江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终240号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地江西省景德镇市昌江区昌南大道（城市名都综合写字楼9层902室）。负责人：汪先和，系公司总经理。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁涛，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴新官，男，1949年8月13日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：周谟兵，江西湖城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊明涛，男，1993年10月13日出生，汉族，现住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：施向东，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭云霞，女，1993年11月14日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。上诉人阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（简称阳光财险）因与被上诉人吴新官、熊明涛、谭云霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人阳光财险委托诉讼代理人梁涛、被上诉人吴新官委托诉讼代理人周谟兵、被上诉人熊明涛委托诉讼代理人施向东参加了诉讼，被上诉人谭云霞经本院传票传唤未参加。本案现已审理终结。上诉人阳光财险上诉请求：1.撤销原审判决第一项，请求二审法院改判上诉人核减精神抚慰金10000元、伤残赔偿金98582.38元、非医保费用99364.36元，合计207946.74元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决被上诉人的伤残相关赔偿损失未考虑交通事故参与度，忽略损伤构成的客观事实，违反侵权责任法原理中侵权责任要件的要求，且违反公平原则。原审经法院委托鉴定，吴新官的伤残与交通事故参与度为41%-60%，应予考虑该项因素对伤残结果的影响；2.原审判决未支持非医保费用扣减，依据不足，适用法律错误。被上诉人吴新官治疗的医疗费经鉴定机构鉴定不属于国家基本医疗保险支付的范围。且该保险条款不属于免除约定，而是保险责任范围约定。吴新官辩称：1.针对参与度的问题，被上诉人吴新官在该起事故中没有任何过错，虽然上诉人申请了鉴定，根据侵权责任法等规定，参与度不属于过错，上诉人的主张应予驳回；2.针对赔偿标准的问题，原审中被上诉人吴新官已经向法院提供了充分的证据证明，应当按照城镇标准予以赔偿；3.针对非医保用药，作为伤者吴新官，属于产生的必要费用，至于用什么药是医院指定的，并非其本人可以控制。针对上诉人所说的谭云霞的保险合同，也并非能够证明已经尽到了一个主要的提示义务，而且该条款也是属于不平等的免责条款。熊明涛辩称：1.针对上诉人提出的核减伤残赔偿金、精神抚慰金，本案吴新官虽然没有过错，但是疾病与伤残之间有一定的关联，通过上诉人在原审阶段所做的鉴定，鉴定报告做出了一个参与度的报告，二审法院应该将此列为综合考虑对象，作出公平合理的裁决；2.针对上诉人提出核减非医保用药的问题，我们认为是缺乏事实依据和法律依据的。如何用药是医院的医生根据其病情做出的医嘱，并非是吴新官个人的选择，从合理性和公平性出发，其在治疗中所花费的合理的正当的费用均一并在本起事故的诉讼裁判中得到圆满解决，至于上诉人在格式合同中用相应条款免除自身的责任不符合相关的法律规定。谭云霞未参加诉讼。吴新官向原审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失即医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计248298.9元；2、本案诉讼费由三被告承担。原审法院认定事实如下：2019年3月17日20时58分许，被告熊明涛驾驶赣Ｈ×××××号小型汽车沿新枫路往昌江大桥方向行驶，行驶至兴华路路口时，碰撞从道路右侧向向左侧步行横穿马路的原告吴新官，导致原告吴新官受伤、赣Ｈ×××××号车受损的交通事故，景德镇市公安局交通警察支队二大队出具道路交通事故认定书，认定被告熊明涛负此次事故的全部责任，原告吴新官不负此次事故责任。事故后原告被送往景德镇市中医院进行治疗，被诊断为右?动脉闭塞、右侧颞顶骨骨折、右侧筛窦外侧壁骨折、肺气肿、肺部感染、横突骨折、胸腹主动脉及双侧?动脉硬化等，并建议上级医院就诊。原告于2019年3月18日转至江西省人民医院，产生救护车出诊费2200元（由被告熊明涛垫付），原告在江西省人民医院住院治疗16天后于2019年4月3日出院，出院医嘱建议患者转至当地医院就诊康复治疗等，同日，原告吴新官转至景德镇市第一人民医院住院治疗43天。共计花费医疗费228294.27元（其中在省人民医院住院医疗费188501.02元，景德镇市第一人民医院住院医疗费为32476.77元，景德镇市中医院住院医疗费5093.34元，住院费合计226071.13元，其中216071.13元由被告熊明涛垫付,10000元由被告阳光财保垫付；另外门诊医疗费2223.14元由原告支付）。2019年6月19日，原告吴新官之子吴伦海委托江西求实司法鉴定中心对吴新官的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月9日出具鉴定意见：原告吴新官右肾损伤伤残等级评为六级，主动脉夹层术后伤残等级评定为八级，产生鉴定费1560元。之后，原告以与被告协商未果为由向原审法院提起诉讼，望判如所请。本案审理过程中,被告阳光财保向原审法院申请对原告吴新官的伤残等级进行重新鉴定，并申请对原告伤残与事故之间的参与度进行鉴定，按国家基本医疗保险标准对原告治疗费用中的超基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分（即非医保用费用）进行鉴定，并对原告治疗费用中与事故无关用药的数额进行鉴定。原审法院依法委托江西神州司法鉴定中心对被告阳光财保申请的鉴定事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月13日出具鉴定意见：原告吴新官主动脉夹层术后伤残等级为八级；肾功能中度下降的伤残等级为六级；伤残与事故之间的参与度为41%-60%；原告吴新官的医疗费用未见明显无关联费用，其中不属于国家基本医疗保险范围内支付的费用金额为99364.36元。另查明，被告熊明涛驾驶的车牌号为赣Ｈ×××××号小型汽车的所有人为被告谭云霞，被告谭云霞为该车在被告阳光财保投保了交强险、商业三者险及不计免赔，交强险赔偿限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）；第三者责任险限额为500000元，事故发生在保险期限内。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。机动车一方应赔付的责任可由承保商业险的保险公司在责任限额内予以赔偿。本次事故经交警部门认定，被告熊明涛负此次事故全部责任，当事人均未对该事故认定书提出异议，原审法院对该事故认定书载明的事实及责任划分予以认定。针对被告阳光财保辩称原告的医疗费用应依据鉴定意见扣除非医保用药99364.36元，因其未举证证明其对非医保用药的免责尽到提示说明义务，故对被告主张扣除非医保用药99364.36元不予支持；针对被告阳光财保辩称原告的医疗费、残疾赔偿金以及精神抚慰金应根据原告伤残与交通事故参与度为41%-60%的鉴定意见，乘以参与度50%进行计算。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，交通事故中在计算医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金是否应当扣减应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，本案原告的自身身体原因对损害后果的发生具有一定的影响，但原告对本案交通事故没有责任，对于损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，原告不应因个人身体原因对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，同时，保险法并未规定在确认保险责任时应根据受害人身体原因对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形，故被告阳光财保主张依照原告伤残与交通事故参与度的鉴定结论要求原告的医疗费、残疾赔偿金以及精神抚慰金乘以参与度50%计算，没有法律依据，原审法院不予支持。因此次交通事故给原告吴新官造成的经济损失，原审法院核算如下：1.医疗费，根据医疗费票据，原审法院认定医疗费用为住院费226071.13元+门诊费用2223.14元=228294.27元（由被告熊明涛垫付216071.13元，由被告阳光财险垫付10000元）2.营养费，原告主张60天×30元/天=1800元，被告阳光财保辩称原告实际住院天数为58天，原审法院经核实原告住院计60天（景德镇市中医院1天+江西省人民医院16天+景德镇市第一人民医院43天），故原审法院对原告该主张予以支持；3.住院伙食补助费，60天×30元/天=1800元；4.护理费，原告主张60天×146元/天=8760元，被告阳光财保认为原告未能提供相关护理证明，可参照上一年度江西省私营单位居民服务业的行业工资标准102元/天计算实际住院天数，原审法院结合原告的伤残程度酌定按120元/天计算，即7200元（60天×120元/天）；5.误工费，原告主张100天×120元/天=12000元，被告阳光财保认为原告已年满70岁，已达法定退休年龄，且没有证据证实其工作收入，误工费应不予支持，原审法院认为原告已达退休年龄且未能举证证明其还继续从事劳动生产以及工资收入情况，故对误工费不予支持。6.交通费，原告主张3000元，并恳请法院酌情裁定，被告阳光财保认为应按10元/天计算，原审法院认为原告有在南昌住院治疗16天的情形，故酌定为1000元；7.精神抚慰金，原告主张20000元，被告根据原告伤残情况，原审法院予以支持。8.残疾赔偿金，原告主张33819元/年×11年×0.53=197164.77元，按照伤残情况，原审法院计算为193444.68元（33819元/年×11年×52%）。9.救护车急救费用，2200元（由被告熊明涛垫付）。10.鉴定费，原告主张1760元，根据原告提供的鉴定费票据为1560元，原审法院认定鉴定费1560元。综上所述，除鉴定费用外，原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金、救护车急救费用等各项损失合计455738.95元（其中由被告熊明涛垫付218271.13元，由被告阳光财险垫付10000元）。由被告阳光财险在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元（已经赔付，判决不再重复计算），在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告护理费、交通费、伤残赔偿金101800元等共计110000元，余款335738.95元（医疗费218294.27元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、精神抚慰金20000元、伤残赔偿金91644.68元、救护车急救费2200元）由阳光财保在商业第三者责任保险赔偿限额50万元内予以赔偿。被告熊明涛请求原审法院对其垫付的医疗费及救护车急救费合计228271.13元，为节约诉讼成本，原审法院予以支持，但经庭审查实，该费用包含了被告阳光财保垫付的医疗费10000元，应予以扣减，被告熊明涛实际垫付的费用为218271.13元（医疗费216071.13元+救护车急救费2200元），被告阳光财保在赔付给原告的赔偿款中应相应扣减被告熊明涛垫付的费用并直接支付给被告熊明涛。故被告阳光财保应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告吴新官110000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告吴新官117467.82元；被告阳光财保应支付被告熊明涛垫付的医疗费及救护车急救费合计218271.13元。另被告熊明涛需向原告吴新官支付1560元鉴定费用。关于阳光财保向原审法院申请对原告伤残等级重新鉴定，对原告伤残与事故之间的参与度、非医保用药费用、原告治疗费用中与事故无关用药的数额进行鉴定产生的鉴定费，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告吴新官110000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告吴新官117467.82元，合计赔偿227467.82元；二、被告熊明涛于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴新官1560元；三、被告阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司于本判决生效之日起十五日内向被告熊明涛支付其垫付的218271.13元；四、驳回原告吴新官其他诉讼请求。二审期间，上诉人阳光财险向本院提交一份阳光财险向江西神州司法鉴定中心汇款的电子回单（复印件），并提出申请重新鉴定的鉴定费为6500元，原审法院认定了由其承担，但未确认金额。被上诉人吴新官、熊明涛对重新鉴定费金额为6500元均予以无异议，本院亦予以确认。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，交通事故中计算伤者赔偿金额时是否应当扣减，需以伤者对损失的发生或扩大是否存在过错进行认定，而不应以伤者的体质状况作为评判标准。本案事故经交警部门认定由熊明涛付全部责任，吴新官对事故发生没有过错。故阳光财险以吴新官体质原因上诉提出核减精神抚慰金、伤残赔偿金、医疗费无事实和法律依据，本院不予支持。关于非医保费用是否应予扣减。伤者治疗所用药物是医疗机构根据实际情况所做专业判断决定的，阳光财险若主张扣除非医保用药，需证明非医保用药的不合理性和医保范围内用药有替代方案，但其并未提供证据证明。另外，本案保险合同系格式合同，阳光财险也未提供证据证明其已就非医保用药免责尽到了提示说明义务。故阳光财险上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4419元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 骥审判员 陈苾铃审判员 胡志勇二〇二〇年五月二十五日书记员 张 欣