湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终757号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司武汉中心支公司，营业场所湖北省武汉市东西湖区东西湖大道5647号。负责人：邓珩，该支公司总经理。委托诉讼代理人：周守庶，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李国全，男，1948年4月18日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：谭莉莎，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大卫，湖北道博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：瞿再善，男，1968年8月13日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：武汉吉利优行科技有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区汇通大道9-1号1号楼2层2室（13）。法定代表人：郑则阚。上诉人阳光财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李国全、被上诉人瞿再善、被上诉人武汉吉利优行科技有限公司（以下简称吉利公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：改判不支付误工费，并由李国全、瞿再善、吉利公司承担诉讼费。事实与理由：李国全在一审中提交的证据不足以证明其工作情况、工资水平及工资扣发情况。事故发生时，李国全已年满70周岁，已过退休年龄。一审法院按居民服务业赔偿28天误工缺乏事实及法律依据。李国全辩称，李国全提交的证据可以证明存在误工损失，保险公司应当支付误工费。请求驳回上诉，维持原判。瞿再善辩称，同意保险公司的意见。吉利公司未作答辩。李国全向一审法院起诉请求：1.保险公司对李国全的交通事故损失4,444.02元在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内予以赔偿；2.瞿再善、吉利公司对李国全超出上述保险赔偿限额和范围的损失承担赔偿责任；3.诉讼费用由保险公司、瞿再善、吉利公司承担。一审法院认定事实：2018年8月20日7时15分，瞿再善（持A2的驾驶证）驾驶鄂AD21751号小型新能源汽车与骑无号牌电动自行车的李国全在关南园三路关南园路至凌家山路路段下行500米发生道路交通事故，导致李国全受伤。2018年8月25日，武汉市公安局东湖新技术开发区交通大队作出事故认定书，认定瞿再善负此事故全部责任，李国全无责任。肇事车辆权属及投保情况为瞿再善所驾驶的AD21751号小型新能源汽车登记车主系吉利公司，在保险公司处投保了交强险及保额为100万元的商业三者险（约定不计免赔）。李国全的治疗情况及伤情为：2018年8月20日至2018年9月17日，李国全在武汉市第三医院住院治疗28天，出院诊断为：急性中型颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，左侧第3、4肋骨骨折，全身多处软组织损伤，双侧额颞顶部硬膜下积液，左肩冈上肌及冈上肌腱损伤，肝囊肿，左肾囊肿，低钾血症。出院医嘱：休2周，加强营养；定期复查，不适随诊等。李国全为治疗用去医疗费36,224.28元。2019年4月1日，武汉平安法医司法鉴定所出具鉴定意见：李国全的损伤评定为不构成残疾，建议给予后续治疗费3,000元，自受伤之日起，护理时间60日，营养时间60日。李国全垫付鉴定费2,300元。保险公司认为鉴定意见过高，但经法院询问后，其不申请进行重新鉴定。保险公司向李国全垫付医疗费10,000元，吉利公司向李国全垫付医疗费13,000元，瞿再善向李国全垫付医疗费13,224.28元、护理费4,200元。瞿再善是吉利公司的员工，事发时在执行工作任务。保险公司提出，李国全已过退休年龄且已经71岁，不应支持李国全主张误工费的请求。李国全陈述称其职位为园林技师，工作并不繁重，符合其劳动能力水平。李国全主张其电动自行车损失3,000元，但未提交证据佐证；保险公司认为应按照800元计算。瞿再善提出其向李国全垫付了伙食费1184元，并提交了其自行手写的“李国全生活开支记载”一份；但李国全不予认可。一审法院认为，瞿再善与李国全发生交通事故，交警部门认定瞿再善负全部责任，李国全不负责任，各方对事实和责任划分均无异议，予以确认。瞿再善是吉利公司的员工，事发时在执行工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故李国全的损失，首先由保险公司在交强险限额内赔付，不足部分，由吉利公司赔偿，并由保险公司依据商业三者险的约定赔付，仍有不足的，由吉利公司赔偿。关于误工费，李国全提交了公司营业执照、《误工证明》等，并陈述其从事的园林技师工作符合其劳动能力水平，结合本案实际，能够表明李国全具有一定的劳动能力；但李国全未提交证据佐证其误工时间，而考虑到李国全受伤住院期间无法进行劳动，故酌情参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资38897元/年并按住院时间28天计算其误工损失。关于财产损失，李国全未提交证据佐证其车辆损失情况，但保险公司认可李国全的车辆发生财产损失800元，予以确认。关于伙食费，瞿再善提出其向李国全垫付了伙食费，并要求在本案中一并处理，但李国全不予认可，且瞿再善提交的证据不足以证明其实际垫付的费用，该项费用的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对李国全的损失认定如下：1.医疗费：按照票据金额，据实计算为36224.28元，其中保险公司垫付10000元，吉利公司垫付13000元，瞿再善垫付13224.28元。2.住院伙食补助费：按50元/天，计算28天，为1400元。3.后期治疗费：根据鉴定意见为3000元。4.营养费：按50元/天，按鉴定意见计算60天，为3000元。5.护理费：住院期间28天，按照票据，为4200元，均为瞿再善垫付；出院后32天，酌情参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资38897元/年计算为3410.15元（38897元/年÷365天×32天）；本项合计7610.15元。6.误工费：参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资38897元/年计算28天为2983.88元（38897元/年÷365天×28天）。7.交通费：酌定600元。8.财产损失：其中车辆损失800元，牵引费100元，本项合计900元。9.鉴定费：2300元。李国全主张高于上述认定的部分，不予支持。以上费用合计58018.31元，扣除鉴定费后55718.31元，未超出保险限额，故保险公司应赔付55718.31元，瞿再善垫付17424.28元，应当返还；吉利公司垫付13000元，其还应承担诉讼费456元、鉴定费2300元，吉利公司还应获返还10244元；为减轻当事人诉累，此款从保险公司向李国全支付的款项中扣除；保险公司垫付了10000元，应当予以扣除。以上款项扣除后，保险公司还应向李国全赔付18050.03元（55718.31元-17424.28元-10244元-10000元）；保险公司应向瞿再善支付17424.28元，向吉利公司支付10244元。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内向李国全赔偿18050.03元；二、保险公司于判决生效之日起十日内向瞿再善支付17424.28元；三、保险公司于判决生效之日起十日内向吉利公司支付10244元；四、驳回李国全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费456元（已减半收取），由吉利公司负担（此款由李国全预交，吉利公司应负担部分已计入上述款项，无需另付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，为证明其误工损失，李国全在一审中提交了公司营业执照、误工证明等证据予以证实，保险公司虽对此不予认可，但未能提交相应证据予以反驳或推翻，故一审法院认定李国全存在误工损失并无不当。保险公司以李国全已超过法定退休年龄为由主张不存在误工损失，依据不足，本院不予支持。因李国全提交的证据对其实际误工损失未能达到充分证明条件，故一审法院参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均工资38897元/年的标准，并根据李国全的住院天数28天确认李国全的误工损失为2983.88元并无不当。综上所述，上诉人保险公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由阳光财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  黄 浩审判员  鲍 刚二〇二〇年五月六日法官助理李健伟书记员施航