山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终609号 上诉人（原审被告）：河津市园林古建有限责任公司，住所地：河津市新耿南街19号。 法定代表人：张润洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨晓晗，山西河东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城武氏中医院，住所地：运城市中银大道226号。 法定代表人：武淑媛，院长。 委托诉讼代理人：蒲先革，山西庆新平律师事务所律师。 上诉人河津市园林古建有限责任公司（以下简称园林古建公司）因与被上诉人运城武氏中医院（以下简称武氏中医院）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初8074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 园林古建公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人运城武氏中医院不具有本案诉讼主体资格。上诉人的合同相对方应当是邱一化。运城武氏中医院并非土地及地上附属物的权利人，与案件不具有直接利害关系，不符合民诉法119条的规定，运城武氏中医院并非适格原告。二、一审认定上诉人和被上诉人的法律关系为合作开发关系，系认定错误。本案中双方签订的《工程建设合同》合作建房行为，根本没有进行房地产开发的意思表示。且合同中约定了被上诉人不承担任何风险，只享受合同权利。《国有土地使用权司法解释》24、25条对本案这种行为的法律关系已经有了明确的规定，一审对此认定明显是错误的。三、一审认定双方是合作开发关系，且认定双方的合同是有效合同，也是认定错误的。被上诉人至今没有办理建设工程规划许可证，按照最高院审理建设工程合同司法解释二的规定，双方之间的合同应是无效合同。上诉人已经在涉案土地实施了价值30余万元的打桩工程，并向被上诉人发出了要求其办理规划许可证和提供图纸的通知。被上诉人拒绝提供上述资料和证照，以至于合同无法履行。上诉人至本案一审判决前仍然多次与被上诉人协调，希望其办理规划许可，以使合同继续履行，但均被拒绝。四、一审判决上诉人承担88万元违约金和损失，没有任何事实和法律依据。一审法院在没有任何损失证据的情况下，“酌定”认定上诉人造成被上诉人损失40万元，如此巨额金额，只以“酌定”认定，显然是没有任何法律依据。此外一审还判决上诉人承担了48万元的违约金。合同法明确有规定，违约金和损失原则上不能并用。合同法解释二还专门规定了违约金不能超过实际损失的30%，而本案的实际损失是多少，被上诉人并未提供任何证据。五、一审将违约责任全部判给上诉人，明显没有事实和法律依据。上诉人认可是因为自己建设的金玉佳苑4号楼工程延缓，造成与被上诉人合作建设的工程迟延。但上诉人在金玉佳苑4号楼工程完工后，迅速进行了桩基施工，已经表示了继续履行合同的诚意。但被上诉人拒绝提供图纸和办理规划许可，才是本案工程未施工的主要原因。双方合同虽然约定了施工期为18个月，但合同还约定了是上诉人使用被上诉人的土地作为施工场地和施工通道。该18个月应以上诉人施工的金玉佳苑4号楼完工及施工图纸、规划许可证办理后为起点。一审未考虑上述客观事实及原因，错误的以2013年作为18个月的起点。六、一审判决上诉人已经施工的价值30万元的桩基工程归被上诉人所有，明显违法。上诉人和被上诉人之间的主要法律关系是建设工程施工合同，价值30万元的桩基工程是上诉人投资施工完成的，该工程款应当由被上诉人向上诉人支付，或者与占用被上诉人场地期间的租赁费相抵销。一审直接判决将该工程归被上诉人所有没有任何法律依据。七、一审法院未对上诉人就违约金是否进行调整进行释明，程序违法。八、一审适用法律错误。本案被上诉人只要向上诉人提供图纸，并办理规划许可，本案所涉的合同仍可继续履行，并非不能实现合同目的。 武氏中医院答辩称：第一、上诉人的《通知》行为，直接否定了其所称答人主体不适格的理由。第二、上诉双方合作开发房地产合意明确，符合法律规定。第三、上诉人隐瞒合同责任和义务的主张，也印证了上诉理由不能成立。第四、答辩人在本案中不存在过错责任。第五、一审认定上诉人给付违约金48万元、酌定土地使用损失40万元，符合合同约定和法律规定。第六、上诉人所谓桩基工程价值30万元并不符合实际情况。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 武氏中医院原审诉讼请求：1、判令原被告双方解除《工程建设合同》；2、判令被告立即停止使用原告的场地（院基），并赔偿原告违约金48万元和场地使用费70万元（2014年12月30日至起诉之日违约时间为42个月），共计118万元；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审查明：2013年4月29日，原告武氏中医院作为甲方，被告园林古建公司作为乙方，双方签订《工程建设合同》，约定：甲方需建设一栋综合楼，施工任务由乙方承担，同意乙方在甲方建筑物以西建住宅楼。施工期间需要利用甲方场地做施工场地和施工通道。1、乙方承担甲方综合楼12层的建设施工，总建筑面积4000平方米（估），工程建设费用用承建的综合楼七层以上房子抵偿，甲乙方均可销售，费用交乙方，工程建设费用差额部分以现金结算，长退短补。产权证由甲方代办，费用各自分担。2、建设费用参照乙方工程建设的模式大清包的方式㎡/元，水泥、沙石、砌体、混凝土、钢材用量按设计文件计算数量，参照当地市场价和建设管理部门的“取定价”确定材料价格。3、写字楼六层以上的价格参照市场和区域因素均价为3500元/㎡计价。4、设计和相关城建设手续及棚户区改造等手续乙方办理，甲方协助，城市规划由甲方办理，乙方协助，费用按照比例分担。5、工程完工后乙方为综合楼提供120KA的三项四线高压电源。6、为保证楼层以上综合楼的使用管理方便，设计专用垂直通道，共用面积按建筑面积相互分担。设计文件要相互确认方可开始施工。7、完工期要求：从施工开工日期起，18个月完工。合同签订之日起，乙方在10天内平整场地，搭建院舍，做好施工前期准备。8、施工由乙方统一管理，同步进行，接受建筑管理部门、质检部门的监管并承担相应的责任和义务。9、建筑物完成标准，内：抹面压光，装饰面毛面。外墙：保温，外墙涂料。10、违约责任：如乙方不能按期、按质要求完工，每延期一个月承担8万元违约金，超过半年本合同自行终止，已建所有房屋和设施归甲方全部所有等。原告武氏中医院法定代表人武淑媛的丈夫邱一化代表原告在该合同末甲方处签字确认，被告在该合同末乙方处加盖公章。合同签订后，被告在案涉土地的西侧修建了30层住宅楼，施工期间使用了案涉土地做施工场地和施工通道，被告的住宅楼已于2018年底完工，但被告仅对该案涉土地进行了桩基施工。2018年10月27日，被告向原告送达通知书1份，内容如下：致武氏中医院，你院与我公司于2013年4月29日签订了武氏中医院综合楼的施工合同，我公司已做了前期的施工准备工作并搭建好工棚。而且已完成了地基开挖和打桩相关前期工程。望你院在接到我公司通知之日起根据本合同提供给我公司具体约定的12层4000平米的综合楼全套图纸，并办理好城市规划的相关手续和开工通知书等。同时查明，位于运城市北城区××路西侧（土地证号：运政国用（2007）第00037号）土地使用权于2007年登记到原告武氏中医院法定代表人武淑媛名下。 原审认为：首先，本案原告诉讼主体是否适格。原告武氏中医院与被告园林古建公司签订了《工程建设合同》，合同显示甲方为原告武氏中医院而非邱一化，后被告给原告送达的通知亦显示合同的一方当事人系原告武氏中医院。案涉土地使用权登记在原告武氏中医院法定代表人武淑媛名下，邱一化系原告法定代表人武淑媛的丈夫，亦系原告该工程负责人，邱一化在合同末甲方处签字的行为系职务行为。故本案原告主体适格。其次，本案合同效力问题。原被告签订的《工程建设合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，双方约定原告提供出让土地使用权、被告提供资金等，工程建设费用用承建的综合楼七层以上房子抵偿。故该合同属于双方合作开发房地产合同，而非被告辩称的施工合同。该解释第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中被告具备房地产开发经营资质，故该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。本案中，双方约定从施工开工日期起，18个月完工。合同签订之日即2013年4月29日起10天内做好施工前期准备。施工由被告统一管理，同步进行。现被告施工的住宅楼已于2018年底完工，而被告给原告的综合楼仅仅进行了桩基施工，被告的违约行为致使原告不能实现合同目的，现原告要求解除双方签订的《工程建设合同》，符合法律相关规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方约定如被告不能按期按质要求完工，每延期一个月承担8万元违约金，超过半年本合同自行终止，已建所有房屋和设施归原告全部所有。被告应于18个月完工，现仅进行了桩基施工，被告未按约完工，构成违约，被告应依合同约定支付原告违约金48万元（8万元×6个月），同时被告已施工的桩基部分归原告所有。最后，被告利用原告土地做施工场地和施工通道，时间较长，却未按约施工，本院结合本地市场房屋土地租赁行情，并考虑到被告桩基施工部分，本院酌定被告再支付原告土地使用损失40万元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告运城武氏中医院与被告河津市园林古建有限责任公司于2013年4月29日签订的《工程建设合同》;二、被告河津市园林古建有限责任公司于本判决生效后30日内向原告运城武氏中医院返还位于运城市北城区××路西侧（土地证号：运政国用（2007）第00037号）土地；三、被告河津市园林古建有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告运城武氏中医院违约金48万元及土地使用损失40万元共计88万元；四、驳回原告运城武氏中医院的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由原告运城武氏中医院负担5000元，被告河津市园林古建有限责任公司负担10420元。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中，上诉人园林古建公司与被上诉人武氏中医院所订立的《工程建设合同》约定被上诉人武氏中医院提供出让土地使用权、上诉人园林古建公司提供资金等，工程建设费用用承建的综合楼七层以上房子抵偿，上诉人公司的经营范围包括房地产开发经营，根据上述法律规定，双方订立的《工程建设合同》实质为合作开发房地产合同，且为有效合同，上诉人公司所提案涉《工程建设合同》为无效合同的上诉理由不能成立。原审判决将本案案由确定为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。关于上诉人园林古建公司所提被上诉人武氏中医院不具备本案诉讼主体资格的上诉理由，原审已查明案涉《工程建设合同》甲方签名人为邱一化，而邱一化系被上诉人武氏中医院法定代表人武淑媛的丈夫，结合上诉人公司于2018年10月27日向被上诉人武氏中医院所发出的通知内容，应当认定案涉合同的订立双方为上诉人园林古建公司与被上诉人武氏中医院，故对上诉人公司的此项上诉理由，本院不予采信。关于案涉《工程建设合同》违约责任的认定问题，经查，上诉人园林古建公司与被上诉人武氏中医院在合同中约定“从施工开工日期起，18个月完工。合同签订之日起，乙方在10天内平整场地，搭建院舍，做好施工前期准备”，案涉合同签订于2013年4月29日，上诉人公司未能按照上述约定履行双方所签订的合同，在长达七年的时间里仅进行了桩基施工，已构成根本违约，原审法院据此解除双方签订的《工程建设合同》正确。另，根据双方合同所约定的“设计和相关城建手续及棚户区改造等手续乙方办理，甲方协助，城市规划由甲方办理，乙方协助”内容，城市棚户区改造项目获批后方可办理相关国土、规划等相关手续，上诉人公司至今未履行相关城建及棚户区改造等手续，故原审判决认定案涉合同的违约责任由上诉人公司承担正确，其应当按照双方约定的违约金向被上诉人承担违约责任。关于被上诉人武氏中医院所主张的场地占用费问题，经查，根据双方合同约定的“如乙方不能按期、按质要求完工，每延期一个月承担8万元违约金，超过半年本合同自行终止，已建所有房屋和设施归甲方全部所有等”，双方合同至2015年4月已自行终止，上诉人公司在此之后继续占用被上诉人方土地进行其住宅楼建设施工，应赔偿由此造成被上诉人的经济损失，原审法院结合本地市场房屋土地租赁行情，并考虑到上诉人公司桩基施工部分，酌定上诉人公司支付被上诉人土地使用损失40万元并无不当。上诉人园林古建公司所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上所述，上诉人河津市园林古建有限责任公司公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12600元，由上诉人河津市园林古建有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年五月二十九日 书记员  李 娜