辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终831号上诉人（原审被告）：盘锦大力建安工程有限公司，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区新工街。法定代表人：徐荣福，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被上诉人（原审原告）：乔振洲，男，1975年3月29日出生，汉族，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：赵文波，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告齐伟权利义务承继人）：崔凤荣（齐伟母亲），1940年9月29日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。被上诉人（原审被告齐伟权利义务承继人）：韩敏（齐伟妻子），1958年10月31日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审被告齐伟权利义务承继人）：齐佳（齐伟儿子），1982年11月15日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审被告）：魏海涛，男，1971年7月1日出生，汉族，现住辽宁省大洼县。被上诉人（原审被告）：抚顺石化工程建设有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区凤翔路19-2号。法定代表人：于臣义，该公司经理。委托诉讼代理人：马春明，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区凤翔路45号。法定代表人：李天书，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇力，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人盘锦大力建安工程有限公司（以下简称盘锦公司）因与被上诉人乔振洲、崔凤荣、韩敏、齐佳、魏海涛、抚顺石化工程建设有限公司（以下简称工建公司）、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（以下简称抚顺石化）劳务合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盘锦公司委托诉讼代理人沈东民、被上诉人乔振洲委托诉讼代理人赵文波、被上诉人魏海涛、被上诉人工建公司委托诉讼代理人马春明、被上诉人抚顺石化委托诉讼代理人李勇力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘锦公司上诉请求：撤销原审第二项判决并改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：原审法院判决上诉人对被上诉人齐伟给付被上诉人乔振洲劳务费16360元承担连带给付责任没有事实依据和法律根据。1、上诉人与被上诉人乔振洲之间没有任何劳务关系，更不知道齐伟与乔振洲之间是否存在劳务关系，是否拖欠劳务费及拖欠多少劳务费，原审法院判决上诉人对被上诉人齐伟给付被上诉人乔振洲劳务费16360元承担连带给付责任没有任何事实依据。2、原审法院判决上诉人对被上诉人齐伟给付被上诉人乔振洲劳务费16360元承担连带给付责任没有任何法律根据。原审法院依据《合同法》61条、109条、272条及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决上诉人对被上诉人齐伟给付被上诉人乔振洲劳务费16360元承担连带给付责任明显适用法律错误，上述法律根本没有该规定。3、关于被上诉人乔振洲等人与齐伟之间在劳务关系中，据我方了解，齐伟已经支付给乔振洲部分工资，具体工资数额不清楚，当时我们的工程都是魏海涛负责，而本案存在着上述被上诉人与齐伟之间恶意串通损害上诉人合法权益的行为，原审法院对此并未予查清。4、本案在一审审理期间，2019年11月17日，齐伟因病去世，原审法院没有将齐伟的继承人列入本案，在齐伟本人去世后仍然向其送达判决，程序违法。5、乔振洲并非农民工，都是城市人员。综上，请求二审法院将该案发回重审，以便查明案件事实，作出合理判决。乔振洲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维护了农民工的合法权益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人是受雇于齐伟在涉案工程出劳务，不应因雇佣时间的长短不支付劳务费用，活已经干了，支付劳务费符合法律规定。魏海涛辩称，齐伟雇佣的管理人员不单单在涉案工程中施工，还在做其他工作。所以不能把工资全部计算在涉案工程中。乔振洲的工资与事实不符，我怀疑所有人的工资与事实不符。具体齐伟用了多少工人我不知道，具体每个工人多少工资我也不知道，齐伟没有和我提过这些事，记工的情况我也不知道，也没拿过工资表给我看，也没给我看过花多少钱的费用，就有三、四个工人我认识。我听工人王波、孙大维电话中和我说过付给过他们工资，他们走的时候我问他们差多少钱工资，他们说欠他们八九个工人六七万，都是大工焊工、铆工的，其他的我就不知道了。我对一审判决也有意见，我是盘锦大力公司的项目经理，欠付工人工资事实不清，工资表是齐伟自己制作的，我与工人电话联系时有的工人说他已经向齐伟借资了一部分，但是一审判决还是原来的工资。工人王波我联系过，我有电话录音，给付工资的名单在孙大维手上，但是我联系不上孙大维。工建公司辩称，本案我们在一审的时候提供了证据资料，这个工程1400多万，15%主体工程我们分包给了上诉人，在上诉人分包的过程中我们审核了上诉人的资质，按照正常的程序把工程包给了上诉人。上诉人派他们的项目经理魏海涛负责，我们对魏海涛也进行了审核，我们给上诉人拨付了进度款。由于这个工程没有竣工，我们没有进行最终结算，这些农民工和我们公司没有劳动合同关系和雇佣协议，他们完成的是我们公司分包给上诉人公司的活，至于他们和上诉人公司有什么业务约定，有没有什么劳务关系，我们不知道。抚顺石化辩称，上诉人对我方并没有提出上诉请求，一审法院也没有判决我方承担法律责任，因此请求驳回上诉，维持原判。乔振洲向一审法院起诉请求：一、被告齐伟给付原告乔振洲劳务费16800元；二、其他被告承担连带给付责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，被告抚顺石化（建设单位甲方）与被告工建公司（施工单位乙方）签订建设工程施工合同，工程名称：抚顺石化公司石油二厂环保达标升级改造工程安装工程。工程内容：1、汽油加氢装置、蒸馏一、二装置加热炉更换89台燃烧器及配套设施；2、甲乙酮高、低温热煤炉烟气更换低氮氧燃烧器，安装引风机及配套的工艺管线、电器柜，控制电缆接入该热煤炉的PLC控制柜等12项施工内容。合同工期2017年12月31日至2018年12月31日，合同工期总日历天数365天。2019年7月31日抚顺石化（甲方）与工建公司（乙方）签订合同日期变更协议，由于设备采购和设计未按期完成，工期相应延后，合同工期由2017年12月31日至2018年12月31日变更为2017年12月31日至2019年12月31日，其他合同条款不变，双方互不承担违约责任。2017年12月25日，被告工建公司（承包单位甲方）与被告盘锦公司（分包单位乙方）就抚顺石化公司石油二厂环保达标升级改造工程安装工程签订建设工程分包合同。分包工程名称：蒸馏区部分工艺、防腐刷油及土建项目；分包工程内容：采样器、燃烧器、钢结构及管线；分包范围：工艺、土建、防腐。开工日期2017年12月31日，竣工日期2018年12月31日。盘锦公司委托其项目经理魏海涛负责该环保达标升级改造工程。在施工中，被告魏海涛将管线和钢结构部分包给被告齐伟，双方达成口头分包协议。齐伟找到乔振洲来工地干铆工工作，双方订立了口头劳务合同。原告工资为：4月22天×330元=7260元，5月26天×350元=9100元，合计16360元。被告齐伟签字确认。一审法院认为，劳务分包工程承包人必须具有相应的资质。本案中，被告工建公司承包了被告抚顺石化的案涉工程；工建公司又将部分工程转包给被告盘锦公司；盘锦公司委托其项目经理魏海涛将其中部分工程分包给被告齐伟。后被告齐伟找到原告乔振洲与其订立了口头劳务合同。乔振洲受雇于齐伟,在涉案工地干活。乔振洲自2019年4月至2019年5月在此工作,按约付出劳务,理应得到相应的劳务费。原告乔振洲为被告齐伟提供劳务,应由接受劳务的一方，即被告齐伟支付劳务费。被告魏海涛系被告盘锦公司的项目经理，其将部分工程分包给被告齐伟的行为系职务行为。此行为的后果应由被告盘锦公司承担。依据“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告盘锦公司将工程违法分包给被告齐伟，被告盘锦公司就应当承担连带清偿拖欠工资的责任。关于原告主张抚顺石化、抚顺石化工程建设有限公司承担连带责任一节，因抚顺石化将工程承包给具有相应资质的工建公司，工建公司经石化公司同意将部分工程转包给了具有资质和施工能力的盘锦公司，且两公司与原告并无劳动合同关系也无劳务雇佣关系，公司之间也不存在欠付工程款的情况，故其本节诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告齐伟于本判决生效后十日内给付原告乔振洲劳务费16360元；二、被告盘锦大力建安工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告乔振洲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110元，原告已预交，由被告齐伟负担107元，由原告自行承担3元。二审中，被上诉人魏海涛提交其与王波通话录音，欲证明孙大维有借资名单，且可以证明乔振洲借资的事实。盘锦公司质证意见：根据播放录音可以证实在施工期间齐伟向一部分工人发放了部分工资，发放名单是在孙大维手中，证明乔振洲等人所提出的工资数额是不准确的，存在着这些工人与齐伟恶意串通，通过这种手段达到替齐伟主张工程款的目的。乔振洲委托诉讼代理人质证意见：一审原告和齐伟在东洲监察当场合的数，是会计给写的，由农民工和齐伟签字并按的手印，至于以后这些农民工是否管齐伟借钱，立案的时候是按照当时确认的数额要求支付的劳务费。工建公司质证意见：认可录音证据，但与我公司无关。抚顺石化质证意见：与我公司无关。乔振洲提交考勤表，证明工人出勤情况。盘锦公司质证意见：对考勤表的真实性、合法性均有异议，考勤表的字迹都是完全一致的，我方认为这个考勤表不是原始的。魏海涛质证意见：不认可该考勤表，随时随地可以制作，齐伟都没有签字，谁也不能认这个考勤表。工建公司、抚顺石化均未发表意见。乔振洲申请证人张某1、张某2出庭，证明记工考勤的情况。盘锦公司质证意见：对证人的证词，我们认为证人都是主张工资的农民工，他们之间相互证实缺乏客观公正性，法庭不应予采信。魏海涛质证意见同盘锦公司意见。工建公司、抚顺石化均未发表意见。本院经审理查明，乔振洲本人在本案二审中未到庭应诉，但在本院组织的庭审调查中，当庭与乔振洲电话联系，乔振洲明确表示其曾在齐伟处借资5000元。乔振洲的委托诉讼代理人赵文波对此没有异议，表示以当事人乔振洲本人陈述为准。另，齐伟于2019年11月17日因病死亡。齐伟的权利义务承继人崔凤荣、韩敏、齐佳于2020年4月5日向本院提交财产情况说明，表示齐伟名下无任何财产，其三人亦未继承齐伟任何财产，对齐伟的任何债权债务不承担相关赔偿。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、盘锦公司应否承担连带给付责任；二、涉案劳务费数额的认定是否正确；三、本案齐伟在诉讼中死亡，应如何处理，一审是否存在程序违法的情形。关于焦点一，魏海涛作为盘锦公司在涉案工程中的项目经理在对涉案相关项目承接工程后将管线和钢结构分包给不具备施工资质的齐伟，盘锦公司对魏海涛系公司项目经理的身份并不持异议，则魏海涛将涉案部分工程分包给齐伟的行为系履行职务行为，由此带来的后果应由盘锦公司承担。根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”及第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定，盘锦公司应对齐伟欠付乔振洲的劳动报酬承担连带清偿责任。盘锦公司提出其与乔振洲之间没有劳务关系，亦不知道齐伟与乔振洲之间是否存在劳务关系，不应承担付款的义务的主张，理由不充分，本院不予采信。关于焦点二，鉴于乔振洲已在二审中自认曾向齐伟借资5000元，本案齐伟在诉讼过程中已病故，且齐伟的权利义务承继人崔凤荣、韩敏、齐佳亦有不承担齐伟债务的意思表示，则基于权利义务对等原则，综合考虑上述实际情况，在本案中应一并予以解决，即将齐伟已支付给乔振洲的5000元在其所欠付乔振洲的劳务费中相应扣减，使之双方当事人的债权债务全部归于消灭，以减少当事人诉累。关于焦点三，债务应当清偿。乔振洲受雇于齐伟在涉案工地从事铆工工作，齐伟应对乔振洲付出的劳务支付相应的报酬。齐伟于2019年11月17日因病死亡，该时间节点系在一审庭审辩论终结后，在一审法院并不掌握该事实的情况下，于2019年11月20日下发判决书，虽未将当事人诉讼主体进行相应变更，但不构成程序违法。盘锦公司认为一审程序违法，应将本案发回重审的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案在二审审理过程中，因齐伟的权利义务承继人崔凤荣、韩敏、齐佳以书面形式明确表示放弃遗产继承，故崔凤荣、韩敏、齐佳不承担给付乔振洲劳务费的责任，但齐伟如留有遗产，其欠付乔振洲的劳务费应在其遗产范围内偿还。综上，盘锦公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但在二审中出现新的事实且予以认定的情况下，本院对一审判决作以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初2021号民事判决；二、齐伟欠付被上诉人乔振洲劳务费11360元（16360元-5000元），在齐伟留有遗产的范围内偿还；三、上诉人盘锦大力建安工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回上诉人盘锦大力建安工程有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人乔振洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110元（被上诉人乔振洲已预交），在齐伟留有遗产的范围内负担60元，上诉人盘锦大力建安工程有限公司负连带责任，被上诉人乔振洲自行负担50元；二审案件受理费209元，由上诉人盘锦大力建安工程有限公司负担159元，由被上诉人乔振洲负担50元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇二〇年五月十九日书记员  王 琪