辽宁省大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0882民初5505号原告：唐先波，男，1956年02月18日出生，汉族。委托代理人：刘洋，辽宁中允律师事务所律师。被告：营口海神崴耐火材料有限公司，住所地南楼经济开发区陈家村。法定负责人：杨德玉，该公司经理。委托代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。委托代理人：张小琴，辽宁卓臻律师事务所律师。原告唐先波与被告营口海神崴耐火材料有限公司（下称“海神崴耐火公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年09月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2020年04月因工作调动而变更承办法官。原告唐先波、原告的委托诉讼代理人刘洋、被告营口海神崴耐火材料有限公司的委托诉讼代理人孙继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐先波向本院提出诉讼请求：１．被告赔偿原告伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合理损失287527.70元；２．鉴定费1000元、诉讼费2925元由被告负担。诉讼过程中，明确诉讼请求：赔偿原告医疗费3593.70元、住院伙食补助费5000元，营养费5000元、误工费46050元、护理费14440元，残疾赔偿金190444元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元，以上共计287527.70元。事实和理由：2018年12月26日，海神崴耐火公司雇佣原告从事机械修理工作。2019年02月11日，原告在从事设备修理工作时，被上方电缆脱落砸伤。事故发生后，我被送往大石桥市中心医院治疗，确诊右股骨踝上骨折等症，2019年02月11日至2019年05月22日住院治疗100天，医疗费尚余3593.70元被告未支付。经营口市中医院司法鉴定所鉴定我所受损伤构成伤残等级八级。与被告协商赔偿不成，故诉至法院。被告海神崴耐火公司辩称：对伤残鉴定的评定标准和鉴定结论持异议，应适用《人体损伤致残程度分级》标准重新委托司法鉴定，并对原告营养期、误工期、护理期鉴定。营养费标准过高，计算100天无依据。误工费计算至定残前一日不科学，应以原告月工资4450元标准计付。护理费应以家属实际收入损失予以认定，而非以服务业标准确定。计算标准以2020年辽宁省“全体居民人均可支配收入”，而非2019年标准。精神损害抚慰金20000元明显较高。交通费以10元/日为宜。不同意负担鉴定费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月26日，唐先波到海神崴耐火公司工作，从事机械修理工作，公司按月发放工资，双方未签订书面劳动合同。2019年02月11日，唐先波在从事修理设备时，被上方电缆脱落砸伤。事故发生后被送往大石桥市中心医院治疗，确诊右股骨踝上骨折、左膝骨挫伤、膝关节腔积液等症，2019年02月11日至05月22日住院治疗100天，医疗费尚余3593.70元被告未付。2019年12月14日，经营口市中级人民法院技术处委托，营口市中医院司法鉴定所作出《伤残等级司法鉴定意见书》（〔2019〕临鉴字第263号），依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的标准，被鉴定人因腰Ⅰ椎体压缩性骨折，评定为九级伤残；被鉴定人因全麻下行右股骨骨折切开复位钛板螺钉内固定术，评定为九级伤残。依照该标准的晋级原则：被鉴定人唐先波所受损伤构成伤残等级八级。原告方认为：评估标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》并不局限于工伤，依据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（辽高法〔2009〕120号）第12条第2款明确规定：“因工伤事故造成的伤残，应适用于《职工工伤与职业病致残程度》标准。雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准”，并非被告所称标准错误。被告提交的重新鉴定申请不符合提出重新鉴定的相应条件，不应被法院所支持。被告方认为：鉴定结论不应采信，已提交重新鉴定申请，应改用《人体损伤致残程度分级》标准委托司法鉴定。因《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用前提是双方存在劳动关系，评估结果对被告显失公平。原告在起诉状中已经明确是在雇佣中受伤，且已经过劳动争议仲裁部门裁决，仲裁委因“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”不予受理。原告却仍以劳动关系及职工工伤标准评定伤残等级，显系自相矛盾。争议标准为2014和2017年所确定，2009年会议纪要已过时。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”。海神崴耐火公司住所地以及侵权行为发生地亦在原审法院管辖范围，原告起诉合法有效。本案的争议焦点在于：原告唐先波超过法定退休年龄后到被告海神崴耐火公司处工作是否构成劳动关系？《中华人民共和国宪法》第四十二条：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《中华人民共和国劳动法》第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。劳动权是公民的宪法法定权利，《中华人民共和国劳动法》在作出具体规定时对劳动者的资格只作出了一项禁止性规定，即为保护未成年人的权益禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，即该通知中也只是规定用人单位和劳动者均要符合法律、法规规定的主体资格，对达到退休年龄的公民是否能够成为劳动关系的主体，并未作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系。反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，由此也能更好地保护老年劳动者的权益。故，认定唐先波、海神崴耐火公司之间是否构成劳动关系，应结合唐先波、海神崴耐火公司之间是否符合上述法律法规以及司法解释关于劳动关系的肯定性规定和否定性规定予以考虑。在本案中，唐先波从事的工作是海神崴耐火公司的主营业务范围，根据海神崴耐火公司的工作安排并接受其管理；海神崴耐火公司是合格的用工主体；虽然唐先波入职海神崴耐火公司时已年满60周岁，但并未享受过养老保险待遇或领取过退休金，是合格的劳动者资格，双方之间可以构成劳动关系。相比于劳动关系，劳务关系更注重合同双方之间的协商平等，而劳动关系更注重用人单位对劳动者的管理。结合案件事实，海神崴耐火公司对唐先波实施了管理而非单纯的接受劳务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故认定双方自唐先波入职之日即2018年12月26日构成劳动关系。唐先波确属已达法定退休年龄人员继续工作，其所面临风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，而且由于已达法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位海神崴耐火公司在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务更有利于两者间权利义务平衡。《中华人民共和国劳动合同法》第一条：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”实施条例第二十一条是对劳动合同法第四十四条规定的补充，该两条文目的在于保护业已参加社会保险的劳动者依法及时地享受退休待遇，而非禁止达到法定退休年龄的公民从事劳动的权利。另《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。故，海神崴耐火公司仅以唐先波已满退休年龄为由抗辩称双方不构成劳动关系的理由不成立，不予采纳.同时，参照最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书中，关于“对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定”的观点：相关法律法规均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。故，不宜将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整的范围。关于原告主张的各项诉讼请求：１．医疗费3593.70元，双方确认无争议；２．伙食补助费5000元，双方确认无争议；３．营养费5000元，2019年06月22日医学诊断证明书中“加强营养”，计算标准并无不当，应予支持；４．误工费46050元，2019年06月22日医学诊断证明书中“休养壹个月”，综合鉴定结论中原告损伤程度，误工期以307天（含2月拖欠工资11天、休养1个月）计属合理范畴，按被告主张月工资4450元计为44538.30元；５．护理费14440元，参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中“居民服务业”计算可行，应予支持；６．精神损害抚慰金20000元，原告伤残等级八级，应为15000元；７．残疾赔偿金190444元，原告主张以参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中“城镇常住居民人均可支配收入”37342元计算，被告主张以参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准（修改后）中“全体居民人均可支配收入”29701计算，本院认为辽宁省高级人民法院关于印发《辽宁省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的通知（辽高法〔2020〕7号·2020年01月09日）中第二条试点案件中规定：（1）2020年1月1日以后立案受理的第一审人格权纠纷项下和侵权责任纠纷项下的人身损害赔偿纠纷民事案件；（2）一审试点案件上诉后的二审案件；（3）一、二审生效试点案件的再审审查案件和再审案件；（4）2020年1月1日以后立案受理的第一审涉人身损害赔偿刑事附带民事案件参照本实施方案执行。本案的立案受理日期为2019年09月26日，应采用辽宁省高级人民法院关于印发《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知（辽高法〔2019〕92号）中确立的修改前的标准（即37342元）而非辽宁省高级人民法院关于修改《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的通知（辽高法〔2020〕8号）中确立的修改后的标准（即29701元），被告辩解理由于法无据，不予支持。根据本案已查明的事实，唐先波的出生日期为1956年02月18日，定残日期为2019年12月04日，定残时为63周岁。原告主张计算标准无误；８．交通费3000元，根据唐先波住院时间、地点、次数、复诊情况，本院酌定唐先波的交通费为2000元。综上，被告赔偿原告伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合理损失281527.70元。故，依《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第七条、第四十四条规定，判决如下：一、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波医疗费3593.70元。二、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波住院伙食补助费5000元。三、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波营养费5000元。四、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波误工费44538.30元。五、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波护理费14440元。六、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波残疾赔偿金190444元。七、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波精神损害抚慰金15000元。八、被告营口海神崴耐火材料有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告唐先波交通费2000元。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2925元，伤残鉴定评估费1000元，由被告营口海神崴耐火材料有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  高巍二〇二〇年五月三十日书记员  彭琳