陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终168号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：陕西涌锦建筑工程有限公司。住所地：陕西省安康市白河县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：刘永进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷晓宇，陕西法力律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：卢才能，男，1979年4月23日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。 委托诉讼代理人：周大兵，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 原审被告：陕西山城房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：葛红，该公司总经理。 原审被告：陕西山城房地产开发有限公司白河分公司。住所地：陕西省安康市白河县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：张从英，该公司总经理。 原审被告：刘永进，男，1967年10月20日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。 上诉人陕西涌锦建筑工程有限公司因与被上诉人卢才能、原审被告陕西山城房地产开发有限公司、陕西山城房地产开发有限公司白河分公司、刘永进建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2019）陕0929民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西涌锦建筑工程有限公司的上诉请求：撤销陕西省白河县人民法院（2019）陕0929民初1353号民事判决，改判卢才能向陕西涌锦建筑工程有限公司开具金额为2270020元的工程款税务发票，并对质量不合格的楼层无偿修理返工或由其承担陕西涌锦建筑工程有限公司修理返工产生的费用。事实与理由：1.原审适用法律错误，开具税务发票是卢才能的法定强制性义务，不能因为没有约定而免除。卢才能在本案中并非单纯的农民工身份，扣除劳务工资外，卢才能还要从中获利，卢才能购买建材、提供施工劳务，必须提供税务发票，这是税法的强制性规定，先收票后付款也是法定义务。因此，无论双方是否在合同中约定，提供税务发票都是卢才能的法定义务。2.原审对陕西涌锦建筑工程有限公司提交的房屋现状照片未予认定，证据采信不当。虽然涉案工程施工完毕，但目前4号楼所有房屋顶层漏水，部分房屋橡胶板底筋外漏，顶板保护层开裂，这是显而易见的质量问题，不需要专业的鉴定机构鉴定即可作出判断。原审以陕西涌锦建筑工程有限公司未申请鉴定为由，未认定房屋质量问题，系对法律的扩大理解和机械套用。 卢才能辩称，陕西涌锦建筑工程有限公司主张开具工程款税务发票，无事实依据和法律依据。双方签订的建房合同明确约定，该工程的所有税费由陕西涌锦建筑工程有限公司承担，并未约定卢才能提供发票，陕西涌锦建筑工程有限公司的主张违反合同约定。且陕西涌锦建筑工程有限公司作为典型的建筑企业纳税人，按时缴税是其法定义务，卢才能作为农民工，并非税法规定的纳税义务主体。鉴于涉案工程单价非常低，除开工人工资和购买建材费用以外，基本无盈利和收入。退一万步讲，即便应当纳税，纳税主体也是卢才能本人，陕西涌锦建筑工程有限公司没有权利索要卢才能的纳税凭证对其公司作节税处理，这也是税法所禁止的。卢才能购买建材，按照市场价格付款进货，只要货物质量和品格符合要求，是否索要发票是卢才能的权利，而非义务。税务机关是发票的主管机关，对于未按规定开具发票的行为，属于税务行政法律关系，应由税务机关处理，不属于人民法院民事诉讼的审理范围，不应在民事诉讼中处理。因此，税收应当由陕西涌锦建筑工程有限公司自己缴纳，卢才能不承担任何责任。涉案房屋已经白河县住建部门验收合格并交付使用，陕西涌锦建筑工程有限公司认为房屋橡胶板底筋外漏、顶板保护层开裂，与事实不符，陕西涌锦建筑工程有限公司提出该项反诉主张的目的是不支付工程价款。若房屋日后需要维护和修缮，卢才能愿意依据相关规定履行义务，陕西涌锦建筑工程有限公司也可以另案主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陕西山城房地产开发有限公司、陕西山城房地产开发有限公司白河分公司、刘永进未作陈述。 卢才能向一审法院起诉请求：1.判令陕西山城房地产开发有限公司、陕西山城房地产开发有限公司白河分公司、陕西涌锦建筑工程有限公司、刘永进共同支付工程款2270020元，并支付该款自2017年11月4日起至款付清日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息；2.判令陕西山城房地产开发有限公司、陕西山城房地产开发有限公司白河分公司、陕西涌锦建筑工程有限公司、刘永进共同支付以工程款2270020元为基数20%的违约金454004元；3.判令陕西山城房地产开发有限公司、陕西山城房地产开发有限公司白河分公司、陕西涌锦建筑工程有限公司、刘永进共同承本案诉讼费。 陕西涌锦建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1.判令卢才能向陕西涌锦建筑工程有限公司开具金额为2270020元的工程款税务发票；2.判令卢才能对质量不合格的房屋无偿修理返工或由其承担陕西涌锦建筑工程公司修理返工产生的费用；3.诉讼费由卢才能承担。 一审法院认定事实：刘永进系陕西涌锦建筑工程有限公司的法定代表人。2017年3月1日，白河县XXXXX城房地产开发有限公司签订《代建协议》，将白河县XXX涌锦二期安置点搬迁XX房XX城房地产开发有限公司代建。同年3月18日，陕西山城房地产开发有限公司与陕西涌锦建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将上述安置点工程建设交由陕西涌锦建筑工程有限公司建设、施工。同年2月13日，刘永进代表陕西涌锦建筑工程有限公司与卢才能签订《建房合同》，双方约定将白河县XXX涌锦避灾安置点工程大包给卢才能承建，价格为700元/平方米，同时该《建房合同》第一条约定：甲方（陕西涌锦建筑工程有限公司）要求，按提供图纸施工（设计、监理、地探、所有税费甲方承担），…；第四条约定：付款方式：主管单位的启动资金要如数付给乙方（卢才能）作为建房使用，竣工后经主管单位验收合格，按实际丈量合同承包平方米价格拨付乙方账户。后卢才能按照要求对上述安置点工程进行了施工。2017年11月3日，上述工程通过了竣工验收，并于2018年1月10日在主管部门予以备案。2018年12月31日，卢才能与陕西涌锦建筑工程有限公司对工程进行了结算，陕西涌锦建筑工程有限公司应付卢才能工程款2270020元。后卢才能、陕西山城房地产开发有限公司、陕西涌锦建筑工程有限公司共同约定将搬入该安置点的易地扶贫搬迁户的应得补助款直接支付给卢才能，第一批已支付卢才能704000元。2019年6月10，陕西山城房地产开发有限公司提交申请，请求将已通过验收的易地扶贫搬迁对象28户91人的应得补助款1571000元直接打入卢才能的账户。2019年7月18日，陕西山城房地产开发有限公司致函白河县XXX人民政府XXXXXX，要求停止兑付上述1571000元补助款。2019年7月30日，双方经协商未果后，卢才能依法提起诉讼。 一审法院另查明：易地扶贫搬迁对象的补助款1571000元现已转入白河县XXX人民政府账户XXXXXX账户。 一审法院认为：本案的争议焦点有五个：一是卢才能与陕西涌锦建筑工程有限公司签订的《建房合同》的效力问题；二是《建房合同》是否约定了违约金；三是工程款应由谁给付的问题；四是卢才能是否应当为陕西涌锦建筑工程有限公司提供发票，陕西涌锦建筑工程有限公司能否以未出具发票为由延迟支付工程款；五是工程是否存在质量问题。关于焦点一，本案的卢才能是实际施工人，没有相应的建设资质，其与陕西涌锦建筑工程有限公司签订的《建房合同》属于无效合同，但本案所涉工程已竣工且验收合格，现卢才能要求参照合同约定支付工程款，属合理诉求，应予支持，因本案当事人对于工程款总额无争议，故依法予以确认，陕西涌锦建筑工程有限公司应当支付卢才能工程款2270020元，已支付的704000元予以扣减，尚欠1566020元。同时，参照《建房合同》的约定，工程款在结算完毕后，由主管部门直接拨付至乙方账户，是否支付该款不由陕西涌锦建筑工程有限公司决定，故对卢才能要求支付未付工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于焦点二，双方均提供了合同原件，其中卢才能提交的原件中有违约条款的约定，陕西涌锦建筑工程有限公司提交的原件中没有约定违约条款，结合证人严某某的证言，无法确定双方是否就该项做出了约定，应视为双方未在合同中约定违约条款，故对卢才能要求陕西涌锦建筑工程有限公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，陕西山城房地产开发有限公司白河分公司未与本案当事人签订任何合同，故不承担责任。刘永进系陕西涌锦建筑工程有限公司的法定代表人，其与卢才能签订合同的行为属职务行为，其个人不承担责任。陕西涌锦建筑工程有限公司应当参照合同约定，按照结算价格，清偿未支付的工程款。陕西山城房地产开发有限公司在答辩中认可尚欠卢才能部分工程款，但是应当以给付发票为前提，加之陕西山城房地产开发有限公司曾约定将补助款直接给付给卢才能，结合本案实际情况，可以认定发包人欠付转包人建设工程价款的数额超过或等于本案争议金额，应当对欠付的工程款承担连带偿还责任。关于焦点四，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故对陕西山城房地产开发有限公司、陕西涌锦建筑工程有限公司以卢才能未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不予采纳，陕西山城房地产开发有限公司、陕西涌锦建筑工程有限公司应当依法支付工程款。同时，陕西涌锦建筑工程有限公司与卢才能未约定应当提供发票，且无其他强制性规定，故对陕西涌锦建筑工程有限公司要求卢才能提供发票的诉讼请求，不予支持。关于焦点五，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人应当对自己的主张提供相应的证据，本案陕西涌锦建筑工程有限公司诉称涉案工程存在质量问题，但其并未提供相应的证据予以支持，故对其该项诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、陕西涌锦建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付卢才能工程款1566020元，陕西山城房地产开发有限公司对上述工程款承担连带偿还责任；二、驳回卢才能的其他诉讼请求；三、驳回陕西涌锦建筑工程有限公司的反诉请求。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 一审宣判后，白河县XX人民政府于XXXXXXX于2019年12月20日向卢才能的银行账户汇入1500000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、卢才能应否向陕西涌锦建筑工程有限公司开具金额为2270020元的工程款税务发票；二、房屋现状照片是否足以证明涉案工程存在质量问题。关于焦点一，经审查，卢才能与陕西涌锦建筑工程有限公司签订的建房合同第一条明确约定所有税费由甲方即陕西涌锦建筑工程有限公司承担，该约定系当事人自愿达成，不违反法律规定，因此，陕西涌锦建筑工程有限公司主张卢才能向其开具工程款税务发票，与合同约定相悖，故其该项上诉请求不能成立。关于焦点二，陕西涌锦建筑工程有限公司主张涉案工程存在的质量问题，卢才能对此不予认可，因陕西涌锦建筑工程有限公司对其主张的事实负有举证证明责任，但其提供的现场照片不足以证明其主张的房屋质量问题，因其在一审、二审中均明确表示不对房屋质量问题申请司法鉴定，因此，原审以其举证不能为由，判决驳回其该项反诉请求，并无不当。此外，因一审宣判后，陕西山城房地产开发有限公司通知白河县XXX人民政府向卢才能支付了XXXXXX向卢才能支付了1500000元工程款，该1500000元工程款在本案执行时予以扣减。 综上所述，陕西涌锦建筑工程有限公司的上诉请求和事实理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陕西涌锦建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  王 佩 审判员  张代亮 二〇二〇年五月二十二日 书记员  刘彩艳 1