河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2199号上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区中华南大街38号，统一社会信用代码：91130400105523908K。法定代表人：池玉河，总经理。委托诉讼代理人：苗柏峰，河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈公敏，男，汉族，1968年10月7日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审原告）：洛阳建拓混凝土有限公司，住所地：洛阳伊滨区诸葛镇梁村，统一社会信用代码：91410300597644318Y。法定代表人：梁永凯，董事兼总经理。委托诉讼代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳中赫实业集团股份有限公司，住所地：洛阳市洛龙区希望路36号，统一社会信用代码：91410300090900634D。法定代表人：赵向东。上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三建公司）、上诉人沈公敏因与被上诉人洛阳建拓混凝土有限公司（以下简称建拓公司）及洛阳中赫实业集团股份有限公司（以下简称中赫公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初6847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯三建公司上诉请求：1、依法撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6847号民事判决书，并依法驳回建拓公司对邯三建公司的全部诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程项目系中赫公司发包、邯三建公司承建施工的，工程项目完工交付使用后，中赫公司未与邯三建公司进行工程结算和付款，邯三建公司要求中赫公司在收到上诉状五日内与邯三建公司进行工程结算并支付工程款，也请求法庭责令中赫公司在收到上诉状五日内向邯三建公司结算并支付工程款，否则邯三建公司不应承担任何付款责任。二、邯三建公司未与建拓公司签订过所谓的预拌混凝土供需合同，未与建拓公司发生任何法律关系，建拓公司起诉邯三建公司明显没有任何事实和法律依据。1、建拓公司提交的预拌混凝土供需合同上的印章并非邯三建公司的印章，结合一审中建拓公司、沈公敏的陈述，加上邯三建公司委托代理材料，可以确定该印章系私刻和伪造的，并非我公司印章，邯三建公司正在通过公安机关追究相关责任人的法律责任和刑事责任，且签订合同用的章也只能是公司行政章和合同专用章，无法查证的项目印章算怎么回事？另外，公司法人部分的签字不是邯三建公司法人所签，且签字人员沈公敏并非邯三建公司工作人员、授权人员和代表，其有何权利代表邯三建公司签订合同，建拓公司签订合同时根本没有尽到善意的注意义务。该合同对邯三建公司不成立，更谈不到成立生效的问题，该合同对邯三建公司不发生法律效力。2、建拓公司一审中未提交任何证据证明向邯三建公司直接供货，也未提供任何证据证明邯三建公司收到货物并进行结算，不能证明买卖合同在建拓公司和上诉人之间成立、生效并履行，应当承担举证不能的对其不利的诉讼后果。3、建拓公司一审提交的对账单和结算单需方的签字主体存在多个，且均不是邯三建公司工作人员和授权人员，其中沈公敏在预拌混凝土供需合同上有签字，在需方为洛阳中赫梦幻水世界的结算单有签字，在需方为邯三建公司的结算单有签字，其一会儿为洛阳中赫梦幻水世界的工作人员，一会为邯三建公司的工作人员，明显矛盾，一审诉中邯三建公司向法庭提交申请，申请法庭通知结算单上的签字人员邓艳艳等人出庭说明情况，法庭未予通知，也未给任何回复，该结算材料的证据三性均不具备，另外既为对账结算，为何邯三建公司不签章确认，哪怕是项目章也没有，该对账结算材料不应对邯三建公司产生任何法律效力，一审法院未予查证，未予工程鉴定，便径直作为定案的依据，实属草率和不当。4、建拓公司未向法庭提交任何供货单、收货单，不合常理，根本无法证明供需事实存在和真实，且一审建拓公司提交的对账单和结算单上显示有一批货物供应给了某某村委会，却在案涉工程项目进行结算并在诉求范围，显然缺乏关联性，也表明了该对账结算材料存在虚假表述和恶意串通，依据民法总则146至156条之规定，该对账结算材料是无效的。三、建拓公司从未向邯三建公司主张过合同关系和货款，向邯三建公司诉求违约金没有任何事实和法律依据，且截至起诉之日的违约金主张就已远远超过了3017449元货款的百分之三十，违约金过高，不应得到法律的支持。四、沈公敏从未与邯三建公司有过任何接触和联系，也不是邯三建公司的工作人员和授权人员、项目经理，也未与邯三建公司有过任何资金往来，一审法院认定沈公敏的行为形成表见代理，邯三建公司应当对其行为负责，此认定显然错误和无稽之谈，何以建拓公司就认定沈公敏系我公司人员，有相应授权，能代表我公司？建拓公司是见到沈公敏拿着案涉工程项目施工合同了，还是见到其拿着我公司的行政章、合同专用章了，还是见到我公司给其出具的授权委托书了？综上，请二审法院依法查明事实，维护邯三建公司合法权益，判令支持邯三建公司上诉请求。沈公敏辩称：和建拓公司签的合同，我只负责签字，不负责盖章。当时是谁盖的我不清楚，我签完合同给谁了，时间长了我也忘了。建拓公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分，希望予以维持。2、邯三建公司在上诉状中明确承认，包括在原审审理过程中明确承认，洛阳梦幻水世界的工程施工总承包人是邯三建公司，建拓公司所提供的混凝土全部用到了这个工地，除了建拓公司之外，没有第三方向施工工地提供混凝土。所以说建拓公司的混凝土就是邯三建公司使用，所以其应当承担混凝土货款的支付义务以及承担违约金的支付义务。3、邯郸三建作为总承包方，无论他和沈公敏之间是什么法律关系，比如内部承包，比如挂靠，邯三建公司作为工程总承包方都不能够逃脱支付工程款的义务。至于邯三建公司和沈公敏之间是什么样的法律关系，不影响他对外承担应当所支付的劳务费、材料费、包括混凝土款项的支付义务。沈公敏上诉请求：1、依法撤销洛阳市洛龙区人民法院做出的（2018）豫0311民初6847号民事判决书中违约金部分（并从2016年6月1日起按照日千分之0.66元计算违约金至实际付清之日），依法改判沈公敏向建拓公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%/年从2018年9月19日至实际付清之日止支付违约金。二、本案的一、二审诉讼费由建拓公司承担。事实和理由：一、2018年9月19日，沈公敏与路通公司签订了《中赫水世界总结算单》，该结算单实际为双方约定工程交工时间的书面证明材料。因此，2018年9月19日为工程交工的时间，沈公敏应在2019年3月19日前向建拓公司支付剩余货款，逾期未付的，应从2019年3月19日开始支付违约金。沈公敏与建拓公司签订的《预拌混凝土供需合同》约定，付款方式为工程量达到壹万方付工程款的70%，工程交工后六个月付清全部工程款，但合同并没有约定具体的工程交工时间，建拓公司按照2016年1月停止供货时间作为工程交工时间明显与事实不符。2018年9月19日，沈公敏与建拓公司签订了《中赫水世界总结算单》，确认沈公敏仍欠混凝土工程款3017449.22元，该结算单应当作为双方约定工程交工时间的书面材料。沈公敏未在2018年9月16日起6个月内向建拓公司支付剩余货款，应当从2019年3月19日其开始支付违约金，请求二审法院予以调整。二、原审法院判决沈公敏按照日千分之0.66元的标准计算违约金至实际付清之日止，属于违约金过分高于实际造成的损失情形，请求二审法院综合考虑各种因素，依法改判沈公敏按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%/年标准支付违约金。建拓公司在一审时并没有提交因沈公敏违约行为而遭受损失的证据，但原审法院判决沈公敏按照日千分之0.66元的标准支付违约金，该违约金的计算标准等同于民间借贷中月息2份的标准，明显属于违约金超过实际损失的百分之三十。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，可以予以调整。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。在本案中，沈公敏已按照合同约定向建拓公司支付混凝土工程款6060000元，该买卖合同已经履行了大部分内容。在工程未完全交工时，本着诚实守信的原则，及时地与建拓公司对账，并签订了《中赫水世界总计算单》，认可欠付建拓公司货款的事实，但沈公敏目前资金周转困难，才产生了该违约行为，待沈公敏经营状况改善，会及时地向建拓公司按照合同约定履行义务。请求二审法院予以调整违约金，依法维护沈公敏的合法权益。邯三建公司辩称：沈公敏与我公司不存在雇佣与被雇佣的关系，其也不对我公司负责，其也不是从我公司领取工资。一审判决利率确实过高，我们请求法庭减少相应的利息计算，按照同期银行贷款利率的标准计算。建拓公司辩称：一审判决的违约金利息合法，请求予以维持。双方在合同中明确约定违约金按每日2‰承担，建拓公司诉求时已主动将违约金比例降低，按2‰的三分之一进行诉求。一审法院的判决是合法的，不应当按照人民银行贷款利率计算。建拓公司向一审法院起诉请求：一、判令邯三建公司、沈公敏、中赫公司偿还建拓公司混凝土工程款3017449元；二、判令三被告支付违约金1750120元(从2016年6月1日起按日千分之二的三点三折计)；三：由邯三建公司、沈公敏、中赫公司承担本案诉讼费、保全费用。一审法院认定事实：2014年11月16日，建拓公司和沈公敏（代表邯三建公司）签订《预拌混凝土供需合同》，约定：由建拓公司向邯三建公司承建的洛阳中赫梦幻水世界供应各型号混凝土；计量与结算方式商定混凝土以需方施工现场材料人员签收的供方发货单为准，单价按相应标号混凝土单价计算；付款方式为工程量达到壹万方付工程款的70%，工程交工后六个月付清全部工程款；如未按合同约定付款，违约方按应付款为基数每日千分之二承担违约金等。沈公敏以邯三建公司项目负责人名义签字。合同需方处加盖“邯郸市邯三建筑工程有限公司中赫水世界项目部”印章。2014年11月至2016年1月期间建拓公司陆续向“中赫水世界”工地供应混凝土，分别由沈公敏、邓艳艳、刘红梅在双方的销售单、对账单上代表邯三建公司签字确认。2018年9月19日建拓公司和沈公敏签订《中赫水世界总结算单》，确认建拓公司总计供应混凝土42083.43方，总金额9077449.22元，已付混凝土工程款为6060000元，欠付混凝土工程款3017449.22元。经查，“中赫水世界”项目系中赫公司投资建设，由邯三建公司承建，沈公敏系实际施工人。因沈公敏、中赫公司缺席，使一审法院无法达成一致调解意见。一审法院认为，建拓公司向“中赫水世界”项目工地供应混凝土42083.43方，总金额9077449.22元，已付混凝土工程款为6060000元，欠付混凝土款3017449.22元的事实建拓公司和沈公敏均无异议，邯三建公司也未提出相反证据，一审法院予以确认。“中赫水世界”项目由邯三建公司承建，沈公敏始终以邯郸市邯三建筑工程有限公司项目负责人名义开展业务，且建拓公司供应的混凝土送到了“中赫水世界”工地现场。建拓公司作为善意相对方，有充分理由相信沈公敏代表邯三建公司，因此沈公敏的行为构成表见代理，邯三建公司应承担民事责任。沈公敏作为实际施工人，也应与邯三建公司共同承担支付货款3017449元及违约金责任。本案尚无证据证明中赫公司拖欠邯三建公司的工程款，且建拓公司与中赫公司不存在合同关系，因此建拓公司要求中赫公司承担责任依据不足，不予支持。《预拌混凝土供需合同》中约定违约金按照千分之2计算明显过高，不予支持。但建拓公司要求按照千分之2的三三折即日千分之0.66计算，予以支持。沈公敏经传唤拒不到庭参加诉讼，应承担不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：邯郸市邯三建筑工程有限公司、沈公敏于判决生效后10日内支付洛阳建拓混凝土有限公司混凝土款3017449元，并从2016年6月1日起按照日千分之0.66元计算违约金至实际付清之日。如逾期履行判决确定的金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费44941元，保全费5000元，由邯郸市邯三建筑工程有限公司、沈公敏承担。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：二审审理中，邯三建公司提交其与中赫公司签订的《建筑工程施工合同》一份，拟证明：案涉工程项目的发包人系中赫公司，承包人为和邯三建公司，发包人就该工程项目未向邯三建公司支付足额的工程款项，发包人应当在未付工程款范围内对建拓公司承担责任。沈公敏对上述证据及证明方向均无异议。建拓公司称对合同真实性及证明方向无异议，我方认为邯三建公司、沈公敏、中赫公司都应该承担责任。本院认为，涉案项目系由中赫公司发包、邯三建公司承建施工，建拓公司与沈公敏签订的《预拌混凝土供需合同》需方处加盖有“邯郸市邯三建筑工程有限公司中赫水世界项目部”印章，建拓公司已按合同约定向该项目供应混凝土，且已与沈公敏签订结算单，能够确认涉案项目欠付建拓公司货款3017449元的事实。建拓公司主张沈公敏、邯三建公司支付欠付的货款，证据充分，于法有据，一审予以支持，并无不当。关于建拓公司主张的违约金，上述《预拌混凝土供需合同》约定：违约方按应付款为基数每日千分之二承担违约金，建拓公司起诉时仅主张违约金按照日千分之0.66计算，该主张低于合同约定的违约金，亦不违反法律禁止性规定，一审予以支持，并无不当。邯三建公司、沈公敏关于违约金的上诉理由均不能成立。邯三建公司上诉要求法院责令中赫公司与其进行结算并支付工程款，否则其不承担任何责任，对此，本院认为，本案系建拓公司提起的买卖合同之诉，中赫公司与邯三建公司之间的法律关系与本案不是同一法律关系，其可依法另行主张，其以该上诉理由拒绝承担本案支付货款责任的主张不能成立。综上所述，邯三建公司、沈公敏的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58540元，由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担30940元，沈公敏负担27600元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年五月十九日书记员 王洋洋