新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终538号 上诉人（原审被告）：新疆中太肉联有限责任公司，住所地新疆克拉玛依市金西五街1121号。 法定代表人：贺文华，该公司经理。 委托诉讼代理人：王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆军垦天晟食品有限责任公司，住所地新疆石河子市城区北三路79号银力大厦四楼。 法定代表人：尚博文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱康，新疆君正律师事务所律师。 上诉人新疆中太肉联有限责任公司因与被上诉人新疆军垦天晟食品有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2019)兵9001民初8289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王婉婷、被上诉人的委托诉讼代理人朱康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆中太肉联有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人承担不超过89436.09元的违约金；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院判决上诉人应付被上诉人116808.97元的违约金过高。双方在合同中约定的逾期付款违约金为当期货款的20%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，2019年3月至8月，中国人民银行同期贷款利率（1年以内）为4.35%，2019年8月至11月，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率依次为4.25%、4.20%、4.20%、4.15%。故上诉人应付被上诉人违约金不应超过89436.09元（2501709元×3.625‰×6个月+2501709元×4.20%÷12个月×4个月，自2019年2月27日计算至2019年12月26日）。 新疆军垦天晟食品有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 新疆军垦天晟食品有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付货款2501709元；二、判令被告向原告支付959341.7元的违约金（总货款4796708.50元×20%）；三、由被告负担本案受理费、保全费。 一审法院认定事实：2018年9月8日，原告作为甲方，被告作为乙方，就被告购买原告牛羊肉签订合同编号为JKTH-2018-002的《牛羊肉购销合同》一份。合同第五条“结算方式：货款采用电汇方式结算，合同签订后，甲方按照约定向乙方供货，乙方在接收所供产品第20天后（即第21天）以每星期为单位进行结算，即第四星期的星期一结算第一星期全周的货款，以转账或支票方式支付，如遇节假日顺延，以此类推循环结账。”第六条：“违约责任……2.若乙方未按约定进行货款结算，乙方需向甲方支付当期货款20%的违约金，连同货款一并支付给甲方，同时甲方有权解除合同……”合同签订后，甲方自2018年9月10日至2018年10月31日陆续向乙方供货，总货款为4796708.50元，乙方自2018年9月30日至2019年4月9日陆续偿付部分货款2294999.50元。2019年2月26日，被告新疆中太肉联有限责任公司工作人员杨某某在原告提供的《军垦天晟食品有限责任公司企业询证函》签字，被告盖章确认尚欠原告货款2501709元。 一审法院认为，本案争议焦点是原告要求被告支付违约金959341.7元有无事实基础和法律依据。违约金是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金具有下列特点：一、必须双方当事人约定；二、法律的特别规定；三、补偿性为主，惩罚性为辅。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案被告因经营需要与原告书面签订牛羊肉购销合同，双方之间形成买卖合同关系，该买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务。原告履行了供货义务，被告却未能及时履行货款全部给付义务，被告应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。因此，原告要求被告给付货款2501709元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。关于原告诉请的违约金数额，因原告没有提供因被告违约造成原告实际损失的证据，双方合同约定的违约金按照总货款数额的20%来计算明显偏高，应予调整。应以欠款总额为基数，利率标准采用中国人民银行同期基准贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以2019年8月20日为界）上浮30%分段计算。2019年2月26日，原被告经对账后，被告在原告提供的《军垦天晟食品有限责任公司企业询证函》签字并盖章确认欠款数额，自此明确了双方债权债务，确立货款给付责任。利息应从2019年3月开始起算至判决当月即2019年12月。故原告要求被告支付违约金959341.7元的诉讼请求，该院予以部分支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决： 一、被告新疆中太肉联有限责任公司偿付原告新疆军垦天晟食品有限责任公司货款2501709元； 二、被告新疆中太肉联有限责任公司支付原告新疆军垦天晟食品有限责任公司违约金116808.97元［(2501709元×3.625‰×6个月+2501709元×4.25%÷12个月×4个月）×130%，自2019年3月至2019年12月止］。 上述一、二项款项合计2618517.97元，被告新疆中太肉联有限责任公司自判决生效之日起十五日内一次性给付原告新疆军垦天晟食品有限责任公司。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34488元，保全费5000元，合计39488元（原告已预交），由原告新疆军垦天晟食品有限责任公司自负8277元，被告新疆中太肉联有限责任公司负担31211元，被告负担部分与前款同期一并给付原告新疆军垦天晟食品有限责任公司。 本院二审期间，上诉人提供2019年8月至11月的全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）公告各一份，内容依次为：1年期LPR为4.25%，5年期以上LPR为4.85%，以上LPR在下一次发布LPR之前有效；1年期LPR为4.20%，5年期以上LPR为4.85%，以上LPR在下一次发布LPR之前有效；1年期LPR为4.20%，5年期以上LPR为4.85%，以上LPR在下一次发布LPR之前有效；1年期LPR为4.15%，5年期以上LPR为4.80%，以上LPR在下一次发布LPR之前有效。上诉人拟证明2019年9月至12月的违约金应当以以上四个月的LPR的平均值4.20%作为计算利息的年利率。被上诉人对该证据的真实性认可，否认其关联性。被上诉人认为以上每月公告公布的1年期LPR，在1年期内有效，而不是在1个月内有效，故本案的年利率不应当以4个月LPR的平均值计算，应当以违约的起始月份即8月份公布的LPR计算。因每月公告公布的1年期LPR，在1年期内有效，被上诉人的违约行为是连续的，上诉人主张的贷款市场报价利率未超过1年，上诉人选择以违约起始月的贷款市场报价利率计算利息不违反法律的强制性规定，应予确认。故被上诉人证据的证明效力，本院不予确认。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应否按照银行贷款利率和贷款市场报价利率（LPR）的130%支付欠款违约金，应否按贷款市场报价利率支付2019年9月至12月的违约金。 依据法律规定，赔偿的违约金应当相应于守约方因对方违约造成的损失；约定的违约金过高或过低的，可以要求人民法院予以调整；约定的违约金超过造成损失的30%,一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，上诉人与被上诉人虽然在合同中约定，上诉人未按约结算货款时，应当向被上诉人支付当期货款20%的违约金。上诉人在诉讼中认为该违约金约定的过高，要求调整，但上诉人与被上诉人均未提供证据证明被上诉人损失的实际数额。一审法院以银行贷款利率和贷款市场报价利率（LPR）计算违约金，被上诉人认可，应视为被上诉人是以银行贷款利息计算其损失，确定违约金数额的。本案双方当事人均是从事商业经营的企业，对企业的资金运转和银行的贷款利息是知悉的，故在银行贷款利息的基础上上浮30%计算违约金符合双方当事人的预期和《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释中关于违约金的规定，本院予以确认。2019年9月至12月的违约金，上诉人上诉要求以年利率4.20%计算，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费484元，由上诉人新疆中太肉联有限责任公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇二〇年五月二十九日 书记员  李泽民