江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终153号上诉人（原审原告）：江西顺泉生物科技有限公司，住所地江西省抚州市抚北工业园区广银大道中段166号，统一社会信用代码91361002799471339B。法定代表人：杨晓莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：管亚宇，江西人民律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴伟江，男，1962年12月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江西顺泉生物科技有限公司（以下简称顺泉公司）因与被上诉人吴伟江劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺泉公司上诉请求：撤销原判，本案诉讼费由吴伟江承担。事实和理由：一、原判认定事实错误，上诉人是合法解除劳动合同，无需支付吴伟江经济补偿金，且吴伟江劳动合同终止前12个月的平均工资应为4,000元而非10,000元。1.上诉人是因吴伟江营私舞弊、严重违反公司规章制度而与其解除劳动合同，不需要支付其经济补偿金。2016年1月1日，双方基于劳动关系签订了《2016年度营销承包合同》《2016年区域经理营销责任制》。《2016年度营销承包合同》第六条第2款约定,“承包人为货款回收的第一责任人，货款（包括溢价）必须全额汇入公司指定账号，承包人及其管辖的销售人员不得截流客户货款，如发现类似情况，一律按挪用货款处理，承包人必须协助公司追回，并追求直接责任人的法律责任”。《营销管理制度》第六章“货款管理制度”第二款、第四款规定，“挪用10,000元以上并达180天或挪用20,000元以上的开除”。根据上诉人提交的两份书证，能够证实吴伟江存在多次要求客户将货款打入其个人账户的违规行为，其中，上犹县丰谷农药经营部及负责人朱远祥证明其于2017年3月将2016年的货款26,500元打入吴伟江个人账户，宁都县梅江镇禾丰农资经营部及负责人郭名龙证明其于2017年1月27日将2016年的货款打入吴伟江个人账户。而原判只是阐述了双方协商将郭名龙尚欠公司的货款来抵扣欠付吴伟江的利润，却未查明朱远祥应吴伟江要求将货款打入其个人账户的事实，也未查明双方协商抵扣利润的时间是2017年8月份，在此之前货款早已打入吴伟江的个人账户，是在上诉人发现后才协商用于抵扣利润的。另外，吴伟江自2017年7月25日以来就未经请假长期脱离市场工作岗位，拒绝出席公司日常工作及相关会议，拒交市场相关单据，导致上诉人无法核实以及回收货款，遭受了严重损失。吴伟江的种种行为系明显的营私舞弊，严重违反了公司的规章制度，根据劳动合同法第三十九条规定，上诉人属于依法解除合同。2.吴伟江劳动关系解除前12个月即2017年的月平均工资为4,000元而非原判认定的10,000元。吴伟江2017年根本没有任何销售款项，不应当主观臆测销售提成的数额并计入月平均工资。上诉人已支付吴伟江2017年1月至7月的工资，不存在还需要支付工资差额，2017年8月至12月的工资标准也应当按4,000元计算。原判认为2017年吴伟江每月工资仅为4,000元与其所任职位及以往工资标准差距甚大，上诉人应对作出减少劳动报酬所依据的事实承担举证责任，明显是认定事实错误。首先，2017年1月3日双方签订的劳动合同是双方的真实意思表示，其中明确约定了吴伟江的每月基本工资为4,000元，直至2017年7月份上诉人每月所发工资均为4,000元，吴伟江也未提出任何异议。而《2016年区域经理营销责任制》第三条第1款明确约定吴伟江2016年度的月基本工资为3,000元，并非如原判所述的与以往工资标准差距甚大，也不存在上诉人无故减少吴伟江的劳动报酬。其次，月基本工资10,000元远远超出抚州地区平均工资标准，不符合常理。原判错误地将2016年吴伟江通过销售提成和基本工资所得到的月平均工资10,000元认定为吴伟江2017年的月平均工资，并以此为基数计算劳动报酬，该2017年之前的月平均工资10,000元是包括基本工资、年度奖励、销售提成等在内的。然而，吴伟江在2017年怠于工作，没有销售业绩，根本不能想当然地臆测其能按照往年情况获取销售提成。因此，上诉人已经足额发放了吴伟江2017年1月至5月的基本工资，只需要按4,000元的工资标准向其发放2017年8月至12月的工资。再次，关于销售提成能不能计算吴伟江的月平均工资中，法律并无明确规定。根据劳动法、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的经济补偿金的适用范围来看，经济补偿金的性质和作用主要是对劳动者的一种社会保障，对经济补偿金的计算既要考虑保护劳动者的合法权益，也要考虑用人单位的支付能力和公平合理的原则。因此，即便要支付吴伟江经济补偿金，也应当按4,000元标准计算。二、一审法院审理程序不当，吴伟江要求上诉人支付经济补偿金及劳动报酬的仲裁请求已经超过仲裁时效，仲裁委、一审法院均未对此审查。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，双方劳动关系确认于2017年12月29日终止，上诉人于2019年1月31日才申请劳动仲裁，早已超过仲裁时效，其仲裁请求不应得到支持。吴伟江辩称，一、顺泉公司主张被上诉人存在营私舞弊、严重违反公司规章制度的行为，毫无依据。1.原判已查明双方协商一致以客户朱金平、江海明、郭名龙尚欠货款抵扣顺泉公司应付被上诉人的业务提成，并由顺泉公司及其法定代表人向被上诉人出具了欠条。试问顺泉公司，如果发现被上诉人存在挪用公司货款，为什么不直接按照公司规章制度处理，反而与被上诉人协商进行抵扣呢？恰恰证实顺泉公司存在拖欠被上诉人劳动报酬的违法行为。故被上诉人对于自己合法获取的业务提成何来挪用。2.被上诉人既不存在严重失职和营私舞弊的违规行为，更未造成顺泉公司任何损失。顺泉公司适用劳动合同法第三十九条第三款规定，是没有证据证实情况下的牵强附会。可见，顺泉公司系单方违法解除与被上诉人之间的劳动合同，依据劳动合同法第八十七条规定，应按照经济补偿金的二倍向被上诉人支付赔偿金，原判对此亦予以了认定，何况被上诉人仲裁时诉请的是要求顺泉公司支付经济补偿金，更应依法支持。二、关于计算被上诉人经济补偿金的标准问题。1.被上诉人在劳动合同解除前12个月的平均工资，无论是依据被上诉人在一审中提交的工资发放明细，还是基于被上诉人的职务综合判定，认定被上诉人2017年每月基本工资为10,000元都合理合法。2.劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资是按照劳动者应得工资计算。根据国家统计局《关于工资组成部分的规定》第四条规定，可知顺泉公司应计发给被上诉人的业务提成属于工资组成部分。三、关于仲裁时效的问题。1.顺泉公司单方违法解除与被上诉人之间的劳动合同，其违法行为是处于持续的状态，被上诉人只有在向顺泉公司主张权利遭到拒绝时，才知道权利受到侵害，故应该从此时计算仲裁时效的起点，而不是从顺泉公司单方解除劳动合同之日计算。2.本案在仲裁及一审阶段，顺泉公司均未提出仲裁时效抗辩，仲裁时效与诉讼时效性质一样，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，仲裁机构与法院均不能主动适用仲裁时效及诉讼时效制度。顺泉公司向一审法院起诉请求：判令撤销临劳人仲字（2019）第3号仲裁裁决书，依法改判；本案诉讼费由吴伟江承担。之后在一审庭审中，顺泉公司明确上述请求为：判令顺泉公司按4,000元/年×6.5个月向吴伟江支付经济补偿金计26,000元；2017年1月至2017年7月工资差额不予支付；2017年8月至2017年12月的工资标准按4,000元/月计算共计20,000元；本案诉讼费由吴伟江承担。一审法院认定事实：2011年11月19日吴伟江代表顺泉公司参加“江西农业大学2012届毕业生就业校园会”，该就业校园会回执中填写吴伟江的职务为“副总”。吴伟江陈述他当时担任的是顺泉公司的营销副总，从2013年起担任营销部经理；期间双方一直未签订书面劳动合同。吴伟江提供一份《江西顺泉生物科技有限公司劳动合同书》，拟证实顺泉公司于2016年1月1日曾与其签订过书面劳动合同，该合同劳动期限为2016年1月1日至2016年12月31日，工作岗位为省区业务经理，合同其他内容均未填写，落款处仅有吴伟江签名，无顺泉公司签名或代表盖章。吴伟江的银行卡交易明细显示，2011年至2015年5月期间（2015年5月19日银行卡被转销），顺泉公司实发月平均工资为10,000元，工资发放办法为每月发放6,000元、7,000元，年底另一次补足相应工资差额或每月发放10,000元；在2016年间除四月份收到顺泉公司实发工资9,430元外，其余十一个月每月收到顺泉公司实发工资9,985元。顺泉公司称2016年并未与吴伟江签订书面劳动合同，而是于2016年1月1日与吴伟江签订了《江西顺泉生物科技有限公司2016年度营销承包合同》，约定吴伟江作为承包人，承包江西、湖南、浙江等地的销售任务，销售目标计6,000,000元，承包人须遵守公司新修订的财务管理制度和营销管理制度，承包人负责所管辖区销售人员的工资、差旅、通讯、提成、一般性市场调查罚费、客户协调费、客户奖励、宣传促销以及发货和退货运费等全部销售费用，销售人员的差旅费和通讯费等标准由承包人合理提出，报请公司备案执行，公司按承包人制定的方案先行垫付，到年终结算时全部扣回。顺泉公司陈述与吴伟江签订该承包协议，是基于与吴伟江之间的劳动关系为基础。2017年2月24日，顺泉公司的法定代表人杨晓莲与吴伟江对2016年度承包利润进行结算，在扣除费用支出（其中含工资一项291,200元，即顺泉公司在2016年间向吴伟江及其承包团队销售人员共六人发放的工资总额）后，应向吴伟江支付承包利润88,064.38元，该利润系吴伟江整个承包团队全部人员的利润。顺泉公司称每月向吴伟江及其承包团队其他人员发放的是垫付工资，在年终结算时应予以扣除，故吴伟江在2016年间每月所得10,000元并非其工资收入；吴伟江称，只要产生利润，不管利润多少，公司每月发放的10,000元就要扣除。顺泉公司另向一审法院提供2017年1月3日与吴伟江签订的《江西顺泉生物科技有限公司劳动合同书》，拟证实双方约定劳动期限为2017年1月1日至2018年12月31日，吴伟江工作岗位为省区经理，每月基本工资4,000元,对其他事项未作约定。顺泉公司另提供吴伟江在2017年1月至7月期间的工资发放表，证实吴伟江的月工资标准为4,000元。吴伟江称，2017年与顺泉公司签订合同约定职务是省区经理，当时公司总经理张国荣答应他待遇不变，新来的营销副总也答应他待遇不变，包括顺泉公司的法定代表人杨晓莲也同意他待遇不变。吴伟江陈述其工资构成为，2011年月工资10,000元，提成为总销量的0.5%、差旅费、电话费、执行费所有其他费用均由公司另外报销；2014年月工资10,000元，提成按承包的价格结算，在公司底价基础上加差价卖给客户，扣除差旅费、电话费、招待费差价的25%即作为他的提成；2015年固定月工资10,000元，按差价的50%作为提成；2016年固定月工资10,000元，除发放其他成员的提成、工资、差旅费，其他的都归他，不管亏损。2017年8月5日，顺泉公司向吴伟江出具一份欠条，内容为欠吴伟江2005年与2016年大农资结算提成款13,533.8元，在2017年8月30日前付清，逾期未付按1%月息计算。后顺泉公司委托吴伟江收取朱金平、江海明、郭名龙拖欠的货款来抵扣上述利润。顺泉公司以吴伟江在2017年工作期间未收回货款达959,350元，且私自收取公司货款未上交公司，其行为严重违反公司规章制度为由，通过微信发送通知解除与吴伟江的劳动关系。双方确认解除劳动关系的时间为2017年12月29日。一审法院认为，顺泉公司与吴伟江自2011年11月19日建立劳动关系，于2017年12月29日解除劳动关系，在劳动关系存续期间，用人单位应及时足额支付劳动报酬。现顺泉公司仅按4,000元/月向吴伟江支付2017年1月至7月的工资，自2017年8月起未向吴伟江支付工资，对顺泉公司未向吴伟江发放的工资应予补足。对于吴伟江2017年在顺泉公司的月工资标准，虽顺泉公司提供双方在2017年1月3日签订的书面劳动合同中约定的月基本工资为4,000元，但结合2011年至2015年间工资发放数额每月工资10,000元及2016年间顺泉公司亦按月向其发放10,000元，工资发放办法也有每月发放6,000元或7,000元年底一次性补足余额，且顺泉公司每年还根据吴伟江销量在工资之外另行支付提成，现顺泉公司称吴伟江每月工资仅为4,000元，与其所任职位及以往工资标准差距甚大，顺泉公司应对作出减少劳动报酬所依据的事实承担举证责任，证明其2017年低于2016年标准发放工资的理由，故一审法院认定吴伟江2017年的月工资标准为10,000元；顺泉公司除应向支付2017年8月至12月期间的工资50,000元外，还应补足2017年1月至7月的工资差额42,000元。虽顺泉公司称2016年在基于双方劳动关系的基础上与吴伟江签订承包协议，每月向吴伟江发放的10,000元是垫付工资，在年底结算利润时应予以扣除，根据双方的结算，吴伟江及其他销售人员共六人的整个销售团队在2016年间的收入仅有承包利润88,064.38元不符合常理，对顺泉公司该陈述，一审法院不予采纳。顺泉公司解除与吴伟江的劳动关系应当符合法定条件，顺泉公司解除劳动关系的理由是2017年工作期间未收回货款达959,350元及私自收取货款。一审法院认为，货款回收是顺泉公司应承担的经营风险，并非销售人员的法定义务，顺泉公司不得将该风险转嫁至销售人员；对吴伟江收取货款未上交问题，庭审已查明系经双方协商将朱金平、江海明、郭名龙尚欠顺泉公司货款来抵扣其应欠付吴伟江的利润；顺泉公司并未举证证明其解除与吴伟江的劳动关系具备合法的事由，故其系违法解除劳动关系，应向吴伟江支付违法解除劳动合同经济赔偿金，但吴伟江在申请仲裁时仅要求顺泉公司支付经济补偿金，根据吴伟江自2011年11月至2017年12月在顺泉公司的工作年限，按每满一年支付一个月工资、不满六个月的支付半个月工资的标准，顺泉公司应向吴伟江支付解除劳动合同经济补偿金65,000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院》第十三条规定，判决：一、江西顺泉生物科技有限公司于判决生效之日起五日内向吴伟江支付解除劳动合同经济补偿金65,000元；二、江西顺泉生物科技有限公司于判决生效之日起五日内向吴伟江支付2017年1月至2017年7月期间的工资差额42,000元及2017年8月至2017年12月期间的工资50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西顺泉生物科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。顺泉公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对“吴伟江称，2017年与顺泉公司签订合同约定职务是省区经理，当时公司总经理张国荣答应他待遇不变，新来的营销副总也答应他待遇不变，包括顺泉公司的法定代表人杨晓莲也同意他待遇不变”有异议，吴伟江说的待遇不变并不是指每个月仍然发放10,000元工资的待遇不变，应该以合同为准，待遇不变是指以后每个月产生的利润提成作为绩效处理，销售利润仍然会给他，顺泉公司不存在无故降低劳动报酬。2.对“后顺泉公司委托吴伟江收取朱金平、江海明、郭名龙拖欠的货款来抵扣上述利润”有异议，公款打入私账是在约定抵扣利润之前，在这之前吴伟江没有权利私自将公司货款打入私人账户，即使公司有拖欠劳动报酬，吴伟江也没有权利私自收取货款。在委托书作出之前，就将货款转入私人账户，属于职务侵占行为。顺泉公司同时补充主张事实：1.原判没有确认2016年1月1日双方基于劳动关系签订了一份营销承包合同，根据合同第二条约定，货款及利润要直接转入公司账户。说明吴伟江在委托书作出之前存在将货款截留的情况，营销管理合同中也说明挪用行为会处以开除处罚，吴伟江对此明知。2.在2016年区域经理营销责任制中约定了3,000元基本工资，也就是吴伟江在之前所谓的平均10,000元工资中，基本工资3,000元，其他是利润加提成，产生销售才有该工资。2017年吴伟江没有产生销售提成，只能按基本工资来。即原判认定降低吴伟江的劳动报酬是不存在的，反而提升了基本工资，将3,000元提升至4,000元。吴伟江对一审查明的事实没有提出异议。因顺泉公司提出的第1点事实异议属于吴伟江的单方事实主张，第2点事实异议属于客观事实，且顺泉公司提出的异议属于对事实的观点阐述，故原判认定相关事实并无错误。本院对一审查明的事实予以确认。对顺泉公司提出的补充事实主张，本院认定如下：1.根据双方2016年1月1日签订的《江西顺泉生物科技有限公司2016年度营销承包合同》第六条第2项约定，承包人为货款回收的第一责任人，货款（包括溢价）必须全额汇入公司指定账号，承包人及其所管辖的销售人员不得截留客户货款，如发现类似情况，一律按挪用货款处理，承包人必须协助公司追回，并追究直接责任人的法律责任。同时，承包人必须与销售人员书面明确上述红线原则。2.根据《江西、湖南、浙江区域经理责任制》第三条约定，基本工资为3,000元。根据第四条约定，年终收入=销售提成+溢价奖励+调退货奖罚+货款回收奖罚-查罚费用超比例承担额-应承担的其它费用及损失。吴伟江不同意本案调解。本案二审的争议焦点为：一、顺泉公司是否违法解除与吴伟江的劳动关系；二、吴伟江在双方劳动关系解除前十二个月的月平均工资应为多少；三、吴伟江的仲裁请求是否已经超过仲裁时效，以及该上诉请求是否属于二审审理范围。一、关于顺泉公司是否违法解除与吴伟江的劳动关系本院认为，顺泉公司作为市场经营主体应当预见货款能否回收的经营风险，如没有正当理由，不应将该风险转嫁给员工，更不能将该经营风险作为解除劳动合同的条件，如此转嫁风险显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。因此，吴伟江在2017年工作期间未收回货款达959,350元不能成为顺泉公司解除劳动合同的合法理由。其次，顺泉公司主张吴伟江存在私自收取公司货款未上交公司，其行为严重违反公司规章制度，顺泉公司属于依法解除劳动合同。由于顺泉公司有未及时支付吴伟江销售利润的事实，吴伟江主张系双方协商将有关货款用来抵扣公司欠付的利润具有可能性，故不能简单归责于吴伟江。而且，顺泉公司在解除劳动关系的通知书中并未将该事由作为解除劳动关系的理由，顺泉公司在劳动关系解除后再以该事由作为依法解除劳动关系的理由，本院不予支持。再次，顺泉公司主张吴伟江自2017年7月25日以来就未经请假长期脱离市场工作岗位，拒绝出席公司日常工作及相关会议，拒交市场相关单据，导致该公司无法核实及回收货款，遭受了严重损失，吴伟江的行为系明显的营私舞弊，严重违反了公司的规章制度，顺泉公司属于依法解除劳动合同。由于顺泉公司就吴伟江拒交市场相关单据的事实没有提交相关证据，且未见顺泉公司在本案仲裁及一审诉讼中主张过该事由，故本院对该主张不予采信。吴伟江已经举证证明其于2017年11月仍然有工作，顺泉公司只是认为相关证据只能证明工作事实，不能证明吴伟江未脱岗，也不能证明吴伟江参加了公司日常工作和相关会议，由于顺泉公司没有提交考勤制度及相应的考勤记录，以及就此曾经告知过吴伟江，且营销人员确实具有岗位特殊性，故顺泉公司主张吴伟江长期脱离市场工作岗位并拒绝出席公司日常工作及相关会议的理据不足，本院亦不予支持。最后，根据《劳动合同法》第四十三条规定，顺泉公司与吴伟江解除劳动关系，应当事先将理由通知工会，本案中顺泉公司也未就此举证。综上，顺泉公司主张其系依法解除劳动合同，理据不足，原判认定其系违法解除与吴伟江的劳动关系，符合法律规定，本院予以维持。二、关于吴伟江在双方劳动关系解除前十二个月的月平均工资应为多少本院认为，根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，顺泉公司与吴伟江对2016年实行承包制是明知的，且实际履行，该制度变化对双方具有法律效力。但是，顺泉公司在二审中主张2017年就取消了承包制，改成了固定工资加年终考核办法确定绩效，所以双方才会重新签订劳动合同。因顺泉公司不能举证证明该变化经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商，且告知吴伟江，故在吴伟江不予认可的情形下，本院对顺泉公司的该主张不予支持。如原判所述，顺泉公司以双方2017年1月3日的书面劳动合同中约定的月基本工资4,000元作为吴伟江2017年的月工资标准，与吴伟江所任职位及以往工资标准差距甚大，其应对作出减少劳动报酬所依据的事实承担举证责任，证明其2017年低于2016年标准发放工资的理由。现顺泉公司不能就此有效举证，其应当承担举证不能的不利法律后果。因此，原判参照吴伟江2011年至2016年的工资数额认定吴伟江2017年的月工资标准为10,000元，符合法律规定，也相对更为公平合理，本院对此予以维持。三、关于吴伟江的仲裁请求是否已经超过仲裁时效，以及该上诉请求是否属于二审审理范围本院认为，顺泉公司在仲裁期间没有提出仲裁时效的抗辩事由，在本案一审期间也没有提出该抗辩事由，故本院在二审中对此该抗辩事由不予审查。综上所述，顺泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西顺泉生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 俐审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年五月十五日法官助理周超书记员刘晓欢附：相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。