陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终759号 上诉人（原审原告）：韩宏兵，男，生于1974年6月15日，汉族，住岐山县。 委托诉讼代理人：王少锋，陕西博鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岐山县天柱商品混凝土有限公司，住所地：岐山县。统一社会信用代码：91610323580773455C。 法定代表人：周泰山,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐卫忠，男，汉族，生于1968年8月8日，住陕西省岐山县，系该公司法律顾问。 上诉人韩宏兵与上诉人岐山县天柱商品混凝土有限公司（以下简称天柱公司）劳动争议纠纷一案，均不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人韩宏兵的委托诉讼代理人王少锋，上诉人岐山县天柱商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人徐卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩宏兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定基本事实错误，认定上诉人在被上诉人单位开始上班的时间错误。一审判决适用法律错误，判决没有事实依据和法律依据，上诉人的经济赔偿金和失业保险金计算错误。 天柱公司辩称，一审认定上诉人的上班时间正确，被上诉人辞退上诉人不应该支付经济补偿。 天柱公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系特殊行业从事混凝土搅拌经营不得随意离站，是否停运下班，应经公司允许。2、被上诉人违反了用人单位的规章制度被公司劝退、辞退，其同意辞退解除劳动合同。3、被上诉人在《劳动聘用合同》及《搅拌运输车驾驶员规章制度》上签名并摁印。4、被上诉人不符合领取失业保险的条件，其是因为自己的过错被用人单位辞退的，上诉人不应该支付经济赔偿金。 韩宏兵辩称，1、双方签订书面劳动合同这一事实不认可，被上诉人并没有签订劳动合同。2、被上诉人并没有违反公司的规章制度，上诉人要求被上诉人长期加班加点，随叫随到，开车时间要长达10小时以上，公司制定的规章制度不合理。3、上诉人辞退被上诉人依据事实是不能成立的。4、辞退书签字不是被上诉人本人真实意愿。5、上诉人辞退被上诉人是违法的，应依法赔偿经济补偿金。 韩宏兵向一审法院起诉请求：1、由被告依法为原告办理缴纳从2015年3月到2019年6月份的养老保险、医疗保险等社会保险；2、由被告支付原告经济赔偿金40500元；3、由被告支付原告失业保险金14400元。 一审法院认定事实：2016年6月，原告应聘到被告单位上班，岗位是被告单位车队驾驶员，双方没有签订书面劳动合同。约定工资是基本工资加提成工资。被告未为原告办理缴纳养老保险、失业保险等社会保险。2019年6月15日，被告在驾驶员群内发送《紧急通知》：“因早班司机不能按时上班，料不能按时到工地，客户提出公司的管理混乱，提出终止合同，另换别家商砼站。导致公司的信誉受损影响恶劣，直接给公司造成很大的损失，所以公司再次通告……，自即日起各部门员工必须严格执行公司之规章制度，今日未按时到厂的早班司机（韩宏兵、××、×××）迟到半小时予以口头警告一次”。2019年6月20日，被告又在驾驶员群内发送《紧急通知》（天柱发2号文件）：“公司成立八年来，在公司领导及全体员工不懈努力下，……2、司机韩宏兵、××不能执行调度指令，在2019年6月19日晚未能及时出车拉料（太平塔工地）造成客户临时停工，现场监理及客户提出误工的赔偿要求，并提出要与公司终止合同的严重后果，违反了公司的规章制度，在韩宏兵同意离职的情况下，终止合同……”。2019年6月20日，被告向原告发出辞退书：“因司机韩宏兵多次不服从公司出车安排，故公司作出辞退司机韩宏兵之决定。”该辞退书上有韩宏兵的签名及注明“无意见”。2019年7月15日，岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出岐劳人仲不字（2019）第17号《不予受理通知书》：因其他原因，不予受理。现原告诉至法院，请求判如所请。另查：1、2019年1月1日被告与原告签订有《劳动聘用合同》书；2、韩宏兵2018年7月至2019年6月平均工资为3352.42元；3、原告主张其于2015年3月去被告公司上班，未签订劳动合同，并向法庭提交证人梁某某、袁某某的证言，但该两名证人均未能出庭作证。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告自2016年6月至2019年6月在被告公司上班，双方之间存在劳动合同关系。原告称其于2015年3月份即去被告公司上班，虽向法庭提交了证人梁某某、袁某某的证言，但该两名证人均未到庭接受法庭的询问，对原告主张的该事实不予认可。关于原告主张的被告为原告办理缴纳从2015年3月到2019年6月份的养老保险、医疗保险等社会保险的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，不属于人民法院受案范围应予驳回。关于原告请求判令被告赔偿经济损失40500元，经审理查明：被告于2019年6月15日、2019年6月19日两次在驾驶员微信群发《紧急通知》，第一次对迟到半小时的早班司机原告韩宏兵口头警告一次，第二次称韩宏兵不执行调度指令，在2019年6月19日未能及时出车拉料，造成客户临时停工，并提出要与公司终止合同的严重后果，在韩宏兵同意离职的情况下予以劝退。2019年6月20日即予辞退。被告称该《辞退书》上有原告的签名，并注明无意见。原告称其向劳动仲裁部门申请仲裁时需要解除劳动关系证明，被告不予出具，只有签注无意见才予出具，故该“无意见”不是本人真实意思表示。被告庭后还向法庭补充提交了天润阳光城项目部、岐山县太平塔工地、文景天越18#、19#、23#、25#、28#楼项目部告知函，该函均称，近期被告公司给其项目供应混凝土中经常出现不能按时出车，中途断料，导致工人意见很大，影响了工期，被告公司若不能及时改变服务态度及时有效地解决好供货问题，以上项目将会考虑和被告公司解除供货合同等，但在本案审理中，被告公司均未能向法庭提交足以认定原告韩宏兵严重违反公司管理制度的证据，被告辞退原告构成违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，应予支付经济赔偿金，原告自2016年6月上班，至2019年6月份为3年，即支付原告经济赔偿金：3×3352.42×2=20114.52元。关于原告要求的被告支付失业保险金14400元，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，原告在被告单位工作3年，应当领取9个月失业保险金，因被告未依法向原告办理失业保险，对原告应领取的失业保险待遇，应由被告依法予以支付，每月标准按陕西省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发，即1600×0.75×9=10800元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、被告岐山县天柱商品混凝土有限公司支付原告韩宏兵经济赔偿金20114.52元；二、被告岐山县天柱商品混凝土有限公司支付原告韩宏兵失业保险金10800元；三、驳回原告韩宏兵其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告岐山县天柱商品混凝土有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，韩宏兵在天柱公司处开始工作的时间为2016年3月。 本院二审查明其它案件事实与一审查明的法律事实相同。 本院认为，关于韩宏兵入职时间的问题。韩宏兵主张其系2015年3月开始在天柱公司处上班，其提交了书面的证人证言，但证人未出庭作证。天柱公司则提交了2015年5月至2016年3月该公司职工工资表，该工资表显示韩宏兵自2016年3月起开始领取工资。相较而言，天柱公司提供的证据证明力较高，故本院认定韩宏兵在天柱公司处开始上班时间为2016年3月。一审法院认定韩宏兵在天柱公司处开始上班时间为2016年6月不当，本院予以纠正。 关于经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。”本院认为，加班要基于用人单位的需要由用人单位安排，但是也必须要保障劳动者的身体健康，与劳动者进行协商。强迫或者变相强迫劳动者加班的行为，不符合劳动法律法规的规定。本案中，天柱公司主张韩宏兵于2019年6月19日晚不执行该公司调度指令拒绝出车拉料造成客户临时停工，严重违反规章制度，因而对韩宏兵予以辞退。但是，对于当天要求出车拉料的时间，天柱公司主张是晚上8时左右，韩宏兵则主张是上了一天班晚上9时40分回家途中，车队队长又要求出车。从双方陈述的时间上来看，该时间段明显属于延时加班时段。依据上述法律规定，用人单位要求劳动者延时加班，应当与劳动者进行协商。此时即使韩宏兵拒绝出车，也不应认定为严重违反用人单位的规章制度。天柱公司提供的证据不足以证实韩宏兵严重违反该公司的规章制度，其关于合法解除劳动关系的主张不能成立。一审法院认定其违法解除劳动合同适用法律准确，本院予以支持，天柱公司应当向韩宏兵支付经济赔偿金。韩宏兵在天柱公司处工作时间为3年3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，天柱公司应支付的经济赔偿金为：3.5×3352.42×2=23466.94元。韩宏兵关于经济赔偿金的上诉主张部分成立，本院予以支持。天柱公司关于不应支付经济赔偿金的理由不能成立，予以驳回。 关于失业保险待遇的问题。《实施若干规定》第十三条规定，“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：…（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；…（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”。本案中，天柱公司以韩宏兵违反规章制度为由予以辞退，韩宏兵属于非因本人意愿中断就业的情形。依据《陕西省实施办法》第二十二条的规定，韩宏兵在天柱公司工作3年以上不满4年，可领取9个月失业保险金。天柱公司未为韩宏兵缴纳失业保险，应当支付韩宏兵应享受的失业保险待遇。一审法院对此认定正确。二上诉人关于失业保险待遇的上诉理由均不能成立，予以驳回。 综上，上诉人韩宏兵关于经济赔偿金的理由部分成立。天柱公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院对韩宏兵的入职时间认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1580号民事判决第二项。 二、变更陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1580号民事判决第一项为：岐山县天柱商品混凝土有限公司支付韩宏兵经济赔偿金23466.94元。 三、驳回上诉人韩宏兵其他的诉讼请求。 四、驳回上诉人岐山县天柱商品混凝土有限公司的上诉请求。 上述给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。 二审案件受理费10元，由韩宏兵、岐山县天柱商品混凝土有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年五月十九日 法官助理 罗永超 书 记 员 李雯静 书 记 员 周燕茹 1