福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终429号 上诉人（原审被告）：胡恒平，男，1967年6月24日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽宏茂建筑劳务有限公司，住所地安徽省巢湖市世纪大道太阳岛花园14幢1单元102室。统一社会信用代码：913401810557668474（1-1）。 法定代表人：肖小弟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄小军，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 原审第三人：胡威，男，1994年1月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 上诉人胡恒平因与被上诉人安徽宏茂建筑劳务有限公司（以下简称宏茂公司）、原审第三人胡威建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡恒平的委托诉讼代理人罗三容、被上诉人宏茂公司的委托诉讼代理人黄小军、王焕炯，原审第三人胡威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡恒平上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2812号民事判决，改判驳回宏茂公司一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由宏茂公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.胡恒平与宏茂公司签订的《内部班组施工协议书》因是违法分包、肢解分包及胡恒平没有劳务施工资质而无效，一审法院认定《内部班组施工协议书》为有效是错误的。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定，劳务分包属于分包的一种，适用法律关于分包的禁止性规定，一审法院对劳务分包与分包的相互关系及劳务分包合法性界限的认识是错误的。首先，劳务分包禁止再分包。本案中中国建筑一局集团是三明万达广场项目的总承包，宏茂公司从总承包方中国建筑一局集团或中国建筑一局集团的分包方处分包了三明万达广场项目的劳务工程，而宏茂公司又将该工程以《内部班组施工协议书》的形式再次分包给胡恒平，违反了劳务工程禁止再分包的法律规定，是违法分包。其次，分包单位应当有相应的资质。胡恒平是个人不具有劳务分包资质，《内部班组施工协议书》是无效的。宏茂公司明知胡恒平没有劳务施工资质，并且刻意隐瞒规避该事实，存在以合法形式掩盖非法获利的主观恶意。2.一审法院认定案涉劳务工程价款为6，248，437.95元没有事实依据和法律依据。首先，一审法院认定案涉工程款为6，248，437.95元的前提是《内部班组施工协议书》是合法有效的。如前所述，案涉《内部班组施工协议书》是无效的。其次，工程款6，248，437.95元是用宏茂公司单方计算的6，161，769元加上86，668.95元得来的。胡恒平对上述金额是不认可的，并且86，668.95元的计算方式及构成也没有经过胡恒平质证。宏茂公司在计算大商业抹灰工程价款时并未区分内外墙，均是按照内墙15元/m2计算，大量合同外用工没有计算在工程价款内，也没有包含工伤保险费用。计算外墙抹灰面积应按照《工程量确认单》上胡恒平班组自报的工程量为准。胡恒平班组成员与宏茂公司实质上是劳动关系，宏茂公司向胡恒平班组成员交纳社会保险是宏茂公司的法定义务，不能通过《内部班组施工协议书》的约定进行排除。再次，一审法院认为案涉劳务工程价款为6，248，437.95元是不准确的，并且认为胡恒平对未结算的工程量可以另行主张权利，违背了以事实为依据的诉讼原则，是错误的。最后，《内部班组施工协议书》实质上是胡恒平班组成员与宏茂公司之间形成的劳动关系，宏茂公司应当据实结算胡恒平班组成员的劳务费。3.一审法院认为胡恒平对宏茂公司具有返还义务，没有事实依据和法律依据。一审法院认为“存在宏茂公司代胡恒平支付工人工资或胡恒平领取的劳务款未支付给工人的问题”，一审法院就应当查明宏茂公司主张的返还款项数额是宏茂公司代胡恒平支付工人工资数额中的部分还是胡恒平已经领取的劳务款中未支付给工人的部分。如果是宏茂公司代胡恒平支付工人工资数额中的部分，则该部分的实际收受人是工人，不是胡恒平，胡恒平没有返还义务，并且向工人发放工资是宏茂公司的法定义务，其无权要求返还。如果宏茂公司主张的返还款数额是胡恒平已经领取的劳务款中未支付给工人的部分，则应当查明胡恒平在已领取的劳务款中已发放给工人多少，还未发放由胡恒平占有的多少，并且只能返还由胡恒平实际占有的部分。事实上胡恒平将已领取的劳务款都发放给工人，胡恒平不存在已领取劳务款而未发放给工人的问题，不存在返还未支付给工人劳务费问题。4.一审法院不予调取宏茂公司与中国建筑一局集团或中国建筑一局集团的分包方签订的三明万达广场劳务分包协议，剥夺了胡恒平的举证权。宏茂公司与中国建筑一局集团或中国建筑一局集团的分包方签订的三明万达广场劳务分包协议是认定《内部班组施工协议书》是否存在违法分包和转包问题的直接证据，胡恒平向一审法院提交了书面申请，庭审中一审法院也责令宏茂公司庭后提交，但宏茂公司并未提交并且一审法院在判决书中对该申请不予准许，剥夺了胡恒平的举证权。5.一审法院违法分配举证责任，加重胡恒平的证明责任。一审法院以自认的方式认可宏茂公司单方计算的工程款数额，免除了宏茂公司对其主张工程款的举证责任，而让胡恒平举证证明上述工程款数额不正确，是举证责任倒置。 宏茂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.胡恒平与宏茂公司签订的《内部班组施工协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方具有约束力。福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中认为劳务分包既不是转包，也不是分包，转包与违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。2.一审法院认定案涉劳务工程价款为6，248，437.95元是正确和准确的。宏茂公司一审提交的《工程量确认单》是经双方结算后予以确认的，并据此按照合同约定的单价计算劳务价款，在胡恒平提出还有部分工程量未予计算时，宏茂公司对该部分价款予以确认，增加的劳务款从胡恒平应当退还的款项中扣除，完全符合客观事实和常理。在施工过程中，宏茂公司已经支付给胡恒平5，169，000元，有相应的付款凭证予以证实。因胡恒平携款逃匿造成其雇请的工人闹访，宏茂公司另行支付了劳务费2，024，500元，合计支付7，193，500元。胡恒平实际可领取的劳务款与宏茂公司实际支付的劳务款差额为945，062.05元，即胡恒平应当返还给宏茂公司的款项。3.胡恒平多领取了劳务款，应当返还给宏茂公司，是一般常识问题。4.一审程序合法，胡恒平要求宏茂公司提交与中国建筑一局集团之间的协议，没有正当性。该合同与胡恒平无关，不能因为胡恒平存在对合同效力的错误理解就增加宏茂公司的举证责任，一审法院未准许胡恒平要求调取与本案无关的证据是正确的。至于胡恒平关于“自认”的上诉理由也不能成立，民事诉讼法对自认均有相关规定。 胡威述称，其同意胡恒平的上诉请求及事实和理由。 宏茂公司向一审法院起诉请求：1.判令胡恒平返还宏茂公司多支付的工程款1，031，731元；2.本案诉讼费由胡恒平承担。 一审法院认定事实： 1.2016年5月7日，宏茂公司（甲方）与胡恒平班组（乙方）签订《内部班组施工协议书》，约定甲方将三明万达广场项目二次结构装修工程施工任务承包给乙方施工。（1）施工范围包括二次结构装修图纸设计（含洽商变更）要求所有施工内容：人工、机具、辅耗材料、工期、质量、验收、安全、文明施工、管理、以及与其他工种的配合用工等相关费用。（2）施工内容与单价计算：①墙面抹灰为楼内各种墙面水泥砂浆保温砂浆抹灰等同价，结算时按实际完工通过验收合格的成品抹灰面积同价计算15元/㎡；外墙抹灰各种墙面的施工内容包括外加改动、脚手板翻板、外加拆除跟随补洞、外墙雨水空调板补洞及封堵，结算时按实际完工通过验收合格的成品抹灰面积同价计算27元/㎡；②乙方手头工机具等所有施工用机械、工具，施工脚手架等所有辅材料全部由乙方购买，甲方不再承担任何费用；③文明施工，需满足当地市安全文明工地要求等相关的费用；④特别约定，以上单价为双方协商死价，乙方不得以任何理由调整单价；只按实际发生的工程量增减，不再作施工难度或其它理由作任何调价；乙方根据现场作业面实际情况，在保证工程质量进度的同时，及时合理增减施工人员。因此造成的误工、窝工、降效及其它损失由乙方自负，与甲方无关；除上述内容没有明示以外，凡与二次结构有关施工内容或施工项目包含的子目分项施工工艺内容全部由乙方施工不另计单价。（3）合同价款的组成包含所有与完成本合同分包范围内施工内容相关的以及与完成合同分项工程相关的所需费用，包括但不限于以下费用：①人工费、承包人的管理费和利润、及国家和当地政府规定应缴纳的各种费用、劳保、施工及管理人员的各种保险费（如医疗保险、养老保险、失业保险、人身意外伤害保险等）；②乙方所有进入现场施工人员办理人身意外伤害险及第三者险的购买费用，与乙方承接工程相关的第三者险的购买费用等。《内部班组施工协议书》中还对甲乙双方的权利和义务、工程质量、安全文明施工等内容进行详细约定，其中约定劳务费支付方式为：每月由乙方提供本班组工人的实名工资发放表，由本人签字按手印。甲方由宏茂公司项目负责人签字捺印确认，乙方由内部班组负责人胡恒平签字捺印确认。之后，在三明万达广场项目从事二次结构初装修施工任务的全体工人在《自愿委托书》中签字确认自愿委托胡恒平、胡润谋全权代表本班组工人在宏茂公司三明万达广场项目部办理一切事务（包括施工过程中的工人考勤、工资发放、工程量确认、工作安排、工程款结算发放等事宜）。 2.2016年10月21日，胡恒平班组与宏茂公司经结算共同出具《工程量确认单》，确认胡恒平班组在宏茂公司三明万达广场项目从事二次结构抹灰、打地面作业的工程量，其中外墙抹灰面积是胡恒平班组的自报量，宏茂公司予以确认。此确认单为胡恒平班组在宏茂公司三明万达广场现场测量的最终工程量确认单，此前的工程量确认单全部无效。该《工程量确认单》由胡威在班组确认人处签字，胡恒平对此没有异议。根据该《工程量确认单》确认的工程量及上述《内部班组施工协议书》中确认的施工单价，宏茂公司据此计算出胡恒平班组在三明万达装修及配套工程中抹灰装饰工程的工程款为6，161，769元。庭审过程中，胡恒平向法庭提出除上述《工程量确认单》中的工程量外，还存在临时用工及液体界面剂喃（喷）浆的工作未计算入总工程量中，对此，宏茂公司根据胡恒平提供的签证单和派工单，同意计增该部分工程量金额86，668.95元，即案涉工程款总计为6，248，437.95元。 3.截至2017年1月13日，在案涉工程施工期间，宏茂公司陆续支付胡恒平班组工程款5，169，000元。 4.2018年12月19日，三明市梅列区人民法院以（2018）闽0402刑初278号刑事判决书，判决胡恒平犯拒不支付劳动报酬罪。该判决书中查明如下事实：（1）2016年12月，三明万达广场项目二次结构装修工程施工任务完成。胡恒平拖欠被害人胡春荣等30名工人工资共计650，061元；（2）2017年1月14日，胡恒平逃匿至山西省。同年1月16日、17日因胡恒平逃匿拒不支付工人工资，工人到三明市梅列区信访局闹访。同年1月18日，经有关部门协调，宏茂公司替胡恒平向上述被害人垫付工资共计469，800元。（3）2017年1月26日，三明市梅列区人力资源和社会保障局采用留置方式向胡恒平送达劳动保障监察责令改正决定书，责令其在决定书生效之日起七个工作日内支付拖欠的工人工资，但胡恒平仍未支付拖欠30名工人的工资共计180，261元，三明市梅列区人民法院判决责令胡恒平支付拖欠的劳动报酬170，845元，发还各被害人。 5.宏茂公司在胡恒平逃匿期间，为化解胡恒平班组工人在春节前闹访，按照公司统一标准，另行直接支付给胡恒平班组的工人工资2，019，300元，刑拘人员代付工资5200元，胡恒平对此没有异议。截至庭审终结之日，宏茂公司支付胡恒平班组劳务款总数为7，193，500元。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1.《内部班组施工协议书》的效力；2.胡恒平是否是本案一审适格被告，其是否应当返还多发放的劳务费；3.宏茂公司多支付的劳务费的具体金额。 关于《内部班组施工协议书》的效力问题。一审法院认为，转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。根据法庭查明的事实，案涉《内部班组施工协议书》内容为劳务分包，未涉及工程转包或分包内容，不属于《建筑法》与《建设工程质量管理条例》规定的违法分包行为。且案涉《内部班组施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。双方当事人应依据合同的约定履行相应的义务。故胡恒平申请法庭调取的证据（协议），因待证事实依现有证据已经能够证明、查清，调证已无意义，故对该申请不予准许。 关于胡恒平是否是本案一审适格被告，其是否应当返还多发放的劳务费问题。一审法院认为，案涉《内部班组施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。本案不论是胡恒平个人承包也好，还是代表班组签订《内部班组施工协议书》也好，争议的实质是胡恒平领取的劳务费有没有按约定支付给工人。根据法庭调查，案涉工程总量为6，248，437.95元，胡恒平已经领取5，169，000元，宏茂公司为解决工人闹访问题另行直接支付工人劳务款2，024，500元，即存在宏茂公司代胡恒平支付工人工资或胡恒平领取的劳务款未支付给工人的问题。宏茂公司为此向胡恒平主张权利，符合法律规定，胡恒平的一审被告主体适格。 关于宏茂公司多支付的劳务费的具体金额问题。一审法院认为，《工程量确认单》中结算的案涉工程量，系双方当事人结算后确认，双方对该证据的真实性均无异议，予以确认。并依《内部班组施工协议书》约定的单价可以计算得出案涉工程款为6，161，769元。胡恒平提出尚有临时用工签证单23份、液体界面剂喃（喷）浆合同未计算工程量，宏茂公司对此予以认可，并计算得出工程款86，668.95元，予以确认。但胡恒平在《宏茂公司的单方结算中存在的事实问题》中陈述的其他主张，未提交相应的证据予以证明，因证据不足，不予支持。案涉工程总量为6，248，437.95元，胡恒平已经领取5，169，000元，宏茂公司为解决工人闹访另行直接支付工人劳务款2，024，500元，宏茂公司多支付劳务费945，062.05元。 综上所述，一审法院认为，合法的民事权利受法律保护。宏茂公司与胡恒平签订的《内部班组施工协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本案付款义务人为宏茂公司，劳务施工义务人为胡恒平班组，胡恒平班组应当对工程量承担举证责任。宏茂公司自认案涉工程量为6，248，437.95元，予以确认。本案不论是胡恒平个人承包也好，还是代表班组签订《内部班组施工协议书》也好，胡恒平领取的劳务费没有按约定支付给工人，而由宏茂公司为解决工人闹访问题另行直接支付工人，实质造成胡恒平多领取劳务费。宏茂公司为此向胡恒平主张权利，要求返还多支付的劳务费，符合法律规定，予以支持。如胡恒平认为尚有工程量未结算，或本案宏茂公司自认的工程价款存在出入，胡恒平可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、胡恒平应于判决生效后七日内返还给宏茂公司多支付的工程款945，062.05元；二、驳回宏茂公司的其他诉讼请求。案件受理费14，086元，因适用简易程序审理，减半收取7043元，由宏茂公司负担592元，胡恒平负担6451元。 二审中，胡恒平向本院提交三组证据：证据1，宏茂公司企业信息及企查查信息，拟证明宏茂公司建筑企业资质为模板脚手架专业承包资质，宏茂公司承包本案工程已经超越其资质范围。证据2，《有争议或待定项目》，拟证明2016年12月28日，胡恒平、胡威、胡润谋与宏茂公司项目经理王俊能就《有争议或待定项目》记载内容进行了一一核对，王俊能只是对其中第14、16、17、19项以注明“无此事”的形式予以否定，王俊能对其他各项予以默认。证据3，《工程量结算单》及《工程量结算单解释》，拟证明胡恒平已经实际施工完成除了宏茂公司所提交的《工程量确认单》外，还有签证单工程量、合同外用工及其他工程量，宏茂公司应支付胡恒平工程款总金额为8，631，121.65元，胡恒平不应返还宏茂公司工程款。经质证，宏茂公司对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明的内容有异议。宏茂公司实际具备木工作业分包壹级、抹灰作业分包资质、水暖电安装作业分包资质、油漆作业分包资质、砌筑作业分包壹级、脚手架搭设作业分包壹级等资质，宏茂公司分包案涉工程没有超越资质范围。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。《有争议或待定项目》系胡恒平单方面陈述，不属于证据，其中所列事项与合同约定不符，胡恒平自行臆想推测工程价款，且没有相关证据证实。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明的内容不予认可。《工程量结算单》与《内部班组施工协议书》约定的施工内容及价格计算方式不符。胡恒平应当按照双方确认的工程量和约定的单价计算工程款，但《工程结算单》中除部分按面积计算的工程款和有签证的工程量计算的价款与事实相符外，大部分与双方约定的计算方式不符，没有事实依据，系胡恒平单方臆造，宏茂公司对此不予认可。经质证，胡威对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认证认为，各方当事人对证据1宏茂公司企业信息的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院对该证据予以采信。证据2中没有胡恒平及宏茂公司项目经理王俊能签字，不能证明系胡恒平班组与宏茂公司项目经理王俊能进行结算核对后形成，且宏茂公司对该证据的真实性、关联性均有异议，本院对证据2不予采信。证据3系胡恒平单方制作，且宏茂公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对证据3不予采信。 二审中，宏茂公司、胡威均没有提交新的证据。 二审中，各方当事人对一审判决认定的事实没有异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审另查明：2016年4月3日宏茂公司（胡恒平班组）作为甲方，柳梅莲作为乙方签订《液体界面剂喃（喷）浆合同》，其中第6条约定，工程包料喷浆面积为每平方米单价为0.65元，并手写注明“安徽宏茂劳务公司承担0.1元m2，胡恒平班组承担0.55元m2。”王俊能对此予以签字确认。胡润谋在“甲方签字”处签字，柳梅莲在“乙方签字”处签字，王俊能在“证明人”处签字。 二审中，根据各方诉辩主张，本案争议的焦点为：《内部班组施工协议书》的效力以及本案工程款应如何确定。 本院认为，宏茂公司与胡恒平签订的《内部班组施工协议书》为劳务分包协议，宏茂公司将案涉劳务工程分包给不具备劳务施工资质的自然人胡恒平，违反了法律、行政法规的强制性规定，宏茂公司与胡恒平签订的《内部班组施工协议书》无效。一审判决认定《内部班组施工协议书》为有效合同，属适用法律错误，本院予以纠正。本案现有证据已足以认定《内部班组施工协议书》的效力，故一审法院对胡恒平调取宏茂公司与中国建筑一局集团或中国建筑一局集团的分包方签订的三明万达广场劳务分包协议的申请不予准许，程序上并无不当。虽然《内部班组施工协议书》无效，但三明万达广场项目已整体竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同当事人仍可参照合同约定进行工程价款结算。故胡恒平认为《内部班组施工协议书》无效，不能根据该协议约定计算工程价款、胡恒平班组与宏茂公司之间形成劳动关系的上诉理由，于法无据，不予采纳。 《内部班组施工协议书》第三条第一款约定，墙面抹灰：楼内各种墙面（含踢脚线、门窗洞口收口、卫厨间墙面）水泥砂浆保温砂浆抹灰等同价。施工内容包括基层处理、零星架子租搭、线槽一次封堵、拉毛打点、挂网、抹灰压光、成品养护、砂浆搅拌、材料倒运、脚手架等所有与抹灰相关施工内容。结算时按实际完工通过验收合格的成品抹灰面积（未抹及300×300以上洞口面积不计量）同价计算15元/m2。外墙抹灰各种墙面的施工内容：包括外加改动、脚手板翻板、外架拆除跟随补洞、外墙雨水空调板补洞及封堵。结算时按实际完工通过验收合格的成品抹灰面积（未抹及300×300以上洞口面积不计量）同价计算27元/m2。该条第四项约定，以上单价为双方协商死价，乙方（胡恒平班组）不得以任何理由调整单价；只按实际发生的工程量增减，不再作施工难度或其他理由作任何调价。故宏茂公司主张内墙（包括水泥砂浆保温砂浆）抹灰按照15元/m2计算，外墙抹灰按照27元/m2计算，符合双方的约定，本院予以采纳。胡恒平与宏茂公司对住宅楼地面按照13元/m2计算均无异议，本院予以确认。胡恒平与宏茂公司协商一致，喷浆每平方米单价为0.65元，宏茂公司承担0.1元m2，胡恒平班组承担0.55元m2。故宏茂公司按照0.1元/m2计算，符合双方约定，本院予以采纳。大工220元/工日、小工160元/工日，挂网、灰饼均为0.5元/m2，系宏茂公司依据市场价计算。《工程量确认单》中的各项工程量，经胡恒平班组与宏茂公司结算确认，双方对该《工程量确认单》的真实性均没有异议，可以作为认定案件事实的依据。胡恒平在一审中提交的23份《临时用工签证单》、《液体界面剂喃（喷）浆合同》，宏茂公司对此均没有异议，亦同意作为宏茂公司应支付给胡恒平的工程价款，在本案中予以扣减。因此，对宏茂公司依据《工程量确认单》以及胡恒平提交的《临时用工签证单》，按照双方约定的单价计算得出的金街抹灰价款15，000元、住宅楼抹灰价款2，928，105元、住宅楼保温抹灰价款299，235元、楼地面328，809元、住宅楼地下室价款28，125元、零星用工（小工）29，776元、零星用工（大工）27，610元、喷毛价款165.3元、挂网价款96.9元、灰饼价款886元、地下负二层（住宅楼地下室重做）价款28，134.75元，合计3，685，942.95元，本院予以确认。《工程量确认单》确认，大商业抹灰面积共计78133m2，其中内墙抹灰面积70225m2（包括地下室二层4909m2、地下室一层7640m2、一层13956m2、二层16004m2、三层16018m2、四层10296m2、五层1402m2），一、二、三及屋面外墙抹灰面积7908m2。虽宏茂公司认为双方在结算时协商一致对大商业抹灰面积不区分内外墙，均按照15元/m2计算，但其并未提交证据证明该主张，在《工程量确认单》上对于大商业抹灰面积明确区分了内墙和外墙面积，故胡恒平认为对于上述外墙抹灰面积7908m2，应当按照27元/m2计算工程价款的上诉理由成立，本院予以支持。经本院核算，大商业抹灰价款应为1，266，891元（内墙抹灰面积70225m2×15元/m2+外墙面积7908m2×27元/m2=1，266，891元）。《工程量确认单》确认胡恒平外墙班组自报面积为53659m2（1号楼外墙面积共计27295m2、6号楼外墙面积共计26364m2），并备注以上外墙抹灰面积是胡恒平班组自报量未经宏茂公司核实，宏茂公司经过图纸计算后最终确认。二审中，宏茂公司主张经其核实后的外墙面积为51500m2，但宏茂公司不能对该面积的计算作出合理解释，且胡恒平对此不予认可，故宏茂公司主张按照51500m2计算外墙抹灰工程价款，缺乏事实依据。胡恒平主张应按照《工程量确认单》中胡恒平外墙班组自报面积53659m2计算的上诉理由成立，本院予以支持。经本院核算，外墙抹灰价款应为1，448，793元（外墙抹灰面积53659m2×27元/m2=1，448，793元）。综上，根据本案现有证据，案涉工程价款合计为6，401，626.95元。如胡恒平认为其与宏茂公司之间就案涉工程还有未结算的工程量，可在取得相关证据后另行主张权利。 本案中，宏茂公司共应支付胡恒平班组工程价款6，401，626.95元，宏茂公司已经支付给胡恒平5，169，000元，宏茂公司为解决工人闹访另行直接支付给胡恒平班组工人2，024，500元，宏茂公司实际多支付工程价款791，873.05元，对此胡恒平负有返还义务。 综上所述，胡恒平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2812号民事判决第二项； 二、变更福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2812号民事判决第一项为胡恒平应于本判决生效后七日内返还给安徽宏茂建筑劳务有限公司多支付的工程款791，873.05元； 三、驳回安徽宏茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14，086元，减半收取7043元，由安徽宏茂建筑劳务有限公司负担1637元，胡恒平负担5406元；二审案件受理费14，086元，由安徽宏茂建筑劳务有限公司负担3275元，胡恒平负担10，811元。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  修晓贞 审判员  吴振泉 二〇二〇年五月二十七日 法官助理陈姝玥 书记员吴珺伊 附：主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。