浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终139号 上诉人（原审原告）严忠女，女，1976年11月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区住房和城乡建设局，住所地杭州市余杭区南苑街道南大街建设大厦。 法定代表人冯德伟，局长。 委托代理人余峰，该局工作人员。 委托代理人李兆吉，浙江振业律师事务所律师。 上诉人严忠女因不履行法定职责一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2015年1月23日，严忠女等人共同向杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭住建局）邮寄《申请查处函》，要求余杭住建局查处“浙江省杭州市余杭区五常街道农民多高层公寓建设管理中心建设的西溪北苑西区三期三标段工程安置房材料不达标主体结构倾斜问题”。2017年7月5日，余杭住建局根据法院生效判决向严忠女等人作出《关于的答复》，该答复载明：“一、西溪北苑西区三期三标段工程已完成加固整改并通过竣工验收。二、经我局立案调查发现：施工单位杭州建工集团有限责任公司在该项目施工过程中存在未按设计标准施工的违法行为，已对其立案查处，目前案件因建工集团有限责任公司申请复议后重新处理当中；浙江五洲工程项目管理有限公司存在将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的违法行为，已对其作出罚金75万元的行政处罚决定；未发现该项目建设单位、设计单位在该质量问题上存在违法行为；至于相关单位负责人的渎职行为不属于我局处理范围。 2018年1月10日，严忠女提起诉讼，请求：撤销余杭住建局于2017年7月5日作出的《关于的答复》，责令余杭住建局依法××西××标段工程安置房材料不达标、主体结构倾斜等质量问题的责任，本案诉讼费用由余杭住建局承担。 原审法院经审理查明，2015年1月23日，严忠女等人共同向余杭住建局邮寄《申请查处函》，要求余杭住建局查处“浙江省杭州市余杭区五常街道农民多高层公寓建设管理中心建设的西溪北苑西区三期三标段工程安置房材料不达标主体结构倾斜问题”。同时还明确要求“对在建造过程中负有责任的余杭区五常街道农民多高层公寓建设管理中心、余杭区工程质量监督站、建设工程设计、施工、监理单位严重渎职的主要负责人追究其法律责任”。余杭住建局收到该申请查处函后认为，其已经在着手调查严忠女等人反映的工程质量问题，并着重组织确定整改方案、督促相关单位进行整改。余杭住建局遂于2015年2月10日向严忠女等人作出《关于严忠女等信访事项的答复意见书》。该《关于严忠女等信访事项的答复意见书》主要内容为：一、工程项目基本情况：根据已经出具的检测鉴定报告，结果反映该工程部分构件混凝土强度不足、楼板存在保护层偏厚、板厚超差、承载力不足等质量问题。后经原设计单位根据检测结果复核，设计单位认为梁柱截面尺寸、混凝土强度基本可满足规范及设计要求，针对局部强度不足、楼板厚度、钢筋保护层厚度、箍筋间距不满足设计要求的，可通过专家论证采取合理的加固等加强措施处理后，来满足相应构件的设计及规范要求。二、调查处理情况：根据区委区政府的相关工作要求，余杭住建局成立质量鉴定和维修方案研究小组及政策处置小组督促和配合对西溪北苑西区相关问题进行处理：1、在质量鉴定及维修方面，余杭住建局邀请省内权威专家，在直面事实过程、尊重检测结果的基础上，先后共组织三次专家会议，经专家认定该工程需做好后续检测工作，根据现有检测结果可对工程主体结构实施加固。现阶段，相关单位已初步制定维修补强方案。2、在政策处置方面，余杭住建局专门成立调查组，就西溪北苑西区三期三标段问题对项目建设过程及各参建单位进行调查处理，现阶段还在调查处理过程中，等调查处理完毕，余杭住建局将根据有关法律法规予以处理。三、下一步工作：接下来，余杭住建局还将督促参建各方积极履职，必须本着切实维护人民群众根本利益的基本原则，从实际出发，严格按照专家的相关意见要求，以“公正、公开、透明”的原则，认真积极妥善处理好存在的问题。严忠女等人认为，余杭住建局未履行法定查处职责，故诉至法院。原审法院于2016年12月20日作出（2016）浙0110行初00114号《行政判决书》，判决驳回严忠女等人的诉讼请求。2016年12月30日，余杭住建局作出编号为31110020161230117号《房屋建筑工程竣工验收备案表》，注明西溪北苑西区三期三标段工程的竣工验收备案文件已经收讫，文件齐全，同意备案。严忠女等人不服（2016）浙0110行初00114号《行政判决书》，提起上诉。本院经审理后作出（2017）浙01行终244号《行政判决书》。该判决书载明：“本院认为，根据在案证据显示，被上诉人余杭住建局在2013年即已针对案涉工程的施工单位、监理单位涉嫌存在的违法行为予以立案，但一直未作出最终处理决定，在收到上诉人严忠女等三人提出的案涉查处申请后两个月内仍未作出，且并未在案涉答复意见中就此说明理由，故其认为已依法履行法定职责的主张不能成立。同时，上诉人严忠女等三人在《申请查处函》中要求查处的涉嫌违法行为人还包括建设单位、设计单位等主体，但被上诉人余杭住建局对此未作出任何处理的说明意见，显然未依照申请完全履行法定职责……判决：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110行初114号行政判决；二、责令杭州市余杭区住房和城乡建设局依法对案涉《申请查处函》作出处理。”2017年7月5日，余杭住建局作出《关于的答复》。严忠女不服，故诉至法院。原审法院另查明，1.西溪北苑项目系五常街道被拆迁户安置房小区。西溪北苑三期三标段项目位于五常街道文一社区，于2010年8月31日开工建设，项目用地为国有划拨，建设单位为杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心，勘察单位为浙江省工程物探勘察院，施工单位为杭州建工集团有限责任公司，监理单位为浙江五洲工程项目管理有限公司，设计单位为中国航空工业第三设计研究院，工程由余杭区质检站负责监督。2.2012年10月22日，余杭住建××××杭州市余杭区建筑工程质量监督站作出余建质（12Ｍ）第10／22／01号《限期整改通知单》，责令杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心就西溪北苑西区三期三标工程以下问题进行整改：（1）对所有不合格的试块进行梳理，进行全面闭合处理；（2）加强其他楼号的检测（提交检测方案）；（3）对50＃楼现阶段检测出的问题情况以及后期的检测结果，协同其他主体单位进行协调处理（提交处理意见、设计复核结果及意见）。2012年11月28日，余杭住建××××杭州市余杭区建筑工程质量监督站作出余建质（12Ｍ）第11／28／01号《限期整改通知单》，责令杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心就西溪北苑西区三期三标43＃、45＃、50＃楼主体部分构件达不到设计要求问题，在设计单位出具核算书以及技术处理方案后组织召开专家会议，对方案进行论证并确定最终处理方案，确保工程满足安全使用的相应要求。4.2016年9月19日，余杭住建局向××西区××标段工程的施工单位杭州建工集团有限责任公司作出余建罚［2013］53-1号《行政处罚决定书》，认定杭州建工集团有限责任公司不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工，造成工程质量不符合规定的质量标准，鉴于其已对不符合规定质量标准的工程负责加固，并经五方责任主体验收结论为满足设计要求，故给予工程合同价款3%的罚款即435.9048万元。2016年10月8日，杭州建工集团有限责任公司不服上述处罚决定向杭州市城乡建设委员会申请行政复议。杭州市城乡建设委员会经审理后认为：余杭住建局在杭州建工集团有限责任公司申请听证后未举行听证而径行作出行政处罚决定，违反法定程序而撤销该处罚决定。2017年12月11日，余杭住建局在征得杭州建工集团有限责任公司“同意放弃听证权利”后再次作出余建罚［2013］53-1号《行政处罚决定书》。处罚决定为：处以工程合同价款3%的罚款即435.9048万元。2016年9月19日，余杭住建局向××西区××标段工程的监理单位浙江五洲工程项目管理有限责任公司作出余建罚［2013］53-2号《行政处罚决定书》，认定浙江五洲工程项目管理有限责任公司将不合格的建设工程、建筑材料按照合格签字确认，故给予该公司75万元罚款。 原审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”的规定，余杭住建局作为建设行政主管部门，负责本行政区域内建设工程质量的监督管理工作，具有对辖区工程建设行为进行查处的法定职权。本案中，严忠女等人向余杭住建局邮寄《申请查处函》，要求余杭住建局查处“浙江省杭州市余杭区五常街道农民多高层公寓建设管理中心建设的西溪北苑西区三期三标段工程安置房材料不达标主体结构倾斜问题”。余杭住建局在收到该申请特别是杭州市中级人民法院作出的（2017）浙01行终244号《行政判决书》后，进一步开展调查处理工作。余杭住建局在调查核实的基础上，对施工单位、监理单位依法作出行政处罚决定书。余杭住建局根据调查情况先后作出《关于严忠女等信访事项的答复意见书》、《关于的答复》。告知严忠女等人西溪北苑西区三期三标段工程安置房已经完成加固整改、竣工验收，对施工单位杭州建工集团有限责任公司、监理单位浙江五洲工程项目管理有限公司予以处罚，以及未发现建设单位、设计单位在质量问题上存在违法行为，负责人渎职行为不属该局处理范围等。上述行为系余杭住建局履行法定职责的体现。严忠女要求撤销余杭住建局于2017年7月5日作出的《关于的答复》，责令余杭住建局依法××西××标段工程安置房材料不达标、主体结构倾斜等质量问题的责任，理由不能成立。故对严忠女的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回严忠女的诉讼请求。案件受理费50元，由严忠女负担。 宣判后，严忠女不服，向本院上诉称：上诉人认为，原审法院作出的判决认定案件事实不清，认定案件事实错误，适用法律错误。一、被上诉人于2017年7月5日作出的《关于〈申请查处函〉的答复》存在根本错误，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实不清，故意认定案件事实错误。二、根据《建设工程质量管理条例》第二十七条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。据此，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”。本案中，上诉人向被上诉人申请查处的包括总承包人大华建设公司，总承包人大华建设公司依法应当承担法律责任，但是被上诉人在查处时未追究总承包人的任何法律责任，被上诉人明显没有依法履行法定职责，明显违法，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。三、根据《建设工程质量管理条例》第五十六条：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的；（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；(八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的”。第五十八条：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的”。本案中，建设单位存在诸多违法行为，比如明知总承包单位大华建设没有符合项目要求的资质，暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；比如暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；除此之外，涉案工程质量严重不合格，但是建设单位硬是对不合格的建设工程按照合格工程验收，对此严重违法行为，再明显不过，但是被上诉人既没有查处建设单位的违法行为，反而答复上诉人没有该项目建设单位存在违法行为，这明显严重歪曲事实和法律答复上诉人，明显严重违法，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。四、根据《建设工程质量管理条例》第六十四条：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书”。本案中，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，且情节严重，被上诉人根本没有对施工单位作出责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，被上诉人明显是没有依法履行法定职责，明显是变相包庇施工单位，明显严重违法，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。五、根据《建设工程质量管理条例》第六十七条：“工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的”。据此，工程监理单位存在上述违法行为，执法部门依法应当对其作出责令改正，处罚款和降低资质等级或者吊销资质证书的行政处罚，并没收违法所得。本案中，涉案工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字，明显是与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，被上诉人仅仅认定了“工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字”的违法行为，并未认定“工程监理单位与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量”的违法行为，而且被上诉人仅仅对工程监理单位作出了罚款的处罚，根本没有依法作出责令改正、降低资质等级或者吊销资质证书的行政处罚，也没收违法所得，明显是故意违法执法，实属根本违法，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。六、退一万步讲，即使相关单位负责人的渎职行为不是被上诉人的处理范围，被上诉人依法应当将相关单位负责人的渎职行为的违法线索转交法定的主管单位，也应当依法告知上诉人法定的主管单位，而不是仅仅不负责任的答复一句“不属于我局处理范围”，这是最基本的法律常识，所以被上诉人肆意答复上诉人“相关单位负责人的渎职行为不属于我局处理范围”，而未将相关单位负责人的渎职行为的违法线索转交法定的主管单位，未告知上诉人法定的主管单位，明显是没有依法履行法定职责，明显严重违法，原审法院不依法认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。综上，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2018）浙0110行初9号行政判决书；二、依法判决撤销被上诉人于2017年7月5日作出的《关于的答复》；三、判决被上诉人依法继续履行查处西溪北苑三期三标段工程安置房材料不达标、主体结构倾斜等质量问题的责任；四、案件的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人余杭住建局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为被上诉人遗漏了对总承包商“大华建设公司”的处罚一说。事实上，“大华建设公司”并非法律意义上的施工总承包单位，调查中未发现其有违法行为，被上诉人提交的证据3《房屋建设工程竣工验收备案表》中显示的施工单位也只是杭州建工集团有限责任公司，对“大华建设公司”进行处罚没有法律依据。上诉人认为被上诉人遗漏了对建设单位的处罚，被上诉人在调查中没有证据显示建设单位存在上诉人所述的种种违法行为。上诉人认为被上诉人对施工单位、监理单位处罚过轻，被上诉人认为上述单位对不符合质量要求的工程已经进行了整改加固，对其作出的行政处罚并无畸轻。上诉人要求被上诉人对相关单位负责人的渎职行为线索转交法定主管单位，被上诉人认为这是针对上诉人等人要求被上诉人追究相关负责人的渎职责任的回应，并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。本院另查明，浙江大华房地产开发有限公司认为杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心未按时支付案涉工程的质量保证金，违反了双方合同约定，要求其承担相应违约责任向原审法院提起民事诉讼。原审法院于2018年4月25日作出（2017）浙0110民初5238号生效民事判决，认定浙江大华房地产开发有限公司与杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心系代建关系，浙江大华房地产开发有限公司具有相应的资质。 本院认为，严忠女等人向被上诉人余杭住建局申请查处“浙江省杭州市余杭区五常街道农民多高层公寓建设管理中心建设的西溪北苑西区三期三标段工程安置房材料不达标主体结构倾斜的问题”。被上诉人作出被诉行政行为系被上诉人依据本院作出的（2017）浙01行终244号行政判决重新对严忠女等人的查处申请作出的答复。本案中，被上诉人针对严忠女等人所提的安置房质量问题，告知严忠女等人西溪北苑西区三期三标段工程安置房已经完成加固整改、竣工验收；针对严忠女等人所提的对违法行为人进行查处的问题，被上诉人余杭住建局告知严忠女等人对案涉工程的施工单位杭州建工集团有限责任公司、监理单位浙江五洲工程项目管理有限公司进行查处的情况，未发现建设单位、设计单位在质量问题上存在违法行为，关于相关单位负责人的渎职行为不属于该局的处理范围。在案证据显示案涉工程已完成竣工验收备案，且被上诉人已对案涉工程施工单位、监理单位作出处罚决定，故被上诉人余杭区住建局作出被诉答复内容属实，其已经履行了查处职责。关于余杭住建局对违法单位作出的案涉处罚决定和竣工验收备案行为是否合法等不属于本案的审查范围。上诉人主张案涉工程的建设单位、设计单位存在违法行为应予立案查处，但未提交初步证据予以证明，该主张本院不予支持。上诉人主张浙江大华房地产开发有限公司系案涉工程的总承包单位，应承担相应的责任，本院认为，生效民事判决已经认定浙江大华房地产开发有限公司系代建公司，且具有相应的资质，上诉人的该主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人严忠女负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年五月二十五日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。