云南省保山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云05刑终71号 原公诉机关保山市隆阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨波涛，男，1984年9月25日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住云南省保山市隆阳区，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人翟雪燕，云南旦阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘林，男，1995年2月19日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大专文化，幼师，住四川省乐山市市中区，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人常鸿雁，云南德天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张飞，曾用名张小波，男，1979年6月22日出生于四川省广元市朝天区，汉族，大专文化，无业，住四川省广元市朝天区，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 上诉人（原审被告人）沙振明，男，1997年12月26日出生于河南省南阳市镇平县，汉族，初中文化，按摩师，住河南省镇平县，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人梁锦银，云南德天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马力，男，1993年3月22日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市冠县，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人李莹，云南方东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆小新，男，1986年8月5日出生于河南省驻马店市正阳县，汉族，小学文化，无业，住河南省驻马店市正阳县，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人张建荣，云南旦阳律师事务所律师。 原审被告人张亚辉，男，1992年10月8日出生于安徽省阜阳市颍东区，汉族，中专文化，无业，住安徽省阜阳市颍东区，因本案于2019年5月2日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 云南省保山市隆阳区人民法院审理保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人杨波涛犯盗掘古文化遗址罪，原审被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2020年3月16日作出（2019）云0502刑初491号刑事判决，宣判后，原审被告人杨波涛、刘林、张飞、沙振明、马力、骆小新不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨波涛、刘林、张飞、沙振明、马力、骆小新，听取了辩护人翟雪燕、常鸿雁、梁锦银、李莹、张建荣的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.被告人杨波涛认为隆阳区太保山有可能存在古墓葬，遂于2019年3月通过加入的盗墓ＱＱ群发布“保山市存在古墓”的消息，并先后邀约被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新前来隆阳区盗掘古墓。该六人先后到达隆阳区与杨波涛汇合，在杨波涛的组织带领下准备了盗掘古墓所需工具，并在杨波涛的指挥下于夜间到本区太保山东南角山林里挖掘盗洞进行盗掘。至七名被告人被抓获时，该七名被告人已经在本区太保山东南角山林里盗掘一个宽90厘米，深20米的盗洞。七名被告人所挖掘盗洞所属区域已经于2005年5月30日经保山市人民政府公布为市级文物保护单位，项目名称为永昌府城——仁寿门（含城墙残垣），位于隆阳区，属于明代遗址，保护范围为仁寿门基址东、西、南三面各向外延10米，北面至护城河北岸为城门保护范围；太保山城墙两侧各外延5米。经云南省文物总店有限公司鉴定，七名被告人盗掘地所属区域为市级文物保护单位永昌府城——仁寿门范围内，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2.七名被告人在太保山挖掘盗洞期间，被告人刘林、张飞经事先踩点发现本区辛街乡胡家村委会胡家小学附近的山地存在清朝墓葬。遂邀约张亚辉、沙振明、马力于2019年4月28日晚上驾车到辛街乡××村村口东南面田埂上，由刘林、张飞确定位置后，五人共同对一座清朝乾隆六十年（公元1795年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，随即将盗洞回填逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 3.2019年4月29日晚，被告人刘林、张飞邀约张亚辉、沙振明、马力、骆小新驾车到辛街乡胡家村委会胡家小学围墙外，由刘林、张飞确定位置后，六人共同对一座清朝康熙戊戌年（康熙五十七年，公元1718年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，遂将盗洞回填后逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2019年5月1日，公安民警在本区易罗池公园将被告人刘林、张飞、张亚辉、骆小新抓获；在公园附近的出租房内将被告人沙振明、马力抓获；同年5月2日，民警在永昌街道和平小区××号出租房内将被告人杨波涛抓获。 原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘林犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人张飞犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人杨波涛犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万三千元。四、被告人张亚辉犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。五、被告人沙振明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。六、被告人马力犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。七、被告人骆小新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。八、扣押被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的黑色双肩包两个、灰红相间手套一副、电动冲击钻一个（详见扣押清单）等作案工具依法予以没收。 宣判后，原审被告人杨波涛上诉称，原判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。理由：1.杨波涛等人盗掘古文化遗址的行为，并未造成古文化遗址的实质性损害。2.原判决的罚金过重。3.杨波涛构成坦白，同时认罪认罚。请求从轻判处。其辩护人提出的辩护意见与杨波涛相同。 原审被告人刘林上诉称，1.刘林的行为属于犯罪未遂，且情节较轻。2.刘林到案后主动交代犯罪事实，认罪、悔罪。3.刘林系初犯、偶犯，主观恶性、社会危害性较小。请求从轻判处。其辩护人提出：原判决量刑畸重，被告人刘林系从犯。辩护人的其他辩护意见与刘林相同。 原审被告人张飞上诉称，1.张飞属于从犯。2.张飞犯罪情节较轻。3.张飞属于犯罪中止。4.张飞属于初犯、偶犯。原判决量刑过重，请求从轻判处。 原审被告人沙振明上诉称，原判决量刑过重，应予改判。理由：1.沙振明受他人邀约参与犯罪，系从犯。2.沙振明属于犯罪未遂。3.沙振明如实供述犯罪事实，且认罪认罚。4.沙振明系初犯、偶犯。请求从轻判处。其辩护人的辩护意见与沙振明相同。 原审被告人马力上诉称，原判决量刑畸重。理由：1.马力的盗掘行为，破坏性小，造成的后果轻微。2.马力盗掘古文化遗址的行为系未遂。3.马力系从犯。其辩护人提出：1.被告人马力系初犯、偶犯。2.被告人马力在从犯中作用最小。辩护人的其他辩护意见与马力相同。 原审被告人骆小新上诉称，1.骆小新在两起犯罪中所起的作用小，也没有造成国家文物损失。2.原判决量刑过重。请求从轻判处。其辩护人提出：1.被告人骆小新犯罪情节较轻，其行为未造成严重后果。2.原判决量刑畸重。 经审理查明，1.原审被告人杨波涛认为隆阳区太保山有可能存在古墓葬，遂于2019年3月通过加入的盗墓ＱＱ群发布“保山市存在古墓”的消息，并先后邀约原审被告人刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新前来隆阳区盗掘古墓。该六人先后到达隆阳区与杨波涛汇合，在杨波涛的组织带领下准备了盗掘古墓所需工具，并在杨波涛的指挥下于夜间到本区太保山东南角山林里挖掘盗洞进行盗掘。至七名原审被告人被抓获时，该七名原审被告人已经在本区太保山东南角山林里盗掘一个宽90厘米，深20米的盗洞。七名原审被告人所挖掘盗洞所属区域已经于2005年5月30日经保山市人民政府公布为市级文物保护单位，项目名称为永昌府城——仁寿门（含城墙残垣），位于隆阳区，属于明代遗址，保护范围为仁寿门基址东、西、南三面各向外延10米，北面至护城河北岸为城门保护范围；太保山城墙两侧各外延5米。经云南省文物总店有限公司鉴定，七名原审被告人盗掘地所属区域为市级文物保护单位永昌府城——仁寿门范围内，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2.七名原审被告人在太保山挖掘盗洞期间，原审被告人刘林、张飞经事先踩点发现本区辛街乡胡家村委会胡家小学附近的山地存在清朝墓葬。遂邀约张亚辉、沙振明、马力于2019年4月28日晚上驾车到辛街乡××村村口东南面田埂上，由刘林、张飞确定位置后，五人共同对一座清朝乾隆六十年（公元1795年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，随即将盗洞回填逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 3.2019年4月29日晚，原审被告人刘林、张飞邀约张亚辉、沙振明、马力、骆小新驾车到辛街乡胡家村委会胡家小学围墙外，由刘林、张飞确定位置后，六人共同对一座清朝康熙戊戌年（康熙五十七年，公元1718年）的墓葬进行盗掘。挖掘盗洞后发现该古墓已被盗掘过，遂将盗洞回填后逃离现场。经云南省文物总店有限公司鉴定评估，该墓葬为清代古墓葬，因挖掘盗洞致使地基土层一定程度损坏。 2019年5月1日，公安民警在本区易罗池公园将原审被告人刘林、张飞、张亚辉、骆小新抓获；在公园附近的出租房内将原审被告人沙振明、马力抓获；5月2日，民警在永昌街道和平小区××号出租房内将原审被告人杨波涛抓获。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经二审审理确认的下述证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书。2.被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的户口证明。3.抓获经过、前科查询证明。4.被告人杨波涛、刘林、张飞、骆小新、张亚辉、沙振明、马力对作案现场及作案工具的辨认笔录、照片。5.被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、骆小新、沙振明、马力辨认同案人员的辨认笔录及照片。6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录，扣押决定书、作案工具照片。7.现场勘验笔录、现场照片、现场方位图。8.保山市人民政府关于公布第一批市级文物保护单位的决定。9.鉴定聘请书、云南省文物总店有限公司涉案文物鉴定意见书、鉴定意见通知书。10.原审被告人杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力、骆小新的供述与辩解。 本院认为，上诉人杨波涛盗掘已经公布为市级文物保护单位的古文化遗址，其行为已触犯刑律，构成盗掘古文化遗址罪。上诉人刘林、张飞、沙振明、马力、骆小新及原审被告人张亚辉盗掘已经公布为市级文物保护单位的古文化遗址以及具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，六人的行为均已触犯刑律，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力的盗掘行为未实际损害古文化遗址及古墓葬的历史、艺术、科学价值，均属犯罪未遂，可比照既遂从轻、减轻处罚。杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力在盗掘古文化遗址行为属共同犯罪，在共同犯罪中，杨波涛起主要作用，系主犯；刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。刘林、张飞、张亚辉等人盗掘古墓葬的行为属共同犯罪，在共同犯罪中，刘林、张飞系主犯；张亚辉、沙振明、马力等人均属从犯，依法可从轻处罚。刘林、张飞、张亚辉、沙振明、马力属多次盗掘古文化遗址、古墓葬。杨波涛、刘林、张飞、张亚辉、沙振明、骆小新、马力到案后均如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。上诉人杨波涛及辩护人提出的其盗掘行为并未造成古文化遗址的实质性损害，构成坦白，理由成立。上诉人刘林及辩护人提出的属犯罪未遂，构成坦白，理由成立。上诉人张飞提出的系从犯的辩解，因张飞在盗掘古文化遗址犯罪中系从犯，但在盗掘古墓葬犯罪中系主犯，故其辩解不成立。上诉人沙振明、马力及其辩护人提出的属犯罪未遂、系从犯、构成坦白，理由成立。上诉人骆小新提出的其犯罪情节较轻，理由成立。虽然上诉人杨波涛、刘林、沙振明等人的上诉理由部分成立，但原判决根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节，已作从轻或减轻处罚，故各上诉人提出的要求从轻、减轻处罚的请求，本院不予采纳。关于上诉人杨波涛、刘林、张飞、沙振明、马力、骆小新等人提出的原判决量刑过重的问题，因上诉人杨波涛在盗掘古文化遗址犯罪中，起邀约、组织等作用，系主犯，不属于犯罪情节较轻。原判决根据法律的相关规定，对其的量刑是适当的。上诉人刘林、张飞、沙振明、马力及原审被告人张亚辉属多次盗掘古文化遗址、古墓葬，依法应判处十年以上有期徒刑，原判决根据刘林、张飞等人的犯罪情节、作用，已对各上诉人减轻判处。上诉人骆小新参与盗掘古墓葬一次，情节较轻，原判决对其判处三年以下有期徒刑并无不当。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵晓明 审判员  丁友保 审判员  申 力 二〇二〇年五月二十日 书记员  董雅倩