贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终64号上诉人（原审被告）：贵州凯和建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区东新区路7号。统一社会信用代码：91520100741143121J。法定代表人：周其华，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺东艳，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：贵州隆宇实业有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇富强路72号。统一社会信用代码：91520000577101551E。法定代表人：刘站春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓少举，贵州省安顺市普定县中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：潘度，男。委托诉讼代理人：王军喜，贵州宣典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市市东路22号（原关脚电厂基地D栋二单元一号）。统一社会信用代码：91520400745736485U。负责人：余金田，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺东艳，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司）、贵州隆宇实业有限公司（以下简称隆宇公司）因与被上诉人潘度、原审被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司（以下简称凯和安顺分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。凯和公司、隆宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉请；2、撤销一审判决第二项，依法改判鉴定费由被上诉人潘度承担；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人潘度承担。事实和理由：1、从一审证据可以证实，凯和公司向被上诉人潘度支付工程款130000元；隆宇公司向被上诉人潘度支付工程款4366193元，代替被上诉人潘度及其儿子潘亮支付挖机款230465元，代替潘度支付土石方运费237785元，隆宇公司及凯和公司共计向被上诉人潘度支付共计4964443元，即使按照隆宇公司与潘度签订的协议以及本案一审时做出的鉴定结果来计算，凯和公司与隆宇公司应该向潘度支付工程款4548129.57元，已经向潘度超付工程款416313.43元。一审第一次开庭时，潘度对隆宇公司提供的票据是予以认可的，双方只是对3公里以外运距的运费存在争议，所以法庭才会在第一次开庭时提出对3公里以外运距的运费由第三方来鉴定，待鉴定结果做出后再继续审理的决定。第二次庭审时潘度又推翻了之前对隆宇公司和凯和公司支付工程款相关证据的认定的陈述。潘度在法庭上作出前后矛盾的陈述，其应该承担不利后果。但是一审法院在没有论述理由的情况下认定隆宇公司向潘度仅仅支付了工程款4279193元，其中416313.43元票据没有认定，一审法院没有说明原因，不知道是哪部分票据没有认定。一审认定事实不清。2、一审判决对于工程款的计算方法存在错误之处。凯和公司与隆宇公司向潘度支付工程款总额应该是3878894.06元加上3公里工程量为77250.44立方米土石方价格（价格未知），具体理由如下：一审认定潘度就《内部建设工程承包协议书》中工程款为3878894.06元。而土石方外运3公里工程量仅为77250.44立方米（价格未知）。对于潘度外运工程部分按照鉴定评估报告计算为669265.51元明显不客观、不合理。该价格是包含了3公里的运费，而对于3公里的运费已经计算在3878894.06元里面，在计算3公里外运费时应该减除这一部分，存在重复计算的问题。而且该鉴定评估里的669265.51元里面并没有减去税费，合同约定税费是由被上诉人承担，这是第二个计算错误之处。3、本案的鉴定结论明显存在错误，不应适用，而且鉴定费用承担比例也存在错误。第一，鉴定费用计算标注能适用存在明显错误，根据《中华人民共和国价格法》、《国有资产评估管理办法》等有关法律法规的规定，本案鉴定标的为787371.19元，费率应当按照4‰收取，计算出的鉴定费用应为6298.97元，但是本案的鉴定费用为25000元，实属不当，侵害了上诉人的权益。第二，鉴定书中提到3公里外运工程的具体方量，对于结论787371.19元是如何计算得出，鉴定书并没有详细论证。上诉人认为对此不严谨的鉴定结论法院不应采纳。第三，一审判决认定鉴定费承担比利不当。根据案件判决结果，败诉方承担相应的诉讼费用的原则，上诉人只应承担鉴定费用的10%而不是50%。被上诉人潘度未作书面答辩。原审被告凯和安顺分公司未作书面陈述。原审原告潘度向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1800000元，并按中国人民银行贷款利率标准支付从2014年9月至付清为止的利息；2、本案鉴定费、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：被告凯和公司为普定县三校指挥部“普定县三校项目”施工方，被告隆宇公司为该项目投资方。2012年4月24日，原告潘度与被告凯和安顺分公司签订《内部建设工程承包协议书》，约定被告凯和安顺分公司将普定县三校项目中土、石方工程及校内运输工程交由原告潘度施工，施工天数180天，单价土方10元/立方米、石方26元/立方米（不包含税费），按实际开挖量结算，付款方式为：乙方（原告潘度）在完成工程量100万元后，甲方（被告凯和安顺分公司）应及时按每月工程量支付进度款80%给乙方。余款在竣工验收之日2年内按每半年一次，分四次付清。并附注：“职业学校运动场另土方另加0.5元/m3”。同日，原告潘度又与被告隆宇公司签订《内部建设工程承包协议书》，约定被告隆宇公司将普定县三校项目中附属工程交由原告潘度施工，并对施工天数、单价等进行约定。2013年1月18日，原告潘度与被告隆宇公司再次签订《内部建设工程承包协议书》，约定普定县三校项目土、石方工程及校内运输工程由原告潘度施工，施工天数、单价、付款方式与原告潘度、被告凯和安顺分公司签订的《内部建设工程承包协议书》约定一致，且同样附注：“职业技术学校运动场土方另加0.5元/m3”。同日，原告潘度再次与被告凯和安顺分公司签订《内部建设工程承包协议书》，约定将普定县三校项目附属工程交由原告潘度施工，内容与原告潘度、被告隆宇公司签订的《内部建设工程承包协议书》一致。四份协议签订后，原告潘度实际仅对普定县三校项目土、石方工程进行施工。2013年7月8日，原告潘度与“贵州凯和建设工程有限公司普定县“三校”建设工程项目部”签订《附属工程补充合同》，约定普定县三校项目土石方外运至普定县马官镇贾官村新农村建设和农业观光示范园倒土场，运距按3公里计算，取费标准按贵州省2004版定额及工程量清单计价表相应定额取费，按外运工程总造价下浮15%作为结算总价（下浮15%包含公司管理费，税费由承包人另行缴纳），周勇军作为“贵州凯和建设工程有限公司普定县“三校”建设工程项目部”代表同时在合同上签字。2014年9月，普定县三校指挥部与被告凯和公司对普定县三校项目土石方工程进行结算，总价为9691788.94元，具体工程量为：普定县职业技术学校运动场土石方工程方量105220.16m3（其中土方量27969.72m3）、普定县职业技术学校土石方工程方量29264.78m3（土方量为）、普定县职业技术学校办公图书及行政综合楼场平土石方工程方量28710m3、普定县第二高级中学实验楼场平土石方工程3255.55m3、普定县第二高级中学校前广场土石方工程26631.83m3。其中，场内1km运距的土方量为62748.12m3、石方量为34068.65m3；场外按3km运距的土方量为9455.7m3、石方量为86809.85m3。2015年2月12日，被告隆宇公司与原告潘度达成合同转移协议，将其与原告潘度签订的土石方合同转给被告凯和公司，载明“包括资金领款数额一并转移”。审理中，原告潘度申请对案涉项目《附属工程补充合同》中土石方工程场外3km运输造价进行鉴定，经本院委托贵州联审诚专工程造价咨询有限公司鉴定，于2019年7月3日出具鉴定报告书，结果为依照《贵州省市政工程计价定额（2004版）》标准及双方认可的工程量签证单，普定三校项目土石方3km外运工程总费用为787371.19元，税金26849.36元，工程总费用加上税金再下浮15%后为692087.47元，工程审定金额为692087.47元。该次鉴定原告潘度花费鉴定费25000元。后原告潘度索要工程款未果，诉至本院。庭审中，原告潘度自认共收到被告凯和公司工程款1790000元，收到被告隆宇公司工程款2442255元。同时查明，被告隆宇公司与被告凯和公司间存在挂靠关系，被告隆宇公司以被告凯和公司名义实际施工，案涉项目土石方工程均由原告潘度完成，且项目已交付使用。2012年12月至2017年1月间，被告凯和公司向原告潘度支付工程款130000元，被告隆宇公司向原告潘度支付工程款4266193元。另查明，普定县三校指挥部与被告凯和公司结算书中附带的工程签证单上，有“贵州凯和建设工程有限公司普定县“三校”建设工程项目部”公章及周勇军签字。一审法院认为：本案争议焦点为案涉工程款应由谁支付及工程款应付数额。首先，关于工程款支付责任主体。本案中，原告潘度先与被告凯和安顺分公司签订土石方工程承包协议书，与被告隆宇公司签订附属工程承包协议书，后就同一工程又与被告凯和安顺分公司签订附属工程承包协议书，与被告隆宇公司签订土石方工程承包协议书，两次签订的土石方承包协议书及附属工程承包协议书内容均一致。同时，被告隆宇公司为案涉工程投资方，被告凯和公司为案涉工程建设方，而被告隆宇公司又以被告凯和公司名义对外开展施工。施工中，双方对原告潘度实际施工的事实并无异议，且均支付过原告潘度过程款。故无论从两份合同的签订主体、支付行为还是从被告隆宇公司、凯和公司之间的对外关系看，原告潘度均有理由相信被告隆宇公司、凯和公司相互代表对方。因被告潘度未有爆破类相关资质，双方签订的合同均属无效，现工程已交付使用，视为对竣工验收的认可，被告凯和公司作为被告凯和安顺分公司的上级机构，应和被告隆宇公司共同对原告潘度的工程款承担支付责任。至于原告潘度与“贵州凯和建设工程有限公司普定县“三校”建设工程项目部”签订的补充协议，实际为土石方运输协议，虽被告凯和公司对印章不认可，但从其提交的结算书中，工程签证单上有“贵州凯和建设工程有限公司普定县“三校”建设工程项目部”公章及周勇军签名，故该项目部公章完全系被告凯和公司使用，该补充协议应能同时约束被告凯和公司和隆宇公司。另对原告潘度与被告隆宇公司签订的合同转移协议，因受让方被告凯和公司并未同意，故该协议不发生效力。其次，关于工程款具体数额。根据双方均认可的结算汇总表及签证单上的工程量，原告潘度已完成的全部土方量为72203.82m3，全部石方量为120878.5m3，其中职业技术学校运动场土方量为27969.72m3。依照双方约定的单价“土方10元/立方米、石方26元/立方米”、“职业学校运动场另土方另加0.5元/m3”，原告潘度就《内部建设工程承包协议书》中的工程款为3878864.06元{（72203.82m3×10元/m3+27969.72m3×0.5元/m3）+（120878.5m3×26元/m3）}。对原告潘度外运工程部分，虽原告潘度对鉴定报告中采用的《贵州省市政工程计价定额（2004版）》标准存有异议，但因双方在《附属工程补充合同》中并未约定具体定额取费标准，贵州联审诚专工程造价咨询有限公司依照学校项目性质采用《贵州省市政工程计价定额（2004版）》标准并无不当，本院对该次鉴定结果予以采信。依照鉴定报告单位工程费用表，普定三校项目土石方3km外运工程总费用为787371.19元，因双方约定结算价为总造价下浮15%，不应再包含税费后扣减，鉴定报告中对此计算不当，3km外运工程总费用应为669265.51元（787371.19-787371.19×15%）。上述，原告潘度就《内部建设工程承包协议书》、《附属工程补充合同》中工程价款合计4548129.57元（3878864.06元+669265.51元）。扣除被告凯和公司、隆宇公司已经支付的4279193（4266193元+130000元），被告凯和公司、隆宇公司还应向原告潘度支付工程款268936.57元。至于原告潘度诉请的利息，因双方未就工程款进行过结算，外运工程价款也未明确约定，在鉴定报告出来前，双方就价款未能达成一致均存在过错，故本院仅支持从鉴定报告出具之日起按中国人民银行同期同类利率计算至还清为止。另关于鉴定费25000元，因本次鉴定系双方对合同未明确约定所致，故应各自承担一半（12500元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告贵州凯和建设工程有限公司、贵州隆宇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘度工程款268936.57元，并从2019年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿为止。二、被告贵州凯和建设工程有限公司、贵州隆宇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘度鉴定费12500元。案件受理费21000元，减半收取10500元，由原告潘度负担7833元，由被告贵州凯和建设工程有限公司、贵州隆宇实业有限公司负担2667元。二审中，上诉人隆宇公司向本院申请证人易某、贺某1、张某、项某1、吴某1、吴某2、吴某3、王某、贺某2、项某2出庭作证，拟证明隆宇公司与被上诉人之间代付运输费、挖机款、农民工工资的事实。经举证质证，被上诉人潘度对上述证人证言均不认可。经审查，上述证人的证言均不能明确区分证人所做工程是受雇于哪一方所做的，对于收取工钱工资也不能讲清楚是基于哪一些工程而获得，证人证言较为模糊，不具备证明力，本院不予采信。上诉人在二审中提交了《关于贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》和2015年7月30日发票复印件1张，拟证明鉴定费太高，以及鉴定公司所鉴定的税费与实际所交税费不相符。经质证，被上诉人潘度认为鉴定费是依法交纳的，税费发票不属于二审新证据，一审中上诉人没有提出税费问题，鉴定的工程价款中已经将税费扣除。经审查，上诉人提交的《关于贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》真实，但是鉴定费用的收取系鉴定机构依法收取，不是本案审查范围；关于税费发票，该证据形成时间是2015年，在一审鉴定和庭审前就已经形成并为上诉人方持有，而上诉人无正当理由一审未予提交，二审中本院依法不予采纳。被上诉人潘度向本院提交了以下证据：账户名为潘度的贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单，经审核该证据一审中潘度已经提交过，不属于二审新证据，本院不予采纳。经审查，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人的已付工程款数额是多少；2、本案的鉴定结论是否存在错误。关于已付工程款的问题。经二审核对，对一审被上诉人自己认可的已收到工程款的票据和上诉人能够提供证据证明已支付工程款计算，隆宇公司已支付的有4366193元，凯和公司已付款为130000元，故潘度已经收到的工程款总额为4366193元+130000元=4496193元，一审判决存在计算错误，二审予以改正。关于鉴定结论的问题。首先，本案一审是依据原审原告潘度的申请进行鉴定，申请鉴定的内容是“潘度完成的《附属工程补充合同》上的外运工程量进行工程总造价鉴定”，潘度同时表示“工程量以贵州隆宇实业有限公司提交的签证单上记载的3KM外运工程量为准”。在鉴定之前，一审法院组织各方一起查勘现场，并询问了本案的二上诉人和原审被告“3KM运距的工程量是否确定？”，二上诉人和原审被告共同回答“确定的，依据我们提交的签证单，3KM运距的核算下来共有96265.55平方米。”后，一审承办人电话询问了原审原告潘度“3KM运距的工程量是否确定？”，潘度表示“以被告提交的签证单上记载3KM运距的工程量为准”。从上述询问笔录记载可见，各方都同意鉴定依据二上诉人和原审被告所提交的签证单。鉴定机构在制作的鉴定报告中将鉴定资料附于报告后，其中包含上诉人现有争议的校前广场、第二高级中学实验楼两张签证单。上诉人认为该两张签证单的工程内容没有包含在《附属工程补充合同》中，而且签证单上记载的内容为“运距3000m”而非“外运距离3000m”，所以这两张签证单上的内容不应当作为鉴定内容，而应当单独计价。本院认为，一是这两张签证单上有上诉人隆宇公司和凯和公司的盖章，说明上诉人对工程内容的真实性是认可的，也是属于其同意作为鉴定依据的资料，所以鉴定机构据此作出计算总造价正确；二是关于运距3000m的写法，结合其他签证单看，运距只有1000m和3000m两种距离，是否在运距前加“外运”二字，并不能必然地说明就没有达到外运3000m的工作要求。况且，普定县三校指挥部办公室给上诉人隆宇公司的《关于三小施工场地内部分图书房倒填地点选取及运距计算的决定》中也明确：外运的土石方甲方认可场内1公里运距，场外部分运距远近同意按3公里的运距（不足2公里按3公里，超过3公里仍按3公里）计算给施工方。涉及三部分土石方因场地内建设需要允许倒填一部分，须经甲方人员同意倒填到三小建设场地内，按1公里的场内运距给以计算。从上述决定内容可见，如果是在场内回填的，按1公里计算，其余外运的，不分远近均按3公里计算。现上诉人认为被上诉人潘度在施工中是将该部分的土石方在场内倾到回填，既没有提供证据予以证明，也与前述计算方式不符合，所以对于该项上诉理由不予采纳。因此，鉴定机构根据这两份签证单的内容，按照外运3公里的标准计算造价并无不当。关于税费的计算标准问题，上诉人认为鉴定报告中对于税率的计算不正确，应当按照6.43来计算税费。上诉人凯和公司在一审质证时对于该报告是予以认可的，上诉人隆宇公司对鉴定报告的质证意见也是对真实性予以认可，只是认为“对关联性有异议，补充合同没有我方签字和认可，是凯和公司签订的，我方不应该付3公里的钱”，其对于税率并没有异议，且其未举证证明鉴定机构在出具鉴定报告时的税率应当据实计算的依据，鉴定报告中的税率系按“黔建通【2012】271号调整后的税率标准执行”，依法计算，并无不当。关于鉴定费用的收取，鉴定机构依法收取，不属于人民法院的审查范围。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据以上分析，被上诉人潘度在本案所涉工程中应获得的工程价款合计4548129.57元，扣除已得部分，则还应得到51936.57元（4548129.57-4496193=51936.57元）。上诉人关于一审工程款计算错误的上诉理由应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在计算错误的问题，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初671号民事判决第二项；二、撤销贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初671号民事判决第一项；三、变更贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初671号民事判决第一项为：限上诉人贵州凯和建设工程有限公司、贵州隆宇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人潘度工程款51936.57元，并以51936.57元为本金从2019年7月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿为止。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费21000元，由上诉人贵州凯和建设工程有限公司和贵州隆宇实业有限公司共同负担10000元，由被上诉人潘度负担11000元。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇二〇年五月十五日法官助理李欣书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。