安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖08刑终72号 抗诉机关安徽省望江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤庚羊，男，汉族，1955年11月26日出生于安徽省望江县，小学文化，农民，住望江县。因涉嫌犯强奸罪于2019年4月18日被望江县公安局监视居住，2019年11月13日经望江县人民法院决定被取保候审。现在居住地。 辩护人檀迪杰，安徽大湖律师事务所律师。 安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人汤庚羊犯强奸罪一案，于2019年12月25日作出（2019）皖0827刑初250号刑事判决。望江县人民检察院提出抗诉，原审被告人汤庚羊不服，提出上诉。2020年1月19日本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人汤庚羊及其辩护人檀迪杰到庭参加诉讼。期间报请安徽省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：2018年下半年的一天中午，家住望江县的被害人柯某1在被告人汤庚羊家门口捡废品时来到汤庚羊家。汤庚羊明知柯某1是智力残疾女性，仍然在望江县住宅内将柯某1叫到其房间内，将柯某1的裤子脱到膝盖位置，并抱住她靠在其床上叠好的被子上，与柯某1发生性关系，并致柯某1怀孕。2019年3月11日，柯某1家属陪同柯某1在安庆市立医院引产一名女婴（死体）。经鉴定，汤庚羊系柯某1引产胎儿的生物学父亲。安徽绿苑司法鉴定所鉴定，柯某1中度精神发育迟滞，对性行为的后果缺乏足够认知，对他人违背其意愿与其发生性关系行为缺乏自我保护，无性防卫能力。 被告人汤庚羊电话传唤到案，到案后如实供述主要犯罪事实。汤庚羊案发后赔偿了被害人各项损失，取得了被害方的谅解。 原判列述认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，被告人、被害人的基本情况和身份信息，归案经过，接受证据材料清单、柯某1彩超单、ＭＲＩ检查报告单、手术通知书、残疾人证、安庆市立医院住院病历、入院和出院记录、检验报告单等，谅解书、收条，望江县公安局刑警队出具的情况说明等书证；2.证人柯某12、汤某、柯某13、裴某、田某的证言；3.被害人柯某1的陈述；4.被告人汤庚羊的供述；5.安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定意见、安徽绿苑司法鉴定所鉴定意见；6.现场勘查笔录、指认笔录、提取笔录及照片。 原判认为，被告人汤庚羊无视法律，与无性防卫能力的智力残疾女性发生性关系，并致其怀孕后堕胎，造成严重后果，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人汤庚羊主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，故决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款之规定，判决：被告人汤庚羊犯强奸罪，判处有期徒刑三年。 检察机关抗诉认为，一审判决已认定被告人汤庚羊与无性防卫能力的智力残疾女性发生性关系，并致其怀孕后堕胎，造成严重后果，适用刑法第二百三十六条第（五）项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”规定，同时认为汤庚羊具有自首情节，且案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，减轻判处汤庚羊有期徒刑三年，一审判决适用法律确有错误，量刑明显不当。 原审被告人汤庚羊以一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重为由提出上诉。汤庚羊的辩护人辩护提出，综合所有证据不能认定汤庚羊的自首行为系被动；《刑法》第二百三十六条第三款第（五）项及其有效的司法解释，并未规定强奸致被害人怀孕后堕胎的行为属于造成其他严重后果的情形。 经审理查明：2018年下半年的一天中午，家住望江县的上诉人汤庚羊见智力残疾女性柯某1在其家门口捡废品，遂将柯某1叫到其住宅房间内，将柯某1抱住靠在其床上叠好的被子上，与柯某1发生性关系。2019年3月11日，柯某1家属陪同柯某1入住安庆市立医院引产一名女婴（死体）。经鉴定，汤庚羊系柯某1引产胎儿的生物学父亲。柯某1经鉴定系中度精神发育迟滞，无性防卫能力。 汤庚羊经电话传唤到案后如实供述主要犯罪事实，案发后赔偿了被害人各项经济损失，取得了被害方的谅解。 上述事实，有经一二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，归案经过，证实望江县公安局于2019年3月11日接被害人父亲柯某12报案后立案侦查，电话通知汤庚羊到公安局提取血样后，汤庚羊主动到望江县公安局自首，并如实交代作案经过。 2.户籍证明及基本情况，违法犯罪记录查询证明，证实汤庚羊的身份信息，汤庚羊系完全刑事责任能力人，无违法犯罪前科。被害人柯某1出生于1986年7月17日等基本户籍信息。 3.接受证据材料清单、柯某1彩超单、ＭＲＩ检查报告单、手术通知书、残疾人证、安庆市立医院住院病历、入院和出院记录、检验报告单等，证实柯某1为多重残疾人。经过ＭＲＩ、彩超等多项检查，证实柯某1怀孕并于2019年3月14日在安庆市立医院进行引产手术产下一女婴（死体）。 4.望江县公安局刑警队出具的情况说明，证实望江县公安局刑警队在办理本案中，在将柯某1带至安庆市第六人民医院做精神病鉴定时，在场人员有民警张文军、辅警李某以及柯某1的继母田某。 5.谅解书、收条，证实汤庚羊案发后赔偿了被害人各项损失，取得了被害方的谅解。 6.证人柯某12（柯某1父亲）的证言，证实因其女儿柯某1腿痛，于2019年3月11日上午9时左右带女儿到望江县医院骨科检查，经检查后发现柯某1已经到了怀孕中期，医生说大概有五、六个月了。因女儿智力障碍，因为谁怀孕的事情根本说不清，其联系村妇女主任开了引产证明。其女儿是严重智障，除了能自己吃饭外，其他生活基本不能自理，其女儿既没有谈过恋爱也没有男朋友。 7.证人汤某（村民委员会妇联主任）的证言，证实柯某1是该村村民，患有癫痫病、天生严重智力残疾、手残疾，平常不能与人正常沟通交流，除了自己吃饭外，其他日常生活均是由其父亲和妹妹照顾。据她所知柯某1未交往过男朋友。2019年3月左右，柯某1父亲柯某12委托她为柯某1开引产证明。 8.证人柯某13（该村村民）的证言，证实柯某1是柯某12的大女儿，今年大约30岁左右，没有谈过恋爱，且患有严重智障，左手有残疾并患有癫痫。平常无法与别人正常沟通，除吃饭外其他均由其父亲与妹妹照顾。 9.证人裴某（安庆市立医院妇产科医生）的证言，证实柯某1患有严重智障、右手右脚有残疾，无法与他人进行正常沟通。于2019年3月14日22时01分在安庆市立医院新院区妇产科进行引产分娩。产下一名女婴（死体），女婴体重800克，体长37厘米。 10.证人田某（柯某1继母）的证言，证实2019年4月的一天，她陪同柯某1到安庆市第六人民医院进行脑电图精神测试、心理测试等鉴定检查，整个过程她都在场。当时一起去的还有两名警官。 11.被害人柯某1的陈述，证实自己因腿痛父亲带她去医院看脚，肚子一直不舒服想呕，曾经在一个男的家里床上睡过觉。询问柯某1时其父亲柯某12在场。 12.汤庚羊的供述，证实2018年年底左右一天中午，在汤庚羊家门口捡废品的“欢子女伢”（土话孬子伢，柯某1）来到汤庚羊家。汤庚羊那天中午喝了一点酒，便将“欢子女伢”叫到卧室内，将她的裤子脱到膝盖位置，并抱住她靠在床上叠好的被子上，与她发生性关系。那个女伢具体叫什么名字不清楚，只知道她父亲叫柯某12。 13.安庆市公安局刑事科学技术研究所ＤＮＡ鉴定书，证实经该所鉴定：在排除同卵多胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，支持汤庚羊是被害人柯某1引产下的胎儿的生物学父亲。 14.安徽绿苑司法鉴定所司法鉴定意见书，证实经该所诊断及鉴定：柯某1精神发育迟滞（中度），对性行为的后果缺乏足够认知，对他人违背其意愿与其发生性关系行为缺乏自我保护，无性防卫能力。 15.指认笔录及照片，证实在见证人黄某的见证下，汤庚羊指认作案现场。 16.提取笔录及照片，证实望江县公安局民警在妇产科医生裴某、护士汪某的见证下对柯某1引产下的婴儿进行血样和组织的提取。望江县公安局民警在见证人李某的见证下提取汤庚羊的血样检材。 17.现场勘验笔录、现场图及照片，证实2019年5月15日望江县公安局刑侦大队刑事科学技术室对案发现场望江县进行现场勘验并拍照固定。 本院认为，上诉人汤庚羊明知智力残疾女性不知道反抗，违背妇女意志与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，汤庚羊致妇女怀孕后堕胎，依法不属于造成其他严重后果。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。汤庚羊在公安机关已发现其有重大作案嫌疑后主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。对检察机关抗诉提出原判量刑明显不当的意见不予采纳，汤庚羊上诉提出原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持安徽省望江县人民法院（2019）皖0827刑初250号刑事判决结果，即被告人汤庚羊犯强奸罪，判处有期徒刑三年。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇二〇年五月二十八日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。