江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终147号原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。上诉人（原审被告人）方勇，男，1963年7月16日出生于江西省弋阳县，汉族，大学本科，上饶师范学院讲师，家住江西省上饶市信州区。因涉嫌组织考试作弊罪，2017年10月28日被上饶市公安局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。2019年1月21日经上饶市信州区人民法院决定取保候审，现经上饶市中级人民法院决定被取保候审。辩护人李智勇，江西帝经律师事务所律师。辩护人张强，江西帝经律师事务所律师。原审被告人汪文清，男，1966年8月12日出生于江西省横峰县，汉族，高中文化，无业，家住江西省南昌市东湖区。因涉嫌组织考试作弊罪，2017年10月28日被上饶市公安局刑事拘留，经上饶市人民检察院批准，同年12月4日被执行逮捕。经上饶市信州区人民法院决定，于2018年10月27日被取保候审。江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人方勇犯组织考试作弊罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人汪文清犯组织考试作弊罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2020年1月17日作出（2018）赣1102刑初306号刑事判决，判决汪文清犯对国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；方勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。原审被告人方勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2017年9月起，被告人汪文清组织、指挥邓成英、段德春、汪振峰、汪振昌、周辉荣、苏万全、宋海峰、宋某、贺某、陈某3、吴某2、邹某、徐某2、张某5共14人（均另案处理）在全国部分地区招收参加2017年10月28、29日银行业专业人员职业资格考试作弊考生419名，其中14名考生参加《银行管理》科目考试。准备通过采取计算机远程操作和利用ＡＰＰ软件语音播报答案的方式帮助考生作弊。利用计算机远程操作的作弊方式通过软件控制考生电脑帮助考生答题进行；利用ＡＰＰ软件语音播报答案有作弊通过专门的无线接收设备进行，语音播报的答案来源于让考生进入考场拍摄并传出考试题目，请“枪手”在南昌做出答案。被告人方勇系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，负责2017年10月28日、29日银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考务工作，2017年10月下旬，被告人方勇应被告人汪文清要求，答应被告人汪文清在此次考试作弊中提供帮助。主要提供的帮助是：一、帮助被告人汪文清组织考试作弊中的考生调换位置；二、如果作弊被抓考生系被告人汪文清提供的需要照顾的考生，被告人方勇帮助该考生不被记入作弊名单，让作弊被抓考生离开考场；三、帮助被告人汪文清在考试用的电脑上安装远程操作软件，让汪文清组织的他人在考场外远程操作作弊考生考试用的电脑。被告人汪文清为获得被告人方勇的帮助，2017年10月26日被告人汪文清通过其邮政银行账户向被告人方勇工商银行账户汇款十五万元人民币。但由于考试监督过严，被告人方勇在考试前放弃了远程操作作弊方式。10月27日，被告人汪文清通知各招生人员联系远程作弊的考生放弃远程操作作弊。10月28日凌晨汪文清等人被上饶市公安局抓获。案发后，被告人方勇上缴其收受的十五万元。另查明，银行业专业人员职业资格考试是银行业金融机构从事前、中、后台业务及管理工作的专业技术人员取得相应级别和类别职业资格证书需要通过的考试。考试分别初级、中级和高级三个资格级别，设置了银行业法律法规与综合能力为基础必考科目，另有个人理财、风险管理、公司信贷、个人贷款及银行管理（2015年并入）五个专业科目可根据需要择一科目考试，每一科目考试通过后发放证书。银行业专业人员职业资格设定依据系《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号），银行业专业人员职业资格考试中《银行管理》科目设定依据系《中华人民共和国银行业监督管理法》、中国银行业监督管理委员会《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》（银监发[2015]47号）、人力资源和社会保障部办公厅、中国银行业监督管理委员会办公厅《关于印发行业专业人员初级职业资格考试实施办法补充规定和银行业专业人员中级职业资格考试实施办法的通知》（人社厅发[2015]55号）。原审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，银行从业人员职业资格考试不属于“法律规定的国家考试”。理由如下：（一）刑法第二百八十四条之一以及规定的“法律规定的国家考试”只限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中规定的考试，所涉考试必须由法律作出明确规定。（二）根据人力资源和社会保障部《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号），附件《国家职业资格目录》（共计140项专业技术人员职业资格）中第56项的规定，银行业专业人员职业资格考试设定的依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号）。该规定第一条明确了其制定的依据是“根据国家职业资格证书制度的有关规定”。再根据《职业资格证书制度暂行办法》（人职发[1995]6号）第一条的规定，其制定依据是“国务院批准的人事部‘三定’方案（国办发[1994]60号）和《关于加强职称改革工作统一管理的通知》（国办发[1995]1号）的规定”。即“银行从业人员职业资格考试”的设定依据仅系部门规章，而非全国人大及其常委会制定或认可的法律。（三）《中华人民共和国银行监督管理法》第二十条规定“国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定”。中国银行业监督管理委员会《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》（银监发[2015]47号）规定：“中资商业银行董事及高级管理人员，总行及分支机构管理层中对该机构经营管理、风险控制有决策权或重要影响力的人员，须经任职资格考试。拟任人员应根据有关要求参加“银行业专业人员职业资格考试”中《银行管理》科目相应类别的考试，成绩合格并取得该科目的国家职业资格证书后即视为参加并通过任职资格考试。”银行业专业人员职业资格考试中《银行管理》科目设定依据系《中华人民共和国银行业监督管理法》，对《刑法》第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”应当遵循“罪刑法定原则”，严格解释刑法，“法律规定的国家考试”系针对每一种考试，而非单一个考试科目，且《银行管理》科目系依据人力资源和社会保障部办公厅、中国银行业监督管理委员会办公厅《关于印发行业专业人员初级职业资格考试实施办法补充规定和银行业专业人员中级职业资格考试实施办法的通知》（人社厅发[2015]55号）从2015年4月份开始并入银行业专业人员职业资格考试的选考科目。银行业从业人员资格考试的设定没有直接“法律”依据，不能以其中一个考试科目的设置有“法律”依据而倒推整个考试均属于有法律规定的国家考试。综上，依照《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，本院认为银行从业人员职业资格考试不属于刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”。公诉机关对被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪的指控不能成立，原审法院不予支持。被告人方勇作为2017年10月28、29日举行的银行业从业资格考试上饶师范学院考点的考务负责人，为帮助被告人汪文清组织的他人作弊，收受被告人汪文清人民币十五万元，被告人方勇、汪文清的行为均触犯了刑法，被告人方勇的行为构成非国家工作人员受贿罪，被告人汪文清的行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人方勇、汪文清在公安机关未掌握其受贿、行贿线索，对其组织银行业从业资格考试作弊行为进行侦查时，主动如实供述其受贿、行贿犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪文清在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。被告人方勇在公安机关侦查期间主动退缴赃款人民币十五万元，具备酌情从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款，《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决，一、被告人汪文清犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（罚金现本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人方勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人方勇及其辩护人提出，一、一审判决其受贿罪事实不清。方勇放弃远程操作作弊方式，是因为汪文清要求帮助作弊的人数太多、影响太大，并非考试监督过严。自2017年10月23日，他看见汪文清提供的作弊考生名单有300人次，意识到问题的严重性，拒绝配合为其作弊提供帮助。10月24日，汪文清和方勇等人一同吃中饭时商议，方勇等人认为难度大没有答应作弊。10月25日，汪文清再次找到方勇提出安装远程操控软件帮助作弊的请求，方勇以软件系病毒软件没有同意。10月26日，方勇以技术员都不同意、风险大为由婉拒提供考试作弊帮助。当日汪文清向方勇账号汇入15万元。10月27日方勇再次以考试纪律很严拒绝配合考试作弊行为，同时提出将钱退还给汪文清。二、一审判决方勇受贿罪证据不足。方勇只是收到而非收受15万元，且汪文清的供述中也说明方勇没有答应安装作弊软件，而且要退钱给他。经审理查明，2017年9月起，原审被告人汪文清组织、指挥邓成英、段德春、汪振峰、汪振昌、周辉荣、苏万全、宋海峰、宋某、贺某、陈某3、吴某2、邹某、徐某2、张某5共14人（均另案处理）在全国部分地区招收参加2017年10月28、29日银行业专业人员职业资格考试作弊考生419名，其中14名考生参加《银行管理》科目考试。准备通过采取计算机远程操作和利用ＡＰＰ软件语音播报答案的方式帮助考生作弊。利用计算机远程操作的作弊方式通过软件控制考生电脑帮助考生答题进行；利用ＡＰＰ软件语音播报答案有作弊通过专门的无线接收设备进行，语音播报的答案来源于让考生进入考场拍摄并传出考试题目，请“枪手”在南昌做出答案。上诉人方勇系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，负责2017年10月28日、29日银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考务工作，2017年10月下旬，上诉人方勇应原审被告人汪文清要求，答应汪文清在此次考试作弊中提供帮助。主要提供的帮助是：一、帮助汪文清组织考试作弊中的考生调换位置；二、如果作弊被抓考生系汪文清提供的需要照顾的考生，方勇帮助该考生不被记入作弊名单，让作弊被抓考生离开考场；三、帮助汪文清在考试用的电脑上安装远程操作软件，让汪文清组织的他人在考场外远程操作作弊考生考试用的电脑。汪文清为获得被告人方勇的帮助，2017年10月26日汪文清通过其邮政银行账户向方勇工商银行账户汇款十五万元人民币。但由于考试监督过严，方勇在考试前放弃了远程操作作弊方式。10月27日，汪文清通知各招生人员联系远程作弊的考生放弃远程操作作弊。10月28日凌晨汪文清等人被上饶市公安局抓获。案发后，方勇上缴其收受的十五万元。上述事实有如下证据予以证实：1.公安部十一局《关于对涉嫌在2017年全国银行业专业人员职业资格考试中组织考试作弊人员开展侦查调查工作的紧急通知》，江西省公安厅发电《转发公安部网安局关于对涉嫌在2017年全国银行业专业人员职业资格考试中组织考试作弊人员开展侦查调查工作的紧急通知》证明公安部十一局据中国银行业协会通报，在2017年10月28日举行全国银行业专业人员职业资格考试中，有“助考”犯罪团伙预谋组织考生集中赴江西上饶师范学院考点实施作弊犯罪活动，且公安局十一局认为全国银行业专业人员职业资格考试属于法律规定的国家考试，涉案人员涉嫌组织考试作弊罪。可能形成大规模群体性事件，公安局十一局决定开展专案侦查；2.中国银行业监督管理委员会办公厅《关于中国银行业协会组织的银行业专业人员职业资格考试确定密级的函》，证明中国银行业组织的银行业专业人员职业资格考试属于秘密级国家秘密；3.中国银行业协会《关于商请协助防止“助考”犯罪活动进一步扩大的函》，附举报信，证明：举报上饶师院有关人员与外部“助考”机构内外勾结操作银行从业考试，恳请协会及部门严厉打击；4.中国银行业协会、东方银行业高级管理人员研修院文件《关于做好2017年下半年银行业专业人员初级和中级职业资格考试报名组织工作的通知》（银协发[2017]113号），证明：该文件规定了2017年下半年银行业专业人员初级和中级职业资格考试将于2017年10月28日、29日在全国229各城市同步举行，其中包括上饶市在内的考点，考试科目包括了《银行管理》在内的专业类别，其中还规定实现属地化管理，原则上不允许跨省报考等内容；5.归案情况说明，情况说明，证明犯罪嫌疑人系2017年10月28日凌晨在上饶等地被先后抓获；6.犯罪嫌疑人基本情况、人口信息全项查询，证明被告人汪文清出生于1966年8月12日，被告人方勇出生于1963年7月16日，二被告人系成年人，犯罪时均已达到法定完全刑事责任年龄；7.扣押决定书及清单，证明（1）2017年10月28日，上饶市公安局从被告人汪文清处扣押了白色苹果6手机一部，ｍｅｌｒｏｓｅ白色手机一部，善存牌Ｕ盘一个，作弊器十四套，ｍａｃｂｏｏｋ白色笔记本电脑一台，考场花名册、南昌、上饶工作安排、账单；（2）2017年10月28日公安机关从被告人方勇处扣押了华为荣耀白色手机（串号868362021407155）一部，涉案财物人民币15万元；3、公安机关分别从祝鹰靖、段德春、邓成英、汪振峰、苏万全、宋海峰、汪振昌、周辉荣、陈某3、宋某、贺某、吴某2、徐某2、邹某处扣押了手机、电脑、Ｕ盘、印有考生、考场信息的材料纸等；8.调取证据通知书，证明（1）公安机关从阿里云计算机有限公司调取了IP：118.190.147.124的注册信息；（2）公安机关向中国银行业监督管理委员会江西监管局调取了《中国银监会关于印发市场准入工作实施细则（实行）的通知》（银监发[2015]47号）文件；9.微信截图，证明微信截图来源于徐某1手机，聊天记录为徐某1与被告人汪文清通过微信沟通关于银行从业人员资格考试作弊事宜；10.准考证，证明1、祝鹰靖已经报名参加银行业专业人员初级职业资格考试，科目名称为风险管理（初级）、个人贷款（初级）、公司信贷（初级）、银行管理（初级），考场为上饶师范学院考场6，考试时间为2017年10月28日；2、李琦、余钟炳、李欧等人已报名参加2017年10月28日银行业专业人员初级职业资格考试，考点均为上饶师范学院；11.考生人员报名科目，证明公安机关从被告人汪文清处扣押了考生人员报名科目，详细载有考生姓名、考试科目、考场、座位号等信息，经被告人汪文清辨认，系其本人所有；12.上饶市公安局网络安全支队《情况说明》，证明上饶市公安局网络安全支队根据《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》、《中华人民共和国银行监督管理法》、《中国银监会市场准入工作实施细则（实行）》、《中国银行业从业人员资格证书管理办法（实行）》的有关规定，以认定银行业从业人员资格考试属于国家法律规定的考试；13.上饶市公安局网络安全支队《情况说明》，证明经上饶市公安局网络安全保卫支队对被告人汪文清的电脑进行梳理，发现名为“2016年下半年银行业从业总表定稿”文件夹，经讯问，被告人汪文清供述该文件夹是2016年下半年的考生人员信息名单；14.被告人汪文清、方勇账户历史明细清单，证明2017年10月26日，被告人汪文清向方勇尾银行账户转账15万元；15.微信截图，证明2017年10月26日前，犯罪嫌疑人汪文清在案发前通过手机微信与部分要求被告人汪文清帮助作弊考生的聊天内容；16.账单，证明侦查机关从被告人汪文清处扣押了被告人汪文清关于书写的考生人数、报考科目、账目等记录情况；17.工作安排表，证明被告人汪文清对上饶、南昌相关人员参与考试作弊人员工作进行了详细的分工；18.汪文清电脑2016年考生名单，证明公安机关根据被告人汪文清电脑中“2016下半年银行业从业总表定稿”打印制作的考生名单；19.邓陈英考生人员报考科目详单，证明公安机关侦查人员从邓成英包里扣押了10月28、29日银行从业资格考试考生报考科目及座位号等，参加考生为419名，参加《银行管理》科目的考生为14名。20.VIP考生名单，证明通过苏万金、邓成英等人招募的考生名单情况；21.张某5与汪文清微信聊天内容截图，证明张某5通过微信与被告人汪文清就考试作弊等聊天记录；22.ATA组织与上饶师院计算机网络中心合作协议，证明2017年10月28日、29日在江西省上饶师范学院举行的银行业从业人员职业资格考试，上饶师范学院计算机网络中心为全美在线（北京）教育科技股份有限公司提供考试场地、考务支持等服务；23.张某5武汉给力教育营业执照及合伙说明,证明张其勇是武汉给力教育咨询有限够公司股东之一；24.证人张某1的证言，证人张某1系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，平时是学校网络管理员、上机考试时负责转载考试相关软件。为了方便考生作弊，2017年10月28日银行业专业职业资格考试前三四天，被告人方勇让她按往年一样帮帮忙（帮考生调换位置），张某1就答应按往年一样帮忙；2017年10月27日下午4、5点封考场的时候，被告人汪文清打电话让其把九个座位号调整到偏点的地方，张某1同意并帮忙把该九个座位号调整到不显眼的位置；25.证人张某2、程某、肖某1的证言，证明1、证人张某2受雇于被告人汪文清，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责试题的和答案的文字录入工作；2、证人程某受雇于被告人汪文清，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责ｅｘｃｅｌ文档模板的编辑，将做好的试题答案导入网站平台。3、证人肖某1受贺进峰委托，在2017年10月28日银行业专业人员职业资格考试作弊中负责做出试题答案，贺进峰向肖某1许诺，如果《风险管理》考到85分以上就给证人肖某110000元；26.证人万某的证言，证明汪振峰在被告人汪文清组织的银行专业人员职业资格考试中负责招募需要作弊的考生；27.证人谢某1的证言，证明证人谢某1在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中帮助接送考生；28.证人吉某的证言，证明证人吉某是全美在线（北京）教育科技股份有限公司员工，2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考点大部分外省考生缺考，没有发现考试机房异常；29.证人李某1的证言，证明证人李某1任中国银行业协会考试服务部主任，2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试上饶师范学院考点大部分外省考生缺考，考场抓获一名通过电子设备远程作弊的考生，因为考场没有信号，所以作弊没有获得成功；30.证人肖某2、谭某、杨某1、李某2、黄某1、徐某1、余某、曹某、陈某1、刘某1、雷某、李某3、蔡某、舒某、张某3、肖某3、姚某、李某4、张某4、吴某1、黄某2、杨某2、郑某1、彭某、邓某、戴某、陈某2、刘某2、郑某2、周某1、谢某2、邵某、周某2的证言，卷三证明肖某2、谭某等人均是被告人汪文清在2017年10月28日、29日中国银行从业人员职业资格考试中帮助考试作弊的考生；31.证人陈某3的证言，证明在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中，证人陈某3主要负责招生，作弊采用ａｐｐ的方式语音播报，还有ｖｉｐ的考生远程操作；32.证人宋某的证言，证明今年上半年汪文清联系在银行从业人员职业资格考试中让其发展作弊考生赚钱，并将考生信息给他，让其联系，共发展了30多名考生。之后汪文清发来二维码让考生装ａｐｐ并购买了作弊工具给考生。2017年8月份左右与宋海峰一起到广东多地联系考生，并通过微信联系，共报名了四十多人，采取ａｐｐ软件和ｖｉｐ的形式；33.证人贺某的证言，证明被告人汪文清让其发展考生买答案，赚取差价，一般在萍乡是找考生，找了12个，同时还帮忙照顾一下考生的饮食和交通。这是第一次做，采用ａｐｐ软件的方式，不知道远程操作的事情；34.证人吴某2的证言，证明2017年上半年开始汪文清让其联系考生买答案，给予其百分之三十的提成，之后汪文清给其联系的文档，之后发展考生，下半年同他人一起发展考生，收取定金等，发展的都是广东湛江的考生。2017年上半年招收20多个学生，下半年找了25个左右，通过ａｐｐ软件作弊，招收的都是包过的学生，预交2500每人；35.证人徐某2的证言，证明证人徐某2根据被告人汪文清的要求招收十来个学生考试作弊。在网上购买了作弊的耳机等工具，并发放了注意事项、操作说明等。同时还被安排了接送考生、安排食宿等；36.证人邹某的证言，证明被告人汪文清让其发展考生买答案，给予百分之三十的提成，并说该考试是银行内部考试不触犯法律，因此打印，在网上搜索银行联系方式后招收买答案的四十几名（之后供述五十四名）考生。联系的电话卡是汪文清提供的；37.证人张某5的证言，证明证人张某5在被告人汪文清组织的银行从业人员资格考试作弊中负责招收了8名作弊的考生，证人张某5从其经营的ＢＮＧ教育后台中导出了部分学员信息给被告人汪文清；38.原审被告人汪文清的供述。从2016年起正式组织考试舞弊，组织的是银行从业资格考试及基金从业资格考试，2017年通过手机ＡＰＰ语音播报答案的方式组织了2017年5月以及2017年10月28、29日的银行从业人员职业资格考试。考点为上饶师院。为了达到更好地舞弊效果，他向方勇提出了远程控制考生电脑的意向，所谓ＶＩＰ考生就是考生只要进入到考场即可，我通过已经安装的远程控制端口控制考生电脑，准备安排周辉荣、汪振昌等人到5楼没有人考试的房间利用远程控制端口替考生考试。语音播报的ＡＰＰ软件是祝鹰靖帮我负责开发、搭建、调试的。考试报名结束前两天，我通过电话和他商谈如何远程操作考生的电脑作弊，当时方勇同意在考试时在考生电脑上安装远程操控软件，25号的时候，我和方勇见面，我就将我在网上购买的一个“思科”远程操作软件，并通过Ｕ盘给方勇，方勇看过之后认为这个软件是病毒，不能装在电脑上，方勇提出用他教学软件也以远程操控，并说考前会帮我安装好，26日中午方勇与我见面，并告诉我他与他的同事张某1、吴敏科商量过，告诉我要在207台电脑上安装远程操控软件难度较大。与方勇聊完之后，我就叫周辉荣从我的邮政银行卡上转了15万元给方勇，我电话给方勇告知其该15万元是辛苦费，方勇在开会没有马上回答我，一个小时后，方勇电话我意思是说他不能帮我安装远程操控软件，27号下午6点左右的时候我收到消息，本次作弊可能会被查，我就以电话会议的形式，告诉考生不要来上饶，对已经来了的考生进行安抚并退还押金，总共退还押金7.6万元，方勇在26日就说要退钱，可是到我被抓，我也没有收到他退的钱，我不知道他怎么想的。我开始在电话里面和方勇沟通装远程操控软件的事，他也同意了，25号的时候，我和方勇见面，我就将我在网上购买了一个思科的远程操控软件，并通过Ｕ盘给方勇的，方勇看过之后，认为这个思科软件就是病毒，方勇提出用他学校教学软件，也可以用于远程操控，并说考前会帮我安装好，我转账15万元给方勇，就是希望方勇帮我装远程操控软件。我这次共收到考生押金31万元，其中退还考生7.6万元，给方勇15万元。我在和方勇的聊天中，一直没有说我这次叫他帮我装远程操控软件要多少钱，26日下午的时候，我和方勇通过电话聊安装远程操作软件的事情，当时他没有明确答复我，聊完之后，我叫方勇通过微信发给我一张工商银行卡号的图片，我在拿到银行卡号后，我叫周辉荣通过我的邮政银行卡转给方勇15万元，随后通过微信告诉方勇这个15万元是辛苦费，以后的费用再说，大约6点的时候，方勇打电话给我叫我把我的远程操控软件拿过去试一下，我把软件下载到Ｕ盘之后，叫徐某2拿到方勇那里安装，（这个软件24日我就已经当面给方勇看过了，他说是病毒），徐某2还没来得及送给方勇，方勇又打电话来给我说不用我的远程软件，还是改用方勇自己的教学软件。方勇在收到15万元之后同意了安装远程操控软件，他主动提出来安装他学院的教学软件，这个软件也可以远程操控。27日上午的时候，我打电话给方勇安装远程操控软件的事，方勇说不用急，到中午的时候，方勇打电话告诉我说，上饶师院考点来了很多中国银行业协会的人巡视考场，不能安装远程操控软件，并说要退钱给我。10月27日下午4、5点时候河南一个叫蒲勇的人说河南洛阳考点出事了，叫我注意点，我就在想这次考试不想做了，晚上7、8点的时候贺进锋电话中告诉我，我这次被公安机关盯上，而且是江西头号人物。远程控制作弊答案是这么获取的，我发给张某1三个考试座位号，考试时间，准备让张某1关照，意思是在这三个考试时，方便他们对试题进行拍照外传。河南考场同行说那边出事了，我又是上饶这边的主要人物，再后来又接到方勇电话说他不做了，帮不了忙，说要将钱退还给我，所以我就不做了。证明：1、被告人汪文清对组织考试作弊的情况作了如实供述，对人员分工、考场安排、作弊方式都做了详细的供述，与证人证言基本一致；2、对为获得方勇的帮助，事先给予被告人方勇15万元人民币的事实进行了供述；39.上诉人方勇的供述，我是负责综合楼五楼语言实验室的教学，如果有考试在我们计算机中心进行，我就是负责整个考场的考务工作。考试一个月之前，汪文清就通过电话及面谈的方式探讨如何操作作弊，我们准备了两套方案，一是由我安排张某1帮助考生换位置，然后考生趁机使用手机将试卷拍出，发给汪文清底下的人，再做出答案通过蓝牙耳机传入考场。二是由万一考生传不出去试卷，就由我和张某1在另外一个没有人的机房开设一台机器，并且授权考试系统，然后在这台机器和预先讲好的考生所坐的座位上都安装一个“红蜘蛛”的远程控制软件，两台机器一起使用该机器，这样就能再考场外考到该考生的考试情况及试卷，然后再由我们从侧门将汪文清底下的人引进考试区域，让他在那个没人的机房内将考试试卷拍出，然后外面做试卷后再将答案通过蓝牙耳机发送到考场内。而且汪文清还和我讲好万一有考生被抓，让我帮忙不要登记在案，直接让被发现作弊的考生离开考场，防止以后不能再参加考试。我也答应了。大概二三天前汪文清给我银行卡内打了15万元，作为帮助他的好处费，我也收下了。昨天下午学校开会，说这次考试很严肃，我就意识考试监管很严，就不想帮汪文清操作作弊的事情，我电话给汪文清说我不愿意帮他操作此次作弊的事情，并且把钱全部退给他，之后晚上我再跟他联系准备商量退钱，就联系不上他。我、张某1还有汪文清及汪文清的两个朋友一起商量如何操作考试作弊的事情。我之前和张某1讲的是事成之后给她一、两万。因为不准备帮汪文清操作作弊了，准备把钱给汪文清，因此这个钱没有给张某1。此次没有帮助汪文清操作考试作弊。这次考试汪文清有几十个考生需要关照的，名单是给了张某1，我也见过这个名单。星期二我当时表示不同意帮其考试作弊的，但是星期三汪文清又联系我，我、张某1等人与汪文清见面，技术人员表示不能做，我告诉汪文清说回去再商量，晚上汪文清又来电请求帮忙，我才勉强同意为其招来的考生在考试时作弊提供方便。星期四左右收到了汪文清转给我的15万元钱，星期五开会强调了考试纪律，我就通知汪文清不能再为其提供方便，要求取消作弊方案，然后说把钱退还给他。晚上十点来钟我再次电话汪文清不能做。在确定考试作弊方案之前，我与汪文清聊过约定是10万元。但是经过那几天的反复，汪文清可能认为需要多转钱给我，我才会帮他这个忙，汪文清主动提出要向我们追加5万元好处费。汪文清表示给我10万元好处费，实际钱还没有收到，我就与张某1、吴明科讲过到时每人分得1.5万元，多余的钱计划明年一起旅游，后来加的五万元钱，我也讲了分法，每个人再分得一万元，还有三个学生每人分三千元。证明被告人方勇对本次考试的性质以及其在本次考试中的职责做了如实供述，其对考前承诺帮助汪文清作弊并收受15万元的事实做了如实供述，其在考试中系考务负责人；40.同案人祝鹰靖供述，证明2017年祝鹰靖帮助被告人汪文清搭建了一个考试作弊用的语音播报内容的APP软件，被告人汪文清向其支付3万元报酬。该app软件是搭建在被告人汪文清提供的阿里云服务器上；41.同案人段德春供述，证明段德春在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试中负责江苏地区作弊考生的招募，帮被告人汪文清在APP上粘贴考题答案，上传之后通过语音播报功能传送给作弊考生；42.同案人邓成英的供述，证明邓成英于2015年应被告人汪文清邀约到南昌帮忙整理考试作弊仪器，被告人汪文清给了其3000元报酬，之后2016年至2017年在湖南发展作弊考生，共获利10万元；43.同案人汪振峰的供述，证明汪振峰主要负责招收银行业考试的考生，具体人数在阿里云的网址上可以看到。该服务器可以实现全国各地的考生通过语音播报app登录服务器并播报考试答案。服务器按照流量收费，打钱就可以运行。汪振峰主要负责在内蒙古招收作弊考生。2016年开始跟被告人汪文清做银行从业人员职业资格考试；44.同案人苏万全的供述，证明苏万全2015年开始帮助汪文清实施银行业专业人员职业资格考试作弊，其主要是做中间人赚取介绍费，将考生介绍给被告人汪文清。此次考试介绍了60余人；45.同案人宋海峰的供述，证明宋海峰认识被告人汪文清，且知道其可以搞到考试答案，之后联系被告人汪文清了解收费情况，之后在网站贴吧等地发帖子做广告，联系了5位考生，但这五位考生没有来，因为好像要抓作弊的就让他们不要来；46.同案人汪振昌的供述，证明汪振昌从2015年开始，在被告人汪文清的联系下帮忙做事，后来发现是卖考试答案，之后其向银行员工推销，主要地点是在山西；47.同案人周辉荣的供述，证明周辉荣在被告人汪文清组织的银行从业人员职业资格考试作弊中其负责招收了20多名作弊考生；48.网络在线提取工作记录，证明网络在线提取“语音播报管理后台”的用户名admin的账户内考试管理、系统设置，语音播报软件的基本信息、内容、运行等方式记录，“阿里云管理控制台”中用户名为kingwang9898的账户内的基本信息、云服务内容、付费信息等记录等信息内容，固定该电子数据；49.电子物证检查工作记录（手机数据），证明上饶市公安局网安支队侦办“10.28组织考试作弊案”对扣押的22部手机进行电子取证分析；50.电子物证检查工作记录（电脑数据），证明上饶市公安局网安支队侦办“10.28组织考试作弊案”对扣押的19个检材进行电子取证分析；51.方勇、余文杨、徐某1辨认笔录，证明：方勇、余文杨、徐某1均对被告人汪文清做了辨认；52.检查笔录，证明：通过检查汪文清手机微信聊天记录，反映被告人汪文清“银从资格考试”的考生信息来源情况；53.电子取证报告，证明公安机关提取了电脑中的电子数据。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人方勇在2017年10月28、29日上饶师范学院考点举行的银行业从业资格考试中，为帮助原审被告人汪文清组织的他人作弊，收受了汪文清人民币十五万元，方勇、汪文清的行为均触犯了刑法，上诉人方勇的行为构成非国家工作人员受贿罪，原审被告人汪文清的行为构成对非国家工作人员行贿罪。关于上诉人方勇上诉提出汪文清虽然转账给他15万元，但是在考试前的23日至27日他都向汪文清明确说明了不能帮他作弊，并说明了要退钱给汪文清，因此其不构成受贿罪的上诉意见，经查，上诉人方勇作为2017年10月28、29日举行的银行业从业资格考试上饶师范学院考点的考务负责人，在考试前曾与汪文清商量过如何帮助考生作弊的方案，以及在考试前在考生电脑上安装远程操控软件和包庇考生的一些细节，并提供银行账号给汪文清用于收款。10月26日，方勇认为汪文清组织的作弊人次过多，安装软件的工作量过大，且此次考试监管严格，便提出不能安装软件要退钱给汪文清。虽然方勇没有在考试中帮助汪文清联系的学生作弊，但是其前期已经参与了有关作弊事宜的规划，并提供了银行账号收取15万元且未及时退还，其行为已构成犯罪，故对上诉人方勇的上诉意见不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  赵凌云审判员  林上庆二〇二〇年五月十八日书记员  江 燕