湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13310号上诉人（原审原告暨被告)：武汉竹道健康产业有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道328号中杰·阳光还建小区。法定代表人：徐守林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周刚，男，该公司员工。上诉人（原审被告暨原告）：陈燕环，女，汉族，1976年3月29日出生，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：崔晶，湖北良朋律师事务所律师。上诉人武汉竹道健康产业有限公司（以下简称竹道公司）、上诉人陈燕环因劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5385号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人竹道公司的委托诉讼代理人周刚，上诉人陈燕环及其委托诉讼代理人崔晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。竹道公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判一审判决第二项为竹道公司与陈燕环自2018年4月15日至2018年7月28日期间存在劳务关系；3.改判一审判决第三项为竹道公司无须向陈燕环支付未休年休假工资1,306元；4.改判一审判决第四项为竹道公司无须向陈燕环支付未签劳动合同双倍工资差额24,564元；5.一、二审案件诉讼费用由陈燕环承担。事实与理由：一、竹道公司与陈燕环自2018年4月15日至2018年7月28日期间仅存在劳务关系。2018年1月起，陈燕环在未请假的情况下脱岗17日，直至2018年3月，陈燕环既未要求续签劳动合同，也未坚持全勤上班。竹道公司认为陈燕环单方面已放弃继续履行劳动合同。2018年4月15日，陈燕环重新要求在竹道公司工作。基于陈燕环不能保证全勤，只能提供临时性、短期性的劳务服务的情况下，双方已口头同意按件取酬，陈燕环按市场价格相应取得劳务报酬，未与竹道公司形成身份上的从属关系。二、一审判决竹道公司向陈燕环支付未休年休假工资无事实和法律依据。2017年3月15日至2018年3月15日期间因私自脱岗，并未完成一个年度工作，2018年4月15日至2018年7月28日期间，双方只存在劳务关系，不存在年休假。即使存在，因可以跨一个年度安排，陈燕环在2018年尚有时间安排前已主动申请辞职，视为自己主动放弃，无权要求竹道公司再为其支付年休假工资。三、一审判决竹道公司向陈燕环支付未续签劳动合同的双倍工资差额无事实与法律依据。竹道公司已保障了陈燕环应享有的权益，且双方形成劳务关系，不应由劳动法相关法律调整。四、竹道公司对陈燕环的人道帮助不应视为法定义务。双方已实际变更为劳务关系，竹道公司对陈燕环并无法定义务。陈燕环辩称，请求驳回竹道公司的全部上诉请求，竹道公司的第二项诉请属于新增加的诉请，我方不同意在本案中合并审理。陈燕环未休年休假，公司应支付未休年休假工资；陈燕环与公司之间劳动关系并未解除，也未续签劳动合同，竹道公司应支付未签劳动合同双倍工资差额。陈燕环上诉请求：撤销一审判决第五项，改判竹道公司向陈燕环支付被迫解除劳动关系经济补偿金10,651.2元、失业保险损失4,464元、2017年3月1日至2018年7月28日期间休息日加班工资47,665.1元，本案诉讼费用由竹道公司承担。事实与理由：一、竹道公司应向陈燕环支付经济补偿金。1.竹道公司并未以工资形式向陈燕环发放社保补贴，一审判决虽然在事实认定中指出竹道公司未提交证据证明工资中含有社保补贴，但在论述争议焦点时回避该事实，导致判决错误。2.一审判决法律适用错误。竹道公司为陈燕环缴纳社保是其法定义务，即使陈燕环签署《放弃社保承诺书》，竹道公司也不能回避该义务。陈燕环虽出具承诺，但竹道公司并未实际支付社保费用或者补贴，一审认定陈燕环以竹道公司不缴纳社会保险为由发出解除劳动关系通知书“有失诚信”，系滥用诚信原则。二、竹道公司应向陈燕环支付失业保险损失。1.竹道公司并未履行《放弃缴纳社保申请书》的内容，明细存在过错，陈燕环可以依据劳动合同法第三十八条解除劳动关系。2.竹道公司未依法缴纳社保保险，现陈燕环无法补缴失业保险费用，竹道公司应承担陈燕环在单位工作时间年限相应的损害赔偿责任。三、竹道公司应支付陈燕环加班费。竹道公司在一审提交了虚假的考勤证明，竹道公司的行为表明其掌握了加班事实存在的真实证明。加班事实应由竹道公司承担举证责任，举证不能的，应承担不利后果。竹道公司辩称，请求驳回陈燕环的上诉请求，一审驳回陈燕环的其它请求是公平公正的。竹道公司向一审法院起诉请求：1.判决竹道公司不向陈燕环支付2018年4月15日至2018年7月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额24,564元；2.本案诉讼费由陈燕环承担；3.同意支付2018年未休年休假工资1,306元。陈燕环向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系；2.由竹道公司支付陈燕环被迫解除劳动关系经济补偿金10,651.2元；3.由竹道公司支付陈燕环2018年7月工资3,753元；4.由竹道公司支付陈燕环2017年3月1日至2018年7月28日期间休息日加班工资47,665.1元；5.由竹道公司支付陈燕环2017年2月至2018年7月期间年休假工资4,570.6元；6.由竹道公司支付陈燕环失业保险损失2,170元；7.由竹道公司支付陈燕环2017年2月28日至2018年7月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额78,108.8元。庭审中，陈燕环撤回了上述第3项诉讼请求，并变更上述第7项诉讼请求为：判令竹道公司支付陈燕环2018年4月15日至2018年7月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额24,564元。一审法院认定事实：1.2017年2月28日，陈燕环入职竹道公司，从事技师工作。2017年3月15日，双方签订了期限自2017年3月15日至2018年3月15日的劳动合同。当日，陈燕环还向竹道公司出具放弃缴纳社保申请书，内容主要为：考虑到本人的实际情况，我要求企业将社保单位应缴部分随工资发放给本人，由此造成的一切责任由本人承担等。劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，陈燕环继续留在竹道公司从事原工作。2.2018年7月28日，陈燕环向竹道公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，以竹道公司未依法为其缴纳社保，未及时、足额支付劳动报酬等为由，通知竹道公司，即日起解除劳动关系等。之后，陈燕环未再到竹道公司上班。3.2018年8月22日，陈燕环向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求：1.确认竹道公司与陈燕环于2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系；2.由竹道公司支付陈燕环被迫解除劳动关系经济补偿金10,651.2元；3.由竹道公司支付陈燕环2018年7月工资3,753元；4.由竹道公司支付陈燕环2017年3月1日至2018年7月28日期间休息日加班工资47,665.1元；5.由竹道公司支付陈燕环2017年2月至2018年7月期间未休年休假工资4,570.6元；6.由竹道公司支付陈燕环失业保险待遇损失2,170元；7.由竹道公司支付陈燕环2017年2月28日至2018年7月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额78,108.8元。后陈燕环又当庭表示放弃上述第1、3项仲裁请求。该仲裁委于2018年9月20日作出武劳人仲东办裁字（2018）第470号仲裁裁决书，裁决：一、由竹道公司向陈燕环支付2018年度未休年休假工资1,306元（该条款自裁决书生效之日起7日内执行）；二、由竹道公司向陈燕环支付2018年4月15日至2018年7月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额24,564元（该条款自裁决书生效之日起7日内执行）；三、驳回陈燕环的其他仲裁请求。后竹道公司与陈燕环均不服，均诉于一审法院。4.一审庭审中，陈燕环及竹道公司均确认，双方在2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系，且陈燕环离职前12个月的月平均工资为7,100元。5.一审庭审中，陈燕环主张其工作期间每周上班六天，休息一天，每天正常上班时间为18:00至5:00，中途几乎无休息时间，且存在双休日及法定节假日加班的情况，工资是计时计件支付。但陈燕环未能提交相应的证据证明其存在加班的事实，并主张相应证据应当由竹道公司提交。为此，竹道公司提交了陈燕环的考勤记录，但陈燕环对该考勤记录的真实性有异议，认为该考勤记录反映的出勤时间与实际出勤时间不一致，且没有双方的签字或盖章确认。6.工作期间，竹道公司未为陈燕环缴纳社保。对此，竹道公司主张系陈燕环主动要求不为其缴纳社保，且在每月发放的工资中包含了社保补贴，但未能提交相应的证据证明发放的工资中含有社保费用。陈燕环则主张系竹道公司要求其提交的书面放弃缴纳社保的申请，但亦未提交相应的证据予以证明。7.陈燕环当庭认可收到了竹道公司发放的2018年7月份工资3,529元。8.陈燕环在竹道公司工作期间，未休过年休假。一审法院认为，因本案双方当事人均认可双方在2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系，故法院对此予以确认。本案争议的焦点问题主要有五：一是竹道公司是否应支付陈燕环解除劳动关系经济补偿金的问题；二是竹道公司是否应赔偿陈燕环失业保险待遇损失的问题；三是竹道公司是否应支付陈燕环休息日加班工资的问题；四是竹道公司是否应支付陈燕环未休年休假工资的问题；五是竹道公司是否应支付陈燕环未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。对于争议焦点一，一审法院认为，竹道公司无须支付陈燕环解除劳动关系经济补偿金。因为，1.陈燕环是以竹道公司不为其缴纳社会保险、不及时足额支付其工资为由，主动向竹道公司发出的解除劳动关系通知书。从本案查明的事实看，不缴纳社会保险是陈燕环主动提出的申请。虽然为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上述不缴纳社会保险的申请不符合相关法律规定，但在陈燕环未能提交充分的证据证明其是被迫提交的上述不缴纳社会保险书面申请的情况下，其再以竹道公司不为其缴纳社会保险为由，主动向竹道公司发出解除劳动关系通知书，明显有失诚信。2.本案中，竹道公司并未拖欠陈燕环的劳动报酬。2018年7月份工资通常应在同年8月份发放，但陈燕环于2018年7月28日离职，当月工资尚未到发放时间。此外，事后竹道公司已将该月工资支付给了陈燕环。因此，陈燕环有关竹道公司不及时足额支付其劳动报酬这一解除劳动关系的理由亦不成立。3.陈燕环在竹道公司工作一年零五个月，次年起安排年休假，2018年尚有时间可以安排年休。陈燕环于2018年7月28日发出解除劳动关系通知书时，年休假是否安排或年休假工资是否支付尚不能成为其解除劳动关系的充分事由。对于争议焦点二，如前所述，陈燕环主动解除劳动关系并无充分的事实和法律依据，属于单方解除。竹道公司依法无须支付其解除劳动关系经济补偿金，且竹道公司无须赔偿其失业保险待遇损失。对于争议焦点三，当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明，因陈燕环未能提交相应的证据证明其存在休息日加班的事实，故一审法院对其有关要求竹道公司支付其休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，竹道公司提交了陈燕环的考勤记录，但陈燕环未予认可其真实性，且陈燕环未能提交证明用人单位掌握加班事实存在的其他证据，故一审法院对陈燕环主张休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点四，陈燕环在竹道公司工作期间，未休过年休假，其2017年2月28日入职，依法应自2018年2月28日开始享受年休假。经一审法院核算，陈燕环应当享受的应休未休年休假天数为2天，故竹道公司应向陈燕环支付应休未休年休假工资为1,306元（7,100元／月÷21.75天／月×2天200%）。对于争议焦点五，竹道公司与陈燕环的劳动合同于2018年3月15日到期后，双方未续签劳动合同而继续用工，竹道公司依法应自2018年4月15日起向陈燕环支付未续签劳动合同的双倍工资差额，竹道公司有关劳动合同到期后未续签，陈燕环继续在其公司工作，未提出异议，应视为双方继续沿用原合同，且不应支付未签劳动合同双倍工资差额的主张，没有充分的法律依据，不予支持。经核算，2018年4月15日至2018年7月28日期间的双倍工资差额略高于陈燕环主张的金额24,564元，故一审法院以陈燕环主张的金额为准予以认定。综上，依照《劳动合同法》第十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《失业保险条例》第十四条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、驳回竹道公司的诉讼请求；二、竹道公司与陈燕环自2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系；三、竹道公司自判决生效之日起十日内向陈燕环支付未休年休假工资1,306元；四、竹道公司自判决生效之日起十日内向陈燕环支付未续签劳动合同的双倍工资差额24,564元；五、驳回陈燕环的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，各减半收取5元，由竹道公司与陈燕环（已准予免交）各自负担。本院二审期间，陈燕环提交三份证据：1.武劳人仲东办裁字[2018]第886号仲裁裁决书。拟证明竹道公司未为陈燕环缴纳社会保险，且未以工资形式发放社保补贴，因此陈燕环据此解除劳动关系，公司应支付经济补偿金、失业保险损失。2.微信聊天记录截图。拟证明2017年3月1日-2018年7月28日陈燕环休息日加班工资47,665.1元。3.武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终715号民事判决书。拟证明法院有判例，应支持陈燕环的上诉请求。经质证，竹道公司对对证据1的真实性无异议，对证明目的不认可；对证据2的真实性不认可，因为其内容不完整，对证明目的不认可；对证据3的真实性不认可，对证明目的不认可，与本案没有关联性。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：竹道公司于2019年8月为陈燕环补缴了2017年2月至2018年7月期间的社会保险。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方争议的主要内容，本案的焦点为竹道公司是否应支付陈燕环未休年休假工资、未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、失业保险损失及休息日加班工资。关于竹道公司是否应支付陈燕环未休年休假工资的问题。享受带薪年休假是劳动者的法定权利，不论是劳动者主动辞职，还是用人单位主动提出解除劳动合同，该权利都不应受到贬损。竹道公司认为陈燕环主动辞职、无权要求年休假工资的理由不能成立。竹道公司与陈燕环在2017年2月28日至2018年7月28日期间存在劳动关系是双方均认可的事实，竹道公司认为双方仅存在劳务关系，不应支付年休假工资的理由亦不能成立。一审法院判决竹道公司支付陈燕环未休年休假工资正确。关于竹道公司是否应支付陈燕环未签书面劳动合同双倍工资差额的问题。用人单位与劳动者签订书面劳动合同、明晰双方的权利和义务是其法定义务，竹道公司在2018年3月15日之后未与陈燕环签订书面劳动合同，一审法院判决竹道公司支付陈燕环未签书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，并无不当。关于竹道公司是否应支付陈燕环经济补偿金和失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”第四十四条规定:“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，双方均没有选择不缴纳社会保险的权利。陈燕环作为完全民事行为能力人，有选择出具或者不出具放弃缴纳社保申请书的权利。在本案审理过程中，陈燕环未举证证明其是在竹道公司的胁迫下出具了放弃缴纳社保申请书，故陈燕环放弃缴纳社保的行为是其真实意思表示，应对其签字的法律后果承担责任。陈燕环在已经选择放弃缴纳社保的情况下，再以竹道公司未缴纳社会保险为由提出辞职并要求竹道公司支付经济补偿金和失业保险金，不符合法律关于用人单位支付经济补偿金和失业保险金相关情形的规定。况且竹道公司在本案审理过程中已经为陈燕环补缴了社会保险，陈燕环的该上诉请求，本院不予支持。关于竹道公司是否应支付陈燕环休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈燕环提交的证据不足以证明竹道公司掌握着其加班情况而拒不提供的事实，且陈燕环也未能提交证据证明其存在休息日加班的事实，一审法院判决不予支持其该诉请，并无不当。综上，竹道公司与陈燕环的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由竹道公司与陈燕环分别承担10元，陈燕环负担的费用予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年五月二十六日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼