江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3817号 上诉人(原审原告):丁海蕾,女,1979年7月26日出生,汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建兵，江苏中远大律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):南通市四海房地产开发有限公司，住所地江苏省海安市。 法定代表人：赵来荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩桂文，男，该公司员工。 上诉人丁海蕾因与被上诉人南通市四海房地产开发有限公司（以下简称四海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁海蕾上诉请求：撤销一审判决，依法改判四海公司与其订立商品房买卖合同，并将海安市书香园小区14号楼203室房屋交付于其。事实和理由：2017年9月19日，其向四海公司购买书香园小区14号楼203室房屋及车棚，双方订立房价预算表，约定其在接到四海公司交房通知60日内交清房款，逾期按同期贷款基准利率计算滞纳金，同年10月10日，其向四海公司交付10万元预付款，2018年4月19日，四海公司发来律师函，要求其10日内交清房款，其于2018年4月23日到四海公司签合同、交房款，但遭四海公司拒绝。双方签订的房价预算表、开庭陈述、律师函等均认可双方签订买卖合同，只不过欠缺格式文本，该预算表具备商品房买卖合同的约束力。根据约定，其应在接到通知60日内订立商品房买卖合同并交清房款，其在接到律师函的最迟缴款期限应当在2018年6月18日，但其在该期间前缴款被拒，四海公司违约在先。一审法官调解，但未制作调解书及调解笔录，四海公司要求其在约定外额外增加房款，因双方无书面调解书或调解协议，故不得代替双方合同约定，一审法院以其未履行调解方案，认定其无交易诚意，无事实及法律依据。房价上涨幅度较大，其无理由不来履行合同，四海公司违反预算表约定，拒绝其签合同、交房款违约，系无交易诚意一方。 四海公司辩称，我公司在丁海蕾交定金时，告知其在两个月内办理购房手续，逾期作自动放弃，定金不予返还。丁海蕾收到律师函的时间是2018年4月12日，丁海蕾未在我公司2018年2月28日电话通知的时间内交清房款，我公司在2018年4月10日再次发出律师函，要求丁海蕾履行交房交款义务。除定金外，我公司未收到丁海蕾任何款项。丁海蕾认为其通过pos机交房款遭拒，应当提供证据证明。其次，合同不能履行的原因由丁海蕾造成。丁海蕾原来购买503，与我公司协商后更换为现在的203，我公司明确告知其应当在两个月内办理购房手续。经一审法院调解，丁海蕾仍未交纳房款。丁海蕾存在多处违约之处：房屋由503变更为203；开发票时未按照要求在三个月内办理购房手续；收到律师函后未按照要求办理购房手续；经一审法院调解，未按照调解内容履约。房价预算表是预约合同。 丁海蕾向一审法院起诉请求：判令四海公司与其立即签订商品房买卖合同，将海安市书香园小区14号楼203室房屋（含车棚）按合同价1598151.60元交付其，并将房屋所有权过户给其。 一审法院认定事实:2017年9月19日，丁海蕾向四海公司提出购买海安市书香园小区14号楼203室房屋（含车棚）一套，双方订立《书香园房价预算表》一份，丁海蕾、四海公司分别签字和加盖单位合同专用章予以确认。该预算表载明了房号、房屋面积、房屋价款、代收费用、车棚等内容。买受人须知注明：买受人须在四海公司通知交房后60日内缴足商品房总价款，如超过60日公司将按照同期贷款基准利息计算滞纳金。丁海蕾向四海公司提供居民身份证复印件，留下“153┄┄0036”联系电话。2017年10月10日，丁海蕾向四海公司缴纳购房预付款10万元。2018年2月5日，四海公司按照丁海蕾提供的电话号码通知其于当月28日前缴足房款、领取房屋钥匙，对方在电话中答应缴款。2018年4月10日，江苏紫石律师事务所受四海公司的委托，向丁海蕾发出律师函，主要内容：2017年9月贵方向四海公司缴纳10万元，订购书香园小区14号楼203室。四海公司多次通知贵方前来办理交房手续，贵方未予理会。在收到本函后十日内向四海公司缴足房款，逾期将解除双方买卖合同关系。2018年4月24日，受丁海蕾委托，律师钱仁艳发出律师函，要求四海公司与丁海蕾签订正式的商品房买卖合同。丁海蕾仍然未与四海公司签订商品房买卖合同并缴纳房款。 案件审理中，一审法院根据当地商品房市场行情，充分考虑丁海蕾的利益，提出丁海蕾尽快缴足房款、四海公司交付房屋的调解方案，当事人双方均表示同意，但丁海蕾未在四海公司规定的合理期限内缴纳房款。丁海蕾的委托诉讼代理人提出丁海蕾通过四海公司的POS机付清房款，又被四海公司退回，四海公司当庭予以否认且不同意出售案涉房屋给丁海蕾，丁海蕾本人既未到庭陈述也未提交证据证明，对此，一审法院不予认定。 一审法院认为，丁海蕾与四海公司订立《书香园房价预算表》后，应当按照双方约定给付房款、受领房屋。但是，经过四海公司电话、书面催缴，以及一审法院调解，四海公司同意按预算表价格出售案涉房屋，丁海蕾明确以自己的行为表明不履行双方约定的给付房款义务，且明显没有交易诚意。现四海公司不同意出售案涉房屋，对丁海蕾要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回丁海蕾的诉讼请求。案件受理费19183元减半收取9592元，由丁海蕾承担。 本院二审期间，四海公司围绕上诉人的上诉请求依法提交了证据：1.刑事判决书，拟证明丁海蕾窃取他人身份证及其他证件伪造信用卡透支刷卡，其熟知pos机使用流程。2.律师函邮寄、送达证据查询单，拟证明丁海蕾2018年本人签收了律师函，一审中已经提交；3.电话录音整理资料，证明其公司2018年2月5日通知了丁海蕾预留的电话号码，并同意前来办理手续。4.预售许可证，证明丁海蕾将503房屋调整为203。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁海蕾发表质证意见称:刑事判决书与本案无关。发票真实性无法确认，即使为真，四海公司同意其退房，不属于违约行为。该证据上书写的是203。查询单上写的是他人代收，非其本人签收，四海公司一审承认邮件并非邮寄到其家中，是由中介服务部在4月19号将律师函转交，其未超过约定的60天以内，其去四海公司办理购房手续，四海公司无权利变更合同约定的时间。商品房预售许可证的真实性予以认可，双方签订合同时间在预售许可证时间之后，四海公司具有签订合同的权利，但其收取预付款后，不履行合同义务，导致案涉纠纷。录音资料不属于新证据，对接听电话的人能够确定不是丁海蕾本人，无法核实身份。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刑事判决书与本案无关，本院对其关联性不予认可，不作为本案证据使用。对律师函的邮寄、送达查询单，四海公司一审中已经提供，并非新证据。电话录音中接听电话人非丁海蕾本人，但该号码是一审丁海蕾身份证复印件中所记载的号码，且四海公司2018年4月邮寄律师函时所使用的即为该号码，丁海蕾能够收到四海公司所邮寄的律师函，本院认定四海公司律师函中所使用的地址、电话号码由丁海蕾提供。对预售许可证真实性予以认可，但丁海蕾变更买卖房屋房号与本案争议的内容无关。 经审查，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院另查明，案涉房屋于2016年2月3日已经取得预售许可证。四海公司的律师函于2018年4月11日邮寄，2018年4月12日送达，签收人为高友琴，邮寄地址为海安县邮电巷20号，该地址与丁海蕾身份证载明地址相同。丁海蕾称于2018年4月23日到四海公司缴纳房款，四海公司认为丁海蕾缴纳房款时间超过律师函约定时间，遂予以拒绝。 本院认为，二审的争议焦点为：1、双方所签订的《书香园房价预算表》的法律性质是商品房买卖合同还是预约合同；2、丁海蕾是否存在违约行为，即其请求签订商品房买卖合同及四海公司交房过户的诉讼请求能否成立。 关于争议焦点1，预约合同是一种约定双方当事人将来订立本约合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。判断案涉协议书是预约合同还是本约合同，最主要是看该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。案涉房屋是现房，双方签订《书香园房价预算表》时，四海公司已经取得预售许可证，本案中双方当事人签订《书香园房价预算表》时，协议所涉购买房屋的地点、房号、面积、楼层、房价、代收代办费用、车棚价格、违约条款均已确定，已经具备商品房买卖合同的主要内容。虽然双方未签订正式的商品房销售合同并备案，此为行政部门管理所需，不能以此认定案涉预算表为预约合同。综上，《书香园房价预算表》已经具备商品房买卖合同的主要内容，是本约合同而非预约合同。 关于争议焦点2，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。根据《书香园房价预算表》买受人须知处的约定，丁海蕾须在四海公司通知交房后60日内缴足案涉房屋总价款，如超过60日四海公司按照同期贷款基准利息计算滞纳金（从四海公司规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止），在丁海蕾结账交房时一并收取，此条款系双方当事人对缴纳总房款时间的约定，即在四海公司通知交房后60日内。四海公司于2018年2月5日向丁海蕾电话通知结账，丁海蕾应当在2018年4月6日前缴纳房款，但丁海蕾并未在此期限内缴纳，四海公司遂于2018年4月11日向丁海蕾身份证所载地址邮寄律师函，签收时间为2018年4月12日，律师函中载明丁海蕾应当在收到该律师函十日内向四海公司缴足房款，逾期四海公司将解除双方之间的买卖合同关系（不再另行发出解除合同通知）。丁海蕾主张其在4月19日收到该律师函，4月23日到四海公司缴款遭拒。而四海公司主张丁海蕾逾期缴款，其公司已依法解除双方的房屋买卖合同，丁海蕾认为该解除无效，则应依法向法院提出确认之诉，而不能直接向法院起诉要求订立房屋买卖合同。 综上所述，丁海蕾上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19183元，由上诉人丁海蕾负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴勇军 审判员  吴 风 审判员  刘彩霞 二〇二〇年五月八日 书记员  倪宇骄