山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11428号 上诉人（原审原告）：杨敏德，男，汉族,户籍地四川省苍溪县，现住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛西海岸商品交易中心有限公司,住所山东省青岛市黄岛区双珠路(原珠海东路288号东方金石大厦14层1405)。 法定代表人：邱军，职务总经理。 委托诉讼代理人：相勇，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人杨敏德因与被上诉人青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸公司）合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初8727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，由审判员高大海担任审判长，审判员朱见晓主审本案，与刘歆鑫依法组成合议庭于2019年12月19日审理了本案。由审判员王琳担任审判长，审判员朱见晓主审本案，与刘歆鑫重新组成合议庭于2020年5月12日审理了本案。本案现已审理终结。 杨敏德上诉请求：1.撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。从一审法院判决败诉的三条论据看，均依照发生此案前的书面文件，其中第二、三条与实际情况完全不符。第一条双方属服务合同关系。西海岸公司与深圳市华越通投资发展有限公司（以下简称华越通公司）书面协议是正确的；同时也符合《消费者权益保护法》第二十八条定义，西海岸公司系采用网络提供服务的经营者。根据第四十二条使用他人营业执照损害消费者合法权益的可以向营业执照持有人要求赔偿，也可以向网络平台提供者要求赔偿，赔偿后有权向销售者追偿。杨敏德的钱打进了西海岸公司账户，西海岸公司承认华越通公司激活了账户，钱转走了。西海岸公司系合同主导者、实施者、监管者，双方属于交易合同关系。第二条并无相关机构认定涉案交易为非法期货交易。电子现货交易不是天然气现货交易，储存天然气要有危险品仓库、危险品经营许可证。中央台2017年5月22日曝光天然气现货交易是诈骗，西海岸公司19日关闭。交易截图被西海岸公司说是复印件。第三条，该电子合约无效。西海岸公司属欺诈行为，应承担损害赔偿责任。 西海岸公司辩称，一审判决正确，依法应予维持。一、华越通公司相关人员已被立案侦查，本案应当中止审理。华越通公司相关人员因涉嫌犯罪已被云梦县公安机关立案侦査，华越通公司相应赃款已被公安机关扣押。刑事案件审结后，公安机关应当向杨敏德发还案款，法院会判令退赔损失。因此杨敏德的损失尚不能确定。依据“先刑事后民事”的法律原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条(五)“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，本案应当中止审理。二、杨敏德主张依据《消费者权益保护法》第四十四条规定，西海岸公司应当承担交易平台责任是错误的。首先，《消费者权益保护法》第四十四条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。杨敏德明知其交易对象为华越通公司，因此并不存在网络平台提供者不能提供销售者或服务者的真实名称、地址、有效联系方式的情形。其次，《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。杨敏德在西海岸交易平台中购买的系大宗天然气，并不是为生活消费需要而购买。因此杨敏德不是法律意义上的消费者，不应适用《消费者权益保护法》的规定。三、西海岸公司系合法的现货交易平台，具备天然气现货交割的条件。西海岸交易平台是在黄岛区市场和质量监督管理局依法成立，并经青岛市人民政府、黄岛区人民政府等相关主管部门依法批准系合法合规的交易平台。西海岸公司与寿光润达新能源科技有限公司于2016年3月10日签订了《战略合作框架协议》,寿光润达新能源科技有限公司为西海岸公司会员其交易商的天然气采购、仓储、销售、物流提供服务，具备天然气现货交割的条件。四、西海岸公司并非杨敏德的合同相对人，即便交易无效，也不应当承担责任。即便认定杨敏德在西海岸公司交易平台的交易无效，西海岸公司也不应承担返还的义务。西海岸公司不是合同的相对方，杨敏德系会员单位华越通公司发展的客户，杨敏德与华越通公司之间存在合同关系。 杨敏德原审法院起诉请求：1.判令西海岸公司退还杨敏德转入其银行账上的139875元，赔偿由此造成的损失12530元，合计152405元；2.西海岸公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明，西海岸公司于2015年5月7日经工商登记依法注册成立，经营范围为商品现货电子交易、交割、结算服务；会展服务；商品销售；文化艺术品、工艺美术品及收藏品（不含文物）的销售及交易服务，为上述交易提供相关的咨询、培训、代理、签证服务；经济信息咨询服务（以上范围未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目；货物及技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2015年6月26日，青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府同意西海岸公司设立青岛西海岸商品交易中心，且作出青西新管字[2015]4号文件。该中心为商品现货市场，经营范围为：商品现货电子交易、交割、结算服务；金融中介服务；商品销售；经济信息咨询（法律法规禁止经营的不得经营；法律法规规定应经审批而未获审批前不得经营）。 2016年4月份，华越通公司成为西海岸公司的综合类会员，会员席位号为620号，借助青岛西海岸商品交易中心开展大宗商品交易的相关业务，并向西海岸公司支付平台服务费。杨敏德即华越通公司招揽的众多客户之一。 2016年8月11日，西海岸公司的客服人员电话联系杨敏德，称收到了620会员华越通公司提交的杨敏德的交易账户激活申请，需要确认杨敏德的开户意向。客服人员先后询问“请问您是本人自愿且亲自操作开设青岛西海岸商品交易中心的交易账户吗？”；“您是否知悉您的交易账户开设在620会员下，由620会员为您提供交易、交割服务？”、“请问您是否认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险？”、“请问您是否完全知悉和了解青岛西海岸商品交易中心的所有交易及相关管理办法？”、“您开设交易账户是以买卖商品为目的的吗？”、“请问您是否知悉您将要参与的现货交易是存在风险的，您需要对您的交易操作收益或亏损进行负责？”、“请问您是否了解青岛西海岸商品交易中心不以任何方式指导交易，若您轻信他人指导意见造成的亏损，是要自行承担责任的？”、“您是否了解用于治疗疾病、养老、教育、购房等生活必须支出的资金及贷款、借款等非自有资金不得入市交易？”、“你是否了解需要妥善保管好您的交易账户和密码，不能泄露给任何人，所有的操作行为要出自本人意愿且本人亲自操作完成？”、“您已符合激活条件。我们稍后会激活您的交易账户。再次提醒您，交易有风险，入市需谨慎。无论您从任何渠道得到的投资建议仅供参考不能作为买卖依据。以上内容您是否都已经了解了？”。杨敏德均作出了肯定的答复。 2016年8月11日，杨敏德的银行账户（账号为62×××78）向西海岸公司的银行账户（账号为38×××49）一次性转入15万元。8月19日，杨敏德自西海岸公司收回10123.69元。 2018年6月14日，杨敏德提起本案民事诉讼，称直接损失为139875元（15万元—10125元）。 杨敏德为证明其主张，另外向法庭提交了如下证据：证据一、截图一份，称反映了天然气现货交易单，显示有杨敏德的账户代码02×××22，该交易客户端是西海岸公司的，并不是华越通公司的，但是现在无法打开软件，西海岸公司应该能打开。欲证明杨敏德只是与西海岸公司进行交易，并未与华越通公司进行交易。证据二、账户交易明细（客户）一份，称系雅雯强“借”500元的银行转账单。欲证明由西海岸公司交易天然气引发的部分损失。证据三、QQ号码信息详情一份，称使用人为西海岸开户专员。欲证明西海岸开户专员为杨敏德开设的天然气现货交易账户，软件也是其安装的，可以证实西海岸公司的工作人员给杨敏德造成了损失。证据四、车票十份与房屋租赁合同一份。欲证明杨敏德来回处理本案纠纷所产生的费用。证据五、截图一份，称系引导杨敏德炒天然气赚钱的老师发送的交易屏幕截图，但是QQ聊天记录已经被删掉，当时保存下来，现在无法当庭演示。欲证明西海岸公司引导杨敏德做天然气现货交易。西海岸公司的质证意见为：1、证据一系复制件，并不能证实本案的真实情况。2、证据二的真实性无异议，但是西海岸公司无雅雯这个人，从杨敏德的诉状中也可以看出雅雯是与杨敏德认识。3、对证据三不清楚，与西海岸公司无关。4、证据四与本案没有关联性。5、证据五与本案没有任何关系。从以上证据来看，杨敏德是在一名叫雅雯的人介绍下进行大宗现货商品交易，在其不了解交易规则的情况下，经别人介绍开展交易，杨敏德是受了雅雯等人的欺骗，在不了解行情的情况下委托他人进行操作，造成的损失与西海岸公司没有任何关系。 西海岸公司为证明其主张，另外向法庭提交了如下证据：交易商确认函、交易商入市协议书、指价风险提示书各一份，称系西海岸公司的一些管理规定与交易规则。欲证明西海岸公司的交易是符合法律规定的，也是杨敏德认可的，从证据形式与内容来看，杨敏德在进入交易的时候完全了解交易规则与应当遵循的相关规则，且予以确认。杨敏德的质证意见为：上述证据均系西海岸公司单方制定，其无资格交易天然气，也不存在天然气交易，故是虚假的，没有证明效力。 本案在审理过程中，西海岸公司于2019年2月27日申请追加华越通公司作为本案被告或者第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案系合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、杨敏德与西海岸公司之间存在何种法律关系；二、杨敏德主张案涉交易无效是否成立；三、杨敏德因交易产生的损失是否应当由西海岸公司承担。 对于第一个焦点问题。西海岸公司为杨敏德提供的为交易平台，杨敏德通过该平台可以自由使用其个人资金买进、卖出，即杨敏德的交易由其意志自行决定，西海岸公司并不干涉，而西海岸公司仅仅提供交易平台，向华越通公司等会员单位收取平台服务费，故应认定西海岸公司为杨敏德提供的为信息服务和交易平台服务，双方之间存在服务合同关系。 对于第二个焦点问题。杨敏德主张案涉交易属期货交易，应当认定为无效。《期货交易管理条例》第五条规定“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”第七十五条规定“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，……。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……。”依据国务院文件国发（2011)38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第二条之规定“对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”据此，非法期货交易由国务院期货监督管理机构派出机构监督管理，非法设立期货交易场所或非法设立期货公司及期货经营机构，由县级以上人民政府处理。原审法院认为，并无相关机关认定涉案交易为非法期货交易，杨敏德所举证据亦不足以证明涉案交易行为属于非法期货交易。因此，杨敏德要求确认涉案交易无效的主张，依法不予支持。 对于第三个焦点问题。杨敏德对于交易规则和交易风险均系明知，在涉案交易中也是自行操作，自己操作“入金”至其开通的账户，通过自己认可的交易平台与交易方式进行交易，在杨敏德尚无充足有效证据证明西海岸公司提供的交易平台系从事非法期货交易的情况下，杨敏德因其自行操作交易所产生的损失，无权要求西海岸公司承担。 此外，西海岸公司提出的追加当事人参加诉讼申请，对于本案的审理并没有必要，依法不予准许。 综上，杨敏德的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回杨敏德的诉讼请求。原审案件受理费3348元，由杨敏德负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 杨敏德提交证据一、湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号裁定书一份；证据二、《湖北首例“现货交易平台”诈骗案一审宣判涉案资金2.4亿》、《警方侦破特大网络诈骗案涉案金额2.6亿多元》文件打印件各一份，来源与网络查询。拟证明湖北省高级人民法院已经认定西海岸公司天然气交易是诈骗且是非法期货交易，其应赔偿损失。提交申请书一份，申请法院调取（2018）鄂刑终202号裁定书。西海岸公司质证称，对三份证据的真实性无法确认，该证据与本案无关。该案审理的刑事犯罪所涉及的公司广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）而不是杨敏德相关的华越通公司，因此该裁定书与本案无关。关于申请书案号不清楚，但是华越通公司及相关人员因涉及刑事犯罪已经分别在湖北省孝感市中级人民法院和湖南省云梦县人民法院进行审理。基于先刑事后民事的原则，本案相关事实需要要以刑事判决予以确认，因此本案应中止审理。刑事判决书虽来自网络，系人民法院发布的，本院予以确认；对其他两份证据不予确认。 西海岸公司提交战略合作框架协议一份，甲方为西海岸公司，乙方为寿光润达新能源科技有限公司。拟证明西海岸公司有能力完成天然气的交割，因此本案所涉及的交易并非杨敏德所称的期货交易，而是现货交易。由于杨敏德自己的炒作，放弃选择货物的交割，由此造成的损失是其自身投资行为所致，与其无关。杨敏德质证称，对证据的真实性无法确认。该框架协议与本案无关，本案涉及的是西海岸公司和华越通公司的销售关系。协议涉及到案外人，且无法证实在杨敏德进行投资时告知了杨敏德，不予采信。 二审经审理查明，在王某某作为原告诉西海岸公司作为被告的一审法院（2018）鲁0211民初2711号案件中查明，2018年3月23日，湖北省云梦县人民法院经审理作出（2017）鄂0923刑初148号刑事判决书。当年3月28日，湖北省孝感市中级人民法院经审理作出（2017）鄂09刑初19号刑事判决书。2018年6月份，中国证券监督管理委员会发布的《期货公司名录》中并没有西海岸公司。2018年12月28日，湖北省高级人民法院经审理作出（2018）鄂刑终202号刑事裁定书，认定谢某1等人诱骗客户在青岛西海岸商品交易中心进行天然气交易，客户进行交易的目的并非为了获得天然气实物，而是为了通过价格涨跌获得收益，交易对象为标准化合约，交易形式为集中交易，并采用了做市商机制和风险保证金交易制度，因此涉案天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。该案的一审法院认为，本案焦点问题之一系王某某诉求确认其在西海岸公司交易平台（西海岸海外客户端）的全部交易无效，应否得到支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定书已经认定涉案天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。鑫帆公司未获得国务院期货管理部门的许可而从事期货交易行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故王某某与鑫帆公司之间的天然气期货交易，应当认定为无效。最终判决确认王某某在青岛西海岸商品交易中心有限公司交易平台（西海岸海外客户端）的全部交易无效。本院（2019）鲁02民终10839号案件维持了原审判决。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，在案外人王某某作为原告诉西海岸公司作为被告的一审法院（2018）鲁0211民初2711号、本院（2019）鲁02民终10839号案件中已认定2018年6月份中国证券监督管理委员会发布的《期货公司名录》中并没有西海岸公司，2018年12月28日湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定认定案外人鑫帆公司人员诱骗客户在青岛西海岸商品交易中心进行天然气交易，客户进行交易的目的并非为了获得天然气实物，而是为了通过价格涨跌获得收益，交易对象为标准化合约，交易形式为集中交易，并采用了做市商机制和风险保证金交易制度，因此涉案天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。一审法院进而认定，鑫帆公司未获得国务院期货管理部门的许可而从事期货交易行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故王某某与鑫帆公司之间的天然气期货交易应当认定为无效，最终判决确认王某某在青岛西海岸商品交易中心有限公司交易平台（西海岸海外客户端）的全部交易无效。在本案中，系杨敏德作为原告诉西海岸公司作为被告的相同诉讼，虽本案的综合类会员为华越通公司，但都是利用青岛西海岸商品交易中心的交易平台进行天然气交易，且西海岸公司也认可“华越通公司及相关人员因涉及刑事犯罪已经分别在湖北省孝感市中级人民法院和湖南省云梦县人民法院进行审理”，本院也对类似案件向政府有关部门进行问询并答复，故案外人王某某作为原告诉西海岸公司作为被告的一审法院（2018）鲁0211民初2711号、本院（2019）鲁02民终10839号案件中认定的结果可以适用本案，即杨敏德在青岛西海岸商品交易中心交易平台的全部交易无效。西海岸公司应返还杨敏德投入的款项15万元，杨敏德自认已收取了10125元，西海岸公司还应返还杨敏德139875元。杨敏德的其他诉讼请求不成立，不予支持。杨敏德要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的上诉主张不成立，不予支持。西海岸公司要求本案中止审理的主张不成立，不予支持。综上，上诉人杨敏德的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初8727号民事判决。 二、被上诉人青岛西海岸商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人杨敏德款项139875元。 三、驳回上诉人杨敏德的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3348元，二审案件受理费3348元，共计6696元，由上诉人杨敏德承担550元，由被上诉人青岛西海岸商品交易中心有限公司承担6146元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年五月二十五日 法官助理韩晓琪 书记员 李德军 书记员 隋欣孜