吉林省四平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉03行终13号 上诉人（原审原告）闫兴军，男，1971年8月5日生，汉族，住梨树县。 委托诉讼代理人邱宇，吉林辅民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）梨树县城市管理行政执法局。 负责人孙国庆，该局局长。 委托诉讼代理人：刘鹏，该局法制科科长。 委托诉讼代理人：李响，该局工作人员。 上诉人闫兴军、上诉人梨树县城市管理行政执法局（以下简称梨树县执法局）因规划行政处罚一案，不服吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫兴军的委托诉讼代理人邱宇，上诉人梨树县执法局的委托诉讼代理人刘鹏、李响，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审审理查明：经群众举报，梨树县扫黑办公室移送，被告于2019年4月3日对四平辽河农垦管理区客运站橱窗建筑进行立案调查。经询问确认，2004年，原告闫兴军办理临时建筑审批手续和临时用地审批手续后在四平辽河垦区客运站建设六户连体橱窗作为客运附属配套用房，总面积188.1㎡。经梨树县规划部门核查，上述建筑项目在核发《临时建设工程许可证》后，未办理其他规划审批手续。被告梨树县执法局立案后经调查、现场检查、送达告知等程序，认定上述因涉及临时建设手续超期未补办，属于违法建筑，并于2019年6月10日作出梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书，责令原告自行拆除违法建筑，逾期不拆除，强制拆除。 另查明，被告调查时，原告闫兴军表示其系四平辽河农垦管理区客运站法定代表人，六户连体橱窗是其个人建设，用途是客运配套用房，临时手续超期未补办的事实存在。四平辽河农垦管理区客运站门牌显示单位名称为“四平市宏野物权融资有限公司”。被告于2019年4月30日向四平辽河农垦管理区客运站留置送达（张贴）责令改正通知书（当事人：宏野集团客运站，法定代表人：闫兴军）。后当事人未在规定期限内改正，被告于2019年5月31日向四平辽河农垦管理区客运站留置送达（张贴）行政处罚陈述、申辩（听证）告知书（当事人：宏野集团客运站，法定代表人：闫兴军）。被告于2019年6月10日作出梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书（当事人：宏野集团客运站，法定代表人：闫兴军），2019年6月18日作出梨执催公字［2019］14号拆除违法建筑催告履行公告（当事人：宏野集团客运站，法定代表人：闫兴军）。后经查询，“宏野集团客运站”未进行工商登记，被告将梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书当事人更改为“闫兴军”，并重新送达原告闫兴军。 一审法院认为：被告梨树县执法局作为县政府工作部门，具有在本行政区域内负责住房和城乡建设领域法律法规、规章制定的监督管理和行政处罚权。原告闫兴军在四平辽河垦区客运站门前建设六户连体橱窗，临时建筑审批手续到期后未补办延期审批手续，其行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定。截至被告作出限期拆除的处罚决定时，案涉违法建筑仍未处理，其违反城乡规划的事实始终存在，行政处罚追诉时效应当自其行为终了之日起计算，故不存在超过处罚时效的问题。本案违法建筑系原告建设，根据行政处罚程序相关规定，行政机关在作出处罚决定前应向违法行为人送达行政处罚程序相关材料，具体到本案被告梨树县执法局应将原告闫兴军作为被处罚主体送达相关行政处罚手续。被告将“宏野集团客运站”作为行政处罚中的当事人主体不适格，后重新对闫兴军作出处罚，对宏野集团客运站作出处罚决定只是将原件收回，没有按照法定程序予以撤销，其行为违反法定程序。但结合本案情形，本案中原告违法建筑临时审批手续超期未补事实清楚，违法事实客观存在。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：…（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，被告梨树县执法局虽然在执法时违反了法定程序，但并不影响对原告违法行为的认定，故确认被告对原告作出的行政行为程序违法，但对被告作出的违法建筑应予拆除的行政处罚决定效力应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项的规定，判决如下：确认被告梨树县城市管理行政执法局作出的梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定的行政行为违法。 闫兴军上诉称：1、本案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（二）项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”情形，适用法律错误。本案梨树县执法局未向闫兴军本人送达《责令改正告知书》《行政处罚陈述、申辩（听证）告知书》，未向闫兴军说明相应权利义务，剥夺闫兴军的知情权和申辩权利，程序严重违法。原审判决中已经确认了梨树县执法局将“宏野集团客运站”作为行政处罚中的当事人主体不适格，后重新对闫兴军作出处罚，对宏野集团客运站作出处罚决定只是将原件收回，没有按照法定程序予以撤销，其行为违反法定程序。因此，没有给闫兴军本人送达行政处罚陈述、申辩（听证）告知书，即当时送达和处罚的对象是“宏野集团客运站”，事实上没有这个单位，根本无法以“宏野集团客运站”的名义进行陈述和申请听证等，后来只是将梨执拆［2019］第15号《责令限期拆除违法建筑决定书》送达给闫兴军，但其此前的相应权利均因没有法律文书而无法行使。因此，梨树县执法局的行为已经严重剥夺了闫兴军“依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利”。梨树县执法局的行为显然不属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”的情形，适用法律错误，应判决撤销。2、梨树县执法局未获得合法授权，梨树县执法局不具有处理主体资格。因原住房和城乡建设部城乡规划管理职责已经划入自然资源部，不再保留城乡规划司。由于《中华人民共和国城乡规划法》是城乡规划管理的法律，因此，关于违反规划方面的问题，应由自然资源部管理的相应部门执行，这样基层自然资源局的规划部门也与其上级的行政管理机关和行政复议机关能够机构对应，有章可循，有法可依。梨树县执法局单位是梨树县住房和城乡建设局管理的事业单位，执行的是《城市管理执法办法》（住建部令第34号），其行政管理归梨树县住房和城乡建设局管理，上级机关和行政复议机关是住房和城乡建设部门。住房和城乡建设部与自然资源部是两个不同机构，现国务院机构改革已经完成，梨树县人民政府已经下设自然资源局。理应由自然资源局依法行使职权。梨树县执法局显然已经不具备有关规划审批的行政执法权。3、适用法律错误。行政法规不溯及既往，梨树县执法局错误适用法律。《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日实施，本案事实发生在2004年，不适用该法律规定。只能适用《中华人民共和国城市规划法》（1989年12月26日）。4、梨树县执法局行政处罚超过时效规定，2004年至今14年，已经超过行政处罚时效规定。5、梨树县执法局认定事实错误，闫兴军不属于“严重影响城市规划”，不应予以处罚。最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复（1995年11月14日［1995］法行字第15号）。吉林省高级人民法院：你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。《中华人民共和国城市规划法》第三十五条任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。综上，闫兴军认为原审法院认定事实和适用法律均有错误，应依法予以纠正，请求二审法院：1、依法撤销吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322行初32号行政判决。2、维持“确认被上诉人梨树县城市管理执法局作出的梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定的行政行为违法”。3、撤销梨执拆［2019］第15号《责令限期拆除违法建筑决定书》。4、由梨树县执法局承担本案诉讼费用。 梨树县执法局辩称，1、闫兴军述其未被告知陈述申辩权利，在我局送达相关文书时，闫兴军拒绝签收，后选择留置送达，有社区工作人员可予以证实。2、违法时效问题，根据行政处罚法29条,闫兴军的违法建筑持续存在，不存在超过处罚时效问题。 梨树县执法局上诉称：依据最高人民法院规定，对于涉及违法建筑的审查、确认和处理案件，属于行政机关的职权范围，人民法院不得受理。本案原告闫兴军的行政诉状中请求是:请求依法确认《责令限期拆除违法建筑决定书》没有事实依据，行为违法。这是一份通过诉讼欲达到对违法建筑确权的诉讼请求案件，是最高人民法院强制性规定中明确禁止的。最高人民法院《关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》中强制性、禁止性规定“(一)关于违法建筑纠纷的处理问题。对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照《城乡规划法》等法律行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予以受理;已经受理的，应驳回起诉。”最高人民法院《关于印发第八次全国法院民事商事审判工作会议民事部分纪要的通知》第二十条规定“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的内容的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理;已经受理裁定驳回起诉”。一审法院判决书认定“被告梨树县执法局虽然在执法时违反了法定程序但并不影响对原告违法行为的认定，故确认被告对原告作出的行政行为程序违法，但对被告作出的违法建筑应予拆除的行政处罚决定效力应予维持。”判决：确认被告梨树县城市管理行政执法局作出的责令限期拆除违法建筑决定的行政行为违法。本案一审法院判决违反了最高人民法院不得受理涉及违法建筑审查，确认和处理的案件。一审法院的判决恰恰作出了对违法建筑的审查，确认和处理。依据最高人民法院规定对违法建筑的认定和处理，“人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”综上，请求二审法院驳回闫兴军的起诉。 闫兴军辩称，1、梨树县执法局适用法律错误。最高人民法院关于适用法规新旧不一致问题，即2004年最高法院关于行政案件座谈纪要指出从新是程序。实体上有利于行政相对人。从旧兼有利于行政相对人的原则。2、梨树县执法局提出的全国人大法工委的规定，该规定明确关于工程质量问题，不适用本案。行政处罚是否超过2年在违法规划许可工程建设强制标准进行建设施工有持续状态应就纠正违法行为起计算时效。违反规划许可和违反城乡规划的事实，在一审时梨树县执法局没有提供相关证据。 在本院二审期间，闫兴军为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据： 证据1、梨树县政府网站的公开信息，用以证明梨树县自然资源局于2019年3月1日始已经向行政相对人下达多个关于规划审批及处罚的相关事实，该权利已经归自然资源局，梨树县执法局述11月份才交接是不合适的。 证据2、梨树县执法局政务服务事项目录，共12项行政许可中没有本案涉及的行政职权，用以证明行政执法权归自然资源局，对本案期间行使的执法权属于越权。 证据3、四平资源局网站下载的自然资源局执法事项清单，用以证明对违法建筑的处罚是归自然资源局，梨树县执法局做出的行政处罚是不适合的，2012年2月13日法工办发【2012】20号文件规定的两项均不适用本案。 梨树县执法局质证认为：证据1，不适用本案涉及的行政处罚，该证据是建设审批项目的公示，不属于行政处罚项目。证据2，闫兴军下载的是行政许可事项，不是处罚事项，不适用于本案。证据3，该证据不存在，两单位交接日期为2019年11月前。 在本院二审期间，梨树县执法局为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据：案件移交函、执法人员和行政处罚情况交接书，用以证明两单位交接日期2019年11月前。 闫兴军质证认为：对以上证据有异议。案件移交函中没有对文件作出时间进行表述，且没有对本案闫兴军的案件进行移交，证明不了本案执法权力的真实性。 本院对上述证据认证如下：对闫兴军提交的证据1-3，系政府信息的公示，本院对其真实性予以认定。对梨树县执法局提交的证据，交接书上有梨树县自然资源局的公章确认进行接收，本院对其真实性予以认定。以上证据能否达到证明目的，本院将结合查明的事实综合认定。 本院查明事实与一审一致。 本院另查明，2019年11月25日，梨树县执法局出具的《案件移送函》梨行执移送字[2019]第0010号显示：“我局不再承担建设工程规划监察行政处罚权”。2019年11月20日《梨树县城市管理行政执法局梨树县自然资源局执法人员和行政处罚权情况交接书》未体现该案的情况。 本院认为，梨树县执法局在作出案涉行政处罚决定时具有建设工程规划监察行政处罚权。梨树县执法局作为县政府工作部门，在梨树县机构改革之前，具有在本行政区域内负责住房和城乡建设领域法律法规、规章制定的监督管理和行政处罚权。梨树县执法局在作出案涉行政处罚时，虽然相关改革文件已经下发，但并未规定规划监察行政处罚执法权限移交的时间。而职能的移交需要一个过程，在继受其职能的行政机关未接收前，相关职能还是应当由移交前的机关行使。梨树县执法局具有作出案涉行政处罚决定的职能。关于闫兴军认为梨树县执法局在作出案涉行政处罚决定时无规划监察行政处罚权的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”据此，依法行政是法治国家法治政府的核心要素。依法行政的基本要求之一是程序正当，程序正当就是要求行政机关实施行政管理时，要严格遵循法定程序，依法保证行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。本案中通过一、二审认定事实可以看出，梨树县执法局在作出案涉行政行为前曾于2019年4月30日向四平辽河农垦管理区客运站留置送达（张贴）责令改正通知书，于2019年5月31日送达了行政处罚陈述、申辩（听证）告知书，于2019年6月10日作出梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书，于2019年6月18日作出梨执催公字［2019］14号拆除违法建筑催告履行公告，以上文书行政相对人均表述为:“当事人：宏野集团客运站，法定代表人：闫兴军”。即梨树县执法局在履行行政职责时，认定案涉当事人(行政相对人)为宏野集团客运站(法定代表人为闫兴军)。而在针对宏野集团客运站作出案涉梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书后，梨树执法局查询，“宏野集团客运站”未进行工商登记，其遂将梨执拆［2019］第15号责令限期拆除违法建筑决定书当事人直接更改为“闫兴军”，将原处罚决定书原件收回后，又直接给闫兴军进行了送达。梨树县执法局依法针对宏野集团客运站实施了行政处罚相关的行政行为，却对自然人闫兴军作出案涉行政处罚决定，违反了上述法律规定，剥夺了闫兴军享有的法定权利，属于程序违法，其行为不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的行政行为程序轻微违法情形，故应当撤销，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定可以责令行政机关重新作出行政行为。原审判决只认定违法而未予撤销，属于认定错误，应予纠正。此外，二审中，梨树县执法局提出职权已发生变化，相关职能已移交（但其提交的证据中未显示该案件是否移交)，如重作时职权确已发生变化，梨树县执法局应在法定期限内依法将本案移交有关行政机关审查处理。 综上，原审法院认定事实确有错误，应当撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322行初32号行政判决； 二、撤销梨树县城市管理行政执法局2019年6月10日作出的梨执拆[2019]第15号责令限期拆除违法建筑决定书； 三、责令梨树县城市管理行政执法局在本判决生效后三十日内重新作出行政行为，如已发生职权移交，梨树县城市管理行政执法局应在本判决生效后十日内将本案移交梨树县自然资源局审查处理。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由梨树县城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 涛 审 判 员  李本直 审 判 员  张英男 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  马 骏 书 记 员  陈 坤