山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终918号 上诉人（原审原告）：林粤，男， 1970年2月24日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审被告）：泰安市中医二院，住所地：山东省泰安市泰山区灵山大街285号。 法定代表人：王兴涌，院长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 上诉人林粤因与上诉人泰安市中医二院医疗损害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 林粤上诉请求：改判增加赔偿护理费9055.41元。事实和理由：护理费应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定表明，护理人员为一人的，不需要医疗机构或鉴定机构的意见。林粤提交了住院病历、护理人员王玮的身份证明、下岗证，充分证明了王玮因护理林粤无法就业从而减少了收入。（2015）泰山民初字第891号案件中，林粤提交的也是上述证据，该判决支持了护理费，但本案一审判决并未支持护理费。 泰安市中医二院辩称：一审判决对护理费认定事实清楚、适用法律正确，应驳回林粤的上诉请求。 泰安市中医二院上诉请求：撤销原判，改判驳回林粤的诉讼请求。事实和理由：1.双方纠纷已在（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案中一次性解决完毕，林粤提起本次诉讼要求赔偿，明显不适宜，一审未查清已一次性赔偿的事实，判决赔偿错误。2.林粤未充分举证证实泰安市中医二院在其本次治疗中存在过错、其本次起诉与泰安市中医二院的医疗行为具有因果关系，一审法院就此判决赔偿，明显不公。3.假设本案泰安市中医二院应承担林粤的损失，则一审判决依据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要判决赔偿林粤医疗费12153.14元，是错误的。一审判决的医疗费中包括林粤已由医保报销的医疗费5331.3元，该报销的费用并不是林粤的直接损失，将医保已报销的费用纳入赔偿范围，有违侵权法立法宗旨，且使受害人获得额外赔偿，对受害人的过度保护违背了平等保护受害人与侵害人的理念，违反了损益相抵原则。会议纪要也不应作为审判依据。4.一审判决赔偿伙食补助费5200元、交通费600元错误。根据泰安市公务员出差伙食补助标准，伙食补助费应按30元/天标准计算。 林粤辩称：（2015）泰山民初字第891号案件处理的是已发生的医疗损害赔偿，林粤本案要求的是之后发生的后续治疗费用，应由泰安市中医二院赔偿，请求驳回泰安市中医二院的上诉，支持林粤的上诉请求。 林粤向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失共计32958.01元。事实和理由：（2015）泰山民初字第891号判决，（2017）鲁09民终859号判决确定被告过错的医疗行为导致原告双下肢分别十级伤残，并对原告的医疗损害承担全部责任。现原告为治疗残疾的双下肢发生了各项费用。现具状起诉，请贵院判如所诉。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 2014年4月28日，原告因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在被告处住院治疗。 2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，原告表示不服用。指导原告进行功能锻炼，指导原告下地行走。 原告认为被告术前对原告是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致原告术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，原告的身心遭受了极大创伤。应承担相应的赔偿责任，故于2015年5月7日起诉至法院，形成诉讼。 2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。 本院经审理认为，被告未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。 被告泰安市中医二院因与被上诉人林粤医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2015）泰山民初字第891号民事判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。 2019年1月7日，原告林粤因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查，明确病情，予以微波治疗3部位，隔物灸3柱/天等康复辅助治疗。以缓解局部疼痛，促进局部微循环障碍。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎。同年1月22日出院。 2019年2月15日原告因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查，明确病情。予以口服血赛通片、甲钴胺片、静脉滴注0.9%氯化钠注射液+氯诺昔康；辅助以双踝关节松动训练、运动疗法、微波疗法、隔物灸等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、撞击综合征、双踝关节关节镜术后。同年3月13日出院。 2019年3月14日，原告再次因创伤性关节病入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关检查，明确病情，行康复科常规护理。予以微波治疗3部位、隔物灸3柱/天等康复辅助治疗。以缓解局部疼痛，促进局部微循环障碍。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、撞击综合征、双踝关节关节镜术后。同年3月25日出院。原告称三次住院治疗又发生各项费用，为此又诉来本院，形成诉讼。 原告2019年1月7日至1月22日住院15天花费医疗费2991元。2019年2月15日至3月13日住院26天，住院花费医疗费7534.01元，其中医保统筹支付5331.30元，个人承担2202.71元。2019年3月14日至3月25日住院11天花费医疗费1628元。原告共主张医疗费12153.14元。原告主张伙食补助费按照100元/天计算三次住院52天为5200元。原告主张住院期间的误工费按照工资条中扣津贴1503元计算，为2605.20元（1503元÷30天×52天）；原告主张住院期间由其妻子王玮护理，主张按照2017年泰安护理行业标准计算为9055.41元（63562元除以365天乘以52天），并主张三次住院的交通费1000元。诉讼过程中被告申请对上述三次住院治疗行为是否属于（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案医疗纠纷的后续治疗行为，其本案三次治疗行为与（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案纠纷中申请人的诊疗行为是否具有因果关系、申请人的过错参与度进行司法鉴定。双方随机选定北京华夏物证鉴定中心为本案的鉴定机构，后该鉴定机构来函说明，认为完成该案委托鉴定事宜超出了该中心的鉴定能力，作退卷处理。 一审法院认为：原告林粤到被告泰安市中医二院就诊，双方构成医患关系，被告在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。 结合一审法院（2015）泰山民初字第891号判决，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，被告未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。被告虽对原告此三次住院与其之前诊疗行为是否具有因果关系、是否属于后续治疗等提出鉴定申请，但鉴定机构对上述申请作退鉴处理。林粤入住山东省煤炭泰山疗养院，根据治疗的原因、入院情况、诊疗经过、出院情况的事实，可以认定林粤治疗的双踝关节创伤性关节炎系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的后续治疗的相关费用、损失，应当由泰安市中医二院予以赔偿。 关于医疗费，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗侵权纠纷中，侵权人责任的减免，只能由法律规定，法律没有规定的，不能随意减免侵权人的侵权责任。林粤通过医保统筹报销的医疗费，是基于林粤缴纳保险费而获得的保险报销，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，不属于减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。同时，参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》（2016年11月30日）三、关于侵权纠纷案件的审理中（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题之第9条内容精神，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。故本案林粤住院期间所花费的医疗费12153.14元被告应予以赔偿。 关于住院伙食补助费，原告主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，其主张住院52天的伙食补助费5200元一审法院予以支持。 关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林粤主张误工费是因住院单位工资单中显示的扣缴金额，该主张无相关法律依据，一审法院不予支持。 关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案原告主张护理费，但仅提供住院病历及王玮的身份证、失业证复印件，并未提交其他有效证据证实，对其护理费主张一审法院不予支持。关于交通费，结合原告的病情及治疗情况，一审法院酌定交通费为600元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告泰安市中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿原告林粤医疗费12153.14元；二、被告泰安市中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿原告林粤伙食补助费5200元；三、被告泰安市中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿原告林粤交通费600元；四、驳回原告林粤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550.30元，减半收取计275.15元，由原告林粤承担110.15元，被告泰安市中医二院承担165元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，林粤因双踝关节肿胀、疼痛，在泰安市中医二院住院治疗，林粤认为泰安市中医二院在治疗过程中存在过错，起诉要求赔偿，本院（2017）鲁09民终859号生效判决认定应由泰安市中医二院承担侵权赔偿责任，林粤该次诉讼中未主张后续治疗费，生效判决确认的鉴定意见书载明：后续治疗费建议按照实际发生后计算。林粤本案中主张的是后续治疗相关的费用及损失，泰安市中医二院上诉主张双方医疗损害责任赔偿纠纷已经判决一次性解决完毕，不能成立。根据上述生效判决认定的事实，结合林粤本次入院治疗的原因和诊疗情况，可以认定林粤本次治疗系对其双踝关节损伤的后续治疗，一审判决认定由此产生的相关费用及损失由泰安市中医二院赔偿，并无不当。 关于护理费问题，本案中林粤主张的护理费，其一审中提交的住院病历并未载明需要护理，其并未提供充分证据证实确需护理及护理事实，一审判决未支持其主张的该期间护理费，并无不当，其二审期间亦未提供相应证据证实，对其要求上述期间护理费的请求，本院亦不予支持。 关于医疗费，林粤主张的后续治疗费应由泰安市中医二院赔偿，基本医疗保险基金向林粤支付医疗费，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，并非减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。泰安市中医二院关于医疗费的上诉主张不能成立。 关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。泰安市差旅费管理办法规定市内出差的伙食补助费为每人每天100元，泰安市中医二院主张应按每人每天30元计算，并无依据，一审判决按照每天100元计算正确。 综上所述，泰安市中医二院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费275.15元，由林粤负担110.15元，泰安市中医二院负担165元；二审案件受理费550.30元，由林粤负担275.15元，泰安市中医二院负担275.15元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年五月二十日 书记员  苏 倩