江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5314号上诉人（原审原告）：胡玉山，男，1962年6月28日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王苏闽，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姗，江苏中虑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江苏润固建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区红花街道果园村柴园北路121号。法定代表人：胡玉山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王苏闽，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姗，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周中南，男，1952年3月10日出生，汉族，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张中豹，江苏九州祥和律师事务所律师。原审第三人：南京嘉汇置业投资有限公司，住所地南京市浦口区江北大道西侧、学府路北侧（路西村墩子组）。法定代表人：顾韦妹，该公司董事长。上诉人胡玉山、江苏润固建设工程有限公司（以下简称润固公司）因与被上诉人周中南及原审第三人南京嘉汇置业投资有限公司（以下简称嘉汇公司）执行异议之诉一案，不服南京市浦口区人民法院（以下简称浦口法院）（2018）苏0111民初7298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡玉山、润固公司上诉请求：1.请求依法撤销浦口法院（2018）苏0111民初7298号民事判决；2.请求依法改判，不予追加胡玉山、润固公司为周中南与嘉汇公司借款合同纠纷（2005）浦民二初字第355号案件的被执行人，同时判令对（2005）浦民二初字第355号民事调解书不予执行。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，案涉500万元性质为项目投资款而非股权转让款；2.原审法院判定上诉人收回投资及利息行为属于未经法定程序擅自分配嘉汇公司财产无事实及法律依据，上诉人经过股东会决议分配案涉款项系经法定程序实现其债权；3.本案相关交易真实发生，未有制造虚假债务，原审法院适用《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干问题的意见》第二十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条系适用法律错误。周中南辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.出资协议转让书，股东会决议以及工商变更登记均可证明案涉500万元为股权转让款，而非投资款；2.胡玉山、润固公司存在抽逃出资、恶意转移财产规避执行的行为，应当追加为被执行人。胡玉山通过支票所转移的1907万余元应当属于土地储备中心支付给嘉汇公司的土地补偿款，权利人为嘉汇公司，但该款项被转移至润固公司的账户中，根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条规定，应当将其列为被执行人。胡玉山、润固公司向浦口法院起诉请求：1、判令不予追加胡玉山、润固公司为周中南与嘉汇公司借款合同纠纷[（2005）浦民二初字第355号]案件的被执行人；同时判令对（2005）浦民二初字第355号民事调解书不予执行；2、判令周中南依法承担本案的诉讼费用。浦口法院查明，周中南与嘉汇公司因借款合同纠纷一案，诉至浦口法院，2005年11月15日，经浦口法院主持调解，双方达成调解协议，浦口法院作出（2005）浦民二初字第355号民事调解书，调解书内容为：嘉汇公司偿还周中南借款280000元，此款于2005年11月16日付10000元，2006年4月30日付140000元，余款130000元于2006年6月30日前付清，周中南自愿放弃182000元的诉讼请求。因嘉汇公司未履行调解书确定的义务，周中南申请强制执行，浦口法院于2007年8月15日以无可供执行财产终结本次执行程序。2015年11月20日，周中南以浦口土地储备中心支付给嘉汇公司土地征收补偿款被转移为由，申请恢复执行，2016年8月31日，浦口法院作出（2016）苏0111执恢字第107号执行裁定，终结本次执行，周中南不服，提出异议，2016年12月9日，浦口法院以（2016）苏0111执异字第45号执行裁定驳回周中南的异议请求，2017年3月13日，南京中院作出（2017）苏01执复11号执行裁定，撤销（2016）苏0111执恢字第107号、（2016）苏0111执异字第45号执行裁定。2018年3月26日，浦口法院立案恢复执行。2018年8月20日，该院以（2018）苏0111执恢425号作出执行裁定书，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干规定》第二十条的规定，裁定追加胡玉山、润固公司为被执行人，胡玉山、润固公司向周中南履行浦口法院（2005）浦民二初字第355号民事调解书确定的给付义务。胡玉山、润固公司不服该裁定，于2018年8月30日提起执行异议之诉，浦口法院于2018年9月26日立案受理。1996年9月，沿江农工商公司与苏盛公司共同出资设立南京北江商贸城，法定代表人单志荣，注册资本1000万元，住所地在南京市浦口区。2000年10月，南京北江商贸城进行改制，名称变更为北江商贸公司，由单志荣等五人共同出资，其中单志荣应出资500万元，惠伯敏应出资200万元，汪贵发、蔡更荣、王焰萍各应出资100万元。南京北江商贸城有限责任公司对坐落于南京宁六路109号地块上的在建工程项目进行资产评估，确定评估资产的价值为1709万元，评估资产的价值全部作为投入资产，其中单志荣为1209万元（实收资本500万元、资本公积709万元），惠伯敏为200万元（全部为实收资本），汪贵发、蔡更荣、王焰萍各为100万元（全部为实收资本）。2002年5月，北江商贸公司名称变更为北江房地产公司。2002年5月10日，北江房地产公司经股东会决议，惠伯敏，汪贵发、蔡更荣、王焰萍退出股东会并将股权转让给牛牧芳、单健、单志荣、周美香、顾韦韦，其中蔡更荣将原股金100万元全部转让给牛牧芳，王焰萍将原股金100万元全部转让给单健，惠伯敏将原股金200万元中的100万元全部转让给单志荣，另100万元转让给周美香，汪贵发将原股金100万元全部转让给顾韦韦。2004年4月，南京北江房地产开发有限公司名称变更为南京嘉汇置业投资有限公司。2009年3月10日经南京市工商行政管理局核准，变更为现企业名称。2018年9月4日，南京市江北新区管理委员会市场监督管理局吊销了嘉汇公司营业执照。2005年6月19日，嘉汇公司形成股东会决议：法定代表人变更为胡玉山，任命胡玉山为总经理，单志荣所持嘉汇公司股权50%，转让给胡玉山，单健、顾韦韦各所持嘉汇公司股权10%转让给胡玉山，周美香所持嘉汇公司股权10%转让给桑松林，变更后股东胡玉山占70%，单志荣占10%，桑松林占20%。2005年6月19日，胡玉山与单志荣签订出资转让协议，约定单志荣将其在嘉汇公司实际占有出资额的83.33%，占公司注册资本的50%，以500万元转让给受让人胡玉山，胡玉山自转让生效之日起七日内以现金形式一次性支付给单志荣；2005年6月19日，胡玉山与顾韦韦签订出资转让协议，约定顾韦韦将其在嘉汇公司实际占有出资额的100%，占公司注册资本的10%，以100万元转让给受让人胡玉山，胡玉山自转让生效之日起七日内以现金形式一次性支付给顾韦韦；2005年6月19日，胡玉山与单健签订出资转让协议，约定单健将其在嘉汇公司实际占有出资额的100%，占公司注册资本的10%，以100万元转让给受让人胡玉山，胡玉山自转让生效之日起七日内以现金形式一次性支付给单健。2005年6月22日，南京市工商行政管理局浦口分局核准了嘉汇公司上述法定代表人和股东变更登记。2005年6月20日、23日，南京固特建筑装饰工程有限公司（下称固特公司）通过中国银行汇入嘉汇公司100万元、400万元。2005年7月31日，嘉汇公司形成股东会会议纪要，内容为，关于办理土地出让合同，如二个月内仍不能取得土地出让合同，单志荣承诺支付给胡玉山20%的资金损失费（500万元的20%），胡玉山能够提供2380万元的资金存款证明存在银行未动用的证明，单志荣承诺认可支付胡玉山20%的资金损失费（2380万元的20%）。2005年8月9日，固特公司在中国银行账户（36×××01）账户余额为25000970元。2006年3月25日，单志荣提交关于项目合作问题处理解决方案的报告给嘉汇公司董事。2006年3月26日，嘉汇公司形成股东会会议纪要，内容为胡玉山退出公司股权，前提条件是胡玉山必须在3月31日前收回500万元股权转让金，并于5月31日前收回资金损失费600万元后，即将70%股权退还给单志荣等原股东或转让给其他个人或公司，届时，双方签订股权转让协议，办理变更登记以及移交公司文件资料，若2006年4月1日前单志荣不能退还500万元，公司将由胡玉山运作，运作成功后须先行支付胡玉山股权转让金加损失费1100万元，自2006年6月20日起，股东单志荣等仍应按500万元的20%的年息支付利息。2006年4月30日，因单志荣私刻嘉汇公司公章，单志荣、单健出具情况说明，并于同日将私刻的嘉汇公司公章由胡玉山收走。2006年5月17日，单志荣出具承诺书给胡玉山，称关于北江商贸城含浦口科技广场项目地块挂牌出让事宜，单志荣承诺在补偿协议签订后首先支付胡玉山投入的本金及损失费1100万元，补偿金剩余款项归单志荣所有，胡玉山将70%股权无偿过户给单志荣，并将公章、文件、财务等归还单志荣，变更营业执照和法人代表。2006年7月22日，胡玉山、单志荣、桑松林签订股东协议书，约定确认嘉汇公司在浦口投资的北江商贸城项目前期费用2448.28万元，为保证原股东和新股东利益，确认前期费用到位后，先归还胡玉山投入的500万元及损失600万元，合计1100万元，桑松林360万元，余款归单志荣所有，在1100万元给胡玉山同时，胡玉山将嘉汇公司70%股权无偿过户给单志荣。2007年5月18日，嘉汇公司与浦口土地储备中心签订补偿协议，约定浦口土地储备中心实际补偿嘉汇公司23164256.58元。同日，嘉汇公司开具1200万元收据给浦口土地储备中心，收款事由为原北江商贸城地块补偿款，同日浦口土地储备中心通过交通银行转账支付给润固公司土地补偿款1200万元（支票存根载明收款人嘉汇公司，落款署名胡玉山）。2007年5月25日，嘉汇公司开具7074256.58元收据给浦口土地储备中心，收款事由为原北江商贸城地块补偿款，同日浦口土地储备中心通过交通银行转账支付给润固公司土地补偿款7074256.58元（支票存根载明收款人嘉汇公司，落款署名胡玉山）。2007年6月1日，胡玉山、单志荣、桑松林签订协议，约定就浦口科技广场项目地块补偿款分配事宜，经嘉汇公司全体股东胡玉山、单志荣、桑松林达成协议，三方同意补偿款划给胡玉山最低1230万元，划给桑松林360万元后，胡玉山立即将嘉汇公司70%股权全部转让给单志荣，并办理工商登记变更手续，在领取变更登记手续后，余款310万元转给单志荣和桑松林，该款由单志荣和桑松林支配，发生纠纷与胡玉山无关。同日，嘉汇公司召开股东会形成股东会决议，出席股东为胡玉山、单志荣、桑松林，决议内容为，胡玉山同意将70%股权（700万元）变更给单志荣，原嘉汇公司的债权债务由单志荣承担，与胡玉山无关。同日，胡玉山与单志荣签订出资转让协议，约定胡玉山在嘉汇公司70%的出资转让价款为700万元转让给单志荣，当日一次性支付给转让人。同日，嘉汇公司法定代表人由胡玉山变更为单志荣，股东由胡玉山、单志荣、桑松林变更为单志荣、桑松林，嘉汇公司原登记注册资本未变，单志荣认缴出资变更为800万元。2007年5月23日，胡玉山代付北江商贸城场地平整扩垫土款77000元；2007年6月1日，经单志荣、胡玉山同意，润固公司代转以本票（收款人南京神九商贸有限公司）支付给桑松林原北江商贸城补偿款240万元、360万元。双方争议焦点为，1、嘉汇公司股东是否有权直接分配嘉汇公司土地补偿款；2、胡玉山与嘉汇公司是否存在投资关系，胡玉山汇入嘉汇公司的500万元是股权转让款还是投资款；3、胡玉山是否存在抽逃出资行为。浦口法院认为，嘉汇公司系改制后形成的有限责任公司，其公司财产及财产分配、股东出资、投资、股权转让应当受《中华人民共和国公司法》调整。依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。嘉汇公司在改制后由单志荣等五人共同出资，原北江商贸公司财产由嘉汇公司承继，名下财产即坐落于南京宁六路109号地块上的在建工程项目，该地块因征地拆迁补偿款所有权依法属于嘉汇公司所有，未经法定程序，嘉汇公司股东、控股股东、实际控制人等不得擅自分配，即便是清算期间，亦应依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，在以公司财产支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，才由股东按出资比例分配。公司财产在未依法定程序清偿债务前，不得分配给股东。在2005年6月19日前，单志荣等人经改制、股权转让成为嘉汇公司股东，2005年6月19日，经嘉汇公司股东会决议由胡玉山担任嘉汇公司法定代表人、受让原股东70%股权，胡玉山又与单志荣等人签订了出资转让协议受让股权，并经工商行政管理部门核准登记，不违反《中华人民共和国公司法》关于股权转让的规定，胡玉山经股权受让成为嘉汇公司的控股股东。胡玉山是否承担出资义务取决于其受让股权是否实际出资，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条的规定，如股权受让前，原股东未实际出资，受让人知道或应当知道的，受让人仍应承担出资连带责任。故出让股权的股东未履行出资义务，受让人应当承担出资连带义务，胡玉山、润固公司认为胡玉山是名义股东，对嘉汇公司出资是否到位不承担责任的观点无法律依据。事实证明，单志荣等人股权系改制财产作为投入，已履行了出资义务，胡玉山受让单志荣等人股权无须再承担出资义务。胡玉山通过固特公司汇入嘉汇公司500万元、固特公司在2005年8月账上余款2500余万元，其他证据未显明胡玉山与嘉汇公司之间存在非股权投资关系，嘉汇公司未与胡玉山签订投资协议，胡玉山、润固公司未提供其他足以证明投资关系的证据，故胡玉山、润固公司认为胡玉山与嘉汇公司因开发北江商贸城达成投入3000万元、先期投资500万元，以股权转让方式将70%股权登记在胡玉山名下，形成一种特殊股权质押担保方式，双方形成明股实债投资合作模式，证据不足，浦口法院不予采信。股权转让后，胡玉山应当支付股权出让人的股权转让款，其汇入嘉汇公司500万元是股权转让款还是投资款成为本案另一个争议焦点。胡玉山、润固公司提供的股东会会议纪要载明：“胡玉山退出公司股权，前提是收回500万元股权转让金”，股东协议书、协议书、承诺书载明单志荣等人与胡玉山约定胡玉山持有的70%股权转让和办理股权变更登记事宜，双方意思表示明确，即胡玉山汇入嘉汇公司的500万元确定为股权转让款。胡玉山、润固公司认为500万元是投资款，应当由嘉汇公司偿还无事实和法律依据。胡玉山作为嘉汇公司的法定代表人，并占嘉汇公司股权的70%，公章、文件、财务等资料由其持有，可以认定胡玉山为嘉汇公司的控股股东和实际控制人，单志荣、桑松林系嘉汇公司股东，三人对嘉汇公司的补偿款依法应按公司法规定处置，在嘉汇公司存续期间，未清理完嘉汇公司债务，未经法定程序，即在股东之间以单志荣承诺、股东协议和协议书形式直接约定分配嘉汇公司财产，违反《中华人民共和国公司法》的规定，对外不产生法律效力，股东内部约定亦属私分嘉汇公司财产。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条的规定，滥用股东权利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司及公司债权人的利益，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。即便是润固公司代收嘉汇公司的补偿款，嘉汇公司的法定代表人、股东仍应对补偿款依法处置，但是，在补偿款到账后，润固公司、胡玉山、单志荣等人仍未按公司法规定处置嘉汇公司财产，而是按胡玉山、单志荣等人的约定处理，润固公司亦违反《中华人民共和国公司法》第二十一条和《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，侵害了嘉汇公司的合法利益。关于股东权利、股东是否出资和公司财产、公司债务以及公司增资、减资的关系，《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第五条、第一百七十七条、第一百七十八条已对其作出明确规定，公司法修改前后，上列规定自始至终适用，即公司有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，依法公告。公司增加注册资本，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。依照上述规定，股东之间、股东与非股东之间的股权转让对公司注册资本不发生增加或减少的法律后果；未出资股东对公司须承担出资义务，减资时须履行法定程序；新增股东须认缴新增资本的出资；至于股东权利特别是利润分配、剩余财产的分配，前文已述，公司法及司法解释亦有其他规定，不再缀述。关于本案执行异议，胡玉山股权系受让单志荣等人的股权，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条的规定，胡玉山、润固公司已提供单志荣等人已履行出资义务（改制财产）的证据，不宜以抽逃出资为由追加该股东为被执行人。胡玉山、润固公司等人系利用其控股、股东和法人独立地位、关联公司转移、私分嘉汇公司存续期间的公司财产，应当参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条和依照《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干问题意见》第二十条的规定追加被执行人。基于（2018）苏0111执恢425号裁定结果正确，胡玉山、润固公司关于不予追加、不予执行（2005）浦民二初字第355号民事调解书的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十一条、第一百八十六条第二款、第三款、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决：驳回胡玉山、江苏润固建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2750元，由胡玉山、江苏润固建设工程有限公司负担。对一审法院认定事实，本院予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：1.胡玉山汇入嘉汇公司的500万元的性质是股权投资还是债权投资；2.追加胡玉山及润固公司为被执行人是否符合法律规定。对于胡玉山汇入嘉汇公司的500万元的性质是股权投资还是债权投资的问题。本院认为，股权投资和债权投资的认定，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司经营管理权利的，应认定为股权投资。本案中，胡玉山的目的系取得嘉汇公司的股权。嘉汇公司股东会会议决定单志荣等人将部分股权转让给胡玉山，并办理了股权变更登记，胡玉山持股70%。嘉汇公司法定代表人亦变更为胡玉山，任命胡玉山为总经理，胡玉山持有嘉汇公司公章、文件、财务等资料，系嘉汇公司实际控制人及控股股东，享有嘉汇公司的经营管理权利。故其汇入嘉汇公司的500万元的行为应认定为股权投资，胡玉山主张该笔款项系项目投资款，与事实不符，本院不予支持。对于追加胡玉山、润固公司为被执行人是否符合法律规定的问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。胡玉山等股东通过协议的形式分配嘉汇公司土地补偿款，未通知债权人或进行减资公告，构成实质上的返还投资，其行为损害了其他债权人的利益。本案中，周中南对嘉汇公司的债权发生在其股东分配补偿款之前，在未通知债权人偿还债务的情况下，浦口法院追加胡玉山为被执行人并无不当。胡玉山主张500万元为嘉汇公司项目投资款，不应追加其为被执行人，但胡玉山与其他股东关于补偿及股权转让的协议，属公司股东之间的约定，不能对抗债权人，对胡玉山的该项上诉意见，本院不予支持。润固公司并非嘉汇公司股东，一审法院裁定追加润固公司为被执行人缺乏法律依据，对其上诉请求，应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百七十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7298号民事判决；二、不得追加江苏润固建设工程有限公司为（2005）浦民二初字第355号案件的被执行人；三、驳回胡玉山的诉讼请求。一审案件受理费2750元，二审案件受理费2750元，均由胡玉山负担。本判决为终审判决。审判长  迟红宁审判员  黄建东审判员  金 鑫二〇二〇年五月十三日书记员  李 好