文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终298号上诉人（原审被告）：游志平，男，1963年10月15日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：廖媛娴，湖南如顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘志文，男，1968年7月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：廖媛娴，湖南如顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁体安，男，1960年6月7日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：李志国，新化县天骄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卿艾梅，女，1963年5月8日出生，汉族，住湖南省新化县，系被上诉人袁体安之妻。委托诉讼代理人：李志国，新化县天骄法律服务所法律工作者。原审第三人：黄业平，男，1967年12月12日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人游志平、刘志文因与被上诉人袁体安、卿艾梅及原审第三人黄业平执行异议之诉一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游志平、刘志文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁体安、卿艾梅的全部诉讼请求；本案诉讼费用由袁体安、卿艾梅负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.2012年1月16日，游志平、刘志文、黄业平签订了《新化县燎星公司旧城改建承包项目内部合作协议》，合伙承包湖南省新化县燎星房地产开发有限公司（以下简称燎星公司）发、分包的基建业务。该合伙组织成立后就承建了永兴小区、如园小区的一些基建工程。2.2019年1月28日，经三合伙人初步结算，黄业平出资2276803元、游志平出资94159元，刘志文出资819019元。上述结算依据由三合伙人签字确认，但对出资的利息部分未按合伙协议的约定进行计算。其中黄业平出资的2276803元已包括了其2013年2月5日转的65万元和2013年8月15日转的30万元。而一审法院又将这95万元重复计算，认定黄业平的出资额为3226803元，系事实认定错误。3.燎星公司已支付的2124607元中有1636500元系支付给黄业平个人或者系代黄业平清偿黄业平对外所负的个人债务，该1636500元应当认定为黄业平已在合伙组织领取的金额，应在后期三合伙人进行结算时黄业平的应得份额中予以扣除。以上事实上诉人在一审时提交了黄业平签字确认的领条、法院执行扣划凭证、燎星公司转账给黄业平个人账号的转款凭证、约定黄业平承担保证金违约利息的合同及黄业平当庭认可三笔的个人借款，一审法院在查明的事实中对此只字未提。4.本案被上诉人主张的债权系黄业平的个人债务，应当以黄业平的个人财产进行偿还。刘志文、游志平、黄业平三人成立的合伙组织在合伙期间向外借款尚欠341万元，该341万元系合伙组织的债务，应当以合伙组织的财产进行偿还。一审时上诉人向法庭提交了经三合伙人共同签字、确认的借据、领据，证明合伙组织对外的债务为341万元。燎星公司所欠的工程款系欠合伙组织的工程款，系合伙组织的财产，用于偿还合伙组织的债务天经地义，欠债还钱是一种法定和约定的义务，无须再举证证明。而一审法院对本案的这一关键事实避而不谈，上诉人主张的合伙组织所负的341万元债务，一审法院以未经依法确认为由对真实性不予以认可。而上诉人认为一审法院有义务查明上述341万元债务的真实性，因为该债务的真实与否直接关系到本案判决结果是否公正。上述债务如果真实存在,合伙组织是否应当偿还。如应当偿还，而合伙组织的财产已被本案的一审法院进行处分，合伙组织各债权人的债权将如何实现。综上，请二审法院依法查明三合伙人成立的合伙组织现有的财产和现有的债务，对合伙组织资债相抵后的财产，再按三合伙人约定的比例进行分配，对黄业平已领取的财产份额进行核减。本案一审庭审过程中，第三人黄业平已当庭表示合伙组织一直处于亏损状态，三合伙人还应向合伙组织缴纳一笔资金才够填补亏空。该合伙组织已严重资不抵债，合伙人已不可能在合伙组织里分配到任何财产，而本案被上诉人只是原审第三人黄业平个人的债权人，仅对其个人财产有申请执行的权利。据此，请求娄底市中级人民法院查明事实后，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。卿艾梅、袁体安辩称：1.一审判决已查明黄业平出资的2276803元中并不包括2013年2月5日投入的65万元，及2013年8月15日投入的30万元，对该95万元出资，合伙人进行过协商，对本金无异议，最终结算的时候讲到要适当计算利息。2.上诉人主张燎星公司付给黄业平的1636500元应认定为黄业平已在合伙组织领取的金额与客观事实不符，1636500元中的大部分是合伙组织的共同债务，上诉人要核减1636500元没有道理。1636500元到目前为止还有10万元没有实际给付。上诉状中提到黄业平应承担保证金的违约利息，这是虚假的。按照燎星公司与合伙组织的约定，未能及时返还的合同押金应当按照2%的月利率的标准计息，后来燎星公司只愿意按1.5%的月利率计算。黄业平不仅无须支付所谓的违约利息，相反燎星房地产开发有限公司在2019年3月2日还应支付合伙组织利息104.4万元，本金80万元，合计184.4万元。3.上诉人所说的341万元的欠条，名义上是5月23日出具的，实际是9月2日出具的，即是事后补的，是燎星公司同两上诉人背着黄业平出具的所谓的欠条，黄业平对这两份欠条不认可，该341万元欠条的账目不明确，两上诉人与燎星公司的结算不产生法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄业平述称，同意被上诉人的答辩意见。燎星公司支付给黄业平的1636500元中，有部分是没有支付现金的。因为黄业平欠张亮、唐敏的钱，三方约定将黄业平对张亮、唐敏所负债务冲抵二人的购房款，其中抵了张亮的购房款28万元、唐敏的购房款49.6万元，黄业平欠袁鹤楼的38万元由燎星公司负责偿还，这三笔是黄业平个人债务，其余债务都是合伙组织债务，在以前三个人结算时已经扣减了。燎星公司打给两上诉人的借据是假的，必须要游志平、刘志文、黄业平三个人在场才能打欠条，黄业平没有参与结算，直到一审开庭时才看到这两张欠条。袁体安、卿艾梅向一审法院起诉请求：1.撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322执异23号执行裁定书；2.许可在（2019）湘1322执1352号执行案件中对第三人黄业平在新化县燎星房地产开发有限公司未结工程款1381620.8元继续执行；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1.原告袁体安、卿艾梅与第三人黄业平民间借贷纠纷一案，湖南省新化县人民法院于2019年5月14日作出（2019）湘1322执保172号执行裁定书，冻结新化县燎星房地产开发有限公司应予支付第三人黄业平的未结工程款150万元。2019年7月1日，湖南省新化县人民法院作出（2019）湘1322民初1989号民事判决书，判决由第三人黄业平偿还原告袁体安、卿艾梅借款本金50万元，并从2012年5月26日起以借款本金50万元为基数，按月利率2％支付利息至借款清偿之日止，案件受理费及财产保全费共计14080元由被告黄业平负担。判决生效后，因第三人黄业平未自动履行生效判决，原告袁体安、卿艾梅向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年8月6日立案受理了此案，并于2019年8月23日作出（2019）湘1322执1352号之一执行裁定书，解除了对新化县燎星房地产开发有限公司金玉星城项目部在湖南新化农村商业银行股份有限公司账号82×××64的1500000元的冻结，并从中扣划1381620.80元至一审法院。2019年9月2日，被告刘志文、游志平于向一审法院提出执行异议，认为一审法院执行了两被告的财产，请求中止执行（2019）湘1322执1352号之一执行裁定书，一审法院经审查认为，被告游志平、刘志文、第三人黄业平虽已与燎星公司进行了结算，但因三合伙人未就合伙项目进行结算，第三人黄业平在该工程项目中应得款项数额尚不明确，人民法院直接采取划拨措施不妥，作出（2019）湘1322执异23号执行裁定书，裁定中止一审法院（2019）湘1322执1352号之一执行裁定书的执行。原告不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。2.2012年1月16日，被告游志平、刘志文与第三人黄业平三人签订《新化县燎星公司旧城改建承包项目内部合作协议》，主要内容为：一、股份组成及分配：由游志平、刘志文、黄业平三人组成。凡燎星公司分给三人的基建业务，均以三人股份名义承包建设。有关合同签订、工程款结算、大宗商品业务洽谈签订等均由三人出面共同签字方可产生法律效益；二、股份的比例与分配：游志平占25％，负责三人合作项目的工程保证金；余额75％由刘志文、黄业平平均承担，利益共享，风险共担；三、三人责任：游志平负责协调处理项目部与公司的一切关系及工农矛盾，刘志文、黄业平负责工地技术及人员队伍管理；四、公告账户管理：三人共同开设一个公告资金账户，凡与三人合作项目有关的工程款都必须经公共账户进出，公司付给三人合作项目的所有款项必须有三人签字认可进账，从公共账户提取资金也必须三人共同签字……。三人在合作过程中，还口头约定黄业平、刘志文每人出资65万元，游志平不需要投入资金，超过65万元的投资按月利息2分计算利息，由三人共同承担。3.协议签订后，三人挂靠在湖南省新化县燎星建筑工程有限公司名下，承包了湖南省新化县燎星房地产开发有限公司（以下简称燎星公司）开发的永兴街棚户区改造工程永兴小区1、2、3号楼建筑工程。上述工程完工后，被告游志平、刘志文、第三人黄业平与燎星公司股东于2019年1月10日进行了结算，经结算，该公司共欠付三人工程款5395268.25元，其中不包括已经过财政评审但未经审计核定的增加未付工程款488149.38元和应退给三人的玉虚宫5、6号栋保证金本息184.4万元（其中保证金80万元，利息104.4万元）。综上，燎星公司应付三人的款项为7239268.25元（不包括增加工程款）。4.2019年1月28日，被告游志平、刘志文、第三人黄业平对三人合伙后的投资进行了结算：第三人黄业平出资2276803元，被告游志平出资94159元，被告刘志文出资819019元。第三人黄业平陈述还于2013年2月5日转了65万元到三人共管的账户，该款系其向曾佑安所借，于2013年8月15日转了30万元到共管账户，该款系其向胡喜和所借，其实际总投资应为3226803元。三人在合伙项目中无民工工资、材料款及其他应付工程款未付。5.燎星公司与被告游志平、刘志文、第三人黄业平结算后，向三人支付了工程款1194607元，另有经三人同意由燎星公司代付的款项930000元，共计2124607元。二、双方当事人有争议的事实原告申请执行燎星公司欠付被告游志平、刘志文、第三人黄业平的工程款1381620.80元是否超过了第三人黄业平的应占份额。原告提交了被告游志平、刘志文、第三人黄业平签订的《新化县燎星公司旧城改建承包项目内部合作协议》、被告游志平、刘志文、第三人黄业平的结算清单、永兴小区、如园小区工程结算表、玉虚宫5、6号栋保证金本息核算单、新化县财政投资评审审批表及相关资料、原告卿艾梅与被告游志平的通话录音资料等证据，以证明被告游志平、刘志文、第三人黄业平合伙承包永兴街棚户区改造工程永兴小区1、2、3号楼建筑工程，其中黄业平占股37.5%，三人在2019年1月28日对各自的出资额进行了结算，黄业平在该项目共出资3226803元，其出资最多，而根据三人与燎星公司之间的结算清单，燎星公司共欠付三人工程款7239268.25元，还不包括增加工程款，无论按股份比例计算还是按出资额计算，黄业平在该笔工程款里的应得份额均远远超过了原告申请执行的金额。被告质证认为，三人与燎星公司结算后，燎星公司向三人支付了工程款2124607元，其中部分系黄业平领取用于偿还个人借款，另外还从中扣除了黄业平个人应承担的保证金利息405000元，经核算，公司总共代黄业平支付了1636500元，再扣除三人的共同借款约3400000元，黄业平在燎星公司的工程款里不但分不到钱，可能还要拿钱进来弥补亏损，故三人于2019年5月份算数后，由燎星公司在2019年5月23日出具了两份欠条给两被告，其中金额为1299661元的欠条系被告刘志文的工程款，金额3410000元的欠条实际系三人的共同借款，所以黄业平在该工程款里已经没有任何份额了，原告申请执行的财产系两被告的财产。为证明上述事实，被告提交了欠条两份、借据领据11份、代黄业平付款清单及相应领据、燎星房地产开发公司2019年付永兴小区工程款明细、永兴小区1、2、3号楼承包合同等证据。原告质证认为，两份欠条系虚假的，并非在2019年5月23日开具，而是在2019年9月2日开的，有原告卿艾梅与被告游志平的通话录音可以证明，三人的借款与本案没有关联性，不能用工程款先行偿还这些未经确认的借款，被告所列的代黄业平支付的款项大部分系三人的共同支出，不能算到黄业平一个人名下，燎星公司的付款清单中有一部分实际还未支付。原告认为，被告提交的证据不能证明黄业平在燎星公司的工程款里面已经没有份额了，其执行异议不能成立。第三人黄业平对原告提交的证据没有异议。对被告提交的证据质证认为，三合伙人在2019年1月10日与燎星公司就工程款进行结算后，于2019年1月28日进行内部结算，之后未再和燎星公司结算也未进行内部算数，所以燎星公司出具的两份欠条是虚假的，根据合同约定，结算工程款必须经三人签字确认才有效，燎星公司向两被告出具的欠条黄业平不知情，亦不认可；向伍小平、胡曦颖、孙玉平等人借款1100000元，不予认可。这些借款实际上是被告游志平的个人借款，应该算做其出资。燎星公司向三人支付了工程款2124607元属实，其中第三人和被告刘志文领取了几笔资金用于偿还个人借款也是事实，但被告提交的代第三人付款清单里，其中标注2019年1月之前的款项，都是三人已经结算清楚了的，其中唐敏、张亮的两笔确系黄业平的个人借款，而袁鹤楼的380000元也是黄业平的个人借款，还未实际支付，只是三人均同意在工程款里面抵扣，其余的都是三人的共同借款和支出。玉虚宫保证金利息405000元也未实际扣除，双方还在诉讼中。第三人黄业平认为，其总共出资3226803元，占股37.5%，扣除这些已付的款项，其在燎星公司欠付的工程款里的应得份额也远远高于原告申请执行的金额。一审法院审查认为，根据两被告及第三人与燎星公司之间的结算表，可以认定燎星公司截至2019年1月10日止尚欠游志平、刘志文、黄业平三人工程款5395268.25元和玉虚宫5、6号栋保证金本息1844000元，合计7239268.25元。根据被告提交的燎星房地产开发公司2019年付永兴小区工程款明细资料，核减结算后燎星公司支付的工程款1194607元和代付款930000元，燎星公司欠付三人的工程款为5114661.25元。同时，如核减燎星公司抵扣黄业平未交保证金利息405000元，燎星公司欠付的工程款为4709661.25元，这与被告提交的由燎星公司在2019年5月23日向两被告出具的两份欠条的金额完全一致，故一审法院对燎星公司欠付三人工程款4709661.25元的事实予以认定。但两被告陈述，2019年5月两被告与第三人重新进行了结算，第三人在该笔工程款中已经不占份额，该工程款系两被告所有，但被告未提交2019年5月三人结算的证据，且第三人黄业平不予认可。同时从被告提交的证据“燎星房地产开发公司2019年付永兴小区工程款清单及附件”来看，该清单上显示：2019.7.9日付廖凌云三个公司资料费、2019.7.13日付检测费、2019.7.24日付检测费（附有同日期的银行电子回单），这些都是发生在2019年5月23日后的开支，但从燎星公司出具的欠条金额来看，该几笔费用在欠条出具时就一并进行了扣除，提前扣除未发生的费用开支，不符合客观逻辑，结合原告及第三人对该两份欠条的质证意见及原告卿艾梅与被告游志平的通话录音，一审法院对该两份欠条的真实性存疑。对于存疑的证据，在无其他证据佐证的情形下，不能单独作为定案依据，故一审法院对该两份欠条不予采信，对被告的主张不予采纳，燎星公司欠付的工程款4709661.25元应属被告游志平、刘志文、第三人黄业平共同所有。根据三人合伙协议约定的股份比例，第三人黄业平占股37.5%，其在燎星公司欠付的工程款4709661.25元中可分得1766123元，而如果按三人口头约定的方式进行分配，即超过65万元的出资部分视为三人的借款并按月息两分支付利息的方式来进行分配，第三人出资最多，其分得的份额就更多。故原告申请执行燎星公司欠付被告游志平、刘志文、第三人黄业平的工程款1381620.80元并未超过第三人黄业平的应占份额。至于两被告认为，该笔工程款应先偿还三人的共同借款后再进行分配，一审法院认为，首先，被告主张的这些共同借款并未经依法确认，其真实性无法确定，其次，且算确实存在这些借款，被告也没有提交这些借款能在该笔工程款中优先偿还的证据，故一审法院对两被告的主张不予采纳。一审法院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。被告对原告申请执行的标的1381620.80元所享有的民事权益能否排除强制执行是本案的争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，被告提交了由燎星公司出具的欠条两份，以证明燎星公司的欠付工程款4709661.25元系两被告所有，第三人不占份额，但根据原告提交的通话录音资料及被告提交的燎星公司2019年付款清单，该欠条的真实性存疑，不能单独作为定案依据，而被告未提交其他证据佐证，故一审法院对该两份欠条不予采信，对被告认为燎星公司的欠付工程款4709661.25元系两被告所有的主张，不予采纳。同时，根据两被告及第三人与燎星公司的结算清单、三人内部的结算清单和三人的合作协议，该工程款应属两被告和第三人共同所有，而第三人享有的份额为37.5％，故原告申请执行燎星公司欠付被告游志平、刘志文、第三人黄业平的工程款1381620.80元并未超过第三人黄业平的应占份额，未损害被告的合法权益。判决如下：准许执行新化县人民法院（2019）湘1322执1352号之一执行裁定书，从新化县燎星房地产开发有限公司金玉星城项目部在湖南新化农村商业银行股份有限公司账号82×××64中扣划1381620.80元至新化县人民法院。本案案件受理费80元，由被告游志平、刘志文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的双方当事人无争议的事实。本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是游志平、刘志文对一审法院裁定扣划的1381620.80元是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，各方当事人均认可，游志平、刘志文、黄业平三人合伙从燎星公司处承包工程，燎星公司应付三人的款项为7239268.25元,已支付2124607元，尚欠付5114661.25元，该款如何分配，游志平、刘志文、黄业平三人尚未结算，一审法院从燎星公司扣划的1381620.80元系燎星公司欠付合伙组织的工程款。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。案涉工程由游志平、刘志文、黄业平三人合伙承包,故相应的工程款应由三合伙人共有。黄业平对卿艾梅、袁体安所负债务系其个人债务,不应以合伙组织财产清偿。虽然游志平、刘志文、黄业平已与燎星公司进行了结算，确认了燎星公司应付合伙组织工程款的数额，但因三合伙人尚未就合伙事务进行内部结算，亦未能在本院指定的期限内完成结算，综合本案现有证据，第三人黄业平在燎星公司欠付工程余款中应得款项数额尚不明确。一审判决按照黄业平的合伙份额认定其在剩余工程款中应分得的数额，并以法院扣划金额并未超过黄业平的应占份额为由，判决准许扣划案涉款项，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。卿艾梅、袁体安可另案申请执行黄业平在合伙组织中的财产份额。综上，游志平、刘志文的部分上诉理由成立，本院对原审判决应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：一、撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5428号民事判决；二、驳回被上诉人袁体安、卿艾梅的诉讼请求。一审诉讼费80元，二审诉讼费100元，合计180元，由被上诉人袁体安、卿艾梅负担。本判决为终审判决。审判长  肖继强审判员  童赞辉审判员  魏正宇二〇二〇年五月二十日法官助理王晶晶代理书记员邬娜附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。