江苏省溧阳市人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0481民申16号再审申请人（原审被告）：金锡敏，男，1969年7月13日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：谢永宏，上海明伦律师事务所律师。被申请人（原审原告）：狄勤连，男，1968年5月29日生，汉族，溧阳市人，现住溧阳市。委托诉讼代理人：费国庆，江苏天目湖律师事务所律师。再审申请人金锡敏与被申请人狄勤连民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）苏0481民初5489号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年7月10日立案审查。本院立案后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。金锡敏再审申请称，1、撤销（2018）苏0481民初5489号民事判决，裁定驳回原审原告起诉；2、一审、再审案件受理费由被申请人负担。事实和理由：一、（2018）苏0481民初5489号案件案由错误导致适用法律错误。虽然原审被告处于种种原因，前后向原审原告出具五张“借条”，但双方实质并不存在民间借贷关系，既没有借贷合意、也没有出借款项交付，更不存在所谓的工程款转化为借款的基础事实。因此，原审依据民间借贷法律关系判决金锡敏归还狄勤连借款适用法律错误。二、原审基本事实未查明。（一）原审程序错误，溧阳市人民法院对该案没有管辖权本案原审被告金锡敏以上海文宇建设发展有限公司（以下简称文宇建设公司）名义承接的内蒙古鄂尔多斯双欣化学工业有限责任公司电石工程3万立方米低压湿式直升煤气柜，以及君正能源化工有限公司3*600吨石灰窑管道工程，并将上述两项工程中的煤气柜本体制作安装、管道制作安装、防腐及调试等工程内容分包给原审原告狄勤连施工，双方于2012年2月1日签订《协议书》，该协议书对工程名称、工程内容、工程地点、承包方式、材料供应及机具、结算标准和工程款支付、工期、工程质量等内容作了明确约定，故狄勤连与金锡敏或文宇建设公司之间存在建设工程施工合同关系。原审原告狄勤连向原审被告金锡敏主张所谓归还借款的请求权基础是工程款结算支付，双方系建设工程施工合同引起的争议，因适用专属管辖，移送至项目工程所在地即内蒙古鄂尔多斯鄂托克旗人民法院审理。（二）本案基本事实没有查清，所谓工程款结算以“借条”方式形成的基础事实，缺乏证据证明1、原告书写的五张借条中有四张借条形成于双方签订协议之前，与工程结算价款无关，而且工程款结算无法仅凭金锡敏出具的“借条”予以确定。显然五张“借条”是某种特殊情形下凭空形成的。根据金锡敏陈述，是其应狄勤连要求，配合狄勤连在上海宝山区法院对文宇建设公司、上海宝冶建设工业炉工程技术有限公司（以下简称宝冶公司）提起诉讼的目的，书写形成案涉借条，因而上述“借条”内容不具有真实性。在原审原告拿出五张借条并以民间借贷关系向原审被告主张归还借款的诉讼请求明确后，应按照民间借贷法律关系，要求原审原告举证是否存在借贷合意、款项交付等基本事实。在原告未能提供借款交付事实且原审被告否认案涉四张借条真实性的情况下，结合原审原告提供的建设施工合同、协议书等证据，充分证明原审原被告之间实质上是建设工程施工合同纠纷，不属于民间借贷。原审并未释明法律关系或询问原审原告是否变更诉讼请求，立足于原审原、被告之间的民间借贷事实作出判决，缺乏充分的事实和法律依据。因此，本案双方讼争的诉因是工程款结算及支付引起的争议，而非归还借款。原审被告金锡敏以文宇建设公司的名义与宝冶公司签订建筑安装工程施工分包合同，后金锡敏代表文宇建设公司将合同项下相关承包内容转包给狄勤连施工并签订协议书，其行为构成职务代表。因此，狄勤连完成协议书约定范围内的工程承包内容后进行结算，应当与文宇建设公司送审竣工结算报告资料，而不应由金锡敏出具“借条”的形式来履行工程款结算审计义务。工程竣工结算是要严格按照双方约定的计价依据，需要根据施工合同或其他有效组成文件、施工图纸、设计变更、签证等确定工程量。具体到本案，原审原告并没有证据证明其在协议书项下安装工程结算价款已经完成审计，或者狄勤连主张的以“借条”形式体现的安装工程结算价款具有充分的审价依据，其主张工程款已经转化为借款的已有不成立。原审原告的请求权基础是其作为承包人依据协议书向金锡敏及文宇建设公司送审竣工结算资料并主张工程款，本案无可争议应当是建设工程施工合同纠纷。原审作出的判决没有查明案件事实且适用法律错误。狄勤连辩称，1、原审案由及管辖正确。本案讼争的标的为借款，故案由理应为民间借贷。因原审原被告住所地均在溧阳，所以原审依法应由溧阳市人民法院管辖。2、原审事实清楚。（1）借款由工程款转化而来。再审申请人与被申请人之间就君正能源和双欣化学两个工程一并签订了协议书，据该协议第八条约定，负责被申请人工程进度款的按时到位是再审申请人的主要义务。被申请人不和总包方、发包方发生关系，这也正是合同相对性的体现。（2）再审申请人与被申请人双方之间的结算。就上述工程再审申请人与被申请人双方早已结算清楚，被申请人共完成工程量为3076460元：其中双欣化学2097560元、君正能源978900元，一审中双方都予以了明确确认。在总额确定规定的情况下，再审申请人曾向法庭要求就其已向被申请人付款的数额等予以举证期限，一审已经给予了宽限，期满后开了第二次庭，但最终再审申请人未能按期提供相关证据。（3）关于借条。双方在就总额结算清楚，并且将再审申请人已付款等项目予以扣除的情况下，得出再审申请人尚欠金额为68万元，这于再审申请人自己出具的情况说明中“约70万”的金额吻合。再审申请人据此分四张向被申请人出具了欠条，四张借条是大致依据再审申请人应付工程款的时间出具的，其中2张的日期在协议书之前，再审申请人辩称当时工程尚未开工，这一点在总包方与分包方的建筑安装工程施工分包合同第2.1条款以及再审申请人出具的情况说明中均可以得到证明。实际上鉴于双方是同学、好友关系，起初双方并没有签订书面协议，双方时候才补签的协议书。经审查查明，金锡敏与狄勤连签订协议书，约定将建设单位鄂尔多斯市双欣化学有限责任公司电石工程3万立方米低压湿式直升煤气柜工程（以下简称双欣工程）及鄂尔多斯市君正能源化学有限公司的3*600吨石灰窑管道工程（以下简称君正工程）分包给狄勤连施工。双方均认可本案涉及到的上海宝冶建设工业炉工程技术有限公司的总工程于2014年结束，均已交付。金锡敏在原审中称其借用上海文宇建设发展有限公司的资质分包，后再审中亦认可与文宇建设公司系挂靠关系。对于狄勤连完成施工工程的工程价款金额，狄勤连在原审中的陈述为双欣工程为2097560元，君正工程为978900元，扣除已经领取的，还有68万元未拿到。金锡敏在原审庭审中对工程价款予以认可，但是对于狄勤连陈述的“剩余68万元，其余都领取”不认可。原审要求其庭后1个月内提供文宇建设公司结算款项的相关证据，金锡敏在第二次庭审中称账目很多而未提交相关材料，在再审申请时亦未提交相关材料。在再审审查过程中，金锡敏对于君正工程的工程价款978900元认可，但是对于双欣工程的工程价款2097560元不予认可。2014年，在溧阳和平桥的一家饭店中，金锡敏向狄勤连出具五张借条，落款时间分别为2011年8月9日、2011年12月10日、2012年11月10日、2012年2月1日、2013年4月6日，本案涉及的四张借条（不含2012年2月1日）总额为680000元。对于在原审中狄勤连提供的四张借条的来源，双方作了如下陈述：金锡敏称，2014年10月狄勤连要去上海起诉文宇建设公司、宝冶公司，要求申请人金锡敏配合，在和平桥的一家饭店中，金锡敏配合狄勤连根据第勤连的要求按照项目付款节点共书写了五张借条，借条上的数额大致框了一下，当时说自己还有钱在内，还多写了一点。后因管辖权的问题，狄勤连在上海撤诉了，事后也未向狄勤连索要借条。狄勤连称，案涉两个工程结束后，宝冶公司预算部专门负责案涉工程的人员到现场和项目部技术部人员核对工程量后，确定了合同总量，并计算了总价款，扣除我已经领取的款项，剩余的款项为68万元。2014年在写借条前双方先去宝冶公司，金锡敏说账上还有几十万元，后宝冶公司的法务把账拿出来核对上面还欠金锡敏大约三万元，所以回溧阳后和金锡敏商量写了案涉的四张借条。后被申请人去上海诉讼并因管辖权问题撤诉。针对双方陈述在上海宝山区人民法院的诉讼，本院到上海宝山区人民法院调取狄勤连诉文宇建设公司、宝冶公司、金锡敏建设工程施工合同纠纷一案卷内的相关材料。该案狄勤连于2015年1月16日起诉，要求文宇建设公司、宝冶公司、金锡敏支付工程款662047元。狄勤连在起时提供了一份诉讼请求构成清单，载明了662047元构成为：双欣工程工程款总额285.234万元，其中金锡敏名下75.4773万元，狄勤连为209.7567万元，狄勤连领取161万元，剩余48.7567元；君正工程工程总额为104.4480元，其中金锡敏4万元，狄勤连100.448万元，狄其连领取83万元，剩余17.448万元。金锡敏在该案中对于上述清单并未提异议。宝冶公司对于狄勤连提供的宝冶公司与文宇建设公司之间的工程结算单亦无异议对于案涉借条金额与宝山区法院起诉诉请金额出入的问题，狄勤连陈述称，原审陈述的君正工程的工程款97万余元是预估数据，实际的工程款以在上海宝山区中104.4480元为准（扣除金锡敏的4万元，剩余的100.4480元是我的）。另外在与金锡敏款项往来之中，金锡敏每次都不能足额给付，后来我要求文宇把款项直接打给我，在与金锡敏结算的时候考虑到这个情况，所以最后结算金额为68万元。我和金锡敏系同学关系，金锡敏一直跟我说宝冶那边有钱，但宝冶的法务跟我说只有三万多，所以我要求金锡敏先跟我结算，然后再去起诉宝冶，如果要到钱在金锡敏出具的借条里抵扣，如果要不到就由金锡敏承担。再审申请人金锡敏对此不予认可。再审审查中查明的其他事实与原审一致。本院经审查认为，对于双方争议的案涉借条是否为工程款转化。本院认为，首先，根据原审及再审中双方的陈述以及本院调取的材料，金锡敏挂靠文宇建设公司承接项目后分包给狄勤连是事实，因此，在工程施工结束后，金锡敏负有工程款结算并向狄勤连履行款项支付义务。虽然金锡敏对尚欠狄勤连的工程价款金额有异议，但其在原审和再审审查中未提供相关证据。其次，宝冶公司在上海宝山区人民法院受理的狄勤连与其和金锡明建设工程合同纠纷一案中，宝冶公司认可其与文宇建设公司就案涉工程做了工程量的结算。金锡敏对狄勤连在上海宝山区人民法院起诉时主张的款项清单上载明的金额未提异议，同时金锡敏在本院原审中认可了狄勤连所做的工程价款。虽狄勤连在上海诉讼中的请求66余万元与案涉借条总金额有些许出入，但上海诉讼案件狄勤连系以实际施工人的名义向案涉工程承包方主张权利，该金额并不能狄勤连与金锡敏之间的结算直接划等号。狄勤连认为该68万元的结算中考虑了金锡敏与其在进度款付款上的未足额支付问题，亦符合常理。再者，金锡敏称案涉借条系配合狄勤连在上海的诉讼而非工程款结算，但案涉借条并非狄勤连在上海诉讼的必要证据材料，且金锡敏在案件撤诉后就案涉借条未向狄勤连索要。综上，在案涉工程实际由狄勤连施工并交付，且工程总量与狄勤连领取款项金锡敏均在不同的场合做了正面认可，金锡敏向狄勤连出具案涉借条有其事实基础，金锡敏出具的案涉借条应系双方意思表示一致的体现，一般应认可其效力，且金锡敏现有的证据不足以对欠款的真实性产生合理怀疑，故原审认定原、被告以借条的形式将欠款转化为借款系双方真实意思表示,且不违反法律规定，应认定双方的借贷关系依法成立且合法有效，并据以判决并无不当。综上，金锡明的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回金锡明的再审申请。审 判 长 虞建华审 判 员 陆文福审 判 员 管 敏二〇二〇年五月二十九日法官助理 王 乔书 记 员 钱丽云