吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)吉03刑终163号原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱曰军，男，1991年4月12日出生，汉族，江苏省建湖县人，中专文化，无业，户籍所在地建湖县，现住建湖县。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人李阿凛，吉林尚理律师事务所律师。原审被告人周道鹏，男，1995年1月1日出生，汉族，海南省海口市人，小学文化，无业，户籍所在地海口市琼山区，现住海口市龙华区。因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被海南省定安县人民法院判处拘役5个月，因犯贩卖毒品罪于2013年7月12日被海南省定安县人民法院判处有期徒刑八个月，于2013年12月27日刑满释放。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人宁志杰，男，1987年2月16日出生，汉族，河北省邯郸市人，高中文化，无业，户籍所在地邯郸市大名县，现住河北省石家庄市裕华区。因涉嫌诈骗，于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现已被原审法院取保候审。原审被告人王银珍，女，1973年3月3日出生，汉族，湖北省监利县人，文盲，无业，户籍所在地监利县，现住海南省海口市龙华区。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年1月4日被逮捕。现已被原审法院取保候审。原审被告人王锋，男，1980年10月9日出生，汉族，陕西省合阳县人，高中文化，无业，户籍所在地合阳县，现住陕西省西安市新城区。因涉嫌诈骗，于2018年11月28日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人潘锦业，男，1989年12月22日出生，汉族，上海市杨浦区人，大学文化，无业，户籍所在地上海市杨浦区，现住上海市宝山区。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人廖正鑫，男，1991年12月17日出生，汉族，江苏省建湖县人，中专文化，无业，户籍所在地建湖县，现住址同上。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人张宗宏，男，1991年11月21日出生，汉族，云南省宣威市人，初中文化，无业，户籍所在地宣威市，现住址同上。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。原审被告人廖洁，男，1989年6月28日出生，汉族，江苏省建湖县人，初中文化，无职业，户籍所在地建湖县，现住址同上。因涉嫌诈骗，于2018年12月1日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于四平市看守所。吉林省四平市铁东区人民法院审理四平市铁东区人民检察院指控原审被告人周道鹏、宁志杰犯诈骗罪、王银珍犯妨害信用卡管理罪、王锋犯帮助信息网络犯罪活动罪、朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁犯非法经营罪一案，于2020年1月17日作出(2019)吉0303刑初182号刑事判决。宣判后，朱曰军不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱曰军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月23日，被告人王银珍冒用“吴某甲”的身份信息在海南省海口市中国邮政储蓄银行股份有限公司海口市文明东支行骗领邮政储蓄信用卡一张（卡号62XX59），并连同开卡人“吴某甲”身份证复印件及已办理手机支付宝业务的手机卡（号码15XX56），以人民币2000元价格，在海口市南大桥附近，明知被告人周道鹏用于违法犯罪活动而向其售卖。2018年年初，被告人周道鹏通过网络以人民币2000元价格购买被告人宁志杰自行搭建的虚假彩票平台。宁志杰明知该平台为无开奖中奖功能，并可进行后台充值数据改写而向周道鹏出售并提供后期技术支持及维护。被告人周道鹏利用在王银珍处购买的身份信息在“新葡京赌场”网络赌博网站开设账号，取得支付宝二维码，并通过QQ号码“458XXX561”、昵称“稳赚计划”在微信群、QQ群发送零风险、高收益的彩票稳赚广告，吸引他人在虚假的彩票平台上注册账号，通过扫支付宝二维码进行投注，后通过改动账号余额，骗被害人中奖后需解冻再次注入资金的方式于2018年7月20日、21日骗取被害人杨某甲人民币25000元。周道鹏利用在“新葡京赌场”网络赌博网站开设账号将骗取的钱款提现取出。案发后，被告人周道鹏退赔受害人杨某甲人民币2万元并取得谅解。2018年6月至11月，被告人朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁等人在上海、江苏等地为“新葡京赌场”等网络平台提供非法资金支付结算，通过支付宝非法进行资金流转，并按比例收取提成或领取工资报酬，其操作资金流水量均达到500万元以上。其中朱曰军、潘锦业、廖正鑫为各小组负责人。经统计：朱曰军非法从事资金支付的数额为人民币51141903元，非法获利人民币4万元；潘锦业非法从事资金支付的数额为人民币27810915.17元，非法获利人民币4万元；廖正鑫非法从事资金支付的数额为人民币17733146.16元，非法获利人民币8万元；张宗宏非法从事资金支付的数额为10045496.56元，非法获利人民币4万元；廖洁非法从事资金支付的数额为人民币7978897.74元，非法获利人民币27600元。2018年9月，被告人王锋明知他人利用信息网络实施犯罪，而向其出售API接口使用权并提供技术支持，非法获利人民币100万元。公安机关在办案过程中扣押的2096320元、冻结的6911625.29元系被告人朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏等人从事资金结算的一部分，均为赌场赌资；扣押的454885元、冻结的242422.68元系被告人王锋的个人违法所得。上述扣押、冻结的资金总计为9705252.97元。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的户籍信息,接警登记表、立案决定书,发破案经过，抓获经过、到案经过,辨认笔录,在逃人员登记表、情况说明,支付宝流水及统计表、账本、银行流水。证明：各被告人的转账流水记录,情况说明、开户信息、银行交易明细、聊天记录,微信交易记录、银行流水、支付宝转账信息,扣押决定书、扣押清单、扣押财物票据、协助冻结通知书,远程数据提取工作记录。证明：公安机关依法提取涉案网站的相关信息,电子数据勘验检查笔录、U盘,羁押手续、情况说明,刑事判决书、释放证明,违法犯罪记录查询单,谅解书、收条,被害人杨某甲陈述,证人朱某甲、戴某甲、姜某乙、郭某甲、戴某乙、祁某甲、徐某甲、许某甲、陈某乙、吴某乙、吴某甲、叶某乙、廖某甲、付某甲、谢某1、冯某1、唐某1、夏某1、孟某1、余某1、张某1、郑某1、朱某1、耿某1、李某1、施某1、姚某1、姜某甲、王某甲、隋某甲、于某甲、郑某甲、林某甲、曹某甲、苏某甲、张某甲、蔡某甲、江某甲、周某甲、毛某甲、陈某甲、曹某乙、叶某甲证言，被告人周道鹏、宁志杰、王银珍、王锋、朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁的供述予以证明。原审法院认为，被告人周道鹏使用虚假的网站骗取他人财物，数额较大，被告人宁志杰明知他人实施电信网络诈骗而为其提供技术支持，其行为均构成诈骗罪；被告人王银珍使用虚假的身份证明骗领信用卡后又予以出售，其行为构成妨害信用卡管理罪；被告人王锋明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入的技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人周道鹏因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人周道鹏当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。被告人周道鹏与被告人宁志杰共同实施诈骗犯罪行为，被告人周道鹏策划并直接实施诈骗被害人财物的行为，系主犯，被告人宁志杰为周道鹏实施诈骗活动提供技术支持，系从犯，依法可从轻处罚；被告人宁志杰当庭自愿认罪，主动上缴违法所得，可酌定从轻处罚。被告人王银珍、王锋当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁均受他人雇佣共同非法从事资金支付结算业务，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法均可从轻或减轻处罚。另被告人朱曰军、潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁当庭自愿认罪，被告人潘锦业、廖正鑫主动上缴违法所得，均可酌定从轻处罚。对被告人周道鹏辩护人的辩护意见本院予以采纳；对被告人王锋辩护人认为王锋构成从犯的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳；对被告人朱曰军辩护人认为朱曰军的犯罪数额为2200万元的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳；对被告人潘锦业辩护人认为潘锦业构成从犯、自愿认罪、可从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳，对其他辩护意见不予采纳；对被告人廖正鑫辩护人认为廖正鑫在共同犯罪活动中的作用小、自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采纳；对被告人张宗宏辩护人认为张宗宏犯罪数额为500余万元的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第一百七十七条之一（妨害信用卡管理罪）、第二百八十七条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）、第二百二十五条（非法经营罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十五条第一款（一般累犯）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（追缴违法所得和没收财物）之规定，判决一、被告人朱曰军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4万元。二、被告人潘锦业犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人廖正鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。四、被告人王锋犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30万元。五、被告人张宗宏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4万元。六、被告人周道鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2万元。七、被告人廖洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。八、被告人王银珍犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。九、被告人宁志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1万元。十、责令被告人周道鹏、宁志杰共同退赔杨某甲5000元。十一、对被告人宁志杰的违法所得2000元（已缴纳）、被告人王银珍的违法所得2000元、被告人王锋的违法所得100万元（已扣押454885元、冻结242422.68元）、被告人朱曰军的违法所得4万元、被告人潘锦业的违法所得4万元（已缴纳）、被告人廖正鑫的违法所得8万元（已缴纳）、被告人张宗宏的违法所得4万元、被告人廖洁的违法所得27600元依法追缴，上缴国库。十二、公安机关扣押、冻结的涉案赌资9007945.29元，由扣押的公安机关予以没收，上缴国库（具体明细详见公安机关扣押、冻结清单）。十三、对被告人潘锦业、张宗宏、廖洁的犯罪工具手机、银行卡、通用K宝、笔记本电脑、动态口令，由扣押的公安机关予以没收，上缴国库（具体明细详见公安机关扣押清单）。朱曰军上诉称，1.原审认定朱曰军的犯罪数额属于事实认定错误。朱曰军的犯罪数额应当是其自认的2200万元以内。原审判决认定的朱曰军犯罪数额的账号是朱曰军等人都进行过操作的账号，因为陆某某曾经在经该账户交给朱曰军进行金额操作之前，自己对该账户也进行了使用，所以若要认定该账户中的涉案金额是朱曰军的犯罪金额，应当事先刨除陆某某的操作的金额。在没有查清具体哪些笔钱是谁操作的前提下，就不能将全部的犯罪数额都认定到朱曰军名下。2.将朱某甲、陈某乙、祁某甲三人的犯罪数额认定到朱曰军名下加以处罚，是适用法律错误和事实认定错误。该账户操作是由朱曰军、朱某甲、陈某乙、祁某甲四人采用两人一组换班的形式对该账户一起进行工作的。该账户内产生的流水应当认定为四人的共同犯罪，并共同对该犯罪数额承担刑事责任，但对朱某甲、陈某乙、祁某甲三人未有起诉，反而将三人犯罪数额统一计算到朱曰军一人名下，并承担全部责任不合理，无法律依据。公诉机关对三人不起诉的前提是认定三人与朱曰军不是共同犯罪，那么既然不是共同犯罪为什么要把三人的犯罪数额认定到朱曰军名下，这属适用法律或者认定事实错误。综上，上诉人是从犯地位，不能因主犯陆某某未到案就将上诉人按主犯处理。本案认定犯罪数额不清，证据不足，适用法律错误，请依法改判。辩护人李阿凛的辩护意见除同上诉人上诉理由外，认为朱曰军主动交代犯罪事实，及时主动向被害人退赔，希望取得被害人的谅解，符合法律规定的从轻或减轻处罚情节。上诉人朱曰军主观恶性较轻，社会危害性不大，能积极悔改，具有多项法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节，请求对朱曰军从轻处罚。针对上诉人上诉理由及辩护人辩护意见，本院综合评判如下：关于犯罪数额认定问题。经查，原审认定数额统计时间是2018年6月至11月，也就是朱曰军供述其在支付平台上工作的时间，这期间的支付宝流水及统计表、账本、银行流水等证据综合证明其犯罪数额，已经排除陆某某操作所产生资金流水的可能。关于将朱某甲、陈某乙、祁某甲三人的犯罪数额认定到朱曰军名下加以处罚的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，其他三人未被起诉是公诉机关认为三人犯罪情节轻微，并非不是共同犯罪。因朱曰军是小组负责人，下面三人是其所雇佣管理，四人构成共同犯罪，所以朱曰军应对其他三人转账的犯罪数额承担刑事责任。关于量刑情节问题。经查，原审判决已经充分考虑到上诉人朱曰军的从犯地位、认罪态度等法定及酌定量刑情节，原审判决量刑适当。本院认为，原审被告人周道鹏使用虚假的网站骗取他人财物，数额较大，原审被告人宁志杰明知周道鹏实施电信网络诈骗而为其提供技术支持，其行为均构成诈骗罪;原审被告人王银珍使用虚假的身份证明骗领信用卡后又予以出售，其行为构成妨害信用卡管理罪;原审被告人王锋明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入的技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪;上诉人朱曰军、原审被告人潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人周道鹏系累犯，依法应从重处罚;周道鹏当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。原审被告人周道鹏、宁志杰共同实施诈骗犯罪行为，周道鹏策划并直接实施诈骗被害人财物的行为，系主犯，宁志杰为周道鹏实施诈骗活动提供技术支持，系从犯，依法可从轻处罚；宁志杰当庭自愿认罪，主动上缴违法所得，可酌定从轻处罚。原审被告人王银珍、王锋当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。上诉人朱曰军、原审被告人潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁均受他人雇佣共同非法从事资金支付结算业务，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法均可从轻或减轻处罚。另上诉人朱曰军、原审被告人潘锦业、廖正鑫、张宗宏、廖洁当庭自愿认罪，潘锦业、廖正鑫主动上缴违法所得，均可酌定从轻处罚。对上诉人朱曰军的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 李晓霞二〇二〇年五月十一日法官助理 邹立明书 记 员 张巍娇