南宁铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂71行终144号 上诉人（一审被告）南宁市城市管理综合执法局，住所地南宁市青秀区汇春路2号希尔顿阳光B座4楼。 法定代表人梁勇，局长。 委托代理人贺永杰，该局政策法规科科长。 委托代理人周严，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）汤辉，男，1971年2月19日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 一审被告南宁市人民政府，住所地南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，市长。 委托代理人李世佑，南宁市政府工作人员。 委托代理人梁承乐，南宁市司法局复议应诉科工作人员。 南宁市城市管理综合执法局因汤辉诉其行政答复及南宁市人民政府行政复议一案，不服南宁铁路运输法院作出的（2019）桂7102行初261号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人南宁市城市管理综合执法局（以下简称市执法局）的委托代理人贺永杰、周严，被上诉人汤辉，一审被告南宁市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人李世佑、梁承乐到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院查明，汤辉为江悦蓝湾小区业主，2018年1月28日，汤辉在市政府门户网站政民互动平台上向南宁市住房保障和房产管理局（以下简称市住房管理局）投诉“江悦蓝湾小区物业公司长期擅自利用（许可他人利用）小区共用部位、共用设施设备进行经营，擅自许可他人利用小区共用部位、共用设施设备进行广告宣传”，并附上电梯间广告及架空层设置经营摊位的照片，请求市住房管理局履行监督管理和行政调解职责，制止、纠正并查处物业公司的违法行为。2018年3月6日，市住房管理局将该投诉转原南宁市房地产监察支队（以下简称原房地产监察支队）办理。2018年3月26日，原房地产监察支队到江悦蓝湾小区进行现场勘查，发现该小区5、6、9号楼架空层设置有临时铝合窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点，存在利用物业共用部位、共用设施进行经营的行为，同日，原房地产监察支队向广西华盈物业服务有限公司（以下简称华盈物业公司）送达《行政执法调查通知书》。2018年3月27日，华盈物业公司副总经理张高海到原房地产监察支队四大队，就江悦蓝湾小区5、6、9号楼架空层经营事宜接受调查询问，并提交了公司证照、《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》、江悦蓝湾业主与华盈物业公司签订的《前期物业协议》。2018年8月7日，汤辉就华盈物业公司仍未纠正违法行为、市住房管理局也未告知其已进行相应调查的问题向市住房管理局进行信访投诉，要求市住房管理局履行监管管理职责。2018年8月9日，市住房管理局要求原房地产监察支队进行调查并报告调查结果。2018年8月11日，原房地产监察支队再次到江悦蓝湾小区进行现场勘查，发现楼房架空层原临时设置的铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点已全部清理完毕。2018年8月20日，原房地产监察支队向市住房管理局提交调查报告，认为“该小区业主与华盈物业公司签订的《前期物业协议》第九条第二点约定：本物业服务区域内属于全体业主的共用部位、公用设施设备统一委托甲方经营，经营收入用于本项目社区文化活动开支，华盈物业公司利用共用部位、共用设施设备进行经营的行为已得到业主的授权，8月11日，经办案人员到小区再次核查，架空层原临时设置的铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点已全部清理完毕，建议不予立案。”机构改革后房地产监察支队并入市执法局。2018年9月28日，市执法局向汤辉作出《南宁市城市管理综合行政执法支队关于江悦蓝湾小区物业服务企业涉嫌违反物业管理规定有关问题的答复意见》（以下简称《答复意见》），内容为：“2018年3月26日，经执法人员现场勘查，发现江悦蓝湾小区5号楼、6号楼、9号楼的架空层设置有铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点，存在华盈物业公司利用公共部位、公共设施进行经营的行为。执法人员进一步调查，查明该小区业主交房入住时分别与华盈物业公司签订了《前期物业协议》，根据该协议第九条第二款约定:本物业服务区域内属于全体业主的共用部位、公用设施设备统一委托甲方经营，经营收入用于本项目社区文化活动开支，华盈物业公司在架空层设铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点，符合协议约定事项，不属于侵犯业主共同权益的行为，不构成行政处罚的事实要件。在勘察过程中，执法人员劝离不规范商家，并对华盈物业公司进行法制宣传教育。2018年8月11日，经执法人员再次复查，发现江悦蓝湾小区架空层原设的铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点已全部撤离。”2018年10月9日，汤辉在政民互动平台上再次提交《关于请继续查处江悦蓝湾小区违反物业管理规定的报告》请求查处华盈物业公司违法行为，2018年10月11日，汤辉在政民互动平台上再次书面补充了相同意见。2018年10月18日，市执法局与汤辉进行面谈并于次日在政民互动平台上对汤辉进行再次回复，内容为：（一）关于《前期物业协议》是否有效，建议汤辉向人民法院提出合同效力确认之诉或者申请仲裁；（二）建议汤辉向人民法院提起维权之诉；（三）汤辉反映的问题已于2018年9月28日回复，不再重复答复。 汤辉不服《答复意见》，于2018年11月13日向市政府申请行政复议申请，请求撤销市执法局作出的《答复意见》，责令市执法局履行行政监管职责。2018年11月15日，市政府受理了复议申请，并于同日将《行政复议提交答复通知书》及行政复议申请书副本送达给市执法局。2018年11月30日，市执法局作出《行政复议答复书》，2018年12月5日，市政府将《行政复议受理通知书》、《行政复议答复书》送达给汤辉。2019年1月9日，市政府作出《延期审理通知书》，因案件情况复杂，决定延长期限至2019年2月11日，于1月10日送达给汤辉。2019年2月11日，市政府作出《中止行政复议通知书》，因有关案件事实有待进一步与相关部门协商认定，决定中止案件审理，于2月14日送达给汤辉。2019年6月25日，市政府作出南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》（以下简称261号复议决定），认为汤辉所在的江悦蓝湾小区目前属于前期物业管理阶段，物业企业有权根据前期物业合同约定，对共用部位、设施实施符合物业管理目的的使用、经营行为。市执法局作出的《答复意见》并无不当。汤辉要求物业企业擅自利用共用部位、设施经营的行为进行处罚没有事实依据，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，决定维持《答复意见》，261号复议决定于6月28日送达给汤辉和市执法局。汤辉仍不服，向一审法院提起诉讼，请求判决：1.撤销市政府作出的261号复议决定；2.撤销市执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》，重新对物业服务企业利用架空层等物业共用部位、共用设施设备经营的行为进行调查处理；3.本案诉讼费由市执法局和市政府共同承担。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。机构改革后原房地产监察支队并入市执法局，原属原房地产监察支队的物业行业管理职能由市执法局行使，故市执法局具有受理汤辉所投诉事项并进行处理的的主体资格和法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故市政府对汤辉提出的复议申请具有受理的法定职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，与行政行为有利害关系的公民可以提起诉讼。最高人民法院《关于适用的解释》第十二条第五项规定，为维护自身权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，与行政行为有利害关系。汤辉作为江悦蓝湾小区的业主，认为小区物业公司存在侵害业主权益违法行为向相关部门进行投诉要求处理后，可以就具有处理投诉职责的行政机关所作的具体行政行为提起行政诉讼，故对市执法局关于汤辉不具有原告主体资格的主张，一审法院不予采纳。 华盈物业公司与江悦蓝湾小区业主签订的《前期物业服务协议》中有就小区共有部位委托华盈物业公司经营的相关约定，不能成为阻却市执法局作为房地产行政主管部门履行监督管理职责的正当理由。依据《物业管理条例(2018修正)》第五十四条的规定，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”以及第六十三条的规定，“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：（一）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；（二）擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元以下的罚款。”市执法局应当对华盈物业公司利用小区共用部位、共用设施设备进行经营是否存在违反《物业管理条例》规定的情况、是否符合《前期物业服务协议》约定进行全面的监督。从本案《询问笔录》、《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》等证据来看，市执法局在调查过程中，仅对华盈物业公司副总经理进行了询问和查看了《前期物业服务协议》，未就华盈物业公司利用小区架空层设置铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点和家具销售服务点进行经营，是否确实通过电话方式征求业主意见、经营收益是否依据《前期物业服务协议》约定用于社区文化活动开支、经营收益的使用是否符合《物业管理条例》规定等问题进行调查核实，存在履职不全面的情形。市执法局在未进行充分调查的情况下，在作出的《答复意见》中认为“华盈物业公司在架空层设铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点和家具销售服务点，符合协议约定事项”属于事实认定不清，主要证据不足，依法应当予以撤销。据此，市政府在作出的261号复议决定中认为市执法局作出的《答复意见》并无不当，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项维持市执法局作出的《答复意见》，属于认定事实不清，证据不足，法律适用错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决：1.撤销市执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》，责令市执法局在法定期限内重新对汤辉于2018年1月28日提出的华盈物业公司利用江悦蓝湾小区共用部位、共用设施设备进行经营的投诉进行处理并答复汤辉；2.撤销市政府作出的261号复议决定。 上诉人市执法局上诉称，1.一审法院认定汤辉是本案的适格原告，属于适用法律错误。最高人民法院《关于适用的解释》第18条规定，涉及业主共有利益的行政行为应当由业主委员会提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑总面积过半数，或者总户数过半数的业主，可以提起诉讼。鉴于汤辉提起本案诉讼，涉及小区业主的共有利益的行政行为，汤辉不具有原告主体资格，请求二审法院依法裁定驳回汤辉的起诉；2.一审法院认为市执法局未对汤辉的投诉进行充分调查存在履职不全面，系认定事实和适用法律错误。市执法局已在一审提交了现场勘查照片、调查询问笔录、《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》以及《前期物业管理服务协议》等证据，证明已依法、及时、全面履行了法定职责。市执法局认为依据《前期物业管理服务协议》第九条第二点的内容，小区业主已将小区共用部位、共用设施设备统一委托华盈物业公司经营，该约定并非法律强制性规定，汤辉如认为物业公司违约应当提起民事诉讼。市执法局在《答复意见》中所作出的“华盈物业公司在架空层设铝合金门窗、不锈钢门窗装修服务点和家具销售服务点，符合协议约定事项”的认定系对小区业主已统一委托华盈物业公司对小区共用部位、共用设施设备统一经营的认定。《答复意见》所作出的认定并无不当。物业公司的经营是否符合协议约定不属于行政管理和监督范畴，不应进行行政干预。一审法院要求市执法局重新调查处理，无法律依据。综上，市执法局上诉请求：撤销一审判决，依法驳回汤辉的起诉。 被上诉人汤辉辩称，1.本案是由行政复议引发诉讼，汤辉的复议被申请人的资格是适格的，其因对行政复议决定不服，提起诉讼，属于行政诉讼的受案范围；2.汤辉作为业主，其主张的财产权以及建筑物区分所有权等权益都属于物权法、物业管理条例中所保护的合法权益。《前期物业协议》关于利用共有部分经营和收益作出的约定，《物业管理条例》第五十四条是为了保障业主对共用部位、共用设备设施商业利用的收益权，法律规定“经业主大会同意”是业主对建筑物共有部分行使“共有和共同管理的权利”的必要程序条件。市执法局应当对物业对经营收益的使用、是否经业主大会同意，仅依据协议约定开展经营活动是否违法等进行调查，但市执法局缺少最终的调查报告，进行调查的事实不完整，依据的证据不全面不确凿，处理程序不完整，适用法律、法规错误；3.物业公司未经业主大会同意利用共有部分从事经营活动，违反了《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》等，侵犯了上述法律构建的行政管理秩序，符合行政处罚的要件。综上，请求二审法院判决驳回上诉,维持原判。 一审被告市政府述称，汤辉作为投诉举报人,为维护其合法权益,有权要求行政机关查处,在对行政机关就其举报事项作出处理行为不服时有权申请行政复议,具有行政复议申请人资格。汤辉所在的江悦蓝湾小区在复议审理前属于前期物业管理阶段,物业企业有权根据前期物业合同约定,对共用部位,设施实施符合物业管理目的的使用和经营行为。市执法局作出的《答复意见》已经履职，并无不当。汤辉要求对物业公司的上述行为进行处罚没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定,市政府作出261号复议决定,维持市执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》正确。综上,一审判决撤销261号复议决定,系认定事实不清,适用法律错误,请二审法院依法作出判决。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院另查明，汤辉于2018年1月28日以其个人名义，向南宁市住房管理局投诉举报南宁市江悦蓝湾小区物业公司，长期擅自利用或许可他人利用小区共用部位、共用设施设备进行经营和广告宣传，其提出的《关于请查处南宁市江悦蓝湾小区违反物业管理法律法规行为的报告》中载明，“本人怀疑物业公司极有可能侵害了业主共有经济利益”，诉求“维护南宁市物业管理活动的正常秩序，保护群众的合法权益”。其本人在二审答辩及庭审中均陈述，提起本案行政诉讼主要目的是要督促行政机关依法行政，依法监管物业利用前期物业协议开展经营等活动，规范物业公司乃至整个物业公司利用小区共用部位、设施，进行经营、使用、收益的行为，维护社会公共利益。 本院认为，汤辉作为投诉人，向市执法局投诉江悦蓝湾小区物业公司长期擅自利用或许可他人利用小区共用部位、共用设施设备进行经营和广告宣传后，对市执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》及南宁市政府作出的261号复议决定不服，提起本案诉讼，诉请撤销261号复议决定、《答复意见》，要求市执法局重新对物业公司利用架空层等物业共用部位、共用设施设备经营的行为进行调查处理。其起诉的目的在于规范江悦蓝湾小区整体物业管理状态和全体小区业主共同生活的良好秩序和安宁，该诉讼主张涉及建筑物区分所有共有权和全体业主共有利益保护等问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第十八条的规定，业主委员会对于行政机关作出的实际业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。故本案涉及业主小区公共利益的物业管理纠纷的诉权，应当属于业主的集体诉权，不代表每个业主都享有诉权。汤辉诉请涉及业主集体共有利益的事项，对其个人合法权益并未产生直接影响，该利益也不归属于汤辉个人，其不能以个人名义予以主张。即使汤辉对市执法局的调查处理结果不服，提起行政复议申请，也不能通过行政复议当然获得诉权。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”，故汤辉不具有本案诉讼的原告资格，对汤辉的起诉，应当依法予以驳回。 综上所述，一审判决受理汤辉的起诉并作出实体判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁铁路运输法院（2019）桂7102行初261号行政判决； 二、驳回汤辉的起诉。 本案一审案件受理费50元，退还汤辉。二审案件受理费50元，退还南宁市城市管理综合行政执法局。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 廖防修 审 判 员 彭 博 审 判 员 韦圆圆 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 蒋易成 书 记 员 黄泽清 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： (八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；