陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判 决 书   （2020）陕01民终2271号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西长百商厦集团有限公司。法定代表人：张新财，该公司总经理。委托诉讼代理人：巩先强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：付金，陕西长华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安兰之宝购物中心有限责任公司。法定代表人：田永红，该公司经理。委托诉讼代理人：李莉，陕西致易衡律师事务所律师。上诉人陕西长百商厦集团有限公司（以下简称长百商厦公司）因与被上诉人西安兰之宝购物中心有限责任公司（以下简称兰之宝公司）联营合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长百商厦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回兰之宝公司诉讼请求，判令兰之宝公司承担赔偿220000元的违约责任；3.一、二审诉讼费用由兰之宝公司承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。兰之宝公司违约后，其公司为了维护自身利益从应支付的租金总额中扣减150000元损失，包括应交付的租金和因兰之宝公司违约所造成的损失，一审法院没有查清该事实；2.一审判决认定兰之宝公司没有违约、双方已经用行为变更了合同内容是错误的，没有事实和法律依据，双方之间从来没有达成变更合同的书面协议；3.其公司未交管理费的原因没有查清，应当增加“兰之宝公司收回14间门面房中的1间租与他人使用，所以其公司在后3年缴纳管理费时每年扣减了50000元”的内容；4.双方2010年3月3日签订《联营合同》的事实没有查清，合同中第8条关于违约责任的条款没有载明；5.一审法院没有查清争议房屋另租他人以后是否还收取了其公司的租金；6.其公司自2015年起没有实际使用“绝味鸭脖”店铺所涉房屋，该店铺年租金是50000元，兰之宝公司就该店铺两头收租金。兰之宝公司辩称，1.2014年年底，长百商厦公司将承租中的“绝味鸭脖”门面房负责人邹仕伟带到其公司办公室，并当面告知邹仕伟，至此后的房屋租赁合同由邹仕伟与其公司签订，其公司同意了长百商厦公司的要求，随后自2015年开始与邹仕伟签订《承包合同》；2.长百商厦公司扣减管理费的行为不合理，无任何事实与法律依据；3.合同履行期间，其公司不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任；4.本案实际上是由于长百商厦公司的违约行为造成，如果长百商厦公司不将邹仕伟介绍给其公司并促成邹仕伟与其公司签订《承包合同》，也不会存在长百商厦公司随意拖欠管理费的违约行为，2016年少交了50000元、2017年少交了100000元，更不会存在长百商厦公司反诉中所称的其公司违约未提供房屋的情况，一切矛盾根源在于长百商厦公司；5.原审判决认定长百商厦公司扣减涉案的“绝味鸭脖”店铺房屋每年20000元的承包费，对其公司来讲已经很不公平了，但其公司为了化解矛盾避免司法资源浪费，才未提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，长百商厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。兰之宝公司向一审法院起诉请求：判令长百商厦公司支付管理费15万元并承担利息（利息自2017年1月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）及诉讼费用。长百商厦公司向一审法院反诉请求：1.判令兰之宝公司支付违约金22万元；2.继续履行联营合同，并将联营合同项下已出租给其公司的房屋1间交回；3.反诉费用由兰之宝公司承担。一审法院认定事实：2010年3月3日，兰之宝公司（合同中的甲方）与长百商厦公司（合同中的乙方）签订了“联营合同”1份。合同约定，甲方和乙方联合经营长安区北长安街119号营业楼一层，经营期限由2010年9月1日至2020年8月31日，为期壹拾年。承包费交纳时间约定为每半年交纳一次，下半年提前一个月交纳，承包费按开业之日计算。乙方经营的一楼营业厅承包费壹年共贰佰万元；北门面房11间、西门面房3间，壹年共贰拾万元；壹年两项合计人民币贰佰贰拾万元整。同时，双方在合同中就各自的权利义务、 违约责任等相关事项均作了明确详细的约定。合同签订后，兰之宝公司即将涉案房屋交付给长百商厦公司使用，长百商厦公司起初亦能如约给兰之宝公司交付管理费用。后长百商厦公司在给兰之宝公司交付2015年度、2016年度、2017年度的管理费时每年扣减了5万元，2018年度、2019年度长百商厦公司又按合同约定足额给兰之宝公司交付了管理费。就长百商厦公司累计扣减的15万元，经兰之宝公司多次向长百商厦公司索要无果后，兰之宝公司于2018年7月13日诉于法院坚持其诉请。审理中，兰之宝公司又申请增加要求长百商厦公司支付其违约金22万元的诉讼请求。长百商厦公司在审理中提出反诉并坚持其反诉请求。庭审中，兰之宝公司为支持其主张，提交的证据有：1.“联营合同”1份，证明双方存在真实有效的合同关系，还证明自2016年开始，长百商厦公司每半年应给其缴纳承包费113.3万元的事实；2.记账凭证、收款收据、银行对账单及业务回单等，证明长百商厦公司交付管理费的金额及长百商厦公司在合同履行期间累计向其公司少缴纳管理费15万元，还证明自2018年开始长百商厦公司又给其足额缴纳管理费的事实。就兰之宝公司提交的上述证据，经长百商厦公司质证后，长百商厦公司对上述证据的真实性均无异议，承认双方之间确实存在联营合同关系，亦认可其公司给兰之宝公司缴费的金额，但不认可少交管理费的事实，提出，合同履行期间，兰之宝公司擅自收回涉案合同项下的房屋1间，并出租给案外人邹仕伟用于经营“绝味鸭脖”，故该部分管理费不应该由其承担；认为，其公司在缴费时的扣减行为系行使不安抗辩权，故不认可上述证据的证明目的。长百商厦公司就其在本诉中的辩称理由及反诉请求向法院提交证据有：1.“联营合同”1份，证明该合同就管理费的缴纳、期限、房屋间数均有约定，现“绝味鸭脖”门店系双方合同项下的内容；2.长百商厦门面房租赁合同4份，证明自2010年开始其公司将涉案房屋即开始对外出租，其中包含有与“绝味鸭脖”负责人邹仕伟的租赁合同；3.承包合同2份，证明2014年12月23日、2016年12月8日兰之宝公司先后与邹仕伟签订了书面承包合同，兰之宝公司“一女二嫁”的行为构成严重违约，其公司在给兰之宝公司缴纳2015年、2016年、2017年管理费时每年扣减5万元属合情合理；4.收款收据，证明兰之宝公司重复出租房屋的行为不仅违约，还给其公司造成严重的经济损失，自2015年至今其公司实际使用一楼门面房不是合同约定的14间，而是13间，据此结算并不拖欠兰之宝公司的费用。就长百商厦公司提交的上述证据，经兰之宝公司质证后，兰之宝公司对证据1的真实性及证明目的均认可；对证据2的真实性认可，但以该合同系长百商厦公司与案外人签订的转租协议为由，不认可其证明目的及关联性；对证据3、4以没有原件为由不认可其真实性及证明目的，提出长百商厦公司以其实际行为已经对双方的联营合同予以变更，故不认可其公司存在违约行为。另外，兰之宝公司针对长百商厦公司的反诉提供了“绝味鸭脖”负责人邹仕伟的证言，证明自2010年至2014年期间邹仕伟确实与长百商厦公司签订过合同，但在2014年年底长百商厦公司方工作人员介绍其公司与邹仕伟签订合同的行为，系双方实际对联营合同的变更，其公司并不存在违约的事实。就兰之宝公司提供的证人证言，经长百商厦公司质证后，长百商厦公司以邹仕伟与兰之宝公司之间存在利害关系，且陈述内容与事实不符为由不认可其证明目的。一审法院认为，合同系双方当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同签订后双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务，一方不能或者不能完全履行约定的义务，应当承担相应的责任。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案合同系兰之宝公司、长百商厦公司在平等自愿的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。兰之宝公司、长百商厦公司就合同履行期间兰之宝公司自2014年12月23日开始，将联营合同项下的1间房屋以其名义出租给案外人邹仕伟用于经营“绝味鸭脖”的事实、长百商厦公司给兰之宝公司缴纳2015年度、2016年度、2017年度的管理费时累计扣减的金额为15万元的事实、2018年度、2019年度长百商厦公司又开始给兰之宝公司足额缴纳管理费的事实均无异议，法院予以认定。双方争议的焦点之一为：长百商厦公司扣减管理费15万元是否合理、有无事实及法律依据及兰之宝公司诉请应否予以支持的问题。兰之宝公司、长百商厦公司之间签订的“联营合同”，名为联营实为租赁。依照《中华人民共和国合同法》第212条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”之规定，兰之宝公司、长百商厦公司在签订合同初期均能如约履行各自的义务并享有相应的权利。自2014年12月23日兰之宝公司将双方合同项下的1间房屋与案外人邹仕伟签订合同之日起，长百商厦公司实际使用的房屋相应减少了1间，且兰之宝公司就“绝味鸭脖”这一间商铺已经收取了邹仕伟的租赁费。依据权利义务一致性原则，长百商厦公司在给兰之宝公司交付费用过程中予以扣减，具有事实及法律依据。就扣减的金额是否合理一节，参照兰之宝公司、长百商厦公司联营合同约定的14间门面房壹年20万元的费用标准，考虑到诉争房屋的地理位置，并兼顾双方的利益及证据材料，法院酌情认定长百商厦公司每年扣减20000元较为合理。故长百商厦公司在2015年、2016年、2017年三个年度内应扣减管理费的金额为60000元，而长百商厦公司实际扣减了150000元，两项相抵后长百商厦公司应给兰之宝公司补交管理费90000元。就兰之宝公司诉请的利息一节，因无事实及法律依据，法院依法不予支持；争议的焦点之二为：合同履行期间兰之宝公司、长百商厦公司哪一方存在违约行为，就双方主张的违约金应否予以支持。涉案合同签订后，双方在履行期间，兰之宝公司自2014年12月23日开始即以其公司的名义与邹仕伟签订承包合同并收取租金，长百商厦公司对兰之宝公司的行为既没有提出异议，还对其应该缴纳的管理费作出了相应的扣减，由此说明双方以实际行为对原合同进行了变更，故法院认为兰之宝公司、长百商厦公司均不存在违约行为，对双方诉请的违约金依法均不予支持。同理，长百商厦公司反诉中要求兰之宝公司交还合同项下诉争的房屋即“绝味鸭脖”门店的反诉请求，法院亦不予支持。另外，就长百商厦公司在2018年度、2019年度足额给兰之宝公司交付管理费一节，因长百商厦公司在本案并未主张扣减，故对此本案不予涉及。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，长百商厦公司提出其扣减行为系行使不安抗辩权之辩称理由，因无事实及法律依据，依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律、法规规定，判决：一、判决生效后10日内，陕西长百商厦集团有限公司支付西安兰之宝购物中心有限责任公司管理费人民币90000元。二、驳回西安兰之宝购物中心有限责任公司其余诉讼请求。三、驳回陕西长百商厦集团有限公司的反诉请求。 如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4600元，西安兰之宝购物中心有限责任公司已预交，由西安兰之宝购物中心有限责任公司承担1600元，陕西长百商厦集团有限公司承担3000元；反诉案件受理费2300元，陕西长百商厦集团有限公司已预交，由陕西长百商厦集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对以下事实均予确认：自2015年起，长百商厦公司就未使用“绝味鸭脖”店铺所涉房屋至今，兰之宝公司自2015年起与“绝味鸭脖”店铺经营者邹仕伟签订《承包合同》，邹仕伟每年直接向兰之宝公司交纳承包费至今，其中，2015年交纳43200元，2016年、2017年各交纳50000元。本院二审其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护。二审中，当事人争议的焦点问题为：一审法院以每年30000元认定长百商厦公司应付联营款项是否妥当？长百商厦公司要求兰之宝公司赔偿220000元违约金应否支持？本案中，“绝味鸭脖”店铺的租金之前一直由经营者邹仕伟向长百商厦公司交纳，就2015年、2016年及2017年的租金，“绝味鸭脖”店铺经营者邹仕伟已经以承包费的名义直接向兰之宝公司交纳。至于邹仕伟如何与兰之宝公司直接订约的原因，双方当事人陈述各异。兰之宝公司与长百商厦公司就双方联营合同项下的内容发生变更情形，均未提交相应证据加以证实。兰之宝公司既已收取“绝味鸭脖”店铺2015年、2016年、2017年的3年租金合计143200元，再要求长百商厦公司继续支付《联营合同》项下“绝味鸭脖”店铺该期间的联营款项，与理不通。一审法院判令长百商厦公司以每年30000元标准补交联营款项不当，本院依法予以变更，依据合同诚信原则，由长百商厦公司补足兰之宝公司联营款6800元为宜。关于长百商厦公司上诉主张的220000元违约赔偿金一节，因双方就邹仕伟与兰之宝公司直接订约的原因各执一词，案件待证事实不明，一审法院就双方关于违约赔偿金的主张均未予支持，并无不妥。长百商厦公司该上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，长百商厦公司的上诉请求，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7620号民事判决第一项为，自本判决生效之日起10日内，陕西长百商厦集团有限公司支付西安兰之宝购物中心有限责任公司联营款人民币6800元；二、维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7620号民事判决第三项；三、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初7620号民事判决第二项；四、驳回西安兰之宝购物中心有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4600元（西安兰之宝购物中心有限责任公司已预交），由西安兰之宝购物中心有限责任公司承担4550元，陕西长百商厦集团有限公司承担50元；反诉案件受理费2300元（陕西长百商厦集团有限公司已预交），由陕西长百商厦集团有限公司承担。二审案件受理费5950元（陕西长百商厦集团有限公司已预交），由陕西长百商厦集团有限公司负担5900元，由西安兰之宝购物中心有限责任公司负担50元。上述款项于执行时一并清结。本判决为终审判决。  审   判  长   童  运  军审   判   员    季 立 耘审   判   员   张  海  荣                        二○二○年五月十一日 书  记  员     张    典  1