湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终112号原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。上诉人（原审被告单位）湖北波森特岩土工程有限公司（以下简称湖北波森特），统一社会信用代码914201137775751023。公司住所：湖北省武汉市汉南区纱帽街薇湖路。法定代表人杨华明，系该公司董事长。诉讼代表人王和平，男，1953年4月8日出生，汉族，系湖北波森特公司员工。上诉人（原审被告人）杨华明，男，1969年10月30日出生于，户籍地北京市海淀区，汉族，大学本科，住湖北省武汉市洪山区，湖北波森特公司法定代表人。因涉嫌犯串通投标罪，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，12月7日被取保候审。2018年11月23日被浠水县人民检察院取保候审。2019年5月27日被浠水县人民法院取保候审。辩护人熊辉，湖北率责律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵良荣，男，1979年6月5日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，湖北波森特公司副经理，户籍所在地江苏省扬州市邗江区。因涉嫌犯串通投标罪，于2017年11月1日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，12月18日被取保候审。2018年11月23日被浠水县人民检察院取保候审。2019年5月27日被浠水县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）王杰，男，1980年10月21日出生于内蒙古自治区通辽市开鲁县，户籍地湖北省武汉市江夏区，汉族，中专文化，湖北波森特公司副经理，住武汉市江夏区。因涉嫌犯串通投标罪，于2017年10月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，12月18日被取保候审。2018年11月23日被浠水县人民检察院取保候审。2019年5月27日被浠水县人民法院取保候审。湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控被告单位北京波森特岩土工程有限公司（以下简称北京波森特）、原审被告单位湖北波森特岩土工程有限公司、被告人王某1、原审被告人杨华明、邵良荣、王杰犯串通投标罪一案，2019年12月19日，浠水县人民检察院以证据变化为由撤回对被告单位北京波森特、被告人王某1的起诉。2019年12月21日，浠水县人民法院裁定准许浠水县人民检察院撤回对被告单位北京波森特、被告人王某1起诉，并作出（2019）鄂1125刑初152号刑事判决。原审被告单位湖北波森特、原审被告人杨华明、邵良荣、王杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取原审被告单位诉讼代表人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年下半年，被告单位湖北波森特得知黄冈市中心医院整体搬迁建设项目信息后，就向设计单位中南建筑设计院推介其已获得专利授权的载体桩技术（专利技术所有人为北京波森特）。后中南设计院设计人员向黄冈市中心医院提供了包括载体桩在内的三种方案。黄冈市中心医院经测算后确定采用综合性价比最高的载体桩方案。同年10月16日，湖北波森特与黄冈市中心医院签订《试桩工程施工协议》，由湖北波森特进行试桩施工。同年12月试桩完成后，经检测全部合格，符合设计要求，验证了载体桩的可靠性。此后，黄冈市中心医院委托造价咨询公司测算了工程价格，并与湖北波森特就工程价格和是否进行招标进行多次商谈，但未达成一致意见。黄冈市中心医院经讨论研究并请示相关部门后，决定采用载体桩方案进行招标。2015年1月16日，黄冈市中心医院委托湖北大鹏工程咨询有限公司在黄冈市公共资源交易信息网上发布了招标公告。该公告规定招标范围为“依据《载体桩设计规程》进行设计的施工图纸及工程量清单指定内容”；并要求“投标人具备建设行政主管部门核发的地基与基础工程专业承包贰级及以上资质，有一个及以上本类型桩的施工业绩，且具有本类型桩(载体桩)施工工艺专利授权”。因湖北波森特只有三级资质，为承接该工程，该公司董事长、被告人杨华明遂联系北京波森特、河南波森特、山东鑫国三家公司，借用资质进行围标。杨华明指使被告人邵良荣、王杰统一制作三家公司投标标书，并按其期望的市场价报价。标书制作好后，王杰安排公司员工分别到北京波森特、河南波森特、山东鑫国盖章并领取资质文件。杨华明还指使其公司财务人员向三家公司银行账户上各转帐40万元，再由三公司向黄冈市公共资源交易中心交纳投标保证金。标书递交后，北京波森特、河南波森特、山东鑫国三公司在开标前分别派员工持资质原件到黄冈市招标机构验证。2015年2月5日开标当天，王杰带领湖北波森特员工陈某、童某、赵某分别作为北京波森特、河南波森特、山东鑫国的代理人参加投标。因三家公司的报价均高于拦标价，导致流标。第一次流标后，黄冈市中心医院于次日以同样方式发布了同样内容的第二次招标公告。在此期间，杨华明与黄冈市中心医院进行沟通协商，提出拦标价太低，没有利润，并说如果两次流标，就要进行商务谈判。黄冈市中心医院方表示，商务谈判也不能突破这个拦标价，并提出叫杨华明找可以接受该价格的同行来做。杨华明打电话给北京波森特董事长王某1，将相关情况告知王某1。问其是否愿意承接该工程。王某1表示，如果改进工艺，使用新技术，可降低成本，北京波森特愿意承接该工程。王某1与杨华明约定，具体的投标事项由湖北波森特负责，施工由北京波森特公司负责。前期试桩费用由北京波森特承担，利润双方平分。杨华明遂再次借用河南波森特、山东鑫国公司资质，指使邵良荣、王杰制作北京波森特、河南波森特、山东鑫国三家公司标书，只是将报价略低于拦标价，其中北京波森特报价最低。标书制作好后，王杰安排公司员工分别到北京波森特、河南波森特、山东鑫国盖章并领取资质文件。杨华明还指使其公司财务人员向河南波森特、山东鑫国两家公司银行账户上各转帐40万元，再由两公司向黄冈市公共资源交易中心交纳投标保证金。北京波森特向黄冈市公共资源交易中心交纳投标保证金40万元。标书递交后，北京波森特、河南波森特、山东鑫国三公司在开标前分别派员工持资质原件到黄冈市招标机构验证。同年3月4日开标当天，王杰带领湖北波森特员工童某、王某2分别作为河南波森特、山东鑫国的代理人参加投标。北京波森特派员工李树军参加投标。北京波森特中标。同年5月1日，黄冈市中心医院与北京波森特签订了合同总价格为贰千万元的建设工程施工合同。该工程于当年11月竣工。经湖北函信会计师事务有限公司会计司法鉴定，该工程获利129.6万元。上述事实，有下列证据证实：1.书证：户籍证明、企业信用信息公示报告、营业执照、立项批复、试桩工程施工协议、检测报告、工程造价咨询报告、招标公告、招标失败公告、大别山（鄂东）区域医疗中心暨市中心医院整体搬迁建设项目桩基综合标书资料、企业活期明细查询、招投标相关资料文件、商务评分表、评标结果公示、中标通知书、黄冈市公共资源交易监督管理局、黄冈市公共资源管理委员会办公室大别山（鄂东）区域医疗中心暨市中心医院整体搬迁建设项目招投标情况说明、建筑工程施工合同、工程结算审核咨询报告、黄冈市公共资源交易中心情况说明、湖北大鹏工程咨询有限公司招标资料、黄冈市公共资源交易监督管理局资料、复合载体夯扩桩施工技术独家代理合同、证书、抓获经过说明、湖北省非税收入一般缴款书；2.证人陈某、赵某、王某2、童某、杨某、董某、张某1、孟某、郭某、王某3、李某1、王某4、徐某、李树军、张某2、贾某、王某5、杜某、李某2、王某1的证言；3.被告人杨华明、王杰、邵良荣的供述；4.鉴定意见。原审人民法院认为，被告单位湖北波森特岩土工程有限公司为承接工程项目，谋取利益，先后采取借用多家公司资质参与投标，编制多家公司的投标文件，操纵投标报价。湖北波森特公司属具有法人资格的公司，符合串通投标罪的主体条件的要求，被告单位湖北波森特公司法定代表人杨华明系单位犯罪直接负责的主管人员、邵良荣、王杰为直接责任人员。公诉机关指控被告单位湖北波森特公司、被告人杨华明、邵良荣、王杰犯串通投标罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨华明起主要作用，系主犯；被告人邵良荣、王杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人在传唤时，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告单位和被告人主动接受财产刑处罚，依法可以酌定从轻处罚。辩护人提出对被告人杨华明从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳；关于辩护人提出违法阻却事由与案件事实和法律规定不符，不予采信。根据被告人杨华明、邵良荣、王杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告单位湖北波森特岩土工程有限公司犯串通投标罪，单处罚金10万元。二、被告人杨华明犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5万元。三、被告人邵良荣犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4万元。四、被告人王杰犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4万元。上诉人（原审被告单位）湖北波森特上诉称：1、湖北波森特没有实施并参与涉案工程的投标行为。2、涉案工程最终由北京波森特中标并承包，湖北波森特不是投标主体单位，不构成串通投标罪。上诉人（原审被告人）杨华明上诉称：涉案工程的招标是走形式，且招标方招标程序违法，我的串标行为没有侵犯串通投标罪中保护的任何客体，不构成串通投标罪。其辩护人辩称：1.杨华明虽然实施了串通投标行为，但没有损害招标人或其他投标人利益。2.认定杨华明围标的证据不足。3.原判量刑过重。上诉人（原审被告人）邵良荣、王杰上诉以及辩解称：1.是按杨华明的安排行使的行为。2.专利技术不属于招投标范围。3.投标主体是北京波森特，个人没有谋取利益。4.没有损害招标人或其他投标人利益，不构成串通投标罪。经审理查明，湖北省浠水县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由、辩解理由，以及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人杨华明、邵良荣、王杰提出涉案工程招标是走形式、招标程序违法，专利技术不属于招投标范围的上诉理由和辩解理由。经查，涉案工程招标程序合法。根据黄冈市公共资源交易监督管理局黄冈市公共资源交易管理委员会办公室出具的《关于大别山（鄂东）区域医疗中心暨市中心医院整体搬迁建设项目桩基招标有关情况的说明》证实：该项目根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令）第七条规定应当招标，不符合《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法规关于不招标的规定，该局根据以上规定答复该项目应当招标。故上诉人关于此节的上诉理由和辩解理由不能成立，本院不予采纳。2.对于上诉人湖北波森特、杨华明的辩护人提出湖北波森特没有实施并参与涉案工程的投标行为，以及认定围标的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定湖北波森特借用多家公司资质参与投标，编制多家公司的投标文件，操纵投标报价的事实清楚，证据确实、充分。上诉人以及辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.对于上诉人湖北波森特、邵良荣、王杰提出湖北波森特不是投标主体，投标主体是北京波森特的上诉理由和辩解意见。经查，湖北波森特法定代表人杨华明和北京波森特法定代表人王某1约定，具体的投标事项由湖北波森特负责，施工由北京波森特公司负责，前期试桩费用由北京波森特承担，利润双方平分。在招投标过程中湖北波森特具体实施了串通投标的行为，应当对其实施的串通投标行为承担刑事责任。故上诉人关于此节的上诉理由和辩解意见不能成立，本院不予采纳。4.对于上诉人杨华明及其辩护人、上诉人邵良荣、王杰提出没有损害招标人或其他投标人利益的上诉理由和辩护意见。经查，招标方依照程序将涉案工程公开进行招标，湖北波森特公司借用多家公司资质，操纵投标报价，违背公平公正竞争原则，实质上侵害了招标方或其他投标人的利益。故上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.对于上诉人邵良荣、王杰提出是按杨华明的安排行使行为的上诉理由。经查，受杨华明指使邵良荣、王杰制作标书，王杰带队参加投标。但原审判决已经认定上述事实，并认定邵良荣、王杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对二人从轻处罚，二审不作重复评价。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告单位）湖北波森特岩土工程有限公司为承接工程项目，谋取利益，先后采取借用多家公司资质参与投标，编制多家公司的投标文件，操纵投标报价，违背公平公正竞争原则，扰乱市场管理秩序，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。上诉人（原审被告人）杨华明系单位犯罪直接负责的主管人员，上诉人（原审被告人）邵良荣、王杰为直接责任人员，均构成串通投标罪。上诉人湖北波森特、杨华明、邵良荣、王杰上诉提出不构成串通投标罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，杨华明起主要作用，系主犯。邵良荣、王杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三原审被告人在传唤时，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告单位和被告人主动接受财产刑处罚，依法可以酌定从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。上诉人杨华明的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年五月二十九日法官助理李笑笑书记员熊韵文