湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4642号上诉人（原审原告）：黄杜挺，男，1985年8月21日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：**，湖南道格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三一汽车起重机械有限公司，住所地湖南省长沙市金洲新区金洲大道西168号。法定代表人：向文波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑洋，男，1991年1月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该公司员工。上诉人黄杜挺与上诉人三一汽车起重机械有限公司（以下简称三一公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄杜挺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄杜挺一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案系三一公司非法解除劳动合同关系，三一公司应当支付赔偿金，一审法院查明事实错误、适用法律错误。1、三一公司相关负责人在微信已通知申请人因“任务未完成且不配合加班”“退人资”“拒绝接受”的处理。三一公司未提交任何证据证明有“退人资”可再次安排工作的规定，及履行了相关告知义务。2.黄杜挺到人力资源部门之后，三一公司人力资源部并未重新安排工作，直接下发离司通知书。《离司通知书》系三一公司人力资源部交由黄杜挺，其抬头即为“大吨位部门黄杜挺：因……”，其明确勾选“公司解除”并经各相关部门负责人签字。系公司名义对黄杜挺本人及相关工作交接责任人的通知。3.三一公司终止了黄杜挺的考勤、办理了交接手续。之后，不再对其考勤、管理、发薪，未通知其返岗。这种情况下，解除劳动合同系三一公司提出，实际办理离职交接的所有手续，并非黄杜挺提出，应当认为是三一公司的非法解除。二、三一公司存在加班且未依法安排调休及支付加班工资的情况，三一公司拒不提供打卡考勤等相关证据，应当承担举证责任，应当支付加班工资。1、工作时间及打卡考勤属于用人单位掌握的证据，三一公司在答辩时也明确有严格的考勤及打卡，在三一公司没有提供相应证据的情况下应当以申请人主张为准。黄杜挺在一审中明确要求三一公司提供，并申请法院调取，至今黄杜挺未看到该相关证据。2.三一公司没有提供任何证据证明安排了调休或支付了加班工资。3.至于双方劳动合同约定的基本工资包含加班工资，与事实及法律不符。其一，加班工资产生在劳动合同签订之后的每个月实际情况中，并非固定每个月都有，加班工资计算后明显超过1430元/月；其二，双方实际履行合同并未执行“1430元/月的基本工资”标准；其三，从劳动合同第四条第四款而言，本身双方并未将加班工资约定在基本工资范围之内。三、一次性就业补助金应当按照10552元/月标准补足差额。根据《工伤保险条例》三十七条、《湖南省实施工伤保险条例》第二十六条等相关法律法规之规定，一次性就业补助金应在解除（终止）劳动合同关系时支付。本案，黄杜挺与三一公司签订《工伤待遇补偿协议》时，双方劳动关系存续，并未终止、解除，属于违法，明显低于黄杜挺本人工资。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第三十二条规定，“劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，可予支持”，故本案应当以黄杜挺10552元/月的标准补足差额。四、黄杜挺未提供证据证明支付了高温补贴和出差期间工资。五、三一公司至今未向黄杜挺出具解除劳动合同关系证明，导致黄杜挺无法享受失业保险待遇。三一公司辩称：三一公司并不是主动向黄杜挺发放通知书，而是因为他自己申请离职，离职通知书上的离职原因系黄本人自行更改。关于终止考勤，是因为没有办理手续，无法对其进行考勤。黄杜挺主张的调休问题，三一公司没有对车间的员工强制要求进行打卡，通过班组负责人对其班组的工人进行管理，黄杜挺主张的打卡证据系公司很早前使用的系统，不能作为参考。即使因为生产任务紧张存在加班，三一公司也已经按期工作完成情况发放了加班工资。从双方约定的工资1430元与其离职前的月均10552元存在明显差异，可知已经根据实际情况发放了加班工资。出差期间的工资及高温补贴，一审的时候已经进行查明。三一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄杜挺一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案三一公司与黄杜挺之间的劳动关系一直未书面解除，即使存在事实上的解除劳动关系，也应视为黄杜挺自动离职解除劳动关系，不属于劳动合同法规定的应当支付补偿金的情形。一审法院认定事实不清，适用法律错误。三一公司与黄杜挺之间的劳动合同关系未合法解除，即使存在实质解除的情形，也应认定为员工自行离职的方式解除合同，而非协商一致解除劳动合同。理由如下：1.三一公司处有完善的用工管理制度，其中用于规范员工离司程序的文件为《员工离司管理制度》，该制度经过三一汽车起重机械有限公司2017年第一职工代表大会开会确认，并留存有相关会议情况报告表经与会人员签字确认并已合法生效。在此情况下，三一公司于2018年2月6日已组织黄杜挺所在部门就相关制度进行培训，黄杜挺在该签到表中也签字确认。2.根据《员工离司管理制度》，涉及员工离职补偿或赔偿标准发放，均需三一公司处一级部门负责人审批，黄杜挺在参加了培训的情况下，仍以其未办理完全的离司手续材料为依据主张三一公司违法解除劳动合同，完全没有事实及法律依据。3.三一公司提交了其他员工的离职存档材料以及《解除（终止）劳动合同证明书》。上述证据足以说明，三一公司处员工离司后应交回公司存档的相关材料以及三一公司应当出具的相关证明。且提交的存档材料中，协商解除以及个人申请解除劳动合同的《解除劳动合同申请书》均存在选项空白的情况，但《解除（终止）劳动合同证明书》中均清楚的记载了解除劳动合同的原因。因此，解除劳动合同的方式应以三一公司出具的证明书记载的为准，而非黄杜挺主张的申请表中的选项为准，且黄杜挺提交的申请表中勾选的笔记与自行填写内容的笔画粗细完全一致，而领导审批的笔迹与勾选笔迹完全不同。综上，黄杜挺提交的证据材料并不能证明三一公司存在违法解除劳动合同的情形，黄杜挺并未在三一公司处办理完整的离职手续，三一公司与黄杜挺之间的劳动关系应视为仍处于待定状态，即使解除也应视为黄杜挺申请解除。且一审的相关证据并不能证明三一公司与黄杜挺之间协商一致解除了劳动合同，三一公司与黄杜挺之间各自主张的差异也足以证明双方未就劳动合同的解除已经协商一致。一审法院就合同是否解除以及解除方式均存在认定事实不清，适用法律错误。黄杜挺辩称：本案的劳动合同解除系公司非法解除。三一公司提交的管理制度和签字确认表明显系伪造，培训记录上黄杜挺的签名不是本人签名，且“挺”字是错误的。黄杜挺向一审法院提出诉讼请求：1.确认三一公司解除劳动合同违法；2.判令三一公司向黄杜挺支付赔偿金253248元；3.判令三一公司向黄杜挺支付加班费50000元；4.判令三一公司向黄杜挺支付高温补助1000元、失业保险待遇26688元、出差期间工资1500元；5.判令三一公司向黄杜挺支付一次性就业补助63312元；6.判令三一公司向黄杜挺支付克扣工资及罚款900元；7.判令三一公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年6月21日，黄杜挺到三一公司处从事技工类岗位工作，双方签订了书面劳动合同。在岗期间，黄杜挺曾于2015年7月17日受工伤，经鉴定为拾级伤残。2016年9月19日，黄杜挺和三一公司双方达成《工伤待遇补偿协议》，约定：“三一公司支付黄杜挺7个月的伤残补助金，共计28175元；三一公司支付黄杜挺6个月就业补助金，共计31368元；一次性医疗补助金在黄杜挺和三一公司解除劳动合同时由宁乡市工伤保险中心支付；本协议签订后，黄杜挺不得再就此次工伤事件向三一公司主张任何经济补偿金、补助金等，同时不得再向三一公司提出其他要求和诉请。”该补偿协议签订后，三一公司按每月5288元的标准向黄杜挺发放了一次性伤残就业补助金31368元（5288元*6个月）。2019年3月，黄杜挺所在部门主管以黄杜挺未按要求完成工作任务为由作出将黄杜挺退回人力资源部处理的决定，黄杜挺因此于2019年3月15日开始办理离职手续，《解除劳动合同申请书》中解除类型勾选为“公司解除”，而离司原因一栏黄杜挺填写为：“强制加班，身体受不了”。黄杜挺所处部门及主管部门均在申请书中签字对解除合同表示同意，但该份解除合同申请并未获得主招聘人、人力资源部负责人、总经理及分管公司领导审批同意。之后，黄杜挺离岗，三一公司虽然持续为黄杜挺缴纳社会保险，但未在黄杜挺离岗后继续向黄杜挺发放工资。黄杜挺认为三一公司侵犯了其合法权益，故向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁期间三一公司于2019年5月12日、13日以短信方式通知黄杜挺返岗，黄杜挺未予理会。2019年6月11日宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2019）2456号裁决书，裁决：1.三一公司支付黄杜挺经济补偿金126624元；2.三一公司支付黄杜挺一次性伤残就业补助金63312元；3.驳回黄杜挺其他仲裁请求。黄杜挺不服该裁决结果，遂酿成诉讼。另查明，黄杜挺发生工伤前12个月月平均工资为5084.81元，黄杜挺离职前的平均工资为10552元/月。黄杜挺和三一公司签订的《劳动合同书》约定黄杜挺基本工资为1430元/月，工资含基本工资、绩效工资、加班工资、保密津贴及法定的、政府规定的应由三一公司向黄杜挺支付的各种补贴和福利，黄杜挺实行月薪制，当月工资于次月25日前发放。一审法院认为：黄杜挺在三一公司处工作，双方形成了劳动合同关系。黄杜挺在办理离职手续时虽然离职申请未得到人力资源等部门最终审批，但黄杜挺离岗后三一公司未在合理期限内向黄杜挺发出返岗通知，也没有在黄杜挺离岗期间继续向黄杜挺发放工资，双方劳动关系已实质解除，一审法院视为双方协商一致解除劳动合同，故三一公司应向黄杜挺支付经济补偿金126624元（10552元/月×12月）。黄杜挺曾受工伤，三一公司应在双方劳动关系解除后向黄杜挺支付一次性伤残就业补助金，经查，工伤发生后，黄杜挺和三一公司双方参照黄杜挺受伤前工资状况达成了《工伤待遇补偿协议》，三一公司按照协议向黄杜挺实际发放了一次性伤残就业补助金31368元，现黄杜挺请求三一公司按离职前12个月平均工资标准支付一次性伤残就业补助金63312元，于法无据，一审法院不予支持。黄杜挺请求三一公司支付加班费50000元，因双方劳动合同约定三一公司工资包含加班工资，黄杜挺该项诉讼请求，一审法院不予支持。黄杜挺请求三一公司支付高温补助1000元、出差期间工资1500元,但未提供充分的证据予以证明，一审法院不予支持。黄杜挺请求三一公司返还罚款900元，庭审中黄杜挺仅对其中罚款100元提供证据予以证明，黄杜挺该项诉讼请求不违反法律规定，一审法院部分予以支持。黄杜挺请求三一公司支付失业保险待遇26688元，因三一公司为其购买了社会保险，应由失业保险基金支付，故一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、三一公司于判决生效之日起十日内向黄杜挺支付经济补偿金126624元；二、三一公司于判决生效之日起十日内向黄杜挺返还罚款100元；三、驳回黄杜挺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由三一公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、三一公司应否向黄杜挺支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、三一公司应否向黄杜挺支付加班费、出差期间工资及高温补贴。三、三一公司应否以10552元/月的工资标准向黄杜挺补足一次性伤残就业补助金。四、三一公司应否向黄杜挺支付失业保险待遇。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于焦点一，三一公司应否向黄杜挺支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，黄杜挺部门主管以黄杜挺未按要求完成工作任务为由将其退回三一公司人力资源部处理，黄杜挺因此办理离职手续，并在办理离职手续时，在《解除劳动合同申请书》中解除类型勾选为“公司解除”，黄杜挺部门主管予以签字同意，三一公司并未构成违法解除劳动合同，不应向黄杜挺支付赔偿金。黄杜挺离职手续并未完成，但三一公司也并未对黄杜挺及时发出返岗通知和发放工资，双方劳动关系已实质解除。一审认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，三一公司依法应向黄杜挺支付经济补偿金。关于焦点二，三一公司应否向黄杜挺支付加班费、出差期间工资及高温补贴的问题。根据双方签订的劳动合同，其中明确约定了黄杜挺的工资包含了加班工资，故黄杜挺上诉请求支付加班费的主张于理无据，本院不予支持。黄杜挺还上诉主张三一公司应向其支付出差期间工资及高温补贴，但未提交有效证据予以证明，一审不予支持并无不当。关于焦点三，三一公司应否以10552元/月的工资标准向黄杜挺补足一次性伤残就业补助金的问题。黄杜挺在三一公司因工受伤后，双方已达成了《工伤待遇补偿协议》，该协议并不违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力，且三一公司已按协议约定向黄杜挺发放了一次性伤残就业补助金。现黄杜挺主张要求三一公司按10552元/月的工资标准补足一次性伤残就业补助金，缺乏依据且有违诚实信用原则，本院不予支持。关于焦点四，三一公司应否向黄杜挺支付失业保险待遇的问题。本案中，三一公司已经为黄杜挺购买了社会保险，依法应由失业保险基金支付黄杜挺的失业保险待遇，一审对黄杜挺的该项诉求不予处理并无不当。综上所述，黄杜挺和三一公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人三一汽车起重机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年五月二十五日法官助理徐琳琳书记员何冰洁