山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1179号上诉人(原审被告)：青岛华泰锅炉热电设备有限公司。住所地山东省青岛平度市蓼兰镇驻地。法定代表人：王明山，任总经理。委托诉讼代理人：孙晓，山东双华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龙口市龙新物业管理有限公司。住所地龙口市新嘉街道新嘉大街16号(原新嘉建筑公司)。法定代表人：杨志杰，任总经理。委托诉讼代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳美，龙口通海法律服务所法律工作者。上诉人青岛华泰锅炉热电设备有限公司因与被上诉人龙口市龙新物业管理有限公司承揽合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。青岛华泰锅炉热电设备有限公司上诉请求：请求撤销（2018）鲁0681民初1005号民事判决,依法判决驳回被上诉人的起诉。事实与理由：(一)一审法院审判程序严重违法。1、被上诉人在一审中以撤销权纠纷起诉上诉人,在庭审过程中被上诉人直接诉讼请求变更为解除合同纠纷。撤销权纠纷、解除合同纠纷是不同的案由,适用的诉讼依据不同,在被上诉人变更诉讼请求时,上诉人提出异议,但是一审法院对上诉人的异议置若罔闻，依然允许被上诉人变更诉讼请求,一审法院明显偏袒被上诉人。2、一审审理过程中剥夺了上诉人、被上诉人最后陈述的权利,本案庭审程序没有结束,案件没有审理完毕,贸然判决,是对民事诉讼法的亵渎。3、根据民事诉讼法之规定,一审审限为6个月,然而该案自被上诉人于2018年3月起诉之日止2019年1月11日上诉人收到判决之日,审理时间有9月之久,该案一审审判程序严重违法。(二)上诉人在履行合同过程中,没有任何过错,被上诉人在履约过程中存在严重的、低级的过错。1、被上诉人的工作人员到上诉人处采购锅炉时,王书元为被上诉人采暖系统的工程师,在被上诉人对其采暖运行系统到底是承压系统、还是常压系统确实知情的前提下而没有告知上诉人,一审法院推定认为被上诉人对其锅炉运行系统不知情是错误的,对该系统的注意义务、知情义务是在被上诉人而非上诉人,被上诉人是存在严重过失的。2、根据被上诉人提供的《锅炉定做合同》及录音等证据可以确定,被上诉人到上诉人处采购热水锅炉一套,上诉人依约履行合同约定的交付义务,因被上诉人的供暖系统系承压系统,在锅炉安装完毕的情形下,在调试过程中,上诉人发现其提供的锅炉与被上诉人的供暖系统不匹配,无法使用。上诉人于2017年12月1日向被上诉人提出整改方案,该整改方案简单易行,成本非常低,效果明显,但是被上诉人置之不理不予采纳,不允许上诉人整改，于2017年12月1日直接另行采购锅炉安装使用。如被上诉人采纳上诉人的整改方案后,锅炉经调试依然不能正常使用,上诉人是有明显过错的，被上诉人解除合同有理有据。现因被上诉人的过错导致上诉人提供的锅炉无法验收使用,被上诉人存在严重的过错。综上,请求法院判决驳回被上诉人的起诉。被上诉人龙口市龙新物业管理有限公司答辩称，(一)原审程序合法，不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。(二)原审认定事实正确，上诉人作为专业的锅炉厂家，在锅炉定做合同的履行过程中，存在故意欺诈和重大过错。(三)上诉人应继续提交与本案相关的关键证据，以证明被上诉人所主张的事实。即签合同之前双方交谈现场绘制的两个示意图。上诉人是按照该示意图进行锅炉改装和到小区现场安装的，因此可推定该示意图应控制在上诉人处，而不是被上诉人画完了又带走了，如果上诉人没有示意图请问如何定制改装锅炉，如何进行现场安装调试？该示意图能够证明本案定制合同是为更替被上诉人小区原供暖燃煤锅炉的合同目的。能够证明原供暖系统系带压循环系统且未加装除水泵以外的其他任何装置，不存在上诉人所主张的所谓“换热器”等设备，上诉人作为专业生产商应该知道使用承压锅炉才能与原循环系统相配套。还能证明被上诉人是在用示意图这种并不专业的方式告知了上诉人原供暖系统为带压循环系统，正因如此被上诉人在一审时主张签合同时已经告知了上诉人原供暖系统是否带压运行的客观情况。因此造成本案定做合同不能正确履行的过错完全在上诉人，而不是被上诉人。(四)原审判决未支持被上诉人的全部请求，给被上诉人造成了巨大损失。原告龙口市龙新物业管理有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2017年10月27日签订的《锅炉定做合同》。2、判令被告返还原告锅炉价款295000元。3、判令被告赔偿原告经济损失494223.4元，其中包含：锅炉安装期间所花费用14883.2元（锅炉卸车费用1100元、吊装烟筒600元、安装锅炉基础工程3773.2元、燃烧器调试费1500元、管道阀门7910元），未按期供暖赔偿业主169500元（565户*300元/户），未按期供暖退赔业主22天的暖气费1.5倍的赔偿312640.2元。4、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告系龙口市新新家园小区的物业管理公司，被告系生产经营锅炉的企业。根据原告陈述，因上级环保要求，需要将新新家园小区原供暖用的煤火锅炉更换为燃气锅炉，经咨询多家锅炉生产厂家，因被告称自己公司经营锅炉多年，专业技术精湛，定制不需要等待太长时间，仅需8-10日即可装配完成，故原告决定到被告处面谈具体事宜。2017年10月27日，原告派三人到被告处洽谈，原告针对小区的供热面积、环境、楼高及所要达到的温度向被告做了说明：小区建筑面积约为12万平方米，入住率为60%左右，居民住宅楼23栋，其中多层（5层加阁楼）17栋，小高层11层6栋，公建商住楼二期，层高约为2.7-2.8米，原为一台6吨承压热水锅炉，燃烧方式为煤火，出水温度控制在45-55度之间，原系统为水泵通过锅炉供小区热水，中间无换热装置，系直供。被告对原告上述陈述不予认可。被告称，原告仅告知其小区的面积、楼层、楼栋，并未告知被告原供热系统系承压系统。被告询问原告原循环系统是什么系统，原告告知被告其原系统为常压系统，要求被告为其定做一台常压锅炉。2017年10月27日，原、被告双方签订了《锅炉定做合同》。合同中约定：“供方（即被告）：青岛华泰锅炉热电设备有限公司，需方（即原告）：龙口市龙新物业管理有限公司。合同为供需双方按下列的条款和条件，需方自愿购买供方的货物。合同主要内容：锅炉本体CWNS4.2-85/60-Y(Q)，数量一台；电控箱DK-6，数量一台；一次仪表阀门，与本体配套，数量1套；烟囱450，数量9米；全自动水处理6T/H，数量1套；燃烧器，配套，数量1台。完成或提交时间：收到定金后10天。锅炉价款人民币310000元。合同有关条款：一、质量商定标准：行业标准。属于产品质量问题保修壹年。二、提交地点：青岛华泰锅炉热点设备有限公司。三、运输办法及费用承担：运费含在总价中，供方负责装车，吊装及卸车由需方负责。四、设备安装：供方负责锅炉房内设备安装、需方负责水电、基建及工人住宿。五、结算方式及期限：预付定金30%，提货时再付65%，安装完毕调试合格后再付5%。六、验收标准和方式：《小型及常压热水锅炉技术条件》。七、合同争议的解决方式：友好协商，协商不成提交原告方法院诉讼解决。八、本合同自交付验收报告之日起生效，有效期壹年。”2017年11月9日，被告将一台六吨常压锅炉运送至原告处，随行的有四名安装调试人员，原告为其安排了住处。11月14日全部设备安装完毕，待天然气通气后便可调试。11月26日，被告派调试人员到现场调试，因天然气尚未接通无法调试，调试人员离开。11月28日，天然气开通，被告三名调试人员到场进行了第一次调试，然而点火后锅炉水循环异常无法使用。原告当即与被告经理蔡磊联系，11月29日被告又派了一名姓孙的技术员到场调试一天未果。29日当晚蔡磊与另一名陈经理到场，11月30日二人调试依然未果，二人称回公司研究后再解决，遂离开。2017年12月1日被告工作人员通过微信发送给原告工作人员建议函一份。函件中载明：“1、贵公司原锅炉采暖系统为载压运行，俗称闭式循环。2、贵公司新装锅炉为常压锅炉，俗称开放式循环。3、闭式循环为有压运行，循环泵只是起个推动作用，推动热水在系统内循环，开放式循环为常压循环（或者无压运行），循环泵在往系统里送水的过程中要克服采暖系统的高度（即扬程），水走近路（影响流量）及管路的复杂条件，因此选择循环泵的参数上要比闭式循环方式所使用的循环泵的参数有所改变，即加大流量及扬程，具体型号请与水泵经销商协商，我公司提供基数（流量＞200m3/H，扬程＞70m。）4、如果贵公司要在现有系统的基础上进行循环，有两种方式请参考：（1）如果采用常压系统，要求在每个取暖单元的最高点加装自动及人工排气装置，达到系统不循环时静压压力，而不允许有外压压力存在。（2）因贵单位有可能新装一台真空锅炉，所以锅炉的采暖系统改为载压运行，故建议在我公司常压锅炉的基础上加装换热器（此原理与真空锅炉相同），即锅炉与换热器单独循环（见系统图）换热器与采暖循环锅炉循环（为闭式系统）。”然而因该锅炉未能调试至正常使用，新新家园小区迟迟未能供暖，小区业主群体上访，龙口市人民政府新嘉街道办事处责成原告加紧解决小区供暖问题，原告面对供热压力较大。2017年12月1日原告另行向其他公司定购了两台锅炉。2017年12月4日，原告向业主承诺，因原告延期供暖，给每户业主赔偿300元经济损失，再按照延误供暖天数乘以每天供暖金额的1.5倍的标准将取暖费退赔给业主。原告认为，原告的上述损失系被告提供的锅炉未能调试至正常使用延误供暖所致，故要求上述损失均由被告承担。一审法院认为，依法订立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订了一份《锅炉定做合同》。合同中，对双方当事人的各自的权利义务作出了明确的约定，系双方当事人行使合同权利与履行合同义务的依据。根据合同约定，原告从被告处定做的是6吨常压锅炉，被告提供给原告的也是6吨常压锅炉。造成锅炉未能调试至正常使用的原因，双方当事人均认可，在于原告原本的系统为载压系统，而被告提供的锅炉为常压锅炉。现原告从被告处定做的锅炉不能正常使用，要求解除合同、返还锅炉款并赔偿损失，应否得到支持，应从合同的性质、履行及法律规定逐项考查。第一，《锅炉定做合同》的性质。原告主张合同性质为承揽合同，被告主张为买卖合同。然而双方签订的《锅炉定做合同》明确将合同性质定义为“定做”，而非“锅炉买卖合同”。所谓承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向定作人交付工作成果。买卖合同买卖的对象则为不特定的种类物。本案中，根据双方合同的约定，原告定做了包括锅炉本体、电控箱、一次仪表阀门、烟囱、全自动水处理、燃烧器等相关配套设施，被告不仅应当提供锅炉，而且要对锅炉本体及配件进行安装，且要负责将锅炉调试至合格使用。合同在实际签订履行过程中，原告先向被告提出了定做需求，双方2017年10月27日签订定做合同，2017年11月9日被告向原告交付锅炉，并开始进行配套安装，2017年11月14日安装完毕，2017年11月28日至2017年11月30日进行调试使用。通过上述合同的约定与履行过程可以看出，本案中的事实并非是被告简单地向原告提供了一台不特定、可替代的成品锅炉这样的种类物，而是根据原告小区的实际需求为原告量身定做锅炉及其配套设施，并将锅炉及配件组合安装，且需要将锅炉调试至合格使用。这个过程符合定作承揽合同的法律特征，亦符合双方对于合同名称的定义。故本案的合同性质依法认定为承揽合同。第二，合同不能正常履行的原因在谁。本案中，双方均认可，导致锅炉无法正常使用的原因在于原告原本的循环系统为载压系统，而被告提供的锅炉为常压锅炉。原告主张双方订立合同之前已经告知被告其原本的系统为载压系统，然而如果原告明知其原本的系统系载压系统还签订常压锅炉的定做合同，与常理不符；被告则主张，被告曾询问原告其原本的循环系统，原告曾明确告知被告其原本的循环系统是常压系统，然而如诚如被告所述，被告作为专业的锅炉厂家，锅炉无法正常运行，调试了三天未找出锅炉无法运行的真正原因，第四天才告知原告其原本的循环系统与新购锅炉不配套，也与常理不符。鉴于双方当事人对双方缔约阶段协商的内容均无证据提交。然而根据双方签订的合同，原告定做的锅炉明确约定为常压锅炉。由此可以推测，原告或根本不知道其原本的系统是常压还是载压，其提出的定做要求中根本未包含原本循环系统的信息，或在向被告陈述定做要求出现了认知错误，将自己的载压系统错误地认知为常压系统。总之原告在向被告提出定作要求时产生了认知模糊或认知错误，未能清楚、正确地告知被告其原本的循环系统是载压还是常压。原告对于合同不能正常履行存在一定的过错。对于被告来说，其与原告签订的定做合同中，将锅炉安装调试至合格是合同明确约定的被告应当承担的义务。既然被告负责安装，对于安装条件应当有清楚的认知。安装条件信息的来源，不应当仅依赖于原告提供的信息，且应从专业角度主动获取与合同相关的信息，甚至实地考察以获取更专业的信息，以积极的态度促就交易成功。合同法第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。此条规定，是法律赋予相对专业的承揽人在履行承揽合同中审慎的注意义务，双方为了促成交易，都应当审慎、全面地履行合同约定的义务。被告作为专业的锅炉制造厂家仅依据原告提供的并不完善、并不专业的信息制造锅炉及配件，合同约定被告负有安装调试的义务却未到现场考察落实安装调试条件，被告对于合同未能正常履行也存在一定的过错。第三，合同法对于承揽合同的特殊规定。合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中的定做合同，原告已付货款95%，被告已向原告交付锅炉，剩余5%货款根据双方约定应当于安装完毕调试合格后再给付。然而合同在履行过程中锅炉因故未能调试投入使用，剩余5%的货款也未能支付。也就是说，涉案的承揽合同尚未履行完毕，根据合同法第二百六十八条的规定，原告作为定作人有权解除合同。合同解除后，原告应当将锅炉退还给被告，被告应当将已付锅炉款295000元返还给原告。同时，因合同未能正常履行双方均有过错，故合同解除对双方各自造成的损失应由各自承担。本案中原告要求被告赔偿相关损失依法不予支持。此外，被告在庭审中对本案审理的程序提出了异议。被告认为，原告在起诉阶段以合同欺诈主张撤销合同，后又变更为因不能实现合同目的而解除合同，不应在同一案件中变更，而应撤诉后另行起诉。对此，一审法院认为，我国民事诉讼法第五十一条赋予了原告变更诉讼请求的权利。诉讼请求变更当中包含主张权利依据法律关系的变更。本案原告诉讼请求变更前后系因由同一事实主张不同法律关系的变更，原告在同一案件中直接变更诉讼请求符合法律规定，被告对此提出的异议不能成立。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第二百五十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，于2018年12月18日作出(2018)鲁0681民初1005号民事判决：一、解除原告龙口市龙新物业管理有限公司与被告青岛华泰锅炉热电设备有限公司于2017年10月27日签订的《锅炉定做合同》。二、原告龙口市龙新物业管理有限公司于判决生效后三十日内将涉案的六吨常压锅炉返还给被告青岛华泰锅炉热电设备有限公司；被告青岛华泰锅炉热电设备有限公司于判决生效后三十日内将已付锅炉款295000元返还给原告龙口市龙新物业管理有限公司。三、驳回原告龙口市龙新物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11692元，原告龙口市龙新物业管理有限公司承担7322元，被告青岛华泰锅炉热电设备有限公司承担4370元。财产保全费4570元，原告龙口市龙新物业管理有限公司承担2862元，被告青岛华泰锅炉热电设备有限公司承担1708元。本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审庭审中，双方当事人对双方缔约阶段协商的内容均未提交证据予以证实，一审判决认定双方当事人在合同履行的过程中均存在过错并无不当。本院二审中，上诉人虽主张被上诉人对其采暖运行系统到底是载压系统还是常压系统确实知情的前提下没有告知上诉人，但未提交证据予以证实，故对上诉人的主张，本院不予支持。根据合同法第二百六十八条规定，在涉案承揽合同尚未履行完毕的情况下，被上诉人作为定作人可以随时解除承揽合同。上诉人主张被上诉人未采纳其提出的整改方案存在严重过错，于法无据，本院不予支持。一审判决认定合同解除后，双方互负返还义务，同时因合同未能正常履行双方均有过错，故合同解除对双方各自造成的损失应由各自承担并无不当。上诉人还主张一审审判程序违法，第一、关于是否允许被上诉人变更诉讼请求的问题。民事诉讼法第五十一条赋予了原告变更诉讼请求的权利，一审法院允许被上诉人变更诉讼请求，符合法律规定。第二、关于一审法院是否剥夺当事人最后陈述的权利的问题。经查阅卷宗，一审庭审笔录中确实没有当事人最后陈述环节，但这并不属于最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条中规定的违反法定程序的情形。且法律赋予当事人上诉的权利，在二审审理中当事人可充分陈述观点，二审纠正了一审程序中的瑕疵。第三、关于一审审限的问题。经查阅卷宗，一审法院按照法律规定对审限进行了延长。因此，上诉人主张一审审判程序违法均不成立，本院不予支持。综上，上诉人青岛华泰锅炉热电设备有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5729元，由上诉人青岛华泰锅炉热电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年五月十八日书记员  李坤颖