江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终135号原公诉机关江西省横峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）余秋霞，女，1990年8月18日出生，江西省横峰县人，汉族，高中文化，个体工商户，家住江西省横峰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月22日被横峰县公安局取保候审，2019年5月31日被横峰县人民检察院取保候审，经横峰县人民法院决定于2019年10月17日被横峰县公安局执行逮捕，现羁押于横峰县看守所。辩护人韩岳宝，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵刚，男，1991年7月23日出生，江西省横峰县人，汉族，中专文化，个体商户，家住江西省横峰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月22日被横峰县公安局取保候审，2019年5月31日被横峰县人民检察院取保候审，2019年10月28日被横峰县人民法院取保候审，现取保候审在家。辩护人叶义水，江西饶诚律师事务所律师。江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控原审被告人余秋霞、赵刚犯开设赌场罪一案，于2019年12月29日作出（2019）赣1125刑初117号刑事判决。宣判后，原审被告人余秋霞、赵刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了余秋霞、赵刚，听取了辩护人的辩护意见和江西省上饶市人民检察院的阅卷意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：2017年8月份左右，被告人余秋霞利用自己的微信（微信名“小丸子”）建立微信群，组建名称为“动物世界”的微信群，并与被告人赵刚通过微信（微信名“拥友”）邀请参赌人员进入该微信群，并在群内发布“快乐牛牛终极版”APP链接，对通过链接进入APP俱乐部人员进行身份审核，熟悉的人直接拉入俱乐部，不熟悉的人则需要交纳人民币800元押金才能进入俱乐部。余秋霞在俱乐部平台上通过充值购买“钻石”开设房间，组织人员以“牛牛”游戏积分1分为人民币0.5元比例的方式进行赌博，每局结束后参赌人员会将游戏积分输赢情况截图发至“动物世界”微信群。余秋霞、赵刚根据截图通过微信、支付宝方式收取输家的钱,其中六人房间抽取房费20元，八人房间抽取房费30元，再将钱分配给赢家。截止2018年11月份，被告人余秋霞通过购买“钻石”开设房间抽水人民币48万元，除去通过微信、支付宝方式购买“钻石”共计人民币120,020元外，另外余秋霞垫付参赌人员赌资人民币80,935元。另认定，2018年11月21日，余秋霞、赵刚被传唤到案接受讯问。11月24日，横峰县公安局扣押余秋霞、赵刚人民币15万元。原审法院认为，被告人余秋霞、赵刚以营利为目的，在手机网络上利用微信、游戏APP提供他人赌博，从中抽头渔利，数额达48万元，情节严重，余秋霞、赵刚的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，余秋霞系微信赌博建立者，并负责日常管理，系主犯；赵刚在网络赌博群拉人进群，所起作用较小，系从犯，依法应从轻处罚。余秋霞辩解购买钻石花费12万余元及为参赌人员垫付8万余元，起诉指控获利过高的辩解意见。经查，购买钻石费12万余元及为参赌人员垫8万余元开支系犯罪成本，故不应从犯罪数额中予以扣除，余秋霞的辩解意见，与法律规定不符，不予采纳。余秋霞提出受到刑讯逼供的辩解意见。经查，在侦查期间，侦查机关对余秋霞同步录音录像未反映出刑讯逼供，故对余秋霞的辩解意见，不予采纳。辩护人提出起诉书认定抽头渔利36万证据不足，只有余秋霞供述的辩护意见。经查，余秋霞前后供述均稳定，细节描述具体，且有相关证人及腾讯公司光盘等证据印证，故对辩护人提出此项辩解意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳；辩护人提出余秋霞被电话传唤后,系主动投案,构成自首的辩护意见。经查，从归案情况说明及被告人第一次接受讯问可证实侦查机关在日常工作中已发现余秋霞利用微信群赌博，然后以书面传唤证传唤余秋霞接受讯问，故其不符合主动投案条件，对辩护人提出的此项辩护意见，不予采纳；辩护人提出对被告人适用缓刑。经查，余秋霞开设赌场数额抽头达48万元，且系主犯，故其不符合适用缓刑条件，对辩护人提出此项辩护意见，不予采纳。赵刚的辩护人提出赵刚系从犯的辩护意见，予以采纳；2019年11月13日，横峰县司法局出具调查评估意见书，评估意见为赵刚具备实施社区矫正条件。根据赵刚的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，判决：一、被告人余秋霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（未缴纳）；二、被告人赵刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；三、扣押在案的作案工具苹果7、苹果8手机，予以没收；扣押在案违法所得人民币15万元，予以追缴，上缴国库。继续追缴被告人余秋霞违法所得人民币33万元。上诉人余秋霞提出：一、原审判决认定其开设赌场抽头渔利数额为48万元证据不足。以购买钻石的120,020元除以平均每个房间消耗5个钻石计算，得出房间数24,000间，然后按每间房平均抽头渔利20元，得出48万元的抽头渔利数额。这种推算的证据难以达到刑事诉讼证据的确实、充分的要求。二、公安机关在对其口头传唤后，就如实供述犯罪事实，其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，属于自动投案，其行为构成自首，依法可以从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院改判减轻对其量刑并适用缓刑。上诉人余秋霞的辩护人提出：一、原审法院认定余秋霞抽头渔利数额48万元证据不足。余秋霞供述的数额是推算的，不一定准确；本案4位证人的证言，其证明获利的金额，基本上都是猜测、估计、评论、推断的数字，法院不应采信；根据卷宗内腾讯公司光盘照片计算，购买钻石总额只有20,074元；其使用钻石开房间后，存在不抽水的情形。综上，余秋霞开设赌场抽水金额最多8万余元，超过一半以上不抽水的情况，实际获利只有4万余元。二、原审法院没有认定余秋霞具有自首情节，不符合事实和法律。余秋霞在没有收到刑事讯问和强制措施之前，接到民警口头通知到派出所接受调查，并如实供述犯罪事实，依法应当认定为自首。三、原审法院判处上诉人余秋霞有期徒刑四年，量刑过重。建议二审法院改判余秋霞有期徒刑三年，缓刑四至五年。上诉人赵刚提出：原审判决认定其犯开设赌场抽头渔利数额为48万元证据不足，仅仅依据其在公安机关的供述，且该供述与实际获利情形不符，获利的48万元没有直接证据证实，仅仅依据并非其和余秋霞的真实意思表示的供述来推算得出，获利金额的证据不足。其是从犯，原审对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，没有体现从犯的减轻。请求二审法院改判减轻对其量刑并适用缓刑。上诉人赵刚的辩护人提出：一、原审法院没有认定赵刚自首，不符合事实和法律。赵刚未受到讯问、未被采取强制措施时，就如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。二、原审认定赵刚、余秋霞抽头渔利48万元，证据不足，实际获利仅4万余元。三、原审法院判处赵刚有期徒刑三年、缓刑四年，量刑过重。赵刚有自首情节，属于从犯，建议二审法院改判赵刚有期徒刑一年至二年，并适用缓刑。江西省上饶市人民检察院经过阅卷审查提出：一、一审判决依法不予认定上诉人余秋霞、赵刚具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的情节，认定具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的情节，认定事实准确，适用法律正确。根据横峰县公安局莲荷派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》及本案二审期间检察机关依法调取的《关于赵刚、余秋霞归案情况补充说明》均证实余秋霞、赵刚有利用微信群组织赌博活动的犯罪事实，从而对余秋霞、赵刚进行传唤，此情形不属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的“自动投案”，余秋霞、赵刚归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，应认定具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。二、一审判决认定上诉人余秋霞、赵刚犯开设赌场罪，且具有“情节严重”情形，适用法律正确。本案中，余秋霞、赵刚组建微信群，招募人员进入微信群，并提供赌博网站链接组织人员进行赌博，通过收取房费的方式盈利，其行为规模较大，方式稳定，且上诉人对赌博活动的支配能力较强，既有事先审核入群人员的行为，也有提供赌博网站链接、统一转账支付，甚至收取押金等行为，行为持续时间长，参赌人员不特定且具有半公开性，应认定为开设赌场罪。同时，检察人员认为开设赌场罪中的抽头渔利数额作为衡量赌资大小、赌博规模的一个重要指标，应该是抽头渔利的总额，对于抽头渔利后的“返利”或者其他费用，以及没有收到的抽头渔利数额不应当予以扣除，只能作为相应量刑情节予以考虑，故一审判决认定其抽头渔利数额达到48万元，达到“情节严重”的标准，符合相应法律规定。一审法院对余秋霞判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，对赵刚判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，量刑适当，建议维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定上诉人余秋霞、赵刚犯开设赌场罪的事实有下列证据予以证实：1、常住人口信息表。证实上诉人余秋霞、赵刚的身份情况，案发时均达到完全刑事责任年龄。2、横峰县公安局莲荷派出所出具的上诉人余秋霞、赵刚的归案情况说明及补充说明。证实2018年11月20日，横峰县公安局莲荷派出所在工作中发现余秋霞、赵刚利用微信群组织网络赌博活动，同年11月21日上午，派出所民警以处理交通违章为由，电话通知赵刚到横峰县处理，待赵刚到达交警大队时，依法将其传唤到派出所接受讯问，后通过赵刚得知余秋霞正在横峰县城某早餐店内吃早餐，于是民警立即赶往余秋霞所在的早餐店内，依法将其传唤至派出所接受讯问。3、横峰县公安局扣押决定书。证实2018年11月22日，横峰县公安局扣押上诉人余秋霞、赵刚苹果8手机、苹果手机7手机各一部及现金15万元。4、微信、支付宝转账记录。证实参赌人员叶某、郑某、余某、黄某与余秋霞之间赌博资金的微信、支付宝转账记录。5、余秋霞“动物世界”微信群聊天记录截图。证实上诉人余秋霞、赵刚利用微信群（名称“动物世界”）开设网络赌博房间及转账、收取红包的情况。6、横公（网安）勘[2018]111号电子证物检查工作记录。证实2018年12月19日，横峰县公安局网安大队对送检的余秋霞苹果8手机、赵刚苹果7手机电子取证进行分析，获取通讯、通话记录、微信、支付宝、短信情况。7、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的视听光盘两张。证实微信群、支付宝参赌人员、收取红包及微信群人员支付金额的情况。8、讯问光盘，证实侦查人员对上诉人余秋霞、赵刚审讯情况，没有发现刑讯逼供等违法现象。9、现金缴款单。证实2018年11月24日上诉人余秋霞、赵刚缴纳现金15万元。10、证人叶某的证言。证实2018年10月22日，我微信上一个好友微信名叫“金太子形象设计”的人问我要不要玩牛牛，然后把我拉进一个叫“动物世界”的微信群，之后我按照群里发的游戏下载说明，下载了一个叫“快乐牛牛”的ＡＰＰ，就可以玩牛牛赌博了，要玩的人就进入一个俱乐部，每次都是群主“小丸子”将房间创建好，将房间的链接发至微信群中，如果微信群里面有人玩的话就点击这个链接进入房间，房间分六人桌和八人桌。游戏开始后先每人发四张牌，先是抢庄，确认庄家后，玩家根据牌面开始押分，等下完注以后系统再发第五张牌，发完以后系统自动亮牌结算，“小丸子”就把结算图发到微信群里，五毛钱一分，输的人将钱给“小丸子”统一领取，也可用支付宝私发给“小丸子”，“小丸子”在扣除房费后将钱发给赢家。我是2018年11月11日退群的，我玩的时候群里有三四十个人。微信群里中午和晚上都有人玩，一般都是晚上人会更多一点，中午都是开六人桌，晚上都是开八人桌，群里的人基本上都参与了赌博。这个群每天都会开近100桌，六人桌每局收取20元房费，八人桌收取30元房费，算起来每天获利起码有2000元以上。“小丸子”每天会拉不同的人进群参与赌博，而且每个人进群都要经过“小丸子”审核，“小丸子”提供赌博的俱乐部房间号码，每一局结束以后，由她将输赢情况的截图发到群里，输的人用微信或支付宝转账给“小丸子”，然后“小丸子”收取房费后，把钱转给赢钱的人，有时候还帮输钱逃跑的人垫钱。用于赌博的房间都是“小丸子”充钱买房卡的。11、证人郑某的证言。证实我的微信名称叫“郑哈哈”。2018年6月份左右，我微信上一个叫“小丸子”的人问我要不要玩牛牛，然后把我拉进一个叫“动物世界”的微信群，群里大概有三四十个人，之后我按照群里发的游戏下载说明，下载了一个叫“牛大魔王”的ＡＰＰ，要玩的人就进入一个俱乐部，每次“小丸子”将房间创建好，将房间链接发至微信群中，要玩的人就点击链接进入房间，房间分六人桌和八人桌，游戏开始后先每人发四张牌，先是抢庄，确认庄家后，玩家根据牌面开始押分，等下完注后系统再发第五张牌，发完以后系统自动亮牌结算，“小丸子”就把结算图发到微信群里，由“小丸子”统一领取，也可以用支付宝私发给“小丸子”，“小丸子”扣除房费将钱发到群里，赢的人领取群主发的红包。我玩的时候微信群里面有三四十个人，我是2018年10月初的时候退出微信群的。微信群里面的创建房间和输赢红包的领取都是“小丸子”管理。“小丸子”是她的微信名，外号叫小胖子，她的丈夫叫赵刚，夫妻两个都是横峰县人，她的微信号是×××，支付宝名称：柠檬，支付宝号码459×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。牛牛玩一局是20把，赌完一局大概要10多分钟。微信群里中午和晚上都有人玩，一般都是晚上人会更多一点，中午人更少一点，中午都是开六人桌，晚上都是开八人桌，群里的人基本上都参与了赌博。这个群每天都会开近100桌，六人桌每局收取20元房费，八人桌就收取30元房费，算起来每天获利起码有2000元以上。辨认笔录，证实2018年11月20日，郑某对十张不同照片进行辨认，指出2号就是“小丸子”（余秋霞）及3号就是“小丸子”的丈夫（赵刚）。12、证人余某的证言。2017年8月份的样子，我一个叫黄某的朋友介绍一个可以在网上玩“牛牛”的微信赌博群（微信群名称“动物世界”），黄某把我拉进微信群，我进群之后看见群里大概有四五十个人，进群之后就有网名叫“小丸子”的群主发了一个叫“快乐牛牛”的ＡＰＰ链接，我下载好之后，群主叫我加入“快乐牛牛”的一个俱乐部，加进去之后就可以赌博了，群主还会在微信群里发房间号码。我们是按照五毛钱一分，分八人桌和六人桌，先发四张牌给玩家，然后抢庄，玩家押完分之后，系统就会亮牌结算分数，一局是20把，全部结束后“小丸子”就会把结算图的截图发到群里，输的人就会把钱通过微信或者支付宝发给“小丸子”，再由“小丸子”按照输赢情况，把钱发给赢家，每局结束后“小丸子”就会抽取20-30元不等的俱乐部房费。每局结束之后，就会有一个大赢家，大赢家就要出房费，然后“小丸子”以每6人桌收取20元，8人桌收取30元房费。13、证人黄某的证言。证实我的微信名称叫“金太子造型”，2017年8月，我一个微信朋友跟我介绍一个可以玩“牛牛”赌博的微信群（动物世界），我进入微信群时，群里有90多人，2017年11月份退群，退群时还有60多人。群主“小丸子”让我下载“快乐牛牛终极版”ＡＰＰ，下载后我进入俱乐部和微信群里的人进行“牛牛”赌博，一局结束后，群主“小丸子”就会把输赢情况截图发到群里，输钱的人将钱发给“小丸子”，再由“小丸子”将钱发给赢家，每局结束后“小丸子”就会抽取30元的房费，群里每天都会开近100多桌，算起来每天获利起码有2000元以上。“小丸子”的微信号：×××，支付宝账号是459×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，名称柠檬。“小丸子”是个女的，她老公赵刚也在群里赌博。“小丸子”每天会拉不同的人进群参与赌博，参赌人员都要经过她审核才能进群，“小丸子”通过赌博的俱乐部房间，把每局输赢情况截图发到群里，再收取房费，还帮输钱逃跑的人垫钱。14、上诉人余秋霞的供述与辩解。证实我的微信昵称:“小丸子”,（微信号:×××），支付宝昵称:“柠檬”，（支付宝账号:45×××36,也是我的手机号151××××2587）。赵刚的微信昵称:“拥友＠”,（微信号：×××）,支付宝昵称：孓，（支付宝账号:276×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。我们是通过手机微信创建微信群聊（微信群名称：动物世界）的方式开设牛牛群，群里是赌“牛牛”的，五毛一分，一般都是玩“明庄牛牛”。新进群的人我会分享一下下载软件的链接，软件叫“快乐牛牛终极版”，也叫“牛大魔王”。等他们下载好以后，我就会叫他们加入我建立的一个俱乐部，俱乐部叫“喃城旧梦2”，ＩＤ是498748。群里的人如果想玩牛牛，我就会在俱乐部里面创建好一个房间，房间分六人桌和八人桌，一局20把，房间创建好后我会在群里通知他们进来，他们就会直接通过俱乐部进入房间玩。等一局结束后系统会出来一个结算图，我就把结算图发到微信群里，输钱的人把钱通过微信和支付宝私发给我，我扣除房费后再把钱分配给赢家，房费都是扣大赢家（每局得分最高的人）的，六人桌房费20元，八人桌30元，有时候如果有玩家输了钱不付钱的话，就是我自己先行垫付的。所有进群的人都必须经过我审批。俱乐部需要充值钻石才能创建房间，六人房需要六个钻石，八人房需要八个钻石，我每次都是充值128元，能得128个钻石，系统还会送28个钻石，有时搞活动还会送的更多。我一般都是一天半充一次128元的钻石，有时候人少的话会两三天充一次。赵刚一般不管这个事情，有时候他的朋友找他要牛牛群，他就会告诉对方，叫对方加我微信找我。平时一直都是我在管理这个微信群和俱乐部的创建、进群的审批，以及把结算图发到微信群，输钱的人把钱发给我，我扣除房费后再把钱分配给赢的人。群里赌博的人微信名叫“郑哈哈”、“金太子”等都在我的微信上。我组织他人赌博是通过微信和支付宝绑定银行卡的方式接收参赌人员输钱转账并支付赢钱的参赌人员付款。我绑定了一张上饶招商银行卡（尾号3072），一张建设银行卡（尾号5014），一张工商银行卡（尾号2577）、一张农业银行卡（尾号3972）。我是用这四张银行卡从事赌博活动的，2018年1月至今这四张银行卡的收入支出流水总计659万元，这些我自己只有几万元的资金走向，大部分的资金流水都是参赌人员输钱转账给我，我再支付给赢钱人的钱。微信群是从2017年8月份开始创建并从事赌博活动的，因为从2017年8月开始，银行流水就有10来万元，这些钱都是我用微信群用“牛牛”的赌博方式，赌博的人转钱给我，我再转给赢钱的人的钱。我开设“牛牛”群的钻石是从一个网络平台购买的，微信账单只能反映一年的账单情况，时间是2017年11月至2018年11月，2月份因为过年我没有开群，这11个月我分别从“广阔网络”购买了1,496元钻石，是2018年11月份购买的，从“三鱼网络”购买了25,314元钻石，是2018年9、10、11月份购买，从“壹起跑得快”购买了9,560元钻石，是2018年8、9月份购买，从“捷惠贸易”购买了83,066元钻石，是2017年11月、12月及2018年1、3、4、5、6、7、8月份购买，从“临翱网络”购买了584元钻石，是2018年11月份购买，总计花费了120,020元人民币购买钻石。我购买的钻石全部用来开设“牛牛”房间，一般一天要购买1-3次钻石，购买的金额有128元、328元，用完了我就会购买。充值128元，有128个钻石，系统会再送28个，每个钻石成本是0.82元，如果充值328元，有328个钻石，系统会再送72个，每个钻石成本也是0.82元，我开六人间“牛牛”一局需要6个钻石，4.92元，开八人间“牛牛”一局需要8个钻石，6.56元。6个人的房间占了90%，8个人的房间占了10%，根据我购买钻石的总额是120,020元除以5元每一局来算，大概开了24,000个房间，6个人的房间抽成20元，8个人的房间抽成30元，我通过用钻石开房间抽水的总额是48万元，除去买钻石的120,020元，我获利是36万元。这36万元中有一部分参赌人员输了钱跑了，我拿了部分钱垫付，那些人我在微信好友和支付宝好友上进行了标注，经统计，我帮参赌人员垫付的钱是80,935元。2017年8月至10月由于微信里没有购买钻石的记录，获利情况我记不清楚了。我赚的钱有一部分用来做生活开支，还有一部分我和赵刚都会在群里赌博，还有一部分在微信红包里。15、上诉人赵刚的供述与辩解。证实我和我妻子余秋霞因利用微信开设牛牛赌博群一事被传唤到横峰县公安局莲荷派出所。我的微信昵称:“拥友”（微信账号:15×××00），支付宝昵称:“孓”，（支付宝账号:276×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）；我妻子余秋霞微信昵称:“小丸子”（微信号:×××）支付宝昵称“柠檬”（支付宝账号：459×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。微信群里的人有进有出，从开设到现在一直维持在40个人左右，这些人有些是我以前在别人牛牛群里认识的，我加了他们的的微信好友，后面我就把他们拉进微信群，还有一部分是他们玩牛牛的人自己拉进来的。进群的人基本上都是要通过余秋霞审核审批才能进群，而且进群的人都是要有熟人介绍或者是我拉进群，如果我们不熟悉的话，还要对方交800元押金，怕对方输了不给钱。微信群是赌牛牛的，进群的人我们会叫他们下载一个叫“快乐牛牛终极版”的ＡＰＰ，下载好以后，再进入余秋霞在游戏里面创建的俱乐部，名字叫“喃城旧梦2”，俱乐部ＩＤ:498748。余秋霞先创建一个房间，群里的人再通过俱乐部进入房间，房间分8人桌和6人桌，一局20把，分数是5毛钱一分，每结束一局余秋霞都会把结算图发送到群里，输的人就会用微信或者支付宝把钱转账给余秋霞，等余秋霞把房费扣除以后再把剩下的钱分配给赢钱的人，但是如果碰到输钱不付钱逃跑的，我们只能自己垫付。平均玩一局大概花费10分钟。我们的微信群叫“动物世界”，微信群是2018年6月份余秋霞创建的，我主要是拉人进微信群赌博，进群都要经过余秋霞审批，余秋霞在俱乐部开设房间，以及每结束一局余秋霞就会把结算图发送到群里面，输的人就会用微信或者支付宝把钱转账给余秋霞，等余秋霞把房费扣除后再把剩下的钱分配给赢的人，有些时候群里的人要福利的话还会在群里发红包（一个红包在二三十元左右）。每一局我们会抽取房费，六人房10-20元，八人房30元。一般情况六人房都是抽20元。俱乐部开设房间需要充值购买钻石，六人房要6个钻石，八人房要8个钻石。我们一般充128元得128个钻石，系统还会送28个，平均每个钻石8毛钱，钻石都是余秋霞购买的，群里的人大多都是认识的，都清楚我和余秋霞是夫妻关系。以上证据均经过庭审举证质证或者庭外核实，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）余秋霞、上诉人（原审被告人）赵刚以营利为目的，在手机网络上利用微信群、游戏APP组织他人赌博，从中抽头渔利，数额达48万元，情节严重，余秋霞、赵刚的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，余秋霞系微信赌博群的建立者，并负责赌博活动的日常管理，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵刚在网络赌博群拉人进群，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。余秋霞、赵刚归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人余秋霞及辩护人提出余秋霞是被传唤到案，属于自动投案，应当认定为自首的意见。关于上诉人赵刚及其辩护人提出赵刚是电话传唤到案，属于自动投案，应当认定为自首的意见。经查，根据横峰县公安局莲荷派出所出具的余秋霞、赵刚的归案情况说明以及补充说明，可以证实2018年11月20日，横峰县公安局莲荷派出所在工作中发现上诉人余秋霞、赵刚利用微信群组织网络赌博活动，2018年11月21日上午，派出所民警以处理交通违章为由，电话通知赵刚到横峰县处理，待赵刚到达交警大队时，依法将其传唤到派出所接受讯问，后通过赵刚得知余秋霞正在横峰县城某早餐店内吃早餐，于是民警立即赶往余秋霞所在的早餐店内，依法将其传唤至派出所接受讯问。经讯问，余秋霞、赵刚均承认利用微信群组织人员进行赌博活动的犯罪事实。以上事实检察机关，余秋霞、赵刚及其辩护人均无异议，本院予以认定。本院认为，侦查人员以处理交通违章为由电话通知赵刚前往交警大队，赵刚并非就开设赌场一事主动前往公安机关投案，故不能认定为自动投案。余秋霞在早餐店内被侦查人员传唤到派出所接受讯问，其人身自由已被侦查人员实际控制，不具备自动投案的客观条件，故也不能认定为自动投案。综上，对上诉人余秋霞及其辩护人、赵刚及其辩护人关于余秋霞、赵刚应认定具有自首情节的意见不予采纳，对江西省上饶市人民检察院提出不予认定余秋霞、赵刚具有自首情节，只能认定具有坦白情节的意见予以支持。关于上诉人余秋霞及其辩护人，上诉人赵刚及其辩护人提出原审判决认定余秋霞、赵刚抽头渔利数额48万元，证据不足，实际获利只有4万余元的意见。经查，根据上诉人余秋霞的庭前供述、余秋霞在网络平台购买赌博游戏充值钻石的微信账单截图可以证实2017年11月至2018年11月，余秋霞分别从“广阔网络”、“三鱼网络”、“壹起跑得快”、“捷惠贸易”、“临翱网络”购买了120,020元钻石，且微信账单详情能够清楚显示商品名称为“快乐牛牛-128颗钻石”、“快乐牛牛-328颗钻石”，故认定余秋霞于2017年11月至2018年11月在网络平台上购买了120,020元赌博游戏充值钻石的证据确实充分。根据有利于被告人的原则，全部按照开设6人房间计算，每局需要6个钻石，每局花费约5元，大约开设了2.4万个房间，按照每局抽水20元的最低标准，认定抽头渔利48万元并无不当，且对于抽头渔利后的返利以及开设赌场开支不应当从犯罪数额中扣除。综合考量上诉人余秋霞、赵刚开设赌场的持续时间、参赌人员的规模、抽头渔利的情况等方面，原审法院依法判处余秋霞有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，判处赵刚有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，在量刑上已经体现了从轻处罚。故对余秋霞、赵刚及其辩护人要求对二被告人再从轻处罚的意见不予采纳，对江西省上饶市人民检察院提出余秋霞、赵刚开设赌场“情节严重”，原审量刑适当，建议维持原判的意见予以支持。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  陈 荣审判员  肖 萍二〇二〇年五月二十九日书记员  林 敏