山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终729号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地:大同市前进街1号（桐城、金域15号楼3层）。负责人：**飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩某，男，汉族，1986年5月17日出生，住山西省大同市平城区新建巷1楼7单元1号，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：贾某，男，汉族，1985年3月1日出生，住大同市。委托诉讼代理人：王某，山西平辰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张某，男，汉族，1984年12月12日出生，住大同市。上诉人天安财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人贾某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天安财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人韩某、被上诉人贾某的委托诉讼代理人王某、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：一、撤销大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初6667号民事判决，依法改判或发回重审；二、鉴定费及诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《非机动车驾驶人意外伤害综合险条款》第六条第二项规定“在保险期间内,被保险人遭受意外伤害事故,并自该事故发生之日起180日内因该事故造成本保险合同所附人身保险伤残评定标准(中保协发[2013]88号)所列残疾之一的,保险人根据按该标准所列给付比例乘以该被保险人的保险金额给付残疾保险金。”本案中，被上诉人贾某没有按照约定的鉴定标准进行鉴定,且按照十级伤残依10%比例计算其伤残赔偿金为10000元，一审判决不当，请求二审法院予以纠正。被上诉人贾某辩称：1.本案伤残鉴定符合法律规定，应予采信，且减轻保险人责任的保险条款属于无效条款；2.上诉人未向投保人尽到提示说明义务，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。被上诉人张某辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院维持原判。贾某向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令二被告赔偿原告因交通事故产生的各项经济损失85747.34元；二、原告的损失由保险公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告张某按照事故责任比例承担赔偿责任；三、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年4月9日8时2分许，被告张某驾驶无牌电动三轮车从城墙内出清远南门由东向西行驶至魏都大道迎泽街路口时，与沿魏都大道由北向南行驶至此的原告贾某驾驶的三轮摩托车相撞，致贾明玉受伤、两车损坏交通事故。对该起事故大同市公安局交通警察支队一大队作出事故认定书，认定被告张某负主要责任，原告贾某负事故次要责任。原告受伤后经大同新建康医院诊断为左侧锁骨骨折，未住院。经原告申请法院委托，山西金盾司法鉴定中心对原告贾某的伤情鉴定为十级伤残。另，被告张某在被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司投保了非机动车驾驶人员意外综合保险，限额为第三者人身伤亡10万元、医疗费1万元、财产损失2000元，保险期间为2018年6月1日至2019年5月31日，事故发生在保险期间内。原被告争议的焦点是：一、非机动车驾驶人员意外综合保险的适用；二原告请求的各项赔偿数额是否客观真实。一审法院结合原被告所提交证据作以下评判：一、依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司要求按照保险合同所附条款进行理赔，但未提供证据证明将保险条款交付投保人或已经向被保险人尽到提示或者明确说明义务，故一审法院认为被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司要求按照保险条款作为理赔及鉴定伤残的标准，依法不能成立，对被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司的该抗辩意见不予采纳。二、对原告请求的赔偿数额，一审法院结合原告所提交证据及双方的陈述作以下认定：1、医疗费。原告提交了医疗费、门诊病历、诊断证明、放射检查报告单，证明原告的伤情为左侧锁骨骨折，在事故发生当天原告支出医疗费355.2元，被告张某垫付医疗费443元，原被告无争议，一审法院予以确认；2营养费。原告提交的病例中无医嘱需要加强营养，因此对于原告的营养费请求不予支持；3、护理费。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，原告锁骨骨折，护理期为30-60日，一审法院综合考虑支持原告45日的护理期，按照我省上年度居民服务行业的平均工资计算护理费为5757元；4、误工费。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，锁骨骨折的误工期按照60-120日计算，一审法院支持原告90日的误工期，原告提交的“证明”，月工资为4000元，误工费计算为12000元。原告要求六个月的误工期没有事实依据，一审法院不予支持；5、残疾赔偿金。关于伤残鉴定依据，原告要求依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，符合该规定的评定范围，一审法院予以支持。山西金盾司法鉴定中心依照上述《人体损伤致残程度分级》，鉴定原告的伤情为十级伤残，原告户口本为家庭户口，一审法院依照其伤残等级，按照我省上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为62070元，一审法院并酌情支持原告精神抚慰金5000元；6、鉴定费。原告提交了鉴定费（1500元）票据佐证，一审法院予以确认；7、被抚养人生活费。原告有一子贾轩炜需要抚养，根据原告贾某的伤残等级，按照我省城镇居民人均年生活消费支出计算10年，抚养人为二人计算，被抚养人的生活费为9895元；8、交通费。原告在治疗期间必然产生一定的交通费，一审法院根据原告的伤情酌情支持300元；9、摩托车损失费。事故认定书反映事故双方的车辆均有损坏，原告贾某的摩托车尚在交警部门的停车场，未维修，一审法院根据摩托车的照片及被张某的陈述，酌情认定摩托车的维修费用为500元。以上原告损失共计97820.2元（含被告张某垫付费用）。一审法院认为，自然人的身体权、健康权依法受法律保护，上述交通事故造成原告人身损伤，原告承担事故的次要责任，被告张某负事故的主要责任，因此被告张某应承担70％的事故赔偿责任。因张某在被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有非机动车驾驶人员意外综合保险，上述事故发生在保险期间内，因此被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司应按照保险合同的约定在保险理赔限额对原告贾某予以垫付赔偿。原告请求的赔偿数额未超出保险的赔偿限额，因此天安财产保险股份有限公司大同中心支公司应在保险限额范围内予以赔偿。被告张某给原告垫付的费用应从赔偿额中扣减，由天安财产保险股份有限公司大同中心支公司直接赔付被告张某。依照人民法院诉讼费收费办法，案件受理费由败诉方承担，因此被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司应承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内在非机动车驾驶人员意外综合保险的赔偿范围赔偿原告贾某68031.14元；二、被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内给付被告张某垫付款443元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取997元（含原告预付972元、被告张某预付25元），由原告负担206元，由被告天安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担791元。二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案主要争议焦点是：1.上诉人是否应承担本案赔偿责任？数额是多少？2.鉴定费、诉讼费是否应由上诉人承担？关于责任承担的问题，上诉人天安财产保险股份有限公司大同中心支公司主张应根据保险合同的约定，按照保险合同所附条款计算赔偿金。本院认为，该条款降低了保险人的赔付数额，部分免除了保险人的责任，应认定为免除或者减轻保险人责任的条款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。保险人对投保人的明确说明义务是一种积极的作为义务，本案中上诉人未能提供证据证明就相关免责条款主动对投保人予以说明。故应当认定双方签订的保险合同关于免责条款的约定不发生法律效力，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。被上诉人贾某的伤情经山西金盾司法鉴定中心鉴定为十级伤残，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，一审法院依据该鉴定意见计算赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于鉴定费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故鉴定费应当由上诉人承担，其该项上诉请求本院不予支持。关于诉讼费的负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审依据本案的胜败诉比例判决确定本案的诉讼费负担，符合法律规定。故上诉人上诉称其不应当承担诉讼费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天安财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512元，由天安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 雷剑飞审判员 石俊丰 二〇二〇年五月十二日书记员 李伟英