浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终206号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周炳磊，男，1984年10月25日出生，汉族，浙江省瑞安市人，大学文化，杭州巨潮金融信息服务有限公司法定代表人，户籍所在地瑞安市。因本案于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人堵建军，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王国建，男，1989年10月12日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，务工，户籍所在地瑞安市。2010年3月11日因吸毒被行政拘留十五日；2011年1月29日因吸毒被行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；同年12月1日因吸毒被行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；2017年8月15日因犯赌博罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，2018年2月28日缓刑考验期满。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人李益鹏，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 原审被告人黄卫权，男，1986年10月28日出生，汉族，浙江省建德市人，大学文化，杭州巨潮金融信息服务有限公司运营总监，户籍所在地建德市。因本案于2018年8月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 原审被告人叶凡，男，1989年3月2日出生，汉族，浙江省瑞安市人，大专文化，杭州斗士企业咨询管理有限公司员工，户籍所在地瑞安市。因本案于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2020年1月17日变更为取保候审。 原审被告人叶万杨，男，1984年3月21日出生，汉族，浙江省瑞安市人，大专文化，杭州纹银网络科技有限公司实际负责人，户籍所在地瑞安市。因本案于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕，2020年1月17日变更为取保候审。 原审被告人倪力，女，1993年7月25日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，杭州巨潮金融信息服务有限公司运营副总监，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年6月26日变更为取保候审。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人周炳磊、王国建犯集资诈骗罪、被告人黄卫权、叶凡、叶万杨、倪力犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月17日作出（2019）浙0108刑初179号刑事判决。原审被告人周炳磊、王国建不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：杭州巨潮金融信息服务有限公司（以下简称巨潮公司）于2015年6月9日注册成立，公司法定代表人先后依次为徐越、陈英、孟果、周炳磊，公司实际经营地前期在杭州市江干区，2018年2月迁至杭州市滨江区。 2017年11月13日，巨潮公司在未经有关部门依法批准、未取得相应资质的情况下，上线运营“巨潮金融”APP平台，利用互联网公开发布“车贷标”，吸引不特定社会公众投资，并将所募集资金进行归集。2018年2月2日，被告人周炳磊收购巨潮公司后，继续对外发布虚高或虚假的“商企贷”小微企业借款项目，以年化10%至14.88%不等的利率吸引不特定社会公众投资。资金进入第三方支付平台后，被归集至被告人周炳磊实际控制的温州隆威电子商务有限公司等账户形成“资金池”，被用于借新还旧、支付平台转让价款、支付高额推广费用、收购经营其他类似平台等用途。后公司因无法兑付，于2018年7月16日宣布解散。被告人周炳磊潜逃出境。 经审计，2017年11月13日至2018年2月2日，巨潮公司累计非法吸收公众存款1600余万元。2018年2月3日至7月17日，被告人周炳磊收购巨潮公司后，巨潮公司累计非法吸收公众存款1.86亿余元，目前未兑付资金共计64762182.13元，涉及被害人1929人。 其间，被告人王国建帮助被告人周炳磊设立温州隆威电子商务有限公司、小米（杭州）非融资性担保有限公司（2018年2月12日成立），并按照被告人周炳磊要求进行资金归集、取现等。其中，被告人王国建利用自己名下银行卡，帮助被告人周炳磊取现9317500元，致使上述款项无法返还。 被告人黄卫权于2017年9月至2018年4月，受雇担任公司运营总监，分管公司推广、上标、客服等工作，参与非法吸收公众存款9900余万元，个人非法获利20万余元。被告人黄卫权还于2018年5月至7月期间，受雇担任念鑫资产管理有限公司（念钱安P2P平台）运营总监，分管公司运营部、市场部、品牌部，参与非法吸收公众存款金额至少2亿元，个人非法获利至少6万元。 被告人叶凡、叶万杨等人在明知被告人周炳磊对外非法吸收公众存款的情况下，仍然提供相关借款企业信息给被告人周炳磊，帮助被告人周炳磊在平台上发布与实际借款金额不符的假标，并按照被告人周炳磊要求进行资金归集、使用。其中，被告人叶凡提供的企业信息发标金额为1.547亿余元，被告人叶万杨提供的企业信息发标金额为1900万元。 被告人倪力于2017年10月受雇担任公司运营专员，2018年4月至7月，被任命为运营副总监，负责运营活动策划以及运营部相关工作，参与非法吸收公众存款2亿余元，个人非法获利76000元。 案发后，被告人周炳磊、王国建、叶万杨被公安机关抓获归案；被告人黄卫权、叶凡、倪力经公安机关电话传唤到案。 公安机关从被告人王国建处扣押红色ＰＨＯＬＥＰＳ手机1部、黑色苹果Ｘ手机1部、黑色ＯＰＰＯＮＥＸ手机1部、黑色ＮＯＫＩＡ手机1部、白色车牌号为浙Ｃ×××××的捷豹汽车1辆（由被告人周炳磊购买，登记在纵横天下融资租赁（深圳）有限公司瑞安分公司名下）、公司、个人印章、银行Ｕ盾等物品；从被告人叶凡处扣押白色苹果6Ｓ手机ｌ部；从被告人倪力处扣押黑色小米手机1部。公安机关还追回了赃款200余万元，冻结涉案被告人周炳磊等人的银行账户资金50万余元。案发后，被告人黄卫权退出违法所得29万元，被告人叶凡退出违法所得10万元，被告人叶万杨退出违法所得33000元，被告人倪力退出违法所得76000元。在一审审理期间，被告人王国建家属代为退出违法所得135000元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪，分别判处被告人周炳磊有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元；判处被告人王国建有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元，撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1387号刑事判决书判处被告人王国建的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人黄卫权有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人叶凡有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币4万元；判处被告人叶万杨有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；判处被告人倪力有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；判决没收由公安机关依法扣押的未随案移送的手机、公司、个人印章、银行Ｕ盾等物品，上缴国库；责令被告人周炳磊、王国建以各自参与的犯罪数额为限退赔违法所得人民币64762182.13元［含公安机关追回的赃款人民币200余万元、冻结的银行账户资金人民币50万余元及孳息、由公安机关依法扣押的未随案移送本院的车牌号为浙Ｃ×××××的捷豹汽车1辆（登记在纵横天下融资租赁（深圳）有限公司瑞安分公司名下）的拍卖款支付纵横天下融资租赁（深圳）有限公司瑞安分公司剩余租金后的余款以及各被告人退出的违法所得］，按损失比例发还各被害人。 上诉人周炳磊上诉提出，其吸收的资金用于借新还旧、支付平台转让价款、支付推广费用、收购经营其他类似平台等用途，这些用途均是平台本身运行所需，不具有非法占有目的。王国建提现的900余万元是支付给之前平台控制人的转让费1400万元的一部分。其没有肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的情节。其没有携带集资款逃匿，其出境后仍然安排陈笃雷向借款人还款达上百万元。其没有将集资款用于违法犯罪活动，没有抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避返还资金、隐匿、销毁账目等具有非法占有目的的情节。其虽然在2018年2月2日接手巨潮公司，但当天或之后几天吸收的资金不一定是其的行为导致吸收的，存在原公司前面操作但资金在其接手后转入的可能，虽然该部分资金难以区分，但其吸收的资金应当小于一审判决认定的金额，请求在量刑时酌情考虑。其系初犯、偶犯。其认罪态度好，自始至终认罪认罚，且有坦白情节。综上，其主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗方法非法集资，不构成集资诈骗罪，请求以非法吸收公众存款罪从轻改判。 上诉人周炳磊的辩护人提出，生产经营活动既包括生产经营，也包括资本经营，本案应当对生产经营活动作出有利于上诉人周炳磊的扩大解释。周炳磊通过收购巨潮公司平台，将其做大做强后转手获利，系一种资本经营活动，本质上也是生产经营活动。周炳磊主观上是为了把平台做大做强后转让获利，没有集资诈骗的主观故意和客观行为。周炳磊将集资来的钱全部用于借新还旧、支付平台转让价款、支付推广费用、收购经营其他类似平台等，个人没有从中套取集资款，其通过王国建名下的银行卡取现的900余万元，也是用于支付平台收购款，周炳磊没有将集资款用于挥霍的情况。其出逃时没有携带集资款，其出境后，没有逃避还款责任，让亲朋好友筹集了100万元交给有关部门，用于弥补投资者损失。这100万元是周炳磊向亲友的借款，并非来自平台集资款，应认定为退赃款，可以酌情对其从轻处罚。综上，原判对周炳磊定性为集资诈骗罪值得商榷，量刑也过重，请求在查明事实的基础上依法裁判。 上诉人王国建及其辩护人提出，其不是巨潮公司的股东或实际控制人，集资的主体和集资款的占有人都是周炳磊，其身份类似于公司员工，是周炳磊的下属。资金的用途和去向其均不知情，也不在其掌控之中，对于集资款无决定权和支配权，不能将900余万元款项无法返还的责任归于其，更不能责令王国建对此承担退赔责任。其没有占有任何一笔集资款，也不存在肆意挥霍、隐匿财产的情况，集资前后其名下没有任何财产，仅从周炳磊处获得135000元工资。其参与犯罪的时间最早应在2018年4月，不能以其在2018年2月12日帮助周炳磊开设小米（杭州）非融资性担保公司认定其在缓刑考验期内又犯新罪从而撤销其缓刑。辩护人还提出，王国建并未使用诈骗方法非法集资。巨潮公司发布的虚假标，王国建是不知情的。王国建帮助周炳磊设立温州威隆电子商务有限公司、小米（杭州）非融资性担保有限公司之初并不知道设立目的，只是基于和周炳磊的朋友关系帮助设立。周炳磊于2018年2月收购巨潮公司之初，王国建并未参与其中，其是在2018年4月份受雇于周炳磊的。王国建是周炳磊的下属，一切行为听命于周炳磊，对于借款项目的设立、虚假标的采购等重要内容周炳磊并未告知王国建。对于巨潮公司无法兑付后，王国建承认自己系实际控制人是受周炳磊指使，不能认定其主动参与到周炳磊的集资诈骗犯罪中。综上，上诉人王国建主客观上均不符合集资诈骗罪的构成要件，原判对其定性错误，请求公正裁决、依法改判。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人周炳磊、王国建犯集资诈骗罪、被告人黄卫权、叶凡、叶万杨、倪力犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人周炳磊在向社会不特定公众非法集资过程中，以虚高或虚假的企业借款项目为名，以高息为诱饵，且有编造虚假借款用途行为，显然系使用诈骗方法向社会不特定公众骗取资金。被告人周炳磊采用后债还前债的方式向社会不特定公众非法集资，资金用于支付平台转让价款、推广费用、收购经营其他类似平台等用途，并未用于生产经营活动，则集资规模越大，亏空越大，被告人周炳磊缺乏偿还能力，致使集资款不能返还，故其行为显然具有非法占有目的。故周炳磊的行为符合集资诈骗犯罪的构成要件，依法应以集资诈骗罪定罪处罚。被告人王国建帮助被告人周炳磊设立公司用于资金归集，其明知被告人周炳磊没有实际生产经营活动，以虚高或虚假的企业借款项目等方法非法集资，仍帮助周炳磊对集资款的资金进行归集、取现等，通过自己的银行卡取现900余万元，致使上述款项无法返还。故被告人王国建明知被告人周炳磊实施集资诈骗犯罪行为，仍主动参与共同犯罪，构成集资诈骗的共犯。综上，上诉人周炳磊、王国建及二上诉人的辩护人就本案定性所提相关诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。上诉人王国建帮助上诉人周炳磊设立公司用于资金归集，应当认定其已经参与犯罪，原判认定其在缓刑考验期内又犯新罪从而撤销其缓刑并无不当，上诉人王国建及其辩护人的相关诉辩意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周炳磊、王国建以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原审被告人黄卫权、叶凡、叶万杨、倪力参与非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪。上诉人王国建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人王国建在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人黄卫权、叶凡、叶万杨、倪力在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，原审被告人黄卫权、叶凡、倪力自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首。被告人周炳磊、叶万杨到案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白。对被告人周炳磊、黄卫权依法予以从轻处罚，对被告人叶凡、叶万杨、倪力依法予以减轻处罚并适用缓刑。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对各被告人综合裁量的刑罚适当。上诉人周炳磊及其辩护人提出原判对周炳磊量刑过重，请求从轻改判的诉辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）周炳磊、王国建之上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年五月二十二日 书记员  徐伟曦