山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1550号上诉人（原审被告）：山东沂蒙山水房地产有限公司，住所地蒙阴县刘洪路108号。法定代表人：陈曦，经理。委托诉讼代理人：张凤宝，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋雷，男，1972年9月25日出生，汉族，律师，住青岛市崂山区。上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司因与被上诉人宋雷商品房预售合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司的委托诉讼代理人张凤宝、被上诉人宋雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东沂蒙山水房地产有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院主审法官违反回避制度，继续审理该案违反法定程序。上诉人提出重新鉴定的申请，一审法院未予支持，一审法院审判程序严重违法。二、一审法院判决解除双方之间签订商品房预售合同，适用法律错误。2009年5月3日，被上诉人购买上诉人房屋，上诉人按照合同约定按期交付房屋，被上诉人并一直居住至今，双方合同权利义务履行完毕，合同终止履行。被上诉人主张未办理房产证，并不是约定和法定解除合同的条件。双方签订的商品房买卖合同对房产证办理的期限并没有具体约定。双方合同并没有约定对楼房增值部分予以退还。一审法院判决要求上诉人退还被上诉人因解除合同造成的市场差价501299元没有合同约定和法律依据。一审法院认定涉案房屋至被上诉人起诉时无法办理不动产权登记是上诉人的过错，也是错误的。上诉人对不能办理不动产权证书没有过错。一审期间，上诉人提供全部涉案房屋所有土地、规划等证书材料足以证实，涉案房屋不能办理证书不是上诉人的过错。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条和《城市房地产开发经营管理条例》第33条是错误的。上诉人与被上诉人对办理房屋所有权登记没有约定，更没有履行期限届满的界定。认定交付房屋之日起90日内是承担的违约责任，而不是合同解除的法律规定。因此，一审法院判决解除合同属于适用法律错误。三、被上诉人主张解除合同超出法定除斥期间，应予以判决驳回。《合同法》第九十五条解除权消灭。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，对解除权行使期限作了明确规定，被上诉人行使解除权已超过法定的除斥期间，不应予以支持。综上，一审法院审理该案审判程序违法，适用法律错误，被上诉人要求解除合同没有合同约定和法定解除的条件，其主张已超过解除权除斥期间，其诉讼请求不能成立。宋雷辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。宋雷向一审法院起诉请求：1.解除宋雷与山东沂蒙山水房地产有限公司于2009年5月3日签订的《商品房买卖合同》；2.山东沂蒙山水房地产有限公司向宋雷返还购房款200295元及利息(利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算，以200295元作为计算基数，自2009年5月4日起至实际付清之日止)；3.山东沂蒙山水房地产有限公司赔偿宋雷因合同解除造成的市场差价损失50万元(以人民法院委托的鉴定机构对涉案房屋及车库在2019年8月9日的市场价值出具的鉴定结论为准)；4.山东沂蒙山水房地产有限公司赔偿宋雷已付契税3004.43元；5.山东沂蒙山水房地产有限公司承担本案案件受理费、财产保全费、评估费、诉讼保全担保保险费。庭审过程中，原告依据一审法院委托的评估结论，将诉讼请求第三项市场差额损失具体为501299元。一审法院认定事实：2009年5月3日，原告宋雷与被告山东沂蒙山水房地产有限公司签订商品房买卖合同一份，双方约定原告购买被告开发、建设的山水铭苑小区第7幢2单元302号房，建筑面积116.9平方米、车库面积17.39平方米，总面积134.29平方米；房屋总价款200295元。合同签订时支付房款54315元，余款145980元在2009年5月4日前付清。第八条交付期限约定：出卖人应当在2009年4月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第一种条件（即该商品房验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十二条约定，出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。第十五条关于产权登记的约定中未对房地权属证书办理时间进行约定；该条第三项约定：维修基金有买受人自行承担，办房产证时所需印花税、契税、测绘费、工本费有出卖人承担。并对解决争议方式等进行约定。合同签订后，被告按约定时间将涉案房屋交付原告使用。原告按约定时间交付全部购房款后，被告于2013年3月3日为涉案房屋出具发票一份。2013年3月4日，原告就涉案房屋向蒙阴县地方税务局缴纳契税3004.43元。经原告申请，一审法院于2019年9月9日向蒙阴县不动产登记中心查询原告不动产登记状态，结果为“无”。蒙阴县行政审批服务局于2019年9月10日出具的“关于山水铭苑7号楼未办理工程规划许可证的说明”内容为：因山水铭苑7号楼超出土地出让合同规定的容积率，不符合办理建设工程规划许可证的条件，开发单位至今未到我局申请办理建设工程规划许可证。需到土地管理部门按程序签订土地补充出让合同后，方可申请办理建设工程规划许可证。一审法院委托山东坤源土地房地产资产评估咨询有限公司对涉案房屋在价值时点2019年8月9日的市场价值进行评估，该公司出具评估结论，确定估价对象于价值时点的市场价值为：人民币701594元。原告为此支出评估费4000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。该解释第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。原被告签订商品房买卖合同后，原告按约定缴纳购房款，被告按约定向原告交付房屋。原被告在合同中未对办理涉案房屋所有权登记期限进行约定，但蒙阴县行政审批服务局出具的证明，能够证实涉案房屋至原告起诉时无法办理不动产登记为被告过错。依据上述规定，原告要求解除涉案房屋买卖合同的诉讼请求，予以支持。因原被告双方未对违约金数额及计算方法进行约定，一审法院以原告已交房款总数为基数，自2009年5月4日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该项损失。一审法院委托山东坤源土地房地产资产评估咨询有限公司对涉案房屋市场价值做出的评估结论，程序合法，结论客观真实，与本案具有关联性，其效力予以确认。该评估结论证实涉案房屋于价值时点的市场价值为701594元。故被告应当赔偿原告因合同解除造成的市场差价501299元。评估费4000元，系查明案情的必要性支出，本院予以支持。另被告应赔偿原告未涉案房屋缴纳的契税3004.43元。被告提出的依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，原告起诉已超除斥期间的辩解意见，一审法院认为，该条的规定内容为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。可以看出，该条仅适用于出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款两种情形，本案不符合该两种情形，故对被告的辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、解除原告宋雷与被告山东沂蒙山水房地产有限公司于2009年5月3日签订的商品房买卖合同。二、原告宋雷于判决生效后向被告山东沂蒙山水房地产有限公司返还涉案房屋。三、被告山东沂蒙山水房地产有限公司于判决生效后向原告宋雷返还购房款200295元并赔偿损失（以购房款200295元为基数，自2009年5月4日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、被告山东沂蒙山水房地产有限公司于判决生效后向原告宋雷赔偿因合同解除造成的市场差价501299元及评估费4000元。五、被告山东沂蒙山水房地产有限公司于判决生效后向原告宋雷支付涉案房屋契税3004.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10836元，减半收取5443元，保全费4520元，诉讼保全担保保险费1600元，由被告山东沂蒙山水房地产有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交蒙阴县自然资源和规划局出具的说明一份，证明上诉人开发的山水铭苑小区第7、8号楼于2020年4月13日完成国有建设用地使用权房屋所有权首次登记（办大证）。被上诉人居住的7号楼可以办理不动产证书，其要求解除合同的主张不能成立。被上诉人质证认为：单位证明应有承办人签字，对事实上没有溯及力，不影响被上诉人解除合同的权利。对上诉人提交证据的认证意见将结合案情在本院认为部分进行论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于一审审判程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。”上诉人在一审庭审中提出对审判人员的回避，一审法院作出了驳回回避申请的决定，而上诉人也未申请复议，现在二审中主张一审审判人员违反回避制度，本院不予支持。一审法院委托山东坤源土地房地产资产评估咨询有限公司对涉案房屋市场价值做出的评估结论，程序合法，结论客观真实，与本案具有关联性。上诉人没有证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，其提出的重新鉴定，一审法院未予准许并无不当。关于一审判决解除合同是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”而上诉人在二审中提交的证据没有承办人签字，证据形式存在瑕疵，即使属实亦无溯及力。且至被上诉人提出诉讼之日，上诉人开发建设的涉案“山水铭苑7号楼超出土地出让合同规定的容积率，不符合办理建设工程规划许可证的条件”，被上诉人仍然无法办理房屋所有权登记。依据前述法律法规的规定，因上诉人的过错，被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人当然有权要求解除与上诉人之间的商品房买卖合同，并有权要求上诉人赔偿损失。关于被上诉人的解除权是否消灭的问题。上诉人主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被上诉人行使解除权已超除斥期间，但该条的规定仅适用于出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款两种情形，本案不符合该两种情形，故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，山东沂蒙山水房地产有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10836元，由上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年五月二十一日书记员  李璐彤