浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1280号 上诉人（原审被告）：杭州轴远建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区广业街284号一层-1。 法定代表人：徐俊晗，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈金峰、金香，浙江金驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州益佳建筑工程有限公司，住所地浙江省桐庐县迎春南路205号新青年广场B座1555室。 法定代表人：周德洪，总经理。 委托诉讼代理人：张剑群，浙江今日律师事务所律师。 上诉人杭州轴远建筑装饰工程有限公司（以下简称轴远公司）因与被上诉人杭州益佳建筑工程有限公司（以下简称益佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9473号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。轴远公司的委托代理人金香，益佳公司的委托代理人张剑群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年7月13日，益佳公司（承包人）与轴远公司（发包人）签订峰会文艺演出活动房《施工合同》一份。约定益佳公司承包峰会文艺演出活动房施工工程，工程内容包括活动房的安装、拆除、处置等全部工作内容；本工程采用固定综合单价，合同金额为212576元；承包范围：搭设多处单层活动房，包括活动房搭建（含全部设施）、拆除、处置等全部内容；承包人按工程承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安装、包验收、包施工全部风险；施工合同签订后7个工作日内，被告支付签约价70%的工程款。施工完毕验收合格后，在取得国际峰会杭州市筹备工作领导小组文艺活动部指定审计机构出具的审计报告之日起15日内，轴远公司支付剩余的实际应付款项，应付款为专项审计报告审定结算总额减去已支付合同款项；发包人委派的项目负责人为徐诗杰，代表发包人监督本合同履行，负责监管承包人的施工工作，以及工程的质量检验、施工验收等。益佳公司在合同盖章处备注“拆除、处置活动房按附加协议执行。” 合同签订后，益佳公司进场施工，并按指示增加了施工工程量。施工完成后，轴远公司支付了益佳公司工程款170000元，益佳公司多次向轴远公司法定代表人徐俊晗及徐诗杰催讨剩余工程款170128.9元，并向轴远公司法定代表人徐俊晗发送工程价款清单，徐俊晗对金额未提出异议，表示尽量抓紧解决。2016年12月13日，杭州印象西湖文化发展有限公司通知轴远公司要求其在12月20日前完成所有临时活动用房的拆除工作，后轴远公司完成了活动房的拆除、处置工作。庭审中，益佳公司自认活动房的拆除、处置所需费用为49000元，而轴远公司主张其支付了活动房的拆除、处置费用为71540元。 另查，益佳公司因本案诉讼支付了浙江今日律师事务所律师代理费9500元。 益佳公司的诉讼请求为：1.轴远公司支付益佳公司剩余工程款170128.9元；2、轴远公司支付益佳公司为实现债权的律师代理费用9500元；3、本案诉讼费用由轴远公司承担。 原审法院认为：益佳公司、轴远公司签订的峰会文艺演出活动房《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定工程承包范围包括活动房搭建、拆除、处置等全部内容，根据庭审查明的事实，益佳公司并未完成活动房拆除、处置工作，故相应的活动房拆除、处置应在合同价款中予以扣除。益佳公司主张合同备注中已将拆除、处置工作排除在合同价款之外，双方已达成协议，但益佳公司未提供充分证据予以证明，且轴远公司亦不予认可，故原审法院不予采信。关于活动房拆除、处置费用如何确定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。轴远公司主张活动房的拆除、处置费用为71540元，但轴远公司未提供证据予以证明，故原审法院以益佳公司自认的活动房拆除、处置费用为49000元。关于轴远公司尚欠益佳公司的工程价款金额，益佳公司多次向轴远公司法定代表人徐俊晗及徐诗杰催讨剩余工程款170128.9元，并向轴远公司法定代表人徐俊晗发送工程价款清单，徐俊晗对金额未提出异议，表示尽量抓紧解决。故原审法院认为工程款170128.9元扣除活动房的拆除、处置费用49000元，轴远公司尚欠益佳公司工程款121128.9元。益佳公司要求轴远公司承担律师代理费9500元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、轴远公司于判决生效之日起十日内支付益佳公司工程款121128.9元。二、驳回益佳公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3892元，减半收取1946元，由益佳公司负担634元，轴远公司负担1312元。 宣判后，轴远公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“徐俊晗对金额未提出异议，表示尽量抓紧解决”系事实认定错误，徐俊晗曾明确提出异议，对益佳公司的金额未予以认可。就益佳公司一审提交的微信聊天记录来看，一是存在断章取义的可能，没有提交完整的聊天记录，很有可能未提交对益佳公司自己不利的部分，比如轴远公司的异议，因为轴远公司是提出过异议的；二是从该份聊天记录第11页可以看出，徐俊晗作为轴远公司法定代表人明确说过“拿你单子核对所有都是多报的”，时间发生在2016年12月24日8点37之前，完全可以看出轴远公司已经提出过了异议，表示益佳公司的金额是多报的，原审法院所所认定的徐俊晗对金额未提出异议并非案件事实。徐俊晗之所以回复“会尽量抓紧安排”，是因为轴远公司确实尚欠10746元工程款未支付，轴远公司也愿意支付，所以会安排，但是绝对不代表对于益佳公司所说的金额表示认可，前期已经提出过异议了，双方也从来没有达成过一致。轴远公司与益佳公司之间的合同并未约定关于工程增量的处理方式，但是工程类过程中的增量部分常以“工程联系单”、“签证单”或者是其他双方认可的方式进行确认，益佳公司作为一家建筑工程公司也对此应当是非常明确的。但是本案中，在工程实施整个过程中没有出现一份过“工程联系单”、“签证单”或其他双方认可的资料，事后也没有，益佳公司提供的证据也完全无法体现具体的增量的量及单位价格。轴远公司根据益佳公司提交的材料进行审核后，确定工程总价为180746元，且已经支付了17万元。二、原审法院认定轴远公司欠益佳公司工程价款金额系170128.9元系事实认定错误，根据益佳公司提交的清单计算，总金额为330197.4元，剩余160197.4元未支付，并非170128.9元，款项计算无标准且未经轴远公司认可，无法作为结算依据。一审中，益佳公司提交的证据2中有一份《印象西湖工程款项合计》，系用于说明诉请的各款项的计算。但是根据基本的加减乘除运算规则，该表格中计算存在错误，导致价格虚高。其中第1-3项，数量*单价，金额应为248298.4元，但是益佳公司写了258229，9元，存在数据错误，多算了9931.5元。第4-5项只有总金额，无数量和单价，是益佳公司的单方数据，未得到轴远公司的认可。益佳公司的证据都只是益佳公司单方的说法，从来没得到过轴远公司的确认，无法作为双方结算的依据。轴远公司确定工程总价为180746元，仅剩余10746元未支付，并非是170128.9元。三、原审事实认定存在错误，导致法律适用不正确，对轴远公司存在不公平。综上，请求：撤销原审判决；改判轴远公司在10746元范围内支付工程款，并驳回益佳公司其他原审诉讼请求；由益佳公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 针对轴远公司的上诉，益佳公司答辩称：请求驳回轴远公司的上诉请求。理由如下：2016年7月13日，益佳公司与轴远公司签订峰会文艺演出活动房施工合同，由益佳公司承担施工，责任工程施工期间，轴远公司提出对工程内容进行调整增加，益佳公司就增加的工程量的费用，与对方确认后继续施工和如期完工。合同签订时，约定拆除处置活动房是按附加协议执行。拆除处置活动房轴远公司是应当另付费用给益佳公司。后来活动房被轴远公司挪作他用，一部分转给他人，一部分租给印象西湖中国印象西湖使用。一审认定，活动房的拆除费用由益佳公司承担，与合同约定是不相符的。一审判决下来之后，想着早点解决纠纷节约成本的，没有提起上诉。关于完整的聊天记录的问题，聊天其实就发生在今天到庭的两位公司法定代表人之间。如果益佳公司已经提供完整的聊天记录了，轴远公司如果认为没有提供完整的，那轴远公司可以向法庭提供完整的聊天记录。在聊天过程当中，益佳公司是多次提到轴远公司有17万多元款项未支付，轴远公司从来没有提出过仅欠1万多元的工程款而不是17万多元。在2016年12月24日8点37之前，确实说过一句哪里单子核对所有都是多报的。但在益佳公司提出数量可以现场将审计的人一起去现场测量等之后，在两年多的沟通当中，轴远公司从来未再提出异议。对益佳公司提出要求轴远公司支付17万多元工程款，轴远公司也都是回答会安排的，尽快安排等等，从来没有提出过金额上的异议。关于其提到的工程联系单签证单或其他方式进行确认增加的工程量的方法，其实在本案中，益佳公司与轴远公司之间就是用微信聊天、电子邮件的方式来确定了新增加的工程量。在确定之后，益佳公司才进行施工的，这也是符合常情的一种确定工程量的方法，并不是一定要以签证或者联系单来确定。关于工程价款计算的问题，当时的工程增加的工程以及测量是益佳公司的法定代表人，就是周德洪与工程的实际管理人徐诗杰，即徐俊晗的弟弟，是共同测量数据，且根据现场的一些状况共同确定的。轴远公司以单据是益佳公司单方发出未经其确认为由不认可工程款，是一种极不诚信的行为。双方在已经签订合同的情况下，承建方在得到发包方要更改工程方案的指令后，做出更改方案及报价后，发包方未作出明确的反对的意思表示，在工程的实际施工中是按照承建方的更改方案进行建设的，应当认定发包方对更改方案及报价的认可，不能以发包方未认可为由，否定方案及报价。这是一个基本的务实争辩的常识。综上，轴远公司的上诉理由并不成立。请求驳回其上诉请求，并能酌情考虑关于拆除费用的扣减问题。 二审中，双方均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院另查明：轴远公司提出，根据益佳公司的结算单，按照益佳公司所列的数量和单价，其葡萄架处活动房、友爱相处活动房和蚕学馆处活动房金额应为248298.4元，而非结算单上的258229.9元，益佳公司计算错误。益佳公司对此确认按照表格的数字加减确实数字有误，因为有一棵树无法移动导致材料没有用完，在工程总价中直接扣减了。 本院认为：二审案件应围绕当事人的请求范围进行处理。本案中，益佳公司对原审判决未提出上诉，故关于拆除、处置活动房的费用问题，本院不予审查。案涉合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应照约履行。益佳公司已完成合同义务，并多次向轴远公司法定代表人徐俊晗、项目负责人徐诗杰催讨剩余工程款。轴远公司上诉认为微信聊天不完整，其已经在微信聊天记录中提出异议等，但并未提交其认为完整的微信聊天记录，且在从微信聊天记录中，轴远公司的法定代表人虽有一句“拿你单子核对都是多报的”，但对益佳公司提出的“可以月（应为“约”，原文如此）审计我们一起现场再测量核算一下”，其并未现场测量，也未提交证据证实因益佳公司的原因导致无法现场测量；对益佳公司提出的付款要求，徐俊晗所回复的“会尽量抓紧安排”，也得不出系其认为的安排尚欠的10746元工程款的结论，因而原审以该聊天记录作为本案定案的依据并无不当。二审中，轴远公司提出益佳公司结算单金额计算错误，益佳公司对此予以认可，但认为因为一棵树无法移动导致材料没有用完，在工程款中直接减掉了，当时直接向对方说明了，该主张因益佳公司未提交有效的证据予以证实，故本院不予采信。基于本案二审新查明的事实，对原审法院该项判决的数额予以变更，从应付工程款中扣减9931.5元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9473号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。 二、变更杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9473号民事判决第一项为“杭州轴远建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州益佳建筑工程有限公司工程款111197.4元。” 二审案件受理费2508元，由上诉人杭州轴远建筑装饰工程有限公司负担2302元，由被上诉人杭州益佳建筑工程有限公司负担206元。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年五月二十六日 书记员  姚丽萍