安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1669号 上诉人（原审原告）：亳州市泰合混凝土制品有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区五马镇五马集东311国道北侧。 法定代表人：王振海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中元东泰建设有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园区药王大道西。 法定代表人：郭艳东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关海涛，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽如金投资管理有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区文采路东侧、采苑支路西侧、银杏路南北两侧。 法定代表人：茹金国，该公司经理。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 原审被告：张茂岭，男，1977年9月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区谯东镇余集行政村侯道自然村。 原审被告：王体魁，男，1969年4月12日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区十河镇王合拉行政村西王合拉自然村。 上诉人亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）、中元东泰建设有限公司（以下简称中元东泰公司）与被上诉人安徽如金投资管理有限公司（以下简称如金公司）及原审被告张茂岭、王体魁买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰合公司的委托诉讼代理人张林、上诉人中元东泰公司的委托诉讼代理人关海涛、被上诉人如金公司的委托诉讼代理人祁快乐到庭参加诉讼。原审被告张茂岭、王体魁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰合公司上诉请求：请二审法院依法改判如金公司与中元东泰公司共同承担付款义务。事实与理由：尽管，一审民事起诉状的第4项诉讼请求要求如金公司对第一、二、三项诉讼请求承担连带担保责任，但一审开庭前，泰合公司当庭向一审法院申请了变更诉请变更如金公司承担共同付款责任。尽管，一审庭审时合议庭没有同意申请人的变更申请，但泰合公司认为如金公司也应承担付款义务。理由是2018年6月3日，如金公司向申请人出具了一份《承诺书》，该《承诺书》载明“致:亳州市泰合混凝土制品有限公司现将我公司开发的中国服装城二期所用混凝土结算方式承诺如下：1.我公司保证在恢复工料后按所签合同价，当月对账单当月结算并支付当月所用商砼的全款;2…”泰合公司认为，尽管泰合公司一审的诉讼请求是要求如金公司承担担保责任，根据如金公司出具的《承诺书》载明的内容，如金公司应承担付款责任。二、如金公司应承担付款责任。1.在本案中，如金公司不仅是担保人，同时，如金公司也是共同付款人。泰合公司提供证据六，即2018年6月3日如金公司出具的《承诺函》能够证明，如金公司自愿承担二期工程所用混凝土的付款义务。2.根据《合同法》的公平原则，结合庭审过程中的相关事实，一审法院应判决如金公司承担付款责任。综上，一审法院判决如金公司不承担责任，显失公平，有所不妥，请二审法院判如所请。 中元东泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回泰合公司对中元东泰公司诉讼请求；2.二审案件受理费由泰合公司承担。事实与理由：一审判决证据不足，认定事实错误。一、张茂岭既是中元东泰公司委托代理人，也是安徽泰源建筑工程有限责任公司（以下简称泰源公司）的委托代理人。如金公司中国亳州现代服装产业基地二期工程分为一标段和二标段。1.2017年5月20日，如金公司与泰源公司签订了中国亳州现代服装产业基地二期一标段建设工程施工合同，承建工程为16#、17#、19#、20#、22#厂房建设。泰源公司办理了建筑工程施工许可证，施工项目负责人彭山山授权张茂岭为项目负责人，并与泰合公司签订了预拌混凝土买卖合同。2.2017年6月15日，如金公司与中元东泰公司签订了中国亳州现代服装产业基地二期二标段建设工程施工合同，承建工程为14#、15#、18#、21#、配电房、泵房建设，并与泰合公司签订了预拌混凝土买卖合同，中元东泰公司办理了建筑工程施工许可证，施工项目负责人梁浩，授权张茂岭为二期二标段工程为14#、15#、18#、21#、配电房、泵房建设项目负责人，无权转让委托权。二、中元东泰公司实际使用预拌混凝土方量9969立方米，总价款为4035345元，泰源公司使用预拌混凝土方量2850立方米。三、张茂岭超越代理权部分对中元东泰公司不发生效力。泰合公司提供9张对账单中只有部分张茂岭签字，而且签字部分有泰源公司承建19#、20#、22#、17#、16#厂房建设使用预拌混凝土。中元东泰公司授权张茂岭权限为14#、15#、18#、21#、配电房、泵房相关事宜处理。张茂岭在对账单上签字有部分超越代理权，依据《民法总则》171条规定超越代理权实施代理行为对被代理人中元东泰公司不发生效力。四、还款协议书约定义务中元东泰公司已经全面履行。2017年11月26日，张茂岭与泰合公司还款协议中约定中元东泰公司欠泰合公司混凝土款1355000元，保证在2017年12月10日前支付700000元，在2017年12月30日前全额支付完毕。在还款协议书签订之前，2017年11月22日，中元东泰公司已经支付混凝土款1300000元；还款协议书签订之后，中元东泰公司分别于2017年12月21日支付700000元、2018年支付1370000元、2018年7月19日支付880000元、2108年3月14日如金公司代为支付300000元，合计支付4550000元，其中包含还款协议书约定的1355000元。五、加奉陈、王体魁不是中元东泰公司收料员，也不是职工、施工管理人员、不是项目负责人、委托人，二人签字对账单、调价函的行为不是职务行为、也不是代理行为，对中元东泰公司没有法律约束力。六、泰合公司对混凝土价格擅自单方调价行为无效，应依据预拌混凝土买卖合同约定价格履行。合同一经有效成立，即具有法律约束力，双方当事人必须信守，不得擅自变更。《合同法》第77条第1款规定：当事人协商一致，可以变更合同。泰合公司在签订预拌混凝土买卖合同后擅自单方调价，对中元东泰公司不具有法律约束力。七、一审遗漏当事人，应追加泰源公司为被告承担责任。综上，请二审法院判如所请。 泰合公司对中元东泰公司的上诉辩称，中元东泰公司的上诉理由不能成立，张茂岭是中元东泰公司的工地负责人，中元东泰公司与泰合公司签订了买卖合同，合同中约定的建设标的是二期的全部工程，并没有指明是14#、15#、18#、21#，张茂岭作为中元东泰公司的负责人在双方的买卖合同中约定的厂房建设中实际收到了泰合公司供应的混凝土，至于张茂岭是其他公司的工地负责人泰合公司并不知情，其他公司也没有与泰合公司签订供货合同，因此根据泰合公司与中元东泰公司签订的买卖合同，泰合公司履行了供货义务，中元东泰公司应依法支付货款，作为泰合公司对于张茂岭的身份有理由相信张茂岭的行为是代表中元东泰公司。作为中元东泰公司上诉状中提到实际付款多付了50万元，显然不能成立，根据这一事实也能进一步证明中元东泰公司对于泰合公司为其供货的方量价款是认可的，一审判决中元东泰公司付款事实清楚，证据充分。 中元东泰公司对泰合公司的上诉辩称，同意其上诉请求。 如金公司对泰合公司、中元东泰公司的上诉综合答辩称，如金公司作为工程发包方，工程建筑发包给两家施工公司。1.2017年6月15日，如金公司和中元东泰公司签订建筑工程合同，涉及建筑内容为14#、15#、18#、21#厂房及泵房和配电房。2.2017年5月20日，如金公司和泰源公司签订建筑工程合同，涉及建筑内容为16#、17#、19#、20#、22#厂房。涉及两家施工公司的施工内容不重叠。二、泰合公司民事诉状涉说到的承诺函，针对中元东泰公司和泰合公司之间的混凝土买卖的。1.中元东泰公司拿出证据说明对承建是14#、15#、18#、21#涉及泵房和配电房所需混凝土款结清不拖欠。2.泰合公司没有在民事诉状中说明供混凝土涉及的厂房编号。3.一审法院在本院认为部分讲“原告亳州市泰合混凝土公司制品有限公司提交对账单复印件9份总价款5902280元，但9份对账单系:14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#等工程的总价款，且多项工程项目载明的方量和金额均未标明是哪栋。”因此，泰合公司提供的9份对账单涉及建筑工程横跨两个施工公司，泰合公司目前没有把另一家施工公司为当事人是错的。三、如金公司发包给两家施工公司工程，均按合同规定支付完整工程款。由于工程质量问题如金公司还要赔钱修复质量问题，经初步计算需六十万元支出。四、泰合公司上诉状内容只列举了如金公司文字承诺函其一，但漏了如金公司文字承诺函其二，内容为“一期支付泰源公司所欠贵公司的混凝土款，我公司愿意积极配合贵公司催要解决”，这一条声明了如金公司对泰源公司的混凝土款只有配合义务而无保证代付责任。 张茂岭、王体魁未提交书面陈述意见。 泰合公司向一审法院起诉请求：1.判令中元东泰公司、张茂岭、王体魁支付混凝土款1152280元；2.判令中元东泰公司、张茂岭、王体魁支付违约金160000元(计算至起诉之日，以后违约金按日千分之一计算至还清之日止)；3.判令中元东泰公司、张茂岭、王体魁支付泰合公司为诉讼产生的律师费用30000元及保险损失费1340元，合计31340元；4.判令如金公司对第一、二、三项诉讼请求承担连带担保责任；5.诉讼费、保全费用由中元东泰公司、如金公司、张茂岭、王体魁承担。 一审法院认定事实：亳州东泰建筑工程有限责任公司（以下简称亳州东泰建筑公司）于2014年5月26日成立，于2018年8月27日变更为中元东泰公司。亳州东泰建筑公司（承包人）与如金公司（发包人）于2017年6月15日签订合同协议书，约定由亳州东泰建筑公司承建如金公司发包的“中国（亳州）现代服装产业基地二期二标段”工程，资金来源为自筹。同日，亳州东泰建筑公司出具“授权委托书”，内容为：“本授权委托书声明：我郭艳东(姓名)系亳州东泰建筑工程有限责任公司的法人代表，现授权委托张茂岭为我公司承建的中国(亳州)现代服装产业基地二期二标段工程(14#、15#、18#、21#和泵房、配电房)(项目名称)的项目负责人，根据授权以我公司名义处理有关事宜。代理人无权转让委托权，特此委托。单位名称：亳州东泰建筑工程有限责任公司。法定代表人：郭艳东。身份证号码：34212619770510045X。委托代理人：张茂岭。身份证号码：342126197709045873。授权委托日期：2017年6月15日。”亳州东泰建筑公司在上述授权委托书的内容及落款处均盖有公章并由法定代表人郭艳东签字。同日，亳州东泰建筑公司（承包方）与如金公司（发包方）签订“中国（亳州）现代服装产业基地二期建设工程承包协议”，由亳州东泰建筑公司承建基地二期14#、15#、18#、21#、配电房、泵房工程，张茂岭在协议中作为亳州东泰建筑公司委托代理人签字。2017年10月11日，亳州东泰建筑公司（乙方）与泰合公司签订（甲方）《预拌混凝土供货合同》，由泰合公司向亳州东泰建筑公司承建的工地供应混凝土，并约定：交货地点为南部新区；工地名称为中国亳州现代服装产业基地；付款方法为现金支付，按月付款，每月按混凝土总款的70%估算，上月剩余30%移至下月合并，累计支付总款70%，以此类推，该工程主体封顶三个月内付清所有混凝土款；乙方逾期违约，每逾期一天按总金额的5‰支付违约金；因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用。如金公司在《预拌混凝土供货合同》最后一页右下角担保方处加盖公章，并由其公司人员注明：“对14#、15#、18#、21#四栋厂房前期货款（最多不超过143.57万元）和此四栋厂房后期所需混凝土提供支付担保”。2017年11月26日，泰合公司（甲方）与亳州东泰建筑公司签订“还款协议书”，约定：“经双方协商达成以下协议：一、安徽东泰建筑工程有限责任公司至今仍欠亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款壹佰叁拾伍万伍仟元(1355000)，乙方保证在2017年12月10日前支付柒拾万元(700000元)，在2017年12月30日前全额支付完毕。二、自2017年11月26日以后所使用的混凝土到2017年12月底全部付清。三、如果乙方不能按上述如期支付款项视为乙方违约、乙方将承担日千分之三的违约金。”亳州东泰建筑公司的委托代理人张茂岭在“还款协议书”上签字。经核算，截止至2018年8月9日，泰合公司共向亳州东泰建筑公司供应混凝土12819立方米，总价款为5902280元，亳州东泰建筑公司的收料员加奉陈于2018年9月25日在对账单上签字，亳州东泰建筑公司的项目负责人张茂岭及施工管理人员王体魁于2019年6月26日在对账单上签字确认。后中元东泰公司共计支付混凝土款475万元（其中：中元东泰公司支付425万元；如金公司支付50万元），尚欠1152280元至今未付，现泰合公司诉至来院。另查明：泰合公司于2019年3月19日向一审法院提交申请，请求冻结如金公司名下银行账户内存款140万元，并提供担保。一审法院于2019年3月19日作出（2019）皖1602民初203号民事裁定书，冻结了如金公司名下银行账户内存款140万元，期限为一年。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，泰合公司按照《预拌混凝土供货合同》约定依约向中元东泰公司供应混凝土，中元东泰公司应向泰合公司全面履行支付货款的合同义务，故对泰合公司请求判令中元东泰公司支付尚欠混凝土款4997530.22元的请求，应予以支持。因《预拌混凝土供货合同》约定每逾期一天按总金额的5‰支付违约金，故对泰合公司请求判令中元东泰公司支付违约金（违约金按日1‰自2018年8月10日计算至付清混凝土款时止）的诉讼请求予以支持。《预拌混凝土供货合同》约定，因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费，故对泰合公司请求判令中元东泰公司支付律师费30000元的诉讼请求予以支持。如金公司在《预拌混凝土供货合同》中采用第三方保证担保的方式签字盖章，应承担连带责任，但泰合公司提交的证据不足以证明如金公司发包的14#、15#、18#、21#四栋厂房前期货款和此四栋厂房后期所需混凝土具体数额（泰合公司提交的对账单复印件9份总价款为5902280元，但9份对账单系14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#等工程的总价款，且多项工程项目载明的方量和金额均未标明是哪一栋），故对泰合公司请求判令如金公司对上述中元东泰公司应承担的给付责任承担连带担保责任的诉讼请求不予支持。张茂岭、王体魁作为中元东泰公司项目负责人及施工管理人员，在其权利范围内行使的权利应视为职务行为，在本案中不应承担支付混凝土款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中元东泰公司于本判决生效之日起十日内支付泰合公司混凝土款1152280元、违约金（违约金的计算方式为：自2018年8月10日起，以所欠混凝土款1152280元为基数，按日1‰自计算至付清混凝土款为止）及律师费30000元；二、驳回泰合公司对张茂岭、王体魁的诉讼请求；三、驳回泰合公司的其他诉讼请求。案件受理费15453元、诉前保全费5000元，合计20453元，由中元东泰公司负担。 中元东泰公司二审提交证据如下：1.泰源公司与如金公司签订的（中国）亳州现代服装产业基地二期一标段16#、17#、19#、20#、22#厂房施工合同书、建筑工程施工许可证，证明泰源公司承建工程内容为（中国）亳州现代服装产业基地二期一标段16#、17#、19#、20#、22#厂房。2.2017年6月1日，泰源公司与张茂岭授权委托书，证明张茂岭为泰源公司承建（中国）亳州现代服装产业基地二期一标段16#、17#、19#、20#、22#厂房项目负责人和代理人。 泰合公司对以上证据质证意见如下：对其真实性无异议，但对关联性有异议。泰合公司与中元东泰公司签订的买卖合同是整个二期的一标和二标，至于中元东泰公司购买的混凝土给谁使用，用到哪里是其公司自己的事情，与泰合公司没有关系。 如金公司对以上证据质证意见如下：对其真实无异议，二期工程的一标段和二标段是由两家施工公司进行承建的。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、张茂岭的代理行为如何界定。2、中元东泰公司实际使用的混凝土价款是多少，下欠数额如何确定。王体魁、加奉陈的签字对中元东泰公司有无实际约束力。3、一审是否漏列当事人。4、如金公司应否承担付款责任。 关于争议焦点之一，对张茂岭系中元东泰公司承建中国亳州现代服装产业基地二期二标段的项目负责人，中元东泰公司不持异议。泰源公司承建如今公司中国亳州现代服装产业基地二期一标段的工程时，亦授权张茂岭为项目负责人。故张茂岭在两个工程中，均为项目负责人，其行为产生的相应法律后果应由两公司承担。中元东泰公司与泰合公司签订的预拌混凝土供货合同，约定的工地系中国亳州现代服装产业基地，并未约定具体标段，泰合公司并未与泰源公司签订供货合同，因此泰合公司依据其与中元东泰公司签订的供货合同向中国亳州现代服装产业基地工地供货，并由张茂岭对货物确认和结算，泰合公司有理由相信张茂岭的行为系代理中元东泰公司的行为，故该行为产生的法律后果应由中元东泰公司承担。中元东泰公司认为张茂岭代理行为越权，可以要求张茂岭承担相应的责任，亦可以对因其支付本案货款产生争议与泰源公司另行解决。 关于争议焦点之二，泰合公司出具的对账单，虽然既有一标段又有二标段建设使用的混凝土，因泰合公司与中元东泰公司签订合同时，并未约定具体标段，且张茂岭在对账单上签字确认，如前述，张茂岭的行为应视为代理中元东泰公司的行为，故应以张茂岭确认的价款5902280元作为总货款数额。因对账单不仅有加奉陈、王体魁签字，最终对账单亦有张茂岭签字确认。该对账单与加奉陈、王体魁签字的调价函印证，故应视为双方对原合同价格的变更，因此结算价格应按调价后的价格计算。对中元东泰公司已经支付的货款，泰合公司并无异议，扣除该款后，中元东泰公司仍欠货款1152280元。双方合同约定逾期违约金为日5‰，泰合公司诉请逾期违约金为日1‰，该违约金均过高，本院调整为按年利率24％计算。 关于争议焦点之三，本案审理的系买卖合同纠纷，买卖合同的当事人系泰合公司与中元东泰公司，泰源公司不是合同当事人，故一审未追加泰源公司并无不当。 关于争议焦点之四，泰合公司要求如今公司承担的系担保责任，因其在合同中明确担保的系14#、15#、18#、21#楼的货款，泰合公司未提供证据证明该四栋楼所用混凝土欠付货款的具体数额，故对如今公司的担保责任无法确定。泰合公司认为如今公司应承担共同还款责任，因与本案不是同一法律关系，泰合公司可以另行主张。 综上所述，中元东泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3229号民事判决的第二项、第三项，即“驳回原告亳州市泰合混凝土制品有限公司对被告张茂岭、王体魁的诉讼请求”、“驳回原告亳州市泰合混凝土制品有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3229号民事判决的第一项为：中元东泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市泰合混凝土制品有限公司混凝土款1152280元、违约金（违约金的计算方式为：自2018年8月10日起，以所欠混凝土款1152280元为基数，按年利率24％计算至付清混凝土款为止）及律师费30000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费15453元，亳州市泰合混凝土制品有限公司、中元东泰建设有限公司各负担7726.5元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年五月十二日 法官助理欧阳萍 书记员刘标