湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4618号上诉人（原审原告）：李智，男，1974年1月9日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司快车运输分公司，营业场所湖南省长沙市雨花区韶山路157号第009栋。负责人：谭博海，经理。委托诉讼代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林亮，男，1982年12月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。上诉人李智与上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司快车运输分公司（以下简称龙骧公司快车运输分公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初13438号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李智上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、龙骧公司快车运输分公司支付李智经济补偿13500元（4500元×3个月）；3、龙骧公司快车运输分公司支付李智离职前两年休息日加班工资43034元（4500元/21.75×104天×200%）；4、龙骧公司快车运输分公司支付李智离职前两年未休年休假工资12413元（4500元/21.75×15天×2×200%）；5、龙骧公司快车运输分公司支付李智失业保险损失8670元（1700元×85%×6个月）;6、龙骧公司快车运输分公司支付李智未签书面劳动合同的二倍工资差额49500元（4500元×11个月）；以上合计为127117元。事实理由：李智于2016年12月2日入职龙骧公司快车运输分公司处担任驾驶员一职，双方约定月均保底工资为4500元。在职期间李智每月只休息四天，离职前两年休息日加班104天，龙骧公司快车运输分公司未支付加班工资，李智1993年即参加工作依法每年能休15天年休假，但李智从未休年休假，龙骧公司快车运输分公司也未支付未休年休假工资，2019年12月26日李智以龙骧公司快车运输分公司未依法缴纳社保拖欠劳动报酬为由解除了双方劳动关系，故龙骧公司快车运输分公司应支付经济补偿。龙骧公司快车运输分公司未与李智签订书面劳动合同应该支付双倍工资。李智不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13438号判决书，故请求二审法院依法维护劳动者合法权益。综上，请求判如所请。龙骧公司快车运输分公司答辩称：一、李智不服从龙骧公司快车运输分公司管理，无故离岗，系过错方，龙骧公司快车运输分公司无需向李智支付经济补偿金。二、龙骧公司快车运输分公司的工作岗位为交通运输行业，因工作方式的特殊性，采取的是不定时的轮岗制，轮岗轮班制符合劳动法的规定，李智并未举证证明休息日加班事实的存在，实际上李智的工作时间远远达不到劳动法规定的劳动时间。三.按照一审法院查明的事实，龙骧公司快车运输分公司与李智自2016年12月2日到2019年11月25日存在劳动关系，按照《职工带薪年休假工资条例》的规定，李智入职第一年无需安排年休假，李智则在2018年12月2日到2019年12月2日，应该给予李智一年的年休假，李智未达到第二年休年休假的标准。四、李智请求补偿二倍工资差额的诉讼请求已超过诉讼时效。五．因李智未进行失业保险登记，且无证据证明被李智存在领取失业保险的情形，李智请求赔偿失业保险损失的诉讼请求依法不能得到支持。龙骧公司快车运输分公司上诉请求：1、请求将本案发回重审；2、如本案不发回重审，请求改判龙骧公司快车运输分公司无须向李智支付经济补偿11907元；3、请求改判龙骧公司快车运输分公司无须向李智支付未休年休假工资差额5474元。事实与理由：1、本案没有经过劳动仲裁前置程序，一审法院应驳回李智的起诉。2、李智系无故不到岗，从未向龙骧公司快车运输分公司请假或者提前申请，龙骧公司快车运输分公司多次通知李智按时到岗，对于无故不到岗的劳动者，过错在于劳动者本人，故龙骧公司快车运输分公司不应支付经济补偿金。3、龙骧公司快车运输分公司与李智的工作模式是计趟工资，多劳多得，平时的工作时间也是很随意的，有时候李智都是呆在家里待命，类似于“滴滴打车”的模式，所以李智的年休假已在平时的这种轮休制度中休完。且李智来龙骧公司快车运输分公司只有3年，年休假期限也只有5天，其在平时的轮休中已经休完。故龙骧公司快车运输分公司不应支付李智未休年休假工资差额5474元。综上，请求判如所请。李智答辩称：1.李智向长沙市劳动仲裁委申请劳动仲裁，长沙市劳动仲裁对此不予受理，因此本案经过仲裁前置程序。2.李智以未依法缴纳社保为由解除劳动关系，应该支付经济补偿。3.一审法院对年休假工资计算错误未乘以200%。4.一审庭审中龙骧集团快车运输分公司提交的工资发放明细表中明确记载了李智的加班情况，但一审法院并没有计算李智加班工资，因此请求二审法院依法计算加班工资。李智向一审法院起诉请求：请求判令龙骧公司快车运输分公司支付李智：1、经济补偿13500元（4500元×3个月）；2、离职前两年休息日加班工资43034元（4500元/21.75×104天×200%）；3、离职前两年未休年休假工资12413元（4500元/21.75×15天×2×200%）；4、失业保险损失8670元（1700元×85%×6个月）；5、未签书面劳动合同的二倍工资差额49500元（4500元×11个月）。以上合计为127117元。一审法院认定：李智于1993年参加工作。2016年12月2日，李智入职龙骧公司快车运输分公司处，担任驾驶员工作。李智工作期间，工作形式为在家里或者单位等候通知，有出车任务时即上岗工作。李智、龙骧公司快车运输分公司未签订书面劳动合同，龙骧公司快车运输分公司也未为李智交纳社会保险费。李智工作期间工资为每月3969元。2019年11月26日，李智通过邮寄的方式向龙骧公司快车运输分公司发送《解除劳动关系律师函》一份，以龙骧公司快车运输分公司未缴纳社保、签订书面劳动合同、支付劳动报酬及未休年休假工资为由，解除了双方间的劳动关系。李智离职后于2019年11月21日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求：1、裁定李智、龙骧公司快车运输分公司间解除劳动关系；2、龙骧公司快车运输分公司支付解除劳动关系经济补偿20000元；3、龙骧公司快车运输分公司支付年休假及加班工资60000元；4、龙骧公司快车运输分公司支付失业保险损失8000元；5、龙骧公司快车运输分公司支付待通金5000元；6、龙骧公司快车运输分公司支付社会保险费损失50000元；8、龙骧公司快车运输分公司为李智补交社保；7、龙骧公司快车运输分公司支付未签书面劳动合同、未购买五险一金的二倍工资差额50000元。同日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理决定书》，认为本案不属于劳动人事争议仲裁受案范围，决定不予受理。一审法院认为，1、关于李智的起诉是否经过了仲裁前置程序。李智于2019年11月21日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求裁决的事项为解除劳动关系、龙骧公司快车运输分公司支付经济补偿20000元、年休假及加班工资60000元、失业保险损失8000元、待通金5000元、社会保险费损失50000元、补交社保、二倍工资差额50000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理后，李智向一审法院提起诉讼，请求龙骧公司快车运输分公司支付经济补偿13500元、离职前两年休息日加班工资43034元、离职前两年未休年休假工资12413元、失业保险损失8670元、二倍工资差额49500元。李智诉讼请求中的项目未超过仲裁请求中项目的范围，部分诉讼请求虽数额有所增加，但与诉争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理。故龙骧公司快车运输分公司主张李智起诉未经仲裁前置的答辩意见，一审法院不予采纳。2、关于经济补偿。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，龙骧公司快车运输分公司未为李智缴纳社会保险费，应当支付经济补偿11907元（3969元×3个月）。3、关于休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李智提供的证据不足以证明加班事实存在，也未提供证据证明龙骧公司快车运输分公司掌握加班事实存在，故李智主张加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。4、关于未休年休假工资。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年休假或者已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。本案中，龙骧公司快车运输分公司未举证证明李智已休年休假或已向李智支付了未休年休假工资，故应当支付李智近2年的未休年休假工资差额5474元（3969元/21.75天×15天×2年）。5、关于失业保险金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：从失业保险基金中领取失业保险金的前提条件为（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，李智未进行失业保险登记，其主张失业保险损失，没有法律依据，一审法院不予支持。6、关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，李智于2019年11月21日主张权利，已超过了仲裁时效。李智的相应主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判令：一、龙骧公司快车运输分公司于判决生效之日起10日内支付李智经济补偿11907元、未休年休假工资差额5474元，共计17381元；二、驳回李智的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由龙骧公司快车运输分公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、龙骧公司快车运输分公司应否支付李智解除劳动合同的经济补偿。三、龙骧公司快车运输分公司应否支付李智休息日加班工资。四、龙骧公司快车运输分公司应否支付李智未休年休假工资。五、龙骧公司快车运输分公司应否支付李智失业保险损失。六、龙骧公司快车运输分公司应否支付李智签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”。本案中，李智于2019年11月21日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求裁决：解除李智与龙骧公司快车运输分公司的劳动关系以及龙骧公司快车运输分公司向其支付经济补偿、年休假和加班工资等。同日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，李智不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。故龙骧公司快车运输分公司主张李智起诉未经仲裁前置程序，属于程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李智于2016年12月2日入职龙骧公司快车运输分公司，龙骧公司快车运输分公司未为其缴纳社会保险费。2019年11月26日，李智以此为由解除了劳动合同，故一审法院判决龙骧公司快车运输分公司应向其支付经济补偿11907元（3969元×3个月）并无不当，本院予以确认。关于焦点三。李智主张龙骧公司快车运输分公司应向其支付加班费43034元，但其既未举证证明加班事实存在，又未提供能够证明龙骧公司快车运输分公司掌握加班事实存在的相关证据或线索，故李智提出的要求龙骧公司快车运输分公司支付其加班费的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点四。经审查，经审查，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位的职工连续工作已满1年以上的，享受带薪年休假。用人单位应当保证职工享受年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排的年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（及另支付200%的工资）。本案中，李智于1996年参加工作，2016年12月2日入职龙骧公司快车运输分公司，直至2019年11月26日李智与龙骧公司快车运输分公司解除劳动合同，期间双方劳动关系一直延续，李智依法享有带薪年休假。龙骧公司快车运输分公司以轮休已抵扣年休假、李智来公司只有3年，年休假期限只有5天为由提出上诉没有事实和法律依据，该理由不能成立。李智离职前两年即2018年应休未休年休假天数应为15天，2019年为13天[（330天÷365天）×15天]，合计为28天，李智未休年休假工资差额为10219元（3969元/21.75天×28天×200%）。一审法院判决有误，本院予以纠正。龙骧公司快车运输分公司应支付李智未休年休假工资差额10219元。关于焦点五。经审查，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：从失业保险基金中领取失业保险金的前提条件为（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，李智未提交证据证明已办理失业登记，其主张龙骧公司快车运输分公司赔偿失业保险金损失缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点六。经审查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，李智于2016年12月2日入职龙骧公司快车运输分公司，双方未签订书面劳动合同，故李智主张二倍工资差额的仲裁时效应当从2017年12月2日起算一年，至2018年12月1日，李智应在2018年12月1日前主张二倍工资差额，现李智于2019年11月21日才就二倍工资差额申请仲裁，已经超过了仲裁时效。因此，李智要求龙骧公司快车运输分公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，李智的上诉请求部分成立，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13438号民事判决；二、限湖南龙骧交通发展集团有限责任公司快车运输分公司于本判决生效之日起10日内支付李智经济补偿11907元、未休年休假工资差额10219元，共计22126元；三、驳回李智的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10，共计15元，由湖南龙骧交通发展集团有限责任公司快车运输分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年五月二十八日书 记 员  陈 涛代理书记员  周子乐附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条从失业保险基金中领取失业保险金的前提条件为：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12鼐剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者共他绩效工资的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。