辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终476号上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地大连市西岗区长江路570金宸国际大厦十三层。法定代表人：祁连珍，公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灯塔市国强木材经销处，住所地灯塔市西马峰镇大纸房村。经营者：胡国强，男，1982年8月20日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：王凯翔，辽阳市白塔区武圣法律服务所法律工作者。原审被告：李向海，男，1968年3月15日出生，汉族，住辽阳市白塔区。原审被告：邰成林，男，1980年1月22日出生，汉族，住辽阳市文圣区。原审被告：马晓锋，男，1982年12月7日出生，汉族，住大连市庄河市。上诉人大连博源建设集团有限公司因与被上诉人灯塔市国强木材经销处、原审被告李向海、邰成林、马晓锋买卖合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。大连博源建设集团有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担连带责任。事实和理由：一审法院在适用“合同无效即合同外当事人承担连带给付责任和被挂靠人承担挂靠人债务的连带给付责任”法律方面存在错误，导致了判决错误。一、本案中，一审法院查明了上诉人与马晓锋之间存在挂靠经营合同关系，该合同的权利义务关系只在上诉人和马晓峰之间产生。而被上诉人与马晓锋存在买卖合同关系，马晓峰与被上诉人之间具有权利义务关系，上诉人不是合同主体，既不参与合同的签订，也未参与合同的履行，故上诉人不承担买卖合同的责任。一审法院判决上诉人向被上诉人承担连带责任没有法律依据和事实依据，因合同无效即突破合同相对性更是适用法律错误。二、一审法院以上诉人与马晓锋存在挂靠关系为由，判决上诉人对马晓锋的违约责任承担连带责任，适用法律错误。本案中，上诉人、被上诉人与马晓锋之间没有承担连带责任的约定；现行法律中也没有关于在建设工程领域内被挂靠人应当对挂靠人的违约责任承担连带责任的法律规定。综上所述，一审法院判决上诉人承担连带责任既无事实依据、也无法律依据，请求二审法院在查明案件事实基础上，依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。灯塔市国强木材经销处辩称，服从一审判决，没有异议，予以认可。关于上诉人上诉请求服从法院判决，没有其他意见。事实部分，从一审判决中关于事实部分没有变化，不损害被上诉人利益情况下可以认可上诉人主张，但不放弃对李向海、邰成林、马晓锋的主张。李向海、邰成林、马晓锋未提交书面陈述意见。灯塔市国强木材经销处向一审法院起诉请求：原告于2013年4月起陆续向第一被告大连博源公司承建的辽阳“万嘉国际”住宅楼工地供应木材（包括木方和模板），至2014年1月24日，被告大连博源公司累计欠款132万元（大写：壹佰叁拾贰万元整）。2013年10月30日，被告大连博源公司出具《法人授权委托书》，注明授权委托马晓锋代表大连博源公司组织施工辽阳万嘉国际工程，并负责销售或对外抵顶辽阳万嘉房地产开发有限公司抵顶给大连博源建设集团有限公司辽阳万嘉国际工程款的房屋，销售款项作为辽阳万嘉国际工程的工程进度款拨付到大连博源公司。2014年1月24日，第一被告与原告签订协议，约定被告应当在2014年7月31日前将全部木材款一次性结清，否则用辽阳市万嘉房地产开发公司（以下简称辽阳万嘉房产公司）抵顶给被告的九户楼房抵顶给原告，在被告还清原告木材款之前，不得将上述房屋出售、抵押和抵顶给他人。协议第五条甲方必须全面认真履行协议约定，保证上述九户楼房在没有一次性还清乙方木材款之前，甲方不再出售和抵顶、抵押他人。如果甲方在没有还清乙方全部木材款之前将上述九户住宅楼出售或抵顶、抵押他人，则甲方要付给乙方欠账款总额50%的违约金，并赔偿相关的经济损失。协议由被告“万嘉国际”项目经理马晓锋签字，该协议由被告李向海、邰成林担保。但协议签订后，被告未按约定还款。2017年12月30日，被告马晓锋出具欠条，注明：“今有大连博源建设集团有限公司项目经理马晓锋为承建辽阳市河东“万嘉国际”住宅楼项目施工人，向胡国强采购木料，剩余尾款人民币132万元，经协商，此款项两个月内付清，若不付清，每个月支付利息贰万元。从2014年8月1日至2017年12月30日，共计40个月，共欠利息合计捌拾万元（￥80万元）”该欠条由马晓锋签字确认。请求判令：一、被告马晓锋、大连博源建设集团有限公司给付欠款132万元（大写：壹佰叁拾贰万元整）；从2014年8月1日至实际给付之日止按月利息2万元标准给付利息（至2018年8月利息为96万元）；本息合计228万元；二、被告大连博源建设集团有限公司、马晓锋承担连带责任；三、被告李向海、邰成林承担连带责任；四、诉讼费由被告承担。大连博源建设集团有限公司一审辩称：一、原告与被告博源公司之间不存在法律关系，原告要求博源公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。万嘉公司与博源公司存在建设工程施工法律关系，马晓锋与博源公司之间存在建设工程承发包的法律关系。与原告存在买卖合同关系的主体是马晓锋，其与博源公司之间不存在合同关系，没有要求博源公司给付工程款的事实依据。博源公司于2013年9月8日与辽阳万嘉房产公司签订《建设工程施工合同》，此前案涉工程的承包人为东北金城公司，马晓锋也是案涉工程的实际施工人，原告自2013年4月就开始给马晓锋施工的工程供应木材，在博源公司承包工程前，原告就与马晓锋形成了买卖合同关系，因此，原告与马晓锋之间是买卖合同关系，博源公司未参与合同的订立、履行。根据合同相对性原则，原告只能向马晓锋主张权利。原告于2016年向灯塔市法院起诉，灯塔市法院于2016年8月17日作出裁定书，驳回其起诉，原告没有新的内容，再次起诉违反了一事不再理的原则。请求法庭在查明事实的基础上，驳回原告对博源公司的诉讼请求，或者依据一事不再理的原则，驳回起诉。马晓锋一审未作答辩。李向海一审辩称：辽阳万嘉房产公司将工程发包给大连博源公司，大连博源公司委托马晓锋为项目代理人，马晓锋代理大连博源公司，为建设工程需要，马晓锋、向原告采购木材，欠款132万元，并用房子抵押。邰成林一审辩称：我在项目部上班，我给马晓锋介绍的胡国强采购木材，到了给钱的时候又说没有钱，马晓锋同意把房子抵押给胡国强，让我给担的保，其余意见与李向海相同。一审法院认定事实：2013年9月8日，辽阳万嘉房地产开发有限公司与被告大连博源公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：万嘉国际工程；工程地点：河东新区翰林路西襄平大街南；工程内容：框架、框剪结构地下一层，地上32、31、4、3层，建筑面积63139.30平方米；承包范围：建筑、装饰、采暖、给排水、电气及图纸要求的全部内容；开工日期2013年9月10日，竣工日期2015年12月31日；合同价款71228138.00元。2013年9月9日，被告大连博源公司与被告马晓锋签订《工程承包合同》，约定被告大连博源公司将从辽阳万嘉房产公司承建的辽阳万嘉国际工程发包给马晓锋施工，承包范围、工程期限与辽阳万嘉房产公司与大连博源公司签订的《建设工程施工合同》相同；工程造价以建设单位和甲方共同确认的工程造价决算书为准。被告马晓锋承包此工程后，向原告采购木材。2014年1月24日，马晓锋以大连博源公司项目部名义与原告签订《协议书》，约定甲方为大连博源建设集团有限公司项目部；乙方胡国强；丙方李向海、邰成林。三方当事人达成如下协议：一、于2013年4月份起，乙方陆续将木材供给甲方建“万嘉国际”住宅楼所需，截至2014年1月24日，经甲乙双方结算甲方欠乙方木材款共计人民币壹佰叁拾贰万元整，上述此款不包括在2014年1月24日之前甲方付给乙方的木材款。二、经甲乙丙三方充分协商决定甲方应在2014年7月31日之前将全部木材款一次性给乙方结清，如果在2014年7月31日甲方未将全部木材款一次性给乙方结清，则甲方将用辽阳市万嘉地产开发公司抵顶给甲方工程款的楼房抵顶给乙方九户（万嘉国际）。并且由丙方担保“万嘉国际”这九户楼房在甲方没有还清乙方木材款之前，甲方没有任何权力出售、抵押和抵顶他人。甲方抵顶给乙方的九户楼房坐落在辽阳市“万嘉国际”：1、2号楼2单元13层42#；2、2号楼1单元13层43#；3、2号楼1单元14层46#；4、2号楼1单元14层47#；5、2号楼1单元15层51#；6、2号楼1单元16层54#；7、2号楼1单元16层55#；8、2号楼1单元17层58#；9、2号楼1单元17层59#。共计九户楼房，一次性全部抵顶给乙方作为偿还木材款的债权。三、具体交付与抵顶办法：如果到2014年2月31日甲方未将全部木材款一次性付给乙方，那么丙方作为担保人将无条件配合乙方将上述九户住宅楼房的相关手续直接过户到乙方名下。上述九户住宅楼房归乙方所有。甲方所欠乙方的木材款抵销为零。四、如果丙方给乙方办理上述九户住宅楼过户手续时，需要的一切税费由甲方承担。五、违约责任：甲方必须全面认真履行协议约定，保证上述九户楼房在没有一次性还清乙方木材款之前，甲方不得再出售和抵顶、抵押他人。如果甲方在没有还清乙方全部木材款之前将上述九户住宅楼出售或抵顶、抵押他人，则甲方要付给乙方欠账款总额50%的违约金，并赔偿相关的经济损失。该协议由马晓锋、胡国强、李向海、邰成林签字。三方当事人于同日又签订补充意见：一、甲乙双方未经同意，任一方均不得自行出售，若有一方自行出售或抵押，视为违约。二、任一方若需出售需另一方同意，出售后房款由乙方收取，至出售够货款一百叁拾贰万元为止。三、2014年7月31日前为货款还款期，上述一二条均在此期间受约，若甲方提前还清此款，此协议作废。若还清此款，协议同时作废。又查，2013年10月30日，被告大连博源公司向辽阳万嘉房产公司出具《法人授权委托书》，注明：刘作仁系大连博源建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托马晓锋（身份证号：2102251982××××××××）代表大连博源建设集团有限公司组织施工辽阳万嘉国际工程，并负责销售或对外抵顶辽阳万嘉房产公司抵顶给大连博源建设集团有限公司辽阳万嘉国际工程款的房屋（售楼发票及相关手续由辽阳万嘉房地产开发有限公司办理），销售款项作为辽阳万嘉国际工程的工程进度款拨付到大连博源建设集团有限公司。特此委托。受委托人无转委托权，有效期：2013年10月30日至2014年12月30日。备注：此件用于通知建设单位，并仅限于以上授权范围，被授权人超越此范围未经委托人同意对外签署合同或签署欠条属个人行为，与授权人无关。上述事实，有当事人陈述、马晓锋以大连博源建设集团有限公司项目部名义与胡国强签订的《协议书》、《补充意见》、马晓锋出具欠条、辽阳万嘉房地产开发有限公司与大连博源建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、大连博源建设集团有限公司出具的《法人授权委托书》、大连博源建设集团有限公司与马晓峰签订的工程承包合同书等证据在卷佐证。一审法院认为：被告马晓锋向原告灯塔市国强木材经销处购买建筑材料，虽未签订书面合同，但实际发生，被告马晓锋出具还款协议，应当依法按约定履行还款义务，其未按约定履行还款义务，应当按约定承担违约责任。被告李向海、邰成林在被告马晓锋出具的还款协议上担保人处签字，应当认定其自愿承担保证责任，被告马晓锋违约，被告李向海、邰成林应当承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”该解释第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。”可见，挂靠是以合法的形式掩盖非法的事实，实际施工人在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告大连博源公司具有建筑施工资质，与辽阳万嘉房产公司签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给不具有建筑施工资质的马晓锋，其转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，属于违法转包，系无效行为，且其作为建筑施工企业，明知将工程转包给不具备资质的自然人实际施工不符合法律规定，为追求利益故意实施，自身存在过错，对马晓锋拖欠材料款的行为应当承担连带给付责任。大连博源公司以其与原告不具有合同关系为由抗辩，与法律规定不符，不予支持。被告大连博源公司称原告在被法院驳回起诉后再次起诉，不符合法律规定，其答辩理由没有法律依据。原告提起诉讼后，因未能提供被告住所等具体信息，被告的信息不明确，不能与其他人相区别，不符合起诉条件，法院驳回起诉，符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百一十二条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”原告在法院驳回起诉后，向法院提供了被告马晓锋的详细信息，再次提起诉讼，法院审查认为符合起诉条件，予以受理，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原被告于2014年1月24日签订的还款协议中明确以辽阳万嘉房产公司抵账的9户楼房作为担保，如果被告在没有还清全部债务时将抵押的9户楼房出售，要付给欠款总额50%的违约金，并赔偿相关经济损失。被告马晓锋于2017年12月30日出具的欠条注明此款两个月内付清，若不付清，每个月支付利息贰万元。从2014年8月1日至2017年12月30日，共计40个月，共欠利息80万元，表明双方约定违约金变更为每个月2万元，该违约金利率标准为每年18%，不超过法律规定的最高限额，原告要求从2014年8月1日至实际给付之日止按月利息2万元标准给付利息，应按照双方约定的利息额度及对应时间计息为宜，2017年12月30日之后的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息为宜。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定、判决：一、被告马晓锋于本判决生效后十日内给付原告灯塔市国强木材经销处货款132万元，并自2014年8月1日起至2017年12月30日止按每个月2万元的标准给付利息（计80万元），自2017年12月31日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、被告大连博源建设集团有限公司对马晓锋的付款责任承担连带责任；三、被告李向海、邰成林承担连带保证责任。上述给付款项于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25，040元，由被告马晓锋负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为大连博源建设集团有限公司是否应当承担连带责任。大连博源建设集团有限公司及灯塔市国强木材经销处均认可大连博源建设集团有限公司与马晓锋在案涉工程中系挂靠关系。结合大连博源建设集团有限公司出具的法人授权委托书及案涉木材买卖协议书内容，一审法院判决由大连博源建设集团有限公司承担连带责任，并无不当。关于二审庭审中，被上诉人灯塔市国强木材经销处答辩称其在不损害被上诉人利益情况下可放弃向上诉人大连博源建设集团有限公司主张承担连带责任。本院认为，该放弃行为可能影响原审被告李向海、邰成林的权利，本案不按照调解处理。综上所述，大连博源建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,040.00元，由上诉人大连博源建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年五月二十五日法官助理李雪书记员徐智源