呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终246号上诉人（原审被告）：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市香洲区南屏科技工业园虹达路8号及9号生产车间。法定代表人：侯胜南，该公司总裁。委托诉讼代理人：杨帆，合星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴连峰，合星律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏建，该公司法务员。委托诉讼代理人：兰贵云，内蒙古蒙拓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：安徽省和县建筑安装工程总公司，住所地安徽省马鞍山市和县和城龙潭北路1号。法定代表人：李友谊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审被告：内蒙古自治区吉祥企业（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：安吉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊福顺，该公司员工。上诉人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称兴业公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人安徽省和县建筑安装工程总公司（以下简称和县建筑公司）、原审被告内蒙古自治区吉祥企业（集团）有限公司（以下简称吉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人杨帆、吴连峰，上诉人中天公司的委托诉讼代理人李宏建、兰贵云，被上诉人和县建筑公司的委托诉讼代理人王钢，原审被告吉祥公司的委托诉讼代理人樊福顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判兴业公司对和县建筑公司判决书一、二项的款项不承担连带责任；2、改判驳回和县建筑公司对兴业公司的起诉；3、由和县建筑公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、一审判决违反一事不再理原则且与已生效的民事裁定相矛盾。和县建筑公司已于2014年9月30日，向新城法院提起诉讼，要求兴业公司支付呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架施工费用5176378.85元，2015年9月29日新城法院作出(2014)新民一初字第360号民事裁定书，以和县建筑公司与兴业公司之间没有合同关系，和县建筑公司所诉主体错误，驳回和县建筑公司的起诉。安徽建筑公司在法定期间内没有行使上诉权，该裁定现已生效。两个月后的2015年12月9日和县建筑公司又以同一事实、同一理由对兴业公司提起诉讼，要求兴业公司支付呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架施工费用4890370.71元及利息。和县建筑公司对兴业公司又以同一的诉讼主体、同一事实、同一理由提起诉讼，违反一事不再理原则，构成重复起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条应当裁定驳回起诉。兴业公司是与吉祥公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》，兴业公司只与吉祥公司存在合同外关系，兴业公司既与中天公司之间没有合同关系，也与兴业公司之间不存在合同关系，一审法院此认定完全背离本案相关事实与法律，与已生效的民事裁定认定的事实相矛盾，请二审法院依法纠正。和县建筑公司如不服360号民事裁定书，应在法定期间内上诉，如已过上诉期亦应6个月内对360号民事裁定书申请再审来纠正，而不应再两个月后再行起诉。2、和县建筑公司向兴业公司主张的租赁费和拆装费，至起诉时已超过法定的诉讼时效。和县建筑公司与兴业公司之间没有合同关系，对支付工程款、脚手架等费用的时间有约定，对支付工程款、脚手架等费用亦没有约定。和县建筑公司主张自2008年10月兴业公司就应当支付其租赁费和拆装费，而和县建筑公司自2015年12月9日才向人民法院提起诉讼主张权利，在这期间和县建筑公司从未向兴业公司主张过权利，其诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。3、和县建筑公司一审诉讼请求错误，应依法驳回。和县建筑公司在一审诉讼请求中主张的是要求支付脚手架租赁费及拆装费用，和县建筑公司不是出租方，兴业公司也不是租赁方，双方没有租赁合同关系，其要求支付租赁费及拆装费是没有事实和法律依据的。而且一审法院认定双方存在的是建设工程施工合同纠纷，却又判决兴业公司对租赁费和拆装费承担连带责任，明显是矛盾的。二、一审法院事实认定错误，判决兴业公司承担连带责任没有事实和法律依据。1、一审判决在证据认定第5项中，对《工程施工配合协议》的真实性、合法性予以认可。在该协议3.4.1中明确约定：费用由业主从工程进度款中扣除。一审法院既认可合同的真实性、合法性却又不按照合同约定内容进行判决，既然合同约定配合费由业主从工程进度款中扣除，那就不应该由兴业公司承担，故一审法院判决由兴业公司对该笔费用承担连带责任没有事实和法律依据。2、一审判决在证据认定第6项中，对《关于金天帝大厦工程外装饰脚手架的函》予以采信，该证据能够证明是中天公司应吉祥公司委托搭设外装饰脚手架，与兴业公司之间没有任何关系，一审法院在采信该证据的情况下，却突破合同相对性判决由兴业公司承担连带责任没有事实和法律依据。3、一审判决在证据认定第3项、第7项中，对“金天帝大厦工程脚手架(装修)工程施工方案”“被告兴业公司致内蒙古吉祥企业集团有限公司的工程业务联系函”，两组证据予以采信，该两组证据能够证明脚手架并不都是由兴业公司使用，一审法院对该证据予以采信，却又判决由兴业公司承担连带责任没有事实和法律依据。4、根据一审庭审查明的事实，和县建筑公司称涉案工程正负零时中天公司已经退场，由其以中天公司的名义继续施工。那么和县建筑公司和吉祥公司之间必然还有合同约定正负零以后的工程他们之间的结算问题，脚手架工程系吉祥公司委托其搭设，其应该向吉祥公司要求支付脚手架费用，与兴业公司之间没有任何关系。5、依据内蒙古自治区建设工程费用定额(DYD15-801-009)第五章关于总承包服务费的内容的规定，搭设脚手架是总包方中天公司的义务，兴业公司使用脚手架是总包方中天公司配合提供的总包服务，应由总承包方中天公司完成。6、本案的脚手架工程系整个工程的必然发生的措施费，和县建筑公司应就该笔措施费应和整个工程一并与相关合同方进行结算，单独结算措施费没有事实和法律依据。7、在兴业公司与吉祥公司、内蒙古吉祥房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中，呼和浩特市中级人民法院做出(2016)内01民初167号民事判决书，在该判决第十五页查明：关于脚手架费用，本案中，珠海兴业公司未提供证据证明其进行了脚手架额搭建，该部分费用不应计入合同价款，若取得明确证据证明该部分费用可另行诉请。该判决亦能证明脚手架费用不应由兴业公司承担。综上，吉祥公司为整个工程的发包人，中天公司为总包人，和县建筑公司为实际施工人。兴业公司承包了吉祥公司玻璃幕墙工程为承包人，一审法院在证据认定第6项中亦认定涉案搭设的脚手架在来往的函件中可认定是中天公司、和县建筑公司应发包人的要求搭设的，珠海兴业公司和和县建筑公司之间没有合同关系，兴业公司是玻璃幕墙工程承包人，兴业公司与和县建筑公司没有合同权利义务关系，不存在履行合同义务。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，涉案工程的发包人是吉祥公司，并非兴业公司。一审法院判决兴业公司承担连带责任没有事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误。兴业公司与和县建筑公司不存在任何形式的合同关系，一审法院突破合同的相对性，要求兴业公司承担连带责任，事实认定明显错误，导致其适用法律错误。和县建筑公司依据《民法通则》130条的规定，中天公司、兴业公司对其构成共同侵权，应当承担连带法律责任。兴业公司与中天公司并不存在共同实施侵权的行为，兴业公司与中天公司之间仅签订过《工程施工配合协议》，仅存在相应的配合关系，和县建筑公司与中天公司之间并没有签订过任何协议。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求依法予以改判。和县建筑公司辩称，兴业公司的上诉请求依法不能成立，应当依法驳回并维持一审判决。（一）兴业公司诉称的（2014)新民一初字第360号裁定书中被告只有兴业公司，而现在的诉讼中天公司及吉祥公司都是被告。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，前诉与后诉当事人不同、标的不同、诉请不同，不构成重复起诉，因此兴业公司主张一事不再理的理由依法不能成立,应当依法驳回。涉案工程款并未超过诉讼时效，兴业公司关于时效抗辩的理由依法不能成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”在本案中，兴业公司从未与和县建筑公司就涉案工程进行过工程造价结算，只是在和县建筑公司提起诉讼后，新城区人民法院委托鉴定后才明确了涉案工程造价，兴业公司也并未对鉴定结论提出重新鉴定，因此造价鉴定结论作出后才明确了兴业公司具体的应付款金额，所以兴业公司提出的时效抗辩的理由依法不能成立。本案诉争的就是和县建筑公司为兴业公司提供了脚手架搭建的施工工程，而脚手架租赁及拆装均由和县建筑公司完成，脚手架搭建完成后供兴业公司安装玻璃幕墙使用，所以兴业公司应当承担因脚手架搭建、拆装的全部工程费用。一审诉讼过程中，对涉案脚手架的造价通过委托鉴定机构鉴定，兴业公司也参与了鉴定的全过程，鉴定机构的鉴定结论明确，兴业公司对鉴定结论也未提出重新鉴定申请，鉴定结论合法有效。（二）兴业公司应当对涉案工程款承担连带责任，一审法院对此认定事实清楚、适用法律正确。呼市金天帝大厦的主体结构在2007年5月8日就已经封顶，和县建筑公司将原施工使用的脚手架全部拆除。在2007年5月24日为兴业公司搭建了涉案工程的脚手架，在2008年10月31日拆除。通过一审查明的事实，涉案脚手架系和县建筑公司为兴业公司安装呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工所搭建，这一点从和县建筑公司以中天公司名义与兴业公司在2007年6月20日所签订的《工程施工配合协议》4.7约定可以看出和县建筑公司为兴业公司二次搭设外墙玻璃幕墙施工的双排脚手架，兴业公司是脚手架的实际使用人，其理应承担搭建脚手架的全部费用。（三）一审法院认定事实清楚，判决兴业公司承担连带责任适用法律正确。1、配合协议系和县建筑公司以中天公司名义签订，且和县建筑公司系涉案工程的实际施工人，是实质上的总包单位，安装脚手架是为了兴业公司安装玻璃幕墙提供条件。虽然兴业公司上诉称《工程施工配合协议》约定配合费由业主从工程进度款中扣除，但是该笔费用的责任主体仍然是兴业公司；《工程施工配合协议》第3.4.2款约定兴业公司施工前支付40%即214400元，第3.4.3款约定，兴业公司完成总工程量的50%时支付40%即214400元，第3.4.4款约定竣工前交纳10%即53600元，余留10%待工程竣工结算后一次性付清或业主代扣代付。按照以上约定，配合费由兴业公司承担，一审法院判决由兴业公司承担认定事实清楚适用法律正确。所以在工程建设施工过程中，发包人将工程进行了分包,就应给付实际发生的配合费用。2、本案中不可否认的事实是涉案脚手架系兴业公司实际使用，是针对玻璃幕墙安装单独重新搭建脚手架，因此一审法院判决兴业公司承担脚手架租赁及拆装费认定事实清楚适用法律正确。中天公司辩称，一、认可一审程序违法意见。和县建筑公司在前诉法律文书生效后未在法定期间内采取司法救济行为，而是简单的增加与案件无关的答辩人作为被告，重复发起诉讼，是对前诉生效文书既判力的一种否定，也是滥用诉权的表现；案涉脚手架工程完工至和县建筑公司起诉的日期2015年12月9日，确已超过法定诉讼时效；二、兴业公司与吉祥公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》是独立施工合同，该合同项下的施工范围与中天公司与吉祥公签订的《建筑工程施工合同》不具有分包关系。关于《建筑外装饰工程承包合同》中约定的权利义务，依据合同相对性原则，该合同项下权利义务应当是吉祥公司与兴业公司承担，而不应当是由合同外中天公司来承担。一审判决第6项证据《关于金天帝大厦工程外装饰脚手架的函》，表示中天公司已被清理出施工现场，所以该函是和县建筑公司与吉祥公司的往来函件中天公司对此完全不知情。关于兴业公司与和县建筑公司签订的《工程配合协议》，该合同的甲方（中天公司）实际是和县建筑公司与兴业公司签订，而且合同中也明确约定，配合费是由乙方兴业公司向甲方支付，一审法院判决由中天公司承担配合费没有任何事实法律依据。兴业公司第二条第4项上诉意见中天公司完全认可，需要特别指出的是脚手架施工是地上部分主体施工的必备措施，吉祥公司与和县建筑公司之间必然存在的结算协议是本案脚手架租赁费用支付的前提和基础。对于兴业公司第二条第5项上诉意见。中天公司不予认可。兴业公司颠倒了配合费的概念以及支付方:施工配合费即总包配合费。通常指由项目发包总承包单位和专业分包单位的项目施工配合费，是由施工总承包单位向分包单位索取的费用即为施工配合费。吉祥公司与兴业公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》中，兴业公司是专业分包单位，暂且不论工程总包合同中是否包含幕墙工程，无论如何也不会轮到总包方向分包方或者实际施工人承担配合费。综上，一审法院判决由中天公司承担脚手架租赁费及工程配合费没有任何事实与法律依据，请求二审法院查明本案事实，依法改判。吉祥公司辩称，本案与我方无关。合同中未约定本案诉讼当中涉及的费用及事项。我方与珠海兴业的合同曾经有明确约定。合同第一条四款明确约定，由承包人负责工程的涉及材料的采购、加工、制造以及安装施工不言而喻，既然按照安装施工是由承包人负责的，脚手架必然是由玻璃幕墙的施工人负责。中天公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回和县建筑公司对中天公司的诉讼请求；2、由和县建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院超越和县建筑公司主张诉讼请求、法律关系作出裁判。本案中和县建筑公司的诉讼请求明确提出:“1、请求判令兴业公司支付呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架租赁费及拆装费用；2、判令中天公司支付金天帝大厦玻璃幕墙施工工程配合费……5、请求判令三被告承担连带责任”。从和县建筑公司的诉讼请求中可以看出。关于脚手架拆装及租赁费用。本案和县建筑公司并未主张由中天公司承担。一审法院超越其诉讼请求，认定脚手架搭设及租赁费用由中天承担，明显违背了“不告不理”的基本原则。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决。本案和县建筑公司起诉的诉讼请求指向明确，在审理过程中对诉讼请求未提出变更，而一审法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了中天公司的抗辩权利，构成程序违法，应予纠正。二、一审法院认定事实错误。(一)中天公司与吉祥公司所签订的《建设工程施工合同》中的施工范围不包括专业幕墙工程。根据2005年6月14日吉祥公司与中天公司签订的《建设工程施工》合同第二条“施工范围”中明确约定中天公司作为总包方施工范围包括施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气、通风工程，不包括专业幕墙的施工，而一审法院仅依据中天公司的总包人身份即判定中天公司应承担幕墙施工所需的脚手架费用，属于事实认定错误，应予纠正。(二)涉案《建筑外装饰工程承包合同》为兴业公司与吉祥公司签订的，并且合同中明确约定“吉祥公司负责脚手架，并承担费用”。2006年6月10日兴业公司与吉祥公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》，并且合同明确约定“吉祥公司负责脚手架，并承担费用”，幕墙专业工程是本案发包人吉祥公司单独分包给兴业公司的，没有通过中天公司签订施工合同。但需要特别指出的是，兴业公司在本案二审期间以及本案发回重审期间提供给呼和浩特市中级人民法院以及新城区人民法院的《建筑外装饰工程承包合同》中第五条明确约定“甲方负责脚手架，并承担其费用”。在本案发回一审法院开庭审理后，作出判决之前，兴业公司又向一审法院提供了一份《建筑外装饰工程承包合同》，该合同中没有第五条即“甲方负责脚手架，并承担其费用”的约定。一审法院应该查明兴业公司向法院提供的两份《建筑外装饰工程承包合同》的真伪，而一审法院却将未经各方当事人质证的没有第五条约定的《建筑外装饰工程承包合同》直接予以采信，作为定案依据，属于基本事实认定不清，应予纠正。(三)中天公司作为总承包人在施工至±0后被本案发包单位吉祥公司清理出施工现场，±0以上部分由和县建筑公司实际施工。根据呼市中院作出的(2014)呼民再初字第0005号民事判决书及内蒙古高院作出的(2016)内民再91号民事判决书已认定的事实，吉祥公司与中天公司履行《建设工程施工合同》中产生矛盾，吉祥公司在中天公司施工至±0时，将中天公司项目部人员清理出施工现场，让第三人和县建筑公司进行施工，和县建筑公司进行地上部分施工，并与吉祥公司进行结算，所以可以认定和县建筑公司为项目的实际施工人，中天公司未参与地上部分的任何施工。而实际施工人和县建筑公司为施工所需的脚手架是由其自行租赁取得，搭设及租赁费用应由其自行承担。(四)本案《工程施工配合协议》是和县建筑公司与兴业公司签订的，中天公司对此完全不知情，协议并非中天公司真实意思表示。如前所述，中天公司于涉案工程施工至±0后被迫退场，本案和县建筑公司所举《工程配合协议》系和县建筑公司与兴业公司签订，且该协议中无任何中天公司的盖章或授权委托人签字，签字人刘宏宝是和县建筑公司的工作人员。其次，本案《工程业务联系函》、《关于金天帝大厦工程外装饰脚手架的函》也不是中天公司发出的，该函由和县建筑公司发出，中天公司对此不知情。依据《工程配合协议》中第三条第3.4款约定的配合费的交付方式可中，明确约定由分包单位向总包单位承担配合费用536000元，而一审判决中却错误的认定为应由总包单位向分包单位支付配合费5360000元，一审法院认定中天公司应向和县建筑公司支付配合费，属认定事实严重错误，如中天公司是本案的适格主体，中天公司将保留主张配合费的诉权。三、一审法院适用法律错误。本案中，和县建筑公司的请求权基础为和县建筑公司刘宏宝与兴业公司之间签订的《工程施工配合协议》、兴业公司与吉祥公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》以及兴业公司在玻璃幕墙施工期间因实际使用脚手架与和县建筑公司之间形成的租赁合同关系。中天公司不是上述法律关系中的任何一方主体，所以本案依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条，作出由中天公司基于总承包方的身份承担支付义务的判决属于适用法律错误。综上，应撤销一审判决，依法改判。和县建筑公司辩称，一、中天公司的上诉请求依法不能成立，应当依法驳回并维持一审判决。（一）和县建筑公司主张中天公司及兴业公司承担连带责任，一审法院也判决中天公司与兴业公司对涉案价款承担连带责任，所以一审法院判决并未超越诉请及各方的法律关系。（二）一审认定事实清楚。中天公司与吉祥公司的建设工程施工合同一直处于有效状态，至今还未完成验收，关于验收及提供资料事宜中天公司与吉祥公司正在另案诉讼中。所以中天公司一直是涉案工程的总承包人，因此中天公司应当承担脚手架的费用。《建筑外装饰工程承包合同》系兴业公司与吉祥公司签订，与和县建筑公司无关，吉祥公司提供的《建筑外装饰工程承包合同》并无记吉祥公司承担脚手架费用的约定，因此中天公司关于吉祥公司承担脚手架费用理由不能成立。中天公司在其与和县建筑公司施工合同纠纷一案中（2016）内民终字198号判决第13页，向法院提交了管理人员考勤表、工作总结、会议纪要等证明其一直在现场管理，所以中天公司上诉称其被清理现场的理由不能成立。（三）适用法律问题中天公司作为总承包人至今还未将其与吉祥公司的施工合同履行完毕，一审法院判决其承担相关费用适用法律正确。二、本案应当由兴业公司、中天公司承担脚手架租赁费及拆装费、配合费及相应欠付利息的给付义务，如认定不构成合同关系，则兴业公司及中天公司应按照不当得利承担付款义务。兴业公司为安装金天帝大厦的玻璃幕墙，实际使用了和县建筑公司搭建的脚手架，兴业公司是最终的受益人。兴业公司与和县建筑公司就脚手架形成事实租赁合同关系。兴业公司没有证据显示该脚手架除兴业公司使用还有其它用途或者说兴业公司依靠什么完成了玻璃幕墙的施工工程。吉祥公司与兴业公司的外墙装修合同没有涉及搭建脚手架的约定，按照《建筑业企业资质标准》建市[2014]159号规定，脚手架的搭建需要具备专业资质，业主不具有施工资格，理应由施工方自行完成。关于租赁费用的计算可以参照证据鉴定报告认定，兴业公司及中天公司均参加了鉴定过程。和县建筑公司搭建脚手架的事实客观存在，各方当事人对此均无异议。既然兴业公司否定与和县建筑公司之间搭建拆装脚手架的事实合同关系，那么其获益就无法律依据，兴业公司之所以能够完成其玻璃幕墙的施工并得以向吉祥公司主张工程款完全依赖于和县建筑公司所搭建的脚手架。本案中的兴业公司取得了吉祥公司的工程款或者取得了向吉祥公司主张工程款的权利，又对和县建筑公司搭建脚手架的费用弃之不理，给和县建筑公司造成了损失，这二者之间存在的必然的因果关系。因此，按照《民法总则》第一百二十二条的规定，兴业公司应当承担给付和县建筑公司脚手架搭建及拆装的费用并承担配合费的给付。由于中天公司与吉祥公司之间的建设工程施工合同仍然有效存续，中天公司亦应当与兴业公司承担连带责任。兴业公司辩称，一、涉案项目总包方为中天公司，2010年吉祥公司将呼市金天帝大厦专业幕墙工程发包给兴业公司，吉祥集团公司向工程总包方中天公司协调，由总包方向兴业公司配合提供水电、道路、脚手架、垂直运输机械、办公室等，总包配合费按工程总造价的2%计取，由建设方吉祥公司支付。二、兴业公司在整个施工过程中并没有要求和县建筑公司搭设脚手架，也没有与其签署过任何脚手架安、拆装合同。兴业公司与和县建筑公司之间不存在任何合同关系。《关于金天帝大厦工程外装饰脚手架的函》能够证明，是中天公司应吉祥公司委托搭设外装饰脚手架，与兴业公司之间没有任何关系。兴业公司安装玻璃幕墙使用的脚手架是总包方中天公司提供。搭建脚手架也是总包方中天建设安全文明施工必须要做的工作。三、兴业公司并不存在与和县建筑公司订立《工程施工配合协议》的事实，该协议是由兴业公司与中天公司签订的。从《工程施工配合协议》约定中可以看出，脚手架的搭设是由中天公司负责的，与兴业公司无关。四、一审中和县建筑公司和中天公司称涉案工程正负零以后和县建筑公司以中天公司的名义施工，中天公司并未和吉祥公司结算和支付工程款，和县建筑公司作为实际施工人和吉祥公司必然还有涉案正负零以后工程的承包合同，他们对工程价款的计算、支付有约定，搭设脚手架是整个工程中的施工措施，不应单独计价，从和县建筑公司提供的往来函件、《工程施工配合协议》均可证明脚手架的搭设是应吉祥公司的要求。五、和县建筑公司和中天公司之间，中天公司作为总包方把涉案工程转包给和县建筑公司对已完成的工程按照双方签订施工合同确定权利义务进行结算，和县建筑公司不能突破合同的相对性向兴业公司主张，合同的权利义务只能在当事人之间产生拘束力。吉祥公司辩称，中天公司的上诉无事实与法律依据。和县建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令兴业公司支付因呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架租赁费及拆装费用4890370.71元；2、判令中天公司支付因呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工工程配合费536000元；3、请求判令兴业公司支付欠付工程款利息2242235元，利息支付随工程款结清为止；4、请求判令中天公司支付欠付工程款利息245756元，利息支付随工程款结清为止；5、判令三被告承担连带法律责任、6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吉祥公司将呼市金天帝大厦专业幕墙工程发包给兴业公司，吉祥公司为总发包方，中天公司为总承包方，兴业公司为分包方。2013年5月9日，呼和浩特市中级人民法院作出(2012)呼民一初字第79号民事判决书，判决中天公司向和县建筑公司支付金天帝大厦正负零以下工程工程款4946492.3元,该判决书中经审理查明金天帝大厦正负零以下的工程实际施工人是和县建筑公司。2015年8月19日，呼和浩特市中级人民法院作出(2014)呼民一初字第00023号民事判决书，判决中天公司向和县建筑公司支付工程款4946492.3元，该判决书经审理查明和县建筑公司系涉案工程的实际施工人。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、2005年4月20日，和县建筑公司与泊头信诺建筑器材有限公司签订《租赁合同》，租赁期限120天，自2005年5月3日至2005年12月31日，其中：6m钢管，1400根，日租金0.16元；4m扣件,2500根，日租金0.08元；2m油托，2000根，日租金0.35元；1.5m钢管，18000根，日租金0.16元；工字钢，310根，日租金2.1元。并约定逾期未交租金，所有租赁物品从发货之日起，每月30日前缴纳上月租金5%。中天公司、兴业公司对此均不予认可。对此证据，一审法院不予采信。2、2006年7月，兴业公司制作《呼和浩特金天帝大厦幕墙工程施工图》，和县建筑公司据此证明兴业公司将玻璃幕墙施工图交付给和县建筑公司用于脚手架施工方案制作，同时和县建筑公司为金天地大厦的实际施工人和县建筑公司是施工总承包二级资质。和县建筑公司具备实施搭设脚手架施工的安装、维护、拆除等施工条件。兴业公司对该证据真实性认可，证明问题不认可，不能证明和县建筑公司为实际施工人。中天公司对此不予认可。吉祥公司对此予以认可。对此证据，一审法院予以采信。3、2007年5月，和县建筑公司制作《金天帝大厦工程脚手架(装修)工程施工方案》，和县建筑公司据此证明和县建筑公司给兴业公司制作该施工方案，脚手架的拆装、维护一直由和县建筑公司跟进和配合。兴业公司对此不予认可，认为施工方案应由总包方制作，而该施工方案没有任何人签字，脚手架不是仅用于玻璃幕墙。中天公司、兴业公司对此不予认可，认为该方案不能证明脚手架单独用于兴业公司施工。吉祥公司对此证据不发表意见。对此证据，一审法院予以采信。4、2007年6月16日，吉祥公司向和县建筑公司法定代表人李友谊和刘宏宝发出《通知》，内容为部分配合项目未完成存在安全隐患，其中包括外脚手架未铺设架板。次日，中天公司金天帝大厦项目经理部向吉祥集团金天帝大厦工程项目基建处作出《关于通知的回函》，承诺对于脚手架架板正在筹备在北京采购，很快进入现场。2007年6月29日，兴业公司向吉祥公司发出《工程业务联系函》，要求尽快搭设完脚手架。当日，吉祥公司回复：与总包单位协调。2007年7月13日，兴业公司向中天公司发出《工程业务联系函》，要求搭设部分脚手架木板。次日，中天公司回复：同意。2007年10月22日，兴业公司向中天公司发出《工程业务联系函》，说明20-24层玻璃安装基本完工，开始拆脚手架，请总包单位在施工过程中注意成品保护。中天公司对此并未回复。中天公司、兴业公司对以上证据均不予认可。兴业公司认为其他分包单位都在使用该脚手架，中天公司应吉祥公司要求搭设的脚手架，不是和县建筑公司自己搭设的脚手架。中天公司对此组证据，不予认可。对于该组证据，结合本案其他证据，一审法院予以采信。5、2007年6月20日，中天公司与兴业公司签订《工程施工配合协议》，甲方(总包单位)承建由吉祥公司建设的金天帝大厦项目工程的外装饰玻璃幕墙工程，现由吉祥公司给珠海兴业幕墙工程有限公司，分包工程为玻璃幕墙，分包项目总造价26800000元，配合时间，2个月，自2007年6月1日进场时起，至2007年8月8日工程竣工时止，配合费536000元。和县建筑公司据此证明该工程延误工期近2年，中天公司应向和县建筑公司支付施工配合费536000元。兴业公司认可真实性，对证明问题不予认可，认为和县建筑公司不是合同当事人。中天公司对真实性，对证明问题不予认可。吉祥公司对真实性，对证明问题予以认可。一审法院对该《工程施工配合协议》的真实性、合法性予以认可。《工程施工配合协议》上加盖兴业公司项目章，中天公司并未签字盖章，系由和县建筑公司工作人员刘宏保签字。庭审中，和县建筑公司认可刘宏保系其员工。6、2007年7月30日，中天公司金天帝大厦项目经理部致吉祥公司《关于金天帝大厦工程外装饰脚手架的函》，中天公司应吉祥公司委托搭设外装饰(幕墙装饰使用)脚手架。外架自2007年5月24日开始按审批方案搭设，于2007年7月2日搭设完毕并投入使用，满足幕墙分包单位使用要求。拆除时间由吉祥公司决定。和县建筑公司出具租费结算明细，其中最后验收时间为2008年10月8日。和县建筑公司出具呼和浩特市金天帝大厦幕墙工程竣工图，证明该工程2008年10月已完工，故拆除脚手架的时间应在2008年10月前。和县建筑公司据上述3份证据用于证明脚手架的租赁时间为2007年5月24日至2008年10月8日。兴业公司、中天公司对此均不予认可。结合上述证据，对此证据，一审法院予以采信。7、2007年12月4日，兴业公司致吉祥公司的工程业务联系函，金天帝大厦原设计方案一层为玻璃幕墙，后根据业主要求改为石材幕墙，并且由江苏飞龙装饰公司承担施工任务，兴业公司不再承担一层的施工任务及设计方案。兴业公司举此证据证明脚手架总体结构是从2层到24层，脚手架并非都由兴业公司使用。和县建筑公司对此不予认可，认为该工程业务联系函是兴业公司与吉祥公司的联系函，与和县建筑公司无关。对此证据，一审法院予以采信。8、2008年12月4日，和县建筑公司制作工程概(预)算书，金天帝广场幕墙用脚手架工程的工程造价为4890370.71元。兴业公司、中天公司认为该费用系和县建筑公司单方面计算，不予认可。对此证据，一审法院不予采信。9、2006年6月10日，兴业公司提供与吉祥公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》以及2006年6月15日汇款凭证、吉祥公司支付兴业公司工程款凭证，拟证明与吉祥公司存在承发包关系，与和县建筑公司不存在合同关系。兴业公司提供的《建筑外装饰工程承包合同》与吉祥公司庭后提供的《建筑外装饰工程承包合同》第五条内容不一致。吉祥公司提供的该合同中没有“甲方负责脚手架，并承担其费用”的约定。庭后兴业公司提供了另一份《建筑外装饰工程承包合同》与吉祥公司庭后提供的《建筑外装饰工程承包合同》内容一致，故对兴业公司庭后提供的《建筑外装饰工程承包合同》，一审法院予以采信。10、2017年8月21日，内蒙古众焱工程项目管理有限公司对呼和浩特市金天帝广场玻璃幕墙施工期间脚手架使用、拆装等工程作出建设工程鉴定报告，鉴定结论为该涉案工程申请人施工部分总造价为3661321元。和县建筑公司对此鉴定报告予以认可。兴业公司、中天公司、吉祥公司对鉴定报告不认可，一审法院对该鉴定报告予以采信。一审法院认为：和县建筑公司与兴业公司、中天公司之间未对支付工程款、脚手架等费用的时间进行过约定，因没有约定履行期限，故不存在诉讼时效的起算时间，且和县建筑公司通过诉讼一直在主张权利，故本案并未超过诉讼时效。被告兴业公司对该案已过诉讼时效的辩解,一审法院不予支持。兴业公司认为本案应适用一事不再理原则，和县建筑公司属于重复起诉。一事不再理原则是指同一当事人基于同一法律关系而提出的同一诉讼请求。同一当事人并不限于在前后两个诉讼中同处于和县建筑公司或被告的诉讼地位。同一法律关系是指当事人的争议产生于同一法律关系。同一请求，指的是当事人要求法院作出判决的内容相同。以上三个条件必须同时具备，否则不适用一事不再理原则。本案中，2014年9月30日，和县建筑公司向一审法院提起诉讼，请求兴业公司向和县建筑公司支付呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架施工费用5176378.85元。2015年9月29日，一审法院作出(2014)新民一初字第360号民事裁定书，裁定驳回和县建筑公司的起诉。兴业公司辩称，2015年12月9日，和县建筑公司又以同一事实、同一理由对兴业公司提起诉讼，违反一事不再理原则，构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。一审法院认为，2015年9月29日，一审法院做出驳回和县建筑公司起诉的裁定系因和县建筑公司所诉主体错误。和县建筑公司在2015年12月9日向一审法院提起的诉讼中，将中天公司、兴业公司列为本案被告，已经增加了诉讼当事人，且诉讼请求也不同，不应适用一事不再理原则，故对兴业公司的该辩解，一审法院不予支持。根据和县建筑公司向一审法院提供的《金天帝大厦工程脚手架(装修)工程施工方案》、《呼和浩特市金天帝大厦幕墙工程竣工图》、《工程概(预)算书》、《呼和浩特金天帝大厦幕墙工程施工图》、《租费结算明细》等证据，可以证明和县建筑公司对金天帝大厦幕墙工程制作了脚手架施工方案，持有兴业公司制作的幕墙施工图，进行了工程预算。综合以上事实和证据，中天公司委托和县建筑公司进行脚手架的搭设和拆装，兴业公司承包了金天帝大厦玻璃幕墙工程，和县建筑公司为兴业公司金天帝大厦玻璃幕墙工程搭设脚手架，脚手架的租赁和拆装实际上由和县建筑公司负责。故对和县建筑公司诉请的判令兴业公司支付和县建筑公司呼市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架租赁费及拆装费用4890370.71元的诉求，根据2017年8月21日内蒙古众焱工程项目管理有限公司对呼和浩特市金天帝广场玻璃幕墙施工期间脚手架使用、拆装等工程作出建设工程鉴定结论，一审法院支持3661321元。由于中天公司系金天帝广场的总承包方，其应当按照该施工总造价向和县建筑公司支付脚手架租赁费及拆装费用3661321元。关于和县建筑公司诉请的配合费536000元，2007年6月20日，中天公司与兴业公司签订《工程施工配合协议》，约定中天公司向兴业公司支付配合费536000元，对于协议的真实性兴业公司予以认可。该《工程施工配合协议》实际是和县建筑公司以中天公司名义与兴业公司签订的合同，和县建筑公司是合同的实际施工人，由于中天公司系金天帝大厦的总承包方，故和县建筑公司主张中天公司支付配合费的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。兴业公司应对该款项承担连带给付责任。关于和县建筑公司诉请的工程款的利息，由于原、被告之间没有约定工程款的给付时间，故应当从其主张即起诉之日开始计算工程款利息，和县建筑公司起诉时间为2015年12月9日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，和县建筑公司作为实际施工人垫付了脚手架的租赁和拆装费用，中天公司应当向和县建筑公司支付该费用，兴业公司作为金天帝大厦玻璃幕墙的承包人，应该对该费用承担连带责任。综上所述，依据上述证据，和县建筑公司系本案涉案工程的实际施工人，中天公司作为金天地大厦的总承包方应向和县建筑公司支付工程款，兴业公司应对涉及本案的工程款承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条规定,判决如下:一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告安徽省和县建筑安装工程总公司呼和浩特市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架租赁费及拆装费用3661321元；并支付原告逾期付款利息，以3661321元为基数，自2015年12月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日；二、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告安徽省和县建筑安装工程总公司呼和浩特市金天帝大厦玻璃幕墙施工工程配合费536000元；并支付逾期付款利以536000元为基数，自2015年12月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日；三、被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费67201元，由原告安徽省和县建筑安装总公司承担26822元，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司承担20189.5元，被告中天建设集团有限公司承担20189.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，兴业公司提交两份《建筑外装饰工程承包合同》，虽其提交的第一份合同第五条约定由甲方负责脚手架，并承担费用，但兴业公司未能提交该份合同的原件，故本院对该份证据不予采信。兴业公司提交的第二份《建筑外装饰工程承包合同》与吉祥公司提交的一致，本院对该份《建筑外装饰工程承包合同》予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、和县建筑公司请求支付脚手架的租赁与拆装费用是否属于重复诉讼及是否超过法定诉讼时效；二、和县建筑公司请求支付脚手架的租赁与拆装费用应由谁承担；三、和县建筑公司主张由中天公司支付施工配合费536000元是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，构成重复起诉需要同时符合当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉判决结果三个条件，本案中前诉与后诉的当事人并不完全相同，不构成重复诉讼。关于诉讼时效的问题，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案中，因各方当事人均未对脚手架相关费用进行结算无法确定履行期限，故和县建筑公司主张支付脚手架相关费用的诉讼请求并未超出法定诉讼时效。针对第二个争议焦点，兴业公司与吉祥公司签订《建筑外装饰工程承包合同》，由兴业公司负责金天地大厦幕墙工程的设计、加工、供货及安装，承包方式为专业承包，兴业公司承担设计、材料采购、加工制造、安装施工。兴业公司在安装金天地大厦幕墙过程中使用的脚手架系由和县建筑公司所搭建，虽兴业公司与和县建筑公司之间未达成书面合同，但兴业公司实际使用了脚手架，故应由兴业公司支付脚手架租赁及拆装费用。关于兴业公司提出的脚手架系由吉祥公司委托搭建的主张，兴业公司分别于2007年6月29日向吉祥公司、2007年7月13日向中天公司发出工程业务联系函，对脚手架的安装提出要求，且兴业公司与吉祥公司签订《建筑外装饰工程承包合同》并未就脚手架的费用问题进行约定，兴业公司可另案予以主张，但不得以此对抗第三人。关于兴业公司提出的脚手架费用应包含在总包服务费的主张，兴业公司提交的（2016）内01民初167号民事判决书查明，兴业公司与吉祥公司于2007年9月20日签订的《协议书》第4条约定，2007年12月31日，在条件允许的情况下，兴业公司基本完成1层石材板块安装后……。兴业公司未能证明涉案脚手架为共用脚手架。故兴业公司应支付和县建筑公司脚手架租赁及拆装费用及逾期付款利息。本案中，中天公司虽为金天地大厦的总包方，但大厦幕墙工程系由发包人吉祥公司直接发包给兴业公司，因此要求中天公司承担脚手架费用无事实及法律依据。针对第三个争议焦点，《工程施工配合协议》第三条配合费的收取和交纳方式3.4.1条约定分包单位按其分包工程进度分期交纳配合费，费用由业主从工程进度款中扣除。本案中，中天公司并非分包单位，和县建筑公司亦未能举证证明涉案配合费已由中天公司收取，故和县建筑公司请求由中天公司支付施工配合费无事实及法律依据，本院不予支持。综上，中天公司的上诉请求成立，对其诉讼请求本院予以支持。兴业公司的上诉请求不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2610号民事判决；二、珠海兴业绿色建筑科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付安徽省和县建筑安装工程总公司呼和浩特市金天帝大厦玻璃幕墙施工期间脚手架租赁费及拆装费用3661321元；并支付逾期付款利息，以3661321元为基数，自2015年12月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日；三、驳回安徽省和县建筑安装工程总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67201元，由安徽省和县建筑安装工程总公司负担36112.66元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担31088.34元；二审案件受理费20189元（中天建设集团有限公司已预交）由安徽省和县建筑安装工程总公司负担，二审案件受理费20189元（珠海兴业绿色建筑科技有限公司已预交），由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 俊 平审 判 员 鄂 晓 红审 判 员 额日德尼 二〇二〇年五月二十日法官助理 于 文 硕书 记 员 崔 伟 宏