山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终347号上诉人（原审原告）：吕梁顺达运业有限公司。法定代表人：韩×，执行董事。委托诉讼代理人：白×，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司佳县营销服务部。负责人：董×，经理。委托诉讼代理人：李×，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫×，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慕×，陕西省吴堡县人，现住陕西省吴堡县。被上诉人（原审被告）：佳县桦银汽车运输有限公司。法定代表人：刘×，经理。被上诉人（原审被告）：王×，陕西省吴堡县人。上诉人吕梁顺达运业有限公司（以下简称顺达公司）因与上诉人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司佳县营销服务部（以下简称大地财险佳县服务部）、被上诉人慕×、佳县桦银汽车运输有限公司（以下简称桦银公司）、王×机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求：1.依法撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1695号民事判决，改判支持顺达公司的全部诉讼请求；2.判令本案鉴定费用全部由被上诉人承担；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定部分事实错误。一审判决认定顺达公司在事故发生后，一直未予修理案涉车辆，反而将车辆停放在修理厂，使得停运损失扩大，应承担一定责任的说法，与事实不符。①顺达公司并未放任损失的扩大，而是在事故发生后积极、主动对车辆进行了维修。②大地财险佳县服务部应对停运损失部分进行全额赔付。③一审判决不足以弥补顺达公司的各项损失。被上诉人无理由拒绝赔偿且拒绝负责修理的拒赔行为，是使得事故车辆停止运营600余天及车辆报废的全部原因，如保险公司在事故发生后采取积极主动的态度进行修理，或其他侵权人员主动对顺达公司进行协商，赔付，事故车辆的停运损失将极大的减少，该车辆也不会因逾期未审验而报废。该车辆的损失是由被上诉人造成，与顺达公司无关。损失亦应当由被上诉人全额赔付，而非由顺达公司承担。2.顺达公司不应承担鉴定费用。根据《诉讼费缴纳办法》第十二条及《民法通则》第一百一十七条第三款规定，因侵权行为引发的损害赔偿纠纷中发生的鉴定费用，是为确定侵权行为损害结果必须发生的费用，应属侵权行为造成的损失的一部分，如由顺达公司承担，则有显失公平的嫌疑。本案鉴定费用的产生，正是因为债务人不履行义务的原因，双方对相关问题有争议，才导致进入诉讼程序，该费用应当由被上诉人承担。综上，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。二审公开询问时，上诉人顺达公司补充称目前为止车辆现在已经报废。大地财险佳县服务部辩称，1.认为顺达公司主张营运天数过高，其在一审提交的鉴定报告没有鉴定依据不应采纳。2.关于不承担鉴定费用，认为鉴定费用属于间接损失，应当由实际侵权人承担，大地财险佳县服务部不予承担。大地财险佳县服务部上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1695号民事判决第一项，改判大地财险佳县服务部不承担顺达公司的营运损失133410元；2.二审诉讼费由顺达公司承担。事实和理由：1.营运损失属于间接损失，与交通事故第三者的营运情况有直接关系，对于第三者的营运损失是不可预估的，根据大地财险佳县服务部通行版本的《保险合同》约定，间接损失不属于保险理赔范围，因此大地财险佳县服务部不应承担顺达公司营运损失的赔偿责任。2.一审营运损失计算期限过长，即使赔偿营运损失，以不超过40日为宜。顺达公司认为大地财险佳县服务部未及时定损，导致该车辆停放两年之久。根据保险法的相关规定，事故发生后，保险人需要在30日内及时定损。大地财险佳县服务部未在该日期内定损，那么顺达公司应及时自行定损修理，而非故意将车长时间停放扩大损失，利用大地财险佳县服务部的不规范之处滥用权力。结合其修车可能产生的时间，其停运损失应当以不超过40日为宜，一审判决认定300多日明显超过合理期限。综上，请求二审查清事实，依法改判。顺达公司辩称，认为《保险法》第十七条规定免责事由一定要清晰明确，尽到提示义务，在本案中大地财险佳县服务部没有相关证据证明投保人收到也没有履行过提示注意义务，应当赔偿损失。2.关于一审停运损失计算时间过长，认为停运损失是依法鉴定的，发生事故是鉴定之日，每日的损失经过合理的计算，一审大地财险佳县服务部没有提出不同意见，提出的抗辩显然不合理，之所以停运时间过长是因为大地财险佳县服务部一直没有理赔，没有尽到及时定损赔偿维修的义务，仅口头约定赔偿6000元不能达成双方一致。慕×、桦银公司、王×经本院传票合法传唤，均未到庭参加二审询问，亦均未提交书面答辩状。顺达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告大地财险佳县服务部在交强险、第三者责任险范围内赔偿原告车辆损失共计352272.40元，不足部分由被告慕×、桦银公司承担；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：要求被告赔偿停运损失为319294.60元，鉴定费为15000元。一审法院认定事实：肇事车××××××东风牌重型半挂牵引车的实际车主为被告王×，该车挂靠被告桦银公司。被告慕×系被告王×雇佣的司机。2017年8月13日16时15分许，被告慕×驾驶××××××东风牌重型半挂牵引车，沿340省道由东向西行至孝义市××乡东口处时，乔向峰驾驶的×××东风牌小型汽车由北向南右转转入340省道。被告慕×向左侧打方向，与董亮红驾驶的原告所有的×××江铃牌大型普通客车尾部发生碰撞，×××江铃牌普通客车又撞到道路中心的隔离墩上，××××××东风牌重型半挂牵引车与×××江铃牌大型普通客车碰撞后又撞到×××东风牌小型轿车上，发生致董亮红受伤，道路中心隔离墩损毁及三方车辆不同程度损坏的道路交通事故。2017年8月25日，孝义市公安局交警大队作出孝公交认字（2017）第（171764）号道路交通事故认定书，认定被告慕×负事故主要责任，乔向峰负事故次要责任，董亮红无责任。乔向峰对该事故责任认定书不服，向吕梁市公安局交通警察支队提出道路交通事故认定复核申请。2017年10月14日，孝义市公安局交警大队作出孝公交认字（2017）第（17111005）号道路交通事故认定书，认定被告慕×负事故全部责任，乔向峰、董亮红无责任。事故发生后，原告支付施救费1800元，原告所有的×××江铃牌大型普通客车一直未修理。2019年4月17日原告委托山西孝义司法鉴定中心对J36701江铃牌大型普通客车停运损失进行司法鉴定，2019年6月5日山西孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴【2019】法字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为该车每日净收入为444.70元，停运损失天数为602天，车辆停运损失费为267709.40元。2019年5月18日原告委托山西孝义司法鉴定中心对J36701江铃牌大型普通客车车损进行司法鉴定，2019年6月5日山西孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴【2019】法字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为该车受损费用总计为81263元。原告支付鉴定费15000元。被告王×所有的肇事车××××××东风牌重型半挂牵引车在被告大地财险佳县服务部投保交强险和限额为1000000元的第三者责任险，事故的发生在保险期限内。本起事故造成原告经济损失为231473元，其中车损81263元，施救费1800元，鉴定费15000元，停运损失133410元。一审法院认为，原告顺达公司、被告大地财险佳县服务部对孝义市公安局交警大队作出的孝公交认字（2017）第（17111005）号道路交通事故认定书无异议，被告慕×、桦银公司、王×经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了法律赋予的抗辩权，故原审对该责任认定书予以认定。被告慕×系被告王×雇佣的司机，被告慕×在履行职务行为驾驶车辆上路行驶期间发生交通事故，并承担事故全部责任，应由雇主被告王×按照被告慕×在此次事故的过错，承担相应的赔偿责任。被告王×所有的肇事车辆在被告大地财险佳县服务部投有交强险和限额为1000000元的第三者责任险，事故发生在保险期限内，故应由该保险公司在交强险限额内和第三者责任险限额内按照被告慕×在事故中的责任承担相应的赔偿责任。被告大地财险佳县服务部辩称，原告主张的停运损失属于免赔范围。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，被告大地财险佳县服务部并无证据证明在签订保险合同时其将保险条款送达过投保人，亦无证据证明其就免责条款对投保人履行过提示说明义务，因此该免责条款对投保人不发生法律效力，故对被告大地财险佳县服务部此辩称，原审不予支持。此次事故造成原告的停运损失应由被告大地财险佳县服务部承担赔偿责任。关于原告主张的停运损失金额。此次事故的发生经孝义市公安局交警大队事故认定书认定，被告慕×承担事故的全部责任，事故发生后，被告慕×、王×及肇事车××××××东风牌重型半挂牵引车所投保的被告大地财险佳县服务部未及时按照事故责任对原告的受损车辆进行定损及修理，导致原告所有的受损车辆一直在汽修厂停放，应对此次事故造成的停运损失承担一定的责任，原告顺达公司作为受损车辆所有人负有及时止损的义务，原告与本案各被告在事故发生后关于赔偿责任承担未能协商一致，亦未采取修理或者采用其他替代性工具防止损失进一步扩大，而是放任车辆在修理厂停放600余日，其对损失之扩大亦应承担一定的责任。结合本案实际情况，原审酌情认定原告因本次事故造成的合理停运时间为300日，山西孝义司法鉴定中心作出的晋孝司鉴【2019】法字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为该车每日净收入为444.70元，故原审认定原告的停运损失为133410元。关于原告主张的车辆损失，被告大地财险佳县服务部辩称，该对山西孝义司法鉴定中心作出的晋孝司鉴【2019】法字第63号司法鉴定意见书不服，提出重新鉴定。原审在向被告送达起诉状副本时，将鉴定意见一并送达给被告，并书面告知被告如对鉴定意见不服，应在收到鉴定意见书之日起十五日内向原审提出重新鉴定申请。但被告大地财险佳县服务部未在规定的期限内向原审提交书面重新鉴定申请，视为其放弃了重新鉴定的权利。山西孝义司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，其鉴定程序符合法律规定，参照该鉴定意见，原审认定原告的车辆损失为81263.00元。原告因事故支出施救费1800元，亦属于车辆损失范围，应由被告大地财险佳县服务部在保险责任范围内予以赔偿。关于原告主张的鉴定费15000元，结合本案实际情况，由被告王×承担10000元，原告顺达公司自负鉴定费5000元。综上所述，被告大地财险佳县服务部赔偿原告顺达公司经济损失216473元，被告王×赔偿原告鉴定费10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：（一）被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司佳县营销服务部赔偿原告吕梁顺达运业有限公司经济损失216473元；（二）被告王×赔偿原告吕梁顺达运业有限公司鉴定费10000元；（三）驳回原告吕梁顺达运业有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二判项，于判决生效后十五日内付清。案件受理费7560元，减半收取计3780元，由被告王×负担2349元，原告吕梁顺达运业有限公司负担1431元。二审审理期间，上诉人顺达公司提供证据：1、照片5张；2、车辆注销的表格，拟证明车辆已经报废。上诉人大地财险佳县服务部质证意见为，对真实性不予认可，提供的车辆照片证据来源不清，对于其调取的车辆注销表，注销不代表报废，其打算以车辆注销证明是保险公司的过错，对证明目的不予认可，车辆所有人怠于主动维修车辆所造成车辆报废，与大地财险佳县服务部无关。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人均对本次事故认定无异议，上诉人大地财险佳县服务部、上诉人顺达公司均对停运损失133410元提出异议。上诉人顺达公司主张按照车辆停放日602天计算停运损失。事故发生后，双方就赔偿费等事宜未达成一致意见，导致车辆在修理厂停放602天，对此双方均有过错，一审以此酌定停运损失的天数为300日，较为合理，本院予以确认。上诉人大地财险佳县服务部主张停运损失属于间接损失，不属于理赔范围。对此，一审法院就此“免责条款”作出论述，上诉人大地财险佳县服务部二审中亦无证据证明其对“免责条款”的内容尽到提示和说明的义务，故对上诉人大地财险佳县服务部不予赔偿的上诉请求，本院不予支持。关于鉴定费，上诉人顺达公司就车损和停运损失花费鉴定费15000元，一审按照已认定的车损和停运损失的总和与顺达公司主张的金额比例让顺达公司自行负担5000元的鉴定费较为合理，本院予以确认。综上所述，上诉人顺达公司、上诉人大地财险佳县服务部的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吕梁顺达运业有限公司交纳二审案件受理费8201元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司佳县营销服务部交纳二审案件受理费2968元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年五月七日书记员 张亚楠