陕西省渭南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕05刑终26号 原公诉机关陕西省大荔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某吉，男，1973年6月1日出生于陕西省某县，汉族，初中文化，农民，住大荔县某村八组。2019年4月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被大荔县公安局抓获，同年5月9日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。 指定辩护人王某，陕西齐一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某，男，1981年12月8日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，农民，住大荔县某镇。2002年8月27日因犯放火罪被大荔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2019年4月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被大荔县公安局刑事拘留，同年4月11日被取保候审，同年5月9日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。 辩护人梁某民，北京建诚律师事务所律师。 原审被告人李某，绰号“囊皮”、“囊娃”，男，1990年1月27日出生于陕西省大荔县，汉族，小学文化，农民，住大荔县某镇。2007年7月20日因殴打他人被大荔县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。2012年3月21日因阻碍执行公务被大荔县公安局行政拘留十日。2012年3月30日因故意毁坏财物被大荔县公安局行政拘留十五日。2017年3月6日因吸毒被合阳县公安局行政拘留十日。2019年6月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被大荔县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。 原审被告人王某怀，男，1962年10月1日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，农民，住大荔县某镇。2019年4月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被大荔县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。 陕西省大荔县人民法院审理陕西省大荔县人民检察院指控原审被告人吴某吉、张某、李某、王某怀犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年十一月十九日作出（2019）陕0523刑初222号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某吉、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人吴某吉自2010年以来，先后纠集被告人张某等人，逞强耍横，多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、无故殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，在当地造成恶劣社会影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发》第十四条之规定，被告人吴某吉、张某等人的犯罪行为符合恶势力犯罪的特征和情形，属于恶势力犯罪。被告人吴某吉在实施的犯罪违法活动中起组织、指挥作用，为纠集者；被告人张某等人积极参与违法犯罪活动，为恶势力其他成员。 该渉恶势力犯罪团伙的事实： （一）寻衅滋事罪 1、2010年5月27日凌晨一时许，被告人吴某吉、李某等人在高明街道一饭店喝酒至凌晨七时许，被告人吴某吉驾驶车辆，李某、王某生、王某其乘坐，自高明街道向东行驶途中，被张某利乘坐的由祁长顺驾驶的面包车超车时，因将泥水溅到吴某吉的车身上，被告人吴某吉心生不快，即驾车追赶至高明村王某建家门口，经王某建劝解后，张某利、王某建乘坐车辆离开。被告人吴某吉仍心存不满，即通过电话指使住在高明街道的被告人张某拦截该车辆。被告人张某手持砖块，在高明街道南边十字路口将张某利乘坐的车辆强行拦截，并持砖块砸击车窗玻璃；被告人吴某吉赶至现场后，被告人李某手持刀具追赶张某利，并持刀将其刺伤。经鉴定，被害人张某利身体损伤程度属轻微伤。 另查明，案发后，被告人张某、李某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。被告人吴某吉赔偿被害人张某利经济损失人民币8000元。 2、2014年12月4日17时许，被告人吴某吉酒后因村务琐事，让雷某开车带其到村民王某记（生于1943年3月28日）家，吴某吉见到独自在家的王某记后，两人发生言语冲突，吴某吉击打王某记一拳，之后二人撕扯到王某记家门口，随后赶到的被告人王某怀伙同吴某吉对王某记进行厮打，致王某记受伤。经鉴定，王某记身体损伤程度属于轻微伤。 另查明，案发后，被告人吴某吉赔偿了被害人王某记经济损失人民币25000元。 （二）聚众斗殴罪 2010年6月份，被告人吴某吉获知张某利一方因被李某持刀刺伤住院治疗未获得赔偿、已纠集人员前往东高城村欲寻其报复之消息后，即与被告人张某一同乘车前往，并纠集多人在其所居住的巷道持棍、锨等工具聚集。被告人吴某吉、张某到达后，吴某吉下车后被对方两个男子往车上拉扯时，被告人张某即持橡胶棒向其中一个男子头上击打，将其打倒在地，吴某吉将另外一男子打倒在地，其他被召集来的村民持棍、锨等工具将对方的两辆车围住，拍打车窗、车门，让人全部下车，被告人吴某吉对下来的人踢踹臀部、让其蹲在巷道边墙底下。 该犯罪团伙违法事实如下： 1、2010年1月29日，张某接到吴某军电话称家中有人闹事，让其叫人对付闹事之人。张某驾车赶往吴某军家，同时给吴某吉打电话告知此事，张某和吴某吉在吴某军家门口汇合后进入吴某军家中。张某进入客厅后发现郭某强（吴某军姐夫）和吴某军媳妇正在拉扯，即向郭某强下巴部位击打，将郭某强打倒在地。随后张某和吴某吉将郭某强抬到车上送至高明卫生院。后吴某军和郭某强经高明派出所达成赔偿协议，郭某强对被打一事不再追究。 2、2010年的一天晚上，东高城村电工王某其因未及时给吴某吉修理电路、吴某吉打电话王某其未接，吴某吉即伙同张红羊到王某其家中，吴某吉对王某其谩骂、威胁，用饮料瓶摔打王某其，张红羊向王某其头部打了两拳。 3、2011年7月份，吴某吉约王某红、孙某洁到大荔县城同州路一饭店吃饭，在吃饭喝酒期间因言语不合，吴某吉向王某红右眼打了一拳，孙某洁用茶碗向王某红头上砸了一下，王某红受伤后被赶来的王某强带到医院救治。事发后王某红未向公安机关报警。 4、2013年6月份，张某媳妇石某芳骑电动车和王某成女婿范某平停在路边的面包车在高明街道发生剐蹭，双方因赔偿问题发生争吵。之后，范某平驾车回到王某成家中，张某得知此事后给吴某吉、王某武打电话让他们寻找该面包车，吴某吉、王某武随后发现面包车停在王某成家门口，吴某吉向站在王某成家门口的范某平询问时，两人言语不合，吴某吉便向范某平脸上打了一拳，范某平跑回家中，王某武将范某平从家中往出拉，在拉的过程中，因范某平不愿出去，王某武打了范某平两下并踢了一脚，范某平出来后在家门口被赶来的张某殴打。 5、2014年冬季，吴某吉打电话叫王某强到本村王某斌饭店吃饭，期间，吴某吉电话叫来王某红武、孙某洁。王某强曾经在村上因垃圾问题说过有损吴某吉威严的话，吴某吉与王某强发生言语冲突后，孙某洁用玻璃杯将王某强右眼眼眉部砸伤。 6、2017年5月份，东高城村电工王某其发现当月所收电费和实际用电量差距较大，后发现吴某吉家使用的电表有偷电行为，便对现场进行拍照并上报电管站。吴某吉得知王某其举报其偷电后让王某武将电表接线恢复正常，电管站职工到场后无法看到偷电现场便未做追究，事发后吴某吉通过王义玲给王某其赔偿了500元电费。 上述事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。 原审法院认为，被告人吴某吉自2010年以来，先后纠集被告人张某等人，逞强耍横，借故生非，多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、无故殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，在当地造成恶劣社会影响，被告人吴某吉、张某的违法犯罪行为符合恶势力犯罪的特征和情形，属于恶势力犯罪。被告人吴某吉在实施的违法犯罪活动中起组织、指挥作用，应认定为纠集者；被告人张某等人积极参与犯罪违法活动，应认定为恶势力其他成员。 被告人吴某吉为逞强争胜,指使被告人张某强行拦截车辆，被告人李某持凶器追逐他人，以及被告人吴某吉、王某怀随意殴打老年人王某记致其轻微伤之行为，均构成寻衅滋事罪。被告人吴某吉纠集被告人张某等多人，聚众参与斗殴，被告人吴某吉、张某之行为，构成聚众斗殴罪。 被告人吴某吉在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯；在村民聚居的巷道内，被告人吴某吉指使他人，聚众斗殴，起组织指挥作用，系首要分子。被告人吴某吉寻衅滋事犯罪后，赔偿了被害人经济损失，有悔罪表现，当庭自愿表示认罪，并能如实供述其罪行，可依法对其从轻处罚。 被告人张某持砖块强行拦截他人车辆，并随意损毁他人财物，系寻衅滋事行为的积极实施者，为主犯；被告人张某在聚众斗殴犯罪中，积极参与其中，主动实施打斗，系积极参加者。犯罪后，被告人张某能主动投案并如实供述其罪行，属于自首，可对其从轻处罚。 被告人李某犯罪后主动投案并如实供述其罪行，并自愿认罪，属于自首，依法对其予以从轻处罚。 被告人王某怀归案后，能如实供述其罪行，当庭表示自愿认罪，可对其酌定从轻处罚。 原审法院依照相关法律规定，以被告人吴某吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人王某怀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。 吴某吉上诉认为，1、他没有让李某致伤张某利，李某将张某利砍伤的后果不应由他承担。2、在聚众斗殴一起中，他是自救行为，随后也进行报警，即使构成犯罪，也应认定为犯罪中止。3、本案不属于恶势力犯罪团伙。4、他如实供述犯罪事实，有坦白情节。5、积极赔偿并取得被害人的谅解。6、他当庭认罪。请求对其从轻、减轻处罚。 辩护人认为，1、一审法院认定本案恶势力犯罪纠集者为吴某吉、张某，仅有二人，也并未经常纠集在一起，为非作恶、欺压百姓，不符合恶势力犯罪特征。2、本案聚众斗殴犯罪中对方持械追赶到上诉人家门口打架，存在重大过错，应当减少基准刑的20%-30%。3、上诉人积极送被害人治疗，积极赔偿并取得谅解。建议对其在一审的量刑基础上减轻处罚。 张某上诉认为，1、他实施的聚众斗殴、寻衅滋事单次情节、数额均不构成犯罪，并且公安机关已作为治安案件进行了处理。2、本案恶势力犯罪团伙只有吴某吉、张某二人，不构成恶势力犯罪团伙。 辩护人持相同辩护意见，同时认为寻衅滋事的鉴定意见（张某利伤情）的结论有错误，不能作为证据使用，请求宣告张某无罪。 经审理查明，上诉人（原审被告人）吴某吉自2010年以来，先后纠集上诉人（原审被告人）张某、孙某洁（另案处理）等人，逞强耍横，多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、无故殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，在当地造成恶劣社会影响，形成以吴某吉为纠集者、张某和孙某洁为其他成员的恶势力违法犯罪组织。原审认定吴峰吉、张某犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人李某、王某怀犯寻衅滋事罪的事实，以及其他违法事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证、认证的被害人张某利、王某记、郭某强、王某其、王某红、范某平、王某强等人的陈述、证人证言、另案处理的孙某洁供述、鉴定文书、辨认笔录、照片、前科证明、户籍证明、上诉人及原审被告人的供述等相关证据可以证实。本院予以确认。 对于上诉人吴某吉、张某及其辩护人提出的本案不是恶势力犯罪团伙，经查，吴某吉自2010年以来，先后纠集张某、孙某洁等人，逞强耍横，多次实施寻衅滋事、聚众斗殴、无故殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，在当地造成恶劣社会影响，符合恶势力犯罪的特征和情形，属于恶势力犯罪。其该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人吴某吉的所持上诉理由，经查，本案中原审被告人李某供述是吴某吉让其捅刺被害人，同车人员也能证明吴某吉在车上说过将被害人打一顿，且李某与张某利发生口角并非其他矛盾，而正是发生在此事中，吴某吉明知李某是因他与张某利之间的矛盾与其一同下车的，对李某的行为持放任态度，对其行为后果应承担责任。吴某吉在聚众斗殴中纠集多人持械参与，并非自救行为，且系积极实施指挥、斗殴行为，构成犯罪既遂，并非犯罪中止。其该上诉理由不能成立，不予采纳。 对于上诉人张某及其辩护人提出其聚众斗殴及寻衅滋事行为均不构成犯罪且已作为治安案件处理的意见，经查，上诉人吴某吉、张某的行为已构成犯罪，其该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人张某的辩护人提出张某利伤情的鉴定意见的结论有错误，不能作为证据使用的辩护意见，经查，公安机关委托鉴定机构作出该鉴定意见的程序合法，且在作出后将该鉴定意见结果依法告知了上诉人吴某吉、张某以及被害人张某利，三人对此鉴定意见均不持异议，也不申请重新鉴定。同时，辩护人并未说明不能作为证据使用的理由，也未在一审、二审中申请重新鉴定。此鉴定意见可作为证据使用，该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴峰吉伙同上诉人张某、孙某洁（另案处理）实施寻衅滋事、聚众斗殴犯罪以及其他违法行为，其中三人共同参与聚众斗殴犯罪一起，吴某吉、张某共同参与寻衅滋事犯罪一起、聚众斗殴犯罪一起、违法行为二起，吴某吉、孙某洁共同参与聚众斗殴犯罪一起、违法行为二起。原审法院认定上诉人吴某吉、张某系恶势力犯罪正确，且根据各被告人在各自参与的犯罪中的地位、作用，本案发生的原因、对方的责任，以及民事赔偿、自首、当庭认罪等情节，对各被告人的定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  雷莉娜 审判员  党疆霞 审判员  徐 娟 二〇二〇年五月八日 书记员  吴培红