河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终186号 原公诉机关河北省霸州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）帅炳刚，男，1981年6月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省霸州市，捕前住霸州市。2010年8月2日因犯寻衅滋事罪被霸州市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年12月6日因犯故意伤害罪被霸州市人民法院判处有期徒刑三年二个月，2017年5月22日刑满释放。2019年5月16日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局刑事拘留，同年6月4日被霸州市公安局执行逮捕。现羁押于霸州市看守所。 辩护人樊金凤，河北贾俊清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）闫维军，男，1966年3月11日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地天津市静海县，捕前住静海县。2019年3月24日因赌博被霸州市公安局行政拘留五日。2019年4月1日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局刑事拘留，同年4月30日被霸州市公安局执行逮捕。现羁押于霸州市看守所。 原审被告人帅炳喜，男，1979年1月22日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省霸州市，捕前住霸州市。2019年3月24日因涉嫌犯开设赌场罪被霸州市公安局刑事拘留，2019年4月30日被霸州市公安局执行逮捕。2020年1月23日被霸州市人民法院取保候审。 河北省霸州市人民法院审理河北省霸州市人民检察院指控原审被告人帅炳刚、闫维军、帅炳喜犯开设赌场罪一案，于2020年1月6日作出（2019）冀1081刑初568号刑事判决。原审被告人帅炳刚、闫维军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月间，被告人帅炳刚伙同闫维军等人在被告人帅炳喜家中等地，多次利用麻将牌、牛牌的方式吸引大量人员聚众赌博，帅炳刚、闫维军等人从中抽头渔利，帅炳刚获利约4万元，闫维军获利约3万元；被告人帅炳喜雇佣樊某在赌场中维持秩序并提供烟、水服务。2019年3月23日霸州市公安局在帅炳喜家中将该赌场查获，当场查扣赌资98900元及麻将牌、牛牌等赌具。 上述事实，有经原庭审举证、质证的下证据证实： 1、被告人帅炳刚的供述，别人都跟其叫“傻刚”，2019年3月23日晚上8点左右，其组织人在二哥帅炳喜的家里玩牌，就是用麻将牌玩“二八”杠，之前还组织玩过三次，每次赌资10万元左右，其抽水总共4万元左右，都输了。 2、被告人闫维军的供述，别人都称其为“二舅”，2019年3月，“傻刚”组织在辛章办事处玩了四次牌，在“傻刚”大哥家玩了一次，二哥家玩了两次，小树林里玩了一次，每次都是“傻刚”找地方。每次玩牌都“抽水”，“傻刚”自己占一股，每次抽走大概一万元，“傻刚”说维持关系用，剩下的钱给放风的、伺候的、给场地费、车的油钱、放高利贷的工资，剩下的三股平分，“傻刚”自己占一股，其和“小月”占一股，“瞎莫海”和“海老四”占一股。其总共抽水三万元左右，都输了。 3、被告人帅炳喜的供述，2019年3月份，帅炳刚给其打电话要在其家里玩牌，其告诉帅炳刚门没锁。总共玩了两、三次，玩牌的时候其在现场维持秩序，给玩牌的人提供烟和水，每次赌博后帅炳刚给其500元。玩牌固定的组织者有帅炳刚、“二舅”，还有其他组织者三、四个人具体叫什么其不知道，谁带人来玩谁都最后参与分钱。其指挥樊某、一个叫“大个儿”的天津人等几个人维持赌局的现场秩序，每次参赌人员大概三、四十人。 4、证人樊某证实，2019年3月份，帅炳喜让其去赌局帮忙，赌局的组织者是“刚刚”、“二舅”，每次牌都是“刚刚”拿出来，就是用麻将牌玩“二八杠”，500至1000的锅，每次参赌人员有三、四十人，组织者按照上十下十抽水，就是开始抽庄家10%，盈利后下庄再抽庄家10%，“刚刚”、“二舅”也参与赌博，帅炳喜维持赌场秩序，指挥其和其他人伺候牌局，牌局结束后帅炳喜会随意给其100元或者200元。 5、证人苏某证实，“傻刚”的二哥负责拿着对讲机跟外面放哨的联系，外面放哨的是固定的，其不认识，其负责沏茶、倒水、送烟，什么都干。其它证实内容与樊某证实内容基本一致。 6、证人郑某1证实，辛章的牌局是“傻刚”组织的，赌博场所是“傻刚”和“傻刚”的二哥提供的，赌博工具是“傻刚”提供的，参赌人员有60多人，“傻刚”上十下十抽水，其负责给参赌人员提供吃的、喝的。 7、证人范某系帅炳喜妻子，其证实帅炳刚给其丈夫帅炳喜打电话用房子赌博，帅炳喜说大门没锁，让帅炳刚直接去，当晚就被抓了。 8、证人邓某系参赌人员，其通过老段参与在辛章赌博，去过两次，第一次到天津静海与辛章办事处交界的桥上，有陌生人开车接其到牌局，其输了3000多元；第二次是第二天，其通过老段到了辛章，有陌生人带其到了辛章一个厂子，刚到就看到人们纷纷往外走，说是附近有警察，其就跟着老段到了昨天去的那个民房院子开始赌博，晚上就被警察抓了。其听老段说“傻刚”和闫维军是赌场的老板。 9、证人张某1证实，其听刘福强说在辛章的赌局是“傻刚”、“二舅”、韩卫国组织的，每次大概有四、五十人，其凑不上前，就在旁边玩手机，没有参与赌博。 10、证人常某证实，2019年3月23日，“傻刚”让其去找他，在辛章一处院子的房间里很嘈杂，好像是赌博了，其没有参与。 11、证人张某2、于某均证实，二人怀疑张某2的儿子参与赌博，去辛章找张某2的儿子，刚进院子警察就来了。后于某证言证实，其和张某2是去辛章玩牌，里面参与人员有60多人，还没玩警察就来了，其去过该赌场两三次，那个叫“傻刚”的抽水。 12、证人段某证实，其开车带着“二舅”、老于去辛章赌博，其没有参与赌博。 13、证人赵某证实，2019年3月23日，“大华”微信雇其车带着“大华”去辛章赌博，看到里面很多人，其没有参与赌博。 14、证人龙某1、史某均证实，2019年3月23日，在辛章一个院子里有人赌博，二人没有参与赌博。 15、证人姜某证实，2019年3月23日，其去辛章找李静，到辛章大堤桥头，有专门的车接其去赌场，其没有参与赌博。 16、证人汪某证实，2019年3月23日，是老乔带其去赌场的，其和老乔按照微信发的位置到达后，有辆黑色轿车带二人去了一户人家，房间里有几十人，其没有参与赌博。 17、证人袁某证实是老刘带其去的赌场，其没有参与赌博。 18、证人张某3证实是张某4带其去的辛章赌场，其没有参与赌博。 19、证人郑某2、王某1、张某4、刘某、王某2、王某3、张某5、杨某、郝某、李某1、徐某、孟某、张某6、元某、景某、李某2、李某3、张某7、李某4、曹某（均为在赌博现场被带至派出所的人员）均证实，2019年3月23日去了辛章一户人家的赌博现场，没有参与赌博。 20、证人龙某2、姚某均证实，2019年3月23日去辛章一户人家参与赌博。 21、证人侯某证实，辛章一个叫二哥的组织牌局，其去过两次充数，每次给其200元。 22、现场图、现场照片证实案发现场情况。 23、苏某依照法定程序辨认出闫维军是在帅炳喜家组织赌博的人；郑某1依照法定程序辨认出帅炳刚是在帅炳喜家组织赌博的“傻刚”；樊某依照法定程序辨认出闫维军是在帅炳喜家组织赌博的“二舅”；被告人帅炳喜依照法定程序辨认出闫维军是在其家中组织赌博的“二舅”；邓某依照法定程序辨认出闫维军是在帅炳喜家参与组织赌博的“二舅”；张某1依照法定程序辨认出闫维军是在帅炳喜家参与组织赌博的“二舅”。 24、扣押清单、扣押照片、案件说明、假币收缴凭证、霸州市公安局涉案资金代缴单证实，2019年3月23日，霸州市公安局辛章派出所在赌博现场依法扣押人民币99000（其中100元证实为假币）、验钞机一台、麻将牌五副、牛牌八副。涉案资金98900元已交霸州市公安局。 25、抓获经过证实三被告人系被抓获归案。河北省霸州市人民法院刑事判决书、罪犯出监鉴定表。证实帅炳刚前科及释放情况。霸州市公安局行政处罚决定书。证实张某3、袁某、郑某2、王某1、孟某、姚某、李某4、曹某、张某6、龙某1、于某、史某、汪某、姜某、李某2、侯某、张某7、常某、龙某2、段某、赵某、张某2、李某1、闫维军、袁某等人因聚众赌博被霸州市公安局行政处罚。被告人帅炳刚、闫维军、帅炳喜的户籍信息。证实三被告人的身份情况。 26、视听资料证实案发现场情况。 原审法院认为，被告人帅炳刚、闫维军、帅炳喜多次组织不特定的人员赌博，并提供赌博场所、赌博工具，雇佣人员为赌博人员服务，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人帅炳刚曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人帅炳喜在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人闫维军、帅炳喜到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人帅炳刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人闫维军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人帅炳喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、公安机关查扣赌资98900元，依法予以追缴；被告人帅炳刚违法所得人民币40000元、被告人闫维军违法所得人民币30000元、被告人帅炳喜违法所得人民币1300元依法予以追缴；查扣的赌博工具麻将牌、牛牌依法予以没收。于判决生效后十日内履行。 帅炳刚上诉提出，其行为构成赌博罪而不构成开设赌场罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出的意见与帅炳刚上诉意见基本一致。 闫维军上诉提出，原审判决对其量刑过重。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经原审法院庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，合法有效，本院依法予以确认。同时，闫维军、帅炳刚及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。 对于上诉人帅炳刚及其辩护人提出帅炳刚的行为构成赌博罪而不构成开设赌场罪的意见，经查，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为主要区别是，（1）聚众赌博中的参与人员较固定，而开设赌场中的参与人员不一定具有稳定性，参与人不一定与开设赌场的人相识；（2）聚众赌博具有一定隐蔽性，社会知晓范围不大，而开设赌场的社会知晓范围较大；（3）聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润；（4）聚众赌博的规模要远远小于开设赌场的规模。综上，帅炳刚组织赌博的行为具有参赌人员不稳定、社会知晓范围大、规模较大、具有明显的经营目的等特点，具备开设赌场罪的构成要件。对此上诉和辩护意见，本院不予支持。 对于闫维军、帅炳刚及其辩护人提出原审判决对二人量刑过重的意见，经查，闫维军、帅炳刚等人开设赌场抽头渔利数额累计已远超3万元，且赌资数额累计已达30万元以上、参赌人数累计已达120人以上，故参照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，属“情节严重”，原审法院对二上诉人在“三年以上十年以下有期徒刑”范围内量刑，符合法律规定。原审判决在对上诉人闫维军、帅炳刚适用刑罚时，已充分考虑其二人所具有的各量刑情节，对其量刑并无不当。对此上诉和辩护意见，本院不予支持。 本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 兵 审判员 赵志勇 审判员 张建华 二〇二〇年五月十四日 书记员 张继文