浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)浙行终246号 上诉人（一审原告）史慧锋，男，汉族，1978年5月6日出生，户籍地象山县，现住杭州市拱墅区。 被上诉人（一审被告）浙江省生态环境厅，住所地浙江省杭州市学院路117号。 法定代表人方敏，厅长。 委托代理人刘凤，浙江省生态环境厅工作人员。 委托代理人叶劲松，浙江天册律师事务所律师。 史慧锋诉浙江省生态环境厅不履行环保法定职责一案，杭州市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）浙01行初194号行政判决。史慧锋不服，向本院提出上诉。本院于2020年02月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：史慧锋于2019年1月14日在浙江省统一政务咨询投诉举报平台向浙江省生态环境厅提交两个申请。编号分别为LD20190006855269、LD20190006850534。编号为LD20190006850534的申请信件主要内容为“……这些发电机组涉嫌未批先建，违反环保三同时规定，未经环保设施竣工验收即投入使用。杭州市环保局曾经……其无力查处天子岭。实际情况也是这样，环境集团明目张胆违法建设，杭州市环保局却一再包庇。现投诉人自身并代表全体3000多户天子岭恶臭受害者，为了维护自己合法权益，根据有关法律法规规定，特向贵厅投诉举报，望履行法定职责，直接受理本案并作出行政处罚。”原浙江省环境保护厅于次日将两申请均转送至原杭州市环境保护局，并将转办的内容以短信方式告知史慧锋。原杭州市环境保护局于2019年1月21日分别向史慧锋作出答复，告知该事项不属于信访程序处理事项，应当按照法定程序办理，现已将史慧锋提供的材料导入内部行政程序，由杭州市环境监察支队牵头处理并反馈外理结果。另查明，针对LD20190006850534申请，杭州市生态环境局于2019年3月5日，向史慧锋作出《关于对要求查处天子岭违法新建沼气发电项目申请的回复》，认为经核实，史慧锋反映的天子岭沼气发电机组（编号13-16）不存在未批先建，违反环保三同时规定，未经环保设施竣工验收投入使用的环境违法行为。史慧锋不服，遂提起本案诉讼，请求：1.判令浙江省生态环境厅履行法定职责，自行查处杭州市环境集团有限公司或其下属子公司未批先建、未经环保设施竣工验收即投入使用沼气发电机组的违法行为；2.浙江省生态环境厅承担本案诉讼费用。 一审法院认为：《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款，造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”《浙江省行政程序办法》第十条规定：“省级行政机关管辖下列行政管理事项：（一）法律、法规、规章以及国务院和省人民政府行政规范性文件规定专门由省级行政机关管辖的；（二）在本省行政区域内有重大影响的；（三）涉及两个以上设区的市，确有必要由省级行政机关管辖的。与公民、法人和其他组织生产、生活直接相关的行政管理事项，一般由设区的市、县（市、区）具有相应行政职权的行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处管辖。”根据上述法律规定，史慧锋投诉的未批先建、违反环保三同时规定，未经环保设施竣工验收投入使用的环境违法行为，浙江省生态环境厅在收到史慧锋的申请后，转送到杭州市生态环境局处理，并无不当。《中华人民共和国环境保护法》第六十七条第二款规定：“依法应当给予行政处罚，而有关环境保护主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府环境保护主管部门可以直接作出行政处罚的决定。”本案中，史慧锋提交的证据不足以证明存在上述情形，故史慧锋关于其投诉事项应由浙江省生态环境厅查处的诉讼理由缺乏依据，不予采信。浙江省生态环境厅已将该申请转送至该项目所在地的杭州市生态环境局办理，并告知史慧锋，不存在不履行法定职责的情形。史慧锋要求判令浙江省生态环境厅履行法定职责，自行查处其投诉的环境违法行为的诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，判决驳回史慧锋的诉讼请求，一审案件受理费人民币50元，由史慧锋负担。 史慧锋上诉称：一、上诉人已经提交证据足以证实、且法庭也已查实，本案存在应当给予行政处罚的情形，即天子岭垃圾处理项目存在未批先建4台沼气发电机组，且违反环保“三同时”规定，未经环保设施竣工验收即投入使用的违法行为，应当给予行政处罚。二、至今为止，杭州市生态环境局都未对案涉违法行为作出行政处罚。“证有不证无”是举证的基本常识；而且，行政诉讼由行政机关对其行政行为合法性举证，也是行政诉讼的基本原则；原判要求上诉人举证杭州市生态环境局存在不给予处罚的情形，本身就不符合行政诉讼举证规则。而且，上诉人也提供了杭州市生态环境局作出的答复，证实其拒绝对案涉违法行为作出行政处罚。因此，本案已经完全符合环境保护法第六十七条第二款规定的违法行为由上级环境保护主管部门直接查处的两个要件——存在违法事实且下级机关不给予处罚。请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费由浙江省生态环境厅承担。 浙江省生态环境厅答辩称：一、史慧锋向浙江省生态环境厅投诉杭州天子岭垃圾处理项目涉嫌环境违法行为，浙江省生态环境厅受理后即移交杭州市生态环境局查处，已履行相应职责。2019年1月15日，浙江省生态环境厅在浙江省统一政务咨询投诉举报平台受理史慧锋的投诉件，反映两项内容：（一）天子岭超标排放要求给予行政处罚（LD20190006855269信访件）；（二）天子岭违法新建沼气发电项目要求查处（LD20190006850534信访件）。对于上述两项投诉，浙江省生态环境厅在受理当天，即转交天子岭垃圾处理项目所在地的杭州市生态环境局查处，并将转办的内容以短信的方式发送到史慧锋投诉预留的手机上，告知了史慧锋。杭州市生态环境局于2019年1月15日受理后，按照要求进行了处理，并于2019年1月21日将办理信息及办理单位杭州市环境监察支队的联系方式告知了史慧锋。浙江省生态环境厅将史慧锋关于涉嫌环境违法的投诉件移交所在地的杭州市生态环境局办理、查处，符合环境保护法第十条、《浙江省行政程序办法》第十条的规定，已履行了环境监督职责。二、史慧锋诉请由浙江省生态环境厅直接对天子岭涉垃圾处理项目业主予以环境行政处罚尚不具备法定条件和情形。史慧锋以天子岭垃圾处理项目中四台沼气发电机组建设涉嫌环境违法，杭州市生态环境局一直未予立案查处、主动处罚；项目业主杭州市环境集团有限公司系杭州市人民政府全资子公司、企业层级高、杭州市生态环境局不敢查处、也不适合由杭州市生态环境局查处为由，要求由浙江省生态环境厅根据环境保护法第六十七条第二款规定，直接予以行政处罚的诉求，由于史慧锋投诉的相关环境违法问题当时杭州市生态环境局尚在调查，更无证据证实杭州市生态环境局对其投诉的环境违法问题属于“应当给予行政处罚而不给予行政处罚”的法定情形，所以史慧锋请求浙江省生态环境厅直接对杭州市环境集团有限公司予以行政处罚于法无据。三、史慧锋对浙江省生态环境厅转由杭州市生态环境局办理的答复不满申请行政复议，已由浙江省人民政府浙政复[2019]74号《行政复议决定书》予以维持。史慧锋不服复议决定提起诉讼，经杭州中院审理，12月11日判决驳回史慧锋的诉讼请求。请求：驳回上诉，维持原判。 一审期间双方当事人提交的证据材料，均由一审法院移送至本院。经审理，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是浙江省生态环境厅是否履行了环保法定职责。首先，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款、《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款、《环境行政处罚办法》第十七条第一款等规定，杭州市生态环境局对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。其次，案涉申请不属于应由浙江省生态环境厅直接进行处理的法定情形。《中华人民共和国环境保护法》第六十七条第二款规定，依法应当给予行政处罚，而有关环境保护主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府环境保护主管部门可以直接作出行政处罚的决定。这一规定的适用前提为下级环境保护主管部门对依法应给予行政处罚的行为不给予行政处罚。本案中，上诉人以拱墅区行政执法局对天子岭沼气发电工程项目未批先建行为曾作出过规划行政处罚决定为由，认为天子岭沼气发电工程项目未经环保审批、违反环保“三同时”规定，杭州市生态环境局应处罚而未给予行政处罚。然规划与环保许可涉及不同事项，拱墅区行政执法局曾对天子岭沼气发电工程项目作出的规划行政处罚与该公司是否存在环保违法行为并无必然关联，更无法据此证明上诉人投诉的环境违法问题系“应当给予行政处罚而不给予行政处罚”的情形。故案涉申请并不属《中华人民共和国环境保护法》第六十七条第二款规定的情形。 综上，浙江省生态环境厅根据上诉人的投诉内容将案涉申请转交给负有监管职责的杭州市生态环境局进行处理，并通过短信方式告知上诉人，其处理并无不当。上诉人提出的案涉申请应由浙江省生态环境厅直接查处的意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人史慧锋负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄金富 审判员  马惟菁 审判员  王富新 二〇二〇年五月十八日 书记员  吕圣姻