浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3139号 上诉人（原审原告）：杭州茁焕企业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨盛路3867号宝龙城2幢401室，统一社会信用代码：91330108MA2B1GERX7。 法定代表人：曹杭锋，总经理。 委托诉讼代理人：陈峥，上海善法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱唯唯，女，汉族，1995年1月28日出生，住江西省萍乡市莲花县。 上诉人杭州茁焕企业管理有限公司（以下简称茁焕公司）因与被上诉人朱唯唯劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初477号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月7日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人茁焕公司的委托诉讼代理人陈峥、被上诉人朱唯唯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年5月26日，朱唯唯入职茁焕公司，并被派驻到杭州斯派企业管理有限公司（以下简称斯派公司）工作。2018年6月25日，朱唯唯与茁焕公司签订劳动合同。合同约定期限从2018年6月25日起至2020年6月24日止，试用期为二个月，即2018年6月25日起至2018年8月24日止；乙方（朱唯唯）的职位为芳疗师等。合同第4.11“竞业限制”条款约定“乙方违反竞业限制约定的，其违法所得归甲方（茁焕公司）所有，还应向甲方支付违约金人民币100000元”；第5.1“工资报酬”条款约定：“乙方薪酬由岗位工资和绩效奖励组成。其中试用期和转正后的岗位工资为税前2010元/月。乙方达到甲方的绩效考核标准的，甲方按公司薪酬的标准给付乙方绩效奖励……”。当日，朱唯唯还与茁焕公司签署了《劳动合同》的附件，包括：保密协议、甲方全部规章制度、知识产权归属协议。此外，该《劳动合同》的附件一《培训协议》系朱唯唯与浙江焯晟实业有限公司（甲方）签订，该协议约定“培训费以500元/人/月为标准，由招聘方茁焕公司按此费用标准代培训人员支付至培训合格完成”等。另，朱唯唯还与其他数名员工一同在茁焕公司制订的《技师规章制度》上签名。 2018年7月16日，朱唯唯收到斯派公司代茁焕公司发放工资8014.38元。当天，朱唯唯向其在斯派的直接上级管理人员倪碧清通过微信发送“我上个月工资不对哦”、“应该是9140”的信息。倪碧清回复：“不要着急，还有交通补贴和餐贴没有发呢，而且你们还扣了税和社保的，你这个9千多实际发放肯定没有这么多的”。朱唯唯问：“这个是两个月的工资吗？”、“我6月份底薪5000提成有3670”、“饭补有420”、“我567社保都是在广东那边交的”。倪碧清答：“6月一个月的工资”。2018年7月25日，朱唯唯收到斯派公司法定代表人曹杭锋个人账户汇入的200元，交易附言显示该款为“补贴6”。7月29日下午3时22分，朱唯唯向倪碧清发出微信信息：“我今就走了”、“东西我给你交接一下”。倪碧清回复：“我们一切按照劳动法走流程，离职需要提前一个月打申请，……如果你执意要走，我没办法批。一切按照规章制度，请知晓。”朱唯唯回复：“我还在试用期”等。之后朱唯唯未再到岗。7月30日上午10时许，倪碧清在斯派公司微信工作群中发信息：“昨日，朱唯唯无故离岗，矿（旷）工一天”；下午2时许倪碧清在该微信群中再次发信息：“今日朱唯唯迟到一小时以上做矿（旷）工处理”。朱唯唯则回复：“因公司未依法替你缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬等，劳动合同已被你依法解除了。” 2018年7月30日朱唯唯通过顺丰速运向倪碧清邮寄了辞职书，载明：“本人于5月26日入职到斯派SPA，截止到7月30日为止，公司未依法缴纳社会保险，以及5月份工资未及时发放，擅自变更本人工作岗位及工作内容，借此来降低工资，鉴于以上三点提前解（除）合同”。次日，倪碧清收到了该邮件。2018年7月30日，朱唯唯以斯派公司为被申请人，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斯派公司支付经济补偿、劳动报酬、二倍工资、补缴社保及解除劳动关系。该仲裁委于2018年9月17日作出仲裁裁决，认定朱唯唯与茁焕公司签订劳动合同，与斯派公司没有劳动关系，驳回了朱唯唯的仲裁请求。朱唯唯随后以茁焕公司为被申请人向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除双方的劳动合同已解除；2.支付5月和7月的劳动报酬8866元；3.支付生活补贴630元（5-7月份用餐及交通补贴）；4.支付经济补偿金3500元；5.补缴社保。茁焕公司于2018年10月26日提出反申请，要求裁决朱唯唯支付旷工罚金1200元、培训费500元、竞业限制违约金100000元、保密协议违约金100000元。该仲裁委于2018年12月19日作出浙杭滨江劳人案（2018）921号仲裁裁决书，裁决茁焕公司支付朱唯唯工资6666.6元、经济补偿金2500元；茁焕公司为朱唯唯补缴2017年5月、6月、7月的养老、医疗保险等。茁焕公司不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求：1、判决茁焕公司不用支付工资6666.6元；2、判决茁焕公司不用支付经济补偿金2500元；3、判决茁焕公司不用补缴2017年5月、6月、7月的养老、医疗保险；4、朱唯唯支付茁焕公司连续三日无故旷工的罚金1200元；5、朱唯唯支付培训费500元；6、朱唯唯支付茁焕公司保密协议违约金100000元。 原审法院另查明：朱唯唯在斯派公司5月份出勤6天，最后工作至2018年7月28日（7月份出勤23天）；其7月份的工资茁焕公司未予发放；根据茁焕公司的《2018年朱唯唯7月提点明细》，7月朱唯唯的提成还有1700元。此外，虽然茁焕公司未在杭州市社会保险系统内为朱唯唯缴纳社会保险费，但2017年5-7月份的社会保险费朱唯唯已在广州市社会保险系统内缴纳，属于正常参保人员。 原审法院再查明：2018年8月8日，茁焕公司通过邮寄方式向朱唯唯送达律师函，认为朱唯唯违反劳动合同及其附件、培训协议、保密协议、技师规章制度的相关约定，茁焕公司有权解除与朱唯唯的劳动合同，同时要求朱唯唯支付竞业限制违约金和保密协议违约金。 原审法院认为，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。该案中，双方签订的劳动合同虽然约定朱唯唯的薪酬由岗位工资和绩效奖励组成，以及试用期和转正后的岗位工资为税前2010元/月，但是该案中茁焕公司并未提交如何计发绩效奖励的证据材料，故不能单凭此合同约定来确定朱唯唯应得的劳动报酬。朱唯唯实际在斯派公司上班，其与在斯派的直接上级管理人员倪碧清的微信聊天记录具有较强的证明力。2018年7月16日的微信中，倪碧清在朱唯唯向其询问是否系两个月工资时，明确回答是“6月一个月的工资”，且对朱唯唯发出的信息“我6月份底薪5000提成有3670”这一说法并未否定。结合茁焕公司在当天实际汇给朱唯唯的8145.19元工资，代扣代缴税费等后金额也相近，该院对朱唯唯主张的工资构成为“底薪5000元+提成”予以确认。此外，原劳动部《工资支付暂行规定》中规定“用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单”；《浙江省企业工资支付管理办法》中也规定“企业支付工资应当向劳动者提供个人的工资清单”，原告未规范相关工资发放制度，在双方对工资构成存疑的情况下，由此产生举证不能的不利后果亦应由公司自行承担。茁焕公司主张5月的工资已在7月16日的工资中一并发放，证据不足，该院不予支持，故原告应支付朱唯唯5月欠发的工资1379（5000/21.75*6）元。朱唯唯7月实际出勤已达到该月应出勤工作日天数，故其7月工资应为6700（5000+1700）元，应予发放。由此，茁焕公司还应支付朱唯唯工资8079元。 对于朱唯唯主张的经济补偿金，该院认为根据劳动合同法的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案系原告未支付朱唯唯5月工资而导致劳动合同解除，原告作为用人单位应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；该月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。朱唯唯三个月的平均工资为6615（5000+8145.19+6700）元，综上，应支付的经济补偿金为3307.5元。 对于朱唯唯第一项仲裁请求“解除双方的劳动合同已解除”，意思表达不清楚，鉴于双方的劳动关系已解除，该院在本案中不再确认解除。对于朱唯唯主张的生活补贴630元（5-7月份用餐及交通补贴），证据不足，不予支持。因朱唯唯2018年5-7月的社保已缴纳，故不再判决补缴。 对于茁焕公司主张的培训费，《培训协议》系朱唯唯与浙江焯晟实业有限公司（甲方）签订，茁焕公司并无证据证明该培训费已交纳，且即使交纳，也系因公司的原因导致合同解除，故对该请求不予支持。对于茁焕公司主张的旷工罚金、违反竞业限制的违约金以及违反保密协议违约金的请求，均无充分证明证明相关事实的成立，故其请求无事实根据及法律依据，均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年2月21日判决：一、茁焕公司于判决生效之日起7日内支付朱唯唯工资8079元；二、茁焕公司于判决生效之日起7日内支付朱唯唯经济补偿金3307.5元；三、驳回茁焕公司的其他诉讼请求；四、驳回朱唯唯的其他请求。如茁焕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由茁焕公司负担。 宣判后，茁焕公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定与事实不符，以致错判。1、对于绩效工资和基本工资的错误认定。（1）根据一审判决第五页第二段第一至第六行，一审判决认定本案系争议系《劳动合同》的真实性，而该合同明确载明，朱唯唯的薪酬由“岗位工资税前2100元加绩效奖励组成”。但一审判决却以朱唯唯与派驻公司（斯派公司）的工作人员的聊天记录，臆断朱唯唯单方面所称其在茁焕公司处的工资应当是“底薪5000＋提成”。事实上，从上述所谓的聊天记录来看，斯派公司的人员亦未对朱唯唯的单方表述有过任何确认的语言。（2）根据一审判决第五页第二段倒数第七至第五行，一审判决以朱唯唯无异议为由，对茁焕公司一审证据“《上钟明细》、《2018年朱唯唯7月提点明细》”予以确认，该等明细与一审法院不予确认的茁焕公司提交的证据“工资条”（该工资条在朱唯唯向滨江区举报投诉时，已提交并被确认）完全吻合。此外，《上钟明细》、《2018年朱唯唯7月提点明细》中载明的提成比例及金额也和《劳动合同》约定的工资标准及前述工资条互相印证相符，计算相加后亦符合《劳动合同》约定的薪酬标准，即底薪2100元＋提成。事实上，如按一审所述朱唯唯底薪5000元，加上其提成，根据提成的规则金额，其2018年5月、6月的薪酬怎么可能只有其确认的8145元？（3）茁焕公司和朱唯唯都多次确认，茁焕公司已如数支付了朱唯唯2018年6月的工资，彼时双方对5月份工资并无任何争议，朱唯唯在2018年7月16日也只是向斯派公司相关人员提出，其六月份工资计算有误。如按一审判决所称茁焕公司未支付朱唯唯2018年5月工资1378元（仅出勤六天），根本不符逻辑常理。综上，在茁焕公司没有违法或违约的前提下，即使茁焕公司应当支付朱唯唯工资，也仅应支付其2018年7月的未发工资（岗位工资按出勤及旷工天数，按实计算＋提成1700元。）2、即使退一万步，茁焕公司违法导致劳动者解除劳动关系的认定成立，一审法院关于平均工资的认定也是错误的。朱唯唯2018年5月仅出勤6天，岗位工资加提成也并非1379元，一审法院居然按5000元的标准加以认定，于法无据。由于一审法院对朱唯唯基本工资错误认定为5000元，导致平均工资的计算及认定都是错误的。鉴于朱唯唯违约在先，故茁焕公司在发生劳动争议仲裁的前提下，没有发放其2018年7月的工资于法有据，并非违法违约。3、关于朱唯唯违法违约导致合同解除的事实遗漏查明。朱唯唯在2018年7月29日早退，2018年7月30日旷工后，为了达到掩饰的目的，于2018年7月30日下午向案外人斯派公司邮寄所谓的辞职信，茁焕公司直至2018年7月31日才得知此事，事实上朱唯唯已经旷工三天，一审法院对此未予认定。朱唯唯确认其接受了茁焕公司的培训，其违反《培训协议》提前解除合同，依法应当承担赔偿培训费的责任，一审法院对此也不予认定。朱唯唯在劳动仲裁和一审庭审中均确认在接受培训时，偷录了培训录像，只是后来删除了，一审法院对这种严重违反《保密协议》的事实视而不见，朱唯唯在派遣斯派公司期间，还在从事相关行业工作，显然构成竞业限制，一审对此也不予认定。二、一审判决严重违反程序。本案一审法院于2019年1月17日受理立案，于2020年2月21日作出一审判决，直至2020年3月3日才将一审判决书送达茁焕公司。茁焕公司收到判决后才发现该判决仍是按简易程序，独任审判作出的判决，显然该判决无论是程序还是形式都严重违反《民事诉讼法》相关程序规定，系超审限、超权利作出的判决。综上，请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初477号民事判决；2、依法判令茁焕公司不支付朱唯唯工资8079元；3、依法判令茁焕公司不支付朱唯唯经济补偿金3307.5元；4、依法判令朱唯唯支付茁焕公司连续三日旷工罚金1200元；5、依法判令朱唯唯支付茁焕公司培训费500元；6、依法判令朱唯唯支付茁焕公司保密协议违约金100000元； 针对茁焕公司的上诉，朱唯唯答辩称：上诉状陈述底薪是2100元加提成，但在合同上工资写的是2010元，二者有矛盾。认可一审判决，希望维持原判。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据微信记录所载内容以及茁焕公司所发工资数额，原审法院认定朱唯唯工资系5000元底薪加提成并无不妥。现茁焕公司仅支付了部分工资，故原审法院扣除已经支付部分外判令茁焕公司支付剩余工资并无不当。关于经济补偿，因茁焕公司未足额支付租金，故原审法院据此判令茁焕公司支付经济补偿金并无不妥。关于培训费用，因案涉合同系茁焕公司原因解除，故原审法院未予支持并无不当。关于旷工罚金、违反竞业限制违约金等，因朱唯唯已经在离职后发送了解除通知书，且系因茁焕公司原因离职，而茁焕公司未有证据证明朱唯唯存在违反竞业限制等行为，故原审法院未予支持上述请求并无不妥。关于茁焕公司主张一审严重违反程序，本院认为，经审查，原审法院并不存在严重违反程序的情形，本院对该意见不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州茁焕企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年五月二十五日 书记员 刘婧函