山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初2396号 原告：平邑万和建筑劳务有限公司，住所地临沂市平邑经济开发区327l国道西首北侧。统一社会信用代码：91371326062957959K。 法定代表人：王宗海，总经理。 委托诉讼代理人：李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律服务工作者。 被告：庄严，男，1990年7月13日出生，汉族，居民，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：林建学，山东天蓝律师事务所律师。 原告平邑万和建筑劳务有限公司与被告庄严建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告平邑万和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李宗倩，被告庄严及其委托诉讼代理人林建学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平邑万和建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还工程款193585.01元。2.被告支付因违约给原告造成的损失20000元。事实和理由：原告与彭海龙、孙学明签订建筑工程劳务班组分包合同，约定由彭海龙、孙学明对原告承揽的岚山区安泰华府（岚山区安东卫二路以北、砚台山一路以西）5#、6#、7#住宅楼及A2地下车库进行钢筋工程的全部施工。后彭海龙、孙学民无故离开施工现场，停止施工，被告庄严要求就上述合同约定的全部工程范围进行钢筋工的施工。2019年4月11日，原告与被告签订了建筑工程分包合同补充协议，约定由被告庄严就上述工程进行施工，并约定如乙方违约未将工程做完，甲方即原告有权追回垫付的工程款100000元，并追回被告的预借款。2019年5月22日，被告恶意离开施工现场，给原告造成了较大损失，经原告及工地具体负责人核算，被告实际施工的结算款为111934.99元。被告庄严从原告处预支63300元后，以跳塔吊的方式威胁原告多支付人工费，原告预先垫付人工费142220元，故被告应返还多支取的款项为193585.01元。综上，原被告签订施工协议后，被告预先多支取工程款193585.01元，并中途恶意停止施工给原告造成了较大损失，其多支取的款项理应返还原告。 庄严辩称，1.被告庄严与原告未发生任何业务关系。被告系与王效明本人签订过钢筋分包合同，原告应举证证明原告与王效明之间的劳动合同关系及工资发放证明，否则应驳回原告的诉讼请求。2.被告庄严与王效明签订的钢筋分包合同是无效的，且合同约定显失公平，被告亦未违约。3.被告庄严仅从王效明处支取工程款49750元，并非原告主张的193585.01元。4.被告庄严并未违约，其保留向王效明主张权利的权利。 本院经审理对事实认定如下：2019年2月10日,原告平邑万和建筑劳务有限公司向王效明出具法人授权委托书，委托王效明负责该公司与日照三磊建设发展有限公司安泰华府多层住宅楼及A2地下车库工程项目的合同谈判、签署、项目管理实施、工程施工、结算等一切事宜。同年3月6日，王效明代表原告与彭海龙、孙学民签订建筑工程劳务班组分包合同，将安泰华府5#、6#、7#楼及地下车库主体工程全部施工内容范围内的钢筋工程发包给彭海龙、孙学民，二人组织工人进行施工一段时间后中途退场。为了工程顺利施工，2019年3月31日，原告与庄严、李建华签订分包合同，约定由庄严及李建华负责剩余钢筋工程的施工，协议签订后，庄严、李建华分别支取4月1日前彭、孙所欠其带到工地的工人工资41750元、12000元，原告还直接向部分工人支付彭、孙二人欠付工资共计48372元，以上共计102122元。因李建华无能力垫资施工，加之4月6日工地失火烧毁工棚，工人无处居住，李建华在支取上述所欠工资后带领其工人退场，上述协议并未实际履行。故4月11日，原告与被告庄严作为甲乙双方重新签订合同，将剩余钢筋工程分包庄严施工，约定：合同价款为：车库按建筑面积每平方贰拾贰元，主楼按建筑面积37元一平方，5#楼筏板未筏板由原告安装，按零工施工，零工每天一个工300元，工作9.5小时。支付方式：进度款支付根据甲方与总承包大合同支付同步支付，正负零完成支付完成合格工程的70%，标四层完成支付合格工程量的70%，主体封顶支付完成合格工程量的70%，主体验收合格支付总工程款的100%。民工工资由乙方提供每月工资表，由开发商直接打到每位民工的银行卡上。同日，双方又签订补充协议书，载明：“根据甲乙双方2019年4月1日签订的（建筑工程劳务班组钢筋分包合同）是根据以下内容组成：一、关于2019年3月30日前此班组老板是彭海龙、孙学民，根据双方结算，6#楼筏板基础总工程量是41250元，减去公司派人施工人工费17100元，剩余24150元，甲方已支付了22750元。班组长彭海龙、孙学民因为管理混乱造成亏钱，此班组小代班的及工人找劳务公司负责人说他们的老板跑了，工人工资无法要，他们要求直接跟我们劳务公司把5#、6#、7#楼钢筋施工合同、价格主楼37元一平方，车库750元一吨。此班组上报的人工费是122757元。双方签订合同后，甲方支付了12000元，于2019年4月1日又支取了41750元。根据双方合同约定，甲方垫付之前班组工程量之外100000元，但是乙方必须按照合同将此工程做完，剩余余款双方确定后支付。因乙方违约没有将此工程钢筋做完，甲方根据协议约定，通过司法程序向乙方追回甲方垫付的100000元工程款，乙方将工程做完，甲方不追究乙方100000元人民币责任（此10万元工程款是4月2日之前彭海龙、孙学民欠工人的工钱，与4月2日之后的工程款无任何关系）。二、双方签订施工合同后，在乙方没有做出工程量的情况下，乙方向甲方预借18000元作为生活费，2019年4月3日8000元，2019年4月7日支付10000元。根据协议双方约定乙方必须将施工合同全部做完，如果中途退场，甲方按照合同约定将提前预借给乙方的工程款通过司法程序追回乙方从甲方的预借款。三、根据双方签订的施工安全规定，在2016年4月7日之前发生的火灾乙方没有关系。此合同只约束乙方承包人庄严把后续工程做完，工程做完此合同的任何法律程序，与乙方承包人庄严无任何关系。2019年4月2日之前的所有工程款与后续工程款无任何关系）”。 上述协议签订后，庄严继续组织工人对剩余钢筋工程施工，其每天给工人记工，并按照300元/天的标准向工人支付工资，根据原告与被告签订的合同，上述工资应由开发商根据庄严所记录的工日代为向工人发放，剩余部分工程款由原告支付给庄严。2019年5月24日，被告庄严爬上塔吊威胁原告支付工人工资，因工人考勤表在庄严处，原告按照工人自己陈述的工日，在庄严爬塔吊的工地现场共向工人发放工资142220元。后被告庄严因恶意讨薪被行政拘留十五日，5月26日，原告又与案外人签订剩余钢筋工程的分包合同。 另查明，原告与庄严签订合同后，除去领取的彭海东、孙学民所欠付的工人工资外，庄严向原告预支款项情况如下：2019年4月4日预借8000元，由庄严签字支取，4月7日，预借10500元（原告主张10000元），由领取款项的工人分别签字领取，5月23日预借25500元，由领取款项的工人分别签字领取。另外，在施工过程中，被告庄严借用原告工人施工共66个工日。庭审中，原告将其要求被告庄严返还多支付工程款的计算方式明确为：庄严预借款43500元（8000元+10000元+25500元）+代庄严向工人支付的工资142220元+借给庄严的工人工资19800（66个×300元）元+补充协议约定庄严违约应返还100000元-庄严总共施工的工程量价款111934元=193586元。 庄严对4月7日的预借款有异议，辩称该款项系工地发生火灾，原告按照500元/人的标准支付给工人的补助，与被告庄严无关；4月4日及5月23日的预支款已经发放至工人手中，庄严不应返还；对借用原告工人施工66个工日无异议，但其主张每个工日为270元，并非原告主张的300元，同时，被告庄严还辩称其还为原告干零工工日28个，每个工日300元，另被告庄严还为原告开丝约2000个，人工费为5元/个，上述费用与其向原告借用工人工日的工资相抵，但对该主张，被告庄严未提供证据证明；其对要求返还100000元有异议，辩称协议上明确写明该款项系彭、孙二人所欠工人欠款，且已经发放至工人手中，与庄严无关；对施工工程量有异议，辩称其施工工程量应为14万余；原告未按照被告记录的工日向工人发放工资，工人工资没有142220元，原告多支付了。 关于4月7日预借款10500元的问题，从钱款领取表看，李建华也在领取之列，但根据原被告双方陈述，李建华在原告与其结清彭、孙二人所欠工人工资后，未再参与施工，结合4月6日工地确实发生火灾的事实，对被告庄严关于该10500元系火灾发生后支付给工人补助款的辩称，本院予以采信，即该笔款项支款时虽标明为预借款，但与被告庄严无关。关于被告庄严借用原告工人施工的工人工资问题，原告主张每个工日300元，但未提供证据证明，应按照被告自认的270元的标准计算，即被告庄严向原告借用工人施工欠原告人工费17820元。关于被告庄严辩称原告亦欠其人工费的问题，因原告不予认可，被告庄严亦未能提供证据证明，当事人对自己的主张应提供证据，否则应承担举证不能的后果，故对庄严该辩称，本院不予采信。 关于被告庄严的施工价款问题，因双方未结算，被告庄严对原告主张的数额不予认可，故原告申请对庄严施工的工程价款进行鉴定。日照天宇工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书认定，被告庄严施工工程的造价为123964.12元。 本院认为，原告将钢筋工程分包给没有施工资质的被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得施工资质而签订建设工程合同无效”之规定，原被告之间签订的建筑工程劳务班组分包合同无效。虽该合同无效，但现在该工程已经交付使用，原告应参照合同约定支付工程价，日照天宇工程造价咨询有限公司参照该合同约定作出的工程造价意见书合法有效，本院予以采信，即被告庄严施工的工程价款为123964.12元。被告庄严在施工过程中向原告借用工人产生人工费17820元，应自被告的工程价款中予以扣除，即原告应支付给被告的工程价款共计106144.12元。 关于原告已向被告支付工程款的数额问题。4月4日的8000元预借款由庄严亲自签字支取，该款项无疑应作为原告向被告庄严预付的工程款。关于5月23日预借款25500元是否应作为原告支付给庄严的工程款的问题。按照原被告合同约定，工人工资由开发商直接支付给工人，但实际操作中，工人工资亦系由原告代为发放，即原被告在合同履行过程中将合同中支付工人工资的主体变更为原告，故原告的行为系代被告向工人支付报酬的性质，该笔预借款实际是原告向被告支付工程款的一部分。关于5月24日原告直接支付被告工人工资142220元的问题。被告主张工人工资远低于142220元，原告未按照被告所记录的工日数向工人发放工资，导致工资多发，应由原告自行负担。经查，被告庄严爬上塔吊逼迫原告向工人支付工资，原告为稳定被告情绪，避免发生严重后果，便在现场向工人支付工资，但因记工表在被告庄严处，原告无法取得，只能按照工人陈述数额发放工资，被告庄严主张工人存在虚报工时的情况，但未提供证据证明，即便存在虚报导致多支付工资的情况，亦是由庄严采取极端手段索要工程款所致，其应承担不利后果，该数额亦应作为原告向被告支付的工程款数额。综上，原告共向被告庄严支付的工程款数额为175720元。 关于原告要求被告返还100000元垫付款及支付违约金20000元的问题。原被告签订的补偿协议约定“根据双方合同约定，甲方垫付之前班组工程量之外100000元，但是乙方必须按照合同将此工程做完，余款双方确定后支付，因乙方违约没有将此工程钢筋做完，甲方根据协议约定、通过司法程序向乙方追回甲方垫付的10万元工程款，乙方将工程做完，甲方不追究乙方10万元人民币责任”，根据该合同可知，该100000元实际为原告所支付给彭、孙二人所欠工人工资，从性质上看，该约定系违约条款，因原被告签订协议无效，该违约条款无效，若被告存在违约行为，应根据该行为给原告造成的损失确定违约金数额，但因原告未按照约定及时足向工人发放工资，亦未按合同约定进度支付工程款，从而导致被告庄严采取极端的讨薪手段被采取强制措施，无法继续施工，故原告违约在先，现原告要求被告承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被告庄严应返还原告多支付的工程款数额为69575.88（175720-106144.12）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告庄严于本判决生效之日起十日内返还原告多支付的工程款69575.88元。 二、驳回原告平邑万和建筑劳务有限公的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4504元，减半收取2252元，由原告平邑万和建筑劳务有限公司负担1452元，由被告庄严负担800元，鉴定费2000元，由原告平邑万和建筑劳务有限公司负担1000元，被告庄严负担1000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  周慧 二〇二〇年五月八日 法官助理 李小平 书记员 李欣秋