贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2612号上诉人（原审原告）：贵州鑫前（集团）建设工程有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区珠海路曼哈顿时代大厦18楼。统一社会信用代码91520300755389704G。法定代表人：吴永忠，总经理。委托诉讼代理人：赵谦，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨杰，男，1980年2月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：杨华，女，1980年12月24日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李彦，贵州恒权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵生，贵州恒权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐忠永，男，1978年9月26日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人贵州鑫前（集团）建设工程有限公司（以下简称鑫前公司）因与被上诉人杨杰、杨华、唐忠永追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初7631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鑫前公司委托诉讼代理人赵谦、邰超，被上诉人杨华委托诉讼代理人李彦、李贵生被上诉人唐忠永到庭参加了诉讼。被上诉人杨杰经本院依法通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫前公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；二、请求判令三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及保全费。事实及理由：一、一审判决以“案由不当”为由驳回上诉人的诉讼请求于法无据。首先，本案立案登记为“追偿权纠纷”乃是一审法院立案庭自行暂定的案由，如一审法院审理中发现案由不正确，完全可以释明或纠正。不应当以案由不正确直接驳回上诉人的诉讼请求；其次，追偿权是指根据法律规定或合同约定，债权人在承担债务后要求债务人偿还其应当承担份额的权利。我国现行法律体系中主要有四大类追偿权（担保责任追偿权、合伙债务追偿权、连带责任追偿权、保险人的追偿权)，而非一审判决所述只有两类。因建设工程挂靠经营引发的追偿权纠纷广泛存在。上诉人通过裁判文书网检索发现，司法实践中，各级人民法院均认可施工单位对外承担垫付款项后可以行使追偿权要求挂靠人进行经济赔偿。上诉人曾向一审法院提出与本案案情基本一致的其他诉讼，一审法院也是以追偿权纠纷立案并判决支持上诉人的诉讼请求。再次，我国现行法律法规并未就建设工程挂靠承包追偿权作出专门规定，但这并不意味着挂靠承包追偿权没有权利来源。上诉人认为，挂靠承包追偿权的权利来源于《民法通则》第八十四条和《合同法》第六十条。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据此法律规定，只要合同双方中有关于追偿权的约定，便足以导致追偿权的发生。二、挂靠承包人的行为给施工单位造成经济损失的，挂靠承包人应当承担赔偿责任。遵义中院作出的原一审判决和目前已经生效的（2018)黔03民初387号民事判决认定的事实是基本一致的，只是判决内容不同。两次判决内容从来没有像现在的一审判决一样变相否定上诉人的追偿权。本案中，上诉人要求被上诉人偿还的是：1、杨杰在挂靠期间书面指示上诉人将业主单位拨付的工程款中的403.5万元支付给案外人贵州万豪公司、罗立、罗永义（共计三笔）；2、直接抵扣杨杰为承接涉案项目于2014年7月14日向上诉人公司借款的100万元及因此产生的诉讼费19240元。由于（2018)黔03民初387号判决认定上述款项不应计入已付工程款，要求另案处理，为此上诉人才选择分案起诉。但基于上诉人系根据杨杰书面委托及指示才代为支付了相关款项，基于杨杰、杨华、唐忠永系合伙承接涉案项目，基于相关款项的拨付和代付均系合伙挂靠引发，因此，在上诉人实际代为支付后，在生效判决不认可纳入工程款抵扣范围的情况下，理应由责任人予以偿还。三、一审判决以“举证不能”驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，有悖公正原则。上诉人在一审中提供的证据已经足以证明上诉人系因被上诉人杨杰的委托才代为支付了503.50万元，产生诉讼费损失19240元。四、一审法院偏听偏信并刻意偏袒被上诉人。本案讼争已历时4年，上诉人认为（2018)黔03民初387号判决已经明确了上诉人的权利，另案提起诉讼应当不矛盾。杨华、唐忠永辩称，被答辩人一审所诉金额全部被（2018)黔03民初387号生效民事判决认定与答辩人挂靠涉案工程没有关联性，不属于被答辩人已支付给三人的工程款，不是三人的合伙债务。被答辩人与杨杰的个人债权债务纠纷无权起诉另外两位合伙人。被答辩人对387号判决上诉后又以对一审判决服判为由撤回上诉，证明其认可判决认定的事实。被答辩人私自将工程甲方支付的工程款挪用他处的事实，已经被生效法律文书查明，被答辩人也认可，所以本案的起诉系重复诉讼，是为了阻碍生效法律文书执行而故意浪费司法资源。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨杰二审期间未作答辩。鑫前公司向一审法院起诉请求：1.由杨杰、唐忠永、杨华立即连带返还工程款及工程借款等共计5054240元，并从起诉之日起按年利率6%支付利息至付清之日止；2.本案诉讼费用由杨杰、唐忠永、杨华承担。一审法院认定事实：2014年5月6日，遵义县交通建设投资有限公司（以下简称遵义县交投公司）与鑫前公司签订《遵义县三合至大桥公路路面大修工程施工合同》，鑫前公司承包了遵义县交投公司发包的遵义县三合至大桥公路路面大修工程。同年8月6日，鑫前公司与唐忠永签订《贵州鑫前（集团）建设工程有限公司工程项目内部经营承包责任书》，将前述遵义县三合至大桥公路路面大修工程转包给了唐忠永。唐忠永承包该工程后，与杨杰、杨华组织人员、资金进行施工，工程于2014年12月底完工并投入使用。后因工程款支付纠纷，杨杰、杨华、唐忠永以鑫前公司、遵义市播州区交通运输局（以下简称播州区交通局）为被告向遵义市中级人民法院提起诉讼，请求由鑫前公司支付尚欠工程款，并由播州区交通局在未付款项范围内承担责任。审理中，鑫前公司就本案所涉及的5054240元款项主张系所支付的工程款，应予抵扣。已经生效的（2018）黔03民初387号民事判决认定：“鑫前公司主张杨杰于2014年7月14日的借款100万元应抵扣工程款。该100万元借款产生时间在唐忠永与鑫前公司签订合同之前，鑫前公司、杨杰均未举证证明该笔借款与本案的关联性，故对鑫前公司的主张，不予采纳，鑫前公司可依据借条另案向杨杰主张权利。同理，鑫前公司因该100万元借款产生的案件受理费19240元，亦不予支持。”“鑫前公司主张经杨杰出具的委托书委托鑫前公司对外支付的403.5万元应抵扣工程款，即2015年1月21日支付给贵州万豪贸易股份有限公司的100万元、2015年1月21日支付给罗立的185万元、2015年1月21日支付给罗永义的118.5万元。虽然唐忠永、杨杰、杨华系合伙关系，但无证据证明三人推举杨杰为合伙事务执行人，亦未授权杨杰代表三人对外从事与合伙事务有关的经营活动。与鑫前公司签订合同的相对方是唐忠永，鑫前公司、杨杰并未举证证明双方达成的委托对外付款协议取得了唐忠永的同意，也未举证证明支付给贵州万豪贸易股份有限公司、罗立、罗永义的款项与支付工程款的关联性，且鑫前公司举证的唐忠永、杨杰、杨华在2016年达成的结算协议中也无此三项支出的记载，足以认定杨杰对上述委托支付的款项没有作为与唐忠永、杨华的合伙经营支出计入结算，该三笔委托付款不属于鑫前公司已支付的工程款。对该款项，鑫前公司可另行与杨杰结算。”一审法院认为，追偿权纠纷包括“担保责任追偿权纠纷”和“合伙债务追偿权纠纷”，合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。鑫前公司基于本案事实主张权利，显然不应属于追偿权纠纷的范畴。鑫前公司就本案所涉及的款项已在（2018）黔03民初387号民事案件中主张“抵扣工程款”，生效的（2018）黔03民初387号民事判决对此已经作出认定鑫前公司可依据借条另案向杨杰主张权利或另行与杨杰进行结算。而鑫前公司以本案所涉及款项属于“按照书面委托实际支付的工程款项为由”向杨杰、杨华、唐忠永主张权利，未举出充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不予支持。杨杰、唐忠永经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回贵州鑫前（集团）建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费47180元，保全费5000元，共计52180元，由贵州鑫前（集团）建设工程有限公司负担。本院二审期间，鑫前公司提供：1.贵州银行转账凭证两张，证明被上诉人基于生效的387号判决向遵义市中级人民法院申请执行，法院从公司支行账户扣划800万元；2.法院在计算全案执行款项后，退还公司677877.34元，即唐忠永、杨华应全额执行到7322122.66元。2.（2019）黔0303执1062号协助执行通知书、（2019）黔0303执2142号协助执行通知书、（2018）黔0303执恢102号工作联系函、（2018）黔0303执恢102之一执行裁定书，证明本案上诉期间，被上诉人基于生效的民初387号判决向法院申请执行过程中，法院收到（2019）黔0303执2142号协助执行通知书提取唐忠永收益56963.38元，（2019）黔0303执1062号协助通知书提取唐忠永收益99725元、（2018）执恢102号工作联系函提取唐忠永100万，现该100万元已经实际提取，客观上已经导致公司对三被上诉人的权利不能完全被实现，且有继续灭失的风险。（2019）黔03民终1151号判决书，证明（2018）执恢102之一号执行裁定中申请执行人为遵义阳光建筑工程有限公司，唐忠永、杨杰在该案中均是被执行人，涉及的生效一审文书为2016民初3290号，二审文书为（2017）民终1511号，从（2017）民终1511号判决看出2011年4月22日唐忠永、杨杰借用遵义阳光建筑工程有限公司资质承建“天安幸福里二期爆破工程”。杨杰在该工程中也是办理工程款拨付事宜，最终也是因为遵义阳光建筑工程有限公司代唐忠永、杨杰承担爆破款项和房屋损坏维修费等支出后，遵义阳光建筑工程有限公司认为多支付了858439元，要求唐忠永、杨杰返还，表明杨杰、唐忠永之间的合伙关系早在本案之前已经存在，且合伙模式也是杨杰办理工程款拨付事宜、出庭参与诉讼等。因此，本案不能偏听唐忠永、杨华一面之词就否定杨杰在本案中行为的后果。3、结算表三张，证明1、在之前诉讼中唐忠永自述其在涉案项目共投资1000余万，但杨华在诉讼中提交的《结算协议书》附件《唐忠永支出确认表》却体现：唐忠永开支为335万元，减去收杨华65万和收杨杰106万，其实际投资仅160余万，相对《杨杰支出确认表》中7939406万的金额，从投资金额看出杨杰才是合伙人中最大的投资人，才更加能够代表合伙事宜。而杨杰的资金来源大多数是向上诉人及案外人取得。杨杰作为合伙执行人（最大投资人、交通局报审资料确认报审人等），其签字要求上诉人按指定付款和产生借款的责任应当由三被上诉人共同承担，如相关合伙人有异议，应当按照合伙法律关系另案主张权利。3.《杨杰支出确认表》的尾部可以证明杨华、唐忠永明知并认可杨杰借款550万同意支付利息的事实，因此其表述不知杨杰借款显然是虚假陈述。杨华质证对于第一组：真实性、合法性无异议，关联性有异议，378号生效文书执行款杨华还未领取到，上诉人被执行与本案无关；对第二组真实性、合法性无异议，关联性有异议。法院根据其他协助执行和工作函提取执行案款无问题，唐忠永的个人债务与杨华无关；对第三组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，唐忠永、杨杰在其他工程的合伙债务与本案涉案工程无关；对第四组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，三被上诉人的合伙关系已经387号生效文书认定，判决书认定三人没有合伙事务执行人，也没有推举杨杰为合伙事务执行人，该案中上诉人所起诉的全部金额都已经被生效文书认定与涉案工程无关，是上诉人与杨杰的个人债债债务纠纷。杨杰不是最大投资人。本院对第一、二组证据予以认定，结合本院作出的执行结案通知书，可以认定鑫前公司经由法院执行生效的（2018）黔03民初387号民事判决确定内容，被执行费用7322122.66元。对其余证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。二审另查明，鑫前公司提供了杨杰出具的借款凭证及鑫前公司支付100万元的银行电子回单，鑫前公司支付给案外人贵州万豪贸易股份有限公司100万元贵州银行电子转账凭证及杨杰出具的委托书、支付给罗立185万元贵州银行电子转账凭证及杨杰出具的委托书、支付给罗永义118.5万元的贵州银行电子转账凭证及杨杰出具的委托书，上述款项共计503.5万元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人杨杰、唐忠永、杨华是否负有返还上诉人鑫前公司工程款及借款的责任。生效的（2018）黔03民初387号民事判决已经认定杨杰不是合伙事务的执行人，也未授权杨杰代表合伙人对外从事与合伙事务有关的经营活动，且鑫前公司亦未举证证明支付给案外人的款项与涉案工程之间有何关联性，因此鑫前公司受杨杰委托支付给案外人的款项以及借给杨杰的款项不能当然约束其余合伙人杨华及唐忠永，杨杰在已生效的387号案件中对收到的款项未主张系何种原因获得，在本案中未出庭应诉，视为其放弃相应诉讼权利，故该笔款项应由杨杰个人承担。从鑫前公司的诉讼请求来看，其要求被上诉人返还工程款及工程借款，一审庭审中虽然鑫前公司认为其是基于与被上诉人之间的挂靠关系和被上诉人作出的承诺行使追偿权，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十三条第一款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，本案虽然杨华、唐忠永不承担返还责任，但杨杰个人应承担返还责任。因此，本案应围绕被上诉人是否应承担返还责任进行审理，双方对该问题在一审中已经充分辩论，故鑫前公司主张此笔款项及由此产生的利息损失应由杨杰承担返还责任。其余问题鑫前公司未上诉，视为认可一审判决，本案不作审查。综上所述，上诉人鑫前公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初7631号民事判决；二、由杨杰于本判决发生法律效力之日起10日内支付贵州鑫前（集团）建设工程有限公司503.5万元，并从2019年9月6日起以503.5万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。三、驳回贵州鑫前（集团）建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47180元，保全费5000元，二审案件受理费47180元，共计99360元,由杨杰负担99000元，由贵州鑫前（集团）建设工程有限公司负担360元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 胡晓波审判员 袁晶晶二〇二〇年五月二十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇