河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1309号 上诉人（原审原告，追加被执行人）：尹明君，男，1973年6月4日生,汉族,住滦州市。 上诉人（原审原告，追加被执行人）：杨进友，男，1966年6月11日生，汉族，住滦州市。 二上诉人委托代理人：刘丽明，河北日月新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：唐山市丰南区天竹劳保物资经销处,住所地唐山市丰南区胥各庄二街。 法定代表人：董利云，该经销处投资人。 委托诉讼代理人：刘志花，河北丹丹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，被执行人）：建平红山正元铸造有限公司,住所地辽宁省朝阳市建平县清风山乡孤家村。 法定代表人：尹明君。 上诉人杨进友、尹明君因与被上诉人建平红山正元铸造有限公司（以下简称红山公司）、唐山市丰南区天竹劳保物资经销处（以下简称天竹经销处）执行异议之诉一案，唐山市丰南区人民法院作出（2018）冀0207民初1706号民事判决后，天竹经销处不服提起上诉，本院作出（2019）冀02民终57号民事裁定，裁定撤销（2018）冀0207民初1706号民事判决，发回重审。丰南区人民法院重审后作出（2019）冀0207民初1573号民事判决，尹明君、杨进友不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹明君、杨进友上诉请求：依法撤销一审判决并改判。主要理由是，一、一审法院认定事实错误。1.第一，红山公司已于2011年9月10日转让给冬和福、赵友团(实际2011年6月就转让只是协议签的晚),于2012年7月8日又转让给张洪刚。有《转让协议》、滦县人民法院、唐山市中级人民法院的生效判决为证。第二,被告天竹经销处与被告红山公司的买卖合同货款纠纷是转让之后的上列实际控制人经营期间发生的。其债权债务关系与二原告无关。且对他们之间的购销劳保用品二原告并没有丝毫受益。第三,红山公司在二上诉人经营期间资产比注册资金增大了上千倍。上述三个事实说明：1.被上诉人与四个实际控制人之间发生的债权债务没有达到最高人民法院关于追加被执行人需要彻底无法执行的条件。2.二上诉人没有损害公司的合法权益。3.追加二上诉人为被执行人承担二被上诉人之间的债权债务有违公平公正原则。2.一审法院认定尹明君支取存款52.5万元,杨进友支取存款10万元是错误的。首先，被上诉人天竹公司提交的上述证据没有一笔是尹明君和杨进友从红山公司财务自己主动支款,当时正处于红山公司筹建期间，需要购进设施设备等需要花费大量开支,尹明君的六笔是银行现金支票存根,背面都有收款人现金会计李永的签字而不是尹明君,是公司日常流动资金。杨进友2008年10月27日的这一笔是红山公司汇款到杨进友(9559980650523773010)农行账户,去唐山购买变压器款都是公司行为,而非二上诉人的个人行为。其次,一审法院依据未生效的判决、裁定作为定案依据。再次,一审法院的本院认为中称二原告前后陈述不一致，是其主观臆断。二原告对听证会笔录已经做出了否认的合理解释。第一,唐山中级人民法院开听证会时,主办法官只拿出几张纸一晃而过,并没有给二上诉人看到实际内容。第二，听证会法官拿出的证据距离开听证会的时间间隔了10多年之久,而且经营过程中往来账数以千万，突然拿出某一笔或几笔账来让二人阐述是做什么用的，实在难为我们，而上诉人认为回忆不出、根本没有深刻记忆这属于人之常情的正常现象。第三，听证会后原告找到红山公司原来的会计提取了部分从前的账务后，才大概梳理出关于杨进友的十万元的来龙去脉，才查找出当时的情况是公司筹备开业生产需要购买变压器，属于合法正常的公司经营行为。杨进友提供了证据证明该款项没有归个人所有，而是给公司购买了变压器。3.关于尹明君的六笔现金支票存根，明确写明支款人是李永(红山公司跑银行现金会计)而非尹明君,之所以上面有尹明君的名字是因为尹明君是法定代表人,按银行要求必须填写的一项,尹明君也一再强调不是其亲笔所签。故此一审法院对现金支票指头去尾的断章取义、认定尹明君支取错误的。该款既不是尹明君支取更没有到尹明君手里。4.二上诉人提供的资产评估报告证明经过二上诉人在几年的经营，红山公司的资产远远大于注册资金，能够证明没有抽逃资金，没有造成公司损失和资产减少。上诉人不构成抽逃资金。5.二个生效的判决书明确表明由于冬和福又转让给张洪刚和赵友团，要求我们协助转让依法无据，驳回了冬和福的诉求。我们根本找不到冬和福才导致股权无法变更。6.为了找证据证明事实真相,我们从会计马福兴那里找来相关的账务，没有违反任何规定。 二、一审判决认定尹明君、杨进友抽逃出资,缺乏证据证明。只依据法院调取的银行流水账单,判决支持被告关于认定二原告抽逃注册资金的主张,不具备事实和法律依据。红山公司于2006年开始筹建至2008年办理营业执照近两年的时间里，前期的筹建工作包括征占地的补偿交政府部门的各种资金以及基础设施建设二上诉人就已经投资一千多万元(有账务可查),这些投资均属于红山公司向二上诉人的借款。也就是说二上诉人对于红山公司享有债权在先。投入注册资金在后,依法注册资金可作为公司日常经营的流动资金购买变压器等设备发放工人工资等必须经营开支,同时在整个经营过程中二上诉人作为公司的经营管理人除使用了红山公司的流动资金外每人又陆续投入几百万的资金,大大扩大了红山公司的资本,而二上诉人并没有把自己投资红山公司的这些债权变成投资权益更没有从红山公司拿走任何财产,也未变更红山公司的责任财产与偿债能力。也就更加的谈不上导致红山公司失去偿还后期实际经营人与被上诉人天竹公司之间的偿债能力。第三,二上诉人的行为不违反相关司法解释的规定。《执行规定》第80条只是规定在执行程序中可以追加抽逃注册资金的股东为被执行人,但是并未规定构成抽逃注册资金的构成要件。《公司法司法解释(三)》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件,可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条文规定的要件有两个,一个是形式要件,具体表现为该条罗列的各种具体情形。但恰恰二上诉人不具备上述情形。另一个是实质要件，即“损害公司权益”。本案既不具备该法条规定的形式要件,实质要件更是不能认定。因为按照我国法律法规,公司在注册成立时需要验收注册资本,在“验资”过程中(大约一个月)，资金被冻结在指定帐户内，不能用。公司批准成立后,所有注册资金将划到公司账号内,可根据公司的经营需要使用,比如发工资、购买设备,支付公司管理费用等,本案中二上诉人提供了大量证据其中红山公司与2008年10月27日红山公司打入杨进友农行账户的10万元，于当日中间只相隔了几个小时的时间即从该账户打入李翠玲账户购买了红山公司的变压器,上诉人一审提交的证据,红山公司账目出账入账清楚表记载,关于尹明君自2002年10月17日起至2008年11月5日止六笔现金支票显示收款人是会计李永,而非尹明君。杨进友是将上述资金用于红山公司的正常生产经营所需。所以无法按照上述两个条文的规定认定二上诉人构成抽逃注册资金,在执行程序中追加二上诉人为被执行人没有事实和法律依据且证据不足。 三、上诉人认为本案应该追加红山公司自2011年7月后的实际经营控制人冬和福、冬和远、张洪刚、赵友团等人出庭,阐明红山公司的转让、经营情况以及与天竹公司的债权债务何时何地与谁形成等客观存在的法律实事。 四、一审判决法律依据错误。1.由于一审法院错误的认定为二上诉人支取公司款、错误的理解2013年滦州市人民法院和唐山市中级人民法院已生效的判决书、对尹明君现金支票证据收款人李永强加给尹明君、把杨进友提供的已形成证据链条的证据予以否认、势必导致一审判决依据法律错误。2.一审法院依据第一百六十三条判决不成立。二上诉人经营期间财务会计齐全,否则工商税务早就查处了。所以以此条判决是一审法官的主观臆断,错误引用法条。3.一审法院依据第一百七十一条第二款更是错误,一审法院没有任何证据证明二上诉人另立会计账簿和以个人名义开立账户存储。4.《最高人民法院关于适用若干问题的规定三)》第十四条第二款与本案无关。5.2014年出台的司法解释对发生在2008年的行为不能适用。同时，发生2008年的行为也不属于抽逃出资。 天竹经销处答辩称，一、二上诉人作为红山公司股东，在公司成立后不足两个月的时间内，分别支走52.5万元和10万元，抽逃出资行为显而易见。红山公司成立于2008年9月26日，注册资本人民币380万元。该公司成立时，股东为尹明君、杨进友。其中，尹明君占52.6%的股份，出资方式为货币人民币60万元，实物140万元；杨进友占47.4%的股份，出资方式为货币人民币54万元，实物126万元。后于2012年该二人将股权进行了转让，但未在市场监督管理机关办理股权变更登记，时至今日，法定代表人依然是尹明君，股东、股份等也没有变化，因此其股权转让行为并不具有对抗第三人的效力。红山公司在工商行政管理机关进行设立登记时，尹明君将其认缴的货币出资额人民币60万元，杨进友将其认缴的货币出资额54万元，于2008年9月25日分别存入该公司在建平县农村信用合作联社开立的人民币临时存款账户：56×××07账号内。朝阳正兴联合会计师事务所于2008年9月25日对该公司的注册资本进行验资后，尹明君自2008年10月17日起至2008年11月5日止，共分六次从该账户支走存款人民币525000元杨进友于2008年10月27日从该账户支走存款人民币10万元。2015年1月1日后红山公司已经停止经营。 二、二上诉人为掩饰、隐瞒抽逃出资行为，提交的证据漏洞百出，不能形成完整的证据链条。1.支取资金用途陈述不一致，前后矛盾。被上诉人天竹经销处在执行程序中追加尹明君、杨进友为该案的被执行人，2018年3月13日唐山市中级人民法院就该案件组织听证会。在听证会上：“尹明君、杨进友以及被执行人红山公司辩称，尹明君、杨进友从红山公司支取的款项均系尹明君、杨进友为该公司垫资后该公司应返还的款项，尹明君、杨进友从该公司账户支取款项的行为不属于抽逃出资的行为。”同时在二上诉人2018年4月19日提交的诉状第二页中称：尹明君、杨进友在红山公司成立后因为注册的资金不足以建厂经营的情况下，向该公司出借现金，当时其他的股东也有出借给公司现金的情况。后公司偿还了原告的借款，根本不存在抽逃出资的事实。二上诉人的意思是支取的款项为公司偿还的借款。但是在本案一审庭审中，二上诉人却是另外一种陈述，说该款项为其支取用于公司开支所用。二上诉人不但在听证程序与诉讼程序不一致，更有甚者其庭审陈述与自己刚刚提交法庭的起诉状陈述也不-致。2.证据存在严重瑕疵，不能形成完整的证据链条。二上诉人在唐山市中级人民法院所做的听证笔录以及在一审诉讼中均陈述红山公司成立后因为注册的资金不足以建厂经营的情况下，股东有向该公司出借资金的情况，二上诉人支款的行为属于公司的后期还款行为，但二上诉人却始终没有向法庭提交合法有效的股东会决议、董事会决议、借款合同、资金往来凭证，以及是否符合公司章程关于借款的约定的相关证据。同时二上诉人在一审中对其支款行为又作出另外一种陈述：其陈述所支取款项用于公司开支，并提供证据，但开支方面的证据存在白条下账，以及支取现金的时间与开支的时间不相符的情形，另外其主张购买原材料（印度矿粉)应有合同、支付凭证以及出入库登记，发票等证据佐证，但是二上诉人并没有提交这些证据，不能形成完整的证据链条。举例说明:一审中，上诉人向法庭提交的现金日记账中，其他的暂且不说，单是记账时间就不符合会计的记账规则。一般情况下，日期在先的账目应该先入账，之后的后入账，而上诉人提交的现金日记账户中题示的正好与此相反，并且不是时间的颠倒。而是月份的颠倒，期间相差好几个月。二上诉人提交的工资表，粗略看，同一个人的不同月份的笔迹明显不一致，同一个月份不同人员的笔迹一致。另外公司为工人发放工资应直接按工资表给付，公司有财务，造好工资表经公司领导批准后就可以发放，而不是由公司股东或者法定代表人提前支取亲自发放。另外，如何确认工资表发放的工资就是二上诉人支取的现金发放的也无证据证实。本案中，公司账册应在正元公司处由专人保管，一审诉讼过程中，公司并未出庭，而作为已经与该公司没有关系的两位前股东，却将公司自成立之初至停止营业期间长达八年的账册原件向法庭提供。这种现象是非常罕见，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。公司账册在二上诉人处保管，作为债权人的被上诉人天竹经销处对其抽逃出资进行举证实属困难，但在听证过程和之前的诉讼过程中，二上诉人前后矛盾的陈述和有严重瑕疵的系列证据，恰恰可以作为我方证据，证实抽逃出资的事实存在。 三、二上诉人的抽逃出资行为严重损害了公司利益和债权人的合法权益。二上诉人提供的股权转让协议及(2012)滦民初字第3500号、(2013)唐民一终字第318号民事判决书生效至今已有六年之久，但二上诉人和该案冬和福至今没有去市场监督管理局办理股东变更登记。该行为违反了公司法的规定，而工商登记具有对外的公示效力，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。一审庭审中，二上诉人虽陈述红山公司存在股权转让的行为，但是红山公司的财务账薄原件等至今仍然在二上诉人处，也不符合公司法和会计法的规定。另外杨进友在一审庭审中陈述，当时“贴傻了”，要不就不会转出去。通过转让协议可知，在股权转让时，公司是以“1元"资金对外进行的转让。由此可见，二上诉人的行为已经导致公司负债累累，无法继续经营。综合以上几点，被上诉人认为尹明君、杨进友作为建平红山正元铸造有限公司的股东，在其实缴注册资本后，又将部分出资从该公司验资账号中支走，其行为应认定为抽逃出资，又因为该公司现无可供执行的财产，所以被上诉人在(2016)冀02执17560号执行案件中申请追加二被上诉人为被执行人符合法律规定。同时一审法院认定事实清楚、适用法律正确。故此，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 红山公司答辩称，认可杨进友、尹明君的上诉请求。 杨进友、尹明君向一审法院起诉请求：依法驳回天竹经销处追加二原告为被执行人的申请，停止对二原告的执行。 一审法院认定事实：1.天竹经销处与红山公司等买卖合同纠纷一案，本院于2013年1月15日作出（2013）丰民初字第250号民事判决书，判决：“建平红山正元铸造有限公司于本判决生效后五日内给付唐山市丰南区天竹劳保物资经销处货款人民币23万元”。该判决发生法律效力后，红山公司未履行义务，天竹经销处申请强制执行。 2.唐山市中级人民法院在执行过程中，查明红山公司于2008年9月26日设立，注册资本380万元。股东为二原告，尹明君认缴出资额为200万元，其中货币出资60万元，实物出资140万元；杨进友认缴出资额为180万元，其中货币出资54万元，实物出资126万元。货币形式的实缴出资二股东分别于2008年9月25日汇入红山公司在建平县农村信用合作联社56×××07账户，后经会计师事务所对公司注册资本验资后，尹明君自2008年10月17日起至2008年11月5日止，分六次从该账户支取存款52.5万元；杨进友于2008年10月27日从该账户支取存款10万元。唐山市中级人民法院依据以上事实，认定本案二原告为红山公司股东，在其补缴注册资本后，又将部分出资从该公司验资账号中支走，其行为应认定为抽逃出资，又因该公司现无可供执行财产，故于2018年3月26日作出（2018）冀02执异37号执行裁定书，裁定追加本案二原告为（2016）冀02执17560号执行案件的被执行人，并在裁定生效之日起十五日内在抽逃红山公司出资范围内履行唐山市丰南区人民法院（2013）丰民初字第250号民事判决书中规定的红山公司应负担的给付义务。 3.本案二原告不服（2018）冀02执异37号执行裁定，在法律规定的起诉期限内向本院提起诉讼。原告在原审诉讼过程中向本院提供红山公司现金账本、通用记账凭证、现金支票存根、工资表、购买印度粉矿发票，证明二原告从公司账户所支款项是用于公司前期建厂的开支。 4.本案审理过程中，原告杨进友补充提交了中国农业银行胜利路陶瓷市场分理处业务凭证（2008年10月27日转取85000元、现取5000元）、明细清单一页、唐山市宏源变压器调剂处收据一张（手写收据）、资产评估报告书一份，亦证明二原告从公司账户所支款项是用于公司前期建厂的开支，不存在抽逃资金的事实。 5.本院依据被告的申请依法调取了唐山市中级人民法院于2018年3月13日所做的听证笔录，其中第五页记载二原告曾陈述：“2009年11月3日，从被执行人转给尹明君的钱为尹明君为企业的垫资，尹明君曾为企业垫资，现企业进行还款，刚才出示的记账凭证，只要打入尹明君的、杨进友个人账户的钱，全都是被执行人经营中向尹明君、杨进友的借款，是对杨进友、尹明君的还款，因杨进友、尹明君为被执行人垫资，打入其他的钱，也是被执行人还款。” 上述事实，有当事人陈述，现金账本、通用记账凭证、现金支票存根、工资表、购买印度粉矿发票、中国农业银行胜利路陶瓷市场分理处业务凭证、转账明细一页、唐山市宏源变压器调剂处收据一张、资产评估报告书一份、（2018）冀02执异37号执行裁定书、（2018）冀0207民初1706号民事判决书、（2019）冀02民终57号裁定、唐山市中级人民法院的听证笔录等证据予以证实。 一审法院认为，二原告在唐山市中级人民法院所做的听证笔录以及在本次诉讼中均陈述红山公司成立后因为注册的资金不足以建厂经营的情况下，股东有向该公司出借资金的情况，二原告支款的行为属于公司的后期还款行为，但本案中二原告始终未提供公司合法有效的股、董决议、借款合同、资金往来凭证，以及是否符合公司章程借款的约定的相关证据，同时，二原告在本案中对其支款行为又做出另外一种陈述，其陈述所支取款项用于公司开支，并提供了现金账本、通用记账凭证、现金支票存根、工资表、购买印度粉矿发票、唐山市宏源变压器调剂处收据、中国农业银行胜利路陶瓷市场分理处业务凭证、资产评估报告书等证据，但是开支方面的证据存在白条下帐、以及支取现金的时间与开支的时间不相符的情形，不能形成完整的证据链条，其次，购买原材料（印度粉矿）应有合同、支付凭证及出入库登记，发票等证据佐证。另外，资产评估报告书与股东是否存在抽逃出资并无法律上的必然联系；综上，二原告就诉争的支款行为前后作出了完全不同的两种陈述，前期陈述无证据证实，后期陈述虽有证据，但不足以证明其主张，因此，本院对二原告上述两种陈述均不予采信； 另外，二原告提供的股权转让协议及（2012）滦民初字第3500号、（2013）唐民一终字第318号民事判决书生效至今已有六年之久，但二原告和该案原告冬和福至今没有去工商局办理股东登记，该行为违反了公司法的规定，而工商登记是公司对外的证明，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。庭审中，二原告虽陈述红山公司存在股权转让的行为，但是股权转让之前的账簿至今仍在二原告处，也不符合公司法和会计法的规定。综上所述，红山公司是依法成立的公司，公司成立之后具有独立的财产权，而二原告作为公司的股东将公司财产转入其个人名下，违反了法律规定，且对支款行为未作出合理有效的解释，故本院认定二原告就诉争的支款行为已构成抽逃出资，二原告的诉讼请求，本院不予支持；依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、第一百六十三条、第一百七十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告尹明君、杨进友的诉讼请求。案件受理费80元，由原告尹明君、杨进友负担。 本院二审期间，上诉人尹明君、杨进友提交证据如下：1.52.5万现金支票的复印件7页，用于证明：不是尹明君自己去银行支款据为己有；李永是公司的现金会计，该笔款项支走以后用于公司实际经营。2.装订的会计凭证13页，用于证明打入杨进友农行卡的10万元用于公司的正常经营。天竹经销处的质证意见是，以上证据在一审阶段均已提交，不属于新证据。本院认证如下：对于证据1，现金支票记载的收款人为尹明君，无论是否由尹明君本人去银行办理取款业务，该证据已证明尹明君为实际收款人，但不能证明后续用于了红山公司的生产经营。对于证据2，与杨进友在2008年10月27日当日的农业银行(955998065052373010)账户交易流水、唐山市宏源变压器调剂处收据、中国农业银行胜利路陶资市场分理处收款人李翠玲签字的(50-7562004600019)总户收款的业务凭证、付款业务凭证等能够相互印证，可以证明杨进友将红山公司转出的10万元用于支付变压器及配件的设备款、运输费等。 本案二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为追加被执行人执行异议之诉，焦点问题在于红山公司的股东尹明君、杨进友是否存在抽逃出资的行为。根据现有证据，虽然红山公司于2008年10月27日向杨进友的个人银行账户转账10万元，但杨进友用该款项从唐山市宏源变压器调剂处购买变压器一台（价格为85000元），另购买热电偶等配件（总计11100元），并运送至辽宁省建平县。故能够认定该款项用于了红山公司的生产经营，而非杨进友抽逃出资。关于2008年10月17日起至2008年11月5日期间，以现金支票从红山公司账户支取的52.5万元，因现金支票记载的收款人为尹明君，故尹明君应举证证明上述款项的实际用途。虽然尹明君主张款项已用于红山公司的购买原材料、发放工资、招待费等，但不能提供同一时期的会计账册、支出记录、财务凭证等证据证实，形成于2009年4月30日的《现金日记账》是对2009年4月、5月的收入、支出记录，不能用于证明上述52.5万元的实际用途。关于朝阳正兴联合资产评估事务所出具的《资产评估报告》与本案的关联性问题，首先，该报告是对红山公司为办理贷款项目所涉及的机器设备的价值评估；其次，该报告确定的资产评估值为2100万元，而红山公司并未因此改变注册资本。故该报告与认定股东是否抽逃出资，红山公司的注册资本是否完整充实并无关联。综上，尹明君未举证证明以其名义支取的52.5万元现金支票用于了红山公司的生产经营，应承担举证不能的不利后果，一审判决认定尹明君抽逃出资并无不当。关于尹明君、杨进友主张股权早已转让，红山公司对天竹经销处的债务发生在其转让后的问题，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，因红山公司财产不足以清偿对天竹经销处的债务，而尹明君具有抽逃出资52.5万元的行为，故天竹经销处申请追加尹明君为本案的被执行人具有事实和法律依据，尹明君应在抽逃出资的范围内对红山公司的债务向天竹经销处承担给付义务。 综上所述，杨进友的上诉请求成立，本院予以支持；尹明君的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判决存在部分错误，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初1573号民事判决； 二、驳回尹明君的诉讼请求； 三、不得追加杨进友为被执行人。 一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，均由尹明君负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 柳 审判员 周 欣 审判员 樊玲玲 二〇二〇年五月二十九日 书记员 刘 月 ——