浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终92号 上诉人（原审原告）朱尚法，男，1950年12月19日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 委托代理人茹玲凤（系朱尚法之妻），女，1953年8月15日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区兰亭街道办事处，住所地绍兴市柯桥区兰亭街道娄宫村文长路1号。 法定代表人孙洁，主任。 出庭行政机关负责人傅华松，党组成员。 委托代理人韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）金永江，男，1965年5月18日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 朱尚法因诉绍兴市柯桥区兰亭街道办事处（以下简称“兰亭街道办”）城乡规划行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初197号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人朱尚法及其委托代理人茹玲凤，被上诉人兰亭街道办的出庭行政负责人傅华松及该单位委托代理人韩燕华到庭应询。被上诉人金永江经本院合法传唤，未到庭参加询问，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告朱尚法从第三人金永江处购得位于绍兴市柯桥区××街道××村一处房屋，后扩建至168.06平方米。1989年起，该处房屋被用于经营饭店。2018年8月14日，被告兰亭街道办对原告朱尚法作出责令限期改正违法行为通知书，告知其上述房屋违反《浙江省城乡规划条例》有关规定，限其在2018年8月18日自行拆除。因原告到期未拆除，被告于同年8月22日向原告发出限期拆除催告单，告知原告立即腾空屋内物品并自行拆除，逾期将予以强制拆除。2018年8月29日，被告作出绍柯兰亭罚字［2018］第014号行政处罚决定书，认定原告未经规划行政主管部门审批同意，擅自在柯桥区××街道××村绍大线边**加油站旁建造房屋，违建建筑面积168.06平方米。上述行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定，属于违法建设。根据《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，责令原告于收到该行政处罚决定书之日起三日内自行拆除位于兰亭××××村绍大线边**加油站旁的违法建筑，并告知原告复议、诉讼权利。原告于2018年8月30日向法院起诉，要求撤销前述行政处罚决定书。2018年11月29日，新昌县人民法院作出（2018）浙0624行初102号行政判决，撤销被告作出的绍柯兰亭罚字［2018］第014号行政处罚决定书。另查明，2018年9月12日，被告组织人员对案涉房屋实施强制拆除。 一审法院审理认为，本案争议焦点如下：一、被告强制拆除案涉房屋是否合法的问题。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”第十七条规定:“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告，强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。”第十八条规定:“违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。”本案中，被告在强制拆除案涉房屋前，虽曾作出行政处罚决定，但该决定已被新昌县人民法院的生效判决撤销，故其强制拆除行为应确认违法。二、被告是否应赔偿原告的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”1.房屋损失问题。1986年6月25日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：“乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行，城市规划区内的乡（镇）村建设规划，经市人民政府批准执行。农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建设，应当按照乡（镇）村建设规划进行。第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”第四十五条规定：“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”可见，根据当时的法律规定，农村居民建房应当办理审批手续，否则即为违法建设。本案中，原告自述168.06平方米的房屋系第三人金永江在1988年建造，但没有办理任何审批手续，原告在购入后仍未补办手续；另外46.68平方米的房屋系原告在村里出让的土地上自行建造，也未办理建造审批手续。上述两处房屋显然都属于违法建设，相应的建筑物属违章建筑，依照规定应当限期拆除或没收，其利益并非《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定之合法权益。故原告要求被告赔偿房屋损失于法无据，不予支持。因房屋系违章建筑，原告要求赔偿房屋租金损失及装修损失同样于法无据，亦不予支持。2.室内财产损失问题。从被告提供的拆除视频可以看出，在案涉房屋即将拆除时，室内已基本清空，尚有空调4只、床2张、吊扇2把、柜子4个、少量桌椅、碗盘等。但桌椅、碗盘在房屋拆除前已搬出室内，且原告在拆除结束前已到达现场，故该部分损失不应由被告赔偿。但空调、床、吊扇、柜子等其余物品确因拆除而损坏，被告应予赔偿。 综上，虽然被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，但除空调、床、吊扇、柜子等物品损失外，被告的强拆行为并未对原告的其他合法权益造成损害，故仅对上述损失酌情确定，并判令被告予以赔偿；对原告要求赔偿其他损失的请求，不予支持。第三人金永江经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决确认被告强制拆除原告坐落于绍兴市柯桥区××街道××村绍大线边**加油站旁房屋的行政行为违法；被告应在判决生效后十五日内赔偿原告空调等损失2万元；驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告负担，在判决生效后七日内缴纳。 朱尚法提起上诉称：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉房屋由金永江在1988年前建造，建造时规划法尚未颁布，规划审批部门也未成立。上诉人1989年6月12日开始在该处开设饭店合法经营，1991年从金永江处转让取得案涉房屋。经营饭店期间，上诉人于1995年3月24日与所在村委就案涉房屋土地转让、扩建房屋签订协议，并按约付清了土地转让款，表明该房屋系经村委同意建造。为了发展第三产业，在闲置荒地上建造房屋完全符合80年代的建房手续。案涉房屋系1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房，根据最高人民法院相关判例，应当认定为合法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》等均实施于上诉人购买房屋后，对案涉房屋没有溯及力。一审法院依据上述法律规定认定案涉房屋为违章建筑，属认定事实不清，适用法律错误。2.一审法院审理程序违法。一审法院于2019年9月24日开庭审理本案，经庭审调查、质证、辩论，审判长认为案件事实比较清楚，并确认双方协商确定房屋评估机构，双方当庭确定由法院指定。嗣后，一审法院先后两次要求上诉人提供财产损失的依据及现有房产证复印件，然在判决中只字不提上述情况，应属程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的一审诉请。本案一、二审诉讼费用由被上诉人兰亭街道办承担。 兰亭街道办提交答辩称：1.一审判决适用法律正确。一审法院适用《浙江省违法建筑处置规定》旨在评判答辩人所作强制拆除行为是否合法，并非据此评判案涉房屋是否属于合法建筑，故不存在以后规评判前事的情形。判断房屋是否属于违章建筑，既要看是否符合规划，也要看是否依法审批。案涉房屋建造时，虽然城乡规划法尚未出台，但土地管理法已经生效施行且明确规定农村村民建造房屋必须办理审批手续。一审法院依据当时施行的土地管理法来评判案涉房屋是否合法，完全正确。2.案涉房屋系违章建筑。根据上诉人多次自认，案涉房屋建造于1988年，之后又在新增土地上进行了再次建造，可知该房屋在初始建造时就应按土地管理法规定办理审批手续。上诉人1995年3月24日与村委签订的协议中也明确约定，建房审批手续及审批费用由上诉人负责。但事实上，不但初始建造没有审批，再次建造也未办理审批手续。3.上诉人提交的判例不能作为本案定案依据或参考。首先，我国作为大陆法系国家，法院裁判应当适用法律法规而非判例。司法实践中也允许存在同一事实、不同结果的情形。二审法院应当侧重审查一审判决是否存在不当，而非审查是否与其它判例存在不同。其次，经检索，上诉人所称判例的案号为（2017）最高法行再101号，最高人民法院在该案判决书中并未对未审批的房屋是否为合法权益作出任何评判，此问题也并非该案争议焦点。上述判例与本案无关联，对本案不适用。4.答辩人不认同上诉人有关一审法院未对其补充提交的证据进行评判，属程序违法的上诉意见。答辩人不清楚上诉人庭后提交证据是否系一审法院要求，即便是法院要求，也不表示上诉人补充提交的证据必然会影响到法院对事实的认定或法律的适用，如果是与案件无关的证据，法院当然有权不再庭审或组织质证，自然也不必在判决中表述。鉴定方面，一审法院是为了审判效率而预先要求双方协商鉴定机构，但并未当庭启动鉴定程序。本案中，涉及因拆除房屋受损的合法财产仅有空调、床等，且都非常陈旧，数量也有限，对此鉴定不仅费时，还会额外增加诉讼成本，一审法院依职权酌定损失也无不当。综上，一审判决有充分的事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。 金永江未向本院提交答辩意见。 二审期间，上诉人朱尚法向本院提交以下材料，要求作为二审新证据：1.最高人民法院审理的许水云与金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案相关新闻报道（网页打印件），拟证明该案与本案事实相符，该判例可以适用于本案；2.邮件交寄单、集体土地使用权证、户口簿、情况说明等一组，拟证明一审法院庭后要求上诉人提供财产损失凭证、房产证，上诉人已按要求提供，但一审判决只字不提。被上诉人兰亭街道办认为上诉人在二审中提交材料1属逾期举证，不属于二审新证据，且根据（2017）最高法行再101号行政判决书内容，该案与本案没有关联性，对本案不适用，我国也不是判例法国家；对材料2的真实性无异议，但不表示上诉人提交材料法院就必须组织质证或在判决书中表述，而且从内容看明显与本案没有关联性。本院认为，上述材料1不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳；对材料2的真实性予以确认，但不能证明一审法院审理程序违法。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对于一审法院判决确认被上诉人兰亭街道办强制拆除上诉人朱尚法坐落于绍兴市柯桥区××街道××村绍大线边**加油站旁房屋的行政行为违法均无异议，本院经审查亦不存在不当之处，不再赘述。 本案二审中的主要争议焦点为上诉人朱尚法提出的赔偿请求能否成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条之规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。首先，上诉人自述案涉房屋始建于1988年前，1995年进行了扩建，但至今未提交建造当时已经有权机关合法审批的证据，其要求按合法建筑对房屋部分进行赔偿的主张缺乏相应事实与法律依据。一审法院依据行为当时有效的《中华人民共和国土地管理法》相关规定，认定案涉房屋系违法建筑、不属于国家赔偿法规定之合法权益，并无不当。上诉人有关案涉房屋系历史老房属合法建筑、应当按照周边营业房价格进行赔偿的上诉理由，依据不足，本院不予支持。其次，停业（租金）损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的直接损失范畴，上诉人该项赔偿请求于法无据，亦不予支持。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，因被告原因导致原告无法就损害情况进行举证的，应当由被告承担举证责任；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，根据被上诉人提供的拆除过程视频，现场确有空调、床、吊扇、柜子等物品因拆除而损坏。鉴于上述物品客观上已不存在，不具备鉴定的条件，一审法院依照前述规定，酌情确定上诉人因强拆行为所遭受的屋内财产损失金额为2万元，符合本案实际，并无明显不当。上诉人有关一审法院未进行损失评估、未在判决书中表述其庭审后向法院提交的财产损失依据及现有房产证复印件，属程序违法的上诉主张，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱尚法负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇二〇年五月十三日 书记员  孟树楠