新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民初34号 原告：刘大军，男，1969年1月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：闫慧（系刘大军妻子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。被告：昌吉回族自治州人民医院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安北路303号。法定代表人：温靖玄，该院院长。委托诉讼代理人：高鹏，男，该医院总务科科长。委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。第三人：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。法定代表人：王永江，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨阳，女，该公司职员。原告刘大军与被告昌吉回族自治州人民医院（以下简称“昌吉州人民医院”）、第三人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称“昌建集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告刘大军的委托诉讼代理人闫慧、余春燕，被告昌吉州人民医院的委托诉讼代理人高鹏、陈彦，第三人昌建集团的委托诉讼代理人唐洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘大军向本院提出诉讼请求：1.被告向原告履行代为清偿责任，支付工程款28511319.53元；2.被告向原告履行代为清偿责任，支付拖欠工程款期间的利息2160445元（28511319.53×0.000175×433，自2018年1月2日至2019年3月10日），上述两项合计30671764.53元；3.被告向原告支付自2019年3月11日至判决生效之日止欠付工程款的利息，按照同期同类银行贷款年利率6.3%计算；4.本案诉讼费、鉴定费、送达费均由被告负担。诉讼中，原告刘大军变更第一、二项诉讼请求为：1.被告向原告履行代为清偿责任，支付工程款27572004.29元（土建部分61419552.43元-土建已付款33847548.14元）；2.被告向原告履行代为清偿责任，支付拖欠工程款期间的利息2089268.63元（27572004.29元×0.000175×433天，自2018年1月2日至2019年3月10日,年利率6.3%）。事实和理由：2015年4月4日,第三人昌建集团中标取得被告昌吉州人民医院儿科综合病房楼的工程施工项目,2015年4月12日签订了该项目《建设工程施工合同》，合同约定由第三人昌建集团承包施工“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”,资金来源为中央预算内资金及地方配套资金和自筹资金。工程范围为施工图设计的土建施工、采暖、给排水、照明的安装及附属工程，合同工期为260天，签约合同价为37273801.32元，合同价格形式为可调价合同,市场价格波动引起的调整为按实调整、招标中的材料暂估单价的部分,根据双方市场询价认可的发票价按时调整,差价部分另计(含税金)，工程结算应按照财政部、建设部(2004)369号文件执行,合同同时约定了其他的权利义务内容。2015年4月20日,原告与第三人昌建集团签订《建筑工程内部承包经营合同》，约定由原告负责施工人员的组织、施工机械及设备的配置，全面负责上述项目主合同履行和项目实施日常管理工作,在本合同规定的范围内决定资金的分配和使用,严格按现行的规范、标准及设计文件和施工图纸的要求进行施工,施工质量必须达到验收规范要求的合格标准,如发生质量问题原告承担全部的经济、行政和法律责任。昌建集团向原告收取工程总造价2%的管理费(不含税金)。工程竣工结算扣除归昌建集团的管理费和应由原告承担由昌建集团代扣、代缴的费用外,其余工程款归原告所有。合同签订后,由于昌吉州人民医院负责施工现场三通一平未能完成,未能按照计划开工日期进行施工。2015年11月30日,昌建集团与昌吉州人民医院签订补充协议,约定:1.二次装修人施工工资以每工日150元进入审计决算;2.工程施工临时取暖、排水、建筑主体门窗洞口封堵、防水、防冻措施、施工工效降低等费用三方据实计取,进入决算;除本协议中明确所做修改的条款之外,原协议的其余部分继续有效。合同履行至2018年1月2日,原告除按约完成了建设工程施工合同约定的工程项目之外,亦施工完成了增加变更的工程项目。2018年1月2日,经建设、监理、勘察、设计、施工单位五方验收并签字盖章确认工程合格。工程交付使用后,原告于2018年9月11日按约将工程结算资料、决算书、工程签证、设计变更图纸、施工合同、补充协议、工程图纸等施工资料提交给被告昌吉州人民医院进行审核,但迄今为止被告也没有按照财政部、建设部369号文件规定的期限进行审核确认工程费用,导致农民工工资及建筑材料款无法及时支付。综上所述,原告认为涉案工程已经五方验收合格并已交付使用，第三人对已完成工程量已审核决算,原告与第三人之间的债权合法有据,但第三人怠于行使其对被告的到期债权,造成人员工资及材料款不能按时发放,损害了原告及其他权利人的合法权益。据此,特诉请人民法院依法予以裁决,判令被告按约支付工程款并承担逾期付款的违约损失。昌吉州人民医院辩称，1.请求驳回原告的诉讼请求；2.被告不存在应付而未付的事实，原告在合同约定范围内，不存在拖欠工程款的情形；对原告陈述的签订合同日期、施工主体及合同总价均认可，合同价款是可调价，可调价按相关文件执行，对补充协议的内容认可，决算内容最终应该由第三方审价后再结算。因为设计变更存在纠纷，在五方签字上设计方并未签字。要求按照369号进行审计，但是2019年2月对方才答复，因此结算至今未完成，按照合同约定原告提交结算书以后需被告审核，因审计局的原因导致本案涉诉工程2018年未进行审计，本案应先中止审理，对造价进行审计后，再确定支付的数额。昌建集团述称，对工程款的数额及利息依据法庭调查为准，事实及理由部分基本属实，昌建集团予以认可。原告刘大军围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.中标通知书1份，拟证实讼争工程系经合法招投标程序由第三人昌建集团中标取得施工任务。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。2.建设工程施工合同1份，拟证实昌吉州人民医院与昌建集团之间明确约定合同价款为可调价款以及其他权利义务。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性、合法性认可，并陈述由于原告提交材料不完整，被告未在28天内进行审核；被告已经按约定履行合同，不存在欠付工程款，且已经超付了工程款。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。3.儿科综合病房楼建设工程补充协议1份，拟证实对工程变更部分施工项目及人工费用标准进行约定。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性认可，认为施工项目未进入审计决算。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。4.2015年4月20日昌建集团与刘大军签订《建筑工程内部承包经营合同》1份，拟证实讼争工程经招投标由昌建集团中标后，刘大军实际施工完成了涉诉工程项目。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。5.建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及施工单位五方出具的验收意见1份，拟证实原告按照施工合同全面完成了合同约定的施工任务，并于2018年1月2日经五方验收为合格工程，设计单位只签字未盖章是因为被告没有付清设计款。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性认可，但认为工程没有进行五方验收，设计单位没有盖章是事实，但是设计单位签字的人不是涉案项目的负责人。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。6.工程结算资料签收表1份，拟证实涉诉工程施工完成后，原告向被告移交了工程决算书、工程签证、设计变更等所有施工资料。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，并陈述认可收到原告的结算资料，但缺少地基验槽记录、原始操平记录、五方验收记录、全套施工资料及电子版结算书，这份资料不是全部资料；且结算书中总金额是61419552.43元，提交的总造价是51756632.90元；原告提供的目录清单上写明是两份材料，但实际只有一份。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。7.经济签证、工作联系函、变更设计图纸等116份，拟证实增加变更工程项目所形成的设计变更图纸及经济签证被告都进行了签字确认。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性认可，证明的问题认可。第三人昌建集团对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。8.消防工程承包协议1份，拟证实刘大军施工完成的消防工程由专业分包企业施工完成，并取得了昌吉州人民医院和昌建集团的认可。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。经审核，因该承包协议涉及案外人武汉慧朋智能科技有限公司新疆分公司，故本院对该证据的证明效力不予确认。9.昌吉州公安消防支队建设工程消防验收意见书｛２０１７｝第９２号、建筑消防设施检测报告各1份，拟证实涉案工程的消防工程经检测验收合格。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。本院对该证据的证明效力予以确认。10.昌吉州人民医院儿科综合病房楼（土建部分）工程决算书1份，土建部分的工程费用为61419552.43元。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性不认可，工程项目确实存在，但不能对工程款数额进行确认；第三人昌建集团对该证据的真实性认可，金额由法庭调查确定。经审查，因该决算书系原告单方制作，故本院对该证据的证明效力不予确认。11.昌吉州人民医院儿科综合病房楼（消防工程）工程决算书1份，拟证实消防工程的费用为2842852.67元。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性不认可，是原告自己制作的。第三人昌建集团对该证据的真实性认可，因该部分工程是甩项工程，与昌建集团无关，不发表意见。经审查，因该决算书系原告单方制作，故本院对该证据的证明效力不予确认。12.新疆昌吉建设集团有限责任公司工作联系函1份、补充协议1份，拟证实市场上的人工费发生了较大幅度的增长，原告向被告方提出对人工费进行调价的要求，且双方就此达成补充协议，二次装修人工工资以150元/工日计算，双方签订的协议在昌吉州建设工程造价站进行备案。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性认可，但认为补充协议对二次装修的范围没有明确。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据真实性予以确认。13.2015年7月21日的工程签证1份，昌吉州人民医院提供的施工蓝图1份，拟证实中标通知书和建设工程施工合同载明实际开工日期为2015年的4月5日，昌吉州人民医院提交的施工蓝图为2015年6月20日，实际开工日期为2015年7月15日，延期开工的原因是发包方昌吉州人民医院未能完成拆迁户的拆迁义务。根据建设工程施工合同专用条款第7条第5.1项，原告已就索赔事项于2015年的7月21日形成了发包方延误工期的工程签证，被告也予以签字，因此被告应承担误工损失。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据真实性认可，合同约定的开工日期是2015年4月5日，但合同签于2015年4月12日，开工时间应该以监理日志和建设局的开工手续为准，开工手续是2015年的7月1日。第三人昌建集团对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据真实性予以确认。14.土方开挖（专项）施工方案、施工组织设计（专项）施工方案各1份，结合庭审中提交的2015年6月20日工程签证拟证实原告施工中土方回填的是戈壁土。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据真实性认可，但称施工方案和设计方案是在土建基础施工前形成的，且没有回填土检测报告和监理日志，只有现场勘验才能证实原告施工是否按照施工方案进行的。第三人昌建集团对该组证据的真实性认可，但对证明目的无法确认。本院对该组证据真实性予以确认。15.昌吉州人民医院儿科综合楼病房建筑项目冬季门窗洞口封堵及拆除施工方案1份，结合庭审中提交的2015年12月1日签订补充协议，拟证实2015年11月原告施工封堵了主体所有室外的门窗洞口，被告应该支付该部分工程款。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据的真实性不认可，并称没有被告签字同意的证据证实原告完成了该部分工程的施工。第三人昌建集团对该组证据的真实性认可，具体施工情况不清楚。经审查，因该施工方案由监理签字确认，故本院对该组证据真实性予以确认。16.建设工程委托监理合同1份，拟证实监理是被告聘请的，昌吉州人民医院儿科综合楼病房建筑项目冬季门窗洞口封堵及拆除施工方案也是监理公司工作人员签字确认的。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据真实性认可，认为该证据只是对委托人和被委托人的约定，监理人签字并不代表昌吉州人民医院认可。第三人昌建集团对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据真实性予以确认。17.施工组织设计专项施工方案1份、土方开挖专项施工方案1份、高大模板专项施工方案1份、石材幕墙专项施工方案1份、落地式脚手架专项施工方案1份,拟证实：1.应该记取土方开挖、土方回填、土方外运的费用；2.高支模费用的计算方法；3.石材幕墙的施工流程；4.落地脚手架的施工工艺；5.上述专项方案均有甲方委托的监理签字盖章。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该组证据只能证明工程应该怎么干，不能证明原告实际施工的情况。第三人昌建集团对该组证据的真实性、合法性认可，上述方案均是经第三人昌建集团审批后由项目经理操作的，具体实施是由项目经理刘大军负责。本院对该组证据真实性予以确认。18.窝工索赔证据1组，拟证实窝工损失索赔的合同依据及原告实际窝工的时间、损失计算依据。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的第1-27页中标通知书、施工合同、工程签证及图纸会审记录真实性认可；对第28-117页真实性不认可，这是施工单位和第三方签订的协议；对第118-132页法规真实性认可；原告诉讼范围内没有提出窝工损失，根据原合同35页的开工通知约定，原告前期所做的工作并没有经过被告同意，且时间不到90天。开工许可证载明的时间是7月1日故在此之前原告的损失与被告无关。第三人昌建集团对该组证据的第1-27页中标通知书、施工合同、工程签证及图纸会审记录真实性认可；第28-117页真实性不认可，这是施工单位和第三方签订的协议；对第118-132页法规真实性认可。经审核，因该组证据中第28-117页内容涉及案外第三人，昌吉州人民医院、昌建集团真实性认可，故本院对该组证据中第28-117页的证明效力不予确认；针对该组证据中第1-27页、118-132页因昌吉州人民医院、昌建集团对该部分证据真实性认可，故本院对该部分证据真实性予以确认。19.戈壁土运距证据1组，拟证实戈壁土40元/立方米，运距是31公里，运费未包含在戈壁土的单价中。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性均认可，关联性不认可，认为回填土是原土;第三人昌建集团对该组证据的真实性、合法性认可，关联性以鉴定机构的意见为准。本院对该组证据真实性予以确认。20.采购合同证据1组，拟证实原告实际采购的钢材以及商品混凝土实际发生的费用，采购所有的商品都用于涉案项目，应该按实际采购价格计算。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性不认可，认为其与昌建集团签订的合同明确约定按照政府信息指导价进行，对采购材料是否用在涉案工程、采购费用均不清楚。第三人昌建集团对该组证据的第36-81页关于购买钢材的协议、凭证没有昌建集团盖章，只有刘大军签字，真实性无法确认；第82-97页采购商品混凝土有昌建集团盖章且是实际采购的真实性认可。经审查，因该组证据涉及案外人，故本院对该组证据的证明效力不予确认。21.视频监控系统图4张，拟证实原告按照图纸对监控回放显示器工程进行施工（图纸来源于蓝图，进行比例放大）。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团经庭后核实对该组证据的真实性认可。本院对该组证据真实性予以确认。22.现场照片10张，拟证实鉴定机构出具的修正意见第77项墙面瓷砖工程量核减284635.55元错误，按原清单应该贴砖的部分是吊顶往上10厘米，因施工期间管道高度发生变化导致吊顶高度调低，鉴定机构不应当按原设计的吊顶向上10厘米计算贴砖，而应该按照实际的贴砖高度进行计算。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据真实性不认可，认为该照片不是原件，拍摄时被告不在现场，且不能证明核减是错误的。第三人昌建集团认为该组证据的真实性无法确定。经审核，因该组照片无法显示系涉案工程，故本院对该组证据的证明效力不予确认。23.昌吉市金业建筑工程检测有限公司后锚固承载力检验报告2份,拟证实原告已按照施工组织设计对构造柱植筋进行施工，并进行了拉拔试验，故鉴定机构不应当核减该项工程造价62524.61元。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，施工单位没有按照施工图纸施工，是按照施工组织设计方案施工，但施工组织设计方案不能作为依据。第三人昌建集团对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，因施工设计方案已经过几方确认。本院对该组证据真实性予以确认。24.收条2张、银行流水3张、出库单3张，拟证实原告实际购买一套监控设备。经质证，被告昌吉州人民医院对该组证据真实性认可，关联性不认可，就证据形式而言，出库单上没有明确规格型号，该证据无法证实该设备已实际安装到涉案工程中。第三人昌建集团对该组证据真实性认可，相关事实不清楚。本院对该组证据真实性予以确认。25.支付凭证7张，拟证实原告因施工钢雨棚而购买材料支出费用。经质证，被告昌吉州人民医院认为该组证据真实性无法确认，对关联性不认可，认为应当按照双方合同约定投标价计价，不应当按照实际发生的费用计价。第三人昌建集团对该组证据真实性认可。经审查，因该组证据内容能够相互印证，故本院对该组证据的真实性予以确认。26.营业执照1份，拟证实本案中新疆锦旭建设工程有限公司的付款实际是刘大军个人支付。经质证，被告昌吉州人民医院对该证据真实性认可，对关联性不认可。第三人昌建集团对该证据的真实性认可，对付款事实不清楚。本院对该证据真实性予以确认。27.收款收据1张，拟证实原告因本案鉴定支出费用280000元。经质证，被告昌吉州人民医院、第三人昌建集团对该证据的真实性认可。本院对该组证据真实性予以确认。被告昌吉州人民医院针对其抗辩主张，提交证据如下：1.付款凭证10张，拟证实被告针对本案涉诉工程已经向第三人付款33847548.14元。经质证，原告刘大军、第三人昌建集团对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，并认可付款金额。本院对该组证据的证明效力予以确认。2.2018年9月11日原告提交的工程决算部分土建装修采暖部分决算书1份，拟证实决算书中的工程项目是对的，工程造价不认可，原告庭前提交的工程决算书与庭审中提交的决算书价格不一致。经质证，原告刘大军、第三人昌建集团对该证据的真实性认可，刘大军认为其两次提交的决算报告价格是一致的。本院对该证据的真实性予以确认。3.昌吉州人民医院作出的昌州医发【2015】79号、昌州医发【2018】90号、2019年2月28日审计局回复函各1份，拟证实涉案工程是中央预算资金，要求审计局进行决算；，昌吉州人民医院在规定的28天内对原告提供竣工决算的结算书提出了异议，由于审计局没有对涉案工程造价进行审计，导致至今没有结算完毕。经质证，原告刘大军对昌州医发【2015】79号文件的真实性认可，但认为与本案没有关联性；对昌州医发【2018】90号文件的真实性认可，但是对报送时间不能确定；对2019年2月28日审计局回复函的真实性认可，对证明的问题不认可，该证据也是要求被告先委托审计，约定的结算依据是369号文件，被告应该在60日内做出审核意见。第三人昌建集团对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，文件叙述内容和被告提出的要求不一致。本院对该组证据的真实性予以确认。4.昌吉州建设工程造价管理站于2015年12月15日出具的《关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程建设单位、施工单位协商人工费单价的备案答复函》、2019年12月9日出具的《关于对昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目人工费单价说明的回复函》各1份，拟证实昌吉州人民医院与昌建集团对人工费签订补充协议的主要内容依据造价站2015年12月15日昌吉州建设工程造价管理站的答复函内容为准。经质证，刘大军对2015年12月15日的备案答复函真实性、合法性及关联性均不认可，并提出该证据是复印件，该答复函应当附有建设单位和施工单位的申请函，只有建设单位和施工单位申请了，昌吉州建设工程造价管理站才有权出具答复，故该答复函不符合证据规则；对2019年12月9日的回复函的真实性、合法性及关联性均均不认可，该证据系单位证明应当加盖印章并有相关证明人员的签字及联系方式；对于人工费双方已经达成了合意，并签订了补充协议约定为150元/日。第三人昌建集团对该组证据的对真实性无法确认。经审查，因该组证据与本院调查核实情况一致，故本院对该组证据的证明效力予以确认。5.建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司于2020年4月30日给被告昌吉州人民医院委托诉讼代理人陈彦复函1份，拟证实施工单位称因办理竣工验收，监理公司就将其持有的监理资料交付给施工单位，施工中有个梁、柱砼调整同标号细石砼的签证未得到设计单位最后书面签章认可，不增加费用。经质证，原告刘大军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系单位证明，应该有法定代表人的姓名、联系方式等，如果不取费应该在签证中注明。第三人昌建集团对该证据的真实性认可，认为复函中表述未经监理部门签字的不取费，是否签字应该由双方去确认。经审核，因该证据系建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司向陈彦的回复，本院对该证据的真实性无法确认，故对该证据的证明效力不予确认。6.基坑土方量现场勘测单1份，拟证实土方没有外运。经质证，原告刘大军对该证据中的印章真实性认可，对证据的内容及证明的问题不认可，提出涉诉工程于2015年已完工，该证据出具时间为2016年，根据被告陈述该证据系被告应付躲避执法队现场检查惩罚而填写的虚假信息。第三人昌建集团对该证据的真实性认可。经审查，因该证据中内容均系被告昌吉州人民医院工作人员填写，且“现场勘测人员”签字处空白，故本院对该证据的证明效力不予确认。7.收款收据1张，拟证实被告因本案鉴定支出费用280000元。经质证，原告刘大军、第三人昌建集团对该证据的真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。8.昌吉州人民医院儿科综合病房楼中央空调项目合同、证明各1份，拟证实中央空调温控器至电磁阀的电线是由刘大军施工的，控制阀是由空调施工方绿色使者施工的。经质证，原告刘大军、第三人昌建集团对该组证据的真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。9.新疆汇源通电力安装有限公司说明1份，拟证实新疆汇源通电力安装有限公司施工了高压柜，由高压配电室的低压控制柜到儿科楼的低压柜的连接线是由刘大军施工的，因此双方争议的室外电缆应当按照522.6米计入造价。经质证，原告刘大军对该证据真实性认可，对关联性不认可，电缆线施工完成后由监理签字确认应当按照645米计入造价。第三人昌建集团对该证据的真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。10.建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司出具情况说明及习同德的资质证书各1份，拟证实涉诉工程的冬季门窗洞口封堵并未按照施工方案执行。经质证，原告刘大军对情况说明的真实性不认可，并提出该情况说明的出具时间为2020年5月15日，而涉诉工程实际施工时间是2015年11月，且没有原告的签字；对资质证书的真实性认可。第三人昌建集团对该组证据真实性认可，并提出对情况说明的内容不清楚。经审查，因建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司情况说明的说明人未到庭，且原告对该证据真实性不认可，故本院对该组证据的证明效力不予确认。第三人昌建集团未提交证据。为查明案件事实，本院依职权向昌吉州建设工程造价服务中心发函，要求其针对双方当事人争议的关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程人工费单价的问题给予答复，并对该造价中心工程师龙牮中制作了询问笔录，昌吉州建设工程造价服务中心作出答复函1份，载明：经调阅档案资料，确定存档有2015年12月15日昌吉州建设工程造价服务中心出具的《关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程建设单位、施工单位协商人工费单价的备案答复函》。经质证，原告刘大军对昌吉州建设工程造价服务中心的答复函及工程师龙牮中的询问笔录真实性认可，合法性和关联性不认可，并称原、被告双方是民事法律关系，即使答复函是真实的，根据该答复函的第一条，双方是可以做协商的，11月30日已经就关于合同单价问题进行了协商；工程师龙牮中陈述二次装修内容也不明确。昌吉州建设工程造价服务中心于2015年12月15日出具答复函，但补充协议是2016年2月23日备案，时间相互矛盾。昌吉州人民医院对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，并认为该组证据印证了昌吉州建设工程造价管理站于2015年12月15日出具的《关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程建设单位、施工单位协商人工费单价的备案答复函》是真实有效的，也证明原告曾经提供的2015年12月18日答复函是不真实的。第三人昌建集团对该组证据的对真实性认可。本院对该组证据的证明效力予以确认。本案在审理过程中，经刘大军、昌吉州人民医院申请，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司（以下简称“新建联公司”）对“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”的工程量及造价进行鉴定，鉴定机构作出新建联鉴定2020（S-006）工程造价鉴定意见书、修正意见、修正意见（二）及说明。经质证，原告刘大军对该组证据的真实性认可。（1）关于施工期间窝工索赔问题。由于原设计规划施工场地存在拆迁问题，造成合同约定的开工日期无法按期开工，实际开工日期晚于计划开工日期，从而导致人员、机械设备及租赁材料闲置，造成窝工损失费用共计4296600元，申请人认为该项窝工损失按照合同约定和相关经济签证均证实此项费用应当计入工程决算。（2）关于材料价格是采用政府信息指导价还是执行合同采购价计算工程费用的问题。鉴定机构系按照施工合同履行期间的政府信息指导价进行组价核算计入工程决算，而按照合同采购组价则与政府信息指导价价差共计2315173.74元。原告在项目建设过程中使用的主要建筑材料钢筋均购于新疆八一钢铁股份有限公司，该事实有质量证明书、钢材检验报告、钢材合同，混凝土均购于昌吉天山屯河混凝土有限公司，施工资料中亦有昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目的采购合同、合格证及送捡报告，相应的转款记录，均用于昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目，此项工程材料价差共计2315173.74元，按照双方签订的建设工程施工合同的约定：工程决算采用可调价合同，按实际发生的工程量进行结算，材料按实调整，故按合同约定该项费用应当按实计入工程造价中。（3）关于戈壁料价格是否包含运距的问题。鉴定意见中未计入拉运戈壁土31公里的运距费用3278966.41元。依据《建设工程施工合同》、《建设工程工程量清单计价规范》、财建（2004）369号文件、施工蓝图、工程签证可以证实购买戈壁料单价为每立方米40元，从砂场到工地的拉运距离是31公里，费用为3278966.41元，系用于砂场到昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目工地的戈壁土拉运费用。基于上述事实和合同约定，该项拉运费用共计3278966.41元，理应计入工程造价中。（4）关于装修工程人工费用是否应当调整问题。因双方对二次装修人工费用的调整范围存在争议，此部分费用差价共计993115.85元。根据2015年11月26日施工单位给建设单位出具的工作联系函证实“外墙保温、石材干挂、室内墙砖、室内地砖、吊顶工程、采暖安装工程、消防工程及电气弱电工程安装等项目”施工人工费应按照2015年11月30日补充协议约定的二次装修施工人工工资每工日150元进入审计决算，故装修人工费993115.85元应当计入工程造价。（5）空调温控器至电磁阀线路是由原告施工，该部分造价9737.82元，应当计入工程造价。（6）关于室外电缆是按645米还是按522.6米计入造价的问题，原告按照施工图纸对室外电缆进行施工，每条电缆215米，三条电缆共计645米。原告施工后让监理过来验收确认，由签证为证。（7）BV2.5等电线材料变更问题。依据监理、甲方、施工方三方签字盖章的施工签证应按变更后实际施工的材料计价。（8）关于钢雨棚是采用投标综合单价还是执行合同价的问题。钢雨棚在实际施工中发生变更，原告是按照变更后图纸进行施工的，故工程量应按实际发生的工程量进行计算，双方合同约定按实际发生的工程量进行决算。（9）监控回放显示器与16路硬盘录像机，实际施工是四台，但鉴定机构只计入了一台。被告昌吉州人民医院对该组证据的真实性认可。（1）关于施工期间窝工索赔问题，窝工不是本案审理的问题。（2）关于材料价格是采用政府信息指导价还是采用采购合同价，鉴定机构认为应该按照施工合同期的信息指导价，但是最后应该依据什么鉴定机构没有明确，被告认为应该按照政府信息指导价，鉴定机构有推诿责任的情况。（3）关于戈壁料价格是否包含运距的问题，鉴定机构没有完成核心问题，没有确定回填土的性质，应该找别的鉴定机构对土质进行认定。（4）关于装修工程人工费，鉴定机构最后给出的意见不明确，被告认为应该按照劳保统筹站于2019年12月15日作出的回复意见进行认定。（5）空调温控器至电磁阀电线费用不应计取。（6）关于室外电缆线是按645米还是按522.6米计算。因为从高压配电箱的低压柜到儿科楼的低压柜这部分施工是刘大军个人施工的，刘大军可以掌控整个的长度，那么现场的长度测量就是522.6米，应该按照实际测量的522.6米计算造价。（7）BV2.5等电线材料的变更问题，由于这部分电线没有变更签证，应按照设计图纸确定的材料计价。（8）关于钢雨棚是采用招投标的单价，还是执行合同价的问题。应该按照投标清单综合单价这个计算，设计材料设计图纸都没有变更。（9）监控回放显示器与16路硬盘录像机，原告并未施工，不应计价。第三人昌建集团对该组证据的真实性认可。本院对该鉴定意见、修正意见、修正意见（二）及说明的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月4日，昌建集团中标“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”。2015年4月12日，昌吉州人民医院作为发包人与昌建集团作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定由昌建集团承建“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”工程，合同工期自2015年4月5日至2015年12月20日，签约合同价为37273801.32元，合同价格形式为可调价合同，因设计变更导致工程量增减，现场经济签证、人工、材料、机械、台班等执行政府年度调差文件，工程结算应按照财建【2004】369号文件执行。该合同的“专用合同条款”第11条价格调整，市场价格波动是否调整合同价格约定按实调整。因市场价格波动调整合同价格，采用第2种方式，即采用造价信息进行价格调整。关于基准价格执行及时政府信息价。双方约定工程进度款支付按当月完成工程进度的85%支付，工程竣工验收合格后支付到工程总价款的97%，留3%的质保金，保修期满一个月内付清，保修期两年。2015年4月20日，昌建集团（甲方）与刘大军（乙方）签订《建筑工程内部承包经营合同》，合同约定：乙方刘大军承建“昌吉州人民医院儿科综合病房楼”，工程中标合同价37273801.32元，其中专业工程暂估价290000元，暂列3092000元，最终合同价以甲方与建设单位共同确认的审计核定工程竣工结算书的金额为准，工期自2015年4月5日至2015年12月20日。承包范围为：甲方与建设单位签订的主合同中所有属于施工单位的责任、义务及工作内容均由乙方负责承担，具体施工范围包括招标工程量清单、全套施工图和设计变更至工程竣工验收合格及质量保修期在内的全部工作内容。项目承包方式为包工包料，乙方在施工中自行组织施工机械设备、材料、人员进行施工。经营核算及利益分配：乙方缴税额以建设单位与甲方最终形成的并经审计定案的工程竣工结算价款为基数，由乙方向甲方缴纳工程总造价2%管理费（不含税金）。工程竣工结算总价款扣除归甲方的管理费和应由乙方承担甲方代扣、代缴的费用外，其余工程款归乙方。诉讼中，刘大军和昌建集团均认可，双方结算时需扣除工程总造价2%管理费、3.39%税金。2015年6月2日，原告刘大军组织人员对上述“昌吉州人民医院儿科综合病房楼”工程进行施工。刘大军认可其不具有建筑工程施工资质。2015年11月26日，昌建集团向昌吉州人民医院提交《工作联系函》，载明“我单位施工的昌吉州人民医院儿科综合病房楼正进入装修阶段，外墙保温、石材干挂、室内墙砖、室内地砖、吊顶工程、采暖安装工程、消防工程及电气弱电工程安装等项目正进行施工。由于目前市场装修工程人工费单价较高，单价为280元/工日，且工价涨幅太快；原投标预算装修人工费过低，单价为91元/工日，与市场价相差悬殊，我方无法施工，请建设单位领导对工程装修部分人工费单价进行市场调查，尽快对该装修工程人工费单价进行核实、确认、调整，以便我方顺利施工”，昌吉州人民医院在该《工作联系函》上批复“请昌吉州建设局造价站根据市场情况予以批示”。2015年12月1日，昌吉州人民医院与昌建集团签订《昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设工程补充协议》，约定：1.二次装修施工人工工资以每日150元进入审计决算。2.工程施工临时取暖、排水、建筑主体门窗洞口封堵、防雨、防冻措施、施工工效降低等费用三方据实计取，进入审计决算。2015年12月15日，昌吉州建设工程造价管理站出具《关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程建设单位、施工单位协商人工费单价的备案答复函》，载明：“关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼项目，根据两单位的工作联系函，我站根据该工程目前实际情况及市场人工工资情况，答复如下：1.根据合同法及有关规定，甲乙双方可根据工程实际情况，参考目前有关工程人工协议备案价协商确定作为合同补充条款。2.根据工程实际情况，此调整只限工艺复杂的精修工程（如外墙保温装饰一体板、干挂石材、高档墻地砖铺贴、跌级艺术吊顶等），土建、安装工程仍参照我站发布的人工信息价。3.装修人工协商备案价不得超过150元/工日。”2018年1月2日，建设单位、监理单位、勘察单位及施工单位对该工程进行了四方竣工验收。经刘大军、昌吉州人民医院申请，本院委托新建联公司对刘大军施工的“昌吉州人民医院儿科综合病房楼项目”的工程量及造价进行鉴定，新建联公司作出新建联鉴定2020（S-006）鉴定意见书，结论为：工程总造价46932450.58元。针对双方当事人提出的异议该鉴定机构作出两次修正，最终修正刘大军施工的“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”工程造价为47099542.85元。双方存在争议的项为：1.原告主张施工期间窝工损失费用4208815元；2.关于材料价格采购合同价与政府信息指导价价差共计2315173.74元；3.运距费用3278966.41元；4.装修工程人工费用差价993115.85元；5.空调温控器至电磁阀电线线路造价9737.82元；6.室外电缆线差价65785.15元；7.BV2.5mm2、BV4mm2及BV6mm2电线材料变更差价71711.65元；8.钢雨棚差价493834.73元。上述8项争议内容中第1-4项费用未包含在鉴定造价中，第5-8项的费用已计入鉴定造价中。另查明，鉴定机构在鉴定中对施工图纸设计的16路硬盘录像机漏计了三台、16路视频分配器漏计了三台，按照中标综合单价16路硬盘录像机每台3885.58元，16路视频分配器每台2201.68元，漏计费用合计18261.78元（3885.58元×3台+2201.68元×3台），另外需增加3.48%税金635.51元。总计18897.29元。上述鉴定产生鉴定费560000元，由刘大军支出280000元，由昌吉州人民医院支出280000元。昌吉州人民医院已支付昌建集团工程款33847548.14元，昌建集团扣除管理费及税金向刘大军支付工程款32414487.75元。本案争议焦点：1.讼争工程造价如何确定；2.刘大军主张的工程款及利息数额如何认定。本院认为，被告昌吉州人民医院与第三人昌建集团签订建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且依法进行招投标并在建设部门备案登记，应认定合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，第三人昌建集团将涉诉工程整体转包给原告刘大军违反了上述规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故原告刘大军与第三人昌建集团签订的《建筑工程内部承包经营合同》应认定无效。一、关于讼争工程造价如何认定的问题。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案涉诉工程项目“昌吉州人民医院儿科综合病房楼”已经竣工验收，并由昌吉州人民医院接收使用，刘大军的施工投入已经物化在工程中，其有权参照合同约定主张工程款。经新建联公司鉴定“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”工程造价为47099542.85元，双方当事人对以下九项内容存有争议。（一）原告主张施工期间窝工损失费用4208815元。因原告诉讼请求中并未主张该部分费用，故本院对原告的该项请求在本案中不予处理，双方可通过协商或其他途径另行解决。（二）关于材料价格是采用政府信息指导价还是执行采购合同价的问题。根据被告昌吉州人民医院与第三人昌建集团签订的《建设工程施工合同》专用条款第11条对市场价格波动价格调整“执行及时政府信息价”的约定，涉诉工程的材料价格应依据施工同期的政府信息指导价执行，故本院对原告刘大军主张按照采购合同价执行的意见不予采纳，鉴定机构以政府信息指导价计取该部分造价，并无不当。（三）运距费用3278966.41元应否计取。根据双方均认可的001号工程签证载明“15T机械夯填原有深坑，长25米，宽33米，深6.3米，砂场购买戈壁料每立方40元，运距31公里”，可以看出戈壁料的价格是每立方40元，对于运距31公里的费用并未明确，考虑到运距费用是工程施工中必然发生的费用，故本院认为应当单另计取31km材料运距费用，鉴定造价中应增加运距费3278966.41元。（四）装修工程人工费用差价993115.85元。刘大军认为室内外抹灰工程、室内外墙砖工程、室内地砖、室内吊顶、室外石材干挂工程、外墙保温一体板、采暖工程、消防工程、电气安装工程、弱电安装工程及给排水工程等应按150元/工日计算，但根据2015年12月1日被告昌吉州人民医院与第三人昌建集团签订的《补充协议》约定“二次装修施工人工工资以每工日150元进入审计决算”，以及造价管理站明确二次装修内容为“外墙保温装饰一体板、干挂石材、高档墙地砖铺贴、跌级艺术吊顶”，可以确定双方协议约定的二次装修内容不包含室内外抹灰、采暖工程、消防工程、电气安装工程、弱电安装工程及给排水工程，故对于该部分工程人工费不应按照150元/工日计算，对此部分差价993115.85元鉴定机构未予计取，并无不当。（五）空调温控器至电磁阀电线线路造价9737.82元。庭审中，双方当事人对空调温控器至电磁阀电线线路的施工是由原告刘大军完成均无异议，故鉴定机构将该部分费用计入涉诉工程造价，并无不当。（六）室外电缆线差价65785.15元。根据2017年9月10日的现场施工图纸显示室外电缆线为645米，鉴定过程中因昌吉州人民医院有异议，鉴定机构对该电缆线进行实测为522.6米，原告刘大军认为其按照图纸、签证进行施工，本院认为签证系双方在履行合同过程中产生的印证资料，昌吉州人民医院对签证的真实性认可，亦认可该电缆的配电室由第三方进行施工，经法庭向鉴定人询问，对于实测电缆长度少于签证显示长度，无法排除第三方施工所致。故鉴定机构按照施工图纸对室外电缆线按645米计算造价，并无不当。（七）BV2.5mm2、BV4mm2及BV6mm2电线材料变更差价71711.65元。承包人施工过程中变更材料应当经发包人同意，原告刘大军陈述其将所有的普通铜芯线变更为低烟无卤线耐火阻燃电线经过发包人、监理方同意，但其提供的证据仅能证实双方认可将普通阻燃线变更为低烟无卤线耐火阻燃电线，不能证实被告同意将普通铜芯线变更为低烟无卤线耐火阻燃电线的事实。故本院认为鉴定机构应当按照施工图纸设计材料计取工程造价，鉴定造价中应扣减此部分差价71711.65元。（八）钢雨棚差价493834.73元。因钢雨棚的实际施工材料与投标清单不一致，且投标清单中没有实际使用材料的价格，故鉴定机构按照变更后的图纸计取费用，并无不当。（九）鉴定机构在鉴定中对施工图纸设计的16路硬盘录像机漏计了三台、16路视频分配器漏计了三台，按照中标综合单价16路硬盘录像机每台3885.58元，16路视频分配器每台2201.68元，合计18261.78元（3885.58元×3台+2201.68元×3台），另外需增加3.48%税金635.51元,总计18897.29元。鉴定机构明确表示该部分费用漏计，故本院确认应将该部分费用计入工程造价。据此计算，本院认定“昌吉州人民医院儿科综合病房楼建设项目”工程造价为50325694.9元（47099542.85元+3278966.41元-71711.65元+18897.29元)。二、原告刘大军主张工程款及利息数额的认定。本案中，双方当事人均认可昌吉州人民医院已支付昌建集团工程款33847548.14元，故本院确认昌吉州人民医院欠付昌建集团工程款16478146.76元（50325694.9元-33847548.14元）。原告刘大军与第三人昌建集团签订的《建筑工程内部承包经营合同》约定刘大军需向昌建集团交纳工程总造价2%管理费及3.39%税金，双方当事人均认可应当在总工程款中扣除已付工程款32414487.75元，再计取管理费和税金。据此计算，昌建集团尚欠刘大军工程款数额为17911207.15元（50325694.9元-32414487.75元），扣除管理费及税金965414.1元【17911207.15元×（2%+3.39%）】，故第三人昌建集团尚应支付原告刘大军工程款16945793.05元(17911207.15元-965414元)。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，本案中，涉诉工程已于2018年1月2日竣工验收，并已交付被告昌吉州人民医院使用，现已过两年质保期，第三人昌建集团并未积极向被告昌吉州人民医院主张欠付工程款，原告刘大军作为实际施工人，有权就未支付的工程款部分向被告昌吉州人民医院主张权利。原告刘大军主张第三人昌建集团怠于主张到期债权，发包人昌吉州人民医院应在欠付工程款范围内承担付款义务于法有据，故本院对原告刘大军主张的工程款16478146.76元予以支持，超出此部分的不予支持。被告昌吉州人民医院未按合同约定按时支付工程款，理应支付逾期付款利息，但双方对支付利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据被告昌吉州人民医院与第三人昌建集团签订的施工合同约定“工程竣工验收合格后支付到工程总价款的97%，留3%的质保金，保修期满一个月内付清”，被告昌吉州人民医院应于涉诉工程竣工验收之日，即2018年1月2日支付工程总价款的97%即48815924元（50325694.9元×97%），质保金159770.9元（50325694.9元×3%）不应计息。故本院支持原告刘大军主张的欠付工程款16318375.86元（16478146.76元-159770.9元）的利息，自2018年1月2日计算至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对原告刘大军主张超出该部分的利息请求不予支持。本案因鉴定产生鉴定费560000元，其中原告刘大军支出280000元，被告昌吉州人民医院支出280000元。因本案双方当事人对讼争工程造价存在争议，故鉴定费用系确定讼争工程造价而发生的合理的、必要的费用，且该鉴定意见已被本院采信，故该费用应由原告刘大军、被告昌吉州人民医院各承担50%即280000元。综上所述，原告刘大军的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十三条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向原告刘大军支付工程款16478146.76元；二、被告昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向原告刘大军支付工程款16318375.86元的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2018年1月2日至本判决生效之日止；三、原告刘大军承担鉴定费280000元，被告昌吉回族自治州人民医院承担鉴定费280000元；四、驳回原告刘大军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195159元，由原告刘大军负担71684元，由被告昌吉回族自治州人民医院负担123475元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审  判  长   杨 洁审  判  员   周美蓉人民 陪 审员   李 平二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日书  记  员   李 静