湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12572号上诉人（原审被告）：武汉市江夏区城市管理执法局，住所地武汉市江夏区纸坊大街宁安路2号。法定代表人：汪新元，局长。委托诉讼代理人：陆洵，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鑫韵建设工程有限公司，住所地武汉市江夏区金口街姚湾村一组。法定代表人：李成华，经理。委托诉讼代理人：余珍，湖北君博律师事务所律师。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。上诉人武汉市江夏区城市管理执法局（以下简称江夏城管局）为与被上诉人武汉鑫韵建设工程有限公司（以下简称鑫韵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院(2019)鄂0115民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江夏城管局上诉称：一、本案中的《沥青混凝土施工合同》为“固定单价合同”而非“固定总价合同”，一审法院脱离合同文意，直接以合同中的预估价作为本案的实际结算价进行裁判，存在明显的案件事实认定错误。涉案工程施工完成后，江夏城管局曾委托武汉华莱士会计师事务所对该工程的实际工程款进行审核，审核过程中就发现鑫韵公司对该项目工程存在明显的偷工减料(施工厚度和施工面积均为满足合同约定要求)。最终，根据双方约定的固定单价以及鑫韵公司的实际施工内容，所核算确认的项目工程款仅为438499.02元，审减额高达186604.68元。据此，本案鑫韵公司的实际施工内容明显不符合合同约定，一审法院不顾案件客观事实，不论合同的实际履行情况，单纯以合同暂定金额确定最终结算款明显违背了案件客观事实和一般生活常理，一审法院的该项认定理应被依法纠正。二、因鑫韵公司未对本案中的实际结算款完成举证，本案中的工程造价鉴定申请应由鑫韵公司提出，并应由鑫韵公司对此承担举证不能的责任。一审法院以江夏城管局的工程造价鉴定申请被退回为由，径行认定江夏城管局举证不能，存在对本案举证责任的明显错误分配。三、一审法院和鉴定机构对本案的处理程序均存在明显错误，应当依法纠正。综上所述，一审法院对本案的事实认定、举证责任分配和法律适用均存在明显错误且本案存在严重的程序违法，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回鑫韵公司的全部一审诉讼请求或将本案发回重；本案一、二审诉讼费用由鑫韵公司承担。被上诉人鑫韵公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鑫韵公司向一审法院起诉请求：江夏城管局支付工程款625341.47元，并自起诉之日起按照年利率6%计算至履行完毕之日止。一审法院查明，2016年9月10日，江夏城管局（甲方、原武汉市江夏区城市管理委员会）与鑫韵公司（乙方）签订《沥青混凝土施工合同》，甲方委托乙方在武汉市江夏区城管委院内进行沥青混凝土路面施工，施工面积5597.02平方米，厚度6厘米；施工实行包工包料，所用沥青混凝土材料为细粒式AC-13，工程造价约63万元，其结算单价按每平方厚度6厘米106.23元结算；工程完工后由甲乙双方代表进行实地验收、测量并签字，乙方凭验收单作为结算依据；甲方应在施工前5天支付工程总价的45%，工程完工时支付工程总价的95%，验收合格后支付工程总价的100%；甲方不得借故扣减实收面积或方量；乙方不得无理要求增加实收面积或方量。2016年10月，工程完工交付使用，鑫韵公司提交了竣工结算单。一审诉讼中，江夏城管局于2019年5月20日申请对施工面积和施工厚度进行鉴定。湖北省科技进步促进会技术鉴定部签发《退案函》，“因申请人未交费，故退回此案”。一审法院认为，案涉《沥青混凝土施工合同》没有效力上的瑕疵，合法有效。根据约定的面积、厚度、工程造价以及付款方式等条款，该合同应属于固定总价合同。我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。江夏城管局应当向鑫韵公司支付工程款625341.47元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。江夏城管局以鑫韵公司完成的施工面积、厚度不符合约定提出的抗辩，没有证据证明，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，鑫韵公司主张的利息请求，应依法确定。综上所述，鑫韵公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江夏城管局于判决生效之日起十五日内向鑫韵公司支付625341.47元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月10日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回鑫韵公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10053.4元，减半收取5026.2元，由江夏城管局负担。二审期间，江夏城管局向本院提交审计报告一份，拟证明江夏城管局曾委托武汉华莱士会计师事务所对涉案工程的实际工程款进行审核，说明实际施工量与合同不符。鑫韵公司对该审计报告的真实性无异议，但对证明目的不予认可。该证据系江夏城管局单方委托，不符合法定程序。而且该审计报告中的几个主要数据与合同约定是一致的。厚度在合同中的约定是属于质量的标准，有关质量的标准是现场验收的，验收时江夏城管局并未提出异议。合同约定的厚度是6厘米，审计报告记载的是4.8厘米，双方的争议就在厚度的差距上。江夏城管局亦陈述有关单价及面积无异议，双方的争议就是厚度的差距。本院认定如下：对江夏城管局提交审计报告的真实性予以采信。但该报告系江夏城管局单方委托，不能作为认定相关事实的依据。其证明目的本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，江夏城管局与鑫韵公司签订《沥青混凝土施工合同》中对施工面积、厚度、结算单价进行了明确的约定。故在双方对施工面积、单价、厚度等结算要素认可的情况下，可直接依据合同计算出工程造价，无须另行对工程造价进行鉴定。经核查，江夏城管局对施工面积、结算单价并无异议，双方的争议来自实际施工的厚度是否达到合同约定的厚度。为此江夏城管局已向原审法院申请了鉴定，但江夏城管局未交纳鉴定费，导致鉴定不能，应由江夏城管局承担鉴定不能的法律后果。故江夏城管局在二审期间要求再次进行鉴定的申请于法无据，本院不予准许。涉案《沥青混凝土施工合同》约定工程完工后由甲乙双方代表进行实地验收、测量并签字。然而江夏城管局在未进行验收的情况下，即将涉案工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”现江夏城管局提交的其单方委托的审计报告系在工程使用一年多以后，不能作为认定本案事实的依据。故江夏城管局认为鑫韵公司完成的涉案工程在厚度上未达到合同约定要求，江夏城管局不应合同约定向鑫韵公司支付工程款的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，江夏城管局的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10053.4元，由武汉市江夏区城市管理执法局负担。本判决为终审判决审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇二〇年五月十九日书记员 邬云格