山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初1589号 原告（反诉被告）：山东星远文化传播有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码：xx。 法定代表人：尹树莲，总经理。 委托诉讼代理人：王正通，男，系该公司经理。 委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴亚文，女，1992年11月9日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住济南市高新区xx。 委托诉讼代理人：王永杰、王棋，均系山东正固律师事务所律师。 原告山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）与被告吴亚文合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告星远公司的委托诉讼代理人马艺茹、王正通，被告吴亚文及其委托诉讼代理人王棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 星远公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除双方于2019年3月1日签订的独家合作协议和2019年3月31日签订的独家合作附属协议；2.请求判令被告支付违约金40万元；3.请求判令被告承担本案的律师费20000元、公证费4170元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2019年3月1日，原、被告双方签订了独家合作协议书，该协议第一条第三款约定被告吴亚文在本协议合作期内只能与原告或原告指定方（火山小视频APP，火山号为250054505）就本协议内容进行合作，第五条第二款也约定被告只能通过原告星远公司设立或指定的账户进入直播平台，未经原告书面同意，在本协议有效期内被告不得与原告之外的任何第三人合作，也不得在原告之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。协议第六条约定了违约责任，被告在合作期内到竞争平台直播，应承担不低于30万元的违约责任。并由被告承担原告为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等。自被告在原告指定的火山小视频平台直播以来，原告按月向被告支付租金。原告为提升被告直播收入，花费大量成本，将公司主要人力物力财力优先提供给被告，重点扶持包装被告，并于2019年3月31日签订了独家合作附属协议，约定在合作期内，被告不得擅自无故停播、消极怠工、不配合原告工作。被告自2019年7月26日起，无故在原告指定平台停播，未经原告方同意，擅自在第三方平台（抖音短视频APP，抖音号为S521515）上进行直播，给原告星远公司造成很大损失和恶劣影响，根据双方签订的独家协议，被告已经构成根本违约，资源倾斜协议约定违约金10万元，与独家合作协议互不冲突，据此原告主张解除合同并支付违约金40万元。综上所述，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，并参照行业惯例，被告作为一个完全民事行为能力人，与原告订立的独家合作协议系当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按约履行。而被告却在原告花费大量成本倾斜资源重点包装被告，使被告有更高的知名度和人气之后，选择背信弃义，，擅自“跳槽”，势必会带走原平台的消费者，这一根本违约行为使原告损失惨重，造成极其恶劣的影响。为维护原告合法权益，故诉至法院。 吴亚文辩称，一、原告未按照协议履行对被告进行宣传、推广的义务，已经构成违约，原告违约在先，被告并不存在违约行为。原、被告双方于2019年3月1日签订的《独家合作协议书》、2019年3月31日签订的《独家合作附属协议》均约定：原告将资源倾斜，包括但不限于人力资源、线上推广、资金，对被告进行扶持，帮助被告发展。另，签订协议时原告承诺每年花费10万元对被告进行宣传，但原告未按照协议约定及承诺对被告进行宣传、包装，原告的行为严重违反了双方约定，原告已经构成违约。其次，鉴于原告的违约行为，被告于2019年7月向原告发送解除合同通知，双方的合作协议已经解除。再次，被告于2019年9月17日、9月20日的直播均属于个人娱乐，并不以盈利为目的，且直播时间均为向原告发送解除合同通知之后，被告并不存在违约行为。二、即使被告存在违约行为，原告主张的违约金过高。首先，从《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》签订的时间来看，《独家合作附属协议》签订的时间在后，附属协议中违约条款的约定是对合作协议中违约条款的变更。即使被告存在违约行为，被告也应按照附属协议中的10万元为限承担违约责任。原告按照两份协议违约责任的叠加要求被告承担违约责任，系因一次违约承担两次违约责任。其次，即使原告按附属协议中的约定要求被告承担10万元的违约责任，原告的主张也过高。违约金的目的是为弥补守约方损失，原告应当提供证据证明其遭受的经济损失。本案中，原告未提供证据证明其经济损失。再次，被告的两次直播均以个人娱乐为目的，被告未从中获取收益，未对原告造成经济损失。综上，原告未按照协议履行对被告进行宣传、推广的义务，已经构成违约，原告违约在先，被告并不存在违约行为。即使被告存在违约行为，原告主张的违约金数额过高。 吴亚文向本院提出反诉请求：1.依法确认双方之间签订的《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》已于2019年7月解除；2.判令被反诉人向反诉人支付违约金10万元；3.本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2019年3月1日，反诉人与被反诉人签订《独家合作协议书》一份，协议约定：反诉人在被反诉人处直播，被反诉人利用其团队、技术、信息和平台优势对反诉人进行包装并推广宣传。2019年3月31日，反诉人与被反诉人签订《独家合作附属协议》，协议约定：被反诉人将资源倾斜，包括但不限于人力资源、线上推广、资金，对反诉人进行扶持，帮助反诉人发展。上述两份协议签订后，被反诉人并未按照协议约定对反诉人进行宣传、包装，被反诉人的行为严重违反了双方约定，已经构成违约。鉴于被反诉人的违约行为，反诉人于2019年7月向被反诉人发送解除合同的通知。反诉人通知被反诉人解除合同后，被反诉人却以反诉人存在违约为由，将反诉人诉至法院。为维护反诉人合法权益，特提起反诉，望法院判如所请。 星远公司对吴亚文的反诉辩称，一、答辩人并未与吴亚文协商一致解除协议，吴亚文是公司力推的主播，答辩人希望让其继续留在公司为公司创造更多的收入，且经过答辩人的努力，吴亚文的收入有大幅度提升，答辩人怎么会在势头正好的时候同意与其解约。是吴亚文因不满佣金提成问题而无故停播，单方面违约。二、答辩人已经尽到了合同义务。答辩人是否按双方约定履行了倾斜资源和合同义务的标准不应仅仅是关注打赏了多少钱、是否天天打赏这些具体包装措施，而应当全面考虑答辩人是否通过其一系列的包装推广措施，最终达到提升吴亚文粉丝量和收益的目的。答辩人在吴亚文直播过程中，公司不低于3名运营进行全程控场、教学，并由一名具备多年运营经验的老运营负责直播。答辩人单独为吴亚文配备直播间，麦克风，由调音师单独调测声卡，在吴亚文身上花费的成本和礼物打赏，远远高于公司其他主播。吴亚文自3月份进公司，一个新人到六月份创收5万多就可以看出公司对吴亚文的扶持。后期公司与山东电视台合作，要求吴亚文报名参加“中国好声音”、山东电视台的“我是大明星”等选秀节目，均被其拒绝，这是公司为提升主播人气而做出的发展战略。且公司的培训会议，吴亚文无故也不参加。公司想把最好的资源和服务给吴亚文，但是吴亚文不接受，现在却反过来说公司未尽到义务。综上，请求法院驳回吴亚文的反诉请求。 根据当事人陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下： 2019年3月1日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作协议书》一份，协议主要内容为：“甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条：合作原则（三）本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期间内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第三条合作期限自2019年3月1日至2029年3月28日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方则构成根本违约。第五条双方的权利义务（甲方）的权利义务1.合作期间，甲方有权根据市场需要，安排乙方参与相关平台活动，如无特别情况，乙方必须参加。（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效。不能自行申请账户或者通过其他任何形式进入该平台从事与本协议所约定的相同或相似的活动。未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。6.乙方有义务为甲方提供的平台出谋划策，维护声誉与利益，维护直播间的正常直播秩序，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权随时终止合同，并要求乙方承担一切损失和责任。第六条违约责任（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等。”吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在合同尾部加盖公司公章。 2019年3月31日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作附属协议》一份，协议约定本附属协议属于资源倾斜协议，与独家合作协议互不冲突。双方的合作期限为2019年4月1日至2020年3月31日，合作期内，乙方不得擅自、无故停播，消极怠工，不配合甲方工作，否则乙方则构成根本违约。（此附属协议合作期限为甲方资源倾斜期限，与独家合作协议期限互不冲突）。当双方任何一方违约，发展到只能用终止合同的办法解决问题时，可按以下方式处理：（1）延迟或停止，违约方承担一切支出费用。（2）终止合同，违约方应赔偿守约方人民币10万元整。吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在协议尾部加盖公司公章。同日，吴亚文同星远公司签署“承诺书”，吴亚文承诺在直播期间做到以下几点：二、绝不私自接受客户（粉丝）红包、现金等一切与金钱有关的行为；三、绝不私自会见客户（粉丝）；五、不私自联系公司其他主播，不拉帮结派，不给其他主播传递负面情绪，不谈论不发表损害公司利益的消息言论。如因吴亚文的原因给星远公司或平台造成经济损失或不良影响的，吴亚文自愿按所造成经济损失的双倍进行赔偿。 吴亚文于2019年3月17日至2019年7月26日在星远公司提供的平台上进行直播，星远公司于2019年3月向其发放工资1538.34元、2019年4月发放5479.775元、5月发放8691.83元、6月发放18571.595元、7月发放1136.25元。吴亚文在星远公司平台进行直播期间最高平台收入为53061.7元。吴亚文于2019年7月27日加入哈尔滨叶炼文化传媒有限公司（以下简称叶炼文化公司）所属公会，并于2019年8月5日至2019年10月31日在叶炼文化公司平台上进行直播。另，星远公司为保全证据，就吴亚文在上述期间的直播行为过程在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司支出公证费用4170元。 本院认为，星远公司与吴亚文之间签订的《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且两份协议互不冲突，双方均应按约履行。星远公司诉称吴亚文违反双方签订的《独家合作协议书》，在双方协议未解除的情况下擅自在非甲方指定平台（叶炼文化公司）表演。吴亚文辩称其已经于2019年7月份和星远公司解除协议，在叶炼文化公司直播系解除协议之后，且在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，其不存在违约行为。对此，本院认为，根据星远公司提供的微信聊天记录可以证实吴亚文无故不参加公司培训，也不参加星远公司为其安排的相关平台活动，且微信聊天记录中星远公司是在2019年8月9日回复吴亚文：“原来你还退群了，就这样吧”，据此可以认定双方解除协议的时间是2019年8月9日。但根据星远公司持本院在（2019）鲁0112民初9236号案件中出具的调查令所调证据显示，吴亚文在2019年7月27日就已经加入了叶炼文化公司所属公会。吴亚文虽辩称在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，但其未能提供证据证实其主张，且互联网企业以“用户为王”、“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点，用户数量与流量是互联网企业命脉之所在，其擅自在其他平台直播，会使原平台为其推广所吸引的用户流失。根据双方签订的《独家合作协议书》第六条第二款约定：“乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任”。根据星远公司提供的证据，吴亚文在星远公司直播期间最高平台收入为53061.7元，现星远公司按《独家合作协议书》约定向吴亚文主张300000元的违约金有事实和法律依据，本院予以支持。 星远公司主张吴亚文违反《独家合作附属协议》约定，按约定吴亚文应向其支付违约金100000元。对此，吴亚文辩称是星远公司违反该协议，未对其进行资源倾斜及宣传包装，星远公司违约在先。为证实其主张，吴亚文申请调取历城区人民法院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录，并提供了其与星远公司曾经的运营马鑫的通话录音、星远公司发布的招聘信息证实其主张，星远公司称马鑫是公司原来的运营，仅在星远公司待了3个月，马鑫无权判定星远公司与吴亚文之间的合同效力问题。招聘信息是星远公司在网上发布的具有宣传力的广告，不作为对投简历人的承诺，对签约主播的具体福利待遇应以双方的具体约定为准。本院认为，根据吴亚文申请调取的本院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录中证人华蜜的当庭陈述：“2018年10月份，刚开始是40%，后来降为35%，执行同一标准。直播过程中收入是来自粉丝的礼物打赏。公司在我直播过程中没有对我包装宣传帮助等，对其他主播也没有包装宣传帮助。”可以证实星远公司在与吴亚文合作期间并未按《独家合作附属协议》约定对其进行资源倾斜，也未对其进行包装宣传帮助。本案中，星远公司虽然申请众多证人出庭作证，证明是吴亚文不参加公司培训，不配合公司，违约在先。但星远公司所申请的证人均是其本公司员工，和公司有利害关系，因此，本院对星远公司申请出庭的证人所作证言不予采信。综上，本院认定星远公司违反双方签订的《独家合作附属协议》。因此，对星远公司要求吴亚文向其支付违约金100000元的诉讼请求不予支持，对吴亚文要求星远公司向其支付违约金100000元的反诉请求予以支持。 关于星远公司主张的律师费和公证费，双方签订的《独家合作协议书》第六条第六款约定：“因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、评估费等等。”且星远公司提供了委托代理合同、律师费打款记录和公证费发票，因此，本院对星远公司主张吴亚文向其支付律师代理费20000元、公证费4170元的诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、确认本诉原告山东星远文化传播有限公司与本诉被告吴亚文于于2019年3月1日签订的《独家合作协议书》、于2019年3月31日签订的《独家合作附属协议》于2019年8月9日解除。 二、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付违约金300000元。 三、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付律师费20000元。 四、本诉被告吴亚文向本诉原告山东星远文化传播有限公司支付公证费4170元。 五、反诉被告山东星远文化传播有限公司向反诉原告吴亚文支付违约金100000元。 上述所列一至四项，均限本诉被告吴亚文于本判决生效之日起十日内给付。上述所列第五项，限反诉被告山东星远文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7662元，减半收取计3831元，由本诉原告山东星远文化传播有限公司负担903元，由本诉被告吴亚文负担2928元；反诉费2300元，减半收取计1150元，由反诉被告山东星远文化传播有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  高立学 二〇二〇年五月十三日 书记员  吕纯纯