福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终764号 上诉人（一审被告）：永安市上坪乡人民政府，住所地福建省永安市上坪乡。统一社会信用代码：11350481003804872J。 法定代表人：杨云南，该乡乡长。 委托诉讼代理人：徐明伟，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：梁永正，男，1960年8月26日出生，汉族，住福建省南安市。 一审被告：福建省广润建筑发展有限公司，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇西环路湖景豪园1幢1703-1704室。统一社会信用代码：91350504156182701L。 法定代表人：杜德畅，该公司董事长。 上诉人永安市上坪乡人民政府(以下简称上坪乡政府)因与被上诉人梁永正、一审被告福建省广润建筑发展有限公司（以下简称广润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问，上坪乡政府、广润公司未按本院通知要求接受调查和询问，梁永正没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上坪乡政府上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初403号民事判决，发回重审，或查明事实后改判驳回梁永正的诉讼请求；2.梁永正承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院依据梁永正的单方陈述认定，因上坪乡政府与当地农民的沟通不畅导致农户阻挠施工，致梁永正停止施工，无法按《建设工程施工合同》的约定进行竣工验收。这一认定与事实不符，且对该事实的认定没有证据支持，属认定事实错误。二、一审举证责任分配错误。因一审对事实认定错误，导致一审把建筑质量不合格的举证责任分配给上坪乡政府也是错误的。退一步说，就算是梁永正有证据证明因农民阻挠导致停工，但因工程未竣工验收，建筑工程质量是否合格的举证责任也应属于梁永正，而不应是上坪乡政府。三、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定，案涉工程并未经竣工验收，也未经阶段性验收合格，支付工程款的条件未成就。一审判决已认定广润公司与梁永正转包工程行为无效，在不考虑工程质量是否合格的前提下，仅依据工程造价评估的意见作出支付工程款的判决，应属于适用法律错误。 梁永正未提交书面答辩意见，在接受本院调查询问时要求驳回上诉，维持原判。 广润公司未陈述意见。 梁永正向一审法院起诉请求：1.上坪乡政府支付梁永正工程款418217元，违约金101372元（按中国人民银行颁布的同期贷款利率2倍计算，自2016年2月1日起至2018年10月31日止），合计519589元，并按月利率2%继续支付利息至实际还款付清之日为止；2.广润公司对上述债务承担连带清偿责任；3.梁永正在上坪乡政府拖欠工程款418217元范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由上坪乡政府、广润公司承担。 一审法院查明的事实： 2014年12月，上坪乡政府（发包人）与广润公司签订《建设工程施工合同》（中华人民共和国建设部国家工商行政管理局制定一九九九年十二月），合同分为三部分，第一部分协议书、第二部分通用条款及第三部分专用条款，其中第一部分协议书约定：“……一、工程概况工程名称：永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目工程地点：永安市上坪乡上坪村工程内容：土地平整、农田水利、田间道路和其他工程四个内容，具体以工程清单为准资金来源财政专项资金补助二、工程承包范围承包范围：施工图设计与工程量清单含括的所有工程内容三、合同工期开工日期：以总监理工程师发出开工通知书日期为准竣工日期：（注：原文空白）合同工期：12个月，其中各关键点的工期要求为：土地平整部分工期为2个月。四、质量标准工程质量标准：要求达到福建省国土资源厅制定的土地平整质量和验收的合格标准五、合同价款金额（大写）：壹佰肆拾柒万零捌佰壹拾叁元整（人民币）￥：1470813元……”第二部分通用条款及第三部分专用条款中均约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期等各十一项内容。该《建设工程施工合同》签订后，广润公司将合同所涉土地整理工程转包给梁永正，并由梁永正实际组织施工。2017年2月28日，由施工方罗华庚、现场监理官忠庭、业主代表李盛贵共同签字确认《阶段收方表》（数量），载明B01新建砼水池等13项工程的设计工程量及实际工程量等信息。并备注有：“以上工程量属实，已由梁永正完成施工，最终工程量以竣工测量确认为准！”2018年5月2日，梁永正通过EMS向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司要求解除合同的报告》，载明：“我司于2014年投标取得《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》。与贵政府于2014年月日签订合同签订后，我单位积极组织施工，已投资完成了贵政府委托灌溉水池、生产道路及部分土地项目工程，剩余工程因贵政府与当地农民之间的沟通不畅，农户多方进行阻扰施工，以致我单位施工队无法继续顺利施工，根据双方签订《合同》通用条款第八条和专用条款第八条的相关规定，贵政府‘在开工前及施工进度的顺利进行’等。我司多次请求乡政府协调、沟通未果，导致剩余工程拖延至今无法实施，造成我单位在该项目上严重亏损并拖欠农民工工资。为有效止损，现特向贵政府报告要求解除我单位与贵政府于2014年12月签订的《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》合同，并将已完成施工的部分工程进行结算，支付工程款，让我司能早日偿还农民工工资。”并附有已完成部分工程的工程量清单、《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》进度款申报表、工程施工联络函等三份材料。2018年6月11日，上坪乡政府向广润公司发出《关于限期提交永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目竣工验收的函》，载明：“我乡上坪村2014年土地整理项目于2014年11月14日公开招标，由你公司中标，并于12月23日与你公司签订了《建设工程施工合同》。合同规定该项目工期为12个月，应于2015年12月22日提交竣工验收。至目前为止，该项目进展极为缓慢，停滞不前。请你司在收到该函之日起立即组织实施，限于2018年8月31日前在内业资料整理完整的基础上提交竣工验收，逾期将申请上级主管部门撤销该项目并解除与你司施工合同，由此造成的后果由你司承担。”该《函》发出后，广润公司及梁永正未再实际施工。一审审理过程中，梁永正及上坪乡政府均同意对梁永正已实际完成的工程量及工程造价进行鉴定，上坪乡政府要求对案涉工程的工程质量进行鉴定，经释明，上坪乡政府认为该项举证责任应由梁永正负担，明确表示不先行支付该项鉴定费用。一审法院于2019年7月1日依法委托福建省明信德工程咨询有限公司对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。2019年11月4日，福建省明信的工程咨询有限公司出具《永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目工程造价鉴定报告》（明信德价鉴[2019]J003号），载明：“该项目已完工程含税造价：123670元”。 另查明，庭审中，上坪乡政府认可未支付工程价款给广润公司。 一审法院认为，上坪乡政府与广润公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的,合同无效。由于广润公司将其承包的工程进行转包,且转包人梁永正系自然人,未取得建筑施工资质,故该转包行为无效。一审庭审中，上坪乡政府对于梁永正为案涉工程的实际施工人予以认可。梁永正作为实际施工人，即使与广润公司的转包行为无效，但其仍可依合同约定得到相应的工程价款。 梁永正自与广润公司达成转包协议后，即组织工人进场施工，直至因当地村民阻扰、施工实地与设计图不符需要涉及变更等原因无法施工，导致案涉工程停止施工。停工后，施工方、现场监理、业主代表于2017年2月28日共同确认并签署了《阶段收方表（数量）》对梁永正已完成的工程量进行了确认。经鉴定，《阶段收方表（数量）》载明的工程含税造价为123670元，梁永正对该鉴定意见中机械土方开挖的工程量为18.95立方米有异议，认为应按2015年12月28日《工程签证单》中确认的土方余量外运量4153立方米计算。一审法院认为，鉴定意见中关于机械土方开挖的工程量18.95立方米与梁永正实际施工的工程量对比，确不具有合理性，且梁永正提供的《工程签证单》有广润公司盖章、项目经理罗华庚签字、监理工程师官忠庭签字及监理单位厦门建兴工程管理有限公司盖章确认，结合工程实际，对机械土方开挖的工程量可以以该《工程签证单》中记载的土方余量外运量4153立方米计算，对梁永正的该质证意见予以采纳。即对机械土方开挖的工程量以4153立方米计算，单价以鉴定单价2.74元计算，该项总价为11379.22元。梁永正对鉴定意见其他项目均无异议。上坪乡政府认为该鉴定意见系根据《阶段收方表》记载的工程量进行鉴定的，而该案涉工程未经验收，是否达到合格标准无法确定，故鉴定意见不应被采用。一审法院认为，案涉工程因当地村民阻扰、施工实地与设计图不符需要涉及变更等原因无法施工，导致案涉工程停止施工，无法如《建设工程施工合同》约定进行竣工验收，现上坪乡政府作为发包方提出案涉工程的质量问题，依法负有举证责任，其未能提供相应的证据，也未提出对案涉工程的质量进行鉴定的申请，经释明，其明确拒绝提出该项质量鉴定申请且不支付该项鉴定费用，对此，其依法应当承担举证不能的法律后果。对其上述质证意见及辩解不予支持，对鉴定意见除机械土方开挖的工程量外的鉴定意见予以采纳。广润公司于2018年4月26日向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司关于要求解除合同的报告》要求解除合同并就完成施工的部分工程进行结算，上坪乡政府于2018年6月11日向广润公司发函，要求广润公司立即组织施工。广润公司及梁永正就剩余工程是否继续施工未达成合意。梁永正认为因上坪乡政府未能及时协调继续施工事宜，导致合同继续履行不能，要求上坪乡政府就其已完成工程量进行结算，符合法律规定，予以支持。关于梁永正诉请的逾期付款利息问题，由于梁永正未提供其与广润公司对付款时间、逾期付款利息约定的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第一款第（三）项之规定，利息的计付应从起诉之日即2019年1月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止，对梁永正要求起付的时间为2016年2月1日的诉讼请求不予支持。梁永正要求广润对上述支付义务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。梁永正作为本案建设工程的实际施工人，可以替代工程承包人广润公司主张建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，因案涉工程始终未真正竣工，2018年4月26日经广润公司向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司关于要求解除合同的报告》要求解除合同并就完成施工的部分工程进行结算，上坪乡政府于2018年6月11日向广润公司发函，要求广润公司立即组织施工。广润公司应当知道上坪乡政府拒绝就其提出的对已完成施工的部分工程进行结算的要求，因此，该优先受偿权的请求权应自2018年6月11日起算，故梁永正2019年1月14日起诉时，已超过行使优先受偿权的六个月的限制，对其请求在上坪乡政府拖欠工程款范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请请求不予支持。广润公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有证据和查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、上坪乡政府应于判决生效之日起十日内支付梁永正工程款134997.38元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年1月14日起至判决确定的上述款项付清之日止的利息；二、驳回梁永正的其他诉讼请求。案件受理费8996元，减半收取计4498元，由梁永正负担3329元，上坪乡政府负担1169元。鉴定费7338元由上坪乡政府负担。 二审中，梁永正对一审判决查明的事实没有异议。根据上坪乡政府上诉主张的事实和理由，其对于案涉工程停工的原因有异议，认为没有证据证实系因上坪乡政府与当地农民沟通不畅导致停工，对其他事实没有提出异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程停工并最终无法继续施工原因的问题。一审中，梁永正提交了《工程施工联络函》载明，案涉项目A区多处田块村民种有毛竹存在争议，田块无法平整施工，影响进度的推进。农渠A04灌溉区域实地与图不符，需设计变更。生产路A04右下区田块与相连田块间的高差较大，经与建设单位沟通建议因地制宜，需设计变更并重新计价。B区多处田块村民种有毛竹存在争议。田块无法平整施工，影响进度推进等等。广润公司在该《工程施工联络函》施工单位处盖章，项目经理罗华庚签字，落款时间为2016年2月18日。监理工程师官忠庭在该《工程施工联络函》审批意见处签注情况属实，落款时间为2016年2月19日。2018年4月21日，广润公司发送书面报告给上坪乡政府，要求解除合同。该报告亦载明工程因政府与当地农户之间沟通不畅，农户多方阻挠施工，剩余工程无法实施，要求解除合同，对已完成的部分工程进行结算，支付工程款等。2018年6月11日，上坪乡政府向广润公司发出《关于限期提交永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目竣工验收的函》，没有对广润公司提出解除合同的原因和处理方案作出回应，仅是要求广润公司按合同约定继续组织施工，否则将解除合同等。因此，一审判决系根据梁永正的陈述以及梁永正提交的上述证据作出相应的事实认定。上坪乡政府主张一审判决仅根据梁永正的单方陈述认定案涉工程停工的原因，与事实不符，不予采纳。 关于上坪乡政府是否应当支付工程款的问题。如前所述，案涉工程已无法继续施工，且从2014年12月上坪乡政府与广润公司签订《建设工程施工合同》后，梁永正实际组织施工，至2017年2月28日，施工方、现场监理、业主代表共同确认并签署了《阶段收方表（数量）》，对梁永正已完成的工程量进行确认。此后，梁永正未再组织施工。由于案涉工程因当地村民阻挠、施工实地与设计图不符需要变更设计和重新计价等原因导致无法继续施工，无法按照《建设工程施工合同》约定进行竣工验收。上坪乡政府仅以广润公司将案涉工程转包给梁永正的行为无效，认为案涉工程应当经竣工验收合格才能支付工程款，但本案工程实际为未竣工工程，无法进行竣工验收，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定，上坪乡政府主张工程款支付条件不成就，不能成立，不予采纳。 关于上坪乡政府主张举证责任分配错误的问题。上坪乡政府在一审中仅提交两张设计图纸，主张梁永正未按要求建好，对于案涉工程具体存在什么质量问题没有明确，也没有提供相应的证据予以证实。因此，上坪乡政府认为案涉工程存在质量问题，应由其承担举证责任，一审对于该节事实的举证责任分配，并无不当。 综上所述，上坪乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8996元，由永安市上坪乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴朝生 审判员  吴振泉 二〇二〇年五月二十九日 书记员  吴珺伊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。