安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终460号 上诉人（原审被告）：徐成礼，男，1979年9月12日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市，现住安徽省桐城经济开发区。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桐玉建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区兴源路117号。 法定代表人：施正雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王恺，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王细宏，男，1971年11月23日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市，现住安徽省桐城市。 上诉人徐成礼因与被上诉人桐玉建设集团有限公司（以下简称桐玉公司）、王细宏追偿权纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐成礼上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回桐玉公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由桐玉公司、王细宏承担。事实和理由：一、原审认定“桐玉公司与王细宏签订的《项目施工服务协议》为无效协议，王细宏为挂靠、借用桐玉公司资质，王细宏为商丘工程的实际施工人”，该节事实认定错误，无任何证据证明。原审仅在本院查明事实部分引用商丘法院判决书所认定的事实，未对商丘民生热电工程项目总工程价款以及桐玉公司已支付给王细宏工程款数额进行查明。既然《项目施工服务协议》被认定为无效，理应将案涉工程款以及已支付给王细宏工程款查清后，才能确定超出已收工程款数额，桐玉公司方能主张返还。二、原审适用法律错误。（一）原审引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述条文均系禁止转包、发包给无资质的个人和借用资质会导致合同无效的规定。原审理应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定进行处理，即取得的财产予以返还，有损失按过错原则承担损失。即使双方协议无效，桐玉公司应承担主要责任，而非以诉讼费由其负担来体现过错责任，该处理结果既违反法律规定，亦显失公平。（二）《项目施工服务协议》既然被确认无效，其所约定的权利、义务、责任承担均应认定为无效，不能作为处理案件的依据，应严格按无效合同的处理原则来处理双方争议焦点。《中华人民共和国合同法》未规定无效合同约定的权利义务仍然约束合同当事人，仅在第五十七规定了独立存在的有关解决争议方法的条款有效。（三）徐成礼与桐玉公司无合同关系，无论桐玉公司与王细宏之间合同是否有效，均不涉及徐成礼。已生效判决判令三方共同支付案外人工程款，桐玉公司承担全部付款义务后，应根据三方内部约定进行责任分摊。桐玉公司与王细宏之间存有内部约定（该约定被原审认定无效），徐成礼与桐玉公司、王细宏之间无约定，即便认定存在约定，仅能确认徐成礼与王细宏约定欠条所载欠款由王细宏支付。原审认为“商丘法院判决确认责任承担的主体包括本案被告徐成礼，且徐成礼、王细宏共同向案外人出具欠条，原告支付了该欠条款项，由此原告向徐成礼行使追偿权并无不当”，该认定无任何法律依据，原审法院也未对此进行分析阐明。（四）原审认定桐玉公司向王细宏、徐成礼行使追偿权并无不当，无法律依据。商丘法院生效判决判令三方共同承担责任而非桐玉公司承担连带责任，桐玉公司不能行使追偿权。追偿权的行使存在约定和法定的前提条件，在无约定亦无法定情形下，原审不能以“并无不当”予以搪塞了之。 桐玉公司辩称，桐玉公司是依据与王细宏之间的内部承包协议和商丘法院的两份生效判决进行追偿，并非仅仅依据与王细宏之间的内部承包协议。本案中，桐玉公司无任何过错，本案事实发生是因王细宏与徐成礼私自分包、层层转包，同时将桐玉公司拨付的工程款挪作他用，导致桐玉公司被判令承担连带责任，桐玉公司有权向王细宏、徐成礼追偿代偿款。 王细宏未提交书面答辩意见。 桐玉公司向一审法院起诉请求：1.王细宏、徐成礼立即给付桐玉公司代偿款990720元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至本息付清之日止；2.王细宏、徐成礼承担桐玉公司为本次诉讼支付的律师费9907元；3.王细宏、徐成礼承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、担保费等）。桐玉公司当庭变更诉讼请求，放弃要求王细宏、徐成礼支付利息。 一审法院认定事实：2017年7月27日，桐玉公司（甲方）、王细宏（项目负责人、乙方）签订《安徽省桐玉建设投资集团有限公司项目施工服务协议》1份，该协议载明：工程名称为商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1主厂房建筑工程；工程地址为河南省商丘市；工程内容为桐玉公司与该工程建设单位签订的《建设工程施工合同》及合同有效文件和施工图所包含的全部承包内容包括但不限于此；工程造价为3477.5951万元（含营业税和所得税），如有建设方及图纸变更等原因造成工程量增减，则本工程总造价相应增减；责任期限从签订合同之日起至竣工验收合格、交付使用、结清尾款，无其他遗留问题且保修期满之日止。合同约定了承包形式，乙方即王细宏必须按照本合同及甲方（桐玉公司）的各项管理规定，负责组织实施、协调、管理、全面履行该工程《建设工程施工合同》的权利和义务。经营原则为：自行投资、自主经营、自负盈亏，确保按期完成《建设工程施工合同》确定的各项合同目标。承担工程质量、安全事故、违约及全部经济和法律责任。王细宏负责本项目承包经营期间有关的对外债务民事责任，由王细宏自行向第三方承担清偿责任。王细宏承包经营期间，涉及承包项目的债权由王细宏负责追偿，追偿债权所产生的费用由王细宏承担，经追偿而获得的债权及其他利益应按本合同处理，王细宏的追偿行为应获得桐玉公司批准。本工程不允许王细宏再次转包和违法分包。合同还对人力资源管理、项目部合同及印章的管理、工程管理、财务管理、承包经营中的质量责任及安全责任以及民工工资和材料款的责任等进行了约定。具体约定为，王细宏应足额按时发放民工工资，及时支付各种赊欠款和归还租赁的所有建筑材料、设备及各种祖用物；王细宏自行解决承包项目所需的全部资金，包括各种带垫资、押金、保证金等，不得私自以项目部名义或桐玉公司名义赊欠、租赁建筑材料、设备以及实施借、收行为，王细宏私自以项目部名义或桐玉公司名义与单位（包括施工班组）或个人签订的任何合同、协议均由王细宏承担全部经济责任、法律后果，给桐玉公司造成损失的必须赔偿。王细宏应在本协议签订后向桐玉公司支付履约保证金为合同总价款的5%（在首次拨付工程款中扣除）。在王细宏施工的工程完工后由桐玉公司工程部组织人员验收合格及无拖欠农民工工资后一次性退还（无息）。王细宏在签订本合同前、后的债权由王细宏自行承担，如公司承担了连带责任，应由王细宏赔偿损失。同日，王细宏与桐玉公司签订《项目承包法律责任书》，承诺以其个人或项目部名义对外签订的劳务、材料等经济协议，一切经济责任和损失由其本人承担，并对法律后果负责。一审另查明，2018年5月，案外人刘娟向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，要求桐玉公司、桐玉公司设立的商丘民生热电厂项目部以及王细宏、徐成礼支付其回填土工程款80万元。该院查明事实为：商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1标段由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司承包建设。2016年10月31日，该公司与桐玉公司签订《商丘民生热电（2×350MW）“上大压小”工程#1主厂房建筑工程专业分包合同》，王细宏为桐玉公司商丘民生热电项目的负责人、经理。2018年4月2日，王细宏、徐成礼共同向刘娟出具欠条：“今欠到刘娟商丘民生电厂1#主厂房及锅楼回填款，合计余下共欠捌拾万元整，此款分批付清，第一批…第二批…，此款由王细宏付。欠款人：徐成礼，王细宏。”该院作出（2018）豫1402民初5172号民事判决书，判决书认定，王细宏为桐玉公司商丘民生热电项目的负责人、项目经理，其行为应视为承包人桐玉公司的行为，项目经理在建设工程施工中与分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任；王细宏辩称其本人在欠条上签字受胁迫但未提供相关证据,王细宏、徐成礼对2018年4月2日出具的80万元欠条本身无异议，且欠条与2017年9月23日签字认可的决算单据相印证，故其抗辩理由不予支持；徐成礼辩称欠条中已注明该款由王细宏支付，其在欠款人栏与王细宏共同签字，应为共同欠款人，故对其免责理由不予支持，遂判决桐玉公司、王细宏、徐成礼共同支付刘娟工程款80万元。后桐玉公司、王细宏提出上诉，河南省商丘市中级人民法院于2018年11月作出（2018）豫14民终4294号民事判决书，该判决查明的事实与原审认定事实一致，认为王细宏作为桐玉公司的委托代理人、该工程负责人、项目经理，其所实施的行为应视为桐玉公司的行为，权利义务应由桐玉公司承担；王细宏主张2018年4月2日欠条是受胁迫所签，但其所举证据不足以证明。徐成礼作为涉案工程的分包人，并以委托人的身份与刘娟进行工程结算，王细宏与徐成礼共同向刘娟出具80万元的欠条，原审判决王细宏承担责任适当。判决驳回上诉，维持原判。一审还查明，2018年11月，案外人吴军向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，要求桐玉公司、王细宏及徐成礼支付其护坡材料及人工费150000元。该院作出（2018）豫1402民初11263号民事判决书，法院查明的事实为，2018年4月2日，王细宏、徐成礼出具欠条一份，其内容为：“今欠到吴军商丘民生热电厂护坡及人工费合计150000元，此款有王细宏代付，分三批付，…。欠款人：徐成礼，王细宏。”该判决书对桐玉公司责任承担的认定同（2018）豫1402民初5172号民事判决书；该判决书认定王细宏向吴军出具施工费用的欠款凭证，王细宏、徐成礼对吴军的工程款进行结算、出具欠条，并已经实际支付部分工程款，是对债务承担行为，判决桐玉公司、王细宏及徐成礼共同支付吴军工程款150000元。后桐玉公司提起上诉，河南省商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民终1469号民事判决书，判决查明的事实与原审认定事实一致，认为桐玉公司认可王细宏是其商丘民生热电项目的负责人，王细宏、徐成礼向吴军出具欠条中的护坡材料及人工费150000元是涉案工程费用，王细宏向吴军出具欠条履行的是代表桐玉公司的职务行为，桐玉公司上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，桐玉公司依据商丘法院判决支付案外人刘娟执行款80万元、支付案外人吴军执行款15万元，并支付了案件诉讼费用。一审法院认为，王细宏并非桐玉公司员工，桐玉公司、王细宏签订的项目施工服务协议，名为内部承包协议，实则为王细宏挂靠桐玉公司、借用桐玉公司的资质对外签订承包合同之需所签，因此，桐玉公司、王细宏的项目施工服务协议应为无效，王细宏实为商丘工程的实际施工人。该项目施工服务协议的无效，不影响对外民事责任的承担。商丘法院的生效判决确认，王细宏作为桐玉公司的委托代理人、工程负责人、项目经理，其所实施的行为应视为桐玉公司的行为，权利义务应由桐玉公司承担；王细宏、徐成礼在支付案外人刘娟、吴军部分工程款后，对余下工程款出具欠条，应当承担还款责任。桐玉公司依据商丘法院的判决实际支付案外人刘娟、吴军材料款及案件诉讼费用。现桐玉公司依据与王细宏签订的项目施工服务协议向王细宏、徐成礼主张代偿款，协议虽为无效，但协议约定的权利、义务和责任承担可作为处理双方争议的依据，且桐玉公司、王细宏对协议约定事项并无异议；再则，商丘法院判决确认了责任承担的主体包括王细宏，因此，桐玉公司向王细宏行使追偿权有事实依据，王细宏应承担返还责任；商丘法院判决确认责任承担的主体包括徐成礼，且徐成礼、王细宏共同向案外人出具欠条，桐玉公司支付了该欠条款项，由此桐玉公司向徐成礼行使追偿权并无不当。桐玉公司在本案中主张的代付材料款为工程实际使用和支出，王细宏、徐成礼作为工程的实际施工人理应承担全额支付责任。桐玉公司作为建筑施工企业，明知同王细宏签订内部承包协议属法律禁止的行为而仍然为之，其本身亦有过错，故对桐玉公司主张返还其支付的案件诉讼费用的诉讼请求不予支持。桐玉公司要求支付本案律师费用无协议约定，不予支持。王细宏、徐成礼之间是否为合伙关系并非本案民事责任承担所要涉及的基础法律关系，因此，对此不作认定。故对王细宏的辩称意见，不予采信；对徐成礼辩称其与桐玉公司之间无合同关系，桐玉公司无权向其追偿的辩称意见，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、限王细宏、徐成礼于判决生效后三十日内返还桐玉公司垫付的代偿款950000元；二、驳回桐玉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13806元，减半收取计6903元，由桐玉公司负担349元，王细宏、徐成礼共同负担6554元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为徐成礼应否返还桐玉公司代偿款。 河南省商丘市中级人民法院生效判决在认定王细宏实施行为系桐玉公司职务行为之时，亦认定王细宏、徐成礼出具欠条行为系债务承担行为，并以此判令桐玉公司、王细宏、徐成礼共同对外向刘娟、吴军支付工程款。此生效判决虽判令桐玉公司、王细宏、徐成礼承担共同支付责任，但未明确是按份责任还是连带责任，桐玉公司对外清偿债务后，对内可依照法律规定或者合同约定要求进行内部责任分摊。案涉债务系王细宏承包经营期间对外应付工程款项，依据桐玉公司与王细宏之间签订的《安徽省桐玉建设投资集团有限公司项目施工服务协议》及《项目承包法律责任书》的约定，桐玉公司向王细宏追偿具有合同依据，应予支持。而桐玉公司主张向徐成礼追偿，缺乏事实或法律依据，理由如下：首先，桐玉公司与徐成礼并未签订合同，现桐玉公司向徐成礼追偿，缺乏合同依据；且徐成礼、王细宏在出具的欠条中明确载明所欠工程款由王细宏支付，表明案涉债务的实际承担者为王细宏。其次，河南省商丘市中级人民法院生效判决虽认定徐成礼承担共同支付责任，但对内应依据桐玉公司与王细宏之间合同约定的权利义务进行认定，在无合同依据的情形下，桐玉公司亦未举证证明其向徐成礼追偿具有法律规定的法定情形，桐玉公司向徐成礼追偿的诉讼主张，缺乏法律依据。 综上所述，徐成礼的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初3937号民事判决第一项为限王细宏于本判决生效后三十日内返还桐玉建设集团有限公司垫付的代偿款950000元 二、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初3937号民事判决第二项； 三、驳回桐玉建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费13806元，减半收取计6903元，由桐玉建设集团有限公司负担349元，王细宏负担6554元；二审案件受理费13300元，由桐玉建设集团有限公司、王细宏共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  査世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年五月七日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。