吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2539号上诉人（原审原告）石同国，男，回族，1959年10月27日生，住长春市东二道街。被上诉人（原审被告）吉林工商学院，住所地长春市九台经济开发区卡伦大街1666号。法定代表人郭文君，校长。委托诉讼代理人宁国，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人石同国因与被上诉人吉林工商学院劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。石同国原审时向法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令吉林工商学院向石同国支付违法解除劳动合同经济赔偿金22000元；二、请求人民法院依法判令吉林工商学院给付石同国从2015年12月12日入职至2017年11月2日期间的加班工资共计：231851.56元（其中工作日延时加班费：109968元、法定假日加班费：16689.64元、双休日加班费：105193.92元）；三、请求人民法院依法判令石同国和吉林工商学院的劳动关系起止日期计2015年12月12日至2017年11月2日；四、请求人民法院要求工商学院有关领导出庭指证，如不出庭应该承担不利后果；五、请求人民法院依法判令吉林工商学院为石同国依法缴纳各项社会保险；六、请求人民法院依法判令吉林工商学院给付石同国失业保险金暂定：17800元；七、请求人民法院依法判令吉林工商学院给付石同国因本次诉讼支付的律师费：3000元；八、案件受理费全部由吉林工商学院承担。事实及理由：2015年12月12日石同国受聘于吉林工商学院，任职厨师工作，月平均工资5500元，双方签订了书面劳动合同，合同到期为2018年6月30日。根据《劳动法》规定吉林工商学院和石同国建立了劳动关系，吉林工商学院工商学院必须为石同国缴纳各项社会保险等事项。2017年11月2日，吉林工商学院通知石同国解除劳动关系，石同国提出质疑，并要求吉林工商学院对于其解除原因、加班费用支付、赔偿金支付、社会保险缴纳情况一并向石同国作出合理解释，并提出解决方案，但吉林工商学院不予解决。2018年6月14日石同国诉至九台区劳动人事争议仲裁委员会，石同国对于加班事实部分已提供了充分证据，包括石同国服务的少数民族学生的证人证言、学生的感谢信等等，还有杨秀娟、马淑荣的证言、证词，均能够体现石同国存在加班的事实。根据最高院的司法解释之规定，石同国仅需要对加班事实提供证据，至于考勤表等相关证据均掌握在吉林工商学院处。由于吉林工商学院没有提供，依法应当对其举证不能承担相应的法律后果，但九台区劳动人事争议仲裁委员会审查事实不清，在没有核实清楚加班事实情况下，判令吉林工商学院不支付石同国加班费，石同国不能认同。且石同国在仲裁增加了对于律师费及失业保险金的申请，但仲裁委没有关于这两项请求的裁决结果，存在漏裁的情况。另外石同国提供的录音光盘是真实和学校三位领导的谈话。1、能证明学校违法解除石同国和杨秀娟的劳动合同时间（2017年11月2日）；2、能证明石同国在工作期间多次找学校领导诉求超时加班，法定的节假日、双休日的工资及五险一金；3、能证明工作时间早6点上班到晚18点下班，法定的节假日、双休日都在上班，石同国提供的打卡记录更能证明石同国上下班工作的时间和法定的节假日、双休日都在上班，没有休息。综上所述，吉林工商学院违法解除劳动合同事实清楚，石同国加班也事实存在，遂依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定诉至贵院，请求人民法院依法支持石同国的诉讼请求，保护石同国的合法权益。吉林工商学院原审时辩称，1.吉林工商学院依据国务院办公厅及吉林省人民政府下发的相关文件要求进行“学校后勤社会化改革”，对食堂采用新机制进行经营，不存在违法解除劳动关系的情形。2000年，国务院办公厅文件（国办发【20001号】《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》）指出：“当前高等学校后勤服务模式落后、后勤社会化改革滞后、后勤负担沉重的状况，已经成为制约高等教育发展的“瓶颈”因素。因此，进一步推进并尽快完成高等学校后勤社会化改革，关系到今后我国高等教育工作的全局，具有重要而深远的意义，任务艰巨，时间紧迫。”并在该文件第二条第二款要求：“改革的目标分两步实施：第一步，从现在到2000年底，所有高等学校的后勤服务经营人员、相应资源及操作运行，都成建制地从学校行政管理系统中分离出来组建自主经营、独立核算、自负盈亏的学校后勤服务实体。第二步，从2000年底到2002年底前后，在高等学校后勤系统规范分离的基础上，在省、自治区、直辖市及其他合适的范围内，组建跨高等学校的后勤服务集团（实体、中心或公司），以专业化、集约化、企业化等形式，承担本地区范围内高等学校的后勤服务保障工作。此前，从高等学校规范分离出来的后勤服务实体，如无特殊情况，一般都应通过并入、托管、联办、连锁、股份合作等形式进入此类集团。此后，为满足高等学校发展而增建的各类后服务设施，一般均应由此类集团统筹建设并管理。”1999年12月，吉林省人民政府文件吉政发【19938号】《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》，重点提出“饮食服务的社会化，要求：“1.各高校饮食服务系统的服务经营人员、相应资源，从学校后勤行政管理系统中率先分离出来，按照企业化要求，组建自主经营独立核算、自负盈亏的饮食服务实体。2.以若干高校剩离出来的饮食服务实体为骨干和龙头，建立跨校的集约化、专业化的饮食服务集团及跨校连锁餐厅，实行集中采购、统一配货、规模经营，降低成本和价格，提高效益。3.利用社会资金和力量改造、新建学校食堂，改善用餐条件。引进社会饮食服务企业，参与有序竞争，促进价廉质优、服务周到、满足学生选择的服务格局的形成。”在该文件中并对人事用工制度做出了要求，具体为：“按照市场经济规律，推动高校后勤人员积极参与高校后勤社会化改革，在竞争中充分发挥优势和作用有所作为。在实施高校后勤社会化改革的过程中，对原高校后勤人员应区别不同情况，按照国家有关规定和政策，采取多种积极有效的措施和方法，妥善安排。社会的高校后勤企业要积极创造条件，优先聘用学校原后勤人员。”吉林工商学院为贯彻落实教育主管部门所定的政策，将后勤服务系统从学校行政管理系统中分离出来，改变学校办后勤的旧格局，安排石同国去托管的餐饮公司上班，没有改变石同国的岗位性质、工作地点、工作内容，也没有改变石同国的薪酬和福利待遇，更不存在解除劳动关系，致使石同国处于失业状态，给其造成损失或待遇的差异，吉林工商学院进行的社会化改革和劳动用工制度的改革，调整前已经向相关员工告知具体情况，没有对石同国的合法权益进行损害，而且至今吉林工商学院还为石同国缴纳社会保险，所以石同国认为吉林工商学院与其违法解除劳动关系，要求确认吉林工商学院承担擅自解除劳动合同，按经济补偿金标准二倍支付赔偿金及加付赔偿金的要求没有事实和法律依据。2.石同国要求支付加班费没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而石同国在民事起诉书中的请求事项中仅仅要求支付法定节假日、法定公休日和日常加班加点对应的加班费，却没有提供其加班的客观证据，而且也没有证据显示吉林工商学院掌握石同国加班的相应证据。3.根据吉林工商学院与石同国签订的劳动合同书可知，原、吉林工商学院双方签订的是固定期限的劳动合同，合同时间为：2015年12月12日起至2018年6月30日止。4.根据吉林工商学院财务流水，吉林工商学院一直在为石同国缴纳社会保险，且根据《社会保险费征缴暂行条例》（2019修正）第五条规定“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”法院不是社保缴纳的监督检查机构，石同国请求法院判令吉林工商学院为石同国缴纳社会保险及失业保险金的主体对象存在错误。5.石同国请求法院判令吉林工商学院给付石同国因本次诉讼支付律师费3000元缺乏事实及法律依据。根据我国现行法律法规以及吉林省相关规定，没有关于劳动争议案件中用人单位须承担律师费的相关规定，且石同国并未出示证据证明其支出了律师费及金额。石同国并没有律师，因此其律师费并没有实际发生，因此石同国的第七项诉讼请求没有事实和法律依据。6.根据国务院发布的《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”诉讼费承担应由人民法院依法认定。综上，石同国的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。原审法院经审理查明，石同国与吉林工商学院于2015年12月12日签订劳动合同，劳动合同期限为2015年12月12日至2018年6月30日,后石同国于2017年11月2日被吉林工商学院单位辞退，石同国要求解除劳动关系前12个月平均工资是5500元。石同国后向九台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，九台区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日作出九劳仲裁字【2019】第030号裁决书，裁决结果为：一、吉林工商学院于本裁决生效之日向申请人石同国支付解除劳动合同经济补偿金11000元（5500×2个月）；二、驳回申请人其他仲裁请求。申请人在申请过程中，并没有提出解除劳动关系的仲裁请求。石同国在工作期间每天早6时上班，晚18时下班。休息时间学校对休息期间人员活动范围没有限制，学校每学期上学时间是严格按学历时间进行的，法定假日休息，寒暑假期间休息且工作期间均发过工资。原审法院认为，吉林工商学院结合自身情况，根据吉林省政府和国务院办公厅关于高等学校后勤社会化改革的要求，将食堂及学校的后勤外包给第三方，其与石同国的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，其虽并非存在违法解除石同国劳动合同的情形，但其确实提前终止了劳动合同，故对于石同国要求吉林工商学院支付解除劳动合同经济补偿金的请求，予以支持。对于石同国要求吉林工商学院支付延时加班费的请求，石同国在食堂工作,工作性质决定教工三餐时要工作，扣除学校安排休息及三餐时间工作时间不超过法定8小时，故不予支持。对于石同国要求吉林工商学院给付法定假日加班费的请求，吉林工商学院法定假日休息，故无法支持。对于石同国要求吉林工商学院给付双休日加班费的请求，吉林工商学院双休日食堂工作人员只休一天，工资发放是按日计算没有支付双休日工作双倍工资，故依法应予保护。对于石同国主张要求吉林工商学院支付社会保险金及失业保险金的请求，因石同国提供证据不足，故无法支持。对于石同国主张要求吉林工商学院支付律师费的请求，因未提供相关证据，故不予保护。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条的规定，原审判决：一、解除石同国与吉林工商学院的劳动关系；二、吉林工商学院于判决生效之日向石同国支付解除劳动合同经济补偿金11000元（5500元/月×2个月）；三、吉林工商学院于判决生效之日向石同国支付双休日双倍工资19723.86元（39天/年×2年×252.87元）；四、驳回石同国其他诉讼请求。如吉林工商学院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元由吉林工商学院负担。宣判后，石同国不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人的工作岗位是清真窗口的厨师和其他杂活，学生较多，平时、周六日和法定节假日均在岗，工作较为忙碌，多次反映，被上诉人也没有增加人手。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中约定的工资数额5500是21.75天的工资，不包含周六日的工资，所以双休日双倍工资应当是工作天数×2年×252.87元×2倍。二、原审判决适用法律错误，被上诉人无故辞退上诉人，属于违法解除，应当支付双倍赔偿金。被上诉人一审中提供的《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高校学校后勤社会化改革意见的通知》不适应于本案，其是2000年下发，但是上诉人与被上诉人签订劳动合同时间是2005年。三、上诉人的考勤记录和打卡均存放于被上诉人处，故上诉人无需举证证明延时加班、双休日和法定节假日加班情况，被上诉人没有提供考勤记录，就应当支持上诉人的请求。四、被上诉人没有给上诉人建立事业保险法律关系，导致上诉人解除合同后无法领取失业保险金，约为17800元。被上诉人应当向上诉人支付补缴的养老保险和失业保险。五、被上诉人原审中提供的两份合同，其中一份是伪造的。被上诉人吉林工商学院二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于上诉人要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题。1999年12月27日吉林省人民政府发布《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》(吉政发[1999]38号)、2000年1月14日国务院办公厅发布《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》(国办发[2000]1号)，该两份通知对高校后勤社会化改革，将后勤系统从高校行政管理中分离出来作出了要求。吉林工商学院结合自身情况，根据吉林省人民政府和国务院办公厅的两份文件要求，将食堂外包给第三方，其与石同国之间的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，故吉林工商学院与石同国解除劳动合同不属于违法解除，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决吉林工商学院向石同国支付解除劳动合同经济补偿并无不当，石同国上诉主张要求吉林工商学院支付违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，本院不予支持。关于石同国要求支付加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。石同国原审中申请出庭的证人系其原同事和前妻，证人与石同国之间存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定存在加班事实的依据。但是石同国双休日仅休息一天，吉林工商学院为其发放的工资中仅包括双休日的单倍工资，故原审法院对石同国双休日加班费的计算并无不当。关于石同国提出的确认劳动关系时间、要求吉林工商学院支付失业保险金损失、赔偿缴纳社会保险损失的诉讼请求未经仲裁前置程序，故本院对其诉讼予以驳回并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石同国负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月二十八日书记员  高 珊