甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终164号上诉人（一审被告）：天水映森房地产开发有限公司,住所地甘肃省天水市。法定代表人：胡某某，该公司经理。委托诉讼代理人：王某某，男，该公司法律顾问。上诉人（一审原告）：李某某，男，1963年12月27日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪红，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人天水映森房地产开发有限公司（以下简称映森公司）因与上诉人李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人映森公司的委托诉讼代理人王某某与上诉人李某某的委托诉讼代理人纪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人映森公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按立案时所确定的建设工程施工合同纠纷的案由审理本案不当，根据本案的事实，本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷。为此，上诉人认为一审法院确定的本案案由存在不当，按建设工程施工合同纠纷的案由审理本案导致审判错误。二、一审法院将本案按建设工程施工合同纠纷在审理中，按被上诉人的请求向甘肃中信咨询有限公司委托要求按工程造价进行鉴定，存在委托事项不当。因本案诉争并非是工程造价，被上诉人对所分包的莲花中心花苑住宅楼主体工程300万元的劳务施工部分未完成，上诉人不应承担300万元的劳务费。为此，被上诉人才申请一审法院委托鉴定莲花中心花苑住宅楼主体工程300万元的施工劳务已完成的部分的劳务费进行鉴定，法院委托鉴定的内容应限于对莲花中心花苑住宅楼主体工程300万元的劳务施工完成部分的劳务费及未完成的部分工程量还需施工的劳务费进行计价鉴定，但完成的劳务费和未完成的部分工程量还需施工的劳务费鉴定评定的总和不能超过合同约定的300万元，而并非是对工程造价进行鉴定。上诉人在审理本案、委托鉴定评定阶段对一审所确定的案由及委托事项提出异议，且一审法院未作出任何答复。而且一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行委托，甘肃中信咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告显然不能作为本案有效证据来判令。为此，一审法院依据甘肃中信咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告认定本案所作出的判令，存在审判程序错误，认定事实不清，判令结果错误。三、一审法院对上诉人提出的异议在一审判令时只字未提，存在审判不当。因本案经过了三次开庭审理，关于被上诉人对承包的莲花中心花苑住宅楼主体工程300万元的劳务施工未完成部分，在诉讼中上诉人申请一审法院对涉案现场进行勘验，也证实被上诉人将部分工程未完成，系主体工程范围内的，并且现劳务承包人成甲辰两次出庭作证，证明进入诉讼阶段是被上诉人带人与上诉人经证明人三方核算李某某已完成的主体工程劳务费为248万元。上诉人对李某某未完成的主体工程范围与证明人成甲辰签订了施工劳务承包协议，核定的总价款为482772元。而一审法院对此未作出释明，也未认定，显然存在不当。在一审法院给上诉人送工程造价鉴定报告（征求意见稿）时，上诉人就书面向一审法院提出了异议，而一审法院对上诉人所提的异议只字未提，也未作陈述和释明。而且上诉人对工程造价鉴定报告所提的异议，一审法院在判令时也只字未提，并且鉴定人是上诉人又提出书面异议向法院申请，法院通知鉴定人出庭接受质询的，并非是被上诉人申请，一审法院在判令时不旦对上诉人的异议只字未提，还称“对李某某的上述异议以及双方当事人申请签定人出庭的申请”。四、一审法院将第一次、第二次庭审中被上诉人承认的事实，在判令时未作出释明及认定，显然是错误的。在前两次开庭审理时，被上诉人明确承认修建莲花中心花苑住宅楼主体工程，施工中租赁使用顾海平的塔吊费用是由被上诉人承担的，这一事实被上诉人明确表示认可，且本案前两次开庭审理中，上诉人提交了证据证明已给被上诉人代付顾海平塔吊租赁费10万元，以及于2019年诉讼阶段由顾海平与上诉人及被上诉人三方商议，被上诉人在修建莲花中心花苑住宅楼主体施工中使用顾海平塔吊租赁费所欠5万元，先由上诉人承担给顾海平写下欠条，在上诉人给付被上诉人劳务费时扣除，再由上诉人给付顾海平。而一审中将该事实只字未提，也未作出判令，存在错误。五、一审法院判令划分上诉人的案件受理费存在错误。因被上诉人诉请为300万元，但审理查明上诉人巳经按借支给付了被上诉人159万元，按一审法院的认定判令，上诉人再给付1260234.7元，一审的案件受理费为32468元，李某某才负担12468元，而映森公司负担20000元，显然不符合事实。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，审判程序存在错误，上诉人为了维护自己的合法权益，特向贵院依法提起上诉，望判如所请。李某某答辩称，一、一审法院确定本案为建设施工合同纠纷符合客观事实和法律规定。答辩人与被答辩人签订的合同虽名为劳务承包施工合同，但实际施工范围包含劳务和辅材、机械等，且本案工程从施工除了人员付出劳动力外，还有机械、原材料和现场的管理是答辩人一人完成，故本案涉案工程不是单纯的劳务分包合同，而是建设工程施工合同。二、一审法院对涉案工程委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定符合法律规定。涉案工程因被答辩人没有及时支付工程款导致工程停工，因工程停工后双方对工程造价说法不一，无法达成一致意见才形成本案诉讼，审理中，为了准确判断答辩人已完工程的造价，一审法院依据答辩人的申请委托司法鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，符合民事证据规则的规定，也符合法律规定。同时，答辩人与被答辩人签订的合同约定主体封顶付300万元，答辩人将工程施工至主体封顶，被答辩人就应当依约支付300万元的工程款，更何况答辩人除了将工程施工至主体封顶外，还依据被答辩人的要求装修了部分房屋作为样板间，对此不仅有现场视频为证，还有被答辩人签发的签证单为证，故从合同约定和答辩人实际完成工程看，答辩人已完工程已远远超过300万元。而不是被答辩人上诉所称的248万。还有，被答辩人二次将工程承包给第三人施工的价格不是鉴定涉案工程的依据，涉案工程造价鉴定的依据应当是答辩人已完工程量和甘肃省定额造价站发布的工程预算定额，故上诉人诉称应按其与第三人签订的合同价计算答辩人的工程造价没有法律依据。三、被答辩人没有证据证明其给顾海平支付的塔吊租赁费是代替答辩人支付。一审被答辩人举证了其向顾海平支付塔吊租赁费的证据，这些证据都是复印件，无法辨别真伪，且这些证据上均没有答辩人的签字，无法证实被答辩人代替答辩人支付塔吊费，且答辩人从未认可被答辩人代替答辩人向第三人支付塔吊费，故一审法院没有采信被答辩人的证据，没有支持被答辩人该项抗辩理由符合客观事实。李某某上诉请求：1.请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款2275093.69元；并依法改判被上诉人支付上诉人一审垫付的鉴定费66000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明了实情，违背客观事实对鉴定机构在调低的不符合事实的定额价予以确认，并径直进行判决，不符合客观事实。本案工程因被上诉人没有按合同约定支付工程款，导致停建。在庭审中双方对上诉人已完成工程造价无法达成一致意见，上诉人向一审法院申请了造价鉴定。一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构于2019年9月16日作出工程造价鉴定报告征求意见稿，鉴定工程造价为3189504.1元，上诉人对该份意见稿中的部分工程低于定额单价的工程和没有鉴定的工程提出异议，但上诉人在2019年11月14日再次收到的工程造价鉴定报告书中，鉴定机构不仅没有对上诉人提出的异议进行校正，还将原意见稿中鉴定的工程造价调低至2850234.72元。上诉人随即申请鉴定机构出庭，并申请专家证人徐洪如出庭作证。专家证人证实：鉴定机构以地区计价的定额进行鉴定符合法律规定，但地区计价即2013年《甘肃省建筑、装饰、安装工程消耗量定额》中对每一项建筑工程的造价都有计价标准，没有甘肃省建设厅出台调价的文件，定额造价是不能够调整的。但本案鉴定机构在出庭时，并没有向法庭提供任何甘肃省建设厅的调价文件，也陈述没有调价文件，辩解调价是凭自己的判断而作出的。上诉人认为,鉴定机构在没有调价文件的情况下，随意调低旋挖桩机成孔工程、5mm钢筋工程、钢筋三级工程、垂直运输工程、脚手架工程、超高增加工程的定额标准直接导致上诉人损失1014858.99元。现有的鉴定价格无法完全支付涉案工程的劳务费。一审法院在鉴定机构没有法律依据的情况下，确认鉴定机构的调价鉴定的工程造价，不符合法律规定。二、鉴定机构对垂直运输费计算错误，导致最终总造价鉴定错误，一审法院未等待鉴定机构复核鉴定结果，径直判决，不符合法律规定的程序，判决结果也明显错误。鉴定人当庭回复上诉人和一审法庭说，他们回去后核对。该项计算错误的数据，就少给上诉人计算了工程造价20.9万元。但一审法院庭审后即没有询问鉴定机构核对结果，也没有等待鉴定机构的回复，径直按没有核对的鉴定报告记载的工程造价进行判决，该判决不符合客观事实，也不符合法律规定，依法应当纠正。三、一审法院对上诉人垫付的鉴定费66000元没有判决由被上诉人承担，不符合法律规定。因上诉人与被上诉人在庭审中无法对涉案工程的工程造价达成一致意见，上诉人申请对涉案工程进行造价鉴定，进行造价鉴定66000元鉴定费由上诉人垫付，直接支付给鉴定机构，但截止二审开庭前，鉴定机构均没有给上诉人开具收费发票。同时，在二审庭审中，因鉴定机构答复法院说，对于鉴定报告中的相关数据，需回去核对。故上诉人以为，待鉴定报告数据核对结束后，依据新核对的数据，才确定最终的鉴定费数额，故法院没有让鉴定机构开具鉴定费发票，所以，上诉人在没有鉴定费发票的情况下，无法向法院举证鉴定费发票。另外，上诉人在起诉时己明确本案的诉讼费用全部由被上诉人承担，且上诉人在向鉴定机构付款后，就将交费的打款凭据交至一审法院立案庭。依据《人民法院诉讼收费办法》第一章诉讼费用的收费范围中第二条明确规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：1、勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费。由此可见，鉴定费属于与案件受理费并列的诉讼费用。虽然2007年4月1日开始实施的《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费不再由人民法院代收，直接支付给有关机构或单位，但2007年的《诉讼费交纳办法》没有改变鉴定费属于诉讼费的属性。故一审法院在上诉人明确本案全部诉讼费由被上诉人承担，且将支付凭证交至法院的情况下，对上诉人垫付的66000元鉴定费没有判决由被上诉人承担不符合法律规定，依法应当予以纠正。综上，一审法院在没有甘肃省建设厅发布调整定额计价标准的情况下，认定鉴定机构凭自己判断调整的定额不符合法律规定，且对上诉人垫付的66000元鉴定费没有进行判决，系判决错误，望二审法院审理后依法予以纠正。映森公司答辩称，一、李某某故意夸大工程款数额，本案合同约定的价款总共是300万元，但李某某现在起诉要求的数额加上已付款数额已经超过了300万元，故其诉讼请求没有事实与法律依据。二、李某某没有提供鉴定费用的凭证，且鉴定机构也不是一审法院找的，是李某某自己找的，故本案鉴定意见不能采纳。李某某的上诉与事实不符，上诉理由不能成立。李某某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令映森公司立即履行劳务施工费用300万元；2.依法判令映森公司从2018年6月13日起至2019年3月21日止300万元逾期利息按每日0.024%计算共计208502.21元，2019年3月22日起至还清之日止以3208502.21元为本金按每日0.024%利息复利计算；3.本案的所有诉讼费用由映森公司承担。一审法院认定事实：2017年2月20日，李某某与映森公司签订了劳务承包施工合同，由李某某承包映森公司“莲花镇中心花苑项目”建设的劳务。合同约定：“兹有映森开发公司建造莲花镇中心花苑：委托乙方（李某某）以劳务承包形式：包工不包括材料，一切施工设备由乙方自行承担，施工人员必须戴安全帽。乙方承包范围以外的工程项目均由甲方负责，未定事宜双方协商解决。项目部由甲方组成，并承包相应费用。一、乙方承包范围：按图纸施工，木工含模板、架等工具、含钉子、铁丝、胶带辅材。钢筋工含：机械、焊条、对焊、扎丝等工具辅材；砼含：机械辅材；瓦工含：机械工具辅材；架子工含：架杆、扣件、顶丝、（安全网）辅材；内墙抹灰含：网格布、各种工具；内墙涂料含：含工具；贴砖含：工具（辅材）；外墙抹灰含：吊栏、辅材工具；地面工程含：工具；水电暖工程含：工具（含胶带、铁丝及辅材）；塔吊含：人员及一切辅件。二、工程结算：每平方米按525元计算，面积总计10581.55㎡，金额总计5555313.75元，大写：伍佰伍拾伍万伍仟叁佰壹拾叁元柒角伍分正（不含税金）。三、付款方式：主体封顶付300万元，粉刷结束付120万元，工程完工付清余款。四、安全事故：乙方承担一切责任，甲方概不负责。五、工程工期：主体封顶200天，工程总计300天。（由甲方原因使工程中途停工，一切责任由甲方负责，由乙方原因使工程在中途停工，一切责任由乙方负责）。六、工程质量：必须达到合格工程，竞争优良。本合同具有法律效力，一方违约后果自负。本协议经双方签字盖章齐全后生效，协议作为分项承包合同，本合同一式三份，甲、乙双方各执一份、公司财务一份，工程完工结算完毕（不含室外工程），合同自行失效。”协议签订后，李某某即组织人员进行了施工。框架主体完工后，李某某要求映森公司按合同约定支付工程款300万元，映森公司以未达到合同约定工程进度，且工程质量存在问题为由，共向李某某支付工程款159万元。2018年7月，该工程停止施工。李某某起诉来院，要求映森公司支付300万元工程款及逾期付款利息。本案诉讼期间，经李某某申请，一审法院委托甘肃中信工程咨询有限公司对案涉秦安县莲花镇中心花苑住宅楼工程中李某某已完成的工程量和工程造价进行司法鉴定。甘肃中信工程咨询有限公司于2019年10月28日作出了工程造价鉴定意见书（甘中信价鉴（2019）第16号），载明：根据李某某提供的资料，结合现场及相关规定，我公司经过前段时间的工作，司法鉴定工作已经结束。结论意见：已施工工程造价为2850234.7元（大写：贰佰捌拾伍万零贰佰叁拾肆元柒角）。一审法院认为，映森公司将案涉工程主体以包工不包料的方式承包给李某某，由李某某作为工程主体劳务实际施工人负责施工，并签订劳务承包施工合同，双方之间签订的合同实际是建设工程施工合同。李某某在承包工程期间，未取得相关工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间达成的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故双方签定的劳务承包施工合同应确认为无效的建设工程施工合同。现该工程虽未竣工，但双方因履行合同发生矛盾，在诉讼过程中，双方均同意按李某某已实际完成工程量确定价款。且双方发生矛盾至李某某停工期间，映森公司另行与他人签定了合同，将案涉工程未完工部分承包给他人，该工程至今未完工。故一审法院应按双方在审理中确认的争议解决方式，结合本案所涉建设工程实际，就李某某已完工程价款作出判决。映森公司虽认为案涉工程存在质量问题，但除其陈述外，未举出证据证明李某某修建的主体存在质量问题，应视为李某某完成的工程符合质量要求。因此，按照甘肃中信工程咨询有限公司的鉴定意见，李某某已施工工程造价为2850234.7元，扣除映森公司已付的1590000元，映森公司还应支付李某某工程款1260234.7元。故对李某某要求映森公司支付工程款1260234.7元的诉讼请求应予支持，对其超出部分，不予支持。关于李某某要求支付逾期付款利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应该当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案因李某某无相关建设工程施工资质，认定合同无效，但该合同系双方行为，映森公司在签订合同时，未就资质问题尽到必要的注意义务，而李某某明知自己无相关施工资质与他人签订建设工程施工合同，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。故对于李某某的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决，一、天水映森房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内一次性支付李某某工程款1260234.7元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32468元，由李某某负担12468元，天水映森房地产开发有限公司负担20000元。本案二审期间,李某某提供了一份证据,2019年12月9日鉴定机构给李某某开具的鉴定费发票一张,证明李某某垫付了本案鉴定费用66000元。映森公司质证称，鉴定是在一审发生的，但李某某在一审中没有提供发票，二审再提出没有法律依据，且鉴定的收费标准没有依据，对该证据不予认可。本院认为，该鉴定费用发票能够证明李某某为涉案鉴定支付了鉴定费用，对该证据本院予以采信。本案二审期间，甘肃中信工程咨询有限公司向本院提交一份关于本案工程造价鉴定意见书的说明2页，李某某质证后认为,对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。映森公司质证后认为，鉴定程序是严格的，二审中鉴定机构又重新出具说明，程序不当，该说明不能作为有效证据，而且二审法院直接联系鉴定机构出具说明推翻原结论，亦存在不当，并提出异议，对该说明不认可。本院认为，该说明系专业机构对工程造价鉴定意见书的修正，本院对该证据予以采信。二审经审理查明:甘肃中信工程咨询有限公司向本院出具工程造价鉴定意见书的说明:垂直运输费用现修正为165041.95元,鉴定报告中已施工工程造价2850234.7元修正为3017953.10元。诉讼中,李某某向一审法院提出鉴定申请,支出鉴定费用66000元。二审查明的其余事实与一审一致,本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务分包合同纠纷；2.塔吊租赁费是否应当扣减；3.本案的司法鉴定是否合法，鉴定价格应当怎样采信；4.本案鉴定费、案件受理费应当由谁负担。关于本案案由，虽然本案双方当事人签订的合同名为劳务承包施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，本案中，李某某、映森公司签订的劳务承包施工合同中虽约定了承包方式为包工不包料，但约定的工程承包范围、工程量计算标准、付款方式、工期、工程质量均属于建设工程施工合同的内容，并非单纯的提供劳务的行为，故本案案由认定为建设工程施工合同纠纷并无不当。因李某某没有相应施工资质，故涉案合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，李某某所施工的工程已由映森公司接收，故映森公司应参照合同约定支付工程款。关于塔吊租赁费,映森公司一审所举的证据均是在李某某停工之后形成，在李某某不认可、映森公司亦没有其余证据相印证的情况下，一审法院对上述证据不予采信恰当。关于映森公司要求调取一审庭审录音录像的请求,本院观看了一审的庭审录音录像,并没有映森公司所述的李某某当庭认可映森公司为其代付塔吊费用的事实,且映森公司也没有证据证明双方就该费用的负担有约定,故映森公司要求李某某支付其代付的塔吊费的上诉请求不能成立。关于第三个焦点问题，本案的鉴定是李某某向一审法院提出申请，一审法院组织双方当事人选定鉴定机构，一审时鉴定机构派员出庭接受双方当事人的质询，一审委托鉴定程序合法。关于映森公司称在本案进入诉讼阶段后，映森公司、李某某、证明人成甲辰三方核算李某某已完成的主体工程劳务费为248万元的上诉理由,对此本院认为，成甲辰一审作证时称三方口头进行了核算,但李某某对此并不认可,故映森公司的该上诉理由不能成立。关于李某某提出鉴定报告中垂直运输费的系数计算错误的问题，二审中，鉴定机构向本院出具工程造价鉴定意见书的说明，将垂直运输费用修正为165041.95元,案涉已完工程的工程造价修正为3017953.10元，该修正系专业机构作出，本院予以确认。因李某某一审起诉时主张工程款为300万元，故映森公司应向李某某支付剩余工程款1410000元（3000000元-1590000元＝1410000元）。关于鉴定费，系诉讼中为了查明案件事实的支出，应由双方当事人分担。关于案件受理费，一审法院对案件受理费的处理存在瑕疵，应予纠正。综上所述，映森公司的上诉请求部分成立，李某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初840号民事判决第二项；二、撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初840号民事判决第一项；三、天水映森房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付李某某工程款1410000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32468元，由李某某负担16234元，天水映森房地产开发有限公司负担16234元；二审审案件受理费32468元，由李某某负担16234元，天水映森房地产开发有限公司负担16234元；李某某多预交的二审案件受理费16234元予以退回，天水映森房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费16234元予以退回。鉴定费66000元，由李某某负担33000元，天水映森房地产开发有限公司负担33000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年五月二十九日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇