新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院     民事判决书     （2020）兵民终1号   上诉人（原审原告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司二分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州铁门关市二十九团团部。   负责人：朱惠民，该分公司总经理。   委托诉讼代理人:钱新明,新疆阳光律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆新世纪大名房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州铁门关市二十九团新城镇河北花苑50幢-3商铺。   法定代表人：庞耀威，该公司总经理。   委托诉讼代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律师。   上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司二分公司（以下简称神宇二分公司）与上诉人新疆新世纪大名房地产开发有限公司（以下简称大名房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第二师中级人民法院于2017年11月3日作出(2016)兵02民初1号民事判决。大名房产公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月24日作出(2018)兵民终29号民事裁定，发回重审。新疆生产建设兵团第二师中级人民法院重审后，于2019年8月16日作出（2018）兵02民初4号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神宇二分公司的委托诉讼代理人钱新明、上诉人大名房产公司的委托诉讼代理人丁大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   神宇二分公司上诉请求：1、撤销（2018）兵02民初4号民事判决，依法改判由大名房产公司支付误工费1587600元、设备租赁费267976.29元，合计1855576.29元；2、一审、二审诉讼费用由大名房产公司承担。事实与理由：一审法院未予认定误工费和设备租赁费用错误。神宇二分公司提交了大名房产公司出具的《法定代表人授权委托书》及《停工误工签证单》二份、三十团渠梨国商贸城3-10号停工误工机械设备租赁费统计表等证据，其中《法定代表人授权委托书》证明大名房产公司及法定代表人庞耀威委托曹某某代表大名房产公司负责三十团渠梨国商贸城建设项目，委托的内容为“授权签署项目工程关于建设方面的有关事宜我公司均予以认可”，委托期限为2015年3月15日-2015年12月31日；《停工误工签证单》证明2015年3月15日施工人员162人到施工现场因工程款不到位等原因造成停工19天（2015年3月15日-2015年4月4日）的事实以及2015年8月3日由于大名房产公司未按合同约定拨付工程款等原因导致停工至2015年9月4日出具承诺书复工止造成162人及机械设备停工30天的事实。上述事实有建设单位、施工单位、监理单位相关责任人的签字，也有负责人曹某某的签字确认，结合三十团渠梨国商贸城3-10号停工误工机械设备租借费统计表均可证明大名房产公司的违约行为给神宇二分公司造成误工及设备租赁损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，大名房产公司应当承担神宇二分公司的上述损失合计1855576.29元。   大名房产公司上诉请求：1、撤销（2018）兵02民初4号民事判决；2、改判大名房产公司给付工程款5723420元（12518420.61元-6805000元）；3、驳回神宇二分公司工程款利息1576971元的请求。事实与理由：1、双方之间的施工合同是可调价款合同，对双方有争议的部分直接确认，没有事实和法律依据。外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖应当包括在合同总价内，分包工程应当从总价中扣除。材料调差应当按照调差文件执行，神宇二分公司不认可，应当对该部分申请鉴定。垂直运输部分不适用垂直运输的子项目计费；土方应当按实际完成部分计算；商混改成自拌混凝土，也应当据实结算。双方无争议结算数额为12518420.61元，扣除已支付6805000元，欠工程款应为5723420元。2、一审判决支付利息不符合双方合同约定的结算时间，适用法律错误。神宇二分公司一直未向大名房产公司交付结算书和工程资料，按照双方约定的结算时间，是在神宇二分公司提供结算书28天后大名房产公司才有付款义务。一审法院以双方没有约定付款时间或者约定不明，适用法律错误。   神宇二分公司向一审法院起诉请求：1、大名房产公司应支付工程款10012362.35元；2、大名房产公司应赔偿误工费1587600元、机械和设备租赁费267976.29元、支付逾期付款利息1576971元，合计13444909.64元；3、本案诉讼费用由大名房产公司承担。   一审法院认定事实：1、双方签订的《工程施工承包补充协议》明确约定合同价款不包括门、窗、地暖、外墙面装修、面砖、石材及保温材料项目，大名房产公司与翟某某订立的《施工协议》及《外墙保温、外墙贴面砖、屋面琉璃瓦施工结算书》，翟某某对上述工程项目施工的内容，不应包含在《建设工程承包合同》、《工程施工承包补充协议》约定的合同价款内，双方争议的工程合同价款应确定为20362027.03元；2、神宇二分公司在施工过程中，大名房产公司支付工程款6805000元；3、诉讼期间，神宇二分公司与大名房产公司对涉案工程的增减项目对账的结论为：增加工程款269940.32元(3-8号楼、10楼)、未施工工程款3495903.76元(1-2号楼)、减少工程款318701.24元(9号楼)；4、大名房产公司提出在应付工程款中扣减材差、垂直运费、土方、商混等费用，未提供相应的证据证实；5、神宇二分公司承建的工程于2015年12月竣工交付使用。6、大名房产公司的工作人员在《停工误工签证单》上注明“以上数量双方认可后可生效”，神宇二分公司的误工、机械和设备租赁费主张未经大名房产公司确认；7、大名房产公司拖欠工程款的事实存在。   一审法院认为，本案焦点为：1、大名房产公司拖欠神宇二分公司工程款的数额是多少；2、神宇二分公司主张的误工费、机械和设备租赁费，应否予以保护；3、神宇二分公司主张的逾期付款利息，应否予以支持。   1、大名房产公司与神宇二分公司签订的《建设工程承包合同》和《工程施工承包补充协议》，合法有效，双方应当严格按照合同、补充协议的约定，履行各自的权利义务。合同、补充协议约定的合同价为20362027.03元，以及双方均认可增加的工程款269940.32元、已支付的工程款6805000元、未施工的工程款3495903.76元、减少的工程款318701.24元，予以确认。大名房产公司拖欠神宇二分公司的工程款应为10012362.35元[(20362027.03元+269940.32元)-(6805000元+3495903.76元+318701.24元)]。2、神宇二分公司提交的《停工误工签证单》，主张误工费1587600元、机械和设备租赁费267976.29元。因该签证单记载的误工数量未经大名房产公司的最终确认，其所主张的上述各项损失数额也没有相应的证据佐证，且为单方计算的结果，故不予保护。3、神宇二分公司承建的工程已竣工验收，并交付使用。大名房产公司在工程竣工交付后，应当按照双方合同、补充协议的约定支付工程款。由于大名房产公司不履行合同、补充协议应尽的义务，应当支付逾期付款的利息。神宇二分公司主张从2015年12月工程竣工交付时计算至2019年8月止，计44个月，并按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计息，计算的逾期付款利息为1576971元，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，神宇二分公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告大名房产公司于判决生效后十日内向神宇二分公司支付工程款10012362.35元；二、大名房产公司于判决生效后十日内向神宇二分公司支付工程款利息1576971元；三、驳回神宇二分公司的其他诉讼请求。案件受理费125953.40元（神宇二分公司预交），由神宇二分公司负担34617.40元，大名房产公司负担91336 元；财产保全费5000元, 由大名房产公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明当事人无异议的事实，本院予以确认。   本院认为，双方当事人认可《建设工程施工合同》《工程施工承包补充协议》的效力，应予以确认。该施工合同与补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。本案二审双方争议的焦点为：一、欠付工程款的数额应如何确定；二、是否应当支付工程款利息，期限应如何确定；三、神宇二分公司主张的误工费、机械设备租赁费能否成立。   一、关于欠付工程款的数额应如何确定的问题   二审中，大名房产公司认可工程款的计算方式为合同价20362027.03元加增加的工程款269940.32元，减去双方认可的未施工部分的工程款3495903.76元和减少的工程款318701.24元，减去分包部分（外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖费用），再减去其主张扣减的材料调差、未施工部分及施工变更部分、签证核减部分，减去下浮的843306元[（合同价20362027.03元-未施工部分的工程款3495903.76元）×5%]，剩余为其实际欠付工程款的数额，即大名房产公司认可以合同价款20362027.03元作为结算价款的依据和标准。神宇二分公司认可未施工部分的工程款3495903.76元及减少工程款318701.24元，对大名房产公司主张扣减的其他费用的意见不认可。双方争议在于：1、外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖费用应否包括在合同价款内，是否应予扣减；2、大名房产公司主张扣减的材料调差、未施工部分及施工变更部分、签证核减部分费用能否成立；3、合同价是否已经下浮5%，是否还应扣减下浮的费用。   1、关于外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖费用应否包括在合同价款内及应否扣减的问题。施工合同约定的承包范围为：按招投标文件及图纸答疑所含内容包工包料（除门窗、保温材料、用户自理项目、周边地面、非周边地面、屋面、墙面主材、外墙面装修面砖、踢脚、天棚抹灰、采暖系统不计价）。补充协议约定工程采用包工包料（不包含门窗、地暖，外墙面装修面砖、石材及保温材料，若由承建方施工只记取人工费用；由甲供材料，若需承建单位出具发票只记税金不记其他费用）方式。   大名房产公司二审庭审中认可施工合同、补充协议中不包含外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖费用。外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖项目由大名房产公司与他人签订施工合同且已履行完毕。神宇二分公司提交的由大名房产公司于2014年11月16日出具的《补疑》中提出保温材料、外墙石材等材料不进入投标预算。大名房产公司认可《补疑》的真实性，但称属于投标前期资料。该《补疑》中大名房产公司提出保温材料、外墙石材等材料不进入投标预算的事实与施工合同、补充协议约定前后一致，证实施工合同、补充协议中不计价的部分是双方真实意思表示。因此，大名房产公司关于合同价款中包含三项费用（外墙保温、琉璃瓦、外墙贴面砖）的意见不符合事实，其主张扣减该部分的款项不能成立。   2、对于大名房产公司主张应当扣减的材料调差、未施工部分及施工变更部分、签证核减部分费用问题。大名房产公司主张扣减的材料调差、未施工部分及施工变更部分、签证核减部分费用及数额以其咨询的新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司的结算审核报告中的数据为据，大名房产公司二审中明确表示没有出具正式报告，亦不将该报告作为证据出示，故大名房产公司主张扣减费用没有相关证据证实。本案发回重审后，一审法院就鉴定事项询问双方当事人，大名房产公司明确表示双方的差距不大无需鉴定，放弃了鉴定的权利；在此次二审庭审后又提交对其主张应当扣减的费用进行鉴定的申请，且没有提供相应的证据，对其鉴定申请不予准许。   3、关于大名房产公司主张扣减下浮5%的费用的问题。神宇二分公司称在签订合同时合同价格已经下浮5%，且补充协议亦约定工程中标价已下浮5%。根据双方一审中提供的证据证实中标价与施工合同中约定的工程价是一致的，即20362027.03元。大名房产公司主张扣减下浮5%的费用意见不能成立。   大名房产公司上诉主张扣减的上述费用依据不足，一审判决认定大名房产公司欠神宇二分公司的工程款数额正确。   二、关于是否应当支付工程款利息，期限应如何确定的问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人均认可交付使用时间是2015年12月，一审法院依照上述司法解释的规定认定利息并无不当。大名房产公司关于神宇二分公司没有移交工程资料，不应支付垫付款利息的意见缺乏法律依据，不予采纳。   三、关于神宇二分公司主张的误工费、机械设备租赁费能否成立的问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”神宇二分公司提供的两张《停工误工签证单》上载明的时间系打印好的，打印日期分别为“2015年4月8日”和“2015年9月11日”。大名房产公司称曹某某签字时间是2016年11月工程完工后，但没有提供证据予以证明。曹某某签字处并未手写注明时间。《停工误工签证单》上虽有大名房产公司工作人员曹某某的签字，但曹某某注明“以上数量双方认可后可生效”，神宇二分公司并未提交双方对《停工误工签证单》载明的数量进行确认的证据，且神宇二分公司主张的误工费和机械设备租赁费均系自行计算，未能提供计算的依据及相关证据。故一审法院对其该请求不予支持并无不当。   综上所述，神宇二分公司、大名房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费84333.18元（新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司二分公司预交21500.18元，新疆新世纪大名房地产开发有限公司预交62833元），由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司二分公司负担21500.18元，新疆新世纪大名房地产开发有限公司负担62833元。   本判决为终审判决。     审判长  罗婷婷   审判员  苟振强   审判员  黄婷婷     二〇二〇年五月十二日     书记员  罗燕莉      1