山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终162号原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1975年4月15日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，济南市公安局市中区分局民警，济南渊信汽车贸易有限公司实际控制人，住济南市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于济南市看守所。辩护人巩忠、杨博，山东聚轩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某某，男，1989年8月29日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，济南渊信汽车贸易有限公司经营人员，住济南市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于济南市看守所。辩护人朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）勾某某，男，1968年12月14日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，济南渊信汽车贸易有限公司经营人员，住济南市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人薛山，山东高桥律师事务所律师。原审被告人李某某，男，1976年4月17日出生于山东省枣庄市，汉族，高中文化，济南渊信汽车贸易有限公司经营人员，住枣庄市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于济南市看守所。山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人张某某、马某某、勾某某、李某某犯集资诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2019）鲁0103刑初253号刑事判决，原审被告人张某某、马某某、勾某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年六七月份，被告人张某某、马某某预谋利用汽车众筹平台非法集资，张某某借用崔某某的身份材料注册成立了济南渊信汽车贸易有限公司（以下简称渊信公司），并安排马某某联系开发“聚鼎众筹”网站平台。同年8月下旬，依托渊信公司的“聚鼎众筹”网站上线运营，张某某安排马某某招聘的客服人员通过公开发布虚假的汽车众筹项目信息，承诺在一定期限内给付回报或还本付息等手段，欺骗社会公众向网站的汽车众筹项目投资。其间，为了扩大公司宣传，张某某安排马某某使用集资款52万元购买了一辆道奇牌汽车。之后，张某某向马某某提议将渊信公司及众筹网站有偿转与他人经营，马某某遂介绍被告人勾某某、李某某接手公司继续从事非法集资活动。同年9月12日，李某某以帮助刘兵办理贷款为名，将其变更为渊信公司法定代表人，并使用刘兵的身份材料开立了公司使用的银行账户。勾某某、李某某在明知张某某、马某某已向庞顺杰等45名客户非法集资200余万元且尚未返还的情况下，沿袭渊信公司之前的运营模式，继续向汤英会等57名客户非法集资。截至同年10月31日，张某某、马某某、勾某某、李某某采取上述发布虚假汽车众筹信息的手段，向庞顺杰、闻波等15人实际骗取资金共计2037825.23元。上述集资款项大部由张某某控制使用，剩余款项主要用于开发建设网站、维持公司运营、返还客户本息等，并未实际开展二手车经营业务。同年11月，勾某某联系人员以33万元的价格将道奇牌汽车销售，并将车款用于返还客户本息等。2018年9月20日，公安人员根据被害人报案及掌握的相关线索，在枣庄市山亭区山城办事处贵诚金街一酒店内将被告人李某某抓获；次日，公安人员在被告人张某某的工作单位将其抓获。同年9月25日，被告人马某某、勾某某主动到公安机关投案，但二人均对上述主要犯罪事实予以否认。原审另查明，渊信公司成立以来未开展非法集资之外的业务，被告人马某某非法占有集资款至少68200元。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的证人证言、书证、审计报告、发破案经过、抓获经过以及被告人的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人张某某、马某某、勾某某、李某某的行为均构成集资诈骗罪。张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，马某某、勾某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李某某归案之后能够如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚。张某某作为非法集资行为的主要实施者、获利者，应当对上述行为造成的全部损失承担退赔责任，马某某应当对其非法占有的68200元承担退赔责任。对张某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项之规定，对马某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项、之规定，对勾某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项之规定，对李某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项之规定，被告人张某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人马某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。被告人勾某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人李某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。责令被告人张某某退赔各集资参与人的经济损失，其中，被告人马某某在非法占有的68200元范围内承担退赔责任。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人李某某服判不上诉。原审被告人张某某、马某某、勾某某不服判决，分别提出上诉。上诉人张某某提出以下上诉理由：一审认定其是渊信公司的实际控制人，以及其参与聚鼎众筹网络平台的筹建、渊信公司办公场地的租赁和客服人员的招聘、渊信公司的转让等事实，除依据马某某一人的供述外，没有任何其他证据予以证明，且马某某的供述前后矛盾，一审认定上述事实错误。其系初犯，主观恶性小，系在受蒙骗之下参与违法犯罪活动，请求对其从轻或减轻处罚。二审审理期间，张某某的辩护人所提辩护意见与张某某的上诉理由相同。上诉人马某某提出以下上诉理由：其有自首情节，认罪悔罪，愿意退缴违法所得、缴纳罚金，请求对其从轻或减轻处罚。二审审理期间，其辩护人提出以下辩护意见：马某某没有实施诈骗行为，主观上也没有诈骗故意，与本案其他被告人不成立集资诈骗共犯；马某某是犯罪未遂，且系从犯，有自首情节，原审量刑重。上诉人勾某某提出以下上诉理由：其仅是参与了2016年9月13日至10月31日的集资行为，且在集资后主动返还了集资款，没有给投资人造成损失，也没有非法占有集资款，故其与之前的张某某、马某某没有共同的犯罪故意，不应对张某某、马某某的行为承担刑事责任。公诉机关指控其集资诈骗4039544元且系未遂，但一审认定其对全部集资数额承担刑事责任并认定为既遂，超出了指控的范围，程序违法。二审审理期间，其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人张某某及其辩护人提出的原审认定张某某是渊信公司的实际控制人，以及张某某参与聚鼎众筹网络平台的筹建、渊信公司办公场地的租赁和客服人员的招聘、渊信公司的转让等事实，除依据马某某一人的供述外，没有任何其他证据予以证明，且马某某的供述前后矛盾，原审认定上述事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，证人崔某某的证言证明，2016年张某某借用其身份证注册了一家二手车公司，并借用其身份证办理过银行卡；证人李某某的证言及相关银行账户明细证明，聚鼎众筹网站的制作，虽系马某某与李某某具体联系，但网站制作费用系张某某支付；证人渊某甲、殷某某的证言证明，2016年9月上旬之前，渊信公司的负责人是张某某，公司与客户的利润分成及奖励比例等都是张某某制订，张某某管钱，他自己负责账目，证人渊某乙、刘某某的证言，与蒋茹、殷某某的证言相印证，也证明了张某某在渊信公司负责的事实；原审被告人李某某的供述证明，其与勾某某是从张某某处接手渊信公司。上述证据与上诉人马某某在侦查阶段的供述相互印证，足以证实张某某通过实际控制渊信公司实施非法集资的事实，张某某及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马某某的辩护人提出的马某某没有实施诈骗行为，其主观上没有诈骗故意，与本案其他被告人不成立集资诈骗共犯以及马某某的行为是犯罪未遂的辩护意见。经查，在案证据证实，张某某、马某某借用他人身份信息成立公司，以虚假的二手车众筹业务为幌子，向社会公众非法集资，马某某明知公司没有开展二手车经营业务，集资款项亦未实际用于生产经营活动，而是主要由张某某控制使用，且归还本息主要通过借新还旧来实现，其与张某某非法占有涉案集资款项的主观意图明确。至于集资款是由马某某本人占有还是交由他人占有，以及其本人直接占有集资款数额多少，并不影响对其非法占有目的的认定，也不影响对其犯罪行为既遂的认定，辩护人所提此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人勾某某及其辩护人提出的勾某某仅是参与了2016年9月13日至10月31日的集资行为，且在集资后主动返还了集资款，没有给投资人造成损失，也没有非法占有集资款，故其与之前的张某某、马某某没有共同的犯罪故意，不应对张某某、马某某的行为承担刑事责任。公诉机关指控马某某集资诈骗4039544元且系未遂，但一审认定其对全部集资数额承担刑事责任并认定为既遂，超出了指控的范围，程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，2016年9月，勾某某在明知渊信公司没有任何实际经营、集资款项主要由张某某控制使用、归还本息主要通过借新还旧实现，且张某某已经给集资参与人造成200余万元损失的情况下，仍继续向新老集资参与人实施非法集资行为，其应对最终造成的损失后果承担责任，即原审将本案集资参与人的全部损失2037825.23元认定为勾某某的集资诈骗数额且勾某某的行为属于犯罪既遂是正确的，公诉机关亦是指控勾某某的犯罪数额为2037825.23元，原审认定犯罪数额并未超出公诉机关的指控范围。勾某某及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某某、马某某、勾某某、原审被告人李某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，原审认定其行为均构成集资诈骗罪是正确的。关于马某某及其辩护人所提马某某有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，马某某在一审庭审期间并不认罪，否认其有非法占有集资款的故意，其虽有自动投案行为，但依法不应认定其有自首情节，马某某及其辩护人所提此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审综合考虑张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马某某、勾某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚，以及李某某到案后如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚等事实、情节，对张某某、马某某、勾某某、李某某分别所判刑罚也是适当的，对张某某、马某某及其辩护人所提原审量刑重，二审再予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  刘建民审判员  毕庶惠二〇二〇年五月二十八日书记员  杜晓阳