山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终233号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦军合，男，1976年7月15日出生，汉族，河南省安阳市北关区居民，住河南省安阳市北关区，系该公司的员工。被上诉人(原审原告)：山西广晋建筑劳务有限公司，住所地，山西省晋中市榆次区新建北路（众邦新城）。法定代表人：刘惠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑜，山西语道律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋才邦，男，1970年11月29日出生，汉族，晋中市榆次区居民，住，系该公司的员工。原审被告：晋中市龙湖房地产开发有限公司，住所地，山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区文苑街499号。法定代表人：张辉丽，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王蕾，1982年2月26日出生，汉族，大学文化，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区，系公司的员工。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建）因与被上诉人山西广晋建筑劳务有限公司（以下简称山西广晋）、晋中市龙湖房地产开发有限公司（以下简称龙湖地产）合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南城建上诉请求：1、依法撤销一审判决书;2、依法追加案外人张国旗参加诉讼;3、依法认定上诉人不是承担责任的主体;4、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决由没有合同相对关系的上诉人承担责任,是做出了一个错误的判决。上诉人和被上诉人之间没有施工合同关系,也就是说即没有合同承揽关系，也没有挂靠关系,更没有劳务承包合同关系。一审查明所谓劳务大清包合同,是原审被告公司员工张国旗本人,利用职务之便从上诉人总包范围内强行割掉的工程。案外人张国旗为了规避法律，避开非法转包、违法分包,专门美其名曰“大清包”，但是从被上诉人实际诉请的“工程款”来看，这是一个以“大清包”名义，行违法转包之实。转包的发包人就是原审被告,而转包的承包人是案外人张国旗,这是彻头彻尾的违法行为。而一审法院把责任强加在没有合同关系的上诉人身上。这样的判决没有事实依据，这样的认定也没有法律依据。二、张国旗是本案非常关键的人物,对本案的判决结果具有举足轻重的作用。从被上诉人提供“顶账”事实来看,张国旗既可以掌控太谷龙湖房地产项目工程的分配，也可以拿榆次龙湖房地产的现成房产“顶账”，充分说明张国旗不是龙湖房地产的一般人物。况且被上诉人也主张已经结清的工程款是由张国旗本人支付的工程量根本没有经过上诉人的签认,所支付的款项也没有经过上诉人的账面，更不是上诉人支付。就连上诉人的工程款顶账也只是拿的金谷项目的房产，并不能“享受”榆次龙湖项目这么高的待遇。足见张国旗在原审被告公司中的分量。本案审理中缺失张国旗的到案陈述，不能不说是审判的一大遗憾。三、被上诉人“大清包”工程，没有和上诉人发生任何过往。被上诉人所承揽的工程，从工程之初“大清包”合同文本上的“甲方”主体就是“龙湖金谷1#张国旗”,落款签名甲方也是张国旗，张国旗即非法定代表人，也不是委托代理人。张国旗就是甲方合同主体。只是在签名处又加盖了“河南城建建设集团龙湖金谷1#楼项目部”,而这样的项目部章只有金谷1#楼有，其他楼的项目部没有这样的“待遇”。原因之一就是要和2#楼区别。因为主体不是一个，结算要有区别。工程量、开具的收款收据都报给了张国旗，也是从张国旗手里拿到工程款、顶账房。四、本案争议的金谷1#楼在整个庭审过程中,被上诉人有意回避了一个重要事实---竣工验收。本案虽经两次庭审，但是，被上诉人有意回避了1号楼的竣工验收问题。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》未经竣工验收和的工程不具备结算条件。被上诉人出具的结算文件，不排除和案外人串通的可能。因此，案涉工程应当组织各方进行竣工验收。综上所述，上诉人没有和被上诉人发生任何形式的合同关系，大清包合同是被上诉人和原审被告员工之间发生的合同。刻有“河南城建集团金谷1#楼项目部”字样的椭圆形章是由张国旗私自刻制的，没有向任何部门备案，该印章形成的任何形式的法律文书,均与上诉人无关，上诉人不能、也不应当承担私刻有上诉人单位名称字样的印章造成的法律后果的责任。案涉工程没有经过竣工验收,不具备结算条件。本案遗漏重要当事人。请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。山西广晋辩称，上诉人陈述避重就轻，推诿自己的责任，包括管理责任。该项目系上诉人自己的项目，只有上诉人有权利发包和管理人员，上诉人应当清楚张国旗是谁。上诉人的陈述均是推断，没有证据支持。双方合同有效，应当按照合同支付相应工程款。龙湖地产述称，我公司确实与上诉人签有合同并已备案。1#楼施工单位并没有上报结算书和工作资料，无法进行竣工验收。张国旗在2015-2017年之间在我公司担任金谷项目经理，我公司不清楚其是否与其他公司签订协议，这属于其个人行为，现张国旗已被限制人身自由。山西广晋向一审法院起诉请求：1、要求河南城建支付剩余工程款1910274元，并承担延期付款的利息（以剩余工程款1910274元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、龙湖地产在欠付河南城建工程价款范围内对原告承担责任；3诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，被告河南城建中标龙湖金谷一期商住项目（一标段）工程，被告河南城建与被告龙湖地产签订《建设工程施工合同书》、《建筑工程施工补充协议》，并经太谷县住房保障和城乡建设管理局备案。被告龙湖地产为发包人，被告河南城建为承包人，工程名称为龙湖金谷1#、2#住宅楼（一标），工程内容：土建工程、消防工程、电梯安装工程、通风工程、电气工程。承包方式：包工包料。合同价款：101089854元。工程开工日期为2013年8月30日，竣工日期为2014年12月30日。2013年10月24日核发《建筑工程施工许可证》，该证载明：工程名称为龙湖金谷一期商住项目一标段（1#、2#楼），建设单位为龙湖地产，施工单位为河南城建。2013年1月1日原告山西广晋与河南城建龙湖金谷1#楼项目部（负责人张国旗）签订了《龙湖金谷1#项目大清包合同》，由原告承包龙湖金谷1#住宅楼，劳务承包范围：完成龙湖金谷1#楼工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。承包方式：包清工及施工机具（带措施材料及辅材）。2016年6月10日，原告山西广晋与河南城建龙湖金谷1#楼项目部就龙湖金谷1#住宅楼工程进行结算，出具了《建筑安装工程结算书》，结算总造价为11178384元。龙湖金谷1#楼项目部（张国旗）已陆续支付原告9268110元，尚欠原告1910274元未付。被告河南城建与被告龙湖地产尚未进行工程结算。一审法院认为，本案争议的焦点为：欠原告的工程款1910274元应由谁支付？被告河南城建与被告龙湖地产签订《建设工程施工合同书》、《建筑工程施工补充协议》，被告龙湖地产为发包人，被告河南城建为承包人，工程名称为龙湖金谷1#、2#住宅楼（一标），《建筑工程施工许可证》也证实龙湖金谷一期商住项目一标段（1#、2#楼）的施工单位为河南城建。原告山西广晋与河南城建龙湖金谷1#楼项目部（负责人张国旗）签订了《龙湖金谷1#楼项目大清包合同》，由原告承包龙湖金谷1#住宅楼。被告河南城建虽辩称河南城建龙湖金谷1#楼项目部的章不是其公司刻得，没有备案，实际上张国旗是合同主体，但河南城建作为工程的承包人、施工单位，未能提供其将龙湖金谷1#楼进行转包、分包的相应证据，而且与原告签订《龙湖金谷1#楼项目大清包合同》的系河南城建龙湖金谷1#楼项目部，为此，被告河南城建应对所欠原告的工程款承担给付责任。被告龙湖地产作为发包方，尚未与承包方河南城建进行工程价款结算，为此，被告龙湖地产应在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任。原告要求承担延期付款利息，符合相关法律规定，一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，判决如下：一、被告河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告山西广晋建筑劳务有限公司工程款1910274元，并支付从2016年6月10日起至付清款之日止的相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告晋中市龙湖房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21992元，由被告河南城建建设集团有限责任公司负担21992元。本院二审期间，河南城建提交了2号楼顶账的借款单和申请报告，用于证明张国旗的身份。山西广晋认为该证据不能证明张国旗身份和张国旗与上诉人关系。龙湖地产认为张国旗系本公司金谷项目负责人，当时公司经营不善，为了保证交房，所以给了现场负责人很多授权，认可张国旗在我公司管理之下，但不认可其个人行为。山西广晋提交了四份证据：1.建设工程质量监督注册申报书1#、2#楼；2．建设工程质量监督注册申报书3#楼；3.太谷县建筑工程安全施工措施审查备案表1#、2#楼；4.太谷县建筑工程安全施工措施审查备案表3#楼，用于证明3#楼是山西大川施工的，不是河南城建施工的。河南城建对该证据真实性、来源有异议。龙湖地产对该证据内容无异议。本院就该证据向太谷县住房保障和城乡建设管理局进行了核实，可以确认该证据真实性。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，《建设工程施工合同书》、《建筑工程施工补充协议》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程质量监督注册申报书1#、2#楼》、《太谷县建筑工程安全施工措施审查备案表1#、2#楼》均证明上诉人河南城建系龙湖金谷项目1#的承包人，负有对该工程的运营和管理职责。河南城建上诉称系案外人张国旗与山西广晋签署的《龙湖金谷1#楼项目大清包合同》，并不负责1#楼的修建，但河南城建并未提供充分证据证明其主张。作为1#楼的工程承包人，河南城建应当按照《龙湖金谷1#楼项目大清包合同》约定支付山西广晋工程款。综上所述，河南城建建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21992元，由上诉人河南城建建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年五月二十九日书记员 马飞龙