陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终185号原公诉机关榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹明洋，男，1994年12月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省新化县，捕前住新化县，无业，2019年2月25日因涉嫌诈骗罪主动到湖南省新化县炉观镇派出所投案后被刑事拘留并临时羁押于新化县看守所，同年2月26日至3月1日临时羁押于西安市看守所，同年3月29日经榆林市榆阳区人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人云治国，陕西奋勇律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人邹明洋犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2019）陕0802刑初725号刑事判决，原审被告人邹明洋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人邹明洋受雇于进行电信诈骗的“申某某”（在逃，基本信息不详），职责为诈骗得手后帮助进行取钱。2018年9月被害人李某某在“腾某某投资”理财APP上被骗投资款798122元，该款由李某某在榆阳区转入该平台提供的名为康登的工商银行账户(XXXXXXXXXXXXXXX8902)内，期间该卡有部分钱款转入名为夏学明农行账户(XXXXXXXXXXXXXXX4577)。被告人邹明洋采取佩戴帽子、口罩等伪装方式，在湖南省娄底市娄星区、新化县、涟源市等多处的银行ATM上利用涉案银行卡取款并非法获利5100元。被告人邹明洋于2019年2月25日在家属陪同下主动到公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明被害人李某某向公安机关报案称被诈骗827000元，公安机关决定立案侦查。2、被害人李某某的陈述，证明2018年9月初其微信好友“余生只有你”向其推荐“腾某某投资”的理财APP，9月13日其注册后在里面充值伍仟元，看到有收益入账以后直至9月20日其陆续向平台充值20余万元，在这期间每天的收益都可以顺利提现，9月21日账号里的钱不能提现，其同客服联系对方告诉其因为违规操作其账号已被冻结，如果需要解冻账号就继续向平台充值本金的一倍，其再将二十多万元充值进去以后对方告诉还要继续充值，等其最后转账给对方62余万元以后，账户还是无法解冻，其才意识到被骗了。3、被告人邹明洋的供述，证明2018年9月份其和阿某某、志哥的人一起去了娄底市区，阿某某说他认识一个给平台投资诈骗的这些公司站台撑腰的九哥，九哥让其十几个人搬到了万豪广场旁边的居民楼，过了几天，九龙投资公司的“申某某”问“九哥”有没有人能找到银行卡，其想了一下夏学明曾让其帮忙销售过卡，就打电话给他问看有没有银行卡卖，他说自己随时可以去办，谈好价钱以后其就去新化县城找到了夏学明并拿到了他新办的银行卡，将一千七百元的买卡钱交给他以后其就回娄底市把卡给了申某某，没过几天申某某将卡拿过来让其几个去银行ATM取钱，表示可以按照5%的比例支付其佣金，之后其和阿某某、登哥等五六个人拿着申某某给的银行卡去不同的银行取钱，其当时一共跑了六七天的时间分别跑了娄星区、新化县、涟源市桥头河等地的七八个银行，从不同的两张银行卡取出来102000，并获取佣金5100元左右；到了10月份的时候有派出所民警到其家里面说其被公安机关上网了，其知道事情败露，给阿某某、登哥等几个人说了以后就分别躲起来了。申某某是做那些投资公司的人，其就给他提供过一次银行卡，然后他让其帮他当车手取钱赚点佣金，申某某今年三十多岁，湖南涟源人。4、康登、夏学明银行账户交易流水，证明受害人李某某向康登账户转款的次数及金额、康登向夏学明转款的次数及金额。5、榆林榆阳李某某被诈骗（电信）案侦查情况汇总，证明被害人被骗款项进入账户及取款过程、取款人相关信息。6、陕西省资金查控平台康登工商银行卡、夏学明农行卡使用记录，证明康登、夏学明上述银行账户使用情况。7、被告人取款过程中驾驶车辆情况及行驶轨迹，证明被告人乘坐作案车辆行驶轨迹的事实。8、人像对比截图，证明2019年9月19日01：49：07在ATM机前操作的人与邹明洋的相似度为93%。9、户籍身份证明及违法犯罪记录查询表，证明邹明洋无前科，生于1994年12月29日，有完全刑事责任能力。10、到案经过，证明被告人邹明洋于2019年2月25日在家属陪同下主动到公安机关投案并被羁押的事实。原审判决认为，被告人邹明洋明知他人实施电信网络诈骗，而帮助他人提现，数额特别巨大，其行已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人及辩护人认为被告人不构成诈骗罪的辩护意见，经查被告人明知他人实施诈骗，仍参与其中并提供协助，其辩护理由与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳；辩护人认为被害人与申某某之间的经济往来未定性、不能认定被告人构成犯罪，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人认为该案应当以10万元起诉的辩护意见与事实不符，本院依法不予采纳；辩护人关于被告人有自首情节，因其不符合自首的法律规定，本院依法不予认定；辩护人关于被告人属于情节轻微的从犯，属初犯、偶犯，应当对其从轻或减轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院依法予以采纳并减轻处罚，在量刑时予以体现。本院为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人邹明洋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人邹明洋违法所得5100元依法予以追缴上缴国库。邹明洋及其辩护人上诉称，邹明洋并未参与实施诈骗行为，仅在涉案款项进入“申某某”账户后其帮助转出部分款项，故不构成诈骗罪；上诉人受人指使取款，在犯罪中作用较小，系从犯，且没有诈骗的故意，主观恶性小，又在犯罪后主动投案，具有自首情节，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判，从轻、减轻处罚。本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人邹明洋及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人邹明洋明知他人利用平台实施诈骗行为，仍帮助购买银行卡、取现，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于邹明洋及其辩护人上诉所持邹明洋并未参与实施诈骗行为，仅在涉案款项进入“申某某”账户后帮助转出部分款项，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人在案发后主动投案，并在侦查阶段多次对其明知他人实施平台投资诈骗活动而帮助购买银行卡和取款的事实供认不讳，虽其为赚取佣金受指使取出诈骗款项，但其为他人实施诈骗行为提供帮助亦属于共同犯罪行为，故上诉人及其辩护人所持邹明洋不构成诈骗罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。邹明洋及其辩护人上诉称，上诉人在共同犯罪中系从犯，且没有诈骗的故意，主观恶性小，又在犯罪后主动投案，具有自首情节，一审法院认定事实、适用法律错误，请求从轻、减轻处罚。经查，邹明洋在案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，但在一审庭审中翻供，否认其犯罪事实，故其不符合自首的构成要件，邹明洋及其辩护人所持其系自首的上诉理由，亦不能成立。在共同犯罪中，邹明洋被雇佣帮助转出诈骗款项，作用较小、地位较轻，系从犯，依法可从轻、减轻处罚，一审法院已鉴于上述情节对其减轻处罚，故原审判决量刑并无不当。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  白 娇审判员  马 验二〇二〇年五月二十二日书记员  贺文君