贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2336号上诉人（原审被告）：重庆润洲建筑劳务有限公司,住所地：重庆市綦江区温岭街道城东路。法定代表人：蔡奎，负责人。委托诉讼代理人：徐刚，汇川区上海路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张金全，男，1968年7月2日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：刘永军，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地:贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。法定代表人：徐鹏程，董事长。委托诉讼代理人：田飞，公司职工。委托诉讼代理人：梅举，公司职工。上诉人重庆润洲建筑劳务有限公司因与被上诉人中国水利水电第九工程局有限公司、张金全财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，重庆润洲建筑劳务有限公司委托诉讼代理人徐刚、张金全及其委托诉讼代理人刘永军、中国水利水电第九工程局有限公司委托诉讼代理人梅举到庭接受询问，本案现已审理终结。重庆润洲建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。案涉鱼塘系简易田坎土泥鱼塘，大雨涨水容易导致土坎垮塌，张金全主张系放炮导致其鱼塘漏水无相关证据，在此期间我公司根本没有放过炮。鉴定意见只是说明鱼塘存在裂缝、渗透、漏水的情况，并没有证明因果关系，我方要求对鉴定意见重新鉴定，但一审法院不予准许。我公司委托绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司实施爆破作业是在几公里以外，不可能对案涉鱼塘产生影响。爆破作业系绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司实施，该公司是侵权人，一审判决我公司承担赔偿责任适用法律错误。案涉鱼塘极容易垮塌、渗漏，一审法院判决我方要修鱼塘不再渗漏错误。张金全辩称，案涉鱼塘垮塌、漏水的情况与爆破时间一致，且上诉人对鱼塘附近的农户都进行了赔偿。爆破行为系高度危险行为，上诉人应对鱼塘损害与其爆破行为不存在因果关系承担举证责任，因上诉人未提供该证据故应承担不利后果。上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中国水利水电第九工程局有限公司辩称，我公司与重庆润洲建筑劳务有限公司系分包合同关系，与张金全之间不存在任何法律关系，我公司法律责任主体不适格，不应承担法律责任。张金全向一审法院起诉请求：判决被告限期将原告受损的坐落于绥阳县郑场镇大楠村大楠2组的鱼塘恢复原状（恢复费用约20万元）；2.请求法院判决被告限期赔偿原告鉴定费损失33,000.00元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月15日中国水利水电第九工程局有限公司将承建的遵义农村公路“建养一体化”ＺＹ3标绥阳县境内（部分）农村公路项目绥阳县Ｘ323郑场至基土石方工程、混凝土、沥青路面、安全防护等劳务工序分包给重庆润洲建筑劳务有限公司。合同约定暂定于2017年6月20日开工，2018年6月20日完工，重庆润洲建筑劳务有限公司实际于2017年4月份进场，施工至今。在重庆润洲建筑劳务有限公司进场施工过程中，先后安排公司两队施工班组进场作业，先进场作业班组于2017年4月8日进场，2017年12月28日退场。绥阳县宏泰爆破公司当日炸材现场使用情况证明和爆破申请、审批记录一致显示，在郑场-小关公路Ｋ1.Ｋ3.Ｋ4.Ｋ6.Ｋ7.Ｋ8段在2018年4月29日-2018年12月15日经施工单位重庆润洲建筑劳务有限公司与绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司签订《爆破合同协议书》，绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司派员多次实施爆破作业，其中±Ｋ7段为本案张金全鱼塘所在地，在此处爆破记录显示实施爆破作业5次。经原审法院现场勘查发现：±Ｋ7段扩建公路壁沿发现有多处残留爆破痕迹（炮眼、钻痕）和发现数段爆破引线；公路扩建前，张金全鱼塘靠公路侧与公路外侧边沿相接，与公路内侧边沿相距约6.5米；扩建的公路是沿着原路向内扩建约7米而成，故张金全鱼塘距离“扩建部分”公路近处约6.5米、远处13.5米。张金全鱼塘于2013年7月修建完工并投入使用至今，在施工队爆破（放炮）前未见鱼塘有明显渗漏，附近鱼塘曾用鱼塘水满漫出的水源进行耕种。2018年6月左右附近村民和张金全发现鱼塘较低面出现渗漏，鱼塘较低三面紧邻的农田有部分被淹。渗漏发生后，张金全多次与重庆润洲建筑劳务有限公司施工现场的负责人协商赔偿事宜未果，向绥阳县郑场镇人民政府反映此事，绥阳县人民政府委托绥阳县郑场镇调解委员会主持各方调解未达成赔偿协议。因鱼塘渗漏一直未能妥善协商处理，张金全为明确鱼塘受损的情况，2019年4月1日，张金全委托四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司对其鱼塘受损情况进行技术鉴定，四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司依据《混凝土结构施工质量验收规范》（ＧＢ50204-2015）、《砌体工程现场检测技术标准》（ＧＢ／Ｔ50315-2011），对受损鱼塘进行了现场检查、观测后，于2019年4月8日作出鉴定报告（ＳＣＱＣ-Ｇ19029），鉴定结论为：经综合分析，遵义市绥阳县郑场镇大楠村大楠二组张金全鱼塘侧壁存在开裂现象，鱼塘存在渗漏现象。并据此建议：对鱼塘砌体出现开裂处进行修复处理；针对鱼塘渗漏现象进行修补处理。原告张金全于2019年6月12日向原审法院提起诉讼。另查明，因重庆润洲建筑劳务有限公司的爆破作业，大楠村村民陈某1、陈清虎、王忠永等村民在大楠村村委会领取了土地受炮损补偿款；重庆润洲建筑劳务有限公司提出张金全提供的《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》（ＳＣＱＣ-Ｇ19029）鉴定结论没有说明鱼塘渗漏与爆破（放炮）具有因果关系，故张金全申请对施工爆破（放炮）与鱼塘渗漏是否存在因果关系进行鉴定，双方对鉴定机构的选择未协商一致，经一审法院在人民法院诉讼资产网上公开竞标，确定云南达峰工程质量检测鉴定有限公司为本次司法鉴定的鉴定机构。云南达峰工程质量检测鉴定有限公司收到原审法院《鉴定委托函》后，于2019年11月14日向原审法院发出《退回委托鉴定的函》，称：“经公司相关专家商定该案件中因放炮时间过长，炮损是瞬间性的，而且当时的鱼塘是否有水不清楚，原因无法判断，故我公司退回本次委托鉴定”。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害公民民事权益，应当依法承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”、第七十二条“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”的规定，本案符合高度危险作业的特征，应适用上述法律规定，经审理，本案的争议焦点为：1.张金全的鱼塘是否渗漏、鱼塘坎是否存在垮塌；2.案涉鱼塘渗漏、鱼塘坎垮塌与爆破行为之间是否存在因果关系；3.爆破行为应归属于何人；4.如果存在侵权行为，侵权责任应如何确定及承担。张金全的鱼塘是否存在渗漏、鱼塘坎是否存在垮塌；张金全提供的《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》与证人陈某1、陈某2、何某1、李某、何某2的证言之间能够相互印证，足以认定张金全的鱼塘存在渗漏状况，鱼塘坎有一侧部分垮塌。案涉鱼塘渗漏、鱼塘坎垮塌与爆破行为之间是否存在因果关系；对这一焦点，三方当事人均未能提供确实、充分的证据证明其主张，原审法院依据现有证据，对此项焦点进行论证及认定理由如下：第一，从险情的产生来看，制造险情的人应当具有事先预防和事后补救的责任。本案的险情来自于爆破作业，爆破作业属于高度危险作业，在实施爆破前应对爆破划定的危险区域，对施工沿线人民群众和企事业单位的房屋、田地、农作物、水塘等财产进行摸底调查，对建筑物已损坏、开裂部分做好标记、编号并拍照，或者依法提存证据，作为将来炮损赔付的基础资料。具体摸底调查应参照《贵州省交通运输厅关于全省高速公路施工炮损赔付处理的指导意见》（黔交建设〔2013〕22号）的规定执行。从《爆破合同协议书》的约定“六、安全生产管理1.甲方对现场不安全因素必须进行安全处理，做好安全防护工作，提供必要的防护设施、标志，确保安全施工，爆破前并对沿线民房进行拍照取证。”可知重庆润洲建筑劳务有限公司及爆破服务公司对爆破作业前进行摸底工作是明知的。但重庆润洲建筑劳务有限公司在明知未进行摸底工作的情况下，径直委托聘请绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司进行爆破作业，使爆破作业附近人民群众的财产处于可能不能定损的威胁之下，实属不当。张金全的鱼塘紧邻爆破点，处于爆破作业的核心区域本应属于重庆润洲建筑劳务有限公司实施爆破作业前重点摸底调查的对象，但重庆润洲建筑劳务有限公司对位于爆破作业旁的鱼塘视而不见，粗暴进行爆破，最终导致本案发生。在实施爆破后，施工单位应积极收集炮损信息，固定炮损事实，积极赔付。炮损发生后，施工单位对沿线部分的耕地受损的村民进行了赔付。张金全与施工单位多次协商未果，请求调解未果后，双方应采取积极措施固定证据，现因时间原因导致无法还原事实，使鱼塘受损与爆破作业之间的因果关系无法直接确定。重庆润洲建筑劳务有限公司作为施工单位，在进行高危作业前没有尽到合理的摸底调查工作，事后未积极固定证据，应承担导致本案案件事实陷入真伪不明的责任。第二，《中华人民共和国民法总则》第十条规定“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”，生活经验法则也是民法的渊源。爆破作业，一般的安全距离至少需超过100米，何况是用于开路凿山的“连环排炮”，越靠近爆破点，受到的震力越大，鱼塘与爆破作业的实施地最近距离约6.5米，最远约13.5米，受到的震力应足以影响鱼塘的储水功能，导致鱼塘渗漏，鱼塘坎垮塌应属常理。第三，爆破作业属于高危作业，受害人往往只能证明高度危险作业与损害后果存在表面上的因果关系，甚至仅能证明高度危险作业是损害后果发生的可能原因，而无法确切地证明二者之间的因果关系。而本案就属于这种情形，原告提供的证人证言，能够证明这一事实，即在爆破作业前，张金全的鱼塘没有出现因渗漏而致紧邻的农田不能“放干”情形；在爆破作业后不久，张金全的鱼塘就出现了较大渗漏、鱼塘一侧部分鱼塘坎发生垮塌。爆破作业前后的鱼塘状况对比可证，爆破作业与鱼塘的渗漏是存在关联性的，这种关联性是引起与被引起的因果关系。综上，重庆润洲建筑劳务有限公司在实施爆破作业前没有做好相关的摸底工作，完整记录张金全鱼塘的基础资料，造成在爆破作业之后，各方当事人均不能提供足以证明因果关系存在或者不存在的确实证据，且不能通过司法鉴定确定。故原审法院结合爆破点与鱼塘的距离、位置，《四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定报告》，证人的陈述认定张金全的鱼塘渗漏是由于重庆润洲建筑劳务有限公司聘请绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司实施爆破作业所致，鱼塘受损与爆破行为具有因果关系。爆破行为应归属于何人；爆破作业是绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司按照重庆润洲建筑劳务有限公司要求和指令在重庆润洲建筑劳务有限公司施工时需要爆破的地方进行作业，其行为受重庆润洲建筑劳务有限公司控制，故重庆润洲建筑劳务有限公司是本案爆破作业的实际使用人，应承担高危作业致害的侵权责任。即使按照重庆润洲建筑劳务有限公司辩称的“谁放的炮，谁承担责任”，根据重庆润洲建筑劳务有限公司与绥阳县宏泰爆破工程服务有限公司签订的《爆破合同协议书》中“六、安全生产管理”约定，本案鱼塘距离爆破作业在200米的范围内，按照《爆破合同协议书》的约定安全责任应由重庆润洲建筑劳务有限公司承担，重庆润洲建筑劳务有限公司“谁放的炮，谁承担责任”的抗辩理由不能成立。本案侵权责任应如何确定及承担；根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，各方均未提供确切证据证明鱼塘具体货币损失金额。张金全诉请恢复受损渗漏的鱼塘原状，具有可行性亦符合法律规定，原审法院予以支持；张金全委托四川省谦城建设工程质量检测鉴定有限公司对受损鱼塘进行技术鉴定是在与重庆润洲建筑劳务有限公司多次协商未果的情况下，为查明鱼塘的受损及渗漏的情况而委托有鉴定资质的机构作出的，该鉴定产生的费用应由侵权者重庆润洲建筑劳务有限公司负担。对重庆润洲建筑劳务有限公司辩称的“我们2018年12月份进场，鱼塘路段是用挖机开路，没有放炮。”、“鱼塘受损和我们施工没有因果关系”等抗辩意见，重庆润洲建筑劳务有限公司没有提供相应的证据予以支持，且其陈述的事实与本案事实严重不符，不予采信。张金全主张以《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条和《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十七条的规定要求中国水利水电第九工程局有限公司承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定的是“建筑物等倒塌致害责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的是“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”、第六十七条规定的是“因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，上述规定的连带责任并不适用于本案。中国水利水电第九工程局有限公司与重庆润洲建筑劳务有限公司系建设工程分包合同关系，其即不是直接侵权人，亦不是占用或者使用高度危险物的人，不是本案的侵权责任人，不应承担侵权责任。故中国水利水电第九工程局有限公司的抗辩意见成立，予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第六十九条、第七十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告重庆润洲建筑劳务有限公司在本判决生效之日起15日内修复原告张金全位于绥阳县小关公路旁）的鱼塘（包括垮塌的鱼塘坎），以鱼塘不再渗漏为限；二、由被告重庆润洲建筑劳务有限公司支付原告张金全因鉴定支出的费用33000.00元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张金全的其他诉讼请求。案件受理费4796.00元，已减半收取2398.00元，由被告重庆润洲建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，重庆润洲建筑劳务有限公司提供手机拍摄照片8张，拟证明案涉鱼塘是自然鱼塘，本身容易漏水、垮塌，现有证据不足以证明鱼塘漏水与放炮行为存在因果关系。张金全质证认为：真实性无异议，证明目的有意见，从客观情况来看不是自然鱼塘，张金全是用水泥框起来的。中国水利水电第九工程局有限公司质证认为：无异议。本院二审中查明，一审中证人李某、何某2均陈述放炮的时间为2018年6-8月，该时间与绥阳县宏泰爆破公司当日炸材现场使用情况证明所记载在鱼塘所属施工段（Ｋ7）的放炮时间（2018年6月17日、2018年6月19日、2018年6月27日、2018年7月26日）相一致，证人何某3、李某、何某2均陈述放炮导致张金全鱼塘渗漏受损。一审承办人到案涉鱼塘勘查所作的现场勘查笔录载明“现场所见：1.新公路内壁可见多个钻孔（炮孔）痕迹，在内壁发现残留引线管多截；2.鱼塘多处渗漏，鱼塘三面漏水严重；鱼塘一处塌陷（部分塌陷）……”。重庆润洲建筑劳务有限公司（甲方）与绥阳县宏泰爆破公司（乙方）签订的《爆破合同协议书》第六条第9款约定“甲方负责在爆破过程中安全距离内环境的人、畜、房屋、庄稼、林木、电力通讯设施设备的安全责任和安全事故，其产生的费用由甲方负责；乙方负责安全距离外的人、车辆的安全责任和安全事故，其产生的费用由乙方负责（中深孔爆破安全距离200米，浅孔爆破安全距离300米）”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：案涉鱼塘存在垮塌、渗漏损害是否与爆破施工行为存在因果关系，重庆润洲建筑劳务有限公司是否应当承担责任及应承担何种责任。案涉鱼塘存在渗漏现象经一审承办人现场勘查系业已存在的事实，该情况与四川省谦诚建设工程质量检测鉴定有限公司作出的鉴定意见相一致，故关于鱼塘是否存在损坏的情况并无再次鉴定的必要，重庆润洲建筑劳务有限公司对上述鉴定意见申请重新鉴定理由不充分，一审法院未予准许正确。关于放炮的时间和地点问题，重庆润洲建筑劳务有限公司主张案涉鱼塘受损期间其没有放炮，且放炮地点距鱼塘有几公里的距离，不可能导致鱼塘损坏，但一审中证人李某、何某2均陈述的放炮时间与绥阳县宏泰爆破公司记录时间相互一致，且经一审承办人现场勘查，查明新公路内壁可见多个钻孔（炮孔）痕迹，在内壁发现残留引线管多截，鱼塘距爆破作业实施地最近距离仅为约6.5米，最远约13.5米，足以证明放炮地点距鱼塘未达到安全距离，故一判决确认案涉鱼塘遭受的损失与放炮行为之间存在因果关系有充分的事实依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”之规定，重庆润洲建筑劳务有限公司应承担赔偿责任，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项之规定判决其承担恢复原状的责任正确，本院予以确认。关于案外人绥阳县宏泰爆破公司是否应当承担赔偿责任的问题，根据重庆润洲建筑劳务有限公司与绥阳县宏泰爆破公司签订的《爆破合同协议书》约定，案涉鱼塘距爆破点距离不足200米，应由重庆润洲建筑劳务有限公司承担赔偿责任，如重庆润洲建筑劳务有限公司认为绥阳县宏泰爆破公司违反合同义务导致损害结果的发生，可在承担责任后另案向绥阳县宏泰爆破公司主张赔偿。综上所述，重庆润洲建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4796元，由重庆润洲建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年五月二十九日法官助理赵凯书记员王娇