云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终706号上诉人（原审被告）：云南楚雄龙升工贸有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市阳光大道延长线北侧（楚风苑正西面），统一社会信用代码：91532300753580150U。法定代表人：支有苏，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明新正东阳建筑工程设计有限公司，住所地：云南省昆明市西山区船房住宅小区北1-1幢602号，统一社会信用代码：9153011279720910X6。法定代表人：周伟民，职务：总经理。委托诉讼代理人：古心沺，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南楚雄龙升工贸有限公司（以下简称楚雄龙升公司）因与被上诉人昆明新正东阳建筑工程设计有限公司（以下简称昆明新正东阳公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人楚雄龙升公司的委托诉讼代理人陈玉雄，被上诉人昆明新正东阳公司的委托诉讼代理人古心沺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚雄龙升公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人关于逾期付款违约金的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审遗漏重要案件事实，该遗漏的事实直接关系本案的判处结果。上诉人一审提交的发票、请款单、银行转款回单等证据，能够互相印证，确实、充分地证实了本案双方当事人之间款项支付方式实际是先开票后付款，实质性地改变了双方签订的格式范本合同约定的付款方式，上诉人已经按照双方实际执行的先开票后付款的方式，在每一次收到被上诉人的发票及请款申请后，均按照被上诉人的请款金额以银行转账的方式向被上诉人支付了对应的设计费，并不存在拖欠款项或者拒不支付款项的违约行为。另，根据上诉人在一审举证证明的双方实际执行的付款方式和程序可以看出，上诉人与被上诉人之间关于付款行为存在先后履行顺序，即被上诉人负有先履行开具发票的义务和提出支付设计费的请款要求，上诉人的后付款义务是在被上诉人实施前述二项义务之后，只有被上诉人履行了先行义务，上诉人才可以履行后付款义务。而本案中，没有任何证据证明被上诉人履行了先行义务，而上诉人拒不履行后付款义务或拖延履行后付款义务，尤其是在被上诉人于2020年1月19日提起本案诉讼后又提出请款支付要求，上诉人仍然按照其提出的请款要求支付了被上诉人设计费14万元，该行为更进一步加强和证明了即便在被起诉的情形下，上诉人仍然按照双方实际执行的付款方式履行付款义务的事实，由此更加可以确认上诉人不存在逾期付款的违约行为。综上所述，一审遗漏认定双方实际执行的付款方式和程序，仅根据被上诉人提供的格式范本中的概括性约定就认定上诉人构成逾期付款违约，显然与客观事实明显不符，导致本案判处错误。昆明新正东阳公司答辩称，原审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。答辩人与上诉人签订的《民用建设工程设计合同》及相关补充协议，均是双方当事人自愿签订的，其内容不违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定及公平原则，合法有效，双方当事人均应严格遵守合同条款行使权利、履行义务。合同中对设计款项的支付时间有明确约定，在答辩人已按照合同约定完成全部修建性详细规划深度的方案，并取得项目建设工程规划许可证的情况下，上诉人未按照合同约定进行付款已构成违约，应承担违约责任。答辩人在一审中提交了由上诉人出具的数份承诺函，能够证明上诉人是明知付款条件已成就仍拖欠付款，上诉人主张的付款模式与事实不符，且无证据证明，合同履行过程中，答辩人在收到上诉人支付的部分设计款后，会及时开具相应金额发票并交付至上诉人处。答辩人并不清楚上诉人公司内部请款流程，上诉人恶意拖欠支付时间，具体偿付违约利息，浪费司法资源，严重损害了答辩人的合法权益。请驳回上诉，维持原判。昆明新正东阳公司向一审法院起诉请求：1、判令楚雄龙升公司支付设计费180万；2、判令楚雄龙升公司支付设计费逾期违约金906963.23元（自2018年3月10日起至2020年1月19日止共计711天，以194万元为基数、按年利率24%计算得906963.23元；自2019年1月20日起至设计费付清之日止，以180万元为基数、按年利率24%计算）；3、诉讼财产保全责任保险保险费8410.78元由楚雄龙升公司承担；4、本案诉讼费、诉讼保全申请费5000元由楚雄龙升公司承担。一审认定事实：2015年7月3日，昆明新正东阳公司（乙方）与楚雄龙升公司（甲方）签订《民用建设工程施工合同》，约定：楚雄龙升公司委托昆明新正东阳公司承担楚雄玖龙国际概念规划设计（南区）工程设计.....第五条：本合同设计收费估算为四百万元人民币，合同签订后7日内支付10%设计定金，平面成果甲方审查通过后7日内支付40%进度款，全部成果甲方审查，同时经相关部门审核通过后7日内支付50%进度款。说明：1.本合同履行后，定金抵作设计费；2,发包人每次付款时，设计人必须同时提供相应金额的合法发票。……第七条违约责任：7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费（设计人按照合同约定履行义务完成时间工作成果为前提），每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人按7.1条规定支付设计费……”同年7月9日，双方签订《建设工程设计合同补充协议》，约定乙方应配合甲方工作的事宜。2016年1月15日，双方签订《楚雄玖龙国际概念规划设计（南区）补充协议》，约定：一、设计问题范围调整：1、乙方承担“楚雄玖龙国际概念规划设计（南区）”的项目名称变更为云南楚雄农产品中心批发市场修建性详细规划。……3、乙方承担云南楚雄农产品中心批发市场修建性详细规划设计任务涵盖至深化设计和扩充设计，并负责向政府规划部门的报规通过，直至政府规划部门的规划许可证发放到甲方。三、设计费支付进度：1、通过专家会后支付合同暂定金额的50%，2、通过楚雄市规委会后支付至合同暂定金额的100%。四、本协议与2015年7月3日签订的《楚雄玖龙国际概念设计（南区）》设计合同具有同等法律效力……”合同签订后，昆明新正东阳公司组织工程设计，完成云南楚雄农产品中心批发市场修建性详细规划设计成果于2018年3月2日通过建设工程规划审核，楚雄市行政审批局向楚雄龙升公司颁发了“云南楚雄农产品中心批发市场项目（A区）”建设工程规划许可证。楚雄龙升公司已支付昆明新正东阳公司设计费情况为：2015年7月16日支付20万元；2015年8月21日支付20万元；2015年10月21日支付26万元；2016年1月25日支付45万元；2017年6月1日支付25万元；2019年8月14日支付70万元；在本案诉讼过程中，于2020年1月20日支付14万元。在本案诉讼过程中，经昆明新正东阳公司申请，法院于2020年3月18日作出（2020）云2301民初655号民事裁定书，查封楚雄龙升公司开发的玖龙国际四期一标段4-10幢1单元1301号房屋（建筑面积：132.04㎡），限额592202.33元，查封期限为三年；查封楚雄龙升公司开发的玖龙国际四期一标段4-11幢2单元1202号房屋（建筑面积：143.20㎡），限额644400元，查封期限为三年；查封楚雄龙升公司开发的玖龙国际四期一标段4-12幢1单元401号房屋（建筑面积：174.11㎡），限额783495元，查封期限为三年；查封楚雄龙升公司开发的玖龙国际四期一标段4-12幢1单元701号房屋(建筑面积：174.11㎡），限额783495元，查封期限为三年。昆明新正东阳公司预交保全申请费5000元，支付诉讼财产保全责任保险保险费8410.78元。经本院发出协助执行查封措施通知，楚雄市住房和城乡建设局于2020年3月19日回复：因玖龙国际四期一标段4-11幢2单元1202号房屋、4-12幢1单元401号房屋已备案在私人名下，无法查封。一审法院认为，双方当事人签订的案涉合同系双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定全面履行各自义务。昆明新正东阳公司的合同主给付义务是完成“云南楚雄农产品中心批发市场修建性详细规划”设计成果并通过规划审核，楚雄龙升公司的合同主给付义务是按照约定支付设计费。由于昆明新正东阳公司完成的设计成果于2018年3月2日通过建设工程规划审核，楚雄市行政审批局向楚雄龙升公司颁发了“云南楚雄农产品中心批发市场项目（A区）”建设工程规划许可证，根据《〈楚雄玖龙国际概念规划设计（南区）〉补充协议》的约定，楚雄龙升公司应当向昆明新正东阳公司支付设计费“至合同暂定金额的100%”。但楚雄龙升公司未按时支付余款，已经构成违约，其应当向昆明新正东阳公司付清余款180万元，并承担逾期付款违约责任。案涉合同未约定昆明新正东阳公司需持“请款单”方能领取设计费。虽然《民用建设工程设计合同》约定“发包人每次付款时，设计人必须同时提供相应金额的合法发票”，但未明确开具发票是支付设计费的前提条件。且出具发票属于合同附随义务，在双方没有明确约定的情况下，楚雄龙升公司不能以昆明新正东阳公司未履行该附随义务对抗其应当履行的支付设计费合同主给付义务，亦不能构成其逾期付款违约责任的阻却事由。《民用建设工程设计合同》约定的违约责任对当事人双方具有约束力。虽然昆明新正东阳公司未按照该合同约定计算设计费逾期违约金，主张以楚雄龙升公司诉前未付款项194万元为基数、自2018年3月10日起按照年利率24%计算，属于昆明新正东阳公司的诉讼处分，但违约责任的功能主要为弥补损失。在昆明新正东阳公司未举证证明相关实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于昆明新正东阳公司诉请的设计费逾期违约金，酌情计算为：自2018年3月10日起至2020年1月19日止共计680天，以设计费欠款194万元为基数、按照年利率4,15%计算得149991元(194万元×4.15%÷365天×680天)；自2019年1月20日起，以设计费欠款180万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至设计费180万元付清之日止。对于昆明新正东阳公司诉请的诉讼财产保全责任保险保险费，由于双方未约定应由楚雄龙升公司承担，该笔费用的产生亦不能认定属于楚雄龙升公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南楚雄龙升工贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付昆明新正东阳建筑工程设计有限公司设计费欠款180万元；二、云南楚雄龙升工贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付昆明新正东阳建筑工程设计有限公司截至2020年1月19日的设计费逾期违约金149991元；三、云南楚雄龙升工贸有限公司以设计费欠款180万元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付昆明新正东阳建筑工程设计有限公司自2019年1月20日起至款项付清之日止的设计费逾期违约金；四、驳回昆明新正东阳建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计14281元，诉讼保全申请费5000元，由云南楚雄龙升工贸有限公司负担13821元（未交），由昆明新正东阳建筑工程设计有限公司负担5460元（已交）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人对一审认定的案件事实无异议，但认为一审遗漏认定了上诉人与被上诉人之间的付款方式和付款程序，即昆明新正东阳公司在达到付款条件后根据应付款金额需向楚雄龙升公司开具发票，然后持发票向楚雄龙升公司请款支付，楚雄龙升公司根据付款条件和昆明新正东阳公司的情况支付对应的设计费。被上诉人昆明新正东阳公司对一审认定的案件事实没有异议。本院对当事人均无异议的一审认定的案件事实予以确认。上诉人楚雄龙升公司对其主张遗漏认定的案件事实未提交有效证据予以证明，本院不予确认。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：楚雄龙升公司是否存在逾期支付设计费的违约行为，是否应支付逾期付款违约金。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。昆明新正东阳公司已按合同约定完成“楚雄玖龙国际住宅项目（南区）修建性详细规划”设计成果并通过规划审核，楚雄龙升公司应按照约定支付设计费。昆明新正东阳公司完成的设计成果第四期于2018年3月2日通过建设工程规划审核，楚雄市行政审批局向楚雄龙升公司颁发了“云南楚雄农产品中心批发市场项目（A区）”建设工程规划许可证，根据《补充协议》的约定，楚雄龙升公司应当向昆明新正东阳公司支付设计费“至合同暂定金额的100%”。根据楚雄龙升公司给昆明新正东阳公司的《请款函》的回复、玖龙国际项目设计费用拨付情况说明、设计费用拨付承诺函、设计欠款承诺函、承诺书等证据，能够证明楚雄龙升公司未按约定支付设计费，已经构成违约，其应当承担逾期付款违约责任。案涉合同未约定昆明新正东阳公司需持“请款单”方能领取设计费。虽然《民用建设工程设计合同》约定“发包人每次付款时，设计人必须同时提供相应金额的合法发票”，但未明确开具发票是支付设计费的前提条件，且出具发票属于合同附随义务，在双方没有明确约定的情况下，楚雄龙升公司不能以昆明新正东阳公司未履行该附随义务对抗其应当履行的支付设计费合同主给付义务，亦不能构成其逾期付款违约责任的阻却事由。《民用建设工程设计合同》约定的违约责任对当事人双方具有约束力。一审对本案逾期付款违约金的计算符合法律规定，本院予以确认。综上所述，楚雄龙升公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3299元，由云南楚雄龙升工贸有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年五月二十八日书记员  张潇予