吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2538号上诉人（原审原告）张永昆，男，汉族，1980年10月15日生，住山东省齐河县。委托诉讼代理人徐丽丽，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林工商学院，住所地长春市九台经济开发区卡伦大街1666号。法定代表人郭文君，校长。委托诉讼代理人宁国，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人张永昆因与被上诉人吉林工商学院劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张永昆原审时向法院提出诉讼请求：1.请求依法裁决吉林工商学院擅自解除劳动合同行为违法，并按经济补偿金标准二倍向张永昆支付赔偿金135371.6元；2.请求依法裁决吉林工商学院向张永昆支付加班费993230.77元（从2010年3月1日至2017年8月15日，详见附表）；3.请求依法判令吉林工商学院按照上述一、二项应付金额1128602.36元的100%向张永昆支付赔偿金1128602.36元。事实及理由：2010年3月1日，张永昆与吉林工商学院建立劳动关系，后签订了《劳动合同书》，劳动期限届满后，吉林工商学院并未与张永昆签订书面的无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2017年8月15日，吉林工商学院在未征得劳动者同意的前提下，要求张永昆到第三方工作，未说明工资、劳动关系等内容，且未向劳动者支付经济补偿金。张永昆表示拒绝后，吉林工商学院以“抗拒劳动”等言辞对劳动者进行威胁。张永昆认为吉林工商学院擅自解除劳动合同的行为，严重侵害了劳动者的合法权益，属于违法解除劳动合同范畴，应按《劳动合同法》第八十七条之规定按照经济补偿金标准的二倍向张永昆支付赔偿金135371.6元。根据《劳动合同书》第五条约定“实行标准工作时间制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时”，故以每天8小时计算，张永昆每周工作5天，每周享有两天的休息时间。事实上，张永昆每天需要从早5:30工作至下午6:30，每天工作时间为13个小时，超出法律规定时间5个小时。且周六周日及法定节假日（除春节以外）没有休息，暑假正常工作，寒假每年工作12天，工作时间为6:00-17:30。张永昆按照吉林工商学院要求超时提供劳动，但吉林工商学院从未向张永昆支付过加班费，从2010年3月1日至2017年8月15日，张永昆正常工作日每日累计加班工时为5小时，寒假工作期间每日加班3小时。周六周日加班666天，按照双方解除劳动合同前12个月的月平均工资6768.58元的标准计算，吉林工商学院应向张永昆支付加班费1133684.36元（其中日工作加班费572645.21元、周六周日加班费为414517.18元、法定节假日加班费为6068.38元）。有关要求吉林工商学院支付加班费及经济补偿金一节，张永昆已向劳动监察部门举报，但吉林工商学院并未及时向张永昆支付上述费用，故张永昆有权依据《劳动合同法》第八十五条之规定请求吉林工商学院按照未支付的加班费及经济补偿金合计金额（即1128602.36元）的100%承担加付赔偿金，即1128602.36元。综上，张永昆与吉林工商学院之间建立的劳动关系合法有效，吉林工商学院应当按照劳动合同之约定向张永昆支付加班费，无权克扣，更无权擅自解除劳动合同。张永昆依法向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，对于仲裁裁决张永昆不服，故依法向贵院提起诉讼，请求依法判令。吉林工商学院原审时辩称，1.吉林工商学院依据国务院办公厅及吉林省人民政府下发的相关文件要求进行“学校后勤社会化改革”，对食堂采用新机制进行经营，不存在违法解除劳动关系的情形。2000年，国务院办公厅文件（国办发【20001号】《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》）指出：“当前高等学校后勤服务模式落后、后勤社会化改革滞后、后勤负担沉重的状况，已经成为制约高等教育发展的“瓶颈”因素。因此，进一步推进并尽快完成高等学校后勤社会化改革，关系到今后我国高等教育工作的全局，具有重要而深远的意义，任务艰巨，时间紧迫。”并在该文件第二条第二款要求：“改革的目标分两步实施：第一步，从现在到2000年底，所有高等学校的后勤服务经营人员、相应资源及操作运行，都成建制地从学校行政管理系统中分离出来组建自主经营、独立核算、自负盈亏的学校后勤服务实体。第二步，从2000年底到2002年底前后，在高等学校后勤系统规范分离的基础上，在省、自治区、直辖市及其他合适的范围内，组建跨高等学校的后勤服务集团（实体、中心或公司），以专业化、集约化、企业化等形式，承担本地区范围内高等学校的后勤服务保障工作。此前，从高等学校规范分离出来的后勤服务实体，如无特殊情况，一般都应通过并入、托管、联办、连锁、股份合作等形式进入此类集团。此后，为满足高等学校发展而增建的各类后服务设施，一般均应由此类集团统筹建设并管理。”1999年12月，吉林省人民政府文件吉政发【19938号】《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》，重点提出“饮食服务的社会化，要求：“1.各高校饮食服务系统的服务经营人员、相应资源，从学校后勤行政管理系统中率先分离出来，按照企业化要求，组建自主经营独立核算、自负盈亏的饮食服务实体。2.以若干高校剩离出来的饮食服务实体为骨干和龙头，建立跨校的集约化、专业化的饮食服务集团及跨校连锁餐厅，实行集中采购、统一配货、规模经营，降低成本和价格，提高效益。3.利用社会资金和力量改造、新建学校食堂，改善用餐条件。引进社会饮食服务企业，参与有序竞争，促进价廉质优、服务周到、满足学生选择的服务格局的形成。”在该文件中并对人事用工制度做出了要求，具体为：“按照市场经济规律，推动高校后勤人员积极参与高校后勤社会化改革，在竞争中充分发挥优势和作用有所作为。在实施高校后勤社会化改革的过程中，对原高校后勤人员应区别不同情况，按照国家有关规定和政策，采取多种积极有效的措施和方法，妥善安排。社会的高校后勤企业要积极创造条件，优先聘用学校原后勤人员。”吉林工商学院为贯彻落实教育主管部门所定的政策，将后勤服务系统从学校行政管理系统中分离出来，改变学校办后勤的旧格局，安排张永昆去托管的餐饮公司上班，没有改变张永昆的岗位性质、工作地点、工作内容，也没有改变张永昆的薪酬和福利待遇，更不存在解除劳动关系，致使张永昆处于失业状态，给其造成损失或待遇的差异，吉林工商学院进行的社会化改革和劳动用工制度的改革，调整前已经向相关员工告知具体情况，没有对张永昆的合法权益进行损害，而且至今吉林工商学院还为张永昆缴纳社会保险，所以张永昆认为吉林工商学院与其违法解除劳动关系，要求确认吉林工商学院承担擅自解除劳动合同，按经济补偿金标准二倍支付赔偿金及加付赔偿金的要求没有事实和法律依据。2.张永昆要求支付加班费没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张永昆至今并没有提供张永昆所主张的加班事实和证据，且无证据表明吉林工商学院掌握该证据。张永昆在民事起诉书中对加班时间阐述为：“每天需要从早5:30工作至晚6:30，每天工作时间为13小时，超出法律规定时间5个小时。且周六周日及法定节假日（除春节外）没有休息。暑假正常工作，寒假每年工作12天，工作时间为6:30-17:30”从张永昆的陈述中可知，首先张永昆自行将每日三餐及休息时间算作工作时间是没有依据的；再根据人的生理极限等日常生活经验法则可以判断，这是不真实的。张永昆在食堂工作，其工作性质决定了她需要在教工三餐时间工作，扣除学校安排休息及三餐时间，工作时间并不超过法定8小时，故张永昆要求支付延时加班费是没有依据的。另外，从吉林工商学院的校历来看学校在寒暑假期间，教职工和学生均已放假，而张永昆作为食堂工作人员，其服务的对象已不需要其提供的服务，张永昆不需要再上班，假如在不需要上班的情形下，张永昆声称上班了目的是什么，做了什么工作。3.张永昆要求吉林工商学院支付加付赔偿金没有事实依据且违反法律法规规定。通过上述第1、2的答辩意见可知，吉林工商学院不存在与张永昆违法解除劳动关系的情形，而且也不应当支付赔偿金和加班费，其依据民事起诉书一、二项要求支付加付赔偿金没有事实和法律依据。《劳动合同法》第八十五条规定是：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”由此可知，该法条适用的主体应为劳动行政部门，适用的前提是劳动者向劳动部门投诉，且劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付的情形。在张永昆提交的《民事起诉书》中，张永昆称其向劳动监察部门举报，但没有指明具体向哪一个劳动监察部门举报，也没有提供向劳动监察部门举报的证据，更没有提供相应劳动监察部门要求吉林工商学院支付其主张费用而吉林工商学院拒绝执行的证据，现张永昆却主张依据《劳动合同法》第八十五条之规定请求支付加付赔偿金，明显违反了《劳动合同法》第八十五条之规定的程序要件。综上，张永昆的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。原审法院经审理查明，张永昆与吉林工商学院于2010年3月1日签订劳动合同，劳动合同期满后，吉林工商学院未与张永昆签订书面劳动合同，张永昆继续在吉林工商学院处工作，张永昆要求解除劳动关系前12个月平均工资是6768.58元。张永昆后向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，九台区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出九劳仲裁字【2018】第052号裁决书，裁决结果为：一、吉林工商学院于本裁决生效之日向申请人张永昆支付解除劳动合同经济补偿金47380.06元（6768.58×7个月）；二、驳回申请人其他仲裁请求。申请人在申请过程中，并没有提出解除劳动关系的仲裁请求。张永昆在工作期间每天早5:30分上班，晚18:30分下班，每日三餐在食堂用餐，上午9时至10时30分休息，下午13时至15时30分休息。休息时间学校对休息期间人员活动范围没有限制，学校每学期上学时间是严格按学历时间进行的，法定假日休息。张永昆自认在寒暑假期间上班时间均发过工资。原审法院认为，吉林工商学院结合自身情况，根据吉林省政府和国务院办公厅关于高等学校后勤社会化改革的要求，将食堂及学校的后勤外包给第三方，其与张永昆的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，且吉林工商学院已安排张永昆与第三方签订劳动合同，其并非存在违法解除张永昆劳动合同的情形，故对于张永昆主张吉林工商学院擅自解除劳动合同行为违法，并按经济补偿金标准二倍向张永昆支付赔偿金的请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”，故原、吉林工商学院双方劳动关系成立。对于张永昆要求吉林工商学院支付延时加班费的请求，张永昆在食堂工作,工作性质决定教工三餐时要工作，扣除学校安排休息及三餐时间工作时间不超过法定8小时，故不予支持。对于张永昆要求吉林工商学院给付法定假日加班费的请求，吉林工商学院法定假日休息，故无法支持。对于张永昆要求吉林工商学院给付双休日加班费的请求，吉林工商学院双休日食堂工作人员只休一天，工资发放是按日计算没有支付双休日工作双倍工资，故依法应予保护。双休日双倍工资以保护二年为宜。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，原审判决：一、解除张永昆与吉林工商学院的劳动关系；二、吉林工商学院于判决生效之日向张永昆支付解除劳动合同经济补偿金47380.06元（6768.58×7个月）；三、吉林工商学院于判决生效之日向张永昆支付双休日双倍工资24273.6元（39天/年×2年×311.20元）；四、驳回张永昆其他诉讼请求。如吉林工商学院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元由吉林工商学院负担。宣判后，张永昆不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第二项，改判被上诉人按照经济补偿金标准二倍支付上诉人经济赔偿金135371.6元；撤销原审判决第三项，判令支付上诉人加班费993230.77元；撤销原审判决第四项，判令支付加倍赔偿金1128602.36元。事实和理由：一、被上诉人不经上诉人的同意，将上诉人安排到第三方工作，且没有对工作条件和待遇进行说明，未征求上诉人意见，故不能认定被上诉人对上诉人的工作进行了安排。《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高校学校后勤社会化改革意见的通知》文件是1999年12月下发的，但是被上诉人与上诉人解除合同时间是2017年，显然被上诉人并不是适用文件进行改革。据此，被上诉人应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于加班事实认定，双方合同约定每周工作时间不超过40小时，上诉人除了吃饭之外都是在工作，超过法定工作时间，证人证言能够证明。上诉人工作日加班5小时，寒假加班3小时，周六日加班666天，被上诉人应当支付加班费1133684.36元。二、本案适用法律错误。1.原审法院仅保护两年加班费没有法律依据，根据司法解释规定，拖欠工资争议不适用仲裁时效，故原审法院仅保护两年加班费没有法律依据。2.上诉人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，向劳动监察部门投诉，已经完成了行政前置程序，故被上诉人应当支付赔偿金1128602.36元。被上诉人吉林工商学院二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题。1999年12月27日吉林省人民政府发布《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》(吉政发[1999]38号)、2000年1月14日国务院办公厅发布《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》(国办发[2000]1号)，该两份通知对高校后勤社会化改革，将后勤系统从高校行政管理中分离出来作出了要求。吉林工商学院结合自身情况，根据上述文件要求将食堂外包给第三方，其与张永昆之间的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，故吉林工商学院与张永昆解除劳动合同不属于违法解除，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决吉林工商学院向张永昆支付解除劳动合同经济补偿并无不当，张永昆上诉主张要求吉林工商学院支付违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，本院不予支持。关于原审判决认定给付7个月经济补偿金，上诉人主张应支付7.5个月，但并未提供证据证明离职时间为2017年8月，结合被上诉人的陈述及工资发放截止月份，原审认定支付7个月的经济补偿金并无不当。二、关于张永昆要求支付加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张永昆原审中申请出庭的证人系其原同事，证人与张永昆及吉林工商学院之间存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定存在加班事实的依据。但是张永昆双休日仅休息一天，吉林工商学院为其发放的工资中仅包括双休日的单倍工资，故原审法院对张永昆双休日加班费的计算并无不当。三、因张永昆未能提供证据证明劳动监察部门责令吉林工商学院支付经济补偿金、加班费等，吉林工商学院不符合《中华人民共和国劳动合同法》八十五条规定的情形，故原审判决未支持张永昆关于加付赔偿金的诉请亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永昆负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月二十八日书记员  高 珊