福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2045号 上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1989年10月21日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：谢敏，福建博世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林平，男，1984年9月15日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：杨科，四川建设律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸿文，四川建设律师事务所律师。 上诉人刘鹏因与被上诉人林平合伙协议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘鹏上诉请求:撤销一审判决，改判支持刘鹏一审诉讼请求。事实与理由：林世琳是案涉项目的合伙人、康嘉文是财务，刘鹏提交的林平、康嘉文、林世琳录音等证据足以证实刘鹏的合伙人身份及退伙相关事宜，一审法院不予采纳录音证据并以证据不足判决驳回刘鹏的诉请是错误的，请求二审法院予以改判。1.在刘鹏与林平、魏某、王斌的谈话录音中，林平陈述“钱在我这里，确实是汇在我这里”、“钱（工地退股钱）确实是都在我这里，这个事实没错。”、“这个没的说，什么时候还钱，利就算到什么时候”、“只要你钱还没有拿回去，这个每天利息都算，事实上，我现在资金也困难，我现在南宁这个项目也会剩下几千万，就算拿个三、四百万回来，大家的事情处理掉就是了，也不存在问题，中冶年底已经计价百来万，不拿给我，这次上去，算一下，欠多少，我会还给你们。”，以及林平对于魏某的陈述“之前我不是跟你说拿一成的股份给他们做，当初我们不刚好也没有钱，前期启动没有资金，你也说了叫他们先打进来”是认可的，可知林平认可刘鹏合伙人的身份，也承诺会将案涉投资款、利息、分红返还给刘鹏。事实上，林平与魏某存在债权债务关系，林平要以案涉款项抵扣魏某债务，才作出魏某是投资人的抗辩，而非其主张的案涉款项系因魏某作为失信被执行人无法使用银行账户转账而指定通过刘鹏转账进行投资。一审法院在林平未举证证明案涉款项系魏某投资款的情况下不予认定刘鹏与林平存在合伙关系，是错误的。2.在刘鹏与康嘉文的对话录音中，康嘉文：“昨天王斌也问我，就是说你们两个加起来投资60万，60万就是每人分红10万回去”；刘鹏：“就是叫我退股，一人赚10万回去？”康嘉文：“嗯，一人拿10万回去”。可知，作为案涉项目财务的康嘉文对于刘鹏项目合伙人的身份是知晓的，且也确认刘鹏作为合伙人退伙有分红。3.刘鹏提供的王斌与林世琳对话录音中，王斌陈述“我讲给你听，我跟刘鹏之前的投资的钱都汇到林平那是不是”、“我之前退股的钱”、“包括投资利息”、“投资款都有利息吧”、“包括那个分红20万也是算到那边吗？”，林世琳对于以上问询均回答“都在林平那”。可见，林世琳作为项目合伙人对于刘鹏的身份也是认可的，且确认刘鹏退伙的投资款、利息、分红均在林平处。 林平辩称，一、刘鹏的上诉理由均为一审中的举证质证内容，林平的答辩意见与一审质证意见一致。二、原审判决并不不当，刘鹏就本案的合伙、利息约定及分红的事实未完成举证，应当承担举证不能的法律后果。刘鹏提供的录音证据存在以下问题：1.2019年2月28日，刘鹏与林平、魏某、王斌的聊天录音，该录音不具完整性，且刘鹏提供的文字文本与当庭播放的原始录音存在诸多不符，存在恶意篡改；2.2019年2月27日王斌与林世琳的聊天录音，内容中并无刘鹏与林平是否存在合伙关系、份额、金额等核心内容；并且，该录音属证言性质，不具证明效力；3.2019年5月25日的录音，聊天对象身份无法确定。即便是康嘉文，该录音也仍是证言性质，不具证明效力。再则，康嘉文作为项目的普通财务，其证言与本案不具关联性。三、从本案事实来看：1.案涉康定项目总造价7400多万元，30万元入伙并占该项目5％份额,不具客观可能性；2.刘鹏与林平不具有任何其他经济往来，刘鹏成为项目合伙人不具合理性；3.刘鹏仅为项目上的收料员，按月领取工资，因魏某被列为失信人其银行账户无法使用，便将60万元投资款通过其表哥王斌及其妻子的表弟刘鹏的账户转入。4.所谓退伙一事，参与商讨的是案外人魏某而非刘鹏，直接说明刘鹏并无合伙人身份。5.本案不存在合伙的法律事实，刘鹏的起诉于法无据。综上，一审判决并无不当，应予维持。 刘鹏向一审法院起诉请求：1.判令林平向刘鹏返还投资款30万元及利息（利息以30万元为基数按月利率2%从2018年5月4日起计算至款项还清之日止）；2.判令林平向刘鹏支付投资分红10万元及利息（利息以10万元为基数按年利率6%从2019年2月28日起计至款项还清之日止）；3.诉讼费用由林平承担。 一审法院认定事实：1.林平对刘鹏向其支付30万元款项事实无异议，一审法院予以确认。2.林平对刘鹏提交的录音光盘质证认为，2019年2月28日录音内容不完整，聊天时长近1小时，而录音时间仅为21分24秒；2019年2月27日、2019年5月25日录音对象无法确认，内容真实性不予认可；三份录音均不能证明刘鹏为涉案项目投资合伙人、涉案项目转让以及林平获得转让款、刘鹏与林平存在投资关系或债权债务关系等事项。一审法院认为，2019年2月27日、2019年5月25日的录音对象系王斌与案外人林世琳、刘鹏与案外人康嘉文，无法证明其主张事实，一审法院对该录音不予采纳；2019年2月28日录音内容，未能体现林平确认刘鹏出资30万元占5%份额事实，林平当庭亦予以否认，且林平当庭陈述刘鹏的转账系魏某的合伙出资数额。3.涉案款项30万元的性质，刘鹏主张系其向林平支付的“康定高速跑马山二号隧道项目”合伙投资款；林平认为该款项系魏某的合伙出资款，魏某系涉案项目的原合伙人。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鹏主张林平返还合伙投资款以及支付分红，虽林平认可刘鹏向其转账30万元，但其对双方存在合伙投资关系不予认可，认为该款项系魏某因作为失信被执行人无法使用银行账户转账而指定刘鹏转账进行投资。综上，刘鹏所提交的证据不足以印证其与林平存在合伙关系以及退伙返还出资款等诉请，应承担举证不能的不利法律后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘鹏的诉讼请求。案件受理费8492元，由刘鹏负担。 二审中，刘鹏申请证人魏某、林世琳作证，本院予以准许并组织双方当事人进行质证。魏某证称：1.王斌系其表哥，刘鹏系其配偶的表弟。案涉项目于2017年年底中标，魏某以设备折旧入股并负责项目的现场管理，王斌系案涉项目的采购员、刘鹏系案涉项目的收料员。因项目资金不足，魏某介绍王斌、刘鹏各投资30万元各占5%份额，二人均将出资款汇入林平老婆的账户。2.后因林平介绍林世琳入股，魏某、林平、林世琳、信达公司代表、康嘉文在成都酒店协商决定让王斌、刘鹏退股。王斌、刘鹏因在项目现场无法参加会议，但对五人协商的退股协议表示接受。3.案涉项目现股东为林平、林世琳和信达公司，魏某现不算股东，但投入的设备尚未估价。4.魏某确被列入失信人员名单，且个人欠林平98万元。林世琳证称：1.其一审中出具的《情况说明》内容是林平写好的；2.林世琳对案涉款项是刘鹏、王斌个人投资还是魏某投资并不清楚，但认为应根据转账情况认定投资；3.五人会议谈论的是林世琳入股、两个人各退股30万的事情，但不知道是退给谁，好像是王斌及刘鹏；4.林世琳出具《情况说明》时刚入股，现在与林平协商退股中。刘鹏主张，证人证言可以证明刘鹏是经过魏某介绍自行投资30万元，后魏某等五人经过讨论决定让刘鹏退股、分红。林平质证认为，魏某关于其本人和王斌、刘鹏的投资情况陈述虚假，魏某与王斌、刘鹏系亲属关系且与本案判决结果有利害关系，证言不具证明力；林世琳的证言与其在一审中出具的书面证言存在矛盾，且林世琳现与林平产生合伙纠纷，其二审证言不具客观性，应以一审的书面证言为准。对于一、二审争议证据，本院认定如下：刘鹏一审提交与魏某、王斌、林平对话的录音光盘、文字与原始载体内容不一致，且对话中林平始终陈述其系与魏某而非王斌、刘鹏存在合伙投资关系，刘鹏主张该录音能够证实其与林平存在合伙投资关系，本院不予采纳；刘鹏提交王斌与林世琳的电话录音中，林世琳并未确认刘鹏的合伙人身份，无法证明刘鹏主张事实，本院不予采纳；刘鹏提交的与康嘉文的对话录音，对话人身份无法确认，本院不予采纳。一审辩论终结后，参加退股会议合伙人之一的林世琳向一审出具《情况说明》，主要内容为：魏某被列为失信人银行账户无法使用，故通过王斌、刘鹏账户转账支付60万元投资款；后因魏某在合伙管理中存在不当之举，经合伙人一致协商决定，魏某退出合伙和管理；王斌、刘鹏自称合伙人并要求退还出资、分红、利息，属无理取闹。二审中，林世琳又证称该《情况说明》内容是林平所书、其对案涉款项投资情况不清楚、五人会议讨论的是二人退股问题，其证言前后矛盾，真实性、客观性无法确认，本院不予采纳。魏某证称包括林平在内的其他合伙人均明知该款项系刘鹏个人的投资款，但魏某与刘鹏系亲属关系、又与林平存在其他债权债务关系，证言可信度较低，在无其他证据予以佐证的情况下，本院不予采纳。 一、二审中，双方当事人对于林平收到刘鹏转账汇入的30万元项目投资款以及合伙人会议决定退还该30万元投资款并支付10万元红利的事实均无异议，本院予以确认。另查明，魏某系案涉项目原合伙人之一，入伙前已被列为失信被执行人。刘鹏自认，其系经魏某介绍向林平支付30万元款项，刘鹏本人未参与合伙事务的经营、管理且是在事先不知情的情况下被退股。双方的争议在于该30万元是刘鹏还是魏某的合伙投资款，对此，本院认定如下：案涉30万元投资款虽然是直接从刘鹏的账户汇给林平，但刘鹏自认是经由魏某介绍汇款，且刘鹏未与林平协商合伙事宜、未签订书面合伙协议、未参加合伙管理、甚至未参与退伙协商和清算；同时，魏某入伙时已被列为失信被执行人，其入伙形式、退伙情况均不明，故根据目前在案证据案涉30万元款项是刘鹏还是魏某的投资无法判断。综上，刘鹏仅以汇款凭证为据主张其与林平之间存在合伙关系、案涉款项系刘鹏个人投资款，依据不足，本院不予采纳。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，刘鹏提供的证据不足以证明其与林平之间存在合伙关系、案涉款项系刘鹏个人投资款，其诉请林平返还投资款、投资分红及利息缺乏依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8492元，由刘鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  陈雁兰 二〇二〇年五月十四日 法官助理陈奇 书记员王惠