江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终397号上诉人（原审被告）：盱眙海通置业有限公司，住所地盱眙县五墩南路。法定代表人：王有文，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐业江，江苏天立言信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李魏彬，男，1968年7月18日出生，汉族，个体户，住盱眙县。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盱眙县第三建筑安装工程有限公司，住所地盱眙县海通商城A区9号楼4楼。法定代表人：汪杰，该公司董事长。诉讼代表人：江苏知缘律师事务所，系盱眙县第三建筑安装工程有限公司的破产管理人。负责人：张沛生，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：沈恒俊、杜大鹏，江苏知缘律师事务所律师。上诉人盱眙海通置业有限公司（以下简称海通公司）因与被上诉人李魏彬、盱眙县第三建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2017)苏0830民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海通公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实有误：一、上诉人海通公司与被上诉人李魏彬未签订施工合同，被上诉人三建公司是工程承包方，一审法院庭审时，被上诉人三建公司管理人陈述涉案工程和被上诉人李魏彬无关；二、涉案工程签证全部由上诉人海通公司和被上诉人三建公司出具，和被上诉人李魏彬无关；三、土方工程和一横路护坡工程是工程项目的一部分，不应单独计算；四、上诉人海通公司和被上诉人三建公司于2009年12月26日签订《海通时代广场A、B、C土建工程、水电工程施工承包合同补充条款》，明确约定决算依据；五、5-13号楼未竣工验收。二审中，上诉人海通公司补充上诉请求：被上诉人李巍彬于2015年7月10日提交的工程结算单A区附属工程审定价为3792914.99元，鉴定报告中该部分工程价款为是4290041.09元，上诉人海通公司认为应当以审定价为准。被上诉人李魏彬辩称：一、答辩人与上诉人海通公司之间是建设工程施工合同关系，(2016)苏0830民初1485号判决和(2017)苏08民终852号判决认定，被上诉人三建公司的书面证明等亦证明答辩人是实际施工人；二、土方工程和一横路护坡工程均是答辩人完成，是工程量的一部分，上诉人海通公司应当支付工程款；三、上诉人海通公司与被上诉人三建公司之间的所有协议必须经过答辩人同意，答辩人是垫资的实际施工人，海通公司和三建公司不能损害答辩人合法利益；双方的工程量和造价经过司法鉴定程序合法认定；四、工程不能竣工验收的原因是上诉人海通公司所致，已有生效判决认定。工程未验收并不影响答辩人主张工程款。五、答辩人提交的审定价当时并未得到上诉人海通公司同意，也未及时付款。正因为对审定价没有一致意见，才进行司法鉴定，故应当以法院委托鉴定的鉴定结论作为结算依据。六、涉案工程由被上诉人李巍彬垫资完成，上诉人海通公司和被上诉人三建公司均没有参与工程的施工和管理。规费已经由李巍彬承担，一审不应当扣除。被上诉人三建公司辩称，被上诉人三建公司是涉案工程的总承包方。因此案涉工程款应由被上诉人三建公司主张，如有相关债权，应当向被上诉人三建公司进行债权申报。被上诉人李魏彬向一审提出的诉讼请求：1.判令原审被告支付工程款11674044元及利息（自2015年2月9日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由原审被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原审原告李魏彬系无施工资质的个人，其挂靠原审被告三建公司承接原审被告海通公司发包的盱眙县海通时代广场的部分工程。2015年10月10日，原审被告三建公司出具《证明》，内容为：海通公司A区龙虾馆附属工程及室外消防工程、室内雨水、污水通至外窨井下水道安装工程、5#-13#楼室外部分玻璃幕墙工程、一横路塌方护坡部分工程（详见签证）均系李魏彬垫资施工，结算时李魏彬与建设单位直接结算。后原审原告李魏彬持加盖有原审被告海通公司项目部印章及监理公司印章的签证单主张该部分工程系增加工程，要求原审被告海通公司支付相应工程款。案件审理过程中，经原审原告李魏彬申请法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，该公司于2019年5月7日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：审定金额11798941.09元（其中规费760706.04元、税金：土方工程157289.90元、A区广场附属工程144152.54元、一横路护坡工程73673.19元、龙虾城护坡工程21366.20元）。原审原告李魏彬并为此次鉴定支付鉴定费100000元。原审被告海通公司对鉴定结论有异议，认为：1.土方工程包含在整栋楼的工程造价中，该部分已经按合同约定价格计算了，不存在单独计算问题，根据合同约定A区5-13号楼造价地下室部分按2000元/㎡计算，地下部分按1000元/㎡计算，土方工程作为一个分项，不能也不应单独计算；2.一横路护坡工程是工程项目措施的一部分，没有工程实体，已经包含在造价中，不应单独计算；3.龙虾馆地下室双方确认造价，见“工程结算审定”，且护坡项目是工程项目措施的一部分，没有形成工程实体，已经包含在工程造价中，不应单独计算；4.A区附属工程的审定价，也与经原审原告确认的原审核机构审定价格不符，内容及项目价格需要确认。2019年8月16日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司就上述异议部分作出回复意见，认为：1.合同为按实结算，签证内容应按三方签字盖章的工程签证单、简图及做法按实结算，此部分属于增加工程量，其中：A区广场附属工程造价为4290041.09元，A区一横路护坡工程造价为2192545.5元，龙虾馆护坡为635340.05元。2.合同为按实结算，护坡需要根据现场实际情况确定是否发生，如发生则按签证按实结算，鉴定资料中具有三方签字盖章的工程签证单、简图及做法，故予以单独计算。另，2017年，案外人盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司以原审被告三建公司将案涉的盱眙县海通时代广场工程款债权转让给其为由向淮安市中级人民法院提起诉讼，要求原审被告海通公司支付工程款。在该案审理过程中，经盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司申请法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对工程造价进行鉴定。本案审理过程中原审被告海通公司主张原审被告三建公司已将案涉工程的工程款债权转让给案外人盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司，故原审原告李魏彬不享有相应的债权。2018年11月23日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具《情况说明》，内容为：关于李魏彬与海通公司施工合同纠纷一案，（2018苏0830法鉴委字第15号）委托书中涉及A区5#-13#人防整体土方及基础土方、A区横路护坡、龙虾城护坡工程与（2017）苏08法鉴委字第000106号委托书中的工程内容无重复部分。后我院依职权找江苏泽豪工程咨询管理有限公司的相关人员了解情况，其证实2018年11月23日《情况说明》确由其公司出具，陈述本次鉴定的委托事项与（2017）苏08法鉴委字第000106号委托事项不重复，在（2017）苏08法鉴委字第000106号鉴定结论中并不包含该部分。另查明，2016年3月14日，原审原告李魏彬向我院提起诉讼，要求原审被告海通公司支付工程款。经我院（2016）苏0830民初1485号民事案件审理于2017年2月13日作出民事判决，内容为：一、原审被告盱眙海通置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告李魏彬工程款7508223.66元及利息（自2016年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原审原告李魏彬其他诉讼请求。原审被告海通公司不服，上诉至淮安市中级人民法院，经淮安市中级人民法院（2017）苏08民终852号民事案件审理，于2017年11月30日作出民事判决，内容为：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初1485号判决第二判项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初1485号判决第一判项；三、上诉人盱眙海通置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人李魏彬工程款7239769.95元及利息（自2016年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。再查明，2017年4月12法院裁定受理申请盱眙县第三建筑安装工程有限公司破产清算一案，并决定指定江苏知缘律师事务所为破产管理人。一审法院认为：一、合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原审原告李魏彬系无施工资质的个人，其挂靠原审被告三建公司与原审被告海通公司签订施工合同违反了法律强制性规定，应属无效。二、关于原审原告李魏彬是否能主张案涉的工程款。原审原告李魏彬是案涉工程的实际施工人，相关的人财机等费用均由原审原告投入，原审被告三建公司并未履行案涉工程的施工义务，故案涉债权的实际享有人应为本案的原审原告李魏彬，而非原审被告三建公司，据此原审原告有权在原审被告三建公司怠于向原审被告海通公司行使债权时提起本案诉讼。三、欠付工程款的数额。经鉴定本案争议部分工程价款为11798941.09元，其中规费760706.04元及税金396481.83元（157289.90元+144152.54元+73673.19元+21366.20元），合计1157187.87元。因原审原告李魏彬系个人，其无法以个人名义缴纳规费也未缴纳税金，故应当从工程款中予以扣减，扣减后工程款总数额为10641753.22元，原审被告海通公司应当给付。原审被告海通公司主张该部分工程款债权已由原审被告三建公司转让给案外人盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司，对此法院认为，江苏泽豪工程咨询管理有限公司系案外人盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司与原审被告海通公司债权转让合同纠纷一案审理过程中委托的工程造价鉴定机构，其明确回复该部分工程内容不包含在盱眙县锦丰农村小额贷款有限公司与原审被告海通公司债权转让合同造价审计范围内，故原审被告海通公司的该项辩称不能成立，法院不予采信。原审被告海通公司辩称案涉工程内容包含在其与原审被告三建公司签订的施工合同范围内，不应当单独计价，对此法院认为，江苏泽豪工程咨询管理有限公司已对该部分内容进行了回复，认为合同约定的计价方式为按实结算，案涉几份签证内容属于增加工程量，应当另行计算增加工程量对应的价款，故原审被告海通公司的该项辩称亦不能成立，法院依法不予采信。四、利息计算的基数、起止时间及标准。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。原审原告李魏彬主张利息自2015年2月9日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，该主张符合相关法律规定，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、原审被告海通公司于判决生效之日起十日内向原审原告李魏彬支付工程款10641753.22元及利息（自2015年2月9日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回原审原告李魏彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91844元，保全费5000元，合计96844元，由原审被告海通公司负担。鉴定费100000元，由原审原告李魏彬负担50000元，由原审被告海通公司负担50000元。本院经审理确认一审法院查明的事实。本案的争议焦点为：一、一审法院认定被上诉人李魏彬有权向上诉人海通公司提起本案诉讼是否适当；二、案涉土方工程和一横路护坡工程是否应单独计算工程款；三、一审法院确定本案诉争工程以相关单位鉴定结论作为结算依据是否适当；四、本案诉争的5-13号楼未竣工验收，被上诉人李魏彬是否有权结算工程款。关于焦点一。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据查明的事实，2016年3月14日，被上诉人李魏彬向一审法院提起诉讼，要求上诉人海通公司支付工程款，该案的生效判决认定，工程系被上诉人李魏彬完成并判令上诉人海通公司向李魏彬支付相关款项。故一审法院依据生效判决认定的事实，确定上诉人海通公司承担相应的责任，有相应的事实和法律依据。上诉人海通公司该上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人海通公司主张案涉土方工程和一横路护坡工程不应单独计算工程款，但未提供证据予以证明。而根据案涉几份签证记载，该部分内容属于增加工程量，参照合同约定为按实结算的计价方式，故一审法院对此单独计算工程款，有相应的事实依据。上诉人海通公司该上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。本院认为，虽然被上诉人李魏彬于2015年7月向上诉人海通公司提交了相关工程的结算单，主张A区附属工程审定价为3792914.99元，但上诉人海通公司收到该结算单后，并未认可该结算单和及时付款。双方为工程结算还引起相应的诉讼。上述事实，有本院（2017）苏08民终852号生效法律文书予以证明。说明上诉人海通公司对被上诉人李魏彬提供的结算单并未认可，故一审法院根据被上诉人李魏彬申请，委托相关单位对诉争工程进行鉴定，在上诉人并无证据推反鉴定结论的情况下，上诉人海通公司该上诉请求，本院不予支持。关于焦点四。本院认为，法律并未规定工程未经竣工验收，上诉人海通公司作为建设工程的发包方就可以不付工程款。上诉人海通公司对自己的主张未提供证据予以证明，故本院对此不予支持。综上，上诉人海通公司的上诉理由均不能成立，一审法院判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费91844元，由上诉人海通公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇二〇年五月二十六日书记员  周 亚