山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终802号上诉人（原审原告）：陆彬，男，1991年3月20日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘泳，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁斌，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开泰体育用品制造（威海）有限公司，所在地威海临港经济技术开发区蔄山镇李俚路160号。法定代表人：ChristopherWilliamAnderson，董事长。委托诉讼代理人：王超范，男，系公司员工。委托诉讼代理人：左嘉，女，系公司员工。上诉人陆彬因与被上诉人开泰体育用品制造（威海）有限公司（以下简称开泰公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆彬上诉请求：撤销原判第三项，发回重审或改判开泰公司向陆彬支付赔偿金38832.8元。事实和理由：1.一审认定事实不清。陆彬母亲身患癌症，住院治疗时需要陆彬陪护，但公司不顾陆彬家庭情况，故意将其原夜班调整为白班，致陆彬需要请假，陆彬并非故意旷工。2.开泰公司不同意其请假的依据是4月26日的内部邮件规定，但该邮件未经合法程序制定，且未公示，不具有合法效力；《员工手册》上规定请假天数“原则上”最多10天，开泰公司按10天认定陆彬超过请假天数的作法不合法、不合理；陆彬当时还有5天未休年休假，开泰公司仅以事假相关规定处理陆彬的请假申请不合常理。3.用人单位依据规章制度解除劳动合同，法院应当对规章制度的合理性、合法性进行审查，防止用人单位滥用劳动管理权。陆彬在7月份累计旷工3天，尚不论陆彬旷工事出有因，其旷工三天尚不足以严重影响开泰公司正常经营秩序，应属一般过失，未达劳动合同法规定的严重违反规章制度的程度，开泰公司的规章制度中关于累计旷工3天即开除的规定缺乏合理性。4.本案社会效应不好。开泰公司辩称，1.公司排班调整并非针对陆彬个人，且工作安排已经告知陆彬，陆彬当时未提出异议，在请假未获批准认定为旷工后才提出异议；2.车间主管和统计人员已经告知陆彬应与生产经理沟通，但陆彬未予理会而直接旷工，后公司的管理层人员参与调查，并明确告知陆彬可为其更换车间、调整班组、解决困难，满足其照顾生病母亲的需要，但陆彬明确表示拒绝，要求公司作出开除决定。3.陆彬的年休假已经休完。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆彬向一审法院起诉请求：1.开泰公司向陆彬支付赔偿金38832.8元；2.开泰公司向陆彬支付拖欠陆彬7月份工资93.29元；3.本案诉讼费用由开泰公司承担；4.开泰公司于判决生效后一个月内安排陆彬进行离岗体检。一审法院认定事实：陆彬于2014年12月9日到开泰公司工作，职位为注塑车间工人，双方于该日签订了《劳动合同》，约定的劳动合同期限为3年。2017年11月29日，双方又续签《劳动合同》，合同期限为3年，自2017年12月9日至2020年12月8日，工作岗位为工人。2019年7月12日，开泰公司向陆彬发放《解除劳动合同通知》，内容为因陆彬于2019年7月8日至2019年7月11日未依时到公司上班，旷工达3天，违反了公司《员工手册》的规定，开泰公司根据《劳动合同法》第39条第二项的规定从2019年7月11日起与陆彬解除劳动合同；并要求陆彬于接到通知后三日内到公司办理相关离职手续，包括但不限于完成原部门岗位相关工作，……完成离岗体检。后陆彬申请劳动仲裁，要求开泰公司支付经济补偿金并安排陆彬体检。威海临港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出仲裁裁决书，驳回陆彬的请求，陆彬不服，于法定期间提起诉讼。本案诉讼中，双方均认可陆彬离职前12个月的月平均工资为3883.28元。另查，陆彬于2019年7月5日通过电子邮件向开泰公司管理人员请假，理由是母亲身患癌症需要照顾，申请7月8日至7月12日休假。管理人员回复称，基于陆彬的特殊情况，已经同意批假6月24日至7月5日时间，依照之前4月26日关于请假公告要求信息，不同意7月8日至7月12日继续请假。后陆彬于2019年7月8日上午、7月9日、7月10日及7月11日上午未到岗。庭审中，开泰公司提交以下证据：1.2019年7月11日的管理措施通知书一份，拟证明开泰公司经过充分调查后确认陆彬严重违反员工手册第八章的规定，之后才解除劳动合同，并正式通知陆彬；2.员工手册一份，其中关于无薪事假的规定为“公司不鼓励无薪事假，如有需要，经本公司批准，原则上员工每个自然年可以申请最多10天的无薪事假”；第5.3.29条规定，未经许可在一个月份内累计3天或一年内累计7天旷工，公司可以解除劳动合同；3.员工手册修订通知及修订内容知晓签字，拟证明公司于2016年在原员工手册的基础上进行修订，并进行全员公示培训，且陆彬接受过修订内容并签字确认；4.员工手册修订决议及员工意见征求签名表，拟证明公司于2016年作出员工手册的修订时征求过所有员工的意见，且陆彬在同意一栏签字；5.解除劳动合同通知工会函及工会的答复函，证明公司对员工作出解除劳动合同决议时，事前征求工会意见并得到工会的同意；6.山东天弘质量检验中心有限公司分别于2018年和2019年作出的开泰公司工作场所职业病危害因素检测报告书复印件两份，载明注塑车间注塑岗位接触的职业病危害为甲醛，注塑车间的岗位检测结果合格。拟证明开泰公司十分重视员工身体健康，聘请专业检测机构进行职业病危害因素检测，结论为陆彬所在岗位不构成职业病危害，无需对陆彬进行离岗查体；7.陆彬旷工前倒班及请假记录打印件2页，内容为陆彬的工作岗位自2019年6月17日由注塑车间夜班调整为生产模具的白班，2018年度陆彬共请事假36.5天，2019年度已请事假12天。拟证明陆彬因请长假，为适应生产已调至第二班组白班，且因其请假天数超过10天，主管已无权批复假期，并当面告知。8.威海社会保险网上服务大厅社保缴纳打印件三张，拟证明开泰公司为陆彬垫付保险费用421.36元。陆彬质证称，对证据1、5的真实性没有异议，但其没有收到过该份通知，该份通知书公司代表人员的签字落款时间均为2019年7月11日，即陆彬旷工的第三天；对于解除劳动关系这一严重影响到员工切身利益的行为，公司领导在事发当天即作出最终结论，要求解除劳动合同，显然没有通过法定的民主议事规则，明显不符合法律的要求，且陆彬7月8日下午及晚上均在公司上班，所以客观上陆彬没有存在一个月内连续3天旷工的事实。对证据2的真实性没有异议，但仅凭该员工手册不能证明员工手册内涵的规章制度过程符合劳动合同法等法律、法规的规定，开泰公司用于解除劳动合同所依据的规章制度的合法性不充分，本案属于违法解除劳动合同。证据3、4中虽有陆彬签名，但陆彬签字是经开泰公司要求批量签署的，并没有仔细看内容。对证据6、7、8的真实性不予认可，检测报告系受开泰公司委托出具，不能仅凭该鉴定结论就认定陆彬所从事的工种及工作环境不导致职业病危害，陆彬在开泰公司公司工作时，一直在一线工作，工作环境存在噪音、化工品污染危害的可能性。一审法院认为，本案争议的焦点是开泰公司依照本单位规章制度与陆彬解除劳动合同关系是否合法。依照《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反规章制度的，用人单位有权依法解除劳动合同。本案中，开泰公司公司的《员工手册》中规定“公司不鼓励无薪事假，如有需要，经本公司批准，原则上员工每个自然年可以申请最多10天的无薪事假”，“未经许可在一个月份内累计3天或一年内累计7天旷工，公司可以解除劳动合同”。而陆彬在2019年度已经请事假超过10天，开泰公司管理人员因此拒绝了陆彬继续请假的申请，后陆彬旷工累计3日，开泰公司据此解除了与陆彬的劳动合同。从程序上看，上述员工手册内容经过了公示并有包括陆彬在内的员工签字认可，在向陆彬下达解除合同通知前征得工会同意，不违反相关的程序。从实体上看，陆彬达到了累计旷工3日的解除条件，陆彬辩称系因其母亲病重，但并未提供证据证实其母亲病情以及必须旷工的必要正当理由，故对于陆彬的主张，不予采纳。开泰公司依据公司的规章制度与陆彬解除劳动合同不属于违法解除，故陆彬要求开泰公司支付赔偿金的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。双方均认可开泰公司尚欠陆彬7月份的工资93.29元，开泰公司理应支付。开泰公司辩称其为陆彬交纳的7月份的保险费用应当由陆彬承担，但未提供充分证据予以证实，故不予采纳。关于陆彬要求开泰公司为其安排离岗体检的诉讼请求，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者，职业健康检查费用由用人单位承担。本案中，陆彬在注塑车间工作，开泰公司提供的山东天弘质量检验中心有限公司分别于2018年和2019年作出的开泰公司工作场所职业病危害因素检测报告书中显示，注塑车间注塑岗位接触的职业病危害为甲醛，陆彬已经在开泰公司处工作超过四年，故陆彬属于从事接触职业病危害的作业的劳动者，仅凭2018年和2019年的检测报告不足以证实陆彬不具备体检的必要性，开泰公司应当按照法律规定为其安排离岗体检。综上，陆彬诉讼请求的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条之规定，判决：一、开泰体育用品制造（威海）有限公司于判决生效后十日内支付陆彬2019年7月份工资93.29元；二、开泰体育用品制造（威海）有限公司于判决生效后三十日内为陆彬安排离岗体检；三、驳回陆彬其余诉讼请求。如开泰体育用品制造（威海）有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由开泰体育用品制造（威海）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆彬提交下列证据：证据一，威海市临港经济技术开发区蔄山镇西刘章村村委会的证明一份、刘乃菊的住院病案一份、医院的费用明细一份，拟证明陆彬母亲刘乃菊身患重症，且听力不佳，治疗期间因药物副作用而需要陆彬陪护；证据二，陆彬的通话记录一份，拟证实2019年7月5日陆彬多次与公司人员沟通，并非未予沟通而径直旷工。开泰公司质证后认为，认可证据一的真实性，但认为该证据与本案无关，公司得知陆彬因照顾母亲而旷工后曾与陆彬联系邀其回来工作，并帮他解决困难，但陆彬表示拒绝；认可证据二的真实性，但认为证据无法证实通话内容，且陆彬的旷工发生在7月8日以后，该证据与本案无关。开泰公司提交下列证据：证据一，注塑车间排班表一份，载明2019年7月、9月除了陆彬，还有五名员工也有过工作班制的变动，拟证明班制变动并非针对陆彬个人，而是正常的工作调整；证据二，陆彬年假休假情况，拟证明陆彬的年假已经休完；证据三，关于陆彬与左嘉沟通过程的视频录像光盘一张，并出示了保存视频资料的电脑并当庭播放录像，拟证实2019年7月11日下午，公司挽留陆彬回来工作，并同意给予陆彬工作时间、工作内容的调整，但陆彬在确认其旷工事实后拒绝回来工作，要求离职。陆彬发表如下质证意见：对证据一的真实性不予认可，该证据系开泰公司自行制作，无法确认真实性，公司通过调整班次来达到开除员工的目的；证据二的真实性不予认可，看不清楚；对证据三的真实性不确定，如果视频是真实的，陆彬在视频中表示的如果不调班其不构成旷工，说明陆彬不是真实意义上的旷工，开泰公司认定陆彬旷工是错误的。对当事人二审提交的新证据，本院认定如下：开泰公司对陆彬提交的证据无异议，本院对证证据的真实性予以确认，认定陆彬母亲身患重病，需要陆彬陪护的事实；但证据二系通话记录，无法证明通话内容，本院对该证据证明力不予确认。陆彬对开泰公司提交的证据一、二虽不予认可，但该证据上有陆彬等员工签字，陆彬对证据上其签字的真实性予以认可，对证据的真实性予以确认，可以认定开泰公司调整工作班次的事实，陆彬是否已享受年休假的事实与本案并无关联，本院不作确认；陆彬对开泰公司提交的证据三虽表示无法确认其真实性，但因视频资料有原始载体，视频资料的创建时间与电脑时间一致，内容连贯，应当确认其真实性，视频是陆彬与左嘉及主管苏磊的沟通过程，与本案有关联性，本院对证据的证明力予以确认。视频中，左嘉表明,虽陆彬有旷工三天的事实,但公司理解陆彬的特殊情况,愿意帮他协调一下,比如能否调成夜班。陆彬打断左嘉表示，他干不下去了，请单位辞退他并给予补偿。左嘉告知，陆彬是违反公司制度被辞退是没有补偿的。陆彬仍要求单位对其予以辞退。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于开泰公司与陆彬解除劳动关系是否系违法解除劳动合同。陆彬母亲身患生病确实需要陆彬陪护，本院对陆彬在母亲病重需要照料时能够相伴相守的行为表示赞赏。陆彬在因照顾患病母亲导致旷工后曾向相关主管部门求助，该行为亦属于劳动者维权的正当途径，对该行为亦予以肯定。但开泰公司在未解除劳动合同前曾跟陆彬进行沟通，对陆彬的境况表示理解并同意对其工作进行调整，而陆彬对开泰公司的调整予以拒绝，表明“我干不下去了”，要求单位辞退他并给予补偿，在开泰公司已经告知其可能无法获得补偿的情况下仍要求单位对其予以辞退。故虽陆彬的行为按照开泰公司的规章制度已构成旷工，但开泰公司本并未欲以此为由解除与陆彬的劳动关系，亦同意对其工作进行调整，系陆彬以“干下不去”为由要求开泰公司解除其劳动关系，开泰公司即同意陆彬的请求，应认定系系劳动者向用人单位提出解除劳动合同的申请，用人单位予以同意而解除，开泰公司并非违法解除与陆彬的劳动合同。至于陆彬是否旷工的事实并非开泰公司解除陆彬劳动合同的真实原因，陆彬以其非故意旷工要求认定单位系违法解释劳动合同的理由不成立，本院不予支持，相关规章制度的合理性、合法性亦不予评判。综上所述，陆彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆彬负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年五月二十二日法官助理马文姣书记员刘金凤