陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终211号 上诉人（原审原告）：陕西房东来房地产营销策划有限公司。法定代表人：贾俊涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭军，陕西润海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯冬芳。委托诉讼代理人：杨乾坤，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人陕西房东来房地产营销策划有限公司（以下简称房东来公司）因与被上诉人冯冬芳劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初4384号民事判决上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。房东来公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第四项、第五项、第六项；2．撤销一审判决第一项、第三项、第七项；3．改判房东来公司不向冯冬芳支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计194436元；改判房东来公司不向冯冬芳支付解除劳动关系经济补偿金2461.5元；4．或发回重审。事实与理由：一、一审及仲裁过程中双方并未请求解除劳动关系，一审判决认定双方解除劳动关系违背民事诉讼不告不理原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项法律规定。同理，一审判决超越仲裁请求进行认定，违背了劳动争议仲裁前置程序，一审程序欠妥，应予以纠正。二、一审判决房东来公司支付冯冬芳经济补偿金适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动关系解除的，是因用人单位提出或者劳动者以用人单位违反该法第三十八条规定为由解除的，劳动者才能要求经济补偿金。就本案而言，一审法院既然已经认为双方是以实际行动达成一致解除劳动关系，便不能草率推测是因房东来公司过错原因导致劳动关系解除，并且冯冬芳在2018年12月31日停工留薪期终止后，既未到岗工作，又未正式提出辞职，致使双方劳动关系处于不确定状态，故不应支付经济补偿金。三、冯冬芳并非是在工作时间为履行工作职责或工作相关的事宜时遭受伤害，不符合工伤的基本标准。冯冬芳辩称，冯冬芳自停工留薪期满后未到房东来公司工作，房东来公司未通知冯冬芳上班，双方实际已解除劳动关系。工伤认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。房东来公司向一审法院起诉请求：1．房东来公司不支付冯冬芳一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、护理费共计247044.8元；2．房东来公司不支付冯冬芳解除劳动关系经济补偿金2462元；3．房东来公司不支付冯冬芳停工留薪期工资10584元。一审法院认定事实：2018年5月，冯冬芳入职房东来公司从事门店秘书工作。2018年7月31日，冯冬芳在工作中受伤，冯冬芳入住西安交通大学第一附属医院17天，2018年8月17日出院。出院诊断证载明：1、闭合性腹部损伤；2、脾破裂。治疗经过：于2018年8月6日行腹腔镜脾切手术。建议：加强营养，不适随诊。后冯冬芳申请工伤认定，西安市新城区人力资源和社会保障局于2018年11月27日作出《工伤认定书》认定：冯冬芳系工伤。2019年1月18日，西安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定冯冬芳伤残等级为七级。2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会认定冯冬芳停工留薪期为2018年7月31日至2018年12月30日。后冯冬芳向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．被申请人（房东来公司）为申请人缴纳2018年5月至2019年1月的养老、医疗、生育、失业、工伤保险；2．被申请人支付申请人一次性伤残补助金50551.8元、一次性工伤医疗补助金97218元、一次性伤残就业补助金97218元；住院期间的护理费1700元，住院伙食费510元；3．被申请人支付解除劳动关系经济补偿金3888.6元；4．被申请人支付停工留薪期工资19443元。2019年4月22日，该委作出新劳人仲字[2019]第66号裁决书：1．被申请人自本裁决书生效之日起三十日内为申请人补缴2018年5月至2019年1月期间养老、医疗、失业、工伤、生育保险；2．被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性伤残补助金50551.8元（6481.2元/月×60%×13个月）、一次性工伤医疗补助金97218元（6481.2元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金97218元（6481.2元/月×15个月）；住院期间的护理费1700元（100元/天×17天），住院伙食费357元（30元/天×70%×17天）。3．被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金2462元；4．被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人停工留薪期工资10584元。后房东来公司对此不服，诉至一审法院。庭审中，房东来公司称双方未解除劳动合同，冯冬芳称双方已解除劳动合同。经查，冯冬芳自停工留薪期满未再到房东来公司上班。庭审中，房东来公司称冯冬芳月工资为2216元，冯冬芳称其月工资为2464元。经查，冯冬芳2018年6月工资为2297元，2018年7月工资为2626.56元，房东来公司2018年8月部分工资为1726元。另查，房东来公司为冯冬芳办理了人身意外商业保险，冯冬芳获得了医疗赔偿金额21120元；房东来公司共计向冯冬芳支付医疗费用105150元，冯冬芳住院花费90654.36元，剩余款项14495.64元。冯冬芳称如其承担其他费用，上述款项应从其承担的费用中予以扣减。冯冬芳承认上述事实，但称该证据与本案无关，其存在后续治疗及门诊等费用。另查，2017年西安市在岗职工社会平均工资为6481.2元，出差伙食补助标准为每天30元。庭审中，房东来公司称2018年西安市在职社会平均工资为5619元，该数字系参照西安市养老保险缴费基数。以上事实有冯冬芳支付医疗费的凭据、商业保险凭据、工资流水、裁决书、工伤认定书、伤残等级表、停工留薪期认定表及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，冯冬芳向房东来公司提供了劳动，房东来公司向冯冬芳发放了工资，因此，房东来公司与冯冬芳之间存在劳动关系。本案中，冯冬芳自停工留薪期满后即2018年12月31日起未再到房东来公司上班，亦未申请延长停工留薪期，而房东来公司再未通知冯冬芳上班，因此，房东来公司与冯冬芳双方以实际行动达成一致，自2018年12月31日解除了劳动关系。对于双方争议的月工资，结合冯冬芳工资实际，确认其月工资为2461.5元。本案中，房东来公司与冯冬芳之间劳动关系以实际行为达成一致予以了解除，故按照相关法律规定，结合冯冬芳工作时间，房东来公司应向冯冬芳支付解除劳动关系的经济补偿金2461.5元。本案中，冯冬芳系工伤，双方劳动关系已解除，因此，房东来公司应向冯冬芳支付一次性伤残补助金50551.8元（6481.2元/月×60%×13个月），一次性工伤医疗补助金97218元（6481.2元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金97218元（6481.2元/月×15个月）。以上共计244987.8元。冯冬芳住院17天，房东来公司未进行护理，故房东来公司应按照每天100元之标准承担冯冬芳住院期间的护理费1700元。本案中，对于冯冬芳伙食补助费一节，一审法院参照因公出差的伙食补助费的70%，即房东来公司向冯冬芳支付357元。对于冯冬芳主张的停工留薪期工资一节，因工伤认定冯冬芳停工留薪期为5个月，结合冯冬芳月工资情况，扣减房东来公司已付2018年8月工资1726元，房东来公司应向冯冬芳支付停工留薪工资10581.5元。本案中，房东来公司向冯冬芳超付了14495.64元医疗费，且冯冬芳另取得医疗保险赔付21120元，上述费用共计35615.64元。该费用显然系房东来公司向冯冬芳超额支付的费用，冯冬芳应向房东来公司予以返还。冯冬芳辩称其存在后续费用等，无据，不予采信。冯冬芳称该费用与本案无关，理由不成立，不予采信。冯冬芳要求房东来公司为其办理社会保险，因社保不属于人民法院受案范围，故不予处理。房东来公司称冯冬芳并非工伤，无据；房东来公司称双方合同未解除，理由不能成立。房东来公司所称社会平均工资基数有误，予以纠正。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《西安市工伤保险实施办法》第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起十日内，陕西房东来房地产营销策划有限公司向冯冬芳支付一次性伤残补助金50551.8元、一次性工伤医疗补助金97218元、一次性伤残就业补助金97218元，以上共计244987.8元；二、自本判决书生效之日起十日内，陕西房东来房地产营销策划有限公司向冯冬芳支付伙食补助费357元及住院期间护理费1700元；三、自本判决书生效之日起十日内，陕西房东来房地产营销策划有限公司向冯冬芳支付解除劳动合同的经济补偿金2461.5元；四、自本判决书生效之日起十日内，陕西房东来房地产营销策划有限公司向冯冬芳支付停工留薪期工资差额10581.5元；五、自本判决书生效之日起十日内，冯冬芳向陕西房东来房地产营销策划有限公司退还费用共计35615.64元，该费用应从陕西房东来房地产营销策划有限公司向冯冬芳承担的上述款项中扣减。六、驳回冯冬芳其余仲裁申请。七、驳回陕西房东来房地产营销策划有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由陕西房东来房地产营销策划有限公司承担7元，由冯冬芳承担3元。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，冯冬芳在房东来公司工作期间受伤，已被认定为工伤，伤情被鉴定为工伤七级伤残，按法律规定其应当享受包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等在内的工伤保险待遇。因房东来公司未为冯冬芳缴纳社会保险，房东来公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付冯冬芳各项工伤待遇费用。房东来公司称冯冬芳的伤情不应当认定为工伤，其主张的赔偿无事实及法律依据。因冯冬芳的伤情已经被工伤认定部门认定为工伤，该行政行为已经发生法律效力，故房东来公司上诉主张不支付冯冬芳一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金的请求不能成立，本院不予支持。关于双方劳动关系的解除问题，冯冬芳在劳动仲裁和一、二审庭审中均称2018年12月31日停工留薪期满，因房东来公司未给其缴纳社会保险，其主张双方劳动关系已经于该日解除，并在申请劳动争议仲裁时请求房东来公司向其支付相关工伤待遇，一审判决确定双方之间于2018年10月31日解除劳动关系并无不妥。房东来公司以双方劳动关系未解除为由主张不支付冯冬芳一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。房东来公司存在未给冯冬芳缴纳社会保险费的情形，冯冬芳以此为由解除劳动合同并要求房东来公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故房东来公司主张不向冯冬芳支付经济补偿的请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决并无不妥，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由陕西房东来房地产营销策划有限公司承担。本判决为终审判决。         审 判 长  王   峰审 判 员  范 水 艳审 判 员  刘 春 梅 二○二○年五月二十五日 法 官 助 理      郭 振 祥书 记 员  师   丹  1