吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初7265号 原告：李京国，男，1962年10月20日出生，住所吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴锦哲，延吉市小营法律服务所法律工作者。 被告：刘义，男，1963年12月23日出生，住所吉林省长春市。 委托诉讼代理人：方勇男，北京市京师（延吉）律师事务所律师。 第三人：车成浩，男，1968年9月25日出生，住所吉林省延吉市。 原告李京国诉被告刘义及第三人车成浩合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日、2020年5月20日对本案公开开庭进行了审理，原告李京国及其委托诉讼代理人朴锦哲、被告刘义的委托诉讼代理人方勇男、第三人车成浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李京国向本院提出诉讼请求：1.判令刘义立即返还本金106万元及利息（自2013年12月4日起，按月利率2%计算）；2.要求利息计至本息还清为止；3.本案的诉讼费等费用由刘义承担。事实与理由：2013年7月22日，李京国与刘义、车成浩三人就抚松县检察院和龙井市烟草公司办公楼装饰工程,签订了一份所谓的合伙协议书,约定了由三人共同出资300万元，每人100万元，承揽上述二个单位办公楼装饰工程（包括消防、弱电）等项目，如一方违约承担投资总额的三分利息等等。协议签订后，李京国按时于2013年底前经银行转账形式向刘义支付了资金合计106万元。期间，刘义实际负责工程施工，李京国几乎未参与相关工程施工，即没有合伙经营和共同劳动。后得知,刘义没有承包龙井市烟草公司办公楼的装饰工程，只承包了抚松县检察院办公楼的装饰工程，且当李京国知悉刘义从抚松县检察院私自取走大部分工程款后，多次向刘义主张权利,但刘义始终以承包工程未结算等各种理由为由,不与李京国结账,并无故不返还、不支付任何钱。多年以来，刘义拿李京国的钱每年都承揽各种工程，现在在白山地区又承揽了消防工程，个人拥有豪车、住豪宅。这些年来，刘义始终不愿谈工程进展相关情况，也不告知资金使用相关真实情况。实际上，刘义的这种行为属于严重的违反诚实信用原则，且严重的违约行为，又是严重的欺诈行为。现李京国想见一面坐下来谈一谈，刘义不但不予理睬，而且始终都拒绝不见，连电话也都不接，故诉至法院。 刘义辩称：李京国的诉讼请求无事实及法律依据。1.李京国、刘义与车成浩成立个人合伙关系。李京国、刘义与车成浩签订了《合伙协议》，约定了合伙事项、出资金额、合伙期限和盈余分配办法等，明确约定了“合伙期间承揽的工程利润均等，风险共担。”合伙协议签订后，李京国出资已实际履行到位，合伙项目也已经实际施工，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”李京国与刘义签订合伙协议后，李京国完成了合伙出资，并为工地提供个人所有的车辆一台，用于施工现场使用。曾多次深入工地产看工程进展情况、询问工程款结算，这些事实充分证明李京国、刘义之间的个人合伙关系，及李京国实际参与合伙经营的事实。2.《合伙协议》中约定的工程已经实际施工，至今尚未结算。《合伙协议》约定合伙期限为“自承揽工程开始起至工程结束止。”“合伙期间承揽的工程利润均等，风险共担。”发包方抚松县人民检察院与中标单位吉林省联丰建筑装饰工程有限公司长春分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》第28页约定合同价款形式为按工程固定综合单价方式确定，而该工程因政策变动设计进行了重大设计变更，原工程项目抚松县检察院办公楼面积超过国家规定标准，因此将该工程项目由一栋检察院的办公楼分为了法院和检察院两个单位的办公楼，施工进度和工程量发生了巨大的变化。抚松县人民检察院于2018年6月委托中国市政工程东北设计研究总院有限公司呼伦贝尔分院进行涉案工程的设计委托任务，设计院已于2019年1月完成设计任务，由于抚松县人民检察院未支付设计费用，导致该项目至今仍未取得施工蓝图。案涉项目设计估算工程造价约两千三百万元，刘义出资已远超合伙协议约定的一百万元。案涉工程合同价款形式为按工程固定综合单价方式确定，由于未取得蓝图，至今该工程无法进行结算，直接导致刘义与李京国无法进行合伙结算，合伙项目盈亏尚不明确。综上，李京国、刘义和车成浩三人签订的《合伙协议》合法有效，三人成立了个人合伙关系，并已经实际履行，现合伙项目因重大设计变更工程至今尚未结算，根据双方约定“合伙期间承揽的工程利润均等，风险共担”，刘义无偿还李京国本金及支付利息的义务。 经审理查明：2013年7月22日，刘义、李京国、车成浩三人签订《合伙协议》，内容为：“刘义、车成浩、李京国、经充分协商就抚松县检察院、龙井市烟草公司装饰工程，特制定如下协议：一、三方共同出资，每人100万元，承揽装饰工程（包括消防、漏电）等项目。二、合伙期间承揽的工程利润均等，风险共担。三、合伙期限暂定为六个月，自承揽工程开始起至工程结束止。四、三方投资款到位为合同生效条件，一方违约承担投资总额的三分利息。五、本协议未尽事宜，按法律规定执行。六、本协议一式四份合伙各持一份。七、三方发生纠纷，应由延边地区却立管辖。原签订的借款合同无效。”落款处，由刘义、车成浩、李京国在合伙人处签名捺印。 另查明，李京国于2012年9月27日按照刘义的要求向案外人安玉河汇款4万元、于2012年9月29日按照刘义的要求向案外人安玉河汇款1万元、于2013年8月9日向刘义汇款30万元、于2013年8月22日向刘义汇款50万元、于2013年10月11日向刘义汇款5万元、于2013年10月16日向刘义汇款5万元、于2013年11月11日向刘义汇款5万元、与2013年12月4日向刘义汇款2万元、于2015年8月13日按照刘义的要求向案外人王奎生汇款4万元，共计106元。 认定上述事实的证据有：《合伙协议》一份、银行转账凭证九张及当事人的陈述。 本院认为，刘义、李京国与车成浩签订的《合伙协议》，约定三人共同出资，每人100万元，承揽抚松县检察院、龙井市烟草公司装饰工程，其中明确约定“三方投资款到位为合同生效条件”，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，涉案《合伙协议》为附生效条件的合同，因刘义未能举证证明其已实际出资100万元，故不能证明上述《合伙协议》已经生效，故本院认为，刘义、李京国、车成浩三人合伙关系未成立。现李京国已按照约定向刘义支付了106万元，刘义应将该106万元退还给李京国。 刘义主张其出资远远超过100万元，但其提交的证据不足以证明该主张，对刘义的该项抗辩主张，本院不予支持。刘义主张李京国与车成浩已实际参与工程施工，并向本院提交了李京国名下的吉HD6616机动车行驶证、车辆保险单、车辆照片两张及证人王奎生的证言予以证明，本院认为，王奎生虽陈述抚松县人民检察院办公楼的装饰工程系李京国、刘义与车成浩三人合伙承揽，但仅系其主观猜测，不足以采信，同时，仅凭工地使用了李京国的车辆亦不能证明李京国参与了工程的施工。另外，刘义主张李京国曾向王奎生支付劳务费，李京国对此不予认可，而刘义提交的证据亦不足以证明该主张，故对刘义的抗辩主张，本院不予支持。 对于利息部分，本院认为，依据《合伙协议》约定：“三方投资款到位为合同生效条件，一方违约承担投资总额的三分利息。”现刘义未能举证证明其投资款到位，应承担缔约过失责任，但三人在协议中仅约定了“一方违约承担投资总额的三分利息”，而并未明确该三分利息按何种标准计算，故应视为三人对违约责任约定不明确。李京国主张按照月利率2%计算利息，无事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，利息应按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。李京国主张自2013年12月4日起计算，本院认为，对于其中的102万元，李京国系于2013年12月4日及2013年12月4日之前支付，故李京国主张自2013年12月4日起计算利息，符合法律规定；对于剩余4万元，李京国系于2015年8月13日支付，故该4万元款项的利息应自2015年8月13日起计算。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告刘义于本判决发生法律效力之日立即向原告李京国退还出资款106万元及利息（自2013年12月4日起至2019年8月19日止，按照本金102万元的中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照本金102万元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2015年8月13日起至2019年8月19日止，按照本金4万元的中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照本金4万元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告李京国的其他诉讼请求。 如被告刘义未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14340元（原告已预交），由被告刘义负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘 瑶 人民陪审员  安美花 人民陪审员  于翠秀 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  林美娜