河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终427号 上诉人（原审原告）：张英，男，1961年10月12日出生，汉族，住张北县。 委托诉讼代理人：孙瑞琪，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张向红，男，1961年12月28日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地河北省张家口市高新区市府西大街3号财富中心大厦。 负责人：韩志军，该公司经理。 委托诉讼代理人：白梅，该公司职工。 委托诉讼代理人：李冀东，河北冀港律师事务所律师。 上诉人张英因与被上诉人张向红、中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称保险公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张英及其委托诉讼代理人孙瑞琪，被上诉人张向红及其委托诉讼代理人郭振海,被上诉人保险公司的委托诉讼代理人白梅、李冀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张英上诉请求：l、依法撤销河北省沽源县人民法院(2019)冀0724民初148号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定张向红申请保全不存在故意或重大过失主观过错、张英损失与张向红申请保全不存在因果关系，该认定有误。一、张向红申请保全，没有尽到普通合理谨慎注意义务，且有故意造成张英损失的恶意，主观过错极其明显。1、申请保全是法律赋予的权利，但诉讼胜败尚有风险，申请保全也一样存在风险，基于此，法律规定担保制度，以此保障因保全错误给被申请人造成的损失；2、申请人应当根据案件具体情况衡量保全必要性、不保全后果，以及保全措施适当性。从张向红申请保全两案看，其没有尽到普通合理谨慎注意义务，一审法院没有结合两案实际情况做客观公正分析认定；3、张向红申请查封土地并强烈要求阻止张英使用建设，有故意造成张英损失的恶意，保全措施明显不适当。张向红申请保全，主观过错极其明显，一审法院在此问题认定上没有做到客观公正。二、张英损失完全系张向红申请保全所致，一审法院认定不存在因果关系，认定有误。查封土地657天不允许使用建设，不能正常办理建房、售房一切手续，张英损失毋庸置疑。一审法院无视事实，做出损失与保全没有因果关系认定，令人费解。 张向红、保险公司辩称，张英的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张英向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿因查封导致售房款迟延收回的利息损失282万元；二、依法判令被告赔偿因售房款迟延收回致使建房成本迟延归还的贷款利息损失560万元；三、依法判令被告赔偿因售房款迟延收回致使买地成本迟延归还的利息损失259万元；四、依法判令被告赔偿因查封致使工程停工、窝工产生的停工、窝工损失200万元；五、依法判令被告赔偿因查封产生的罚款损失60万元；上述损失暂合计为1361万元。诉讼过程中，张英变更第一项、第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求，增加第六项、第七项、第八项诉讼请求，张英变更及增加后的诉讼请求如下：一、依法判令被告赔偿因查封导致售房款迟延收回的利息损失321万元；二、依法判令被告赔偿因售房款迟延收回致使建房成本迟延归还的贷款利息损失629万元；三、依法判令被告赔偿因售房款迟延收回致使买地成本迟延归还的利息损失3894000元；四、依法判令被告赔偿因查封致使工程停工、窝工产生的停工、窝工损失200.16万元；五、依法判令被告赔偿因查封产生的罚款损失641420元；六、依法判令被告赔偿因查封产生的挂靠费损失20万元；七、依法判令被告赔偿因查封产生的变更查封标的物使用费损失262481元；八、诉讼费用由被告承担；上述损失合计为16499501元。 一审法院对当事人无异议的证据认定：1、被告张向红提交的2016年民事起诉状、2017年民事诉状及传票一份；2、挂靠开发资质协议书；3、土地转让协议；4、交销售不动产税种明细表；5、张北县财政局证明、张北县房地产管理处证明，张北县人民政府县长办公会议纪要、张北县城乡规划管理委员会主任办公会议纪要、张北县人民政府建设用地批复文件，法院予以确认并在卷佐证。 一审法院对当事人有争议的证据和事实认定：1、原告提交的张向红起诉张英合同纠纷、合伙纠纷两案的部分卷宗，该证据虽系复印件，但加盖了张北县人民法院调查材料专用章，对该两份部分卷宗的真实性，法院予以采纳；2、原告于庭后补交了加盖张北县自然资源和规划局公章的张北县人民政府常务会议纪要（2015）7号文件与其在庭审时提交的复印件一致，对该会议纪要的真实性，法院予以采纳；3、原告于庭后提交的两份建设工程规划许可证、建设工程施工许何证，建设工程施工合同，两份商品房买卖合同的原件与其在庭审时提交的复印件一致，法院对该证据的真实性予以采纳；4、原告于庭后提交的19张河北增值税普通发票的原件与其在庭审时提交的复印件一致，法院对该证据的真实性予以采纳；5、原告于庭后提交的国有土地使用证、完税凭证、停工通知书、罚款单与其在庭审时提交的复印件一致，法院对该证据予以采纳；6、原告提交借款的银行流水单、借款单、转账凭单以证明因查封行为致使其建房借款迟延归还而多支付的利息损失，原告通过以上证据无法证明其个人借款的用途及与本案具有关联性，法院对以上证据不予采纳；7、《停工情况说明》中记载承建方的项目负责人是张英，发包方为张英挂靠的万正公司，监理方未加盖公章，该份证据不符合证据形式，法院不予采纳。8、停工补发工资表系原告单方制作，法院不予采纳。9、《挂靠协议书》、于2016年9月1日万正公司与张英签订的变更保全标的物协议书、万正公司于2016年9月28日向张英出具收据，与本案不具有关联性，法院对该份证据不予采纳。 张英与张向红于2014年12月22日签订土地转让协议，转让1号地块。因双方产生争议，张向红于2015年8月23日因合同纠纷起诉张英合同纠纷一案，张向红向张北县人民法院申请保全1号地块，张北县人民法院于2015年10月8日出具民事裁定书查封1号地块，于2016年5月17日出具民事判决书判决驳回张向红的诉讼请求；张向红因不服该判决上诉于张家口市中级人民法院，该院于2016年10月12日出具民事裁定书将该案发回重审；张北县人民法院重审该案后于2016年12月26日出具民事判决书判决驳回张向红的诉讼请求，张向红因不服该判决上诉于张家口市中级人民法院，该院于2017年7月26日出具民事判决书判决驳回上诉，维持原判。张北县人民法院于2017年8月10日出具民事裁定书解除对1号地块的保全。张英与张向红个人合伙关系，张向红于2016年6月23日因合伙纠纷起诉张英，于2016年7月22日提交保全申请书，张北县人民法院于2016年8月3日出具民事裁定书查封1号地块、地块3及地上建筑物，于2016年9月26日出具民事裁定书变更保全。张向红于2016年10月27日提出撤诉申请，张北县人民法院予以准许并解除保全。后张向红于2017年8月16日起诉张英解除合伙，该案尚在法院审理中。原告主张的售房款迟延收回的利息损失自2016年7月起计算至2017年9月止。 1号地块于2018年3月8日取得建设工程规划许可证，于2018年8月8日取得建筑工程施工许可证（该证中记载的合同工期2016年4月27日-2017年6月30日）；于2016年4月23日签订建设工程施工合同；原告在工程开工时未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。地块2于2016年5月24日取得国有土地使用证。地块3于2016年5月24日取得国有土地使用证、于2017年1月20日取得建设工程规划许可证、于2017年4月21日取得建筑工程施工许可证（该证中记载的合同工期2016年4月27日-2017年6月30日）；原告在工程开工时未取得国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。张英开发上述工程挂靠于万正公司，基于上述工程违法违规建设，万正公司在2016年被张北县城乡规划局责令停止施工并被多次罚款，河北省罚款统一收据上显示罚款原因为：“规划罚款、未取得施工许可证手续擅自开工建设罚款”，同时建设单位和监理单位亦因此被罚款；被处罚款601420元。 一审法院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。但申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请保全错误赔偿责任为一般侵权责任。应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定。依据一般侵权责任的构成要件，原告应当从张向红存在主观过错，张英遭受实际损失，张向红申请保全的行为与张英的损失存在因果关系方面举证证明，以认定张向红是否承担申请保全错误的赔偿责任。 一、张向红申请财产保全的行为是否存在主观过错。申请人承担损害责任在构成要件上须有过错，关于申请人过错的认定，从主观方面看，申请人一般应尽到合理、谨慎的注意义务，达到一般合理性标准，无故意或重大过失；从客观方面看，申请人的财产保全申请应有基本的事实依据与法律依据，对其诉讼请求有相应的证据予以支持，不能有显而易见的不法性。根据本案已查明的事实，法院认为现有证据尚不能证明张向红申请保全存在故意或重大过失的主观过错。 张向红与张英双方因土地转让协议产生争议而诉诸法院，双方之间确实存有土地转让的事实，张向红申请财产保全的对象系该土地，在申请财产保全时提供了相应的担保，张向红申请保全的行为符合法律规定，并无不当。该土地转让协议一案经审理后张向红未获得法院支持被驳回诉讼请求，因诉讼本身具有风险性，不能但以诉讼请求未获得法院支持而认定申请保全人具有主观上的恶意，诉讼请求被驳回并非等同于申请保全错误。张向红与张英因合伙关系产生纠纷诉诸法院及后张向红自行撤回起诉是其对权利的行使，双方确系个人合伙，基于该合伙事实，张向红申请财产保全并提供相应的担保符合法律规定，原告未提交证据证明张向红存有过错，不能仅以张向红撤诉为由认定其在主观上存在恶意而被认定为其申请保全的行为错误。 二、原告主张的损失与张向红申请的诉讼保全行为是否具有因果关系。依据《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条的规定，商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证；3、……；4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明；……。原告在未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明的情形下，就将其在涉案土地上所建设的房屋进行出售，不符合法律规定。原告主张其售房款迟延收回系因张向红诉张英两案中查封土地所致，但通过现有证据不能证明原告存有售房款迟延收回的情形，不能认定因售房款迟延产生各项损失的事实，且也无法证明其主张的损失与张向红申请保全行为存有因果关系，故原告第一项、第二项、第三项诉讼请求无事实法律依据，法院不予支持。张英挂靠万正公司于2016年4月开工建设燕赐福地二期工程，在2016年时，因未办理建设工程规划许可证而进行违规违法建设被张北县城乡规划局责令停止施工并被多次罚款，且河北省罚款统一收据上显示罚款原因为：“规划罚款、未取得施工许可证手续擅自开工建设罚款”，同时建设单位和监理单位亦因此被罚款；该罚款系因万正公司违规建设所致，并非因上述张向红的财产保全行为所产生损失，故该项诉讼请求与本案不具有关联性，法院不予支持。万正公司与张英于2013年1月1日签订挂靠协议书，通过现有证据无法确定二者挂靠关系的时间，也无法证明产生了挂靠费损失事实，原告主张的挂靠费损失与查封不具有因果关系，故原告要求被告赔偿因查封产生的挂靠费损失20万元的诉讼请求，法院不予支持。张英因变更保全对象而支出的费用与本案不具有关联性，故对原告要求被告支付因查封产生的变更查封标的物使用费损失262481元的诉讼请求，法院不予支持。 综上，原告的现有证据不足以证明被告具有通过诉讼保全行为损害原告合法权益的故意或重大过失的主观过错，且原告所提上述损失的证据也不足以证明系张向红申请保全行为所致，申请人张向红的行为不构成财产保全错误，故原告的诉讼请求不予支持。被告保险公司为被告张向红提供担保，系基于被告张向红申请保全行为错误而承担赔偿责任，张向红的行为不构成财产保全错误，故原告要求告保险公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回原告张英的诉讼请求。 本院二审期间，保险公司向本院提供张北县规划局对张英挂靠万正公司的罚款收据一张，证明罚款项目是在没有取得规划许可情况下对万正公司的罚款。张英的质证意见为：该证据不属于新证据，对证据的真实性不存在异议，该证据证明了由于张向红申请查封了案涉01229号的土地，导致在该土地上建设的项目不能办理规划许可手续。但是土地长期闲置又面临被无偿收回的风险，张英出于无奈才开工建设，因此产生了包含保险公司本次提交证据在内的大量行政罚款。张向红的质证意见为：对该证据没有异议。张英、张向红没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，张英上诉称张向红申请保全没有尽到普通合理谨慎注意义务，且有故意造成张英损失的恶意，主观过错极其明显。因法律设立诉讼保全制度，是为了保障申请人将来的生效法律文书得以顺利执行的制度。张向红因与张英之间存在土地转让合同纠纷及合伙纠纷的民事诉讼，张向红依法向法院对案涉土地申请诉讼保全，是法律赋予其的一项诉讼权利。但张向红负有不能保全错误的义务，如其属于保全错误的，应向张英承担因保全错误导致的损失赔偿责任，不属于保全错误的，其依法不承担赔偿责任。据此，认定张向红申请诉讼保全是否错误是本案的关键。错误财产保全行为属于对他人所有或者使用财产权利的侵害，依法应当按照侵权责任的构成要件认定，其中之一构成要件要求申请人主观上有过错，该主观过错的认定应以申请人主观上存在故意或者重大过失损害被申请人的财产权利进行认定，不能以申请人对所诉案件的诉讼结果进行认定。张英主张张向红对案涉土地的诉讼保全属于错误保全，根据《民事诉讼法》规定的谁主张、谁举证的举证责任原则，张英负有举证证明张向红的保全存在主观过错的义务。但就此问题张英在本院庭审中称其在一审没有提供证明张英存在过错的证据，只提供了必要的客观证据，需要法院根据客观证据认定张向红存在相应的过错。张英在上诉状称张向红应当根据案件具体情况衡量保全必要性、不保全后果，以及保全措施适当性，从张向红申请保全的两案看，其没有尽到普通合理谨慎注意义务。因张向红申请保全，其合理谨慎注意义务应从保全是否超出案涉土地标的范围、保全的土地是否与其有关等因素判断。本案的现有证据可证明张向红申请保全的土地并未超出双方争议的案涉土地范围，张向红是土地转让协议及合伙当事人，其申请保全的该土地亦与其有关，不应认定张向红在申请保全案涉土地行为中存在未尽到合理谨慎注意的义务。对于张英主张张向红申请查封土地并强烈要求阻止张英使用建设，有故意造成张英损失的恶意的认定。因认定张向红申请保全土地有故意造成张英损失的恶意，需要证明张向红申请保全土地系明知保全会造成张英的损失仍然进行保全，现张英提供的证据不能证明该主张，且张向红对其保全提供了相应的担保，其保全的目的是案涉土地不被转让，保障将来生效法律文书的执行，故本院难以认定张向红申请保全案涉土地在主观上存在故意或者重大过失的恶意。张英上诉称其主张的损失与张向红申请保全行为存在因果关系，本院经审查一审判决对张英主张的损失与张向红保全行为因果关系的认定理由，其认定理由具有事实依据，并无不妥之处，故一审法院对张英的诉讼请求未予支持符合法律规定，本院对张英的上诉理由不予支持。 综上所述，张英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120798元，由张英负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  闫 格 审判员  宋凯阳 二〇二〇年五月十二日 书记员  施 洋 ——