安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终451号 上诉人（原审原告）：庞峰，男，1969年11月29日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：庞雷（系庞峰之弟），男，1978年4月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨云，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：淮北盛大建设投资有限公司，住所地安徽省淮北市。 法定代表人：西光普，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王千秋，安徽淮信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司淮北分公司，经营场所安徽省淮北市烈山区。 负责人：周旋，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨云，广西华南建设集团有限公司职工。 上诉人庞峰因与上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司），被上诉人淮北盛大建设投资有限公司（以下简称盛大公司），被上诉人广西华南建设集团有限公司淮北分公司（以下简称淮北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞峰及其委托诉讼代理人庞雷，上诉人华南公司与被上诉人淮北分公司共同的委托诉讼代理人杨云，被上诉人盛大公司的委托诉讼代理人王千秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞峰上诉请求：1.撤销一审判决并作出公正判决；2.一、二审诉讼费用由华南公司、淮北分公司、盛大公司承担。事实和理由:一、一审法院未判决盛大公司在欠付工程款范围内承担付款责任,存在错误。盛大公司是涉案工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十三条规定，盛大公司作为发包人对其已支付的工程款数额负有举证责任，但盛大公司未予提供，应承担举证不能的法律后果，对于庞峰诉请的工程款及违约金承担连带清偿责任。二、一审判决关于违约金及利息计算错误。庞峰与淮北分公司签订的协议书明确约定，如淮北分公司不能按期支付工程款,自逾期当日起以总工程款每日千分之五支付违约金并承担所有的违约责任，庞峰一审诉请的违约金(利息)数额符合上述约定和相关法律规定，一审判决关于违约金(利息)的计算错误。 华南公司及淮北分公司辩称，庞峰与淮北分公司签订的协议所加盖的分公司印章及合同专用章为虚假印章，华南公司及淮北分公司与庞峰之间并无合同关系，庞峰递交的合同相关条款对华南公司及淮北分公司不具有约束力，庞峰的上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回庞峰关于违约金（利息）部分的上诉请求。 盛大公司辩称，同意华南公司及淮北分公司的答辩意见，既然华南公司及淮北分公司作为承包人对庞峰不承担责任，那么盛大公司作为发包人也不应承担责任。涉案工程至今未竣工验收也未进行工程决算，一审判决认定现阶段盛大公司是否欠付工程款无法确定是正确的。如果庞峰的实际施工人地位成立，基于最高人民法院司法解释的规定，盛大公司作为发包人应当对实际施工人庞峰承担责任，可以通过在执行程序中要求司法协助来实现，庞峰对盛大公司的上诉无实际意义。 华南公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回庞峰的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由庞峰承担。事实和理由：一、华南公司与庞峰未签订任何协议。一审法院已经查明,2014年10月1日,朱家仁以淮北分公司的名义与庞峰签订工程内部承包协议,并且加盖了没有备案的合同专用章，又查明淮北分公司于同年11月19日成立。朱家仁于淮北分公司未成立之时,便以淮北分公司名义对外签订合同,合同明显无效,更无法反映淮北分公司的意思表示。华南公司对协议加盖的印章以及协议的签订均不予认可,事后也没有进行追认,由该协议产生的法律责任,不应由华南公司及淮北分公司承担。二、一审法院关于朱家仁表见代理的认定于法无据。首先，华南公司及淮北分公司并未授权朱家仁签订任何协议。其次,庞峰不属于善意。庞峰不具备建筑施工资质,还与朱家仁签订建设工程施工合同,导致合同无效以及自身损失，对于2014年协议上加盖未经备案的合同专用章以及在分公司成立之前签订协议，没有进行审查核实，2017年再次签订协议时未与华南公司进行核实，不能认定其为善意无过错。 庞峰辩称：一、合同约定工程款按两次支付。在一审开庭时，其未提供证据，是由于盛大公司和华南公司及淮北分公司又签订了合同，华南公司及淮北分公司又开设了一个工程款账户，在合同期限内有两笔工程款进项，但未支付给庞峰。二、合同约定了逾期付款违约责任，华南公司及淮北分公司、盛大公司未按照合同约定支付工程款，应当承担违约责任。 盛大公司、淮北分公司对华南公司的上诉无意见。 庞峰向一审法院起诉请求：1.华南公司、淮北分公司共同立即向庞峰支付工程款3183582元及逾期付款利息（逾期付款利息自2017年1月24日计算至2017年6月22日以4383582元为基数以年利率6%的标准计算为107368元；自2017年6月23日起以3183582元为基数以年利率6%为标准计算至2019年5月8日为357957元，自2019年5月9日起以3183582元为基数按年利率6%的标准计算至付清之日止）和违约金1315075元（4383582元×30%=1315075元）；2.盛大公司在欠付工程款范围内向庞峰支付工程款及逾期付款利息和违约金；3.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费9000元等费用由华南公司、盛大公司、淮北分公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月，土楼棚户区搬迁安置工程（本案合同中名为朱庄矿采煤塌陷搬迁安置房工程，实为同一工程）施工招标，周旋以华南公司等多家公司的名义串通投标，构成犯罪。9月，在周旋的操作下华南公司中标该工程项目。11月19日，淮北分公司成立，周旋任负责人。2014年10月1日，朱家仁以“淮北分公司”的名义与庞峰签订《工程内部承包协议书》一份，该协议书上加盖了未备案的淮北分公司“合同专用章”，约定淮北分公司将朱庄矿采煤塌陷搬迁安置房工程发包给庞峰。2015年1月23日，淮北分公司在徽商银行相阳支行开设账户。2017年1月10日，朱家仁以淮北分公司的名义与庞峰签订《协议书》一份，约定了解除之前签订的施工合同、庞峰将其承包建设的未完工各类房屋共计25栋于当日移交给淮北分公司、已完成工程量总价款为39761400元、除去已支付和委托支付的款项外尚欠的7383582元分期支付、未完成的工程移交给淮北分公司继续建设完成、淮北分公司委托盛大公司付款等内容，该协议书上加盖了淮北分公司公章，盛大公司的代表朱成军在其上签字。庞峰起诉前已经收到工程款420万元，其中盛大公司于2017年1月23日付款200万元，淮北分公司通过徽商银行分别于2017年1月24日、6月23日转账支付100万元、120万元，尚余工程款3183582元。庞峰于本案起诉前为申请诉前财产保全，支出保全保险费9000元、诉前保全申请费5000元。 一审法院认为，庞峰和淮北分公司于2014年10月1日签订的《协议书》、2017年1月10日签订的《协议书》因庞峰系自然人，不具有建筑施工企业资质，该《协议书》应属无效，但庞峰施工完成的部分经双方结算移交，庞峰有权就该部分工程价款请求相对方参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点一是承担付款责任的主体，二是工程款数额的认定和利息计算方式。 一、关于工程款支付的主体。根据法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。分支机构是公司的一部分，与公司本为一体，无论是法人直接承担责任，还是先以分支机构管理的财产承担、不足部分由法人承担，本质上并无区别，实际都是由法人和分支机构共同承担。华南公司中标本案工程虽系因周旋串通投标，但华南公司中标后不久即设立淮北分公司，其目的明显是为了本案工程建设，这表明华南公司主观上有建设本案工程的意愿。2014年协议书虽然签订日期在淮北分公司成立之前，但庞峰提供的银行流水能够证明其实际施工后收到了从淮北分公司银行账户支付的部分款项，应当认为是淮北分公司对朱家仁在其成立前代表其签订合同的行为进行了追认；对于2017年协议书，有上述追认行为在前，庞峰没有审核分公司印章真假的义务与能力，且前后两份协议书都是朱家仁代表淮北分公司签订，故构成表见代理。淮北分公司应当承担相应的法律责任。华南公司称其特殊原因未能监管本案工程，与常理不符，也未具体说明究竟是何原因且未提供相应证据证明。对于淮北分公司和华南公司的抗辩意见均不予采纳，淮北分公司和华南公司应当共同承担付款责任。本案工程尚未竣工，不具备结算条件，无法确认盛大公司是否对淮北分公司和华南公司欠付工程款，盛大公司在本案中不应承担付款责任。 二、关于工程款数额的认定和利息计算方式。2017年《协议书》虽然无效，但是其中关于结算的条款有效。该协议载明“甲方（淮北分公司）尚欠乙方（庞峰）工程款7383582元，由甲方分两期支付给乙方。按甲方工程进度款首批70%支付给乙方。所欠工程总款的30%工程进度款第二次一次性付清。于2017年1月23日前付300万。如甲方不按时支付上述工程款，自逾期之日起按日以总工程款千分之五支付违约金并承担所有的违约责任。”淮北分公司和华南公司尚欠庞峰工程款3183582元，该款应当支付。上述关于付款方式的约定中“工程进度款”的时间节点不确定，与下文中“于2017年1月23日前付300万”的表述不能对应，各方也未提供其他证据材料进一步明确付款时间，属于约定不明，应当以工程移交之日即2017年1月10日为付款日期。双方未约定逾期付款利息，庞峰要求按照年利率6%计算，不违反法律规定，予以支持；庞峰按照每次付款的时间节点分别计算相应时间段的利息，其请求的数额均不高于准确的计算结果，予以认定，但自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 因2017年《协议书》无效，该协议中关于违约责任的条款也无效，且双方没有约定30%的违约金，故庞峰要求相对方按照4383582元的30%支付违约金1315075元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 庞峰支付的诉前保全申请费5000元，根据《诉讼费用交纳办法》相关规定可以将该申请费列入诉讼请求，庞峰支付该费用的原因是相对方未按时支付工程款，该费用应当由相对方承担。庞峰要求华南公司、盛大公司、淮北分公司支付保全保险费9000元，没有法律依据，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、淮北分公司、华南建公司于判决生效之日起十日内，支付庞峰工程款3183582元及利息（利息自2017年1月24日至2017年6月22日为107368元；自2017年6月23日至2019年5月8日为357957元；自2019年5月9日至2019年8月19日为54120.89元；自2019年8月20日起，以3183582元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清之日止）；二、淮北分公司、华南公司于判决生效之日起十日内，支付庞峰诉前保全申请费5000元；三、驳回庞峰的其他诉讼请求。案件受理费46624元，由庞峰负担5000元，由淮北分公司、华南公司负担41624元。 各方二审均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.华南公司及淮北分公司应否承担向庞峰支付涉案工程款的义务；2.盛大公司应否在欠付工程款范围内向庞峰支付工程款；3.一审判决对违约金及利息的认定是否妥当。 关于焦点1。根据审理查明的事实，淮北分公司与庞峰分别于2014年、2017年签订协议，就庞峰承包涉案工程、工程款支付等内容作了约定，由于庞峰不具有相应施工资质，所签订的上述协议均无效。但是，庞峰已将其施工工程移交，相应工程款也已经淮北分公司与庞峰共同确认，华南公司及淮北分公司应当承担付款义务。华南公司上诉称2014年协议上加盖印章未经备案，签订日期在淮北分公司成立之前，华南公司及淮北分公司未对朱家仁签订协议进行授权，也未对协议进行追认，不应承担本案付款责任。由于淮北分公司曾经向庞峰支付过部分工程款，表明其对协议签订及庞峰施工的事实是认可的，华南公司及淮北分公司在诉讼中拒绝承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 关于焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于华南公司承包工程未竣工，工程款不具备结算条件，盛大公司是否欠付工程款尚不明确，一审判决盛大公司在本案中不承担付款责任并无不当。 关于焦点3。由于淮北分公司与庞峰之间的协议无效，违约责任条款也属无效，一审判决未支持违约金并支持逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以维持。 综上所述，庞峰与华南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72928元，由庞峰负担36464元，由广西华南建设集团有限公司负担36464元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年五月九日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。