湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终108号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）向敏，曾用名向啟海，男，1972年5月26日出生于湖北省来凤县，土家族，大学本科文化程度，来凤县人民防空委员会办公室原专职副主任，住来凤县。因涉嫌犯受贿罪，经来凤县监察委员会决定，于2019年2月19日被采取留置措施，后因案情复杂，经恩施州监察委员会批准被延长留置期间3个月；经来凤县人民检察院决定，于2019年8月13日被来凤县公安局执行刑事拘留；经来凤县人民检察院批准，于2019年8月15日被来凤县公安局执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。辩护人欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。辩护人胡彬，湖北欧兴红律师事务所律师。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院起诉指控原审被告人向敏犯受贿罪一案，于2019年12月29日作出(2019)鄂2827刑初162号刑事判决。原审被告人向敏不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，被告人向敏自2018年3月担任湖北省来凤县人民防空委员会办公室专职副主任以来，利用分管来凤县商品房预售许可审批、预售监管资金拨付审批等职务之便，非法收受他人财物共计37万元，具体事实分述如下：（一）收受龙某财物5万元1.2018年11月16日，为顺利提取恩施华龙村集团来凤置业有限公司商品房预售监管账户资金，该公司相关工程负责人龙某在向敏家中给其送现金人民币4万元，后该公司拿到向敏签批的商品房预售监管资金使用申请审批手续。2.2019年1月的一天，为继续和向敏搞好关系，恩施华龙村集团来凤置业有限公司工程负责人龙某以拜年的名义，在湖北省帅丰建材集团来凤家居实业有限公司院内给向敏现金人民币1万元。（二）收受宋某1财物4万元1.2018年9月下旬的一天，来凤县海玉房地产开发有限公司法定代表人宋某1为尽快办理来凤县海玉未来城1期8、9、10号楼商品房预售许可，在向敏单位办公室给其送现金人民币2万元。2.2018年底的一天，来凤县海玉房地产开发有限公司法定代表人宋某1为尽快办理来凤县海玉未来城1期6、7号楼商品房预售许可，在向敏单位办公室给其送现金人民币2万元。（三）收受李某1财物10万元2018年下半年，来凤县家和房地产开发有限公司董事长李某1为尽快提取来凤县家和花园商品房预售监管资金，送给向敏共计现金人民币10万元，后该公司拿到了向敏签批的商品房预售监管资金使用申请审批手续。（四）收受刘某财物2万元2019年1月下旬的一天，来凤县锦荣升房地产开发有限公司法定代表人刘某为尽快办理中华山·壹号院E栋商品房预售许可，在向敏家中送给其现金人民币2万元，后该公司拿到向敏签字审批的商品房预售许可。（五）收受谢某1财物3万元1.2018年7月的一天，湖北同利房地产开发有限公司总经理谢某1为尽快提取来凤县同利·星都汇商品房预售监管资金，在向敏单位办公室送给其现金人民币1万元后，该公司拿到向敏签批的商品房预售监管资金使用申请审批手续。2.2019年春节前的一天，湖北同利房地产开发有限公司总经理谢某1为让向敏尽快在来凤县商品预售资金专用账户监管协议书上签字，以尽快办理来凤同利·星都汇房产门面在农商行的按揭准入手续，在来凤华龙城外面沿河路送给其现金人民币2万元。之后，向敏在该公司的来凤县商品房预售资金专用账户监管协议书上签字。（六）收受李某财物3万元2018年9月左右，湖北帅丰房地产开发有限公司法定代表人李某为尽快提取该公司商品房预售监管资金，在向敏单位办公室给其送现金人民币2万元。一个星期后的一天，湖北帅丰房地产开发有限公司法定代表人李某在向敏单位办公室又送给向敏现金人民币1万元。李某先后两次给向敏送钱时，递交的该公司的商品房预售监管资金使用申请审批表向敏均予以签批。（七）收受谢某2财物10万元2018年12月份的一天，向敏给湖北天恩置业发展有限公司总经理谢某2打招呼，给其特定关系人芳圆石材公司法定代表人胡某介绍该公司开发的名人家园售楼部门前场坝的青石板材工程。同年12月7日，湖北天恩置业发展有限公司给芳圆石材公司预付工程款10万元。芳圆石材公司开具了10万元的发票。该工程完工后，验收实际工程造价62381.75元。2018年12月，湖北天恩置业发展有限公司总经理谢某2申请办理该公司开发的名人家园l、2、3号楼预售许可时，向敏提出：名人家园不能自建人防工程，必须缴纳人防建设费，并且名人家园所打“买房送车位”广告需要整改。经过多次协商，向敏同意名人家园自建人防工程，同时要求名人家园以公司的名义提交关于人防工程的情况说明，并承诺赠送的车位不在人防工程范围内，不影响人防工程的正常使用，才能办理名人家园l、2、3号楼的预售许可证。2018年12月19日，湖北天恩置业发展有限公司总经理谢某2在来凤县城步行街吃早餐遇到向敏，在向敏的车中对其说：“我们公司原定2018年12月15日的开盘时间已经错过了，还是争取2019年元旦开盘，我再给胡某搞10万元工程材料款，你帮忙尽快把预售许可办下来，我们公司好尽快开盘，如果哪里查起来了，就把这10万元转成工程款”，向敏未明示。当天上午，谢某2联系胡某，按照胡某的要求将10万元（分两笔5万元）转入其个人在来凤农商行的账户（账号62×××5657128），胡某收到这10万元后立即给向敏讲了。12月19日下午，该公司拿到了向敏签批的名人家园预售许可。2019年2月19日向敏被来凤县监察委采取留置措施，湖北天恩置业发展有限公司总经理谢某2为掩盖转给胡某这笔10万元钱的真实目的，联系胡某到其售楼部补写了一张10万元收据，并将落款时间提前至2019年1月12日。另查明，2019年6月11日，来凤县监察委员会从胡某处扣押赃款10万元，2019年7月1日，向敏的亲属代为向来凤县监察委员会退出赃款27万元。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。一审法院审理认为，被告人向敏利用职务上的便利，非法收受他人财物共计37万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。向敏到案后虽对部分事实的定性有异议，但如实供述了自己的全部犯罪事实，并自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。向敏受贿所得赃款已经全部退出，可酌情从轻处罚。对辩护人提出向敏有退赃、当庭自愿认罪的量刑情节予以采纳，对辩护人提出的自首的量刑情节因与查明的事实不符，依法不予采纳。对于向敏及辩护人提出的关于湖北天恩置业发展有限公司总经理谢某2支付给胡某的10万元，向敏不知情，不应当认定为其受贿数额的意见，经查，胡某曾经是向敏的情妇，且二人共同孕育了一个女儿，且通过向敏与胡某之间的通话记录及证人胡某的证言可知，二人在收受该笔10万元期间仍然存在电话联系，故前述辩称向敏对其特定关系人胡某非法收受该10万元现金不知情的意见不能成立，依法不予采纳。对于辩护人提出的向敏没有违规为他人办理相关业务，即没有为他人谋取不正当利益的辩护意见，根据法律规定，非法收受他人财物的，必须同时为他人谋取利益，才构成受贿罪，但为他人谋取的利益是否为正当利益不影响本案受贿罪的认定，故对辩护人的前述意见不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十五条、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人向敏犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；二、扣押在案的违法所得37万元（未随案移送）依法予以没收，上缴国库。向敏上诉提出：1.上诉人构成自首。⑴上诉人接到单位负责人电话后离开家中被留置，是主动到达监委警示教育基地的。此前还两次到监委找过相关人员。⑵上诉人于2019年4月5日主动书写了交待材料11页，将全部违法违纪事实进行了交待，应认定如实供述。⑶上诉人于2019年8月13日被采取刑事拘留强制措施，此后如实供述全部犯罪事实且书写悔过书。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条就明确，已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的，是自首。因监察机关的留置措施现非《刑诉法》规定的强制措施，故上诉人构成自首。2.一审判决对上诉人在被采取留置措施期间检举、揭发他人的行为未作任何表述，影响对上诉人的量刑。3.一审判决量刑过重，判处罚金过高。其辩护人的辩护意见与上述理由一致。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。（一）关于向敏及其辩护人提出的其具有自首情节的上诉理由和辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。经审查，1.来凤县监察委办案人员出具的《到案情况说明》记载从向敏家中将其带离采取留置措施，向敏在一审庭审时供称是在离其家大约10米外的一个路口被带走。其中均反映了向敏系由来凤县监察委办案人员采取措施带走进行留置调查，并不能反映出向敏到案的主动性，不能认定其系自动投案。2.现有在案证据不能证明向敏在被采取留置措施前即已经主动向有关部门全部、无保留的说明或者交代了案件事实，即无证据证明向敏存在被采取留置措施前有向组织交代的主动行为，亦不能视为其自动投案。因此，向敏的到案过程缺乏刑法意义上的主动性，不符合自首的成立要件，不构成自首。另经查阅在案证据，来凤县监察委于2019年2月18日立案，同月19日对向敏采取留置措施，当日对其进行了第一次讯问，向敏辩称“没有违法犯罪行为，只有违纪行为。”2019年3月6日进行了第二次和第三次两次讯问，向敏仍然没有明确交待相关违法犯罪事实，辩称“违纪现象有，违法行为没得。”同年3月20日第四次讯问时，向敏仍辩称“违纪现象有，违法行为没得。”之后至2019年4月在向敏的自书材料和讯问笔录中才逐渐出现其相关违法犯罪事实的有罪供述。表明向敏在到案后未能及时、全面的如实供述。其在监察机关逐步如实供述罪行，可认定坦白，一审判决对该量刑情节已予考虑。同时，根据《中华人民共和国监察法》规定，留置措施，系针对监察机关已经掌握被调查人部分违法犯罪事实及证据，且涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪情形时，赋予监察机关的一项职权，具有限制人身自由性和强制性，体现出国家反腐败的制度化、法治化，实现了监察留置与司法程序的有效衔接。本案中监察机关对向敏采取留置措施，应当认定为监察机关依照《中华人民共和国监察法》对向敏采取了强制措施，而非以刑事拘留为强制措施的起点，否则将与《中华人民共和国监察法》第二十二条关于留置措施、第二十九条关于通辑已决定留置的在逃人员、第四十四条关于刑期折抵等规定相悖。综上，向敏及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（二）关于向敏及其辩护人提出的向敏在被采取留置措施期间有检举、揭发他人的行为未被评价的上诉理由和辩护意见。经审查在案证据，并无其检举、揭发被查证属实的内容反映。因此，向敏及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人向敏利用职务上的便利，非法收受他人财物共计37万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据向敏到案后尚能如实供述自己的全部犯罪事实，构成坦白，已退缴全部赃款等情节，在法定幅度内判处的刑罚适当。审判程序合法。向敏及其辩护人所提量刑过重，判处罚金过高的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年五月二十五日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰