浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终307号 上诉人（原审原告、反诉被告）：姜颖，女，1988年2月8日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：祝小军、徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：余雪娟，女，1983年12月2日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：施慧娟，浙江凯邺律师事务所律师。 原审第三人（反诉被告）：毛寅宣，男，1986年5月18日出生，汉族，住浙江省江山市区。 上诉人姜颖因与被上诉人余雪娟、原审第三人毛寅宣不当得利纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姜颖上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为，“原告提供的2018年7月15日31万元款项仅有第三人取款材料，并无支付被告凭证，根据原告提供的账单及被告提供的账单，可以反映被告与第三人之间存在很多笔经济往来，且被告与第三人均陈述有现金支付对方而否认收到过对方给予的现金，致使被告与第三人之间的款项往来账目无法查清，上述证据尚不足以证明被告因第三人的赠与行为直接获益的数额，故本院对原告要求被告归还41万元并支付利息损失的诉讼请求，不予支持”。上诉人认为上述认定是错误的，一审中上诉人提供的证据二，第三人明确认可，录音中被上诉人明确认可第三人曾支付其31万元，并明确了31万款项明细，称难道我的身体就值这15万块钱吗，还称31万都没有存掉，就存了20万，该组证据足以证实被上诉人在2018年7月15日收到第三人赠与的31万，也足以证实一审判决认定事实错误。另一审中上诉人提供的证据3,被上诉人与第三人均明确认可，足以证实在上诉人与第三人婚姻关系存续期间，第三人将夫妻共同财产以1314元、520元等表明特定感情数额方式转账给被上诉人，一审法院未进行认定显然是认定事实错误。一审程序错误。上诉人在一审起诉立案时就向一审法院提交了调取证据申请书，请求一审向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号×××（绑定手机号158××××8366，实名认证毛寅宣，身份证号3308811986××××××××）2017年1月1日起至2018年8月30日微信转账记录、向浙江支付宝网络技术有限公司调取158××××8366（账户名毛寅宣，实名认证毛寅宣，身份证号3308811986××××××××）支付宝账户2017年1月1日起至2018年8月30日支付交易记录、向浙江省农村商业银行股份有限公司调取余雪娟账户2018年7月14日至2018年7月16日银行交易明细以查明本案事实。一审法院未调取上述证据材料，其程序错误。 余雪娟答辩称，被上诉人认为本案纯属于恶意诉讼，没有任何证据证明上诉人主张的毛寅宣通过微信、支付宝转账给余雪娟10万余元。另外毛寅宣背负所有债务出户的，这些债务都是由余雪娟来替毛寅宣归还。从转账记录来看，余雪娟一共转给毛寅宣150万，远远大于所谓的毛寅宣转给余雪娟的数额。被上诉人在一审中也提起了反诉，虽然没有得到支持，但是在上诉期内被上诉人认为这个事情哪怕是没有拿到钱，过去了也就过去了，大家都不要为这些往事纠结。其实不管是从一审庭审还是生活当中，姜颖跟毛寅宣是两个人合起来提起的一审诉讼，可以用一唱一和这个词来形容。姜颖说什么，毛寅宣都说是的。如果需要调取相关证据的话，毛寅宣自己完全都可以取证，而不是非得法院取证。所以一审法院对证据没有去调取是正当的，没有违反程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告姜颖向一审法院起诉请求：1.被告归还原告410000元并支付利息损失（从2018年7月16日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率据实计算）；2.本案诉讼费由被告承担。被告向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告姜颖、毛寅宣归还余雪娟欠款140万元并支付利息（从判决确定之日起按中国人民银行同期同类贷款利率据实计算）；2.反诉被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月2日，原告姜颖与第三人毛寅宣登记结婚。2016年至2018年，被告余雪娟与第三人毛寅宣在各自的婚姻关系存续期间发生并保持不正当男女关系，双方关系延续至各自离婚后。2018年11月14日，原告姜颖与第三人毛寅宣办理了离婚登记。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为，第三人在婚姻关系存续期间擅自将41万元夫妻共同财产赠与被告，违反了公序良俗，第三人处分行为无效，要求被告返还41万元并支付利息损失。但原告提供的2018年7月15日的31万元款项仅有第三人取款材料，并无支付被告凭证，根据原告提供的账单及被告提供的账单，可以反映被告与第三人之间存在很多笔经济往来，且被告与第三人均陈述有现金支付对方而否认收到过对方给予的现金，致使被告与第三人之间的款项往来账目无法查清，上述证据尚不足以证明被告因第三人的赠与行为直接获益的数额，故该院对原告要求被告归还41万元并支付利息损失的诉讼请求，不予支持。就第三人认可其在婚姻关系存续期间擅自处分、赠与夫妻共同财产给被告的问题，原告未在本案中将第三人作为被告进行起诉，本案中不作具体处理。被告反诉要求原告及第三人支付欠款（审理过程中明确款项性质为不当得利）140万元并支付利息，该院认为，被告与第三人在各自婚姻关系存续期间发生并保持不正当男女关系，两人行为均违反了公序良俗、《婚姻法》规定的“夫妻应当互相忠实”义务，双方之间款项往来频繁、无结算材料且各自陈述给予对方现金、否认收到对方给予的现金，致使账目无法确实、查清，相应后果应由各自自行承担，故该院对被告的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国婚姻法》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告姜颖的诉讼请求。二、驳回反诉原告余雪娟的反诉请求。案件受理费7450元，减半收取3725元，由原告姜颖负担；反诉案件受理费17400元，减半收取8700元，由被告余雪娟负担。 各方当事人在二审期间均未提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人姜颖主张与第三人毛寅宣婚姻存续期间共同财产被第三人毛寅宣交付被上诉人余雪娟应否返还。从通话录音来看，被上诉人余雪娟对于30万的金额和款项性质的陈述均无法与上诉人姜颖的诉讼请求印证。上诉人姜颖就所主张的剩余金额仅举出两次微信转账凭证，一次3000元，一次1314元。虽然上诉人姜颖作为婚姻关系的无过错方，但考虑到上诉人姜颖与第三人毛寅宣的离婚协议中第三人毛寅宣不仅将财产全部归于上诉人姜颖所有，而且背负了所有债务，还约定了高额的抚养费和精神损害赔偿金，对于第三人毛寅宣与被上诉人余雪娟的经济往来如果单纯以上诉人姜颖和第三人毛寅宣夫妻关系存续期间做绝对划分，也会产生不平衡的结果。从一审诉讼中毛寅宣的态度来看，其完全可以自行调取支付宝、微信的转账记录，结合上述分析，一审法院对调查取证申请不予准许并无不当。综上，上诉人姜颖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人姜颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月二十八日 书记员  姚月红