安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终408号 上诉人（原审原告）：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市。 负责人：何洪星，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查显兵，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称浙江有色湖州分公司）因与上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工）建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初4128号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，利用互联网庭审系统开庭进行了审理。上诉人浙江有色湖州分公司的委托诉讼代理人吴族春、陈思源，被上诉人合肥建工的委托诉讼代理人查显兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江有色湖州分公司上诉请求：1.变更一审判决第一项中工程款、利息、违约金计算方法及金额，改判合肥建工支付工程款2515257.91元、利息496313.98元、违约金2545680.64元（暂计算至2019年12月24日，应计算至实际支付之日，每日加收1676.85元）；2.判令合肥建工支付其欠付的案涉工程试桩费用20万元。事实与理由：一、一审判决对违约金的计算标准认定错误，违背了双方的意思表示。1.合同法及相关司法解释并未强制限定违约金上限，合同违约金并非限于实际损失。2.双方约定的违约金计算标准是综合考虑行业性质、工程情况、实际损失、预期利益损失等因素后达成的一致意思表示，合法有效，应当遵照履行。3.浙江有色湖州分公司在起诉时已经将违约金和利息两者合计的计算标准调整为24%，计算总额并未超过法律保护的上限。二、一审判决对欠付工程款、利息的计算方式错误。1.本案合肥建工支付的工程款应当适用合同法司法解释二第二十一条规定，优先冲抵利息，再冲抵欠付工程款本金。一审判决认定该条款适用前提是债务本金确定，属于曲解法律规定。审计结果对于产生在先的欠款利息具有溯及力，可以作为计算利息的依据。2.本案应适用固定利率，而非浮动利率。双方约定的分包人同期向银行贷款利率应当按照中国人民银行5年以上中长期贷款利率6.55%计算，一审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，是对合同事实的认定错误。三、合肥建工第四建筑工程有限责任公司作为合肥建工的全资子公司及案涉项目经办公司，有权代表合肥建工确认试桩费用，试桩工程是整个桩基工程的一部分，试桩费用应当计入本案工程款。 合肥建工辩称：一、根据淮北市华松房地产有限公司（以下简称华松公司）与合肥建工签订的协议约定，分包经华松公司同意后方可实施。在未取得华松公司同意的情况下，合肥建工将工程分包给浙江有色湖州分公司，属于违法分包，所签订的建设工程分包合同无效，合肥建工无需支付违约金。二、一审法院适用的利息标准正确，浙江有色湖州分公司在起诉状中计算欠付工程本金时，自认19416142.01元为已付工程款本金，在此基础上计算出了欠付工程款本金，本案不再适用先息后本原则。三、合肥建工与合肥建工第四建筑工程有限责任公司都是独立法人，合肥建工与浙江有色湖州分公司之间只涉及桩基工程。四、双方之间的分包合同并未约定逾期利息为固定利率，该利率应为浮动利率。 合肥建工上诉请求：1.变更一审判决第一项为合肥建工支付浙江有色湖州分公司工程款1186637.87元及利息，即无须支付工程款869392元(抵扣税金)及违约金；2.本案一、二审案件受理费均由浙江有色湖州分公司承担。事实与理由:一、未经工程发包人华松公司同意,浙江有色湖州分公司擅自对案涉桩基工程进行施工，属于违法分包，案涉建设工程施工专业分包合同应当无效，合肥建工无须支付违约金。二、合同约定工程税金应当由浙江有色湖州分公司支付，案涉桩基工程总造价为24566035.49元，工程税金税率为3.539%，即案涉桩基工程税金为869392元，应当从应付工程款中予以扣除，一审判决未予扣除存在错误。 浙江有色湖州分公司辩称：一、本案合同经双方意思表示一致生效，不违反法律强制性规定，是有效合同。二、总包合同是允许工程对外分包的，只是实施的时候需要经过华松公司的同意。本案双方已经签订案涉合同且已实际履行，案涉工程已经完成竣工验收且投入使用，说明华松公司对分包是认可的。三、合肥建工在分包合同履行完毕后，称分包未经建设方同意，违背诚实信用原则，不应被法律所认可。四、合肥建工就案涉合同税金提出主张，但未提供证据证明其垫付税金，不应予以支持。一审时合肥建工称浙江有色湖州分公司未提交发票，与税金的抵扣是不同的法律关系，与本案无关。 浙江有色湖州分公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥建工支付工程款6875148.88元（包含未支付试桩费用20万元）；2.判令合肥建工支付欠付工程款利息及违约金共计4288189元（暂计算至2019年9月30日）；3.诉讼费用及其他费用由合肥建工承担。 一审法院认定事实：2012年2月29日，合肥建工（甲方）与浙江有色湖州分公司（乙方）签订一份建设工程施工专业分包合同书，合同约定：甲方将其承包的总包工程中的淮北张寨小区（A区）桩基工程分包给乙方，承包范围为桩基工程的预应力管桩施工双包，合同价款暂定为1600万元；合同工期总日历天数为春节后工期暂定75天。合同通用条款中工程量的确认，承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日；承包人收到分包工程竣工结算报告及结算材料后28天无正当理由不支付工程竣工决算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款约定：具体结算方式详见总包方与业主所签补充协议，分承包方按工程总价13%上交总包方管理费（包括承包人收取的劳务管理费用），工程税金由分包方支付；每月25日上报工程量，次月10日前支付本月完成工程量的50%；有地库的主体结构达到6层后支付工程量至总造价的70%。该付款节点不得晚于桩基工程完成8个月；主体结构封顶支付至总造价的95%，该付款节点不得晚于2013年1月15日；余款待工程决算审定后3个月内付清；承包人承担逾期付款违约责任为超过2个月以上承担应付款部分每日1‰的违约金。 合同签订后，浙江有色湖州分公司开始施工。2012年10月25日浙江有色湖州分公司制作桩基工程完成情况汇总表，2012年12月13日合肥建工签字确认，并注明工程量最终以甲方审计结果为准。2018年8月8日，发包方出具华松张寨小区（太阳城）A标建设工程施工总承包结算审核的报告，该报告记载工程于2012年8月31日开工，2014年12月28日竣工；其中桩基工程合计造价24566035.49元，各方对各自施工部分工程造价签字确认。合肥建工付工程款情况：2012年5月10日付款140万元，6月14日付款250万元、50万元，7月10日付款230万元、8月14日付款100万元、8月24日付款30万元、8月27日付款10万元、9月4日借工程款30万元、9月20日借工程款20万元、10月31日付款6万元，2013年5月10日付款100万元、5月14日付款100万元、6月21日付款300万元、7月15日借款200万元、8月23日借款200万元，2014年2月1日借款50万元、9月22日借款20万元，2015年2月12日借款50万元、2月16日借款30万元，2017年1月26日借款5万元，以上共计支付款1921万元。另垫付保险费、意外伤害险款12705.26元，项目垃圾、工程交易费等93715.75元，合计106421.01元。 另查明，2012年3月7日，合肥建工第四建筑工程有限责任公司与浙江有色湖州分公司签订淮北张寨小区工程试桩施工结算书，该结算书记载结算总价款为30万元，至2012年2月16日合肥建工已经支付10万元，尚余20万元，该费用在下次付打桩月进度款时分两次付清，每次10万元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合肥建工与浙江有色湖州分公司签订的专业分包合同书不违反法律规定，系有效合同，双方均应依约履行各自的义务。浙江有色湖州分公司已经按照约定施工完毕，合肥建工仅支付了部分工程款，已构成违约，应当承担违约责任，浙江有色湖州分公司请求其支付剩余工程款及相应的逾期付款利息及违约金，有事实和法律依据，应予支持。 关于逾期付款利息。案涉桩基工程竣工验收和结算日期，浙江有色湖州分公司没有提供相应的证据证明其已经按照约定提交，仅提供一份桩基工程完成情况汇总表，合肥建工于2012年12月13日签字确认，但关于工程款的支付，该合同同时约定不得晚于2013年1月15日支付至总造价的95%，逾期应按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，虽然浙江有色湖州分公司没有提供相应的贷款证据，但其请求按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。 关于违约金的支付标准。合同约定为应付款部分每日1‰，该标准明显过高，合肥建工又表示不应支付，根据合同法的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案浙江有色湖州分公司的损失应当是同期同类贷款利息的损失，其逾期利息已经请求，故违约金的支付标准酌定为同期贷款利息的30%。 关于逾期付款利息及违约金的支付起点。按照合同约定，为逾期两个月开始支付违约金，合肥建工最迟应当于2013年3月16日起支付逾期付款违约金，为便于计算，浙江有色湖州分公司请求自2013年4月22日计算应付工程款的利息及违约金，应予准许。 根据双方合同约定和查明的事实，案涉桩基工程应支付总价款为21372450.88元[24566035.49元×（1-13%）],至2013年1月15日应支付至总价款的95%为20303828.34元。余款1068622.54元（5%），合同约定待工程决算审定后3个月内付清，该决算审定应当是发包方的整体工程的决算审定，即2018年8月8日发包方出具的决算报告，该部分的付款时间应当是2018年11月7日前付清。浙江有色湖州分公司主张自桩基工程结算后三个月内付清，与事实不符，不予支持。 关于利息及违约金的计算方式。浙江有色湖州分公司主张按照先息后本的方式对合肥建工逾期支付的款项进行抵充，其主张并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该规定的债务本金确定，而本案债务直至2018年8月8日才确定，同时该规定亦不包含违约金，且其在付款情况表中列明合肥建工所支付的是工程款及借款，故对该主张，不予支持。 据此，合肥建工逾期支付工程款数额及利息、违约金认定如下：至2013年4月22日，合肥建工欠付工程款为11643828.34元（20303828.34元-8660000元），扣除合肥建工垫付保险费、意外伤害险款12705.26元，项目垃圾、工程交易费等93715.75元，应为11537407.33元。同期同类基准利率6.55%，2013年5月10日付款100万元，逾期18日，利息应为37785元（11537407.33元×6.55%÷360天×18天），违约金为11335.5元（37785元×30%），剩余本金为10537407.33元；2013年5月14日付款100万元，计息4日，利息7668.9元（10537407.33元×6.55%÷360天×4天），违约金为2300.7元，剩余本金9537407.33元；2013年6月21日付款300万元，计息38日，利息65940.6元（9537407.33元×6.55%÷360天×38天），违约金为19782.2元，剩余本金6537407.33元；2013年7月15日付款200万元，计息24日，利息28546.7元（6537407.33元×6.55%÷360天×24天），违约金8564元，剩余本金4537407.33元；2013年8月23日付款200万元，计息39日，利息32196.7元（4537407.33元×6.55%÷360天×39天），违约金9659元，剩余本金2537407.33元；2014年2月1日付款50万元，计息162日，利息74790.1元（2537407.33元×6.55%÷360天×162天），违约金22437元，剩余本金2037407.33元；2014年9月22日付款20万元，计息233日，利息86371.9元（2037407.33元×6.55%÷360天×233天），违约金25911.6元，剩余本金1837407.33元；2015年2月12日付款50万元，其中，至2014年11月22日，利息20392.7元（1837407.33元×6.55%÷360天×61天），违约金6117.8元，至2015年2月12日，利息25739元（1837407.33元×6.15%÷360天×82天），违约金7721.7元，剩余本金1337407.33元；2015年2月16日付款30万元，计息4日，利息891.6元（1337407.33元×6%÷360天×4天），违约金267.5元，剩余本金1037407.33元；2017年1月26日付款5万元，其中，至2015年3月1日，利息2247.7元（1037407.33元×6%÷360天×13天），违约金674.3元，至2015年5月11日，利息11764.5元（1037407.33元×5.75%÷360天×71天），违约金3529.3元，至2015年6月28日，利息7607.7元（1037407.33元×5.5%÷360天×48天），违约金2282.3元，至2015年8月26日，利息8926元（1037407.33元×5.25%÷360天×59天），违约金2677.8元，至2015年10月24日，利息8501元（1037407.33元×5%÷360天×59天），违约金2550.3元，2017年1月26日，利息62964.9元（1037407.33元×4.75%÷360天×460天），违约金18889.5元，剩余本金987407.33元；至2018年11月8日，利息84814.2元（987407.33元×4.75%÷360天×651天），违约金25444.3元，剩余本金2056029.87元（987407.33元+1068622.54元）；2018年11月8日至2019年8月20日前利息为70804.5元（2056029.87元×4.35%÷360天×285天），违约金21241.4元。上述利息合计637953.7元，违约金合计191386.2元。2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 浙江有色湖州分公司另请求的试桩工程款20万元，该款系合肥建工第四建筑工程有限责任公司与浙江有色湖州分公司签订的施工结算书，虽然该结算书记载合肥建工已经支付10万元，尚余20万元在下次付打桩月进度款时分两次付清，但合肥建工予以否认，合肥建工与合肥建工第四建筑工程有限责任公司系独立的法人，浙江有色湖州分公司可另行主张，故对该项请求，不予支持。 综上所述，浙江有色湖州分公司请求合肥建工支付工程款2056029.87元，至2019年8月20日前利息637953.7元，违约金191386.2元，2019年8月20日之后相应的利率及违约金继续支付至工程款付清之日止，有事实和法律依据，予以支持。对超出部分，不予支持。合肥建工辩称欠付工程款是因为其没有出具分包税务发票，导致其未能支付剩余部分工程款，合肥建工也不应该支付违约金。因双方在合同中并未约定付款与开具发票的互为条件，本案出具发票是附随义务，合肥建工无权以同时履行抗辩权或者先履行抗辩权为由拒付工程款，故其抗辩理由，没有法律依据，不予采信。判决：一、合肥建工于判决生效后10日内向浙江有色湖州分公司支付工程款2056029.87元，支付至2019年8月20日前利息637953.7元、违约金191386.2元，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止，违约金为同期利息的30%；二、驳回浙江有色湖州分公司的其他诉讼请求。案件受理88780元，浙江有色湖州分公司承担63922元，合肥建工承担24858元；诉讼保全费5000元，由合肥建工承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合肥建工提交华松公司与合肥建工华松张寨小区A标《建设工程施工合同》补充协议复印件一份，拟证明案涉工程分包没有经过总包方同意，案涉合同无效，违约金条款也应无效，合肥建工无需支付违约金。浙江有色湖州分公司质证认为，根据该协议不能推定建设单位未同意分包，案涉工程是允许分包的，建设单位对合肥建工施工从未提出过异议。本院经审查认为，该证据不能达到其证明目的，不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方合同的效力应如何认定；二、一审判决认定的工程款、利息、违约金计算方法及金额是否适当；三、工程税金应否从工程款中扣除；四、合肥建工应否支付试桩工程款20万元。 关于争议焦点一。合肥建工承包华松张寨小区A标工程后，将其中的桩基工程分包给浙江有色湖州分公司，双方签订了建设工程施工合同，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，依法应认定为有效。合肥建工上诉称，分包未经工程发包人华松公司同意，分包合同无效。根据合肥建工提交的华松公司与合肥建工的协议来看，华松公司并非禁止分包，合肥建工也未提交证据证明华松公司对于分包提出过异议，故合肥建工主张华松公司不同意分包，依据不足，不予支持。退一步讲，因浙江有色湖州分公司具有施工资质，即便华松公司不同意分包，也不必然导致分包合同无效。 关于争议焦点二。1.工程款如何计算。浙江有色湖州分公司主张本案工程款应当适用合同法司法解释二第二十一条规定“先息后本”的计算方式，司法实践中对于建设工程合同案件是否适用该规定存在争议。本院认为，在无明确法律规定的情况下，以当事人的意思表示确定给付资金的性质更为合理。合肥建工支付款项备注为工程款或借款而非利息，浙江有色湖州分公司又无证据证明双方对于优先支付利息达成一致意见。另外，合肥建工在支付大部分款项时，工程价款究竟是多少尚未确定，从常理上讲合肥建工亦不可能主动支付利息。因此，合肥建工已付款项应当认定为工程款本金，一审法院据此计算欠付工程款并无不当。2.利息如何计算。双方在合同中同时约定了逾期付款利息和违约金。其中，逾期付款利率标准为“分包人同期向银行贷款利率”，因工程施工是一个持续过程，合肥建工又是陆续支付工程款，而同期贷款利率也是随时间以及政策不断调整的，一审法院按照不同阶段的利率分段计算工程款利息，并无不当。浙江有色湖州分公司主张按照中国人民银行5年以上中长期贷款利率6.55%计算，无事实和法律依据，本院不予支持。3.违约金如何计算。当事人主张的违约金以实际损失为基础，本案并无证据证明浙江有色湖州分公司除利息损失之外还存在其他实际损失，在已经支持迟延付款利息的情况下，一审法院又支持违约金并确定为应付工程价款利息的30%，实现了违约金补偿为主、惩罚为辅的目的，亦无不当。 关于争议焦点三。双方合同约定工程税金由浙江有色湖州分公司支付，由于合肥建工并未提供证据证明其垫付了工程税金以及金额，其主张从应付工程款中扣除全部工程税金，无充分依据，本院不予支持。 关于争议焦点四。由于试桩施工结算书系合肥建工第四建筑工程有限责任公司与浙江有色湖州分公司签订，试桩工程也不属于合肥建工与浙江有色湖州分公司分包合同的施工范围，一审法院未予支持并无不当。浙江有色湖州分公司可另行主张权利。 综上所述，浙江有色湖州分公司与合肥建工的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70788.59元，由浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担50700元，由合肥建工集团有限公司负担20088.59元。 本判决为终审判决。 审判长  王咏梅 审判员  柏 莉 审判员  化启武 二〇二〇年五月七日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。