辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1410号 上诉人（原审被告）：马振媛，女，1962年4月20日出生，满族，无职业，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：曹文，辽宁冠维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁影，辽宁冠维律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行，住所地宽甸满族自治县宽甸镇天华山路194号。 负责人：徐延军，行长。 委托诉讼代理人：袁清宽，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅立光，辽宁凡响律师事务所兼职律师。 上诉人马振媛因与被上诉人中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行（以下简称农行宽甸支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马振媛及其委托诉讼代理人曹文、袁影，被上诉人农行宽甸支行的委托诉讼代理人袁清宽、傅立光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马振媛上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人农行宽甸支行一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、原判认定事实不清，适用法律错误。根据合同法第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实威胁，有权中止履行。双方签订的《实物资产交易合同》约定，甲方应在乙方交纳全部转让款一个月后与乙方进行标的资产及相关权属证明文件，技术资料的交接。丹东市商业银行股份有限公司占用的土地、房屋部分若在一个月内不能解决，甲方须采取诉讼方式解决，最迟交付日期不能晚于2016年12月31日。根据上述约定，被上诉人将资产证明文件、技术资料给了上诉人，被上诉人同意对丹东商业银占用的土地房屋部分腾退后，上诉人将剩余的2850000元支付给被上诉人。同时根据该约定，被上诉人应当在2016年12月31日前通过谈判或诉讼方式，向上诉人交付丹东商业银占用的土地房屋，但被上诉人至今没有按合同约定履行义务。被上诉人有不能给付的现实危险，上诉人有权根据不安抗辩权进行抗辩，中止支付履行，因此上诉人并不构成违约，不应承担违约责任。2、本案须以马振媛诉被上诉人一案的审判结果为依据，本案应中止审理。但宽甸法院在另案审判未果的情况下就进行判决，属程序违法。3、关于滞纳金的问题，滞纳金是一审时被上诉人增加的诉讼请求，但被上诉人没有交纳相应的诉讼费用，上诉人认为一审法院不应将此作为判决内容进行审理。4、本案争议焦点是部分移交书性质的认定，在本案原审过程中宽甸法院未认定资产移交书变更了资产交付条件，但丹东中院（2019）辽06民终297号民事判决书认定资产移交书是变更资产交付条件，故上诉人没有给付2850000元不应承担违约责任。资产移交书确认了被上诉人应当将丹东市商业银行股份有限公司占用的土地和房屋交付给上诉人后，才能向上诉人要这笔2850000元。 农行宽甸支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求和理由没有事实和法律依据。1、上诉人的上诉事实、理由自相矛盾，上诉人援引合同法第68条以证明其不支付2850000元是行使不安抗辩权，但在具体陈述事实时却认为实物资产交易合同的6.1条另有含意。按照上诉人的理解第6.1条约定是被上诉人将资产及相关权属证明文件、相关资料交付给上诉人，被上诉人还要同意在丹东市商业银行股份有限公司占用房屋土地腾退后，上诉人才能将剩余的2850000元交付给被上诉人。但这与不安抗辩权无关。2、本案事实上也不存在不安抗辩权的行使。不安抗辩权是双务合同中先履行义务一方当事人有证据证明后履行义务的当事人在缔约后出现足以影响对待给付情形，可以中止履行合同并可有条件解除合同的权利。根据本案实物资产交易合同第5.3条约定，上诉人应于合同生效日即2016年6月29日一次性付清转让款，除非当时有证据证明被上诉人不能对待给付而中止履行，否则属于违约行为。而且，不安抗辩权是赋予合同当事人冲破合同约定的权利，法律规定了严格的程序，除有确切证据证明对方对待给付困难，还要求及时通知对方，以及对方有提供担保恢复履行的权利。这些条件本案上诉人均不满足，不符合不安抗辩权实施条件。3、本案亦未变更合同履行顺序，被上诉人从未主张或同意在丹东市商业银行股份有限公司占用房屋土地腾退后，上诉人再付剩余的2850000元资产转让款。在丹东中院（2019）辽06民终297号判决中并没有体现被上诉人交付丹东商业银行占用房屋、土地后，上诉人再交纳2850000元转让款。 一审法院认定事实：2016年2月22日，原告对其享有的宽甸满族自治县东兴商业大厦物权资产公开挂牌转让，并发出公告，转让宽甸满族自治县东兴商业大厦抵债资产，转让价格为18115588元。被告以14850000元的价格受让上述资产，2016年6月29日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订实物资产交易合同，约定原告转让宽甸满族自治县东兴商业大厦，被告作为受让人，转让价款为14850000元。转让价款支付方式：被告采用一次性付款方式，付款时限为本合同生效当日。价款汇入辽金中心指定的结算账户。第五条5.3款转让价款支付方式：乙方采用一次性付款方式，付款时限为本合同生效当日。价款汇入辽金中心指定的结算账户；第十条10.2乙方未按合同约定期限支付转让价款的，应向甲方支付逾期付款违约金。违约金按照延迟支付期间应付价款的每日万分之五计算。逾期付款超过30日，甲方有权解除合同，要求乙方按照本合同转让价款的20%承担违约责任，并要求乙方承担甲方因此造成的损失。10.3甲方未按本合同约定交割转让标的，乙方有权要求甲方按照本合同转让价款的20%向乙方支付违约金。当日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订实物资产交易合同补充合同，第一条甲方关于转让标的宽甸满族自治县东兴商业大厦（标的名称）下次情况的说明：一、房屋产权瑕疵。1、原东兴商业大厦主楼。无产权证，无购房发票，协议抵债方式取得，只有抵债协议。相关资料中仅有宽甸满族自治县计委立项请示和丹东市计委的批复、宽甸满族自治县城乡建设局建设工程规划批复复印件；抵债协议抵债方为宽甸满族自治县贸易局；抵债协议面积与测绘机构实际测绘面积不一致；配电室。无产权证，无任何手续。二、土地产权瑕疵。1、原土地使用证面积变化后未变更。东兴大厦土地性质为国有划拨商用土地，原整体土地证面积3057.7平方米，国有土地使用证号：宽国用（2001）字第××号，土地使用者：中国农业银行宽甸满族自治县支行，因2007年7月吕洪全(东兴大厦承租人)与我行签订购房协议，购买东兴大厦一层农行储蓄所120m2房屋(农行于1997年与东兴大厦抵债前从东兴大厦购买的，吕洪全于2007年从农行购买后于2009年以改扩建名义重新办理房照面积159.8m2)，并于同年办理了房产证和土地证，对应土地面积193.12m2，对应的房产证号为：宽房权证宽甸镇一类字第2007-××号，土地证号为：宽国用(2007)第0321号；2007年8月吕洪全从宽甸县房地产管理处购买东兴大厦一层面积161m2房屋，并于同年办理了房产证和土地证，对应土地面积235.42m2，对应的房产证号为：宽房权证宽甸镇一类字第2007-××号，土地证号为：宽国用（2007）第0320号；合计房屋面积281m2、土地面积428.54m2，吕洪全于2009年将上述其名下的两处房产卖给丹东市商业银行。按上述土地使用证面积计算的现东兴大厦权益下的国有划拨商用土地使用权面积2629.16平方米（原总证宽国用（2001）字第××号面积3057.7平方米，吕洪全后来独立办证面积为428.54平方米），未独立办证。2、现行土地面积测绘办法中房屋面积对应的土地面积分摊方法与原发证时已不同，实际面积与上述计算面积不一致。实际面积以国土部门实际委托测绘面积为准。3、原面积为3057.7平方米宽国用（2001）字第××号，土地使用者为中国农业银行宽甸满族自治县支行的国有土地使用证，我行档案中只有复印件，无原件。三、登记、过户及持有期间应缴纳和欠缴的税费情况。……第二条乙方对标的瑕疵情况的承诺，乙方已经充分了解挂牌标的的实际状况和瑕疵情况，愿意接受已说明瑕疵（包括潜在瑕疵）并承担可能由此带来的损失。挂牌标的的相关过户手续由乙方自行办理，甲方不承担由于资产无法过户而给乙方造成的各种经济损失（包括资金占用损失以及各种直接与间接经济损失）；即使因存在瑕疵或其他任何原因造成不能过户，转让合同仍为有效；乙方承诺不会因标的瑕疵（包括潜在瑕疵）的存在而追究甲方的任何责任。合同签订后，被告给付原告12000000元转让金。 2016年9月5日，原告出具部分移交书，内容为：宽甸满族自治县新兴商业大厦属于宽甸满族自治县农业银行资产，现已转卖给马振媛，由于主楼因铁塔公司、商业银行占用部分房屋、土地暂未解决，经市行同意先将部分资产移交（商场部分约6300平米包括所有物品）无任何争议，现移交给买受人。 另查，2018年5月4日，马振媛作为原告，将农行宽甸支行诉至本院，要求判令农行宽甸支行继续履行实物资产交易合同，将丹东市商业银行占用的土地、房屋部分交付给原告，并赔偿未交付期间的实际损失，承担违约金2970000元。该院于2018年12月24日作出判决：一、农行宽甸支行于判决发生法律效力后十日内向马振媛支付违约金2970000元；二、驳回马振媛的其他诉讼请求。判决后，农行宽甸支行对判决不服，提起上诉，目前该案正在二审程序中。 一审法院认为，被告以14850000元的价格受让原告方出让的新兴大厦，双方签订的实物资产交易合同以及补充合同，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应为合法有效。合同第五条5.3款明确约定乙方（被告）采用一次性付款方式，付款时限为本合同生效日。但在双方合同签订后，至今被告仅给付原告12000000元，剩余2850000元至今未付，已构成违约。故对原告主张被告给付剩余款项2850000元及给付违约金的意见予以支持。对于被告辩称，2016年9月5日原告出具的部分移交书，应视为双方之间对合同条款的变更，视为原告同意且认可被告延迟给付剩余款项的意见，经查，该部分移交书的内容仅为对新兴大厦现有情况以及原告报市行同意将部分资产移交给买受人的情况说明，既无关于原、被告双方之间权利义务的表述，亦无关于合同变更的具体内容，故对被告在此节的辩解意见不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告马振媛给付原告中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行剩余转让款2850000元，并自2016年6月30日至给付之日以2850000元为基数，按照日万分之五计算违约金，上述款项均于本判决发生法律效力后十五日内履行。案件受理费37920元，由被告马振媛负担。 二审中，上诉人马振媛提供如下证据：1、丹东市中级人民法院（2019）辽06民终297号民事判决书，证明被上诉人在该案件诉讼中被确认为未交付标的，存在违约行为，另外该判决第5页也明确了部分移交书是变更了财产交付条件；2、照片3张。证明房屋现在仍由丹东市商业银行占有使用。 被上诉人农行宽甸支行质证意见为，对于证据1、该判决真实性没有异议，但被上诉人对该判决不予认可。该判决虽然错误认为资产交易合同变更了交易条件，但也仅是在上诉人未付清全部转让款的情况下被上诉人将无争议资产交付给上诉人，变更的是被上诉人对部分履行义务履行顺序的抗辩权利，没有改变上诉人交付全部转让款的时间和方式。也没有免除上诉人交付剩余2850000元转让款的义务。判决中特别提出了2850000元转让款可以另行诉讼，所以也没有对上诉人2850000元应否支付及是否违约作出评价。因此本案上诉人是否应当对被上诉人交付2850000元及是否应当承担违约责任，该判决无法证明这一问题。不能因为该判决认定被上诉人违约，而否定上诉人的违约行为。上诉人反复提到变更资产交付条件问题，但在该判决没有明确指出资产交付如何发生变更的情况下，被上诉人有理由按合同约定来看待资产交付条件，这种变更只是抗辩权的一种放弃，而且不是所有抗辩权的放弃。对于丹东市商业银行股份有限公司占用房屋土地，被上诉人仍保留在上诉人交付全部转让款之后再履行被上诉人的义务。 对证据2，该照片确实是现场状况，但这几张照片无法证明丹东市商业银行股份有限公司是否占用房屋和土地。该问题必须通过确权及根据土地使用权证、房屋所有权证核对丹东商业银行是否占用土地房屋。 本院对上诉人提供的证据的认证意见：因被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，马振媛与农行宽甸支行签订的《实物资产交易合同》中约定“甲方（农行宽甸支行）应在乙方（马振媛）交纳了全部转让价款后一个月内与乙方进行标的资产及相关权属证明文件、技术资料的交接。丹东市商业银行股份有限公司占用的土地、房屋部分若在一个月内不能解决，甲方须采取诉讼方式解决，最迟交付日期不能晚于2016年12月31日。 另查明，本院于2019年4月12日作出（2019）辽06民终297号民事判决，维持宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初2553号民事判决，判令农行宽甸支行于判决发生法律效力后十日内向马振媛支付违约金2970000元，并驳回马振媛的其他诉讼请求。（2019）辽06民终297号民事判决认为，农行宽甸支行主张本案争议的丹东市商业银行股份有限公司所占用的房屋、土地属于上诉人合同约定的瑕疵披露范畴的观点，不能成立。同时认为双方在实际履行合同过程中，变更了资产交付条件。但对于丹东市商业银行股份有限公司所占用的房屋、土地问题，双方没有另行约定，故仍应视为原合同约定的“甲方（农行宽甸支行）需采取诉讼方式解决，最迟交付日期不能晚于2016年12月31日”继续有效。农行宽甸支行没有按照约定履行交付义务，属于违约。 本院认为，上诉人马振媛与被上诉人农行宽甸支行签订的关于宽甸满族自治县东兴商业大厦的相关转让协议均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应按照约定全面履行合同义务。根据《实物资产交易合同》的约定，马振媛应在合同生效日一次性付款14850000元。在双方签订的合同生效后，上诉人马振媛仅支付了12000000元，剩余2850000元至今未支付，违反合同约定，应承担相应的违约责任。原审法院判令上诉人支付尾款2850000元并承担违约金并无不当。 关于上诉人马振媛主张其拒付尾款系行使不安抗辩权，不应承担违约责任一节。不安抗辩权是指双务合同中应当先履行的一方有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，享有中止履行合同的权利。根据双方签订的合同约定，马振媛应于2016年6月29日合同生效日交付全部房款，农行宽甸支行在马振媛交纳了全部转让款一个月后交付相关的资产及权属证明文件，在上诉人马振媛交款时，未到农行宽甸支行交付房屋的时间，马振媛无法预见农行宽甸支行会逾期交付部分房屋，马振媛未按约定交纳全部房款已属违约，不能适用不安抗辩权的相关规定。而且马振媛未履行通知义务，也未要求对方提供相应担保，不具备行使不安抗辩权的条件，故其认为享有不安抗辩权，依据不足，不应予以支持。在双务合同中，双方当事人均存在违约行为，应根据各自的过错程度分别承担相应的民事责任。对农行宽甸支行的未能按期交付全部房屋的行为，本院（2019）辽06民终297号民事判决已经判令农行宽甸支行承担2970000元违约金，即对农行宽甸支行的违约行为人民法院已经判令其承担相应的违约责任，马振媛再以此拒付剩余房款没有依据。如上诉人马振媛认为农行宽甸支行未能交付房屋造成其他损失，可另行主张权利。 关于上诉人马振媛主张被上诉人农行宽甸支行增加诉讼请求未交纳诉讼费用，经查，被上诉人农行宽甸支行已经补交相关诉讼费用，原审法院对滞纳金进行审理判决，并无不当。 关于上诉人马振媛主张本院生效判决认定双方变更了资产交付条件，上诉人未支付2850000元，不应承担违约责任。本院生效判决虽认定《部分移交书》在合同履行过程中变更了资产交付条件，但被上诉人出具的《部分移交书》只是明确将双方无争议的财产，先移交给买受人，并未变更全部合同履行顺序。而且该判决对是否应由被上诉人农行宽甸支行先交付丹东商业银行占用的房屋土地后，马振媛再交付2850000元转让款并未认定，被上诉人农行宽甸支行也不认可双方对此达成一致意见。故上诉人马振媛以此拒交尾款，没有依据，应承担违约责任。 综上，上诉人马振媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 维持原判，驳回上诉。 二审案件受理费37920元，由马振媛负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  李秀洁 审判员  关 爽 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王晓宇