湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘31刑终84号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐爱金，男，1969年5月1日出生于湖南省凤凰县，苗族，初中文化，无业，住凤凰县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于凤凰县看守所。辩护人陈霞，湖南新世纪律师事务所律师。原审被告人黄少友，男，1969年10月18日出生于湖南省凤凰县，苗族，高中文化，无业，住凤凰县。因涉嫌非法经营罪，2018年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。原审被告人汤红燕，女，1972年11月24日出生于湖南省凤凰县，苗族，高中文化，无业，住凤凰县。因涉嫌非法经营罪、行贿罪，2019年1月23日被取保候审。现在家。原审被告人熊再英，女，1974年8月31日出生于湖南省吉首市，土家族，高中文化，个体工商户，住吉首市。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，现在家。湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人唐爱金犯非法经营罪、行贿罪、伪造国家机关印章罪，被告人黄少友、汤红燕、熊再英犯非法经营罪、行贿罪一案，于二0二0年一月十七日作出（2019）湘3123刑初30号刑事判决。原审被告人唐爱金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、非法经营事实2013年，被告人唐爱金、黄少友、汤红燕与他人共同出资从铜仁新国线公司购买了八辆大巴车从事旅游运输活动。2015年，唐爱金等人分离后组成两个车队，黄少友、汤红燕等人一个车队，唐爱金等人一个车队。1、2016年，唐爱金车队未办理道路运输客运班线许可证，便组织经营往返于凤凰县阿拉营镇至浙江省台州市、宁波市的长途客运业务。2016年至2017年，唐爱金车队非法从事长途客运业务金额达495余万元。在此期间，唐爱金作为车队的管理人员，每个月从车队获得0.5万元工资，一年所得管理工资共计6万元。2、2017年，唐爱金车队与黄少友车队合并组成“铜仁新国线唐苗子车队”，唐爱金任车队队长负责车辆管理，黄少友任副队长负责协调外部关系，汤红燕任出纳，熊再英负责财务监督。2017年至2018年3月31日，唐苗子车队非法从事长途客运业务金额达975余万元。唐爱金、黄少友、熊再英、汤红燕作为车队的管理人员，每个月从车队获得0.5万元工资，唐爱金、黄少友、汤红燕参与管理一年三个月，所得管理工资均为7.5万元，熊再英参与管理十一个月，所得管理工资共计为5.5万元。2018年4月26日，公安民警到凤凰县阿拉营镇将唐爱金、熊再英通知到案。2018年6月12日，黄少友在珠海市被抓获归案。熊再英于2018年5月25日上缴违法所得10万元。汤红燕于2018年8月9日上缴违法所得10万元，2019年6月10日上缴违法所得2万元，共计上缴违法所得12万元。黄少友于2020年1月15日上缴违法所得10万元。原判认定上述事实的证据有：案件线索移送函、接报案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、拘留证、逮捕证、扣押决定书、扣押清单、湖南非税收入一般缴款书、中国工商银行凭证、保险单、车辆维修单、湘西自治州银鹏联合会计师事务所审计报告，证人张某、唐某1、彭某、肖某、吴某、田某1、唐某2、田某2、龙某1、蒋某、龙某2、龙某3、周某、龙某4、段某、龙某5、唐某3的证言，另案被告人麻文的供述，被告人唐爱金、黄少友、汤红燕、熊再英的供述。二、行贿事实1、2016年，黄少友、汤红燕等人以各自购买的大巴车合伙，共同经营凤凰县至浙江省宁波市的客运线路。黄少友等人因末取得该线路客运牌，为保证线路“正常运营”不被县运管所查处，决定给时任运管所运政稽查股股长的麻文送钱，托其予以关照，并由黄少友负责实施。2017年春节前的一天，黄少友电话联系麻文要其到“天下凤凰大酒店”外的马路边见面，麻文表示同意。麻文赶到后，黄少友请托麻文对其车队所经营的客运线路给予关照，并当场送给麻文5万元现金。麻文表示同意，并收下黄少友送的5万元。之后，黄少友等人的大巴车在被县运管所稽查人员查获时，黄少友及时联系麻文，由麻文利用其职权指示稽查人员对黄少友等人的大巴车不予处罚直接放行。2、2016年，唐爱金与他人以各自购买的大巴车合伙，共同经营凤凰县至浙江省台州市的客运线路。唐爱金等人因未取得该线路客运牌，为保证线路“正常运营”不被县运管所查处，决定给时任运管所运政稽查股股长的麻文送钱以请托其予以关照，并由唐爱金负责实施。2017年2月底的一天，唐爱金电话联系麻文要其到阿拉营镇××路口见面，麻文表示同意。麻文赶到后，唐爱金请托麻文对其车队所经营的客运线给予关照，并当场送给麻文4万元现金。麻文表示同意，并收下唐爱金送的4万元。之后，唐爱金等人大巴车在被县运管所稽查人员查获时，唐爱金及时联系麻文，由麻文利用其职权指示稽查人员对唐爱金等人的大巴车不予处罚直接放行。3、2017年，黄少友所在车队与唐爱金所在车队合并组成“阿拉唐苗子车队”共同经营凤凰县至浙江台州、宁海的客运线路。2018年春运将至，该车队未取得该线路客运牌，为保证线路“正常运营”不被县运管所查处，唐爱金、黄少友、汤红燕、熊再英等车队管理人员商议后决定给时任运管所运政稽查股股长、副所长的麻文送钱以请托其予以关照，并由黄少友负责实施。2017年底的一天，黄少友电话联系麻文要其到“天下凤凰大酒店”外的马路边见面，麻文表示同意。麻文赶到后，黄少友请托麻文给予关照，并送给麻文6万元现金，同时表示如果生意好会再送给麻文一笔钱。麻文表示同意，并收下黄少友送的6万元。之后，“阿拉唐苗子车队”的大巴车在被县运管所稽查人员查获时，黄少友及时联系麻文，由麻文利用其职权指示稽查人员对“阿拉唐苗子车队”的大巴车不予处罚直接放行。2018年初的一天，黄少友电话联系麻文要其到沱江××岔路口见面。麻文赶到后，黄少友按约定送给麻文6万元现金，麻文予以收受。2018年8月3日，经凤凰县电话联系，熊再英主动到凤凰县投案。2018年8月6日，经凤凰县电话联系，汤红燕主动到凤凰县投案。原判认定上述事实的证据有：立案决定书、到案经过，证人麻某的证言，另案被告人麻文的供述，被告人唐爱金、黄少友、汤红燕、熊再英的供述。三、伪造国家机关印章事实1、2017年3、4月份，唐爱金在从事非法长途客运时，委托他人私自刻制了“铜仁市道路运输局碧江分局”印章，并将该章用于伪造《证据登记保存清单》或者制作假的线路牌，以逃避运管部门稽查，至2018年4月25日被查处缴获。2、2018年3月份，唐爱金在从事非法长途客运时，委托他人私自刻制了“凤凰县道路运输管理所”印章，并将该章用于伪造《证据登记保存清单》或者制作假的线路牌，以逃避运管部门稽查，至2018年4月25日被查处缴获。原判认定上述事实的证据有：扣押的“凤凰县道路运输管理所、铜仁市道路运输局碧江分局”印章各一枚，湖大司鉴中心[2018]文鉴中心第366-1号、2号鉴定意见，被告人唐爱金的供述。原判认为，被告人唐爱金违反道路运输法规，在未取得道路运输客运班线许可证的情况下，组织私人合伙购买的大巴车，于2016年至2017年期间擅自从事长途客运业务，非法经营数额495余万元，又在2017年至2018年3月份期间伙同被告人黄少友、汤红燕、熊再英擅自从事长途大巴客运业务，非法经营数额975余万元，前述非法经营数额共计1470余万元，个人违法所得共计13.5万元。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，于2017年2月份送4万元，2017年底至2018年初伙同黄少友、汤红燕、熊再英分两次共送12万元，前述行贿数额共计16万元。伪造国家机关印章2枚，其中一枚为“铜仁市道路运输局碧江分局”印章，另一枚为“凤凰县道路运输管理所”印章。其行为已构成非法经营罪、行贿罪、伪造国家机关印章罪，依法应当数罪并罚。被告人黄少友违反道路运输法规，在未取得道路运输客运班线许可证的情况下，组织私人合伙购买的大巴车，伙同汤红燕、熊再英、唐爱金于2017年至2018年3月，擅自从事长途大巴客运业务，非法经营数额975余万元，个人违法所得7.5万元。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，于2017年春节前的一天送5万元，2017年底至2018年初伙同唐爱金、汤红燕、熊再英分两次共送12万元，前述行贿数额共计17万元。其行为已构成非法经营罪、行贿罪，依法应当数罪并罚。被告人汤红燕、熊再英在未取得道路运输客运班线许可证的情况下，组织私人合伙购买的大巴车，伙同唐爱金、黄少友于2017年至2018年3月，擅自从事长途大巴客运业务，非法经营数额975余万元，个人违法所得分别为7.5万元、5.5万元。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，于2017年底至2018年初伙同唐爱金、黄少友分两次共送12万元。其行为已构成非法经营罪、行贿罪，依法应当数罪并罚。在2017年至2018年3月份的非法经营共同犯罪中，唐爱金、黄少友起主要作用，是主犯；汤红燕、熊再英起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。在2017年底至2018年初的行贿共同犯罪中，唐爱金、黄少友起主要作用，是主犯；汤红燕、熊再英起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。唐爱金到案后，如实供述非法经营、行贿、伪造国家机关印章犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。黄少友到案后，如实供述非法经营、行贿犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。汤红燕主动投案并如实供述非法经营、行贿犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。熊再英到案后，如实供述非法经营犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；主动向凤凰县投案，并如实供述行贿犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。汤红燕、熊再英主动上缴违法所得，依法酌情从轻处罚。唐爱金、黄少友、熊再英、汤红燕均当庭自愿认罪，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二百八十条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决：一、被告人唐爱金犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币27万元；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币38万元。二、被告人黄少友犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25万元。三、被告人熊再英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币8万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年八个月,缓刑四年，并处罚金人民币18万元。四、被告人汤红燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币18万元。五、被告人黄少友已退缴的违法所得人民币7.5万元，被告人汤红燕已退缴的违法所得人民币7.5万元，以及被告人熊再英已退缴的违法所得人民币5.5万元，依法予以没收，上缴国库。被告人唐爱金尚未退缴的违法所得人民币13.5万元，继续予以追缴。原审被告人唐爱金上诉称：自己不是车队法定代表人，也不是挂靠公司主体，不应由其个人承担后果。湘银鹏审字【2019】第060号审计报告不能作为定案依据。一审量刑畸重，请求二审改判。辩护人提出：唐爱金不是法定代表人，只是其中一小部分车辆的股东，唐爱金不应对其他股东的经营收益、违法所得承担责任。本案所采信的湘银鹏审字【2019】第060号审计报告无论形式要件和客观内容均存在严重矛盾，不能相互印证，无法形成完整的排除合理化怀疑的证据链，更无法反映待证事实的真实合理性。按罪刑法定原则，唐爱金不构成非法经营罪，请求二审发回重审或改判。经审理查明：原判认定被告人唐爱金犯非法经营罪、行贿罪、伪造国家机关印章罪，被告人黄少友、汤红燕、熊再英犯非法经营罪、行贿罪的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）唐爱金在未取得道路运输客运班线许可证的情况下，伙同他人擅自从事长途大巴客运业务，非法经营额共计1470余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；唐爱金为谋取不正当利益，在与他人合伙经营客运业务期间给国家工作人员行贿共计16万元，其行为已构成行贿罪；唐爱金伪造国家机关印章2枚，其行为已构成伪造国家机关印章罪。唐爱金一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人黄少友、汤红燕、熊再英在未取得道路运输客运班线许可证的情况下，伙同他人擅自从事长途大巴客运业务，非法经营额共计975余万元，情节严重，其行为均构成非法经营罪；黄少友为谋取不正当利益，在与他人合伙经营客运业务期间给国家工作人员行贿共计17万元，汤红燕、熊再英为谋取不正当利益，参与行贿共计12万元，其行为均构成行贿罪。黄少友、汤红燕、熊再英犯数罪，应数罪并罚。在非法经营和行贿共同犯罪中，唐爱金、黄少友起主要作用，是主犯；汤红燕、熊再英起次要作用，是从犯，可依法从轻处罚。唐爱金、黄少友能如实供述上述犯罪事实，可从轻处罚。汤红燕主动投案并如实供述非法经营、行贿犯罪事实，是自首；熊再英到案后，如实供述非法经营犯罪事实，是坦白；主动向凤凰县投案，并如实供述行贿犯罪事实，是自首，唐爱金、黄少友、熊再英、汤红燕均当庭自愿认罪，均可从轻处罚。汤红燕、熊再英、黄少友主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人唐爱金提出“不应由其个人承担后果”及辩护人提出“唐爱金不应对其他股东的经营收益、违法所得承担责任。经查，“唐爱金车队”及“新国线唐苗子车队”均未办理公司登记，未取得道路客运班线经营许可，擅自从事长途客运经营，违反了《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条，国务院《无证无照经营查处办法》第五条、第十八条之规定，属于违反国家规定非法经营客运业务的行为。其非法经营行为，危害了人民群众的生命财产安全，破坏正常的市场秩序，社会危害性大。“唐爱金车队”及“新国线唐苗子车队”均属个人合伙，其法律后果应由合伙人自己承担。唐爱金在共同犯罪中是主犯，应对全案负责，因此，上述理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人唐爱金提出“湘银鹏审字【2019】第060号审计报告不能作为定案依据”，辩护人提出“湘银鹏审字【2019】第060号审计报告无论形式要件和客观内容均存在严重矛盾，不能相互印证，无法形成完整的排除合理化怀疑的证据链，更无法反映待证事实的真实合理性。按罪刑法定原则，唐爱金不构成非法经营罪，请求二审发回重审或改判。”经查，湘银鹏审字[2019]第060号审计报告，是依据账本等原始记账资料作出的非法经营数额鉴定，且黄少友、汤红燕、熊再英等亦交代“唐苗子车队”的经营数额有数百万元，汤红燕并明确交代经营数额以账本为准。本案审计单位、审计人员及审计方法和流程不违反法律规定，上述理由没有具体的事实和证据印证，本院不予采纳。上诉人唐爱金提出“一审量刑畸重，请求二审改判。”经查，唐爱金在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应对全案负责，且其非法经营数额高达1470余万元，远远超过情节严重的定罪标准，同时，原审仅按个人工资所得计算本案非法经营违法所得数额明显过低，因此，原判对唐爱金的量刑并非量刑畸重，上述理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 田 群审判员 杨向路审判员 鲁勤练二〇二〇年五月二十五日书记员 田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……