江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终587号上诉人（原审原告）：蒋小华，女，1960年5月10日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李金贵，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小英，女，1967年7月26日生，汉族，户籍所在地无锡市，现住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：董长珍，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晟杰，江苏法舟律师事务所实习人员。上诉人蒋小华因与被上诉人张小英民间借贷纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋小华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持其诉讼请求。事实和理由：原判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条规定错误。张小英并非抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，而是主张涉案的款项涉嫌非法集资的款项，因此一审法院适用上述法律与事实不符，应当依照上述司法解释第五条的规定裁定驳回起诉并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关。如果认为并非涉嫌非法集资犯罪应当支持其上诉请求。张小英辩称，一审法院适用法律正确，蒋小华的上诉应当予以驳回。蒋小华的款项系用于非法集资，而非法集资事项已由梁溪区人民法院（原崇安区人民法院）已作出判决，该案中2011年11月7日公司出具了200万元的收据给张小英，蒋小华应当举证证明本案所涉120万元与该200万元无关，而事实上张小英并未提供证据证明，在非法集资过程中蒋小华以及其他投资人经常存在将款项交予个人再转给公司的情况，因此该120万元款项系非法集资项目，故本案应当驳回蒋小华的上诉请求。蒋小华向一审法院起诉请求：张小英归还借款120万元并支付利息(以120万元为基数，自2011年11月7日起，按照年利率12%计算至实际清偿之日止)。一审法院认定事实：2011年11月7日，蒋小华向江苏银行申请收款人为张小英的一张120万元的银行本票，本票申请书申请人签章处载明“陆杨转”，后该票交付给张小英，同月8日，张小英将上述银行本票背书给朱雪芳，同月8日，朱雪芳将部分该款分别转账支付给惠素玲、陈锡珍、姚秀凤等人。现蒋小华认为张小英向其借款120万元未按约归还。一审另查明：张小英原在广东邦家租赁服务有限公司无锡分公司（以下简称邦家无锡分公司）工作，朱雪芳系邦家无锡分公司财务经理。邦家无锡分公司于2010年至2012年间，在张小英等人的授意下，由张小英及顾锡红、章静、朱燕芳、骆新红、常月娥（均已判决）等人经手，以开设区域合作店、办理邦家会员卡、形象推广大使等多种投资为名，以高额收益为诱饵，非法吸收公众存款。其中，张小英于2010年6月至2012年5月间，在担任该分公司市场一部经理、市场部总监期间，非法吸收杨选珍、朱蓓琳、陈秀凤等人存款人民币10185万余元。案发后蒋小华因向邦家无锡分公司投入资金向无锡市公安局崇安分局通江派出所（以下简称通江派出所）报警，公诉机关认定蒋小华曾是张小英的客户，把蒋小华列为投资人证人，用以证明自己的投资金额及类型。后，张小英因犯非法吸收公众存款罪被处以刑罚，同时被责令退出违法所得。一审再查明：姚秀凤、陈锡珍是张小英非法吸收公众存款案的证人，其曾向邦家无锡分公司投入资金。一审中，张小英陈述：双方之间仅存在非法吸收存款关系，不存在民间借贷，而非法集资参与受害者的退赔应由邦家无锡分公司进行，但其无证据证明案涉款项是非法吸收公众存款中的集资款。蒋小华称其不能确定案涉款项是否是非法吸收公众存款中的集资款，但也没有证据否定。一审法院认为，本案的争议焦点为：双方之间是否存在借贷关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”由此可见，民间借贷法律关系的成立需要具备两个要件，一是双方具有借贷的合意，二是借款的交付。从本案查明的事实来看，蒋小华虽然举证证明了资金的交付，但是举证不足以证明双方之间存在借贷的合意，应当认定双方不存在民间借贷的法律关系。理由如下：1、蒋小华虽然举证证明了其向张小英交付了120万元，但是蒋小华并没有要求张小英出具借条，案涉争议的借贷发生在2011年，另根据刑事判决书及庭审笔录和相关公安询问笔录，蒋小华是非法吸收公众存款案件的投资人，2011年11月7日前后其曾向张小英及邦家无锡分公司投入多笔资金，并且蒋小华和邦家公司签订了区域合作合同，邦家公司也向蒋小华出具了多份收据，基于此，如果案涉争议款项存在借贷的合意，张小英在蒋小华向其投资后出具了收据，而在双方有投资关系的情况下，蒋小华完全可以要求张小英出具或事后补打2011年11月7日借款的借条，蒋小华不要求其出具或补打案涉借款借条不符合交易习惯，也不符合常理；2、蒋小华虽然举证证明了其向张小英交付了120万元，从银行出具的往来明细看，张小英确实收到了蒋小华交付的钱，并将该款背书给了朱雪芳，朱雪芳又分批次转入姚秀凤、陈锡珍等账户。如果案涉争议款项存在借贷的合意，张小英个人向蒋小华借款后又通过会计转账支付给姚秀凤等公司客户，亦有违常理。蒋小华交付张小英的钱款没有要求其出具借条，蒋小华的举证也不足以说明其与张小英之间存在借贷合意，张小英提出了蒋小华当时交付其钱款是进行投资之用的抗辩，并提交了相应的证据加以证明，法院调取的证据也佐证了该抗辩，且当时蒋小华也到公安机关进行了相应的报案，综上，蒋小华举证达不到高度盖然性的证明标准，不足以证明双方存在借贷合意，张小英也提出了合理的抗辩，蒋小华举证不足应当承担败诉的法律后果。综上所述，蒋小华要求张小英返还借款120万元及利息无事实和法律依据，不予支持。如果蒋小华有证据证明双方之间存在其他民事法律关系，可以另行起诉维护自己的合法权益。据此，一审判决：驳回蒋小华的全部诉讼请求。案件受理费15600元由蒋小华负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，现有证据120万元本票仅能证明蒋小华向张小英交付120万元，但不能证明双方之间存在借贷合意。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”现蒋小华未提供借据、收据、欠条等债权凭证，而其提供的120万元本票属于金融机构的转账凭证，只有存在在上述规定第十七条的情形即张小英抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务时，才发生举证责任转移至张小英的后果，但在张小英抗辩其不是借款人的情形下，不适用该条款，故本案不符合举证责任转移的情形，一审法院以蒋小华的举证不足以证明双方存在借贷合意为由未支持蒋小英诉请，并无不当。另外，张小英犯非法吸收公众存款罪已被处以刑罚，本案不需要再移送公安机关处理。综上所述，蒋小华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由蒋小华负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年五月十八日书记员 吴 赟