山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3853号 上诉人（原审原告）：青岛青云韩国学校，住所地青岛市城阳区天河路1号。 法定代表人：李在锡，董事长。 委托诉讼代理人：王丹，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李美花，山东森嵘律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：朱春璐，女，1987年10月25日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：尹宗尧，山东卓润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董梁，山东卓润律师事务所律师。 上诉人青岛青云韩国学校（以下简称青云学校）因与被上诉人朱春璐劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青云学校上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判青云学校不向朱春璐支付违法解除劳动合同赔偿金88697.50元、未签订书面劳动合同二倍工资57392.50元，或将本案发回重审；3.判令一审、二审全部诉讼费用由朱春璐承担。事实与理由：1.一审法院认定双方未就劳动合同解除协商一致，青云学校违法解除劳动合同，属事实认定错误。2019年5月14日，青云学校与包括朱春璐在内的5名幼儿园辅助教师协商，因幼儿园部生源减少，以公开、公正、择优的原则实行竞争上岗活动。朱春璐及其他辅助教师均签署《确认书》，自愿以参考人身份参加由学校人事考评委员会进行的考核，并确认考核结果为不适合留任时，办理离职手续并由学校依法支付经济补偿金。青云学校依据双方确认的流程，由参考人同部门的现任教师组成考评组，对参考人员作出公正客观的评价，并出具了《考评表》，该结果具有客观性、真实性、合法性。青云学校事先征得参考人同意，基于客观考评结果对参考人作出留任或解除劳动合同并支付经济补偿金的决定，不违反法律规定及意思自治。故青云学校解除与朱春璐的劳动合同是双方以协商一致方式作出的，不属于违法解除劳动合同。2.朱春璐主张的未签订书面劳动合同的二倍工资已过诉讼时效，一审法院适用法律不当。朱春璐应自未签订书面劳动合同满一个月起知道其权利受到侵害，故诉讼时效应自2018年3月28日起算，朱春璐于2019年6月10日提起仲裁，已经超过法律规定的仲裁时效。 朱春璐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。青云学校通过竞争上岗的方式解除与朱春璐的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。双方劳动合同到期后未续签，青云学校应当向朱春璐支付未签订书面劳动合同二倍工资。 青云学校向一审法院起诉请求：1.判令青云学校不支付朱春璐赔偿金88697.50元；2.判令青云学校不支付朱春璐未签劳动合同二倍工资57392.50元；3.判令青云学校不支付朱春璐防暑降温费560元；4.判令本案全部诉讼费用由朱春璐承担。 一审法院查明事实：朱春璐于2011年3月1日到青云学校从事幼儿园教师工作，劳动合同解除前12个月平均工资为5217.50元，最后一份劳动合同期限是2017年3月1日至2018年2月28日，之后未续签合同,工作至2019年5月31日。青云学校称双方协商一致解除劳动合同，朱春璐称青云学校系违法解除劳动合同。 另查明，朱春璐（申请人）为要求青云学校（被申请人）支付未签订劳动合同二倍工资、解除合同赔偿金、防暑降温费、带薪年休假工资等，于2019年6月10日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付朱春璐2018年3月28日至2019年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资58065.05元；2.支付朱春璐违法解除劳动合同赔偿金89736.88元；3.支付朱春璐2016年至2018年夏季防暑降温费1680元；4.支付朱春璐代通知金5278.64元；5.支付朱春璐2016年至2018年带薪年休假工资3640.44元；6.支付朱春璐奖金3000元。该仲裁委员会于2019年7月30日作出青城劳人仲案字[2019]第1527号裁决书，裁决：一、青云学校于裁决生效之日起十日内支付朱春璐赔偿金88697.50元；二、青云学校于裁决生效之日起十日内支付朱春璐2018年3月28日至2019年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资57392.50元；三、青云学校于裁决生效之日起十日内支付朱春璐防暑降温费560元；四、驳回朱春璐的其他仲裁请求。后青云学校不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 又查明，青云学校提交2018年6月-2018年9月工资台账8页，该台账显示已向朱春璐发放防暑降温费，朱春璐对该台账不认可，朱春璐庭后落实其6、7、8、9月的每月工资实际发放金额分别为3692.14元、3732.88元、7033.37元、3692.14元。朱春璐上述月份的工资金额与青云学校该台账载明的对应月份实际发放金额一致。 一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点一是青云学校解除与朱春璐劳动合同是否违法的问题。二是青云学校应否支付朱春璐未签订劳动合同二倍工资差额的问题。 关于青云学校解除与朱春璐劳动合同是否违法的问题。劳动者的合法权益受法律保护，用人单位不得违反法律规定与劳动者解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。同时，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，朱春璐于2011年3月1日到青云学校从事幼儿园教师工作，在劳动关系存续期间，青云学校通过竞争上岗方式并以朱春璐未通过考核为由解除与朱春璐之间的劳动合同，但未提交证据证明其符合法律规定的无过失性辞退的条件，且提交的证据不足以证明双方就劳动合同解除协商一致，故应当认定青云学校违法解除与朱春璐之间的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合朱春璐解除劳动合同前十二个月平均工资、工作年限，具体赔偿金数额为88697.50元（5217.50元/月×8.5个月×2倍）。 关于青云学校主张不支付朱春璐未签订劳动合同二倍工资57392.50元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案青云学校、朱春璐双方劳动合同于2018年2月28日到期后未续签劳动合同，朱春璐在青云学校处工作至2019年5月31日，一审法院认为，二倍工资的仲裁时效应从最后履行期限届满之日起计算，朱春璐于2019年6月10日申请仲裁时并未过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。《山东省劳动合同条例》第五十七条规定：劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，青云学校应当支付朱春璐2018年3月28日至2019年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额57392.5元（5217.50元/月×11个月）。青云学校要求不支付朱春璐未签劳动合同二倍工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。 关于青云学校主张不支付朱春璐防暑降温费的诉讼请求。青云学校提交的工资台账显示青云学校已向朱春璐发放2018年6月至9月的防暑降温费，且朱春璐上述月份的工资金额与青云学校该台账载明的对应月份实际发放金额一致，朱春璐虽抗辩称青云学校未发放防暑降温费，但未提供相反证据予以证明，朱春璐应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对朱春璐该抗辩理由不予采信，对青云学校不支付防暑降温费的诉讼请求予以支持。 关于朱春璐在仲裁时主张代通知金、带薪年休假工资、奖金的仲裁请求，仲裁裁决驳回朱春璐上述仲裁请求，青云学校、朱春璐均未提出异议并诉至法院，视为双方对仲裁裁决的认可。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条，《山东省劳动合同条例》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、青云学校于判决生效之日起10日内支付朱春璐违法解除劳动合同赔偿金88697.50元；二、青云学校于判决生效之日起10日内支付朱春璐未签劳动合同二倍工资57392.50元；三、青云学校不支付朱春璐防暑降温费560元；四、驳回青云学校的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青云学校负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：青云学校应否向朱春璐支付违法解除劳动合同赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，青云学校主张与朱春璐经协商一致而解除劳动合同，应对此承担举证责任。根据青云学校提交的确认书，朱春璐同意参加考核，但是考核后朱春璐与青云学校并没有就解除劳动合同以及经济补偿金达成一致，故本院对青云学校的该项上诉理由不予采纳。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定，只有存在法定的情形用人单位才可以单方解除劳动合同。本案中，朱春璐在竞争上岗考核中居末位，不等同于不能胜任工作。即使朱春璐不能胜任工作，未经培训或者调整工作岗位，青云公司也无权据此径行解除双方劳动合同。一审认定青云学校违法解除与朱春璐的劳动合同，应当支付赔偿金，并无不当。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2018年2月28日，朱春璐与青云学校的劳动合同到期，此后双方并未续签劳动合同，朱春璐在青云学校处工作至2019年5月31日。朱春璐主张青云公司支付其自2018年3月28日至2019年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额，因用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。故朱春璐主张二倍工资差额的仲裁时效应自2019年3月1日起算。朱春璐于2019年6月10日申请仲裁未过仲裁时效，青云学校应当向其支付未签劳动合同二倍工资。 综上，青云学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛青云韩国学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 张雅彬 书记员张恬