云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终523号上诉人（原审被告）：谢锡海，男，1968年7月10日生，汉族，初中文化，农民，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：任岗，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周兆平，男，1968年7月22日生，汉族，初中文化，农民，住云南省楚雄市。原审被告：普正如，女，1968年10月23日生，彝族，小学文化，住云南省楚雄市。原审被告：谢锡安，男，1966年8月16日生，汉族，大学文化，教师，住云南省楚雄市，（系谢锡海的哥哥）上诉人谢锡海因与被上诉人周兆平、原审被告普正如、谢锡安民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢锡海及其委托诉讼代理人任岗，被上诉人周兆平到庭参加诉讼，原审被告普正如、谢锡安经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢锡海上诉请求：1、撤销一审判决，改判谢锡海只承担偿还借款本金156800元；2、本案一、二审诉讼费用全部由周兆平承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审法院认定谢锡海与周兆平之间形成民间借贷关系，但错误认定双方关于利息的具体约定，导致错误判决谢锡海常年承担月息2%的责任。一审中，周兆平向一审法院提交了相关证据，其中《还款付息协议》约定了谢锡海与周兆平之间的借款本金和借款利息，并约定了借款期限为2015年11月4日至2016年11月3日，同时约定若借款延期，则双方按另签合同办。后谢锡海未能如期完全偿还借款本息，于2018年9月16日向周兆平出具了借条，对之前所借款项以及偿还时间进行了确认，并备注了已还部分款项但未结算，借条未约定利息，一审法院在未查明借条未约定利息的情况下，判决谢锡海自还款付息协议约定期满后一直承担月息2%的偿还责任，属于认定事实错误，导致判决错误。二、一审法院认定谢锡海实际已偿还款项总额以及认定已偿还款项性质错误，导致判决错误。（一）谢锡海自2014年11月4日至2015年12月3日借款期间每月偿还周兆平利息15000元外，还同时偿还了总共60000元的借款本金。周兆平向一审法院提交的银行流水能够证实，谢锡海于2014年12月3日至2015年4月3日每月通过向周兆平银行卡现金存入的方式偿还利息15000元，2015年5月3日存入周兆平账户本息17500元，2015年6月3日现金偿还周兆平本息17500元，2015年7月13日、2015年8月6日、2015年9月4日分别存入周兆平账户本息22500元，共计67500元，2015年10月4日现金偿还周兆平本息22500元，2015年11月17日、2015年12月3日分别存入周兆平账户本息27500元，共计55000元，即自2015年5月以后，谢锡海每月除了偿还周兆平利息15000元外，还偿还周兆平本金共计60000元，故自2015年12月4日起，谢锡海实际只欠周兆平本金540000元，一审法院未能查清此事实，导致判决错误。（二）一审法院错误认定谢锡海已偿还款项的性质，导致判决错误。1、自2015年12月4日起，谢锡海实际只欠周兆平本金540000元，根据还款付息协议的约定，2015年12月4日至2016年11月3日期间，谢锡海承担的借款利息为月息2.5%，谢锡海在此期间实际还偿还周兆平利息28000元，根据还款付息协议的约定和国家相关法律法规的规定，谢锡海在2015年12月4日至2016年11月3日期间实际只欠周兆平利息90800元（540000元×2%×11月-28000元）。2、2016年11月4日以后直至2018年9月16日重新出具借条期间，双方未约定借款利息，且在此期间，谢锡海于2017年1月中旬通过用现金存入周兆平银行账户的方式分10次每次10000元向周兆平共偿还100000元，2017年1月10日现金偿还100000元，2018年2月28日现金偿还74000元，2018年7月14日现金偿还100000元，2018年10月18日向周兆平账户存入现金100000元。2016年11月4日至2018年10月18日期间，谢锡海向周兆平偿还借款本息共计474000元，其中90800元属于偿还利息，其余383200元属于偿还本金，实际未还本金为156800元。综上所述，谢锡海实际己偿还周兆平借款本息共计757000元，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持谢锡海的上诉请求。周兆平辩称，一审认定事实清楚，服从一审判决，谢锡海的上诉费应由谢锡海自行承担。周兆平向一审法院起诉请求：1.判令谢锡海、普正如、谢锡安连带归还周兆平借款本金600000元，并按月利率2%支付自2015年12月4日至2019年9月19日期间的利息546410元（600000元×24%÷365天×1385天），之后的利息继续按此标准支付至借款还清之日；2.诉讼费由谢锡海、普正如、谢锡安连带承担。诉讼过程中，周兆平将第1项诉讼请求变更为由谢锡海、普正如共同归还周兆平借款本金600000元，并按月利率2%支付2015年12月4日至2019年9月19日期间的利息546410元（600000元×24%÷365天×1385天），之后继续按此标准支付至借款还清之日，由谢锡安对谢锡海、普正如应归还周兆平的借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月4日，周兆平为甲方（出借方），谢锡海、普正如为乙方（借款方），谢锡安为丙方（担保人），共同签订借款合同书，约定：乙方谢锡海、普正如因生产资金周转需要，今向甲方周兆平借到现金600000元；预计借款期限从2014年11月4日至2015年11月3日止，预计使用期限为一年整；乙方谢锡海、普正如自愿将家庭所有财产，包括养猪场、水洗场等作为借款抵押，如到期不能偿还借款，本人抵押物品甲方有权自行变卖处理或交给法院处置，作为偿还资金；谢锡安和妻子周会红自愿用工资收入、房产等一切有关财产为借款人作担保，承担连带担保偿还责任等内容。谢锡华以见证方（证人）的身份在借款合同书上签字。同日，谢锡海、普正如向周兆平出具借据，内容为：“今有东瓜镇庄甸社区谢家河小组谢锡海、普正如借到东瓜镇桃园村委会沙沟村民小组周兆平人民币现金600000元整。”同日，谢锡海向周兆平出具还款付息协议，协议载明因生产周转急需，谢锡海于2014年11月4日向周兆平借到现金600000元，预计借款期限为一年即到2015年11月3日归还，谢锡海按月支付利息，月利息为借款金额的2.5%，即每月支付利息15000元，于每月3日前支付，如果不能按期支付，每超期一周罚息1000元，累计计算，于2015年11月3日归还本金，延期另签合同等内容。同日，周兆平通过其姐夫谢锡华的银行账户向谢锡海转款600000元。借款到期后，谢锡海、普正如无力偿还。2015年11月4日，经与周兆平协商，双方将借款合同书、还款付息协议、借据上的落款时间2014年11月4日更改为2015年11月4日，同时将借款期限至2015年11月3日更改为至2016年11月3日。同日，谢锡安在楚雄市中心小学于2014年10月22日为其出具的工资收入证明上备注“谢锡安为兄弟谢锡海2015年11月4日借、还款担保”的内容，并签名捺印。2018年9月16日，谢锡海、普正如向周兆平出具借条，内容为：“今有东瓜镇庄甸社区谢家河村小组13号村民谢锡海、普正如于2014年11月4日借到周兆平现金人民币600000元整。备注：情况说明，谢锡海、普正如借款600000元因一直无法归还，现改借条于2018年9月16日，到2019年9月16日止，到时一次性还清。备注：第一笔钱于2017年1月10日还款现金100000元。第二笔钱于2018年2月28日还款现金74000元，第三笔于2018年7月14日还款100000元。”谢锡安作为担保人在该借条上签名捺印。2018年10月18日，谢锡海向周兆平支付现金100000元。另查明，谢锡海按借款600000元每月支付利息15000元即月利率2.5%的标准，支付了周兆平自2014年12月3日起至2015年12月3日止的利息。2016年2月5日，谢锡海存入周兆平富滇银行账户28000元。一审法院同时还查明，2018年9月16日,谢锡海、普正如向周兆平出具另外两份借条，其中一份借条内容为：“今有楚雄市庄甸村委会谢家河村村民谢锡海、普正如于2015年5月5日借到周兆平现金人民币300000元。备注：谢锡海、普正如借款300000元一直无法归还借款人，现改借条于2018年9月16日，到2019年9月16日止，到时以谢家河村谢锡海小区面积一人卖价赔偿部分，自留山部分青苗赔偿。”另一份借条内容为：“今有楚雄市庄甸村委会谢家河村村民谢锡海、普正如借到周兆平现金人民币200000元。备注：原借款时间为2015年9月3日，因一直无法归还，现改换借条于2018年9月16日，到借款还清时止，此间借款用云Ａ×××××号车辆作为抵押，到2019年9月16日止，到时一次性还清。”针对前述两份借条载明的借款，周兆平于本案起诉当天起诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，周兆平提交的证据能够证实其与谢锡海、普正如之间形成民间借贷关系，周兆平已按约定向谢锡海、普正如提供借款600000元，经双方两次协商延长借款期限后，借款期限于2019年9月16日届满，借款期限届满后至今，谢锡海、普正如未归还清借款本息。对于借款600000元自2014年11月4日至2015年12月3日的利息，周兆平与谢锡海均认可已按月利率2.5%即每月15000元的标准付清，该标准系双方自愿协商约定并已实际支付，不违反法律法规规定，予以确认。同时，需要指出的是，基于周兆平与谢锡海认可截至2015年12月3日的利息已通过银行转账或现金支付方式结清，故谢锡海于2015年4月3日、2015年7月13日分别存入周兆平账户的15000元、22500元，一审法院确认包含在截至2015年12月3日谢锡海已支付的借款600000元的利息中。谢锡海、普正如出具的案涉借条上载明的三笔还款合计274000元及2018年10月18日谢锡海支付的100000元，周兆平与谢锡海、普正如均无异议。周兆平主张前述款项合计374000元系归还谢锡海、普正如其他借款500000元的利息，但对该主张，谢锡海、普正如不予认可，周兆平未提交证据证实，且其中274000元系载明在案涉借款借条上，故对周兆平的主张，不予采纳；谢锡海辩解经其与周兆平协商，周兆平同意其自2015年12月4日起停止支付借款600000元的利息，故前述款项合计374000元均系用于归还借款600000元本金，但对该辩解，周兆平不予认可，谢锡海未提交证据证实，不予采纳。谢锡海于2016年2月5日存入周兆平账户28000元是客观事实。综合以上情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，现查明谢锡海已支付周兆平的款项合计402000元（374000元+28000元），应优先用于支付周兆平主张的自2015年12月4日至2019年9月19日的利息546410元（600000元×24%÷365天×1385天），扣除谢锡海已支付的402000元，实际还应支付144410元（546410元－402000元）。因谢锡海已支付周兆平的款项尚不足以支付应付利息，故谢锡海、普正如在本案中尚欠周兆平借款本金600000元，该借款本金谢锡海、普正如应予以归还。周兆平主张谢锡海、普正如按年利率24%支付自2019年9月20日起至借款还清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。谢锡安作为案涉借款的保证人，在借款合同书上签字，明确其承担连带责任保证，在案涉借款经周兆平与谢锡海、普正如协商两次延期后，谢锡安均于借款延期当日明确其担保人身份，故根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，周兆平要求谢锡安对案涉借款本息承担连带责任保证的诉讼请求于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由谢锡海、普正如于判决生效之日起十五日内归还周兆平借款本金600000元、支付截至2019年9月19日的利息144410元，并继续按年利率24%支付自2019年9月20日起至借款本金还清之日止的利息（款交法院）；二、谢锡安对谢锡海、普正如应归还周兆平的上述借款本息承担连带清偿责任，谢锡安可在其实际履行保证责任范围内向谢锡海、普正如行使追偿权。案件受理费15118元，减半收取计7559元，由周兆平负担2651元（已交），由谢锡海、普正如负担4908元（未交，限本判决生效之日起十五日内交纳，款交一审法院），谢锡安承担连带清偿责任。二审中，谢锡海针对其上诉请求向本院申请调取周兆平在富滇银行楚雄开发区支行开设的账号为81×××07、卡号为62×××43的账户2014年12月1日至2015年12月31日及2017年1月1日至2017年1月31日期间的银行交易明细，欲证明谢锡海向周兆平账户支付款项的具体情况，其中：2015年5月3日和2015年6月3日分别存入17500元，2015年7月13日、2015年8月6日、2015年9月4日分别存入22500元，2015年10月4日向周兆平现金支付22500元，2015年11月17日存入27500元，2015年12月3日向周兆平现金支付27500元，这几个月所支付的款项中15000元是支付600000元借款的利息，超过15000元的部分都是归还借款本金，还要证明谢锡海于2017年1月11日之后至2017年春节前，还向周兆平的上述账户存入过10次款项，每次10000元，共计100000元，用于归还借款本金。经质证，谢锡海对富滇银行出具的银行交易明细的真实性无异议，但认为没有显示出2017年1月11日至春节前这段时间的明细，应该是银行的失误。周兆平对富滇银行出具的账户交易明细无异议，同时，还提交了其本人在富滇银行的存折一份，欲证明其账户在2017年1月份并未收到过谢锡海所称的分10次存入的款项。经质证，谢锡海对周兆平提交的存折无异议。本院认为，双方对富滇银行出具的周兆平账户交易明细及周兆平提交的富滇银行存折的真实性均无异议，本院予以采信，但仅能证实谢锡海向周兆平富滇银行账户存入的款项为：2014年12月3日至2015年4月3日每月各存入15000元、2015年5月3日存入17500元、2015年7月13日至2015年9月4日每月各存入22500元、2015年11月17日存入27500元。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方均对一审认定的事实无异议，但谢锡海认为一审判决遗漏认定以下事实：1、2014年12月3日至2015年12月3日期间谢锡海不仅支付了利息，还归还了60000元本金；2、2017年春节前一个星期至十天左右，谢锡海向周兆平富滇银行卡上分十次每次存入10000元，共存入100000元用于归还本金。对谢锡海提出的遗漏认定事实，本院认为，谢锡海提出的第一个遗漏认定事实，本院将结合争议焦点予以综合评述。谢锡海提出的第二个遗漏认定事实无相应证据证实，不能成立。对一审判决认定的事实，本院予以确认。二审另查明，谢锡海向周兆平付款的方式有通过银行存款的方式，也有现金支付的方式，其中自2014年12月3日至2015年11月17日期间谢锡海向周兆平富滇银行账户共计存入187500元，具体为：2014年12月3日存入15000元、2015年1月4日存入15000元、2015年2月2日存入15000元、2015年3月3日存入15000元、2015年4月3日存入15000元、2015年5月3日存入17500元、2015年7月13日存入22500元、2015年8月6日存入22500元、2015年9月4日存入22500元、2015年11月17日存入27500元。谢锡海以现金方式向周兆平交付的双方无争议的款项为2017年1月10日支付100000元，2018年2月28日支付74000元，2018年7月14日支付100000元，2018年10月18日支付100000元。另有三笔现金支付款项双方对付款金额存在争议，即谢锡海主张2015年6月3日支付17500元、2015年10月4日支付22500元、2015年12月3日支付27500元，周兆平却主张2015年6月3日支付了20000元、2015年10月4日支付了27500元、2015年12月3日未支付。综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：本案尚欠借款本金为多少？周兆平主张的利息是否应予支持以及应按什么标准予以支持？本院认为，谢锡海主张其自2015年5月3日至2015年12月3日期间支付给周兆平的款项中超过15000元的部分均属于归还本案借款本金。本院认为，其一、若按谢锡海所述，自2015年5月3日起至2015年12月3日期间每月都归还部分本金的话，谢锡海在支付下一个月的利息时计息的本金就应逐月递减，应付利息就不应再为15000元，这与谢锡海自述的直至2015年12月3日都一直向周兆平按月支付本案借款利息15000元是相互矛盾的；其二、谢锡海2014年11月4日与周兆平签署借款合同书、还款付息协议，并向周兆平出具借据后，在一年借款期限届满后，因不能按期偿还借款，经与周兆平协商后于2015年11月4日亲自对原来签署的借款合同书、还款付息协议及借据中的借款时间、借款期限进行了更改，将借款期限延长至2016年11月3日，但并未对借款金额进行变更。2018年9月16日谢锡海又再次针对该笔借款向周兆平重新出具借条，对借款期限进行重新约定，但借款金额仍然为600000元，且在庭审中对既然主张已归还部分借款本金，为何未对反复出具的借条中的借款金额进行更改不能作出合理解释。故对谢锡海提出其在2015年12月3日之前已归还部分借款本金的主张不予支持。双方在一审中均认可本案所涉借款600000元的利息已按双方约定的月息2.5%支付至2015年12月3日，虽然周兆平在二审中提出2015年12月3日谢锡海并未以现金的方式向其支付过2015年11月4日至2015年12月3日期间的利息，而是在2016年2月5日才向其支付28000元作为支付2015年12月3日的应付利息，但周兆平在一审已认定2016年2月5日支付的28000元系用于支付2015年12月3日之后的利息的情况下，其并未对此提出上诉，应视为其已认可。双方在2015年11月4日的还款付息协议中约定了借期内的利息为月息2.5%，未约定逾期付款利息。庭审中，周兆平、谢锡海均同意自2015年12月4日起的借款利息按月息2%计算，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的人民法院应予支持”之规定，在谢锡海2018年9月16日重新出具借条之前，均属于基于2015年11月4日借条所产生的逾期付款时间，周兆平要求在此期间按照月利率2%支付逾期付款利息的主张符合法律规定，本院予以支持。但自2018年9月16日谢锡海重新向周兆平出具借条后，双方并未对借期内的利息和逾期付款利息进行约定，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”及第二十九条第二款第一项之规定，对周兆平主张的2018年9月16日至2019年9月16日期间的利息不予支持，对2019年9月17日至借款本金付清之日止的利息按年利率6%予以支持。故谢锡海于2018年10月18日支付的100000元应全部视为归还借款本金，从2018年10月19日起谢锡海尚欠周兆平的本案借款本金为500000元。2015年12月4日至2018年9月15日谢锡海应付的利息为401227元（600000×24%÷365天×1017天），而谢锡海在此期间的实际付款金额为302000元，按照先息后本的原则，尚欠利息99227元未支付，应由谢锡海予以支付。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4056号民事判决；二、由谢锡海、普正如于本判决生效后十五日内归还周兆平借款本金500000元及2018年9月16日之前尚欠的利息99227元，款交云南省楚雄市人民法院；三、由谢锡海、普正如自2019年9月17日起至500000元借款本金还清时止按年利率6%向周兆平支付逾期还款利息；四、谢锡安对谢锡海、普正如应归还周兆平的上述借款本息承担连带责任保证责任，谢锡安承担保证责任后可向谢锡海、普正如追偿；五、驳回周兆平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15118元，减半收取7559元，由周兆平负担3608元（已交），由谢锡海、普正如负担3951元（未交）。二审案件受理费9676元，由周兆平负担1887元（未交），由谢锡海、普正如负担7789元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年五月二十四日书记员  曾琳媛