江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终585号上诉人（原审被告）：江苏吉乐游戏科技有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路19号豫信大厦5楼，统一社会信用代码91321311MA1NCU1468。法定代表人：张朝宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙萍，辽宁晨星律师事务所律师。委托诉讼代理人：于跃，北京安博（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西巨网科技有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰东大道188号405室，统一社会信用代码91361100550878328M。法定代表人：郑剑波，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟火祥、卢燕，上海嘉富诚律师事务所律师。上诉人江苏吉乐游戏科技有限公司（以下简称“吉乐公司”）因与被上诉人江西巨网科技有限公司（以下简称“巨网公司”）买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人吉乐公司上诉请求：1、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3902号民事判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院违法缺席判决，违法适用简易程序，严重违反法定程序，且认定事实不清，应当将本案发回原审法院重审。首先，原审法院通过电子送达的方式向上诉人进行送达，未经受送达人同意，违反法律的规定。电子送达的前提必须是受送达人同意并签署《送达地址确认书》，本案中，上诉人从未签署过任何《送达地址确认书》，更谈不上同意接收电子送达，上诉人法定代表人张朝宇的确接听过法院系统向其尾号为5555的电话呼叫，但在法院工作人员问他要身份证号码时，张朝宇认为系诈骗电话，所以才挂断了电话，根本谈不上同意签收这个意向，且上诉人从未收到有关开庭时间的短信；其次，原审法院通过法院专递向上诉人邮寄送达，送达日期晚于开庭日期，原审法院在未经送达前，就进行了缺席判决，程序严重违法；最后，原审法院在上诉人未经合法传唤就缺席审理、事实不清、争议较大的情况下，适用简易程序属于程序错误；2、原审法院认定的基本事实不清，因合同约定甲方付款和违约需具备前提条件，在前提条件不成就的情况下，不能视为甲方违约。上诉人未向被上诉人付款是因为上诉人的委托方北京力天天域网络科技有限公司（以下简称“力天天域公司”）未向上诉人付款，依据合同约定，对于未收到的结算款项，上诉人可以顺延支付乙方，因此对未收到的结算款项，上诉人未能付给被上诉人，不视为违约，上诉人只有在收到了力天天域公司的付款后，未能及时向被上诉人付款，才能视为违约；根据上诉人的委托方力天天域公司向上诉人支付的游戏推广费计算，上诉人仅有100,736.34元结算款未能及时付给被上诉人，就此数额，上诉人自愿承担违约责任。因实际未付数额与原审判决认定不同，违约金、律师费、保函费、保全费也应作相应调整；3、原审法院仅凭增值税专用发票就认定了律师费的数额，缺少事实依据；4、原审法院认定的违约金计算标准过高，应当予以调整。被上诉人巨网科技答辩称：1、一审法院采用法院的电子送达程序是合理合法的，一审法院发送短信的电话是12××8，这是法院的专用号码，由于上诉人刻意逃避债务，以法院送达电话是诈骗电话的说辞是不能成立的；2、对于上诉人的应还款金额，有双方的结算单予以证明，上诉人在上诉状中也予以承认。至于上诉人与其委托方是否结算和支付款项与本案上诉人应支付给被上诉人的款项无关，双方在合作协议4.3和4.6条中对于付款时间、付款方式都有约定，其中4.6条并未设置付款的前置条件，仅是强调允许上诉人合理的延期付款时间。上诉人与被上诉人于2018年12月31日终止合作，按照双方的合作协议的约定，上诉人理应支付案涉款项。巨网公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付推广服务费1,970,077.83元；2、判令被告向原告支付延期支付违约金211,783.37元（暂计算至2019年7月26日，违约金以未支付的推广服务费1,970,077.83元为基数，从2018年12月23日起按每日万分之五的标准计算至款项支付完毕之日止）；3、判令被告向原告支付维权产生的律师费8万元、保函费5,250元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，原、被告签订了《手机游戏推广合作协议》。协议约定：被告通过原告进行手机游戏CPS推广合作业务。合作期限为1年，自2018年4月1日至2019年3月31日止。产品结算方式为原、被告双方依据当月用户付费的规模，对可分配收入原告按（附件一产品合作清单）分成比例进行结算；当月付费是指在某个自然月内，通过被告提供的支付通道充值所产生的全部收益；可分配收入是指当月用户付费扣除支付通道费率、呆坏账（如玩家充值退款、赔偿）等后被告所得的全部收益；计算公式为可分配收入=当月用户付费×（1-支付通道手续费）-呆坏账，实际分成金额=（可分配收入×原告分成比例）×（1-实际扣税比例），本框架协议合作中支付渠道费率为0%，原告可开抵扣6%的增值税专用发票，故分成款不需要再扣税点。支付方式为被告以银行转账之形式向原告支付费用。付款时间为被告在每月15日（法定节假日顺延）将上月1日至上月最后一日的结算确认函及对账单明细提供给原告进行确认，双方确认后的5日内原告将发票及结算确认函加盖公章快递给被告，被告收到发票后5日内给原告打款并寄回加盖公章的结算确认函（结算确认函需双方盖章确认生效）；如遇国家法定节假日，核对日期及支付日期顺延，原告无需支付滞纳金；如对账数据出现异议，双方友好协商解决；如双方数据误差在正负2%（以被告为基数）以下，以被告数据为准；如双方数据误差在正负2%（以被告为基数）以上，可进行明细对账，如当月总结算金额未达到1,000元人民币将自动累计到下月；等于或大于1,000元人民币可结算，具体细节由双方协商决定。被告需按照合同约定支付相应费用，被告未能从上级（委托方）收到结算款的，可以顺延支付原告结算款，不视为被告违约；被告正常接收上级（委托方）结算款项但未及时向原告进行结算支付的，视为被告逾期结算费，逾期超过30日的，应当按逾期未结算支付费用每日万分之五向原告支付违约金。因被告违约导致原告遭受损失的，除协议另有约定外，被告还应赔偿原告各项损失（包括但不限于部门罚款、诉讼费、律师费、差旅费、公证费、保函费、支付给第三方的和解费/或补偿费等）；因原告违约导致被告遭受损失的，除协议另有约定外，原告还应赔偿被告各项损失（包括但不限于部门罚款、诉讼费、律师费、差旅费、公证费、保函费、支付给第三方的和解费/或补偿费等）。协议对双方的权利义务等均作了明确约定。《手机游戏推广合作协议》附件一产品合作清单约定：（游戏名称）途游斗地主、原告分成比例50%、合作有效期2018.4.1-2019.3.31；（游戏名称）青云诀、原告分成比例55%、合作有效期2018.4.1-2019.3.31；（游戏名称）仙灵觉醒、原告分成比例55%、合作有效期2018.4.1-2019.3.31；（游戏名称）烈焰龙城、原告分成比例55%、合作有效期2018.4.1-2019.3.31；（游戏名称）西游女儿国、原告分成比例55%、合作有效期2018.4.1-2019.3.31。上述协议及附件签订后，原告依约为被告提供了推广服务。2018年9月，被告口头告知原告因推广策略调整，要求原告停止提供推广服务，双方合作日期截止至2018年10月31日。另查明，2018年4月1日至2018年10月31日双方合作期间，经双方往来结算单结算，被告共应支付给原告推广服务费3,099,613.23元，被告已支付服务费1,129,535.4元，尚欠1,970,077.83元未支付。同时，原告为实现本案债权支付了律师费80,000元、保函费5,250元。一审法院认为，本案系一起合同纠纷案件。原、被告签订的《手机游戏推广合作协议》及附件系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当根据诚信原则，按照协议约定全面履行自己的义务。原告依约向被告提供了手机游戏推广服务，被告应按协议及附件约定支付推广服务费，而被告至今尚欠原告推广服务费1,970,077.83元未支付，故原告要求被告支付推广服务费1,970,077.83元的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。因被告存在违约行为，故原告要求被告根据推广合作协议4.3（1）和4.6条的约定支付违约金的诉讼请求，符合事实和法律规定，应予以支持。原告为实现债权支付了律师费80,000元、保函费5,250元，按照推广合作协议约定，该两笔费用应当由违约方承担，故原告要求被告支付律师费80,000元及保函费5,250元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告吉乐公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃了抗辩权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西巨网科技有限公司支付推广服务费1,970,077.83元；二、被告江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西巨网科技有限公司支付逾期付款违约金（从2019年1月25日起，以未支付金额1,970,077.83元为基数，按每日万分之五计算至款项付清之日止）；三、被告江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西巨网科技有限公司支付律师费80,000元、保函费5,250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,934元，减半收取12,467元，保全费5,000元，合计17,467元，由被告负担。二审期间，上诉人吉乐公司向本院提交以下共计十一份证据：1、张朝宇短信截图；2、张朝宇与原诉讼代理人微信截图；3、法院专递EMS送达路由；4、司法送达网送达流程截图；5、原审开庭通知短信截屏；6、张朝宇与法院电话录音；以上六份证据拟证明一审法院只是与上诉人法定代表人张朝宇确认了张朝宇的电话号码，但并未与张朝宇确认送达地址，原审法院在未确认核实送达地址的情况下，导致快递被退回不是上诉人的过错，上诉人从未收到具体开庭时间的短信，原审法院送达程序错误；7、上诉人吉乐公司与被上诉人巨网公司签订的《手机游戏推广合作协议》及附件9页；8、上诉人吉乐公司与力天天域公司签订的《手机游戏推广合作协议》及附件6页；9、张朝宇向力天天域公司吴征、小实、阮谦、黄衫、赵春玲、郭春晖催要欠款的微信截图及张朝宇和巨网公司刀客、菠菜共同向力天天域公司催要欠款的微信截屏；10、上诉人吉乐公司诉力天天域公司诉讼费收据；11、上诉人吉乐公司与力天天域公司以及吉乐公司与巨网公司对账单；以上五份证据拟证明上诉人与被上诉人签订的合作协议4.3和4.6条约定了付款和违约的前提条件，上诉人无法向被上诉人及时付款是因为上诉人的委托方力天天域公司未及时结算款项给上诉人导致的，本案上诉人付款和违约的条件不成就，上诉人不存在违约。被上诉人对上诉人证据的质证意见：对证据1-6的真实性无异议，是否完整、合法以及能否证明上诉人的证明目的由法院予以评判；对证据7双方签订的《手机游戏推广合作协议》真实性无异议，但该协议的4.3和4.6条款并非是设置付款的前置条件，仅是强调允许上诉人合理的延期付款条件，不能作为上诉人不付款的理由；对证据8-11的真实性无法确认，不予质证，这是上诉人与案外人力天天域公司之间的往来，与本案无关联性。被上诉人巨网公司向本院提交银行转账凭证两张，拟证明被上诉人向上海嘉富诚律师事务所转账8万元，进一步佐证被上诉人实际支付了案涉律师费用。上诉人对该证据的质证意见：真实性无异议，但上诉人给被上诉人造成的经济损失应该按未付金额的比例承担。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认。对于双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，对于上诉人吉乐公司总共应支付给被上诉人巨网公司推广服务费3,099,613.23元，其中已支付1,129,535.4元，仍欠付1,970,077.83元的事实，上诉人吉乐公司与被上诉人巨网公司对该金额均无异议，亦有双方盖章确认的结算单、增值税发票、银行收款回单等充分有效的证据予以证明，本院对此予以确认。根据上诉人吉乐公司和被上诉人巨网公司二审的诉辩意见，本案二审双方的争议焦点为：一、一审送达程序是否违法？二、上诉人吉乐公司是否可以依据《手机游戏推广合作协议》第4.6条的约定，以其从委托方处未收到相应款项作为其不承担相应付款和违约责任的理由？本院对此评判如下：一、关于一审法院送达程序问题。在二审庭审中，上诉人吉乐公司对于在一审期间其公司的地址为江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路19号豫信大厦5楼以及其法定代表人张朝宇的电话为133××××5555予以认可，经本院查阅一审卷宗以及上诉人提交的证据可知，一审法院按以上上诉人认可的地址和电话邮寄送达了开庭传票等诉讼文书，并通过法院12××8送达平台向上诉人的法定代表人张朝宇133××××5555电话发送短信通知，且在发送短信通知前，法院12××8平台工作人员亦电话联系张朝宇，电话中明确告知张朝宇，其代表的吉乐公司与被上诉人巨网公司有一合同纠纷在上饶市信州区人民法院审理，稍后会将传票通过12××8短信发送到其手机上，张朝宇回答说“好”。综上，一审法院已充分有效地履行了告知和送达任务，上诉人吉乐公司以张朝宇误认为法院的电话系诈骗电话以及未接收到法院12××8短信为由主张一审法院送达程序违法的上诉意见无事实依据，本院不予采信。本案双方对于案涉推广服务费的欠款事实和欠款金额均无异议，案件事实清楚，争议不大,一审法院适用简易程序审理并无不当。二、关于对《手机游戏推广合作协议》第4.6条的理解问题。案涉合作协议第4.6条约定：“甲方（即上诉人吉乐公司）需按照合同约定支付相应费用。甲方未能从上级（委托方）收到结算款的，可以顺延支付乙方（即被上诉人巨网公司）结算款，不视为甲方违约。甲方正常接收上级（委托方）结算款项但未及时向乙方进行结算支付的，视为甲方逾期结算费，逾期超过30日的，应当按逾期未结算支付费用每日万分之五向乙方支付违约金”。上诉人吉乐公司认为依据该条款的约定，对于未收到委托方的结算款项，上诉人可以顺延支付给被上诉人，且上诉人未能支付给被上诉人不视为违约，上诉人只有在收到了其委托方力天天域公司的付款后，未及时向被上诉人付款，才能视为违约；根据上诉人的委托方力天天域公司向上诉人支付的游戏推广费计算，上诉人仅有100,736.34元结算款未能及时付给被上诉人，就此数额，上诉人自愿承担违约责任。被上诉人巨网公司则认为，协议4.6条并未设置付款的前置条件，仅是强调允许上诉人合理的延期付款时间。对此，本院认为，合作协议中4.6条的约定仅对上诉人承担违约责任的情况设置条件，即以上诉人正常接收其委托方结算款项而不及时付款作为认定违约的前提条件，如上诉人未能从其委托方收到结算款的，不视为上诉人违约。但该条款并不涉及推广服务费的支付问题，该条款仅给予上诉人一定合理的延期付款时间，上诉人吉乐公司不能以此作为不支付被上诉人案涉欠款的理由，否则对被上诉人巨网公司明显不公平，故一审法院判决支持被上诉人巨网公司要求上诉人吉乐公司支付欠付的推广服务费1,970,077.83元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以维持。至于上诉人吉乐公司是否应承担本案违约责任的问题，根据上诉人吉乐公司二审提交的证据，应可以认定上诉人吉乐公司存在未能正常接收其委托方力天天域公司结算款的事实，上诉人吉乐公司依据合作协议4.6条的约定主张不承担相应违约责任的上诉意见有事实依据，本院予以采信。因上诉人吉乐公司在二审中自认其有委托方已支付的100,736.34元结算款未能及时支付给被上诉人，自愿在该范围内承担违约责任，对于上诉人吉乐公司的该自认，本院予以确认，故上诉人吉乐公司应以100,736.34元为基数，按每日万分之五承担相应的违约责任。至于上诉人吉乐公司提出的律师费、保函费、保全费也应作相应调整的上诉意见，本院认为，《手机游戏推广合作协议》第6.7条规定，因甲方违约导致乙方遭受损失的，除协议另有约定外，甲方还应赔偿乙方包括但不限于部门罚款、诉讼费、律师费、差旅费、保函费等各项损失。上诉人吉乐公司自2018年10月31日双方终止合作进行结算至今，仍欠付被上诉人巨网公司大量的推广服务费，导致本案的诉讼，且被上诉人巨网公司实际支付的律师费、保函费系其客观存在的损失，其主张上诉人吉乐公司承担该部分损失有事实依据，对上诉人吉乐公司主张律师费、保函费的损失应按比例调整的上诉意见，本院不予采信。综上，因上诉人吉乐公司二审提交新证据，导致违约责任承担数额发生一定变更，对于上诉人吉乐公司的上诉主张，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3902号民事判决第一项，即江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向江西巨网科技有限公司支付推广服务费1,970,077.83元；二、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3902号民事判决第三项，即江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向江西巨网科技有限公司支付律师费80,000元、保函费5,250元；三、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3902号民事判决第二项为：江苏吉乐游戏科技有限公司于本判决生效之日起十日内向江西巨网科技有限公司支付逾期付款违约金（从2019年1月25日起，以金额100,736.34元为基数，按每日万分之五计算至款项付清之日止）；四、驳回江西巨网科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,934元，减半收取12,467元，保全费5,000元，二审案件受理费24,934元，合计42,401元，由上诉人江苏吉乐游戏科技有限公司负担35,000元，由被上诉人江西巨网科技有限公司负担7,401元。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  余林娣二〇二〇年五月二十九日书记员  叶丽君