四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终950号 抗诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘红星，男，1977年3月3日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：安徽省蚌埠市怀远县。2018年10月25日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月30日被四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行，现羁押于四川省彭州市看守所。 委托辩护人邓家祥，北京康达（成都）律师事务所律师。 原审被告人张强，男，1981年1月21日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省成都市金牛区。2019年1月4日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年2月2日被四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行，现羁押于四川省彭州市看守所。 指定辩护人王晓蓉，四川蜀坤律师事务所律师。 原审被告人杨秀英，女，1973年2月20日出生于安徽省蚌埠市，汉族，文盲，无业，户籍所在地：安徽省蚌埠市怀远县。2018年10月24日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月30日变更强制措施为监视居住。2019年5月10日被四川省彭州市人民法院决定监视居住。 指定辩护人郭成，四川川豪律师事务所律师。 原审被告人刘利，男，1971年8月16日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：安徽省蚌埠市怀远县。2018年10月25日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月30日变更强制措施为监视居住。2019年5月10日被四川省彭州市人民法院决定监视居住。 指定辩护人张建、王茂柯，四川新开元律师事务所律师。 原审被告人郑明涛，男，1995年11月7日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省彭州市。2018年10月25日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年11月30日被四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行，2019年6月21日被四川省彭州市人民法院决定取保候审。 指定辩护人黄维，四川上盛律师事务所律师。 原审被告人罗秀华，女，1981年10月29日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，无业，户籍所在地：福建省云霄县。2019年1月4日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同日由四川省彭州市公安局变更强制措施为取保候审，2019年6月10日被四川省彭州市人民法院决定取保候审。 指定辩护人陈林君，四川公生明律师事务所律师。 原审被告人黄淑滨，女，1970年9月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：福建省云霄县。2019年1月4日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年2月2日由四川省彭州市公安局变更强制措施为取保候审，2019年6月10日被四川省彭州市人民法院决定取保候审。 指定辩护人敖冬玲，四川高扬律师事务所律师。 原审被告人张宁，男，1979年12月23日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省成都市金牛区。2019年1月8日因涉嫌假冒注册商标被四川省彭州市公安局刑事拘留，同日由四川省彭州市公安局变更强制措施为取保候审，2019年6月10日被四川省彭州市人民法院决定取保候审。 指定辩护人刘艳梅，四川迪扬律师事务所律师。 四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁犯假冒注册商标罪一案，于2019年6月21日作出（2019）川0182刑初190号刑事判决。宣判后，四川省彭州市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘红星提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案，成都市人民检察院检察员郑睿出庭支持抗诉，上诉人刘红星及其委托辩护人邓家祥、原审被告人张强及其指定辩护人王晓蓉、原审被告人杨秀英及其指定辩护人郭成、原审被告人刘利及其指定辩护人王茂珂、原审被告人郑明涛及其指定辩护人黄维、原审被告人罗秀华及其指定辩护人陈林君、原审被告人黄淑滨及其指定辩护人敖冬玲、原审被告人张宁及其指定辩护人刘艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、2018年9月至10月期间，被告人张强伙同**（另处）出资租赁了位于彭州市丽春镇、彭州市、郫都区的房屋，用于其生产、仓储假冒“玉溪”“云烟”等注册商标卷烟的场地，先后雇佣被告人刘红星、杨秀英、刘利在彭州市丽春镇房屋内，采取将“专供出口”香烟进行拆解、翻装的方式，生产假冒注册商标的卷烟，并雇佣被告人郑明涛负责运输原材料及成品翻装卷烟。2018年10月24日公安机关及行政执法部门分别在上述出租屋内，共查获各类香烟，其中玉溪（软）102.5条、玉溪（硬）100条、中华（硬）58条、云烟（软珍品）188条、玉溪（硬）专供出口319.7条，云烟（软珍品）专供出口150条，并予以扣押；同时，扣押烟盒盒皮、锡箔纸、玻璃纸、口花、打码机等大量用于生产假冒注册商标卷烟的原材料和制造工具。经鉴定，现场查获玉溪（软）、玉溪（硬）、中华（硬）、云烟（软珍品）等卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币118815元，现场查获专供出口的卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币155001元。另查明，1.被告人张强在雇佣被告人刘红星期间，共向被告人刘红星发放工资4000元；2.案发时扣押一台与本案无关联性的笔记本电脑。 二、2018年12月，被告人张强分别租赁成都市郫都区团结镇长河村8组45号房屋1楼、郫都区团结镇长河村6组73号房屋，用于其生产、仓储假冒“云烟”注册商标卷烟的场地，并雇佣被告人罗秀华、黄淑滨采取将“专供出口”的香烟进行拆解、翻装的方式，生产假冒注册商标的卷烟，并雇佣被告人张宁负责运送原材料及成品翻装卷烟。2018年12月底，被告人张强安排被告人张宁送货，将翻装好的云烟（软珍品）50条以人民币6300元的价格卖给成都市成华区荆竹南街252号“雅堂小超”老板舒某。2019年1月3日，公安机关在上述出租屋内，共查获各类香烟，分别为云烟（软珍品）专供出口48.4条、云烟（软珍品）194.6条，玉溪（软）74.9条、黄鹤楼（软蓝）25条、芙蓉王（硬）1条，并予以扣押；同时，扣押锡箔纸、香烟盒皮、玻璃纸等大量假冒注册商标的原材料及制造工具。经鉴定，现场查获的云烟（软珍品）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币44758元；现场查获云烟（软珍品）专供出口卷烟，系真品卷烟，价值人民币11132元。另查明，1.公安机关现场查获的玉溪（软）74.9条、黄鹤楼（软蓝）25条、芙蓉王（硬）1条，并非系被告人张强准备用于假冒注册商标的卷烟；2.公安机关分别扣押被告人张强黑色华为手机一部、被告人黄淑滨ｎｕｏｉｏ手机一部、被告人罗秀华金色苹果手机一部、玫瑰金色苹果手机一部，扣押被告人张宁的川Ａ×××××白色别克小轿车一辆；3.其中被告人张强的黑色华为手机、被告人罗秀华的玫瑰金色苹果手机、被告人张宁的川Ａ×××××白色别克小轿车系犯罪时使用。 原审判决认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人的基本情况、常住人口基本信息，物品清单、移送材料清单、扣押决定书、扣押清单及照片，换押证、拘留证、逮捕证、释放通知书、监视居住决定书、移送起诉告知书，营业执照、商标注册证明，手机截图、通话记录和聊天记录、情况说明、车辆信息登记，证人龚某、伍某、黄某1、黄某2、舒某的证言，涉案烟草专卖品核价表、检验报告、检查（勘验）笔录、被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁的供述。 原审判决认为，被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯注册商标所有人的知识产权，扰乱经济社会秩序，其行为构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。关于被告人非法经营数额的认定问题。首先，公诉机关指控金额是由已经附着假冒注册商标标识的香烟和已经制作完成但尚未附着假冒注册商标标识的香烟两部分组成。本案中被告人的假冒犯罪行为即为将香烟装入附着注册商标标识的烟盒内，故没有装入假冒注册商标烟盒内的香烟，属尚未附着假冒注册商标标识的产品，但属于已经制作完成。其次，经庭审查明，现场查获的尚未附着假冒注册商标标识的香烟和烟盒盒皮、玻璃纸、锡箔纸、口花等假冒注册商标标识香烟包装物的品牌、种类、数量均能相互吻合对应，且被告人张强也明确表示所查获的未附着假冒注册商标标识的香烟将被用于假冒他人注册商标的产品。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案中查获的尚未附着假冒注册商标标识的香烟产品价值应当计入被告人的非法经营数额。综上，被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其中被告人张强的非法经营数额为336006元，被告人刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛的非法经营数额均为273816元；被告人罗秀华、黄淑滨、张宁属情节严重，非法经营数额均为62190元。纵观本案假冒注册商标的犯罪过程，涉及到租赁场地、采购、具体生产、货物运送等各环节，各被告人均是根据各自不同分工实施犯罪，他们在共同犯罪中作用和地位相当，不宜区分主从犯。被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，酌情从轻处罚。综合被告人杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁的犯罪情节、案发后确有悔罪表现、没有再犯罪的危险，对六被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对六被告人适用缓刑。对扣押在案的翻装香烟、专供出口的香烟、锡箔纸、香烟盒皮等及各被告人犯罪使用的财物等，依法予以没收。对扣押在案的被告人罗秀华、黄淑滨的未供犯罪所用的物品，应予发还。对扣押在案的与本案无关联性的笔记本电脑一台，由公安机关查明后依法处理。原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘红星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨秀英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；五、被告人郑明涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人罗秀华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人黄淑滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人张宁犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；九、对扣押在案的翻装香烟、专供出口的香烟、锡箔纸、香烟盒皮、玻璃纸、封口机、打码机等（详见附表）及被告人张强的黑色华为牌手机一部、被告人罗秀华玫瑰金苹果手机一部、被告人张宁的白色别克川Ａ×××××汽车一辆，依法予以没收；扣押在案的被告人黄淑滨的ｎｕｏｉｏ手机一部、被告人罗秀华的金色苹果手机一部，依法予以发还；十、对被告人张强的违法所得6300元、刘红星的违法所得4000元，依法予以追缴。 四川省彭州市人民检察院抗诉及四川省成都市人民检察院支持抗诉认为：1.原审判决认定被告人刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛均假冒两种以上注册商标，非法经营数额273816元，四名被告人犯罪情节一致，犯罪金额相同，在共同犯罪中地位、作用相当，但对被告人刘红星判处实体刑，对被告人杨秀英、刘利、郑明涛适用缓刑，属于量刑不均衡。庭审中，四川省成都市人民检察院明确量刑不均衡是指对被告人杨秀英、刘利、郑明涛量刑畸轻。2.原审判决适用法律错误，导致罚金刑量刑畸轻。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。原审判决判处被告人张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁的罚金均明显低于上述法律规定的“非法经营数额的50％以上一倍以下”的标准，属于罚金刑量刑畸轻。 上诉人刘红星上诉提出：1.其只是受雇于张强，以每件260元的价格帮助张强翻包香烟，关于租赁房屋、包装的原材料、工具及香烟的来源和销售均不知情，在整个犯罪过程中并没有起到主要作用，不应当认定为共同犯罪；2.在房屋内被抓获时由郑明涛拉来的专供出口的卷烟还在车上，不应当认定为刘红星的犯罪金额；3.在富新家园查获的制造工具和材料以及在镇江查获的中华58条、云烟188条、玉溪27条与刘红星无关。综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 刘红星的辩护人提出以下辩护意见：1.本案中刘红星等人是从犯，应当从轻或者减轻处罚。刘红星与张强在整个制假经营牟利方面没有共谋，没有共同的犯罪故意，仅仅参与翻包加工环节，张强对全部犯罪金额承担全部法律责任，刘红星仅对本案自己参与的犯罪金额承担法律责任。2.刘红星是初犯、偶犯，积极坦白、认罪悔罪，符合法律规定的缓刑条件，依法应当判处缓刑。3.刘红星被抓获时的现场车载专供出口烟价值15.5万元，以及另外两处查获的价值72390元的香烟，均不属于刘红星的犯罪金额，刘红星的犯罪金额只有46410元，不属于情节特别严重。4.原判对刘红星等人和罗秀华等人分别在两处作坊涉案制假的同样香烟的估值相差太大，导致定罪量刑差距大。 原审被告人张强及其辩护人提出以下意见：尚未翻装的专供出口香烟不应当计入犯罪金额；已经销售的香烟应当以销售价格为准，尚未销售的按照实际平均价格，实际销售的价格是126元/条，原判认定的是200多元/条，差距太大；原判对于罚金的判决符合罪刑相一致，不是畸轻；对张强的量刑过重,案涉香烟的鉴定价格是市场零售价，而张强的行为属于批发，且一般不会以正常的市场价出售，以正常的市场价计算不公平。 原审被告人杨秀英及其辩护人提出以下意见：对杨秀英的量刑罪刑相适应，应当予以维持；本案应当区分主犯和从犯，杨秀英仅是辅助工作，起的作用较小，应当认定为从犯，适用缓刑符合规定。 原审被告人刘利及其辩护人提出以下意见：公安机关查获的车辆内的烟系刚拉到制假窝点，未进行过任何加工制造，刘利并不知情，也未接触过，故不应当计入刘利的犯罪金额中；本案应当区分主从犯，刘利系从犯；刘利从事制作假烟的时间极短，只是打工者，按件拿工资，其获利只有1400元，犯罪情节显著轻微，原判量刑过重；刘利仅获利1400元，判处1万元的罚金已经超过了违法所得的5倍，罚金刑适当；刘利具有法定从轻或减轻处罚情节。 原审被告人郑明涛及其辩护人提出以下意见：郑明涛只是负责运输货物，仅运输了3、4次，郑明涛当庭认罪、悔罪，原判适用法律正确，罪刑相适应，应予维持。 原审被告人罗秀华及其辩护人提出以下意见：罗秀华是初犯，如实供述，原判量刑适当，请求予以维持。 原审被告人黄淑滨及其辩护人提出以下意见：黄淑滨文化程度不高、法律意识淡薄，参与犯罪时间不长，危害性不大，家里经济较困难，认罪、悔罪态度良好，原判认定事实清楚、量刑适当。 原审被告人张宁及其辩护人提出以下意见：张宁有自首情节，对其应当减轻或免除处罚；张宁没有违法所得，罚金刑数额应根据犯罪情节决定。 本院经审理查明： 一、案涉商标的相关情况 1979年10月31日，上海卷烟厂经国家工商行政管理总局核准注册第100328号“中华”商标，使用商品范围为第43类卷烟；2011年6月15日，该商标变更注册人名义为上海烟草集团有限责任公司；2012年9月19日，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。2018年11月23日、2019年1月28日，上海烟草集团有限责任公司分别出具《证明》，载明：“中华”牌卷烟商标是其公司经国家工商行政管理局注册的卷烟商标，注册证号为第100328号。“中华”牌卷烟商标是中国驰名商标。“中华”牌卷烟是由上海烟草集团有限责任公司上海卷烟厂生产的卷烟。公司从未委托集团外的其他任何企业和个人加工、生产、仓储“中华”牌卷烟及其外包装。 2010年9月21日，红塔烟草（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7177297号、第7177301号“玉溪”商标，核定使用商品范围均为第34类，包括小雪茄烟、非医用含烟草代用品的香烟、雪茄烟、香烟（截止），注册有效期均至2020年9月20日止。2018年11月12日、2019年1月15日，红塔烟草（集团）有限责任公司分别出具《回函》，载明：“其未指定或委托刘红星、郑明涛、张强、罗秀华等任何个人、组织或其他单位从事其集团旗下卷烟品牌的生产及相关业务。” 2011年6月14日，红云红河烟草（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8042333号“云烟”商标，核定使用商品范围为第34类香烟（截止），注册有效期至2021年6月13日止。2018年11月19日、2019年1月25日，红云红河烟草（集团）有限责任公司分别出具《关于调取相关证据的复函》，载明：“其公司未委托或授权刘红星、郑明涛、张强、罗秀华等人从事旗下卷烟品牌生产等相关业务……” 以上事实，有经庭审质证的上海烟草集团有限责任公司提供的《证明》、商标注册证复印件、注册商标变更证明复印件、核准续展注册证明复印件、营业执照复印件，红塔烟草（集团）有限责任公司提供的《回函》、商标注册证复印件、营业执照复印件，红云红河烟草（集团）有限责任公司提供的《关于调取相关证据的复函》、商标注册证复印件、营业执照复印件、“云烟”中国驰名商标奖牌照片复印件予以证明，本院予以确认。 二、张强与刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛的相关涉案事实 2018年9月至10月期间，张强伙同**（另处）出资租赁了三处房屋，其中彭州市丽春镇房屋用于将“中华”“云烟”“玉溪”牌“专供出口”的卷烟以拆解、翻装的方式生产同品牌的用于国内销售的卷烟，彭州市房屋、郫都区房屋作为仓库存储原材料、制造工具以及翻装完成的卷烟等物品。刘红星受张强的雇佣在彭州市丽春镇房屋内进行卷烟的拆解、翻装，刘红星又邀约其妻杨秀英、其兄刘利参与卷烟的翻装。郑明涛受张强的雇佣负责运输原材料及成品翻装卷烟。 2018年10月24日，彭州市公安局民警联合彭州市烟草专卖局执法人员在彭州市丽春镇房屋内，挡获刘红星、杨秀英、刘利及前来送货的郑明涛，在房屋内查获已翻装的玉溪（软）75.5条、玉溪（硬）100条、玉溪（硬）（专供出口）9.8条以及大量用于生产翻装卷烟的原材料及其他制造工具，在郑明涛的车上查获云烟（软珍品）（专供出口）150条、玉溪（硬）（专供出口）309.9条。同日，执法人员在彭州市房屋内查获大量假冒注册商标的玉溪、云烟、中华等盒皮及其他制造工具；在郫都区房屋内查获翻装中华（硬）58条、云烟（软珍品）188条、玉溪（软）27条，及打码机、笔记本电脑各1台。 上述事实，有经庭审质证的物品清单、移送材料清单、扣押决定书、扣押清单及照片，到案经过、手机截图，证人龚某的证言及所提供的租房协议复印件、证人伍某的证言、证人黄某1的证言，张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛的供述予以证明，本院予以确认。 三、关于张强与罗秀华、黄淑滨、张宁的相关涉案事实，经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 四、案涉卷烟的鉴定及价格情况 2018年10月26日、11月2日，四川省烟草质量监督检测站针对刘红星等人的涉案卷烟分别出具《检验报告》，鉴别检验结论为：查获的中华（硬）、云烟（软珍品）、玉溪（软）、玉溪（硬）均系假冒注册商标且伪劣卷烟；玉溪（硬）（专供出口）、云烟（软珍品）（专供出口）均系真品卷烟。 2019年1月16日，四川省烟草质量监督检测站针对罗秀华等人的涉案卷烟出具《检验报告》，鉴别检验结论为：查获的云烟（软珍品）、玉溪（软）均系假冒注册商标且伪劣卷烟；云烟（软珍品专供出口）系真品卷烟。 2018年11月12日，四川省烟草专卖局针对刘红星等人翻装卷烟中所涉牌号规格卷烟价格出具《价格鉴证卷烟基本信息表》，载明：“玉溪（软）零售价格230元/条、玉溪（硬）零售价格230元/条、玉溪（硬）（专供出口）零售价格330元/条、云烟（软珍品）（专供出口）零售价格330元/条、中华（硬）零售价格500元/条、云烟（软珍品）零售价格230元/条。”成都市郫都区烟草专卖局、彭州市烟草专卖局分别依据上述零售价格，对张强、刘红星等人案涉卷烟价格出具《涉案烟草专卖品核价表》。 2019年1月7日，四川省烟草专卖局针对罗秀华等人翻装卷烟中所涉牌号规格卷烟价格出具《价格证明》，载明：“玉溪（软）零售价格230元/条、黄鹤楼（软蓝）零售价格190元/条、芙蓉王（硬）零售价格250元/条、云烟（软珍品）零售价格230元/条、云烟（软珍品）专供出口零售价格230元/条。”彭州市烟草专卖局针对张强、罗秀华等人案涉卷烟价格出具《涉案烟草专卖品核价表》。 2019年6月19日，彭州市烟草专卖局针对同一品牌卷烟在2018年和2019年定价不一致问题，出具《情况说明》，载明：2018年10月24日，彭州市公安局查获彭公（经）立字﹝2018﹞1536号案件中，涉案物品“云烟（软珍品）专供出口”属于出口倒流烟草制品，根据《四川省烟草专卖局关于公布2017年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知》中2017年度四川省卷烟平均零售价格计算，为330元/条。2019年1月4日，彭州市公安局彭公（经）立字﹝2019﹞67号案件查获涉案物品“云烟（软珍品）专供出口”，根据四川省烟草专卖局关于出口倒流烟定价最新要求，出口倒流卷烟如对应的同品牌同规格国产品牌卷烟低于272元/条的，应按照对应的同品牌同规格国产品牌卷烟实际价格定价，因“云烟（软珍品）”零售价为230元/条，故该案件所涉及的“云烟（软珍品）专供出口”的定价为230元/条。 上述事实，有经过庭审质证的四川省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》，四川省烟草专卖局出具的《价格鉴证卷烟基本信息表》、《价格证明》，彭州市烟草专卖局出具的《情况说明》、《涉案烟草专卖品核价表》，成都市郫都区烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品核价表》予以证明，本院予以确认。 五、关于原审被告人张宁的到案情况 彭州市公安局经济犯罪侦查大队民警熊凯于2019年1月8日出具的《到案经过》载明：“2019年1月8日，我接到门卫通知，有人要找经侦大队投案自首，随即我前去查看，该男子自称叫张宁，因为给我们抓获的涉嫌假冒注册商标的犯罪嫌疑人张强运送假烟前来投案自首。于是我立即通知敖平案侦中队民警陈丹前来，随后我们将张宁带至彭州市公安局集中办案区作进一步处理。” 彭州市公安局敖平案侦中队民警陈丹于2019年1月8日出具的《到案经过》载明：“2019年1月8日，我接到经侦大队熊凯通知，我们正在办理的张强、罗秀华等人涉嫌假冒注册商标案中负责运送假烟的司机张宁到彭州市公安局投案自首。随即我和熊凯将张宁带至彭州市公安局集中办案区作进一步处理。” 上述事实，有经过庭审质证的彭州市民警熊凯、彭州市公安局敖平案侦中队民警陈丹出具的《到案经过》予以证明，本院予以确认。 本院认为： 一、关于涉案卷烟货值的认定 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第四条规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。本案中，虽然查明张强于2018年12月底以6300元的价格销售了一件“中华”翻包烟，但本案查获的翻装卷烟品牌规格多、数量大，该销售价格也仅有张强的供述和具有利害关系的证人证言等言辞证据证明，缺乏客观证据，且仅以该单次、单品牌、小数量卷烟的销售价格也无法查清涉案多品牌多规格卷烟的实际销售价格，故本案应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门即四川省烟草专卖局出具的卷烟零售价格计算涉案货值金额。原审被告人张强及其辩护人提出应当以实际销售价格计算涉案卷烟货值的意见不能成立，本院不予采纳。 四川省烟草专卖局于2018年11月12日出具的《价格鉴证卷烟基本信息表》中，玉溪（硬）专供出口的零售价格为330元/条，云烟（软珍品）专供出口零售价格为330元/条；2019年1月7日出具的《价格证明》，云烟（软珍品）专供出口零售价格为230元/条，对专供出口的卷烟的定价进行了较大调整并按照对应的同品牌同规格国产品牌卷烟实际价格定价。对此，彭州市烟草专卖局也对价格调整原因做出了情况说明。本院认为，本案查获的尚未进行翻装的专供出口的卷烟，是运送到制假窝点准备用于翻装的卷烟且用于国内市场销售，对案涉的专供出口香烟的价格认定应当以国内销售的该品牌卷烟价格进行计算，即应当以230元/条的价格计算。上诉人刘红星及其辩护人所提对该部分尚未翻装的专供出口卷烟的计价标准不当的意见成立，本院予以采纳。原审法院部分计价标准有误，本院予以纠正。据此，涉及张强、刘红星、刘利、杨秀英、郑明涛等人的涉案卷烟货值为226846元；涉及张强、罗秀华、黄淑滨、张宁等人的涉案卷烟货值为62190元。 二、关于上诉人刘红星的非法经营数额的认定 刘红星及其辩护人提出，在彭州市丽春镇房屋查获的还在郑明涛的货车上尚未卸载的专供出品的香烟，刘红星等人尚未进行翻包，故不应当计入其犯罪金额。本院认为，郑明涛受张强的安排运送该部分香烟到制假窝点的目的是为了让刘红星等人进行翻装，对此也与刘红星等人达成共识，且卷烟属于专营物品，该部分卷烟也不允许在国内市场流通经营，故该部分卷烟应当计入刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛参与的与张强共同犯罪的数额当中，对上诉人刘红星及其辩护人的该意见，本院不予采纳。 刘红星及其辩护人还提出，刘红星只在塔子村制假窝点翻包卷烟且没有翻包过“中华”卷烟，故在郫都区房屋内查获的卷烟与其无关，不应当计入其犯罪金额。对此本院认为，根据张强、杨秀英的供述以及郑明涛的指认，能够证明彭州市丽春镇房屋系制假窝点，翻包的香烟中包括“中华”卷烟，郫都区房屋系储存卷烟的仓库，张强也未供述同一时期存在其他制假窝点，故原审法院认定在该处查获的翻包香烟来源于上述制假窝点并无不当，该部分翻包香烟的货值应当计入张强、刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛的犯罪金额。对刘红星及其辩护人的该意见，本院不予采纳。 三、关于罪名认定 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……”第二款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……” 本案中，张强等人共同实施了非法生产、销售烟草专卖品的行为，系共同犯罪。其中张强租赁房屋，提供用于翻装卷烟的原材料和工具，雇佣刘红星、杨秀英、刘利、罗秀华、黄淑滨拆解、翻装卷烟，雇佣郑明涛、张宁为其运输用于翻装的原材料和翻装后的成品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚并按照主犯张强的犯罪行为来确定本案的罪名。张强参与的全部非法经营数额为289036元，按照前述法律和司法解释的规定，其符合非法经营罪的构成要件及“情节特别严重”的规定，应处五年以上有期徒刑，相较于生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪处罚较重。故本案应当依照非法经营罪定罪处罚，原审判决以假冒注册商标罪定罪不当。但鉴于本案中非法经营罪相较于假冒注册商标罪为重罪，在抗诉机关未对本案罪名提出抗诉的情况下，本院对罪名不再予以纠正。 四、关于量刑 本案各被告人构成非法经营罪的共犯，其中张强参与全部犯罪，非法经营数额为289036元，情节特别严重；刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛参与非法经营数额为226846元，情节严重；罗秀华、黄淑滨、张宁参与非法经营数额为62190元，情节严重。在共同犯罪中张强起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁受张强的雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚；在各从犯当中，刘红星虽受雇于张强，但其主要负责卷烟的生产环节，并帮助张强招徕杨秀英、刘利，积极主动实施犯罪行为，其作用较主犯张强而言虽居从属地位，但较杨秀英、刘利等人而言其在共同犯罪中所起作用较大，故量刑时应有所区别；张宁犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，可从轻或减轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、认罪态度，对刘红星、杨秀英、刘利、郑明涛、罗秀华、黄淑滨、张宁均应予以从轻处罚。 张强犯非法经营罪，情节特别严重，本应处五年以上有期徒刑。原审判决以张强犯假冒注册商标罪判处有期徒刑四年，虽定罪不当，量刑畸轻，但鉴于抗诉机关并未对原审被告人张强的罪名及刑期予以抗诉，根据刑事诉讼法“上诉不加刑”原则，本院对张强的罪名及刑期不再改判。上诉人刘红星参与的非法经营数额为226846元，情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，其虽为从犯，但相较于其他从犯作用较大，原审判决综合其犯罪事实和量刑情节，对刘红星判处有期徒刑三年并无不当。对于刘红星及其辩护人提出对刘红星量刑过重，应适用缓刑的意见，本院不予采纳。原审判决根据原审被告人杨秀英、刘利、郑明涛在本案犯罪行为中所起的作用和地位以及认罪态度，对其判处有期徒刑并适用缓刑符合罪刑相适应原则，并无不当，抗诉机关提出的对上述原审被告人量刑畸轻的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。罗秀华、黄淑滨、张宁参与非法经营的犯罪数额为62190元，情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，原审判决对其量刑适当。原审判决虽未认定张宁的自首情节，但在量刑时已予以了从轻处罚，对其量刑并无不当。 关于罚金刑，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪的，应当并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因本案仅查实了张强销售一件卷烟的事实，但根据本案证据显示张强在案发前已经有过一段时间的销售，故不能仅以查实的一件卷烟的销售金额6300元认定为张强的全部违法所得，张强及其辩护人提出应当以6300元计算违法所得来判处罚金的意见不成立，本院不予支持。《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”本案查获的卷烟虽未进行销售，但张强在共同犯罪中起主要作用且非法经营数额达289036元，相较于其犯罪情节，原审判决对其判处罚金3万元畸轻，应予改判；其余原审被告人及上诉人刘红星分别参与了部分共同犯罪且在共同犯罪中起次要作用，原审判决综合其犯罪情节分别对其判处的罚金刑符合罪刑相适应原则，并无不当。故抗诉机关提出对张强罚金刑量刑畸轻的意见成立，本院予以采纳；但提出对其余各原审被告人罚金刑量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决审判程序合法，部分事实认定错误，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十六条之规定，判决如下： 一、维持四川省彭州市人民法院（2019）川0182刑初190号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项，即被告人刘红星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人杨秀英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人刘利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人郑明涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人罗秀华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人黄淑滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人张宁犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；对扣押在案的翻装香烟、专供出口的香烟、锡箔纸、香烟盒皮、玻璃纸、封口机、打码机等（详见附表）及被告人张强的黑色华为牌手机一部、被告人罗秀华玫瑰金苹果手机一部、被告人张宁的白色别克川Ａ×××××汽车一辆，依法予以没收；扣押在案的被告人黄淑滨的ｎｕｏｉｏ手机一部、被告人罗秀华的金色苹果手机一部，依法予以发还；对被告人张强的违法所得6300元、刘红星的违法所得4000元，依法予以追缴。 二、撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182刑初190号刑事判决第一项，即被告人张强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 三、原审被告人张强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月4日起至2023年1月3日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 红 审判员 黄金迪 审判员 兰 田 二〇二〇年五月十三日 书记员 周巳铃