河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1756号 上诉人（原审被告）：河北龙和岩土工程有限公司，住所地:河北省保定市朝阳北大街1399号综合楼A区6层。 法定代表人：沈悦，该公司经理。 上诉人（原审被告）：河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司，住所地：河北省沧州市运河区解放西路颐和广场11号楼1004铺。 负责人：杨永兴，该公司经理。 以上二上诉人委托诉讼代理人：徐学著，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付德强，男，1960年10月17日出生，汉族，住河北省沧州市青县。 委托诉讼代理人：王磊，河北海岳律师事务所律师。 上诉人河北龙和岩土工程有限公司（以下简称龙和岩土公司）、河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司（以下简称龙和岩土分公司）因与被上诉人付德强建设工程合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北龙和岩土工程有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销青县人民法院作出的（2019）冀0922民初3150号民事判决书，确认龙和岩土公司与付德强之间工程承包方式是清工承包不是大包关系，发回重审或改判驳回付德强的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由付德强承担。事实和理由：一、一审人民法院确认的龙和岩土公司与付德强之间工程承包方式，没有法律依据和事实依据，与本案发生的基本事实严重不符。一审法院在审理中查明，付德强与龙和岩土公司之间诉争的工程没有书面工程合同，是口头约定的工程合同。付德强在一审中向人民法院提交的电话录音，虽然有双方交涉工程款的内容，但是并未针对双方口头合同内容进行明确完整的说明，其证明内容、目的模糊不清，不能说明双方之间工程承包形式及明确具体的欠款数额。一审法院在没有充分证据的前提下认定双方之间的工程承包形式及欠款数额是明显的认定事实不清。一审法院在双方没有书面工程合同的前提下，仅仅依据几段通话录音、几张微信聊天截图认定工程承包方式、工程造价标准及欠款数额，明显缺乏证据，认定事实错误。龙和岩土公司在一审中向人民法院提交的支付“大城鑫美公司”混凝土款及陈述的双方清工工程关系的事实，一审法院没有予以充分重视核实，片面采信付德强的陈述及认定付德强提供的证明力明显有瑕疵的证据，主观上明显偏祖付德强。如果双方之间是工程大包形式，龙和岩土公司也不可能将混凝土款直接支付给“大城鑫美公司”，这一事实龙和岩土公司在一审中提交了相关支付凭证，但是没有引起一审法院应有的重视，片面采信付德强的陈述和证明力明显不足的几个间接证据。所以，一审法院认定的工程承包形式是错误的，应当予以纠正。二、一审法院认定的龙和岩土公司未支付的工程款数额，存在明显计算错误，与实际未支付的工程款存在巨大差额，应当依据事实重新计算。付德强承包的是龙和岩土公司桩基工程清工，付德强完成的工程量双方有明确的确认是2752方，双方不存在异议，清工价格是170元/方，付德强的总清工费用应该是2752*170元=467840元，扣除龙和岩土公司支付的费用，实际尾欠的工程款是17840元。一审法院认定的尾欠工程款是626155元，其计算方法是自相矛盾的，是按照付德强的诉讼请求直接判决的，明显缺乏事实依据及法律依据。龙和岩土公司认为一审法院明显偏祖付德强。三、龙和岩土公司在一审提交的第三方工程质量报告，可以明确确认，付德强施工的工程存在工程质量问题。一审中付德强曾亲口承认其承包工程存在工程质量问题，在第三方工程质量报告中明确认定工程存在桩头预留高度不足、桩头有浮浆等质量问题，而且上述质量问题至今日没有得到解决。在现实情况中，龙和岩土公司因付德强在施工过程中存在的工程质量问题的经济损失，远远大于龙和岩土公司尾欠付德强的17840元工程款。在质量问题没有得到妥善解决的前提下，龙和岩土公司未将尾欠的工程款支付给付德强。是出于对自身权益的保护，属合情合理范围之内。一审法院在未将本案基本事实查清的情况下，片面认定事实仓促判决，不利于双方当事人之间化解矛盾。综上所述，一审法院在没有充分证据的前提下片面认定事实，以此作为裁判依据，属于严重的认定事实不清、适用法律不当，请二审人民法院重新公正认定事实，维护龙和岩土公司的合法权益，驳回付德强的诉讼请求。 付德强辩称，原审判定上诉人龙和岩土公司与龙和岩土分公司连带给付被上诉人工程款626155元及利息，事实清楚，证据充分，合法有据，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉。 河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司述称，同意龙和岩土公司的上诉意见。 河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销青县人民法院作出的（2019）冀0922民初3150号民事判决书，确认龙和岩土分公司与付德强之间工程承包方式是清工承包不是大包关系，发回重审或改判驳回付德强的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由付德强承担。事实和理由：一审人民法院判决龙和岩土分公司与龙和岩土公司向付德强承担连带清偿责任，没有法律依据和事实依据，与本案发生的基本事实严重不符。龙和岩土分公司在本案中并未与付德强签订书面的工程发包合同。假设一审法院认定付德强、龙和岩土公司之间存在工程承包关系，龙和岩土分公司就不可能再将该工程发包给付德强。一审法院认定事实自相矛盾。龙和岩土分公司作为龙和岩土公司的分公司，并未参与合同的订立，在整个工程过程中假设存在工程管理行为，也是在总公司授权委托参与工程管理，并且龙和岩土分公司是不具有法人资格的分公司，在本案中不是适格的主体。假设分公司以自己的名义对外从事民事活动,产生的相应民事责任也应当由总公司承担。因此龙和岩土分公司不应该在本案中承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，请二审人民法院重新公正认定事实，维护龙和岩土分公司的合法权益，驳回付德强的诉讼请求。 付德强辩称，原审判定上诉人龙和岩土公司与龙和岩土分公司连带给付被上诉人工程款626155元及利息，事实清楚，证据充分，合法有据，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉。 河北龙和岩土工程有限公司述称，龙和岩土分公司上诉陈述的事实是真实客观的，龙和岩土分公司不具有法人资格，同时在该工程中是受总公司的委托参与了工程中的一些事项，所以我们认为龙和岩土分公司不应该承担责任。 付德强向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款626155元，并支付逾期付款利息。在一审案件审理中，付德强明确逾期付款利息自起诉之日起按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计算并补充诉讼请求为：二被告承担连带责任；被告承担保全费用。 一审法院认定事实：2018年，被告龙和岩土公司承包了青县碧桂园天誉华府工地2、3、5、6号楼的桩基工程，被告龙和岩土分公司进行工程管理。2018年9月份，被告龙和岩土分公司将2、3、6号楼的桩基工程分包给原告付德强，双方约定桩基工程共计2752方，单价560元/方，工程总价款1541120元，承包方式为大包。原告如约进场施工，并通过案外人刘兴和联系大城县鑫美商砼有限公司（以下简称“大城鑫美公司”）向其施工的青县碧桂园天誉华府工地2、3、6号楼供应混凝土3243.5方，单价390元/方，共计1264965元。原告付德强已向大城鑫美公司结清全部混凝土款，其中以银行承兑汇票方式支付600000元、通过案外人付娜以银行转账方式支付200000元、龙和岩土公司垫付464965元。至起诉之日，被告扣除其为原告垫付的混凝土款464965元后，已向原告支付工程款450000元，尚欠工程款626155元。以上事实由原告付德强提交的通话录音、微信聊天记录、付德强名下银行账户交易明细、龙和岩土分公司企业公示信息、大城鑫美公司收款收据、送货原始单据、银行承兑汇票、付娜名下银行账户交易明细，被告龙和岩土公司提交的马永青名下银行账户转账交易凭证、杨永兴名下银行账户转账交易凭证，询问笔录及当事人当庭陈述予以证实。 一审法院认为，虽原、被告未签订书面的建设工程施工合同，但被告对原告付德强在青县碧桂园天誉华府工地2、3、6号楼进行桩基施工的事实及工程量2752方均予以认可，故本院认定原、被告之间的建设工程合同依法成立。原告付德强与被告龙和岩土分公司负责人杨永兴在2019年8月7日的通话录音中，付德强问：“这次就给我32万是吧”，杨永兴答：“32万，嗯”，付德强问：“给我32万，那剩下赶多咱时候给我”，杨永兴答：“剩下的一个月左右差不多了”，付德强问：“剩下还剩30万元整，对吧，一共是62万多吧”，杨永兴答：“剩下还有30万，对”。原告付德强与被告龙和岩土分公司负责人杨永兴在2019年9月6日的通话录音中，杨永兴说：“不就是这六十五万块钱么，不就是有争议么，这钱数本身就是没有争议的钱数”。从两次通话录音分析，杨永兴作为被告龙和岩土分公司的负责人认可尚欠原告付德强工程款60余万元的事实。从另一个角度分析，如按被告所述的原被告约定工程量2752方，每方单价170元计算，工程总价款应为467840元，至2019年1月31日被告已向原告支付工程款450000元，尚欠的款项应为17840元，与被告龙和岩土分公司负责人杨永兴自认拖欠原告工程款60余万元相差甚远。被告龙和岩土公司提交大城鑫美公司收款收据及银行承兑汇票，欲证实本案诉争工程中的混凝土是其付款。经本院审查，被告龙和岩土公司提交的大城鑫美公司收款收据与原告付德强提交的大城鑫美公司收款收据形式、外观均相同，仅是付款人名称和金额不同，结合大城鑫美公司在询问笔录中的陈述，充分反映了原告和被告在青县碧桂园天誉华府工地桩基工程中各自结算混凝土款项的事实。纵观以上证据，结合本院查明的事实，应认定被告将青县碧桂园天誉华府2、3、6号楼桩基工程以大包方式分包给原告。被告龙和岩土公司作出原告付德强承接的青县碧桂天誉华府2、3、6号楼桩基工程系清工工程，尚欠原告工程款17840元的辩解意见，均与案件事实相悖，本院不予采纳。被告龙和岩土分公司自认在青县碧桂园项目中不具有工程的主体资格，其代表总公司进行工程管理。结合原告与被告龙和岩土分公司负责人杨永兴的通话录音及杨永兴通过银行转账支付原告工程款的情况，恰恰说明原告与被告龙和岩土分公司之间建立了建设工程合同关系。被告龙和岩土分公司系被告龙和岩土公司的分支机构，虽可以自己的名义从事民事活动，但不具有独立的法人资格，产生的民事责任应由法人承受，故原告主张二被告连带给付工程款626155元，理据充分，本院予以支持。被告龙和岩土分公司辩称不应将分公司列为被告，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告龙和岩土公司辩称原告在施工过程中存在桩头预留高度不足、桩头有浮浆等质量问题，且未履行开票义务，对此，被告未在法定期限内提出反诉，亦未提供证据予以证实，本院不予认定，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关民事法律政策之规定，判决：被告河北龙和岩土工程有限公司、河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司连带给付原告付德强工程款626155元并支付逾期利息（以626155元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年9月2日起计算至实际付清之日止）。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5030元，财产保全费3770元，由河北龙和岩土工程有限公司、河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司连带负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院根据付德强与龙和岩土分公司负责人杨永兴的通话录音以及2019年10月30日所作的询问笔录等证据，能够证明龙和岩土分公司将案涉青县碧桂园天誉华府2、3、6号楼的桩基工程以大包方式分包给付德强，并据此认定拖欠工程款数额为626155元并无不妥。龙和岩土公司认为案涉工程的承包方式为清工承包并主张拖欠付德强工程款仅为17840元，缺乏有效证据支持且与本案事实不符，本院不予支持。龙和岩土公司主张付德强施工的案涉工程存在质量问题，一审法院已告知其可另行主张权利。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。龙和岩土分公司作为龙和岩土公司的分支机构，以自己的名义将案涉工程分包给付德强。依照上述法律规定并结合本案案情，龙和岩土分公司应对本案债务承担责任。龙和岩土分公司不足以承担的部分，由龙和岩土公司承担。一审法院判决龙和岩土公司、龙和岩土分公司对本案债务承担连带责任，缺乏依据，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省青县人民法院（2019）冀0922民初3150号民事判决； 二、上诉人河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人付德强工程款626155元并支付利息（利息以626155元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月2日起计算至实际付清之日止）； 三、上诉人河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司对本判决第二项所确定的债务不足以承担的部分，由上诉人河北龙和岩土工程有限公司承担给付、支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5030元，财产保全费3770元，由上诉人河北龙和岩土工程有限公司、河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司负担；二审案件受理费10060元，由上诉人河北龙和岩土工程有限公司、河北龙和岩土工程有限公司沧州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年五月十一日 书记员  李泽坤