浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终100号 上诉人（原审被告）义乌市佛堂镇人民政府，住所地义乌市佛堂镇渡磬南路45号。 法定代表人龚根兴，镇长。 出庭负责人王俊恬，党委委员。 委托代理人赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）丁鼎光，男，1944年3月27日出生，汉族，住义乌市。 委托代理人李刚，北京京平律师事务所律师。 原审被告义乌市综合行政执法局，住所地义乌市江滨北路281号。 法定代表人黄镇，局长。 出庭负责人周小红，副局级纪检员。 委托代理人罗晓婷，义乌市综合行政执法局工作人员。 委托代理人王虎华，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人义乌市佛堂镇人民政府与被上诉人丁鼎光、原审被告义乌市综合行政执法局确认房屋拆迁行为违法纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781行初372号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：原告系义乌市佛堂镇新市基村村民，在本村拥有房屋一处，房屋占地面积63.71平方米。1994年义乌市土地管理局颁发的建设用地许可证，用地面积为50平方米。2017年6月26日被告义乌市佛堂镇人民政府作出《关于启动佛堂镇朝阳路延伸区块（一）集体土地集聚安置工作的通告》及相应补偿安置方案，原告所拥有的房屋在此次通告确定的拆迁范围之内。因补偿标准问题，原告一直未就补偿问题与佛堂镇人民政府达成一致。2017年10月23日，佛堂镇人民政府与原告妻子陈一仙签订了涉案房屋的集聚安置补偿协议书，并于2017年9月3日将安置补偿款1493073.24元汇给陈一仙。为此协议，原告在义乌市人民法院提起确认该协议无效的行政诉讼，案件尚在审理当中。被告义乌市综合行政执法局经调查发现原告户的房屋占地面积63.71平方米，超出批准面积13.71平方米，遂于2018年9月3日作出行政处罚决定书，责令原告在收到行政处罚决定书之日起三个月内退还非法占用的13.71平方米土地给原土地权属单位，并自行拆除在非法占用的13.71平方米土地上新建的房屋。2018年9月4日，在未通知原告的情况下，被告义乌市佛堂镇组织人员将原告的房屋全部强制拆除。拆除时，墙上尚有空调外机，门窗亦完好。拆除当天，被告义乌市综合行政执法局也派人在现场，但未实施拆除行为。 原审法院认为，原告的房屋在义乌市××镇朝阳路延伸区块集体土地集聚安置区的范围内，被告义乌市佛堂镇人民政府仅与原告的妻子签订了安置补偿协议，但原告并未将房屋腾空移交；且被告义乌市佛堂镇人民政府在未履行其他必要程序的情况下就将原告的房屋拆除，其行为不具有合法性基础。鉴于该行为不具有可撤销内容，故确认该行为违法。被告义乌市综合行政执法局，虽派人在现场，但系受被告佛堂镇人民政府指派到场维护秩序，现有证据无法证明其实施了具体的强拆行为，故对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、确认被告义乌市佛堂镇人民政府于2018年9月4日对原告丁鼎光户位于义乌市佛堂镇光明路81号房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告对被告义乌市综合行政执法局的起诉。本案受理费50元，由被告义乌市佛堂镇人民政府负担。 一审宣判后，义乌市佛堂镇人民政府不服，向本院提起上诉称：一审在程序和事实认定上均存在错误，具体如下：1、被上诉人合法审批的房屋已签订了补偿协议，而关于该协议的诉讼尚在审理过程中，但原审法院径行判决，不符合程序。2、一审认定执法局作出的行政处罚决定书尚未生效，不符合行政文书的生效原则。3、一审认定“拆除时，墙上尚有空调外机”，没有事实依据。被上诉人提交的该份照片形成时间不能确定，拆除房屋时己腾空房屋。请求一审法院查明事实，依法予以发回重审。 被上诉人丁鼎光答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持原一审判决。一、通过一审查明，上诉人实施了对被上诉人房屋的强制拆除行为，对此上诉人并不否认。二、上诉人不具有强制拆除被上诉人房屋的主体资格及职责权限。1、《行政强制法》第二条第三款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”被上诉人的房屋是经过合法审批的建筑物，而且已存续了近20年，上诉人对此显然没有行政强制执行权。2、依据《土地管理法》第四十六条：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十五条“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十条第（三）款“农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案报经批准后，由市、县人民政府组织实施”，最高人民法院（2018）最高法行再106号《行政裁定书》【裁判要旨】明确：“据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，发布公告亦是其履行职权的表现。因而，在被拆除房屋位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，除非市、县级人民政府能够举证证明房屋确系在其不知情的情况下由其他主体违法强拆，人民法院可以依据上述法律规定，推定强制拆除行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。”本案中，义乌市人民政府已经发布土地征收公告，是被上诉人宅基地和地上附属物（房屋）的征收、补偿主体。义乌市人民政府从未委托上诉人对被上诉人的房屋实施强拆。显然上诉人强拆是滥用职权的违法行为。三、上诉人的强拆行为严重违反法定程序。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”显然本案中上诉人未履行正当的法律程序，剥夺了被上诉人陈述、申辩、听证、复议和诉讼的权利。四、一审法院判决确认上诉人强拆被上诉人房屋的行为违法，完全符合《行政诉讼法》第七十四条的规定。(一）关于上诉人称已经签订安置补偿协议问题。因该协议只是上诉人诱骗陈一仙单方面被迫签订的，而且未向被征收方送达补偿协议文本。被上诉人已提起对安置补偿协议的无效确认之诉，一审开庭审理中上诉人向法庭提供的补偿协议唯一原件上上诉人无签字也未加公章盖。合同是双方行为，只有双方签字盖章才能发生效力，准确地说双方的补偿安置协议尚未生效，终审判决尚未产生，上诉人强拆被上诉人房屋于法无据。假定补偿协议有效，上诉人在被上诉人尚未搬离房屋，室内物品尚未转移的情况下强拆房屋仍属违法，依照最高人民法院的司法判例，被上诉人仍然有获得赔偿的权利。(二）上诉人实施强拆时对室内物品未进行公证保全证据，应由行政机关承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。 原审被告义乌市综合行政执法局答辩称：原审被告没有实施拆除行为，请求法院依法判决。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是义乌市佛堂镇人民政府拆除被上诉人的房屋是否合法。本案中上诉人所提交证据不足以证明其拆除被上诉人的涉案房屋已得到被上诉人同意，故应当认定被上诉人的房屋系被上诉人强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。本案中上诉人未按照上述法律规定履行催告义务，剥夺了被上诉人陈述、申辩等权利。原审法院确认上诉人义乌市佛堂镇人民政府拆除被上诉人的房屋违法合法有据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人义乌市佛堂镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 杜 娟