山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1855号 上诉人（原审原告、反诉被告）:牡丹江建工集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区劲松五路177号1#网点。 负责人:杨纯，总经理。 委托诉讼代理人:王雪，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**风，山东建林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告):陈祖海，男，1968年11月1日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人:王超，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司（以下简称牡丹江建工公司）因与被上诉人陈祖海建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牡丹江建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人赔偿因施工质量不合格造成的损失80000元或发回重审；2.判令被上诉人承担鉴定费57000元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人均认可双方曾就相关工程签订施工合同，被上 诉人也进行了施工。上诉人己提交监理通知、会议纪要、工作联系单、短信记录、与青岛众腾达建设工程有限公司签订的《建设工程楼面施工合同》、发票、中国农业银行转账支票存根、收款收据等证据，以证明被上诉人施工存在严重质量问题以及给上诉人造成的经济损失失，因此，被上诉人应当向上诉人赔偿因施工质量不合格造成的损失8万元。二、被上诉人成当承担鉴定费用57000元。第一、青岛联科司法鉴定所[2018]文痕鉴字第150号司法鉴定意见不应被采纳。鉴定意见的作出，系鉴定人超出委托人的委托范围，违反司法鉴定规定，并且以错误的文档编辑常识，前后矛盾的分析说明，得出了盖然性非常低的鉴定意见，完全是荒谬的。且鉴定人员对上诉人提出的异议进行的答复无事实与法律依据，缺乏专业性，因此该司法鉴定书不应被采纳。第二、鉴定机构收取鉴定费用57000元违反鉴定收费相关规定，不应由上诉人承担。根据《山东省司法鉴定收费管理办法》和《山东省司法鉴定指导收费标准(试行)》规定，变造文件鉴定收费标准为每件1200元。鉴定机构违反上述规定，通过与被上诉人违反规定签订合同的方式收取57000元鉴定费用，违反了相关规定，损害了上诉人的利益。第三、对《建设工程楼面施工合同》进行鉴定毫无必要性，该项鉴定费用支出系被上诉人恶意扩大损失。被上诉人明知其不具备施工资质，双方签订的《建设工程楼面施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，根据相关法律规定，合同无效时合同中的条款也不适用。因此，在本案中对《建设工程楼面施工合同》进行鉴定毫无必要性。被上诉人仍一意孤行要对《建设工程楼面施工合同》进行鉴定，由此造成扩大损失的费用，应由被上诉人自行承担。补充上诉称，一审法院的司法鉴定委托书的委托项目是鉴定《建设工程楼面施工合同》是否是换页形成，属于变造文件鉴定，鉴定机构依据的也是SFZJD0201005-2010篡改（污损）文件鉴定规范中的变造文件鉴定规范，得出的结论却描述了文件打印时间、签字时间、装订时间先后顺序，该结论属于文件制作时间鉴定的结论，不属于委托范围，且鉴定人的执业范围里也不含“文件制作时间鉴定”。《山东省司法鉴定指导收费标准》中有明确的变造文件鉴定项目的收费标准，鉴定人却在2018年12月13日出庭时陈述被上诉人另行与鉴定机构签订司法鉴定委托书，约定依据印刷文件制作方式、印刷文件同一性、印章印文形成方式、印章印文同一性四项累加收费，且依据鉴定机构做出的鉴定报告，鉴定机构并未进行印章印文形成方式、印章印文同一性的鉴定，鉴定费用不应由上诉人承担。 陈祖海辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，被上诉人的施工没有上诉人提到的质量不合格问题，因上诉入提交虚假的合同导致产生的鉴定费用应由上诉人承担。l.上诉人在一审中提交虚假的《建设工程楼面施工合同》，该合同前后楼座约定都不一致，纸张明显存在差异，多次拆装痕迹明显，内容按照对上诉人有利的情形进行了大量篡改，上诉人却以合同无效为由说鉴定无必要性，如果无效，上诉人为何要提交，为何要进行篡改，如果该虚假合同被生效判决认定，结算工程款时将参照该合同约定，该鉴定非常有必要，鉴定费当然应由上诉人承担。2.鉴定机构收费是由法院指定的司法鉴定机构收取，被上诉人没有议价权，否则不缴鉴定费视为放弃鉴定申请，因上诉人提交虚假证据，给被上诉人造成损失，应由上诉人承担。3.在上诉人提交的2018年2月2日第十次调度会会议内容中，可以看到没有上诉人提到的平整度问题、观感差问题，仅提到6#楼东单元x户北卧的裂纹修补问题，且被上诉人已经在上诉人的要求下进行了多次维修，对于质量问题均已经处理完毕。观感差这个非质量问题是因被上诉人2月份在监管部门投诉上诉人拖欠工程款后，上诉人报复被上诉人寻找的拖付工程款的不合理理由，在被上诉人投诉后，2018年3月29日发给被上诉人的维修工作联系单内容仅提到观感差的问题，没有其他问题。从被上诉人与辛京华的两份通话录音可以证实辛京华认可施工的质量是可以的，剩下观感让被上诉人处理一下，花不了多少工。4.本案实质是上诉人拖欠工程款，被上诉人到政府有关部门投诉，上诉人采取的以诉讼的方式避免被监管部门处罚，上诉人至今未给被上诉人进行结算，未支付剩余工程款，被上诉人已经向崂山区人民法院提起诉讼，且因上诉人整体工程延期，给被上诉人造成了窝工损失。5.上诉人证据2018年4月10日《说明》中提到的前两项质量问题没有向被上诉人提过，在上诉人2018年3月29日工作联系单没有提到，在辛京华与被上诉人2018年4月2日和2018年5月23日的录音中也没提出过，且该《说明》没有监理的盖章确认，如此多的质量问题也不合理。不应采信。6.上诉人提交的与青岛众腾达建设工程有限公司签订的《建设工程楼面施工合同》约定的价款竟然能约定到与实际结算金额完全一致，如此准确，极不合理；青岛众腾达建设工程有限公司在出具了增值税普通发票后又出具收据也不符合常理；按照上诉人提交的2018年4月10日《说明》中的有问题地面暖气沟和观感差的比例及上诉人提交的《楼地面工程量》计算，有问题的地面暖气沟应该有4385．55米，观感差的面积为18961．908平米，这和合同中实际施工面积也矛盾。上诉人提交的监理通知和会议纪要等监理盖章确认的材料里，并没有提到被上诉人的施工存在如此多的质量问题，从监理的上述材料中能看到施工过程中各楼层、各项目问题很多，被上诉人施工的仅是部分楼层，而且仅是楼面项目，在2018年2月2日的第十次调度会会议内容中也没有提到上诉人与青岛众腾达建设工程有限公司合同中的质量问题。青岛众腾达建设工程有限公司即使有实际施工，也应该是处理了其他的维修项目，与被上诉人无关，该合同及相关材料不应采信。 牡丹江建工公司向一审法院起诉请求：1.判令陈祖海赔偿因施工质量不合格造成的损失80000元；2.判令支付违约金120000元；3、判令陈祖海承担律师费损失12000元。以上三项合计212000元；4.本案诉讼费、保全费、送达费由陈祖海承担。 陈祖海向一审法院反诉请求：1.判令牡丹江建工公司支付窝工损失181100元；2.返还住房押金900元；3.诉讼费用由牡丹江建工公司承担。 一审法院认定事实：牡丹江建工公司提交《建设工程楼面施工合同》一份。欲证明1.2017年5月13日双方签订《建设工程楼面施工合同》，约定由陈祖海负责牡丹江建工公司承建的中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段的4#、6#、16#、18#b网点、19#网点的楼面施工；2.合同第二条第1款约定工程工期为2017年4月20日至2017年6月30日；3.第三条第1款约定按照综合价包干，楼面施工综合单价为14元/平方米，地暖沟综合单价为5元/米；4.第九条约定本工程质保期确定为两年，在质保期内因乙方原因而出现的质量问题由乙方无偿进行维修（确保24小时内随叫随到），否则甲方有权委托他人进行维修，甲方将按实际发生的维修费用的1.5倍扣除乙方费用；5.第十条第3项约定由于乙方原因施工质量达不到合同标准，应负责无偿的维修和返工，直至符合要求，并承担由此而造成的损失和责任，并应承担总工程款20%的违约金。工程由于乙方质量问题延期交工的，每延期一天承担总工程款2%的违约金。陈祖海质证称，真实性不认可，牡丹江建工公司提交的这份合同封皮和最后页上陈祖海的签字确实是本人所签，但当时签订的那份合同陈祖海每页都有签字，且在整份合同上按压了骑缝手印。牡丹江建工公司提交的合同有陈祖海签字的那几张与前面纸张也明显不一致，所以这份合同是把中间页都替换了。楼座约定与陈祖海当时签订的那份不一致，且当时工期约定的是按照甲方的施工进度，单价、付款方式、违约责任也不一样，当时也没有约定律师费，质保期约定的是1年；《建设工程楼面施工合同》陈祖海签字时牡丹江建工公司还没有盖章，当时牡丹江建工公司说陈祖海签完字牡丹江建工公司拿回去盖章后再给一份，但至今都没有给；承诺书第一张不是陈祖海当时签的，第二张是陈祖海签字，承诺书约定的楼座也与陈祖海陈述的一致。陈祖海申请对上述合同是否换页形成进行司法鉴定，经法院委托，青岛联科司法鉴定所于2018年9月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为签订日期为“2017年5月13日”的《建设工程楼面施工合同》是在原文件形成打印签字后，又进行修改后重新装订形成，陈祖海支付鉴定费57000元。牡丹江建工公司针对鉴定意见提出书面质询，青岛联科司法鉴定所进行了书面答复，后牡丹江建工公司申请青岛联科司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员针对当事人提出的问题进行了答复。牡丹江建工公司提交《楼地面工程量》一份，欲证明陈祖海完成现场工程量共计18961.908平方米，地暖沟共计8771.1米，结合合同约定单价，工程款为18961.908㎡×14元/㎡+8771.1m×5元/米=309322.212元，是按照现场总面积、米数计算的，但不是陈祖海施工的数据。因为陈祖海施工存在很多问题，后期牡丹江建工公司又找其他人干了。陈祖海质证称该证据不认可，没有其工作人员签字确认，至今双方未结算工程量，对方不给结账、不给结算。另，双方均认可牡丹江建工公司就陈祖海施工的工程已支付工程款50000元。牡丹江建工公司提交监理通知、会议纪要、工作联系单、短信记录等证据，主张2017年6月至2018年2月，在建设单位、监理单位和施工单位的会议中，每次会议均提到陈祖海负责的4、6、16#楼等楼面施工工程被检查出存在严重质量问题，并被监理单位多次要求进行整改，牡丹江建工公司多次通知陈祖海对存在质量问题的工程进行维修，但陈祖海仍未进场维修。牡丹江建工公司项目经理于2018年4月11日通知陈祖海，因陈祖海拒绝返场维修，也拒绝配合验收，因此牡丹江建工公司将安排维修人员进行维修，所发生费用双倍从工程款中扣除；牡丹江建工公司项目经理于2018年4月14日通知陈祖海，牡丹江建工公司已委托第三方对质量不合格楼面工程进行维修，花费人民币共计84646元。陈祖海对牡丹江建工公司分别于2017年5月25日、2017年6月1日、2017年6月19日向其发送的工作联系单三份及相应短信真实性无异议，主张质量问题一直是随叫随到并维修完毕，但牡丹江建工公司以观感不好为由让陈祖海维修，不是质量问题陈祖海不修。挤塑板质量不好，一搬运就碎了，都无法使用，联系单中提到的挤塑板碎片是搬运过程中掉落的碎片，是不能用于施工的，甲方却要求用于施工当中，违反施工规定，陈祖海一直按照牡丹江建工公司的要求维修至2018年3、4月，完全达到监理标准。陈祖海对其他证据不予认可，主张工程整体延期严重，非陈祖海原因，且由于牡丹江建工公司未能及时做好地面防水，致使陈祖海无法施工，造成窝工损失。牡丹江建工公司提交其法定代表人杨纯与陈祖海谈话视频及视频内容记录一份，欲证明牡丹江建工公司于2018年3月30日通知陈祖海对其施工的楼面工程进行验收，陈祖海拒绝进行验收。陈祖海质证称，真实性无异议，是陈祖海到监管局投诉要求牡丹江建工公司结算工程量之后，在后期双方的沟通中的部分录像，陈祖海一直打电话让对方给钱，要求结算工程量，牡丹江建工公司说让立马验收，陈祖海说第二天让管理人员来进行验收，但牡丹江建工公司说现在不去就算放弃。牡丹江建工公司以观感不符合一直不处理，陈祖海并没有拒绝进行工程的验收，验收都应该与陈祖海的现场负责人贺某前期沟通。陈祖海提交建设工程楼面施工合同、电子邮箱邮件截图，欲证明1.双方施工合同约定施工的楼面是4、6、7、16#楼的楼面；2.双方对施工工期没有明确约定；3.辛京华为牡丹江建工公司项目部施工负责人；贺某为陈祖海委派的住工地负责人；4.合同约定工程付款及结算为“每两栋主楼作为一个割算单元，当其中两栋主楼楼地面施工完并验收合格，十天内进行割算，割算完后十天内甲方按割算值的50%（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），本项目全部工程完成并经验收合格后，进行工程结算，结算后甲方付款至乙方结算额的60%（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），春节前甲方付款至乙方结算额的95%，甲方留结算额的5%作为质保金，质保期满后一个月内，甲方扣除乙方被扣款后，余款无息返还。”陈祖海另申请证人贺某证明其主张的施工过程。牡丹江建工公司质证称，对陈祖海提交的《建设工程楼面施工合同》的真实性不认可，无双方当事人签字、捺手印和盖章；电子邮箱邮件截图真实性和证明事项均不认可，该电子邮箱邮件截图无法看出发件人、收件人身份信息，也无法看出发件人、收件人及该邮件内容与本案当事人的关系，与本案无关。对证人证言的真实性与证明事项均不认可，证人出庭作证时无身份证明，无法证明其身份，即使其确系贺某，其自认系陈祖海员工，与本案存在利害关系，因此对其证人证言的真实性和证明事项均不予认可。陈祖海提交录音3份，分别是2017年9月25日和李副总、辛京华，2018年4月2日与辛京华，2018年5月23日与辛京华的录音，主张牡丹江建工公司没有给陈祖海施工合同，不给陈祖海出具工程量单，不给陈祖海结算，违反了合同约定。截止2018年4月2日，陈祖海没有和牡丹江建工公司谈及违约、延误工期，质量不合格的问题。陈祖海施工时间过长是因为牡丹江建工公司原因，具体为防水未做好、水压打不上水、回填土未完成等，造成窝工，应当赔偿陈祖海的机械租赁费及劳务费损失。陈祖海一直按牡丹江建工公司要求进行施工及维修，已经基本完成要求，仅剩下观感维修，因牡丹江建工公司要求不合理，陈祖海拒绝。牡丹江建工公司违约，不给陈祖海合同、工程量单、不按约定支付工程款，陈祖海有不安履行抗辩权，可拒绝继续履行合同，并解除施工合同，要求赔偿。牡丹江建工公司对第一份录音的真实性和证明事项均不认可，无法听出录音中人员的身份，即使是真实的，录音内容也不能证明陈祖海的主张，录音中陈祖海所谓的“李副总”并未认可未给陈祖海合同，且反复提到陈祖海工程没完工、质量不合格、未完成验收，未达到合同约定的付款条件。对第二、三份录音的真实性无异议，对证明事项有异议。录音中牡丹江建工公司项目经理辛京华并未认可未给陈祖海合同，并且提出地面平整度、观感不合格、暖沟裂缝等问题，陈祖海对此认可，但明确拒绝维修。陈祖海提交的录音可以证明涉案工程工期延误系因陈祖海施工质量不合格，牡丹江建工公司多次要求陈祖海进行维修，陈祖海拒绝维修。并且从录音可知，陈祖海早已撤场，只是在通知其维修时其到场，且陈祖海拒绝维修。即使是陈祖海员工未撤场，也是因为陈祖海原因造成工期延误，其机械租赁费及劳务损失均应由其自行承担。 陈祖海提交建筑机械租赁合同2份，收款收据4份、押金收据2份，主张为本工程共租赁两台细石泵，支付租赁费116000元，预计两台泵分别租用25天和30天，因窝工造成损失80250元，牡丹江建工公司收取住房押金900元，应当予以返还。牡丹江建工公司质证称对两份《建筑机械租赁合同》及四份收款收据真实性、证明事项均不认可。该两份《建筑机械租赁合同》的签订过程、四份收款收据的出具过程牡丹江建工公司均未参与，对真实性不予认可。即使该两份合同、四份收款收据是真实的，收款收据不能证明陈祖海向案外人付款，应提供相应的发票及付款凭证，也无法证明其租用的细石泵是否实际应用于涉案工地及应用时间。即使该两份合同租用的细石泵确系用于涉案公司，该两份合同签订时间为2017年5月14日、2017年5月17日，合同约定的计划总用天数分别为25天、30天，与双方签订的《建设工程楼面施工合同》中约定的工期至2017年6月30日时间基本吻合，陈祖海称其没收到合同、合同中没有约定工期明显不符合实际；四份收据显示收取的租赁费共计115000元，不是陈祖海主张的116000元；陈祖海系因自身原因逾期完工，延期使用细石泵，陈祖海违反其与案外人之间的合同约定，应由其自己承担对案外人的违约责任。押金收据真实性和证明事项均不认可，两份收据上无收款人、付款人姓名或名称，也无付款原因等内容，与本案无关。 一审法院认为，关于牡丹江建工公司所提本诉请求，即要求陈祖海赔偿因施工质量不合格造成的损失8万元、支付违约金12万元并承担律师费损失的主张。首先，虽然双方当事人均认可双方曾就相关工程签订施工合同，但陈祖海不具备施工资质，双方签订的施工合同违反法律强制性规定。其次，牡丹江建工公司提交的《建设工程楼面施工合同》经鉴定系在原文件形成打印签字后，又进行修改后重新装订形成，鉴定人员也针对牡丹江建工公司对该鉴定意见提出的异议进行了答复，故该鉴定意见应予采信。再次，陈祖海亦不认可上述合同的真实性，主张合同载明的单价、付款方式、违约责任等内容均与其当时签订的合同内容不一致，合同中承诺书载明的楼座也与合同约定不一致，故对牡丹江建工公司提交的《建设工程楼面施工合同》不予采信。牡丹江建工公司提交的证据不足以证明因陈祖海施工质量不合格造成其损失，其依据上述合同要求陈祖海赔偿损失、支付违约金、支付律师费缺少事实及法律依据，不予支持。关于陈祖海所提反诉请求，即要求牡丹江建工公司支付窝工损失、返还住房押金的主张。因陈祖海提交的《建设工程楼面施工合同》无双方当事人签字盖章，无法据此确认双方就相关工程的具体约定内容。陈祖海提交的建筑机械租赁合同、收款收据等不足以证明相关费用系为牡丹江建工公司施工花费且导致窝工损失；其提交的押金收据存在涂改，亦无法证明系牡丹江建工公司收取押金。故陈祖海所提反诉请求，缺少依据，不予支持。 一审判决：1.驳回牡丹江建工集团有限公司青岛分公司的诉讼请求；2.驳回陈祖海的反诉请求。本诉案件受理费4480元，鉴定费57000元，由牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担。反诉案件受理费1970元，由陈祖海负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人主张被上诉人施工的涉案工程存在质量问题，提交监理通知、会议纪要、工作联系单、短信记录、与青岛众腾达建设工程有限公司签订的《建设工程楼面施工合同》等证据予以证明。被上诉人对上诉人分别于2017年5月25日、2017年6月1日、2017年6月19日向其发送的工作联系单及相应短信真实性无异议，该三份工作联系单载明涉案工程存在质量问题，但被上诉人称其后进行了维修，上诉人提交的2018年2月2日第十次调度会内容中载明“楼地面：局部破损、裂纹至今未修补，如6#楼东单元150l户北卧；2018年3月30日的工作联系单载明“楼地面观感很差”，并未载明存在其他质量问题。上诉人提交的2018年4月10日的“说明”系上诉人单方制作，并未经被上诉人签字确认，且“说明”中所存在的问题及上诉人与青岛众腾达建设工程有限公司签订的施工合同所涉的维修内容，在2018年2月2日第十次调度会及2018年3月30日的工作联系单中均未载明。因此，一审以上诉人主张质量不合格造成维修损失80000元的依据不足为由，对上诉人诉求不予支持并无不妥。关于鉴定费的认定，本院认为，上诉人向被上诉人主张支付违约金及律师费损失，并提交了与被上诉人签订的《建设工程楼面施工合同》，被上诉人对该合同的真实性提出异议并申请鉴定并无不当。被上诉人申请鉴定事项为合同是否换页形成，青岛联科司法鉴定所出具鉴定意见为签订日期为“2017年5月13日”的《建设工程楼面施工合同》是在原文件形成打印签字后，又进行修改后重新装订形成。上诉人主张鉴定费由被上诉人承担的理由不能成立，依法不予支持。上诉人若认为鉴定部门鉴定费用的收取不符合相关规定，可向有关部门申请解决。 综上所述，牡丹江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3040元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年五月六日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷