陕西省咸阳市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕04执异50号 异议人（利害关系人）：吴海杰，男，汉族，1955年3月12日出生，住陕西省黄陵县城区。 委托诉讼代理人：万焦、何非，北京德恒（西安）律师事务所律师。 申请执行人：咸阳国金房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区人民西路南侧国奥金帝商住楼5层002号。统一社会信用代码：91610402MA6XRNGP44。 法定代表人：周俊昌，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。 被执行人：陕西澳兴房地产开发有限公司。住所地：咸阳市秦都区陈阳寨世纪西路。注册号：610400100032892。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（兼被执行人陕西冠群房地产开发有限公司、陕西冠群投资咨询管理有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、吴磊、吴晶委托诉讼代理人）：刘伟，陕西秦港律师事务所律师。 被执行人：陕西冠群汽车销售有限公司。住所地：西安市高新区锦业二路71号。注册号：610000100180732。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 被执行人：陕西冠群汽车服务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区沣惠南路30号。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 被执行人：陕西中核物资有限公司，住所地：西安市高新区唐延路45号2栋。 法定代表人：靳文梅，系该公司执行董事。 被执行人：渭南冠群汽车服务有限公司，住所地：陕西省渭南市渭北产业园。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 被执行人：陕西冠群房地产开发有限公司。住所地：西安市高新区唐延路45号。注册号：610000100383635。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 被执行人：陕西冠群投资管理有限公司，住所地：西安市高新区唐延路45号。注册号：610000100361454。 法定代表人：吴磊，系该公司执行董事。 被执行人：吴晶，女，1959年12月31日出生，汉族，住西安市雁塔区。 被执行人：王爱莉，女，1960年9月8日出生，汉族，住西安市莲湖区。 被执行人：吴磊，男，1961年10月1日出生，汉族，住西安市新城区。 本院在执行咸阳国金房地产开发有限公司（以下简称国金公司）与陕西澳兴房地产开发有限公司（以下简称澳兴公司）、陕西冠群汽车销售有限公司（以下简称冠群销售公司）、陕西冠群汽车服务有限公司（以下简称冠群服务公司）、陕西中核物资有限公司（以下简称中核公司）、渭南冠群汽车服务有限公司（以下简称渭南冠群公司）、陕西冠群房地产开发有限公司（以下简称冠群房地产公司）、陕西冠群投资管理有限公司（以下简称冠群投资公司）、吴晶、王爱莉、吴磊等民间借贷纠纷一案中，异议人吴海杰对本院作出的（2018）陕04执恢10号之一执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院经依法审查后，于2018年6月14日作出（2018）陕04执异56号执行裁定书，裁定驳回吴海杰的异议请求。吴海杰不服，向陕西省高级人民法院申请复议，陕西省高级人民法院于2018年9月28日作出（2018）陕执复80号执行裁定书，裁定驳回吴海杰的复议申请，维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04执异56号执行裁定。吴海杰向最高人民法院申诉，最高人民法院于2019年12月12日作出（2018）最高法执监1151号执行裁定书，裁定撤销本院及省高院执行裁定，由本院重新审查。本院受理后，依法另行组成合议庭，进行了审查，本案现已审查终结。 吴海杰异议称，一、咸阳市中级人民法院依据国金公司与澳兴公司达成的以物抵债合意出具的（2018）陕04执恢10号之一执行裁定书损害到异议人公平受偿的权益，请予撤销。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第491条规定，以物抵债的前提是必须具备两个条件，一个是申请执行人与被执行人同意，一个是不能损害其他债权人合法权益和社会公共利益。只有同时具备这两个条件，才能直接将被执行人的财产以物抵债，但本案中，将案涉土地（目前市值1.5亿）以9600万元低价抵债之前，其曾向执行法官表示愿意出1.5亿高价购买这块土地，这样各个债权人的利益就能得到最大程度的保障，但执行法官直接拒绝了我方提议，而且在拒绝后直接作出了以9600万元低价抵偿的执行裁定。低价抵债的行为损害了我方作为债权人的合法权益，侵害并降低了我方的受偿权，导致我方无法分配到财产，故案涉土地不符合以物抵债的法定条件。因双方当事人在执行程序中协商以物抵债的性质是一种私法行为，不宜简单直接作出执行裁定予以确认，而且最高院于2018年3月1日实施的《关于执行和解的规定》已经明确规定，人民法院不得依据和解协议出具以物抵债裁定，故依据申请执行人与被执行人达成的和解协议所出具的以物抵债裁定违法，应予撤销。另外，最高人民法院2009年2月12日印发的《执行文书样式》（试行）的通知（一）“采取以物抵债措施裁定”样式的制作依据与应用说明的第二条明确“经双方当事人和其他执行债权人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余的债务，被执行人应当继续清偿。”由此可以得知，人民法院在执行程序中制作以物抵债裁定的前提是“经过其他执行债权人同意”，在本案中澳兴公司与国金公司的抵债行为并未征得异议人同意，且是在异议人不知道的情况下作出的，严重损害了异议人的公平受偿的权益；二、澳兴公司明知土地是异议人唯一可能受偿执行款的来源，仍恶意串通将土地使用权以低价抵偿给部分债权人，属于恶意逃避债务，严重损害了异议人公平受偿权利，异议人早在2017年12月就保全了涉案的土地，并于2018年1月分别向西安中院、西安市碑林区法院及西安市未央区法院申请执行吴磊和澳兴公司，涉及的执行款约4900万元，但被执行人仅有涉案土地使用权系可能清偿前述执行款的财产，澳兴公司法定代表人吴磊明知无法偿还前述执行款，且异议人多次找吴磊商谈出卖涉案土地，并介绍买家，但吴磊称其已找好了买家，实际出价1.2亿元，其中多出的款项会私下支付给其本人。由此可见申请执行人与被执行人以物抵债实际是恶意串通，将案涉土地低价抵债，目的是逃避债务。另外，（2018）陕04执恢10号执行案件于2018年2月1日恢复，其中被执行人陕西冠群汽车服务有限公司于2017年8月就已经进入破产程序，其不能再作为法律上主体被列为被执行人，被执行人中“中核物资有限公司”的法定代表人于2015年12月10日就已更换为靳文梅，而在前述执行案件中仍将吴磊列为法定代表人，可见执行法官为了保全部分债权的利益在未审核相关法律主体信息的情况下就直接草率作出了涉案执行裁定；三、涉案土地使用权评估的时间是2015年，时隔3年以上的时间，涉案土地的市场价值已明显有较大升值，而此时仍然以第二次流拍价格确定土地价值严重低于市场价值，贵院依据涉案土地使用权第二次流拍价确定土地价值，造成了涉案土地使用权价值严重低于市场价值，使得轮候查封债权人无法取得涉案土地使用权的剩余价值，有失公正。土地评估报告有效期是1年，而贵院使用已经过期的评估报告作为作价依据，明显不当；四、执行裁定书将涉案土地使用权以9611.2万元全部抵偿国金公司，而澳兴公司仅欠国金公司“借款本金2000万元及相应利息”，那么抵债差价是否在法定期间到位？如果到位款项在何处？对于前述疑问贵院执行庭并未给出解释，以致异议人无法就抵债差价主张受偿权利。根据《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”等规定，涉案裁定书于2018年2月2日送达国金公司，那么抵债差价7611.2万元应该在2018年1月23日就已经交付给贵院了。异议人系轮候查封涉案土地使用权的申请执行人，对前述查封土地使用权的执行余款依法具有受偿权，即轮候查封裁定书的效力及于执行余款，但该裁定书却将查封土地使用权全部抵给了国金公司，侵害了异议人的受偿权；五、该裁定书超越执行权，违法将执行余款作为另一未经人民法院审理的法律关系中的债权的担保，变相对另一未进入诉讼程序的法律关系及担保事宜作出了实体裁判，强行在执行程序行使审判权。执行裁定书行使的是执行实施权，不应包括审判权的内容，但该裁定书中确认了“申请执行人承认陕西美迪房地产开发有限公司（以下简称美迪公司）与原申请执行人王英军、王钊、张文选、西安银行、咸阳恒大联合投资管理有限公司及西安市碑林区鑫源小额贷款股份有限公司等债权转移协议的效力，并在美迪公司不能履行该协议时由申请执行人继续履行。”美迪公司并非该案件的当事人，也不是该案执行依据记载的当事人，该裁定书将本案执行余款作为另一案未经裁判的债权转让协议的担保，突破了执行根据，自行创设了新的执行根据，违反了法律规定，损害了后续查封申请执行人的合法权益；六、贵院在执行中将澳兴公司的全部财产抵付给国金公司致使其他债权人未予受偿，贵院的执行行为违反法律规定。另外，西安市碑林区鑫源小额贷款股份有限公司的被执行人不包括澳兴公司，那么涉案裁定书为什么将该公司放入执行案件。综上，请求：1、依法撤销咸阳市中级人民法院作出的（2018）陕04执恢10号之一执行裁定书；2、重新评估咸国用（2012）007号土地使用权目前的市场价值，并启动拍卖程序。 国金公司答辩称，1、答辩人与陕西澳兴房地产开发有限公司协商以物抵债的价格为9611.2万元，实际以物抵债的价格为129281295.18元，符合市场情况。咸阳中院执行的五案及西安中院执行的西安银行股份有限公司健康路支行与澳兴公司等借款抵押合同一案、西安市新城区人民法院执行的西安市碑林区鑫源小额贷款股份有限公司与澳兴公司等民间借贷一案，这些案件均查封了澳兴公司的土地使用权，都在柏骏子案件查封澳兴公司土地之前查封；咸阳中院执行中委托拍卖澳兴公司土地，两次拍卖均无人竞买流拍，第二次流拍保留价为9611.2万元，因市场低迷，若进行第三次拍卖，仍然是无人竞买流拍，以物抵债除首封的债权人及抵押优先权人外，其他债权人将得不到一分钱的补偿。结合案件实际，王英军及其他债权人和被执行人均提出协商解决，暂停拍卖。后经多次考察，才邀请美迪公司收购债权人债权，实现债权人的利益最大化。在2017年11月已经决定以物抵债，对柏骏子的债务，咸阳中院、答辩人及美迪公司均不知晓。后美迪公司又将全部债权及权利转让给答辩人，答辩人通过以物抵债，实现大部分债权人的利益，解决了西安中院及新城区法院的案件，实际以物抵债的债务为129281295.18元。被执行人澳兴公司的土地性质为住宅用地，面积为34464㎡，按照2017年2月咸阳市人民政府公布的一类住宅基准地价2430元/㎡计，总价为83747520元，再按照2019年4月咸阳市人民政府公布的一类住宅基准地价3300元/㎡计，总价为113731200元，可以看出答辩人与陕西澳兴房地产开发有限公司协商的以物抵债价格，符合市场情况。实际抵偿金额加上答辩人代澳兴公司缴纳土地税费及罚款11792026.65元，代澳兴公司缴纳四案执行费297948.2元，合计为141371270.03元。实际抵债金额已超过抵债的9611.2万元，抵偿在柏骏子查封在先的债务后没有差价，没有剩余款项。咸阳中院（2018）执恢10号之一裁定，没有损害被答辩人合法权益。2、美迪公司与澳兴公司等以及西安银行股份有限公司西安健康路支行协商达成和解协议，美迪公司代偿所欠债务，成为澳兴公司等的债权人，其将债权转让给答辩人，使答辩人成为澳兴公司债权人符合法律规定，答辩人与陕西澳兴房地产开发有限公司协商将代偿西安银行股份有限公司健康路支行的债务进入以物抵债数额符合法律规定，并无不当。请求驳回异议人的异议请求。 澳兴公司、冠群销售、冠群房地产、冠群投资公司，吴磊、吴晶称，同意国金公司的答辩意见，不存在恶意串通损害异议人的合法权益，异议人所述其在法院曾提出以更高价格接受或处置涉案财产的情况，没有任何证据，其是在异议人提出异议时才得知此说法，之前并未听说过。国金公司与澳兴公司协商将代偿西安银行股份有限公司健康路支行的债务计入抵债数额符合法律规定，并无不当，请求驳回异议人的异议请求。 本院查明，2015年12月1日，本院依据申请人赵勇的申请，作出（2015）咸中民保字第00012号民事裁定书，对被申请人冠群销售公司、冠群服务公司、中核公司、澳兴公司、渭南冠群公司、陕西冠群摩托车服务有限公司、吴磊、吴晶、王爱莉的银行存款2452万元予以冻结或价值2452万元的其他财产予以查封。次日本院向咸阳市国土资源局送达了民事裁定书及协助执行通知书，查封了澳兴公司名下的咸国用（2012）第0007号土地使用权。 2016年5月3日，本院就赵勇诉冠群销售公司、冠群服务公司、中核公司、澳兴公司、渭南冠群公司、陕西冠群摩托车服务有限公司、吴磊、吴晶、王爱莉等民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕04民初68号民事调解书：一、被告陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司等确认，自愿向原告赵勇偿还借款本金人民币2000万元及截止2016年3月22日的利息384万元，还款方式为：1、被告于2016年4月10日前向原告支付至2016年3月15日借款利息384万元；2、2016年4月15日前，偿还本金300万元；2016年5月15日前，偿还本金300万元；2016年6月15日前，偿还本金300万元；2016年7月15日前，偿还本金300万元；2016年8月15日前，偿还本金300万元；2016年9月15日前，偿还本金500万元；2016年10月15日前，偿还还本金期间利息；未偿还金额仍按年利率24%计取利息，由被告在2016年10月15日前向原告还款时一并向原告支付。二、被告任何一期还款未按本协议第一条约定的时间足额偿还的，原告可向法院申请对全部未偿还债务进行强制执行，不再按本协议确定的还款方案分期还款。三、陕西冠群投资管理有限公司自愿为被告的借款与被告一起向原告提供连带担保责任，若被告未能按本协议约定及时还款，原告可向法院申请对担保人陕西冠群投资管理有限公司及被告进行强制执行（若陕西冠群摩托车服务有限公司按2014年3月12日赵勇与陕西冠群汽车服务有限公司签订的借款合同一案的调解书约定支付了50万元，则陕西冠群摩托车服务有限公司不再承担还款义务）。因被执行人未按上述调解书履行，申请执行人赵勇向本院申请强制执行。 同日，本院就赵勇诉冠群销售公司、冠群服务公司、中核公司、澳兴公司、渭南冠群公司、陕西冠群摩托车服务有限公司、吴磊、吴晶、王爱莉等民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕04民初67号民事调解书：一、被告陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司等确认，自愿向原告赵勇偿还借款本金人民币1000万元及截止2016年3月22日的利息272万元，还款方式为：1、被告于2016年4月10日前向原告支付至2016年3月22日借款利息272万元；2、2016年4月15日前，偿还本金200万元；2016年5月15日前，偿还本金200万元；2016年6月15日前，偿还本金200万元；2016年7月15日前，偿还本金200万元；2016年8月15日前，偿还本金200万元；2016年9月15日前，偿还本金期间利息，利息以未还本金为基数，以年利率24%计算。二、被告任何一期还款未按本协议第一条约定的时间足额偿还的，原告可向法院申请对全部未偿还债务进行强制执行，不再按本协议确定的还款方案分期还款。三、陕西冠群投资管理有限公司自愿为被告的借款与被告一起向原告提供连带担保责任，若被告未能按本协议约定及时还款，原告可向法院申请对担保人陕西冠群投资管理有限公司及被告进行强制执行。四、若陕西冠群摩托车服务有限公司于双方签订的调解书签订之日起2个月内向原告偿还人民币50万元，则原告同意免除陕西冠群摩托车服务有限公司的还款义务（包括另外两份借款合同的还款义务、另外两份借款合同为陕西冠群汽车服务有限公司和赵勇于2014年3月12日、2014年5月27日签订，借款金额分别为1000万元整）。因被执行人未按上述调解书履行，申请执行人赵勇向本院申请强制执行。本院于2016年8月30日作出（2016）陕04执266号执行裁定，查封、评估、拍卖澳兴公司名下位于咸阳市××××路土地使用权【土地使用权证号：咸国用（2012）第0007号】。次日向咸阳市不动产登记局送达了上述裁定书及协助执行通知书。 本院在执行中将以上两案合并执行，2016年9月9日作出（2016）陕04执267号执行裁定书，终结本次执行程序。赵勇与王英军签订债权转让协议，2017年5月18日，王英军申请将其变更为申请执行人，本院作出（2016）陕04执267号之一执行裁定书，变更王英军为本案申请执行人。之后王英军与美迪公司签订债权转让协议，美迪公司受让王英军享有的（2016）陕04民初68号民事调解书的全部债权，王英军放弃本院（2016）陕04民初67号民事调解书中对澳兴公司的债务请求。2017年7月31日，美迪公司申请将其变更为申请执行人，本院作出（2016）陕04执267号之二执行裁定书，变更美迪公司为本案申请执行人。美迪公司与国金公司签订债权转让协议，2018年1月31日，双方共同申请将国金公司变更为申请执行人，本院作出（2018）陕04执恢10号执行裁定书，变更咸阳国金房地产开发有限公司为本案申请执行人。 2016年11月17日，咸阳市渭城区人民法院就张文选诉冠群服务公司、冠群销售公司、澳兴公司民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕0404民初2671号民事调解书，陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司于2016年11月22日前归还张文选借款本金516.2万元及利息（利息按月息2分计算，自2016年8月15日至归还之日止）。案件受理费47938元减半收取23969元，由陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司承担。因被执行人未按该调解书履行，张文选向咸阳市渭城区人民法院申请强制执行，该案后提级至本院执行。执行中，张文选与美迪公司签订债权转让协议，2017年9月10日，双方申请将美迪公司变更为申请执行人，本院作出（2017）陕04执139号执行裁定书，变更美迪公司为本案申请执行人。美迪公司与国金公司签订债权转让协议，2018年1月31日双方共同申请将国金公司变更为申请执行人，本院作出（2018）陕04执恢12号执行裁定书，变更咸阳国金房地产开发有限公司为本案申请执行人。 2016年11月17日，咸阳市渭城区人民法院就咸阳恒大联合投资管理有限公司诉冠群服务公司、冠群销售公司、澳兴公司民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕0404民初2672号民事调解书，陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司于2016年11月22日前归还咸阳恒大联合投资管理有限公司借款本金850.29万元及利息（利息按月息2分计算，自2016年8月15日至归还之日止）。案件受理费71320元减半收取35660元，由陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司承担。因被执行人未按上述调解书履行，咸阳恒大联合投资管理有限公司向咸阳市渭城区人民法院申请强制执行，该案后提级至本院执行。执行中，咸阳恒大联合投资管理有限公司与美迪公司签订债权转让协议，2017年8月18日双方申请将美迪公司变更为申请执行人，本院作出（2016）陕04执267号之一执行裁定书，变更美迪公司为本案申请执行人。美迪公司与国金公司签订债权转让协议，2018年1月31日双方共同申请将国金公司变更为申请执行人，本院作出（2018）陕04执恢11号执行裁定书，变更咸阳国金房地产开发有限公司为本案的申请执行人。 2016年12月14日，本院就王钊诉冠群服务公司、冠群销售公司、澳兴公司民间借贷纠纷一案，作出（2016）陕04民初216号民事调解书：一、陕西冠群汽车服务有限公司、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司拖欠王钊人民币本金1002.13万元，三被告于本协议签订后二十日内全部清偿，逾期按月息2%计息；二、本案诉讼费81928元，减半收取40946元，由三被告承担；三、其他无争议。因被执行人未按上述调解书履行，王钊向本院申请执行。在执行中，王钊与美迪公司签订债权转让协议，2017年9月15日双方共同申请将美迪公司变更为申请执行人，本院作出（2016）陕04执73号之一执行裁定书，变更美迪公司为本案申请执行人。美迪公司与国金公司签订债权转让协议，2018年1月31日双方共同申请将国金公司变更为申请执行人，本院作出（2018）陕04执恢9号执行裁定书，变更咸阳国金房地产开发有限公司为本案的申请执行人。 本院在执行以上案件过程中，均在2017年5月25日前查封了澳兴公司的土地使用权。截止2018年1月31日，以上五个案件的执行标的分别约为34306260元、17964320元、7394840.42元、11839535.9元、13239015.9元。合计为84743972.22元。 其他法院执行并在2017年12月前查封澳兴公司土地使用权的案件情况如下： 2015年1月29日，西安冠群汽车贸易有限公司（以下简称西安冠群公司）与西安银行股份有限公司健康路支行（以下简称西安银行）签订借款合同，澳兴公司以涉案土地使用权提供土地使用权抵押担保，借款金额为5000万元，西安冠群公司到期未能偿还借款本息。西安银行于2016年4月28日向西安市公证处申请出具执行证书，西安市公证处于2016年5月30日作出（2016）西证执字第99号执行证书，被申请执行人为：西安冠群汽车贸易有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司、吴磊。后西安银行向西安市中级人民法院申请强制执行，西安市中级人民法院于2016年7月25日查封了澳兴公司的涉案土地使用权。2017年11月10日，美迪公司与澳兴公司、西安银行等签订和解协议，约定：美迪公司拟收购陕西澳兴房地产开发有限公司的股权和债权，自愿代其偿还所欠西安银行股份有限公司健康路支行全部贷款本息，确认截止2017年10月20日西安冠群汽车贸易有限公司尚欠贷款本金为5000万元，利息为7352039.54元。美迪公司分别于2017年11月10日、2017年12月19日、2017年12月27日、2018年3月14日、2018年4月17日代偿500万元、1500万元、300万元、1000万元、2630万元，合计5930万元，2018年4月28日代澳兴公司向西安市中级人民法院缴纳该案的执行费118185元，2018年5月3日咸阳市不动产登记中心注销了澳兴公司涉案土地使用权的抵押登记。 西安市新城区人民法院在执行西安市碑林区鑫源小额贷款股份有限公司（以下简称鑫源公司）与吴磊等民间借贷纠纷一案中，于2017年3月13日查封了澳兴公司的上述土地使用权，执行标的为本金500万元及利息。2017年12月27日，澳兴公司与美迪公司、鑫源公司达成债务偿还协议，由美迪公司代澳兴公司偿还本金215万元，鑫源公司放弃对澳兴公司的债权要求，并解除土地查封。2018年1月8日，美迪公司向本院转款215万元，西安市新城区人民法院解封土地后，本院将215万元支付给鑫源公司。 另查明，本院在执行赵勇与冠群服务公司、冠群销售公司、澳兴公司等民间借贷纠纷一案中，将澳兴公司的上述土地使用权委托评估，陕西中信不动产评估有限责任公司于2016年10月25日作出陕西中信地估（2016）字第0051号土地估价报告，评估总地价为12014万元。本院委托陕西协和拍卖行有限公司、陕西翼马拍卖有限公司于2016年12月30日以评估价12014万元为保留价，对澳兴公司的土地使用权进行拍卖，第一次拍卖因无人报名流拍。2017年3月降价20%后以9611.2万元为保留价进行第二次拍卖，因无人报名流拍。申请执行人及被执行人均提出暂停拍卖，由申请执行人与澳兴公司协商解决，本院遂暂停拍卖；后美迪公司与澳兴提出双方已达成和解，申请终结拍卖程序，本院遂终结了拍卖程序。 2018年1月22日国金公司向本院申请恢复执行，本院立案受理，2018年2月1日国金公司与澳兴公司达成以物抵债协议：一、被执行人陕西澳兴房地产开发有限公司以该公司名下的位于咸阳市××世纪××路以北，伍家路以西的国有土地使用权【咸国用（2012）007号，土地面积34464㎡】以咸阳市中级人民法院第二次流拍保留价玖仟陆佰壹拾壹万贰仟元抵给申请执行人咸阳国金房地产开发有限公司，由法院出具以物抵债裁定，办理土地使用权过户登记。二、申请执行人咸阳国金房地产开发有限公司承认美迪公司与原申请执行人王英军（赵勇）、王钊、张文选、张勉及咸阳恒大联合投资管理有限公司达成的债权转让合同，承认美迪公司及陕西澳兴房地产开发有限公司与西安银行股份有限公司健康路支行达成的债务偿还协议，承认美迪公司与王佰让达成的债务偿还协议，承认美迪公司与西安市碑林区鑫源小额贷款股份有限公司达成的债务偿还协议，并在美迪公司不能履行以上协议时，继续履行以上协议。三、本协议双方均已取得公司的有权机构批准，双方签字盖章后生效。并提供国金公司与美迪公司签订的备忘录，约定国金公司享有美迪公司的以上全部协议的权利。本院据此于2018年2月2日作出（2018）陕04执恢10号之一执行裁定书，裁定：一、将被执行人陕西澳兴房地产开发有限公司名下的土地使用权【咸国用（2012）007号，土地面积：34464平方米】以9611.2万元抵偿给申请执行人咸阳国金房地产开发有限公司。该土地使用权自本裁定送达申请执行人咸阳国金房地产开发有限公司时起转移。二、申请执行人咸阳国金房地产开发有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年2月2日向国金公司及澳兴公司等其他债务人送达裁定书，并于2018年2月7日向咸阳市不动产登记中心送达。2018年2月1日国金公司与澳兴公司办理了土地移交手续，现国金公司已实际占有该土地，国金公司于2018年3月22日、6月7日、6月8日就本案土地使用权以物抵债缴纳及代澳兴公司缴纳契税、城镇土地使用税、土地增值税、印花税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、增值税等共计14674386.65元。 还查明，柏骏子诉吴磊、冠群销售公司、澳兴公司等民间借贷纠纷的两个案件，西安市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）陕01民初1134号、1135号民事调解书，其中（2017）陕01民初1134号调解书载明：1、被告吴磊2018年1月1日之前给付原告柏骏子借款本金600万元及截止2017年8月22日的利息402.5万元，自2017年8月23日至2018年1月1日的利息按月息2分计算；2、被告陕西冠群汽车销售有限公司、陕西冠群投资管理有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司、西安冠诚汽车贸易有限公司对吴磊的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由被告负担，案件受理费81950元（柏骏子已预交），减半收取，由被告吴磊、陕西冠群汽车销售有限公司、西安冠诚汽车贸易有限公司负担40795元，与履行上述义务时一并给付。（2017）陕01民初1135号调解书载明：1、被告吴磊2018年1月1日之前给付原告柏骏子借款本金1500万元及截止2017年8月22日的利息898万元，自2017年8月23日至2018年1月1日的利息按月息2分计算；2、被告陕西冠群汽车销售有限公司、陕西冠群投资管理有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司、西安冠诚汽车贸易有限公司对吴磊的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由被告负担，案件受理费161700元（柏骏子已预交），减半收取，由被告吴磊、陕西冠群汽车销售有限公司、陕西冠群投资管理有限公司、陕西澳兴房地产开发有限公司、西安冠诚汽车贸易有限公司负担80850元，与履行上述义务时一并给付。西安市中级人民法院依据柏骏子的保全申请，分别于2017年11月14日、2018年11月3日作出（2017）陕01民初1134号、1135号民事裁定书，分别于2017年12月12日、2017年12月18日轮候查封了澳兴公司的土地使用权。之后柏骏子将以上案件的债权转让给了异议人吴海杰。 再查明，咸阳市人民政府2017年2月20日咸政发[2017]3号《咸阳市人民政府关于公布咸阳市市区基准地价更新与调整工作成果的通知》公布的咸阳市市区Ⅰ级住宅用地基准地价为2430元/㎡，2019年4月15日咸政函[2019]40号《咸阳市人民政府关于公布咸阳市市区基准地价更新与调整工作成果的通知》咸阳市市区Ⅰ级住宅用地基准地价为3300元/㎡。 本案的争议焦点为：本院作出的（2018）陕04执恢10号之一以物抵债执行裁定是否符合法律规定，是否损害了异议人吴海杰的合法权益。 本院认为， 一、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第一款规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。” 本院在执行过程中对首封的被执行人澳兴公司名下的案涉土地使用权评估，评估价为12014万元，在该评估报告作出后，西安银行股份有限公司健康路支行曾以评估价格过高为由，提出异议，后评估机构回函认为该评估报告反映了估价对象的正常市场价值，符合实际情况；且根据咸阳市人民政府分别于2017年及2019年公布的咸阳市市区Ⅰ级住宅用地基准地价，被执行人澳兴公司34464平方米，评估价格符合市场行情，关于异议人提出以物抵债的涉案土地价格远远低于市场价值的理由，本院不予采信。 后本院委托拍卖机构分别进行了两次公开拍卖，均因无人竞买而流拍，第二次拍卖保留价为9611.2万元，为防止进一步扩大损失，申请执行人与被执行人均向本院申请暂停拍卖，经双方协商后以第二次流拍价为抵债价格于2018年2月1日达成了以物抵债协议，该以物抵债协议虽超过了评估报告有效期，但若按照上述法律规定进行第三次拍卖，则会更进一步扩大当事人损失。且该以物抵债协议实际抵偿的债务已超过了确定的评估价格，抵偿了在异议人前手轮候查封前的全部债务，并非单独抵偿了申请执行人国金公司的债权。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》自2018年3月1日起实施，本案的以物抵债执行裁定于2018年2月2日作出，该规定对之前已作出的裁定不具有溯及力。本院作出的（2018）陕04执恢10号之一以物抵债执行裁定符合法律规定，对异议人该节异议理由本院不予支持。 二、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。” 因西安中院执行的西安银行与西安冠群公司、澳兴公司借款合同纠纷一案，申请执行人西安银行对案涉的土地使用权享有抵押担保的优先受偿权，依照上述法律规定，清偿或抵债应由抵押权人西安银行优先。根据美迪公司与澳兴公司、西安银行股份有限公司健康路支行等签订和解协议，美迪公司自愿代其偿还所欠西安银行股份有限公司健康路支行全部贷款本息。西安银行在优先受偿债权后，注销抵押登记。 本院执行的澳兴公司的五个普通债权案件，执行标的合计为84743972.22元，所查封案涉土地的时间均在2017年5月25日之前；异议人吴海杰申请执行的普通债权案件，所查封案涉土地时间在2017年12月，均属轮候查封。将案涉土地价额减去西安银行优先受偿的数额后，剩余数额为3681.2万元，不足以清偿本院所执行的案件债务。异议人吴海杰通过债权转让继受轮候查封的债权，在其轮候查封之前的其他债权被抵偿、清偿之后，已无剩余财产，无法清偿吴海杰的债权。异议人吴海杰主张本院（2018）陕04执恢10号之一以物抵债执行裁定损害了其合法受偿权益的异议理由，本院不予支持。 三、关于异议人提出其曾向执行法官提出以1.5亿元收购澳兴公司的土地使用权，本院执行法官未同意的理由，因无相关证据予以证明，且在异议人知晓案涉土地评估价为12014万元的情况下，其该节理由明显违背常理，对其该节异议理由本院不予采信。关于异议人提出美迪公司、澳兴公司、国金公司恶意串通，损害异议人合法权益的理由，无相关证据予以支持，本院不予采信。关于异议人提出张文选等人与吴磊恶意串通，为澳兴公司捏造债务，并通过民事调解书来掩盖做大涉案土地债务金额，逃避向异议人支付合法债务目的理由，因相关法律文书已经发生法律效力，异议人亦未提供相关证据予以证明，对其该节异议理由，本院不予采信。 综上，异议人吴海杰异议理由均不成立，其异议请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项之规定，裁定如下： 驳回异议人吴海杰的异议请求。 如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。 审判长 王 彬 审判员 陈建利 审判员 王高鹏 二〇二〇年五月二十五日 书记员 王丹丹