湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终24号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区东山大道126号，统一社会信用代码91420500757022041T。负责人：**，该支公司总经理。委托诉讼代理人：郑书华，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴雄，男，1944年3月5日出生，汉族，住枝江市。23委托诉讼代理人：艾顿，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞颖华，北京市惠诚律师事务所律师。原审被告：魏世国，男，1971年5月26日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。23委托诉讼代理人：赵铭，男，1967年5月30日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。23原审被告：宜昌铭盛保洁有限公司，住所地宜昌市猇亭区长寿路112号，统一社会信用代码91420500588225023F。法定代表人：赵铭，该公司总经理。上诉人太平财产保险有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平财险宜昌中心支公司）因与被上诉人吴雄、原审被告魏世国、宜昌铭盛保洁有限公司（以下简称铭盛保洁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险宜昌中心支公司上诉请求：撤销一审判决关于伤残等级、后期治疗费、护理费、营养费、定残后的护理依赖、精神损害抚慰金的认定，并重新鉴定计算赔偿总额（不服金额348733.7元）。事实与理由：一、枝江市人民医院法医鉴定所司法鉴定意见不能作为认定吴雄伤残等级、后期治疗费、护理费、定残后的护理依赖的依据，应依法对吴雄的伤残进行重新鉴定。太平财险宜昌中心支公司在一审申请重新鉴定，法院委托宜昌三峡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以吴雄在交通事故发生之前就扶拐杖行走为由，无法作出鉴定而终止了鉴定。一审法院没有继续选定新的鉴定机构，而是直接采信枝江市人民医院法医鉴定所的司法鉴定意见，加重了太平财险宜昌公司的赔偿责任。二、吴雄的出院医嘱及诊断证明均无加强营养的医嘱建议，不应支持营养费。三、定残后的护理依赖，根据其年龄、健康状况等因素，计算5年明显过长，不应超过2年。四、精神损害抚慰金，根据司法惯例，计算30000元明显过高。吴雄辩称，同意一审判决，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。魏世国、铭盛保洁公司同意太平财险宜昌中心支公司的上诉理由，请求二审人民法院依法判决。吴雄向一审法院起诉请求：判令太平财险宜昌中心支公司、魏世国、铭盛保洁公司赔偿吴雄的经济损失合计425594.53元。其中1.医疗费：44070.83元；2.后续治疗费：22000元；3.护理费：106.67元/天×310天=33036.70元；4.定残后的护理依赖：38897元/年×5年=194485元；5.交通费：500元；6.住院伙食补助费：50元/天×18天=900元；7.营养费：30元/天×310天=9300元；8.残疾赔偿金：14978元/年×80%×5年=59912元；9.残疾辅助器具费：2780元；10.精神损害抚慰金：50000元；11.鉴定费：3610元；12.律师费5000元。一审法院认定事实：2018年6月5日16时32分，魏世国驾驶鄂Ｅ×××××重型清洁车行驶至枝江市××××店街办迎宾大道西段倒车时，与吴雄骑电动三轮车发生碰撞，致吴雄受伤，电动三轮车受损的交通事故。经交警部门认定，魏世国负本次事故全部责任，吴雄无责任。吴雄受伤后，送往枝江市人民医院住院治疗3天，因伤情严重，转至宜昌市中心人民医院住院治疗15天；诊断为：1.颈脊髓损伤并不完全性瘫痪；2.急性脑梗死、出血、脑萎缩；3.颌面部损伤、多发性骨折、软组织裂伤、鼻窦积血或炎症；4.创伤性湿肺；5.颈、胸腰椎退行××变。二次住院的医疗费及门诊费43222.75元，出院后门诊费848.08元。吴雄出院后，其伤情经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定为：伤残三级、护理期310天、营养期310天、后续治疗费22000元；鉴定日之后其生存期内需完全护理依赖。鉴定费3000元。诉讼中，太平财险宜昌中心支公司对吴雄司法鉴定意见有异议，申请重新鉴定，因吴雄的伤情无法明确受伤前的肌力情况，无法作出准确的鉴定意见，宜昌三峡司法鉴定中心于2019年9月11日出具终止鉴定告知书。吴雄出院后购买电动轮椅2780元。魏世国驾驶鄂Ｅ×××××重型清洁车登记在铭盛保洁公司，且该车在太平财险宜昌中心支公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三者险。魏世国系铭盛保洁公司雇请的司机。魏世国垫付医疗费19193.48元，吴雄雇请律师花费5000元。一审法院认为，一、公民享有健康权，其合法民事权益受法律保护。根据《道路交通安全法》的有关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿。交强险的限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额10000元，包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等。本案中事故车辆投保了交强险和商业三者险，因此，应由保险公司在交强险限额内和按商业三者险合同约定赔偿吴雄的经济损失。二、关于吴雄经济损失的认定：1.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄出院后的门诊费有异议，应提交相应的医嘱，一审认为，吴雄主张了后续治疗费，其出院后门诊费848.08元应包含在后续治疗费内。2.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的后续治疗费应待实际发生后，另行主张的理由，一审认为，为减少当事人诉累，在本案中一并解决为宜，因此，对太平财险宜昌中心支公司这一辩解，一审不予支持。3.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的护理费的天数，只认可住院的天数，对定残后的护理费不认可的理由，因吴雄提交司法鉴定意见书中明确护理期310天，因此，对太平财险宜昌中心支公司这一辩解，一审不予支持。4.对吴雄主张的交通费，参照住院天数，一审酌情认定350元。5.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的营养费，因没有医嘱，不予认可的理由，因吴雄提交司法鉴定意见书中明确营养期310天，因此，对太平财险宜昌中心支公司这一辩解，一审不予支持。6.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的伤残赔偿金，若构成伤残，依法计算的理由，因吴雄提交司法鉴定意见书中认定其伤情构成伤残三级，因此，对吴雄主张的伤残赔偿金，一审予以支持。7.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的残疾辅助器具（电动轮椅）2780元，不予认可的理由，因吴雄在事故发生时有财产损失，且吴雄的伤情构成伤残三级，其自身行动不便，一审酌情认定财产损失2000元。8.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的精神损害抚慰金，若构成伤残，由法院按司法惯例确定的理由，因吴雄的伤情构成伤残三级，其主张的精神损害抚慰金，一审法院酌情认定30000元。9.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的鉴定费不属于保险公司赔偿范围的理由，因鉴定费不属于直接经济损失，因此，对太平财险宜昌中心支公司这一辩解，一审予以支持。因吴雄提交鉴定费发票为3000元，因此，一审认定鉴定费3000元。10.关于太平财险宜昌中心支公司辩称对吴雄主张的律师费不属直接损失，根据保险合同的约定，保险公司不应承担该费用的理由，因太平财险宜昌中心支公司提交机动车综合商业保险条款的责任免除项中包含律师费项目，因此，对太平财险宜昌中心支公司这一辩解，一审予以支持。11.魏世国系铭盛保洁公司雇请的司机，在雇佣活动中致人损害的，其雇主应承担赔偿责任。综上所述，吴雄的经济损失为398206.45元（1.医疗费：43222.75元；2.后续治疗费：22000元；3.护理费：106.67元/天×310天=33036.70元；4.定残后的护理依赖：38897元/年×5年=194485元；5.交通费：350元；6.住院伙食补助费：50元/天×18天=900元；7.营养费：30元/天×310天=9300元；8.残疾赔偿金：14978元/年×80%×5年=59912元；9.残疾辅助器具费（电动轮椅）：2000元；10.精神损害抚慰金：30000元；11.鉴定费：3000元）；由太平财险宜昌中心支公司在交强险限额内赔偿吴雄的经济损失122000元（含精神损害抚慰金）；吴雄余下经济损失273206.45元由太平财险宜昌中心支公司在商业三者险内赔偿；以上二项合计395206.45元。减去魏世国垫付医疗费19193.48元，实际上太平财险宜昌中心支公司应赔偿吴雄经济损失376012.97元。魏世国垫付医疗费19193.48元由太平财险宜昌中心支公司直接支付。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条规定，判决：一、太平财险宜昌中心支公司于判决生效后十日内赔偿吴雄经济损失376012.97元；直接支付魏世国垫付医疗费19193.48元；二、驳回吴雄其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1164元，鉴定费3000元，合计4164元由铭盛保洁公司负担。二审中，双方未提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定问题。本案中，太平财险宜昌中心支公司在一审、二审中申请重新鉴定的理由主要是“当事人单方委托，评残程度与实际情况不符，评定金额过高”等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。首先，为了证明自己的诉讼主张，法律并不禁止当事人自行委托伤情鉴定。其次，该规定中的“有证据或者理由足以反驳”，应指反驳的一方能够说明鉴定意见在鉴定资质、鉴定程序和鉴定依据等方面存在明显瑕疵。本案枝江市人民医院法医鉴定所《司法鉴定意见书》依据的是吴雄受伤后的病历诊断资料和法医学临床检验作出的分析意见，所谓“评残程度与实际情况不符”的说法不能成立。第三，损失评估金额是参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》的相关规定得出，符合行业评价规范。至于吴雄的自身体质是否对伤残评定结果存在影响，因无法确定吴雄在受伤前的肌力状况，在宜昌三峡司法鉴定中心终止鉴定的情况下，一审法院采信枝江市人民医院法医鉴定所作出的司法鉴定意见，并无不当。太平财险宜昌中心支公司提出枝江市人民医院法医鉴定所出具的司法鉴定意见不能作为认定吴雄相关损失依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。二、关于损失认定问题。1.营养费。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。吴雄是老年人，且伤情严重，鉴定机构亦作出了营养期评定，一审法院据此予以支持，并无不当。2.护理费。根据法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。根据司法鉴定意见，吴雄因交通事故处于四肢瘫、排便功能障碍生活不能自理的状态，鉴定机构给出了明确的护理依赖评定，一审按照5年计算定残后的护理费用，与残疾赔偿金支持年限相一致，符合法律规定，予以维持。3.精神损害抚慰金。吴雄伤残等级较高，自身对损害发生无过错，其主张的精神损害抚慰金应予支持。鉴于一审支持30000元精神损害抚慰金未突破本地司法实践自由裁量权上限，二审予以维持。综上所述，太平财险宜昌中心支公司提出上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2328元，由太平财产保险有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  王明兵二〇二〇年五月二十六日书记员  张 娟