江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1071号上诉人（原审原告）：施艳艳，女，1979年6月20日生，汉族，住南京市。被上诉人（原审被告）：兰精（南京）纤维有限公司，住所地南京市六合区瓜埠镇红山精细化工园康强路1号。法定代表人：高智宏，兰精（南京）纤维有限公司总经理。委托诉讼代理人：白云，女，1979年6月13日生，蒙古族，兰精（南京）纤维有限公司员工，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：尹艳芳，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人施艳艳因与被上诉人兰精（南京）纤维有限公司（以下简称兰精公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施艳艳上诉请求：依法改判兰精公司向其支付2019年4月至7月工伤复发停工留薪期工资9120元。事实和理由：一审判决以南京市人力资源和社会保障局（以下简称南京市人社局）认定施艳艳工伤复发手续不完善，工伤复发认定程序不完整为由，未认定其系工伤旧伤复发。属认定事实错误。南京市人社局的工伤复发认定程序是先进行补充诊断，再申请工伤复发确认。施艳艳已向一审法院提交了工伤复发相关的司法鉴定、工伤认定补充材料、手术记录、工伤康复治疗单等证据。综上，请求二审法院支持施艳艳上诉请求。被上诉人兰精公司辩称，施艳艳工伤复发的手术日期是2017年8月31日，但其没有对停工留薪期进行鉴定，即便存在停工留薪期，按照法律规定最长期限一般也不超过12个月，再延长则需要履行特别的审批手续。因此，施艳艳的停工留薪期于2018年8月就结束了，故其主张2019年4月至2019年7月期间的工资不属于停工留薪期工资。施艳艳向一审法院起诉请求：兰精公司支付其2019年4月至7月期间停工留薪期工资9120元，并继续按照其仓库管理员岗位履行劳动合同。一审法院查明事实：2008年1月2日，施艳艳通过招聘的方式进入兰精公司工作，双方签订的最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同，约定的工作岗位为分析员。兰精公司通过银行转账的形式向施艳艳发放工资，兰精公司对施艳艳进行考勤，并为其缴纳社会保险费用。2011年9月5日，施艳艳在工作时受伤，后被认定为工伤，劳动能力等级鉴定为伤残九级。施艳艳的工伤治疗结束后，因其无法胜任原分析员岗位工作，兰精公司遂安排其在物检仓库管理员岗位工作。2017年8月24日，兰精公司向施艳艳发出转岗通知。因施艳艳拒绝转岗倒班，兰精公司于2017年10月25日对其拒绝转岗予以回复。2017年11月6日，兰精公司对施艳艳再次拒绝转岗予以回复。2018年3月9日、3月14日，兰精公司先后向施艳艳发出工作时间调整的通知。2018年3月20日，兰精公司向施艳艳发出返岗工作的通知。2019年3月26日，兰精公司向施艳艳发出法定医疗期结束的通知。2019年5月22日，施艳艳向兰精公司发出拒绝转岗倒班的告知。另查明，2019年11月13日，南京市人社局对施艳艳的工伤进行补充诊断登记，载明“2016年1月29日补充诊断：右腹部增生性瘢痕；2019年11月13日补充诊断：右示指、中指皮瓣臃肿，右中指神经瘤。”2019年7月10日，施艳艳向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月20日作出宁六劳人仲案字[2019]第207号仲裁裁决：一、兰精公司支付施艳艳2019年4月至7月期间病假工资6464元；二、对施艳艳的其他仲裁请求不予支持。施艳艳后向法院起诉。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.兰精公司是否应当支付施艳艳2019年4月至2019年7月期间停工留薪期工资；2.兰精公司是否应当继续按照仓库管理员岗位履行双方劳动合同。关于第一项争议焦点。工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受停工留薪期工资待遇。根据2019年11月13日南京市人社局出具的补充诊断材料，以及核实施艳艳是否属于工伤复发并制作的工作笔录。南京市人社局并未认定施艳艳系工伤复发。故施艳艳主张兰精公司支付其因工伤复发应当享受的2019年4月至2019年7月期间停工留薪期工资，没有事实和法律依据，不予支持。关于第二项争议焦点。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。施艳艳工伤治疗结束后，因无法胜任原分析员岗位工作，故兰精公司将其调整至物检仓库管理员岗位。施艳艳与兰精公司虽然没有采取书面形式对原劳动合同予以变更，但在兰精公司于2017年8月24日第一次向施艳艳发出转岗通知时，施艳艳已经在该物检仓库管理员岗位实际工作了近5年时间，即双方已经按照变更后的工作岗位履行了劳动合同，应当认定双方对劳动合同中的工作岗位进行了变更。兰精公司称物检仓库管理员岗位仅为临时性，系办公室工作人员兼职，公司实际上不存在该工作岗位，将施艳艳调整至物检仓库管理员岗位也并不是对原劳动合同变更的意见，法院不予采纳。用人单位的用工自主权应当得到保护，但劳动者的合法权益也应得到保障。用人单位应当对调整工作岗位的合理性承担举证责任。兰精公司主张其分析员岗位用工紧张，且施艳艳现已能够胜任原分析员岗位，故将施艳艳调岗。但经查，施艳艳自2017年8月开始，先后在南京南华骨科医院、南京江北人民医院治疗，且其工伤康复治疗申请得到了相关医疗机构与南京市社会保险管理中心的同意。兰精公司对上述事实也予以认可，法院据此认定施艳艳的右手在上述期间处于康复治疗。根据兰精公司提供的分析员岗位八道工序的操作视频，法院认为施艳艳目前的右手状况客观上无法胜任分析员岗位工作，且兰精公司也未能就调岗事宜与施艳艳协商一致。综上，兰精公司的单方调岗不具有合理性。故施艳艳主张继续按照仓库管理员岗位履行双方劳动合同，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、兰精公司于判决生效之日起继续按照仓库管理员岗位履行与施艳艳的劳动合同；二、驳回施艳艳的其他诉讼请求。本院二审期间，施艳艳提交南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字〔2019〕5335号《劳动能力鉴定结论通知书》及《南京市工伤职工康复申请表》，证明其属工伤旧伤复发，且治疗经过审批，其一直处于工伤医疗期。经质证，兰精公司对上述证据的真实性无异议，但认为该《劳动能力鉴定结论通知书》是对施艳艳之前的工伤复发作出的鉴定，施艳艳没有进行停工留薪期鉴定，即使按照最长12个月计算，其也已经超过了停工留薪期期间，故其不应再享受停工留薪期待遇。当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。以上事实，有《关于施艳艳转岗通知》、《关于施艳艳拒绝转岗告知的回复》、《关于施艳艳再次拒绝转岗告知的回复》、《关于施艳艳工作时间调整的通知》、《关于施艳艳返岗工作的通知》、《关于施艳艳法定医疗期结束的通知》、《拒绝倒班告知》、南京市人社局宁人社工认字〔2012〕1773号《认定工伤决定书》、南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳人仲案字[2019]第207号仲裁裁决书、南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字〔2019〕5335号《劳动能力鉴定结论通知书》、《南京市工伤职工康复申请表》以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：兰精公司是否应支付施艳艳2019年4月至7月期间的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第第三十三条规定的工伤待遇。经本院审查，施艳艳于2017年8月31日因“右示指、中指皮瓣术后臃肿”入院治疗，其认定工伤决定书于2019年11月13日补充诊断为“右示指、中指皮瓣臃肿，右中指神经瘤”。2020年1月14日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字〔2019〕5335号《劳动能力鉴定结论通知书》，确认施艳艳病情属工伤旧伤复发。施艳艳自2017年8月31日因工伤复发开始进行治疗，在此期间兰精公司一直向其支付工资至2019年3月。依据上述条例规定，停工留薪期超过12个月需要延长的，须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。现施艳艳主张兰精公司支付其2019年4月至7月期间的停工留薪期工资，但其于本案一、二审中均未能提交证据证明其具有符合上述规定经确认准予延长停工留薪期的事实，故对其该项主张，本院不予支持。综上，上诉人施艳艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人施艳艳负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  陆红霞审 判 员  吴晓静二〇二〇年五月二十日法官助理  武艳艳书 记 员  尹 琪