浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1号 上诉人（原审原告）：陈晨曦，男，1993年6月17日出生，汉族，户籍地址浙江省，现住浙江省金华市。 被上诉人（原审被告）：天台县外国语学校。住所地：浙江省天台县赤城街道育才路1号。 法定代表人：袁朝阳，该校校长。 委托诉讼代理人：邵洁，浙江天城律师事务所律师。 上诉人陈晨曦因与被上诉人天台县外国语学校劳动争议一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案在审理过程中，因浙江省采取了突发事件应对措施，诉讼活动不能正常进行。2020年4月26日恢复审理，本案现已审理终结。 陈晨曦上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决被上诉人因违法约定试用期，向上诉人支付赔偿金31680元；三、判决被上诉人因违法解除劳动合同，向上诉人支付赔偿金10560元；四、确认被上诉人与上诉人之间签订的天台县外国语教师聘任合同中的第四条无效；五、判决被上诉人向上诉人支付拖欠工资（包括各类津贴、加班费）57750元；六、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的备课组长津贴；七、若有相关法律法规要求的，按相关法律法规发回重审。事实和理由：一审法律程序错误，对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。上诉人陈晨曦向一审法院申请90名证人出庭作证，原审法院未依法通知其中的任意一名证人出庭；原审法院未进行当庭宣判，不顾陈晨曦未在任何笔录上签字（陈晨曦既未在庭审笔录上签字，也未参加宣判及在宣判笔录上签字），便一厢情愿地进行判决与送达。一、法律程序错误、缺失。起诉状与陈晨曦意思表示不符，原审法院未向陈晨曦确认即予以采信。一审中，陈晨曦的原委托诉讼代理人徐煜翔在诉状中自行签上陈晨曦的名字，而原审法院没有就诉状中的内容向陈晨曦进行确认。陈晨曦就徐煜翔私自违规收费，超权限代理等行为向有关部门投诉。二、原审法院对被上诉人是否违法约定试用期及该约定是否有效作出判决，系事实认定不清，证据不足，适用法律错误。《天台县外国语学校教师聘任合同》既约定了合同期，又约定了试用期，而原审法院却确认仅约定试用期。第一条合同期限是填空的，陈晨曦保留申请鉴定笔迹的权利。该合同第四条，关于劳动报酬和相关待遇是打印的，是格式条款。该条款约定第一年是试用期，第二年是见习期，第三年才按公办教师的工资标准执行。陈晨曦是校聘教师，并非编制教师。根据《中华人民共和国合同法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对《天台县外国语学校教师聘任合同》第四条，原审法院应当作出不利于提供格式条款一方的解释。结合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条，天台县外国语学校与陈晨曦签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》中的第四条因违法约定试用期而无效。另外，从情理和日常生活习惯及天台县的消费水平，年薪32800元明显有悖于常理。一般私立高中学校高中备课组长，年收入达到15万以上，与私立学校横向比较，陈晨曦收入明显太低。而且被上诉人天台县外国语学校从未出示过工资条，陈晨曦从未在任何工资发放清单上签字确认。工资发放情况实属混乱，甚至于工资从来没发过，只是发了补助。被上诉人也从未给上诉人缴纳公积金，社保也是在上诉人催促下才缴。被上诉人从未对工资细则进行举证说明。所以，无论从法理上，还是情理上，应当判决天台县外国语学校因违法约定试用期，向上诉人支付赔偿金31680元。确认双方之间签订合同中的第四条无效。三、原审法院对被上诉人是否违法解除劳动合同，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。原审未认定被上诉人违法解除劳动合同。对此，上诉人表示异议，对于解除劳动合同这一行为，法院应当确认行为主体，而仅认定行为，不认定行为主体，属于事实认定不清。上诉人提供的证据有：被上诉人中断缴纳社保，未发放补助及足额发放工资，被上诉人私藏作业本、学生爱戴上诉人不希望上诉人被赶走及被上诉人报警叫警察来意图赶走上诉人的录音，被上诉人将上诉人踢出微信工作群，被上诉人通知加班的微信、短信截图，上诉人还申请90名证人出庭作证。被上诉人未提供任何有力证据，也未对上诉人提供的证据进行质证。被上诉人未曾提供学校规章制度的相关证据，其提交的关于上诉人的缺勤证据，前后自相矛盾，先是证明从2018年9月开始每一天都缺勤，后面是偶尔缺勤，最后是三月份开始缺勤，其中一份证明上诉人陈晨曦每天都缺勤的证据未加盖被上诉人的印章，缺勤证据均没有上诉人陈晨曦的签字。被上诉人提供的公证书，也没有出示原件。原审判决认定上诉人陈晨曦自行离职，但被上诉人却未提供离职相关证据，未对陈晨曦离岗进行催促，下发离职相关的通知书，也未通知工会。如果真的系无故自行离职。那么为什么不按法定程序依法解除劳动合同？原审法院确定解除劳动合同的事实，却不给出行为主体，称陈晨曦自动离职，却没有相关证据证明。四、原审判决程序错误。陈晨曦曾申请证人出庭作证，原审法院给上诉人陈晨曦出具了准许证人出庭通知书，但未通知证人。对此，陈晨曦提出书面异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第五十四条，人民法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证。而原审法院不但对陈晨曦提出的书面异议不予理睬，而且在开庭前并未通知90名证人中的任何一人出庭。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证责任，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另外，从情理上，证人均在被上诉人的掌控之下，学校是全封闭管理，上诉人没有任何能力能够通知到证人。五、原审法院对于解除劳动合同的事实认定不清。原审法院认定解除劳动合同已经是既定事实，而解除劳动合同的行为应当有一个行为主体。被上诉人并未出具陈晨曦解除劳动合同的相关证明，也并未出具离职相关证明。被上诉人不承认解除劳动合同，不仅应该补足从2018年7月至2019年3月的工资，而且应该支付上诉人从三月到合同期满的本应支付给上诉人的收入金额。原审法院只言明解除劳动合同，但是，并未认定是谁解除劳动合同，属于事实认定不清。六、陈晨曦提交了加班的相关证据，而被上诉人未进行质证，原审也未作认定，属于对事实没有进行认定，事实认定不清。七、原审法院对被上诉人是否曾发放备课组长津贴的事实认定不清，适用法律错误，证据不足。原审法院未将此列为争议的焦点，直接判决。陈晨曦已经举证证明其为高一政治备课组长，而银行流水也证明被上诉人仅发放补助，未发放任何津贴，更谈不上发放备课组长津贴。原审判决以上诉人陈晨曦既无明确具体的计算标准和金额的依据，也无实际拖欠的证据，让陈晨曦承担举证不利的后果。试问用人单位从未告知职工工资津贴的发放规则，而原审法院却要求职工来举证，并让职工承担举证不利的后果？难道不应该先让用人单位举证？九、原审法院对陈晨曦旷工行为做出的认定，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。原审中，被上诉人抗辩自2019年2月28日之后上诉人未来校上课，无论是从上诉人对证据的质证，还是被上诉人自己提供证据证明与此自相矛盾。被上诉人称2019年3月8日，上诉人将私人物品搬离校区，没有办理任何手续即擅自离校。这个时间点是星期五上诉人带走自己私人物品难道还要请示吗？被上诉人管理混乱，从未出示过任何规章制度。2019年3月9日、10日是周末，所以没去上班，3月9日晚上被上诉人短信通知上诉人陈晨曦于2019年3月11日上班时间到校说明情况，上诉人要求先上课，被上诉人坚持先谈话。双方谈话也并不愉快，被上诉人将上诉人踢出微信工作群，让其他老师顶替岗位。十、原审对陈晨曦未严格服从被上诉人管理等事实认定不清，证据不足。十一、原审法院认定上诉人向天台县公安局举报，这明显与事实不符，属于事实认定错误。十二、原审法院对被上诉人缴纳社保和工资具体金额的情况避而不谈，属于事实认定不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人未缴纳2018年8月社保，2018年9月社保也都是补缴的，被上诉人工资管理制度混乱。劳动报酬（工资）的标准，是此案争议焦点中的焦点，原审法院未予认定。 天台县外国语学校答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、判决正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人陈晨曦系自行离职，且以其实际不来校上课的行为明确表示与被上诉人解除劳动合同，系上诉人违约解除劳动合同，一审时被上诉人已经提交了上诉人的未考勤记录及天台县公证处所出具的公证书，足以证明上诉人擅自离职、解除劳动合同的事实。2018年8月15日被上诉人与上诉人签订教师聘用合同，合同约定：合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止，工作岗位为高中政治教学。合同第四条约定：1、聘用第一年为试用期，实行年薪制，专科年薪为28800元，本科为32800元，硕士研究生为40000元。2、第二年为见习期，仍执行第一条工资标准。3、第三年开始，按公办教师相应级别的工资标准执行。合同签订后，被上诉人自2018年9月开始为上诉人参加社会保险，缴费至2019年3月，并向上诉人支付了其工作期间的工资及津贴。合同签订后，自2018年10月底开始上诉人陆续出现旷课、旷工现象，被上诉人考虑到上诉人家庭原因一直未给予任何的处理，不但按合同约定按期足额支付工资履行聘用合同义务，而且经常给予安慰、帮助。但自2019年2月28日之后，上诉人未来校上课，而且2019年3月8日上诉人突然与陈晨曦俩人将私人物品搬离被上诉人校区，没有办理任何的手续即擅自离校。被上诉人多次联系上诉人，但手机没人接听，为了不影响学校的教学秩序并弄清情况，被上诉人于2019年3月9日晚19：33分向上诉人发送了手机短信，要求上诉人在2019年3月11日来校说明情况。上诉人来校后拒绝回答被上诉人的询问，之后即未来校上课，期间从没有办理任何的请假手续。上诉人擅自离职的行为，从考勤记录及上诉人在劳动争议仲裁委员会庭审中的陈述均可以证实，故本案明显系上诉人违反聘用合同约定，以不履行教学义务、擅自离职的行为解除劳动合同。二、被上诉人已经履行了教师聘用合同的义务，且从未以任何形式向上诉人提出过解除劳动合同。被上诉自2018年9月至2019年3月期间为上诉人缴纳了社会保险并足额支付了上诉人工作期间的工资，履行了合同中所约定的义务。且被上诉从未向上诉人提出过让其主动辞职的要求，上诉人也没有提供任何可以证明其所主张被要求其主动辞职的证据。三、上诉人旷课且擅自离职，给被上诉人所造成的损失，被上诉人将保留追究的权利。上诉人自2018年10月底以来陆续旷课，从2019年3月份开始即擅自离职不来上课，致使被上诉人另请代课老师多支出代课金15360元，为此，被上诉人将保留追究上诉人旷课及擅自离职所造成损失的民事责任。四、上诉人主张被上诉人违法约定试用期不能成立。《天台县外国语学校教师聘任合同》第一条约定合同期自2018年8月15日至2019年7月17日止；第四条约定聘用第一年为试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，被上诉人根据合同约定金额支付了劳动工资，故《天台县外国语学校教师聘任合同》中试用期实际即为劳动合同期限，上诉人所主张的被上诉人违法约定试用期不能成立。五、上诉人所主张的工资偏低与工作量不相符不能成立。上诉人陈晨曦系与被上诉人签订《天台县外国语学校教师聘任合同》后前来上班，对于薪资的约定上诉人一直明知，故上诉人主张薪金偏低不能成立，且根据上诉人提交的银行清单及被上诉人提交的工资津贴发放清单，可以证实上诉人陈晨曦实际每月所发的工资及津贴合计金额达5000余元。上诉人陈晨曦任教高一年级六个班的政治课程，每周课时数为12节，该课时量符合教育部门规定的工作量标准。而且上诉人所称的出卷、改卷、监考等工作均属教学工作的组成部分，是每个教师的分内职责。高中部高一年级共六个班，政治教师只需一人即可，不需要设立备课组长一职，况且上诉人陈晨曦系初次参加工作，并不具备备课组长的任职资格。被上诉人从未通知或下达任何书面任命文件任命陈晨曦为备课组长。六、一审法院审理程序合法。一审庭审时上诉人系本人到庭参加诉讼，且系其本人宣读的民事起诉状，故上诉人指责一审法院因未告知其本人的起诉内容即为程序违法不能成立。本案通知宣判的时间为2019年12月3日下午15：00，被上诉人到庭听取了法庭的宣判，上诉人却未到庭，故上诉人以一审法院未宣读判决为由认为程序不合法不能成立。上诉人在一审时申请多达90名的证人出庭作证，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，证人应当由上诉人自邀到庭，而且根据上诉人在上诉状中一审法院已经向其出具了准许证人出庭作证的通知书，故一审法院在审理本案的过程中不存在程序违法，举证不能的责任应当由上诉人自行承担。 陈晨曦向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告补足公办教师相应级别的工资标准减去原告试用期工资2733元后的差额工资（差额部分×6个月）；2、判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币5466元；3、本案的诉讼费用由被告承担。在审理过程中原告变更第一项诉讼请求为判令被告因违法约定试用期，向原告支付赔偿金人民币31680元；变更第二项诉讼请求为判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金10560元；原第三项诉讼请求不变；增加诉讼请求，请求确认原告与被告之间签订的天台县外国语学校教师聘任合同中的第四条无效；请求判令被告向原告支付拖欠工资（包括各类津贴）57750元（每月工资总额×11个月）；请求判令被告向原告支付拖欠的备课组长津贴。 一审法院认定事实，原告陈晨曦于2018年8月15日与被告天台县外国语学校签订教师聘任合同，合同约定：合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止，工作岗位为高中政治。合同第四条约定：1、聘用第一年为试用期，实行年薪制，专科年薪为二万八千八百元，本科为三万二千八百元，硕士研究生为四万元整。2、第二年为见习期，仍执行第一条工资标准。3、第三年开始，按公办教师相应级别的工资标准执行。原告为本科学历，合同约定年薪为32800元。被告从2018年9月开始为原告缴纳社会保险，缴费至2019年3月。原告入职以后，未严格服从被告方管理，2018年9月，原告多次未按规定考勤；2018年10月开始，原告更是经常性不参与考勤。从2019年3月开始，原告仅于2019年3月4日下午、5日上午、25日下午、27日上午进行了考勤，其他时间均为缺勤。工作期间，被告足额支付了原告的工资，并缴纳了社保。被告向原告支付工资及缴纳社保至2019年3月，从2019年4月开始，被告再未向原告支付工资，亦再未替原告缴纳社保。 一审法院认为，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告要求被告向其赔偿违法约定试用期的赔偿款、违法解除劳动合同的经济补偿金并支付拖欠的工资和备课组长津贴，但是未提交充分有效的证据，对其请求不予支持，具体理由如下：1、本案原、被告之间签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》第一条约定合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止；第四条约定“聘用第一年为试用期”，可见该合同实际仅约定了一个试用期。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，故该试用期限实际即为劳动合同期限。根据本案实际情况，被告实际也是按照合同约定的标准支付了劳动工资，并未按照试用期标准另外支付工资，因此，原告以此要求被告支付违法约定试用期的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。2、原告主张被告违法解除劳动合同，但所提交的证据仅能证明原、被告之间已在2019年3月底事实上解除了双方之间的劳动关系，无法证明系被告违法解除劳动合同。相反，被告提供的证据足以表明原告自2018年9月开始就存在违反被告单位工作纪律、不参与考勤的现象，之后更是经常性、持续性地不参与考勤、缺勤，严重违反了被告单位的规章制度和劳动纪律。从2019年3月的考勤记录来看，该月原告基本上是未正常教学并实际离职了，被告因此自2019年4月中断向原告发放工资，中断原告社保并不违反相关规定。3、原、被告双方签订的教师聘任合同明确约定本科年薪为32800元。合同签订后，被告已实际按照该标准足额支付了工资，原告主张被告拖欠其工资57750元（包括各类津贴），缺乏事实和法律依据。4、原告主张被告拖欠其备课组长津贴，既无明确具体的计算标准和金额的依据，也无被告实际拖欠的证据，应当承担举证不利的后果。从原告自己提交的银行账单来看，其每月领取的款项总额也不单是基本工资。至于原告主张与被告之间签订的天台县外国语学校教师聘任合同第四条的效力问题，如上所述，该条款中关于试用期的约定不能成立，产生的法律后果为该试用期应视为劳动合同期限。该约定并不影响该条关于劳动报酬和相关待遇的约定的效力以及条款的整体效力问题，原告认为该条款无效，无法律依据。判决：驳回原告陈晨曦的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由原告陈晨曦负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，双方签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》是双方的真实意思表示，并不违反相关的法律法规的规定，应为有效。至于合同仅约定了一年试用期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，该试用期的约定不成立，应为劳动合同期限。但该约定并不影响劳动合同的依法成立，也不影响合同其他条款的约定，并不导致合同无效。故上诉人要求确认该条款无效缺乏法律依据，本院不予支持。对上诉人以劳动合同仅约定试用期要求被上诉人赔偿经济损失的上诉请求，本院亦不予支持。二、用人单位与劳动者协商一致。可以解除劳动合同。本案中，被上诉人自2018年9月至2019年3月期间按劳动合同的约定向上诉人支付了劳动报酬，并按约缴纳了社会保险，被上诉人并不存在解除劳动合同的情形。从天台县教育局向上诉人陈晨曦作出的信访事项处理意见书中，调查核实的情况是上诉人从2018年10月开始出现旷工旷课现象，2019年3月上诉人离开学校未办理离职手续，结合上诉人的考勤记录，上诉人在2019年3月仅有四次考勤记录，且没有请假手续。上诉人上述严重违反规章制度及劳动纪律的行为表明上诉人解除劳动合同，被上诉人并无异议。故一审判决双方一致同意解除劳动合同并无不当。被上诉人自2019年4月停止向上诉人发放工资及停止缴纳社保金的行为，并不违反相关法律法规的规定。上诉人要求被上诉人支付违法解除合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。上诉人提供的工资银行转账清单表明被上诉人已按照合同约定向上诉人支付了劳动报酬，上诉人认为被上诉人拖欠工资并没有提供相关的证据。另外，上诉人主张其应享受备课组长津贴，亦无法证明其享受该津贴的相关依据，对上诉人的上述主张，本院不予采信。三、关于一审审判程序是否违法问题。一审法院同意上诉人申请的证人出庭作证，并开具了出庭通知书，程序合法。上诉人在收到一审法院宣判通知后，无正当理由拒不到庭，并不影响案件的正常宣判。综上，本院认为，一审审判程序合法，实体处理得当。上诉人的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈晨曦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年五月八日 代书记员 张 跃 -14- -13-