浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙民终210号 上诉人（原审原告）：杭州旭恰医药科技有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区上塘路239号东方豪园文豪阁2503室。 法定代表人：吴贤宾，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周臻宇，浙江思伟律师事务所律师； 委托诉讼代理人：王勤保，浙江思伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西振东泰盛制药有限公司。住所地：山西省大同市经济技术开发区。 法定代表人：赵永军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师； 委托诉讼代理人：白斌，北京市融源律师事务所律师。 上诉人杭州旭恰医药科技有限公司（以下简称旭恰医药公司）因与被上诉人山西振东泰盛制药有限公司（以下简称泰盛制药公司）加工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人旭恰医药公司上诉称原审判决认定事实和适用法律错误，故请求：撤销一审判决，依法改判支持旭恰医药公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院证据认定错误。(一)原审法院对旭恰医药公司提供的以下证据不予确认存在错误：1、旭恰医药公司在原审中提交的证据13“客户向泰盛制药公司汇款统计表及支付凭据”、证据14“加工费支付统计表及支付凭据”均有证据原件，可以明确证明旭恰医药公司在泰盛制药公司处的余款情况及旭恰医药公司汇款给泰盛制药公司购买原料的情况，与本案具有关联性。并且，旭恰医药公司因泰盛制药公司违反《注射用夫西地酸钠(0.5g)加工合同书》(以下简称《加工合同》)及《注射用夫西地酸钠合作补充合同》(以下简称《补充协议》)约定，于2017年6月2日向浙江省杭州市下城区人民法院(以下简称下城法院)起诉，在该案中，旭恰医药公司也提交了该两份证据，法院对于该两份证据的真实性及关联性均予以认可。2、旭恰医药公司的证据16“中标价格网页截屏”，该份证据来源于官方的药品集中采购系统，可以证明案涉药品之前的中标单价，与本案具有关联性。(二)原审法院对泰盛制药公司提供的以下证据的认定存在错误：1、泰盛制药公司的证据2中“家兔试验照片11份(每份9张)”均为泰盛制药公司自行制作，有无真实进行过试验，无法判断。2、泰盛制药公司在原审中提交的证据4“山西省药品监督管理局药品生产企业监督检查记录表”没有加盖山西省药品监督管理局的公章，该份证据的真实性不应予以认定。二、原审判决认定事实不清：1、因“山西省药品监督管理局药品生产企业监督检查记录表”没有加盖山西省药品监督管理局的公章，该份证据的真实性不应予以认定。原审法院却依据该份证据认定：“2019年5月10日，山西省药品监督管理局制作《药品生产企业监督检查记录表》，内容为泰盛制药公司的夫西地酸钠等12个品规产品近两年未组织生产，未开展工艺验证，要求产品恢复生产前需开展共线生产风险评估、工艺验证、清洁验证等相关工作并报山西省药品监督管理局同意后方可恢复生产”，明显错误。2、根据工商登记信息，现重庆天生药业有限公司的法人主体仍存续。原审法院虽认定重庆天生药业有限公司目前处于关停状态，但没有相应证据，故属于事实认定错误。三、泰盛制药公司于2018年10月20日向旭恰医药公司发送了《解除合同通知书》依法无效，原审法院认为：“由于双方未约定加工承揽的合同期限，加工承揽人和定作人均可以随时终止加工承揽合同”错误。（一）《加工合同》及《补充协议》均合法有效，上述合同明确约定了旭恰医药公司与泰盛制药公司双方的权利和义务，没有约定合同当事人具有任意解除权。(二)泰盛制药公司要求解除《加工合同》及《补充协议》，无合同和法律依据。泰盛制药公司作为违约方依法不享有合同解除权，如恶意提出解除，则不应受法律保护。(三)旭恰医药公司已经在法定期限内对泰盛制药公司发送的《解除合同通知书》提出了异议。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，旭恰医药公司是在解除合同到达之日起三个月内向法院提出异议的，并没有超过法定期限。故原审法院认定“该通知书具有解除合同的效力”错误。四、旭恰医药公司有权要求泰盛制药公司继续履行《加工合同》及《补充协议》，泰盛制药公司拒不履行，则构成违约。旭恰医药公司每月向泰盛制药公司发送生产计划完全合理，并无不当。不属于“自行扩大损失”。原审法院认为“重庆天生药业有限公司目前处于关停状态”，但没有相应的证据，重庆天生药业有限公司是否要求旭恰医药公司进行赔偿，并不影响旭恰医药公司要求泰盛制药公司赔偿可得利益损失的权利。根据《补充协议》第三条第7款约定：“若延迟交货时间，甲方(泰盛制药公司)按实际延迟天数以5000元/天赔偿乙方(旭恰医药公司)”。故原审法院认定：“旭恰医药公司的可得利益损失目前尚无事实依据”错误。 被上诉人泰盛制药公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、旭恰医药公司的上诉观点均仅是其单方认知和对一审质证观点的重复。无合法充分的证据支持和相应的法律依据，也无新证据支持，不能改变原审判决认定。1、旭恰医药公司在上诉状中提出异议的汇款统计表及支付凭证、加工费支付统计表及支付凭据，均系单方制作，无论证据形式、汇款的用途、性质、时间、金额等，均与旭恰医药公司起诉的事实及主张无任何关联性，故原审法院认定该证据与本案无关联性正确。2、旭恰医药公司提出的中标价格网页截屏，未进行公证及演示，仅显示中标价格，对是否实际签约、履行以及成交数量的多少，均无客观事实佐证，且该价格与涉案药品的生产价格存在巨大差距，不符常理。3、本案讼争的药品并非旭恰医药公司研发，其仅是一家注册资本100万元，有两个自然人股东成立、规模很小的公司，涉案药品及资料系低价从其他研发机构购买，因无法定生产资质与能力，无法生产和销售该产品，而泰盛制药公司隶属于上市公司，通过国家合法认证具备14条通过GMP标准生产线，拥有242个国家药品准字号批文和品种，具备大规模生产加工能力。双方签订合同后，旭恰医药公司没有完成涉案药品生产工艺的交付义务，在客观上依然存在原料的合成和工艺验证等一系列问题，导致一直属于试生产阶段而无法真正进入规模化量化阶段，质量极其不稳定并出现了诸多不良反应的病例。故泰盛制药公司进行了多次家兔试验，均证实了涉案药品存在严重高频的不良反应，不具备药品研发生产的专业能力。4、关于“山西省药品监督管理局药品生产企业监督检查记录表”，该证据来源于山西省药品监督管理局，系政府主管部门依法在泰盛制药公司生产现场检查时当场作出的通知性文件，检查人员在检查时不可能随身携带公章，因此该记录表上不可能加盖公章。此系行业操作流程，可予以核实。三、泰盛制药公司向旭恰医药公司发出《解除合同通知书》程序合法，结合本案事实已经发生解除合同的法律效力。旭恰医药公司已在2017年6月2日对泰盛制药公司提起过诉讼（以下简称“4093号案件”），该案争议的事实就是泰盛制药公司未向旭恰医药公司提供涉案药品，双方之间的诉争合同已经处于停止履行的状态，泰盛制药公司在该案中即已表达了对涉案合同解除或终止的意思表示，认为涉案合同已违反药品管理法关于药品生产企业的相关强制性规定，旭恰医药公司通过签订涉案合同的方式规避了作为药品实际所有者所应负的法律责任，破坏了药品市场管理秩序，进而严重威胁到了人体用药安全和人民身体健康的合法权益，构成合同法第五十二条第四项规定的“损害社会公共利益”的情节，提出双方签署的合同应为无效合同的抗辩，显然涉案合同在事实上已经丧失了继续履行的前提及可能。泰盛制药公司从未确认过旭恰医药公司的所谓生产订单，反倒多次明确回函要求旭恰医药公司停止这种恶意下单，抓紧来厂解决工艺改进问题，告知其责任自负。四、旭恰医药公司提交的证据无法支持其诉请和上诉请求，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当维持原审判决。（一）旭恰医药公司在本案中主张的损失均系因其自身没有采取适当措施所产生的，泰盛制药公司并无过错，因此所造成的全部损失，应由旭恰医药公司自行承担。旭恰医药公司在本案中用来证明其损失的主要证据，即其所谓与重庆天生药业有限公司于2016年11月签订的《合作协议》，旭恰医药公司在2017年4月即立案起诉过泰盛制药公司，撤诉后又在2017年6月2日提起诉讼。在该案中旭恰医药公司所主张赔偿损失的期间为2016年12月至2017年4月份的损失，而结合实际履行事实，泰盛制药公司早在2016年10月份之前，即已经停止为旭恰医药公司生产涉案药品，诉争的涉案合同事实上已经处于终止状态，对此旭恰医药公司是明知的。在本案中，旭恰医药公司要求泰盛制药公司承担2017年4月至2018年6月对旭恰医药公司造成的所谓损失，而这个期间恰恰是双方在进行4093号案件诉讼的期间，该协议涉及到虚假诉讼，即便不构成虚假合同，以《合作协议》所显示的签订时间而言，旭恰医药公司在此时早已明知泰盛制药公司不再、不能、不会履行合同，其妄图制造扩大损失的所谓证据，明显具有恶意诉讼的动机。（二）旭恰医药公司与重庆天生药业有限公司签订的所谓《合作协议》既不合法也不合理，不具备合法性和客观性，不应成为判定旭恰医药公司损失的合法依据。重庆天生药业有限公司不是真实的购货人，旭恰医药公司从未向其销售过一笔涉案药品。经公开信息查询即可知，重庆天生药业有限公司早已深陷多起大宗诉讼泥潭而不能自拔，且已申请破产重整。旭恰医药公司罔顾自己所购买工艺处于不成熟阶段且根本不足以达到安全量产的标准，既无能力也不肯承担起应有的责任对其进行改进和完善，应驳回其上诉。 旭恰医药公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令确认泰盛制药公司于2018年10月20日向旭恰医药公司发送《解除合同通知书》无效；2、请求判令泰盛制药公司继续履行双方于2009年5月11日签订的《加工合同》、于2012年3月29日签订的《补充协议》；3、请求判令泰盛制药公司向旭恰医药公司赔偿损失5331.8万元；4、本案的诉讼费用全部由泰盛制药公司承担。 原审法院认定事实：旭恰医药公司的经营范围包括批发、零售医疗器械和医药产品的技术开发等。2009年5月11日，旭恰医药公司与泰盛制药公司签订《加工合同》。2012年3月29日，双方又达成《补充协议》。泰盛制药公司曾生产注射用夫西地酸钠并对外向旭恰医药公司及其指定的单位提供注射用夫西地酸钠。 因双方的合同履行产生争议，2017年4月7日旭恰医药公司对泰盛制药公司提起诉讼，后申请撤诉。2017年6月2日，旭恰医药公司再次对泰盛制药公司提起诉讼。下城法院于2017年12月1日作出判决，对《加工合同》、《补充协议》作出有效认定，就泰盛制药公司未按约向旭恰医药公司交付2016年12月至2017年3月间的4次加工计划的违约行为作出确认，并判令泰盛制药公司向旭恰医药公司支付违约金150万元。泰盛制药公司不服，向该院提起上诉，该院于2018年6月12日判决驳回上诉，维持原判。2016年11月3日，旭恰医药公司与重庆天生药业有限公司订立《合作协议》约定：旭恰医药公司指定重庆天生药业有限公司为独家经销单位，旭恰医药公司根据重庆天生药业有限公司的销售计划负责下达注射用夫西地酸钠的生产计划。双方约定销售价为98.25元/瓶，旭恰医药公司可分得50.3元每瓶，支付方式和时间另行协商确定。泰盛制药公司没有及时供货或无法交货，所引起的全部损失包括可得利益，旭恰医药公司可向泰盛制药公司追偿，重庆天生药业有限公司也可根据本协议向泰盛制药公司追偿。2017年4月起，旭恰医药公司向泰盛制药公司下达生产计划并制作公证书：4月5万支，5月5万支，6月7万支，7月10万支，8月10万支，9月至11月每月2万支，12月3万支，2018年1月至6月每月10万支。2017年8月和9月，旭恰医药公司向泰盛制药公司汇原料款共计55万元，泰盛制药公司均未发货。2018年1月至5月，泰盛制药公司针对旭恰医药公司的加工生产计划多次回函，表示无法进行生产，指出原料采购不规范，并要求旭恰医药公司安排技术人员现场指导。2018年6月5日，泰盛制药公司夫西地酸钠原料药获得药品再注册批件。2018年10月20日，泰盛制药公司向旭恰医药公司寄送《解除合同通知书》，表明因注射用夫西地酸钠副作用大，决定不再加工生产，2017年已经多次通知解除合同，现再次送达解除合同通知。 另查明，自2017年5月起，泰盛制药公司向案外人陆续退还购买注射用夫西地酸钠的货款。2019年5月10日，山西省药品监督管理局制作《药品生产企业监督检查记录表》，内容为泰盛制药公司的夫西地酸钠原料药等12个品规产品近两年未组织生产，未开展工艺验证，要求产品恢复生产前需开展共线生产风险评估、工艺验证、清洁验证等相关工作并报山西省药品监督管理局同意后方可恢复生产。同日检索的注射用夫西地酸钠《药品不良反应检索报告表》显示不良反应报告93例。 再查明，重庆天生药业有限公司目前处于关停状态。 原审法院审理认为，根据合同约定的内容，本案双方系加工承揽合同关系。由于双方未约定加工承揽的合同期限，加工承揽人和定作人均可以随时终止加工承揽合同，但提出终止的一方应给予对方合理的准备期间，造成对方损失的应当予以赔偿。2018年10月20日，泰盛制药公司向旭恰医药公司寄送《解除合同通知书》，至本案旭恰医药公司起诉要求确认通知书无效已经经过近2个月时间，通知具有解除合同的效力。旭恰医药公司要求泰盛制药公司继续履行合同，无法律和合同依据。 泰盛制药公司曾向旭恰医药公司提供过注射用夫西地酸钠，虽然2017年4月已停产，但山西省药品监督管理局2019年制作的《药品生产企业监督检查记录表》表明泰盛制药公司有12个品规的产品近两年未组织生产，故现有证据不足以证明其系因注射用夫西地酸钠存在不良反应而由监管部门勒令停产。旭恰医药公司有权要求泰盛制药公司承担因解除合同导致的损失。然而在本案中，综合双方合同履行情况和争议发生原因，该院对旭恰医药公司主张的5331.8万元违约损失不予支持。理由如下： 第一，当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大。泰盛制药公司发出解除合同通知时虽为不能提供加工产品的违约方，但从旭恰医药公司向泰盛制药公司下达案涉生产计划的时间和数量看，泰盛制药公司的继续违约与旭恰医药公司在明知泰盛制药公司不能履行加工义务的情况下仍要求其继续履行合同进一步扩大可得利益损失有关。2017年4月，旭恰医药公司向人民法院提起第一次诉讼要求泰盛制药公司承担违约责任，其时泰盛制药公司已有2016年12月至2017年4月四期生产计划未完成，旭恰医药公司对泰盛制药公司无法供货的状况处于明知状态。但旭恰医药公司在提起前案诉讼的期间仍加大数量向泰盛制药公司下达2017年4月至2018年6月的生产计划，并未有效防止损失扩大。 第二，旭恰医药公司主张其系基于重庆天生药业有限公司的销售计划而向泰盛制药公司下达生产计划，但未有证据表明其因此与重庆天生药业有限公司形成争议或承担过赔偿责任，结合重庆天生药业有限公司目前已处于关停状态的事实，该企业的销售能力存疑，旭恰医药公司与重庆天生药业有限公司在交易中的可得利益损失目前尚无事实依据。 第三，在旭恰医药公司2017年6月提起的前案诉讼中，人民法院已支持其要求泰盛制药公司承担前述四期生产计划不能供货的违约责任，旭恰医药公司因泰盛制药公司前期违约而受的损失已经得到填补。综上，旭恰医药公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。旭恰医药公司已向泰盛制药公司支付的加工费可另行主张返还，如有其他损失可一并主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百十三条、第一百十九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，于2019年12月30日作出判决：驳回旭恰医药公司的诉讼请求。一审案件受理费308390元，由旭恰医药公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，旭恰医药公司在原审中提交的证据13“客户向泰盛制药公司汇款统计表及支付凭据”、证据14“加工费支付统计表及支付凭据”，均系单方制作，无论证据形式、汇款的用途、性质、时间、金额等，均与旭恰医药公司起诉的事实及主张无任何关联性，故原审法院认定该证据与本案无关联性正确。旭恰医药公司在原审中提交的证据16“中标价格网页截屏”，因未进行公证及演示，仅显示中标价格，对是否实际签约、履行以及成交数量的多少，均无客观事实佐证，且为卫生机构采购价格，原审法院不予确认其证明效力无误。 关于泰盛制药公司的证据2中“家兔试验照片11份(每份9张)”可以证明涉案药品在向家兔注射后的反应症状；泰盛制药公司的证据4“山西省药品监督管理局药品生产企业监督检查记录表”，该证据来源于山西省药品监督管理局，系政府主管部门依法在泰盛制药公司生产现场检查时当场作出的通知性文件，本院对其真实性予以确认。 本案的争议焦点是泰盛制药公司不履行合同是否应该承担违约责任？本院认为，旭恰医药公司要求泰盛制药公司承担违约责任缺乏合同依据，理由如下： 1、根据双方签订的合同约定：甲方（泰盛制药公司）承诺在甲方确认生产计划后即原辅料、包装材料到厂后开始计算加工时间，60日内开始交货(若原辅料、检验有争议或不合格除外)。即旭恰医药公司应在泰盛制药公司交货60日前告知泰盛制药公司生产计划，经泰盛制药公司确认无误同意后的60天内完成加工。双方以QQ聊天记录等确认交易往来，但后因双方发生4093号民事案件诉讼，泰盛制药公司未对旭恰医药公司该期间的生产计划进行过确认，旭恰医药公司理应知道泰盛制药公司不再生产涉案药品的事实，故泰盛制药公司并不存在违约行为,旭恰医药公司认为泰盛制药公司违约与事实不符，本院不予采信。旭恰医药公司在明知泰盛制药公司不再履行合同后，仍与重庆天生药业有限公司签订《合作协议》，是进一步扩大损失的表现，而且旭恰医药公司与重庆天生药业有限公司在交易中的可得利益损失目前尚无事实依据，故泰盛制药公司不应当就旭恰医药公司的该部分损失承担赔偿责任。 2、根据双方约定的内容，本案系加工承揽合同关系，因双方未约定加工承揽的合同期限，双方均可随时主张终止或解除合同。2018年10月20日，泰盛制药公司向旭恰医药公司寄送《解除合同通知书》，至旭恰医药公司向原审法院起诉时已经经过2个月时间，通知具有解除合同的效力。因此原审法院不予支持旭恰医药公司要求泰盛制药公司继续履行合同的诉讼请求亦有相应法律依据。 3、2016年12月、2017年1月、2月、3月，旭恰医药公司向泰盛制药公司各发送生产计划一份，要求泰盛制药公司生产注射用夫西地酸钠3万支、2万支、3万支、2万支，共计10万支生产任务，因泰盛制药公司未按约供货，旭恰医药公司于2017年6月2日向下城法院提起诉讼，该院于2017年12月1日做出4093号民事判决，判令泰盛制药公司支付旭恰医药公司违约金150万元。泰盛制药公司不服上诉至浙江省杭州市中级人民法院，该院于2018年6月12日作出判决，驳回上诉，维持原判。故泰盛制药公司在2017年4月前的违约行为已由法院判决作出处理，而在此后，即2017年4月至2018年5月期间旭恰医药公司每月向泰盛制药公司发送生产计划共计15份，数量高达106万支，旭恰医药公司在明知泰盛制药公司不再加工生产该药剂的情况下，故意加大数量向泰盛制药公司下达生产计划明显不具有善意。且如前所述，在泰盛制药公司未对旭恰医药公司的生产计划进行确认的情况下，旭恰医药公司仅以泰盛制药公司未供货，要求泰盛制药公司承担违约责任明显缺乏合同依据。 综上，旭恰医药公司的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费308390元，由杭州旭恰医药科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐建新 审判员  沈晓鸣 审判员  陈洪理 二〇二〇年五月二十一日 书记员  周云芳