江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终769号 上诉人(原审被告）：淮安市九步大药房医药连锁有限公司，住所地淮安市淮阴区锦阳花园三期商用房206室。 法定代表人：陈建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：诸兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖晴，女，1967年4月29日出生，汉族，住宿迁市宿城区。 上诉人淮安市九步大药房医药连锁有限公司（以下简称九步医药公司）因与被上诉人肖晴劳动争议纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初3382判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人九步医药公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人肖晴的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人肖晴承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人在上诉人处工作期间已年满51周岁，已超过法定50周岁的退休年龄，双方之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系，上诉人有权随时通知被上诉人解除双方之间的雇佣关系。上诉人于2019年9月29日已公告金湖景秀药店暂停营业，并口头通知被上诉人与其解除雇佣关系。从2019年9月29日起被上诉人已不再为上诉人提供劳务，上诉人也未安排被上诉人待岗，一审判决上诉人支付被上诉人2019年10月、11月两个月的工资无事实依据；二、被上诉人所提供的证据只能证明上诉人向其发放的月工资标准是4000元/月，并不能证明上诉人拖欠其工资，一审判决将月工资标准的举证责任分配给上诉人，并认定被上诉人的月工资标准是5000元/月属认定事实错误；三、被上诉人截留营业款13200元可以用来冲抵工资，上诉人已不欠其工资，且应向上诉人返还被截留的营业款。请求二审查清事实后依法改判。 被上诉人肖晴辩称，上诉人2019年1月19日就接手了金湖景秀药店，我一直在该药店从事营业员工作，不存在上诉人于2019年9月29日通知我要求解除劳动关系的事实。2019年10月、11月我一直在该药店提供劳动，上诉人应当向我发放工资。工资的标准是基本工资4000元，加上1000元社保费，共计5000元。营业款我已全部上缴给会计，不存在截留营业款的事实。2019年10月之后，金湖景秀药店与崔增华已没有关系，该药店每天的营业款都在我手上，营业款与上诉人应发放的工资没有关系。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 肖晴向一审法院提起诉讼，请求：1、依法判决被告九步医药公司给付原告肖晴工资款，合计25600元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、金湖景秀药店属于江苏康惠药房连锁有限公司名下药店，2017年12月1日，江苏康惠药房连锁有限公司与股东崔德成、案外人董海波签订“协议”一份，协议主要内容：就崔德成转让股权一事，江苏康惠药房连锁有限公司一次性给付崔德成股权补偿金5万元，该款以案外人董海波在应付货款中予以抵扣；江苏康惠药房连锁有限公司金湖景秀药店经营权、固定资产归崔德成所有，纳入公司加盟店管理，该门店日常经营一切事宜及经营风险均与公司无关，包括该门店的转让权也归崔德成所有；2、2018年1月8日崔德成出具授权委托书给其父崔增华，授权其经营金湖景秀药店并有权转让；3、2019年1月9日案外人崔增华与被告九步医药公司签订“收购协议”一份，被告收购意诚大药房、金湖县爱炙堂大药房（上述两门店系崔增华所有）、金湖景秀药店并进行了实际上的管理且发放了原告的劳动报酬。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告肖晴与被告九步医药公司之间是否存在劳动关系。 劳动者有依法获得劳动报酬的合法权利。被告九步医药公司依据2019年1月9日与案外人崔增华签订的“收购协议”已合法取得金湖景秀药店的经营权和所有权，在该协议的第三条第一款已明确“自本协议签订之日起，甲方（即被告）拥有所收购的药房的合法所有权”，被告虽抗辩上述收购协议欠缺合法生效要件，但从原告提交的一系列书证和法院依职权调取的谈话笔录看，金湖景秀药店的所有权在2017年12月1日江苏康惠药房连锁有限公司与股东崔德成签订“协议”后即归属于案外人崔德成，而崔德成又通过授权委托书的形式确认其父崔增华有权对外转让该药店，故“收购协议”系有效协议；被告九步医药公司在签订协议后已对金湖景秀药店实施了实际上的经营管理行为，如2019年4月1日由被告出具的授权书中要求金湖景秀店、意诚大药房、金湖县爱炙堂大药房将全部营业款转入其指定的人翟芬的账户，一审法院向翟芬也核实了上述情形，且原告提交的汇款凭证也可以证实金湖景秀店将营业款汇至被告账户及被告指定的人翟芬账户的事实，被告或其指定的人翟芬也向原告发放过劳动报酬。综上，原告与被告九步医药公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系，故被告应向原告支付其应当获得的合法劳动报酬。原告主张其月工资为5000元，其提供的江苏农村商业银行账户交易明细表被告不持异议，其中体现出被告给其发放的工资为4000元/月，原告陈述被告要求其自行交纳相应的社保，其余1000元系由被告公司的员工通过微信或让其自行截留营业款的方式予以补足，但并未全额补足，在2019年5月26日被告与崔增华补充协议的第三条人员工资7000元（5000元为原告应补足的工资，其余为另一店员李娟的月工资2000元）中已体现。用人单位应提供劳动者发放工资的明细备查，此项举证责任归属于用人单位，被告对原告陈述的月工资标准表示不清楚，属于明显的推诿，鉴于其举证不能，故依法采信原告关于月工资标准的陈述。对原告诉请被告拖欠其5个月工资合计25000元及6月份拖欠600元，合计25600元，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告淮安市九步大药房医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖晴劳动报酬合计25600元；案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，上诉人九步医药公司申请证人瞿某,刘某,4到庭作证，其中： 1、证人刘某,4陈述：2019年4月份我受九步医药公司的委托负责金湖景秀药店的运营，该药店员工工资由田佳佳和瞿某,4负责发放，药店有账，包括销售款及工人工资的账目。药店每天上午开门和晚上关门都是由营业员负责，营业员手中有匙钥。如果公司要停业的话应当有书面的通知，并且在大门上张贴，这些手续公司都没有做。我没有将公司停业的情况告诉肖晴。2019年9月24日，李娟打辞职报告时肖晴在场，我没有通知肖晴9月底后不要来上班了，也没有将公司停业的情况告诉肖晴。2019年9月29日晚上我将金湖景秀药店的门锁上，当时肖晴和李娟不在场，之后我就没有再过问该药店的事情。 2、证人瞿某,4陈述：2019年4月份我受九步医药公司的委托负责经营金湖景秀药店，我负责该店总的管理，具体运营由刘某,4负责。肖晴和李娟的工资都是我发放的，均是通过网银直接转账，店里有流水记录，现在该账册交给九步医药公司了。在2019年9月29日之前大概8月份时，我就已经口头告知肖晴不要来药店上班了，但是没有书面的证据。后来刘某,4来药店将门锁上了，但是员工一直还继续来药店上班。肖晴就住在药店内，所以就一直在上班。2019年9月29日刘某,4将门锁上以后，对于药店的药品因原店主崔振华没让搬就没有采取搬走等措施。药店关门以后我就不再负责药店的管理，我也没有在药店门口张贴停业公告。我后来是听别人说肖晴等两三个人还继续在药店里上班，药店里还有药可以出售，这些药品都属于九步医药公司的。 上诉人九步医药公司对上述证人证言质证称：1、证人证词可以证明上诉人的委托管理人已于2019年9月底口头通知肖晴不要再到上诉人处上班，上诉人和肖晴之间是劳务合同关系而非劳动关系，解除劳务合同关系无需履行书面通知；2、证人证言可以证明肖晴在2019年10月1日以后，利用其住在药店内的便利条件，自行营业，其将营业款擅自截留，并没有为上诉人提供劳务，上诉人无向其支付工资的义务。 被上诉人肖晴对上述证人证言质证称：对证人刘某,4的证人证词认可，对证人瞿某,4的证人证词不认可。瞿某,4没有对我说不要来上班。2019年9月29日之前我休息回老家了，回来以后也就正常开门营业，没人对我说不要开门营业。因为公司也没有与我正式办理解除劳动关系的手续，而且我也没有办理辞职手续，所以我还是正常上班的。 二审经审理确认一审已查明的事实。 本案争议的焦点是：被上诉人的工资标准是多少；上诉人是否应当支付被上诉人2019年10月和11月份的工资。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人九步医药公司作为具有合法用工主体资格的用人单位，通过收购的方式取得涉案金湖景秀药店的经营权和所有权后，对该药店实际进行了管理，被上诉人肖晴作为该药店的销售人员也实际向上诉人提供了劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但被上诉人接受上诉人的管理，上诉人也向被上诉人发放劳动报酬，双方之间形成事实劳动关系。被上诉人主张其月工资标准是5000元/月，上诉人予以否认，但未提供相关证据予以证实。经审查，上诉人作为用工单位有义务提供发放工资的明细备查，且负责该店管理和工资发放的证人瞿某,4的证人证言可以证实，上诉人向被上诉人等员工发放工资是有账目记载的，且该账册已交由上诉人保管，上诉人应当就其辩称提供证据证实，现上诉人贻于举证，故从举证责任的角度出发，上诉人应承担举证不能的不利后果。一审判决采信被上诉人主张的工资标准正确，本院亦以确认。 用人单位与其招用的已达退休年龄但是未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系，双方可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工。双方之间关于试用期、工作时间、休息休假、劳动保护、最低工资的争议，适用我国劳动合同法的规定予以处理。本案中，虽然在上诉人与被上诉人形成劳动关系时被上诉人已达退休年龄，双方形成特殊的劳动关系，任何一方可以随时通知对方终止用工，但在双方为是否已终止用工这一事实发生争议时，上诉人作为主张事实成立的一方应承担举证责任。一审中，上诉人只主张被上诉人不是其公司员工，双方之间不存在劳动合同关系，并未陈述其已通知被上诉人终止用工。二审中，上诉人虽然提供了证人瞿某,4的证词，证明大概在2019年8月份时口头通知被上诉人不要来药店上班，但由于该证人在事发时原系上诉人聘请的管理人员，与上诉人之间有利害关系，证词的效力低，且证词存在不确定性，系孤证，不能充分证明上诉人的主张。而被上诉人在2019年8月份之后至11月份事实上仍然在药店内从事药品的销售工作，双方之间仍然还存在事实上的劳动关系，上诉人就应当向被上诉人支付劳动报酬。上诉人另主张被上诉人存在截留营业款的事实，该营业款可以冲抵上诉人应付的工资。对于被上诉人是否截留营业款的问题同本案并非同一法律关系，如果上诉人有充分证据予以证明，可另行解决。 综上所述，上诉人九步医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人淮安市九步大药房医药连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许玉虎 审判员  孙 艳 审判员  丁 然 二〇二〇年五月二十五日 书记员  费婉燕