河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终517号 上诉人（原审原告）：朱桂荣，女，1952年4月9日出生，汉族，现住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：杜慧莲，河北环舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兵树，系朱桂荣之子，男，汉族，1977年4月9日出生，现住张家口市宣化区。 被上诉人（原审被告）：张枝，女，1938年7月19日出生，汉族，现住张家口经济开发区。 被上诉人（原审被告）：朱效军，男，1969年10月26日出生，汉族，现住张家口经济开发区。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：经洪亮，张家口经济开发区经纬法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱效义，男，1959年2月15日出生，汉族，现住张家口经济开发区。 被上诉人（原审被告）：朱晓芳，女，1963年7月24日出生，汉族，现住张家口经济开发区。 被上诉人（原审被告）：朱效珍，女，1966年4月11日出生，汉族，现住张家口经济开发区。 上诉人朱桂荣因与被上诉人张枝、朱效军、朱效义、朱晓芳、朱效珍共有物分割纠纷一案，不服张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱桂荣的委托诉讼代理人杜慧莲、李兵树、被上诉人张枝、朱效军及其委托诉讼代理人经洪亮、被上诉人朱效义到庭参加诉讼。被上诉人朱晓芳、朱效珍经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 朱桂荣上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，依法分割朱全的遗产，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据证人证言认定朱全与朱效军间存在口头协议，朱效军对朱全尽了生养死葬义务，朱全去世后将财产留给了朱效军，没有事实及法律依据。朱效军向一审法院提交的证人证言中，证人要焕武是朱效军的连襟，与朱效军存在法律上的利害关系，所做证据证明力低，证人王某、张某1、张某2等人是朱效军连襟要焕武的朋友或者雇佣人员，均与被上诉人长效军存在利害关系，且证人当庭所做证言对于二十六年前十月一日所谓的口头协议的时间、地点记忆完全的一致，分毫不差，而对于在此日期前一天及后一天的事情记忆模糊，不能准确回答，完全不符合常理，明显就是被上诉人朱效军为了达到霸占财产而找到的与其有利害关系且庭前串通好所做的证词，不能做为有效证据采信。开庭时，上诉人的亲属在庭外等候，看到证人都某所谓的证言在背诵，对此，上诉人认为证人的证言系传来证据，真实性、可靠性较弱，主观性强，一审法院依据最不稳定的证人证言认定朱全与朱效军间存在“生养死葬”的遗赠扶养协议并已履行，没有事实依据，不符合证据规则的规定。二、一审法院依照《合同法》认定朱全与朱效军间形成附条件的赠与合同，属适用法律错误。且被上诉人朱效军没有尽到生养死葬的义务。《合同法）与《继承法》各自调整不同的法律关系，如朱全与朱效军间存在“生养死葬”的协议，则应按照《继承法》31条之规定属遗赠扶养协议范畴，遗赠抚养协议是诺成性的双务合同，应采用书面形式明确双方的权利义务，口头协议明显不符合遗赠抚养协议的形式要件，因此遗增扶养协议不能成立。退一步讲，如把遗赠抚养协议解释为一种赠与，也应亥是附义务的赠与，一审中被上诉人朱效军没有提供生养的证据，更没有提供死葬的证据，朱全在自杀前刚五十二岁，有劳动能力，也有生活来源，平时完全自己独立生活，因此，事实上也不存在照顾和扶养的情形。至于死葬，上诉人并不否认朱效军在办理丧葬事宣时出力出钱的事实，但是，上诉人和其他被上诉人及朱山均参与死葬，一审法院以摔盆作为继承遗产的标志明显不当。故一审法院适用法律错误，请二审法院予以纠正。三、一审法院依照民间习俗推定朱效军为朱全遗产继承人，没有事实及法律依据。《民法总则》第八条规定的公序良俗原则，只有在穷尽法律规则时方可适用，不得径行适应原则。本案是共有物分割纠纷，继承法及八民会议纪要均有明确法确律规定，因此，上诉人作为共有物的权利人主张权利于法有据。且本案中没有充分证据证明朱全与朱效军之间存在书面、有效的遗赠扶养协议，也没有充分的证据证实被上诉人朱效军有生养死葬的情形，朱全生前也不需要朱效军养活，因此，上诉人认为应适用《继承法》关于法定继承的相关规定，一审法院径行适用公序良俗原则推定朱效军为朱全财产继承人没有事实依据和法律依据，请二审法院予以纠正。四、上诉人主张是朱全遗产的共有人并要求分割合理合法。朱全生前没有配偶子女，其父母均先于其去世，因此，上诉人及哥哥朱山就是朱全的法定继承人，在朱全去世后，二人依据法律规定继承遗产，张家口经济开发区房屋及院落属于二人的共同共有。现上诉人主张分割份额事实清楚，证据充分，请二审法院给予支持。 张枝、朱效军辩称，一审判决正确，应维持原判。 朱效义辩称，同意上诉人的意见。 朱晓芳、朱效珍未答辩。 朱桂荣向一审法院起诉请求：请求依法分割朱全的遗产（坐落于张家口经济开发区的房屋），诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与朱山、朱全系亲兄妹，父母均已于朱全之前去世。朱山于2013年3月去世，其与被告张枝系夫妻，二人生有四个子女，分别为长子朱效义，次子朱效军，长女朱晓芳，次女朱效珍。朱全于1998年4月2日在家中意外身亡，其生前一直未婚，亦无子女。其去世后遗留有坐落于张家口经济开发区的房屋及院落一处（四至：东至村马路，西至陈玉忠院墙，南至小巷，北至小巷），宅基地面积为233.1平方米。其中在该宅基地上加盖有平房四间，面积为69.3平方米。又查，在朱全在世时，其曾向被告朱效军作出过要求其“生养死葬”,并将其财产留给朱效军的口头意思表示，朱效军也作出过同意的意思表示。在朱全去世后，朱效军依当地民间习俗为朱全披麻戴孝，并以孝子的身份摔盆发棂，将朱全进行了安葬，其间所支出的费用均由朱效军支付。之后朱效军依民间习俗在清明等节日均给朱全上坟祭奠。2014年该村因征地修路，其中所征地块涉及朱全的坟，朱效军办理了迁坟事宜，将朱全坟地迁往他处，朱效军领取了村委会发放的迁坟补助1000元，不足部分由其自己支付。再查，朱全去世后，其所遗留房屋及院落由朱效军占有使用至今。在其占有使用期间，其对四间房屋及院落进行了改造，在院中增建四间南房，东耳房一间，垒起院墙并安装大门，同时对院落的地面进行了硬化，屋内进行了部分装修。在其居住近二十二年期间，原告及其他被告对此均未提出任何主张。另查，在河北省张家口地区民间存在一种习惯，老人去世发葬时，儿女披麻戴孝，其中长子摔盆后发棂。对于无子女的人去世，由其兄弟子妹的后代中（多数为死者侄儿）指定一人摔盆，摔盆的人视为死者的继承人，该人继承其宗门血脉，沿续死者香火，同时可使死者在今后有人为其上坟祭奠，得享祭祀。同时摔盆者继承死者的财产。在民间此种现象俗称“顶门子“或“过继”。 一审法院认为，本案系共有物分割纠纷，依法律规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。据此，对于共有物分割纠纷案件并不适用诉讼时效的主张，故对于被告主张本案已超过诉讼时效的抗辩观点本院不予支持。原告请求对涉案房屋进行分割是其基于其系朱全妹妹这一身份关系而提出的主张，其所主张的分割物系朱全去世后所留的遗产，而进行分割的前提是该遗产未作处分，而本案中，被告朱效军已依其于朱全所达成的口头赠与协议及民间习俗取得了房屋的所有权，故原告的主张本院不予支持。就此，本院分析如下：首先，朱全生前与被告朱效军达成的口头“生养死葬，财产留给朱效军”的协议应为附生效条件的赠与合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。朱全与朱效军所达成的口头协议附有两个条件，一是生养，二是死葬。本案中双方所达成口头协议时朱全尚在壮年，其有劳动能力，尚不需要赡养，朱效军只是尽了平时照顾义务，但朱全去世系自杀，朱效军未尽到生养义务并不以朱效军的意志为改变，其过错并不在朱效军本身。在朱全去世后，朱效军依约履行了对朱全的安葬义务，故应视为双方约定的生效条件成就，朱效军依约取得朱全所遗留的财产，其享有对涉案房屋的所有权；其次，被告朱效军依农村风俗，为死者朱全披麻戴孝，摔盆发丧而取得朱全所遗留房屋及院落，其居住使用该房屋近二十二年之久，在此期间原告及其他被告均未向被告朱效军主张过任何权利，说明原告及其他被告是明知被告朱效军已依民间习俗取得了该房屋的所有权；“顶门子”虽是一种民间风俗，但并不违反法律强制性规定，所以法律不应强制地去干涉，故对于被告朱效军依风俗已取得了朱全所遗留的房屋及院落这一事实本院予以确认，原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，“顶门子”并不违背公序良俗，其系善良公俗应予支持。“顶门子”本身具有两层含意，一是顶门，即承继逝者血脉；二是继承，继承死者财产。“顶门子”更深的内涵是“慎终近远”价值追求，由同宗晚辈“顶门”而继承财产，一方面体现“慎终”的观念，被继承人身后有所依托，得享祭祀；另一方又保证被继承人的财产不致失散；就现代社会而言，在无子女的人去世后，以此种形式可以确定为其处理后事的人，同时可确定其财产继承人，不致各方当事人因财产问题而产生争执，维护社会稳定。同时不致将此类人的赡养和丧葬推向社会，从而可以减轻社会负担。故此，“顶门子”这一民间习俗是产生于生活、经过人们自愿选择的，是人们真实生活的写照与反映，体现着人们的一般道德评价标准及行为准则，应得到认可与遵守。综上所述，被告朱效军依其与死者朱全达成的口头协议及民间习俗已取得了朱全所遗留的房屋及院落，即对朱全的遗产已经进行了处分，故原告要求分割朱全遗产（坐落于张家口经济开发区的房屋）的诉讼请求本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百九十条、《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条之规定，判决如下：驳回原告朱桂荣的全部诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取为2900元由原告朱桂荣承担。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人朱桂荣主张按共有物分割朱全的遗产，但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担不利的后果。原审根据根据当事人提供的证据并结合本案实际情况，依法认定朱全的遗产由其侄子朱效军继承，该认定正确。上诉人的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由朱桂荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛团梅 审判员  吴义清 审判员  雷 鹏 二〇二〇年五月二十日 法官助理王文武书记员王娟