内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终768号   上诉人(原审被告)：张丽丽，女，1981年3月12日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：李岩，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：包头洽洽食品有限公司。   法定代表人：储永生。   委托诉讼代理人：马驰。   委托诉讼代理人：王越，女。   上诉人张丽丽因与被上诉人包头洽洽食品有限公司劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张丽丽上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2068号民事判决，依法发回重审或者依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查明本案真正事实，被上诉人违法解除劳动关系成立。被上诉人与上诉人解除劳动关系的理由是：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。本案中被上诉人并未提供证据证明其存在“客观情况发生重大变化”，因此本案属于被上诉人违法解除劳动关系，应当按照《劳动合同法》的相关规定向上诉人支付经济赔偿金。二、上诉人在2018年9月14日因右卵巢肿瘤和左卵巢囊肿在包头市肿瘤医院治疗，至被上诉人给上诉人下发《解除劳动关系通知》时，上诉人工作已经超过10年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，被上诉人解除劳动合同时，上诉人尚在医疗期内，被上诉人解除劳动合同属于违法解除。三、被上诉人未给上诉人足额发放工资，上诉人认为400元的津贴被上诉人并未给上诉人发放过。从2017年4月起，上诉人就已经被被上诉人聘为非经营性采购管理师，等级评定为BAND7，应当享受每月400元的津贴。但直到2019年3月才发放，而发放的形式是从上诉人的工资总额里扣除400元填到津贴栏中，上诉人的工资总额并没有任何变化。而一审法院所认定的上诉人的工资标准从2970元调薪至3100元，与上诉人所主张的400元津贴没有任何关系，是两个不同概念。一审判决混淆两个不同概念，从而导致判决错误，损害了上诉人的合法权益。   包头洽洽食品有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人解除劳动关系属于合法解除主要理由为：1.双方签署的《劳动合同书》中明确约定上诉人有义务接受被上诉人的工作安排，且该约定并未违反法律法规的强制性规定，合法有效；2.被上诉人系因部分女职工怀孕，为保障生产经营正常开展才对上诉人进行必要的岗位调整，并明确承诺工资待遇保持不变，没有侵害上诉人的劳动权益；3.上诉人请长病假期间，其工作也是由其他同事代替，上诉人也系假期权益保护的受益人，现上诉人拒绝接替其他孕期同事工作，违反了公平原则。二、被上诉人与上诉人解除劳动关系的时候，上诉人已经正常上班8个月，不符合需要停止工作进行医疗的情况。三、被上诉人不存在扣发工资的情形。一审法院适用的是洽洽食品股份有限公司的规章制度，且并无证据显示上诉人符合该制度的要求，进行了职业能力认定，双方并无支付400元／月津贴的合意。上诉人在职期间，被上诉人每年都会根据其考评提高工资待遇，但这并非法定义务。但考虑到上诉人的实际工龄，被上诉人尊重一审判决补发工资数额及经济补偿金数额的认定。   包头洽洽食品有限公司向一审法院起诉请求：1．判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金107100.65元；2．判令原告不予支付被告未足额发放工资11200元。   一审法院认定事实：被告张丽丽与原告包头洽洽食品有限公司于2004年10月13日建立劳动合同关系，后双方于2007年12月25日、2011年1月1日、2012年12月31日和2014年12月31日分别续签4次劳动合同。2014年12月31日，双方在平等协商一致的情况下签订书面劳动合同，载明合同期限自2015年1月1日至2019年12月31日；合同第二条第2.3项约定，原告（甲方）因生产、工作需要及根据乙方（被告）的工作能力和表现，甲方按规定调整乙方的工作岗位、工作内容及工作地点，并按同工同酬的原则相应地调整其薪资福利待遇；合同第四条第4.4项约定，本合同期限内，津贴、奖金根据甲方的规章制度执行。甲方有权依据需要制定、修改、完善或者废止奖金、津贴制度。   2017年4月1日，洽洽食品股份有限公司国葵事业部发布人事任免通知，聘任张丽丽担任国葵事业部包洽厂中级非经营性采购管理师（聘期2年，band7）。关于洽洽食品股份有限公司与包头洽洽食品有限公司之间人事管理权限，原告认可band7级以下（不包括7级）人员任免批准权限由包头洽洽食品有限公司自行独立行使，band7级以上（包括7级）由包头洽洽食品有限公司向洽洽食品股份有限公司申请报批核准，最终以洽洽食品股份有限公司的核准结果为准。原告提交洽洽食品股份有限公司人力资源管理部制定的《职业能力认证管理办法》，该办法第九条第2项中规定，对应认证级别为band7级的人员可享受400元的能力认证津贴，原告自认未向被告发放过相对应的能力认证津贴，但原告已于2017年将被告的薪资级别由06级晋升调整到07级，并将被告的月收入标准由2970元调薪至3100元，月增长额为130元。   被告因手术及术后恢复分五次请病假至2018年12月14日，后被告因感冒发烧、输液请病假至2018年12月29日，之后被告自2019年1月开始正常上班。2019年7月8日，原告公司内仓储科员工周永红因休产假而请假至2019年12月14日，另有包装车间员工武可梦于2019年9月17日至9月18日因怀孕产检请假，故原告为公司经营发展需要，于2019年8月24日作出调岗决定，任命被告于2019年8月28日起为仓管员，交接周永红的工作，同时保证本次岗位变更不会影响被告的权益，被告于庭审中认可原告曾将其调岗至仓管员而拒绝接受调岗，后原告以EMS快递的方式向被告邮寄送达调岗和到岗通知书，被告拒收。因被告拒绝接任周永红的工作岗位，原告于2019年8月24日再次向被告下发调岗通知，任命被告于2019年8月28日起为包装车间手选工序操作工，要求被告于2019年8月28日前到岗，同时亦保证本次岗位变更不会影响被告的权益，被告于2019年8月27日拒绝接受调岗，之后原告于2019年8月28日再次向被告下发到岗通知书，要求被告于2019年9月3日前到岗，被告再次拒绝到岗，因双方无法就岗位调整事宜达成一致意见而致双方签订的劳动合同无法继续履行，并经包头洽洽食品有限公司工会委员会同意后，原告于2019年9月6日依法解除与被告间的劳动合同，同时向被告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，被告认可已收悉，并自2019年9月6日起未再到原告处上班。   另查明，被告于2018年9月应得工资为2694.86元，2018年10月-12月每月应得工资为2016元，2019年1月、3月、5月、7月和8月每月应得工资为3600元，2019年2月应得工资为3578.4元，2019年4月应得工资为3621.6元，2019年6月应得工资为4097.4元。   一审法院认为，本案争议焦点之一系解除劳动合同是否存在违法解除问题。首先，原、被告于2014年12月31日签订的劳动合同，是双方在平等自愿的原则下依法签订的劳动合同，该合同对用人单位与劳动者均具有约束力，双方均应依劳动合同履行各自应尽的义务。根据劳动合同约定，原告因生产、工作需要可按规定调整被告的工作岗位，并按同工同酬原则保证被告的薪资福利待遇，原告因公司员工周永红休产假而于2019年8月24日调整被告接任周永红仓管员的工作，并保证被告的权益不会受到影响，而被告以自身身体原因拒绝；之后，原告因包装车间武可梦怀孕而调整被告为包装车间手选工序操作工，同时保证被告的权益不会受到影响，被告再次以自身身体原因拒绝，故原告在征得工会委员会的同意后依法解除与被告间的劳动合同。一审法院认为，原告基于正常生产经营管理需要，依据双方签订的劳动合同约定的内容调整被告的工作岗位属于企业经营自主权的范围，原告在第一次调整被告的工作岗位遭拒绝后，又再次向被告提供工作岗位供其选择，同时承诺调岗后被告的相关权益不会受到影响，且原告为被告调整的工作岗位也不具有侮辱性和惩罚性，故原告对被告的调岗应属合理调岗；再之，原告于2019年8月24日对被告调岗时距被告住院手术时已有近1年的时间间隔，而被告于2019年1月正常上班以来并未因身体原因而申请过病休，故被告以自身身体原因两次拒绝原告调岗决定的抗辩理由并不成立，所以原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，而应按照被告在原告处的工作年限、每满一年支付一个月工资的标准向被告支付经济补偿金，因被告自2004年10月13日至2019年9月6日已在原告处工作14年零11个月，则原告应向被告支付15个月的经济补偿金。本案争议焦点之二系400元津贴是否应该发放及发放数额问题。首先，根据原告自认的人事任免管理权限，洽洽食品股份有限公司可对原告公司内band7级以上（包括7级）的人员进行审核任免，故洽洽食品股份有限公司国葵事业部于2017年4月1日发布的人事任免通知，聘任张丽丽担任国葵事业部包洽厂中级非经营性采购管理师（聘期2年，band7）的决定，原告应予执行；第二，原告自认根据洽洽食品股份有限公司人力资源管理部制定的《职业能力认证管理办法》，对应认证级别为band7级的人员可享受400元的能力认证津贴，而原告并未向被告发放过对应能力的认证津贴，但原告已于2017年将被告的薪资级别按照上述人事任免通知由06级调整到07级，并将被告的月收入标准由2970元调薪至3100元，月增长额为130元。故原告应执行洽洽食品股份有限公司国葵事业部对张丽丽的任职决定，但原告自2017年开始只给被告每月调薪130元，并未达到每月应发放400元津贴的标准，故原告应按照聘期2年自2017年4月1日起每月补足差额270元（400元-130元）至2019年3月31日止，则原告应补足被告未足额发放工资差额共计为6480元（270元×24个月）。关于原告应补偿给被告经济补偿金的具体数额，根据双方当事人认可的被告在解除劳动合同前12个月的应得工资数额为38040.26元，以及2018年9月至2019年3月期间原告每月应补足被告的270元差额，共计39930.26元（38040.26＋270×7），故解除劳动合同前12个月被告的月平均工资为3327.52元（39930.26÷12），则原告应补偿给被告的经济补偿金数额为49912.8元（3327.52×15）。判决：一、原告包头洽洽食品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告张丽丽经济补偿金49912.8元；二、原告包头洽洽食品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告张丽丽未足额发放工资6480元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告包头洽洽食品有限公司已预交），由原告包头洽洽食品有限公司负担。   本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审予以确认。   本院认为，第一，用人单位享有经营和用工自主权。被上诉人包头洽洽食品有限公司因生产经营需要调整上诉人张丽丽的工作岗位符合法律规定，上诉人张丽丽多次拒绝被上诉人包头洽洽食品有限公司的调岗安排，导致双方未能就劳动合同约定的具体工作岗位内容达成协议，被上诉人包头洽洽食品有限公司提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以依法解除劳动合同，故被上诉人包头洽洽食品有限公司与上诉人张丽丽解除劳动合同符合法律规定，但应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。第二，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息的时限。上诉人张丽丽于2018年9月14日入院进行手术，2018年9月26日术后出院，包头市肿瘤医院出院诊断证明书建议：1.休养，避免重体力劳动；2.忌盆浴三个月；3.术后三个月复查。上诉人张丽丽自2019年1月起开始正常上班再未请假进行治病休息。故上诉人张丽丽在2019年1月正常上班之后已经不符合医疗期的相关规定，被上诉人包头洽洽食品有限公司与其解除劳动关系也并非在其医疗期内。第三，根据双方签订的《劳动合同书》劳动报酬4.4中约定，在合同期限内，津贴、奖金根据甲方（被上诉人包头洽洽食品有限公司）的规章制度执行，甲方有权依据需要制定、修改、完善或者废止奖金、津贴制度，故被上诉人包头洽洽食品有限公司有权决定是否执行或废止津贴制度。上诉人张丽丽要求被上诉人包头洽洽食品有限公司按照其母公司洽洽食品股份有限公司的津贴制度自2017年4月起补发每月400元的津贴于法无据，本院不予支持。因被上诉人包头洽洽食品有限公司在答辩状中已明确表示对于一审判决所认定的经济补偿金数额及未足额发放工资数额无异议,故本院对于以上数额不再进行变更。   综上所述，上诉人张丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（上诉人张丽丽已预交），由上诉人张丽丽负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二〇二〇年五月十四日   法官助理 董宝晨   书 记 员 梁 晶   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。