河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2119号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司唐山市新城道支行，住所地：唐山市丰润区新城道132号。 负责人：闫伟，行长。 委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王希文，男，1950年4月5日生，汉族，农民，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：王立新，河北耕涛律师事务所律师。 上诉人中国银行股份有限公司唐山市新城道支行（以下简称中行新城道支行）因与被上诉人王希文劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初4733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国银行股份有限公司唐山市新城道支行的委托诉讼代理人罗彬菡、被上诉人王希文及其委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国银行股份有限公司唐山市新城道支行上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系且不应支付经济补偿金或依法将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审判决关于不超过仲裁时效的理由不能成立。被上诉人于2019年8月20日就本案诉请事项申请仲裁超过了仲裁调整法第二十七条规定的一年的仲裁期间。仲裁裁决已经以超过仲裁时效为由对被上诉人的仲裁申请不予受理，按法律规定，若没有证据证明存在不可抗力或其他正当理由的，法院立案后应依法驳回被上诉人的诉请。一审大段论述被上诉人是否知道其与特丽洁公司存在劳动关系的事实与被上诉人本案诉请其与上诉人存在劳动关系是两个事实，另案事实不影响本案仲裁时效的中止或中断。并且一审法院对被上诉人主张其直到（2018）冀0208民初413号案件诉讼时才知道自己的劳动关系已被划至特丽洁公司不是事实。2017年12月15日丰润区人民法院出具的（2017）冀0208民初5318号民事裁定书中上诉人就已经表述过与特丽洁公司存在物业服务协议，被上诉人就应当知道劳动关系主体。二、一审认定上诉人与被上诉人自2001年1月与上诉人建立劳动关系没有任何证据支持、一审关于被上诉人工作期间接受上诉人管理、工资由上诉人发放系被上诉人的单方陈述并无证据证实。上诉人认为邓孝成工作时间与原告陈述其上班时邓孝成是保卫科科长直到退休并不能作为证据支持上诉人与被上诉人在2001年至2008年间存在事实劳动关系。综上，上诉人认为一审认定事实错误请二审法院依法纠正。 王希文答辩称，王希文是2017年4月通知解除劳动合同，2018年1月8日向丰润区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委员会作出不予受理通知书，然后王希文向丰润法院提起诉讼，丰润法院作出（2018）冀0208民初413号民事判决，中行不服该判决提起上诉，唐山中院作出（2019）冀02民终3420号民事判决书撤销该判决。王希文在2019.8.20向仲裁委提起仲裁申请，要求中行给付2001-2008年经济补偿金，仲裁委作出不予受理通知书，王希文向丰润法院提起诉讼，丰润法院作出（2019）冀0208民初4733号民事判决书，通说该事实可以证明本案并没有超出法定的诉讼时效。关于被上诉人的工资标准，在一审向法院提交的存折单等证据可以证实被上诉人每月工资为2000元。 王希文向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、裁决被告给付经济补偿金16000元。原告当庭明确第一项诉讼请求为要求确认原、被告于2001年1月至2008年12月31日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：原告经人介绍于2001年1月开始到被告食堂工作，双方未签订书面劳动合同。原告于2017年4月份被辞退。原告称在工作期间接受被告管理，工资一直由被告发放，2004年之前有正式工资表，领钱签字，以后都是给现金，但没有工资表了，也不用签字了，2013年以后工资开始打卡。被告多次以该行名义组织原告进行体检。原告称其上班时，邓孝成是保卫科科长直到退休。被告认可邓孝成在该行工作时间为1993年10月至2003年12月。原告在（2019）冀0208民初4731号案件庭审过程中陈述，其上班刚开始工资1000多点，具体2008年工资是多少记不清了，原告比徐兰芹多300-400元。被告与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司（以下简称特丽洁公司）于2009年1月1日至2018年2月28日期间存在物业服务协议，物业服务协议的服务范围大致包括保洁、食堂、后勤等。被告与特丽洁公司于2009年1月1日签订的《物业服务协议》中载明：“一、服务范围2.食堂服务：2人四、服务费用甲方每月支付给乙方人民币6200元的服务费，其中食堂2600元，保洁3600元……”。原告与特丽洁公司未签订劳动合同。另查明，原告曾于2018年1月8日以被告为被申请人，就确认劳动关系、给付经济赔偿金事宜向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2018]6号不予受理通知书。原告不服仲裁决定，于2018年1月11日以本案被告为被告诉至本院，在该案审理过程中，因被告提交其与特丽洁公司签订的《物业服务协议》，经原告申请，本院依法追加特丽洁公司为该案第三人，并于2019年1月31日作出（2018）冀0208民初413号民事判决书，判决：“原告王希文与被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行自2001年1月至2017年4月存在事实劳动关系；二、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行向原告王希文支付经济补偿金24000元，限判决生效后十日内付清。”。判后，被告不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）冀02民终3420号民事判决书，认定被告与特丽洁公司签订的《物业服务协议》的内容实质为劳务派遣，判决：“一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初413号民事判决书；二、驳回被上诉人王希文的诉讼请求。”。原告又于2019年8月20日就本案诉请向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2019]152号不予受理通知书。原告不服，于2019年8月21日向本院提起诉讼。 一审法院认为，首先，关于原告的申请是否超过仲裁时效。原告在2018年1月8日仅以被告为被申请人申请仲裁，并在仲裁不予受理后诉至本院。而在（2018）冀0208民初413号案件审理过程中，因被告提交其与特丽洁公司签订的《物业服务协议》，原告申请本院追加特丽洁公司为该案第三人。被告亦未能举证证明原告知道或应当知道被告与特丽洁公司签订物业服务协议或原告与特丽洁公司存在劳动关系。故本院对原告所主张的其直到[（2018）冀0208民初413号案件]诉讼时才知道自己的劳动关系已被划至特丽洁公司，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告于（2018）冀0208民初413号案件审理过程中得知被告与特丽洁公司签订物业服务协议后，一直在向被告及特丽洁公司主张权利，故原告于2019年8月20日就本案诉请事项申请仲裁并未超过仲裁时效。因此，对被告所主张的原告的申请超过仲裁时效，本院不予采信。其次，关于原、被告之间是否存在劳动关系及期间。原告自2001年1月开始在被告食堂工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故本院认定，原、被告自2001年1月起建立劳动关系。被告于2009年1月1日与特丽洁公司开始签订物业服务协议，该物业服务协议的内容实质为劳务派遣，根据相关法律规定，劳务派遣单位为用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，故本院认定，原、被告之间的劳动关系于2009年1月1日终止。综上，本院认定，原、被告之间在2001年1月至2008年12月31日期间存在事实劳动关系。第三，关于被告是否应向原告支付经济补偿金及具体数额。被告在与特丽洁公司签订物业服务协议后，虽未与原告协商解除，但原告在本案中亦表示认可，且原告已达退休年龄，故本院认定，双方协商一致解除劳动合同，被告应依法向原告支付经济补偿金。关于原告在与被告解除劳动合同之前十二个月的平均工资，根据原告于（2019）冀0208民初4731号案件中的陈述及原、被告于2009年1月1日签订的《物业服务协议》中所约定的“食堂2600元”，本院酌定，原告解除劳动合同之前月平均工资为1500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，因该法自2008年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，参照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，2001年1月至2007年12月31日期间，被告应支付原告7个月的经济补偿金。2008年1月1日至2008年12月31日期间，被告应依法支付原告1个月的经济补偿金。综上，被告应向原告支付8个月的经济补偿金12000元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告王希文与被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行在2001年1月至2008年12月31日期间存在事实劳动关系；二、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行于本判决生效之日起十日内向原告王希文支付经济补偿金12000元；三、驳回原告王希文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行负担。 本院二审期间，上诉人为证明其主张，提交证据一：特丽洁公司关于徐兰芹、王希文民事再审申请书各一份。河北省高级人民法院（2020）冀民申433、435裁定书各一份。证明目的：王希文、徐兰芹与中行新城道支行不存在劳动关系。被上诉人质证后没有意见。本院对上诉人提交的证据认定如下：对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，但不能达到上诉人的证明目的。 本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点如下：第一，本案是否超过仲裁时效；第二，双方是否存在劳动关系；第三，上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金，如果应当支付，数额是多少。 被上诉人于（2018）冀0208民初413号案件中才知道上诉人与特丽洁公司的物业服务协议，其后一直在主张权利，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，被上诉人的申请未超过仲裁时效。被上诉人于2001年1月至上诉人处工作，上诉人系股份有限公司分公司，属于《中华人民共和国劳动法》规定的合法的用工主体；被上诉人接受上诉人的管理，为上诉人提供了劳动；上诉人亦向被上诉人支付劳动报酬。因2009年1月1日上诉人与特丽洁公司签订的物业服务协议，为劳务派遣性质的协议。故双方劳动关系于2001年1月开始建立，于2009年1月1日终止。一审法院判决上诉人支付被上诉人8个月的经济补偿金并无不当。 综上所述，中国银行股份有限公司唐山市新城道支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国银行股份有限公司唐山市新城道支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐铭徽 审判员  高 颖 审判员  周 丽 二〇二〇年五月二十八日 法官助理徐伊璐 书记员刘昕宇