湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终329号上诉人（原审原告）：湖北鄂南起重运输机械有限公司，住所地赤壁市经济开发区发展大道159号。法定代表人：邱旺生,该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余军利，男，1986年9月1日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：程峰，湖北文喆律师事务所律师。上诉人湖北鄂南起重运输机械有限公司(以下简称鄂南机械公司)因与被上诉人余军利劳动争议一案，不服湖北省赤壁市人民法院(2019)鄂1281民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。鄂南机械公司上诉请求：撤销一审判决相应判项，依法改判其对被上诉人余军利不给予经济补偿。事实和理由：1.余军利属鄂南机械公司技术岗位人员，因擅自离岗，经通知仍不到岗，其行为属违反用人单位劳动纪律及制度的行为解除劳动关系；2.劳动合同法第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”中“未缴纳”是指用人单位未代劳动者建立社会保险账户的情形，而不包含已建立账户暂欠保险费的情形，上诉人已为余军利办理和建立了社会保险账户，缴纳了部分保险费，且在一审判决前已全部缴清，一审认定未缴纳社会保险而判决上诉人支付经济补偿金，属定性错误；3.本案属劳动争议，一审适应《中华人民共和国社会保险法》错误。余军利辩称，被上诉人并未擅自离岗，因上诉人未及时为被上诉人缴纳养老保险和未及时足额发放工资，被上诉人被追离职，到目前为止，上诉人仍欠66个月没有为被上诉人缴纳，一审认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鄂南机械公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方解除劳动合同的原因为余军利违反劳动纪律，劳动合同解除依法不予经济补偿；2.案件受理费由余军利承担。一审法院认定的事实：余军利于2006年3月1日入职鄂南机械公司，双方自入职之日起每年均签订了书面劳动合同。2018年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定：余军利从事机械工程师岗位，任助理工程师，劳动报酬为计时工时制，3000元/月。鄂南机械公司为余军利缴纳了社会保险，但自2013年9月至本案庭审之日止社会保险费一直处于欠缴状态。2019年9月12日，鄂南机械公司为余军利补缴社保费至2018年9月。鄂南机械公司未按合同约定按月支付余军利工资，发放工资不定时。根据余军利提供的工资银行卡交易明细，余军利离职前12个月平均工资为3340.15元。2018年9月6日余军利向鄂南机械公司书面申请自即日起解除劳动合同，并于9月7日邮寄给鄂南机械公司。申请解除合同的理由是公司不及时足额支付劳动报酬、不按时缴纳社会保险费。此后，余军利自2018年9月6日后未到岗上班。余军利于2018年9月6日向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申诉请求为：1.要求鄂南机械公司支付拖欠的工资并承担经济补偿金；2.要求鄂南机械公司支付解除劳动合同赔偿金；3.要求鄂南机械公司返还其《助理工程师证》。2018年9月17日，鄂南机械公司向余军利邮寄了一份通知函，“经查公司打卡记录，你未经任何请假手续，已一周未来公司上班，构成旷工，根据公司《员工守则》第六章第六条第二款的规定，通知你自接到本函后，三日内到公司报到，否则按自动离职处理”。2019年6月20日，赤壁市劳动人事争议仲裁委经审理后作出赤劳人仲裁字（2019）第15号仲裁裁决书裁决：1.余军利与鄂南机械公司于2018年9月5日解除劳动合同；2.鄂南机械公司支付余军利解除劳动合同经济补偿金40872元；3.余军利向鄂南机械公司缴纳办证工本费300元，鄂南机械公司立即返还余军利的助理工程师原始证件；4.驳回余军利的其他仲裁请求。鄂南机械公司不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是，1.余军利的离职是否有法定理由；2.鄂南机械公司应否给予余军利解除劳动合同经济补偿金。1.关于余军利以鄂南机械公司未及时支付工资为由要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。鄂南机械公司诉称余军利系机械设计岗位，工资为计件工资，要按照产品的生产进度和质量来核算工资，产品的制造周期基本上在两至三个月，故工资不能按月支付，并不是故意拖欠。对此，余军利未提出抗辩。故余军利以此要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求不符合上述法律规定；2.关于欠缴社保费能否认定为未依法缴纳社保费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，上述规定明确用人单位为劳动者按时足额缴纳社保费是其法定义务，鄂南机械公司自2013年9月至法院庭审之日止一直欠缴余军利的社保费，公司资金紧张并非欠缴社保费的法定理由，应当认定鄂南机械公司未依法为余军利缴纳社会保险费。余军利以此为由申请解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求符合法律规定。综上，对鄂南机械公司的诉讼请求不予支持。余军利在机械公司劳动关系的起止时间为2006年3月1日至2018年9月6日，工作年限十二年六个月，鄂南机械公司应支付余军利解除劳动合同经济补偿金43421.95元（3340.15元/月×13月）。据此判决：一、湖北鄂南起重运输机械有限公司与余军利于2018年9月6日解除劳动合同；二、湖北鄂南起重运输机械有限公司支付余军利解除劳动合同经济补偿金43421.95元，于判决生效后十日内付清；三、余军利向湖北鄂南起重运输机械有限公司缴纳办证工本费300元，湖北鄂南起重运输机械有限公司立即返还余军利的助理工程师原始证件；四、驳回湖北鄂南起重运输机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北鄂南起重运输机械有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，余军利于2018年9月6日（同年9月7日邮寄）以“鄂南机械公司不及时足额支付劳动报酬、不按时缴纳社会保险费”为由，向鄂南机械公司提出书面辞职，同时向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，此时余军利与鄂南机械公司之间的劳动关系已实际解除。鄂南机械公司在余军利离职后于2018年9月17日向余军利邮寄了一份“按自动离职处理”的通知函，因该通知函在余军利离职后才作出，并没有实际发生效力，不能证明余军利因违反公司制度被解除劳动关系。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。用人单位按时足额为其职工缴纳社会保险是其应尽义务，若用人单位未缴纳社会保险义务，劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，可以向用人单位提出解除劳动合同，并依据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，有权要求用人单位支付经济补偿。余军利为鄂南机械公司工作人员，鄂南机械公司欠缴余军利的社会保险金的事实客观存在，余军利于2018年9月6日以“鄂南机械公司不及时足额支付劳动报酬、不按时缴纳社会保险费”为由，向鄂南机械公司提出辞职，同时向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，符合用人单位给付经济补偿金的法定条件，鄂南机械公司应当支付。鄂南机械公司上诉提出其已为余军利办理和建立了社会保险账户，不属于未缴纳社会保险的行为，且为余军利补缴了社会保险，其不应承担经济补偿的责任没有法律依据，本院不予支持。但本案系鄂南机械公司对赤壁市劳动人事争议仲裁委经审理后作出赤劳人仲裁字（2019）第15号仲裁裁决书中裁决第二项“鄂南机械公司支付余军利解除劳动合同经济补偿金40872元”不服，认为其不应支付余军利经济补偿金而提起的诉讼，上诉请求亦为不应支付经济补偿金，一审判决鄂南机械公司支付解除劳动合同经济补偿金43421.95元，超出了仲裁裁决，因余军利对该裁决的补偿金数额并未提出异议或提起诉讼，判决加重了鄂南机械公司责任不当，本院予以纠正。综上，鄂南机械公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院(2019)鄂1281民初2200号民事判决第一、三项；二、撤销湖北省赤壁市人民法院(2019)鄂1281民初2200号民事判决第四项；三、变更湖北省赤壁市人民法院(2019)鄂1281民初2200号民事判决第二项为：湖北鄂南起重运输机械有限公司支付余军利解除劳动合同经济补偿金40872元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回湖北鄂南起重运输机械有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由湖北鄂南起重运输机械有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年五月二十八日书记员 杜 润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；