山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终208号 原公诉机关绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马涛，男，1968年5月1日出生，汉族，出生地黑龙江省哈尔滨市道里区，大专文化，群众，务工，住山东省济宁市兖州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月13日被绛县公安局刑事拘留，次日被上网追逃，2019年1月23日被山东省济宁市公安局抓获，2019年1月27日被绛县公安局刑事拘留，2019年3月1日经绛县人民检察院批准逮捕，2019年3月2日由绛县公安局执行逮捕，现羁押于绛县看守所。 辩护人闫晓辉，山西（太原）众志诚律师事务所律师。 绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人马涛犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）晋0826刑初79号刑事判决。原审被告人马涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年11月份，被害人李某1的儿子李某3、侄子范某因涉嫌组织、领导传销活动罪被北海市公安机关立案侦查，李某1通过其朋友郭某找到王某(另案处理)、马涛，再由马涛找到张宠(上网追逃)，期间被告人马涛伙同王某、张宠虚构其可以托人为李某3、范某办理取保候审，并将北海市公安机关扣押的李某3的奔驰轿车要回的事实，以需要给受托人送礼的名义骗取被害人李某119万元，案发前已退还2.8万元，2018年4月13日退还10000元，案发后被告人马涛亲属退还5万元，并取得被害人谅解。 案发前被告人马涛共退还给同案犯王某人民币4万元，其中同案犯王某退还被害人李某1人民币3万元。本案在审理过程中被告人马涛亲属向被害人李某1退还人民币5万元，并取得被害人谅解。同案犯王某于2019年11月13日退还被害人李某1人民币11万元。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、报案材料，主要证实案件的来源； 2、询问李某1的笔录，主要内容：我被人骗了19万元。2017年3月份，我儿子在广西自治区合浦县以涉嫌非法经营罪被抓获，被抓后我积极找朋友想把我儿子救出来。2017年11月份，郭某给我打电话说他能帮忙，只要拿10万元，保证45天内把人放出来，不被判刑，郭某一直保证只要给钱就能把人放出来，如果45天放不出，一分不少把钱退回来。郭九会说他朋友找的北海市公安局一个姓楚的副局长，因为救子心切，找的关系又是市公安局的副局长，我就相信他了，他又说先拿5万元活动着，等把人放出来，再把剩余的5万元给他，就这样我相信了他。2017年11月8日我给郭某的建设银行卡里转了5万元，为了让他尽快把他儿子放出来，我又通过微信给郭某转了2万元，没有过几天，郭某又给我打电话，让我把剩下的钱给了他，他好办事。我又问郭某找的关系到底行不行，郭某说人家已经着手办事了，保证能在上次收到钱时所说的时间内把孩子从看守所放出来。11月14日我又给郭某提供的建设银行卡里转了3万元，钱转给他后，我多次催促郭某，他每次都说事情在办着，让我放心在家等消息就行，事情肯定能办成。又过了几天，郭某又给我打电话说，他也能把我内侄给救出来，也是10万元，我说一个人都还没有放出来呢，到底能不能办成事，郭某大包大揽说肯定没有问题，保证能在2017年12月份把两个孩子都放出来，我就让我内弟媳妇也准备10万元，把她孩子也救出来。后来我内弟媳妇交给我8万元，我于2017年11月27日和12月1日分两次把钱转给郭某后，一直等不到消息，这期间郭某还让他这个朋友给我多次通电话，一直给我说他找的是北海市公安局的楚局长，保证能在45天内能放我儿子出来。眼看要过2018年元旦了，还是没消息，我让我老婆去北海找郭某，郭某把我老婆带到王某的家中，他说王某就是办事人，王某也说公安局楚局长正在办理中。又过了几天，王某说现在到法院了，和法院说好了，只要法院一开完庭就放人，不会被判刑，法院走一下程序还不判罚金，说给法院副院长送红包，王某说一万就够，因为我儿子车还被扣着，我老婆又给了郭某一万元，让他给王某。过了2018年春节，我儿子和侄儿还没有回来，我找郭某要钱，郭某一直拖着不退钱，他们没有在承诺的时间内把我儿子和侄儿救出来，承诺的不判罚金也没有办到，我儿子车也被拍卖了。他们既没有给我办成事又不给我退钱，我认为是郭某和王某他们串通好合伙骗了我。 3、询问郭某的笔录，主要内容：我和李某1是从小到大的朋友。2017年3月份，李某1的儿子李某4在广西北海传销被当地公安机关抓了，一直关在看守所里，李某1一直找人托关系想把他儿子弄出来，也跟我说过让帮着找找人。11月份的一天，我在北海市王某家和他老婆林冰闲聊，就把李某4的事说出来问有没有关系，林冰说这个事情好办，她以前就办出来好几个，我问她多久，她说元旦之前能办出来，我问需要多少钱，她说15万元能把李某4和李某4的车全能弄出来，我觉得有点高，说给他十二、三万给弄出来，她说先拿十万元活动着，等人和车出来再给她。当时我觉得林冰在北海待了好几年了，林冰有一定的社会关系，我认为她能帮着办了，就告诉了李某1，李某1问靠谱吗，我说跟我打了四五年交道了，她在北海搞房地产、旅游大巴生意，有一定的社会能力，我觉得能办成。李某1同意后，我让他先打10万元，第二天李某1打了5万元，林冰不在家，让我把钱给他老公王某，我去她家把钱给了王某。一两天后一个晚上，我去了王某家，正好林冰也在，说李某4的事以后就让王某办，是王某的关系，保证45天把人和车放出来。过了几天李某1又给我转了5万元，我给了王某。几天后我到王某家，林冰说他们找的关系说，办李某4不如把李某4的表弟范某一起办出来，这样也好办，林冰说保证能办出来，办不出来钱全部退回。我问需要多少钱，他们说要多少记不清了，我说先给拿八万元，先办出来，剩下的少不了。他们同意了。我告诉了李某1，他也同意办，几天后李某1分两次转来8万元，我分两次给了王某。之后我一直催着办，中间王某还跟我说，已经安排人给重新体检了，准备找理由放出来，但一直没有等到放人。过了2018年元旦，我觉得他们办不成事了，我找他们要钱，他们还是一直拖着，还说尽量办。到了大概1月中旬，王某发了一部分判决内容，说有罚金。第二天我和李某1媳妇去找王某两口子，王某说法院要判李某430多万、范某40多万罚金，让我们再准备一万元给他，他给了法官让抹掉罚金，不再罚款。我找朋友给王某转了一万元，没过多久，李某4和范某的判决书下来了，王某和林冰收了李某1转给我18万元，还收了我转给他们的1万元。王某和林冰什么事情也没有办成，我一直找他们退钱，他们说他们把钱给了办事的人，办事的人不给退钱。到了3月底我因生病回到了绛县。大概6月份，李某4刑满释放，李某4和李某1媳妇范林香从王某处要回来3万元。 4、王某的询问笔录及讯问笔录，主要内容：我和郭某是朋友。大概是2017年8月份，我和郭某聊天，我妻子林冰也在，郭某说起他朋友孩子因涉嫌传销被北海公安局抓了，并扣了一辆奔驰车，问我有没有关系给弄出来。我说问问吧。过了几天，我去付桂珍家聊天，付桂珍介绍我认识了一个叫马涛的人，说起此事后，马涛说他有关系，能把人弄出来，保证45天内将人和车一起弄出来，不被判刑，得花8万元。我给郭某说有人能办这事，得花8万元。大概9月份，郭某说孩子叫李某3，还有一辆奔驰车，并拿了5万元到我家让办，我将钱拿到付桂珍家给了马涛，马涛让我在家等消息，如果办不成全部退回。过了几天郭某又给了我5万元，郭某说还有个孩子叫范某看能一起弄出来吗，我问付桂珍能办吗，付桂珍说能办，得8万元，我给郭某说后，郭某给了我8万元，我给了马涛，马涛说保证在45天内将车和人一起弄出来，让我等消息。过了几个月都没有消息，孩子要被判了，我又找马涛，马涛说法院要走程序，开完庭就放出来了，法院要判罚金，不想判罚金就得给法院交1万元，李某3母亲范林香给了我1万元现金，我将钱给了马涛，没多久，判决下来了，范某和李某3被判处有期徒刑，并都判有罚金。郭某和范林香找我退钱，我找马涛退钱，马涛给我退了2.8万元，我给郭某退了3万元，我让马涛将剩下的16万元写了一张收条，之后一两个月联系不上马涛，到了2018年6月13日，我找见马涛，让马涛给我写了一张收据，之后再也联系不上了。刚开始马涛告诉我说他能找公安局的楚局办成这件事，我为了让大家相信能办成事情，就告诉他们找的公安局的楚局，后来在办事的过程中，我告诉了他们马涛，还带着郭某和马涛见面。郭某一共给了我19万元。 5、询问付桂珍的笔录，主要内容：我和马涛是朋友。王某通过我认识马涛。大概是2017年后半年的一天，我和马涛、王某在我家，我介绍王某认识了马涛。几天后，王俊说他有个山西朋友的孩子因为传销被北海市公安局抓了，问我有没有关系把人捞出来，我问马涛有关系吗，马涛说有关系，得花十几万。我给王某说了这事，之后王某和马涛一起商量这事，马涛说保证45天内将人捞出来，捞不出来全款退还。过了几天，王某拿了5万元让我给了马涛，半个月后，王某又拿了5万元让我给了马涛，又过了半个多月，王某又拿了5万元让我给了马涛，之后我们一直等消息，到了法院快开庭时，马涛说再拿1万元，法院就不判罚金了，王某通过我给了马涛1万元，马涛让我们等消息，人一直没放出来，王某向马涛要钱，马涛退不出来钱，之后马涛就联系不上了。马涛给我说他认识一个姓楚的副局长，具体认识不认识我不知道。王某给了马涛16万元，每次都是通过我给的，给的现金。马涛给我说退了3万元，具体退没退钱我不知道。我就是介绍王某和马涛认识，王某每次都是通过我给马涛钱的。我从中没有得钱。 6、询问林某的笔录，主要内容：我还有个名字叫林冰。王某是我丈夫。我和郭某是朋友。大概是2017年后半年的一天，郭某在我家聊天时，说起他朋友的孩子被北海市公安局抓了，问我有关系能把人弄出来吗，我说问问吧。之后郭某又来了两三次说这事，我就让我丈夫王某帮忙办这事，王某说他朋友马涛有关系能办了，一个人得花十万、八万，保证一个多月内能把人放出来。我给郭某说了，郭某让我抓紧时间办，过了几天，郭某说先拿5万元，我说我不在家，郭某将钱送到我家了，我让郭某和我丈夫联系，之后郭某就和王某联系办这件事了。当时我们一直觉得马涛给我们办事了，因为在还没有收到判决书之前马涛曾经拍过判决书的一部分给我们看，我就觉得是他给我们办事了，在这之前他还告诉我们说，他已经找人给李某3、范某做了体检，马上放人，就是因为这些事，我觉得他的确办事了，但后来李某3放出来后，我们才知道根本就没有体检的事情，那时才知道马涛并没有帮我们做什么，他一直在骗我们。我们从中没有收钱。 7、协助查询财产通知书、李某1、郭某的建设银行账户交易明细，主要证实李某1分别于2017年11月8日向郭某建设银行账户转账5万元、2017年11月14日转账3万元、2017年11月27日转账5万元、2017年12月1日转账3万元。 8、辨认笔录，主要证实在见证人的见证下，办案民警依法组织被告人马涛辨认张宠、王某辨认马涛的情况； 9、侦查终结报告及人民警察证复印件，主要证实案件侦办过程及办案人员资质； 10、被告人马涛的供述及书写的悔过书，主要内容：2017年7月份的一天，我和王某在付桂珍家聊天，王某说有个人因为传销被抓了，还扣了一辆车，问我有没有熟人把人捞出来，我说问一下再说。第二天我给张宠打电话，把情况给他说了一下，张宠说他问问吧。后来王某问我事情问的怎么样了，我说对方没有回信，我就给张宠打电话，张宠让把那个人的资料给发过去，过了十天左右，张宠打电话说能办，我给王某说朋友回信了可以办，王某问需要多少钱，我打电话问张宠需要多少钱，张宠说连人带车一共需要十万，45天就能把人放了，当时王某和付桂珍都在跟前，我开的免提，王某和付桂珍都听到了，王某说行，他回去和家属商量了一下，过了几天，王某打电话说他带了五万元让我去付桂珍家，在付桂珍家，王某通过付桂珍给了五万元，我让王某和我一起去给对方送钱，王某说有事让付桂珍和我去，我让付桂珍把钱给了张宠，让张宠写了一张收条。过了一段时间，王某在付桂珍家又给了两次钱，一次三万一次两万，都是我和付桂珍在她小区门口把钱给了张宠，王某说范某也要办，之后王某分三次在付桂珍家给了我六万元，一次是三万，一次两万，一次一万，一次是转账，两次现金，都给了张宠，我说45天肯定能放人，到了45天人没有放出来，王某找我，我说传销现在国家严打，人暂时放不出来，都得判刑，到时候量刑低一点，后来王某找过我多次，每次我都当着王某的面联系张宠，张宠总说正在办。过了一段时间，李某3和范某的判决下来了，王某找我说人家家属不满意判决结果，让把捞范某的六万元退了，我向对方要，张宠说跑关系都花了，判刑判的少，也没有罚金，不找关系不可能这样判，我给王某说了，王某说人家家属不满意就要退钱，后来我们一起找张宠，张宠一直躲着不见。王某分六次一共给了我16万，每次都是在付桂珍家，第一次的五万、三万、两万都是给的现金，第二次的三万、两万、一万，有一次是转的账，另外两次都是给的现金。钱我都给张宠了，后来事情没有办成，张宠给我退了3万元，我把钱退给王某了，后来王某找我要钱，张宠不给我退钱，我把自己的钱给了王某1万元。我没有能力给李某3和范某办理取保候，张宠说他有能力办。当时我说找了一个公安局的朋友，后来事情没有办成，王某他们找我，我给他们说就是找的张宠，张宠不是公安局的。我给王俊等人介绍说张宠是北海市公安局的民警。 11、被告人马涛的户籍证明。 12、谅解书、收条，主要证实本案在审理过程中，被告人马涛亲属向被害人李某1退赔人民币5万元，并取得被害人谅解； 13、2019年11月13日李某1提供的收条，主要证实：同案犯王某家属于2019年11月13日退还被害人李某1人民币11万元。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人马涛伙同他人以非法占有为目的，虚构可以帮忙办理取保候审及要回扣押车辆的事实，隐瞒其无能力办事的真相，骗取被害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。本案中诈骗犯罪的数额并非是个人经手、骗取或获利的数额，而是诈骗数额的总数，案发前已经退还的数额应予以扣减。对其辩护人提出的“被告人马涛归案后，能如实供述自己的行为，认罪态度较好、有悔罪表现、被告人积极赔偿被害人损失并取得谅解”的辩护意见，有收条、谅解书等为证，其供述与其他证人证言能够相互印证，有部分退赔及取得谅解，可以酌情从轻处罚。同案犯王某已就剩余款项向被害人李某1进行了全部退赔，故不再责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判决:被告人马涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 原审被告人马涛上诉称，钱都是张宠拿走了，其只是个中间人，不应认定为主犯，且已取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人意见与上诉人上诉理由基本一致。 经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马涛伙同他人以非法占有为目的，虚构可以帮忙办理取保候审及要回扣押车辆的事实，隐瞒其无能力办事的真相，骗取被害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人马涛及其辩护人所提钱都是张宠拿走了，其只是个中间人，不应认定为主犯，其已取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人马涛认罪、悔罪，退赔被害人损失，取得被害人谅解，二审期间缴纳了罚金。经调查，上诉人马涛宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其判处缓刑，对其从轻处罚上诉理由及辩护人辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条之规定，判决如下： 一、撤销绛县人民法院（2019）晋0826刑初79号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）马涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  孙雷青 审判员  张建峰 审判员  王旭生 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王 博