黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终268号上诉人（一审被告）：王立军，男，1974年12月27日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：刘颜君，黑龙江建兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：戈华香，女，1957年9月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李爽，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。负责人：李伦。委托诉讼代理人：李天丽。上诉人王立军因与被上诉人戈华香、中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司（以下简称人保财险牡分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王立军上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1285号民事判决或发回重审；2.一审诉讼程序违法；3.上诉费用由戈华香、人保财险牡分公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。戈华香无职业，不可能产生误工费，一审判决参照2018年黑龙江省农林牧渔业平均工资确定其误工费属于认定事实不清。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十三条规定，人保财险牡分公司在一审时除提供商业三者险保险条款外，未提供证据证实，其在投保时就保险条款的免责条款向王立军履行了提示、说明义务。一审判决依据保险条款判令人保财险牡分公司在商业三者险保险限额内不承担赔偿责任属于认定事实错误。王立军未取得道路运输从业资格证与交通事故不存在法律上因果关系，亦不会导致危险程度增加。交通事故认定书认定事故发生的直接原因是王立军驾驶车辆未能安全、文明驾驶，不是其不懂车辆操作规程导致。根据《道路运输从业人员管理规定》，获取驾驶证是准许驾驶相应类型车辆的前提，未取得道路运输从业资格证不能证明驾驶员对准驾车辆增加交通事故发生的概率。3.一审诉讼程序违法。王立军和人保财险牡分公司均对鉴定机构的意见提出异议，认为鉴定戈华香的伤残等级过高，要求戈华香在内固定物取出后重新评定伤残等级。一审法院未通知司法鉴定人员出庭或对戈华香的伤残等级重新评定，诉讼程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判或发回重审。戈华香辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。人保财险牡分公司辩称，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，人保财险牡分公司在签订保险合同时，已在投保单上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容，以书面或口头的形式向投保人做出明确说明，投保人已确认签字，保险合同产生法律效力。肇事司机王立军初次领取驾驶证日期是1995年7月8日，其有二十四年的驾龄，应当知道驾驶出租汽车应持有交通运输管理部门发的资格证书。交通事故的发生属于个人故意行为，王立军有侥幸心理，应当承担相应的法律后果，维护社会的和谐和保险公司的合法权利。戈华香向一审法院起诉请求：1.要求王立军赔偿各项损失231829元；2.要求人保财险牡分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由王立军、人保财险牡分公司承担。一审法院认定事实：2019年03月30日01时05分，王立军驾驶车牌号为黑的小型轿车，沿东三条路由北向南行驶至清福街口时将由东向西过道的行走的戈华香撞倒，造成车辆损坏，戈华香受伤及衣物损坏的交通事故。事故发生后，戈华香被送往牡丹江市第二人民医院住院治疗29天，花费医疗费58658.57元，其中王立军支付8000元。牡丹江市公安局交通警察支队事故处理大队认定此事故王立军负全部责任，戈华香无责任。牡丹江市博爱医院司法鉴定所对戈华香的伤情进行鉴定并作出司法鉴定意见书，鉴定意见：“1.戈华香伤情达九、十级；2.根据伤情，被鉴定人需壹人护理60日；3.根据伤情，被鉴定人误工日为伤后180日；4.需90日营养期限；5.二次手术需12000元或以实际合理发生为准；6.二次需壹人护理15日。”另查，人保财险牡分公司为肇事车辆承保了交强险，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元及商业三者险保险限额为500000元，本次交通事故发生在保险期间内。在商业三者险保险责任免除条款中约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证明。经庭审调查，王立军未提供交通管理部门核发的许可证书。一审法院认为，关于人保财险牡分公司是否应对戈华香承担赔偿责任的问题，《最高人民法院》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，人保财险牡分公司为肇事车辆承保了交强险，故人保财险牡分公司作为肇事车辆的承保单位应当依法在其责任限额内对其先行承担赔偿责任。王立军未能提供交通管理部门颁发的证书，依据商业三者险保险条款的约定，人保财险牡分公司在商业三者险不予赔付的抗辩理由成立，故对人保财险牡分公司抗辩理由予以支持。关于王立军是否应对戈华香承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”本案中，王立军驾驶黑号小型客车与戈华香相撞，造成戈华香受伤，王立军负事故的全部责任，故王立军应对戈华香损失承担民事赔偿责任。关于戈华香各项损失数额的确定：1.关于戈华香主张医疗费、病案复印费60238元的诉讼请求，《最高人民法院》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，戈华香提供的票据结合庭审调查，能确认其产生医疗费58658.57元、复印费25.5元，故对此数额予以确认，超出部分不予确认；2.关于戈华香主张误工费24856元的诉讼请求,《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，结合司法鉴定意见书的鉴定意见及庭审调查，原告提供的证据不能从事工资标准，参照2018年黑龙江省农、林、牧、渔业就业人员平均工资30926元，确定误工费应为15251元（30926元÷365日×180日），对该数予以确认，超过部分不予支持；3.关于戈华香主张残疾赔偿金110341元的诉讼请求，《最高人民法院》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，结合庭审调查，参照2018年黑龙江省城镇居民可支配收入29191元/年计算，戈华香的诉讼请求符合法律规定，对该数额予以确认；4.关于戈华香主张护理费12345元的诉讼请求，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。”本案中，结合司法鉴定意见书的鉴定意见，需壹人护理60日，二次手术需壹人护理15日，参照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资60090元，戈华香的诉讼请求符合法律规定，对该数额予以确认；5.关于戈华香主张就医交通费87元的诉讼请求，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算…”本案中，戈华香因交通事故共计住院治疗29天，酌定按每天3元标准计算，交通费应为87元，对此数额予以确认；6.关于戈华香主张住院伙食补助费2900元的诉讼请求，《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，戈华香共计住院治疗29天，住院伙食补助费应为2900元（29天×100元），对此数额予以确认；7.关于戈华香主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，《最高人民法院》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，戈华香因此次交通事故伤残达九级，对其精神造成一定的痛苦，故酌定保护戈华香精神损害赔偿金5000元，对该数额予以确认；8.关于戈华香主张鉴定费2700元的诉讼请求，该费用属于戈华香受伤后为确定各项赔偿数额及进行诉讼所进行的合理性支出，对该数额予以确认；9.关于戈华香主张营养费9000元的诉讼请求，《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，结合司法鉴定意见应给予戈华香90日的特殊营养，故酌定按每天50元的标准计算，确定产生营养费4500元，对此数额予以确认。综上，戈华香的各项损失数额为211808.07元，其中医疗费58658.57元、误工费15251元、护理费12345元、交通费87元、住院伙食补助费2900元、残疾补偿金110341元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2700元、复印费25.5元、营养费4500元。人保财险牡分公司在交强险限额内赔偿戈华香医疗费10000元、残疾补偿金110000元，共计120000元；王立军在保险限额外赔偿戈华香医疗费48658.57元、误工费15251元、护理费12345元、交通费87元、住院伙食补助费2900元、残疾补偿金341元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2700元、复印费25.50元、营养费4500元，共计91808.07元，扣除其已支付的8000元，仍需赔偿戈华香各项损失83808.07元。综上所述，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿戈华香医疗费10000元、残疾补偿金110000元，共计120000元；二、王立军于本判决生效后十日内赔偿戈华香各项经济损失共计83808.07元；三、驳回戈华香其他诉讼请求。案件受理费4778元，减半收取计2389元，由王立军负担2100元，戈华香负担289元。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。本院认为，关于王立军主张不应支持戈华香误工费的问题。一审中，戈华香提供了牡丹江市东安区大林栋烤肉店出具的误工证明及营业执照等证据，证实其因此次交通事故造成误工损失，王立军、人保财险牡分公司对此虽有异议，但未提供相应证据足以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审法院结合各方当事人提供证据的情况，参照农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准确定戈华香的误工费并无不当。王立军的该项主张不成立，本院不予支持。关于王立军主张应由人保财险牡分公司在商业三者险保险责任范围内承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险公司对免除保险人责任的免责条款负有比普通合同条款更高的提示义务和明确说明义务。保险纠纷发生后，如果保险公司能举证证明其就该条款对投保人进行了提示和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款，并明确告知投保人该条款的真正含义，保险公司可以免责。否则，保险公司应当承担相应的赔偿责任。本案中，保险合同中的免责条款系人保财险牡分公司提供的格式条款，人保财险牡分公司应举证证明其就免责条款已向投保人作出了清楚、明确的说明，否则免责条款不产生效力。一审中，人保财险牡分公司虽提供了肇事车辆的保险单，但未提供相应证据足以证实该保险单中的投保人签字系郝春英本人书写，不能证实其已就免责条款履行了提示和明确说明义务，对此其应承担举证不能的法律后果。人保财险牡分公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任，即应赔偿戈华香医疗费48658.57元、误工费15251元、护理费12345元、交通费87元、住院伙食补助费2900元、残疾补偿金341元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2700元、复印费25.50元、营养费4500元，共计91808.07元，扣除王立军已支付的8000元，赔偿戈华香各项损失83808.07元。王立军的该项主张符合法律规定，本院予以支持。关于王立军主张一审法院程序违法的问题。一审中，为确定戈华香的损失，经法院依法委托，鉴定机构出具了鉴定意见，王立军及人保财险牡分公司对该鉴定意见虽有异议，但未提供证据足以推翻该鉴定意见，故王立军的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，王立军的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1285号民事判决第一项、第三项，即“中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿戈华香医疗费10000元、残疾补偿金110000元，共计120000元”、“驳回戈华香其他诉讼请求”；二、变更黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1285号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司于本判决生效后十日内赔偿戈华香各项经济损失共计83808.07元。一审案件受理费4778元，减半收取计2389元，由中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司负担2100元，戈华香负担289元；二审案件受理费4778元，由中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  周晓光审 判 员  钱大龙二〇二〇年五月八日法官助理  原 帅书 记 员  孟令欣附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；······