广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终97号 上诉人（原审被告）：防城港市外事办公室。住所：广西防城港市港口区江山大道11号。统一社会信用代码：11450600007700448B。 法定代表人：李泰霖，该办主任。 委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西桂林地建建设有限公司。住所：广西桂林市中山北路72-1号。统一社会信用代码：91450300708684559B。 法定代表人：赵干云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 上诉人防城港市外事办公室（以下简称市外事办）因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称地建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人市外事办的委托诉讼代理人庞体胜，被上诉人地建公司的委托诉讼代理人陆一挺到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人市外事办上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、追究地建公司逾期竣工的违约责任；三、本案的诉讼费用由地建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。原防城港市人民防空办公室（以下简称市人防办）就涉案工程已向地建公司支付工程款7306200元，其中转账支付5806200元，另经原市人防办同意，由申建良向防城港市福满地物业投资开发有限公司（以下简称福满地公司）、广西向南居房地产开发有限公司（以下简称向南居公司）、防城港市润安房地产开发有限公司（以下简称润安公司）领取150万元易地建设费，以顶付涉案工程进度款。该150万元应在本案中予以扣除。二、涉案工程的实际施工人是申建良。申建良在施工过程中完成了工程进度。市人防办为及时支付相关工程款，委托他人以易地建设费名义支付申建良150万元。为查明本案事实，应追加申建良作为第三人参加诉讼。一审遗漏当事人申建良，程序违法。三、地建公司逾期完工，应承担逾期竣工违约责任。 被上诉人地建公司辩称，一、本案不存在遗漏当事人的情形。涉案《建设工程施工合同》主体是地建公司与市人防办。无论合同签订、履行、给付工程款到结算，均在地建公司与市人防办之间完成，不存在实际施工人。二、关于150万元工程款是否应予扣除的问题。1、从三家公司提交的借条来看，与申建良之间形成借贷关系的主体并非市人防办，分别是福满地公司、向南居公司、润安公司。这三家公司与涉案工程项目无关联性。2、（2010）港民初字第89号民事判决书认定，申建良是广西壮族自治区冶金建设公司防城港市“0601”工程项目部工作人员。领取150万元的主体是申建良，与地建公司无关。市外事办错将申建良认定为地建公司工作人员与事实不符，不能采信。3、市外事办无任何证据证明申建良将借款150万元用于涉案工程。三、关于地建公司是否逾期完工的问题。因市外事办在一审时未提出反诉，根据司法解释的规定，其应另行起诉，不应在本案中进行处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 地建公司向一审法院起诉请求：一、市外事办支付地建公司工程款2384287.74元及利息（利息计算：以2384287.74元为基数，从2016年1月12日起按同期银行贷款年利率4.35%计算至实际付清时止）；二、本案诉讼费用由市外事办承担。 一审法院认定事实：2007年8月8日，地建公司作为中标人与市人防办签订一份《建设工程施工合同》，约定市人防办将位于防城港市行政中心区东西大道血站西侧的防城港市“0601”地下人防工程土建、水电、防雷、安装及消防工程施工等设计施工图纸所包含的内容发包给地建公司施工，开工日期为2007年8月10日，竣工日期为2007年12月28日，合同价款为4997838元。合同第33.3条约定，发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期贷款利率支付工程价款的利息、并承担违约责任。合同签订后地建公司遂进场施工，涉案工程于2012年8月23日验收合格。2016年1月11日，经地建公司、市人防办对地建公司所完成的工程进行结算审定，审定总造价为8190487.74元。市人防办已支付给地建公司的工程款为5806200元。 另查明，因机构改革，市人防办已并入新组建的市外事办。 一审法院认为，地建公司作为涉案工程的中标人与市人防办签订的《建设工程施工合同》，没有违反法律强制性规定，合法有效，各方当事人均应该遵守。涉案工程竣工验收合格后，经地建公司与市人防办进行结算审定，审定涉案工程总造价为8190487.74元，但市人防办只支付给地建公司工程款5806200元，尚欠工程款2384287.74元。经地建公司追偿后市人防办至今仍未支付，市人防办的行为已构成违约，因此，市人防办应当向地建公司支付拖欠工程款2384287.74元并按合同约定支付该款利息，即利息从2016年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止。市外事办辩称该工程的实际施工人为申建良，市人防办已向申建良支付了工程款150万元，但其没有提供证据予以证明，其辩解意见不予采信。由于机构改革后市人防办已并入新组建的市外事办，故原市人防办的上述债务应当由市外事办承担。依据《中华人民共和国民法总则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：市外事办应于本判决生效后十日内向地建公司支付工程款2384287.74元及该款利息（利息计算，以2384287.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月9日计算至清偿时止）。案件受理费28662.47元，减半收取计14331.24元，由市外事办负担。 本案二审期间，市外事办向本院提交如下证据：1、借条及借款单，证明申建良经市人防办同意从其他公司借支150万元用于“0601”工程建设，承诺在工程结算时扣还；2、（2010）港民初字第89号民事判决书及案件材料，证明申建良是市人防办“0601”工程项目的工作人员；3、证明，证明申建良是“0601”工程的施工负责人；4、人防办通知、委托书及收条，证明市人防办委托申建良借支150万元用于“0601”人防工程建设；5、离职审计报告，证明市审计局对150万易地建设费的审计问题。地建公司向本院提交中国农业银行个人结算业务申请书、收据，证明涉案150万易地建设费已全部收缴财政。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。地建公司对市外事办提交的证据1的真实性、关联性有异议，认为与地建公司无关，且所借款项无证据证明用于涉案工程；对证据2中的民事判决书的真实性、合法性没有异议，该判决可证明申建良是广西壮族自治区冶金建设公司市人防办“0601”工程项目部工作人员；对证据3有异议，该份证明没有单位负责人及工作人员签字，其形式要件不符合法律规定；证据4只能证明市人防办将易地建设费私下交给申建良，与地建公司无关；证据5离职审计报告中的150万元易地建设费已全部收缴财政。市外事办对地建公司二审提交的证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，地建公司对市外事办提交的证据2中的民事判决书的真实性和合法性无异议、市外事办对地建公司提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议，予以采纳；市外事办二审提交的其余证据，因不能证明其得到地建公司授权或有理由相信申建良能够代表地建公司，地建公司对此不予认可，故不予采纳。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，地建公司（承包人）与市人防办（发包人）2007年8月8日签订的《建设工程施工合同》第38条约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。 （2010）港民初字第89号民事判决书认定，申建良是广西壮族自治区冶金建设公司防城港市“0601”工程项目部工作人员，广西壮族自治区冶金建设公司防城港市“0601”工程项目部承建防城港市“0601”伪装房及指挥所工程项目。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审是否遗漏当事人；二、一审判决市外事办向地建公司支付工程款2384287.74元及相应利息有无事实和法律依据。 本院认为，市人防办与地建公司签订的《建设工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效正确，本院予以确认。 一、关于一审是否遗漏当事人的问题。市外事办上诉称涉案工程的实际施工人是申建良，市人防办为及时支付相关工程款，委托他人以易地建设费名义支付申建良150万，为查明本案事实，应追加申建良作为第三人参加诉讼。本案是地建公司与市外事办之间的建设工程施工合同纠纷，而市外事办提供的证据不足以证明申建良是涉案工程的实际施工人或地建公司工作人员，故对其该项上诉主张本院不予支持。 二、关于一审判决市外事办向地建公司支付工程款2384287.74元及相应利息有无事实和法律依据的问题。双方当事人对一审认定涉案工程竣工验收合格、工程造价8190487.74元、市人防办已支付地建公司5806200元均无异议，本院予以确认。市外事办上诉称市人防办就涉案工程除转账支付地建公司5806200元外，另经原市人防办同意，由申建良向福满地公司、向南居公司、润安公司领取150万元易地建设费，以顶付涉案工程进度款，该150万元应在本案中予以扣除。本院认为，首先，市外事办提供的证据不足以证明申建良是涉案工程实际施工人、亦不足以证明申建良领取的150万元系得到地建公司授权或市人防办有足够理由相信申建良能够代表地建公司领取涉案工程款；其次，（2010）港民初字第89号民事判决书认定申建良是广西壮族自治区冶金建设公司防城港市“0601”工程项目部工作人员而非地建公司员工；再次，从市人防办向润安公司、向南居公司发出的《防城港市人民防空办公室关于交纳防空地下室易地建设费的通知》内容来看，市人防办授权润安公司、向南居公司借款给申建良用于修建“0601”人防工程，不能确定是涉案地下人防工程；最后，地建公司与市人防办在《建设工程施工合同》中约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。综上分析，市外事办上诉主张在本案欠付工程款中扣减150万元无事实和法律依据，本院不予支持。 至于市外事办上诉请求追究地建公司逾期竣工违约责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因地建公司对市外事办在二审期间提出的反诉既不同意调解，亦不同意由本院一并审理和裁判，故本院在本案中对市外事办的该项上诉主张不予处理，双方当事人可另行协商或另案解决。因市人防办在机构改革后已并入新组建的市外事办，故一审判决市外事办向地建公司支付工程款2384287.74元及相应利息正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人市外事办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28662.47元（上诉人防城港市外事办公室已预交），由上诉人防城港市外事办公室负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔  静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员 李启宁 二〇二〇年五月六日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。