安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3108号 上诉人（原审原告）：沈芝军，男，1968年2月13日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：沈道强，男，1992年10月1日出生，汉族，住安徽省颍上县，系沈芝军之子。 委托诉讼代理人：王亚敏，上海正源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈继宇，男，1969年11月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：任大帅，安徽万舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙振，安徽万舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽凌一装饰设计工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路金色地带4幢804室，统一社会信用代码91340100661433567K。 法定代表人：宋云，董事长。 委托诉讼代理人：汪芳芳，该公司员工。 委托诉讼代理人：孟祥宇，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人沈芝军、沈继宇因与被上诉人安徽凌一装饰设计工程有限公司（以下简称凌一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6268号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈芝军上诉请求：撤销一审判决，改判凌一公司赔偿沈芝军44749.7元、沈继宇赔偿沈芝军116999.6元。事实和理由：一、沈芝军在事发时从事的是建筑行业中的拆除工作，并不属于居民服务业，由于建筑行业中劳务人员存在务工无合同、工资发放无证据等实际情况，其误工费应按照建筑行业平均工资计算。二、沈芝军因本起事故造成颅脑损伤构成九级伤残，左尺骨鹰嘴粉碎性骨折构成十级伤残，一审判决精神损害抚慰金1万元过少，请求支持25000元。三、沈芝军的后续治疗费经鉴定为1万元，应予支持。其二审庭审中称其已于2020年1月15日进行取出内固定手术，产生医疗费5133.68元，请求后续治疗费以实际发生的为准。 沈继宇上诉请求：撤销一审判决，改判沈继宇不承担赔偿责任。事实和理由：沈继宇向凌一公司提供的是墙体拆除劳务的工作，而不是物化的劳动成果。拆除工具也是凌一公司提供，凌一公司也会对现场的施工人员进行安全培训并安排项目经理负责整个项目的现场施工和管理。墙体拆除作业的相关人员工资是按天计算，沈继宇不对施工人员进行管理，也不向施工人员发放工资。因此，沈继宇及其他墙体拆除作业人员均是受凌一公司雇佣，凌一公司应当对沈芝军的损失承担全部赔偿责任。 凌一公司辩称，沈继宇与凌一公司是承揽关系，沈芝军受雇于沈继宇，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 沈芝军向一审法院起诉请求：判决凌一公司、沈继宇赔偿沈芝军治疗费34512.94元、住院期间伙食补助费1700元、护理费9044元(住院天数33天，2人陪护)、交通费3000元、残疾赔偿金144450.6元、营养费5250元、护理费9975元、误工费54200元、后续治疗费1万元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费4659元，本案鉴定费、诉讼费由凌一公司、沈继宇承担。 一审法院认定事实：2018年12月24日下午3时许，沈芝军在合肥市大厅拆除房屋原墙面装璜时，站在离地面高约1.5米脚手架上，拿电机砸墙时不慎从脚手架上摔落受伤。沈芝军受伤后即被送往合肥市滨湖医院住院治疗至2018年12月28日出院，其伤经该院诊断为：尺骨鹰嘴骨折、左侧第9肋骨骨折、左侧气胸、左侧额颞叶挫裂伤伴血肿形成。医嘱建议其外院继续治疗等。后沈芝军于2018年12月28日至2019年1月15日、2019年1月15日至2019年1月23日在安徽省立医院住院治疗，于2019年1月24日至2019年1月26日在颍上县人民医院住院治疗。 审理中，沈芝军于2019年5月20日向一审法院提出申请，要求对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定。该院依法委托安徽龙图司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。安徽龙图司法鉴定中心在鉴定中委托合肥市精神病司法鉴定所对沈芝军有无脑外伤所致精神、智能障碍进行鉴定，该所经鉴定，作出合精司鉴所〔2019〕精鉴字第946号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定诊断：颅脑损伤所致精神障碍：1.器质性人格改变；2.脑挫伤后综合征。沈芝军支付鉴定费2569元。安徽龙图司法鉴定中心于2019年11月11日出具皖龙图司鉴字〔2019〕法临鉴字第685号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人沈芝军因本次外伤致左侧额颞叶脑挫裂伤伴血肿形成，目前遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，评定为九级伤残；左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，遗留左肘关节功能丧失28.5%，评定为十级伤残。2.评定被鉴定人沈芝军本次损伤的误工期为自受伤之日起至本次定残（以落款日期为准）前一日、护理期75日、营养期105日。3.评估被鉴定人沈芝军的后续治疗费约为1万元。沈芝军支付鉴定费2090元。 沈芝军主张医疗费34512.94元，提供病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、急救费用发票；凌一公司、沈继宇质证时无异议。沈芝军主张的救护车费210元未举证证实；凌一公司主张已支付给沈芝军医疗费43000元，提供金额为3342.58元医疗费发票、沈芝军出具的《垫付医疗费说明》中23000元、《收条》中13000元、支付至合肥市滨湖医院5000元刷卡凭证各一份；沈芝军质证时认可收到36000元，主张3342.58元医疗费发票不在其诉请中，对凌一公司支付至合肥市滨湖医院5000元不予认可。沈芝军主张其于2017年10月起居住在安徽省颍上县慎城镇鑫都首府4号楼2508室至今，提供该房屋的不动产权证、安徽省颍上县半岗镇庙台村村民委员会出具的《证明》、缴纳电费明细表各一份；凌一公司质证时对房屋的不动产权证、缴纳电费明细表无异议，村民委员会出具的《证明》有异议，没有负责人签名。 凌一公司主张沈继宇与其公司负责人汪芳芳早就认识，且一直在其公司承揽活干，双方系承揽关系，提供银行流水打印件、手机短信聊天、证人官某、宣某、高某、孔某的证人证言；沈继宇、沈芝军质证时认为，对其三性及证明目的均有异议，均与涉案项目无关。凌一公司主张就涉案项目与沈继宇曾进行口头约定，将涉案房屋内墙面原装璜部分进行拆除工作交由沈继宇，双方根据工程量进行决算，系承揽关系，未举证；沈继宇庭审中予以否认。凌一公司主张沈芝系沈继宇的雇员，提供2019年1月17日与沈继宇签订的《垫付医疗费情况申明》一份；沈继宇质证时认为其文化程度低对协议内容并不清楚，故有异议。 一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。依法个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，凌一公司举证证实沈继宇与凌一公司原在业务上存在合作，凌一公司主张沈继宇单独承接涉案文峰大厦一楼大厅拆除房屋原墙面装璜工作，符合当前市场行情，亦与2019年1月17日与沈继宇签订的《垫付医疗费情况申明》相吻合。凌一公司将拆除房屋原墙面装璜工作交给沈继宇去完成，其支付相关费用,符合承揽合同的特征，双方形成承揽关系。沈继宇承接该业务之后由沈芝军为沈继宇提供劳务，所以沈芝军与沈继宇形成劳务合同关系。沈芝军在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务的一方沈继宇即应承担赔偿责任。沈继宇辩称其沈芝军不是为其提供劳务，而仅仅为沈芝军向凌一公司介绍拆除房屋原墙面装璜业务，该主张没有提供证据证明，也不符合常理。因为沈芝军在现场仅仅认识沈继宇，如果不是受雇佣，不会在现场从事管道安装事宜。所以对于沈继宇该辩称主张不予采信。依照相关法律规定，当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能应承担于己不利的后果。根据双方各自的过错承担相应的责任。凌一公司明知沈继宇无拆墙资质和安全生产条件，将该工作交由沈继宇完成，在选用承揽人及安全保障上也存在一定过错，亦应承担相应民事责任。本案中沈芝军由于在拆墙过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，从脚手架上不慎摔落，对本起事故的发生亦存有一定过错，应自行承担相应民事责任。综合本案的具体情形，对于沈芝军因跌伤造成的损失，该院认定由沈芝军自行承担30%、沈继宇承担40%，凌一公司承担30%较为适宜。 关于沈芝军主张的医疗费，经该院核实为33186.01元；沈芝军依鉴定主张后续治疗费约为1万元，凌一公司主张该费用尚未实际发生，不同意在本案中处理，该意见成立，该院对沈芝军该项请求暂不予处理，沈芝军可待实际发生后另行主张。对沈芝军主张的护理费，按每天123.48元标准计算经鉴定的护理期75天，为9261元(123.48元/天×75天)；沈芝军主张住院期间护理费，为重复计算，不予支持；营养费，按每天50元标准计算经鉴定的营养期105天，为5250元(105天×50元/天)；住院伙食补助费按每天50元计算住院天数33天，为1650元(33天×50元/天)；考虑沈芝军从事的行业，误工费参照2018年安徽省居民服务业平均工资收入标准45070元/年(123.48元/天)计算经鉴定的误工期自受伤之日起至本次定残前一日，合计323天，为39884.04元(123.48元/天×323天)；沈芝军的伤经鉴定为一处十级伤残、一处九级，故该院对其主张的残疾赔偿金按2018年安徽省城镇居民人均可支配收入标准34393元/年计算，即144450.60元(34393元/年×20年×21%)；沈芝军主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，该院酌定为1500元；精神损害抚慰金根据沈芝军的伤残等级情况酌情支持1万元；沈芝军主张鉴定费4659元，举证证实，应予认定。上述损失合计249840.65元。凌一公司主张已支付给沈芝军医疗费43000元(含垫付的医疗费3342.58元)，举证证实，应予认定。综上，沈芝军实际损失共计253183.23元。由凌一公司赔偿其中30%，为75954.97元，扣除已付43000元，实际应赔偿32954.97元；沈继宇赔偿其中40%，为101273.29元；另30%由沈芝军自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽凌一装饰设计工程有限公司赔偿沈芝军因本起伤害造成的损失32954.97元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、沈继宇赔偿沈芝军因本起伤害造成的损失101273.29元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回沈芝军的其他诉讼请求。案件受理费1610元，减半收取805元，由沈芝军负担445元，安徽凌一装饰设计工程有限公司负担90元，沈继宇负担270元。 沈芝军二审期间提交出院记录及收费发票一组，证明沈芝军产生后续治疗费5133.68元、住院伙食补助费350元。凌一公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议，后续治疗费沈芝军应另行主张。沈继宇质证认为，无异议。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另认定事实：2020年1月15日，沈芝军入住颍上县人民医院，于1月17日行“左尺骨内固定物取出术”，于1月21日出院，沈芝军支付医疗费5133.68元。 本院认为，根据沈继宇与凌一公司员工之间的短信往来及转账记录，可知沈继宇系专门从事拆墙作业承揽业务，在涉案墙体拆除前，沈继宇多次从凌一公司承揽拆墙业务，而本案墙体拆除时，并无证据证明双方之间存在相反约定，根据双方之间此前的交易习惯，可以认定双方之间就本案墙体拆除形成承揽合同关系，沈继宇主张其与其他拆墙作业人员共同受雇于凌一公司，本院不予采信。沈芝军在事发时从事的拆墙工作仅是短时间劳务，其未提供证据证明其系长期从事建筑行业工作，故其主张误工费按建筑行业在岗职工平均工资计算，依据不足，一审法院按居民服务业在岗职工平均工资计算其误工费适当。沈芝军虽因本起事故造成一处九级伤残、一处十级伤残，但其自身存在明显过错，可适当减轻侵权人的精神损害赔偿责任，一审法院判决沈继军与凌一公司分别赔偿沈芝军精神损害抚慰金3000元、4000元亦较为适当。沈芝军起诉时主张后续治疗费1万元，其在本案审理中因后续治疗实际支出医疗费5133.68元，该费用已真实发生，为减轻当事人诉累，可在本案中一并予以处理，由凌一公司、沈继宇分别承担1540.1元、2053.47元。凌一公司总计还应赔偿沈芝军34495.07元，沈继宇还应赔偿沈芝军103326.76元。 综上所述，沈芝军的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6268号民事判决； 二、安徽凌一装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日赔偿沈芝军各项损失34495.07元； 三、沈继宇于本判决生效后十日赔偿沈芝军各项损失103326.76元； 四、驳回沈芝军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1610元，减半收取805元，由沈芝军负担430元，安徽凌一装饰设计工程有限公司负担95元，沈继宇负担280元；二审案件受理费1106元，由沈芝军负担300元，沈继宇负担806元。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年五月十九日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……