江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1186号上诉人（原审被告）：南京大旺食品有限公司苏州分公司,住所地江苏省苏州市姑苏区阊胥路388号浩力大厦15层。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：杨长盛，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘志晨，女，1978年7月25日出生，汉族，户籍地江苏省海安县。上诉人南京大旺食品有限公司苏州分公司（以下简称大旺食品公司苏州分公司）因与被上诉人刘志晨劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大旺食品公司苏州分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回刘志晨的诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由刘志晨承担。事实和理由：一、刘志晨未完成举证责任，其提供的证据不能证明存在加班行为，大旺食品公司苏州分公司无需向其支付加班费。一审法院以刘志晨提供的几张周六上班签到考勤表即认定刘志晨完成了证明其每周六加班的举证责任。事实上，双方签订的劳动合同中约定刘志晨是销售岗位，一周工作40小时，保证一天休息，且适用的是上班打卡、下班不打卡制度。根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，标准工时为劳动者每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。在实际履行过程中，刘志晨作为销售人员，工作地点并非大旺食品公司苏州分公司办公场所，工作内容不可控。其虽然每周早上打卡6天，但其下班均未打卡，大旺食品公司苏州分公司亦未对其作出必须上班八小时的规定，其每周工作并未超出40小时。根据《劳动合同》约定和《考勤管理办法》第5.4条，大旺食品公司苏州分公司鼓励员工在工作时间内完成任务，不提倡加班，加班实行审批制，要提前申请，将加班内容上报，加班申请一律由部门主管批准后才可安排加班。刘志晨自入职起，从未申请过加班，也从未对工资提过异议，可见其并不存在加班行为。综上，刘志晨的证据并不足以证明其每周六加班，一审法院将刘志晨每周六天上班时间低于40小时的举证责任分配给大旺食品公司苏州分公司，属于举证责任分配错误，大旺食品公司苏州分公司证明刘志晨只在上班打卡，未对每天下班时间做出要求已经完成了举证责任。一审法院认为刘志晨不记录考勤时间系大旺食品公司苏州分公司的要求，刘志晨没有过错。事实上，大旺食品公司苏州分公司并未对刘志晨的下班时间做出要求，自然无需下班打卡，这并不代表大旺食品公司苏州分公司具有过错。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”每周工作超过40小时的举证责任在于刘志晨。综上，一审法院认为刘志晨存在加班属于认定事实不清、适用法律错误。一审法院认为大旺食品公司苏州分公司未能提供实行不定时工作制的审批手续，但是经核实，苏州不定时工作制仅向轨道交通和公交公司开发，因此大旺食品公司苏州分公司客观上并无法获得不定时工作制的审批。如未经行政审批即无法实行不定时工作制，与用工大环境完全相违背。大旺苏州分公司南京总公司的管理与用工模式一致，却取得不定时工作制的审批。且南京总公司和大旺苏州分公司经民主程序制定的规章制度都规定了使用不定时工作制，也由刘志晨对规章制度学习后签字确认。一审法院仅因大旺食品公司苏州分公司未能提供苏州地区不定时工作制的审批就认定刘志晨不能适用不定时工作制属于认定事实不清、适用法律错误。二、即使存在加班，加班费应受到一年时效的限制。退一步说，即使如刘志晨所述存在加班情形，其主张加班费应受一年仲裁时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”用人单位的考勤制度需要保存两年，不能以此认定加班费就可以主张两年，不受仲裁时效的限制。一审法院认为大旺食品公司苏州分公司应支付刘志晨离职前2年的加班工资没有依据。三、大旺食品公司苏州分公司不存在违反劳动法规定的行为，刘志晨为自己离职，大旺食品公司苏州分公司大旺食品公司苏州分公司无需支付经济补偿金。刘志晨自入职到其离职，在职期间从未就加班提出过任何异议，大旺食品公司苏州分公司大旺食品公司苏州分公司也不存在拖欠工资的行为。结合本案的实际情况，刘志晨自己离职时，称公司未支付加班费，以此主张经济补偿金。事实上刘志晨不存在加班行为，刘志晨为自身原因离职，不符合劳动合同法规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形。一审法院以未支付加班工资为由判决大旺食品公司苏州分公司支付刘志晨经济补偿金没有事实和法律依据。刘志晨未作辩称。刘志晨向一审法院起诉请求：1、裁决大旺食品公司苏州分公司支付刘志晨加班工资待遇19317元、高温补贴1500元、2019年6月份工资1500元、奖金3500元；2、裁决大旺食品公司苏州分公司支付刘志晨经济补偿金61187.23元。一审审理中，刘志晨表示，高温补贴1500元、2019年6月份工资1500元、奖金3500元，这三项诉讼请求，予以撤回。经济补偿金的数额变更为66749元。一审法院认定事实：一、刘志晨于2008年6月24日入职大旺食品公司苏州分公司，2018年1月1日，双方签订无固定期劳动合同，约定从事业务工作，经批准属于实行不定时工作制岗位，双方执行不定时工作制规定。双方约定按苏州市最低工资标准作为加班费计算基数。《劳动合同书补充协议》第五条规定甲方（大旺食品公司苏州分公司）因工作需要安排乙方（刘志晨）延长工作时间或节假日、加班加点的，乙方应服从甲方同意安排；乙方未按甲方加班制度进行申请并取得同意的，不视为加班。2019年6月12日，刘志晨向大旺食品公司苏州分公司发出被迫离职告知函，内容“本人于2008年6月入职于贵司。入职以来，兢兢业业，从业务员一步步升职至主任(副课长)。而贵司存在一系列侵犯本人劳动者合法权益的行为，具体如下：本人入职以后，贵司常年安排制度性加班，周六正常上班而不安排调休，晚上亦安排加班，却从未向本人支付过任何加班工资，周六请假还算事假进行罚款，严重违反《劳动法》的关于加班时间和加班费支付的规定。贵司超时安排加班却不支付加班费的行为严重违反了《劳动法》的强制性规定，损害了本人的休息和获得劳动报酬的权利。近年来，贵司由于产品缺乏创新、业务模式死板落后、权力过于集中等自身缺陷，导致公司业绩逐年下滑，贵司制定违反劳动者权益的奖惩制度，对业绩下滑的员工进行处分、劝退，支付过低的补偿金。导致员工丧失工作积极性，合法权益受损。基于上述情况，贵司不能及时足额支付加班费，规章制度违反法律、法规强制性规定，严重损害了本人的合法权益。本人曾于日前向贵司提出辞呈，但未得到批准。现本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定，正式向贵司提出解除劳动关系，即日起解除与贵司的劳动关系，请贵司接函后立即向本人支付经济补偿金及克扣的工资待遇”。之后，刘志晨向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令大旺食品公司苏州分公司支付：1.被申请人支付2017年6月10日至2019年6月10日周末加班工资19317元。2.被申请人支付2017年至2018年高温补贴1500元。3.被申请人支付2019年6工资1500元，奖池奖金3500元。4、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金66749元。2019年9月2日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁令大旺食品公司苏州分公司支付刘志晨高温费差额402.14元、2019年6月工资1500元。驳回其他仲裁请求。刘志晨不服仲裁裁决，故诉至法院。二、一审审理中，关于加班工资。刘志晨提供了以下证据：1、劳动合同、冲突排解协议、劳动合同补充协议，证明加班费的约定标准是苏州市最低工资。公司安排周一至周六每周工作六天，周六加班并不需要审批，周日加班才需要审批。2、考勤签到表5张，证明刘志晨周六上班的事实。刘志晨是要到下面的经销商处去签到。3、内联申请单7份，证明每周六需要开例会，逢节假日周六都要上班。刘志晨周六是要去开会的。大旺食品公司苏州分公司对上述证据发表意见如下：1、无异议。但是补充协议中我司实行加班审批制，加班需要向公司申请，并且取得主管同意，才能安排加班。2、真实性不予认可，以大旺食品公司苏州分公司提供的考勤签到表为准。5月15日开始到刘志晨离职不再签到，采取打卡。打卡的地点不是经销商处，而是公司的营业所。3、真实性无异议，但从第5页可以看出周六例会是对城市经理的要求不是针对主任。刘志晨是不需要开会的，城市经理就是所长。大旺食品公司苏州分公司提供了以下证据：1、2017年6月-2019年6月的考勤，证明刘志晨考勤情况。在这两年中，刘志晨存在一天即2018年1月27日周六没有上班。同时刘志晨只是上班签到，没有下班签到。2、考勤管理办法复印件（第5点4条），证明我司实行加班审批制，加班需要事先提出加班申请，经其主管同意才可以安排加班，才能计算加班时间，从而发放加班薪资。该办法是整个公司通用的，包括苏州分公司。3、通知及回执单，证明员工已经对管理规定学习，并且已经告知可以在平台上查阅，员工表示知晓，并且准守制度。4、苏州分公司工会决议和工会纪要复印件，证明我司规章制度制定的程序合法性。5、薪资通知单2份，证明高温费的发放。刘志晨对上述证据发表意见如下：1、认可大旺食品公司苏州分公司关于考勤的说法。单位下班是不需要签到的，只要上班签到，而且刘志晨每天都要超过8小时，晚上也要加班到很晚。2、公司安排周一至周六每周工作六天，周六加班并不需要审批，周日加班才需要审批。3、公司并未组织员工进行学习，员工每天上班无时间查阅，签名认可。4、决议和会议纪要真实性不认可，该决议和会议刘志晨并未参加过，同时根据决议和纪要上看，没有签字日期，无法确认形成时间。5、我们高温费现在已经不再主张。三、一审审理中，关于刘志晨是否系公司高管。刘志晨表示，刘志晨不是高级管理人员，仅是地区的小主任，手下仅管了几名业务员。大旺食品公司苏州分公司表示，刘志晨是高管。刘志晨是委3等。苏州地区分公司一把手即总监是委2等。南通营业所所长也是委2等，是刘志晨的上级。“委几等”主要是用来发放工资的。行政级别并不完全和“委几等”等同，比如大家都是委2等，但从行政级别上看苏州地区分公司一把手高于南通营业所所长。南通地区是苏州分公司管辖范围。苏州分公司委2等十个应该是有的，具体数目不清楚。委3等级的人数应该是和委2等的人员差不多。苏州地区大概有6个左右营业所。在仲裁时我方并没有提出以刘志晨为高管不付加班工资的意见。我公司没有向刘志晨发出过高管聘书。四、一审审理中，刘志晨、大旺食品公司苏州分公司一致认可：1、经济补偿金的平均工资为5562.476元，计算年限为11个月。2、加班费的计算基数为苏州市最低工资。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于加班工资。一审法院认为，大旺食品公司苏州分公司作为用人单位，有义务保留刘志晨离职前2年的工资支付记录和考勤记录。根据双方均予以认可的2017年6月-2019年6月的考勤，这两年时间内，刘志晨仅有一个周六没有上班，其余周六时间均上班，这足以说明刘志晨存在制度加班的情况。故对于大旺食品公司苏州分公司所述，加班需要提前申请并获得批准的说法，不予采信。尽管劳动合同中约定双方执行不定时工作制，但前提是不定时工作制应得到行政部门的批准，但大旺食品公司苏州分公司并未提供得到行政部门批准的证据。同时，大旺食品公司苏州分公司提供的薪资通知单中加班费一栏也为零。关于大旺食品公司苏州分公司所主张的仲裁时效的抗辩意见，没有法律依据，不予支持。综上，一审法院认为，刘志晨确实存在周六加班的事实，经计算，大旺食品公司苏州分公司应支付刘志晨离职前2年的周六加班工资18645元。关于经济补偿金。一审法院认为，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者有权单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。现大旺食品公司苏州分公司确实存在未及时足额支付加班工资的情形，故刘志晨有权要求解除劳动合同并要求大旺食品公司苏州分公司支付经济补偿金，结合双方一致确认的徐培培离职前12个月月平均工资以及徐培培的工作年限，金额为61187元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，判决如下：一、大旺食品公司苏州分公司于判决生效之日起10日内支付刘志晨加班工资18645元、经济补偿金61187元。二、驳回刘志晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依据本规定支付迟延履行金。案件受理费10元，减半收取5元，由大旺食品公司苏州分公司负担，于判决生效之日起10日内直接支付刘志晨。二审中，当事人没有提交新证据。一审庭审中，双方当事人确认计算经济补偿金刘志晨的平均工资为5562.476元，计算年限应当为11个月。（5562.476*11＝61187.236元）本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：大旺食品公司苏州分公司是否应向刘志晨支付加班费及经济补偿金。本案中，刘志晨已提供初步证据证明其存在加班事实，大旺食品公司苏州分公司作为用人单位理应保存劳动考勤记录至少二年，其现以公司适用上班打卡，下班不打卡制度，刘志晨的每周工作时间未超过法律规定，且双方实行不定时工作制及加班实行申请制为由，认为无需支付加班工资，但没有证据证明不定时工作时制经过苏州市劳动保障行政部门行政审批，也未能提供证据证明刘志晨每周工作时间低于40小时，一审法院举证责任的分配，并未违反法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条虽然规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但其同时规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，本案一审法院支持刘志晨离职前2年的加班工资，并根据双方确认的平均工资及计算年限支持经济补偿金61187元，并无不当。综上所述，大旺食品公司苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京大旺食品有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年五月十五日书记员  王 蕾