湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0104民初6017号原告:湖南华科建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段319号绿地中心T2栋1901房。法定代表人：李亚平。委托诉讼代理人：郭霞红，湖南正之道律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。被告：江苏河海新能源股份有限公司，住所地常州市新北区秦岭路5号。法定代表人：杨家华。委托诉讼代理人：黄波，江苏睿恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志顺，男，1985年1月17日出生，汉族，住湖南省攸县。被告：中节能先导城市节能有限公司，住所地长沙高新开发区麓松路与麓泉路交汇处延农综合大楼14楼CYY-206房。法定代表人：岳劲松。委托诉讼代理人：刘冰，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永红，男，1976年12月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。原告湖南华科建设工程有限公司（以下简称：“华科公司”）诉被告江苏河海新能源股份有限公司（以下简称：“河海新能源公司”）、中节能先导城市节能有限公司（以下简称：“中节能先导公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月19日立案受理后，2018年6月19日作出一审判决，后华科公司不服，上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院裁定撤销我院一审判决，将该案发回重审。我院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭红霞、袁高凤，被告河海新能源公司的委托诉讼代理人黄波、胡志顺，被告中节能先导公司的委托诉讼代理人刘冰、刘永红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告华科公司向本院提出诉讼请求：1、两被告立即向原告支付工程款1862000元，并且对该工程款偿付承担连带责任；2、两被告偿还原告工程款逾期利息75147元，并支付自2017年12月1日起至工程款付清之日止的后续利息（利息按照中国人民银行贷款利率计算）；3、两被告向原告支付设计费225000元及违约金15165元；4、两被告承担本案鉴定费29477.12元；5、两被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告与被告河海新能源公司签订了《滨江新城Ｂ片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，约定同原告承包工程名称为“滨江新城Ｂ片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程”，工程地点在长沙市岳麓区处，开工日期为2016年9月16日，竣工日期为2016年11月16日。合同约定包干包料总价款为3400000元。合同签订后，原告立即组织施工，且按质按量完成了施工内容，并且是全额垫资，该项目已于2016年12月28日正式投入使用到至今。该工程总价款3800000元（合同约定价款3400000元＋增加工程量400000元），截止到2017年7月7日止，河海新能源公司已向原告支付工程款共计1938000元，尚欠原告1862000元整。经查，关于滨江新城智慧能源工程项目建设单位为被告中节能先导公司，河海新能源公司为施工单位，河海新能源公司将滨江新城智慧能源工程项目中的Ｂ片区域供冷（供热）能源站分包给原告，原告按照合同已经履行了自己的义务，但被告未按照合同约定支付相应的工程款。综上所述，经原告多次催要，两被告仍未向原告支付上述工程款。本案中，因两被告所施工装饰工程，由第三方湖南大学设计研究院有限公司设计的，原告与第三方签订合同的时间为2016年7月份，合同第七条约定设计费为225000元，合同第八条约定的逾期支付设计费的违约金。因此，涉案的装饰装修工程的设计费应当由两被告承担。请求两被告连带向原告支付设计费及违约金。被告河海新能源公司辩称：一，被告与原告签订的合同应以包含5%管理费的施工合同为准。被告与原告共签订了两份施工合同，一份包含5%管理费，另一份不包含5%，根据原告项目经理徐琳于2016年12月13日出具的承诺书，双方结算是以包含5%管理费的施工合同作为双方结算的依据，另一份仅作为开票备案合同之用。二，被告与原告所签订的包含管理费的施工合同应为合法有效。被告中节能先导公司将滨江新城B片区域供冷（供热）能源站项目发包给被告，后来增加了装饰装修工程，双方的合同没有违反法律规定，应为合法有效。被告将其中的非基础和机构工程即装饰装修工程分包给原告，被告中节能先导公司也予以认可，该分包合同符合法律规定，应为有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。三，原告主张的1862000元工程款无事实和法律依据。合同第七条关于付款方式的条款约定被告支付工程款至95%给原告必须同时满足工程完工、工程验收合格、办理完工程结算、移交工程资料、被告收到被告中节能先导公司的结算款，但从原告提供的证据及实际履行情况看：第一，工程至今没有验收合格。被告中节能先导公司并没有擅自使用原告的工程项目，滨江新城B片区域供冷供热能源站项目是政府民生工程，该项目已经完工可以投入使用，且已经进入冬季，故于2016年12月29日开始供热，该工程供热并不意味着装修工程已经投入使用，能源站项目已经投入使用，并不影响装修的继续进行，且被告与原告约定工程必须在2016年11月16日前完工，但期限届满后，原告一直未提交竣工验收报告和验收资料，且工程存在质量问题，致无法进行竣工验收，也一直未实际使用，即使使用也是临时使用部分，不能认定为擅自使用。即使被被告中节能先导公司擅自使用视为工程合格，但原告也应在质量保修期内对装饰装修存在的问题进行维修，但原告仅进行部分维修，在结算工程款时应将出现质量问题的部分维修费用予以扣除。第二，工程至今没有工程结算。根据合同约定，必须在原告将工程结算书提交给被告，被告将结算书报给被告中节能先导公司且被告中节能先导公司审批后才能确定工程价款。而从原告证据看，原告起诉之后才将结算书邮寄给被告，且由于原告起诉，被告中节能先导公司至今也未对原告邮寄给被告的结算书进行审计。第三，工程资料至今没有提交。原告仅邮寄给被告一份竣工图，该图的移交，不能视为工程资料已全部移交。第四，被告至今未收到被告中节能先导公司全部的装饰装修工程款。因该装饰装修工程的原因，被告至今未和被告中节能先导公司进行工程结算，工程款仅仅收到2040000元，其余部分未支付，而被告已经扣除5%的管理费后将1938000元全部支付给原告。第五，工程增量无充分依据证实。原告没有向被告呈报任何一份工程变更单或签证单，被告自行呈报的都是自行施工的部分，与原告无关。第六，原告主张的工程款中没有扣除5%的管理费。综上，原告无权要求被告承担支付工程款的责任。且原告至今未按约定先履行自己的义务，则被告有权拒绝其相应的履行要求。四，由于被告没有违反合同约定逾期支付工程款，原告主张被告承担逾期支付工程款的利息不应予以支持。另，原告提起本案工程造价鉴定并不符合双方合同约定，未按照合同提供相应的验收资料及结算资料之前，结算的程序不应当启动，故鉴定费用应当由原告自行承担。被告中节能先导公司辩称：一，被告与原告无任何合同关系，无连带责任承担的事实和法律依据。被告河海新能源公司将部分装修工程分包给原告，属于合法分包，原告应依据双方分包合同的约定向被告河海新能源公司主张权利。二，涉案装修工程属于整个项目的附属工程，不影响项目主体投入使用，也不能证明原告实施的装修工程合格且无任何质量问题。被告中节能先导公司投资的能源站及配套网管工程项目是在主体已经投入使用后进行的局部装修，投入使用的机房设备。即便被告投入使用，亦不能证明原告实施的装修工程合格没有任何质量问题。原告实施的装修工程尚没有验收合格是事实，原因是存在质量问题，且原告拒绝修复，被告不可能就此暂停对整个项目的投入使用。原告对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的适用偷换概念，发包人对未经竣工验收的建设工程使用后，以部分的质量不合格为由主张权利的，法院将不予支持，而不是由此推定该建设工程质量合格。涉案装修工程项目仅属于滨江新城智慧能源中心的附属工程，并不影响整个项目的投入使用。滨江新城智慧能源中心作为重大民生工程，不能因为原告施工的附属工程的质量瑕疵且整改不及时而影响整个工程的投入使用，且被告河海新能源公司将该工程交付给被告使用并不属于擅自使用。另被告认为涉案附属工程确系存在质量问题，但作为客观存在，被告无法刻意对该工程内容区分对此一概不予使用，被告无意使用的情形并不构成对该工程的认可和妥协，也无法因此将整个工程项目停止不投入使用。三，涉案装修工程存在质量问题尚没有整改到位，且至今未办理竣工验收，原告请求支付工程款的条件未成就。原告没有提交任何验收合格的证据材料，没有达到支付工程款的条件，且根据相关司法解释，建设工程经竣工验收合格后，请求工程价款才能得到支付，原告不能证明其实施的工程已经验收合格的情况下，请求支付工程款的主张不应得到支持。且原告对涉案工程应整改的部分只进行了部分整改，未能全部整改完毕，原告以其实际行为对其涉案工程质量不合格进行了确认。四，原告请求被告支付设计费无法律和事实依据，原告与第三方签订的设计合同只对合同双方主体具有约束力，原告与被告未签订任何合同，原告也无证据证明应由被告承担设计费。本院经审理认定事实如下：被告河海新能源公司与被告中节能先导公司签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定由被告河海新能源公司承包滨江新城B片区域供冷（供热）能源站及配套管网工程项目。工程总造价为3.3441亿元。2016年，原告华科公司（乙方）作为承包单位与发包单位被告河海新能源公司（甲方）签订一份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，工程承包范围为长沙滨江新城B片区域供冷（供热）能源站站房内楼地面装饰工程、墙柱面装饰及隔断幕墙工程、天棚工程、金属结构工程、门窗工程、除配电室外的照明工程、拆除新建工程等。合同约定开工日期为2016年9月16日，竣工日期为2016年11月16日，合同工期总日历天数60天。合同暂定价款为3400000元。合同第七条约定工程款结算及付款方式，工程竣工验收后，承包方凭验收合格资料，按招标控制价清单及现场实际发生工程量办理工程结算。工程最终结算价款以乙方代表与项目建设方审计单位核对认可后的结算价为准。工程签证采用背靠背的形式，即乙方所发生的每笔签证都以甲方的名义呈报给建设方审核，建设方及建设方委托审计单位最终审核签证金额即甲方给乙方审定的签证金额。付款方式：1、每月18日之前乙方将本期已完成的工程量报给甲方，甲方20日之前将本期工程进度款同步报给业主审批，进度款为当期合格工程量的60%。2、工程完工，经甲方、监理、政府相关验收合格并办理完工程结算、移交工程资料后，甲方将结算款及时报给业主审批，结算后付至结算价的95%。3、剩余5%作为工程质量保修金，发包人在工程质量验收满两年后，甲方在收到业主支付的工程质量保修金后将剩余5%的质量保证金支付给乙方。双方认定，该合同税务机关进行备案。又2016年，原告华科公司（乙方）作为承包单位与发包单位被告河海新能源公司（甲方）还签订一份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，该合同约定的工程承包范围、开工及竣工日期、暂定价款、工程款结算条款与上述合同一致，但在合同第七条付款方式约定：1、每月18日之前乙方将本期已完成的工程量报给甲方，甲方20日之前将本期工程进度款同步报给业主审批，进度款为当期合格工程量的60%，甲方在收到业主支付的当期工程进度款后同比例向乙方支付本期工程进度款并同时扣除当期工程进度款5%的管理费。2、工程完工，经甲方、监理、政府相关验收合格并办理完工程结算、移交工程资料后，甲方将结算款及时报给业主审批，结算后付至结算价的95%，甲方在收到业主支付的结算款后同比例向乙方工程结算款并同时扣除对应工程进度款5%的管理费。3、剩余5%作为工程质量保修金，发包人在工程质量验收满两年后，甲方在收到业主支付的工程质量保修金后将剩余5%的质量保证金支付给乙方，并同时扣除对应款项5%的管理费。上述两份合同签订后，原告即进场施工，但至今为此，原告施工的涉案工程未经验收合格，原告也未向被告河海新能源公司提交验收资料，且该工程未经过原告与被告河海新能源公司的结算，原告也未向被告河海新能源公司提交结算资料。因原告施工的工程存在质量问题，2017年7月4日，被告中节能先导公司向被告河海新能源公司发出《关于滨江新城智慧能源工程装修、消防、机电安装整改事宜的函》，就涉案工程列出了21项质量问题，要求被告河海新能源公司拿出具体方案，组织队伍进行返工整改。2017年7月10日，被告河海新能源公司向原告华科公司发出《关于推进滨江B能源站装修整改工作的函》，要求原告华科公司提供装修工程完整图纸及施工过程资料，并列出需要整改的内容。该函由原告华科公司工作人员徐琳签字确认。2017年7月27日，被告河海新能源公司再次向原告华科公司发出《关于加快滨江B能源站装修整改工程进度的函》，要求原告华科公司加快整改进度，按照建设单位要求的时间节点及规范要求保质保量完成。2017年7月28日，原告华科公司、被告河海新能源公司、被告中节能先导公司以及项目监理公司等召开了监理例会，会议就原告华科公司施工的装修工程的整改问题提出了要求。原告华科公司做了一定的整改，但没有达到要求。2019年7月8日，原告华科公司向本院申请对涉案工程进行造价鉴定。本院依法委托友谊国际工程咨询有限公司对此进行鉴定，该公司于2020年3月17日出具友谊国际司鉴【2019】A007号司法鉴定报告，该报告显示鉴定结论为：“经我公司鉴定，该工程造价鉴定结果为3122139.86元（大写：叁佰壹拾贰万贰仟壹佰叁拾玖元捌角陆分），其中签证部分造价鉴定金额为239834.61元。”本次鉴定原告华科公司支付鉴定费29477.12元。2019年7月9日，被告河海新能源公司向本院申请对涉案工程是否全部符合施工图纸、合同或相应规范要求进行质量鉴定；对涉案工程中不符合施工图纸、合同或相应规范要求的部分进行整改所需费用进行鉴定。本院依法委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程质量是否符合施工图纸或相应规范要求进行质量鉴定，该中心于2019年11月18日出具编号为B-CS-G32-1900165的司法鉴定意见书，该意见书明确了现场现状检测的情况，并显示结论意见为：“滨江新城B片区域供冷（供热）能源站站房内装饰、装修工程依据委托提交的图纸（竣工图）通过与现场实际施工情况进行检测：5.1、水处理间地坪混凝土垫层厚度垫层低于设计要求；自流平工艺未覆盖到位，东侧距离墙边约5.7m范围无自流平，5?B-G区域距离西墙3.7m范围无自流平，不满足设计要求。5.2、能源站内动力车间过道处混凝土层（含垫层）厚度偏薄，不满足设计要求，砼强度为C20，满足设计要求。5.3、钢平台钢柱尺寸140?140mm偏小，设计150?150mm，不满足设计要求。5.4、8?A-B、8-9?G轴未按设计要求做防火门，不满足设计要求。5.5、1-5?B、1-5?G轴墙体未做粉饰层、墙漆，不满足设计要求。5.6、走廊未见绿色导线标识（地胶）、警示地标胶带、座椅、墙面喷刷涂料，不满足设计要求。”后本院还依法委托湖南远诚工程咨询有限公司对涉案工程不符合施工图纸、合同或相应规范要求的部分进行整改所需费用进行鉴定。该公司于2020年4月30日出具司法鉴定意见书，该意见书显示造价鉴定意见为：“本次鉴定金额为254551.59元（大写人民币贰拾伍万肆仟伍佰伍拾壹元伍角玖分）。”另查明，被告河海新能源公司已经支付原告华科公司工程款1938000元。据新闻报道，滨江新城智慧能源中心已于2016年12月28日正式投入使用。本院认为，本案焦点问题主要包括以下几个方面：一，本案两份合同的效力及如何适用的问题。原告与被告河海新能源公司均认可双方之间签订了两份《滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程施工合同》，该两份合同双方均加盖公章，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，故两份合同均依法成立并生效。但如本院查明事实部分所述，两份合同唯第七条付款方式的约定不一致，即一份有关于5%的管理费的约定，一份则无关于管理费的约定，应适用哪一约定作为结算工程价款的依据，本院认为，双方现有证据无法证实关于5%管理费约定的合同条款存在无效或者可撤销的情形，故本院予以认定，本案应适用关于5%的管理费约定的合同条款作为结算工程价款的依据。二，关于被告河海新能源公司还应支付原告涉案工程工程价款的数额及逾期利息问题。1.关于被告河海新能源公司还应支付原告涉案工程工程价款的数额。第一，关于签证项目价款是否应计入被告河海新能源公司应支付的工程价款中。原告依据签证单主张涉案工程增加工程价款400000元，被告河海新能源公司则抗辩称签证单所指向的工程均为自己施工。本院认为，依据原告与被告河海新能源公司签订的合同约定：“工程签证采用背靠背的形式，即乙方所发生的每笔签证都以甲方的名义呈报给建设方审核，建设方及建设方委托审计单位最终审核签证金额即甲方给乙方审定的签证金额。”故虽签证单上施工单位为被告河海新能源公司，但原告能提供签证单复印件，且部分签证单上有监理单位或监理单位及建设单位工程部的签字，故该部分签证单对应的签证项目价款应计算在被告河海新能源公司应支付的工程价款内。另依据友谊国际工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告，该报告中明确有监理单位或监理单位及建设单位工程部的签字的签证项目造价为239834.61元，本院对此予以确认。第二，关于被告河海新能源公司主张涉案工程存在的质量问题。尽管经新闻报道可知，包含原告施工内容的滨江新城智慧能源中心已于2016年12月28日正式投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但本案中，原告施工的涉案工程只是滨江新城智慧能源中心的附属工程，滨江新城智慧能源中心作为政府投资的重大民生工程，不能因为原告施工的附属工程的质量瑕疵且整改不及时而影响整个工程的投入使用。故被告河海新能源公司将滨江新城智慧能源中心交付被告中节能先导公司使用并非擅自使用。其次，滨江新城智慧能源中心正式投入使用后，被告河海新能源公司多次与原告华科公司交涉并发函要求整改涉案装修工程质量瑕疵。2017年7月28日，原告华科公司、被告河海新能源公司、被告中节能先导公司以及涉案项目的监理公司就涉案项目施工中的质量问题召开会议，提出整改要求。原告华科公司也进行了相应的整改，只是未达到要求。原告华科公司以其实际行为对其施工涉案工程质量瑕疵再次进行了确认并采取一定整改措施，是对被告河海新能源公司主张原告承担质量瑕疵的再次确认。在本案审理过程中，被告河海新能源公司申请对涉案工程存在的质量瑕疵及对质量瑕疵进行整改所需费用进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心及湖南远诚工程咨询有限公司接受本院委托并出具相应的鉴定意见书，依据该两份鉴定意见书，本院认定，涉案工程确存在质量瑕疵，且整改上述质量瑕疵所需费用为254551.59元，该费用应从被告河海新能源公司应支付给原告的工程价款中予以扣除。第三，关于涉案工程总工程价款数额的认定。在本案审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定。友谊国际工程咨询有限公司接受本院委托并出具司法鉴定报告，该报告显示涉案工程造价为3122139.86元（其中签证部分造价鉴定金额为239834.61元），本院对此予以认定。综上，结合本案合同中关于5%管理费的约定，本院认定，被告河海新能源公司还应支付给原告的工程价款为773481.28元【3122139.86元?95%-254551.59元-1938000元=773481.28元】。2.关于原告主张被告河海新能源公司支付逾期支付工程价款的利息及本案产生的鉴定费。对此，本院认为，依据已查明的事实，本案原告施工的涉案工程，至今未经过验收和结算，原告甚至没有向被告河海新能源公司提交验收和结算资料，且涉案工程确存在质量瑕疵，故原告要求被告河海新能源公司支付逾期支付工程价款的利息及本案产生的鉴定费，没有事实和法律依据，本院不予支持。三，关于被告河海新能源公司是否应向原告支付设计费及逾期支付设计费的违约金。原告与被告河海新能源公司签订的合同并未对设计费及逾期支付设计费而产生的违约金进行约定，故本院认为，被告河海新能源公司无需向原告支付该费用。另被告中节能先导公司与原告华科公司并无合同关系，原告华科公司诉请被告中节能先导公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条之规定，判决如下：一、限被告江苏河海新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南华科建设工程有限公司支付滨江新城B片区域供冷（供热）能源站装饰装修工程工程价款773481.28元；二、驳回原告湖南华科建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24454.31元，诉讼保全费5000元，共计29454.31元，由原告湖南华科建设工程有限公司负担19130.55元，由被告江苏河海新能源股份有限公司负担10323.76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  杨 玮人民陪审员  闵利娟人民陪审员  易洪炜二〇二〇年五月十五日法官助理陈湘桃书记员宋晓玲