河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1170号 上诉人（原审被告）：邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司，住所地：邢台市桥东区新华南路326号。 法定代表人：赵建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志军，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯春峰，男，1963年5月5日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：赵玉兰，河北正邦律师事务所律师。 上诉人邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司（以下简称邢台鑫康建筑公司）因与被上诉人侯春峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邢台鑫康建筑公司法定代表人赵建军及委托代理人张志军，被上诉人侯春峰委托代理人赵玉兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邢台鑫康建筑公司上诉请求：撤销原判并改判。事实和理由：（一）一审认定事实错误，认定上诉人承担全部责任错误。一审上诉人提交的录音光盘证明，被上诉人是在平地上工作，被上诉人认可并称自己不是懒人，是自作主张上去的。录音证据足以证实是被上诉人私自上到高空工作；上空中平台时从远处有一斜坡上去，是被上诉人怕麻烦不从原路下去，才从高处跳下时摔伤。一审庭审也能证明。被上诉人麻痹大意，过度自信发生意外，自己应为其行为承担一定责任。（二）一审适用法律错误。双方系劳务关系，依据《侵权责任法》第三十五条，适用过错原则，不适用人身损害司法解释的无过错原则处理。《侵权责任法》是特别法新法，应当优先适用；审理案件应当依照不告不理原则，一审被上诉人诉请中并没有住院伙食补助费，一审支持2700元错误；一审主张伤残赔偿金为46892元，判决65994元错误；一审认定误工期147天错误，被上诉人住院27天，对误工期没有鉴定，依照2014公安部《关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，单踝骨骨折误工期限为90-120天。一审适用2005年评定准则错误，又将住院27天进行叠加错误。（三）一审认定事实证据不足。一审被上诉人诉请医疗费27859元，但没有任何证据。上诉人提交了5745.41元垫付医疗费票据以及12000元向医院转款凭证。一审直接用医疗费数额减去上诉人垫付数额作为医疗费是错误的。综上，一审认定事实、适用法律和证据上均有错误。 侯春峰庭审辩称：认为一审判决正确，上诉理由不成立。诉状所提被上诉人有过错，是安排在平地工作，没有法律依据，一审提交单位和工友证明，证明被上诉人在工作期间从脚手架上摔下受伤的事实；一审适用法律正确，本案上诉人称公司投了工伤保险，因未提供证明，受害人失去工伤救济机会，一审依据人身损害赔偿司法解释正确；一审伤残赔偿金正确，依据人身损害司法解释第二十五条规定，按照法庭辩论终结上一年度标准，本案法庭辩论终结是2019年11月，一审按照2018年度相关数据为标准确定赔偿数额正确；一审认定误工期间正确，依照相关规定误工日期应当按照实际损害程度恢复状况并参照医疗机构出具的证明或鉴定认定，一审认定误工期147天正确。综上，一审判决正确，上诉理由没有法律依据，望二审予以驳回。 侯春峰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费27859.4元，伤残赔偿金46892元，误工费162000元，营养费2000元，交通费1000元，护理费3320元，精神损失费20000元，合计263071.4元；被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告经邵仁日、邵世飞介绍到被告处打工，每天100多元。2017年8月15日上午，原告在被告水上运动中心工地上干活时从网架上掉下来摔伤。原告入住冀中能源邢矿集团总医院治疗，诊断为左踝关节骨折。被告提供证人称原告为小工，在架子下面干活，老板也安排原告在下面干活100元一天，原告自己要上架子上面工作。2017年8月16日，被告与河北青云人力资源服务有限公司签订了《工伤险服务合作协议》，约定了参加B类（高危行业）参保人员，85元/人/月，合同期限自2017年8月16日零时起到2019年8月15日24时止。2018年7月10日，邢台市桥东区人力资源和社会劳动保障局收到原告提交的本人工伤认定申请，2018年7月17日初步认定为工伤，由于原告没有提供第三方出具的证明，邢台市桥东区人力资源和社会劳动保障局2018年9月29日决定在系统上中止，2018年12月11日，原告放弃申请。上述事实，邢台市桥东区人力资源和社会劳动保障局社会保险管理股人员予以证实。在原告申请工伤认定材料中有原、被告2017年7月30日签订的《临时用工协议书》，约定原告在配合工岗位，报酬为每日160元，4800元/月，时间自2017年8月1日起到2017年12月31日止。被告认为《临时用工协议书》及其他申请工伤资料的真实性有异议，公章与实际被告公章不同。 另查明，原告委托邢台市桥东司法医学鉴定中心对伤情进行鉴定，2019年1月14日邢台市桥东司法医学鉴定中心出具【2019】临鉴字第12号《伤残鉴定意见书》认定原告右下肢损伤为十级伤残。举证鉴定费票据1000元，由被告支付。原告住院2019年7月23日到27日住院4天，医疗费5745.41元，被告支付。原告自2017年8月22日到9月7日住院16天费用22113.99元。被告在2017年8月22日两次向冀中能源邢矿集团总医院转款各1000元，8月24日转款10000元。 一审法院认为，原告受雇于被告作业时，受到损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。被告主张原告有过错自己应当承担一定责任，没有法律依据，法院不予采信。原告遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入等被告应当予以赔偿。被告已经向医院支付的医疗费用，应当扣减。被告举证的医疗费票据5745.41元已经支付，法院予以认定。被告转账给冀中能源邢矿集团总医院的12000元，被告没有证据证明该医疗费22113.99元的支付证明，被告主张垫付的事实，法院予以采信。剩余医疗费10113.99元，被告应当继续支付原告。原告举证护理费证明，被告认为原告没有提交工资流水不予认可，符合法律规定，予以采信。护理费按照居民服务业标准计算，39947元/365×27天=2955元。原告主张每天误工费160元，被告不予认可，认为调取的《临时用工协议书》系原、被告双方为报工伤所提供材料，客观性、合法性存在矛盾，被告也不予认可，法院不予支持，综合证人证言等情况，认定原告日工资按照居民服务业为宜；原告是否持续误工没有进行误工鉴定、没有医嘱，原告主张两次住院至伤残鉴定期间均为误工时间证据不足，也有失公平，原告系左踝骨骨折，参照公安部《人身损害误工损失日评定准则》的规定误工期为120日，与住院期间时间合计为147天，误工费为39947/365×147=16088元。住院伙食补助费为27×100元=2700元，营养费为30元×27=810元，交通费酌定500元。精神损害抚慰金酌定3000元。原告在城镇居住生活，要求按照城镇居民计算伤残赔偿金符合法律规定，残疾赔偿金为32997×20×10%=65994元。上述损失合计为102161元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款规定，原审判决： 一、判决生效后十日内，被告邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司给付原告侯春峰各项损失102161元；二、驳回原告侯春峰的其他诉讼请求。案件受理费1415元，减半收取707.5元，由被告邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉所提适用法律问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇佣应当承担赔偿责任。同时，该解释第二条规定受害人对同一损害有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。上述规定与《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条立法本意一致。原判认定“被告主张原告有过错自己应当承担一定责任，没有法律依据”不当。侯春峰作为雇员应知道自己作业面应知道从两米多高作业面直接下来存在一定危险，应当认定受害人对自身损害的发生存在过错，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院酌定侯春峰自担20%责任。 关于上诉所提各项损害数额，（1）住院伙食补助费，经查一审卷宗，受害人诉状虽未提出，但庭审终结前已提起该项请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，人民法院应当合并审理。依侯春峰一审庭审诉请应认定1000元，原判2700元不妥。上诉认为被上诉人没有主张该项请求，一审越权审理不成立；（2）伤残赔偿金，经查受害人诉状数额为46892元，一审庭审主张数额为61096元（2018年度十级伤残城镇标准）。根据相关规定伤残赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇或农村标准确定。本案一审庭审终结日期是2019年11月，应参照上一年度即2018年度标准即61096元确定。原判依据2019年度标准错误，且超过原告一审诉请。上诉认为应当按诉状数额确定，本院不予采信。（3）误工期，上诉主张应依据2014年公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定，本院予以采信。依据该标准10.2.15，单踝骨折误工90-120日（另护理期30-60日，营养期60-90日）。因受害人未提交出院持续医疗误工证明，本院酌定按110天计算误工期，即受害人误工费应为39947元/365日×110天=12038.8元。原判适用2004年公安部标准并将住院时间计入误工期间不当。（4）医疗费，依据冀中能源总医院住院费用清单，原判认定第二次住院费用总额为22113.99元事实清楚，扣除上诉人转账12000元，原判认定剩余10113.99元正确。对于受害人第一次住院上诉人支付费用5745.41元和第二次垫付12000元住院费，原审并未认定。 综上，原判认定侯春峰损失交通费500元，精神损害抚慰金3000元，营养费810元，护理费2955元，剩余医疗费10113.99元予以维持，住院伙食补助费变更为1000元，伤残赔偿金变更为61096元，误工费变更为12038.8元。合计损失91513.79元。邢台鑫康建筑公司承担80%为73211元。一审判决认定事实部分清楚，适用法律存在疏漏。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2692号民事判决第二项，即“驳回原告侯春峰的其他诉讼请求”； 二、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初2692号民事判决第一项为“判决生效后十日内，被告邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司给付原告侯春峰各项损失73211元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费707.5元，由侯春峰负担；二审案件受理费1415元，由邢台市鑫康建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  张庆安 审判员  郭宏平 二〇二〇年五月二十五日 书记员  尹 乐