浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5715号 上诉人（原审原告）：戴维峰。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司。营业场所：浙江省宁波市国家高新技术开发区光华路2号。 负责人：姚志坚，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：周杨英，女，该分公司员工。 上诉人戴维峰因与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司（以下简称移动宁波分公司）电信服务合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，核对案件事实，决定不开庭审理。受新冠××疫情影响，经审批，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 戴维峰上诉请求：1.依法判定一审程序不合法，作出的判决无效；2.依法判决移动宁波分公司退还私自扣费100元；3.依法判决移动宁波分公司出具书面道歉声明，在声明中写清私自扣费违法事实；4.赔偿因移动宁波分公司的违法行为对戴维峰造成的误工损失、精神损失等各项经济损失合计8500元；5.本次诉讼所产生的一切费用由移动宁波分公司承担。事实和理由：一审法院程序违法。戴维峰在一审质证过程中对移动宁波分公司提供的纸质打印客服电话录音证据提出质疑，一审法官亦认为该证据不符合证据“三性”，故要求移动宁波分公司重新提供原始录音音频证据，但之后一审法院未再次开庭审理，直接作出判决。移动宁波分公司私自扣费，侵犯消费者的合法权益，移动宁波分公司的短信通知不具备法律效力。戴维峰前往移动营业厅打印话费清单、提起诉讼维权，存在误工损失和精神损失，根据消费者权益保护法、合同法、侵权责任法等有关法律规定，移动宁波分公司应予赔偿。 移动宁波分公司辩称，二审答辩意见与一审答辩意见基本一致，请求驳回上诉，维持原判。 戴维峰向一审法院起诉，请求判令：1.移动宁波分公司退还扣费100元；2.移动宁波分公司出具书面道歉，写明私自扣费事实；3.赔偿戴维峰误工费及精神损失等各项损失合计8000元；4.赔偿损失500元。 一审法院认定事实：2018年6月22日，移动宁波分公司将戴维峰135××××6783手机号码30元2Ｇ的流量套餐升级为50元8Ｇ的流量套餐，升级后六个月仍按升级前的收费标准收费，2018年12月优惠到期，2019年1月至2019年5月均按实收费。2018年12月11日、12月20日，移动宁波分公司三次向135××××6783手机号码发送短信告知“您办理的‘加量不加价’本月底到期，到期后流量模组（包）将正常收费。如您需变更流量档次，次月起可点击ｈｔｔｐ:／／ｗａｐ.ｚｊ.10086.ｃｎ／ｔｚ／ｆｘｔｃ办理”。2019年7月，戴维峰向移动宁波分公司客服反映话费多扣问题后，移动宁波分公司客服提出将多扣费用退还戴维峰，戴维峰予以拒绝。 一审法院认为，双方当事人订立移动服务合同，移动宁波分公司在提供服务的过程中变更了合同内容及收费标准，并且未能提供证据证明戴维峰对上述变更予以确认与同意，戴维峰有权要求退还因合同变动而被多收取的服务费用100元。因移动宁波分公司对戴维峰的该项诉请亦无异议，故对戴维峰要求退还100元话费的主张，一审法院予以支持。关于戴维峰要求移动宁波分公司书面道歉并赔偿精神损失的主张，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，戴维峰未能举证证明移动宁波分公司存在损害其人格权的行为，其应当承担不利的法律后果，故对戴维峰的该项主张，一审法院不予支持。关于误工费的主张，一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在戴维峰通过客服反映问题后，移动宁波分公司已同意退还多扣的话费，但戴维峰予以拒绝并向法院提起诉讼，此后由于诉讼而产生的误工损失属于对损失的扩大，戴维峰无权要求移动宁波分公司赔偿。关于移动宁波分公司是否构成欺诈，戴维峰主张移动宁波分公司的行为构成欺诈，移动宁波分公司则辩称其在资费标准实际上调之前曾通过短信方式告知资费即将调整机主可进行修改的相关事宜。一审法院认为，移动宁波分公司短信告知的内容已足以使一个理性的民事主体注意到电信服务合同的内容与价格可能发生变动，虽然戴维峰未回复或未修改不能视为对合同内容变更的同意，但可以证明移动宁波分公司不存在故意隐瞒或提供虚假信息的行为。戴维峰主张移动宁波分公司存在欺诈于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司退还戴维峰话费100元；二、驳回戴维峰的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司负担。 本院二审期间，戴维峰主张其在一审中曾对移动宁波分公司提供的客服电话录音证据的打印文本提出过质疑，认为其没有听到录音，一审法官曾要求移动宁波分公司在一审庭审后提供，现要求移动宁波分公司提供录音证据、调查一审庭审记录以及159××××1907手机号码的通话情况。移动宁波分公司表示其在一审庭审后按要求向法庭寄送了录音光盘，一审法院未组织双方当事人质证，并重新提供录音光盘供质证。二审中，双方当事人核对了一审庭审录音，经核实，一审法院在收到移动宁波分公司提供的录音证据后未组织当事人质证，程序上存在瑕疵，戴维峰提供的通话记录可以反映一审法院在判决前与戴维峰进行了电话沟通。经本院组织双方当事人质证，戴维峰对录音证据的真实性无异议，与移动宁波分公司提供的打印文本能够相互印证，本院予以确认，可以反映戴维峰与移动宁波分公司之间的沟通情况。二审审理期间，移动宁波分公司向本院表示愿意参照此前戴维峰诉移动宁波分公司一案的判决对戴维峰的损失给予适当补偿。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，移动宁波分公司在提供电信服务的过程中变更合同内容及收费标准，未提供证据证明戴维峰对上述变更予以确认与同意，一审法院判决移动宁波分公司返还戴维峰多收取的100元费用，符合法律规定，本院对一审法院判决第一项予以维持。戴维峰要求移动宁波分公司书面道歉并赔偿损失，综合本案证据，移动宁波分公司提供服务确存在瑕疵，并口头向戴维峰表达了歉意，故对戴维峰要求移动宁波分公司出具书面道歉声明的主张，本院不予支持。关于赔偿损失，戴维峰因维权客观上存在一定费用损失，移动宁波分公司表示愿意参照此前戴维峰诉移动宁波分公司一案的判决给予补偿，本院对此予以确认，酌定移动宁波分公司赔偿戴维峰经济损失360元；戴维峰主张的其他损失部分，本院不予支持。综上，上诉人戴维峰之上诉，部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2221号民事判决第一项，即中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司退还戴维峰话费100元； 二、撤销宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2221号民事判决第二项； 三、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司赔偿戴维峰经济损失360元； 上述中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司应付款项，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回戴维峰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，均由中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇二〇年五月二十五日 书记员  贺佳薇