江苏省常州市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)苏04执异67号之三案外人：刘加伍，男，汉族，1970年1月27日出生，住溧阳市。委托诉讼代理人：沃小贤，上海普世律师事务所律师。申请执行人：姚惠祥，男，汉族，1969年10月4日出生，住常州市经济开发区。委托诉讼代理人：庄锡锋，乐天（上海）律师事务所律师。被执行人：溧阳全润建设工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人：陈和平。案外人刘加伍因申请执行人姚惠祥与被执行人溧阳全润建设工程有限公司（以下简称全润公司）建设工程施工合同纠纷执行一案，不服本院（2013）常执字第615号民事裁定及协助执行通知，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。经审查查明：关于原告姚惠祥与被告江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月28日作出（2013）常民初字第18号民事调解书，该民事调解书确认以下调解协议：宏大公司于2013年4月10日前支付姚惠祥工程款13400400元；案件受理费51100元，由姚惠祥、宏大公司各负担25550元。因宏大公司未自动履行已生效的该民事调解书，姚惠祥向本院申请执行，本院以（2013）常执字第615号立案执行。2017年9月30日，本院作出（2013）常执字第615号执行裁定：冻结被执行人宏大公司在常州星河协通房地产开发有限公司（以下简称星河公司）的工程款1400万元，并向星河公司发送（2013）常执字第615号协助执行通知：暂停支付星河公司应支付给宏大公司的工程款1400万元。2017年10月13日，本院作出（2013）常执字第615号执行裁定：冻结被执行人宏大公司在常州路劲房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）的工程款1500万元，并向路劲公司发送（2013）常执字第615号协助执行通知：暂停支付宏大公司在路劲公司的工程款1500万元。2017年4月，宏大公司经市场监督管理行政部门核准，登记变更为全润公司(宏大公司、全润公司以下统称为全润公司)。案外人刘加伍向本院请求：1、姚惠祥涉嫌虚假诉讼和诈骗，贵院应进行审查并撤销（2013）常民初字第18号民事调解书，并将该案移交相关部门以追究姚惠祥的刑事责任。2、确认刘加伍系全润公司承接路劲公司开发的路劲城3B期标段工程（以下简称案涉工程）的实际施工人，确认全润公司关于上述工程的工程款应由刘加伍享有。3、撤销贵院（2013）常执字第615号执行裁定；解除对全润公司在路劲公司工程款1500万元的冻结；撤销（2013）常执字第615号协助执行；终止并撤销要求路劲公司暂停支付全润公司工程款1500万元的协助执行；终止对路劲公司的执行。事实与理由：一、（2013）常民初字第18号民事调解书的案件为虚假案件，姚惠祥涉嫌虚假诉讼和诈骗，贵院应立即将该案移交审监庭审查并撤销该民事调解书，并将该案移交相关部门以追究姚惠祥的刑事责任。1、2013年2月4日，姚惠祥出具给全润公司的说明，载明：姚惠祥与第三人的对账单是为应付法院诉讼而用，具体数额应按青龙街道工程审定数额减去已收数额而定。同日，全润公司与姚惠祥签订对账单，故该对账单是虚假的。姚惠祥遂持对账单向贵院提起诉讼，贵院在没有查明案件事实的情况下，依据虚假的对账单作出民事调解书，故应撤销该民事调解书，且姚惠祥涉嫌虚假诉讼，应追究其刑事责任。2、姚惠祥在涉案民事调解书出具后已收取了该工程所有的工程款。故姚惠祥在收到该工程的全部工程款后再次通过法院强制执行属于刘加伍的工程款，姚惠祥涉嫌诈骗，应追究其刑事责任。二、刘加伍是承接案涉工程的实际施工人，该工程款由刘加伍享有，且刘加伍对工程余款享有优先受偿权。2015年6月10日，全润公司与刘加伍签订项目承包管理协议书，约定：（1）全润公司承建路劲公司建设开发的路劲城3B工程；（2）；承包方式为施工总承包，总价包干；（3）合同价款1.7亿元等内容。协议签订后，刘加伍即安排施工人员、材料、资金及机械等进场施工并按期完成所有施工工程。2017年6月15日，刘加伍施工的工程经验收合格。因路劲公司就路劲城3B期标段工程是由刘加伍独立组织施工完成，全润公司并未参与施工。刘加伍早已向常州市武进区人民法院提起诉讼：要求确认刘加伍对工程余款享有优先受偿权等请求。三、姚惠祥无权对刘加伍施工的案涉工程的工程余款进行保全并主张权利。2013年2月4日，姚惠祥向全润公司出具的承诺书载明：姚惠祥在常州市中级人民法院提起的诉讼仅针对姚惠祥自己施工的青龙街道所欠全润公司的工程余款，不得对全润公司另行主张权利并向法院申请执行。这一点与姚惠祥与全润公司签订的企业内部承包合同的约定一致：姚惠祥对青龙街道工程自负盈亏、自担风险。说明姚惠祥不得对全润公司另行主张权利包括由刘加伍实际施工的案涉工程余款并申请执行。刘加伍为支持其异议请求提供下列证据复印件：1、姚惠祥出具的说明、承诺书；2、全润公司与姚惠祥之间的对账单；3、本院（2013）常民初字第18号民事调解书；4、全润公司与姚惠祥签订的企业内部承包合同；5、路劲公司与全润公司签订的合同协议书；6、刘加伍与全润公司签订的项目承包管理协议书；7、房屋建筑工程和市政基础设施工程峻工验收备案表；8、路劲城3B期施工总承包工程结算汇总表、9、建筑工程施工许可证；10、建设工程施工承包协议书；11、陈永杰出具的情况说明；12、付款凭证；13、银行承兑汇票；14、建设工程施工承包协议书；15、张小保出具的情况说明；16、付款凭证；17、银行承况汇票；18、刘林海出具的情况说明；19、付款凭证；20、钟楼区北港永青建材经营部出具的情况说明、个体工商户营业执照；21、钟楼区北港永青建材经营部往来明细表；22、付款凭证；23、银行账户往来明细；24、江苏祥润建筑工程管理有限公司出具的情况说明；25、常州市武进区市场监督管理局企业登记资料查询表；26、中国工商银行客户存款对账单；27、常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初7889号民事判决书；28、本院（2018）苏04民终3970号民事判决书。29、本院（2013）常执字第615号执行裁定书、协助执行通知书；30、刘加伍与沈华的结婚证。姚惠祥辩称：刘加伍请求撤销执行裁定以及所提虚假诉讼问题，不属于执行异议的审查范围。刘加伍借用全润公司的资质，不存在转包，不具有实际施工人身份。按照专属管辖原则，涉案二份判决书不能对抗涉案执行行为。即使该判决生效，其也是判决全润公司应当支付给刘加伍工程款，也就是说刘加伍对全润公司享有的是债权，而非所有权，因此，刘加伍对涉案工程不享有所有权。另查明：2015年6月10日，全润公司与路劲公司签订一份《施工合同》，约定由全润公司承建路劲公司建设开发的路劲城3B工程，工程地点位于常州市武进区广电路与星火路交叉口，分别为18至21号楼及车库。承包方式为施工总承包，总价包干（钢筋、商品砼、人工费、甲方暂定价材料等四项允许调差外，其他均不得调差）。合同还约定了其他事项。全润公司承接该建设工程后，与刘加伍签订了《项目承包管理协议书》，约定:刘加伍承包路劲城3B期施工总承包工程，承包方式为包工包料、包质量、包进度、包安全;全润公司同意刘加伍承包经营项目经理部，承包期间以全润公司项目经理部名义自行承揽、自主经营、独立核算、自负盈亏;承包期间刘加伍实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织、包工程维修等;刘加伍向全润公司上缴公司管理费比例为审定总造价的总价1.5%。协议书还约定了其他事项。协议签订后，刘加伍以全润公司项目经理的名义进场施工。2017年6月2日，该工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位联合验收合格，并进行了工程竣工验收备案。关于原告刘加伍与被告全润公司、路劲公司建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2018年9月11日作出（2017）苏0412民初7889号民事判决：1、全润公司于本判决生效之日起十日内向刘加伍支付工程价款29143581.13元;2、路劲公司在29143581.13元的范围内对刘加伍的上述工程款承担连带清偿责任;3、刘加伍对坐落于常州市武进区湖塘镇路劲城18-21幢未实际销售的房屋（明细见附表）及路劲城六号车库中尚未实际销售的车位，在折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。4、驳回刘加伍的其余诉讼请求。路劲公司不服该判决提起上诉，本院于2018年11月12日立案后进行审理，于2019年1月23日作出（2018）苏04民终3970民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年10月27日，浙江省宁海县人民法院依据该院（2016）浙0226执2205号之一执行裁定书向路劲公司作出相应的协助执行通知书，扣留并提取全润公司在路劲公司的工程款1019300元至该院账户。同日，浙江省宁海县人民法院还依据该院（2015）甬宁执民字第788-1号执行裁定书向路劲公司做出相应的协助执行通知书，扣留并提取全润公司在路劲公司的工程款2854452元至该院账户。2018年2月5日，常州市武进区人民法院依据该院（2017）苏0412执4102号之一执行裁定书向路劲公司做出相应的协助执行通知书，扣留、提取全润公司在路劲公司的收入650683元。2018年3月15日，溧阳市人民法院依据该院（2012）溧执字第2110号执行裁定书向路劲公司作出（2012）溧执字第2110号协助执行通知书，要求路劲公司停止向全润公司支付工程款1000万元。2018年11月7日，溧阳市人民法院依据该院（2017）苏0481民初5492号民事判决向路劲公司作出（2018）苏0481执3067号协助执行通知书，查封全润公司工程款15万元。同日，溧阳市人民法院又依据该院（2016）苏0481民初5867、5868号民事判决向路劲公司做出（2018）苏0481执1778、1779号协助执行通知书，查封全润公司工程款40万元。同日，溧阳市人民法院还依据该院（2017）苏0481民初8021号民事调解书向路劲公司做出（2017）苏0481执5237号协助执行通知书，查封全润公司工程款200万元。依据浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226执2205号之一执行裁定书及协助执行通知书、（2015）甬宁执民字第788-1号执行裁定书及协助执行通知书等执行文书，路劲公司于2020年1月14日通过转账向浙江省宁海县人民法院分别支付2854452元和138323.61元。本院认为：一、关于刘加伍撤销涉案民事调解书、追究姚惠祥刑事责任的异议申请。刘加伍以姚惠祥涉嫌虚假诉讼和诈骗为由，所主张的撤销涉案民事调解书、将该案移交相关部门以追究姚惠祥刑事责任的请求，并非针对涉案执行行为提出异议，不属于执行异议的审查范围，因而不符合执行异议的法定受理条件。刘加伍认为该民事调解书错误，或者涉案执行标的与该民事调解书有关，可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定向本院提起诉讼，或者按照《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定向本院申请再审。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，本院于2020年4月22日作出（2019)苏04执异67号之二执行裁定：驳回刘加伍关于姚惠祥涉嫌虚假诉讼和诈骗、撤销（2013）常民初字第18号民事调解书、将该案移交相关部门以追究姚惠祥的刑事责任的执行异议申请。二、关于刘加伍的其余异议请求。案外人提出执行异议之诉，同时提出被执行人继续履行合同、交付标的物、承担违约责任或损害赔偿责任等诉讼请求的，不予受理，案外人、当事人可就此另行主张权利。由此，刘加伍主张全润公司、路劲公司支付工程款、承担连带责任，可另行提起诉讼，本院(2018）苏04民终3970号终审民事判决可以作为认定本案事实的依据。建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款的数额等；（3）案外人主张的工程款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。根据(2018）苏04民终3970号终审民事判决，全润公司从路劲公司承接涉案工程后，又将该工程转包给刘加伍，刘加伍系该工程的实际施工人，全润公司欠付刘加伍工程价款29143581.13元，路劲公司欠付全润公司工程价款29143581.13元（该工程价款不包含质保金）。对此，本院在本案中予以确认。刘加伍请求对涉案冻结工程款债权1500万元排除执行，本院予以支持。综上所述，刘加伍对于涉案冻结的路劲公司欠付的工程价款依法享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：中止对本院（2013）常执字第615号执行裁定及协助执行通知所冻结常州路劲房地产开发有限公司欠付的工程价款1500万元的执行。案外人、当事人对本裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审 判 长 朱正生审 判 员 孙慧民审 判 员 王 臻二〇二〇年五月八日法官助理 陶金沙书 记 员 叶小玢