广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初12536号原告：张旗，女，1968年10月23日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，委托诉讼代理人：胡铃梓，广东济方律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金萍，广东济方律师事务所律师。被告：广州开发区投资控股有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道162号创意大厦B1栋九楼902室，统一社会信用代码9144011679100535XN。法定代表人：吴晓煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦一，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘致煌，广东广开律师事务所律师。原告张旗诉被告广州开发区投资控股有限公司（以下简称开发区投资公司）劳动争议一案，本院于2019年11月25日立案受理后，依法适用简易程序于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告张旗的委托诉讼代理人胡铃梓、朱金萍，被告开发区投资公司的委托诉讼代理人刘彦一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张旗向本院提出诉讼请求：1.确认张旗与开发区投资公司的劳动关系于2019年8月8日解除；2.开发区投资公司向张旗支付经济补偿金368684.93元；3.开发区投资公司向张旗补发2018年1月14日至2019年8月8日的工资397477.46元；4.开发区投资公司为张旗补缴2018年1月至2019年7月的社保及公积金。事实与理由：2002年6月，张旗与开发区投资公司的关联公司建立了劳动关系，后因用人单位的原因，张旗于2017年4月1日与开发区投资公司签订了《劳动合同》，工作岗位为副总经理，合同期限为2017年4月1日至2020年3月30日。截至2019年7月，张旗在开发区投资公司所在的集团公司工作年限已有17年1个月，2016年6月至2017年5月的月平均工资为21067.71元。2017年5月22日，张旗被有关部门限制人身自由，2018年1月13日获取保候审。获取保候审后，张旗第一时间致电开发区投资公司时任董事长刘宏，告知已取保候审回到广州，想回单位工作，刘宏让张旗先在家休息一段时间。此后，张旗又多次与开发区投资公司电话、口头、书面沟通，要求回去工作，但开发区投资公司均未同意，未向张旗提供劳动条件，也未做出其他处理意见，且自2017年6月起停止向张旗发放工资、停买社保、停缴公积金。2019年7月2日张旗收到海南省人民检察院第一分院向张旗出具的《解除监视居住决定书》，次日张旗将该情况告知开发区投资公司，并向开发区投资公司提供了书面文件的复印件，在与开发区投资公司沟通过程中，张旗已竭尽所能配合开发区投资公司的各种要求，希望能尽快妥善处理相关事宜，但开发区投资公司一直以各种理由拖延解决张旗的诉求，仍不向张旗提供劳动条件、安排工作、发放工资、购买社保、缴纳住房公积金，导致张旗自2018年1月14日开始长达近两年的时间完全失去生活来源。无奈之下张旗只能根据劳动合同法的规定向开发区投资公司发出了解除劳动关系的通知书，开发区投资公司已于2019年8月8日签收该通知书，双方的劳动关系自此解除。张旗对劳动仲裁裁决不服，裁决书一方面采纳了张旗的主张，认定张旗在取保候审后向开发区投资公司提出要求恢复工作，是开发区投资公司未为其安排工作，另一方面又认为张旗在取保候审后没有提供劳动，所以开发区投资公司无需向张旗支付取保候审、监视居住期间的工资，明显是因果关系不清导致裁决错误。劳动权是宪法赋予每个公民的基本权利，我国没有任何一条法律规定公民在取保候审、监视居住期间不能为用人单位提供劳动。《关于贯彻执行若干问题的意见》第二十八条中规定的是“可以”而不是“应当”，因此若开发区投资公司要与张旗中止劳动合同的履行，应当以书面形式明确告知张旗。事实是，在张旗被限制人身自由期间，就张旗恢复工作的要求，开发区投资公司以张旗所涉案件尚未有相关法律性定论为由，一直未做出任何处理意见，包括没有作出中止劳动合同的意思表示，更没有通知张旗中止劳动合同的履行。如果用人单位在劳动关系存续期间拒不提供劳动条件、拒绝劳动者提供劳动就可以不支付工资，这不仅违反劳动合同法的相关规定，更违背了我国劳动法规的立法目的，从根本上损害了劳动者的合法权益。被告开发区投资公司辩称，一、双方劳动关系应于2018年11月25日解除，张旗所主张的因开发区投资公司不提供劳动条件、不发放工资等原因而解除劳动合同并支付经济补偿金的请求无充分事实和法律依据。张旗自2007年3月21日起入职开发区投资公司所属集团系统，随后于2010年4月1日正式入职开发区投资公司，其工作岗位为副总经理，双方于2017年4月1日签订最新的《广州市劳动合同》约定合同期限从2017年4月1日起至2020年3月30日止。（一）关于张旗的入职时间。张旗称其于2002年6月入职开发区投资公司的关联公司，拟证明该事实的证据为其提交的银泰资源股份有限公司广州分公司（以下简称银泰广州分公司）的企业信息报告以及社保明细。第一，该证据无法显示银泰广州分公司的控股股东是广州凯得控股有限公司（以下简称凯得公司），即使银泰资源股份有限公司（以下简称银泰公司）官网“发展历程”显示2002年第一大股东变为凯得公司，但在没有其他证据显示该公司的股东信息及组织管理架构的基础上，难以仅凭官网信息来证明该公司属于凯得公司系统内企业；第二，该证据仅显示出张旗自2002年6月至2006年2月的社保关系在银泰广州分公司，并无其他证据证明张旗在该期间的职务任免和岗位调动是由凯得公司负责的事实；第三，根据经张旗签名确认的《员工登记表》显示，张旗在南方科学城发展股份有限公司工作至2007年3月，而后入职开发区投资公司关联公司工作。（二）关于双方劳动关系解除的时间和原因。第一，2017年5月22日，张旗在没有事先知会开发区投资公司的情况下，既没有到公司上班也没有请假，故开发区投资公司依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条、《广东省工资支付条例》第25、28条的规定，于2017年6月1日起暂停购买社保及发放工资。2018年11月25日，开发区投资公司收到张旗发出的《申请》，才得知其因涉嫌贪污罪于2017年5月22日被海南省人民检察院第一分院逮捕，并于2018年1月13日被取保候审。对于开发区投资公司而言，虽然张旗是因被限制人身自由无法第一时间通知公司，然而其随后亦未通过其亲友或其他任何方式通知开发区投资公司，尤其是自2018年1月13日被取保候审回到广州后，无正当理由未第一时间到公司报到并解释相关情况，或未办理正式的请假手续，直至11月方才与公司联系。开发区投资公司认为，张旗在被取保候审后未第一时间到公司报到以及长达10个月不到公司上班的行为，可视为向公司表示解除劳动合同。第二，根据劳动合同第十二条第1项约定、《员工守则》附件1第六项第1款第（18）点规定，张旗在2018年1月13日被取保候审后无故未提供劳动直至11月方才与开发区投资公司联系的行为明显违反了《员工守则》的规定，因此开发区投资公司对于双方劳动关系的解除并不存在任何过错。第三，张旗于2018年11月25日向开发区投资公司发出《申请》，第一次正式与公司联系，提出补足工资和社保差额并办理退休，暂且不论补足工资和社保差额的请求是否合理合法，其提出办理退休的申请应视为其向公司提出解除劳动合同，因此双方劳动关系应于2018年11月25日即已解除，且开发区投资公司对此不存在任何过错。二、张旗所主张的2018年1月14日至2019年8月8日工资以及2018年1月至2019年7月社保和公积金于法无据。第一，张旗被限制人身自由期间未提供劳动，开发区投资公司可以不予支付工资及履行缴纳社保等义务。2019年7月2日至2019年8月8日期间的工资，由于张旗在2018年11月25日和2019年7月1日均以其不提供劳动的行为表达出终止劳动合同的意思表示，并且在2019年7月1日不予起诉后不但未提出恢复工作的要求，亦未实际提供劳动。第二，张旗提出的补缴社保和公积金的请求应不属于劳动争议处理范围。第三，张旗在被限制人身自由且未提供劳动的期间，双方劳动关系处于中止履行状态，并且开发区投资公司对于双方劳动合同解除并不存在过错，且劳动关系中止履行期间可不计算为张旗在开发区投资公司的工作年限。经审理查明，张旗的社保缴费历史明细表显示社保缴纳单位：2002年6月至2006年2月为银泰广州分公司；2006年3月至2008年8月为广州凯得环保环美有限公司；2008年9月至2010年5月为广州开泰交通投资有限公司；2010年6月至2017年5月为广州永龙建设投资有限公司。广州永龙建设投资有限公司于2019年6月3日更名为开发区投资公司。张旗与开发区投资公司最后一期签订的劳动合同期限为2017年4月1日至2020年3月30日，工作岗位为副总经理。开发区投资公司从2017年6月开始停发张旗的工资及停止缴纳社会保险。张旗于2016年6月至2017年5月期间的月平均工资为21067.71元。海南省人民检察院第一分院于2017年5月22日向张旗发出琼检一分反贪捕通〔2017〕4号《逮捕通知书》，因张旗涉嫌贪污罪，决定于2017年5月22日将张旗依法逮捕。2018年1月13日，张旗被取保候审。2019年7月1日，海南省人民检察院第一分院向张旗发出琼检一分公诉解监〔2019〕1号《解除监视居住决定书》，因决定对张旗不起诉，解除对张旗的监视居住措施。2018年11月25日、12月3日，张旗两次向开发区投资公司发出《申请》，要求开发区投资公司补发其工资和补缴社保。2018年12月12日，开发区投资公司向张旗发出《关于申请的回复》，要求张旗提供相关有效材料证明其因何事被检察机关带走协助调查并留置及留置约八个月的情况，提供检察机关解除对其人身自由限制的决定及所作出的结论，对2017年5月22日至2018年1月这一阶段的情况作出书面说明。2018年12月26日，开发区投资公司向张旗发出《关于要求提供材料的函》，要求张旗出具书面情况说明因何事被检察机关带走协助调查并留置及留置约八个月的情况并提供相关有效材料予以证明，提供检察机关解除对其人身自由限制的决定及所作出的结论。2018年12月26日，张旗委托律师向开发区投资公司发出《律师函》，要求开发区投资公司为张旗恢复工作，补缴社保及补发工资或与张旗解除劳动合同，支付违法解除劳动合同赔偿金。2019年1月3日，开发区投资公司向张旗发出《律师函复函》，要求张旗取保候审期满后向检察机关取得所涉案件给予的相关处理决定并提供给公司。2019年8月8日，开发区投资公司收到张旗邮寄的《通知书》，载张旗根据《劳动合同法》第三十八条之规定要求与开发区投资公司解除劳动关系，自通知书送达开发区投资公司之日起劳动关系解除。请开发区投资公司在劳动关系解除后依法向张旗补发劳动关系存续期间的工资、补买劳动关系存续期间的社保和公积金，并按工作年限向张旗计付经济补偿金。双方发生争议，张旗于2019年8月12日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.确认双方劳动关系于2019年8月8日解除；2.开发区投资公司支付张旗解除劳动关系经济补偿金368684.93元；3.开发区投资公司支付张旗2018年1月14日至2019年8月8日期间的工资397477.46元；4.开发区投资公司为张旗补缴2018年1月至2019年7月期间的社保和公积金。2019年11月8日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2019〕1779号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认张旗与开发区投资公司的劳动关系于2019年8月8日解除；2.开发区投资公司支付张旗2019年7月2日至2019年8月8日期间的工资25824.93元；3.开发区投资公司支付张旗解除劳动关系经济补偿金326549.51元；4.驳回张旗其他仲裁请求。以上事实，有《劳动合同》、社保缴费历史明细表、银行流水、《逮捕通知书》《被取保候审人义务告知书》《申请》《关于申请的回复》《律师函》《律师函复函》《解除监视居住决定书》《通知书》《关于要求提供材料的函》《仲裁裁决书》及当事人陈述等予以佐证。本院认为，双方争议的焦点为开发区投资公司能否于2018年1月14日至2019年7月1日期间暂停与张旗的劳动关系。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见[劳部发〔1995〕309号]》第28条规定“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”。虽然上述条款并未明确写明包含取保候审、监视居住的情形，但张旗在开发区投资公司原任职职位为副总经理，即企业高管，其在取保候审期间、监视居住人身自由仍受到限制，即未经批准不得离开所居住的市、县等限制，其履行工作职责必然会受到较大影响，故开发区投资公司在张旗取保候审、监视居住期间暂停与张旗的劳动关系并无不当。张旗于该期间实际亦并未提供劳动，其要求开发区投资公司支付该期间的工资，本院不予支持。关于双方劳动关系解除时间。开发区投资公司未对仲裁裁决确定的劳动关系解除时间提起诉讼。2019年8月8日，开发区投资公司收到张旗邮寄的解除劳动关系的《通知书》，故本院确认张旗与开发区投资公司的劳动关系于2019年8月8日解除。关于2019年7月2日至2019年8月8日期间的工资，开发区投资公司未对仲裁裁决认定的该期间的工资提起诉讼，视为对仲裁裁决认定的该期间工资的认可，本院确认开发区投资公司应向张旗支付2019年7月2日至2019年8月8日的工资25824.93元。关于张旗的累计工作年限。张旗于2017年5月22日至2018年1月12日被羁押期间，以及于2018年1月13日至2019年7月1日被取保候审、监视居住期间，开发区投资公司暂停与张旗的劳动关系，故在计算经济补偿金时应扣除该期间。张旗在计算经济补偿金时将2018年1月13日至2019年7月1日期间计入其工作年限，本院不予支持。因开发区投资公司未对仲裁裁决认定的2002年6月至2007年3月21日工作期间，应当累计计算工作年限并计付解除劳动合同经济补偿金提起诉讼，视为对仲裁裁决认定的该期间的认可，故本院确认开发区投资公司一共应向张旗支付经济补偿金326549.51元。关于补缴社保及公积金，张旗的该项请求不属于民事案件的受理范围，本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回原告张旗的全部诉讼请求；二、确认原告张旗与被告广州开发区投资控股有限公司的劳动关系于2019年8月8日解除；三、被告广州开发区投资控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张旗支付2019年7月2日至2019年8月8日期间的工资25824.93元；四、被告广州开发区投资控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张旗支付解除劳动关系经济补偿金326549.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张旗承担。原告于本判决生效之日起七日内向本院缴交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李春辉二〇二〇年五月十三日法官助理钟陈书记员姚春华