吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终80号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵旭鹏，男，汉族，1979年10月25日出生，身份号码×××，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区。辩护人李红军，吉林睿益律师事务所律师。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控被告人赵旭鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月28日作出（2017）吉0322刑初203号刑事判决书，宣判后，赵旭鹏不服，提出上诉。本院因原审认定事实不清，于2018年9月12日以（2018）吉03刑终188号刑事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。原审法院经审理于2019年12月4日作出（2018）吉0322刑初336号刑事判决。宣判后，赵旭鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取检察机关及辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人赵旭鹏于2011年5月开始，以梨树县霍家店建筑有限公司名义，承建霍家店三期3号、4号楼；四期10号、15号楼；五期18号、19号楼；梨树北方巴厘岛的温泉工程、霍家店观光园工程。从2013年5月份至2015年5月份，赵旭鹏因资金短缺，在没有相关部门批准的情况下，用霍家店房地产开发有限公司开具的楼票做抵押，以高额利息为诱饵，直接或者通过中间人的方式向姜某1(姜静、姜树坤)借款47万元、郭某（杨显跃、刘艳霞）借款38万元、李某1借款47.5万元、王某1借款35万元、李某2借款40万元、朱某借款52.25万元、范某借款29.1万元、冯某37.5万元、李某35万元、陈德峰5万元、张某1160万元、陈某149万元、张某2（杜某）28.8万元、刘红静19万元、李某496万元、常某28.5万元、盖某50万元、刘某123.75、孙某20万元、冷某45万元、胡某25万元、文某50万元、贾某东15万元、贾立忠25万元，共计24人非法吸收借款人民币971.4万元。（以上非法吸收公众存款数额已扣除被告人赵旭鹏向集资参与人借款时支付的上打租利息。）以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：到案经过、查封决定书、查封清单及查封楼源照片、谅解书、协议书、借款协议、抵押楼票、借据等书证；四平市审计局情况报告；证人付某、刘某2、姜某1、郭某、李某1、王某1、李某2、朱某、范某、苏某、姜某2（姜维刚）、郑某、冯某、李某3、陈某2、张某1、陈某1、杜某、张某2、许某、丁某、李某4、历某、常某、盖某、刘某1、孙某、冷某、胡某、文某、王某2、贾某东、贾立忠、唐宏伟、梁丽等证人的证言；被告人赵旭鹏供述等。原审法院认为，被告人赵旭鹏违反金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。公诉机关认定非法吸收公众存款的数额有误，上打租的利息不应计算在犯罪数额之内，应予扣除。另外因证据发生变化，部分事实非法吸收公众存款数额应予更正：（1）关于起诉书指控赵旭鹏向丁某借款35万元，经查，双方没有约定利息，书证上也能印证此事实，不符合非法吸收公共存款罪的犯罪特征，属于民间借贷行为，此35万元应在非法吸收公众存款数额中扣除；（2）关于起诉书指控赵旭鹏向李某4借款110万元，经查，因有欠条在卷佐证，借款本金应认定为100万元，扣除上打租4万元，非法吸收公众存款数额应认定为96万元，另外14万元应在非法吸收公众存款数额中扣除；（3）关于起诉书指控赵旭鹏向王某2借款15万元，经查，王某2否认将钱借给赵旭鹏，在补充侦查笔录中，赵旭鹏也否认向王某2借过钱，此事实得不到书证的证实，证据不足，此15万元应在非法吸收公众存款数额中扣除；（4）关于起诉书指控赵旭鹏向常某借款50万元，经查，常某证实只借给赵旭鹏本金30万元，在补充侦查笔录中，赵旭鹏也承认向常某借款本金30万元，指控非法吸收公众存款数额为50万元证据不足，非法吸收公众存款数额应认定为30万元，另外20万元应在非法吸收公众存款数额中扣除；（5）关于起诉书指控赵旭鹏向苏某（姜维刚）借款40万元，经查，苏某不知道此事，姜维刚证实只通过亲属郑某借给过刘某225万元，郑某证实通过其把姜维刚25万元、姜某125万元和姜树坤25万元借给刘某2了，后来刘某2转借给赵旭鹏了，如何转借的其也不清楚。在刘某2非法吸收公众存款案件中已认定此犯罪数额，不应重复评价，此40万元应在本案非法吸收公众存款数额中扣除；（6）关于起诉书指控赵旭鹏向胡某借款30万元，经查，胡某证实借款本金25万元（未扣除上打租），另外5万元是其为了入住楼房所交的，从借据上看，借款数额亦为25万，指控非法吸收公众存款金额30万元证据不足，应认定为25万元，另外5万元应在非法吸收公众存款数额中扣除。赵旭鹏经公安机关电话传唤，主动到公安机关接受调查，如实供述所犯罪行，属自首，可从轻处罚。对辩护人提出的非法吸收公众存款犯罪数额不准确的辩护意见予以采纳。综合本案的事实情节，赵旭鹏不符合适用缓刑的条件，故对辩护人建议对赵旭鹏判处缓刑的辩护意见不予采纳。视本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵旭鹏犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。二、责令被告人赵旭鹏退赔本案集资参与人20人共计人民币677.2万元：姜某138万元、郭某（杨显跃、刘艳霞）34万元、李某147.5万元、王某135万元、李某240万元、朱某48万元、范某29.1万元、冯某27.5万元、李某34.25万元、陈德峰5万元、张某190万元、陈某126.5万元、张某2（杜某）27.6万元、刘红静18万元、李某492万元、盖某50万元、刘某113.75、孙某15万元、胡某22.5万元、贾某东13.5万元。（已支付给集资参与人的利息折抵借款本金,已实际履行的在退赔款中扣除，具体数额以执行时核对为准。）三、在案查封的涉案财物依法处理。上诉人赵旭鹏上诉提出：1.一审认定的非法吸收公众存款的犯罪数额不清，到底是依据起诉书认定的数额，还是依据审计报告认定的数额不清，二审应当予以确认。2.其借款的对象不是社会公众，均是其亲戚、朋友，或者通过朋友介绍，向朋友的朋友借钱。其与出借人之间相互熟悉，并且通过协商的方式订立的民间借贷法律行为。这些借款对象不属于刑法规定的社会公众的范围,不具备非法吸收公众存款罪的“公众”要件。3.其没有从事非法设立金融机构或非法金融活动的犯罪行为。4.刑法第一百七十六条明确规定构成本罪的前提要件是违反国家金融管理的法律法规，本案中涉及到金融违法指向的对象必须是违法“金融活动”，而金融指的是一般银行或者是资金、资本等方式谋利，因此赵旭鹏并没有违反国家“金融”方面的管理法规。其与出借对象之间形成合法的民间借贷法律关系，所借款项用于自身合法经营，并没有二次出借给他人谋取所谓金融活动的不当利息。与出借人形成民间借贷法律关系之后，又以涉案房屋作为担保，以名为买卖实为抵押的方式提供借款抵押，这种方式按照民间借贷司法解释的规定，应当按照民间借贷性质认定。5.其所借的款项并没有用于非法活动，而且全部用于自己的正常经营。根据庭审查明的事实，赵旭鹏已将所借款项绝大部分除去支付部分利息之外全部用于其承包的霍家店施工工程项目。请二审法院在查清事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。辩护人提出，1.一审认定的非法吸收公众存款的犯罪数额不清；2.本案所有债权人的债权全部解决完毕，应当在量刑时予以从轻处罚；3.赵旭鹏借款的对象不是社会公众；4.赵旭鹏没有从事非法设立金融机构或非法金融活动的犯罪行为；5.赵旭鹏与出借对象之间形成合法的民间借贷关系，所借款项用于自身合法经营，并没有二次出借给他人谋取所谓金融活动的不当利息；6.所借的款项没有用于非法活动，而且全部用于自己的正常经营；7.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（四）项规定，赵旭鹏的行为不应作为犯罪处理；8.赵旭鹏没有通过媒介、推介会、传单、手机等途径向社会公开宣传吸收存款的行为；9.一审量刑过重，对霍家店房开公司的代偿事实、受害人没有受到实际损失的事实，没有作为量刑情节给予减轻或从轻处罚。检察机关意见，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。诉讼程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定赵旭鹏犯非法吸收公众存款罪的事实清楚。有经原审庭审举证、质证并经本院审核确认的相关证据证实。足资认定属实。结合本案的事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评析如下：关于上诉人赵旭鹏是否构成非法吸收公众存款罪问题，经查，赵旭鹏违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以承诺给付高息的方式，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，以上事实有借款协议、借据、抵押楼票等书证，证人付某、刘某2等证人证言，集资参与人姜某1、冯某等的陈述证明，足以认定属实。赵旭鹏及其辩护人提出其吸收资金的对象不是社会公众且未向社会公开宣传，经查，根据证人付某、刘某2、许某等的证言，能够证实赵旭鹏通过相关证人向社会不特定对象借款，且其主观上明知相关证人系向不特定对象吸收资金而予以放任，依法具备公开性与对象的不特定性，赵旭鹏及辩护人关于其不构成犯罪、与出借人系民间借贷关系的意见，本院不予采纳。关于其犯罪数额的认定，原审系针对公诉机关指控的数额，依据在案相关证据情况所作认定，符合法律规定，数额计算正确。赵旭鹏及其辩护人关于其借款的用途问题，并不影响本案的定罪。辩护人提出霍家店房开公司有代偿行为，并作出了承诺，经本院审查，并未实际履行。原审根据赵旭鹏犯罪的性质、情节所作量刑适当。赵旭鹏及辩护人关于量刑过重的意见，本院不予采纳。检察机关关于原审认定事实清楚，证据确实、充分等相关意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人赵旭鹏违反金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年五月二十九日（法官助理 王 贺书记员 贾铁砺