辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终736号 上诉人（原审被告）：史强，男，1989年4月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 被上诉人（原审原告）：大洼事事灵物业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区田家镇德品筑邦小区。 法定代表人：曾保民，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘殿双，辽宁双兴律师事务所律师。 上诉人史强因与被上诉人大洼事事灵物业有限公司(以下简称事事灵物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史强，被上诉人事事灵物业公司委托诉讼代理人刘殿双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史强向本院上诉请求：一、请求上级法院依法撤销盘锦市大洼区法院（2019)辽1104民初3743号民事判决；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院在审理过程中，没有查清案件事实。实际上，关于上诉人与被上诉人之间的事实关系如下：1、被上诉人提供的业主手册，甲方署名为大洼事事灵物业有限公司而章为林海景天物业管理处客服部，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。业主手册盖章的章并不是任何一个企业的法律认可的章，合同法规定的是署名公司的公章或合同专用章才具备法律效力，一审法院对于只要署名了就合法的认定缺少法律依据。2、被上诉人不是适格原告，被上诉人提供的业主手册只是附属协议并不是真正法律上认定的《前期物业合同》，依据国务院《物业管理条例》第二十一条在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。《辽宁省物业管理条例》第四十一条建设单位应当按照国家有关规定选聘前期物业服务企业，并接受县物业行政主管部门、街道办事处或者乡镇人民政府的监督。建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同，合同期限不得超过三年，并报县物业行政主管部门备案。合同期满继续聘用的，应当续签物业服务合同。更换前期物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。住宅前期物业服务企业应当通过招投标的方式选聘；建筑面积不超过三万平方米的，经县物业行政主管部门批准，可以采取协议方式选聘。前期物业合同存在于前期物业管理法律关系不是根据业主和物业服务企业之间签订的物业服务合同，而是根据开发商与物业服务企业签订的前期物业服务合同形成的。《物业管理条例》作出前期物业管理规定的在于解决业主共同意志缺失情况下的物业服务单位选聘问题，前期物业管理的真正内涵，在于前期物业管理仅仅存在于在业主、业主大会选聘物业服务企业之前的过渡时间。从本质上说，前期物业管理阶段由开发商代为选聘物业服务企业，属于开发商的义务而不是权利。所以被上诉人起诉应以开发单位与物业公司签订的前期物业合同并有大洼区住建局进行备案的证明，只有这样被上诉人才具备诉讼主体资格。3、一审法院违反民法总则第一百三十九条人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，在一审过程中被告多次提出过了诉讼时效的答辩，被上诉人并没有进行应辩，在一审判决书中法院以原告与被告签订的物业管理协议未约定管理期限，且只约定业主在办理入住手续时预交一年的物业管理费，电梯费，未约定以后每年缴纳物业管理服务费的期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审法院主动对于原告无法进行答辩诉讼时效的问题上直接给予答辩诉讼时效问题，有违司法公正存在既是裁判又是运动员的情况并且存有倾向性显失公平原则。4、一审法院运用法条正确判决错误，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同规定认定法律依照合同法第六十一条合同约定不明的补救合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先前期物业服务合同不是被申请人可以更改的，因为前期物业存在于开发商项目开发之初或建设完成之时，被告当时并具备权责意识无法约定合同和修改合同的权利，期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主被告合同真实性不明确，即使合同有效也同时超过了诉讼时效，在合同中没有明确约定按月或者季度交费而对具体支付时间没有约定或约定不明，即使建设部1997年颁发的《物业管理委托合同示范文本》第二十条“物业管理服务费”也是这样约定：“1、本物业的管理服务费住宅房屋由乙方按建筑而积每月每平方米元向业主或物业使用人收取…”。这种只约定按在此(月、季、年)收取而没有约定或约定不明具体支付时间的情形，司法实践中一般会适用《合同法》第六十一条，“按交易习惯”即服务行业先服务后付费惯例按照约定的月季/的相应届满之日起算而不会适用《合同法》第六十二条“债权人可以随时要求履行”。因此，依据盘锦市物业行业规则，都是按年度缴纳以办理入住当天开始计算的原则，被上诉人己经超过诉讼时效，一审法院运用法律错误。5、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。依据本条规定物业服务收费盘锦市按照年度缴纳的规则予以确认。6、事事灵物业公司非法方法进驻小区并没有经过大洼区住建局备案的物业公司，也不存在前期物业服务合同，被上诉人提供的协议中的印章涉嫌违反《中华人民共和国印章管理办法》第八条企业事业单位、民政部门登记的民间组织、村(居）民委员会和各协调机构及非常设机构需要刻制印章的，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。办理准刻手续的经办人员，需持刻制单位的委托证明和本人身份证明;办理人名章准刻手续的，同时提供名章所刻人名的身份证明。县级以上人民政府公安机关自接到申请之日起三个工作日内作出是否核发准刻手续的决定。对符合条件的，出具准刻证明；不符合条件的，书面通知申请单位并说明理由。该印章与营业执照不符属于非法进行的刻章单位公章的行为，既然一审认定公章为被上诉人所有，所以依据第三十二条伪造本办法规定的印章，构成犯罪的，依法追究刑事责任。现请二审法院对于被上诉人涉嫌伪造公章的违法行为进行予以转交公安机关立案。7、被上诉人涉嫌恶势力并已由辽宁省盘锦市中级人民法院刑事裁定书（2019)辽11刑终75号进行依法判决。被上诉人涉黑涉恶，《魏重阳，男，1976年8月2日出生于辽宁省台安县，汉族，大学文化，现住盘锦市兴隆台区，户籍所在地辽宁省鞍山市台安县，原任大洼事事灵物业有限公司法定代表人》从园区开始入住之时一直开始黑恶势力强行欺压小区业主的合法权益，小区业主是敢怒不敢言一直到因涉嫌犯强迫交易罪于2015年5月11日被刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕，2017年1月18日被取保候审，2018年3月2日被取保候审，2019年3月4日被监视居住。相关涉黑案件:辽宁省盘锦市中级人民法院刑事裁定书（2019)辽11刑终75号，民事诉讼法第52条合同无效的法定情形（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；被上诉人以欺压胁迫的手段取得的物业管理区域的经营权，被上诉人并不能举证证明自己是合法签约的，以上刑事裁定书已经确定该物业公司以欺压手段胁迫小区业主不得不接受物业服务的事实。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，一审法院审判存在避重就轻的审判观点，已经存在倾向性，恳请上级法院依法予以撤销，维护上诉人合法权益。 事事灵物业公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人已经与被上诉人物业公司签订了正式的物业服务合同。并不存在双方依据前期物业合同进行服务的事实；被上诉人的原法定代表人魏重阳是否涉及刑事犯罪与被上诉人无关；在上诉人方欠缴物业费之后，被上诉方一直在向上诉人方主张权利，依法驳回上诉人的上诉请求。 事事灵物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付物业管理服务费（含电梯费）7307.00元及延期给付的滞纳金5334.00元，合计金额12641.00元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与被告签订了林海景天林枫苑物业管理服务协议，协议第四条约定：原告按年度向被告收取物业管理服务费、电梯费，被告应预交一年的物业管理服务费，自业主入住开始按每月每平方米1.5元收取，双方在协议中约定不按期交付的按千分之二交付滞纳金。被告从2013年9月1日起未交纳物业管理服务费，根据协议规定被告应交纳从2013年9月1日至2017年3月20日期间的物业管理服务费5532.00元，电梯费1775.00元，并应承担自违约之日起的滞纳金5334.00元，合计12641.00元。原告多次向被告催要，被告至今没有给付，故原告诉至法院。 一审法院认定事实：被告系盘锦市大洼区林海景天林枫苑12-1-502的业主，房屋面积为86.56平方米。2012年7月26日，原告与被告签订物业管理服务协议，约定原告为被告所在的小区提供物业服务，住宅物业管理服务费每月每平方米1.5元，电梯费二层以上住户每月50元，电梯费实际按每年500元收取。原告按年度向被告收取物业管理服务费，计费时间按开发单位在《商品房销售合同》中约定的交房日期计算。被告在办理入住手续时预交一年物业管理服务费、电梯费和超时供水费等费用。业主不按照约定交纳物业管理服务费的，原告可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，按每逾期一日加收应缴额的千分之二支付滞纳金。双方未约定合同履行期限。合同签订后，原告为林海景天林枫苑小区提供了物业服务，但服务内容存在一定瑕疵，故被告未向原告交纳2013年9月1日至2017年3月20日期间的物业管理服务费5535.51元｛（1.5元/月/平方米×86.56平方米×12个月×3年）+（1.5元/月/平方米×86.56平方米×6个月）+（1.5元/月/平方米×86.56平方米）÷30天×19天｝，电梯费1776.39元｛（500.00元/年×3.5年）+（500.00元/月÷12个月÷30天×19天）｝。合计7311.9元。故原告诉至法院。原告在诉状中主张物业管理服务费7307.00元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订物业管理服务协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同对双方具有约束力。原告依据合同为林海景天林枫苑提供了物业服务后，被告作为业主，应当按照合同的约定，履行交纳物业管理服务费的义务，故对原告要求被告给付物业管理服务费的诉讼请求，合理部分本院予以支持。双方在物业管理服务协议第九条第四项约定“乙方违反协议，不按照约定缴纳物业管理服务费的，甲方可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，有权要求乙方按每逾期一日加收应缴额的千分之二支付滞纳金。”本案中的滞纳金实际是违约金的一种，但滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法，目的是促使其尽快履行义务，属于行政强制执行中执行罚的一种具体形式。本案中，原告大洼事事灵物业有限公司不是行政机关，不是收取滞纳金的合法机关，另外，本案中原告在履行物业管理服务协议期间存在部分瑕疵，故对原告要求被告给付延期交纳物业管理服务费滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告要求被告给付物业服务费的诉讼请求，符合法律规定，对合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，判决：一、被告史强于本判决发生法律效力后十日内给付原告大洼事事灵物业有限公司物业管理服务费7307.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元，减半收取计58元，由被告史强负担34元，原告负担24元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订了《业主手册》，该业主手册具有物业服务合同性质。虽该手册中甲方处加盖了林海景天物业管理处的印章，但又加盖了被上诉人公章，且实际提供物业服务的也是被上诉人，故上诉人与被上诉人之间形成了物业服务合同关系，双方均应按照约定履行义务。上诉人提出被上诉人物业服务不到位，不应支付物业费。法院认为被上诉人提供的服务虽有瑕疵，但不构成上诉人不交纳物业费的理其原审法院已经驳回了被上诉人要求给付滞纳金的主张，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人涉嫌恶势力问题，被上诉人的原法定代表人受到刑事处罚，不能作为认定被上诉人与被上诉人之间合同无效的依据。本院对上诉人提出的上述主张不予采信。 综上所述，上诉人史强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费116元，由上诉人史强负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年五月二十八日 书记员 陈 齐