新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4202民初2344号   原告：胡荣亮，男，1955年8月15日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。   委托诉讼代理人：孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。   被告：山河建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市团风县团方大道。   法定代表人：程理财，公司董事长。   委托诉讼代理人：栾永春，新疆银石律师事务所律师。   被告：夏又喜，男，1967年2月16日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市。   被告：乌苏宏源时代房地产开发有限公司。住所地：乌苏市新市区黄河路1111号。   法定代表人：张林，公司总经理。   委托诉讼代理人：汪风，新疆谦之和律师事务所律师。   原告胡荣亮与被告山河建设集团有限公司（以下简称“山河集团”）、夏又喜、乌苏宏源时代房地产开发有限公司（以下简称“宏源时代”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡荣亮的委托诉讼代理人孙庆芬、被告山河集团的委托诉讼代理人栾永春、被告夏又喜、被告宏源时代的委托诉讼代理人汪风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告胡荣亮向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告夏又喜、山河集团共同向原告支付拖欠的工程款1,069,094.56元、违约金680,728.37元（2,269,094.56元×30‰），合计1,749,822.93元；2、判令被告宏源时代在欠付被告山河集团的工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2013年7月4日，原告与挂靠在被告山河集团名下的被告夏又喜签订了《工程承包合同书》一份，约定被告夏又喜将乌苏市新天地友好啤酒广场钢结构采光顶工程转包给原告施工，工期30天，现场具备安装条件为开工日期，工程面积约1450㎡，造价1,120元/㎡，总造价1,624,000元。合同第五条付款方式和期限约定，按照工程进度支付工程款，工程竣工支付合同总价95%的工程款，质保金一年后付清，一方违约，应承担工程总造价0.5%的违约金。合同签订后，原告进行了施工。实际施工中，面积由1450㎡增加到1679.04㎡，造价增加了256,524.80元，另增加了钢结构塔楼造型费用270,569.76元，铁塔安装费118,000元，工程总价款为2,269,094.56元。被告夏又喜陆续支付了1,200,000元工程款，尚拖欠1,069,094.56元未支付。2018年7月2日，被告夏又喜、宏源时代同意就拖欠的工程款在当年十月底清算完毕，但至今未清算。   被告山河建设集团有限公司辩称：1、原告与我公司不存在工程转包合同关系，原告与被告夏又喜签订的合同书与我公司无关，主张我公司支付工程款无事实与法律依据；2、我公司与被告宏源时代至今未结算，未收到全部工程款，不应向原告支付。   被告夏又喜辩称：1、工程量是暂时的，我与原告未进行正式结算，我已向原告付款1,725,000元，剩余未付金额未确定，原告主张我支付工程款没有具体的事实与理由，应予以驳回；2、即使结算，也应按照《最终结算比例承诺》进行结算。   被告宏源时代辩称：1、我公司已按合同约定向被告山河集团超付了工程款，不存在未付工程款，不存在向实际施工人付款的义务；2、即使原告是实际施工人，其主张违约金无法律依据，应当按照合同约定确定违约金，且违约金不属于发包人承担责任的范围。   本院经审查认定事实如下，2013年6月3日，被告宏源时代与被告山河集团签订了《建设工程施工合同》一份，约定宏源时代将乌苏市新天地友好啤酒广场工程承包给山河集团，开工日期2013年6月3日，竣工日期2013年9月10日，合同价款70,018,900元，可调价。工程款支付方式与时间为：累计付款金额达到合同价格的85%时停止支付，工程竣工审核计算后支付工程结算价的97%，剩余3%作为质量保修金，保修期满后无息支付。不允许分包。宏源时代派驻的工程师为韩思星。   被告山河集团于2013年6月14日与被告夏又喜签订《经济责任转包合同》（挂靠合同）一份，约定山河集团将乌苏市新天地友好啤酒广场合同内全部工程转包给夏又喜，开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年7月10日，工期132天。管理费为工程造价的2%。   被告夏又喜于2013年7月4日将从被告山河集团处承包的部分工程转包给原告，包括：1、乌苏市新天地友好啤酒广场钢结构采光顶工程。双方签订《建筑安装工程承包合同书》一份，工程预计面积1450㎡，造价1,120元/㎡，总造价1,624,000元。合同总工期30天，付款方式及期限：工程竣工验收合格三日内支付合同总价的95%，剩余5%为质保金，质保期一年。结算方式为：工程竣工后按实际展开面积据实结算。违约金为合同总造价的0.5%；2、乌苏市新天地友好啤酒广场钢结构塔楼造型工程。双方未签订合同，预算价款为270,569.76元；3、乌苏市新天地友好啤酒广场零星工程。双方未签订合同。原告完成零星工程后，被告夏又喜于2014年7月3日在原告提供的《签证单》上签名并注明“以上事情属实，工作量金额由甲方监理核实为准”。被告夏又喜认可原告胡荣亮已实际完成了上述三项工程，被告夏又喜在接收后上述三项工程后即将工程投入使用。   2013年7月4日，原告与被告夏又喜签订了《最终结算比例承诺》一份，内容为：钢结构玻璃采光顶工程总价1,624,072.50元，结算款1,500,000元，钢结构塔楼造型270,569.76元，结算款213,089元。   被告夏又喜于2013年8月5日向原告支付工程款300,000元；于2013年10月25日向原告支付工程款200,000元；于2014年8月18日向原告支付工程款100,000元；于2014年11月4日向原告支付工程款500,000元；于2015年7月21日向原告支付工程款300,000元；于2015年9月9日向原告支付工程款50,000元；于2015年9月16日向原告支付工程款145,000元；于2015年10月12日向原告支付工程款10,000元，以上合计1,605,000元。   本案在审理过程中，因双方对工程量达不成一致意见，原告申请对其完成的工程量及造价进行评估鉴定，经本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，因鉴定期限超出了法律的规定、鉴定程序违法，本院撤回了委托，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司已于2020年5月14日向原告退回了预交的鉴定费、差旅费共计16,000元。   2020年4月20日，原告递交申请书一份，申请撤回2014年7月3日《签证单》上工程量的造价鉴定以及钢结构塔楼造型工程量的造价鉴定。   2020年5月20日，经本院组织，原、被告对原告胡荣亮已完工的乌苏市新天地友好啤酒广场钢结构采光顶工程的面积进行了测量，结果为1616.6925625㎡，根据约定的单价1,120元/㎡，可得出工程总价款为1,810,695.67元。原告与被告夏又喜对此均予以认可。   另查明，1、乌苏市新天地友好啤酒广场工程至今未进行竣工结算，总工程款的数额尚未确定，原告及三被告对此均予以认可；   2、原告与被告夏又喜均未提供2014年7月3日的《签证单》经过甲方监理核实的证据；   3、2018年7月2日，宏源时代的工程师韩思星、原告胡荣亮、被告夏又喜，三方签订了《承诺书》一份，三方承诺：在2018年10月份之前由第三方新疆大唐人造价公司进行工程结算，结算后由山河集团按实际工程量支付工程款给原告，三方应积极配合清算，若因某方不配合导致10月底没有清算完，由不配合的一方承担相应的法律责任。承诺书仅有韩思星、胡荣亮、夏又喜的签名，无公司盖章，该承诺书三方均未履行；   4、被告夏又喜提供2013年10月11日的收据证明原告收到了工程款200,000元，但无法确认该工程款是哪一项工程的工程款；   5、原告胡荣亮对被告夏又喜提供的2013年8月5日证明其收到工程款300，000元的收据不认可，但认为收据上的签名确系其本人所签，其辩称未收到该笔款项，但对未收到款项却出具收据未作出合理解释且未提供相关证据予以佐证；   6、原告主张被告夏又喜按照预算价270,569.76元向其支付钢结构塔楼造型的工程款，未提供证据证明其完成的工程量与预算相符；   7、被告宏源时代虽然提供了证明其向被告山河集团支付款项的证据，但该证据不能证明被告宏源时代已向被告山河集团支付完毕全部工程款。   本院认为，一、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告山河集团公司作为承包人，将工程承包给不具有建筑施工资质的被告夏又喜，夏又喜又将工程转包给不具有建筑施工资质的原告胡荣亮，根据法律规定，原告胡荣亮与被告夏又喜签订的建设工程施工合同无效。   二、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，原告实际完成了合同约定的工程，系实际施工人。原告胡荣亮以夏又喜、山河集团、宏源时代为被告主张权利，符合法律的规定。本案各方当事人主体适格。   三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告按照合同的约定完成了钢结构采光顶工程且已交付给被告夏又喜。三被告在接收工程后，未经竣工验收即投入使用，根据上述法律规定，三被告将工程投入使用，视为其认可工程竣工验收合格。   四、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   本案中，由于涉案工程已竣工并投入使用，胡荣亮作为实际施工人，有权请求被告夏又喜参照双方的约定支付工程款。采光顶的工程总价款为1,810,695.67元。被告夏又喜已向原告支付1,605,000元。对于原告主张被告夏又喜支付的钢结构采光顶的工程款，本院予以支持205,695.67元（1,810,695.67元-1,605,000元）。   被告山河集团允许被告夏又喜挂靠在其公司承包涉案工程，应对被告夏又喜的上述欠款承担连带清偿责任。   涉案工程至今未进行审计结算，即总工程款未确定。被告宏源时代虽然提供了证明其向被告山河集团支付款项的证据，但该证据不能证明被告宏源时代已向被告山河集团支付完毕全部工程款。被告山河集团也不认可被告宏源时代已支付全部工程款。作为发包方，被告宏源时代应当在其欠付被告山河集团工程款的范围内对原告主张的工程款205,695.67元承担连带清偿责任。   五、原告向人民法院起诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。   本案中，原告主张被告夏又喜按照预算价270,569.76元向其支付钢结构塔楼造型工程款，无事实与法律依据。被告夏又喜在零星工程的《签证单》上签名并注明“以上事情属实，工作量金额由甲方监理核实为准”，原告与被告夏又喜均未提供《签证单》经过甲方监理核实的证据。原告主张被告夏又喜按照《签证单》上的金额118,000元向其支付工程款，无事实与法律依据。   2020年4月20日，原告申请撤回2014年7月3日签证单上工程量的造价鉴定以及钢结构塔楼造型工程的造价鉴定，其申请是其真实意思表示，本院予以确认。   综上，钢结构塔楼造型工程以及《签证单》上的工程，根据原、被告提供的现有证据无法确定工程价款，原告未提供符合起诉条件的相应的证据，应予以驳回。   六、被告夏又喜提供的2013年10月11日的收据，证明原告收到了工程款200,000元，但无法确认该工程款是哪一项工程的工程款，不应再本案中予以扣除，故本案不予处理。原、被告可在补充证据后，另寻其他途径解决。   七、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告胡荣亮对被告夏又喜提供的2013年8月5日证明胡荣亮收到工程款300，000元的收据不认可，但认为收据上的签名确系其本人所签，其辩称未收到该笔款项，对未收到款项却出具收据未作出合理解释且未提供相关证据予以佐证，对其辩解意见，本院不予采信。   八、2013年7月4日的《最终结算比例承诺》约定“钢结构玻璃采光顶工程总价1,624,072.50元，结算款1,500,000元”，未约定具体结算比例。原告实际完成的工程量超出了约定的价款，无法适用该约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。原告与被告夏又喜签订的合同约定结算方式为工程竣工后按实际展开面积据实结算，即钢结构玻璃采光顶工程的价款应据实结算。对于被告夏又喜辩称按结算比例结算的辩解意见，本院不予采信。   九、原告与被告夏又喜之间的合同系无效合同，原告与被告夏又喜对此应是明知的，双方对合同的无效均存在过错。2018年7月2日，双方就结算签订了《承诺书》一份，但均未按照承诺履行，导致工程款数额一直无法确定，双方对此也存在过错。玻璃采光顶的工程价款在本案中才得以确定，钢结构塔楼造型和签证单的工程价款至今未确定，对于原告以被告夏又喜未及时付款为由主张被告夏又喜支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：   一、被告夏又喜应当于本判决生效后十日内向原告胡荣亮支付工程款205,695.67元；   二、被告山河建设集团有限公司对被告夏又喜的上述欠款承担连带清偿责任；   三、被告乌苏宏源时代房地产开发有限公司在欠付被告山河建设集团有限公司的工程款范围内对被告夏又喜的上述欠款承担连带清偿责任；   四、驳回胡荣亮的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼标的1,749,822.93元，结案标的205,695.67元，案件受理费14,422元，减半收取7,211元，投递费508元，合计7,719元，由原告胡荣亮承担5,018元，由被告夏又喜、山河建设集团有限公司、乌苏宏源时代房地产开发有限公司共同承担2,701元（原告已预交7,719元）。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。   审  判  员   沈亚清   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 五 日   书  记  员   周 欢