山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申2074号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：山东善国房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市望荆街12排17号。法定代表人：崔秀权，执行董事。委托诉讼代理人：龚献伟，山东明公律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王昌龙，男，1963年2月21日出生，汉族，住山东省滕州市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市第四建筑安装工程公司第二工程处，住所地山东省滕州市荆河东路260号。负责人：吕廷军，经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市第四建筑安装工程公司，住所地山东省滕州市龙泉路与青啤大道交汇处东路北、花卉市场东侧。法定代表人：赵峰，经理。再审申请人山东善国房地产开发有限公司（以下简称善国公司）因与被申请人王昌龙、滕州市第四建筑安装工程公司第二工程处、滕州市第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。善国公司申请再审称,一、有新的证据,足以推翻原判决。申请人提供付款凭证和收款凭证,可以证明申请人已付工程款(含以房抵款)为24728986.3元,而非原审认定的21551713.00元。一审七次开庭,被申请人均没有提交已经收到工程款数额的证据,一审法院对该项事实没有进行调查,庭审笔录中没有体现被申请人提交该项证据以及进行法庭调查的记录,二审法院对这一明显的错误也没有进行调查纠正。王昌龙在一审中提交的工程款计算明细,充其量就是一个计算过程,该明细不是双方收付工程款的原始书证,不属于证据范畴,申请人不认可该计算书,被申请人应当继续进行充分举证。该计算书也与王昌龙自认的已付工程款13375478.17元,相差了2243501.83元。一审判决在没有证据的情况下根据被申请人的自认直接认定已付13375478.17元,违反民事诉讼中禁止反言的原则。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。原审法院在庭审时没有将其掌握的《补充资料申请书函》这一重要证据组织质证,原审法院隐瞒该证据,且没有依职权采集鉴定机构提出的请求事项,鉴定机构在没有定额依据的前提下作出的结论是错误的。二审法院对此未作纠正。三、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.鉴定机构使用不存在的定额进行造价,得出的结论不能采信。鉴定机构自认枣庄市建设工程造价管理处没有规定“大钢模板子目”,却在没有轻型框剪墙和壁式柱大钢模板工艺子目,也没有相近的壁式柱子目的前提下,却错误适用壁式柱子目。在枣庄市建设工程造价管理处没有给予解释的前提下,《造价鉴定报告》《工程造价补充鉴定意见书》对此作出的造价没有依据,造成事实认定错误。2.《造价报告》违反《建设工程造价鉴定规范》5.4,2的规定。被申请人没有提交联动试车的证据,山东旭正项目管理有限公司对没有工程签证的联动试车项目,自行推论该项目已经完成给予造价,作出的鉴定不能采信。3.鉴定机构违反合同法和3号楼《建设工程施工合同》关于大钢模板工艺的约定,没有全部按合同约定的大钢模板造价,鉴定意见是错误的。3号楼《建设工程施工合同》(附件一)第一条第7款约定,剪力墙采用大钢模板工艺施工,有约定的从约定是合同履行的基本原则,既然合同约定都是大钢模板,就应当都适用大钢模板子目。4.鉴定机构违反《建设工程造价鉴定规范》的规定,在庭审时对《造价鉴定报告》《工程造价补充鉴定意见书》存在的问题不回答或错误回答。鉴定机构还违反合同约定和国家规定,对人工费、主材采保费、设备费的计取作出错误的鉴定意见。5.认定申请人与被申请人滕州四建公司签订的两份建设工程施工合同无效的证据不足。6.竣工验收的程序存在瑕疵,认定工程质量评价结果证据不足。本案中,作为工程建设重要参与方的监理单位未在《竣工验收意见书》签章,既不能证明竣工验收时监理单位参与全过程,更不能证明监理单位对竣工验收的结果予以认可。因此,涉案项目工程竣工验收的程序存在重大瑕疵,所作出的工程质量评价结果存疑。四、原判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效时,只有建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的人民法院才予支持。本案工程是否合格、竣工验收程序是否符合法律规定尚存疑问。合同无效后,非法所得不应获取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,承包人请求参照合同约定而非按照合同约定支付,完全按鉴定结论判决申请人向被申请人王昌龙承担连带责任没有法律依据,被申请人王昌龙主张的工程价款包括直接费、企业管理费、措施费、规费、利润和税金,其中直接费主要包括材料费、机械费和人工费,利润部分是非法所得,不应当获取。无效合同的造价不应该包含税金,鉴定结论中应当分别列明直接费、企业管理费、措施费、规费、利润和税金的各项目合计总额,以便法院裁决。如果法院完全按照鉴定结论中的工程价款判决付款,因被申请人王昌龙没有资格开具发票,而再审申请人支付包含税款的工程款则完全由被申请人王昌龙获得,直接导致国家税收的流失,国家利益受到损害。因此,即便认定被申请人王昌龙为案涉工程的实际施工人,亦无权判定申请人支付包含企业管理费、措施费、规费、利润和税金的工程价款。综上所述,原审判决法律适用错误、事实认定不清,现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案涉及以下三个焦点问题,本院依次评析：一、关于申请人主张存在足以推翻原判决的新证据问题。本院认为已付工程款金额的确定是计算工程欠款的重要事实。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。发包方善国公司作为建筑工程施工合同的付款义务人应承担相应的举证责任证明向承包方付款多少。在本案一、二审中善国公司作为举证责任人从未向法庭提交其掌管的付款凭证，对于一审法院根据王昌龙自认认定的付款金额，善国公司在二审上诉及庭审过程中亦未提出异议。善国公司现提交的付款凭证和收款凭证，均系形成于原审庭审结束前,不存在因客观原因不能提供的情形,其无正当理由逾期提交证据的行为有失诉讼诚信也浪费司法资源，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，对申请人提交的该证据本院不予采纳。二、关于本案是否存在原判决认定事实的主要证据未经质证的情形。申请人主张《补充资料申请函》未经质证，本院认为，该函件是鉴定机构在鉴定过程中与委托法院之间的函件往来，并非当事人提供的证据。另经查阅二审卷宗材料，申请人于二审庭审中提交了该函件，发表了己方意见，二审法院亦组织被申请人各方进行了质证。因此，申请人的该项再审事由不成立。三、关于原审认定涉案建设工程施工合同无效并以《造价鉴定报告》《工程造价补充鉴定意见书》确定的工程造价作为认定本案工程款的依据认定事实及适用法律是否正确的问题。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设工程施工合同因存在非法转包情形而无效，但善国公司对3号楼已经进行竣工验收并且3号楼及农贸市场综合楼均早已交付使用，原审认定工程质量合格并根据合同约定的据实结算方式委托进行造价鉴定并无不当。善国公司要求扣除企业管理费、措施费、规费、利润和税金没有法律依据。至于工程款发票开具问题，善国公司可向四建公司另行主张。二、涉案造价报告系经善国公司提出申请，原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，对于善国公司于申请书中对鉴定内容提出的各项异议，在一审庭审中鉴定机构鉴定人员均已出庭一一进行了解释说明，阐明了鉴定的相关依据。本案不存在鉴定依据明显不足的情形。原审以鉴定结论作为认定工程总价款的依据认定事实和适用法律均无不当。综上，善国公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山东善国房地产开发有限公司的再审申请。审判长  贾新芳审判员  崔志芹审判员  李召亮二〇二〇年五月十一日法官助理汤艳艳书记员郭敏