浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终201号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许桥飞，男，1990年12月29日出生，汉族，甘肃省徽县人，初中文化，杭州鑫发企业管理有限公司股东，户籍所在地徽县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人李杰，浙江杭千懿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭增辉，男，1986年9月18日出生，汉族，湖北省孝昌县人，大专文化，杭州鑫发企业管理有限公司股东，户籍所在地孝昌县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人夏家品、沈希竹，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 原审被告人陈豪杰，男，1985年2月15日出生，汉族，湖北省钟祥市人，小学文化，杭州鑫发企业管理有限公司法定代表人，户籍所在地钟祥市。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人姚静，女，1992年9月10日出生，汉族，安徽省阜阳县人，高中文化，杭州鑫发企业管理有限公司业务主管，户籍所在地阜阳市颍州区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人罗霄，男，1995年11月15日出生，布依族，贵州省贵定县人，初中文化，杭州鑫发企业管理有限公司业务员，户籍所在地贵定县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2020年3月22日变更为取保候审。 原审被告人付少群，男，1992年12月13日出生，汉族，江西省高安市人，小学文化，杭州鑫发企业管理有限公司业务总监，户籍所在地高安市。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2019年12月22日变更为取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人陈豪杰、许桥飞、彭增辉、姚静、罗霄、付少群犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2018）浙0105刑初319号刑事判决。许桥飞、彭增辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年2月起，被告人陈豪杰、彭增辉、许桥飞通过杭州鑫发企业管理有限公司（以下简称鑫发公司）代理大宗商品期货平台交易营利，其具体操作模式为：鑫发公司人员通过微信养号、冒充年轻女性招揽客户、建立虚假投资群哄骗客户下单的方式引诱客户在梵瑞资产管理有限公司（下称梵瑞公司）提供的虚假“中浙添财宝”交易熊猫金币、中浙铜缆、中浙芳烃等品种，通过客户每笔投资收取15%的手续费（双向收费）及从客户亏损金额中获取一定比例的提成等方式牟利。 被告人陈豪杰、彭增辉、许桥飞均为鑫发公司股东，被告人付少群、姚静为鑫发公司的业务主管，被告人罗霄为鑫发公司的业务人员。 经查，2017年3月底到6月下旬，鑫发公司共计让客户通过其公司账号在梵瑞公司平台共计入金1083943.8元，出金152378元，被告人姚静所在的“冠军组”共计入金501345元，出金50400元；被告人付少群所在的“标杆组”共计入金185240元，出金33500元；被告人罗霄经手的业务入金314570元，出金31300元。因被告人彭增辉退出鑫发公司经营，2017年6月2日，被告人陈豪杰向被告人彭增辉交付14台电脑，同月18日左右，被告人陈豪杰通过葛书丹支付被告人彭增辉5万元。2017年3月底到2017年6月1日，鑫发公司让客户通过其公司账号在梵瑞公司平台共计入金784364.8元，出金109540元。 原审审理期间，被告人许桥飞退赃20000元，彭增辉退赃40000元，被告人罗霄退赃24800元，被告人付少群退赃50000元，被告人姚静退赃23000元。 原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈豪杰有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元；判处被告人许桥飞有期徒刑十年三个月，并处罚金50000元；判处被告人彭增辉有期徒刑十年，并处罚金40000元；判处被告人姚静有期徒刑三年，并处罚金25000元；判处被告人罗霄有期徒刑二年九个月，并处罚金15000元；判处被告人付少群有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。并判令被告人许桥飞、彭增辉、罗霄、付少群、姚静退出的非法所得157800元按照被害人的损失比例发还被害人，其余非法所得以各被告人参与的金额为限责令予以退赔。公安机关扣押未随案移送的各被告人的手机、优盘、电脑主机、笔记本电脑、苹果ipad等犯罪工具，予以没收，上缴国库。 上诉人许桥飞上诉称其不是公司股东，在本案中起次要作用，请求本院予以改判。 上诉人许桥飞的辩护人提出：（1）原判认定许桥飞系公司股东与事实不符。（2）许桥飞在本案中起次要、辅助作用，系从犯。（3）原判量刑过重，请求本院从轻或减轻处罚。 上诉人彭增辉上诉称，鑫发公司搬到临安后其已退出公司经营，对该部分诈骗其不应再承担责任。 上诉人彭增辉的辩护人提出：（1）彭增辉与陈豪杰达成共识，于2017年5月2日退出公司经营。（2）陈豪杰于2017年6月2日交付的电脑未实际用于临安的诈骗，彭增辉脱离了与被告人陈豪杰等人的共犯关系。（3）彭增辉参与诈骗金额35万余元，应在有期徒刑十年以下量刑。 经审理查明，原判认定上诉人彭增辉、许桥飞、原审被告人陈豪杰、姚静、付少群、罗霄诈骗的事实，有被害人何某、陆某等人的陈述，证人徐某、邵某、赵某等人的证言，搜查笔录，扣押清单，勘查笔录，抓获经过，户籍证明等证据证实。上诉人彭增辉、许桥飞、原审被告人陈豪杰、姚静、付少群、罗霄亦有供述在案。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。 关于上诉人彭增辉及其辩护人提出，彭不应对鑫发公司搬到临安后的诈骗承担责任。经查，共犯的脱离不仅行为人应向其他共同犯罪人明示其退出犯罪，还应积极有效消除之前共犯行为与犯罪结果的因果关系。彭增辉虽然退出鑫发公司在临安阶段的诈骗，但其作为本案诈骗发起者之一、公司的大股东，并未有效制止鑫发公司搬到临安后的诈骗行为，故应对陈豪杰等人以鑫发公司名义实施的全部诈骗活动承担责任。鉴于公诉人在法庭辩论阶段提出彭增辉“以6月2日的时间点作为（共犯）脱离”，从而对彭增辉的诈骗犯罪数额就低指控，原判据此认定并无不当。综上，上诉人彭增辉及其辩护人的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人彭增辉、许桥飞、原审被告人陈豪杰、姚静、付少群、罗霄以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，其行为均已构成诈骗罪。其中陈豪杰、许桥飞、彭增辉诈骗数额特别巨大，姚静、罗霄、付少群诈骗数额巨大。在共同诈骗的犯罪中，陈豪杰、彭增辉、许桥飞起主要作用，系主犯；姚静、付少群、罗霄起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人许桥飞及其辩护人提出许不是公司股东系从犯的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判根据各被告人在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度分别予以处刑，量刑并无不当，故上诉人彭增辉、许桥飞的辩护人提出对原判量刑予以改判的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）许桥飞、彭增辉之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  马 骏 审判员  管 波 二〇二〇年五月十四日 书记员  丁 佳