云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终418号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号，统一社会信用代码：915301027785960607。法定代表人：起从旺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李连平，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜炳逵，男，1958年7月16日生，汉族，初中文化，农民，住牟定县。委托诉讼代理人：胡加国，云南林睿律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称昆明千洲公司）因与被上诉人杜炳逵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昆明千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪，被上诉人杜炳逵的委托诉讼代理人胡加国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昆明千洲公司上诉请求：一、撤销云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初633号民事判决，改判支持昆明千洲公司原审全部诉讼请求，并驳回杜炳逵全部反诉请求；二、本案一审、二审案件受理费由杜炳逵承担。事实和理由：一、原判认定双方签订的《钢结构房屋建设合同》除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效明显错误。双方签订的《钢结构房屋建设合同》的所有内容均系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，所有条款均合法、有效。二、一审法院认定事实不清，错误的将房屋面积认定为210.58㎡。在双方签订的合同有效的情况下，一审法院仅依据《司法鉴定意见书》即认定涉案房屋面积为210.58㎡不当。本案涉案房屋实际面积由三部分组成，其中施工图纸建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、房屋挑檐面积26.34㎡，总面积为285.39㎡。后昆明千洲公司在蟠猫乡政府组织下，与古岩村村委会、杜炳逵协商一致同意：1、增加楼梯和房屋挑檐部分的工程量，按实际面积的一半计算工程量（单价按1046.6元/㎡计算）；2、按照建筑总面积249㎡，总价260600元签订《钢结构房屋建设合同》。一审法院在未查明房屋实际面积和合同签订背景的情况下，仅依据《司法鉴定意见书》即认定房屋面积为210.58㎡明显错误。三、《司法鉴定意见书》程序、内容不合法，不应当予以采纳。《司法鉴定意见书》记载内容与客观事实严重不符，且严重违反了建设工程司法鉴定的相关规定。《司法鉴定意见书》存在大量与事实不符的错误认定，鉴定人无建设工程质量评定资质，但在鉴定意见中多处就房屋质量发表了鉴定意见，已违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第三十一条规定应当重新鉴定。鉴定意见所载明的修复范围未经昆明千洲公司确认，程序不合法，出具的修复方案严重违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。四、鉴定费系杜炳逵为承担举证责任而产生的，应当由杜炳逵自行承担。被上诉人杜炳逵辩称，一、一审判决对房屋建筑面积的认定符合本案客观事实。首先，双方签订的《钢结构房屋建设合同》中载明的249㎡的建筑总面积，并非双方商议的结果，该内容系昆明千洲公司自行单方面填入的，并未告知杜炳逵，杜炳逵对该面积既不知情也不认可；其次，合同已经明确约定“乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的施工设计图纸施工”，而该设计院提供的设计图纸表明，涉案房屋的设计建筑面积为215.91㎡，与昆明千洲公司自行在合同中填入的249㎡相差较大；再次，合同签订后到工程完工，昆明千洲公司均未提出任何工程量变更的请求，双方也从未就工程量变更进行过任何商议，直至本案发生以后，杜炳逵才得知合同面积与设计图面积严重不符，经杜炳逵自行找人测量后发现合同面积与实际面积相差较大，昆明千洲公司存在虚报建筑面积以获取不当利益的行为。此后，本案经一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定出来的房屋实际建筑面积为210.58㎡，与合同面积相差达38.42㎡，这进一步证实了昆明千洲公司在签订合同时虚报面积的事实，而且鉴定面积系鉴定机构实地勘测后测量出来的面积，与设计面积较为接近，具有客观真实性，一审法院以鉴定面积作为判决依据，并无不当。二、昆明千洲公司上诉称鉴定程序和鉴定内容不合法，无事实和法律依据。1、本案鉴定程序的启动系由杜炳逵申请后双方共同协商同意，并经法院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定程序及鉴定机构的选择完全符合法律规定。2、云南公正司法鉴定中心的鉴定业务范围包括建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）。本案争议的核心实质上是房屋质量修复费用及建筑面积的认定，上述争议均属于工程造价纠纷鉴定的范畴，因此，云南公正司法鉴定中心在其资质范围内所做的司法鉴定意见合法有效，应当予以采信。一审法院以此作为判决依据，完全符合法律规定。3、昆明千洲公司称鉴定意见书所载明的修复范围未经昆明千洲公司确认，程序不合法，与客观事实不符。2019年8月22日鉴定人员到现场进行了实地勘验，昆明千洲公司的工作人员施志春就在现场并签字捺印，而昆明千洲公司也承认施志春系“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房的项目经办人”，因此，昆明千洲公司以此为由提出上诉纯属狡辩。4、本案涉及的鉴定完全是由于昆明千洲公司违背诚实信用原则，虚报建筑面积，建筑工程质量不达标所引起，因此，鉴定费理应由昆明千洲公司承担，一审判决法院昆明千洲公司承担鉴定费并无不当。综上所述，昆明千洲公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回昆明千洲公司的全部上诉请求。昆明千洲公司向一审法院起诉请求：1、判令杜炳逵支付昆明千洲公司工程尾款70600元，并支付逾期付款利息（以70600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为11248.20元）；2、诉讼费由杜炳逵承担。杜炳逵向一审法院反诉请求：1、判令昆明千洲公司返还多支付的工程款34632元；2、判令昆明千洲公司对杜炳逵的房屋进行修复，并承担全部修复费用；3、判令昆明千洲公司支付水电费850元；4、判令昆明千洲公司支付5000元违约金；5、判令昆明千洲公司支付排污渠道修复费516.37元；6、诉讼费由昆明千洲公司承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，杜炳逵（甲方）与昆明千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定“杜炳逵将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点40号房屋以包工包料的方式发包给昆明千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程价款为1046.60元/㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效”，合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，昆明千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，昆明千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给杜炳逵，杜炳逵已入住并使用该房屋。杜炳逵已支付给昆明千洲公司工程款190000元，代昆明千洲公司垫付水电费850元。2019年6月4日，昆明千洲公司向一审法院提起诉讼，杜炳逵于7月11日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由一审法院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第191号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2、质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22917.81元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。杜炳逵支付了鉴定费4500元。一审法院认为：关于双方签订的《钢结构房屋建设合同》的效力。本案中杜炳逵将房屋发包给具有钢结构工程专业承包资质的昆明千洲公司建盖，该合同中除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效。关于本诉部分。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”。本案中，杜炳逵的房屋2017年1月12日完工，2017年3月6日交给杜炳逵，虽然该房屋已经竣工未经验收，但杜炳逵已接收该房屋并入住使用了两年多，也无证据证实经第三方鉴定为不合格，故一审法院对昆明千洲公司要求杜炳逵支付价款的主张予以支持。昆明千洲公司未提交工程签证及双方协议变更图纸施工的任何证据，故一审法院对昆明千洲公司提出变更图纸施工及增加工程量的主张不予采纳，对该房屋的建筑面积，根据鉴定意见确认为210.58㎡。按照双方在合同中约定的计价方法1046.6元/㎡，杜炳逵应该支付的价款为220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），扣减已经支付的190000元，实际还应支付30393元。双方在合同的付款方式中约定剩余款项待工程完工验收合格后杜炳逵一次性支付，但本案昆明千洲公司为杜炳逵承建的房屋没有经过验收，且双方对杜炳逵欠付的工程价款均存在争议，昆明千洲公司要求杜炳逵支付逾期付款利息的主张，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故一审法院对昆明千洲公司的该项诉讼请求不予支持。关于反诉部分。一审法院在本诉中确认杜炳逵还应支付给昆明千洲公司工程价款30393元，故对杜炳逵要求昆明千洲公司返还多支付的工程价款34632元的请求不予支持。对于昆明千洲公司未按图纸施工和未按双方合同约定存在问题的部分，根据本案的实际情况，为有利于执行，以杜炳逵自行处理或另行找人修复，修复费用由昆明千洲公司承担为宜。损坏了的1个五孔插座，因杜炳逵已经使用了该房屋两年多，无证据证实是昆明千洲公司在施工中造成损坏，故对五孔插座的修复费用37.39元，不应由昆明千洲公司承担。卫生间漏水、楼顶漏水、墙面开裂、排水管未排入暗沟、墙砖空鼓属于非常明显的不符合双方合同约定的存在问题，该部分的修复费用及昆明千洲公司未按图纸施工部分的费用根据鉴定意见确定。昆明千洲公司对杜炳逵垫付了水电费850元无异议，该费用应由昆明千洲公司支付给杜炳逵。双方在合同中约定由于昆明千洲公司其他原因造成合同无法履行的，昆明千洲公司应向杜炳逵支付违约金5000元，本案的合同已经履行，并不存在合同无法履行的情形，故一审法院对杜炳逵要求昆明千洲公司支付5000元违约金的请求不予支持。杜炳逵要求昆明千洲公司支付排污渠道修复费516.37元，因无相关证据证实，一审法院不予支持。昆明千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在杜炳逵提出实际建筑面积与合同中的面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为杜炳逵的主张无依据，致使本案进行鉴定，而鉴定意见能够证实杜炳逵的主张，故鉴定费应由昆明千洲公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、由杜炳逵支付昆明千洲金属结构工程有限公司工程款30393元，款限判决书生效后10日内交云南省牟定县人民法院；二、驳回昆明千洲金属结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、由昆明千洲金属结构工程有限公司支付杜炳逵修理、返工费22880.42元，款限判决书生效后10日内交云南省牟定县人民法院；四、由昆明千洲金属结构工程有限公司支付杜炳逵垫付的水电费850元、鉴定费4500元，款限判决书生效后10日内交云南省牟定县人民法院；五、驳回杜炳逵的其他反诉请求。本诉诉讼费916元，由昆明千洲金属结构工程有限公司承担637元（已付），由杜炳逵承担279元，限判决书送达后3日内交云南省牟定县人民法院。反诉诉讼费412元，杜炳逵承担215元（已付），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担197元，限判决书送达后3日内交云南省牟定县人民法院。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，昆明千洲公司对一审认定事实“云南楚雄公正司法鉴定中心于2019年11月5日……予以扣除”有异议，认为司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。同时昆明千洲公司认为一审遗漏认定合同约定的工程总建筑面积、工程总价款，以及合同约定的总建筑面积是由房屋建筑面积、楼梯面积、挑檐面积三部分组成，楼梯面积和挑檐面积是减半计算。昆明千洲公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。杜炳逵对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：1、本案司法鉴定意见应否予以采信？2、双方签订的《钢结构房屋建设合同》是否有效？昆明千洲公司实际施工完成的工程量是多少？杜炳逵反诉请求中的修理返工费应否予以支持？针对焦点1，本院认为，一审法院委托云南公正司法鉴定中心对昆明千洲公司施工建盖的杜炳逵房屋建筑面积、修复费用进行司法鉴定，昆明千洲公司的工作人员施志春及杜炳逵均到场参与了司法鉴定的现场勘查并签字捺印，鉴定人具有建筑工程司法鉴定资质，司法鉴定程序合法，云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应予采信。针对焦点2，本院认为，杜炳逵与昆明千洲公司签订的《钢结构房屋建设合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。昆明千洲公司与杜炳逵应按《钢结构房屋建设合同》履行各自义务。《钢结构房屋建设合同》明确约定本案所涉房屋的建筑单价为1046.6元/㎡,总建筑面积为249㎡，但经司法鉴定能够确认昆明千洲公司并未按《钢结构房屋建设合同》的约定实际履行施工建盖249㎡的合同义务。昆明千洲公司主张按《钢结构房屋建设合同》约定的建筑面积249㎡计算工程价款，与其实际履行的义务不符，本院不予支持。一审以司法鉴定意见确认本案所涉工程的工程量及修复费用并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2352元，由昆明千洲金属结构工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二〇年五月二十六日书记员  曾琳媛