河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1645号 上诉人（原审原告）：韩兴来，男，1966年12月19日出生，汉族,农民，住唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：王玉玲，天津郭俊海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡振东，男，1974年6月3日出生，汉族，农民，住玉田县。 委托诉讼代理人：单振强，河北刘凤悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王凤英（系胡振东之妻），女，1971年9月28日出生，汉族，农民，住址同上。 上诉人韩兴来因与被上诉人胡振东、王凤英合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院(2019)冀0229民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩兴来上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院判决认定事实不清。一审法院没有查清诉争房屋的实际建造人是谁，单凭被上诉人一面之词就支持其抗辩。签订协议后，上诉人投入大量人力财力施工，除被上诉人原有的两层旧房和一个彩钢棚子外，其余建筑均系上诉人建造，被上诉人的彩钢棚子上诉人花4万元买下，上诉人提交了证据，一审判决未表述。2.被上诉人未提供任何证据，一审法院支持被上诉人违反证据规则。上诉人庭审后提交新证据，一审法院拒收，让上诉人问被上诉人是否同意质证，违反证据规定。根据民诉法解释第90条的规定，在法院判决之前，当事人依然有权利提交证据。在原审法院上诉人提供了证人杨某、白某的证言均能证明被上诉人宅院内上述两处彩钢房屋是上诉人建设。原审法院漏查了上诉人提供的两份证据，原审法院认定上诉人给被上诉人打了两个收条，认定是建房款，是错误的。实际上这两笔款项是上诉人以合办农家院协议应得的补偿款中的一部分，确切来说属于被上诉人违约以后给付上诉人的违约金。3.原审法院做出的判决属于无证判决，偏袒了被上诉人。上诉人手里持有合伙开办农家院协议及被上诉人签名的安置补偿协议和被上诉人宅院被拆迁宅院补偿评估表、平面图及证人杨某、白某证言，还提出了75万元由来的计算表，上述证据能够形成证据链。可是被上诉人在承认合伙开办农家院协议的情况下，有证据却不提供，故应该对上诉人的证据予以认定。 被上诉人胡振东、王凤英辩称：上诉人主张收取被上诉人15万建房款是违约金，被上诉人不认可，如果是违约金，不应打收取建房款的收条。上诉人为被上诉人建造了房子北侧两栋房之间的彩钢房顶。其他意见同一审答辩意见。 韩兴来向一审法院起诉请求：1.依法判令被告按协议给付原告补偿款75万元，并按协议承担违约责任给付原告违约金200000元。2.诉讼费、保全费等由被告负担。 一审法院认定事实，2015年4月18日，原告胡振东与被告韩兴来签订合伙办农家院协议书一份，载明：“合伙办农家院协议书甲方：胡振东乙方：韩兴来经甲乙双方友好协商，就双方合伙开办农家院一事达成协议如下：一、甲方提供自家院内空闲土地，用于与乙方开办农家院。二、乙方出资在甲方提供的土地上建设房屋及其它设施用于开办农家院。三、如果国家征地拆除，乙方投资建设的房屋及其他设施所得补偿费按国家清点占地实际面积计算补偿给甲方减成本。分成比例是甲方35%乙方65%。四、甲方保证水、电、路畅通，如遇阻碍，甲方负责协调。五、补偿款到位后，给甲方肆万元（40000元），以后按比例分成，以上协议双方必须执行，一方反悔赔偿对方200000元（贰拾万元）甲方签字：胡振东乙方签字：韩兴来2015年4月18日”。后因锡盟-山东1000ＫＶ特高压交流输变电工程（玉田段）需征占被告胡振东所使用的土地，玉田县电网规划及建设领导小组与被告胡振东达成拆迁补偿协议，玉田县电网规划及建设领导小组共补偿给被告胡振东各项损失1353827.82元。2017年8月16日，被告胡振东注册经营玉田县彩亭桥镇大喜五金门市部，经营场所为河北省唐山市玉田县。2019年1月13日，被告胡振东向原告韩兴来支付建房费100000元，原告为被告胡振东出具了收条一份，载明：“收条今收到胡振东建房费拾万元整100000元韩兴来19.1.13”。2019年1月31日，被告胡振东向原告韩兴来支付建房费50000元，原告为被告胡振东出具了收条一份，载明：“收条今收胡振东建房款伍万元整¥50000元韩兴来元.31”。 一审法院认为，原告韩兴来主张被告胡振东应给付其补偿款750000元，并给付其违约金200000元，但其提供的证据不足以证实其主张，且被告胡振东对原告上述主张不予认可，原告的诉讼请求，本院不应予以支持。综上所述，因原告现有证据不足以证明其主张，原告可待证据充足后，另行主张权利，故原告的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：驳回原告韩兴来的诉讼请求。案件受理费11300元、保全费4270元，合计15570元，由原告韩兴来负担（已预交）。 二审诉讼中，上诉人韩兴来提交：证据一，纪宝山证言及身份证复印件，证明被上诉人被征占院内的二层彩钢楼房及彩钢大平房是上诉人建的，上诉人把吊顶和所有门窗的活发包给了纪宝山，承包费为4万元。证据二，证人朱某调查笔录及身份证复印件，证明2019年10月23日调取的证言证明被上诉人征占宅院内的二层彩钢楼房及彩钢大平房是上诉人建造，上诉人将地板砖及外墙砖的活包给了证人朱某，上诉人与被上诉人合伙开办农家院，所建造的二层彩钢楼房及彩钢大平房所用的砌块砖是证人卖给上诉人的，并且证人将所有的砌块砖运送到被上诉人宅院内上诉人的施工现场。证据三，证人胡术玉调查笔录及身份证复印件，证明证人和被上诉人是同村人，上诉人和被上诉人合伙开办农家院是证人联系的，证人联系后上诉人才和被上诉人接洽商谈的，证明被上诉人宅院内的二层彩钢楼房和彩钢大平房是上诉人建造的。证据一到证据三在原审开庭后上诉人向原审法院提交，原审法院以要和被告商量一下是否同意质证为由拒收。证据四，申请证人王某、韩某出庭作证。被上诉人胡振东、王凤英对上诉人韩兴来提交的上述证据发表质证意见称：上诉人提交的这些证据不属于新证据，这些证据的性质属于证人证言，证人应当出庭作证，故对这些证据的真实性不认可。一审法院给原被告双方指定了举证期限，上诉人在一审开庭结束后所谓的想向一审法院提交证据的行为违反民诉法的相关规定。上诉人韩兴来对其申请出庭的证人韩某、王某的证言发表质证意见称：我方提交的证据一到证据三是客观真实的，被上诉人称证人应出庭接受质询，因现在是疫情期间，按照民诉法第73条的规定，新冠××属于不可抗力，证人可以不出庭作证。证人韩某、王某证人证言是客观真实的，请求法庭予以采纳。被上诉人胡振东、王凤英对证人韩某、王某的证言发表质证意见称：一审两位证人没有出庭作证，证人证言本身属于证据的法定形式，今天二位证人出庭作证，不属于新证据。我方并没有否认上诉人在我方房屋北侧搭建的彩钢房顶，但是原有基础是我方自建的。南侧的彩钢房是2013年我方自建的。两个证人不能提交任何书面合同、付款凭证。韩某自称送料送了一年，王某称建房建了两个月，但都没有见过胡振东，是不符合常理的。因证人韩某、王某出庭作证，接受了审判人员和当事人的询问，符合法定程序，本院对其证言予以采信。 本院二审查明：被上诉人胡振东在一审法院开庭时称其所持有的合伙办农家院协议书原件中第三条并没有先减去成本这一内容，但是韩兴来提交的证据中却有这一内容，该内容是韩兴来自行添加。胡振东称2017年韩兴来以包工包料的形式承揽了两栋房子之间搭盖彩钢棚的工程，工程完工后，其给韩兴来工程款15万元。王凤英在一审法院开庭时称韩兴来建的彩钢棚是2016年开春建的，五六月份完工。一审诉讼中，韩兴来申请证人杨某出庭作证，杨某称2017年3月底，韩兴来与胡振东盖农家院的结构是其做的，韩兴来与胡振东商量农家院建设的成本，初步达成口头协议是每平方米300元。胡振东申请证人静国伍、鲁某出庭作证。静国伍称2013年胡振东建的两层大棚，2016年后面又新建一个彩钢顶，其没参与建房不知道是谁建的。鲁某称胡振东2013年建的前面彩钢房，2016年建的后面彩钢房，不知道是谁建的。二审开庭时胡振东称二层彩钢楼房之前有一部分，后来上诉人干活时又接了一部分。 唐山崟龙资产评估有限公司出具的玉田县彩亭桥镇彩河村胡振东地面附着物评估表中写明：彩钢房一层面积363.3㎡，评估单价780元/㎡，评估价格283374元；冷库面积38.7㎡，评估单价1450元/㎡，评估价格56115元；彩钢房二层面积402㎡，评估单价400元/㎡，评估价格160800元；砖木正房面积75㎡，评估单价1250元/㎡，评估价格93750元；彩钢顶房面积135平方米，评估单价750元/㎡，评估价格101250元；北正房面积71.25㎡，评估单价1500元/㎡，评估价格106875元；水泥桥价格11000元，磁砖门垛价格1000元，大铁门价格2800元，货物搬运价格75600元。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。 本院认为，2015年4月18日，被上诉人胡振东与上诉人韩兴来签订了合伙办农家院协议书，双方均在协议上签字摁手印，系双方真实意思表示。该协议双方各持一份，被上诉人主张协议第三条手写文字是上诉人自行添加，被上诉人持有的协议书原件中无此内容，但被上诉人未能提交其持有的协议书，故对被上诉人的抗辩本院不予采信。 关于上诉人是否按照协议书的约定在被上诉人自家院内空闲土地上建设房屋及其它设施的问题。上诉人主张其投资286000元建成了二层彩钢房、彩钢顶房、冷库、水泥桥、瓷砖门垛、大铁门。上诉人为证明其主张申请了证人杨某、韩某、王某出庭作证，提交了工人人工费计工表、玉田县彩亭桥镇彩河村胡振东地面附着物评估表、锡盟-山东1000ＫＶ特高压交流输变电工程（玉田段）拆迁补偿协议书、韩兴来与胡振东合伙建农家院用工、料明细、调查笔录等证据。被上诉人一审诉讼中只认可上诉人建造了彩钢顶房，而二层彩钢房系2013年被上诉人自行建造。但被上诉人申请的证人并不是建房人，对建房情况不了解，被上诉人也未提交其自行建造二层彩钢房购买材料、雇佣工人的相关证据，且胡振东与王凤英对上诉人建造彩钢顶房时间的表述相互矛盾。二审诉讼中被上诉人又认可上诉人建造了二层彩钢房的一部分，综合分析双方对本案事实的陈述、主张及提交的证据，能够确认二层彩钢房及彩钢顶房系上诉人出资建造。但上诉人提交的证据无法证实其建房成本为286000元。 现被上诉人家已拆迁，取得拆迁补偿款1353827.82元，上诉人要求按照双方签订的协议书约定分配补偿款，理据充分。因上诉人无法证实冷库、水泥桥、瓷砖门垛、大铁门系其出资建造，故其有权分得拆迁补偿款的项目为二层彩钢房和彩钢顶房，依据玉田县彩亭桥镇彩河村胡振东地面附着物评估表，彩钢房一层评估价格283374元、彩钢房二层评估价格160800元、彩钢顶房评估价格101250元，合计545424元。因协议书第五条约定补偿款到位后给甲方肆万元，故应先减去40000元。协议书第三条约定补偿款减成本，分成比例是甲方35%，乙方65%。因上诉人无法证实其建房成本的具体金额，无法扣减成本，按比例分成的补偿款为（545424元-40000元）×65%＝328525.6元。上诉人主张被上诉人已给付的150000元为违约金，但收据中明确写明为建房费，上诉人主张系违约金理据不足。故被上诉人胡振东、王凤英实际还应给付上诉人韩兴来拆迁补偿款为178525.6元（328525.6元-150000元）。上诉人主张被上诉人未按协议书约定给付补偿款构成违约，应承担违约责任。但双方之间对上诉人建造房屋及设施的内容、成本、分成比例一直存在较大分歧未能达成一致意见，故上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初3023号民事判决； 二、胡振东、王凤英自本判决生效之日起十日内给付韩兴来拆迁补偿款人民币178525.6元； 三、驳回韩兴来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11300元、保全费4270元，合计15570元，由上诉人韩兴来负担11863元，由被上诉人胡振东、王凤英负担3707元。二审案件受理费11300元，由上诉人韩兴来负担8610元，由被上诉人胡振东、王凤英负担2690元。 本判决为终审判决。 审判长  姚春涛 审判员  毕雪维 审判员  沈 军 二〇二〇年五月二十二日 书记员  王 玫