四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20643号 上诉人（原审被告）：龙运平，男，1963年12月26日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：龙成，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭声伦，男，1958年2月27日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：欧阳小兵，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都三胜建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道长顺路二段159号。 法定代表人：王宗彬，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：成都市华兴住宅房地产开发有限公司。住所地：四川省成都双流区东升街道长冶路一段120号。 法定代表人：徐文明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，泰和泰律师事务所律师。 原审被告：李永成，男，1973年2月27日出生，汉族，住四川省新津县。 原审被告：成都双流蜀力劳务有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道长冶路一段120号7层。 法定代表人：唐诗文，总经理。 委托诉讼代理人：杨加贵，男，汉族，系公司工作人员。 上诉人龙运平因与被上诉人彭声伦、成都三胜建筑工程有限公司（以下简称三胜建筑公司）、成都市华兴住宅房地产开发有限公司（以下简称华兴房产公司）、原审被告李永成、成都双流蜀力劳务有限公司（以下简称蜀力劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人龙运平及其委托诉讼代理人龙成、被上诉人彭声伦的委托诉讼代理人欧阳小兵、被上诉人蜀力劳务公司的委托诉讼代理人杨加贵、被上诉人华兴房产公司的委托诉讼代理人吴尚友、证人龙某、谭某到庭参加诉讼。被上诉人三胜建筑公司、李永成因下落不明，经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。公告期间依法不计入本案审限。本案现已缺席审理终结。 龙运平上诉请求：撤销原审判决，改判驳回彭声伦的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致错误判决。1.彭声伦由华兴房产公司直接安排工作，龙运平只是班组长，没有用工主体资格，不存在龙运平同意的说法，也没有证据证明彭声伦务工经龙运平同意。2.龙运平给彭声伦的是生活费而不是工资，班组长不存在发放工资的说法。3.龙运平和彭声伦之间没有雇佣关系。4.龙运平不认识彭声伦，彭声伦一审中自己也承认工地完工后就回家了，去西安是与林增贵联系的，龙运平没有给彭声伦买火车票或报销费用。5.龙运平与彭声伦没有劳务关系，也没有发放工资。6.一审判决认定工程分包情况相互矛盾。7.彭声伦在工地上没有受伤，或者伤情很轻，如果伤情严重，彭声伦不可能不去医院，彭声伦在十几天后就医，不符合事实和逻辑，足以说明彭声伦有重大过错，龙运平作为班组长，没有义务提供安全设施及监督和提醒。二、一审判决适用法律错误。彭声伦伤情严重，但没有去医院就医，而是从西安工地回家后第三天才去就医，没有证据证明彭声伦是在西安工地受的伤，彭声伦有可能是在离开西安工地回家后受伤，如果在工地受伤，也只可能非常轻微，根本不需要就医。何况鉴定意见认定彭声伦的左眼做过手术，也有可能是之前手术后病情复发或手术本身的影响。根据谁主张谁举证的原则，彭声伦应当提供充分证据证明是在工地受伤，并且没有离开工地后因个人原因加重伤情的情形。 彭声伦辩称，彭声伦的工资都是龙运平支付的，龙运平与华兴房产公司的关系，彭声伦不清楚。龙运平否认安排彭声伦去西安务工与事实不符，即使龙运平未安排，也不能否认彭声伦在双流工地务工并受伤的事实。华兴房产公司的责任，以法院认定为准。一审判决对过错的认定符合法律规定。彭声伦没有主张在西安工地务工受伤，主张的是在双流工地受伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 华兴房产公司辩称，华兴房产公司不应当承担赔偿责任。1.华兴房产公司是工程的建设单位，按照法律规定将工程分包给三胜建筑公司，三胜建筑公司具有合法资质，劳务上的纠纷不应由建设单位承担。2.龙运平主张与华兴房产公司结算没有事实依据，三胜建筑公司从开工到竣工均办理了手续，竣工时间在龙运平进场之后，不存在华兴房产公司与龙运平结算的事实。3.龙运平与彭声伦的雇佣关系可以确认，根据其他案件的庭审笔录，都可以确定不管是双流工地还是西安工地，彭声伦均受龙运平的指派和邀请。4.认可龙运平对彭声伦受伤部分事实的上诉理由。 蜀力劳务公司述称，蜀力劳务公司是和**公司签订的合同，蜀力劳务公司和李永成、彭声伦都不熟悉。 三胜建筑公司未作答辩。 李永成未陈述意见。 彭声伦2019年1月18日向一审法院起诉请求：1.各原审被告连带支付彭声伦医疗费8000元、误工费27000元（4500元/月×6月）、护理费1000元、残疾赔偿金184362元（30727元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金20000元、劳动能力鉴定费和检查费3050元、交通住宿通讯费等3000元，以上合计277462元；2.各原审被告连带支付拖欠劳动工资2450元，赔偿金1225元，共计3675元。 一审法院认定事实：2012年12月26日，华兴房产公司与三胜建筑公司签订《蜀镇二期1号地块1-3号楼、地下室、其他用房及8号地块1-2号楼、地下室、其他用房工程施工合同》，华兴房产公司将合同约定施工工程发包给三胜建筑公司，建筑总面积为85221.37平方米，合同总价为153398466元。工程竣工验收备案表载明上述工程于2016年4月8日竣工验收，施工单位为三胜建筑公司，2016年7月28日工程在双流区规划建设局完成竣工验收备案。 2013年1月16日，甲方三胜建筑公司与乙方成都双流蜀力劳务有限公司（以下简称蜀力劳务公司）签订了《蜀镇二期1#地块1#、2#楼工程劳务和费用承包合同》，三胜建筑公司将合同约定的劳务部分分包给蜀力劳务公司，分包工程建筑面积约30633㎡，承包方式为单包劳务，暂定合同价款为12452000元，合同尾部甲方处由三胜建筑公司加盖公章，委托代理人处由刘俊签名确认，乙方处由蜀力劳务公司加盖公章，委托代理人处由李永成签名确认。同日，蜀力劳务公司（发包人、甲方）与李永成（承包人、乙方）签订《蜀镇二期1#地块1#、2#楼工程劳务和费用承包合同》，约定甲方将合同约定内容分包给乙方，工程内容、承包方式和价款与三胜建筑公司与蜀力劳务公司的合同约定一致。后龙运平与李永成签订《模板作业分项工程劳务承包合同》，将李永成承接分包部分的模板工程分包给龙运平，包括蜀镇二期1#地块1#、2#楼的模板支拆和模板架子搭拆的人工费及辅材；承包方式：按模板接触面积±0.00以下地下室29元/平方米、主楼±0.00以上25元/平方米计算，价格包括支、拆模板、后浇带、伸缩缝、内架搭拆、二装模板。楼层清理、爆模砼的收捡、石匠剔打、打磨、管理费、劳动保护费和生产区，工作区的清洁卫生等费用已包括在单价内。 彭声伦经龙运平同意到前述双流工地务工，从事石匠剔打、打磨工作，2015年7月23日到绵阳万江眼科医院住院治疗。入院记录中“现病史”处载明：“半月前，患者自己在劳作时（工地）左眼不慎被溅起的石块击伤，当即出现左眼红痛、视物不见，不伴头痛、恶心，未检查，曾自行滴用眼液（具体不详）治疗，红痛症状好转，但视物不见症状持续存在，门诊以‘左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离’收治入院”；“既往史”处载明：“……患者1年前行左眼白内障手术……2015年7月7日，患者右眼被石块击伤”。彭声伦住院4天，2015年7月27日出院，出院诊断：左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离？左眼脉络膜脱离？左眼外伤性低眼压、左眼人工晶体眼。出院医嘱：1.已进行健康教育，并遵照执行；避免外伤、注意眼部卫生；清淡易消化饮食；2.眼科门诊随访……；3.遵医嘱用药，出院带药……；4.患者左眼病情重，建议患者出院后到上级医院进一步治疗。彭声伦在该医院住院期间花去医疗费1544.61元。 2015年8月17日，彭声伦以在观澜湖2号楼工地务工时受伤为由，将三胜建筑公司作为被申请人，向原双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又申请追加华兴房产公司作为被申请人，仲裁请求为确认与被申请人之间存在劳动关系。2015年12月25日该仲裁委裁决，彭声伦与三胜建筑公司之间存在劳动关系、三胜建筑公司支付公告费450元，驳回彭声伦的其他仲裁请求。彭声伦不服裁决提起诉讼。一审法院审理过程中追加龙运平作为该案第三人，经审理查明，龙运平系**劳务公司承建华兴房产公司开发的蜀镇观澜湖2号楼工地的施工班组长，在施工过程中，**劳务公司中途退场后，彭声伦于2015年3月15日到龙运平施工班组务工，由龙运平发放工资。龙运平在该案庭审中认可彭声伦以彭超的名义在观澜湖2号楼工地务工，且陈述华兴房产公司在**劳务公司退场后与自己办理了工程结算。一审法院在该案中认定，彭声伦与龙运平建立了雇佣关系，与华兴房产公司不存在劳动关系；因龙运平和华兴房产公司均未举证证明彭声伦所受伤害系其他原因造成，故对彭声伦主张在案涉工地务工时受伤的意见予以支持；龙运平不具有建筑施工的相应资质，彭声伦又是在**劳务公司退场后进场务工，故一审法院认为华兴房产公司应当就彭声伦所受伤害承担用工主体责任。2016年7月26日，一审法院作出（2016）川0122民初403号民事判决，彭声伦与华兴房产公司、三胜建筑公司均不存在劳动关系，三胜建筑公司不向彭声伦支付公告费450元。华兴房产公司、三胜建筑公司、龙运平均未提起上诉。彭声伦不服判决提起上诉。成都市中级人民法院在该案中另查明，彭声伦在蜀镇观澜湖2号楼工地工作至2015年7月9日，后受龙运平安排前往西安工地务工。2017年4月20日，成都市中级人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。 2017年12月8日，四川福森特司法鉴定所鉴定：彭声伦之损伤鉴定为八级伤残。鉴定意见书第五部分“分析说明”中有如下内容：“根据委托方提供的病历材料，包括病史及影像学资料，结合法医临床学检查所见，分析如下：被鉴定人彭声伦于2015年4月28日受伤致左眼失明，就诊医院给予相应对症支持治疗……”。2018年4月26日，四川福森特司法鉴定所出具鉴定意见补正书载明：“意见书第4页第18行‘2015年4月28日’为疏忽所致笔误，修改为‘2015年7月7日’”。此次鉴定产生鉴定费1700元，由彭声伦垫付。 为进一步查清案件事实，一审法院于2018年4月24日到绵阳万江眼科医院对彭声伦的主治医师曹奎进行了询问。关于彭声伦就诊时是否符合半月陈旧伤的情况，曹奎医师陈述：“出院病情证明书上载明的‘左眼人工晶体眼’，表明病人做过左眼白内障手术，患者在入院时提过其一年前做过左眼白内障手术。出院病情证明书上诊断的‘左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离？左眼脉络膜脱离？左眼外伤性低眼压’症状，作为医生的思路应该是和外伤相关的；从诊断和治疗上，医生相信患者就诊时的伤与其陈述的半月受到的外伤相吻合”；关于彭声伦遭受此伤害后半月才就医是否符合常理的问题，曹奎医师陈述：“外伤表现多样，根据入院记录‘现病史’载明，病人当即出现眼睛红痛，病历载明的病情对眼外无明显改变，这种属于眼内出血，这种伤害痛倒不是很痛，我们医生其实遇到很多这种拖了很久才来医院治疗的，病人应该是可以去工作，不是很受影响，毕竟右眼还有0.6视力可视”。华兴房产公司和龙运平提出，彭声伦之前左眼做过手术，其手术对本次损害结果的发生是否有影响以及影响大小在上述笔录中并未体现，但未申请进行鉴定。 一审另查明，2013年11月26日，出租方王大富与承租方王正通、彭声伦签订租房合同，约定王大富将位于青白江区长流河小区138号2栋2单元101住房一套出租给王正通、彭声伦，租期自2013年12月至2014年12月1日，租金8000元/年。2017年12月16日，三台县西平镇白坟村村民委员会出具一份《城镇务工证明》载明：“彭声伦自2009年3月起至2015年7月7日受伤前，一直在成都市双流区、青白江区、金牛区、成华区等主城区务工。其生活、居住均在城镇，工资收（入）为其主要生活来源”。三台县西平镇劳动就业和社会保障服务中心在证明上加盖公章，落款日期为2017年12月21日。 一审法院认为，结合成都市双流区人民法院（2016）川0122民初403号民事判决、成都市中级人民法院（2017）川01民终1575号民事判决审理查明部分以及双方当事人在提交的证据和所作的陈述，案涉工程由华兴房产公司发包给三胜建筑公司，三胜建筑公司将劳务部分分包给蜀力劳务公司，蜀力劳务公司又将工程整体转包给李永成，龙运平从李永成处分包了部分劳务，彭声伦自2015年3月15日在龙运平的班组务工至2015年7月9日，后又受龙运平安排前往西安工地务工。龙运平认可彭声伦在该工地务工，彭声伦的工资由龙运平发放。因此，彭声伦与龙运平之间建立了劳务关系。 双方对彭声伦是否在龙运平班组务工时受伤存在较大争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法院在向彭声伦主治医师曹奎进行询问时，其陈述：“从诊断和治疗上，医生相信患者就诊时的伤与其陈述的半月受到的外伤相吻合……；病人应该是可以去工作，不是很受影响，毕竟右眼还有0.6视力可视”，印证了彭声伦的伤情表现符合其就诊时的陈述，彭声伦受伤后仍然在工地务工、后又去西安工地务工，与之后才就其所受伤害前往就诊这一事实不存在矛盾之处；在龙运平和华兴房产公司均未举证证明彭声伦所受伤害系其他原因造成的情况下，彭声伦主张2015年7月7日在务工中左眼受伤这一事实的存在具有高度可能性；且（2016）川0122民初403号民事判决已发生法律效力，该判决认定了彭声伦在龙运平的安排下到案涉工地务工时受伤这一事实，龙运平和华兴房产公司并未举出足以推翻上述认定的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，彭声伦为龙运平提供劳务过程中受伤的赔偿责任应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，根据彭声伦和龙运平各自的过错来确定。 关于华兴房产公司是否承担连带责任的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，彭声伦主张华兴房产公司将工程违法承包给不具备用工主体资格的龙运平，未举证予以证明，应当承担不利后果；龙运平认为其找彭声伦等人做的收尾工作系华兴房产公司项目部唐工长安排其做的，也未提交证据予以证明，且唐工长叫什么名字、电话号码是多少均不能提供，应当承担不利后果。故对彭声伦要求华兴房产公司承担连带责任的主张不予支持。 关于三胜建筑公司是否承担赔偿责任的问题。彭声伦和龙运平均无证据证明彭声伦的受伤系三胜建筑公司的过错造成的，故三胜建筑公司不应承担赔偿责任。 关于蜀力劳务公司、李永成是否应当承担赔偿责任的问题。案涉工程由华兴房产公司承包给三胜建筑公司，三胜建筑公司将劳务分包给蜀力劳务公司，蜀力劳务公司将劳务分包给不具有用工主体资格的李永成，李永成又将劳务分包给不具有用工主体资格的龙运平个人，龙运平雇佣了彭声伦从事石匠剔打、打磨工作，彭声伦所从事的工作属于蜀力劳务公司分包给李永成、李永成分包给彭声伦的范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，蜀力劳务公司、李永成应当与龙运平对彭声伦的损害承担连带赔偿责任。 对责任划分。一审法院认为，龙运平在案涉工地承包劳务工作，其应当提供足以保障施工人员人身安全的装备和设施，对施工人员工作中是否佩戴安全设备应随时进行监督和提醒。但龙运平对施工过程中的安全防护措施落实情况疏于管理，其对彭声伦受伤一事存在过错，应当承担损害赔偿的责任；根据彭声伦提交的三台县西平镇白坟村村民委员会出具的《城镇务工证明》，彭声伦系完全民事行为能力人，其自2009年3月起即在外务工，基于长期的工作经历，理应具备一定的经验和安全防护意识，但彭声伦未要求接受劳务一方提供安全防护，且疏于对自身安全的注意，彭声伦对自己左眼受伤亦具有一定过错，应当自行承担部分责任，且彭声伦在受伤长达半月的时间后才前往就诊，亦存在一定过错。综合双方过错程度，酌定彭声伦自行承担30%的责任，龙运平承担70%的责任。 一审法院对彭声伦的损失认定如下：1．医疗费，根据医疗费票据认定2202.21元（含鉴定检查费）；2.误工费，彭声伦未提交误工损失实际发生的证明材料，且彭声伦受伤后仍在务工，可知其伤情并不必然导致误工损失，彭声伦出院也无医嘱要求休息等内容，故仅支持其住院4天的误工损失；对误工费计算标准，因彭声伦未提供证据证明其固定收入和近三年平均收入情况，参照四川省2017年度建筑业平均工资125.45元/天确定误工费为501.8元；3.护理费，根据彭声伦的伤情和就医情况、医嘱等，彭声伦主张其需护理无事实依据，不予支持；4.残疾赔偿金，彭声伦长期居住在城镇、收入来源于城镇，残疾赔偿金按城镇标准计算为184362元（30727元/年×20年×30%）。另外，需要说明的是，龙运平、华兴房产公司对彭声伦受伤前所做的左眼白内障手术对本次损害结果的发生是否有影响以及影响大小提出了异议，但截至法庭辩论终结时，龙运平、华兴房产公司均未申请鉴定，也未提供其他证据予以证明，因此，无法得出彭声伦的白内障手术对其左眼构成八级伤残具有影响的结论，龙运平、华兴房产公司应当自行承担相应的法律后果；5.劳动能力鉴定费、检查费，劳动能力鉴定费与案件无关，不予支持，彭声伦在审理过程中垫付鉴定费1700元，系彭声伦为证明其伤残等级的必要支出，予以支持；6.交通费、住宿费、通讯费，彭声伦因伤住院治疗，交通费应属必然发生的损失，酌定交通费为500元。彭声伦提交的住宿费、通讯费票据不能确定与案件存在关联性，不予支持。综上，彭声伦的各项直接损失为：医疗费2202.21元、误工费501.8元、残疾赔偿金184362元、鉴定费1700元、交通费500元，共计189266.01元；由彭声伦自行承担30%为56779.80元；龙运平承担70%为132486.21元。彭声伦因伤致八级伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，根据其伤情及当地生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为8000元。故龙运平共应赔偿彭声伦各种损失共计140486.21元。 关于彭声伦主张华兴房产公司、龙运平连带支付工资2450元、赔偿金1225元的诉讼请求，龙运平称彭声伦总工天75天，工资每天120元，总借支8800元，只剩200元至今未付。一审法院认为，对龙运平自认的事实，彭声伦无需举证证明，龙运平应当支付彭声伦劳务费200元。但对余下的劳务费2250元，彭声伦应当承担相应的举证责任，但彭声伦并未举出相应证据证明龙运平差欠劳务费2250元，应当承担举证不能的法律后果。彭声伦主张的赔偿金1225元无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，蜀力劳务公司应对该费用承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、龙运平于判决生效之日起十日内赔偿彭声伦因伤造成的各项损失共计140486.21元，蜀力劳务公司、李永成对该项赔偿义务承担连带责任；二、龙运平于判决生效之日起十日内支付彭声伦劳务费200元，蜀力劳务公司对该项给付义务承担连带责任；三、驳回彭声伦的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1487.31元，由龙运平负担802.43元，彭声伦负担684.88元。 本院二审期间，当事人提交了新的证据材料，本院依法组织质证。龙运平申请了证人谭某、龙某出庭作证，拟证实彭声伦到西安工地时眼睛都还正常。本院审查认为，谭某、龙某作为龙运平承包工地的管理人，与龙运平存在直接利害关系，且二人作证时陈述都是从彭声伦可以务工从而推断彭声伦眼睛未受伤，也未听彭声伦陈述眼睛受伤，二证人不具有医学知识，用推断的方法也不符合证人证言的要求，不应作为证据采纳。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为:1.彭声伦是否在双流工地务工期间受伤；2.龙运平是否承担侵权责任；3.应如何减轻侵权人的赔偿责任。对争议焦点，本院分述如下： 受伤问题。此为事实争议，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”彭声伦提交的病历资料作为书证，记载了彭声伦所述眼睛受伤的时间、地点、原因，虽然伤病史为患者陈述，但不同于诉讼过程中的当事人陈述，正常情况下，患者就医就是要缓解病痛，会如实向医生陈述既往史和伤病情况，病历记载具有较高可信度。一审法院在审核证据的过程中，也专门对彭声伦的经治医生进行了询问，医生从医学专业的角度判断彭声伦陈述属实，这也是医务人员对伤病进行诊断的基本要求，而且现实生活中也存在眼睛受伤后隔一段时间再就医的情况，综合以上情况，一审判决认为彭声伦就受伤时间、地点这一基本事实的举证证明责任达到高度可能性的程度，符合法定要求。龙运平对彭声伦受伤事实的上诉理由缺乏基本的反驳证据，本院依法不予支持。 侵权责任问题。从一审中经质证的各个合同看，龙运平承包的是模板工程部分，模板工程属于建筑劳务分包的内容，龙运平承包模板工程属于实际施工人，其身份不只是班组长，龙运平为完成模板工程劳务分包，势必需要雇佣他人完成。龙运平与李永成之间的模板工程分包合同约定的劳务包括石匠剔打、打磨等工序，这正是彭声伦从事的劳务工作，彭声伦是为龙运平提供劳务，双方形成雇佣关系。龙运平作为实际施工人接受他人提供劳务是生产经营活动，并非因生活需要接受他人提供劳务，龙运平作为雇主，对雇员因劳务受到的伤害，承担侵权责任的归责原则为无过错责任，一审判决适用侵权责任法第三十五条规定不当，通常会不当减轻雇主的赔偿责任，本院予以纠正。龙运平主张不承担侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 减轻责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”彭声伦长期在建筑工地务工，对石匠剔打、打磨可能发生建渣飞溅的危险应当有相当的认知程度，其没有护目镜等防护设备冒险作业，存在疏忽大意的过失，一审判决确定减轻侵权人30%的赔偿责任与其过错和原因力相当，并无明显不当。龙运平主张减轻更大责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，龙运平的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律存在部分瑕疵，但裁判结果正确，本院对一审判决法律适用瑕疵纠正后，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1487.31元，由龙运平负担，公告费由龙运平负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 陈丽华 审判员 孙 睿 二〇二〇年五月十九日 书记员 朱 娅