湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终121号上诉人（一审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛莹，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新化县孟公镇红太阳金行，住所地湖南省新化县孟公镇孟公村。经营者：伍禄平。委托诉讼代理人：李开云，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称黄金公司）因与上诉人新化县孟公镇红太阳金行（以下简称红太阳金行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院作出的（2019）湘13民初238号民事判决、（2019）湘13民初238号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人黄金公司的委托诉讼代理人张春晖，上诉人红太阳金行的委托诉讼代理人李开云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金公司上诉请求：1、撤销一审第三项判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计10万元；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院对被上诉人应当承担的侵权赔偿数额认定错误。应当参照上诉人在湖南省县级地区的商标许可使用费用6万元/年确定。还应当赔偿上诉人实际支出的3万元合理维权开支及公证费等费用。且被上诉人成立于2010年6月10日，在被上诉人未提出反证证明其侵权是从其他时间开始的情形下，应当认定其自2010年6月10日至公证之日存在侵权行为。一审法院确定被上诉人赔偿上诉人3万元（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）不符合法律规定和公平原则。第二，被上诉人使用涉案侵权标识已造成相关公众混淆误认，损害了上诉人的品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。红太阳金行答辩称：第一，被答辩人不具备自行提起诉讼的资格。第二，涉案商标的《商标注册证》核定使用商品不包括答辩人销售的产品，被答辩人的诉请缺乏权利基础。第三，答辩人的行为未构成商标侵权和不正当竞争。答辩人使用“中国黄金珠宝”六个字仅是向消费者介绍其销售产品的名称以及产地，不属于商标性使用。答辩人使用的标识与黄金公司的两枚权利商标差异较大，不构成近似。“中国黄金”系案外人中国黄金集团公司企业名称简称，被答辩人以其对“中国黄金”字号享有反不正当竞争法保护的合法权益为由，主张答辩人使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称构成不正当竞争，没有事实和法律依据。第四，被答辩人在一审提交的证据不能证明其商标许可费金额、实际维权开支及公证费金额。第五，被答辩人没有提供任何证据证明其存在商誉损失，其主张刊登声明、消除影响没有事实依据。第六，答辩人使用被诉侵权标识是案外人合法授予，并无侵害商标权和不正当竞争的主观故意。红太阳金行上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用；4、撤销（2019）湘13民初238号民事裁定，裁定上诉人在一审中提出的反诉由一审法院立案审理。事实和理由：第一，被上诉人不具备自行提起诉讼的资格。第二，上诉人不构成商标侵权。无论是上诉人实际使用的商标“”、还是“”标识，与被上诉人主张的两个权利商标均不构成近似。第三，上诉人不构成不正当竞争。“中国黄金珠宝”和“中国黄金”并非黄金公司的企业名称，而系原中国黄金集团公司（2017年11月30日变更为中国黄金集团有限公司）的企业名称简称。上诉人在产品标签等上面标注“中国黄金珠宝投资有限公司”，是为了告知消费者其授权来源，不存在任何攀附黄金公司商誉的主观恶意，客观上也未误导公众。第四，一审判决适用法律不当。第五，一审判赔金额过高。第六，上诉人有权提出反诉，且反诉请求与本诉请求是基于相同诉求，一审法院裁定不予受理且未告知上诉人上诉权利，属于程序违法。黄金公司答辩称：第一，被答辩人主张答辩人不具备自行提起诉讼的资格无依据。第二，一审判决认定被答辩人侵害答辩人注册商标专用权无误。第三，一审判决认定被答辩人的行为构成不正当竞争正确。第四，被答辩人主张其无需承担损害赔偿等法律责任无依据。黄金行业利润高，被答辩人非法获利较高，应当承担相应的赔偿责任。第五，本案反诉与本诉不是同一事实，一审法院对被答辩人反诉不予受理并无不当。黄金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告停止商标侵权及不正当竞争行为；停止商标侵权包括：停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；停止不正当竞争行为包括：停止在经营场所、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”名称；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出费用共计20万元人民币；3、判令被告在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：中国黄金集团公司经核准注册了第5366859号、第5366862号商标，核定使用商品均为第14类，范围为“贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂(金属)、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）（截止）”，有效期限均为2011年3月7日至2021年3月6日。2018年2月11日上述两枚商标注册名义人变更为中国黄金集团有限公司。原告系中国黄金集团公司及中国黄金集团有限公司的关联企业。2012年9月1日，中国黄金集团公司开始许可原告在黄金、白银、金银制品、珠宝等商品范围内使用第5366859号、5366862号注册商标。2016年4月12日，中国黄金集团公司与原告签订《商标使用许可合同》，该合同约定中国黄金集团公司排他性许可原告在中国地域范围内使用第5366859号、第5366862号商标，许可使用商品范围为注册商标核定使用的所有商品，授权期限为一年。授权期到期后，双方续签了商标使用许可合同。2018年12月20日，中国黄金集团有限公司与原告签订了《商标使用许可合同》，该合同约定中国黄金集团有限公司排他性许可原告在中国地域范围内使用第5366859号、第5366862号商标，许可使用商品范围为注册商标核定使用的所有商品，原告有权自行对任何侵权、不正当竞争等行为，提起诉讼、投诉、举报、鉴定等，原告应当就案件向中国黄金集团有限公司备案，中国黄金集团有限公司不再对同一案件另行提起争诉。授权期限为永久许可。近年来，原告为经营需要及提升“中国黄金”系列注册商标的知名度，参加行业相关的评比活动，获得了多项荣誉称号，也利用各种新闻媒体进行广泛报道，第5366859号、第5366862号商标已具有一定的知名度和显著性。2019年4月22日，湖南省冷水江市公证处工作人员与原告的委托代理人刘登高来到位于湖南省新化县孟公镇人民政府斜对面一家外观标识为“中国黄金珠宝”字样的商铺，在该店内刘登高以普通消费者的身份购买了一颗3D足金999金珠，支付了货款260元，湖南省冷水江市公证处作出（2019）湘娄冷证字第0447号公证书记录了上述经过。根据公证书记录及当庭拆封公证实物，涉案店铺门头为“”，在店铺内背景墙、首饰包装盒上使用有标识，店内产品标签上标有“中国黄金珠宝投资有限公司”字样。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、原告是否具备诉讼主体资格问题。本案中，中国黄金集团有限公司注册的第5366859号、第5366862号商标处于合法有效的状态，依法应当得到保护。根据法律规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。首先，原告先后由中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权排他性使用许可，且明确授权可以就商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼。其次，对于被告关于原告没有提交证据证明中国黄金集团有限公司未提起诉讼的观点，因中国黄金集团有限公司在商标使用许可合同中明确约定该公司不再对同一案件另行提起诉讼，同时“未提起诉讼”系消极事实，如果被告认为中国黄金集团有限公司已经就同一事实提起诉讼，应当由被告举证证明，故被告该理由也不能成立，原告具有诉讼主体资格。二、关于被告是否侵害了原告的注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。（一）关于被告使用“中国”和“黄金珠宝”是否构成商标性使用的问题。被告认为其使用“中国”和“黄金珠宝”是对国家名称和产品类别的合理使用，但是判断是否合理使用，应当结合各种情况综合分析，首先，原告第5366859号、第5366862号商标通过原告多年的使用推广，具有较高的知名度和较强的显著性。两枚商标的构成要素“中国黄金”已经具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用。其次，“中国”虽系国家名称，可以指明产地，但涉案店铺位于中国，根据黄金珠宝的产品特点和商业惯例，并无特别标注“中国”的必要性。同时市场经营者通常希望通过店铺招牌来将自己与其它经营者区别开来，加强自己字号的识别度，如果被告的店铺招牌“中国黄金珠宝”不是为了攀附原告“中国黄金”的商誉，而仅仅以“中国的黄金珠宝”的含义作为招牌，显然是不合情理的。因此被告在店面门头、店铺背景墙等处以醒目的方式使用“中国黄金珠宝”标识，并非对“中国”和“黄金珠宝”的规范性使用，而是意在攀附黄金公司商标商誉，将商品来源与黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用，构成商标性使用。（二）被控侵权商标与原告涉案商标是否构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。原告的第5366859号商标为、第5366862号商标为，被告使用的商标为和，商标中，图形部分的知名度远低于“中国黄金”文字的知名度，且消费者通常有以文字来称呼商标的习惯，黄金公司商标的主要识别部分系“中国黄金”，被告商标中的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，两者主要识别部分近似。同时考虑到黄金公司商标知名度较高，被告在相同商品上使用标识与黄金公司的注册商标整体构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于黄金公司或者与其有特定联系，故被告侵害了黄金公司的注册商标专用权。至于被告认为其经公证调查，大部分消费者可以区别原告商标与被告的上述标识，一审法院认为，被告该调查并没有将比对商标进行隔离，而是将两个并非完全一致的商标直接进行对比，同时也不符合法律关于比对应以相关公众的一般注意力为标准的规定，故被告该调查问卷设计不科学，不符合法律规定，不足以作为认定消费者不会发生混淆的依据。另中国黄金集团有限公司是否获得“中国黄金”文字商标，均不影响原告第5366859号、第5366862号注册商标权受到保护，该商标的权利人有权禁止他人在同种商品上使用与该商标近似的商标。三、被告是否存在不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；……。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。本案中：1、经过中国黄金集团有限公司和黄金公司长期的使用和宣传推广，“中国黄金”字号已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于《反不正当竞争法》第六条所规定的“企业名称”，应受法律保护。原告作为中国黄金集团有限公司的关联公司，参与了“中国黄金”的使用、宣传，对“中国黄金”字号亦享有权利，是适格的诉讼主体。2、中国黄金珠宝投资有限公司作为同行业经营者，应当知晓“中国黄金”字号及黄金公司商标有较高的知名度，理应尊重在先权利并注意合理避让。但其通过规避我国大陆的企业名称登记审查制度，在香港登记取得企业名称，之后还申请注册与黄金公司注册商标近似的商标，被商标局和商标评审委员会驳回。其攀附“中国黄金”字号及黄金公司商标商誉的意图明显。即使中国黄金珠宝投资有限公司的名称取得程序符合注册地的法律规定，其在中国大陆的使用行为也应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，避免造成混淆，但是被告在黄金珠宝产品标签上使用企业名称“中国黄金珠宝投资有限公司”，攀附“中国黄金”字号商誉，足以导致相关公众认为被告与原告有许可使用、关联企业等特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，损害了“中国黄金”字号权利人的合法权益，构成擅自使用他人的企业名称的不正当竞争行为。四、被告应当承担的法律责任。首先，被告依法应当停止商标侵权行为及不正当竞争行为。其次，被告的经营地在乡镇，没有证据证明其侵权的影响扩展到了全国，故对原告要求被告在《中国工商报》、《知识产权报》刊登声明，消除影响的诉讼请求不予支持。第三，被告应当承担的经济损失赔偿数额。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人未能提交证据证明原告因被告的侵权行为而遭受的实际损失，或被告因涉案侵权行为而获得的利益，故应根据被告的经营规模、经营地的经济发展水平、侵权行为的性质、情节、涉案商标的知名度、加盟许可使用费等因素，依法酌情确定赔偿数额。本案主要考虑以下因素确定赔偿额：1、涉案注册商标的存续时间及黄金公司获得涉案注册商标使用权的时间。2、原告维权的费用支出。3、涉案注册商标的加盟品牌管理费为县级及以下地区2万元/年。4、被告的侵权过错程度。5、被告经营场所位于山区乡镇。综合考虑以上因素并结合本案证据，酌情确定被告的赔偿数额为2万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：一、被告红太阳金行于判决生效之日起立即停止侵害原告黄金公司享有的第5366859号、第5366862号注册商标专用权的行为，即停止在其经营的店面门头、店面装潢、店面内外广告宣传、产品包装等上使用“中国黄金”标识；二、被告红太阳金行于判决生效之日起立即停止在产品标签上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”文字；三、被告红太阳金行于判决生效之日起10日内赔偿原告黄金公司经济损失及维权支出合理费用共计2万元；四、驳回原告黄金公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告红太阳金行负担800元，原告黄金公司负担3500元。本院二审期间，黄金公司提交了两份新证据，即：证据1，《授权及声明书》复印件一份，拟证明黄金公司系提起本案诉讼的适格主体，有权单独就被上诉人的侵权事实提起诉讼。证据2，黄金公司在央视节目上的视频截图照片四张，拟证明黄金公司的知名度及在宣传上花费的费用。红太阳金行质证认为：第一，黄金公司证据1属于逾期取证，不能作为法院认定事实的依据，黄金公司提交的涉案商标使用许可合同是2018年签订，该声明书是2013年签订，无法形成对应关系，不能证明对方对涉案商标具有提起诉讼的资格，不予认可。第二，黄金公司证据2属于逾期取证，不能作为法院认定事实的依据，该证据皆为复印件，没有公证，不能证明对方的费用支出及知名度、商标显著性，对其三性不予认可。本院经审查认为：黄金公司证据1、证据2与本案具有关联性，予以采信。二审庭审期间，经本院询问，红太阳金行对一审法院查明的事实提出一项异议，即：对一审法院查明的黄金公司知名度的证据和事实不予认可。本院经审查认为，一审法院依据民事证据审查规则查明相关事实并无不当，红太阳金行的该项异议缺乏事实依据和法律依据，本院不予认可。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明：2013年5月8日，案外人中国黄金集团公司向黄金公司出具《授权及声明书》载明：“我公司中国黄金集团公司系第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标权人。中国黄金集团黄金珠宝有限公司系我公司关联企业，被许可使用前述注册商标，许可使用商品为全部核定使用商品。我公司声明并授权关联企业中国黄金集团黄金珠宝有限公司对任何侵害第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标专用权和不正当竞争行为起诉、投诉、举报，我公司不再重复提起。”本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本院确认本案二审期间的争议焦点为：一、黄金公司是否具备诉讼主体资格；二、红太阳金行的涉案被诉行为是否侵害了黄金公司的涉案注册商标专用权；三、红太阳金行的涉案被诉行为是否对黄金公司构成不正当竞争；四、一审判赔是否妥当、以及红太阳金行是否应承担消除影响的侵权责任？五、一审法院对于红太阳金行的反诉是否应当予以受理？一、关于黄金公司是否具备诉讼主体资格的问题经审查，黄金公司先后由案外人中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权对第5366859号、第5366862号注册商标排他性许可使用，且明确授权可以就商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼。在本案二审期间，黄金公司进一步提交涉案注册商标权人中国黄金集团公司于2013年5月8日向其出具的《授权及声明书》，该《授权及声明书》系当事人的真实意思表示，黄金公司据此可自行对任何侵害第5366862号、第5366859号注册商标专用权和不正当竞争行为提起诉讼，而无须以中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司不起诉为前提。且依据涉案《商标使用许可合同》的约定，黄金公司就案件向中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司备案，亦并非提起诉讼的必要前提条件。综前，本院认为，红太阳金行的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。二、关于红太阳金行的涉案被诉行为是否侵害了黄金公司涉案注册商标专用权的问题由中国黄金集团公司注册、且先后由中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权黄金公司排他性许可使用的涉案第5366859号、第5366862号注册商标处于合法有效的状态，依法应当得到保护。根据本案查明的事实，红太阳金行在其店面门头、店面内外装饰、广告宣传、销售凭据、产品包装中使用了、标识、以及“中国黄金珠宝”字样。红太阳金行上诉主张其不构成商标侵权。本院经审查认为：第一，关于涉案被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否系同一类别的问题。经查明，第5366859号、第5366862号商标核定使用商品类别均为第14类。红太阳金行所销售的被诉侵权产品包括手镯（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、戒指（首饰）、贵重金属艺术品、耳环等，与第14类商品类别中的贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、装饰品（珠宝）等，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。第二，关于红太阳金行使用“中国黄金珠宝”是否构成正当使用的问题。“中国”虽系国家名称，可以指明产地，但涉案店铺位于中国，并无特别标注“中国”的必要性。黄金公司涉案两枚权利商标经过多年使用推广，具有较高的知名度和较强的显著性。红太阳金行在其在后销售的商品包装上、店面门头、店铺背景墙等处以醒目的方式使用“中国黄金珠宝”标识，具有攀附黄金公司商标商誉的主观故意，起到指示商品来源作用，构成商标性使用。第三，关于红太阳金行使用的标识与黄金公司的涉案商标是否构成近似的问题。黄金公司涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”，红太阳金行使用的被诉侵权标识中的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，两者主要识别部分在字形、读音、含义上整体构成近似，容易使相关公众造成混淆误认。综前，本院认为，红太阳金行未经权利人允许，在相同类别的商品上使用了与黄金公司涉案两枚注册商标相近似的商标，容易导致相关公众误认被诉侵权商品来源于黄金公司或者与其有特定联系，具有攀附黄金公司商标商誉的主观故意，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的商标侵权情形。一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。红太阳金行的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。三、关于红太阳金行的涉案被诉行为是否对黄金公司构成不正当竞争的问题黄金公司诉讼主张，红太阳金行在其经营场所、销售票据、产品标签上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”字样，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）的不正当竞争行为。红太阳金行上诉主张其不构成不正当竞争。本院经审查认为：第一，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”构成了“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”企业名称的主要文字部分，根据国人的文字认知习惯，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”可视为是“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的企业名称简称。且经过长期使用和宣传，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，应受法律保护。第二，案外人“中国黄金珠宝投资有限公司”于2012年6月29日在香港特别行政区登记，并在我国内地从事经营活动，作为同业经营者，其应当知晓“中国黄金”、“中国黄金珠宝”及黄金公司商标有较高知名度，理应尊重在先权利并合理避让。但“中国黄金珠宝投资有限公司”反而授权红太阳金行在其经营场所、销售票据、产品标签上使用与“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的企业名称高度近似的“中国黄金珠宝投资有限公司”字样，具有明显攀附黄金公司商誉的主观故意，足以导致消费者的混淆误认，损害了黄金公司的合法权益，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的不正当竞争情形。一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。红太阳金行的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。四、关于一审判赔是否妥当、以及红太阳金行是否应承担消除影响的侵权责任的问题黄金公司上诉主张应当参照其在湖南省县级地区的商标许可使用费用6万元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的3万元合理维权开支等费用。经审查，黄金公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费2万元/年、珠宝挂签费4万元/年，并非约定商标许可使用费用6万元/年，且黄金公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。因此，本院认为，黄金公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。黄金公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》、以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支3万元。经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系黄金公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非黄金公司本案诉讼代理人的律师事务所。因此，本院认为，黄金公司的现有证据也不能证明其为提起本案诉讼实际支出了3万元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。此外，黄金公司还主张应以红太阳金行的成立时间2010年6月10日起算侵权时间，本院认为，黄金公司现有证据并不足以证明红太阳金行自成立之日起即开始销售案外人“中国黄金珠宝投资有限公司”的涉案产品，且案外人“中国黄金珠宝投资有限公司”于2012年6月29日才在香港特别行政区登记成立，黄金公司的这一主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。本案中，黄金公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，请求法院酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑相关因素，酌情确定红太阳金行的赔偿数额为2万元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的相关规定，并无不当，本院予以维持。黄金公司关于赔偿数额的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。黄金公司还主张判令红太阳金行在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响，考虑到通过本案的审理，已对红太阳金行的涉案行为进行了认定并判赔，本案裁判文书也将在中国裁判文书网上对外公布，本案判决已经达到了惩罚红太阳金行并为黄金公司恢复名誉的社会效果，故对于黄金公司的该项诉讼主张，本院亦不予支持。五、关于一审法院对于红太阳金行的反诉是否应当予以受理的问题经审查，红太阳金行一审提起反诉的主要理由为“黄金公司利用央企背景以及在黄金珠宝零售领域的垄断地位，通过各种不法手段恶意维权，包括通过向市场监督管理部门恶意投诉、向法院恶意起诉维权、通过网络、杂志等发表广告软文，恶意中伤其经营的珠宝店的商誉，导致其经营的珠宝店客流量、营业额有一定程度下降”，其反诉请求系基于黄金公司进行维权的事实，而本案系基于红太阳金行侵权的事实，两者的诉讼请求并非基于相同事实。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，裁定对红太阳金行的反诉不予受理符合法律规定，本院予以维持。红太阳金行对其反诉请求可以另行起诉，其相应上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上，本院认为，黄金公司和红太阳金行的各项上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2100元，由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担1800元，由新化县孟公镇红太阳金行负担300元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年五月二十八日法官助理王慧芳书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。