河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终781号上诉人（原审原告）：郑闯道，男，1977年8月20日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：孙玉芳，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作海鑫置业有限公司，住所地：焦作市解放区烈士街建筑安装工程公司院内。法定代表人：曹文海，总经理。委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作兴民置业有限公司，住所地：焦作市解放区烈士街建筑安装工程公司院内。法定代表人：曹文海，总经理。被上诉人（原审被告）：曹文海，男，1957年10月26日出生，汉族，住焦作市中站区。被上诉人（原审被告）：芦志华，男，1954年9月24日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙明，河南首鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹子安，男，1968年7月17日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俞蓉，女，1973年11月11日出生，汉族，住焦作市解放区。上诉人郑闯道因与上诉人焦作海鑫置业有限公司（以下简称海鑫公司）、被上诉人焦作兴民置业有限公司（以下简称兴民公司）、曹文海、芦志华、曹子安、李俞蓉建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。郑闯道上诉请求：1、依法撤销原判,改判支持上诉人原审诉讼请求;2、一、二审诉讼费由六被上诉人承担。事实与理由:原审认定事实错误,适用法律不当,应予纠正。具体理由如下:一、原判决书P11关于“原告郑闯道委托郑崇伟及曹子安以挂靠林州市华通建设有限公司（以下简称林州华通公司）的名义,于2013年11月6日与海鑫公司签订《建筑施工合同》。”事实认定错误。因上诉人与林州华通公司及海鑫公司之间从未发生过任何联系,更未签订过建筑施工合同,整个事件从始至终上诉人的委托的代理人只有郑崇伟一个人,曹子安只是中间介绍人。因为上诉人与曹文海不熟悉,原定准备签订合同的那天上诉人有事走不开,所以才指派技术员郑崇伟跟着介绍人曹子安一起去的，当时曹子安只是上诉人一方的介绍人、领路人,非代理人（见原审上诉人提交的证据1,即延津县人民法院所做询问笔录中曹子安陈述），对于曹子安与海鑫公司之间签订的建筑施工合同上诉人一概不知,与上诉人无关。二、原判决p11-12页，“关于被告兴民公司代理人提交的建筑施工合同是否与本案具有关联性,该合同落款处仅有海鑫公司、曹子安及案外人林州市华通建设有限公司的签章,原告否认与本案有关联性,但其认可曹子安为工程的中间介绍人,那么曹子安代郑闯道签字在情理之中。”事实认定,纯属办案人员个人主管想象推理,且该想象推理与曹子安本人关于“郑闯道有事让他的技术员去了,那他的技术员就代表他的意思，我没有代郑闯道签合同,郑闯道的合同是他自己签的。”陈述明显矛盾（见原审上诉人提交的证据1,即延津县人民法院所做询问笔录）。三、案涉55万元工程保证金上诉人是根据曹文海提供的账户,汇入到会计李俞蓉个人账户内的。曹文海在延津县人民法院询问时,亲口承认:“我是焦作兴民置业有限公司的法定代表人,郑闯道想在我公司干工程,分二次打到公司账上55万元。郑闯道把钱打到我公司账上之后,我公司以建筑公司名义转给了郑州质检公司。我们公司是3人合伙的公司,我这边也在做他两的工作,看公司能不能把钱还了。”在这份询问笔录里,曹文海只字未提海鑫公司，可见他自己也知道该事件与海鑫公司无关。四、原审过程中发现被上诉人曹文海名下有两家公司,曹文海同时身兼兴民公司与海鑫公司两家法人的法定代表人,并且两家公司共用一个会计李俞蓉，即一套人马两个牌子。鉴于身为两家法人法定代表人的曹文海自己当庭陈述和延津县人民法院询问时的陈述前后矛盾,且案涉55万元工程保证金又是汇入到会计李俞蓉个人账户内,既然兴民、海鑫两家公司人员财产混淆不清,那么该两家公司就应当对案涉55万元工程保证金承担连带返还责任。五、本案中,曹文海不仅是兴民公司和海鑫公司的法定代表人,同时还是两公司的股东。我国《民法总则》第八十三条第二款明确规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。”、《公司法》第二十条对此也有相似规定，曹文海身为公司法定代表人、主要股东,指使会计将案涉55万元工程保证金存入个人账户,并在收到之后又迅速将该笔保证金转移他处行为已严重损害了上诉人的合法权益。依据上述法律规定,被上诉人曹文海作为公司主要股东理应对案涉55万工程保证金承担连带返还责任。六、我国《公司法》第一百四十八条规定:“公司董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。”被上诉人李俞蓉作为一个完全民事行为能力人、专职财务人员,其应当知道公款私存的行为是我国法律和法规明令禁止的，李俞蓉明知不可为而为之,主观过错明显。从李俞蓉将案涉55万元保证金汇入到个人银行账户内那一刻起,就意味着其本人已经自愿加入到公司的债务之中，故收款人李俞蓉应当对案涉55万元保证金承担连带还款责任。被上诉人芦志华,作为兴民公司股东及监事，因怠于履行法律赋予监事的监督检查义务，任由法定代表人曹文海为所欲为、滥用权力,损害公司及公司债权人的利益。尤其在公司经营多年来出现严重困难之际，未能行使股东有关及时解散公司、对公司进行清算的权力，致使公司主要财产灭失,债权人的利益受到损害,依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条规定，被上诉人芦志华应当对案涉55万元保证金承担连带返还责任。综上,兴民公司法定代表人曹文海亲自承认,是兴民公司收取了上诉人55万工程保证金，上诉人从未与海鑫公司签订过任何施工合同,原审置合同签订人曹子安本人亲口否认的事实于不顾,仅靠主观想象就把曹子安与案外人签订的合同强加到上诉人头上,纯属认定事实错误。请上级法院查明事实,改判支持上诉人诉讼请求，以维护法律公平，还上诉人公道。兴民公司辩称，是海鑫公司与郑闯道签订的协议，与兴民公司无关。曹文海的答辩意见同兴民公司。芦志华辩称，应驳回郑闯道的上诉请求，维持原判，根据郑闯道在2019年2月16日延津县人民法院工作人员的询问笔录，郑闯道是持有所签的合同到郑爱道处借钱，又说该合同交给了曹子安，但曹子安却没有见到郑闯道，将该合同交于郑闯道，该合同其实仍在郑闯道处。该合同是由海鑫公司签署的，一审时各方都要求郑闯道拿出该合同，但郑闯道至今未拿出。不能认定该款项与兴民公司有关，更与兴民公司的股东芦志华无关。曹子安辩称，对方上诉理由不能成立，要求我方承担责任，没有事实和法律依据。李俞蓉辩称，郑闯道是与海鑫公司签订的合同，与我本人无关，我不应该承担本案责任。海鑫公司答辩：本案建设施工合同的向对方是海鑫公司和林州华通公司，郑闯道不是合同相对方，其无权作为原告向我方提起诉讼和主张权利。其次，林州华通公司具有法定资质，诉争双方签订的合同合法有效。海鑫公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人郑闯道的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。1、一审法院将被上诉人郑闯道认定为适格的原告主体错误，郑闯道不是建设施工合同的相对人，其作为林州华通公司的合同签订委托人和具体行为实施者，仅代表林州华通公司履行职务行为，无权以其个人的名义提起本案之诉，有资格提起本案诉讼的合同相对方仅为林州华通公司。2、郑闯道向海鑫公司支付550000元保证金的行为,是代表林州华通公司的职务行为，无论该保证金是否以郑闯道的账户汇出还是以林州华通公司账户汇出,都不改变该保证金系林州华通公司为履行合同而发生的行为，一审法院仅凭郑闯道的单方陈述,以及该保证金从郑闯道处汇出就否定了该保证金的真实主体为林州华通公司,从而认定郑闯道为本案适格原告错误。其次,无论双方口头上的交流内容或者彼此的陈述都不能改变书面合同所确定的主体以及相关事实。3、一审法院忽视了本案中建设施工合同的客观存在,错误的将审理重点放在各诉讼参与人的口头陈述和主观表达上，被郑闯道错误引导为双方之间的合同关系，完全背离了本案的基本客观事实。4、郑闯道在诉前的所有行为包括委托签约行为、支付保证金行为、违约拒绝施工行为、讨要保证金行为,均不能代表其自己，应视为其代表林州华通公司的职务行为。然而,一审法院错误的将郑闯道的行为认定为海鑫公司代表自身利益的个人行为，相反,将林州华通公司这一主体归结为“案外人”,使案件的基本事实发生了改变,从而导致本案认定事实和确定法律关系的双重错误。二、根据海鑫公司提交的建设施工合同和郑闯道对该证据的确认，本案的基本法律事实为海鑫公司与林州华通公司之间形成了建设施工合同法律关系,双方签订了建设施工合同。而一审法院却认定郑闯道挂靠林州华通公司,从而否定该合同主体的真实性和合同的合法性。1、海鑫公司自始不认为郑闯道是挂靠林州华通公司，郑闯道也未向海鑫公司明确其只是挂靠林州华通公司。2、海鑫公司当初只是与林州华通公司派出的代表郑闯道以及郑闯道委托的代表签订该合同，双方签订该合同后郑闯道向海鑫公司出具了加盖林州华通公司印章的合同正本，海鑫公司完全有理由相信合同相对方是林州华通公司,而非郑闯道。3、本案一审诉讼期间，合同相对方林州华通公司未被法院追加为必要诉讼参与人，同时林州华通公司也未向法庭提出关于本案纠纷的任何意见，无论作为一审法院还是郑闯道都有义务说明和查明林州华通公司签订该合同时的基本情况,以及真实意思,但郑闯道仅在一审时辩称不认识林州华通公司,而放弃了自己的证明义务。海鑫公司认为,无论是郑闯道代表林州华通公司签约,还是挂靠林州华通公司,都应当有义务证明林州华通公司作为与海鑫公司建立合同关系成为合同相对人的原因和基本事实。一审法院也没有对此予以查明,而是将这一问题一带而过,从而导致本案诉讼主体错误。更为重要的是,一审法院以此认定郑闯道是挂靠林州华通公司,从而否定了合同的合法性,损害了海鑫公司的合同权益。三、一审法院无视合同法规定的缔约过失责任。首先,假设本案讼争合同无效,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。显然，郑闯道在本案中故意隐瞒了其挂靠林州华通公司的行为,导致其无力履行合同义务,造成海鑫公司前期工程的施工费用损失以及与上游合同相对人工期延误的损失，一审法院对此并未作出评判是错误的。其次,一审法院在明知郑闯道存在重大缔约过失责任的情况下,仍然判决酌定海鑫公司向郑闯道支付资金占用的利息损失，而无视海鑫公司实际形成的损失，从而违背了合同法中缔约过失责任的法定条款。四、一审法院否定本案建设施工合同的效力是错误的。首先,该合同是海鑫公司与林州华通公司之间的合同，林州华通公司是有资质的施工建设单位。其次,郑闯道只能代表林州华通公司,而不能代表其个人,海鑫公司也从未与郑闯道个人签订过任何形式的建设施工合同,所谓的挂靠行为只是郑闯道为使合同无效而编造的谎言,在林州华通公司未出庭证实该事实之前,法院不能片面地予以认定为挂靠行为，所以一审法院认定合同无效缺乏事实和法律依据。再次,一审法院的这一认定严重破坏了合同的有效性、稳定性,交易安全性,损害了合同的法律基础特性和立法目的,势必纵容订立虚假合同的行为,引起交易风险。五、本案一审程序严重违法。本案在一审中将原诉讼主体之外的海鑫公司追加为本案被告，其理由是涉及到该合同的真实主体问题,如果一审法院以此追加海鑫公司为被告，那么在这同一理由下,为什么不追加林州华通公司为必要诉讼参与人(笫三人)或者要求郑闯道证明林州华通公司为其挂靠单位，显然,一审法院以查明案件事实为借口单方面要求海鑫公司为被告参加诉讼,而放弃对林州华通公司主体和其行为的审查。同样为合同的相对方,同样为查明案件的基本事实,同样为查明郑闯道的行为是否为挂靠行为,林州华通公司的出庭是至关重要的。一审法院只追加合同的一方当事人,不追加合同的另一方当事人,显然错误(此前,海鑫公司与林州华通公司均非本案诉讼主体)。六、一审法院适用法律错误。由于一审法院错误的将海鑫公司与林州华通公司的合法合同认定为无效合同,从而导致其适用民法总则第170条、合同法52条、56条、58条、272条、公司法63条以及最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律均与本案事实不符,属于适用法律错误。综上,请求依法公平公正作出判决。郑闯道辩称，海鑫公司上诉所称均不是事实，是其为了一己之利杜撰出来的故事。曹子安2019年2月26日在延津县人民法院所做的询问笔录第三页明确告知“郑闯道有事让他的技术员去了，他的技术员就代表他的意思。我没有代郑闯道签合同，郑闯道的合同是他自己签的……”，该笔录里明确说了其没有代郑闯道签过合同，郑闯道与林州公司之间不存在任何关系的，海鑫公司法定代表人曹文海在该份笔录里面明确承认案涉的55万保证金是郑闯道通过个人账号汇入兴民公司账户内，曹文海向我方提供的是李俞蓉的个人账户，基于以上事实，郑闯道是本案适格主体。海鑫公司上诉理由因无事实根据，依法不能成立。郑闯道向一审法院起诉请求：1、判令被告兴民公司退还原告工程保证金450000元，并赔偿原告自交付保证金之日起至起诉之日止贷款利息445500元；2、判令被告兴民公司按月息一分五的标准赔偿原告自起诉之次日起至450000元保证金全部还清之日止期间的贷款利息；3、判令被告曹文海、芦志华、李俞蓉、海鑫公司对上述保证金及利息承担连带还款责任；4、判令被告曹子安在收到款项内对上述保证金及利息承担连带还款责任；5、本案诉讼费用、保全费用由四被告承担。一审法院查明：被告曹文海系兴民公司及海鑫公司的法定代表人，李俞蓉系该两公司的会计。郑闯道为承揽建设工程，委托被告曹子安介绍工程。经曹子安介绍，原告郑闯道委托郑崇伟及曹子安以挂靠林州市华通建设有限公司的名义，于2013年11月6日与海鑫公司签订《建筑施工合同》，约定海鑫公司将其负责施工的位于焦作市七四四七家属院安置楼临二号楼的工程发包给林州市华通建设有限公司，郑闯道于2013年11月11日向曹文海指定的李俞蓉账户转账300000元保证金，后又向李俞蓉账户转账250000元保证金，曹文海认可其共计收到保证金550000元。后原告未实际施工，要求退还保证金，曹文海经曹子安手退还郑闯道100000元现金，剩余450000元未退还。2019年1月3日，郑闯道以民间借贷为由在河南省延津县人民法院起诉曹子安、兴民公司，河南省延津县人民法院于2019年4月28日作出（2019）豫0726民初37号民事判决书，对郑闯道与曹子安、兴民公司之间的550000款项不属民间借贷法律关系为由，认为不宜合并审理，要求郑闯道另行主张，故此形成本案纠纷。一审法院认为，本案原、被告均认可原告郑闯道为承包工程交付给被告李俞蓉的550000元系工程保证金，故本案应为建设工程合同纠纷。关于被告兴民公司代理人提交的建筑施工合同是否与本案具有关联性，该合同落款处仅有海鑫公司、曹子安及案外人林州市华通建设有限公司的签章，原告否认与本案有关联性，但其认可曹子安为工程的中间介绍人，那么曹子安代郑闯道签字在情理之中；原告代理人在庭审中认可原告郑闯道借用该合同去向他人借款，亦认可交纳保证金的工程即“焦作七四四七车辆工程机械有限公司名下的家属楼”，而兴民公司提交的合同载明的工程为“焦作市七四四七家属院安置楼临二号楼”，据此可以认定，原告郑闯道向李俞蓉的账户内支付保证金所依托的合同即为林州市华通建设有限公司与海鑫公司签订的该份合同。关于兴民公司代理人提交的建筑施工合同的效力，根据本案查明的事实，实际承包工程并与海鑫公司签订合同的主体并非林州市华通建设有限公司，而系原告借用林州市华通建设有限公司资质的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。曹文海作为海鑫公司的法定代表人对收取保证金550000元及原告对曹文海已返还100000元的事实予以认可，依据无效合同取得的财产应予返还。关于原告主张的利息，根据法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为自然人，本不应当挂靠公司名义承揽工程，故其对合同无效造成的损失有一定过错，原告要求自保证金支付之日起按照月息1.5分计算利息的依据不足，该院酌定应自原告催要之日起计算资金占用利息损失，即自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张超出部分，不予支持。关于退还保证金的主体，根据本案查明的事实，与郑闯道产生法律关系的为被告海鑫公司，海鑫公司作为合同相对方，应当返还保证金。原告认为曹文海在河南省延津县人民法院的询问笔录中仅认可其为兴民公司的法定代表人，故主张收取及退还保证金的主体应为兴民公司，但综合全案证据，根据证据优势规则，该询问笔录中曹文海回答其为兴民公司法定代表人的内容不足以对抗兴民公司在庭审中提交的《建筑施工合同》等书证及其他证据，该院对该主张不予支持。关于原告要求其他被告承担连带还款责任的主张，因芦志华仅为兴民公司的股东，与海鑫公司无关，不应承担还款责任；被告李俞蓉作为两公司的会计，收取保证金为其职权范围内的事项，系职务行为，仅对公司发生效力，其不应对保证金及利息承担连带还款责任；被告曹文海虽系两公司的股东及法定代表人，且海鑫公司系自然人独资公司，但曹文海收取保证金系以公司名义的职务行为，原告亦未提交证据证明公司财产与曹文海的个人财产混同，故其不应对保证金及利息承担连带还款责任；被告曹子安作为中间介绍人，原告认可已收到曹文海退还给曹子安的100000元保证金，对剩余保证金及利息不应承担连带还款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，一审判决：一、被告焦作海鑫置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郑闯道保证金450000元及利息（以450000元为基数，自2019年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑闯道的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12755元，由原告郑闯道负担6345元，被告焦作海鑫置业有限公司负担6410元，保全费2770元,由原告郑闯道负担。二审中，上诉人海鑫公司围绕其上诉请求向本院提供：林州华通公司的工商信息登记一份，证明一审判决认定涉案合同中海鑫公司与无资质的单位签订施工合同的认定是错误的。上诉人郑闯道质证称：对证据真实性无异议，指向有异议，案涉施工合同是林州公司与海鑫公司之间签订的，与我方及本案争议的55万元的工程保证金均无关。被上诉人兴民公司、曹文海质证称：对海鑫公司提交的证据无异议。被上诉人芦志华质证称：真实性无异议，但郑闯道并没有证明海鑫公司与林州公司所签的合同是虚假的，恰证明兴民公司不是合同主体，与我方无关。被上诉人曹子安质证称：对证据的真实性和指向均无异议。被上诉人李俞蓉质证称：对证据无异议。本院认为，该证据不能否定郑闯道借用林州华通公司资质与海鑫公司签订涉案《建筑施工合同》而被认定无效的事实，故对该证据不予确认。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，郑闯道在其提供的延津县人民法院（2019）豫0726民初37号一案询问笔录中承认“签合同时因朋友家有事其不在场，我的技术员（郑崇伟）和曹子安去了，他们签过合同后我看看，我拿着合同找郑爱道借钱了，借过钱后，我又把合同给了曹子安。”笔录中所称的合同即是2013年11月6日发包方（甲方）海鑫公司与承包方（乙方）林州华通公司签订的《建筑施工合同》，该合同落款处甲方加盖有海鑫公司印章及张林春签字，乙方加盖有林州华通公司印章及曹子安签字。该笔录足以说明郑闯道对签订该《建筑施工合同》是明知的，故原审认定该《建筑施工合同》系郑闯道借用林州华通公司资质与海鑫公司签订的，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，而认定该合同无效并无不妥。在原审庭审中，郑闯道认可其交纳保证金的工程即是“焦作七四四七车辆工程机械有限公司名下的家属楼”，而兴民公司提交的涉案《建筑施工合同》载明的工程为“焦作市七四四七家属院安置楼临二号楼”，据此可以认定郑闯道向李俞蓉账户内支付保证金所依托的合同即为林州华通公司与海鑫公司签订的该份《建筑施工合同》。郑闯道所称的“其交纳的55万元工程保证金当时没有约定具体工程，曹文海说交了保证金以后有工程了优先交给我方干”不符合常理。同时，当时兴民公司所承建的焦作七四四七车辆工程机械有限公司名下的家属楼（实际是前期或一期工程）早在2012年之前已交付使用〔此事实在已生效的焦作市中级人民法院（2016）豫08民再20号调解书中有所显示〕，不可能对已施工完毕的工程再交纳保证金。就本案而言，郑闯道所交纳的55万元工程保证金应为履行涉案《建筑施工合同》（实际是合同所指的临二号楼或叫二期工程）而交纳的，此才符合逻辑。综合本案实际情况，郑闯道交纳55万元工程保证金的依托就是涉案《建筑施工合同》，该合同的相对方实际是郑闯道与海鑫公司，原判海鑫公司返还涉案保证金并无不当。综上，上诉人郑闯道、焦作海鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12755元，上诉人郑闯道、焦作海鑫置业有限公司各负担6377.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月二十二日书记员 刘 颖