吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉03民终320号上诉人（原审原告）：刘丽荣，女，1969年11月15日生，住四平市铁西区。委托诉讼代理人：赵勇，吉林赵勇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王柏臣，男，汉族，1964年11月14日生，住四平市铁东区。委托诉讼代理人：王巍，吉林吉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爱国，吉林吉鼎律师事务所律师助理。上诉人刘丽荣因与被上诉人王柏臣合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丽荣上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、原审法院认定事实错误。原审法院认定案外人（发包方）通榆县沄龙农业开发有限公司（以下简称：沄龙农业公司）将工程发包给上诉人，上诉人将工程转包给被上诉人及上诉人收取了被上诉人的工程违约金17万元是错误的。二、原审程序违法，应将沄龙农业公司作为被告或第三人参加诉讼。王柏臣辩称，一、上诉人在上诉状中所称的“事实”与在案证据严重矛盾，且不符合正常逻辑和一般社会常识，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、基于合同的相对性，答辩人将上诉人列为被告是符合民事诉讼法规定的，沄龙农业公司并不是本案必须参加诉讼的当事人，原审法院的审理程序正当合法，并无不当。王柏臣在原审请求：一、依法确认原、被告双方于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效；二、判令被告向原告返还“违约金”人民币17万元整；三、判令被告赔偿原告资金占用期间的经济损失，以17万元为基数，按月利2%自2017年12月23日计算至被告实际向原告返还“违约金”之日；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年12月23日，被告与案外人沄龙农业公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定由被告承建沄龙农业公司发包的位于通榆县什花道乡后白银花屯的混凝土路面，总工程量30公里，每公里路面造价人民币52万元整。被告承包上述建设工程后，又于2017年12月25日与原告签订《建设工程施工合同协议书》，以每公里47万元人民币的价格将上述工程全部转包给原告。被告还依《协议书》第八条之约定预先收取原告“违约金”17万元。双方签订合同后，由于案外人沄龙农业公司资金迟迟未能到位，导致原、被告双方签订的合同至今无法实际履行。原告认为，被告与案外人沄龙农业公司签订的《建设工程施工合同协议书》以及与原告签订的《建设工程施工合同协议书》均应属于无效合同。被告向原告预先收取的“违约金”的实际性质为履约保证金，在合同无效的前提下，应当向原告全数返还，并赔偿资金被被告占用期间的利息损失。现原告多次与被告协商解决争议未果，故诉至法院。刘丽荣在原审辩称，原告应向本案工程的发包方沄龙农业公司主张权利。该17万履约保证金原告并未交付给刘丽荣，而是将其中15万交付给了发包方沄龙农业公司，另2万元钱由原告直接交付给了工程的介绍人于强。所以被告不应该承担返还17万违约金的责任，也不应该承担资金占用期间的经济损失，应该驳回原告的诉讼请求。一审法院查明：2017年12月23日，案外人沄龙农业公司与被告刘丽荣签订了《建设工程施工合同协议书》，约定由被告承包沄龙公司位于通榆县什花道乡后白银花屯混凝土路面施工工程，承包价格为每公里水泥路面52万元整，工程量为30公里；2017年12月25日，被告刘丽荣与原告王柏臣签订了《建设工程施工合同协议书》，约定将上述工程转包给原告，约定承包价格为每平方米47万元整。2017年12月23日，被告刘丽荣向原告王柏臣出具《收据》一份：“刘丽荣收王柏臣工程合同违约金壹拾柒万元正：¥170,000.00元正。工程单位地址：通榆县沄龙农业开发有限公司。工程项目：混凝土路。2017年12月23日，收款人：刘丽荣220322xxxxxxxxxxxx”。后因案外人沄龙农业公司资金一直未能到位，原、被告之间签订的《建设工程施工合同协议书》一直未实际履行。原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告王柏臣与被告刘丽荣作为自然人，并不具备相应资质条件，分包和转包均属无效，故原告请求确认原、被告双方于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。被告收到原告的违约金17万元，属于没有法律根据取得的不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，被告在庭审中主张17万元的收据为原告逼迫其出具，但并没有提供相应的证据加以证明，故对被告的辩解本院不予支持；原告要求以17万元为基数从2017年12月23日起按照月利息2%计算至被告实际返还“违约金”之日于法无据，应从原告起诉之日起，即2019年11月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至付清时止较为合理。原审法院判决：一、原告王柏臣与被告刘丽荣于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效；二、被告刘丽荣于本判决生效后十五日内一次性向原告王柏臣返还人民币17万元整及孳息（从2019年11月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；三、驳回原告王柏臣的其他诉讼请求。本院二审查明，沄龙农业公司副总经理辛克学出庭作证承认王柏臣在沄龙公司以现金形式交给其15万元，辛克学后将15万元交与沄龙公司的会计。经本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。本院认为：一、刘丽荣与王柏臣作为自然人，不具有分包或转包建设工程的资质，因此2017年12月23日，案外人沄龙农业公司与刘丽荣签订的《建设工程施工合同协议书》及2017年12月25日，刘丽荣与王柏臣签订的《建设工程施工合同协议书》均属无效，本院对此予以确认。二、关于17万元工程合同“违约金”应当由谁返还的问题。关于该“违约金”的性质，王柏臣预先交付的“违约金”的性质应为履约保证金。1.在本院二审期间，沄龙农业公司的副总经理辛克学作为证人出庭作证，证实沄龙农业公司确实收到了15万元工程合同保证金，因此王柏臣应当向沄龙农业公司主张上述15万元工程合同保证金。2.关于剩余2万元保证金的返还问题。首先，刘丽荣主张是王柏臣交给了工程介绍人于强，但是其未能提供于强的准确身份信息及联系方式，本院无法与其取得联系，故无法查明该事实。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，刘丽荣未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果；其次，刘丽荣在2017年12月23日向王柏臣出具了一张载明：“刘丽荣收王柏臣工程合同违约金壹拾柒万元正：¥170,000.00元正。工程单位地址：沄龙农业公司。工程项目：混凝土路。2017年12月23日，收款人：刘丽荣220322xxxxxxxxxxxx”的收据，虽然刘丽荣主张出具上述收据时受到王柏臣的胁迫，但是刘丽荣既未在法定期限内行使撤销权，亦未在二审期间提供相应证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，故刘丽荣应承担返还给王柏臣2万元的责任。三、关于王柏臣主张的资金占用期间的经济损失问题，王柏臣明知其与刘丽荣均为自然人，均不具备建设工程的施工资质而与刘丽荣签订建设工程施工合同，其自身亦存在过错，故其向刘丽荣主张资金占用损失没有事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，上诉人刘丽荣的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初2074号民事判决第一项、第三项，即“一、原告王柏臣与被告刘丽荣于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效”“三、驳回原告王柏臣的其他诉讼请求”；二、变更四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初2074号民事判决第二项为“原审被告刘丽荣于本判决生效后十日内一次给付原审原告王柏臣人民币2万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1,850元、由上诉人刘丽荣负担218元，被上诉人王柏臣负担1,632元；二审案件受理费3,700元，由上诉人刘丽荣负担435元，被上诉人负担王柏臣3,265元。本判决为终审判决。审判长  魏玉国审判员  谭贵林审判员  孙 鹏二〇二〇年五月二十九日书记员  肖茹钰