河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终949号 上诉人（原审原告）:赵琦，男，1956年12月11日出生，汉族，住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：霍建兵，河北文昌阁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张家口市桥西区商务局，住所地张家口市桥西区西河沿14号。 负责人：靳永明，该局局长。 委托诉讼代理人：梁军，河北鼎诺律师事务所律师。 上诉人赵琦因与被上诉人张家口市桥西区商务局（以下简称桥西商务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1576号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 赵琦上诉请求：1.请求撤销张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1576号民事裁定书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审裁定认定事实不清。一审裁定认定认为，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。现张家口市张家口饭店破产程序尚未终结，赵琦债权能否受偿及受偿比例，应通过破产程序解决。当前起诉债务人的主管单位，不符合法律规定。上诉人认为一审裁定认定事实不清，理由如下：1.一审裁定所陈述的“债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的”中的本规定为那个规定，一审裁定未写明，也未向上诉人释明，上诉人不得而知。2.2013年5月16日张家口市桥西区人民法院受理原张家口市张家口饭店的破产申请，并于2015年11月26日裁定宣告原张家口市张家口饭店破产。本案受理后，上诉人的代理律师到张家口市桥西区人民法院调取原张家口饭店破产案件相关材料作为本案的证据使用，经该院档案室查找，未找到破产案件的案卷，后上诉人申请本案主审法官调取，亦未调到。本案开庭时，被上诉人当庭认可其主管的原张家口市张家口饭店尚欠上诉人工程款295000元未支付。原张家口市张家口饭店宣告破产至今已四年有余，破产案件的案卷亦未调取到，不知一审法院有何依据查明原张家口市张家口饭店破产案件尚未审理终结，故一审裁定认定事实不清。二、一审裁定适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款所规定的是主张次债务人代替债务人直接向债权人偿还债务的情形，本案被上诉人为原张家口市张家口饭店的上级主管单位，其与张家口市张家口饭店互为连带债务人，并非是次债务人，故一审裁定依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条之规定裁定驳回上诉人起诉系适用法律不当。综上所述，一审裁定认定事实不清、适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，上诉人向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 桥西商务局辩称，一、上诉人称一审裁定书中陈述的“债权人就债务人财务向人民法院提出本规定第二十一条第一款所列诉讼的”中的本规定为那个规定，一审裁定未写明，也未向上诉人释明。首先，法院在作出裁定或判决除非有法律规定应当向当事人释明，如没有规定，法院完全可以不向当事人释明。二、一审时，上诉人提交了桥西区人民法院以及中院出具的民事裁定书，证明张家口市张家口饭店于2015年11月26日经桥西区人民法院裁定宣告破产。终结破产程序的时间是2019年12月10日，在本案作出裁定时，破产案件确实没有终结，一审法院不存在认定事实不清。三、一审不存在适用法律错误。《最高院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三规定：破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。在本规定的二十一条第一款所列的诉讼有：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提出的个别清偿诉讼。所以说申诉人在上诉状中所提到的“主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的”只是二十一条第一款中四种情形之一，二十一条第一款还有其他三种情形，所以说一审法院不存在适用法律错误。四、上诉人、被上诉人在本案中作为诉讼主体，主体均不适格。第一，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。就本案而言，一审法院，上诉人提交的《施工协议》是张家口饭店与河北广建安装工程集团有限公司所签订的，且一审法院也认定上诉人代表的河北广建安装工程集团有限公司与张家口饭店所签订。即便有工程款主张权利的也应当是河北广建安装工程集团有限公司，而非本案的上诉人；即便主张权利也应当向发包方张家口市张家口饭店主张，而不能向被上诉人主张。第二，张家口市桥西区人民法院于2013年5月16日受理了张家口饭店的破产申请，于2015年11月26日裁定宣告张家口饭店破产，于2019年12月10日裁定终结破产程序。就本案而言，即便上诉人是个债权人，因在上诉人起诉（2019年9月16日）到法院时，张家口饭店已进入破产程序，根据《破产法》第四十四条、四十八条的规定，债权人应当向管理人申报债权。同时，依据《公司法解释二》第十三条的规定：债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。本案中，饭店已清算完毕，即便上诉人有权利申报债权，也应当向清算组申报。综上所述，一审法院的裁定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实依据，更无法律所支撑，应当驳回其上诉请求，维持原一审的裁定。 赵琦向一审法院起诉请求：1.判令桥西商务局支付赵琦工程款295000元，并按年息6%支付自2011年7月21日（根据企业改制职工安置补充方案确定）起至付清工程款期间的利息；2.本案诉讼费由桥西商务局承担。 一审法院认定事实:桥西商务局为原张家口饭店的主管单位，张家口饭店于2007年进行企业改制（破产），并在2011年制定补充企业改制（破产）安置方案。2010年5月28日，赵琦代表的河北广建安装工程集团有限公司与原张家口饭店签订了关于张家口饭店一层美食广场室内外改造装修的施工协议书，工程总造价48万元，庭审中赵琦陈述施工过程中原张家口饭店陆续给付赵琦工程款185000元，尚余295000元未给付。赵琦主张的工程款295000元在2011年7月21日原张家口市张家口饭店出具的张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案中列明。后原张家口市张家口饭店向法院申请破产清算，张家口市桥西区人民法院于2013年5月16日裁定受理原张家口市张家口饭店的破产申请，并于2015年11月26日以（2013）西破字第2号民事裁定书裁定宣告张家口市张家口饭店破产。另查明，该破产案件尚未审理终结。上述事实有施工协议书、张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案、法院民事裁定书以及庭审笔录为证。 一审法院认为，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。现张家口市张家口饭店破产程序尚未终结，赵琦债权能否受偿及受偿比例，应通过破产程序解决。当前起诉债务人的主管单位，不符合法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，裁定：驳回赵琦的起诉。案件受理费5724元，赵琦预交2862元，全部退还。 二审中，桥西商务局提供一份桥西法院2019年12月10日作出的(2013)西破字第2-2号民事裁定书复印件，拟证明张家口市张家口饭店清算完毕，已经终结了破产程序。赵琦质证认为,如果有原件的话对证据予以认可。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:桥西商务局提供的(2013)西破字第2-2号民事裁定书复印件,经核实，该裁定书复印件与原件一致，本院对张家口市张家口饭店破产终结的事实予以认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院经审查认为，赵琦主张的涉案工程款295000元在2011年7月21日原张家口市张家口饭店出具的张家口饭店企业改制（破产）职工安置补充方案中列明。后原张家口市张家口饭店向法院申请破产清算，原审法院于2013年5月16日裁定受理原张家口市张家口饭店的破产申请，于2015年11月26日作出（2013）西破字第2号民事裁定宣告张家口市张家口饭店破产，于2019年12月10日作出(2013)西破字第2-2号民事裁定终结张家口市张家口饭店破产程序。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。本案中，赵琦起诉桥西商务局是否符合上述规定，原审法院应予审理。原审法院驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1576号民事裁定； 二、本案指令河北省张家口市桥西区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  马砚生 审判员  梁金前 审判员  何燕芬 二〇二〇年四月三十日 法官助理王向东 书记员刘长伟