湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终303号 上诉人（原审原告）：匡建树，男，1977年10月23日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：孙浩军，湖南天声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙静韬，湖南天声律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨迎国，男，1977年8月18日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：王建波，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 原审第三人：曾虎钳，男，1975年10月30日出生，汉族，住益阳市资阳区。 匡建树与杨迎国、曾虎钳合伙协议纠纷一案，益阳市资阳区人民法院于2018年12月5日作出（2017）湘0902民初955号民事判决，匡建树不服，上诉至本院。本院于2019年3月26日作出（2019）湘09民终285号民事裁定：撤销原判，将本案发回益阳市资阳区人民法院重审。该院于2019年10月14日作出（2019）湘0902民初901号民事判决，匡建树、杨迎国均不服，上诉至本院。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式进行了审理。上诉人匡建树及其委托诉讼代理人孙浩军、上诉人杨迎国之委托诉讼代理人王建波及原审第三人曾虎钳到庭接受询问。本案现已审理终结。 匡建树上诉请求：撤销一审判决，改判由杨迎国支付匡建树合伙项目投入资金710000元、支付合伙项目利润400000元并承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。第一，匡建树已按其与杨迎国所签合伙协议之约定投入710000元。当中，在合伙协议签订前已投入210000元，杨迎国在合伙协议中对该笔款项已予认可；另外200000元由杨迎国出具收条，其余款项均经案涉工程项目管理人即原审第三人曾虎钳之手已全部投入；第二，匡建树与杨迎国均未直接参与案涉合伙项目经营管理，整个项目均由曾虎钳及郭照军共同负责。匡建树第一次起诉时，曾虎钳与郭照军均出庭作证，但郭照军的证人证言在原案卷中已无法找到。如无相关证据反驳，曾虎钳、郭照军的证人证言，曾虎钳提供的原始财务凭证应作为认定案件事实的依据。一审判决在杨迎国未出示任何证据的情况下，仅因其不予认可而否认匡建树提供的证据有失公允，于法不符；第三，杨迎国多次故意回避匡建树，对案涉合伙项目不予结算，匡建树以在甲方结算的工程款减去工程成本支出计算工程利润，合理合法。 杨迎国上诉称：撤销一审判决，依法驳回匡建树对杨迎国的全部诉讼请求并承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。第一，杨迎国收到匡建树的投资款仅200000元，而非410000元。案涉合伙协议中约定的“……已投入210000元，并继续投入500000元”的真实意思为匡建树先投入210000元，再继续投入500000元，而非已投入了210000元。杨迎国出具的200000元的收据即为合伙协议中约定的先期投入，因匡建树比约定的少支付10000元，故收条金额为200000元；第二，匡建树应承担案涉合伙项目的亏损。根据匡建树二审中提供的结算书等证据，案涉合伙项目的利润加税金为150000余元，但前期投入的300000元投入未计算在支出内，减去该项前期投入，案涉项目系亏损状态，匡建树应承担30%的亏损，故即使匡建树的主张未超过诉讼时效，杨迎国需返还匡建树的款项金额为157497元[200000元-（300000元-158324元）×30%）]；第三，匡建树的诉讼请求已超诉讼时效。案涉工程在2013年12月底即已经审计并由杨迎国领取了相应款项，匡建树从2013年12月底起则应向杨迎国主张合伙投资的相应权利。综上，请求驳回匡建树的诉讼请求。 针对对方上诉，匡建树及杨迎国均辩称坚持己方上诉意见。 曾虎钳述称：对匡建树的上诉请求予以认可，对杨迎国的上诉请求不予认可。 匡建树向一审法院提出诉讼请求：杨迎国退还匡建树合伙项目投入的资金710000元、支付匡建树合伙项目利润200000元（诉讼中变更为400000元）、支付匡建树自2014年1月1日起至实际投入资金和合伙利润清偿之日止的利息损失（暂确定的利息损失为120000元，具体待司法鉴定结果明确后确定），由杨迎国承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月26日，益阳高新技术产业资产经营总公司与湖南北山建设集团股份有限公司签订《施工合同》一份，约定益阳高新技术产业资产经营总公司将工程地点在云雾山路以南、白杨路以西的多晶硅项目场平土石方工程（一标段）承包给湖南北山建设集团股份有限公司，工程预算造价约2975448元，工程项目在2011年4月30日开工，2011年6月31日竣工。杨迎国挂靠在湖南北山建设集团股份有限公司名下，实际承包了该工程。2011年5月5日，匡建树与杨迎国签订《益阳多晶硅土方工程内部合作协议》，约定：1、匡建树自愿参与该土方工程承包合作，已投入资金210000元，并继续投入500000元；2、匡建树按第一条及时投入上述数额资金，在本工程中享受30%的股份；3、双方同意前段业务等费用开支300000元；4、该工程在本着节约开支、合理施工、保证工期的原则下，由杨迎国为主负责施工、结算、决算催款等事宜，匡建树委托曾虎钳代为监管；5、本工程完工结算付款后，本着先退各方资金再分利润的原则付款（退回成本资金按投入比例）；6、未尽事宜另行协商解决。匡建树、杨迎国均在协议上签字。2011年5月17日，杨迎国向匡建树出具收条一份，载明“今收到匡建树多晶硅土方投资贰拾万元整”。另查明，2013年12月4日，益阳市审计局高新区分局作出审计，多晶硅项目场平土石方工程（一标段）工程于2011年4月20日开工，2011年5月20日竣工，施工单位送审结算造价为4228640元，经审计工程结算造价为2669070元。杨迎国已领取了工程款。 一审法院认为，本案属于合伙协议纠纷。匡建树、杨迎国之间签订《益阳多晶硅土方工程内部合作协议》，约定合作承包土方工程，双方按照出资比例分配利润，两人之间属于个人合伙关系。案件争议焦点包括：1、匡建树出资金额为多少；2、杨迎国是否需要支付匡建树合伙利润及资金占用费。 关于匡建树的出资，根据双方的合作协议约定，匡建树出资710000占股30%，杨迎国在签订合作协议时认可匡建树已投入了资金210000元，2011年5月17日，杨迎国又向匡建树出具了收取投资款200000元的收据，故一审法院确认匡建树的出资金额为410000元。 关于合伙期间的利润分配，工程实际施工时间为2011年4月20日至5月20日。工程完工后，匡建树、杨迎国双方未就合伙时投入的财产和支出情况进行结算，且双方均未能提供合伙期间的财务账目，而合伙协议中对财务管理亦未有明确约定。虽经审计工程结算造价为2669070元，但无法核实双方至合伙结束时的合伙支出情况，故无法计算合伙利润。匡建树虽提交了第三人曾虎钳经手的账单及票据，根据协议约定，第三人系匡建树的工程监管人，其出具的个人记载的工程投入、明细账单，未载明工程内容，亦未有杨迎国签字认可，故对匡建树主张要求杨迎国支付合伙利润的诉讼请求，不予支持。匡建树主张的120000元利息损失，无具体的计算标准，亦未提供证据予以证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨迎国于判决生效之日起三十日内返还匡建树投资款410000元；二、驳回匡建树的其他诉讼请求。案件受理费15870元，匡建树负担10580元，杨迎国负担5290元。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织了质证。匡建树提交了如下证据：证据一、湖南北山建设集团股份有限公司出具《结算书》，结算书载明案涉工程结算总造价为4228640.00元，总利润160649元；证据二、2013年12月3日湖南北山建设集团股份有限公司《确认函》；证据三、益阳市审计局高新区分局益审高报【2013】192号《审计报告》；证据四、《工程量清单报价表》；证据五、《基建工程审计定案表》；证据六、《分项工程预算表》，该五份证据拟共同证明案涉工程利润为158324元。其中《确认函》表明湖南北山建设集团股份有限公司确认审计部门作出审计结论的计价模式，《工程量清单报价表》、《基建工程审计定案表》、《分项工程预算表》系对审计部门对案涉项目进行相关造价及利润审计，审计结论为案涉工程最终确认总造价2669070.87元，《分项工程预算表》总造价与益阳市审计局高新区分局审计结果一致，《分项工程预算表》中计算案涉工程利润为158324元。匡建树另申请了证人张建文、徐丽军、郭照军出庭作证，拟证明案涉工程的现场管理及财务支出情况，即由郭照军负责现场管理，曾虎钳负责支出工程费。就匡建树提交的证据，杨迎国质证认为：对证据的真实性均无异议，对其证明目的均有异议。两组证据表明的利润及税金的最终金额相差一万余元，且双方约定有300000元的前期开支，即使利润为150000余元，也应剔除本案前期的300000元开支，实际上案涉项目为亏损状态，故以上证据不能达到匡建树的证明目的。曾虎钳质证认为，对匡建树所提交证据的证据三性均无异议。就证人证言，匡建树认为真实可信，能作为本案定案依据；杨迎国质证认为，三位证人均非由杨迎国聘请的工作人员，证言均不可信，即使证人证言真实，亦只能证明开票及付款情况，无法证实匡建树对案涉项目工地投入资金的情况；曾虎钳质证认为证人证言真实，郭照军系由杨迎国聘请的工作人员。 对二审争议的事实，本院认定如下：益阳市审计局高新区分局的《审计报告》及《分项工程预算表》等证据能证实案涉工程经审计部门审计后确认案涉工程利润为158324元。 除此，一审判决查明的本案其他基本事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、匡建树对案涉工程投入多少款项，杨迎国应否负返还责任？如返还，应返还多少？2、案涉工程是否存在利润？匡建树应否享有利润及享有多少利润？3、本案是否已超过诉讼时效？ 就匡建树对案涉工程投入多少款项，杨迎国应否负返还责任，如返还，应返还多少的问题。本案中，杨迎国与匡建树于2011年5月5日签订案涉合伙协议。协议第一条约定“匡建树自愿参与该土方工程承包合作，已投入资金21万元，并继续投入50万元。（此款在前期施工投入，不能影响工程进度）。”从该约定内容可知，即在协议签订前，匡建树就案涉工程已投入210000元。2011年5月17日，杨迎国出具收条，载明收到匡建树案涉工程投资款200000元。故一审判决依据双方签订的合伙协议及杨迎国出具的收条认定匡建树就案涉工程投入410000元并无不当。杨迎国主张收条中的200000元即为合伙协议中约定的已投入的210000元投资款的辩称有违常理，本院不予支持。又根据案涉合作协议第五条约定，“本工程完工结算付款后，本着先退各方投入资金再分利润的原则付款（退回成本资金按投入比例）。”杨迎国认可案涉工程已经审计并由其领取相关款项，故一审判决杨迎国返还匡建树已投资的410000元投资款并无不当，本院依法予以维持。 就案涉工程是否存在利润？匡建树应否享有利润及享有多少利润的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉工程已经审计部门审计，匡建树提交了审计部门出具的相应证据，证明案涉工程利润为158324元，杨迎国对此虽不予认可，且主张案涉工程前期费用300000元，应在利润中予以相应扣减。因其并未提供案涉工程前期是否需要投入费用及由谁投入、已投入多少费用的证据，故应承担举证不能的后果，本院对案涉工程利润为158324元的事实予以确认，对前期费用300000元的事实不予确认。根据合作协议的约定，匡建树可依据投入比例享受30%的利润即27819.79元（410000元÷700000元×30%×158324元）。 就本案是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，杨迎国在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审期间也未提供新的证据加以证明，故对杨迎国主张本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人匡建树的上诉请求部分成立，杨迎国的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初901号民事判决第一项； 二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初901号民事判决第二项； 三、杨迎国于本判决生效之日起三十日内支付匡建树投资利润款27819.79元； 四、驳回匡建树的其他诉讼请求。 一审案件受理费15870元，匡建树负担10191元，杨迎国负担5679元；二审案件受理费20350元，匡建树负担6145元，杨迎国负担14205元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇二〇年五月二十日 法官助理  唐菁菁 书 记 员  高洁颖