陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终377号 上诉人（一审被告）：陕西阜源汽车服务有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：徐生隆。 委托诉讼代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安康市财信融资担保有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术产业开发区。 法定代表人：周汉林，公司董事长。 委托诉讼代理人：袁善仓，陕西腾浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成国利，陕西腾浩律师事务所律师。 一审被告：徐生隆，男，1984年10月21日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：曹文荣，女，1986年2月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系徐生隆妻子。 一审被告：史国超，男，1987年9月23日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：刘丹，女，1990年2月23日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系史国超妻子。 一审被告：史磊，男，1983年10月16日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：赵彩霞，女，1985年1月16日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，系史磊妻子。 共同委托诉讼代理人：顾勇，陕西恒典律师事务所律师。 一审被告：陕西本朴房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区恒口示范区。 法定代表人：刘勇。 上诉人陕西阜源汽车服务有限公司（以下简称“阜源公司”）因与被上诉人安康市财信融资担保有限公司（以下简称“财信公司”）、一审被告陕西本朴房地产开发有限公司（以下简称“本朴公司”）、徐生隆、曹文荣、史国超、刘丹、史磊、赵彩霞追偿权纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜源公司的委托诉讼代理人白合欢，被上诉人财信公司的委托诉讼代理人袁善仓、成国利，一审被告徐生隆、曹文荣、史国超、刘丹、史磊、赵彩霞的共同委托诉讼代理人顾勇到庭参加诉讼。一审被告本朴公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 阜源公司上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初1092号民事判决；2.改判驳回财信公司的一审第二项诉讼请求，阜源公司不支付违约金200万元、资金占用费及律师费95500元；3.财信公司一审超额起诉200万元对应的案件受理费，应自行承担。事实与理由：一、一审法院判令阜源公司向财信公司支付200万元违约金于法无据。阜源公司与财信公司签订的《委托保证合同》系格式合同，约定的违约金属于“霸王条款”。财信公司承担代偿责任之后，有权向阜源公司收取资金占用费以及违约金，显然加重了阜源公司的义务，此约定无效，应不予支持。二、财信公司聘请律师费95500元由阜源公司支付，无法律依据。三、本案案件受理费137330元全部由阜源公司承担是错误的。财信公司起诉的金额为17159609.28元借款本金利息及违约金、律师费等费用，一审法院收取的案件受理费137330元也是按照财信公司起诉标的金额计算的，因财信公司起诉时未核对借款本金数额，导致起诉标的金额多200万元，相应的诉讼费应自行承担。 财信公司答辩称，根据双方签订的《委托保证合同》的约定，关于违约金、资金占用费等，都是双方真实意思表示，合法有效。阜源公司支付律师代理费符合法律规定以及双方的约定，一审予以支持正确。 本朴公司未陈述意见。 徐生隆、曹文荣、史国超、刘丹、史磊、赵彩霞述称，同意阜源公司的上诉理由。一审法院判决阜源公司按照基准利率上浮60%资金占用费没有依据，且资金占用费与违约金不能一起主张。《委托保证合同》虽然约定了律师代理费的承担，但是没有约定具体金额。财信公司一审超额起诉部分的案件受理费，应当自行承担。 财信公司向一审法院起诉请求：1.由阜源公司偿还财信公司代偿款17159609.28元及代偿资金占用费（自代偿次日起至完全偿还日止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%计）；2.阜源公司支付财信公司违约金200000元、律师费95500元；3.对本朴公司抵押给财信公司的位于汉滨区XX镇XX村、XX村土地使用权（安恒国用2015第014号，面积17518.71㎡）变卖价款优先受偿；4.对史国超、刘丹抵押给财信公司的位于汉滨区XX的房屋（15幢24层04号，面积240.41㎡）变卖价款优先受偿；5.对徐生隆、曹文荣抵押给财信公司的位于汉滨区XX的房屋（11幢11层08号，面积109.22㎡）变卖价款优先受偿；6.由本朴公司、史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞对全部债务承担连带偿还责任；7.案件受理费、财产保全费全部由史磊、赵彩霞、史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、本朴公司、阜源公司承担。 一审法院查明，2016年1月27日，阜源公司与财信公司签订《委托保证合同》，为其借款20000000元提供担保。同时，本朴公司与财信公司签订《抵押反担保合同》，将其位于安康市汉滨区XX镇XX村、XX村土地使用权（汉恒国用2015第014号，面积17518.71㎡）向财信公司提供抵押反担保，并办理不动产抵押登记手续；史国超、刘丹与财信公司签订《抵押反担保合同》，将其位于安康市汉滨区XX房屋一套（15幢24层04号、面积240.41㎡）向财信公司提供抵押反担保；徐生隆、曹文荣与财信公司签订《抵押反担保合同》，将其位于安康市汉滨区XX的房屋一套（11幢11层08号，面积109.22㎡）向财信公司提供抵押反担保；本朴公司、史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞分别与财信公司签订《保证反担保合同》，约定对主合同承担连带责任保证；史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞分别与财信公司签订《个人财产全权处置授权书》及《无限连带责任承诺书》，承诺承担无限连带偿还责任。根据以上系列合同，2016年2月14日，阜源公司向安康市汉滨区农村商业银行股份有限公司借款20000000元，并签订《流动资金借款合同》，借款期限自2016年2月14日至2018年2月13日。借款到期后，阜源公司无力偿还。2018年6月19日，财信公司将该笔借款本金17159609.28元进行代偿。财信公司为阜源公司提供担保，阜源公司逾期未还，现财信公司已经代偿，依法向阜源公司追偿，由其承担代偿款、资金占用费及约定的其他费用，并由相关的反担保人承担相应的反担保责任。另查明，阜源汽车向财信公司缴纳风险保证金1000000元；于2018年7月20月通过银行转账方式向财信公司偿还代偿款1000000元。两笔款项合计2000000元未在诉请标的予以扣减。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。财信公司与阜源公司签订的委托保证合同双方意思表示真实系有效合同，财信公司已经履行其担保责任有权向阜源公司进行追偿，阜源公司应当按照合同约定偿还财信公司代偿款并承担违约金及约定的其他费用。史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞分别与财信公司签订保证反担保合同系有效合同，财信公司要求史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞对财信公司于2018年6月19日为阜源公司代偿的借款本息15159609.28元（扣减阜源公司向财信公司缴纳的风险保证金1000000元及已向财信公司偿还的代偿款1000000元）、违约金及约定的其他费用承担连带清偿责任的诉求证据充分，理由充足，予以支持。根据法律规定抵押权自登记时设立，财信公司与本朴公司签订《抵押反担保合同》，本朴公司以其位于安康市汉滨区XX镇XX村、XX村土地使用权（汉恒国用2015第014号，面积17518.71㎡）向财信公司提供抵押反担保并办理抵押登记，财信公司要求以本朴公司提供的抵押物拍卖或变卖价款优先受偿于法有据，予以支持。史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞分别与财信公司签订《抵押反担保合同》，史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞提供的抵押物均未办理抵押登记手续，财信公司诉求对史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞提供的抵押物拍卖或变卖受益优先受偿于法有悖，不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，判决：一、由阜源公司在判决生效之日起十日内偿还财信公司支付的代偿款15159609.28元（扣减阜源公司向财信公司缴纳的风险保证金1000000元及已向财信公司偿还的代偿款1000000元），并以15159609.28元为基数承担按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%计算自2018年6月20日起至完全偿还之日止的代偿资金占用费；二、由阜源公司在判决生效之日起十日内支付财信公司违约金2000000元、律师代理费95500元；三、由史国超、刘丹、徐生隆、曹文荣、史磊、赵彩霞对上述第一、二项判决内容承担连带清偿责任；四、财信公司对本朴公司名下位于安康市汉滨区XX镇XX村、XX村土地使用权（汉恒国用2015第014号，面积17518.71㎡）拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回财信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137330元、保全费5000元由阜源公司承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 一审法院认定的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：阜源公司应否承担资金占用费、律师代理费、违约金。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉《委托保证合同》系双方当事人真实意思表示，又无其他效力瑕疵，且财信公司已经按照约定履行了代偿义务，故一审认定合同有效正确。双方签订的书面合同内容完备、要素齐全，体现了合同当事人对委托担保以及可能发生的追偿权等事项作出了预先约定，故《委托保证合同》能够成为财信公司主张追偿权范围的合法依据。 关于资金占用费和律师代理费的问题。此两项费用在《委托保证合同》第二条第七项中有明确约定，本案一审中财信公司也提交了用以证实律师代理费的相关证据。经一审当庭质证，阜源公司对证据的真实性合法性均无异议。因此，按照双方的合同约定，资金占用费和律师代理费应当由阜源公司予以承担。一审法院对此两项费用予以支持，符合合同约定。 关于违约金的问题。阜源公司提出上诉的主要理由是，《委托保证合同》中的违约金条款是格式条款，且加重了阜源公司的义务，属于无效条款。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是指，当事人为了重复使用而事先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。实践中，由于合同相对人并未实际参与格式条款的制定，故民事合同的合意性较普通条款有所弱化。为了实现公平正义，《中华人民共和国合同法》第四十条对无效的格式条款作出了专门规定。关于格式条款的认定。首先，从《委托保证合同》的抬头部分以及合同第五条的内容来看，多次表明案涉合同系经双方当事人协商一致后订立的，而非全部或者部分条款基于财信公司单方意志终局性确定。其次，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的“未与对方协商”，主要是表明格式条款的不可协商性特征，即合同相对人对特定条款没有自主变更的可能。如果合同条款可以协商，但相对人并未要求协商，则视为对自己权利的放弃。案涉《委托保证合同》由阜源公司法定代表人签章确认，说明阜源公司签约之时对书面合同的全部内容是知悉和认可的。诉讼中，阜源公司无证据证实在签约时对违约金条款提出过异议，并要求与财信公司重新协商的事实。相反，财信公司则当庭表示《委托保证合同》的所有条款均可以和签约方协商，但阜源公司从未提出过异议。财信公司的以上陈述与《委托保证合同》中的内容相符，本院予以采纳。综上，《委托保证合同》中的违约金条款不属于格式条款，阜源公司认为依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定属无效条款的上诉理由，不能成立。阜源公司还认为，双方约定的违约金过高，应当改为按照人民银行贷款基准利率的1.3倍计算。但阜源公司仍不能证实约定违约金标准是否过高的基本事实，且该公司单方主张的违约金计算办法亦缺乏合同或者法律依据，故本院不予采纳。另，一审法院支持了财信公司的部分诉讼请求，但决定一审案件受理费全部由阜源公司负担不当，应由双方按比例分担。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯对一审案件受理费的分担不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、一百七十五条之规定，判决如下： 维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初1092号民事判决第一、二、三、四、五项。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费137330元，由安康市财信融资担保有限公司负担14265元，陕西阜源汽车服务有限公司负担123065元，保全费5000元由陕西阜源汽车服务有限公司负担。二审案件受理费23564元，由陕西阜源汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 杜 涛 审判员 刘慧琴 二〇二〇年五月十八日 书记员 温贤威