湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3281号上诉人（原审原告）：曾细云，女，1964年12月19日出生，汉族，户籍所在地湖南省新邵县。委托诉讼代理人：刘应德，湖南揽胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市德纯清洁服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山路39号唯一星城4号楼503室。法定代表人：陈凌英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄德文，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘树平，湖南誉顺律师事务所律师。上诉人曾细云与被上诉人长沙市德纯清洁服务有限公司（以下简称德纯清洁公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2019）湘0102民初12689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾细云上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判德纯清洁公司支付曾细云年休假工资5760元，并赔偿未为曾细云缴纳社保损失94232元。事实与理由：1.一审法院认定曾细云享受了新农合保险待遇，不支持曾细云的社保损失，与事实不符，也无法律依据。2.一审法院以曾细云主张的年休假工资未获得德纯清洁公司认可的证据，分配举证责任不符合相关司法解释的规定。德纯清洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾细云向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令德纯清洁公司支付曾细云解除劳动合同经济赔偿金27365元（2105元×13个月）；2.判令德纯清洁公司支付曾细云应休未休年休假工资5807元（2105÷21.75×10×2×3）；3.判令德纯清洁公司支付曾细云2018年6月15日起至2019年5月20日止的工资26580元；4.判令德纯清洁公司赔偿曾细云未依法缴纳社保的损失94232元。一审法院认定事实如下：德纯清洁公司于2009年10月16日经长沙市工商行政管理局芙蓉分局登记成立，经营范围为：清洁服务、园林绿化工程的设计。德纯清洁公司成立之前，曾细云在深圳市德纯清洁综合服务有限公司工作，工作地点在长沙市，岗位为保洁员。长沙德纯清洁公司成立后，深圳市德纯清洁综合服务有限公司安排曾细云进入长沙德纯清洁公司继续工作，工作地点和岗位未变。2018年6月15日，曾细云因肾病发作需要治疗，向德纯清洁公司人事经理口头请假7-15天治病获准。2018年6月18日至30日，曾细云首次入住湖南省人民医院住院治疗12天，花医疗费8862.46元。同年7月2日至12日，曾细云再次入住该院治疗10天，花医疗费和检验费共计9476.64元。同年8月21日至9月26日，曾细云首次入住山东潍坊潍城经济开发区医院治疗37天，花医疗费37142.65元。2019年2月15日至3月4日，曾细云再次入住该院治疗18天，花医疗费38752.62元。曾细云四次住院共计77天，共花医疗费94234.37元。曾细云出院后，未再上班。德纯清洁公司也未通知曾细云上班。另查明，德纯清洁公司2018年6月22日给曾细云发工资2390元，7月23日发工资988元，此后未再发工资给曾细云。曾细云2017年7月至2018年6月的工资总额为25526元，月平均工资为2127元。2019年长沙市最低工资标准为1580元。还查明，双方当事人之间至今尚未签订书面劳动合同。2019年5月20日，曾细云通过律师给德纯清洁公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公司未为曾细云缴纳社会保险，亦未支付工资为由，通知德纯清洁公司解除双方的劳动关系。随后，曾细云向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决如下事项：1.被申请人支付解除劳动合同赔偿金27365元；2.被申请人支付年休假工资5760元；3.被申请人支付2018年6月15日至2019年5月20日工资26580元；4.被申请人赔偿未为申请人缴纳社保的损失94232元。2019年7月17日，该会裁决如下：1.被申请人自裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人年休假工资804.59元，医疗保险损失27740.9元，合计28545.49元。2.驳回申请人其他仲裁请求。曾细云不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，本案的用工主体是企业，用工形式是全日制，曾细云以德纯清洁公司名义从事工作，接受德纯清洁公司的管理和监督，曾细云也已工作数年之久，这些与劳务用工主体一般建立在自然人之间、用工期限较短，具有临时性、双方之间无从属性等均有区别，仲裁裁决书也认可双方属于劳动关系，因此，德纯清洁公司辩称双方之间属劳务关系的意见，不予采纳。根据《最高人民法院》第一条第一款第（二）项“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。故本案应定性为劳动争议纠纷。本案争议的焦点为双方劳动关系解除的时间以及由此带来的经济补偿年限的起止点计算问题。双方现在都认可已解除劳动关系，但对解除关系的原因和时间各执一词。曾细云认为系德纯清洁公司未为曾细云缴纳社会保险，亦未支付工资导致曾细云今年5月20日书面通知德纯清洁公司解除，而德纯清洁公司则认为是曾细云假期已满后未再续假或销假，也未返岗上班，公司按旷工解除劳动关系，加之曾细云身体不适，已届退休年龄而主动离职，曾细云2018年6月30日病假期满后就已解除了双方的劳动关系。一审法院认为，德纯清洁公司关于解除曾细云劳动关系的原因，一说为因旷工解除，另一说为曾细云主动离职，无准确原因。根据《最高人民法院》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，……用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。庭审时，德纯清洁公司未出示任何证据证明已与曾细云解除劳动合同，故对于德纯清洁公司有关解除劳动合同的原因和时间的意见不予采信。相反，曾细云书面通知德纯清洁公司解除劳动合同的证据符合法律规定，予以采信。一审法院确认双方解除劳动合同的时间为2019年5月20日。其次，关于曾细云工作年限的计算问题。《最高人民法院》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。本案曾细云的情形符合上述规定，德纯清洁公司未举任何证据对抗曾细云证据，故对于曾细云的意见予以采纳，即曾细云自2006年6月起至2019年5月20日为曾细云计算工作年限的期间，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计算，曾细云的工作年限为13年。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因此，德纯清洁公司应向曾细云支付经济补偿27651元（2127元×13）。关于曾细云应享受带薪年休假未休报酬的主张，符合法律规定，但曾细云未能举出自己具体哪一年未休假并获德纯清洁公司认可的证据。该项诉讼请求，因无事实依据，不予支持。关于曾细云主张德纯清洁公司应支付曾细云请假后至解除劳动合同前工资的请求，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以上十年以下的为九个月”，曾细云的工作年限符合给予其九个月医疗期的情形。再根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第59条规定，在医疗期内企业支付的病假工资标准，由企业按有关规定支付，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。2019年长沙市最低工资标准为1700元，故德纯清洁公司应支付曾细云病假工资12240元（1700×80%×9）。关于曾细云主张德纯清洁公司应赔偿未为曾细云依法缴纳社保费的损失94232元的请求，经审理，德纯清洁公司确实未为曾细云缴纳社保费用，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”规定。由于德纯清洁公司未为曾细云缴纳基本医疗保险费，导致曾细云因病产生的医疗费不能享受医保基金补贴，而职工医疗保险费属于预缴保险费又不能实行补缴，必然造成曾细云的损失。但曾细云为农村户籍，应享受了新农合保险待遇，因职工医疗保险的补贴高于农村医保的补贴，两者的差额部分才是曾细云的损失。曾细云所花的医疗费不是其损失，故对于曾细云的此一诉讼请求不予支持。一审法院据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院》第五条及《最高人民法院》第二条判决如下：（一）长沙市德纯清洁服务有限公司于判决生效后十日内支付曾细云解除劳动合同经济补偿27651元；（二）长沙市德纯清洁服务有限公司于判决生效后十日内支付曾细云病假工资12240元；（三）驳回曾细云的其他诉讼请求。本案案件受理费免收。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.德纯清洁公司应否支付曾细云年休假工资5760元；2.德纯清洁公司应否赔偿未为曾细云缴纳社保的损失94232元。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于年休假工资的问题。德纯清洁公司主张曾细云的年休假在平时休假时进行了调整，不存在支付曾细云年休假工资的情况。但德纯清洁公司不能提交证据证实曾细云已调休了年休假，因此，德纯清洁公司应当依法向曾细云支付未休年休假工资3911.72元（2127÷21.75×10×2×2）。关于德纯清洁公司应否赔偿未为曾细云缴纳社保的损失94232元的问题。德纯清洁公司未为曾细云依法缴纳社保，从而导致曾细云的医药费损失。曾细云虽然在一审过程中提交了证据证明其医药费支出为94232元，但尚不能确定该医药费依城镇职工医疗保险报销数额与依农村医疗保险报销数额的差额部分究竟为多少。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会就本案中曾细云的医药费损失酌情裁决由德纯清洁公司支付曾细云医疗保险损失27740.9元，德纯清洁公司就此并未起诉，应视为其对此认同，一审法院对此未予支持不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院》第五条及《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12689号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12689号民事判决第三项；三、被上诉人长沙市德纯清洁服务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人曾细云未休年休假工资3911.72元并赔偿曾细云医疗费损失27740.9元；四、驳回上诉人曾细云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由被上诉人长沙市德纯清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年五月二十二日法官助理徐琳琳书记员何冰洁