浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙民终1742号上诉人（原审原告）：黄志平，男，1966年1月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：崔光，北京科宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司宁波分行。住所地：宁波市鄞州区海晏北路139号1－1室东面部分、123号2－3室东面部分、3－2室、3－3室、15－2室、15－3室、15－4室、18－24层。负责人：李凤，该分行行长。委托诉讼代理人：吴乐华，女，38岁，该分行职员。委托诉讼代理人：张炳生，浙江合创律师事务所律师。上诉人黄志平因与被上诉人平安银行股份有限公司宁波分行（以下简称平安银行）保证合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄志平的委托诉讼代理人崔光，被上诉人平安银行的委托诉讼代理人吴乐华、张炳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄志平不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。事实和理由：一、平安银行除签订案涉借款合同外，还提供加盖其真实公章的营业执照，并由陈渊在营业执照上书写了“如到期资金未还，由平安银行承担还款责任”的内容，使黄志平有理由相信，平安银行就案涉借款为陈渊提供担保，是其真实意思表示。二、案涉借款合同均在平安银行营业场所、营业时间面签，陈渊时任平安银行营业部总经理，系有权代表，且黄志平与陈渊之间进行过多次借款交易，平安银行也提供过担保，黄志平有理由相信，陈渊代表平安银行在案涉借款合同上签名系履职行为。平安银行在原审中提供的其与浙江金平化工股份有限公司（以下简称金平公司）、宁波市鄞州沪兴塑化有限公司（以下简称沪兴公司）分别签订的贷款合同，也可印证陈渊有权代表平安银行签订合同。三、平安银行存在多枚样式基本相同的印章，常人无法辨别，案涉借款合同所盖印章与平安银行的授权合同专用章属同一枚印章，黄志平有理由相信印章的真实性。四、金融机构分支机构对外担保，无论是否获得银行总行的授权，不影响保证合同的效力，原审判决认定黄志平无合理理由相信陈渊具有代理权，系适用法律错误。被上诉人平安银行答辩称，一、平安银行在营业执照复印件上加盖印章，系对其真实性的确认，该复印件并非为黄志平的借款提供担保。该复印件上虽有陈渊签名，但未落款时间，亦未记载为办理哪笔借款时提交。黄志平主张案涉借款合同、借据系在工作时间、工作场所面签，无证据证明。二、案涉保证合同非平安银行的真实意思表示，保证合同不成立。陈渊为个人借款与黄志平签订借款合同，并加盖变造的平安银行合同专用章，应属个人行为。黄志平对陈渊系平安银行内设部门负责人、平安银行经营项目中无担保业务明知。黄志平利用陈渊有机会接触平安银行授信合同专用章的便利，唆使陈渊变造合同专用章，在借款凭证上盖章，平安银行无过错。三、即使保证合同成立，保证合同亦无效。陈渊的行为已被认定为集资诈骗犯罪，作为犯罪手段的借款合同应认定无效。黄志平系职业放贷人，从2010年至2014年，连续不断地向陈渊出借资金达50000余万元，利率高达年36％，且其不能说明巨额资金的来源，涉嫌高利转贷罪。四、黄志平不是善意和无过失的相对人，不能获得表见代理制度的保护。有充分证据证明黄志平与陈渊串通，存在事后在借款合同、借条上补盖印章的可能性。五、黄志平的诉请标的无证据支持，其主张的欠款金额不能成立。六、原审判决适用法律正确，黄志平对原审判决的指责无理。请求驳回黄志平的上诉。黄志平向原审法院起诉请求：一、平安银行向黄志平偿还借款本金9999.39万元；二、平安银行向黄志平支付截至2014年6月6日止的利息3439792.60元；三、平安银行向黄志平支付以9999.39万元为本金，自2014年6月7日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息。原审法院认定事实：在黄志平提供的2014年2月25日借款合同中，合同抬头显示：出借人黄志平，借款人陈渊；合同约定：借款金额2000万元，由黄志平直接汇入陈渊指定的银行账户，借款期限自2014年2月25日至2014年5月25日止，月息30‰；合同落款处“出借人”栏，由黄志平签字，并盖有将平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字的印章，“借款人”栏盖有“宁波东海钢铁加工有限公司”字样的印章，陈渊在“担保人2”栏签字，并书写了“如借款到期未还，由平安银行宁波分行承担还款责任”。同日，陈渊出具借据一份，载明：今借到黄志平2000万元，借款期限2014年2月25日至2014年5月25日，月息30‰，到期还本付息。该借据落款处“借款人”栏由陈渊签字，“保证人”栏也盖有将平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字的印章，并由陈渊书写了“如到期未还，由平安银行承担还款此笔借款”。在黄志平提供的2014年3月24日、4月17日、5月5日三份借款合同及对应的借据中，除约定的借款金额分别为3000万元、4000万元、1000万元，借款期限分别为2014年3月24日至2014年9月20日止、2014年4月17日至2014年7月5日止、2014年5月5日至2014年6月3日止外，其余与2014年2月25日借款合同、借据记载内容一致。针对上述四份借款合同、借据，黄志平分别将2000万元、3000万元、3999.39万元、1000万元汇入陈渊指定的账户。另查明：涉案四份借款合同、借据发生在陈渊担任平安银行宁波分行营业部总经理期间。再查明：宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑一初字第97号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙刑终字第316号刑事裁定书认定：陈渊犯集资诈骗罪，2012年10月以来，陈渊从黄志平处募集资金53669.39万元，归还46962.85万元，实际骗得6706.54万元。原审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄志平为证明平安银行对陈渊向黄志平借款9999.39万元提供连带责任保证，提供了四份借款合同、借据及宁波市公安局经侦支队对平安银行原行长张清和、平安银行营业部员工唐春意的询问笔录、黄志平与张清和之间的短信记录以及平安银行股份有限公司章程等证据。平安银行认为借款合同、借据中加盖的平安银行“合同专用章”系伪造，平安银行并未授权陈渊盖章，不能证明平安银行有同意担保的意思表示，并提供相关的刑事判决书、刑事裁定书、平安银行的营业执照及平安银行分别与金平公司、沪兴公司签订的贷款合同。经审查，借款合同、借据上所盖的平安银行“合同专用章”是由平安银行授信合同专用章变造而来，并非平安银行真实有效的印章，该印章系时任平安银行营业部总经理的陈渊为自己向黄志平借款所盖。黄志平在出借涉案款项期间系金平公司、沪兴公司的法定代表人，该两公司是平安银行的授信客户，黄志平在多次经手该两公司与平安银行签订贷款合同时对平安银行的负责人不是陈渊，并对贷款合同中所盖的平安银行授信合同专用章的样式及用途清楚。再从黄志平在出借涉案款项时取得的平安银行营业执照中载明的营业范围看，黄志平对平安银行除有从事银行总行授权的外汇担保业务外，并不能从事其他担保业务明知，故黄志平没有正当合理理由相信陈渊在无平安银行授权的情况下，有代表平安银行为其个人向他人借款提供担保的权利。黄志平作为平安银行授信客户中具体经办贷款业务的法定代表人，对陈渊在涉案借款合同、借据上所盖的平安银行“合同专用章”系平安银行授信合同专用章抹去“授信”两字变造的印章，有比一般人更强的识别能力，但黄志平未尽到合理注意义务，故其并非善意且无过失的相对人。黄志平提供的证据不足以证明平安银行有为涉案借款提供担保的意思表示，应认定平安银行与黄志平之间并未成立真实有效的担保合同关系，黄志平诉请平安银行为涉案借款承担保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。平安银行抗辩其未就陈渊向黄志平借款提供连带责任保证的理由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回黄志平的诉讼请求。案件受理费558968元，由黄志平负担。二审期间，平安银行未提交证据。黄志平提交下列证据：1.平安银行工作人员曹宇峰接受公安机关询问的笔录，证明黄志平与平安银行存在业务往来，多数员工均知情。2.平安银行负责人钟融接受公安机关询问的笔录，证明平安银行负责人使用印章有严格程序，不存在私用的可能性。3.平安银行与金平公司于2016年9月12日签订的《贷款合同》，证明合同中加盖的平安银行授信合同专用章，平安银行在处理业务时多次使用，黄志平无法分辨。4.平安银行与宁波明日化工物资储运有限公司于2014年6月10日签订的《最高额保证担保合同》，证明该份合同所盖印章为平安银行行政章，说明平安银行在处理业务时使用多枚印章，黄志平无法分辨，也可证明平安银行对外保证担保业务的情况。5.黄志平与平安银行经办人付晶晶的通话录音光盘及整理的录音内容；6.金平公司会计周芳、出纳水益红出具的《情况说明》，证据5、6证明依照平安银行与黄志平之间的交易习惯，平安银行保留有全部合同文本。7.平安银行与金平公司于2014年4月11日、2016年9月28日签订的《贷款合同》，证明平安银行有多枚印章，陈渊多次以平安银行签约代表身份签订相关合同，黄志平对其身份有合理信赖。平安银行质证认为，对证据1、2的三性均有异议，但无证据来源单位的印章，证据内容与本案无关联。假设证据形式真实，恰恰证明陈渊供述受黄志平唆使变造印章并偷盖借条和借款合同的行为属实，黄志平系职业放贷人参与高利转贷的事实。对证据3、4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，能够证明黄志平熟悉平安银行公章的使用流程和公章样式，对变造的公章能识别，对平安银行不能从事对外担保业务知情。对证据5的三性均有异议，不能确定通话对象是否为付晶晶，通话内容有否作过技术处理？假设为付晶晶，其内容是对黄志平的陈述进行反驳，不能证明其证明目的。对证据6的三性均有异议，证人应当到庭接受质询。对证据7其真实性予以认可，但已超过举证期限，不予质证。本院认证意见为，就黄志平提交的平安银行对真实性无异议的证据，应认定其具有证据资格，至于与本案的关联性将结合全案证据予以综合认定。对平安银行对真实性有异议的证据，不予认定。证据6因不具有证据的形式要件，亦不予认定。二审期间，黄志平于2019年12月25日向本院提交《调取证据申请书》，请求调取或者要求平安银行提交其内部用章制度及存在多少枚用章的证据材料。平安银行在庭审中提交了《平安银行对公授信业务印章管理操作规定（1.0版，2013年》。黄志平质证认为，该操作规定是平安银行的内部规范，陈渊应当遵守，从规定的内容看，陈渊作为本案用章的申请人，在案涉借条、借据上加盖印章，应认定已经完成相关流程并获得批准，黄志平有理由相信此为平安银行的真实意思表示。二审庭审结束后，黄志平又向本院邮寄《要求平安银行出具对案件事实有重要关系书证的请求》，请求由平安银行提交《平安银行印章管理办法》《平安银行对公授信业务印章管理办法》；出具内部OA管理系统中陈渊使用公章及保管人、负责人、备案人、行长之间的相关审批件。本院经审查认为，黄志平在庭审结束后邮寄的书面申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十条的规定，本院不予准许。本院二审认定的事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案争议在于平安银行在本案中是否应承担民事责任。从查明的事实看，陈渊向黄志平借款时，在其与黄志平签订的借款合同、借据上均加盖有平安银行愿为陈渊提供保证的“合同专用章”，并由陈渊签署“如到期资金未还，由平安银行承担还款责任”的意见。陈渊虽时任平安银行宁波分行营业部总经理，但其行为不能认定为平安银行的行为。理由是：1.陈渊不存在行使职务行为的外观，加盖于借款合同、借据上的平安银行“合同专用章”，并非平安银行的真实印章，而是由陈渊将平安银行授信合同专用章变造形成，“合同专用章”前遮去字的痕迹明显，且变造后“合同专用章”位置明显偏右，未处于居中位置，肉眼即可辨别，不能认定陈渊使用变造印章的行为为职务行为。2.案涉借款系陈渊本人向黄志平所借，陈渊虽时任平安银行营业部总经理，但借款由其本人使用，作为出借人的黄志平未尽注意义务。3.陈渊作为平安银行营业部的总经理，在平安银行与沪兴公司、金平公司签订的《贷款合同》《最高额保证担保合同》中代表平安银行签字属正常履行职务的行为，该行为不能与其本人借款在案涉借款合同、借据上签署意见的行为混同，更不能认定此为平安银行的真实意思表示。4.陈渊的行为不构成表见代理。本案陈渊在案涉借款合同、借据中签名并加盖变造的平安银行印章，应认定系陈渊个人行为。虽然陈渊时任平安银行营业部总经理，但其并无代表平安银行为其本人借款提供担保的授权，且平安银行事后亦未予以追认，故陈渊以平安银行名义对其本人借款签署同意担保的意见，属无权代理，对平安银行不发生效力。5.黄志平主张借款合同在平安银行营业场所、营业时间面签，并无证据证明。即使存在该事实，也不能认定陈渊使用变造印章,签署相关意见，构成履职行为。6.平安银行虽存在多枚样式基本相同的印章，且变造的印章与平安银行授信合同专用章属同一枚印章，但不能以此作为黄志平有理由相信印章真实性的理由。综上，黄志平的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费558968元，由黄志平负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  倪佳丽二〇二〇年五月二十二日书记员  杨韧竹