河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1063号 上诉人（原审原告）：河北金典建筑工程有限公司，住所地定州市大道观后街。 法定代表人：宋大辰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马国栋，河北震河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张小兰，女，1967年3月28日出生，汉族，住址河北省尚义县。 委托诉讼代理人：梁继运，张家口市崇礼区崇益法律服务所法律工作者。 上诉人河北金典建筑工程有限公司（以下简称金典公司）因与被上诉人张小兰劳动争议纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金典公司的委托诉讼代理人马国栋，被上诉人张小兰的委托诉讼代理人梁继运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金典公司上诉请求：一、撤销（2019）冀0722民初1668号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，或将此案发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对陈志明来工地的时间、是否实际工作认识不清，发病的时间认定错误。1、一审法院认为河北金典建筑工程有限公司（以下简称金典公司）应该承担对陈志明的用工主体资格，但前提是陈志明在金典公司承包的工地上有实际务工行为。陈志明于2018年6月12日下午到张北县工地，想承揽王福手中二次结构清理工程，在价钱没有谈好的情况下临时住在工地宿舍，6月14日凌晨4点50左右，同宿舍的邹军义起床，发现陈志明不在，出来寻找发现陈志明晕倒在宿舍附近，来工地期间陈志明没有从事任何工作。以上事实有张北县住建局的调查笔录，以及林军、邹军义、王福、郭玉祥出庭证词可以查明事实。2、郭玉祥在住建局的询问笔录中陈述，陈志明是工地的小工，是当时对事实的误解。郭玉祥是工程总包杨贵林的工长，工程底下分包人及各分包人底下的施工人很多，郭玉祥日常管理工作只对应各包工头，不对应具体的施工工人，他和工地众多工人并不熟悉，陈志明来工地不到两天，郭玉祥不知道陈志明的情况，只因陈志明晕倒在工地，郭玉祥当时误以为陈志明是工地的工人，张北县住建局调查时，便作了陈志明是工地小工的陈述。事后经过了解，郭玉祥才知道陈志明不是工地的施工人员，故而在一审法庭如实陈述了情况，他和其他几位证人在法庭这么庄严的场所，以及法官释明作伪证后果的情况下，所陈述的事实更加客观真实，从证据效力来说，明显大于一审法院采信的证据效力，但一审法院却对基本事实认识不清，或认定错误。二、一审法院对法律理解适用错误。1、张北县人社局依据劳社部（2005）12号文第四条，认为陈志明与金典公司存在劳动关系，一审法院仅认为金典公司存在劳动关系。用工主体和用人主体是两个概念，用工主体是指劳务或雇佣关系，用人主体是劳动关系，以用工主体为依据认定双方存在劳动关系是错误的。2、劳社部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先金典公司不是用人单位，与一审法院认为的用工单位不是一个主体，其次陈志明不受金典公司制定规章制度的约束，金典公司也没有安排其工作岗位，最后陈志明也没有提供劳动。以上三点陈志明都不符合与金典公司存在劳动关系规定的条件。3、建筑行业，实际施工人员流动性很大，务工人员有时一年内流转几个工地，给不同的包工头提供劳务。陈志明来张北工地之前，曾在尚义工地工作，如果每次提供劳务都与包工单位形成劳动关系，那将会同时形成数个劳动关系，有违《劳动合同法》的立法精神，也是对劳动关系的错误扩大适用。对此最高院已给予相关意见，层层分包下的实际施工人与承包单位属于劳务雇佣法律关系，不属于劳动关系。综上一审法院对基本事实认定不清或错误，适用法律理解错误，请上级法院依法改判或发回重审。 被上诉人张小兰辩称，一、上诉人上诉状中的陈述不是事实。被上诉人的丈夫陈志明和上诉人之间存在劳动关系。其事实为：被上诉人和陈志明系夫妻关系。被上诉人的丈夫陈志明2018年5月8日到上诉人承包的张北县景冠房地产有限开发公司的中央大道三期工程工地工作，吃住都在工地。2018年6月14日，被上诉人的丈夫在工地工作时晕倒，后送往张家口251医院进行抢救，经抢救无效，被上诉人的丈夫陈志明于2018年6月14日13点40分去世。被上诉人的丈夫陈志明和上诉人之间虽然没有签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件第四条之规定，被上诉人的丈夫陈志明和上诉人之间已形成事实劳动关系。该事实有张北县住建局施工安全事故调查笔录予以证明。死者陈志明是工地小工，住在王福提供的中央大道底商宿舍中，并非上诉人所陈述陈志明想揽活因价格没谈妥临时住在工地租的宿舍里。二、依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件第四条之规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。本案中，张北县景冠房地产有限开发公司的中央大道三期工程由上诉人承建。上诉人将此工程A21B号楼发包给杨贵林、杨贵林将二次结构转包给王福，上诉人未提供与杨贵林签订的施工协议也没有提供杨贵林与王福签订的施工协议，杨贵林与王福均为自然人，其二人不具备用工主体资格。故上诉人与被上诉人的丈夫陈志明之间存在劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，是一份公正的判决书，恳请张家口市中级人民法院驳回上诉人的上诉事项为盼。 金典公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告之间不存在劳动关系；二、诉讼费由被告承担。事实与理由，一、原告承建的张北县商住小区三期Ａ21Ｂ号楼的总包是杨贵林，杨贵林将该楼的二次结构分包给杨才勇，杨才勇又分包给王福。王福与陈志明经人介绍相识，陈志明想承揽王福手中二次结构清理工程，在价钱没有谈好的情况下，陈志明临时住在了工地租的宿舍，之后就出事了。原告与陈志明之间没有任何雇佣关系，更不可能形成劳动关系。张北县劳动仲裁依据劳社部发（2005）12号文件第四条，认为原告承担用工主体责任，故而与被告形成劳动关系，属于法律理解错误。二、杨贵林，杨才勇，王福作为工程承包人和分包人虽不具备用工主体资格，但并不能否认杨贵林与杨才勇、王福形成的劳务分包关系，原告作为用工主体，只是在支付劳动报酬等事项对劳务分包的工人承担责任，但这种关系只是劳务雇佣关系，并非劳动关系。三、最高人民法院民一庭意见：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，被告不论是否在工地施工，原告作为承包人与被告之间不存在劳动关系，恳请法院支持原告的诉请。 张小兰在一审中辩称，我丈夫陈志明于2018年5月8日到原告承包的张北县景冠房地产开发有限公司开发的中央大道三期工程工地工作，吃、住都在工地，于同年6月14日在工地晕倒，经抢救无效去世。原告将其承包的中央大道三期工程A21B号楼发包给杨贵林，杨贵林将二次结构转包给王福，杨贵林与王福均为自然人，其二人不具备用人主体资格，故原告与被告丈夫间存在劳动关系。 一审法院认定事实，金典公司承包张北景冠房地产开发公司中央大道三期工程，并将该工程（一标段）A21#楼分包给杨贵林，后杨贵林将A21B号楼二次结构分包给杨才勇，杨才勇又将二次结构分包给王福。张小兰丈夫陈志明于2018年6月14日早上4点50分许在中央大道底商宿舍外被发现晕倒，后被送往医院救治，于2018年6月14日14时许在家中死亡。 一审法院认为，金典公司主张陈志明并非在工地工作，并申请证人出庭作证，但证人证言与陈志明发生事故时郭玉祥所述不一致，因郭玉祥系工地工长对工地情况较为了解且在事发后较短时间内由张北县住建局对其作出询问，其陈述更加客观真实，故法院对张北县住建局向郭玉祥作出的笔录予以采信。金典公司主张与陈志明间不存在劳动关系，但陈志明系在工地工作，金典公司将中央大道三期工程（一标段）A21#楼分包给杨贵林，杨贵林将二次结构分包给杨才勇，杨才勇又将二次结构分包给王福，但承包人将部分工程分包给分包单位的，分包单位必须具备相应的资质条件，杨贵林、杨才勇、王福均不具备分包工程相应的资质，故应当由金典公司承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，判决驳回河北金典建筑工程有限公司的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，陈志明系1962年12月25日出生，2018年6月14日去世，与被上诉人张小兰系夫妻关系。 本院认为，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）文件明确规定，用人单位招用劳动者同时具备以下三种情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，金典公司承包张北景冠房地产开发公司中央大道三期工程，并将该工程（一标段）A21#楼分包给杨贵林，后杨贵林将A21B号楼二次结构分包给杨才勇，杨才勇又将二次结构分包给王福。张小兰丈夫陈志明于2018年6月14日早上4点50分许在中央大道底商宿舍外被发现晕倒，后被送往医院救治，于2018年6月14日14时许在家中死亡。 因此，本案属于具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或转包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系。本案即是承包人金典公司将其所包工程层层分包或转包给了其他自然人，故金典公司与陈志明之间不存在劳动关系。 但是，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 综上所述，金典公司上诉主张与陈志明之间不存在劳动关系，理由成立，本院予以认定。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初1668号民事判决。 二、确认河北金典建筑工程有限公司与陈志明不存在劳动关系。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元均由张小兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  姜 兵 二〇二〇年五月二十六日 书记员  常晓梅 附相关法律规定 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。