河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终598号 上诉人（原审原告）：佟丙欣，男，1960年6月17日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：周力，河北国器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口第二建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区牌楼东街1号。 法定代表人：董建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱金平，该公司总经理助理。 被上诉人（原审被告）：杨鹏，男，1963年8月23日出生，汉族，住张家口市桥东区。 上诉人佟丙欣因与被上诉人张家口第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、杨鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟丙欣及其委托诉讼代理人周力、王俊，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人朱金平，被上诉人杨鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人佟丙欣上诉请求：1、依法撤销张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1191号民事判决；2、依法改判二被上诉人向上诉人连带给付工程款1,451,580元及利息、垫付转款24,000元，合计1,475,580元；3．由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审人民法院对涉诉工程量认定错误。原审人民法院仅依据该院（2015）东商初字第85号民事判决（以下简称“85号判决书”）即认定上诉人实际只承包了5号楼工程，显属认定事实错误。该“85号判决书”所涉及的纠纷是建筑设备租赁合同纠纷，其所查明的事实仅是建筑设备租赁情况，对涉案工程的承包关系并没有查明认定，涉案工程承包关系在该建筑设备租赁案件中并非争议焦点，上诉人在该案中以第三人身份参加诉讼的陈述，没有也没必要对上诉人与被上诉人杨鹏之间的承包关系做详细陈述。“85号判决书”中，本案上诉人称“我承包了5号楼”，但该句并没有否定与被上诉人杨鹏存在涉案工程6号、8号楼承包关系的意思表示。“85号判决书”中，本案被上诉人杨鹏自述承包了涉案工程的5号、6号、8号楼，但没有对该三栋楼的分包关系作出说明。上诉人曾于2018年2月9日因本案纠纷向张家口市桥东区人民法院起诉，2018年4月24日因故撤回起诉。在该次诉讼庭审过程中，本案被上诉人杨鹏明确回答法庭：“我也没有说这个是合伙的。都市的工程你盖住盖儿行了（指都市景园5、6、8号楼工程）”（见2018年4月16日上午9时的庭审笔录第十一页第三、四、五、六自然段），被上诉人杨鹏的上述陈述足以说明：上诉人佟丙欣分包了都市景园5、6、8号楼工程。本案原审庭审答辩时，被上诉人杨鹏的首次答辩中仅针对涉案工程单价做出抗辩，并没有否认上诉人佟丙欣实际分包了涉案工程的5号、6号、8号楼。同时，其主张已向上诉人支付的工程款数额达400余万元。结合2018年2月9日起诉中杨鹏的法庭陈述和被上诉人杨鹏在本案原审的两项抗辩意见，可以得出结论：上诉人佟丙欣实际分包了涉案的5号、6号、8号楼工程。上诉人与被上诉人的实际分歧是合同单价问题。原审人民法院对涉诉工程量认定错误。 二、原审人民法院对涉诉工程款的支付数额认定错误。原审人民法院仅依据被上诉人杨鹏所举录音证据，即认定被上诉人杨鹏已经向上诉人给付了涉诉工程款380余万元，显属认定事实错误。原审庭审中查明，上诉人佟丙欣与被上诉人杨鹏存在多处工程合作关系。被上诉人杨鹏所举录音证据中，杨鹏所说的双方经济往来内容不单单指向涉案的5号、6号、8号楼工程。实际中，上诉人佟丙欣接受被上诉人杨鹏给付的工程款均向杨鹏出具了收条，收条上详细记载所收款项涉及的相应工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人杨鹏主张已经向上诉人给付了涉诉工程款380余万元，没有向法庭提交任何证据。在争议双方对已经支付涉诉款项数额不一的情况下，原审法院仅以被上诉人单方的口头自述就认定被上诉人给付金额，显属认定事实错误。 综上所述，因原审人民法院对上述两项事实的认定错误，导致错误驳回上诉人诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规，上诉至贵院，请贵院查明事实依法判裁。 杨鹏答辩称，一、一审法院关于工程量的认定依据合法有效。本案的一个重要事实是，双方没有签订书面《工程承包合同》，但被答辩人于2018年和2019年分别依据两份虚假的《工程承包协议》先后提起相同法律关系的两次诉讼。因在2018年的诉讼中法庭查明了其起诉的证据虚假，被答辩人怕承担法律责任，就撤了诉。撤诉后还和答辩人说双方互不欠，事已过去了，对此答辩人提供的短信记录可以证实。为了向二建公司多要钱，被答辩人又依据相同的虚假证据于2019年提起了本案诉讼。上述事实有桥东法院（2018）冀0702民初350号案庭审笔录、庭审光盘及本案一审庭审中被答辩人的本人陈述等足以证实。桥东法院（2015）东商初字第85号民事判决书，也是被答辩人作为证据提交法院的，该判决书是自己发生法律效力的裁判文书，该判决书记载的被答辩人在此案中所陈述的事实，是具有法律效力的。一审法院依据该判决书的内容认定本案的案件事实，依法有据。客观事实上也是如此，因双方同时存在合伙关系，被答辩人分包的是都市景园小区5号楼工程，而6、8号楼工程是由被答辩人组织了工人，由答辩人具体管理的，答辩人自己和委托被答辩人给工人们开了工资。这与被答辩人85号判决书的陈述是一致的。 二、一审法院认定答辩人已给付都市景园工程款380万元依法有据。在（2018）冀0702民初350号案和本案中，答辩人提供了答辩人与被答辩人的电话通话录音，并当庭进行了播放。在录音中，被答辩人明确承认就都市景园工程已给付了380万元，这不包括胜利小区和答辩人直接付给工人的。对这些录音被答辩人在2018年和2019年的两案庭审中均是认可的。关于答辩人直接给付工人的341,800元，有工人们亲笔出具的收条等证据，己提交法庭，庭审中被答辩人对此也是认可的。故一审法院对已付工程款的认定，证据充分、客观。 三、被答辩人称他接收答辩人给的工程款时都打了收条，这是虚假陈述。被答辩人与答辩人当时关系很好，如同伙穿一条裤子，双方的往来都没有履行正常的书面手续，被答辩人更是从来没有给答辩人写过收条，在2018年350号案中被答辩人也从来没有说过他打过收条的事。在本案中其出于随意编造事实不负法律责任的心理，提出了他打过收条的主张，甚至还将举证责任推给了答辩人，真是无耻至极。在2018年、2019年的两次诉讼中被答辩人对其所为的虚假陈述、举证，每次开始都很嘴硬、很理直气壮，每次都是在铁的证据和法官明断是非的审理下，才不得已承认了其虚假举证和虚假陈述，这些都在历次一审庭审笔录（包括2018年案）中有明确记载。被答辩人多次提供虚假证据和进行虚假陈述的行为足以证明了，被答辩人是一个毫无底线的不诚信之人，假话、谎话信手拈来，所以其在诉讼中所做的对其有利和对他人不利的陈述，多是其随意编造的，在没有其他充足证据佐证的情况下，被答辩人的陈述是不可信的。 四、为了维护正常的民事诉讼秩序，请求二审法院依照民事诉讼法的有关规定对被答辩人故意提供假证、进行虚假陈述的非法行为予以制裁。在两次诉讼中被答辩人在明知证据虚假的情况下，向法院多次提供虚假证据，庭审中进行虚假陈述，严重扰乱了正常的诉讼活动，给答辩人无端增加了诉累，极大地浪费了司法资源，公然败坏了社会诚信。在一审审理过程中，答辩人和二建公司多次请求法院对被答辩人的非法行为予以制裁，但一审法院未予处罚。导致被答辩人变本加厉，故伎重演，又编造了他给答辩人打过收条的说辞。试问被答辩人你是什么时间打的收条？都有谁在场？又有什么证据能够证明你打过收条？而这些事实的举证责任恰在被答辩人。现被答辩人仅凭空口一说就把证明根本不存在的事实的举证责任推给答辩人，其主张显然不能成立。 五、因双方同时存在合伙承揽工程的特殊情况，对答辩人所分包的工程，当时双方采用口头方式确认的工程款结算标准是盖住工人工资，对此被答辩人在庭审中已予认可的。事实上因双方存在合伙关系，答辩人已付的工程款早已超出了结算标准，答辩人根据双方口头确认的工程量和价格，已全部结清了被答辩人的工程款。因此被答辩人从没有要求答辩人给其出具欠工程款的凭证，双方也没有签订过工程量和工程款的确认单。现在被答辩人起诉要求答辩人付他1,451,580元工程款及利息、垫付砖款24,000元等，是为了达到恶意索要的目的，对其主张被答辩人没有提供答辩人欠其工程款的任何有效合法证据，其主张无事实和法律依据，依法不能成立。一审法院予以驳回是完全正确的。 综上所述，答辩人与被答辩人之间的工程款已经结清，答辩人不拖欠被答辩人的任何款项，被答辩人的上诉理由与客观事实严重不符。一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。 张家口第二建筑工程有限责任公司答辩称，佟丙欣的上诉请求缺乏事实与法律依据，原判的判决认定是根据上诉人的自认来认定的，工程量是有事实和法律依据的。上诉人已收到工程款400余万元，工程款早已结清。上诉人要求支付6、8号楼的工程款是虚假的，应追究上诉人虚假诉讼的法律责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 佟丙欣向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付原告劳务费1,451,580元及利息、垫付砖款24,000元，合计1,475,580元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，杨鹏挂靠二建公司承包了张家口市桥东区都市景园的相关施工工程，佟丙欣分包了杨鹏的部分劳务工程，双方劳务分包没有书面协议，只有口头协议。工程楼号和工程结算方面的依据，现双方陈述不一致，佟丙欣诉称其分包了张家口市桥东区都市景园5、6、8号楼工程，工程价款采用“包死价”的方式为220元/㎡，并自述其已收到劳务费3,150,000元。杨鹏辩称佟丙欣仅分包了都市景园5号楼工程，单价为“盖住盖就行（张家口方言，意为工程单价能够给付人工费即可，从中不渔利）”，并陈述其已付佟丙欣工程款380余万元，且杨鹏直接向工人支付工资341,800元。双方各自提供了相应的证据。 一审法院认为，佟丙欣主张其和杨鹏存在劳务分包关系，杨鹏对此表示认可，对双方间存在劳务分包关系的事实应予确认。佟丙欣诉称其分包了张家口市都市景园5、6、8号楼劳务工程，杨鹏不认可，仅认可佟丙欣分包了5号楼工程。佟丙欣所举证据不是双方之间就都市景园劳务分包的真实意思表示，桥东区人民法院（2015）东商初字第85号民事判决书能够证明佟丙欣仅分包了都市景园5号楼工程。结合二建公司所举的2018050号《建筑施工合同》，考虑到工程量变更因素，佟丙欣实际分包的工程量也应在3624㎡左右。佟丙欣所述分包工程单价为220元/㎡，杨鹏对此不认可，杨鹏所举证据结合二建公司所举证据能够证明双方口头约定的工程单价不超过160元/㎡，故佟丙欣申请对工程量和工程造价的鉴定不应允许。照此计算佟丙欣所收相关工程款已远远大于劳务分包实际所产生的费用，佟丙欣要求给付其工程款1,379,580元的诉讼请求不应支持。佟丙欣与杨鹏电话通话录音（杨鹏举证3）能够证明杨鹏就都市景园相关程已向佟丙欣支付工程款380余万元，还不包括杨鹏直接向工人支付的341,800元。佟丙欣主张的杨鹏拖欠其工程增加（打护桩）人工费30,000元和其垫付的修理工工资款42,000元，以及垫付的砖款24,000元，杨鹏对该三主张均不认可，佟丙欣就该三项主张也不能提供有效证据予以证明，对此主张亦不应予以支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决驳回佟丙欣的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人申请证人徐某、武某出庭作证，徐某、武某在二审庭审中陈述，二人带领各自的班组在案涉的5、6、8号楼干过活儿，对此均无异议，本院予以确认。徐某、武某对上诉人是否承包了5、6、8号楼及单价是多少，均称是听上诉人与被上诉人谈论的，因无证据证实，且被上诉人不予认可，本院无法确认。其他查明的事实与一审无异。 本院认为，本案双方争议的焦点有两个：一是上诉人是承包了5号楼工程，还是承包了5、6、8号楼工程；二是承包的价格是多少。关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人杨鹏虽然签订有两份《工程承包协议》，但因双方均不具备资质，该两份协议均为无效协议。双方对该两份协议是后补的均无异议，但二被上诉人对协议均不认可，称均不是双方真实意思的表示。上诉人提供的双方结算清单，在一审庭审中也自认是为了讨要农民工工资而出具的，并不是真实的结算清单。且在桥东区人民法院（2015）东商初字第85号民事判决书中确认，被上诉人杨鹏挂靠二建公司承包了都市景园5、6、8号楼工程。在该案的审理中，作为第三人的上诉人称小清包了都市景园5号楼工程，对建筑器材的租赁费，与杨鹏是各算各的，该判决确认了被上诉人杨鹏应承担的建筑器材租赁费。二审庭审中，虽然杨鹏认可6、8号楼干活的工人是上诉人找的，双方都支付过工钱，但从上诉人提供及现有证据分析，无法确认本案中上诉人单独分包了5、6、8号楼的工程。关于第二个争议焦点，因上诉人与被上诉人杨鹏所签的两份《工程承包协议》均为无效协议，且上诉人自认对承包价进行了变更，但变更的价格二被上诉人又均不认可，上诉人也没有相应的证据佐证。上诉人提供的双方结算清单，又非真实的结算清单，故对承包的价格无法确认为上诉人主张的220元/㎡。 综上，上诉人佟丙欣的上诉请求均不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,080.0元由上诉人佟丙欣承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二〇年五月十八日 书记员  刘长伟