江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11046号上诉人（原审被告）：张家港市巨人工具有限公司，住所地张家港市大新镇龙潭村。法定代表人：赵建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆曦叶，江苏问勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港保税区东源贸易有限公司，住所地张家港保税区长发大厦326E室。法定代表人：谢平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁丽，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。原审被告：赵建军，男，1975年11月17日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。原审被告：张海燕，女，1978年12月6日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。上诉人张家港市巨人工具有限公司（以下简称巨人公司）因与被上诉人张家港保税区东源贸易有限公司（以下简称东源公司）、原审被告赵建军、张海燕买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。巨人公司上诉请求：1.同意支付口头合同货款454790元；2.请求撤销原判，依法改判驳回东源公司的其他诉讼请求；3.本案诉讼费用由东源公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、根据一审庭审证据显示，巨人公司、赵建军、张海燕付款凭证金额已超过东源公司送货价值，货款已经全部付清。当庭补充：双方买卖合同关系发生于协议书签订之前，即书面合同签订前双方有口头合同关系。口头合同货款1104168.49元，书面合同货款9633506.67元。根据合同法第62条规定，口头合同对付款期限并未作出约定，付款期限为东源公司向巨人公司主张且给予一定宽限时间后计算。因此，巨人公司支付款项的顺序应为：已到期的货款，即书面合同项下货款，其次为违约金性质的补偿金，最后是口头合同相应货款。经核算巨人公司已不结欠东源公司书面合同项下货款和违约金，仅欠口头合同项下的货款454790.5元。2、东源公司提供的录音证据的背景是：东源公司起诉后，巨人公司的账号及其对客户的应收账款被一审保全，由此客户不再向巨人公司采购，严重影响了巨人公司的正常经营，为寻求和解，张海燕主动致电谢平。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第67条的规定，在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据。因此张海燕在录音中的表示不能作为对巨人公司不利的证据；且张海燕并非巨人公司法定代表人，无权对公司汇款性质进行确认。张海燕除表述了一审所认定的内容外，多次特别提及需要对账的问题。一审应根据通话的完整过程进行认定。3、协议书第六条约定，赵建军、张海燕仅对巨人公司在供货期间不向他方采购同类钢材承担责任，并未约定赵建军、赵海燕对巨人公司债务承担连带清偿责任。且东源公司最后一笔供货时间为2018年4月20日，根据协议书约定，双方不再合作应当在两个月内付清款项，故巨人公司债务履行期满日为2018年6月20日，根据担保法26条之规定，东源公司应当在2018年12月20日前向赵建军、张海燕主张担保责任。东源公司于2019年4月25日立案主张，已过担保期限，赵建军、张海燕不应对巨人公司债务承担连带责任。二、一审适用法律错误。1、补偿款属于巨人公司的违约赔偿。并不适用合同法司法解释（二）第21条的规定，故巨人公司、赵建军、张海燕已经支付的款项理应认定为支付的货款。2、一审判决违约金金额过高，应当调整为0.78元每吨每天的标准，违约金应为382936.76元。东源公司辩称：一、东源公司一审提供的送货凭证、通话录音等证据证明巨人公司欠付东源公司货款1176117.07元。一审该节事实认定正确。二、巨人公司股东张海燕、赵建军也向东源贸易法定代表人谢平私人账户上转账支付，确认收款金额为1074263.33元，与一审认定的1104263.33元有3万元出入，即一审判决附表2中巨人公司2014年3月17日已付款3万元，实际为个人借款的还款，并非支付东源公司的货款。三、双方协议中明确约定补偿款为3元每吨每天，且为不含税价，应予支持。四、双方协议第六条明确约定，甲乙双方不再合作的情况下，两个月内付清所有款项，如逾期则对甲方进行双倍补偿。巨人公司应承担的该违约责任与协议第三条约定的3元每吨每天的利息补偿并不相悖，均应予支持。赵建军、张海燕的答辩意见与巨人公司上诉意见一致。东源公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令巨人公司支付货款1176117.07元及补偿金1976573.64元（暂计至2019年4月20日止，剩余补偿金按照3元每天每吨计算至实际支付之日止），合计3152690.71元；2.判令巨人公司按截至2018年4月20日结欠货款及补偿金合计2712234.14元向东源公司承担违约责任；3.判令赵建军、张海燕对巨人公司的上述债务承担连带担保责任；4.本案的诉讼费用由巨人公司、赵建军、张海燕承担。一审认定事实如下：2014年1月29日，东源公司（甲方）、巨人公司（乙方）和赵建军、张海燕（均系丙方）签订《协议书》一份，约定：甲方向乙方供应钢材，以市场价双方商定；甲方向乙方所供钢材按月结算，所欠钢材按钢材到厂第二天起，乙方向甲方进行补偿，补偿价为3元/吨天（不含税），如付承兑汇票则需贴息；乙方和丙方承诺以公司和个人的全部财产作为担保，乙方保证在甲方供货期间不再向其他方采购同类型钢材；乙方承诺在甲乙双方不再合作情况下二个月之内付清所有款项，如逾期则对甲方进行双倍补偿。2013年11月20日至2018年4月20日期间，东源公司向巨人公司供应了2686.0744吨钢材，货款共计10737675.16元，具体供货日期、数量、货款详见附表一《供货明细表》。2014年2月12日至2018年11月30日期间，巨人公司向东源公司支付了9561558.09元，赵建军、张海燕向东源公司谢平支付了1104263.33元（因双方确认张海燕于2014年6月24日向谢平支付的14200元为承兑汇票贴息，故该14200元未计入付款额中），具体付款时间、金额详见附表二《付款明细表》。一审审理中，东源公司明确其是将巨人公司已支付的款项计入货款、将赵建军和张海燕向谢平支付的款项计入补偿款的方法计算尚欠货款和补偿款的，在起诉时漏记了2014年3月17日张海燕支付的30000元、2016年7月9日赵建军支付的30000元、2016年9月28日支付的100000元，现确认赵建军、张海燕已付补偿款为1104263.33元，故截至2019年4月20日，巨人公司还欠补偿款1809300.72元；巨人公司欠货款1176117.07元，该金额对应的钢材数量为205.417吨（即2017年6月19日至2018年4月20日期间送货的数量，2017年6月19日送货数量为36.908吨，根据付款情况，其中未付款为74384.91元，对应的钢材为16.605吨）。东源公司就其主张的计算方法提供了2019年5月8日张海燕拨打谢平电话的通话录音，张海燕陈述了如下内容：补偿款也付给谢平100多万元了；117万多就不要谈了，事实已经存在了，就是谈补偿款。巨人公司、赵建军、张海燕一审确认巨人公司的股东为赵建军、张海燕，二人系夫妻关系，并陈述如果根据《协议书》约定赵建军、张海燕应对巨人公司债务承担担保责任，则对东源公司的第三项诉讼请求无异议。一审法院认为，东源公司和巨人公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据双方陈述内容及提供的相应证据，东源公司共向巨人公司供应钢材2686.0744吨、货款共计10737675.16元，巨人公司共向东源公司付款9561558.09元，赵建军、张海燕共向东源公司法定代表人付款1104263.33元。关于巨人公司结欠东源公司的货款和补偿款数额。首先，关于巨人公司、赵建军、张海燕已付款的抵充顺序。因双方对此并未作出约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。一审按照付款应先抵冲补偿款、再抵充货款，且在2014年1月29日前的供货不计算补偿款的情况下，经测算，截至2019年4月20日巨人公司尚欠货款4439702.05元、补偿款597614.44元，大于东源公司主张的货款及补偿金合计金额，且东源公司主张的货款少意味着计算补偿款的基数小，故东源公司的计算方法对巨人公司更为有利。另外，张海燕在与东源公司法定代表人谢平的通话中对所欠货款的金额不持异议，从另一方面印证其认可东源公司的计算方法。基于以上分析，一审采纳东源公司的计算方法，据此认定截至2019年4月20日巨人公司结欠货款1176117.07元，对应钢材205.417吨。其次，东源公司和巨人公司约定按3元每吨每天补偿款属于巨人公司未及时付清货款情况下应承担的违约赔偿，如折算成年利率24%，则钢材单价约为4500元/吨，因东源公司所供钢材单价与该单价相比有上有下，在东源公司未举证证明其实际损失的情况下，一审酌定将补偿款调整为2.4元每吨每天，据此认定截至2019年4月20日的补偿款合计为2330851.24元【即东源公司主张的补偿款合计2913564.05元（赵建军、张海燕已付1104263.33元+未付补偿款1809300.72元）*2.4/3】，扣除赵建军、张海燕已付1104263.33元，巨人公司尚欠截至2019年4月20日的补偿款为1226587.91元，2019年4月21日起至实际给付之日止的补偿款以205.417吨为基数按照每吨每天2.4元计算。巨人公司应给付东源公司上述所欠货款及补偿款。关于东源公司主张巨人公司按照截至2018年4月20日结欠东源公司的货款及补偿款的金额另行偿付2712234.14元的诉讼请求。一审认为，《协议书》约定巨人公司在不再合作后二个月之内未付清所有款项，则应对东源公司进行双倍补偿，与一审上述认定的按每吨每天2.4元计算的补偿款均属巨人公司应承担的违约责任，在巨人公司抗辩违约责任过高的情况下，鉴于东源公司未举证证明其实际损失，一审对东源公司该请求不予支持。《协议书》约定赵建军、张海燕以全部财产作为担保，应理解为赵建军、张海燕对《协议书》项下巨人公司的所有债务承担担保责任，结合赵建军、张海燕的付款行为，一审认定赵建军、张海燕应对巨人公司的涉案债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，遂判决：一、巨人公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付东源公司货款1176117.07元及相应补偿款（截至2019年4月20日为1226587.91元，2019年4月21日起至实际给付之日止以205.417吨为基数按照每吨每天2.4元计算）；二、赵建军、张海燕应对东源公司本案债务承担连带清偿责任；三、驳回东源公司的其他诉讼请求。案件受理费52854元、财产保全费5000元，合计57854元，由东源公司负担26832元，巨人公司、赵建军、张海燕负担31022元。一审经审理查明的事实，本院予以确认。二审中，东源公司提交2014年3月15日其法定代表人谢平向张海燕卡卡转账3万元的交易回单彩印件一份，证明3月17日张海燕向谢平转账的3万元即为归还该3月15日借款。同时，谢平当庭陈述，因当时赵建军、张海燕夫妻无力支付电费，向其周转3万元，一天后即归还。因时隔久远直至现在才从银行查询打印出凭证。巨人公司、赵建军、张海燕质证认为，该交易回单仅有转入方姓名，没有转出方姓名，对此不予认可。本院认证意见：因该银行回单的内容无法体现东源公司的证明目的，且巨人公司、赵建军、张海燕对此不予认可，故对该银行回单与本案的关联性不予认定。本院认为，本案二审争议的焦点在于巨人公司结欠东源公司货款金额、违约赔偿的计算标准、赵建军和张海燕的担保责任三个问题。首先，关于巨人公司结欠东源公司货款金额问题。巨人公司上诉认为其付款凭证显示已结清书面合同项下的全部货款，仅余书面合同形成前的口头合同项下货款454790.5元未支付。根据现有证据，双方自2013年11月始实际建立长期钢材买卖合同关系，2014年1月29日签订书面协议书明确交易标的、结算方式、买卖双方的权利义务等，在此之前东源公司供货时间、数量、金额等均有提货通知单、发票等在案作证。自业务起始，巨人公司基本均为取整支付直至2018年11月30日，其上诉认为已结清了书面合同项下货款，仅欠之前无书面合同时发生的货款454790.5元未付，无事实依据。关于巨人公司上诉提出的张海燕致电谢平的录音材料不能作为证据予以采信的问题，经查，东源公司一审补充提供该录音及文字整理材料后，一审法院于2019年7月24日组织各方进行调查，巨人公司、赵建军、张海燕当庭质证对真实性没有异议。该通话录音系张海燕与谢平之间正常的交谈协商，一审关于该录音的认定确为张海燕的陈述，亦非断章取义，故应作为有效证据予以采信。其次，关于巨人公司违约赔偿问题，虽双方协议书第三、六条就逾期结算付款针对不同情形进行了明确约定，但确均属对巨人公司违约责任的约定，在巨人公司一审提出违约金约定过高要求调整的情况下，一审实际一并予以酌定，按2.4元每吨每天计违约补偿款，并无不当。巨人公司上诉提出违约金应调整为0.78元每吨每天的标准，于法无据，不予采纳。最后，关于赵建军、张海燕个人担保责任问题，根据协议书第六条的约定，乙方和丙方承诺以公司和个人的全部财产作为担保，乙方保证在甲方供货期间不再向其他方采购同类型钢材，如果乙方不能及时支付货款，甲方可单方面停止供应，由此造成损失甲方概不负责。乙方承诺在甲乙双方不再合作情况下，二个月之内付清所以（有）款项，如逾期则对甲方进行双倍补偿。从该条文意表述看，作为丙方的赵建军、张海燕夫妇承诺以个人财产进行担保的并非仅为同类型钢材的采购相对方的限制，根据该个人财产的担保结合整个协议书内容、签约各方的身份、包括第六条本身的约定文意予以理解，应为赵建军、张海燕以个人财产对协议书项下巨人公司所有债务的担保。东源公司最后一笔供货时间为2018年4月20日，巨人公司最后一次付款时间为2018年11月30日，至东源公司提起一审诉讼，并未超过担保期间。故一审关于赵建军、张海燕对巨人公司本案债务承担连带清偿责任的判决，亦具有事实和法律依据，应予维持。综上，巨人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52854元，由上诉人张家港市巨人工具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 孙鲁江审判员 李 诚二〇二〇年五月二十二日书记员 张春联