北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1879号上诉人（原审原告）：北京小药药人工智能科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼1单元23层312301室。法定代表人：彭裔，总经理。委托诉讼代理人：王静宇，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永惠，北京市鑫诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李云亚，男，1984年10月4日出生，汉族，无业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：黄锦深，北京市富润律师事务所律师。上诉人北京小药药人工智能科技有限公司（以下简称小药药公司）因与被上诉人李云亚劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初62497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王静宇、黄永惠，被上诉人李云亚的委托诉讼代理人黄锦深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小药药公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或支持小药药公司一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，一审法院认定劳动关系的部分事实错误。1．一审法院认定劳动者实际出勤至2019年1月18日错误，本案李云亚2019年1月15日至18日没有上班，虽然对李云亚不实行考勤，但其提交的医学诊断证明也可以证明其在1月15日至17日没有出勤，一审认定没有事实基础。2．一审法院认定李云亚在湖北小药药公司工作的工龄与小药药公司工作时间连续计算明显缺乏法律依据。双方签订劳动合同完全系基于双向选择，自主签署，且系在李云亚与湖北小药药公司协商一致解除劳动合同的基础上自愿签署新的劳动合同。既不存在劳动关系承继情形，也不存在《劳动合同法实施条例》第十条规定情形。第二，一审法院判决小药药公司向李云亚支付2018年度四季度绩效工资及年终奖金缺乏事实及法律依据。第三，一审法院认定小药药公司违法解除劳动合同，缺乏事实及法律依据。第四，关于薪酬确认单的举证责任问题。一审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定认定小药药公司对薪酬确认单承担取证责任属于适用法律错误。根据双方签署的劳动合同书的第五条第二项约定薪酬确认单系合同附件之一其劳动合同的一部分，双方均有留存均不属于上述法律第六条规定的用人单位管理和掌握的材料。本案中李云亚入职小药药公司系人力行政副总裁。他不以考勤记录，请假需要手续。但是他没有履行手续。在双方均没有提供薪酬确认单的情况下，一审法院应结合现有的证据作出认定，而不能做出与现有证据相矛盾的认定，本案中劳动合同明确约定了甲方也就是用人单位有权根据自身状况和劳动者的工作绩效决定是否向其发放奖金这一点，与李云亚同湖北小药药公司签署的劳动合同。与双方提交的证据矛盾缺乏事实基础，并且侵犯了小药药公司的这个自治权利。这是关于薪酬确认的举证责任的问题。关于绩效工资和年终奖的问题。是有权根据自身经营状况和李云亚的工作绩效决定是否向其支付奖金。对于奖金的发放小药药公司与李云亚是明确了发放的条件。李云亚答辩称，同意一审判决，要求维持原判。小药药公司向一审法院提出诉讼请求：1．小药药公司无需支付李云亚2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额16000元，2019年1月1日至2019年1月18日期间工资差额9061．46元；2．小药药公司无需支付李云亚2018年绩效工资3万元；3．小药药公司无需支付李云亚2018年度年终奖40万元；4．小药药公司无需支付李云亚违法解除劳动合同赔偿金76203元。一审法院经审理认定事实如下：一、劳动关系情况1、入职时间：李云亚于2018年1月2日与湖北小药药信息技术有限公司（以下简称湖北小药药公司）签订劳动合同，后李云亚与湖北小药药公司于2018年4月30日协商一致解除劳动关系，小药药公司与李云亚于2018年5月1日签订劳动合同。另查，湖北小药药公司于2019年5月31日名称变更为武汉本初子午信息科技有限公司，小药药公司系湖北小药药公司的全资子公司。2、劳动合同期限：2018年5月1日至2022年4月30日。3、劳动者实际出勤至：2019年1月18日。4、用人单位实际支付工资至：2019年1月18日。5、劳动关系解除时间：2019年1月18日。关于入职时间，李云亚主张小药药公司与湖北小药药公司为关联公司，入职时间应从2018年1月2日起算。小药药公司主张李云亚的入职时间为2018年5月1日。关于月工资标准，小药药公司、李云亚均认可离职时李云亚的月工资超过北京市上年度职工月平均工资的三倍。李云亚主张工龄应该延续，其基本工资为40000元，季度绩效为3万元，年终奖为40万。就其主张，李云亚提交：证据1．与湖北小药药公司的劳动合同，劳动报酬约定“每月基本工资40000元（其中基本工资28000元，绩效工资12000元），季度绩效30000元，年终奖400000元”。证据2．小药药公司与李云亚双方之间签订的劳动合同终止协议，第2条约定“甲方（湖北小药药公司）在原合同中的权利义务由北京小药药人工智能科技有限公司继受履行；乙方（李云亚）在原劳动合同中的工资待遇不变并由北京小药药人工智能科技有限公司继受履行；就乙方工作职责、考核等各项与实际工作相关的内容由乙方与公司签订新劳动合同进行约束”。证据3．与小药药公司的劳动合同，劳动报酬第五条约定“乙方（李云亚）工资标准具体见双方签署的《薪酬确认单》。甲方（小药药公司）有权根据自身经营状况和乙方工作绩效决定是否向乙方支付奖金，具体以甲方的相关规章制度为准”。证据4．银行交易明细，显示武汉小药药医药科技有限公司（以下简称武汉小药药公司）于2018年3月至2018年8月期间向李云亚发放工资及报销，武汉小药药公司系湖北小药药创新科技有限公司全资子公司，湖北小药药创新科技有限公司系湖北小药药公司的全资子公司。小药药公司对上述证据1、2、3的真实性均认可，对证据4的真实性不予认可，证明目的均不认可，主张湖北小药药公司与其之间不存在承继关系，终止协议没有公司印章，对小药药公司不产生法律效力，终止协议第2条明确约定了与实际工作相关的内容需要小药药公司与公司签订新的劳动合同予以约束，主张李云亚的月工资标准为基本工资40000元，没有季度绩效或年终奖，银行交易明细有所删减。就其主张提交证据2019年1月15日邮件截屏，显示“李云亚2018年12月起标准工资调整为：3万元（2．4万元基本工资+0．6万元绩效）/月”。李云亚对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张小药药公司单方面调整李云亚薪资，未经过李云亚同意，系违法行为。小药药公司虽主张工龄不连续，但其入职湖北小药药公司期间及离职后，武汉小药药公司一直为其发放工资及报销，且上述公司之间均为关联公司，小药药公司并未作出合理解释，结合双方陈述及证据，一审法院对李云亚主张的工龄连续计算予以采信。因小药药公司未提交劳动合同附件《薪酬确认单》，结合双方所提交的证据和陈述，一审法院对李云亚主张的工资情况予以认可，小药药公司应支付李云亚2018年年终奖40万元。关于出勤时间，李云亚主张其实际出勤至2019年1月18日。就其主张提交：证据1．微信聊天截屏。证据2．医学诊断证明书，显示时间分别为2019年1月15日和17日。证据3．钉钉截屏，显示李云亚于2019年1月18日至2019年1月20日请病假1天。小药药公司对上述证据1和2的真实性予以认可，对证据3的真实性不认可，对上述证据的证明目的均不认可，主张微信聊天记录仅说明李云亚稍晚到公司，并非针对事后的请假行为，也不能证明李云亚履行了请假手续，有诊断证明书也不代表就应该休假，李云亚的请假未履行请假手续，不符合公司请假审批流程，主张李云亚实际出勤至2019年1月15日。关于工资差额，小药药公司主张2018年12月李云亚的工资存在差额系李云亚工作出现严重失职，给公司造成重大损失，故将李云亚基本工资从28000元降薪至24000元。就其主张提交李云亚2019年1月1日发出的致歉信，李云亚出现工作失误，公司与李云亚沟通后，双方同意作出降职降薪的处理。李云亚对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张工作失误主要是物流的操作问题，并非其责任。小药药公司虽主张因李云亚工作失误，故双方协商后李云亚同意降薪，但其并未举证证明双方就调薪达成一致意见，李云亚对调薪亦不予认可，现小药药公司已支付李云亚2018年12月1日至12月31日期间工资21510．37元，仲裁裁决小药药公司支付李云亚2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额16000元不高于法律规定标准，一审法院予以支持。关于绩效工资，小药药公司主张双方并未约定季度绩效工资，即使有绩效工资，劳动合同约定绩效工资应根据李云亚工作表现、业绩考核发放。因小药药公司未提交劳动合同附件《薪酬确认单》，且其所提交的考核结果未有李云亚确认，亦未提交其他证据予以佐证，故一审法院对小药药公司主张不予认可，结合双方所提交的证据和陈述，一审法院对李云亚主张的绩效工资情况予以认可，小药药公司应支付李云亚2018年绩效工资30000元。二、劳动关系解除小药药公司主张李云亚给其造成了经济损失，双方约定了降职降薪，但李云亚之后反悔，且反悔之后未按照公司规章制度请假，连续旷工3天，考核标准为F级，依据劳动合同第9条第3款第2项解除与李云亚的劳动关系。即使存在解除劳动合同经济补偿金的话，根据李云亚与湖北小药药公司签订的终止协议第5条约定双方无任何争议，且李云亚岗位为负责人力的副总裁，清楚劳动关系项下的内容，按照劳动合同和终止协议可看出双方不存在工龄延续问题。李云亚主张小药药公司于2019年1月18日向其发放书面解除通知，违法解除劳动关系。小药药公司虽主张李云亚存在旷工，但其并未提交相应证据予以证明，且仲裁阶段双方均认可李云亚不记录考勤，结合双方陈述及证据，一审法院对李云亚主张的最后出勤时间予以认可，现小药药公司已支付李云亚2019年1月1日至2019年1月18日期间工资9641．25元，故仲裁裁决小药药公司支付李云亚2019年1月1日至2019年1月18日期间工资差额9061．46元不高于法律规定标准，一审法院予以认可。因小药药公司系违法解除劳动关系，李云亚的月工资超出北京市上年度职工月平均工资三倍，故小药药公司应支付李云亚违法解除劳动合同赔偿金70695元（7855*3*1．5*2）。三、劳动仲裁情况李云亚就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年5月10日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第11549号裁决书，裁决：1．小药药公司支付李云亚2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额16000元，2019年1月1日至2019年1月18日期间工资差额9061．46元；2．小药药公司支付李云亚2018年第四季度绩效工资30000元；3．小药药公司支付李云亚2018年度年终奖40万元；4．小药药公司支付李云亚违法解除劳动合同赔偿金76203元；5．小药药公司为李云亚出具解除劳动合同证明；6．驳回李云亚的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、小药药公司自判决生效之日起七日内支付李云亚2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额16000元；二、小药药公司自判决生效之日起七日内支付李云亚2019年1月1日至2019年1月18日期间工资差额9061．46元；三、小药药公司自判决生效之日起七日内支付李云亚2018年绩效工资30000元；四、小药药公司自判决生效之日起七日内支付李云亚2018年度年终奖400000元；五、小药药公司自判决生效之日起七日内支付李云亚违法解除劳动合同赔偿金70695元；六、驳回小药药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，小药药公司虽主张因李云亚工作失误，故双方协商后李云亚同意降薪，但其并未举证证明双方就调薪达成一致意见，李云亚对调薪亦不予认可，故对小药药公司的该项主张本院不予采信。一审法院判决小药药公司支付李云亚2018年12月1日至12月31日期间工资差额16000元，并无不当，本院予以维持。关于李云亚2019年1月15日至18日期间的工资。小药药公司上诉主张2019年1月15日至18日期间李云亚未出勤故不应支付其工资。就此本院认为，双方劳动关系于2019年1月18日解除，根据李云亚提交的微信聊天记录、医学诊断证明书及钉钉截屏，李云亚该期间不存在旷工，一审法院结合本案实际情况，判决小药药公司支付李云亚该期间的工资差额，并无不当，本院予以维持。关于工龄连续问题。小药药公司虽主张李云亚工龄不连续，但李云亚入职湖北小药药公司期间及离职后，武汉小药药公司一直为其发放工资及报销，且上述公司之间均为关联公司，小药药公司并未作出合理解释，结合双方陈述及证据，本院对李云亚主张的工龄连续计算予以采信。李云亚与湖北小药药公司签订的劳动合同中约定的年终奖为40万元，而小药药公司未能提交劳动合同附件《薪酬确认单》证明双方对李云亚工资待遇进行过变更，在此情况下一审法院结合本案实际判决小药药公司支付李云亚2018年年终奖40万元，并无不当，本院予以维持。关于绩效。小药药公司上诉主张双方并未约定季度绩效工资，即使有绩效工资，劳动合同约定绩效工资应根据李云亚工作表现、业绩考核发放。因小药药公司未提交劳动合同附件《薪酬确认单》，且其所提交的考核结果未有李云亚确认，亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。结合双方所提交的证据和陈述，一审法院对李云亚主张的绩效工资情况予以认可并判决小药药公司支付李云亚2018年绩效工资30000元，并无不当，本院予以维持。关于违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。小药药公司虽主张李云亚存在旷工，但其并未提交相应证据予以证明，且仲裁阶段双方均认可李云亚不记录考勤，故本院对其该项主张不予采信。一审法院认定小药药公司系违法解除，并判决小药药公司支付李云亚违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，小药药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京小药药人工智能科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年五月二十六日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽