山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终957号上诉人（原审被告）：金德铝塑复合管有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区北陵乡八家子村，统一社会信用代码：91210114410724239U。法定代表人：金辉，总经理。委托诉讼代理人：贾文博，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王兆海，男，1970年9月11日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人金德铝塑复合管有限公司（以下简称金德铝塑公司）因与被上诉人王兆海劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金德铝塑公司上诉请求：1.撤销一审法院判决金德铝塑公司支付王兆海解除劳动关系经济补偿金48402.4元；金德铝塑公司支付王兆海双休日加班工资71212.72元，法定节假日加班工资11831.25元；金德铝塑公司支付王兆海失业金损失18540元或依法改判。2.一、二审全部诉讼费用由王兆海承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。首先，王兆海提交的证据漏洞百出，一审法院仍作为认定事实的依据。1.王兆海的工作时间为2013年3月至2018年10月19日，而不是王兆海所称的工作时间段2011年11月11日至2019年5月20日截止。由于计算各项金额均以时间为计算依据。2.没有经过公证的钉钉考勤系统记录也被一审法院作为认定加班事实的依据。3.证人贾某、宋某两人并未提供证明其曾经在金德铝塑公司工作过的证明，一审法院仅依据两人证言作为认定加班事实的依据。因此该案一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护金德铝塑公司的合法权益。王兆海未答辩。王兆海向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金48402.4元;2、被告向原告支付双休日工资94666.55元、节假日工资11831.25元;3、被告向原告支付未缴纳失业保险费造成的经济损失18540元;4、请求法院判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王兆海于2011年11月通过招聘及培训进入被告枣庄分公司工作，工作至2019年5月20日。被告向原告发放工资至2019年5月份。原告2018年6月至2019年5月工资分别为2900元、5400元、4200元、9548元、6050元、10900元、15100元、5381元、428元、4000元、3700元、4997元。离职前12个月平均工资6050.3元。工作期间双方未签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。工作期间，原告王兆海双休日工作128天，节假日工作19天。另查明，金德铝塑复合管有限公司枣庄分公司是由被告出资建立，该分公司于2018年10月19日被注销。一审法院认为，关于经济补偿金的问题。被告未提供证据证明其解除与原告劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，且被告未依法为原告王兆海缴纳社会保险，被告应当向原告支付经济补偿金。原告在与被告解除劳动关系前12个月的平均工资为6050.3元/月。根据原告在被告处的工作年限，被告应当向原告支付经济补偿金48402.4元。关于加班工资的问题。原告在被告处从事销售工作，原告的工作性质、工作时间具有特殊性，其不是靠时间来考核，而是靠业绩及工作量来表现，被告未提供证据证明安排原告补休，原告主张被告支付双休日及节假日加班工资的请求，该院予以支持。根据查明的事实，原告要求业务员每天使用QQ、微信及钉钉进行考勤，每周工作七天，且原告提供的证据能够证明其在被告处工作期间双休日工作128天，法定节假日工作19天。被告应当向原告支付双休日加班工资71212.72元（6050.3元/月÷21.75工作日/月×128天×200%），对原告主张法定节假日加班工资11831.25元，该院予以支持。关于未缴纳失业保险费造成的经济损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。本案中，被告一直未给原告缴纳社会保险，致使原告离职无法享受失业保险待遇，故对于原告主张被告赔偿未缴纳失业保险费造成的经济损失该院予以支持。经济损失应当以用人单位正常缴纳失业保险费的情况下，失业人员能够领取的失业保险金为限，而失业保险金按照当地最低工资标准的百分之80%确定，对原告主张未缴纳失业保险费造成的经济损失18540元（1030元×18月),该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、被告金德铝塑复合管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王兆海经济补偿金48402.4元；二、被告金德铝塑复合管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王兆海双休日加班工资71212.72元、法定节假日加班工资11831.25元；三、被告金德铝塑复合管有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王兆海未缴纳失业保险费造成的经济损失18540元；四、驳回原告王兆海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告金德铝塑复合管有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据王兆海提供的银行交易明细、微信及钉钉考勤记录等证据并结合庭审查明的事实，能够证明王兆海于2011年11月进入金德铝塑公司分公司工作至2019年5月20日及加班的事实，金德铝塑公司上诉主张王兆海工作至2018年10月19日与一审查明的事实不符，亦未能提供相关证据予以证实，虽金德铝塑复合管有限公司枣庄分公司于2018年10月19日被注销，但从王兆海提供的证据可以看出，该分公司被注销后王兆海仍继续向金德铝塑公司提供劳动，所从事的工作岗位及内容未发生改变，亦一直领取工资，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的相关规定，该分公司注销后的权利义务应由其设立公司即金德铝塑公司承担，所签订的劳动合同应由金德铝塑公司继续履行，故一审法院对王兆海工作截止时间的认定符合法律规定，并无不当。金德铝塑公司主张王兆海未有加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的相关规定，王兆海已提供微信及钉钉考勤证明加班事实，金德铝塑公司对其抗辩主张未能提供相关证据证明，一审法院对其该项主张未予支持，并无不当。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件所作的判决符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人金德铝塑复合管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金德铝塑复合管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年五月十三日书记员  张晓宇