湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民终995号上诉人（一审原告）：黎志恒，男，1978年9月8日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：杨祖国，湖南展纶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：现代投资股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市雨花区黎托乡大桥村雨花收费站（原长潭高速公路管理处）。法定代表人：靳勇，该公司负责人。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。原审第三人：湖南环达公路桥梁建设总公司，住所地长沙市天心区友谊路257号。法定代表人：陈波。诉讼代表人：毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所，湖南环达公路桥梁建设总公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴娟，湖南环达公路桥梁建设总公司破产管理人工作人员。上诉人黎志恒因与被上诉人现代投资股份有限公司长沙分公司（以下简称现代投资长沙分公司）、原审第三人湖南环达公路桥梁建设总公司（以下简称环达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3088号民事裁定，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黎志恒上诉请求：撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3088号民事裁定，改判指令一审法院审理本案。事实和理由：一、环达公司将案涉工程非法转包给黎志恒，黎志恒属于实际施工人，有权作为原告向工程发包人现代投资长沙分公司主张权利。一审裁定认定《湖南环达公路桥梁建设总公司湖南省长潭、长永2015年中修养护项目管理目标责任书》（以下简称《项目管理目标责任书》）为内部承包协议，不能直接向被上诉人主张工程款，属于事实认定错误。1.环达公司与现代投资长沙分公司就案涉工程签订施工合同后，就直接以签订《项目管理目标责任书》的名义，非法转包给黎志恒实际组织施工，黎志恒筹集资金，组织劳务队伍，采购原材料和租赁设施设备，实际承担了现代投资长沙分公司与环达公司签订的合同中约定的施工进度、工程质量、计量付款、施工安全、缺陷修复等一切合同义务，所有工程施工管理中的资料原件、财务付款和工程结算文件均由黎志恒掌管。环达公司将案涉工程50%交给黎志恒组织施工，不承担任何工程施工责任和风险，仅按照工程结算价款计取管理费，属于典型的建设工程非法转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，黎志恒属于实际施工人，有权突破合同相对性提起诉讼，向工程发包人现代投资长沙分公司主张剩余工程款。2.《项目管理目标责任书》不是内部承包协议，黎志恒施工不属于履行职务的行为。对于案涉工程，环达公司不承担合同义务，没有垫资依据，也没有委派专业技术人员，在庭审中对于工程项目付款总额的情况也不清楚。相反环达公司收取了30万元的工程保证金，并按照现代投资长沙分公司实际支付的工程款逐笔计取并扣付了2.5%的管理费。二、实际施工人对发包人权利的属性是法定债权，本案的债权属于实际施工人黎志恒享有，黎志恒有权向现代投资长沙分公司主张欠付工程款，而不是向环达公司申报债权。一审认定《项目管理目标责任书》为内部承包协议，黎志恒应当向环达公司申报债权，属于适用法律错误。《项目管理目标责任书》不符合内部承包协议的属性。黎志恒是现代投资长沙分公司的法定债权人，不是环达公司的债权人。本案不适用《破产法》以及破产程序相关司法解释，本案的审理只能适用建设工程相关领域的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等法律法规，一审裁定适用破产程序相关法律规定，属于适用法律错误。三、一审裁定存在程序违法。一审裁定简单以案涉部分工程的造价还未作出最终审定为由，没有向黎志恒释明通过司法鉴定方式确定工程总造价，径直驳回起诉，程序违法。现代投资长沙分公司提交书面答辩意见称：一、黎志恒并非实际施工人也非合同主体，对诉争工程不享有诉的利益，不能向现代投资长沙分公司主张工程款。首先，根据环达公司提交的《劳动合同》可以证明黎志恒系环达公司的员工，组织施工纯属职务行为。其次，根据黎志恒提交的《项目管理目标责任书》可以证明环达公司完全在项目上进行了管控。再次，全部已付工程款均是由现代投资长沙分公司付给环达公司而非黎志恒。二、两施工合同均约定最终结算以现代投资股份有限公司审定的实际工程造价为准。黎志恒起诉依据的均是中间计量文件，中间计量文件的价格均是暂定价而非最终的审定价。现代投资长沙分公司就2016年湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程已向环达公司付款895万元，就浏阳河大桥维修工程已向环达公司付款149.7万元，现代投资长沙分公司将按照最终审定结果向环达公司支付。环达公司口头答辩称，黎志恒属环达公司的职工，双方也签订了劳动合同，案涉项目指定黎志恒作为项目责任人，即使案涉项目工程有黎志恒组织施工的行为，也是其在履行项目责任人的本职工作，并非作为实际施工人的身份组织施工，案涉工程存在其他债权人，债权人均已向环达公司申报了债权，如果像黎志恒所称其为实际施工人，工程款直接由现代投资长沙分公司向其支付的话，势必会侵害到其他债权人的利益。工程所有的合同均是以环达公司的名义与第三方签订，如果黎志恒为实际施工人，那么案涉工程的材料商、设备的租赁方应当直接与其签订合同。并且案涉工程有一半的工程量是由其他的主体完成，工程款不应由黎志恒直接收取，而应该由现代投资长沙分公司向环达公司支付。环达公司现已进入破产清算程序，按照破产法的相关规定黎志恒作为环达公司的内部职工无权代表环达公司向现代投资长沙分公司主张权利，现代投资长沙分公司应当向破产管理人清算。退一万步讲如果黎志恒在环达公司有债权，也应当根据破产法的规定先向环达公司申报债权，其直接向法院主张普通债权不符合破产法的相关规定。黎志恒向一审法院起诉请求：1、现代投资长沙分公司向黎志恒支付湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程工程款共计人民币2417768.02元；2、现代投资长沙分公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：为实施湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程项目，现代投资长沙分公司进行公开招投标，环达公司顺利中标。2016年9月12日，环达公司与现代投资长沙分公司签订了《湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程合同协议书》。2017年7月11日，环达公司与现代投资长沙分公司签订了《长潭高速公路浏阳河大桥维修工程合同》。湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程项目（2015-2017）中标后，环达公司并未实际施工，而是将所承包的工程转包了50%的工程量给黎志恒施工，另外的50%工程量转包给了案外人湖南恒利建筑工程有限公司组织施工。2015年7月1日，环达公司与黎志恒签订了《湖南环达公路桥梁建设总公司湖南省长潭、长永2015年中修养护项目管理目标责任书》，该项目管理目标责任书约定:环达公司将其承包的湖南省长潭、长永2015年中修养护项目50%工程量转包给黎志恒，由黎志恒组织进行施工，承担工程质量、安全等责任，黎志恒除承担相应税费之外，还要按照工程总计量结算金额（含变更金额、奖金）的2.5%向环达公司上缴管理费。2016年度长潭高速公路路面中修工程、2017年度长潭高速公路浏阳河大桥维修工程两个养护中修工程，环达公司亦转包50%工程量给黎志恒实际施工，双方没有另行签订项目管理目标责任书，实际履行中上缴管理费、税费扣缴等均是按照2015年7月1日签订的项目管理目标责任书实施。黎志恒依据环达公司与现代投资长沙分公司签订工程承包合同的约定，履行了合同范围内的组织转包工程建设、项目管理和工程款结算等合同义务，工程已经全部验收合格交付使用。根据工程款结算及付款的情况统计，现代投资长沙分公司欠付黎志恒工程款共计2417768.02元。黎志恒认为：根据相关法律规定，环达公司通过与黎志恒签订《项目管理目标责任书》的方式，将承接工程50%工程量转包给黎志恒施工违反了法律强制性规定，属于无效协议。黎志恒是上述工程项目的实际施工人，在工程交付使用且结算完成后，黎志恒有权要求工程发包人现代投资长沙分公司在欠付建设工程价款范围内对黎志恒主张的工程款承担清偿责任。一审法院认为，现代投资长沙分公司与环达公司签订的《湖南省长永、长潭高速公路养护中修工程合同协议书》、《长潭高速公路浏阳河大桥维修工程合同》中约定工程最终结算以现代投资股份有限公司审定的工程造价为准，但案涉部分工程的造价还未作出最终审定。黎志恒与环达公司签订了《劳动合同书》，而黎志恒与环达公司签订的《湖南环达公路桥梁建设总公司湖南省长潭、长永高速2015年中修工程项目管理目标责任书》实际上系内部承包协议，黎志恒对外系以环达公司项目部的名义承接项目，故黎志恒就案涉工程款项不能直接向现代投资长沙分公司提出主张，而只能向环达公司主张。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的会议精神，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。本案诉讼的提起时间在一审法院受理环达公司破产申请之后，根据上述会议精神，黎志恒应当先向环达公司管理人申报债权，黎志恒申报债权后，如对管理人编制的债权表记载有异议的，可以提起债权确认之诉。综上，一审法院裁定：驳回原告黎志恒的起诉。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、一审程序是否违法；二、黎志恒是否有权提起本案诉讼。关于焦点一。黎志恒上诉主张本案一审没有向其释明通过司法鉴定方式确定工程总造价，程序违法。对此本院认为，本案一审裁定以黎志恒不符合起诉主体资格为由驳回了其起诉，系在对本案进行实体审理之前的程序审查，审理的是黎志恒起诉主体资格的问题，并不涉及对于实体内容的审理，一审法院在进行程序审理的过程中，未就涉及实体内容的司法鉴定确定工程总造价的问题向黎志恒进行释明，并不违反法律规定，黎志恒的该项上诉主张不能成立。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，认定黎志恒在本案中是否有起诉的资格，关键在于认定黎志恒是否是案涉工程的实际施工人。本院认为，应认定黎志恒系本案案涉工程的实际施工人。首先，从合同约定来看，案涉《项目管理目标责任书》将环达公司从现代投资长沙分公司处承包的工程的50%交给了黎志恒管理施工，另50%的工程交给了案外人湖南恒利建筑工程有限公司，并且约定了环达公司按照案涉工程总计量结算金额收取一定比例的管理费。环达公司认为其与黎志恒签订了《劳动合同》，上述约定系双方之间的内部承包协议，但从《项目管理目标责任书》关于收取管理费的约定来看，不符合内部承包协议的常理，符合实践中非法转包的约定习惯。其次，从合同履行来看，环达公司并未否认黎志恒就案涉工程进行了组织施工的事实，而其自身未能提供证据证明《项目管理目标责任书》签订后其向案涉工程现场派驻过技术负责人员、质量管理负责人员、安全管理负责人员等主要管理人员，也未能提供证据证明其投入了资金成本，此外，黎志恒一审提交的收款收据证实环达公司就涉案工程收取了黎志恒30万元保证金，且按照《项目管理目标责任书》约定收取了一定比例的管理费。上述一系列行为表明，环达公司在案涉工程项目上，仅仅是收取管理费，本应由环达公司承担的施工责任通过《项目管理目标责任书》转移给了黎志恒。故环达公司抗辩认为其与黎志恒系内部承包关系的理由不能成立，黎志恒作为本案案涉工程的实际施工人，有权就工程款的支付向发包人现代投资长沙分公司提起诉讼。综上，黎志恒的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3088号民事裁定；二、本案指令湖南省长沙市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年五月二十七日法官助理龙菲书记员刘思伊