青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终168号上诉人（原审被告）：青海聚力源房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9163010067918612X5，住所地：西宁市城中区七一路318号（六楼503、511、512室）。法定代表人：白子明，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾芝翠，青海树人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市巨龙工程有限公司，统一社会信用代码：91110107700100512E，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0974房间。法定代表人：孙海宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏虹，该公司经理。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。原审被告：万利建设有限公司，统一社会信用代码：91330783704582635M，住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。法定代表人：王康伟，该公司总经理。原审被告：万利建设有限公司西宁第一分公司，统一社会信用代码：916301046619318491，住所地：西宁市城西区胜利路15号成雄大厦。负责人：吴美永，该公司总经理。上诉人青海聚力源房地产开发有限公司（以下简称聚力源公司）因与被上诉人北京巨龙工程有限公司（以下简称巨龙公司）、原审被告万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司西宁第一分公司（以下简称万利西宁第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人聚力源公司委托诉讼代理人贾芝翠、被上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人魏虹、王国堂到庭参加诉讼，原审被告万利公司、万利西宁第一分公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。聚力源公司上诉请求：1.依法撤销原审判决中针对聚力源公司作出的判决,改判驳回巨龙公司对聚力源公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由巨龙公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对聚力源公司与巨龙公司之间的法律关系、诉讼主体资格认定不清。本案的基本法律关系是聚力源公司将其开发建设的同心家园51#、53#、54#、72#、地下车库2建设工程(以下简称“同心家园工程”)承包给万利公司，同心家园建设工程项目签订了《建设工程施工合同》，工程承包范围内包括消防工程，该合同合法有效，应受法律保护。此后，万利公司又将同心家园建设工程项目中的消防设施安装工程分包给了巨龙公司，与巨龙公司签署了《消防工程分包合同》，对此合同，一审法院认定系万利公司与巨龙公司真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。《合同法》第三十条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”聚力源公司从未与巨龙公司间就同心家园消防工程签署过任何合同，双方间不存在合同关系。聚力源公司自始至终承认和接受的同心家园消防工程，仅是基于与万利公司签署的《建设工程施工合同》，由万利公司施工的工程。聚力源公司从未承认或接受同心家园消防工程系委托巨龙公司施工的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。"《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，违法分包是指承包单位将其承包的工程分包给个人；专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位。而巨龙公司经北京市住房和城乡建设委员会许可具有消防设施工程专业承包壹级资质，其与万利公司间签署的《消防工程分包合同》合法有效，对此一审法院予以认定。因此，巨龙公司是合法的专业工程分包单位，万利公司不是上述司法解释中分包合同无效下的违法分包人，巨龙公司也不是实际施工人，上述司法解释中突破合同相对性原则，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的情形，并不能适用于巨龙公司合法有效的专业分包法律关系。如果一定要对聚力源公司认定责任，聚力源公司应当承担的也是“指定分包”的责任，并不是突破合同相对性原则直接对工程款给付承担责任。巨龙公司一审中未能提供证据证明其与聚力源公司存在消防工程施工合同关系。基于合同相对性原则，巨龙公司依据《消防工程分包合同》，仅能向该合同相对方万利公司主张权利，无权向无任何合同关系的聚力源公司主张权利，一审法院仅依据巨龙公司单方出具的投标文件，以及聚力源公司接受万利公司书面委托，代万利公司向巨龙公司付款的凭证，直接认定聚力源公司为合同相对方的行为严重缺乏事实依据。巨龙公司向聚力源公司主张本案工程款在主体资格上明显存在法律障碍，本案不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件。二、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定判决聚力源公司承担工程款给付责任存在适用错误。一审法院据之裁判的法律规定内容是关于发包人按照约定负有工程价款支付义务，发包人在未经竣工验收擅自使用工程的情况下，工程价款、及利息支付时间的具体确定问题。该法律规定内容适用于万利公司基于《建设工程施工合同》向发包人聚力源公司主张工程款给付的情形，但并不适用于突破合同相对性原则，由聚力源公司在欠付工程款范围内向巨龙公司承担责任的情形。一审法院审理逻辑是因聚力源公司作为工程建设单位，参与了工程专业分包单位的招标活动，并且在巨龙公司与万利公司间的分包合同履行期间，基于万利公司的委托直接向巨龙公司付款，所以聚力源公司应当承担工程款给付的责任。本案中的法律关系中聚力源公司为建设单位，万利公司为施工承包单位，巨龙公司为工程专业分包单位。即使一审法院上述事实认定成立，聚力源公司应承担的也是指定分包责任，并不是突破合同相对性原则的工程款给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定可知，如聚力源公司构成指定分包，其应承担的责任是在巨龙公司所分包施工的消防工程出现的工程质量缺陷，并不是法院认定的应突破合同相对性原则承担工程款给付责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判如所请。巨龙公司辩称，2016年7月25日巨龙公司与万利西宁第一分公司签订《消防工程分包合同》，合同中的工程范围和内容、工期、合同价款、工程质量和检查验收、工程价款拨付等主要内容都是根据聚力源公司的招标要求与万利西宁第一分公司签订的。聚力源公司虽然没有在《消防工程分包合同》中签字、加盖公章，但实际情况是如果没有聚力源公司的同意，万利西宁第一分公司不会与巨龙公司签订合同，消防工程合同的内容是聚力源公司与万利西宁第一分公司共同意思表示。因此一审法院认定聚力源公司为合同的相对方正确。且在《消防工程分包合同》履行过程中，聚力源公司和万利西宁第一分公司也是按照《消防工程分包合同》第十条关于工程价款的拨付约定的付款方式履行了部分付款义务。就在本案上诉期间的2020年3月19日，聚力源公司给巨龙公司还支付了工程款20万元，因此聚力源公司应当继续履行付款义务。聚力源公司诉称其从未承认或接受同心家园消防工程系委托巨龙公司施工的事实，该说法是不真实的。如果聚力源公司不知道巨龙公司与万利西宁第一分公司签订消防合同的事实，那么聚力源公司于2017年9月19日向巨龙公司支付781999元和2018年1月19日向巨龙公司支付305248.10元工程款的行为如何解释。该诉称与上诉状中其承认的应当承担指定分包责任的说法也自相矛盾。指定分包的责任从分包合同内部关系来讲，主要责任就是支付工程款。聚力源公司上诉状中称指定分包要承担质量赔偿连带责任的说法是外部责任关系，没有分清内外部关系。聚力源公司在上诉状中引用《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设合同应当采用书面形式的规定逃避付款责任，是对该条款的误解，该条并非效力禁止条款，仅为倡导性规范。倡导性规范没有不签订书面合同，合同关系就不成立或者不存在的规定，且《中华人民共和国合同法》第三十条规定“当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。聚力源公司和万利公司、万利西宁第一分公司在与巨龙公司磋商、签订专业性较强的消防工程分包合同时，基于对巨龙公司消防工程施工资质、能力、信誉的满意才签订的合同。同时为保证能够及时付款，消防工程合同第十条有“甲方收到建设方工程款并收到乙方等额税票后支付工程款”的约定，前三笔工程款两单位在收到发票后尚能付款，后两公司开始相互推诿不付款，并在房屋已经交付业主入住使用的情形下，故意不做竣工验收，意图以没有竣工验收的名义逃避付款责任。综上，聚力源公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求。巨龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.万利公司、万利西宁第一分公司、聚力源公司支付消防工程款1157753元，支付利息损失91269.53元（1157753元×6%÷360×473天，自2018年1月1日至2019年4月19日），共计1249022.5元，并按年利率6%支付自2019年4月20日至工程款付清之日的利息损失；2.本案的诉讼费由万利公司、万利西宁第一分公司、聚力源公司承担。一审法院认定事实如下：2015年10月12日，聚力源公司（发包人）与万利公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：同心家园（兴旺路南廉租住房）51#、53#、54#、72#、地下车库2建设工程；工程地点：西宁市南川东路75号；工程内容：51#、53#、54#、72#、地下车库2工程的土建、设备安装及装饰装修等；工程承包范围：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、供热系统、消防及通风（不含地下室消防系统建设）、电气管线、给排水管线、设备安装（不含电梯采购与安装）及装修工程等；计划开工日期：2015年10月15日；多层计划竣工日期：2016年10月10日；高层计划竣工日期：2017年4月16日；签约合同价为：人民币（大写）捌仟贰佰零玖万贰仟贰拾肆元壹角伍分（82092124.15元）；合同价格形式：合同总价合同（总价包死）……。2016年4月9日，巨龙公司报名参加聚力源公司开发建设的“青海聚力源公司同心家园（地下车库）消防工程”的投标，并向聚力源公司递交投标文件。2016年，聚力源公司“青海聚力源公司同心家园（地下车库）消防工程”招标，巨龙公司参加投标并由巨龙公司实际施工。2016年7月25日，巨龙公司（甲方）与万利西宁第一分公司（乙方）签订了《消防工程分包合同》，合同约定：工程名称：青海聚力源公司同心家园第三标段项目消防设施安装工程；工程地点:青海省西宁市××路西宁八中北侧；工程范围和内容：消防专业工程设备、材料采购及施工；工程计划开工日期：2016年10月15日；计划完工日期：多层2016年10月10日，高层2017年4月16日（实际以甲方工程项目部安排时间为准）；合同总价采用一次性包死合同方式计算总价2495000元；保修金支付方法：本合同保修金为合同总价的5%，计125000元，保修期为两年，终生维修保养，保修金自甲方检验及相关部门的验收合格之日起2年后由甲方无息支付乙方全部或扣除剩余部分；工程价款拔付：1、前期消防预埋主体封顶前费用由乙方垫资；2、消防工程主要设备进场后甲方收到建设方工程款并收到乙方等额税票后支付30%工程款；3、整体完工甲方收到建设方工程款并收到乙方等额税票后支付30%工程款；4、消防验收合格后甲方收到建设方工程款并收到乙方等额税票后支付20%工程款；5、项目竣工验收合格后甲方收到建设方工程款并收到乙方等额税票后支付15%工程款，留5%质量保修金……。2017年1月10日，万利西宁第一分公司项目经理吴持中通过转账支付巨龙公司工程款250000元。2017年9月19日、2018年1月19日，聚力源公司分别向巨龙公司转帐支付工程款781999元、305248元，截止今日，聚力源公司、万利西宁第一分公司共计支付巨龙公司工程款1337247元，尚欠1157753元。另查明，巨龙公司的经营范围为：……消防设施工程设计与施工壹级。2016年1月5日，巨龙公司取得建筑企业资质证书，资质类别及等级为消防设施工程专业承包壹级。再查明，涉案工程于2017年12月底已投入使用，业主已入住。一审法院认为，聚力源公司与万利公司签订《建设工程施工合同》，聚力源公司将其开发建设的同心家园51#、53#、54#、72#、地下车库2建设工程承包给万利公司，该工程由万利西宁第一分公司负责具体施工。万利西宁第一分公司与巨龙公司签订《消防工程分包合同》，将其承包施工的工程中的51#、53#、54#消防设施安装工程分包给巨龙公司，其中地下室的消防设施安装工程亦由巨龙公司具体施工。该合同系双方真实意表示，且不违反法律规定，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，巨龙公司进场施工，完成了合同约定的基本义务，涉案工程已投入使用，万利公司西宁分公司拒不履行支付剩余工程款的义务，引起本案纠纷，故巨龙公司要求万利西宁第一分公司支付工程款的诉讼请求成立，予以支持。关于工程款的数额问题，庭审中巨龙公司与万利公司西宁第一分公司均认可未给付工程款数额为1157753元，由于涉案工程仍在质保期间内，故万利西宁第一分公司应支付的工程为1032753元（未给付工程款1157753元-质保金125000元）。关于巨龙公司主张支付利息（自2018年1月1日至2019年4月19日）的诉讼请求，本案中涉案工程未经竣工验收，无法确定付款时间，但涉案工程已实际交付使用，其利息的应从实际交付之日起算，经查同心家园二期于2017年12月底前投入使用，故巨龙公司主张从2018年1月1日起计算至2019年4月19日的利息，并无不妥，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，综上，利息数额应为64453.8元（1032753元×473天×4.75%÷360天）。万利西宁第一分公司系万利公司设立的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故本案应由万利公司承担民事责任。关于聚力源公司的责任，巨龙公司因聚力源公司对涉案工程的招标行为而承包了涉案工程并实际施工，且涉案工程前期的大部分工程款系由聚力源公司给付巨龙公司，故聚力源公司实际亦是合同的相对方，其应与万利公司共同承担责任。遂判决：万利公司和聚力源公司于判决生效后十五日内给付巨龙公司工程款1032753元、利息64453.8元，共计1097206.8元。案件受理费43765元，减半收取计8020.5元，巨龙公司负担974.9元，万利公司、万利西宁第一分公司负担7045.6元。本院二审期间，聚力源公司提交证据1.《分部分项工程量清单与计价表》，拟证明聚力源公司发包给万利公司的三标段工程范围的消防通风工程已经包含了案涉巨龙公司的消防设施安装工程；证据2.《已付款明细表》，拟证明在聚力源公司与万利公司三标工程建设工程合同纠纷案件中，万利公司自认聚力源公司已支付的工程款中包含了万利公司委托聚力源公司代为支付巨龙公司消防工程款，该消防转账款是基于万利公司的委托向巨龙公司付款，该笔款项在支付完之后，在万利公司和聚力源公司的工程款中进行了相应的扣减。巨龙公司质证认为，证据1的真实性无法确定。三标段的工程确实是聚力源公司和万利公司签订的，而消防工程合同是巨龙公司基于聚力源公司的要求和指定与万利公司签订的，且消防工程的价款是由聚力源公司协商指定的。招标文件是聚力源与万利之间关于三标段整体工程的，巨龙公司此前没有见过；对证据2的真实性无异议，除了305248元数额有0.1元的差额之外，该笔款是9月19日收到的而不是11月26日收到。巨龙公司提交证据1.聚力源公司同心家园二期地下车库C区消防强电施工情况说明及材料表2页，拟证明巨龙公司施工的消防工程未能竣工并试车的原因是总承包单位没有完成消防强电的施工，责任不在巨龙公司；证据2.交通银行电子回单1页，拟证明聚力源公司委托青海机电国有控股有限公司于2020年3月11日支付本案涉及的三标段工程款20万元，聚力源公司行为认可对巨龙公司的付款责任。聚力源公司质证，对证据1的真实性及合法性均无异议，对关联性有异议，其证明方向与本案争议焦点无关；对证据2的真实性及合法性均无异议，付款人是青海机电控股公司，无法核实关联性，无法判断此款是聚力源公司支付的。本院认为，聚力源公司提交的证据1，巨龙公司对其真实性不予认可，招标文件客观存在，对其真实性认可，但仅凭招标文件不能证明聚力源发包给万利公司的承包范围之内包含案涉工程的内容。因为在实际施工中还存在工程变更等诸多情形，故对此证据不予采信。对证据2，巨龙公司认可其真实性，应予采信。对巨龙公司提交证据1，聚力源公司对真实性无异议，加之与本案案件事实有关联性，故予以采信。聚力源公司对证据2的真实性和合法性无异议，该证据显示付款人是青海机电控股公司，给付的不是三标段工程款，而是二标段的工程款。与本案无关联性，故不予采信。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年10月9日，聚力源公司向万利公司发出中标通知书。2015年10月12日,聚力源公司与万利公司签订《建设工程施工合同》，2016年7月25日，巨龙公司（甲方）与万利西宁第一分公司（乙方）签订了《消防工程分包合同》，聚力源公司决定委托巨龙公司对消防专业工程进行施工承包，承包范围为青海聚力源同心家园第三标段消防设施安装工程，合同总价采用一次性包死合同方式计算总价2495000元。巨龙公司就其于2017年12月完成所承包范围内施工实施的“同心家园”承包范围内的消防安装工程，于2020年4月6日，组织人员对易丢失设备进行消防系统安装：1.解决消防工程水源事宜；2.消防水泵房无巡检柜和强电电源；3.需总包单位解决强电电源供消防主机联动调试。调试工作已全部完成，巨龙公司于调试当日联系建设单位及各总包单位，通知相关单位配合完成由总包单位未完成的工作量。总包单位项目负责人签字，意见为招标清单内全部于2020年4月5日前完成，清单漏项（上述1、2条）请业主尽快协调落实保证消防分部尽快进行专项验收。本院认为，本案争议焦点为：聚力源公司是否应承担给付巨龙公司工程款的责任。万利公司中标后，2015年10月12日，聚力源公司与万利公司签订《建设工程施工合同》，将同心家园（兴旺路南廉租住房）51#、53#、54#、72#、地下车库2建设工程承包给万利公司，工程承包范围：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、供热系统、消防及通风（不含地下室消防系统建设）、电气管线、给排水管线、设备安装（不含电梯采购与安装）及装修工程等；此后，经聚力源公司指定，2016年7月25日，巨龙公司（甲方）与万利西宁第一分公司（乙方）签订了《消防工程分包合同》，将同心家园第三标段消防设施安装工程承包给巨龙公司，工程范围和内容：消防专业工程设备、材料采购及施工；聚力源公司委托诉讼代理人在一审答辩中、庭审质证中认可，巨龙公司与万利公司合同中不存在三标段地下车库及楼体，超出了聚力源公司与万利公司之间的合同约定。本案在二审审理过程中，对此事实要求聚力源公司提交证据证实两份合同工程范围是否一致，聚力源公司提交的证据不足以证明聚力源公司发包给万利公司的承包范围与万利西宁第一分公司与巨龙公司之间的承包范围一致。巨龙公司取得的同心家园第三标段消防设施安装工程是基于聚力源公司的指定，此部分超出万利公司承包范围的工程款巨龙公司无法突破合同约定从聚力源公司取得，且巨龙公司系直接向聚力源公司对涉案工程投标，继而承包了涉案工程并实际施工,事实上涉案工程部分工程款亦由聚力源公司直接给付了巨龙公司，故聚力源公司应对其指定分包行为与万利公司共同在本案中承担民事责任。一审判决聚力源公司与万利公司共同承担给付工程款的民事责任并无不当，应予维持。因巨龙公司已将其承包范围内的消防工程全部于2020年4月5日前完成，聚力源公司、万利公司未积极组织消防验收，但已实际使用，一审法院在扣除质保金125000元后，认定万利公司应支付的工程1032753元并无不当。聚力源公司的上诉请求不能成立。综上，聚力源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16041元，由青海聚力源公司房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 李 娟审判员 张洁琼 二〇二〇年五月十八日书记员 张 媛附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。