山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终688号上诉人(原审原告)：吕鹏举，男，1983年11月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：侯鹏飞，山西沙龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：卫豪，男，1987年9月15日出生，汉族，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：王磊，山西北岳（广灵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司，住所地鄂州市葛店镇葛洪路152号。法定代表人：彭必全，该公司经理。委托诉讼代理人：王磊，山西北岳（广灵）律师事务所律师。上诉人吕鹏举因与被上诉人卫豪、鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司（以下简称葛店建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2019）晋0226民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕鹏举及其委托诉讼代理人侯鹏飞、被上诉人卫豪及葛店建筑安装公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕鹏举上诉请求：1、撤销山西省左云县人民法院(2019)晋0226民初353号民事判决,发回重审或改判支持上诉人一审全部诉求;2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由:一审法院判决认定事实有误,适用法律不当,二审法院应当依法查明事实,改判或者发回重审。一、上诉人与被上诉人卫豪在合同中明确了关于电缆上塔的施工范围:包含电缆上塔、挖基坑、盘电缆(含挖机费用)、相关金具导线、驱鸟器的安装。合同约定中并未包含任何电缆沟相关的内容,且本工程电缆沟总长度在10000米左右,原告无义务且无可能性履行回填电缆沟之工作。a.CD11事故发生地点在电缆沟位置,距离铁塔基坑约40米,与上诉人的施工范围无关。b.在一审的审理中,被上诉人已确定电缆沟的开挖回填不在合同范围内。C.上诉人在一审中增加了回填铁塔基坑的10000元费用,是由于合同中只约定了挖基坑而未约定回填基坑,且冬季冰冻土施工难度非常大,回填费用高。并非被上诉人卫豪所说回填属于施工合同的当然内容,此说法不具有关联性和合理性,更非被上诉人二所说的回填工程,整个项目的回填工程包含了巨大的工作量。一审法院对以上事实视而不见,混淆了电缆沟和基坑回填的区别,与合同约定相左。2019年1月26日的施工说明中明确了:因CD10电缆头损坏,挖机费用未划分扣除,试验报告未提供完全,以及考虑其他隐患问题...该内容已明确表示电缆的损坏责任未经过划分,而其他隐患问题是未必与上诉人相关的且未知的问题,被上诉人卫豪在意识里已认定CD10电缆头损坏是上诉人的责任,由此推断其他施工部位可能存在问题。按照合同内容及事实情况,该工程所出现的问题确实与上诉人无关。所以,双方的签字并不代表上诉人认可该事故责任,且工程投运后未出现与上诉人相关的问题。二、双方的付款明细表格里,2018年12月21日,卫豪向上诉人跨行汇款7128元,是合同约定外的标牌制作费。a.合同内并未约定关于铁塔标牌的内容,铁塔标牌制作是双方协商后由上诉人代为采购的,详见合同及通讯记录。b.此项金额不应包含在合同已付金额内。如包含在合同已付金额内,则标牌制作费应当作增补费用另算。C.铁塔标牌材质是不锈钢,数量共计122块,尺寸约40*40厘米,单块价格最高的120元,与被上诉人一审中所说的224元相去甚远。d.被上诉人一审中所称的标牌制作费224元,事实是相序牌,单价为17元/只,数量12块。根据以上事实,被上诉人欠付上诉人工程款是十分清楚明确的,一审法院在原判决书第11页论述“鉴于双方因CD11电缆头损坏、挖机费用未划分扣除....待双方就上述争议工程款明确后另行处理”是将案件争议的事实搁置的行为,没有做出裁决,违反了法院的职责。恳请二审法院依法作出公正裁决。卫豪及葛店建筑安装公司辩称，上诉人在合同质保期间内未按照合同约定履行质保维护工作，现在合同约定的项目工程经常出现返修工作，发包方针对剩余工程款并未向分包人进行支付，双方对质保期的工程及结算约定责任划分，损失仍在进行确定和结算过程中。承建人中电建湖北电力建设有限公司大同马道头项目部对葛店公司做出了10万元的罚款，这一部分损失将在葛店公司的工程款中予以扣除，该罚款的原因正是由于上诉人在施工中造成线路虚接，线路脱落，为抢修做出的处罚，该损失仍在计算中，被上诉人保留起诉、追偿的权利。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。吕鹏举向一审法院起诉请求：1、判决被告一立即支付原告工程欠款132672元,被告二承担连带责任;2、本案诉讼费由被告一承担。一审法院认定事实：卫豪是鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司派驻大同中电二期光伏发电应用领跑基地左云县马道头乡100MW光伏发电项目业务主管。2018年12月1日,原告与被告卫豪签订《组塔架线工程劳务分包协议书》,双方约定的工程名称:左云县马道头乡100MW光伏发电项目B标段,合同金额:43.8万元,施工范围:1、14台箱变的接地、调整水平、接电缆头、电缆穿孔进箱变、接地开挖回填;2、14基塔及14台箱变的熔纤、测试、上塔;3、14基塔涉及的电缆上塔、挖基坑、盘电缆(含挖机费用)、相关金具导线、驱鸟器的安装;4、14台箱变及14基塔的电缆终端及中间头制作;5、根据甲方要求的相关实验;6、安装通讯箱14台,开挖、布线、安装、连接以及吕鹏举动用卫豪人员机械,按照卫豪方的价格扣除吕鹏举工程款等。双方还约定待高压反送电成功后15天内付清全部余款。之后原告依照合同约定,进行了施工。2019年1月26日,双方书写施工说明,具体内容如下:根据吕鹏举现场施工情况,累计施工金额438224元,付款金额305552元,余款132672元,因CD10电缆头损坏,挖机费用未划分扣除,实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题,先期年内支付50000元、预留82672元,付款及预留不代表免除吕鹏举合同内约定责任及质保。后双方因回填电缆沟铲坏高压电缆一事发生矛盾,至今未支付原告余款。2019年1月1日涉案工程发电并网。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案双方当事人签订的合同虽为“工程劳务分包协议”,但合同内容实为建设工程,且原告独立完成施工,因原告吕鹏举未取得建筑施工资质,故吕鹏举与卫豪签订的组塔架线工程劳务分包协议书系无效合同,吕鹏举作为涉案工程的实际施工人,已按协议履行了施工义务,且双方就工程金额予以部分确认,该工程现已实际投入使用,被告应按约支付其确认的50000元工程款。鉴于双方因CD10电缆头损坏、挖机费用未划分扣除、实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题均没有确定具体数额,待双方就上述争议工程款明确后另行处理,原告主张的标牌制作费7128元、铁塔基坑回填费用10000元,亦因没有充分的证据予以证实其主张,不予支持。因被告卫豪系被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司派驻大同中电二期光伏发电应用领跑基地左云县马道头乡100MW光伏发电项目业务主管,其行为应由被告葛店建筑公司承担责任。因此,对被告卫豪关于原告起诉卫豪主体不适格的辩解意见一审法院予以采信。综上,原告吕鹏举的诉讼请求,应由被告葛店建筑公司支付工程款50000元,驳回对被告卫豪的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告吕鹏举工程款人民币50000元;二、驳回原告吕鹏举对被告卫豪的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3296元，由被告鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司负担1250元，由原告吕鹏举负担2046元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于上诉人吕鹏举主张的工程欠款数额如何认定的问题。本院认为，双方2019年1月26日书写的施工说明载明:根据吕鹏举现场施工情况,累计施工金额438224元,付款金额305552元,余款132672元,因CD10电缆头损坏,挖机费用未划分扣除,实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题,先期年内支付50000元、预留82672元,付款及预留不代表免除吕鹏举合同内约定责任及质保。该施工说明系双方真实意思表示，明确载明案涉工程造价、已付款金额、欠款金额及付款方式，双方均应依约履行。现吕鹏举除施工说明外增加主张标牌制作费7128元及铁塔基坑回填费用10000元，但未能提供有效证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。另双方因CD10电缆头损坏、挖机费用未划分扣除、实验报告未提供完全以及考虑其他隐患问题均没有确定具体数额,故约定先期年内支付50000元，余款预留。双方可待上述争议工程款明确后另行处理。原审对此处理并无不当，应予维持。综上所述，吕鹏举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1867元，由吕鹏举负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇二〇年五月二十一日书记员 李 丽