杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初11644号 原告（反诉被告）：杭州蓝朔环保科技有限公司，统一社会信用代码91330109MA27X4FG4C，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道知稼苑22幢2单元901室。 法定代表人：潘国林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁丁汀,浙江近远律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州旗腾市政工程有限公司，统一社会信用代码91330109MA27YFDEOR，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道恒瑞名座2幢1单元2103室。 法定代表人：汪恒，该公司执行董事。 被告：张磊,男，1981年1月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。 两被告共同委托诉讼代理人：蔡学军，浙江广政律师事务所律师。 原告杭州蓝朔环保科技有限公司（以下简称蓝朔公司）诉被告杭州旗腾市政工程有限公司（以下简称旗腾公司）、张磊承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。审理过程中，被告旗腾公司向本院提起反诉，本院经依法审查受理其反诉。因案情复杂，本案于同年10月12日裁定转为普通程序。因防控疫情需要，本案于2020年1月23日中止诉讼，于同年3月19日恢复审理，于同年3月23日公开开庭进行了审理。蓝朔公司委托诉讼代理人丁丁汀，旗腾公司委托诉讼代理人蔡学军到庭参加诉讼。原、被告申请庭外和解期限二个月，协商未果。本案现已审理终结。 原告蓝朔公司向本院提出诉讼请求并在审理过程中变更为：1.被告旗腾公司支付泥浆处置工程款880899.14元（52686.65*1.15*45元/立方-已付113万元-715635元），并支付自2018年10月27日起至款清之日止按日千分之五计算的违约金；2.被告旗腾公司支付外运倒入案涉工程60车泥浆处置费27900元（60车*31/3*45）；3.被告支付原告工期延误违约金285000元；4.被告张磊对第一、二、三项付款义务承担连带责任；3.本案律师代理费30000元及诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2018年3月10日，蓝朔公司与旗腾公司签订《建筑泥浆处置合同》，约定旗腾公司将位于杭州市萧山区朝阳社区Ｇ-13地块桩基建筑泥浆处置（含围护）工程发包给蓝朔公司，工期为2018年4月1日至2018年8月1日，泥浆总工程量（暂定）70000立方米，合同单价为45元／立方米，合同总价（暂定）315万元。合同对付款时间作出约定，同时约定若蓝朔公司来不及处置或未能及时完成造成外运的，由旗腾公司负责外运，费用按三方泥浆一方土的比例在双方结算中扣除。2018年8月4日，张磊在该合同担保人处签名承诺对旗腾公司债务承担连带责任。 合同签订后，蓝朔公司按时进场施工，期间因旗腾公司开挖的泥浆池塌陷等原因导致蓝朔公司来不及处置泥浆，根据合同约定比例在双方结算中扣除相关费用（折合15903立方米，计715635元）。案涉桩基工程于2018年9月27日完成，但旗腾公司未在合同约定的付款时间内结算支付款项，显属违约。 被告旗腾公司辩称，对蓝朔公司主张的泥浆处置方量无异议，但其主张工程款中还应扣除两部分费用，一部分为因蓝朔公司未及时处理泥浆池中的泥浆导致泥浆自然固化变成土方而由旗腾公司外运的费用，涉及方量分别为3528m、660m、4224m，共8412m，合计费用378540元；另一部分为工程扫尾阶段旗腾公司替蓝朔公司外运的泥浆266车，折合工程价款123690元。外运倒入的60车泥浆与案涉工程无关，即使蓝朔公司进行了处置，相关费用也不应由旗腾公司负担。案涉工程并非完整的分包关系，不存在真正意义上的工期，故不存在蓝朔公司主张的工期延误违约金。综上，请求法院依法判决。 反诉原告旗腾公司向本院提出反诉请求：1.蓝朔公司立即支付旗腾公司工期延误违约金267500元；2.蓝朔公司立即支付旗腾公司停工损失50万元；3.蓝朔公司立即偿还旗腾公司罚金20万元、围墙修复费用4.50万元、自来水管破裂费用13万元。审理过程中，反诉原告在本案中撤回第2、3项反诉请求。 事实和理由：2018年3月10日，蓝朔公司与旗腾公司签订《建筑泥浆处置合同》，约定工期自2018年4月1日至2018年8月1日，实际完工时间为2018年9月27日，扣除2018年6月23日至6月26日三天半时间，蓝朔公司逾期完工53.50天，根据合同该约定及公平原则，工期延误违约金为5000元/天，合计267500元。2018年6月24日，因蓝朔公司私自处理泥浆导致停工，其负责人何鸿刚出具承诺书，承诺无条件承担50万元停工损失。2018年7月19日，案涉工程未及时处置的泥浆流入浙江中证置业有限公司（以下简称中证公司）施工区域，导致旗腾公司负责人张磊支付罚金20万元、并花费围墙修复费用4.50万元、自来水管修复费用13万元。 原告（反诉被告）蓝朔公司辩称，一、蓝朔公司未延误工期且合同未约定工程延误违约金。案涉合同该约定的工期为2018年4月1日至2018年8月1日，但固化的泥浆需根据第三方桩基公司打桩后出泥浆后才能处置，施工过程中的天气情况、甲方支付工程款的进度等因素均会产生一定影响，从而导致整个桩基工程未能在8月1日完成，该结果不可归责于蓝朔公司，况且案涉合同也未作相关约定，故蓝朔公司无需承担违约金。二、蓝朔公司对何鸿刚与张磊私下勾结事宜不知情也不可能将外面的泥浆运入案涉工地，外运泥浆不会为蓝朔公司创造任何效益，反而会产生负面影响，蓝朔公司没有任何理由进行如上操作，也从未授权何鸿刚出具承诺书，故无需支付50万元停工损失；张磊系旗腾公司的实际老板，其因其他工程有泥浆需处置而私下与何鸿刚协议将外运泥浆运入涉案工程并承诺给何鸿刚经济利益从而赚取巨额差价，该情况恰可证明何鸿刚出具承诺书的行为并不能代表蓝朔公司，而系其与张磊之间的私下协商，张磊从未在双方沟通重大事宜的微信群内提起过该情况也恰可印证；况且是否存在50万元停工损失以及该50万元是否与本案有关均无证据证明。三、罚金及修复费用等与蓝朔公司无关。蓝朔公司在案涉工程中投入多台机器进行泥浆固化，且合同约定了在来不及处置之下，旗腾公司未及时外运导致泥浆外溢的不可归责于蓝朔公司，故罚金及修复费用应由旗腾公司自行承担。 原告（反诉被告）蓝朔公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《建筑泥浆处置合同》1份，证明双方签订合同对施工范围、结算方式、违约金以及对泥浆来不及处置时由旗腾公司负责外运等作出约定的事实；2.《法律服务委托合同》及律师费发票各1份，欲证明蓝朔公司为实现本案债权支出律师代理费30000元的事实；3.微信转账记录截屏打印件2份，欲证明张磊私下与何鸿刚串通将其他工地上的泥浆运至案涉工地处置才导致了相关损失的事实；4.经向法院申请调查令后调取的浙江开太建设工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书1份，欲证明案涉工程经结算混凝土方量总计52686.65吨的事实；5.张磊与何鸿刚的微信聊天记录截屏打印件1份，欲证明张磊和何鸿刚私下串通将外运泥浆运至涉案工程的泥浆池中的事实。经庭审质证，被告旗腾公司、张磊认为，对证据1、2、4无异议；对证据3、5有异议，对转账情况不清楚，该两份证据不能达到其证明目的。 被告（反诉原告）旗腾公司及被告张磊为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.微信聊天记录截图打印件1组（张磊与蓝朔公司股东赵民华的聊天记录及张磊与蓝朔公司人员等案涉工程各方微信群的聊天记录）、蓝朔公司工商登记信息打印件1份，欲证明蓝朔公司实际于2018年4月20日以后才开始处置泥浆，施工结束在同年9月26日以后，因蓝朔公司原因发生了工期延误的事实；2.测量单3份、张某（“张计划”）出具的情况说明1份，并申请证人张某出庭作证（张某在庭审中陈述称，情况说明系其出具，其系旗腾公司人员，在案涉工程中负责土方管理，平时使用“张计划”的名字，当时因泥浆从泥浆池满出来后固化成泥土，其与蓝朔公司现场负责人何鸿刚等人对固化的泥土进行了测量，经测量方量总计8412立方米，后旗腾公司将该部分泥土进行了外运），欲证明案涉工程中未经蓝朔公司处置而自然固化的泥土方量以及旗腾公司处理该部分泥土所发生的相应款项应当在工程款中扣除的事实；3.停工损失明细，损失赔偿处理及承诺书各1份，欲证明蓝朔公司代表何鸿刚私自处理泥浆导致工期停工，其同意承担50万元损失的事实；4.结算业务申请书1份，欲证明因蓝朔公司未及时处置泥浆导致泥浆外流到其他工地，旗腾公司为此向中证公司交罚金20万元的事实；5.运输票1组，欲证明旗腾公司外运了266车泥浆的事实。经庭审质证，蓝朔公司认为，对证据1的真实性及工期时间认可，对旗腾公司的其余证明目的不认可；对证据2不认可，测量单无原件，对其真实性不予确认，实际测量的也非如证人所述的外溢泥浆，而是已经由蓝朔公司固化完成的泥土，且其中一份无法看出泥浆留存字样，另两份测量单中记载的方量，若按合同约定的三方泥浆一方土的比例计算，外流泥浆的体积至少是测量单上体积的三倍，这明显与事实不符，三份测量单显示时间为2018年10月11日，此时原、被告就工程款支付事宜已多次沟通，旗腾公司从未提出要求签字，却私下找何鸿刚签字确认，其目的与要求何鸿刚签承诺书一样是为了推卸责任，故不能达到其证明目的；对证据3不认可，停工损失明细及损失赔偿均为旗腾公司单方制作，50万元损失并无依据，即使存在外部工程的泥浆运入案涉工地的情况，也系张磊与何鸿刚私下串通所为，与蓝朔公司无关，案涉合同明确了泥浆处置方量的结算方式是在根据混凝土（砼）量计算，蓝朔公司不可能做将本工程以外的泥浆运入案涉工地处置这类损人不利己的事情；对证据4不认可，转账发生于张磊与中证公司之间，款项性质备注为保证金而非罚金，与本案不具有关联性；对证据5不认可，双方就由旗腾公司负责外运的方量是核对过的，就是蓝朔公司在起诉时扣除的15903立方米，旗腾公司并未提及过还有其他外运的方量，且运输票指向的是否是案涉工程也无法确定。 为查明本案事实，本院依法向何鸿刚进行调查并制作调查笔录两份，何鸿刚陈述称，其系蓝朔公司在案涉工程中的现场负责人，当时张磊私下让其处置从外运入案涉工地上的五六十车泥浆，其为赚点香烟钱而同意，后在外运进来的过程中被桩基单位发现，其应桩基单位莫建明的要求抄写了承诺书，蓝朔公司对此不知情；施工期间共计停工过两天，包括因旗腾公司未及时支付进度款的停工以及泥浆池坍塌导致的停工半天，泥浆池坍塌原因是当时泥浆池过满，张磊没有及时安排车辆将来不及处置的泥浆运出去，也没有将已经固化好的泥土运出去而致使堤坝承受能力减弱；因泥土堆到了旁边中证公司的工地上而遭中证公司发函罚款，张计划等人到现场测量泥土的量，以证明这部分泥土均为由泥浆处置单位固化完成的泥土，而非从外面运进来的泥土，并要求其作为第三方见证泥土方量并签名，其在测量单中签名时测量单中无“泥浆池”、“大池外流泥浆”字样，是否有“外流泥浆空地上”的字样其现在无法确定，其中有“泥浆池”字样的这张测量单测量的是当时用于填平泥浆池的泥土的方量，有“外流泥浆空地上”、“大池外流泥浆”字样的两张测量单测量的是堆在中证公司工地上的泥土方量。因泥浆处置工程受制于桩基工程的施工进度，桩基工程结束施工已在9月份，泥浆处置工程一般要比桩基工程晚十天、半个月左右才能结束。经质证，蓝朔公司认为，对调查笔录的形式真实性无异议，笔录能真实反映张磊为其私利将泥浆从外运进来以及因堆土和未及时外运泥土引起泥浆池坍塌的事实，蓝朔公司对何鸿刚出具承诺书以及张磊叫何鸿刚一起去测量土方方量的原因及过程均不知情，何鸿刚也提出了该三份测量单的内容是经过添加的，且蓝朔公司在2018年10月11日之前已施工结束，此后张磊始终未向蓝朔公司提出过泥浆没有固化或泥浆外流事宜，双方之间仅就机器拆除事宜发生过争执。旗腾公司、张磊认为，对何鸿刚陈述的其在承诺书、测量单中签名的真实性、测量单所测量的泥土堆积场地为中证公司场地及周边、泥浆处置过程中曾停工以及泥浆池曾坍塌导致停工的事实无异议，但其陈述内容有多处与事实和正常逻辑不符，若按照何鸿刚陈述的原因，则不存在需要其一起测量并签名的必要性，其和“张计划”一起测量泥土方量不可能是为了确认系蓝朔公司固化而非外运进来的，确认该项内容无任何意义，既然是叫蓝朔公司一方人员一起到场测量，肯定是与蓝朔公司结算工程款有关，测量单上也分别写明了“大池外流泥浆”、“外流泥浆空地”字样；实际情况为在2018年7、8月份左右，泥浆池发生坍塌、泥浆流入中证公司场地，蓝朔公司不可能再用设备将泥浆抽回来固化，此后泥浆自然固化成泥土，其中面积最大一块为旗腾公司通过“土围堰围设”形成，另外两块形成于案涉工地与中证公司工地围墙两侧，旗腾公司为此还遭到中证公司处罚；旗腾公司对60车60车外运泥浆的处理及何鸿刚出具承诺书的过程均不知情，外运泥浆的处理直接导致停工3.5天以及遭桩基单位扣款50万元的处罚。 经审查，本院对原、被告提供的上述证据认证如下：蓝朔公司证据1、2、4，旗腾公司无异议，本院予以确认；蓝朔公司证据3、5，无法确认与本案之关联性，不能达到其证明目的，本院不予确认。旗腾公司证据1，蓝朔公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认；旗腾公司证据3，尚不足以证明旗腾公司已发生50万元损失的事实，旗腾公司证据4、5，无法确认与本案之关联性，故对该三组证据本院不予确认；旗腾公司证据2中测量单所载内容、情况说明及张某在庭审中的证言，本院结合对何鸿刚制作的调查笔录在下文另作分析。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年3月10日，蓝朔公司与旗腾公司签订《建筑泥浆处置合同》，约定由蓝朔公司承包位于杭州市萧山区朝阳社区Ｇ-13地块桩基建筑泥浆处置工程，承包范围为工程桩基的全部泥浆（含围护），工期自2018年4月1日至2018年8月1日，合同单价45元／立方米。合同约定的泥浆（固态）处置工程量（计量）结算可参考桩基施工用的混凝土用量1.15倍计取，若无法计量时可按总包（业主）和桩基施工单位结算的混凝土工程量乘1.15倍结算。付款方式为：设备进场调试合格三天内，旗腾公司支付蓝朔公司设备进场费20万元（在最终工程款结算时予以扣除），处置工程款支付以当月完成工程量的80%计取，并于下月10号前支付，泥浆处置完成后，最晚于2018年6月30日付至结算价款的95%，余款在桩基工程完成30天内一次性付清。若蓝朔公司泥浆来不及处置或未能及时完成，造成工地泥浆需要外运的，由旗腾公司负责外运，费用按三方泥浆一方土的比例在双方结算中扣除（仅可计算泥浆外运运输成本费，无其他费用）。旗腾公司因自身原因未按合同约定支付工程款的，蓝朔公司可向旗腾公司发出要求付款的通知，旗腾公司收到通知后仍不能按要求付款的，可与蓝朔公司协商签订延期付款协议，经蓝朔公司同意后可延期支付，但从应支付价款的第10天起，每延迟一日按应付未付款项的5‰支付违约金。张磊在合同中作为担保人签名提供担保。合同签订后，蓝朔公司入场处置泥浆，其工程现场负责人为何鸿刚，旗腾公司已向蓝朔公司支付113万元，余款至今未付。 庭审中，双方均认可以下事实：1.蓝朔公司于2018年9月27日结束施工，桩基工程完工时间早于2018年9月27日；2.案涉工程结算的混凝土量为52686.65吨，按合同约定的换算方式换算泥浆（固化）处置方量为60589.65立方米；3.施工过程中，泥浆池曾发生过坍塌而出现泥浆外流。 另查明，蓝朔公司曾于2018年11月向本院起诉旗腾公司、张磊等被告主张案涉工程款，后于2019年6月24日申请撤诉，本院裁定予以准许。蓝朔公司为实现本案债权支出律师代理费30000元。 本院认为：原、被告签订的《建筑泥浆处置合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。 本案的主要争议焦点在于旗腾公司尚应付工程款金额的问题。首先，按照合同约定的换算方式换算出蓝朔公司处置泥浆（固化）方量60589.65立方米，合计工程款2726534.14元，扣除已付工程款113万元以及蓝朔公司自认由旗腾公司外运泥浆发生的款项715635元，尚余工程款880899.14元，该节事实双方均已确认。其次，旗腾公司提出其在工程扫尾阶段另又外运266车泥浆所产生的相应款项也应当扣除，但其未提供充分证据证明，本院对其该项抗辩不予采信。再次，旗腾公司提出工程款中还应扣除泥浆发生外流后未经蓝朔公司处置而自然固化成8412立方米泥土的对应工程款并提供三份测量单佐证，根据本院对何鸿刚之调查，其确认三份测量单中其签名及泥土方量的真实性，但有关于测量的原因以及其在测量单中签名的原因，何鸿刚陈述称为了确定该部分泥土系由蓝朔公司固化而非从外运入，后又称系应张某要求作为第三方见证所测量的方量，其陈述出现前后反复且不符合正常逻辑，故在何鸿刚对其在测量单中签名不能做出合理解释之下，考虑何鸿刚系蓝朔公司派驻在案涉工程现场之负责人、现场曾发生过泥浆池坍塌而出现泥浆外流以及其中两份测量单中确写有“大池外流泥浆”、“外流泥浆空地”之字样的事实，本院认为旗腾公司对该两份测量单形成原因的陈述更为符合常理，故而确认该两份测量单的证明力并据此认定蓝朔公司未对该两份测量单所涉泥浆（固化）方量4188立方米进行处置，故相应工程款188460元（4188立方米＊45元／立方米）应从上述经换算得出的总工程款中作扣除；有关于另一份写有“泥浆池”字样的测量单，旗腾公司称系测量位于泥浆池周围的外流泥浆（固化）方量，但对比三份测量单，另两份测量单对高度均表述为“厚度”且分别为0.5米、1米，该份测量单对高度表述为“深度”且深度有6米，而泥浆外流后自然固化成的泥土要达6米之高，则当时外流泥浆所达之高度需远超6米，此与一般日常经验法则不符，再结合测量单中仅写明“泥浆池”而无法看出旗腾公司所表述之意思，本院认为该份测量单尚不足以达到旗腾公司的证明目的，对该份测量单的效力不予认定，对旗腾公司要求扣除写有“泥浆池”字样的测量单所涉泥土方量的相应工程款的抗辩不予采信。此外，关于从外运入案涉工地的60车泥浆，即使蓝朔公司进行了处置，也非履行案涉合同项下义务，故在无充分证据证明蓝朔公司系应旗腾公司要求进行处置之下，其要求旗腾公司承担相应处置费缺乏依据，本院不予支持。承上分析，旗腾公司应付工程款为692439.14元（880899.14元-188460元）。 关于逾期付款违约金，合同约定工程款应在桩基工程完工后一个月内付清，因桩基工程完工时间早于泥浆处置工程，且未有证据显示双方曾达成延期付款协议，现蓝朔公司以其泥浆处置完工时间推后一个月起算违约金符合双方合同约定，但合同约定的违约金的计算标准过高，本院考虑蓝朔公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金计算标准为日万分之五。此外，案涉合同对于律师代理费的承担作出约定，现蓝朔公司要求旗腾公司承担其为本案支出的律师代理费，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。 关于工期延误违约金，双方均认可案涉工程的工期受桩基工程进度影响，也即案涉工程工期延误并非蓝朔公司违约行为造成，根据合同约定，非因蓝朔公司原因所致的工期延误，旗腾公司应当支付相应工期延误违约金，蓝朔公司则无需承担工期延误违约金。关于延误时间，蓝朔公司称施工期间曾因旗腾公司未按期支付进度款而停工2日，旗腾公司则称期间因来不及处理蓝朔公司从外运入的泥浆而停工3.5日，但双方就停工时间及原因均未提交相应证据佐证，本院依蓝朔公司自认的停工时间2日认定，因系蓝朔公司自行停工，应在延误时间内作相应扣除，扣除后的工期延误时间为55日；关于工期延误的违约金标准，本院综合考虑双方在签订合同时对工期的预期、蓝朔公司因工期延误所可能产生的机器闲置、工人工资损失等因素，将双方合同约定的5000元/日酌情调整为2500元/日，据此计算工期延误违约金为137500元。 张磊自愿作为担保人为旗腾公司的债务提供担保，未约定保证方式，应认定为连带责任担保；未约定保证范围，应认定为全部债务提供担保；未约定保证期间，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。蓝朔公司曾在保证期间内起诉主张，故现要求张磊承担保证责任符合法律规定，本院予以支持。 综上，本院对蓝朔公司的合理部分诉讼请求予以支持，对旗腾公司的反诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、杭州旗腾市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州蓝朔环保科技有限公司价款692438.14元，并支付自2018年10月27日起至实际履行之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金； 二、杭州旗腾市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州蓝朔环保科技有限公司工期延误违约金137500元； 三、杭州旗腾市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州蓝朔环保科技有限公司律师代理费30000元； 四、张磊对上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任； 五、驳回杭州蓝朔环保科技有限公司的其余诉讼请求； 六、驳回杭州旗腾市政工程有限公司的全部反诉请求。 如杭州旗腾市政工程有限公司、张磊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15814元，减半收取7907元，由杭州蓝朔环保科技有限公司负担1707元，杭州旗腾市政工程有限公司负担6200元，张磊负连带责任；反诉案件受理费5313元，减半收取2657元，由杭州旗腾市政工程有限公司负担。 杭州蓝朔环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州旗腾市政工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  金晓璐 人民陪审员  吴晓敏 人民陪审员  臧明秀 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  步佳怡