山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁02执异90号 异议人（申请执行人）：中国核工业中原建设有限公司 被执行人：青岛文化产业开发有限公司 本院在执行申请执行人中国核工业中原建设有限公司与被执行人青岛文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，中国核工业中原建设有限公司对本院2015年3月6日作出的（2011）青执字第190号执行裁定不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人中国核工业中原建设有限公司称，本案执行过程中，经三次拍卖和变卖流拍后，执行法院于2015年3月6日作出（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定将登记在被执行人青岛文化产业开发有限公司名下、位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（总建筑面积1901.2平方米）过户给申请执行人。上述以物抵债裁定存在明显错误：根据异议人与青岛文化产业开发有限公司2006年6月19日签订的《青岛艺苑大厦工程补充协议》的约定以及本案执行依据（2008）青民一初字第79号民事调解书确认的事实，兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（总建筑面积1901.2平方米）中280平方米在本案诉讼之前已经先期抵顶了部分建设工程施工欠款，抵顶的欠款不包括在本案被执行人应付款项中，该抵顶行为亦与本案执行无关。另外，执行法院对被执行人提出的相关执行异议审查后作出的（2019）鲁02执异525号裁定书中，已经对相关案件事实以及对上述执行错误纠正的必要性进行了确认，该裁定结果被山东省高级人民法院（2019）鲁执复461号执行裁定予以维持。综上，执行法院错误地将当事双方自主约定先期抵顶的280平方米网点房，在（2011）青执字第190号执行裁定中予以重复抵顶，损害了申请执行人的财产利益。扣除该280平方米网点房的相应价值后，被执行人尚有债务未履行完毕，本案应继续执行。故申请对执行法院2015年3月6日作出的（2011）青执字第190号执行裁定予以纠正。 被执行人青岛文化产业开发有限公司未提交答辩意见。 本院查明，中国核工业中原建设有限公司与青岛文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2010年3月4日作出（2008）青民一初字第79号民事调解书，该调解书确认：一、确认应付工程款总额：以司法鉴定、双方对帐、双方都同意作一定程度的让步为基础，确认中国核工业中原建设有限公司完成的艺苑大厦项目工程款总额为人民币叁仟捌佰万元整（￥38,000,000.00元），扣除已支付中国核工业中原建设有限公司部分，青岛文化产业开发有限公司尚应支付中国核工业中原建设有限公司贰仟零肆拾玖万玖仟陆佰肆拾肆元壹角玖分（￥20,499,644.19元）。其中：在已支付部分中，房屋折抵工程款部分为在签署本协议之前青岛文化产业开发有限公司已经交付中国核工业中原建设有限公司的项目办公用房（位置图以附件图纸为准，最终面积以产权登记面积为准），青岛文化产业开发有限公司承诺于双方办理完毕该项目房屋验收手续及中国核工业中原建设有限公司完成项目之日起120日内为中国核工业中原建设有限公司办理产权证，税费由中国核工业中原建设有限公司负担，需要中国核工业中原建设有限公司办理相应的配合手续事宜，由中国核工业中原建设有限公司应根据青岛文化产业开发有限公司书面通知办理。双方确认，如果青岛文化产业开发有限公司按照本协议约定支付工程款，则工程款不计算利息；如果青岛文化产业开发有限公司未按期支付工程款，则青岛文化产业开发有限公司应另行按照中国建设银行一年期贷款利率标准的两倍向中国核工业中原建设有限公司计算支付与逾期付款金额相对应的延期付款滞纳金，但因中国核工业中原建设有限公司原因造成时间顺延除外。双方确认，自本协议生效之日起5个工作日内，青岛文化产业开发有限公司应书面通知中国核工业中原建设有限公司履行办理房屋验收手续的有关配合义务。中国核工业中原建设有限公司在收到青岛文化产业开发有限公司书面通知之后，应于10个工作日履行完相关配合义务。双方共同配合于本协议生效之日起30个工作日内完成房屋验收手续，如因中国核工业中原建设有限公司原因造成房屋验收手续未按期完成，则本协议约定的青岛文化产业开发有限公司付款期限起算点相应顺延，如因政府机关原因导致房屋验收手续未能按期完成，则本协议第三条约定的青岛文化产业开发有限公司付款期限起算点相应顺延；如仅因青岛文化产业开发有限公司原因造成房屋验收手续未能按期完成，则前述期限届满应视为本条第三款、本协议第三条所指房屋验收手续已完成，并起算青岛文化产业开发有限公司开始付款的期限。二、青岛文化产业开发有限公司关于以商业网点房作为履行调解协议的担保的承诺：青岛文化产业开发有限公司以艺苑大厦项目商业网点房作为付款担保，可申请法院查封上述网点，在青岛文化产业开发有限公司履行完调解协议3日内中国核工业中原建设有限公司应协调、配合法院予以解封。青岛文化产业开发有限公司承诺：在签署本协议之前，青岛文化产业开发有限公司并未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述商业网点房有关的任何权利或利益、未设定抵押。并且，青岛文化产业开发有限公司在此承诺：在签署本协议之后，至调解协议履行完毕之前，青岛文化产业开发有限公司也将不会未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述网点房有关的任何权利或利益、或设定抵押，直至本协议约定的工程款支付完毕。三、工程款支付方式及付款担保：青岛文化产业开发有限公司承诺按照以下方式支付第一条约定工程款及提供担保：1、从青岛文化产业开发有限公司现有资金中优先安排支付给中国核工业中原建设有限公司。2、解除本协议第四条约定的查封及双方办理完毕该项目房屋验收手续后75日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额30%即6149893.26元；办理完毕该项目房屋验收手续后90日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额的40%即8199857.67元；办理完毕该项目房屋验收手续后120日内青岛文化产业开发有限公司向中国核工业中原建设有限公司支付调解案款总额30%即6149893.26元。3、以本协议第一条确定的应付工程款现金总额为限，从销售商品房收入中优先安排支付给中国核工业中原建设有限公司。为保证协议约定款项的确实履行支付，除原青岛文化产业开发有限公司双方约定的直接支付方式外，双方同意以下支付方式：由青岛文化产业开发有限公司与购房人变更房屋销售合同中按揭贷款账户，该按揭贷款帐户变更为中国核工业中原建设有限公司指定帐户，变更后的合同原件由青岛文化产业开发有限公司提供一份给中国核工业中原建设有限公司。在本调解协议约定青岛文化产业开发有限公司支付时间内，如青岛文化产业开发有限公司未能按照协议约定的期限支付中国核工业中原建设有限公司，则青岛文化产业开发有限公司在前述协议中对购房人的所有合同权利，自动转让给中国核工业中原建设有限公司，而无须另行确认，中国核工业中原建设有限公司认可上述款项的支付。4、青岛文化产业开发有限公司以中国核工业中原建设有限公司向青岛市中级人民法院申请查封的艺苑大厦项目一层商业网点房（即底商）的全部权益作为履行本协议的担保。如青岛文化产业开发有限公司未按照协议约定时间支付中国核工业中原建设有限公司款项，超过90日内向本协议第二条约定帐户支付剩余购房款的总金额不足第一条约定的工程款现金部分之总额，则中国核工业中原建设有限公司有权直接申请拍卖第二条约定的商业网点房，优先受偿。四、中国核工业中原建设有限公司承诺：中国核工业中原建设有限公司同意本协议生效后3日内，申请青岛市中级人民法院解除对除商业网点房之外的艺苑大厦房屋的诉讼保全措施。五、中国核工业中原建设有限公司进一步承诺：中国核工业中原建设有限公司同意本协议生效后，中国核工业中原建设有限公司应立即配合完成商品房销售的竣工验收、备案手续。六、关于发票：双方认可包括现金及办公用房,青岛文化产业开发有限公司支付中国核工业中原建设有限公司的艺苑大厦工程款合计3800万元,青岛文化产业开发有限公司按照本协议第三条第2项支付中国核工业中原建设有限公司第一笔工程款后，中国核工业中原建设有限公司应为青岛文化产业开发有限公司开具全部工程款发票。七、不得违约或欺诈：任何一方违反其在本协议中做出的承诺或确认，或者其声明具有欺诈性，即应对本协议另一方因此造成的损失承担全额赔偿责任。八、诉讼费用负担：双方确认，各方就处理本案事宜产生的律师费、差旅费等任何费用均由各方自行承担；法院收取的本案诉讼费141890.5元（案件本诉受理费264144元，减半收取132072元；反诉受理费19637元，减半收取9818.5元）、保全费5000元、鉴定费200000元，前述费用由双方各负担一半，在青岛文化产业开发有限公司开始支付工程款时相互折抵。 因被执行人不履行生效调解书确定的法定义务，申请执行人向本院申请强制执行。在执行过程中，本院对登记在被执行人青岛文化产业开发有限公司名下的、位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（总建筑面积1901.2平方米）依法进行价值评估和拍卖，经三次拍卖和变卖，因无人竞拍而流拍，变卖价为人民币19324800元。后根据申请执行人的申请，本院于2015年3月6日做出（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定：一、将被执行人名下位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（建筑面积1901.2平方米）的所有权及其他权利以人民币19324800元抵偿给申请执行人所有，以折抵被执行人欠其的部分债务。财产权自本裁定送达申请执行人时起转移。被执行人所欠其余债务应继续向申请执行人履行。二、申请执行人可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。 本案生效执行依据第一条第二款确定的先行抵债的房屋，面积为280平方米，双方当事人均确认该部分房屋包含在以物抵债裁定确定的1901.2平方米房屋的面积之内。该部分房屋的抵债履行，系发生在双方达成调解协议之前，即双方2006年1月19日达成的《青岛艺苑大厦工程补充协议（03）》，该补充协议约定甲方向乙方补偿工程款：现金人民币一千万元整、网点贰佰捌拾平方米（280平方米）。2016年3月18日，申请执行人办理了整个涉案网点1901.2平方米的不动产权证书。 2019年8月8日，本院做出（2011）青执字第190号通知，载明：“本院于2015年3月6日做出的（2011）青执字第190号执行裁定书，裁定将被执行人所有的位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（建筑面积1901.2平方米）的所有权及其他权利，以人民币19324800元抵偿给申请执行人所有，以折抵被执行人欠其的部分债务。财产权自本裁定送达申请执行人时起转移。被执行人所欠其余债务应继续向申请执行人履行。根据《往来账项询证函》与执行裁定的时间顺序，被执行人抵债在前，《往来账项询证函》在后，截止2015年3月6日被执行人仍欠申请执行人执行案款13311783.59元。在此之后，被执行人未提交继续偿还债务的相关证据。认为，青岛文化产业开发有限公司申请该案执行完毕，裁定终结执行的申请证据不足，不予支持。通知：驳回被执行人青岛文化产业开发有限公司执行完毕的申请。”青岛文化产业开发有限公司不服提出执行异议，认为本案债务已经履行完毕，本院经立案审查，于2019年10月24日作出（2019）鲁02执异525号裁定书，裁定驳回了其异议，该裁定结果被山东省高级人民法院（2019）鲁执复461号执行裁定予以维持。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，登记在青岛文化产业开发有限公司名下、位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（总建筑面积1901.2平方米），其中280平方米已经在本案诉讼前，按照双方之间的书面协议，以抵顶工程款的方式，抵顶给了中国核工业中原建设有限公司。因而执行程序中本院（2011）青执字第190号执行裁定再次将该280平方米重复予以抵偿被执行人所欠债务，属于明显的将被执行人的同一财产重复抵偿债务，对此事实，本案当事人双方均予以承认。本院（2011）青执字第190号执行裁定在未查明执行标的物状况的条件下，错误将登记在青岛文化产业开发有限公司名下、位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点280平方米房屋以被执行人的财产予以抵偿债务，损害了申请执行人的财产权益，依法应予纠正。扣除重复抵顶的280平方米网点房的相应价值后，本案被执行人尚有债务未履行完毕的应继续履行。 综上，中国核工业中原建设有限公司的异议理由成立，其请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项之规定，裁定如下： 中国核工业中原建设有限公司异议理由成立，撤销本院（2011）青执字第190号执行裁定中对登记在青岛文化产业开发有限公司名下、位于青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦一层商业网点（总建筑面积1901.2平方米）其中280平方米房屋的执行。 如不服本裁定，可以本自裁定送达之日起十五日内向山东省高级人民法院申请复议。 审判长  伍亚荣 审判员  刁培峰 审判员  焦兴凯 二〇二〇年五月十五日 书记员  刘聪慧