黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑02刑终89号原公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯亮亮，男，1986年2月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黑龙江省绥化市北林区，无固定住所。2008年12月4日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2011年4月1日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑五年，2014年12月8日释放。2019年9月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于讷河市看守所。指定辩护人陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。黑龙江省讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控被告人冯亮亮犯诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2020）黑0281刑初27号刑事判决。被告人冯亮亮不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案受理，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2019年6月至7月期间，被告人冯亮亮通过微信多次发布可以办理贷款的虚假广告。冯亮亮要求受害人提供身份证复印件、银行卡复印件、新开户手机卡，要求手机卡与银行卡绑定，并将上述物品以快递方式邮寄给自己。冯亮亮收到快递后，使用被害人的手机号注册支付宝账号，并以刷流水名义让被害人往银行卡上存款，冯亮亮通过支付宝转账的方式将被害人冯某卡内人民币4000元（币种下同）、张某卡内1200元、姜某卡内2000元资金转出并提现到事先准备好的银行卡中，随后在绥化市北林区建设银行ATM机上进行取款。综上，被告人冯亮亮作案3次，骗取人民币7200元。经侦查，被告人冯亮亮于2019年9月3日在绥化市北林区一饭店内被公安机关抓获。一审法院认为，被告人冯亮亮以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，已构成诈骗罪。被告人冯亮亮系被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，具有法定从重处罚情节，同时具有如实供述自己的犯罪事实的从轻处罚情节和自愿签署认罪认罚具结书、认罪悔罪的法定从宽处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决，一、被告人冯亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。二、对被告人冯亮亮违法所得人民币7200元，应当予以追缴，不足部分责令退赔。宣判后，被告人冯亮亮以一审判决对其量刑重为由，提出上诉。请求二审改判。其指定辩护人提出上诉人冯亮亮具有如实供述、认罪态度好、真诚悔罪的可从轻处罚量刑情节，请求二审对其从轻处罚的辩护意见。经审理查明，2019年7月，上诉人冯亮亮在微信上发布可以办理贷款的虚假广告。被害人看到后与冯亮亮联系，冯亮亮即要求受害人将身份证复印件、银行卡复印件、新开户手机卡，以快递方式邮寄给自己，并要求被害人将新开的手机卡与银行卡绑定。冯亮亮收到快递后，使用被害人的手机卡号注册支付宝账号，并以刷流水名义让被害人往银行卡上存款，冯亮亮通过支付宝转账的方式将被害人卡内资金转出并提现到事先准备好的银行卡中，随后在绥化市北林区建设银行ATM机上进行取款。具体事实如下：1.2019年7月16日，被告人冯亮亮发布虚假贷款信息后，被害人范某1与其微信联系办理贷款，并按冯亮亮的要求进行操作。同年8月2日，范某1向银行卡内存入人民币4000元（币种下同），冯亮亮将此款转出非法据为己有后挥霍。2.2019年7月某日，被告人冯亮亮发布虚假贷款信息后，被害人张某与其微信联系办理贷款，并按冯亮亮的要求进行操作。同年8月2日，张某向银行卡内存入1200元，冯亮亮将此款转出非法据为己有后挥霍。3.2019年7月23日，被告人冯亮亮发布虚假贷款信息后，被害人姜某与其微信联系办理贷款，并按冯亮亮的要求进行操作。同年8月2日，姜某向银行卡内存入2000元，冯亮亮将此款转出非法据为己有后挥霍。综上，被告人冯亮亮盗窃作案3次，盗取上述三名被害人共计7200元。经侦查，被告人冯亮亮于2019年9月3日在绥化市北林区一饭店内被公安机关抓获。上述事实，有经过一审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述、辨认笔录等证据证实。上述证据，经查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯亮亮通过微信发布能够办理贷款的虚假信息，以刷流水名义诱骗被害人向银行卡中存款，之后使用被害人邮寄给其的手机卡秘密将上述款项转出占有，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人冯亮亮发布虚假信息，诱骗被害人向其交付将银行卡、身份信息、手机卡及向银行卡存款的一系列行为，最终目的是为了窃取被害人银行卡中的钱款。上诉人取得被害人钱款的手段是秘密窃取，而不是被害人因相信其谎言而主动向其给付。一审判决认定事实清楚，但诈骗罪定性有误，应予改判。冯亮亮系累犯，且多次盗窃，应对其从重处罚，同时具有如实供述的可从轻处罚情节。二审在决定上诉人冯亮亮刑罚的量刑过程中，已予以从轻。上诉人冯亮亮关于一审判决量刑重的上诉理由，因一审判决的刑罚适当，不予支持。辩护人提出的关于冯亮亮具有如实供述的法定从轻处罚情节的辩护意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2020）黑0281刑初27号刑事判决；二、上诉人冯亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月3日起至2020年12月2日止。）三、责令上诉人冯亮亮分别向被害人范思宝退赔人民币四千元、向被害人张成退赔人民币一千二百元、向被害人姜伟退赔人民币二千元。（罚金及退赔款于判决生效后三日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  潘书东审判员  李 娜审判员  **芳二〇二〇年五月十九日书记员  夏远超本判决书所引用的法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。