浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终88号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑建武，男，1980年3月19日出生，汉族，浙江省仙居县人，大学文化程度，脸谱科技有限公司法定代表人，户籍所在地仙居县。2007年8月因犯伪造国家机关证件罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人田暐，浙江六和律师事务所律师。 原审被告单位脸谱科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1766号1103室。 法定代表人，郑建武。 诉讼代表人郑某4，男，1976年4月10日出生，汉族，脸谱科技有限公司副总经理，户籍所在地浙江省仙居县。 原审被告人鲍林辉，男，1973年5月13日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地临海市。2011年1月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币380000元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月2日被刑事拘留，2018年2月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人郑清梅，男，1974年4月18日出生，汉族，浙江省仙居县人，初中文化程度，脸谱科技有限公司出纳，户籍所在地仙居县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月8日被逮捕，同年8月29日被取保候审。 原审被告人唐丽丽，女，1989年3月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，脸谱科技有限公司董事长助理，户籍所在地杭州市余杭区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月8日被取保候审。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告单位脸谱科技有限公司、原审被告人郑建武、鲍林辉、郑清梅、唐丽丽犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月16日作出（2018）浙0108刑初272号刑事判决。原审被告人郑建武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，被告人郑建武系被告单位脸谱科技有限公司（以下简称脸谱公司）法定代表人。2014年5月，被告单位脸谱公司开发运营刷脸APP（具有社交、商品交易功能）。被告人鲍林辉因需要资金做银行转贷业务，遂和被告人郑建武商议利用刷脸App平台吸收公众资金从事转贷业务。为此，被告人鲍林辉帮被告人郑建武购买了金诚商业保理（深圳）有限公司（以下简称金诚公司）、深圳市弘景源互联网金融有限公司（以下简称弘景源公司）。2015年年底，被告人郑建武决定在百变颜值模块上线理财产品供用户购买，假借被告人郑建武、鲍林辉实际控制的杭州顺本贸易有限公司（以下简称顺本公司）、浙江景正实业有限公司（以下简称景正公司）等公司需融资为名，以被告人郑建武、鲍林辉实际控制的金诚公司、百变颜值资产管理有限公司（以下简称颜值公司）、云南联合中小企业投资管理有限公司（以下简称联合公司）等公司收益权转让的名义，发布5天至365天期限不等的理财产品，以7.8%-9.8%不等年化收益率，承诺保本付息，从不特定公众处吸收资金，交由被告人鲍林辉用于高利转贷牟利及从事煤炭生意等。2017年2月，被告人鲍林辉不再继续参与上述非法集资行为，并将其所控制的顺本公司、金诚公司等相应资料交于被告单位脸谱公司。被告单位脸谱公司继续以相关收益权转让的名义，发布“潮汐”、“流星”、“量子”、“财神”等理财产品吸收资金，用于刷脸APP商城的鱼塘补贴、被告单位脸谱公司运行等费用。2017年7月，被告单位脸谱公司决议停止上述理财项目并发布公告，后未能按期兑付。经审计，截至2017年11月16日，被告单位脸谱公司共从19015人处非法吸收资金人民币5680486061元，最终造成5595人的投资款198649559.77元不能兑付。其中，被告人鲍林辉参与期间吸收资金数额共计人民币24955000元。被告人郑清梅系被告单位脸谱公司出纳，按被告人郑建武指示对上述资金操作、转账，并保管案涉印章、资料等；被告人唐丽丽系被告单位脸谱公司董事长助理，负责按照被告人郑建武的指示在百变颜值模块上发布理财产品。 2017年11月9日，被告人郑建武被抓获归案；同年12月1日，被告人鲍林辉被电话传唤到案；同年12月8日，被告人郑清梅、唐丽丽被公安机关电话通知到案，二人到案后均如实供述了自己参与上述非法吸收公众存款的事实。 原判还认定，公安机关依法冻结被告人郑建武、被告单位脸谱公司银行账户内的存款共计人民币442991.86元及相关股票；查封被告人郑建武位于本市西湖区房屋一套；扣押被告人郑建武黑色华为牌手机一部，牌照为浙Ａ×××××的黑色奥迪汽车一辆；从被告单位脸谱公司扣押白色苹果牌手机一部；扣押被告单位脸谱公司的现金人民币14200元。 原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告单位脸谱科技有限公司罚金人民币500000元；判处被告人郑建武有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；判处被告人鲍林辉有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；判处被告人郑清梅、唐丽丽各有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。并判令被告单位及各被告人以各自参与的犯罪金额为限退出违法所得（包括杭州市公安局滨江分局冻结的银行存款人民币442991.86元及孳息、股票，扣押的人民币14200元以及查封、扣押的机动车、手机、房屋等物的拍卖款，属于被告单位及各被告人所有的部分），按比例发还各被害人。 上诉人郑建武上诉称，（一）“百变颜值”模块吸收资金后，均用于脸谱公司合法、正常的经营活动，因经营不善而亏损，应参照相关文件的规定对其从轻处罚。（二）脸谱公司非法吸收公众资金56.8048亿元，最终造成1.9864亿元不能兑付，不能兑付的金额仅占总额的3.5%，比例显然较低，可以从轻处罚。（三）其要求公司高管及员工尽最大努力安抚投资人，取得了较好的效果，没有造成投资人聚众闹事、上访等严重后果。（四）根据保护企业家、服务营商环境的精神，对其改判缓刑，有利于脸谱公司继续兑付投资款，更有利于社会稳定、和谐。（五）原判认定其前妻周某2名下的房屋属其违法所得，与客观事实不符，该财产是其与周某2离婚时分家析产的财产，属于周某2的个人财产，无证据证实系用违法所得购买，其与周某2之间的款项往来与脸谱公司涉案财产无关，此房屋不应拍卖发还被害人，应予解封。故请求给予改判缓刑并合理处置查封的房产。 辩护人辩称，（一）本案犯意并非郑建武提出，是鲍林辉提议，郑建武同意的初衷只是提高用户的活跃度，增加用户流量，当时的主观动机不是为了吸收资金。（二）本案非法吸收的公众存款主要用于公司的生产经营。根据本省公检法的相关会议纪要规定，用于生产经营活动和不用于生产经营活动在量刑上有很大区别，因此，应予以郑建武大幅从轻。（三）本案犯罪系由郑建武决策主动停止，并采取积极措施努力解决已存问题。在关闭百变颜值功能进行清算过程中，脸谱公司和郑建武积极筹借资金兑付已到期理财产品本息，共计向用户偿还约4200余万元人民币，此说明郑建武的积极态度。（四）案发后，郑建武如实供述，认罪悔罪，脸谱公司相关人员积极配合弥补投资人损失。（五）本案查封扣押的一套房屋即西湖区日晖新村5-3-602房屋没有充足证据证明系用赃款购买，因此，对该房屋进行查封扣押直至进行拍卖，不符合法律规定。该房产属于周某2个人购买，按揭也系周某2个人承担，房产证登记在周某2一人名下，后郑建武与周某2离婚，两人对包括该套房屋的夫妻共同财产作了明确约定。故原判量刑过重，请求在原判基础上改判较轻刑罚，纠正原判对西湖区日晖新村5-3-602房屋的处置。 经审理查明，原判认定上诉人郑建武、原审被告单位脸谱科技有限公司、原审被告人鲍林辉、郑清梅、唐丽丽非法吸收公众存款的事实，有被害人陈某1、汤某、宣某、盛某、郑某1、王某1、费某1、陈某2等人的陈述及收益权转让合同、账户交易记录等，证人王某2、蔡某、王某3、林某1、苗某、孙某、林某2、刘某、郑某4、安某、张某1、周某1、高某1、段某、吴某、沈某、邹某、徐某、郑某2、路某、国某、郭某、叶某、高某2、费某2、陈某3、鲍某、张某2、吕某、陈某4、史某、高某1、赵某、马某、张某3、郑某3、金某、周某2的证言，财务资料移交清单、股权转让合同、情况说明等，脸谱ＡＰＰ数据光盘，脸谱公司数据光盘，脸谱公司财务账目（附光盘），脸谱公司人员名单、工商登记资料及章程及合伙协议、财务报表，银行卡数据（附光盘），银行存款日记账，网易宝支付信息（附光盘），工商银行对账单、业务回单、工资单、聊天记录、账户明细、工作周报、担保承诺函，司法鉴定意见，脸谱公司刷脸ＡＰＰ百变颜值模块非法集资债务情况专项审核报告、关于脸谱公司资金收支专项审核报告，电子证物检查笔录，协助冻结财产通知书、查封清单决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片、扣押清单，公安机关出具的抓获及破案经过情况说明，上诉人郑建武、原审被告人鲍林辉的前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人郑建武、原审被告人鲍林辉、郑清梅、唐丽丽有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人郑建武通过脸谱公司非法吸收的资金有用于高利转贷及煤炭生意和给用户补贴、搞营销活动、对外投资等，并非全部用于脸谱公司生产经营活动所需的正常合理支出。因此，尚不能完全认定非吸资金用于正常的生产经营活动。故上诉人郑建武及其辩护人提出非吸资金用于脸谱公司合法、正常的生产经营活动的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）本案犯意虽系原审被告人鲍林辉提出，但目的就是为了非法吸收公众存款，且最终是由上诉人郑建武决定实施。故辩护人提出犯意是鲍林辉提出，当时主观动机不是为了吸收资金的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人郑建武是在脸谱公司难以为继，非法吸收公众存款犯罪将要暴露的情况下才不得已停止，偿还集资参与人的金额也仅仅是很少的一部分。故辩护人提出本案犯罪系由郑建武决策主动停止，并采取积极措施努力解决已存问题，积极弥补投资人损失的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）根据证人周某2的证言，西湖区日晖新村5-3-602房屋是她与上诉人郑建武婚姻存续期间的2016年购买，房价355万元，付了六成首付。上诉人郑建武给了她800万元，她将其中部分用于购买该房屋，当时估算买房开支出去要退还280万元给上诉人郑建武，因离婚后上诉人郑建武未付抚养费，因此未退钱。离婚后她借给上诉人郑建武400万元；另，脸谱公司开始非吸的时间是2015年底；辩护人提出上诉人郑建武在给周某2800万元前自己的两张工行卡里一直有900万元没有取出过或用于消费，并无证据证实，且脸谱公司非吸的大量资金亦曾转入该两张卡。因此，上诉人郑建武给周某2的800万元并非其自有资金。故上诉人郑建武及其辩护人提出周某2名下的房屋没有充足证据证明系用赃款购买，该房屋系其与周某2离婚时分家析产的财产，属于周某2的个人财产等诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告单位脸谱科技有限公司单独或伙同原审被告人鲍林辉非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人郑建武作为脸谱科技有限公司主管人员，原审被告人郑清梅、唐丽丽作为其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人郑建武起主要作用，系主犯，原审被告人郑清梅、唐丽丽起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人郑清梅、唐丽丽犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。根据上诉人郑建武的犯罪情节及退赃情况等，原判对其作出的量刑适当，且其不符合适用缓刑的条件。故上诉人郑建武提出可予从轻处罚并改判缓刑的相关上诉理由不能成立，对所提改判请求，本院不予支持。上诉人郑建武的辩护人以犯意非郑建武提出，非吸资金主要用于公司生产经营活动，郑建武主动停止非吸并积极解决，案发后认罪悔罪，积极弥补投资人损失等为由，提出可对郑建武大幅从轻处罚的辩护意见不能成立，对辩护人所提从轻改判请求，本院不予支持。上诉人郑建武及其辩护人对原判判决处置的公安机关扣押的西湖区日晖新村5-3-602房屋所有权所提出的异议，与查明的事实不符。故对上诉人郑建武及其辩护人提出予以纠正并合理处置的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）郑建武之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年五月十九日 书记员  刘琳琳