江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5333号上诉人(原审被告)：上海俊马文化传播有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄12号1302室。法定代表人：赵富泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘亚飞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐燕，江苏厚良律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏州八零九零广告传媒有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇鲈乡南路2467号-B83。法定代表人：王晓芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄飞，江苏九谷律师事务所律师。上诉人上海俊马文化传播有限公司（以下简称俊马公司）因与被上诉人苏州八零九零广告传媒有限公司（以下简称八零九零公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初13255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俊马公司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审；本案诉讼费用由八零九零公司承担。事实与理由：一、俊马公司在本案中并未违约，不应返还合同价款、支付违约金。水上冲浪未能正常运行的原因在于八零九零公司本身，而非俊马公司原因。首先，在2018年7月3日签订租赁合同后，八零九零公司未按合同约定的时间在当天支付定金92500元，而是在7月4日下午16时38分支付，对于合同的履行已经影响两天时间，并且设备进场时间因八零九零公司自身原因一再推迟，在设备进场后付款时间再次违约，均导致设备安装时间延迟。而俊马公司从最早的开始磋商到后期的安装、调试过程均是严格按照合同约定进行、如果说违约也是八零九零公司违约在先。其次，在安装过程中，八零九零公司提供的水和电均未能达到设备安装要求。用水方面，在7月12日开始安装设备的时候被通知消防检查白天不能用水，只能晚上用，每次只能用半个小时，由于用水的限制，严重影响安装的进度。用电方面，俊马公司早在未进场时候就一再告知八零九零公司电线和变电箱安排好，主要电线拉到设备旁边，俊马公司只负责电箱和设备相连的电缆。但八零九零公司并未按照俊马公司要求准备好电线和变电箱，而是在俊马公司进场之后才临时匆忙地去租电缆，但又因八零九零公司未提前估算好设备和电箱之间的距离，导致租来的电缆又短了，后来才又增加了一个电箱加了电线，而新加的电线又达不到设备的安装要求才导致水上冲浪的设备无法使用。二、俊马公司已经将龙头滑梯安装完成并且交付给八零九零公司正常使用，撤场属于八零九零公司原因。从7月25日王宇发的宣传视频中可以看出龙头滑梯已经安装完成并正常使用，视频资料中明显可以看出已有游客在游玩，并且此时活动已经结束，若龙头滑梯未实际交付，则其宣传资料则有虚假宣传的嫌疑。三、水上冲浪的租赁费用为12万，而非一审法院认定的14万。从王宇提供的微信截屏可以看出，王宇问：“14W不能少了？”俊马公司工作人员刘浩宇明确回复：“可以少。”即水上冲浪租赁费用并非为14万元，而在开庭时八零九零公司只提供了不完整的微信截屏，并未提供原始数据，一审法院断章取义认定水上冲浪租赁费用为14万元，明显证据不足。综上，本案最初由于八零九零公司进场时间延迟，使俊马公司原本要一个星期才能完成的水上冲浪设备安装，赶工压缩至三、四天完成，但又因八零九零公司无法提供安装所需要的水电，导致水上冲浪设备无法使用而撤场，并非俊马公司原因造成，一审判决要求俊马公司返还租赁款123000元并支付违约金33360元明显属于事实不清，证据不足。八零九零公司辩称：要求维持原判。八零九零公司向一审法院起诉请求：1.判令俊马公司返还八零九零公司合同款人民币123000元；2.判令俊马公司向八零九零公司支付违约金人民币55500元；3.判令俊马公司赔偿八零九零公司损失人民币80550元；4.本案诉讼费、保全费由俊马公司承担。一审审理中，八零九零公司自愿申请撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年6月27日，八零九零公司的工作人员王宇与俊马公司的工作人员刘浩宇就水上游玩设施的租赁价格进行磋商，王宇询价：“冲浪，7月14到9月2日，苏州多少钱？”刘浩宇回复：“冲浪起租14W。”王宇回复：“14W，不能少了？”刘浩宇回复：“可以少，就是说一个市场价。”王宇回复：“水上闯关、百米滑梯、大泳池、水上冲浪，7月14日-9月2日，苏州。”刘浩宇回复：“好的，把那个百米的滑梯，换这个（龙头滑梯），是吧。好的，长50米，宽4米，高十米，两万起租。”2018年7月3日，刘浩宇创建“水上游乐合作交流群”微信群，并邀请八零九零公司的工作人员王宇、张某进群。同日，俊马公司将《上海俊马文化传播有限公司道具租赁合同书》邮寄给八零九零公司，八零九零公司盖章后回寄给俊马公司。上述道具租赁合同书约定：八零九零公司（甲方）向俊马公司（乙方）承租道具，包括水上冲浪（15M*10M）、水上闯关（40M*10M），龙头滑梯（54M*15M*13M）、彩虹滑梯（26M*10M、备注彩虹滑梯尺子10M*20M），实物照片见合同附件；租赁期限自2018年7月14日至2018年9月2日止，租赁地点为江苏省苏州市吴江区长坂路万宝商业广场文创街区。租赁总金额共185000元，包含来回运费安装及人工，俊马公司不提供发票；俊马公司须配合八零九零公司的相关沟通协调工作。合同第三条合同期限及付款方式条款约定：本合同自签订之日起至道具按照甲方要求质量完成之日为止；合同签订当天内付定金92500元；道具到达现场后付55500元；安装完成付18500元；活动进行第15天付清尾款18500元。合同第四条责任与义务条款约定：1.甲方责任：①指派专人作为联络人，负责与乙方人员联络并协助工作；②及时向乙方支付合同款，逾期支付合同款，乙方有权暂停或终止活动；③如果就委托项目内容、期限作出原则性改变的决策，应及时通知乙方，并采取适当措施，便于乙方及时调整工作；④甲方如有任何问题需在活动开始三天内给予乙方书面说明；⑤甲方如未按上述合同约定履行自己的义务，造成影响时间进度的情况，一切后果由甲方承担。2.乙方责任：①乙方安排专人与甲方对接；②乙方必须确保服务质量，道具安装必须在7月13日前完毕甲方验收，确保活动能够顺利进行；③乙方必须确保提供甲方所出租的完好道具，并保证好服务质量，确保甲方活动能够顺利进行；④保修维护期为7月14日至9月2日，若展出期间道具出现问题由乙方第一时间负责维修，质量问题24小时内解决。合同第五条违约责任条款约定：1.乙方提供的实际租赁物必须与以上租赁道具相符，并于7月13日下午2点前完工，否则乙方需赔偿违约金5%（活动前甲乙双方可互相沟通协调），甲方有权直接在应支付款项中予以扣除；乙方超过8小时仍未依照合同约定要求安装完毕的，或超过8小时未维修完毕，导致道具无法正常使用的，甲方有权单方解除本协议，要求乙方承担合同总价款30%的违约金，造成甲方损失的，同时赔偿甲方损失。2.甲方如未按上述合同约定履行自己的义务，造成影响展览的情况，一切后果由甲方承担，并须向乙方赔偿签约金额的5%。合同签订后，双方通过微信方式就合同履行情况继续沟通。2018年7月4日15:16，王宇询问：“你们什么时候搭建，我要跟场地方签合同。”刘亚飞回复：“7号-8号开始。”2018年7月4日下午16时38分，八零九零公司向俊马公司支付定金92500元。2018年7月5日14时9分，张某询问：“我们活动14号开始，你们几号入场搭建？”刘亚飞回复：“后天打算发货。”2018年7月6日，王宇询问：“哪天进场？你落实一下哪天进场，然后现在你等我，确认你最好是十号进场。因为我们这边，批的话是下周一去审批，周一批完之后你再过来。”刘亚飞回复：“后天进场，后天。”王宇回复：“你等我确认吧，你等我确认再来啊。差不多，可能要星期二才能来，到时候人员不行，到时候多配一点吧。”刘亚飞回复：“那个主要是我们安装时间你也知道的，有限的。”王宇回复：“你等我确认吧，你做好星期一下午或者星期一晚上发货的准备。”2018年7月8日，王宇陈述：“时间不推迟，还是14日开始。”刘亚飞回复：“那要尽快进场呀，进场时间能早吗？”王宇回复：“今天晚点跟你确认时间。”2018年7月9日8时54分许，刘亚飞陈述：“冲浪今天发，明天开始搭建，别的明天中午发晚上到。你现在还没给我进场时间，我只能先这样安排。”王宇回复：“OK。”10时55分许，王宇询问：“有净水系统吗？因为我们用的是消防水。”刘亚飞回复：“有吸污机和净水药剂套装。嗯，了解了。”11时01分许，王宇询问：“排水设备有吗？”刘亚飞回复：“直接拆几个支架放的。”王宇回复：“直接排外面不行。”刘亚飞回复：“那咋办，这么多水。平常的水泵也不行。排水口离水池多远？”王宇回复：“50米。”刘亚飞回复：“这也太远了。”12时50分许，刘亚飞要求：“90个千瓦的电准备好。”八零九零公司工作人员回复：“电箱、电缆什么的都是你们准备吗？”刘亚飞回复：“你们要把主电缆给我们放到设备边，电箱和相连的电缆我们自己负责。”15时08分许，王宇向俊马公司发送了《体育设备器材清单》（救生设施）询问：“这些你们都有吗？”刘亚飞回复：“没有。”16时53分许，刘亚飞要求：“你们给冲浪的电缆线要50平方的。还有你电箱到冲浪地方有多远？”2018年7月10日6时30分许，刘亚飞要求：“电线，变电箱安排好。”王宇回复：“这些我们都没有。”刘亚飞回复：“主要电线拉到我们设备旁边，我们冲浪设备90千瓦电，你对接好那边变压器。我们负责电箱和电箱和设备相连的电线。”2018年7月11日15时45分许，刘亚飞@王宇：“现场需要一个叉车用三个小时。麻烦王哥帮忙找下。”八零九零公司的工作人员回复：“好，我出去找。”16时08分许，王宇回复：“13号必须完工。”八零九零公司的工作人员询问：“两辆车是吧，大概有多少货，叉车是看货收费的。”刘亚飞回复：“三个水泵……叉车要用到5点。”20时31分，刘亚飞@王宇：“那个尾款安排好，货到付要不然不好卸车的。”王宇回复：“明天。”刘亚飞回复：“那个款不到卸不了车，你最好提前安排下。”2018年7月12日2时51分许，刘亚飞要求：“白天需要一名电焊工，带着电焊机来。”6时57分许，刘亚飞@王宇：“找5人搭架子，还有一个电焊工。”7时32分许，八零九零公司向俊马公司支付租赁费用55500元。2018年7月13日13时31分许，王宇陈述：“水还要再放些。”张某回复：“晚上才能放水。20时25分许，王宇@刘浩宇：“这个漏气，检查下。刘亚飞回复：“漏气是防爆阀门气压达到了。气模太阳一晒里面的气会膨胀很多。当达到气压的时候会自动漏泄气。还要每次充气千万不要充太多，特别大热天的，充百分之70-80。里面的加网会崩，声音非常大。”2018年7月14日17时20分许，八零九零公司工作人员@刘浩宇：“所有插头电线全部包好，避免插座进水。闯关吸附可以弄吗？”刘浩宇回复：“晚点弄吧。”八零九零公司工作人员回复：“水上闯关侧面的线今晚安排人跟你们边上的水管沾到一起吧，处理下，漏在外面不好看，而且不安全。”刘浩宇回复：“行，你们怎么弄都可以的。”八零九零公司工作人员回复：“这个你安排人粘粘好吧，我这边暂时没人，要等到你们的冲浪弄好之后才有人过来处理现场。”刘浩宇回复：“没事，我这边把龙头的事情搞完就处理。”19时09分许，王宇：“你们抓紧刷龙头滑梯。“刘浩宇回复：“好的，马上就搞起。”20时25分许，刘浩宇@张某：“电工看一下线。”张某回复：“158××××3168沈，这个是租赁电缆的，你们联系吧。”21时12分许，张某回复：“龙头滑梯水池，消防水不用了就收起来。”刘浩宇回复：“用，晚点收。”22时56分许，张某@刘浩宇：“吸污机问题解决下。”2018年7月15日0时21分许，张某回复：“151××××7260万宝消防水联系人李亚辉。”5时06分，张某回复：“打过电话了，现在没有电工。7点之后再说吧。前天安排电工全天候着，不知道让他把机器给你们接上？现在要调试了才要求找电工，我哪找去？昨天告诉我也好预约啊。”8时38分许，张某回复：“一定要确保每个机器都可以运转了，再让电工走。昨晚说的那根电线也问下他。”刘浩宇回复：“行。”12时33分许，八零九零公司的工作人员@刘浩宇：“龙头处理好先把水上闯关的道具冲一遍水吧，太烫了，下午这边陆续会有人玩。”刘浩宇询问：“电怎么老是跳闸？”张某回复：“总电箱跳，还是你们电箱跳？”刘浩宇回复：“总电箱。”17时43分许，张某回复：“水上冲浪水池漏水…马上解决！”19时09分许，王宇回复：“这个是漏气。”刘亚飞回复：“@刘浩宇，查下。”王宇回复：“还有彩虹滑梯尽快配好梯子。”20时46分许，刘亚飞回复：“谁能帮我找2个工人，把两边木板封下，现场人员累的胳膊抬不起来。两个人最多一个小时就搞定了。2018年7月16日8时36分许，刘亚飞询问：“现场电压达不到，谁来负责。还有没有水。”张某回复：“电压达不到？机器转不起来？”刘亚飞回复：“有三个水泵，只能用两个，而且电压低水压打不上去。”张某回复：“消防水还可以用。”刘亚飞回复：“消防水说白天没有，刚去放没水，谁在现场找刘浩宇碰个头。冲浪除了没有打板子，别的都没问题了。”张某询问：“是线细了，还是总电箱配的电不够？”刘亚飞回复：“电机两边没打板子，电压、电箱配的电不够。”张某回复：“我们找了工人，你们谈。电压我找人问下。电缆线，你们以前就是用50平方的？带的起来？”刘亚飞回复：“嗯。铜的。”9时13分，刘亚飞回复：“工人现在不用了，就差水电。”张某回复：“知道了。”张某回复：“我之前问过电工，人家说得用120平方的，你们负责人李总确认50平方的没事…现在搞不好就是因为线细了。你们自己要求的线。”刘亚飞回复“百度知道”截屏：“……90千瓦电机满载电流约180安，因此应选70平方的。如果你的电机负荷不是很重，离控制柜不是很远的话，实际应用中选50平方的电缆也是可行的。”12时09分，八零九零公司的工作人员回复：“158××××5914亢电工电话。”刘浩宇回复：“嗯。”16时53分许，八零九零公司的工作人员回复：“闯关的也憋了。”王宇回复：“龙头没冲起来。”刘浩宇回复：“现在要玩吗？”同日，王宇与刘浩宇电话沟通案涉道具事宜，刘浩宇陈述：“昨天我们就试了，然后试了两个机器，然后也打了，打了之后不能两个同时开。现在能把水搞起来吗？我们还要一点水。”王宇陈述：“水不是昨天就给你弄过了吗？”刘浩宇：“对接好了，昨天用了半个小时。”王宇：“电话什么你也都知道啊。”刘浩宇：“行，那我等下打那个电话吧。”王宇：“我现在看下来就是你们两个压根都不懂这件事情，你们都不专业。”刘浩宇：“这个冲浪我们是真的不懂。”王宇：“电、水我都对接给你了，你自己沟通就可以了。而且现在的费用都是我在给你花，电费、水费还有电工的钱，接电缆的线是不是都是我出的？”刘浩宇：“对，是你这边出的。”王宇：“我昨天晚上在群里面说，今天早上十点之前一定要弄好，弄不好就撤，你啊知道这个事？”刘浩宇：“嗯，对。”王宇：“你们公司现在有几个人在这儿？”刘浩宇：“两个。”王宇：“没弄好你们就都走了啊？”刘浩宇：“对。其实这些东西不是都已经搞起来了吗？还需要多少人来搞一下大的东西吗？”王宇：“你们当时说时带吸污机来，也没带，还是我昨天给你买的，买了还是我们的人在吸。”刘浩宇：“我们也带了一个，不会用那个东西。”王宇：“光水上冲浪就14万，14万到现在用都不能用。……你已经影响到我正常运营了，而且对我们公司的影响很大，我们这次花了多少钱你知道吗？我们光广告就花了几十万……”。“彩虹滑梯你连个梯子都没有，你让人家往里爬，啊搞笑的。”刘浩宇：“今天我订了。它明天到。”“明天，明天能让你们玩。行吗？”刘浩宇：“还有冲浪一天只能玩四个小时，这个你知道的吧？”王宇：“我就讲，你跟我说个四个小时吗？”刘浩宇：“没有。”王宇：“明天上午八点可以吗？”刘浩宇：“我等下回复你电话，行吗？”2018年7月17日晚上至7月18日凌晨，俊马公司撤走了水上冲浪和龙头滑梯两套道具。2018年9月2日，苏河湾万宝水上世界活动结束，俊马公司撤走了水上闯关和彩虹滑梯两套道具。以上事实，有八零九零公司提供的道具租赁合同书、中国光大银行电子回单、情况说明、电话录音、微信记录、照片，有俊马公司提供的微信记录以及双方当事人的到庭陈述在卷佐证。八零九零公司为证明其主张还向一审法院提供以下证据：1.《嗨一下》水上世界整改方案以及部分工人及物料费用单：俊马公司对其真实性不予确认。因其系八零九零公司单方出具，俊马公司对此亦不予认可，故一审法院对该组证据的真实性不予采信。2.《微信公众平台信息发布合同书》及中国建设银行网上银行电子回执、首开地产吴江乡镇推广报价单：俊马公司对其真实性不予确认。因俊马公司未提供反证，一审法院对该组证据的真实性予以确认，但不管合同书还是报价单均系案外人签订或出具，是否与本案八零九零公司存在关联性，据现有证据，一审法院无法确认，故对该组证据的关联性一审法院不予采纳。3.与“接电沈总”的微信聊天记录：俊马公司对其真实性不予确认。结合双方微信聊天记录内容，八零九零公司向俊马公司提供了电工的联系方式，且刘浩宇对八零九零公司出资找电工亦予以确认，故一审法院对该组证据的真实性予以采信，即2018年7月12日，八零九零公司租赁电缆、压线槽、漏电保护等设施并配备电工与俊马公司直接联系。4.证人张某的证言：俊马公司对证人身份无异议，但认为导致水上冲浪和龙头滑梯两套道具无法使用的原因在于八零九零公司未提供正常水供应以及电缆的规格不符合要求。对于该证人证言，一审法院将结合其他证据予以综合认定。一审法院认为：八零九零公司与俊马公司签订的《道具租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。本案双方争议焦点在于水上冲浪和龙头滑梯两套道具未能实际履行的责任在谁。八零九零公司认为，俊马公司主张撤回两台设备系八零九零公司原因造成，应由俊马公司承担相应举证责任，但俊马公司未能提供任何证据予以证实。俊马公司直至2018年7月17日撤走水上冲浪和龙头滑梯时，两套道具均始终未能安装调试好。在与八零九零公司联系过程中，俊马公司也自认对出租的道具设备一点也不懂，且俊马公司在该道具尚未安装完毕的情况下，仅留两名不懂的工作人员在现场。事后俊马公司工作人员微信联系八零九零公司，自认不懂，对涉案道具需要学习，另外，俊马公司隐瞒对合同履行存在重大影响的信息。俊马公司在水上冲浪设备安装过程中，告知八零九零公司设备每天只能还四个小时，而在此前却从未提及该信息，直接影响八零九零公司活动目的的实现。双方微信聊天记录表明，俊马公司明确八零九零公司负责将配电箱接至现场，配电箱与设备之间的电缆由俊马公司自行解决，八零九零公司已按约定完成相应义务，俊马公司也予以认可。如依照俊马公司所述，系八零九零公司未提供正常水电，为何俊马公司在通话中承诺第二天即可搞好，且未加任何附加要求。俊马公司认为，八零九零公司要求撤场是其自身原因造成，并非俊马公司原因。八零九零公司应当在签订合同的当日就支付定金，八零九零公司迟延支付一天，并且在设备到达现场之后，八零九零公司支付款项也依旧迟延一天，导致俊马公司设备安装的延迟。关于冲浪时间，其提供的电话录音中可以看出，在俊马公司提出充电一天只能玩四小时时，八零九零公司王宇说没有问题。对于龙头滑梯，从微信截图以及视频上均可以看出该设备在正常使用。两套设备的安装均是由于八零九零公司提供的水与电无法达到安装要求而造成的，其造成的一切后果应由八零九零公司自己承担，与俊马公司无关。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第（五）项规定，当事人就有关合同履行方式约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，微信截屏以及视频资料仅能显示工作人员在测试龙头滑梯或者八零九零公司事先提供的宣传资料，不能据此推断龙头滑梯在撤走前可以实际交付并对外运营。综合八零九零公司、俊马公司提交的证据，一审法院认定八零九零公司、俊马公司对水上冲浪和龙头滑梯两套道具未能实际履行均存在过错，但主要责任在俊马公司，理由如下：首先，虽然对场地、供水、供电等问题双方并未作出明确约定，但八零九零公司作为场地的提供方，场地进场、供水、场地至俊马公司的变电箱供电均是八零九零公司合同义务的应有之义。2018年7月3日双方签订涉案合同后，八零九零公司直至7月9日仍未明确告知俊马公司明确的进场时间，自2018年7月11日起俊马公司进场至合同约定的租赁期限起算日2018年7月14日已不足三天。嗣后，虽然八零九零公司向俊马公司提供了供水方的联系方式，但在俊马公司测试涉案道具时，八零九零公司工作人员明确表示“晚上才能放水”，上述情形均在一定程度上影响俊马公司安装涉案道具的进度。其次，《道具租赁合同书》对双方当事人的基本权利和义务作出了明确约定，俊马公司的基本合同义务是按约提供可以对外正常运行的案涉道具，但直至俊马公司撤走涉案两套道具前，俊马公司一直未能按约提供可以交付使用的的道具。第一，俊马公司作为专门从事涉案道具的出租方，其应当将租赁物所需的供水要求以及电缆规格等道具运转的必备事项提前并明确告知八零九零公司，但从双方的微信截屏来看，俊马公司于2018年7月9日即涉案道具进场前夕才将电缆规格告知八零九零公司，在八零九零公司提供相同规格电缆并根据要求配备电工后，涉案道具仍然出现跳闸等问题，根据证据规则，在八零九零公司按照俊马公司要求提供相同规格的电缆配置后导致涉案道具仍然无法运行的举证责任在俊马公司，在无相反证据佐证情况下，俊马公司未提供任何证据证实涉案道具配电设施出现的原因在八零九零公司，应由其承担举证不能的法律后果。第二，从双方微信截屏来看，作为水上游玩设施，俊马公司未配置任何安全保护措施，且在履行过程中，工作人员安全意识淡薄（例如：电线等暴露在外面）；2018年7月9日，俊马公司承诺配置净水系统装置（吸污机等），但俊马公司工作人员在之后的通讯记录中自认自带吸污机一台，且不会使用，后由八零九零公司自行购买并使用；2018年7月11日，俊马公司要求八零九零公司配置叉车，2018年7月12日，俊马公司通知配置安装电焊工，并要求其自带电焊机，而根据合同约定内容，来回运费安装应由俊马公司自行负担；安装过程中，俊马公司由于自身人员短缺，要求八零九零公司帮助提供工人，并在涉案两套道具未能正常运行的情况下，俊马公司于2018年7月17日自行撤走大部分工作人员，仅留两名非专业工作人员在场安装；而在撤走前一日即2018年7月16日，俊马公司工作人员才表示预订彩虹滑梯梯子等等状况。诚然八零九零公司的前述协助工作未及时到位会在一定程度上影响俊马公司安装进度，但八零九零公司作为合同义务方仍然以自己行为表示继续履行合同，其即应按约交付能对外运行的涉案道具，但俊马公司在履行过程中的上述情形显示，俊马公司工作流程混乱，人员及配置设施不到位，且在未完成合同基本义务情况下又自行撤离大部分工作人员仅留两名非专门安装人员导致涉案两套道具在撤走前仍无法正常交付，故一审法院认定案涉两套道具无法正常交付并对外运行的主要责任在俊马公司。综上所述，八零九零公司通知俊马公司于2018年7月16日上午十点之前完成全部道具交付工作，否则撤出道具，后八零九零公司在通讯记录中将交付期限推迟至2018年7月17日上午八点，俊马公司未予以回复，但于2018年7月17日晚撤出水上冲浪和龙头滑梯两套道具，据此双方就涉案两套道具的合同关系已经解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，俊马公司应当返还该两套道具的租赁款并承担相应的违约责任。第一，关于租赁款，首先，龙头滑梯的租赁价格为2万元，双方均无异议，一审法院予以确认。对于俊马公司主张龙头滑梯水池还在现场使用的答辩意见，一审法院认为，双方约定的租赁物为龙头滑梯，而非龙头滑梯的组成部分水池，故即使现场尚留水池但不能免除俊马公司返还整个龙头滑梯租赁费的义务。其次，因《道具租赁合同书》中未对具体租赁物详细价格进行明确约定，双方对水上冲浪单个租赁物的租赁价格产生争议，据现有证据，一审法院无从得知双方对水上冲浪的租赁价格在形成涉案合同总价时是否包含优惠价格，故一审法院认定以俊马公司签约前的报价为准即14万元。综上，涉案合同价款总额为185000元，八零九零公司已支付租赁费148000元，扣除已履行租赁费25000元，俊马公司应返还123000元。第二，关于违约责任。如前所述，八零九零公司、俊马公司对水上冲浪和龙头滑梯两套道具未能实际履行均存在过错，但主要责任在俊马公司，一审法院酌定八零九零公司、俊马公司的过错比例分别为30%、70%。考虑到水上闯关、彩虹滑梯已经正常履行至活动结束，八零九零公司要求按照租赁款的总价的30%承担违约责任，一审法院不予支持。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，一审法院认定俊马公司承担违约金33360元（16万×30%×70%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、俊马公司应于判决生效之日起十日内返还八零九零公司租赁款123000元;二、俊马公司应于判决生效之日起十日内赔偿八零九零公司违约金33360元。案件受理费3870元、诉讼保全费1815元，合计5685元，由八零九零公司负担956元，由俊马公司负担4729元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人签订的《道具租赁合同书》，俊马公司应当向八零九零公司提供完好的水上冲浪、水上闯关、龙头滑梯、彩虹滑梯四套道具，并确保八零九零公司对外能够正常使用，八零九零公司对此负有相应的协助义务。然而，涉案水上冲浪和龙头滑梯两套道具于2018年7月17日撤走，并未实际投入使用，本院认为双方对此均存在过错，具体分析如下：俊马公司称上述两套道具未能实际履行的责任在于八零九零公司，其理由有三：迟延通知进场、迟延付款以及未按照要求提供水电。首先，根据双方的微信聊天记录，八零九零公司确实存在迟延通知进场的情形，由此导致俊马公司安装调试工作延误，但此后八零九零公司并未要求俊马公司在合同约定的截止期限完工，而是直到2018年7月16日才提出截止期限。其次，八零九零公司的付款确实存在迟延，但两次均仅逾期一天，俊马公司也已接受其迟延给付行为，并无证据证明该迟延给付行为对俊马公司的安装进度造成了实质性的影响。再次，关于用水，2018年7月13日涉案道具安装过程中，八零九零公司称“晚上才能放水”，该情形确实在一定程度上影响俊马公司的安装进度。最后，关于用电，俊马公司作为专门从事涉案道具的出租方，其应当将租赁物所需的供电要求以及电缆规格等道具运转的必备事项提前并明确告知八零九零公司，但俊马公司于2018年7月9日即涉案道具进场前夕才将电缆规格告知八零九零公司，且在八零九零公司根据俊马公司的要求提供相同规格电缆并配备电工后，涉案道具仍然出现跳闸等问题，相应的责任不应由八零九零公司承担，而应由俊马公司承担。同时，反观俊马公司在合同履行中的表现，根据合同约定，俊马公司应当自行负担来回运费及安装事宜，但其自身人员短缺，多次要求八零九零公司帮忙提供叉车、工人、配备安装电焊工等，在道具安装完工之前又自行撤离大部分工作人员仅留两名非专门安装人员在场。其工作人员还存在安全意识不强，将电线暴露在外面，活动开始几天后才开始预订彩虹滑梯梯子，不会使用吸污机等种种非专业的行为。涉案道具在使用过程中也发生“水上冲浪水池漏水”、“闯关的也憋了”、“龙头没冲起来”等各种突发状况。综上，综合考察双方当事人的履行行为及违约情节，虽然八零九零公司的前述协助工作未及时到位确实会在一定程度上影响俊马公司的安装进度，但八零九零公司的违约情节较轻，水上冲浪和龙头滑梯两套道具未能实际履行主要是俊马公司工作流程混乱，人员及配置设施不到位等自身原因所致。故本院认定，俊马公司对涉案水上冲浪和龙头滑梯两套道具未能实际履行负有主要责任，八零九零公司负有次要责任。因该两套道具已经撤出，可视为双方就该两套道具的合同关系已经解除，根据《合同法》第九十七条的规定，俊马公司应当返还该两套道具的租赁款，对于水上冲浪的租金价格，双方并未明确约定，俊马公司虽然在微信中表示有优惠，但也未明确优惠价格，故一审法院按照其报价14万元认定租金并无不当。关于违约金，一审法院根据双方过错大小，酌定八零九零公司、俊马公司的过错比例分别为30%、70%，并在此基础上认定俊马公司应当承担违约金33360元（16万×30%×70%）也无不当，本院予以确认。综上，俊马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870元，由上海俊马文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年五月二十九日法官助理  姚栋财书记员李寅镐