浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终81号 上诉人（原审原告）吴荣海，男，1963年7月11日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托代理人潘金忠，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人龚鹏菲，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）武义县王宅镇人民政府，住所地浙江省武义县王宅镇太原路16号。 法定代表人胡武勇，镇长。 出庭负责人汤俊，副镇长。 委托代理人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。 委托代理人徐慧菲，浙江今日律师事务所律师。 原审第三人武义县王宅镇九峰村村民委员会（原武义县王宅镇大莱口村村民委员会），住所地浙江省武义县王宅镇大莱口自然村。 法定代表人高法森，村务领导小组组长。 委托代理人何国法，九峰村村书记。 吴荣海不服武义县王宅镇人民政府、武义县王宅镇九峰村村民委员会（原武义县王宅镇大莱口村村民委员会）行政强制房屋拆迁一案，兰溪市人民法院于2019年11月5日作出（2018）浙0781行初415号行政判决。吴荣海、武义县王宅镇人民政府均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人吴荣海及其委托代理人潘金忠、龚鹏菲，上诉人武义县王宅镇人民政府的行政负责人汤俊及其代理人曾宣龙、徐慧菲，原审第三人武义县王宅镇九峰村村民委员会的委托代理人何国法到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：根据武义县人民政府2018年11月5日作出的武政发[2018]152号《武义县人民政府关于同意王宅镇行政村规模调整方案的批复》规定，原第三人武义县王宅镇大莱口村撤销，设立九峰村村民委员会。2002年1月24日，原告与第三人签订《大田承包合同》，承包土地用于从事食用菌栽培，合同约定的承包期限自2002年1月24日至2012年1月24日。2002年1月28日，原告向武义县王宅镇土管所申请临时建筑用地审批，2002年3月11日原告依据《土地复垦协议书》缴纳土地管理费450元（自2002年自2004年3月11日）。《大田承包合同》承包期届满后，原告与第三人于2012年1月25日进行续签，承包期限自2012年1月25日至2015年1月25日，同时协议约定：待合同期满后，由乙方将承包大田完整恢复原状交回甲方，建筑物由乙方自行处理。协议到期后，被告将涉案土地纳入王宅镇大莱口村养生馆工程项目中进行招投标，并于2016年5月12日进行中标公示。2016年6月3日，被告与第三人组织对原告吴荣海所有的涉案土地上的食用菌栽培基地进行了拆除，挖机工时费及现场清理等费用都是由第三人支付。 原审法院认为：行政机关在未履行正当程序要求，未作出书面决定的情况下实施的行政强制行为，给行政相对人寻求救济确定责任承担造成了困难。这种以事实行为面目出现的行政行为应从基础事实出发，结合责任政府、诚信政府等法律理念和生活逻辑对主体责任作出合理判断。本案中，被告武义县王宅镇人民政府虽辩称拆除现场其工作人员在场只进行现场维稳工作，并未实际参与拆除工作，但未提交任何证据证明。同时，被告作为王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体及第三人的上级领导部门，对项目的推进具有主导地位，故被告辩称其只进行拆除现场的维稳工作未实际参与实施拆除行为的理由，不予采信。因此被告未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的实施行政强制的正当程序要求，未依法作出行政强制决定，于2016年6月3日组织拆除原告所有的食用菌栽培基地的行政行为违法。另，原告在本案中一并提起行政赔偿诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，被告武义县王宅镇人民政府在组织拆除涉案菌菇栽培基地的过程中，没有对被拆除房屋内的物品进行清点登记，也未妥善保管和依法处理，导致原告提交的赔偿清单明细无法核对。本案中，根据逻辑推理和生活经验，原告的损失确实存在，但现因各方当事人提供的证据均不能得出较为客观的酌定赔偿数额，故原审法院认为应先由被告作出行政赔偿决定为妥。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告武义县王宅镇人民政府于2016年6月3日组织拆除原告所有的食用菌栽培基地的行政行为违法。二、限令被告武义县王宅镇人民政府在本判决书生效之日起六十日内对原告吴荣海的损失作出行政赔偿决定。本案受理费50元，由被告武义县王宅镇人民政府负担。 上诉人吴荣海上诉称：一、根据国家赔偿法的相关规定，对国家赔偿案件人民法院应当直接判决数额。法律没有赋予人民法院判决行政机关作出行政赔偿决定的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”因此，人民法院在审理赔偿案件中，应当根据国家赔偿法的规定进行判决，直接判决支付赔偿金或者恢复原状。对于责令被上诉人作出行政赔偿决定的方式，并非法律赋予司法机关进行判决的形式，故一审法院判决限令被上诉人作出行政赔偿决定没有法律依据。二、本案不具有需要行政机关先行作出赔偿决定的前提条件，不涉及行政机关对于赔偿的自由裁量权。被上诉人拆除上诉人的食用菌栽培基地，并非国家因公共利益需要而进行的统一征收行为，相关部门亦未制定相关征收补偿安置方案,对于上诉人被拆除的食用菌栽培基地，没有可以进行参照的征收补偿方案。且对于上诉人的食用菌栽培基地进行赔偿，也不涉及行政机关在其职权范围内对赔偿金额、方式的自由裁量。故，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，人民法院完全可以依法根据上诉人提交的相应损失清单及证据，全面、充分的考虑上诉人的各项损失，并直接确定损失数额，判决行政机关予以行政赔偿。三、上诉人已经对应当赔偿的损失尽到举证责任，被上诉人对于损失举证不能，不能影响法院对于赔偿金额的认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，上诉人在提起本案诉讼时，已经尽到最大举证能力对于损失进行举证。而被上诉人在实施违法拆除行为的过程中，并未对被拆除房屋内物品进行清点登记，也未妥善保管和处理，该事由并不能成为人民法院无法确定赔偿数额的理由。上诉人提交的相应证据，足以显示上诉人的损失真实存在。上诉人用以证明损失的证据八、证据九等证据，其内容经被上诉人和武义县科学技术局盖章认可，可以充分证明上诉人对于涉案被拆除的食用菌栽培基地的投入及损失情况。上诉人提出的赔偿金额及相对应的损失清单内容，符合生活常理，系进行食用菌栽培所必须的物品。根据最高人民法院第十七批指导性案例（第91号），人民法院对上诉人的赔偿请求，应当予以支持。四、一审判决责令被上诉人作出赔偿决定，不利于实质矛盾的化解，且增加当事人的诉累。行政案件审理应当以实质性化解纠纷为宗旨，及时解决行政争议，在上诉人已经提出明确的赔偿请求的情况下，法院无需将判决上诉人另行通过被上诉人作出赔偿决定的程序解决。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题，避免行政机关在行政行为被确认违法后对赔偿问题不予处理、拖延处理或者作出不合理的补偿，最后当事人仍然需要通过司法裁判寻求救济，增加当事人的诉累。请求：1、撤销原判第二项，依法发回重审或依法改判赔偿上诉人财产损失人民币60万元，精神损失人民币30万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人武义县王宅镇人民政府上诉称：一、关于实施拆除行为的主体问题。1、上诉人武义县王宅镇人民政府没有实施拆除食用菌栽培基地的行政行为，不是本案适格主体。根据上诉人与被上诉人在一审中提交的证据看，被上诉人吴荣海没有直接证据能够证明上诉人实施了强拆行为。相反，上诉人武义县王宅镇人民政府在一审中提供了相关的挖机工时费及清运费支付凭证，证实挖机、装载机的费用都是由第三人武义县王宅镇九峰村村民委员会负担，这一事实一审法院也予以认定。上述这些证据也可以直接证明具体的拆迁行为是由第三人实施。而上诉人武义县王宅镇人民政府考虑到拆迁一事的重要性和安全性，组织乡镇干部在拆迁现场维持秩序合情合理。这一事实，有被上诉人吴荣海在一审中提交的第14组证据（也就是其与王宅镇纪委书记朱董献的对话记录显示上诉人在现场组织了秩序维护）予以佐证。根据行政诉讼法的规定，提出行政诉讼的原告必须是具体行政行为的相对人，被告必须是作出具体行政行为的行政机关。上诉人武义县王宅镇人民政府认为，第三人和被上诉人吴荣海承包合同到期已1年零四个月有余，被上诉人吴荣海的食用菌基地荒废近两年，第三人采用当面通知、书面通知、电话通知等形式，反复要求被上诉人吴荣海按照承包合同约定恢复原状，被上诉人吴荣海均不予理会，第三人的养生馆工程项目工期在即不得不采取代为恢复原状的下策，情有可原。为防止拆除现场第三人和被上诉人之间发生恶性事件，上诉人武义县王宅镇人民政府安排乡镇干部在现场维护秩序，并没有具体组织实施拆除食用菌栽培基地的具体行政行为。一审法院认定是上诉人武义县王宅镇人民政府组织的拆除行为没有事实和法律依据。2、上诉人武义县王宅镇人民政府不是王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体。根据大莱口村养生馆工程《施工招标文件》显示，招标单位为武义县王宅镇大莱口村村民委员会（即本案第三人），备案单位为武义县王宅镇招投标领导小组。其中王宅镇招投标领导小组、王宅镇招投标分中心系由镇政府按照上级公共资源交易的相关规定成立、设立的，负责王宅镇公共资源交易活动的服务工作，并对交易各方、中介机构的进场交易资格进行审查、核验，不负责项目的实体推进。本案中，王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体系王宅镇大莱口村村民委员会（即本案第三人)，施工招标文件、施工招投标工作报告、工程施工招标代理业务约定书、中标通知书、施工承包合同、会议记录中也均有体现。一审法院将上诉人武义县王宅镇人民政府认定为是王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体明显错误。3、上诉人武义县王宅镇人民政府不是第三人武义县王宅镇九峰村村民委员会的上级领导部门。根据《宪法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》等相关法律法规规定，村民委员会是基层群众性自治组织，不是乡镇政府的下级。镇政府与村委会之间不是上下级的领导关系，而是工作上的指导与被指导、协助与被协助的关系。本案中，一审法院认定上诉人武义县王宅镇人民政府作为第三人武义县王宅镇九峰村村民委员会的上级领导部门，对项目的推进具有主导地位，并作为王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体及第三人的上级领导部门为理由对上诉人武义县王宅镇人民政府没有参与实施拆除行为的答辩意见不予采信，没有事实和法律依据。二、关于行政赔偿问题。1、上诉人武义县王宅镇人民政府无须作出行政赔偿决定。要求我方作出行政赔偿决定的前提是确认拆除行为系我方实施，且该拆除行为违法。本案中，一审法院基于错误的事实认定上诉人武义县王宅镇人民政府为拆除行为的主体，既然上诉人武义县王宅镇人民政府不是本案拆除行为的主体，上诉人也就无需承担赔偿责任，更无须作出行政赔偿决定。2、吴荣海要求赔偿的损失没有事实和法律依据。即便上诉人武义县王宅镇人民政府须承担赔偿责任，也不能以吴荣海主张的数额进行赔偿。因证明未实施过某行政行为所需的证据，证据来源多不是本行政单位，如因证据遗失或无法取得导致上诉人武义县王宅镇人民政府在二审中仍因证据不足导致需承担赔偿责任，请酌情考虑以下几点：①吴荣海的食用菌基地已经荒废近两年，食用菌基地原本用来种植杏鲍菇，2014年左右，吴荣海改种香菇，并租用了武义创新食用菌有限公司基地内的场地种植。食用菌基地拆除过程中，移到一侧的三个锅炉和一台装袋机至今仍被吴荣海遗弃在原地。被上诉人吴荣海在一审中提供证据9、证据12的发票、收据中有不易察觉的伪造痕迹，如三张机打发票票面内容不同，但发票号码完全相同；再如出具收据的单位成立日期晚于其出具收据的日期等。吴荣海在一审中提交的投入资产及机器设备清单、日常生活用品清单、新增机器设备清单等证据，均由吴荣海单方制作，没有证明效力，不能确认其真实性。吴荣海在清单中列明的财物，既无法证明是否真实购买过，也无法证明这些财物购买的价格，更无法证明财物是在食用菌基地被拆除时损坏的以及损坏时的残留价值。因此上诉人认为，上诉人武义县王宅镇人民政府无需承担赔偿责任，即便上诉人武义县王宅镇人民政府需要作出行政赔偿，也不能以提交的无法证实真实性的证据作为赔偿依据。综上，请求撤销原判，并依法改判。 上诉人吴荣海答辩称：对于武义县王宅镇人民政府的上诉内容，关于实施拆除的主体，由于本案由武义县王宅镇人民政府实施的行为是事实行政行为。本身不能以法律关系的建立和构成来分析具体的事实主体，应当以具体的实际情况和双方的取证情况来判定。武义县王宅镇人民政府就此问题的相应理由都不足以证明其摆脱事实强拆责任主体的地位。行政赔偿问题，一审法院对于这部分并没有进行相应的实质性审理，具体关于财产的实际损失应当在法院做进一步审查和认定后予以确认。武义县王宅镇人民政府在上诉过程中提及的关于用电量、物品仪器以及相关设备等问题，与吴荣海所主张的房屋被毁以及设备被毁实际状况并不矛盾，就是否经营的问题不影响吴荣海主张在本次强拆过程中造成的实际财产损失。 上诉人武义县王宅镇人民政府辩称：一、财产损失部分。 1、因违法建筑本身不具有合法权益，对于违法建筑的拆除不应予以赔偿。2、根据答辩人提交的吴荣海名下两个农用电户号显示，吴荣海在2014年4月之后基本无用电量，而涉案食用菌基地于2016年6月3日拆除，也就是在拆除行为发生之前上诉人就已停止生产。根据答辩人提交的吴荣海名下户号为8320024562的家用电显示，其住址王宅镇××行政村××号是从2011年10月开始新增用电的，且在2014年之后用电活跃。结合农用电用电量为0来看，吴荣海于2014年之后就不在食用菌基地居住，日常生活用品也不可能一直存放于食用菌基地。因此，讼争涉及的食用菌基地内已基本没有生产、生活的相关设备。3、吴荣海的食用菌基地己经荒废近两年，吴荣海的食用菌基地原本用来种植杏鲍菇，2014年左右，吴荣海改种香菇，并租用了武义创新食用菌有限公司基地内的场地种植。据答辩人向种植菌菇的农户了解到，种植香菇和种植杏鲍菇所用的基地建设和相应设备是完全不同的。食用菌基地拆除过程中，移到一侧的三个锅炉和一台装袋机至今仍被吴荣海遗弃在原地，也是因为这些物品本身就已不再适用种植新的菇种而被吴荣海淘汰。4、吴荣海在一审中提供证据9、证据12的发票，收据中有不易察觉的伪造痕迹，如三张机打发票票面内容不同，但发票号码完全相同；再如出具收据的单位成立日期晚于其出具收据的日期等。5、吴荣海在一审中提交的投入资产及机器设备清单、日常生活用品清单、新增机器设备清单等证据，均由吴荣海单方制作，没有证明效力，不能确认其真实性。6、吴荣海在清单中列明的财物，既无法证明是否真实购买过，也无法证明这些财物购买的价格，更无法证明财物是在食用菌基地被拆除时损坏的以及损坏时的残留价值。综上，吴荣海在一审中提交的相应损失清单及证据没有证明效力，无法证实其真实的投入和损失情况，一审法院根据吴荣海提交的证据也无法确定其损失数额。二、精神损失部分。吴荣海主张要求赔偿精神损失30万元的请求没有事实和法律依据。根据《国家赔偿法》35条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。其中第三条是关于行政机关及工作人员在行使职权时有侵犯人身权的情形，第十七条是关于公检法在行使职权时侵犯人身权的情形。本案中，吴荣海的食用菌基地被拆除，本案涉及的是吴荣海是否受到财产权的侵权行为，没有对其人身权造成侵害，不属于《国家赔偿法》中第三条或第十七条规定的情形，不符合法定的可主张精神损害抚慰金的赔偿条件，不存在赔偿精神损害抚慰金的问题。综上，答辩人认为，吴荣海主张精神损失赔偿没有事实和法律依据。 原审第三人述称：没有意见。 二审期间，上诉人武义县王宅镇人民政府提供了以下证据： 1、王宅镇大莱口村养身馆工程施工招标文件、施工招投标工作报告、施工招标代理业务约定书、中标通知书、施工承包合同、2016年3月30日会议记录，证明王宅镇大莱口村养生馆工程项目的招标主体是武义县王宅镇大莱口村村民委员会。 2、与原大莱口村村干部方舍兴的聊天记录，证明原武义县王宅镇大莱口村村民委员会曾送达书面通知，要求吴荣海限期一个月内搬离有价财物等事实。 3、与方天海的录音光盘及录音资料，证明清运现场未发现有价财物等事实。 4、用电量，证明拆除行为发生时，诉争涉及的食用菌基地内已基本没有生产、生活的相关设备等事实。 5、新闻报道，证明吴荣海租用的大莱口村基地于2015年到期，但吴荣海于2014年就重新租用了武义创新食用菌公司的基地该种香菇，原本种植杏鲍菇所用的设备本身就是被吴荣海所废弃的事实。 上述证据经庭审质证，上诉人吴荣海认为，上述证据没有在法定举证期限内提供，不是有效证据。原审第三人无异议。本院认为，上诉人吴荣海的异议成立，本院对上述证据的证明力不予确认。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人吴荣海提供的证据，可以证明上诉人武义县王宅镇人民政府的工作人员在拆除现场，结合原审第三人在一审中“当时村里要用，是政府通知有项目”的陈述及本案相关证据，在行政机关未履行正当程序要求，未作出书面决定的情况下实施的事实行为，原审法院以责任政府、诚信政府等法律理念和生活逻辑推定上诉人武义县王宅镇人民政府为本案被诉行政强制行为的实施主体，确认被诉行政强制行为违法并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，武义县王宅镇人民政府在组织拆除涉案菌菇栽培基地时，没有对被拆除房屋内的物品进行清点登记，也未依法、妥善处理，导致吴荣海提交的赔偿清单明细无法核对。原审法院根据逻辑推理和生活经验已确认了吴荣海的损失确实存在，但在客观上对当事人的损失无法鉴定的情况下，应当酌情确定赔偿数额。原审法院责令武义县王宅镇人民政府限期作出赔偿决定不利于行政争议的解决，也不利于及时让因违法行政行为受到损失的行政相对人得到及时的赔偿，对此，本院予以纠正。综合本案上诉人吴荣海提供的现场照片等证据，本院酌定由上诉人武义县王宅镇人民政府赔偿上诉人吴荣海财产损失100000元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持兰溪市人民法院作出的（2018）浙0781行初415号行政判决第一项及诉讼费负担部分； 二、撤销兰溪市人民法院作出的（2018）浙0781行初415号行政判决第二项； 三、由上诉人武义县王宅镇人民政府于本判决生效之日起20日内赔偿上诉人吴荣海财产损失100000元； 四、驳回上诉人吴荣海的其他诉讼请求 二审案件受理费50元，由上诉人武义县王宅镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年五月十九日 代书记员 叶文静