浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1418号 上诉人（原审被告）：浙江中金置业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路563号。 法定代表人：赵瑞平，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：姚杰、周山涧，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海唯亿房地产咨询有限公司，住所地上海市崇明区长江农场长江大街260号6幢427室。 法定代表人：张伟，该公司董事长。 委托代理人：徐泽萍，江苏东域律师事务所律师。 原审被告：蒋晨，男，1982年5月17日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人浙江中金置业有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人上海唯亿房地产咨询有限公司（以下简称唯亿公司）、原审被告蒋晨商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年的12月3日，唯亿公司和中金公司签订《绿地商业中心项目（平层、loft）写字楼全案代理销售合同》一份，由唯亿公司为中金公司独家代理销售位于杭州江干区绿地商业中心2、3、4幢写字楼，可售房源总计是1270套，代理期限为15个月，从2018年的12月1日起至2020年3月1日止。唯亿公司于合同签订之日起三个工作日内向中金公司支付1000万元的独家代理销售保证金，并指定蒋晨专门收取保证金。同日，双方又签订了《华家池公寓项目代理合同补充协议》一份，中金公司明确其尚未取得与绿地公司签订的2、3号楼“商品房大单购买协议”，如届时中金公司未取得2、3号楼的处分权，双方签订的合同视为无效，中金公司于7个工作日内退还保证金。2018年12月7日、10日，唯亿公司分两笔通过其公司法定代表人张伟的账户将1000万元独家代理销售保证金汇入了蒋晨账户。2018年12月7日蒋晨出具了收到1000万元保证金的《收条》。2019年4月29日，唯亿公司与中金公司经过协商，签订了《解除合同协议书》一份，约定解除唯亿公司与中金公司于2018年12月3日签订的“绿地华家池印公馆”项目总包合作协议，中金公司应于签订终止协议后7个工作日内退还人民币1000万元保证金至原有汇款账户；中金公司承担唯亿公司从2018年12月3日至2019年4月25日期间售楼处产生的管销费用（人员工资等）463921元（详见清单），其中清单所附的华家池公馆2018年12月至2019年4月25日案场管销费用支出汇总表中显示：合计费用463901元，2018年12月至2019年3月案场人员工资均备注“附工资表清单”，2019年4月1日至25日人员工资52904元备注“工资表未制作，预收费用”；中金公司于2018年12月暂支付给唯亿公司的人民币349000元营销执行费用，扣除已使用的342252元，唯亿公司应退还中金公司营销推广执行费6748元；中金公司应于本协议签订之日起十个工作日内将保证金人民币1000万元及赔偿金额人民币456673元（赔偿费用已经扣除应退还中金公司营销推广执行费6748元），共计人民币10456673元一次性支付给唯亿公司，汇至原汇款张伟账户内，逾期按每日千分之一承担违约金。唯亿公司与中金公司均确认《解除合同协议书》中约定解除唯亿公司与中金公司于2018年12月3日签订的“绿地华家池印公馆”项目总包合作协议即指《绿地商业中心项目（平层、loft）写字楼全案代理销售合同》。 另查明，2018年3月27日，蒋晨与新南北公司签订《合作协议》，约定蒋晨拟以新南北公司名义与绿地公司签订绿地商业中心项目4幢5-28层商品房及车位的《商品房大单购买协议》，签订后合同履行及钱款的交付均由蒋晨以新南北公司名义完成，权利义务均由蒋晨享有承担。次日，新南北公司与绿地公司签订了绿地商业中心项目4幢5-28层商品房的《商品房大单购买协议》。 还查明，2018年4月20日中金公司、蒋晨与新南北公司签订《合作协议》，进一步约定了待蒋晨取得了为“绿地商业中心4幢”事项专门成立的新公司取得营业执照后，即将《合作协议》签约主体变更为新公司，现中金公司即为蒋晨成立的新公司，三方协议约定将原《合作协议》中由蒋晨享有的权利义务全部由中金公司承继。2018年9月12日蒋晨、中金公司与新南北公司签订《合同权利义务转让协议》，约定：2018年4月20日中金公司、蒋晨与新南北公司三方签订《合作协议》项下中金公司、蒋晨的权利义务概括转让给中金公司。 又查明，中金公司与案外人杭州鑫豪保安服务有限公司签订了有关绿地华家池印酒店公寓售楼部保安服务的《聘用保安员合同》，合同期限2018年9月1日至2019年8月31日止，中金公司每月支付保安费27500元，临时性应急保安服务费50元/人/小时，据实结算等内容。2019年6月10日，杭州鑫豪保安服务有限公司发《催款函》给中金公司，要求其支付2018年12月1日至2019年4月30日保安费156375元及2019年4月4、5、6三天的临保费6000元、2019年3月29日至4月25日夜班临保费56000元，合计欠款218375元。 再查明，2019年7月1日唯亿公司与江苏东域律师事务所签订《委托代理合同》，约定该所律师徐泽萍为本案所涉第一审程序代理人，代理费26万元，于开庭前交清。江苏东域律师事务所实际已收到唯亿公司支付的律师费16万元。2019年7月1日唯亿公司与南京师法诉讼保全担保有限公司签订《诉讼财产保全委托担保合同》，并向该公司交纳担保服务费25000元。 唯亿公司的诉讼请求为：1、中金公司与蒋晨退还保证金1000万元，并从2019年5月10日起按年利率24%的标准承担违约金至实际支付之日止，暂计算至2019年10月16日为1019178元；2、中金公司与蒋晨支付赔偿金456673元，并从2019年5月10日起按年利率24%的标准承担违约金至实际支付之日止，暂计算至2019年10月16日为46543元；3、中金公司与蒋晨承担唯亿公司为追究中金公司与蒋晨的违约责任而支出的律师费、保险费285000元；4、案件受理费由中金公司与蒋晨承担。 原审法院认为：唯亿公司与中金公司经协商一致签订的《解除合同协议书》系双方真实意思表示，应视有效，中金公司应按协议约定履行付款义务。现中金公司逾期付款，应承担相应的违约责任，协议约定了逾期付款违约金为日千分之一，唯亿公司自愿降低违约金的标准至年利率24%，中金公司认为该违约金过高，要求予以降低，原审法院结合唯亿公司的实际损失及预期利益酌情予以降至日万分之五。另唯亿公司主张自2019年5月10日起算违约金，起算日期有误，根据《解除合同协议书》约定的付款时间为“协议签订之日起十个工作日”，唯亿公司与中金公司于2019年4月29日签订《解除合同协议书》，往后推算十个工作日为2019年5月14日，违约金应自次日起算。对于中金公司、蒋晨要求抵扣保安费及不应支付赔偿费用违约金的意见，原审法院认为，中金公司、蒋晨并未实际支付保安费用，该费用可待中金公司与杭州鑫豪保安服务有限公司实际结算并承担后另行处理。至于赔偿费用456673元所产生的违约金，在《解除合同协议书》有约定，中金公司应予承担。对于中金公司提出的唯亿公司擅自委托装修公司进行装修所产生的费用143367.6元应由唯亿公司承担的意见，证据不足，原审法院不予采信。对中金公司、蒋晨提出的律师代理费及担保服务费无法律依据的意见，原审法院认为，《解除合同协议书》中对违约诉讼产生的律师费、担保服务费承担问题并未作出约定，律师费、担保服务费并非诉讼过程中必要开支，中金公司、蒋晨的该项辩解，原审法院予以采信，唯亿公司要求中金公司、蒋晨承担律师费、保险费（即担保服务费），依据不足，原审法院不予支持。对于唯亿公司要求蒋晨承担共同还款责任的请求，原审法院认为，根据中金公司、蒋晨与新南北公司签订的《合作协议》、《合同权利义务转让协议》，说明在《绿地商业中心项目（平层、loft）写字楼全案代理销售合同》签订前，蒋晨已将其取得的绿地商业中心项目4幢5-28层商品房及车位的相关权利义务转让于中金公司承继，《解除合同协议书》也仅有中金公司及唯亿公司两方作为协议主体签署，蒋晨根据合同约定仅是保证金的指定收款人，故唯亿公司要求蒋晨承担共同还款责任，依据不足，原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中金公司退还唯亿公司保证金10000000元，于判决生效之日起十日内付清；二、中金公司支付唯亿公司赔偿金456673元，于判决生效之日起十日内付清；三、中金公司支付唯亿公司违约金810392元（暂计自2019年5月15日至2019年10月16日，此后以上述第一、二项未付款为基数，按照日万分之五的标准计算至实际清偿日止），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回唯亿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92644元、财产保全申请费5000元，合计97644元，由唯亿公司负担3242元，中金公司承担94402元。 宣判后，中金公司不服，向本院提起上诉称：本案一审判决“本院认为”中载明“本院结合原告的实际损失及预期利益酌情予以将至日万分之五”。原审判决第三项认定日万分之五的违约金计算标准过高，并无法律依据：日万分之五即为年18.25%，但根据全国银行间同业拆借中心公布的最新贷款市场报价利率（LPR）Y5仅为4.8%。本案中唯亿公司的损失仅包括资金占用损失，并无其他损失，故唯亿公司的损失应参照LPR规定的最高即5年期数额年4.8%并辅以适当调高或降低为准，本案一审法院判定年18.25%已然高出LPR4.8%数倍之多，实属违约金标准过高。中金公司认为本案应根据贷款市场报价利率（LPR）Y5即年4.8%的标准，本金为原审判决第一项与第二项之和即10456673元，计算期间暂计自2019年5月15日至2019年10月16日，综上中金公司应付违约金为265808.63元。为维护中金公司的合法权益，请求二审法院：撤销原审判决第三项，改判中金公司支付上海唯亿公司违约金265808.63元（暂计自2019年5月15日至2019年10月16日，此后以上述第一、二项未付款为基数，按照日万分之1.64的标准计算至实际清偿之日）。 针对中金公司的上诉，唯亿公司发表答辩意见称：唯亿公司在一审当中，是根据双方的解除合同协议书的约定的基础上，所要求的是违约金，并不是贷款利息，违约金当时在解除合同协议书上明确的是每日千分之一。后在一审中已经自行调低了，法院在这个基础上再次调低。其实唯亿公司是有意见的，但是为了尽快的解决诉讼不在这个诉讼当中纠缠，所以唯亿公司才没有上诉。因此，唯亿公司对一审法院的判决是认可的，因为一审判的是违约金，不是中金公司在上诉状的理由当中所说的贷款利息损失。合同法规定的损失的话，也包括合同履行后可以预见的损失。所以，如果从当时的合同能够履行的情况来看，当事人的损失是非常巨大的。所以，这个违约金并不过多。一、唯亿公司的损失包括实际损失及合同履行后可以获得的利益。1、涉案的1000万元系唯亿公司从第三方筹借过来的会产生高额的利息损失。2、除了涉案提及的赔偿金额456673元以外，还有唯亿公司组建销售团队所产生的租房、差旅等相关费用。3、合同履行后可以获得的纯利益销售至少也有2000万。这个双方在签订合同及解除协议时均是可以预见到的。第1、2两项损失中金公司不愿承担，解除协议就签订不了，但是如果中金公司能够按约定在十个工作日将上述金额归还给唯亿公司，本着合作好聚好散迅速止损的原则，唯亿公司自认吃亏就算了，如果不按解除协议约定及时归还资金，就应赔偿唯亿公司因合同不履行造成的全部损失包括预期可得利益损失，这也是当初解除协议中约定日千分之一违约金的根本原因所在，经双方商谈后盖章签字认可的，只是合同文本是自行拟定的缺乏专业的表述。二、唯亿公司是根据《解除合同协议书》的约定向对方主张的违约金，损失也并非资金占用损失那么简单，商事交往中往往会丧失很多机遇与利益，本案是因中金公司违约导致合同无法履行的，错不在唯亿公司，就因中金公司的违约在本案中已经造成唯亿公司本项目预期可得利益无法实现，所以对违约金不应按资金占用损失参照全国银行间同业拆借中心公布的LPR贷款利率来衡量计算。三、通过司法裁决文书网查询到的（2019）浙0108民初2357号民事判决书来看，唯亿公司支付的1000万元极有可能由中金公司用作融资5亿元的启动资金了，换言之其融资如果成功所获取的是远远大于LPR贷款利率甚至是日千分之一或日万之五的标准的，因此也不应以LPR贷款利率来作为支付违约金的标准！四、纵观损失不应仅考量解除协议本身，而应就合同及整个证据链全面地看问题，一审判决已经综合考量各种因素酌情减免了原来约定的违约金，调整为日万分之五、折合年利率为18%左右，已在原来解除协议约定日千分之一的基础上调整减半。 原审被告蒋晨未发表意见。 二审举证期限内，各方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方《解除合同协议书》约定的逾期付款违约金为日千分之一，该约定的违约金过分高于实际损失，中金公司原审中已提出违约金过高的抗辩，原审法院斟酌本案情形，确定违约金为日万分之五，充分考虑了双方关于违约金的约定、唯亿公司的实际损失，以及本案合同的履行等情形，符合法律规定，也属合情合理，应当予以维持。 综上，中金公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9246元，由浙江中金置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年五月二十六日 书记员  姚丽萍