贵州省长顺县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2729民初162号原告：贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县城关长发路外贸站一单元，统一社会信用代码：9152272921644134XQ。法定代表人：蒋家安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王普江，男，1978年9月13日生，布依族，住贵州省长顺县，代理权限为特别授权。被告：四川智洪建筑劳务有限公司，住所地：四川省泸州市合江县白米镇白榕路3号门市，统一社会信用代码：91510522MA622B780B。法定代表人：胡志勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：窦小燕，系四川万盛行律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：田世龙，男，1982年8月30日生，汉族，住重庆市忠县。原告贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司（以下简称“飞鸿公司”）与被告四川智洪建筑劳务有限公司（以下简称“智洪公司”）、田世龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，原告飞鸿公司委托诉讼代理人王普江，被告智洪公司的委托诉讼代理人窦小燕，被告田世龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告飞鸿公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款280047元；2.依法判令被告承担967562元违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年1月26日，原告委托王普江与被告智洪公司驻长顺县长寨街道（县城）至项目负责人田世龙签订长顺县项目的护栏制作、安装工程施工合同，总工程暂定总价1022350元。合同约定由原告承揽长顺县长寨街道（县城）至护栏制作、安装及相关路肩混凝土浇筑工程项目,同时约定延期支付工程款则按工程总价款每日千分之五计算违约金等。原告按照合同约定时限及标准规范、质量要求如期完成该项目,并竣工验收。工程完工后原、被告进行了结算,总工程款结算为1100047元,经原告多次催收,被告已支付原告工程款820000元,余款280047元被告无故拖欠至今。被告拖欠工程款的行为,给原告造成重大经济损失,经原告多次催收未果，为维护原告的合法权益,特诉至贵院,请求依法判如所请。被告智洪公司辩称，答辩人将自己从贵州新联爆破工程集团有限公司分包的长顺县农村基层设施建设一期工程长顺县长寨街道（县城）至项目的劳务工程分包给原告施工，双方于2018年1月26日签订《护栏安装工程施工合同》，在该合同中约定了工程承包方式、合同总价款、结算方式等，特别在合同第六条约定:1.结算方式:以综合单价及现场实际安装量为准；2.开票说明:乙方必须按时提供缆索护栏材料现场实际所用的总金额提供税率为17％正规增值税材料发票，人工、机械、沙子、水泥则不提供发票；3.付款方式:（1）对公转账；（2）乙方前期垫付工程总造价的50％，超过50％之后，则由甲方支付后续主材料款；（3）未完工过程中，甲方不支付乙方除材料费之外的任何费用；（4）工程完工经甲方内部验收合格后，甲方付款至工程总造价的80％；（5）经甲方相关单位联合验收合格后7日内支付至工程造价的95％，剩余5％作为工程质保金，于甲方相关单位验收合格一年后支付给乙方。从合同约定内容看，原告提供增值税材料发票是双方约定的主要义务，现在原告方只是提供了21万元的材料增值税发票，而尚欠545650元材料款未向答辩人提供增值税发票，答辩人有充分理由暂扣这部分工程款，以促使原告提供增值税发票，因为这是一项法定义务，也是双方的约定义务。建设工程施工合同作为纯粹理性人的发包人与承包人合意的协议，法律应当尊重发包人与承包人的意思自治，对于合同明确约定的内容予以支持，因此，如果发包人与承包人在合同中明确约定以移交施工资料、开具发票等作为支付工程款的对应义务，则双方当事人应当遵守约定，当承包人未及时开具发票时，发包人可以根据合同的约定获得抗辩权，拒付工程款。答辩人并没有违约行为，反而是原告违约在先，建设工程施工合同是双务合同，双方彼此享有权利和承担义务，施工方除了要交付合格的工程外，还要履行税收义务，但原告只享有权利而不想承担义务，这完全有悖法律立法原理，故其主张不应该得到支持，答辩人要求原告必须提供545650元材料款的增值税发票才支付余下的工程款。假如答辩人存在违约责任，原告诉请的967562元违约金也明显过高，虽然在合同中约定延期支付工程款则按工程总价款的每日千分之五计算违约金，答辩人在2019年2月3日支付工程款380000元，总工程款为1100047元，尚欠工程款280047元。《合同法》第一百二十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据这一规定，违约金的最高限额不得超过对方的实际损失的数额，按照《合同法》解释（二）第二十九条规定：如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照《合同法》第一百一十四条规定:当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告的违约金怎么计算这么高？所诉请的金额差不多与工程总价款一样。根据《最高人民法院关于适用被告田世龙辩称，答辩人不是本案的适格被告，原告将答辩人列为被告不恰当。2018年1月26日，原告飞鸿公司与智洪公司签订合同时答辩人是作为智洪公司代理人的身份参与签订合同，答辩人平时在该工地上行使管理工地的行为是职务行为，不是个人行为，其法律后果应由公司承担。原告承包该工程一直到工程结束，公司是按照约定支付了工程款的，并没有违约行为，但至今都没有和原告进行结算，虽然没有进行结算但我方是认可原告诉请的28万余元的工程款，为啥公司没有支付这笔工程款，其实答辩人多次催促原告向公司提供发票，但原告不置可否，并不是公司故意不支付这部分工程款。原告向本院提交以下证据供法庭质证：1.护栏安装工程施工合同。拟证明原、被告签订工程施工合同并施工的事实以及被告欠款的事实。被告智洪公司质证称：对该证据的真实性无异议，该合同第六条第3条约定了结算方式以及支付工程款的时间段，说明被告是按照约定支付了工程款，不存在违约行为，也说明原告提供增值税发票是原告的约定义务。被告田世龙质证意见与被告智洪公司意见一致。庭审中原告认为增值税发票根据法律规定，只能由买材料的厂方开，并且走对公账户，由被告将货款转到卖方，卖方才能给被告开具增值税发票，因此原告没有违约。因为购买方是被告，只能由被告走对公账户。本院审查认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。关于增值税发票的问题，原告承包的方式是包工包料包验收，购买护栏材料的是本案原告，直接支付货款的也是原告，双方既已在合同中约定由原告承担开具发票的义务，原告在购货时即应考虑到如何开具发票才符合税收政策，积极主动与被告沟通解决，而不是在被告催促开具发票，承诺在年后开具后仍未解决。2.承诺书一份。拟证明被告没有支付总工程款的50%，原告没有办法给被告开发票。经质证，两被告对该证据的真实性无异议，该证据显示的是被告智洪公司向原告支付380000元的工程款事实。本院予以确认。3.2019年5月21日到2020年3月12日的微信聊天记录。拟证明原告及材料商多次催被告打款的事实。经质证，两被告对该聊天记录真实性予以认可，但是原告要求被告支付余款的行为在语言上有威胁，而且没在微信上说明原告说的由厂方来提供发票，被告来支付货款的事实。对原告与材料方的聊天记录没有意见，也说明了前期的210000元的材料款是按照原告的要求直接拨付给材料商，后来被告支付工程款也是按照原告的要求直接支付给原告，并没要求被告再支付工程款给材料商。本院审查认为，该聊天记录具有真实性，但不能达到原告证明材料商多次催促被告打款的证明目的。被告智洪公司围绕其辩解理由，向本院提交被告支付原告的付款明细清单供法庭质证，拟证明被告从2018年2月8日到2019年2月3日共支付原告工程款820000元。经质证，原告无异议，本院予以确认。被告田世龙未向本院提交证据供法庭质证。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下案件事实：原告飞鸿公司具有公路工程施工总承包叁级资质，被告智洪公司具有劳务作业资质。案涉工程长顺县长寨街道（县城）至工程的业主单位为长顺县交通运输局，承包单位为贵州新联爆破工程集团有限公司。承包单位将部分工程分包给被告智洪公司，2018年1月26日，原告飞鸿公司（乙方）与被告智洪公司（甲方）签订长顺县长寨街道（县城）至项目的《护栏安装工程施工合同》，王普江作为乙方签约代表、田世龙作为甲方签约代表，分别在合同上签名捺印或盖私章，加盖原告飞鸿公司和被告智洪公司印章。合同约定：甲方将长顺县长寨街道（县城）至护栏制作、安装及相关路肩混凝土浇筑工程项目发包给乙方施工，工程内容为缆索护栏施工安装及相关路肩混凝土浇筑，承包方式为包工包料包验收，合同暂定总价款1022350元。合同分项单价下表格中暂定数量及增加的端柱、立柱具体以现场实际为准结算，缆索护栏综合单价230元／米，数量为4445米。该综合单价包含材料费（材料不因钢材价格的变动而变动）、人工费及双方约定的材料税。增加的端柱及立柱分别按1280元／套、128元／套计算（安装由乙方负责），増加的材料费用甲乙双方各承担一半。合同对质量要求、合同工期及安全要求、甲乙双方权利及义务、竣工验收（工程完工后3日内，乙方向甲方递交工程验收申请单，甲方应在5日内组织内部验收。业主方的竣工验收以业主方通知为准）、合同结算及付款方式（一.结算方式:以综合单价及现场实际安装量包括增加端柱、立柱等为准；二、开票说明:乙方必须按时提供缆索护栏材料现场实际所用的总金额提供税率为17％正规增值税材料发票。人工、机械、沙子、水泥则不提供发票。三、付款方式：1.对公转账；2.乙方前期垫付工程总造价的50％.超过50％之后，则由甲方支付后续主材料款。3.未完工过程中，甲方不支付乙方除材料费之外的任何费用。4.工程完工经甲方内部验收合格后，甲方付款至工程总造价的80％；5.经甲方相关单位包括项目部、监理单位及业主方联合验收合格后七日之内支付至工程总造价的95％、剩余5％作为工程质保金，于甲方相关单位验收合格一年后支付给乙方，该质保金不计利息）、违约责任（如甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权停止施工，工程工期相应顺延，甲方承担停工期间的一切停工损失，延期支付工程款则按工程总价款的每日千分之五计算违约金;乙方应按甲方提供的图纸施工，保证在约定工期内保质保量完成安装工作。乙方若未在规定的工期内按相关设计要求及验收标准完成，则罚款5000元／天）明确约定。合同订立后，原告的签约人王普江即组织人员进场施工。施工过程中，被告于2018年2月8日支付原告工程款210000元，2018年4月28日支付100000元，2018年6月4日，支付工程款100000元，2018年10月12日支付30000元。工程完工后，王普江于2019年1月19日通过微信向被告田世龙发送长顺县慢行工程一工区结算资料，但被告未与原告结算。2019年春节期间，因该工程项目尚未支付完毕工程款项，导致工人上访，2019年2月3日，原告的签约人王普江向承包单位贵州新联爆破工程集团有限公司出具承诺书，保证收到由被告智洪公司支付的工程进度款380000元用于结清工人工资，承诺所涉施工班组在春节期间不闹事不上访等恶劣事情发生，在此期间不向被告和总承包方申请支付款项。同日，贵州新联爆破工程集团有限公司将380000元支付给王普江，上述各项合计支付工程款820000元，庭审中双方当事人一致认可总工程款为1100047元,被告尚欠原告工程余款280047元。为此，原告开具了210000的增值税发票，2019年2月1日，被告田世龙再次催促原告的签约人王普江还有50万元左右的材料发票未开具，王普江答复“年后给你开”。另查明，案涉工程于2018年4月底因旅发大会的召开已实际投入使用，2019年1月16日业主方组织验收，2019年1月26日出具结算审核报告，2019年1月19日，原告通过微信向被告田世龙发送长顺县慢行工程一工区结算资料。本院认为，贵州新联爆破工程集团有限公司承包长顺县长寨街道（县城）至工程后，将部分工程分包给不具有建设工程施工资质的被告智洪公司，被告智洪公司又将工程转包给原告，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《护栏安装工程施工合同》属于无效合同。但原告实际完成了合同约定的工程施工，该项工程经验收合格并已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程质量合格的情形下可以参照合同约定支付工程价款，故被告智洪公司应当参照合同约定支付双方确认无异议的相应工程款280047元。但违约金并非工程结算价款，不能以此约束双方当事人。因案涉工程的实际交付时间与原告出具结算资料的时间节点不符合流程，故本院确定付款时间为总承包方出具结算审核报告之日即2019年1月26日。被告逾期付款，造成原告的资金被占用，由此造成的损失应由被告承担，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计算违约金。被告田世龙作为被告智洪公司的项目部经理，履行职务行为，其法律后果应由公司承担。关于被告辩解原告未开具增值税发票，不能支付原告剩余工程款，本院审查认为，支付工程款是发包方的主要义务，开具发票是承包方的附随义务，两者不具有对等性，被告可单独提起诉讼请求判令原告开具增值税发票，不能以此抗辩支付工程款。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决如下：一、被告四川智洪建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司工程款280047元及违约金（以280047元为基数，自2019年1月26日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至清偿之日）；二、驳回原告贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8014元(已减半收取），由原告贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司承担6005元，被告四川智洪建筑劳务有限公司承担2009元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员 唐 敏二〇二〇年五月二十七日书记员 王金雪