浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1231号 上诉人(原审被告、反诉原告）杭州中兴中投物业管理有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道中兴和园茗水苑商铺5号。 法定代表人陈若赣。 委托代理人孙橙，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）滨江区中兴和园小区第三届业主委员会，住所地杭州市滨江区火炬南路1612号中兴和园小区茗水苑14幢会所2楼。 负责人候月通。 委托代理人孙国民、周东风，浙江亿光律师事务所律师。 上诉人杭州中兴中投物业管理有限公司（以下简称“中兴中投公司”）因与被上诉人滨江区中兴和园小区第三届业主委员会（以下简称“中兴和园第三届业委会”）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年12月31日，滨江区中兴和园小区第一届业主委员会（甲方）与中兴中投公司（乙方）签订《杭州市中兴和园小区物业服务合同》一份，约定甲方委托乙方对小区进行物业管理，服务期限自2015年1月1日至2016年12月31日止。2017年1月1日，滨江区中兴和园小区第二届业主委员会（甲方）与中兴中投公司（乙方）签订《杭州中兴和园小区物业服务合同》一份，合同约定由中兴中投公司为滨江区中兴和园小区提供物业服务，服务期限自2017年1月1日至2017年12月31日。同日，双方签订《补充协议》一份。两份物业服务合同主要约定，物业服务内容包括，物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，场地卫生、公共绿化的养护和管理，物业档案资料管理等。合同附件五还对服务质量标准作了约定。关于物业服务费用，商业物业收费标准为3元/月/平方米。物业服务费按年预先交纳，在乙方向业主发出催收通知书后15日内仍不缴纳的，按物业管理相关规定承担延期付款的日千分之二违约金。合同还约定，物业共用设施设备日常运行、维护费用单项500元以内的（电梯、监控、消控等的日常维保及配件的更换，公共部位及景观、喷泉的灯具、管、阀、线等更换，绿化补种，道路修补，各幢楼入户大厅、台阶修换等），在物业服务费用中开支。另《补充协议》主要对物业经营收益分配及其他事宜作了补充约定，约定地面停车位的租用收入，2016年10月1日至2017年12月31日，停车位按170个、每个每月120元计算，其中70%归属于小区全体业主，30%补充物业公司物业服务费用不足。小区其他部分的经营收入的70%打入小区业委会专用账户，30%补贴物业公司用于小区共用部位维修资金不足。停车费、经营性收入每年结算一次，乙方应于次年第一个月底前把70%的收入打入小区业委会专用账户，逾期支付的，应按同期银行贷款利息支付逾期利息。乙方在签订物业服务合同时，提交20000元保证金，保证金跟服务质量挂钩，甲方根据乙方的服务质量作出考核。涉及到小区共用设施设备的维修或改造支出（指单项超过500元以上的），乙方可就该资金的使用提出申请，甲方根据实际核实情况，按规定流程（乙方提出-甲方派人核实-询价或招标-决定中标施工单位-签约-乙方督促施工实施-进行竣工验收）实施。合同签订后，中兴中投公司即提供物业服务。在提供物业服务期的2017年1月1日至2017年12月31日期间，收取停车位租金收益171360元及电梯广告收入25760元。另有相关维修费用等支出。中兴和园第三届业委会的一审诉讼请求为：1、判令中兴中投公司向中兴和园第三届业委会支付经营收益216692元，并支付逾期利息损失（以216692元为本金，按照年利率6%从2018年2月1日开始计算至款清日止）；2、判令中兴中投公司承担诉讼费用。一审中，中兴中投公司提出反诉，其反诉诉请为：1、判令中兴和园第三届业委会支付中兴中投公司维修费用支出68468元；2、判令中兴和园第三届业委会支付中兴中投公司水电费用43389.95元；3、判令中兴和园第三届业委会支付中兴中投公司物业管理费、能耗费、水费10758.67元并支付至付清日止（暂计至2018年12月31日）的滞纳金9507.11元，共20265.78元；4、判令中兴和园第三届业委会偿还中兴中投公司履约保证金20000元；5、判令中兴和园第三届业委会支付中兴中投公司自2018年1月1日起至腾退日止（暂计至2018年12月31日）会所202室物业占用费及电费59842.26元；（以上诉讼金额合计211965.99元）6、判令诉讼费用由中兴和园第三届业委会承担。 原审法院认为：针对当事人就案件相关的其他事实及法律适用的争议，评析、认定如下：一、中兴和园第三届业委会的诉讼主体资格问题。中兴和园小区业主授权中兴和园业委会代表小区业主签订物业服务合同及相应的补充协议，其中补充协议约定了停车费、经营性收入的70%，中兴中投公司应当于次年一月底前交入业委会账户。后因双方物业交接、维修费用结算等发生争议，上述收入，经业委会催讨，中兴中投公司拒不支付，中兴和园第三届业委会遂提起诉讼。据此，业主授权业主委员会签订补充协议，将停车位及其他共用部位交由中兴中投公司经营管理，其目的系为了获取经营收益。业委会在催讨未果的情况下，通过司法途径进行权利救济，系为了实现业主的合同目的，维护业主合法权益，该种权利的行使，也未损害业主的自主决定权。因此，就本案情况而言，可以认定业主委员会提起诉讼时已取得业主的默示同意。反之，如在此种明显符合业主利益的情形下，再就提起诉讼事项召开业主大会进行表决，不但降低效率且增加成本，有损业主合法权益，故原审法院认定原告有权代表业主提起本次诉讼。二、关于中兴和园第三届业委会主张的经营收益。1、停车位及电梯广告收入。中兴和园第三届业委会主张的停车位租金收益171360元及电梯广告收入25760元，对该部分收入，中兴中投公司并无异议，但主张应扣除已支付税款15648.64元。中兴中投公司取得的相关经营收入需交纳税收，系其法定义务，且提供了相关纳税申报表等依据。中兴中投公司的抗辩意见，符合双方的约定，有事实和法律依据，故予采信。中兴和园第三届业委会在扣除其应当支付给中兴中投公司的相关费用后，就剩余款项有权要求中兴中投公司赔偿逾期付款的利息损失。2、会所3楼301室、304室、305室租金收入。中兴和园第三届业委会主张该租金收入，系依据双方签订的《补充协议》主张债权，即中兴中投公司应将小区其他共用部位的经营收入之70%交由中兴和园第三届业委会，该条约定，实系中兴和园第三届业委会将其他共用部分委托中兴中投公司进行经营，因双方对该三处房屋所有权之归属有争议，故不能认定在签订《补充协议》时双方已就该三处房屋之委托经营权交由中兴中投公司达成合意。因此，对中兴和园第三届业委会依据合同请求中兴中投公司支付该等租金收益，原审法院不予支持。该三处房屋所有权归属，不属于本案审理范围，对双方提交的相关证据，本案也不予评析认定。三、关于中兴中投公司的诉讼请求部分。1、关于中兴中投公司第1项诉讼请求。中兴中投公司请求的维修费支出68468元。其中2016年8月至2017年5月期间支出的电梯维修费用7576元，2017年4月支出的电梯维修费用16110元，2017年5月10日至2017年9月20日电梯费用16466元，中兴中投公司支付杭州名尚装饰有限公司费用4615元，以上费用共计44767元，中兴和园第三届业委会认可并且在其主张的经营收益中扣除33222元。另有中兴中投公司主张的电梯维修费用13534元，并提供了2017年10月至2017年12月电梯费配件费用工作联络单，及维保单位日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司工作联系单，工作联系单载明了配件名称及金额，此外，该费用也与维保单位的催款函及附件、原审法院（2018）浙0108民初4283号民事调解书相印证，故予以认定。中兴中投公司主张的水表口径增大及应急抢修费用7987元，该费用金额双方无争议，但中兴中投公司并未提交该债务应由其负担或已实际支出该费用，且中兴和园第三届业委会也同意由其自己支付给案外人，故原审法院对中兴中投公司的该项主张不支持。如今后中兴中投公司确实支付了相关费用的，也可另行主张。中兴中投公司主张的会所消防管爆裂、馨水苑5幢顶楼消防水箱阀门损坏维修费2180元，因其没有证据证明其支付过维修费2180元的事实，故不予认定。综上，扣除中兴和园第三届业委会已在经营收益中扣除的维修费用33222元，中兴和园第三届业委会还应支付中兴中投公司维修费用为25079元。2、关于中兴中投公司第2项诉讼请求。其主张的水电费43389.95元，提供的证据显示费用发生在2011年，且交费单位也非中兴中投公司，因此中兴中投公司的该项请求无法律和事实上的依据。3、关于中兴中投公司的第3项诉讼请求。其主张支付物业服务费的6、7号，35、36号，39、40号房屋为物业经营用房，其产权属于全体业主共有，业主用于出租经营，因中兴和园第三届业委会代表业主进行经营并实际收取、管理相关收益，故中兴中投公司要求中兴和园第三届业委会在经营收益中支付物业服务费、能耗费用，并无不妥。但中兴中投公司并未提供代交的水费依据，故对该部分费用不予支持。中兴中投公司并未举证其向中兴和园第三届业委会发出催款通知，故对其滞纳金主张不予支持。即中兴和园第三届业委会应支付中兴中投公司物业服务费、能耗费用，分别为6、7号商铺为2389.8元，35、36号商铺为1172.52元，39、40号商铺为6166.75元，共计9729.07元。中兴和园第三届业委会认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，应当向拖欠物业费的业主另行主张权利。但因上述房屋系属小区业主共有，故对中兴和园第三届业委会的抗辩意见不予采纳。4、关于中兴中投公司第4项诉讼请求。依据《物业服务合同》补充协议第四条的约定，保证金跟服务质量挂钩，中兴和园第三届业委会根据中兴中投公司的服务质量作出考核。据此，该保证金系为了当中兴中投公司履约过程中出现服务质量瑕疵时的损害赔偿担保。从中兴和园第三届业委会提交的《滨江中兴和园物业承接查验情况》反映，中兴中投公司提供的物业服务存在瑕疵，未能全面履行《物业服务合同》的约定，服务质量存在诸多瑕疵：如消防控制系统存在故障报警212处，68个监控探头无信号、70个监控晚上图像不清晰，消防箱玻璃破损暂60处，消防箱器材水带普遍不能使用（暂计150个），灭火器缺失（暂计126个），安全指示牌破损脱落（暂80个），其他污水泵等均需维修，大厅、楼道、机房、地下室大面积渗水，园区路面开裂，窨井盖缺失、破损（暂计95），楼道灯不亮（暂计273处）、感应开关失灵（暂计45处），高杆灯10盏不亮，草坪灯88盏不亮，地下室522盏灯不亮，此外尚有8处污水井堵塞，化粪池地下管网3处堵塞，等等其他需维修事项。鉴于中兴中投公司提供服务质量存在诸多瑕疵，给中兴和园第三届业委会造成损失，故原审法院认为中兴和园第三届业委会有权不归还保证金以补偿损失。5、关于中兴中投公司第5项诉讼请求。第5项诉讼请求，并非基于物业服务合同发生纠纷，故中兴中投公司要求中兴和园第三届业委会支付占有使用费及电费等并不属于本案审理范围，双方应另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中兴中投物业管理有限公司支付滨江区中兴和园小区业主委员会款项148249.36元；二、滨江区中兴和园小区业主委员会支付中兴中投物业管理有限公司款项34808.07元；三、上述第一、二项相抵，中兴中投物业管理有限公司支付滨江区中兴和园小区业主委员会款项113441.29元，此款于判决生效之日起十日内付清；四、中兴中投物业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿滨江区中兴和园小区业主委员会逾期付款的利息损失（计算方式：以本判决第三项确定的本金113441.29元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2018年2月1日计算至实际清偿日止）；五、驳回滨江区中兴和园小区业主委员会的其余诉讼请求；六、驳回中兴中投物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元，减半收取2275元，由滨江区中兴和园小区业主委员会负担641元，由中兴中投物业管理有限公司负担1634元。反诉案件受理费4480元，减半收取2240元，由中兴中投物业管理有限公司负担1905元，滨江区中兴和园小区业主委员会负担335元。 宣判后，中兴中投公司不服，上诉称：一、上诉人依约完成物业服务工作，被上诉人理应退还履约保证金20000元，一审法院认定上诉人提供的物业服务质量存在瑕疵系认定错误。首先，《滨江中兴和园物业承接查验情况》系案外人浙江世尊物业管理有限公司单方制作，理应属于证人证言。根据《民事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证，同时由当事人相互质证。一审法院在浙江世尊物业管理有限公司未出庭作证的情况下贸然认定该证据不符合法律规定。且浙江世尊物业管理有限公司系与上诉人竞标中兴和园小区物业服务的竞标对手，双方之间存在利益纠纷，其单方出具的证据材料不应被采信。其次，《物业服务合同》补充协议第四条约定履约保证金跟服务质量挂钩，《物业服务合同》的附件五对物业服务质量标准已做了明确的规定。上诉人在作为中兴和园小区物业服务企业期间均按照该标准依约履行了物业服务。然而《滨江中兴和园物业承接查验情况》反映的是中兴和园小区的部分公共设施存在破损情况，诸如物业墙面脱落、门窗破损以及照明监控系统等故障系因物业本身固有瑕疵或自然损坏，并非是由于上诉人造成的损坏。诚如《物业服务合同》第十二条其他事项中第一项规定：“在管理过程中，因下列事由所致的损害或致使上诉人不能充分履行本合同约定的相关义务，上诉人不承担相关责任：1)…；3)上诉人已履行本合同约定义务，但因物业本身固有瑕疵或自然损坏与故障所致的损害；……；6)本合同标的物至公用部分的自然损坏，但因上诉人故意或重大过失所致的，不在此限；……。”部分公共设施存在破损情况本就不是物业服务质量的评判标准，一审法院据此作出认定上诉人的物业服务质量存在瑕疵是错误的。最后，退一万步讲，物业公用设施设备的维护需要费用，由本案可知，就物业公用设施设备的维护，上诉人已尽到了应有的义务，上诉人多次垫付本应由业委会承担的公用设施设备的维护费用，但在垫付后与被上诉人结算中被上诉人对相关费用却不予认可，直至本案诉讼方才由法院判定被上诉人归还由上诉人垫付的相应维修费用，因此被上诉人对《滨江中兴和园物业承接查验情况》反映的公用设施设备的破损情况存在着不可推卸的责任。因此，在上诉人依约履行了合同义务并完成相应物业交接手续后，被上诉人理应将履约保证金20000元退还上诉人。二、被上诉人拒绝与上诉人结算确认理应由被上诉人承担的公共设施设备的改造及维护费用，上诉人依法行使合同履行抗辩权，无需就迟延支付经营性收益承担逾期付款违约金。三、被上诉人在一审中要求上诉人支付会所304室、305室及301室的经营收入，上诉人亦反诉被上诉人支付占用会所202室的物业占用费及电费，该争议焦点系会所的所有权归属，为避免诉累，一审法院理应一并处理。中兴中投公司的二审诉讼请求为：1、维持一审判决第一项及第五项，撤销第二、三、四、六项，同时依法改判在第二项被上诉人支付上诉人款项34808.07元基础上，增加被上诉人退还上诉人履约保证金20000元并支付自2018年1月1日起至腾退日止(暂计至2018年12月31日)会所202室物业占用费及电费59842.26元，款项相抵后，由不足方补偿另一方差额部分。如最终仍需上诉人支付被上诉人差额款项，上诉人无需就该部分款项支付逾期付款利息；2、一、二审诉讼费用由双方依法承担。 被上诉人中兴和园第三届业委会答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、一审判决认定上诉人的物业服务质量存在瑕疵，未能全面履行《物业服务合同》的约定，依据充分，事实清楚，上诉人有权不归还保证金。1.《滨江区中兴和园物业承接查验情况》是由被上诉人和浙江世尊物业管理有限公司对小区进行查验后作出的，并非证人证言，应属于书证。2.根据《物业管理条例》第38条第2款的规定，“物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。”因此，在上诉人退出小区后，上诉人应当配合被上诉人和浙江世尊物业管理有限公司对小区进行查验，但被上诉人拒不配合，理应承担相应法律后果。3.浙江世尊物业管理有限公司和被上诉人早就将《滨江区中兴和园物业承接查验情况》通知了上诉人，上诉人也一直未提出过任何异议。4.在上诉人提供物业服务期间，小区的共用部位、共用设施等存在瘫痪、不能正常运行等严重问题，包括消防报警系统、消防器材、监控系统、电梯系统、生活供水系统、生活水管网、地下排污泵等关乎小区安全、生活等切实利益的问题，其提供的物业服务质量存在严重问题。上诉人为修复上述问题也支出了大量费用。5.根据《物业管理条例》第38条的规定，物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。第二十九条规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：(一)竣工总平面图，微单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件；(四)物业管理所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。上诉人至今未向被上诉人移交除上述物业资料外，还有业主名册、物业清单、业主入住登记表、住户档案资料、业主缴纳水电费和共用水电费的记载资料等。因此上诉人完全有权不归还保证金。二、上诉人拒不向被上诉人支付经营收益，理应根据《补充协议》的约定承担逾期付款违约金。根据《合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《补充协议》第三条约定上诉人逾期支付经营收益的，应按同期银行贷款利息支付逾期利息。在一审的诉讼过程中，只要是按照程序进行的小区共用设施设备的维修或者改造支出，被上诉人均是认可的，不存在被上诉人拒绝与上诉人结算确认的问题。相反是上诉人一直拒不支付经营收益和配合交接手续。因此，一审判决上诉人支付逾期利息，具有充分的事实和法律依据。三、被上诉人认为小区202室属于小区业主共有，上诉人认为其对小区202室享有所有权，一审法院认为该争议并非基于物业服务合同发生纠纷，双方应另行处理，法律适用正确。本案属于物业服务合同纠纷，争议焦点是上诉人是否拖欠被上诉人经营收益，以及拖欠的金额。而小区202室的权属归属问题是所有权纠纷，与本案分属不同法律关系。被上诉人是否需要向上诉人支付202室的物业占用费，需要对202室的权属问题作出认定方可处理。因此一审判决未在本案当中予以处理，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中，被上诉人中兴和园第三届业委会向本院提交滨江区松杭水果店店主的情况说明一份及照片5张，证明上诉人在服务期间存在重大瑕疵。上诉人中兴中投公司质证称：情况说明属于证人证言，应由说明人李永康出庭作证，对其真实性有异议；5张照片不是原件，对真实性也有异议。本院认为，情况说明性质为证人证言，因证人未出庭作证，无法确认真实性，照片亦无法反映具体地址以及拍摄时间，故对于被上诉人提交的证据不予采信。上诉人未向本院提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为中兴和园第三届业委会应否退还中兴中投公司20000元的履约保证金，承担迟延支付经营性收益的逾期付款违约金以及支付会所202室的物业占用费及电费。 关于履约保证金的退还问题。中兴中投公司与中兴和园第二届业委会在《杭州市中兴和园小区物业服务合同》的补充协议第四条中约定：“乙方（中兴中投公司）在签订物业服务合同的同时，提交贰万元履约保证金，保证金跟服务质量挂钩，甲方（中兴和园第二届业主委员会）根据乙方的服务质量作出考核”。现中兴和园第三届业委会主张中兴中投公司提供的物业服务质量存在瑕疵，并提交了小区现任物业公司浙江世尊物业管理有限公司进驻小区时所编制的《滨江中兴和园物业承接查验情况》。本院认为，该材料于2018年1月出具，系第三方物业公司在中兴中投公司结束服务期后短时间内查验后得出，其上所载内容反映中兴和园小区存在消控系统、监控系统等共有设施设备无法正常运行，大厅、楼道、地下室、园区路面等共用部位缺乏养护，污水井等公共部位需要清洁疏通等诸多问题。而根据《杭州市中兴和园小区物业服务合同》附件五对物业服务质量标准的约定，中兴中投公司作为小区的物业服务提供者，在其服务期内负有对小区物业共有部位、共用设施设备进行维修、养护和管理，保证共用设施设备运行，公共部位及时疏通清洁等义务，现因上诉人未完全履行上述义务，导致出现《滨江中兴和园物业承接查验情况》所反映的问题，中兴中投公司未就上述瑕疵提供反驳证据，其仅以上述问题系物业本身固有瑕疵或自然损坏而非该公司破坏为由主张退还履约保证金，不能成立。原审法院据此认定中兴中投公司的物业服务质量不符合《杭州市中兴和园小区物业服务合同》的约定，并判令中兴和园第三届业委会不予退还20000元履约保证金，并无不当。上诉人主张因被上诉人拒绝与其进行结算，故上诉人行使合同履行抗辩权未向被上诉人支付相应的经营性收益，本院认为，在案无证据显示上诉人主张结算而被上诉人予以拒绝，故上诉人的此节理由难以成立，上诉人应按照《杭州市中兴和园小区物业服务合同》的约定承担迟延支付经营性收益的逾期利息。关于会所202室的物业占用费及电费问题。上诉人主张会所202室产权归属于开发商，并由开发商转让于上诉人，后因上诉人与被上诉人就202室达成置换协议故该房由被上诉人占有使用，被上诉人应向上诉人支付相应的占有使用费及电费。本院认为，如确为上诉人所述，202室房屋系基于双方之间的其他协议约定而由被上诉人占有使用，则非基于本案物业服务合同的约定所产生，上诉人可另循其他法律关系解决，原审法院对此未予处理，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费640元，由杭州中兴中投物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年五月二十二日 书记员  毛胜淘