云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终698号上诉人（原审被告）：云南永尧建筑工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇八里路东侧龙凤街北侧。法定代表人：程永尧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：程家鹏，系公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨燕清，男，1974年6月4日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住祥云县。委托诉讼代理人：陈礼东，云南道成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：张云，男，1970年9月19日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住祥云县。原审被告：云南衡泰建设有限公司，住所地云南省昆明市阳宗海风景名胜区管理委员会七甸街道头甸社区三丘田。法定代表人：王桂花，执行董事兼总经理。原审被告：祥云县疾病预防控制中心，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇龙凤街南侧、八里路中段西侧褚家社区旁。法定代表人：彭加理，主任。委托诉讼代理人：孙跃富，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人云南永尧建筑工程有限公司（以下简称永尧公司）因与被上诉人杨燕清及原审被告张云、云南衡泰建设有限公司（以下简称衡泰公司）、祥云县疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永尧公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。①原审被告张云与上诉人签订《工程承包合同（水、电）》约定张云应对强电、弱电进行施工，但张云对弱电部分未进行施工，为了工程能顺利完工，上诉人只有将剩余的部分交由案外人大理天云科技有限责任公司进行施工，并支付了款项5万元。②张云进入水电施工之前，该项目的水电由案外人宋杰、曹新能进行施工，后因宋杰、曹新能提出终止合同，张云才进入施工。对于宋杰、曹新能已施工部分的价款，在上诉人与张云签订的《工程承包合同（水、电）》第二条和宋杰、曹新能出具的《合同终止申请》中均已明确进行抵扣。二、一审判决适用法律错误。①被上诉人在本案中不属于最高人民法院司法解释中的“实际施工人”，其仅仅只是项目工程中的施工工人。张云与上诉人签订《工程承包合同（水、电）》后，因被上诉人具有水电安装的相关工作经历，张云组织了包括被上诉人在内的多名工人进行具体施工，被上诉人跟其他工人从事的工作内容相同。上诉人向张云支付工程款后，张云向被上诉人支付的款项也是属于工人工资的范畴。最高人民法院反复强调准确理解适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。②上诉人已经支付张云工程款455000.00元，超出应支付的款项，上诉人已经不欠付张云工程款项。③案外人宋杰、曹新能以及大理天云科技有限责任公司对涉案的水电部分进行了施工，相应的工程款项也应予以扣除，一审判决未进行抵扣的处理结果加重了上诉人的法律责任，导致同一工程，上诉人将面临支付双倍的工程款。同时上诉人与张云签订的《工程承包合同（水、电)》第六条约定工程款的10%作为保修金，该10%的保修金支付的期限为上诉人审计结束一次性付清。本案至今未进行审计，不符合付款的条件，虽然《工程承包合同（水、电）》被认定无效，但并非全部无效。双方对付款期限的约定应属有效，在工程没有进行审计的情况下，一审直接判决支付全款违背了当事人的意思自治原则。杨燕清辩称，案外人与本案没有关联，被上诉人与张云之间有口头协议，双方对工程款也进行了确认，被上诉人所完成的工程是单独的，被上诉人与案外人的工程并没有混杂在一起。一审判决不存在适用法律错误，上诉人对适用法律的意见是过度解读。上诉人只支付了不到三十万元的项目预付款，其余款项没有支付，上诉人在答辩中也说向张云支付了31万元，现在又说支付45.5万元，上诉人的说法前后矛盾。疾控中心述称，工程发包中已经明确不准分包，疾控中心已经严格按照约定，将款项足额支付给衡泰公司了。疾控中心没有义务和永尧公司或者其他公司进行款项结算。本案欠付工程款不能随意转移给发包方。一审判决承担连带责任支付的表述和法律规定是不符的。被上诉人的身份是劳务者，被上诉人的主张应该是劳务关系，不应该把责任转移到发包方。张云、衡泰公司均未到庭陈述意见。杨燕清向一审法院起诉请求：1、判令被告衡泰公司、永尧公司、张云连带支付原告工程尾款212570元，并支付以欠付工程款为基数，从2018年6月24日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告疾控中心在未付清工程款范围内连带支付工程尾款212570元及从2018年6月24日起至支付完毕之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、由被告衡泰公司、永尧公司、张云承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：疾控中心整体搬迁项目经过公开招标，衡泰公司中标该项目。2016年2月29日，疾控中心作为发包人与承包人衡泰公司就上述项目签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为32001175.24元；工程不得分包；工程竣工审计结束后三个月内工程进度款应支付到合同范围内的95%，另5%留作质保金，工程验收保修期满后，经复验，无缺陷后支付；合同还约定了其他事项。疾控中心整体搬迁项目工程于2016年4月1日开工，于2019年4月28日竣工，经验收合格（包含建筑给排水工程、建筑电、气工程），现已交付使用，但尚未进行审计结算。截止至2019年4月18日，疾控中心已支付衡泰公司工程款30007313.05元，该款项已支付至总工程款的93.77%。衡泰公司承包上述工程后，将部分工程分包给永尧公司，双方至今未就工程进行结算。永尧公司承包衡泰公司分包的工程后将部分水、电工程（具体为强电安装线管、穿线、安装桥架、开关插座等，弱电预埋管道）分包给不具备水、电施工资质的张云，约定承包价格为每平方米36.00元，随工程进度付足做完工程80%的款项，工程结束后付足90%，其余扣10%作为保修金，保修期待永尧公司审计结束，一次性付清所扣尾款。永尧公司已支付张云部分工程款，但张云与永尧公司均认可双方尚未进行结算。张云承包永尧公司分包的工程后，又将工程中2#楼的水、电项目分包给不具备施工资质的杨燕清，约定由杨燕清负责组织人工进行施工，单价为每平方米31.00元，按照工程进度支付80%款项，剩余款项审计结束付清。双方达成合意后，杨燕清组织工人施工并于2018年9月份完成承包项目，张云验收后于2019年1月2日与杨燕清进行结算，经结算应付杨燕清的工程总价款为324570.00元。扣除杨燕清预支工资112000.00元，张云尚欠杨燕清工程款212570.00元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”衡泰公司与永尧公司、永尧公司与张云、张云与杨燕清之间均形成建设工程分包合同关系，但分包协议均违反法律禁止性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨燕清与张云达成协议后，杨燕清组织工人进行了相应水、电项目的施工，经杨燕清与张云结算，尚欠工程尾款212570.00元，双方口头协议按照工程进度支付80%款项，剩余款项待审计结束付清。但现在案涉疾控中心整体搬迁项目工程已经竣工验收合格，张云应当向杨燕清支付尚欠工程尾款212570.00元。关于杨燕清主张的尚欠工程款自2018年6月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”杨燕清承包的工程在2018年9月份完工，但杨燕清与张云就工程总价款进行结算的时间是2019年1月2日，故本案应付工程价款时间为双方进行结算的时间，利息应自2019年1月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，杨燕清主张的欠付工程款利息的诉请，予以部分支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨燕清与衡泰公司、永尧公司之间不存在合同关系，衡泰公司、永尧公司、张云作为违法分包人，其双方之间各自签订的分包协议均系无效。现案涉项目整体工程已经竣工验收合格，衡泰公司、永尧公司与张云均未与对方结算工程款，亦未举证证明已经付清应付的工程款，应承担举证不能的法律后果。杨燕清要求张云、衡泰公司和永尧公司就尚欠工程款及利息承担连带支付责任的诉讼请求，有事实和法律依据,予以支持。疾控中心作为涉案工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，疾控中心整体搬迁项目工程已经竣工验收合格，扣除合同约定的5%质保金外，疾控中心现仍欠付衡泰公司工程款。故对原告要求疾控中心在欠付工程款范围内对差欠工程款及利息承担连带支付责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张云、云南永尧建筑工程有限公司、云南衡泰建设有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付原告杨燕清工程款212570.00元，并连带支付该款自2019年1月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告祥云县疾病预防控制中心在欠付被告云南衡泰建设有限公司的工程款范围内对上述第一项确定的支付义务承担连带支付责任；三、驳回原告杨燕清的其他诉讼请求。案件受理费4635.00元，由被告张云、云南永尧建筑工程有限公司、云南衡泰建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告疾控中心作为发包人与承包人原审被告衡泰公司就疾控中心整体搬迁项目签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。前述合同约定工程不得分包，并且《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。衡泰公司将上述工程部分分包给上诉人永尧公司，永尧公司又将分包的工程部分分包给不具备水、电施工资质的原审被告张云，张云又将工程中2#楼的水、电项目分包给不具备施工资质的被上诉人杨燕清。故衡泰公司与永尧公司、永尧公司与张云、张云与杨燕清之间形成的建设工程分包协议既违反《建设工程施工合同》的约定，也违反法律禁止性规定，系无效合同。虽然杨燕清与张云达成的口头承包协议无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨燕清实际收取张云工程款，并且双方经结算，扣除借支部分，张云尚欠杨燕清工程款212570.00元。杨燕清与张云为合同相对方，根据合同相对性原则，杨燕清应当向与其有合同关系的张云主张权利。现疾控中心整体搬迁项目工程已经竣工，验收合格交付使用。故杨燕清要求张云承担清偿212570.00元工程款责任的诉讼请求，应当予以支持。由于疾控中心的合同相对方为衡泰公司，衡泰公司的合同相对方为永尧公司，永尧公司的合同相对方为张云；杨燕清与疾控中心、衡泰公司及永尧公司没有合同关系。现杨燕清突破合同相对性向疾控中心、衡泰公司、永尧公司主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，但该规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然衡泰公司与永尧公司及永尧公司与张云未就工程进行结算，但结算与欠付工程价款是两个概念，并且本案不适用举证责任倒置，杨燕清应当举证证明衡泰公司与永尧公司存在作为合同相对方欠付对方工程价款及具体欠付金额的事实，否则，应承担举证不能的法律后果。疾控中心与衡泰公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方约定按工程进度拨付款，工程竣工审计结束后三个月内工程进度款应支付到合同范围内的95%，现工程虽已交付使用，但尚未进行审计结算。故杨燕清要求疾控中心在欠付工程价款范围内承担责任，应当举证证明疾控中心存在未按工程进度拨付款的事实，以及疾控中心未按工程进度拨付款所指向的是杨燕清所完成的工程和具体欠付金额的事实，否则，应承担举证不能的法律后果。由于杨燕清不能举证证明衡泰公司与永尧公司存在作为合同相对方欠付对方工程价款及具体欠付金额的事实，以及疾控中心存在未按杨燕清所完成的工程进度拨付款和具体欠付金额的事实，故杨燕清要求衡泰公司与永尧公司连带支付其工程款212570.00元，以及疾控中心在未付清工程款范围内连带支付工程尾款212570元的诉讼请求，缺乏事实证据和法律依据，不应予以支持，一审对此予以支持的判决属适用法律不当，本院予以纠正。对于本案张云应付杨燕清212570.00元工程款的利息计算问题，一审判决计算时间符合法律规定，本院不再赘述。综上所述，永尧公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1390号民事判决。二、张云于本判决生效之日起十五日内支付杨燕清工程款212570.00元，并支付该款自2019年1月2日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、驳回杨燕清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4635.00元，由被上诉人杨燕清负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年五月十四日书记员  王 芸