云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终352号上诉人（原审被告）：昆明辄廷水利水电工程有限公司。住所地：云南省昆明市经开区春融街779号上海东盟商务大厦B座7层10-20号。统一社会信用代码：91530100MA6K3TXE6Q。法定代表人：张兴海，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张兴海，男，1978年6月15日生，汉族，小学文化，云南省昆明市人，系昆明辄廷水利水电工程有限公司总经理，户籍地云南省昆明市东川区，现住云南省昆明市官渡区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李明，云南卓承律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张发安，男，1970年8月2日生，汉族，初中文化，云南省姚安县人，建筑工人，住云南省姚安县。委托诉讼代理人：徐光明，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：楚雄万欣农业开发有限公司。住所地：云南省楚雄市开发区彝人古镇胜华坊81幢16号二楼。统一社会信用代码：91532300MA6KABLF7N。法定代表人：刘志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：闻丽霞，系刘志勇的妻子，女，1968年11月12日生，汉族，户籍地湖北省，代理权限：特别授权代理。上诉人昆明辄廷水利水电工程有限公司（以下简称辄廷公司）、张兴海因与被上诉人张发安、楚雄万欣农业开发有限公司（以下简称万欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辄廷公司、张兴海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张发安对辄廷公司和张兴海的全部诉讼请求。事实和理由：1.张发安诉请支付工程款的时间尚不成就，张发安无权诉请支付工程款。根据被张发安与辄廷公司订立的《内部工程施工合作协议》第四条第1项约定“工程前期由乙方全额垫资建设，完工验收30日结公路工程款95%，留5%作为保修金，竣工后第一年内若无质量问题再支付5%的保修金。”，张发安进场后只完成了极少数的施工（合同工造价暂定2000万元）。由此可见，张发安没有完成到工程量的95%，并且张发安所完成的施工也没有进行验收，故张发安所诉支付工程款的时间和条件尚不成就，不符合合同的约定。2.张发安诉请支付工程款949851.66元及垫付款50000元对辄廷公司没有法律约束力，并且一审认定工程款数额错误。张发安提出支持其诉请的《工程计量认证单》及《工程结算单》均系张发安与万欣公司之间完成的，其双方并没有通知过张兴海到场进行结算确认，故其双方的行为对张兴海无法律上的约束力，张兴海依法不应对其双方的行为承担支付工程款的责任。从张发安提交的证据施工汇总表（证据第39-41页）上反映：由万欣公司盖章的能反映出涉及到工程内容的工程款为522738.72元（证据第39页），而其余的均为工地剩余材料288260元、机械台班37328元（证据第40页）和人工误工费31350元（证据第41页），这部分不应认定为张发安的工程款，故一审认定工程款数额错误。另，张发安所付的50000元是其支付第三方的费用，不应认为张发安的工程款。3.本案应由万欣公司承担相应法律责任，辄廷公司不应承担责任。本案辄廷公司虽与张发安订立了合同，但在合同履行过程中，张发安就绕开辄廷公司直接与万欣公司发生施工合同关系，故所有的工程计量单、工程施工汇总表及停工通知书等均是张发安与万欣公司之间发生的关系，该事实充分的证明了是张发安与万欣公司在履行合同，故辄廷公司不应承担责任。4.张兴海在本案中不应承担连带责任。辄廷公司是经合法登记注册的公司，并且尚在正常经营，尚没有出现解散、注销等情形，故张兴海作为该公司的股东在公司存续经营期间不应承担连带责任。一审适用《中华人民共和国公司法》第六十四条，判决张兴海承担连带责任适用法律错误，该条款涉及的是国有独资公司的设立、组织机构等特别规定。综上，请二审查明案件事实，依法公正判决。被上诉人张发安辩称，辄廷公司、张兴海的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人万欣公司辩称，对本案不是很清楚，具体工程也不清楚，不发表意见，要问刘志勇。今天只是代表来开庭，对辄廷公司、张兴海的上诉也不发表意见。张发安向一审法院起诉请求：1.判令辄廷公司支付张发安工程款949851.66元、垫付款50000元，合计999851.66元，并由张兴海、万欣公司对上述应付的工程款承担连带责任；2.本案诉讼费由辄廷公司、张兴海、万欣公司承担。一审认定事实：2018年8月1日，万欣公司出具楚万字（201808）003号文件“任命书”，内容为：“为保证楚雄万欣农业开发有限公司上水塘、下水塘村工程正常实施，经本公司董事会、股东会研究决定，兹任命胡孝刚同志为工程处处长，身份证：6205031971××××××××，负责本工程建设承包，并代表我公司全权负责本项目的正常实施及管理，隶属项目部下属单位”，任命书尾部加盖“楚雄万欣农业开发有限公司”公章及法定代表人刘志勇签名。2018年8月27日，万欣公司下设的项目部（甲方）与工程处（乙方）签订了一份“内部施工协议”，协议约定工程处（乙方）按项目部（甲方）要求对“万欣软籽石榴示范基地基础设施项目建设”进行施工，协议对工程地点、造价、双方的责任、权利、义务等进行了约定。同日，胡孝刚向公司领到万欣公司东瓜镇兴隆村委会上水塘、下水塘村软籽石榴示范基地任命书一份。2018年8月30日，万欣公司工程处与辄廷公司签订《建设工程施工合同》，约定万欣公司工程处将万欣公司位于楚雄市万欣公司软籽石榴示范基地建设项目中土石方开挖，道路建设、水库、绿化、管网、亮化、水池承包给辄廷公司进行施工。2018年9月5日，万欣公司工程处向张兴海发出“进场通知书”。2018年9月9日，辄廷公司与张发安签订《内部工程施工合作协议》，辄廷公司将其承包的上述工程分包给张发安进行施工，工程总造价暂定贰仟万元，结算时以实际工程量为准；承包方式为包工包料；工程计价方式为，按云南省2013年定额加市场调差下浮8%结算，不含税金、管理费、安全文明措施费核算（注：工程单价以双方签订的价格为准），8%支付方式乙方进场五天，先支付100000元，其余款项按每次结账进度款比例支付，但在8%的点位中扣除；工程款支付方式，工程款前期由乙方全额垫资建设，完工验收30日结公路工程款95%，留5%作为保修金，竣工后第一年内若无质量问题再支付5%的保修金（这条约定指水泥道路工程）；协议还对双方的其他权利义务进行了约定。协议签订后，张发安组织人员及机械进行施工。2018年10月10日，万欣公司项目部发出停工通知书，内容为：“接上级通知，万欣公司胡孝刚工程处未完成本项目的相关手续，通知你工程处2018年10月11日临时停工，完善本项目合作手续，接通知恢复开工”。之后，万欣公司一直未通知复工。2018年11月6日，万欣公司工程处胡孝刚、张兴海、张发安三方对已经实际完工的工程项目进行了工程量认证，并签署了“工程计量认证单”及“汇总表”。经结算汇总，张发安实际完成路面工程共计25项，工程价款合计320505.93元；水沟工程共计13项，工程价款合计607991.28元；挡墙工程共计5项，工程价款合计234578.05元；工地剩余材料共计4项合计金额288260.00元，机械、台班（10月21号至11月5号）共计4项合计金额37328.00元，人工误工费（10月21号至11月5号）共计6项合计金额45600元。另查明，张兴海系辄廷公司的法定代表人，辄廷公司系自然人独资有限责任公司，自然人股东为张兴海。张发安无建设工程相关施工资质。2018年9月20日张发安通过转账支付张兴海50000元。万欣公司工程处及万欣公司均未向张兴海、辄廷公司支付过工程款。张兴海、辄廷公司也未向张发安支付过工程款。根据张发安的申请，一审法院于2019年1月30日作出（2019）云2301民初340号民事裁定，查封被申请人张兴海所有的位于昆明市曙光东区不动产权第0020862号，面积74.61㎡］，限额为700000元，查封期限为三年；作出（2019）云2301民初340号之一民事裁定，冻结被申请人张兴海在中国建设银行股份有限公司黎明支行账号为62×××54账户内资金240000元，冻结期限为一年。一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，张发安与辄廷公司签订的《内部工程施工合作协议》虽然系双方当事人的真实意思表示，但张发安未取得相关建筑施工资质，故该协议（合同）应认定无效。本案所涉工程因万欣公司未完成相关批建手续于2018年10月11日停工，导致《内部工程施工合作协议》无法继续履行，张发安已经施工的项目虽然未经竣工验收，但造成未竣工验收后果不是张发安的原因，且辄廷公司、张兴海均认可张发安对工程进行了实际施工，经万欣公司工程处胡孝刚与张发安、张兴海结算，张发安实际完工的项目工程款合计为1163075.26元（320505.93元+607991.28元+234578.05元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张发安要求辄廷公司支付工程款的诉请，予以支持。根据《内部工程施工合作协议》约定，工程计价按云南省2013年定额加市场调差下浮8%结算，张发安实际完工的项目工程款为1163075.26元，下浮8%为93046.02元，辄廷公司还应支付张发安1070029.24元（1163075.26元-93046.02元），现张发安仅主张949851.66元，符合法律规定，予以支持。对张发安主张要求辄廷公司返还垫付款50000元的问题，庭审中，张兴海认可收到50000元，但辩解陈述这50000元为中介费，因其未提供证据，对其辩解陈述不予采纳。同时，根据张发安与辄廷公司签订的《内部工程施工合作协议》第二条第一项的约定，采纳张发安所作的该50000元为工程款垫付费的陈述，故该费用应由辄廷公司、张兴海予以返还。对张兴海是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张兴海系辄廷公司法定代表人，辄廷公司为自然人独资的有限责任公司，张兴海未提交证据证实公司财产独立于其自己的财产，故张兴海应当对辄廷公司的债务承担连带责任。对万欣公司是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，万欣公司法定代表人刘志勇提出其没有与张发安、辄廷公司签订过任何合同，不应当承担责任，根据庭审查明的事实，万欣公司下设了工程处，并任命胡孝刚为工程处处长，由其全权代表公司负责万欣公司上水塘、下水塘村工程的实施及管理，万欣公司工程处未经登记，万欣公司工程处以自己的名义从事民事活动行为所产生的民事责任由万欣公司承担。万欣公司与工程处及胡孝刚之间的关系，属于内部关系，本案中不作处理。万欣公司未支付辄廷公司相关工程款，故其应在辄廷公司欠付张发安工程价款范围内对张发安承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、昆明辄廷水利水电工程有限公司在判决生效后30日内支付张发安工程款949851.66元（款交一审法院）；二、张兴海对昆明辄廷水利水电工程有限公司应支付张发安的上述款项承担连带责任；三、楚雄万欣农业开发有限公司在欠付昆明辄廷水利水电工程有限公司工程款范围内，在949851.66元限额内对张发安承担付款责任；四、昆明辄廷水利水电工程有限公司、张兴海自判决生效后30日内返还张发安50000元（款交一审法院）。案件受理费13798元，由昆明辄廷水利水电工程有限公司、楚雄万欣农业开发有限公司负担（未交），张兴海承担连带责任。保全费5000元，由昆明辄廷水利水电工程有限公司负担（未交），张兴海承担连带责任。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人辄廷公司、张兴海对一审认定“2018年11月6日，万欣公司工程处胡孝刚、被告张兴海、原告张发安三方对已经实际完工的工程项目进行了工程量认证，并签署了“工程计量认证单”及“汇总表”的事实有异议，认为对于工程量的认证实际是张发安与万欣公司的胡孝刚他们双方之间进行的计算，辄廷公司、张兴海并没有实际参与对工程量及工程款的认定；对其余事实无异议，但认为遗漏认定涉案的50000元属于项目的中介介绍费的事实。被上诉人张发安对一审认定的事实无异议。被上诉人万欣公司因其委托诉讼代理人不清楚案件的具体情况，未发表意见。对各方当事人无异议的一审认定的案件事实，二审予以确认。二审中，上诉人辄廷公司、张兴海提交了收条一份复印件，欲证明涉案50000元并非工程款，而是涉案工程的中介介绍费。经质证，张发安认为该证据不属于新证据，且该证据不是原件，不符合证据规则，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。万欣公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院认为，该收条系复印件，且在举证期限内未提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件”，该收条复印件不符合法律的规定，不能证明其待证事实，且张发安和万欣公司均不认可，本院不予采信。对各方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.辄廷公司是否应支付张发安工程款949851.66元；2.张兴海是否应对辄廷公司应支付张发安的工程款承担连带责任；3.万欣公司是否应在欠付辄廷公司工程款范围内在949851.66元限额内对张发安承担付款责任；4.辄廷公司、张兴海是否应返还张发安50000元。本院认为，张发安提交的法人授权委托书，载明：“兹有昆明辄廷水利水电工程有限公司全权授权委托张发安（性别：男，身份证号：5323251970××××××××）办理楚雄万欣农业开发有限公司工程处软籽石榴示范基地建设项目相关事宜。特此委托！附法人身份证复印件、委托人身份复印件。在昆明辄廷水利水电工程有限公司一栏上加盖昆明辄廷水利水电工程有限公司印章，在法人（签字）一栏上有张兴海签名。二○一八年九月九日”；张发安提交工程量认证单、工程款结算单中，在工程量认证单上承包单位一栏加盖楚雄万欣农业开发有限公司工程处印章，承包单位现场负责人一栏有胡孝刚签名注明2018年11月6日，现场监理一栏有李太胜签名捺手印，在工程款结算单上有情况属实，予以确认，2018年11月6日，并加盖楚雄万欣农业开发有限公司工程处印章。万欣公司工程处提交的工程量认证单、工程款结算单中，在工程量认证单上承包单位一栏加盖楚雄万欣农业开发有限公司工程处印章，承包单位现场负责人一栏有胡孝刚签名注明2018年11月6日，现场管理一栏上有李太胜、王军换签名和捺手印，建设单位一栏上有张发安签名捺手印，在建设单位审核人一栏上有张兴海签名捺手印；在工程款结算单上有情况属实，予以确认，胡孝刚签名注明2018年11月6日，加盖楚雄万欣农业开发有限公司工程处印章，同时，有张兴海签名捺手印，张发安签名捺手印。上述证据与张发安提交的分项施工补充协议、任命书、内部工程施工合作协议、停工通知，辄廷公司提交的建设工程施工合同、进场通知书、内部工程施工合作协议，万欣公司提交的内部工程施工合作协议、领条，本院对胡孝刚、刘志勇询问笔录、质证笔录和一、二审庭审笔录，能够相互印证，证实了一审认定辄廷公司、张兴海于2018年9月9日全权授权委托张发安办理万欣公司工程处软籽石榴示范基地建设项目，辄廷公司应支付张发安工程款1070029.24元，而辄廷公司、张兴海、万欣公司或万欣公司工程处均未向张发安支付过工程款的事实，张发安主张949851.66元工程款的诉讼请求，符合法律规定。对上诉人辄廷公司、张兴海的上诉请求与本案事实不符，不能成立。张发安提交的银行卡活期存折交易明细清单，与一、二审庭审笔录，能证实张发安于2018年9月20日向张兴海转账50000元的事实。现张发安主张该款项是垫付款，张兴海辩解50000元是中介费，但其在举证期限内未提交证据证实，结合双方在内部工程施工合作协议第二条第一项和第四条张发安进场5天先支付100000元给辄廷公司和工程前期由张发安全额垫资的约定，以及各方提交的证据已证张发安没有向辄廷公司、张兴海支付中介费的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，张发安提交的上述证据证明事实的证明力明显大于辄廷公司、张兴海辩称是介绍费的事实，具有高度盖然性。故辄廷公司、张兴海应向张发安返还50000元。对辄廷公司、张兴海主张该款项50000元是介绍费，属于工程支付第三方费用的上诉理由不能成立，不予支持。张发安提交的辄廷公司企业信用信息公示，与一、二审庭审笔录，证实辄廷公司股东为张兴海，股东类型为自然人股东的事实。张兴海未提交证据证实辄廷公司财产独立于其自己的财产。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，张兴海应当对辄廷公司的债务承担连带责任。一审在适用《中华人民共和国公司法》第六十三条进行说理，系适用法律不当。但一审适用《中华人民共和国公司法》第六十三条进行判决正确，二审予以纠正。且判决张兴海对辄廷公司应支付张发安工程款949851.66元款项承担连带责任的结果正确，应予维持。对辄廷公司、张兴海主张张兴海在本案中不应承担连带责任的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决辄廷公司支付张发安工程款949851.66元，张兴海对辄廷公司应支付张发安的上述款项承担连带责任，万欣公司在欠付辄廷公司工程款范围内在949851.66元限额内对张发安承担付款责任，辄廷公司、张兴海返还张发安50000元正确，应予支持。综上所述，辄廷公司、张兴海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13799元，由上诉人辄廷公司、张兴海负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  吴启贤二〇二〇年五月十一日书记员  张雅平