辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终908号上诉人（原审原告、反诉被告）：王桂珍，女，1947年6月2日出生，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：王东（王桂珍之子），1972年10月3日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽阳市中心医院新城医院，住所地辽阳市文圣区衍水大街26号。法定代表人：周新刚，该院董事长。委托诉讼代理人：贾鸿均，该院医务科科长。委托诉讼代理人：徐宁，辽宁德远律师事务所律师。上诉人王桂珍因与被上诉人辽阳市中心医院新城医院（简称“新城医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人王桂珍及其委托诉讼代理人王东，被上诉人新城医院的委托诉讼代理人贾鸿均、徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王桂珍上诉请求：依法撤销一审判决，重新审判。事实和理由：一、一审法院对上诉人依法请求对北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，请求重新鉴定，一审法院认为：该鉴定机构是双方当事人摇号选定，未提供证据证明该司法鉴定程序违法及鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资格等符合重新鉴定的相关证据，故对上诉人请求不予准许。上诉人认为是错误的，依法剥夺了上诉人依法申请重新鉴定的权利，国家规定的司法鉴定程序通则第二十九条规定了，当事人申请重新鉴定的情形，符合其中一项，即应依法重新鉴定，但一审法院认为：该鉴定机构是双方当事人摇号选定的，不是该重新鉴定的情形之一，所以不应是不予重新鉴定的理由，上诉人依法申请重新鉴定是该条规定情形四，上诉人完全有合法依据和合理理由。该鉴定书分析说明：（一）关于诊疗过程的评价。1、……。2、……被鉴定人因左腿腓骨小头处疼痛于2017年9月22日在医方处行局部痛点封闭治疗。治疗前应依病史采集、体格检查、辅助检查等进行鉴别诊断，并严格掌握治疗适应症，禁忌症和不良反应在治疗时要严密监测生命体征及注意病人表情、面色和不良反应。在治疗后依病情、治疗方法、观察10-30分钟，确定无不良反应后方可让病人离去。此例中，未见医方在采取痛点注射前对被鉴定人进行相关评估的记录，无法排除医方在掌握适应症上存在过错。此外，亦未见医方在注射后需观察的诊疗常规，存在过错。……。二、关于损害后果因果关系及原因大小。……被鉴定人的损害后果为腰椎骨折。被鉴定人的摔倒在客观上无法排除与封闭治疗间存在关联性。故医方在掌握适应症及违反痛点注射后需观察的诊疗常规的过错与被鉴定人损害后果间存在一定的因果关系。……。对北京鉴定中心有异议的原因：鉴定中心没有科学依据说明我是重度骨质疏松，没做骨密度，看片子结合年龄是不准确的，这里就有水分。看片子只能看我当时摔倒的片子，但只能作为参考。我住院共拍了18张片子，谁知道他看的哪一张？他要看我卧床以后拍的片子，由于医院没给正确治疗，如补充维生素D导致严重骨质疏松，结合年龄，老年人只要天天锻炼不会是重度骨质疏松，就算我是骨质疏松，还得看谁有错在先，谁责任大小来判吧，凭什么让我承担一半责任。1、没问病史，没写病历，在没确诊的情况下给我扎一针封闭，扎完就让我走了，没让我休息15-30分钟。2、我来到一楼感觉腿不好使了，返回告诉医生，医生说没事，一会儿就好了。这时突然摔倒在地，造成腰椎第4节骨折。2次都没让我休息。3、摔倒后拍片子，没做抑脂项，骨折没看出来。医生告诉我多活动，误诊20多天，使我病情加重。4、我住院8个多月，没给我正确治疗，如没给补充维生素D造成严重骨质疏松，导致1、2、3节腰椎骨折。出院后胸椎又骨折3节。我对北京鉴定中心有异议，北京鉴定中心反馈回告诉我做骨密度，现在我已经重度骨质疏松了，做不了。综上，考虑医方在对被鉴定人诊疗过程中存在过错，……，综合分析认为医方过错与被鉴定人王桂珍损害后果之间存在一定因果关系，原因力大小考虑为同等原因，鉴定意见：……原因力大小考虑为同等原因。该鉴定书分析说明，就是上诉人依法申请鉴定的合法依据和合理理由，该鉴定书的分析说明，此例中，医方给上诉人注射封闭过程，存在两个过错，上诉人无过错，医方给上诉人治疗上，医方存在不足，损害后果、因果关系及原因大小，医方存在二个因果关系，而上诉人无任何过错，无任何因果关系，其鉴定结论：“……为同等原因。”此鉴定书的鉴定结论完全是既不客观，又不出证，更完全没有任何的鉴定标准，完全是无标准的鉴定，而是鉴定人员个人的观点，所以，上诉人依法申请重新鉴定。二、一审法院的该判决书判决：一、被告辽阳市中心医院新城医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告王桂珍医疗费等损失111,362.70元。上诉人认为是错误的。一审法院判决此案完全是依据该鉴定书。该鉴定书上诉人认为是诉讼中的证据之一，该鉴定书庭审中提出异议，并书面申请重新鉴定（一审法院不予准许）。该鉴定书中被上诉人存在二个过错，上诉人无过错。在给上诉人治疗上，被上诉人存在不足，损害后果被上诉人存在二个因果关系，上诉人不存在因果关系，所以此鉴定书不能完全作为认定此案的证据，判决被上诉人赔偿上诉人医疗费损失111,362.7元，既无事实，也无证据，且一审人民法院不应把被上诉人对上诉人的赔偿均都按50%赔偿，均都按50%赔偿无法律依据。三、我在新城医院扎封闭针摔倒后，杨主任让我办住院。他说：医疗费医院承担。他要说医院先给我垫付，不得让我签字吗？一审判完后，让我返回住院费50%即2,833.16元，我不同意。可以把杨主任找来。张法官说已经判完了，你就写在上诉状上吧。精神损害费法院判15,000元偏低，我要20,000元。新城医院辩称：原审法院事实认定清楚、法律适用准确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、原审法院不予准许上诉人重新鉴定的请求是正确的。1、上诉人援引中华人民共和国司法部2007年8月7日发布的《司法鉴定程序通则》（司法部第107号令）第二十九条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定:……（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的;…”是错误的。根据中华人民共和国司法部2016年3月2日发布的《司法鉴定程序通则》（司法部第132号令）第五十条的规定“本通则自2016年5月1日起施行。司法部2007年8月7日发布的《司法鉴定程序通则》(司法部第107号令)同时废止。”2、根据司法部2016年3月2日发布的《司法鉴定程序通则》(司法部第132号令)第三十一条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，本案医疗过错的鉴定系由辽阳市中级人民法院委托具有鉴定资质的鉴定机构（北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所）作出的，且上诉人与答辩人对该鉴定机构均予以认可；鉴定意见亦系鉴定机构根据本案的客观实际情形，并考虑实际存在的多种客观因素，依据事实和法律作出，故本案的鉴定程序及内容均符合法律规定，不存在重新鉴定的事由。综上，原审法院不予准许上诉人重新鉴定的请求是正确的。二、原审法院依据北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见进而做出的相应判决部分符合法律规定。上诉人无证据证明本案医疗损害的鉴定意见违反法律规定，故原审法院根据该鉴定意见“原因力大小考虑为同等原因”作为本案定责的依据，对于上诉人的合理损失，判决答辩人承担50％的赔偿责任。另外，原审法院并未全部按照50％予以定责，伤残等级、医疗损害的鉴定费共计18,000元均由答辩人承担。三、上诉人因本案在答辩人处住院期间产生了相应的医疗费，对上诉人个人承担部分的医疗费答辩人予以垫付，并在原审法院依法提出反诉请求，原审法院据此作出判决是正确。另外，根据本地区的实际情况，精神损害抚慰金每一级酌情3,000元至5,000元，上诉人伤残等级系八级，故原审法院关于精神损害抚慰金15,000元的判决是正确的。综上所述，原审法院事实认定清楚、法律适用准确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王桂珍向一审法院起诉请求：2017年9月22日上午，原告因左腿腓骨小头疼痛到被告处就诊，骨科医生给原告扎了封闭针，后原告在诊室内，因左腿失去知觉跌倒在地，腰部摔伤。医生给原告做了腰部磁共振说没事，给原告安排临时病房，没安排其他检查和治疗。原告自费理疗，疼痛没有缓解。9月28日，被告院部主任让原告办理医保住院，承诺个人负担部分医院承担。原告当天住院。10月9日原告做磁共振等检查显示原告腰椎第4节压缩骨折，第5节前移位。被告给原告开一些口服药，对原告保守治疗。2018年4月原告腰部疼痛加剧，到医大二院就诊，发现原告腰椎第1-4节都骨折，被告还让原告保守治疗，原告难以忍受疼痛先后到辽阳嘉宁医院及沈阳积水潭医院手术治疗。2018年6月5日，被告给原告办理了出院手续，在被告处住院期间的费用都由被告承担。原告在辽阳嘉宁医院及沈阳积水潭医院住院费用被告没有支付。综上，由于被告医务人员工作严重不负责任，存在过错，造成原告腰椎骨折，后又延误治疗，加剧原告病情，导致原告腰椎共4节骨折的后果，被告应承担医疗过错责任。故诉至法院，请求被告赔偿原告医疗费等各项损失的80%，即给付193,244.50元。（明细如下：医药费65,446.72元、伙食补助费13,800元、营养费8,070元、护理费38,843.60元、交通费3,481.50元、精神损失费20,000元、复印费45.90元、伤残补助费89,620.80元、鉴定费2,000元，合计241,308.52元，该费用的80%为193,244.50元）。原告为证明自己的主张，提供证据如下：证1、病志4份，证明原告在被告处就诊受伤造成腰椎压缩性骨折，且由于被告未采取有效救治措施致使原告病情加重，导致腰椎1-4节骨折，其后原告分别在积水潭医院和嘉宁医院进行手术治疗；证2、门诊和住院医药费收据18张，证明原告门诊和住院共花费65,446.72元；证3、交通费票据21张，证明原告到沈阳和北京就诊的交通费花费2,481.50元；证4、复印费收据2张，证明复印花费45.90元；证5、鉴定费收据，证明鉴定费花费2,000元。新城医院一审辩称：一、原告要求答辩人赔偿其全部损失没有事实和法律依据。原告腰椎多发骨折，并非答辩人治疗所致，与原告自身身体状况有关，答辩人对原告的诊疗过程并不存在医疗过错行为。原告对答辩人的诉求没有事实及法律依据，请求判决驳回原告的诉讼请求。另外，即使答辩人存在过错，根据北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书“答辩人过错与原告损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小考虑为同等原因。”故原告合法损失，答辩人只需承担50%；二、答辩人为原告垫付的医疗费、鉴定费应当在总金额中予以扣减。原告在答辩人处住院治疗期间，答辩人为原告垫付医疗费5,666.32元；因本案司法鉴定，垫付鉴定费16,000元。故根据鉴定意见书，上述两项费用应当在总金额中予以扣减；三、原告主张的赔偿费用过高且部分费用没有事实和法律依据，交通费应以票据为准，营养费应根据病志或医嘱是否有加强营养的字样为准。被告为证明自己的主张，提供证据如下：发票2组，证明原告在被告处治疗期间被告为原告垫付的医疗费5,666.32元及司法鉴定费16,000元。新城医院一审反诉称：王桂珍在我院住院期间个人应支付的5,666.32元，要求原告承担50%。王桂珍一审针对新城医院反诉辩称：不同意承担，当时是院方承诺所有的费用都是医院承担。一审法院认定事实：2017年9月22日上午，王桂珍因左腿腓骨小头疼痛到新城医院处就诊，骨科医生接诊，给王桂珍扎了封闭针，未留观。王桂珍离开后因左腿没有知觉返回诊室，后在诊室内因左腿失去知觉跌倒在地，腰部摔伤。后王桂珍自费理疗，共花费医疗费161.62元。同年9月28日在新城医院办理住院，诊断腰椎骨折；骨质疏松。住院89天，二级护理，因医改，患者统一办理出院，医改结束后重新办理入院，故王桂珍于同年12月26日办理出院。同年12月27日王桂珍办理入院，2018年6月5日出院，住院160天，二级护理。新城医院共支付王桂珍住院期间个人应支付部分5,666.32元。王桂珍于2018年6月1日至6月5日到沈阳积水潭医院住院，诊断腰椎压缩性骨折；骨质疏松。建议手术治疗，王桂珍未同意。王桂珍住院4天，二级护理。王桂珍支付医疗费3,821.26元。王桂珍于2018年6月5日至6月18日到辽阳嘉宁医院住院治疗，诊断第1-4腰椎压缩性骨折；骨质疏松。住院13天，二级护理，支付医疗费12,871.42元。王桂珍于同年6月19日至22日到沈阳积水潭医院住院治疗，诊断腰椎压缩性骨折（L2-L4）腰1椎体与椎弓填塞性治疗术后；骨质疏松（重度）。住院3天，二级护理，支付医疗费45,079.37元。王桂珍合计支付医疗费61,933.67元。王桂珍以新城医院存在医疗过错要求赔偿为由诉至一审法院。在诉讼过程中，新城医院申请对其给王桂珍提供的医疗服务行为是否存在医疗过错进行鉴定及新城医院对王桂珍的诊疗行为与王桂珍的损害后果之间是否存在因果关系、如有因果关系，对其参与度进行鉴定，一审法院委托辽阳市中级人民法院进行司法鉴定。辽阳市中级人民法院委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定。2019年7月5日北京迪安法润鉴定技术有限公司出具北京迪安法[2019]临鉴字第045号司法鉴定意见书，鉴定分析说明：（一）关于诊疗过程的评价。1、本案中关于诊疗关键点之一是被鉴定人于2017年9月22日至辽阳市中心医院新城医院打封闭后摔倒。因上述诊治过程未有病历等相关记录，本机构于听证会上进行了询问，医患双方均认可患方就诊、打封闭针及摔倒的相关事实。2、据医患双方听证会陈述，被鉴定人因疼痛于2017年9月22日在医方处行局部痛点封闭治疗。对于疼痛，因其是一常见的感觉症状及病人常见主诉，故治疗前应依病史采集、体格检查、辅助检查等进行鉴别诊断，并严格掌握治疗适应症、禁忌症和不良反应。在治疗时要严密监测生命体征及注意病人表情、面色和不良反应，在治疗后依病情、治疗方法，观察10-30分钟确定无不良反应后方可让病人离去。此例中，未见医方在采取痛点注射前对被鉴定人进行相关评估的记录，无法排除医方在掌握适应症上存在过错。此外，亦未见医方在注射后对被鉴定人进行观察的相关记录，不能排除医方违反痛点注射后需观察的诊疗常规，存在过错。3、被鉴定人于2017年9月28日入辽阳市中心医院新城医院进行治疗，后医方诊断其腰4椎体压缩性骨折、重度骨质疏松。根据被鉴定人病史、影像学检查等情况，结合被鉴定人年龄，医方诊断其骨质疏松尚符合临床诊疗思维。但在其后，医方在针对骨质疏松的治疗上未采取正规的治疗方法（如补充维生素D等），医方存在不足。（二）关于损害后果、因果关系及原因力大小。被鉴定人的损害后果为腰椎骨折。被鉴定人摔倒前由医方为其行痛点封闭治疗，根据使用的药物及注射部位分析，被鉴定人的摔倒在客观上无法排除与封闭治疗间存在关联性，故医方在掌握适应证及违反痛点注射后需观察的诊疗常规的过错与被鉴定人损害后果间存在一定的因果关系。此外，根据造成骨质疏松的多种因素分析，亦无法排除医方的上述过错与被鉴定人后续发现的多椎体骨折间存在因果关系。但同时，被鉴定人事发当时为70岁老年女性，其自身因素亦是导致其骨质疏松发生的重要原因，在遭受外力后更易发生骨折。综上，考虑医方在对被鉴定人诊疗过程中存在的过错、医疗本身存在的风险及被鉴定人自身因素等，综合分析认为医方过错与被鉴定人王桂珍损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小考虑为同等原因。鉴定意见：辽阳市中心医院新城医院在对被鉴定人王桂珍的诊疗过程中存在过错，医方过错与被鉴定人损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小考虑为同等原因。新城医院支付鉴定费16,000元。王桂珍对该鉴定结论中考虑其重度骨质疏松及原因力大小为同等原因认为没有依据，提出质疑。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所复函答复意见：1、关于骨质疏松，若患方对被鉴定人是否骨质疏松有异议，可行相关骨密度检查，并向法庭举证、说明。2、关于医方过错、医方过错与被鉴定人损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，我机构已在《司法鉴定意见书》中予以分析说明。王桂珍申请重新鉴定，但是王桂珍未提供证据证明该司法鉴定程序违法及鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资格等符合重新鉴定的相关证据。王桂珍于2019年8月18日申请对其腰椎骨折进行伤残等级评定。一审法院委托辽阳市中级人民法院进行鉴定。辽阳市中级人民法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定。山东永鼎司法鉴定中心于2019年11月27日出具鲁永司鉴中心[2019]临鉴字第1944号司法鉴定意见书，鉴定意见：王桂珍的腰椎骨折符合八级伤残。王桂珍支付鉴定费2,000元。一审法院确认的上述事实，有当事人当庭陈述、病志、收据、司法鉴定意见书、司法鉴定所函等证据在卷佐证。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度专业性及相当复杂性，并同时具有一定的风险性，故医疗损害赔偿必须以医疗机构在医疗行为中存在过错，且患者的损害结果与医疗机构的不当医疗行为之间存在因果关系为前提，而对于医疗行为是否违反诊疗常规及医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，除依照一般常理及当事人提供的证据材料进行认定外，还有赖于具有专业知识、经验、技能的相关专家作出判断。本案经委托鉴定，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所对本案医疗争议作出鉴定，确定为构成医疗损害，辽阳市中心医院新城医院在对被鉴定人王桂珍的诊疗过程中存在过错，医方过错与被鉴定人损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小考虑为同等原因。综合该鉴定书内容分析，其所做鉴定分析说明及其鉴定意见较为缜密和合理，在无足以反驳该鉴定意见之证据的情况下，应具有证明力，故一审法院以此作为本案定责的依据。对于王桂珍的合理损失，新城医院应承担50%赔偿责任。关于医疗费，经核实王桂珍票据，王桂珍支出61,933.67元，一审法院予以确认；王桂珍主张伙食补助费13，800元、护理费38，843.60元、伤残补助费89，620.80元符合法律规定的计算标准，一审法院予以确认；王桂珍主张复印费45.90元，有票据证明，一审法院予以确认；关于王桂珍主张精神损失费20,000元，偏高，依据本地区情况调整为15,000元适宜；关于王桂珍主张交通费3,481.50元，依据王桂珍提供票据及住院天数，符合法律规定，一审法院予以确认；关于王桂珍主张营养费8,070元，根据医疗机构出具的病志无加强营养字样，故一审法院不予支持。综上，王桂珍损失合计222,725.47元。新城医院应赔偿王桂珍111,362.70元。关于新城医院反诉请求王桂珍承担住院费5,666.32元的50%一节，依据司法鉴定意见书结论，医方过错与被鉴定人损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小考虑为同等原因，故王桂珍对其在新城医院住院费个人支付部分应承担50%，即承担2,833.16元，故对反诉该请求予以支持。关于王桂珍辩称院方承诺所有的费用都是医院承担一节，无证据证明，故对其该辩解不予采信。关于王桂珍对北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，请求重新鉴定一节，因该鉴定机构是双方当事人摇号选定，王桂珍未提供证据证明该司法鉴定程序违法及鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资格等符合重新鉴定的相关证据，故对王桂珍该请求不予准许。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、辽阳市中心医院新城医院于本判决生效之日起10日内赔偿王桂珍医疗费等损失111,362.70元；二、王桂珍于本判决生效之日起10日内支付辽阳市中心医院新城医院住院费2,833.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,920元，由辽阳市中心医院新城医院承担2,835元，王桂珍承担2,085元；（医疗损害）鉴定费16,000元、（伤残等级）鉴定费2,000元，均由辽阳市中心医院新城医院承担；反诉费25元，由王桂珍承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人王桂珍主张对其医疗损害后果的原因力问题申请重新鉴定是否应予采纳。《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）第三十一条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。上诉人王桂珍提出重新鉴定的情形不符合上述规定，其主张依据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第二十九条第（四）项规定，即“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”重新鉴定，因该规定已废止，故该规定不能作为其申请重新鉴定的法律依据，一审法院未准予其重新鉴定的申请并无不当，其二审期间再次申请重新鉴定，本院不予支持；关于上诉人对鉴定意见不认可的具体理由，因涉及鉴定机构及鉴定人员的专业性问题，在没有可以重新启动鉴定程序的情形下，本院对其上诉理由不做评价，一审法院基于鉴定意见对本案的处理并无不当，本院予以确认；关于上诉人主张精神抚慰金过低一节，一审法院根据本地区司法实践认定并无不当，该上诉请求本院不予支持。综上所述，王桂珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,920元，由上诉人王桂珍负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年五月十八日法官助理王首智书记员白如冰