山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6999号 上诉人（原审原告）：王琦，男，1980年4月30日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：胡保波，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟赟，山东慧勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：支海云，女，1982年10月26日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人王琦因与被上诉人支海云合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4071号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王琦及其委托诉讼代理人胡保波、牟赟，被上诉人支海云委托诉讼代理人咸东旭到庭参加诉讼。本案已审理终结。 王琦上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4071号民事判决，改判被上诉人支海云退还上诉人王琦为拟成立的石家庄支小云餐饮管理有限公司出资人民币48万元，或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院错误认定上诉人与被上诉人之间系合伙关系。上诉人与被上诉人签订投资协议的目的是成立石家庄支小云餐饮管理有限公司，且约定了双方的投资数额及占股比例，事实明确。因后期目标公司并未成立，上诉人要求解除投资协议并退还出资款合法有据。2、根据双方签订的投资协议约定，在成立目标公司过程中，凡是支出超过3万元的款项，必须经上诉人同意。被上诉人与他人签订租房合同，房租金额已超过3万元，且未经上诉人同意，被上诉人已经构成违约。3、上诉人与被上诉人均已认可在石家庄合作成立公司从事餐饮经营一事已无法继续合作，上诉人要求被上诉人退还投资款，被上诉人也已经同意。4、被上诉人在一审中提到的金国秀烧烤店与上诉人无关。5、在本案中被上诉人已经认可上诉人投入的48万元投资款就是投资协议中确定的上诉人应当投入的98万元的一部分。6、被上诉人一审提交的微信聊天记录属于复制件，不应作为证据使用，一审法院却采信了被上诉人的主张，违反了民事诉讼证据的相关规定。 支海云辩称：上诉人与被上诉人签订的《合作投资协议》是双方真实意思表示，合法有效。该协议的真实目的即被上诉人与上诉人合伙经营饭店，而并非单纯成立公司。被上诉人已按照合同约定，积极筹备成立公司的相关事务，并就饭店筹备的相关事宜与上诉人做过相应沟通，上诉人对筹备中的各项事宜未表示异议。上诉人理应按照协议约定配合被上诉人办理相关的手续，提供相应材料。但上诉人一直拒绝提供身份证件，导致无法办理公司注册登记手续，并且由于上诉人一直未能足额缴纳出资，被上诉人为避免损失扩大，不得以另寻其他合伙人寻求资金支持，上诉人对此也未表示异议，最终经被上诉人积极筹备，按照协议约定开办了饭店，双方合作的目的已经达成。公司至今未设立的原因系上诉人过错造成，其无权要求解除合同。综上所述，一审法院适用法律正确，程序合法，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。 王琦向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除王琦与支海云签订的《合作投资协议》，判令支海云退还王琦为拟成立的石家庄枝小云餐饮管理有限公司出资款48万元；2.本案的保全费、诉讼费等相关费用由支海云承担。 原审法院认定事实是：一、2018年5月14日，王琦（乙方）与支海云（甲方）签订《合作投资协议》，约定：双方协商一致同意共同出资设立石家庄枝小云餐饮管理有限公司。公司住所拟设在河北省石家庄市，法定代表人为支海云。各方的出资总额为200万元，其中甲方出资102万，占出资总额的51%，乙方出资98万，占出资总额的49%，实际比例按双方最终实缴资本为准。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。发起人（股东、投资人）的权利有：1.申请设立本公司，随时了解本公司的设立工作进展情况；2.签署本公司设立过程中的法律文件；3.审核设立过程中筹备费用的支出。发起人（股东、投资人）的义务有：1、及时提供本公司申请设立所必需的文件材料；3、发起人未能按照本协议约定按时缴纳出资的，除向本公司补足其应交付的出资外，还应对其未及时出资行为给其他发起人造成的损失承担赔偿责任。因各种原因导致申请设立公司已不能体现股东原本意志时，经全体股东一致同意，可停止申请设立公司，所耗费用按各发起人的出资比例进行分摊。公司所有运营资金全部从公司帐号支取，由甲方具体负责，账户金额变更短信通知设置为甲、乙双方手机号码，其中支付金额超出3万元以上的项目，须告知乙方知晓并同意，方可支付。由于一方过错，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错方承担其行为给公司及其他股东造成的损失。协议对何时将货币出资足额存入公司账户及公司账户和双方指定的代收账户均约定不明。 2018年3月21日，王琦向支海云通过银行转账48万元，银行账户交易明细中载明该笔款项用于烧烤店投资。 二、支海云提交了其与王琦自2018年2月至8月的微信聊天记录，但是2018年6月4日之前的聊天记录系通过手机恢复软件恢复后的截屏打印件，且仅为王琦个人的聊天记录，没有支海云的聊天记录，王琦对该部分证据的真实性不予认可，但对于2018年6月4日之后的聊天记录真实性予以认可。虽然2018年6月4日之前的微信聊天记录不完整，但是从王琦的表述可以看出双方曾就石家庄店的选址、装修、菜品、租金等进行过磋商，而后于2018年4月20日双方就《共同投资成立公司-支小云烧烤》的具体内容进行协商，但此后王琦在聊天记录中还提到了“中山东路店”、“民宿开业了没？”等字眼。2018年5月13日王琦给支海云发送了《共同投资成立公司-瑾云宽》、《共同投资成立公司-瑾颜烤肉》两份文件让支海云修改。2018年5月15日，王琦向支海云发送《休门街店2018年4月到2019年3月预计营业额》；2018年5月31日，王琦向支海云发送了《枝小云烧烤灯位尺寸图》、《枝小云烧烤监控示意图》等。2018年6月4日，支海云告知王琦“店里全面停工了……这个项目停工，不做了……租金付的，想办法转出去”。2018年6月5日，王琦要求支海云把之前的财务明细汇总双方进行对账，支海云称“处理完一起对，看能转出去多少”。2018年6月17日，支海云称“这边找了一个合伙人，把你的股份转出去一部分，你占35”；2018年8月16日，王琦称“都投了80多万了，连项目在哪儿都不知道”，支海云回答“瑾颜的投资你不知道在哪里吗？瑾颜的什么情况我们都在沟通，包括闭店。北京公司成立，让你叫身份证，你不给，拖着不办……石家庄成立公司让你做法人，都联系你身份证原件必须到位，你不给。最后是你以无资金为由，不再继续合作”。2018年8月16日，王琦称“我都不知道投入的钱到底干什么去了，我投入80多万，你如果按比例也投80多万，连一个烧烤店都开不起来，我理解不了”支海云答“你哪来的80多万，石家庄你只投了48万。” 支海云提交了其与王琦的短信聊天记录，王琦对真实性予以认可。2018年5月31日，王琦称“我考虑了一下，还是不做了……等忙完这阵，算算我一共的投资，就三笔吧，到6月底退给我就行”。支海云“退款要等下一个合伙人进来以后才能退”。 三、支海云提交了2018年5月25日签订的《商业用房租赁合同》一份，出租方为河北滨江房地产开发有限公司（以下简称滨江房地产）（甲方）、承租方支海云（乙方）、担保方张某（丙方），约定甲方同意将位于石家庄市的建筑面积为353.37平方米的房屋出租给乙方，乙方经营形态为餐饮，经营品牌为枝小云烧烤，在租赁期间未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审核批准前，不得擅自改变上述约定的经营业态及品牌；租赁期限自2018年6月10日起至2021年6月9日，计叁年（含装修期）。交付时间2018年6月10日，装修期90天，装修期内租金和配套服务费免除；装修期2018年6月10日至2018年9月7日租金免除，2018年9月8日至2019年6月9日租金30956.02元/月，2019年6月10日至2020年6月9日租金为30956.02元/月，2020年6月10日至2021年6月9日租金33535.62元/月；乙方同意于本合同签订之日支付相当于前三个月租金、配套服务费、物业管理费之和的保证金计157956.39元;配套服务费20636元/月(装修期免)。同日，三方签订《补充协议》，约定：一、乙方在租赁期间内，未发生任何违约行为，本合同租赁期限自动延续贰年，即至2023年6月9日止。期间租金标准调整为：2021年6月10日至2022年6月9日的租金为36244.20元/月，2022年6月10日至2023年6月9日的租金为39088.21元/月；原合同保证金金额修改为105304.26元。 支海云于2018年5月26日向滨江房地产转账2万元、2018年5月28日向滨江房地产转账2万元+52868.02元+105304.26元（转账附言枝小云）=178172.28元；支海云于2018年5月28日向石家庄天普物业服务有限公司（以下简称天普物业）转账61908元（转账附言枝小云）、5月31日向天普物业转账1767元+800元+2000元（转账附言枝小云）+6361元+600（转账附言枝小云）+1万元（转账附言枝小云）=21528元。以上转账金额合计281608.28元。 四、支海云申请证人张某出庭作证称，因枝小云烧烤店营业执照办不下来，支海云与张某系朋友关系，支海云委托张某让张某以自己的名义成立了烧烤店，费用均由支海云支付，承租店铺的时间为2018年5、6月份，张某听说支海云还有一名合伙人姓王。张某提交了其营业执照，名称为桥西区金国秀烧烤店，经营场所为石家庄市桥西区滨江金界一层106商铺。注册日期2018年6月25日。支海云提交了“嗨聚到天亮烧烤？”店的门头照片，称该店铺即为桥西区金国秀烧烤店。王琦对证人证言不予认可，称该烧烤店系支海云与张某另外开的烧烤店，与王琦无关。 原审法院认为，王琦与支海云签订的《合作投资协议》系双方真实意思表示，合法有效。但是依据该投资协议，双方拟设立的石家庄枝小云餐饮管理有限公司并未依法成立。根据双方微信及短信聊天记录可以看出，虽然公司为成立，但是王琦与支海云已经实际构成了合伙关系，双方之间基于合伙关系产生的纠纷应参照合伙企业法的相关规定来进行处理。王琦、支海云拟共同经营多家烧烤店，双方曾就店面的选址、装修、菜品、租金等问题进行过协商，2018年5月31日王琦短信告知支海云要退出合伙，支海云没有同意，称要等新的合伙人进来后才同意。2018年6月17日，支海云微信告知王琦找了一个合伙人，把王琦的股份转出去一部分，王琦占35%。结合支海云提交的《商业用房租赁合同》以及证人张某的证人证言，一审法院认为位于滨江金界一层106商铺即为支海云与王琦拟成立的烧烤店，且有可能有其他合伙人也参与到了该合伙关系中。基于合伙事务所产生的纠纷，应当由所有合伙人共同协商达成一致。支海云、王琦曾就退伙、变更出资比例等均作出过协商，但未达成一致意见，支海云多次提到不再经营了要将店面转租。在无法确定是否有其他合伙人的情况下，根据本案现有的证据，一审法院无法就王琦、支海云拟共同经营的位于滨江金界一层106商铺的烧烤店是否设立、存续以及解散等作出认定，也无法对各合伙人的出资比例作出认定，更无法对合伙经营期间的债权、债务关系作出认定，在上述事实均未能确定的情况下，任何一个合伙成员要求全额返还出资，均没有事实及法律依据，且有可能损害合伙债权人及其他合伙人的合法权益。因此根据现有证据，王琦以公司未成立要求解除《合作投资协议》并要求退还投资款48万元的诉讼请求，不予支持。王琦可另行主张对其与支海云成立的合伙体进行退伙清算。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第二是二条、第四十三条、第五十一条之规定，判决驳回王琦的诉讼请求。案件受理费8500元，由王琦负担；申请费2920元，由王琦负担。 二审期间，上诉人王琦向本院提交如下证据：证据一、王琦与支海云微信聊天记录截图一宗（并出示手机原审载体）。证据二、《双方通过微信发送的文件及其内容摘要》及8份文件打印稿。证据三、《王琦与支海云2018年6月18日录音》的音频文件及其录音摘要（出示手机原始载体）。上诉人以此证实，双方就公司成立事宜进行沟通和协商，不存在合伙问题。双方在支海云找到案涉房屋之前存在如下交易习惯：装修设计等前期准备工作是在找到房源前同步进行的；支海云都详细告知王琦房源信息和相关背景信息。支海云严重违反《合作投资协议》的约定，在王琦不知晓也未同意的情况下，私自签订租房合同并支付房租。支海云拒绝王琦的合理要求，拒不出示其出资证明、公司支出账目和租房合同。证据三上诉人欲证明：北京公司与石家庄公司是两个独立的公司，支海云没有按照之前的交易习惯向王琦告知案涉房屋的详细信息，包括具体位置、租房合同价格等信息。支海云严重违反《合作投资协议》的约定，拒不履行公司费用支出审批手续义务，也拒绝告知王琦公司费用支出情况。对于支海云与张某之间合作的事，王琦既不知情也未同意和参与。 被上诉人支海云对证据一、二、三的真实性没有异议，但认为双方聊天记录恰恰证实双方在签订投资协议前或者之后对公司成立进行了筹备，也到石家庄进行实地考察，上诉人对相关情况知情，被上诉人对店铺筹备及公司成立期间相关事宜均向上诉人进行汇报，上诉人并未表示反对。 被上诉人提供中国农业银行市南支行营业部活期存款账户交易明细及情况说明，证实截至2018年8月16日，通过银行账户被上诉人已投入749492.4元，通过微信、支付宝及其他银行卡共计投入150余万元。上诉人对被上诉人提交证据真实性无法确认，但不申请对银行存款账户交易明细真实性进行鉴定，上诉人认为被上诉人提交银行账户不能确定所有人，被上诉人通知上诉人打款不是该账户。双方没有成立饭店，被上诉人投入与上诉人无关。 因当事人对上诉人提交微信聊天记录、微信发送文件及录音真实性没有异议，本院对上述证据真实性予以确认。上诉人对被上诉人提交银行交易明细虽不认可，但对真实性不申请鉴定，相应的后果应由上诉人承担，对被上诉人提交活期存款账户交易明细真实性予以确认。 本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，上诉人王琦与被上诉人支海云签订的《合作投资协议》是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。本案的焦点是双方合同是否应当解除。根据本案事实，上诉人与被上诉人合同目的是共同出资成立“石家庄支小云餐饮管理有限公司”。合同履行过程中，上诉人向被上诉人支付48万元，根据双方聊天记录显示，上诉人多次要求被上诉人支海云公布投资及费用的支出情况，支海云予以拒绝。双方产生争议后，被上诉人支海云称“这个项目停工，不做了”“决定就是不干了”。上诉人2018年6月5日称“那你把之前财务明细汇总一下，我们把账对一下”，被上诉人回复：“处理完一起对吧，看能转出去多少”，2018年6月17日被上诉人称“明天我们见个面，这边找了个合伙人，把你股份转出去一部分，你占35”，上诉人问“明天你找的那个合伙人也在吗”被上诉人称“不在”。上诉人起诉后，被上诉人称“我当时跟你说的，第一找合伙人继续，合伙人没有找到，第二你说按照你投入的占股份，这是在我们能找到下一个合伙人的基础上，才能实现，除了这些我们之后再没有任何沟通”2018年6月18日录音中，上诉人称“我撤出，有人进来我撤出”被上诉人答“没有，我们没有，没有这一说”被上诉人称“不矛盾，我不干了，这个地方是咱俩合作，我什么要把钱退给你呢”、“我干也不在这个地方干，人家现在不愿意和别人一块掺和”、“这个店我也不干了，剩余房租能转多少转多少，配方也好，该给你给你”通过上诉人与被上诉人微信及通话情况，上诉人与被上诉人在筹备经营期间产生矛盾和争议，双方均表示不再履行协议，双方拟共同出资成立“石家庄支小云餐饮管理有限公司”也未成立，上诉人与被上诉人2018年5月14日签订的《合作投资协议》应予以解除。 就桥西区金国秀烧烤店与上诉人关系问题，该烧烤店系个体工商户性质，经营者系张某，如与上诉人存在合伙关系，应有上诉人对拟合伙人身份、出资额等具体事项存在明确确认，但本案中被上诉人未能提供有效证据证实，也与上诉人与被上诉人微信及对话记录内容相悖，当事人未就相关事实达成意思表示一致，被上诉人不能证实金国秀烧烤店与上诉人关系，其关于该烧烤店即为与上诉人依照《合作投资协议》共同投资成立主张不能成立。关于上诉人主张返还投资款48万元的问题，本院认为，上诉人与被上诉人《合作投资协议》虽然签订于2018年5月14日，但此前上诉人与被上诉人就合作投资经营事宜已进行多次协商与准备工作，在对拟成立“石家庄支小云餐饮管理有限公司”前期筹备是否存在投入及如存在投入具体数额未结算的情况下，上诉人本案主张返还全部48万元投资缺乏事实和法律依据，对《合作投资协议》履行中投入，当事人可另行结算主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4071号民事判决； 二、解除上诉人王琦与被上诉人支海云2018年5月14日签订的《合作投资协议》； 三、驳回王琦其他诉讼请求。 一审案件受理费8500元，保全费2920元；二审案件受理费8500元，由上诉人王琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年五月六日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜