汉中市汉台区人民法院     刑事附带民事判决书     （2020）陕0702刑再1号     原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人汉中市汉台区人民检察院。   原审被告人代淘涛，男，1992年7月20日生，汉族，小学文化，陕西省城固县人，户籍地城固县，现住汉台区，汉中市汉台区荔枝青年火锅店工作人员。2018年9月27日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被汉中市公安局汉台分局取保候审；2019年10月23日经汉中市汉台区人民检察院决定被取保候审。2020年1月16日经本院决定被取保候审。   辩护人林鑫，北京市京师（西安）律师事务所律师。   原审被告人尹叶繁，男，1987年2月3日生，汉族，大专文化，陕西省安康市汉滨区人，户籍地汉滨区，现住汉台区，汉中市汉台区荔枝青年火锅店工作人员。2018年9月27日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被汉中市公安局汉台分局取保候审；2019年10月23日经汉中市汉台区人民检察院决定被取保候审。2020年1月16日经本院决定被取保候审。   辩护人**博，北京市京师（西安）律师事务所律师。   原审附带民事公益诉讼被告王科，男，1986年8月9日生，汉族，初中文化，陕西省城固县人，户籍地城固县，现住城固县，系汉中市汉台区荔枝青年火锅店经营者。   原公诉机关汉中市汉台区人民检察院20205指控被告人代淘涛、尹叶繁犯生产、销售有毒、有害食品罪及附带民事公益诉讼一案，本院于2020年3月11日作出（2020）陕0702刑初22号刑事附带民事判决，该判决已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月10日作出（2020）陕0702刑监1号刑事再审决定。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市汉台区人民检察院指派检察员马艳荣出庭履行职务。原审被告人代淘涛及辩护人林鑫、被告人尹叶繁及辩护人**博，附带民事公益诉讼被告王科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原公诉机关汉中市汉台区人民检察院原审指控，2017年12月份，王科注册并经营汉中市汉台区荔枝青年火锅店。被告人代淘涛、尹叶繁分别于2018年4月应聘到该店担任后厨，负责配制菜品和调配火锅底料。2018年8月底，该店合伙人邓程到该店检查时发现开支过大，要节约成本。代淘涛听后，打算以回收地沟油的方法节约店内开支。2018年9月1日至9月5日期间，代淘涛每天晚上下班后，将顾客当天使用过的火锅汤料通过去渣回收，放在炉灶上熬制，进行油水分离，过滤后制作出“老油”，再将原厂购入的火锅底料与“老油”掺兑在一起，销售给店内顾客食用。在此期间，尹叶繁帮助代淘涛加工“老油”并销售给来店顾客食用。被告人代淘涛、尹叶繁用废弃油脂生产、加工“地沟油”并销售，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。   原附带民事公益诉讼起诉人汉中市汉台区人民检察院向本院提出诉讼请求：1、判令被告人代淘涛、尹叶繁、王科在市级以上新闻媒体公开赔礼道歉；2、判令代淘涛、尹叶繁、王科支付生产、销售有毒、有害食品所得价款10倍的惩罚性赔偿金20197.6元。事实和理由：2018年8月底，代淘涛明知回收地沟油进行销售是违法行为，在未经店主王科同意的情况下，私自从2018年9月1日至9月5日期间回收地沟油制作火锅底料用油50余斤，代淘涛销售含有地沟油的火锅13锅。尹叶繁在明知代淘涛回收销售地沟油是违法行为的情况下，不但不阻止其行为，反而帮助代淘涛共同加**沟油，并销售含有地沟油的火锅2锅。15锅火锅销售金额为2019.76元。据不完全统计，有超过30人在该店食用掺有“地沟油”的火锅。经汉中市市场监督管理局组织相关食品安全专家论证认为：消费者食用“地沟油”后，足以引起腹痛、腹泻、食物中毒等严重食源性疾病的发生。1210201976   原审被告人代淘涛对指控事实及罪名以及附带民事公益诉讼请求无异议，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。   原审被告人代淘涛的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，主要有以下辩护意见：被告人代淘涛具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其虽实施回收、销售地沟油的行为，但对是否会对人体产生危害后果没有认知，主观上没有销售有毒有害食品的主观恶性；数量较小，未造成人身损害、死亡等严重危害后果，犯罪情节轻微，社会危害性较小；系初犯偶犯，平时表现良好。建议对被告人判处拘役三个月并宣告缓刑。   原审被告人尹叶繁对指控事实及罪名以及附带民事公益诉讼请求无异议，自愿认罪认罚。   原审被告人尹叶繁的辩护人对指控事实及罪名无异议，主要有以下辩护意见：被告人尹叶繁具有自首情节，可从轻或减轻处罚；系初犯，一贯表现良好；销售次数只有一两次，数量少，犯罪情节轻微；综上，建议对被告人尹叶繁判处拘役二个月并宣告缓刑。   原审附带民事公益诉讼被告王科对公益起诉人提出的诉讼请求、事实及理由均无异议。   原审认定，2017年12月份，王科注册并经营汉中市汉台区荔枝青年火锅店。被告人代淘涛、尹叶繁分别于2018年4月应聘到该店担任后厨，负责配制菜品和调配火锅底料。2018年8月底，该店合伙人邓程到该店检查时发现开支过大，要节约成本。代淘涛听后，打算以回收地沟油的方法节约店内开支。2018年9月1日至9月5日期间，代淘涛每天晚上下班后，将顾客当天使用过的火锅汤料通过去渣回收，放在炉灶上熬制，进行油水分离，过滤后制作出“老油”，再将原厂购入的火锅底料与“老油”掺兑在一起，销售给店内顾客食用。在此期间，尹叶繁帮助代淘涛加工“老油”并销售给来店顾客食用，其向不特定消费者销售添加“地沟油”制作的火锅汤底，共计得款2019.76元。2018年9月6日，汉中市食品药品监督管理局食品稽查支队联合汉中市公安局汉台分局民警对荔枝青年火锅店检查时，现场发现生产地沟油行为，遂将被告人代淘涛带回调查；同年9月11日，被告人尹叶繁接公安机关口头传唤后主动到案，并如实供述了上述事实。   上述事实，有下列证据证实，并经庭审举证质证，证据来源合法，真实有效，相互印证，足以认定，予以采信：   1、户籍证明；2、到案经过及办案说明；3、案件移送书；4、食品安全抽样检验单；5、扣押决定书、扣押物品清单及送达回证；6、营业执照及食品经营许可证；7、证人王科、邓程、赵远林、张文娇、崔浩证言；8、辨认笔录及照片；9、视听资料；10、被告人代淘涛、尹叶繁供述；11、公告；12、汉中市食品药品监督局专家论证意见书。   原审认为，被告人代淘涛、尹叶繁用顾客食用后的废油进行加工熬制制作“地沟油”并销售，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人代淘涛、尹叶繁犯生产、销售有毒、有害食品罪事实及罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人代淘涛实施“地沟油”的具体加工生产行为，是主犯；被告人尹叶繁在生产、销售“地沟油”过程中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚；对辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见，本院认为，根据二被告人的到案经过，被告人代淘涛系被现场查获，其不具有主动投案情节，故自首情节不能成立，但其到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚；被告人尹叶繁接公安机关口头传唤后主动到案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。据此，对辩护人关于代淘涛具有自首情节的辩护意见不予采纳，对尹叶繁具有自首情节的辩护意见予以采纳；二被告人均自愿认罪认罚，可从宽处罚。二被告人实施犯罪行为时间较短、获利较少，可认定为犯罪情节较轻；自愿认罪认罚，有悔罪表现；且经汉台区人民检察院委托汉台区司法局、城固县司法局社会调查后，认为可以对二被告人适用非监禁刑罚。综上，二被告人符合缓刑适用条件，可以对二被告人宣告缓刑。   汉中市汉台区人民检察院在履行职责过程中发现线索，经公告后无有权机关或有关组织提起诉讼的情况下，依法提起附带民事公益诉讼，符合法律规定。被告人代淘涛、尹叶繁对因其犯罪行为所侵犯的不特定的消费者的合法权益，应承担民事侵权责任。附带民事公益诉讼被告王科系火锅店的登记经营者，对该店生产、销售的食品未尽安全责任，依法应当承担连带侵权责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求，有监控录像、专家论证意见书、当事人供述等相应证据在卷证实，且当事人均不持异议，对刑事附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第二款、第一百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：1、被告人代淘涛犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；2、被告人尹叶繁犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；3、禁止被告人代淘涛、尹叶繁在缓刑考验期间从事食品生产经营管理活动；4、随案移送的录像机1台依法予以没收；5、责令被告人代淘涛、尹叶繁、附带民事公益诉讼被告王科在汉中市市级新闻媒体公开赔礼道歉，赔礼道歉内容须经法院审核。上述内容应于本判决书生效之日起十五日提交本院，并于审核通过之日起十五日内刊登。逾期不履行的，由本院代为刊登判决主要内容，费用由被告人代淘涛、尹叶繁及附带民事公益诉讼被告王科承担；6、由被告人代淘涛、尹叶繁、附带民事公益诉讼被告王科赔偿人民币20197.6元（已缴纳）。   再审中汉中市汉台区人民检察院对原审指控的二被告人代淘涛、尹叶繁的犯罪事实以及附带民事公益诉讼的请求和原审一致，认为可以对二被告人适用非监禁刑罚。建议对被告人代淘涛判处有期徒刑七个月、对被告人尹叶繁判处有期徒刑六个月，二被告人符合缓刑适用条件，可以对二被告人宣告缓刑。   原审被告人代淘涛、尹叶繁及其辩护人对犯罪事实和证据无异议，请求予以从轻处罚。   附带民事公益诉讼被告王科对原判无异议。   本院再审查明，原审查明的事实和认定的证据正确，本院予以确认。   本院再审认为，原审被告人代淘涛、尹叶繁用顾客食用后的废油进行加工熬制制作“地沟油”并销售，二被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，代淘涛实施“地沟油”的具体加工生产行为，是主犯；被告人尹叶繁在生产、销售“地沟油”过程中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚；代淘涛、尹叶繁到案后如实供述自己的犯罪事实，均自愿认罪认罚，可从宽处罚。二被告人实施犯罪行为时间较短、获利较少，可认定为犯罪情节较轻；自愿认罪认罚，有悔罪表现；且经汉台区人民检察院委托汉台区司法局、城固县司法局社会调查后，认为可以对二被告人适用非监禁刑罚。综上，二被告人符合缓刑适用条件，可以对二被告人宣告缓刑。   综上，原审刑事判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。原审附带民事公益诉讼判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第一百六十三条、第三百八十九条第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第七项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下 ：   一、维持本院（2020）陕0702刑初22号刑事附带民事判决第三项、第四项、第五项、第六项，即：1、禁止被告人代淘涛、尹叶繁在缓刑考验期间从事食品生产经营管理活动； 2、随案移送的录像机1台依法予以没收； 3、责令被告人代淘涛、尹叶繁、附带民事公益诉讼被告王科在汉中市市级新闻媒体公开赔礼道歉，赔礼道歉内容须经法院审核。上述内容应于本判决书生效之日起十五日内提交本院，并于审核通过之日起十五日内刊登。逾期不履行的，由本院代为刊登判决主要内容，费用由被告人代淘涛、尹叶繁及附带民事公益诉讼被告王科承担；4、由被告人代淘涛、尹叶繁、附带民事公益诉讼被告王科赔偿人民币20197.6元（已缴纳）；   二、撤销本院（2020）陕0702刑初22号刑事附带民事判决第一项、第二项，即：1、被告人代淘涛犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）； 2、被告人尹叶繁犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；   三、原审被告人代淘涛犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期限自原审判决确定之日起计算）；   四、原审被告人尹叶繁犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（缓刑考验期自原审判决确定之日起计算）。   如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于汉中市中级人民法院，书面上诉的，应提交书面上诉状正本一份，副本二份。          审判长 屈斌岐    人民陪审员 耿利军    人民陪审员 王海燕     二〇二〇年五月九日     书记 员  汪甜甜