河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初72号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人张某1，男，1964年12月5日出生，汉族，初中文化，农民，住汝州市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月4日被汝州市公安局刑事拘留，同年8月8日被汝州市公安局取保候审。辩护人徐士伟，河南科序律师事务所律师。被告人李某1，男，1963年3月16日出生，汉族，高中文化，现住河南省汝州市，在北汝河以汝州市煜锐实业有限公司的名义经营秒石料厂。因犯重大责任事故罪于2004年11月12日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因扰乱公共场所秩序于2016年11月15日被汝州市公安局行政拘留5日。因犯非法占用农用地罪于2018年7月17日本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元。因涉嫌非法采矿罪于2019年7月4日被汝州市公安局刑事拘留，同年8月8日被汝州市公安局逮捕。辩护人程建国，河南科序律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检一部刑诉[2019]478号起诉书指控被告人张某1、李某1犯非法采矿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。汝州市人民检察院指派检察员陈晓亮出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人徐士伟，被告人李某1及其程建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人张某1于1992年开始承包汝州市小屯镇大陈村河滩地，先后种植苹果树、小麦、玉米等，承包合同于2012年到期后地块没有重新分配，仍由张某1耕种。2014年，张某1找到经营砂石料厂的被告人李某1，让李某1在其承包的本村河滩地采挖砂石料建蓄水池灌溉用，二人约定李某1挖出的砂石料由其拉走个人使用，张某1无需支付李某1工钱。后二人在未办理采砂许可证的情况下，分别于2014年7、8月份和2015年7、8月份汛期禁采期间在张某1承包的土地上大量采挖砂石.2016年，张某1将李某1非法采挖砂石形成的蓄水池用作鱼塘养鱼。2019年5月，汝州市水利局委托河南国鹏测绘技术有限公司对张某1、李某1非法采挖砂石料形成的蓄水池进行测量，测得违法开采砂石量为62592.482立方米，其中被水淹没的部分开采量为52089.912立方米，裸露部分的开采量为10502.570立方米，砂石比例为4:6。经汝州市价格认证中心认定，张某1、李某1非法采挖砂石价值为500739.86元。2019年8月，汝州市自然资源和规划局委托河南省煤田地质局四队对张某1、李某1非法采挖砂石占用耕地破坏程度进行鉴定，非法占地采挖石料破坏土地面积14340平方米(折合21.51亩)，破坏土地利用类型全部为水浇地，造成14340平方米(折合21.51亩)基本农田种植条件严重毁坏，无法耕种。2019年7月3日，张某1、李某1接到汝州市公安局民警电话通知后到汝州市公安局接受讯问。据上述事实，公诉机关出具的证据有被告人张某1、李某1的供述，证人张某等人的证言，现场勘验笔录，鉴定意见，书证以及其它相关证据，据此认定被告人张某1、李某1的行为已构成非法采矿罪，提请以非法采矿罪追究二被告人的刑事责任。被告人张某1辩称，2014年7月因天气干旱庄家面临绝收的情况下，自己找到李某1让其在无法耕种的石爬地上建造蓄水池，便于浇地耕种。当时认识不到砂石矿产资源归国家所有，农村土地是集体的农民只有承包权，没有处置权，法律意识淡薄。现已认识到自己的错误，认罪、认罚。其辩护人提出的辩护意见为张某1找李某1挖水池的行为不具有社会危害性，当时是因为周边群众灌溉需要而让李某1采挖的，不能以李某1没有采矿手续就认定张某1犯非法采矿罪，对此张某1亦不明知，张某1的行为可认定为非法占用农用地罪。被告人李某1辩称，认罪认罚，希望从轻处理。其辩护人提出的辩护意见为，本案中被告人李某1的行为不应认定为非法采矿罪，理由如下：1、汝州自然资源局将涉案的鱼塘定性为基本农田，可是汝州市公安局却将涉案的鱼塘的性质定为矿产资源，这两个定性明显自相矛盾。如果被告人在基本农田上采挖蓄水池，那么本案中已经挖走的部分应该是以土壤为主。2、河南国鹏测绘技术有限公司的测量不合法，该公司是个小微企业，不具备相应的资质，其不是专门的鉴定结构。该公司的测量结果也不符合实际情况，其结论中显示裸露的砂石比例为4:6明显和自然资源局认定该土地为基本农田不符。3、汝州市自然资源局委托河南省煤田地质局四队鉴定为破坏土地的类型全部为水浇地，造成基本农田种植条件严重毁坏，并以此对李某1进行了行政处罚。但是经过行政诉讼，该局作出的处罚也被汝州市人民法院撤销。4、本案从主、客观要件上讲，李某1没有非法采矿或破坏矿产资源的故意，李某1主观上为了方便周边灌溉农田之用，有村委会出具的证明为证，其目的是为了方便农业，而不是为了非法采矿；从客观上讲，李某1的行为是经过村委会同意，所有的挖出了的原料至今还堆放在附近。5、被告李某1的行为实际上系违法占用农用地的行为，但是李某1已经因为非法占用农用地被判处有期徒刑一年，缓刑一年，在李某1前犯占用农用地罪的砂石大部分是从本案中张某1的鱼塘中挖出来堆积到石料厂的土地，最后被认定为构成非法占用农用地罪且已经刑事处罚，本案认定的挖鱼塘后所谓的石料也是运送到李某1的石料厂的场所，挖出的所有原材料也没有出售，应该是想象竞合犯，不应重新定罪处罚。经审理查明，被告人张某1于1992年开始承包汝州市小屯镇大陈村河滩地，先后种植苹果树、小麦、玉米等，承包合同于2012年到期后地块没有重新分配，仍由张某1耕种。2014年，张某1找到经营砂石料厂的被告人李某1，让李某1在其承包的本村河滩地采挖砂石料建蓄水池灌溉用，二人约定李某1挖出的砂石料由其拉走个人使用，张某1无需支付李某1工钱。后二人在未办理采砂许可证的情况下，分别于2014年7、8月份和2015年7、8月份汛期禁采期间在张某1承包的土地上大量采挖砂石。2016年，张某1将李某1非法采挖砂石形成的蓄水池用作鱼塘养鱼。2019年5月，汝州市水利局委托河南国鹏测绘技术有限公司对张某1、李某1非法采挖砂石料形成的蓄水池进行测量，测得违法开采砂石量为62592.482立方米，其中被水淹没的部分开采量为52089.912立方米，裸露部分的开采量为10502.570立方米，砂石比例为4:6。经汝州市价格认证中心认定，张某1、李某1非法采挖砂石价值为500739.86元。2019年8月，汝州市自然资源和规划局委托河南省煤田地质局四队对张某1、李某1非法采挖砂石占用耕地破坏程度进行鉴定，非法占地采挖石料破坏土地面积14340平方米(折合21.51亩)，破坏土地利用类型全部为水浇地，造成14340平方米(折合21.51亩)基本农田种植条件严重毁坏，无法耕种。2019年7月3日，张某1、李某1接到汝州市公安局民警电话通知后到汝州市公安局接受讯问。另查明，在案证据指向被告人李某1将所采挖的砂石拉至距离案涉张某1承包地不远的石料厂，用于石料厂场地平整和堆建洗沙台，并将剩余的砂石填补到洗沙台旁边的坑里。再查明，本院于2018年7月27日作出（2018）豫0482刑初618号刑事判决书，该判决书查明被告人李某1没有办理林地占用土地手续的情况下，擅自占用林地，在汝州市小屯镇大陈村北汝河河滩经营煜锐沙场。经现场勘验，该砂石厂采砂共占用林地32.69亩。李某1因该案被认定为非法占用农用地罪，判处判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一五千万元。上述罚金已上缴财政部门。认定上述事实的证据如下：（1）书证（1）户籍证明（1）到案经过2019年7月3日，张某1、李某1接到汝州市公安局民警电话通知后到汝州市公安局接受讯问。（3）前科证明被告人李某1因犯重大责任事故罪于2004年11月12日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因扰乱公共场所秩序于2016年11月15日被汝州市公安局行政拘留5日。因犯非法占用农用地罪于2018年7月17日本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元。（4）汝州市小屯镇大陈村村民委员会于2019年7月26日出具的张某1承包案涉土地的证明证实案涉土地2012年承包期到期，到期后没有重新分配，仍由张某1耕种。（5）河南省河道采砂许可证采砂单位：李某1采砂河段：汝州市北汝河汝州段第九采区右岸开采时间2015年10月29日至2016年5月31日（1）汝州市自然资源和规划局关于李某1非法占用汝州市小屯镇大陈村集体土地采挖砂石料的行政处罚材料。（7）汝州市人民法院行政判决书（2019）豫0482刑初67号证实汝州市自然资源和规划局2019年6月17日对李某1因本案占地行为作出行政处罚。李某1对该处罚行为不服提起行政诉讼，后因汝州市自然资源和规划局在收到行政起诉状副本在法定期限内未提交作出该处罚决定的证据，而被依法视为处罚没有证据依据，从而被撤销。（8）汝州市水利局水事违法案件（移送）卷宗证实汝州市水利局委托河南国鹏测绘技术有限公司对张某1、李某1非法采挖砂石料形成的蓄水池进行测量，测得违法开采砂石量为62592.482立方米，其中被水淹没的部分开采量为52089.912立方米，裸露部分的开采量10502.570立方米，砂石比例为4:6。经汝州市价格认证中心认定，张某1、李某1非法采挖砂石价值为500739.86元。2、现场照片证实采挖张某1蓄水池的现状，李某1开办采砂厂的地貌、洗沙台、以及砂石堆积状况。3、证人证言（1）证人张某的证言证实2014年7、8月份因为天太干旱，本人、陈某1、张元申三个人撺掇着对张某1让其在不能耕种的石头爬地上让石料厂的人挖个水坑，就能浇地，挖出的石料给他们。随后，张某1找人分好几次在他承包的石头爬河滩地上挖了一个水坑，水坑面积有三四亩地大，断断续续有一个月左右，自己和陈某1、张元申用张某1挖的水坑浇地了。2015年本人在河里遇见张某1，他说要挖就把水坑挖大点儿一次挖成，之后，张某1找人一下子把水坑挖成现在的样子，大约有十六七亩大，还在水坑上养了鱼，变成了鱼塘，本来是张某1在自已承包的河滩地上挖水坑，我们还用来浇地、就没有说啥。（2）证人陈某1的证言证实2014年下半年的时候，张某1和本人商量因为天早河滩地浇不成，想着在他家紧邻河坝的石头爬河滩地里挖个蓄水池浇地使用，让大陈村石料厂李某1挖蓄水池，其把挖出的石料拉走，谁也不给谁钱，本人同意。事情说往后张某1找了李某1在他的河滩地里挖蓄水池，挖出的石料李某1用车拉到他的石料厂了，当时挖了有4亩地左右就出水停住不挖了，到2015年的时候，具体时间记不清了，因为天早河滩地浇地水不够吸，张某1给我说想再把蓄水池挖大点，他就还让李某1挖蓄水池，由李某1出机械车辆把挖出的石料拉走，蓄水池负责挖出水，谁也不给谁钱，这次挖了有十几亩地，水量也行，就停住不挖了，一直到现在没有再挖过。（3）证人杨某的证言证实2014年的时候，张某1在河滩地碰见本人和张元申商量说天太早河滩地没有水，井也浇不成，想着在他家紧领河坝不能种地的石头爬河滩地里挖个蓄水池浇地使用，本人和丈夫同意后，具体让谁挖的也记不清了，后来因为天早张某1河滩地挖的蓄水池浇地水不够吸，到河滩地下地干活时碰见张某1他说想再把蓄水池挖大点，这次挖的有十几亩地出水量也行，就停住不挖了，一直到现在没再挖过。（4）证人周某的证言证实自己在2015年8月份，自己在李某1的石料厂干了二十来天。当时李某1让本人给石料厂西边500米左右的河滩地里挖鱼塘。挖出来的石料都卸到李某1料台西边的坑里了。因为料台后面的地势低，李某1会开铲车，后八轮车卸着石料他在一边平着，没有注意堆的石料有多大。（5）证人蒲某的证言证实2014年至2015年，自己在李某1的石料厂干活。2014年7、8月份，当时李某1建石料厂的地方以前挖捞沙船采过的地方，凹凸不平，需要平整土地，有一天其让本人开着挖机去张某1的河滩地挖鱼塘，挖出来的石料拉到石料厂都垫路面了。2015年又挖了一次，挖出来的石料都拉到石料厂填到料台西边坑里了。两年总共挖出来1000多车石料。当时料台西边是一个以前挖沙船采过的大深坑，挖鱼塘挖出来的石料和从河里挖出来的石料都卸到这个坑里了，一直混着，不清楚生产了没有。2016年李某1就不干了。（6）证人李某的证言证实2015年4月自己任大陈村的村主任，2014年的时候同村的张某1让李某1在自己的河滩地上挖了一个水坑浇地。2014年和2015年自己陈某2说拉出来的石料都拉到李某1的石料产垫路面和料台使用了。现在张某1在池塘里养了鱼。（7）证人陈某2的证言证实自己在2015年4月份任大陈村的村书记，2014年的时候同村的张某1让李某1在自己的河滩地上挖了一个水坑浇地。自己听说李某1挖出来的石料都拉到其石料厂李垫路面和料台使用了。（8）证人陈某3的证言证实2014年至2015年的时候，自己有一辆后八轮车在李某1的石料厂干活干了一年多。2014年7、8月份，李某1在工地里建石料厂，建厂的地方是以前捞沙船采过的地方，地面高低不平，需要平整土地。有一天李某1让本人和蒲某去张某1的河滩地里挖石料，挖出来的石料拉到石料厂垫路面了。2015年8月份，李某1让把2014年的石料坑再挖大一点，自己又挖了二三十天，挖出来的石料都拉到李某1的石料厂填到料台西边坑里了。挖鱼塘挖出来的石料和从河里挖出来的石料都卸到这个坑里了，都混在了一起，后来生产时用了一少部分。（9）证人陈某4的证言证实2014年的时候，李某1开始在大陈村北汝河南岸建石料厂，让本人在石料厂看场子，到2015年的时候石料厂建成投产，李某1让本人在石料厂负责卖石子和河沙开票收钱，一天一交账，还负责做饭，有一天李某1让本人去找一下同村的吴合义，说想从他西边拉石料，得从他地里过，拉了石料再把其地里垫垫土让能种庄稼，本人找到吴合义，经得吴合义说行，然后本人就没有再问拉石料的事情了。4、被告人的供述（1）被告人张某1的供述证实2014年7、8月份，承包地的玉米无法灌溉，就与周边村民建议将不能耕种的石头爬地挖个水坑便于浇灌、当时李某1在河滩地东边五六百米的地方在建有一个石料厂，于是就给其商量，让其挖个水坑，挖出来的石料归其所有。当年挖了20天，挖的水坑有三、四亩地。2015年7、8月份，本人让李某1的水坑再挖大一点，后来其又挖了20多亩。2016年春天，自己买了一些鱼苗在李某1挖的水坑里养鱼。自己给李某1除了委托书，还有份村委会的证明。（2）李某1的供述证实2014年7月份，自己在大陈村北汝河南岸河滩地建石料厂，当时河滩地挖的高低不平，需要平整土地，张某1找到本人说其想在河滩地挖水坑进行浇地，让把石料挖走，当时本人给其挖了3、4亩地（大概挖了100车），就停止了。拉的石料都拉到石料厂去垫石料厂的场地和料台了。2015年7月张某1再次找到本人说让把坑挖大一点，本人替他挖了15亩左右的土地，大概有800车的石料，然后就停了。挖出来的石料填到紧邻石料厂西邻的老坑里了，汛期过后，自己把坑里的砂石用了一少部分（约30车左右），石料大部分还在坑里。上述证据客观真实，且能相互印证，足以证明上述查明的事实。本院认为，被告人张某1、李某1违反土地管理法规，非法占用基本农田，改变被占用土地的用途，数量较大，造成被占用基本农田大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。关于二被告人的行为的罪名认定，在司法实践中非法采矿罪要求被告人存在主观上的故意，其犯罪目的是为了获得矿产品牟利。在案证据能够证实被告人张某1为了在其承包的本村河滩地建蓄水池以方便土地灌溉从而找到了被告人李某1，并让李某1李某1采挖砂石料，其主观目的并非为了销售涉案土地的砂石而牟利；而证人周某、蒲某、李某、陈某2、陈某3的证言、被告人李某1的到案陈述以及现场照片等证据，上述证据能够相互印证，且共同指向被告人李某1将所采挖的砂石拉至距离案涉张某1承包地不远的石料厂，用于石料厂场地平整和堆建洗沙台，并将剩余的砂石填补到洗沙台旁边的坑里的事实。本案中公诉机关指控二被告人涉嫌犯非法采矿罪，但有关二被告人是否将砂石料进行外销，销售数额为多少均无证据能够证实，因此从主客观相一致的原则本案不应认定为非法采矿罪。汝州市自然资源和规划局委托相关单位对张某1、李某1非法采挖砂石占用耕地破坏程度进行鉴定，非法占地采挖石料破坏土地面积14340平方米，破坏土地利用类型全部为水浇地，造成14340平方米基本农田种植条件严重毁坏，无法耕种。农用地是我国最重要的自然资源，我国对土地特别是耕地、林地等农用地进行特别保护，二被告人违法土地管理法规，非法占用基本农田，改变被占用土地的用途，数量较大，造成被占用基本农田大量毁坏，其行为应认定为非法占用农用地罪。关于被告人李某1的辩护人提出的“汝州市自然资源局对李某1非法占地进行了行政处罚。但是经过行政诉讼，该局作出的处罚也被汝州市人民法院撤销”的辩护意见，经查，汝州市自然资源和规划局2019年6月17日对李某1因本案占地行为作出行政处罚。李某1对该处罚行为不服提起行政诉讼，后因汝州市自然资源和规划局在收到行政起诉状副本在法定期限内未提交作出该处罚决定的证据，而被依法视为处罚没有证据依据，该处罚决定书从而被撤销。本案中行政机关的处罚决定虽然被撤销，但系因行政机关没有履行法定的应诉程序，不能以此否认并推翻二被告人的违法犯罪事实。关于被告人李某1的辩护人提出的“李某1前犯非法占用农用地罪的砂石大部分是从本案中张某1的鱼塘中挖出来的，砂石堆积到其开办石料厂的土地上，而上述砂石堆积行为最后已被认定为非法占用农用地罪，且李某1已经刑事处罚，本案李某1的行为与前罪属想象竞合犯，不宜另行定罪”的辩护意见，经查，被告人李某1前犯非法占用农用地罪系因其本人没有办理林地占用土地手续的情况下，擅自占用林地，在汝州市小屯镇大陈村北汝河河滩经营煜锐沙场而被定罪处罚。而本案李某1所采挖的土地系张某1的承包地，虽然有证据指向从张某1处采挖的砂石料堆积在李某1的沙场范围内，但被告人李某1的上述行为已分别破坏采沙厂的林地资源（已被定罪处罚），张某1承包地的基本农田资源。因此本案行为与前罪不属于想象竞合，应对本案李某1的行为另行定罪评价。被告人张某1、李某1在接到公安机关电话通知后自动到案，具有到案的自愿性，可视为自动投案，其在到案后如实供述了自己的罪行，系自首，可依法对其从轻或减轻处罚。被告人张某1、李某1在庭审中认罪态度较好，能够积极缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。其中被告人张某1无犯罪前科，确有悔罪表现，可对其依法适用缓刑。被告人李某1在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以合并执行。综上，二被告人的行为已构成非法占用农用地罪。结合二被告人的犯罪事实、犯罪性质以及在共同犯罪中的作用大小，在量刑时一并予以综合考虑。本案中，在案证据指向被告人李某1从张某1处所采挖的砂石部分堆积在其所开办的砂石料场地内，而砂石资源系国家资源，被告人李某1等人不能自行处置，应由相关办案部门依法予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第六十一条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，判决如下：一、撤销本院2018）豫0482刑初618号刑事判决书对被告人李某1犯非法占用农用地罪的缓刑部分。二、被告人李某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元。与犯非法占用农用地罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万五千元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2020年9月3日止。）三、被告人张某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币四万元（已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 超审 判 员  王晓辉人民陪审员  桂会芳二〇二〇年五月三十一日书 记 员  蔡晓利相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。