山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终146号 上诉人（原审原告）：宁波欧斯柯机电设备有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童北路1127号202-76室。 法定代表人：巨文乐，总经理。 委托诉讼代理人：甲吉才，山东瀛岱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安宏力康机械有限公司。住所地：泰安市岱岳经济开发区泰肥路以南、共青团路以西院内2号楼306室。 法定代表人：刘晓，总经理。 委托诉讼代理人：梁朝晖，山东公允律师事务所律师。 原审第三人：宁波市鄞州通宏工贸有限公司。住所地：宁波市鄞州区东吴镇童一村。 法定代表人：忻红光，总经理。 上诉人宁波欧斯柯机电设备有限公司（以下简称欧斯柯公司）因与被上诉人泰安宏力康机械有限公司（以下简称宏力康公司）及原审第三人宁波市鄞州通宏工贸有限公司（以下简称通宏公司）买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 欧斯柯公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费、保全费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清或错误。1、一审法院对于宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决书判决确认的被上诉人出售的TK611-2数码卧式铣镗床“存在严重质量问题，无法用于正常生产，且该质量问题难以通过维修解决”，在该案中未予以认定。2、一审法院对于上诉人已经按照法律规定书面通知被上诉人解除合同的事实，未予以认定。被上诉人把涉案设备运抵第三人处使用后不久，第三人就发现质量问题，被上诉人一直未能维修正常。期间，上诉人多次通过短信通知被上诉人解决质量问题，被上诉人仍未能维修解决。宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决书生效后，上诉人向被上诉人发出书面解除合同通知函，被上诉人已收悉，且一直未提异议和起诉。3、一审法院认为上诉人尚未履行宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决书确认的义务，也尚未形成实际经济损失，系认定事实错误。事实是：上诉人已被执行，上诉人的公司账户已被冻结，法定代表人已被拘留15日，上诉人及其法定代表人已被限制高消费等被执行措施。上诉人作为被执行人，被执行标的额是明确的，设备仅是存放第三人处，所有权及风险从判决生效时已转移为上诉人。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院违反《中华人民共和国合同法》第96条、97条、148条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第24条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条之规定，剥夺上诉人合法的合同解除权，属适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。2、一审法院混淆了物权请求权和债权请求权，割裂了合同的相对性原则，根据上诉人和被上诉人双方签订的合法买卖合同，结合已经生效的宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决书，上诉人对被上诉人即时享债权请求权，和物上请求权没有丝毫关系。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第60条、133条，驳回上诉人的诉讼请求，亦属使用法律错误。《中华人民共和国合同法》133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，根据合同法相关规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，而买受人拒绝接受或者解除合同的，标的物风险由出卖人承担。上诉人通知被上诉人解除合同后，TK611-2数码卧式铣镗床设备的风险已转移被上诉人。 被上诉人宏力康公司辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、追偿权必须以先履行或者先赔偿后才享有的权利，这是包括民法通则、产品质量法以及侵权责任法明确规定的，根据上述法律的规定上诉人目前不享有法律上的追偿权。 原审第三人通宏公司未陈述意见。 欧斯柯公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告于2017年6月7日签订的合同编号为20170607的《工业品买卖合同》，退还设备返还原告已付货款；2.判令被告赔付原告因产品质量问题造成的经济损失265811.5元（原告赔付第三人175000元，承担诉讼费5811.5元，合同损失费85000元）；3.诉讼费、保全费、律师费由被告承担。 一审法院查明，2017年6月7日，欧斯柯公司（原名宁波欧斯柯能源贸易有限公司）与宏力康公司签订编号为20170607的《工业品买卖合同》一份，约定：原告购买被告规格为TK611-2型数控卧式镗铣床一台，价格40万元，合同生效后十日内交货，质量标准按出厂合格证明书执行，保修期一年，异议期为货到15天内，被告指导调试。2017年6月8日，原告又与第三人通宏公司签订《工矿产品购销合同》，将上述镗铣床以485000元的价格卖给通宏公司，宏力康公司按约将上述产品交付通宏公司，并于2017年7月5日进行调试验收，通宏公司验收人员在调试验收单上签字确认设备运行正常、经培训能独立操作、综合评价好。后第三人通宏公司发现产品存在质量问题，原被告经维修未能解决，原告为第三人出具说明，注明产品存在质量问题，并在赔偿协议上盖章，自认造成损失15.5万元。经宁波市鄞州区人民法院判决：一、解除宁波市鄞州通宏工贸有限公司与宁波欧斯柯机电设备有限公司于2017年6月8日签订的《工矿产品购销合同》；二、宁波欧斯柯机电设备有限公司返还宁波市鄞州通宏工贸有限公司已付货款465708元，限于本判决生效后七日内履行完毕；三、宁波欧斯柯机电设备有限公司自行向宁波市鄞州通宏工贸有限公司提取型号为TK611-2的数码卧式铣镗床一台，限于本判决生效后七日内履行完毕；四、宁波欧斯柯机电设备有限公司赔偿宁波市鄞州通宏工贸有限公司经济损失175000元，限于本判决生效后七日内履行完毕；五、驳回宁波市鄞州通宏工贸有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，经宁波市鄞州区人民法院立案执行，欧斯柯公司至本案开庭前尚未履行判决书确定义务。 上述事实由原被告陈述、《工业品买卖合同》、《工矿产品购销合同》、调试验收单、关于设备质量问题的说明、产品加工报废赔偿协议书、宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决书等证据在案证实。 一审法院认为，欧斯柯公司与宏力康公司签订的《工业品买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系有效合同。但涉案设备镗铣床经宁波市鄞州区人民法院判决后，因欧斯柯公司尚未履行该判决确认的义务，通宏公司尚未将设备交付欧斯柯公司，故其尚未取得该设备的所有权及实际控制权，也尚未形成实际经济损失，其要求解除原被告于2017年6月7日签订的合同编号为20170607的《工业品买卖合同》、退还设备返还原告已付货款，及要求被告赔付原告因产品质量问题造成的经济损失265811.5元，一审法院不予支持，待其履行宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决后，可根据实际履行情况另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十三条的规定，判决：驳回原告宁波欧斯柯机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费10458元减半收取5229元、保全费4020元，均由原告宁波欧斯柯机电设备有限公司负担。 本院经审理查明，宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决确认涉案设备存在严重质量问题无法用于正常生产且该质量问题难以通过维修解决的证据主要是欧斯柯公司盖章的设备故障质量问题的说明，认定赔偿损失的证据主要是欧斯柯公司盖章的通宏公司与宁波海江机械制造有限公司的产品加工报废赔偿协议书。 宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决作出后，欧斯柯公司不服，提起上诉。在上诉状中，欧斯柯公司称：“一审判决解除合同的关键证据是被上诉人（通宏公司）律师书写的关于设备质量问题的说明，首先被上诉人律师书写的肯定是带有很大的倾向性，是为了实现被上诉人的诉讼目的而设计的，并非是基于对设备的真实体验而做出的实事求是的反映。其次，我们不认为被上诉人的律师是洗镗床设备的专家，也不认为被上诉人的律师有能力从洗镗床专业的技术角度判断设备存在能否修复且能否使用的专业性技术性结论。因此，一审法院基于该律师出具的质量问题说明，判令解除合同显然是在僵化的适用当事人自认的规定。其三，一审开庭准备时，法官问上诉人的代理人钱光耀对本案的意见，钱说，同意原告退货，这明显是被上诉人诱惑后的反常表现。当然也不排除对被上诉人的律师错误引导的可能。就像本案一审判决以后，被上诉人把上诉人叫去，被上诉人的律师亲口讲：你拿着这份判决书告宏力康公司肯定没问题，你不会有什么损失的，都由宏力康公司承担。上诉人虽然也一时相信被上诉人律师的说法，但总有一丝不放心的感觉。因为涉及到上诉人的切身利益，所以又问了其他法律人士，才明白事情远没有被上诉人律师讲的那么简单。想胜诉归根结底还是要看涉案设备到底能不能用，是一般的质量问题还是严重到对方律师在说明中所写的根本不能使用。但上诉人可以对天发誓的是，这次去被上诉人公司的时候（一审判决以后），专门先去看了下设备，被上诉人的操作工正在继续干活使用，结合其他法律人士对被上诉人律师所讲的判断，彻底改变了对律师的观念。如果说像我这种有多年经商经验的也险些被被上诉人律师所忽悠，更何况员工钱光耀。上诉人不便无端猜疑钱光耀已经被被上诉人所腐蚀，但是开庭时钱光耀的表现，确实能够让人产生钱光耀应当就是被上诉人代理人的合理判断。其四，像本案这样双方代理人沆瀣一气、口径一致的情况，一审法官应当有一个明确的感知，也应当将上诉人的法定代表人或其他重要人员叫来法庭核实情况，以免僵化的适用当事人自认而产生错误的判决。建立在种种疑点之上的判决结果，不要说当事人本人不服，就是法官本人也没有任何底气可言。证据的来源是证据规则中很重要的一环，本案两份关键的证据，一份是和被上诉人代理人作用相当的钱光耀书写的，一份是被上诉人代理律师所写的，对此一审庭审时已经记录在案，如此奇怪的关键证据，一审法官无疑是明知的，谁也无法相信一审法官内心确信该两份证据就是案件事实本身。基于双方代理人异口同声的庭审状况，法官不仅应当慎重考虑自认的真实性和合法性，更要严谨的查清证据的来源，是基于什么样的情况，在什么状况下形成并加盖的公章。第一份钱光耀书写的设备故障有明显涂改痕迹，从涂改迹象来看，2017年12月9日的可能性远比涂改后的11月9日更能体现当时的准确时间。那为什么要涂改成11月9日呢？是因为被上诉人起诉的诉状是11月30日，是被上诉人为了打赢官司而不惜采取违背事实的结果。如果说2017年12月9日的设备故障采取这种违背事实的方式，我们有什么理由相信比该证据更进一步的被上诉人律师所书写的质量问题的说明是真实合法的，我们不认为一审法官对被上诉人律师书写的关键证据内心没有丝毫怀疑，但是对影响证据真实性合法性的证据来源不予详查，应是不妥。其实，钱书写的设备故障和律师书写的质量问题的说明均是同一天加盖的公章，是在2018年春节过后的一天，钱光耀和被上诉人律师一并找到上诉人保管公章的人员，保管公章的认为钱光耀是自己人，便将存放公章的袋子交给钱，钱与被上诉人律师合意产生了本案两份证据的印章。两份证据的印章均是在同一天形成，但是却加盖的不同的公章，显然是两人欲盖弥彰所致。二、对于原审被告宏力康公司提交的设备调试合格的证据材料，一审判决未予任何表述实属不妥。一审时宏力康公司提交了2017年7月9日的设备调试验收合格报告单，该报告单由被上诉人工作人员签署认可，一审法院在判决书中却只字未提，是一审法院的重大疏忽，还是故意回避，不得而知。但是只认定被上诉人提交的疑点重重的所谓证据材料，对其他相反的证据材料视而不见，不仅有违公平公正的司法原则，也难以避免误裁误判的结果。三、一审法院仅凭被上诉人与其有业务关系的单位签订了一份所谓的赔偿协议书便认定损失155000元，缺乏事实和法律依据。被上诉人与其有业务关系的宁波海江机械制造有限公司签订的赔偿协议书中称，于2017年7月1日在乙方工厂加工的注塑机模板，造成实际损失155000元，很明显双方是在造假，因为宏力康公司提交的设备调试合格的验收单注明调试时间是2017年7月5日至2017年7月9日，该报告显示的是设备运行正常、人员经培训能独立操作、综合评价好。据此被上诉人不可能在相同的时间，一边生产不合格的废品，一边调试验收合格的设备，这不符合常理。当然被上诉人在编造赔偿协议书时并不知道宏力康公司有调试合格的报告单，更不知道该报告单上注有明确的期限，否则被上诉人应当编造的更为合理一些。” 欧斯柯公司后又于2018年7月15日撤回了上述上诉，宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决遂生效。宁波市鄞州区人民法院在执行该案过程中，曾经拘留欧斯柯公司的法定代表人巨文乐并曾经对欧斯柯公司发出限制消费令。 欧斯柯公司至今并未返还通宏公司的货款，没有从通宏公司取回涉案设备，也没有赔偿通宏公司的损失。 欧斯柯公司曾于2018年8月10日向宏力康公司发出一份解除合同通知。 其他事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决确认涉案设备存在严重质量问题无法用于正常生产且该质量问题难以通过维修解决的证据主要是欧斯柯公司盖章的设备故障质量问题的说明，认定赔偿损失的证据主要是欧斯柯公司盖章的通宏公司与宁波海江机械制造有限公司的产品加工报废赔偿协议书。在该判决作出后，欧斯柯公司在其上诉状中称该案存在其工作人员与通宏公司恶意串通的重大嫌疑并称一审判决以后其去通宏公司发现通宏公司正在使用涉案设备。后欧斯柯公司又撤回上诉，宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初994号民事判决生效。该判决虽经执行，但欧斯柯公司至今并未返还给通宏公司货款、并未从通宏公司取回设备，亦未赔偿通宏公司损失。一审判决根据本案的实际情况判决驳回欧斯柯公司在本案中的诉讼请求，符合相关法律规定，应予维持。上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10458元，由上诉人宁波欧斯柯机电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱惠东 二〇二〇年五月十五日 书记员  白金金