安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终833号 上诉人（原审被告）：宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路67号。 法定代表人：汪国鑫，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宿松县支行，住所地安徽省宿松县孚玉镇人民路164号。 负责人：吴丹，该支行行长。 委托诉讼代理人：齐向阳，该支行职员。 被上诉人（原审被告）：潘飞林，女，1988年2月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫房地产公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司宿松县支行（以下简称宿松农业银行）、潘飞林金融借款合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初4404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫鑫房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回宿松农业银行主张鑫鑫房地产公司承担连带保证责任和承担诉讼费的全部请求；本案一、二审诉讼费用由宿松农业银行和借款人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。涉案的《个人购房担保借款合同》第三十五条第（3）项已明确约定保证期间：阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（3）种情况完成之日止两年（即至办妥以贷款人为抵押权人的备案和抵押登记手续后二年）。本公司于2017年1月17日便已向产权登记部门提交了《宿松县房地产抵押登记申请书》，2017年2月7日取得了网上登记备案证明，2017年2月8日办理完成该房屋抵押登记和备案手续。上述情况均可充分证明本公司办妥了相应的抵押登记和抵押备案登记，然而一审法院却判决本公司承担连带担保责任，属基本事实未查清。一审法院法律适用不当。根据《担保法》第二十五条、二十六条规定，合同约定保证期间为贷款人为抵押权人办理抵押登记手续后两年，2017年2月8日已办理了《商品房抵押登记》和备案登记，则保证期间应当截止于2019年2月8日。因宿松农业银行是在2019年11月6日才向人民法院起诉，已过借款合同约定的保证期限，故本公司不应承担保连带保证责任。一审法院认为预告登记，并未设立抵押物权更是明显的适用法律错误。 宿松农业银行、潘飞林二审中未提交书面的答辩意见。 宿松农业银行向一审法院起诉请求：1、要求潘飞林立即偿还借款本金315307.36元、利息5192.24元（合计320499.60元）及2019年10月20日以后产生的利息、罚息和复利至实际履行完毕之日止；2、要求潘飞林承担以上款项的抵押担保责任、鑫鑫房地产公司承担阶段性担保责任，且抵押物变卖、拍卖所得款项抵押权人享有优先受偿权；3、要求潘飞林、鑫鑫房地产公司承担本次诉讼形成的所有费用。 一审法院认定事实：潘飞林于2016年12月30日向鑫鑫房地产公司购买商品房一套,所购房屋地址:安徽宿松县经济开发区,2017年1月4日向宿松农业银行申请个人购房担保贷款34万元,以所购房屋作为贷款抵押物，鑫鑫房地产公司承担保证担保责任。经审查后,宿松农业银行认定符合贷款条件。2017年2月8日发放个人购房担保贷款34万元。2016年12月30日，潘飞林与鑫鑫房地产公司订立商品房预售合同，约定：潘飞林购买位于安徽宿松县经济开发区，总价款459126元，首付款119126元，余下34万元办理银行按揭。2017年2月7日，宿松农业银行与鑫鑫房地产公司签订了《个人购房担保借款合同》,约定：潘飞林向宿松农业银行借款34万元用于购买住房；借款期限240个月，借款期限自2017年2月8日至2037年2月7日止；借款利率执行年利率4.9%，逾期利率7.35%；还款日为每月20日，还款方式为等额本息还款。借款人授权贷款人将全部借款划入鑫鑫房地产公司账户；借款人未按约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；本合同项下借款采用阶段性保证＋抵押担保方式，阶段性保证人保证期间为借款发放日起，至办妥以贷款人为抵押人的抵押登记手续后两年。潘飞林以预告登记在其名下的位于振兴商城2幢903室房屋设置抵押担保；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。同日，宿松农业银行发放个人购房担保贷款34万元。借款合同成立后，自2019年6月20日起，潘飞林未再偿还借款本息，至今，尚结欠贷款本息320499.60元及2019年10月20日以后产生的利息、罚息、复利未还。 一审法院认为，《合同法》第一百零七条规定：“一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任”。根据双方之间订立的借款合同中的约定：借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。宿松农业银行已按合同约定向潘飞林发放了贷款，潘飞林应按合同约定履行归还贷款本息的义务。现潘飞林未按时归还贷款，显已违约，宿松农业银行请求提前收回已发放的贷款，并要求借款人按合同约定的利息以及罚息、复利标准赔偿宿松农业银行的利息损失，依法予以支持；潘飞林以预告登记在其名下的位于宿松县经济开发区为该笔借款设置抵押担保，但至今未办理相应的抵押登记或抵押备案登记。宿松农业银行和潘飞林为上述借款办理的商品房预售抵押预告登记,是双方真实意思表示,合法有效,但根据物权法定原则,该预告登记并未设立抵押物权,宿松农业银行享有的只是抵押物权设立请求权,可以在办理抵押的条件成就时,要求办理抵押登记,因此其对已办理抵押预告登记的商品房并不享有优先受偿权。故宿松农业银行要求行使对该房屋的优先受偿权，不予支持。鑫鑫房地产公司作为上述借款的连带责任保证人，应对上述借款本息承担连带保证责任，鑫鑫房地产公司承担保证责任后，有权向潘飞林追偿。对鑫鑫房地产公司辩称“因潘飞林与原告签订的《个人购房担保借款合同》第三十五条第（3）项已明确约定：阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（3）种情况完成之日止两年，因借款人是2017年2月8日就已办妥了借款抵押登记手续，现根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定：本答辩人已于三方在《个人购房担保借款合同》均有约定，因宿松农业银行在该借款合同约定的担保保证期间未起诉，其就不承担保证责任”，因合同约定阶段性保证人保证期间为借款发放日起，至办妥以贷款人为抵押人的抵押登记手续后二年，而抵押房屋至今未办理抵押登记，因此，鑫鑫房地产公司的免责理由不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条之规定，判决：一、潘飞林于判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司宿松县支行借款本金315307.36元、利息5192.24元（合计320499.60元）及2019年10月20日以后产生的利息、罚息和复利至实际履行完毕之日止（借款利率执行年利率4.9%，逾期利率7.35%，复利按中国人民银行规定支付）；二、宿松县鑫鑫房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带保证责任；宿松县鑫鑫房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向潘飞林追偿;三、驳回中国农业银行股份有限公司宿松县支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6108元，减半收取计3054元，由潘飞林负担，鑫鑫房地产公司承担连带保证责任。 二审中，鑫鑫房地产公司提交了商品房买卖合同网上登记备案证明以及案涉房产抵押预告登记证复印件，证明一审法院认定房产未办理抵押登记是错误的，认定案涉房产未办理网上备案抵押登记也是不正确的。宿松农业银行质证认为对证据的真实性无异议，但该证据只能证明是办理预登记，而不是抵押登记。本院认证认为：房产抵押预告登记证复印件一审中已提交并已记录在案；买卖合同网上登记备案证明能够证明案涉房产买卖履行了网上登记备案手续。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是鑫鑫房地产公司应否为宿松农业银行对潘飞林的借款承担连带保证责任。鑫鑫房地产公司上诉认为案涉房产已办妥了相应的抵押登记和备案手续，一审法院判定其承担连带担保责任，属于认定事实与适用法律错误。经审查，在宿松农业银行与潘飞林、鑫鑫房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》第三十五条约定，保证人自借款发放之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年止，为借款人的债务承担连带担保责任。在宿松农业银行与鑫鑫房地产公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》第6.3.1条同样约定，为个人住房贷款提供保证担保的，自银行向购房人发放借款之日起至办妥以银行为抵押权人的该购房人所购房屋的抵押登记后两年为止。以上两份合同，鑫鑫房地产公司均以连带担保的保证人身份作出了承诺。鑫鑫房地产公司提供的商品房买卖合同网上登记备案证明以及涉案房产抵押预告登记证书，只能证明涉案房产买卖手续合规以及办理了抵押预告登记手续，但没有证据显示案涉房产已办理抵押登记手续。宿松农业银行要求鑫鑫房地产公司承担连带保证责任的主张有合同依据，依法应予以支持。 综上，鑫鑫房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6108元，由宿松县鑫鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 董华敏 审判员 陈澜竞 二〇二〇年五月六日 法官助理洪瑶 书记员刘柯 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。