山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终521号 上诉人（原审被告）：东平开元建设工程有限公司，住所地山东省东平县汇河街西段路北。 法定代表人：柴伟，经理。 委托诉讼代理人：冯娟，山东超然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京长瑞恒基商贸有限公司，住所地北京市丰台区刘家村126号平房1号。 法定代表人：郭丽琴，经理。 委托诉讼代理人：赵传顺，山东慧哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛文胜，山东慧哲律师事务所律师。 原审被告：唐鑫鑫，男，1989年1月9日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：王屏，东平平湖法律服务所法律工作者。 原审被告：孙小根，男，1980年12月5日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 上诉人东平开元建设工程有限公司（以下简称开元建工）因与被上诉人北京长瑞恒基商贸有限公司（以下简称长瑞商贸）及原审被告唐鑫鑫、孙小根买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2019)鲁0923民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 开元建工上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费及保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定唐鑫鑫在买卖合同中的具体行为表现足以使被上诉人有足够的理由认为唐鑫鑫的行为代表开元建工，权利义务及于开元建工错误。2、一审法院认定供货合同的真实性与胡国东收货的事实缺乏依据。供货合同涉及的模板、木方是否用于案涉工地属于待证事实，一审法院认定模板、木方用于了案涉工地，判决上诉人承担连带清偿责任错误。3、上诉人将案涉工程劳务分包给孙小根符合相关规定，一审法院认定上诉人将案涉工程劳务分包给孙小根违法错误，一审法院认定上诉人疏于管理错误。二、一审法院适用法律错误。1、本案案由是买卖合同纠纷，鉴于上诉人从未与被上诉人发生过业务关系，并不存在诉称的债权债务，因此根据合同相对性原理，被上诉人起诉上诉人不符合法律规定。本案中被上诉人没有证据证实案涉工程已达付款节点，一审法院认定被上诉人要求支付货物的全部剩余货款654742元无法律依据。2、上诉人作为案涉工程项目的承包方，将东平锦悦府3-7号工程扩大劳务分包给孙小根严格遵循了相关规定，上诉人不属于违法分包的情形。一审法院认定唐鑫鑫系案涉工程的实际施工人，即使法院认定案涉工程系违法分包，也应判决孙小根与上诉人共同承担连带清偿责任。而且作为本案关键当事人，唐鑫鑫未到庭，无法查明加盖公章的来源及签订整个供货合同的始末以及与孙小根合伙人姜波之间工程款是否结算、是否拖欠工程款、拖欠数额多少，在这些事实尚不明确的前提下迳行判决上诉人对该笔债务承担连带清偿责任于法无据。3、被上诉人主张的违约金数额过高，不应得到支持。一审法院认定被上诉人的违约金196422.6元明显不符合实际情况。供货合同所载的模板木方是否用于上诉人承建的工地尚不明确，而且被上诉人未举证证实案涉货款已达到付款节点，目前是否应偿付被上诉人货款存有争议，在此基础上认定被上诉人诉请的违约金符合法律规定是错误的，被上诉人主张的违约金不应得到支持。三、一审法院审判程序违法。根据先刑后民原则，应待唐鑫鑫伪造公章案件处理终结，根据唐鑫鑫供述及案件审理情况认定其与被上诉人签订合同的真实性、是否拖欠货款等相关问题，一审法院在这种情况下做出判决书显然不符合程序规定，也严重损害了上诉人的合法权益。二审审理期间上诉人补充上诉理由如下：1、上诉人开元建工不是涉案买卖合同的相对方，被上诉人未提供证据证实唐鑫鑫与开元建工的关系，也未提供证据证实开元建工欠付涉案工程款。上诉人与原审被告孙小根签订过劳务承包协议书，并未和唐鑫鑫签订过任何合同，至于唐鑫鑫与原审原告签订的供货合同上诉人毫不知情，更不应承担责任，供货合同明显超出了上诉人与孙小根签订合同的内容和范围。2、本案一审期间上诉人多次要求法庭传唤唐鑫鑫到庭陈述签订供货合同、加盖公章过程，但一审法院对此置之不理。在唐鑫鑫未到庭，其委托代理人又无法陈述上述事实的前提下一审法院迳行审理并作出判决属于认定事实错误；根据最高人民法院关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百一十二条规定，民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。唐鑫鑫是必须到庭的当事人，不到庭就无法查清事实，本案中唐鑫鑫私刻公章本身就是犯罪行为，不排除和他人恶意串通损害上诉人利益的情形。3、模板、木方属于周转材料，不属于建筑材料，不属于建筑工程款，模板、木方能反复使用很多次，且根据现有证据也无法证实“供货合同”项下的模板、木方用于了上诉人承建的工地。再者我方已从肥城金成木业购买了模板、木方，根据建筑行业惯例，这些模板、木方完全能满足上诉人承建工地3—7号楼使用，根本不需要唐鑫鑫购买。4、我方已根据劳务分包协议约定的付款节点将钱款足额支付给了孙小根，不存在拖欠支付款项的行为，也不存在对唐鑫鑫的行为承担责任的情形，更不存在承担连带责任的法定情形。5、上诉人于2019年3月18日收到一审法院（2019）鲁0923民初1551号民事裁定书才得知公司账户被冻结，通过向法院调取相关材料发现《供货合同》加盖的公司印章与上诉人持有的印章不符，遂提出复议申请但一审法院一直未予答复，违反了法定程序。 被上诉人长瑞商贸辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告唐鑫鑫陈述意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告孙小根陈述意见称，同意上诉人的上诉意见。 长瑞商贸向一审法院起诉请求：1.被告开元建工立即支付所欠货款664742元；2.被告按合同约定应承担所欠原告总材料款30%的违约金199422.60元，并承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，2018年6月1日，被告开元建工与泰安观海房地产开发有限公司（以下简称观海房地产）签订建设工程施工合同一份，约定由被告开元建工承包观海房地产位于东平县社区，东至金山南路、北至青龙街、南至滨海街的东平锦悦府居住区3-13号楼的工程施工，合同的总价款为134478033.42元，承包人的项目经理为刘伟。双方对工程概况、合同工资、质量标准、签约合同价与合同价格形式等均作了约定。2018年5月16日，被告开元建工与孙小根签订劳务承包协议书，约定将其承包的锦悦府工程中3-7号楼的扩大劳务部分分包给孙小根施工，总价款为14678338.4元，并对承包方式、劳务分包范围、劳务分包价款包括的具体施工内容、合同价款的确定与支付等做了约定。2018年4月28日，被告孙小根的合伙人姜波作为甲方、唐鑫鑫作为乙方签订劳务承包协议书，约定甲方将其承包的锦悦府居住区中4#、5#、7#工程扩大劳务再行分包给乙方，合同价款包括完成承包范围内的全部人工费、周转模板木方及钢管脚手架、辅材及中小型机械机具费、措施费、配合费、管理费、现场临建设施费用、协调各方面关系、利润、税金、风险费等全部费用，总价款为7424991元。对工程款支付节点及方式约定为：1.每个单体楼主体六层封顶付单体工程合同价款的10%，每个单体楼主体封顶拨付至单体合同价款的50%；内装饰工程完成达到验收标准支付单体合同价款的10%；竣工验收合格支付单体合同价款的10%；结算完毕后付至结算价款的95%；剩余5%作为质保金，完成维修责任，质保期满1年后无质量问题一个月内一次性无息返还…… 2018年8月21日，原告长瑞商贸（甲方）与被告唐鑫鑫（乙方）签订供货合同，由被告唐鑫鑫向原告购买木方、模板若干，约定施工地点位于东平县清河上城西侧锦悦府小区工地，并约定了不同规格型号的产品价格，货款结算方式为，甲方主要材料到乙方工地，乙方在所建工地6层时，必须付甲方所送材料总货款65%，余下货款到乙方所建工地封顶后10天后全部付清。如乙方不能按合同约定时间付甲方所有货款，乙方必须每月支付甲方总材料款10%的违约金……乙方落款处盖有“东平开元建设工程有限公司”的公章及唐鑫鑫签名。经核实，开元建工在落款处加盖的公章与被告开元建工的实际公章不同。合同签订后，原告于2018年8月24日至2018年11月5日按合同约定给甲方供货9批次，总计货款864742元，由被告唐鑫鑫雇佣的胡国东接收，至第二次庭审时被告唐鑫鑫向原告支付货款21万元，至今仍欠原告货款654742元。 2019年1月15日姜波与唐鑫鑫就东平锦悦府4、5、7号楼又签订了补充协议，约定：在甲方工程款已经按照合同节点全部发给乙方的情况下，乙方目前尚不能解决农民工工资问题。甲方再为乙方筹集63万元资金用于解决农民工工资，乙方在此基础上承诺在2019年1月31日前安排至少60万元解决剩余农民工工资问题，乙方保证农民工工资全部发放到位，无上访情况发生。如果乙方在2019年1月31日前无法解决农民工工资问题或者出现农民工上访情况，乙方自愿无条件退场，锦悦府工地所有临时设施、施工机械、木方、板子等材料均归甲方所有（甲方用于解决农民工工资问题）。2019年5月28日，山东法雅律师事务所接受姜波的委托，向被告唐鑫鑫发出律师函，内容为：根据2018年4月28日你与姜波签订的“东平县观海锦悦府”4、5、7号建筑工程《劳务承包协议书》、2019年1月15日的补充协议，以及你在2018年9月17日的承诺书。你在上述工程劳务中，拖延施工、工程质量、施工技术欠佳、现场管理散漫、拖欠工人工资、至今拒绝回到施工现场解决问题，并有伪造私刻甲方单位公章嫌疑。鉴于你严重违约，合同无法继续履行，自律师函向你送发之日，发包方姜波依法解除与你签订的“观海锦悦府”4、5、7号楼建设工程《劳务承包协议书》。 另，案涉工程的付款方式为，观海房地产向被告开元建工支付工程款，开元建工收到工程款后向孙小根支付工程款8143841.52元。 一审法院认为，工程违法分包、转包或借用资质施工的情况，项目经理或实际负责人应根据合同相对性原则承担民事责任，而建筑企业收取了一定比例的管理费，明知对方无资质而允许其承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业亦应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，唐鑫鑫系案涉工程的实际施工人、案涉购销合同的相对人，其认可送货单中载明的货款金额，应依据合同约定向原告支付木方、模板款。庭审中，被告开元建工辩称唐鑫鑫并非其职工，且案涉供货合同上加盖的公司公章系伪造的，开元建工不应承担案涉木方、模板款。一审法院认为，建筑法明令禁止违法分包，但建筑施工合同履行过程中，承包建筑施工的建筑企业为获取利益，违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，收取管理费却不尽管理义务，在权利和义务对等的情况下，存在违法行为的建筑企业应承担一定的责任。本案中，开元建工明知孙小根无资质，仍将其承包的工程中的部分项目分包给孙小根，又放任孙小根将承包后的工程再次分包给唐鑫鑫，唐鑫鑫在开元建工承建的工地施工过程中，开元建工疏于管理，在农民工上访的情况下，任由下线承包方、实际施工人筹资解决，在明知或应当知道的情况下，采用明示或默示的方式允许孙小根、唐鑫鑫等人使用开元建工的名义，同时对他们的行为采取听之任之等消极行为。被告开元建工在案涉工程所扮演的是承包人角色，通过其对外的公示信息，以及被告唐鑫鑫在买卖合同中的具体行为表现，足以使原告有足够的理由认为被告唐鑫鑫的行为代表开元建工，权利义务及于开元建工。虽然被告唐鑫鑫无法证实供货合同上加盖的公章的真实性，但原告并无过错，因此，原告要求开元建工对案涉供货合同的货款承担责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告开元建工在承担责任后，可依法向有关责任主体追偿。被告孙小根既不是案涉供货合同的相对方，也不是案涉工程对外公示的承包方，原告要求被告孙小根承担支付货款的责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于原告要求被告支付全部剩余货款的诉讼请求，一审法院认为，案涉供货合同约定被告分期支付货款，根据当事人的陈述及原告提交的收货单可以确认，案涉买卖合同总货款共计864742元，被告唐鑫鑫已支付货款21万元，至今仍欠原告货款654742元。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。因被告唐鑫鑫未支付到期价款的金额已超过全部价款的五分之一，故原告要求被告支付已交付货物的全部剩余货款654742元，于法有据，一审法院予以支持。 对于原告主张的违约金，一审法院认为，原告与被告唐鑫鑫在《供货合同》中约定，若唐鑫鑫不能按合同时间内付给原告所有材料货款，则唐鑫鑫必须每月向原告支付总材料款10%的违约金，而原告诉请被告承担所欠木方、模板款30%的违约金，未超出法律规定，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，判决如下：一、被告唐鑫鑫于本判决生效之日起十日内向原告北京长瑞恒基商贸有限公司支付货款654742元及违约金196422.6元；二、被告东平开元建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告北京长瑞恒基商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6221元、保全费5000元，共计11221元，由原告北京长瑞恒基商贸有限公司负担121元、被告东平开元建设工程有限公司、唐鑫鑫负担11100元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、《加工定作合同书》一份，证明目的：唐鑫鑫持伪刻公章与王永生签订了购买模板、木方的加工定作合同，距本案《供货合同》签订时间不足一月，两个合同所涉内容都是购买模板、木方，但这些模板、木方根本没有用于上诉人承建的工地，在本案关键当事人唐鑫鑫未能到庭说明的情况下一审法院认定《供货合同》所涉的模板、木方用于了上诉人承建的工地属于认定事实错误。2、泰公刑鉴（文）字【2019】06036号鉴定书、立案决定书各一份，证明目的：检材依据《加工定作合同书》、《供货合同》，经鉴定，《加工定作合同书》、《供货合同》加盖的上诉人单位公章不是同一印章盖印形成。唐鑫鑫持伪刻公章与他人签订了多少类似本案的购买合同尚不明确，如果按一审法院处理方式上诉人将面临无数款项的偿还责任，在一定程度上严重损害了上诉人的合法权益。且在一审庭审时上诉人多次要求将案件移交公安机关处理，但一审法院对此置之不理径行审理并判处判决，严重违反法定程序。3、观海房地产、肥城市金成木业有限公司（以下简称金成木业）出具的证明、营业执照、法人身份证明、打款明细、银行转账凭证一宗，证明目的：自2018年9月—2019年11月份由金成木业向原审被告孙小根承建的锦悦府工地供应模板、木方，观海房地产向金成木业直接支付钱款，上诉人承建的工地并没有使用唐鑫鑫购买的模板、木方。同时提供支付工程款明细表、收款收据、收到条、银行转账凭证一宗，证明目的：上诉人根据与原审被告孙小根签订劳务分包协议约定的付款节点进行付款，数额达12089879.29元，不存在拖欠被上诉人款项的事实。4、山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知（鲁建建管字【2017】15号）及文件复印件一份，证明目的：上诉人作为案涉工程项目的承包方将东平锦悦府3—7号工程扩大劳务分包给孙小根，严格遵循了该文件规定，上诉人不属于违法分包的情形，一审法院认定上诉人系违法分包是错误的。5、提供参考案例：（2019）鲁民申3789号民事裁定书、（2019）鲁0923民初4570号民事判决书各一份（证据来源：中国裁判文书官网下载，均系生效法律文书），证明目的：两案案由均是买卖合同纠纷，在张卫东起诉李启刚、山东东平鑫海建工有限公司（以下简称鑫海建工）案件中，一、二审法院均判决鑫海建工承担还款责任，鑫海建工不服申请再审，（2019）鲁民申3789号民事裁定书裁定指令山东省泰安市中级人民法院再审本案；在（2019）鲁0923民初4570号案件中，东平县人民法院以鑫瑞公司不是案涉货物买卖合同相对方，未提交出具欠条人员与鑫瑞公司的关系及欠付涉案工程款为由驳回原告对该公司的诉讼请求。6、观海房地产公司与东平县大地工程建设监理有限公司出具的涉案4、5、7封顶时间，其中4号楼2019年3月13日、5号楼2019年5月17日、7号楼2019年6月25日。 被上诉人长瑞商贸对上述证据质证称：对证据一真实性无法确定，该证据与本案无关联性，无法达到上诉人的证明目的。对证据二提交的文件检验鉴定书是复印件，因为是公安机关出具的我们对真实性认可。该证据只能证实涉案合同上面加盖的上诉人的公章存在伪造情形，但并不影响唐鑫鑫买卖合同行为构成表见代理，因本案并非经济犯罪案件，一审法院继续审理并不违反法定程序。对证据三真实性无异议，但对其证明目的有异议，通过转账明细表及相关转账凭证，只能证实泰安观海房地产公司向肥城市金成木业有限公司支付工程款的事实，但通过银行电子回执可以证实支付的相关款项除用于4、5、7号楼外，还包括3、6号楼，并且转账用途表明该款项用于了特定楼层，并非涉案4、5、7号楼所有楼层，因此无法排除唐鑫鑫购买被上诉人一方的木方模板用于4、5、7号楼其他楼层的可能性。另外，该工程款并不能证实涉案工程所需要的木方模板，仅仅包括这些。对上诉人提交的3-7号楼支付孙小根工程款明细表，都是复印件，没有证据原件，不属于新证据。支付的部分工人工资和部分工程款都是3、6号楼的，并非涉案4、5、7号楼。对证据四真实性无异议，但该文件针对的是建筑行业单纯的劳务分包企业，并非个人，而本案上诉人一方是将涉案工程项目全部分包给了没有资质的孙小根个人。因此，该文件内容并不适用于本案，也无法达到上诉人的举证目的。对证据五真实性无异议，但与本案不具有关联性，每一个案件都有每个案件的特殊性，我国并非判例性国家，因此，该两份裁判文书对于本案并没有借鉴意义。对证据六封顶证明的真实性无异议，该证据能够证实至一审判决时，涉案4、5、7号楼均已经完成封顶。唐鑫鑫应当按照合同约定支付全部工程款，并承担违约金。对封顶时间我们无异议。 原审被告唐鑫鑫对上诉证据的质证意见同被上诉人质证意见。 原审被告孙小根对上诉人的上述证据没有异议。 原审被告孙小根提交锦悦府4、5、7号楼拨款明细表和付款明细，以证明已经向唐鑫鑫超额支付了劳务费。按照这个价格计算，这三栋楼整个劳务款项是7637134元，已经给他支付了6922765元，加上根据合同约定的扣款是370873.4元，给他的拨款比例达到了95.5%，其中不包括应扣的保证金343495.2元，根据唐鑫鑫的施工和给他支付的劳务款已经远远超支了，目前这三栋楼还未交付。上诉人对该证据真实性无异议。被上诉人质证称，该证据系由原审被告孙小根单方制作，并没有唐鑫鑫本人的签字确认，对该证据真实性有异议，孙小根与唐鑫鑫之间的工程款结算并不影响唐鑫鑫买卖合同的行为构成表见代理，由上诉人承担连带支付责任。原审被告唐鑫鑫质证称，同被上诉人质证意见，工程没有最终结算，据唐鑫鑫讲还欠200多万元。 二审时，孙小根称开元建工的项目经理刘伟知道自己把4、5、7号楼的劳务再行分包给唐鑫鑫。 上诉人二审期间认为一审认定的违约金数额过高，申请依法调整。 其他事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，一审法院根据供货合同、送货单等证据判令唐鑫鑫支付给长瑞商贸货款654742元正确，应予维持。根据本案证据，涉案4、5、7号楼系由开元建工承包后，将劳务分包给孙小根，孙小根又再行包给唐鑫鑫施工，但施工现场标示的施工单位是开元建工。唐鑫鑫在该工地实际施工过程中，与长瑞商贸签订供货合同，明确注明的买方是开元建工，一审法院根据本案的实际情况，认为长瑞商贸有足够的理由认为唐鑫鑫的行为代表开元建工因此权利义务及于开元建工正确。一审法院判令上诉人对本案债务承担连带清偿责任符合本案的实际情况及相关法律规定，应予维持。上诉人认为自己不应承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据查明事实，涉案三栋楼最后封顶时间是2019年6月25日，根据供货合同约定，应在封顶后10天后全部付清所有材料款，逾期应支付违约金。唐鑫鑫、开元建工未按期支付给长瑞商贸货款，根据上述约定，综合考虑本案实际情况，本院认为应自2019年7月6日起支付违约金。由于供货合同中约定的违约金过高，上诉人申请调整，本院依法予以调整。本案一审审理程序并未违反相关法律规定，上诉人关于一审审理程序违法的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东平县人民法院（2019）鲁0923民初1551号民事判决第二项、第三项； 二、变更东平县人民法院（2019）鲁0923民初1551号民事判决第一项为：唐鑫鑫于本判决生效之日起十日内向北京长瑞恒基商贸有限公司支付货款654742元及违约金（以未付货款654742元为基数，从2019年7月6日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的1.95倍计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，总计不得超过196422.6元）。 一审案件受理费6221元、保全费5000元，由原告北京长瑞恒基商贸有限公司负担6221元，东平开元建设工程有限公司、唐鑫鑫负担5000元。二审案件受理费12442元，由东平开元建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱惠东 二〇二〇年五月十八日 书记员  许安冉