浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终273号 上诉人（原审被告）：玉环新华鸿房地产开发有限公司，住所地玉环市玉城街道北山村。 法定代表人：柳海滨，执行董事。 委托诉讼代理人：黄才水，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴程哲，男，1986年4月28日出生，汉族，住玉环市。 上诉人（原审被告）：翁小燕，女，1988年4月14日出生，汉族，住玉环市。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林志金，男，1970年12月7日出生，汉族，住玉环市。 被上诉人（原审原告）：陈素芬，女，1971年7月14日出生，汉族，住玉环市。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪克文，浙江鑫湖律师事务所律师。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：俞丹丹，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人玉环新华鸿房地产开发有限公司（以下简称新华鸿公司）、吴程哲、翁小燕因与被上诉人林志金、陈素芬排除妨害纠纷一案，不服玉环市人民法院（2019）浙1021民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华鸿公司上诉请求：1、撤销玉环市人民法院（2019）浙1021民初5369号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人新华鸿公司非适格的侵权主体，一审法院判决上诉人新华鸿公司承担拆除该商铺通道顶上的水泥楼板、恢复原状的责任，明显错误。上诉人新华鸿公司根据与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，已于2018年8月31日前按时交付商品房，双方办理了商品房交接。上诉人新华鸿公司交付给被上诉人的房屋产权清晰，被上诉人在交接时亦查验过。被上诉人在摆放空调外机时并无任何权利上的障碍，上诉人新华鸿公司甚至主动帮助被上诉人处理空调外机摆放问题。本案系被上诉人林志金、陈素芬与上诉人吴程哲、翁小燕之间的相邻纠纷，与上诉人新华鸿公司无关。二、上诉人新华鸿公司并未委托温州百佳装饰工程有限公司对房屋进行优化改造，系上诉人吴远哲、翁小燕与该公司存在委托合同关系。本案即使存在违建行为，也是被上诉人林志金、陈素芬与温州百佳装饰工程有限公司所实施的行为，上诉人新华鸿公司无任何侵权行为，仅基于委托代交过优化改造合同。一审法院认为上诉人新华鸿公司为共同侵权人并承担责任，明显不当。 吴程哲、翁小燕上诉请求：1、撤销玉环市人民法院（2019）浙1021民初5369号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人取得商品房物权时间为2018年12月7日，现讼争的水泥楼板平台于2018年7月至10月间已建成，即在出卖方转移物权之前已形成，且有充分证据证明上诉人新华鸿公司为建造主体，故被上诉人无排除妨害请求权，只能向上诉人新华鸿公司提出违约赔偿之诉。二、根据最高人民法院有关民事审判工作会议纪要规定，人民法院不能直接认定建筑是否为违章，认定违章建筑的部门应为城市综合执法部门。一审法院认为讼争的商铺门口通道上的搭建平台为违章建筑，明显不当。在一审判决后，上诉人吴程哲、翁小燕发现诉争的平台于2018年12月11日经玉环市综合行政执法局作出玉综执罚决字（2018）744号行政处罚决定书处罚，被处罚人为上诉人新华鸿公司，对华鸿中央首府小区内竣工验收后的所谓拓展面积部分进行了一次性罚款，由此可知侵权的主体为上诉人新华鸿公司而非上诉人吴程哲、翁小燕。被上诉人认为平台为违章建筑，缺乏事实依据。三、讼争平台的浇筑没有影响被上诉人商铺的采光、通风等，相反形成了雨蓬的功能，无形中增加了被上诉人的使用面积，所以不存在请求排除妨害的请求权基础，本案实为商品房买卖合同纠纷。诉争的平台从表面上看是上诉人吴程哲、翁小燕在交付房屋后委托第三人搭建，实际上是上诉人吴程哲、翁小燕向上诉人新华鸿公司所购买的商品房标的物专有使用权的组成部分。上诉人吴程哲、翁小燕从未委托温州百佳装饰工程有限公司浇筑平台，系上诉人新华鸿公司拿出事先盖有温州百佳装饰工程有限公司的公章让上诉人吴程哲、翁小燕签字，二人并无委托的意思表示。上诉人新华鸿公司也从未告知浇筑的平台系违章建筑。四、涉案商铺现在由上诉人新华鸿指定的承租户在使用，空调外机的摆放已经物业公司协调落实。浇筑的平台不仅限被上诉人一户所有，故本案应当追加承租户与其他户主为第三人参与。被上诉人在一审起诉时仅要求按原规划图纸摆放空调外机，在一审开庭时变更诉讼请求为拆除其商铺通道楼顶上的水泥楼板，一审法院未告知上诉人吴程哲、翁小燕可以延期举证和答辩，剥夺了上诉人的诉讼权利，违反法定程序。 林志金、陈素芬答辩称，排除妨害、恢复原状是基于物权产生的、保护物权的请求权，被上诉人有权向上诉人行使。本案诉争平台中的设备平台属于所有业主共有，被上诉人商铺上方通道的浇筑平台系上诉人违章浇筑形成。上诉人未经规划审批建造诉争平台，并予非法独占使用，改变其使用功能，影响通风采光，侵害了被上诉人的合法权益。上诉人新华鸿公司与上诉人吴程哲、翁小燕具有共同侵权的合意，客观上实施了共同侵权行为，故应该对侵权产生的法律后果承担连带责任。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 林志金、陈素芬向一审法院起诉请求：判令三被告拆除违建在原告所有的坐落于玉环市商铺通道顶上的水泥楼板，恢复原状，使原告能按原规划图纸摆放空调外机。 一审法院认定事实：2016年7月6日，被告吴程哲、翁小燕与被告新华鸿公司签订了商品房买卖合同。合同约定后者将其开发的坐落于玉环市玉城街道华鸿嘉园3幢2单元301室房屋预售给前者；房屋所在层为第三层；建筑面积105.9平方米，其中套内面积80.64平方米，外摊面积25.26平方米；总价款1144567元，地下室100000元，于2016年7月6日前一次性付清；交房时间为2018年7月31日前等事宜。同日，被告吴程哲、翁小燕作为委托人（暨承诺人）在被告新华鸿公司提供的关于小区优化改造的委托书上签名而交还给该公司。委托书载明被告吴程哲、翁小燕自愿委托温州百佳装饰工程有限公司对此商品房及小区区域进行优化改造；自行承担改造费2000元；由该公司代为办理房屋交接手续；优化改造完成截止2018年10月31日等事宜。同日，温州百佳装饰工程有限公司向被告吴程哲、翁小燕出具了收取2000元优化改造费的收据。2018年8月26日，原告林志金、陈素芬与被告新华鸿公司签订了商品房买卖合同（现售）。合同约定后者将其开发的坐落于玉环市商铺现售给前者；商铺所在层为2层；建筑面积247.49平方米，其中套内面积247.49玉米，分摊其有面积83.06平方米；价款1515821元，于2018年8月26日前支付765821元，余款750000元以办理货款方式支付；交房时间为2018年8月31日前等事宜。上述两份商品房买卖合同均已履行。2018年11月19日，两原告与浙江嘉信商业管理有限公司签订了商铺委托租赁协议。协议约定前者将其所有的商铺委托后者加入玉环华鸿嘉园商业项目整体进行商业规划设计、招商及商业运营管理工作，进行出租；租赁期限3年，从2018年9月1日起至2021年8月31日止；租赁期限届满，现状返还商铺等事宜。2018年12月7日，两原告领取了所购商铺的不动产权证。被告吴程哲、翁小燕所购房屋位于两原告所购商铺的上方，房屋阳台的露天平台为商铺的部分屋顶，规划设计图纸显示预留的空调外机位置在约1.2平宽的该露天平台上。两原告签订购买商铺合同时，商铺门口通道及顶上仅有立柱、横梁，为露天，符合规划设计图纸。之后，两原告商铺的租户发现商铺门口通道上方已浇筑水泥楼板而无法按原规划图纸摆放空调外机。由此引发纠纷，从而引起诉讼。在审理过程中，该院会同原、被告双方当事人进行了现场察看，发现被告吴程哲、翁小燕所购房屋阳台与设备平台相连接，设备平台与新浇筑的两原告商铺门口通道上方的水泥楼板也连成一个整体，使之与其他部分形成物理隔绝，为该两被告所使用。 一审法院认为，本案争执的焦点是两原告商铺通道门口通道上方新浇筑的水泥楼板该不该拆除问题。根据规划设计图纸，与被告吴程哲、翁小燕所购房屋阳台连接的露天设备平台，系两原告所购商铺的部分屋顶，在露天设备平台上标有预留的空调外机位置，两原告所购商铺门口为露天通道，事实清楚。现通道上方已浇筑水泥楼板，系未经审批，不符合规划设计图纸，为违章建筑。此违章建筑与露天设备平台连成一体，为被告吴程哲、翁小燕所实际占有、使用，使两原告在该两被告拒绝的前提下，无法按规划设计图纸摆放空调外机，且影响两原告商铺采光，事实清楚。被告吴程哲、翁小燕辩称露天设备平台及两原告商铺门口通道上方（即现违章建筑区域）为其专属使用区域，缺乏事实根据，应不予采信。两原告要求拆除此违章建筑物，恢复原状，依法应予支持。本案另一争议焦点是被告新华鸿公司与被告吴程哲、翁小燕是否存在共同侵权问题。从关于小区优化改造的委托书表象看，案涉违章建筑系被告吴程哲、翁小燕委托温州百佳装饰工程有限公司所为，但被告新华鸿公司提供委托书蓝本而交由被告吴程哲、翁小燕签名之后收回而交付装饰公司，且委托书的签名时间与被告吴程哲、翁小燕签订商品房买卖合同时间一致，又委托书内容载明系整个小区区域内的优化改造，而改造期限贯穿房屋建造始终，再则小区内所有相关的预购户均为相同的委托模式，故从实质看，该院有理由相信实际是被告新华鸿公司委托，只是由预购户支付改造费而已。故此，三被告构成共同侵权，依法应共同承担拆除违章建筑物的责任。至于两原告和被告吴程哲、翁小燕陈述和答辩的其他事实和要求，不属本案的审查和处理范围。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（二）项、第（五）项之规定，判决：限被告玉环新华鸿房地产开发有限公司、吴程哲、翁小燕于本判决生效后一个月内拆除违建在原告林志金、陈素芬所有的坐落于玉环市商铺通道顶上的水泥楼板，恢复原状，使两原告能按规划图纸摆放空调外机。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴程哲、翁小燕提交玉环市综合行政执法局作出玉综执罚决字（2018）744号行政处罚决定书，拟证明涉案浇筑的平台与其无关，系上诉人新华鸿公司自行浇筑并已被行政处罚，不应由吴程哲、翁小燕承担责任。上诉人新华鸿公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为不能证明待证事实。被上诉人林志金、陈素芬对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认证认为，该证据不能证明行政处罚的范围包括涉案的浇筑平台，即使涉案浇筑平台已被行政处罚，不影响被上诉人行使排除妨害的请求权，本院对该证据的证明力不予确认。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是被上诉人林志金、陈素芬能否行使排除妨害请求权；二是上诉人新华鸿公司与上诉人吴程哲、翁小燕是否构成共同侵权。关于焦点一，上诉人吴程哲、翁小燕认为浇筑的水泥板在被上诉人取得房屋所有权之前即已形成，故被上诉人不具有请求排除妨害的权利。上诉人新华鸿公司认为本案为上诉人吴程哲、翁小燕与被上诉人之间的相邻纠纷，被上诉人不应行使排除妨害请求权。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。上诉人吴程哲、翁小燕称该平台在被上诉人取得房屋所有权之前即已浇筑，被上诉人林志金、陈素芬称取得房屋所有权时并无该平台。被上诉人林志金、陈素芬作为涉案房屋所有权人，在上诉人浇筑的平台影响其采光、通风的情形下，有权请求排除妨害，该排除妨害请求权不受何时取得房屋所有权的限制。至于上诉人认为涉案平台已经玉环市综合行政执法局行政处罚，不应再拆除。本院认为，玉综执罚决字（2018）744号行政处罚决定书是否涉及涉案的浇筑平台并不明确，即使包含涉案平台，也不能排除被上诉人请求排除妨害的权利。故原判支持被上诉人的排除妨害的诉讼请求，并无不当。关于焦点二，2016年7月6日的委托书的委托人系上诉人吴程哲、翁小燕，二人委托温州百佳装饰工程有限公司对商品房及小区区域内的架空层、物业用房、地下室及公共景观花园等进行优化改造，该签订时间与上诉人吴程哲、翁小燕与上诉人新华鸿公司签订浙江省商品房买卖合同的时间一致，结合小区内所有相关的预购户均有相同的委托模式，原审推定本案实际系上诉人新华鸿公司统一委托，形式上由被上诉人吴程哲、翁小燕委托并支付改造费，构成共同侵权的事实，并无不当，本院亦予以支持。 综上所述，玉环新华鸿房地产开发有限公司、吴程哲、翁小燕的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人玉环新华鸿房地产开发有限公司负担40元，由上诉人吴程哲、翁小燕负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年五月七日 代书记员 包菲菲