湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终144号上诉人（原审原告）：湖南尺八男儿餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园A2栋711房。法定代表人：张武焘，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姣姣，湖南豪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市鑫福酒楼，住所地湖南省郴州市北湖区下湄桥街道南岭大道下湄桥桥头。经营者：刘慧兰，女，1965年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人湖南尺八男儿餐饮管理有限公司（以下简称尺八公司）因与被上诉人郴州市鑫福酒楼（以下简称鑫福酒楼）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鉴于本案当事人未提出新的事实、证据与理由，并结合本案的具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定,不开庭审理了本案。本案现已审理终结。尺八公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用68000元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决确定的赔偿金额远远低于上诉人正常商标许可使用费标准，有违公平原则，无法达到保护知识产权的目的，也无法保障打击侵犯知识产权行为的力度。尺八公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫福酒楼立即停止使用尺八公司持有的第11594136号、第20962427号注册商标。2.判令鑫福酒楼赔偿尺八公司经济损失及维权合费用共计6.8万元（包含经济损失6万元，律师费5000元，公证费1000元，购买侵权产品费886元及其他合理费）。一审法院认定事实如下：一、第11594136号“”商标注册人为张武焘，核定使用的服务为第43类的饭店、餐馆、茶馆等，注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日。第20962427号“”商标，注册人为张武焘，核定使用的服务为第43类的住所代理、饭店、餐馆、酒吧服务等，注册有效期自2017年10月7日至2027年10月6日。二、2018年7月8日，经张武焘申请，国家商标局批准其将第11594136号和第20962427号两枚注册商标转让给尺八公司。三、2019年8月26日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第3362号《公证书》，该《公证书》载明：2019年8月7日，湖南省长沙市华湘公证处的公证员罗某与公证人员伍某1同湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到位于郴州市家招牌标有“巴陵亿口香手抓虾”等字样的店铺，一行人在该店铺消费口味虾等商品，共计消费886元，魏强使用微信支付了该款项，并在该店铺内现场取得一张发票号码为32599136且加盖有“郴州金福酒楼”印章的发票。在证据保全过程中，公证人员伍某2自己使用的华为手机（ＣＯＬ－ＡＬ10）对消费现场、魏强消费支付凭证及取得的发票进行拍照，发票原件由魏强收持。公证员罗某和公证人员伍某3上述过程中取得并保存在手机内的照片导出至公证处的办公电脑，并进行打印，共打印一式三份，两份分别附于《公证书》后，一份留存在公证处。四、2017年4月20日，巴陵公司与鑫福酒楼的经营者刘慧兰签订《合作协议书》，主要内容有：巴陵公司授权鑫福酒楼使用其所有的第11594136号注册商标，使用期限自2017年4月20日至2018年4月19日，双方协商后可以续签。鑫福酒楼向巴陵公司一次性交纳学徒费和品牌商标使用费2万元，并交纳保证金5000元，保证金在协议期满无违约时无息退还。品牌商标使用费每年5000元，签订协议的当年不收取，从第二年开始，每年的3月31日前交纳当年的品牌商标使用费。协议签订后，鑫福酒楼向巴陵公司交纳了加盟费2万元及保证金5000元。合同到期后，双方未再续签订合同。鑫福酒楼交纳的保证金，巴陵公司未予退还。“巴陵亿口香手抓虾”需要用巴陵公司特制的配料及工艺进行制作。五、巴陵公司成立于2015年10月30日，法定代表人张武焘，经营范围为餐饮管理，食品生产技术转让等。该公司在2018年1月30日注销。尺八公司成立于2017年10月16日，法定代表人张武焘，经营范围为餐饮管理，中餐小吃服务，品牌推广营销等。六、鑫福酒楼成立于2007年9月24日，类型为个体工商户，经营者刘慧兰，其店铺的门头招牌原有“胖婆捆鸭”、“”“手抓虾”图形文字，现涉案的图形文字已拆除。鑫福酒楼菜单虾的菜名是“口味虾”。尺八公司公证取证代理人在鑫福酒楼消费点菜的虾也是“口味虾”。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。当事人争议的焦点是：一、鑫福酒楼是否侵害了尺八公司的涉案注册商标专用权；二、如果构成侵权，尺八公司要求鑫福酒楼立即停止使用涉案注册商标，并赔偿经济损失及维权合理费用68000元是否应予支持。争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第一项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，张武焘是第11594136号和第11594136号商标的注册人，该两枚注册商标至今在有效期内。张武焘在2018年7月将涉案两枚注册商标转让给了尺八公司，尺八公司作为该两枚注册商标的持有人，有权对侵害该两枚注册商标专用权的行为提起诉讼。鑫福酒楼原与巴陵公司签订《合作协议书》，获得第11594136号注册商标的使用权，在合同有效期内，其有权在店铺招牌上使用第11594136号注册商标，但在双方的合作期限在2019年（实为2018年）4月届满而没有续签协议的情况下，鑫福酒楼没有及时将店招上的“巴陵亿口香手抓虾”图形文字拆掉，却继续在经营活动中使用一年多，这样易使相关公众对鑫福酒楼的服务来源产生误认，认为鑫福酒楼与尺八公司存在关联关系。因此，鑫福酒楼的行为已构成对尺八公司享有的涉案两枚注册商标的侵权。争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“……；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，鑫福酒楼侵害尺八公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鑫福酒楼认为其不应承担赔偿责任，但其提交的与巴陵公司签订的合同，因双方合作许可使用涉案注册商标的期限已过，该理由不能成为鑫福酒楼具有使用涉案注册商标合法来源的抗辩情形，故对鑫福酒楼不承担赔偿责任的抗辩，一审法院不予支持。关于赔偿数额，因鑫福酒楼原与巴陵公司签订合作协议使用涉案注册商标的费用是每年5000元，且其店铺菜单中销售的虾没有标注是“巴陵亿口香手抓虾”，而是郴州本地的“口味虾”，同时考虑到涉案注册商标的知名度、尺八公司为维权所花费的合理费用，以及鑫福酒楼的经营规模、侵权时间、侵权的性质和认知态度等，酌情确定鑫福酒楼的赔偿数额（含合理费用）为5000元，对尺八公司诉请赔偿数额超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、郴州市鑫福酒楼（经营者刘慧兰）停止使用湖南尺八男儿餐饮管理有限公司所有的第115941136号、第2096227号注册商标；二、郴州市鑫福酒楼（经营者刘慧兰）于一审判决生效之日起十日内赔偿湖南尺八男儿餐饮管理有限公司经济损失5000元（含维权合理费用）；三、驳回湖南尺八男儿餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1500元，由郴州市鑫福酒楼负担500元，湖南尺八男儿餐饮管理有限公司负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据尺八公司的上诉请求以及案卷材料，本案二审的争议焦点为：一审所判赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，尺八公司的实际损失、鑫福酒楼的侵权获利均难以确定，本院参照鑫福酒楼原与巴陵公司签订合作协议使用涉案注册商标的费用是每年5000元，同时综合考虑：1.鑫福酒楼交纳的5000保证金，巴陵公司未予退还，考虑到巴陵公司已注销，巴陵公司的法定代表人与尺八公司的法定代表人均是张武焘，张武焘亦是涉案注册商标的原注册人的情况，为彻底解决当事人之间的纠纷，本院在赔偿数额确定上亦考虑该事实。2.尺八公司未提交任何证据证明涉案注册商标的知名度。3.鑫福酒楼使用涉案注册商标源于其与巴陵公司的合同，且被诉侵权后及时拆除了涉案标识，其侵权性质、情节、主观过错均比较轻微，并未给尺八公司带来严重损失和后果等因素，一审判决鑫福酒楼向尺八公司赔偿经济损失5000元（含维权合理费用）并无不当，本院予以维持。综上所述，尺八公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人湖南尺八男儿餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年五月二十一日法官助理伍超颖书记员田明钰