河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1787号上诉人（原审被告）：商启林，男，1957年5月14日出生，汉族，住内蒙古自治区兴安盟突泉县。委托诉讼代理人：商亮，男，1981年12月27日出生，蒙古族，住北京市石景山区，系商启林之子。委托诉讼代理人：赫宝成，突泉县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洛阳福格森机械装备有限公司，住所地：河南省洛阳空港产业集聚区（孟津县常袋镇半坡村）。法定代表人：李占强，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐向玲，该公司工作人员。委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。上诉人商启林因与被上诉人洛阳福格森机械装备有限公司（以下简称福格森公司）合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院(2019)豫0322民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商启林上诉请求：1、撤销（2019）豫0322民初1014号民事判决书；2、依法改判驳回福格森公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在事实认定上存在错误。一审判决书认定：突泉农机现欠洛阳福格森公司货款216000元。这一认定是错误的，本案的实际情况上诉人只欠被上诉人货款46000元，一审判决书认定每台车返利优惠15000元，此认定没有任何根据，双方约定每台车返利优惠30000元，有双方签订的合同为证。另外，2011年9月17日上诉人为被上诉人打款，因是周六所以无法为被上诉人对公账户打款，所以应公司要求打入被上诉人公司员工张庆安账户12万元，现被上诉人只认可10万元，上诉人有打款凭证为证，张庆安于2009年9月24日以被上诉人名义在上诉人处拿走1万元，有张庆安收据为证。而且诉争车辆数量有误，双方于2013年9月24日签订协议一份，证明有一台机械系被上诉人存放在上诉人处，并非上诉人购进车辆，所以不应计算在所欠车款内，有协议书为证。一审法院在没有核对具体账目情况下做出裁决，属于认定事实不清，在一审中被上诉人已经将上诉人出具的对账单提交法庭，故上诉人现在所有证据均能证实上诉人观点。二、本案程序严重违法。上诉人商启林与一审法院相隔几千公里，一审法院在没有与上诉人商启林沟通情况下便邮寄开庭传票，由于商启林长期在外地生活，在突泉县期间甚少，所以没有收到开庭传票，导致无法到一审法院参加诉讼，所以证据也无法向法庭递交，所以导致一审作出不合理判决。另外本案诉讼主体也不合法。三、一审法院关于适用法律问题，上诉人认为一审法院在认定事实不清的基础上适用《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百零二条、第一百零四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定是不准确的。上诉人商启林根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项的规定提出上诉，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。福格森公司辩称：一、一审认定我公司向商启林出售农机数量、价款正确，应予维持。商启林在收到我公司的询证函后明确自认：2009进货8台（3600型）、2010年进货4台（4600型3台、3600型1台）、2012年进货3台（3600型2台、4600L型1台）。2013年双方签订《商务协议》一份，约定：我公司向商启林出售4600型两台，每台结算价为21.7万元。后我公司依照协议向商启林发货，并未有任何我公司将1台农机存放在商启林处的约定。我公司一审诉求的2009年至2012年向商启林出售的农机价格低于商启林在《金山农机与福格森往来账》中自认的价格或与商启林自认价格相同，我公司从未向商启林承诺2009年至2012年所售农机每台返利4.5万元，对商启林每台返利4.5万元的自述不予认可。2013年的《商务协议》明确21.7万元为结算价，我公司鉴于双方多年合作，已在一审中自认当年度所售农机每台返利1.5万元。综上，根据《金山农机与福格森往来账》、《商务协议》等，我公司向商启林出售农机共计17台，总计2878000元。截止2013年6月18日，商启林支付2662000元，拖欠216000元未付。二、我公司对商启林2011年9月17日付款12万元的事实并无异议。三、商启林缺席一审庭审，未提交任何证据证明其主张。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。望贵院依法驳回商启林上诉请求。福格森公司向一审法院起诉请求：1、判令商启林向福格森公司支付货款216000元；2、判令商启林以216000元货款为基数，按照货款价值百分之十向福格森公司支付逾期付款违约金21600元；3、本案因诉讼产生的费用均由商启林承担。诉讼中，福格森公司明确第三项诉讼请求为诉讼费。一审法院认定事实：福格森公司与突泉金山农机产品销售中心（以下简称：突泉农机）、突泉县金山农机产品销售中心（以下简称：突泉县农机）建立有合作往来，其中突泉农机系个体工商户，组成形式系个人经营，已注销，商启林系经营者，突泉县农机系个人独资企业，已注销，商启林系出资人。上述事实，福格森公司举交有2012年、2013年产品经销协议，突泉农机与突泉县农机企业信息查询结果等证据，一审法院予以确认。庭审中，福格森公司表示，突泉农机与突泉县农机负责人均为商启林，在与福格森公司合作往来中，公章混用，自2009年起，建立合作关系，业务发生至2013年，每年签订有产品经销协议，福格森公司向其销售玉米收割机，对方在收到货物后陆续支付货款，2013年2月28日，福格森公司向突泉县农机发送企业询证函（对账单），载明其欠款362，900.00元，突泉县农机回复数额不符，并附对账明细表两页，经审查，对账明细上载明有双方自2019年至2012年期间的发货台数、型号、单价，付款明细，返利495，000.00元，后备注：“此返利是张庆安在11年春天哈尔滨会上答应商启林的，还有和农机局领导、用户在一起吃饭时也答应过此事，共11台×每台：45，000.00”等内容，并加盖有突泉县农机印章，其上，突泉县农机仅认可欠福格森公司15，900.00元，福格森公司将企业询证函与突泉县农机出具的两页往来账明细予以举交，表示，突泉县农机盖章确认的2009年至2012年发货型号、台数属实，付款明细除2009年9月24日张庆安借款10，000.00元外，其他属实，关于返利，福格森公司未曾承诺过突泉县农机每台返利45000元，被告购置的玉米拖拉机，每台返利数额不一致，福格森公司向法庭提交其自制的突泉县农机收货明细与付款明细，其中收货明细上每台车辆的价格为福格森公司扣减返利后的最终结算价。另，2013年，福格森公司向突泉农机出售4600型玉米机两台，向法庭举交2013年双方签订的商务协议与突泉农机盖章确认的产品发货单，商务协议上约定4600型玉米机单价21.7万元，福格森公司自认每台返利优惠1.5万元，最终结算价为20.2万元，2013年2月28日，企业询证函发送后，突泉农机与突泉县农机共计向福格森公司支付3次货款，累计金额670,900.00元，提交的突泉县农机回款明细上予以载明，并提交2013年6月14日产品发货单，双方合作往来期间的7组回款凭证（含突泉农机与突泉县农机未确认的2013年三笔付款），故，突泉农机与突泉县农机2013年2月28日之后累计支付的货款远多于2013年发货货款，若如其所述，仅欠款15900元，其之后多支付的款项不符交易习惯，综上，结合以上证据与陈述，福格森公司与突泉农机、突泉县农机累计交易玉米机17台，货款共计2，878，000.00元，对方累计付款13笔，共计2，662,000.00元，现欠货款216,000.00元，突泉农机与突泉县农机现已注销，商启林系负责人，应当承担清偿债务的责任，另在产品经销协议上约定有违约条款，但约定不明，故主张被告承担所欠货款10%的违约金，计21600元。当事人有诉辩及对对方当事人提出的证据进行质证的权利，商启林经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为客观上其已放弃相关答辩和质证的权利。一审法院结合福格森公司举证与陈述，对福格森公司与突泉农机和突泉县农机的合同履行情况分析认定如下：第一，突泉县农机与福格森公司共同确认，自2008年至2012年间，双方共交易玉米机15台，型号、价格不等，一审法院予以确认；2013年，福格森公司向突泉农机出售玉米机2台，约定单价217000元，有发货单与协议书为证，福格森公司自认每台车返利优惠15000元，一审法院予以确认。第二，关于返利款，福格森公司陈述与突泉县农机盖章确认的往来账目明细不一致，因返利系对货款的让步、权利的处分，需双方协商一致或有明确的合同约定，现无证据证明存在突泉县农机所称的每台玉米机均返利45000元，福格森公司亦否认有过此种口头承诺，福格森公司系货款收取方，表示其提交的突泉县农机收货明细单上的单价已扣除应该扣减的返利款，系最终结算价，经审查，该单价均小于或等于突泉县农机盖章确认的车辆单价，故在无其他充分证据证明双方对最终结算价重新约定的前提下，以福格森公司自认的低价为准，经核算，福格森公司与突泉农机和突泉县农机交易的17台玉米收割机总价值为2，878，000.00元。第三，关于突泉农机与突泉县农机的付款金额与付款方式，在2009年6月1日至2013年1月22日期间，突泉县农机盖章确认支付的其中10笔汇款，计1，991,100.00元，福格森公司予以认可，且提交有部分汇款凭证，一审法院予以确认；其中2009年9月24日，支付10000元，系张庆安借款，福格森公司不予认可，张庆安身份不明，个人借款不能抵扣公司货款，对该笔款项，一审法院不予确认。2013年1月22日之后，福格森公司称，突泉县农机又向其支付3笔货款，共计670,900.00元，并提交有对方汇款凭证，该事实系福格森公司自认部分，且汇款凭证中支付账号与2012年之前支付账号一致，一审法院予以确认，故突泉农机与突泉县农机共向福格森公司支付货款2，662,000.00元，一审法院予以确认。综上，结合双方交易货款总值与收货方付款金额，突泉农机与突泉县农机现欠福格森公司货款216000元。第四，关于逾期付款违约金，福格森公司未举交证据证明，双方对216000元欠款约定有明确的违约金数额或计算方法，一审法院不予确认。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，福格森公司与突泉农机、突泉县农机均签订有产品经销协议，依法形成合法有效的买卖合同关系，突泉农机系个体工商户，组成形式系个人经营，现已注销，商启林作为经营者，应当承担突泉农机所负之债务；突泉县农机系个人独资企业，属非法人组织，商启林系出资人，现已注销，被告应对其债务承担无限责任。且突泉农机与突泉县农机在与福格森公司合作往来中，合同签订、对账、汇款等交叉进行，未作明显区分，故被告作为突泉农机与突泉县农机经营者、出资人，应承担其相应债务，经审理查明，突泉农机与突泉县农机现欠福格森公司货款216000元，福格森公司福格森诉求商启林清偿，不违反相关法律规定，一审法院予以支持。关于福格森公司主张被告承担逾期付款违约金21600元，虽原、被告未明确约定违约金数额与计算方法，但双方之债务自2013年已予固定，被告至今未支付的行为变相占用了福格森公司的资金，并造成一定的损失，福格森公司主张其支付逾期付款违约金21600元，该数额不超过法律的保护标准，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百零二条、第一百零四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：商启林于判决生效后10日内向洛阳福格森机械装备有限公司清偿货款216000元及逾期付款违约金21600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由商启林负担。限商启林于判决生效后7日内向一审法院交纳。二审中，商启林提交如下证据：1、（1）2009年9月24日张庆安出具的收据一份，拟证明张庆安已收到1万元。（2）、2011年9月17日王银刚出具的收据一份及打款回单一份，拟证明2011年9月17日福格森公司要求打给张庆安个人名下12万元，张庆安系福格森公司员工。2、商启林记账本两页及双方对账单两页，拟证明商启林欠福格森公司322900元，福格森公司应为商启林返利46000元。3、内蒙古信用社打款回执单两页，拟证明商启林已将所欠款项322900元全部结清。4、询证函一份及2013年9月24日协议一份，拟证明询证函上载明的两台车为库存车，不属于买卖合同范畴，至今仍停放在商启林处。5、双方产品经销协议一份，拟证明张庆安以福格森公司代表身份与商启林签订合同。6、双方的商务协议一份，拟证明双方往来中一直有返利条款。福格森公司对上述证据发表如下质证意见：证据1（1）真实性有异议，证明方向有异议。张庆安作为销售员，他无权收取公司的货款，他出差的时候的费用全部是在公司报销的。商启林与张庆安的钱是他们自己的行为，而且我们在询证函上也明确告知他们这1万块钱与公司无关，而且只有收据也没有这1万块钱支付的凭证。证据（2），我们在一审中提交的回款明细中已经自认了,2011年9月17日收到上诉人的12万元，在266.2万元中已经包含。对证据2，真实性没有异议，证明方向有异议。该证据是商启林的记账本两页。这个是其单方制作的，而且有巨大的改动，再一个根据国家的会计法规则，记账是用黑色的，他用圆珠笔写的，而且有大量修改的，而且是单方制作的。真实性合法性证明方向都不认可。对证据3，打款329000元真实性及证明方向无异议，我方是在2013年6月18日收到过该款项。但是后半句说他认为是我们返利46000元，我方不予认可。对证据4，询证函真实性无异议，系我公司给对方出具，上面没有说有库存车的问题，我们之间签订的是买卖合同，不是代销合同。关于2013年9月24日的协议我公司没有加章，真实性不予认可。对证据5，真实性无异议，张庆安是我公司的业务员。对证据6，我方不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，商启林上诉认为每台车返利优惠30000元，二审审理中，商启林认为每台的返利都不一样，按照其出具的往来账目返利情况予以扣除，依据的是2013年的商务协议附件2，还有一些是张庆安口头承诺。福格森公司对张庆安的口头承诺不认可。故商启林应就其主张的返利款数额提供相应证据，但其提供的证据不能证明其上诉称的每台返利30000元的主张或其所称的每台返利不一样的观点中每台具体的返利情况，故该上诉理由证据不足，本院不予支持。关于商启林已付货款的具体数额，已付货款2662000元双方无争议，双方存在争议的是支付张庆安的10000元是否应计算在商启林的已付货款内，根据商启林提供的张庆安2009年9月24日出具的收据，不能显示是支付货款，无支付凭证，且福格森公司对此不予认可，故商启林主张该10000元系支付福格森货款的主张，证据不足，本院不予支持。商启林所称2011年9月17日支付的货款12万元，福格森公司对此予以认可，且已经计算在商启林的已付款总额之内。关于商启林所称有一台车系福格森公司存放在商启林处，并非商启林购进车辆，根据本案查明的事实，双方签订产品经销协议，形成合法有效的买卖合同关系，且商启林提供的证据不能证明有一台车系福格森公司存放在商启林处的事实，故该上诉理由不能成立。综上所述，商启林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审已对福格森公司与商启林双方之间的供货总价值、已付货款数额、欠付货款数额及违约金进行了认定，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4864元，由上诉人商启林负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年五月十九日书记员 王洋洋