江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终127号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）白永攀，男，1991年5月16日生，住河南省封丘县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年2月9日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年2月28日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人王凯，男，1995年3月14日生，住河南省新乡市封丘县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月4日被南通市公安局崇川分局指定监视居住，同年11月8日转刑事拘留，2018年12月7日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人林斌，男，1990年1月15日生，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月2日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2018年12月7日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人张某，男,1993年6月22日生，住河南省新乡市封丘县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月4日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2018年12月3日转取保候审。2019年12月3日被南通市崇川区人民法院继续取保候审。 原审被告人杨雪娅，女，1993年4月9日生，住河南省商丘市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月6日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2018年12月7日转取保候审。2019年12月3日被南通市崇川区人民法院继续取保候审。 原审被告人杨文杰，男，1989年11月9日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人刘增，男，1989年10月7日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人杨文敏，女，1992年8月14日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕，2020年1月21日被南通市崇川区人民法院取保候审。 原审被告人徐贺，男，1992年12月13日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人韩震涛，男，1995年2月17日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人杨展展，男，1997年5月8日生，住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 原审被告人段文靖，男，1989年7月6日生，住河南省焦作市温县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月19日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年2月20日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人王凯、白永攀、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展、段文靖犯诈骗罪一案，于2020年1月21日作出(2019)苏0602 刑初401号刑事判决。原审被告人白永攀不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人白永攀，听取江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年以来，被告人王凯、白永攀、原磊磊合谋利用虚拟炒股平台实施诈骗，由被告人白永攀联系技术人员开发设计华融虚拟炒股平台（以下简称华融平台），原磊磊负责技术问题对接，王凯负责与代理之间的对账，白永攀介绍被告人杨文杰、孙某（另案处理）等人成为该平台代理实施诈骗。后因华融平台不稳定，被告人王凯、原磊磊另找技术人员开发设计银盛证通虚拟炒股平台（以下简称银盛证通平台），被告人白永攀于2018年3月介绍被告人林斌作为平台客服来管理及维护平台，2018年5、6月份介绍被告人杨雪娅对该平台的诈骗金额进行对账。被告人杨雪娅每日对代理所诈骗客户的亏损额及手续费进行对账，并将对账表发送给王凯及代理用于分赃，另按照白永攀的要求每个星期根据平台所有客户总亏损额和扣除的手续费将对账表发给白永攀和王凯，王凯根据杨雪娅提供的对账单，和白永攀、原磊磊按照事先谈好的分成比例（白永攀提取客户炒股亏损总额的3%）分成。王凯为便于实施诈骗，于2018年6月下旬雇佣被告人张某办理诈骗使用的银行卡及取现。被告人王凯、白永攀的涉案金额为15068809.37元；被告人林斌的涉案金额为15018809.37元，其本人非法获利20000余元；被告人杨雪娅的涉案金额为6933111.19元，其本人非法获利16000余元；被告人张某的涉案金额为6284600元，其本人非法获利17000余元。 被告人杨文杰、孙某、段文靖以及靳某、孙雪立、纪某波、焦赞、张少峰、吴纪天等人（均另案处理）作为上述平台的代理，实施具体诈骗的事实分述如下： 1.2018年年初，王凯、白永攀找到被告人杨文杰共谋利用华融平台实施诈骗，双方约定按二八比例分成。被告人杨文杰为实施诈骗，以其经营的郑州市杰之祥商贸有限公司（地点先后为河南省郑州市金水区瀚海北金写字楼A座1908室、郑州市金水区北辰商务C座802室）为作案地点，并准备电脑、虚假婚恋网站账号、微信账号等作案工具，招募被告人刘增（2018年7月任业务经理）、徐贺、韩震涛、杨展展等人为业务员，招募被告人杨文敏为行政人事、财务人员。上述被告人及同案犯通过网络聊天工具，寻找不特定客户，冒充单身成功男士或女士，以处对象或相亲等理由获得被害人信任，后通过QQ、微信以发虚构盈利图、获得高收益为由诱使被害人在华融、银盛证通平台（2018年4月后使用）开某、入金，而后通过反向引导、多倍杠杆、强制平仓等方式造成被害人投资亏损的假象，从中侵吞被害人的资金。期间，被告人杨文敏帮被害人在虚假平台上注册账号、和平台对接等。经查证，2018年7月30日至案发，该团伙引诱被害人在银盛证通平台入金共计1056300元（期间出金493797元），造成被害人实际损失562503元。其中经被告人徐贺直接聊天骗得被害人投资款220771元，经被告人韩震涛直接聊天骗得被害人投资款78663元，经被告人杨展展直接聊天骗得被害人投资款72000元。 2.2018年7月初，被告人段文靖通过张少峰介绍，成为案涉银盛证通平台的代理，双方约定按二八比例分成。被告人段文靖为实施诈骗，准备了电脑、微信账号等作案工具，冒充股票指导老师诱导被害人在银盛证通平台购买股票、冒充平台经理收集被害人基本信息帮客户开账号。待被害人在平台上开某后，被告人段文靖将其拉进其创建的股票投资群，以平台股票指导老师身份发布当日推荐股票信息，诱导被害人购买，后通过强制平仓、收取杠杆手续费等手段将被害人钱款从平台套出。段文靖对于盈利的客户，故意编造平台遭遇攻击需要维护等理由拖延客户出金时间，并与林斌合谋将盈利客户账号冻结，使其不得继续操作。截至案发，被告人段文靖共诱骗湛某、贾培才、范建军等多名被害人在银盛证通平台投资，被害人总入金185000元，出金132495.72元，造成被害人实际损失共计52504.28元。 3.2017年起，被告人王凯通过网络与靳某（另案处理）共谋，由王凯先后提供华融、银盛证通虚假股票平台，靳某担任虚假平台代理，诈骗被害人钱款，非法所得按比例分成。为实施诈骗，靳某以实际控制的位于河南省郑州市二七区航海路正商航海广场A座1008室（以下简称A座）、B座2108室（以下简称B座）的郑州听禾文化传媒有限公司（后为河南千耀文化传媒有限公司）作为作案地点，准备了电脑、U盘等作案工具，通过网络招募员工，任命刘晓坚担任A座公司经理，任命李某担任B座公司经理。公司内部设立人事部、销售部、财务。人事部的人事专员负责招聘员工，注册、分发作案账号等工作;财务专员负责在虚假平台为被害人开某、核算员工提成、发放工资等工作。销售部分为不同的团队，销售人员分别负责虚构身份，通过网络聊天工具，寻找不特定客户，冒充单身成功男士或女士，以处对象或相亲等理由获得被害人信任，后通过QQ、微信以发虚构盈利图、获得高收益为由诱使被害人在华融、银盛证通平台开某、入金，而后靳某等人通过反向引导、多倍杠杆、强制平仓等方式让被害人误以为投资亏损，相关销售人员则进一步安抚被害人、鼓励被害人追加投资。从而从客户交易亏损及交易手续费中牟利，并根据事先与被告人王凯谈好的比例进行分成。被害人入金的钱款未进入股市,而是通过第三方平台转入了被告人王凯等人控制的银行卡。 2018年1月至10月，靳某与刘晓坚、李某通过招募高孟洁、程鸿超、杨春辉、魏成博等A座员工、以及马艳萍、刘颖、翟燕茹等B座员工，以上述虚构荐股的方式，先后通过虚假平台“华融”、“银盛证通”诈骗来自南通市崇川区、北京市、上海市、南京市等全国各地的被害人。其中A座骗得被害人入金共计人民币209万余元，出金共计62万余元，被害人实际损失147万余元；B座骗得被害人入金共计人民币546万余元，出金共计120万余元，被害人实际损失425万余元。 4.2018年3月至6月19日，被告人王凯与纪某波经共谋，由王凯提供银盛证通虚拟股票交易平台，纪某波以其经营的郑州听禾文化传媒有限公司（郑州市金城国际A座9楼907室）为作案地点，雇用张中亚为公司财务，董振华、杨先礼、祝阳阳为销售组长，王耀朋、王明远、田俊良等人为业务员，通过网络聊天工具，寻找不特定客户，冒充单身成功男士或女士，以处对象或相亲等理由获得被害人信任，后通过QQ、微信以发虚构盈利图、获得高收益为由诱使被害人在银盛证通平台开某、入金，从而从客户交易亏损及交易手续费中牟利，并根据事先与王凯谈好的比例进行分成。纪某波团伙被害人总入金为1248800元，出金584588.98元，被害人实际损失664211元。 5.2017年10月份至2018年6月份期间，被告人王凯、白永攀与孙某经共谋，由王凯提供华融、银盛证通等虚假炒股平台，孙某做上述平台的代理。孙某以其实际控制并经营的深圳君银证券投资咨询有限公司郑州分公司所在的郑州市瀚海北金A座24004、24005、19009室为作案窝点，准备了电脑、微信号码、QQ号等作案工具，招募业务员，并将业务员分为多个战队，通过网络聊天工具，寻找不特定客户，冒充单身成功男士或女士，以处对象或相亲等理由获得被害人信任，后通过QQ、微信以发虚构盈利图、获得高收益为由诱使被害人在银盛证通平台开某、入金，从而从客户交易亏损及交易手续费中牟利，并根据事先与王凯谈好的比例进行分成。被告人孙某等人诱骗姜英等多名被害人在虚假股票平台投资，孙某团伙的被害人总入金为1869793元，出金410719.89元，被害人实际损失1459073元。 6.2017年起，被告人王凯通过网络与张少锋、孙雪立、焦赞、吴纪天（均另案处理）经共谋，由王凯先后提供华融、银盛证通虚假股票平台，张少锋、孙雪立、焦赞、吴纪天担任上述平台代理，诈骗被害人钱款，非法所得按约定比例分成。目前已查证，张少锋团伙诈骗客户入金241700元，出金29364.9元，被害人实际损失212335.1元；孙雪立团伙的被害人共计入金2671800元，出金446411.5元，被害人实际损失2225388.5元；焦赞团伙的被害人共计入金705989元、出金81601.8元，被害人实际损失624387.2元；吴纪天团伙的被害人共计入金6055808元，出金2507400.71元，被害人实际损失3548407.29元。 被告人王凯、林斌、杨雪娅、张某分别于2018年11月3日、11月2日、11月6日、11月3日被抓获归案。被告人杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展于2018年12月11日被抓获归案。被告人段文靖于2019年1月18日被抓获归案。被告人白永攀于2019年2月9日自动投案。到案后，上述被告人均如实供述自己的主要犯罪事实。 案发后，被告人段文靖的亲属已代为退赔被害人损失人民币4.68万元。本案审理期间，被告人林斌、杨雪娅、刘增、杨文敏、杨展展分别向法院退缴人民币2万元、1.6万元、3.2万元、2.8万元、7.2万元。 另查明，在原审法院审理阶段，被告人白永攀、杨文敏、杨展展有辩护人在场的情况下，自愿签署了认罪认罚具结书。 上述事实，有经庭审举证、质证的被告人王凯等人的户籍资料；各被告人的供述及辩解；证人靳某、李某、孙某、纪某泼等人的证言；被害人黄某、湛某、曾某等人的陈述，公安机关接受证据材料清单及相关截图、银行对账单、银行转账明细；协助查询财产通知书及银行对账单、银行流水；调取证据通知书、调取证据清单及相关截图、银行流水；扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还笔录及搜查证、搜查笔录；远程勘验笔录、现场勘验工作记录、电子证据检查工作记录及提取笔录；公安机关出具的到案经过、情况说明等证据证实，上述证据均具有证明效力，足以认定。 原审法院认为，被告人王凯、白永攀、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展、段文靖利用电信网络骗取他人财物，其中，被告人王凯、白永攀、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展数额特别巨大，被告人段文靖数额巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人王凯、白永攀、杨文杰、段文靖是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；其他被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人白永攀主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王凯、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展、段文靖如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告林斌、杨雪娅、刘增、杨文敏、杨展展、段文靖有退赃行为，可酌情从轻处罚。被告人白永攀、杨展展、杨文敏自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 根据本案各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人王凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。被告人白永攀犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人杨文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。被告人刘增犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。被告人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人徐贺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人韩震涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人杨展展犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人段文靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人杨文敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人杨雪娅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴本案被告人及另案处理的同案犯的违法所得人民币15068809.37元，发还被害人，不足部分责令被告人在各自责任范围内退赔（被告人已经退赔的部分可予以抵扣）。 上诉人白永攀的上诉理由：1、本案定性错误，应当认定其为非法经营罪而非诈骗罪；2、由于原判定性不当导致对其量刑过重。 江苏省南通市人民检察院检察员意见：一审认定上诉人白永攀及原审被告人王凯、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展、段文靖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人白永攀的上诉理由，本院结合查明的事实和在案证据，评判如下： 1、关于上诉人白永攀认为其构成非法经营罪而非诈骗罪的上诉理由。经查，本案能否构成诈骗罪，关键看平台以及代理方是否有虚构事实、隐瞒真相及非法占有投资人资金的故意。本案中的华融、银盛证通平台中股票数据与真实股票交易数据一致，使其更具有欺骗性，导致被害人误认为是正规的股票交易平台而入金，事实上本案被害人的入金并未进入真实的股票市场，在华融、银盛证通平台中，设置了远超正常标准的交易手续费，还设置了不合理且对投资人不利的交易规则，且代理方会通过反向推荐股票，故意诱导投资人亏损，即使有部分投资人中途盈利，代理方会诱导投资人继续购买直至最终亏损。此外，投资人在平台要将其获利资金转出，必需经过审核，一旦发现投资人将获利转出，平台与代理方会以各种理由加以阻止。最终平台与代理方就投资人亏损按比例分成。华融、银盛证通平台是上诉人及原审被告人实施诈骗的工具，上述行为是诈骗行为而非非法经营行为，原判认定上诉人及原审被告人虚构事实、隐瞒真相，对投资人的资金具有非法占有的主观故意并构成诈骗罪定性正确，故上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人白永攀认为量刑过重的上诉理由。经查，上诉人白永攀的诈骗涉案金额为15068809.37元，数额特别巨大，依法应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判根据上诉人有自首、认罪认罚等量刑情节，从轻判处上诉人白永攀有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。故上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人白永攀与原审被告人王凯、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展、段文靖利用电信网络骗取他人财物，其中上诉人白永攀与原审被告人王凯、林斌、张某、杨雪娅、杨文杰、刘增、杨文敏、徐贺、韩震涛、杨展展数额特别巨大，原审被告人段文靖数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人白永攀、原审被告人王凯、杨文杰、段文靖是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人白永攀主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜吉华 审判员  顾峰峰 审判员  黄静波 二〇二〇年五月十一日 书记员  陈 成