江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终10219号上诉人（原审被告）：史敏燕，女，1981年12月7日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：杨伟忠，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晗宇，江苏剑桥颐华律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：许锋，男，1981年10月20日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕宗奇，江苏智择律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张凤娟，女，1986年9月24日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：王攀，上海市协力(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺雅洁，上海市协力(苏州)律师事务所律师。原审被告：苏州格瑞特电子科技工程有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇通园路56号C幢3楼。法定代表人：许振剑。原审被告：许振剑，男，1980年1月13日出生，汉族，住苏州。原审第三人：何稀杰，男，1986年12月1日出生，汉族，住苏州。上诉人史敏燕、许锋因与被上诉人张凤娟，原审被告苏州格瑞特电子科技工程有限公司（以下简称格瑞特公司）、许振剑，原审第三人何稀杰民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初10485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。史敏燕上诉请求：请求二审法院撤销一审判决主文第二项，史敏燕不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、2018年8月16日的《借款合同》、2018年8月19日的《借款合同》，这两份合同约定借款的用途均是出借人自行填写的虚构的内容，即所谓的“解除尹东八村二区房屋、城邦花园37幢2601室房屋抵押”，借款期限分别是30天和90天。在这两份《借款协议》上，根本没有史敏燕的签字，史敏燕对上述借款的起因、经过等全部事实毫不知情，没有任何参与、没有任何意思表示；2、从张凤娟提供的证据“借记卡账户历史明细清单看”，许振剑在2018年8月19日即已还款给张凤娟200万元，对于该事实，一审判决也没有查明；3、从一审查明的许振剑向张凤娟借得资金的流出使用看，许振剑借的款项当天就全部用该资金偿还陈刚的借款，其原因是许振剑当时涉嫌诈骗陈刚的钱，陈刚以报案施压。这些事实可以清楚地证明，本案借款和史敏燕毫不相干。4、至于2018年10月16日史敏燕唯一签字的《借款抵押合同》是一份张凤娟事后为了办理该房产顺位在后的第三次抵押，而要求该房产的共有人史敏燕配合签字的，其目的完全是为了配合办理抵押手续，根本不是史敏燕借款，也根本不存在史敏燕对上述借款具有共同偿还的意思表示。如果说史敏燕有意思表示的话，那只是愿意用其共有的房产办理抵押，愿意将该房产的剩余抵押价款用于许振剑的还债，而不是史敏燕本人表示愿意用她自己其他的个人财产帮助许振剑还债。当初张凤娟、许峰、季建炯等人找到他家，用各自言语和行为给予压力，在此情况下，才无奈配合办理房产的抵押；5、史敏燕和其家人也是许振剑诈骗案件的受害者，从许振剑诈骗案件的庭审情况看，许振剑是因为民间借贷、高利贷利滚利的原因，公司资金随着公司快速发展，现金流短缺，不断以各种理由借款，最后通过伪造文件、私刻印章的方式诈骗筹借资金，家庭财产中剩下的最后一套房产都被他抵押给不同的债权人，现在该房产即将拍卖，史敏燕带着两个年幼的孩子，无房可住，无家可归，全家老小依靠亲友接济度日。许锋上诉请求：请求二审法院撤销一审判决主文第五项，许锋不承担一、二审诉讼费用，该费用由张凤娟负担。事实与理由：一、案涉《借款合同》系在许振剑编造“尹东八村工抵房”骗取张凤娟信任的情况下签订形成，是无效合同，且许锋和张凤娟一样都是被骗的受害人，都各自单独购买了不存在的“尹东八村工抵房”并已报案，许锋对此无效的《借款合同》的产生并不存在过错，无须承担任何责任。(一)从“借款用途”来讲，《借款合同》上首先写的就是“房产(具体房产坐落尹东八村二区)解除抵押”，但作为原告的张凤娟几易其口，居然存在如下三种不同的说法：1、诉状中：为了解除许振剑和史敏燕名下房产的抵押权；2、质证中：信任许振剑有销售尹东八村工抵房资格，付清后才有销售资格；3、开庭中：认可了许振剑的说法(一审开庭笔录第3页)，即：借钱给许振剑为了归还宜家公寓购房时欠款。二、本案中，张凤娟明确案涉出借给许振剑的资金都是其向“周玥、张雯”所借，都不是张凤娟的“自有资金”，故案涉民间借贷行为本身就存在违法违规情形，应属无效，张凤娟无权以此违法违规的“民间借贷”行为来盈利。三、“从抵押物”来讲，许振剑为达到以编造“尹东八村工抵房”来骗取张凤娟信任进行实现借款的目的，提供了超额房产作为抵押物：两份《借款合同》第七条“抵押物”处，载明了抵押物为“城邦花园37幢2601室、宜家公寓3#1104室”，可办抵押的价值部分远超案涉370万借款金额，根本不需要“人保”。张凤娟与何稀杰为利益共同体，在受许振剑诈骗自知后，他们并没有根据《合同法》第52条及《民法总则》第148条的规定，选择确认《借款合同》无效，或选择撤销《借款合同》，更没有选择报案许振剑诈骗，而是出于本能，选择是自救回款，并在最后时刻办取了“城邦花园37幢2601室”200万的二抵手续。四、仅就《借款合同》本身来论，由于张凤娟自身过错放弃物保，许锋不应承担所谓的“连带保证清偿责任”。一审法院以两个没有事实基础的理由不予采纳上诉人“辩称其减轻或者免除担保责任的意见”，违背了“以事实为根据”的审判原则。如按照张凤娟与许振剑不谋而合确定的“借款用途”，实际表明张凤娟与许振剑之间私下改变“借款用途”实施了“以新贷偿旧贷”，而许锋却完全不知，故也无需承担所谓的“连带保证清偿责任”。综上，要求法院将本案移送公安处理，因为本案涉及许振剑诈骗张凤娟370万元的事实。资金来源也未明确是否合法，何稀杰是真实出资123万的。被上诉人张凤娟辩称：一、张凤娟与许振剑、史敏燕签订借款抵押合同是双方真实意思的表现，且双方是在苏州市工业园区不动产交易中心现场签订借款抵押合同并办理了相应的抵押手续，没有任何的胁迫。第二、根据借款抵押协议合同当中明确抵押金额是200万，但是所担保的范围包括本金、利息、罚息以及相应的费用。因此一审法院认定无误。二、本案的上诉人许锋本身就是专业的房产中介，有自己的公司，之所以张凤娟与许振剑认识，正是通过许锋认识的，之后所发生的其所谓的尹东八村的房产也均是在许锋的指导和参与下发生的。正是基于对许锋的信任，张凤娟才开始与许振剑发生经济往来，也证实许锋的担保。张凤娟才发生本案所涉的最大的借款，其本案的源头就是许振剑向许锋借款，许锋无法筹到借款金额，随后找到了张凤娟借款，并言明其在周转资金的过程当中提供担保，才有了本案的借款事实。从本案的借款合同一审已经认定借款的期限均是30天、90天，双方是确定无误的，那么这一点就决定了涉案的借款就是短期拆借，不存在所谓的担保，也不存在所谓的抵押事实。对于许锋提出所谓的上诉理由，无非就是想逃脱担保责任。原审被告格瑞特公司、许振剑未作陈述。原审第三人何稀杰述称：史敏燕应当承担共同还款责任，认可一审判决。其中123万的原始由来的话，来自于我和张凤娟向张雯处借的。张凤娟的一审诉讼请求为：1、判令格瑞特公司、许振剑、史敏燕归还张凤娟借款本金370万元，并支付暂算利息1万元(其中以154万元为基数，按年化24%计算，从2018年8月16日起计算至实际还款之日止；其中以216万元为基数，按年化24%计算，从2018年8月20日起计算至实际还款之日止)，暂计总金额为371万元；2、判令对许振剑、史敏燕名下位于苏州市工业园区城邦花园37幢2601室进行拍卖、变卖，并在拍卖、变卖后的价款范围内在第三顺位的抵押权金额200万范围内优先清偿；3、判令格瑞特公司、许振剑、史敏燕承担律师费10万元；4、判令许锋作为对第一、三项承担连带保证责任；5、判令承担本案的诉讼费、保全费、担保费。后张凤娟的诉讼请求变更为：1、判令格瑞特公司、许振剑、史敏燕归还张凤娟借款本金370万元，并支付利息（利息计算方式：以370万元为基数，按照24%年利率，自2018年11月1日至被告实际付款之日止）；2、判令对许振剑、史敏燕名下位于苏州市工业园区城邦花园37幢2601室进行拍卖、变卖，并在拍卖、变卖后的价款范围内在第三顺位的抵押权金额200万范围内优先清偿；3、判令许锋作为对第一、二项承担连带保证责任；4、判令上述格瑞特公司、许振剑、史敏燕承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：张凤娟为苏州天一智合房产经纪有限公司（以下简称天一智合公司）的员工，何稀杰为天一智合公司的法定代表人。因许振剑要购买宜家公寓3幢1104室房屋，经人介绍认识了许锋，后又在张凤娟的居间下，许振剑购买了上述房屋，宜家公寓3幢1104室已于2018年10月17日转移登记至李晓芳、金伟昌名下。落款日期2018年8月16日，张凤娟（甲方、出借人）、格瑞特公司、许振剑（乙方、借款人）、许锋、何稀杰（丙方、担保人）签订《借款合同》，约定：乙方因出售名下房屋涉及抵押贷款未结清，缺少解押资金，所以经丙方介绍向甲方申请借款，甲方同意以有偿的方式将资金出借给乙方，丙方对本借款合同进行担保，并承担全部担保责任。并约定：甲方将钱款出借给乙方，借款用于乙方对其名下房产尹东八村二区城邦花园37#2601解除抵押，乙方保证全部借款资金不得挪作他用。借款总金额154万元。借款期限不超过30天，借款利率按利率24%，借款利息30800元，逾期违约返款10万元，逾期后利率标准为年利率24%，每月支付一次利息，直至还清全部欠款为止。全部借款由甲方于签订合同当日以银行转账方式支付至乙方指定许振剑银行账户，乙方将应偿还甲方的欠款本金、利息及违约罚金全部转入本合同约定的甲方名下账户。落款日期2018年8月19日，张凤娟（甲方、出借人）、格瑞特公司、许振剑（乙方、借款人）、许锋（丙方、担保人）签订《借款合同》，约定：乙方因出售名下房屋涉及抵押贷款未结清，缺少解押资金，所以经丙方介绍向甲方申请借款，甲方同意以有偿的方式将资金出借给乙方，丙方对本借款合同进行担保，并承担全部担保责任。并约定：甲方将钱款借款出借给乙方，借款用于乙方城邦花园37#2601解除抵押，乙方保证全部借款资金不得挪作他用。借款总金额216万元。借款期限不超过90天，借款利率按年利率24%，借款利息129600元，逾期违约罚金20万元，逾期后利率标准为年利率24%，每月支付一次利息，直至还清全部欠款为止。全部借款由甲方于签订合同当日以银行转账方式支付至乙方指定许振剑银行账户，乙方将应偿还甲方的欠款本金、利息及违约罚金全部转入本合同约定的甲方名下指定账户。关于违约责任，上述两份借款合同均约定：1、乙方在具备还款条件的第一时间（即该房屋售房款到账日当时）没有立即全额归还该款项或逾期未全额偿还全部欠款本金及利息或将该借款挪作他用的，视为乙方违约。乙方应当承担因此产生的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用。2、当乙方违约时，甲方有权按本合同约定向乙方和丙方追偿全部借款本金、利息及违约金；甲方有权在法律允许范围内对本合同约定的抵押物进行处置并以第一顺位或最优先方受偿本合同约定的全部抵押物变现价值，直至全部足额清偿甲方的债权为止；甲方有权将这一债权转让第三人。乙方及丙方均同意并无异议。对上述两份借款合同中所载明的内容，《借款合同》中张凤娟、许振剑、许锋及何稀杰的签名系签约当日所签，格瑞特公司的公章系2018年10月12日加盖的。许振剑分别于2018年8月、2018年9月将城邦花园37幢2601室、宜家公寓3幢1104室的房屋产证给了张凤娟。但对于借款合同中的借款用途中的“尹东八村二区、城邦花园37#2601”张凤娟、许振剑、何稀杰均认可系事后张凤娟、何稀杰后补，许锋认为“尹东八村二区”系签约时合同中写明，城邦花园37#2601系后补。另对于合同中载明的抵押物“城邦花园37#2601、宜家公寓3#1104”是否系签约当天所列双方就此各执一词。就上述借款支付情况，张凤娟于2018年8月16日向许振剑转账合计154万元；收到上述154万元后，许振剑于2018年8月16日分别将35万元、100万元转给了陈刚，20万元转给苏州金龙汽车服务有限公司。2018年8月20日向许振剑转账216万元，收到上述216万元后，2018年8月20日许振剑将210万元转给陈刚。就上述所借款项的实际用途，张凤娟陈述其不清楚，许振剑陈述购买宜家公寓的房屋的钱款系一部分来源于陈刚的出借款，一部分来源于格瑞特公司的钱款，陈刚系许振剑的朋友，因陈刚向许振剑出借一千多万元，后其用张凤娟出借的款项偿还了所欠陈刚的款项。就案涉370万元借款本金及利息，张凤娟、格瑞特公司、许振剑称合计偿还10万元左右的利息，各方当事人确认对自2018年11月1日起的利息未偿还。2018年9月27日许振剑向张凤娟转账1734000元，就该款项的性质，许锋认为偿还本案的款项，为此其提交双方微信记录载明，2018年9月17日张凤娟：许锋，你问问许总今天370万能还给对方吗，周姐说，你们晚一天两天不打紧，如果再长要按月计算的，你跟许总确认下时间。许锋：我问问他，上次说大概周二能备案办好让张总打款。2018年9月27日许锋：许振剑说利息转了，忙完回个电话商量下一批。然对上述1734000元款项的性质张凤娟与许振剑均陈述系偿还张凤娟于2018年9月4日向许振剑的出借款170万元及对应利息34000元，上述出借款许振剑承诺一个月内款项付清，上述借款无担保且与本案无关，因款项已经偿还，现无借条。为此张凤娟提交其于2018年9月4日出借170万元的转账记录，另提交相应微信记录，2018年9月27日，张凤娟：许总，利息钱34000现在可以付吗，我现在要付给对方了，约好四点半见面。许振剑：可以五点前。2018年9月5日，许锋（以下内容为语音）：那等到他明后天吧，他那个370万还给我们后我再问问……2018年10月8日，许锋（以下内容为微信语音）：“好的呀，那就等两天370等他回笼吧……”一审另查明，2018年10月16日，张凤娟与许振剑、史敏燕签订《借款抵押合同》，约定：借款金额200万元，借款人用于公司经营并保证资金使用合法，借期自2018年8月16日至2020年8月15日，实际借款日以借款借据签署的日期为计息起始日。交付借款的方式为：以银行转账、网上电子汇款或通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效。借款期限内的本金年利率24%，如借款本金逾期不还，逾期年利率按借款本金24%计，利息从实际放款日起算，利息按月支付，第一次还息日为2018年9月16日，以此类推，最后一次还息时利随本清，逾期利息计算至实际清偿之日止。为确保上述借款的全面履行，抵押人自愿以不动产的权利抵押给抵押权人，作为履行该合同的担保，担保的债权金额200万元，债务履行期限自2018年8月6日至2020年8月15日，抵押不动产位于城邦花园37幢2601室，该不动产原抵押情况为：中国银行67万元，季建炯200万元，本抵押权人享有第三顺位抵押权，经抵押双方当事人协商确认，本合同项下抵押不动产共作价500万元，不再另外提供估价报告书。抵押担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、执行费用、律师费、公证费、公告费、评估费、拍卖费、误工费等债权的所有费用。上述房屋的不动产登记证明载明：抵押权利人为张凤娟，义务人为史敏燕、许振剑、不动产权利证书为抵押方式一般抵押，抵押担保债权数额200万元，本次为余额抵押，抵押物价值500万元。该房产于2009年1月19日抵押给第一权利人中国银行股份有限公司苏州金阊支行，债权数额67万元，后于2018年10月12日抵押给季建炯，债权数额200万元，后于2018年10月16日抵押给张凤娟，债权数额200万元。诉讼中张凤娟陈述该200万元双方未明确系上述具体对应的《借款合同》。一审又查明，许振剑涉嫌诈骗罪于2018年10月19日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，2018年11月15日批准逮捕，同日执行逮捕，后苏州市吴中区人民检察院以许振剑涉嫌诈骗罪提起公诉，起诉书中载明许振剑涉嫌虚构格瑞特公司与城南街道达成以宝南花园部分安置房抵扣工程款，与郭巷街道达成以尹东八村二区部分安置房抵扣工程款的协议，并可低价购买上述小区部分房产的事实，以合作投资、房屋转让等名义，骗取他人钱款。该刑事案件由苏州市吴中区人民法院审理。另，一审中本案各方当事人均确认本案钱款未纳入许振剑涉嫌诈骗罪刑事案件一案中许振剑诈骗所得。以上事实，由《借款合同》、《借款抵押合同》、银行交易记录、微信记录、不动产登记证书及一审庭审笔录、当事人陈述等予以证实。一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人均应诚信履行。一、张凤娟与格瑞特公司、许振剑之间是否成立借贷关系及相应借贷金额。张凤娟主张其与格瑞特公司、许振剑之间存在借贷关系，其向许振剑交付了借款本金3700000元，并提交了借款合同、银行交易记录等证据予以佐证，借款合同言明出借人系张凤娟，且合同中载明的借款人格瑞特公司、许振剑、担保人何稀杰均认可张凤娟系实际出借人，另外，案涉款项亦由张凤娟交付许振剑，张凤娟对款项来源亦作出合理解释，格瑞特公司、许振剑对此予以认可，理应认定双方之间的借款合同关系依法成立、有效。许锋辩称许振剑于2018年9月27日偿还1734000元系案涉款项，张凤娟、许振剑均认可上述款项系偿还张凤娟于2018年9月4日出借的170万元及对应利息，上述款项没有担保，一审法院认为，张凤娟就上述出借款项给出了相应证据，且该还款金额系170万元按照2%计算一个月所得本金加利息，张凤娟并对款项的出借情况作出合理解释。同时，结合当事人陈述，格瑞特公司系于许振剑偿还1734000元后其作为借款人对370万元的借款予以确认。此外，结合当事人之间的微信记录及各方当事人的陈述，张凤娟主张上述款项系偿还170万元借款及利息属合理并具有高度盖然性，一审法院对此予以认定。现并无明确证据表明格瑞特公司、许振剑偿还上述370万元借款本金，一审法院对张凤娟主张格瑞特公司、许振剑偿还借款本金370万元予以支持。针对利息，双方当事人一致确认自2018年11月1日起未支付利息，《借款合同》约定年利率24%，一审法院对张凤娟主张格瑞特公司、许振剑支付以370万元为基数，按照年利率24%自2018年11月1日至被告付款之日止的利息，具有事实和法律依据，一审法院对此予以支持。二、史敏燕是否承担还款责任。关于史敏燕是否承担还款责任一节，许振剑、史敏燕虽辩称案涉款项并非用于夫妻共同生活或者家庭日常经营所需，不同意由史敏燕承担还款义务，史敏燕亦辩称签约并非其真实意思表示。一审法院认为，张凤娟与许振剑、史敏燕签订案涉《借款抵押合同》，史敏燕作为借款人和抵押人于案涉《借款抵押合同》中签字，签约时其系许振剑的配偶，合同言明借款金额200万元，亦就案涉抵押房产办理抵押登记，案涉借款尚未偿还，应当认定史敏燕对上述200万元借款本金具有共同偿还的意思表示，故对史敏燕的上述抗辩意见一审法院碍难采纳，一审法院对张凤娟主张史敏燕偿还借款本金200万元予以支持，借款抵押合同约定年利率24%，张凤娟主张史敏燕以200万元为基数，按照24%年利率自2018年11月1日算至实际付款之日止的利息，一审法院一并予以支持。然对于剩余170万元借款本金，并无证据证明史敏燕对上述170万元借款本金与张凤娟之间具有借贷合意，上述借款金额明显较大超过日常生活所需，并无证据证实上述款项系用于夫妻共同生活或者家庭日常经营所需，结合本案的实际情况，一审法院对张凤娟主张史敏燕就上述款项承担还款义务的诉讼请求碍难支持。三、张凤娟就案涉抵押物是否有权主张抵押权。许振剑、史敏燕将苏州工业园区城邦花园37幢2601室抵押给张凤娟为本案借款提供担保，签订了《抵押借款合同》并办理了抵押登记，史敏燕辩称上述抵押登记并非其真实意思表示，其未能举证证实，一审法院对此不予采纳，张凤娟主张其对上述房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，符合约定，应予支持。此外，鉴于格瑞特公司、许振剑应支付张凤娟借款本金370万元及利息，且上述抵押担保并非对全部债务提供担保，双方未明确约定抵担保的200万元债权的范围和内容，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条确定清偿抵充顺序如下：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。故对于格瑞特公司、许振剑偿还的债务应当优先抵充无物的担保部分，抵充完后对于物的担保部分，有权就该担保房产折价或拍卖、变卖所得价款超出顺位在先的中国银行股份有限公司苏州金阊支行、季建炯的担保债权的部分在2000000元限额内优先受偿。四、许锋是否承担保证责任。针对许锋是否承担保证责任，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在上述保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。虽许振剑未按照合同约定的目的使用款项，但许锋未能举证证实签订借款合同时张凤娟明知许振剑的款项实际用途，且亦未能举证证实系张凤娟、何稀杰串通诱骗其于案涉借款合同中签字，应当认定上述借款合同系许锋真实意思表示，针对其辩称因张凤娟未能及时办理房屋抵押致使其无法及时行使抵押权，由此免除保证人的相关保证责任的意见，一审法院认为，各方当事人对于合同中载明的手写部分抵押房产是否系签约时所写各执一词，结合法律规定，案涉房产办理抵押登记后，抵押权人张凤娟的抵押权方生效，案涉宜家公寓的房屋未办理抵押登记，故张凤娟对其不享有抵押权。此外，许锋亦未能举证证实同一债权上有数个担保物权并存，且债权人放弃债务人提供的物的担保，故其辩称其减轻或者免除担保责任的意见一审法院不予采纳。综上，一审法院对许锋承担保证责任予以认定，本案双方未约定保证方式，许锋应按照连带责任保证承担保证责任。一审法院认定许锋就370万元及对应利息承担连带保证责任。根据法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。就抵押担保的200万元债权，双方就实现债权的顺序未作约定，因此张凤娟应先就许振剑、史敏燕名下的抵押房产实现债权后，许锋对许振剑、史敏燕本案债务以抵押物清偿后仍不足的部分承担连带清偿责任。另对于剩余部分债权，许锋仍应当承担连带清偿责任。关于第三人何稀杰，其虽于借款金额为216万元的《借款合同》中作为保证人签字确认，然张凤娟放弃向何稀杰主张权利，系张凤娟对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院对此予以照准。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、格瑞特公司、许振剑于判决生效之日起十日内归还张凤娟借款本金1700000元，并支付利息（利息计算方式：以1700000元为基数，按月利率2%自2018年11月1日起计算至实际还款之日止）；二、格瑞特公司、许振剑、史敏燕于判决生效之日起十日内归还张凤娟借款本金2000000元，并支付利息（利息计算方式：以2000000元为基数，按月利率2%自2018年11月1日起计算至实际还款之日止）；三、格瑞特公司、许振剑的还款金额优先抵充上述第一项付款义务；四、如格瑞特公司、许振剑、史敏燕未能履行上述第二项付款义务，张凤娟有权以许振剑、史敏燕名下位于江苏省苏州工业园区城邦花园37幢2601室的房产折价或拍卖、变卖所得价款超出顺位在先的中国银行股份有限公司苏州金阊支行、季建炯的担保债权的部分在2000000元限额内优先受偿；五、许锋对第一、二项付款义务中的借款本金、利息承担连带清偿责任（上述第四项抵押物清偿实现债权的顺序优先于本项）；六、驳回张凤娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37280元、财产保全费5000元，合计42280元，其中23000元由格瑞特公司、许振剑史敏燕、许锋承担，剩余19280元由格瑞特公司、许振剑、许锋承担。本院二审期间，史敏燕提交2018年10月28日其跟张凤娟的录音一份，证明当时签字就是为了抵押，不是史敏燕借的钱。张凤娟的质证意见为：真实性予以认可，但是对于其证明目的证明内容无法达成，该证据只是显示抵押是其真实意思的表示，既然抵押是真实意思表示就应该按照抵押合同约定的内容履行相应的义务。许锋的质证意见为：真实性予以认可，其他由法院依法认定。何稀杰的质证意见为：真实性认可，无异议。许锋提交：1、许振剑个人的建行卡流水，2018年8月16日下午2:59开始到下一张许振剑的2018年8月16日到15:09分截止，总共分了八笔一共154万，都是张凤娟打给许振剑的打款前的账户余额是11643元。随即在15：07分许振剑分两次转给陈刚共计135万。然后8月20日10:39分张凤娟打款216万给许振剑，打款前的账户余额11元，随即10:54分许振剑转给陈刚210万。也就是许振剑归还陈刚的535万，其中345万是从张凤娟这边骗过来的。2、张凤娟的工商银行流水。2018年9月14日有150万，随即还有30万，总共180万。是上面有一个姓金的，打给张凤娟，然后在当天180万是张凤娟在打给了许振剑。我方在一审的质证的时候，就说宜家公寓以一块钱过户给了上面写的是金*昌，而当时张凤娟说这个情况不知情，不是她出售的。但是180万是金*昌打给了张凤娟，证明张凤娟主动放弃宜家公寓的抵押权。因为原先宜家公寓的房产证许振剑当时交给是张凤娟完成的产证，许振剑在看守所时也说当时就是产证给了张凤娟，并且答应是给他作抵押的。可以证明本案当中虽然案涉370万借款是因为张凤娟自身原因，迟迟未于办理两套房子的抵押登记手续，最终匆匆忙忙将城邦花园房子办了三抵，限额是200万。但宜家公寓是她自己的放弃了抵押登记的权利。本案不管是刑事也好，民事也好，即便从形式上的借款合同来讲，许锋作为受害人之一参与名义上的担保。当时也是看到有两套房子作为物保才予以配合，但由于张凤娟自己放弃担保。那么170万再由许锋来承担责任是没有道理的。张凤娟的质证意见为：关于第一组证据，许振剑的银行流水鉴于其无法提供其原始载体，对于真实性不予认可。对于张凤娟的银行流水，我方认为其提供的证据与其证明目的不足以证明与本案有任何的直接关联关系。史敏燕质证意见为：真实性认可，因为一审判决中查明张凤娟借给许振剑的370万，在许振剑借款当天分别还给了陈刚一个100万和35万还有210万。何稀杰质证意见为：转账记录因为不是我经手操作的，真实性未知，我也不予认可。二审中，苏州市吴中区人民检察院向本院出具情况说明及追加起诉决定书各一份，情况说明载明：关于许振剑、张凤娟之间所涉借款人民币370万元的事实，我院已于2020年5月8日以吴检诉刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书向苏州市吴中区人民法院追加起诉。目前，案件正在进一步审理过程中。本院认为：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，经二审查明，苏州市吴中区人民检察院就本案所涉款项已于2020年5月8日以吴检诉刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书向苏州市吴中区人民法院追加起诉，该案正在审理过程中。因本案中所涉借款有可能涉嫌违法犯罪，本案有关事实的认定，有待于刑事案件的处理结果，故本案依法应驳回张凤娟的起诉，并移送至公安机关处理。综上所述，因二审出现新情况，一审判决存在不当，依照《最高人民法院法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初10485号民事判决；二、驳回张凤娟的起诉。一审案件受理费37280元，退还张凤娟，财产保全费5000元，由张凤娟负担；上诉人史敏燕预交的二审案件受理费22800元、许锋预交的二审案件受理费20100元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  柏宏忠审判员  朱婉清审判员  丁 兵二〇二〇年五月二十六日书记员  石寒钰