辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民再4号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区长春街南段2号。法定代表人：陈培军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱贵灿，男，1965年4月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。一审被告：李宝华，男，1957年6月6日出生，汉族，住抚顺市望花区。再审申请人抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升公司）与被申请人朱贵灿、一审李宝华劳务合同纠纷一案，2018年8月28日，抚顺市顺城区人民法院（以下简称顺城法院）作出（2015）顺民初字第15号民事判决，朱贵灿不服，上诉于本院，2018年12月7日，本院作出（2018）辽04民终1899号民事判决，抚顺市弘升建筑有限公司不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院)申请再审，2018年5月24日，辽宁高院作出（2019）辽民申3071号民事裁定，裁定：一、指令辽宁省抚顺市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人弘升公司委托代理人张雪，被申请人朱贵灿，一审李宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘升公司申请再审称，请求依法撤销抚顺市中级人民法院作出的（2018）辽04民终1899号民事判决，一、二审案件受理费由朱贵灿负担。事实和理由：1、朱贵灿将弘升公司起诉并列为诉讼主体有误；2、朱贵灿是2015年3月2日起诉，事隔三年四个月后追加李宝华为当事人，如果不存在法定的诉讼时效中止、延长的情形，属于重复起诉，亦超过诉讼时效；3、所有的施工款已经全部给付李宝华，争议的款项是李宝华个人所欠，偿还的主体刑事判决已经确定由李宝华退赃后个人偿还。朱贵灿辩称：我和李宝华达成了口头协议，我按约完成了工作量，李宝华出具了核算条，不能否认我和弘升公司的承包关系。违约的是弘升公司，承诺书签订时弘升公司没有工作人员在场，对弘升公司不具有法律效力。弘升公司收取李宝华管理费，没有尽到管理责任，二审判决有法律依据。李宝华辩称：1、卷中有我的刑事判决书，弘升公司违法，他要承担连带责任；2、弘升公司欠我质量保证金100多万，这笔钱弘升公司给我就可以给工人开资了，现在钱在哪不清楚；3、我的羁押和弘升公司的违法分不开关系。既然我欠工人钱，弘升公司就应该承担连带关系。我同意我和弘升公司承担连带责任。朱贵灿向一审法院起诉请求：1、判令弘升公司、李宝华向朱贵灿支付人工费35万元及利息，利息自2013年3月10日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算；2、诉讼费由弘升公司、李宝华承担。一审法院认定事实，2011年6月7日，抚顺市弘升房地产开发有限公司与弘升公司签订一份《建设工程施工合同》，约定抚顺市弘升房地产开发有限公司将弘福俪景1#-4#、A#楼的土建、水、电、暖，建筑面积52141.1平方米发包给弘升公司承建。弘升公司承建工程后，李宝华以“挂靠”交纳管理费的方式承建了弘升公司承揽的工程中的2#、3#楼，李宝华承包工程后，将抹灰工作交付给朱贵灿施工。抹灰工作完成后，2011年12月16日，李宝华为朱贵灿出具一份结算单，写明弘福俪景2#、3#楼抹灰面积，结算地下室和主楼建筑面积：17035㎡×58.8元≈1000000元。壹佰万元整，甲方代表：李宝华，乙方代表：朱贵灿，经办人：王国义。2013年3月10日，李宝华给付朱贵灿65万元后，在上述结算单中补充写明，已付款合计65万元整，应付款35万元整。李宝华。2013年4月24日，抚顺市顺城区劳动和社会保障监察大队向弘升公司、李宝华出具一份《顺城区劳动保障监察整改指令书》，限2013年4月27日前给付无故拖欠劳动者的工资（总计640500元）。2013年5月9日，朱贵灿等七人与李宝华达成一份承诺书，写明，弘升公司，李宝华项目部在2010年6月至2011年10月期间承包并施工弘福俪景2号、3号住宅楼时，所发生人工费620余万元，已支付560万元，现欠各种人工费60余万元，李宝华因与弘升公司属于个人承包，与公司无关，李宝华同意个人付此款60余万元，在2013年10月20日前付清（以结算单为准）。我们同意李宝华支付人工费，不找弘升公司要此款，签字为证。朱贵灿等七人以及李宝华均签字。2013年6月25日，李宝华被刑事拘留。2018年7月12日，抚顺市中级人民法院作出（2016）辽04刑终200号刑事判决书，判决李宝华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。李宝华不构成职务侵占罪。一审法院判决：李宝华于本判决生效后十日内给付朱贵灿劳动报酬35万元；驳回朱贵灿对弘升公司的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由李宝华负担。朱贵灿不服一审判决，上诉于本院，请求：撤销原判，依法改判追加弘升公司承担支付劳动报酬的义务。二审期间各方当事人未提交新证据，对一审判决查明的事实，有相关证据佐证，且当事人均无异议，予以确认。本院二审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠方式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，弘升公司就案涉工程与开发公司签订《建设工程施工合同》后，将该工程全部交由挂靠在其单位的李宝华；李宝华借用弘升公司资质，负责该工程的实际施工，弘升公司与李宝华之间系挂靠关系；朱贵灿作为抹灰项目的实际施工人与李宝华系违法分包关系，在工程已完工但工程款未全部给付的情况下，弘升公司作为被挂靠单位应对未结清的工程款承担连带给付责任。2013年5月9日，有朱贵灿、李宝华签名的承诺书虽载明“我们同意李宝华支付人工费，不找弘升公司要此款，签字为证”，该承诺书亦明确弘升公司李宝华项目部承包案涉工程；结合李宝华为朱贵灿出具的结算单中，李宝华是以甲方代表名义签字，综合分析可见，李宝华并非以个人名义而是以李宝华项目部名义在该承诺书上签名，弘升公司作为被挂靠人，应对挂靠人李宝华的民事行为承担连带责任；挂靠人与被挂靠人之间连带责任系法定责任，该承诺书不是免除弘升公司应承担的法律责任的法定免责条件，弘升公司以此为由辩称其不应承担给付责任的主张无法律依据；且该承诺书约定案涉人工费“在2013年10月30日前付清”，属附期限承诺，现期限届满，李宝华未按约定期限支付人工费，应视为所附期限失效，弘升公司应继续履行给付责任，故朱贵灿主张弘升公司承担连带责任的上诉请求于法有据，本院对此予以支持。本院二审判决：维持抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第15号民事判决第一项；撤销抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第15号民事判决第二项；弘升公司对李宝华上述应支付款项承担连带责任。再审中，本院刑事判决查明弘升公司已给付全部工程款的事实，对原一、二审判决查明的事实，有相关证据佐证，且当事人均无异议，予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是弘升公司是否应对案涉的人工费用35余万元承担连带给付责任。本案中，朱贵灿与李宝华之间达成口头协议，约定朱贵灿负责弘福俪景2#、3#楼的抹灰工作，朱贵灿按照双方的口头约定完成了抹灰工作，李宝华为朱贵灿出具了结算单，李宝华应向朱贵灿给付案涉款项，对此朱贵灿与李宝华均无异议。对于朱贵灿主张弘升公司亦应承担连带给付责任的问题，因朱贵灿在一审诉讼时提供的证据不能够证明其与弘升公司之间存在合同关系，亦无法证明李宝华出具结算单的行为能够代表弘升公司。并且，朱贵灿与李宝华于2013年5月达成的承诺书中，李宝华承诺由其个人给付相应欠款；朱贵灿同意由李宝华个人给付人工费，朱贵灿承诺不找弘升公司索要此款。应认定，该承诺书的签订是朱贵灿作为完全民事行为能力人基于自己意思判断作出的选择，承诺书是朱贵灿与李宝华真实意思表示，该承诺书不存在违反法律强制性规定的情形，因此承诺书应认定为合法有效，各方当事人均应履行其在承诺书中作出的意思表示，弘升公司不应对该款项承担连带给付责任。另，根据本院作出的（2016）辽04刑终200号刑事判决，认定弘升公司于2010年至2013年，已将弘福俪景2#、3#楼的工程款全部给付李宝华，李宝华应在其取得的工程款中向朱贵灿支付劳务费；弘升公司并未实际占用工程款，故弘升公司承担连带责任没有事实和法律依据。综上所述，弘升公司的再审请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市中级人民法院（2018）辽04民终1899号民事判决；二、维持抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第15号民事判决。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，合计13100元，由李宝华和朱贵灿共同承担。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 英审判员 赵世平二〇二〇年五月八日书记员 李 雪