湖北省通城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1222刑初36号公诉机关通城县人民检察院。被告人杨灯卫辩护人唐宁，湖南醒龙律师事务所律师。通城县人民检察院以鄂隽检刑诉（2019）398号起诉书指控被告人杨灯卫犯开设赌场罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员熊敏出庭支持公诉。被告人杨灯卫及其辩护人唐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通城县人民检察院指控：2018年8月，被告人杨灯卫邀约同案人杨胜汝（已判刑）等人在通城县隽水镇九龙商务宾馆地下室开设梦幻游乐城进行电子游戏活动。2019年春节前后，杨灯卫购买“树屋宝藏”、“飞翼英豪”赌博机各三台放置在梦幻游乐城，供吴某1、黎某、戴某2等人进行赌博活动。2019年6月18日至7月4日期间，吴某1、黎某在梦幻游乐城利用赌博机进行赌博的赌资共计10万余元。经通城县公安局认定，三台“飞翼英豪”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设备设施六台；三台“树屋宝藏”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设备设施六台。公诉机关认为，被告人杨灯卫开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。请依法判处。被告人杨灯卫对起诉书指控的犯罪事实有异议，其经营的游戏厅具有合法的证件，电子游戏机设备不是赌博机。其辩护人辩称，认为涉案的通城县梦幻游乐城的有奖游戏游艺娱乐活动，并非赌博活动。一、通城县梦幻游乐城是合法设立的游戏游艺活动场所，杨灯卫作为该企业的股东，没有开设赌场的主观故意。1、涉案的通城县梦幻游乐城依法经湖北省文化旅游主管部门审批设立的，经营业务经公安消防、环保、工商、安监、税务及公安治安（派出所）等部门依法批准或报备。2、自2018年8月份至2019年5月1日以前，杨灯卫作为涉案的梦幻游乐城的创始股东之一兼初期管理人，通城县梦幻游乐城的经营和管理属于合法经营，依规管理。3、在购置“飞翼英豪”和“树屋藏宝”两款游戏机之后，杨灯卫并不是该游乐城的经营者和管理者，对该游乐城后期的经营管理活动并不知情。二、梦幻游戏城内被认定为具有赌博功能的“飞翼英豪”和“树屋宝藏”两款设备/机型均系购置合法机型，并不是非法的赌博机。即使梦幻游乐城经营者在经营过程中存在有个别不规范的问题，也只需要整改或予以行政处罚，而不应随便作为“开设赌场罪”来论罪。涉案的“飞翼英豪”、“树屋宝藏”两款游戏机虽然具有一定的赌博功能，但在杨灯卫经营和管理梦幻游乐城的过程中并没有使用该功能。三、通城县公安局出具的《具有赌博功能电子游戏设备认定意见书》在本案中不具有证据资格。四、起诉书将吴某1、黎某在梦幻游乐城为购买积分投入的10万余元认定为赌资与客观事实不符。经审理查明，2018年8月，被告人杨灯卫邀约同案人杨胜汝（已判刑）等人在通城县隽水镇九龙商务宾馆地下室开设梦幻游乐城进行电子游戏活动。2019年春节前后，杨灯卫购买“树屋宝藏”、“飞翼英豪”赌博机各三台放置在梦幻游乐城，指派同案人杨某负责游乐城管理，供吴某1、黎某、戴某2等人进行赌博活动。2019年6月18日至7月4日期间，吴某1、黎某在梦幻游乐城利用赌博机进行赌博的赌资共计10万余元。经通城县公安局认定，三台“飞翼英豪”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设备设施共六台；三台“树屋宝藏”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设备设施共六台。上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表。2019年7月6日，通城县公安局接到吴某1报警称：在隽水镇梦幻游乐城内有赌博机。（2）行政处罚决定书2份。吴某1、黎某因参与赌博被通城县公安局处罚。（3）到案经过1份。2019年10月16日，被告人杨灯卫到通城县公安局隽水派出所投案。（4）通城县公安局扣押物品、文件清单4份。通城县公安局扣押吴某2、杨某、李某持有的手机、对杨某持有的树屋宝藏3台、飞翼英豪3台等物品进行了扣押。（5）手机内容截屏。证实吴某2手机内易转商城、梦幻游乐城公众号的相关内容（有积分支出到账、开始游戏、兑换牛币等内容）；吴某2转给吴某1、黎某的转账记录等；吴某1、黎某转给梦幻游乐城的转账记录（2019年6月18日至7月4日），吴某1转账47795元，黎某转账57350元，合计105145元；李某转给梦幻游乐城的转账记录（2018年7月至2019年7月2日），李某交待2019年2月至2019年7月是树屋宝藏游戏机的消费记录，经统计，金额为41220元。（6）刑事判决书2份。2016年5月23日，杨灯卫犯开设赌场罪，被通城县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；2019年11月14日，杨某因犯开设赌场罪，被通城县人民法院判处有期徒刑六个月。（7）户籍资料。杨灯卫已达完全刑事责任年龄。2、证人证言（1）证人李某的证言：2018年7月份左右，杨某打电话给李某说想开游乐城，邀李某等人入股，2018年8月份李某以微信转账的方式将17500元股资转给杨灯卫。2019年春节以后，李某跟杨灯卫提出退股，杨灯卫答应等有钱了，将李某入股的钱还给李某，2018年6月份刚入股的时候，游戏厅是戴某1负责管理的，后来是杨某负责管理。“树屋宝藏”和“飞翼英豪”是2018年10月新增到店里的赌博机，可以上、下分，具有赌博性质。李某和戴某2是2019年2月份开始在梦幻游乐城开始玩树屋宝藏游戏机的。（2）证人吴某1的证言：2019年6月，吴某1到梦幻游乐城，老板杨某指着赌博机要吴某1玩，说随随便便就可以赢几百块钱。后吴某1与朋友黎某基本每天到游乐城去玩，吴某1共输了40440元，赌资共计47795元，黎某输了大约27000元。玩的赌博机是叫“树屋宝藏”，可以上、下分。杨某下分收取百分之七的手续费。杨某经常发微信消息给吴某1和黎某要他们到游乐城内赶本。听戴某2说“卫某”是游乐城老板。“卫某”偶尔来梦幻游乐城。（3）证人黎某的证言：与吴某1的证言基本一致，黎某在梦幻游乐城赌博机上输了27412元，参与赌博的赌资共计57350元。听杨某、戴某2说过“卫某”（指杨灯卫）是梦幻游乐城的股东。黎某看到“卫某”经常来梦幻游乐城待一会。2019年7月4日下午，黎某看到“卫某”和杨某在梦幻游乐城内一间办公室数钱。（4）证人吴某2的证言：2019年6月10日，吴某2通过杨某的招聘到梦幻游乐城上班。可以上、下分的机子有6台，3台树屋宝藏、3台飞翼英豪。吴某2帮客人上下过分，游戏机可以上分，用积分可以兑换成人民币。用得最多的是一台“树屋宝藏”游戏机，一般一天就几个人在玩。游戏厅的老板有杨某、杨灯卫。杨灯卫不是每天都来游乐城，隔几天会来，来了待在办公室。7月4日，杨某给吴某2一张银行卡叫她取2万元钱，吴某2取钱后回到办公室发现杨某、杨灯卫在里面，吴某2将钱和银行卡给杨某，杨某把银行卡给杨灯卫，两人在里面数钱，吴某2出来几分钟后，杨某给吴某28000元交房租。（5）证人戴某1的证言：戴某1自2018年10月左右至2019年3月左右在梦幻游乐城上班，老板是杨灯卫。2019年2月初，梦幻游乐城就有“树屋宝藏”游戏机和“飞翼英豪”游戏机了。玩“树屋宝藏”游戏机和“飞翼英豪”游戏机是杨某接待，最多的时候两三个人在玩。3、鉴定意见。通城县公安局电子游戏设施设备认定意见书2份，送检的三台“飞翼英豪”游戏机，认定为具有赌博功能的电子游戏设备设施六台；送检的三台“树屋宝藏”游戏机，认定为具有赌博功能的电子游戏设备设施六台。4、提取、辨认、搜查、现场勘验检查等笔录。提取笔录4份、辨认笔录5份、搜查笔录1份、现场勘验检查笔录1份。5、被告人及同案人的供述与辩解（1）被告人杨灯卫的供述：2018年7月，杨灯卫邀约杨某、李某、汪某、灿子一起搞游戏厅，要他们每人出17500元，占百分之五的股份，他们将17500元给杨灯卫。杨灯卫在隽水镇九龙宾馆后面租了一个门面，取名梦幻游乐城。2018年8月开业，杨灯卫请戴某1在里面上班，开业十几天之后因亏本汪某和灿子退股，一个月左右，李某也提出退股，杨灯卫答应没有钱退给李某。杨灯卫和杨某商量买新机子来。大约到了2019年快过年的时候，杨灯卫在网上购买了“飞翼英豪”三台、“树屋宝藏”三台游戏机，叫杨某在隽水镇物流街运到梦幻游乐城的，游戏机的使用方法是通过扫游戏机上的梦幻游乐城的二维码获取积分进行游戏，退积分可在公众号里进行京东商城兑换礼品。因生意不好关门，杨某说不划算要杨灯卫将游戏厅交给他管理。（2）同案人杨某的供述：2018年7月，杨灯卫邀约杨胜汝、李某、灿子、宇子等人一起到隽水镇九龙宾馆地下室开设梦幻游乐城，杨某以17800元入股，占百分之五的股份。2018年8月开业，中间停了几个月，2019年5月1日重新开业，杨灯卫要杨某到游乐城上班，杨某招聘吴某2到游乐城上班。杨灯卫给杨某6000元工资。游乐城内有“树屋宝藏”三台、“飞翼英豪”三台，是2019年春节前后杨灯卫叫杨某从物流街拉到游乐城使用的，二种赌博机可以通过扫码购买游戏币进行上、下分赌博，可以用积分兑换人民币，是杨灯卫教杨某操作的。本院认为，被告人杨灯卫利用游戏机开设赌场，其行为构成开设赌场罪，应予处罚。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人杨灯卫、辩护人提出被告人未参与游戏厅管理，不构成开设赌场罪的辩解、辩护意见，据查，被告人杨灯卫邀约杨某、李某、汪某、灿子一起搞游戏厅，杨灯卫为该游戏厅的实际控制人。同案人杨某供述其在2019年5月1日开始受杨灯卫的指派至该游戏厅负责管理，游戏厅中“树屋宝藏”、“飞翼英豪”通过微信公众号扫码上积分，公众号的钱受杨灯卫控制，该游戏厅的开支也是杨灯卫支付。证人李某、吴某1、黎某、吴某2的证言证实在杨某负责管理游戏厅期间，被告人杨灯卫也参与了管理，对该游戏厅开设赌博活动的情况是清楚的，对其辩解、辩护意见不予采纳。对于辩护人提出该游戏厅经营手续合法，“树屋宝藏”、“飞翼英豪”游戏机也是合法购买的，被告人杨灯卫并不是开设赌场的辩护意见，据查，通城县公安局《电子游戏设备认定意见书》认定，该游戏厅“树屋宝藏”三台、“飞翼英豪”三台游戏机均具有扫描微信公众号通过“易转商城”退换现金功能，每台游戏机设有两个独立的基本操作单元，通过具有认定资质人员的认定，该游戏机具有赌博功能。同时证人吴某1、黎某、吴某2的证言均证实六台游戏机赌博操作程序为通过微信公众号购买充值卡上分，将账户现金转换为积分，通过游戏机赌博活动定输赢，然后又通过积分比例退换现金，管理者并收取了手续费。且有手机微信截图及转账记录佐证。被告人杨灯卫以营利为目的，通过游戏机设定赌博游戏规则，利用微信公众号兑付金额以赌博积分代替赌资运作方式，其以合法形式掩饰非法谋利目的，属于“开设赌场”行为，对其辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）鄂1222刑初25号刑事判决书主文中被告人杨灯卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）的缓刑部分；被告人杨灯卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月16日起至2022年1月29日止。罚金10000元在本判决生效后十日内上缴国库。）二、扣押在案的物品依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金雄文人民陪审员  吴广元人民陪审员  熊诗国二〇二〇年五月二十七日书 记 员  杨 洋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。