湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终563号上诉人（原审原告）：芷江金鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省芷江侗族自治县凯旋路原黄金假日宾馆三楼。法定代表人：李科，董事长。委托诉讼代理人：张建华，湖南紫鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘一锋，男，1962年9月14日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：潘仁文，系潘一锋儿子，男，1986年9月13日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：李宁，系潘一锋女婿，男，1985年5月14日出生，住湖南省中方县。被上诉人（原审被告）：徐孝平，男，1966年6月17日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审被告）：中方县泉水湾度假村有限责任公司，住所地湖南省中方县原炉亭坳乡柑子园村。法定代表人：曹诗露，执行董事。上诉人芷江金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人潘一锋、徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司（以下简称泉水湾公司）执行异议之诉一案，不服中方县人民法院（2019）湘1221民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，经询问后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：1.撤销中方县人民法院（2019）湘1221民初681号民事判决；2.改判不得执行金鑫公司在中国银行湖南省分行芷江支行监管账户59×××25的商品房预售资金990000元（实际冻结574330.67元）；3.由潘一锋、徐孝平、泉水湾公司承担本案诉讼费。事实与理由：虽然徐孝平借用金鑫公司资质开发“津江小区”房地产项目，项目主体工程已经封顶，大部分房屋已经交付使用，但该房地产项目至今未办理商品房预售许可证，由金鑫公司到当地房地产管理部门办理了商品房预售监管账户，按法律程序领取资金。因徐孝平有工程款未支付及欠缴土地出让金，监管账户资金一直由房产管理部门监管并按规定审批使用，由徐孝平负责申领。监管账户的资金由购房人交纳，不属于开发商或实际施工人，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款、《国务院办公厅关于继续做好房地产调控工作的通知》（国办法【2013】17号）的精神，监管账户资金是用于支付项目工程款以及缴纳国有土地使用金等与房地产开发项目的费用，最高人民法院审理的青岛海宜林投资控股有限公司与青岛国隆昌盛投资置业有限公司执行复议案，作出了判例指引。也是由于徐孝平将“津江小区”项目资金挪用于泉水湾公司名下“泉湾度假村”房地产项目，才导致“津江小区”房地产项目未办理产权证、欠缴土地出让金及未支付工程款。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当。潘一锋辩称：监管账户59×××25的户名虽然为金鑫公司，但资金实际归徐孝平所有，是徐孝平挂靠金鑫公司开发“津江小区”房地产项目的销售收入，并非金鑫公司的自有资金。金鑫公司只是监管人，而不是资金的所有人。同时，监管账户59×××25的资金能明确与金鑫公司的财产区分，能够被强制执行用于清偿徐孝平的债务。潘一锋出借的990000元是用于“津江小区”房地产项目建设，且该项目尚未取得商品房预售许可证，监管无主体、无依据。徐孝平、泉水湾公司未进行答辩。金鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令潘一锋、徐孝平、泉水湾公司不得执行金鑫公司在中国银行湖南省分行芷江支行监管账户59×××25的商品房预售资金990000（实际冻结574330.67元）；2.由潘一锋、徐孝平、泉水湾公司承担诉讼费。一审法院认定的事实：2018年6月7日，该院在执行申请执行人潘一锋与被执行人徐孝平、泉水湾公司民间借贷纠纷一案过程中，作出（2018）湘1221执恢54号执行裁定书，冻结徐孝平挂靠金鑫公司房地产开发项目监管账户59×××25资金990000元（实际冻结574330.67元）。2019年4月24日金鑫公司提出书面执行异议，该院于2019年5月16日作出（2019）湘1221执异3号执行裁定书，驳回了金鑫公司的异议请求。金鑫公司不服，提起执行异议之诉。徐孝平借用金鑫公司建筑施工资质开发“津江小区”房地产项目。该房地产项目主体工程大部分封顶，但因资金缺口较大停止施工。该房地产项目至今未办理商品房预售许可证，项目建设资料、销售发票及销售合同等均由徐孝平管理，徐孝平是“津江小区”房地产项目实际投资人，所售房产均未办理产权登记。徐孝平借用金鑫公司名义开设了商品房预售监管账户，账号为59×××25，账面资金余额574330.67元。潘一锋分别于2014年8月14日、9月4日将借款资金800000元、190000元汇入徐孝平在中国银行芷江支行设立的584659373484账户。徐孝平通过该账户与金鑫公司在同一银行开设的涉案59×××25监管账户，进行房地产开发业务资金交易。徐孝平在执行阶段称存入监管账户59×××25的资金是其自有资金。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，在举证责任方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，案外人即金鑫公司应当就执行预售商品房监管资金，享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且证明力度要求很高。但金鑫公司没有提交实际开发津江小区房地产项目的报建手续、建筑材料用料明细、施工日志、商品房预售许可证、销售合同书、售房款发票及税票等证据材料。金鑫公司所称监管，实为对徐孝平房地产开发建设持放任态度，对项目建设及销售底数一无所知。从本案查明的事实来看，徐孝平借用金鑫公司资质进行开发，徐孝平才是“津江小区”房地产项目的实际投资人，监管账户资金来自该小区的售房款。金鑫公司只是名义上的开发人，不实际享有该房地产项目所有权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，徐孝平借用金鑫公司资质的行为，违反了法律禁止性规定，应认定无效。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，金鑫公司应将徐孝平存入监管账户的资金予以返还。因津江小区房地产项目至今未办理商品房预售许可证，对其售房款进行预售监管于法无据，法无授权不可为，法律不允许其进行商品房预售，故存入监管账户的资金，实为徐孝平销售房屋的个人收入，该院执行监管账户资金并无不当，金鑫公司也没有提交证据证明购房者要求返还购房资金。潘一锋分别于2014年8月14日、9月4日将借款资金800000元、190000元汇入了徐孝平个人账户，徐孝平在实际开发津江小区房地产项目中通过该账户与金鑫公司进行资金交易。故金鑫没有足够的证据排除执行。综上，鉴于金鑫公司举证未达到确实充分程度，无法阻止执行，对其诉讼请求不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回金鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费6850元，由金鑫公司负担。二审期间，金鑫公司提交的芷江侗族自治县房地产开发历史遗留问题处理联席会议办公室出具的书面说明，主要内容为：“津江小区”已纳入该县不动产登记办证范围，优先解决购房业主产权办证。本院认为，优先为购房人办理产权与冻结的银行账户资金没有关联，对金鑫公司提交的上述证据，本院不予采信。本院补充查明：金鑫公司的经营范围为：房地产开发、房屋出租。除“徐孝平借用金鑫公司建筑施工资质”外，一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。根据查明的事实，“津江小区”房地产项目为徐孝平挂靠金鑫公司开发建设，由徐孝平提供资金、管理并享有全部收益。该挂靠本质是徐孝平借用金鑫公司房地产开发资质从事房地产开发的行为，以金鑫公司名义开设预售资金监管账户，亦是徐孝平借用房地产企业开发资质的外在表现形式，金鑫公司对监管账户资金没有支配权，不享有排除执行民事权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，应当驳回金鑫公司的诉请求。同时，国家对房地产开发有明确准入许可限制，金鑫公司也应当知道出借房地产开发资质与房地产行业行政管理基本政策相悖，不应当在异议之诉案件中得到司法的特殊保护。综上所述，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然认定事实基本清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由芷江金鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡海雄审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二〇年五月二十日法官助理张朗书记员向玉玲