四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终69号 原公诉机关四川省南充市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨干，男，汉族，1981年4月12日出生，四川省成都市人，高中文化，住四川省成都市锦江区。2006年1月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金四千元。20ｌ3年6月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月。2014年8月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2014年12月2日刑满释放。20ｌ8年7月ｌ3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，20ｌ8年8月ｌ8日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 指定辩护人谢娜，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董治安，男，汉族，1986年8月17日出生，四川省成都市人，大专文化，自由职业，案发时住四川省成都市锦江区。2011年ｌ0月ｌ3日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，2012年2月24日刑满释放。2018年7月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，2018年8月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人李大富，四川京蜀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘嫣然，女，汉族，ｌ993年11月27日出生，四川省成都市人，大学肄业，无业，住四川省成都市锦江区。2018年9月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同月26日被刑事拘留，20ｌ8年ｌ0月ｌ8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人李善荣，四川督政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余帅，男，汉族，1991年4月29日出生，四川省蓬安县人，初中文化，无业，住四川省蓬安县。20ｌ8年7月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2018年8月18日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 指定辩护人冯晓强，四川启道律师事务所律师。 辩护人潘劲松，四川匀天律师事务所律师。 四川省南充市中级人民法院审理四川省南充市人民检察院指控原审被告人杨干、刘嫣然犯贩卖毒品罪，原审被告人董治安、余帅犯贩卖、运输毒品罪、诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）川13刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人杨干、董治安、刘嫣然、余帅均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省南充市中级人民法院判决认定： 一、2018年6月份的一天，余帅联系董治安，告知蓬安县有人要购买甲基苯丙胺。于是，董治安联系到杨干并向其购买甲基苯丙胺。随后，董治安安排余帅到成都市锦江区，将杨干放置在此的甲基苯丙胺48克取走。之后，董、余二人对该毒品称重后，董治安安排余帅将其中的25克甲基苯丙胺带回蓬安贩卖。 二、2018年6月下旬的一天，余帅联系董治安，告知蓬安县有人要购买甲基苯丙胺。于是，董治安联系到杨干并向其赊账购买甲基苯丙胺。随后，董治安安排余帅到杨干居住的成都市锦江区找到杨干并将49克甲基苯丙胺取走。之后，董治安将该毒品取出6克留下，而后由余帅将剩下的43克甲基苯丙胺带回蓬安贩卖。 三、2018年7月l3日，杨干在成都市锦江区东锦瑞苑小区被南充市蓬安县公安局民警抓获。民警现场从杨干身上查获疑似冰毒和麻古净重共计187.2l克。经南充市公安局物证鉴定所检验：从杨干身上查获的疑似毒品中有55.57克检出甲基苯丙胺成分、l31.64克检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 四、2018年7月l3日，董治安在成都市锦江区四川大学华西医院被南充市蓬安县公安局民警抓获。民警随后从董治安的住处查获疑似冰毒净重11.53克、疑似麻古净重18.9克。经南充市公安局物证鉴定所检验：从董治安住处查获的疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，查获的疑似麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 五、2018年7月13日，余帅在蓬安县文君路被南充市蓬安县公安局民警抓获。事后，民警从余帅在成都和蓬安的住处搜出疑似冰毒净重共计637.8克。经南充市公安局物证鉴定所检验：从余帅住处查获的疑似冰毒中有52.97克检出甲基苯丙胺成分。被告人余帅到案后如实供述了自己的全部罪行。 六、2018年5月份的一天，刘嫣然告知吸毒人员苟敏有甲基苯丙胺出售，苟敏随即联系董治安(刘嫣然配偶)并向其微信支付毒资200元。之后，董治安安排余帅将0.2克甲基苯丙胺放在蓬安县建设中路附近一个巷子的凳子下面，并让刘嫣然通知苟敏到该处将该毒品取走。 七、2018年6月4日，吸毒人员姚福联系刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1700元。随后，刘嫣然安排余帅将4克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 八、2018年6月6日，吸毒人员姚福联系刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1100元。随后，刘嫣然安排余帅将2余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 九、2018年6月16日，吸毒人员姚福联系刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资2000元。随后，刘嫣然安排余帅将4余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 十、2018年6月20日，吸毒人员姚福联系刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1200元。随后，刘嫣然安排余帅将2余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 十一、20l8年6月21日，吸毒人员姚福联系刘嫣然购买甲基苯丙胺。刘嫣然让姚福联系董治安购买，随后，姚福向董治安微信支付毒资2000元。期间，刘嫣然安排余帅将4余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 十二、20ｌ8年5月3日，吸毒人员苏某、祝某一同从蓬安到成都联系到余帅购买甲基苯丙胺，并向余帅微信支付毒资7000元。随即，余帅将此事告诉董治安。之后，董治安交给余帅一袋假冒的冰毒成品并让余卖给苏某等人。回到蓬安后，苏某、祝某发现不是冰毒并要求余帅退货退款。但余帅以该假冒冰毒不能恢复原状为由而拒绝退款。 原判以经过庭审举证质证的物证、书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、电子数据、被告人供述及辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人杨干贩卖甲基苯丙胺(俗称冰毒)152.57克、甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)131.64克的行为构成贩卖毒品罪。被告人董治安贩卖甲基苯丙胺101.2克(包括在成都从杨干处购买的48克、49克，以及安排余帅两次贩卖的甲基苯丙胺4.2克。从其家中搜出的甲基苯丙胺l1.53克，不能排除系其之前从杨干处购买的部分，故该11.53克不重复计算)、甲基苯丙胺片剂18.9克，并指使余帅运输其中68克的行为，构成贩卖、运输毒品罪。被告人余帅贩卖甲基苯丙胺123.17克(包括两次在成都杨干处购买的48克、49克，以及受董治安、刘嫣然安排贩卖的甲基苯丙胺16.2克，从其家中搜出的52.97克甲基苯丙胺，其中的43克不能排除系余帅2018年6月下旬的一天从成都带回的毒品，故该43克毒品不重复计算)，并运输其中的68克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘嫣然先后六次向他人贩卖甲基苯丙胺16.2克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人董治安、余帅以非法占有为目的，采取向他人出售假冒甲基苯丙胺的手段，骗取他人财物7000元的行为，构成诈骗罪。董治安、余帅二人均犯数罪，应数罪并罚。在董治安、刘嫣然、余帅分别共同实施的贩卖、运输毒品和诈骗犯罪中，董治安、刘嫣然起主要作用，系主犯。余帅起次要和辅助作用，系从犯，可从轻、减轻或免除处罚。根据余帅的地位作用和认罪态度，决定对其减轻处罚。被告人杨干在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人董治安因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人余帅归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据本案四被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，判决：一、被告人杨干犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币100000元；二、被告人董治安犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币l00000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币100000元，罚金人民币6OOO元；三、被告人刘嫣然犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人余帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5OOO元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币35OOO元；五、涉案毒品予以没收，并由公安机关负责销毁；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 原审被告人杨干上诉提出：1．杨干非法持有的187.21克毒品是用于吸食，没有参与贩卖毒品，原判认定杨干的两起事实不清，证据不足。余帅在东锦瑞苑小区21楼灭火器箱里拿的毒品不能说明是杨干放在那里的；没有证据证明董治安支付杨干9000元；杨干不认识余帅；刘嫣然、董治安、余帅存在串供可能；2．原判量刑过重。 杨干的辩护人提出:1．2018年6月余帅供述到杨干居住小区消防栓箱子中取走48克甲基苯丙胺，无法排除非杨干所存放的合理怀疑，也无法在贩卖合意、数量、价格上形成闭合完整的证据链，应从一审判决认定的杨干贩卖毒品数量中扣除该48克；2．一审未考虑杨干具有吸毒情节；3.杨干有双亲需侍奉，有孩子需抚养。原判量刑过重，请求依法改判有期徒刑。 原审被告人董治安上诉提出：1．董治安2018年6月第一次在杨干处购买的冰毒是用于自己吸食，余帅购买部分用于何种用途是余帅的个人行为，并非董治安指使。第二次余帅在杨干处购买的49克冰毒和余帅家中搜出的冰毒不应该认定与董治安有关系,系余帅购买并从杨干处取走，董治安没有参与；2．毒品都是由余帅带回蓬安，董治安没有运输毒品；3．余帅是本案主犯，董治安处于协助、从属地位；4．本案毒品没有进行纯度鉴定，违反法定程序；5．董治安将风湿药给余帅时明确告知余帅是风湿药，余帅将风湿药当成冰毒卖给他人是余帅的个人行为，董治安不构成诈骗罪；6．原判量刑过重，请求改判。 董治安的辩护人除提出上述辩护意见外,还提出原判认定董治安贩卖毒品的数量不准确，其本身吸食毒品，未用于贩卖的部分不应计入贩卖数量,故其家中收缴的毒品18.9克不应计入贩卖数量。 原审被告人刘嫣然上诉提出：1．原判认定事实不清。对起诉的第一、三起是事实，但刘嫣然不知道余帅等人当时贩卖的是冰毒，认为是二甲基砜。对于起诉的第二、四、五、六起，刘嫣然不知情，董治安用刘嫣然的手机与他人联系，且出售的是否是毒品和具体数量的事实不清；2．不应认定刘嫣然是被抓获归案，其是经传唤主动配合到案；3．原判量刑过重。 刘嫣然的辩护人提出:刘嫣然系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；刘嫣然社会危害性较小，且系初犯，归案后主动交待自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。请求对其从轻处罚。 原审被告人余帅上诉提出：1．对董治安吸食的毒品23克、6克不应计入余帅贩卖毒品的数量;2．余帅参与诈骗的数量属较大，系从犯，具有坦白情节，应免予刑事处罚;3.现场查获的52.97克甲基苯丙胺未流入社会。原判对余帅量刑过重，请求改判。 余帅的辩护人潘劲松以上述相同意见为余帅辩护。 余帅的指定辩护人冯晓强除提出上述相同意见外，还提出余帅系初犯，认罪、悔罪的意见，请求对余帅从轻判处。 经审理查明： 一、杨干贩卖毒品、董治安、余帅贩卖、运输毒品的事实 （一）2018年6月的一天，上诉人（原审被告人）余帅联系上诉人（原审被告人）董治安，告知蓬安县有人要购买甲基苯丙胺。董治安遂联系上诉人（原审被告人）杨干购买甲基苯丙胺。随后，董治安安排余帅到成都市锦江区东锦瑞苑小区，将杨干放置在此的甲基苯丙胺48克取走。董、余二人对该毒品称重后，董治安安排余帅将其中的25克甲基苯丙胺带回蓬安县贩卖。 （二）2018年6月下旬的一天，上诉人（原审被告人）余帅联系上诉人（原审被告人）董治安，告知蓬安县有人要购买甲基苯丙胺。董治安遂联系上诉人（原审被告人）杨干并向其赊账购买甲基苯丙胺。随后，董治安安排余帅到杨干居住的成都市锦江区找到杨干并将49克甲基苯丙胺取走。之后，董治安将该毒品取出6克留下，由余帅将剩下的43克甲基苯丙胺带回蓬安县贩卖。 2018年7月13日，杨干在成都市锦江区东锦瑞苑小区被南充市蓬安县公安局民警抓获。民警现场从杨干身上查获疑似冰毒和麻古净重共计187.21克。经检验，疑似毒品中有55.57克检出甲基苯丙胺成分、131.64克检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。同日，董治安在成都市锦江区四川大学华西医院被南充市蓬安县公安局民警抓获。民警随后从董治安在成都市的住处查获疑似冰毒净重11.53克、疑似麻古净重18.9克。经检验,疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，疑似麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。同日，余帅在蓬安县文君路被南充市蓬安县公安局民警抓获。后民警从余帅在成都市和蓬安县的住处搜出疑似冰毒净重共计637.8克。经检验，疑似冰毒中有52.97克检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经过一审庭审举证质证的证明从杨干身上查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂等物品，从董治安住处查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂等物品，从余帅在成都市和蓬安县的住处查获甲基苯丙胺等物品的搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、检验报告；证明杨干与董治安于2018年6月至7月通话情况的手机通话清单；证人苏某、祝某的证言；原审被告人余帅、董治安关于董治安两次联系杨干购买冰毒并安排余帅取冰毒的供述，原审被告人杨干的供述与辩解，原审被告人刘嫣然的供述；余帅辨认出杨干的辨认笔录，余帅指认其取毒品地点系杨干住宅单元楼的灭火箱处的辨认笔录；董治安辨认出余帅、杨干的辨认笔录，董治安指认杨干住处的辨认笔录，杨干辨认出董治安的辨认笔录等证据证实，足以认定。 二、董治安、刘嫣然、余帅贩卖毒品的事实 （一）2018年5月份的一天，上诉人（原审被告人）刘嫣然告知吸毒人员苟敏其有甲基苯丙胺出售，苟敏随即联系上诉人（原审被告人）董治安(刘嫣然配偶)并向其微信支付毒资200元。后董治安安排上诉人（原审被告人）余帅将0.2克甲基苯丙胺放在蓬安县建设中路附近一个巷子的凳子下面，并让刘嫣然通知苟敏到该处将该毒品取走。 上述事实，有经过一审庭审举证、质证确认的吸毒人员苟敏关于“西西”联系其称有冰毒可以便宜卖，并让苟敏加“安安”（董治安）微信，后苟敏向“安安”转毒资，“西西”告知苟敏放置冰毒位置的证言及苟敏辨认出刘嫣然就是“西西”的辨认笔录；证明刘嫣然、董治安使用的手机号码相互通话及分别与苟敏使用的手机号码通话，刘嫣然与余帅使用的手机号码通话的通话清单；原审被告人余帅、董治安、刘嫣然的供述及刘嫣然辨认出苟敏的辨认笔录等证据证实。足以认定。 （二）2018年6月4日，吸毒人员姚福联系上诉人（原审被告人）刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1700元。随后，刘嫣然安排上诉人（原审被告人）余帅将4克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 （三）2018年6月6日，吸毒人员姚福联系上诉人（原审被告人）刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1100元。随后，刘嫣然安排上诉人（原审被告人）余帅将2余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 （四）2018年6月16日，吸毒人员姚福联系上诉人（原审被告人）刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资2000元。随后，刘嫣然安排上诉人（原审被告人）余帅将4余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 （五）2018年6月20日，吸毒人员姚福联系上诉人（原审被告人）刘嫣然购买甲基苯丙胺并微信转给刘嫣然毒资1200元。随后，刘嫣然安排上诉人（原审被告人）余帅将2余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 （六）2018年6月21日，吸毒人员姚福联系上诉人（原审被告人）刘嫣然购买甲基苯丙胺。刘嫣然让姚福联系董治安购买，随后，姚福向董治安微信支付毒资2000元。期间，刘嫣然安排余帅将4余克甲基苯丙胺放在蓬安县都市水乡小区一消防栓处，并通知姚福将该毒品取走。 2018年9月20日，上诉人（原审被告人）刘嫣然在成都市锦江区银木佳苑小区被蓬安县公安局民警抓获归案。 上述事实，有经过一审庭审举证、质证确认的证明刘嫣然归案情况的抓获经过；吸毒人员姚福关于其通过打电话联系刘嫣然，于2018年6月4日、6月6日、6月16日、6月20日向刘嫣然购买冰毒并微信转账支付毒资，于6月21日联系刘嫣然购买冰毒，刘嫣然让其联系董治安，后其向董治安微信支付毒资等情况的证言及辨认出刘嫣然是卖毒品的“兮兮”，余帅是放毒品的“兮兮”的弟弟以及辨认出都市水乡小区Ｂ19栋二单元二楼消防栓是“兮兮”和她男人卖冰毒让其拿冰毒的地方的辨认笔录；姚福分别向刘嫣然和董治安转账的手机微信记录；董治安与姚福的微信聊天截图；证人胡某的证言；原审被告人刘嫣然、董治安使用的手机号码相互通话及分别与姚福、原审被告人余帅使用的手机号码通话的通话清单；原审被告人刘嫣然、董治安、余帅的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。足以认定。 三、董治安、余帅诈骗事实 20ｌ8年5月3日，吸毒人员苏某、祝某联系上诉人（原审被告人）余帅购买甲基苯丙胺，并向余帅微信支付毒资7000元。余帅将此事告诉了上诉人（原审被告人）董治安。后董治安交给余帅一袋假冒的冰毒成品并让余帅卖给苏某等人。后苏某、祝某发现不是冰毒并要求余帅退货退款，余帅以该假冒冰毒不能恢复原状为由拒绝退款。 上述事实，有经过一审庭审举证、质证确认的余帅手机微信转账记录，苏某、祝某的证言，原审被告人余帅的供述，原审被告人董治安的供述与辩解等证据证实。足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下： （一）关于原审被告人杨干及其辩护人所提杨干没有参与贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足，其非法持有毒品是用于吸食的上诉理由及杨干的辩护人所提不能排除余帅从杨干小区取走的48克甲基苯丙胺不是杨干所存放的合理怀疑，该部分甲基苯丙胺无法形成贩卖的完整证据链的辩护意见。经查，认定杨干贩卖毒品给董治安和余帅，有董治安、余帅的供述,余帅辨认出杨干的辨认笔录，余帅对取走毒品的地点即杨干住宅附近进行指认的指认笔录,董治安和杨干相互辨认出对方的辨认笔录，董治安对杨干住处的指认笔录,杨干与董治安在案发当月的通话记录清单等证据证实。公安机关从杨干身上查获大量毒品，杨干系贩毒人员，且其对随身携带大量毒品不能作出合理解释，该部分毒品应认定为贩卖毒品的数量。原判认定杨干贩卖毒品事实清楚，证据充分。该上诉理由和辩护意见不能成立。杨干及其辩护人所提一审未考虑杨干具有吸毒情节,原判量刑过重，请求依法改判的上诉理由和辩护意见。本院认为，杨干贩卖数量大，且系累犯，原判根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所处刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。 （二）关于原审被告人董治安及其辩护人所提第一次在杨干处购买的冰毒是董治安用于自己吸食，第二次余帅在杨干处购买的49克冰毒和余帅家中搜出的冰毒董治安没有参与，董治安系吸毒人员，在其家中收缴的毒品18.9克不应计入贩卖数量的上诉理由和辩护意见。经查，董治安联系杨干购买毒品及贩卖并安排余帅运输毒品，有董治安、余帅、刘嫣然的供述、吸毒人员的证言、微信转账记录、通话清单、微信聊天记录等证据证实，足以认定。董治安系贩毒人员，在其住所查获的毒品应计入毒品数量,故在其家中查获的甲基苯丙胺片剂18.9克应计入贩卖毒品数量。原判对于其住处查获的甲基苯丙胺11.53克因不能排除是之前从杨干处购买的甲基苯丙胺部分，并未计入贩卖数量。故原判认定董治安贩卖、运输毒品，认定数量及定性并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。董治安及其辩护人所提余帅是本案主犯，董治安系从犯的上诉理由和辩护意见，与董治安、刘嫣然、余帅的供述、吸毒人员的证言所证明的事实不符。原判认定董治安系主犯并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。董治安及其辩护人所提本案毒品没有进行纯度鉴定，违反法定程序的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关对查获的涉案毒品依法进行了定性鉴定，毒品没有进行纯度鉴定不影响毒品性质的认定。该上诉理由及辩护意见不能成立。董治安及其辩护人所提董治安不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，董治安与余帅贩卖假毒品给苏某、祝某的事实，有证人苏某、祝某的证言、原审被告人余帅的供述证实，且能相互印证。原判定性并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。董治安及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判的上诉理由和辩护意见。本院认为，董治安贩卖、运输毒品数量大，且系毒品再犯，原判根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所处刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立。 （三）关于原审被告人刘嫣然所提原判认定事实不清，对指控的第一、三起，其认为贩卖的是二甲基砜，对起诉的第二、四、五、六起其不知情，是董治安使用刘嫣然的手机与他人联系，出售物品是否是毒品及数量事实不清的上诉理由。经查，原判认定刘嫣然贩卖毒品，有吸毒人员姚福关于其打电话给刘嫣然联系购买冰毒并向刘嫣然微信转账的证言,原审被告人余帅、董治安的供述,吸毒人员向刘嫣然的微信转账记录,刘嫣然使用的手机号码分别与姚福的手机号码、董治安、余帅的手机号码通话的通话清单证实，刘嫣然在公安机关对部分事实亦供认。该上诉理由不能成立。刘嫣然所提不应认定其是被抓获归案，其是经传唤主动配合到案及辩护人所提刘嫣然系从犯，归案后主动交代自己的犯罪事实，属坦白的辩护意见。经查，刘嫣然贩卖毒品给吸毒人员，收取毒资并安排余帅送货，通知吸毒人员取货，原判认定其在与董治安、余帅的共同犯罪中系主犯，并无不当。辩护人关于刘嫣然系从犯的辩护意见不能成立。刘嫣然系在其成都市锦江区银木佳苑小区门口被民警带回派出所讯问，其在公安机关第一、二次讯问中均未如实供述贩卖毒品的事实,其不属坦白。原判认定其系被抓获,并非自动投案并无不当。刘嫣然及其辩护人的该部分上诉理由和辩护意见不能成立。刘嫣然多次贩卖毒品，贩卖毒品数量较大，原判根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所处刑罚并无不当。刘嫣然及其辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立。 （四）关于原审被告人余帅及其辩护人所提对董治安吸食的毒品23克、6克不应计入余帅贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见。经查，董治安与余帅系共同犯罪，二人从杨干处购买的毒品均应计入毒品数量。且在案并无证据证明该23克和6克已由董治安吸食。该上诉理由和辩护意见不能成立。辩护人所提部分毒品未流入社会的辩护意见，本院认为部分毒品未流入社会系因公安机关及时查获的结果，不属从轻处罚情节。该辩护意见不能成立。余帅及其辩护人所提余帅系从犯、无犯罪前科，有坦白情节，认罪、悔罪的上诉理由和辩护意见，经查属实，但原判已予认定并在量刑时综合考虑。原判根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所处刑罚并无不当。余帅及其辩护人所提应对诈骗罪免予刑事处罚，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨干贩卖甲基苯丙胺152.57克、甲基苯丙胺片剂131.64克的行为，构成贩卖毒品罪。上诉人(原审被告人)董治安贩卖甲基苯丙胺101.2克、甲基苯丙胺片剂18.9克，指使余帅运输其中68克的行为，构成贩卖、运输毒品罪。上诉人(原审被告人)余帅贩卖甲基苯丙胺123.17克,运输其中68克的行为，构成贩卖、运输毒品罪。上诉人(原审被告人)刘嫣然向他人贩卖甲基苯丙胺16．2克的行为，构成贩卖毒品罪。上诉人(原审被告人)董治安、余帅以非法占有为目的，采取向他人出售假冒甲基苯丙胺的手段，骗取他人财物7000元的行为，均构成诈骗罪。董治安、余帅犯数罪，应当数罪并罚。在董治安、刘嫣然、余帅分别共同实施的贩卖、运输毒品犯罪中,董治安、刘嫣然起主要作用，系主犯。余帅起次要或辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。在董治安和余帅实施的诈骗共同犯罪中，董治安起主要作用，系主犯。余帅起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。杨干在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。董治安因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。余帅归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。各原审被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判在“本院认为”部分认定原审被告人董治安、余帅犯贩卖、运输毒品罪，认定罪名正确，但在判决主文部分对二人漏列运输毒品罪不当，本院予以纠正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘军利 审 判 员 周学英 审 判 员 刘睿丹 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 侯倩玉 书 记 员 周智斌 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；