贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终314号上诉人（原审原告）：曾凡娥，女，1952年4月1日出生，仡佬族，住遵义市务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审原告）：徐何兵，男，1977年10月9日出生，仡佬族，住遵义市务川仡佬族苗族自治县。上诉人（原审原告）：徐凤娟，女，1982年4月22日出生，仡佬族，住遵义市红花岗区。上诉人（原审原告）：徐凤婵，女，1979年12月2日出生，仡佬族，住重庆市梁平县。四上诉人共同委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇，贵州谋道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：遵义红花岗湘江医院。住所地:遵义市红花岗区中山路街道办事处中山路46号。法定代表人：汪礼俊，该院院长。委托代理人：朱栋，贵州舸林律师事务所律师。委托代理人：黄漫铃，贵州舸林律师事务所律师。上诉人曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤禅因与上诉人遵义红花岗湘江医院（以下简称湘江医院）医疗损害责任纠纷一案，经红花岗区人民法院（2017）黔0302民初3763号民事判决后，曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤禅不服提出上诉，经本院（2017）黔03民终5605号民事裁定发回重审；红花岗区人民法院重审作出（2018）黔0302民初2号民事判决后，双方均不服向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤禅上诉请求：1.撤销（2018）黔0302民初2号民事判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，医方对患者实施静脉曲张硬化手术，使用了抗生素药头孢和舒筋活血药香丹清，但未证明其提前确定适应症和排除绝对禁忌，以及是否进行皮试以确定使用抗生素符合诊疗规范，因此，医方具有过错。二、一审适用法律错误，被上诉人隐瞒手术病历，违反诊疗常规，一审应当适用过错推定认定医方具有过错，医方要免责就应证明其医疗行为与患者的死亡结果无因果关系，因此，认定医方无过错不当。湘江医院辩称，尸检报告属于病理诊断，如存在过敏症状，该报告会有明确结论，既然病理报告没有诊断患者存在过敏情形，则不存在过敏的事实。根据医疗机构病历管理相关规定，门诊病历由患者负责保管，故本案不存在医方隐瞒事实和病历的情形。湘江医院上诉请求：1.撤销（2018）黔0302民初2号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人赔偿款14万余元缺乏事实和法律依据，属于事实认定错误和适用法律错误，请二审依法予以纠正。二、一审判决认定上诉人存在“诱导不实宣传”应承担相应责任无事实及法律依据，请二审依法予以纠正。三、本案被上诉人举证不能，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤禅辩称：医方隐瞒对患者行下肢静脉硬化术的事实，且没有进行手术前的诊断，根据侵权责任法的规定，本案应当适用医疗过错推定责任，医方应举证证明对死者的死亡没有因果关系和过错，医方没有提供证据佐证，应承担推定过错责任。徐何兵、曾凡娥、徐凤娟、徐凤禅向一审法院起诉请求：判令湘江医院赔偿因其医疗行为造成徐念学死亡的人身、精神损害和经济损失（死亡赔偿金24579.64×14=344114.96元，精神损害抚慰金5万元，住院伙食补助费20×100=2000元，护理费33590÷12×1=2799.17元，被扶养人生活费16914.2×20=338284元，丧葬费63778÷2=31889元，交通费2000元。扣除被告已付的5万元，共计721087.13元）；诉讼费用由被告承担。重审中将死亡赔偿金变更为442288元，总金额随之变更为819260.17元。一审法院认定事实：原告曾凡娥之夫，徐何兵、徐凤娟、徐凤婵之父徐念学因患有左下肢静脉曲张，于2016年5月7日经过湘江医院时接到载有“治疗静脉曲张哪家强，遵义湘江医院来帮忙”等文字的宣传单。该宣传单将拥有中华医学会静脉曲张学学会主任委员、中国中医药大学博士生导师等头衔的张学孟作为专家进行介绍；并引进有德国先进设备纳米激光导融系统，不手术，一次性治愈下肢静脉曲张。徐念学因此咨询被告工作人员后，约11点左右进院接受治疗。17点左右突然出现“意识障碍、呈昏睡状，牙关紧闭，四肢无力、不能站立及自主活动”等症状，18点转入红花岗区人民医院治疗。红花岗区人民医院入院诊断I型呼吸衰竭、肺性脑病、双肺感染、II型糖尿病酮症？脑梗塞？急性肺动脉栓塞？左下肢静脉曲张硬化术后？等病征。在红花岗区人民医院重症监护治疗20天后，于5月27日死亡。经红花岗区人民医院诊断，死亡原因为“中枢性呼吸循环衰竭”，死亡诊断：左侧额颞顶部大面积脑梗死并出血，脑干梗死，中枢性呼吸循环衰竭，代谢性酸中毒并呼吸性碱中毒，等。经遵义医学院附属医院尸检，鉴定意见为“死亡原因主要考虑为左大脑出血性脑梗死致中枢性呼吸循环衰竭而死亡。”同时，死者右大脑皮质化脓性炎伴微脓肿形成，可因感染中毒而加速死亡。左、右冠状动脉粥样硬化，考虑可能为严重缺血缺氧及感染中毒所致。就被告湘江医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，该过错与徐念学的死亡是否存在因果关系；如有因果关系，因果关系的大小及责任如何划分问题。法院组织双方当事人先后委托了四家机构进行鉴定。1.西南政法大学司法鉴定中心。因原告方质疑鉴定的中立性和科学客观性被西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定。2.重庆法医验伤所。因徐念学在湘江医院的诊治情况无法明确，送检材料无证据显示徐念学存在肺动脉栓塞，缺乏鉴定基础被退案。3.重庆市医学会司法鉴定所。因该所已申请注销未予受理。4.重庆法正司法鉴定所。因送检材料缺乏鉴定基础，超出鉴定能力被退案。就双方争执的焦点问题，即被告湘江医院的诊疗情况。四原告主要举示了如下证据：1.“门诊处方笺”，载明临床诊断为“静脉曲张”；处方为0.9%氯化钠注射液、胸腺五肽针；皮试，注射用头孢哌酮钠舒巴坦钠。2.医疗机构收费专用票据（第一联“收据”，复印件），载明湘江医院收取了徐念学静脉曲张手术费2980元。被告湘江医院在委托鉴定过程中主要举示了如下证据：1.门诊日志登记簿，载明初步诊断徐念学为“双下肢静脉曲张”，处理方式为“硬化剂注射”，医生签名“匡？？/王玉娇”（字迹潦草，看不清楚）。2.输液记录单（两张）。结合原告方“在委托之初及封存病历时未出示该证据，对其三性均不予认可”的质证意见，法院认为该组证据不排除被告事后补写的可能，不予采信。关于被告湘江医院因徐念学死亡支出的费用，举示了如下证据：1.由徐念学亲属王晓仪（作为徐念学家属与湘江医院签订了医疗纠纷人民调解协议书）、徐何兵、徐凤娟等作为收款人出具的收条3张，载明收到湘江医院63000元；2.区医院收费专用票据，载明支付医疗费10127.24元，用血互助金和全血费用1240元；3.遵义医学院附属医院收款收据和收条，载明支付尸检病理诊断费8000元，交通费200元（收条出具人与尸检病理诊断费收条出具者均为侯文）；4.向红花岗区殡葬服务中心支付化妆费等费用6521元，抬尸费400元，丧葬用品3000元；以上合计92488.24元。对于其余载明由湘江公司法人汪礼俊领取的1246元，出租车发票（3张）84.2元，未有其他证据佐证与处理本次事故相关，法院不予采信。另查明，国家卫生健康委员会官网显示，被告湘江医院为一级医院,设有外科、医学检验科、临床体液和血液专业、临床化学检验专业、医学影像科、超声诊断专业等科室。一审法院认为，医疗损害责任的承担,以医院存在过错,且该过错与患者的损害结果之间存在因果关系为基本条件。本案中，四原告起诉主张被告湘江医院诊疗存在过错，被告对此予以否认，四原告对其主张负有举证证明责任。鉴于双方争议较大且具有医学专门性，法院根据四原告的申请，先后委托四家鉴定机构对被告湘江医院是否存在过错，过错与损害之间是否存在因果关系及责任程度进行鉴定，但先后以原告质疑中立性，鉴定机构已申请注销，诊治情况无法明确，送检材料缺乏鉴定基础而终止。其中两家鉴定机构均以送检材料缺乏鉴定基础而不予鉴定。为减少诉累，节约审判资源，参照相关规定及司法实践，法院决定终止委托鉴定程序。鉴于本案无法通过鉴定方式认定医患双方的相关责任，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，并参考医学相关知识，综合审查本案在卷佐证的证据，结合本案病情，和双方当事人的陈述作如下分析认定：1.被告湘江医院举示的“门诊日志登记簿”记载初步诊断徐念学为“双下肢静脉曲张”，而家属陈述，红花岗区人民医院入院诊断、死亡诊断均为“左下肢静脉曲张硬化术后”。同时，该“门诊日志登记簿”记载的医生签名为“匡？？/王玉娇”，不是宣传单记载的专家张学孟，被告也未举证证明专家张学孟参与了治疗，被告湘江医院发放的宣传单具有不实诱导意思。2.“门诊日志登记簿”记载的处理方式为“硬化剂注射”。参考中华医学会外科学分会血管外科学组就该治疗方式达成的共识，并据此发布的《硬化剂治疗下肢静脉曲张（中国）专家指导意见》（2016），硬化剂治疗前应进行病史采集、临床检查、影像学检查（超声或静脉造影）等术前临床评估，制订合理的治疗方案。原告方举示手术费票据（复印件、第一联）证明支付了手术费2980元，被告湘江医院对其三性不予认可，则应举示由其保存的其它联收费票据否定原告举示的票据。虽门诊病历原则上由患者保管，但若被告湘江医院进行了影像学检查等术前诊查，应举示相关证据证明其诊疗行为的规范性。此外，被告辩称对原告使用了香丹清等药物，门诊处方笺中却无相应记录。3.参考《硬化剂治疗下肢静脉曲张（中国）专家指导意见》（2016），硬化剂治疗下肢静脉曲张的主要不良反应有过敏反应，深静脉血栓形成和肺栓塞，神经并发症（包括短暂性视觉障碍、短暂性脑缺血发作或脑卒中等症状，多见于泡沫硬化剂。短暂性视觉障碍一般表现为闪光幻视、视力模糊乃至一过性黑矇，持续不超过2小时。），血栓性浅静脉炎，皮肤坏死等并发症。从红花岗区人民医院的入院记录看，徐念学在转院前的情形与上述专家指导意见中的神经并发症相似。湘江医院以治疗静脉曲张为噱头吸引患者，对硬化剂治疗下肢静脉曲张的主要不良反应有预案，并在相应并发症发生后采取对应措施。然而，被告湘江医院在本案中并未举示充分证据对此予以佐证。综上所述，被告湘江医院在诊治过程中存在不规范行为，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，湘江医院存在以下情形，才能推定医疗机构有过错（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。除此之外的其他情形，仍适用过错责任归责原则。经尸检，徐念学死于左大脑出血性脑梗死致中枢性呼吸循环衰竭，并非被告湘江医院的静脉曲张硬化术导致。在没有证据证明湘江医院的诊治行为与徐念学死亡之间存在因果关系的情况下，四原告主张被告赔偿各项损害费用的诉请缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。原告方主张因术前评估不足引发肺动脉栓塞，但经红花岗区人民医院和遵义医学院附属医院诊断，该反应并非徐念学的死因，故对该意见，法院不予采信。原告方主张尸检报告中有“可因感染中毒而加速死亡”的表述，由被告的不明诊疗行为导致。原告方对此未举证予以证明，又因徐念学在区医院重症监护住院治疗20天后才去世，不排除中毒是在住院治疗过程中因正常诊治而产生的副作用，故对该意见，法院亦不予采信。同时，考虑到虽然缺乏证据证明被告湘江医院对徐念学的死亡负有责任，但被告存在诱导不实宣传，诊疗不规范等行为，给四原告造成了一定的损失和精神影响，结合本案实际情况，法院酌情认定被告湘江医院在已支付费用的基础上，再补偿四原告50000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《医疗事故处理条例》第二十八条第三款的规定，判决：一、由被告遵义红花岗湘江医院在本判决发生法律效力之日起七日内，一次性补偿50000元给原告曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤婵；二、驳回原告曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤婵的其他诉讼请求。案件受理费3905元，由被告遵义红花岗湘江医院负担。本院二审期间，当事人双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、徐念学的死亡结果与湘江医院的诊疗行为有无因果关系，湘江医院有无过错；二、本案对湘江医院是否适用过错推定原则。关于焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗损害责任的归则原则为过错责任原则。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”之规定，患方主张医疗机构承担赔偿责任的，应承担举证证明医方的诊疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系以及该行为具有过错的责任。本案中，一审法院为查明事实，在两次审理中均多次组织双方向相关医疗损害鉴定机构申请鉴定，仅有西南政法大学司法鉴定中心受理鉴定申请，但因患方质疑鉴定机构的中立性和科学客观性而被终止鉴定，其余多家鉴定亦机构以各种理由未受理鉴定申请，导致本次医疗纠纷无法进行鉴定；同时，患方曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤婵未能提供其他证据证明湘江医院的诊疗行为与死者徐念学的死亡结果之间存在因果关系，亦不能证明湘江医院的行为具有过错，故其要求湘江医院承担赔偿责任于法无据，不予采纳。反之，从案件事实及证据来看，湘江医院对徐念学行“左下肢静脉曲张硬化术”，遵义医学院附属医院所作的病理学尸体解剖检验意见为“死亡原因主要考虑为左大脑出血性脑梗死致中枢性呼吸循环衰竭而死亡。”，亦不能认定湘江医院与徐念学的死亡结果之间存在因果关系或医方具有过错，故湘江医院不应承担过错赔偿责任。关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，患方能证明医方存此三种情形的，则应推定医疗机构有过错，但从本案事实以及现有证据来看，不能确定医方存在以上三种情形，加之患方亦未能举证证明医方存在以上三种情形，故患方要求对湘江医院适用推定过错的理由不成立，不予采纳。另，现有证据不能证明湘江医院对徐念学的死亡负有责任，但湘江医院存在诱导不实宣传等行为，虽然该行为与本案损害结果无直接因果关系，但亦不符合相关医疗管理规范，客观上也给四原告造成了一定的损失和精神影响，一审结合案情实际，院酌情认定湘江医院在已支付费用的基础上，再补偿曾凡娥、徐何兵、徐凤娟、徐凤婵50000元并无不当，予以确认。综上所述，徐何兵、徐凤娟、徐凤禅、曾凡娥，遵义红花岗湘江医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由徐何兵、徐凤娟、徐凤禅、曾凡娥负担3905元，由遵义红花岗湘江医院负担3905元。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  陈文玉审判员  何 亮二〇二〇年五月十三日法官助理李会书记员黄佩玉