呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1002号上诉人(原审被告、原告)：内蒙古禹神建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区滨河路保全庄农产品批发市场3号商务楼5层C座504室。法定代表人:郝余良,该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被告)：赵艳军，男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：黎明，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖特根高娃，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人内蒙古禹神建筑工程有限责任公司（以下简称禹神建筑公司）因与被上诉人赵艳军劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初8543、8516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人禹神建筑公司委托诉讼代理人张鹏、被上诉人赵艳军委托诉讼代理人黎明、敖特根高娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹神建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至六项,改判驳回诉讼请求;二、本案全部诉讼费用由赵艳军承担。事实与理由：一、一审判决错误，本案证据繁多。首先对一审判决内容做简单梳理,本案的主要争议焦点为双方之间是否构成劳动关系,对争议事实,一审认定内容及认定依据如下:1.2016年10月21日-2019年3月8日,双方之间构成劳动关系。认定依据:虽然赵艳军提供的《用工合同》真实性难以确认,但是双方均符合劳动关系主体资格,且赵艳军连续提供劳务,故形成事实劳动关系;虽然大部分报酬系由禹神建筑公司法定代表人郝余良个人支付,但小部分由禹神建筑公司支付,发工资的形式劳动者无法选择,故双方符合“提供劳务、发放报酬”的用工模式。2.2018年12月-2019年3月8日期间,赵艳军待岗,双方处于“两不找”状态。3.2019年3月8日,双方解除合同。认定依据:一审法院认为,虽然赵艳军没有提供任何证据,单方主张系郝余良口头通知解除合同,但解除合同具体时间的举证责任由禹神建筑公司承担,故采纳赵艳军主张。4.赵艳军年薪15万。认定依据:赵艳军在仲裁阶段提交《用工合同》,并据此主张年薪15万,禹神建筑公司虽不认可数额但没有提供证据,故采纳赵艳军主张。上述第一、第二项内容,逻辑相悖。根据劳社部发〔2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称《通知》),当用人单位和劳动者同时具备以下三个条件时,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院以《通知》作为法律依据,认定劳动关系成立,意味着赵艳军应当遵守禹神建筑公司的各项管理制度。但在第二项内容中,又认可2018年12月-2019年3月之间,双方虽然4个月间“两不找”,但劳动关系并未解除。这与常理不符,禹神建筑公司作为已经成立十年的公司,若员工未履行请假手续,长达4个月不到岗工作,按照单位管理制度应当开除处理,而不是像赵艳军所说,由法定代表人口头通知。因此,禹神建筑公司与赵艳军之间并非劳动关系,而是郝余良个人与赵艳军的劳务关系,而且是否存在劳动关系是由劳动者承担举证责任。同时,根据《通知》,劳动关系中的报酬应当由用人单位发放,但本案中,赵艳军绝大部分工资均经郝余良个人账户发放,一审赵艳军以“人格混同”自圆其说,但认定“人格混同”的前提,需要已经确认为劳动关系,明确了用人单位的法人地位,才能把由个人账户代发工资的行为称为“混同”,一审判决用“人格混同”来反证“劳动关系”,犯了循环论证的错误。上述第三、第四项内容,举证责任分配不当。根据《民事诉讼法》及证据学原理,只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任。裁判内容第三项,赵艳军主张“2019年3月8日,郝余良口头通知解除合同”的事实发生,应当由赵艳军本人承担举证责任,举证不能,则承担不利后果。一审判决第四项,仲裁及一审均否认了《用工合同》的真实性,但判决中又以禹神建筑公司不能提出反证为由,采纳了《用工合同》中年薪15万的约定,属于认定事实错误。二、本案应当认定为劳务关系。根据内蒙古自治区高级人民法院2018年4月25日发布的《事实劳动关系的司法认定--以审判实践案例为视角》一文所述,建筑工程分包中劳动者与实际承包人个人形成的劳务关系极易与事实劳动关系混淆,界定二者的主要依据,是用人单位与劳动者是否签订合同,以及用人单位是否为劳动者发放工资。为便于阐述,将本案中双方当事人之间的关系划分为“建立关系一赵艳军提供劳务一解除关系”三个阶段。第一阶段:禹神建筑公司从未招聘过赵艳军,赵艳军是通过法定代表人郝余良的私下交情,参与到315项目中来。加之《用工合同》的真实性在仲裁、一审均被否认,因此,双方当事人之间从来没有正式建立过劳动关系;第二阶段:项目施工过程中,赵艳军的劳务费一直由郝余良直接发放;第三阶段:正因为双方之间从未建立过劳动关系,赵艳军才主张,2019年3月8日郝余良口头通知其离职,而不是由禹神建筑公司按照用工制度解聘。在三个阶段中,禹神建筑公司自始至终没有参与,均是郝余良本人与赵艳军联络,应当认定为劳务关系赵艳军辩称，一、仲裁裁决以及一审判决认定禹神建筑公司与赵艳军存在劳动关系符合事实及法律规定，禹神建筑公司应当支付赵艳军工资及补偿金。禹神建筑公司上诉状中提到赵艳军的工资报酬不是公司发放而是郝余良个人发放与事实不符，仲裁程序中赵艳军已经提交了禹神建筑公司发放工资的银行凭证，且发放至赵艳军的工资材料均来自禹神建筑公司下账的财务账本中，禹神建筑公司一直不提供用工合同原件，双方事实上形成劳动关系。禹神建筑公司与赵艳军签订过书面劳动合同，约定了工作岗位及薪资待遇。合同签订后，赵艳军从2016年10月入职禹神建筑公司，依照公司规章制度管理315工程项目，职位是工程技术及安全等的负责人，该315项目是禹神建筑公司业务组成部分。劳动合同签订后，赵艳军并未取得合同原件，但赵艳军提供的合同复印件、公司发放工资账号流水、《承诺书》、通话录音等证据，可以证明双方形成劳动关系。仲裁程序中，禹神建筑公司代理人在对赵艳军第七号证据发表质证意见时，明确表示禹神建筑公司向赵艳军支付的一万元系因郝余良个人原因无法转账，才授权公司转账一万元，该表述系禹神建筑公司自认其法定代表人与公司人格混同。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，施工企业的工程包给没有资质的组织或自然人都需要承担责任，更何况315项目并未发包，属于禹神建筑公司自行完成的工程，完成工程的员工属于禹神建筑公司员工，其中包括赵艳军。因此禹神建筑公司应当支付赵艳军工资及经济补偿金。二、禹神建筑公司上诉状中称2018年8月以后赵艳军未再提供劳务与事实不符，赵艳军于2016年10月21日受聘于禹神建筑公司之后，一直在岗工作至2019年3月。双方于2016年10月21日签订《用工合同》，约定赵艳军岗位为技术工程主管，年薪15万元，劳动合同期限至签订解聘协议为止。之后赵艳军依约工作，除了在省道315线托克托至东河段公路工程项目上负责施工技术及现场管理监督工作之外，还依公司指派在其他项目上工作。禹神建筑公司称2018年8月工程结算完毕后关系终止与事实不符。2018年8月只是工程承发包双方签订退场协议，欲解除施工关系，8月份还没有结算。赵艳军被禹神建筑公司安排在土右土地治理毛岱项目上工作直至2019年3月。三、仲裁裁决禹神建筑公司支付差旅费8504元符合事实及法律规定。禹神建筑公司总经理苗同乐在仲裁庭审中作为禹神建筑公司证人出庭，明确认可8504元所涉及到的所有报销单上的签字均为其本人签字，并且认可报销单均已在公司财务下账，另外，双方存在劳动关系，禹神建筑公司应当支付赵艳军差旅费。禹神建筑公司向一审法院起诉请求：一、判决禹神建筑公司不支付赵艳军2018年1月至8月期间的工资l2万元;二、判决禹神建筑公司不支付赵艳军经济补偿金31500元;三、本案全部诉讼费用由赵艳军承担。赵艳军向一审法院起诉请求：一、判决禹神建筑公司支付赵艳军从2018年9月至2019年3月期间的工资105000元（计算方法：15000*7月=105000）；二、判决禹神建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月21日,赵艳军受聘为禹神建筑公司承揽的省道315线托克托至东河段公路工程处工程现场负责人。工作期间，双方未订立书面劳动合同，禹神建筑公司未给赵艳军交纳社会保险。双方未约定月工资标准，禹神建筑公司从2017年5月至2018年9月不定期通过银行转账支付给赵艳军工资共计21万元。赵艳军于2017年12月前任省道315线托克托至东河段公路工程现场负责人，2018年1月至8月负责上述工程的后续结算事宜。赵艳军于2019年6月29日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、解除赵艳军与禹神建筑公司之间的劳动关系；二、禹神建筑公司向赵艳军支付欠发工资175421元；三、禹神建筑公司为赵艳军补交2016年10月21日至2019年3月7日期间的社会保险费；四、禹神建筑公司支付赵艳军经济补偿金31250元；五、禹神建筑公司支付赵艳军差旅费8504元。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月17日作出呼劳人仲字[2019]第132号-1仲裁裁决书，裁决：一、禹神建筑公司支付赵艳军2018年9月至2019年3月期间的生活费12320元。二、禹神建筑公司支付赵艳军差旅费8504元。三、禹神建筑公司为赵艳军补交2018年3月8日至2019年3月7日期间的社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准。四、驳回赵艳军的其他仲裁请求。同日作出呼劳人仲字[2019]第132号-2仲裁裁决书，裁决：一、禹神建筑公司支付欠发赵艳军2018年1月至8月期间的工资120000元。2.禹神建筑公司支付赵艳军解除劳动合同的经济补偿31500元。一审法院认为，赵艳军从2016年10月21日起到禹神建筑公司工作，2019年3月8日离职，形成较长时间连续用工事实。双方均符合劳动关系主体资格，赵艳军作为劳动者接受禹神建筑公司的管理从事有报酬的工作，且工作内容属公司业务组成部分。虽然赵艳军提交的《用工合同》仅有复印件，其真实性无法认定，但上述事实和理由足可证明双方形成事实劳动关系,符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。禹神建筑公司主张赵艳军系公司法定代表人郝余良个人雇佣，与郝余良形成劳务关系，禹神建筑公司未能提交载明双方权利义务关系的劳务合同，如果要证明双方是区别于劳动关系的劳务关系，举证责任在用人单位。且赵艳军负责的省道315工程项目系禹神建筑公司承揽的项目，用的是禹神建筑公司的资质，赵艳军是在为禹神建筑公司的工程项目工作，不是为郝余良个人工作。虽然赵艳军大部分工资是郝余良个人支付，但禹神建筑公司发放工资的方式不是赵艳军可以选择和决定的。禹神建筑公司提交的劳务发票也不能证实是赵艳军所开，赵艳军亦不认可。故禹神建筑公司的主张理由不能成立，该院不予采纳。赵艳军提交的证据能够证明其从2016年10月21日进入省道315工程项目工地开始前期工作,至2018年8月工程完工退场，赵艳军是工程现场负责人。2018年9月至2018年11月，赵艳军负责工程后续结算事宜，有期间出差报销单佐证，赵艳军提交的2018年12月28日的承诺书及授权委托书系复印件，禹神建筑公司不予认可，该院不予采纳。2018年12月至2019年3月8日，禹神建筑公司未给赵艳军安排岗位和工作任务，赵艳军基本处于待岗状态。赵艳军主张该段时间在禹神建筑公司承揽的土右土地治理毛岱项目上干活，其提交的证据（合同复印件不完整，电脑工作日志等复印件），禹神建筑公司不认可，该院对其真实性不能确认，对其主张不予采纳。2019年3月8日禹神建筑公司法定代表人通知赵艳军离职，禹神建筑公司不认可该事实，解除劳动关系的举证责任在用人单位，禹神建筑公司未能提交证据佐证，该院对该事实予以确认。关于禹神建筑公司已支付赵艳军工资的数额，赵艳军认可已支付21万元，禹神建筑公司主张已支付281818元，根据其对赵艳军证据5的质证意见所列支付明细，其中有2017年8月22日支付的4700元、2017年8月28日支付的99900元、2018年2月14日支付的134912元三笔款项，在赵艳军提交的证据4中赵艳军与禹神建筑公司会计查岱菁的对话录音中已说明上述三笔款项报销后已冲平，并非是工资。故该院确认禹神建筑公司已支付赵艳军工资21万元。关于赵艳军的工资标准，赵艳军在仲裁阶段主张年薪15万元，禹神建筑公司不认可却始终未能说明赵艳军的工资标准，故该院采纳赵艳军年薪15万元的主张。赵艳军从2016年10月21日至2018年11月在禹神建筑公司承揽的省道315工程项目中任现场负责人及从事后期工程款结算工作，共计25个月，应发工资312500元，减去禹神建筑公司已付的21万元，还应支付102500元；2018年12月至2019年3月8日，禹神建筑公司未给赵艳军安排岗位和工作任务，基本处于待岗状态，不应按照正常工作状态支付劳动报酬，禹神建筑公司应支付赵艳军生活费，按照呼和浩特市月最低工资标准1760元执行，该期间按3个月零7天计算，应为5691元。禹神建筑公司于2016年10月招用赵艳军，双方建立事实劳动关系。禹神建筑公司一直未与赵艳军签订劳动合同，从2017年10月21日起视为双方建立劳动合同关系。工作期间，禹神建筑公司存在欠发赵艳军工资、未给赵艳军缴纳社会保险等情形，禹神建筑公司的用工行为存在过错。2019年3月8日，禹神建筑公司口头通知赵艳军将其辞退，属禹神建筑公司与赵艳军解除劳动合同关系，禹神建筑公司应支付赵艳军解除劳动合同的经济补偿。从2016年10月21日至2019年3月8日，赵艳军在禹神建筑公司工作2年4个月18天，禹神建筑公司应支付赵艳军经济补偿31250元。呼劳人仲字[2019]第132号-1仲裁裁决书中裁决内容第二项裁决禹神建筑公司支付差旅费8504元及第三项裁决禹神建筑公司为赵艳军补交2018年3月8日至2019年3月7日期间的社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准，双方对此均无异议，均未针对此两项裁决提起诉讼，该院予以确认。综上所述，赵艳军与禹神建筑公司于2019年3月8解除劳动关系；禹神建筑公司支付欠发赵艳军2016年10月21日至2018年11月期间的工资102500元；禹神建筑公司支付赵艳军2018年12月至2019年3月7日期间的生活费5691元；禹神建筑公司支付赵艳军经济补偿31250元。对双方的其他诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵艳军与禹神建筑公司于2019年3月8日解除劳动关系；二、禹神建筑公司于本判决生效后15日内给付欠发赵艳军2016年10月21日至2018年11月期间的工资102500元；三、禹神建筑公司于本判决生效后15日内给付赵艳军2018年12月至2019年3月7日期间的生活费5691元；四、禹神建筑公司于本判决生效后15日内给付赵艳军经济补偿31250元；五、禹神建筑公司于本判决生效后15日内给付赵艳军差旅费8504元；六、驳回赵艳军的其他诉讼请求；七、驳回禹神建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费20元（赵艳军、禹神建筑公司各预交10元），由禹神建筑公司负担。本院二审期间，禹神建筑公司围绕上诉请求依法提交一份新证据：视听资料，拟证明双方形成劳务关系。赵艳军的质证意见为：真实性认可，证明问题不认可。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系的成立，需同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，禹神建筑公司与赵艳军均符合劳动关系的主体要件，赵艳军从事了属于禹神建筑公司业务范围内的工程项目管理工作，接受用人单位的管理，禹神建筑公司及其法定代表人郝余良向赵艳军不定期转账工资，结合以上情形，赵艳军与禹神建筑公司形成劳动关系。2016年10月21日赵艳军受聘进入争议工程，2018年8月工程完工退场，禹神建筑公司应支付赵艳军在此期间的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条规定，禹神建筑公司应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，但禹神建筑公司未提供以上证据，本院依据赵艳军主张的2019年3月8日认定双方解除劳动关系的时间，故禹神建筑公司应支付赵艳军2018年9月到2019年3月待岗期间的生活费及劳动关系存续期间（2016年10月21日-2019年3月8日）的经济补偿金。综上所述，内蒙古禹神建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古禹神建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 郭籽良审 判 员 王 璐 二〇二〇年五月二十九日法官助理 韩 晶书 记 员 白智辉