陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终3984号 上诉人（原审原告）：王振新，男，汉族，1970年3月11日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人:马兵，北京市盈科(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人:张旺华，北京市盈科(西安)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安海伦堡物业管理有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人:陈春明，该公司总经理。委托诉讼代理人:王斐，陕西尚文律师事务所律师。上诉人王振新因与被上诉人西安海伦堡物业管理有限公司（以下简称“海伦堡公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4252号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王振新上诉请求：1、变更一审判决第一项经济补偿金的数额为20163元；2、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资323635元、年底双薪3666元；3、本案一、二审诉讼费用由海伦堡公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，对客观存在的事实缺乏正确判断。1、王振新的入职时间是2013年10月17日，一审法院计算经济补偿金从2013年10月17日计算至2018年12月13日，共计18330元（3666*5）系计算错误，应该为20163元（3666*5.5）。王振新与2013年10月17日入职海伦堡公司安管部（现在更名为秩序部），职务为保安人员，期限为2013年10月17日至2015年12月31日；合同到期后，王振新与海伦堡公司又续签了第二份劳动合同，期限从2016年1月1日至2020年12月31日，共五年。海伦堡公司每月10号通过中国银行转账方式给王振新发放工资。海伦堡公司经常安排王振新加班且拒绝支付加班费，也没有给王振新缴纳任何社会保险，故王振新于2018年12月13日向海伦堡公司发出解除劳动合同的《通知函》，双方劳动关系正式解除。《根据中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金案劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”王振新于2013年10月17日入职海伦堡公司，2018年12月13日解除劳动关系，故海伦堡公司应支付王振新经济补偿金的时间为2013年10月17日至2018年12月13日，共计五年又两个月，经济补偿金应为（3666*5.5），一审法院计算错误，请求二审法院予以更改。2、一审法院没有依法对王振新的加班事实予以认定有误。王振新从入职以来，每天上班超过12小时，每周休息一天，法定节假日也按照海伦堡公司的要求进行加班。按照法律规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。一审庭审中，王振新已经向法院提供了指纹打卡记录、资产卡片、考勤表、排休表、加班表、证人证言等一系列证据，相反作为用人单位的海伦堡公司没有提供任何证据，一审法院没有质证和采信王振新提供的以上证据，对加班费的诉请不予支持系严重错误，应当依法改判。3、海伦堡公司每年年底均给员工支付年底双薪，王振新自入职以来每年年底均收到海伦堡公司的双薪工资，支付方式是以工资名义前后两个月打到王振新的工资账户，且两次打卡金额相加刚好为一个月工资，对此，王振新在一审提交了银行流水和证人证言予以证明。一审对此不予认定严重错误，应当依法改判。二、一审法院对证据的认定、证据的证明力以及举证责任分配的证据规则适用存在严重错误。一审中，王振新对自己的主张均提供了证据予以证据，已经形成完整的证据链，但一审法院对海伦堡公司是否有考勤制度、如何考勤、是指纹打卡还是纸质签字等关键性问题只字不提，更没有要求海伦堡公司提供相应的证据予以证明。对于王振新提出的年底双薪，仅仅是因为海伦堡公司不予认可就未支持，对为何一月发两次工资的事实不依法查明。综上，请求二审法院依法改判。海伦堡公司辩称，一、王振新是看到马惠兰的丈夫因为劳动争议案子获得了比较高的调解款，所以王振新以同一理由、同一方式、同一诉请和同一代理人对海伦堡公司提起诉讼。海伦堡公司认为王振新上诉完全是恶意诉讼。二、王振新所从事的保安工作时间自由，空闲时间多，不存在加班。三、王振新的工作不存在加班，所以不应当支付加班费。一审驳回王振新加班诉请符合法律规定，请求维持。四、海伦堡公司没有年底双薪的制度，王振新更没有工作到年底。王振新索要年底双薪完全属于无理诉求。王振新向一审法院起诉请求：1、海伦堡公司向其支付解除劳动合同经济补偿金20163元；2、海伦堡公司支付其双休日加班工资90922元；3、海伦堡公司支付其法定节假日加班工资27885元；4、海伦堡公司支付其延时加班费204828元；5、海伦堡公司支付其2018年年底双薪3666元；6、由海伦堡公司为其补缴2013年4月至2018年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险费，以上各项共计：347464元。一审法院经审理查明，2013年10月17日，甲方（用人单位）西安海伦堡物业管理有限公司与乙方（职员）王振新签订《劳动合同》，约定本合同期限自2013年10月17日至2015年12月31日，共两年。试用期从2013年10月17日起至2013年12月16日。采用标准工时制，平均每周工作不超过40小时，由甲方视情况具体安排。甲方根据本公司依法制定的《薪酬福利制度》，确定乙方的工资标准为人民币1150元。2016年1月1日，海伦堡公司与王振新再次签订《劳动合同》。约定本合同期限自2016年1月1日至2020年12月31日，共五年。采用标准工时制，平均每周工作不超过40小时，由甲方视情况具体安排。甲方根据本公司依法制定的《薪酬福利制度》，确定乙方的工资标准为人民币1480元。王振新的工作为保安。王振新2018年12月13日向海伦堡公司邮寄《通知函》，表示因海伦堡公司未为其缴纳在职期间的社保，要求解除劳动关系。XX堡XX社保。关于王振新离职前12个月月平均工资，王振新主张为3666元，海伦堡公司主张为3478.58元。关于工作时间，王振新表示为从早上八点到晚上八点，中午一个小时休息时间，每月休息4天。海伦堡公司表示为每天八小时，每周五天。一审法院认为，因王振新在职期间，海伦堡公司未依法足额为王振新缴纳社会保险，客观上符合用人单位应当支付劳动者解除劳动关系的经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因王振新离职前平均工资为3666元，故应支付王振新的经济补偿金从2013年10月17日计算至2018年12月13日，共计18330元（3666×5）。关于王振新要求支付各项加班费的诉请，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王振新提交了指纹打卡机打卡记录、资产卡片、考勤表、排休表、加班表及证人证言，海伦堡公司对该证据的真实性均不认可，且该证据上均未有海伦堡公司盖章或签字确认。王振新作为保安工作人员，其岗位有其特殊性，并非一直处于工作状态，故对其要求加班费的诉请，一审法院不予支持。关于王振新要求海伦堡公司补缴各项社会保险一项，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，王振新可向劳动和社保管理部门申请解决。因此，王振新要求海伦堡公司补缴在职期间的社会保险的诉请，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理。关于王振新主张的年底双薪，因王振新对此未提交证据，海伦堡公司亦不认可其公司存在年底双薪，故该部分诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决：一、被告西安海伦堡物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王振新解除劳动关系的经济补偿金18330元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王振新的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安海伦堡物业管理有限公司承担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：一、海伦堡公司应当支付王振新经济补偿金的数额。王振新2013年10月17日计算至2018年12月13日，共计应为5.5个月，因此，海伦堡公司应当支付王振新的工资应为20163元（3666*5.5）。一审法院该判项计算有误，本院予以纠正。二、海伦堡公司是否应该支付王振新加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王振新主张加班费，但就加班事实并未提供有效证据予以证明。虽王振新主张海伦堡公司保存有其加班的考勤记录，但海伦堡公司对此不予认可，其陈述使用指纹机进行考勤打卡，但每月考勤记录会被下月考勤记录覆盖，并且已经更换了考勤机，其未保存考勤记录。王振新未提供证据证明海伦堡公司保存有其加班事实存在的证据。故对王振新主张加班费的请求，本院不予支持。三、海伦堡公司是否应该支付王振新年底双薪。王振新主张海伦堡公司年底发放年底双薪，海伦堡公司不予认可，认为年底发放的为奖金并非年底双薪。因双方所签劳动合同并未约定海伦堡公司向王振新支付年底双薪，年底双薪已经超出用人单位正常发放月工资的范围，应属于奖金性质，用人单位有一定管理权限。在不违反法律规定及双方当事人约定的情况下，可以自主决定是否发放奖金。且王振新未有证据证明海伦堡公司给其他同自己工作经历基本相同，离职时间相同的员工发放了年底双薪。故王振新要求年底双薪工资无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4252号民事判决第一项：“被告西安海伦堡物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王振新解除劳动关系的经济补偿金18330元。”为：西安海伦堡物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付王振新解除劳动关系的经济补偿金20163元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4252号民事判决第二项；三、驳回王振新其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由西安海伦堡物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。   审  判  长   张    静                       审  判  员   范 水 艳审  判  员   刘 春 梅二〇二〇年五月二十一日 法官助理    孙 浩 谋书  记  员   韦 蛟 蛟 1