江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终33号 上诉人（原审原告）许瑾，女，1970年10月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托代理人张奎，江苏吾索律师事务所律师。 委托代理人符友红，江苏吾索律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)无锡市梁溪区综合行政执法局，住所地无锡市梁溪区通江街道惠勤路180号。 法定代表人李三元，该局局长。 委托代理人鲍波，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人许瑾因与被上诉人无锡市梁溪区综合行政执法局（以下简称梁溪综合执法局）城建行政处罚一案,不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初262号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理并依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审判决认定事实如下：原审原告许瑾2016年购买本市西水东城49-701号房产并领取不动产权利证书，房屋建筑面积248.87平方米。2018年6月14日，原审被告梁溪综合执法局工作人员巡查时发现，原审原告许瑾在西水东城49-701室搭建了一处一层混凝土结构建筑物，现场未能提供建设工程规划许可证。执法人员认为其涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，当日予以立案调查，并作出《限期提供合法手续及相关资料通知书》。2018年9月22日，原审被告梁溪综合执法局执法人员再次进行了调查，调查询问笔录载明原审原告许瑾无法提供合法规划审批手续等，当日原审被告梁溪综合执法局作出《责令改正通知书》，责令立即停止违法行为并限三日内自行拆除，逾期未改正的将依法作出相应行政处罚。2018年12月27日，经无锡市测绘院有限责任公司测绘，原审原告许瑾建造的违法建设面积为147.89平方米。2019年1月5日原审被告梁溪综合执法局进行整改核查，发现原审原告许瑾未整改。2019年2月28日原审被告梁溪综合执法局作出《行政处罚事先告知书》，告知原审原告许瑾拟对其作出限期拆除的行政处罚，并告知其有陈述和申辩的权利。2019年3月14日原审被告梁溪综合执法局作出《行政处罚决定》，要求原审原告许瑾收到该决定书之日起七日内自行拆除该违法建设，该决定书于同年3月18日向原审原告许瑾送达。原审原告许瑾不服《行政处罚决定》，提起行政诉讼。 原审法院认为，《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第十条规定，市、区城市管理行政执法部门行使下列职权：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为，依法强制拆除影响城乡规划的违法建筑物、构筑物或者设施。因此，原审被告梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原审原告许瑾在西水东城49-701室顶楼进行搭建，根据现场检查笔录、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据，原审被告梁溪综合执法局认定原审原告许瑾未取得建设工程规划许可证进行建设，有事实依据。原审原告许瑾认为开发商在售楼时承诺业主可以自行封顶，但开发商的宣传材料和承诺并不是合法的批准文件，原审原告未经许可在顶楼建设的任何建筑物或构筑物，在未取得建设工程规划许可的前提下，均属违法建设。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《无锡市城乡规划条例》第五十一条规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……前款所称无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，包括：（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的”。根据上述规定，原审被告梁溪综合执法局对原审原告许瑾未取得建设工程规划许可证，在已建成并交付使用的西水东城小区内自家顶楼搭建一层混凝土建筑物的行为，作出限期自行拆除的行政处罚，具有法律依据。原审原告许瑾认为原审被告作出处罚时应适用《无锡市违法建设治理办法》中“无法采取改正措施消除影响又不能拆除”条款，但《无锡市违法建设治理办法》第二十三条规定，本办法第二十一条所称无法采取改正措施消除影响又不能拆除的情形，包括：（一）拆除将影响相邻建筑安全的；（二）拆除将对无过错利害关系人的利益造成重大损失的。本案中，原审被告梁溪综合执法局在对原审原告许瑾涉嫌非法建设调查中，原审原告未提交拆除违法建设将造成上述两种情形的依据，且原审被告调查中也未发现涉案违法建设属于上述不能拆除的情形，故原审被告梁溪综合执法局未将涉案违法建设认定为“无法采取改正措施消除影响又不能拆除”的情形，适用法律并无不当。原审被告梁溪综合执法局在立案后经过实地勘查、调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前履行了事先告知义务，告知原审原告许瑾有陈述、申辩的权利，《行政处罚决定》向原审原告许瑾进行了送达，行政处罚符合法定程序。综上，原审被告梁溪综合执法局作出的《行政处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原审原告许瑾的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原审原告许瑾的诉讼请求。 上诉人许瑾上诉称，一、一审法院认定被上诉人作出行政处罚决定的法律依据合法错误。二、一审法院认定上诉人作出的行政处罚决定的程序合法错误，缺少局部拆房的鉴定评估程序。三、被上诉人行政处罚措施即限期拆除，属明显过当的不合理行政行为。为此，请求二审法院依法查明事实，撤销原判、撤销《行政处罚决定》，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁溪综合执法局答辩称，第一，我们认为查处上诉人的违法建设行为是被上诉人的法定职责。第二，被上诉人作出的《行政处罚决定》认定事实清楚，证据确实充分。第三，被上诉人作出的《行政处罚决定》适用法律正确。第四，被上诉人依法履职程序合法。第五，被上诉人认为上诉人涉案的违法建设均是在大楼的顶层，对其拆除并不形成对相邻建筑安全的影响，也不会影响其他无过错利害关系人的利益。所以被上诉人据此作出拆除的行政决定，是符合法律规定的。另外，根据开发商的楼书并不是合法建设的批准文件，上诉人在楼顶建设的任何的建筑物和构筑物，在没有取得建设工程规划许可证的前提下，均属非法建设，涉案建筑物在搭建主体建筑完成后形成于楼顶。被上诉人对于该违法建设实施的拆除行为是不会影响主体建筑的安全，相反在主体建筑屋的楼顶进行搭建客观上增加了建筑物的载荷，不符合设计规范要求，反而有可能对主体建筑造成潜在的安全威胁。为此，请求人民法院依法维持一审判决。 当事人向原审法院提交的证据已在一审判决书中列明，并随卷移送本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 本院认为，根据《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。 根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。许瑾在西水东城49-701室顶楼进行建设，未取得建设工程规划许可证,有现场检查笔录、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据佐证。梁溪综合执法局认定违法建设有事实依据。根据《城乡规划法》第六十四条及《无锡市城乡规划条例》第五十一条的规定，擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。梁溪综合执法局对许瑾作出限期七日自行拆除的处罚，并无不当。梁溪综合执法局受理案件后，依法调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前告知其享有陈述、申辩等权利，上诉人申请听证后组织了听证，程序符合规定。梁溪综合执法局作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许瑾负担。 本判决为终审判决。  审判长  张学雁 审判员  何 薇 审判员  崔晓萌 二〇二〇年五月二十二日 书记员  张晓婷