贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终117号原公诉机关贵州省遵义市红花岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭路，男，1996年5月27日出生，苗族，贵州省长顺县人，初中文化，无业，户籍地贵州省长顺县，捕前住遵义市红花岗区。2016年1月7日因犯抢夺罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年；2017年4月24日因犯盗窃罪被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，于2017年12月6日刑满释放。2018年7月18日被抓获归案，2018年7月20日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。指定辩护人黄安俊，贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨万奇，男，1998年10月18日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市红花岗区。2017年10月20日因无证驾驶机动车被贵州省桐梓县公安局行政拘留十日。2018年8月14日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。指定辩护人宋晓军，贵州贵弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐兴旺，男，1997年2月22日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区。2016年1月8日因无证驾驶二轮摩托车被原遵义县公安局行政拘留十日。因本案于2018年8月14日在Ｇ60沪昆高速窑上卡点检查站被常山县公安局球川派出所民警抓获，2018年8月26日被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。指定辩护人唐铭，贵州藏龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祝昌金，绰号“二娃”，男，1992年2月16日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区。2014年12月17日因吸食毒品被遵义市公安局汇川分局行政拘留十五日，2015年3月5日因犯敲诈勒索罪被遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，于2015年6月22日刑满释放。2018年11月29日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，2019年1月5日被依法执行逮捕。现押于遵义市。指定辩护人马昌琼，贵州藏龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张高高，男，1990年6月7日出生，土家族，贵州省思南县人，初中文化，无业，户籍所在地贵州省思南县。2014年3月6日因犯盗窃罪被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，于2014年10月15日刑满释放。因本案于2018年12月18日被贵州省思南县公安局青杠坡派出所抓获，同日被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，2019年1月24日被依法执行逮捕，现押于遵义市。指定辩护人陈晓凤，贵州宇辉律师事务所律师。原审被告人谢利华，男，1990年5月8日出生，仡佬族，贵州省务川仡佬族苗族自治县人，初中文化，捕前系友众信业金融信息服务有限公司客户经理，户籍地贵州省务川仡佬族苗族自治县，捕前住遵义市遵南大道保利未来城市。2018年7月21日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。原审被告人刘品，男，1996年4月22日出生，初中文化，汉族，贵州省遵义市人，捕前系中腾信金融信息服务（上海）有限公司团队经理户籍地贵州省遵义市汇川区。2018年7月20日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕,2018年11月7日经遵义市红花岗区人民检察院决定取保候审，同年3月19日经遵义市红花岗区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。原审被告人黄伟，男，1996年1月2日出生，汉族，贵州省遵义市人，大学专科肄业，捕前系中腾信金融信息服务（上海）有限公司员工户籍地贵州省遵义市汇川区。2018年7月20日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕,2019年1月11日经遵义市红花岗区人民检察院决定被取保候审，同年3月19日经遵义市红花岗区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。原审被告人鲜双茂，男，1995年5月7日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，无业，户籍地贵州省遵义市汇川区。2018年7月20日因本案被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，2018年8月25日被取保候审，2019年3月19日经遵义市红花岗区人民法院决定继续取保候审。现在家候审。贵州省遵义市红花岗区人民法院审理贵州省遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人谢利华、彭路、杨万奇、徐兴旺、祝昌金、张高高、刘品、黄伟、鲜双茂犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月28日作出（2019）黔0302刑初119号刑事判决。宣判后原审被告人谢利华等人不服向我院提起上诉，我院经审理后认为部分事实不清、证据不足，于2019年8月20日作出（2019）黔03刑终416号刑事裁定书将本案发回遵义市红花岗区人民法院重审。遵义市红花岗区人民法院于2019年12月18日作出（2019）黔0302刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人张高高、彭路、杨万奇、徐兴旺、祝昌金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人黄伟与被告人谢利华因业务上的事情发生纠纷，后黄伟在酒吧与被告人刘品等人喝酒时向刘品提及此事，刘品因系黄伟领导，便想为黄伟出气。于是，刘品从黄伟处要来谢利华的微信后在微信上与谢利华相互辱骂，双方互相不服气，并约定各自邀约他人在遵义市红花岗区狮山酒店处扯皮打架。随后刘品通过微信邀约了被告人鲜双茂，并在现场邀约了刘兵、黎潘（均另处理）等人参与打架；黄伟通过电话邀约了贺力（另处理）；谢利华电话邀约了被告人彭路，并现场邀约了被告人张高高及郑立权（另处理）、“兵哥”（身份不详）等人参与打架。彭路接受被告人谢利华邀约后，现场邀约了被告人杨万奇、徐兴旺、周泽鸿（另处理）等人一同前往狮山酒店斗殴现场。谢利华、彭路、杨万奇、徐兴旺、张高高等人到达遵义市红花岗区狮山酒店后遇到被告人祝昌金，祝昌金问杨万奇、彭路、张高高等人做哪样，杨万奇、张高高等人便告诉祝昌金，谢利华要和他人打架在此等候对方来，祝昌金便与谢利华等人一同在此等候对方来斗殴。2018年7月7日凌晨0时许，谢利华、彭路、杨万奇、徐兴旺、张高高、祝昌金、刘品、黄伟、鲜双茂等人先后到达狮山酒店，双方见面后，刘品率先踢了谢利华一脚，双方就打了起来，张高高持菜刀、杨万奇持西瓜刀、祝昌金持雨伞参与斗殴。斗殴导致刘品、鲜双茂、黄伟、贺力不同程度受伤，彭路也在斗殴过程中被刀具类物品砍伤。2018年7月18日18时许，被告人彭路在遵义市红花岗区火车站旱桥被抓获归案；2018年7月20日，被告人刘品、黄伟、鲜双茂主动到公安机关投案；2018年7月21日，被告人谢利华主动到公安机关投案；2018年8月14日，被告人杨万奇主动到公安机关投案，2018年8月14日14时许，被告人徐兴旺经网上追逃在Ｇ60沪昆高速窑上卡点检查站被常山县公安局球川派出所民警抓获归案；2018年11月29日，被告人祝昌金到遵义市派出所投案；2018年12月18日，被告人张高高经网上追逃被贵州省思南县公安局青杠坡镇派出所民警抓获。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人刘品为给被告人黄伟出气和逞强好胜，在微信上与被告人谢利华约架后纠集被告人黄伟、鲜双茂等人，与被告人谢利华纠集的被告人彭路、杨万奇、徐兴旺、祝昌金、张高高等人在公共场所斗殴，破坏了公共秩序，九被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。原审判决：一、被告人彭路犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人张高高犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人谢利华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人徐兴旺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人祝昌金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。六、被告人杨万奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。七、被告人刘品犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。八、被告人黄伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。九、被告人鲜双茂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，上诉人杨万奇以“具有自首情节，对方先动手，事先未准备工具，一审量刑畸重”为由上诉；其辩护人提出“杨万奇具有自首情节，认罪态度好，作案时年龄较小，社会危害性不大，建议从轻或者减轻处罚”的辩护意见。上诉人祝昌金以“不是积极参与者，地位作用明显小于他人，是从犯”为由提起上诉。上诉人徐兴旺以“事前未与他人共谋持械斗殴，出发时也未携带械具，斗殴过程中也不知其他同案从何拿来的械具，故不应对其他同案持械的情节承担责任”为由上诉。上诉人彭路以“具有自首情节，没有持械，斗殴双方量刑差距大，量刑不平衡”为由提起上诉。上诉人张高高以“斗殴双方量刑差距大，量刑不平衡”为由提起上诉。二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决书中叙明的相关证据予以证明，二审中，上诉人及辩护人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人谢利华与原审被告人刘品为逞强斗狠，相互约斗，并各自邀约人员参与斗殴，行为均触犯刑律，构成聚众斗殴罪。上诉人彭路、杨万奇、徐兴旺、张高高，原审被告人黄伟、鲜双茂受他人邀约，积极参与打架斗殴，是积极参加者，行为均触犯刑律，构成聚众斗殴罪。上诉人祝昌金途中遇见彭路等人，了解到彭路等人与人约架后，主动参与，并持械打斗，是积极参加者，其行为触犯刑律，构成聚众斗殴罪。对于上诉人祝昌金所持“不是积极参与者，地位作用明显小于他人，是从犯”的上诉理由，经查，同案犯彭路、徐兴旺、杨万奇、张高高的供述，现场监控视频等证据相互印证，足以证明祝昌金遇见彭路等人并了解到彭路等人要与他人斗殴后，主动留下，在斗殴发生后，积极持路边商贩遮雨的雨伞参与斗殴的事实，祝昌金行为积极、主动，打斗中地位、作用突出，应认定为积极参加者，与他人不宜区分主从，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人徐兴旺所持“事前未与他人共谋持械斗殴，出发时也未携带械具，斗殴过程中也不知其他同案从何拿来的械具，故不应对其他同案持械的情节承担责任”的上诉理由，经查，徐兴旺供述和监控视频证明，徐兴旺在斗殴过程中有从地上拾取他人掉落的刀具参与打斗的行为，故此上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人杨万奇所持“具有自首情节，对方先动手，事先未准备工具，一审量刑畸重”的上诉理由和辩护人所持“杨万奇具有自首情节，认罪态度好，作案时年龄较小，社会危害性不大，建议从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，一审判决已考量杨万奇自首情节，并根据其犯罪事实、地位作用予以了减轻处罚，量刑符合法律规定，并无不当，故此上诉理由和辩护意见本院不予支持。对于上诉人彭路所持“具有自首情节”的上诉理由，经查，根据公安机关出具的情况说明及彭路本人对于到案的供述，公安机关抓获彭路前，并不掌握彭路的踪迹，也未让人通知彭路投案；彭路本人也无主动投案，置于公安机关控制的意愿，故此上诉理由不能成立。对于上诉人彭路所持“没有持械”的上诉理由，经查，彭路、徐兴旺、杨万奇的供述和监控视频证明徐兴旺和杨万奇受彭路邀约参与，彭路对本方杨万奇及其他人员持械打斗的事实明知，其明知本方人员持械，仍积极参与打斗，给予帮助，与持械人员成立持械斗殴的共犯，故此上诉理由不能成立。对于彭路与张高高所持“斗殴双方量刑差距大”的上诉理由。经查，彭路、张高高一方人员系持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度内适用刑罚，彭路、张高高系累犯，具有法定从重处罚情节。刘品、黄伟、鲜双茂一方人员在斗殴过程中没有持械行为，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度内适用刑罚，三人主动投案，如实供述犯罪事实，依法应认定自首，具有法定从轻处罚情节。一审判决对双方量刑均在法定量刑幅度内，符合法律规定，并无不当，且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，上诉案件，二审也不能加重上诉人或者原审被告人刑罚或者撤销缓刑，故此上诉理由本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长 邓 轶审判员 冯在军审判员 王万建二〇二〇年五月十一日书记员 彭世强