浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3143号 上诉人（原审原告）中电长城网际系统应用有限公司，住所地北京市昌平区未来科技城南区中国信息安全研究院有限公司院内B栋5层。 法定代表人贺卫东，总经理。 委托诉讼代理人王锋、文琳，公司员工。 被上诉人（原审被告）杜飞，男，1978年2月19日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人王成龙，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人中电长城网际系统应用有限公司（以下简称中电长城公司）因与被上诉人杜飞劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人中电长城公司委托代理人王锋，被上诉人杜飞的委托代理人王成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，杜飞于2015年9月17日进入中电长城公司工作，双方于2015年9月17日签订劳动合同，合同期限为2015年9月17日至2018年9月16日，合同约定杜飞担任项目经理一职，工作地点为杭州，月收入为税前7840元/月，工资构成为40%的基本工资、30%的岗位工资和30%的绩效工资。2018年5月31日中电长城公司通过邮件发送了《关于启用指纹考勤机的通知》。该通知规定：2018年6月1日起启用客户现场华数白马湖指纹考勤机；考勤时间为周一至周五9：00—9：30，周六周日正常双休；员工每天必须于早上9：00前上班，下午17：00后下班；员工每天上下班均须自行打卡，无故未打卡视为旷工；因请假等相关事宜，或工作安排等其他特殊原因无法进行指纹考勤，或临时外出办事不能打卡者，请及时走OA相关审批流程；后续每月考勤表将以考勤机数据及OA审批流程为准。2018年9月5日，中电长城公司负责考勤的员工通过邮件与杜飞沟通关于其8月考勤统计相关事宜，后经杜飞说明情况并提交肖欣、张田出具的证明及公交车乘车记录等，中电长城公司以2018年8月6日杜飞乘公交车至上班打卡的期间作为计算杜飞是否迟到的依据，最终认定杜飞8月存在8次迟到，分别为13日、17日、20日、23日、24日、27日、29日、31日，存在1次旷工和1次早退。2018年9月11日，中电长城公司向杜飞发送辞退通知书，内容为：你在2018年8月任职期间，不遵守公司纪律，一个月内迟到8次、旷工1次、早退1次，根据公司《考勤管理办法》第三章第七条规定，属于严重违规行为。按照劳动合同法第三十九条的规定，公司决定对你予以辞退，劳动关系自2018年9月14日正式解除。后杜飞向滨江仲裁委申请仲裁，请求裁决：中电长城公司支付中电长城公司2018年8月的扣款1081元及支付9月份的工资4986元，并支付违规辞退的经济补偿金47040元。2018年12月11日，滨江仲裁委作出裁决：中电长城公司向杜飞支付2018年8月被扣的工资720.55元；支付杜飞赔偿金47040元。中电长城公司不服裁决而在法定期限内向原审法院提起了诉讼，请求判令：1，中电长城公司无需支付赔偿金47040元；2.中电长城公司不予支付被扣工资720.55元。另查明：根据中电长城公司的《员工手册》的规定，正常上班时间之后30分钟（含）以内到岗视为迟到，提前30分钟（含）下班者视为早退。迟到或早退超过30分钟，履行请假手续后，按事假处理；拒绝履行请假手续，按旷工处理。未按公司相关制度请假，或请假未被批准而未到岗上班者，视为旷工。公司根据旷工记录和个人工资标准，双倍扣除旷工时间段内的应得工资，并取消当月全部补助。中电长城公司的《考勤管理办法》规定：中电长城公司实行弹性工作制9：00-17：30或9：30-18：00，其中12：00-13：00为午餐时间。迟到的处理规则：每月累计迟到四次（含）以上者，按考勤记录扣发半天工资，公司有权取消当事人当月全部交通补助；月累计迟到8次（含）以上，或每半年迟到18次（含）以上，属于严重违规行为。公司有权解除合同，且不支付经济补偿。关于早退，上班时间内提前30分钟（含）下班者视为早退，每月内累计早退二次（含）以上者，按考勤记录扣发半天工资，月累计早退6次（含）以上，或每半年累计早退12次（含）以上，属于严重违规行为，公司有权解除合同，且不支付经济补偿。关于旷工，未按公司相关制度请假，或请假未被批准而未到岗上班者，视为旷工。关于旷工的处理规则：公司根据旷工记录和个人工资标准，双倍扣除旷工时间段内的应得工资（旷工4小时及以内按半天计；旷工4小时以上8小时以内按天计），并取消当月全部补助。旷工连续3天（含）以上者，或累计旷工达3次（含）以上者，属于严重违规行为，公司有权解除合同，且不支付经济补偿。关于调休，工作日及公休日加班，可安排同等时间的调休。调休由部门经理或项目经理根据工作计划进行安排。各月加班可以累计，当年的加班于次年3月31日前调休完。员工调休的最小单位为半天（4小时）。原则上调休不可用于冲抵迟到。杜飞于2015年9月14日签署确认书，确认已阅读理解、确认接受《员工手册》、《考勤管理制度》等各项规章制度。再查明：杜飞2018年8月的考勤记录表上显示，13日无上班打卡记录，下班打卡时间为17：33；17日无打卡记录；20日上班打卡时间为9：24，下班打卡时间为17：31；21日无打卡记录；23日上班打卡时间为9：06，下班打卡时间为17：34；24日无打卡记录；27日无上班打卡记录，下班打卡时间为17：30；29日无上班打卡记录，下班打卡时间为17：31；31日无打卡记录。另，中电长城公司员工肖欣、张田出具的证明内容为：“兹有项目经理杜飞于8月13日上午、17日全天、22日上午、24日全天、27日上午、29日上午、30日全天、31日全天忘记打卡，驻场人员张田、肖欣可作出勤证明”。2018年9月4日，杜飞提交了一份申请倒休时间为2018年8月21日的申请单，但其部门主管以其未提前申请未审批通过。此外，杜飞2018年8月实发工资为5966.38元，因迟到早退等被扣除1081元，2019年应发工资4986元，实发工资3750.76元，已于2018年10月10日发放。庭审过程中，中电长城公司认可杜飞在2018年8月尚有4个小时即半天的调休时间。 原审法院认为，劳动合同正常履行期间，用人单位不得随意辞退劳动者。本案的争议焦点在于中电长城公司认定杜飞2018年8月迟到8次、旷工1次、早退1次，并以此解除与杜飞之间的劳动关系是否有事实依据及法律根据。中电长城公司在采信员工肖欣、张田出具的证明后并结合杜飞提交的公交乘车记录认定杜飞上班迟到的日期分别为13日、17日、20日、23日、24日、27日、29日、31日，旷工的日期为8月21日，早退的日期为8月31日。原审法院认为，中电长城公司已经下发了考勤打卡的通知并告知如有其他特殊原因无法进行指纹考勤需及时走OA相关审批流程，杜飞作为劳动者应当遵守公司的规章制度，上下班时完成打卡考勤。在杜飞未进行指纹考勤又未走OA流程进行审批说明的情况下，中电长城公司给予了杜飞提交证据证明其按时上下班的机会，杜飞向中电长城公司提交的证明及公交车乘车记录等证据确实无法直接证明杜飞到公司上班的时间，由此产生的不利后果应由杜飞承担。中电长城公司根据杜飞提供的上述证据，结合杜飞往日的通勤耗时推算杜飞当天上班的时间，以此认定杜飞是否存在迟到或早退的情形，符合情理。中电长城公司由此认定杜飞于2018年8月13日、17日、23日、24日、27日、29日、31日迟到、31日早退、21日旷工的事实不存在不当。但杜飞2018年8月20日上班打卡的时间为9：24、下班打卡的时间为17：31，根据中电长城公司实行的弹性工作制（员工的上班时间为9：00-17：30或9：30-18：00）规定，杜飞该日的上班时间未超过公司规定的最晚上班时间9：30，不应被认定为迟到，且其在17：31下班也未构成早退，中电长城公司认定杜飞该日迟到无相应依据。另，杜飞称其8月21日系调休半天、旷工半天而非旷工一天，但其并未提交证据证明其在8月21日之前或者当天向其主管部门提出了申请。故原审法院对杜飞的说法不予采信。综上，原审法院认为中电长城公司认定杜飞在2018年8月存在迟到7次、早退1次、旷工1天的事实存在合理之处，但公司制度中未规定旷工或早退时间可与迟到时间合并计算，中电长城公司基于杜飞“迟到7次、旷工1天、早退1次”而违法解除与杜飞之间的劳动关系依据不足，应当依法支付杜飞违法解除劳动合同的赔偿金。本案双方于2015年9月17日至2018年9月14日期间存在劳动关系，故原审法院对杜飞要求中电长城公司支付赔偿金47040（7840×3×2）元的请求予以支持。根据中电长城公司《考勤管理制度》的规定，杜飞2018年8月迟到4次以上、旷工1天，应扣除工资901[7840÷21.75×（1×2+0.5）]元，中电长城公司应当将其多扣发的180元返还杜飞。另，因中电长城公司已经全额发放杜飞2018年9月的工资，故原审法院对其要求中电长城公司支付2018年9月工资4986元的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、中电长城网际系统应用有限公司于判决生效之日起七日内支付杜飞违法解除劳动合同的赔偿金47040元；二、中电长城网际系统应用有限公司于判决生效之日起七日内支付杜飞被扣的工资180元；三、驳回中电长城网际系统应用有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杜飞的其他请求。如中电长城网际系统应用有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中电长城网际系统应用有限公司负担。 宣判后，中电长城公司不服，向本院提起上诉称：杜飞2018年8月20日9：24上班打卡，17：31下班打卡，按照公司考勤制度规定，工作时间为弹性工作制，9：00-17：30或9：30-18：00，员工可以在以上两个工作时间内自由选择，但从被上诉人当日下班时间节点看，被上诉人选择的上班时间段为9：00-17：30，故被上诉人该日应被视为迟到。综上，上诉人中电长城公司请求二审法院撤销原判第一、二项，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人杜飞负担。 被上诉人杜飞答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。2018年8月20日的打卡情况，一审认定事实没有问题，上诉人有一个弹性工作制，可以选择9点到17点30或者是9点30到18点工作，被上诉人当天的上班时间是9点24分，没有超过9点30分的规定，下班的时间是17点31分，也没有超过17点30分的规定，所以上诉人认为该日被上诉人迟到没有依据，辞职通知书中所谓的八次迟到是不存在的。综上，被上诉人杜飞请求二审法院驳回上诉人中电长城公司的上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为杜飞2018年8月20日9：24上班打卡、17：31下班打卡是否违反中电长城公司的弹性工作制构成迟到。根据中电长城公司实行的弹性工作制（员工上班时间为9：00-17：30或9：30-18：00），杜飞该日9：24上班打卡并未超出最晚上班时间9：30，即便杜飞17：31下班打卡违反了中电长城公司弹性工作制中的下班时间，也仅构成早退，而中电公司规章制度中并未规定旷工或早退时间可与迟到时间合并计算，故其以杜飞严重违规为由解除与杜飞的劳动关系不当，应支付违法解除劳动合同赔偿金。另，中电长城公司二审庭审中明确表示对一审判决其支付杜飞被扣工资180元无异议，故本院予以确认。综上，中电长城公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中电长城网际系统应用有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王亮 二〇二〇年五月二十二日 书记员    万丹丹