浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1641号上诉人（原审被告）：宁波爱尔妮集团有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村。法定代表人：蔡稼昌，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：宁波鼎特投资有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区章耆巷21号101室。法定代表人：陈文波，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：宁波宸和新材料科技有限公司。住所地：浙江省宁波高新区光华路299弄4幢7、8、9号211-216室。法定代表人：徐春和，该公司执行董事兼总经理。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：郭峰，浙江京衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波欢乐购广场开发有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道茶亭。法定代表人：王久芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王浙海、毛露璐，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市前海中证城市发展管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：邱庆，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：张晓、陈啸晓，浙江天册(宁波)律师事务所律师。上诉人宁波爱尔妮集团有限公司（以下简称爱尔妮公司）、宁波宸和新材料科技有限公司（以下简称宸和公司）、宁波鼎特投资有限公司（以下简称鼎特公司）、宁波欢乐购广场开发有限公司（以下简称欢乐购公司）因与被上诉人深圳市前海中证城市发展管理有限公司（以下简称前海公司）股权转让纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司共同委托的诉讼代理人郭峰及宸和公司法定代表人徐春和，欢乐购公司委托的诉讼代理人王浙海，前海公司委托的诉讼代理人张晓、陈啸晓到庭参加诉讼。本案审理中，各当事人申请庭外和解,本院准许本案延长三个月。又因案情疑难复杂，经本院院长同意，准许延长审限三个月。本案现已审理终结。爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司共同上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或改判驳回前海公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由前海公司承担。事实和理由：（1）前海公司履行《欢乐购公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）过程中存在违约行为，爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司无须支付违约金。前海公司擅自变更收购主体，新的收购主体存在履约能力不足情形；擅自变更协议重要条款，且单方面告知中止履行；消极履行协议披露的两个诉讼，未按约履行融资义务。为避免不必要损失，爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司将股权转让给第三方并不构成违约。（2）即使爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司需要承担违约责任，也应以实际损失为限，原判直接判决爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司需要支付违约金800万元有误。前海公司除法律服务费10万元和前期设计费60万元外没有其他损失，违约金不能体现惩罚功能，本案也不存在预期利益。欢乐购公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判欢乐购公司无须就原审判决爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司支付给前海公司800万元违约金承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由前海公司承担。事实和理由：原判事实认定错误，适用法律不当。（1）欢乐购公司仅是目标公司，不是股权转让的出让方或受让方，其公章被股东控制并加盖在《股权转让协议》上，该协议对其没有约束力。（2）《股权转让协议》仅载明欢乐购公司应对爱尔妮公司等三股东违约责任承担连带责任，但没有载明基于担保等。（3）即使如原审判决认定其担保行为，但该担保没有经其股东会决议通过，前海公司主观上也有过错而不构成善意第三人，担保因违法而无效。因为公司对外为股东或实际控制人担保必须经股东会决议，但本案没有股东会决议；前海公司明知加盖目标公司公章系超越代理权限，但其没有尽到审查义务或注意义务，主观上并非善意；爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司为了自身利益而牺牲目标公司利益违法提供担保，因爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司系目标公司股东而不得参加股东会决议表决，也不可能形成股东会决议。（4）如果担保成立，目标公司承担连带责任后，有权追偿，原审判决应当同时赋予目标公司法定追偿权。前海公司答辩称：（1）案涉《股权转让协议》的交易方式约定为股权转让价款加债务承担，各方因债务增加而就股权对价进行磋商并非前海公司的违约行为。（2）爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司在履行《股权转让协议》过程中已经构成重大违约，还为了更大利益而假意与前海公司磋商实则将目标公司股权转让给案外人，单方解除《股权转让协议》，构成根本性违约。（3）《股权转让协议》约定2000万元违约金相对股权转让总金额1.8亿元并不算高，这是涉案各方对因违约可能造成的最低损失的理性约定。（4）欢乐购公司系《股权转让协议》的合同相对人，有相应合同义务，其明知涉案协议未解除，却以自己名义向公司登记机关申请变更股东和相应的章程备案，属于故意违约，亦应依法承担违约责任。且其全体股东同意其承担连带责任，不需要公司决议，对外亦具法律效力。前海公司向原审法院提出诉讼请求：（1）判令爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司向前海公司支付2000万元违约金，由爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司承担连带责任；（2）判令爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司赔偿前海公司可得利益损失3000万元，由爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司承担连带责任。原审法院审理查明：2017年3月7日，前海公司与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司签订《股权转让协议》，约定爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司分别将其持有的欢乐购公司30.40%、21.60%、28%合计80%的股权作价1亿元转让给前海公司。该协议约定:一、关于股权转让价款和支付部分。第一期股权转让价款为4000万元。前海公司在协议签订之日起10个工作日内向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司开具4000万元的银行保函。前海公司向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司交付银行保函后10个工作日内，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司负责协调欢乐购公司（前海公司派出一名代理人作为欢乐购公司诉讼代理人）与工程款案件及其他案件的当事人就诉讼达成调解/和解协议（需经前海公司书面确认）。前海公司或其指定的第三方向欢乐购公司提供等额借款（只包含工程款，借款事宜另行签订借款协议），由欢乐购公司按照调解/和解协议约定的时间及相关条件完成支付。前述诉讼调解/和解文件生效，且双方办理完毕欢乐购公司80%股权变更至工商登记手续并完成欢乐购公司交接的同时，前海公司将4000万元付至爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司。第二期股权转让价款为6000万元的支付按下列约定执行：在本次股权转让完成且双方就欢乐购公司管理、经营权交接完毕后10个工作日内支付2000万元给爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司。若如期完成项目规划的调整，且欢乐购公司办理预售许可证时，欢乐购公司与首南街道办约定的2.50万平方米物业取得可分割出售的预售许可的，则欢乐购公司于取得该预售许可之日起10个工作日内，前海公司向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司支付溢价款余额4000万元。二、关于欢乐购公司对外借款的偿还部分约定。双方确认截止本协议签订日欢乐购公司对外借款本金为4215.97万元。在本次股权转让完成且双方就欢乐购公司管理、经营权交接完毕（交割完毕）后10个工作日内，由前述借款债权人向欢乐购公司出具借款结算单，欢乐购公司收到前述结算单后3日内，一次性将前述借款偿还给债权人，前海公司或其指定的第三方负责向欢乐购公司提供等额借款。另，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司承诺，除本协议附件一、附件二、附件三、附件四中已经披露并经双方共同确认的债务外，欢乐购公司不存在其他未披露的负债；欢乐购公司股权变更及公章等移交完成之前的债务（附件已披露债务除外）由爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司承担。三、关于违约责任部分。任何一方直接或间接违反本协议的任何条款构成违约行为，守约的一方有权以书面通知要求违约的一方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的全部损失，包括直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用，包括但不限于律师费、诉讼费用、财务费用、差旅费。本协议签署后，任何一方没有法定、约定的事由中止或终止履行本协议的，构成根本违约，违约方应向守约方支付2000万元的违约金，且守约方有权要求继续履行合同。前述任何违约责任的承担，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司均向前海公司承担连带责任。各方承诺均放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利。四、关于附件披露的债务情况。附件二《欢乐购公司债权债务明细表》载明，宁波爱尔妮建设有限公司（以下简称建设公司）的债务金额为2427.50万元。附件五.12《目标公司的仲裁、诉讼清单》中披露了镇海案中对方当事人的诉讼请求，即欢乐购公司立即向建设公司归还借款本金6139.50万元、利息1512万元（利息暂计算至2015年9月30日，之后的利息计算按年息12%计算至判决确定的给付之日止），以上款项暂合计7651.50万元。《股权转让协议》签订后，前海公司按合同约定向爱尔妮公司、鼎特公司及宸和公司开具了4000万元的银行保函。同年4月19日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司及欢乐购公司就镇海案与对方当事人达成调解协议，浙江省宁波市镇海区人民法院（以下简称镇海法院）于2017年4月24日作出（2016）浙0211民初1566号《民事调解书》，确认欢乐购公司应向建设公司支付本金及利息共计8139.2633万元。之后，前海公司与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司就原《股权转让协议》的受让方及转让价款的变更问题进行磋商。同年5月19日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司向前海公司发送《再次要求尽快履行股权转让协议义务的催告函》，要求前海公司根据《股权转让协议》的约定派员作为欢乐购公司诉讼代理人参加鄞州案的调解/和解，并尽快履行协议后续义务。同年5月22日，前海公司就上述催告函向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司出具《复函》，表明欢乐购公司就镇海案自行调解的金额8139.26万元，已违反《股权转让协议》关于欢乐购公司对外负债总额4215.97万元的约定。并表示，若爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司在同年5月24日前书面同意前海公司提出的风险控制补充措施，并已协调相关方同意出具承诺函、签署调解协议的，前海公司愿意及时开展进一步工作，反之，前海公司决定中止履行《股权转让协议》，直至损害欢乐购公司财产权的事实消失，前海公司确信风险控制措施已经完毕。同年5月27日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司向前海公司发送《就的复函>的回复暨催告函》。同年6月7日，前海公司再次发送《复函》《授权说明书》，表明其已派代表积极解决鄞州案和推进股权转让进程。同年6月9日，双方代表在爱尔妮公司就涉案股权转让进程进一步沟通。同年6月13日，前海公司向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司发送《联络函》，就鄞州案和镇海案提出相关意见。同年6月14日，欢乐购公司作出股东会决议。全体股东即爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司一致决定分别将其所持有的欢乐购公司38%、27%、30%的股权转让给宁波康柏投资管理有限公司（以下简称康柏公司）。当日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司分别与康柏公司签订《股权转让协议书》。6月15日，各方办理了股权变更登记和法定代表人变更登记。6月19日，欢乐购公司作出股东会决议。全体股东康柏公司、宸和公司一致决定将宸和公司所持有的欢乐购公司5%的股权转让给康柏公司。当日，宸和公司与康柏公司签订《股权转让协议书》，欢乐购公司修改公司章程。6月26日，相关方办理了股权变更登记。最终各方确定欢乐购公司的100%股权转让价格为1.18778亿元。同年6月14日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司向前海公司发送《解除通知书》，表明因前海公司在《股权转让协议》签订后不久，即提出需要更换收购主体，且最终确定的收购方稳定性不足，实力存疑，且个人收益权重增加，与双方在收购洽谈初期前海公司承诺的中信品牌相距甚远。爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司表示对该公司缺乏基本信赖，无法将80%的股权贸然转让。且前海公司在后期协商过程中欲将股权转让价从1亿元变更为6476.77万元，该项重大变更影响到公司的基本利益。同时，对于已披露的两个诉讼，经反复催告，前海公司一直未按约定派一名代理人作为诉讼代理人解决。在经过艰难协商最终达成了案件的调解，前海公司没有明确理由和事实依据，不认可本次调解，并复函中止履行协议。鉴于如上情形，要求解除涉案《股权转让协议》，并保留追究前海公司在协议履行过程中的违约损失的权利。余姚永信资产评估有限公司出具的余永资评（2018）第37号《资产评估报告书》。评估结论为：评估基准日为2017年5月31日的爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司原持有的欢乐购公司80%的股权的价值为7986.143647万元。前海公司为收购欢乐购公司股权，完成项目开发，委托律师提供专项法律服务，支付法律服务费用10万元。前海公司为欢乐购公司的后期项目开发及建设工程设计向深圳市大承建筑设计咨询有限公司支付前期设计费60万元。原审法院审理认为，前海公司与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司签订的《股权转让协议》系各方真实意思表示，其内容并不违反法律行政法规规定，应属合法有效，各方均应依约履行。本案争议的焦点主要在于：1.爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司于2017年6月14日向前海公司发函通知解除涉案《股权转让协议》是否构成违约。涉案《股权转让协议》签订后，基于各种原因的考虑前海公司曾提议变更收购主体，并要求变更《股权转让协议》的主要条款。该院认为，涉案协议签订后，前海公司并未依约履行合同，而是要求变更合同主要条款，其履行行为存在瑕疵。但从前海公司、爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司各方的沟通情况看，对于前海公司要求变更收购主体、修改协议条款的要求，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司并未明确拒绝。相反，双方一直就上述有关内容进行磋商。前海公司在2017年5月22日向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司出具《复函》，表明2017年5月24日前，对方如不配合协调相关方同意出具承诺函、签署调解协议的，前海公司决定中止履行《股权转让协议》的意向，但并未表示决定解除合同或终止履行合同。且直至2017年5月27日，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司仍在向前海公司发送《就的复函>的回复暨催告函》，再次要求前海公司派员参与诉讼调解。同年6月7日，前海公司仍再次发送《复函》《授权说明书》，表明其已派代表积极解决鄞州案和推进股权转让进程。同年6月9日，双方代表还在爱尔妮公司就涉案股权转让进程的进行和展开进行沟通。期间，没有证据显示，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司已明确表示不同意变更原协议内容，以及如对方明确不按原协议条款履行，将解除合同的意愿。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司于2017年6月14日作出欢乐购公司股东会决议，一致决定将其所持有的股权转让给康柏公司，与康柏公司签署《股权转让协议书》，办理股权变更登记，并向前海公司发函通知解除涉案《股权转让协议》已构成违约，应承担相应的违约责任。2.本案的违约责任应该怎样承担。涉案《股权转让协议》对于违约责任作了明确约定，守约方有权要求违约方赔偿守约方因违约行为而遭受的全部损失，包括直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用。该协议同时约定，本协议签署后，任何一方没有法定、约定的事由中止或终止履行本协议的，构成根本违约，违约方应向守约方支付2000万元的违约金。且约定，各方承诺均放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利。爱尔妮公司等认为合同约定的2000万元违约金明显过高，请求法院根据实际损失予以调低。前海公司认为，各方在协议中均承诺放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利，该约定对双方当事人具有拘束力。该院认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条的规定体现了违约金以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质。且法院对于当事人明显违反公平原则和诚实信用原则的违约金约定，有权利予以调整。本案中，双方虽有放弃请求对方或司法机关减少违约金金额的约定，但是该约定仍应以不违反公平原则和诚实信用原则为限。本案双方约定的违约金是否需要调整，应具体审查前海公司因爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司的违约行为造成的实际损失情况。关于涉案《股权转让协议》解除给前海公司造成的损失。前海公司目前提供的直接损失证据仅能证明其支出法律服务费用10万元及前期设计费60万元。涉案股权变更登记后，欢乐购公司已由其他股东经营，前海公司提供的证据反映的欢乐购公司股权转让之后的盈利情况不属于合同全面履行后，即前海公司取得涉案股权后预期可以实现和取得的财产增值利益。且房地产投资开发是一个动态的过程，风险贯穿于项目实施过程的始终。项目开发的成功与否受到政策、经济、社会、技术等等多重因素的影响。即使欢乐购公司目前开发的项目产生盈利，该利益也并非爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司违约时可以预见到或应当预见到的必然会产生的收益。前海公司在本案中主张的预期利益损失3000万元，不具有可预见性和客观确定性，且缺乏证据支持，不能成立。同时，前海公司认为，涉案《股权转让协议》签订后,爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司未经前海公司书面确认的情形下，就镇海案与案外人达成调解协议确定欢乐购公司应偿还建设公司的款项达8139.20万元，远远超过《股权转让协议》附件二《欢乐购公司债权债务明细表》所披露的2427.50万元，也远远超过该协议第三条所披露的4215.97万元。与协议第三条所披露的4215.97万元相比，超出金额为3923.23万元。扣减该金额，加上前海公司自愿增加的400万元。《股权转让协议》确定1亿元的股价实际为6476.77万元。该股价与鉴定机构确定的股权价值或爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司最终转让的股权价格的差额即为前海公司的损失，可见，涉案《股权转让协议》确定的2000万元违约金并未过分高于损失金额。该院认为，前海公司上述主张不能成立，理由：一是前海公司没有证据证明其已与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司就股权转让价款的调整达成一致，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司已同意将《股权转让协议》中确定的1亿元股价变更为6476.77万元；二是《股权转让协议》第三条所披露的截止协议签订日，欢乐购公司对外借款的本金4215.97万元，以及《股权转让协议》附件二《欢乐购公司债权债务明细表》中所披露的建设公司的债务2427.50万元，均为金额确定的实然债务，而已在《股权转让协议》附件五.12披露的镇海案尚在诉讼阶段，系结果尚未确定的或然债务，且两者金额差距巨大。前海公司认为两者其实所指一致，不符合常理;三是《股权转让协议》明确约定，欢乐购公司的4215.97万元债务在涉案股权转让完成且双方就欢乐购公司管理、经营权交接完毕后10个工作日内归还，该约定明显与镇海案涉及的权利义务不同；四是在《股权转让协议》附件五.12《目标公司的仲裁、诉讼清单》中对镇海案可能所涉债务的情况作了明确披露，披露的金额亦与该案调解书确定的金额基本一致。前海公司在签订《股权转让协议》时，应已对该案可能涉及的债务有充分的了解。前海公司认为爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司擅自确定调解金额，导致欢乐购公司对外借款远远大于合同约定的金额，依据不足；五是爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司将欢乐购公司80%股权转让给康柏公司的转让价格为9502.24万元（1.18778亿元×80%=9502.24万元）。余姚永信资产评估有限公司出具的余永资评（2018）第37号《资产评估报告书》反映，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司将其原持有的欢乐购公司80%的股权转让至案外人时，该股权价值为7986.143647万元，均未高于涉案原《股权转让协议》约定的1亿元的转让价格。综上，前海公司关于镇海案调解书确定的金额与《股权转让协议》第三条确定的4215.97万元之间的差额3923.23万元应从原股权转让价格1亿元中扣除的主张，难以成立，其主张实际损失高于约定的2000万元违约金，缺乏充足的证据支持，其主张的预期利益损失，依据不足。根据《合同法》及司法解释的规定，可以认定当事人约定的2000万元违约金“过分高于造成的损失”，违反公平原则。考虑到前海公司的合同履行行为也存在一定瑕疵。从平衡双方当事人利益的角度出发，该院综合考虑合同的约定及履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，对以该约定的违约金金额予以调整，酌情确定的违约金金额为800万元。3.关于欢乐购公司是否需要承担连带责任。涉案《股权转让协议》上签字的爱尔妮公司法定代表人蔡稼昌当时也是欢乐购公司的法定代表人，有权利代表欢乐购公司。故，应认为上述《股权转让协议》的签订亦系欢乐购公司的真实意思表示。欢乐购公司认为其并非交易主体，没有参与股权转让具体的洽谈，不清楚具体的条款，与事实不符，不予采信。欢乐购公司认为爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司利用股东身份，实际控制欢乐购公司的公章，与前海公司恶意串通，在协议的最后一页及附件上加盖了欢乐购公司的公章，亦缺乏证据支持，不予采信。该《股权转让协议》由前海公司与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司共同签订，对各方均有法律效力。协议约定了欢乐购公司对爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司的违约责任承担连带责任。《股权转让协议》中上述连带责任的约定，未违反法律行政法规的约定，应为有效。欢乐购公司关于其承担连带责任缺乏有效法律依据的抗辩，与法律规定不符，不能成立。《股权转让协议》签订时，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司系欢乐购公司100%的持股股东，故该担保行为系欢乐购公司全体股东共同实施，足以认定符合欢乐购公司的真实意思。欢乐购公司认为该意思表示并没有形成任何的股东会决议，其无需承担连带责任的抗辩理由，亦与事实和法律规定不符，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司于判决发生法律效力之日起十日内向前海公司支付违约金800万元；二、欢乐购公司对上述第一项付款承担连带清偿责任；三、驳回前海公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费291800元，财产保全费5000元,鉴定评估费120000元，合计416800元，由爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司负担66688元，前海公司负担350112元。二审中，爱尔妮公司、宸和公司提交新证据材料：证据1：镇海法院（2016）浙0211民初1566号企业借贷纠纷基本材料。拟证明：该案的诉讼情况及案涉债务，均经前海公司尽职调查，爱尔妮公司等完全披露，没有隐瞒。证据2：企查查显示的陈艾立投资和任职情况。拟证明：陈艾立不是前海公司员工，投资有34家企业，担任21家企业法定代表人，部分已经注销，未发现这些企业开发过类似房地产项目；变更主体和项目操作团队对项目影响很大，爱尔妮公司等不能接受。前海公司质证认为：上述材料不属于法定的新证据，不应作为裁判依据。证据1的真实性由法院查明，关联性有异议。该案诉讼双方存在关联关系，作为借款纠纷，证据资料无资金划转记录，也不能体现爱尔妮公司借款债权是附件二中哪些组成；爱尔妮公司等没有履行告知义务及征求前海公司的书面同意，该案债务增加致双方对股权交易价款磋商，这不违反合同约定。对证据2的真实性和关联性均有异议，该材料不能证明陈艾立真实的投资及认资情况，不能证明对本案的影响。本院认为，爱尔妮公司、宸和公司提交的证据1、证据2与本案没有关联性，也不能证明本案的待证事实，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点：原审判决爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司支付给前海公司800万元违约金并由欢乐购公司承担连带清偿责任是否正确。综合分析如下：1.爱尔妮公司、宸和公司、鼎特公司存在违约行为，应该承担违约责任。（1）涉案《股权转让协议》对于违约行为和违约责任作了明确约定。协议签署后，任何一方没有法定、约定的事由中止或终止履行本协议的，构成根本违约，违约方应向守约方支付2000万元的违约金。且约定，各方承诺均放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利。经查，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司于2017年6月14日向前海公司发函通知解除涉案《股权转让协议》，即构成根本违约。爱尔妮公司等抗辩涉案《股权转让协议》签订后，前海公司曾提议变更收购主体和《股权转让协议》的主要条款。但是，前海公司以上述二点主张与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司各方一直在沟通和磋商，而且其提出主张亦因爱尔妮公司等没有完全履行协议所致，即爱尔妮公司等在镇海案的调解中没有依约取得前海公司的书面认可。同时，对于前海公司要求变更收购主体和修改协议条款，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司并未明确拒绝。相反，双方一直就上述内容进行磋商，这有双方往来的《复函》《就的复函>的回复暨催告函》《授权说明书》等证据证实。期间，没有证据显示，双方有解除合同的意愿和行为。《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。故欢乐购公司股东爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司将各自所持有的股权转让给康柏公司及发函通知前海公司解除涉案《股权转让协议》的行为，已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。（2）涉案《股权转让协议》对于违约责任作了明确约定，守约方有权要求违约方赔偿守约方因违约行为而遭受的全部损失，包括直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用；违约方应向守约方支付2000万元的违约金；各方承诺均放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利；等等。原审中，爱尔妮公司等认为合同约定的2000万元违约金明显过高，请求法院根据实际损失予以调低；而前海公司则认为各方在协议中均承诺放弃请求对方或司法机关减少违约金金额或降低计算方法的权利。原审法院综合考虑违约金主要不是体现惩罚功能；法律规定约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少，而涉案约定的违约金明显高于前海公司的实际损失；虽然爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司存在违约行为，但前海公司的合同履行行为也存在一定瑕疵等本案实际情况，从平衡双方当事人利益的角度出发，依其自由裁量权酌情判决爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司承担的违约金数额，没有明显不当，本院应予维持。2.欢乐购公司应对爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司应支付的违约金承担连带清偿责任。涉案《股权转让协议》由前海公司与爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司、欢乐购公司共同签订；《股权转让协议》签订时，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司系欢乐购公司100%的持股股东；该《股权转让协议》欢乐购公司栏目内由时任欢乐购公司法定代表人蔡稼昌签字及欢乐购公司盖章；该协议“违约责任”部分的6.7条约定“前述任何违约责任的承担，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司及欢乐购公司均向前海公司承担连带责任”。综上，可以认为欢乐购公司对爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司违约责任承担连带责任系欢乐购公司全体股东共同意愿，也足以认定系欢乐购公司的真实意思表示，对欢乐购公司有法律约束力。欢乐购公司称其非交易主体、没有参与股权转让具体的洽谈、不清楚具体的条款等无需承担连带责任的抗辩理由，均与查明的事实不符，亦于法无据。原审判决欢乐购公司对爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司的付款承担连带清偿责任，没有明显不当。此外,欢乐购公司对爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司的付款承担连带清偿责任后，享有追偿权。案涉《股权转让协议》“违约责任”部分的6.7条约定“前述任何违约责任的承担，爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司及欢乐购公司均向前海公司承担连带责任。”从该约定内容和本意来看，虽然没有明示欢乐购公司承担连带责任属于保证担保的连带责任，但因为本案的履行主体是爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司，而欢乐购公司系该三公司股权转让的目标公司，为了最大限度保证前海公司因上述三方当事人违约所产生违约金的实现，可以认为欢乐购公司承担连带责任其实是一种保证连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，故欢乐购公司在本案中承担连带责任后，有权向爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司追偿。需要指出的是，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，原审法院在判决欢乐购公司承担连带责任的同时应该在判决书主文中明确欢乐购公司在本案中享有追偿权利，对此原审判决存在不妥，亦为避免诉累，本院予以纠正。欢乐购公司该部分上诉理由成立，予以采纳。综上分析，上诉人爱尔妮公司、鼎特公司、宸和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；欢乐购公司关于不承担连带责任的上诉理由不能成立，亦不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，对担保人追偿权问题判处不当，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初949号民事判决第（一）、（三）项，即“宁波爱尔妮集团有限公司、宁波鼎特投资有限公司、宁波宸和新材料科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向深圳市前海中证城市发展管理有限公司支付违约金800万元”、“驳回深圳市前海中证城市发展管理有限公司其他诉讼请求”。二、变更浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初949号民事判决第（二）项为：宁波欢乐购广场开发有限公司对上述第（一）项付款承担连带清偿责任。其在承担连带清偿责任后，有权向宁波爱尔妮集团有限公司、宁波鼎特投资有限公司、宁波宸和新材料科技有限公司追偿。一审案件受理费291800元，财产保全费5000元,鉴定评估费120000元，合计416800元，由宁波爱尔妮集团有限公司、宁波鼎特投资有限公司、宁波宸和新材料科技有限公司负担66688元，宁波欢乐购广场开发有限公司连带负担；深圳市前海中证城市发展管理有限公负担350112元。二审案件受理费66688元，由宁波爱尔妮集团有限公司、宁波宸和新材料科技有限公司、宁波鼎特投资有限公司负担50000元，宁波欢乐购广场开发有限公司负担16688元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  金子明二〇二〇年五月二十二日书记员  陈小青