江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2538号上诉人（原审原告）：马智恒，男，1987年11月30日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：邵彩云，江苏百年东吴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州睿升房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道华元路三角咀家园。法定代表人：何既君，董事长。委托诉讼代理人：宋安成，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝茗屿，上海市锦天城律师事务所律师。原审原告：顾丽雯，女，1989年3月27日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。上诉人马智恒因与被上诉人苏州睿升房地产开发有限公司及原审原告顾丽雯商品房预约合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初6082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。马智恒的上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人苏州睿升房地产开发有限公司返还定金5万元。事实和理由：原审判决认定事实不清,适用法律错误。1、预约合同签订后双方就本约进行了磋商，因最终未能达成一致意见，导致无法签订正式的商品房买卖合同。根据对方提供的证据，双方就商品房买卖合同进行了磋商。《催促签约告知函》中显示的首付款金额（1220000元）、付款时间（2018年10月14日）与《客户签约信息单》中显示的首付款金额（1320862元）、付款时间（2018年12月25日）均不一致，表明双方虽然就合同金额、付款方式、付款时间等条款进行了充分协商，但是最终未能达成一致意见。《催促签约告知函》是被上诉人苏州睿升房地产开发有限公司发出的新要约，证明此前双方就相关条款未能协商一致。2、双方未就最终签约时间作出明确的约定，不存在原审判决所说在2018年10月25日前支付首付款、签订合同的说法。签订预约合同并不意味着双方对商品房买卖合同全部内容的直接确认。双方磋商不成，并非哪一方当事人对于认购书无故反悔。因不可归责于双方当事人的事由，导致无法订立商品房买卖合同的，开发商应当将定金返还给购房人。3、我方同意解除认购书的前提，是被上诉人苏州睿升房地产开发有限公司提出合同解除的意见，我方表示附和。双方属于合意解除合同，我方不存在违约行为，苏州睿升房地产开发有限公司应当将5万元定金返还给我方。原审判决实体处理不当，二审应予纠正。苏州睿升房地产开发有限公司辩称：马智恒、顾丽雯未在约定时间内到我公司支付首付款和签订商品房预售合同，经过我公司催告后其仍然拒绝签约，属于违约行为，我方有权没收其缴纳的定金。双方在认购书第五条中约定，乙方未及时付款和及时签约的，甲方有权解除认购书并没收定金。上诉人马智恒在超过3个月的时间内未支付首付款和签订正式合同，经过我公司催告后仍然表示拒绝，构成严重违约，我公司没收定金合理合法。顾丽雯二审中未作陈述。马智恒、顾丽雯向一审法院起诉请求：判令原审被告返还其购房定金人民币50000元。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2018年10月8日，甲方（出卖人）苏州睿升房地产开发有限公司与乙方（买受人）马智恒、顾丽雯签订《芊浔嘉园认购书》1份，约定：乙方认购甲方楼宇位置：江苏省苏州市相械区黄桥街道水青路169号【备案名：芊浔嘉园】35-1104室房屋。预测建筑面积：122.36平方米(最终建筑面积以实测报告为准)。甲乙双方约定房款：乙方认购该房屋优惠前总价为人民币3360862元整。乙方应在签订本认购书的同时向甲方支付定金人民币50000元整，作为签订《苏州市商品房买卖合同》的担保。如在《认购书》约定的签约日期内，乙方未按签约流程签订正式的买卖合同及相应附件，本认购自动失效，定金不予退还，甲方有权将该房屋另行销售且无需通知乙方。乙方选择付款方式：银行按揭付款方式：乙方在约定日期内与甲方签署买卖合同并支付首付款(双方约定乙方先付首付款后签署买卖合同)，同时按照贷款银行要求提供办理贷款所需全部资料，贷款金额、按揭年限、贷款利率均以该按揭银行最后放款时的批复为准。签署本认购书的，甲方己向乙方出示下述文件，乙方确认己详细阅读并理解下述文件，同意按照下述文件之内容签订买卖合同且无异议：《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、营业执照、房地产开发资质证书、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《苏州市商品房预售许可证》；《特别提示：本项目建设范围内可能对业主生活产生不利影响的环境因素》、《特别提示：本项目建设范围外可能对业主生活产生不利影响的环境因素》、《项目重要提示》；《前期物业服务协议》、《临时管理规约》、《苏州市商品房买卖合同》及买卖合同补充协议、附件示范文本：所认购商品房的装饰设备标准。特别提示：买受人知悉并承诺遵守国家与地方关于限购、限贷的规定，并确定乙方自身及家庭情况符合购房条件。若买受人暂不符合在本市购房的条件，买受人自愿承担因此不能获得银行贷款、不能办理合同备案、房屋产权登记等一切后果，并同意甲方不退还定金。以下任一情况发生时，甲方有权单方面解除本认购书，并将该商品房另行出售，乙方己付甲方的定金不再退还。1、乙方未按本认购书约定的时间与甲方签署买卖合同或未按约定时间付款：2、其它乙方未能及时付款、及时签约或导致房屋买卖合同无法签署及履行的情况。甲方未遵守本认购书约定的，应双倍返还乙方己付定金：乙方未遵守本认购书约定的，乙方己付的定金由甲方没收。认购书另约定双方送达地址等相应事宜，但未再另行约定确定的签署房屋买卖合同的时间。马智恒、顾丽雯分别于2018年10月7日、2018年10月8日向苏州睿升房地产开发有限公司支付定金10000元、40000元，合计人民币50000元。此后双方一直未签订房屋买卖合同，原审原告方也未再付款。2019年7月22日，马智恒、顾丽雯委托江苏百年东吴律师事务所邵彩云律师向苏州睿升房地产开发有限公司发出律师函，载明“2018年10月8日，贵司与委托人签署了《千浔嘉园认购书》，约定由委托人认购贵司位于江苏省苏州市相城区黄桥街道永青路169号35-1104室房屋一套，房屋优惠前总价为3360862元，委托人共向贵司支付了购房定金五万元。因贵司与委托人就最终房屋价格、房屋交付期限、违约责任及签约时间等未能达成一致意见，最终未能签署《商品房买卖合同》。委托人多次与贵司交涉，要求退还已交付的购房定金，贵司却一再推诿，久催不退。本律师认为：贵司与委托人之间的《千浔嘉园认购书》系为了双方将来订立《商品房买卖合同》而签订的协议，但双方就最终房屋价格、房屋交付期限等合同条款进行平等协商后，产生分歧，最终未能签订《商品房买卖合同》，系不可归责于双方的原因所致，根据《中华人民共和国合同法》及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，贵司应当将购房定金返还委托人。现特致函于贵司，望贵司慎重对待，于收到本函之日起五个工作日内返还全部购房定金或与委托人/本律师联系，协商返还购房定金事宜，以免商誉受损，讼累缠身，损失扩大。特此函告”，该函于2019年7月23日送达苏州睿升房地产开发有限公司，苏州睿升房地产开发有限公司未回复。现原审原告为此诉讼来院。以上事实，由原审原告提供的身份证明、企业信用信息、银行对账单、银行交易流水、律师函、邮寄凭证、查询单及当事人陈述附卷佐证，原审法院予以认定。审理中，马智恒、顾丽雯称订立预约合同的目的是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示，以合同条款的形式固定下来。并约定后续协议的其他条款，直至本约订立。预约合同的意义是为在公平诚信原则的基础上进行磋商，最终订立正式的条款完备的本约。双方签订的预约合同，并未约定签订正式商品房销售合同的时间，马智恒、顾丽雯认为双方应先对签约时间进行磋商，在协商一致后再行签订本约。因双方无法就房屋价格达成一致，马智恒、顾丽雯认为已无约定签订本约时间的必要。因此，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条此种情况属于不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同最终不能订立，原审被告应当将定金返还。原审被告称对于马智恒、顾丽雯的律师函，发函时间是在2019年7月22日，也就是在认购书十个月之后，在此前长达近一年的时间对方均未来签约，而律师函上直接称双方不能协商一致，原审被告认为律师函所陈述的事实不是事实，事实上马智恒、顾丽雯从来没有和原审被告方协商过。另提供：落款日期为2019年1月21日的催促签约告知函1份“载明：尊敬的马智恒、顾丽雯先生／女士：您于2018年10月8日与我司签订了东原竿得嘉园（项目备案名）苏州市相城区永青路169号35幢1104号房屋（以下简称“该房屋”）的《认购协议书》，协议书第二条第三款约定“双方约定于签署本认购书当天起7日（见注释）内支付甲方剩余1220000元首付款。协议书第五条约定“以下任一情况发生时，甲方有权单方面解除本认购书，并将商品房另行出售，乙方己付甲方的定金不再退还：乙方未按本认购书约定的时间与甲方签署预售合同或未按约定时间付款”。现您己经超过上述约定期限仍未补足我司首付款，己构成违约，我方可依约没收您的定金。在此郑重函告：若您已构成违约，若您在本函寄出后三日内仍未按约定付款，我司将依约解除《认购协议书》、没收您的定金并有权将房屋转售他人。请慎重考虑您的决定。特此函告。联系电话：0512-69398999联系地址：苏州市相城区永青路169号，东原千得售楼处”、落款日期为2019年1月24日的关于没收定金的函1份“载明：尊敬的马智恒、顾丽雯先生／女士：2018年10月8日，您与我司签订了《定金合同》，预订我司开发的苏州市永青路169号东原・竿得嘉园项目35幢1104室房屋（以下简称该房屋）并向我司支付了定金人民币50000元。根据《定金合同》的约定，您须于2018年10月14日前到东原・竿沼嘉园项目销售中心支付相应首付款并签约，但至本函发出之日，预订期已经届满，且已逾期超过102天，您仍未支付房款。根据《定金合同》的约定，您无权要求我司返还己收取的定金。现我司正式通知您，您与我司签订的《定金合同》己经终止，我司对您己支付的定金依法不予退还，同时我司有权将该房屋销售给第三方。特此告知。”客户签约信息单1份“载明：项目名称：苏州东原，地址：苏州市永青路169号，买受人：马智恒、配偶：顾丽雯；建筑面积蓄22.36平方米、标准总价3360862元、标准单价27467元；成交折扣明细：优惠70000元、成交总价3290862元首付款330000（含50000，付款时间2018.10.25、首付款1320862，付款时间2018.12.25、银行贷款1640000，付款时间2019.2.25。该单客户处均由马智恒、顾丽雯署名）”，证明在签订认购书中未约定签约时间，但客户签约信息单中约定付款时间，且给予马智恒、顾丽雯申请了一个优惠价，对方已签字确认。故不存在马智恒、顾丽雯所说的没有一个时间约定。2018年10月25日之前双方约定了付首付款，那应该在10月25日之前马智恒、顾丽雯到原审被告所在地去签订房屋买卖合同，但原审被告并未签订、未付款，也未就房屋的买卖合同的相关条款进行一个磋商，原审被告认为是由于原审被告自身不想购买这个房屋，所以违反认购书的约定，没有在一个合理期限内签订房屋买卖合同，也未付款。原审被告在2019年1月21日给对方发了催促签约告知函，又在2019年1月24日发了没收定金函，要求对方履约，但对方仍未和原审被告方签约付款，故原审被告认为认购书已于2019年1月24日发函至马智恒、顾丽雯后解除，且系马智恒、顾丽雯违约而解除，故定金不应退还。这两份函是快递给在马智恒、顾丽雯的，但未提供相关邮寄、收件凭证。关于催促函与信息单上的金额有不同。这个是项目上的人制作的，但发函时间是1月21日，按照信息表上的时间，在2019年1月21日，马智恒、顾丽雯应要付到最后即第二个首付款了，故这个催促函中的金额，其实可能是写错了，金额上面可能有出入，但函的目的只是让马智恒、顾丽雯来签合同及付款。经质证，马智恒、顾丽雯对于证据两份函的真实性不认可，称未收到过。对该客户签约信息单仅能证明双方在签订认购书后就房屋价款及支付方式进行了初步的协商，马智恒、顾丽雯积极履行了为缔结本约进行充分协商的义务，不能作为对最终价格条款及支付方式的确定，亦不能证明双方就商品房买卖合同的所有的条款如交付时间等商品房买卖合同其他条款达成一致意见。另该客户签约信息单亦未就预计签约时间作出明确约定。双方是通过电话协商过，但马智恒、顾丽雯是没有证据，最后对于优惠总价、房屋交付时间等马智恒、顾丽雯不满意，故磋商未成，并非双方中任一方对认购书的无故反悔，故原审被告应返还马智恒、顾丽雯已付定金50000元。对原审被告认为认购书已于原审被告发送关于没收定金的函后已解除的意见不认可。审理中，经承办人询问，马智恒、顾丽雯同意现解除认购书。原审法院认为：双方当事人于2018年10月8日签订的《芊浔嘉园认购书》系其真实意思表示，合法有效，予以认定。该认购书中就双方签订房屋买卖合同的日期处虽未填写日期，但钩选取了银行按揭付款方式，且客户签约信息单上马智恒、顾丽雯署名，约定了成交总价、优惠金额，房款的付款期限等，故应认定双方就房屋买卖的主要内容已达成了一致。该客户签约信息单明确了首付款第一期330000元（含定金50000元）应付日期为2018年10月25日，现双方确认马智恒、顾丽雯除已付定金50000元外未再付款，且至今未签订房屋买卖协议。马智恒、顾丽雯也未能举证证明双方就首付款付款期限有重新约定或原审被告同意延期支付的证据，故应认定马智恒、顾丽雯未按约付款。原审被告称认购书已于其发送关于没收定金的函后解除，但马智恒、顾丽雯否认收到此函，原审被告也未提供能证明其已将该函送达马智恒、顾丽雯的证据，故原审被告认为认购书已解除的意见，依据不足，不予采信。马智恒、顾丽雯不认可原审被告主张认购书在原审被告发出关于没收定金的函后已解除，但本案中又未主张解除认购书，如未解除认购书，原审被告不同意返还定金，马智恒、顾丽雯要求返还定金的请求，于法无据，原审法院不予支持。审理中马智恒、顾丽雯表示现同意解除认购书。双方虽就认购书中付款方式中的“乙方在约定日期内与甲方签署买卖合同并支付首付款(双方约定乙方先付首付款后签署买卖合同)”中未选定是先签合同再付首付款，还是先付首付款再签合同，但对于首付款支付时间有约定，现马智恒、顾丽雯按约支付首付款，即便选择先签合同再付首付款情况下，双方约定支付首付款的时间为2018年10月25日，马智恒、顾丽雯应在此日期前至原审被告方签订房屋买卖合同，现双方至今未签订房屋买卖合同，马智恒、顾丽雯虽称双方曾电话协商未能达成一致，但原审被告对此否认，马智恒、顾丽雯未能提供证明其在2018年10月25前曾至原审被告处进行签订房屋买卖合同的证据，故原审法院认为马智恒、顾丽雯未遵守认购书的认定，致双方未能签订房屋买卖合同，原审被告有权没收马智恒、顾丽雯已付定金50000元。综上，马智恒、顾丽雯要求原审被告返还定金50000元的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马智恒、顾丽雯的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取为525元，由马智恒、顾丽雯负担。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。本案中双方当事人签订的《芊浔嘉园认购书》属于预约合同，马智恒、顾丽雯向苏州睿升房地产开发有限公司支付的5万元属于订约定金的性质，《芊浔嘉园认购书》中虽然没有约定签订商品房买卖合同的明确期限，但是《客户签约信息单》中对于成交总价、优惠金额、首付款金额和支付时间等均有明确的约定，根据约定马智恒、顾丽雯应当在2018年10月25日前支付首付款330000元，原审法院根据房地产行业的商业惯例和日常交易法则，认定2018年10月25日是双方签订商品房买卖合同的合理期限，具备正当合理性。马智恒、顾丽雯现无法举证证明其在2018年10月25日之前曾经到苏州睿升房地产开发有限公司协商签订正式的商品房买卖合同，也未按照约定支付首付款，属于违反《芊浔嘉园认购书》和《客户签约信息单》相关约定的行为，且其在2019年7月22日发送律师函，明确要求退还5万元定金，故商品房买卖合同系由其一方的原因而无法订立，故原审法院认定苏州睿升房地产开发有限公司有权没收定金符合法律规定。上诉人马智恒的上诉理由依据不足，本院依法不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人马智恒负担。本判决为终审判决。审判员  赵东二〇二〇年五月二十八日书记员  孙贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。