西 安 市 长 安 区 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终3899号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安筑邦建设工程总公司，住所地陕西省西安市周至县。法定代表人：张洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建文，男，该公司员工，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：赵占伟，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周至县华油天然气有限公司，住所地陕西省西安市周至县北侧。诉讼代表人：周至县XX组。委托诉讼代理人：宋小艳，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢仁兵，陕西法智律师事务所律师。上诉人西安筑邦建设工程总公司（以下简称：筑邦公司）因与被上诉人周至县华油天然气有限公司（以下简称：华油公司）确认合同无效纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人筑邦公司委托诉讼代理人张建文、赵占伟，被上诉人华油公司委托诉讼代理人宋小艳、卢仁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑邦公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、四项；二、改判原审判决第四项为华油公司赔偿筑邦公司因履行合同损失1135000元；三、由华油公司承担本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用、评估费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。筑邦公司按照合同约定进行了施工，因108国道改道及规划变更，华油公司对合同履行故意拖延，恶意不完善相关手续，导致该工程停建；华油公司未依法取得建设工程规划许可的情况下，擅自开工，筑邦公司作为承包人可以要求华油公司赔偿损失；华油公司未依法申领施工许可证及开工报告，致使筑邦公司作为承包人面临全部风险，华油公司应赔偿其损失；筑邦公司没有对华油公司是否取得各项行政许可证书审查的义务，华油公司应承担合同无效的全部过错责任。2、一审法院适用法律错误，未能确定筑邦公司的损失赔偿范围，未对筑邦公司因停工导致的停工费、窝工费、材料费等实际损失进行评估。筑邦公司提出对前期投入等损失进行评估鉴定，一审法院未予支持，认为筑邦公司违法施工，放任损失扩大，与建工实践和法理不符；案涉工程被依法确认无效后，华油公司作为有过错一方应当赔偿因合同无效给筑邦公司造成的信赖利益损失；合同履行期间，筑邦公司先后3次向华油公司发出停工通知，要求其承担因停工造成的损失，为避免损失扩大，自2012年12月20日除留有4名管理人员及2名安保人员看守现场外，将其他人员撤离施工现场，华油公司继续要求筑邦公司等待，并于2013年4月中旬，要求重新组织进行开工仪式，导致筑邦公司损失加重。华油公司辩称，1、一审法院查明并认定事实清楚，适用法律正确，判决确认涉案合同无效，符合法律规定，依法应予维持。有关确认涉案合同无效部分，筑邦公司已经认可，华油公司也认可一审法院的判决。2、原判第二项支持华油公司要求返还工程款的判项，符合法律规定，依法应予维持；第四项判决，驳回筑邦公司的反诉请求，符合案件事实及法律规定，依法应予维持；筑邦公司第二项上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。基于一审法院查明的事实可以看出，华油公司未取得建设工程用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案项目因违法不能开工建设，并由此导致华油公司与筑邦公司签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而归于无效。合同无效后，按照法律规定，筑邦公司应返还华油公司支付的工程款。同样基于一审查明的事实，双方签订的合同因违法被确认无效，对此，筑邦公司也存在过错。筑邦公司的上诉请求与一审反诉请求无任何事实和法律依据，应予驳回。一审法院询问过筑邦公司是否同意鉴定，筑邦公司在一审时明确表示不鉴定，说明筑邦公司已经放弃鉴定，故本案不应再进行鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回筑邦公司的上诉请求。华油公司向一审法院起诉请求：1、依法确认华油公司、筑邦公司签订的建设工程施工合同无效；2、筑邦公司返还华油公司已支付的工程预付款654183.6元；3、筑邦公司支付上述预付款的利息（按照中国人民银行同期活期存款利息，自2012年8月25日起计算至给付之日止）；4、本案诉讼费由筑邦公司承担。筑邦公司向一审法院反诉请求：1、华油公司继续履行《工程施工合同》；2、如《工程施工合同》无法继续履行，华油公司赔偿筑邦公司经济损失共计1135000元；3、本案反诉费、鉴定评估费由华油公司承担。一审法院认定事实：2011年1月5日，陕西华油天然气有限公司向周至县村镇建设管理站申请在周至县XX镇建设液化天然气加气站。同年7月20日，周至县燃气管理办公室批复华油公司的报告符合规划，原则同意建设。华油公司应尽快办理相关手续，待手续完善后开工建设。同年7月28日，华油公司对涉案项目进行备案。同年7月29日，周至县XX委就华油公司建设项目向市XX委备案请示。同年8月3日华油公司申请建设项目用地预审，周至县国土资源局于8月6日确定涉案工程为有条件建设区，该项目用地符合国家产业政策，符合周至县土地利用总体规划。同年11月17日，华油公司对涉案项目进行了节能登记。同年11月23日，西安市周至县环境保护局对华油公司报送工程环境影响登记表进行了批复，该局原则同意项目按照登记表中所列建设项目的性质、规模、地点及环境保护措施进行建设。2012年3月，周至县村镇建设管理站对涉案项目的占地进行了地形图测绘并出具《地形图测绘技术报告书》。同年4月7日，用地单位为周至县人民政府，由西安麦普勘察测绘有限责任公司对涉案土地进行了勘测定界。2012年6月5日，华油公司向筑邦公司发出招标邀请并附有合同蓝本。同年6月7日，筑邦公司接受邀请后向华油公司投送标书。同年8月，华油公司与筑邦公司签订了《周至县终南站LNG加气站土建工程施工合同》。合同约定：第一条，工程概况：1.1、工程名称：中国石油XX镇LNG加气站土建工程；工程地点：周至县XX镇东大坚村；承包范围：（1）场站道路施工、围墙、土方工程；（2）、设备基础；（3）综合站房土建；（4）消防、供暖及供水系统;(5)站内电缆沟开挖、路灯照明系统；（6）站区防雷接地网连接；1.2承包方式:综合单价包干；1.2.1、承包人承包本工程所有的施工、主材、辅材。由筑邦公司进行项目土建工程施工，合同总价2180612元，合同生效后华油公司预付合同总价的30%预付款。筑邦公司于2012年8月15日进驻工地施工，2012年9月3日华油公司向筑邦公司支付了654183.6元预付款。同年11月10日涉案工程因手续不全被周至县国土资源局叫停施工，筑邦公司分别于2012年11月12日、11月27日、12月10日通知华油公司工地因土地手续未完善停工，并于同年12月20日在留有四名管理人员和两名安保人员外将其他人员及行走设备撤场。原审庭审中，筑邦公司申请鉴定三项内容：1、涉案工程已完工部分的工程造价；2、申请人的先期投入和垫资数额；3、对该合同全部履行后可以获得的利益。经陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定：1、涉案工程的已完工程造价为：328678.38元；2、无法确定部分工程造价为：134476.68元；3、挖水井一口、拆除砖木结构旧房约60㎡无法得出其工程造价。筑邦公司申请对涉案账目进行审计鉴定，因其未能提供审计所需材料致使审计工作无法进行，筑邦公司当庭其亦表示对这部分不再申请鉴定。重审庭审中，针对原审中华油公司、筑邦公司提交的证据询问双方有无异议、质证意见有无变更或增加？双方均回答没有。是否有新的证据提交？华油公司提供了两份该院对华油公司的清算裁定，证明华油公司目前处于清算阶段；筑邦公司对该证据无异议。针对双方签订涉案合同时是否具备合法的土地使用证、规划许可证、建设施工许可证之事实，华油公司称三大证没有办理，没有向筑邦公司出示三大证；筑邦公司辩称，不知道华油公司办理了三大证，法律没有规定筑邦公司对三大证应该审查，建设工程一边施工一边办手续是正常现象，华油公司对筑邦公司说手续是齐全的，当庭未有证据。筑邦公司承认华油公司给付筑邦公司预付款654183.6元。针对合同是否约定银行利息之事实，双方均承认合同没有约定。针对筑邦公司反诉华油公司赔偿损失1135000元之事实，华油公司不认可。一审法院认为，本案的焦点一、涉案工程建设是否合法，建设施工合同是否有效；焦点二、双方是否存在缔约过错；焦点三、预付款应否返还；焦点四、筑邦公司的反诉是否成立。焦点一，涉案建设工程是否合法，双方签订的施工合同是否有效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设”，该行政法规明确告知，建设工程开工必须取得国家行政主管部门审核颁发的合法的土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证，涉案工程建设，没有国家行政主管部门颁发的土地使用证、规划许可证、施工许可证，涉案工程为不合法工程。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项规定，民事行为不违反法律、行政法规的强制性规定；《中华人民共和国合同法》第七条，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序。法律、行政法规的这些规定，目的是合法的民事行为受法律保护，不合法的民事行为不受法律保护。华油公司、筑邦公司签订的涉案工程建设合同，违反了法律和行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效合同。华油公司请求确认合同无效，于法有据，应予支持。筑邦公司辩解于法无据，不予支持。焦点二，双方是否存在缔约和履约过错。华油公司、筑邦公司签订涉案合同时，无视工程建设必须取得国家行政主管部门审核颁发的合法的土地使用证、建设规划许可证、建设工程施工许可证必须齐备的法制大前提条件，民事行为必须合法的法律大前提条件，置国家法律法规于不顾。华油公司对涉案工程进行招标，行为严重违法，存在严重过错；筑邦公司在签订涉案合同时，应该审查而没有审查，其民事行为亦构成严重违法；且违法行为出现后，双方一错再错，华油公司公然违法给付预付款，筑邦公司公然违法施工建设，双方均存在严重的缔约过错和履约过错责任。焦点三，华油公司的预付款应否返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于华油公司给付的工程预付款大部分已被筑邦公司用于涉案违法工程之建设，已完工的工程造价经陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定，造价为439997.82元，华油公司请求筑邦公司全部返还预付款，于法无据，不予全部支持，预付款筑邦公司应部分返还，为210002.18元；筑邦公司领取预付款654183.6元后，部分已用于违法工程建设，造价经鉴定为439997.82元，该部分因华油公司有缔约过错，不予返还，华油公司责任后果自负。焦点四，筑邦公司的反诉是否合法。合法的民事行为及权益受法律保护，不合法的民事行为及权益不应得到支持。由于涉案工程无有合法的土地使用证、规划许可证、施工许可证，建设工程违法、施工合同无效，建设行为违法。筑邦公司在签订合同时对违法工程不审查，对民事行为的违法性不审查，该停止纠正而未停止纠正，以减少损失，仍盲目侥幸继续放任违法施工，放任损失扩大，责任后果自负，其反诉请求于法无据，不能成立，依法不予支持；华油公司抗辩不承担损失，于法有据，应以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》（二）第十条第二款之规定，判决：一、华油公司与筑邦公司签订的《周至县终南站LNG加气站土建工程施工合同》无效；二、筑邦公司于本判决生效后30日内返还华油公司210002.18元；三、驳回华油公司的其他诉讼请求；四、驳回筑邦公司的反诉请求。本案案件受理费10442元（华油公司已预交），由华油公司负担5442元，筑邦公司负担5000元；反诉诉讼费7495元，由筑邦公司负担；鉴定费22000元，华油公司、筑邦公司各半负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本案原一审中，筑邦公司提交了案涉工程费用明细及单据，其中标书费用1万元、土方费用30万元、医疗赔偿费用6万元、打井费用39000元、材料款331970元、临时水电费1300元、临建费用25500元、其他杂费3600元、机械台班费用9110元、工程伙食费用20916.6元、管理费16798元、工程人员工资316714元，以上合计1134908.6元。另，筑邦公司申请对停工费、窝工费、材料费等损失进行评估，但因案涉时隔近8年，施工现场基本已灭失，评估既无必要亦会加重当事人的负担，本院将综合双方的举证情况予以认定并决定不予评估。又查明，2019年4月30日，周至县法院受理陕西华油天然气公司对华油公司申请破产清算一案，7月23日成立清算组。2019年12月25日，周至县市场监督管理局准予华油公司注销登记。本院认为，本案的争议焦点是导致合同无效过错责任承担方，华油公司是否应赔偿筑邦公司的损失。因案涉合同违反了法律和行政法规强制性规定，一审法院据此判决确认该合同无效，于法有据，本院对该项判决依法予以确认。关于导致合同无效的过错责任的问题。《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》分别规定了建设单位应取得建设工程规划许可证和施工许可证，作为案涉工程的使用方和建设方，华油公司办理土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证是其法定职责，并不因筑邦公司承建案涉工程而减少应由华油公司承担的义务，华油公司应承担合同无效的主要责任，同时筑邦公司作为施工方，应尽到合理的注意义务，在没有确定华油公司取得相关许可证的情况下贸然施工，应承担合同无效的次要责任，筑邦公司上诉主张合同无效的过错应当由华油公司承担的理由部分成立，本院依法予以部分支持，酌定由华油公司承担合同无效的80%责任，20%的责任由筑邦公司承担。关于华油公司是否应赔偿筑邦公司损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。筑邦公司诉请华油公司赔偿因工程实际支出造成其损失1135000元并提供了1134908.6元的支付票据及凭证，华油公司对此虽不认可，但未能举证予以反驳，应承担举证不能的责任。该支出中包含的医疗赔偿费用6万元、杂费3600元、工程伙食费20916.6元、工程管理费16798元，因上述费用并非施工必要费用且没有证据证明应由华油公司负担，本院依法不予支持。案涉工程经鉴定价值为439997.82元，一审判决已经将该款项在华油公司支付的预付款中扣除，筑邦公司主张的损失赔偿款时不应重复计算该439997.82元，故华油公司应赔偿筑邦公司因履行合同损失474876.94元（1134908.6元-60000元-3600元-20916.6元-16798元-439997.82元）*80%。另鉴定费22000元，应由华油公司承担17600元，筑邦公司承担4400元。综上所述，筑邦公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2401号民事判决第一、二、三项；二、变更陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2401号民事判决第四项为周至县华油天然气有限公司向西安筑邦建设工程总公司支付因履行合同损失474876.94元；三、驳回西安筑邦建设工程总公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10442元，由周至县华油天然气有限公司负担5442元，西安筑邦建设工程总公司负担5000元；反诉诉讼费7495元，由西安筑邦建设工程总公司负担4359元，由周至县华油天然气有限公司负担3136元；二审案件受理费16905元，由西安筑邦建设工程总公司负担9832元，由周至县华油天然气有限公司负担7073元。鉴定费22000元，由周至县华油天然气有限公司负担17600元，西安筑邦建设工程总公司负担4400元。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年五月二十六日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅1