云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终476号原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐磊，男，1998年9月18日出生，汉族，中专文化，无业，住云南省宣威市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于宣威市看守所。辩护人王玉梅，云南联亚律师事务所律师。云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人徐磊犯故意伤害罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出(2019)云03刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人徐磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月5日凌晨，被告人徐磊与同案人陈昌尧、冯申格、韩轩、彭胜、陈宇禹（上述五人另案起诉）等人在宣威市环城北路的“金桥ＫＴＶ”唱歌喝酒。期间陈昌尧在“金桥ＫＴＶ”的过道上与被害人徐某1发生口角，被与徐某1同一包间的吴某劝开。当日凌晨2时许，吴某邀请陈昌尧等人到其所在的“台南”包间敬酒讲和。在敬酒的过程中，陈昌尧再次与徐某1发生口角。徐磊闻讯后持啤酒瓶到“台南”包间砸徐某1的头部，啤酒瓶被砸碎。冯申格、韩轩、陈宇禹见状，随即围上去用啤酒瓶砸徐某1的头部，陈昌尧和彭胜将手中的啤酒瓶扔过去打徐某1。徐某1被打后到卫生间躲避，徐磊等人又去踢卫生间的门。后陈昌尧等人下楼等待徐某1，准备再次殴打徐某1。后徐某1被其父母驾车接走，徐磊等人见状亦驾车尾随至宣威市，之后返回住处。徐某1当晚被送至医院抢救，后于2018年12月26日医治无效死亡。经鉴定，徐某1系外伤致颅脑损伤并发脑组织软化液化死亡。根据公诉机关所举第12组证据，民事调解协议载明内容：2019年1月2日，在宣威市公安局西宁派出所主持下，徐某1的父亲与被告人徐磊及其余五被告人的亲属达成关于“徐某1被故意伤害案徐某1丧葬费的民事调解协议”，附带民事诉讼原告人收到徐磊亲属赔偿丧葬费20000元、陈昌尧亲属赔偿丧葬费20000元、陈宇禹亲属赔偿丧葬费20000元、韩轩亲属赔偿丧葬费20000元、冯申格亲属赔偿丧葬费10000元、彭胜亲属赔偿丧葬费10000元，共计100000元。诉讼过程中，经本院主持调解，被告人徐磊、陈昌尧、冯申格、陈宇禹、彭胜、韩轩亲属各赔偿附带民事诉讼原告人徐某3、黄某治疗徐某1医疗费人民币83000元，并取得徐某3、黄某谅解。附带民事诉讼原告人徐某3、黄某自愿撤回对被告人徐磊、陈昌尧、冯申格、陈宇禹、彭胜的附带民事起诉。被告人韩轩的亲属与附带民事诉讼原告人自愿达成调解协议，本院另行制作被告人韩轩与附带民事诉讼原告人刑事附带民事调解书。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人徐磊有期徒刑十二年。宣判后，原审被告人徐磊上诉称，其有自首情节，死者的致命伤不是其一人所为，是多人所致。案发后积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解。原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。辩护人提出意见认为，徐磊有自首情节，案件系临时冲动的共同犯罪行为，社会危害性较轻，原判量刑过重，建议二审法院从轻改判。经审理查明，原判认定2018年8月5日2时许，被告人徐磊与同案人陈昌尧、冯申格、韩轩、彭胜、陈宇禹（均另处）等人在宣威市环城北路的“金桥ＫＴＶ”娱乐。期间，陈昌尧与被害人徐某1发生口角，徐磊便持啤酒瓶砸打徐某1头部，啤酒瓶砸碎。冯申格、韩轩、陈宇禹也持啤酒瓶围上前砸徐某1头部，陈昌尧和彭胜丢啤酒瓶砸打。徐某1当晚被送往医院救治于2018年12月26日医治无效死亡。经鉴定，徐某1系外伤致颅脑损伤并发脑组织软化液化死亡。案发后徐磊亲属先后代为赔偿被害人亲属各项经济损失共计人民币103000元的事实清楚，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过说明材料，证实2018年8月5日4时11分，徐某3报警称：在宣威市，其子徐某1于3时左右被人用酒瓶打伤，现人处于昏迷状态，请处理。公安机关经侦查工作发现徐某1在金桥ＫＴＶ被多名男子用啤酒瓶砸伤头部，建议受理行政案件。2018年8月10日，宣威市公安局决定对徐某1被故意伤害案立案侦查。2019年1月17日徐磊在其父陪同下到宣威市公安局西宁派出所投案。2.现场勘验笔录及照片，证实现场位于宣威市“台南”包间，包间的北面有一卫生间，南墙上挂有电视机一台，北面靠墙放有转角沙发一张，沙发前有两张桌子，上放有一个烟灰缸和一组话筒，地上放有垃圾桶一个，其余未见异常，现场外围无异常。3.尸检笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、法医学尸检鉴定报告，证实被害人徐某12018年8月5日所受损伤程度为重伤二级。徐某1系外伤致颅脑损伤并发脑组织软化液化死亡。4.法庭科学ＤＮＡ鉴定书，证实徐某3、黄某是徐某1的生物学父母亲，累计亲权指数为9.54×1012。5.证人证言（1）证人吴某的证言，证实案发当晚陈昌尧与其在过道上聊天时，徐某1便问陈昌尧是否是“快手”上的“稳场家族”，陈昌尧未回答，徐某1又问他网名是否是“宣威小乱神”，陈昌尧问徐某1“咋个了”，徐某1回复“只是问问”，冯申格见状质问徐某1“要咋整”，其见势头不对，便将双方劝开。后又到陈昌尧的包房敬酒，后陈昌尧一伙人也到其所在的包房敬酒，徐某1借机想与陈昌尧澄清一下误会，陈昌尧突然发火骂徐某1，问徐某1“给是呛得很”，接着冯申格等三四人持啤酒瓶冲上去砸徐某1的头部，并将啤酒瓶砸碎，除了陈昌尧外，其余的人都动手打了徐某1。这些人经常跟陈昌尧、冯申格在一起。其在中间劝阻陈昌尧，但陈昌尧一伙人不听劝，又回来包间找徐某1，见徐某1被扶进卫生间，他们又去踢门。其又将他们劝开，一起到ＫＴＶ门口，此时，陈昌尧一伙人还不愿意走，要等徐某1下楼。后徐某1的父母来将徐某1接走，陈昌尧等人才驾车离开。其劝阻的过程中被啤酒瓶打在身上。陈昌尧系社会上游手好闲的闲散人员，其在“快手”上有账号，昵称是“提刀砍我《尧》”。吴某证实的案发起因、案发过程同证人耿某、崔某、张某的证言印证。（2）证人徐某2的证言，证实案发时，一个高个子穿黑衣服的男子带着七八名男子进到包房敬酒，耿某、徐某1和吴某和他们喝。徐某1和个高那个男子说了一句什么，对方就不高兴，与徐某1发生争吵。徐某1问对方的人是不是跟着“宣威小乱神”的，后对方一名穿白衣服的男子持啤酒瓶砸了徐某1的头，接着有三人也持啤酒瓶去砸徐某1的头。吴某将他们劝了出来，有两名小姑娘扶着徐某1去卫生间冲洗，对方的人又去踢卫生间的门，还要再打徐某1，门没有踢开，他们便出去了。后徐某1的父母来将徐某1接走。（3）刘某1的证言，证实陈昌尧与徐某1案发前在ＫＴＶ的走道上就已发生过口角，被劝开。后对面包房一个认识陈昌尧的人来叫陈昌尧等人过去包房喝酒，意图息事宁人。陈昌尧带着冯申格等人去了。喝酒时，陈昌尧又和徐某1发生争吵，陈昌尧方一名穿白衣服的男子持啤酒瓶从外面冲进来踩在沙发上用啤酒瓶砸在徐某1的头部，瓶子被砸碎，与陈昌尧同行的另外几名男子见状，围着徐某1用啤酒瓶砸徐某1的头，陈昌尧将手里的瓶子扔过去打徐某1。冯申格等人去踢卫生间的门。随后陈昌尧等人被劝下楼，徐某1被其父母接走。（4）刘某2的证言，证实2018年8月的一天晚上，其和刘某1到金桥ＫＴＶ玩，其开的包房。后面刘某1约来一个姓陈的伙子（后得知叫陈昌尧）和另外四五个其不认识的人。其没看见打架，不清楚哪些人动手。（5）赵某的证言，证实案发当天晚上，其与徐某1、吴某等十余人在金桥ＫＴＶ“台南”包房唱歌。期间徐某1等几个男的出去了一会，有约十名男子与徐某1等人一起回到包房，后双方在包房内喝酒。不知何故，后来来的那几名男子中的两三名持包房内的啤酒瓶打砸徐某1头部，砸了三个啤酒瓶，每个啤酒瓶都砸碎了。旁人将他们拉开，徐某1随即打电话给他父母，他父母来将他接走。徐某1被打后，其带着徐某1进卫生间清理徐某1头上和衣服上的碎玻璃。打徐某1的人踢卫生间的门，还要再打徐某1，但其未开门，后那些人离开。（6）黄某证言，证实案发当晚，其子徐某1发短信称其在金桥ＫＴＶ玩，凌晨2时35分，又发短信称与别人发生口角被打让去接他。其随即与丈夫开车到金桥ＫＴＶ，看到ＫＴＶ外面有几个像是小混混的人提着木棒之类的工具。后见徐某1与两个小姑娘下楼，两个小姑娘说徐某1被人用啤酒瓶打到头部。刚才那群小混混驾乘一辆越野车尾随到西宁二小离开。徐某1到家后出现呕吐、痉挛和小便失禁的症状，随即送到宣威市第二人民医院检查得知其颅内出血，瞳孔放大，后送至宣威市第一人民医院手术。6.金桥ＫＴＶ监控视频，证实2018年8月5日2时38分25秒至43分49秒，陈昌尧、陈宇禹、韩轩、冯申格、徐磊等人陆续进出、离开“台南”包房。同时52分21秒，徐某1从包房内走出，与两名女子下楼。7.被告人的供述和辩解、辨认笔录及照片。被告人徐磊的供述和辩解。主要内容是：2018年8月的一天晚上，其驾车去宣威环城路富强宾馆找陈昌尧等人玩。当晚23时许，有人约陈昌尧去金桥ＫＴＶ玩。陈昌尧向其借车，其便与陈昌尧、冯申格、陈宇凡（陈宇禹）、韩轩、彭胜到金桥ＫＴＶ的六楼一间包房玩。期间有人给其借车，其将车借出后返回金桥ＫＴＶ六楼见陈昌尧、冯申格等人和几个不认识的小伙子在电梯口处因徐某1说陈昌尧是“小乱神”，陈昌尧与徐某1嚷了起来。后有人讲和，双方平息后各自回包房。后讲和的那个人又到了陈昌尧他们的包房叫陈昌尧他们去敬酒。陈昌尧、冯申格、陈宇凡、彭胜、韩轩等人就去了，其不喜欢喝酒就没去。两三分钟后，其听到对面包房传来吵架声，其过去看到陈昌尧和徐某1相互对骂，以为要打起来了，便转回包房拿了一个啤酒瓶过来踩在沙发上朝徐某1冲过去，用啤酒瓶砸在徐某1的头部，将啤酒瓶砸碎，接着陈昌尧、冯申格、韩轩、彭胜等人也用手中的啤酒瓶去砸徐某1。其手被飞溅的啤酒瓶碎片划伤，其出包房来，其余人还在打徐某1。后见徐某1跑进卫生间，其与冯申格等人又去踢卫生间的门。接着陈昌尧叫其等人下楼等着徐某1下楼再打。七八分钟后徐某1下楼被一辆白车接走，其和其他人驾车尾随，准备再打徐某1，见白车进了一所学校后驾车离开。徐磊供述的案发起因、实施伤害的对象、所使用的作案工具、伤害被害人身体的部位等经过、情节与同案被告人陈昌尧、冯申格、陈宇禹、韩轩、彭胜的供述和辩解相印证。陈昌尧、冯申格归案后，分别对照片混同辨认，确认了同案被告人徐磊和彭胜。8.现场辨认笔录，证实2018年8月14日，被告人陈昌尧、冯申格、陈宇禹、韩轩归案后对位于宣威市的现场做了辨认、确认。9.民事调解协议、收条，证实徐某1的父亲徐某3于2019年1月2日与六名被告人亲属达成调解协议，由六被告人亲属各代为赔偿人民币2万元。徐磊的父亲徐某4斗已于当日履行。10.说明材料，证实徐磊涉嫌“三眼帮”聚众斗殴案以及在珠江源酒店聚众斗殴案已经另案处理。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。本院认为，上诉人徐磊无视国法，仅因琐事便伙同他人对被害人实施伤害行为，造成被害人死亡的严重后果，依法应予处罚。在共同犯罪中，徐磊因同伙与他人发生口角，不问缘由率先持啤酒瓶砸打被害人头部，同伙见状上前围殴被害人，徐磊起主要作用，是主犯，应该按照其所参与的全部犯罪处罚。徐磊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。案发后，徐磊亲属积极代为赔偿被害人亲属各项经济损失，并取得谅解。综合徐磊的各个量刑情节决定对徐磊适用从轻处罚。关于徐磊及其辩护人所提，徐磊有自首情节，死者的致命伤不是徐磊一人所为，是多人所致；案发后积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解；原判量刑过重，请求二审法院从轻改判等上诉理由和辩护意见，经查虽属实，但鉴于一审法院已考虑徐磊的前述量刑情节，现以相同理由再次请求二审法院从轻改判的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据徐磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对徐磊所处刑罚并无不当。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵子茂审判员张赵琳审判员邓会二〇二〇年五月八日书记员 王            圆