浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10293号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋廷江，男，汉族，1964年5月15日出生，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：樊德珠、夏莹，浙江锦丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州兴湖建设有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区佳美大厦2号楼604室。 法定代表人：徐水祥，总经理。 委托诉讼代理人：张晓峰，浙江纳祺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州永晟置业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区永祥街88号316室。 法定代表人：徐金松，总经理。 委托诉讼代理人：廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人蒋廷江与上诉人杭州兴湖建设有限公司（以下简称兴湖公司）、上诉人杭州永晟置业有限公司（以下简称永晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初8326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2010年10月18日蒋廷江向永晟公司支付100万元。嗣后2010年11月18日蒋廷江作为兴湖公司（乙方）的代表人、项目经理与永晟公司（甲方）签订《杭政储出2009(27)号地块项目工程施工补充协议》，甲乙双方在协议中约定：杭政储出2009(27)号地块项目由乙方实行总承包施工（除土方工程及电梯工程外的所有内容），暂定工程造价15000万元。工程量根据施工图纸以及现场实际完成量按实计量，定额套用“94定额”，人工调差23元每工日，且只计税金不计综合费。材料价格按照施工期内前80%时间内的《杭州市造价信息》加权平均作为结算依据，对其余无价材料按照双方确认的采购价加8%作为决算单价，以上材料价差只计税金不计16%的综合费。工程施工过程中乙方提出的审计变更、施工变更需报甲方审核，该类联系单签证未经甲方签字认可的不能作为工程竣工结算的依据，但甲方若在收到提交的资料后未按照通用条款时间确认的，视为认可乙方提交的材料。本工程图纸会审后60天内由乙方编制施工图预算，经甲方审定后作为支付进度款参考。工程款在工程完成地下室±0.000之日起支付已完成工程量的80%工程价款，±0.000之后按形象进度支付月度工程款，乙方在每月25日前提交当月完成工程量，甲方审核后在次月5日前支付进度工程量80%进度工程款，在工程主体结构封顶之日起7天内支付至完成工程量价款85%，在装饰阶段按照每月完成工程价款的85%支付月度进度款，竣工验收之日起7天内支付至已完成部分工程款的95%。工程通过验收之日起30天内，乙方向甲方提供竣工结算报告，甲方在收到乙方递交的结算报告后120天内完成决算审计（包括委托双方书面认可的有资质的审价机构审核时间，逾期视为甲方默认乙方提供的决算书的工程价款）。在决算完成之日起7天内支付至决算价款的97%，留3%工程保修金。保修金在土建一年保修期满之日起7天内支付工程总造价2%，安装工程2年保修期满之日起7天内支付工程总造价0.5%，屋顶、厕所防水8年保修期满之日起7天内支付工程总造价0.5%。在本协议签订之日起7天内乙方支付履约保证金300万元汇入甲方指定账户。履约保证金在工程结构施工至地下室顶板完成之日起一周内返还100万元，在工程结顶之日起一周内返还100万元。剩下的100万元其中70%作为质量保证金，20%作为工期保证金，10%为标化及文明施工保证金，10%为人员及机械到位率保证金。甲方分包工程为土方工程、电梯、弱电等，如有变动双方协商确定。甲方分包工程由甲方自行安排，乙方收取总包配合管理费。甲方分包工程中所有预埋工作由乙方与分包单位协商解决（按照图纸要求），分包工程管理费及配合费按照分包工程结算价的3%收取。由于甲方原因不支付工程款、返还保证金的，每日按照未付部分的万分之二支付违约金，由此工期顺延的每日赔偿1万元停工损失；乙方未能在约定工期内完成，延期一天每日赔偿1万元直至竣工验收为止。双方同时还约定：本协议作为《建设工程施工合同》文本的补充，与《建设工程施工合同》条款如有矛盾的，以本协议为准。等等。 时至2011年6月1日，永晟公司作为发包人（甲方）、兴湖公司作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：甲方永晟公司将杭政储出2009(27)号地块项目发包给乙方兴湖公司，工程内容包括施工图纸范围内的打桩、土建、安装、弱电、装饰、室外附属等工程，合同价款暂定为9300万元，工程量按实计算，计算方式按照《浙江省建筑工程工程量清单计价指导》规定的工程量规则计算，参照浙江省2010版定额，材料综合价按照杭州市当月信息价结算，相应费率按照浙江省2010版定额二类工程中值计取，无信息价的材料按当时甲方确认的市场价或签证价结算，措施费按实际签证结算。人工补差参见杭建市（2008）45号文件相关规定执行。乙方分包项目收取5%总包管理费，施工现场配合费另行计取。工程款(进度款)支付时间和方式为：次月10日前支付上月完工程量造价80%的工程进度款，竣工验收合格后付至工程总造价90%，工程决算后付至审计后造价的97%，留总造价3%作为工程质量保修金。甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工验收结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款进行竣工结算。甲方在收到乙方递交的竣工报告及结算资料后28天内进行核实，在收到资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天开始按照银行同期贷款利率支付利息，并承担违约金。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内乙方未能向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，甲方要求交付工程的，乙方应当交付，甲方不要求交付工程的，乙方承担保管责任。在合同第三部分专用条款中还特别约定：合同文件组成及解释顺序为：1.本合同协议书及补充协议书（如有的话）；2.征询纪要；3.中标通知书；4.工程量清单；5.本合同专用条款；6.合同通用条款；7.标准、规范及有关技术文件；8.图纸；9.施工组织设计；10.工程变更单及其他文件。上述合同签订后，2011年6月10日蒋廷江向兴湖公司支付70万元。2011年6月20日，蒋廷江与兴湖公司签订《工程项目内部承包合同》约定：鉴于杭政储出2009(27)号商业办公用房工程项目，兴湖公司已与建设单位永晟公司签订施工合同，蒋廷江作为兴湖公司的内部人员承包该项目施工，上述建设工程承包合同中兴湖公司所享有的权利义务最终均由蒋廷江享有和承担（除本协议另有约定的之外），该项目建设期间所需的人员均由蒋廷江招用管理，对此建设项目的全部债权债务承担全部责任，此项目中所涉及的成本利润由蒋廷江独立核算，自负盈亏。为保证项目的顺利进行，蒋廷江应当自备资金以应付可能出现的垫资需求，需要兴湖公司提供资金支持的，双方另行签订补充协议。建设单位每次支付工程款时，扣除政府部门相关部门规费及税金，再扣除工程款的2%（含管理费1%及预扣履约保证金1%），其后由蒋廷江支配，取款时必须提供正规发票按照公司财务制度提取。上述保证金在工程验收合格且工程建设单位结清所有工程款时进行最后结算。如结算时，蒋廷江没有拖延费用及违约情况的，无息返还。如发生建设单位不按时支付工程款或其他违约情况的，蒋廷江应先经兴湖公司同意方能采取停工等措施。蒋廷江方如出现违约事项，兴湖公司有权从预留的履约保证金及承包款中直接扣除。不足扣除的，有权继续追偿。同年6月30日蒋廷江又向兴湖公司支付50万元。 上述合同签订后，2011年7月1日工程开工，蒋廷江进场施工。2014年3月25日案涉工程经竣工验收合格，现已投入使用。2015年12月2日蒋廷江以兴湖公司名义向永晟公司提交《佳美大厦竣工结算审核单上交部分》、《预算工程清单》，在《佳美大厦竣工结算审核单上交部分》中注明：“1.未交施工单位送审结算书（书面文件及套件的电子文档）2.地勘报告未找到”。在《预算工程清单》中兴湖公司提出：包括±0.000以上、以下工程，市政附属工程款、绿化工程款、售楼处工程款、售楼处水电工程款、售楼处边上绿化停车场工程款合计12228.0386万元。以上7个预决算分项，关于施工联系单未签证，电子文档未上交，±0.000以上、以下工程、售楼处工程、园林市政工程，结算书各三份，退回施工方留底一份。永晟公司在该清单中盖章，同时声明：“收到±0.000以上、以下工程土建结算书，市政附属工程结算书（绿化、售楼处水电工程）各一本，由于土建结算书施工单位已经送审一次，本次与上次出入较大，审计要求增加费用，须待费用谈妥，审计方才同意接受。”2016年5月5日杭州博成工程咨询公司受永晟公司委托出具《工程造价咨询报告书》，确认杭政储出2009(27)号地块商业办公用房工程竣工图范围内的土建及水电、消防、通风等结算造价为：送审造价143786622元，审定造价为85311656元，净核减造价58474966元。2016年10月12日兴湖公司提起诉讼，认为蒋廷江父子已经超额领取工程款91032222.23元，且未按约支付管理费和税费，诉请判令蒋廷江返还超额支付的工程费4846066.23元，支付管理费853116.56元、税金2938139.35元。而蒋廷江认为永晟公司对决算报告未在约定时间内答复，按约应视为已经接受该造价金额，故工程款尚未支付到位，从而提出本案诉讼。原告的请求判令：1.兴湖公司立即支付工程款3000万元，逾期付款违约金1500.6万元（按照日万分之二自2012年7月14日暂计算至2019年5月20日，要求实际计算至还清全部欠款之日），暂合计4500.6万元；2.兴湖公司、永晟公司立即支付分包工程管理费及配合费48.45万元；3.兴湖公司、永晟公司立即返还原告履约保证金220万元及支付逾期付款违约金101.52万元（按照日万分之二暂计算至2019年5月20日，要求实际计算至还清全部欠款之日）；4.永晟公司赔偿工期延误损失468万元；5.永晟公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案工程造价司法鉴定费70万元由兴湖公司、永晟公司承担；7.本案诉讼费、担保费由兴湖公司、永晟公司承担。后兴湖公司撤回起诉，在本案中提出反诉，诉请判令：1.蒋廷江返还兴湖公司超额支付的工程款17618664.25元；2.蒋廷江承担本案的诉讼费用。 本案审理中法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构按照《建设工程施工补充协议》约定的“94版定额”取价计算办法，结合双方其他关于结算的约定形成鉴定意见，确认案涉工程价款为：1.主体土建部分为86388547元，另有±0.000以上联系单争议部分637371元，工程量争议部分778333元（采用合同工期为782139元）、工期争议部分3066213元（采用合同工期时主体土建部分为92194507-采用实际工期时主体土建部分为89128294），18项差异造价2998837元未计入主体土建造价中。2.主体安装部分为8360435元，另有消防水箱及泵类主材135442元，消防报警主材969986元，风机设备主材152953元，给排水水箱及储气罐主材85330元，电线电缆主材4439899元未计入主体安装部分造价中。售楼处土建、安装、停车场及绿化为614164元。市政附属工程及绿化为1163643元。本次鉴定不包含工期、质量、人员到位、标化工地等奖惩情况，未扣除应该由财务结算的施工用水电费。在《补充意见》中鉴定机构补充说明：幕墙埋件工程量根据施工方单方提出的幕墙埋件图进行计算，鉴定造价为396013元。此外，鉴定机构还按照《建设工程施工合同》约定的“10版定额”及签订时间载明为2011年6月2日的补充协议作为取价依据，确认案涉工程鉴定造价为：执行施工合同为89349156元，执行补充协议为74509979元。主体安装部分施工合同为7725238元，执行补充协议为6731842元。其他未列内容参考94定额版。为上述两份鉴定，蒋廷江共计支付鉴定费70万元。 另查明：永晟公司、兴湖公司还自行签订有《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》，约定工程取费标准套用“10版定额”，材料价格按照施工期内前80%时间内的《杭州市造价信息》加权平均，人工费不调差。兴湖公司同意决算审计金额下浮12%作为最终工程结算金额。本协议作为《建设工程施工合同》文本的补充，与《建设工程施工合同》条款如有矛盾的，以本协议为准。该协议签订时间载明为2011年6月2日。此外永晟公司、兴湖公司还共同签署《备忘录》，约定：永晟公司开发的杭政储出2009(27)号地块商业办公用地工程，由兴湖公司承建，经过双方友好协商，兴湖公司同意在结算时各专业总价均下浮1%。该《备忘录》时间载明为2015年10月15日。 原审法院认为，案涉工程中永晟公司为建设方，兴湖公司为承包方，蒋廷江为实际施工人的事实清楚。蒋廷江认为根据内部承包合同中关于兴湖公司所享有的权利义务最终均由蒋廷江享有和承担的约定，建设工程承包合同关系实际发生于蒋廷江与永晟公司之间的意见，与事实不符，法院不予采信。蒋廷江的实际施工行为，规避了建设工程应由具备资质的工程公司承建的法律规定，所签订的《工程项目内部承包合同》名为内部承包，实为资质借用，违反了法律禁止性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，应确认为无效合同。根据上述司法解释规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故兴湖公司仍应根据合同约定向蒋廷江支付工程款。对于工程价款结算依据，在蒋廷江与兴湖公司双方签订的《工程项目内部承包合同》中未做直接约定，仅约定建设工程承包合同中兴湖公司所享有的权利义务均由蒋廷江享有和承担，并特别约定合同文件组成及解释顺序包括补充协议书。因《建设工程施工合同》与2010年10月18日签订的《杭政储出2009(27)号地块项目工程施工补充协议》中对于工程款结算办法的约定并不一致，结算依据应为哪份合同成为本案主要争议焦点。对此该院认为，虽然补充协议书签订在前，但是由其补充协议的性质，结合该补充协议由蒋廷江代表兴湖公司出面与永晟公司签订的事实分析，在合同条款约定不一致的情况下应以补充协议为准。况且补充协议中本身亦约定“本协议作为《建设工程施工合同》文本的补充，与《建设工程施工合同》条款如有矛盾的，以本协议为准”。而永晟公司、兴湖公司另行签订的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》及备忘录，虽然也涉及到工程结算，但变更合同约定未经蒋廷江认可，故与蒋廷江无涉，对蒋廷江无约束力，并不影响蒋廷江根据协商约定的结算办法主张工程价款。据此，该院认为应采纳鉴定机构根据该补充协议做出的94定额版司法鉴定作为确定本案工程价款的依据。在该份鉴定报告中分别对于无争议部分和争议部分进行了说明。其中（一）主体土建无争议部分86388547元。另单列有争议的工程造价如下：第一、联系单争议部分637371元，此部分联系单只有监理签证没有业主单位确认。根据补充协议约定，承包单位提出变更的无发包人认可不作为竣工验收依据，故对该争议部分该院不予支持。第二、工程量争议部分778333元。其一底板支撑是否满布争议造价90400元，该院认为底板支撑是否满布属于质量争议，在工程已经竣工交付使用的情况下该异议缺乏法律依据，故对该部分造价应重新计入总价。其二基坑直流水井降水费用，根据蒋廷江提出的联系单，鉴定机构认定实际使用天数10608天，造价621356元，该院认为应重新计入总价。其三基坑直流水井降水争议费用66578元，该部分主张因缺乏充分依据，故该院不支持计入总价。其他关于幕墙埋件396013元，因仅有蒋廷江单方提出的证据，且蒋廷江无法提交施工范围包括幕墙埋件的证据，故该院对幕墙埋件部分不再计入总价。而对可以回收的残值部分，永晟公司并无证据可以证明，鉴定机构未予计入并无不当。第三、工期争议3066213元。补充协议1.6条明确约定，应以实际施工时间内的《杭州市造价信息》作为结算依据，无争议部分已经以实际施工时间内的《杭州市造价信息》进行结算，对该工期争议部分差价该院不再计入工程总价。第四、18项目差异造价2998837元（根据鉴定机构补充意见最终意见），因该差价仅仅是根据永晟公司单方陈述得出的，缺乏事实依据，不能认定蒋廷江该18项工程确未施工，故该院认为应重新将差价计入。（二）主体安装无争议部分8360435元。此外鉴定机构根据现场实际情况以及证据举证情况将5项列入争议项目，对该5项该院不再计入总价。（三）售楼处土建、安装、停车场及绿化部分614164元；（四）市政附属工程及绿化1163643元。上述（三）、（四）部分工程虽然未包含在合同承包范围之内，但在2015年12月2日蒋廷江以兴湖公司名义向永晟公司提交的《预算工程清单》中已经明确标注包含售楼处、市政附属工程及绿化，而永晟公司亦盖章确认，由此足以认定就售楼处、市政附属工程及绿化双方已经形成事实上的施工合同关系，故应一并计入总价。综上，工程总价为100237382元（86388547+90400+621356+2998837+8360435+614164+1163643）。根据内部承包合同中关于扣除1%管理费的约定，以及补充协议中关于暂扣0.5%屋顶、厕所防水8年保修期质保金的约定计算，应付工程款共计为98733821.27元。对于已经支付的工程款，兴湖公司在前案中认为91032222.23元，而蒋廷江在起诉时确认兴湖公司、永晟公司已支付工程款91032153元，意见基本相符，以蒋廷江自认的91032153元为准，扣减在本案审理过程中三方均认可的300万元后，已付工程款为88032153元。故兴湖公司尚有10701668.27元没有支付，对该部分诉讼请求应予支持，对蒋廷江对工程款超出部分的诉讼请求不予支持。对兴湖公司要求蒋廷江返还超额支付的工程款17618664.25元的反诉请求亦不予支持。永晟公司不能提交证据证明已经足额或超额支付工程款，对蒋廷江要求永晟公司对工程欠款承担连带清偿责任的诉讼请求该院予以支持。对蒋廷江提出的应将其他债权一并在已付工程款中扣除的意见，该院认为，两者法律关系不尽相同，且对于所主张的债权双方仍存在争议，不属于法律规定的能够直接在已付工程款中进行抵扣的债权，故对该意见不予采信。此外，兴湖公司提出应在总工程款中扣除地下室工期延误罚款2290000元，总工期延期罚款3340000元，蒋廷江也提出要求永晟公司赔偿工期延误损失468万元的诉讼请求。对此该院认为，在案涉工程施工及自行结算过程中，双方均未就工期延长导致的损失或增加的费用向对方提出过主张，综合案件事实，足以认定双方对工期延长已达成互不追究的共识，在案件审理过程中蒋廷江及兴湖公司也不能充分举证证明工期延长系对方原因造成，兴湖公司要求在总工程款中扣减工期延误罚款的意见缺乏依据，该院不予采信，蒋廷江要求赔偿工期延误损失的请求，亦缺乏依据，该院不予支持。而蒋廷江要求支付甲方分包工程配合管理费的诉讼请求以及兴湖公司关于要求应在工程款中扣除管理费、代缴税金的意见，均因内部承包合同无效而缺乏合法依据，该院均不予支持或采信。对于逾期支付工程款的违约金利息的诉讼请求，因双方对于施工范围及计算依据存在争议，蒋廷江也未能及时有效地提交全部结算资料，故无法确定工程款的支付时间及金额，蒋廷江要求支付逾期工程款违约金利息的诉讼请求，因缺乏充分依据，该院不予支持。对于履约保证金的金额与支付方式，《建设工程施工合同》与2010年10月18日的《杭政储出2009(27)号地块项目工程施工补充协议》中约定不一致，根据补充协议中关于“协议签订之日起七天内乙方支付履约保证金300万元汇入甲方指定账户”的约定，该院认为分别支付给兴湖公司的120万元支付时间与建设工程施工合同签订过程契合，与补充协议内容亦能够对应，故对蒋廷江认为该款为保证金要求返还的诉讼请求予以支持。兴湖公司认为自己收到的120万元并非履约保证金的意见，缺乏充分依据，该院不予采信。永晟公司关于蒋廷江没有按时完工以及没有达到市标化工程，要求按约从中扣除保证金30万元的意见同样因缺乏事实依据，该院均不予采信。根据合同履约保证金无息退还的约定，对蒋廷江关于履约保证金逾期付款违约金的请求该院不予支持。该院认为，对于案涉纠纷的形成蒋廷江及兴湖公司均有过错，故对于蒋廷江预付的鉴定费70万元，酌情判令由兴湖公司承担35万元,蒋廷江要求永晟公司对此承担共同责任的请求,缺乏依据,该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）蒋廷江工程款10701668.27元；二、被告杭州永晟置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司、被告杭州永晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋廷江履约保证金2200000元；四、被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒋廷江鉴定费350000元；五、驳回原告（反诉被告）蒋廷江的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费312229元，财产保全申请费5000元，合计317229元，由原告（反诉被告）蒋廷江承担239504元，由被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司、被告杭州永晟置业有限公司承担77725元。反诉案件受理费63756元，财产保全申请费5000元，合计68756元，由被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司承担（已缴）。原告（反诉被告）蒋廷江于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；被告（反诉原告）杭州兴湖建设有限公司、被告杭州永晟置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，蒋廷江、兴湖公司、永晟公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。 蒋廷江上诉称：一、一审程序错误。（一）一审审理期限超出法定期限，存在程序违法。本案作为普通民事审理程序，依据《民事诉讼法》第一百四十九条之规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”，正常审理期限应为六个月。而本案一审于2016年11月21日立案，于2019年6月25日开庭审理，于2019年10月14日作出裁判文书。即便审理期间存在一次司法鉴定，鉴定时间不计入审理期限。但是，人民法院有义务督促鉴定机构在收费后的合理时间内（通常不超过3个月内）作出鉴定结论，本案上诉人因要缴纳高达70万元的鉴定费与鉴定机构协商无果后，于2017年4月13日缴清了鉴定费，但鉴定结论直至2019年6月14日才出具，远远超过了正常的鉴定所需时间。而鉴定机构的回复是法院没有来催我们，所以一直不出鉴定结论。一审法院的放任，以及鉴定机构的拖延，无法使上诉人对一审判决及鉴定的公正性不予质疑。为时近三年的审理期限，已经远远超出了合理及法律规定的鉴定期限和司法审理期限，上诉人认为由此导致上诉人利益受损的行为，在二审中应该予以纠正。（二）一审法院将兴湖公司、永晟公司伪造的证据进入司法鉴定内容，存在程序违法，且侵害了上诉人的合法权益。一审审理过程中的2017年10月，兴湖公司、永晟公司为拖延鉴定及拖延工程款的支付，提交了落款日期为2011年6月2日的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》（简称《2011.6.2补充协议》），拟证明涉案工程造价应当减少。上诉人提交了公安机关的证明，证实了该《2011.6.2补充协议》系兴湖公司、永晟公司事后伪造的，是兴湖公司、永晟公司及其主要负责人及委托代理人为了谋取非法利益、影响鉴定结论而伪造的重要证据，其行为已经严重侵害了上诉人的合法利益，严重妨碍了人民法院对本案的审理。故上诉人在审理过程中，多次以书面形式向一审法院提出《2011.6.2补充协议》不能作为本案证据、申请一审法院依法追究相关责任人伪造证据的法律责任。但是一审法院没有就兴湖公司、永晟公司伪造证据的行为做出任何处分，放任侵害上诉人权益、扰乱司法正常秩序的行为发生。且对该份伪造的《2011.6.2补充协议》没有予以证据排除，而是将该份材料交给了鉴定部门，一方面人为的致该案的鉴定依据处于不确定状态，另一方面导致鉴定机构因要求法院对该份证据效力予以确认而再次致鉴定被搁置被延长，事实上变相的帮助了兴湖公司、永晟公司得以拖延工程款的支付。（三）一审鉴定程序违法，对案涉工程的造价鉴定存在漏项，严重损害上诉人利益。一审审理过程中，上诉人提出对案涉工程进行工程造价的司法鉴定，并明确鉴定的工程范围包含杭政储出2009（27）号地块商业办公用地土建、安装的全部工程范围以及售楼部（包含售楼部工程，水、电安装工程，停车场绿化工程）、市政道路和绿化工程。但是在鉴定过程中，鉴定单位针对部分售楼部工程（未鉴定部分范围详见第二条第（五）款）、部分市政道路绿化工程（未鉴定部分范围详见第二条第（六）款），以被上诉人认为存在争议为由，擅自不予进行鉴定，且上诉人要求补充鉴定后，一审法院也未许可。上诉人认为，鉴定机构无权就争议事项，未经法院审理作出处分，在双方有争议情况下，应当予以鉴定并列入争议内容。现鉴定机构擅自对法院委托事项不予鉴定，导致该部分争议工程造价无法进入到总价中，致使上诉人合法权益受损，依法应予纠正。 二、一审法院认定事实不清，未计入工程造价的款项达6304504元，依法该部分造价应当计入工程造价中。（一）司法鉴定报告争议部分之联系单争议部分637371元应当计入工程总价。一审法院认为“此部分联系单只有监理签证没有业主单位确认。根据补充协议约定，承包单位提出变更的无发包人认可不作为竣工验收依据，故对该争议部分不予支持”。上诉人认为，补充协议对联系单签证的约定，应当仅适用于未发生诉讼纠纷时。而当发生诉讼纠纷的，应当就案涉工程实际发生的情况进行认定，不应仅仅发包人不认可就不作为依据，否则就是有背客观事实。根据客观事实，争议的联系单所涉工程均已施工并交付使用，且有监理单位盖章确认。根据全案，永晟公司（发包人）与兴湖公司（承包人）存在关联关系，对上诉人的众多涉及工程造价的联系单均不肯予以签证，在此情况下，并非上诉人不主动履行三方签证义务，而是兴湖公司、永晟公司有意阻碍条件的成就。故依据《补充协议》第5.1条约定，发包人逾期确认承包人提交的签证的，应当视为发包人认可作为工程竣工结算依据。况且监理单位作为永晟公司（发包人）委托的监督施工方，其已确认工程联系单的事实，证明联系单争议部分客观存在。因此，该些联系单对应的造价637371元应计入工程总价。（二）司法鉴定报告争议部分之基坑直流水井降水争议费用66578元应当计入工程总价。关于该部分的工程量争议，一审法院认为“该部分主张缺乏充分依据”，上诉人认为该理由不能成立。事实上，根据施工现场的实际情况，因是过程中降水位过高，只能通过补加基坑直流水井方式促使水位降到可以施工的程度。对此，兴湖公司、永晟公司已接受了上诉人明确标注有相关施工内容的预算工程款清单和结算书，且上诉人提交的结字026号施工联系单及附件有施工方和监理单位确认，现被上诉人永晟公司作为发包人故意阻碍逾期签证，基于未能签证的是由发包人造成的，应视为发包人对该联系单的认可，且监理作为发包人的受托人监督施工，在监理确认下，证明工程量属实，故应计入工程造价。（三）司法鉴定报告争议部分之幕墙埋件396013元应当计入工程总价。关于幕墙埋件部分，一审法院认为“因仅有蒋廷江单方提出的证据，且蒋廷江无法提交施工范围包括幕墙埋件的证据，故对幕墙埋件部分不计入总价”，上诉人认为该理由不能成立。上诉人在一审过程中已经向鉴定单位及一审法院提交了充分的证据证明幕墙埋件系由上诉人施工完成。鉴定单位曾于2017年4月6日向本案当事人致发《关于要求补充提交相应鉴定资料的联系函》，要求各方提供与造价鉴定相关的工程资料。经准备，上诉人于2017年4月17日向鉴定单位提交了证据材料，其中就包括了幕墙竣工图一套，且为原件，鉴定单位及鉴定人员钟慧妙出具了原件接收单。依据《建设工程造价鉴定规范》第4.3.3条要求：“鉴定机构应当及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力”。故，鉴定单位应在收到上诉人提交的幕墙竣工图并签收后提请法院组织质证并确认幕墙竣工图的证明力。而鉴定单位以“幕墙埋件竣工图未经双方质证”为由不计造价，违反了正常鉴定操作规范。因此上诉人认为幕墙埋件的价格应当计入造价中。一审审理过程中，上诉人还提交了埋件图竣工图及施工日记用以证明上诉人施工的事实。在上诉人提交的“幕墙埋件施工日记”记录中也可以明确看到，从2013年4月26日至2014年1月16日期间，一直有外墙幕墙及预埋铁件的施工记录。此外，在2010年11月18日签订的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》中也明确“甲方分包工程中所有预埋工作由乙方与分包单位协商解决”，由此也可证明预埋工作是由上诉人施工完成。故，虽然兴湖公司、永晟公司抗辩称幕墙埋件并非上诉人施工，但其没有提交任何证明文件，也无法说明是谁施工。而上诉人在一审中已经提交了充分的证据（图纸、施工日记）证明幕墙埋件部分系由上诉人施工完成，因此涉及幕墙埋件396013.25元应入工程总价。（四）司法鉴定报告争议部分之工期争议3066213元应当计入工程总价。关于工期争议，一审法院以“补充协议1.6条明确约定，应以实际施工时间内的《杭州市造价信息》作为结算依据”，将“实际施工时间”理解为施工开始后至结束的总工期，上诉人认为该理解有失公允，依法不能成立。1、既是“实际施工期”，就是指完成主要施工内容的时间，即合同约定工期的前80%时间内，而不应是指被上诉人因拖延施工而造成延长的整个完工时间。补充协议1.6条约定的是工程工期。而2.7.2条约定的才是材料价格的确定按施工期内前80%时间内的《杭州市造价信息》加权平均作为结算依据，但是，一方面，该条约定的仅是材料价格的结算方法，不包括对人工、机械及其他设备等的价格的确定，另一方面该条中的“施工期”不能直接视为实际施工期，在案涉工程工期系由兴湖公司、永晟公司造成的情况下，应以合同工期计算。其次，案涉工期拖延是由兴湖公司、永晟公司造成的。在共43次监理例会中，有32次监理例会提到因被上诉人永晟公司不同原因导致的工期延后，主要有业主单位资金问题、各部位图纸下发严重滞后、图纸会审严重滞后、变更图纸出图严重滞后、（售楼部）图纸欠缺、发包方对签证和联系单不予确认等等问题，可以明确看出案涉工程施工进度严重滞后的原因在于被上诉人永晟公司而非上诉人蒋廷江。上诉人蒋廷江在一审中已就此监理例会情况向一审法院提交了全部例会记录，同时还整理了有关工期问题的内容。但是一审法院在没有其他相反证据的情况下对此却不予认可。最后，根据一审审理过程中鉴定单位提议参考杭建市[2011]198号文件《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格管理》第一条第（三）款“责任与风险挂钩原则。因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化，应界定双方责任后按以下原则处理：2、非承包方原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。”本案中，因价格下降造成的工期争议价差3066213元应由上诉人受益，应入工程总价。（五）司法鉴定报告之售楼部未计部分465017元应当计入工程总价。1、关于玻璃幕墙、石材幕墙涉及工程造价283108元，上诉人已在一审中提交了售楼部幕墙结算单、领付款凭证等证明施工和支付工程款的依据，该些证据足以证明玻璃幕墙、石材幕墙由上诉人实际施工的事实。2、关于室外台阶花岗岩、细石混凝土楼地面、混凝土天棚水泥砂浆粉刷、外墙真石漆、钢结构雨棚、售楼室外附属工程除计算停车场地面硬化外的其余附属工作及绿化，该部分施工涉及造价181909元，但鉴定单位擅自不予鉴定，而在现场勘验中，鉴定单位已确认现场该部分实际已经施工，因此鉴定单位擅自遗漏鉴定项目或擅自不予鉴定，严重违反鉴定单位的中立、不偏不倚的鉴定原则。且一审法院对上诉人就上述问题提出的补充鉴定的要求，未予准许，致使该部分工程造价未能计入到总价中，严重损害了上诉人的利益，应予计入。（六）司法鉴定报告之市政绿化未计部分650927元应当计入工程总价。联系单63关于其他室外附属工程中，地下室顶板细石混凝土C20浇筑、电力局、围墙内挖道路基础、汽车坡道土方回填、室外排水管道等施工内容以及屋面绿化，鉴定单位都没有进行鉴定，但是鉴定单位又已确认现场实际已经施工，且有上诉人在一审中提交相关施工日记证明了室外附属工程、做下水道、做陷井、摆管子、挖水沟、路面平整等施工行为，但鉴定单位在确认现场已施工，上诉人有联系单作为实际施工依据，而被上诉人无法举证自行施工情况下，对该部分造价不予鉴定，一审法院也在审理过程中，对上诉人就上述问题提出的补充鉴定的要求，不予准许，致使该部分工程造价未能计入到总价中，严重损害了上诉人的利益，应当予以计入。（七）司法鉴定报告之人工费价差1022385元应增加计入工程总价。1、2010年11月18日，案涉工程签订《补充协议》。按协议约定，人工费调差23元/工日。工程实际于2011年7月1日开工，相距签订协议已间隔8个月有余。在该期间，存在市场人工费上涨的情况。2、建设工程业内人士众所周知，影响人工定额消耗量的因素有很多，包括技术因素、组织因素等，因制定的年份不同、社会劳力、技术的发展，工程的施工用量也会产生相应的变化，而当年的人工单价与消耗量也是相应配套计算的，1994年和2010年的人工单价与消耗量必然也要随着社会实际情况的变化而改变，2010版定额的消耗量必然是低于1994年版定额的，而司法鉴定中对于94定额中无定额的借用2010定额，并且把2010定额中的定额人工单价（例如：43元/工日）调整为94定额中的定额人工单价（例如：16.5元/工日），而消耗量又仍旧采用2010年的话，则算出的定额基价必然是过低的。基于司法鉴定中，对人工定额一块在定额中找不到对应项目情况下，应该按照市场价记取，故该费用计算一块涉及利益巨大，鉴定报告中选择性的鉴定，缺乏客观性和合法性。3、因建设工程原材料及建筑劳务人工价格时常出现大幅度波动，故浙江省建设厅先后于2008年4月30日和2008年6月25日发布了关于贯彻省建设厅《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》的通知(杭建市通知〔2008〕45号)和《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号），对人工费、材料费的调整范围和调整方法等作了规定，非承包方原因延长工期而遇人工价格上涨的，延误期间承包方可以顺延计补价差。结合本案实际情况，工期因发包方原因整体拖延时间较长，即便参照2012年7月杭州人工市场信息价：一类人工58.0；二类人工63.0；三类人工74.0，最低的一类人工价格也在58元/工日。因此，上诉人认为，鉴定结果有失公允，为了保证人工费计算结果的合理性，若必须借用2010定额，则应当执行以下方式之一进行调整：a、人工单价调整为94人工综合单价，并按比例调整人工消耗量，使定额基价保持不变；b、借用2010完整定额，并按照相应信息价平均值调差。上诉人依据公平合理原则，按比例调整人工消耗量后计算得出的与鉴定单位的价差1022385元应计入工程总价中。综上，结合一审法院认定的100237382元工程造价外，上诉人认为上述八项费用合计6304504元应当计入工程总价中，故上诉人认为案涉工程的总价应为106541886元（100237382+637371+66578+396013+3066213+465017+650927+1022385）。 三、一审法院认定事实与适用法律错误，上诉人已收工程款金额应为84018260元。在一审审理过程中，除兴湖公司、永晟公司认可2013年2月7日支付给上诉人之子蒋铭的300万不计入工程款外，另有上诉人父子借款给兴湖公司4013892.26元，在存在多笔债权的情况下，依据《合同法司法解释二》第二十条规定："债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外"。兴湖公司、永晟公司支付的款项应当优先冲抵该4013892.26元的债权。而一审法院未认定该事实，未将偿还的4013892.26元从已付工程款中扣除，存在事实认定不清和法律适用的错误。故，上诉人蒋廷江认为其已收工程款金额应为扣减掉300万及4013892.26元后的84018260元。 四、一审法院认定事实不清、适用法律错误，被上诉人兴湖公司、永晟公司欠付的工程款数额应为21990916.57元，除一审判决已经支持的工程款10701668.27元外，兴湖公司、永晟公司还应再支付上诉人11289248.3元。（一）应付工程款不应扣除1%管理费。一审判决书第41页载明“兴湖公司关于要求应在工程款中扣除管理费、代缴税金的意见，均因内部承包合同无效而缺乏合法依据，本院均不予支持或采信”，而又在第39页写到“根据内部承包合同中关于扣除1%管理费的约定”，一审判决书存在前后观点、意见矛盾的情形。上诉人认为，不应扣除1%管理费。据“浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条”、“杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，解答2”等法律规定，蒋廷江与兴湖公司签订的《工程项目内部承包合同》系无效合同。在兴湖公司支付工程款过程中，没有扣除过管理费。基于上诉人与兴湖公司之间的《工程项目内部承包合同》系无效合同，关于兴湖公司收取管理费的约定也都是自始无效的，不发生任何法律效力和法律约束力，兴湖公司无权要求收取管理费。按照违法者不得利的基本原则，兴湖公司也不得以收取所谓的管理费的方式来谋取发包人利益。故，一审法院在认定应付工程款时，在100237382元的基础上扣除了1%管理费（计1002373.82元）属于认定事实不清、适用法律错误。（二）被上诉人兴湖公司、永晟公司应付工程款应为106009176.57元。上诉人认为案涉工程的总价应为106541886元，在扣除0.5%的屋顶、厕所防水8年保修期质保金后，被上诉人兴湖公司、永晟公司应付工程款应为106009176.57元（即便按照一审认定的工程总价100237382元，被上诉人兴湖公司、永晟公司应付工程款也应为99736195.09元）。（三）被上诉人兴湖公司、永晟公司欠付的工程款数额应为21990916.57元。依据以上数据，被上诉人兴湖公司、永晟公司欠付的工程款数额应为21990916.57元（106009176.57-84018260）。故，除一审判决已经支持的工程款10701668.27元外，兴湖公司、永晟公司还应再支付上诉人11289248.3元。 五、一审法院认定事实不清，上诉人有权向兴湖公司、永晟公司主张相应的逾期付款违约金。在施工期间以及案涉工程竣工以后，被上诉人兴湖公司、永晟公司均迟延支付工程款，又不返还履约保证金，已经构成违约。依据2010年11月18日签订的《补充协议》第6.2条，兴湖公司、永晟公司应当就不支付工程款、返还保证金的违约行为，向上诉人承担以万分之二为标准计算的逾期付款违约金。1、按照《补充协议》第2.7.4条约定：“承包人向发包人提供竣工结算报告，发包人在收到承包人递交的结算报告后120天内完成决算审计。”根据该条约定，上诉人于2016年1月14日向被上诉人永晟公司工程结算资料，被上诉人永晟公司已予以盖章接收。故，至迟从120天期满之日即2016年5月13日时起，被上诉人兴湖公司、永晟公司不支付工程款的，应当承担逾期付款违约责任，因此兴湖公司、永晟公司应当承担4866798.01元（21990916.57*0.0002*1102）的逾期支付工程款的违约金（即便按照一审判决金额10701668.27元计算，逾期付款违约金也有2358647.69元）。退一步讲，即便从上诉人起诉主张工程款之日即2016年11月21日起算逾期付款违约金的，兴湖公司、永晟公司也应当承担4002346.82元（21990916.57*0.0002*910）的逾期支付工程款的违约金（若按照一审判决金额10701668.27元计算，逾期付款违约金也有1947703.63元）。2、按照《补充协议》第2.5条和第七条第2款关于履约保证金的约定，兴湖公司、永晟公司应于案涉工程结构施工至地下室顶板完成之日起一周内返还100万元、案涉工程结构封顶之日起一周内返还100万元、如工程质量达到合格标准的在竣工后一个月内返还全额质量保证金、如非因承包人原因引起工程停建缓建时发包人应立即返还所有的工程履约保证金等，被上诉人兴湖公司、永晟公司应当按期返还保证金。而迄今为止，涉案工程已于2012年7月14日施工至地下室顶板，应归还100万元；于2013年4月16日完成结构封顶，应归还100万元；于2014年3月25日即竣工验收合格并交付使用，应归还剩余20万元。但兴湖公司、永晟公司均未按约返还过任何保证金，由此产生101.52万元逾期付款违约金。而一审判决认为合同约定履约保证金为无息退还而不支持逾期付款违约金，该认定是错误的，若被上诉人兴湖公司、永晟公司按期归还了履约保证金，自然不计利息。但被上诉人兴湖公司、永晟公司逾期归还，则逾期归还期间的违约金或者利息，应当由被上诉人兴湖公司、永晟公司承担。 六、上诉人蒋廷江有权主张分包工程管理费及配合费48.45万元。上诉人是案涉工程的实际施工人，对案涉工程包括各个分包工程进行了全程的监督和管理。按照《补充协议》关于甲方分包工程及材料的约定第1条“甲方分包工程：土方工程、电梯、弱电等。如有变动则以甲乙双方协商决定”、第1.（1）条“乙方按规定收取总包配合管理费”、第1.（2）条“甲方分包工程管理费及配合费按分包工程结算价的3%收取”。可知上诉人有权依据合同约定、实际分包工程的范围（电梯、弱电、铝合金栏杆、玻璃幕墙）以及上诉人实际对分包工程进行管理的行为，主张3%的分包工程管理费及配合费。上诉人在一审审理过程中已向法院提交申请要求被上诉人永晟公司提交有关分包工程的合同等资料，但其拒不提供，故意隐瞒分包工程的真实结算状况。上诉人认为，因上诉人客观原因无法调取的证据、且按常理就是应当保存在永晟公司的证据，举证责任应归属于永晟公司。而永晟公司拒不提交的，应当由其承担不利的法律后果。 七、一审法院认定事实不清，案涉工程工期延误系兴湖公司、永晟公司原因造成，兴湖公司、永晟公司应当赔偿上诉人工期延误的损失468万元。一审法院在判决书第40页认定“在案涉工程施工及自行结算过程中，双方均未就工期延长导致的损失或增加的费用向对方提出主张，综合案件事实，足以认定双方对工期延长已达成互不追究的共识”，上诉人认为该认定是错误的。事实上，在一审审理期间，上诉人已经向法院提交了充分的证据证明工期延误系由永晟公司造成，并就所有监理例会整理摘录向法院举证。上诉人提交的证据已经足以证明案涉工程延误竣工的原因完全在于永晟公司，由此给上诉人造成的窝工损失，理应由被上诉人永晟公司承担。依据《合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”结合《补充协议》第七条第4款“工期延误按《建设工程施工合同》专用条款35.2条执行”，《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定“工期如因承包人原因不能按合同工期规定的时间完工，每逾期一天承包人应向发包人支付1000元违约金；如非因承包人原因造成工期延误，工期顺延”等规定，上诉人有权顺延工期，并参照《补充协议》第6.2条“每日一万元的停工损失费”要求永晟公司赔偿工期延误的损失468万元。 综上，一审法院审理程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实真相、正确适用法律的基础上，依法判令：一、撤销（2016）浙0103民初8326号民事判决第五项；二、被上诉人兴湖公司在原审判决第一项的基础上，增加支付未付的工程款11289248.3元及逾期付款违约金4866798.01元（按照日万分之二自2016年5月13日暂计算至2019年5月20日，要求以二审法院实际判决的工程款金额为基数计算至还清全部欠款之日）；三、改判原审第二项判决为：被上诉人永晟公司对上诉请求第二项债务承担连带清偿责任；四、兴湖公司、永晟公司立即支付分包工程管理费及配合费48.45万元；五、兴湖公司、永晟公司支付履约保证金的逾期付款违约金101.52万元（按照日万分之二暂计算至2019年5月20日，要求实际计算至还清全部欠款之日）；六、被上诉人永晟公司赔偿工期延误损失468万元；七、本案一、二审诉讼费、保全费均由兴湖公司、永晟公司承担。 兴湖公司针对蒋廷江的上诉答辩称：一、程序上。1、审限问题上有法院依法认定，兴湖公司没有异议；2、兴湖公司并未伪造任何证据；3、案涉工程售楼部及市政道路、绿化首先不在分包合同范围内，该部分工程系兴湖公司自行施工，与上诉人蒋廷江无关。所以鉴定在部分工程不存在漏项的问题。 二、实体上：1、上诉人蒋廷江在第二点未计入的工程款6304504元部分没有法律依据。具体同意永晟公司在一审的答辩意见。2、兴湖公司已支付的工程款总额为92930172.33元，关于上诉人蒋廷江上诉状中提及的4013892.26元，蒋廷江自己定性就是借款，与案涉争议款项无任何关联性，兴湖公司也不同意放在一起处理。3、按照永晟公司在本案中决算的工程款为83243344.04元，依据合同约定及一审法院认定的事实，案涉工程的所涉规费及税金由蒋廷江承担，同时蒋廷江应提供正规发票。案涉工程涉及税种包括营业税、企业所得税。其中营业税税率3.49%，案涉工程该税种税金为2905192.7；企业所得税税率25%，计算基数为16676839.25，案涉工程该税种税金为4194209.81元。另外，按照双方协议约定，兴湖公司向蒋廷江收取1%的管理费，即832433.44元，该款项应该在工程款中予以扣除，所以案涉工程兴湖公司应付工程款金额为83243344.04-2905192.7-4194209.81-832433.44=75311508.09元。4、兴湖公司并未收到蒋廷江的保证金，亦不需要退回。5、按照兴湖公司与蒋廷江之间约定，蒋廷江应向兴湖公司提交工程进度表，兴湖公司审核后支付工程进度款，但蒋廷江并未提交，导致兴湖公司无付款依据。工程竣工后，双方进行决算，但蒋廷江不予认可决算，所以导致尾款支付没有法律依据。所以在工程款支付问题上，兴湖公司不存在违约情况，无需向蒋廷江支付违约金。 永晟公司针对蒋廷江的上诉答辩称：一、关于一审程序错误问题。（一）蒋廷江认为一审审理期限超出法定期限，存在程序违法。永晟公司认为一审法院的审理期限应该是根据法律规定进行审批的，所以是否程序违法由二审审查。（二）蒋廷江认为2011.6.2的补充协议系永晟公司伪造的。永晟公司认为该份协议是真实存在的，不存在伪造问题，是协议双方真实意思表示。（三）蒋廷江认为案涉工程的造价鉴定中“售楼工程、部分市政道路绿化工程”存在漏项。永晟公司认为该两工程不在工程总发包范围之内，即并非是蒋廷江施工，故造价鉴定不存在漏项问题。 二、蒋廷江认为一审法院未计入的工程造价款项达6304504元，永晟公司认为一审法院未将以下争议部分计入总工程造价中的认定是正确的，具体答辩如下：（一）联系单争议部分637371元不应当计入工程总价，理由是：1、根据《补充协议》5.1：“如果该类工程联系单、签证未经发包人签字认可的，承包人不能以此类联系单作为竣工结算的依据。发包人也可以不向承包人支付与该类联系单、签证的相关费用”的规定，上述联系单争议部分未经发包人签字确认，不能以此类联系单作为竣工结算的依据；2、在庭审中蒋廷江也未提供要求发包人签字认可的证据。所以，联系单争议部分不应当计入工程总价。（二）基坑直流水井降水争议费用66578元不应当计入工程总价，理由与第（一）点一致。（三）幕墙埋件396013元不应当计入工程总价，理由是：1、幕墙竣工图是幕墙施工单位为工程整体验收而提供的。是幕墙的分包单位施工的，并不能证明是蒋廷江施工；2、幕墙预埋施工日记是蒋廷江自己制作的，并未经永晟公司认可，且也不能证明是由蒋廷江施工的；3、蒋廷江并未提供预埋件是由其施工，还是交由分包单位施工的证据。所以幕墙埋件不应当计入工程总价。（四）工期争议3066213元不应当计入工程总价，理由是：1、实际施工期是指从开工到工程竣工的总工期，所以一审法院的认定是正确的；2、蒋廷江在庭审中并未提交因永晟公司的原因造成工期延误的证据。（五）售楼部未计部分465017元不应计入工程总价，理由是：该部分工程不在合同范围内，蒋廷江也不是施工主体，所以不应当计入工程总价。（六）市政绿化未计部分650927元不应计入工程总价，理由是：该部分工程不在合同范围内，蒋廷江也不是施工主体，所以不应当计入工程总价。（七）人工费差价1022385元不应计入工程总价中，理由是：1、根据2010.11.18的《补充协议》第2.6.2.1的规定，对人工调差已做了约定，蒋廷江不能随意变更该约定；2、延误工期的原因也不在永晟公司，如果是永晟公司的原因造成的延误，蒋廷江应该提交相关的“工期延误”签证联系单，没有签证联系单说明延误的原因不在永晟公司。 三、永晟公司已支付给兴湖公司93353239.33元，至于蒋廷江从兴湖公司那里收到多少工程款，永晟公司不知。 四、一审法院认定事实不清，永晟公司认为涉案工程总价按10定额计算应该是63361593.76元。如果按照94定额工程总价应为83243344.04元，永晟公司已经支付给兴湖公司工程款93353239.33元。工程总价应为：1+5-7-8=83243344.04元{81483519.59（土建）+8287535（安装）-5630000（工期罚款）-897710.55[81483519.59（土建）+8287535（安装）*1%]}。根据永晟公司已支付给兴湖公司93353239.33元的情况，涉案工程中永晟公司已超付了10109895.29元（93353239.33-83243344.04=10109895.29）。故永晟公司认为一审法院判决的“对上述债务承担连带清偿责任”是错误的，永晟公司不应承担责任。 五、蒋廷江无权向永晟公司主张相应的逾期付款违约金，理由是：1、根据《补充协议1》2.7.3的约定：“预算编制：本工程施工图纸会审后60天内，由承包人编制施工图预算，经发包人审定后作为支付进度款参考。”由于蒋廷江对于地下室的工程量没有通过兴湖公司向永晟公司提交“工程预算书”，且该条规定制作“工程预算书”是承包人的义务。因而导致永晟公司按约定支付工程款没有依据，从而导致永晟公司无法根据《补充协议1》3.1的约定：“工程款支付：工程完成地下室±0.00之日起七天内发包人支付已完成工程量的80%工程价款；”向施工方支付80%的工程款，故永晟公司无法按《补充协议》约定支付工程款的责任在施工方。2、根据《补充协议1》3.1的约定：“工程款支付：……；±0.00后按形象进度支付月度工程款，承包人在每月25日前提交当月完成工作量，发包人经审核在次月5日前支付上月形象进度工作量80%的进度工程款，”由于蒋廷江在施工过程中没有按合同约定的时间通过兴湖公司向永晟公司上报“当月完成工程量”，且上报“当月完成工程量”是施工方（承包方）的义务，因而导致永晟公司按支付节点支付工程进度款没有依据，故永晟公司无法按约定支付工程进度款的责任在施工方。在施工过程中由于出现上述“付款没有依据”的情况，所以永晟公司只能按照双方临时商定的付款要求进行支付。本案中永晟公司超付了1000多万元就能说明“付款没有依据”这一问题。永晟公司认为双方临时商定支付工程进度款的行为是对原合同关于支付工程进度款时间及数额的变更。因此，永晟公司不存在逾期付款的违约行为，故不应承担逾期付款违约金。 六、蒋廷江无权主张分包工程管理费及配合费48.45万元，理由是：1、根据合同相对性原理，永晟公司与蒋廷江没有签订有关管理费和配合费的协议，故蒋廷江无权要求永晟公司支付管理费和配合费；2、工程管理费及配合费个人是无权收取的，只能由单位收取。所以，上诉人蒋廷江无权主张分包工程管理费与配合费。 七、永晟公司不应当赔偿蒋廷江工期延误的损失468万元，理由是：1、永晟公司认为造成工期延误的责任不在永晟公司，在施工过程中如果出现《建设工程施工合同》第二部分通用条款中13.1条规定的工期延误原因，且造成工期延误的话，那么根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中13.2条之规定，施工方应在情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向发包方提出工期延误报告（联系单），否则就视为施工过程中没有出现造成工期延误的原因或虽出现但不造成工期延误；2、且本案中蒋廷江没有提供经发包方工程师确认的出现造成工期延误原因的任何证据（报告或联系单）。所以永晟公司不应当赔偿上诉人工期延误的损失468万元。综上，永晟公司认为，在该涉案中作为建设单位的永晟公司已支付93353239.33元工程款，故永晟公司没有再支付工程款的义务。因此要求法院驳回蒋廷江要求永晟公司承担责任的诉讼请求。 兴湖公司上诉称：一审法院认定事实不清：1、案涉工程已支付的工程款认定错误，一审法院认为“对于已经支付的工程款，兴湖公司在前案中认为91032222.23元，而蒋廷江在起诉时确认兴湖公司、永晟公司已支付工程款91032153元，意见基本相符，以蒋廷江自认的91032153元为准，扣减在本案审理过程中三方均认可的300万元后，已付工程款为88032153元。故兴湖公司尚有107016683.27元没有支付”属认定事实错误。首先，在杭州市下城区人民法院受理杭州兴湖建设有限公司起诉蒋廷江的（2016）浙0103民初7212号案件中，兴湖公司立案时主张已支付的工程款91032222.23元，并提供领款凭证及支付凭证予以证明。兴湖公司主张的工程款91032222.23元中包括代缴874500元税金，实际支付的工程款应该90157722.23元。在（2016）浙0103民初7212号庭审过程中蒋廷江对兴湖公司提交支付凭证三性并无异议，仅证明对象有异议，认为蒋廷江只收到91032153元工程款。蒋廷江虽在本案起诉状中自认收到案涉工程款91032153元，在两次自认工程款的过程中蒋廷江均未说明自认收到工程款是如何组成。显然，对已付工程款金额上双方存在较大差距，一审法院并未审查双方自认工程款差距的原因，直接以蒋廷江自认的工程款作为定案依据，明显缺少法律依据。再者，一审庭审过程中经三方确认兴湖公司主张已付工程款中包括了已有临海市人民法院处理的300万款项，并同意从兴湖公司主张的已付工程款中予以扣除。但并无证据证明该笔300万元款项包括在蒋廷江自认已付工程款中，一审庭审过程中也未查明该事实。在双方对已付款项本来就存在争议事实未查清，又缺乏证据可以证明蒋廷江自认的已付款中包括该300万元情况下，一审法院直接在蒋廷江自认收到工程款的基础上扣除该300万元缺乏法律，依法应该改判。最后，在一审过程中，兴湖公司反诉请求中涉及的5772450.1元的工程款，兴湖公司在一审中提供相应银行支付凭证，证明兴湖公司在本案中支付了该笔工程款。从证据内容可以看出，在支付时间上与案涉工程支付时间相吻合，在付款和收款主体上均于案涉争议工程一致，从举证规则上，兴湖公司就该部分诉请已经完成举证义务。虽然蒋廷江对工程款对于证据关联性提供异议，但并未提供有效、合法证据予以证明其反驳主张。按照民事诉讼法第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第3款、第4款规定，蒋廷江对自己反驳主张没有提供证据，应承担举证不能的不利后果。显然，一审法院驳回兴湖公司该部分诉讼请求，缺乏法律意见，依法予以改判。综上，兴湖公司主张已支付蒋廷江款92930172.33元（91032222.23-874500-3000000+5772450.1）证据确实、充分。一审认定的已付工程款是错误的。2、案涉工程扣除的相关费用、税金及违约情况认定错误。一审法院“根据内部承包合同关于扣除1%管理费的约定，依据补充协议中关于暂扣0.5%屋顶、厕所防水8年保修期质保金的约定计算，应付工程款共计为98733821.27元”是错误的。按照一审法院认定的事实“建设单位每次支付工程款时，扣除政府部门相关部门规费及税金，再扣除工程款的2%，其后由蒋廷江支配，取款是必须提供正规发票按照公司财务制度提取。蒋廷江方如出现违约事实，兴湖公司有权从预留的保证金及承包款中直接扣除，不足扣除的，有权继续追偿。”从一审法院上述认定可以看出案涉工程中涉及政府相关部门的规费及税金由蒋廷江承担，有义务提供与工程款等额的正规发票，这是蒋廷江的约定义务。这些费用的约定系双方当事人真实意思表示，只涉及双方当事人之间的利益，且符合双方预期，同时兴湖公司在方便也投入人力和物力，付出相应成本。故费用应从工程款中予以扣除。根据《中华人民共和国营业税暂行条件》及浙江省地方税收相关规定，案涉的地方综合税率为3.49%，包括营业税3%、城建税2.1‰、教育费附加税0.9‰、地方教育附加税0.6‰、水利基金1‰，印花税万分之3。暂以永晟公司通知兴湖公司的结算款为基础，即83243344.04元为基数（最终以生效判决确定的工程款为准）。案涉工程蒋廷江应该承担的税金为83243344.04×3.49%=2905192.7元。另外，提供等额正规发票亦是蒋廷江约定义务，暂按83243344.04元计算（最终以生效判决确定工程款计算），蒋廷江仍应向兴湖公司提供16676839.25元正规发票（扣除已提交的金额为66466504.8元的发票），以税率25%计算，兴湖公司应该向税务部门缴纳4194209.81元，按照合同约定，现应蒋廷江未按约定提供，构成违约，该费用从保证金及承包款中予以扣除。合同约定蒋廷江应提供与应付工程款等额的正规发票，现一审法院无视税费及发票问题，变相鼓励偷税漏税。同时合同明确约定提供发票是领取工程款的前提，这一约定兴湖公司也是为防止蒋廷江偷税漏税，防止国有资产的流失。蒋廷江有义务提供发票，如无法提供发票就应该承担相应的税费，一审法院遗漏这问题，应该予以改判。 3、案涉工程总价认定错误，一审法院认为“工程总价100237382（86388547+90400+621356+2998837+8360435+614164+1163643）”是错误的。按照兴湖公司与永晟公司签订《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》约定，兴湖公司承包的施工范围“实行工程总承包施工（除土方工程及电梯工程外的所有内容）”，双方签订的《建设工程施工合同》约定施工范围“本工程施工图纸范围内的打桩、土建、安装、弱电、装饰、室外附属等工程”，兴湖公司与蒋廷江签订《工程项目内部承包合同》约定，兴湖公司在建设工程承包合同中权利义务最终有蒋廷江享有和承担。从双方约定的内容可以看出，售楼处土建、安装、停车场及绿化部分、市政附属工程及绿化不在合同约定承包的范围内，不属于本案争议范围。一审在本案中审理缺乏法律依据。再者，蒋廷江如果认为上述两项工程是其施工的，应该提供施工图纸及相应的隐蔽记录、验收单等等的施工技术资料。但蒋廷江仅提供一份与本案没有关联性施工图，无法达到证明目的。按照《民事诉讼法》64条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第3款、第4款规定，蒋廷江应承担举证不能的不利后果。所以，售楼处土建、安装、停车场及绿化部分614164元、市政附属工程及绿化1163643元，应在认定蒋廷江施工的工程总价中予以扣除。另外，兴湖公司和永晟公司虽然对《工程造价司法鉴定报告（94定额版终稿）》三性没有异议，但认为该证据无法达到待证目的，同时永晟公司针对鉴定提出了工程总额达4977927.41元的工程异议，兴湖公司是同意永晟公司的异议。其他关于工程款造价中争议部分的意见及应扣除的其他费用，兴湖公司均同意永晟公司的一审代理意见及上诉意见。一审法院已认定涉案工程合同承包关系并非实际发生于蒋廷江与永晟公司之间。因此涉案工程总价是永晟公司与兴湖公司之间的工程款，而兴湖公司与蒋廷江之间的工程款认定应在根据双方之间的内部承包合同约定来进行结算。 4，一审法院判决兴湖公司退还蒋廷江120万元履约保证金没有事实和法律依据。从蒋廷江提交证明3可以看出，2010年10月18日汇入永晟置业的款项明确标明“保证金”，但2011年6月10日及2011年6月30日汇入兴湖公司款项缺无任何备注。蒋廷江是建设施工业务专业人士，对保证金的性质及作用是有知晓的，从其汇入永晟公司的100万元可以看出这点。但汇入给兴湖公司的120万元没有备注，显然蒋廷江不认这120万元是保证金。保证金是交给永晟公司的，不可能付给兴湖公司，显然从收款主体人也无法认定120万元款项系保证金的性质。另外，工程施工过程中需要交纳各种费用，包括但不限于办施工许可证，招投标办理，保险，公司建造师和相关挂证人员某用还有蒋廷江向公司购买活动房、钢筋（其儿子签字确认过）等等，如果该等费用需要兴湖公司承担，但兴湖公司仅收取蒋廷江1%的管理费，显然符合行规。另外，120万元支付时间，与兴湖公司提交证据中给项费用及材料购买时间相吻合，与转包赚取管理费的商业模式一致。仅收取工程款1%管理费，承担工程施工过程中各项费用，显然不符合建设行业的商业模式，也不符合正常逻辑。所以，一审法院认定被上诉人支付给上诉人的120元系保证金没有法律依据，也不符合行业标准。依法应予以改判。综上，请求二审法院依法判决撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初8326号民事判决书第一、三、四项，并改判蒋廷江向兴湖公司返还工程款17618664.25元；本案一审、二审的诉讼费由蒋廷江承担。 蒋廷江针对兴湖公司的上诉答辩称：1、对于兴湖公司第1个上诉事实与理由。（1）一审法院以蒋廷江自认的已收到工程款91032153元为准进行扣减是正确的。兴湖公司在一审过程中已经提交了证据清单的情况下，仅仅是因为蒋廷江要求其提交证据清单中载明的两百多页支付凭证的纸质复印件，兴湖公司就拒绝向一审法院和蒋廷江提交，并且同时随意的将其证据清单中的该部分证据予以撤回，不作为证据。此举一方面证明了兴湖公司的举证不规范，另一方面也证明兴湖公司主动对支付工程款的事实不予举证。因此在蒋廷江自认的金额与其主张的9103222.23元相差仅69.23元的情况下，一审法院采纳蒋廷江自认的金额为依据进行相应扣减没有任何问题。（2）兴湖公司主张支付的工程款中包含代缴的税金874500元，但是对于该节事实，兴湖公司未能在一审审理中提供合理甚至是基础的依据，因此一审法院不予采纳是正确的。（3）在蒋廷江已收到的工程款中扣减掉300万元是一审中诉讼三方达成的一致意见，故兴湖公司无权再在二审中要求撤回在一审中已作出的意思表示。（4）兴湖公司在一审诉讼后期提交了5772450.1元的转账凭证，分别是转给蒋廷江及蒋铭，但是兴湖公司对该笔款项系用作支付工程款的用途无法提供充分的依据证明，蒋廷江对此也不予认可，因此根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，一审法院对此不予认可是正确。2、对于兴湖公司第2个上诉事实与理由。基于兴湖公司与蒋廷江之间的《工程项目内部承包合同》系无效合同，关于兴湖公司收取管理费以及税金条款的约定也都自始无效，不发生任何法律效力和法律约束力，兴湖公司无权要求收取管理费和税金。按照违法者不得利的基本原则，兴湖公司也不得以收取所谓的管理费的方式来谋取发包人利益。同时，即便按照《工程项目内部承包合同》，税金在建设单位在支付工程款时予以扣除的目的系为了由建设单位代扣代缴该部分费用，而兴湖公司在一审中没有举证证明其代缴了该部分费用，也不存在高额的所得税，故一审法院未支持兴湖公司该种诉求是正确的。而兴湖公司所谓的一审法院认定的事实（建设单位每次支付工程款），仅仅是一审法院认定蒋廷江和兴湖公司签订的《工程项目内部承包合同》中有该种约定，而不是一审法院认定该中约定有法律效力。在一审判决本院认为部分一审法院已经明确《工程项目内部承包合同》应确认为无效合同。3、对于兴湖公司第3个上诉事实与理由。（1）对于售楼部及市政绿化两部分的工程内容，尽管在施工合同中没有进行明确约定，但是该两部分施工内容实际确实由兴湖公司、永晟公司委托蒋廷江施工完成，并且在结算时，蒋廷江也提交了《（售楼部工程，水、电安装工程，停车场绿化工程预算）结算书》和《园林市政工程结算书》，在蒋廷江以兴湖公司名义向永晟公司提交的《预算工程款清单》中明确标注了该两部分内容，永晟公司也盖章确认，因此一审法院认定双方已形成事实上的施工合同关系，并将该两部分进入工程造价是正确的。（2）对于4977927.41元的工程异议，兴湖公司均未提供合理充分的依据，因此未得到一审法院的采纳。 4、对于兴湖公司第4个上诉事实与理由。蒋廷江支付120万元的保证金符合2011年6月1日《建设工程施工合同》、2011年6月20日《工程项目内部承包合同》的签订以及2011年7月1日工程开工的时间顺序，支付给哪一方是蒋廷江根据兴湖公司和永晟公司的要求。蒋廷江是实际施工人，而兴湖公司是名义上的承包方，因此其要求蒋廷江现将保证金支付给兴湖公司也是完全合理的。关于兴湖公司主张在非法管理费之外的其他费用，没有任何依据。因此一审法院对其主张不予采纳是正确的。 永晟公司针对兴湖公司的上诉表示没有答辩意见。 上诉人永晟公司上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。 一、本案工程款的认定应按备案的《建设工程施工合同》及2011年6月2日《补充协议》（以下简称：《后补充协议》）来确定涉案工程的工程造价。 事实：2010年11月18日蒋廷江参与签订《补充协议》（以下简称：《前补充协议》）时，涉案工程兴湖公司还未取得施工合同承建该项目，同理蒋廷江也还未取得施工资格。2011年6月1日永晟公司与兴湖公司正式签订《建设工程施工合同》，2011年6月2日签订《补充协议》,永晟公司将涉案工程发包给兴湖公司。2011年6月20日兴湖公司与蒋廷江签订《工程项目内部承包合同》，兴湖公司将涉案工程转包给蒋廷江。因此到底是按《后补充协议》还是《前补充协议》判定工程造价成了本案焦点之一。 1、上诉人永晟公司已经找到新的证据证明《后补充协议》确实存在，且三性有效。《后补充协议》的原件已经找到，足以证明档案馆的《后补充协议》真实存在，归档资料用重新盖章补的原件存城建档案馆也系建设单位资料归档的常规做法。 2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释的规定》之精神，兴湖公司与蒋廷江签订《工程项目内部承包合同》合同无效，但在工程已经竣工验收并已交付使用的情况下，工程款依法按照合同约定来支付。《前补充协议》在《建设工程施工合同》之前，且当时蒋廷江也还没取得施工资格，备案的《建设工程施工合同》及《后补充协议》才是涉案工程造价计算的依据。综上，上诉人认为涉案工程造价为：1+2-6-7=63361593.76元（详细数额如下） 1、根据10定额司法鉴定报告土建部分74437711元，还应扣减(1)-(14)项内容造价。 （1）扣除实际工期与合同工期的差价2881701元。补充协议第2.1.3条规定材料价格确定按施工期间内前80%时间内的《杭州市造价信息》加权平均作为结算依据。10定额司法鉴定报告中按合同工期计算的，应扣除实际工期和合同工期的差价2881701元。 （2）18项目差异造价2998837元，一审法院将其计入工程造价是错误的。应从10定额司法鉴定报告中扣除。 一审法院认为“该差价仅仅是上诉人单方陈述得出的，缺乏事实依据”是错误的，理由是：1、法院审理期间，18项差异实际就存在，并且也要求法院去现场查看，哪怕就是现在，现场部分还可以看到。2、上诉人也提交了有关18项差异的鉴定报告，该鉴定报告明确了18项差异存在的事实；一审法院怎么能认定是上诉人单方面陈述呢？且仅凭这一句话就否定了该事实。所以，一审法院的这一认定是错误的，该18项差异造价不应计入总工程造价中。又因10定额司法鉴定报告跟94定额司法鉴定报告不同，土建并鉴定造价中包含了该项费用。 （3）应扣除94定额18项异议内容遗漏的材料差价399098.8元（因10定额司法鉴定报告部分内容需要参照94定额报告）。庭审时鉴定机构已承认漏扣该项材料差价，但一审法院却未给予扣除。 （4）应扣除涉及人防门、防火门工程造价103949.23元。理由：该鉴定报告中鉴定人未按补充协议约定，而将人防门、防火门的工程造价按《杭州市造价信息》上浮15%，该15%的上浮比例既没有双方约定，也没有相关法律依据，且《后补充协议》第2.1.3条规定材料价格确定按施工期间内前80%时间内的《杭州市造价信息》加权平均作为结算依据。所以该上浮15%的差额103949.23元应扣除。 （5）应扣除未评为杭州市标化工地罚款261107.25元。一审法院认为该工程没有达到市标化工地缺乏事实依据是错误的。理由是：1、市标化工地认定必须由市建委核定并颁发证书，而在2013年、2014年公布的市标化工地名单中并没有涉案项目。2、蒋廷江在本案中也没有提供涉案项目被评为杭州市标化工地的证据。所以，根据《后补充协议》第2.7.5条“未评为市标化工地罚款5元/㎡，并在工程结算款中支付”的约定，应扣除261107.26元。 （6）应扣除按10定额中水费、电费的含量计：1844827元。理由：1、依据鉴定报告第三部分第（二）条，未扣除应该由蒋廷江与兴湖公司、永晟公司财务结算的用水用电费；而涉案工程的工程造价中已经包含了工程的水电费用，也就是说永晟公司已经将涉案工程的水电费以工程款的形式支付给蒋廷江了，永晟公司不可能再次承担水电费的，该水电费用应该由蒋廷江承担。2、本案中蒋廷江并没有提供其已支付水电费的证据；因此，按照10定额套算涉案工程共计水电费为1844827元应在工程款中扣除。 （7）应扣除大型机械设备的数量的差价：123451.71元。理由：根据现有的证据无法证明塔吊、打桩机、物料提升机等大型机械设备的数量，鉴定机构应按起重机、施工电梯、柴油打桩机、三轴搅拌桩机各1台来进行计算，而蒋廷江对其主张并没有提供相应证据，鉴定机构在质询时也没有提供鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （8）应扣除未施工的Φ600引孔桩的114根，工程造价：172556.1元。Φ600引孔桩的114根（涉及工程量：1710m），没有相关的施工记录，而蒋廷江对其主张并没有提供相应证据，鉴定机构在质询时也没有提供鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （9）应扣除集水坑四周圆木桩及槽钢的工程造价：75702.71元。设计图纸中，集水坑四周并没有标注需要使用圆木桩（工程量：22.03立方）及槽钢（工程量：2.11吨）支撑，而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （10）应扣除基础梁垫层外扩的工程造价：25305.49元。设计图纸中，没有基础梁垫层外扩的设计。而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （11）应扣除型钢钢柱的工程造价：121403.42元。设计图纸中，型钢钢柱应底板底标高往下2m，鉴定机构在计算工程量是将它计算至承台底标高往下2米，导致工程量计算错误，涉及型钢钢柱工程量15.39吨。 （12）应扣除SMW工法搅拌桩的工程造价：553131.79元。双方合同并没约定按一搅一喷施工或按二搅二喷施工，现有证据无法证明案涉工程实际施工状况。鉴定机构却以蒋廷江单方提供“施工组织设计”中为二搅二喷工艺”作出鉴定，而该“施工组织设计”并没有经上诉人认可，也没有经法庭质证。而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （13）应扣除钢支撑拆除残值：353190.01元。一审法院认为永晟公司并无证据可以证明是错误的；理由:1、首先钢支撑确实存在残值；2、钢支撑残值蒋廷江拆走时未经永晟公司同意，永晟公司无法确定残值的数量；3、鉴定报告中也明确钢支撑拆除存在残值，同时鉴定单位在鉴定报告中给建议参考价1000—1500元/吨。故对于残值数量只能按定额进行计算。（涉及工程量：钢支撑共计227.21t，按钢筋1500元/t计入）。 （14）应扣除抗裂纤维的工程造价：140377.59元。按设计图纸要求，地下室底板、顶板结构、地下室外墙和水池侧壁抗渗混凝土中应掺入抗裂纤维。但蒋廷江实际施工时并没有按图纸要求施工。证据是：根据存档的《配合比单》，该《配合比单》记载的材料显示，上述项目施工过程中蒋廷江未掺抗裂纤维（涉及工程量：抗裂纤维11288.26kg）；故永晟公司认为上述未按图纸要求施工的工程造价应在总工程款当中扣除。综上，第1部分土建造价为64383071.9元（74437711-2881701-2998837-399098.8-103949.23-261107.25-1844827-123451.71-172556.1-75702.71-25305.49-121403.42-553131.79-353190.01-140377.59）。 2、根据10定额司法鉴定报告安装部分6731842元，还应扣减配套费72900元，即安装部分造价：6658942元。理由是给排水工程中涉及的所有水泵不存在配套费，因为供应的设备均系成套设备，有采购合同为证。鉴定报告中计入了配套费，没有法律依据和合同依据。所以应当在主体安装工程造价中予以扣除。 3、底板支撑是否满布争议造价90400元，一审将其计入工程造价是错误的理由是：底板支撑是否满布是一种施工方法，可以布满施工，也可以不布满施工，这要看图纸是如何设计的，底板支撑是否满布并不涉及工程质量。而涉案工程的图纸上并没有明确是满布施工，但一审法院却以底板支撑是否满布涉及工程质量争议而计入工程造价是错误的，故永晟公司认为不应计入工程总造价。 4、基坑直流水井降水费用621356元，不应计入工程造价。 （1）对于基坑直流水井降水使用天数争议，鉴定机构系按照蒋廷江一方提供的联系单结字026号计算为10608天，而联系单中基坑直流水井施工数量只得到了监理单位的认可，建设单位并没有认可，且使用时间根本没有经监理与建设单位认可。根据补充协议约定，不能作为结算依据。 （2）施工中，如要使用直流水井，则施工单位必须做好直流水井的使用记录，并经监理与建设单位确认，但蒋廷江并没有提供相应的证据，故一审法院认为鉴定机构认定的使用天数是10608天，基坑直流水井降水费用为621356元是错误的，不应计入工程造价。 5、一审法院将售楼处土建、安装、停车场及绿化部分614164元，市政附属工程及绿化1163643元，计入工程造价是错误的。 理由是：1、上述工程不在涉案合同范围内，是永晟公司另行发包给兴湖公司的，不在涉案工程范围内；2、永晟公司收到的是兴湖公司提交的《预算工程清单》，而不是蒋廷江提供的；3、蒋廷江至今没有提供任何证据证明是其施工的。永晟公司不知道一审法院是凭哪份证据来认定“售楼处、市政附属工程及绿化的《预算工程清单》”是蒋廷江向永晟公司提交的？故一审法院将售楼处、市政附属工程及绿化工程计入总价是错误的。 6、一审法院未将工期延误罚款共697万，从工程总价中扣除是错误的。理由是：由于涉案工程在施工过程中±0.00以下（地下室）及全部工程都工期延期，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中13.1和13.2的规定，如果在施工中出现13.1中的任何一种情形，蒋廷江都可以根据13.2的规定向永晟公司出具工期顺延联系单，但本案中永晟公司蒋廷江并没有任何的工期顺延联系单，故工期延误应当按照《后补充协议》的相关约定进行工期罚款： （1）、根据《后补充协议》第1.6约定，±0.00以下（地下室）约定工期为150天，根据蒋廷江诉状中的陈述，±0.00以下（地下室）的施工时间为2011年7月1日-2012年7月14日，共延期229天，又根据《后补充协议》第8.3的约定，工期延期罚款为2290000元，故应在结算工程款时予以扣除。 （2）、根据《后补充协议》约定，合同定额工期为530天，实际工期为2011年7月1日-2014年3月25日，共998天，共延期468天，又根据《后补充协议》第8.3的约定，工期延期罚款为4680000元，故应在结算工程款时予以扣除。 7、一审法院未按永晟公司与兴湖公司在《备忘录》中约定在结算时总造价下浮1%的约定结算工程造价是错误的。 （1）2015年10月15日，永晟公司与兴湖公司经双方合意后签订《备忘录》，故该约定系双方真实意思表示，真实有效。一审判决对《备忘录》的证据效力予以认定，但裁定工程款时却没有扣除。 （2）一审法院已经认定兴湖公司与蒋廷江之间系非法转包，根据合同相对性，蒋廷江与兴湖公司的结算应以内部承包合同为准。该《备忘录》是否有蒋廷江的签字不影响其效力，故《备忘录》约定下浮的1%应在结算时予以扣除。 综上：工程总价应为：1+2-6-7=63361593.76元{64383071.9（土建）+6658942（安装）-6970000（工期罚款）-7104201.39【64383071.9（土建）+6658942（安装）*1%】} 再从庭审中兴湖公司阐述蒋廷江对本工程提供的成本发票为66466504.79元来看，成本6646万余元加上税金企业利润等与未扣工期罚款的7000万多的工程款基本相符，由此可见该项目的造价就7000万多点。故上诉人认为本案工程款的认定应按备案的《建设工程施工合同》及2011年6月2日《补充协议》来确定涉案工程的工程造价。法院应判定涉案工程的工程造价为63361593.76元。 二、退一步讲，哪怕按2010年签订的补充协议来确定工程款，一审法院认为涉案工程总价:100237382(86388547+90400+621356+2998837+8360435+614164+1163643)也是错误的。 1、一审法院认定主体土建无争议部分86388547元，永晟公司认为应扣除下列1-14项工程造价后，计为81483519.59元。理由是：对于下列14项内容，永晟公司在收到鉴定机构的鉴定报告后，经过对鉴定报告的审查并结合本案的图纸及相关证据材料，发现鉴定机构的鉴定报告存在下列14项错误，因此，永晟公司在异议期限内就针对下列14项及时向一审法院提出了异议，并要求鉴定人出庭接受质询，而鉴定人在异议的答复和法庭接受质询时，鉴定人针对下列14项异议的回答是：该14项异议中有几项是根据鉴定人的经验作出的；有几项是根据蒋廷江所提供的资料作出的；而有几项是鉴定人在质询时就承认计算错误。由于鉴定人对14项异议作出上述质询，因此永晟公司向一审法院申请对该14项异议责令鉴定机构作出鉴定说明，而一审法院没有同意这一申请，故永晟公司认为一审法院对该14项异议事实没有查清。为了便于二审法院能查清事实，永晟公司对该14项异议作出如下说明： （1）应扣除涉及人防门、防火门工程造价119796.74元。理由：该鉴定报告中鉴定人未按《前补充协议》，而将人防门、防火门的工程造价按《杭州市造价信息》上浮15%，该15%的上浮比例既没有双方约定，也没有相关法律依据，且《前补充协议》第1.6条明确约定应以实际施工期间的《杭州市造价信息》作为结算依据。所以该上浮15%的差额119796.74元应扣除。 （2）应扣除未评为杭州市标化工地罚款104442.9元。一审法院认为该工程没有达到市标化工地缺乏事实依据是错误的。理由是：1、市标化工地认定必须由市建委核定并颁发证书，而在2013年、2014年市标化工地名单，其中没有涉案项目。2、蒋廷江在本案中也没有提供涉案项目被评为杭州市标化工地的证据。所以，根据《前补充协议》第2.7.5条“未评为市标化工地罚款2元/㎡，并在工程结算款中支付”的约定，应扣除104442.9元。 （3）应扣除按94定额中水费、电费的含量计：1900030元。理由：1、依据鉴定报告第三部分第（二）条，未扣除应该由蒋廷江、兴湖公司、永晟公司财务结算的用水用电费；而涉案工程的工程造价中已经包含了工程的水电费用，也就是说永晟公司已经将涉案工程的水电费经工程款的形式支付给蒋廷江了，永晟公司不可能再次承担水电费的，该水电费用应该由蒋廷江承担。2、本案中蒋廷江并没有提供其已支付水电费的证据；因此，按照94定额套算涉案工程用水92288.04吨*2.95元/吨，用电1808644.6度*0.9元/度。共计水电费为1900030元应在工程款中扣除。 （4）应扣除大型机械设备的数量的差价：138565.07元。理由：根据现有的证据无法证明塔吊、打桩机、物料提升机等大型机械设备的数量，鉴定机构应按起重机、施工电梯、柴油打桩机、三轴搅拌桩机各1台来进行计算，而蒋廷江应对其主张并没有提供相应证据，鉴定机构在质询时也没有提供鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （5）应扣除未施工的Φ600引孔桩的114根，工程造价：304325.98元。Φ600引孔桩的114根（涉及工程量：1710m），没有相关的施工记录，而蒋廷江应对其主张并没有提供相应证据，鉴定机构在质询时也没有提供鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （6）应扣除集水坑四周圆木桩及槽钢的工程造价：70457.65元。设计图纸中，集水坑四周并没有标注需要使用圆木桩（工程量：22.03立方）及槽钢（工程量：2.11吨）支撑，而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （7）应扣除基础梁垫层外扩的工程造价：36065.62元。设计图纸中，没有基础梁垫层外扩的设计。而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （8）应扣除型钢钢柱的工程造价：95371.8元。设计图纸中，型钢钢柱应底板底标高往下2m，鉴定机构在计算工程量是将它计算至承台底标高往下2米，导致工程量计算错误，涉及型钢钢柱工程量15.39吨。 （9）应扣除SMW工法搅拌桩的工程造价：417058.06元。双方合同并没约定按一搅一喷施工或按二搅二喷施工，现有证据无法证明案涉工程实际施工状况。鉴定机构却以蒋廷江单方提供“施工组织设计”中为二搅二喷工艺”作出鉴定，而该“施工组织设计”并没有经永晟公司认可，也没有经法庭质证。而蒋廷江也没有提供该方面的证据（联系单或其他资料），鉴定机构在质询时也没有提供该项鉴定的鉴定依据，故永晟公司认为应在工程款当中扣除。 （10）应扣除钢支撑拆除残值：430247.12元。一审法院认为永晟公司并无证据可以证明是错误的；理由:1、首先钢支撑确实存在残值；2、钢支撑残值蒋廷江拆走时未经永晟公司同意，永晟公司无法确定残值的数量；3、鉴定报告中也明确钢支撑拆除存在残值，同时鉴定单位在鉴定报告中给建议参考价1000—1500元/吨。故对于残值数量只能按94定额进行计算（涉及工程量：钢支撑共计227.21t，按钢筋1500元/t计入）。 （11）应扣除抗裂纤维的工程造价：161778.77元。按设计图纸要求，地下室底板、顶板结构、地下室外墙和水池侧壁抗渗混凝土中应掺入抗裂纤维。但蒋廷江实际施工时并没有按图纸要求施工。证据是：根据存档的《配合比单》，该《配合比单》记载的材料显示，上述项目施工过程中蒋廷江未掺抗裂纤维（涉及工程量：抗裂纤维11288.26kg）；故上诉人认为上述未按图纸要求施工的工程造价应在总工程款当中扣除。 （12）应扣除塔吊垂直运输增加费：310443.28元。理由是：按照《浙江省建筑工程预算定额(1994)》十四条的规定：“定额中的建筑物檐高是指设计室外地坪至建筑物檐口底的高度，不包括突出屋面的电梯机房、屋子间及屋顶水箱间等到的高度（但可计算超高建筑面积）”，建筑檐高超过20m，是以+-0.00（室外地坪）为基点往上计算的高度，故+0.00以下地下室不属于檐高的范围内，故地下室面积应在塔吊垂直运输增加费中计算面积中以扣除。涉及工程量：地下室建筑面积17926.72m2；涉及工程造价：310443.28元。 （13）应扣除采用实际工期取费区间错误造成的造价差额417347元。一审法院已明确，按实际施工期间内《杭州市造价信息》作为结算依据，鉴定人在庭审质询时，也认可应按实际工期内的信息价取费结算，且实际工期取费期间应该是：2011年7月-2013年9月，而鉴定报告的计算的取费区间2011年7月-2013年8月，这明显违反了《杭州市建委11年、18年两个文件的规定》，因此鉴定报告对于该部分的鉴定结论是错误的。经计算，采用实际工期时主体土建部分为88701947元，而不是鉴定报告中土建部分89128294元，鉴定报告中土建部分多算了417347元应从总工程款中扣除。 （14）应扣除94定额18项异议内容遗漏的材料差价399098.8元。庭审时鉴定机构已承认漏扣该项材料差价，但一审法院却未给予扣除。综上，第1部分造价为81483519.59元（86388547-119796.74-104442.9-1900030-138565.07-304325.98-70457.65-36065.62-95371.8-417058.06-430247.12-161778.77-310443.28-417347-399098.8）。 2、底板支撑是否满布争议造价90400元，一审法院将其计入工程造价是错误的理由是：底板支撑是否满布是一种施工方法，可以布满施工，也可以不布满施工，这要看图纸是如何设计的，底板支撑是否满布并不涉及工程质量。而涉案工程的图纸上并没有明确是满布施工，但一审法院却以底板支撑是否满布涉及工程质量争议而计入工程造价是错误的，故永晟公司认为不应计入工程总造价。 3、基坑直流水井降水费用621356元，不应计入工程造价。（1）对于基坑直流水井降水使用天数争议，鉴定机构系按照蒋廷江一方提供的联系单结字026号计算为10608天，而联系单中基坑直流水井施工数量只得到了监理单位的认可，建设单位并没有认可，而使用时间根本没有经监理与建设单位认可。根据补充协议约定，不能作为结算依据。（2）施工中，如要使用直流水井，则施工单位必须做好直流水井的使用记录，并经监理与建设单位确认，但蒋廷江并没有提供相应的证据，故一审法院认为鉴定机构认定的使用天数是10608天，基坑直流水井降水费用为621356元是错误的，不应计入工程造价。 4、18项目差异造价2998837元，一审法院将其计入工程造价是错误的。一审法院认为“该差价仅仅是永晟公司单方陈述得出的，缺乏事实依据”是错误的，理由是：1、法院审理期间，18项差异实际就存在，并且也要求法院去现场查看，哪怕就是现在，现场部分还可以看到。2、永晟公司也提交了有关18项差异的鉴定报告，该鉴定报告明确了18项差异存在的事实；一审法院怎么能认定是永晟公司单方面陈述呢？且仅凭这一句话就否定了该事实。所以，一审法院的这一认定是错误的，该18项差异造价不应计入总工程造价中。 5、一审法院对于主体安装造价8360435元中未扣除配套费：72900元，是错误的。(8360435-72900=8287535元)。理由是给排水工程中涉及的所有水泵不存在配套费，因为供应的设备均系成套设备，有采购合同为证。鉴定报告中计入了配套费，没有法律依据和合同依据。所以应当在主体安装工程造价中予以扣除。 6、一审法院将售楼处土建、安装、停车场及绿化部分614164元，市政附属工程及绿化1163643元，计入工程造价是错误的。理由是：1、上述工程不在涉案合同范围内，是永晟公司另行发包给兴湖公司的，不在涉案工程范围内；2、永晟公司收到的是兴湖公司提交的《预算工程清单》，而不是蒋廷江提供的；3、蒋廷江至今没有提供任何证据证明是其施工的。永晟公司不知道一审法院是凭哪份证据来认定“售楼处、市政附属工程及绿化的《预算工程清单》”是蒋廷江向永晟公司提交的？故一审法院将售楼处、市政附属工程及绿化工程计入总价是错误的。 7、一审法院未将工期延误罚款共563万，从工程总价中扣除是错误的。理由是：由于涉案工程在施工过程中±0.00以下（地下室）及全部工程都工期延期，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中13.1和13.2的规定，如果在施工中出现13.1中的任何一种情形，原告都可以根据13.2的规定向永晟公司出具工期顺延联系单，但本案中蒋廷江并没有任何的工期顺延联系单，故工期延误应当按照《前补充协议》的相关约定进行工期罚款：（1）、根据《前补充协议》第1.6约定，±0.00以下（地下室）约定工期为150天，根据蒋廷江诉状中的陈述，±0.00以下（地下室）的施工时间为2011年7月1日-2012年7月14日，共延期229天，又根据《前补充协议》第6.3条约定，工期延期罚款为2290000元，故应在结算工程款时予以扣除。（2）、根据《前补充协议》第1.6条约定，合同定额工期为664天（定额工期830天*80%），实际工期为2011年7月1日-2014年3月25日，共998天，共延期334天，又根据《前补充协议》第6.3的约定，工期延期罚款为3340000元，故应在结算工程款时予以扣除。 8、一审法院未按永晟公司与兴湖公司在《备忘录》中约定在结算时总造价下浮1%的约定结算工程造价是错误的。（1）2015年10月15日，永晟公司与兴湖公司经双方合意后签订《备忘录》，故该约定系双方真实意思表示，真实有效。一审判决对《备忘录》的证据效力予以认定，但裁定工程款时却没有扣除。（2）一审法院已经认定兴湖公司与蒋廷江之间系非法转包，根据合同相对性，蒋廷江与兴湖公司的结算应以内部承包合同为准。该《备忘录》是否有蒋廷江的签字不影响其效力，故《备忘录》约定下浮的1%应在结算时予以扣除。综上：工程总价应为：1+5-7-8=83243344.04元{81483519.59（土建）+8287535（安装）-5630000（工期罚款）-897710.55【81483519.59（土建）+8287535（安装）*1%】}。 三、一审法院判决永晟公司返还履约保证金220万元是错误的。永晟公司应只返还70万元保证金。理由是：（1）永晟公司只收到蒋廷江100万元保证金，而不是220万元。（2）但由于该工程未按时完工及未达到市标化工，故200000元工期保证金及100000元标化保证金应由永晟公司予以没收。故永晟公司应退还保证金是70万元。但是永晟公司超付工程款，所以70万保证金抵扣。 四、一审法院判决永晟公司在本案中承担责任是错误的。理由是：1、针对本案所涉工程款，永晟公司已支付给兴湖公司93353239.33元，而实际工程款为63361593.76元，已超付29991645.57元，且要求蒋廷江、兴湖公司立即返还超付工程款29991645.57元。如果按照94定额也超过1000多万。所以永晟公司认为一审法院判决的“对上述债务承担连带清偿责任”是错误的，永晟公司不应承担责任。综上所述，由于一审法院认定事实错误，导致判决错误，故请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，永晟公司不承担连带清偿责任以及不用返还保证金的责任。本案上诉费用由蒋廷江承担。 蒋廷江针对永晟公司的上诉答辩称：一、对于永晟公司第一个上诉事实与理由。1、蒋廷江同意按照一审法院确定的2010年11月18日的《补充协议》作为计价依据，一方面该2010年11月18日《补充协议》系由蒋廷江参与签订的，能真实的反映各方之间关于案涉工程的真实意思表示。另一方面永晟公司要求依据2011年6月2日签订的《补充协议》作为计价依据，认为“归档资料用重新盖章补的原件存档系常规做法”，蒋廷江不知这种常规做法从何而来。而所谓的新证据，并不符合《民事诉讼法》及《证据规则》中因客观原因无法发现、一审庭审结束后新发现的证据。 一审中，永晟公司与兴湖公司为了恶意降低案涉工程的评估造价，伪造了2011年6月2日《补充协议》，还将其备案到城建档案馆，却被蒋廷江调查除备案时间是在起诉以后以及签订时间根本不可能有带编号的公章存在等问题。根据一审中蒋廷江查明和提交的公安证据，已经可以判定永晟公司和兴湖公司存在伪造合同的违法行为。 退一步讲，永晟公司与兴湖公司随意变更工程结算条款、实际损害实际施工人利益的行为，对蒋廷江不能发生法律约束力，因此一审法院未采纳永晟公司的主张是正确的。 2、关于18项差异造价，永晟公司从始至终未能提供实质证据存在相关问题，而鉴定机构仅能依据永晟公司的单方描述进行相关的简单加减计算，因此一审依法对此未予采纳是合理的。 3、关于永晟公司提出的众多有关工程施工方面的问题，但其没有提供任何依据譬如施工过程中的联系单、签证单、设计变更单或者付款单据等予以证明，仅凭语言描述不应获得法院的支持。 4、关于售楼部和市政绿化工程，尽管在施工合同中没有进行明确约定，但是该两部分施工内容实际确实由兴湖公司、永晟公司委托蒋廷江施工完成，并且在结算时，蒋廷江也提交了《（售楼部工程，水、电安装工程，停车场绿化工程预算）结算书》和《园林市政工程结算书》，在蒋廷江以兴湖公司名义向永晟公司提交的《预算工程款清单》中明确标注了该两部分内容，同时清单上也包含了蒋廷江施工的其他土建和安装的工程结算金额，永晟公司也盖章确认，因此永晟公司不承认售楼部和市政绿化工程由蒋廷江施工，系不合理割裂《预算工程款清单》的行为，没有任何依据。故，一审法院认定双方已形成事实上的施工合同关系，并将该两部分进入工程造价是正确的。（况且在一审中，兴湖公司和永晟公司提交的第一次证据中的证据10和11，就是《预算工程款清单》和《佳美大厦竣工结算审核单上交部分》，证明对象是“虽然蒋廷江提交工程结算资料……”，此证据和证明对象已经非常清楚的说明了该资料是谁提交的，兴湖公司和永晟公司已经自认是蒋廷江提交的，故其再在二审中推翻一审的证据和陈述，且并无任何依据的，根据“禁反言”原则，法院不应采信）。 5、关于工期延误，在一审审理期间蒋廷江已向法院提交了充分的证据证明工期延误系由永晟公司造成，并就所有监理例会整理摘录形成清单向法院举证。因此永晟公司无权主张工期延误罚款。 二、对于第二个上诉事实与理由。基本答辩意见同上。 三、对于第三个上诉事实与理由。案涉合同系无效合同，先不论永晟公司根本没有提供证据证明其可以没收保证金，无效合同条款不具有法律约束力，没收保证金实际上属于违约条款，理应也无效，永晟公司不能据此主张没收保证金。同时，永晟公司是案涉工程的发包人，根据建设工程相关司法解释（一）第二十六条之规定，永晟公司应当承担连带清偿责任。兴湖公司与永晟公司实际上是关联公司，双方其实可以视为同一家公司。徐水平此前是永晟公司的法人以及股东，同时其也是兴湖公司的法人。徐水祥曾经担任过永晟公司的法人。 四、对于第四个上诉事实与理由。永晟公司主张已支付兴湖公司93353239.33元，但是其从始至终都不能提供证据证明其主张，故一审法院不采纳是正确的。 兴湖公司针对永晟公司的上诉表示同意永晟公司的上诉意见。 二审期间，上诉人蒋廷江未提交新的证据。 上诉人兴湖公司提交证据1、开工报告、证据2-3开工报审表。证据1、2是原件，共同证明：1、萧政储出（2013）38号地块工程开工日期2015年5月19日；2、兴湖公司支付给蒋廷江5772450.1元与萧政储出（2013）38号地块工程无关。 永晟公司提交补强证据：杭政储出（2009）29号协议，证明2011年6月2日《补充协议》并非伪造，所以本案工程款应该适用10定额。 蒋廷江对兴湖公司的证据进行质证意见如下：对证据1-3不属于新证据。对真实性没有异议，对关联性、证明对象均有异议。证据内容是（2013）38号地块施工工程商业用房2号商业用房东塔、西塔及购物中心地下室的工程。而蒋廷江在一审中提交的相同地块上的工程内容是支撑梁工程。而且，建设单位不同。蒋廷江是地矿公司，兴湖公司的建设单位是华润公司。所以，兴湖公司提供的证据的施工单位不是蒋廷江。 永晟公司对兴湖公司的证据没有意见。 蒋廷江对永晟公司在本院提交的补强证据发表如下意见： 1、对于该新《2011.6.2补充协议》，蒋廷江认为其不属于一审中客观不能提供或者一审判决后才形成的证据，若需补强，也应当在一审中进行补强。二审中进行质证的应当是新证据。2、对于该新《2011.6.2补充协议》的三性及证明力均不予认可。旧《2011.6.2补充协议》系一审中兴湖公司为证明其反诉请求而提交的证据。而永晟公司将新《2011.6.2补充协议》作为兴湖公司的证据的补强证据，显然没有法律依据，即使是作为补强证据，也应当是对自己提交的证据的补强，而不是对诉讼其他当事人提交的证据的补强。因此该新《20l1.6.2补充协议》不能达到任何补强的作用，也不能作为永晟公司的补强证据。3、此外，兴湖公司在一审的三年时间中没有提交新《2011.6.2补充协议》，而是采取事后盖章、2017年存入城建档案馆、再从城建档案馆调取出来的迂回方式，企图蒙蔽法院和蒋廷江，但是被蒋廷江调查发现其伪造的事实。因此对于永晟公司所述的在二审中发现了新《2011.6.2补充协议》，因两家公司的不诚信的行为，该协议的真实性、合法性、客观件和证明效力蒋廷江均不能认可。3、退一步讲，暂不考虑资料提交主体的问题，即便该新《2011.6.2补充协议》是为了补强旧《2011.6.2补充协议》，而一审判决对兴湖公司提交的旧《2011.6.2补充协议》的签订的客观性是予以认定的(见一审判决书第25页，虽然蒋廷江对此认定持异议态度)，故新《2011.6.2补充协议》也未能达到补强的效用。4、该新《2011.6.2补充协议》与蒋廷江、兴湖公司、永晟公司三方签订的2010年11月18日的《补充协议》的格式是一致的，区别在于新《2011.6.2补充协议》(包括旧《2011.6.2补充协议》)将真实的、代表三方一致意思表示的2010年11月18日《补充协议》中蒋廷江的所有权利和利益均予以了下调或取消，由此企图达到降低工程造价、损害蒋廷江利益的不法目的。5、该新《2011.6.2补充协议》系兴湖公司和永晟公司之间形成的，即便存在该份协议，也未经得蒋廷江的同意，故因存在严重损害关联第三方(即实际施工人)利益的非法情形而应当被认定为无效合同，对任何一方没有任何法律约束力。故蒋廷江不同意对永晟公司提交的该新《2011.6.2补充协议》进行质证。 兴湖公司对永晟公司提交的补强证据没有意见。 兴湖公司与永晟公司提交的证据，经质证后，本院认证如下：蒋廷江对兴湖公司提交证据的真实性没有异议，对关联性、证明对象均有异议。本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予采纳。永晟公司提交的补强证据，因一审时永晟公司并没有提交该证据，而是兴湖公司提交的该证据，故永晟公司不存在提交补强证据一节，因此本院认为蒋廷江的质证意见成立，本院对永晟公司所提交的补强证据不予采纳。 本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于本案工程结算依据的问题。永晟公司上诉主张应以《建设工程施工合同》及2011年6月2日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》来确定涉案工程的工程造价的问题。蒋廷江辨称应以2010年10月18日签订的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》为工程结算的依据。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案蒋廷江系没有资质的实际施工人，故其与兴湖公司签订的《工程项目内部承包合同》应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已经竣工验收合格，并已经投入使用，蒋廷江作为实际施工人有权请求兴湖公司参照《工程项目内部承包合同》的约定支付工程价款。鉴于《工程项目内部承包合同》对工程价结算依据并未做直接约定，而《建设工程施工合同》与2010年10月18日签订的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》对于工程结算办法的约定并不一致。在此情况下，直接采取《建设工程施工合同》则是发包方与承包方之间就工程造价所作的约定，不能直接应用到个人承包工程范围内的结算造价。2010年10月18日签订的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》系蒋廷江代表兴湖公司与永晟公司所签订，该补充协议中本身约定“本协议作为《建设工程施工合同》文本的补充，与《建设工程施工合同》条款如有矛盾的，以本协议为准”。而2011年6月2日永晟公司与兴湖公司签订《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》及备忘录，虽然也涉及到工程结算，但该变更合同约定未经蒋廷江认可，故永晟公司与兴湖公司该约定不能直接要求蒋廷江按2011年6月2日的《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》进行工程造价结算。因此本院对上诉人永晟公司上诉要求以《建设工程施工合同》和2011年6月2日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》为工程结算依据的主张不予采纳。 关于本案工程价款的问题。上诉人蒋廷江认为工程总价在一审法院认定的100237382元的基础上还应增加八项费用6304504元，总计为106541886元。上诉人兴湖公司认为一审法院认定的工程总价100237382元错误，同意永晟公司关于工程造价的主张。上诉人永晟公司认为应按《建设工程施工合同》和2011年6月2日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》计算工程总价，工程造价为63361593.76元；退一步说，即使按2010年10月18日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》，原审法院计算的工程总价100237382元也错误，工程总价应为83243344.04元。 本院认为，2010年10月18日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》，2011年6月2日《杭政储出2009（27）号地块项目工程施工补充协议》两份合同中对工程取费标准的约定是一致的，执行浙江省94定额版计价依据。综合管理费、人工费调差、材料价调差等相关费用按协议约定的方式计取。因此案涉工程造价应采纳杭州凯莱缔博建设管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》（94定额版终稿）的鉴定结论作为确定本案工程价款的依据。 鉴定结论：（一）对涉案工程鉴定造价如下：1、主体土建部分86388547元。另有四项未计入主体土建部分造价中；2、主体安装部分为8360435元。另有5项未计入主体安装部分造价中；3、售楼部土建、安装、停车场及绿化为614164元（争议）；4、市政附属工程及绿化为1163643元（争议）。（二）、由于委托书中未明确且缺少相关材料，本次鉴定不包含协议约定的（工期、质量、人员到位、标化工地等）奖罚情况；未扣除应该由蒋廷江、兴湖公司、永晟公司财务结算的施工用水电费。 本院对鉴定结论无争议的主体土建部分造价86388547元和主体安装部分造价8360435元予以确认。 对有争议的工程造价部分：（一）主体土建部分：1、联系单争议部分637371元，蒋廷江认为联系单对应的造价637371元应计入工程总价。兴湖公司、永晟公司均表示上述联系单未经发包人签字确认，根据协议的约定不应当计入工程总价。本院认为，根据《补充协议》5.1在工程施工过程中，承包人提出的设计变更、施工变更的施工联系单、签证等涉及工程量、工程价款调整的，承包人必须将该联系单、签证经监理工程师确认后报发包人审核。如果该类工程联系单、签证未经发包人签字认可的，承包人不能以此类联系单作为工程竣工结算的依据，发包人也可以不向承包人支付任何与该类联系单、签证相关的费用。而蒋廷江上诉主张的该部分联系单只有监理签证没有业主单位确认。故根据补充协议约定，本院对蒋廷江主张的该637371元应计入工程总价的主张不予支持。 2、工程量争议部分778333元。①底板支撑是否满布争议造价90400元，永晟公司认为不应计入工程总价。底板支撑是否满布属于质量争议，在工程已经竣工交付使用的情况下永晟公司认为不应计入总价的理由不能成立，原审法院将该部分造价计入工程总价并无不当。 ②基坑直流水井降水费用造价621356元，永晟公司认为不应计入工程总价。原审法院根据庭审，依据鉴定机构的意见，认定实际使用天数10608天*每天使用单价58.57元得出基坑直流水井降水费用造价621356元并计入工程总价并无不当。 ③基坑直流水井降水争议费用66578元，蒋廷江认为该部分费用应计入工程总价。兴湖公司、永晟公司认为不应计入工程总价。蒋廷江该部分主张缺乏依据，原审法院对蒋廷江主张的该部分费用不计入工程总价并无不当。 ④关于幕墙埋件396013元，蒋廷江认为应计入工程总价。兴湖公司、永晟公司认为不应计入工程总价，不能证明系蒋廷江所施工。关于该部分费用，蒋廷江所提交的证据无法充分佐证其施工范围包括幕墙埋件部分，因此原审法院对幕墙埋件部分不计入工程总价并无不当。⑤对可以回收的残值部分，永晟公司认为应扣除残值430247.12元。鉴定机构认为如需计算，建议参考价乘以实际回收量，现永晟公司并无证据可以证明实际回收量，故本院对永晟公司提出的该部分回收残值430247.12元应扣除的主张不予采纳。 3、关于工期争议3066213元。蒋廷江上诉认为应计入工程总价。兴湖公司、永晟公司主张不应当计入工程总价，实际工期是指从开工到工程竣工的总期，一审法院的认定是正确的。本院认为，根据《补充协议》1.6条的约定，应以实际施工时间内的《杭州市造价信息》作为结算依据，无争议部分已经以实际施工时间内的《杭州市造价信息》进行结算，原审法院对该工期争议部分差价不再计入工程总价并无不当。 4、关于18项目差异造价2998837元（根据鉴定机构补充意见最终意见）。永晟公司上诉主张应扣除该18项目造价2998837元，不应计入工程总价。蒋廷江则认为永晟公司未能提供实质证据存在相关问题，鉴定机构仅能依据永晟公司的单方描述进行的简单加减计算，一审法院未予采纳是合理的。本院认为，根据鉴定机构补充意见最终意见，18项目差异造价2998837元。而该差价是鉴定机构根据永晟公司单方陈述得出的。永晟公司的证据不能充分佐证蒋廷江对该18项工程确未施工的事实，因此原审法院未采纳永晟公司的主张并无不当。 （二）主体安装无争议部分8360435元，永晟公司认为应扣除配套费72900元。蒋廷江认为永晟公司没有证据佐证，不应得到支持。本院认为，蒋廷江的异议成立，本院对永晟公司该主张不予支持。 关于主体安装有争议的部分工程造价，原审法院均未计入工程造价中，蒋廷江、兴湖公司、永晟公司均无异议。 （三）关于售楼处土建、安装、停车场及绿化部分614164元； （四）关于市政附属工程及绿化1163643元。 上诉人蒋廷江认为（三）、（四）两项除一审法院已经认定外，还应当认定售楼部未计部分465017元、市政绿化未计部分650927元。永晟公司认为（三）、（四）两项计入工程造价错误。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。2015年12月2日蒋廷江以兴湖公司名义向永晟公司提交的《预算工程清单》中已经明确标注包含售楼处、市政附属工程及绿化，而永晟公司亦盖章确认。虽然（三）、（四）部分工程未包含在合同承包范围之内，但可以认定就售楼处、市政附属工程及绿化双方已经形成事实上的施工合同关系，故应一并计入总价。故永晟公司上诉主张该两项费用不应计入工程造价的理由不能成立。蒋廷江认为（三）、（四）两项已经计入的工程造价外还要将售楼部未计部分465017元、市政绿化未计部分650927元再计入工程造价中，但蒋廷江在本院调查时明确是自己计算的，而没有提交充分的证据来佐证售楼部未计部分465017元、市政绿化未计部分650927元的事实，故蒋廷江应承担举证不能的不利后果。 （五）关于上诉人蒋廷江上诉主张人工费价差1022385元应增计入工程总价。永晟公司则认为人工费差价不应计入工程总价中，合同已经对人工调差进行了约定，蒋廷江不能随意变更该约定。本院认为，在本院调查时，上诉人蒋廷江对人工费价差，其表示是自己计算的。现蒋廷江没有充分的证据来支持其主张，故本院对蒋廷江该主张不予采纳。 （六）关于永晟公司上诉主张应将工期延误罚款563万元从工程总价中扣除。蒋廷江认为工期延误是兴湖公司、永晟公司造成，兴湖公司、永晟公司应赔偿其工期延误的损失468万元。 本院认为，鉴定结论（二）中明确本次鉴定不包含协议约定的工期奖罚情况，这样工期的奖罚情况没有鉴定依据的情况下，本院对蒋廷江、永晟公司的该项主张无法支持。 （七）关于永晟公司上诉主张一审法院未按永晟公司与兴湖公司《备忘录》中约定在结算时总造价下浮1%的约定结算工程造价错误。本院认为，永晟公司与兴湖公司《备忘录》中约定在结算时总造价下浮1%的约定系两个公司之间的约定，蒋廷江并未同意，故永晟公司要求按《备忘录》中约定在结算工程总造价下浮1%的主张本院不予采纳。 综上，本案所涉工程总价为100237382元（86388547+90400+621356+2998837+8360435+614164+1163643）。上诉人蒋廷江、上诉人兴湖公司、上诉人永晟公司关于一审法院认定的本案工程总价错误的理由不能成立，本院均不予支持。 关于已付工程款的问题。蒋廷江认为其已收工程款为84018260元；兴湖公司认为其已支付蒋廷江工程款92930172.33元。本院认为，根据内部承包合同中关于扣除1%管理费的约定，以及补充协议中关于暂扣0.5%屋顶、厕所防水8年保修期质保金的约定计算，兴湖应付工程款共计为98733821.27元。 蒋廷江上诉所称不应扣除1%管理费的主张本院不予采纳。 蒋廷江在起诉时确认兴湖公司、永晟公司已支付工程款91032153元，现其上诉称已收工程款为84018260元与其起诉时相矛盾，故本院对蒋廷江上诉所称已收工程款为84018260元的主张不予采纳。 兴湖公司在前案中对于已经支付的工程款为91032222.23元，与蒋廷江自认的91032153元基本相符。一审法院以此认定兴湖公司已付工程款91032153元符合本案的实际情况。扣减在本案审理过程中三方均认可的300万元后，已付工程款为88032153元。 兴湖公司认为该300万元不应直接扣除的理由不能成立。蒋廷江认可该300万元扣除外，另有蒋廷江与蒋铭父子与兴湖公司的借款4013892.26元，应在本案中一并处理。本院认为，蒋廷江、蒋铭父子与兴湖公司的借款4013892.26元，合同中并没有约定借款在工程结算时一并处理，且该借款还涉及案外人蒋铭，因借款合同系另一个法律关系，故本院对蒋廷江主张的借款4013892.26元在本案中无法一并予以处理。 兴湖公司主张已支付工程款中应包括其代缴的税金874500元，而兴湖公司并没有举证证明其代缴该部分税金的事实，故兴湖公司该主张本院不予采纳。兴湖公司主张反诉请求中涉及的工程款5772450.1元应在已付工程款中扣除；蒋廷江对此不认可。本院认为，虽然兴湖公司提交了该笔款项的转帐凭证，但还涉及蒋廷江之子蒋铭，蒋廷江对该笔款项不予认可，故原审法院对兴湖公司该笔款项不在本案中予以扣除并无不当。 因此兴湖公司尚有工程款10701668.27元（98733821.27-88032153元）没有支付，对此兴湖公司应承担相应的责任。上诉人兴湖公司上诉要求蒋廷江返还超额支付的工程款17618664.25元的请求不能成立，本院不予支持。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现上诉人永晟公司作为发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人蒋廷江承担责任。上诉人永晟公司提交证据无法充分证明其已经全额向兴湖公司支付案涉工程款，故上诉人永晟公司上诉主张无需承担责任的请求不能成立，本院不予支持。 关于履约保证金2200000元的问题。兴湖公司上诉认为退还蒋廷江1200000元履约保证金没有事实和法律依据。永晟公司上诉主张只需返还蒋廷江700000元保证金，应扣除工期保证金、标化保证金计30万元。根据2010年10月18日的《杭政储出2009(27)号地块项目工程施工补充协议》中关于“协议签订之日起七天内乙方支付履约保证金300万元汇入甲方指定账户”的约定，蒋廷江分别向兴湖公司支付120万元，永晟公司支付100万元。兴湖公司认为自己收到的120万元并非履约保证金，但没有证据来充分证明该120万元并非保证金的事实。永晟公司认可收到100万元的保证金，而鉴定结论（二）明确鉴定不包括标化工地等的奖罚情况。在没有明确的责任的情况下，永晟公司主张该30万元保证金应扣除的主张本院不予采纳。而蒋廷江要求兴湖公司、永晟公司支付履约保证金逾期付款违约金的主张没有合同约定，且合同约定履约保证金无息退还，故蒋廷江上诉要求兴湖公司、永晟公司支付履约保证金逾期付款违约金的请求不能成立。 关于蒋廷江上诉要求兴湖公司、永晟公司支付逾期支付工程款违约金的问题。本院认为，因双方当事人对于施工范围及计算依据存在争议，无法确定工程款的支付时间及金额。而蒋廷江也未能及时有效地提交全部结算资料，造成长时间的无法确定工程总价其也有责任。故蒋廷江要求兴湖公司、永晟公司支付逾期支付工程款违约金的请求原审法院不予支持并无不当。 关于蒋廷江主张分包工程管理费及配合费48.45万元的问题。永晟公司认为蒋廷江无权要求永晟公司支付管理费和配合费。该费用只能由单位收取，个人无权收取。本院认为，因蒋廷江签订的内部承包合同无效，现蒋廷江依据无效合同主张分包工程管理费及配合费48.45万元的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费373000元，上诉人蒋廷江负担153478元；上诉人杭州兴湖建设有限公司负担127512元；上诉人杭州永晟置业有限公司负担92010元。上诉人杭州永晟置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本院申请退回相应的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年五月二十二日 书记员  何英杰