湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终459号上诉人（原审被告）：雷治军，男，生于1948年1月18日，苗族，农民，住湖北省宣恩县，委托诉讼代理人：雷杨，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，湖北正典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙培举，男，生于1959年7月16日，汉族，农民，住湖北省宣恩县，委托诉讼代理人：孙本玉，男，生于1985年7月21日，汉族，住湖北省宣恩县，系被上诉人孙培举之子。委托诉讼代理人：肖道华，宣恩县方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：孙培青，男，生于1954年3月9日，汉族，农民，住湖北省宣恩县，上诉人雷治军因与被上诉人孙培举、孙培青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雷治军上诉请求：1、撤销湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初2222号民事判决并改判。（不服金额70180元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定雇佣关系属事实认定错误。首先，孙培青在法庭陈述其与孙培举及孙培双三人常年在外承包工程，涉案工程的施工是由原审第三人孙培青与上诉人接洽后商定的，约定工资为每日200元，即达成了口头上的承揽合同关系。其次，被上诉人孙培举以及案外人孙培双前来上诉人处施工不是上诉人安排的，是第三人孙培青邀约。同时原审人民法院无视被上诉人孙培举与孙培青之间存在亲属关系而将其证言作为关键定性依据，而无视上诉人举证证明上诉人之子雷成章与案外人孙培双的电话录音，证实涉案工程由孙培青承揽，工程工资是由上诉人将工资一并支付给第三人孙培青后，由孙培青统一支付给被上诉人孙培举以及案外人孙培双，第三人孙培青在完成上诉人指定的工程后，上诉人按照约定向其支付报酬的行为符合承揽合同的要件。再次，原审查明，上诉人在被上诉人等人施工时，为了及时完工，上诉人也帮忙处理，并在结算工程款时，第三人孙培青主动免除了两个工日的工资，这样的行为证明，第三人孙培青有在获得承揽报酬后自行安排工资的发放决定权，这一事实即证明第三人孙培青是涉案工程的承揽人。2、原审法院在认定事实错误的基础上，适用法律不当。民事诉讼非同于刑事案件，其证明的标准即为“高度盖然性”，本案的事实所引发的法律关系应当为承揽关系，而非雇佣关系，一审判决未能明确区分承揽和雇佣的特点，错误的认定为雇佣，继而适用法律错误。3、认定事实错误和适用法律不当，便产生了错误的责任承担主体，结合本案事实表明，上诉人发包涉案工程事实上不存在选任过失的责任，本案的责任承担主体应当是承揽人，同时本案的被上诉人孙培举其自身也存在过错。4、由于被上诉人没有固定工作，也没有固定收入，更没有提供相应的证据证明其因伤而致收入减少，所以一审判决的误工费应当不予支持。孙培举二审答辩称，一审判决认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，依法应予维持。1、被上诉人孙培举为上诉人雷治军更换瓷瓦，系上诉人雷治军之女雷金凤电话邀请，工资为每天200元，并提供生活。本案从支付工资及在做工中为被上诉人提供工资来看，应属雇佣关系，而不是上诉人所称的承揽关系。2、本案上诉人在被上诉人为其提供劳务过程中安全保障措施不利，未提供安全保护措施，明显存在过错。3、一审判决已经考虑到本案上诉人及被上诉人的相应过错责任，已经酌情减轻了上诉人的部分责任。本案上诉人给被上诉人孙培举以70%的比例赔偿并无不当。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。孙培青二审答辩称，不同意上诉人雷治军的上诉意见，上诉人的上诉没有道理。孙培举向一审法院起诉请求：雷治军给孙培举赔偿医疗费51724.2元、护理费5635元（农林牧渔业日均工资94元/天×60天）、误工损失17390元（农林牧渔业日均工资94元/天×185天）、营养费3000元（50元/天×60天）、住院生活补助2100元（100元/天×21天）、鉴定费1560元、鉴定检查费693元、残疾赔偿金29956元（农林牧渔年工资14978元/年×20年×10%），合计112058元。一审法院认定事实：孙培举、孙培青，以及孙培双等人系房族兄弟，经常相互邀约在外承揽工程或提供劳务。雷治军之女系孙培举的内侄媳。雷治军计划将其木房的布瓦换成瓷瓦，2018年底，雷治军的女儿给孙培举打电话，请孙培举去给雷治军的房屋换瓦，孙培举当时没有去。2019年农历2月，雷治军的女儿再次电话请孙培举去给雷治军的房屋换瓦，孙培举给孙培青说了此事，孙培青遂邀约孙孝贵查看了雷治军的房屋，在雷治军家中，孙培青与雷治军商定，由孙培青邀约数人给雷治军房屋换瓦，按每个工日200元一天付工资。2019年3月15日（农历2月初9日），孙培举、孙培青、孙培双三人来到雷治军家，动工给雷治军的房屋换瓦，做工期间，孙培举等人由雷治军提供食宿，雷治军自己亦参与换瓦工作。3月17日（农历2月11日）下午2时许，孙培举在背负材料上房顶时，从楼梯上摔下地受伤，当即昏迷。孙培举当天被送往宣恩县人民医院治疗，被诊断为：急性重型颅脑外伤。经对症处理后，次日转恩施州中心医院住院治疗，被诊断为：1、闭合性颅脑损伤重型，2、脑挫伤，3、颅底骨折，4、肺不张，5、细菌性××，6、左侧肋骨骨折。2019年4月8日，孙培举出院，病情基本已愈，出院医嘱：1、带银杏活脑胶囊等药；2、注意休息，加强营养，避免剧烈活动及摔伤；3、一周后复查头肺CT，必要时完善肋骨三维CT检查；一月后耳鼻喉科就诊并根据耳科意见清除血痂等，不适随诊。孙培举在恩施州中心医院支付医疗费51724.24元，住院期间，雷治军给孙培举付医药费7000元。2019年9月18日，孙培举申请恩施施南法医司法鉴定所进行伤残程度及误工期、护理期、营养期鉴定，该所于2019年9月27日作出鄂恩施施南鉴（2019）临鉴字第935号《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人孙培举伤残程度为伤残十级。2、被鉴定人孙培举误工期为伤后185日（自2019年3月17日起计算），护理期为伤后60日（自2019年3月17日起计算），营养期为伤后60日（自2019年3月17日起计算）。一审法院认为，本案的争议焦点在于孙培举、雷治军及孙培青之间的法律关系认定。雷治军主张其房屋换瓦由孙培青以3400元价款承包，但未提供证据证明。而雷治军自认其本人参加了换瓦工作，且雷治军称其与孙培青结账时孙培青免除了两个工的工资400元，如果系承包，则与雷治军自认的上述事实相矛盾，加之孙培举与孙培青均认为是雷治军雇请，孙培举等人按每天200元计酬，因此，认定孙培举及孙培青等人均受雷治军雇请，与雷治军之间形成劳务关系，孙培青与孙培举之间不存在雇佣关系或劳务关系。孙培举与雷治军之间形成劳务关系，孙培举因劳务受伤害，雷治军未提供安全施工条件，未进行必要安全防护，应当承担赔偿责任。孙培举在从事劳务过程中，自己应当注意安全防范，避免发生事故，因其未尽到谨慎注意义务，对造成自己的伤害，亦有过错，应当承担相应的责任。因此确定：孙培举的损失，由雷治军赔偿70%。孙培举的伤情为颅脑重度损伤，活动自理能力受限，伤后一段时间客观上需要护理，虽经治疗，但出院时状况并未痊愈，医嘱明确要求注意休息，加强营养，以及定期检查等，故恩施施南司法鉴定所的鉴定意见书关于孙培举误工、护理、营养期限的意见客观合理。孙培举及其家属系农民，孙培举因伤不能劳动，必然造成收入减少，其要求按农林牧渔业平均工资计算误工损失及护理费，符合法律规定，予以支持。法律法规对营养费的标准没有明确规定，审判实务中，一般按每日20元计算，因此，孙培举的营养费确定为每天20元。孙培举主张的其他损失，证据充分，计算合理，均予以确认，故孙培举的损失为110257.7元（医疗费51724.2元、误工费17390元、护理费5635元、营养费1200元、住院生活补助2100元、鉴定费1560元、鉴定检查费692.5元、残疾赔偿金29956元），雷治军赔偿70%，为77180元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、雷治军给孙培举赔偿损失77180元，减除已付7000元，应付70180元，限判决生效后10日内履行。二、驳回孙培举的其他诉讼请求。案件受理费860元，减半收取430元，由孙培举负担129元，雷治军负担301元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对一审法院认定的孙培举因本案产生的医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费、鉴定费、鉴定检查费、残疾赔偿金的损失项目、标准、数额均未提出异议，本院予以确认。关于雷治军、孙培举与孙培青之间法律关系如何认定的问题，在承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，向定作人一次性提供工作成果，定作人给付报酬，承揽人与定作人之间不存在人身依附关系。而在提供劳务关系中，提供劳务一方按接受劳务一方的指示和要求提供劳务，提供劳务一方在接受劳务一方的控制下完成工作，双方之间存在控制、支配和从属关系。本案中，孙培举、孙培青等人为雷治军家房屋换瓦，约定按每人每天200元计算报酬，做工期间，雷治军参与换瓦施工并提供食宿，可见，孙培举、孙培青等人并非独立的为雷治军一次性提供“房屋换瓦”的最终工作成果，而系在雷治军的控制和支配下完成劳务，因此，一审法院认定雷治军与孙培举、孙培青之间形成劳务关系并无不当。雷治军上诉称其与孙培青形成承揽关系，其并非雇主的理由与查明的案件事实不符，本院不予采纳。雷治军作为接受劳务一方，未提供安全施工条件、必要的安全防护措施，对孙培举所受损害应当承担相应的赔偿责任，孙培举在施工过程中未尽到谨慎注意义务，对其自身所受损害亦存在过错，一审法院酌情确定由雷治军承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。关于误工费的认定问题，误工费是受害人因遭受人身损失或因伤致残，导致不能正常工作或丧失劳动能力，而遭受预期财产利益损失即收入减少。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙培举受伤后经鉴定为十级伤残，其因伤致残导致收入减少，孙培举无固定收入，且未举证证明其近三年来的平均收入状况，根据前述司法解释的规定，一审法院参照农林牧渔业平均工资认定孙培举误工费并无不妥。雷治军上诉称不应支持孙培举误工费的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，雷治军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502元，由雷治军负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年五月十九日书记员  刘继红