江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终70号 上诉人（原审原告）中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号。 法定代表人陈恩斌，总经理。 委托代理人董斌、夏为卿，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石城县住房和城乡建设局，住所地江西省赣州市石城县琴江镇清华大道。 法定代表人何甲林，局长。 委托代理人郑礼海，系该局工作人员。 委托代理人赖坤发，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人中阳建设集团有限公司因其诉被上诉人石城县住房和城乡建设局招投标投诉行政处理决定一案，不服于都县人民法院（2019）赣0731行初144号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：招标单位石城县城市建设投资发展有限公司（以下简称石城县城投公司）2018年11月就石城县棚户区（城中村）改造（兴隆、西外、温坊、仙源、梅福片区）返迁安置房建设项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包公示招标文件。2018年12月7日，石城县城投公司作出该项目的补充及变更通知，2018年12月29日、2019年1月11日又分别作出变更通知及招标答疑，2019年1月25日再次作出变更通知，开标时间（投标截止时间）变更为2019年2月21日15时0分。2019年2月21日，原告中阳公司为参与该项目的投标，向石城县城投公司投递了投标书；在商务标专用格式投标文件的施工企业业绩（房建类施工业绩）中，附有2018年11月14日政府购买棚改服务楞上村改造安置小区项目中标通知书（赣建洪招字［2018］第73号），2018年11月5日袁州区袁州新城震山片区棚户区改造一期项目（墈上小区）设计、采购、施工总承包（ＥＰＣ）工程项目中标通知书（赣建袁招字［2018］第64号），2018年11月15日抚州市新区家园城市棚户区改造安置房建设项目勘察设计采购施工总承包（ＥＰＣ）工程项目中标通知书（赣建抚招字［2018］第Ｇ038号）。2019年2月22日，评标委员会进行了评标。原告中阳公司对评标结果持异议，2019年2月27日向招标人石城县城投公司提交关于对“石城县棚户区改造返迁房建设项目设计采购施工（ＥＰＣ）总承包（Ｉ）评标结果”的异议书，要求依照《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标监督管理实施办法》（赣建招［2017］1号）第七十条的规定，在南昌公共资源交易中心另行抽取专家，对原告公司递交的“ＥＰＣ中标业绩”文件和该异议书，按该工程招标文件及相关管理规定和招标文件Ｐ22页中的“（2）施工企业业绩中的第1点”规定进行复评并出具评审意见，纠正2019年2月22日凌晨原评标委员会对原告递交的“ＥＰＣ中标业绩”不计分的错误；2019年3月4日，原告中阳公司又向石城县城投公司、石城县建设工程招标投标办公室递交关于对“石城县棚户区改造返迁房建设项目设计采购施工（ＥＰＣ）总承包（Ｉ）评标结果异议书”的补充，要求与之前递交的异议书一并复议。2019年3月7日，被告石城县住建局向石城县城投公司作出转办函，要求对原告中阳公司的评标结果异议书予以回复。2019年3月13日，石城县城投公司向被告石城县住建局作出关于转办函的回复一；同日还向原告中阳公司作出异议答复函，认为该单位严格按照赣建招［2017］13号文件执行，在评标期间受理了原告公司的质疑内容，同时转至评标委员会，评标委员会复核确定后，作出了书面认定意见，开标现场作出了相应答复；公示期间接到原告公司异议书，2019年3月6日又组织了原评标委员会对该异议进行复核，专家委员会出具了复核说明，维持原商务标评定结果。2019年3月18日，原告中阳公司向被告石城县住建局投诉，2019年3月19日，该局受理了原告中阳公司关于对“石城县棚户区改造返迁安置房建设项目设计、采购、施工ＥＰＣ总承包（Ｉ）评标结果异议答复函”的投诉书。该投诉书陈述了投诉事项的基本事实，提出了四点相关请求，主张及恳请1.专题向上级招标投标监督管理部门或工程建设管理部门请示“房屋建筑ＥＰＣ工程总承包业绩中的施工承包方，可否将此业绩作为房屋建筑类施工业绩参与投标、资格申报等”，迅速解决招标投标技术政策上的争执；2.按照赣建招［2017］13号文件第十三条的规定，对原告公司递交的“ＥＰＣ中标业绩”文件和该投诉书，按该工程招标文件Ｐ22页中的“（2）施工企业业绩中的第1点”规定及该工程2018年12月29日招标答疑10点的答疑，进行复评并出具评审意见；3.纠正2019年2月22日凌晨原评标委员会对原告递交的“ＥＰＣ中标业绩”不计分的错误和2019年3月13日“石城城投”《异议答复函》的错误决定。2019年4月17日，石城县城投公司向被告石城县住建局呈报关于石城县棚户区返迁安置房建设项目设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包（Ｉ）评标结果异议投诉事项情况报告，对原告中阳公司的相关投诉进行了说明。2019年4月17日，被告石城县住建局作出案涉石住建投诉决字［2019］03号《投诉处理决定书》，于同日送达。原告中阳公司遂诉至本院成讼。 另查明，2018年6月15日，石城县人民政府办公室经该县政府同意，印发了《石城县城建设用地范围内棚户区（城中村）改造项目土地和房屋征收补偿安置方案》（石府办字﹝2018﹞76号）。石城县棚户区（城中村）改造（兴隆、西外、温坊、仙源、梅福片区）返迁安置房建设项目设计、采购、施工（EPC）总承包项目系石城县人民政府2019年度六大攻坚战重点项目之一，该项目的中标单位正在设计方案。截止2019年7月，已签订棚户区改造房屋征收协议（选择产权置换）的棚改户涉530余户。曾有棚改户至当地信访部门反映要求尽快完成安置房建设。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，原告中阳公司向被告石城县住建局提交的异议书系请求明确“房屋建筑EPC工程总承包业绩中的施工承包方，可否将此业绩作为房屋建筑类施工业绩参与投标、资格申报等”，重新抽取专家进行复评并出具评审意见，纠正2019年2月22日凌晨原评标委员会对原告公司递交的“EPC中标业绩”不计分的错误和石城县城投公司2019年3月13日作出的《异议答复函》的错误决定；被告石城县住建局仅对“EPC中标业绩”可否计算业绩分问题作出处理，对其他请求未予评定，属未完全履行职责、认定事实不清，本应予以撤销；但考虑到案涉棚户区（城中村）改造返迁安置房建设项目系民生工程，中标单位为施工建设已进行相应工作，撤销涉诉处理决定将影响工程建设，会给社会公共利益造成重大损害并影响当地的社会稳定，故应确认违法。 综上所述，确认涉诉处理决定违法，原告中阳公司要求被告石城县住建局重新作出处理决定的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：一、确认被告石城县住房和城乡建设局2019年4月17日对原告中阳建设集团有限公司作出的石住建投诉决字[2019]03号投诉处理决定违法；二、驳回原告中阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告石城县住房和城乡建设局负担。 上诉人中阳建设集团有限公司提出上诉，请求：一、撤销于都县人民法院作出的（2019）赣0731行初144号《行政判决书》，并依法改判撤销被上诉人作出的石住建投诉决字〔2019〕03号《投诉处理决定书》，责令被上诉人重新作出《投诉处理决定书》；二、判令被上诉人承担本案一审及二审诉讼费等费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人一审中提交《关于不同意停止执行行政决定的意见》及其附件等内容并非本案证据，被上诉人并未将此列为本案证据，一审法院亦未组织上诉人进行质证，不能作为本案的证据使用。而一审法院《行政判决书》第14页“另查明”一段中却完全照搬援引被上诉人《关于不同意停止执行行政决定的意见》及其附件等内容，并据此认定“撤销涉诉处理决定将影响工程建设，会给社会公共利益造成重大损害并影响当地的社会稳定”，明显违反法律规定。2、本案证据不能证明中标单位已经签订相关项目《EPC总承包合同》，亦不能证明“中标单位为施工建设已进行相应工作”，一审法院认定事实不清，证据不足。3、“撤销涉诉具体行政行为是否会给社会公共利益造成重大损害”并未列为本案争议的焦点。二、一审法院仅仅对被上诉人“未完全履行职责”的违法行为予以认定，但未对被上诉人的其他违法行为进行审查和认定，违反《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，具体包括：（一）被上诉人未依法对招标人（石城县城市建设投资发展有限公司）的如下违法行为予以查处和纠正：1、招标人既然复核并“纠正了部分评分结果”，说明“上诉人及其他参与投标的部分公司”对评标结果提出的异议成立，根据江西省住建厅《关于规范全省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施意见》（赣建招[2017]13号）第六条第（四）项规定，即便是“异议事项为评审过程中的明显失误、分值汇总计算有误等情形的，招标人应当向招标项目行政监督部门申请组织原评标委员会对有关问题进行纠正”，但招标人在被上诉人转办前的2019年3月6日就已经自行组织了原评标委员会复核并纠正了部分评分结果，明显违反法律规定，而被上诉人对此违法行为未予调查核实及纠正。2、根据江西省住建厅《关于规范全省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施意见》（赣建招[2017]13号）第六条第（三）款规定，“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果提出异议的，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”，而上诉人于2019年2月27日向招标人提交《异议书》，2019年3月4日提交《异议书的补充》，被上诉人于2019年3月7日才向招标人移交《转办函》，招标人于2019年3月13日才向被上诉人作出《关于石城县住房和城乡建设局转办函的回复一》，2019年3月14日才向上诉人作出《异议答复函》，时间早已超过3日，招标人明显程序违法，被上诉人对此未依法予以调查核实及纠正。3、根据江西省住建厅《关于规范全省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施意见》（赣建招[2017]13号）第六条第（三）款规定，“作出答复前，应当暂停招标投标活动”，而上诉人实际于2019年3月14日才正式收到招标人作出的《异议答复函》，但招标人却已经于2019年3月13日作出招标结果的重新公示（即启动招标投标活动），违反法律规定，被上诉人对此未依法予以调查核实和纠正。（二）被上诉人作出的《投诉处理决定书》对以下事实认定错误：1、《投诉处理决定书》第三点“调查认定的基本事实”第（一）款第2项中关于“袁州EPC业绩”“中标总造价417686405.00元”的认定错误。2、上诉人投标中提交的“袁州EPC业绩”符合《招标文件》的评分标准和要求，应予计分，被上诉人对此认定错误。（三）被上诉人作出的《投诉处理决定书》适用法律错误。1、本案不适用《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》（赣建招[2017]1号），具体理由如下：《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》第二条规定，“本省行政区域内，依法进行招标的施工项目，其资格审查活动适用本办法”，而案涉项目的异议和投诉属于商务标中的评分异议，而非资格审查的异议，且《招标文件》中关于业绩的打分属于商务标中的评分规则，而非资格审查规则，《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》对本案不适用。《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》第二十条规定，“以下条件属于资格审查可选条件：（一）投标人5年内承担过类似工程业绩”，因此，“投标人5年内承担过类似工程业绩”属资格审查的可选条件，而非必备条件，在《招标文件》未明确规定业绩需竣工验收的情况下，在资格审查中也不得直接使用。本案系“商务标”的评分争议，而非“资格标”的评分争议。根据《招标文件》的规定，本案招标活动“投标文件由资格标、技术标、商务标三部分组成”，且资格标所要求提交的文件中未规定任何关于施工业绩的要求，说明施工业绩并非本次资格审查的内容；且招标程序为先开“资格标”，只有“资格标”审查合格的投标人，才能进入下一步的开启“技术标”和“商务标”的评审；上诉人“资格标”评审已经合格通过，招标人无权再适用资格评审的相关法律规定来对上诉人的“商务标”进行评分，被上诉人亦无权适用资格评审的相关法律规定来界定本案的投诉内容。2、被上诉人一审中称“本案适用《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》中关于业绩的四个条件”明显属于选择性执法。第一，在《招标文件》未明确要求所有投标人提供竣工验收报告等竣工证明材料的前提下，其他投标人是否都提供了竣工验收证明材料？被上诉人是否进行了审查？评标专家在评标时是在密闭的评标室通过网络查询，还是主观推断得知的业绩已竣工或者未竣工？第二，被上诉人应举证证明其就招标人在评标中对所有的投标人均公平地适用了该规定的要求。为此，上诉人也已经向一审法院提交了书面调查取证申请，但一审法院未同意上诉人提交的《调查取证申请》。三、撤销涉诉具体行政行为并不会对社会公共利益产生重大损害。1、案涉项目系民生工程不能作为本案具体行政行为不予撤销的理由。既然案涉项目系民生工程，那该类项目的招投标行为更应当严格按照法律规定来规范进行。2、撤销涉诉具体行政行为不会影响案涉项目进度。根据本案被上诉人提供的《石城县2019年度六大攻坚战重点项目投资计划》显示，棚改工作还在进一步开展当中。中标单位进场施工前必须要完成所有房屋的征收和拆迁工作。3、撤销涉诉具体行政行为不会造成“重大损害”。案涉项目目前还远远不具备进场施工的条件，中标单位未进场施工。从案涉项目当前的征地拆迁和三通一平等当前工作先后步骤来看，案涉项目中标单位进场施工尚需等待征地拆迁和三通一平等工作的完成，撤销涉诉具体行政行为，并不会对案涉项目的征地拆迁和三通一平施工等当前工作产生任何影响。本案工程建设仅在进行方案设计之中，经上诉人到项目座落地现场察看发现，案涉项目的工程勘察尚未启动，即便项目中标单位进行了方案设计，但并没有形成任何实质性的阶段成果，撤销涉诉具体性质行为，并不会造成任何社会公共利益的“重大损害”。4、撤销涉诉具体行政行为才是真正的贯彻依法治国，确保社会公共利益不受重大损害。 被上诉人石城县住房和城乡建设局辩称，一、一审法院以答辩人“仅对中标业绩可否计算业绩分问题作出处理，对其他请求未予评定，属未完全履行职责、认定事实不清”为由，判决答辩人作出驳回投诉的处理决定违法，该判决没有法律依据。上诉人投诉的焦点问题只有一个，即上诉人投标文件中“EPC中标业绩能否在房建类项中计算业绩分”。其他问题都是该焦点问题的补充。答辩人受理投诉以后，在充分了解了投诉方和被投诉方的观点和依据后，根据调查结果对投诉的焦点问题进行了评定，认为上诉人投标文件中中标业绩不可以在房建类项中计算业绩分，上诉人的投诉缺少事实依据和法律依据。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》和江西省住建厅《关于规范全省房屋建筑和市政基础设施工程招投标投标活动异议与投诉处理实施意见》规定，作出了驳回投诉的处理决定，符合法律规定。二、上诉人的上诉理由不能成立。(一)、上诉人称答辩人未依法对招标人的以下三项违法行为未予以查处和纠正：1、招标人在答辩人转办上诉人异议前就组织了评标委员会进行了复核，违反了“省住建厅投诉处理办法”第六条第（四）项规定。“省住建厅投诉处理办法”第六条（四）规定，“投标人或者其他利害关系人对评标结果提出异议且异议成立的，招标人可按以下方式处理：1、异议事项为评审过程中的明显失误，分值汇总计算分值有误等属于评标错误等情形的，招标人应当向招标项目行政监督邰门申请组织原评标委员会对有关问题进行纠正”。上诉人在开标当天提出了异议，在2019年2月27日和2019年3月4日提出了书面异议和补充异议，还有其他投标人提出了异议，因此，招标人在2019年3月6日向答辩人申请后组织原评标委员会进行复核。招标人根据投标人提出的异议组织原评标委员会进行复核，符合“省住建厅投诉处理办法”第六条第（四）项规定。上诉人认为招标人只有在收到答辩人的转办函后才能组织原评标委员会进行复核，没有法律根据。2、招标人在收到上诉人的异议书后未在规定的三日内作出答复，违反了“省住建厅投诉处理办法”第六条（三）的规定。招标人在2019年3月13日作出答复前组织了原评标委员会进行了复核，招标人组织专家复核的时间不应计算在内，因此招标人答复的时间虽然超过了三日，但扣除组织原评标委员会复核的时间，并未超过三日，故招标人的行为不违反规定。3、上诉人在2019年3月14日收到《异议答复函》，该《异议答复函》的落款时间是2019年3月13日，由此证明异议答复时间是2019年3月13日。招标人在2019年3月13日作出招标结果重新公示，没有违反“作出答复前”应当暂停招标投标活动的规定。(二）上诉人称其提供的“袁州区EPC业绩”中标价不是417686405元而且房建类总投资≥4亿元，认为答辩人作出的《投诉处理决定》认定事实错误。上诉人提供的“袁州区EPC项目”《中标通知书》无法证明该项目房建类施工业绩单项合同总投资达到招标文件要求的“≥4亿元”。(三）上诉人称答辩人在商务标评标过程中适用《江西省房屋建筑及市政基础设施工程招投标资格审查办法》，属于适用法律错误。但是，纵观江西省住建厅制定的规范性文件，仅《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标资格审查办法》对施工业绩有明确的规定。在《关于规范我省建设工程招标投标活动中企业资质和施工业绩等设置的通知》（赣建招标〔2013〕15号）中明确，施工业绩执行《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标资格审查办法》，因此，适用该办法对施工业绩的规定来界定业绩，符合行政决定的要求，不属于适用法律错误。三、招标人和中标人己经签订了合同，上诉人的主张已无实际意义。 本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 以上事实有原审法院随卷移送的证据材料及开庭笔录在卷予以证实。 二审期间，上诉人提交了下列证据：1、石城县兴隆建材市场周边土石方平整项目招标公告；2、石城县兴隆建材市场周边土石方平整项目中标候选人公示；3、2019年10月19日，上诉人公司员工前往案涉EPC项目中“兴隆村安置点、温坊预留点南侧安置点、人才公寓东侧安置点”照片25份；4、2020年3月27日，上诉人公司员工前往案涉EPC项目中“兴隆村安置点、温坊预留点南侧安置点、人才公寓东侧安置点”照片26份。证明截至2020年3月27日，案涉项目中“兴隆村安置点”土地平整尚未完成，案涉项目中“温坊预留点南侧安置点”及“人才公寓东侧安置点”征地拆迁尚未完成，案涉项目还远远不具备进场施工的条件。撤销被上诉人的违法行为，由招标人根据纠正后的商务标重新选定中标人，对案涉项目的推进并无任何实质性影响，更不会影响社会公共利益。被上诉人提交了石城县城市建设投资发展有限公司与承包方中国二十二冶集团有限公司、中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司、华诚博远工程技术集团有限公司于2019年10月11日签订的合同，证明案涉棚改项目已经签订合同。 本院认为，本案一审判决已对涉诉处理决定确认违法，本案争议的焦点是撤销涉诉处理决定是否会给社会公共利益造成重大影响。本案中，案涉棚户区（城中村）改造返迁安置房建设项目系民生工程，石城县城市建设投资发展有限公司与承包方中国二十二冶集团有限公司、中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司、华诚博远工程技术集团有限公司于2019年10月11日签订的合同，中标单位为施工建设已进行相应工作，撤销涉诉处理决定将影响工程建设，会给社会公共利益造成重大影响。上诉人请求撤销的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  周洋发 审 判 员  刘定丰 审 判 员  陈煜龙 二〇二〇年五月二十五日 代理书记员  郭燕华