陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕07民终499号 上诉人(原审被告)：陕西东方建筑有限责任公司。住所：汉中市汉台区。 法定代表人：王少波，该公司董事长。 委托代理人：朱书位、孟杰，（实习），陕西索平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈天华，男，汉族，生于1968年07月，陕西省城固县人，现租住汉台区方德明家。 委托代理人：马彦力，陕西汉京律师事务所律师。 上诉人陕西东方建筑有限责任公司（以下简称“东方公司”）因与被上诉人陈天华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕07民终3739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 陈天华向一审诉请：要求被告赔偿各项损失费用180304.26元。 一审经审理认定，2017年3月，原告在被告陕西东方建筑有限责任公司承包鼎鼎百货商场五楼装修工程中从事水电工作。原告进场工作时，被告与原告签订了《施工安全责任书》。2017年10月18日晚，原告在施工中不慎从人字梯上跌落致原告受伤。原告被工友送往汉中市中心医院救治，被诊断为：右胫骨中下段粉碎性骨折、右腓骨下段粉碎性骨折、右下肢软组织损伤。2017年11月10日出院，住院23天。2018年2月13日原告伤情经法医司法鉴定：十级伤残；后期治疗费7000元，需住院25天；误工期180天、护理期90天、营养期90天。原告提起诉讼要求被告赔偿医疗费46083.26元(含二次住院费7000元)，住院伙食补助费2880元（﹤23天＋25天﹥×60元/天），营养费2300元（﹤90天＋25天﹥×20元/天），误工费40600元（﹤23天＋180天﹥×200元/天），护理费12650元（﹤90天＋25天﹥×110元/天），伤残赔偿金66638元（33319元×20年×10%），被扶养人生活费4653元（9306元×5年×10%），交通费400元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2280元，计180484.26元。 一审审理认为，原告陈天华在被告陕西东方建筑有限责任公司施工工地从事劳务工作中发生安全事故，被告作为用工方因对安全施工监管不力应承担事故主要责任，原告作为水电工在施工中不系安全带自身未尽安全注意义务应承担事故次要责任。对原告主张各项损失本院认定为医疗费46083.26元(含二次住院费7000元)，住院伙食补助费1440元（﹤23天＋25天﹥×30元/天），营养费1800元（90天×20元/天），误工费28800元（180天×160元/天），护理费9900元（90天×110元/天），伤残赔偿金66638元（33319元×20年×10%），被扶养人生活费4653元（9306元×5年×10%），交通费200元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2280元，计163794.26元。审理中，被告对原告依据鉴定意见书主张的伤残等级提出异议，但未申请重新鉴定，故对被告提出的异议不予采纳。 一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告陕西东方建筑有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿原告陈天华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失163794.26元的60%，即98276.56元。二、驳回原告陈天华其他诉讼请求。 案件受理费1402元，由原告陈天华负担561元，由被告陕西东方建筑有限责任公司负担841元。 上诉人陕西东方建筑有限责任公司不服原审判决，上诉请求：1．依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法律关系认定错误，法律适用错误。本案当事人之间并非劳务关系，而应当认定为承包关系或承揽关系。被上诉人在涉案工程中实施的是水电改造工作，而对于水电改造部分款项的计算，并非是上诉人给予被上诉人一定的劳动报酬，而是根据水电改造工程的进度、材料、工程量等进行综合计算并据此支付工程进度款，这与发放固定劳务报酬有着本质区别。其次，本案被上诉人在承包了该水电改造工程后，其并非按照上诉人的指示提供劳务，而是按照上诉人与鼎鼎百货商场的工程要求进行独立施工，故被上诉人与上诉人之间不存在任何人身依附性。再者，上诉人是将本案水电部分交付给被上诉人施工，该合同标的着重表现为物化的劳动成果，是以被上诉人通过自身劳务产生的工作成果为目的，并非是注重被上诉人无形的劳务给付。最后，被上诉人是独立于上诉人单独施工，其对自己的工作有完全自主权，被上诉人也雇佣了一个施工队在具体施工，且施工时间也是自定，本案被上诉人受伤的时间为晚上，这也正是其自定时间施工的表现所在。因此，上诉人与被上诉人之间构成了典型的承揽合同而非雇佣合同。二、本案属承揽关系，根据《人身损害司法解释》第十条之规定，被上诉人自身损害应当由其自行承担，上诉人不应当承担责任。其次，被上诉人末按照上诉人要求的操作规范施工造成损失，上诉人无过错，不应当承担责任。三、即使认定上诉人在定作过程中存在过错，一审认定的损失也计算错误。1．关于残疾赔偿金的计算，一审以城镇标准进行计算显然错误。被上诉人系农村户口，若其需按城镇标准计算残疾赔偿金，则需满足居住城镇以及主要生活来源于城镇至少一年以上。被上诉人无法证实其满足上述条件，因此应当按农村标准计算为宜。2．关于被扶养人生活费。被上诉人提交了户口本复印件证实其父亲作为被抚养人需要上诉人承担被抚养人生活费。但被上诉人并未提供证据证明丧失劳动能力，且也无证据证明无其他生活来源，属证据不足。 被上诉人陈天华答辩称：1、一审认定双方为提供劳务者受害责任纠纷是正确的；2、一审时，上诉人已经承认被上诉人是给其提供劳务时受伤，双方不存在承揽关系，截止目前，上诉人仍没有给付被上诉人工资；3、被上诉人系个体户，一直租住在汉台区，应当以城镇居民对待；同时被上诉人父亲无劳动能力且无其他生活来源，一审判决是公正的，请求二审依法维持。 二审中，上诉人提交材料：纳税发票二张，陈天华领条四张、申请预付款一张、领款明细一张，用以证明和被上诉人之间系承揽关系。被上诉人质证称对材料的真实性无异议，但对证明目的不予认可。被上诉人提交一份其开办的另一个体公司营业执照一份，用以证明其一直从事非农业生产。上诉人质证称对真实性无异议，但对证明目的不予认可。 经审理查明，上诉人在一审中书面答辩称“我公司介绍原告陈天华为鼎鼎百货安装灭蚊灯提供劳务，原告在2017年10月18日晚为鼎鼎百货安装灭蚊灯提供劳务的过程中发生了安全事故”；一审庭审中，上诉人称陈天华的误工费“应该按照160元每天”计算。陈天华父亲陈福平生于1936年4月，陈天华有一弟陈汉华。一审认定的其他案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，首先，本案中上诉人与被上诉人之间究竟是承揽关系或者是提供劳务关系问题。经查，上诉人在一审答辩时已经明确陈述称被上诉人是在安装灭蚊灯提供劳务的过程中发生的事故；在一审庭审中也陈述称被上诉人的误工费按照每天160元计算，即表明上诉人在一审中认可了被上诉人提供的是劳务。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”因此，上诉人在一审中的上述陈述，在二审中仍对其具有拘束力，一审认定双方之间系劳务关系并无不当。则上诉人上诉提出与被上诉人之间系承揽关系，本院依法不予支持。 关于一审判决的被上诉人相关损失是否正确问题。被上诉人在一审中提供了其在汉台区租房居住等证据，二审中又补充提供了开办另一个体公司的营业执照，这些证据能够证明被上诉人主要生活来源于城镇，一审据此按照城镇居民标准判处残疾赔偿金，符合相关司法解释规定，并无不当。被上诉人父亲在本案发生时已达八十高龄，明显符合被扶养人条件，一审支持被上诉人主张的被扶养人生活费，也并无不当。但被上诉人的父亲有两个扶养人，一审对此没有查清，导致被扶养人生活费判处有误，本院依法予以纠正。则被上诉人主张的被扶养人生活费应为2326.50元〔（9306元×5年×10%）÷2〕。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3739号民事判决第二项； 二、变更陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3739号民事判决第一项，由陕西东方建筑有限责任公司赔偿陈天华医疗费46083.26元、误工费28800元、护理费9900元、营养费1800元、住院伙食补助费1440元、残疾赔偿金66638元、被扶养人生活费2326.50元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2280元等损失161467.76元的60%即96880.66元。限判决生效后15日内履行完毕。 二审案件受理费1402元，由上诉人陕西东方建筑有限责任公司负担1352元，由被上诉人陈天华负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 平 审 判 员  张 杪 审 判 员  岳 媛 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  张菊红 书 记 员  李 洋 1