福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终131号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱明杰，男，1984年8月25日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省老河口市，住所地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 委托辩护人肖鹰、宁博尔，广东四为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘阳，男，1988年3月4日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地湖北省老河口市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 原审被告人张先梅，女，1998年12月12日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省绥阳县，暂住地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人黄奇瑜，男，1996年7月20日出生于湖南省桃源县，汉族,大专文化，无业，户籍地及住所地湖南省桃源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 原审被告人陆崇畅，男，1989年5月6日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，大学文化，无业，户籍地及住所地广西壮族自治区钦州市钦北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人黄中伟，男，1990年9月5日出生于广西壮族自治区崇左市，汉族，大专文化，无业，户籍地广西壮族自治区崇左市江洲区，暂住地广东省惠州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人张志霞，女，1993年1月12日出生于广东省博罗县，汉族,中专文化，无业，户籍地广东省博罗县，暂住地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人尹嘉豪，男，1999年3月5日出生于湖南省隆回县，汉族,初中文化，无业，户籍地湖南省隆回县，暂住地广东省惠州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人赵亮忠，男，1999年5月20日出生于广东省惠州市，汉族,中专文化，无业，户籍地及住所地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人唐文，男，1997年2月25日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省邵阳县，暂住地广东省惠州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人李锐良，男，1994年9月13日出生于广东省丰顺县，汉族，中专文化，无业，户籍地及住所地广东省丰顺县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人阮道懿，男，1997年11月16日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地湖北省谷城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 原审被告人钟良伟，男，1997年12月1日出生地广东省始兴县，汉族,高中文化，无业，户籍地广东省始兴县，暂住地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2019年12月30日被宁化县人民法院决定取保候审。 福建省宁化县人民法院审理宁化县人民检察院指控原审被告人朱明杰、陆崇畅、黄中伟、张先梅、黄奇瑜、刘阳、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0424刑初85号刑事判决。原审被告人朱明杰、刘阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月份以来，被告人朱明杰先后招募了被告人张先梅、黄奇瑜、刘阳、李锐良等人，并与他人租用了“ＭＴ4”平台进行所谓的外汇、期货交易，由张先梅、黄奇瑜、刘阳、李锐良等人通过微信冒充离异妇女与不特定人员拉家常建立“感情”后，虚构自己在“ＭＴ4”平台上赚了钱，引诱不特定人员加入平台进行所谓的外汇交易。到2018年4月，被告人朱明杰为了牟取更大的非法利益向郭昌河（另案处理）租用了所谓的“ＭＴ4”平台，该复制的ＭＴ4平台软件系郭某等人以17万元向章杰（另案处理）购买并向各诈骗团伙出租。朱明杰又陆续招募了陆崇畅、黄中伟、唐文、阮道懿、尹嘉豪、赵亮忠、钟良伟等人。其中被告人陆崇畅、黄中伟任朱明杰团伙的“总监”一职，充当“指导老师”的角色负责在微信群内“指导”他人进行交易，并对被骗群众进行安抚；被告人张先梅、黄奇瑜、刘阳为“组长”负责管理组员及对组员发展的有意向入金的客户进行指导投入资金；张志霞、李锐良、唐文、阮道懿、尹嘉豪、赵亮忠、钟良伟等人为一般员工，负责冒充离异妇女，通过添加微信好友拉家常的手段寻找目标客户，并骗取他人信任，寻找到有意向投资的客户后将微信号交予上级进行进一步的诈骗。该团伙欺骗客户入金平台，先给客户先进行小额盈利，后让客户频繁进行杠杆炒作，直至资金耗尽，当客户不相信该平台要求讨回剩余资金时，该团伙以各种理由拒不退款。经福建锐眼司法鉴定所鉴定：被告人朱明杰从郭昌河处租用的ＭＴ4平台可以修改订单记录中的“开仓价”、“止损价”、“止盈”、“评论”等。 从2017年7月以来，该团伙先后诈骗严某金额143774.4元、陈某金额125103元、曾某金额159372元、段某1119774.4元、蒋某金额328321元、杨某金额71820元。其中被告人朱明杰共同参与诈骗人民币948164.8元；张先梅、张志霞共同参与诈骗人民币641541元（以其小组供述发展的客户共5个入金35500美金，按利率6.8计算，计人民币241400元、蒋某328321元、杨某71820元）；被告人刘阳、李锐良、黄奇瑜共同参与诈骗人民币644238.4元（以其小组供述发展的客户3个入金21000美金，计142800元，蒋某328321元、严某143774.4元及陈某3月20日之前的入金29343元）；2018年5月份后，被告人陆崇畅、黄中伟、唐文、阮道懿、尹嘉豪、赵亮忠、钟良伟共同参与诈骗（按其入职后的被害人计算，蒋某、段某1、杨某及陈某6月5日后入金95760元）人民币616675.4元。 2018年8月21日，宁化县公安局民警在广东省惠州市城区将正在实施诈骗的被告人朱明杰、陆崇畅、黄中伟、张先梅、黄奇瑜、刘阳、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿等人抓获。 案发后，被告人黄奇瑜退回赃款10000元，张先梅退回赃款10000元，陆崇畅退回赃款15000元。 原判认定上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据证实：宁化县公安局出具的人口基本信息、被害人蒋某、严某、陈某、曾某、杨某银行账号交易记录、朱明杰账号为62×××50的银行交易记录、何涛账号为62×××25（朱明杰妻）与对方账户32×××43、19×××45等的交易记录、何涛账户43×××83与朱明杰账户62×××50与支付平台结算款清单、被告人被抓获的经过、宁化县公安局制作的扣押清单等书证；福建锐眼司法鉴定所鉴定意见；公安机关从朱明杰窝点电脑中提取的ＭＴ4平台数据，被害人蒋某提供的昵称为“马嘉良”“北斗”“文丽”、“魏美贤”“临云秋波”的微信截图，被害人段某1提供的“炒股”系统截图、与业务员“陈波波”的聊天记录截图、从诈骗窝点扣押的手机微信号截图；被告人刘阳、张志霞辨认笔录；被害人蒋某、陈某、严某、曾某、杨某、段某2的陈述；证人严某、熊某、任某、郭某的证言；被告人朱明杰、陆崇畅、黄中伟、张先梅、黄奇瑜、刘阳、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿的供述和辩解等。 原判认为，被告人朱明杰、张先梅、黄奇瑜、刘阳、陆崇畅、黄中伟、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿以非法占有为目的，共同利用电信网络手段对不特定人员采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人朱明杰等13人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人朱明杰租用非法软件MT4平台召集他人参与诈骗，在共同犯罪中起组织领导的作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陆崇畅、黄中伟、张先梅、黄奇瑜、刘阳、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿参与时间较短，受雇于朱明杰，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人朱明杰、陆崇畅、黄中伟、张先梅、黄奇瑜、刘阳、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿归案后均能如实供述涉案事实，具有认罪悔罪表现，予以从轻处罚；被告人陆崇畅、张先梅、黄奇瑜主动退清全部赃款，予以酌情从轻处罚；被告人陆崇畅、黄中伟、张志霞、尹嘉豪、钟良伟、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿在本案中所起作用较小，社会危害后果较轻，具有认罪认罚表现，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。原审遂依照相关法律规定,判决：一、被告人朱明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张先梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄奇瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄中伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。六、被告人陆崇畅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。七、被告人张志霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。八、被告人尹嘉豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。九、被告人钟良伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十、被告人赵亮忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十一、被告人唐文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人李锐良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十三、被告人阮道懿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十四、被告人张先梅退出的违法所得人民币10000元、黄奇瑜退出的违法所得人民币10000元、陆崇畅退出的违法所得人民币15000元，予以返还被害人。十五、被告人朱明杰被公安机关扣押的现金人民币817000元，由扣押机关予以返还被害人。十六、扣押在案的笔记本电脑一台、U盘一只、笔记本及作案工具，予以没收，由扣押机关依法依规处理。十七、继续向被告人张先梅追缴违法所得人民币20000元（已扣除预缴的10000元）、刘阳21000元、张志霞45000元、黄中伟15000元、尹嘉豪5000元、钟良伟3600元、赵亮忠7000元、唐文4000元、李锐良17000元、阮道懿7500元，予以返还被害人。 上诉人朱明杰上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：朱明杰主观上没有非法占有被害人财产的目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪，涉嫌构成非法经营罪或开设赌场罪；原判没有将被害人出金情况查清，导致认定犯罪金额与事实不符；案外人何某账户钱款并不能证实系朱明杰从事“MT4”炒卖外汇所得资金及收益，这些款项实际上是何滔向“惠州市红帽子实业有限公司”买卖二手车所得款项及收益，原审将公安机关扣押的817000元退赔给被害人，没有事实法律依据。综上，请求二审发回重审或依法改判。 上诉人刘阳上诉的主要意见和理由：上诉人于2018年8月21日被抓获归案，被害人陈某于2018年8月26日转入的20520元不应计入犯罪数额；其与李锐良不属于同一组，原判认定其伙同李锐良共同参与骗取他人804390.4元不当，其参与诈骗的数额不应认定为数额特别巨大；有客户曾出金500美元计3400元，原审判决书未将其在犯罪数额中扣除。其具有从犯、坦白、认罪悔罪等从轻处罚情节，原审量刑过重，请求二审再予从轻处罚。 经审理查明，除对原审被告人张先梅、黄奇瑜、刘阳、陆崇畅、黄中伟、张志霞、尹嘉豪、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿、钟良伟的犯罪数额认定有误外，原判认定的其他事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，原审被告人张先梅加入朱明杰团伙的时间为2017年7月26日，张志霞为2017年8月底，刘阳、黄奇瑜为2017年11月份，李锐良为2018年3月上旬，唐文、阮道懿为2018年4月，尹嘉豪为2018年4月底，陆崇畅、黄中伟、赵亮忠为2018年5月初，钟良伟为2018年6月下半月。 根据上述原审被告人开始参与犯罪的时间和被害人钱款被骗的时间，统计得出原审被告人朱明杰、张先梅、张志霞参与诈骗948164.8元；刘阳、黄奇瑜参与诈骗804390.4元；李锐良参与诈骗780040.4元；唐文、阮道懿参与诈骗740847.4元，鉴于原公诉机关指控二人参与诈骗为695019.4元，就低认定二人诈骗数额为695019.4元；尹嘉豪、陆崇畅、黄中伟、赵亮忠参与诈骗695019.4元;钟良伟参与诈骗635511.4元。 认定上述事实，有经原审质证、认定的被害人陈述、银行交易明细、原审被告人供述等证据证实。 关于上诉人朱明杰及其辩护人所提朱明杰的行为不构成诈骗罪，而是涉嫌构成非法经营罪或开设赌场罪的意见和理由。经查，首先，朱明杰等人从组织人员冒充离异妇女通过微信聊天的方式取得男性目标客户的好感和信任后，诱骗被害人到MT4平台投资，被害人交易的MT4平台本身即是虚假的交易平台，平台账户显示的资金数额只是设置的虚拟数字，交易过程中朱明杰等人伪装成交易分析师、指导老师、客户等指导被害人在MT4平台软件上频繁交易，对被害人进行安抚，被害人出金时朱明杰等人虚构各种理由劝阻、拖延或者限额出金，以上行为方式证实朱明杰等人在交易前、中、后阶段均实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。至于交易过程中朱明杰等人是否有实际修改相关交易数据，只是交易环节中的一部分，不影响朱明杰等人行为整体上属于欺骗行为的认定。其次，被害人入金钱款通过第三方、第四方支付平台最终均转移到朱明杰控制的银行卡账户，被害人入金后即已失去对钱款的控制，交易过程中朱明杰等人通过频繁“指导”被害人交易使得被害人钱款被高额交易佣金、汇率的点差及交易亏损方式消耗殆尽，到被害人交易后出金时亦无自主决定制，朱明杰等人可以各种理由劝阻、拖延或者限额出金，以上事实显示朱明杰等人在被害人入金后交易前、交易中、交易后出金时均实际占有、控制了被害人的钱款，证实朱明杰等人客观上最终目的即是要非法占有被害人的钱款，该主观故意亦有原审被告人的供述“客户入金多的时候，就爆仓让客户亏掉钱”“杀单就是让客户亏钱”“然后通过各种手段让客户逐渐在平台里亏钱”“朱明杰说要尽快让这个客户的钱亏掉”予以印证证实。再次，朱明杰等人隐瞒MT4平台为虚假交易平台，交易账户资金只是虚拟数字，被害人资金入金后即已进入朱明杰控制账户的事实，以收取交易佣金、汇率点差及交易亏损为名，非法占有被害人资金，其行为符合刑法第266条规定的“虚构事实、隐瞒真相”和“非法占有的目的”的构成要件，依法已构成诈骗罪。朱明杰等人的违法所得并不是通过其经营行为获取的利润，而是欺骗所得。朱明杰等人不仅仅未取得外汇期货经营资质，而且在诱骗被害人至虚假交易平台过程中实施了各种欺骗行为，并实际控制、占有了被害人的入金钱款，已超出了非法经营罪所能评价的范畴，不宜仅认定为非法经营罪。被害人进入MT4平台，其主观意愿只是投资交易而非赌博，朱明杰等人诱骗被骗人进入MT4平台也是告知其投资黄金、期货而非赌博，故朱明杰等人的行为亦不属于开设赌场罪。综上，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱明杰及其辩护人所提原判没有将被害人出金情况查清，导致认定犯罪金额与事实不符的意见和理由。经查，蒋某等6名被害人的银行流水及统计表、银行转账记录、被害人出入金统计表等在案书证证实，案涉6名被害人合计入金1153363.8元，其中蒋某出金205199元，其余被害人没有出金，上述出入金情况与被害人陈述能够相互印证，原判据此认定被害人损失数额为948164.8元，事实清楚，证据确实充分。被害人入金后，即失去对钱款的控制，至于是因为第三方支付公司原因还是被告人故意延缓等原因使得不能及时出金，对客观上造成被害人的损失没有本质区别，行为人均应对此承担相应的刑事责任。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘阳所提其被抓获归案后被害人陈某转入的20520元不应计入犯罪数额的意见和理由。经查，虽然被害人陈某于2018年8月26日转入20520元是在朱明杰、刘阳等人于2018年8月21日被抓获归案之后，但陈某入金的20520的元与陈某先前入金的8笔款项一样，均是受朱明杰团伙欺骗以“炒外汇”为名转入朱明杰指定的虚拟ＭＴ4平台关联的第三方支付账户，被害人陈某的该笔款项的损失与朱明杰团伙先前实施的诈骗行为存在紧密联系和刑法上的因果关系，朱明杰团伙应当承担责任。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘阳所提其与李锐良不属于同一组，原判认定其伙同李锐良共同参与骗取他人804390.4元不当，其参与诈骗的数额不应认定为数额特别巨大的意见和理由。经查，原公诉机关指控刘阳、李锐良共同参与诈骗804390.4元，原判认定刘阳、李锐良、黄奇瑜共同参与诈骗644238.4元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙后实施的全部诈骗行为承担责任。刘阳应当对其2017年11月加入该团伙实施的全部诈骗行为承担责任，扣除该团伙于2017年11月前骗取的被害人严正洪的143774.4元，刘阳的犯罪数额应当认定为804390.4元，属数额特别巨大。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘阳所提有客户曾出金500美元计3400元，原审判决书未将其在犯罪数额中扣除的意见和理由。经查，刘阳所提没有证据支持和事实依据。对于有证据证实的被害人蒋某入金533520后出金205199元，原判已将该出金数额在犯罪数额中扣除。另外，对于刘阳在侦查阶段多次供称的其手上发展的河南韩某3000美元，河南方某8450美元、贵州陈某1.945万美元，没有相关证据支持，原公诉机关和原审亦未指控和认定。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱明杰及其辩护人所提何滔账户钱款并不能证实系朱明杰从事“ＭＴ4”炒卖外汇所得资金及收益，这些款项实际上是何滔向“惠州市红帽子实业有限公司”买卖二手车所得款项及收益，原审将公安机关扣押的817000元退赔给被害人，没有事实法律依据的诉辩意见。经查，朱明杰的供述、银行转账记录等在案证据证实，被害人入金钱款转入第三方、第四方支付平台账户后，最终绝大部分转入到用户名为朱明杰及其妻子何滔的银行卡账户。朱明杰于2018年12月21日签字确认的涉案流水证实，户名为何滔的尾号为4225的中国银行账户和尾号为5683的中国建设银行账户涉案期间共从第三方、第四方支付平台转入涉案钱款分别为301805.71元、78740元，合计380545.71元；户名为朱明杰尾号为6850的中国建设银行账号涉案期间共从第三方、第四方支付平台转入涉案款441429.58元，上述三张卡共计转入涉案款821975.29元，均属违法所得。至于辩护人及案外人何滔辩称的公安机关扣押的系何滔和其弟弟经营二手路虎车款，经查，辩护人提交的户名为何某，账号为65×××51的中国银行卡交易明细，以及户名为何某，账号为62×××91的中国建设银行交易明细证实，何某账号为65×××51的中国银行卡于2017年12月5日转账50万元至账号为73×××53的账号，何某账号为62×××91的中国建设银行分别于2018年5月23日、6月8日、7月6日、7月24日、8月14日分6笔收到惠州市红帽子汽车贸易有限公司账号尾号为4947的交易附言为“退二手路虎揽胜车款”共计1018000元，何滔辩称的订车款转入的对方账号和惠州市红帽子汽车贸易有限公司账号明显属不同账号，且所谓“退车款”1018000元也远远高于“订车款”50万元，另外，辩护人及案外人何某亦无法提交客户订车后将车款转至何滔，以及客户退订后何某将客户订车款返还给客户等相关事实的证据材料。故辩护人所提扣押款项系何某向“惠州市红帽子实业有限公司”买卖二手车所得款项及收益的意见没有事实依据。综上，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人朱明杰、刘阳、原审被告人张先梅、黄奇瑜、黄中伟、陆崇畅、张志霞、尹嘉豪、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿、钟良伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，以虚假的ＭＴ4外汇、黄金等交易为名，骗取他人财物，其中朱明杰、张先梅、张志霞参与诈骗948164.8元，刘阳、黄奇瑜参与诈骗804390.4元，李锐良参与诈骗780040.4元，唐文、阮道懿、尹嘉豪、陆崇畅、黄中伟、赵亮忠参与诈骗695019.4元，钟良伟参与诈骗635511.4元，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。朱明杰等人的行为属共同犯罪，朱明杰在共同犯罪中起主要作用，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；张先梅、黄奇瑜、刘阳、黄中伟、陆崇畅、张志霞、尹嘉豪、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿、钟良伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法予以减轻处罚。朱明杰、张先梅、黄奇瑜、刘阳、黄中伟、陆崇畅、张志霞、尹嘉豪、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿、钟良伟到案后均能如实供述自己罪行，具有悔罪表现，可以从轻处罚；黄奇瑜、陆崇畅退清违法所得，张先梅退出部分违法所得，可酌情从轻处罚；黄中伟、陆崇畅、张志霞、尹嘉豪、赵亮忠、唐文、李锐良、阮道懿、钟良伟系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用较小，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。扣除朱明杰之外的其他上诉人、原审被告人违法所得180100元，应当向朱明杰追缴违法所得768064.8元。转入何某银行账户的赃款380545.71元，应予追缴退赔被害人。何某被暂扣款817000元中，扣除上述380545.71元，剩余436454.29元属朱明杰和何滔夫妻共同财产，对朱明杰个人财产份额218227.145元应予没收退赔被害人，退赔被害人后某部分169291.945元应继续向朱明杰追缴。综上，原判定罪证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。但对涉案财物的处理不当，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁化县人民法院（2019）闽0424刑初85号刑事判决第一至十四项、第十六、十七项，即一、被告人朱明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张先梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄奇瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人黄中伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人陆崇畅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；七、被告人张志霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；八、被告人尹嘉豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；九、被告人钟良伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十、被告人赵亮忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人唐文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十二、被告人李锐良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十三、被告人阮道懿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十四、被告人张先梅退出的违法所得人民币10000元、黄奇瑜退出的违法所得人民币10000元、陆崇畅退出的违法所得人民币15000元，予以返还被害人；十六、扣押在案的笔记本电脑一台、U盘一只、笔记本及作案工具，予以没收，由扣押机关依法依规处理；十七、继续向被告人张先梅追缴违法所得人民币20000元（已扣除预缴的10000元）、刘阳21000元、张志霞45000元、黄中伟15000元、尹嘉豪5000元、钟良伟3600元、赵亮忠7000元、唐文4000元、李锐良17000元、阮道懿7500元，予以返还被害人； 二、撤销宁化县人民法院（2019）闽0424刑初85号刑事判决第十五项，即被告人朱明杰被公安机关扣押的现金人民币817000元，由扣押机关予以返还被害人； 三、侦查机关扣押的何滔款项人民币817000元，其中598772.855元予以没收，返还被害人，余款218227.145元由扣押机关依法返还何滔；继续向上诉人（原审被告人）朱明杰追缴违法所得169291.945元，返还被害人。 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年五月十八日 书记员 邓       琳 书记员 李       敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。