济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初165号 原告郭兴奎，男，1962年12月8日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托代理人王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人徐凯，山东新润律师事务所律师。 原告郭兴奎因要求确认被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）于2019年10月16日作出的强制拆除其房屋的行政行为违法，于2020年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于4月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭审理了本案。原告郭兴奎及其委托代理人王洪建、被告南山管委会委托代理人王金星、徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南山管委会于2019年10月9日作出通知，载明郭兴奎不是上罗伽村集体组织成员，其在该村集体土地上建设的房屋未取得规划、建设审批手续且不符合土地利用总体规划和城乡规划，属违法建设，限其于2019年10月12日前自行搬离、腾空并拆除上述房屋，逾期拒不执行的将被依法强行拆除。2019年10月16日，南山管委会将涉案房屋拆除。 原告郭兴奎诉称，1.确认南山管委会强拆郭兴奎房屋的行为违法；2.诉讼费用由南山管委会承担。事实与理由：2005年郭兴奎响应政府“四荒开发”号召，办理了相关建设批准手续后，在济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村修建了自用房屋。2019年8月26日，南山管委会向郭兴奎下发通知书，认为其房屋系违建并决定拆除。8月28日，郭兴奎就此向济南市长清区人民法院提起诉讼，诉讼过程中，南山管委会于10月16日将郭兴奎的房屋强行拆除。郭兴奎认为，南山管委会的强拆行为严重违反法律规定，侵害了其合法权益。 原告郭兴奎向本院提交了如下证据： 1.济南市长清区人民法院（2019）鲁0113行初123号行政判决书，证明南山管委会认定涉案房屋系违法建筑的主张及相应证据，均已经过法院的审理和评判，南山管委会的举证无法达到其证明目的，同时判决书明确载明，10月9日的通知与8月26日的通知书相比几乎无异，8月26日的通知书系具体行政行为且已被撤销，意味着10月9日的通知相应被撤销或不具备证明力； 2.强拆现场照片二张，证明南山管委会将郭兴奎涉案房屋拆除的事实。 被告南山管委会辩称，一、郭兴奎作为城镇居民，非上罗伽村村民，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条及《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》相关规定，其不具备在涉案土地上建造房屋的主体资格。二、郭兴奎使用的涉案集体土地系四荒地，根据《济南市农村四荒资源开发管理条例》第二十一条规定，四荒地不能用于建设自用住宅。三、郭兴奎建造涉案房屋时未依法取得相应建设手续，其建造的自用房屋应属违法建筑，自始不存在合法物权，依法应予拆除。 被告南山管委会向本院提交了以下证据、依据： 1.南山管委会于2019年8月26日作出的通知书、于2019年10月9日作出的通知各一份，证明涉案房屋被拆除前，南山管委会已告知郭兴奎涉案房屋系违法建筑，应予拆除的事实； 2.西营镇上罗伽村民委员会出具的证明一份，证明郭兴奎非上罗伽村村民及该村集体经济组织成员，依法不具备在农村建造个人住宅的法定资格； 3.西营国土资源管理所出具的证明一份，证明经查询，没有郭兴奎的集体土地使用证档案记载及证书发放记录； 4.《中华人民共和国土地管理法》《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，证明郭兴奎不具备在涉案土地上建造房屋的主体资格； 5.《中华人民共和国城乡规划法》，证明郭兴奎建造涉案房屋时未依法取得相应的规划手续，涉案房屋属于违法建筑，应当依法予以拆除； 6.《济南市农村四荒资源开发管理条例》，证明郭兴奎利用涉案土地修建个人自用住宅，违反了相应的土地使用用途； 7.中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建筑的通知》，证明涉案房屋系违法建筑，南山管委会依据市政府文件的要求对违法建筑予以拆除； 8.《关于印发的通知》（济编发[2017]32号），证明济南市政府已授权南山管委会在辖区内对于违法建筑有发现、制止、依法作出处理认定的权利； 9.济南市历城区自然资源局《关于的复函》，证明经查询，历城区自然资源局留存的历城区政府关于村民使用宅基地的批复文件中，并未查询到涉案集体土地使用证的相关批复。 经庭审质证，各方当事人对他方证据均发表了质证意见： 对郭兴奎提交的证据，南山管委会对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为长清区法院以南山管委会未履行举证义务而将其2019年8月26日作出的通知书予以撤销，并不能改变涉案房屋系违法建筑，依法应予拆除的事实，同时南山管委会于2019年10月9日再次下发通知，告知郭兴奎其不具备在上罗伽村建造房屋的主体资格，其房屋未取得相应的规划及审批手续，属于违法建筑，应当依法予以拆除。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该照片无法看出房屋的具体位置及拍摄时间，不应作为合法证据被采纳。 对南山管委会提交的证据，郭兴奎对证据1的证明目的有异议，认为长清区法院作出的判决已明确，8月26日的通知书实质系认定涉案房屋系违法建筑的行政决定，已被判决撤销，同时该判决亦载明南山管委会认定涉案房屋系违法建设无相应证据，故该两份通知并不能达到其证明目的。对证据2的合法性及证明目的有异议，认为该村委会证明在形式上违反法律规定，未能体现该证明的经办人、证明单位的负责人，即便该证明属实，也不能证明南山管委会强拆涉案房屋的行为合法。对证据3的合法性、证明目的有异议，认为该证明在形式上违反了法律规定，不能作为证据使用，且该证据仅能证明无证书发放记录，而不能推翻郭兴奎依法持有的土地使用证。对证据4的证明目的有异议，认为《中华人民共和国土地管理法》明确规定，违反土地管理法的行为应当由县级以上土地行政管理部门予以处罚，而南山管委会既未取得国土部门的授权，也无证据证明郭兴奎建造涉案房屋违法或属于炒卖土地的行为，故该证据无法达到其证明目的。对证据5的证明目的有异议，认为《中华人民共和国城乡规划法》的实施时间为2008年，而涉案房屋建造时间早于2005年，根据法不溯及既往，该证据无法证明郭兴奎建房行为违反了建房时的法律规定，同时《城乡规划法》规定单位或个人违反该法规定应由县级以上规划部门予以处罚，而南山管委会并无证据证明其取得了规划部门的授权。对证据6的证明目的有异议，认为郭兴奎正是响应济南市鼓励有条件的单位和个人到农村从事四荒资源开发的号召，才按照该条例的基本要求在上罗伽村承包荒山并进行了配套房屋建设，郭兴奎的建房行为并未违反该条例的规定。对证据7的证明目的有异议，认为该通知的实施时间为2017年1月24日，不能溯及2005年的相关建设行为，同时该通知适用范围为全市建成区（含城乡结合部），与涉案房屋建设地点并不相符；南山管委会以该文件为据实施了大量强拆行为，但该文件对违法建设涉嫌“一刀切”，忽视了《城乡规划法》等上位法的规定，不能作为南山管委会强拆涉案房屋的依据；对证据8的证明目的有异议，认为该证据无法证明南山管委会强拆行为符合法律规定，也不能证明南山管委会具备强拆公民房屋的法定职权；对证据9的关联性有异议，认为该份证据的形成时间晚于南山管委会强拆郭兴奎房屋的时间，故与本案无关。 本院对上述证据认证如下：南山管委会提交的证据9，本院对其真实性、合法性予以认可，但认为该证据不能排除待证事实的其他可能性。南山管委会提交的其他证据及郭兴奎提交的证据，均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。 经审理查明，2019年8月26日，南山管委会发出通知书，内容为：“郭兴奎：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除，逾期未搬，一切损失由你自行承担。”郭兴奎不服该通知书，于8月28日向济南市长清区人民法院提起行政诉讼，请求依法确认南山管委会通知拆除郭兴奎合法建筑的行为违法并予以撤销。长清区法院于12月26日作出（2019）鲁0113行初123号行政判决书，判决撤销南山管委会于2019年8月26日对郭兴奎作出的通知书。 诉讼期间，南山管委会于2019年10月9日再次对郭兴奎发出通知，除8月26日通知书所载内容外，另载明：“现请你户于2019年10月12日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请政府助拆，逾期拒不执行的按照中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，依法强行拆除……”。 另查明，涉案房屋于2019年10月16日被南山管委会强制拆除。 本院认为，本案所诉的南山管委会强制拆除涉案房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为，即使依南山管委会辩称，其是对违法建设进行拆除，亦应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，依法行使职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行前，应履行作出拆除决定、催告、听取陈述和申辩、公告、作出强制拆除决定等程序，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。《山东省行政程序规定》第九条亦规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，南山管委会在强制拆除郭兴奎涉案房屋前，仅向其下达了通知，未完备履行法定程序，亦未告知其享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限，违反了上述法律规定，剥夺和限制了郭兴奎相关的救济权利，程序违法。 综上，南山管委会对涉案房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序，应予撤销。又因拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告济南市南部山区管理委员会对原告郭兴奎房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长 王焕鑫 审 判 员 杜晓杰 审 判 员 蔡珂伟 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 徐 洁 书 记 员 樊 璐