吉林省长春市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）吉01行终69号 上诉人（原审原告）长春净月高新技术产业开发区建设发展局（原长春净月高新技术产业开发区城市建设管理委员会），住所地长春净月高新技术产业开发区福祉大路1572号。 法定代表人乔鹏志，该单位主任。 委托代理人刘辉，该单位副调研员。 委托代理人王斌，吉林功承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张汝良，男，汉族，1962年9月18日生，住长春净月高新技术产业开发区4栋3门907室。 上诉人长春净月高新技术产业开发区建设发展局（以下简称净月建设局）因与被上诉人张汝良城建不履行法定职责一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审审理查明，张汝良系吉林农业大学教学实验场全民职工。从1994年开始承包原农大农场场部西南角处鱼塘，为了便于管理，经相关部门同意，张汝良自费建筑70平米砖木结构房屋一处。2017年8月8日张汝良所建房屋被拆除，为核实拆迁合法性，张汝良向净月建设局申请信息公开，净月建设局于2018年4月11日作出《关于银杏路施工许可信息公开的反馈说明》，明确说明银杏路项目建设无施工许可。因张汝良所建房屋在银杏路项目建设范围内，张汝良于2018年10月15日通过EMS向净月建设局邮寄查处申请申请书，要求对查处结果向原告进行书面告知，净月建设局收到该申请后未予书面答复。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1、净月建设局对张汝良的申请是否具有作为的义务和职责；2、净月建设局的行为是否构成不履行法定职责。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”。本案中，张汝良已经向净月建设局提出书面申请且净月建设局认可已经收到。净月建设局作为净月开发区建设行政主管部门，对本行政区域内未取得施工许可证擅自施工的违法行为，具有依法查处的职责，故净月建设局应对张汝良申请事项进行处理。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”。本案中，净月建设局在收到张汝良的申请后，并未进行调查并作出反馈，造成张汝良所申请事宜未得到全面、及时的回应，其行为构成未全面履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决净月建设局自判决生效后六十日内对张汝良的申请事项依法履行职责。案件受理费50元，由净月建设局负担。 上诉人净月建设局不服，上诉称：一、被上诉人举报事项属于城乡规划主管部门查处范围，原审判决认定上诉人具有查处职责错误。建设工程规划许可证是施工许可证的前置审批程序，被上诉人举报的银杏路建设项目的建设单位未办理建设工程规划许可证，上诉人不可能发放施工许可证。《长春市制止违法建设、拆除违法建筑若干规定》（长春市人民政府令第25号，以下简称“25号令”）第三条第一款规定：“本规定所称违法建设，是指未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证（以下统称规划许可证件），或者违反规划许可证件规定进行的建设活动。”第四条第一款规定：“市城乡规划主管部门是本市制止违法建设、拆除违法建筑工作的主管部门，负责制止违法建设、拆除违法建筑工作。”根据该规定，如果建设项目既未取得建设工程规划许可证，又未取得施工许可证，虽然同时违反建设工程规划管理和施工管理规定，但长春市政府已经以政府规章形式明确应由城乡规划主管部门负责查处。据此，对被上诉人举报事项没有查处职权。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件参照规章，25号令也应作为人民法院裁判依据。原审判决无视25号令的明确规定，认定上诉人具有查处职责明显错误。二、被上诉人与其举报事项没有利害关系，原审法院对其起诉未予驳回错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项规定，以及《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（（2013）行他字第14号）规定，举报人只有与其举报事项具有利害关系，才具有提起行政诉讼的主体资格。本案中，被上诉人的房屋和其他地上物在2017年就被有关部门强制拆除。被上诉人举报的银杏路项目建设时，现场已是净地，并不存在与原告相关的生产、生活、科研等活动，项目无论是否取得施工许可证，或者行政机关对项目采取何种措施，均不会改变被上诉人房屋已被拆除的事实。此外，被上诉人的房屋已经被认定为属于违法建设，不属于其合法权益，不受法律保护。因此，被上诉人申请查处的无施工许可证即动工建设行为对其权利义务不产生直接影响，上诉人是否履行查处职责与被上诉人不具有法律上的利害关系，被上诉人不具备提起本次诉讼的主体资格，对其起诉应予驳回，原审判决未予驳回错误。综上，请求撤销原审判决；驳回其起诉或诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。 经审理查明，张汝良系吉林农业大学教学实验场全民职工。从1994年开始承包原农大农场场部西南角处鱼塘，为了便于管理，自费建筑70平米砖木结构房屋一处。2017年8月8日张汝良所建房屋被拆除。张汝良以长春净月高新技术产业开发区管理委员会（以下简称净月管委会）为被告向本院提起诉讼，要求确认其未依法征收实施拆迁行为违法。本院作出（2018）吉01行初160号行政裁定，认定如下事实：2017年7月7日，长春净月高新技术产业开发区永兴街道办事处（以下简称永兴街道办）对张汝良作出长永街（2017）1号《限期拆除违法建（构）筑物决定书》。2017年7月18日，永兴街道办作出长永街（2017）1号《行政强制执行决定书》。2017年8月8日，永兴街道办强制拆除了原告张汝良的房屋。2017年10月9日，净月管委会作出长净复〔2017〕9号行政复议决定，撤销了永兴街道办作出的《限期改正违法建（构）筑物预先告知书》、《限期拆除违法建（构）筑物决定书》和《履行行政决定催告书》。张汝良不服该裁定，向吉林省高级人民法院上诉。吉林省高级人民法院作出（2019）吉行终129号行政裁定，明确了净月管委会没有作出过征收相关决定，亦未对张汝良的房屋及附属物实施强制拆迁。对张汝良产生实际影响的是永兴街道办作出的行政强制执行决定及强制拆迁行为。据此，吉林省高级人民法院裁定驳回了张汝良的上诉。 另查明，张汝良诉永兴街道办及长春净月高新技术产业开发区管理委员会城市管理行政执法局行政强制一案正在本院二审审理中。原长春净月高新技术产业开发区城市建设管理委员会现更名为长春净月高新技术产业开发区建设发展局。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；……”。本案中，吉林省高级人民法院作出（2019）吉行终129号生效行政裁定已经就张汝良房屋被强制拆除案件释明，对张汝良产生实际影响的是永兴街道办作出的行政强制执行决定及强制拆迁行为。据此，张汝良针对政府修建银杏路的建设项目是否取得施工许可申请上诉人净月建设局查处，不属于为维护自身合法权益向行政机关的投诉行为，属于举报行为。举报人与行政机关对其举报行为作出或者未作出处理的行为无法律上的利害关系。张汝良应当针对直接影响其合法权益的行为选择正确的诉讼途径依法维权。综上，原审法院适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（五）项、第六十九条第一款第（一）项、第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194行初7号行政判决； 二、驳回张汝良的起诉。 一、二审案件受理费分别退还长春净月高新技术产业开发区建设发展局、张汝良各50元。 本裁定为终审裁定。 审判长  亓晓鹏 审判员  厉 丽 审判员  姜 楠 二〇二〇年五月二十八日 书记员  赵韦程