江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终531号上诉人（原审被告）：九江市公安局交通管理支队，住所地，九江市长虹大道86号，统一社会信用代码：11360400014582283E。负责人：邱国华，支队长。委托诉讼代理人：吕梦诗，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：威德强，江西惟民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹强，男，汉族，1989年5月11日出生，住九江市濂溪区。委托诉讼代理人：詹红卫，江西赣北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何有根，女，汉族，1964年12月1日出生，住九江市濂溪区。委托诉讼代理人：何明奎，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。上诉人九江市公安局交通管理支队、曹强因与被上诉人何有根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2020）赣0402民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人九江市公安局交通管理支队委托诉讼代理人吕梦诗、威德强，上诉人曹强及其委托诉讼代理人詹红卫，被上诉人何有根及其委托诉讼代理人何明奎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。九江市公安局交通管理支队上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）赣0402民初13号民事判决书，改判上诉人不承担责任或将本案依法发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、首先，本案为提供劳务者受害责任纠纷，从一审法院查明的事实来看，何有根并非是九江市公安局交通管理支队所聘请的，工资也不是由九江市公安局交通管理支队支付的，而是由曹强支付的，他们二人之间形成了雇主与雇员的雇佣关系，九江市公安局交通管理支队与何有根之间不存在雇佣关系；曹强也不是九江市公安局交通管理支队的职工。何有根从事劳务结果的受益人是曹强而非九江市公安局交通管理支队。根据《中华人民共和国侵权责任》第35条规定：“被上诉人在从事雇佣活动期间所产生的人身损害赔偿责任，应由其雇主承担赔偿责任。”。其次九江市公安局交通管理支队将食堂承包给曹强，九江市公安局交通管理支队作为政府的机关单位，不属于《安全生产法》第2条所指的生产经营活动的单位，也不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款中规定的“安全生产事故”的责任主体，因此不存在对安全生产事故承担连带责任的情形。此外，对于案涉车管所食堂，仅是为单位职工提供就餐便利，从目前现有的法律、法规来看，也没有规定单位食堂的承包经营需要安全资质，上诉人并不存在选任上的过失。2、一审法院判决所依据的九正司鉴所【2019】临鉴字5268号司法鉴定意见书不应作为本案的定案依据。司法鉴定意见书通过测量右肘关节活动度从而得出右肘关节活动功能丧失40.7%，认定何有根为十级伤残，这一检测方式本身就存在很大的主观意识，肘关节是否屈曲、伸展受限全凭被上诉人的主观意识。鉴定机构仅是在被上诉人认为肘关节活动受限后测量其屈、伸角度，并没有科学的仪器对被上诉人肘关节屈曲、伸展受限程度进行检测。其次，何有根在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术。何有根为右尺骨鹰嘴骨折，其内固定所在的位置必然会造成其活动受限，对其伤残等级评定必然会造成影响。故九江市公安局交通管理支队认为，上述鉴定结论并不具备科学性，应当进行重新鉴定。上述鉴定意见书在第五条第3项中载明“参照必然发生的后续治疗费用标准，其后期治疗费评定为壹万柒仟元整”，但并未明确其所作出后续治疗费所依据的是何种费用标准、以及费用的各项构成，明显属于估算的费用，不应当作为判决的依据。3、何有根在食堂从事洗碗工作，工作环境地面比较容易湿滑，被上诉人应当尽到自己通常的安全注意义务。以致在平地摔伤，应当对自己疏忽大意的过失所造成的损害后果承担一半以上的责任。曹强上诉请求：依法撤销濂溪区人民法院（2020）赣0402民初13号民事判决并改判决。事实和理由：何有根向原审法院提交的第一组证据中的“接处警登记表”是何有根单方陈述且是时隔多日后。证人王某1录音属单方孤证，更何况证人王某1在第一次起诉开庭当庭作证证明被上诉人何有根没有摔伤的事实。上诉人曹强录音也是说“该我承担责任我承担”，并没有承认被上诉人何有根2019年6月18日12时许在工作中摔伤的事实。显然，原审法院关于“原与在工作时因脚底打滑不慎摔伤”的认定不能成立。2、即使被上诉人何有根摔伤属实，该责任也应由被上诉人九江市公安局交通管理支队承担，与上诉人无关。上诉人庭审中已向法院提交了《厨师聘用合同》，证明上诉人与被上诉人九江市公安局交通管理支队之间的关系是劳动合同关系，而非承包关系。如何有根是2019年6月18日12时许摔伤，责任划分也应以《厨师聘用合同》为依据，与被上诉人九江市公安局交通管理支队向原审提交了2019年7月1日与上诉人重新签订的《厨房承包协议》无关。《厨师聘用合同》第四条劳动报酬第1条和第2条“甲方与乙方签订正式的聘用协议书，并负责乙方的工资；乙方工资实行包干，乙方月工资为10000元（包括聘请的切菜、洗碗及服务员的工资），除此之外不再支付其他何费用”的约定，足以说明被上诉人九江市公安局交通管理支队与诉人是聘用关系，被上诉人九江市公安局交通管理支队委托曹强聘请的切菜、洗碗及服务员的工资予以代发。更何况，从《厨师聘合同》和《厨房承包协议》约定的内容也明显不同。《厨师聘用合同》定的是岗位职责、劳动纪律、劳动报酬等。而《厨房承包协议》约的是合同内容、双方权利义务、承包费用、违约责任等。一审法院认定的“名为聘用合同实为承包的关系”属错误认定。3、上诉人在庭审中已明确要求对何有根单方提交的伤残等级及后续治疗费用等进行重新鉴定，但被原审法院予以驳回。原审法院的该行为严重剥夺了上诉人的合法权益，从而导致判决不公。4、原审法院以“原告何有根作为成年人，在食堂从事洗碗等工作，作环境中地面比较容易湿滑，应当尽到自己通常的安全注意义务”定认定被上诉人何有根“应对自己的损害后果承担一定的责任”，曹强对此予以认同。但原审法院却忽略了何有根在摔伤后的天下午仍继续从事打麻将等活动（庭审中其本人也予承认），并没有及时到医院进行治疗救治，从而加大了伤害结果的发生等因素，由此导致的伤害后果，显然与上诉人等无关。所以，原审法院认定被上诉何有根承担20%的责任，显然过轻，与其过错导致产生的伤害结果不相符合。曹强认为何有根应承担50%的责任。何有根辩称：1、何有根认为一审法院判决书认定事实清楚、适用法律正确。何有根于2019年06月18日12时许在九江市公安局交通管理支队车辆管理所职工食堂做事时因地滑不慎摔伤，在一审庭审已提供了九江市公安局濂溪区分局虞家河派出所接处警登记表及证人王某2的录音证据材料，何有根在务工受伤的事实非常清楚，一审法院也已查明清楚。2、何有根时曹强雇佣在九江市公安局交通管理支队车管所职工食堂工作曹强与九江市公安局交通管理支队车辆管理所于2018年3月31日签订的《厨师聘用合同》和2019年07月01日签订的《厨房承包协议》在性质上都是以全额工资包干的形式将食堂承包给曹强，雇员何有根在工作中不慎摔伤依法理应由雇主曹强承担赔偿责任，九江市公安局交通管理支队作为发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件，依法应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院判决非常正确，结合本案的客观事实，相关证据，恳请二审法院依法维持。3、在一审的举证期限内，甚至在一审开庭举证、辩论前两上诉人都未提交书面的重新鉴定申请书，也没有提出合理的理由和证据推翻伤残鉴定意见书，一审法院驳回口头重新鉴定于法有据，且在一审中上诉人九江市公安局交通管理支队并未提出伤残等级不构成和后期治疗费的质证异议的意见，足以说明已经认可何有根的十级伤残和后期治疗费用。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。曹强辩称，认同九江市公安局交通管理支队的第二、三点答辩意见，对第一点上诉理由，何有根在摔伤期间是在2019年我们签订的厨师聘用合同期间，从聘用合同的形式看就是劳动合同，尽管劳动报酬中的第二点：“乙方工资实行包干，乙方…”包括了切菜、洗碗和服务员的工资。这是聘用合同，不是承包合同，没有盈利。如果按一审认定，九江市公安局交通管理支队将食堂的业务承包给曹强个人，曹强个人是没有资质的，卫生许可证也是由上1申请的，所以说即使认定何有根在工作中受伤，也应由九江市公安局交通管理支队承担责任。九江市公安局交通管理支队辩称，厨师承包合同是承包性质的合同，人员的安排、工资以及管理都是由曹强决定的，至于曹强说没有收益不属实，具体的工资发放和标准都是由其自身决定的。对卫生许可证，因为我方将厨房承包给曹强进行管理，所以卫生许可证也应由曹强自行办理。何有根向一审法院起诉请求：1、请求判令被告共同赔偿原告人身损害赔偿款123,796.78元（医药费23,140.78元、误工费90天＊37,426元/12个月/30天=9,356元、护理费26天＊48994/12个月/30天=3,538元、住院伙食补助费26天＊20=520元、营养费26天＊30元=780元、交通费26天＊4元=124元、残疾赔偿金33,819元＊20年＊10%=67,638元、鉴定费1,600元、精神抚慰金3,000元、后期治疗费17,000元共计126,796.78元，扣减被告曹强垫付的3,000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告何有根接受被告曹强雇佣，每月由曹强支付工资1,800元，在被告九江市公安局交通管理支队车辆管理所职工食堂从事洗碗等工作。2019年6月18日12时许，原告在工作时因脚底打滑不慎摔伤，后经九江学院附属医院住院治疗26天，花费医疗费22,866.48元，门诊花费259.05元，被告曹强垫付3,000元，原告伤情出院诊断为右尺骨鹰嘴骨折，2019年9月21日原告伤情经九江正青法医学司法鉴定所评定为十级伤残、后续治疗费需17,000元。另查明，以被告曹强为乙方与被告九江市公安局交通管理支队所属的内设机构九江市公安局交通管理支队车辆管理所为甲方于2018年3月31日签订一份《厨师聘用合同》，合同第二条岗位职责第2约定：“乙方负责食堂安全、防火、卫生等工作”，第四条劳动报酬第1约定：甲方与乙方签订正式的聘用协议书，并负责乙方的工资，第2约定，乙方工资实行包干，乙方月工资为10,000元（包括聘请的切菜、洗碗及服务员的工资），除此之外不再支付其他任何费用。2019年7月1日，双方又签订一份《厨房承包协议》。根据上述《厨师聘用合同》约定的权利义务内容可以认定，甲乙双方对于九江市公安局交通管理支队车辆管理所食堂，被告九江市公安局交通管理支队车辆管理所是以全额工资包干的形式将食堂承包给被告曹强，再由曹强支付工资、负责雇请员工从事其他服务性工作，属名为聘用实为承包的关系。对于原告何有根因伤造成的损失，一审法院依法认定如下：1、门诊医疗费259.05元，住院费22,866.48元共计23,125.53元；2、误工费，根据原告受伤前每月1,800元工资计算，住院26天＋医嘱休息35天=61天*60=3,660元；3、护理费102.54*26天=2,660元；4、住院伙食补助费26*20=520元；5、营养费26*20=520元；6、交通费酌定120元；7、残疾赔偿金33819*20*10%=67,638元；8、精神抚慰金2,000元；9、鉴定费1,600元；10、后续治疗费17,000元。共计118,843.53元。一审法院认为：公民依法享有身体健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方和提供劳务一方应根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告曹强作为雇主，是何有根提供劳务的直接受益人，应当为雇员提供安全的工作条件，尽到足够的提醒义务，但曹强未能尽到相应责任，应当对原告受伤所造成的损失承担民事赔偿责任。被告曹强抗辩称其不知原告摔倒的陈述与一审法院查明的事实不符，不予采纳，其辩称原告的月工资1,800元，应按此标准计算相关损失的意见与事实相符，一审法院予以采纳，关于原告误工时间的计算，应以医嘱为依据，曹强辩称应按照住院天数计算没有法律依据，一审法院不予采信，其在庭审中口头提出要对原告的后续治疗费进行重新鉴定，但未提供足以反驳的证据，且与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中相关规定不符，一审法院不予采纳，曹强辩称其不应承担赔偿责任的辩解意见没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。被告九江市公安局交通管理支队作为其内设的九江市公安局交通管理支队车辆管理所的管理单位，在将单位食堂发包给曹强时，知道或应当知道曹强未能提供安全生产条件，该管理支队未尽到相应的监管责任，应当对原告的损害后果与曹强承担连带赔偿责任。被告九江市公安局交通管理支队抗辩称其与原告之间没有合同关系，不应承担赔偿责任的辩解意见与法律规定不符，一审法院不予采信。本案中原告何有根作为成年人，在食堂从事洗碗等工作，工作环境中地面比较容易湿滑，应当尽到自己通常的安全注意义务，但原告未能注意到以致摔伤，应对自己的损害后果承担一定的责任。综上，一审法院根据本案的具体案情和公平原则，酌情认定被告曹强对原告的损失118,843.53元承担80%的赔偿责任即95,075元。原告自行承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告曹强在本判决生效后十五日内赔偿原告何有根各项损失95,075元，扣减被告曹强已垫付的3,000元，还应赔偿92,075元；二、被告九江市公安局交通管理支队对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告何有根的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、两上诉人对何有根的受伤是否承担责任？2、本案是否应进行重新鉴定？3、何有根应承担的责任比例？对于焦点1，九江市公安局交通管理支队与曹强签订的《厨师聘用合同》中，双方并没有约定建立劳动关系，而且合同内容中也并未有九江市公安局交通管理支队对曹强有管理、交纳社保等相关建立劳动关系的表述。在《厨师聘用合同》中采取包干价，曹强可以自行雇佣人员进行食堂工作，因此一审法院认定九江市公安局交通管理支队与曹强是承包关系，并无不当。何有根在食堂负责洗碗工作，工资由曹强发放，因此二者之间为雇佣关系。九江市公安局交通管理支队对该食堂负有监管职责。该食堂未经工商登记，不具有独立的经营资格。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中九江市公安局交通管理支队对食堂的安全生产条件没有尽到监督职责，导致安全事故的发生，对于雇员受到的人身损害，九江市公安局交通管理支队应当依法承担连带赔偿责任。对于争议焦点2，两上诉人在一审中均未提出重新鉴定的书面申请，也未提交证据推翻一审的鉴定，因此，对两上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。对于争议焦点3，曹强上诉认为，何有根对人身损害扩大需要承担责任，但是并未提交何有根个人造成损害扩大的证据，本院对曹强的此项上诉理由，本院不予支持。一审法院以何有根未尽注意义务，酌定何有根承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，九江市公安局交通管理支队、曹强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4,331元，由九江市公安局交通管理支队负担2,154元，曹强负担2,177元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年五月十八日法官助理晏晨思书记员马善盈