河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1415号上诉人（原审被告）：何磊，男，1987年8月11日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：王大柱，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳杜尔气体装备有限公司，住所社旗产业集聚区经一路南段,统一社会信用代码914113270874870688。法定代表人：王浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨楠，河南宛东律师事务所律师。上诉人何磊因与被上诉人南阳杜尔气体装备有限公司（以下简称杜尔公司）劳动争议一案，不服河南省社旗县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1327民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何磊及其委托诉讼代理人王大柱，被上诉人杜尔公司的委托诉讼代理人张建、杨楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何磊上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：1、一审认定上诉人何磊与董某存在劳动关系，与南阳杜尔气体装备有限公司无任何关系错误，违背客观事实。其一、董某实属被上诉人杜尔公司的班组长，同样是杜尔公司的员工，董某的证言和所谓的承包合同均是杜尔公司的体现，是虚假陈述和伪造的证据。其二，根据《特种设备安全法》和《锅炉压力容器制造监督管理办法》的规定，压力容器不允许承包给没有资质和不具备条件的个人或者单位，杜尔公司提供的《压力容器制作协议》违反法律规定，应属无效合同。2、杜尔公司提供的《压力容器制作协议》中，一方主体是容器一组，说明属于内部管理行为。其三、杜尔公司提供的压力容器按工序制造结算说明书中第9条和第10条也进一步证明班组是受公司统一安排的，是一种行政管理行为。其四、仲裁时，杜尔公司负责人李运松已经承认班组成员在考勤上受公司管理。五、《压力容器制作协议》中规定乙方人员可以在甲方食堂就餐，说明杜尔公司承认该食堂是公司内部食堂。六、协议虽约定乙方人员由乙方缴纳保险，但实际上保险是杜尔公司缴纳的，也证明何磊等人是受杜尔公司统一安排管理的。综上，何磊和杜尔公司之间实际上是一种具有人身管理性质的劳动关系。杜尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。何磊明显是接受承揽人董某的管理，杜尔公司与其并无任何直接联系，更没有管理和支配，无论是承揽还是雇佣，均是按照工作量来计算劳务报酬，杜尔公司与何磊之间不存在劳动关系。《压力容器制作协议》是使用同一模板制作的各类协议书中的一种，虽然名为压力容器制作，但承揽的只是压力容器制作几十种工序和流程之中较为简单的一部分，几乎等同于体力工作，并非必须专业技术人员才能从事的工作，杜尔公司将该部分对外承揽，并根据工作量计算报酬不违反规定。双方不存在劳动关系。杜尔公司向一审法院起诉请求：1、判决杜尔公司与何磊之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由何磊承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，杜尔公司（协议中的甲方）与董某（协议中的乙方）签订压力容器制作协议书，约定“甲方负责提供生产压力容器所需场地、机具和所有主材、辅材”、“所有乙方人员应由乙方购买意外保险，乙方人员在制作产品过程中所发生的一切安全事故均由乙方自行负责”、“乙方人员可以免费在甲方食堂就餐”、“制作的产品在完工后可以结算70％，随着公司统一发放工资时分别按乙方所报工时费用发放到每个员工”。承揽人董某因履行压力容器制作协议之需要，招募何磊为其从事生产压力容器工作，何磊工作的地点根据压力容器制作协议书的约定被董某安排在杜尔公司厂区内。后董某离开，由刘某接替董某承揽的业务，继续使用董某原来使用的人员干活。2018年12月8日，何磊在去上班途中发生交通事故，杜尔公司不予认可双方的劳动关系。2019年3月4日，何磊向社旗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系（于2018年2月23日参加工作至今）。2019年6月24日，社旗县劳动人事争议仲裁委员会作出社劳人仲案字（2019）0020号《仲裁裁决书》，裁决：确认双方自2018年2月23日至今的劳动关系。杜尔公司不服提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的主体之间，即劳动者和用人单位间，不仅存在财产关系，还存在着人身隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度，成为用人单位的成员。只有符合劳动关系的法定要件，才能纳入《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，才具有劳动法律关系。参照原劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，确认劳动关系必须同时具备以下条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、劳动关系中，劳动者应接受用人单位管理，服从指挥，具有从属性。劳动者对用人单位在人身、经济方面具有依赖性。劳动者专门为特定的用人单位服务，主观上具有在该单位长期、持续、稳定工作的意愿，用人单位亦有接受劳动者在本单位长期、持续、稳定工作的意图。本案中，何磊之所以在杜尔公司工作，是由于董某与杜尔公司签订的加工承揽合同而招募何磊为其工作的，何磊并未与杜尔公司直接签订劳动合同。双方无劳动合同，应参照没有签订劳动合同的标准认定双方是否存在事实上的劳动关系。何磊提供的银行卡交易明细，虽然该证据系杜尔公司统一支付的工资，但证人刘某、廖某及同案开庭案件的承揽人董某出庭证实系按工人完成的工时委托杜尔公司发放给雇佣的人员，且对于本应由承揽人统一发放工资而由杜尔公司统一发放，压力容器制作协议书第6条也明确作出了规定，且杜尔公司及证人刘某、董某也作出了合理的解释，为了避免将工资全部结算给承揽人之后承揽人把钱拿走而干活的工人拿不到工资，是为了保障干活工人的合法权益，因此工资是承揽人董某按何磊工时委托由杜尔公司统一发放。对于杜尔公司及证人刘某、廖某、董某陈述的以上事实，一审法院予以采信。何磊该证据用于证实与杜尔公司存在劳动关系的证明目的，一审法院不予支持。判定双方是否存在劳动关系，应当结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。工作证、工资表、出入证等，是判定劳动关系存在的主要外在显征；用人单位对劳动者在工作安排，劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定劳动关系的主要内在特征。何磊申请出庭作证的其他劳动者的证人证言相互印证，证实何磊的工作不受杜尔公司管理，只受承揽人董某管理。工作由董某安排并计算工时，考勤由承揽人考核，请假不用向杜尔公司请假，只需向承揽人董某请假。综上，双方之间不存在人身隶属关系。因此双方之间不符合劳动关系的法定要件。何磊提供的证据不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的相关规定，不足以证明双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，何磊出示的证据不足以证明其与杜尔公司存在劳动关系的主张，应由其承担不利的后果。综上所述，杜尔公司与何磊不存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条之规定，判决如下：确认原告南阳杜尔气体装备有限公司与被告何磊之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告何磊负担。二审中，何磊提交了以下证据：1、保险单，拟证明杜尔公司给董某、何磊购买交纳了意外伤害保险；2、社旗县市场监督管理局的情况说明一份，拟证明该局调查任务杜尔公司没有将低温压力容器制作工程承包给个人，董某只是杜尔公司培训的作业人员之一；3、《催缴通知单》一份，拟证明何磊等员工的住房是杜尔公司提供的；4、打印图片，拟证明杜尔公司报销何磊医疗费、商议何磊摔伤一事等事宜；5、光盘视听资料及整理文字版，拟证明有关证据的关联性和何磊与杜尔公司存在劳动关系，受杜尔公司管理；6、结算说明单，说明中均以“班组”和“公司”相称，并在工资结算中有奖罚规定，证明班组受公司管理，是一种内容管理模式；7、微信聊天记录，拟证明杜尔公司给何磊转账生活费用、商议摔伤一事。8、微信记录，显示杜尔公司在用户名社旗微帮，王仁正能量平台发布招工广告，何磊通过该广告到杜尔公司应聘。杜尔公司质证称，对证据1真实性有异议，只是电脑上拍照的打印件，没有印章，即使真实也不能说明双方存在劳动关系；证据2真实性有异议，没有出具单位印章，不能证明证据来源；证据3证明方向有异议，公司租赁房屋供居住是正常现象，不能达到证明目的；证据4不属于新证据，不显示时间和拍摄方式，不能作为证据使用；证据5不属于新证据，不予质证；证据6真实性有异议，证明方向有异议，对工作量的结算办法和金融及比例进行了详细约定，说明双方不是正常的劳动关系；证据7证明方向有异议，公司垫支的费用在之后结算中扣减正常，毕竟是发生在厂区的事故，公司垫支费用不能证明就是存在劳动关系。结合当事人对证据的质证意见及说明，本院对上述证据认证如下：证据1中投保交费一方明确是杜尔公司，本院已责令杜尔公司核实后回复，杜尔公司未给予否定性答复，对此本院予以采信，该证据可反映杜尔公司为何磊交费购买保险情况；证据2为复印件，当事人不予认可，本院不予采信；证据3杜尔公司对为车间工人提供租赁房屋的事实不持异议，对此本院予以确认；证据4和证据5可反映杜尔公司为何磊摔伤事宜进行了一定的联系和沟通；证据6为复印件，杜尔公司对证据的真实性不予认可，本院不予采信；杜尔公司对证据7的真实并未提出异议，本院对其真实性予以采信。对该招聘广告不认可，不是杜尔公司发布，不能作为证据使用。杜尔公司提交了以下证据：1、支付凭证一组，拟证实杜尔公司在之前与承接班组结算后是直接将款项转账给承揽人本人，但因出现承揽人长期拖欠雇工劳务报酬情况，为保障雇员及时足额领取报酬，公司在之后才与承揽人协商受托按其统计的情况代为发放雇员的报酬；2、劳务派遣人员名单、公司未劳务派遣人员缴纳工伤报销凭证及人员名单、公司为正式职工缴纳相关社会保险凭证及人员名单，拟证实杜尔公司在2019年3月后对原对外承揽或承包项目中的雇佣人员，全部采取劳务派遣的用工形式，公司同时也有大量正规职工。3、董某班组2018年10月至12月份工时、个人工资明细、网上银行电子回单，拟证实杜尔公司与董某之间以重量结算费用为依据，董某与何磊等雇佣以工时作为结算费用的依据，公司在每月与董某结算后，除扣除10%左右质保金后，剩余费用全部按照其提供的个人工资明细以转账形式发放至其本人及雇佣人员账户，董某班组成员均按量计酬，无基本工资，质保金在期满后归陈新东个人所有，陈新东个人收入远高于其他人员。何磊质证称，第一组证据对本案没有证明力，不具有证明作用。第二组，派遣人员名单虚假，没有其他证据印证，证据与本案不存在关联性；缴纳社保费用的列表不具有客观性，与本案也无关联性。第三组证据统计表是杜尔公司自行制作的，不是客观证据，统计表恰恰反映董某是班组负责人，统计表中董某个人有相应的工资，说明董某等与他人一样均系杜尔公司的职工，如果是承揽人不必按月发工资，表格有班组主管部门领导签字，说明董某等直接受制于公司领导层和班组，不是承揽人，列表统计的是工时工作量，是企业内部管理核算的标准和程序，杜尔公司也不能证实董某受雇另外一个企业；网银电子回单是复印件，无法证明其真实性，单据上显示董某同样是发放工资的职工，说明不存在加工承揽合同关系。结合当事人的质证意见及案件其他证据材料，本院对上述证据认证如下：第一组证据，票据系杜尔公司与他人的结算依据，与本案无直接关联性，对其证明力本院不予确认。第二组证据，劳务派遣人员名单无劳动者与派遣单位的劳动合同相印证，不能证实派遣的真实性，且与杜尔公司主张的业务对外承揽相矛盾，本院不予采信；保险缴费情况表系杜尔公司自行制作，何磊对证据的真实性不认可，该证据在内容上仅能说明杜尔公司对不同人员保险的办理情况不同，不能否认该公司与何磊等事实劳动关系的存在，不能达到其证明目的。第三组证据在内容仅反映了杜尔公司与班组之间内部工作量的一种核算方式，其最终的工资报酬仍然是按照劳动者的工作量由杜尔公司发放，不能证明杜尔公司与何磊系对外承揽关系。本院经审查对一审认定的事实予以确认。另根据当事人的举证及一致陈述查明，何磊是通过与杜尔公司发布的招聘公告应聘到该公司车间工作，工作期间公司为车间工人提供租赁房屋供工人居住，由工人实际支付租赁费用，何磊等车间工人工作时统一在公司的考勤机上签到考勤。杜尔公司出资为董某、何磊等购买有意外伤害保险。本院认为，本案诉争的焦点是何磊与杜尔公司之间是否构成事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，主要从以下几个方面认定事实劳动关系是否存在：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，一、杜尔公司是经登记设立的企业法人，其与王正阳均符合法律规定主体资格；二、王正阳是通过与杜尔公司的人员联系到该公司工作，工作中既需要参与公司的统一考勤，也要穿着公司的统一工装，公司不仅向王正阳等提供餐饮饮食，还提供统一租赁的房屋供其居住，公司同时也为王正阳等购买有意外伤害保险，王正阳也是利用公司提供的生产车间和生产工具劳动，且提供的是具有长期性和稳定性的劳动，劳动报酬也是公司直接支付，王正阳的劳动生活与公司在诸多方面存在管理性契合，具有事实上的劳动管理性；三、王正阳主要是从事压力容器零部件焊接制造，该工作是杜尔公司的主要生产业务内容。双方之间符合事实劳动关系的构成要件，故应当认定双方之间形成事实劳动关系。杜尔公司称其是将相应的生产任务承揽给了董某，何磊是在为承揽人董某提供劳动，与公司不存在任何关系，但从其提供的相关协议看，董某是以班组的名义在组织生产，杜尔公司与董某之间的协议中虽约定有产品生产和报酬结算支付等内容，但实际上产品生产在许多方面依赖于公司，二者之间更多地表现为一种内部生产管理模式关系，不足以认定为外部承揽。从该公司的生产性质看，其生产业务是必须在具备相应资质的企业组织下进行的，不能对外承包或承揽给不具备生产资质的个人，杜尔公司如将该部分生产业务承揽给不具备资质的个人完成，不符合法律规定，不能保证劳动者的生产安全和产品质量，该类业务的性质也要求杜尔公司应当与劳动者建立劳动合同关系，杜尔公司的上述主张不应得到支持。综上所述，何磊的上诉请求成立，予以支持；一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销社旗县人民法院（2019）豫1327民初2496号民事判决；二、何磊与南阳杜尔气体装备有限公司自2018年2月23日起存在事实劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由南阳杜尔气体装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇二〇年五月十二日法官助理陈俊书记员张昊