四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川32行终6号 上诉人（原审原告）：赵鑫。 委托诉讼代理人：吴天福，重庆索通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马尔康市公安局，住所地：马尔康市马尔康镇俄尔雅新区环城110号。 法定代表人:刘朝军，该局局长。 委托诉讼代理人：杨跃，该局副局长。 委托诉讼代理人：邹光军，该局法制大队大队长。 上诉人赵鑫因治安管理(治安)行政处罚一案，不服(2019)川3201行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵鑫的委托诉讼代理人吴天福，被上诉人马尔康市公安局的委托诉讼代理人杨跃、邹光军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经庭审举证质证认定，2018年10月2日，赵鑫乘坐车号为渝Ａ×××××的旅游大巴从重庆至色达县旅游。10月3日6时许大巴车从理县出发，至马尔康市梭磨乡境内时，赵鑫与同车人徐思宏因座椅靠背问题发生争吵，继而互相殴打，同车人王云燕向马尔康市公安局报警后，马尔康市公安局下属梭磨派出所民警要求司机将大巴车开至马尔康市卓克基镇红军长征纪念馆内。大巴车到达民警指定地点后，梭磨派出所民警对赵鑫和徐思宏的打架斗殴治安案件进行了受案登记，并对赵鑫、徐思宏、傅娟、王炼、刘浪、王云燕进行了询问。赵鑫当日即往阿坝州人民医院处理伤口。经派出所民警两次调解，赵鑫与徐思宏在赔偿金额上不能达成一致，调解未果。梭磨乡派出所民警即根据调查所取得的证据，向马尔康市公安局法制大队呈请对赵鑫、徐思宏的处罚意见，法制大队在审核后，向市局领导提交呈请公安行政处罚报告书，经分管领导同意后，2018年10月3日马尔康市公安局向赵鑫及徐思宏告知拟对其二人作出的行政处罚内容，并告知其二人享有陈述和申辩的权利。2018年10月3日马尔康市公安局作出马公（梭）行罚决字［2018］215号、马公（梭）行罚决字［2018］216号《行政处罚决定书》，对赵鑫处以行政拘留二日、对徐思宏处以行政拘留五日并处二百元罚款的行政处罚，并于当日向赵鑫及徐思宏送达。现上述行政处罚已执行完毕。赵鑫不服，提起行政诉讼，请求撤销马公（梭）行罚决字［2018］215号行政处罚决定书。 原审法院认为，马尔康市公安局提交的证据已形成完整的证据链，能够充分证明案涉治安案件的事实，作出行政处罚决定的程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》中关于调查取证、作出行政处罚决定、治安调解及送达的规定，行政行为事实清楚，程序合法，于法有据。故马尔康市公安局于2018年10月3日作出的马公（梭）行罚决字[2018]215号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回赵鑫的诉讼请求。 赵鑫上诉称，一、本人不存在殴打他人的违法行为，马尔康市公安局对本人作出治安拘留二日的行政处罚决定没有事实依据，一审法院对此事实的认定错误。一审法院在审理过程中将本人提供的视频证据作为认定马尔康市公安局行政处罚决定合法性、合理性的证据违背行政诉讼证据规则，二审法院应当予以改判。二、马尔康市公安局对本人作出行政拘留二日的行政处罚决定明显违背了“惩罚与教育相结合”的基本原则，也超过了必要的处罚限度，因此请求二审予以纠正；三、马尔康市公安局作出行政处罚决定的过程中，未按照《公安机关办理行政案件程序规定》中的强制性程序规定办案:1.没有坚持“教育与处罚相结合”的基本原则；2.没有全面、客观的调取证据，在作出行政处罚决定前没有调取本案中的视听资料，没有调取“违法行为人违法情节轻重”的证据；3.在本人明确表示按照医生诊断为被锐器划伤至骨膜，需做面部修复，并向马尔康市公安局提出鉴定申请，要求马尔康市公安局调查清楚再做处罚的情况下，马尔康市公安局没有按照规定对本人的受伤状况进行法医鉴定；4.在行政处罚执行期间，送往拘留所进行体检时，马尔康市公安局没有充分尊重本人作为女性的基本权益，没有指派女性警官对本人进行检查，拘留所现场仅有一位未出示过证件也未告知身份的男性警官对本人进行体检，虽未触及本人身体，但在客观上对本人造成了永久无法修复的心理尴尬；除此之外，马尔康市公安局在行政处罚过程中，还存在其他程序违法的行为：1.执行治安拘留的行政处罚案件属于普通程序案件，按照相关法律规定公安机关在作出行政处罚之前，应当向当事人提交“行政违法通知书”，并在通知书中载明拟处罚的后果及挽回措施、陈述申辩权利等，而不能如马尔康市公安局仅向本人提交“权利义务告知书”；2.普通程序的案件应当有两名具有执法资格的人民警察办案，在处理过程中应当充分交流，待案件讨论之后共同作出处理决定，而本案中马尔康市公安局未提供办案人员的行政执法证或者人民警察证来证明执法人员的办案资格，同时还缺乏案件讨论笔录。一审法院针对马尔康市公安局违反程序的行为，没有进行评价和纠正，完全是对违法执法行为的纵容，请求二审予以纠正；四、马尔康市公安局在诉讼过程中未按照法律规定提交证据材料和所依据的规范性文件，依法应视为没有相应证据和规范性文件，而一审法院对这一问题未进行评价，错误对马尔康市公安局错误的执法行为进行了维持，请求二审法院予以改判。综上所述，一审法院的判决缺乏足够的事实依据和法律依据，故根据《行政诉讼法》的有关规定，特请求二审法院支持本人的全部上诉请求。 二审中赵鑫未提交新证据。 马尔康市公安局答辩称，一、2018年10月2日，赵鑫、徐思宏同乘一辆车号为渝Ａ×××××的旅游大巴从重庆至色达县旅游，10月3日6时从理县出发，途中赵鑫与徐思宏发生纠纷后报警，马尔康市公安局梭磨派出所接警后，立即出警进行调查取证。由于该案属于梭磨派出所管辖范围，并符合立案标准，遂及时予以立案并展开调查，在整个案件的处理过程中，派出所均是严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法履行职责，作出的处罚。该案中马尔康市公安局对赵鑫作出拘留2天的治安处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，裁量公正、合法，一审法院2019年8月27日作出的（2019）川3201行初7号《行政判决书》正确，应当予以维持，故请求驳回赵鑫的全部上诉请求，维持马尔康市公安局作出的马公（梭）行罚决字【2018】215号行政处罚决定书的判决。马尔康市公安局在二审中向本院递交了一份办案资格的情况说明；拟证明办理该案的民警都有执法资格。 经庭审质证，赵鑫的委托诉讼代理人对该份证据的真实性无异议，合法性和关联性、证明目的均有异议，根据《行政诉讼法》第34条和行政诉讼法司法解释第34条的规定行政机关在十五日答辩期内，应当全面举证来证明具体行政行为的事实依据、法律依据及执法资格，马尔康市公安局二审提交的本证据，明显超过了举证期限。即使所述情况真实也不能达到其证明目的。 本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，由于该份情况说明是对马尔康市公安局未提供办案人员是否具有执法人员主体资格进行的释明，而非对其作出具体行政行为过程的一个事后补正，故该份证据对一审中未向法庭出示办理案件民警执法资格证的情况予以合理的释明，能够达到其证明目的。 赵鑫的委托诉讼代理人对一审审理查明“互相殴打”、“经派出所民警两次调解”、“被告向原告告知拟作出行政处罚内容”的事实认定，提出异议，认为与事实不符。经审查，“互相殴打”的事实有傅娟、王炼、刘浪、王云燕等人的询问笔录在卷佐证，可以充分证明赵鑫与徐思宏系互殴的事实，故原审作出“互相殴打”的认定正确；“经派出所民警两次调解”的事实有工作日志在卷佐证，同时结合赵鑫委托诉讼代理人在法庭辩论中提出“……赵鑫要求赔偿20万、9万的事实不存在，赵鑫是要求的1万元”的表述以及赵鑫向法庭递交自述材料中对调解经过的陈述，充分说明马尔康市公安局组织两次调解的事实是成立的，故原审对“两次调解”的事实认定正确；“被告向原告告知拟对其作出行政处罚内容”的事实有赵鑫本人签字确认的行政处罚告知笔录在卷佐证，故原审对“告知行政处罚内容”的事实认定正确。 本院经审理查明事实与一审认定事实一致。 庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点：1.涉案行政处罚决定是否存在程序违法、事实不清、法律依据不足、滥用职权的情形，是否应当撤销？2.一审法院作出驳回起诉的行政裁定是否正确？进行了辩论。 赵鑫的委托诉讼代理人认为：一、是否程序违法的问题，在上诉状中已有说明，在辩论中额外强调1.马尔康市公安局陈述“对于赵鑫的身体检查，办案民警通过与市局法医的电话询问”，这一事实马尔康市公安局没有向法庭提交证据；2.即使赵鑫的伤情仅构成轻伤，作为人民警察也应当告知赵鑫可以提起刑事诉讼，因此违反了告知义务。3.本案没有女性警官参加，称不存在身体检查，这一说法不合理，因为本案是进行的拘留，根据治安拘留实施办法第16条规定，应当进行身体检查。马尔康市公安局一直强调拘留过程中没有对赵鑫进行身体检查，由于拘留的行为是行政处罚的事实行为，根据法律规定应当进行身体检查。然而客观的事实是由马尔康市公安局的男性警察对赵鑫进行的身体检查。4.对事实认定部分也是有异议的，赵鑫的行为应当构成正当防卫，而马尔康市公安局却认为是赵鑫进行的挑逗，对该事实的认定不认可。另赵鑫受伤的照片，还有徐思宏头部受伤的照片马尔康市公安局一直没有向法庭提交。5.公安机关在办理案件时应当坚持惩罚与教育相结合的原则。对赵鑫正当防卫行为给予拘留2日的处罚不合理，完全可以对其进行罚款予以教育。二、关于公安机关是否存在滥用职权行为的问题。马尔康市公安局在双方当事人没有达成调解后就进行行政处罚决定的行为，可以充分看出这是公安机关在利用身份地位行使权利，就是一种滥用职权的行为。 马尔康市公安局认为，1.关于程序违法的问题，一审中我局提交了法医只对轻伤以上的案件进行鉴定的书面说明，轻伤以下不需要进行鉴定；2.就身体检查进行一下说明，身体检查是指医院进行的体检，送进拘留所，民警只对当事人有无禁止携带的物品，依法进行检查。赵鑫称进入拘留所时由男性警察对其进行身体检查无事实依据；3.赵鑫与徐思宏之间发生的是互殴，赵鑫坐在后排，徐思宏调整座椅，是不会影响赵鑫的，因为客车座椅的调整度是有限的，再者从徐思宏发生争吵后进行调换座位的行为可以证明其不想继续争吵，是赵鑫进行换座的行为，才导致事态升级发生互殴，故公安机关认为赵鑫的行为不属正当防卫。4.关于没有调取大巴视频的原因：大巴已经走了需要到总公司去调取，因有足够的证据证明事情发生的经过，我局认为不需要调取视频加以证明；5.关于调解的问题，公安机关将当事人带到派出所后，在进行基本伤情认定后，不认定为刑事案件，依照规定就组织双方在医疗费用上进行调解，对调解没有成功的，不需要进行书面记录。我局不是因为调解不成进行的处罚，是依据法律法规作出的处罚。6.关于赵鑫称处罚过程中我局有滥用职权行为的陈述不予认可。在依法治国的情况下，我局的处罚过程很严格，赵鑫作为监委的工作人员对处罚过程应该很清楚，我们认为其作为国家工作人员进行这样的陈述是不对的。7.对赵鑫作出进行2日处罚的决定，主要考虑虽然没造成很大的影响，但是由于他们双方的互殴影响了一车人行程时间，很多旅客因为该事件而想去信访，赵鑫作为国家工作人员在当时的情况下，即不考虑公安民警警力不足的情况，也不考虑国庆出游人数多的情况，没有一点认错的意识，基于这几点，我局对其作出拘留2日的处罚，这是教育也是警醒。 本院认为，一、关于涉案行政处罚决定是否存在程序违法、事实不清、法律依据不足、滥用职权的情形，是否应当撤销问题。 本案赵鑫与徐思宏互殴的事实有事发时同车人员傅娟、刘浪、王炼以及王云燕等人对发生纠纷过程陈述内容一致的询问笔录在卷佐证，这些证言能够相互印证，足以认定双方系互殴的事实。赵鑫提供的视频证据不是本案认定马尔康市公安局行政处罚决定合法性、合理性的唯一证据，仅是进一步与在卷佐证的询问笔录形成证据锁链，一审法院的认定未违背行政诉讼证据规则。故赵鑫主张不存在殴打他人的违法行为，马尔康市公安局对其作出治安拘留二日的行政处罚决定没有事实依据，一审法院对此事实的认定错误。一审法院在审理过程中将其提供的视频证据作为认定马尔康市公安局行政处罚决定合法性、合理性的证据违背行政诉讼证据规则的理由不能成立，本院不予支持。 《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。……适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知”。本案经过庭审查明马尔康市公安局在调查过程中以“行政案件权利义务告知书”向赵鑫告知行政案件调查取证期间的权利义务，并在询问笔录上予以载明；作出行政处罚之前马尔康市公安局以“行政处罚告知笔录”向赵鑫告知拟作出行政处罚的内容及陈述和申辩的权利，且笔录上有赵鑫的签名和捺指印，其明确表示知晓告知内容，不提出申辩，为此本院认为，马尔康市公安局依法向赵鑫履行了告知权利义务及内容。故赵鑫主张马尔康市公安局未按照《公安机关办理行政案件程序规定》中的强制性程序规定办案，未履行告知义务的理由不能成立，本院不予支持。 《公安机关办理行政案件程序规定》第八十九条第二款“卫生行政主管部门许可的医疗机构具有执业资格的医生出具的诊断证明，可以作为公安机关认定人身伤害程度的依据，但具有本规定第九十条规定情形的除外”；第九十条“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的”。本案中公安机关根据赵鑫的伤情，依据上述法律规定可以将其在阿坝州人民医院平诊病历（门诊号1810030045）作为认定人身伤害程度的依据，同时，在公安机关整个调查、调解、处罚的过程中，无论是“行政案件权利义务告知书”还是“行政处罚告知笔录”赵鑫对其伤情，均未向公安机关提出进行伤情鉴定的要求。故赵鑫主张马尔康市公安局未按照《公安机关办理行政案件程序规定》对本人的受伤状况进行法医鉴定的理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。本案中马尔康市公安局对徐思宏处以行政拘留五日、并处二百元罚款，对赵鑫处以行政拘留二日的行政处罚，结合马尔康市公安局提出“双方的互殴影响一车人行程时间，导致很多游客因为该事件想去信访，同时基于赵鑫作为国家工作人员在当时的情况下，即不考虑公安民警警力不足的情况，也不考虑国庆出游人数多的情况，没有一点认错的意识，才对赵鑫作出拘留2日的处罚，这是教育也是警醒”的辩论意见，本院认为马尔康市公安局在作出处罚时，针对两人的不同违法行为、造成伤害的轻重后果、社会影响等因素，划分责任大小作出了不同程度的处罚，符合相关的法律规定。故赵鑫主张马尔康市公安局对其作出行政拘留二日的行政处罚决定违背“惩罚与教育相结合”的基本原则，超过必要处罚限度的理由不能成立，本院不予支持。 《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份”。本案从事发双方当事人、同车的证人签字确认的询问笔录可反映公安机关调查取证以及依法履行职责时均有出示人民警察证的记载及两名民警的签名，同时结合二审中马尔康市公安局关于执法资格证的一个合理说明，本院认为马尔康市公安局调查取证时符合公安机关办理行政案件的程序规定。故赵鑫主张马尔康市公安局未提供办案人员的行政执法证或者人民警察证来证明执法人员的办案资格，缺乏案件讨论笔录，违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。 《公安机关办理行政案件程序规定》第八十四条“检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行”。本案通过赵鑫陈述“……未触及本人身体，……”以及马尔康市公安局辩解理由“身体检查是指医院进行的体检，送进拘留所，民警只对当事人有无禁止携带的物品，依法进行检查”。本院认为本案所涉治安案件并没有涉及检查赵鑫身体的情况。故赵鑫主张，在行政处罚执行期间，送往拘留所进行体检时，马尔康市公安局没有充分尊重其作为女性的基本权益，没有指派女性警官对其进行检查，马尔康市公安局的行为违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国刑法》第二十条“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释（二）》中第一条规定“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违法治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。本案中马尔康市公安局根据查明的事实，认定双方为互殴的行为正确。故赵鑫主张其属正当防卫，给予行政拘留二日的处罚不当的理由，不能成立，本院不予支持。 《公安机关办理行政案件程序规定》第四十六条“对快速办理的行政案件，公安机关可以根据违法行为人认错悔改、纠正违法行为、赔偿损失以及被侵害人谅解情况等情节，依法对违法行为人从轻、减轻处罚或者不予行政处罚……”；《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违法治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，……”。本案中马尔康市公安局对赵鑫与徐思宏因车位座椅发生的斗殴事件进行的调解，在调解不能达成协议的情况下，分别对二人作出了行政处罚，其行为符合法律的规定。故赵鑫认为马尔康市公安局在双方当事人没有达成调解后就进行行政处罚决定的行为，属于公安机关在利用身份地位行使权利，是一种滥用职权行为的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，本院认为马尔康市公安局的行政处罚决定不存在程序违法、事实不清、法律依据不足、滥用职权的情形，其于2018年10月3日作出的马公（梭）行罚决字[2018]215号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应当予以支持。经合议庭合议，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  王代华 审判员  杨君志 审判员  许志英 二〇二〇年五月十八日 书记员  秋里措