河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1722民初1068号原告：杨团结，男，1965年5月1日出生，汉族，住上蔡县。委托代理人：张宏凯，河南千嘉律师事务所律师。被告：河南立晟置业有限公司。住所地：上蔡县重阳大道东段南侧。法定代表人：王炳森，该公司经理。委托代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。原告杨团结与被告河南立晟置业有限公司（以下简称“立晟公司”）、第三人上蔡云昊华庭置业有限公司（以下简称“云昊华庭”）合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。2020年4月29日，原告杨团结申请撤回了对第三人上蔡云昊华庭置业有限公司的起诉。原告杨团结及其委托代理人张宏凯、被告委托代理人王云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨团结向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告及时偿还原告100万元及利息（庭审中，原告要求被告自2019年7月1日起按照银行间同业同期拆借利率计息至下余款项还清之日止的利息）。2、被告承担一切诉讼费用。事实和理由：2014年，原告在云昊华庭公司开发的楼盘施工并向该公司缴纳工程保证金150万元。2015年，云昊华庭公司资金断裂，经县政府多次协调，被告立晟公司全盘接管云昊华庭公司的施工及楼盘。2019年4月28日，原告与被告达成协议，约定被告向原告支付190万元。协议签订后被告立晟公司陆续支付原告90万元，余款100万元经原告多次追要，被告以各种理由拒绝偿还。故原告诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告立晟公司辩称：一、150万元的保证金不应由被告立晟公司偿付。被告立晟公司与云昊华庭公司之间存在的是债权债务法律关系，被告立晟公司是债权人。云昊华庭出现危机后，县政府协调让被告接管相关工程，但是被告并没有接收云昊华庭这个公司，更没有按照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条的规定与云昊华庭公司签订合并协议，编制资产负债表及财产清单进行合并。因此，被告没有承担替云昊华庭支付保证金的法律义务。原告向被告主张支付保证金没有法律依据。云昊华庭公司是依法成立的公司法人，虽然公司出现了问题和困难，但该公司截止到现在并没有按照相关规定解散、清算、注销。云昊华庭公司既未破产亦未注销，根据《中华人民共和国公司法》第三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条的规定：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司名义进行，由公司以其全部财产对公司债务承担责任。因此，原告突破、偏离合同的相对性，向被告主张退还云昊华庭收取的保证金不符合法律规定，不能亦不应当给予支持。二、原告起诉的条件还不成就。退一步来讲，原告据以起诉的事实依据是2019年4月28日双方签订的协议书。该协议书明确约定，先付90万元，剩余100万元待二期商品房开始预售后再行支付。很明显该100万元的支付附有条件。根据民法总则第一百五十八条的规定，民事法律行为可以附条件，自条件成就时生效。而原、被告双方在协议书第二条设定的条件为二期商品房开始预售后。但是由于二期建筑用地仍然登记在第三人云昊华庭公司的名下，且该公司将该宗土地抵押给了郑州市广发行，二期虽然按照县政府维稳要求开工进行了建设，但预售许可根本无法办理，因为依照商品房预售管理办法第五条的规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25﹪以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因此，由于不具备申请办理预售许可的条件，二期的房屋预售许可证没有办理。同时办法第六条明文规定未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。因此，二期虽然开工建设，但预售许可证并未办理，合法的预售行为也无法实施。因此剩余100万元的支付条件未成就，原告的起诉缺乏合法性，不应当给予支付。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年,原告在云昊华庭公司开发的楼盘施工并缴纳保证金150万元。后因云昊华庭公司资金链断裂，被告立晟公司接管云昊华庭公司开发的楼盘。2019年4月28日，原、被告签订协议书一份，该协议书约定：甲方：河南立晟置业有限公司代表人：娄自立乙方：杨团结鉴于原云昊华庭楼盘的实际情况，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、依据河南轩博工程管理有限公司《建筑工程预算书》结论及甲乙双方友好协商意见，甲方同意支付给乙方承建的原云昊华庭建设工程项目的工程造价款肆拾万元，小写（400000）元；乙方向原云昊华庭缴纳的工程保证金壹佰伍拾万元，小写（1500000）元。二、付款方式：本协议书签订并退场后，甲方一次性向乙方付清工程造价款玖拾万元；剩余款待河南立晟置业有限公司二期商品房开始预售后，扣除所欠立晟砼业有限公司混凝土款后，一次性支付给乙方。三、自本协议签订之日起七日内，乙方把在原云昊华庭工地施工的所有工程设备及人员全部拆除、清场。四、按照本协议约定，甲乙双方各自履行完本协议的约定内容后，双方不能因此项目工程提出任何主张和权利。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。甲方：河南立晟置业有限公司（签章）乙方：杨团结2019年4月28日。协议签订后，被告从2019年5月起陆续向原告支付款项合计90万元，余款100万元一直未予给付。该款经原告多次追要，被告以各种理由拒绝给付。故，形成本案诉讼。本案审理过程中，原告于2020年4月23日向本院提出财产保全申请，并缴纳财产保全费用5000元。上述事实，有原、被告陈述、协议书、通话录音记录、录音光盘、照片、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告经协商一致，被告自愿向原告支付原告的工程造价款及保证金共计190万元，并与原告签订协议书一份。该协议系原、被告双方经友好协商后签订，系其双方真实意思表示，协议合法有效。在被告向原告支付90万元后，下余100万元被告未及时返还，已构成违约，应当依法承担继续履行的违约责任。故对原告要求被告返还100万元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。关于利息的计算方式及起始时间问题，根据谁主张谁举证的原则，结合原告方所提供的证据（被告公司签订合同时的代表人娄自立及售楼部销售人员的录音），仅能证明被告公司二期商品房在2020年3月25日前就已预售的事实，无法证明被告公司二期商品房开始预售的具体时间。故利息应当按照银行间同业拆借利率自2020年3月25日起随工程保证金100万元本金同步计息至本判决确定的履行完毕之日止为宜。原告撤回对第三人上蔡云昊华庭置业有限公司的起诉，系对自己权利的处分，本院予以准许。被告辩称150万元的保证金不应由其偿付的辩解，该协议书中明确约定，被告杨团结在原云昊华庭的40万元工程造价款和150万元保证金均由甲方即本案被告向原告支付。现被告已向原告支付了40万元的工程造价款及50万元的工程保证金，合计向原告支付90万元，证明原、被告双方均已按照该协议约定内容履行了各自的相应部分义务，现其又辩称保证金不应由其偿付，与被告已履行的事实行为前后矛盾，该辩称显然不能成立，故对该辩称，本院不予采信。对其辩称原告起诉的条件还不成就，100万元的支付附有条件的辩解，本院认为，原、被告在协议中约定待二期商品房预售后再支付，结合原告提供的证据，能够证实被告已实施了实际意义上的预售行为。故对其辩称，本院亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告河南立晟置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告杨团结工程保证金100万元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月25日起随工程保证金100万元同步计息至本判决确定的履行完毕之日止）。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，财产保全费5000元，由被告河南立晟置业有限公司负担（案件受理费及财产保全费原告已经预缴，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内将上述款项支付给原告杨团结）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审判员  余新年二〇二〇年五月二十七日书记员  支莹莹