吉林省通榆县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0822民初2557号 原告：张景峰，男，1976年3月6日出生，汉族，住吉林省白城市通榆县。 委托诉讼代理人:任国松,北京尚公（长春）律师事务所，律师。 被告：万春雷，男，1968年11月29日出生，汉族。 被告：吉林省出恒建筑工程有限公司。 法定代表人：张艳华，经理。 委托诉讼代理人：宋林，吉林恒林律师事务所，律师。 被告：吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司。 主要负责人：张春雨。 被告：通榆县鑫瑞城市基础设施建设有限公司。 法定代表人：赵兴，总经理。 委托诉讼代理人：李晓杰，吉林端恒律师事务所，律师。 原告张景峰与被告万春雷、吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司（下简称出恒通榆分公司）、通榆县鑫瑞城市基础设施建设有限公司（下简称鑫瑞公司）、吉林省出恒建筑工程有限公司（下简称出恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张景峰及其委托诉讼代理人任国松，被告出恒公司委托诉讼代理人宋林，被告鑫瑞公司的法定代表人赵兴及委托诉讼代理人李晓杰到庭参加诉讼。被告万春雷在通榆县看守所出庭参加诉讼。被告出恒通榆分公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张景峰向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告万春雷、出恒公司、出恒通榆分公司立即给付原告工程款5185966.85元及利息（自2018年12月1日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、请求依法判令被告鑫瑞公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2017年9月12日被告出恒公司中标了由被告鑫瑞公司开发建设的××县易地扶贫搬迁工程”，该工程实际为被告万春雷挂靠的出恒通榆分公司施工建设。其中，万春雷将涉案工程的1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#的外墙真石漆工程、装饰装修工程分包给了原告，分别签订了《外墙真石漆施工合同》《装饰装修工程施工合同》，承包形式为大包，包工包料。合同签订后，原告组织施工，并按约定完成了施工内容。2018年11月施工完毕后，原告将完成工程量清单提报被告确认，被告在施工过程中以现金、房屋、材料等方式共计支付工程款1179632元，尚欠5185966.85元未付。原告多次向被告万春雷、出恒分公司、出恒公司催索工程款未果，被告鑫瑞公司尚欠工程款未全额支付，应在欠付范围内承担给付责任。为此，特依法提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。 出恒公司辩称，1、工程量无法确定，双方没有进行最终决算；2、万春雷现在人身自由受限不能够对案件的证据予以提交，应停止审理，待万春雷案件有结果在进行审理。 鑫瑞公司辩称，1、我们和原告没有直接的承发包关系，原告以实际施工人起诉，说明原告自认其和万春雷签订的合同为无效合同；2、按照法律规定我们向实际施工人支付的义务仅限于未付工程款不包含其他费用和损失；3、由于被告出恒公司的原因，我们与出恒公司没有完成最终的决算，未付工程款尚待确认，因此不具备给付条件；4、原告施工的工程仍承担保修责任，现在缺陷责任期未满保证金不在支付范围之内。 万春雷辩称，我的意见是中止审理，因为我没有办法提供证据，我无法确定已经给他多少钱，待我的刑事案件审理之后在进行这个案件的审理。 被告出恒通榆分公司经合法传唤无正当理由未到庭答辩，视为放弃答辩权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、2017年3月23日，招标人鑫瑞公司发布招标公告，对通榆县双岗镇林海村易地扶贫搬迁公司进行公开招标。2017年9月12日，出恒公司中标，中标价格61718355元。2017年9月16日，吉林省建信工程咨询有限公司向出恒公司发出工程开工令。2019年7月29日，上述工程竣工验收合格；2、万春雷与出恒公司系挂靠关系；3、2018年6月27日，万春雷与张景峰签订《装饰装修工程施工合同》，万春雷将通榆县双岗镇林海村易地扶贫搬迁工程中2#、3#、4#、6#、9#楼的装饰装修工程分包给张景峰，约定承包单价按图纸建筑面积340元/㎡，总工程量12014㎡，总价款4084977.60元。2018年10月10日，万春雷与张景峰签订《装饰装修工程施工合同补充协议书》，约定对2018年6月27日签订的装修装饰工程施工合同的部分条款进行变更和补充，具体变更和补充内容：工程概况增加增加1#、5#、10#楼，将原合同承包工程单价及面积，按图纸建筑面积340元/㎡变更为280元/㎡，将工程款拨付方式由“用榆钱家园门市抵工程款”变更补充为现金结算，将原合同中剩余10%预留保修金，款项为408497.76元变更为工程总价款的3%预留保修金，另增加万春雷在张景峰处的借款万春雷同意用发改委拨付款偿还给张景峰，合计520000元，该520000元不在张景峰工程款之内；4、2018年7月19日，甲方万琦与乙方张景峰签订《外墙真石漆施工合同》，约定将通榆县双岗镇林海村1、2、4、5、6、9、10号楼的外墙真石漆工程承包给张景峰，承包单价65元/㎡，最终计算面积、仓库外墙面积按投影实际面积计算。工程量计算规则按楼投影面积计算。同时约定工程付款方式用榆钱家园商业门市抵张景峰工程款；5、鑫瑞公司共支付给出恒通榆分公司工程款4859.60元。2019年5月3日，鑫瑞公司向施工单位发布关于加快易地扶贫搬迁各安置区竣工结算工作的通知。2019年9月20日，鑫瑞公司向各施工单位发布关于提报竣工结算报卷的通知要求各施工单位按照审计单位要求，将全部文件整理提交，截止时间到2019年10月1日。出恒公司并未按照截止日期将竣工结算报卷。2019年12月26日，鑫瑞公司的工作人员在微信上通知出恒公司将缺的材料补齐。鑫瑞公司并未全额支付工程款的原因在于出恒公司并未按照要求将竣工结算报卷；6、2018年7月13日至2018年9月1日期间，万春雷曾为张景峰开具榆钱家园的售楼收据抵工程款。部分售楼收据中有张景峰的签字。认定上述事实的证据有：当事人的陈述、（2019）吉08民终718号白城市中级人民法院民事判决书、吉林省建设工程中标通知书、工程开工令、关于加快易地扶贫搬迁各安置区竣工结算工作的通知、关于提报竣工结算报卷的通知、建设工程竣工验收报告。 本院认为，施工单位必须具有相应的资质，施工单位也必须依法将工程承包或分包给具有相应资质的单位和个人。本案中万春雷与出恒公司实际为挂靠关系。张景峰作为实际施工人将万春雷及出恒公司、出恒通榆分公司作为被告诉讼主体适格正确。鑫瑞公司未支付全部工程款给出恒公司，原因在于出恒公司、万春雷未在合理的期限内提报竣工结算报告，经鑫瑞公司反复催促，出恒公司、万春雷至判决作出前，仍未提报竣工结算报告，鑫瑞公司不存在违约行为，无需承担欠付工程价款的违约责任。万春雷、张景峰均没有施工资质。万春雷借用出恒公司的名义承包工程并分包给张景峰，三方签订的承包合同均属无效合同。万琦与张景峰签订的外墙真石漆施工合同时虽没有授权但万春雷在庭审中自认其授权万琦与张景峰签订了该合同，视为对该合同的追认。万春雷将其中的装修装饰、外墙真石漆工程分包给张景峰，工程已经竣工并投入使用，张景峰作为实际施工人有权要求万春雷支付工程价款，出恒公司作为被挂靠方，允许万春雷借用其资质进行施工并收取管理费，对万春雷应当加以严格的监督和管理，应当对万春雷借用其资质进行施工为支付实际施工人的工程款应对工程价款承担连带清偿责任。但张景峰作为原告应对其主张承担举证责任，张景峰未提供证据证明其实际施工量，现当事人对工程量及工程款的结算存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。张景峰虽提供了一份工程完成量清单，但该清单并未经过万春雷、张景峰、出恒公司、出恒通榆分公司、鑫瑞公司任何一方的签证确认，张景峰未提供其他证据加以证明其实际施工量，其应承担举证不能的后果。对已付工程款的具体数额双方产生争议，张景峰对万春雷、出恒公司提交的房屋顶账明细及售楼收据虽有异议，但其未提供相反证据证明其关于售楼收据中的顶账楼房已经被他人实际占有，亦对其在售楼收据上签字、在明知顶账楼房已经被他人占有的情况下未及时抽回其签字的售楼收据的行为无法做出合理的解释与说明，双方的工程款结算情况亦无法做出其他合理说明。在判决作出前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的张景峰承担不利的后果。被告出恒通榆分公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果，由其自负。 综上所述，对张景峰要求万春雷、出恒公司、出恒通榆分公司立即给付原告工程款5185966.85元及利息（自2018年12月1日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）及请求依法判令被告新锐公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下： 驳回原告张景峰的诉讼请求. 诉讼费53101.77元，由原告张景峰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。 审判长  刘明晶 审判员  刘伟中 审判员  胡文建 二〇二〇年五月十四日 书记员  杨 晶