江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终663号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：景立新，男，1961年1月22日出生，自由职业者，汉族，住太仓市。委托诉讼代理人：李永辉，江苏至誉律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：苏州市政园林工程集团有限公司，住所地苏州市姑苏区平泷路1258号701室。法定代表人：陈志平，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁亮，江苏四善律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿婷婷，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人景立新与上诉人苏州市政园林工程集团有限公司（以下至判决主文前简称苏州市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景立新及其委托诉讼代理人李永辉，被上诉人苏州市政公司的委托诉讼代理人袁亮、耿婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人景立新上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人苏州市政公司支付工程项目回购款项5175519元；2、被上诉人苏州市政公司支付利息：2019年7月24日之前的利息仅主张3862916.57元；2019年7月25日至2019年8月19日之间的利息以5175519元为基数，按照中国人民银行同期同档次即5年以上的贷款利率计算；自2019年8月20日至全部清偿之日止的利息以5175519元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、被上诉人苏州市政公司承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。二审审理过程中，上诉人景立新的上诉请求变更为：1、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人苏州市政公司支付工程款2345618元和投资收益1850954元；2、被上诉人苏州市政公司支付利息：2019年7月24日之前的利息主张3862916.57元；2019年7月25日至2019年8月19日之间的利息以4196472元为基数，按照中国人民银行同期同档次即5年以上的贷款利率计算；自2019年8月20日至全部清偿之日止的利息以4196472元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、被上诉人苏州市政公司承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。二审庭审后，上诉人景立新又放弃部分上诉请求，放弃后的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人苏州市政公司支付工程款和投资收益合计3522488元；2、被上诉人苏州市政公司支付利息：自2012年5月1日起至2019年8月19日，以3416750元为基数，按照中国人民银行同期五年以上贷款利率计算为1691308元；自2019年8月20日至全部清偿之日止的利息以3416750元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、被上诉人苏州市政公司承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、苏州市政公司与淮安市市政建设投资发展有限公司于2007年5月签订的《淮安市枚乘路工程施工合同及项目回购协议》，明确约定了工程款的支付方式为审核合同价+投资收益。根据2007年6月22日苏州市政公司与景立新签订的《工程项目内部施工承包合同》第五条，双方已经明确约定，苏州市政公司按照业主支付的工程款同景立新进行工程款结算，含景立新垫资所期待的投资收益，并约定按照淮安市市政建设投资发展有限公司的审定价支付管理费。所以一审法院按照司法造价鉴定结果进行结算没有依据。苏州市政公司对涉案工程不垫资，不施工，不担责，只收益。经司法鉴定涉案工程全标段造价为30920091.09元，景立新施工路段造价鉴定为21527839.07元，景立新施工占全标段的69.624%。根据所占比例苏州市政公司应付景立新工程款25144219元（36114300元×69.624%）。二、原审判决要求景立新承担774634元维修费没有事实和法律依据。根据审计报告，涉案工程竣工验收时快车道上沥青路面存在局部厚度不够的问题，在审计过程中已经扣除了维修费用，那么维修义务也就不存在了。另外，由于涉案枚乘路工程是由两位分包人施工的，没有任何证据证明局部厚度不够是在景立新所施工路段。苏州市政公司与苏州华拓建设工程有限公司于2012年3月20日签订的《路面维修合同》中明确由苏州华拓建设工程有限公司承建的枚乘路工程在使用过程中出现路面严重质量问题，由此可见所谓的出现质量问题的路面，并非在景立新所施工的路段。退一步讲，审计报告明确所存在的问题是局部厚度不够，而苏州市政公司所维修的是路面质量问题，所以说维修的项目其实与局部厚度不够没有关系。再退一步讲，涉案合同约定的涉案工程的质量保修期是从实际竣工之日起算一年，而枚乘路全标段竣工并验收合格之日为2008年12月2日，上述《路面维修合同》签订时间是2012年3月20日，质量保修期也早已经过。2020年4月15日景立新在淮安市住建局调取涉案工程付款材料时发现一张落款2011年的证明材料，大概内容是质保期内的质量问题已修复合格。但该材料淮安市住建局以是内部资料为由不能提供给景立新，为查明案件客观事实，请求二审法院依法调取该份资料。三、原审判决认为涉案工程人行道外绿化带填土属红线为非景立新施工，最终将该部分工程量进行扣除没有依据。根据鉴定报告，红线的宽为50米，而涉案道路断面形式（含绿化带）加起来总共46米，所以证明人行道外绿化带填土属于红线内。绿化回土是在竣工验收前完工的，而非竣工验收后完工。景立新理解绿化回土应该是发包人和苏州市政公司签订合同后追加的，而非竣工完成后追加的。道路施工过程中，施工单位基本都是把清表的土回填到绿化带中，本案中，景立新也是将清表的20厘米的土回填到绿化带中的。四、以鉴定意见的理论值反推景立新使用沥青量不足没有依据。苏州市政公司与景立新签订的合同并没有约定要求具体使用多少平方米的沥青，关键是工程质量合格。景立新施工的路段，经苏州市政公司委托检测，结论显示厚度合格。五、景立新所主张的利息的性质属于孳息也即资金占用费。苏州市政公司于2012年4月10日收到了淮安市市政建设投资发展有限公司结算的全部款项，但却未告知景立新，同时怠于与景立新结算，苏州市政公司应当支付相应利息。被上诉人苏州市政公司辩称：一、涉案工程造价应按照司法鉴定方式进行结算。苏州市政公司与景立新签订的《工程项目内部施工承包合同》第五条第一款属于工程价款约定不明，第二款应理解为苏州市政公司按照其与业主约定的比例向景立新支付工程款，该条约定按比例支付工程款，并不能明确涉案工程如何结算。综上，《工程项目内部施工承包合同》约定的涉案工程价款结算方式不明确。一审中，景立新申请司法鉴定的目的就是为了确定涉案工程造价。《工程项目内部施工承包合同》并未约定景立新享有投资收益。涉案承包合同无效后，只能通过折价方式补偿实际施工人建设工程的成本。涉案工程之所以采用BT方式是因为苏州市政公司根据政府的要求分别于2007年8月27日、11月13日向政府交存2000万元项目保证金和2000万元拆迁费，直到2011年12月才返还3905.01万元，苏州市政公司在整个枚乘路、柯山路工程上投入的财务成本远远高于该工程回购收益款。二、代付维修费应予赔偿。相关证据可以证明景立新施工路段存在质量问题，工程竣工验收时业主即提出整改要求，景立新也参加了竣工验收后的整改会议，但其并未实际修复整改。苏州市政公司不得已以苏州华拓建设工程有限公司的名义委托第三方进行修复并支付了维修费用774634元。三、绿化回土、交叉口沥青面积涉及的工程造价应予扣减。首先，绿化回土系涉案枚乘路工程竣工验收后业主追加的工程量，并非景立新实际施工。其次，根据司法鉴定报告，沥青面积为31865.36平方米，而景立新确认的沥青面积仅为28390平方米，景立新实际施工的沥青面积小于交叉口图纸面积，多计算的工程造价应予扣减。四、涉案承包合同无效不应支持欠付工程价款利息。首先，苏州市政公司并未结欠景立新任何工程款，相反景立新应当返还苏州市政公司多付的工程款。其次，退一步讲，即使存在未付工程款，由于涉案承包合同无效，该利息非法定孳息，景立新无权主张欠付工程款利息。上诉人苏州市政公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人景立新的全部诉讼请求，并改判被上诉人景立新返还苏州市政公司多支付的工程款2636995.78元；2、一审本诉诉讼费、鉴定费、反诉诉讼费以及二审上诉费由被上诉人景立新负担。事实和理由：一、一审法院认定的涉案工程造价有误。涉案2#、3#桥梁护坡、掺石灰（6%灰土回填）、雨污水井盖涉及的工程造价、规费应从司法鉴定的涉案工程造价中予以扣减。首先，2#、3#桥梁在施工过程中虽然增加了护坡及锥坡的设计变更，但是施工时并未实际建造护坡和锥坡，因此，现场只有直立式护岸，没有护坡及锥坡。竣工资料和工程签证单才是认定工程量的有效证据，但实际上竣工资料中并无追加护坡的任何内容，整修工程资料中亦无工程签证单。这部分涉及的工程造价222214.26元不应计入景立新的工程量中。其次，司法鉴定报告中“掺石灰（6%灰土回填）”的综合单位分别为63.69元/m3、69.01元/m3、62.21元/m3，而“掺石灰（12%灰土回填）”的综合单价却为43.8元/m3。上诉人苏州市政公司认为，司法鉴定报告中“掺石灰（6%灰土回填）”与“掺石灰（12%灰土回填）”的综合单价颠倒了，这部分涉及工程差价103269.77元应予扣减。再次，涉案雨污水检查井井盖由上诉人苏州市政公司统一向第三方购买并支付货款，景立新并未实际购买和支付任何货款。这部分涉及的工程造价158410元应予扣减。第四，上诉人苏州市政公司与被上诉人景立新签订的施工合同第五条第三款明确约定规费由景立新承担，并由上诉人苏州市政公司代扣代缴，景立新并未实际缴纳。景立新作为自然人不是规费的征缴对象，也不可能实际缴纳规费。该部分费用229781.4元应从涉案工程造价中予以扣减。综上，上诉人苏州市政公司认为涉案工程造价还应扣减上述四项合计713675.43元，涉案工程造价应为20074542.96元。相应的管理费应扣款数额为1565814.35元，税金应扣款数额为1276740.93元。二、关于借款本息。双方对借款本息抵销工程款没有争议，仅对超过年利率24%但未超过36%部分的利息是否应抵销工程款存在争议。首先，景立新于2012年2月15日收到主张借款本息抵销工程款的明细，并未对该部分利息提出异议。其次，该部分利息已通过抵销工程款的方式实际支付，景立新无权要求返还。再次，上诉人苏州市政公司主张的利息仅计算至借款期限届满日，如该部分利息不应抵销工程款，就意味着抵销并未在2012年2月15日生效，而是在上诉人苏州市政公司答辩时生效，相应的利息应计算至上诉人苏州市政公司答辩时，如此计算的利息将远远超过上诉人苏州市政公司主张的利息。因此，超过年利率24%但未超过36%部分的利息依法应予保护。借款本息合计10164210元均应扣除。三、因缺少成本发票导致的损失。首先，景立新促使材料商与上诉人苏州市政公司签订合同并开具发票是景立新的合同义务，景立新出具欠条发票，就意味着景立新自己也认可取得相应发票是其义务。其次，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条、第五条和第八条的规定，由于景立新未能提供成本发票导致上诉人苏州市政公司核算企业所得税时可扣除的成本减少，相应多缴企业所得税132.5万元（530万元×25%），该损失是客观存在且必然发生的，理应由景立新承担。四、因质量原因导致工程款延期支付的损失。上诉人苏州市政公司主张赔偿利息损失的依据不是工期延误，而是业主延期支付工程款，而业主延期支付工程款的原因是景立新施工路段存在质量问题。业主延期一年支付工程款，客观上给上诉人苏州市政公司至少造成利息损失（31954074.79-20074542.96）×5.31%=630803.14元。其次，2008年11月25日会议记录显示，由于景立新承包路段未能完成施工导致涉案枚乘路拖延结算至少三个月。从而给上诉人苏州市政公司至少造成利息损失（31954074.79-20074542.96）×4.86%÷12×3=144336.31元。综上，上诉人苏州市政公司不仅不应向景立新支付工程款，相反，景立新还应返还上诉人苏州市政公司已超付的工程款。二审庭审后，苏州市政公司撤回了司法鉴定报告中“掺石灰（6%灰土回填）”与“掺石灰（12%灰土回填）”的综合单价颠倒、这部分涉及工程差价103269.77元应予扣减的上诉内容。被上诉人景立新辩称：一、关于有无锥坡的问题。涉案工程2008年竣工验收同，11年后的2019年查看现场没有锥坡，也不能代表景立新2008年没有做锥坡。鉴定意见中认为根据变更设计资料反映现场已实施完成，建设单位在2009年8月7日说明桥涵设计变更锥坡为施工单位漏报，审计报告里也列入该项，因此，锥坡是在施工期间已经实施完成的。二、关于掺石灰单价的问题。鉴定意见是整体鉴定，费用问题不能只就低不就高。三、关于雨污水井盖是谁支付货款的问题。苏州市政公司与景立新之间的合同约定景立新施工所需的原材料，均由苏州市政公司与材料商签订采购合同购买，材料款由景立新支付。所以涉案雨污水井盖货款由景立新支付是有合同依据的。苏州市政公司仅提供合同和发票并不能证明雨污水井盖的款项由其支付。涉案工程苏州市政公司采购了种类繁多的原材料，但其仅对雨污水井盖的付款提出异议，根据举证规则应由苏州市政公司提供付款凭证予以证明。四、苏州市政公司要求扣除229781.4元规费没有依据，苏州市政公司应当提供已经实际缴纳的事实依据。五、关于借款本息的问题。将案外人借款的利息抵扣苏州市政公司的工程款是在本案一审中景立新才同意的，所以景立新并未按年息36%支付过利息，所以不应按年息36%计息。六、关于530万元发票的问题。主张材料发票的权利人是苏州市政公司而非景立新，景立新并非材料采购合同当事人，无权要求材料商开具材料发票。另外，苏州市政公司主张其为此多缴纳企业所得税132.5万元，没有事实和法律依据。七、关于工程延期的原因。涉案工程延期是发包人的原因造成的，要求景立新承担延期损失没有事实和法律依据。景立新向一审法院提出诉讼请求：1、要求原审被告支付原审原告项目回购款6839060元；2、要求原审被告承担利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，以6839060元为基数，从2012年4月20日到实际付清之日止；3、鉴定费、诉讼费由原审被告承担。苏州市政公司向一审法院提出反诉请求：1、要求原审反诉被告支付原审反诉原告各项工程费用1952410.73元；2、原审反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：2007年5月，原审被告苏州市政公司（乙方）与淮安市市政建设投资发展有限公司（甲方）签订《淮安市枚乘路工程施工合同及项目回购协议》，淮安市市政建设投资发展有限公司将枚乘路工程发包给原审被告施工，合同约定：“工程地点淮安市区城南（淮海南路至西安路），工程内容道路路基、路面、桥涵、雨污水及附属工程，资金来源：公司运作自筹，开工日期2007年5月10日，竣工日期2007年11月30日，工程质量标准：市政工程合格等级，合同价款33523843.25元（此合同价为双方认可的预算价下浮5％）。最终回购款的确认以经审计后的工程竣工核算为准，工程价款支付期限为3年（不含建设期），支付方式每年一次，共四次。甲方未能按期履行付款协议，乙方可提出限期付款的要求，若在期限内甲方仍未付款，其所逾期未付款按每天万分之二支付给乙方违约金。”2007年6月22日，原审被告苏州市政公司淮安工程项目部与原审原告签订《工程项目内部施工承包合同》一份，原审被告将其承包的枚乘路工程二标段（约2000米）分包给原审原告，合同约定：“工程地点：清浦区柴米与关城境内，工程内容：道路与桥梁，承包范围：路基、路面、结层、雨污水管道、过路涵、2＃、3＃桥梁等，合同价款依照决算价标准约2000万元，合同价款的调整条件及规定根据业主约定比例进行结算（BT工程），上交款额的规定：乙方按建设方（业主）本项目最终审计价的7.8%作为交纳甲方的管理费用，同时承担本工程项目的税金及相关的规费（税金、规费由甲方财务部门代扣代缴）。工程款的支付：根据建设方（业主）到账资金及业主（监理）完成工作量月报表，按照集团财务管理有关规定逐级审批支付。”合同签订后，原审原告组织工人、机械进场施工。2008年12月2日，枚乘路道路工程竣工并经验收合格。2009年9月14日，淮安市审计局出具审计证明材料，审计结果为：送审数37700548.12元，审定数31954074.79元。2012年4月10日，原审被告苏州市政公司从发包人处领取了全部工程款。本案审理中，经原审原告申请，一审法院依法委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司（下称广达公司）对枚乘路（北京南路-淮海南路）工程造价进行司法鉴定。2019年6月14日，广达公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：审核说明如下：1、沟槽土方放坡计算：在施工单位的技术交底记录里要求不低于1∶0.75，而施工单位在报审的已完工程量签证：《0+147-0+395污水管道工程量计算表》槽宽计算的坡比经广达公司推算为1∶0.375，据此，广达公司鉴定沟槽放坡均考虑按1∶0.375坡比计算。2、机动车道与非机动车道之间绿化带、非机动车道与人行道之间绿化带填土本次审核均按竣工图的大样图结合平面图计算列入。而审计局的审核结果广达公司看不出来是否将该部分土方工程量已列入计算了。3、签证中人行道外侧绿化带填土淮安市建设局认定为8556立方米，因广达公司本次鉴定无法核实该部分工程量是否存在，因为人行道外侧据资料反映是属于红线外的，因此广达公司按照淮安市建设局签认的工程量计入，两个施工段按道路长度比例调整。原审被告对广达公司的鉴定稿提出疑义，并说明该部分土方为施工一队实施，而非原审原告方实施的工程量。因原审被告未提供相关书面依据，广达公司暂不予采纳。涉及到该方面造价约14.682913*1.0165*1.0134*1.0106*1.0344=15.81万元。4、涉及该鉴定范围的交叉口面积已包括在工程量计算里，我们认为签证另行计算的交叉口面积仅作为参考，工程量不能重复计算。原审被告对广达公司的鉴定稿提出疑义，认为广达公司鉴定的交叉口面积与实际施工不符。广达公司鉴定的范围为竣工图纸划定的施工范围。因本工程竣工已十多年之久，交叉口的现场变化太大，广达公司无法核实并还原当时的实际施工范围。涉及到该方面造价经统计约58.15万元。5、雨、污水检查井按照原审原告提供的自己计算统计均为方形检查井，而财政评审中心预算评审的结果均为圆形检查井，审计局审核的结果也同样按圆形检查井计算，因此我们按照二个审核部门的审核结果考虑为圆形雨、污水检查井。并按财评中心预算审核的结果作为双方结算的基本依据。6、出水口竣工图纸不太明确，无法准确计算出来，现暂按财政评审中心的预算审核列入。7、DN600钢筋砼承插口Ⅱ级管铺设，广达公司将竣工图纸中标示的支管均已列入，但据审计局审核的结果好像支管未计算，因为现场情况已经变化太大，无法准确核实。8、管涵（涵洞）财评中心将直立式挡墙考虑为浆砌块石，而竣工图明确为C20砼，因此广达公司本次鉴定将该项按竣工图进行调整，调整原则是按照财评中心相同口径计算。9、涵洞5#竣工平面图未见，详细大样图也没有，广达公司详细查阅了所有资料均未见该涵洞的相关内容。财政投资评审中心有该涵洞的审核预算，审计局在工程量增减里也未见扣除该涵洞，不知何因？因没有资料佐证本次鉴定未计算。10、2#桥梁、3#桥梁工程中的台帽竣工图纸为C25，而财评中心预算审核为C30，审计局复核未作调整。本次鉴定广达公司予以调整，调整原则是按照财评中心相同口径计算。11、2#桥梁、3#桥梁工程中的枕梁竣工图纸为C30，而财评中心预算审核为C25，审计局复核仍为C25，审计局未作调整。本次鉴定广达公司予以调整。调整原则是按照财评中心相同口径计算。12、2#、3#桥下锥坡问题，广达公司按照徐州市市政设计院有限公司《锥坡结构图》所列“工程数量表”计算。原审被告对广达公司的鉴定稿提出疑义，理由是现在的施工现场只有直立式护岸，没有护坡及锥坡。我们无法核实2#桥的关河大沟、3#桥的柴米河在竣工后的十多年里水利部门是否有过护岸改造等较大变动。广达公司根据已有变更设计资料反映现场已实施完成，建设单位在2009年8月7日说明桥涵设计变更锥坡为施工单位漏报。查阅淮安市审计局的审计报告里也已列入了该项。因此，广达公司认为该项在施工期间已经实施完成，不存在争议。13、措施项目费中的大型机械进退场及安拆、便道、便桥、现场施工围栏，这几个措施费因财评中心预算审核确定的价格不好计算工程量且不好详细拆分的，广达公司按道路长度比例进行调整。便于计算工程量的，广达公司按照财评中心预审的计算口径进行计算。根据已有资料广达公司的初步鉴定结果分两步走：一是按整个标段进行全面计算；二是按本案所涉及的段落进行再次拆分，得出如下鉴定初步结果：枚乘路（西安路-淮海南路）（全标段）：30920091.09元，枚乘路（北京南路-淮海南路）（涉案段落）：21527839.07元，以上鉴定初步结果已扣除《施工合同及项目回购协议》中约定的预算价下浮5%，但不含《苏州市政工程集团工程项目内部施工承包合同》约定的7.8%，该下浮以法院最终判决为主。原审原告为此支付鉴定费16万元。原审被告苏州市政公司对上述鉴定意见持有异议，认为：1、鉴定意见书中审核说明第三项，人行道外侧绿化带填土并非原审原告施工，而是由原审被告组织施工。2009年8月24日，监理单位和淮安市建设局出具说明，说明中载明枚乘路工程于2008年12月2日通过总体验收，由于绿化用土是建设单位后追加的工程量，所以绿化回土并不属于原审原、被告施工合同的范围，实际上也并非原审原告施工，是竣工验收后苏州市政公司自行施工，所以不应该计入原审原告的工程量中。2、审核说明第四项，交叉口图纸面积与实际施工面积不符，图纸面积大于原审原告的实际施工面积，《枚乘路沥青摊铺结算单》证明景立新从沥青供货商陈正洪购买沥青28390平方米，而鉴定意见书中沥青面积为31865.36平方米，多计算的面积不应计入原审原告的工程量中。3、审核说明第12项，2#、3#桥只有直立式护岸，没有护坡及锥坡，现场照片一组可予以证明，相应的工程量应予以扣除。同时，苏州市政公司主张还应扣除如下款项：1、税金6.36%，即1303942.72元；2、管理费7.8%，即1599175.03元；3、成本发票3%，即615067.32元；4、工程质量导致迟付工程款的利息损失5.6%，即1148125.66元；5、借款本金及利息共计10164210元，原审被告为此提供借条、付款申请单、付款凭证等证据予以证明，其中借款本金836万元，利息1804210元；6、代付桥梁款20000元及30000元，原审被告为此提供付款凭证两张予以证明；7、检测费113000元，原审被告为此提供检测费发票一组及检测费分担计算方式一份予以证明；8、维修费774634元，原审被告为此提供竣工验收证明书、路面维修合同、维修费支付凭证、枚乘路沥青维修平面图予以证明。经查，在枚乘路竣工验收证书中载明：“存在问题及处理意见：枚乘路快车道上沥青路面厚度部分测点与极值离散较大，专家一致认为应对该段落进行高程联测和局部钻芯加密检测，并根据检测结果提出两种处理方案，一种是对面层厚度不足段落进行铣刨加铺，另一种是如果局部铣刨加铺不能满足规范要求，需对纵断面线形进行相应调整，按调整后的线形重新进行加铺面层。”竣工验收证书中建设单位的意见为保修期责任及遗留问题处理按照专家组意见办理，同意先交付使用。设计勘察单位的意见为对问题进行整改，合格后同意验收，补齐路基，基础基层合格的竣工检测报告。监理单位的意见为按验收意见尽快整改存在问题。2012年3月20日，江苏华拓建设工程有限公司（枚乘路另一分包人府伟根为法定代表人）与淮安市大地公路工程养护有限公司就枚乘路路面维修合同签订补充协议，该协议明确载明工程地点为枚乘路起至K1+035-K1+903.39，原因是枚乘路道路工程在使用过程中路面出现严重质量问题，要求对路面进行切缝、刨铣等维修工作。双方约定单价为397元/㎡，最终按实际发生量计算。该工程经维修后实际发生工程量为1951.2㎡，维修费用为774634元。9、材料款10万元，原审被告为此提供原审原告签字的代付材料款收条及材料供货商出具的收条，证明原审被告代原审原告支付材料款10万元；10、土工格栅19500元，原审被告为此提供原审原告签字确认的收条一张，收条载明：今收到江苏华通公司土工格栅15把*4米*50米共3000平方，每平方6.5元*3000平方，合计19500元。落款为“顾晓伟，2009.10.15，浏家港市政公司”；11、2010年2月12日付工程款170万元；12、2010年5月14日付桥梁款67000元；13、2011年2月1日付工程款200万元；14、2012年1月20日付280万元。原审原告质证认为：对原审被告主张的工程价款不予认可，应以31954074.79元*69.624%计算；税金、管理费的基数应以原审原告主张的工程款为准，管理费太高，应以3%计取；成本发票费和质量损失无依据；借款存在，但只有505万元，且不应计取利息；代付桥梁款如是在2009年认可，如不是不认可；检测费、维修费、材料款、土工格栅费均不予认可；11-14项予以认可。一审法院认为：关于本诉部分。一、关于涉案合同效力的认定问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原审被告苏州市政公司承揽工程后又将工程肢解后分包给不具有施工资质的原审原告景立新施工，故原审原、被告签订的《工程项目内部施工承包合同》属无效合同。但工程已经竣工验收合格并交付使用，双方对于工程款的支付可参照合同履行。原审被告苏州市政公司与案外人淮安市市政建设投资发展有限公司签订的《淮安市枚乘路工程施工合同及项目回购协议》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二、关于原审原告本次起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，涉案工程虽早在2008年即已竣工验收，但原审原、被告至今未能进行结算，工程款欠付数额一直未能确定，双方对工程款结算时间和付款时间未作明确约定，因此原审原告本次起诉并未超过诉讼时效。原审被告关于原审原告本次起诉超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。三、关于工程总价款的认定问题。经鉴定，涉案工程造价为21527839.07元，原审被告对其中三个项目提出异议。一审法院认为，绿化回土工程是涉案工程竣工验收后建设单位后追加的工程量，因此绿化回土并不属于原审原、被告施工合同的范围，原审原告也无证据证明该工程系原审原告所做，故不应计入原审原告的工程量中，应予扣减；原审被告提供的《枚乘路沥青摊铺结算单》证明景立新从沥青供货商陈正洪购买沥青28390平方米，而鉴定意见书中沥青面积为31865.36平方米，因此交叉口图纸面积与实际施工面积不符，图纸面积大于原审原告的实际施工面积，多计算的工程量不应计入原审原告的工程量中，应予扣减；原审被告提供的照片显示2#、3#桥只有直立式护岸，没有护坡及锥坡，但根据审计部门的审计报告及变更设计资料可以认定该工程已实施完成，工程量应予认定。扣减上述两项工程量后，工程总造价应为20788218.39元（含规费及税金）。原审原告主张应以31954074.79元*69.624%计算工程款，缺乏法律依据，一审法院不予支持。四、关于应扣款项的认定问题。涉案工程的管理费为1621481.03元（20788218.39元*7.8%），税金为1322130.68元（20788218.39元*6.36%），原审被告主张应予扣除，符合双方约定，一审法院予以支持；原审被告主张借款本金836万元及利息1804210元，共计10164210元，因其中三笔借款约定的利率超过年息24%的标准，利息应予调整，调整后借款利息为1444210元，本息合计为9804210元，应予扣除；代付桥梁款50000元及检测费113000元，该费用均系原审原告施工路段发生的费用，应予扣除；已付工程款650万元及桥梁款67000元，原审原告予以认可，应予扣除；关于维修费，竣工验收证明书以及付款凭证可以证明竣工验收时原审原告施工的路段存在路面厚度不足等问题，原审原告当时未做维修，因此该维修费用774634元应由原审原告承担，该费用应从工程款中扣减。关于材料款，根据景立新出具的代付材料款收条及二灰碎石销售方出具的收条，可以认定苏州市政公司代景立新直接向销售方支付了10万元材料款，该款项应从工程款中扣减。原审被告主张扣除成本发票费、质量损失、土工格栅等依据不足，原审原告亦不予认可，一审法院不予扣除。五、关于欠付工程价款的认定问题。涉案工程造价为20788218.39元，扣除上述应扣款项，原审被告尚欠原审原告工程款数额为435762.68元（20788218.39元-1621481.03元-1322130.68元-9804210元-50000元-113000元-650万元-67000元-774634元-10万元）。六、关于欠付款利息的认定问题。就工程款支付的时间原审原、被告约定，根据建设方（业主）到账资金及业主（监理）完成工作量月报表，按照集团财务管理有关规定逐级审批支付。该约定不明确，鉴于原审原告在竣工验收后长期未与原审被告对账，怠于行使诉讼权利，一审法院酌定利息应从起诉之日即2018年11月12日起计算，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。关于反诉部分。如前所述，扣除已付款及其他应扣款项后，苏州市政公司还欠付景立新工程款，故苏州市政公司要求景立新返还超付的工程款缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、原审被告苏州市政公司于该判决生效之日起30日内一次性支付原审原告景立新工程款435762.68元及利息（以435762.68元为基数，从2018年11月12日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原审原告景立新的其他诉讼请求。三、驳回原审反诉原告苏州市政公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费86011元，鉴定费16万元，合计246011元，由原审原告景立新负担235941元，原审被告苏州市政公司负担10070元；一审反诉诉讼费11842元，由原审反诉原告苏州市政公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于涉案2#、3#桥景立新是否实际施工了锥坡。苏州市政公司提供了竣工资料以证明涉案2#、3#桥在竣工验收时没有锥坡的评定资料，二审中，景立新也认可涉案2#、3#桥目前现状没有锥坡。景立新提供了关于枚乘路慢车道基层、底基层桥涵锥坡工程量漏报说明以及工程造价审核书，以证明景立新实际施工完成了涉案2#、3#桥的锥坡。本院经审查认为，竣工资料的记载以及现场现状更能反映现场的实际情况，而设计变更、上述漏报说明以及工程造价审核书并非现场实际状况的直接反映，且景立新也未能提供证据证明涉案2#、3#桥在其施工完成后经过了改造，即苏州市政公司提供的证据与景立新提供的证据相比具有优势，因此，本院认定景立新施工涉案2#、3#桥时并未实际建造锥坡。景立新申请法院调查涉案2#、3#桥经谁改造和什么时候改造，由于景立新未提供涉案2#、3#桥经过改造的证据，且景立新在二审中有律师作为委托诉讼代理人，可以通过申请调查令的方式调取相关证据，因此，对于景立新的上述申请，本院不予同意。本案中广达公司出具的鉴定意见书中，涉案2#、3#桥锥坡的价款为222214.26元。二审另查明：本案中广达公司出具的鉴定意见书中，规费分别为：106594.55元，49620.97元，11047.44元，6738.12元，19627.85元，26464.52元，9687.95元，合计229781.4元。2012年1月20日，景立新出具欠条一张，载明：“欠发票材料发票伍佰叁拾万《枚乘路》”。2010年4月13日、2010年4月20日、2010年4月30日，景立新分别与苏州华拓建设工程有限公司（府伟根）签订借款合同，三笔借款金额均为100万元，借款利率均为月息3%，景立新分别收到上述三笔100万元借款。一审中，景立新表示同意在涉案工程款中扣除上述三笔100万元借款，但对借款利息不认可。一审中，苏州市政公司主张上述三笔100万元借款的还款时间分别为2011年4月13日、2011年4月19日、2011年4月29日，理由是该三笔借款分别在上述时间用涉案工程款冲抵借款本息。景立新在2012年2月15日收到苏州市政公司制作的景立新淮安枚乘路已付工程款结算明细。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为：关于涉案工程造价中的相关款项。1、关于是否应当扣除涉案2#、3#桥锥坡价款。由于本院认定景立新施工时并未实际施工涉案2#、3#桥锥坡，因此，该部分价款222214.26元应当从涉案工程价款中扣除。2、关于是否应当扣除雨污水井盖价款。由于苏州市政公司与景立新均未能提供雨污水井盖的付款凭证，虽然苏州市政公司提供了雨污水井盖的买卖合同以及雨污水井盖出售方开具的发票，另外，案外人陈刚在雨污水井盖的买卖合同上签字，以及景立新陈述的是方形雨污水检查井而司法鉴定意见中确认涉案工程实际使用的是圆形雨污水检查井，但是，由于苏州市政公司与景立新之间的习惯做法是苏州市政公司与第三方签订买卖合同，由景立新支付相应价款，因此，根据苏州市政公司提供的上述证据，不足以确信苏州市政公司实际支付了雨污水井盖价款具有高度可能性，本院对此不予确认。对于苏州市政公司关于应当扣减雨污水井盖价款158410元的主张，本院不予支持。3、关于是否应当扣除规费。由于景立新系个人，并非规费的缴纳主体，且景立新与苏州市政公司之间约定景立新承担规费（由苏州市政公司代扣代缴），双方之间并未约定规费归景立新，因此，本案中并不需要苏州市政公司举证证明规费的实际缴纳情况，景立新不应获取鉴定意见中的规费，本案鉴定意见中的规费229781.4元应当从工程总价中扣除。4、关于是否应当扣除人行道外侧绿化带填土价款。根据本案中的鉴定意见，人行道外侧据资料反映是属于红线外的，且人行道外侧绿化带填土是建设单位后追加工程量，苏州市政公司主张人行道外侧绿化带填土并非景立新施工，而景立新并没有充分证据证明人行道外侧绿化带填土是景立新施工完成的，因此，人行道外侧绿化带填土价款应当从本案鉴定意见的工程总价中扣除。景立新关于不应扣除人行道外侧绿化带填土价款的主张，本院不予支持。5、关于是否应当扣除相应沥青价款。本案鉴定意见中的沥青面积是理论值，鉴定意见中的沥青价款亦是根据此理论值计算的，而景立新实际使用的沥青面积并没有鉴定意见中的沥青面积那么多，因此，鉴定意见中多计算的沥青价款应当予以扣除。景立新关于不应当扣除相应沥青价款的主张，本院不予支持。关于景立新是否应当获得投资收益。本院认为，苏州市政公司与景立新之间的合同中并未明确约定景立新有权获得投资收益，更没有约定景立新获得投资收益的具体支付期间、支付标准等内容，景立新主张应获得投资收益，没有合同依据，本院不予支持；景立新关于应按比例获得苏州市政公司获得的本案工程价款和投资收益的主张，亦没有合同依据，本院不予支持。关于景立新是否应当承担774634元维修费用。涉案工程在竣工验收时即发现存在质量问题，因此，不存在超过质量保修期的问题。对于厚度不足问题在竣工验收时即已提出维修处理方案，因此，景立新关于局部厚度不足问题与维修的路面质量问题没有关系的主张，本院不予支持。涉案工程因存在厚度不足问题在审计时被扣除相关费用，属于对实际工程量扣减的问题，并不影响施工人承担对质量问题的修复责任。另外，审计报告确定的工程款数额是苏州市政公司的工程款数额，并非确定景立新工程款数额的依据。根据枚乘路路面维修合同及枚乘路沥青维修平面图，维修路段就是景立新施工的路段。景立新关于苏州市政公司要求景立新承担路面维修费用774634元没有事实和法律依据的主张，本院不予支持。景立新主张在淮安市住建局有一份落款为2011年的关于质保期内质量问题已修复合格的证明材料，并申请本院调取，由于景立新在二审中有律师作为委托诉讼代理人，可以通过申请调查令的方式调取相关证据，因此，对于景立新的上述申请，本院不予同意。关于借款利息。涉案的2010年4月13日、2010年4月20日、2010年4月30日三笔金额均为100万元的借款，苏州市政公司主张还款时间分别为2011年4月13日、2011年4月19日、2011年4月29日，并主张按照借款合同约定的3%月息计算借款利息，借款本息从涉案工程款中抵扣。景立新主张在本案一审时景立新才同意上述借款本金抵扣涉案工程款，并不认可借款利息。本院认为，首先，涉案借款合同中约定了借款利息，景立新不认可借款利息，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。其次，景立新在2012年2月15日收到苏州市政公司制作的景立新淮安枚乘路已付工程款结算明细，苏州市政公司当时已主张上述借款本息从涉案工程款中抵扣。第三，苏州市政公司的主张于景立新有利。苏州市政公司主张上述三笔借款的计息截止时间分别为2011年4月13日、2011年4月19日、2011年4月29日，如果按照景立新主张的借款抵扣工程款时间，上述借款应当计息到本案一审时，则按照年利率24%的标准计算上述借款的利息，远远超过苏州市政公司本案中主张的利息数额。另外，苏州市政公司主张的其他借款的还款时间均为2010年2月12日，如果按照景立新主张的涉案借款在一审中抵扣涉案工程款，则相应的利息亦应计算到一审时，则该利息数额亦远远大于苏州市政公司主张的利息数额。因此，苏州市政公司主张上述三笔借款的年利率为36%，符合涉案借款合同的约定，亦不违反有关司法解释的规定，又于景立新有利，本院予以支持。因此，应当从涉案工程款中抵扣的借款本息为10164210元。关于质量原因导致工程款延期支付的损失。苏州市政公司提供的关于质量原因导致工程款延期支付的两份证明，一份是个人出具，另一份只加盖了单位公章，不符合相关规定，本院不予采信。对于苏州市政公司主张的质量原因导致工程款延期支付的损失，本院不予支持。关于欠成本发票导致的损失。景立新虽然出具了欠材料发票530万元的欠条，但是苏州市政公司应当知晓景立新并非开具发票的主体，因此，对于苏州市政公司主张的景立新欠成本发票导致的损失，本院不予支持。综上，涉案工程总造价应为：20788218.39-222214.26-229781.4=20336222.73元（含税金）。涉案工程的管理费为1586225.37元（20336222.73元×7.8%），税金为1293383.77元（20336222.73元×6.36%）。关于欠付工程价款：20336222.73元（含税金工程总造价）-1586225.37元（管理费）-1293383.77元（税金）-10164210元（借款本息）-50000元（代付桥梁款）-113000元（检测费）-6500000元（已付工程款）-67000元（已付桥梁款）-774634元（维修费）-100000元（材料款）=-312230.41元。由于苏州市政公司已经不欠付景立新工程款，因此，也不存在苏州市政公司应向景立新支付欠付工程款利息的问题。对于景立新关于要求苏州市政公司支付工程款、投资收益及利息的主张，本院不予支持。景立新应当向苏州市政公司返还工程费用312230.41元。综上所述，上诉人景立新的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人苏州市政公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10493号民事判决；二、驳回原审原告景立新的诉讼请求；三、原审反诉被告景立新于本判决生效之日起十日内一次性支付原审反诉原告苏州市政园林工程集团有限公司工程费用合计312230.41元；四、驳回原审反诉原告苏州市政园林工程集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费86011元，鉴定费16万元，合计246011元，由景立新负担；一审反诉案件受理费11842元，由景立新负担2991元，由苏州市政园林工程集团有限公司负担8851元。上诉人景立新预交的二审案件受理费86011元，由于上诉人景立新在二审法庭调查终结前提出减少上诉请求数额，由上诉人景立新负担二审案件受理费68216元（其他预交的17795元，由本院退还上诉人景立新）；上诉人苏州市政园林工程集团有限公司预交的二审案件受理费86011元，由景立新负担5983元（于收到本判决书之日起十日内向本院交纳），由上诉人苏州市政园林工程集团有限公司负担25399元（其他多预交的54629元及由景立新负担的5983元，合计60612元，由本院退还上诉人苏州市政园林工程集团有限公司）。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年五月二十七日书记员 孙 欣