江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终730号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹小华，男，1980年9月11日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓志平，男，1985年8月22日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 委托诉讼代理人：张锦云，江苏维业律师事务所律师。 上诉人曹小华因与被上诉人邓志平装饰装修合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初5266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹小华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：邓志平违约在先，曹小华不存在违约。双方约定在次卧整改一堵墙，谈好价格1650元，此项是增加项目，不包括在鉴定造价中，该费用应当计取。双方合同约定装修范围内所有地面砖和墙面砖由曹小华铺贴，地砖完成的工程量人工费要进行计取。室外砖、室外窗边砖、室外阳台砖也应计取。卫生间防水鉴定中只算了两个卫生间的人工费和材料费，因是同层排水，按照邓志平的施工要求，卫生间下面要做防水，回填垃圾平整后上面再做防水，实际等于做了4个卫生间的费用，鉴定费用与实际费用不符，要计取少算的两个卫生间防水的人工费和材料费1000元。 邓志平答辩称，次卧整改的一堵墙鉴定时已经列入已施工范围，不应另外计取。地砖包括室外砖、室外窗边砖、室外阳台砖都是邓志平自行找工匠铺贴，费用已支付，墙面瓷砖还未铺贴，不是曹小华施工项目，不在鉴定范围内。卫生间防水也已在鉴定范围内，曹小华并无异议。曹小华违约在先，一审查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邓志平向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.判令曹小华退还装修工程款17500元、支付违约金5880元（审理中，邓志平将该项请求变更为曹小华退还装修工程款6252.1元、支付违约金2000元）；3.曹小华承担本案诉讼费用。曹小华提出反诉请求：1.判决邓志平继续履行合同；2.确认延长工期70天；3.邓志平支付违约金5880元；4.本诉及反诉诉讼费由邓志平承担。 一审法院认定事实：2019年3月7日，邓志平（甲方）与曹小华（乙方）签订装修承包合同，约定：甲方将位于南通市通州区住房一套承包给乙方装修；承包方式包工包辅料，主要材料由甲方自选，明细详见附表;施工工期从2019年3月1日到2019年6月15日止，总工期为105天;总造价58800元，合同签订之日甲方先预付总工程款的50%，二期付款按总工程进度的80%支付，甲方支付乙方总造价余下的30%工程款，工程全部竣工后支付余下工程款的15%，剩余5%作为保证金，如一年内工程未发现任何质量问题，甲方付清全部尾款;违约责任，甲乙双方需共同遵守合同条款，如其中一方违约，违约金按照合同总金额的10%付给对方，其余损失按实计算。合同签订当日，邓志平向曹小华预付了装修款3万元。 合同签订后，曹小华组织人员开始施工。施工过程中，邓志平经与曹小华商议一致，对室内布局结构进行调整，补砌次卧房门处的一堵墙，增加工程款1650元。为室内地面地砖铺贴问题，曹小华要求邓志平补贴4个工时，计1400元，邓志平未同意，经双方协商由邓志平自行找施工人员铺贴地砖，曹小华以每平方30元的价格支付给邓志平。邓志平找人铺贴地砖结束后电话通知曹小华继续施工，曹小华因在外地施工未及时派员继续施工。2019年6月12日，邓志平发微信给曹小华，内容为：“曹老板，到底何时开始继续？中间我打了多次电话催促你尽快施工，但你一直都以上海工地有工程在施工、很忙为借口，一直迟迟不见动工。根据我们签订的合同协议期限是6月15日全部完工交房，现在就目前装潢进度来看这个时间期限肯定是完成不了。现在给你两个选择：1.给你7天时间，限你此期间内完工；2.终止履行我们之间的合同，并退还多余的17500元装潢款，同时承担合同违约金5880元。如果你选择第一条，若七天内不能按时完工交房，我将自行另请装潢公司施工，同时还是要退还相应多余的装潢款，并承担合同违约金”。曹小华回复：“邓经理我也给二条，第一你打电括我说在上海不能为你个工地回来帮你做，我说回来打你电话。第二你发的信息什么意思，我不懂，给我个解释。” 6月13日，双方又进行了微信沟通，邓志平要求曹小华确定准确做的时间，曹小华要求邓志平将剩余工程款打过来，还有增加的费用什么时间到位。最后，曹小华回复“邓经理我下午回来，明天上午八点到你新房子”，邓志平回复“明天到新房子干什么？”。 6月17日，曹小华发微信给邓志平：“邓经理，你那边怎么弄，我从上海回来的几天了，你也给我个7天时间施工的方案，别把时间都浪费了，好不好，大家一起配合把事情做上去，我等你的回复”。邓志平回复：“曹经理，这七天时间是我给你在合同之外的宽限期限，你怎么安排施工是你自己的事情，本来按约定时间是6月15号完工，你一直迟迟不施工，时间上来不及是你自己的事情，你怎么把责任推到我身上?”。 邓志平于2019年6月28日诉至一审法院。本案审理过程中，因双方对已完工工程量说法不一，邓志平申请鉴定。法院委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉装修工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月18日出具工程造价咨询报告书，鉴定总价为23747.9元。邓志平对该鉴定报告不持异议。曹小华认为还应加上次卧房门处重新砌墙的费用1650元，这不在鉴定报告中。邓志平诉状中主张给工人的杂费1620元，杂费不应作为应付款来处理。地砖也应当进行评估，因邓志平、曹小华协商由邓志平给别人施工，曹小华支付邓志平每平方米30元。 一审法院认为，邓志平、曹小华之间签订的装修工程施工合同不违反法律规定，应为有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。施工过程中，经协商由邓志平另请他人铺贴地砖后，双方为后续施工及工期问题产生争议。曹小华因在外地未及时派员继续施工，邓志平于2019年6月12日通知曹小华，限曹小华7天内完工或终止合同的履行。对此，一审法院认为，邓志平对工期的理解欠妥，虽合同约定施工工期从2019年3月1日到2019年6月15日止，但合同明确总工期为105天，合同是2019年3月7日签订的，预付款也是2019年3月7日支付的，故约定工期应为2019年3月7日至2019年6月21日。实际施工中增加了次卧房门处的一堵墙，工期应相应延长。故邓志平2019年6月12日通知曹小华，限曹小华7天内完工或终止合同的履行，依据不足。曹小华的施工进度缓慢，明显不能在约定的工期内完工，经邓志平催促后，仍不积极组织施工。邓志平、曹小华双方均有违约之处，应当各自承担相应的责任，且双方对合同不能继续履行的责任相当，故对双方主张的违约责任均不予支持。案涉合同的继续履行需要双方的积极配合，因双方已缺乏相互信任，导致案涉合同难以继续履行，故对邓志平要求解除合同的请求，法院予以支持。对邓志平要求继续履行合同的请求，不予支持。合同解除后，没有履行的不再履行，故没有必要再确认延长的工期天数，对邓志平要求确认延长工期的请求，法院不予支持。对曹小华已经施工的部分，根据评估的价格，由邓志平支付，多退少补。经法院委托鉴定，曹小华已施工的装修工程造价为23747.9元，邓志平已支付曹小华3万元，曹小华应返还邓志平6252.1元。在鉴定造价中已包含了次卧砌墙、拆除混凝土的费用，曹小华要求另外加上次卧房门处重新砌墙的费用1650元，没有依据。曹小华要求加上邓志平在诉状中主张给工人的杂费1620元，也没有依据。邓志平在诉状中列举的该杂费1620元，系估算曹小华已完工造价的组成之一。现鉴定机构根据现场测量确认的工程量得出的已完工程造价，已超过邓志平诉状中估算的造价，故应以鉴定结论为依据，不应再加上该1620元。曹小华主张地砖也应当进行评估，因地砖不是曹小华施工的，故没有评估的必要。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百二十条规定，一审判决：一、解除邓志平与曹小华于2019年3月7日签订的装修承包合同；二、曹小华返还邓志平装修工程款6252.1元，于判决发生法律效力后十日内履行；三、驳回邓志平的其他诉讼请求；四、驳回曹小华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取192元，鉴定费2500元，合计2692元，由邓志平负担1417元，由曹小华负担1275元；反诉案件受理费105元，由曹小华负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为曹小华是否存在违约行为及曹小华已完工程量认定是否正确。本院认为，双方在履行装修承包合同的过程中，为地砖铺贴是否增加人工费产生争议，经协商一致，由邓志平自行雇请他人铺贴地砖。地砖铺贴完成后，邓志平几次联系曹小华，要求曹小华及时安排施工，曹小华因故未安排。至2019年6月12日邓志平发送通知时，曹小华未能按约定的施工进度完成，且在约定的剩余工期内明显不可能完成其余施工，构成违约。因双方对合同约定的工程范围有变更，故一审对曹小华已完工程量进行鉴定合乎本案实际情况。曹小华、邓志平均参与现场勘验，曹小华对鉴定范围未提出异议，其在二审中要求在鉴定范围之外再增加工程量没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费489元，由上诉人曹小华负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年五月二十七日 书记员  邱晴