河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2390号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李建鹏，男，1987年12月11日出生，汉族，住唐山市丰润区。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处，住所地：唐山市丰润区丰润镇卢各庄陶瓷市场58号。 经营者：林树新。 委托诉讼代理人：刘彩平，河北唐润律师事务所律师。特别授权。 原审被告：刘唤，女，1990年12月15日出生，汉族，住唐山市丰润区。 上诉人李建鹏因与被上诉人唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处（以下简称顺顺发陶瓷）、原审被告刘唤装饰装修合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建鹏、被上诉人顺顺发陶瓷委托诉讼代理人刘彩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李建鹏上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或查清事实直接改判。事实和理由：一、原审法院同意鉴定机构终止上诉人委托鉴定，导致上诉人因改装施工增加的工程价款这一反诉请求败诉，是十分荒逻错误的。上诉人为被上诉人装修大厅，双方协商，没有按原设计图纸施工，工程量大幅增加，上诉人请求给付这部分增加的工程款，由法院委托河北至诚工程项目管理有限公司进行鉴定，由于工程是边改边作，没有规范的变更图纸，更谈不上双方变更签证，但鉴定标的物现场完好存在。在鉴定过程中，上诉人提供了实际施工的图样和说明材料，并多次要求鉴定机构进行现场勘查，但鉴定机构并没有组织进行现场勘查，针对这种情况，上诉人也向原审法院反映。鉴定机构以委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求为理由，终止鉴定，显然这是违反鉴定规范的操作，原审法院既然同意了鉴定机构终止鉴定，上诉人原审开庭质证时明确提出要求重新鉴定，原审法院应当另行委托其他鉴定机构重新鉴定，除非原审法院能够依照案件事实及现有证据可以认定上诉人改装增加的工程价款。可是原审法院简单依据证据规则，认为上诉人举证不能，没有支持上诉人这一反诉请求，直接导致案件基本事实不清。请求二审法院重新委托鉴定，以查清事实。二、原审法院将唐山永华工程造价咨询事务所有限公司出具的有关顺顺发陶瓷装饰装修项目工程造价鉴定意见书，作为定案依据，导致案件事实认定错误。该鉴定由原审原告顺顺发陶瓷提起，对该项目施工所缺少的标的物工程造价进行鉴定，结论是18842.69元，对这份鉴定结论上诉人当庭质证不予认可，因为在这份鉴定书中存在虚假陈述。2019年11月6日，上诉人被通知到达现场，鉴定人并没有向上诉人做任何交代，上诉人不清楚来意、鉴定人与被上诉人一起勘查现场，对上诉人置之不理，根本没有组织双方共同确认实际完成工程情况，也没见现场勘查笔录。样板间施工没有完全按照图纸施工，进行了部分改动，上诉人在鉴定过程中从来没有认可样板间按照图纸施工。鉴定人员仅仅依据图纸和现场及被上诉人提供的所缺标的物清单，没有双方共同确认实际完成工程情况，必然将现场与图纸不符的施工内容全部排除在上诉人施工范围之外，必然造成鉴定的结果虚高。实际上，上诉人撤场时，样板间的工程几乎全部完成，只剩下一些打尾的小活计，不可能有鉴定价格那样高。三、原审法院判定上诉人支付5000元违约金没有事实和法律依据。装饰装修合同中虽然约定上诉人延期竣工的违约金，被上诉人没有证据证明双方变更后的竣工日期，不能认定上诉人延期竣工，上诉人不应赔付违约金。原审法院以上诉人无故撤场构成违约为理由，判定上诉人支付违约金，而双方合同违约条款只是约定延期竣工的违约金，没有约定其他任何形式的违约金。原审法院的判决违背基本的事实和法律。实际上竣工日期延后，是因为被上诉人加装、改装、瓷砖供应不及时、邻居失火等情况影响的，双方协商顺延工期，上诉人不承担工程延期的违约责任。在被上诉人明确表示不加付改装费用的情况下，上诉人撤场，也不构成违约。四、林树新是合同相对方，原审原告应以林树新个人名义为妥。基于上述理由，上诉人提起上诉。 唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处答辩称，李建鹏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处向一审法院起诉请求：1、判令解除二者之间的装饰装修合同，李建鹏给付顺顺发陶瓷违约金100500元；2、诉讼费用由李建鹏承担。 反诉人李建鹏向一审法院提出如下诉讼请求：1、要求被李建鹏给付拖欠的工程款35000元（暂定）并赔偿李建鹏停工和窝工损失，具体数额待委托鉴定后确定；2、被李建鹏承担反诉诉讼费用。 一审法院经审理查明，顺顺发陶瓷经营者为林树新，企业类型为个体工商户，经营场所位于唐山市丰润区丰润镇卢各庄陶瓷市场58号，组成形式为个人经营。2018年1月21日，林树新为发包方（甲方），李建鹏为承包方（乙方），二人签订《装修合同》，约定“……一、工程概况1.装饰施工地点：顺顺发陶瓷58号2.住房结构：底商，施工面积680平3.装饰施工内容：详见施工明细。4.承包方式：部分承包（包工包料、清包工、部分承包）。注：本工程瓷砖原料为甲方提供，其他材料为乙方提供。5.工期：自2018年1月21日开工，至2018年3月21日竣工，总工期50天。二、工程价款及结算的约定1.工程总价款：￥300000元，大写（人民币）：叁拾万元整。2.工程款付款方式按下列方式支付：（李建鹏提供的装修合同载明“见备注”原有打印部分的付款方式均被划掉）（5）工程保修期详见工程保修单。工程款全部结清后，甲、乙双方签订《工程保修单》，保修期从竣工验收签章之日起算。三、关于材料供应的约定1.本工程乙方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品……2.乙方对甲方采购的装饰材料、设备，均应用于本合同规定的住宅装饰，非经甲方同意，不得挪作他用。……4.室内包括吊顶，隔断，造型，水电，石膏线，铺砖（墙砖和地砖），一切装饰品。5.室外门头外立面（焊架和挂砖），室内外一切工程。四、关于工程质量及验收的约定……2.本工程由甲方设计施工方案。……4.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方同意后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲、乙双方商定。……七、违约责任1.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方补偿甲方每天5000元违约金……十一、在备注区添加装饰材料或者施工步骤需双方签字按手印生效。”该合同甲方处林树新签字并捺印，乙方处李建鹏签字并捺印。该制式合同文本由李建鹏提供。施工明细（签订合同同时约定）载明：1.现有装饰拆除2.根据甲方提供的图纸进行布局施工3.线路布置4.吊顶及顶面粉刷5.安装顶面及墙面灯具6.粘贴样板间造型瓷砖7.安装通道造型及粘贴样品8.安装图纸内装饰品9.门头装饰。顺顺发陶瓷提交的合同所附备注区（单独一页纸）记载：“因为乙方为部分承包，所有瓷砖原材料由甲方提供，其他原料及施工由乙方负责。付款方式：2018年1月21日甲方付乙方50000元（伍万元整）上述款已收2018年1月31日甲方需付乙方100000元（拾万元整）上述款已收李建鹏。2018年2月21日甲方需付乙方50000元（伍万元整）上述款已收李建鹏。2018年3月3日甲方需付乙方70000元（柒万元整）上述款已收李建鹏。竣工当日验收无问题甲方需付乙方30000（叁万元整）。如2018年3月2日瓷砖原材料未到工期顺延。乙方承诺甲方付清款10月1日前将甲方供暖设备安装完成。甲方承诺补偿乙方后方展厅扩展款及门头补偿共计35000元。如乙方所需材料甲方按时供应至现场。乙方承诺于4.20日完工。乙方已收款30000元整。”备注区手写部分均为李建鹏书写。涉案设计施工方案即设计图纸由路易摩登瓷砖厂家提供，顺顺发陶瓷称，图纸是李建鹏与厂家联系，施工的时候一直是李建鹏拿着图纸，李建鹏称，图纸是施工（签合同）前，厂家的设计师关晓敏提供给他的，在2018年1月18日收到了房顶的图纸，2018年2月4日收到了样板间图纸，3月3日收到了外立面门头图纸，3月31日收了logo的图纸。李建鹏带队进场施工，并陆续收到装修款合计270000元。施工过程中，双方达成口头合意对部分设计图纸进行变更后施工。在合同约定价款以外，顺顺发陶瓷因门头及后方展厅扩展又补偿李建鹏35000元；2018年3月底，因涉诉装修地点邻居失火造成部分损失，上诉人与被上诉人双方协商一致，由顺顺发陶瓷补偿李建鹏15000元，李建鹏已收到该笔补偿款；2018年2月8日，顺顺发陶瓷给付李建鹏10000元暖气管路补偿款。合同约定涉诉装修工程所需瓷砖由顺顺发陶瓷提供，双方对瓷砖到齐时间无法形成一致意见，顺顺发陶瓷主张2018年4月3日瓷砖到齐，李建鹏认可2018年4月18日瓷砖到齐。大约于2018年4月底、5月初李建鹏带队撤场，撤场前部分装饰物尚未完工。顺顺发陶瓷未付3万元尾款。 上诉人提出反诉时一并提出鉴定申请，申请对涉案装修工程已完成施工部分因改装发生的工程款差价进行鉴定。一审法院通过本院司法技术辅助室依法委托河北至诚工程项目管理有限公司对涉案装修工程已完成施工部分因改装发生的工程款差价进行鉴定。在鉴定过程中，李建鹏自愿将鉴定范围变更为，对涉案工程李建鹏已完工实际发生量的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，李建鹏经过多次补充证据及补充说明，河北至诚工程项目管理有限公司于2019年11月12日出具（2019）唐法鉴外委字第78号-006《终止鉴定函》，载明：“……2019年10月14日我公司再次发针对申请鉴定范围内的具体部位、其详细施工做法以及对应的图纸发补充证据函要求7日内提交所有鉴定资料，至今为止，我们收到的资料中仍未达到鉴定最低要求。此案因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求’，致使鉴定无法继续进行，我方申请终止鉴定”，鉴定机构退还了所有鉴定材料，同时退还已经收到的全部鉴定费用。 被上诉人针对上诉人的反诉也提出鉴定申请，申请对李建鹏未完成的工程款及缺少的室内装饰物品价格及安装费用进行鉴定，并列明了需鉴定项目。一审法院通过本院司法技术辅助室依法委托唐山永华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月13日作出永华价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书：对顺顺发陶瓷装饰装修项目缺少工程量鉴定总造价为18842.69元。 另查明，就顺顺发陶瓷与李建鹏、刘唤买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年10月18日作出（2018）冀0208民初4468号民事判决书，该生效判决认定事实为，“2018年5月25日，李建鹏为顺顺发陶瓷出具欠款条，内容为：‘E程装饰李建鹏欠卢各庄顺顺发陶瓷58号瓷砖款共计46605元（肆万陆仟陆佰零伍整），顺顺发陶瓷58号欠E程装饰李建鹏装饰店面中期款5000元（伍仟元整），欠款人李建鹏，……’”，并最终判决李建鹏、刘唤向顺顺发陶瓷给付瓷砖款41605元。李建鹏在本案庭审中称，上述民事判决书中认定的其在欠条中所打的那5000元与本案中顺顺发陶瓷私自扣除的5000元是一回事。 一审法院认为：林树新系顺顺发陶瓷的经营者，其有权代表顺顺发陶瓷进行民事法律行为，林树新代表顺顺发陶瓷与李建鹏签订的装修合同系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，则双方均应按合同约定履行各自的义务。但根据合同相对性原则，涉案装修合同的承包方为李建鹏，故顺顺发陶瓷所主张的因刘唤与李建鹏系夫妻关系，刘唤应承担工程受益人的责任，理据不足，一审法院不予采信。 关于涉案装修合同是否应予解除及李建鹏是否应承担违约责任。首先，双方未约定解除合同条款。其次，根据双方的合同约定，合同总价款为30万元，关于工程款付款方式，李建鹏提供的装修合同载明“见备注”，而在林树新提供的装修合同的备注区确实记明了工程款的给付时间及数额，及竣工当日验收无问题顺顺发陶瓷需付李建鹏3万元，由李建鹏书写或签字，双方对于合同范围内顺顺发陶瓷已经付款27万元，尚余3万元尾款未结清没有异议，一审法院予以认定。对于顺顺发陶瓷所主张的李建鹏拖延工期及至今没有按设计图纸的要求完成相应工程。根据双方提交的合同，双方约定，承包方式为部分承包，并注明本工程瓷砖原料为甲方提供，其他材料为乙方提供。装饰施工内容详见施工明细。而施工明细中载明“5、安装顶面及墙面灯具……8、安装图纸内装饰品”。第三条关于材料供应的约定第四项约定，室内包含吊顶，隔断，造型，水电，石膏线，铺砖（墙砖和地砖），一切装饰品。另因顺顺发陶瓷在案件审理过程中申请对李建鹏未完成的工程款及缺少的室内装饰物品价格及安装费用进行鉴定，并列明了需鉴定项目，而在鉴定过程中，经双方质证，能够认定双方未对鉴定项目所在样板间的图纸进行变更。经鉴定机构鉴定，缺少工程量鉴定总造价为18842.69元。根据双方的约定及鉴定，装饰物应包含在涉案装修合同的施工范围内，而李建鹏至今未能完成上述装饰物的材料供应及安装，亦未能举证证明涉案装修合同价款显失公平，故其构成违约。但根据双方合同约定及履行情况，李建鹏已经履行了绝大部分合同义务，不具有解除涉案装修合同的法定情形，故对顺顺发陶瓷要求解除装修合同的诉讼请求，一审法院不予支持。李建鹏本应按照合同约定履行全部合同义务，但李建鹏在未完成上述装饰物的安装时即带队撤场构成违约，顺顺发陶瓷有权依据合同约定要求李建鹏承担违约责任。但双方约定的违约金过高，且李建鹏要求减少，根据相关法律规定，一审法院酌定将违约金调整为5000元，故李建鹏应支付顺顺发陶瓷违约金5000元。 对于李建鹏要求顺顺发陶瓷给付拖欠的工程款35000元（暂定）并赔偿反诉人停工和窝工损失的诉讼请求。首先，根据双方的合同约定，合同总价款为30万元，顺顺发陶瓷根据双方在备注区记明的付款方式给付了李建鹏27万元，而双方约定了竣工当日验收无问题甲方需付乙方3万元，即在工程“竣工验收无问题”前，顺顺发陶瓷享有后履行抗辩权，并不构成违约。而关于双方有争议的5000元工程款，即合同备注区由李建鹏书写的“甲方承诺补偿乙方后方展厅扩展款及门头补偿共计35000元”中顺顺发陶瓷已给付3万元，尚欠5000元未付。根据一审法院于2018年10月18日作出（2018）冀0208民初4468号民事判决书认定的事实及判决结果，以及李建鹏在庭审中认可上述民事判决书中认定的其在欠条中所打的那5000元与本案中顺顺发陶瓷私自扣除的5000元是一回事，既然在上述民事案件中，已经将顺顺发陶瓷在本案所涉装修合同中尚欠李建鹏的5000元工程款予以抵扣，则应视为顺顺发陶瓷已经给付李建鹏上述5000元工程款，故顺顺发陶瓷按照合同约定尚欠的工程尾款应为30000元。其次，对于李建鹏所主张的施工过程中变更设计图纸增加了工程款及其完成的工程量与合同金额差距过大。第一，双方签订的装修合同约定了总工程款为30万元，及“在备注区添加装饰材料或者施工步骤需双方签字按手印生效”，且双方在备注区亦记明了工程款的给付情况、工期等。虽然李建鹏主张其系在合同签订后才拿到图纸，但双方亦认可在每部分施工之前均已拿到该部分的图纸，则在其拿到图纸后，其如果认为造价过高，应及时与顺顺发陶瓷协商确定增加，但其并未能举证证明其所称顺顺发陶瓷承诺增加。第二，双方均认可施工过程中对图纸进行变更系双方协商一致的结果，而对于经协商后需要增加工程款的门头及后方展厅扩展，顺顺发陶瓷已经补偿给李建鹏35000元，并且顺顺发陶瓷给付了暖气管路补偿款等双方协商一致需要增加的工程款。第三，李建鹏应对其所主张对因变更图纸增加工程量，及其所完成工程量与合同价款是否差距过大承担举证责任。但一审法院按照其所提出的鉴定申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，最终因提供的证据材料未能达到鉴定的最低要求，鉴定机构终止鉴定。故应由李建鹏承担举证不能的责任。上述终止鉴定函系一审法院经本院依法委托的鉴定机构依法作出，李建鹏口头要求另行委托鉴定机构，理据不足，一审法院不予准许。综上，对李建鹏所主张的施工过程中变更设计图纸增加了工程款及其完成的工程量与合同金额差距过大，一审法院不予采信。再次，对李建鹏所主张的因停工、窝工给其造成损失。因其在案件审理过程中自愿放弃了对该部分损失的鉴定，其所提供的证据不足以证明上述损失，亦应承担举证不能的责任。综上，因顺顺发陶瓷尚欠工程尾款3万元，扣除李建鹏尚未完成涉案工程的工程款18842.69元，顺顺发陶瓷应给付李建鹏工程款11157.31元。 一审法院判决：一、李建鹏于该判决生效之日起十日内支付唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处违约金5000元；二、唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处于该判决生效之日起十日内给付李建鹏工程款11157.31元；三、驳回唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处及李建鹏的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2310元，由李建鹏负担，反诉案件受理费700元，由唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据 二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点有三个。一是原审法院依据证据规则由李建鹏承担举证不能的责任是否合理。根据上诉人当庭所述，本案上诉人在一开始便更改了鉴定请求，理由是当时鉴定麻烦，鉴定机构建议其更改。然后，上诉人连续向鉴定机构提交了4到5次材料，理由是鉴定机构认为材料不足、格式不对。再然后，上诉人收到了鉴定机构出具的《终止鉴定函》。该函明确写明“…要求7日内提交所有鉴定资料，至今为止，我们收到的资料中仍未达到鉴定最低要求。该此案因存在…‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求’，致使鉴定无法继续进行，我方申请终止鉴定”。但上诉人并没有书面要求另行委托鉴定机构鉴定，只是在当庭口头说明。且上诉人称其去过鉴定机构3次，终止鉴定也退其鉴定费了。依据《司法鉴定程序通则》第十二条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实，完整，充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”上诉人未向司法鉴定机构提供完整，充分的鉴定材料，一审法院判决并无不妥。上诉人关于请求法院重新委托鉴定的上诉请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予支持。 二是上诉人对被上诉人缺少工程量的鉴定提出异议，理据是否充分。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条：“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定的期间内以书面方式提出。”上诉人没有向一审法庭提交书面异议，只是口头表示。不符合在指定的期间内以书面方式提出的规定。因此，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。 三是上诉人退场是否构成违约及违约金是否适当。依据双方合同关于违约的规定：“由于乙方(上诉人)原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方补偿甲方每天5000元违约金”。该合同由上诉人提供，其之所以约定对自己如此不利且如此高的违约金也是为了按照约定完成任务。但是由于出现双方协商更改原设计方案、协商增加工程款、邻居失火受殃、瓷砖供应是否及时等问题，上诉人离场且并未完全完成工作，双方均存在过错。一审法院依据相关规定，没有按照每天5000元违约金予以判决，而是酌情判决了数额为5000元的违约金，并无不妥。因此，上诉人关于其没有违约不需缴纳违约金的上诉请求，不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本院不予支持。 综上所述，李建鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由李建鹏承担。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  徐志辉 审判员  杨鹏章 二〇二〇年五月十九日 书记员  胡 琛