云南省峨山彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书(2020)云0426刑初32号公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。被告人张志文，男，1980年10月13日生，哈尼族，初中肄业，农民，云南省峨山县人，家住云南省峨山彝族自治县，现居住于峨山彝族自治县双江街道安馨园14幢2单元301室。2011年3月6日因赌博被峨山县公安局行政拘留五日。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月13日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年4月19日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，2020年3月11日被峨山县人民检察院取保候审，同年4月3日被本院取保候审。现取保候审于其家中。辩护人廖庆生，云南鼎甲律师事务所律师。峨山彝族自治县人民检察院以峨检一部刑诉〔2020〕31号起诉书指控被告人张志文犯非法经营罪，于2020年4月2日向本院提起公诉，同月24日以峨检一部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书追加起诉非法经营数额。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。峨山县人民检察院指派检察员李施绘、杨学清出庭支持公诉。被告人张志文及其辩护人廖庆生到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月至2019年2月间，被告人张志文先后从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司购入价值人民币4380962元的柴油，被告人张志文在未办理成品油零售许可证的情况下，在峨山县登云社区小易门汽修厂内私自向社会车辆销售柴油。2019年3月13日，峨山县公安局在被告人张志文非法经营的场所当场查获油罐2个、加油机2个及13.57吨柴油。被告人张志文被抓获归案后如实供述其罪行。为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为，被告人张志文违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币4380962元，情节严重，其行为已触犯我国刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张志文虽无自首情节，但如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人张志文自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。公诉机关建议，对被告人张志文在有期徒刑三年至四年间判处刑罚，并处罚金。被告人张志文辩称，对公诉机关指控事实无异议，因不懂法才触犯法律，请求从轻处罚。被告人张志文的辩护人辩称，1.被告人张志文系初犯，到案后如实供述所犯罪行系坦白，并自愿认罪认罚；2.被告人张志文销售的为合格柴油，张志文取得营业执照和危险化学品经营许可证允许无仓储式销售柴油，张志文直接批发给采石场的价值3537022.40元柴油不应认定为非法经营数额，张志文非法经营数额仅能认定零售柴油的数额；综上应对被告人张志文从轻处罚，判处有期徒刑二年并适用缓刑。经审理查明：被告人张志文于2017年10月16日注册成立云南钟源通石油有限公司，法定代表人为被告人张志文，并于同月11日取得危险化学品经营许可证，公司经营（许可）范围为“沥青、煤油、汽油、乙醇汽油、甲醇汽油、柴油［闭杯闪点≤60℃］等10种危险化学品无储存设施经营等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2018年4月至2019年2月间，被告人张志文在未取得成品油零售经营许可和成品油批发经营许可的资格下，先后以云南钟源通石油有限公司名义从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司购入价值人民币4380962元的柴油，将部分柴油直接批发给采石场，并在峨山县登云社区小易门汽修厂内向社会车辆零售柴油。2019年3月13日，峨山县公安局在被告人张志文非法经营场所当场查获油罐2个、加油机2个及柴油13.57吨。证明上述事实的证据有：第一组证据：1.被告人张志文的供述和辩解，证实自2018年4月始，其从中石油、中石化购进柴油，在峨山县消防大队旁的一个停车场内对外销售柴油，并将部分柴油直接拉运销售给峨山县境内的几家采石场，其在玉溪取得了营业执照和危险化学品销售许可证，云Ｆ×××××号皮卡车上的加油机和油罐是其安装上去的，案发时被查获的柴油净重13.57吨等事实；2.证人证言：⑴证人李某1的证言，证实2019年3月13日下午，其驾驶一辆红色东风牌大货车正在小易门汽修厂内加柴油时有民警到达现场，其之前曾两次到该地点加过油，每次加油200升合计大概一千多元，柴油单价5.8元／升价格比外面便宜，该加油点老板叫“轱辘”等事实；⑵证人普某的证言，证实自2019年1月起其兼职云南钟源通石油有限公司会计，该公司负责人是被告人张志文，张志文把进油发票拿来给其整理后申办税务，拿来给其发票包含着2018年至2019年1、2月份的进油发票，2019年3月份还没有拿给其等事实；⑶证人马某的证言，证实被告人张志文是其同居男朋友，其经营的诚誉修理厂由张志文管理，张志文办理销售柴油的营业执照后就在诚誉修理厂内销售柴油，诚誉修理厂转租给小易门汽修等几家修理厂，所以挂着小易门汽修的招牌等事实；⑷证人钟某的证言，证实峨山县登云社区小易门修理厂地块其租给小姨妹马某，其地块内开着修理厂；⑸证人李某2、李某3、周某的证言，证实李某3登记所有的云Ｆ×××××号车于2018年以价格70000元卖给被告人张志文，自2018年12月始李某3、周某经营的峨山县喇叭口丰伟采石场向被告人张志文的云南钟源通石油有限公司购买1323316.5元的柴油，至案发张志文还欠200000元左右柴油未送；⑹证人石某的证言，证实被告人张志文系云南钟源通石油有限公司的法人代表，其带着张志文在红塔区办理了营业执照和危险化学品经营许可证，经营证许可范围和方式是柴油以及其他一些危险化学品的无储存式经营，其和张志文曾以拼单方式从中石化和中石油以其公司名义购进石油，下单后张志文直接从油库提走他的那部分，以及2019年5月开具的金额为529980.6元的5张发票，在2019年2月之前已下单交易，后5月份经结算后才开出发票。⑺证人业孙俪的证言，证实2017年12月20日，被告人张志文任法人代表的云南钟源通石油有限公司与其任职的中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司签订了成品油销售合同，云南钟源通石油有限公司有营业执照和危险化学品经营许可证，签合同时张志文说是用于自己车队使用和销售给一些沙石料厂，签订合同时张志文提供了与沙石料厂签订的销售合同，签合同时已告知过张志文不允许私自设点储存零售，只能批发给沙石料厂，张志文大概从2018年8月开始批发了100多吨柴油。第二组证据：1.皮卡车、加油机、油罐等物证，证实被告人张志文销售经营柴油使用的工具；2.户口证明、行政处罚决定书，证实被告人张志文生于1980年10月13日，犯罪时已达刑事责任年龄，2011年3月6日因赌博被峨山县公安局给予张志文行政拘留五日，收缴赌资300元的行政处罚；3.抓获经过，证实峨山县公安局在峨山县登云社区小易门修理厂内查获张志文私自设立油罐、加油机对外销售柴油，张志文未在峨山县办理过成品油零售许可证和营业执照，后将被告人张志文传唤到案；4.受案登记表、立案决定书，证实2019年3月13日对本案立案侦查；5.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、收取保证金通知书、被取保候审义务告知书、取保候审执行通知书，证实被告人张志文被采取强制措施情况；6.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实案发当日民警在张志文见证下依法提取、扣押涉案物品：85张峨山县诚誉加油表（Ａ4纸打印的峨山县诚誉加油表）、2本笔记本（淡绿色的普通笔记本）、99张ＰＯＳ签购单（银行ＰＯＳ机刷卡的ＰＯＳ签购单）、3本记事簿（黑色外壳记事簿）、云Ｆ×××××号银灰色江铃牌皮卡车一辆（车厢装铁质储油箱一个、小型加油机一台）、13.57吨柴油、6张送货单（云南城东石化有限公司送货单2张、无名送货单4张）、11张零散收据、12张油品出库单（中国石化油品出库单10张、云南聚中能源科技有限公司油品出库单1张、云南钟源通石油有限公司油品出库单1张）、微信二维码2个（一个印有云南钟源通石油有限公司微信支付二维码，一个印有轱辘石化的微信支付二维码）、1台无线ＰＯＳ终端（黑白色的瑞银信银行刷卡机，机器卡号Ｇ20×××43Ｑ4523）、2台加油机、26张过磅单、2个油罐、438张名片（印有云南钟源通石油有限公司玉溪市石油批发配送中心、张志文等字样的名片）、7本收款收据（黄色外壳高级无碳复写收款收据6本、淡蓝色外壳无碳复写收款收据1本）；6.提取笔录及提取样品照片，证实在张志文见证下依法提取3瓶样品封存；7.称量记录、过磅单及照片，证实经称量，现场查获柴油净重13.57吨；8.峨公函{2019}2号峨山县公安局关于查询云南钟源通石油有限公司办理成品油零售经营许可证的函、峨山县工信局关于云南钟源通石油有限公司办理成品油零售经营许可证的复函，证实峨山县工信局出具证明云南钟源通石油有限公司的张志文曾到工信局申请销售柴油备案，因不符合相关政策未通过备案申请，张志文未到工信局提交过办理《成品油零售经营许可证》相关材料；9.接受证据材料清单、营业执照、危险化学品经营许可证，证实2017年10月16日云南钟源通石油有限公司注册登记，法人代表是张志文，经营范围包括柴油［闭杯闪点≤60℃］注明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。2017年10月11日，玉溪市红塔区安全生产监督管理局向云南钟源通石油有限公司颁发危险化学品经营许可证，其中包含许可经营范围柴油［闭杯闪点≤60℃］，经营单位住所云南省玉溪市红塔区交叉口红塔企业电子商务产业示范园区五楼503-003号。有效期2017年10月11日至2020年10月10日。10.接受证据材料清单、增值税专用发票，证实2018年4月至2019月5月间，云南钟源通石油有限公司开具35张云南增值税发票合计购买柴油金额共计4380962元。11.协助冻结财产通知书（回执）、调取证据清单、中国农行账户为62×××70交易明细，证实峨山县公安局调取张志文名下中国农行账户62×××70自2018年4月2日起至2019年3月13日止的交易明细，并冻结该帐户内的人民币47030元。12.接受证据材料清单、成品油销售合同，证实云南钟源通石油有限公司（乙方）与中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司（甲方）于2017年12月20日签订成品油销售合同，乙方承诺采购本合同项下的所有油品均用于自用，不会用于任何形式的二次销售（乙方已有有效的成品油批发资质的不在此限）。13.调取证据通知书、调取证据清单及相关材料、危险化学品经营许可证情况说明、接受证据材料清单等，证实云南中石化高速石油有限责任公司玉溪峨山加油站出具2018年4月至2019年3月13日峨山县柴油零售价格，玉溪市红塔区应急管理局出具云南省钟源通石油有限公司取得的危险化学品经营许可证允许的经营方式是无储存设施经营，2018年12月至2019年2月间峨山县喇叭口丰伟采石场向云南钟源通石油有限公司汇购油款1323316.5元等事实。14.销售凭证，证实被告人张志文以“峨山诚誉加油表”记录零售柴油的时间、单价、金额。15.鉴定聘请书、云南省产品质量监督检验研究院检验报告、鉴定意见通知书，证实经鉴定，本案抽样送检的柴油样品所检项目合格。上述证据经庭审质证查实，证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，足以证实本案查明的事实，本院予以采信。本院认为，被告人张志文未经许可，经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张志文犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张志文虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人张志文及其辩护人辩称被告人张志文系初犯，具有坦白情节，认罪认罚，请求从轻处罚，对张志文适用缓刑的辩护意见，符合本案查明事实和法律的规定，本院予以采纳。被告人张志文的辩护人辩称被告人张志文销售的为合格柴油，张志文取得《营业执照》和《危险化学品经营许可证》允许无仓储式销售柴油，张志文直接批发给采石场的价值3537022.40元柴油不应认定为非法经营数额，张志文非法经营数额仅能认定零售柴油的数额的辩护意见；经查，依据《中华人民共和国行政许可法》和《成品油市场管理办法》，国家对成品油经营实行许可制度，对未经商务行政主管部门许可，擅自从事成品油经营活动的行为作了禁止性的规定，被告人张志文虽取得《营业执照》和《危险化学品经营许可证》，但尚未取得成品油批发、零售经营资格，对外批发和零售柴油，应认定为违反国家规定，非法经营数额为销售柴油数额，故以上辩护意见本院不予采纳。公诉机关量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人张志文的辩护人提出判处有期徒刑二年的量刑建议不妥，本院不予采纳。被告人张志文认罪悔罪，对其可适用缓刑。为维护正常的市场管理秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张志文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、随案移送作案工具云Ｆ×××××号银灰色江铃牌皮卡车一辆（含铁制储油箱一个、小型加油机一台）、无线ＰＯＳ终端刷卡机一台、储油罐二个、加油机二台，现扣押于中国石化股份有限公司云南玉溪石油分公司柴油13.57吨，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员  郭云波人民陪审员  方国富人民陪审员  龙琰琥二〇二〇年五月十一日书 记 员  施 勇