四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终292号 上诉人（原审被告）:四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区振兴大道6号9幢1-2层103号。 法定代表人:金世其，总经理。 委托诉讼代理人：张丹蕾，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈萍，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇翠柏大道268号（天工凯宾上院）1幢4层1号。 法定代表人:肖后君，总经理。 委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长宁县恒博建材有限公司，住所地长宁县花滩镇三八村三社。 法定代表人：吕劲峰。 委托诉讼代理人：吴若冰，四川戎星律师事务所律师。 上诉人四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴公司）因与被上诉人四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司（以下简称华富公司）、长宁县恒博建材有限公司（以下简称恒博公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世兴公司上诉请求：一、撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1661号民事判决，改判驳回一审诉讼请求；二、如判决支付应当扣除16%的费用。事实与理由：1.一审法院违背了“一事不再理”原则。2014年华富公司以劳务合同纠纷向长宁县人民法院起诉世兴公司和恒博公司，请求支付人工工资1452602.16元＋349598.06元、附属工程款1479552.82元、以及租赁费、保险费等共计3281753.04元，该案经长宁县和宜宾市两级人民法院审理，宜宾市中院作出（2014）宜民终字第1101号《民事判决书》，华富公司请求世兴公司支付附属工程款1479552.08元未获得法院支持。2015年又有胡明才以实际施工人身份作为原告，以建设工程合同纠纷为案由，向长宁县人民法院起诉世兴公司、李正东、刘兴海、华富公司，请求支付附属工程款；长宁县人民法院作出（2015）长民初字第124号《民事判决书》。世兴公司上诉，宜宾市人民法院作出（2016）川15民终130号《民事判决书》，记载：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，世兴公司只是中间环节的转包人，实际施工人要求世兴公司对欠付工程款承担支付责任的不予支持。胡明才未起诉业主恒博公司，是对自己权利的处分，判决：华富公司向胡明才支付附属工程款1479552.08元，世兴公司不承担支付责任。该1479552.08元附属工程款，已经过长宁县宜宾市两级人民法院四次审理。2019年华富公司又以追偿权纠纷向长宁县人民法院起诉世兴公司、恒博公司支付附属工程款1479552.08元。法院以建设工程合同纠纷进行了审理，违背了“一事不再理”原则。2.华富公司第一次起诉主张劳务费和附属工程款等3281753.04元金额计算错误，其提供的《（预）决算书》记载金额不能证明其请求成立。世兴公司向人民法院调取两级法院四次审理卷宗，发现四次审理附属工程款使用的是同一份《工程造价（预）结算书》（以下简称：《（预）结算书》）。《（预）结算书》中的工程价款包括：案涉工程1＃、3-1＃、3-2＃厂房主体工程内容及场平、挡土墙、孔桩工程、变电房、塔基等以及停工、误工等各种签证，金额1449837.61元。（2014）长民初字第988号案件另有一笔签证费349598.06元，合计（预）决算金额为：1799435.67元。（2015）长民初字第124号案件另有一笔29715.2元，合计（预）决算金额为：1479552.81元。华富公司在第一次起诉时主张工程款3281753.04元，远远超过了其提供的证据《（预）决算书》记载金额。在（2014）长民初字第988号案件中，因世兴公司与华富公司签订的是《劳务合同》，附属工程超出劳务合同范围，属于另一法律关系，一审法院告知其另案起诉［注：判决书第4页］，未审理附属工程款构成是否属实。原有四次审理，都未审查附属工程款金额是否属实。此次一审法院也未审理查明。华富公司的两次诉讼请求金额为：劳务费1415995.92元、附属工程款1479552.08元，超出案涉工程造价鉴定结论。2014年华富公司起诉时，工程造价没有鉴定也没有经恒博公司确认，人民法院就判决世兴公司向华富公司支付劳务费1415995.92元。2017年世兴公司起诉恒博公司案件中，长宁县人民法院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司（以下简称：华蜀公司）进行造价鉴定，华蜀公司于2017年10月12日作出《鉴定报告》，鉴定结论：工程造价3271938.42元。其中1＃楼分部分项工程价款1599935.33元，室外及附属工程分部分项工程价款637358.15元，分项工程价款合计2237293.48元，而华富公司两次主张金额合计2895547.92元，远远超出造价鉴定结论认定的工程总额。其主张依据来源于《（预）结算书》记载金额1799435.67元和李正东出具的《证明》记载附属工程结算价1479552.80元。但该《证明》并没有附载附属工程款的构成。而鉴定造价2237293.48元包含了全部分部分项工程。案涉工程包括规费、间接费等总造价3271938.42元，根据已有判决，世兴公司应承担华富公司支付劳务费1415995.92元（已支付138万元），向李才坤支付钢材款906714元（已执行），向煌华混凝土公司支付商砼款593862.50元（已执行），向宏源钢模租赁部支付租赁费303713.50元（至租赁部收回租赁物，实际租赁费为482000元，已支付），向张明华支付劳务费43600元。但世兴公司并未收到恒博公司任何工程款。此次诉讼中恒博公司也是一审被告，一审法院判决世兴公司承担支付责任，却不判决恒博公司承担属于裁判不公。世兴公司与华富公司约定的合同价款为包干价，施工所有租赁费应由其承担。综上，世兴公司请求人民法院尊重客观事实，依法判决驳回华富公司诉讼请求，如果人民法院判决世兴公司承担支付附属工程款，则应依照《协议》约定扣减16%的费用。 华富公司辩称，1.本案不构成重复起诉，一审法院审理程序并不违法。2.针对是否应当支付工程款的问题，世兴公司应当支付工程款。上诉人提出《劳务合同》的内容包含了《补充协议》，《劳务合同》的内容是厂房项目，承包方式是劳务分包，如果《补充协议》的内容包含了《劳务合同》的内容，没有必要再签订《补充协议》。而《补充协议》的内容约定的是厂区道路下水道及进厂房的孔桩工程，这不是属于厂房的建设项目，而且是包工包料不是劳务，因此本案诉请的是《补充协议》，而附属工程是由实际施工人胡明才所做，是胡明才诉请世兴公司、华富公司支付款项的时候，人民法院通过调查后而予以确认了他的独立性。同时，华富公司并未参与，而是胡明才作为实际施工人与世兴公司的全权负责人李正东所进行的，现在这笔款项根据合同相对性的原则，原判决已经确认了协议具有法律效力，应当根据合同支付费用，以上诉人的工程负责人李正东与胡明才的结算价格为准，华富公司在当中没有获取任何的利益，应当支付。3.关于16%是否应当扣除的问题。李正东作为全权负责人，在结算过程中与胡明才直接结算的，并没有扣除16%，是李正东代表世兴公司对自己权利的一个处分，而且在人民法院审理时李正东还出具证明确认这个款项未支付。华富公司、胡明才起诉中也并没有对这16%进行扣除，如果法院在本案中扣除这16%，势必增加了华富公司的责任，之前的诉讼中上诉方以自己的行为变更了，对自己的权力进行了处分，因此我们认为在本案中不应当扣除16%。 恒博公司辩称，1.被上诉人恒博建材认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求；2.上诉请求2、3与被上诉人恒博建材无关，不发表意见，并且在长宁县人民法院二审判决书予以确认了，至于世兴公司与华富公司的工程价款是否支付多少，是否支付与恒博公司没有关系；3.对第4条上诉费用被上诉人不承担。4.双方签定的合同与主合同、补充协议其本质，而补充协议与主合同之间为什么两个价格相差100余万元，是否有重合工程部分，本案的起诉金额中是否有原判决中包含的部分，重合有那些也没有指出来，原审也没有予以确认，根据刚刚的庭审及双方的辩论，一审法院对这个价款的部分，没有查明清楚，请求二审在查清的基础上，根据事实予以改判。 华富公司向一审法院起诉请求：一、判令世兴公司、恒博公司偿还华富公司为其支付的工程款1479552.08元和为此承担的案件受理费57587元，共计1537139.08元；二、本案诉讼费用由世兴公司、恒博公司承担。 一审法院认定事实：华富公司于2004年7月2日经工商行政管理机关核准成立，经营范围为：建筑劳务输出；建筑材料、装饰材料、五金、副食零售；铝合金塑钢门窗制作及安装。“长宁县恒博建材有限责任公司厂房宿舍工程”系吕某某等人投资兴建。2012年11月6日，恒博公司作为发包人、世兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》及其专用条款，约定由世兴公司承建“长宁县恒博建材有限责任公司厂房宿舍工程”；工程地点为长宁花滩工业开发区；工程内容为“设计图所示的工程内容及场平、堡坎等附属工程”。恒博公司及其委托代理人吕某某、世兴公司及其法定代表人金世其、委托代理人李正东均盖章或签字予以确认。同日，李正东与世兴公司签订《内部经营承包责任合同》，世兴公司将该工程以内部承包的方式交由李正东经营、全面管理和组织施工。2012年11月20日，世兴公司作为甲方、华富公司作为乙方，签订《劳务合同》一份，约定乙方以劳务分包方式承包“长宁县恒博建材公司厂房项目”；承包范围及内容为“长宁县恒博建材公司”项目施工图的全部工作内容（3-1#、3-2#、1#后勤、1#厂房）的人工机械(除材料外)(约10000㎡)，包括临时设基础、基础土方开挖；其价格按建筑面积380元/㎡包干价计算；华富公司向世兴公司交纳保证金25万元；违约方向守约方赔偿所有经济损失，另付违约金为10万元。世兴公司及其项目负责人李正东、华富公司及其项目负责人刘兴海均盖章或签字予以确认。2013年1月16日，李正东以世兴公司名义作为甲方、刘兴海以华富公司的名义作为乙方，签订《补充协议》一份，约定将“长宁县恒博建材有限公司的厂房工程”平场工程的土石方开挖及土石方转运，挡土墙，厂区道路，下水道及进厂房的孔桩工程由乙方承担；承包形式为包工包料；承包单价按甲方与业主方签订的承包合同有关条款（待工程竣工后，按09清单计价定额，材料按信息价，人工费按实调整计算出工程结算，再上浮10%）计算；拨款按工程进度，次月10日前拨付进度款的80%，余下20%待工程竣工验收合格后1个月内付清。李正东、刘兴海均签字摁印予以确认。同日，刘兴海以华富公司的名义作为甲方与胡明才签订《协议》一份，除承包范围删除“厂区道路，下水道及进”字样外，约定内容与前述《补充协议》一致。劳务合同及补充协议签订后,华富公司即组织工人、机械进场施工,向保险公司购买了工人保险费用50400元,向李正东支付了保证金25万元。该项目开工后不久,因投资商资金不到位,华富公司工人的工资不能按照合同约定发放,致该工程停工。2013年12月31日,投资人吕某某、李正东及华富公司各施工班长又组织座谈,其座谈内容为吕某某尽快组织资金后复工,后投资人资金未到位。2013年至2014年间，胡明才与李正东对附属工程建设进行了结算，胡明才已完成约定的工作内容工程款为1479552.82元。2014年7月11日，李正东以承包人身份出具《证明》一份，载明“宜宾市世兴建设有限公司所承包的长宁县恒博建材有限责任公司厂房工程、其附属工程，根据宜宾市世兴建设有限公司与华富建筑劳务公司签订的补充协议，由华富劳务公司胡明才施工，就已竣工验收合格；结算工程造价：1479552.8元（壹佰肆拾柒万玖仟伍佰伍拾贰元捌分）”。 2014年4月14日，华富公司以世兴公司为被告向四川省长宁县人民法院提起诉讼，要求世兴公司支付“已做工程工人工资1452602.16元+349598.06元、附属工程项目款1479552.82元、违约金100000元、误工费120000元、租赁器材费用47134.54元、保险费用50400元、保证金250000元”。2014年7月1日，四川省长宁县人民法院就该案作出（2014）长民初字第988号民事判决书，判决：一、解除四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司与四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（该案中名称为四川省宜宾世兴建筑工程有限责任公司）双方签订的劳务合同；二、四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司在履行劳务合同中已完成的人工、机械工程款1802200.22元及保证金250000元,由四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司在判决生效后十日内给付；三、由四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司在判决生效后十日内赔偿宜宾华富建筑劳务开发有限公司违约金80000元；四、驳回宜宾华富建筑劳务开发有限公司其他诉讼请求。世兴公司不服该判决，向宜宾市中级人民法院提起上诉。宜宾市中级人民法院审理认为，关于保证金的问题,被上诉人华富公司提交四张由李正东出具给刘兴海的依据为:2012年11月20日李正东出具给刘兴海的收条“今收到劳务公司刘兴海保证金10万元”;2012年11月28日李正东出具给刘兴海的收条“今收到刘兴海劳务工程保证金5万元”;2013年5月9日李正东出具的收条“今收到刘兴海劳务工程保证金5万元”；2013年2月4日李正东出具的借条“今借到刘兴海5万元,此款在付保证金扣除”。从以上四张依据看,并不是上诉人与被上诉人之间的经济往来,而是李正东与刘兴海之间的经济往来。原判认定以上25万元保金由上诉人返还不当。关于工程量的问题，被上诉人在诉状中所附诉讼标的清单的已做工程人工工资:1452602.16+349598.06。被上诉人提交的依据:2014年1月15日,劳务五层结算按建筑面积实际完成量4622平方米,388-未完73.67=1452602.16，叶荣生于2014年1月15日计算,李正东签字。按照双方合同约定是包干价即380元/平方米,而该结算的包干价为388元减去未完73.64元。叶荣生以项目技术负责人身份在相应的文书上签字。上诉人认可4622平方米,只是认为并未按照约定完成相应的工程内容,应当扣减相应的劳务费。按照合同约定,306.36元(380元-73.64元)×4622平方米=1415995.92元。因被上诉人没有证据证明双方对合同约定的包干价变更为388元/平方米,原判确认的金额有误。2013年12月24日,叶荣生编制的1号厂房签证工程工程造价(预)结算书349598.06元。该结算书是建设单位与施工单位加盖公章、技术负责人签证、建设方审核人资格证章,施工单位编制。被上诉人提交的该结算书仅由施工单位编制人叶荣生的签证。从该结算书所附分部分项工程量清单与计价表中,将李正东承诺的赔偿劳务误工费12万元、停电停工费四次共计202920元列入该部分。该部分证据不足以证明被上诉人所主张的人工工资349598.06元应当由上诉人支付。关于违约的问题，上诉人没有按照合同约定的时间支付劳务费的事实存在。上诉人认为其并未收到被上诉人的保证金,被上诉人违约。被上诉人主张其已向上诉人支付保证金的依据是李正东与刘兴海之间的收条与借条。上诉人与被上诉人均系合法成立的公司,对于合同约定的保证金应当按照财经制度通过公司与公司之间进行支付。现被上诉人也不能证明上诉人委托李正东向刘兴海收取保证金、李正东收取保证金后按照规定已交给上诉人。双方均有违约可对违约金不予支持。关于上诉人称其为被上诉人垫付机械租赁费约146412.2元、已支付16万元应当扣减的问题,上诉人没有提交该部分证据在本案中不予支持。关于上诉人申请鉴定问题，上诉人申请对工程量、李正东签字的形成时间进行鉴定。对工程量的问题,上诉人认可4622平方米工程量,对此不予鉴定。对签字形成的时间,因双方当事人对工程量没有异议,四川省长宁县人民法院对2013年12月24日,叶荣生编制的1号厂房签证工程造价(预)结算书349598.06元没有认定,对签字形成时间没有鉴定的必要。2015年5月5日，宜宾市中级人民法院作出（2014）宜民终字第1101号民事判决书，判决：一、维持长宁县人民法院作出(2014)长民初字第988号民事判决第一条即解除四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司与四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司双方签订的劳务合同。二、撤销长宁县人民法院作出(2014)长民初字第988号民事判决原判第二、三、四条即二、四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司在履行劳务合同中已完成的人工、机械工程款1802200.22元及保证金250000元，由四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司在判决生效后十日内给付;三、由四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司在判决生效后十日内赔偿宜宾华富建筑劳务开发有限公司违约金80000元;四、驳回宜宾华富建筑劳务开发有限公司其他诉讼请求。三、由上诉人四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司在判决生效后十五日内支付被上诉人四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司劳务费1415995.92元。四、驳回被上诉人四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。（2014）长民初字第988号案件和（2014）宜民终字第1101号案件中，华富公司与世兴公司均未提交《建设工程施工合同》作为证据。截止至2018年1月12日，世兴公司因履行（2014）宜民终字第1101号民事判决共计支付华富公司1380000元。 2014年12月30日，胡明才以世兴公司、李正东、华富公司、刘兴海为被告向四川省长宁县人民法院提起民事诉讼，请求判决世兴公司、李正东、华富公司、刘兴海连带支付劳务费及工程垫付款1479552.80元及资金利息。四川省长宁县人民法院审理认为，胡明才是讼争“长宁县恒博建材公司”附属工程项目实际施工人，其并不具备相应建筑施工资质，故胡明才与刘兴海签订的《协议》无效。讼争工程竣工验收后，经李正东结算确认的工程款为1479552.82元，李正东作为项目负责人出具的《证明》载明结算工程造价小写金额为“1479552.8元”、大写金额为“壹佰肆拾柒万玖仟伍佰伍拾贰元捌分”，胡明才将该《证明》作为证据向四川省长宁县人民法院提供，其诉讼主张金额也为“1479552.8元”，应认为胡明才对该《证明》所载工程款金额予以认可。因该《证明》所载金额大小写不一致，按照社会习惯四川省长宁县人民法院采纳大写金额，即1479552.08元，对胡明才的主张超出部分不予支持。胡明才主张违约金，即违约损失，因合同无效，则付款期限条款也无效，胡明才主张的资金利息损失，应按其向四川省长宁县人民法院主张权利之日即2014年12月30日起，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算，对胡明才主张超出的部分不予支持。李正东以世兴公司名义、刘兴海以华富公司名义签订的《补充协议》及与胡明才签订的《协议》均未加盖公司公章，刘兴海属无权代理，合同内容不应对华富公司具有约束力。但华富公司在（2014）长民初字第988号案件起诉状及审理过程中以权利人身份主张由本案胡明才建设竣工的讼争附属工程的工程款，且华富公司也未提供足以推翻上述自认的证据，应当认为是华富公司对刘兴海以其名义签订《补充协议》承揽讼争附属工程行为及转包行为的追认。华富公司将工程转包给胡明才的协议因违反法律强制性规定而无效，对讼争的工程款及资金利息，华富公司作为非法转包人应当承担付款责任。该案当事人提交的证据《建设工程施工合同》载明世兴公司承揽的工程内容包括“设计图所示的工程内容及场平、堡坎等附属工程”，故世兴公司应当是讼争附属工程的承包人。李正东作为“长宁县恒博建材公司”工程项目负责人，其以世兴公司名义与刘兴海签订《补充协议》的行为符合表见代理形式，故世兴公司应当承担相应民事责任。讼争附属工程所涉内容并非纯劳务，《补充协议》所约定行为不属劳务分包，华富务公司的经营范围没有相应建筑资质，且诉讼过程中各当事人也未提供华富公司具有相应等级资质证书的证据，世兴公司将其承包的讼争附属工程项目分包给不具备相应资质条件的单位，应属非法分包行为，双方之间的附属工程施工合同应属无效，故世兴公司也应对讼争的工程款及资金利息承担连带支付责任。2015年8月24日，四川省长宁县人民法院就该案作出(2015)长民初字第124号民事判决书，判决：一、四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司在判决生效后十日内向胡明才支付工程款1479552.08元及资金利息，利息计算方法为：以1479552.08元为基数，从2014年12月30日始计算至判决确定的偿还工程款之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日支付工程款，上述资金利息计算至工程款付清之日止；二、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司对判决第一项所确定的债务向胡明才承担连带清偿责任；三、驳回胡明才的其他诉讼请求。四川省长宁县人民法院同时决定，该案案件受理费19195元，由胡明才承担895元，由四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司承担18300元。世兴公司、华富公司不服该判决，在法定期限内提起上诉。宜宾市中级人民法院二审审理认为，世兴公司只是中间环节的转包人，并未与胡明才发生直接的合同关系，故原审判决世兴公司对胡明才主张的工程款承担连带支付责任缺乏法律依据，应予纠正。胡明才未起诉业主恒博公司，系对自己权利的处分，法院不主动追加恒博公司为被告符合民事诉讼不告不理的原则。华富公司对其承包的工程项目负有管理监督施工的责任，华富公司以其不知道该工程系由胡明才实际施工，而误认为是刘兴海完成施工的理由不成立。对胡明才实际完成的讼争附属工程量，华富公司曾以自己的名义向世兴公司主张过权利，因其主张权利的工程款金额与胡明才主张的金额相一致，故原审法院确认胡明才主张的工程款正确。2016年3月30日，宜宾市中级人民法院作出（2016）川15民终130号民事判决书，终审判决：一、维持四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第124号判决第一项，即：“四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司在判决生效后十日内向胡明才支付工程款1479552.08元及资金利息，利息计算方法为：以1479552.08元为基数，从2014年12月30日始计算至判决确定的偿还工程款之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日支付工程款，上述资金利息计算至工程款付清之日止”；二、撤销四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第124号判决第二、三项，即：“四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司对判决第一项所确定的债务向胡明才承担连带清偿责任”；“驳回胡明才的其他诉讼请求”；三、驳回胡明才的其他诉讼请求。并决定，该案的一审案件受理费19195元、二审案件受理费38392元由四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司负担。 2015年，宜宾市翠屏区宏源钢膜租赁服务部向宜宾市翠屏区人民法院起诉，要求世兴公司支付租赁费、赔偿租赁物损失等。后经宜宾市翠屏区人民法院主持调解达成协议：由世兴公司分期支付宜宾市翠屏区宏源钢膜租赁服务部租赁费30万元；世兴公司在约定时间返还宜宾市翠屏区宏源钢膜租赁服务部租赁物，如未按约定返还，世兴公司则按约定的价格折价赔偿宜宾市翠屏区宏源钢膜租赁服务部。后双方共同确认租赁费及赔偿费用共计482000元，世兴公司在2019年10月9日支付完毕该费用。 2016年2月25日，世兴公司以恒博公司为被告向四川省长宁县人民法院提起民事诉讼，请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令恒博公司支付工程款4833209.08元；3.判令恒博公司支付逾期付款利息309325.81元（按银行同期贷款利率计算，自2012年12月1日起计至起诉之日止）；4.案件诉讼费由恒博公司承担。2017年11月2日，四川省长宁县人民法院作出（2016）川1524民初318号民事判决书，判决：一、四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司与长宁县恒博建材有限公司签订《建设工程施工合同》于2017年1月12日解除。二、长宁县恒博建材有限公司于判决生效后十日内支付四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司工程款3271938.42元。三、驳回四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司其他诉讼请求。世兴公司、恒博公司在法定期限内未提起上诉，该判决生效。 2018年1月30日，宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司以世兴公司为被告向四川省长宁县人民法院提起民事诉讼，请求：1.请求人民法院判令世兴公司给付承揽工程合同应付款238480.01元；2.请求人民法院判令世兴公司承担本案诉讼费用。四川省长宁县人民法院审理查明，2013年11月16日，世兴公司与宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司签订《合同书》，甲方世兴公司，乙方宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司，约定甲方将厂房边坡喷锚工程承包给乙方：一、工程承包内容。边坡自理以设计图纸为准，如有更改就另行计价。二、工程单价为：包工包料155元／㎡,以实际工程量收方为准，乙方不负责做任何资料与核定签字。1.乙方负责柴油机、发电机费用；水、电费用由甲方负责。2.现场材料周转由乙方负责协调（超过30米之外由甲方负责）。3.道路修通费用由甲方负责，如甲方道路不通，转运过大、过远，由甲方付转运费。4.大修边坡由甲方调整挖机修整，小修边坡由乙方自行负责，如需用片石填充，修补的整体面积按130元／㎡计算，以现场收方为准，乙方必须保质、保量、保安全的完成此项工程任务。5.机械人工进、出场费包括在工程造价之内，不再向甲方收取费用。三、乙方在进场不向甲方借支任何费用，在工程完工后，甲方验收合格后收方计算，甲方应向乙方支付40%的工程费用，余款在2014年1月底以前一次性全部付清给乙方。甲方代理人李正东，乙方代理人夏子金在合同尾部签字，世兴公司，宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司在合同尾部加盖公章。随后，宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司进场施工。2014年2月24日，双方就实际工程量进行收方计算，收方计算表记载：工程名称：长宁县恒博建材厂，核定钢筋铆喷25ｍ×13ｍ＝325㎡，正面铆喷48ｍ×16.15ｍ＝775㎡，共计1100㎡。世兴公司的代理人李正东在收方计算表上签字确认。2018年6月19日，四川省长宁县人民法院作出（2018）川1524民初371号判决书，判决：四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付宜宾江安荣胜工程建筑劳务有限公司工程款170500元。世兴公司不服该判决，在法定期限内提起上诉。宜宾市中级人民法院审理认为，四川省长宁县人民法院（2014）长民初字第1749号民事判决及四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民终1591号民事判决确认李正东为世兴公司在长宁县的项目负责人。《收方计算表》的收方方式符合《合同书》的约定，签字人员李正东是世兴公司案涉工程的项目负责人，《收方计算表》可作为认定本案工程量的依据。2018年8月16日，宜宾市中级人民法院作出（2018）川15民终1431号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，世兴公司以内部承包形式将从恒博公司承包的“长宁县恒博建材有限责任公司厂房宿舍工程”交由李正东经营、全面管理和组织施工，李正东因获得恒博公司的授权即为该工程项目的实际负责人，李正东对该工程项目进行管理和施工的行为对外即是世兴公司的行为，相应的民事责任应由世兴公司承担，宜宾市中级人民法院作出的（2018）川15民终1431号民事判决书对此亦予以确认。华富公司是案涉工程的转包人，与胡明才建立了转包合同关系，对此宜宾市中级人民法院作出的（2016）川15民终130号民事判决书已予以确认，因转包合同无效，华富公司向胡明才支付工程款是其应承担的义务，世兴公司没有义务直接向胡明才支付工程款，也没有义务承担华富公司不履行义务导致诉讼产生的诉讼费，华富公司认为其是代世兴公司履行义务不能成立，其履行义务后主张向世兴公司追偿于法无据。华富公司向世兴公司主张给付案涉工程款是基于其代理人刘兴海与世兴公司代理人李正东签订的《补充协议》及华富公司对世兴公司交付工程的施工，因此本案是建设工程合同纠纷，而不是追偿权纠纷，华富公司主张的法律关系错误。由于本案系建设工程合同纠纷华富公司亦可提出本案诉讼请求，故一审法院不用向华富公司释明并告知华富公司可以变更诉讼请求。根据华富公司的起诉及世兴公司、恒博公司的抗辩，一审法院对双方当事人之间的其他争议焦点评析如下： 一、世兴公司是否应当向华富公司支付工程款1479552.08元。恒博公司发包给世兴公司的工程包括设计图所示的工程内容及场平、保坎等附属工程，世兴公司先与华富公司签订《劳务合同》，将项目施工图的全部工作内容（3-1#、3-2#、1#后勤、1#厂房），包括临时设基础、基础土方开挖的人工、机械工程分包给华富公司，后李正东与刘兴海（生效判决已认定刘兴海系华富公司代理人）签订《补充协议》，又将厂房工程平场工程的土石方开挖及土石方运转、挡土墙、厂区道路、下水道及进厂房的孔桩等附属工程分包给华富公司，《补充协议》的工程内容包含在《建设工程施工合同》的工程范围内，但与《劳务合同》包含的工程内容不一致，李正东亦是该工程的项目负责人，对该工程有权代理，因此李正东与刘兴海签订的《补充协议》即是世兴公司与华富公司签订的协议，因该合同无效产生的权利义务应由各自所代表的公司承担。《补充协议》中分包的工程范围大于《协议》中转包的工程范围，华富公司仅就转包出去的已完成工程向世兴公司主张价款，而且也没有主张资金利息，是其对自己权利的处分，不损害其他当事人的利益，世兴公司接收了分包出去的已完成工程并据此向恒博公司主张权利，而且华富公司主张的工程价款世兴公司的代理人李正东亦认可，世兴公司应当向华富公司支付该工程价款。（2014）长民初字第988号判决书和（2014）宜民终字第1101号判决书未认定李正东签订《补充协议》是世兴公司的行为，主要是由于该案当事人未提供《建设工程施工合同》及《内部经营承包责任合同》，人民法院在另案中可以根据当事人新提交的证据对案件事实重新进行认定。（2016）川15民终130号民事判决未判决世兴公司对胡明才主张的工程款承担责任，是因在该案法律关系中世兴公司无支付的义务，并不能免除世兴公司因其他法律关系应承担的给付义务，华富公司提起的本案诉讼并不构成对生效判决的否定，不属于重复诉讼。世兴公司关于华富公司提起的本案诉讼属重复诉讼的辩解理由不能成立，其据此提出的诉讼主张一审法院不予支持。 二、世兴公司是否向华富公司多支付工程款672563.43元。世兴公司称其向华富公司多支付工程款672563.43元，计算方式为1380000元+482000元-1415995.92+1415995.92×16%=672563.43元,主要理由：世兴公司租赁的材料是华富公司使用，世兴公司已支付的租赁费及赔偿费482000元应由华富公司承担；按《补充协议》第四条约定，世兴公司应当提取华富公司工程结算款的16%作为世兴公司的费用。一审法院认为，世兴公司向恒博公司承包的工程不仅分包给了华富公司，还分包给了其他公司，租赁材料是否仅是华富公司使用不明，而且世兴公司支付宜宾市翠屏区宏源钢膜租赁服务部的租赁费及赔偿费的金额系双方自行协商确认，非生效判决认定，华富公司也未予以认可，合理性存疑，对世兴公司主张的该债权本案中无法确认及处理，双方可以协商解决，世兴公司也可以另行主张权利；世兴公司要求提取工程费用，依据的是《补充协议》，不是《劳务合同》，世兴公司主张在《劳务合同》约定的工程项目中提取费用不当，而且《补充协议》无效，世兴公司依据该协议要求华富公司履行义务不符合法律规定，华富公司没有义务向世兴公司支付原约定的提取费用。因此（2014）宜民终字第1101号生效判决，判决世兴公司支付华富公司劳务费1415995.92元，世兴公司仅支付1380000元，不足以认定多支付672563.43元。 三、恒博公司是否应当支付华富公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该条司法解释规定，可以向发包人主张在欠付工程款的范围内承担责任的主体是实际施工人，而不是转包人或者违法分包人。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，案涉工程实际承揽干活的人是胡明才不是华富公司，华富公司不是实际施工人，其要求恒博公司对世兴公司欠付的工程款承担责任于法无据，一审法院不予支持。 世兴公司提供的证据不足以证明其已向华富公司多支付款项，其主张抵消一审法院不予支持，世兴公司应当向华富公司支付工程款1479552.08元。华富公司因不履行应尽义务另案承担的诉讼费，不属于本案世兴公司应承担的责任范围，双方也未另行约定该费用由世兴公司承担，该费用华富公司要求世兴公司支付一审法院不予支持。 综上所述，华富公司的诉讼请求一审法院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、世兴公司在判决生效后十日内支付华富公司工程款1479552.08元；二、驳回华富公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18634元，减半收取计9317元，由华富公司负担349元，世兴公司负担8968元。 二审中，世兴公司提交了以下证据：第一组证据：（2014）长民初字第988号案件卷宗（1.《工程造价（预）结算书》），2014年6月5日长宁县人民法院《庭审笔录》，（2015）长民初字第124号案件卷宗《民事起诉状》[胡明才起诉]、证据目录、《民事诉状》[华富起诉世兴公司]、（2014）宜民终字第1101号判决书，《工程造价（预）结算书》，（2016）川1524民初318号案件卷宗（1.长宁县人民法院委托质量评估资料），《造价鉴定意见》，拟证明：1.（2104）长民初字第988号案件中，华富公司起诉请求世兴公司支付人工资1452602.16元+349598.06元、附属空城款1479552.08元、租赁器材费保险费、误工费等共计3849287.58元。担起提交的《工程造价（预）结算书》金额为：1799435.67元，世兴公司要求造价鉴定，华富公司坚决不同意鉴定；2.（2015）长民初字第124号案件中，胡明才以实际施工人身份起诉请求支付附属工程款1479552.80元。担起提交的《工程造价（预）结算书》金额为：1479552.81元，1、2两案使用的是同一份《工程造价（预）结算书》，施工范围包括案涉工程1#、3-1#、3-2#厂房工程内容及场平、挡土墙、孔桩工程、配电房、塔基等以及停工、误工等各种签证；3.长宁县法院委托四川花束建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定结论：工程造价3271938.42元，其中1#楼分部分项工程价款1599935.33元，室外及附属工程分部分项工程价款637358.15元。附属工程价款中3-2#厂房堡坎10567.72元，不属于世兴公司与华富公司签定的《劳务合同》约定施工范围内，也不在华富公司与胡明才签订的《协议》约定施工范围内；案涉工程没有完工、没有验收、没有使用。第二组证据：1.（2016）川1524民初318号案件卷宗（1.证据目录，2.《民事调解书》[2014]翠屏民初字第993号，3.煌华混泥土公司《起诉状》），2.（2017）川1524执1027号结案通知书，3.（2017）川15民终字812号《民事判决书》，（2017）川1524执806号，拟证明：人民法院裁判世兴公司承担向华富公司支付劳务费1437324.49元，向李才坤支付钢材款906714元，向煌华混凝土公司支付商全款593862.50元，向宏源钢模租赁部支付租赁费303713.50元（至租赁部收回租赁物，实际租赁费为482000元），向张明华支付劳务费43600元。第三组证据：（2018）川1524执698号《执行裁定书》，拟证明：法院判决恒博公司应向世兴公司支付案涉工程3271938.42元，恒博公司未支付，被纳入失信被执行人名单。 对世兴公司提交的证据，华富公司的质证意见为：1.上诉方所出示的这些证据，长宁县的起诉书的这些证据的来源没有异议，对证据真实性以生效判决确认的为准，上诉人的代理人陈述所谓的疑点的时候比较分散，综合来说这些证据的认定真实性、关联性均以生效判决为准，上诉人的这些证据不能达到其证明目的。 恒博公司的质证意见为：对于上诉人二审提交的证据，不属于新证据范畴，这些证据在一审开庭前已经形成，上诉人在一审开庭时完全能够收集提交，请求二审法院将上诉人的二审提交的证据不予采信、不予质证，本案所争议的与我方无关，请求二审法院驳回上诉人对恒博公司的上诉请求。 经审查，世兴公司二审中提交的证据均不属于二审新证据，且该证据为相关联案件的卷宗材料，而此相关联案件的法律文书均已在一审中出示，本院将根据生效法律文书所确实事实予以认定，因此世兴公司所出示证据不能达到证明目的，本院不予采纳。 本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,本案争议的焦点为:一、本案是否构成重复起诉；二、世兴公司是否应当支付华富公司本案工程款；三、如应当支付工程款，工程款是否应当扣除16%。 关于焦点一，四川省长宁县人民法院作出的（2014）长民初字第988号民事判决中，认为华富公司起诉补充合同中完成的附属工程工程款1479552.82元，该附属工程不属劳务分包，属另一法律关系，华富公司可另案或与李正东及投资方协商处理。该判决宣判后，双方当事人并未就此项诉讼请求的处理上诉。因此，本院认为华富公司起诉世兴公司补充合同中完成的附属工程工程款1479552.82元，并未在法院进行过实体审理，华富公司在本案中就该工程款起诉并不构成重复起诉，没有违背了“一事不再理”原则。一审法院就此受理并经审理后进行判决并无不当。 关于焦点二，世兴公司从恒博公司承包“长宁县恒博建材有限责任公司厂房宿舍工程”时签订的《建设工程施工合同》中李正东作为世兴公司的委托代理人签字，当日，世兴公司将该工程以内部承包的方式交由李正东经营、全面管理和组织实施。之后，世兴公司与华富公司签订《劳务合同》时，李正东作为世兴公司的项目负责人签字后，世兴公司盖章。根据李正东及世兴公司的上述行为，应当认定李正东能够代表世兴公司与华富公司签订的《补充协议》，因此所产生的民事责任应由世兴公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”华富公司并不具备相应建筑施工资质，故李正东代表世兴公司与刘兴海代表华富公司签订的《补充协议》无效。 刘兴海以华富公司名义签订《补充协议》后，又以华富公司名义与胡明才签订《协议》，将《补充协议》中的工程交给了胡明才实际施工。2014年7月11日，李正东出具《证明》，证明胡明才施工的工程已竣工验收合格，结算后工程款为1479552.08元（以大写为准）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程李正东证明已竣工验收合格，因此华富公司可以根据该《补充协议》向世兴公司主张工程款。 对于世兴公司主张的《补充协议》工程中的工程款与《劳务合同》中的劳务款重合的问题。因《补充协议》工程中的工程款1479552.08元是李正东与胡明才结算所得，世兴公司提供的证据不足以证明工程款与劳务款有重叠，也不能推翻李正东与胡明才的结算，因此世兴公司应当向华富公司支付工程款1479552.08元。 关于焦点三，工程款是否应当扣除16%的问题。因工程款系双方结算所得，而《补充协议》无效，世兴公司要求按照《补充协议》约定提取16%的费用，但并未提供证据证明结算价格有按合同约定的上浮10%的情况，因此，世兴公司的请求于法无据，本院不予支持。 综上，世兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22454元，由上诉人宜宾市世兴建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  陈伟林 审判员  林 涛 二〇二〇年五月十三日 书记员  曾雪莲