安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖08行终35号 上诉人（一审被告）安庆市宜秀区市场监督管理局，住所地安徽省安庆市宜秀区北部新城政务大楼西五楼，统一社会信用代码113408110990159491。 法定代表人邵冬生，局长。 委托代理人汪冰，安庆市宜秀区市场监督管理局工作人员。 委托代理人李明华，安徽恒物律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）吴兆琴，女，1976年10月29日出生，汉族，系安庆市高鹏酒业商行经营户,住安徽省安庆市宜秀区。 委托代理人何承国，安徽国誉（上海）律师事务所律师。 上诉人安庆市宜秀区市场监督管理局（以下简称宜秀市场监管局）因吴兆琴诉其行政处罚一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜秀市场监管局的法定代表人邵冬生及委托代理人李明华、汪冰，被上诉人吴兆琴的委托代理人何承国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴兆琴一审起诉称：宜秀市场监管局查扣白酒55件，并作出宜秀市监罚字（2019）18号行政处罚决定，认定事实、适用法律均错误，程序违法，依法应予撤销。1.宜秀市场监管局作出的具体行政行为认定事实错误。吴兆琴对案涉白酒是否属于侵权产品并不知情，认定该批白酒侵犯注册商标专用权证据不足。2.宜秀市场监管局作出的具体行政行为程序违法。该局查扣案涉白酒的程序违法；对案涉白酒的鉴定程序违法且该鉴定不能作为具体行政行为的依据；宜秀市场监管局没有保障吴兆琴的陈述、申辩权的正常行使；对吴兆琴行政处罚时违反罚交分离原则。3.宜秀市场监管局作出的具体行政行为适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第六十七条规定的内容并不涉及本案的定性和处罚问题。综上，请求法院判令撤销宜秀市场监管局对吴兆琴作出的行政处罚决定并返还被查扣的白酒及所交罚没款、利息，诉讼费由该局承担。 一审法院经审理查明：2018年9月23日,宜秀市场监管局行政执法人员接到投诉安庆市水产大市场三十二栋26号门前摆放一批涉嫌侵犯安徽口子酒业股份有限公司（以下简称口子酒业公司）注册商标专用权的“口子窖”白酒。宜秀市场监管局执法人员赶到现场,询问在场人员吴兆芳，了解到该批白酒为吴兆琴购进,吴兆芳为运送人。经口子酒业公司工作人员初步鉴定,上述白酒是涉嫌侵犯口子酒业公司注册商标专用权的“口子窖”白酒。宜秀市场监管局以当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国商标法》有关规定立案调查,并对案涉白酒采取行政强制措施。同年9月26日宜秀市场监管局询问调查，因无其他证据可以证明货主,宜秀市场监管局暂按无主物处理,撤销案件。同日，口子酒业公司出具《口子酒业公司鉴定书》，认定41%500ml二十年口子窖：“①外包装箱，无生产日期，批号；②酒盒已破坏，无生产日期，无喷码；③回收包材，二次使用；经鉴定该批酒不是我公司生产的产品，系侵犯我公司口子窖注册商标专用权产品”。 2018年10月25日，宜秀市场监管局通过安庆广播电视报刊登了“关于查找物主的公告”，2019年3月17日,吴兆琴委托高晓红到宜秀市场监管局大桥市场监督管理所承认上述白酒是自己从合肥购进的,并提供了进货票据。 2018年10月8日，宜秀市场监管局向口子酒业公司出具《委托鉴定函》，函请该公司对案涉另50箱（300瓶）41%450ml六年口子窖是否侵犯商标专用权进行鉴定。2019年1月22日，口子酒业公司出具《口子酒业公司鉴定书》，认定：“通过酒业抽样检测中心检测分析，与我公司产品不符。此批酒与我公司生产产品不符，不是我厂生产。”口子酒业公司品质管理事务部出具《鉴定证明》：“宜秀市场监管局委托鉴定的41%六年口子窖（450ml）经口子酒业评酒委员会感官评定和口子酒业检测中心检测分析，与我公司产品不符”。 2019年4月16日，宜秀市场监管局作出宜秀市监扣延（2018）18-2号《延长行政强制措施期限决定书》将该案行政强制措施的期限延长至2019年5月16日。2019年4月30日，宜秀市场监管局作出宜秀市监罚听告（2019）18号《行政处罚听证告知书》，并依法送达。吴兆琴未申请听证。 2019年4月1日，宜秀市场监管局所辖大桥市场监督管理所向安庆市价格认证中心出具《价格认定协助书》，请求对案涉白酒价格进行认定。2019年4月3日，安庆市价格认证中心作出安价认定（2019）50号《关于“口子窖”白酒价格认定结论书》，认定案涉白酒价格认定为39400元整。 2019年5月10日，宜秀市场监管局作出宜秀市监罚字（2019）18号《行政处罚决定书》，责令吴兆琴立即停止违法行为并作出如下处罚：一、没收案涉的口子窖（真藏实窖二十年）白酒5件（1×4）和口子窖（真藏实窖六年）白酒50件（1×6）；二、罚款人民币39400元整。 2019年6月19日，宜秀市场监管局向吴兆琴发出《更正通知书》，载明：2019年5月10日作出宜秀市监罚字（2019）18号《行政处罚决定书》第四页第三行中错误将《商标法》第六十条写作第六十七条，现更正如下：“依据《商标法》第六十条第二款之规定，责令当事人立即停止违法行为并作出如下处罚。原行政处罚内容不变。”吴兆琴对上述行政处罚不服，诉至法院。 另查明，案涉的41%500ml二十年口子窖白酒未进行抽样检验分析。同时宜秀市场监管局在吴兆琴未到现场的情况下，对案涉的41%450ml六年口子窖进行送检抽样检测分析。 一审法院认为：本案争议焦点为，宜秀市场监管局对吴兆琴的行政处罚是否符合法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十三条规定：“办案人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。”宜秀市场监管局作为辖区的市场监管部门，在其作出行政处罚的过程中，对收集相关证据，理应按照全面、客观、公正的程序进行。宜秀市场监管局在对案涉41%450ml六年口子窖白酒送样进行检验的过程中，未对拟检验的白酒进行封存并由吴兆琴到场确认签名，无法证明所检验的白酒为案涉查扣白酒，该检验程序严重违法，同时对案涉的41%500ml二十年口子窖白酒未进行抽样检验分析，故其作出的行政处罚应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决撤销宜秀市场监管局2019年5月10日作出的宜秀市监罚字（2019）18号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由宜秀市场监管局负担。 宜秀市场监管局上诉称：1.上诉人在组织抽样时,吴兆琴拒不承认是案涉白酒的物主,且无确切证据证明吴兆琴系物主,故上诉人按无主物对案涉白酒进行处置,未通知吴兆琴到场，依法对涉嫌违法的物品作出是否违法的认定。2.上诉人委托口子酒业公司对案涉白酒鉴定程序合法，口子酒业公司作为商标权利人向上诉人出具的书证，并非一审法院所认定的鉴定意见。3.抽样检验并非认定商标侵权的必须方法,商标权利人采取合理方法认定后出具的书证,如无相反证据,行政执法机关应当采纳。对于41%500ml二十年口子窖白酒,口子酒业公司的工作人员在查获的现场已经可以通过外观准确地判断出是侵权商品,无须综合采取多种方法加以检验。一审法院错误认为商标权利人对于侵权商品的认定都必须综合运用多种方法或进行理化指标检验,该观点没有事实依据。上诉人提供的证据均真实、合法,作出行政处罚决定应当维持。综上，请二审法院依法支持上诉人诉求。 吴兆琴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人在认定案涉白酒系侵权产品时，鉴定程序违法。上诉人未通知被上诉人到场确认，也未封存，无法证明送检检测出来的白酒系查扣的白酒，对于无主物，行政机关更应该客观的调查、核实，并保留相关证据。2.口子酒业公司既是举报人，又是本案所涉的商标权利人，该公司出具的证据无论是书证还是鉴定意见均不能作为认定被上诉人违法的证据。3.吴兆琴没有拒不配合调查或者虚假陈述的情况，更不存在阻挠执法的行为。4.仅依据口子酒业公司工作人员的说辞，认为是侵权产品，没有其他证据印证，不能认定案涉白酒就是侵权产品。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 宜秀市场监管局向一审法院提交了以下证据： 证据1：《宜秀市场监管局行政处罚决定书》[宜秀市监罚字（2019）18号]复印件一份、送达回证复印件一份，主要内容：宜秀市场监管局调查所查明的事实，对吴兆琴作出的行政处罚决定内容、事实、法律依据。证明宜秀市场监管局对吴兆琴作出行政处罚，并已生效； 证据2：《更正通知书》及送达回证复印件各一份、照片二张，主要内容：更正“行政处罚决定书”中的笔误一处，证明宜秀市场监管局已更正行政处罚决定书中的笔误，并送达了吴兆琴； 证据3：《宜秀区市场监督管理局行政处罚听证告知书》[宜秀市监听告（2019）18号]、送达回证复印件各一份，主要内容：宜秀市场监管局告知吴兆琴，在宜秀市场监管局作出行政处罚前有进行陈述、申辩和要求举行听证的权利。证明宜秀市场监管局按法定程序告知了吴兆琴相应的权利； 证据4：《宜秀市场监管局查封（扣押）决定书》[（宜秀）市监查（扣）字（2018）18号、（宜秀）市监查（扣）字（2018）18-1号]、涉案物品清单、送达回证复印件各二份，2018年9月23日扣押现场的照片4张，主要内容：宜秀市场监管局于2018年9月23日、2019年3月17日前后两次扣押案涉的白酒，并告知当事人相关权利。证明宜秀市场监管局扣押案涉白酒的程序合法； 证据5：《宜秀区市场监督管理局延长行政强制措施期限决定书》[宜秀市监扣延（2018）18-2号]、财物清单、送达回证，主要内容：宜秀市场监管局延长扣押案涉白酒30日，证明宜秀市场监管局延长扣押案涉白酒一次； 证据6：现场检查笔录复印件两份（2018年9月23日、2018年9月26日）、吴兆芳身份证复印件一份，主要内容：记录2018年9月23日执法人员现场检查情况及2018年9月23日、9月26日口子酒业公司打假人员两次初步鉴定的情况。证明案涉白酒在宜秀市场监管局组织的检查中被判定为侵权商品； 证据7：口子酒业公司营业执照复印件1份、商标注册证复印件二份、身份证工作证复印件二份、授权书复印件一份、投诉书复印件一份，《口子酒业公司鉴定书》复印件一份。证明口子酒业公司投诉情况，口子酒业公司的鉴定结论； 证据8：2019年1月8日现场检查笔录复印件一份，主要内容：记录宜秀市场监管局组织对案涉白酒进行抽样检查的检查行为。证明宜秀市场监管局的检查行为合法； 证据9：委托鉴定函复印件一份、送达回证复印件一份、授权书复印件二份、工作证身份证复印件三份、营业执照复印件一份、商标注册证复印件一份、鉴定书复印件一份、鉴定证明复印件一份、成品检验报告复印件二份。证明案涉白酒经检验系侵权商品； 证据10：询问笔录复印件1份，主要内容：高晓红陈述案涉白酒的来源等情况。证明吴兆琴承认自己是案涉白酒的物主； 证据11：吴兆琴身份证复印件1份、物流单复印件一份，“送货单”复印件二份，来源：由吴兆芳、高晓红提供，意在说明案涉白酒的来源。证明宜秀市场监管局已充分听取了吴兆琴的陈述和申辩； 证据12：合肥瑶海区古金烟酒商行营业执照照片一份、古金商行出具的《证明》复印件一份、现场照片二张，主要内容：古金商行证明未销售过案涉白酒。证明宜秀市场监管局依法对吴兆琴的申辩进行了核实，并查明吴兆琴申辩内容不实； 证据13：《关于“口子窖”白酒价格认定结论书》复印件一份。证明案涉白酒经鉴定的价格为39400元； 证据14：从轻处罚申请书复印件一份，主要内容：吴兆琴请求宜秀市场监管局对其违法行为进行从轻处罚。证明宜秀市场监管局依法接收了吴兆琴的陈述、申辩材料； 证据15：安徽省政府非税收入专用收据复印件一份。证明吴兆琴已经自动履行行政处罚； 证据16：《关于查找物主的公告》复印件一份，来自安庆广播电视报2018年10月25日版，主要内容：宜秀市场监管局登报查找案涉白酒的物主。证明吴兆琴逃避调查致宜秀市场监管局在行政处罚案件办理的前期无法查清物主； 证据17：营业执照复印件一份、委托书二份、高晓红身份证复印件一份。证明行政处罚案件的行政相对人，吴兆琴的主体身份及其委托高晓红处理行政处罚案件； 证据18：物证，没收的案涉白酒。证明案涉白酒系侵权商品。物证现保存在宜秀市场监管局大桥市场监督管理所内，由于数量较多，不便当庭出示，如法庭认为需要，可以现场核实； 证据19：执法人员执法证复印件。证明参与行政处罚案件的行政执法人员均具有行政执法资格。 吴兆琴为证明其诉讼主张，向一审法院提交下列证据： 第一组证据：吴兆琴身份证及营业执照复印件。证明：吴兆琴主体适格； 第二组证据：1.宁军微信截图；2.检验报告；3.银行交易流水；4.微信支付交易明细证明；5.送货单；6.物流运输单。证明吴兆琴购买案涉白酒质量合格且有合法来源，不能认定吴兆琴销售侵犯注册商标商品，宜秀市场监管局作出的行政处罚决定错误； 第三组证据：1.行政处罚决定书；2.微信转账截图；3.视频截图。证明宜秀市场监管局作出的行政处罚决定实体和程序均错误，依法应予撤销。 上述证据均已随案移送本院。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理因侵犯注册商标专用权行为引起的纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。…销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。 关于案涉白酒是否已进入流通领域、是否系吴兆琴合法购进问题。本案中,吴兆琴购进的白酒在物流运送人下货后，因他人投诉涉嫌侵犯注册商标专用权而被宜秀市场监管局查扣。吴兆琴为安庆市高鹏酒业商行的经营者，查扣的白酒数量较多，共有305瓶，该批白酒并非从厂家直接购买，并且查扣时运送人称该白酒是销售给朋友结婚所用，据此，宜秀市场监管局认定案涉白酒已进入流通领域，是“预备用于销售”并无不当。吴兆琴认为，即使案涉白酒系侵犯注册商标权的商品，但其主观上并不知情，并提供购置白酒的送货单、物流单据及转账凭证，以证明其购进白酒来源合法，不应予以处罚。但在案证据显示，吴兆琴提供的送货单时间为空白，送货单位为合肥瑶海区古金烟酒商行，物流运输单上发货人及电话为空白，吴兆琴提供的其与宁军的转账流水及微信明细的款项共有五笔，付款时间不同，总额与送货单的货款总额不一致，且不知宁军的真实身份。另宜秀市场监管局到合肥瑶海区古金烟酒商行进行调查时，该公司出具证明，称其未销售过案涉白酒，也未开具送货单。综上，吴兆琴提供的证据不能证明案涉白酒是其合法取得。 关于案涉白酒是否系侵犯注册商标专用权的商品问题。国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”本案中，宜秀市场监管局委托商标注册人口子酒业公司对案涉商品进行鉴定，符合上述批复的规定。口子酒业公司出具的鉴定书证明，案涉白酒非口子酒业公司生产的产品，且吴兆琴没有提供相反证据予以推翻，据此宜秀市场监管局认定案涉白酒系侵犯口子酒业公司的注册商标专用权的商品并无不当。吴兆琴认为厂家的鉴定报告并非鉴定结论，不能作为证据的理由不能成立。 关于宜秀市场监管局委托鉴定程序是否合法问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十三条规定“办案人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。”本案中宜秀市场监管局2018年9月23日查扣案涉白酒时，运送人吴兆芳在场，其称该白酒为吴兆琴所有，但吴兆琴拒不承认，直至宜秀市场监管局在报纸上发布“关于查找物主的公告”后，吴兆琴才于2019年3月17日到宜秀市场监管局认领。宜秀市场监管局作为执法部门在调查取证中两次委托口子酒业公司对案涉白酒进行鉴定，其鉴定时间均在2019年3月17日之前，当时吴兆琴拒绝认领案涉白酒，故抽样鉴定时吴兆琴不在场。但2018年9月26日抽样鉴定时运送人吴兆芳在场，2019年1月8日抽样送检时两位鉴定人员在场，虽然吴兆琴没有在现场检查笔录上签字确认，但宜秀市场监管局抽检鉴定程序符合上述规定，并无不当。一审法院认为宜秀市场监管局对拟检白酒未封存且吴兆琴未到场而检验程序违法的认定不当。另2018年9月26日，宜秀市场监管局委托口子酒业公司鉴定时，口子酒业公司通过对外包装箱、酒盒等外观鉴定，当场出具《口子酒业公司鉴定书》，认定被查扣的41%500ml二十年口子窖不是该公司生产的产品。因吴兆琴无相反证据推翻该鉴定意见，且法律、法规没有规定必须对白酒本身进行检测分析，故一审法院认为宜秀市场监管局对41%500ml二十年口子窖白酒未进行抽样检验分析而违法，属认定事实不清。宜秀市场监管局认为商标权利人采取合理方法认定后出具的鉴定意见，如无相反证据，可以作为行政处罚定案证据的上诉理由成立。 对于案涉白酒的价值，宜秀市场监管局请求安庆市价格认证中心进行价格认定，并依据认定结论，认定案涉白酒价格为39400元并无不当。宜秀市场监管局在作出处罚决定前履行了检查、调查、询问、委托鉴定、价格认定、听证告知等程序，程序合法。 综上，宜秀市场监管局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对吴兆琴作出没收案涉白酒，并罚款人民币39400元的行政处罚决定，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当。吴兆琴要求撤销被诉行政处罚决定并返还罚款及利率的诉讼请求不能成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811行初21号行政判决； 二、驳回吴兆琴的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元由被上诉人吴兆琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 明 审判员 徐珂可 审判员 刘 鑫 二〇二〇年五月二十七日 法官助理刘振华 书记员朱亦然 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。