宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终328号 上诉人（原审原告）：韩龙，男，1985年3月18日出生，回族，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：杜效平，男，1977年8月2日出生，汉族，住宁夏固原市彭阳县。 委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：母永财，男，1980年3月4日出生，回族，住宁夏固原市。 原审被告：中城建十五局第三工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路356号（包装大厦A座10楼）。 法定代表人：梁泽太，该公司董事长。 上诉人韩龙因与上诉人杜效平、原审被告母永财、中城建十五局第三工程建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人韩龙及其委托诉讼代理人马永虎、上诉人杜效平的委托诉讼代理人贺瑞婷到庭参加诉讼，原审被告母永财、中城建十五局第三工程建设有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 韩龙上诉请求：1.请求撤销固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初8023民事判决书第二项判决，依法将本案发回重审或改判被上诉人杜效平向上诉人返还保证金300000元及利息90000元，共计390000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实错误，认定证据错误；首先,一审判决认定上诉人向被上诉人在结算单中确认的保证金不符合常理，没有将保证金直接交付被上诉人，在对崔某1的证言作出合理认定，从而认定上诉人的诉请不能成立，明显错误：其次，就被上诉人向上诉人出具的《结算单》效力而言，被上诉人在一审庭审中的答辩意见和结算单内容相互矛盾，被上诉人在一审庭审中称受到上诉人的欺骗出具，但其对结算单的部分内容认可，仅对保证金的部分作出与结算单不一致的陈述。结算单是否具有法律效力，被上诉人对其亲自出具的结算单在一审庭审中没有提出异议，这就说明其认可结算单，在被上诉人出具结算单后并没有就结算单的效力提出任何异议，也没有提起任何诉讼撤销其出具结算单，一审判决对结算单的效力予以认可，对结算单的内容改变，严重违背了当事人的真实意思表示，在没有相应的证据予以证明的情况下，一审判决仅凭借被上诉人的口头答辩否认了结算单的效力，明显错误。本案系合同纠纷，对双方履行合同情况应当依据双方当事人出具的结算单，在没有任何证据证明结算单不具有法律效力的情况下，一审判决改变结算单的内容没有任何事实和法律依据。其次，证人崔某1的证言一审法院没有做出合理认定，根据上诉人提供的证据，上诉人和崔某1之间存在居间合同，但居间合同与上诉人和被上诉人签订的《建筑物外墙立面真实漆合同》的时间存在差异，其证人崔某1提供的居间合同的主体不是上诉人和被上诉人，能够充分说明上诉人与被上诉人之间的合同行为与证人崔某1的行为毫无关联性，从上诉人的提供录音材料可以确认，证人明确告知上诉人其将30万元保证金交付给被上诉人，这与被上诉人出具的《结算单》内容相互印证，能够证明上诉人向被上诉人交付的保证金的事实，证人崔某1当庭的证言和其与上诉人的录音材料相应矛盾，一审判决认定被上诉人的证据效力高于上诉人提供的证据效力，上诉人认为一审法院对证据效力的认定明显错误。3.如果被上诉人没有收到保证金，结算单中90000元的利息如何计算得来，利息和保证金的金额相互能够印证，不能因被上诉人的当庭否认改变被上诉人自愿出具的结算单。 杜效平辩称，一审判决认定该30万元是韩龙支付给崔某2的居间费符合事实情况。这笔30万元发生的具体经过是：2018年6月8日，我和崔某2签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》， 把帝豪商业广场及棚户区改造工程宁新国际城A区11#、14#、 l5#、16#、17#住宅楼的建筑物外墙立面真石漆、线条氟碳漆工程以90元／平方米的价格承包给崔某2，因为崔某2给在宁新国际城C区商网投的钱没有收回来，所以我给崔某2承包的单价是90元／平方米，这个价格要高出工地外包行情价格(一般市场价是55元／平方米)35元／平方米，这是给崔某2对我前期工程的投资补偿。2018年8月5日，我通知崔某2与其施工队伍进场进行实际操作，看崔某2的施工队是否具有施工资格，崔某2就找到我，说这个活他们朋友想干呢，问我同意转包吗，我说活给你了，至于你怎么干就是你的事了，但别人干就不是90元／平方米这个价格了。崔某2说没事，高出的部分他们之间已经协商好了。2018年8月10日，崔某2带领韩龙、沙彦武及他们的施工队伍进行了现场实际操作，我方项目技术部给予肯定后，他们就进入工地施工了。2018年l0月3日，崔某2与韩龙、沙彦武三人找到我，说他们商量后达成的一致意见，要把我和崔某2签订的《建筑物外墙面真石漆合同》解除了，与韩龙重新签订合同。我当时也问他们三人对高出的35元／平方米单价是怎么说的，他们说之后他们三人会再签一份协议，把高出来的这部分价款给崔某2，具体细节我再没有多过问。20l9年6月8日，韩龙找我结算时，提出说崔某2借给我的30万元是崔某2收他的保证金，要求我将这30万元一并写上。我当时考虑崔某2可能为了促使韩龙履行好合同，防范出现意外，收了韩龙的30万元保证金，而且见我资金紧张，就将这30万元又借给了我，所以就对韩龙的说法信以为真，没有向崔某2进行核实，便在结算单上按韩龙的要求写上了30万元的保证金。过了一段时间，我向崔某2说起这件事时，告诉崔某2他收韩龙的30万元保证金由我直接退给韩龙，抵消我借他的30万元。结果崔某2说，韩龙所说的30万元是在韩龙、沙彦武找他要求干宁新国际商住楼外立墙真石漆工程的时候，给他给的中介费，并不是保证金，如果是保证金，肯定有保证金收据。崔某2还告诉我，在韩龙和我签订《建筑物外墙立面真石漆合同》后，他和沙彦武、韩龙又补充签订了《居间协议》，在《居间协议》中将30万元居间费说的很清楚。这时，我才知道是韩龙欺骗了我。我要求韩龙在结算单上予以纠正，但被韩龙拒绝。在一审开庭时，崔某2将他的《居间协议》给我，让我作为证据提交给了法庭，而且崔某2也出庭作证澄清事实。我没有收取过韩龙的30万元保证金，我自然没有给韩龙返还的义务，我借崔某2的30万元借款，我也给崔某2出具了借款手续，而且这30万元也不能是保证金，否则在我与韩龙签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》之后，韩龙和崔某2为什么还要再签订《居间协议》，结算单上关于保证金及保证金利息完全是韩龙欺骗我写的。综上，一审认定该30万元是居间费而不是保证金，事实清楚、证据充分，上诉人韩龙的上诉理由不能成立，恳请二审查明事实，驳回上诉人韩龙的上诉请求。 杜效平上诉请求：l.撤销固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初8023号民事判决，依法改判由上诉人向被上诉人支付工程款246585元，驳回被上诉人的其他一审诉讼请求；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决要求上诉人既赔偿停工损失又支付违约金，双倍加重上诉人的责任，且酌定数额过高，对上诉人不公平。具体理由：l.我国《合同法》中违约金是补偿性的，旨在弥补对方的损失，与停工损失赔偿只是方式不同，但具有同一目的，一审判决在酌定了5万元的停工损失基础上，还要求上诉人按照结算工程款的20％再支付51000元违约金，已经超出了补偿范围，更是双倍加重了上诉人的责任。2.本案所涉的宁新国际城小区停工的责任不在上诉人，系发包方原因导致，上诉人亦因此遭受巨大损失，陷入债务泥沼，也是受害的一方，上诉人并没有违约的恶意。因此，无论是停工损失还是违约金，在被上诉人没有提出能够证明其实际损失的有效证据的情况下，一审判决所参考依据和标准不明确，酌定的数额太高了，对上诉人实在是不公平。 韩龙辩称，上诉人杜效平的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定停工损失和违约金均是对上诉人韩龙的补偿。但停工损失系上诉人韩龙的实际支出而产生。违约金系上诉人杜效平违约行为造成，二者之间有本质区别，不存在上诉人杜效平的双重补偿。杜效平不能履行发包方的责任，其与发包方的行为不能对抗韩龙的诉请。韩龙针对其损失提供相应的证据。韩龙认为该部分的判决是合法合理的。杜效平称其不知道该30万元是居间费还是保证金的情况是不属实的。杜效平、沙彦武和我在宁园小区见面时明确告知我这30万元是保证金。我和沙彦武是合作关系，沙彦武和崔某2是亲戚关系，我和沙彦武合作承包涉案工程，签订居间协议是崔健民为了保证沙彦武的利益，诱骗我签订的。我和杜效平签订涉案合同并进入涉案工地十几天后，有人称我被杜效平欺骗了，发包人张录称其没有将该部分工程承包给杜效平。崔某2与杜效平二人签订涉案的假合同，合伙将我的30万元骗走了。不告崔某2是因为我要根据结算单起诉，崔某2没有在结算单上签字。 母永财、中城建十五局第三工程建设有限公司未出庭亦未向法庭递交陈述意见。 韩龙向一审法院起诉请求：l.判令被告向原告支付工程款345000元，返还保证金30万元，共计645000元；2.判令被告向原告支付因其不能及时履行合同义务造成原告雇请人工工资及租赁吊篮费用30万元；3.判令被告承担合同约定的违约责任向原告支付违约金87万元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月3日，被告杜效平作为发包方与原告韩龙作为承包方签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》（甲方为杜效平，乙方为韩龙），约定被告杜效平将帝豪商业广场及棚户区改造工程即宁新国际城A区11#、14#、15#、16#、17#住宅楼外墙立面真石漆、线条氟碳漆工程以包工包料的方式承包给韩龙施工，结算时按实际施工面积乘以单价即90元/㎡计算，总金额含3.3%的税收价格；开工日期为2018年10月10日，竣工日期为2019年11月10日；乙方施工材料在甲方处统一领取，待工程验收结算时统一扣除原材料的所有费用；如果因甲方造成停工48小时后，所有的人工费、租赁费、机械费由甲方承担。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，原告进场施工。2018年11年25日，被告杜效平通知原告停工。2019年6月8日，被告杜效平向原告出具了结算单，根据结算单内容，宁新国际城11＃外墙真石漆的工程款为337500元（面积3750㎡×90元），扣除材料款82500元，实余255000元。另查明，原告是经案外人崔某2居间介绍与被告杜效平签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》。据原告陈述，其通过崔某2向被告杜效平支付了保证金30万元，被告杜效平辩称该30万元系原告向崔某2支付的居间费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.本案承担责任的主体；3.原告主张的支付工程款、退还保证金和人工工资、租赁吊篮费、违约金是否应支持。关于本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是两类不同的案由,且各自所包含的具体案由也不相同,根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定,两类案由的区别在于承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同，而建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案施工的内容是建筑物外墙石漆的涂刷工作，即通过定制加工的方式对建筑物外墙的立面进行真石漆的涂刷，工作完成后向定作人交付工作成果,定作人给付报酬，属于承揽而非工程建设，故本案应属于承揽合同纠纷，应适用关于承揽合同的相关法律规定。关于本案承担责任的主体问题。基于上述分析，原告与被告杜效平签订的《建筑物外墙立面真石漆合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，被告杜效平系《建筑物外墙立面真石漆合同》约定的合同相对方，同时，其向原告出具了结算单，可以认定其负有向原告支付工程款的责任，故被告杜效平理应承担责任。根据原告提供的结算单，原告与被告杜效平结算的是宁新国际城11#楼的款项，原告在庭审中亦认可其实际施工了11#楼，但原告提供的《建设工程施工合同》，被告中城建十五局第三工程建设有限公司承包的是固原宁新房地产开发有限公司的宁新国际城项目14-17#住宅楼工程，并不包括11#楼，故原告提供的证据不能证明被告中城建十五局第三工程建设有限公司系案涉11#楼的承建方，原告要求被告中城建十五局第三工程建设有限公司承担责任无事实根据和法律依据，不予支持。原告称被告母永财与被告杜效平之间系合作关系而要求被告母永财承担责任，但原告提供的证据亦不能证明被告母永财与被告杜效平在案涉11#楼工程中系合作关系，故其要求被告母永财承担责任的理由证据不足，不予支持。综上，本案中，应向原告承担付款责任的主体为被告杜效平。关于原告主张的支付工程款345000元、退还保证金30万元和人工工资、租赁吊篮费30万元、违约金87万元是否应支持的问题。1.被告杜效平对其与原告结算后的工程款为337500元，扣除材料款82500元后剩余255000元予以认可，其辩称应根据双方签订的《建筑物外墙立面真石漆合同》按照总价款337500元为基数扣除3.3%的税款，因双方在合同中约定了结算金额包含3.3%的税款，故应扣除3.3%的税款，但应以双方结算后的最终价款255000元为基数予以扣除，即扣除8415元，故被告杜效平应向原告支付246585元（255000元-8415元）。原告主张的工程款345000元中包含其主张的30万元保证金的利息9万元，是否成立，在下列内容中予以认定。2.原告向案外人崔某2支付的30万元是其向崔某2支付的居间费还是通过崔某2向被告杜效平支付的保证金。原告与被告杜效平签订《建筑物外墙立面真石漆合同》的时间是2018年10月3日，而原告与崔某2签订《居间协议》的时间是2018年10月22日，《建筑物外墙立面真石漆合同》签订时间在前，《居间协议》签订时间在后，既然原告已经与被告杜效平签订了案涉工程的合同，也就意味着不再需要他人居间介绍，那么原告为什么还要与崔某2签订《居间协议》并约定支付30万元居间费用（实际上也向崔某2支付了30万元），庭审中针对此问题，原告并未作出合理说明。况且30万元毕竟不是一笔小数目，若原告需向被告杜效平支付保证金30万元，按照常理，其应该直接向被告杜效平支付而不该是通过崔某2支付，或者应该要求被告杜效平或者崔某2向其出具相关收据，但原告并未提供该方面的证据。原告在庭审中称签订《居间协议》一个月后各方协商作废了该协议，但其亦未提供证据证明。虽然被告杜效平出具的结算单中有30万元保证金的内容，但根据双方提交证据的证明力大小，被告所提供的证据及证人崔某2的证言相互印证，其证明力高于原告所提交的证据的证明力，在原告未提供充分有效证据证实其主张的情形下，其主张的向崔某2支付的30万元系向被告杜效平支付的保证金的主张不能成立，不予支持，利息9万元亦不能成立，不予支持。3.原告主张的人工工资及租赁吊篮费用是否应支持。根据原告陈述，2018年11月25日被告就要求原告停止施工，而原告提供的吊篮租金的收款收据的时间是2019年7月25日，工人工资表的时间是2019年3月至6月，停工时间持续长达七个月左右，且原告并未提供上述费用实际是否支付的凭证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，在长达七个月左右的停工期间，原告亦应当秉持诚实信用原则，采取积极措施防止损失的扩大，本院根据双方提交的证据及各自的权利义务酌定一个月的停工损失5万元。4.原告主张的违约金87万元是否支持。虽然原告与被告杜效平在合同中约定了如一方单方终止合同按工程总造价的25%给予对方赔偿，但该合同并未约定总造价数额，属约定不明，因被告杜效平未按照双方约定履行义务，现案涉11#楼已由原告同他人协商施工完毕，原告与被告杜效平之间的《建筑物外墙立面真石漆合同》因被告杜效平违约而解除，因被告杜效平违约对原告造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，本院酌定违约金按照原告与被告杜效平结算后的工程价款255000元的20%计算，即51000元。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、被告杜效平于本判决生效后十日内向原告韩龙支付工程款246585元、停工损失5万元、违约金51000元；二、驳回原告韩龙对被告中城建十五局第三工程建设有限公司、母永财的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21135元，由原告韩龙负担17088元，被告杜效平负担4047元。 二审中，上诉人韩龙提供情况说明一份，证明：韩龙通过崔某2向杜效平支付的30万元是保证金的事实，不属于居间费用。上诉人杜效平质证后对该份证据的三性及证明目的均不认可。证人证言必须要证人本人出庭作证，真实性无法核对，我方不予认可。本院认为，证人无正当理由未出庭，其以书面方式提供的证据不得作为认定案件事实的依据，故对上诉人韩龙提供的情况说明的证明效力不予确认。 二审中上诉人杜效平、原审被告母永财、中城建十五局第三工程建设有限公司均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人韩龙请求由上诉人杜效平向其返还30万元保证金及利息的主张能否成立。经查，案外人崔某2从上诉人杜效平处承包涉案工程后，又于2018年7月17日收取上诉人韩龙30万元居间费用后将该工程交由上诉人韩龙施工。并经崔某2居间斡旋，2018年10月3日杜效平与韩龙签订了《建筑物外墙立面真石漆合同》，约定了韩龙施工的工程范围及合同价款等。该事实有韩龙与崔某2签订的《居间协议》，崔某2的当庭证词及二上诉人的陈述等可以证实。故上诉人韩龙主张的向崔某2支付的30万元系其向上诉人杜效平支付的保证金的主张不能成立，本院不予支持。关于韩龙既主张违约金又主张停工损失能否并用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的，故违约金属于对损害赔偿总额的预定，二者不能同时并用。且根据韩龙陈述，2018年11月25日杜效平就要求其停止施工，而韩龙提供的吊篮租金的收款收据的时间是2019年7月25日，工人工资表的时间是2019年3月至6月，停工时间持续长达七个月左右，且韩龙并未提供上述费用实际是否支付的凭证，一审法院酌定由杜效平支付韩龙涉案工程停工损失5万元没有依据，应予以纠正。关于杜效平是否应向韩龙支付违约金及支付数额。韩龙与杜效平在合同中约定了如一方单方终止合同按工程总造价的25%给予对方赔偿，因杜效平要求韩龙停止施工，故杜效平应支付韩龙涉案工程违约金。但该合同中双方并未约定总造价数额，对总造价数额属约定不明，一审法院按照韩龙与杜效平结算后的工程价款255000元计算违约金数额正确，而韩龙与杜效平对违约金的计取比例有明确约定，杜效平并未请求人民法院对25%的计取比例予以适当减少，故违约金应按照韩龙与杜效平结算工程价款255000元的25%计算，即63750元。 综上所述，韩龙的上诉请求不能成立，本院不予支持；杜效平的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分结果处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8023号民事判决第二项即：“驳回原告韩龙对被告中城建十五局第三工程建设有限公司、母永财的诉讼请求及其他诉讼请求。” 二、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8023号民事判决第一项为：由上诉人杜效平于本判决生效后十日内支付上诉人韩龙工程款246585元，停工损失63750元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费21135元，由上诉人韩龙负担17521元，上诉人杜效平负担3614元；二审案件受理费9470元，由上诉人韩龙负担7851元，上诉人杜效平负担1619元。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年五月十一日 书记员  虎红丽