浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2218号 上诉人（原审原告、案外人）：陆祥伟，男，1961年7月24日出生，汉族，户籍所在地浙江省慈溪市，现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：李丹丹、屠家烽，浙江浙杭事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：方友良，男，1963年3月13日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区 被上诉人（原审被告、被执行人）：奕波，男，1988年1月5日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陆孟旦，女，1987年12月3日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陆国平，男，1968年5月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宋志成，男，1977年11月7日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杭州大禹房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道余昌路8号。 诉讼代表人：杭州大禹房地产开发有限公司管理人（浙江杭天信律师事务所担任），负责人汪红妖。 委托诉讼代理人:曾洁、顾莉敏,浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：浙江中海乾裕科技发展有限公司，住所地浙江省杭州市下城区长木里39-1号204室。 法定代表人：宋志成。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陈雪荣，男，1963年10月30日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陈炫，女，1988年12月31日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陈碧君，女，1962年12月18日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：吴寿德，男，1964年1月3日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人陆祥伟与被上诉人方友良、奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、杭州大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）、浙江中海乾裕科技发展有限公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院作出的（2018）浙0106民初11658号判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陆祥伟的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人陆祥伟的原审诉求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人方友良承担。具体理由如下：一、一审判决认定的基本事实错误。1.陆祥伟与大禹公司、陆国平之间签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》是三方基于真实意思而签订的协议，未违反法律规定，为合法有效的协议。且在协议中，三方已对案涉房屋的交易价值、房款的支付方式、违约责任等均作出了明确约定，陆祥伟与大禹公司双方之间未单独签订案涉房屋买卖合同，并不影响在本协议下双方对于交易房屋的意思表示真实有效，原审判决应认可陆祥伟与大禹公司之间合法有效的交易行为成立。2.一审判决认定陆祥伟未向大禹公司直接支付购房款而否定案涉房屋交易完成是错误的。本案中，基于三方签署的协议，按照约定就不需要直接向大禹公司支付购房款，当然也不存在陆祥伟直接向大禹公司支付购房款的情况。3.一审判决认为陆祥伟放任案涉房屋抵押，未积极主张权利是错误的。签订协议后，上诉人陆祥伟未及时过户是因为三方约定将案涉房屋先抵押给银行以便于陆国平与大禹公司的资金周转，与三方签订的协议约定相对应，陆祥伟也是遵守约定才没有一开始就过户房屋。在这之后，陆祥伟也曾积极主张案涉房屋权利，要求大禹公司过户房屋，然而由于案涉房屋存在抵押、查封的情况，上诉人陆祥伟客观上没有办理过户登记的可能性。二、一审判决适用法律错误。一审判决忽略了《中华人民共和国物权法》第九条第一款中“但法律另有规定的除外”的情形，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，本案中，陆祥伟与大禹公司之间已针对案涉房屋的买卖签订了合法有效的协议，且已依据相应协议发生了有效的交易行为。陆祥伟未进行案涉房屋过户登记费其自身原因造成，且陆祥伟已合法占有案涉房屋长达7年，除案涉房屋外，陆祥伟名下没有房产，也无其他房屋可以居住，符合上述法律规定的情形，应当认定陆祥伟享有排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人陆祥伟认为一审判决错误，如强制执行案涉房屋，将严重损害陆祥伟的合法权益，请求二审法院依法改判，支持上诉人陆祥伟全部诉求。 被上诉人方友良答辩称：1.陆祥伟起诉的时候提交的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，没有加盖大禹公司的公章，开庭的时候举证该《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》又盖有公章，方友良认为该《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》内容的真实性由法院判断。2.陆祥伟没有直接实际对大禹公司支付案涉房屋房款，因为其没有提交付款凭证。3.如果陆祥伟提交的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》内容是真实的，银行也不会去给其他债务人做抵押。4.方友良对一审法院为什么受理本案有异议，案涉房屋已在2017年3月17日被查封，案涉房屋的腾退公告有时间限制且早就张贴，故陆祥伟对案涉房屋提出的案外人执行异议之诉是不合理的，被上诉人认为本案就不应该受理。 被上诉人大禹公司答辩称：一、一审判决认定事实正确。1.大禹公司、陆祥伟、陆国平于2011年12月16日达成的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》从形式上看并不是正式的购房合同，并不能确认陆祥伟有明确的购房意向。2.退一步讲，即使双方已就案涉房屋的买卖达成了合意，但陆祥伟并没有履行付款义务。房屋买卖法律关系中，买卖双方核心的权利义务为，买方支付房款、卖方交付房屋并办理产权过户登记手续。对于陆祥伟辩称购房款应由陆国平负责支付。大禹公司认为，由他人代为支付仅是双方协商的一种付款方式，若该付款方式未达成，并不能免除实际购房人支付房款的义务。而目前的情况是，陆国平、陆祥伟均未向大禹公司支付房款。大禹公司也未将案涉房屋过户至陆祥伟名下。因此，上述《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》实际未履行。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，上诉人陆祥伟无权基于上述《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》主张其对案涉房屋享有所有权。二、案涉房屋应属于破产财产，应交由大禹公司管理人处置后依法进行破产财产分配。案涉房屋在大禹公司破产申请受理时登记在大禹公司名下，应认定为大禹公司的破产财产。对案涉房屋申请查封的申请人方友良已作为债权人向大禹公司管理人申报了债权。三、上诉人陆祥伟并非真实购房户，并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的情形，其并不具有阻却执行的法定情形。1.陆祥伟与大禹公司并未签订正式的《商品房买卖合同》。2.陆祥伟并未向大禹公司支付案涉房屋购房款，大禹公司也并未开具相应的购房发票，管理人从大禹公司的财务账册中也并未查询到陆祥伟支付案涉房屋购房款的情形。大禹公司也未将案涉房屋过户至陆祥伟名下。3.案涉房屋并非陆祥伟唯一生活住宅。陆祥伟是宁波人，并非案涉房屋所在地余杭本地人，尽管其提供相应的水电费凭证，不排除陆祥伟在大禹公司任总经理期间为生活便利而暂住案涉房屋的情形。4.本案完全可能是陆祥伟与陆国平串通，企图侵占大禹公司资产，以大禹公司的资产来抵偿陆国平个人债务的情形。另一方面，鉴于陆国平与陆祥伟系亲戚的特殊关系，本身其二人之间是否存在真实的借贷关系也存有疑义，不排除两人串通虚构债务，侵占大禹公司资产的情形。5.《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》确认陆祥伟同意将其购买的案涉房屋作为抵押物向他人作抵押担保，违背购房交易的一般习惯，不符合一般真实购房户的交易习惯。综上，请求二审法院依法驳回上诉人陆祥伟的全部诉讼请求。 被上诉人吴寿德答辩称：1.案涉房屋是“8-3-301”，上诉人却在上诉状中表述为“8-2-201”，上诉人陆祥伟连自己住的房子的门牌号码都能打错，明显不是其自己住的房子，所以《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》内容的真实性存疑。2.如果陆祥伟交易的案涉房屋是合法的，陆祥伟所购的房产一定要能够交易才可以买卖，且要进行网签。3.上诉人陆祥伟购房行为是基于其与陆国平之间的借款行为，陆国平用大禹公司的财产来交换和抵押上诉人陆祥伟与陆国平的借款，不符合我国《公司法》的有关规定。4.《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》签订之后，上诉人陆祥伟同意陆国平将案涉房产抵押，事实上已经同意放弃了该房产的所有权，也等于说前述行为均无效。4.浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2018）浙0110民初6844号民事调解书说明上诉人陆祥伟在已经知晓案涉房屋被查封的情形下，故意与大禹公司签订以上调解协议。由于上诉人陆祥伟的放任，导致案涉房屋没有及时过户，应由上诉人陆祥伟自行承担后果。5.按上诉人陆祥伟说法已经住了7年之久，但其没有提供物业费及水电费的票据，上诉人陆祥伟自住7年是不可信的。6.陆国平主张是向陆祥伟借款，但是没有提交借款支付凭证。即使陆祥伟与陆国平发生了债权债务关系，但也不能用大禹公司的房产来清偿陆祥伟与陆国平的债权债务关系。综上所述，原一审判决事实清楚、法律适用正确无误，应予以维持。 被上诉人奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、浙江中海乾裕科技发展有限公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君均未答辩。 陆祥伟向一审法院起诉请求：1.停止执行并解除杭州市余杭区余杭街道禹航路御景城8幢3-3-1房屋的查封，并确认房屋出售协议有效；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：（一）2009年1月，案涉房屋登记在大禹公司名下，权利性质为新建商品房。（二）2013年10月29日，湖州市吴兴区人民法院受理方友良诉奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德民间借贷纠纷一案，后该案移送一审法院处理。一审法院于2014年6月23日作出判决，判决奕波、陆孟旦归还方友良借款本金210万元并支付相应利息，陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君承担连带清偿责任等。陆祥伟、大禹公司不服一审判决，向本院提起上诉。2014年12月25日，本院作出终审裁定，准许陆祥伟、大禹公司撤回上诉。方友良向一审法院申请执行，案涉房屋现由一审法院查封。一审法院并于2018年3月27日作出《公告》，责令大禹公司、案涉房屋实际占有使用人于2018年4月12日前腾退。(三)陆祥伟针对一审法院的执行，向一审法院提出执行标的执行异议。陆祥伟称，请求解除对案涉房屋的查封。事实和理由：一、陆祥伟是案涉房屋的权利人。1.陆祥伟于2011年12月16日与陆国平、大禹公司三方达成协议：大禹公司将自身开发的案涉房屋，建筑面积131.39平方米，以优惠价格7500元每平方米，合作价98.542万元，出售于给陆祥伟。2.因陆祥伟与陆国平有借贷关系，购房款由陆国平负责支付给大禹公司，并且陆国平、大禹公司承诺2012年年12月底之前为陆祥伟办理房产过户手续。与此相关的其他事项，还签订了备忘录。二、没有过户不是陆祥伟自身原因，由于该房屋被大禹公司抵押给银行用于贷款，拖延至今未能办理过户。为此，陆祥伟就大禹公司未过户等违约行为起诉到杭州市余杭区人民法院。三、陆祥伟购买房屋时间是在查封之前，并且早于方友良借款时间。四、陆祥伟已经全款支付了购房款，并且已经入住了7年，购买房屋不是为了炒房而是自己居住，是刚性需求。综上，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条的规定，法院查封明显错误。现根据相关法律规定提出异议，请求立即解除对案涉房屋的查封，维护陆祥伟的合法权益。2018年11月15日，一审法院经审查作出（2018）浙0106执异163号执行裁定，裁定驳回案涉人陆祥伟的异议。2018年11月29日，原告陆祥伟在法定期限内向一审法院起诉，即本案诉讼。（四）就讼争房屋，一审法院还查明以下事实：1．2011年11月27日，中国工商银行股份有限公司杭州羊坝头支行登记为案涉房屋抵押权人，抵押方式为最高额外抵押，债权数额为106万元，债务履行期限（债权确定时间）2011年12月23日起2014年12月23日止。2．在审理中，陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，该证据表明，协议的签订方包括陆国平（作为甲方）、陆祥伟（作为乙方）、大禹公司(作为丙方)，协议约定，丙方将自身开发的房屋出售给乙方，因甲乙双方具有借贷关系，具体售房款结算由甲方负责支付给丙方；丙方签订协议后，甲丙承诺在2012年12月底前，给乙方办理好该房屋的过户手续；乙方从2011年11月1日起可以居住案涉房屋，该房屋的水费、电费、物业费等同时由乙方承担，同时甲、乙方同意丙方在2012年11月底前以该房屋向银行抵押贷款等内容。陆祥伟并表示，自己系向大禹公司购买案涉房屋，并且是以一手房的性质购买，但双方未另行签订买卖合同。3．关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟表示，其未曾另行支付，应按《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》由陆国平支付给大禹公司；就房款问题自己未和陆国平进行结算。4．陆祥伟陈述，其自2011年底或2012年初起即居住讼争房屋；当时该房屋钥匙系由陆国平交付给自己，因为陆国平当时系大禹公司的董事长。陆祥伟并提交了杭州市余杭区余杭街道某居民委员会于2012年12月25日出具的《证明》，该证明载明，陆祥伟于2012年1月至今居住在案涉房屋。5．2018年4月28日，陆祥伟向杭州市余杭区人民法院起诉，因案涉房屋未及时过户要求大禹公司、陆国平赔偿36万元等，经该院主持调解达成协议，由大禹公司、陆国平共同赔偿陆祥伟经济损失364420元。 一审法院认为:陆祥伟现就案涉房屋提出案外人执行异议之诉，主张其享有排除强制执行的民事权益等；申请执行执行人方友良等人则对陆祥伟的主张提出异议。对此争议，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。根据上述规定，案涉房屋系大禹公司合法建造，所有权未经登记变更，仍属于大禹公司的财产；方友良申请该院强制执行，该院对该房屋可依法强制执行。陆祥伟请求该院停止强制执行等主张，依据不足，该院不予支持。至于陆祥伟所主张的其于2011年12月购买案涉房屋、购房款系由他人代付、其已合法占有使用案涉房屋等意见，该院依据在案证据、结合当事人的陈述作如下分析，（一）陆祥伟、大禹公司之间未签订正式的书面买卖合同，陆祥伟也未向大禹公司直接支付购房款，陆祥伟也未能举证证明非因自身原因而导致案涉房屋未及时办理过户登记，故陆祥伟所主张的民事权利不能够排除执行。（二）陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，即使陆祥伟所提交的该证据真实，该协议仅系陆祥伟、陆国平、大禹公司的初步协商方案，陆祥伟与大禹公司需要签订正式的房屋买卖合同以明确双方之间的权利义务，包括房屋的交付情况、购房款的支付情况、违约责任等事项。（三）关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟主张购房款系陆国平支付，并表示自己尚未就购房款与陆国平进行结算。但目前陆祥伟未取得大禹公司开具的收据或者发票。由此，陆祥伟并无证据证明其已实际向大禹公司支付了案涉房屋的购房款。（四）在签订《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》时，该案涉房屋已经进行初始登记，具备了房屋过户的前提条件。但是，陆祥伟却放任大禹公司将案涉房屋作为抵押物向他人作抵押担保，而不是积极主张权利要求大禹公司及时办理过户手续；而且该案涉房屋抵押担保的债权金额超过了陆祥伟购买的价值，案涉房屋可能被他人优先受偿、存在陆祥伟不能取得案涉房屋所有权的风险。陆祥伟对此不及时提出异议，听之任之，导致案涉房屋至今未办理过户手续。显然，陆祥伟对此有过错。综上，陆祥伟的诉讼请求，缺乏法律依据、理由不足，该院不予支持。奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、大禹公司、浙江中海乾裕科技发展有限公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君经该院合法传唤未到庭不影响本案的审理。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，于2019年6月24日作出判决：驳回陆祥伟的诉讼请求。案件受理费14160元，由原告陆祥伟负担。公告费650元，由原告陆祥伟负担。 本院二审期间，上诉人陆祥伟提交下列证据：1、慈溪市不动产登记情况证明，杭州市区住房记录，证明案涉房屋是陆祥伟名下唯一房产。2、用户用水清单（2011年-2020年）复印件一份（来源于自来水公司的电脑记录），证明案涉房屋是陆祥伟本人居住。 被上诉人大禹公司质证认为：对证据1的真实性合法性无异议，但并不认为仅凭该份证据，上诉人陆祥伟就能阻却案涉房屋的执行。证据2系电脑截图的复印件，对其真实性不予确认；同时该份证据不能证明是上诉人陆祥伟本人缴纳了案涉房屋2011年-2020年的水费，该份证据内容来看，2011年的8月份及10月份就已经缴纳了水费，但上诉人陆祥伟与陆国平是于2011年12月份签署的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，故不能认定该清单上的水费均系陆祥伟缴纳，且该清单显示户号是大禹房产而非陆祥伟。 被上诉人大禹公司提交下列证据：证据1、《委托书》、《聘请书》、《劳动合同》各一份，证明陆祥伟于2015年6月20日至2019年1月1日担任大禹公司总经理，且2019年4月26日解除协议。证据2、《询问笔录》一份，证明陆祥伟确认其自2015年开始在大禹公司工作，也认可了三份聘请书的真实性；陆祥伟曾确认该房屋用以抵偿陆国平个人债务。证据3、《杭州市不动产权属信息查询记录》复印件一份，证据4、《贷款结清证明》、《工商银行特种转账凭证》一份，共同证明因借款人杭州搏新太阳能技术开发有限公司已于2012年12月11日归还贷款，抵押权人同意注销案涉房屋设定的抵押他项权利；案涉房屋已经于2020年4月28日解除抵押登记。证据5《公司变更登记申请书》、《准予变更登记通知书》，证明陆国平、陆祥伟的债权债务发生在2007、2008年。陆国平于2010年11月1日才成为大禹公司股东。从时间上看，陆国平没有代陆祥伟支付案涉房屋购房款。 上诉人陆祥伟质证认为，对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但对本案是否具有关联性由法院确定。对于证据3、4真实性、合法性及关联性均无异议。对证据5真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明也不能反映陆国平与大禹公司之间结算购房款的情况。 被上诉人方友良、奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、浙江中海乾裕科技发展有限公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德均未对上述证据发表质证意见，也均无证据提交。 本院对上诉人陆祥伟提交的证据认证如下：对其提交的证据1的真实性予以确认；证据2系复印件，且被上诉人大禹公司对其真实性不予确认，故对证据2的证据效力不予确认。鉴于上诉人陆祥伟对被上诉人大禹公司提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院均予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另补充查明：2011年12月27日，大禹公司以案涉房屋为案外人杭州搏新太阳能技术开发有限公司与中国工商银行杭州羊坝头支行之间的金融借款73万元提供抵押担保，并办理抵押登记手续。借款人杭州搏新太阳能技术开发有限公司已于2012年12月11日还清上述贷款。2020年4月22日，中国工商银行股份有限公司杭州羊坝头支付出具《贷款结清证明》：目前上述贷款已结清，故本行同意注销他项权利后该行配合大禹公司管理人解除了案涉房屋抵押登记手续根据2020年4月28日出具的《杭州市不动产权属信息查询记录》内容显示：案涉房屋限制信息一栏登记为“有查封，无抵押”状态。 再查明：2019年2月1日，浙江省杭州市余杭区人民法院作出（2019）浙0110破申2号民事裁定：受理申请人胡林喜对被申请人大禹公司的破产清算申请。该院指定浙江省杭天信律师事务所担任大禹公司管理人。 本院根据上诉人陆祥伟的上诉请求和被上诉人方友良、大禹公司、吴寿德的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人陆祥伟对案涉房屋是否享有足以排除一审法院查封强制执行的权利。 本院认为，虽然陆祥伟、陆国平、大禹公司签订了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，但经审查其内容没有涉及到案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件；且在上述约定内容中陆祥伟作为案涉房屋的买受人在购得案涉房屋后，同意出卖人大禹公司以案涉房屋为他人贷款做抵押，此不符合商品房买卖交易习惯，更不符合生活常理，因此本案中陆祥伟与大禹公司并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》。虽陆祥伟一审中提交了水电费用交纳凭证，但经审查均系案涉房屋被查封后交纳的凭证，不足以证明陆祥伟在案涉房屋被查封前其已经合法占有的事实存在。陆祥伟不能举证证明案涉房款已经全部向大禹公司支付的证据，故其应承担举证不能的法律后果。根据陆祥伟自述其于2011年12月16日向大禹公司购买案涉房屋，直到案涉房屋被一审法院查封的数几年时间内，案涉房屋不存在办理不动产过户登记障碍，故案涉房屋未能及时办理过户登记系陆祥伟自身原因造成。据此，上诉人陆祥伟对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利。 综上所述，陆祥伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由陆祥伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 张 娃 二〇二〇年五月十二日 书记员 杨添植