河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终924号 上诉人（原审原告）：蔡会超，男，1981年2月3日出生，汉族，住巨鹿县。 委托诉讼代理人：李庆通，巨鹿县法律援助中心推荐代理。 被上诉人（原审被告）：蔡亮涛，男，1987年1月14日出生，汉族，住巨鹿县。 上诉人蔡会超因与被上诉人蔡亮涛协议纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡会超及其委托代理人李庆通，被上诉人蔡亮涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蔡会超上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发还重审。事实和理由：（一）原判认定事实错误。原判认为追偿“应由其履行了法定义务的前提是其已履行了合伙债务且超过其应当承担数额”错误，与“仅对协议书的时间有异议，双方对两份证据内容均无异议。依据双方协议书和蔡亮涛出具的证明，蔡亮涛对2018年3月27日自己饲养肉猪的管理、收益、风险均应由自己承担”相矛盾。一审判决委托养殖合同是公司和蔡会超所签，但实际饲养与管理风险、收益风险都是蔡亮涛自己承担与蔡会超无关，和公司一切事宜由乙方蔡亮涛自己承担不符。本案是合伙协议纠纷，合伙债务应按协议约定承担民事责任。（二）原判适用法律错误。应当适用民法总则第一百七十六条、民法通则第三十五条第一款，而不应适用民法通则第三十五条第二款。原判认定事实错误，适用法律错误。 蔡亮涛庭审辩称：不是我委托他去签的合同，同意一审判决。我只养过一次猪，协议是养完后签订的。 蔡会超向一审法院起诉请求：赔偿其损失258220元；本案一切诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原、被与吴广弟等三人签订租赁协议建鸡棚，2017年蔡会超与蔡亮涛共建一猪棚，口头约定一人喂一棚猪，双方还协议：“甲方：蔡会超乙方：蔡亮涛2018年3月27日和临城正邦生态科技公司签署的肉猪委托养殖合同是与甲方蔡会超与公司签约的，但是实际饲养与管理风险以及收益都是乙方蔡亮涛自己承担与甲方蔡会超无关，和临城正邦生态农业科技公司一切事宜由乙方，蔡亮涛自己承担本协议签署之日起产生法律效应，双方签字同意。甲方：蔡会超乙方：蔡亮涛2018年3月23号”，蔡亮涛还为蔡会超出具证明“证明：2017年我蔡亮涛和蔡会超共建一栋猪棚，2018年3月27日与正邦公司签定了肉猪托养合同是蔡会超签约，我二人口头商定一人喂一棚猪，3月27日这一棚由我蔡亮涛先喂，投资、收益、风险全由我负责。2018年6月26日公司过来盘点发现少了84头猪，这84头猪的去向蔡会超根本不知道，是我个人所为。特此证明2018年12月6日”。临城正邦生态农业科技有限公司与蔡会超种植、养殖回收合同纠纷一案，临城县人民法院作出（2018）冀0522民初517号民事判决书，判决：一、解除原被告于2018年3月27日签订的《肉猪委托养殖合同》；二、被告蔡会超于判决生效后三日内返还原告临城正邦生态农业科技有限公司462头猪；三、被告蔡会超于判决生效后十日内赔偿原告临城正邦生态农业科技有限公司损失252000元；案件受理费5080元，减半收取计2540元，由被告蔡会超负担。该判决生效后，蔡会超未履行判决书所确定的法定义务，临城正邦生态农业科技有限公司申请执行，至今蔡会超未履行判决书所确定义务。 蔡会超与蔡亮涛种植、养殖回收合同纠纷一案，法院于2019年3月29日立案后，于2019年5月8日依法进行审理，于2019年5月14日作出（2019）冀0529民初566号民事裁定书，裁定驳回原告蔡会超起诉。蔡会超不服，上诉至邢台市中级人民法院，中院于2019年8月16日以“法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。本案上诉人蔡会超是（2018）冀0522民初517号民事案件一审被告，本案是作为一审原告诉请合伙人承担责任。本案当事人诉讼地位与法律关系与（2018）冀0522民初517号民事案件均不一致。上诉人蔡会超另行起诉不违反法律规定，人民法院应当依法审理。”作出（2019）冀05民终2357号民事裁定书指令一审法院审理。 一审法院认为，邢台市中级人民法院（2019）冀05民终2357号民事裁定书认为“本案是作为一审原告诉请合伙人承担责任”，本案案由应变更为合伙协议纠纷。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案被告蔡亮涛对原告蔡会超向本院提交双方的协议书及蔡亮涛2018年12月6日出具的证明仅对协议书的时间有异议，双方对两份证据内容均无异议。依据双方协议书和蔡亮涛出具的证明，蔡亮涛对2018年3月27日自己饲养肉猪的管理、收益、风险均应由自己承担；蔡会超基于双方合伙约定向合伙人蔡亮涛追偿临城县人民法院（2018）冀0522民初517号民事判决书所确定和该案在执行过程中应由其履行的法定义务的前提是其已履行了合伙债务且超过其应当承担数额，但其没有证据证明其已实际履行该法定义务、并超过了其应当承担数额，故其向合伙人蔡亮涛进行追偿证据不足，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：驳回原告蔡会超的诉讼请求。案件受理费5174元，由原告蔡会超负担。 本院二审期间，上诉人蔡会超提交柏乡县正邦生态农业科技公司《服务部养户猪只盘点表》三份，拟证实蔡亮涛养殖期间猪头数差了84头，并说明原临城县正邦公司现变更为柏乡县正邦公司。蔡亮涛对该三份证据的真实性无异议，本院予以确认。 二审庭审查明，在本案550头猪养殖之前，双方曾合伙养殖过数目相同的550头猪，双方已结算清楚。后二人口头约定各养一棚，即本案550头猪系由蔡亮涛个人先养，饲养期间公司盘点差了84头猪且蔡亮涛无正当理由，因合同系蔡会超与临城正邦公司所签，法院依据合同约定判决蔡会超赔偿临城县正邦公司252000元损失。该事实有临城县人民法院（2018）冀0522民初517号民事判决书在卷证实。二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依据一、二审查明的事实，双方均系养殖个体户，案涉二个协议即蔡会超与临城正邦公司之间的肉猪委托养殖合同、蔡会超与蔡亮涛之间的协议书，相互关联且相互独立。依据双方协议及证明，本次养猪二人无合伙经营、共担风险事实，原判认定双方系合伙关系，属认定事实错误，案由确定错误。本案双方系合同纠纷。 本案系蔡会超未经临城正邦公司同意而将委托养殖合同权利义务概括转让给蔡亮涛而引起的合同纠纷，蔡亮涛系委托养殖合同的实际履行人。对于养殖该批猪的风险二人有明确约定，即饲养与管理风险以及收益都是乙方蔡亮涛，与蔡会超无关。该协议约定并不违反法律规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，蔡亮涛有义务对该批猪的养殖风险承担责任。 原判适用法律错误。追偿权发生在担保合同、保险合同或履行共同债务中，担保人、保险人或一债务人实际履行赔偿义务后，依法享有行使追偿的权利。本案损失确定，协议约定明确，蔡会超的权利源于双方协议约定而非法定追偿权，原判认为“蔡亮涛追偿临城县人民法院（2018）冀0522民初517号民事判决书所确定和该案在执行过程中应由其履行的法定义务的前提是其已履行了合伙债务且超过其应当承担数额”，属适用法律错误。关于其他损失，双方并无约定，本院不予支持。 综上所述，蔡会超上诉请求合理部分予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初2357号民事判决； 二、蔡亮涛赔偿蔡会超损失252000元； 三、驳回蔡会超其他诉讼请求。 上述给付义务在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5174元，由蔡亮涛负担；二审案件受理费5174元，由蔡亮涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  张庆安 审判员  郭宏平 二〇二〇年五月八日 书记员  李晓敏