陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终14825号 上诉人（原审原告）：杨斌，男，1966年4月22日出生，汉族，工程师，住西安市未央区。委托诉讼代理人：巩杉杉，陕西方强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李维，男，1978年1月28日出生，汉族，自由职业，住陕西省咸阳市渭城区。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司咸阳市分公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区楼一、二层1-4室。负责人：张岚，公司总经理。上诉人杨斌因与被上诉人李维、太平财产保险有限公司咸阳市分公司（以下简称太平财险咸阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初9593号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨斌上诉请求：1、改判一审判决第一项中太平财险咸阳公司向上诉人支付误工费赔偿增加36654.6元。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审中上诉人就误工情况提交了个人经济收入证明、2018年3月至2019年9月的工资发放流水，足以证明上诉人事故前就职于陕西意联电气设备有限公司，事故前一年银行流水证明12个月共收入152865.07元，不含扣缴社保3283.52元。月平均工资为145200.72÷12＝12100.06元，银行流水与收入证明完全相符。上诉人事故前日平均收入427.8元，平均月收入13012.36元。上诉人自事故发生之日起无法上班，实际误工141天，实际误工费为427.8×141即60319.8元。一审判决以上诉人完税凭证反推上诉人工资收入情况错误，用人单位为上诉人代缴相关税务，不属上诉人能控制范围，不能以此否定上诉人实际工资收入情况，更不能以陕西省就业人员年平均工资来计算上诉人的误工赔偿。李维答辩称，其对上诉人所述不清楚。太平财险咸阳公司未答辩。杨斌起诉至一审法院请求：1、判令被告赔偿其医疗费46799.8元、住院伙食补助费4500元、营养费2700元、护理费6797.2元、交通费1350元、误工费54889.36元、鉴定费1560元、残疾赔偿金199914元、精神损害抚慰金6000元、多头胸带费40元，上述费用共计人民币324550.36元；2、保险公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明： 2019年3月21日08时00分，李维驾驶车牌号为陕DXXXXX的小型客车沿草滩八路由北向南行驶至尚稷路十字右转时，适逢杨斌骑电动自行车沿尚稷路由东向西行驶至此，两车避让不及相撞，致杨斌倒地受伤，两车受损，造成交通事故。事故经西安市公安局交XX队XX大队出具道路交通事故认定书，认定李维负事故全部责任，杨斌无事故责任。事故发生后，杨斌被送往长安医院住院治疗，2019年4月17日出院，共计住院27天。出院诊断：1、脾破裂；2、左侧多发肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液；3、皮炎。出院医嘱：1、出院后加强营养，避免劳累及体力活动，休息1个月。2、出院后继续口服药物治疗，1周复查1次血常规，普外科专科咨询脾脏切除术后相关注意事项。3、不适随诊。2019年8月2日至2019年8月14日，杨斌在西安中医医院住院治疗，共计住院12天。出院诊断：中医诊断：痹症，气滞血瘀兼气虚。西医诊断：1、右肩创伤性关节病；2、脾脏切除术后。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，勿劳累。2、适当进行肩关节功能锻炼。3、不适随诊。2019年9月3日至2019年9月9日，杨斌在西安中医医院住院治疗，共计住院6天。出院诊断：中医诊断：胃痛、肝胃不和。西医诊断：1、胃多发息肉；2、反流性胃炎；3、慢性胆囊炎；4、直肠息肉；5、脾切除术后。出院医嘱：嘱患者继续口服药物巩固治疗，避风寒，慎饮食，畅情志。定期复查胃肠镜，门诊随诊。杨斌三次住院治疗、门诊共产生医疗费用77100.19元，其中太平财险咸阳公司垫付1.7万元，杨斌个人支付46737.17元，杨斌投保的居民医保及商保报销13363.02元。诉讼中，杨斌申请对伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对杨斌上述项目进行鉴定。鉴定过程中，杨斌撤回对后续治疗费的鉴定。该鉴定中心于2019年8月9日作出司法鉴定意见：“被鉴定人杨斌此次交通事故损伤致脾破裂，腹腔镜下脾脏切除术后属八级伤残；被鉴定人杨斌的误工期建议为120天；被鉴定人杨斌的护理期建议为60日；被鉴定人杨斌的营养期建议为90日。”杨斌支付鉴定费1560元。另查明，杨斌提供的陕西意联电气设备有限公司向平安银行西安分行出具的“个人经济收入证明”显示，杨斌为该公司员工，职务为高级研发工程师。陕DXXXXX号小型轿车登记在李维名下，该车在太平财险咸阳公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险限额为30万，并投保有不计免赔，事故发生在保险期内。原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿。本案中，李维驾驶陕DXXXXX号车辆与杨斌发生交通事故，李维负事故合部责任，对于杨斌的损失，由承保交强险和商业第三者责任险的太平财险咸阳公司在交强险和商业第三者责任险的限额予以赔偿。关于杨斌的损失，其个人支出医疗费46737.17元，有医疗票据予以佐证，依法予以认定；住院伙食补助费，杨斌三次共计住院45天，按照每天80元计算；营养费，鉴定结论为90天，按照每天30元计算；护理费，鉴定结论为60天，杨斌主张按照上一年度私营单位分行业就业人员平均工资计算，但其并未提交证据证明其妻子工作情况，依法按照每天100元计算；误工费，鉴定结论为120天，杨斌主张按照受伤前按照其月平均收入13722.34元计算，但是其提交的银行流水与完税证明不一致，结合杨斌提交的证据及工作情况，对于杨斌的误工收入依法参照2018年度陕西省就业人员年平均工资，按照每天197.21 元计算；残疾赔偿金，杨斌经鉴定为八级伤残，其主张按照城镇标准计算，依法予以支持；精神损害抚慰金，杨斌主张6000元，依法予以支持；交通费，杨斌主张1350元，但并未提交相应证据，结合其住院情况，依法酌情认定800元，多头胸带费用40元，有发票为证，依法予以支持。经核，杨斌各项损失为：医疗费46737.17元，住院伙食补助费3600元（80元/天×45天），营养费2700元（30元/天×90天），护理费6000元（100元/天×60天），误工费23665.2元（71983元/年÷365天×120天），残疾赔偿金199914元（33319元/年×20年×30%），精神损害抚慰金6000元，交通费800元，残疾辅助器具费40元，以上合计289456.37元。对于杨斌的上述损失，由太平财险咸阳公司在交强险限额内赔偿杨斌11万元（交强险医疗项下的1万元已用完），在商业三者险限额内赔偿杨斌179456.37元。太平财险咸阳公司对于杨斌第二、三次住院治疗费用及多头胸带费用不予认可，但并未提交证据证明杨斌第二、三次住院治疗及购买多头胸带花费与本次交通事故无关，故对于太平财险咸阳公司的辩解依法不予采纳。一审遂判决：一、被告太平财产保险有限公司咸阳市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨斌各项损失共计289456.37元；二、驳回原告杨斌其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2122 元（杨斌已预交），由杨斌负担233元，李维负担1889元；鉴定费1560元，由李维负担，上述费用合计3449元，于本判决生效之日起十五日内给付杨斌。二审中，杨斌提交三组证据。1.陕西意联电器设备有限公司给西安市劳动仲裁委出具的证明，内容是杨斌税后月薪1.2万元。2.意联电器公司关于杨斌的工资表，2018年3月-12月、2019年1-2月，用于证明杨斌实际月收入。3.杨斌个人经济收入证明。4.误工证明。用于证明杨斌事故前平均月收入1.2万元，应以上述意见计算误工损失。李维质证称对证据的真实性有异议。经审理查明，原审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨斌上诉称原审判决对应赔偿其的误工损失认定有误，杨斌应当就其主张的误工损失提交证据予以证明。一审中，杨斌主张其误工损失按照事故前月平均收入13722.34元计算，二审中其又主张按照事故前平均月收入13012.36元计算，其虽提交了署名为陕西意联电气设备有限公司出具的工资表、误工证明等，但并无相应的该公司为杨斌发放工资的银行交易明细，而且该公司证明中杨斌的月收入、杨斌提交的其月工资收入的银行交易明细与杨斌提交的完税证明也不相一致，故原审法院对杨斌所主张的月误工损失的证据不予采信，对其因事故受伤的误工损失参照2018年度陕西省就业人员年平均工资计算并无不当。误工期限经司法鉴定为120日，原审法院认定杨斌误工期为120日，于法有据。故原审法院对杨斌的误工费认定为23665.2元，认定并无不当。对于杨斌的其他损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费等，以及太平财险咸阳公司已垫付费用，当事人无异议，本院二审予以确认。综上，杨斌的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元（杨斌已预交），由杨斌承担。本判决为终审判决。  审 判 长  邹  守  鸣审 判 员  杨  晓  昱审 判  员    张      楠 二O二O年五月六日法 官 助 理   孙  静  文书 记 员  崔  诚  浩