汉中市汉台区人民法院 民事判决书 (2020)陕0702民初100号 原告（被告）: 张宁，男，生于1978年12月1日，汉族，陕西省汉中市南郑区人，住南郑区，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人:余伟，陕西南星律师事务所律师。被告（原告）: 汉中中远物业管理有限责任公司，住所陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码91610702770020884G。法定代表人：刘光华，该公司执行董事。委托代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。委托代理人：杨汉泽，该公司员工。原告张宁与被告汉中中远物业管理有限责任公司（以下简称中远物业公司）劳动争议纠纷一案，以及原告汉中中远物业管理有限责任公司与被告张宁劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，裁定两案合并审理,并公开开庭进行了审理。张宁及其委托代理人余伟，中远物业公司的委托代理人常若愚、杨汉泽到庭参加诉讼。两案现已审理终结。原告（被告）张宁向本院提出诉讼请求： 1.依法判决被告中远物业公司向原告张宁支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金人民币39200元（2088元/月×7个月×2倍）。2.判决中远物业公司向张宁支付18个月的失业金人民币22950元（1700元/月×75%×18个月）。3.判决维持汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）汉区劳仲案字[2019]116号裁决书的第一项裁决内容。4.本案受理费由被告中远物业公司承担。事实和理由：张宁对仲裁委汉区劳仲案字[2019]116号裁决书第二页中“本会查明的事实”无异议，该事实认定没有任何错误。但2019年7月6日中远物业公司以开会的方式，口头通知解聘原告与另一位工友兰龙贵是事实。该公司在仲裁开庭中，以2019年7月6日说的是气话为由，声称至今没有解除与张宁的劳动关系，并在同年9月还电话通知张宁回来上班。据此答辩，那么从2019年7月至今双方劳动关系存续期间，该公司没有将最低工资发放与张宁工资卡，因此中远物业公司的答辩及抗辩事由与事实不符。该公司以不出具任何形式解除劳动合同书面通知书，仅口头强行解除与张宁劳动关系，并不给张宁发放最低工资，明显属于违法解除情形。当初中远物业公司的杨经理以“正是因为没有跟你们签订书面劳动合同，所以中远公司可以随时解聘你们，且不需要给你们支付任何补偿”的违法、强词且霸道的理由，属于典型的违法解除情形，其行为明显违反了我国劳动合同法关于依法解除劳动关系的相关规定，依法应当向张宁支付双倍工资。另外依据最高法院关于审理劳动争议案件司法解释四第五条的规定，张宁要求中远物业公司支付其自2012年10月至2019年7月在汉中职业技术学院（以下简称学院）从事锅炉工种期间的双倍赔偿金于法有据，请法院予以支持。中远物业公司至今未向张宁依法缴纳养老保险、医疗保险及失业保险，因该公司的行为致使张宁失业，且无法办理失业登记和失业保险金申领手续，更无法申领失业保险金待遇，依据陕西省《失业保险条例实施办法》第19条第四款的规定，应当由中远物业公司按照规定的标准和期限向张宁支付18个月的失业保险金。综上所述，张宁为了维护自身合法权益，依法起诉，望法院依法判决。针对中远物业公司的起诉，张宁答辩如下：1.该公司主张张宁与多个用人单位建立劳动关系与事实不符：张宁自2012年10月至2019年7月6日在学院后勤部锅炉房从事锅炉工种，工作岗位一直没有变化，中途出现用人单位由汉中市祥安物业管理有限公司变更为中远物业公司，并非是出于劳动者张宁的原因，张宁不存在与其他用人单位建立双重或者多重劳动关系的事实。依据相关司法解释，中远物业公司该主张的理由与事实不符，与法律规定相矛盾。2.中远物业公司主张未签订书面劳动合同的过错在于张宁不是事实。实际情况是双方未签订书面劳动合同的原因在于中远物业公司。依法自用工之日起满一个月，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资，满一年的视为双方建立了无固定期限的劳动关系。如果是张宁不愿意与中远物业公司签订劳动合同，中远物业公司完全可以以张宁拒签合同为由，给其多发放一个月工资标准的经济补偿金就可以依法免除用人单位在用工上的法律风险。本案中远物业公司在长达用工一年以上的时间不与劳动者张宁签订书面劳动合同，却将责任推卸到张宁身上。张宁非常愿意和其签订书面劳动合同，这样对张宁有很大的保障作用。3.张宁主张的未签订书面劳动合同双倍工资请求没有超过仲裁时效。因为张宁曾多次口头要求与用人单位中远物业公司签订书面劳动合同。另外从2018年4月1日起中远物业公司开始用工，在没有与张宁签订书面劳动合同的情形下从5月1日起该公司面临给张宁发放双倍工资，最长发放11个月，到2019年3月1日发放双倍工资的期限届满，中远物业公司仍没有与张宁签订书面劳动合同，张宁11个月双倍工资赔偿金的仲裁时效应从2019年3月1日起计算一年，因此张宁2019年8月申请劳动仲裁时显然没有超过仲裁时效的规定。4.仲裁委要求中远物业公司支付张宁加班工资依法应当予以支持，且仲裁委的加班工资计算方式无误。中远物业公司主张三班倒的具体时间不对，实际张宁等锅炉工早班上班时间为早8点至16点、中班是16点至24点、晚班是24点至次日早8点，依据劳动者每日工作时间不超过8小时、每周至少休息一天的规定，中远物业公司安排张宁每周上班，其中的一天应认定为加班，应依法支付加班工资。中远物业公司诉称张宁每日只需工作6小时、其他时间均为休息的说法与法律规定的每天工作不超过8小时没有任何关系。因此中远物业公司应向张宁支付没有休息时间的加班工资。被告（原告）汉中中远物业管理有限责任公司针对张宁的起诉，答辩如下：一、中远物业公司从未违法解除与张宁的劳动关系。其公司从未以口头或书面形式向张宁作出任何明确的解除劳动关系的通知。张宁以中远物业公司未向其支付2019年7月至今的最低工资就认为该公司已经解除与其的劳动关系，逻辑明显站不住脚，也不符合法律规定。张宁于2019年7月6日自行离职后再未到单位上班，中远物业公司曾于2019年7月9日至9月1日期间多次电话联系张宁商讨离职事宜，未能协商一致。同年9月17日中远物业公司短信通知张宁回单位上班，张宁收到短信后至今未予回应。因此由于张宁自2019年7月至今拒不到单位上班，没有提供劳动，中远物业公司无法向其支付劳动报酬。且因张宁自行离职给中远物业公司造成损失，该公司保留追究张宁赔偿责任的法律权利。二、张宁不符合领取失业金的条件，中远物业公司也没有义务给其支付失业金。依据陕西省实施《失业保险条例》实施办法的相关规定，劳动者领取失业金的前提条件是“非本人意愿中断就业”，即用人单位违法解除劳动关系等非劳动者本人原因导致劳动者失业。但本案中中远物业公司从未违法解除与张宁的劳动关系，该公司多次要求张宁到岗张宁拒不上班。张宁自行离职不符合领取失业金的条件，因此中远物业公司没有义务向其支付失业金。另外，中远物业公司对仲裁委汉区劳仲案字[2019]116号裁决不服，依法起诉，请求：1.判决原告中远物业公司不向被告张宁支付未签订书面劳动合同二倍工资30800元。2.判决原告中远物业公司不向被告张宁支付加班工资10984.61元。3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由如下：一、张宁与中远物业公司及其他用人单位存在着双重甚至多重劳动关系，该事实仲裁委并未查清：1.张宁在仲裁申请中自诉，以及仲裁庭查明事实为：张宁自2012年10月起就与案外人汉中祥安物业管理公司建立劳动关系，该劳动关系至今是存续、中止、解除等状态不得而知,张宁是否还和其他用人单位存在劳动关系无法知情，仲裁委对此关键事实未予查明。2.2018年4月中远物业公司招录张宁时，张宁并未告知其和祥安物业公司存在劳动关系，也未提供与祥安物业公司解除或中止劳动关系的证明材料。张宁明知其用人单位为祥安物业公司的情况下，依法恶意与中远物业公司建立劳动关系，接受该公司管理并从该公司领取工资，中远物业公司对此保留依法追究张宁刑事责任及要求赔偿相应损失的权利。二、双方未签订劳动合同的过错在于张宁，系张宁故意、恶意拒签劳动合同，且张宁该请求早已超过劳动仲裁时效：1. 中远物业公司系一家成立多年的正规物业管理单位，公司制度健全、管理规范，所有招录人员均需签订规范的劳动合同，中远物业公司没有任何理由和动机拒绝与张宁签订劳动合同。2.张宁诉称自2018年4月起多次找中远物业公司要求签订书面劳动合同，均被以各种理由拒绝和推辞不是事实。实际情况是同期和张宁共同拟入职中远物业公司的同岗位司炉工共有6名，该公司要求该6名劳动者签订书面劳动合同，最终其中4名劳动者与该公司签订书面劳动合同，但张宁始终以各种理由拒签，中远物业公司只好作罢。虽然未与张宁签订书面合同，但该公司依然按合同约定向张宁支付工资及福利，到头来张宁反咬一口，中远物业公司实在无法理解。3.中远物业公司在仲裁时才知道张宁与其他用人单位建立了劳动关系，那么张宁在未与原单位解除劳动关系的前提下，与其公司再签订书面合同显然不符合我国劳动法的相关规定，且损害中远物业公司及其他用人单位的权益。如果支持张宁二倍工资的主张，明显违背“当事人不能因其违法行为而获得法律利益”的原则。4.依法劳动争议申请仲裁的时效为一年，时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。本案中张宁自认其2018年4月入职中远物业公司，双方未签订书面合同，即自2018年4月1日时张宁就应当知道自己的权利被侵害。其2019年8月22日申请仲裁，早已超过申请劳动仲裁的时效，其请求不应得到支持。三、张宁的工作不存在加班事实，无需支付其加班工资，且仲裁委对加班工资的计算方式有误：1.张宁的工作岗位为学校的锅炉房，工作方式为“三班倒”，即早班8：00-14:00、中班14:00-20:00、晚班4:00-8:00，每人三班的班次每周按顺序轮一次，即张宁本周7天每天只上早班、其他时间休息，下周7天每天只上中班、其他时间休息，下下周7天每天只上晚班，其他时间休息。按“三班倒”的公司时间，张宁每天的工作时间为6小时，一周总工作时间为42小时，其他时间均为休息时间，远远超出劳动法规定的每周至少休息一日的规定，中远物业公司已经充足的保证了张宁法定休息时间，张宁工作时间和休息时间符合劳动法的规定。从未出现过张宁在非自己工作班次从事加班的情况。2.用人单位在建立制度之初考虑到劳动者三班倒的工作实际，无论张宁等劳动者是否存在加班，均向每位劳动者每月发放311元的加班工资。3.在学院寒暑假期间，张宁几乎处于带薪休假状态，一个月只用值班2-3天，远超了劳动法要求劳动者休息的时间。同时也足以保证和弥补张宁整年工作的休息权利。4.仲裁委以2489元/月为工资基数计算加班工资，竟然与张宁以2800元/月为基数计算出的加班工资均为10984.61元？中远物业公司不理解该加班工资是如何计算的。综上所，张宁在已经与其他用人单位存在劳动关系的前提下，与中远物业公司形成劳动关系，在中远物业公司要求订立书面劳动合同时又以各种理由拒签，因此其主张的二倍工资及加班工资，违反诚信原则，违背了劳动法设立的初衷。请求法院依法查明事实真相，公正裁判，还中远物业公司一个公道。当事人围绕其诉讼请求及主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的劳动者张宁的身份证、用人单位汉中中远物业管理有限责任公司工商信息、营业执照副本、法定代表人身份证明，本院予以确认并在卷佐证；对张宁提交的2015年1月1日其与祥安物业公司签订的《劳动合同》，证明，借记卡账户历史明细清单，仲裁委的汉区劳仲案字[2019]116号裁决书、送达回证，春节期间张宁与工友范涛、陈义德、蔡兴平的电话录音，锅炉房运行记录，2018年夏季值班表，以及中远物业公司提交的张宁仲裁申请书、仲裁委的汉区劳仲案字[2019]116号裁决书，汉中职业技术学院2018年暑假、2019年寒假放假通知，锅炉房交接班记录等证据，当事人虽然提出异议，但均没有提供反证佐证其各自异议，而上述证据符合证据的真实性、合法性，且与当事人陈述等相互印证证明了本案事实，依法予以采信；对张宁提交的2012年8月20日劳动合同复印件，以及中远物业公司提交的2019年7月该公司的司炉工岗位考勤表、该公司与4位司炉工的书面劳动合同、该公司的工作日志、仲裁时的答辩状，因当事人对真实性均不认可，且上述证据无其他客观有效的证据佐证，依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：劳动者张宁于2012年8月到汉中职业技术学院锅炉房担任司炉工。后学院将其后勤物业服务外包与汉中市祥安物业管理有限公司（以下简称祥安物业公司），该公司与张宁建立劳动关系，对张宁进行管理和发放工资，直至2018年3月31日，工作岗位仍为学院锅炉房司炉工，双方曾于2015年1月1日签订了为期一年的《劳务合同》。后用人单位汉中中远物业管理有限责任公司通过招、投标，取得汉中职业技术学院后勤物业外包服务业务，从2018年4月1日起聘用张宁为其员工，工资2800元/月，其中包含加班工资311元，工作岗位不变。中远物业公司在学院锅炉房的员工包括张宁在内共6名，学院正常教学时，张宁等6名员工的工作时间为三班倒：2人一组，白班6小时、夜班12小时。学院放寒暑假期间，6人进入值班状态：值班一天休息五天，暑假值班时间为2018年7月21日至8月25日，寒假值班时间为2019年1月26日至2019年2月18日。2019年7月中远物业公司欲将学院锅炉房员工由6人裁减为4人，于是于7月6日召集员工开会，张宁等两名员工与该公司负责学院业务的项目经理发生争执，项目经理即口头宣布将张宁等2人裁减，之后张宁再未上班，中远物业公司也没有给其发放工资。2019年7月9日后该公司项目经理曾电话联系张宁，张宁于7月20日之后将项目经理电话拉黑。2019年8月22日张宁以中远物业公司为被申请人向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人中远物业公司给其支付违法解除劳动合同赔偿金39200元、未签订书面劳动合同二倍工资30800元、失业金22950元、2018年4月1日至2019年7月6日每周单休一日的加班工资10984.61元。同年9月17日中远物业公司项目经理向张宁发短信，内容为：“张宁你好，我是中远物业汉职院项目的杨经理，现通知你9月19日下午17点之前赶到项目上班并补签合同，望你准时赶到”，张宁未予回复。后仲裁委经审理，于2019年11月25日作出汉区劳仲案字[2019]116号裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资30800元、加班工资10984.61元。二、驳回申请人的其他诉求。上列款项共计41784.61元，限被申请人在裁决书生效之日起十日内一次性结清。后双方均不服该裁决，向本院提起诉讼，本院依法裁定两案合并审理。另查明，张宁系农村户籍，其与中远物业公司劳动关系存续期间，该公司没有给其办理养老、失业等社会保险。从2019年9月底起张宁在南郑县一食品加工厂上班；2019年5月1日起汉中市汉台区最低工资标准为1700元/月。本院认为，劳动者及用人单位均应遵守劳动法律法规。劳动者张宁从2012年8月到汉中职业技术学院锅炉房担任司炉工。2018年用人单位汉中中远物业管理有限责任公司通过招、投标，取得学院后勤物业外包服务业务，从同年4月1日起聘用张宁为其员工，工作岗位不变，双方未签订书面劳动合同。而依法用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。中远物业公司关于系张宁以各种理由与其公司拒签劳动合同、未签订劳动合同的过错在张宁的辩解意见，因该公司提供的工作日志系其单方制作，且无其他客观有效的证据佐证，因此对其该辩解意见，依法不予采信。关于张宁要求的未签订书面劳动合同二倍工资的主张是否超过仲裁时效的问题，仲裁期间中远物业公司没有提出抗辩。并且双方2018年4月1日建立劳动关系后未能签订书面合同，依法中远物业公司从2018年 5月1日起应给张宁发放双倍工资，最长11个月，到2019年3月31日止，因此该主张的仲裁申请时效应从2019年4月1日起算一年，张宁2019年8月申请劳动仲裁没有超过时效，中远物业公司在诉讼期间提出时效抗辩不能成立。故张宁主张的未签订书面劳动合同二倍工资30800元（2800元/月×11个月＝30800元）的请求于法有据，本院予以支持；2019年7月中远物业公司欲将学院锅炉房员工由6人裁减为4人，于是在7月6日召集员工开会，劳动者张宁等与该公司学院业务的项目经理发生争执，经理口头宣布将张宁等2人裁减，之后张宁再未上班，中远物业公司也没有给其发放工资。中远物业公司提出开会时因双方发生口角、冲突下项目经理出于气愤等才口头表示辞退张宁，其公司从未向张宁做出明确的解除劳动关系通知，以及曾多次通过电话及短信联系张宁回来上班等辩解，但该公司未提供电话录音等充分确凿的证据佐证其上述辩解意见。而在项目经理口头辞退张宁、张宁已经离开单位，并申请劳动仲裁后，项目经理明知张宁已经将其电话拉黑的情况下，发短信通知张宁到公司上班等，显然不能证明项目经理口头辞退张宁并非中远物业公司的真实意思表示。因此中远物业公司项目经理口头辞退张宁解除其公司与张宁劳动关系已经产生法律效力，并且未依法向张宁出具解除劳动关系证明并发放补偿金等显然违反劳动法的相关规定，属违法解除劳动关系。并且张宁从2012年8月到汉中职业技术学院锅炉房担任司炉工，到2019年7月6日被违法解除劳动关系共计7年，工作岗位及工作地点未变，2018年4月与中远物业公司建立劳动关系非因张宁本人原因，因此计算赔偿金为2800元/月×7月×2＝39200元；依法用人单位应保证劳动者每周至少休息一天。并且休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，才应依法支付加班工资。据以上规定，张宁2018年4月1日至2018年7月20日应有15个休息日，2018年8月26日至2019年1月25日应有22个休息日，2019年2月19日至2019年7月6日应有19个休息日，合计56天。而2018年7月21日至2018年8月25日学校放暑假期间，锅炉房6名员工进入值班状态共值班36天，值班一天休息五天，张宁实际值班6天、休息30天，依法张宁本应休息6天，因此多休息24天。2019年1月26日至2019年2月18日学校放寒假期间共值班24天，张宁实际值班4天、休息20天，本应休息4日，多休息16日。也就是寒暑假用人单位安排张宁补休了40天，实际只有16天未能补休。而用人单位每月支付张宁加班工资311元，足以弥补应向其发放的加班工资，因此对张宁休息日加班工资10984.61元之请求，依法不予支持；由于中远物业公司没有给张宁办理失业保险，导致张宁被解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，因此张宁要求中远物业公司支付失业保险金之请求，符合法律规定。但由于张宁2019年7月6日被中远物业公司辞退后，于2019年9月底与南郑县一食品加工厂建立劳动关系，因此中远物业公司应支付张宁3个月失业金1700元/月×75%×3＝3825元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十八条、第四十四条第一款第二项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十一条第一款第一项，陕西省《失业保险条例》实施办法＞第十六条、第十九条第四款、第二十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项之规定，判决如下：一、用人单位汉中中远物业管理有限责任公司支付劳动者张宁未签订书面劳动合同二倍工资30800元、违法解除劳动关系赔偿金39200元、失业保险金3825元，合计73825元，限汉中中远物业管理有限责任公司于本判决生效后三十日内履行。二、驳回劳动者张宁、用人单位汉中中远物业管理有限责任公司其他诉讼。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案的案件受理费各10元，由张宁、汉中中远物业管理有限责任公司各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  武永妮人民陪审员 王  艳人民陪审员 金惠琴  二〇二〇年五月六日           （院印）书  记 员  刘  娟