安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终969号 上诉人（原审原告）：安徽锐杰贸易有限公司，住所地：安徽省安庆市大观区五里工业园67号。 法定代表人：杨建，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凯，广东商达（福田）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽凯龙电器设备有限公司，住所地：安徽省潜山市经济开发区皖水路。 诉讼代表人：安徽皖激扬律师事务所。 负责人：蒋作明。 委托诉讼代理人：王国良，安徽皖激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潜山市汇丰融资担保有限公司，住所地：安徽省潜山市梅城镇潜阳路429号统一社会信用代码：91340824779090387L（1-1）。 法定代表人：王良应，董事长。 委托诉讼代理人：程晨阳，安徽上止正律师事务所律师。 上诉人安徽锐杰贸易有限公司（以下简称锐杰公司）与被上诉人安徽凯龙电器设备有限公司（以下简称凯龙公司）、潜山市汇丰融资担保有限公司（以下简称汇丰公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人锐杰公司委托诉讼代理人王凯，被上诉人凯龙公司委托诉讼代理人王国良，汇丰公司委托诉讼代理人程晨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锐杰公司上诉请求：1、撤销安徽省潜山市人民法院(2019)皖0824民撤3号民事判决。2、改判撤销(2015)潜民二初字第00411号民事判决第二项“潜山县汇丰融资担保有限公司对安徽凯龙电气设备有限公司抵押的房屋及土地享有优先受偿权”的判项或发回重审。3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、民撤3号《民事判决书》严重违反法定程序。本案审理过程中,上诉人根据庭审情况,于2019年12月22日向一审法院依法提出《调取证据申请》,申请该院依法调取凯龙公司向中信银行贷款1500万去向的财务资料(含银行收转账流水等),以之查明案涉争议是否系虚假诉讼。该法院收到申请后,未依法调取,致认定事实错误。根据最高人民法院指导判例,该院未依申请调取证据属于严重违反法定程序，其判决应予撤销。二、民撤3号《民事判决书》认定基本事实不清。根据一审认定:《物权法》一百八十四条第五项规定,被依法查封的财产不得设定抵押；涉案房产在2013年1月3日之前并不属于凯龙公司所有,因此其不在2012年9月7日本院查封的凯龙公司财产之列,本院查封效力也不当然及于讼争房产。纵使讼争房产已于2012年9月7日之前就属于凯龙公司，但因该房产未完成登记公示,加之凯龙公司并未如实披露财产查封的事实,银行及汇丰公司难于知晓凯龙公司财产被查封情况,…故银行及汇丰公司做为善意相对人，履行自己应尽的义务,并完成不动产抵押登记,其抵押权应当有效并依法予以保护。对此,上诉人认为:1、案涉《查封公告》的文体是“公告”,不是“通知”或“决定”,其一经张贴,即对全社会具有告之的效力,在其被依法撤销前,全社会都应一体遵循。且该《查封公告》的查封内容明确为凯龙公司的“全部房产和机械设备”。因此,不存在查封效力“不当然及于讼争房产一说”。2、关于“汇丰难于知晓被查封情况”之说,上诉人庭后向该院提交的涉案资料(安徽省潜山县人民法院(2014)潜刑初字第00071号刑事判决书)(安徽天柱会计师事务所等提供虚假证明罪一案)显示:讼争房产被抵押登记的操盘手系汇丰公司风险部经理严某(彼时负责兼任潜山县政府派驻凯龙公司工作组资金监管工作)。故该院关于“善意”的认定,有违事实。潜山市法院的判决,让不履行判决裁定的违法者、让涉嫌虚假诉讼的违法者以“善意人”的身份获取了非法所得和违法利益,否定了生效裁定和诉讼保全效力,应予纠正。以上,请依法裁判。 凯龙公司辩称，一、一审没有违反法定程序情形。上诉人申请人民法院调取证据的时间和理由均不符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提起第三人撤销之诉已超过法律规定的期限。请求二审维持原判。 汇丰公司辩称，锐杰公司的上诉理由不能成立。一、一审审理程序并不违法。一审认定案涉抵押行为合法有效并无不当。二，锐杰公司至迟于2018年3月19日就知道至少应当知道案涉的（2015）潜民二初字第0411号民事判决书内容，一审作为驳回锐杰公司诉求的理由之一并无不当。三、本案实质性争议不属于民事案件受理范围，锐杰公司起诉的前提是抵押登记行为无效，而抵押登记行为属于行政行为，应属行政诉讼。抵押权人中信银行股份有限公司安庆分行不是被告，汇丰公司是基于债权转让一并取得抵押权。汇丰公司不是抵押登记案的适格被告，更不是变更抵押登记案的适格被告，本案也可据此驳回锐杰公司的起诉。 锐杰公司向一审法院起诉请求：判令撤销（2015）潜民二初字第00411号民事判决第二项关于“潜山县汇丰融资担保有限公司对凯龙公司抵押的房屋及土地享有优先受偿权”的判项。 一审法院认定事实：鲁绪发诉陈斌凯、涂友萍、凯龙公司、潜山康博粮油食品工业有限公司民间借贷一案，本院于2012年9月7日立案受理，同日根据鲁绪发的申请作出（2012）潜民一初字第01467号民事裁定书，查封凯龙公司全部的房地产及机械设备。在查封登记时，未在房管部门查询到凯龙公司的房产有效登记，案件承办法官遂通知凯龙公司法人代表谢一龙到庭，告知其查封事宜并制作谈话笔录，将查封公告予以张贴。2013年4月28日，本院作出（2012）潜民一初字第01467号民事判决书，判决陈斌凯、涂友萍偿还鲁绪发借款本金900万元及利息，凯龙公司、潜山康博粮油食品工业有限公司承担连带担保责任。2013年8月16日，鲁绪发申请强制执行，2013年10月16日，本院作出（2013）潜执字第00594号执行裁定，查封凯龙公司潜梅城字第41760号房产，后结案。2016年3月14日，本院依照鲁绪发的申请恢复执行，并根据鲁绪发与锐杰公司的债权转让协议，于2017年1月12日作出（2016）皖0824执335号执行裁定，变更锐杰公司为案件申请执行人。执行中，根据锐杰公司申请，本院委托机构对41760号房产进行评估并拍卖，因无人报名三次流拍。此时凯龙公司涉案执行总标的额超过1.2亿元，资不抵债，本院向各申请执行人发出告知书，告知其提出破产申请或依法参与分配，各申请执行人未提出破产申请。2017年4月27日，凯龙公司提出破产重整申请，本院立案审查并于5月11日作出（2016）皖0824执335号之一执行裁定，中止对凯龙公司的执行。2017年5月22日，本院以（2017）皖0824破申1号民事裁定受理凯龙公司的重整申请，指定安徽皖激扬律师事务所为管理人。该管理人于2017年8月18日召开了第一次债权人大会，审议了债权人申报的债权，汇丰公司作为优先债权人进行了申报。2018年2月24日该管理人编制《安徽凯龙电器设备有限公司重整计划（草案）》，该计划第9页房地产设定抵押情况、第24页债权表记载了汇丰公司的债权所依据的凭证、债权性质、债权数额情况，锐杰公司的委托代理人于2018年3月19日参加了凯龙公司的第二次债权人会议，审议了管理人编制的《重新计划（草案）》，并在表决票上对草案投下不同意的意见。2019年9月，锐杰公司以汇丰公司、凯龙公司为被告提起债权确认之诉，审理中，汇丰公司和凯龙公司以（2015）潜民二初字第00411号民事判决书作为依据，证明汇丰公司对凯龙公司的潜梅城字第41579号、41761号、41762号房产及土地享有优先受偿权，锐杰公司申请撤回起诉。遂致讼。 另查，2012年12月27日，凯龙公司登记取得潜国用2012第01015054、01015055号两份土地使用权，2013年1月8日凯龙公司登记取得潜梅城字第41759、41760、41761、41762号房产。2013年2月6日凯龙公司将潜梅城字第41759、41761、41762号房产及土地使用权抵押给中信安庆分行并办理抵押登记。2014年11月14日，因债权转让，凯龙公司又将上述房产抵押给汇丰公司并办理抵押登记。2015年7月10日，汇丰公司起诉凯龙公司，凯龙公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院于2015年8月31日作出（2015）潜民二初字第00411号民事判决，判决凯龙公司支付汇丰公司借款本金800万元及利息，汇丰公司对凯龙公司抵押的房屋及土地享有优先受偿权。 一审法院认为：本案争议焦点主要有二，一是汇丰公司取得的抵押权是否有效，二是锐杰公司提起第三人撤销之诉是否超过法律规定的时间。关于第一点，法律明文规定，被依法查封的财产不得设定抵押，同时规定，不动产物权的设立、变更、转让应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故凯龙公司2012年12月27日登记取得潜国用2012第01015054、01015055号两份土地使用权，2013年1月8日登记取得潜梅城字第41759、41760、41761、41762号房产，在此之前并不属于凯龙公司所有，不在2012年9月7日本院查封的凯龙公司财产之列，本院的查封效力也不当然及于上述讼争房产。纵使上述讼争房产已于2012年9月7日之前就属于凯龙公司，但因该房产未完成登记公示，加之凯龙公司并未如实批露财产查封的事实，中信安庆银行及受让人汇丰公司难于知晓凯龙公司财产被查封情况。尽管法律没有明文规定抵押权能否善意取得，但承认该抵押权的合法有效，符合立法者维护交易安全的立法本意，故中信安庆银行及受让人汇丰公司作为善意相对人，履行自己应尽的义务，并完成不动产抵押登记，其抵押权应当有效并依法予以保护。关于第二点，锐杰公司于2018年3月19日参加了凯龙公司的第二次债权人会议，审议了管理人编制的《重新计划（草案）》，并在表决票上对草案投下不同意的意见。表明锐杰公司至迟于此时应知道汇丰公司抵押担保优先债权的情况，其于2019年11月22日提起第三人撤销之诉，显然已超过法律规定的6个月时间。锐杰公司诉称其于2019年9月方才知晓的意见不予采信。综上，锐杰公司的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百八十四条第五项、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条第一款第三项的规定，判决：驳回原告安徽锐杰贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，由原告安徽锐杰贸易有限公司负担。 二审中，上诉人锐杰公司提交两份新证据：安徽省潜山县人民法院（2014）潜刑初字第00071号刑事判决书、安徽省安庆市中级人民法院（2015）宜刑初字第00006号刑事判决书。旨在证明凯龙公司将涉案房产抵押给汇丰公司系恶意串通损害第三人利益，让原本没有抵押权的债权获得抵押，该抵押权无效。本院认为，该两份证据不属于一审庭审结束后新发现的证据；且该证据亦达不到上诉人的证明目的。被上诉人凯龙公司提交记账凭证、承兑汇票、进账单及收据，证明（2015）潜民二初字第00411号判决涉及的贷款均已实际发放给凯龙公司，排除了上诉人所谓的虚假诉讼的事实。本院认为，该组证据均系书证，对其三性予以认可。 二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案争议的焦点是上诉人提起第三人撤销之诉是否应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十二条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出”，本案中，从查明的案件事实看，锐杰公司于2018年3月19日参加了凯龙公司的第二次债权人会议，审议了管理人编制的凯龙公司《重新计划（草案）》，并在表决票上对草案投下不同意的意见，表明锐杰公司至迟于此时应知道汇丰公司抵押担保优先债权的情况，其于2019年11月22日提起第三人撤销之诉，显然已超过法律规定的6个月期间。一审法院据此认定锐杰公司的起诉超过法律规定的6个月时间并予以驳回其诉讼请求于法有据。上诉人凯龙公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人安徽锐杰贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  王纯兵 审判员  查世庆 二〇二〇年五月二十七日 法官助理甘丹 书记员刘柯 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。