山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终589号上诉人（原审被告）：茌平县茌山建筑工程有限公司，住所地：山东省茌平县中心街252号。法定代表人：李廷洋，经理。委托诉讼代理人：刘洪利，山东通卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭孟增，男，1957年7月18日出生，汉族，居民，聊城市住房与建设委员会退休职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。原审被告：马可，男，1977年4月1日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。郭孟增诉茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山建筑公司）、马可买卖合同纠纷一案，聊城市东昌府区人民法院于2016年12月22日作出（2016）鲁1502民初4316号民事判决。茌山建筑公司不服，提出上诉。本院于2017年5月3日作出（2017）鲁15民终410号民事判决，驳回上诉，维持原判。茌山建筑公司不服，申请再审。山东省高级人民法院于2019年2月28日作出（2019）鲁民再45号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回聊城市东昌府区人民法院重审。聊城市东昌府区人民法院于2019年11月25日作出（2019）鲁1502民初7783号民事判决。茌山建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茌山建筑公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1502民初7783号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审诉讼过程中，茌山建筑公司补充上诉请求：对郭孟增与马可约定的违约金的计算标准予以调整，判令马可承担的违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础上浮30％。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定“马可系挂靠被告茌山建筑公司进行工程施工”，与事实不符，也与判决查明的案件事实相矛盾。首先，原审判决查明“2011年9月5日聊城经济开发区广平乡联合校、聊城经济开发区社会发展局(发包人)与被告茌山建筑公司(承包人)签订了一份协议书，约定由被告茌山建筑公司承建广平乡中心小学教学楼、多功能楼、综合楼，合同中载明该工程项目负责人为李廷申。李廷申系茌山建筑公司的项目部经理，后李廷申因承揽其他工程，并经茌山建筑公司副经理马庆月介绍，将涉案工程交由无施工资质的被告马可施工”，同时认定“茌山建筑公司的项目部经理李廷申以茌山建筑公司名义投标，并在中标后，将工程转包给无施工资质的马可”，足以说明，马可是通过转承包的方式承建了涉案工程，而原审判决却认定“马可系挂靠被告茌山建筑公司进行工程施工”，显然无事实和法律依据。建筑业的企业挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。本案中，项目经理李廷申以企业职工内部承包、向公司交纳管理费的方式承揽涉案工程后，又转包给原审被告马可，事实清楚，证据充分，马可与茌山建筑公司之间明显系转包关系，而非挂靠关系或“借用”资质关系。其次，郭孟增所提供的《茌平县人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正指令书》抬头部分虽有“茌平县茌山建筑工程有限公司项目负责人马可”字样，但该表述是在马可雇佣的农民工讨薪无望向劳动监察部门投诉的情况下，劳动监察部门根据投诉者的诉述形成，在农民工眼里项目承包人与项目负责人并无二致，都是管事的人。另涉案工程系项目经理李廷申以茌山建筑公司名义中标，完工后对外公示牌当然要载明茌山建筑公司，但原审判决却结合上述情况，进而认定马可与茌山建筑公司之间存在挂靠关系，显然与事实相悖。二、原审判决认定“马可在与原告签订的合同买受人处，载明茌山建筑公司马可，应予认定马可作为挂靠人以被挂靠人茌山建筑公司名义与原告签订合同，故茌山建筑公司对上述合同应予承担连带责任”，无事实和法律依据。首先，茌山建筑公司与马克之间系转承包关系，非挂靠关系。其次，从郭孟增提供的《工业品买卖合同》的内容看，合同签字处出卖人为郭孟增，买受人为马可。第三，仅凭《工业品买卖合同》的首部买方处写有“茌山建筑公司马可”字样，即认定马可系以上诉人茌山建筑公司名义与被上诉人签订的合同，没有任何依据。在此情况下，要求上诉人茌山建筑公司承担责任，除非构成表见代理，但如果构成表见代理，上诉人茌山建筑公司承担的也应是还款责任，而非连带责任。本案中原审被告马可签订《工业品买卖合同》的行为对上诉人茌山建筑公司不构成表见代理。依据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：（1）行为人在订立合同过程中存在表见行为，表见行为包括两类，一是行为人方面存在使人误以为其有代理权的外观，如行为人持有被代理人的介绍信，二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解；（2）缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，相对人对此应承担举证责任。本案中，签订合同时，马可并无茌山建筑公司的介绍信、委托书或盖有公司印章的空白合同书，郭孟增亦未能提供足以让其相信马可具有代理权的相关证据。从郭孟增提供的《工业品买卖合同》的内容看，合同签字处出卖人为郭孟增，买受人为马可；从郭孟增提供的欠据看，欠款人处也只有马可的签名，这都充分证明合同系郭孟增与马可之间签订的，不具任何足以使郭孟增相信马可系代理茌山建筑公司与其签署合同、出具欠据的相关外观。因此，马可与郭孟增签订钢材买卖合同及出具欠据的行为，不符合表见代理的构成要件。三、原审判决判令上诉人茌山建筑公司对原审被告马可拖欠被上诉人郭孟增的钢材款承担连带赔偿责任，属适用法律不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。本案已查明马可系涉案工程的实际施工人。在本案当事人中，涉及到两个法律关系，一个是原告与实际施工人马可的买卖合同关系，一个是实际施工人马可与上诉人茌山建筑公司的建设工程合同关系。这是两个完全独立的合同，主体不同，内容不同，责任不同，不能以物的性质或物的流转方向而突破合同的相对性，来判定合同的相对人。实际施工人马可不仅实际承包了涉案工程，工程承包经营的盈亏结果亦由其负最终责任，与郭孟增发生直接买卖合同关系的也是实际施工人马可，依据合同的相对性原则，郭孟增只能向工程的实际施工人马可追索款项。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”由此可见，连带责任的承担主要包括两种：一是法律的规定，二是双方当事人的约定。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，即将工程转包或违法进行分包的承包单位、允许他人挂靠的建筑施工企业，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同债权人承担连带责任。因此，本案中，原审判决判令上诉人茌山建筑公司对原审被告马可拖欠买卖合同债权人郭孟增的钢材款承担连带赔偿责任，属适用法律不当。四、如判令上诉人对马可拖欠郭孟增的钢材款承担责任，上诉人作为利害关系人，要求依法调整双方约定的违约金计算标准。本案中，郭孟增的实际损失实为合同相对方马可因逾期付款造成的损失，双方约定的违约金计算标准为月息2分，应当认定为过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币货币基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。被上诉人郭孟增辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告马可未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。郭孟增向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告马可、茌山建筑公司立即偿还所欠原告的钢材款26.4万元及利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月5日，聊城经济开发区广平乡联合校、聊城经济开发区社会发展局（发包人）与被告茌山建筑公司（承包人）签订了一份协议书，约定由被告茌山建筑公司承建广平乡中心小学教学楼、多功能楼、综合楼，合同中载明该工程项目负责人为李廷申。李廷申系被告茌山建筑公司的项目部经理。后李廷申因承揽其他工程，并经茌山建筑公司副经理马庆月介绍，将涉案工程交由无施工资质的被告马可施工。2012年6月28日，被告马可以茌山建筑公司名义，与原告郭孟增签订《工业品买卖合同》，出卖人处载明“郭孟增”，买受人处载明“茌山建筑公司马可”，合同主要约定被告购买原告钢材材料数种，金额按实际进货量结算，所供钢材质量检验合格均应达到国标，合格证供货方随货同行。合理损耗标准及计算方法：盘条、盘螺按过磅计算，直条按理论计算，交付地点为开发区广平乡广平小学。结算方式：预付5万元，剩余货款1个月内付清，2个月后按2分计算利息，3个月后按3分计算利息。合同订立后被告马可向原告预付了货款5万元，原告遂向广平乡广平小学工地供应了螺纹钢（直径12-25）39.75吨，每吨3900元计款155025元；盘螺（直径8-10）22.85吨，每吨4050元计款92542.5元；圆钢（直径6-8）12.97吨，每吨4000元计款51880元，共计款299447.5元。2012年7月份被告偿还原告货款5万元，8月份还原告货款2万元，至此被告共支付原告货款12万元，尚欠原告钢材款179447.5元。2013年年底、2015年，原告与马可两次去茌山建筑公司催要欠款。2015年1月30日被告马可向原告出具欠条一份，载明“今欠到广平中心小学教学楼钢材款264000元，月利息为2分”。2015年7月23日，茌平县人力资源和社会保障局下达了“劳动保障检查责令改正指令书”，要求清偿拖欠的17名农民工工资，该指令书接收人载明“茌平县茌山建筑工程有限公司项目负责人马可”，被告茌山建筑公司向本院提交的两份证明，原审时，被告马可均当庭否认。一审法院认为，被告马克与原告签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，其效力应予认定。被告马可于原审时，对原告提交的欠款手续、欠款本金、利息计算以及原告列举的其所购钢材材料的名称、型号、单价、数量等均予以认可，故被告欠原告钢材款本金应认定为179447.5元。《工业品买卖合同》明确约定剩余货款1个月内付清，2个月后按2分计息、3个月后按3分计息。该计息条款，实际是双方关于逾期付款违约金的约定，系双方的真实意思表示，被告马可原审时对此也予以认可。诉讼过程中原告主张被告逾期2个月后，即从2012年8月29日起以欠款本金为基数，按月利率2%计算利息，未超过合同约定，两被告庭审时也未对违约金提出异议，故原告该项诉求，法院予以支持。本案涉案工程实际施工人系被告马可，双方均予以认可。茌山建筑公司项目部经理李廷申以茌山建筑公司名义投标，并在中标后，将工程转包给无施工资质的马可，且未签订转包合同，被告茌山建筑公司收取马可管理费。另结合茌平县人力资源和社会保障局下发的责令改正指令书，责任人处载明系“茌平县茌山建筑公司项目负责人马可”，以及项目完工后对外公示牌载明系茌山建筑公司，以上事实足以认定马可系挂靠被告茌山建筑公司进行工程施工，马可与茌山建筑公司对外应予承担连带责任。本案中，马可在与原告签订的合同买受人处，载明“茌山建筑马可”，应予认定马可作为挂靠人以被挂靠人茌山建筑公司名义与原告签订合同，故茌山建筑公司对上述合同应予承担连带责任。被告茌山建筑公司称其不是合同相对方，不应承担责任的抗辩，法院不予支持。另，原告曾于2013年年底、2015年两次与被告马可一起向被告茌山建筑公司主张过权利，且被告马可于2015年1月30日向原告出具了欠款手续，故原告主张权利的时效应是连续的，并未超出诉讼时效。被告茌山建筑公司的该项抗辩不能成立，法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、限被告马可于本判决生效后10日内偿还原告郭孟增货款179447.5元及违约金（以179447.5元为基数，自2012年8月29日起至实际还款之日止，按月利率2%标准计算）；二、被告茌平县茌山建筑工程有限公司对上述欠款承担连带赔偿责任。三、驳回原告郭孟增的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，保全申请费2620元，由被告马可、茌平县茌山建筑工程有限公司共同负担。本院二审查明的事实与一审法院再审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：一、在涉案建设工程中，上诉人茌山建筑公司与马可之间是挂靠关系还是工程转包关系。二、茌山建筑公司对于郭孟增的债权应否承担责任及承担何种方式的责任。三、双方约定的违约金是否过高，应否予以调减。关于第一个争议焦点。茌山建筑公司承建广平乡中心小学教学楼、主功能楼、综合楼后，将上述工程交由本公司的项目经理李廷申负责，李廷申因故将该工程交由无资质的马可施工，马可按茌山建筑公司的规定向其交纳一定数额的管理费，以茌山建筑公司的名义施工，也就是借用有资质的茌山建筑公司的名义进行施工，双方属于挂靠与被挂靠关系。关于第二个争议焦点。本案所涉买卖合同约定将钢材送货至广平乡中心小学工地，该工地承建人为茌山建筑公司，马可挂靠茌山建筑公司实际施工，在合同买受人处写为“茌山建筑马可”，一审法院判令茌山建筑公司对本案债务承担连带责任并无不当。关于第三个争议焦点。茌山建筑公司认为郭孟增与马可约定的违约金过高，超过银行利息损失的30％，应予调减。银行利息损失是在双方对损失计算标准无约定的情况下的计算标准，约定违约金不应以上述损失计算标准为依据，茌山建筑公司认为违约金过高的理由不成立。综上，茌山建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  李中栋审判员  张 磊二〇二〇年五月十四日法官助理刘婷婷书记员王清清