甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0502民初3258号 原告：董韦霖，男，1992年5月29日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃芙林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李虹，甘肃芙林律师事务所律师。 被告：天水万隆旅游文化产业有限公司，住所地：天水市秦州区。 法定代表人：赵万顺，该公司总经理。 被告：天水万隆旅游文化有限公司金龙大酒店，住所地：天水市秦州区。 负责人：赵万顺，该公司总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：颜继昌，男，该公司职工。 以上二被告共同委托诉讼代理人：蔺耀宏，甘肃纪元律师师事务所律师。 被告：天水市质量技术监督局，住所地：天水市秦州区红桥南端。 法定代表人：王宏玮，该局局长。 委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪红，甘肃天秦律师事务所律师。 原告董韦霖与被告天水万隆文化产业有限公司（以下简称天水万隆文化公司）、天水万隆文化产业有限公司金龙大酒店（以下简称金龙酒店）、天水市质量技术监督局健康权纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董韦霖及其委托诉讼代理人金芙蓉、李虹，被告天水万隆文化公司、金龙酒店的委托诉讼代理人颜继昌、蔺耀宏，天水市质量技术监督局的委托诉讼代理人王朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董韦霖向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告误工费24485元、护理费85910元、住院伙食补助费15000元、营养费12000元、伤残赔偿金505293.88元、鉴定费4400元、精神损害赔偿金200万元，合计2647088.88元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求：增加后续医疗费67902元，增加残疾赔偿金102379元，精神损害抚慰金减少20万元。合计2617369元。事实与理由：被告金龙酒店系被告天水万隆文化公司设立的分公司，原告系金龙大酒店职工。2014年10月3日下午15时左右，原告正在单位宿舍里午休，接到餐饮部经理电话，让原告去开货运电梯。因该货运电梯已多年没有检修，基本处于报废状态，墙壁上的楼层显示窗口不显示数字，开门必须要用钥匙扭动门扣，然后用力推开一个缝，人侧身进去推门才能完全打开电梯门。当原告推开电梯门将一只脚迈进电梯准备推开电梯门时，里面是空的，原告一脚踩空从15米的高处跌落下去。事发后，原告被送往天水市第一人民医院（以下简称市一院）救治，后又在甘肃省人民医院等医院住院治疗。经鉴定，原告多处伤残。故状诉到院，望判如所请。 天水万隆文化公司、金龙酒店辩称，1.本案诉讼时效已过；2.原告所述与事实不符。案涉电梯已经多年未检修，处于报废状态，并向相关部门进行了报停，原告强行推开电梯门，公司也不知道原告的用意何在；3.原告要求的各项损失过高，精神抚慰金适用于侵权案件，本案不存在侵权。故请求法院驳回原告起诉。被告已垫付279447.87元及无票据的5000多元，应予一并处理。 天水市质量技术监督局局辩称，1.原告的诉请超过诉讼时效；2.原告起诉的受伤属于个人高空坠落事件，不属于货运电梯因质量问题发生坠落事件，原告受伤与电梯运行无关；3.答辩人与金龙大酒店停用的电梯之间没有关系，2011年11月底金龙大酒店已经向答辩人申请了报停，对申请报停的电梯答辩人不再具有维修检验的职责；4.答辩人对所有检验检测的设备均有档案，不存在没有档案和监管信息的问题；5.原告的受伤属于工伤，应当属于劳动仲裁，本案不属于人民法院直接受理的案件。故原告的起诉不当，望法院驳回原告的起诉。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组：1、天水市第一人民医院住院病历，证明原告在市一院住院81天的事实；2、甘肃省人民医院住院病案，证明原告在甘肃省人民医院12天；3、原告在甘肃省中医院住院病历，证明原告在甘肃中医院住院7天的事实；4、甘肃省中医院住院病历，证明原告在甘肃省中医院住院16天的事实；5、北京大学第三医院住院病历，证明原告在北京大学第三医院住院20天的事实；6、北京大学第三医院住院病历，证明原告在北京大学第三医院住院14天的事实，以上住院共计天数150天的事实。第二组：兰州大学第一院医学诊断书，证明经医院诊断，原告勃起功能障碍的事实；第三组：1、兰州大学第一医院医学诊断书，2、兰州大学第一医院医学诊断书，证明经医院诊断，原告患脑外伤后综合征，中国韦氏成人智力与韦氏记忆轻度缺失，神经心理功能损失的事实；第四组：鉴定意见书，证明本次事故造成原告董韦霖阴茎器质性勃起障碍伤残程度评定为四级伤残，智力轻度缺损伤残程度评定为九级伤残，右踝关节障碍功能伤残程度评定为九级伤残；L1椎体粉碎性骨折椎管内骨性占位伤残程度评定为九级伤残；输尿管狭窄行术后伤残程度评定为九级伤残、肛管损伤、排便功能轻度障碍伤残程度评定为九级伤残；肩关节功能障碍伤残等级程度评定为十级伤残；右肘关节障碍功能伤残程度评定为十级伤残；左髋关节障碍功能伤残程度评定为十级伤残的事实；第五组：鉴定意见书，证明原告董韦霖的护理期限为150日、营养期限为120日的事实；第六组：1.甘肃省地方史志办公室证明，证明原告的母亲牛建文因请假护理原告，被单位扣发2015年度应休未休公休假补助7140元的事实,2.甘肃省地方史志办公室证明一份，证明牛建文与原告系母亲关系，董翔与原告系同胞兄弟。第七组：1.长春中材东龙建筑有限公司证明，证明原告的哥哥董翔因护理请假护理原告，被单位扣发工资和绩效奖共计78770元的事实,2.劳动合同三份、天津市社会保险缴费证明1份、《关于长春中材东龙建材有限公司与天津矿山工程有限公司关系的说明》、情况说明1份，证明董翔与长春中材东龙建材有限公司之间存在劳动关系；董翔的社会保险由天津矿山工程有限公司缴纳；长春中材东龙建材有限公司是天津矿山工程有限公司的控股子公司；长春中材东龙建材有限公司员工的社会保险全部由天津矿山工程有限公司办理缴纳。第八组：鉴定费发票，证明原告做伤残花费4400元的事实；第九组：1、中国建设银行个人活期明细信息表，2、中国建设银行个人账户收入交易明细，证明原告单位天水万隆旅游文化产业有限公司金龙大酒店，自2014年10月至2017年10月给原告发放工资70800元的事实；第十组：吉林大学中日联谊90项症状清单，证明经医生诊断，原告患重度抑郁症的事实；第十一组证据：网上截屏下载天水市质量监督局公开信息答复，证明1.金龙大酒店一案涉载货电梯自2011年12月起就没有向法定检验机构申请检验，处于报废状态的事实；2.自2011年12月以来，作为监管部门的天水市质量技术监督局未尽到监督职责，对被告金龙大酒店的电梯未尽到定期检查监督，未定期公布安全状态，也未督促金龙大酒店进行检修、报废的事实；第十二组：2017年11月10日，牛建文与赵万顺电话谈话录音内容1份、2017年11月27日，董韦霖姑姑董霞与赵万顺在金龙大酒店当面谈话内容1份、2018年9月22日，董韦霖与金龙酒店员工民裴杨阳谈话内容，证明金龙大酒店在2014年10月3日之前一直在违法使用案涉电梯的事实；案涉电梯存在严重的安全隐患。 被告天水万隆文化公司、金龙酒店的质证意见为：第一组：1、对天水市第一人民医院住院病历的真实性以及证明目的予以认可；2、对甘肃省人民医院的病历真实性没有异议，但是检查的内容诊断的是神经性尿道狭窄，与本案没有关联性；3、甘肃省中医院住院病、北京大学第三医院住院病历历真实性认可，但是与本案没有关联；第二组、第三组兰州大学第一院医学诊断书与本案没有关联，我们已经申请了重新鉴定；第四组与第五组，系原告单方委托鉴定，不予认可，第八组鉴定费发票亦不认可。对第六、七组证明，合法性存疑，没有六个月的工资清单，对证明目的不认可，且护理人员不应是两人；对第九组中国建设银行个人账户收入交易明细，工资应该是劳动报酬，原告没有上班，就不存在工资的问题，是我公司预借给原告的，并且已支付到2018年11月；第十组：吉林大学中日联谊90项症状清单与本案没有任何关联；第十一组证据：天水市质量监督局公开信息答复与我们的答辩是一致的，电梯已经不能使用，并书面向质监局报停了；对第十二组证据谈话录音不认可，与本案没有关联性。 被告天水市质量技术监督局:除了第一、二被告的质证意见以外，补充质证意见为：1、2014年10月3日在市一院出院小结和出院证明可以看出医嘱是随诊、门诊近期复查，而不是转上级人民医院治疗，所以转上级人民医院的合理性需核查；2、甘肃省中医院病历中2015年2月9日住院的理由是术后切口感染，显然不是本案损伤造成的，而是医疗后果造成的，小腿运动障碍我们认为是由外伤造成的后果，也会有医疗二次损伤造成后果；3、甘肃省中医院住院是心理康复理疗，而且里面理疗的内容可能与最初的损伤不相一致，应有相应的鉴定机构进行明确，对于诊疗事项以及诊疗结果的因果关联性予以确定。第三组：单方委托鉴定不符合法律规定，不予认可。第四组与第五组，单方委托鉴定，不予认可；甘肃省地方史志办公室证明真实性合法性不予认可，开具证明的时候需要签发人的签名以及联系方式，工资证明从形式上应该是至少三个月的工资而不是一份证明，护理人员的损失证明应当再补充工资条或工资流水等，该证据达不到证明目的；同时对于护理，原告在天水，我们认为不需要护理，但是原告两人专职人员护理，所以与本案的真实性、关联性、合法性都不予认可；第七组：长春中材东龙建筑有限公司证明与本案没有关系，应该提供三个月的工资详单，所以不予认可，证明目的也没有谈到什么时间相对应的损失，就算是损失是真实的，与本案有没有关联都没有办法证明。第八组：鉴定费发票不予认可；第九组、第十组与本案无关联性；第十一组，真实性无异议，但是上面表述的内容特别是留言部分事实与第一、二被告的陈述不一致，与被告质监局掌握的情况不一致，这部电梯已经在2011年11月报停，所以对启动电梯踩空的情况不予认可，如果电梯启动就不存在踩空的情况，所以对原告的证明目的不予认可。对谈话录音，2017年12月27日谈话内容提到的，董韦霖说“关键没有报工伤，当时报了酒店也没有管”因此本案属于工伤。 经审核，本院认为，原告提交的第一、二、三组及第十组病历资料证据客观真实，本院予以采信；对第四、第五组鉴定意见书系原告单方委托，被告提出异议，对异议部分本院不予采信，对其他部分予以采信；对第六、第七组及第十二组证据，本院结合原告的伤情确定因原告受伤产生的误工损失及护理损失；第八组鉴定费发票因该鉴定费系鉴定全部伤残所产生的费用，被告仅对部分结论提出异议，故对该费用予以采信；第九组、第十一组证据真实性予以采信。对谈话录音，被告虽不认可，但该录音内容能够证明案涉电梯由金龙大酒店用作运输餐厅泔水且对电梯的使用无专人管理的事实，本院予以采信。 被告天水万隆文化公司、金龙酒店提交了以下证据：1、医药费票据，证明被告支付原告在市一院住院期间医疗费27586.42元的事实；2、医疗费收条，证明原告姑姑在被告处领走医疗费95333.9元的事实；3、转账记录，证明2015年1月、2月、7月分6次给原告转账44000元的事实；4、收条，证明原告住院期间，被告三次共支付原告生活费9000元的事实；5、生活费发放凭证、转账记录，证明从2014年10月至2018年11月被告共支付原告生活费89800元的事实；6.检查鉴定费7份，证明原告做的鉴定均由被告垫付了7573元；7.住宿费票据，证明原告及陪同人员的花费654元；8.交通费票据，证明原告兰州检查及陪同人员所产生的交通费2152.55元；9.检查费及床位费票据，证明原告去兰州大学第一医院发生的检查费等3348元，合计13727.55元。 原告董韦霖的质证意见为：1-4、真实性、关联性、合法性均无异议；5、真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，我们认为发放的是工资，因为给原告支付的明细后缀是工资。对医疗费数额没有异议，但单位并没有给原告买保险，是原告买的城镇医疗保险，医药费的报销都是以原告城镇医疗名义报销的。证据6真实性认可，重新申请鉴定是由被告提出的，不应当由原告支付鉴定费；住宿费经过核实没有异议，但陪同人员中有金龙公司的员工，应当按差旅费报销，不应当计算在原告的赔偿费中，交通费中只有851元是原告产生的费用，只认可原告及原告爷爷去兰州做鉴定所产生的住宿费、交通费；对检查费没有异议。 天水市质量技术监督局对以上证据无异议。 经审核，本院认为，对原告提交的第1.2.3.4.6组医疗费、检查费发票及给被告预支付生活费的收条真实性予以采信，能够证明被告支付市一院医疗费27586.42元、支付原告医疗费、生活费95333.9元，从2014年10月起到2018年10月以工资的形式支付原告89800元；对第5组证据真实性予以采信，本院将结合原告损失情况予以核算；对第7.8组住宿费及交通费真实性予以采信，对具体数额本院将结合案件情况予以核定。 天水市质量技术监督局提交以下证据：1、电梯检验报告，拟证明第一被告金龙大酒店物业管理部门实质是电梯的使用单位，所以对于原告起诉的使用单位主体存在问题，而且被告在2010年12月8日对金龙大酒店物业管理部门整栋楼的5部电梯（1部货运电梯、4部客运电梯）进行了检验检测，证明2010年完全履行了正常检验检测的法定职责；2、甘肃省技术质量监督局信息网络平台登记表，证明金龙大酒店的货运电梯已经处于停运的状态的事实；3、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年事发前后整个金龙物业管理中心已经按照电梯使用人的申请出具的报告，证明我们履行职责的前提是设备使用人自己提出申请，电梯使用人提出申请后我们正常履行职责，三组证据证明我们不存在原告在诉状中所说的事实。2014年只检测客运电梯，货运电梯就已经不再检测。 原告董韦霖的质证意见为：对第一、二份证据真实性、证明目的均有异议。1、该份检验报告上面没有加盖出具单位公章，2、该两份证据只能证明检验部门于2009年12月4日、2010年12月8日对金龙大酒店案涉货梯进行检验的事实，并不能证明该货梯于2011年12月起停用的事实。第三份证据：真实性无异议，对证明目的有异议。被告提供的登记表上的“使用状态”一栏为“停用”，“验证时间”一栏为“2016年12月22日”，也就是说本案案涉电梯处于停用状态的时间应该是2016年12月22日，并不是2011年12月。无法证明案涉电梯于2011年12月起停用的事实。 被告天水万隆文化公司、天水万隆文化金龙酒店对以上证据无异议。 经审核，本院对天水市质量技术监督局提交证据的真实性予以采信。 经被告天水万隆文化公司、天水万隆文化金龙酒店申请，对原告阴茎器质性勃起障碍伤残等级及误工期进行鉴定，原告申请对其后续治疗费进行鉴定。经本院委托，甘肃金麟司法医学鉴定所于2020年3月11日作出甘金司法（2020）临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，评定原告董韦霖阴茎勃起功能障碍，其阴茎假体置放术是必然发生费用，其后续医疗费评定为67902元；其误工期综合评定为642天。同时该所作出甘金司法（2020）临鉴字第xxx号司法鉴定意见书，评定1.原告董韦霖因坠落伤致性功能障碍，构成八级伤残；2.董韦霖因坠落伤致内开放性颅脑损伤（左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折并CSF鼻漏、枕骨左侧凹陷性骨折、左枕顶部头皮裂伤），遗留轻度智能损害，构成九级伤残。 经质证，原告认为：1.对评定的误工期有异议。鉴定意见第二部分523天误工期的评定，是以病历和出院小结中医嘱的休息时间为准，从受伤之日计算至休息终结之日，不符合法律规定。原告系因伤残持续误工，身体十几处受伤，构成十个伤残，到目前为止，因损害导致的右距骨缺血性坏死并踝关节创伤性关节炎和部分颞骨缺如，仍处于损伤后的恢复时期，还需要进一步进行手术治疗，其误工时间可以计算至定残日前一天；2.对后续医疗费用的鉴定有异议，原告右脚距骨置换术、颅骨加盖术仍需后续治疗，而鉴定意见书仅指出阴茎假体放置术是必然发生的费用，并且以评定的53000元的价格选用的支撑体到底质量如何不确定的。董韦霖有权利选择权威医疗机构和更好的阴茎假体，由此产生的医疗费用有可能超出鉴定意见评定的后续医疗费用。该鉴定意见注明：“如果对以上后续费用鉴定有异议，请以实际产生费用为准。”董韦霖的后续医疗费应当在扣除鉴定意见评定的67902元后，以实际产生的费用为准，董韦霖对剩余的后续医疗费仍有向被告追偿的权利。对另一份鉴定意见没有异议。 天水万隆文化公司、天水万隆文化金龙酒店对两份鉴定意见书的真实性无异议，被告天水市质量技术监督局认为和其没有关系。 经审核，本院认为，该两份鉴定报告系依法本院委托有资质的机构作出，并无明显不当或程序违法的情形，本院予以采信。经本院要求，甘肃金麟司法鉴定所于2020年4月28日就董韦霖后续治疗费作出答复意见，称：董韦霖阴茎假体放置术属必然发生的后续治疗费。董韦霖颅骨缺损，没有必然发生的费用；右侧距骨坏死，具有不确定性，没有必然发生的费用，故均不予评定后续治疗费，如后期明确实施“颅骨修补成形术”和“右脚距骨置换术”，建议以实际产生费用为准。 根据当事人陈述和本院依法审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告董韦霖系被告金龙酒店的职工，2012年进入金龙酒店工作，主要从事音响设备管理播放工作。被告金龙酒店系被告天水万隆文化公司的分公司。2014年10月3日15时左右，原告董韦霖在被告金龙酒店上班期间，董韦霖用钥匙开启停靠在金龙大厦五楼的货运电梯，用手将电梯门掰开一部分，一只脚踩进电梯后因电梯轿厢在负二层，遂从电梯井坠落至停靠在大厦负二层的电梯轿厢顶摔伤。事故发生后，原告即被送往天水市第一人民医院救治，住院治疗81天；出院后因病情尚需继续治疗，于2015年1月15日入住甘肃省人民医院、并于1月21日行尿道狭窄内切开术，同年2月9日在甘肃省中医医院继续治疗，3月17日至4月2日在该院又行右距骨固定取出术，2015年7月9日入住北京大学第三医院进行康复治疗，住院20天，同年11月25日至12月9日继续在该院治疗，主要诊断为右肱骨内上髁骨折内固定物取出术后。从原告受伤至2015年12月9日，原告共计住院150天。2017年3月在兰州大学第一医医院门诊检查，2017年9月22日，兰州大学第一医院出具医学诊断书，诊断董韦霖脑外伤后综合症，神经心理功能缺损。在市一院住院的前个月，被告金龙酒店指派人员陪护董韦霖，董韦霖母亲牛建文同时护理，在市外治疗主要由牛建文、董韦霖哥哥董翔护理。经原告申请，甘肃三维司法鉴定所于2017年10月30日作出甘三维司鉴（2017）法临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，评定董韦霖阴茎器质性勃起障碍（重度）伤残程度评定为四级；智力轻度缺损伤残程度评定为九级；右踝关节障碍功能伤残程度九级；L1椎体粉碎性骨折椎管内骨性占位伤残程度九级；输尿管狭窄成形术后伤残程度九级；肛管损伤，排便功能轻度障碍（轻度）伤残九级；肩关节功能障碍伤残十级；右肘关节障碍功能伤残十级；左髋关节障碍功能伤残十级。评定董韦霖误工期限至伤残前一日，护理期150天。原告支付鉴定费4400元。因被告对评定的阴茎器质性勃起障碍四级伤残与智力缺损九级伤残、误工期限不予认可，申请重新鉴定。经本院依法委托，甘肃金麟司法医学鉴定所于2020年3月31日作出甘金司法（2020）临鉴字第XXX号、第XXX号司法鉴定意见书，评定董韦霖因坠落伤致性功能障碍，构成八级伤残；2.董韦霖因坠落伤致内开放性颅脑损伤（左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折并CSF鼻漏、枕骨左侧凹陷性骨折、左枕顶部头皮裂伤），遗留轻度智能损害，构成九级伤残。误工期限评定为642天。被告金龙酒店支付因鉴定精神障碍产生的检查、鉴定费3366元，鉴定费2800元。原告在市一院住院期间医疗费27586.42元、2019年4月在兰州大学第一医院检查费、床位费3348元、2020年1月28日在省妇幼保健院检查费1407元均由被告金龙酒店支付，支付交通费851元、住宿费654元，金龙酒店另向原告亲属支付医疗费95333.9元，支付原告各项费用53000元。上述共计188346元。原告月平均工资2250元，从2014年10月起，被告金龙酒店以每月2250元、1600元、1100元、1300不等向原告发放工资至2018年11月，共计89800元。被告原告母亲牛建文，为甘肃省地方史志办公室干部，因护理原告2015年绩效工资7140元未发放，原告哥哥董翔为长春中材东龙建材有限公司职工，在原告住院期间亦护理过原告。案涉电梯登记使用人为天水市金龙物业管理有限公司，该公司为被告金龙酒店的下属公司。该电梯未正常使用，在2009年12月、2010年12月检验合格，从2011年起再未进行检验，在天水市质量技术监督局提供的登记信息中，验证时间2016年12月22日显示的使用状态为“停用”。被告金龙酒店用该电梯运输餐厅泔水，需要用钥匙打开才能使用，酒店没有固定人员管理电梯钥匙，谁拿钥匙谁打开。2019年因政府机构合并，天水市质量技术监督局更名为天水市质量技术监督局。审理中，原告申请对天水万隆文化公司、金龙酒店财产进行保全，本院依法采取保全措施，原告交纳保全申请费5000元,保全保险费元。 原告的损失为： 1.医疗费。对于原告在市一院治疗产生的医疗费，被告主张的费用仅为个人支付部分，对医保统筹支付部分并未主张，应予支持；对于原告从被告处领取的95333.90元，原告称票据已交付给被告，被告称并未见到票据，对此，双方均无证据证明票据由谁持有，因收条上注明该款为医疗费，故按医疗费认定。原告在天水市第一医院、甘肃省中医医院、甘肃省人民医院、北京大学第三医院住院治疗及在兰州大学第一医医院门诊检查、甘肃省妇幼保健院检查产生的医疗费共计127675.32元（包括在天水市第一医院医疗费27586.42元、原告从被告处领取的医疗费95333.90元、2019年4月原告在兰州大学第一医院检查费、床位费3348元、2020年1月28日原告在省妇幼保健院检查费1407元）。 2.住院伙食补助费。被告金龙酒店称为原告送饭应为对原告的辅助护理，住院伙食补助费仍应支持。按照甘肃省机关事业单位出差人员每人每天100元的标准计算住院150天，为15000元； 3.误工费。原告自行委托甘肃三维司法鉴定所作出的司法鉴定意见书评定原告的误工期为从原告受伤之日（2014年10月3日）起至定残前一日即2017年10月29日。本院重新委托鉴定后评定的误工期为642天。因本院重新委托的鉴定对伤残等级作出了新的评定意见，伤残等级的变化会对误工期限产生影响，且本院重新委托的鉴定程序合法，对误工期限的评定是依据原告先后住院的情况、原告的伤情及后续治疗情况综合评定，故对误工期限根据本院重新委托鉴定后，甘肃金麟司法医学鉴定所甘金司法（2020）临鉴字第XXX号司法鉴定意见书评定的642天支持。按原告月工资2550元计算642天，误工损失应为54570元，因从原告受伤至2018年11月，被告天水万隆公司金龙酒店向原告发放工资共计89800元，原告的误工损失已经填补，故不再支持。被告虽辩称为预支的生活费，但该费用是以工资的形式、标准发放，其辩称理由不能成立，应认定为金龙酒店给原告发放的工资， 4.护理费。原告住院期间护理级别为二级，系生活部分自理，仍需卧床。虽无医嘱两人护理，根据原告伤情，其多处伤残且有精神障碍，住院期间两人护理符合实际情况，故对原告护理人员按2人确定。牛建文因护理产生7140元损失。董翔提交了公司出具的减少收入证明和工资发放名册，工资发放名册上虽无负责人签字，但有公司财务专用单，且参照甘肃省上年度采矿业年人均收入85880元，其工资数额并未超出采矿业收入，故对董翔月工资收入6250元予以认定。原告主张董翔因护理产生5个月工资损失，因在市一院期间金龙酒店护理原告1月，董翔因护理产生的工资损失分别为2014年10月、11月、2015年1月、7月、11月，发生在原告市一院和省外治疗期间，出院后原告主要由牛建文护理，故对董翔支持4个月，为25000元。对原告主张的董翔因护理产生的绩效损失仅有单位证明，且护理损失应为合理损失，故对该部分不予支持。对被告金龙酒店指派员工的护理，按其单位指派的工作认定，不再另行计算护理费。原告护理费共计为32140元（牛建文7140元+董翔25000元）； 5.交通费。原告及陪同人员在兰州检查，被告支出了交通费，按原告及其亲属花费的费用支持，为851元。对被告金龙酒店工作人员陪同产生的交通费，按被告公司员工的出差费用核定，不作为此次事故产生的损失计算。交通费支持851元； 6.住宿费。原告及其亲属陪同在兰州检查，被告支出了原告及其亲属住宿费，原告无异议，按票据支持654元； 7.营养费。参照甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。原告已计算残疾赔偿金，故营养费不再另行计算； 8.残疾赔偿金，按照甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入29957元/年的标准，原告最高伤残等级为八级，另有五处九级两处十级，根据甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，“伤残赔偿指数以最高伤残等级的伤残赔偿指数为基础，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数十分之一叠加，附加指数不超过10%，总赔偿指数不超过100%。”的要求，原告伤残赔偿金应按29957元/年*20年*40%，为239656元； 9.鉴定费，原告自行委托鉴定产生的鉴定费4400元、因鉴定精神障碍产生的检查、鉴定费3366元、被告申请重新鉴定的鉴定费2800元，共计10566元； 10.后续治疗费，按甘金司法（2020）临鉴字第XXX号鉴定意见书评定的67902元支持。 11.因该事故给原告造成多处伤残，给其精神造成严重伤害，故对原告起诉要求精神损害抚慰金的诉讼请求，应予支持。对于抚慰金的数额，参照原告伤情及甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，死亡、伤残案件情况严重者，最高按照不突破5万元进行确定。故精神损害抚慰金酌情支持40000元。 12.保全申请费5000元。 原告的损失合计为494444元（不含精神损失费和保全费）。其中包括被告金龙大酒店支付的原告医疗费127675.32元、生活费53000、交通费851元、住宿费654元、鉴定费6166元，共计188346元。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”关于诉讼时效。因本案原告一直和被告处于协商状态，并在2017年月作出伤残鉴定，其诉讼时效并未超过。当事人可以处分自已的民事权益，本案未按《工伤保险条例的规定》作工伤认定，且现申请工伤鉴定已过时效，原告基于侵权起诉符合法律规定。关于侵权事实及过错责任。本案中，原告在上班期间从被告天水万隆文化金龙酒店使用的货运电梯井踩空摔伤。对原告进入电梯的原因，双方各执一词。原告称，该电梯是用来拉餐厅泔水及承运婚宴月音响设备的，谁拿钥匙谁负责打开，因该电梯未正常使用，用钥匙打开后需用手推门后进入电梯轿厢再次打开电源才能使用。事发当天原告是受酒店餐厅经理指派去打开电梯来运输婚宴用过的音响设备才导致坠落受伤。被告天水万隆文化金龙酒店称餐厅经理没有指派原告去开电梯，不知原告为何要推开电梯门导致掉下去。从原告提交的与被告天水万隆文化金龙酒店负责人赵万顺电话录音中可以确定，该电梯确实用作运输餐厅泔水，并且电梯钥匙无固定人员管理，谁拿钥匙谁打开。且该电梯未正常使用，未参加年检，而原告亦在上班时间使用电梯致伤，被告未提交证据证明其辩称意见，故对其辩称理由不予采信。电梯系特种设备，对电梯的管理，应尽到更高的注意义务，被告天水万隆文化金龙酒店作为电梯使用单位，未尽到电梯管理职责，未对电梯进行年检，擅自使用未检电梯，存在高度安全隐患，其应当对原告承担侵权责任，赔偿原告的合理费用。原告自身作为具有完全民事行为能力的成年人，且系单位职工，在明知案涉电梯是未正常使用的电梯，在使用时应当特别注意，在用钥匙开启电梯并用手掰开电梯时，未注意轿厢的停靠位置并进入电梯，致而其踩入电梯空井，自身亦具有过错，故可以减轻被告的赔偿责任。因该电梯属非正常使用状态，故酌情减轻被告２0%的赔偿责任。对原告的损失按核定的494444元计算。后续治疗费，董韦霖阴茎假体放置术属必然发生的后续治疗费，本案予以一并处理，如后期确实发生与本案伤情有关联的后续治疗费用，且本案确定的后续治疗费不足以弥补损失时，原告可另行起诉。保全申请费、保全保险费系原告为保证其民事权益顺利实现而发生的必要费用，应由被告承担。被告天水市质量技术监督局对电梯的年检属行政行为，不应承担民事赔偿责任，故对其诉讼请求不予支持。天水万隆文化公司金龙酒店系天水万隆文化公司分公司，原告属被告天水万隆文化公司金龙酒店员工，且案涉电梯是由被告天水万隆文化公司金龙酒店管理使用，故对原告的赔偿责任可以先由被告天水万隆文化公司金龙酒店管理的财产承担，不足部分由被告天水万隆文化公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告天水万隆旅游文化产业有限公司金龙大酒店支付原告董韦霖医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费共计494444元的80%即395555元，其余20%即98889元由原告董韦霖自行承担。扣除被告天水万隆旅游文化产业有限公司已支付的188346元，实际再支付207209元； 二、被告天水万隆旅游文化产业有限公司金龙大酒店支付原告董韦霖精神损害抚慰金40000元； 三、被告天水万隆旅游文化产业有限公司金龙大酒店支付原告保全申请费5000元； 四、上述由被告天水万隆旅游文化产业有限公司金龙大酒店承担的赔偿，不足以承担部分，由被告天水万隆旅游文化产业有限公司承担； 五、驳回原告董韦霖的其他诉讼请求； 六、驳回原告董韦霖对天水市质量技术监督局的诉讼请求。 上述赔偿在本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27980元，由董韦霖负担25182元、天水万隆旅游文化产业有限公司金龙酒店负担2798元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  冯爱华 审 判 员  张 悦 人民陪审员  李翠玉 二〇二〇年五月八日 法官 助理  秦风风 书 记 员  汪 麟