湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终30号上诉人（原审被告）：吴江洲，男，1977年3月7日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂大荣，男，1946年12月6日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：袁绍华，广水市城郊法律服务所法律工作者。上诉人吴江洲因与被上诉人涂大荣建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴江洲上诉请求：1.撤销原判，改判涂大荣履行房屋维修义务或者赔偿吴江洲的损失；2.一、二审案件诉讼费用由涂大荣承担。事实和理由：一审法院只认定了吴江洲向涂大荣支付工程款14400元的事实，对涂大荣是否依照合同约定施工，是否履行房屋维修义务，房屋是否达到交付标准，均未进行认定。事实上，交付的房屋出现墙体脱落、漏水等现象，达不到完工交付标准。涂大荣辩称：其与吴江洲签订建筑承包合同后，双方按合同履行，进行结算、验收。吴江洲向涂大荣出具欠条，充分证明双方已经结算。之后，吴江洲陆续向涂大荣支付部分工程款。吴江洲的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涂大荣向一审法院起诉请求：1.判令吴江洲给付欠款14400元；2.本案诉讼费由吴江洲负担。一审法院认定事实：2013年10月9日，吴江洲等三人将自己的房屋建筑工程以包工包料的方式发包给涂大荣承建，双方签订了《建筑承包合同书》，该《建筑承包合同书》载明，“三、承包价款：按建筑面积每平方米480元计价；……五、施工内容：太平新街5间5层带机瓦屋面，临街面贴砖，其他外墙为混合砂浆放糙，面标白水泥，内墙为混合砂浆放糙不标灰，……客厅、卫生间、楼梯为现浇，其他为预制板，……九、补充事宜：1、吴江洲底层现浇另补七千元，……”。2014年9月12日，涂大荣交房时，吴江洲向涂大荣出具欠条一张。欠条载明，今欠到：承包方涂大荣建房工程经户主验收，于2014年9月12日已入住使用，下欠工程款45400元。姓名：吴江洲，2014年9月12日”。后经涂大荣多次催要，吴江洲于2015年2月17日付款6000元，2016年付款10000元，2017年付5000元，2018年支付10000元，下欠14400元，涂大荣向吴江洲催要未果，由此成诉。吴江洲的房屋临街面瓷砖有脱落，北墙内面装修有部分起卷现象。一审法院认为，吴江洲将自己的房屋建筑主体工程以包工包料的方式发包给涂大荣承建，双方即形成房屋建筑工程施工合同关系；涂大荣自认系农村施工方，无建筑资质，双方的房屋建筑工程施工合同依法应属无效；吴江洲向涂大荣出具的欠条内容表明，房屋建筑工程已竣工交付吴江洲验收使用，双方已经根据合同约定的工程量据实结算。2014年9月12日，双方据实结算时吴江洲向涂大荣出具45400元的欠条一张，系双方自愿就房屋建筑施工据实结算的结果，涂大荣与吴江洲之间因建筑施工形成的45400元债权债务关系依法成立，吴江洲依法负有向涂大荣给付该欠款的义务。吴江洲辩称，涂大荣给其建房，临街面瓷砖说用胶泥贴未用，底层整体现浇没有整体现浇，北山墙未做防水，打欠条后，涂大荣每次催要钱时，吴江洲要涂大荣把房子上述问题解决，涂大荣置之不理。一审法院认为，首先，吴江洲所说的上述问题，在双方的《建筑承包合同书》的相关内容中并无明确约定，吴江洲出具的欠条中也没有注明经验收存在上述问题，需涂大荣后续解决，吴江洲也没有提供证据证明双方有口头约定，吴江洲出具欠条后先后四次向涂大荣付款，也未能提供任何证据表明上述问题中的工程操作应由涂大荣完成或者涂大荣自己同意完成，故上述问题中的工程量是否应由涂大荣完成，吴江洲举证不能，其以此为由拒付剩余工程款14400元，事实根据不足；其次，双方结算与否是约定的权利义务内容履行完毕与否的最有力的证据，吴江洲向涂大荣出具了45400元的欠条，而且欠条上注明了吴江洲验收使用，却未提到上述问题的存在，按理应视为涂大荣已将双方约定的权利义务内容履行完毕，吴江洲再提出涂大荣收欠条后未解决上述问题的主张，对涂大荣承担的施工量包括上述问题对应的工程量即应承担举证责任，但对此吴江洲未提供证据证明，按照举证责任的规定，吴江洲该抗辩主张依法不能成立，不予支持；再次，即使吴江洲欠考虑，在涂大荣工程未完成上述问题对应的工程量就出具了欠条，那么吴江洲在出具欠条后先后四次向涂大荣付款时，不能再次欠考虑，起码应在原欠条上注明或者要求涂大荣出具解决上述问题的承诺书再付款，但吴江洲无证据证明，故吴江洲的辩解不合乎情理。最后，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据该规定，即使合同约定由承包人负责的工程质量，只要不属于地基基础工程和主体结构上的问题，未验收，发包人一旦使用了，再就使用部分质量提出问题异议而承包人不予认可的，人民法院不予支持，本案中如前所述，没有证据证明吴江洲提出的问题所对应的工程属于涂大荣的履行不符合双方的合同约定，吴江洲提出的问题所对应的工程并非地基基础工程和主体结构工程，而且吴江洲出具的欠条内容又表明属于验收使用，其以使用部分质量不符合约定为由拒付下欠工程款，于法无据，人民法院更不应支持。综上，吴江洲的抗辩于理于情于法不合，予以驳回。根据法律规定，债务应当清偿，故对涂大荣要求吴江洲清偿下欠工程款14400元的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：吴江洲应当向涂大荣清偿下欠工程款14400元，于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160元由吴江洲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，吴江州提供了证人舒某的证言，拟证明：1.建房时，吴江洲与涂大荣约定房屋为现浇结构，涂大荣建成砖混结构，违背了吴江洲的建房初衷。2.吴江洲的房屋建成交付时间不长就出现外墙瓷砖脱落、房屋漏水等一系列质量问题。3.建筑承包合同前半部分是格式条款。第九条补充事宜为手写内容，明确约定吴江洲的房屋底层为现浇结构，另补价款7000元整，说明双方对合同第五条约定内容进行变更。4.涂大荣违反合同约定，侵犯吴江洲的利益，具有一定过错。在结算工程价款时，吴江洲有权扣减不合理的或存在质量问题的工程价款。涂大荣发表质证意见称，1.其已履行合同第九条约定义务；2.证人舒某称墙体瓷砖脱落与事实不符。即使该事实存在，房屋已经双方验收并出具单据，说明吴江洲对工程质量无异议。故舒某的证言不能达到吴江洲的证明目的。对于上述证据能否达到吴江洲的证明目的，本院将结合相关事实和法律规定，在本院认为部分予以评述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年10月9日，吴江洲、朱亮明（已殁）和舒某为联排建房事宜，三人共同与涂大荣签订《建筑承包合同书》。三人另外约定，各自房屋的工程价款单独与涂大荣结算。本院认为，首先，本案双方签订的建设工程施工合同的效力，已经一审法院依法确定为无效合同，本院不再赘述。其次，吴江洲自认涉案房屋于2014年9月12日已交付使用，有其向涂大荣出具的结算欠条为证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，吴江洲占有使用房屋的行为应视为其认可该房屋质量符合双方合同约定，其提交的证人证言，因无相关证据印证，不能达到证明目的，不予采信。吴江洲在截至本案一审诉讼时，房屋交付使用达四年之久且陆续支付大部分工程欠款后，又提出涂大荣未按合同约定建造房屋，房屋存在墙体脱落、漏水等部分质量问题，作为拒绝履行下欠工程款支付义务的抗辩事由，于法无据，不予支持。一审判决吴江洲向涂大荣支付工程欠款14400元并无不妥，予以维持。综上所述，吴江洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由吴江洲负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年五月二十一日书记员 曹娜娜