上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1883号上诉人(原审原告)：王安祺，女，1990年1月1日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：祝伊成，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：藤渡教育科技(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：赵浩贤，职务执行董事。委托诉讼代理人：陈磊，北京植德律师事务所律师。上诉人王安祺、上诉人藤渡教育科技(上海)有限公司(以下简称“藤渡教育公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初34905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王安祺上诉请求：撤销一审判决，改判藤渡教育公司支付其：1、2019年3月及4月工资差额人民币10,375.86元(以下币种均为人民币)；2、2018年1月至2018年8月提成500,000元；3、2018年11月至2019年4月加班费合计5,172.41元；4、2018年至2019年4月未结算课时及录取绩效奖金合计3,250元。事实和理由：其系根据藤渡教育公司法定代表人的要求自2019年3月28日起在家休息，且公司未有明确的复岗时间要求，故应视为出勤，不应扣减工资。其与藤渡教育公司的母公司签订了《干股赠与协议》，约定以藤渡教育公司收入流水作为提成依据，虽然协议签订于2016年6月，约定有效期为两年，但藤渡教育公司成立于2016年9月，支付的提成也是从2016年9月起算，故协议的有效期应顺延两个月。另外，其于2019年1月31日及同年3月22日加班是事实，虽未经审批，但确实发生，藤渡教育公司应当支付加班费。因一审判决未支持其提出的诉讼请求，故上诉如请。藤渡教育公司辩称，王安祺在2019年3月、4月期间存在迟到、早退及漏打考勤卡等情形，依据《员工手册》的规定应当予以扣款或按事假处理，故不应支持其提出的支付工资差额的上诉请求。关于年终绩效奖金(即干股分红)的争议主体并非藤渡教育公司，分红争议亦不属于劳动争议案件处理范围，即使要在本案中处理，根据公司截止至2019年6月底的营业收入总额，应支付王安祺的分红提成金额亦为11,747.58元。至于王安祺主张公司支付绩效奖金，因王安祺未证明公司对此有明确规定，故不应得到支持。关于王安祺主张的加班费，其已于2018年11月和12月以调休方式得到补偿，王安祺主张2019年后的加班费，因其不能提供加班审批单，应当予以驳回。同时，藤渡教育公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判藤渡教育公司不支付王安祺：1、2019年4月1日至同月30日工资差额5,491.39元；2、2018年11月1日至2018年12月31日延长工作时间加班工资4,655.17元；3、2018年1月至2018年6月提成452,935.40元。事实和理由：王安祺在2019年3月、4月期间存在迟到、早退及漏打考勤卡等情形，公司依据《员工手册》的规定予以扣款后已足额发放应支付的工资，2018年11月及12月加班亦已以调休方式进行结算，故一审法院再判决公司支付王安祺工资差额和加班费不当。关于提成争议的上诉意见同前述答辩意见。王安祺辩称，其意见同前述上诉意见，故不同意藤渡教育公司提出的上诉请求。王安祺向一审法院起诉请求：请求判令藤渡教育公司支付其：1、2019年3月及4月工资差额10,375.86元；2、2018年1月至2018年8月提成500,000元；3、2018年11月至2019年4月加班费合计6,120.69元；4、2018年至2019年4月未结算课时及录取绩效奖金合计3,250元。一审审理过程中，王安祺调整第三项诉讼请求为要求藤渡教育公司支付2018年11月至2019年4月加班费合计5,172.41元。一审法院认定事实：王安祺于2016年6月16日入职于藤渡教育公司母公司北京世通美嘉教育咨询有限公司(以下简称“世通公司”)工作，并签订一份期限为2016年6月22日至2017年7月22日的《劳动合同》。2016年6月19日，王安祺与世通公司签订《干股赠与协议》(世通公司为甲方、王安祺为乙方)，该协议约定，鉴于王安祺对公司的贡献，为进一步提高公司经济效益和工作效率，公司于2016年1月1日召开股东会，决议向王安祺以赠与干股的方式对其进行奖励和激励。具体协议条款为：甲方赠与乙方干股比例为世通公司全资出资的上海子公司藤渡教育公司总股本的百分之五，有效期为两年，本协议自双方签字盖章后正式生效，在有效期内不得转让和继承；上海子公司会计年度营业流水收入的确定，甲方按照现行国家会计制度要求核算出上海子公司真实的营业流水收入金额。如乙方对会计年度营业流水收入金额有异议，应以双方均认可的第三方会计师(事务所)审计确定金额为准。……。乙方享有甲方上海子公司年度营业总收入的分红权利，即乙方享有上海子公司会计年度营业总收入金额的百分之五……。2016年年底，藤渡教育公司法定代表人赵浩贤通过pos机从个人账户转账给王安祺150,000元。2017年7月23日，双方当事人签订了《劳动合同》，合同期限为2017年7月23日至2019年7月22日，约定王安祺每月工资为30,000元，岗位为副总经理。2018年初王安祺岗位调整为总经理，2018年9月份调整为全国时尚总监。2018年上半年，藤渡教育公司分别以法定代表人的名义及公司名义转至王安祺及王安祺家人名下2017年的提成款495,200元。双方在沟通2018年提成款问题上意见分歧，2019年3月28日，王安祺收到藤渡教育公司法定代表人赵浩贤的微信，要求王安祺开始休息等内容，之后双方多次沟通未果。王安祺于2019年5月20日，向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求藤渡教育公司支付王安祺：1、2019年3月1日至2019年4月30日的工资差额10,375.86元；2、2018年11月1日至2019年4月30日的延长工作时间加班工资6,120.69元；3、2018年1月1日至2018年8月30日的提成500,000元；4、2018年1月1日至2019年4月30日的未结算绩效奖金3,570元。该仲裁委员会于2019年7月18日依法作出静劳人仲(2019)办字第1388号裁决书，裁决：一、藤渡教育公司支付王安祺2019年4月1日至2019年4月30日的工资差额5,491.39元；二、藤渡教育公司支付王安祺2018年11月1日至2018年12月31日期间的延长工作时间加班工资4,655.17元；三、对王安祺的其余请求不予支持。王安祺对仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，对王安祺的诉讼请求，分析如下：1、关于2019年3月及4月工资差额部分的确认。2019年3月28日，藤渡教育公司通知王安祺在家休息，但未明确休息截止时间。2019年4月2日，王安祺通过考勤上班，故确认2019年3月29日及4月1日系藤渡教育公司要求王安祺在家休息，该期间藤渡教育公司应支付王安祺出勤工资。根据考勤记录，王安祺在正常上班期间存在迟到、早退情况，现藤渡教育公司依据考勤明细表及员工手册关于迟到、早退、漏打卡及事假情况扣款的相关规定核算，已支付王安祺的2019年3月份工资并无不妥；仲裁委经核算，藤渡教育公司应支付王安祺2019年4月份工资21,603.45元，藤渡教育公司已支付王安祺16,112.06元，藤渡教育公司还应支付王安祺2019年4月1日至2019年4月30日的工资差额5,491.39元，一审法院认为，该核算结果并无不妥之处，可以采信；2、关于王安祺主张2018年1月至2018年8月的提成。根据王安祺与世通公司在2016年6月19日签订的《干股赠与协议》约定，世通公司赠与王安祺干股比例为该公司全资出资的上海子公司藤渡教育公司总股本的百分之五，有效期为两年，王安祺享有上海子公司年度营业总收入的分红权利，即王安祺享有上海子公司会计年度营业总收入金额的百分之五等内容。根据该约定及综合考虑藤渡教育公司已经支付王安祺费用的计算方式，藤渡教育公司应当支付王安祺年度营业总收入金额的百分之五，期限自2018年1月至2018年6月。现王安祺根据藤渡教育公司2018年上半年度签约信息表主张分成权利，尚属合理，可以采信。藤渡教育公司应当根据2018年1月至6月的营业流水金额9,058,708元计算5%，即藤渡教育公司应支付王安祺的提成为452,935.40元。藤渡教育公司主张根据藤渡教育公司的营业额盈利部分计算王安祺的提成，有悖于《干股赠与协议》的约定，难以支持；3、王安祺主张2018年11月至2019年4月加班费的计算。王安祺同意仲裁委裁决的2018年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资4,655.17元，因藤渡教育公司并未起诉，因此对于该期间的加班工资，一审法院予以支持。王安祺另主张2019年1月31日、2019年3月22日的2天加班工资，每天258.62元共517.24元，因王安祺确认该期间的加班未按照员工手册经过审批程序，鉴于藤渡教育公司否认王安祺加班事实，因此对于该期间的加班费，难以支持；4、王安祺主张2018年至2019年4月未结算课时及录取绩效奖金的计算合计为3,250元，因王安祺并未提供合法有效的证据予以佐证其授课及录取客户，因此对于王安祺的该项诉讼请求，难以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、藤渡教育科技(上海)有限公司应自本判决生效之日起七日内支付王安祺2019年4月1日至2019年4月30日的工资差额5,491.39元；二、藤渡教育科技(上海)有限公司应自本判决生效之日起七日内支付王安祺2018年11月1日至2018年12月31日期间的延长工作时间加班工资4,655.17元；三、藤渡教育科技(上海)有限公司应自本判决生效之日起七日内支付王安祺期限自2018年1月至2018年6月的提成452,935.40元；四、驳回王安祺其余诉讼请求。本院在二审期间，藤渡教育公司围绕上诉请求提交了该公司《利润表》为证，证明截至2019年6月，公司的营业总收入计234,951.51元，若计算提成，应以该数据为计算依据，故应支付王安祺的提成金额为11,747.58元。对此，王安祺认为，该统计表由藤渡教育公司自行制作，故不认可该证据材料的真实性，且依法不属于新证据，不应予以采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，藤渡教育公司因王安祺在2019年3月6日上午、19日上午及29日全天漏打考勤卡，根据《员工手册》的规定扣发王安祺相当于其两天工资2,758.62元。同年4月1日，藤渡教育公司因同样原因扣发王安祺相当于其一天工资1,379.31元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2019年3月及4月工资差额争议，王安祺上诉认为其在该期间正常出勤，藤渡教育公司应全额支付其工资，而藤渡教育公司认为王安祺在该期间有迟到、早退及漏打考勤卡的记录，依据《员工手册》规定应当予以扣款，亦不同意一审法院作出的补发工资差额的判决。综观双方当事人在仲裁、法院审理时的陈述，可以发现双方矛盾显露于2019年3月28日藤渡教育公司通知王安祺在家休息但未明确休息截止时间之时，王安祺上诉称为防止藤渡教育公司恶意造成其旷工事实，其从4月2日起坚持前往公司上班，故在3月28日矛盾显露之前，藤渡教育公司根据王安祺存在迟到、早退等情况的考勤记录作出扣款处理符合《员工手册》的规定，王安祺并未证明3月28日前考勤记录不实，故对其称该期间为全勤的意见难以采信，一审法院不支持其提出全额支付3月1日至28日期间工资的请求并无不当；3月29日至4月1日期间，王安祺根据藤渡教育公司要求未到岗，应视为正常出勤，一审法院认为藤渡教育公司应支付王安祺该期间工资是正确的，但未判决藤渡教育公司支付王安祺2019年3月29日被扣工资1379.31元有误，本院予以纠正。即使藤渡教育公司称该月少扣迟到早退积分从而少扣王安祺工资属实，因迟到早退扣分与漏打考勤卡扣分机制不同，且藤渡教育公司并未提出相应主张，故本院对藤渡教育公司提出的异议不予采信；关于4月2日之后扣发工资，因王安祺同样有迟到、早退及漏打考勤卡记录，其亦未证明考勤记录不实，故一审法院处理无误。关于2018年1月至2018年8月提成500,000元争议，因王安祺提出该主张依据的系其在世通公司工作期间与该公司订立的《干股赠与协议》，奖励和激励王安祺的原因是其对世通公司做出的贡献，虽然奖励的物质是世通公司全资子公司藤渡教育公司的股份，王安祺因此享有藤渡教育公司营业收入分红的权利，但王安祺在本案中向藤渡教育公司主张缺乏合同依据。王安祺上诉认为藤渡教育公司实际支付过分红即本案主张的提成款，故藤渡教育公司有义务继续履行，但在双方产生争议的情况下，以非合同方自愿履行作为其应承担的合同责任缺乏依据，本院对王安祺提出的该理由不予采信；而若王安祺依据的是股东身份提出主张，则非本案处理范围，故藤渡教育公司提出的抗辩意见成立，本院予以采信，对王安祺提出的提成请求予以驳回，王安祺可另行提出主张。关于2018年11月至2019年4月加班费争议，一审法院处理无误，本院认同该院阐述的理由，王安祺亦承认其申请加班未获批准，故其以加班确实发生为由要求支付加班费缺乏依据，本院不予支持。关于2018年至2019年4月未结算课时及录取绩效奖金争议，王安祺并未举证应由藤渡教育公司支付上述款项的证据，故一审法院作出不予支持的判决无误，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初34905号民事判决第二项、第四项；二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初34905号民事判决第一项、第三项；三、上诉人藤渡教育科技(上海)有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人王安祺2019年3月29日及2019年4月期间工资差额人民币6,870.70元；四、驳回上诉人王安祺要求上诉人藤渡教育科技(上海)有限公司支付2018年1月至2018年8月提成人民币500,000元的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由上诉人藤渡教育科技(上海)有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人藤渡教育科技(上海)有限公司与上诉人王安祺各半负担。本判决为终审判决。审判长 黄 皓审判员 武之歌审判员 姜 婷二〇二〇年五月十二日书记员 丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……。