江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1411号上诉人（原审被告）：方金文，男，1977年7月13日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被上诉人（原审原告）：苏州盛祥物业管理有限公司，住所地江苏省常熟市招商场八达片一区21、22、23、24、25号。法定代表人：王小敏。上诉人方金文因与被上诉人苏州盛祥物业管理有限公司合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2019）苏0581民初12856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方金文上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回苏州盛祥物业管理有限公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由苏州盛祥物业管理有限公司负担。事实和理由：一审法院对合同当事人之主体认定错误，被上诉人的诉讼主体不适格。被上诉人不是合同当事人，上诉人与其未签订过《委托招商合同》，其也未向上诉人支付过任何招商费用，上诉人也从未与倪晓东、被上诉人签订过合同主体变更协议；合同履行期间，上诉人也未与被上诉人有过往来，均是与倪晓东进行。二、即使被上诉人为合同当事人，但一审法院认定事实不清，未能准确认定合同之性质，适用法律不准确。（一）一审法院判定上诉人返还被上诉人2万元专项资金无理无据，适用法律错误。《委托招商合同》的性质为委托合同，标的为劳务，即上诉人为被上诉人(倪晓东)提供招商服务。合同各条款对该2万元专项资金均无规定返还之意，也无类似合同满后如何结算的规定。依照合同第5条第2、3、4项的规定之意，合同第六条第1项规定的招商费用实际为2万元专项资金之外的招商报酬，2万元专项资金根本无需返还；退一步来说，即使按照合同第6条第1项规定获得招商费用的前提是满足双方确定的招商效果，但双方只确定了获得2万元专项资金以外招商费用的招商效果，即合同第5条第2、3、4项的规定；对于2万元专项资金的获得前提应满足何种招商效果，双方并没有协商确定于合同中。因此一审法院仅凭被上诉人之一厢情愿便判决上诉人返还2万元专项资金显然是错误的。（二）上诉人不存在任何违约行为，一审法院判定上诉人违约之依据脱离事实及合同约定。合同签订后，上诉人便为被上诉人展开招商活动，此事实被上诉人并无异议，从被上诉人之诉状中陈述的事实与理由部分也证实该事实；尽管招商成绩不好，但并不代表上诉人未进行招商活动。合同履行期间被上诉人对上诉人的招商活动从未提出过任何异议，或是因上诉人有违约情形从而有过提前解除合同之意。但合同履行期满即上诉人提供完劳务后，被上诉人则借口上诉人未尽报告义务，以及招商期间又为其他公司进行招商活动为由，认为上诉人存在违约，显然是“过河拆桥”的行为。一审法院以上诉人收取2万元专项资金后未进行专项使用及进行招租为由，判定上诉人构成违约；显然是违背事实，并越过被上诉人主张认定违约的事实及合同依据，即被上诉人认为上诉人未尽报告义务及委托招商期间上诉人为其他公司提供招商服务，该判定是错误的。合同中对违约责任的规定情形只见于合同第7条，即提前中止、终止合同的履行需承担相应的违约责任；除此之外未有类似于以招商成绩是否达标来认定违约与否的规定，也未规定其他的违约责任或违约行为适用合同第7条。苏州盛祥物业管理有限公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人与被上诉人签订了《委托招商协议》，被上诉人给与上诉人人民币2万元是作为招商宣传的前期启动的专项资金。在委托招商期间，上诉人不得开展与招商无关的活动，否则视为违约，应当承担违约责任。上诉人在与被上诉人签署了《委托招商合同》后，又同时与第三方签署了相关的委托招商合同并为其开展招商活动。由于上诉人并没有按照协议约定每月进行招商数据的统计汇报，且并没有派驻工作人员进行市场的对接，在被上诉人多次与上诉人交涉的过程中，其亦自认在为第三方开展招商活动。自2019年6月1日至2019年9月1日期间，上诉人没有为被上诉人招到一家商户，有悖于常理。上诉人在一审庭审过程中声称派人入驻过被上诉人的市场进行招商活动，但是被上诉人要求上诉人说出名字时，连派驻人员的姓名都回答不上来。上诉人声称做过招商工作，但是被上诉人要求其提供相关证据，上诉人连一点招商的微信聊天记录都无法提供，这是不符合常理的。根据合同的约定，上诉人获得被上诉人的招商费用的前提为需要满足双方确定的招商效果。否则上诉人应当将收取的费用返还给被上诉人。因此双方才会在合同中约定违约责任。违约方还应当支付包括但不限于律师费、诉讼费等合理的维权费用。苏州盛祥物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令方金文向苏州盛祥物业管理有限公司返还招商费用人民币20000元；2、判令方金文向苏州盛祥物业管理有限公司支付违约金人民币100000元；3、判令方金文向苏州盛祥物业管理有限公司支付因维权产生的律师费5000元；4、本案的诉讼费用由方金文承担。一审法院认定事实：2019年6月12日，苏州盛祥物业管理有限公司的工作人员倪晓东（甲方）与方金文（乙方）签订委托招商合同1份，内容为：甲方对其拥有的华东轻纺中心三区商铺的招租招商事宜，依据本协议全权委托乙方代为招商，经双方协商一致，对招商相关事宜自愿达成如下内容。一、委托期限本协议有效期为3个月，自2019年6月1日起至2019年9月1日止。二、委托性质：全权委托。三、甲乙双方确认的招商政策1、甲方配合乙方进行开展招商工作，在本协议签订的同时向乙方指定账户汇入人民币20000元(大写：贰万元)作为启动资金。该资金为专项资金，用于乙方招商接待、前期市场调研、人员工资等。2、甲乙双方确认的招商政策：①租金、押金等先付后用，一年一付；租赁押金为每间商铺人民币5000元，如同一租户承租2间商铺以上的，押金统一按人民币10000元收取。②合同二年一签，一铺一价，合同期限：2019年8月1日至2021年7月30日，第二年租金在第一年租金基础上递增10%，2019年8月1日以后入住的商户统一给予15天的装修期，2019年入住的商户统一免一年停车费。乙方对外宣布的价格不得低于甲方指定的最低价，甲方会将商铺的最低价格及商铺布局图交付给乙方，对此乙方充分认可且明知。③市场业态：服装服饰，精品箱包，饰品。④乙方招租的商户(由乙方指定)，甲方给与两名商户全年租金(仅限第一年)8折的优惠。⑤甲方同意授权乙方在原定价的基础上最高可打9折的权限，但是具体最终决定是否给予9折的优惠由甲方在与承租户合同签订时由甲方最终决定，对此甲方拥有最终解释权。⑥乙方明确：甲方针对市场的改造已经全部完成，商铺内部的装修由承租方自行装修，费用由其自行负担。但是装修方案必需经过甲方同意并备案。3、乙方根据华东轻纺中心的整体业态定位及现商铺的布局状况，对适合市场业态的商家招租给甲方，由甲方与承租方签订正式的商铺租赁合同。三、甲方的权利和义务1、甲方有权监督乙方在招商过程中的招商活动，乙方向甲方每月进行招商统计数据的汇报。2、甲方配合乙方的招商工作，招商启动后，应对市场氛围布置，屋顶发光字安装，市场招牌更换，路边广告宣传(包括但不限于上述广告，以利于市场发展，推广为主)。五、乙方的权利和义务1、乙方的招商开展，必须符合甲方的市场定位以及招商政策，且不得在委托招商期间开展与招商无关的活动，否则视为违约，应当承担违约责任。2、乙方开展招商而配置的工作人员与甲方无关，不得视为甲方员工，因此产生的一切费用与甲方无关。3、乙方对外进行招商活动需以甲方的名义统一对外招租。五、委托招商费用1、甲方在本协议签订的同时向乙方指定账户汇入人民币20000元(大写：贰万元)作为启动资金。2、在合作期间，乙方招商达到50%的即25间的，甲方在7个工作日内给与乙方人民币8万元。3、在合作起始至届满期，乙方的招商达到50%即25间但未达到70%即35间的，乙方需退还甲方人民币50000元。4、在合作起始至届满期，乙方的招商超过70%即35间的，甲方给与乙方当年由乙方招租的商铺所付实际租金(不包含押金)的30%作为提成(此前支付的10万元应当在总额中予以扣除，作为总数的一部分)。乙方的招商超过80%即40间的，甲方给与乙方当年由乙方招租的商铺所付实际租金(不包含押金)的30%作为提成(此前支付的8万元应当在总额中予以扣除，作为总数的一部分，前期支付20000元招商启动费作为招商奖金不予扣除)。乙方的招商超过80%即40间以后，按出租每铺租金总额30%三个工作日内结算佣金，完成招商任务90%，甲方另给3万元作为招商奖励。5、此委托招商费用包含了甲方需支付乙方的一切费用，乙方额外产生的任何开支与甲方无关。六、招商效果1、乙方获得甲方委托招商费用的一切前提是满足甲乙双方确定的招商效果。2、乙方招租的每一家商铺必须符合甲方的市场定位。七、违约责任，1、甲乙双方不得单方面提前中止、终止本协议的履行。2、如因乙方违约导致本协议提前终止的，需承担甲方的一切损失，包括但不限于合理的维权费用、律师费用等。3、如因甲方违约导致本协议提前终止的，需承担乙方的一切损失，包括但不限于合理的维权费用、律师费用等。4、违约金的金额为启动资金的5倍。八、附则1、在委托招商期间因租赁商铺和商户引起的纠纷，由乙方负责协调。本协议壹式两份，双方各执一份，经甲乙双方签字或盖章后生效。”协议签订后，苏州盛祥物业管理有限公司向方金文指定账户内支付20000元。一审审理中，方金文认为，其负责招商的区域招商难度非常大，方金文在招商过程中雇佣了人员，而且多次带客户前往该市场，由于多种原因再加上该区域的市场业态的变更导致没有客户与倪晓东签订相关租赁合同，业态主要变更是原来的服装服饰精品箱包、饰品变更到新潮直播基地，由于这个业态的变更导致了招商效果比较差。一审审理中，方金文未有证据向法庭提交。一审法院认为：双方之间签订的委托招商合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，方金文未能按照合同约定对其收取的20000元进行专项使用，对约定商铺进行招租，已构成违约，现苏州盛祥物业管理有限公司要求方金文返还招商费用20000元，于法有据，予以支持。对于苏州盛祥物业管理有限公司要求方金文支付违约金100000元的诉讼请求，一审法院认为，双方约定的违约金100000元过高，酌情调整为方金文应支付苏州盛祥物业管理有限公司以20000元为基数自2019年9月2日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。对于苏州盛祥物业管理有限公司要求方金文支付律师费5000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。方金文的相关抗辩，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、方金文于判决发生法律效力之日起十日内返还苏州盛祥物业管理有限公司招商费用20000元，并支付以此为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的自2019年9月2日起至实际返还之日止的违约金。二、方金文于判决发生法律效力之日起十日内支付苏州盛祥物业管理有限公司律师费5000元。三、驳回苏州盛祥物业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取1400元，由苏州盛祥物业管理有限公司负担1120元，由方金文负担280元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，涉案委托招商合同的签订人倪晓东是苏州盛祥物业管理有限公司员工，合同约定的招商标的物为苏州盛祥物业管理有限公司管理的商铺，方金文认为合同向对方为倪晓东个人的主张，与事实不符，本院不予采信。委托招商合同明确约定方金文为苏州盛祥物业管理有限公司一方开展招商工作，方金文按照招商成果收取一定比例的提成佣金，方金文认为双方之间为劳务关系的主张，缺乏合同依据，不能成立。根据委托招商合同的约定，合同签订后苏州盛祥物业管理有限公司向方金文指定账户汇款20000元作为启动资金，该资金为专项资金，用于方金文招商接待、前期市场调研、人员工资等，方金文自应按照合同约定的用途专项使用该资金。但方金文在本案中未提供充分证据证明20000元专项资金用于合同约定的用途，且委托合同期间也未能为苏州盛祥物业管理有限公司成功招商到一家商户，一审法院认定方金文构成违约，合理有据，本院予以维持。综上所述，方金文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由方金文负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年五月十五日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。