河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初4178号原告（反诉被告）：张双成，男，汉族，生于1962年12月14日，原住西峡县，现住西峡县。委托诉讼代理人：李同新，西峡县诚信法律服务所法律工作者，执业证号31613011100119，特别授权代理。委托诉讼代理人：柏文晓，西峡县诚信法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告（反诉原告）：李学磊，男，汉族，生于1965年9月9日，住西峡县。委托诉讼代理人：范元宵，河南宇洋律师事务所律师，执业证号14113201810026881，特别授权代理。原告（反诉被告）张双成与被告（反诉原告）李学磊劳务合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张双成及委托诉讼代理人，被告（反诉原告）李学磊及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张双成向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款232000元；2.要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年1月31日，原、被告签订施工协议，原告为被告平整荒山，双方约定平整的距离以红线为准，工程款共计220000元。在原告将协议中约定的活干完之后，被告又让原告往红线以外干了将近16000方，当事双方口头约定每方7元，合计工程款112000元。现如今工程已经全部结束，然而被告只支付了原告100000元工程款，还下欠232000元一直不予支付，为维护原告合法权益。故诉至法院，望支持原告诉讼请求。被告李学磊辩称，1.双方签订协议属实，但协议约定的总工程款为220000元，该款包含打炮眼、炸药、平整场地等费用，前期李学磊已经按约定支付工程款100000元，后期炸药由李学磊自行购买，是因为原告没有爆破资质，不能实施爆破活动。当初双方约定以20000元用于疏通关系免于办理爆破手续，但最终未能实现。2.被告向原告要求返还炸药钱时，原告称支付的10万元已经用于工人工资等费用，拒不退还。当时李学磊分两批购买炸药，第一批按照原告建议购买140000元的炸药，但因为打炮眼少的原因，炸药不够用，故李学磊又加购60000元的炸药，进行第二次爆破。至今原告仅完成将近1200米的打炮眼工作，按照每米50元计算，费用只有60000元，李学磊先期向原告支付的10万元扣除该60000元后，原告还应当退还李学磊40000元。3.双方签订协议的性质为承揽合同，李学磊依约向原告支付100000元工程款，但原告并未按照协议约定充分完成施工任务，仅完成了其中部分打炮眼的工作，因此原告的诉讼请求不能得到支持。反诉原告李学磊诉称：要求张双成退还李学磊已支付的施工款40000元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2018年1月31日，李学磊因建设加油站需要同张双成签订协议书一份，约定由张双成为李学磊平整场地，总费用为220000元，该220000元包含开山打炮眼、炸药等费用，且该价款为一次性价款，张双成应施工至场地平整好为止，其施工期间产生的一切费用均包含在该220000元价款之中，张双成施工完毕盈利或亏损多少与李学磊无关。协议签订后，李学磊依照约定前期向张双成一次性支付100000元，后因爆破手续批不下来等原因，导致施工受阻，李学磊无奈自行出资200000元向南阳神威爆破工程有限公司西峡项目部购买了炸药进行爆破施工，并自行组织人员对场地进行了清理。张双成在整个施工过程中仅打了将近1200米的炮眼，按双方在通话中所认可的50元／米，合计施工款为60000元，从李学磊已经支付的100000元中扣除后，张双成仍应退还李学磊施工款40000元，故李学磊依法提起反诉，望法院支持其反诉请求。反诉被告张双成辩称，1.按照双方协议约定，并非由张双成提供爆破物品，即使约定也是违法的，按照民用爆破管理条例规定，由爆破企业向公安部门申请，由公安部门对爆破施工队进行安全管理，本案张双成并不具备申请爆破物品的资质；2.根据协议约定，张双成只提供打炮眼设备及装炮的人工费用，并不含爆破物品。据了解该平整场地在公安机关爆破部门购买的爆破产品已达20余万元，全部由李学磊提供，与张双成无关，李学磊将爆破物品转嫁给张双成，缺乏事实及法律依据，其反诉不应予以支持；3.协议并未约定爆破物品由张双成提供，对双方约定不明的应当按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定处理，也可以按照行业规定及法律规定进行司法鉴定，得出张双成应得的合法收入；4.李学磊的反诉没有任何证据证明，应当予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对张双成提供的别国典、别文成、武林山和张栓生四人证言，其目的是为了证明除协议约定之外，张双成又多干了部分工程，但该四人证言陈述工程量的长宽高均不一致，也没有其他证据予以佐证，不能证实张双成根据协议约定的除红线之外多干的工程量及工程价款的具体数额，且对于多干的工程，李学磊并不认可。张双成虽然也对总工程量申请了司法鉴定，但又撤回了申请。故对别国典、别文成、武林山和张栓生四人证言本院不予采信。2.对李学磊申请证人朱某出庭作证的证言，只是陈述了前期原被告双方协商施工工程及价款的过程，但具体双方协议如何签订、如何约定，朱某并不知情,也不能证实爆破物品约定由张双成提供的事实，故对朱某的证言，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月份，被告李学磊为建加油站，需要将位于桑坪镇黄沙村小万沟口的荒山一处平整为场地。后经朱某介绍，原被告双方于2018年1月31日达成协议一份，内容为：协议甲方（被告）李学磊，乙方（原告）张双成。甲乙双方经平等协商，甲方将桑坪镇黄沙村小万沟口荒山平整为场地一处，现将有关事宜协商如下：1.甲方负责解决该场地的一切相关手续，不能影响乙方的正常施工。2.乙方在施工期间的一切安全，由乙方负全责，与甲方无关。3.两边荒山平整的距离以红线为准。4.若爆破受阻，甲乙双方共同办理爆破手续。5.平整场地总金额为220000元整，签订之日付100000元，场地平整好后付清剩余金额。签订人：甲方李学磊；乙方张双成，2018年1月31日。协议签订后，李学磊依协议约定向张双成转款100000元，张双成即组织工人进行施工。因施工需要爆破山体，李学磊就在南阳市神威爆破工程有限公司西峡项目部购买爆破物品，支付费用200000元。到2018年底，张双成将该平整场地工程全部施工完毕并交付给李学磊，李学磊就在该场地建设加油站于2019年4月29日建设完毕，5月份投入使用。工程完工交付李学磊后，原告根据协议约定的价款和李学磊已经支付的100000元，要求李学磊支付下欠工程款120000元，被告李学磊不予支付，原告诉至本院。本案诉讼过程中，因原告主张除协议约定的工程外，其又施工了16000方的工程量，并要求被告李学磊支付该部分多施工的工程款112000元，被告李学磊否认张双成多干了该部分工程，原告张双成为此向本院申请对其爆破施工量造价进行司法鉴定，后于2020年3月31日又申请撤回了鉴定申请。本院认为，本案系劳务合同纠纷。原被告双方在平等自愿、协商一致基础上达成的协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效协议，双方均应按照协议约定履行各自的义务。根据该协议约定，原告张双成将平整场地工程施工完毕并交付被告李学磊后，李学磊应当依据协议约定的工程款220000元向原告支付，其在预先支付100000元后，下欠120000元未支付，违反了诚实信用原则，构成违约，应当承担违约责任。故原告张双成要求被告李学磊支付下欠的工程款120000元，有事实及法律依据，本院予以支持。被告李学磊辩解原告并未按照协议约定充分完成施工任务，仅完成了部分打炮眼的工作，其诉请不应得到支持的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于原告张双成要求被告李学磊支付其多施工的工程款112000元的问题。本院认为，张双成提供的四个证人证言不足以证实其多施工的工程量及工程价款，其也没有提供其他相应证据予以佐证。虽然在本案审理过程中，张双成向本院申请对爆破施工量的造价进行司法鉴定，但其又撤回了鉴定申请，视为其对鉴定权利的放弃。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，张双成提供的证据不足以证明该项诉请，应当由其承担不利后果，故原告张双成的该项诉讼请求无法得到支持，应予驳回。若张双成除协议约定的工程外，确实多施工了一定的工程，待其能够提供相应证据后，可另行主张权利。关于被告（反诉原告）李学磊反诉要求原告（反诉被告）张双成退还已支付的施工款40000元的问题。本院认为，根据双方签订的协议，是按工程的完成情况支付工程款，而并非李学磊主张的按施工打炮眼的长度和工程单价计算工程款，其计算办法没有相应事实依据。且李学磊提供的录音证据也不足以证实双方按打炮眼的长度计算工程款，也不能证实张双成的实际施工量和施工单价，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应当由其承担举证不能的法律后果，故李学磊的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。对于李学磊辩称工程款220000元应包含购买爆破物品费用的意见，因该主张并没有协议约定，李学磊又未能提供证据证明，该辩解意见本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李学磊于本判决生效后二十日内支付原告张双成劳务费120000元。二、驳回原告张双成其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）李学磊的反诉请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4780元，被告李学磊负担2486元，原告张双成负担1934元。反诉费800元，由被告李学磊负担。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  胡兴伟审 判 员  陈 钊人民陪审员  史少锋二〇二〇年五月八日书 记 员  袁若萌附：本案涉及相关法律规定1.《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。