河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终1533号上诉人（原审原告、案外人）：李红玉，女，汉族，1973年10月20日生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张敬明，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行申请人）：魏万中，男，汉族，1968年6月27日生，住河南省南阳市卧龙区梅溪办事处工业北路金苑花园1幢2单元401室。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师。原审第三人：陈新红，女，汉族，1971年10月28日生，住河南省唐河县。原审第三人：南阳市中盛房地产开发有限公司。统一社会信用代码91411300668872167B。法定代表人：汪文中，任该公司执行董事。原审第三人：河南四建集团股份有限公司。住所河南省开封市宋门关大街36号。统一社会信用代码9141000017066941L。法定代表人：黄思亚，任该公司董事长。委托诉讼代理人：裴中国，男，汉族，1950年10月7日生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李爽爽，女，汉族，1991年5月1日生，住河南省唐河县。上诉人李红玉因与被上诉人魏万中、陈新红、南阳市中盛房地产开发有限公司、河南四建股份有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李红玉上诉请求：1.依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2019)豫1303民初6542号民事判决,将本案发回重审或改判支持上诉人的原一审诉讼请求,即依法确认南都领御1B号楼2单元32层03号房产该归上诉人所有,并判决停止对该房产的执行;2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、2015年1月10日上诉人已与南阳中盛房地产开发有限公司签订合法有效的商品房买卖合同并支付全部购房款。2015年10月20日,涉案房屋的钥匙交付上诉人,上诉人合法占有、使用涉案房屋。一审判决在分析评理中认定,卷宗证据不足以确认上诉人在法院查封之前占有涉案房屋,分析评理错误。本案涉案房屋系第三人河南四建股份有限公司行使建设工程承包人优先受偿权从中盛房地产公司处折抵的房屋。因四建公司在施工南都领域项目时使用南阳市互生建材有限公司的混凝土,而上诉人又向互生建材有限公司供应沙石,后经四建公司、互生公司协调,中盛公司同意将开发的涉案房屋以707785元的价格出售给上诉人,以充抵四建公司欠互生公司的商砼款707785元。2015年10月20日涉案房屋的钥匙交付给上诉人,上诉人开始占有、使用涉案房屋。2015年12月16日,卧龙区人民法院作出（2015)宛龙民二初字第0597号协助执行通知书,查封了涉案房屋。本案上诉人在2015年1月10日已与中盛公司签订书面买卖协议,并足额交纳购房款,于2015年10月20日领取涉案房屋钥匙,在查封之前已合法占有、使用涉案房屋。四建公司依据付款节点,行使建设工程承包人的优先受偿权,将涉案房屋充抵工程款与工程款结算没有任何关系。互生公司的对账单明确显示此单作为工程付款最终结算的唯一依据。一审庭审时,被上诉人对2015年10月20日上诉人收到涉案房屋钥匙的事实也无异议,并认可上诉人已于2015年10月20日收到涉案房屋的钥匙,而收到钥匙上诉人即可对涉案房屋占有、使用。上诉人一审提供的证据充分证实在人民法院查封之前,上诉人已合法占用、使用涉案房屋。一审判决在分析评理中认定,卷宗证据不足以确认上诉人在法院查封之前占有涉案房屋,分析评理错误。二、一审法院在分析审评理认为,上诉人与原审第三人中盛公司签订的商品房认购协议,不具形成优先于一般债权的利益,不享有针对该不动产买卖的物权期待权,分析评理错误。(一)上诉人与原审第三人签订商品房认购协议的原因是,作为发包人的中盛公司在施工中未按付款节点付款,承包人四建公司行使建设工程承包人的优先受偿权,后经四建公司与中盛公司协调,中盛公司同意将其施工的含诉争房产在内的房产折价优先受偿冲抵了部分应付工程款。上诉人与第三人中盛公司签订的商品房认购协议,是第三人四建公司依法行使承包人优先受偿权的结果。上诉人作为四建公司优先受偿权的承继者,其与第三人中盛公司签订的商品房认购协议,具有优先于一般债权的效力。一审判决在分析评理认定,上诉人与原审第三人中盛公司签订的商品房认购协议,不具形成优先于一般债权的利益,严重剥夺了建设工程承包人的优先受偿权。(二)上诉人与第三人中盛公司签订的商品房认购协议,符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和第五条的规定、《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,应认定为合法有效的商品房买卖合同。且该协议系作为出卖人的中盛公司和作为买受人的上诉人的真实意思表示,没有违反法律法规的禁止性规定,上诉人作为涉案房屋的买受人,依法享有针对该不动产的物权期待权。一审判决在分析评理中认定,上诉人不能据此享有针对该不动产买卖的物权期待权,分析评理错误。三、上诉人在涉案房屋查封之前,已与中盛公司签订合法有效的商品房买卖合同,已支付全部购房款,已合法占有该房屋。上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利。本案诉争的该房产,系四建公司行使优先受偿权得到的抵账房产,历经了中盛公司抵账转让给四建公司、四建公司抵账转让给互生公司、互生公司抵账转让给上诉人三次交易,尽管该房产仍登记在中盛公司名下,但改变不了本案房产应属于登记在中盛公司名下已实际出售的二手房交易房产的事实。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定处理本案争议,且上诉人的情形完全符合上述规定,足以排除执行。1、在2015年12月17日人民法院查封之前的2015年1月10日,上诉人已与中盛公司就涉案房产签订书面《南都领域认购书》,根据最高人民法院的司法解释,该认购书应认定商品房买卖合同,且合法有效。2、2015年10月20日上诉人已领取了涉案房屋的钥匙,在2015年12月17日法院查封之前上诉人已合法占有该不动产。3、因系折价抵账房产,折价房款已冲抵工程款,2015年1月10日中盛公司并就抵账房款给上诉人出具了收据,即抵账之日上诉人已支付了该房产的全部价款。4、中盛公司从未通知上诉人办理涉案房屋的网签备案手续,即非因买受人上诉人自身原因未办理过户登记。四、上诉人作为诉争房屋的买受人,对诉争房屋享有期待物权,该物权因未履行登记和公示程序,不能对抗的是善意第三人的物权,而非债权。被上诉人对第三人中盛公司享有的是普通债权,依据物权大于债权的法律原则,上诉人对诉争房屋所享有的物权期待权大于被上诉人的债权期待,其权利足以排除执行。同时,被上诉人在2016年至2017年有多起大额民间借贷,被上诉人与第三人中盛房地产公司之间债务是否属非法放贷有待商榷。综上所述,南阳市卧龙区人民法院（2019)豫1303民初6542号民事判决,分析评理错误,适用法律错误。为此,特依法提起上诉,恳请二审法院在查明事实的基础上,依法改判,以维护上诉人的合法权益。魏万中辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审驳回上诉维持原判。河南四建股份有限公司述称，一、审理本案：首要先端正一个认识，本案是因享受建设工程优先受偿权引起的执行异议之诉案件。2014年11月17日，中盛资金不足，在拖欠巨额工程款支付不能情势下，根据合同法286条规定双方协商将中盛1号楼、3号楼（含李红玉认购的房屋南都领御18-2-3203号房抵折价707785元）折抵拖欠的工程款给四建公司，四建公司按协议获得该房屋的优先受偿后将该房屋抵账商混款给互生建材公司，2015年1月10日，李红玉与中盛公司签订认购书以707785元获得该套房屋的居住权。2015年3月2日中盛公司将上述主体工程全部完工的房屋钥匙交付给我公司项目经理李春，四建虽将该折抵拖欠工程款的房产建筑物逐步变现。该行为是以“折抵建筑物变现保证在建工程的积极行为”应予支持。二、要明确一个定位，李红玉是执行标的建设工程优先受偿物的直接受益人之一。因为四建公司承建中盛项目，所用的建筑材料系互生公司，按照法释(2002)6号优先受偿权问题批复的第六条，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用（包含互生公司供料款费用）。三、要有一个正确出发点。为维护施工企业和施工人的合法权益，从建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的法定原则出发，支持建设工程××的合法权益。四、本案解决的根本不是单纯的金钱债权之诉，更不是一般意义上的商品房买卖合同关系的房屋买受人。互生公司是四建公司承建中盛公司建设工程材料的供应者。因中盛公司拖欠四建公司建设工程进度巨款，中盛公司和四建公司2014年11月17日有协议书对四建行使优先受偿。四建以受偿中盛的建筑物做处置，李红玉享受优先受偿二次兑现，这种行为事实关联紧密（有混凝土供料合同），与法有据（合同法286条，批复第一条）。所以，李红玉是该执行标的的善意取得的第三人（××）、根据执行异议和复议案件若干问题规定第28条规定，足以排除强制执行的民事权益。李红玉在人民法院查封前已全额缴纳房款，并实际占有管理使用该房这是不争的事实。有缴纳暖气初装费和物业费、装修押金的票据为证，是法律事实上占有、管理、使用的实际行为。最高人民法院（2004）15号《查扣、冻结规定》第26条第三款有明确的限制性规定：“人民法院的査封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”最高人民法院（2007)最高法民再90号判决书作为案例，与本案基本类似，建议并请合议庭参考。综上，请求二审撤销一审判决支持李红玉诉讼请求。李红玉向一审法院起诉请求：1．依法确认南都领御1B号楼2单元32层03号房产（以下简称“案涉房产”）归原告所有，并判决停止对该房屋的执行；2．诉讼费被告承担。一审法院认定事实：一、关于本案的由来，一审法院在审理魏万中与中盛地产公司、汪文中、陈新红民间借贷纠纷一案中，2015年11月14日作出（2015）宛龙民二初字第0597号民事裁定书，裁定冻结中盛地产公司、汪文中、陈新红在银行的存款1700万元或查封、扣押其等值财产。同年12月16日，一审法院作出（2015）宛龙民二初字第0597号协助执行通知书，查封中盛地产公司包括案涉房产在内的18套房产，查封期限为三年。2016年6月21日，一审法院作出（2015）宛龙民二初字第0597号民事判决书，判决中盛地产公司偿还魏万中借款本金11439487.1元及相应利息，汪文中、陈新红承担连带清偿责任。魏万中不服提起上诉，南阳市中级人民法院经审理后，于2016年9月6日作出（2016）豫13民终3244号民事判决书，将中盛地产公司应偿还的借款本金变更为11966478.6元，并变更了利息支付方式。该案执行过程中，案外人李红玉以案涉房产归其所有为由，提出执行异议，一审法院经审查后，于2019年6月12日作出（2019）豫1303执异71号执行裁定书，驳回李红玉的异议申请。李红玉不服，提出案外人执行异议之诉。二、关于案涉房产。2013年5月10日，中盛地产公司作为发包方与承包方省四建公司签订《中盛·南都领御项目1#楼工程建设工程施工合同》，约定中盛·南都领御1#楼及地下车库工程由省四建公司承包。2013年4月17日，省四建公司与南阳市互生建材有限公司（以下简称“互生建材公司”）签订《南阳市预拌混凝土买卖合同》，约定由互生建材公司向省四建公司供应用于南都领域1#楼的预拌混凝土。李红玉、省四建公司称，李红玉系向互生建材公司供应砂石的供应商，互生建材公司向南都领御1#楼供应的混凝土的原料砂石即为李红玉供应。因中盛地产公司资金不足，不能及时支付省四建公司的建设工程款、省四建公司欠付互生建材公司混凝土款、互生建材公司欠付李红玉砂石款。经几方协商，中盛地产公司将案涉房产以707785元的价款抵给省四建公司冲抵工程款，省四建公司将该房产转给互生建材公司抵其拖欠的混凝土款，互生建材公司又转给李红玉抵砂石款。为此，2015年1月10日，中盛地产公司与李红玉签订《南都领御认购书》，约定李红玉以707785元认购案涉房产，付款方式为一次性付清。同日，中盛地产公司向李红玉出具《收据》。2015年10月，李红玉领取案涉房产的钥匙。2016年2月23日，李红玉向中盛地产公司缴纳了案涉房产的燃气初装费、契税、暖气初装费、有线电视入网费，中盛地产公司向李红玉出具了相应收据。2016年6月3日，李红玉为装修案涉房产，与南阳市居然装饰工程有限公司签订《装修工程施工合同》。2016年6月5日，李红玉向河南省众生物业服务有限公司交付装修垃圾处理费、装修押金、2016年6月5日-2017年6月4日物业费，物业公司向李红玉出具相应收据。李红玉称，其将案涉房产租赁给南阳市蓝畅润商贸有限公司使用，为此，提交了2017年6月15日双方签订的《租房合同》为证，该合同载明租金每季度一付。被告魏万中对原告李红玉及第三人省四建公司的上述陈述不予认可，认为：1．在人民法院查封前原告未签订合法有效的书面协议，商品房买卖合同是由房管部门制定的制式合同，该合同依法网签备案后才能称为合法有效的书面买卖合同。原告仅签订了认购书，没有签订商品房买卖合同。交钥匙与占有是不同的概念，交钥匙不等同于占有。原告未提交证据证实已经占有。2．未办理网签原告存在明显过错，2015年8月6日中盛公司公开发表通知要求所有签合同的客户到房管部门办理网签，原告未办理网签，存在过错。3．非唯一住房能够执行，相关司法解释明确规定只有唯一一套房并且用于居住的才能排除执行。原告代理人向法庭明确表示原告至少在工业路还有住房，从原告出租该房屋可以证实原告购买该房屋不是用于居住，因此该房屋能执行。4．本案与优先权无关，合同法规定的优先权是建筑施工企业完成施工后业主无力偿还施工款时，根据施工人的请求人民法院对建筑物依法拍卖、变卖、折价后的金钱分配顺序，施工人优先受偿。本案没有对建筑物做任何处理，四建公司与中盛公司达成的是以物抵债协议，是消灭的一般债权，而不是优先权，所以四建公司没有行使优先受偿权，优先权的前提并不存在，原告与优先权无关。5．本案李红玉、互生、四建、中盛建立三角债，最终以抹账方式消灭债权，该事实审理中已查清，且与中级法院4124号生效判决书认定确认的事实完全一致，是同一套房子。民诉法规定人民法院的生效法律文书确认的事实，人民法院在审理案件中可以直接认定。生效的判决书已经认定原告未依法占有该房屋，且不是用于居住的唯一一套住房，驳回了原告的诉求，请求法院依法驳回原告的诉求。中盛地产公司企业信用信息公示报告中载明的股东为汪文中、陈新红。河南省中盛物业服务有限公司企业信用信息公示报告中载明，该公司的注册资本100万元，主要人员是陈新红、汪文中，中盛地产公司系该公司股东，认缴出资额80万元。直至本案开庭审理时，案涉房产尚未进行网签。李红玉称案涉房产被法院查封后，中盛地产公司并未将该情况告知李红玉，并认可在南阳市工业南路还有套房子。一审法院认为，李红玉主张权利的依据是其通过一系列以房抵债的行为购买并占有了案涉房产。李红玉的权利主张能否阻却魏万中的执行，取决于李红玉对案涉房产是否享有足以排除魏万中强制执行的民事权益。对此评议分析如下：一、关于李红玉是否在法院查封前已经占有案涉房产的问题。李红玉、省四建公司均称，中盛地产公司因欠省四建公司的建设工程款、省四建公司欠互生建材公司的混凝土款、互生建材公司欠李红玉的砂石款，经几方协商，中盛地产公司将案涉房产以707785元的价款抵给李红玉，2015年1月10日，中盛地产公司与李红玉签订《南都领御认购书》并出具《收据》。从证据上分析，上述事实有以下疑点：1、李红玉虽然与中盛地产公司签订有认购书，但其取得案涉房产是基于上述数方合同相对人之间的债权债务关系，最终通过以房抵债协议取得案涉房产，房产的交付实际系以房抵债的实际履行。但根据卷宗证据显示，中盛地产公司与省四建公司之间仅有建设施工合同，无最终结算清单；省四建公司与互生建材公司之间仅有预拌混凝土买卖合同及阶段对账单（2013年3月至12月），无最终结算清单；互生建材公司与李红玉之间仅有互生建材公司对李红玉出具的收料单，没有合同及结算单，且收料单中最早的出具时间为2014年2月28日，晚于省四建公司与互生建材公司之间的阶段性对账单出具时间，最晚出具时间为2015年5月31日，晚于李红玉与中盛地产公司签订认购书的时间，明显不符合常理，且没有结算凭据佐证；2、中盛地产公司向省四建公司以房抵债，没有证据予以证实；省四建公司向互生建材公司以房抵债，没有相关合同予以证实，仅由互生建材公司于2014年12月29日出具一份收据，载明收到省四建公司南阳分公司南都领御项目部砼款（抵房款）2010605元，未注明所抵房产位于何处、几套等基本信息，与惯常做法不符；互生建材公司将案涉房产抵给李红玉，亦未有抵债合同等证据予以作证；3、李红玉称交付房产钥匙是在2015年10月，河南省中盛物业服务有限公司为此出具证明，称因南都领御物业公司多次更换，资料遗失，无法提供业主领钥匙相关材料，但李红玉提交的燃气初装费、契税、暖气初装费、有线电视入网费等收据的出具日期均为2016年2月23日，出具人是中盛地产公司，装修相关费用收据的出具日期为2016年6月5日，出具人是河南省中盛物业服务有限公司，一般燃气初装费、契税、暖气初装费、有线电视入网费这些费用均在交房时缴纳；两部分票据的出具人一为开发商中盛地产公司、一为开发商投资成立的物业公司，中盛地产公司的股东为物业公司的主要人员，根据南阳房地产市场实际情况，在项目楼盘竣工交付后，由开发商投资成立物业公司对小区业主提供物业服务属于通行惯例。2016年2月23日出具燃气初装费、契税、暖气初装费、有线电视入网费等收据的是中盛地产公司，2016年6月5日出具装修相关费用收据的是河南省中盛物业服务有限公司，中间仅间隔3个月的时间，在本案中出具交房手续遗失证明（未落款出具日期）的仍为河南省中盛物业服务有限公司，其称南都领御物业公司多次更换，但卷内证据不能证实该小区物业公司存在更换过的情况；物业公司系为小区业主提供物业服务的专业机构，不管是否更换，均应妥善保管交房手续这样重要的房产流转资料，作为物业公司却不对此进行保管，亦不符合常理；4、李红玉称其将房屋出租给南阳市蓝畅润商贸有限公司使用，为此，提交了2017年6月15日双方签订的《租房合同》，合同约定按季度支付租金，但李红玉既未提交租金支付凭证，更未提交案涉房产相关水电费、2017年之后的物业费支付凭证，无法证明其已经实际占有、使用案涉房产。综上，李红玉、省四建公司的陈述与其证据不能完全契合，除认购书及房款收据外，没有提供其他相应证据证明李红玉在法院查封之前已经合法占有了案涉房产，故依据卷宗证据不足以确认李红玉占有案涉房产在法院查封之前。二、关于李红玉以房抵债权益的效力问题。李红玉虽然与中盛地产公司签订有房屋认购书，但该合同实质上源于数方的以房抵债协议，以房抵债协议首先是以消灭金钱债务为目的，房产交付仅系以房抵债的实际履行方式。基于以房抵债，受让不动产的受让人在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不具有形成优先于一般债权的利益，不能据此享有针对不动产买卖的物权期待权。三、李红玉代理人在庭审时认可李红玉在南阳市工业南路还有一套房产，因此，其诉讼请求也不符合所购买的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的要件。综上所述，案涉房产的转让，疑点较多，证据链不完整。就案涉房产，李红玉的权利不足以排除魏万中的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决。”依照上述法律规定，判决如下：驳回原告李红玉的诉讼请求。案件受理费10878元，由原告李红玉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李红玉向本院提供如下证据：两份判决书拟证实魏万中在2017年期间多次有大额民间借贷行为。魏万中代理人质证认为，对真实性不持异议，对关联性有异议，不足以证实本案问题。理由：1、从数量上达不到法律规定的诉讼数额；2、这两笔债券，魏万中在不同时期发生，与法律规定在一年内的要求不一致。因此这两份证据不能达到上诉人的证明目的。河南四建集团股份有限公司代理人质证认为，两份证据与我们没有关联性，因此我们不发表意见。对于上述证据本院结合案件检索尚不能认定魏万中构成职业放贷人，对上述证据的证明方向本院不予采信。有关对执行依据所提异议应通过审判监督程序处理。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条：“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”。在本院审理的案外人李红玉对申请执行人毕志伟等所提起的执行异议之诉案件中，本院作出的（2018）豫13民终4214号民事判决认定李红玉对与本案相同的执行标的不具有对抗执行的权利，并依法驳回了李红玉的诉请。现李红玉基于同样的事实和理由对案外人魏万中提出的执行请求又提出执行异议之诉，违反了最高人民法院司法解释的规定，人民法院依法应不予受理，已经受理的应当驳回起诉。综上所述，李红玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2019)豫1303民初6542号民事判决；二、驳回李红玉的起诉。一审案件受理费10878元、二审案件受理费10878元，均退回给李红玉。本裁定为终审裁定。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇二〇年五月十九日法官助理邢志斌书记员焦子英