安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终172号上诉人（原审原告）:姚丽青,女,1965年10月5日出生,汉族,住安徽省歙县。委托诉讼代理人：***，安徽一飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：歙县博升纺织(集团)有限公司,住所地安徽省歙县经济开发区，统一社会信用代码91341021595728251B。法定代表人:郑骏。委托诉讼代理人：胡莉莉，安徽望庭律师事务所律师。上诉人姚丽青与被上诉人歙县博升纺织(集团)有限公司（以下简称“博升公司”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2019年12月27日作出的（2019）皖1021民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚丽青上诉请求：1.撤销原判或依法改判博升公司赔偿姚丽青249482.54元;2.一、二审上诉费用由博升公司承担。事实与理由：一、姚丽青于2011年2月即到黄山歙县博晶化纤纺织有限公司上班,2012年博升公司成立,姚丽青即被安排到博升公司上班,2014年姚丽青又被安排回博晶公司上班,2016年姚丽青再被安排到博升公司上班,姚丽青从2011年到发生工伤时都在博升公司及其关联公司工作,双方应为无固定期限劳动关系,双方的劳动关系不因劳动合同的期限届满而终止。原审法院对上述情况未予查明,错误认定双方劳动关系终止,从而对姚丽青主张解除劳动合同,博升公司应承担经济补偿金的诉请不予认定。二、一审法院对姚丽青的部分诉请判定不当：1.一次性伤残就业补助金,虽然姚丽青主张8个月的补偿，但根据法律规定,9级伤残应补偿9个月本人工资,原审法院判决补偿8个月与法不符;2.停工留薪期间的工资,姚丽青提交的病历及诊断证明书,证明姚丽青休息时间为209天，原审法院仅以《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定仅认可3个月,该认定没有事实依据。；3.一次性工伤医疗补助金，安徽省2018年度职工月平均工资为6433元,原审法院计算的标准为5028.35元，计算错误；4.一次性伤残就业补助金，《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》对农民合同工、自由职业等退休情况作了规定,其女性退休时间为55周岁，姚丽青的身份与该规定一致,姚丽青的退休年龄应为55周岁，现姚丽青54周岁,并未达法定退休年龄，姚丽青应享有一次性就业补助金。博升公司辩称：一、姚丽青于2016年到博升公司上班，姚丽青认为双方之间应当视为签订无固定期限劳动合同没有事实和法律依据的。二、一审法院对姚丽青的部分诉请不予支持，有充分的事实及法律依据。1.一次性伤残就业补助金，姚丽青在一审诉讼时仅主张八个月，法院不能超过诉请范围作出判决，否则程序违法；2.停工留薪期是工伤赔偿待遇特有的一个非常项目，是以停工留薪期目录为依据，不以医院的病历为依据，姚丽青可以在劳动能力鉴定的同时对停工留薪期进行鉴定；3.一次性工伤医疗补助金，一审按照5028.35元计算并无不当，因为在一审判决前2018年度统筹地区的新标准并没有适用；4.一次性伤残就业补助金，姚丽青在2016年已达到法定退休年龄，不存在缴纳社保的前提条件，其在退休年龄之后根据法律规定也不可能再与用人单位建立劳动关系，就不存在姚丽青在诉状中所称的造成就业损失一说，且姚丽青不能办理退休手续和不能享有享受养老保险都是由姚丽青自身的原因造成的，与博升公司无关。姚丽青向一审法院起诉请求：1.判令解除与博升公司之间的劳动合同关系;2.判令博升公司支付拖欠工资1822元;3.判令博升公司支付经济补偿金48228元;4.判令博升公司支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资等共计182516.3元;5.本案诉讼费用由博升公司承担。赔偿清单：住院伙食补助费50元/天×70%×7天=245元、护理费67927元／365天×7天=1302.7元、劳动能力鉴定费280元、停工留薪工资72342元／365天×209天=41423元、一次性工伤医疗补助金67927元／12月×6月=33963.5元、一次性伤残就业补助金67927元／12月×10月=56605.8元、经济补偿金8月×72342元／12月=48228元、拖欠工资1822元、重新鉴定产生的住宿费、交通费468.3元，共计232566.3元。一审法院查明：博升公司成立于2012年5月11日。2018年5月10日，姚丽青与博升公司签订《全日制劳动合同》，约定姚丽青从事倍捻工，工作地点在“博升7、8车间”，劳动合同期自2018年5月10日起至2019年5月9日止，按计件发放工资。2018年8月9日,陈波平驾驶的小型轿车与骑行电瓶车的姚丽青发生碰撞，致姚丽青受伤。交警部门认定,陈波平负事故全部责任，姚丽青无责任。经歙县人民医院治疗诊断,姚丽青左肩锁关节损伤、左侧肩锁关节炎。2019年2月12日，姚丽青在黄山市人民医院住院7日，并行左肩关节镜探查+肩峰下清理+锁骨远端切除术。2019年6月28日，歙县人力资源和社会保障局认定姚丽青为工伤。2019年8月6日，黄山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定：姚丽青劳动功能障碍程度为九级。经博升公司申请，安徽省劳动能力鉴定委员会于2019年11月6日再次鉴定：姚丽青劳动功能障碍程度为九级，该次鉴定为最终结论。博升公司未为姚丽青办理五项社会保险，未缴纳社会保险费。交通事故发生后，姚丽青未再去博升公司上班，未履行书面的请假和销假手续。在停工留薪期满后至劳动合同期满前，姚丽青未向博升公司提出解除劳动合同，未依法行使劳动合同解除权。姚丽青向歙县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年8月20日，该仲裁委出具收件回执但五日内未予受理。2019年5月16日，姚丽青向本院以机动车交通事故责任纠纷为由对陈波平、中国人寿财产保险股份有限公司象山县支公司提起民事诉讼。2019年7月19日，姚丽青对该案撤回起诉后，于2019年9月10日提起本案诉讼。根据双方提供姚丽青的工伤前12个月的工资表，本院认定姚丽青月平均工资为6003.75元；一次性伤残补助金按姚丽青平均月工资计算9个月；一次性工伤医疗补助金应当以终止劳动关系时上一年度统筹地区职工月工资为计算基数，即以2018年安徽省职工月平均工资5028.35元为基数计算6个月；停工留薪期间的工资按照姚丽青月平均工资计算，姚丽青请求计算209日，但其从受伤到手术的期间长达6个月，本院参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》计算3个月；停工留薪期护理费按照2018年安徽省职工日平均工资60340.20元÷365日=165.32元/日的80%计算7日；住院伙食补助参照歙县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/日计算7日。初次劳动能力鉴定费280元，双方无异议，予以支持。重新鉴定的住宿费和交通费468.3元，因博升公司申请再次鉴定而支出，两次鉴定结论一致，该费用应由博升公司承担。综上，对姚丽青的工伤保险待遇确定如下：一次性伤残补助金6003.75元/月×9个月=54033.75元（姚丽青主张该项费用48228元，系其行使诉讼权利，本院予以支持）；一次性工伤医疗补助金5028.35元/月×6个月=30170.1元；停工留薪期工资6003.75元/月×3个月=18011.25元；住院伙食补助费30元/日×7日=210元；护理费165.32元/日×80%×7日=925.79元；初次劳动能力鉴定费280元；重新鉴定的住宿费和交通费468.3元。上述工伤保险待遇合计98293.44元。另，博升公司尚欠姚丽青劳动报酬1822元。一审法院认为，职工因工受伤，应享受工伤保险待遇。应参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。姚丽青主张工伤保险待遇，符合法律规定，予以支持。博升公司未为姚丽青缴纳工伤保险，应依法支付与劳动能力障碍九级相应的工伤保险待遇。双方签订《全日制劳动合同》时，姚丽青已经达到退休年龄，故博升公司依法无须支付一次性伤残就业补助金。姚丽青在法庭辩论终结后增加医疗费诉求，不符合法律规定，不予支持。姚丽青的工伤系第三人侵权造成，对于工伤待遇中应当由第三人支付的损失，博升公司在先行支付后有权向第三人追偿。博升公司对姚丽青的工伤、劳动能力障碍等级以及劳动能力障碍和工伤的因果关系有异议，但未举证证明，不予支持。在停工留薪3个月期满后至劳动合同期满前，姚丽青未向博升公司提出解除劳动合同，未依法行使劳动合同解除权，且双方再未继续履行劳动合同，应认定双方的劳动关系提前终止。同时，双方所签订的《全日制劳动合同》已于2019年5月9日期满，即日起劳动关系终止。基于此，姚丽青主张解除劳动合同，缺乏事实依据，不予支持；姚丽青主张经济补偿金，不属于依法享受经济补偿金的情形，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条第一款、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、博升公司于判决生效之日起十日内支付姚丽青各项工伤保险待遇98293.44元；二、博升公司于判决生效之日起十日内支付姚丽青劳动报酬1822元；三、驳回姚丽青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由博升公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，姚丽青向本院提交了两组证据：一、博升公司与其他公司的一个股权加构，证明博升与博晶、博盛是关联公司，证据与经济补偿金年限有关，证明姚丽青工作情况；二、2018年城镇非私营单位就业人员平均工资表，涉及一次性伤残补助金和一次性就业补助金，2018年标准应该是6433元。博升公司质证称：证据一不属于新证据，对该证据的三性均有异议，尤其是该证据与本案不具有关联性，达不到证明目的；证据二，每个地区的适用的标准和使用的时间是一致的,不能简单的参照网络，请求法院核实。本院认证意见：证据一不能达到本案证明目的，证据二职工的上一年度职工月平均工资标准，应根据安徽省政府公布的2018年我省全口径城镇单位就业人员年平均工资标准66340.12元确定，不仅仅是指非私营企业的工资，证据二不能达到本案证明目的。本院认为，关于一次性伤残就业补助金，姚丽青在一审诉讼时仅主张8个月，一审法院按其诉请判决并无不当。关于停工留薪期,根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》第三条、第四条、第六条规定,停工留薪期是指职工发生工伤或者有职业病暂停工作接受工伤医疗,并享受有关待遇的期限。停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间,按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行,工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间,需继续治疗的,工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的,停工留薪期到期终止。对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》,姚丽青的停工留薪期应为3个月,后姚丽青未在停工留薪期满前5个工作日内提出延长停工留薪期的确认申请,停工留薪期按3个月计算正确。关于一次性工伤医疗补助金，应根据劳动合同终止后，职工的上一年度职工月平均工资计算，根据安徽省政府公布的2018年我省全口径城镇单位就业人员年平均工资标准66340.12元，并以该标准作为社保的基数，原审以该标准计算并无不当。关于一次性伤残就业补助金，《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。安徽省实施《工伤保险条例》第二十六条规定，依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。根据上述规定，姚丽青已达退休年龄，姚丽青主张博升公司支付一次性伤残就业补助金没有法律依据。关于经济补偿金，姚丽青主张自2011年在关联公司上班，双方应为无固定期限劳动关系，姚丽青提供的证据为博升公司出具的证明，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证明无单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，仅以该证据不能证明姚丽青自2011年在博升公司工作，姚丽青应承担举证不能的法律后果。姚丽青在停工留薪期满后至劳动合同期满前，未向博升公司提出解除劳动合同，未依法行使劳动合同解除权，也未继续履行劳动合同，原审法院认定双方签订的《全日制劳动合同》已于2019年5月9日终止，并无不当。同时，姚丽青已经达到法定退休年龄，基于此，姚丽青主张解除劳动合同及经济补偿金，不予支持。综上，姚丽青的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚丽青负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇二〇年五月十九日法官助理宋乾平书记员储春梅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。