浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1383号 上诉人（原审原告）：浙江美德油脂科技有限公司。住所地：浙江省丽水市遂昌县新路湾镇大马埠村。 法定代表人：沈国其。 上诉人（原审被告）：杭州菲龙环境技术有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区和达城1幢1407室。 法定代表人：朱婧婧。 委托诉讼代理人：琚国锋、王强，系公司员工。 上诉人浙江美德油脂科技有限公司（以下简称美德公司）为与被上诉人杭州菲龙环境技术有限公司（以下简称菲龙公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美德公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判菲龙公司双倍返还美德公司已支付的合同标的20%的定金即返还108000元；2、一、二审案件受理费由菲龙公司负担。事实和理由一、一审认定事实不清。（一）关于双方合同的履行情况。本案合同系双务合同，除美德公司一方负有付款义务外，菲龙公司一方负有设备的设计、制造、运输、安装和调试等义务。对于美德公司的义务，美德公司已经按时支付定金，已按约履行付款义务。而菲龙公司没有履行任何合同义务。根据谁主张谁举证的举证规则，菲龙公司主张其已履行了合同义务，应当举证证明。但从本案菲龙公司提供的证据看，其没有履行方面的任何证据。菲龙公司所谓的关键证据催款函中所称的已具备供货条件，也只是菲龙公司的单方陈述，没有任何证据佐证。事实上，在本案一审庭审中，菲龙公司申请的证人明确陈述菲龙公司的供应商没有交付任何设备，且菲龙公司的法人代表在一审庭审中也已明确表示供应商未交付设备。综上可见，菲龙公司不仅没有任何证据证明其履行了合同义务，相反其证人和法人的陈述反而可表明事实上菲龙公司的确没有为履行作过任何准备。一审认为合同未约定交货期，美德公司应当先通知菲龙公司做好施工准备工作并先支付提货款，美德公司未予履行上述约定，故不能认为菲龙公司逾期交货，这完全与事实不符。事实上，合同4.2.1条明确约定，卖方应在交货期前15天按合同约定用传真通知买方（事实是在此期间因菲龙公司根本没有完成合同约定的产品，所以没有用任何方式通知过美德公司），因此菲龙公司明显违约在先。双方合同约定的产品是根据美德公司现场所定制的大型的专用设备，美德公司已支付了多达30%的定金，却未能看见任何设备。而根据合同约定，美德公司在已经支付30%定金的情况下，应由菲龙公司先履行设计、制作的义务，在菲龙公司制作完成经验收合格后美德公司才须支付提货款。本案中，美德公司多次要求查验合同约定的产品，但菲龙公司自始至终没有提供任何产品给美德公司查验。此情形下，美德公司完全有权行使先履行抗辩权。4.3.1条约定，本合同设备交货期：收到定金后30天具备交货条件，现场具备施工条件后，买方应提前15天通知卖方做好施工准备工作，卖方确认具备施工条件后，应在30天内安装结束、具备调试条件。根据本条规定，明显可以看出菲龙公司交货期应在2017年6月30日，本条中所述的买方通知和交付时间没有任何关系，这个通知主要是通知菲龙公司为施工做准备，是约定菲龙公司30天的安装工期而所设的前置条件。如果双方签订的合同的初衷真如一审所述，那么菲龙公司只要一直说美德公司不具备施工条件，就永远不用再交付合同约定的设备，什么也不用做就可以把美德公司的定金占为己有了（事实菲龙公司的确是这样做的）。请问菲龙公司提供的这样的格式合同是否显失公平？是否和合同法约定的公平原则相悖？更何况美德公司在菲龙公司测量现场场地、按照美德公司当时已经安装在现场的三台锅炉设备设计时均已告知菲龙公司具备施工条件。菲龙公司自己也完全明白现场已具备施工条件，否则，菲龙公司也无法对定制的设备开展设计、制作，合同的履行期永远无法确定，合同也无法正常履行，也失去了签订合同的意义。根据合同，菲龙公司实际已经逾期交货。一审以未约定交货期为由认为菲龙公司不存在逾期交货的情形，试问既然没有约定交货期，那么美德公司的付款期限更没有约定，何来美德公司根本性违约一说。由此可见，一审法官完全是枉法裁判。4.3.3条约定卖方应向买方提供（1）每次付款后，应在30天内出具相应的发票，（2）制造厂出具的竣工图纸、质量证明书以及检验报告书各一份。4.3.4条约定卖方应向买方提供设备的相关技术资料。在合同签订后8日内向买方提交设备、土建施工布置图纸、并提供满足买方设计需要的电子版。事实是菲龙公司未出具发票也未提供以上条款约定的有关资料，存在明显违约。第六章质量建造与检验：6.1条约定买方有权组织进行监造，卖方应提供一切方便，监造内容按技术协议有关规定执行。但事实是直到今天美德公司多次要求查验设备，菲龙公司从未让美德公司看到过任何设备，明显违反了本条约定。保证与索赔；7.1条约定卖方保证所提供的设备采用最适宜的原材料、采用先进的、成熟的工艺，未经过使用的全新产品、保证产品的质量、规格和性能。而事实在双方的沟通环节中，菲龙公司自认原来合同签订的设备中没有水幕除尘系统，无法满足美德公司的正常生产使用，明显违反了本条约定。在本合同中菲龙公司提供的工艺布置图上也明确可以看到菲龙公司应交付的设备，只是和美德公司锅炉后的管道阀门相连接与其他设备没有关联的事实，完全可以证明菲龙公司说美德公司不具备安装条件与事实不符。根据双方签订的《技术协议》1.1条约定，本技术规范书适用于美德公司3台锅炉配套的布袋除尘器共2套设备的订货。它包括布袋除尘器设备的功能设计、结构、性能、安装和试验等方面的技术要求。1.2条约定供方应保证提供符合本技术协议和符合工业标准的优质产品。1.5条约定本技术协议所使用的标准如遇与供方所执行的标准发生矛盾，按较高要求的标准执行。2.2条约定工作条件：2台41冲及1台1吨燃生物质锅炉需配套布袋除尘器，去除烟气中的粉尘。3.3.1条约定供方提供的设备，必须满足需要提出的有关除尘器设计的设计参数，并能在需方提供的厂址、气象、粉尘条件下长期安全运作，保证除尘效率不小于99.8%。3.4.3条约定供方应严格按照需方确认的（或通用标准）制造加工图纸生产。根据《技术协议》以上条款约定完全可以证明菲龙公司根据美德公司现场情况，当时已配置的3台锅炉的技术数据所设计的应满足需方提出有关除尘器的设计参数，并能在需方提供的厂址、气象、粉尘条件下长期安全运作，符合工业标准的优质产品相悖。根据以上证据完全可以证明菲龙公司多次违反双方签订的《商务合同》、《技术协议》。事实情况是菲龙公司未在合同约定时间2017年6月30日交付设备，起初告知美德公司因工厂太忙要晚几天完工，等完工后会通知美德公司，这样拖了一段时间，美德公司多次要求查验产品后由菲龙公司交货，菲龙公司总是找出种种理由推脱，又过了几个月约在2017年年底菲龙公司联系人琚总就再也联系不上了，合同上留的法人朱婧婧手机也永远关机无法接通。直到今年4月才从其他公司人员处打听到王工的联系方式，和王工沟通后才知道原来他们一直和我们沟通联系的琚总因涉嫌损害公司利益被刑拘了，所以无法联系，菲龙公司因琚总被拘，原来和我司所签合同约定设备的供货商、施工队等都是琚总一直在沟通联系的，没有了琚总供应商他们都没有接触过对方也不认他们，所以公司就无法正常经营。并且菲龙公司内心也知道原来给我司设计的设备不合理，存在极大的风险。菲龙公司法人朱婧婧就想出偷偷给美德公司彭总邮箱发了一封邮件，并在2017年10月自导自演了所谓的寄解除函的闹剧，来用于逃避自己应履行的义务，然后就更换手机号码玩失踪，等到美德公司找到他们又一边故意装成愿意继续履行合同，一边利用美德公司不懂技术自己是行内专家的有利条件来诱导美德公司，看到美德公司不愿接受他们的漫天要价，又用“无法控制交付时间，原来一直都是琚总在沟通，我们不了解情况，供货商和施工队没有接触过，对方只认琚总”等等手段来恐吓美德公司，想让美德公司主动放弃，等到美德公司要求退还定金时又用一贯手段来推说一直是琚总沟通的，他们不了解要等琚总来协商解决给美德公司一个满意答复等说辞来拒绝退款，在明知美德公司一直要求他们履行合同义务的情况下，因自己没有生产能力而琚总又被刑拘，故刻意利用自己提供的格式合同、懂技术等优势通过录音、寄假函件、发虚假回信、假装愿意继续履行合同义务进入美德公司拍照等等恶劣手段来达到自己不可告人的目的。以上事实在双方提交的微信聊天记录、短信、菲龙公司证言证词等证据中都可以相互印证。从现有证据和庭审陈述中可以看出菲龙公司从未履行合同做过任何准备，明知自己违约却贼喊捉贼以混淆视听，逃避责任。综上所述，美德公司暂未支付提货款，根本不是违约，一审却认定美德公司根本违约，明显错误。相反，一审却对菲龙公司的种种违约行为视而不见，认定菲龙公司没有逾期交货，完全与事实相悖，是选择性失明。（二）关于合同解除的问题。一审认为菲龙公司向美德公司寄送的“合同终止通知函”退回之日为合同解除之日。对此，美德公司认为，合同的解除无外乎协议解除、法定解除和约定解除。本案双方从未协商一致解除合同，不存在协议解除的问题。双方合同中也没有约定解除权条款，也不存在约定解除的问题。至于法定解除，根据合同法第九十四条之规定，须满足违约方根本违约致使守约方合同目的不能实现的要件。但本案中，一是美德公司根本不存在违约，更谈不上根本违约；二是美德公司已经按约支付了定金（且定金的金额高达合同总金额的30%），而菲龙公司没有为合同履行作过任何准备，美德公司不但从未表示不履行合同，且一直要求菲龙公司履行其义务，在庭审中菲龙公司也多次表示合同一直存在。一审判决书裁判理由中有关“双方之后仍就原合同内容进行后续沟通，应视为双方为达成新合同而进行的磋商”，明显违反双方当事人的真实表述，与事实明显不符。相反，菲龙公司的行为导致美德公司合同目的不能实现。因此，不存在菲龙公司享有法定解除权的问题。综上，菲龙公司自始至终没有解除权，其寄送所谓的终止函，即便送达美德公司也不发生解除的法律效果，更别说根本没有有效送达美德公司。一审认为邮件上“自取不来取”的内容应视为拒收，没有任何依据。邮件自始至终一直在菲龙公司手中，其上所写的“自取不来取”的字也完全有可能是菲龙公司自行添加。美德公司是一个公司，并不是一个个人，就算邮递员曾电话通知过彭鸿飞来自取，彭鸿飞不自取的话，也应当送达到公司，可事实此邮件从未送达美德公司处，完全有违常理。退一万步讲，如果说菲龙公司所述属实，邮件退回后也应当通过发短信等其他常用现代通讯方式通知公司任何人，但事实是菲龙公司从未通知过任何人。在邮件没有有效送达、也没有任何通知的情形下，一审认定该解除函已发生效力，毫无事实和法律依据。（三）菲龙公司在“关于催提货（除尘器）函”中明确表示“损失由双方各自承担”，由此可见，菲龙公司已明确如其存在损失则由其自行承担。何况，菲龙公司事实没有为合同履行作任何准备，根本不存在任何损失。退一万步讲，即使按照菲龙公司所说的其设备已卖掉，则也不存在任何损失。一审认定“函件上述内容为中止履行情况下“损失由双方各自承担”，双方合同并未解除，仍有可能通过继续履行合同来实现主要内容与目的”。对此，美德公司认为，首先，该函中菲龙公司从未表示是中止履行，这从菲龙公司后面的所作所为中完全可以证实。从函件内容看，应当包含合同解除等终止情形下的损失负担问题，现在一审已确认合同解除，就应按照该条款的内容来处理，即便菲龙公司有损失，也应由菲龙公司自行负担，何况如上所述，菲龙公司不存在损失。其次，如按照一审所认定“合同中止履行损失由双方各自承担”，一审根据该函件认定合同于2017年7月24日只是中止，并没有解除或不再履行的意思，但事实上事后菲龙公司只过了两个多月就发函要求解除合同，这期间菲龙公司根本没有继续履行合同的意思表示，也未为履行合同作任何准备。可见，菲龙公司其实在发“关于催提货（除尘器）函”根本不是中止的意思表示，一审以“合同当时只是中止，仍有可能通过继续履行合同来实现主要内容与目的”为由认定菲龙公司发送该函的行为不是已放弃主张损失的权利，完全与事实相悖，是一审毫无根据的主观臆断。二、一审适用法律错误。一审援引担保法司法解释第一百二十条规定，认定美德公司无权要求返还定金。既然一审认定美德公司支付的定金超过合同标的的20%，超过部分视为预付款。根据本条司法解释规定，应视为美德公司已履行了部分付款义务。而菲龙公司没有履行任何义务，随意可以中止合同、解除合同，完全没有公平可言。三、一审程序不当，明显偏袒菲龙公司。1、对于菲龙公司是否已为履行合同做准备的关键事实，一审法院不仅没有审查，且在一审庭审中，美德公司为还原案件事实，询问菲龙公司问题（因菲龙公司说设备卖掉了，美德公司问菲龙公司如何卖掉、卖给谁、卖了多少钱、何时卖的等关键事实）时，菲龙公司拒绝回答，一审却准许其拒绝回答，故意回避审查案件真相，剥夺了美德公司有关陈述和发问的权利，显然是偏袒菲龙公司。2、因一审制止美德公司在庭审中发问，允许菲龙公司拒绝回答应当回答的关键问题，导致关键事实不清，美德公司只能在庭审后向一审法院请求调查取证，但对于美德公司提出的调查取证申请，一审法院在收到后没有任何回应，不予理睬，在判决书中也只字不提，明显违反程序。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，涉嫌枉法裁判，恳请二审查清事实后依法改判。 菲龙公司答辩称：一审判决合理合法，请求二审驳回美德公司的全部上诉请求。 美德公司向一审法院起诉请求：1、解除美德公司与菲龙公司于2017年5月20日签订的《商务合同》、《技术协议》、《保密协议书》；2、判决菲龙公司向美德公司双倍返还定金162000元；3、本案诉讼费、保全费均由菲龙公司承担。 一审法院认定事实如下：2017年5月20日，美德公司原法定代表人彭鸿飞代表该公司与菲龙公司的法定代表人朱婧婧签订《商务合同》（合同号HT17.5.20.01）、《技术协议》、《保密协议书》各一份，双方就锅炉配套除尘器项目中设计的LFGM系列除尘器及附件的制造、运输、安装等服务事宜达成协议，由美德公司向菲龙公司购买布袋除尘器设备，总价为27万元。上述合同约定了供货范围为合同附件中所有设备，包括技术资料、技术服务、装卸、运输及安装等；付款进度约定为：“定金30%，计人民币8.1万，签订合同后三日内支付；提货款40%，计人民币10.8万，提货前支付，款到发货；安装款20%，计人民币5.4万，安装结束验收合格一周内支付；质保金10%，计人民币2.7万，交货后12个月内（支付）”。设备数量约定为：“LFGM32-4配套1台4吨锅炉、LFGM32-5配套1台4吨锅炉、1台1吨锅炉”。交货期约定为：“收到定金后30天具备交货条件，现场具备施工条件后，买方应提前15天通知卖方做好施工准备工作，卖方确认具备施工条件后，应在30天内安装结束具备调试条件”。交货地点约定为：“购买方厂内”。安装地点约定为：“浙江美德油脂科技有限公司锅炉尾部”。安装地点环境条件约定为：“设备对温度要求高160℃/低65℃”。联络人及方式约定为：“买方：彭鸿飞（电话号码、邮箱）；卖方：朱婧婧（电话号码、邮箱）”。合同签订后，美德公司于2017年6月1日向菲龙公司支付了定金80990元。2017年7月18日，新蓝网曝光了美德公司新增违建问题。2017年7月24日，朱婧婧通过合同约定的邮箱向彭鸿飞发出“关于催提货（除尘器）函”一份，通知美德公司其已经完成设备的制作，要求美德公司支付提货款提货或允许菲龙公司先行将设备销售其他厂家并尽快答复，同时告知对方“如逾期未反馈，我公司按贵公司同意我方自行处理执行，如造成损失由双方各自承担，均不得向对方主张任何损失”，但美德公司未予回应。2017年9月26日，美德公司按照《遂昌县高污染燃料“五炉”淘汰改造工作实施方案》的要求，向政府部门申请淘汰4吨锅炉一台（其后于2018年1月18日收到淘汰奖励40000元）。2017年10月19日，菲龙公司向美德公司联络人彭鸿飞通过EMS快递邮寄发出“合同终止通知函”一份，通知其解除前述的《商务合同》，该函件在注明“2017年10月20日自取”、“自取不来取”、“逾期未取”后于2017年10月31日退回。2019年6-7月，沈国其先后与菲龙公司职工王强、法定代表人朱婧婧微信进行联系，双方就是否再次履行原合同内容或变更原合同内容进行了多次磋商。2019年9月17日，美德公司与沧州奎达环保设备有限公司签订《工业品购销合同》一份，约定美德公司向其购买除尘器等设备。以上事实由美德公司提交的商务合同、技术协议、保密协议书，付款凭证、沈国其与朱婧婧微信联系记录、沈国其与王强微信联系记录、招商引资项目协议书、遂昌县高污染燃料“五炉”淘汰改造工作实施方案、遂昌县高污染燃料“五炉”淘汰改造验收申请表、锅炉淘汰奖励客户收款入账通知、美德公司与沧州奎达环保设备有限公司签订的《工业品购销合同》及明细账列表、现场照片、视频等；菲龙公司提交的新蓝网新闻报道视频、催提货（除尘器）函及邮件发送成功截图、合同终止通知函及快递单、微信聊天记录、车票、现场照片、电话录音记录、证人王强的出庭证言等证据及双方庭审陈述所证实。 一审法院认为，美德公司与菲龙公司之间存在合同关系。双方约定：由菲龙公司提供除尘器及附件的制造、运输、安装等事宜，由美德公司支付价款。双方当事人均应全面履行各自的合同义务。现合同内容已无法履行，双方对解除合同均无异议，予以确认。本案中，双方争议的焦点主要有：1、菲龙公司是否逾期交货。美德公司认为菲龙公司已逾期交货。对此，合同中未对交货期做出具体日期的约定，但约定了美德公司应当先通知菲龙公司做好施工准备工作并先支付提货款，而美德公司未予履行上述约定，故不能认为菲龙公司逾期交货；2、《商务合同》（合同号HT17.5.20.01）是否已经解除。对此，菲龙公司在向美德公司催告无果的情况下，向美德公司寄发“合同终止通知函”以解除合同，该邮件邮给约定的联络人彭鸿飞且邮件并附有联络人正确的联系电话，所退回邮件上“自取不来取”内容应为收件人拒收的意思，而拒收则将退回之日视为送达之日较为合理，故邮件退回之日即2017年10月31日应视为《商务合同》（合同号HT17.5.20.01）解除之日。虽然双方之后仍就原合同内容的进行后续沟通，但应视为双方为达成新合同而进行的磋商；3、菲龙公司是否应当返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，美德公司迟迟未通知菲龙公司进行施工准备及支付提货款，致使菲龙公司发出“关于催提货（除尘器）函”要求美德公司支付提货款，之后又发出“合同终止通知函”解除合同，最终导致合同目的无法实现。关于“关于催提货（除尘器）函”中“如造成损失由双方各自承担，均不得向对方主张任何损失”一语的理解问题，美德公司就此认为菲龙公司已承诺不再向美德公司主张任何损失，对此一审法院认为：“关于催提货（除尘器）函”内容中尚无解除合同之意，菲龙公司只是告知美德公司其即将“先行将设备销售其他厂家”，该行为造成合同中止履行的“损失由双方各自承担”，但双方合同并未解除，双方仍有可能通过继续履行而实现合同主要内容与目的，不能就此认为菲龙公司因此已放弃主张任何损失的权利。综上，本案的情形符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十条的规定，应当适用定金罚则，美德公司无权要求菲龙公司返还定金。关于返还数额，上述解释第一百二十一条还规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中美德公司支付的定金已超过总价款20%，超过部分不能认定为定金，应认定为预付款而予以返还，合计26990元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：一、确认美德公司与菲龙公司2017年5月20日签订的《商务合同》、《技术协议》、《保密协议书》解除；二、菲龙公司于判决生效之日起十日内返还美德公司26990元；三、驳回美德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3540元，减半收取1770元，财产保全费1330元，合计3100元，由菲龙公司负担516元，美德公司负担2584元。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于美德公司与菲龙公司之间签订的《商务合同》等合同关系解除后的违约责任认定。案涉《商务合同》第4.3.1条“本合同设备交货期”部分条款约定，美德公司应在现场具备施工条件后提前15天通知菲龙公司做好施工准备公司，菲龙公司确认具备施工条件后进行安装。据此，菲龙公司的安装送货应以美德公司厂区内具备施工条件为前提。现美德公司未能提供证据证明其曾通知菲龙公司进行送货、安装，而菲龙公司在其向美德公司发送的《关于催提货（除尘器）函》中，则明确表明其已按约完成备货，但美德公司一直未予支付提货款亦不履行提货义务等。结合菲龙公司向美德公司发函前数日，美德公司曾被“新蓝网”曝光违建，而美德公司在收到上述函件后亦未向菲龙公司明确提出异议等事实，有理由相信案涉合同未能正常履行的原因在于美德公司，故一审法院认定美德公司无权要求菲龙公司返还定金，未有不当，本院予以确认。综上所述，美德公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2460元，由浙江美德油脂科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年五月二十八日 书记员 沈 冰 洁