宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终330号 上诉人（原审被告）：固原市原州区张易镇樊西堡清真寺，住所地：宁夏固原市原州区张易镇黄堡村樊西堡队。 负责人：海得科，该清真寺管委会主任。 委托诉讼代理人：马文贤，男，1951年7月16日出生，回族，不识字，宁夏固原市人，该清真寺乡老，住宁夏固原市。 上诉人（原审被告）：王耀清，男，1964年3月22日出生，回族，不识字，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审原告）：苏克强，男，1982年11月5日出生，回族，大专文化，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。 上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺、上诉人王耀清因与被上诉人苏克强承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺的委托诉讼代理人马文贤、上诉人王耀清、被上诉人苏克强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原市原州区张易镇樊西堡清真寺上诉请求：l.依法撤销或改判宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初2284号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 事实和理由：原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。 2016年1月l0日，上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与被上诉人王耀清签订《建筑工程施工合同书》一份，约定位于固原市××区的樊西堡清真大寺大殿全部工程承包于被上诉人王耀清全权施工建设，承包方式为包工包料，合同总价款1l5万元。后于2017年6月份，因给涉案工程外挂大理石板需要，被上诉人王耀清与被上诉人苏克强双方协商后决定由被上诉人苏克强来完成该部分外挂大理石板工程。该部分工程施工前，被上诉人王耀清电话告知上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺出纳马海清于其工程总价款115万元中预支l0000元给被上诉人苏克强用于应急，后在该部分工程施工过程中，经被上诉人王耀清授权，上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺出纳马海清共计于其工程总计款115万元中向被上诉人苏克强预支50000元，上述共计60000元。2017年11月2日，樊西堡清真大寺大殿全部工程完结后，上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与被上诉人王耀清进行结算，同时向其付清工程全部价款115万元，其中包括向被上诉人苏克强预支的6万元。依据上述事实，明显可以看出涉案承揽合同关系二被上诉人之间形成的，故原审法院认定上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与被上诉人王耀清系共同承揽人系事实认定错误，进而导致其判决结果错误。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与被上诉人苏克强之间并未形成承揽合同关系，其不应承担连带支付责任。故现为维护上诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，向贵院提出上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。 王耀清辩称，合同是我和苏克强之间口头约定的，苏克强是我叫来干活的，和清真寺没有关系，钱是由清真寺支付的，我把向谁付钱，支付多少钱告诉清真寺，清真寺按照我说的钱数，给所有的工主付钱。清真寺与苏克强之间没有合同。115万元不由我支配，清真寺见材料、见本人付钱。我一共给苏克强包了两次，第一次6万元，第二次3万元，6万元已经付清了，3万元因为我认为工程质量不合格，所以没有给清真寺说让付钱给苏克强。 苏克强辩称，合同是我和王耀清之间的口头协议，与清真寺之间没有约定。但是钱是由王耀清通知清真寺，清真寺根据王耀清确定的数额进行付款。 王耀清上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402民初2284号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，导致判决结果。理由如下：1.上诉人从原审被告处承包建设“固原市原州区张易镇樊西堡清真寺大殿”项目，后与被上诉人约定，由被上诉人施工完成“外挂大理石板”部分，双方口头约定包工包料费用为60000元，协议达成后，上诉人将被上诉人带到清真寺，向时任原审被告主任的马海清说明此事，约定由马海清先向被上诉人支付定金10000元，被上诉人向马海清出具借条一份，工程完成验收合格后支付剩余的50000元，被上诉人施工完成后，原审被告前主任马海清向被上诉人支付50000元。后被上诉人打电话给上诉人称其剩余了一部分材料，问上诉人是否还需要外挂大理石，上诉人告知被上诉人其可以问清真寺，上诉人问了清真寺以后，马海清同意以30000元让被上诉人为6个柱子，2个横梁外挂大理石，被上诉人同意并进行大理石外挂，完成后因质量不合格，该30000元未支付。二、一审法院认定的涉案争议干挂大理石的施工款是174113元无事实依据，一审法院据以认定施工款的工程造价评估报告不合法，不能作为定案依据。理由如下：l.对涉案施工款的评估依法应由双方共同选定有资质的评估机构，由人民法院委托，评估机构应到施工现场实地勘察后进行评估，并出具评估报告。2.本案一审法院据以认定施工款的工程造价评估报告是由被上诉人单方提供的，评估机构并没有到施工现场进行实地勘察。综上两点，被上诉人提供的工程造价评估报告不能作为定案依据。补充一点：苏克强第一次起诉的时候要求的是农民工工资，后来又撤诉了。 固原市原州区张易镇樊西堡清真寺辩称，我方对上诉人王耀清与被上诉人苏克强之间的合同不清楚，所以我方没有意见。 苏克强辩称，上诉人王耀清的上诉请求不能成立，第一次包6万元属实。第二次包了3万元，后来又干了8.4万多元，还是王耀清给我包的。王耀清给我打电话的，清真寺的马海清还给我给了1万元的定金。活干完后又给我支付了5万元。剩余11.4万多元没有支付。 苏克强向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告工程款114113元;2.本案受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告苏克强在固原瑞丰建材城经营石材生意，固原市原州区张易镇樊西堡清真寺大殿由被告王耀清承建。2017年6月份，原告与被告王耀清经口头协商，由原告苏克强给位于固原市××区的樊西堡清真寺大殿外挂大理石板，施工款由被告樊西堡清真寺支付。原告实地查看涉案工程标的后，在被告樊西堡清真寺原寺管会代表马海清处领取了10000元施工定金，并开始外挂大理石的施工。施工后，原告继续在马海清处领支50000元施工款，后施工双方因涉案施工量及施工款发生争议，对此被告王耀清认为其与原告口头协议的工程是90000元，原告干活是和被告樊西堡清真寺结算的，施工款由该清真寺付款，其不同意付款。2018年下半年，经原告催促，由被告王耀清向原告出具一份证明，内容为“王耀清不去张易清真寺做证材费由王耀清承担，（85000元）捌万伍仟元，2018.11.6-11.8”，同时原告与被告王耀清均认可与此证明出具时亦由被告王耀清向原告雇佣的师傅杨继章出具了一张30000元的证明，该份证明现已被撕毁，对于该两份证明，被告王耀清认为是原告让其帮原告向被告樊西堡清真寺要多出来的工程款写的证明，因其去了樊西堡清真寺，证明上85000元就不由其承担，证明作废。现涉案樊西堡清真寺已建成并投入实际使用。 一审法院认为，涉案樊西堡清真大寺大殿外挂大理石板工程系原告苏克强与该大殿承建人被告王耀清接洽，经与被告樊西堡清真寺代表口头协商就涉案外挂大理石板达成并形成了事实上的承揽合同关系，其合法有效。鉴于涉案干挂大理石板工程已完工，且已交工并由被告樊西堡清真寺实际使用，故对于下欠原告的施工款应由定作人予以继续支付。关于涉案原告苏克强外挂樊西堡清真寺大殿大理石板工程的结算及下欠施工款的问题。本案中，对于原告外挂的樊西堡清真寺大殿大理石板工程的约定、结算双方存在争议，由于涉案双方之间并没有明确的约定，且从本案有效证据来看，双方之间就涉案干挂大理石板工程并没有进行结算，被告王耀清辩称其与原告口头协议工程款90000元，由清真寺付款的答辩理由显然有悖常理，其不能成立，因此本院对于该答辩意见不予采纳。对于未结算的涉案施工款，原告在诉讼中提出了评估申请，但由于二被告并未配合，原告撤回了申请，并就涉案干挂大理石板工程单方委托制作了工程造价评估报告，该评估报告虽系原告单方委托制作，但因与原告提供的证明、销货清单、涉案清真寺照片及双方陈述能够佐证原告施工涉案工程的施工款的情况，故综合全案及本案有效证据，并参照该评估报告，原告主张的涉案施工款额符合本案事实，对于涉案争议干挂大理石的施工款本院予以认定，即为174113元，除已支付的60000元外，仍尚余114113元。对于二被告的责任承担问题。从本案原告与涉案樊西堡清真大寺大殿承建人被告王耀清接洽涉案工程，并经与被告樊西堡清真寺代表口头协商形成事实承揽涉案干挂大理石板工程的过程和施工双方施工、结算及索要、支付施工费的过程来看，被告王耀清与被告樊西堡清真寺系该承揽施工合同的共同承揽人，该二被告对外应予承担连带责任。综上所述，原告主张要求二被告支付原告工程款的诉请理由成立，予以支持，即对于原告主张的施工欠款应由二被告对外承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：由被告王耀清、固原市原州区张易镇樊西堡清真寺于本判决生效后十日内连带支付原告苏克强施工费共计114113元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2582元，由被告王耀清、固原市原州区张易镇樊西堡清真寺负担。 二审中，固原市原州区张易镇樊西堡清真寺提供的证据有：证明一份、建筑工程施工合同一份，证明：我方已将涉案款项全部支付给王耀清的事实。王耀清质证后认为该证据属实，苏克强质证认为上述证据是王耀清与清真寺之间的，其不清楚。 二审中，王耀清申请证人马海清出庭作证，证明：工程合格了，涉案工程款由王耀清通知清真寺支付。固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与苏克强均认为该证言属实。本院认为，上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺提供的证明、建筑工程施工合同及上诉人王耀清申请的证人马海清的证人证言均客观真实，对其证明效力予以确认。 二审经审理查明：上诉人王耀清承建由上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺发包的固原市原州区张易镇樊西堡清真寺大殿工程，双方签订《建筑工程施工合同》约定总工程价款为115万元。上诉人王耀清在施工的过程中，又将涉案工程大殿外挂大理石板工程交由被上诉人苏克强实际完成。上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺已经向上诉人王耀清及其指定的人支付完了所有的工程款。其余查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺是否有向被上诉人苏克强支付工程款的义务。上诉人王耀清与上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺签订《建筑工程施工合同》，约定由王耀清承建固原市原州区张易镇樊西堡清真寺的樊西堡清真寺大殿工程，在施工的过程中，王耀清又将清真寺大殿外挂大理石板工程交由被上诉人苏克强完成，后固原市原州区张易镇樊西堡清真寺根据王耀清的指示向苏克强付款6万元。该事实有双方当事人的陈述及证人马海清的证言可以证实，固原市原州区张易镇樊西堡清真寺与苏克强之间不存在合同关系，且上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺已经向上诉人王耀清及其指定的人支付完了双方约定的所有工程款115万元，故涉案工程款应该由王耀清向苏克强支付，一审法院判决由上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺承担向被上诉人苏克强支付剩余工程款的义务没有事实和法律依据，应予以纠正。关于上诉人王耀清应支付被上诉人苏克强工程款总额。王耀清上诉称其给苏克强承包工程款总额为90000元，但在一审开庭时其陈述“……我给原告说先包9万元，原告答应了，我和原告达成口头协议后，我问原告说除了9万元的活还有6万元让原告干去……”。同时，王耀清在庭审中陈述工程款付款方式为：“我把向谁付钱、支付多少钱告诉清真寺，清真寺按照我说的钱数，给所有的工主付钱。”向苏克强支付工程款的主体应为王耀清。苏克强完工后，清真寺根据王耀清的指示向苏克强付款且已付6万元，王耀清对为什么又给苏克强及其苏克强雇佣的工人分别出具85000元、30000元的证明让苏克强向清真寺追要工程款无合理解释，故苏克强称王耀清出具证明系对双方剩余工程款的结算理由能够成立，综合以上事实，王耀清应付工程款总额为175000元，扣除清真寺代付的6万元，实际欠付金额为115000元，因苏克强主张金额为114113元，应以其主张的数额为准。 综上所述，固原市原州区张易镇樊西堡清真寺的上诉请求成立，应予支持；王耀清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2284号民事判决； 二、由上诉人王耀清于本判决生效后十日内支付被上诉人苏克强施工费共计114113元； 三、驳回被上诉人苏克强对上诉人固原市原州区张易镇樊西堡清真寺的一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2582元，二审案件受理费5164元，均由上诉人王耀清负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 萍 审判员 李凤玲 审判员 苟改莉 二〇二〇年五月十八日 书记员 虎红丽