山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1725号上诉人(原审被告)：四川商冠国际贸易有限公司，住所地：四川省中国(四川)自由贸易试验区成都高新区益州大道北段777号A座2503号。法定代表人：吉凤祥,总经理。委托诉讼代理人：石丰玮，男，该公司工作人员。上诉人(原审被告):张进财，男，1974年6月20日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。上诉人(原审被告):曾伟，男，1966年7月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：牛建国，四川琴台律师事务所律师。上诉人(原审被告):肖露，女，1971年6月1日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。被上诉人(原审原告):宁波福润德国际贸易有限公司，住所地：浙江省宁波保税区国际发展大厦101-1-41室。法定代表人:李卫东,总经理。委托诉讼代理人：石江，山东年轮律师事务所律师。上诉人四川商冠国际贸易有限公司（以下简称商冠贸易公司）、张进财、曾伟、肖露因与被上诉人宁波福润德国际贸易有限公司（以下简称福润德公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张进财、肖露经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商冠贸易公司、张进财、曾伟、肖露上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初3249号民事判决书；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定移送四川省成都高新产业技术开发区人民法院管辖；3.诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审时，开庭时间不允许调整导致上诉人代理人无法出庭而丧失证据提交机会致使原审判决认定事实存在错误。上诉人代理人作为全国人民代表大会代表需参加地方全国人民代表大会及中国人民政治协商会议。依照《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条“人民法院确定案件开庭日期时，应当为律师出庭预留必要的准备时间并书面通知律师。律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的,人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下,予以考虑并调整日期,决定调整日期的,应当及时通知律师……”代理人于2019年12月多次去电法院试图联系主审法官,均无人应答。后于2019年12月31日代理人与该案书记员书面及电话联系并告知情况,主审法官仍然按照原定开庭时间进行庭审，并以无正当理由拒不到庭参加诉讼作出缺席审判。2.上诉人商冠贸易公司与被上诉人签订的销售合同、解除协议不是双方真实意思表示,合同无效。第一，签订合同的真实目的是使被上诉人关联公司浙江力能矿业有限公司（以下简称力能矿业公司）实现资金回拢和获取高额利息。2018年6月，上诉人与涉案第三人厦门象屿速传供应链发展股份有限公司(以下简称象屿速传公司)达成委托协议,由象屿速传公司代理上诉人采购货物。同年6月至9月,象屿速传公司代上诉人采购了共计26854.188吨“中海油惠州石化出厂的惠州石化2#B品质”石油焦及“中海油舟山石化3#A品质”石油焦。2018年12月,象屿速传公司与上诉人商冠贸易公司沟通,称其因公司内部清库存,不能继续持有这批货物。在征求上诉人商冠贸易公司同意后,象屿速传公司与力能矿业公司自行达成合意,依照上诉人商冠贸易公司向象屿速传公司出具的《指导销售函》与力能矿业公司共签署了6份销售合同。2019年2月,力能矿业公司告知象屿速传公司,其公司运营出现困难,资金压力过大,希望能将货物转让。象屿速传公司与上诉人商冠贸易公司商量,希望上诉人寻找第三方接受该批货物,上诉人商冠贸易公司找到成都积微物联电子商务有限公司(以下简称积微物联公司),积微物联公司同意购买该批货物,但需要上诉人商冠贸易公司提供该批货物总价值的20%作为保证金,上诉人商冠贸易公司不愿提供保证金,经象屿速传公司协调由力能矿业公司提供该批货物保证金。2019年3月,因力能矿业公司担心自身税务问题,不能直接以公司名义出保证金,于是象屿速传公司出面协调,由力能矿业公司的关联公司即被上诉人以签订销售合同的形式出交易保证金,遂上诉人商冠贸易公司与被上诉人在3月6日同时签订了涉案销售合同和解除协议,以销售合同的形式保证其资金的回拢并能够收取高额的利息。第二，本案被上诉人销售合同中已支付货款总金额为11257200元,正是上诉人商冠贸易公司支付给积微物联公司的保证金。本案中,象屿速传公司员工王雅宏与上诉人商冠贸易公司员工沟通时发送了一张写有“力能垫付保证金11257200.00”元的结算图片,该价格与被上诉人“合同总金额”一致,并且聊天记录里也显示出关于资金占用及利息的问题。双方签订合同的实质目的是垫付保证金的通道,并非是买卖货物。上诉人商冠贸易公司认为,被上诉人和力能矿业公司都是象屿速传公司的关联公司,象屿速传公司的工作人员强调,如果产生遗留问题都从后期合作产生的利润来弥补。上诉人商冠贸易公司和被上诉人之间为垫付保证金的通道,是象屿速传公司主导的虚伪意思表示，双方没有买卖货物的真实意思,也不存在任何销售和交货义务。涉案三份销售合同中11257200元并非货款。被上诉人认为真实意思是货物买卖关系的主张不能成立。第三，被上诉人不具备签订石油焦销售合同的主体资格。被上诉人的工商登记没有石化产品(石油焦)的经营范围,不可能完成石油焦的交易。在本案中多方之间签订的销售合同内容高度一致,数量、合同版本、合同条款几乎一致,销售的标的物石油焦的数量、质量、规格、价格等都是象屿速传公司确定的。本案中所有合同的沟通与签订均是象屿速传公司的工作人员全程主导,在上诉人位于成都高新区的办公室同一天内签署,签署时也没有向上诉人提交或展示相应授权文件。上诉人商冠贸易公司与被上诉人之间没有就销售合同及解除协议的内容进行任何沟通,被上诉人的人员从未出现过,上诉人也不认识被上诉人的任何人员,没有力能矿业公司和被上诉人的任何联系方式。综上,本案中的销售合同、解除协议及担保合同并不是上诉人和被上诉人之间的真实意思表示,双方没有任何要约与承诺的过程,也没有实际履行的可能,交易的目的和履行都不符合常理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定,上诉人商冠贸易公司与被上诉人之间以虚假的意思表示签订的合同应当无效。3.原审法院对本案无管辖权,当事人约定管辖条款本身无效。涉案销售合同及保证合同中管辖条款的约定违背了《中华人民共和国民事诉讼法》对于约定管辖的本意。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条中关于当事人可选择被告住所地,合同履行地,合同签订地,原告住所地,标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本案中,上诉人与被上诉人的住所地均不在邹平市,合同签订实际发生地是在四川省成都市,管辖法院与争议无实际联系，被上诉人的法定代表人及其关联公司的大股东在邹平开设了昱辰税务咨询服务有限公司,该条款给予了被上诉人企图滥用协议管辖获取不公平管辖利益的权利。2019年11月27日，上诉人就此向原审法院提出管辖异议申请，12月31日收到原审法院《不予受理通知书》,其认定至2019年11月3日已超过法定15天期限的事实依据错误,剥夺了上诉人管辖权异议权利。原审法院10月1日在人民法院报刊登的公告上明确提交答辩状的期限是12月16日前，上诉人张进财、曾伟在11月27日提交管辖异议申请书,未超过法定期限,也没有在10月18日签收过法律文书。同时,原审法院没有按照《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见(实行)》中第三条的规定，在三日内将不予审查理由书面告知上诉人,属于程序不合法。根据《最高人民法院关于适用被上诉人福润德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。福润德公司向一审法院起诉请求：1.被告商冠贸易公司返还原告货款7905725.16元、支付违约金600000元及维权费用250000元，共计8755725.16元；2.被告张进财、曾伟、肖露对以上债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2019年3月6日，被告商冠贸易公司（卖方）与原告福润德公司（买方）签订三份销售合同，分别约定卖方销售石油焦为653.30吨，含税单价1600元／吨；1008.788吨，含税单价1640元／吨；5348.4425吨，含税单价1600元／吨，上述三份合同项下货款总额11257200元。同时约定买方付款后十个工作日卖方交付货物，交货地点靖江太和港港务有限公司，买方未按时支付货款或卖方未按时交货的，违约方应向守约方支付未支付货款或未交货金额1.2%／月作为违约金。逾期时间超过5日的，守约方有权解除合同，违约方应赔偿守约方由此而受到的全部损失。凡因本合同而产生的争议，双方应友好协商解决，如协商不成，双方同意向合同签订地有管辖权的人民法院（山东省邹平市）起诉。合同签订后，原告于2019年3月13日至2019年3月15日向被告商冠贸易公司支付货款11257200元。因被告商冠贸易公司未交付货物，2019年3月20日双方签订解除协议，约定自本协议签订之日起，买卖双方签订的销售合同解除，卖方应从合同解除之日起1日内向买方退还销售合同项下买方已付货款。若卖方未按约定退还货款，应自本协议签订之日起按未退还金额的1.2%／月（不含税）向买方支付违约金。本协议项下争议双方应友好协商解决，若无法解决的，则应向本协议签订地（山东省邹平市）有管辖权的人民法院提起诉讼。为保证上述合同、协议的履行，原告与被告张进财，与被告曾伟、肖露签订两份保证合同，且三被告分别提供个人财产清单，保证合同约定张进财、曾伟、肖露自愿就原告与商冠贸易公司自2019年3月6日起至2019年3月20日止因石油焦购销事宜签订的购销合同及解除协议项下债务人应履行的义务与责任向原告承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期满之日起三年，保证范围包括但不限于主债权、违约金、实现债权及担保权的费用（如律师费、诉讼费用、仲裁费用、差旅费）等。担保效力独立于主合同，主合同或部分条款被人民法院或仲裁机构认定无效、变更或撤销时，本担保的效力不受影响。本合同若有争议，由各方友好协商解决，协商不成的，任何一方有权将争议交由合同签订地（山东省邹平市）有管辖权的法院裁决。2019年4月2日，被告商冠贸易公司退还原告货款3351474.84元。一审法院认为，原告与被告商冠贸易公司签订的三份销售合同、解除协议，与被告张进财、曾伟、肖露签订的保证合同形式完备、内容完整、权利义务明确，各方均应按约定履行各自的义务。原告向被告商冠贸易公司支付货款，履行了买受人义务，因商冠贸易公司未履行交货义务，双方签订解除协议，解除销售合同，商冠贸易公司承诺返还货款否则承担违约责任，被告商冠贸易公司仅履行了部分返还义务，对剩余货款应予返还。故原告要求被告商冠贸易公司返还剩余货款7905725.16元，事实清楚，证据确凿，予以支持。关于违约金，销售合同约定买方未按时支付货款或卖方未按时交货的，违约方应向守约方支付未支付货款或未交货金额1.2%／月作为违约金；解除协议约定，卖方未按约定退还货款，应自协议签订之日起按未退还金额1.2%／月向买方支付违约金。现原告要求以未返还货款7905725.16元为基数，按照1.2%／月，自2019年3月20日计算违约金，并以其主张的600000元为限，符合上述约定且不违反法律规定，予以支持。关于维权费用，原告要求被告承担维权费用250000元，但未提交证据证实其维权支出的费用，对该项诉讼请求，不予支持。关于被告张进财、曾伟、肖露的责任承担，被告张进财、曾伟、肖露与原告签订保证合同，为涉案债务提供连带责任保证担保，原告向保证人主张权利，未超出保证合同约定的保证范围及保证期间，保证人应对涉案债务承担保证责任，故对原告该项诉讼请求，予以支持。综上所述，原告要求被告商冠贸易公司返还货款、支付违约金，被告张进财、曾伟、肖露承担保证责任的诉讼请求，符合约定且不违反法律规定，予以支持。原告要求被告支付维权费用，无证据证实，不予支持。被告商冠贸易公司、张进财、曾伟、肖露经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理并依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告四川商冠国际贸易有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告宁波福润德国际贸易有限公司货款7905725.16元、支付违约金600000元，合计8505725.16元；二、被告张进财、曾伟、肖露对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权就其清偿份额向被告四川商冠国际贸易有限公司追偿；三、驳回原告宁波福润德国际贸易有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73090.08元，保全费5000元，共计78090.08元，由原告宁波福润德国际贸易有限公司负担1750.08元，被告四川商冠国际贸易有限公司、张进财、曾伟、肖露负担76340元。二审期间，上诉人曾伟提交证据一:2019年3月6日销售合同复印件3份、解除协议复印件1份,证明合同第三条约定的买方付款后10个工作日之内交货。第十条约定逾期5日守约方有权解除合同;证据二:付款凭证复印件10份，证明2019年3月13日到15日,被上诉人先后向上诉人支付11257200元,而首笔付款发生于2019年3月13日。证据一、二共同证明，根据合同约定，交货时间应为2019年3月27日，解除权发生日期为2019年4月1日，而证据一解除时间为2019年3月20日，即合同没有开始履行就已解除，不符合买卖合同的订立目的。证据三：商冠贸易公司员工罗先杰与象屿速传公司工作人员王雅宏微信截屏两张，证明涉案销售合同、解除协议在未签署前就由王雅宏要求商冠贸易公司一次性签署；证据四：商冠贸易公司与积微物联公司签署买卖石油焦的购销合同复印件4份，证明双方约定了定金11925567.67元；证据五：商冠贸易公司向积微物联公司支付定金的转账凭证复印件7份，金额合计11925567.67元，证据四、五共同证明商冠贸易公司将11925567.67元汇入积微物联公司，对比被上诉人提交的转账凭证的金额多出的668367.67元系商冠贸易公司自行贴补向积微物联公司支付的定金；证据六：2018年6月6日，商冠贸易公司委托象屿速传公司采购石油焦的协议书复印件2份、变更协议复印件1份，证明2018年6月，商冠贸易公司委托象屿速传公司采购石油焦；证据七：2018年12月21日，象屿速传公司与力能矿业公司签署的销售石油焦合同复印件5份；证据八：2019年3月5日，力能矿业公司与积微物联公司签署的石油焦销售合同复印件4份，金额57722980元，证据六、七、八共同证明自2018年6月，商冠贸易公司委托象屿速传公司采购石油焦，而象屿速传公司又与力能矿业公司签署销售协议，力能矿业公司又将该批货物转卖给了积微物联公司，力能矿业公司与积微物联公司的交易中，力能矿业公司大约有800万元盈利。商冠贸易公司应积微物联公司要求提供总货值20%的金额作为交易定金，由于商冠贸易公司认为这些循环交易并非自主决定，因此拒绝提供，后经象屿速传公司协调力能矿业公司，向积微物联公司支付该笔交易保证金，但力能矿业公司因涉及税收无法平账，就委托关联公司即被上诉人代为支付。被上诉人支付11257200元后表示无力续付，在象屿速传公司的协调下，商冠贸易公司决定自行补足668367.67元，成全了商冠贸易公司与积微物联公司关于石油焦的买卖协议。11257200元与本案销售协议被上诉人向上诉人购买石油焦支付的金额一致，说明本案是名为买卖，实为借款担保。经质证，被上诉人称对上诉人提交的八份证据均有异议，均已超举证期限且不属于新证据，证据三中王雅宏及象屿速传公司与本案无关，该证据不具有真实性，证据形式不合法，不能作为有效证据使用。证据四、五、六、七、八与本案无关联性且均是复印件，证据形式不合法，不能作为有效证据使用。本院认为，除证据一、二与被上诉人在一审中提交的证据一致，依法予以确认外，上诉人提交的其他证据均系复印件，被上诉人对其真实性有异议，且无法显示与本案的关联性，对上述证据，依法不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，各上诉人主张涉案销售合同、解除协议不是双方真实意思表示，合同无效，在二审中，曾伟提交商冠贸易公司、象屿速传公司、积微物联公司、力能矿业公司各主体之间合同复印件、转账凭证复印件，予以证明涉案销售合同实质系借款担保，但曾伟提交的上述证据均系复印件，未能提交原件，被上诉人对其真实性均有异议，且上述证据不能证明曾伟所主张的涉案合同系借款担保。因此，各上诉人的该项上诉主张，缺乏有效证据证实，依法不予支持。根据商冠贸易公司与福润德公司之间签订的销售合同及账户交易明细，足以认定涉案合同双方系买卖合同关系。上诉人主张销售合同约定了供货及解除合同的期限，涉案解除协议签订时未到销售合同约定的解除权行使期限，本院认为，涉案解除协议系合同双方共同解除涉案销售合同的意思表示，系商冠贸易公司与福润德公司对双方之间买卖合同关系达成的新合议，并未违反法律、法规的强制性规定，依法有效，商冠贸易公司应按该协议履行合同义务，向福润德公司返还涉案款项。上诉人主张涉案合同系在四川省成都市签订，山东省邹平市人民法院对本案没有管辖权，但上诉人对涉案协议在四川省成都市签订没有证据证明，涉案销售合同、解除协议均载明合同签订地为邹平市，并约定山东省邹平市人民法院管辖，因此，一审法院审理该案并无不当。上诉人主张一审时其代理人申请变更开庭时间，经审查，一审卷宗中没有上诉人的代理手续、申请书，上诉人以委托诉讼代理人不能到庭申请延期，但未向一审法院提交相应申请及委托手续，因此，一审未予延期审理并无不当。综上，上诉人商冠贸易公司、张进财、曾伟、肖露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73090.08元，由上诉人四川商冠国际贸易有限公司、张进财、曾伟、肖露负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇二〇年五月十四日法官助理刘秀书记员王哲