贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1356号上诉人（原审原告）：冯易学，男，1965年5月19日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限公司。住所地:遵义市新蒲新区开投大厦。统一社会信用代码915203006884303231（1-1）。法定代表人：王大江。委托诉讼代理人：谭昌毅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周颖蓉，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。原审第三人：遵义市水产站。住所地:遵义市汇川区雨水路还房小区。统一社会信用代码12520300429380579G。法定代表人：赵谱远，站长。原审第三人：旷驰，男，1969年3月14日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。原审第三人：湖南建工集团有限公司。住所地:长沙市天心区芙蓉南路一段788号。统一社会信用代码：9143000018376036XT。法定代表人：叶新平，董事长。上诉人冯易学因与被上诉人遵义市新区开发投资有限公司（以下简称“开投公司”）、原审第三人湖南建工集团有限公司、旷驰、遵义市水产站侵权责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人冯易学、被上诉人开投公司代理人谭昌毅、周颖蓉、原审第三人遵义市水产站法定代表人赵谱远、原审第三人旷驰到庭接受询问，本案现已审理终结。冯易学上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定湖南建工集团有限公司在施工过程中未损毁或堵住暗沟是错误的。湖南建工集团有限公司未经我许可擅自拆除围墙系侵权，遵义市农委出具函件时并不知晓暗沟被堵的情况。暗沟被堵是客观存在的，不是用锄头、铲子等工具就能够疏通的，一审承办人虽然到现场进行查看，但是没有对另一处暗沟被堵的情况进行查看。该暗沟被堵后需用大型机械才能疏通。鱼塘在施工前暗沟都是通畅的，施工后就存在堵塞，我只需证明暗沟被堵即完成了举证责任。原围墙是用红砖围成的围墙，被拆除后虽然湖南建工集团有限公司用围栏进行修复，但围栏容易倒塌被人拆除，起不到保护鱼塘的作用，导致鱼塘被人为破坏造成严重损失。二、我的损失与被上诉人的侵权行为存在因果关系。被上诉人的侵权行为导致水流不能自由进出，水质变坏，鱼死亡。根据现场情况，鱼塘也已经干枯，无法养鱼。莲藕也不能生长。三、一审法院对我的损失不予评估错误。开投公司辩称，开投公司并非本案实际侵权人，拆除围墙的行为系湖南建工集团有限公司实施，该行为是在红线范围内的正常施工行为，并非受到我公司的指示。拆除围墙的行为与冯易学的损失无因果关系。冯易学提出的损害赔偿无任何依据。原审第三人遵义市水产站、旷驰述称，施工方擅自拆除鱼塘围墙对冯易学承包的鱼塘经营造成影响，但具体损失的数额我方不清楚。原审第三人湖南建工集团有限公司未向本院提交陈述材料。冯易学向一审法院起诉请求：一、判令被告开投公司立即赔偿原告损失1,500,000元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月28日，原告与旷驰签订协议，约定旷驰将从遵义市水产站（隶属于遵义市农委）承包的位于遵义市新蒲新区亩鱼塘转包给原告经营，承包费为15000元／年。协议签订后，原告开始种植莲藕及进行鱼苗养殖。27亩鱼塘呈横浙状，靠三坝河而建，距离三坝河约五米宽。靠三坝河距鱼塘边约两米距离的五六块鱼塘修建了一面红砖围墙。27亩鱼塘将三坝河河水引入鱼塘边的暗沟内，每个鱼塘口设口对鱼塘内的水进行循环，每个鱼塘口约半平方米的暗沟是敞开的。2015年11月，遵义市新蒲新区管理委员会决定将三坝河交由开投公司治理，后开投公司发包给湖南建工集团有限公司修建。2016年10月25日，湖南建工集团有限公司在施工过程中，未征得遵义市水产站的同意，将上述鱼塘的部分围墙拆除，但并未损毁或堵住暗沟。同日，遵义市农委发函到新蒲新区组团指挥部，为了预防周边的住户落入鱼塘的安全事故和保护场内财物安全，要求新蒲新区组团指挥部及时修复。2016年11月，湖南建工集团有限公司用红木板围挡的形式修复围墙。2018年10月26日，冯易学向原审法院起诉湖南建工集团有限公司。2019年1月29日冯易学向原审法院提出撤诉申请。在本案庭审时，冯易学要求对鱼塘内种植的莲藕及鱼苗损失进行鉴定。一审法院认为，审理侵权责任纠纷首先要查明是否存在侵权行为，其次是查明是否存在损害结果，最后查明侵权行为与损害结果是否存在因果关系。关于本案是否存在侵权行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告首先应当对湖南建工集团有限公司存在侵权行为进行举证。遵义市农委出具的函仅仅是要求恢复围墙，并未修复暗沟。原告提交的证据，不能证明湖南建工集团有限公司在施工过程中将暗沟损毁或堵住。庭后当日下午，本案承办人与原告、开投公司员工及湖南建工集团有限公司员工一起到现场实地查看，确有鱼塘的暗沟被堵住的现象，但由于时间较长，不能判断系湖南建工集团有限公司在施工过程中将暗沟堵住。即便湖南建工集团有限公司在施工过程中将暗沟堵住，原告可以立即要求湖南建工集团有限公司进行修复，原告也可以自行轻易地使用锄头、铲子等工具进行疏通，从而避免损失结果的放大。综上，原告不能举证证明湖南建工集团有限公司存在侵权行为，开投公司不应承担责任，本案是否存在损害结果及侵权行为与损害结果有无因果关系没有必要再阐述。原告要求进行损失鉴定的请求不予采纳。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告冯易学的诉求请求。案件受理费18,300元由原告冯易学承担。本院二审期间，到案涉鱼塘现场实地查看，冯易学主张靠近三坝河沿岸的八口鱼塘被湖南建工集团有限公司于2016年10月拆除围墙导致排水口堵塞（一审承办人已查看）；离三坝河较远一侧的两口鱼塘被湖南建工集团有限公司于2017年另外的施工行为导致出水口堵塞（冯易学主张一审承办人未查看），供水公司于2018年10月也在该地施工，供水公司和湖南建工集团有限公司施工的是两个不同的工程。冯易学二审中陈述暗沟被堵系在围墙拆除的时候就发现的，就暗沟被堵的事实向相关部门反映过但不能提供证据。本院二审中查明，冯易学在一审中陈述其在本案中主张的损失包括停业、停产损失，鱼、藕的损失。二审中其陈述鱼、藕损失不仅包括排水口被堵导致鱼、藕死亡造成的损失，还包括因围墙被拆除导致的偷盗损失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，开投公司系案涉工程的发包人，与本案有直接利害关系，系本案适格被告，施工方湖南建工集团有限公司对拆除鱼塘围墙的事实不持异议，但本案中冯易学并未就围墙受损请求主张权利，而是主张鱼塘出水口被堵导致的停业、停产损失及鱼、藕的损失，故本案二审各方当事人争议的焦点问题为：冯易学主张的损失是否与湖南建工集团有限公司的施工行为存在因果关系。本案中，冯易学二审主张其被堵的鱼塘排水口有两处，一处系靠近三坝河一侧的暗沟，冯易学称一审承办人已到该处进行查看，另一处系离三坝河较远一侧的鱼塘出水口，冯易学主张一审承办人到现场时未查看。关于靠河一侧的暗沟，冯易学主张系湖南建工集团有限公司拆除围墙导致暗沟堵塞，但本院现场查看，被拆除的围墙与暗沟尚有一定距离，拆除围墙的行为并不必然导致暗沟堵塞，且拆除围墙时间在2016年，在长达近三年时间里，冯易学并未举证证明就暗沟堵塞的情况向湖南建工集团有限公司、开投公司或有关部门进行沟通或反映，故本院认为现有证据不足以证明该处暗沟被堵系由湖南建工集团有限公司的施工行为导致。就离三坝河较远一侧的鱼塘而言，冯易学二审中主张系湖南建工集团有限公司于2017年另外的施工行为导致出水口堵塞，该理由在一审中未提出，且冯易学自认该处除了湖南建工集团有限公司于2017年施工外，还有其他施工方于2018年施过工，即便该处出水口被堵，冯易学亦未能提交证据证明该鱼塘的出水口被堵系由湖南建工集团有限公司的施工行为导致。故本院对冯易学主张案涉鱼塘出水口因湖南建工集团有限公司的施工行为导致堵塞的事实不予认定。同时，出水口被堵是否必然导致鱼、藕死亡及相应能够直接感知的损失均无相应证据反映，冯易学未完成相应举证责任。另，湖南建工集团有限公司拆除围墙可能导致的偷盗损失，因冯易学一审中未主张，本院二审中不予处理，冯易学可另案就二审新增加请求的部分损失及拆除围墙本身导致的直接损失向相关责任人主张权利。综上所述，冯易学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由冯易学负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年五月十八日法官助理赵凯书记员周玲玲