浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2457号 上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道逸盛路169-104室。 法定代表人：林韵强。 委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金国杰，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杭州经济技术开发区天城建筑机械设备租赁部，住所地杭州经济技术开发区下沙街道银沙路199号新城大厦2幢1414室。 经营者：周瑞。 委托诉讼代理人：郑克坚、盛康祺，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建集团）因与被上诉人杭州经济技术开发区天城建筑机械设备租赁部（以下简称天城公司）诉被告建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州经济开发区人民法院（2019）浙0191民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 浙江城建集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判浙江城建集团支付天城租赁部租金72842.34元，违约金5323元（违约金暂算至2019年11月25日。2019年11月26日至12月24日违约金以102842.34元为基数计算，2019年12月25日以后的违约金以72842.34元为基数计算）；2.撤销一审判决第三项；3.本案诉讼费用由天城租赁部承担。事实和理由：第一，天城租赁部起诉后，浙江城建集团于2019年12月24日支付的3万元应当抵充原判决第一项的租金本金部分。第二，天城租赁部在一审中并未向提交律师费发票、委托合同等证据材料，浙江城建集团也没有收到相应的证据材料，一审判决浙江城建集团支付天城租赁部23600元律师费没有依据。 天城租赁部辩称，一审判决第一项的102842.34元租金，是截止到2019年的10月份的。浙江城建集团提交的3万元转账记录上明确载明用途是预付钢管租金，且交易日期是2019年12月24日，很显然是预付的是12月24日之后的租金。因此，该3万元并不能抵扣102842.34元的，要优先冲抵的是原判第二项。就律师费部分。一审的时候，天城租赁部已经提交了合同、发票、付款凭证，庭后天城租赁部可以继续向法庭提供。 天城租赁部向一审法院起诉请求：1.浙江城建集团支付天城租赁部租费195149.13元并支付违约金17103.11元（暂算至2019年11月25日，此后按每日千分之二计算至付清之日止）；2.浙江城建集团立即归还顶托101只、接管477只、扣件17595只，如不能归还分别按照每只18元、6元、6.5元折价赔偿，2019年11月1日起至归还前或折价前按每只每天0.075元、0.012元、0.012元计算支付租费；3.浙江城建集团支付天城租赁部律师费23600元；4.本案诉讼费由浙江城建集团承担。 一审法院认定事实：2018年6月7日，天城租赁部和浙江城建集团签订《建筑材料租赁合同》一份，约定浙江城建集团向天城租赁部租赁顶托、钢管、扣件等建筑材料，双方约定钢管按0.012元/米·天，扣件按0.008元/只·天，套管按0.008元/只·天，顶托按0.05元/只·天结算。租赁期间为2018年5月1日至2019年3月31日，租赁期满浙江城建集团应按时完好地归还，钢管、扣件如有遗失、损坏，乙方须按杭州市建筑设备租赁商会提供的当月市场信息价格赔偿。租赁物赔偿款付清之前，浙江城建集团仍需按合同约定支付赔偿部分的租金。租赁期满，浙江城建集团应按时完好归还钢管、扣件，否则天城租赁部可依法收回钢管、扣件等租赁物或者可视为浙江城建集团继续不定期租赁，租金按照合同约定计算支付。但自逾期归还之日起租赁单价需按合同约定租赁单价的1.5倍计算。浙江城建集团逾期支付租金及其他费用的，每日需按欠付金额的千分之二支付违约金并承担因诉讼产生的诉讼费、律师费等实现债权的费用。 至2019年9月30日，浙江城建集团授权代表焦德宏在租费单中签字确认，租费单载明累计租费为739489.05元、缴费641722.12元、总计欠租费97766.93元，出借顶托101只、接管477只、扣件17595只。至2019年10月31日，累计欠租费为102842.34元。 2020年1月8日，杭州市建筑设备租赁商会出具《市场价格信息证明》，载明2019年11月份平均市场价格为顶托18元/只、接管6元/只、扣件6元/只。 另查明，天城租赁部为实现本案债权支出律师费23600元。天城租赁部起诉后，浙江城建集团支付30000元。 一审法院认为，天城租赁部和浙江城建集团之间为租赁合同关系，浙江城建集团应按照约定履行合同义务，现浙江城建集团未按约支付租金，天城租赁部要求浙江城建集团支付租金的诉讼请求符合法律规定，天城租赁部主张的租金数额该院按照双方确认的租费单载明金额计算，对天城租赁部要求按照合同约定价格1.5倍计算不予支持。租费单载明的未归还部分租赁物应归还天城租赁部，在归还天城租赁部之前的租费应按照合同约定原租赁价格计算，天城租赁部主张按照1.5倍计算不予支持，如不能归还应按照市场价格予以赔偿。天城租赁部主张的违约金虽符合双方约定但过高，该院酌情按照每日万分之五予以调整，超过部分不予支持。天城租赁部主张的律师费符合双方约定，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江城建集团于判决生效之日起十日内支付天城租赁部102842.34元并支付违约金5323元（暂算至2019年11月25日，此后至付清之日按每日万分之五计算）；二、浙江城建集团于判决生效之日起十日内返还天城租赁部顶托101只、接管477只、扣件17595只，如不能归还则按顶托18元/只、接管6元/只、扣件6元/只赔偿，自2019年11月1日起至返还或折价赔偿之日止按顶托按0.05元/只·天，接管0.008元/只·天，扣件0.008元/只·天计算支付租费；三、浙江城建集团于判决生效之日起十日内支付天城租赁部律师费23600元；（上述第一至三项应扣除浙江城建集团已支付30000元）四、驳回天城租赁部其他诉讼请求。如果浙江城建集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6624元，减半收取3312元，保全费2445元，合计5757元，由天城租赁部负担1119元，由浙江城建集团负担4638元。 本院二审期间，天城租赁部通过浙江移动微法院提交律师费支付凭证一份，欲证明其已经实际支付了律师费。经质证，浙江城建集团认为：对该证据真实性无异议。但该证据未在一审举证期限内提供，在一审庭审时仍未提供，应视为天城租赁部放弃举证。此证据并非二审新证据，不应采纳。 天城租赁部提交的证据可以证明待证事实，本院对其证明力予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，天城租赁部和浙江城建集团订立的《建筑材料租赁合同》合法有效。就双方的二审争议焦点，本院分析如下：第一，浙江城建集团在天城租赁部起诉后即2019年12月24日支付的3万元，一审判决进行了抵充，但未明确应优先抵充的具体债务。浙江城建集团主张优先抵充一审判决第一项的租金，若该主张成立，则2019年12月24日以后的违约金计算基数应相应减少。根据双方的租赁期间、3万元支付的时间和付款凭证载明的内容，浙江城建集团的该主张依据不足，本院不予采纳。天城租赁部主张优先抵充一审判决第二项中的2019年11月1日至返还或折价赔偿之日的租金，事实和法律依据充分，应予以支持。第二，天城租赁部提交的证据能够证明其已经实际支付了律师费，根据合同的约定，该律师费应由浙江城建集团承担。综上，浙江城建集团的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费390元，由浙江城建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱晓阳 二〇二〇年五月二十日 书记员  周治平