河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1351号上诉人(原审被告):新安县正村镇白墙村民委员会，住所地河南省洛阳市新安县正村镇白墙村。负责人：陈治华，该村村支部书记。委托诉讼代理人：耿丙江，新安县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告):洛阳市良凯建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市老城区陵园路3号。法定代表人：袁进锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。上诉人新安县正村镇白墙村民委员会（以下简称白墙村委员会）因与被上诉人洛阳市良凯建筑安装工程有限公司（以下简称良凯建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。白墙村委员会的委托诉讼代理人耿丙江，良凯建筑公司的法定代表人袁进锋及其委托诉讼代理人李超杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白墙村委员会上诉请求：一、依法撤销河南省新安县人民法院作出的（2019）豫0323民初540号民事判决,将本案发回重审或改判驳回良凯建筑公司一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由良凯建筑公司承担。事实与理由：一、1.良凯建筑公司一审中起诉的被告为新安县正村乡白墙村村民委员会,白墙村委员会的代理人在参加庭审时提出“被告的名称为新安县正村镇白墙村民委员会”，也就是说,良凯建筑公司起诉的被告并不存在;在此情况下,良凯建筑公司当庭变更被告,一审法院继续开庭，明显违反法律规定。依据《民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件:有明确的被告;而本案在一审开庭时，才发现良凯建筑公司起诉的被告并不存在,应依法驳回良凯建筑公司起诉，不应该让良凯建筑公司临时变更被告名称，继续审理本案。2.2015年,白墙村委员会的原法定代表人高山由于工作原因,被免去村委会主任职务，至今,白墙村委员会既没有村委会主任,也没有代主任，也就是说，白墙村委员会没有法定代表人。在本案中，白墙村委员会接到新安县人民法院的传票后，白墙村委员会的相关领导为了配合诉讼,联系了一审的代理律师，并在代理律师的委托手续上加盖了公章。代理人在一审答辩时,已经明确提出“白墙村委员会现在没有法定代表人,本代理人持有的委托手续加盖的公章,系白墙村委员会成员加盖,本代理人持有的委托手续能否参加本次庭审活动,请合议庭予以审查”。但是,一审法庭没有对该问题进行审查,将本案审理终结。《民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定:法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人,以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。第五十一条规定:在诉讼中,法人的法定代表人变更的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。根据上述法律和司法解释规定,法人在民事案件中，必须由法定代表人行使诉讼权利和承担诉讼义务;法定代表人不参加诉讼,也只能由法定代表人委托代理人参加诉讼。但是,在本案一审时，白墙村委员会没有法定代表人,没有人可以代表其行使诉讼权利和承担诉讼义务,代理人提交的委托手续只是为了配合一审法院的庭审活动，向法庭说明情况,并不能代理其行使诉讼权利和承担诉讼义务,在此情况下，一审法院应当驳回良凯建筑公司起诉或中止审理。3.虽然良凯建筑公司提交的《建筑工程承包合同书》上加盖有新安县正村乡白墙村村民委员会公章和高山签字,但是，白墙村委员会的相关领导对涉案工程并不知情，在白墙村委员会处也查找不到与涉案工程有关的任何资料和信息，同时,良凯建筑公司并未提交任何有效证据证明，其向白墙村委员会履行了相应的合同义务。另外,良凯建筑公司提交的,有“高山、姬革命”签字的结算单，无法确定其真实性。为了查明案件事实，良凯建筑公司一审申请追加“高山、姬革命”作为第三人参加诉讼,一审法院应当追加“高山、姬革命”作为第三人到法庭查明情况，而一审法院并未依法追加第三人,导致案件基本事实不清。综上,一审判决审判程序不当,应依法予以纠正。二、一审判决对本案基本事实认定不清,故导致判决错误,应依法予以纠正。具体理由如下:1.虽然，良凯建筑公司在一审中提交的《建筑工程承包合同书》有白墙村委员会时任法定代表人高山签字和新安县正村乡白墙村村民委员会盖章,但是，良凯建筑公司并未向白墙村委员会履行过合同，涉案工程和白墙村委员会也没有任何关系。良凯建筑公司提交的2009年10月21日,“高山、姬革命”签字的结算单,没有加盖白墙村委员会公章,结算单上“高山”的签字与《建筑工程承包合同书》上“高山”的签字比较来看,明显不是一个人书写;也就是说，有一个或者两个签字都不是高山本人书写。另外，良凯建筑公司提交的2011年9月16日，河南侨兴建设工程有限公司与袁现军签订的《工程施工合同书》显示,河南侨兴建设工程有限公司将工程发包给袁现军施工,该事实进一步证明，涉案工程与白墙村委员会没有关系。因此，良凯建筑公司没有向法庭提交任何有效证据，证明涉案工程属于白墙村委员会发包的工程,更无法证明其向白墙村委员会履行了相应的合同义务。2.一审判决认定的工程款数额缺乏事实和法律依据,应依法予以纠正。良凯建筑公司提交的证据中,唯一可以体现工程量的证据就是，2009年10月21日“高山、姬革命”签字的结算单，但是,该结算单的真实性无法确定。即便该结算单是高山签字认可,但是,该结算单上仅显示了部分工程量，并且,无法证明结算单上显示的工程量系良凯建筑公司向白墙村委员会履行的合同义务。良凯建筑公司提交的证据中,除了该结算单的形式和内容与本案存在关联性之外,《建筑工程决算书》等用于证明工程量和工程价款的所有证据,均系良凯建筑公司自行制作的证据,没有白墙村委员会盖章或法定代表人签字,并不具备有效民事诉讼证据的形式要件，明显缺乏客观性、关联性与合法性，应依法不予采信;并且涉案工程被拆除之后，已经重新建成新的楼房,原来的施工内容已经无法看到,更无法复原。在此情况下,河南捷信工程造价咨询有限公司依据良凯建筑公司单方制作的无效证据，在工程已经不复存在的情况下,作出《新义小区1#楼（现改名为鼎翔苑小区1#楼）工程造价鉴定意见书》和《新义小区1#楼(现改名为鼎翔苑小区1#楼）工程造价补充鉴定意见书》,明显缺乏事实和法律依据，故上述鉴定意见书应依法不予采信。3.本案已经超过诉讼时效，应依法驳回良凯建筑公司一审全部诉讼请求。根据良凯建筑公司诉称,2011年之前，良凯建筑公司已经对涉案工程施工结束，而良凯建筑公司一审起诉的立案时间为2018年11月，已过8年之久。虽然良凯建筑公司一审提交有2017年1月20日“高三”签字的催款单，但是，“高三”的签字与白墙村委员会的原法定代表人“高山”明显不是同一个人,并且良凯建筑公司此时主张权利已经超过诉讼时效。另外,白墙村委员会的原法定代表人高山在2015年由于工作原因,被免去主任职务，已经不是白墙村委员会的法定代表人，无权代表白墙村委员会行使民事权利和承担民事义务。即便是该催款单上确实是高山签字，催款单上良凯建筑公司书写的内容为“白墙村委员会领导:2009年5月开建的正村乡白墙村新义小区1#楼工程的基础工程和一层砌体工程（未封顶）,因土地手续停工和以后土地转让问题，使已施工项目未结算，村领导一直表明说:由村委同土地开发商商谈解决,至今已达八年之余未果,形成久拖问题,现请求村委领导予以妥善解决”,该催款单系良凯建筑公司自行起草,在催款单中载明“由村委同土地开发商商谈解决”,该事实充分证明，良凯建筑公司十分清楚,白墙村委员会只是涉案工程的协调人,并不是开发商。另外，催款单上高三书写的内容为“此情况属实,原来有付主任姬革命负责协调施工,后来此项目转让给开发商张伟强,2012年由姬革命协调此项费用由开发商张伟强负责”,上述内容可以证明,姬革命原来只是协调施工,白墙村委员会不是涉案工程的发包方,高三也没有作出愿意支付工程款的意思表示，高三不是白墙村委员会的法定代表人，也无权代白墙村委员会作出意思表示。高三已经说明“2012年由姬革命协调此项费用由开发商张伟强负责”，如果良凯建筑公司认可该决定,应该在诉讼时效内（2014年之前),向开发商张伟强主张权利;如果良凯建筑公司不认可该决定,应该在诉讼时效内（2014年之前),向高山或者白墙村委员会主张权利。因此,良凯建筑公司提交的催款单无法产生诉讼时效中断的法律效果,本案明显超过诉讼时效。三、一审判决适用法律错误，故导致判决错误，应依法予以纠正。根据良凯建筑公司一审提交的证据,结合本案事实,无法证明白墙村委员会系涉案工程的付款义务人,良凯建筑公司主张的款项数额也缺乏事实和法律依据,并且,本案已超过诉讼时效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条、第九十一条，《民法总则》第一百八十八条之规定，应依法驳回良凯建筑公司一审全部诉讼请求。良凯建筑公司辩称：1.无论是新安县正村乡白墙村村民委员会，还是新安县正村镇白墙村民委员会，良凯建筑公司起诉白墙村没有错误，一审法院判决白墙村承担责任更没有错，白墙村委员会无论怎样耍文字游戏，但从一审到二审，始终也没有否认自己不是白墙村，故白墙村委员会关于自己不是本案适格诉讼主体的上诉，应予驳回。2、良凯建筑公司施工涉诉工程及施工的工程量，事实清楚，证据充分，有白墙村委员会与良凯建筑公司签订的施工合同，白墙村委员会提供的施工图纸，白墙村委员会的原村主任高山、副主任姬革命，签字确认的工程量签证单，以及经二人签字认可的良凯建筑公司的催告函等为证；同时一审认定良凯建筑公司施工的涉诉工程，其造价204061.09元，同样事实清楚，证据充分，有鉴定报告为证，故白墙村委员会关于良凯建筑公司没有向其履行施工义务，一审认定的工程款数额缺乏事实和法律依据等主张，明显与事实不符。3、诉讼时效是从知道或应当知道权利被侵害之日起算，而白墙村委员会是不是欠良凯建筑公司的工程款，欠多少工程款，因双方一直没有结算，直到鉴定报告作出，良凯建筑公司的权利才得以确定，故白墙村委员会称本案超过诉讼时效，根本就是错误的。良凯建筑公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令白墙村委员会支付“新义小区”1#楼基础增加工程款211043.74元，一层施工、拆除工程款48,599.59元，赔偿停工期间的看护损失102,000元，合计361,643.33元；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由白墙村委员会承担。一审法院认定如下事实：2009年5月，良凯建筑公司（乙方）与白墙村委员会（甲方）签订《建筑工程承包合同书》一份，主要内容为：一、工程概况：约定由乙方承建位于新安县正村乡白墙村村南新义小区(现改名为鼎翔苑小区)1#楼工程，砖混结构，建筑面积图纸设计为3600平方米，竣工结算按实际面积结算。二、承包内容：按照本工程的设计施工图内容和图纸会审记录、设计变更、技术核定单及甲乙双方合同明确确定的土建施工、给排水、电气安装施工的内容，一次性包工包料总承包。三、工程承包造价：按竣工建筑面积暂定每平方米450元（估算总价壹佰陆拾万元正），（阳台采用塑钢窗封闭，按全面积计算）。四、工程付款及质量保证金：本工程采用乙方垫资施工，按进度付款。乙方垫资到二层封顶，甲方付给乙方总工程款的20%工程进度款计32万元（叁拾贰万元），屋面封顶后付总工程款的30%工程进度款计48万元。该份合同甲方法定代表人由高山签字加盖白墙村委员会印章，乙方由良凯建筑公司法定代表人袁进锋签字加盖良凯建筑公司合同专用章。合同签订后，良凯建筑公司开始按照合同约定施工，主要施工有基础工程和一层部分砌体工程后停工，后因土地问题停工，双方合同解除。因双方就已经施工部分工程款问题未达成合议，良凯建筑公司诉至一审法院。本案在审理过程中，良凯建筑公司申请对其所施工工程造价进行司法鉴定，2019年8月7日，河南捷信工程造价咨询有限公司出具《新义小区1#楼（现改名为鼎翔苑小区1#楼）工程造价鉴定意见书》：“根据河南省新安县人民法院司法鉴定委托书中鉴定目的与要求，新义小区1#楼基础施工增加项目和原图纸施工完成的项目（即2012年5月20日技术核定单中拆除项目）的工程价款为198,310.81元（社会保障费单列6,813.4元）”。2019年9月5日，河南捷信工程造价咨询有限公司出具《新义小区1#楼（现改名为鼎翔苑小区1#楼）工程造价补充鉴定意见书》：“根据河南省新安县人民法院司法鉴定委托书中鉴定目的与要求，新义小区1#楼原图纸施工的一层，进行拆除的工程价款为5,750.28元（社会保障费单列539.14元）”。该鉴定良凯建筑公司共支付鉴定费3,000元。一审法院认为：2009年5月，良凯建筑公司与白墙村委员会签订的《建筑工程承包合同书》，因涉案土地为集体用地，未办理相关建设用地手续，违反法律禁止性规定。故双方所签订的《建筑工程承包合同书》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中良凯建筑公司提交有白墙村委员会时任村主任高山、副主任姬革命签字的工程验收单及拆除良凯建筑公司所施工项目时的技术核定单，证明所施工项目已经由白墙村委员会确认但未结算，本案在审理过程中就良凯建筑公司施工部分工程量及价款进行司法鉴定，经鉴定良凯建筑公司施工部分的工程款共计204,061.09元（含拆除费用），故白墙村委员会应支付给良凯建筑公司的工程款数额为204,061.09元。关于良凯建筑公司主张的看护损失102,000元，良凯建筑公司提供“2011年度工人工资年终分配明细表”，因系良凯建筑公司单方制作，白墙村委员会不予认可，良凯建筑公司亦未提交其他证据相互印证，无法证明该项损失的真实性及具体数额，故对良凯建筑公司的该项诉求，一审法院依法不予支持。关于白墙村委员会辩称其现名称为“新安县正村镇白墙村民委员会”良凯建筑公司起诉的被告为“新安县正村乡白墙村村民委员会”，因该变更仅系白墙村委员会名称上的变化，良凯建筑公司诉讼主体资格并无变化，故白墙村委员会诉讼主体适格。庭审中白墙村委员会辩称良凯建筑公司起诉已超出诉讼时效，良凯建筑公司称其一直向白墙村时任村主任高三及副主任姬革命主张，且提供高三、姬革命于2017年1月在其出具的催款单上签字确认的凭证，一审法院认为，以上事实均发生诉讼时效中断的效力，故对白墙村委员会该辩称意见，一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限新安县正村镇白墙村民委员会于本判决生效之日起十日内向洛阳市良凯建筑安装工程有限公司支付工程款204,061.09元。二、驳回洛阳市良凯建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6,725元，由洛阳市良凯建筑安装工程有限公司负担2,690元，新安县正村镇白墙村民委员会负担4,035元；鉴定费3,000元，由新安县正村镇白墙村民委员会负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定基本事实一致。本院认为，良凯建筑公司与白墙村委员会于2009年5月，签订的《建筑工程承包合同书》，因涉案土地为集体用地，未办理相关建设用地手续，故系无效合同。该合同履行过程中，由于白墙村委员会变更合同主体将工程交由张伟强开发施工，致使良凯建筑公司所施工的工程拆除，其施工的工程经司法鉴定良凯建筑公司施工部分的工程款共计204,061.09元（含拆除费用），该费用应由白墙村委员会负担，故白墙村委员会应支付给良凯建筑公司的工程款数额为204,061.09元。关于该费用是否应由案外人张伟强承担，属于另一法律关系，应由白墙村委员会另行主张。关于白墙村委员会上诉称其现名称为“新安县正村镇白墙村民委员会”良凯建筑公司起诉的被告为“新安县正村乡白墙村村民委员会”，因该变更仅系白墙村委员会名称上的变化，良凯建筑公司诉讼主体资格并无变化，故白墙村委员会诉讼主体适格。关于白墙村委员会上诉称良凯建筑公司起诉已超出诉讼时效，良凯建筑公司称其一直向白墙村时任村主任高三及副主任姬革命主张，且提供高三、姬革命于2017年1月在其出具的催款单上签字确认的凭证，故对白墙村委员会该上诉意见，本院依法不予支持。综上所述，白墙村委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,361元，由上诉人新安县正村镇白墙村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年五月二十二日书记员  张丽梅