山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1176号上诉人（原审被告）：刘永江，男，1968年6月6日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：赵铭帅，河北鑫旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹淑娥，女，1977年10月20日出生，汉族，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：黄绪德，武城四女寺法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘洪华，武城甲马营法律服务所法律工作者。原审被告：河北江孚牧业有限公司，住所地：河北省邢台市威县方家营镇宋庄村邢临公路南侧。法定代表人：刘永江，该公司执行董事。原审被告：李献军，男，1966年11月18日出生，汉族，住山东省寿光市。原审被告：张太昌，男，1984年5月5日出生，汉族，住山东省临朐县。原审被告：张建武，男，1964年9月20日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人刘永江因与被上诉人曹淑娥、原审被告河北江孚牧业有限公司、原审被告李献军、张太昌、张建武买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永江上诉请求：1、依法撤销山东省武城县人民法院2020年1月8日作出的（2019）鲁1428民初2105号民事判决书第二项,并改判上诉人刘永江对判决书第一项不承担责任。2、本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决第10页第一段倒数第5行认定:该证据(证据四中国农业银行对公活期账户信息)显示,上诉人刘永江的个人账户与公司账户存在大量、频繁的资金往来,且未作出合理说明,导致公司财产与个人财产无法区分,公司财产和个人财产发生混同。一审法院对上述事实的认定存在严重错误。首先,在河北江孚牧业有限公司125页上万条账户流水明细中只有8条是涉及上诉人刘永江的,一审法院怎么得出刘永江与江孚公司存在“大量、频繁的资金往来”的结论呢?其次,在一审庭审中,上诉人方已经明确表示,除了认缴出资210万和3万元借还款外,对于多转入的款项是上诉人向公司注入的资金,换句话说就是刘永江对公司追加的投资款。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下,就以“未作出合理说明”得出上诉人刘永江个人财产与公司财产混同的结论,实在是有失公允。二、一审法院适用法律错误。本案一审法院判决刘永江承担连带责任的法律依据是《公司法》第二十条第三款:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。但在本案中,上诉人刘永江除了全额缴纳了认缴的注册资本金外,还向公司增加注入资金19万元作为投资款,一审法院居然把刘永江追加投资的行为认定为上述法条规定的逃避债务、严重损害了公司债权人利益的行为,该认定明显是不分是非、颠倒黑白。因此,一审法院以《公司法》第二十条第三款为依据,判决上诉人刘永江承担连带责任属于适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案庭审质证环节中,被上诉人提供了五份证据让上诉人和原审被告质证。但一审判决书第10页第3、4行中,一审法院将被上诉人提交的未经质证的九张单据作为印证的证据,显然不符合审判程序。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,且审理程序违法。曹淑娥辩称，第一，上诉人刘永江的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，所陈述的内容与事实不符，请求二审法院不予支持。第二，武城县人民法院（2019）鲁1428民初2105号民事判决书认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人刘永江的上诉请求，维持原判。曹淑娥向一审法院起诉请求：1、被告河北江孚牧业有限公司支付原告货款1250777元及相应利息；2、被告刘永江、李献军、张太昌、张建武对涉案债务承担连带付款责任。3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：一、被告河北江孚牧业有限公司是否拖欠原告毛鸭款1250777元；原告提交的证据一，被告河北江孚牧业有限公司出具的欠条，内容为“欠条河北江孚牧业有限公司欠：曹淑娥，身份证号：3714281977××××××××毛鸭款大写：壹佰贰拾伍万零柒佰柒拾柒元整，小写1250777元整。备注：附营业执照复印件一份加盖公章。欠款人：河北江孚牧业有限公司（公章）财务负责人：刘某（签名、手印）总经理签字：李献军（签名、手印）2019年8月4日”；到庭的被告对欠条本身的真实性予以认可，被告河北江孚牧业有限公司、刘永江对买卖合同是否真实履行持有异议；庭审时经法庭询问，原告对欠条的来源、合同如何履行、货物的来源及时间、货款支付、毛鸭的平均单价均作出合理说明，并提交部分单据加以印证；被告李献军的证人刘某对欠条的来源亦作出说明；涉案欠条的内容与原告的陈述、证人刘某的陈述一致，能够认定被告河北江孚牧业有限公司拖欠原告毛鸭款1250777元的事实；二、被告刘永江、李献军、张太昌、张建武的身份；被告河北江孚牧业有限公司营业执照显示，刘永江为法定代表人；公司章程显示，刘永江为公司股东，李献军为公司股东；欠条显示，李献军为公司总经理；欠条显示、证人刘某自己亦予以认可，刘某是公司财务负责人；证人刘某证明，张建武是公司出纳，张太昌是公司生产部经理、经理助理；刘某的该证言与原告证据四中国农业银行对公活期账户信息125页相印证，该证据显示，张建武、张太昌的个人账户与公司账户之间存在大量、频繁的资金往来，能够证明张建武、张太昌系公司高级管理人员的事实；该证据亦显示，被告刘永江、李献军的个人账户与公司账户之间存在大量、频繁的资金往来，对于资金往来的原因、资金的去向，被告刘永江、李献军、张建武、张太昌均未作出合理说明，导致公司财产和个人财产无法进行区分，公司财产和个人财产发生混同。关于被告刘永江陈述的，2019年5月21日前刘永江向公司注入资金2260000元，2019年5月28日、2019年7月7日向公司借款30000元，银行转账备注上是借款，2019年8月1日向公司转账60000元，其中30000元是还款，所以账户明细证明刘永江个人账户和公司账户分的清清楚楚，不存在财产混同；公司章程显示，刘永江作为股东，认缴出资额为2100000元，向公司注入资金2260000元，对多注入160000元的原因，刘永江未作出合理说明；2019年5月28日、2019年7月7日向公司借款30000元，2019年8月1日向公司转账60000元，多转入30000元的原因，刘永江未作出合理说明；故，被告刘永江关于个人财产和公司财产未发生混同的主张不成立。关于被告李献军证人刘某的证言，李献军和公司没有关系，公司成立后，营业执照没有办下来，财务制度不健全，公司使用李献军的山东农行卡处理公司事务；2018年12月5日，工商机关向被告河北江孚牧业有限公司颁发了营业执照，2019年1月16日，公司对公活期账户启用，后，李献军的个人账户与公司账户之间存在大量、频繁的资金往来，对于资金往来的原因，李献军未作出合理说明；故，被告李献军关于个人财产和公司财产未发生混同的主张不成立。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，买受人应当按照约定的数额支付价款。…。本案中，原告向被告河北江孚牧业有限公司交付毛鸭后，被告河北江孚牧业有限公司应当及时向原告支付毛鸭款，被告未及时支付，原告要求支付的主张应予支持。第一百六十一条，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。第一百零七条，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告向被告河北江孚牧业有限公司交付毛鸭后，被告应同时付款，被告未付却出具欠条，属违约，应当承担违约金；原告要求被告自出具欠条之日起即2019年8月4日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、以1250777元为基数计算利息，实为要求违约金，此违约金的计算方式，符合常理，亦应支持。关于被告刘永江、李献军的责任，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，截止2019年8月6日，被告河北江孚牧业有限公司对公活期账户余额为6190.81元，且被法院查封，作为被告河北江孚牧业有限公司股东的被告刘永江、李献军，个人财产和公司财产发生混同，导致原告的债权1250777元难以实现，符合公司法第二十条第三款的情形；故，原告要求被告刘永江、李献军对涉案债务承担连带责任的主张应予支持。关于被告张太昌、张建武的责任，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：…(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。分析以上条文内容，“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，可知，受到损失的是公司，董事、监事、高级管理人员向公司赔偿；本案原告主张的是让被告张太昌、张建武对涉案债务承担连带责任，不符合公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的情形。关于原告主张的代位权，《中华人民共和国合同法》第七十三条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据该条文和合同法解释一第11条，结合本案，代位权之诉提起的前提条件是：（1）、债务人河北江孚牧业有限公司对被告刘永江、李献军、张建武、张太昌享有到期债权；（2）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；本案中，没有查明河北江孚牧业有限公司对被告刘永江、李献军、张建武、张太昌享有到期债权，原告代位权的主张没有提起的基础条件；故，原告的此主张不符合合同法第七十三条规定的情形。原、被告的其他主张，未提交相应有效证据不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决：一、被告河北江孚牧业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告曹淑娥毛鸭款1250777元及违约金（以1250777元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2019年8月4日起算至付清之日止）。二、被告刘永江、李献军对第一项下的债务承担连带责任。三、驳回原告曹淑娥对被告张太昌、张建武的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8028元、财产保全费5000元由被告河北江孚牧业有限公司负担。二审中，上诉人刘永江没有提交新证据，被上诉人曹淑娥提交2020年4月13日调取的江孚牧业公司的登记情况两份。证据一，江孚牧业公司的章程，证据来源是2020年4月13日河北省威县市场监督管理局调取的，证明截止2020年4月13日，上诉人刘永江没有向公司实缴出资，也没有变更注册资本。证据二，江孚牧业公司基本情况，证据来源是2020年4月13日河北省威县行政审批局，证明问题同证据一，江孚牧业公司210万元认缴款没有到位。上诉人刘永江的质证意见为：证据一，江孚牧业公司的章程在一审期间已经提交过，在一审判决书中明确显示股东认缴的出资款，出资时间是在2028年12月30日前，那么上诉人刘永江已经足额支付了该210万元出资款，法律没有规定在缴纳注册资本金后，变更注册手续的具体时间，因此被上诉人的主张不符合事实也没有法律依据。证据二，对于情况表，我们真实性予以认可，但与本案无关。针对以上证据，本院认证如下：有关被上诉人提交的两份证据，其真实性上诉人并无异议，但由于公司章程及上诉人提交的河北省威县行政审批局出具的有关江孚牧业公司的基本情况表记载内容仅是行政登记内容，其与江孚公司的实际经营情况并非一致，因此就被上诉人二审提交证据主张的事实应不予采信。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、有关一审法院的审判程序是否存在程序违法问题；二、一审法院认定上诉人刘永江与原审被告河北江孚牧业有限公司存在财产混同，并承担连带责任是否正确。有关第一个焦点一审法院的程序问题，上诉人主张一审采信了未经质证的9张单据属于程序违法。经查，被上诉人为证明其主张向法院提交了9张单据，但该9份单据仅是其向法庭提交的补充材料，依据被上诉人提交的欠条及江孚牧业公司员工刘某的证人证言足以证实江孚牧业公司欠款的事实，被上诉人提交的该9份单据并非直接证据，一审法院未在判决书中进行记载即使存在程序瑕疵但并未影响本案欠款事实的认定，因此上诉人主张一审程序严重违法其理由不能成立，本院不予支持。有关第二个焦点刘永江是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第20条规定“……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二章10规定“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形”。根据以上法律规定及全国法院审判会议纪要的精神，在认定公司与股东构成人格混同时最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，并依据《公司法》第20条第3款的规定判断股东是否存在“滥用”的程度和“严重”损害公司债权人利益的程度。本案中一审法院在认定上诉人刘永江承担连带责任的理由是，刘永江对其向公司账户汇款，除认缴出资额2100000元和借款30000元外的多余汇款160000元和多余还款30000元的行为无法作出合理说明，因此认定刘永江与公司财产发生了混同。一审法院所依据的理由与《公司法》第20条第3款的规定认定股东滥用股东地位严重损害公司债权人利益确认股东承担连带责任的情况明显不符。在二审庭审中被上诉人也未能提交相应的证据证明上诉人刘永江存在滥用股东地位和严重损害债权人利益的行为，因此本案刘永江对涉案江孚牧业公司的欠款不承担连带责任。一审法院对此认定不当，应依法予以纠正。另外，本案被上诉人认为，依据工商登记信息未记载上诉人刘永江的股东出资情况上诉人刘永江未向公司实缴出资，也是其承担连带责任的理由。本院认为，如将未届出资期限的未缴出资纳入未全面履行出资义务的范围，属于在个案中剥夺了股东对认缴出资的期限利益，本案中根据章程规定出资期限尚未届至，被上诉人以上诉人未缴纳出资为由要求其对公司债务承担连带责任不符合法律规定，同时本案中涉案河北牧业公司属于非解散、破产状态，亦不符合股东出资期限加速到期的相关规定，因此即使本案中上诉人刘永江向江孚牧业公司的转款未有相关出资证明，但股东享有认缴出资的期限利益，所以本案被上诉人主张上诉人刘永江承担连带责任的理由不能成立，应不予支持。综上所述刘永江的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持武城县人民法院（2019）鲁1428民初2105号民事判决第一项（一、河北江孚牧业有限公司自本判决生效之日起十日内支付曹淑娥毛鸭款1250777元及违约金，以1250777元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2019年8月4日起算至付清之日止）；二、撤销武城县人民法院（2019）鲁1428民初2105号民事判决第二项和第三项（二、刘永江、李献军对第一项下的债务承担连带责任。三、驳回曹淑娥对张太昌、张建武的诉讼请求）；三、李献军对第一项下的债务承担连带责任；四、驳回曹淑娥对张太昌、张建武、刘永江的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8028元、财产保全费5000元由河北江孚牧业有限公司负担；二审案件受理费16057元由曹淑娥负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年五月二十五日书记员  李 哲