浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初4255号 原告：海宁市海洲街道瑞派家具店，住所地海宁市金璐缔艺家家居广场二楼6229-1号。统一社会信用代码92330481MA2F3BM27U。 经营者：沈叶锋，男，1986年8月17日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：董李佳，女，1987年10月20日出生，汉族，住海盐县。系原告经营者沈叶锋之妻。 委托诉讼代理人蒋中健，海宁市众望法律服务所法律工作者。 被告：朱建新，男，1968年11月10日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：宋婷婷，浙江虎良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴思文，浙江虎良律师事务所律师。 原告海宁市海洲街道瑞派家具店与被告朱建新定作合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2019年7月5日、7月22日二次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定转普通程序审理，依法组成合议庭，于2020年2月24日、5月18日二次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人董李佳、蒋中健，被告朱建新及委托诉讼代理人宋婷婷到庭参加诉讼。审理过程中，经原告申请，本院于2019年8月28日决定对案涉工程的工程量、工程造价予以司法鉴定，2020年1月14日本院收到鉴定机构出具的鉴定报告；经被告申请，本院决定于2020年2月28日对案涉工程质量予以司法鉴定，后被告撤回对案涉工程质量的鉴定申请，本院于2020年3月6日作出终止司法鉴定决定。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告履行《家装木饰制品定制协议》，支付剩余货款40138.51元；二、判令被告按双方约定支付违约金102353.2元（自2018年9月8日起以剩余货款的1%按日暂计至2019年5月22日）；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告将诉讼请求变更为：一、被告支付原告价款24356元；二、被告支付原告违约金5000元；三、本案鉴定费及诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月31日，原、被告签订《家装木饰制品定制协议》，协议约定被告将百合新城春信苑住宅有关木饰制品委托原告定制，约定安装完成时间为2018年5月25日。后经双方同意将安装期限延长，并于2018年9月5日履行完毕所有合同义务。被告应按照合同约定于完成后三天内一次性付清余款，但被告并未如约履行。此后，被告虽以产品质量问题要求原告上门维修，原告多次上门却遭被告拒绝。支付货款为被告义务，但经原告多次催讨，被告均推脱具有明显故意的违约行为，损害原告的权益，遂诉至本院。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1、家装木饰制品定制协议一份，证明2018年3月31日，原、被告签订定制协议一份，约定了履行期限、违约责任等事实。 2、设计图纸一套，证明原、被双方定作木饰制品的内容、材质、尺寸等事实。 3、告知书一份，证明原告于2018年9月9日向被告催款等事实。 4、整屋木制项目汇总表（复印件）一份，证明案涉项目被告还有40000余元价款未支付等事实。 5、木饰面报价清单（5页）、柜门清单（3页）、木门门套清单（1页）、定制柜报价清单（1页）各一份，证明根据设计图纸定作的四个项目分别涉及的尺寸、单价等事实。 6、微信、短信聊天记录（12页）一组，证明原、被告双方发生定作业务往来的始末以及施工过程、施工质量、工程善后的经过和工程尾款支付情况等事实。 7、光盘（音频）一份，证明原告经营者妻子董李佳在案涉木饰制品施工现场与被告朱建新的沟通情况，并对价款进行结算和催款及被告自认价款未付清等事实。 被告朱建新答辩称，被告已付清货款，并不存在违约金的事实，且违约金按1%计算明显过高。现原告并无证据证明其实际工程量及完成日期，货款计算、违约金起算日期都无依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告朱建新本院提交了下列证据： 1、帝豪装饰公司出具的证明一份，证明原告在承揽案涉工程时未完工以及原告没有按照图纸进行安装等事实。 2、拉手购买清单一份，证明被告自行购买拉手64个，花费3847元等事实。 3、银行汇款清单一份，证明被告已经根据鉴定机构出具的鉴定意见中本案工程造价扣除已付款项后，于2020年3月2日支付原告价款21273元等事实。 审理过程中，经原告申请，本院决定对海宁市海洲街道百合新城春信苑5幢1单元101室住宅木饰制品装饰装修工程工程量、工程造价予以司法鉴定。经本院委托，浙江和诚房地产估价有限公司作出工程造价鉴定报告书一份及情况说明二份。 经庭审质证，各方当事人发表如下质证意见： 原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，认为协议特别约定圆弧形木饰面必须进行白坯预安装，安装之后才可以进行油漆加工，但实际施工中原告擅自偷减工序，没有进行安装，造成现在木饰面不规整、开裂等质量问题，且无法修复。原告提供的证据2，被告对真实性没有异议，认为实际施工中对部分内容双方进行了变更，最终工程量应以实际施工安装木饰制品为准。原告提供的证据3，被告认为该证据系原告单方制作，未经被告签字确认，且本案实际工程款双方一直未结算。原告提供的证据4、5，被告对三性均有异议，上述证据均为原告单方制作，未经被告签字确认，且本案实际工程款双方一致未结算，对其中的单价没有异议。原告提供的证据6，被告对其中董李佳与油漆工之间的微信聊天记录真实性不予确认；其余证据对真实性没有异议，但对完整性有异议，且该组证据并不能证明对价款双方进行了确认。原告提供的证据7，被告对真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，该证据并不能证明案涉木饰制品的工程量及价款。 被告提供的证据1，原告对证据的三性均有异议，不予认可。被告提供的证据2，原告认为该证据不能证明原告实际购买并用在案涉木饰品上，即使真实也不应以被告购买的价格在工程造价中予以扣除。被告提供的证据3，原告没有异议。 本院根据当事人发表的质证意见，对上述证据认证如下： 原告提供的证据1，本院予以确认。原告提供的证据2，本院予以确认，但实际的施工应以现状为准。原告提供的证据3，系原告单方制作的告知函，原告也未提供将该函送达被告的证据；即使原告向被告送达了该告知函，该函记载的时间为2018年9月9日，工程尾款为45815元，而从本案中原告提供其要求向被告结算的材料看，原告一直在修改报价，可见双方当事人对工程量及工程造价在2019年9月9日前未予以确认并进行结算的情况，故该告知函对本案的处理也没有直接的利害关系，故本院不予确认。原告提供的证据4-5，由于上述该证据材料系原告单方制作，被告对其中的工程单价没有异议，本院予以确认；但被告对工程量及工程造价提出异议，在没有其他证据证实的情况下，本院对案涉工程量及工程造价部分不予确认。原告提供的证据6，其中原告经营者之妻董李佳与案外人的微信聊天记录，其真实性无法确认，故该部分聊天记录本院在本案中不予确认；其余材料的真实性，被告没有异议，故本院予以确认。原告提供的证据7，被告对真实性没有异议，本院予以确认，该证据仅证明双方对工程量、工程造价（包括尾款）及施工质量存在争议等事实。 被告提供的证据1，该证明材料系案外人提供，且没有其他证据证实，故本院不予采信。被告提供的证据2，该证据系被告单方提供，也没有证据证实相关的拉手与本案争议存在关联性，故本院在本案中不予确认。被告提供的证据3，原告没有异议，本院予以确认。 浙江和诚房地产估价有限公司出具的鉴定意见一份及情况说明二份，双方当事人均对真实性没有异议，本院予以确认。关于涉及工程量及工程造价双方当事人提出的异议，本院将在本院认为部分予以阐述。 根据审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定本案如下事实： 2017年始，原告海宁市海洲街道瑞派家具店与被告朱建新就住宅木饰制品定制业务进行协商。2018年3月31日，原告海宁市海洲街道瑞派家具店（乙方）、被告朱建新（甲方）签订《家装木饰制品定制协议》，协议约定被告将百合新城春信苑住宅有关木饰制品委托原告定制，约定安装完成时间为2018年5月25日。所有定制品安装完成后，朱建新应在完成后三天内一次性付清余款，如有延误，原告有权按每天余款的1%收取违约金等。现被告已入住案涉的百合新城春信苑5幢1单元101室。期间原、被告就工程量、工程造价及工程质量等问题双方发生争议。本案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江和诚房地产估价有限公司对案涉工程量和工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程造价256273元，原告已支付鉴定费4200元。2017年12月27日，被告支付原告5000元；2018年3月31日，被告支付原告130000元；2018年7月30日，被告支付原告100000元。2020年3月2日，被告支付原告21273元，合计被告已支付款项256273元。 本院认为，原、被告之间签订的家装木饰制品定作合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方当事人均应根据合同约定履行义务。本案主要的争议焦点：一、案涉木饰制品工程量及工程造价；二、被告是否应当承担违约责任。 针对争议焦点一：根据本院委托的鉴定机构浙江和诚房地产估价有限公司作出海宁市海洲街道百合新城春信苑5幢1单元101室住宅木饰制品装饰装修工程的工程量和工程造价报告书。报告书载明，按质证提供的图纸及报价计算，经计算工程造价为259321元。业主自己采购的拉手，共计3847元，从结算中扣除。原告提出增加收口线，经现场实量，共计7.99米，按100元/米，共计799元。鉴定结论为案涉工程造价256273元。 1、关于套装门脚蹲的数量及价格。浙江和诚房地产估价有限公司出具的鉴定报告中关于木门+门套清单中套装门脚蹲数量共计108个，单价为45元。被告对单价没有异议，但认为套装门脚蹲的数量只有96个，多计量的价格（12个*45元/个）540元，应在工程造价中予以扣除。由于鉴定机构在现场勘查中没有具体清点套装门脚蹲的数量，庭审中，原告也同意按被告的意见96个计算，故鉴定报告中多计算套装门脚蹲工程造价540元予以扣除，认定案涉工程中套装门脚蹲的造价为（96个*45元/个）4320元。 2、关于地下室客卫地柜的价格。被告认为该定制柜报价清单中双方约定的价格2800元，系整体柜子定制价格，报价清单结合图纸明确表明有大理石台面及大理石脚板，实际相关的大理石材料都是被告自己提供并制作，故该客卫地柜应参考其他卫浴柜每米2000元的计算方式计价，价格应为1570元，而鉴定机构仍按2800元计算，故差价1230元应在总工程造价中扣除。原告对相关的大理石台面及大理石脚板由被告自行提供并制作的事实没有异议，但认为原告提供的报价清单由于被告对单价本身没有异议，本案原被告签订的木饰制品定作合同，相关的大理石材料不包含在相关的报价内，该柜的工程造价为2800元。本院认为，双方当事人对该客卫地柜的单价作出了明确的约定，价格为2800元。原告要求参考其他卫浴柜的方法计算该柜的工程造价没有依据，本院不予采信。原告提供的报价清单中没有明确约定2800元的报价不包含大理石台面及大理石脚板，原告的相关意见，本院不予采信，相关的大理石台面及大理石脚板的价格应在工程造价中予以扣除。报价清单中地下室客卫地柜一组作为整体报价2800元，没有该地柜明细具体分项的报价，且双方当事人对该大理石台面及大理石脚板的价格未能达成一致意见，本院参考浙江省建设工程计价依据（2010版）建建发（2010）224号等文件，对该组地柜中大理石台面及大理石脚板的相关价格酌定为155.78元，故认定地下室客卫地柜的工程造价为2644.22元。 3、关于原告配套的拉手价格。案涉木饰制品相关的拉手均应由原告配置，实际施工过程中双方同意相关拉手由被告自行采购，本应由原告提供的拉手价格在结算时予以扣除，但扣除的价格没有明确的约定，且报价清单中也没有拉手的单独报价，至今双方也无法达成一致意见。鉴定报告中直接按被告提供清单表明的3847元计算，由于该清单经质证原告不予认可，且双方也未对拉手的价格达成一致意见，本院对相关鉴定报告中扣减拉手的价格予以酌情变更。一般装修市场通常做法是装修公司配制的拉手价格相对较低，所以一般不会另行报价，如果业主另行有要求选择高档拉手等配件，则装修公司会对这类配件另列报价。由于本案中原告提供的报价清单没有对拉手价格另行报价，本院对报价清单中应当由原告配置的拉手价格单价酌定为10元/付，工程造价中相关的拉手价格按（10元/付*64付）640元予以扣除。 4、关于没有预安装扣减工程造价的问题。被告提出在木饰面报价清单中有关项目，双方协议约定需要预安装，但被告没有预安装，导致存在质量问题的意见。审理过程中，被告曾向本院申请对工程的相关项目进行质量鉴定，事后又向本院撤回质量鉴定的申请，现有证据无法证实原告对相关项目没有进行预安装。本案鉴定报告中也进行了说明，通常情况下装修过程中上一道工序没有按约定操作，业主有权拒绝下一道工序的实施，现场实量过程中，没有发现感观能判定的质量问题，报价单里也没有专门预安装费用列项。故被告要求扣减相关价款的意见，本院不予采信。 5、关于木饰面报价清单中有关墙面等按曲面价格计算的争议。因鉴定报告已经说明，确认的图纸与对应的报价过程中没有变更的，理应按约定的价格核算。故被告所提的有关报价清单中部分按曲面价格计算的有关项目应按直面价格计算的意见，本院不予采信。 综上，结合鉴定机构出具的鉴定报告，案涉工程造价核定为258784.22元。 关于争议焦点二：根据原告提供的2018年9月9日制作的告知函，原告认为被告尚余45815元价款未支付，但在审理过程中原告最后确定提交证据中整屋木作项目汇总表报价日期为2019年7月10日，木饰面报价清单（5页）报价日期为2019年5月11日，单定柜门板清单（3页）报价日期为2018年12月15日，木门+门套清单报价日期为2018年12月27日，定制柜报价清单报价日期为2019年7月10日，可见原告自2018年9月份起至起诉后一直在修改相关的工程报价，且根据原告起诉时认为被告尚欠的价款为40138.51元。实际双方也一直就工程量、工程造价及工程质量等问题一直在协商，且一直未完成案涉工程量及工程造价的结算。实际从鉴定机构出具的鉴定报告看，现场实量增加收口线共计7.99米等事实看，实际施工中的工程量与图纸或者最初的报价单存在差异，造成最终的工程未完成结算也无法单独归责于任何一方当事人。另被告截止2018年7月30日前已支付原告235000元，从审理过程中鉴定机构出具的鉴定报告还是本院核定的工程造价，被告未支付的价款也不足工程总造价的10%，作为被告是否还需支付价款的事实一般也无法做出明确的判定。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，原告按照约定承揽的案涉住宅木饰制品工程已交付给被告，且案涉住宅被告也已经入住，应当认为原告已经履行了合同义务，被告应当履行支付价款或报酬的义务。经本院核定案涉工程造价为258784.22元，被告于2018年7月30日前已支付235000元，本案审理过程中被告又支付21273元，合计被告已支付价款256273元。被告尚欠2511.22元未支付，原告诉讼请求中要求被告支付相关价款部分，本院予以支持。原告要求被告支付其余价款及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告朱建新于本判决生效之日起十日内支付原告海宁市海洲街道瑞派家具店定作款2511.22元。 二、驳回原告海宁市海洲街道瑞派家具店其余诉讼请求。 案件受理费534元，由原告海宁市海洲街道瑞派家具店承担担484元，被告朱建新承担50元。鉴定费4200元，由原告海宁市海洲街道瑞派家具店、被告朱建新各自承担2100元（被告承担的2100元在判决生效之日起十日内直接支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  沈伟峰 人民陪审员  陈 巍 人民陪审员  张雪江 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  金竹雯