宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终257号 上诉人（原审原告）：祁晓成，男，1985年12月29日出生，汉族，高中文化，宁夏固原市人，农民，住宁夏海原县关桥乡麻春行政村张庄自然村，住宁夏海原县。 委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：袁秋云，男，1969年7月1日出生，汉族，初中文化，湖南省常宁市人，农民，住湖南省常宁市兰江乡老鸦村冲尾组，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：李峰，宁夏北民太德律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司水利水电分公司，住所地：银川市新市区怀远东路87号。 法定代表人：王军，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，住所地:银川市高新技术开发区科技创新园19号。 法定代表人：安少荣，该公司总经理。 上列二被上诉人委托诉讼代理人：杨雨潇、马旭，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏西吉县城乡供水有限责任公司，住所地：宁夏西吉县城政府街31号水务局三楼。 法定代表人：赵树鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永强，男，1970年9月26日出生，汉族，大专文化，宁夏西吉县人，该公司职工，住宁夏西吉县水利小区4-1-402室，住宁夏西吉县。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王安，宁夏建业律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人祁晓成因与被上诉人袁秋云、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司、原审被告宁夏西吉县城乡供水有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁晓成的委托诉讼代理人王永仓、被上诉人袁秋云的委托诉讼代理人李峰、被上诉人宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司的委托诉讼代理人杨雨潇、马旭、原审被告宁夏西吉县城乡供水有限责任公司的委托诉讼代理人张永强、王安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祁晓成上诉请求：1.撤销西吉县人民法院(2019)宁0422民初2291号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用均由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：1.上诉人与被上诉人袁秋云形成的是建设工程分包合同关系，而非合伙关系。上诉人与被上诉人袁秋云虽然签订了涉案合作协议，但根据双方当事人提交的证据及一审庭审查明的事实可以证实袁秋云并未实际进行施工，涉案工程是上诉人组织人员进行施工，上诉人与被上诉人袁秋云于2019年3月份签订的《建设工程项目结算申计定案表》可以作为其实际施工的依据。2.上诉人与被上诉人袁秋云之间没有合伙的意思表示，本案中被上诉人袁秋云挂靠建工集团公司承包了涉案的整体工程，上诉人祁晓成施工的仅是其中的主体工程，二人施工范围不一致，而合伙经管的事项应当是同一的。本案中上诉人与被上诉人袁秋云对合伙出资、分配比例没有进行过协商，被上诉人袁秋云一审未出庭，二人在涉案工程中是何种关系，其代理人回答是不知道，原审法院通过《合作协议书》判断是合伙关系依据明显不足。3.退一步讲，即便法院认定上诉人与被上诉人袁秋云订立的涉案合作协议系合伙关系，但从双方随后签订的《建设工程项目结算审计定案表》中记载的内容可以看出，双方依据合同法第77条之规定将原有的合伙关系变更为建设工程分包关系。因此，上诉人与被上诉人袁秋云之间系建设工程分包关系，被上诉人袁秋云将涉案工程分包给上诉人实际施工。4.上诉人与被上诉人袁秋云订立的《建设工程项目结算审计定案表》系双方的结算依据，该定案表所记载的内容并未损害第三人权益，一审法院认定该定案表系“虚假意思表示”明显错误。5.上诉人祁晓成在一审法庭询问阶段没有作出过“利润分配方式为平均分配”的陈述，上诉人关于价款的陈述是按照工程量清单和综合价格下浮10%计价，一审法院对上诉人的陈述进行了选择性认定。合作协议书实质为框架协议，在袁秋云将涉案工程通过挂靠建工集团来具体施工的过程中，袁秋云与祁晓成之间并未按照框架协议进行合作，而是直接将涉案的蓄水池主体工程又分包给上诉人，因此，基于蓄水池主体工程的完工，上诉人与袁秋云就此项工程于2019年3月份进行了结算，因此，这种结算是完全按照建设工程分包合同的法律规定进行的。 袁秋云辩称，1.本案应当是合伙协议纠纷而不是建设工程分包合同纠纷，祁晓成的主体资格不适格；2.定案审定表不能作为结算依据；3.在另案赵志强诉袁秋云、建工集团案件中已经明确认定袁秋云是实际施工人。一审法院认定事实清楚，证据充分，处理正确，应驳回上诉，维持原判。 宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，理由如下：1.本案的基础法律关系为个人合伙法律关系。上诉人祁晓成在一审所举的《合作协议书》系上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云就案涉项目工程达成的合伙协议。从《合作协议书》第4条的内容来看，上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云合作的范围是共同出资把案涉工程完成并验收合格。上诉人祁晓成在一审庭审过程中也自认，虽然《合作协议书》未载明其与被上诉人袁秋云的盈余分配比例，但二人口头约定施工所得利润中90%归上诉人所有，剩余部分归被上诉人。上述约定符合民法通则第三十一条关于个人合伙协议的实质要件。2.在一审庭审发问环节，上诉人祁晓成在陈述其诉请金额的组成时，自认其中105万元系其投入的本金，剩余46万元为其与被上诉人袁秋云分成后预计可得利润。上诉人祁晓成起诉被上诉人袁秋云向其支付投资成本及利润而非工程款。结合被上诉人在一审庭审中所举证据《收条》、《借条》（被告提交证据五），反映出上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云之间具有共同的经济利害关系，证实本案的基础法律关系应当为合伙协议法律关系而非建设工程施工合同法律关系。因此，上诉人无权突破合同的相对性向被上诉人建工集团、水利分公司主张债权。3.被上诉人袁秋云系本案的实际施工人。即便本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，上诉人也无权向建工集团、水利分公司主张工程款，因现有证据无法证明上诉人祁晓成参与了实际施工。在一审庭审中，上诉人提交的《结算审定定案表》、《工程进度结算单》的内容相互矛盾，《结算审定定案表》中载明案涉项目主体工程的竣工日期为2018年9月10日，但在10月份的《工程进度结算单》中明确显示案涉项目主体工程还在施工。同时，在被上诉人建工集团、水利分公司提交的证据三、证据四中可以看到，案涉项目工程在施工过程中，购买材料、租赁机械设备、管理施工人员等均由被上诉人袁秋云负责。被上诉人提交的证据三、证据四部分材料中有被上诉人袁秋云的签字，内容可以相互印证，充分证实被上诉人袁秋云系本案的实际施工人，上诉人祁晓成称其参与实际施工的主张无法证实。2.在一审庭审中，上诉人祁晓成在回答法庭及被上诉人的问题时前后陈述矛盾。侧面反映出上诉人祁晓成并没有实际参与施工，否则不可能不清楚该项目施工过程中产生的工程款数额。一审庭审中代理人向上诉人提问工程款组成时，上诉人祁晓成回答其先后投入资金290余万元，施工过程中仅收到被上诉人袁秋云支付的工程款10万元。上诉人祁晓成在一审法庭发问时称他与被上诉人袁秋云约定结算所得工程款按照9:1的比例分配，上诉人祁晓成占全部工程款的90%，但上诉人在回答法庭对上诉人诉请金额组成时，上诉人祁晓成又自认其中46万元系涉案工程预计可得利润92万元，上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云按照5:5的比例分配所得。涉案工程尚未竣工，不具备验收及结算的基础，同时上诉人诉请的款项为投入的本金以及利润，上诉人祁晓成在无法证明其是实际施工人身份时，无权适用建设工程司法解释第26条突破合同的相对性向被上诉人建工集团、水利分公司主张债权。 宁夏西吉县城乡供水有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 祁晓成向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告袁秋云支付原告工程款1534257.64元；2.被告袁秋云支付原告工程款利息50119元（利息按年4.9%暂计算至2019年5月10日，请求判决至实际清偿之日）；3.请求判决被告宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司对袁秋云的上述债务承担连带清偿责任；4.请求判决宁夏西吉县城乡供水有限责任公司在欠付被告宁夏建工集团有限公司工程款范围内对原告承担清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月24日，祁晓成与袁秋云签订《合作协议书》，约定由祁晓成负责西吉葫芦河中下游片区新增续建项目施工，并约定合作方式为“甲乙双方共同出资把本工程的承包内容完成验收合格为准，以双方签字有效，以中标工程的清单和综合单价为依据以包工包料的形式完成合作”,后祁晓成组织人员进行了施工。 另查明，2018年4月28日，袁秋云借用建工公司资质与宁夏鑫建劳务有限责任公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定将涉案工程由建工公司负责施工，袁秋云为涉案工程的实际施工人。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张由三被告对欠付工程款承担连带支付责任，但所举证据不能证明欠付工程款已经结算，同时，对其与袁秋云系合伙关系还是建设工程分包关系未提供有效证明。原告虽主张其系涉案工程实际施工人，但所举《合作协议书》并未约定具体施工量以及施工总价款，且在法庭询问中，原告明确表示其与袁秋云为合作关系，其主张的价款组成部分为建项目部设备开灶前期、主辅材、预计材料等，利润分配方式为平均分配。而该主张与本案诉讼请求所基于的法律事实相互矛盾，且其明确放弃以合伙法律关系主张权利，亦不能提供其他证据对其所坚持主张的建设工程分包关系予以证实，其主张不能成立，故本院对祁晓成的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告祁晓成的诉讼请求。案件受理费9530元，由祁晓成负担。 本院二审期间，祁晓成为证明其主张向法庭提供：海原县人民法院（2020）宁0522民初695号民事起诉状一份、传票一份，证明祁晓成在涉案工程实际施工中购买案外人陈某木胶板材料，尚欠货款20000元的事实，同时证明上诉人实施的工程为包工包料的建设工程分包合同关系的事实。袁秋云经质证认为，对该证据的真实性无异议，对其合法性、关联性及证明目的不予认可。该证据无法证明祁晓成是实际施工人，二者不存在因果关系。该证据仅为起诉状，并没有相应的生效判决确认，与本案无关；宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司质证认为，对传票的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，对诉状的三性及证明目的均不认可；宁夏西吉县城乡供水有限责任公司的质证意见与建工集团分公司意见一致。 袁秋云、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、宁夏建工集团有限公司、宁夏西吉县城乡供水有限责任公司在二审中均未提供证据。 本院认为，上诉人提供的以上证据虽客观真实，但该证据不能达到其证明目的，其证明效力本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人对被上诉人宁夏建工集团有限公司水利水电分公司将涉案工程转包给被上诉人袁秋云无异议。现上诉人称，涉案工程中的蓄水池主体工程由其所干，且提供了《建设工程项目结算审计定案表》予以证明。但根据本案查明的事实，上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云就涉案工程于2018年3月24日签订了《合作协议书》,从《合作协议书》第4条的内容来看，上诉人祁晓成与被上诉人袁秋云合作的范围是共同出资，将案涉工程完成并验收合格，且上诉人在原审中自认其与被上诉人袁秋云为合作关系。对所投入的金额，上诉人祁晓成自认其先后投入本金105万元，保守利润为92万元，按合作均分每人46万元。上诉人在原审庭审中又坚持其与被上诉人袁秋云是分包关系，本案中上诉人的主张前后矛盾，现有的证据《建设工程项目结算审计定案表》在无其他证据相互印证的情况下，上诉人的请求证据不足，原审法院判决驳回其请求并无不当。 综上所述，祁晓成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19060元，由上诉人祁晓成负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年五月十八日 书记员  于 帆