江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1392号上诉人（原审被告）：谢震雷，男，1971年4月6日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：韦林，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱永秀，江苏名古城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑宗鹏，男，1959年9月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：孟德科，江苏展智律师事务所律师。上诉人谢震雷因与被上诉人郑宗鹏健康权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2019）苏0508民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢震雷上诉请求：一、判决撤销(2019)苏0508民初5745号民事判决书，依法改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：郑宗鹏作为物业管理单位的员工，不履行工作职责，挟私报复业主，主动挑衅殴打业主，存在完全的过错，在场人员没有看到谢震雷对郑宗鹏的胸部殴打攻击，谢震雷处于自保进行抵挡。郑宗鹏因自身的过错行为导致所谓的伤害，反而要业主承担医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费等，没有事实和法律依据。关于护理费，因郑宗鹏案发后并没有停止工作，很多业主均可以作证，其在2019年2月份、3月份、4月份仍在采香花园参与物业管理工作。前述情况既能推翻郑宗鹏事后即被公司开除的说法，也能说明其并没有停止工作而产生误工的事实，同时能印证郑宗鹏自认其2019年1月份拿到全额工资的陈述。原审法院认定郑宗鹏误工费的依据仅仅是凭郑宗鹏的口头陈述，庭后郑宗鹏也没有提供至开庭时的工资银行流水予以证实。公司与郑宗鹏有利害关系，其证明没有署明日期，这个证明不能充分证实郑宗鹏存在误工及误工收入的多少。只有结合劳动合同、银行流水、纳税申报、社保是否缴纳、是否办理退休等情况才能查清其是否存在误工费。同样，如果郑宗鹏能够继续工作，说明其身体并不存在影响活动和自理的情况，根本不需要对其进行护理，护理费的支持也没有事实和法律依据。郑宗鹏辩称，谢震雷二审提交的社保参保证明，不应采纳，且与本案没有关联性。郑宗鹏向一审法院起诉请求：一、判令谢震雷赔偿医疗费1722.73元、交通费500元、误工费11655元，残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费待伤残鉴定后明确；二、本案诉讼费由谢震雷承担。后谢震雷将诉讼请求确定为：1.判令谢震雷赔偿医疗费1722.73元、护理费1800元、误工费11655元、营养费1500元、交通费500元、鉴定费2100元，共计19277.73元；二、本案诉讼费用由谢震雷承担。一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了不予行政处罚决定书、急诊病历、门诊病历、医疗门诊收费票据、病假证明书、误工收入减少证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、采香小区业主书面意见等证据。经谢震雷申请，一审法院向苏州市公安局姑苏分局依法调取受案登记表、行政处罚告知笔录、询问笔录、鉴定委托书、纠纷调解记录书、送达回执等证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年1月19日中午，在苏州市，因谢震雷是否投诉新康物业及其经理郑宗鹏等琐事，郑宗鹏与谢震雷先发生言语争执，后相互扭打。当日晚，郑宗鹏因多处挫伤、头部外伤至苏州大学附属第二医院急诊，经CT检查临时报告显示：左侧第5后肋陈旧性骨折。后其于2019年1月22日、1月29日、2月28日、4月1日前往该院复诊。2019年1月22日，郑宗鹏至苏州市公安局姑苏分局金阊派出所（以下简称金阊派出所）报案，称其被谢震雷打伤。2019年5月23日，该派出所民警组织郑宗鹏、谢震雷调解未果。2019年6月17日，苏州市公安局姑苏分局经调查后认为双方对纠纷的引起均有过错，且伤害后果较轻，遂决定对两人均不予行政处罚。相应不予行政处罚决定书已于同日向两人送达。经郑宗鹏申请，一审法院委托苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所对其残疾等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定，该所于2019年9月16日出具苏永鼎司鉴所[2019]临鉴字第310号司法鉴定意见书，认为：1.郑宗鹏原发性损伤为多处挫伤、头部外伤、胸部外伤等，与2019年1月19日外伤存在因果关系，此次外伤所致伤情尚不足评残。2.本次鉴定建议郑宗鹏伤后30日考虑予营养支持较为合适，其伤后15日考虑予一人护理为宜，其误工时限掌握在伤后45日较为适宜。郑宗鹏为此支付鉴定费2100元。郑宗鹏、谢震雷对该鉴定意见均无异议。就事发经过：2019年1月28日，郑宗鹏在金阊派出所接受询问，被问及“你们是怎么打的”，其回答“谢震雷说我态度不好，一开始他拍我视频，我抢他手机不让拍，他就用右手叉我头颈向墙上撞并骂人，之后冲过来对我拳打脚踢。我们两个扭打在一起，过后被崔伟和张振康劝开，我就走出去准备乘电梯，他追上来，我踢他一脚，踢在小肚子上。”2019年4月14日，谢震雷在金阊派出所接受询问，被问及“你们两个人是怎么打架的？”其回答“郑宗鹏先用文件夹把我的左手背和嘴角打出血了，然后他再打我时我就用手抵挡，他还用脚踢我，但是没怎么踢到，我整个过程都没有主动打他，只是他打我的时候用手抵挡而已。”被问及“你有没有打到郑宗鹏胸口”，其回答“没有，我在抵挡的过程中有没有接触到他胸口就不清楚了。”事发时业委会主任张振康及新康物业的经理崔伟在现场，目击双方发生争执的经过。2019年4月9日，张振康接受金阊派出所询问时陈述：他们两个（指郑宗鹏、谢震雷）先是言语上有冲突，然后郑宗鹏用手里的文件夹拍了谢震雷，把谢震雷的嘴巴划出血了，之后谢震雷想还手的时候被崔伟拉住了，我也上去把郑宗鹏推开了，谢震雷没有打到郑宗鹏；我把郑宗鹏劝到电梯里，谢震雷跟到电梯门口时，电梯就下去了。2019年4月14日、6月3日，崔伟接受金阊派出所询问时陈述：那天起因是谢振雷要拍郑宗鹏文件夹里的一张12345的交办单，郑宗鹏不让拍，两人在言语上起冲突，之后谢震雷推了一下郑宗鹏的头颈，两个人在业委会办公室扭打在一起；被我们拉开后，郑宗鹏被张振康拉倒走廊里，谢震雷又追上来两个人又扭打在一起；他们两个就是用拳头相互往对方身上打。另查明，新康物业出具证明一份，证明郑宗鹏系其单位员工，因在2019年1月19日与他人发生纠纷被打伤，自2019年1月20日起未到其公司上班，每月工资3500元予以停发。审理中，郑宗鹏陈述：事情发生后我就不在新康物业上班了，老板说2019年1月的工资3500元就不扣了，但是2019年2月之后就没发工资，此后也去过小区，主要是去单位领取1月份工资和绿化工人做什么地方我指导一下。谢震雷陈述：郑宗鹏在2019年1月19日之后仍在采香花园工作，所以不存在其主张的误工损失；也因为郑宗鹏与我打架事宜被新康物业开除，故其也不存在收入减少的情况。为证明其主张，提交张振康、倪志坚、许玉琴、杨姒竹等人的书面意见，张振康称“郑宗鹏在2019年2月底前仍在我们小区物业上班”。倪志坚称“2019年2月19日我与郑宗鹏看小区传达室大门损坏一事商讨维修”。许玉琴称“1月下旬到3月下旬期间，我时常在七号楼前面遇见郑宗鹏……到了3月底、4月初听说来了新的物业经理，郑宗鹏才不见了。”对于前述书面证言，郑宗鹏不予认可，认为证人基本是业委会成员，其中有两人与新康物业还在打官司。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；双方都有过错的，按各自的过错比例分担责任。根据金阊派出所的询问笔录及当事人的陈述，郑宗鹏与谢震雷先由言语争执后引发相互扭打，双方对此均有过错。综合考虑纠纷起因及争执经过，一审法院认为双方过错程度相当。根据双方的过错程度及该过错与实际损失之间的因果关系等因素综合考量，酌情认定谢震雷对郑宗鹏的各项损失承担50%的赔偿责任。谢震雷认为郑宗鹏无权要求其赔偿的抗辩，一审法院不予采纳。郑宗鹏因本次纠纷产生的损失，一审法院分别认定如下：1.医疗费。医疗费有提供医疗机构出具的医药费发票、门诊病历和检查报告单等相关证据予以证实。根据医疗费票据显示，其接受治疗支付医疗费合计1710.73元，一审法院予以认定。2.营养费。根据郑宗鹏的伤情、治疗及目前恢复情况，并结合司法鉴定机构确定其伤后需要30日的营养支持，一审法院对郑宗鹏主张按每日50元的标准计算30日的营养费为1500元（50元/天×30天），因与本地生活消费水平相符，一审法院予以认定。3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据郑宗鹏的伤情、治疗及目前恢复情况，并结合司法鉴定机构确定其伤后需要15日一人护理，同时参照苏州市护工的劳务报酬标准，一审法院认定护理费为1500元（100元/天×15天）。4.误工费。谢震雷称郑宗鹏在受伤后仍在小区工作，无误工损失，因无充分证据证明，一审法院不予采信。根据郑宗鹏的伤情及其陈述等，其自2019年1月20日起便不在新康物业工作，但是新康物业向其足额发放了2019年1月31日前的工资，该12天工资应予以扣除。结合司法鉴定机构确定郑宗鹏的误工期为45日，剩余33日一审法院参照每月3500元标准计算，认定误工费为3850元（3500元/月÷30日×33日）。5.交通费。虽然郑宗鹏未提供交通费票据，但其受伤就医发生相应的交通费用也属合理，综合考虑其伤情及就医次数，一审法院酌情认定交通费为400元。综上，郑宗鹏的损失合计8960.73元，应由谢震雷承担其中的50%即4480.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，一审法院判决：谢震雷于判决生效之日起10日内赔偿郑宗鹏各项损失合计4480.37元。一审案件受理费400元，减半收取200元，由郑宗鹏负担148元，谢震雷负担52元。鉴定费2100元，由郑宗鹏和谢震雷各负担1050元。综上，郑宗鹏负担1198元，谢震雷负担1102元。二审审理查明：1.2019年6月17日，苏州市公安局姑苏分局出具的不予行政处罚决定书载明，双方对纠纷的引起均有过错，且伤害后果较轻，遂决定对两人均不予行政处罚；2.在一审庭审中，郑宗鹏称其2019年2月就不再物业公司上班了，谢震雷则称郑宗鹏现在不在小区上班，因为其与业主打架被开除了。二审中，谢震雷提交郑宗鹏个人参保情况证明、社会保险待遇证明、参保缴费明细，证明郑宗鹏2018年12月至2019年9月均正常缴纳社会保险，郑宗鹏事发后一直在正常上班，领取工资和交纳社保，2019年10月退休领取退休工资，单位名称是苏州新康物业管理有限公司，很明显郑宗鹏没有误工也没有误工损失的事实发生。郑宗鹏质证认为，此个人社保参保证明系在二审中提供不属于民事诉讼法上的新证据，二审法院不应采纳。此证据与本案没有关联性，个人社保参保证明与误工没有必然的关系，郑宗鹏误工病假也不影响其交纳社保，故请求法院对此证据不予采信。二审中，郑宗鹏提交陆建华、钱碧红的书面证人证言，证明业委会主任张振康在事发时在现场，对证人说过是谢震雷先动手殴打郑宗鹏，也能证实张振康在公安机关未如实作证。以上事实由一审庭审笔录、个人参保情况证明、社会保险待遇证明、参保缴费明细、书面证人证言等予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于谢震雷认为郑宗鹏挟私报复业主，主动挑衅殴打业主，故郑宗鹏对斗殴存在完全过错的上诉意见，对此本院认为，结合不予行政处罚决定书、金阊派出所就案涉斗殴纠纷向双方当事人及张振康、崔伟所做的笔录，能反映郑宗鹏与谢震雷系先由言语争执后引发相互扭打，双方对此均有过错，一审法院据此认为双方过错程度相当并由谢震雷承担50%的责任处理正确，本院对此予以确认。关于谢震雷认为因郑宗鹏案发后并没有停止工作，故护理费、误工费一审法院不应支持的上诉意见，本院认为，根据一审中双方当事人的陈述，郑宗鹏自纠纷发生后便不在新康物业工作，但是新康物业向其足额发放了2019年1月31日前的工资，故一审法院认为该12天工资应予以扣除，剩余33日一审法院参照每月3500元标准计算，认定误工费为3850元（3500元/月÷30日×33日）处理正确，本院对此予以确认。至于谢震雷认为郑宗鹏在事发后仍正常缴纳社会保险，故郑宗鹏正常上班、领取工资和交纳社保，其不存在误工损失的意见，本院认为，郑宗鹏在误工期间继续参加职工社保不能直接说明该期间郑宗鹏未存在实际工资收入减少的情况，故本院对谢震雷的该上诉意见不予采纳。至于护理费，一审法院根据郑宗鹏的伤情、治疗及目前恢复情况，并结合司法鉴定机构确定其伤后需要15日一人护理，同时参照苏州市护工的劳务报酬标准，认定护理费为1500元（100元/天×15天）并无不当，本院对此予以确认。综上所述，谢震雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由谢震雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年五月十八日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航