湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6016号上诉人（原审原告）：宋蔚，男，1958年3月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳利通置业有限公司，住所地湖南省浏阳市荷花街道办事处唐家洲。法定代表人：黎洪武，董事长。委托诉讼代理人：余继红，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市华宇建设工程有限责任公司，住所地湖南省浏阳市集里街道礼花路礼花城新城广场第1幢508号房。法定代表人：彭如祥，董事长。委托诉讼代理人：肖怀秀，女，系该公司工作人员。上诉人宋蔚与上诉人浏阳利通置业有限公司（以下简称利通公司），以及被上诉人浏阳市华宇建设工程有限责任公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，宋蔚与利通公司均不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初8974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宋蔚上诉请求：1、依法改判一审判决第一项中的工程款，在一审认定工程总造价的基础上增加1491184.7元（其中应计入工程造价的人工工资1141184.7元、超高费35万元）；2、依法改判一审认定的利息起算时间、利息计算方式及利率，利息起算时间应为2013年7月27日；3、依法判决本案的鉴定费，一、二审诉讼费及保全费由利通公司和华宇公司承担。事实与理由：一、本案挂靠系利通公司串通华宇公司一手策划，利通公司与华宇公司应承担相应的责任。本案起因是利通公司未在约定期限内完成审计，并非上诉人与长沙银都工程造价咨询有限公司未能达成一致所致，而是利通公司故意拖延不出具审计报告，利通公司应承担本案的鉴定费、诉讼费等。二、关于超高费，上诉人提供了充分的证据证明鉴定机构未按照99定额计算，一审法院完全采信鉴定机构的意见违背了客观事实和法律规定。三、一审法院将低于最低人工工资标准的差额部分置于总造价之外，违反了公平原则，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院以利通公司未及时取得审计结果系双方过错为由，以利通公司单方面出具的鉴定报告为依据判决利息时间、计算方式及利率，违反了公平原则。四、一审法院在认定华宇公司违法出借资质导致合同无效的情况下，未对华宇公司的非法所得予以没收，偏袒了华宇公司。利通公司辩称，一、一审法院没有偏袒利通公司，利息计算和诉讼费分摊上都照顾了宋蔚。二、本案发生的原因是宋蔚与华宇公司串通以内部承包的方式违法转包，损害了利通公司和全体业主的利益。三、本案未按时取得审计结果，是华宇公司未及时提供审计资料所致。四、一审法院没有偏袒华宇公司，在内部承包的费用上照顾了宋蔚。宋蔚如果没有华宇公司的资质是不能取得工程的，根据诚实信用原则，宋蔚要支付内部承包费用。五、关于超高费，应适用九九定额总说明第十条的规定；关于挡土墙，一审判决没有根据合同约定处理。六、关于人工工资，如果本案合同有效，应按合同约定处理；即使合同无效，也应参照合同约定处理。宋蔚是在招投标之后了解了利通公司和华宇公司之间的合同关于人工工资的约定，因此在施工前对于人工工资的约定是清楚的，现在又主张人工工资太低违背了诚实信用原则。七、宋蔚不能直接起诉利通公司。即使认定宋蔚是挂靠的，因为司法解释的规定只是针对违法转包或非法转包的情况，并不适用于挂靠的情形，因此只能是华宇公司向利通公司主张权利。上诉人利通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宋蔚的全部诉讼请求；并由被上诉人承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决不考虑利通公司通过招投标发包工程的事实，严重损害了利通公司的合法权益。2、一审认定涉案挡土墙系宋蔚施工，缺乏证据支持。宋蔚作为原告，需要举证证明该挡土墙系由其施工及根据合同或签证需纳入结算，但宋蔚没有提供足够证据证实，一审判决违背了谁主张谁举证原则。3、利息有违约金性质，本案的发生系因宋蔚与华宇公司串通所致，且华宇公司始终未能提供充分完整的资料，导致利通公司无法支付工程款，故宋蔚要求利通公司支付利息的主张不能得到支持；即便要支持宋蔚的利息诉求，也只能从最终鉴定意见出来之后计算。二、利通公司经过招投标程序发包了工程，但仅仅因宋蔚与华宇公司的串通行为就认定经过招投标程序签订的施工合同无效，既损害了利通公司的合法权益，也损害了国家对于重大工程进行招投标的管理秩序。三、一审法院计算利息时只考虑工程款的支付情况，不考虑本案发生的原因，亦不考虑未支付部分工程款的原因，导致双方权利义务失衡。宋蔚辩称，一、关于借用资质问题。如果是串通的话，也是利通公司和华宇公司串通。华宇公司的法人不认识宋蔚，而与利通公司的法人有合作关系。最开始，利通公司的法人黎洪武只是让宋蔚来做涉案项目，因为宋蔚是望新公司的法人有特级的施工资质，但黎洪武不让宋蔚用望新公司来做，要求宋蔚用华宇公司的名义做。二、关于挡土墙问题。利通公司向华宇转账的科目里有注明是挡土墙，而且现在现场还存在。鉴定机构鉴定出来的施工费是40多万元，但一审法院偏袒利通公司仅认定了38万元。三、关于利息问题。审计是利通公司的义务，但利通公司单方委托的审计机构实际上是他们操控的，而且利通公司隐瞒了很多材料未向审计机构提供。审计机构不出具报告，责任不在于宋蔚，更何况利通公司委托审计机构审计是在竣工一年多及宋蔚起诉利通公司之后。四、关于招投标问题。利通公司和华宇公司在招投标前早就签署了合同，备案合同价格高于实际履行合同的价格。五、利通公司串通华宇公司伪造了双方之间往来的函件，与客观事实不符，宋蔚履行了相应的义务。华宇公司针对宋蔚和利通公司的上诉辩称，一、华宇公司与宋蔚并不是挂靠关系，没有串通、欺骗任何一方，是正常签订的合同，与宋蔚签订了内部承包合同。二、华宇公司参与了整个工程施工，有工作人员进行了整个工程的管理，治安科一直负责工程的维修。三、华宇公司没有收取宋蔚的管理费。请求不采纳利通公司与宋蔚的意见。宋蔚向一审法院起诉，请求判令：1、利通公司及华宇公司支付工程欠款8566288.41元；2、利通公司及华宇公司支付截至2018年5月9日的逾期付款利息1859517.21元（其中包含竣工验收日工程款未付满总价款85%的逾期利息276095.54元，定审后工程款未付满总价款95%的逾期利息1226915.69元，5%质保金逾期返还的利息356605.98元，均要求计算至实际付款之日止）；3、利通公司及华宇公司支付挡土墙施工费387754.61元；4、本案诉讼费由利通公司及华宇公司共同承担。一审法院认定的事实：利通公司成立于2007年7月30日，其经营范围为房地产开发经营（二级资质）及建筑装饰材料销售；华宇公司成立于2000年11月7日，其经营范围为房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、建筑装饰、地基与基础工程专业承包等；宋蔚系湖南望新建设集团股份有限公司的自然人股东之一，该公司成立于1998年8月7日，系具备房屋建筑施工特级资质的企业，该公司从成立起即为宋蔚购买了社会保险。2011年4月，利通公司发布浏阳市水岸?山城二期13＃、15＃栋建设工程招标文件，经浏阳市建设工程招标投标管理办公室进行审批后，委托浏阳市明诚建设工程招标代理有限公司代为招标，经投标、评标后，由华宇公司中标。2011年5月31日，利通公司与华宇公司签订《水岸?山城二期建设项目总承包建安工程施工合同书》（以下简称施工合同），双方约定：“一、利通公司将其开发的位于浏阳市地产项目中的13＃、15＃栋土建、安装及附属项目发包给华宇公司，房屋均为框剪结构，13栋的层数为1＋27层，高约86米。15栋的层数为1＋25层，高约80米，地上建筑面积约4万平方米。工程总造价约4000万元，按最终结算审计定案总造价为准；二、合同竣工结算价款计算方法：1、工程量根据施工设计图纸以及设计变更、现场签证单，按合同条款计算；2、土建工程按《湖南省建筑工程单位估价表》（1999年版）和《湖南省建设工程计价暂行办法》湘建价字［2002］578号文件暂行办法定额计价方式取费编制，材料价格参照补充协议执行。土建结算价格按土建一类工程税前总价下浮15%计算（除本合同约定的计时工不执行下浮外）。人工工资参照61元／工日进行调整，所调价差进入税前总价优惠，下浮15%计算（如施工期间国家、政府等部门颁布的其他调整文件也不再进行调整）；3、水电安装工程按2002年《湖南省统一安装工程基价表》和《湖南省建设工程计价暂行办法》湘建价字［2002］578号文件暂行办法编制，参照暂行办法计价方式取费标准税前下浮，水电安装按一类工程下浮18%，人工工资参照58元／工日进行优惠（水电主要材料参照补充协议执行）；4、大型机械进出场费及安拆费只计算一次，施工降水费（仅指地下水）按实发生计算；5、其中副食品价格调节基金、远地施工增加费、施工机械迁移费及劳保统筹基金、保险费用等不计取；6、发包方签证临时用工（计时工）参照60元／天，另行签证结算且不再执行下浮；7、室外主排水管网、化粪池、台阶散水等附属项目，套用99土建定额，参照湖南省暂行办法五类工程取费标准单独结算，税前下浮12%，材料价格参照补充协议执行，人工工资参照61元／工日进行调整；8、施工所需的实际水电费用由承包方负责支付（由发包方代付，在当次支付工程进度款式扣除），发包方只负责将水电按8.1的约定接至施工现场。水电费参照信息发布价调整；9、其他施工单位的配套管理费，由各分包单位与承包方协商，并由分包单位负责支付，发包方不承担任何费用。经协商参照分包总价的2%计取，由发包方代扣支付给施工总承包方（含弱电、消防及铝合金门窗，电梯配套费用由承包方自行协商后，发包方为其代扣）。三、工程款（进度款）支付方式：1、施工单位施工完成±0.000时开始支付工程款，参照完成工程量造价支付80%的工程款；2、以后，每个标段主体每累计完成5层，在七天内按工程完成工程量形象进度支付77%的工程款；3、每个标段装饰工程参照每月完成工程量计算，每月按当月已完成工程量支付77%的工程款；4、竣工验收达到合格要求，付满工程总价款的85%。发包方自收到每个项目部竣工结算书后，十个月内必须审计完毕定案，双方同意只做一次审计（除发包方内部初审），审计定案后15天之内付满总造价的95%（留5%质量保证金）；质保金第一年付1.5%、第二年付2%、第三至五年付1.5%；5、发包方在收到每个标段的进度款支付预算数后，七天内（含法定双休日及其他法定假日）必须审核完毕并签署工程款支付单，发包方在工程款支付单签署后七天内必须向承包方拨付工程款。若发包方违约，则应向承包人支付应付款的银行同期贷款利息”。2011年6月2日，利通公司及浏阳市明诚建设工程招标代理有限公司共同向华宇公司发出《中标通知书》。2011年6月17日，利通公司与华宇公司签订《水岸山城二期补充协议书》，双方就土建主要材料及水电材料的各项指标进行了约定。同日，宋蔚与华宇公司签订《工程项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同）。双方约定：“1、水岸?山城二期建设项目13＃、15＃楼建安工程项目中标后，由华宇公司与建设单位签订施工合同，由宋蔚自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；2、工程造价约4000万元整，以结算最后审定的造价为准，按建设方开工令开工；3、华宇公司向宋蔚收取2%的管理费，宋蔚参照工程结算总价承担营业税、城建税、教育附加税、个人所得税共计5.36%的税金，资源税按0.8元／平方米另外收取（税金缴纳标准随国家政策变动而随时调整）。招投标过程中发生的费用、标书制作费、招待费等费用，工程开工前期的费用、与工程建设有关的其他所有费用均由宋蔚承担；4、华宇公司在工程预付款中按规定比例扣除管理费和代扣代缴各种税费；5、华宇公司派出一名项目经理和一名财务负责人，月工资均为2000元，由宋蔚承担并在工程款中按月扣除，由华宇公司代发。项目经理不跟班作业，仅参加该工程有关的会议、工程质检和案件、验收，并对该工程的资金进行监管；6、本工程（含附属工程）应全部进入华宇公司的承包管理范围，由华宇公司统一向建设方结算，宋蔚不得私自向建设方支取工程款。工程结算以建设方审定的总结算为依据，华宇公司按建设方实际付款进度向宋蔚支付工程款”。上述内部承包合同签订后，华宇公司于2011年7月28日设立了水岸.山城二期建设项目13＃、15＃楼建安工程项目部。2011年8月左右，宋蔚组织人员、机械设备进场施工。2011年9月下旬，位于15栋楼施工处附近的东西向山体滑坡，利通公司因此要求项目部在该处建设永久的东西向挡土墙，项目部随后进行了施工。由于该工程系合同外附属工程，所以在施工完成后，利通公司即与项目部进行了结算。2012年2月4日，涉案工程开始施工。2013年7月26日，涉案工程竣工并经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收合格。2013年11月6日，宋蔚以华宇公司名义向利通公司递交了水岸山城二期13＃、15＃栋的竣工结算资料，利通公司随即委托长沙银都工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程结算审计。2014年年底，宋蔚到长沙银都工程造价咨询有限公司进行了三次对审。宋蔚认为利通公司未将全部审计资料移送审计，因此提出异议。2015年7月6日，利通公司向华宇公司发出联系函，要求华宇公司在同年7月31日前务必完成对涉案工程结算审计结果的确认。由于双方分歧较大，双方未能达成一致意见，长沙银都工程造价咨询有限公司亦未能出具审计结果。此后，利通公司委托湖南建科工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，宋蔚亦委托湖南省致诚工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。2015年8月5日，湖南建科工程项目管理有限公司出具涉案工程造价鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程地上及地下建筑总面积为44037.82㎡，审核后总造价为51920285.6元。2015年8月25日，湖南省致诚工程咨询有限公司出具涉案工程造价咨询报告，鉴定结论为：涉案工程地上及地下总建筑面积为46913.11㎡，结算造价汇总金额为56682043.02元。由于双方互不认可两份鉴定报告，双方无法就涉案工程价款结算达成一致意见，宋蔚遂于2015年8月27日向一审法院提起诉讼。另查明：从2012年1月19日至今，利通公司向华宇公司支付工程款共计48115754.61元，具体的付款明细如下：1、2012年1月19日支付13、15栋挡土墙结算款387754.61元（利通公司在转账付款时已备注款项用途）；2、针对13、15栋建设工程支付工程款47728000元，其中的38125754.61元系在涉案工程竣工之前支付（从2012年1月19日至同年12月15日付款33335754.61元，从2013年1月5日至同年6月10日付款支付479万元），其中的999万元系在涉案工程竣工之后支付（2013年9月4日支付499万元，2014年9月4日支付500万元）。华宇公司在收到利通公司支付的工程款后，按约定比例扣除管理费和代扣代缴各种税费后将剩余款项支付给了宋蔚。原审诉讼过程中，一审法院根据宋蔚的申请，依法委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司（以下简称中信公司）对涉案工程的工程量及总造价进行审计鉴定，宋蔚因此向中信公司支付鉴定费48万元。2016年12月12日，中信公司出具湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告，鉴定意见如下：浏阳水岸山城二期13号、15号栋的工程造价为53597471.08元。宋蔚对该份鉴定意见提出异议，认为人工工资、超高费、钢筋使用量、砖胎膜抹灰费用计算错误，施工配套费及抽水台班费未予计算。中信公司针对宋蔚提出的异议进行了复核，于2017年2月19日出具湘中新基字（2016）第002-1号审计鉴定报告补充意见，认为涉案工程造价应当增加68096.66元，涉案工程总造价为53665567.74元。2017年3月22日，该公司出具湘中新基字（2016）第002-2号审计鉴定报告补充意见，认为涉案工程应当补计正负零以上结构钢筋工程造价249597.82元，涉案工程总造价为53915165.56元。重审诉讼过程中，宋蔚向一审法院提出补充鉴定申请，申请事项及理由如下：“1、施工合同约定的人工工资标准低于湖南省和城乡建设厅发布的《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》【湘建价［2009］396号】规定的最低人工工资标准，而中信公司出具的审计鉴定报告系按照施工合同约定的标准计算人工工资，要求参照湖南省当时的最低人工工资标准对涉案工程的人工工资进行补充鉴定并将差额计入涉案工程造价；2、中信公司违反了99定额中关于砖胎膜及超高费的计价规则，要求补充鉴定并将差额计入涉案工程造价；3、配套管理费未计入涉案工程造价，根据施工合同的约定，该项费用应计入工程造价；4、其已提交影像资料证实涉案工程存在抽水台班费，相应费用应计入工程造价；5、由于双方已办理合同外附属工程挡土墙的结算，所以宋蔚未将挡土墙的施工资料移送给中信公司，挡土墙的工程量因此未计入总工程量，但利通公司却将其支付的挡土墙工程款计入涉案工程已付款项内，故请求对挡土墙的工程量及工程造价进行鉴定”。在一审法院依法移送鉴定前，利通公司与宋蔚达成关于配套管理费的一致意见，利通公司自认其代扣的涉案工程配套管理费为54075.39元，宋蔚对此表示认可，遂撤回该项鉴定申请。此外，宋蔚由于不能提交关于抽水台班的施工签证，自愿撤回关于抽水台班费的鉴定申请。一审法院在三方当事人一致同意的基础上，依法委托中信公司对涉案工程的人工工资、超高费、砖胎膜费用进行补充鉴定，对涉案工程合同外附属工程即挡土墙项目的工程造价进行鉴定。2018年7月28日、11月26日，中信公司先后向一审法院发出湘中信基鉴字（2018）001号、002号复函，确认了如下事实：“1、湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告所确认的人工工资系按合同约定的计价标准计算，数额为13483157.42元。根据湘建价［2009］396号文件规定的最低人工工资标准所计算的涉案工程人工工资为14624342.12元，两者之间的差额为1141184.7元；2、湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告所确认的工程造价内未包含13、15栋挡土墙的工程造价；3、宋蔚提出的关于胎砖膜及超高费的异议均不成立，故不予补充鉴定”。2018年11月16日，中信公司向一审法院出具《关于对水岸山城15栋处东西向挡土墙及签证的工程造价审计鉴定意见书》，鉴定意见如下：“1、根据施工合同书约定的计价标准，挡土墙的工程造价为360563.62元；2、根据湘建价［2009］396号文件计算的挡土墙的工程造价为366946.91元”。重审诉讼过程中，利通公司否认宋蔚对挡土墙进行了实际施工，但其未能提交证据反证该挡土墙系由他人施工。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应依法认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，利通公司虽然经过公开招投标方式与华宇公司签订了关于涉案工程的施工合同，但是华宇公司在该合同签订后随即与宋蔚签订了关于涉案工程的内部承包合同，但宋蔚并非华宇公司的员工，且合同内明确约定了按2%的比例收取管理费，招投标费用及华宇公司派出的工作人员的工资均由宋蔚承担，同时还明确约定涉案工程由宋蔚自筹资金、自担风险、自负盈亏，承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理，所以该合同名为内部承包合同，实质上系关于涉案工程的挂靠施工合同。三方通过两份合同的签订，使得宋蔚借用华宇公司的名义承建涉案工程的目的得以实现，由于宋蔚个人不具有建筑施工资质，故施工合同、内部承包合同均应认定为无效。虽然涉案合同无效，但涉案工程已由宋蔚投入资金、材料及劳动力实际建成，并已经竣工验收合格，而利通公司作为涉案工程的发包人，目前尚欠付工程款，故宋蔚有权参照施工合同的约定，要求利通公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任。三方当事人对于涉案工程由宋蔚实际施工并已经竣工验收合格、利通公司已向华宇公司支付的工程款数额等事实均不持异议，本案的争议焦点如下：一、涉案工程的造价如何确定？利通公司关于涉案工程已付价款的数额如何认定？二、宋蔚主张的利息损失应如何认定？三、华宇公司在本案中是否应当承担责任？四、本案鉴定费应如何分担？下面分述如下：关于争议焦点一，（一）涉案工程的造价如何确定？利通公司与宋蔚虽分别委托了鉴定机构对涉案工程进行造价审计，但两家鉴定机构均系双方单独委托，且双方对对方委托的鉴定机构所作出的鉴定意见均不予认可，故一审法院对湖南建科工程项目管理有限公司、湖南省致诚工程咨询有限公司出具的审计结果均不予采信，涉案工程造价应以中信公司出具的鉴定意见为准。宋蔚对涉案工程造价中的人工工资、超高费、砖胎膜费用持有异议，对此，一审法院认为:1、关于人工工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。结合本案，双方之间在平等、自愿的基础上对涉案工程的人工工资单价进行了约定，该计价标准虽违反了湖南省和城乡建设厅发布的《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》【湘建价［2009］396号】中“发包单位与承包单位签定施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价”的规定，但该计价标准系双方的真实意思表示，并未违反相关法律或行政法规的规定，而上述396号文件系湖南省和城乡建设厅发布的在湖南省范围内适用的规范性文件，并非全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规，该文件规定的人工工资计价标准在本案中无需强制适用。综上，宋蔚要求参照上述396号文件的规定计算涉案工程人工工资的主张依法不能成立；2、关于超高费、砖胎膜费用，鉴定机构系参照合同约定的99定额依法计算，宋蔚虽对计算方式提出异议，但并未提出充分、有效的证据予以反驳，故一审法院对其要求增加两项费用的请求依法不予支持；3、关于配套管理费，利通公司与宋蔚在重审过程中达成一致意见，确认利通公司应向宋蔚支付的配套管理费为54075.39元，故一审法院按上述数额确定涉案工程的配套管理费，并将该费用计入涉案工程总造价；4、关于抽水台班费，宋蔚无法提供相关签证证明该费用的产生并自愿撤回对该项费用的补充鉴定申请，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的该项费用依法不予支持。（二）利通公司关于涉案工程已付价款的数额如何认定？三方当事人对利通公司已支付工程款48115754.61元的事实不持异议，但对其中的387754.61元的款项用途存在争议，宋蔚主张该款项系利通公司支付的合同外附属工程即挡土墙的工程款，利通公司对此予以否认。对此，一审法院认为：1、利通公司在转账支付该笔387754.61元款项时，已备注款项用途为“13、15栋挡土墙结算款”，而在转账支付其余的47728000元款项时所备注的款项用途均为“13、15栋工程款”；2、涉案工程存在合同外附属工程即挡土墙的事实客观存在，利通公司要求宋蔚对附属工程一并进行施工符合常理，且内部承包合同中已明确约定“附属工程亦应进入华宇公司的承包管理范围，由华宇公司统一向建设方结算”。此外，利通公司虽否认该挡土墙由宋蔚施工，但其未能提供证据证明该挡土墙系由他人施工；3、鉴定意见所明确的挡土墙的工程造价与双方结算的数额较为接近。综上，一审法院依法认定争议的387754.61元款项系利通公司针对合同外附属工程即挡土墙支付的结算款，由于双方已办理结算，故关于挡土墙的工程价款应以双方结算的数额为准，而不应以中信公司出具的鉴定意见为准，该笔挡土墙结算款亦不能计入涉案工程已付款项内。综上两点所述，一审法院依法认定涉案工程的造价为53969240.95元（53915165.56元＋54075.39元），扣除利通公司已支付的47728000元，利通公司尚需支付工程款6241240.95元。关于争议焦点二，宋蔚主张的利息损失应如何认定？（一）根据施工合同的约定，利通公司应在涉案工程竣工验收（2013年7月26日）后付满工程总价款的85%。由于双方在当时尚无法对工程总价款的数额达成一致意见，故一审法院从公平、合理的原则出发，按照利通公司认可的涉案工程总造价来确定其逾期付款的数额。经核算，利通公司在2013年7月26日时所支付的工程款应达到44132242.8元（51920285.6元×85%），但利通公司在当时仅支付了38125754.61元，直至2013年9月4日才付款499万元，后又于2014年9月4日付款500万元，故利通公司应以6006488.2元（44132242.8元-38125754.61元）为基数，从2013年7月26日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至2013年9月4日的逾期利息；应以1016488.2元（6006488.2元-499万元）为基数，从2013年9月5日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至2014年9月4日的逾期利息；根据中信公司的鉴定意见，利通公司在2013年7月26日时支付的工程款应达到45873854.8元（53969240.95×85%），该数额与利通公司自认的在2013年7月26日时应支付的工程款数额相差1741612元（45873854.8元-44132242.8元），由于一审法院未将该差额计入计算逾期利息的基数，故一审法院从公平、合理的原则出发，酌情确定利通公司以1741612元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2014年9月4日的利息。（二）关于剩余的10%工程款。1、根据施工合同的约定，利通公司在收到涉案工程竣工结算书后，十个月内必须审计完毕定案，在审计定案后的15天之内付满总造价的95%。本案中，宋蔚于2013年11月6日向利通公司递交涉案工程的竣工结算资料，按照合同约定的期限以及中信公司的鉴定意见，利通公司应在2014年9月21日前付满总造价的95%，即51270778.9元（53969240.95元×95%），现利通公司在当时仅支付了47728000元，尚有3542778.9元未能支付，宋蔚因此要求利通公司从2014年9月21日起按合同约定的支付标准支付逾期利息，利通公司对此提出异议。对此，一审法院认为，施工合同中对涉案工程造价审计的期限进行了约定，并根据审计期限来确定10%余款的支付时间，利通公司未在约定期限内审计定案的事实客观存在，但其主要原因在于利通公司与宋蔚之间就工程价款的计算方式及结论产生较大分歧，故宋蔚的上述主张缺乏充分的事实依据。从本案客观情况来分析，虽然涉案工程未在约定期限内审计定案，但利通公司随后自行委托了湖南建科工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，虽然宋蔚不认可该鉴定结果，但该鉴定结果应对利通公司产生约束力，利通公司应在鉴定报告出具后的15天内按照鉴定意见支付10%余款，即在2015年8月20日前付满49324271.3元（51920285.6元×95%），现利通公司在2015年8月20日前仅支付了47728000元，尚有1596271.3元（49324271.3元-47728000元）未能支付，故利通公司应以1596271.3元为基数，从2015年8月20日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至付款之日止的逾期利息；中信公司于2016年12月12日出具鉴定意见，确认了涉案工程的总造价，故利通公司应在该鉴定意见出具后的15天内按照鉴定意见所确认的工程总造价付满95%的工程款即51270778.9元，现利通公司未即时履行，故应以1946507.6元（51270778.9元-47728000元-1596271.3元）为基数，从2016年12月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向宋蔚支付截至付款之日止的利息；2、根据中信公司的鉴定意见以及合同约定的付款时间，利通公司在2014年9月21日前支付的工程款为51270778.9元，现利通公司在当时仅支付47728000元，尚有3542778.9元未能支付，而一审法院仅将其中的1596271.3元从2015年8月20日起计算逾期利息，由于利通公司与宋蔚对涉案工程未能按合同约定期限审计定案均负有责任，且利通公司客观上会因付款时间的推迟而获取相应的工程款孳息即银行存款利息，一审法院从公平、合理的原则出发，酌情确定利通公司以3542778.9元为基数，从2014年9月21日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2015年8月20日的利息；以1946507.6元（3542778.9元-1596271.3元）为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2016年12月28日的利息。（三）关于剩余的5%质保金，根据合同约定，利通公司应在第一年（2014年7月26日前）支付809538.6元（53969240.95元×1.5%），在第二年（2015年7月26日前）支付1079384.8元（53969240.95元×2%），在第三年至第五年（2018年7月26日前）支付809538.6元。现返还期限均已届满，而利通公司未按约定期限返还，故应参照合同约定支付相应的逾期利息。利通公司返还工程质量保证金后，不影响华宇公司及宋蔚依法履行工程保修义务。利通公司主张涉案工程存在质量问题，但并未提起反诉，故工程质量保证金应按合约约定数额全额返还。关于争议焦点三，华宇公司在本案中是否应当承担责任？华宇公司在收到利通公司支付的工程款后，在扣除约定的管理费及税金后已经将应付的所有款项支付给宋蔚，并无任何扣留，故华宇公司在本案中不应承担责任；由于华宇公司与宋蔚之间签订的内部承包合同系无效合同，故双方约定的管理费不受法律保护，利通公司向宋蔚支付的诉争款项无需扣除管理费。诉争款项所涉及的税金，应当由宋蔚自行承担。关于争议焦点四，本案鉴定费应如何分担？由于宋蔚、利通公司对涉案工程价款的计算方式及标准存在分歧，双方因此均委托了鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，但双方互不认可对方委托的鉴定机构所出具的鉴定结论，从而引起本案纠纷，最终由一审法院委托鉴定机构进行审计，以此来确定涉案工程的造价。审计的根本目的是为了平衡合同双方的利益，在双方未明确约定审计费由谁承担的情况下，应根据“谁获益谁承担”的原则解决审计费分担争议，一审法院根据本案实际情况，酌定由宋蔚和利通公司各自承担50%即各自承担24万元。综上所述，一审法院对宋蔚的诉讼请求依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十四条之规定，判决：一、浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付工程款6241240.95元；二、浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付逾期付款利息（包含以下10个部分的利息：1、以6006488.2元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2013年9月4日；2、以1016488.2元为基数，从2013年9月5日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2014年9月4日；3、以1741612元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类存款利率计算至2014年9月4日；4、以1596271.3元为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；5、以1946507.6元为基数，从2016年12月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；6、以3542778.9元为基数，从2014年9月21日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至2015年8月20日止；7、以1946507.6元为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至2016年12月28日止；8、以809538.6元为基数，从2014年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；9、以1079384.8元为基数，从2015年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；10、以809538.6元为基数，从2018年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止）；三、驳回宋蔚的其他诉讼请求。一审案件受理费79260元，财产保全申请费5000元，共计84260元，由宋蔚负担22870元，浏阳利通置业有限公司负担61390元；鉴定费48万元，由宋蔚负担24万元，由浏阳利通置业有限公司负担24万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人宋蔚向本院提交了如下证据：证据1、中标通知书；证据2、中标通知书附件，拟共同证明涉案工程的中标价为4400万元；中标通知书是2011年6月2日才发出，涉案合同却是2011年5月31日签订；证据3、《利通水岸山城三期1-3、6-9、13、15号栋建设项目建安工程》；证据4、《利通水岸山城三期建设项目总承包建安工程施工合同书》，拟共同证明三期项目的备案合同格式关于人工工资的约定遵守了最低工资标准。经组织质证，利通公司发表如下质证意见：对证据1、2的真实性请法院核实，档案馆的盖章没有时间，合法性不予认可；证据3、4与本案无关。华宇公司发表如下质证意见：证据1、2的真实性请法院核实，证据2是招投标单位拟定的与华宇公司无关；证据3、4与本案无关，华宇公司也不是合同相对人。被上诉人华宇公司向本院提交了如下证据：浏阳市城建档案馆调取的涉案工程备案合同，拟证明备案合同与宋蔚一审提交的合同内容一致。宋蔚发表如下质证意见：对该证据的三性均有异议，这份合同是利通公司串通相关部门事后存入档案馆的，该份合同并不是备案合同。利通公司发表如下质证意见：对该证据无异议。本院经审查认为，上诉人宋蔚提交的证据1、2有相关部门的盖章确认，利通公司和华宇公司未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据3、4与本案缺乏关联性，本院不予采信；华宇公司提交的证据有相关部门的盖章确认，宋蔚未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信。据此，本院二审补充查明：利通公司与华宇公司就涉案工程签订的备案合同与一审法院认定的合同内容一致；利通公司及招标代理单位向华宇公司出具涉案工程中标通知书的时间为2011年6月2日，载明的中标价为“暂定为4400万元”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，利通公司在发出中标通知书前即与华宇公司签订工程造价明显低于中标价的施工合同，违反了招投标法的强制性规定。同时，华宇公司在签订施工合同后即与非华宇公司员工的宋蔚签订了内部承包合同，且内部承包合同并未约定华宇公司与宋蔚之间就涉案工程的工程款结算方式，而仅约定华宇公司按工程结算总价的2%收取管理费，较为符合宋蔚借用华宇公司的施工资质承建涉案工程的表现形式；加之，从利通公司、华宇公司与宋蔚三方于2015年8月3日召开的二期工程结算协调会看，三方对宋蔚借用华宇公司的施工资质承建涉案工程的事实均明确知晓，且利通公司未提出异议。利通公司、华宇公司虽对宋蔚提供的上述协调会记录的真实性存在异议，但未提供相反证据予以反驳，故本院不予采信。同时，宋蔚实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，故一审法院认定施工合同、内部承包合同均为无效，且宋蔚有权参照施工合同的约定要求利通公司承担付款责任，并无不当。一、关于人工工资的计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格时，当事人之间参照合同约定支付工程价款。该条款的立法目的在于平衡双方之间的利益关系、减少当事人讼累，故该条款所规定的“参照约定支付价款”与合同合法有效时基于当事人意思自治原则的“依照约定支付价款”之间应当有所区别。本案中，湖南省和城乡建设厅发布的从2010年1月1日起执行的《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》【湘建价［2009］396号】明确规定“发包单位与承包单位签定施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价”，利通公司在签订施工合同时应当知晓合同约定的下浮后的人工工资标准低于上述规范性文件规定的最低工资标准；同时，本案若参照合同约定的人工工资标准计付工程款，势必会对农民工的基本生存权益或工程质量等社会公共利益造成损害。综上，本院基于平衡合同双方的权益及社会公共利益，更好地实现农民工根据湘建价［2009］396号文件所享有的合法权益，对宋蔚要求按湘建价［2009］396号文件规定的最低人工工资标准计算涉案工程人工工资的主张予以支持。二、关于超高费的问题。中信公司基于法院委托按照99定额计算的超高费，程序合法且符合施工合同的约定，宋蔚虽对鉴定意见采用的计算方式提出异议，但未提出充分证据予以反驳，故一审法院对宋蔚要求增加超高费的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于挡土墙的问题。利通公司主张挡土墙并非由宋蔚施工。对此，本院认为，涉案工程确实建有挡土墙，利通公司未提供证据证明该挡土墙系由他人施工，且按照建设习惯，利通公司要求宋蔚对附属工程一并施工符合常理；加之，利通公司在转账支付工程款中的387754.61元款项时，明确备注了款项用途为“13、15栋挡土墙结算款”，故一审法院认定挡土墙系宋蔚施工，并无不当，本院予以维持。综上，利通公司应向宋蔚支付涉案工程价款共计55110425.65元（53915165.56元+54075.39元+1141184.7元）。涉案工程竣工验收合格至今已满6年，利通公司扣除已支付的47728000元应向宋蔚支付全部剩余工程款7382425.65元。同时，宋蔚借用华宇公司的施工资质承建涉案工程，根据约定应承担相应的开票义务。二审过程中，三方当事人均同意在本案欠付工程款中直接扣除5.031%税款的同时免除宋蔚的开票义务，由利通公司与华宇公司另行解决开票事宜，本院予以确认。在扣除相应税款后，利通公司还应向宋蔚支付工程款7011015.82元[7382425.65元×（1-5.031%）]。四、关于逾期付款利息。根据施工合同约定，利通公司应在涉案工程竣工验收合格（2013年7月26日）后付满工程总价款的85%；收到竣工结算书十个月内审计定案后15天内付满总造价的95%；质保金第一年付1.5%、第二年付2%、第三至五年付1.5%。利通公司对宋蔚报送的竣工结算资料及时进行了审计，只是双方未能对审计结果达成一致；且宋蔚在知晓湘建价［2009］396号文件规定的最低人工工资标准的情况下，为了承包涉案工程而假意签署人工工资下浮的合同条款，给利通公司造成错误的合同预期，也是导致本案纠纷发生的主要原因，故本院基于双方的过错程度酌情确定利通公司从中信公司最终审定工程款数额之日起计算逾期付款利息，即以应付工程款7011015.82元为基数，自2018年11月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，关于本案鉴定费，因利通公司与宋蔚分别提交的审定金额与鉴定报告确定的工程款金额均存在差异，一审法院酌情认定双方各负担一半，较为合理，本院予以维持。综上，上诉人宋蔚和上诉人利通公司的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初8974号民事判决第三项；二、变更湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初8974号民事判决第一项为“浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付工程款7011015.82元”；三、变更湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初8974号民事判决第二项为“浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付逾期付款利息（计算方式：以7011015.82元为基数，自2018年11月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回宋蔚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79260元，财产保全申请费5000元，共计84260元，由宋蔚负担20000元，浏阳利通置业有限公司负担64260元；鉴定费48万元，由宋蔚负担24万元，浏阳利通置业有限公司负担24万元；二审案件受理费79260元，由宋蔚负担20000元，浏阳利通置业有限公司负担59260元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年五月二十九日书记员 林 巧