湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民初161号原告：武冈市建筑工程公司，住所地武冈市柳山路16号。法定代表人：刘厚光，该公司负责人。委托诉讼代理人：郑士军，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。被告：永州市恒润房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区翠竹路19号。法定代表人：陈海荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。第三人：王频，男，1967年10月24日出生，汉族，住湖南省东安县。第三人：王海明，男，1981年9月1日出生，汉族，住长沙市天心区。王海明的委托诉讼代理人：王海亮，男，1977年1月28日出生，住湖南省东安县。第三人：龚二毛，男，1968年11月18日出生，汉族，住湖南省武冈市。第三人：邓小红，男，1970年12月12日出生，汉族，住湖南省武冈市。第三人：龚登丰，男，1977年6月15日出生，汉族，住湖南省武冈市。第三人：向本琳，男，1942年8月4日出生，住湖南省武冈市。第三人：邓冰冰，女，1980年1月10日出生，汉族，住湖南省武冈市。邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰的委托诉讼代理人：龚二毛，男，1968年11月18日出生，汉族，住湖南省武冈市。原告武冈市建筑工程公司（以下简称武冈建筑公司）与被告永州市恒润房地产开发有限公司（以下简称恒润公司）、第三人王频、王海明、龚二毛、邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，原告武冈建筑公司于2019年7月25日申请财产保全，本院于2019年7月26日依法作出（2019）湘05民初161号之一民事裁定书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武冈建筑公司的委托诉讼代理人郑士军、王朝，被告恒润公司的委托诉讼代理人欧阳平、李正杰，第三人王频、龚二毛，第三人王海明的委托诉讼代理人王海亮，第三人邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰的委托诉讼代理人龚二毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武冈建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款本金27776204元、保证金5000000元、利息17112367元（利息暂计算至2019年7月23日，2019年7月24日起至实际支付之日止的利息，以32776204元为基数，按月利率2%计算），以上合计49888571元，第三人王频、王海明、龚二毛、邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰对上述应支付的款项承担连带支付责任；2、判令原告对被告武冈市城市公馆项目在折价或者拍卖的价款在49888571元内享有建设工程价款优先受偿权；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用、保全费等。事实与理由：2014年元月10日，原告与被告签订了《武冈城市公馆建设工程承包施工合同》，约定由原告承建被告的武冈市城市公馆项目。合同签订后，原告依约完成了全部合同义务。经原被告双方确认，项目结算总价为158748491元，现被告尚欠工程款27776204元、保证金5000000元未支付给原告，根据双方合同约定，截止至2019年7月23日累计利息为17112367元。原告已多次向被告催付合同余款本金、保证金及其约定利息，被告均不予支付。原告认为，上述合同签订后，原告如约履行了合同项下全部义务，被告应当按照双方的合意及时支付上述合同保证金、欠款本金及其利息。而至今为止被告仍拒不支付合同余款，显系恶意拖欠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，被告应当依约定向原告支付应付工程款、保证金、利息并承担相应后果。据此，原告为维护其合法权益，特此提起诉讼，请求判如所请。被告恒润公司辩称，工程总造价结算中的第二项和第三项已重复计算到第五项中，应当从结算总金额核减464万元。没有争议的已付款项为14985万元，加上1187万元购房款抵扣的工程款，再扣除5%的质保金，还多支付了原告91万元。因此，原告的诉讼请求没有事实依据，恒润公司没有违约，请求驳回原告的诉讼请求。第三人王频、王海明、龚二毛、邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰等述称，同意恒润公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对对方提交证据的客观性未提出异议的，本院均予以采信并在卷佐证。被告及第三人提交代付材料款和民工工资的证据，原告提出未经其同意且不属实不予认可。因无原告委托代付的相关证据，故不予采信。被告及第三人提交《武冈市城市公馆建设工程项目内部承包合同书》及《执行和解协议》，拟证明田富贵、凌伟庄和陈小华与武冈建筑公司是内部承包关系，凌伟庄出具的以房抵工程款的领据客观属实，并于2020年5月7日在武冈市人民法院执行（2018）湘05民终1915号民事判决中，田富贵、凌伟庄、陈小华和武冈建筑公司同意将凌伟庄通过以房抵工程款所购而署名为刘丽君的门面用于抵偿田富贵所欠的债务。武冈建筑公司则提出《武冈市城市公馆建设工程项目内部承包合同书》是复印件，《执行和解协议》没有加盖武冈建筑公司公章，均不予认可。因《武冈市城市公馆建设工程项目内部承包合同书》系复印件，无原件核对，本院不予认可，《执行和解协议》系人民法院执行文书，故本院予以采信。根据采信的证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：2012年6月27日，王频、王海明与恒润公司签订《房地产挂靠合同》，约定由陈海荣、王频、王海明三人合资以恒润公司的名义依法竞得位于武冈市姓广场西北侧国有建设用地使用权，进行房地产开发建设，由恒润公司提供资质证书及相关证件，恒润公司共收取8万元挂靠费，王频、王海明等以恒润公司在银行设立账户实行独立核算，自负盈亏。后陈海荣的股份转让给邓小红、龚登丰、龚二毛、向本琳、邓冰冰等。2014年1月10日，王频、王海明以恒润公司的名义，就上述房地产开发项目与武冈建筑公司签订了《武冈城市公馆建设工程承包施工合同》。合同约定，由武冈建筑公司承建恒润公司开发建设的武冈市城市公馆项目，工程项目建筑面积约170000平方米，工期为540天；承包方式为包工包料，合同价款为总承包造价＋变更调整价，包干单价为1283元／平方米，核增项目以双方签证为准；工程质量约定以《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2001）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；武冈建筑公司向恒润公司支付1000万元的信誉保证金，基础、地下一、二层商业主体完工，恒润公司退返500万元信誉保证金，主体工程完工验收后15日内退还500万元信誉保证金；恒润公司不提供预付款，按工程形象进度支付工程款，工程竣工验收合格后十五天付足工程总价款的90%；武冈建筑公司的土建备案资料经质监及政府行政部门验收备案后，恒润公司拿到备案资料五个月内付清，恒润公司扣留项目总价的5%作为项目质量保证金；质量保修期限为五年，保修期内如出现质量问题，武冈建筑公司如不按恒润公司要求及时维修，恒润公司有权用保修金用于维修，剩余部分保修款期满后一个月内付清，即一年到期付保证金40%，第二年到期付保证金20%，第三年到期付保证金20%，第四年到期付保证金10%，第五年到期返还剩余的保证金；恒润公司在武冈建筑公司结算资料提交三个月内审核完成。上述合同签订后，武冈建筑公司于2014年9月进场施工。2014年9月26日，双方经协商就未办好相关手续的情况下开工所带来的责任义务、基础部分发生的较大变更所涉及增加工程款的结算及支付，又签订《武冈城市公馆建设承包施工补充协议》。2015年7月16日，双方又签订了《武冈城市公馆建设项目承包合同补充协议》，对进度款的支付时间节点、恒润公司对欠付工程款利息的承担等进行了约定。2015年9月10日，双方又签订了《武冈城市公馆建设工程补充协议》，对7至17层的付款方式、完工日期等进行了约定。2017年3月19日，双方又签订了《武冈城市公馆建设项目2017年复工协议书》，对增加工程造价、工期要求、水电安装、工程款支付、违约责任等进行了补充约定，其中约定增加工程造价及利息1120万元，分期分批支付。2017年4月14日，双方又签订《武冈城市公馆装饰部分变更补充协议》。2016年9月22日，由施工方、建设方、设计单位、勘察单位、监理单位五方共同参加，对主体分部（子分部）工程质量验收为合格。2017年10月1日，涉案工程项目交付。2018年8月21日，武冈建筑公司向恒润公司递交了工程结算资料，其中工程结算书4本，结算总报审价184925292元，竣工资料2本，竣工图一袋共7份，恒润公司出具了收条。2019年5月6日，双方通过结算形成了《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》，该结算汇总为：1、建筑面积包干价160523623元，2、基础变更、加深加宽增加工程量6251845元，3、扣减原设计桩基承台工程量-1613709元，4、住户隔墙加厚增加砌体工程量343188元，5、增加工程造价款（补充协议）11200000元，6、扣减恒润公司代做、代付工程项目工程量-11140404元，7、扣减恒润公司代做、代付工程项目工程量-（2559993＋3953159＋3035）元，合计158748491元。王频在该汇总单上签署了“同意以上工程量结算办法及金额，但凌伟庄在城市公馆购买的112、113、135、136、137、138号门面房款未结清或者未处理好，城市公馆暂停支付工程款。原、被告及第三人对《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》的真实性均未提出异议，但被告恒润公司提出该结算汇总中的第二项基础变更、加深加宽增加工程量6251845元及第三项扣减原设计桩基承台工程量1613709元，包含在第五项增加工程造价款11200000元中，对第二项、第三项的造价金额应予以核减。经对账，原、被告及第三人均认可恒润公司直接支付、代付工程款项及返还信誉保证金共计149853248元。所支付的款项中没有明确区分工程款和信誉保证金。恒润公司提出在结算后还代付材料款和民工工资2467024元，但没有提交相关证据证实，武冈建筑公司不予认可。另外，2019年5月13日，由陈小华向恒润公司出具1784980元领据，领款用途为城市公馆工程款，抵城市公馆2022房和2728房房款，领据上加盖了武冈市建筑工程公司恒润城市公馆工程项目部财务专用章；2019年7月20日，凌伟庄向恒润公司出具7189607元的领据，领款用途为领城市公馆工程款用于抵扣刘丽君、刘秋云购买城市公馆门面112号、113号、135号、136号、137号、138号的房款，领据上加盖了武冈市建筑工程公司恒润城市公馆工程项目部财务专用章；2019年5月18日，凌伟庄向恒润公司出具领据两张，其中，1500000元的领据一张，领款用途为城市公馆工程款抵扣刘丽君、刘秋云购门面112号、113号、135号、136号、137号、138号补王海亮、王频差额，1400000元的领据一张，领款用途为领城市公馆工程款用于抵扣刘丽君、刘秋云购买城市公馆门面112号、113号、135号、136号、137号、138号的门面款、补王海亮、王频私人差额，该两张领据未加盖武冈市建筑工程公司恒润城市公馆工程项目部财务专用章。恒润公司提出，陈小华出具的以房抵工程款的1784980元领据的款项打入了公司的账户，予以认可，同意在工程款中扣减，但对凌伟庄出具的以房抵工程款的领据共计10089607元，购房人是案外人刘丽君，不是武冈建筑公司，不同意在工程款中扣减。在工程款的支付过程中，2015年5月26日，武冈建筑公司向恒润城市公馆项目部出具《函》，承诺武冈建筑公司承包的恒润城市公馆项目，选聘人凌伟庄、田富贵自2015年5月26日起到工程款结清止，在恒润城市公馆项目部所签写的收款收据都属于恒润城市公馆项目的工程款。2017年2月21日，武冈建筑公司向恒润公司发出《函告》，提出其公司所承建的武冈市城市公馆工程，在施工过程中所拨付的工程进度款从即日起必须转入公司基本账户，若不能转入基本账户，将采取下列措施：1、该工程所有手续不再出具印章，2、该工程交付使用后，如出现质量问题进行维修公司概不负责，3、公司保留追索该项目工程款的权利。2017年8月25日，武冈建筑公司向恒润公司发出《工作联系函》，告知工程进入收尾阶段，但至现在为止恒润公司从未拨付工程款，公司已多次函告要求拨付工程款至公司基本账户，为确保项目能顺利进行竣工验收，要求恒润公司于2017年8月31日前将该工程项目的工程款全部拨付至武冈市建筑公司基本账户。武冈市城市公馆项目至今未完成验收备案。该工程项目住房入住率约60%，商铺使用率约50%。武冈建筑公司提出田富贵、凌伟庄和陈小华是其公司委派负责管理该工程项目的项目经理。田富贵、凌伟庄和陈小华均提出，《武冈城市公馆建设工程承包施工合同》是武冈建筑公司与恒润公司签订，其不是合同相对人，均表示不参与本案的诉讼，其与武冈建筑公司之间的权利义务自行协商处理。武冈建筑公司还提出恒润公司未按时支付工程进度款，要求恒润公司对拖欠的进度款支付利息并申请司法鉴定，但未提交欠付工程进度款的相关证据。本院认为，原告武冈建筑公司与被告恒润公司签订的《武冈城市公馆建设工程承包施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：被告恒润公司应付工程款项及利息如何确定；陈小华、凌伟庄出具以房抵工程款的领据能否抵扣工程款；原告武冈建筑公司要求第三人承担连带支付责任的理由是否成立；原告武冈建筑公司要求行使建设工程价款优先受偿权的理由是否成立。关于被告恒润公司应付工程款项如何确定的问题。原、被告及第三人对2019年5月6日结算形成的《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》的真实性均未提出异议，虽然被告恒润公司及第三人提出该结算汇总中的第二项和第三项包含在第五项中，对第二项、第三项的造价金额应予以核减。因被告及第三人未提交相关证据证实结算造价的组成确实存在重复，故要求核减工程造价的理由不成立。根据《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》工程总价款应认定为158748491元。原告武冈建筑公司提出应按总造价的95%支付工程价款并以工程交付日期作为返还工程质量保证金的起始时间。本案中，合同约定竣工验收后付足工程总价款的90%，验收备案付工程总价款的95%，扣留5%的工程质量保证金。虽然涉案工程项目未进行验收备案，但通过了主体分部工程质量验收，2017年10月1日已交付使用，竣工图等亦与竣工结算资料一并移交给了被告恒润公司，恒润公司在答辩中亦提出工程款只需扣除5%的质保金，故原告武冈建筑公司要求按95%支付工程价款及返还工程质量保证金的理由成立。恒润公司应向武冈建筑公司支付的工程价款为：158748491元×95%=150811066元。返还工程质量保证金起始时间应为工程项目交付之日2017年10月1日。根据合同约定，至2018年10月1日，应返还40%，至2019年10月1日，再返还20%。应返还工程质量保证金共计为：158748491元×5%×40%+158748491元×5%×20%=3174969.8元+1587489.9元=4762454.7元。涉案工程项目已交付使用，10000000元信誉保证金应予全部返还。恒润公司应支付武冈建筑公司工程款项为：工程款150811066元，信誉保证金10000000元，工程质量保证金4762454.7元，共计165573520.7元。关于陈小华、凌伟庄出具以房抵工程款的领据能否认定的问题。原、被告及第三人一致认可直接支付工程款、代付材料款及返还信誉保证金等共计149853248元。凌伟庄与陈小华出具的以房抵工程款的领据共计金额11874587元，武冈建筑公司只对陈小华的1784980元同意抵扣工程款，对凌伟庄的10089607元不同意抵扣。经查，凌伟庄出具的以房抵工程款共三张领据，其中一张7189607元的领据，加盖了武冈建筑公司项目部的财务专用章，武冈建筑公司对该张领据不予认可的理由不成立。另两张共计2900000元的领据，虽然没有加盖武冈建筑公司项目部的财务专用章，但根据恒润公司的承诺，凌伟庄在涉案工程项目中所出具的领据都属于该项目的工程款；尽管武冈建筑公司后来函告恒润公司所拨付的工程进度款必须转入其公司基本账户，但并未终止凌伟庄领取工程款的权利；根据武冈建筑公司的陈述，凌伟庄系武冈建筑公司的项目经理，那么，凌伟庄在项目管理过程中出具以房抵工程款领据的行为系履行公司职务的行为，由此而产生的法律后果亦应由武冈建筑公司承担。综合上述情况，对凌伟庄出具的10089607元以房抵工程款领据均应认定为工程款的抵扣。恒润公司共支付的工程款为149853248元+11874587元=161727835元。恒润公司提出结算后还代付了材料款和民工工资，因无证据证实且武冈建筑公司不予认可，故不能认定。恒润公司应支付工程款项共计165573520.7元，已支付161727835元，还欠付3845685.7元，应由恒润公司支付给武冈建筑公司。结合本案的实际，工程款项支付程序应先支付工程款和信誉保证金，再返还工程质量保证金。因欠付的金额小于现应返还的工程质量保证金金额，应认定工程款和信誉保证金已支付完毕，欠付的3845685.7元为工程质量保证金。合同对工程质量保证金逾期返还的违约责任没有约定，应由恒润公司对逾期未返还的工程质量保证金按逾期时间和金额分别计付利息，即自2018年10月2日至2019年10月1日以2258195.8元（逾期未返还的总金额3845685.7元-2019年10月2日应返还的1587489.9元）为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年10月2日至实际付款日止，以3845685.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。武冈建筑公司提出恒润公司未按时支付工程进度款，要求对恒润公司拖欠的进度款支付利息并申请司法鉴定。虽然本院确定按工程总价款的95%支付工程款，但2017年10月1日工程交付时并没有完成验收备案，2018年8月21日，武冈建筑公司才向恒润公司递交工程结算资料，2019年5月6日才完成结算，《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》中，各方当事人对增加工程造价款11200000元均认可其中包含了利息。现武冈建筑公司未提交恒润公司拖欠工程进度款的各个时间节点及金额的相关证据，恒润公司亦不予认可。由于没有拖欠工程进度款的相关证据，武冈建筑公司要求司法鉴定及要求恒润公司支付拖欠工程进度款利息的理由不成立。关于第三人王频、王海明、龚二毛、邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰是否应承担连带支付责任的问题。王频、王海明与恒润公司签订《房地产挂靠合同》，约定由陈海荣、王频、王海明等挂靠恒润公司进行房地产开发建设，恒润公司提供资质证书及相关证件，以便办理各种手续，恒润公司收取挂靠费用，王频、王海明等以恒润公司名义在银行设立账户实行独立核算，自负盈亏，后陈海荣的股份转让给邓小红、龚登丰、龚二毛、向本琳、邓冰冰等，第三人对上述事实均予以认可，故涉案项目的实际开发人是第三人。开发项目已实际完成，武冈建筑公司要求第三人对工程款支付承担连带责任的请求理由成立。关于武冈建筑公司要求行使建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十二条规定“承包人行使建设工程价款受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”因涉案工程项目未经竣工验收，武冈建筑公司提出工程款结算之日2019年5月6日为应当给付工程价款之日，作为行使建设工程优先受偿权的起始时间的理由成立。本案虽然确认欠付的为工程质量保证金，但工程质量保证金是从工程价款中扣除的，仍属于工程价款。武冈建筑公司于2019年7月起诉主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月，应予支持。建设工程价款优先受偿权的范围不包括违约金，武冈建筑公司只对欠付的3845685.7元享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，原告武冈建筑公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告永州市恒润房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告武冈市建筑工程公司工程质量保证金3845685.7元，并自2018年10月2日至2019年10月1日以2258195.8元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年10月2日至实际付款日止，以3845685.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、第三人王频、王海明、龚二毛、邓小红、龚登丰、向本琳、邓冰冰等对第一项应付工程款和利息承担连带责任；三、原告武冈市建筑工程公司对武冈市城市公馆项目折价或者拍卖的价款在欠付的3845685.7元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回原告武冈市建筑工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291242元，由原告武冈市建筑工程公司负担230000元，被告永州市恒润房地产开发有限公司负担61242元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年五月二十八日法官助理王品代理书记员  李林玉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”第二十二条承包人行使建设工程价款受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。