浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2620号 上诉人（原审被告）：杭州巨银装饰设计工程有限公司，住浙江省杭州市西湖区留和路135号UN公社7幢407室。 法定代表人：储雷青，总经理。 委托诉讼代理人：朱丽艳，浙江援手律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方春浓，男，1976年10月12日出生，汉族，住安徽省歙县。 被上诉人（原审被告）：邓志勇，男，1990年4月1日出生，汉族，住安徽省休宁县。 被上诉人（原审被告）：杭州捞福餐饮有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨盛路3867号宝龙城3幢501-4室。 法定代表人：荀义良。 上诉人杭州巨银装饰设计工程有限公司（以下简称巨银公司）因与被上诉人方春浓、邓志勇、杭州捞福餐饮有限公司（以下简称捞福公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄江平适用普通程序独任审理。本案现已审理终结 巨银公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判邓志勇承担70%责任，方春浓承担20%的责任，巨银公司承担10%的责任。2、诉讼费由方春浓、邓志勇、捞福公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，责任过高。首先，巨银公司将案涉工程的木工工程全部分包给邓志勇，邓志勇最初承包室内木工核算价格为8万元，后双方对案涉工程核定了承包价格为75000元，后双方又对增加的部分进行了结算，木工工程款共计111150元。其次，巨银公司与方春浓在事故发生前双方并不认识，方春浓在一审的诉状也已经陈述其是由邓志勇叫过来做木工，每天300元，也验证是方春浓与巨银公司不相识事实。根据方春浓在一审中提供的聊天记录也证明了其本人是邓志勇叫过来干活并受雇于邓志勇。方春浓的工作安排及工资结算都是由邓志勇负责，邓志勇作为雇主应该对其雇员在工作过程中造成的损害承担赔偿责任。再次，方春浓在固定吊柜时，作为一个成年人在使用一个损坏的凳子在进行登高操作没有尽到应尽的安全注意义务，明显其自身存在过错，也应对损害承担相应的责任。综上所述，邓志勇作为木工的总承包应加强对该施工安全生产的管理，并提供保障安全的作业工具，邓志勇作为雇主应该对雇员方春浓在工作过程中的损害承担赔偿责任。巨银公司作为案涉工程的总承包人，在分包过程中存在选任过错，应该对方春浓的损失承担选任过错的责任即10%的责任。方春浓作为完全行为能力人在工作过程中使用已经损坏的凳子进行登高作业本身存在在一定的过错，也应对自己受到的损失承担相应的过错责任，一审法院在未查清本案事实的情况下判决巨银公司承担全部责任显示公平，有失公允。一审法院认定事实错误导致作出的判决对巨银公司明显不公平，损害了巨银公司的合法权益，请求撤销一审判决，并依法改判。 方春浓辩称：除了案涉项目，方春浓在巨银公司做过好几个工程，上海、杭州的餐饮店的相关装修项目都有参与。方春浓认识巨银公司的项目经理盛云。本案所涉的凳子，之前是在正常使用的，当时考虑不到凳子会坏掉。 邓志勇辩称：巨银公司和邓志勇商量好工程款项，一开始确实表示要签清包合同，价格75000元，但后来工程量增加，邓志勇不同意按清包计算，所以双方未签订清包合同。 捞福公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 方春浓向一审法院起诉请求：1.巨银公司、邓志勇和捞福公司赔偿方春浓误工费72000元、护理费16475元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、伤残赔偿金222296元、被扶养人生活费23649元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1900元、检查费212元；2.本案诉讼费由巨银公司、邓志勇和捞福公司承担。 一审法院认定事实：捞福公司在杭州市滨江区宝龙城市广场经营的“捞神火锅店”的装修工程，由其关联公司名义与巨银公司签订《建筑装饰工程施工合同》，以包工包辅料形式将该装修工程发包给巨银公司承包施工。巨银公司承包该工程后，让邓志勇组织施工木工作业，邓志勇让方春浓到工地上做木工。方春浓于2018年12月1日开始工作，12月13日下午，方春浓与工地上另一木工在吧台固定吊柜时，因站立的凳子断裂，导致方春浓摔倒落地。当即方春浓被送至浙江大学医学院附属第二医院（滨江院区就诊。2017年12月14日至12月30日在浙江大学医学院附属邵逸夫医院住院治疗，期间于2017年12月18日在全麻下行右肱骨外髁粉碎性骨折切复内固定＋尺骨鹰嘴截骨＋复位内固定＋尺神经松解术。出院诊断为：右肱骨髁骨折，左小腿软组织挫裂伤。该次住院费用共计26175.55元，已由巨银公司承担支付。2019年1月13日至1月17日，方春浓再次到浙江大学医学院附属邵逸夫医院行右肘关节内固定拆除术，出院诊断为：右肱骨外髁骨折术后，右尺骨鹰嘴截骨术后。该次住院费用为11965.84元，巨银公司于2019年1月10日转账给方春浓10000元，于1月17日又转账给方春浓2000元。2019年4月，方春浓委托杭州明皓司法鉴定所对其伤残等级及伤后误工期、护理期和营养期进行评定。该鉴定所出具鉴定意见为：被鉴定人人体损伤九级伤残，建议伤后误工期在240日左右，护理期在90日左右，营养期在90日左右较为合理。方春浓为此支付鉴定费1900元。在审理中，巨银公司不服上述鉴定结论，经申请一审法院委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论同杭州明皓司法鉴定所一致。方春浓为该次鉴定支付了拍片检查费212元。另查明：方春浓父亲张文志已经死亡，母亲方爱华（1944年12月12日出生）尚在，除方春浓外，方爱华还育有女儿方长英（1963年5月17日出生）。方春浓与方华育有儿子方浩远（2005年1月16日出生）。方春浓自2007年10月始来杭务工。 一审法院认为，方春浓虽经邓志勇联系到案涉工地提供劳务，但没有任何证据显示邓志勇以雇主之名要求方春浓为其提供劳务，邓志勇在与方春浓的微信聊天中否认自己是雇主，并称其和方春浓一样均为巨银公司提供劳务，巨银公司也未能提供有效证据证明邓志勇与其之间存在分包合同关系，巨银公司打款给邓志勇的行为并不能当然证明邓志勇是分包人，故主张邓志勇是方春浓的雇主缺乏有效证据，一审法院不予采信。巨银公司是案涉装修工程的承包人，方春浓为该工程提供劳务，故巨银公司应当视为是其雇主，理应承担雇主的赔偿责任。巨银公司未能提供证据证明方春浓受伤的经过，故应当承担举证不利的后果。按照方春浓所述，其在作业中因站立支撑的凳子四角断裂而摔倒受伤，提供合格的劳动工具和安全劳动条件是雇主的责任，故该事故发生并非方春浓过错所致，方春浓无须承担责任。捞福公司将案涉工程发包给有资质的装修公司，不存在选任不当，故亦无须承担本案责任。方春浓所受损失赔偿项目及数额可按《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》来确定，具体为：1.误工费43681元。因方春浓无固定收入且无法证明最近三年平均收入，故误工费标准按照2018年浙江省在岗职工年平均工资计付。2.护理费16380元。3.住院伙食补助费1000元。4.营养费3500元。5.残疾赔偿金222296元。6.被扶养人生活费19707元。7.交通费500元。8.鉴定费1900元。9.检查费212元。10.精神损害抚慰金5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、巨银公司赔偿方春浓误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计314176元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回方春浓的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3008元，由方春浓负担2元，由巨银公司负担3006元。 二审期间，巨银公司向本院提交以下证据：证据一、邓志勇与巨银公司法定代表人储雷青的微信聊天记录一份。证据二、邓志勇与项目经理盛云的微信聊天记录一份。以上证据欲证明巨银公司与邓志勇木工分包事实依据。经质证，方春浓认为巨银公司提交的证据的真实性无法确定。盛云及邓志勇均在现场，方春浓听该两人安排。盛云是管现场的，邓志勇主要负责木工。邓志勇对巨银公司提交的证据真实性无意义，但后续邓志勇与巨银公司说做不了该工程，所以改成了点工，故后来也就没有签订合同。邓志勇向本院提交邓志勇与工友邵双双、戴国峰、秋木工的微信聊天记录一份，欲证明邓志勇以点工形式为巨银公司做工程。经质证，巨银公司对邓志勇提交的证据的真实性不予认可，与戴国峰的聊天记录因无原始载体，故对真实性、合法性和关联性均不予认可。方春浓对邓志勇提交的证据不发表质证意见。本院认为，根据巨银公司提交的微信聊天记录，谈到了报价等事项，但并不不足以证明双方就承包事项最后达成了一致意见，故聊天记录不足以证明巨银公司主张的事实。邓志勇提交的证据，本院对其真实性不予确认。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，邓志勇联系方春浓到巨银公司承包的工程提供劳务，本案的主要争议焦点系巨银公司是否系接受劳务的一方。根据方春浓的陈述，除木工相关细节听从邓志勇外，现场包括工作时间、地点等服从巨银公司项目经理安排。再结合巨银公司主张其将案涉木工工程全部分包给邓志勇，但提供的相应证据不足以证明其主张的事实，故一审法院认定巨银公司系接受劳务一方正确。巨银公司要求邓志勇作为接受劳务一方承担主要责任不能成立。巨银公司作为接受劳务、现场管理一方，有能力并应当举证证明自己是否提供了安全的工作环境，是否进行了安全作业培训，有无尽到安全保护职责，但巨银公司未提供相应证据予以证明，而方春浓为了配合工友安装吊柜，使用放置在现场的凳子，没有相应证据表明其在作业时疏于注意，存在明显过错，故巨银公司要求方春浓承担过错责任，一审法院未予支持并无不当。综上，巨银公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5541元，由杭州巨银装饰设计工程有限公司负担。杭州巨银装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年五月二十六日 书记员  郭泽夏