呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终134号上诉人(原审被告)：代某1，男，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：戴某，男，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区县。委托诉讼代理人：路世惠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭爱云，女，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区县，系戴某妻子。原审原告：代某2，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人代某1因与被上诉人戴某、原审原告代某2继承纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代某1及其委托诉讼代理人李文涛，被上诉人戴某及其委托诉讼代理人路世惠、郭爱云，原审原告代某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代某1上诉请求：依法撤销一审判决,并依法改判驳回戴某的一审诉讼请求或者裁定发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足且程序违法,依法应予撤销。一、涉案房屋为代某1于1999年从呼和浩特市阀门厂购买的并签订了合同书,属于个人财产,本案不存在遗产,一审判决认定事实错误、证据不足。涉案房屋为代某1于1999年11月25日从呼和浩特市阀门厂购买并签订了合同书,为此代某1依约向呼和浩特市阀门厂支付了购房款22912元,而代某1的父母去世时间为2001年和2002年,涉案房屋根本不属于代某1父母遗留的遗产。另外涉案房屋已经经生效法律文书予以确认,在代某1购买前为呼和浩特市阀门厂单位内部建房。涉案房屋为代某1依约支付对价取得的个人合法财产,在一审卷宗中的《阀门厂职工住房花名册》中记载代某1父亲代仲友35.8平米的房屋并不是涉案代某1的房屋。一审判决忽略生效法律文书认定的事实以及代某1与呼和浩特市阀门厂之间的合同书及付款,认定涉案房屋为遗产,认定事实错误，证据不足。二、一审判决仅依据“代桂芳、钟福计”出具的证明及呼和浩特市阀门厂劳资科出具的证明,认定代某1的个人财产为遗产,认定事实错误且程序违法。首先,代桂芳、钟福计出具的证明本质为证人证言,在证人未出庭签署保证书并作证的情况下,依法不能作为证据使用。该证人证言在作为孤证且未出庭的情况下,一审判决认定本案的事实全是以该证人证言认定涉案代某1的房屋为遗产,认定事实错误、证据不足且程序违法。其次，呼和浩特市阀门厂劳资科出具的证明,按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定,依法应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名并加盖单位印章,该证明不具备证明效力且该证明内容也只是为职工的证明,是否为职工与涉案房屋的产权没有任何的关联性,也无法证明一审判决认定涉案房屋为遗产的认定,一审判决同样认定事实错误、证据不足且程序违法。三、代某1并未下落不明且一审法院未按照送达程序向代某1送达诉状、传票等文书,一审法院采用公告送达向代某1送达程序严重违法。首先,依据《民事诉讼法》第九十二条规定,受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起，经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。本案中代某1一直居住在呼市且手机联系方式畅通,并且在本案一审判决作出后也是一审法院通过手机联系方式通知代某1领取的判决书,在戴某之前其他诉讼案件中代某1也均有到庭参加,一审法院采用公告送达方式向代某1送达程序严重违法。其次,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定“公告送达应当说明公告送达的原因;公告送达起诉状或者上诉状副本的,应当说明起诉或者上诉要点”。本案中,经代某1查阅一审法院卷宗中的公告内容均不涉及上述规定所要求的内容,且戴某也曾以继承纠纷提起过诉讼,一审法院公告时未说明此次起诉的内容,更是程序违法。四、一审判决庭审程序严重违法。因一审法院采用公告方式向代某1送达程序违法,其相应的庭审程序也是违法的.另外,即使一审法院按照公告送达后缺席审理本案程序也是违法的。经代某1查阅原一审案卷,一审法院公告的开庭日期为2019年8月8日上午9时,但是在一审卷宗中一审法院曾在2019年10月17日在一审法院417办公室对证人“阀门厂副厂长赵某、肖某”等人作出了询问笔录,2019年10月25日在一审法院十法庭对戴某、代某2作出了询问笔录。对上述两份询问笔录,按照法定程序一审法院应当重新确定开庭日期并送达代某1进行质证,一审法院在公告送达确定的开庭审理日期之外进行的审理程序未向代某1送达属于严重的审理程序违法。综上所述,涉案房屋为代某1个人财产,不属于遗产,请求支持上诉请求。戴某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。代某1所称与事实不符，一审送达、审理程序并不违法，代某1的上诉理由依法不能成立。代某2述称，没有意见。戴某向一审法院起诉请求：1.确认代某1给原阀门厂提供2001年元月十日所谓父母所立遗嘱的复印件无效；2.戴某对代某1办理71.6平方米物权登记的房屋享有继承的回民区工农兵路号呼和浩特市××排）；3.判决代某1承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、代桂花、戴莲花、代春华、朱明友、戴某、代某2、代某1系兄弟姐妹关系，其父亲代仲友、母亲朱凤英分别于2001年、2002年去世。2、2017年10月26日,代桂芳出具证明:代某1现在办理71.6平米物权登记也是父亲代仲友,兄朱明友所盖,并不是代某1自己盖的。2017年4月8日,钟福计出具证明:阀门厂油库平房,当时建筑共三户:钟福计,刘兆英、代仲友,由于当年阀门厂特殊情况,该建筑属于“公建自助”,也就是阀门厂地皮,建筑材料,施工费由三户各自承担。就代仲友院内平房71.6㎡现代某1居住产权不属阀门厂,属于代仲友,因为当时代仲友建筑时,各种材料都是自己购买的。2017年4月8日,钟福计出具证明:阀门厂油库平房,当时建筑共三户:钟福计,刘兆英、代仲尤（友）,该房屋“公建自助”,建筑材料属阀门厂,工费各户自付。代仲尤（友）40多平米现代某2住。代仲尤（友）前院平房71.6㎡当时代仲尤（友）自建房权属代仲尤（友）。2018年12月22日,钟福计出具证明:阀门厂油库平房,当时建筑共三户,有钟福计,刘兆英、代仲友,当时阀门厂资金困难,所以厂部拿出材料、施工费由三户自己承担,“公建自助房”代仲友房屋面积35.8平米。但是在35.8平米前面有个大坑,代仲友自己拉运废砖、土添平,在公建自助的第二年代仲友自己卖（买）材、雇工人又盖起了3间共计71.6平米房屋产权属代仲友所有,不属于阀门厂。3、呼和浩特市阀门厂劳资科于2017年3月2日出具证明:经我厂劳资科查阅有关资料,代某1同志不是我厂职工。呼和浩特市社会保险资金管理中心于2017年3月13日出具代某1情况说明:姓名代某1,身份证号×××,原工作单位呼市糖业烟酒公司,退休时间2015年10月。代仲友、代某2系呼和浩特市阀门厂职工。4、戴某提交遗嘱复印件一份,该遗嘱复印件系打印稿,落款签字人处加盖有代仲友、朱凤英手章,未有签字及捺印,证明人处有王树森、戴桂芳签字,签订日期为二〇〇一年元月十日。5、代桂芳于2016年11月22日出具证明载明:对于2001年元月10日的遗产书的证明人根本就不是我们两口子的签字,完全是他们伪造的,如果是伪造的他们要负法律责任的。6、戴某起诉代某1继承纠纷,一审法院依法对代桂花、戴莲花、代春华(已去世)的儿子许峰、朱明友(已去世)的妻子马玉英、朱明友的儿子朱立庆、朱明友的儿子朱立军、朱明友的女儿朱立霞进行询问,均表示对代仲友、朱凤英的遗产位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路××宿舍遗产位于回民区海拉尔西路××宿舍遗产位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路××宿舍遗产位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市××宿舍.6平方米房屋放弃继承。一审法院于2019年7月25日依法对代某2进行询问,代某2表示不放弃继承权,故一审法院依法将代某2列为本案当事人。2019年10月25日,经一审法院询问,代某2表示放弃位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市阀门厂71.6平方米平房(房本编号31排宿舍1层1号)的房屋的继承权。一审法院认为，本案为继承纠纷。本案的争议焦点为：1、遗嘱的真实性及效力；2、对于代仲友、朱凤英的遗产戴某是否享有法定继承的权利；3、戴某诉请的位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市××宿舍房屋是否属于遗产范围。针对第一个争议焦点：对于戴某提供的遗嘱复印件，一审法院对该证据的真实性不予确认，理由如下：1、因该遗嘱为复印件，戴某未能提供遗嘱原件，代某1未到庭提交证据，故该遗嘱复印件未有原件予以核对，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。2、遗嘱复印件显示有见证人签字确认，该见证人表示并未见过该遗嘱，亦未签字见证。故一审法院对该遗嘱复印件真实性不予确认，故该遗嘱复印件没有证明效力。本案戴某提供遗嘱复印件一份主张确认其效力，一审法院认为确认遗嘱效力的前提需确认其真实性，如系真实存在的遗嘱，才具备审查其效力的前提。一审法院对该遗嘱复印件的真实性不予认可，对遗嘱效力不作评定。针对第二个争议焦点：本案被继承人去世后，在未有真实遗嘱存在的情况下，依据法定继承。依据《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”则代仲友、朱凤英的子女作为第一顺序法定继承人，依法对被继承人代仲友、朱凤英的遗产享有继承权。针对第三个争议焦点：戴某诉请的房屋是否属于遗产范围。首先，通过庭审查明的事实可知，本案涉案房产位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市××宿舍．6平方米房屋系代仲友生前以家中子女多为由，以其名义向呼和浩特市阀门厂申请，经呼和浩特市阀门厂允许，在呼和浩特市阀门厂土地上建造的房屋供家人居住，故该房屋由代仲友建设事实成立。涉案房屋作为被继承人的遗产，应当由其继承人依法共同继承，代某2、代桂花、戴莲花、代春华（已去世）的儿子许峰，朱明友（已去世）的妻子马玉英，子朱立庆、朱立军、女朱立霞明确表示放弃对该房屋的继承，故位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍71位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市××宿舍．6平方米房屋由戴某、代某1依法共同继承。故一审法院按照各方当事人应当继承的房产份额予以分配。戴某、代某1分别享有50％的房产份额。依据《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路××宿舍位于回民区海拉尔西路工农兵街阀门厂平房31排宿舍1层1号位于回民区海拉尔西路工农兵街号呼和浩特市××宿舍房屋由戴某、代某1分别享有50％的房产份额；二、驳回戴某其他诉讼请求。案件受理费100元，由戴某承担50元，代某1承担50元。二审法院查明事实同一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为继承纠纷，继承人之间应当本着互谅互让、互相扶助、和睦团结的精神，协商处理继承问题。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，……”，本案中双方所争议的房屋系代仲友生前以呼和浩特市阀门厂职工身份申请并经允许在呼和浩特市阀门厂土地上建造而成。故此，一审法院认定案涉房屋为代仲友、朱凤英的遗产，并确定戴某对案涉房屋享有继承权并无不当。代某1现有证据不足以证明案涉房屋为其个人所有，其所提出的购房款问题，如有争议，可另行主张。经审查，一审法院已经通过直接送达、邮寄送达无法送达的情况下而采取公告送达的方式向代某1送达起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，符合法定程序，代某1认为一审法院送达程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，代某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由代某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 王美春审 判 员 辛宗寿审 判 员 宋晓瑾 二〇二〇年五月二十日法官助理 李元日书 记 员 余秋艳