甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终302号 上诉人（原审被告）：嘉峪关鑫荣工贸有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市兰新东路6267号。统一社会信用代码：9162020057627432XO。 法定代表人：程芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔刚，甘肃宪辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨占华，男，1979年2月16日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 上诉人嘉峪关鑫荣工贸有限公司（以下简称鑫荣工贸公司）与被上诉人杨占华劳动争议纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫荣工贸公司及其委托诉讼代理人崔刚、被上诉人杨占华到庭参加诉讼，现已审理终结。 鑫荣工贸公司上诉请求：一、请求依法撤销嘉峪关市城区人民法院作出的（2019）甘0271民初5406号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的上诉请求；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、杨占华主张的双倍工资无事实依据，不应当予以支持。鑫荣工贸公司于2018年9月17日与杨占华形成劳动合同关系后，于2018年9月19日填写了《嘉峪关鑫荣工贸有限公司应聘人员登记表》并由双方签字确认后各执一份，该登记表具有劳动合同的性质，故鑫荣工贸公司不应向杨占华支付双倍工资。二、杨占华主张的加班工资不应予以支持。杨占华在“十一”期间加班后，上诉人为其安排了补休，依据《劳动法》第四十四条的规定，上诉人不应再支付加班工资。三、鑫荣工贸公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。鑫荣工贸公司解除劳动合同系因杨占华存在违反公司管理规定，损害公司利益行为。鑫荣工贸公司解除劳动合同时，向被上诉人送达了《辞退通知书》，辞退通知书明确告知其辞退原因，有“营私舞弊”对本公司工作造成严重影响，给公司造成经济损害的行为，在《辞退通知书》签收回执上明确标注：“完全清楚明白上述辞退条款，并完全同意接收”，杨占华予以签字确认。由此可见，杨占华对其存在营私舞弊、损害公司利益的行为是认可的，且其在庭审中认可私自办理车辆保险的事实，故被上诉人营私舞弊、损害公司利益的事实客观存在。《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定：劳动者存在下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的,上诉人据此解除劳动合同并无过错，不存在违法解除的问题，不应当承担解除劳动合同的赔偿金。 杨占华辩称:1.进公司的时候鑫荣工贸公司没说明劳动登记表就是劳动合同，登记表没有劳动合同性质，应聘人员登记表没有劳动法规定的劳动合同期限、工作内容、时间条件、社会保险等内容，不符合劳动合同的性质；2.签收辞退通知书，并不意味其承认营私舞弊或者就是损害公司利益，签下只是“签收”的目的，只有签了字了，才能证明鑫荣工贸公司违法解除合同成立。原审判决认定事实清楚，是合理的。 杨占华向一审法院起诉请求：1.鑫荣工贸公司支付未签订劳动合同的双倍工资8000元（2018年10月17日至12月17日两个月）；2.鑫荣工贸公司支付2018年9月期间被克扣的工资137元；3.鑫荣工贸公司支付2018年10月1日至2018年10月7日300%的加班费2266.64元；4.鑫荣工贸公司支付2018年11月1日至2018年12月16日的劳动报酬6133元及经济补偿3000元，共计9133元（其中2018年11月1日至11月30日工资4000元，2018年12月1日至12月16日工资2133元）；5.鑫荣工贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金4000元及经济补偿金2000元。 一审法院认定事实：2018年9月10日，杨占华与鑫荣工贸公司的法定代表人程芳口头约定，杨占华从事销售总监工作，9月17日正式入职。2018年12月1日，鑫荣工贸公司（甲方）与杨占华（乙方）签订员工劳动协议，主要内容为：鑫荣工贸公司聘用杨占华在汽车销售岗位担任销售总监职务，协议期限为一年，从2018年12月1日起至2019年11月30日止，试用期满后的工资待遇为含税、含保险每月4000元；属下列情形之一的，甲方可以单方解除本协议：乙方严重违反劳动纪律或违反甲方规章制度的；严重失职、偷盗行为，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害等。2018年12月17日，鑫荣工贸公司向杨占华送达辞退通知书，以杨占华存在营私舞弊，对公司工作造成严重影响、给公司造成经济损害为由，解除与杨占华之间的劳动关系。杨占华于当日办理离职交接。2018年9月，杨占华实际工作13天。2018年10月，杨占华休息6天，10月1日至7日上班。鑫荣工贸公司分别于2018年10月20日、11月20日向杨占华发放工资1729元、4000元，未发放11月份工资。2018年12月份工资单显示杨占华工资合计1903.33元，杨占华在本人签字处签名。杨占华向嘉峪关市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求鑫荣工贸公司支付2018年9月的扣发工资137元、国庆节加班费1333元、2018年11月1日至12月16日期间的工资6133元及经济补偿金3000元、违法解除劳动合同的赔偿金4000元及经济补偿金2000元、未签订书面劳动合同的双倍部分工资8000元，合计24603元。2019年8月21日，仲裁委作出嘉劳人仲案字（2019）167号仲裁裁决书，裁决鑫荣工贸公司向杨占华支付2018年11月的拖欠工资3199元、2018年10月1日至7日的加班工资1333元、经济赔偿金4000元，共计8532元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于杨占华主张的被克扣工资137元，鑫荣工贸公司已支付杨占华2018年9月工资1729元，其主张于法无据，不予支持。鑫荣工贸公司认可未发放2018年11月工资，抗辩称系因杨占华私自收取保险费获得保险公司返利而未上交公司，但未提交证据佐证，且该抗辩事由与应否支付工资无关联性，故其应当支付杨占华11月的工资4000元。杨占华主张2018年12月1日至12月16日期间的工资未发放，但其在2018年12月工资单上签字，且无其他证据佐证，不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资，杨占华于2018年9月17日进入鑫荣工贸公司工作，双方于2018年12月1日签订劳动合同，鑫荣工贸公司应当自2018年10月18日起至2018年11月30日向杨占华支付两倍的工资差额5867元（4000元÷30天×14天+4000元）。关于拖欠工资的经济补偿的主张，于法无据，不予支持。关于加班工资，根据法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，鑫荣工贸公司已经支付2018年10月份的工资4000元，故还应当向杨占华支付法定节假日加班工资800元（4000元÷30天×200%×3天），休息日加班工资267元（4000元÷30天×100%×2天），合计1067元。关于违法解除劳动合同的赔偿金，鑫荣工贸公司抗辩称杨占华在工作中营私舞弊，对公司利益造成重大损害，且违反竞业限制，但其提交的证据不足以证实其抗辩理由，故鑫荣工贸公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应当向杨占华支付赔偿金4000元（4000元×0.5个月×2=4000元）。关于经济补偿金，依照法律法规规定，已经按照规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，故不予支持。综上所述，杨占华的主张，部分予以支持。超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、嘉峪关鑫荣工贸有限公司于本判决生效后10日内支付杨占华拖欠工资4000元、未签订劳动合同的双倍工资差额5867元、加班工资1067元、赔偿金4000元，共计14934元；二、驳回杨占华的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人在二审中围绕争议焦点而提交的证据，本院分析认定如下：一、鑫荣工贸公司申请证人邓永强出庭欲证明2018年9月至2018年12月1日之前杨占华属于试用期员工。证人邓永强在二审庭审中出庭作证，并接受了双方当事人及法院的询问。证人邓永强陈述其在鑫荣工贸公司从2017年工作至2019年年底离开，在鑫荣工贸公司工作期间，前期聘用高管期间都是有试用期的，跟杨占华签合同也是沟通好的。杨占华是高管，邓永强是渠道部经理，加班和补休都是杨占华给大家开会安排的。杨占华对证人邓永强的陈述发表质证意见认为，邓永强所陈述内容与今天案件所争议的双倍工资没有任何关联。且邓永强不接受其管理。当时进公司的时候，老板负责安排，其是销售总监，邓永强是负责大客户经理，是由老板直接管理的，不接受其管理。邓永强所述的加班和补休都是杨占华给大家开会安排的，陈述不真实，因为邓永强“十一”期间并未上班。因证人证言与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信；二、鑫荣工贸公司提交《应聘人员登记表》一份，欲证明2018年9月19日杨占华进入鑫荣工贸公司开始试用期工作，鑫荣工贸公司法人在上面也进行了签名。杨占华质证认为应聘人员信息登记表上半部分内容是真实的，后半部分其它事项是上诉人补写的（试用期无休假为后期补写），应聘的时候没规定有试用期。因《应聘人员登记表》的客观全面及真实性尚不能确定，而且《应聘人员登记表》不能等同于《劳动合同》，故对其证明目的本院无法采信；三、鑫荣工贸公司提交杨占华书写的会议记录一份，即其中10月12日为杨占华本人在公司的记录本上书写的内容，他要求公司内勤做一份金融保险业务表，在11月26日，会议记录上他要求对原先保险业务跟进，但杨占华自己把保险给做了，存在损害公司利益的事实。杨占华对真实性无异议，但认为该会议记录说的是新车保险的问题，对证明目的不予认可。因该份会议记录内容不能有效证明待证事实，本院不予采信。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方对鑫荣工贸公司应当支付杨占华2018年11月未发放的工资4000元，不持异议。对双方争议焦点分析如下：一、关于鑫荣工贸公司是否应当支付杨占华主张的双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。故试用期是否存在，用工单位都应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，如不签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故一审认定鑫荣工贸公司自2018年10月18日起至2018年11月30日应当向杨占华支付两倍的工资（一审计算双倍工资差额5867元），于法有据；二、关于杨占华主张的加班工资是否应当支持的问题。鑫荣工贸公司抗辩杨占华在“十一”期间加班后，已为其安排了补休，不应当再支付加班工资。一审经过计算认定已将补休部分予以折抵，未补休部分按照法律规定予以计算（一审确认加班工资1067元），并无不当；三、关于鑫荣工贸公司是否存在违法解除劳动合同的情形并承担赔偿金的问题。鑫荣工贸公司一、二审提交的证据，不足以证明杨占华存在工作中营私舞弊及对公司利益造成重大损害的事实。杨占华认为其在仲裁时提交的两份保险单，证明自己利用过去的客户信息、资源，为其办理金融贷款，促使鑫荣工贸公司的车辆销售成功，其办理保险的行为没有妨碍销售车辆的经营。不存在利用工作上的便利获取不当利益，从客户角度看，前期的保险是杨占华办理的，后期继续找杨占华买保险符合情理。杨占华签署辞退通知书认为“只有我签了字了，才能证明你违法解除合同成立”，其辩解观点贴近实际，杨占华签收解职决定并不代表其认可营私舞弊。因此，鑫荣工贸公司的观点、理由本院尚不能采信。鑫荣工贸公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应当向杨占华支付赔偿金（一审确认赔偿金4000元），亦无不妥。 综上所述，鑫荣工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由嘉峪关鑫荣工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫辉国 审 判 员 黄 怡 审 判 员 张熙文 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 石小琴 书 记 员 李 瑛