河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1543号上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司。住所地驻马店市古吕路567号。法定代表人：殷先锋，经理。委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾志德，男，1956年6月13日出生，汉族，住河南省驻马店市遂平新区。委托诉讼代理人:陈青，河南民青律师事务所律师。上诉人中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司（以下简称中石化驻马店分公司）因与被上诉人曾志德租赁合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中石化驻马店分公司的委托诉讼代理人耿显黎，被上诉人曾志德的委托诉讼代理人陈青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中石化驻马店分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人一审赔偿损失1502000元的诉讼请求。事实和理由：原判以无事实依据为由驳回上诉人请求被上诉人赔偿2019年10月25日起至该加油站拆除之日止营业损失的诉讼请求是错误的。依据合同法第一百零七条的规定，由于被上诉人的违约行为，导致上诉人从2019年10月25日起至加油站拆除之日不能经营是客观存在的事实，一审判决也予以认定。上诉人无法经营必然造成固定资产投入、租赁费、人员工资、营业收入等损失，这些损失虽然鉴定单位不予鉴定，但依据上诉人上年度同期的财务凭证是可以酌定认定的，原审法院应当支持。原审法院对上诉人的客观存在的损失不予保护是错误的。曾志德辩称：解除合同是不可抗力事件引起的，答辩人应当依法免责。被答辩人对解除合同是同意认可的，双方对加油站的设施和物品进行了交接也能证明。本案加油站拆除的较晚，是有客观原因的，不能主观臆断为在持续经营中。被答辩人的上诉理由不能成立。一审判决除认定答辩人违约错误应予纠正外，其他认定事实清楚，证据充分，是正确的判决，请求二审查清事实后依法驳回上诉，维持原判。中石化驻马店分公司向一审法院起诉请求：一、判令曾志德继续履行合同，从该加油站撤离，并将该加油站（包含三个证照）整体交付给原告；二、判令曾志德赔偿原告停业期间的营业损失1502000元（自2017年10月25日起计至该加油站拆除之日止）。一审法院认定事实：2007年6月6日，原告中石化驻马店分公司（乙方、承租人）与被告曾志德（甲方、××）签订《加油站租赁合同》一份，合同约定：一、甲方所有的驻马店市××加油站（以下××加油站）××于河南省××国道路东，具体情况为：1、土地情况，占地面积886平方米，土地所有权状况为国有，土地使用权取得方式为出让，在合同签订之前，甲方须提供土地所属方出具的“同意加油站租赁及所占用土地转租意见书”；2、房屋情况，房屋共8间，180平方米；3、该站共有加油机3台，加油枪12支，油罐120立方。二、租赁期共计18年，从2007年6月6日起，至2025年6月6日止。三、该加油站的年租金为贰拾万元，按年度支付：每年租金一次性支付，第一年支付贰拾万元，其中含改造费叁万元，以后每年支付年租金贰拾万元，支付时间：第一年租金在交付加油站前支付，以后年度租金提前一个月支付。四、经甲乙双方对证照进行清点后，认为甲方应当在本合同签订后60天内，对下列的证照进行完善，并在60日内将变更完善后的证照交付乙方，由此产生费用由甲方自行承担，需要完善的证照清单：1、营业证，2、成品油经营许可证，3、危化证。五、因甲乙双方任何一方违约致使合同无法履行造成对方损失的，由违约方承担。六、经营期间，如遇国家规划、拆迁、政府征收等政府行为导致合同目的无法实现，甲乙双方应解除合同，互不承担违约责任，政府拆迁补偿费归甲方所有，经营补偿费归乙方所有。七、在合同实施过程中，合同双方一切联系均以书面通知为准，特殊情况可先口头通知并即补书面通知等条款。该合同抬头处显示：甲方（××）：驻马店市关王庙八里铺加油站，法定代表人（负责人）：曾志德；合同落款甲方法人代表处显示有曾志德签字，乙方处加盖有中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司印章。合同签订后，双方依约履行合同。合同履行至2017年10月25日，曾志德开始占有该加油站。后原告于2019年4月4日以曾志德强行占有加油站为由，起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，原告提交照片四张，原告用以证明：2017年10月25日，曾志德强行占有原告正常经营的加油站时拍摄的照片四张，2017年10月25日后就是曾志德在经营，原告留守加油站的人员报告请示后，在该加油站等候回复但原告不再经营加油站，2017年11月3日，经原告领导同意，留守人员撤离该加油站。曾志德质证称，对该组证据的照片四张，真实性无异议，但该四张照片仅能证明曾志德向储油罐卸油了，并不能证明曾志德是强行占有。诉讼中，一、曾志德提交，①2019年4月6日拆迁通知一份；②拆迁后拍摄的照片三张。曾志德用以证明：1、相关部门于2019年4月6日发出通知，2019年4月12日前需全部拆迁完毕；2、2019年4月12日前，该加油站已被拆除，且该拆迁通知仅是最后一份拆迁通知，之前曾志德就多次接到拆迁通知，但现在没有其他的书面拆迁通知书；3、原告要求继续履行合同，标的物不存在，无法继续履行；4、合同约定政府拆迁，互不违约；5、原告请求损失的计算日期应缩短至拆迁之日止。原告质证称，对该组证据真实性及证明问题均无异议。对该加油站是否拆迁，需庭下核实；如拆迁真实，按照合同第18条第6项的约定，加油站如拆迁，拆迁的经营费用应归原告所有。二、曾志德提交2017年10月25日“油品交接表”一份、液位仪的照片四张、2017年10月27日加油站的交接班表复印件一份、曾志德拍摄原告的交接班表照片一张。曾志德提交的“油品交接表”的标题为“2017年10月25日”，未显示有“油品交接表”字样，该表中列明有油品型号、数量及对应加油枪，落款处有原告方工作人员李变，曾志德方工作人员田雪琴署名。曾志德用以证明：因为双方办理了交接，双方对便利店的商品数量及油罐中的油品数量，双方是无争执的，曾志德并未强行卸油，是双方交接后，曾志德才卸的油。原告质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明曾志德的主张，该四份证据没有一份是曾志德陈述的交接表，交接表仅是曾志德自行命名的，性质也不是交接表，该表仅是一个抄表记录，因曾志德抢占加油站，抄表记录仅是为了说清当时的情况；其中加油站的交接班表是原告方内部使用的交接班表，与曾志德无关，同时只能证明当天原告方未经营加油站。三、曾志德提交驻政文【2017】151号、驻开政文【2017】62号文件两份及附件两份。曾志德用以证明：两份文件证明2017年5月27日驻马店市人民政府下发批复后，诉争的加油站已列入拆迁对象，并要求停止经营配合拆迁工作。为配合拆迁工作，2017年10月曾志德的加油站已开始停止经营。两份附件证明，诉争加油站在拆迁范围内。原告质证称，对该组证据的真实性有异议，对证明目的有异议，对诉争加油站在拆迁范围内不持异议，对诉争加油站已拆迁不持异议。但该两份文件不能证明曾志德无违约行为，也不能证明曾志德不应该赔偿原告的损失，理由为文件签发的较早，实施的比较晚，关于何时实施，从2018年另案开庭审理中，当事人没有提到被拆迁的事由，拆迁事由是2019年的起诉中才提到的，不影响曾志德赔偿原告2017年10月-2018年7月这期间的损失。诉讼中，原告申请对案涉加油站2017年10月25日至2019年5月27日的经济损失（经营利润）进行评估。一审法院依据原告的申请委托驻马店振兴资产评估事务所进行评估。2020年1月15日，驻马店振兴资产评估事务所出具《关于驻马店市关王庙八里铺加油站2017年10月25日至2019年5月27日的经济损失（经营利润）无法鉴定的情况说明》一份。该情况说明载明“我所评估人员与驻马店市驿城区人民法院工作人员及相关当事人一起于2019年12月11日进行了现场勘查，根据现场勘查与市场调查取得的资料，因修扩建道路，驻马店市关王庙八里铺加油站属于拆除对象，道路两侧于2017年至2019年设置了安全围挡，该加油站无法正常经营，现场勘查时加油站已被拆除，故2017年10月至今该加油站是否存在收益且收益情况不确定，缺少取价依据，该项目无法鉴定”。对该情况说明，原告质证称，该鉴定书鉴定结果为无法鉴定，是鉴定部门不作为。该站虽被拆除，但依据双方交接的清单，加油站的图纸，以及原告方上年度的财务报表，可以综合认定得出鉴定结论，鉴定结论仅以加油站不存在就确定为无法鉴定，是鉴定部门不作为的行为，原告请求法院另行委托其他单位进行鉴定或根据原告方上年度财务报表的利润，酌定原告的损失，不能以无法鉴定为理由，不去认定原告方的损失。曾志德质证称，对该情况说明无异议。该情况说明客观真实，所述内容与事实相符，原告要求重新鉴定不应准许。诉讼中，原告称，营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书原系曾志德办理，后将加油站租赁给原告，曾志德依据合同约定将三个证照过户至原告名下，由原告持有；曾志德强制占有加油站时三个证照在办公室中，故该三个证照现由曾志德持有。曾志德称，原告陈述营业执照曾志德持有属实，原告陈述另外两个证照原件曾志德持有不属实；该三个证照原持有人系曾志德，租赁合同签订后，将该三个证照过户至原告名下，2017年10月25日，双方交接时，加油站办公室悬挂的危化证及成品油经营许可证均系复印件，营业执照是原件，故我方现持有的营业执照是原件，其他两个证照是复印件。另查明，一、诉讼中，双方均提交有《加油站租赁合同》，均认可该合同形成于原告与曾志德之间。二、诉争加油站于2019年4月12日因政府征收被拆除。一审法院认为，2007年6月6日，原告中石化驻马店分公司与被告曾志德签订《加油站租赁合同》一份，约定曾志德将坐落于河南省驻马店市关王庙八里铺107国道路东的驻马店市关王庙八里铺加油站出租给原告使用，原告向曾志德支付租赁费，双方系租赁合同法律关系。合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案中，《加油站租赁合同》履行至2017年10月25日，曾志德开始占有该加油站。诉讼中，曾志德主张诉争租赁合同系双方协商解除，其占有加油站系合同解除后办理的交接。因曾志德虽提交有“油品交接表”一份，但原告质证称该表仅是油品、油量的抄表记录，仅是为了说清当时的情况，不是交接表，对该表性质提出异议；且曾志德未有其他证据证明双方已形成解除合同的合意，也未有证据证明双方就租赁标的（加油站）及附属设施进行了交接。故曾志德仅凭油品、油量表主张双方已协商解除合同，其占有加油站系合同解除后办理的交接，证据不足，不予采信。本案中，原告主张曾志德占有该加油站系强行占有，但原告仅提供照片四张，证据不足，故对原告主张曾志德占有该加油站系强行占有，不予采信；诉争加油站于2017年10月25日起由曾志德占有并将油卸到油罐中，在曾志德未有证据证明诉争租赁合同已协商解除的情况下，其占有、使用加油站，系其以自己的行为表明不再履行租赁合同的义务，故曾志德的上述不再履行合同的行为，构成违约，曾志德应承担相应的违约责任。又因在诉讼中，原告申请对案涉加油站经营损失的评估鉴定，未有鉴定结论，现原告请求曾志德赔偿营业损失1502000元，事实依据不足，不予支持。法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律又规定：有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……。本案中，案涉加油站已于2019年4月12日因政府征收被拆除，标的物已不存在，故诉争租赁合同因政府行为的发生已实际解除，现原告请求继续履行合同，要求曾志德向原告交付加油站，属事实上的履行不能，不予支持。关于营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书的返还。诉讼中，原告主张曾志德占有加油站时上述三个证照在办公室中，该三个证照现由曾志德持有。因曾志德仅认可其持有营业执照〔注册号411791000003271（1-1）〕的原件，持有的危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书均系复印件，故原告主张营业执照的原件现由曾志德持有，予以确认，因营业执照系在原告名下，原告要求曾志德返还该营业执照，于法有据，予以支持。原告主张危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书原件现由曾志德持有，未提交证据加以证明，不予采信，原告要求曾志德返还危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书原件，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第（二）项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告曾志德于本判决生效后十日内将注册号为411791000003271（1-1）营业执照返还给原告中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司；二、驳回原告中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司的其他诉讼请求。案件受理费18318元，由原告中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人曾志德提供照片10张，拟证明从2017年10月底11月初开始建设围挡直到2019年11月份围挡尚未拆除，两边慢道还在建设中，期间加油站已停止经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对此发表质证意见称，该证据只能证明某一区段的路况，不能证明是什么时间，只能证明道路扩宽导致加油站拆迁，但本案上诉人请求的是加油站拆之前被上诉人强行占领加油站的损失，不能以此证据为由免除被上诉人的违约责任。本院审查认为，被上诉人提交的照片未显示具体拍摄时间，缺乏客观性关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人中石化驻马店分公司与被上诉人曾志德之间签订的《加油站租赁合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约适当履行各自合同义务。在案涉合约正当履行期间，根据双方当事人提交的在卷证据，被上诉人曾志德于2017年10月25日开始占有、使用案涉加油站，在无其他证据证明上诉人拒绝继续履行合同、存在违约行为情况下，被上诉人曾志德的该占有使用合同标的物的行为，确已表明其不再履行本案租赁合同。故一审法院认定被上诉人构成违约实属正确。本案争议的焦点问题在于，上诉人请求基于被上诉人曾志德的违约行为诉请其赔偿停业期间营业损失1502000元是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在已经确定被上诉人曾志德存在违约情形下，上诉人请求其赔偿损失于法有据。对于损失的具体数额，上诉人应负担举证证明责任，在无法完成鉴定情况下，上诉人请求参照上年度财务凭证酌定停业期间的营业损失，本院二审不能支持，理由如下：停业期间不能确定。停业的起始时间为2017年10月25日事实清楚，但停业的结束时间尚无法认定，上诉人主张应为加油站实际被拆除之日无依据，原因在于，加油站被实际拆除之前相关单位是否在马路两边树立围挡、加油站实际不具备营业条件的具体时间、与往年同期相比因为修建道路或者树立围挡对于加油站经营业绩影响的程度等相关因素，无法作出准确判断。此外，上诉人亦未向本院提交往年度经营账目的证据，在卷缺少参考依据。故依据现有证据尚无法认定因被上诉人曾志德的违约行为致上诉人的具体损失情况，上诉人应负担举证不能的法律后果，原判未予支持其该项诉请，并无不当。综上所述，中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18310元，由中国石化销售有限公司河南驻马店石油分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  郑志宏审判员  刘 涛二〇二〇年五月二十七日书记员  陈 倩