河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2622号 上诉人（原审被告）：杜晓波，男，1986年6月17日出生，汉族，住石家庄市元氏县（现在石家庄鹿泉监狱服刑）。 委托诉讼代理人：史增伟，河北长征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北博岳房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区煤机街116号B区117号。 法定代表人：王义英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张圆，河北卓联律师事务所律师。 上诉人杜晓波因与被上诉人河北博岳房地产开发有限公司（以下简称博岳房地产）民间借贷纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜晓波上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审；2.本案一、二审受理费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：主要概括如下，一审法院遗漏了必要参加诉讼的当事人,被上诉人与上诉人民间借贷纠纷，在诉讼过程中是分为两个案件进行，第一个案件（2019）冀0132民初54号民事判决书的判决内容是:一、杜晓波（上诉人）、吕美娜于本判决生效后十日内偿还河北博岳房地产开发有限公司贷款本息149676.57元；二、杜晓波（上诉人）、吕美娜于本判决生效后十日内给付河北博岳房地产开发有限公司垫付款18470.51元及利息（按年利率6%计算，自2019年1月11日起至给付完毕之日止）。第二个案件即本案原审（2019）冀0132民初1788号民事判决书的判决内容是一、杜晓波（上诉人）于本判决生效后十日偿还河北博岳房地产开发有限公司违约金112823.78元。第一个案件偿还本息的是杜晓波、吕美娜，第二个案件偿还违约金仅有上诉人杜晓波。上诉人认为（2019）冀0132民初1788号民事判决遗漏了必要参加诉讼的当事人，应当发回重审。 博岳房地产辩称，杜晓波的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 博岳房地产向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令杜晓波支付博岳房地产违约金174390.96元（违约金计算方式为：以71753元为基数，自2012年5月7日起偿清之日止，暂计至2019年6月7日为121980元；以31197元为基数，自2012年5月28日起按照年利率24%计算至偿清之日止，暂计至2019年5月20日为52410.96元）；2、本案受理费用由杜晓波承担。 一审法院认定事实：2011年11月7日，博岳房地产与杜晓波签订《借款协议》，协议约定杜晓波向博岳房地产借款69000元，借款期限为2011年11月7日至2012年5月7日，约定借款利息为年利率7.98%计算，还款方式为到期一次性还本付息，如杜晓波未按约定偿还本息，视为违约，按日以本息数额的0.4%支付违约金。2011年11月9日，博岳房地产与杜晓波签订《借款协议》，协议约定杜晓波向博岳房地产借款30000元，借款期限为2011年11月28日至2012年5月28日，约定借款利息为7.98%计算，还款方式为到期一次性还本付息，如杜晓波未按约定偿还本息，视为违约，按日以本息数额的0.4%支付违约金。现博岳房地产以合同到期，杜晓波没有按时偿还本息为由，诉至该院，请求法院依法判令杜晓波支付违约金174390.96元。另查明，本案博岳房地产于2019年1月11日，在一审法院起诉杜晓波，其诉讼请求为：1、请求法院依法判决杜晓波、吕美娜（为杜晓波妻子）、杜彦廷（为杜晓波的父亲）三人偿还博岳房地产借款122470.51元，利息185459.27元及违约金（其中69000元自2011年11月7日开始按照年息7.98%计算至偿清之日止，暂计至2018年11月30日为107905.45元；其中30000元，自2011年11月29日开始，按照年息7.98%计算至全清偿之日止，暂计至2018年1月30日为46771.12元；其中23470.51元自2015年1月开始按照年息7.98%计算至清偿之日止，暂计至2018年11月30日为30782.7元；）以上合计307929.78元。该借款协议约定违约金以122470.51元为基数，自各协议约定违约日算起按日0.4%计算至偿清之日为七十多万元，此款暂不追究，但不放弃随时追究的权利。该案经该院审理后作出（2019）冀0132民初54号民事判决书认定，杜晓波2011年11月7日借款69000元，截止到2018年11月30日计2579天，按年利率7.98%计算，利息为38905.45元，本息合计107905.45元；2011年11月29日借款30000元，截止到2018年11月30日，计2557天，按年利率7.98%计算，利息为16771.12元，本息合计46771.12元。杜晓波共计欠博岳房地产首付款本息合计154676.57元，2014年11月17日偿还5000元，尚欠149676.57元。因此，依法判决：一、杜晓波、吕美娜于判决生效后十日内偿还博岳房地产河北博岳房地产开发有限公司借款本息149676.57元；二、杜晓波、吕美娜于判决生效后十日内给付河北博岳房地产开发有限公司垫付款18470.51元及利息（按年利率6%计算，自2019年1月11日起至清偿完毕日止）；三、驳回河北博岳房地产开发有限公司的其他部分诉讼请求。该判决书确定的债务，杜晓波已于2019年6月25日履行完毕。根据博岳房地产提交的借款协议及该院生效的（2019）冀0132民初54号民事判决书，证实杜晓波2011年11月7日和2011年11月29日分别向博岳房地产借款69000元和30000元。 一审法院认为，公民和法人的合法权益受到法律的保护。杜晓波为了购买商品房向博岳房地产借款，双方形成借贷关系，并签订了借款协议，该协议是双方真实意思的表示，且不违反法律规定。因此杜晓波应当按照约定及时还款付息及承担相应的合同责任，根据双方签订的借款协议约定，如杜晓波每期未按时还本息，按日以本息数额的0.4%支付违约金。根据双方签订的借款协议即约定了7.98%年利率，又约定了按日本息数额0.4%支付违约金，借款合同中可以约定违约金，借款人在借款合同期限届满不能归还借款的，应当承担违约责任。关于违约责任形式，依照《合同法》总则第一百一十四条的规定，合同约定有违约金的，依约支付违约金，合同中没有约定违约金的，应当按照约定和国家有关规定支付逾期利息。同时，在《合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，也没有排除违约金等其他责任承担方式，而且违约金条款属于当事人意思自治范畴，当事人依据私法自治原则同时约定利息及罚息和违约金，应当承认其法律效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限；第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持。综上所述，博岳房地产、杜晓波之间的借款协议既约定了年利率7.98%，又约定了按日以本息数额的0.4%支付违约金，利息和违约金之和超过了法律规定年利率24%规定。因此，应当依照民间借贷的相关法律关于利息和违约金的规定，两项之和不得超过年利率24%，扣除利息年利率7.98%，违约金应当按照年利率16.02%计算。杜晓波的借款已经于2019年6月25日履行完毕，故违约金计算至2019年6月25日止。根据博岳房地产、杜晓波2011年11月7日签订的借款协议，借款本金69000元，借款期限自2011年11月7日至2012年5月7日，杜晓波逾期未还，应当承担支付违约金的责任，截止2019年6月25日，杜晓波违约天数为2603天，违约金为78818.84元。根据博岳房地产、杜晓波2011年11月29日签订的借款协议，借款本金30000元，借款期限自2011年11月28日至2012年5月28日，杜晓波逾期未还，应当承担支付违约金的责任，截止2019年6月25日，杜晓波违约天数为2582天，违约金为34004.94元。两项共计112823.78元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，判决如下：杜晓波于本判决生效后十日偿还河北博岳房地产开发有限公司违约金112823.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1894元，由杜晓波承担1225元，河北博岳房地产开发有限公司承担669元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，案涉《借款合同》的出借人为博岳房地产，借款人为杜晓波，保证人是吕美娜。杜晓波、吕美娜对该《借款合同》共同出具《保证书》承诺：杜晓波、吕美娜共同按期偿还借款本息。故在被上诉人请求上诉人偿还借款本息的案件中一审法院判决由杜晓波、吕美娜共同偿还。而本案中被上诉人一审诉讼请求主张的是涉案《借款合同》的违约金，吕美娜未就承担该借款合同违约金作出保证，故吕美娜并非必要参加诉讼的当事人，因此上诉人杜晓波的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，杜晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,450.0元。由杜晓波负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇二〇年五月六日 法官助理赵亚坤 书记员史暹