江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1864号上诉人(原审被告)：季祝华。委托诉讼代理人：匡峰，江苏同申律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹硕，江苏格致律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：钱海。委托诉讼代理人：沈瑾、王怡君，江苏公大律师事务所律师。上诉人季祝华因与被上诉人钱海保证合同纠纷一案不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初13983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。季祝华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人季祝华不应当承担保证责任。1.上诉人季祝华出具两份担保书所担保的主合同分别是2018年5月15日、2018年6月2日，钱海与黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团有限公司工会委员会签订的《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》(以下简称《企业职工持股协议书》)。《企业职工持股协议书》中债权人即是钱海本人，并不是担保书确认的钱永兵。债务人是黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团有限公司工会委员会，也不是上海华夏赢嘉财富管理有限公司。另外从一审中钱海提供的黄山福村旅游集团有限公司、上海华夏赢嘉财富管理有限公司企业登记信息证明，这两家公司是独立的两个法人，且没有任何关联关系。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。季祝华出具两份担保书中明确“愿意为钱永兵担保在华夏赢家财富有限公司的投资”，钱永兵并不是债权人、上海华夏赢嘉财富管理有限公司也不是主合同债务人，也就是说季祝华与钱海关于是否提供保证担保以及所提供保证担保的主合同没有达成合意。因此季祝华出具担保书并不能证明季祝华钱海之间保证担保关系已经成立。2.季祝华是上海华夏赢嘉财富管理有限公司业务员，文化程度并不高，对于黄山福村旅游集团有限公司、上海华夏赢嘉财富管理有限公司之间关系并不清楚，在向钱永兵推销“理财产品”所谓《企业职工持股协议书》时，应钱永兵要求出具担保书，对于出具担保书行为上诉人季祝华请示了上海华夏赢嘉财富管理有限公司张家港分公司负责人李正心，得到了肯定的答复，因此倘若成立保证担保关系，也应当视为季祝华在从事营销业务过程中的职务行为，其法律后果应当由上海华夏赢嘉财富管理有限公司来承担，也不应当由季祝华个人来承担。3.除本案所涉的两份《企业职工持股协议书》外，钱海与上海华夏赢嘉财富管理有限公司尚有其他债权债务没有结清。自2016年12月起钱海与上海华夏赢嘉财富管理有限公司另外还签订有四份《委托投资协议》，总投资134万元，除已经收回本金的5万元，尚有129万元被上诉人未取回本金，这三份《委托投资协议》的债务人均是上海华夏赢嘉财富管理有限公司。一审法院没有查请上述事实，认定季祝华出具两份担保书所担保的主合同是2018年5月15日、2018年6月2日，由钱海与黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团有限公司工会委员会签订的《企业职工持股协议书》缺乏事实依据。二、本案应当驳回被上诉人起诉。1.黄山福村旅游集团有限公司、上海华夏赢嘉财富管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款，且苏州市公安局姑苏分局已作出刑事立案决定，根据法律规定应驳回起诉，并移送至公安机关处理。2.本案是担保合同纠纷，主合同《企业职工持股协议书》债务人黄山福村旅游集团有限公司没有参与诉讼，对于钱海主张的债权成立与否、金额大小等事实的认定直接关系到从合同中季祝华担保责任有无及大小的认定，先行单独审理从合同不利于实质妥处纠纷，也应当驳回被上诉人的起诉。综上，季祝华认为原审判决认定事实不清，法律适用错误，望依法予以纠正。钱海辩称，一、季祝华为钱海在黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会投资提供的担保合法有效，一审法院认定事实清楚，季祝华应当承担还款责任。钱永兵是钱海的父亲，钱永兵代理了钱海在黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会投资的行为，包括签署合同、支付投资款等主要履约行为都是钱永兵完成的。黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会是上海华夏赢嘉财富管理有限公司的延续。季祝华在一审的庭审中自己承认，在担保书中写为钱永兵担保在华夏赢嘉财富公司的投资款是因为之前公司名称是华夏赢嘉，故而出于习惯还是写了华夏赢嘉财富公司而非黄山福村旅游集团有限公司。实际上，季祝华出具的担保书就是为钱永兵代钱海在黄山福村旅游集团有限公司的投资进行担保。担保合同的权责双方已经明确，诉讼主体也都是适格的。其次，季祝华是成年人，也是一个完全民事行为能力人，其出具担保书的行为是自愿的，故而其应当承担担保书确定的还款责任。二、钱海确实还有几份《企业职工持股协议书》未起诉，但是否选择起诉是债权人的权利。钱海目前起诉的这两份担保书是由季祝华亲笔书写、连同《企业职工持股协议书》一起交到钱海的父亲手中的，且担保书金额与投资金额是一致的，可以确定季祝华出具的这两份担保书与钱海提供的主合同是对应的。三、无论是钱海还是其父亲钱永兵，均与黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会、上海华夏赢嘉财富管理有限公司没有任何关系，是季祝华从中介绍搭桥，才知晓有这样的公司和投资项目的存在，也是季祝华一再承诺不会亏钱、如果公司跑路愿以个人财产作为担保向钱海、钱永兵偿还投资款，所以才会有签署合同进行投资的行为。在本案中，公司不参加诉讼并不影响案件事实的厘清，因为钱海和钱永兵的投资行为全程是由季祝华参与和操作的：合同是由季祝华拿到钱永兵家中进行签署的，投资款也是钱永兵直接打到季祝华账上由其转交给公司的。在一审庭审中，季祝华已经将投资过程和担保书的出具过程全部还原，案件事实非常清晰。四、钱永兵曾前往张家港市公安局报案，但经侦大队不予立案并告知钱永兵应前往法院起诉维权。张家港公安至今未明确是否立案，钱海一家也未收到立案通知书，并且季祝华也未被刑事立案。钱海有权要求连带担保人季祝华承担担保责任。综上，季祝华为钱海提供的担保合法有效，不存在其他妨碍钱海维护自身合法权益的法定事由，故上诉人季祝华应当承担还款责任，其上诉应被驳回。钱海向一审法院起诉请求：1.季祝华给付其担保款本金52万元、分红25433.35元及逾期利息(42万元从2019年5月15日起至实际还款之日止，10万元从2019年6月2日起至实际还款之日止，按年利率14%计算，暂计算至2019年12月31日的逾期利息为44916.69元)；2.季祝华向其支付违约金78000元，并承担律师费28000元。一审法院认定事实：2018年5月15日，钱永兵经过季祝华的介绍，以儿子钱海（乙方）的名义与黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会（甲方）签订《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》，约定由乙方认购黄山福村旅游集团有限公司职工原始股42万股，需支付人民币42万元，指定收款人为黄山芙蓉谷旅游开发有限公司；持股封闭期自2018年5月15日至2019年5月14日止；若当年分红部分已超过了原始本金额的14%，则在退出时甲方以原始出资本金额进行回购；若当年分红部分没有达到原始本金额的14%，则在退出时甲方对分红未达到的部分进行补足，计算公式如下：乙方在退出的年度期间获得的全部收益=原始本金+原始本金*14%/年分红（其中包含年度内乙方已获得的分红收益）；备注内容为“续单33万加单9万”；双方还对违约责任、争议的解决等权利义务进行了约定。钱永兵代钱海在落款乙方处签名。协议签订当天，钱永兵代钱海向季祝华转账9万元，季祝华收款后即将9万元转给了黄山芙蓉谷旅游开发有限公司，另33万元系由钱海于2017年5月22日的投资款33万元以内部结转的方式支付。过了几天，季祝华将持股协议书交给钱永兵，同时向钱永兵出具担保书一份，内容为：本人季祝华愿意为钱永兵先生担保在华夏赢嘉财富公司的42万元整壹年。钱海进行上述投资后，自2018年6月开始至2019年1月，每月获得收益4900元。2018年6月2日，钱永兵经过季祝华的介绍，以儿子钱海（乙方）的名义与黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团工会委员会（甲方）签订《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》，约定由乙方认购黄山福村旅游集团有限公司职工原始股10万股，需支付人民币10万元，持股封闭期自2018年6月2日至2019年6月1日止；对股权的退出、变更、回购及分红、违约责任等约定，与上一份协议一致。季祝华代钱海在落款乙方处签名。协议签订当天，钱永兵代钱海向季祝华转账10万元，季祝华收款后即将10万元转给了黄山芙蓉谷旅游开发有限公司。过了几天，季祝华将持股协议书交给钱永兵，同时向钱永兵出具担保书一份，内容为：本人季祝华愿意为钱永兵担保在华夏赢嘉财富有限公司投资的10万元整1年。钱海进行上述投资后，自2018年6月开始至2018年12月，每月获得收益1166.67元。上述事实，有职工持股协议书、银行卡客户交易明细清单、客户付款通知、担保书、当事人陈述等证据证实，一审法院予以确认。钱海陈述，案涉投资均是其父亲钱永兵出面办理，其认可父亲的代理行为，原告的主体适格；案涉两份协议名为持股协议，实为借贷协议，合法有效，季祝华为主债务人提供担保，但未明确保证方式，应承担连带保证责任。钱海为证明其支付了律师费28000元，向一审法院提交了《法律服务合同》、律师代理费发票。季祝华对《法律服务合同》、律师代理费发票真实性无异议，但认为该费用不应由其承担。季祝华陈述，2016年开始，其到上海华夏赢嘉财富管理有限公司张家港分公司做业务员，黄山福村旅游集团有限公司是上海华夏赢嘉财富管理有限公司的延续，其在出具担保书的时候出于习惯，还是写了为钱永兵在“华夏赢嘉财富公司”的投资进行担保,实际是为钱永兵在黄山福村旅游集团有限公司的投资进行担保。一审法院认为，季祝华出具两份担保书为黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团有限公司工会委员会向钱海返还投资款52万元提供担保，该担保不具有合同法第五十二条规定的合同无效的情形，担保合同有效。该两份担保书虽明确季祝华系为“钱永兵”的投资进行担保，但季祝华作为投资的经办人，对钱永兵以儿子钱海的名义进行投资是明知的，钱海是职工持股协议书中的投资主体，钱永兵也认可钱海是实际投资人，可以认定实际投资人是钱海。季祝华在将职工持股协议书交给钱永兵时，同时出具了与职工持股协议书金额一致的担保书，可以认定季祝华实际是为钱海的投资进行担保，钱海作为原告主体适格。担保书未约定保证方式，根据担保法第十九条规定，视为连带责任保证，在主债务人未按照约定偿还债务时，保证人应当承担连带保证责任。担保法司法解释规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，案涉52万元投资款的投资期限已届满，根据职工持股协议的约定，主债务人应当归还投资本金并支付分红，但主债务人仅支付了部分分红，没有归还投资本金，而保证人季祝华出具的担保书明确对投资本金52万元进行担保，故季祝华应当对投资本金52万元承担还款责任。钱海主张的逾期利息损失、违约金、律师费损失，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决：一、季祝华于判决生效后10日内向钱海代偿52万元。二、驳回钱海的其他诉讼请求。案件受理费5382元（已减半收取），由钱海负担1399元，季祝华负担3983元。二审中季祝华提交委托投资协议书四份，证明钱海与华夏赢嘉财富管理有限公司尚有未结清的债券债务、担保书担保的主合同债权人并非黄山福村旅游集团有限公司和黄山福村旅游集团有限公司工会委员会。钱海质证认为对投资协议书真实性无异议，但认为无法达到证明目的，理由为：1.季祝华提供的四份协议均已经到期。这些投资协议到期后经钱海续约，续约后的协议已经从与华夏赢嘉财富管理有限公司的《委托投资协议》变更成与黄山福村旅游集团有限公司的《企业职工持股协议书》，而且变更的过程也是在季祝华的安排下进行的，即主体的变更并没有改变履行的实质条件，这些协议在时间与金额上也是一致对应的。在一审审理过程中，季祝华也认可变更的过程系其知道且让钱海参与变更。2.四份协议书明确了华夏赢嘉财富管理有限公司募集资金是用于黄山福村旅游集团有限公司下属控股公司旅游项目的建设，再次印证华夏赢嘉财富管理有限公司与黄山福村旅游集团有限公司是关联公司，黄山福村旅游集团有限公司与投资人签署的《企业职工持股协议书》是之前华夏赢嘉财富管理有限公司签订的《委托投资协议》的延续。此外，钱海与黄山福村旅游集团有限公司或者华夏赢嘉财富管理有限公司确实还有其他债权债务未结清，除已经起诉的金额外，季祝华也还有129万元人民币的担保责任未履行，此次钱海只选择了其中一部分进行起诉。但不影响本案的案件事实，故季祝华以到期合同来抗辩其无担保责任是与事实相悖的，也无法律依据。综上，季祝华提供的证据不能免除其作为连带担保人应当承担的返还投资款的责任。本院认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案担保书担保的主债务，季祝华上诉认为债务人是黄山福村旅游集团有限公司、黄山福村旅游集团有限公司工会委员会，并非上海华夏赢嘉财富管理有限公司，债权人系钱海而非钱永兵，故案涉担保书并非钱海提供的《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》的从合同。本院认为，从债权人角度分析，一审中季祝华陈述，钱海与黄山福村旅游集团有限公司签订持股协议书后一两天，其至钱永兵家中，书写了案涉两份保证书，期间一直由钱永兵与其联系，故在担保书中写了钱永兵的投资款。季祝华的相关陈述具有合理性，本院对其陈述予以采信。从债务人角度分析，一审中季祝华陈述因黄山福村旅游集团有限公司是华夏赢嘉财富管理有限公司的延续，其出于习惯，仍然在担保书上书写了“华夏赢嘉财富管理有限公司”。因此季祝华对担保书与《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》中债权人名称不一致的情况亦提供了合理解释。此外案涉两份保证书与对应的《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》约定金额一致，综上，可以认定案涉保证书的主合同即钱海举证的两份《黄山福村旅游集团有限公司企业职工持股协议书》。季祝华上诉对担保书的主债务提出异议，系对其一审中的陈述予以全面否认，违法民事诉讼禁止反言原则，本院不予采信。关于本案是否应当驳回起诉，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。季祝华系本案债务的担保人，其以案涉主债务涉嫌刑事犯罪为由，认为本案应当驳回起诉，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7966元，由上诉人季祝华负担。本判决为终审判决。审判员  孙楚楚二〇二〇年五月二十九日书记员  陈闵悦