辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终358号上诉人（原审原告）：刘起，男，1947年12月17日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：刘乾宇，男，1980年9月28日出生，汉族，住辽阳市白塔区，与原告系叔侄关系。委托诉讼代理人：刘军，1955年7月1日出生，汉族，住辽阳市白塔区，与原告系兄弟关系。被上诉人（原审被告）：张永新，男，1971年12月17日出生，满族，住辽阳市白塔区。上诉人刘起因与被上诉人张永新保证合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1928号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人刘起委托诉讼代理人刘乾宇、刘军、被上诉人张永新到庭参加诉讼。刘起上诉请求：请求二审法院撤销辽宁省辽阳市白塔区人民法院做出的（2019)辽1002民初1928号民事裁定书，指定一审法院审理本案。事实和理由：一、一审法院对本案多处事实认定错误。1.一审法院对担保合同之主合同借贷合同的出借人主体上认定错误。2018年5月31日，上诉人与北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称“北京中普”）签订《出借咨询与服务协议》。同日，张永新签署了《连带经济担保书》，承诺对借款承担连带责任。但是一审法院却错误的认为：“因存在金融风险，辽宁中普利诚投资咨询有限公司（简称辽宁中普)账户被冻结。”，北京中普与辽宁中普是两个分别独立的法人，辽宁中普与上诉人没有任何纠纷，辽宁中普运营情况与上诉人无关，辽宁中普根本不是本案的涉案主体，与本案完全没有关系。一审法院却混同了辽宁中普与北京中普，在借贷合同的出借人主体上认定错误。2.—审法院对出借人最终返还数额无法确定认定错误。石家庄仲裁委员会石裁字[2018]第1124号裁决书己经裁定北京中普向刘起偿还全部本金和利息共计52795.83万元。此后，上诉人向北京市二中院申请强制执行。2019年4月25日，北京市第二中级人民法院（2019)京02执400号之一明确告知北京中普无财产可供执行，终结本次执行程序。可见，被上诉人承担的连带责任为上诉人全部借款本金及利息等，数额确定，不存在无法确定的情况。一审法院对此事实认定错误。3.—审法院对被上诉人是否为职务行为认定错误。一审法院认定…"（被上诉人）其为原告出具担保的行为与其工作职责存在关联"系错误认定。上诉人向北京中普出借款项，被上诉人作为客户经理，为了自己拉客户创业绩才做的担保，系个人行为，与职责毫无关联，其公司也没有要求客户经理为客户提供担保。被上诉人行为与职务完全没有关系，一审法院认定错误。二、一审法院裁定驳回起诉的依据的法律适用错误。一审法院认定“……（上诉人）再依据担保法的相关规定对不能返还的部分另行主张权利”法律适用错误。本案被上诉人承担的是连带担保责任，并非一般担保。依据《担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，结合本案，被上诉人书面承诺承担连带责任，上诉人有权直接要求被上诉人承担全部本金、利息等。况且，上诉人还在向北京市二中院申请强制执行北京中普财产不能后，才要求被上诉人承担责任。可见，上诉人已经穷尽了司法救济手段。如果在此种情况下，上诉人依然不能要求被上诉人承担连带责任，担保法对连带责任的规定还有何意义。综上所述，一审法院驳回原告起诉适用法律和认定事实都存在严重的错误。恳请二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，以维护上诉人的合法权益。张永新辩称，我不同意给钱，因为债务人并没有给付上诉人款项，我不应承担连带责任。刘起一审诉讼请求：经张永新担保，原告于2018年5月31日与北京中普利诚投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议》。《出借咨询与服务协议》编号为：08800000101175748。协议约定原告向北京中普出借款伍万元，年利息按11%计算；同时，被告张永新对上述款项签署了连带经济担保书。《出借咨询与服务协议》到期后，北京中普不能如期偿还本金及利息。原告通过石家庄仲裁委员会石裁字[2018]第1124号裁决书，确定北京中普应偿还原告的本金及利息金额。北京中普接到裁决书后，没有向原告偿还本金和利息，其后，原告向北京市第二中级人民法院申请执行，法院经过调查，2019年4月25日（2019)京02执400号裁定：“本院认定被执行人无财产可供执行……，终结本次执行程序……现原告提起诉讼，要求被告按经济担保书中的承诺，承担连带偿还责任，请求判令被告张永新承担连带责任，偿还原告出借给北京中普利诚投资管理有限公司（协议编号：08800000101175748)的本金50000.00元；判令被告张永新承担连带责任，偿还北京中普利诚投资管理有限公司拖欠的利息2795.83元；判令被告张永新承担连带责任，偿还原告仲裁费2355.14元（石家庄仲裁书中的仲裁费是35万元标的收取的，金额为16486.00。本案仲裁是在16486.00元的基数上，按5万元标的计算的，金额为2355.14元）；判令被告张永新承担连带责任，偿还以总偿还金额55150.97元为基数，从2018年12月1日（裁定履行的最后期限）起按中国人民银行同期贷款利率双倍罚息计算至还清款之日止的利息。张永新一审辩称：签订出借合同时不是刘起本人签字，也没有授权书，委托授权书没有给我。经济担保书的时候不是刘起本人来签字，签订经济担保书的是在中普良退之后，原告找我签经济担保书的时候又哭又闹我同情才签的，这个合同和经济担保书不成立。一审法院认定事实：被告张永新系北京中普利诚投资管理有限公司辽阳办公区客户经理，经张永新介绍，原告刘起于2018年5月31日与北京中普利诚投资管理有限公司签订出借咨询与服务协议，出借资金5万元，起止日期为2018年5月31日至2019年5月30日，出借回收方式为四季丰。被告张永新于上述协议签订当日给原告刘起出具经济担保书一份，内容为：“担保人：张永新。被担保人：刘起。被担保人刘起在北京中普利诚投资管理有限公司借出资金期间，若出现到期不还或违约或违法等行为给本人造成经济损失，造成经济损失的部分由担保人承担并负责偿还。本保证属于连带保证，担保人对本金及利息承担连带偿还责任。”期限届满后，经原告催要，被告未向原告还款。经查询沈阳互联网金融行业协会官方网站，2018年9月，因存在金融风险，辽宁中普利诚投资咨询有限公司目前正在相关部门监督下退出线下业务。资产归集、统计工作尚未完成，对出借人的最终返还数额无法确定。现原告刘起以出借款无法兑付取回为由诉至本院，要求被告张永新按经济担保书内容承担连带保证责任，偿还出借款本金5万元及利息2795.83元，并承担本案诉讼费。本院所确认的上述事实，有原告提供的出借咨询与服务协议、委托扣款授权书、经济担保书及原、被告当庭陈述笔录在卷。一审法院认为，原告刘起经北京中普利诚投资管理有限公司辽阳办公区客户经理张永新介绍，与北京中普利诚投资管理有限公司签订出借咨询与服务协议。因存在金融风险，辽宁中普利诚投资咨询有限公司账户被冻结，目前正在相关部门监督下退出线下业务，资产归集、统计工作尚未完成，对出借人的最终返还数额无法确定。因被告张永新系北京中普利诚投资管理有限公司辽阳办公区客户经理，其为原告出具担保书的行为与其工作职责存在关联，故原告应通过上述程序最终确定返还出借款数额后，再依据担保法的相关规定对不能返还的部分另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告刘起的起诉。案件受理费589.00元（已减半收取），退还原告刘起。本院认为，北京中普利诚投资管理有限公司与辽宁中普利诚投资咨询有限公司为相互独立的法人主体。二审庭审时张永新陈述其担保行为公司不知情。一审法院应当对张永新是否应当对案涉债务承担连带责任进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1928号民事裁定；二、本案指令辽阳市白塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年五月十八日法官助理李雪书记员徐智源