广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终79号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 原审被告人梁飞宇，男，1983年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2020年5月7日被取保候审。 辩护人梁佳丽，广西万益（来宾）事务所律师。 辩护人江渊，广西万益（来宾）事务所实习律师。 原审被告人贤灿荣，男，1985年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区柳州市鱼峰区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2020年1月7日被取保候审。 指定辩护人徐正宏，广西华尚（来宾）律师事务所律师。 原审被告人被告人梁飞闯，男，1989年9月12日出生，汉族，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2020年1月7日被取保候审。 指定辩护人罗凌新，广西桂宣律师事务所律师。 原审被告人唐运乐，曾用名唐任乐，男，1988年2月8日出生，壮族，高中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区平果县，住广西壮族自治区柳州市城中区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2019年12月23日被取保候审。 辩护人李劲，广西领扬律师事务所律师。 辩护人王剑，广西领扬律师事务所实习律师。 原审被告人梁飞猛，男，1992年10月31日出生，汉族，中专文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2019年12月7日被取保候审。 指定辩护人潘学平，广西天际律师事务所律师。 原审被告人潘意，男，1988年1月26日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2019年12月7日被取保候审。 指定辩护人陈艳，广西明桂律师事务所律师。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人梁飞宇、贤灿荣、梁飞闯、唐运乐、梁飞猛、潘意犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年11月26日作出（2019）桂1302刑初701号刑事判决。宣判后，来宾市兴宾区人民检察院提出抗诉，各原审被告人没有上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员钟敬一出庭支持抗诉，梁飞宇及其辩护人梁佳丽、江渊，贤灿荣及指定辩护人徐正宏，梁飞闯及指定辩护人罗凌新，唐运乐及其辩护人李劲、王剑，梁飞猛及指定辩护人潘学平，潘意及指定辩护人陈艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年前后，被告人梁飞宇利用自己作为某通讯公司代理商的机会，留了一批未实名登记的中国某通讯手机卡在自己手上。之后其又不断从网上跟外地的手机卡贩子购买中国某通讯公司的实名登记手机卡。其中，2017年2月份至2017年3月份，梁飞宇共向广西平果籍男子即被告人唐运乐购买5000多张实名手机卡，共计费用134272元。2016年前后，因通信部门对手机实名登记管理较严，梁飞宇手上持有的未实名登记的手机卡不能正常使用，梁飞宇遂在网上以实名一个手机号码30元的价格找网友帮实名手机号。2018年下半年，梁飞宇在网上找到合肥籍吴某（不起诉）帮忙实名了994张手机卡，实名总费用是34815元，吴某又在网上找到武汉籍熊某某（不起诉）以每张23元价格帮忙实名手机卡，实名总费用是22862元，吴某从中赚取差价11928元，之后熊某某又在网上找到河南籍女子“小芸”（另案处理）帮忙实名手机卡，吴某、熊某某、“小芸”在层层转手的过程中赚取差价获利。梁飞宇利用他人实名登记的手机卡注册微信账号并每个月定期发微信朋友圈“养号”，因梁飞宇在用手机卡号注册微信账号、“养号”过程中需要人手，梁飞宇则聘请了被告人梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意等人帮忙注册微信账号、“养号”，梁飞宇给梁飞猛、潘意、贤灿荣、梁飞闯等人每月发2000-5000元不等的工资。之后梁飞宇则在网络上把微信账号贩卖给网络上的买家郭某、“微微一笑”、“科炎”，共获利188878元。至案发，侦查机关从梁飞宇处查获的经某通讯公司查证有可用的某通讯公司实名登记手机卡14038张。2019年5月7日，公安机关将梁飞宇、梁飞猛、潘意、贤灿荣、梁飞闯抓获归案，同月23日，公安机关将唐运乐抓获归案。梁飞宇的亲属已代其退出违法所得5万元及预缴纳罚金3万元，梁飞猛的亲属已代其退出违法所得2万元及预缴纳罚金1万元，贤灿荣的亲属已代其预缴纳罚金1万元，梁飞闯的亲属已代其预缴纳罚金1万元，潘意的亲属已代其预缴纳罚金1万元，唐运乐的亲属已代其退出违法所得2.2万元及预缴纳罚金2.2万元。 原判认为，被告人梁飞宇、梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐的行为构成侵犯公民个人信息罪，情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人梁飞宇是主犯，被告人梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐是从犯。被告人梁飞宇、梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐归案后如实供述自己罪行且认罪认罚，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定：一、被告人梁飞宇犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（已预缴纳）；二、被告人贤灿荣犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元（已预缴纳）；三、被告人梁飞闯犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元（已预缴纳）；四、被告人唐运乐犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万二千元（已预缴纳）；五、被告人梁飞猛犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元（已预缴纳）；六、被告人潘意犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元（已预缴纳）；七、被告人梁飞宇退出的违法所得5万元，被告人唐运乐退出的违法所得2.2万元，被告人梁飞猛退出的违法所得2万元，予以没收，上缴国库；八、缴获经某通讯公司查证有可用的某通讯公司实名登记手机卡14038张，由公安机关予以收缴。 来宾市兴宾区人民检察院抗诉提出：1.一审判决认定被告人梁飞宇等人在事实犯罪过程中，违法所得为18.8878万元，依法属于情节特别严重，对梁飞宇应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，一审判处梁飞宇有期徒刑一年并处罚金三万元明显量刑畸轻。2.被告人贤灿荣、梁飞闯、唐运乐、梁飞猛、潘意虽是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，但本案作为共同犯罪案件，由于本案违法所得为18.8878万元，对上述各被告人仅判处有期徒刑七个月至八个月，亦属于量刑畸轻。 来宾市人民检察院支持抗诉意见关于梁飞宇部分与抗诉机关的一致，另提出根据梁飞猛、梁飞闯、贤灿荣供述及相关微信、支付宝转账记录，三人另外帮梁飞宇卖有微信号给他人或梁飞宇提供的买家，并有相应收入，应一并查清，分清每个人的责任，建议发回重审。 原审被告人梁飞宇认为一审量刑适当。 辩护人梁佳丽辩称一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.抗诉意见认为梁飞宇的违法犯罪所得数额为18.8878万元属法律理解错误。（1）根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，梁飞宇获取的18.8878万元属于获利，属于情节严重，适用三年以下有期徒刑。（2）梁飞宇的该18.8878万元不属于违法所得，根据相关司法解释规定，梁飞宇的违法所得应扣除梁飞宇购买手机卡的成本和支付工人工资。故无论从违法所得认定，还是合法经营获利认定，均属于三年以下有期徒刑，一审判决并无不当。2.梁飞宇的违法所得未达到5万元。3.梁飞宇销售微信号未违反法律的强制性规定，属于合法经营。4.梁飞宇获取公民信息为14038条，未达到5万条，应处三年以下有期徒刑或者拘役。5.梁飞宇获取的手机卡不能证实属于侵犯公民个人信息。 原审被告人梁飞猛认为一审量刑适当。 指定辩护人潘学平对梁飞猛构成侵犯公民个人信息罪无异议，但提出：1.梁飞猛具有从犯、认罪认罚、初犯、积极上缴非法所得并缴纳罚金等从轻减轻处罚情节；2.一审判决并无不当，应予维持；3.违法所得数额应当扣除成本。 原审被告人贤灿荣认为一审量刑适当。 指定辩护人徐正宏辩称：1.一审认定贤灿荣犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。2.贤灿荣具有从犯、初犯、偶犯、认罪认罚、签署认罪认罚具结书、缴纳罚金的情节，一审对贤灿荣的量刑正确，抗诉理由不成立。 原审被告人梁飞闯认为一审量刑适当。 指定辩护人罗凌新辩称梁飞闯是从犯、有坦白情节和多项酌情从轻情节，一审认定事实清楚，证据充分，对梁飞闯的量刑适当，应予维持。 原审被告人潘意认为一审量刑适当。 指定辩护人陈艳辩称一审认定事实基本正确，适用法律并无不当，对潘意的量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。理由：1.没有证据证实潘意参与了涉及18.8878万元的全部犯罪活动，一审判决体现罪责刑相适应的法律原则；2.犯意系从犯；3.潘意只是领工资，未取得其他经济利益；4.潘意亲属已代为缴纳罚金1万元，悔罪明显，应从宽处罚。 原审被告人唐运乐认为一审量刑适当。 辩护人李劲对一审认定的事实和罪名无异议，但提出：1.唐运乐是从犯、如实供述罪行、家属代为退回全部赃款和缴纳罚金、认罪悔罪并签署认罪认罚具结书，应当从轻处罚。2.唐运乐一贯表现良好，系初犯、偶犯。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，量刑得当，应予维持。 经审理，二审审理查明的事实与一审的相同，证实本案事实的证据经一审举证、质证属实，证据来源合法、有效，予以确认。 关于抗诉机关的抗诉意见以及支持抗诉机关的支持抗诉意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否属于情节特别严重以及量刑是否适当的问题。经审查认为，梁飞宇出售微信账号获款18.8878万元的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方对这一事实均无异议，但该18.8878万元是否属于违法所得双方持不同意见。根据相关司法解释的规定，违法所得是指获利数额，因此该18.8878万元不能认定为违法所得。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项规定“非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的”，属于情节严重。结合本案事实，梁飞宇等人侵犯公民个人信息为14038条，依法应认定为情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。一审法院根据各被告人均如实供述罪行且签署认罪认罚具结书，均退出违法所得及缴纳罚金，且梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐系从犯等情节，对梁飞宇判处有期徒刑一年，对贤灿荣、梁飞闯判处有期徒刑八个月，对梁飞猛、潘意、唐运乐判处有期徒刑七个月，量刑并无不当。故抗诉机关提出本案属于情节特别严重以及各被告人量刑畸轻的抗诉意见不成立。 2.关于支持抗诉机关提出梁飞猛、梁飞闯、贤灿荣还帮助梁飞宇卖微信账号给他人，应一并查清，建议发回重审的问题。经审查认为，该支持抗诉意见已超出原公诉机关对原审被告人梁飞猛、梁飞闯、贤灿荣的指控事实，并超出抗诉书范围，故对该支持抗诉意见不予支持。 本院认为，原审被告人梁飞宇、梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，梁飞宇是主犯，梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐是从犯。梁飞宇、梁飞猛、贤灿荣、梁飞闯、潘意、唐运乐归案后如实供述自己罪行且认罪认罚，退出违法所得和缴纳罚金，有悔罪表现。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，来宾市兴宾区人民检察院的抗诉意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 杨解光 审 判 员 郭信志 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 杨强兴 书 记 员 张 娜 附相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。