安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖12民终708号上诉人（原审被告）：张民，男，1970年5月14日出生，汉族，住合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：江宏宇，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜阳市广茂建材有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区龙腾大厦六楼,组织机构代码91341200550183673T(1-1).法定代表人：刘艳梅，该公司经理。委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄超，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:丁玉飞，男，1975年1月19日出生，汉族，住阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：江山，安徽皋德律师事务所律师。原审被告：中太建设集团股份有限公司,住所地河北省廊坊市广阳道20号，组织机构代码：91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，该公司总经理。上诉人张民因与被上诉人阜阳市广茂建材有限公司（以下简称广茂公司）、丁玉飞以及原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2018）皖1204民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张民上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判张民不承担还款责任。一、二审诉讼费用由阜阳市广茂建材有限公司、丁玉飞承担。事实与理由：张民与广茂公司之间不存在民间借贷关系，也没有自愿还款的意思表示，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.《借款合同》约定自双方签章之日起生效，但广茂公司并未在合同上签章，故《借款合同》尚未生效，保证责任法律关系也未生效，且保证期间已过，张民作为一审被告主体不适格。即使《借款合同》生效，但保证期间已过，张民无需承担保证责任。2.《协议》的签署方为广茂公司、张民（中太建设集团股份有限公司）以及六安金利置业有限公司,结合广茂公司的本意及协议内容，是要求中太公司签署，但张民并非中太公司的负责人，也没有授权，其无权代理中太公司进行签署，该协议并未生效，且该协议系三方协议，协议中有对丙方六安金利置业有限公司财产处置的约定，但金利公司未签署该协议，故该协议未生效，不能以此认定张民有加入该债权的意思表示。根据协议的内容，广茂公司从未向张民出借过款项，也没有其他债权债务关系的事实和法律基础，协议中关于700万元债权的表述不清，协议并未体现出广茂公司与第三方存在债务，张民愿意为原债务人承担还款义务的表述。3.录音等视听资料作为证据，应当提供原始载体，针对丁玉飞提供的8份录音，丁玉飞并未在一审法院要求的期限内提交原始载体，张民也无法申请鉴定，故一审法院以此定案错误，审判程序违法。4.《协议》的诉讼时效已过协议约定的时间是2015年8月10日，诉讼时效于2017年8月10日届满，截至本案起诉，没有任何证据能够证明广茂公司向张民主张过债权，即使按照丁玉飞所说的录音最早形成于2017年10月份，那催告也是在诉讼时效届满后，因此，应当认定张民不承担还款责任。广茂公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。六安金利国际城项目的建设单位是六安金利置业有限公司，施工承包单位是中太建设集团股份有限公司，中太公司将项目违法转包给张民，张民是实际施工人，因项目资金困难，张民委托丁玉飞为其筹集资金，张民向广茂公司借款400万元，张民系该笔借款保证人，丁玉飞收到借款后一部分转给了张民，一部分替张民支付了混泥土款，张民系该借款的实际使用人，借款到期后，广茂公司催要，张民与广茂公司签订《协议》并承诺还清借款本息，张民系债务加入自愿与丁玉飞共同偿还该笔借款。2.《借款合同》已经履行，故该《借款合同》已经生效。张民自愿出具《协议》，表示张民愿意承担还款义务，六安金利置业有限公司没有在《协议》上签章，只能证明六安金利置业有限公司不愿意承担还款义务，不影响张民自愿还款的意思表示。3.丁玉飞提交的8分录音是当庭播放的，一审时法庭已经告知张民若对录音有异议可以申请鉴定，但张民并未申请鉴定。本案并未超诉讼时效，广茂公司每年都在向丁玉飞催要借款，丁玉飞也每年都在想张民催要借款，丁玉飞提交的录音也能证明其一直在向张民催要借款。丁玉飞辩称：1.《借款合同》已经实际履行，故已经生效。《协议》是张民自愿出具，系双方就400万元借款及利息进行结算后形成的，故该《协议》依法成立并有效。2.一审程序合法，通话录音属于电子证据，丁玉飞提供的刻录的光盘可以视为原件，不影响张民申请司法鉴定。3.丁玉飞提交的通话录音可以证明，张民并未否认借款事实，也没有拒绝偿还借款，故并未过诉讼时效。中太公司辩称：中太公司不是合适被告，实际借款人是丁玉飞，借款并未打入中太公司账户，涉案债权已经超过诉讼时效，中太公司从未在《借款合同》上盖章，中太公司与广茂公司没有直接合同关系，不应承担担保责任。广茂公司向一审法院起诉请求：1.判决丁玉飞、张民、中太公司偿还广茂公司借款本金400万元及利息(利息从2012年12月7日以月利率2％计算至实际清偿之日；一审庭审中明确要告丁玉飞、张民共同承担还款责任，中太公司承担担保责任)；2.由丁玉飞、张民、中太公司负担本案的全部诉讼费用。事实与理由：张民以中太公司的名义承包了六安金利置业有限公司开发的六安金利国际城项目建设，工程急需资金周转，于是委托丁玉飞向广茂公司借款。2012年12月7日，广茂公司与丁玉飞签订《借款合同》，约定借款用于中太公司六安金利国际城项目建设，借款本金400万元，借款期限从2012年12月7日到2013年5月7日，月息2%，张民和中太公司提供担保，担保人承担连带担保责任，至清结借款为止。根据合同约定，2012年12月7日广茂公司将400万元借款本金打入丁玉飞账户，后丁玉飞将借款转给张民用于六安金利国际城项目建设。借款到期后，广茂公司经常催丁玉飞、张民、中太公司还款，丁玉飞、张民、中太公司以工程款没有结算为由一拖再拖。2015年6月11日，经广茂公司与张民和开发商六安金利置业有限公司三方协商，张民自愿承诺偿还借款本息，其中418万元以其承建的房屋抵付借款，下余282万元于两个月内还清，并在《协议》上签名确认，但该还款协议没有实际履行。此后广茂公司一直向张民催要借款，张民一拖再拖。为维护广茂公司的合法权益，特诉至一审法院，请求判如所求。一审法院认定事实：2012年12月7日，广茂公司（甲方、出借人）、丁玉飞（乙方、借款人）签订《借款合同》一份，主要约定：乙方从甲方处借款400万元，用于中太公司六安金利国际城项目建设；借款期限五个月，于2013年5月7日前一次性还清；借期内月利率2%，月服务费2%，乙方不按时还款，逾期按欠款部分的2%加收违约金；保证人同意为借款人提供担保，若借款人到期不能偿还的，担保人承担连带清偿责任，至清结借款为止。丁玉飞在落款乙方处签名按手印，张民在担保人处签名按手印，中太公司在担保单位处盖章。当日，广茂公司向丁玉飞账户内转入400万元。2015年6月11日，广茂公司与张民在一份《协议》上分别盖印、签名按手印。《协议》载明：甲方：阜阳市广茂建材有限公司；乙方：张民（中太建设集团股份有限公司）；丙方：六安金利置业有限公司。鉴于乙方借甲方资金用于丙方的工程项目建设，现经三方协商一致同意乙方用承建的丙方办公用房和商住楼一套抵付乙方所欠甲方债务，截止2015年6月7日借款总额为700万元，办公用房和商住楼均按每平方3800元，面积约1100平方米（以最终测绘面积为准）抵付借款418万元，剩余借款282万元，乙方承诺两个月内还清，按月息4%计算，丙方同意用办公用房和商住楼一套抵付乙方工程款，由乙方抵付给甲方，并同意为该笔借款提供担保。但是，丙方六安金利置业有限公司没有在落款处加盖印章。其后，丁玉飞与张民多次就以上借款的还款事宜通话，丁玉飞告知张民出借人已经起诉，张民表示不赖账、在这笔钱上其态度很端正、本金一分钱不少、二分利跑不掉、本利加起来700万元等。至今，丁玉飞、张民、中太公司均未偿还以上借款。一审法院认为：当事人可以在法无明文禁止的情况下设定其权利义务，同时，合法的借贷关系受法律保护。本案中，广茂公司向丁玉飞出借400万元有丁玉飞签字的借款合同以及广茂公司给丁玉飞的转款凭证在卷佐证，该事实清楚，足以认定，因此，丁玉飞作为借款人在使用借款后应当按期偿还，逾期应当承担违约责任。张民虽然在借款合同上以保证人的身份签名按手印，但是并不影响当事人根据实际情况的变化设定新的权利义务，从广茂公司与张民签订的协议来看，张民对于借款用于六安金利置业有限公司工程项目建设、截至2015年6月7日借款总额为700万元的基本事实认可，张民亦表示以房抵债并承诺按期偿还剩余本息，可见张民愿意偿还借款的意思表示清楚，《协议》并未免除借款人丁玉飞的还款责任，因此，广茂公司主张张民与丁玉飞共同偿还借款有事实和法律依据，应予支持。丁玉飞提出其系名义借款人、已经退出借贷关系的主张与事实不符，对其抗辩意见不予采纳。张民提出借款已经超过诉讼时效、保证期间等抗辩意见，因借款人丁玉飞承认广茂公司年年催要借款，至起算日前诉讼时效已屡屡中断；另因张民于保证期间届满后表示愿意偿还债务，已不受保证期间的影响，不产生如同保证期间届满保证责任免除的法律效果，故对张民的相关抗辩意见不予采纳。广茂公司没能提供证据证实其在保证期间内曾向中太公司主张过保证责任，因此，应当免除中太公司的保证责任，故中太公司的相应抗辩理由符合法律规定，予以采纳。综上所述，广茂公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第四条、第三十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、丁玉飞、张民于本判决生效之日起二十日内共同向阜阳市广茂建材有限公司偿还借款400万元及利息（利息按月利率2%，从2012年12月7日起计算至本金还清之日止）；二、驳回阜阳市广茂建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，均由丁玉飞、张民共同负担。二审期间，张民为支持自己的上诉请求提供：证据一、安徽昆鹏混凝土有限公司（以下简称昆鹏公司）与中太公司的判决书一份，证明丁玉飞称其为张民垫付的混凝土款不属实，真正的混凝土款承担者是中太公司，丁玉飞自认其实原昆鹏公司的股东，昆鹏公司起诉时已经将丁玉飞的借款自认为昆鹏公司的借款。证据二、昆鹏公司的企业信息、中城建第四工程局集团有限公司六安分公司企业信息、广茂公司企业信息、建设工程合同，证明广茂公司与丁玉飞存在关联性，广茂公司的董事也担任了中城建第四工程局集团有限公司六安分公司的控股股东以及违法担任监事，广茂公司与丁玉飞打默契官司，存在虚假诉讼。广茂公司对上述证据发表质证意见如下：上述证据不属于新证据，当庭突袭证据，有些情况代理人不清楚，仅就证据二工商登记进行质证，即便几家公司存在股东相互认识的情况也不能证明案件时虚假诉讼，出借资金的银行流水流向明确，就是因为丁玉飞与广茂公司有一定关系，广茂公司才愿意把钱借给丁玉飞。丁玉飞对上述证据发表质证意见如下：上述证据不属于新证据，证据一与本案没有关联性，对其证明目的不予认可，丁玉飞在一审中提交了昆鹏公司出具的资金流水，证明丁玉飞转入昆鹏公司的220万元是代张民及中太公司垫付的混凝土款，证据二与本案没有关联性，本案的各方当事人均是独立的诉讼主体，上述证据均达不到证明目的。综合双方的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：对证据一、安徽昆鹏混凝土有限公司（以下简称昆鹏公司）与中太公司的判决书一份，张民在一审已经提交过，不属于新证据。对证据二、昆鹏公司的企业信息、中城建第四工程局集团有限公司六安分公司企业信息、广茂公司企业信息、建设工程合同仅能证明丁玉飞系安徽昆鹏混凝土有限公司的高级管理人员、中城建第四工程局集团有限公司六安分公司的负责人，但无法证明广茂公司与丁玉飞打默契官司，故本院不予采信。本院对一审查明事实予以认定。本院认为：在本案中，广茂公司与张民、六安金利置业有限公司签订的《协议》，约定张民用其承建的六安金利置业有限公司办公用房和商住楼一套抵付张民欠广茂公司的债务，《协议》中约定六安金利置业有限公司对该笔借款提供担保，由于六安金利置业有限公司未在《协议》上签章，故该协议并未生效，但张民在该协议上签字，从协议中载明的内容“鉴于乙方借甲方资金用于丙方的工程项目建设，现经三方协商一致同意乙方用承建的丙方办公用房和商住楼一套抵付乙方所欠甲方债务”可以看出，张民对欠广茂公司债务是自认的，结合借款合同中明确约定借款用途是“用于中太建设集团股份有限公司六安金利国际城项目建设”，张民在一审庭审中称“其从中太建设手里承揽了部分项目进行施工”，结合本案的录音内容等其他证据，综合分析，能够认定张民是涉案借款的实际借款人，张民上诉对丁玉飞提交的录音材料的真实性提出质疑，本院认为，录音材料是否为原始载体、是否具备鉴定条件，应由鉴定机构作出专业认定，张民在一审期间未提交书面鉴定申请，一审法院根据书面证据并结合录音材料的内容认定张民愿意偿还借款的意思表示清楚并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。由于张民为偿还涉案借款承担共同还款责任，故广茂公司向丁玉飞催要借款导致诉讼时效的中断，对张民也产生诉讼时效中断的效力，张民上诉称涉案借款诉讼时效已过的诉讼理由，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由张民负担。本判决为终审判决。审判长 汝 峰审判员 田 浩审判员 叶志强二〇二〇年五月二十九日书记员 杜思慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。