云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终911号上诉人（原审被告）：曲靖工商职业技术学校，组织机构代码证：43171635-0，住所地曲靖市麒麟巷50号。负责人：孔祥戥，副校长。委托诉讼代理人：李庆良，系该校党总支书记，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈苏华，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南天泰地基基础有限公司，统一社会信用代码：91530000713413518K，住所地云南省昆明市工人新村安康路86号。法定代表人：赵春发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吕海波，云南里程律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曲靖工商职业技术学校（以下简称曲靖工商学校）因与被上诉人云南天泰地基基础有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初7328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭于2020年4月24日询问当事人后进行了审理。本案现已审理终结。曲靖工商学校上诉请求：1.依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初7328号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、曲靖山江房地产开发有限公司（以下简称山江公司）是本案不可或缺的当事人。1.山江公司是涉案工程的建设替代人。经曲靖市人民政府曲政复[2009]4号文件批准，我校与山江公司于2009年1月10日签订了《委托代建合同》，于2009年3月4日签订了《委托代建合同补充协议书》，上述合同约定了我校新校区工程由山江公司替代建设，从招投标、签订合同、施工管理、工程结算、工程款支付等均由山江公司负责。2009年1月10日代建合同签订后，包括涉案工程在内的整个曲靖工商学校新校区工程建设，均由山江公司统一建设和支付款项。2.原告未列山江公司为当事人是原告对案件事实的故意隐瞒。在原审法院已审结的、上诉人为共同被告的相同类型案件（2017）云0302民初6304号中，原告把上诉人及山江公司列为共同被告，判决结果为山江公司单独对原告承担付款责任。但在本案中，原告不列山江公司为当事人，被告多次提出应追加为当事人，均不予理睬，是故意隐瞒案件事实的行为。3.原审法院未列山江公司为当事人，导致本案事实不能查明。二、原审对被上诉人提交的工程结算书认定错误。1.上诉人从未签过与被上诉人之间的工程结算书。《建筑安装工程结算书》是山江公司签的，并非上诉人签字确认，上诉人对该结算书不知情。2.从内容上看，该结算书缺少基本的结算依据。该结算与双方签订的《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同书》施工范围相矛盾，即该结算书的内容是不真实的。3.工程签证应以施工合同、设计变更等为基础。本案中被上诉人提交的（2009）06号《工程签证》，不但无施工合同、无设计变更依据，该签证是在原告与上诉人签订的合同履行完毕之后签的，且签单的建设单位为山江公司。即该签证是无合同依据的，不真实的，与上诉人无关联，原审采信该签证确认的工程量是错误的。三、原审判决将造成上诉人重复支付工程款，损害公共利益。我校整个新校区建设，已付出工程款250693165元（拨付代建人山江公司238387102元，代建前支付施工单位12306063元），经审计的总工程款为224355735元，即我校已超付代建人山江公司工程款26337430元，如还要我校向施工单位支付工程款，不仅违背我校不能直接支付工程款的义务，更是对该工程的重复付款。四、在本案发回重审的诉讼中，上诉人也是第一次上诉的上诉人，原审未列明，是错误的。综上所述，原审认定事实错误，导致判决错误，请二审依法撤销，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，在多次起诉上诉的过程中我们已经阐述清楚我们的观点就不再赘述，我们认为上诉人的上诉理由不能成立。天泰公司向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付工程款3388683.05元及自2014年2月7日起至付清之日止的同期银行贷款罚息（计算至2017年8月12日为900127.06元，合计4288810.11元）；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉请为被告向原告支付工程款3388683.05元及自2018年12月5日（本案开庭时）起按同期银行贷款利率计算至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2008年11月8日，原告在中标后与被告签订《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同书》约定：曲靖工商学校新校区南片区静压预应力混凝土管桩基础工程由原告按被告设计施工图纸施工，工程量约43934米，以实际发生的工程量为准,每米100元；锯下桩长小于2米不能再次使用的管桩由被告承担材料费每米85元；结算方式：工程量按发包方、承包方、监理方三方签证确认的实际工程量进行结算，工程竣工结算以曲靖市审计局审计结论为准；付款方式：工程达到总工程量50%时按已完成的工程量80%支付进度款，工程竣工时支付合同结算总价款的90%，其余尾款在验收合格且审计后一月内付清（若推迟付款每天按欠款的1‰收取滞纳金）。双方对其余相关事项亦作了约定。2009年8月6日，被告曲靖工商学校签章认可的工程结算书中，工程结算总价款为8301260.00元,结算情况：1、南片区预应力砼管桩施工费，工程量57113.75米，工程价款5711375元；2、南片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量11.25米，工程价款856.25元；3、北片区预应力砼管桩施工费，工程量25885.25米，工程价款2588525元；4、北片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量4.75米，工程价款403.75元。2018年10月10日，经曲靖市审计局对原告承建的被告新校区南片区静压预应力管桩基础工程审计核实，因结算中部分打桩工程量统计有误，审计核减工程结算价款17400元，审定南片区静压预应力管桩基础工程结算造价为8283860.00元。庭审中，被告提出已付给原告工程款4000000元，但原告自认被告已支付工程款4912576.95元，现原告主张被告支付下欠的工程款3388683.05元，遂诉至本院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告天泰公司与被告曲靖工商学校于2008年11月8日签订的《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同》未违反法律规定，该合同合法有效。根据合同约定，工程尾款应在验收合格且经审计后一月内付清，现该工程已于2018年10月10日经审计审定工程结算造价为8283860.00元，故扣除原告认可的被告已支付的工程款4912576.95元，被告还应支付原告工程尾款3371283.05元。对原告主张被告支付自2018年12月5日（本案开庭之日）起按同期银行贷款利率计算至付清之日止欠付工程尾款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告的主张符合法律规定，予以支持。被告辩称尾款应由工程代建人曲靖山江房地产公司支付，因山江公司不是本案的合同相对人，故被告的辩解理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：由被告曲靖工商职业技术学校于本判决生效之日起三十日内支付下欠原告云南天泰地基基础有限公司的工程尾款3371283.05元及按同期银行贷款利率计算支付自2018年12月5日起至款项付清之日止的利息。案件受理费41111元（原告已预交），由被告曲靖工商职业技术学校承担。二审中，当事人未提交新证据。经询问，当事人对一审认定事实中无异议的部分，二审予以确认。围绕当事人争议的天泰公司与工商学校签订的建设工程施工合同工程量如何确定，二审认定如下：1.天泰公司与工商学校于2008年11月8日签订《建设工程施工合同》工程量不包含被上诉人提交的2009年7月13日工程签证上的分项工程名称为静压预应力砼管桩的工程量。2008年12月30日的《工程签证》确认的工程量57113.75米，应付工程款为5711375元（100元/米×57113.75米），南片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量11.25米，工程价款856.25元。理由：根据被上诉人一审提交的涉案工程款应根据当事人于2008年11月8日签订的《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同书》约定的工程名称、工程范围、工程量、合同单价，结合2008年12月30日的《工程签证》上载明的分项工程名称为“静压预应力管桩基础工程”，载明的工程量合计为57113.75米予以确认。而2009年7月13日的《工程签证》上载明的工程名称为“静压预应力砼管桩”，故该项工程并非当事人合同约定的工程内容，综合被上诉人一审中提供的第一组证据，能相互印证当事人天泰公司与工商学校签订的2008年11月8日施工合同书中的工程量不包含被上诉人提交的2009年7月13日这份工程签证上的分项工程名称为静压预应力砼管桩的工程量。2.2018年10月10日，经曲靖市审计局对曲靖工商学校新校区建设项目工程进行结算审计。其中天泰公司承建的曲靖工商学校新校区Ｉ标段静压预应力凝土管桩基础、南片区静压预应力管桩基础工程审定结算造价为9771283.05元，其中，南片区静压预应力管桩基础工程8283860.00元（其中变更增加工程造价3907860.00元）。因该审计的造价中包含了其他工程的造价，不能作为本案当事人之间签订的合同涉及的工程款的认定。3.2009年8月6日，曲靖工商学校签章认可的工程结算书中，工程结算总价款为8301260.00元,结算情况：南片区预应力砼管桩施工费，工程量57113.75米，工程价款5711375元；南片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量11.25米，工程价款856.25元；北片区预应力砼管桩施工费，工程量25885.25米，工程价款2588525元，北片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量4.75米，工程价款403.75元。上诉人以该结算书作为主张工程款，进一步印证了双方于2008年11月8日签订的《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同书》中的约定及2008年12月30日的《工程签证》上载明的工程量，即被上诉人主张的工程款中存在不属于本案当事人合同约定的工程。综上，本案争议的焦点是：1.本案上诉人下欠被上诉人的工程款如何确认；2.本案被上诉人所主张的工程款应由谁来支付。1.本案上诉人下欠被上诉人的工程款如何确认。被上诉人根据2014年1月8日曲靖市茂源工程造价咨询有限公司出具的《曲靖市工商职业技术学校新校区建筑工程南片区桩基结算书》中的结算总金额向上诉人主张下欠工程款，同时，又以2009年8月6日曲靖工商学校签字盖章的曲靖市工商职业技术学校新校区桩基工程结算书载明的工程总造价8301260元作为其主张下欠工程款的依据，并认为上诉人应付工程款为8301260元但仅支付4912576.95元，故主张下欠3388683.05元。从被上诉人提供该组证实欲证明的事实看，其主张上诉人下欠的工程款中，包含了其与案外人山江公司签订的施工合同中的工程，且从其提供的该组证据中的《工程签证》（2010年3月11日）上载明的内容，建设单位是山江公司，这与上诉人主张的2009年1月10日与山江公司签订《委托代建合同书》后，曲靖工商学校的新校区一期工程建设项目委托山江公司代建管理的事实能相互印证。根据2009年8月6日曲靖工商学校签字盖章的工程结算书中的项目名称来看，曲靖工商学校新校区建筑工程南片区桩基工程包括了两部分，其中案涉工程工程量及造价是：南片区预应力砼管桩施工费，工程量57113.75米，合同单价100元/米，为5711375元；南片区小于2米不能使用的短桩材料费，工程量11.25米，工程价款856.25元。故本案被上诉人向上诉人主张的工程款根据被上诉人提供的2009年8月6日曲靖工商学校签字盖章的工程结算书中相关工程项目中的工程量及工程款与双方签订的合同及《工程签证》中确认的工程量一致，故本案应根据双方合同约定及双方的《工程签证》确认工程款。根据当事人合同约定及《工程签证》计算，当事人提供的涉案工程结算金额符合合同约定，即应付工程款为5711375元（100元/米×57113.75米），应付材料款为856.25元（11.25米×85元/米），合计5712231.25元。虽然被上诉人自认已付工程款为4912576.95元，一审中上诉人主张已付工程款4000000元，但从整个案件来看，被上诉人自认的已付工程款包含了其他工程款，故本案扣除上诉人已付本案工程款4000000元，上诉人下欠被上诉人工程款为1712231.25元（5711375元＋856.25元－4000000元）。2.本案被上诉人所主张的工程款应由谁支付的问题。因2008年11月8日签订《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同书》的当事人为上诉人与被上诉人，且双方未对工程款由他人支付有过补充约定，故上诉人主张由山江公司支付的理由不能成立，根据当事人的约定及合同相对性原则，本案被上诉人所主张的工程款应由上诉人支付。综上，本院认为，建设工程施工合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案当事人签订的《曲靖工商学校新校区南片区静压预应力管桩基础工程施工合同》未违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被上诉人依约完成工程施工建设，上诉人作为发包人应依约向被上诉人支付工程价款，因上诉人未全面履行向被上诉人支付价款的义务，被上诉人主张要求上诉人支付工程款的请求成立，应予支持。对于被上诉人主张的欠付工程款利息，当事人对一审确认的自2018年12月5日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止的利息未提出异议，二审结合相关规定的计算方法予以相应确认。对于上诉人主张本案工程款不应由其承担支付义务的主张无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，一审认定事实部分错误，上诉人曲靖工商学校上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初7328号民事判决；二、由上诉人曲靖工商职业技术学校于本判决生效之日起三十日内支付下欠被上诉人云南天泰地基基础有限公司的工程款1712231.25元及利息（自2018年12月5日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回被上诉人云南天泰地基基础有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41111元，由曲靖工商职业技术学校承担16411元，由云南天泰地基基础有限公司负担24700元。二审案件受理费41111元，由曲靖工商职业技术学校承担16411元，由云南天泰地基基础有限公司负担24700元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 廖 锐二〇二〇年五月二十五日书记员 唐 皓