河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终20号 上诉人（原审原告）：张家口爱尚文化传媒有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路铂金时代广场底商。 法定代表人：陈丽明，总经理。 委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙成利，男，1992年1月6日出生，汉族，住张家口市阳原县。 委托诉讼代理人：邹金凤，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司、孙成利因劳动争议一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张家口爱尚文化传媒有限公司上诉请求二审法院改判或发还重审。事实和理由：经济补偿金不应支持。被上诉人与其他六名同事在同一天集体辞职，7人辞职后到同一单位工作，同时发表声明与原单位脱离关系，且新单位与原单位经营范围完全一致属同业竞争关系。被上诉人10月31日集体离开上诉人处，而新就职单位于同年11月4日注册成立，被上诉人等在王飞的组织下仅用时四天就注册成立新公司，可见其集体辞职是有组织、有预谋，利用原单位积累人脉、经验、关系网等优势，集体跳槽到同业竞争的新单位。被上诉人首先利用原公司取得的业务经验集体预谋新公司，其次集体突发离开上诉人致其不能正常经营，再次，利用劳动争议之诉打压原单位，致其在同业竞争中销声匿迹，足以认定被上诉人的恶意。被上诉人此举有违诚实信用同时违反竞业限制。劳动法一方面保护劳动者合法权益，另一方面，在调整和谐劳动关系中起积极作用。市场竞争虽然残酷，但绝不能允许破坏原则的人利用法律武器肆意妄为。被上诉人不应再从上诉人单位获得经济补偿金。 上诉人孙成利的上诉请求为，改判支持上诉人因未签订书面劳动合同用人单位应支付劳动者双倍工资差额38896元的请求，撤销原判决第四项，“无须支付失业保险待遇”的判决。上诉费由对方承担。事实和理由，一、上诉人所主张的未签订书面劳动合同双倍工资的诉求未超过诉讼时效。2018年10月31日，被上诉人在未提前通知上诉人的情况下将其强行辞退，并拖欠上诉人工资至今未发放。上诉人于2019年1月3日提起仲裁，应以此时间计算仲裁时效，前11个月的双倍工资应予以支持。上诉人处于弱势地位，劳动关系存续期间向被上诉人提出签订书面劳动合同，被上诉人一直不予理睬，所以直至提出仲裁时上诉人才能主张此权利。二、主张双倍工资属于劳动报酬性质，不受仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，可在一年内主张权利，上诉人提出未签订劳动合同双倍工资的主张未过仲裁时效。三、劳动争议仲裁委员会所做出的并于失业保险待遇的裁决按照法律规定应属于终局裁决，现已生效，不属于一审法院审理范围。故二审法院应撤销一审判决第四项关于失业保险的判决。 张家口爱尚文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.判令不支付2018年10月工资、不支付经济补偿金、不支付未签订劳动合同双倍工资；2.判令不予补缴养老保险费；3.判令不予支付失业保险待遇。事实与理由：一、仲裁裁决2、3、5、6项救济途径适用法律错误。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第13规定，劳动者依据调解仲裁法第47条第1项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数额，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。本案仅未订立劳动合同的双倍工资就远远超出上述规定数额，怎能是一裁终局？又怎能让原告向中级人民法院申请撤销裁决？由于本案属非一裁终局案件，故依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第2条第1项规定，本案应由张家口市桥东区人民法院一并审理。二、被告10月工资已领取。2018年10月1日《费用报销单》显示，孙成利工资3000元已预支，且有本人签字，故仲裁裁决重复支付10月工资不合法。三、经济补偿金按基本工资标准计算。法律规定未签订劳动合同应向劳动者支付双倍工资，该法是督促用人单位及时与劳动者签订劳动合同，同时也是对未签订劳动合同情形的一种惩罚，但该数额应当是基本工资，不包括加班费、非常规性及风险性的奖金。本案虽未签订书面劳动合同，但双方在用工时已口头约定了工资数额，即被告在仲裁庭审时认可的基本工资3000元，因此，惩罚数额应当以双方约定的工资数额为基数。四、未签订劳动合同双倍工资已超诉讼时效，不应支持。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。同时，该法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照上述规定，距被告就职到双方解除劳动关系已超过法律规定的不满一年期限，实际双方已为无固定期限的劳动关系，由于被告未在诉讼时效规定范围内主张权益，故对该项主张不应支持。五、养老保险应另寻其他途径解决。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，养老保险属行政管理范畴，仲裁委无权对此作出裁决。六、不应支付失业保险待遇。《失业保险条例》第一条规定，为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例。第15条规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的：失业保险待遇在保障失业人员在失业期间的基本生活，其前提条件就是失业，如果没有失业就不符合领取保险金的条件。本案被告在与原告解除劳动关系后，立即与单位其他6名员工集体加入佳戎文化传媒有限公司并建立劳动关系。事实证明被告不存在失业状态，不符合领取失业保险待遇的情形，故不应支付相应保险待遇。 被告孙成利辩称，一、被答辩人违反《劳动合同法》第三十八条之规定，损害答辩人的合法权益，答辩人已于2019年1月提起劳动仲裁与之解除劳动关系。2015年11月，答辩人到被答辩人处工作，担任工程搭建师职务。劳动关系存续期间，被答辩人一直未依法给答辩人缴纳社会保险。2018年10月被答辩人未及时支付答辩人劳动报酬，并于10月底在未提前通知答辩人的情况下将答辩人强行辞退。答辩人作为劳动者的合法权益受到损害，便于2019年1月提起劳动仲裁，与之解除劳动关系，并要求合理的经济补偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，劳动者追索劳动报酬、经济补偿、社会保险等方面的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。故张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会做出的东劳人仲案字第[2019]第007号仲裁裁决书第二、三、五、六项属于终局裁决，现已生效，不属于贵院审理范围，被答辩人应按照裁决书裁决内容履行其法定义务。二、答辩人要求被答辩人支付经济补偿、双倍工资的差额，计算方式、金额符合事实和法律规定，劳动仲裁裁决书正确无误。被答辩人在与答辩人劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。该规定并非被答辩人所主张的是针对用人单位的一种惩罚、督促，而是用人单位在违反法律规定的情形下应承担的法律责任。答辩人主张的双倍工资，从用工起的第二个月计算，符合法律规定，不超时效。根据《劳动法》规定用人单位在经营过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分，一是货币工资，二是实物报酬，三是社会保险。其中货币工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。具体到本案，答辩人的工资报酬由六部分构成，故答辩人所主张的经济补偿、双倍工资应当按照劳动关系终止前12个月的实发月均工资3536元（取整数后）计算。被答辩人所主张的不符合法律和事实的规定。综上，被答辩人的诉求不应得到支持，依法应予驳回。 庭审中，原告提交了被告与其他六位同事在2018年11月23日的微信声明一份、两公司经营范围对比两份、营业收入对比一份、被告预支工资报销单复印件一份，欲证明七人另行组建戎佳传媒公司，是有组织有预谋的集体离开公司，被告没有失业情况，不符合支付失业保险待遇的情形，且七人的辞职给原告造成巨大损失，因为被告需要还贷，每个月原告都预付给他工资，10月工资已支付。被告质证称对微信声明和经营范围的证据无异议，但不认可证明目的，被告是被原告强行清退，与戎佳公司只是普通劳动关系，未参加公司的创建；对收入对比证据和报销凭证的真实性不认可，原告是每个月发上个月的工资。 被告提交了转款记录一份、被告与原告财务核对劳动报酬的聊天记录一份、劳动报酬表一份、原告出具的工程部人员管理制度一份、仲裁裁决书一份，欲证明被告于2015年11月与原告建立劳动关系，被告离职前12个月的平均劳动报酬为3536元，劳动关系存续期间未签订劳动合同。原告对转款记录和仲裁裁决书的真实性无异议，不认可证明目的，对其他证据不予认可。 原审法院经审理认定事实如下：2015年11月，被告到原告处工作，担任工程搭建师职务，2018年10月31日被告离开原告爱尚公司，于当年11月到佳戎传媒公司工作。被告在原告公司工作期间双方未签订书面劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险。被告于2019年1月3日向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：1.解除与爱尚公司的劳动合同关系；2.支付拖欠的十月份工资及提成3000元；3.支付经济补偿金10608元；4.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额38896元；5.补交养老、医疗保险费；6.因未缴纳失业保险产生的失业赔偿金。张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会经审理作出东劳人仲案字第[2019]第007号仲裁裁决书，裁定如下：一、申请人与被申请人于2018年10月31日解除劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人2018年10月工资3000元；三、被申请人一次性支付申请人3个月经济补偿金9000元；四、被申请人一次性支付申请人11个月未订立劳动合同书双倍工资差额33000元；……。后爱尚公司不服向本院提起诉讼。被告离职前12个月的平均工资数额为3536元。另查，原告公司每月发放职工上月工资，原告未按照其提交的费用报销单中记载的银行账号向被告支付款项。 原审法院认为，被告主张原告补缴社会保险，不属于法院审理范围，本院不予审理。被告自2015年11月至2018年10月31日期间在原告处工作，双方形成劳动关系。被告以原告未签订书面劳动合同、未及时支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并要求给付2018年10月份的劳动报酬，张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会做出的东劳人仲案字第[2019]第007号仲裁裁决书裁定原、被告于2018年10月31日解除劳动关系，原告对该项裁决未提起诉讼，本院予以确认。原告主张被告是有组织有预谋的恶意离职，不应当支付经济补偿金，但综合本案事实和证据，不足以认定被告存在主观恶意的情形，原告未与被告签订劳动合同、未给被告缴纳社会保险，被告因此提出与原告解除劳动关系，原告应依法向被告支付经济补偿金。根据法律规定，原告应当向被告支付3个月的工资作为经济补偿金，本院认定月平均工资为3536元，共10608元。对于未签订劳动合同的双倍工资差额，原告2015年11月到原告公司工作，2019年1月申请劳动仲裁，超过了主张双倍工资的仲裁时效，对被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。原告虽然提交了费用报销单，拟证明被告预支了10月工资，但原告并未按照报销单中约定的账号支付款项，且原告提交的证据只能证明在2018年10月1日支付被告3000元，因原告公司是当月发放上月工资，故10月1日支付的是9月工资，10月工资尚未支付，原告应支付被告10月工资3000元。被告于2018年10月31日离开原告公司，次月到佳戎传媒公司工作，不存在失业的事实，故其要求原告支付失业待遇的请求没有依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告张家口爱尚文化传媒有限公司与被告孙成利于2018年10月31日解除劳动关系；二、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告孙成利2018年10月份工资3000元；三、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告三个月经济补偿金10608元；四、原告张家口爱尚文化传媒有限公司无须支付被告未订立劳动合同书双倍工资差额和失业保险待遇；五、驳回原告张家口爱尚文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者依照上述第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司未与上诉人孙成利签订劳动合同且未给被上诉人缴纳社会保险，按照上述法律规定，上诉人孙成利享有解除劳动合同的权利，上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司应向上诉人孙成利支付相应的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”按照上述规定，竞业限制的人员存在法定限制，且双方必须有相应的合同约定，本案上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司未与上诉人孙成利签订劳动合同，没有竞业限制的约定，故上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司所主张的上诉人孙成利违反竞业限制没有相应的法律依据,因此上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照上述法律规定，用人单位与劳动者超过一年未签订劳动合同的，视为双方之间形成无固定期限劳动合同关系，该规定是用人单位不与劳动者签订劳动合同超过一年之后的法律后果，据此应认定双方在一年之后建立了无固定期限的劳动合同关系，而不签订劳动合同的双倍工资并非劳动者应得的劳动报酬，而是对用人单位的惩罚，不适用劳动报酬关于仲裁时效的规定。上诉人孙成利于2015年入职，在入职一年后的仲裁时效期间内没有就未签订书面劳动合同申请仲裁，故其主张未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，原审法院驳回其该项请求并无不当。 上诉人孙成利申请仲裁时，对于失业金的请求为因未缴失业保险产生的失业赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。按照上述法律规定，孙成利所主张的失业金赔偿属于人民法院的受理范围，但孙成利却并未举证证明因未缴纳失业保险而造成损失，故原审法院判令无须支付失业保险待遇并无不当。 综上所述，张家口爱尚文化传媒有限公司、孙成利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，双方各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘开甲 审判员  赵 亮 审判员  姜 兵 二〇二〇年五月二十二日 书记员  李 琦