湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终804号上诉人（原审被告）：冉光峻，男，1974年11月26日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈傲，湖北前锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏天翠，女，1966年7月30日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：肖庆，湖北民基律师事务所律师。原审被告：李正斌，男，1976年2月16日出生，汉族，住云南省腾冲市。原审被告：张洪荣，男，1996年5月15日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。上诉人冉光峻因与被上诉人魏天翠、原审被告李正斌、张洪荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉光峻上诉请求：1.撤销一审判决，改判冉光峻不承担责任（不服金额17410.97元）或发回重审；2.本案二审诉讼费由魏天翠负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。魏天翠将自己刻意伪装为受害者，实际上是魏天翠与魏红梅对冉光峻等三人动手抓打。1.2018年12月24日晚，因客人来冉光峻店里就餐，魏天翠看见后将自家店外的垃圾桶推到在地挡住过道，冉光峻把垃圾桶扶起来，问魏天翠怎么回事？魏天翠说冉光峻把她的客人喊走了。冉光峻说客人是来找我的，不相信你可以上去问。魏天翠一声不吭，又把垃圾桶推到，冉光峻生气地把垃圾桶踢了一脚，魏天翠便双手把冉光峻衣领抓住身体往下“睡”，倒在地上后大喊“冉光峻打人了”，吸引过往行人围观，从而将自己伪装成受害者。2.魏天翠对冉光峻等三人“张牙舞爪”，在张洪荣脸上留下了抓伤痕迹。冉光峻此时因魏天翠的拉扯而佝偻着背，李正斌看见后把魏天翠的手拉开未果，而魏红梅从店子里拿出一个铁桶打了李正斌的头。张洪荣外出买东西后刚巧回店瞧见，直接用背把冉光峻和魏天翠顶开。魏天翠与魏红梅不依不饶，对张洪荣乱抓乱打，冉光峻此刻拨打110报警，抓打行为持续了约10分钟，张洪荣、李正斌并未反击。二、本案没有直接的证据能够证明魏天翠受伤系冉光峻导致。1.本案能够证明存在所谓殴打的事实的证据全部来源于鼓楼街派出所民警对魏红梅与黄超、刘璐三位目击证人所做的询问笔录，此外并无其他证据，该询问笔录证据种类上来说是证人证言，但三位目击证人一审开庭时均未出庭作证，以至于冉光峻无法当庭与目击证人询问与对质，前述询问笔录因欠缺必备的条件和程序而不应采信。2.在一审庭审的发问环节，魏天翠承认，她与魏红梅系亲侄女关系，因而魏红梅与本案具有明显的利害关系，从询问笔录中亦能看出，魏红梅自身也在本起纠纷中作为魏天翠的支持者参与了本起纠纷。但警察在出警和询问时没有核实二人之间的关系，导致魏红梅的陈述被记载在询问笔录中，明显有失公允，也足以影响到询问笔录内容的客观、真实。3.本案《询问笔录》的证明力很弱，无其他证据佐证，且与民警对冉光峻、张洪荣、李正斌制作的《询问笔录》矛盾。民警到达现场时，没有人为此事作证，时隔5天后即2019年12月29日晚魏天翠喊上魏红梅等三人去鼓楼街派出所作证，冉光峻认为证人此时的证言已经被污染。因此，派出所民警并没有查清本起纠纷的事实，仅仅制作了一份模棱两可的《出警记录》，一审法院裁判所依据的证据事实模糊不清，冉光峻并不认同。魏天翠辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回冉光峻的上诉请求。一、鼓楼街派出所的询问笔录是国家机关工作人员依法定程序作出的，具有公信力，能作为证据使用，能证明冉光峻和李正斌、张洪荣三人对魏天翠实施了侵权行为，导致了魏天翠身体损害事实的发生。询问笔录中的黄超、刘璐是冉光峻经营的老地方串串香的食客，与本案没有关联性，二者的证言证明力度大，能证明案件的基本情况，能证明冉光峻和李正斌、张洪荣对魏天翠实施了侵权行为。二、2018年12月24日19时许，魏天翠与冉光峻和李正斌、张洪荣三人发生肢体冲突后，鼓楼街派出所民警到达现场，魏天翠随即被送往医院检查。根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，在冉光峻和李正斌、张洪荣发生肢体冲突后不到一小时，魏天翠就前往医院治疗，医院所诊断的魏天翠的损害事实应认定为冉光峻和李正斌、张洪荣实施的侵权行为所导致的损害结果。三、冉光峻和李正斌、张洪荣三人共同对魏天翠实施了侵权行为，依法应对魏天翠的损失承担连带责任。魏天翠向一审法院起诉请求：1.冉光峻、李正斌、张洪荣赔偿魏天翠医药费10939.75元、后续治疗费6000元、误工费10000元、护理费1929.53元、住院伙食补助费2000元、交通费120元、营养费600元、鉴定费2240元，合计33829.28元；2.冉光峻、李正斌、张洪荣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：本案纠纷发生时，魏天翠系重庆李记串串香餐馆员工，冉光峻系重庆老地方串串香餐馆店主，李正斌、张洪荣系重庆老地方串串香餐馆员工。上述两家餐馆均位于宜昌市××××路，且位置相邻。2018年12月24日晚七点左右，魏天翠与冉光峻在各自餐馆门口因招揽客人发生口角，随后魏天翠辱骂冉光峻，双方的冲突升级，开始拉扯打斗，李正斌、张洪荣亦参与到与魏天翠的冲突之中。后经在场食客劝阻并报警，双方才停止冲突。本次肢体冲突持续了十余分钟，冲突双方互有损伤。2018年12月25日1时，魏天翠被送往宜昌市第一人民医院住院治疗，入院诊断：1.闭合性颅脑损伤轻型；2.头皮血肿；3.全身多处及下背部软组织损伤；4.创伤型牙痛。2019年1月14日10时，魏天翠出院（住院20天）。出院诊断：1.闭合性颅脑损伤轻型；2.头皮血肿；3.下背部软组织伤；4.外伤性牙髓炎。出院《诊断证明书》处理及建议：1.建议全休2周；2.软食；3.规律服药。复诊医嘱：1.若患者牙痛无缓解，口腔科随诊，必要时行根管治疗；2.一月后神经外科复诊，不适随诊。魏天翠支付住院费9488.17元（发票1张）、门诊费1451.58元（发票6张），合计10939.75元。2019年1月16日，宜昌仁和司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（编号：宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第64号），鉴定意见为：被鉴定人魏天翠因外伤致头皮血肿、轻型颅脑损伤，伴有头痛头昏的损伤程度为轻微伤。2019年3月7日，宜昌仁和司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（编号：宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第202号），鉴定意见为：1.被鉴定人魏天翠+6缺失以+57为基牙形成+567的烤瓷义牙的后续治疗费为人民币6000元，义牙使用寿命约10年左右；2.被鉴定人魏天翠轻型颅脑损伤、牙外伤后缺失且需安装义牙的误工日为60日。魏天翠为上述鉴定支付鉴定费2240元。2019年3月1日，重庆李记串串香宜昌分店出具《证明》一份及《工资明细表》一份。《证明》载明：“魏天翠系我单位职员，从2018年1月1日起至今一直在我单位工作，其工资为5000元/月。2018年12月24日，魏天翠被人殴打住院后，其至今未回我单位上班。在魏天翠休息期间，我单位未向其支付工资。”一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依法承担民事责任。民事权益，包括生命权、身体权、健康权等人身权利。第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，魏天翠与冉光峻、李正斌、张洪荣作为相邻餐馆的员工，本应友好相处，却因招揽客源引发矛盾冲突，冉光峻、李正斌、张洪荣故意侵害魏天翠人身权利致魏天翠身体受伤，冉光峻、李正斌、张洪荣应该连带承担侵权责任，但魏天翠对纠纷的起因也有过错，一审法院确定魏天翠承担40%的责任，冉光峻、李正斌、张洪荣承担60%的责任。关于魏天翠主张的医疗费10939.75元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于后续治疗费6000元，冉光峻辩称应当在实际发生后再由魏天翠另行主张，一审法院考虑到为减轻当事人诉累，且该费用数额系有资质的司法鉴定所出具，故依法予以确认并支持。关于魏天翠主张的误工费10000元（5000元/月×2月），鉴于魏天翠无法提交相应的工资流水，一审法院依法按照服务业平均收入标准计算魏天翠误工费为5789元（35214元/年/365天×60天）。关于魏天翠主张的护理费1929.53元（35214元/年/365天×20天），符合法律规定，一审法院予以支持。关于魏天翠主张的住院伙食补助费2000元（100元/天×20天），符合法律规定，一审法院予以支持。关于魏天翠主张的交通费120元，一审法院酌定予以认可。关于魏天翠主张的营养费600元（30元/天×20天），没有相关医嘱佐证，一审法院不予支持。关于魏天翠主张的鉴定费2240元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认定魏天翠的全部损失为29018.28元（10939.75元+6000元+5789元+1929.53元+2000元+120元+2240元）。依照一审法院确定的责任比例（魏天翠承担40%的责任，冉光峻、李正斌、张洪荣承担60%的责任），冉光峻、李正斌、张洪荣应连带赔偿魏天翠各项损失共计17410.97元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、冉光峻、李正斌、张洪荣连带赔偿魏天翠各项损失共计17410.97元；二、驳回魏天翠本案其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元、公告费560元，合计860元（魏天翠均已预交），由魏天翠负担344元，由冉光峻、李正斌、张洪荣负担516元，由冉光峻、李正斌、张洪荣负担的部分在履行上述判项时一并转付给魏天翠。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为冉光峻是否对魏天翠实施了侵权行为，冉光峻是否应对魏天翠的损害后果承担赔偿责任。冉光峻主张，魏天翠在诉讼中提交的公安机关所做的询问笔录，在性质上系证人证言，因证人未出庭作证，所以不能作为定案的依据。对此本院认为，询问笔录是公安机关依照其工作程序，在调查走访证人的过程中，听到当事人的叙述后进行的文字记载。当事人的陈述发生在行政执法阶段，并未发生在民事诉讼程序中，故询问笔录的性质不属于民事诉讼中的当事人陈述或者证人证言，而是书证。对其效力，应当综合全案案情和其他证据予以评判。在卷有公安机关对魏天翠、魏红梅、冉光峻、张洪荣、李正斌、黄超、刘璐的询问笔录，其中魏天翠、冉光峻、张洪荣、李正斌为本案当事人、纠纷参与人，魏红梅为魏天翠的亲戚，上述人员的身份决定了其在询问笔录中陈述的证明力较弱。而黄超、刘璐与本案各方当事人均无利害关系，其陈述基本内容相互吻合，可以作为定案的依据。其中黄超陈述：“几分钟（后）我听见外面打了起来，刘璐就敢（赶）紧先起身出去拉架，我怕他（她）被伤着，也就十秒钟的样子，也跟着出来过去，我出来时看见两个男子将一个女子按在铝合金门上，刘璐试图将两男一女分开，但拉不动，我也上去拉了一下，并说都是‘做生意的，别打架了，再打就报警了’，他们也不分，还在拉扯和推搡，我还没有离开，这时我看见又有一个男子拿着一个不锈钢桶从重庆老地方串串香这边冲过来打了女子头部4至5下，刘璐怕我被误伤，就拉着我离开了现场，坐着继续吃饭，我用手机打了110报了警，后面的事我就没有再注意…”刘璐陈述：“我和朋友黄超在重庆老地方串串香吃饭，我听见外面有个女子在叫‘打人了’，我就抬头侧身看见旁边李记串串香所搭的棚子边上有两个男子围着一个女子，纠缠拉扯在一起，两个男子把女子按在对面铝合金门上，我就从吃饭的地方出来，走过去，试图将两个男子和一个女子分开，两个男子比较快，我也分不开，我的朋友黄超也跟着过来了，他也拉了一下，但没拉开，我怕我们被误伤，就让黄超走，等我坐着时，我再看现场，发现有三个男子围着一个女子，有一个男子拿铁桶在打女子的头部，黄超也回来了，黄超坐下后，拿电话报了警…”。根据上述询问笔录的内容，可以认定冉光峻、张洪荣、李正斌共同对魏天翠实施了侵权行为，应当承担连带赔偿责任。魏天翠在纠纷平息约一小时后即入院治疗，根据高度盖然性的证明标准，可以认定魏天翠的损伤是冉光峻、张洪荣、李正斌共同侵权所致。至于冉光峻、张洪荣、李正斌在事前是否有直接意思联络、事中各自的责任大小，对本案的处理没有影响。综上所述，冉光峻的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由冉光峻负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年五月二十九日法官助理陈媛媛书记员袁昌芹