云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终699号上诉人（原审被告、反诉原告）：文玉和，女，1968年5月4日生，白族，住洱源县，现住大理市。委托诉讼代理人：马培杰，云南杨守智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大理呈品室内外装潢设计有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区红山路东融药材中心御培坊C区3幢4号。法定代表人：杨荣幸，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张鹏宇，云南辉进波律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：和涛，云南辉进波律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人文玉和因与被上诉人大理呈品室内外装潢设计有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。文玉和上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序错误。上诉人于2019年7月12日向一审法院递交《鉴定申请书》，鉴定申请是支持上诉人反诉请求的关键证据，但一审法院未启动鉴定程序，也未向上诉人进行过任何回复和说明，属于严重程序错误，侵害了上诉人合法权益；二、一审判决认定事实错误。1、一审将双方于2019年1月11日签订的《呈品装饰装修合同》作为结算依据错误。上诉人和被上诉人负责人签订的是空白合同，手写部分是被上诉人自行书写的并非双方商议一致的结果，不能作为认定案件事实的依据。该《合同》对装饰装修工程的关键内容如装修材料由谁购买、购买材料款项由谁承担、合同约定的装修总价18万元包含哪些费用、“甲方所提供的材料”是什么意思等约定不明，对后续付款的具体方式没有约定。故该《合同》不能作为双方进行装修工程结算的依据，应以工程造价鉴定结论作为结算依据。2、一审认定上诉人于2019年4月初更换2302号房屋钥匙错误。上诉人至今未更换2302号房屋钥匙，被上诉人工作人员仍然可以随意进出该房屋。3、一审遗漏认定以下重要事实：被上诉人中途停工至今没有完成装修施工行为导致工期延误，属于违约行为，应承担违约责任；上诉人为及时使用2202号房屋只好请大理市鑫居设计有限公司进行后续装修后才投入使用；被上诉人在装修2302号房屋过程中打穿了埋在墙壁、地下的水管导致房屋整层地板泡水需要重新铺设，侵蚀到2202号房屋的屋顶和墙壁需要重新装修。大理呈品室内外装潢设计有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、答辩人没有收到被答辩人提出鉴定申请的通知，答辩人没有在举证期限内提出鉴定申请应承担举证不能的责任。一审已经进行过现场勘验确认，并经双方一致认可，一审判决已经考虑到勘验后的施工情况，没有鉴定的必要。涉案2202号房被答辩人已经入住使用；2302号房被答辩人擅自换锁导致答辩人无法进入返工对房屋后续状况全然不知，如有质量问题也无法确定是由答辩人施工造成，因此无法确定关联性，没有鉴定的可能性。是否同意鉴定决定权在法院，被答辩人不能因为一审没有启动鉴定程序就认为一审程序错误。二、双方签订的《呈品装饰装修合同》真实、合法、有效，应作为结算依据。理由如下：1、被答辩人属于完全民事行为能力人，应当对自己的签字行为负责；2、涉案《合同》系双方真实意思表示，通过2019年1月7日被答辩人交付给答辩人的5万元装修款项可与《合同》内容手写部分相互印证，能证明上诉人对合同手写内容知情；3、一审中双方一致确认过答辩人包工不包料但包辅料的事实，且根据答辩人一审提交的“施工预算表”已明确了施工内容。被答辩人亦对双方签订的合同予以认可，未对合同价款、工期等约定提出疑问。因此，双方签订的合同真实、合法、有效；三、关于被答辩人更换2302号房屋钥匙问题，被答辩人用正式钥匙打开2302号房屋门后，答辩人持有的装修钥匙就无法打开2302号房屋。四、答辩人按期完工，已经履行了合同也没有损坏被答辩人房屋的水管，不存在被答辩人陈述的违约情况。在答辩人施工过程中，被答辩人几乎天天在现场监工，且被答辩人同时请了水电工人同时施工，不能排除是水电工人造成的水管损坏。大理呈品室内外装潢设计有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付欠款130,000元，并承担以65,000元为基数从2019年3月12日起至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用费，和65,000元款项为基数，从2019年4月1日起至全部款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用费。2、诉讼费由被告承担。文玉和向一审法院反诉请求：1、解除双方合同；2、由原告拆除被告滨海俊园一栋A单元2202、2302两套房子原告装修的部分，再恢复房屋的原状；3、由原告赔偿被告地板砖40,000元；4、由原告赔偿被告刮瓷瓷粉10,000元；5、由原告赔偿被告电视背景墙瓷砖10,000元（两套）；6、由原告赔偿被告2202号房屋大玻璃门3,000元；7、由原告赔偿被告2302号房屋厨房操作台4,000元；8、由原告赔偿被告两套房子门槛石2,000元；9、由原告赔偿被告2302号房屋门口热水泵3,000元；10、由原告赔偿被告两扇门每扇2,000元。一审法院认定的事实：原告经营范围是建筑装饰装修工程。2019年1月11日，原、被告签订了《呈品装饰装修合同》，约定原告为被告位于滨海俊园1栋2202、2302号房屋进行装修（两套房屋属于上下层，面积一致），施工面积共600平方米，工程总价180,000元；开工日期2019年1月8日，工期90天；工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可；施工中被告如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同；凡由被告自行采购的材料、设备产品质量由被告负责，施工质量由原告负责。付款约定：合同签订日付款50,000元，后续根据工程进度付款，施工费包括人工费，被告在应付款日期不付款是违约行为，原告有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。合同还对双方的其他权利义务作了约定。双方还一致确认，原告装修内容为电视背景墙瓷砖、地面地板砖铺贴、卧室地面找平、墙面刮瓷、吊顶、阳台防水等内容，施工主材（瓷砖、地板砖）由被告提供，辅材由原告提供。合同签订后，原告组织工人对上述房屋进行了装修。2019年3月12日，原告完成2202号房屋装修，在双方尚未对该房屋验收，被告自行使用了该房屋。原告在对2202号房屋施工期间，损坏了该房屋内一道玻璃门。原告对2302号房屋装修施工扫尾过程中，向被告索要工程进度款，被告未支付。2019年4月初，被告更换了2302号房屋钥匙，原告也未能再完成2302号房屋装修的扫尾工工程。在诉讼过程中，大理市人民法院对2302号房屋施工现状进行了勘验。勘验结果为：1、东南阳台未铺贴40cm×40cm地砖一块、80cm×5cm地砖一块；2、三间卧室找平后地面起沙，不平整；3、小卧室（保姆室）一块地砖铺贴不平整；4、北阳台门槛石有缝隙；5、厨房门槛石边未收口；6、厨房人造石操作台损坏；7、东南阳台门槛石未收口。原、被告对上述勘验结果无异议。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、被告应付工程款的数额？二、被告反诉解除合同以及恢复原状的请求是否成立？一、关于工程款问题。2202号房屋的工程款，原告施工完成后，在双方未验收，被告擅自入住使用该房屋，房屋应当视为验收合格，被告应当按约全额给付工程款，故2202号房屋的工程款90,000元被告应当支付；对于2303号房屋，由于被告未及时按进度支付工程款以及更换房屋钥匙，原告未完成收尾工程，根据勘验情况，原告已经完成了大部分装修工程，仅未完成收尾工程，酌定扣除35,000元，该套房屋工程款确定为55,000元（90,000元－35,000元）；故两套房屋工程总款为145,000元，被告已经预付了50,000元，还应向原告支付95,000元。对于在原告施工期间损坏被告的2202号房屋大玻璃门一扇、以及2302号房屋厨房操作台台面，被告要求原告赔偿大玻璃门3,000元以及2302号房屋厨房操作台4,000元，该请求及费用属于合理范围，予以确认。由于双方未对工程款进行结算，对原告要求被告支付资金占用费的诉请不予支持。二、对于被告反诉要求解除合同的问题。合同的解除分为约定解除或法定解除。本案双方在合同中未约定解除合同的情形，应适用法定解除。本案双方约定被告应根据工程进度付款，被告在应付款日期不付款是违约行为，原告有权停止施工。庭审查明的事实，原告已经完成大部分工程施工，被告仅在签订合同时预付50,000元，其余工程款未按约定支付，被告有违约。原告虽未完成工程收尾工作，但责任不在原告，被告有违约情形，不具有合同解除权。其次，被告没有充·分证据证明原告装修及施工的内容违反了双方约定或违反了法律规定，具有合同解除的法定情形，因此被告反诉原告要求其拆除装修的工程内容，恢复原状、赔偿损失没有事实以及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）文玉和于本判决生效之日起10日内向原告（反诉被告）大理呈品室内外装潢设计有限责任公司支付工程款95,000元；二、由原告（反诉被告）大理呈品室内外装潢设计有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿被告（反诉原告）文玉和被损坏的玻璃门、厨房操作台赔偿费7,000元；三、驳回原告（反诉被告）大理呈品室内外装潢设计有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）文玉和的其他诉讼请求。本诉案件受理费2,900元，由原告（反诉被告）大理呈品室内外装潢设计有限责任公司承担892元，被告（反诉原告）文玉和承担2,008元。反诉案件受理费1,700元，减半收取850元，由原告（反诉被告）大理呈品室内外装潢设计有限责任公司150元，由被告（反诉原告）文玉和承担700元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，除上诉人认为一审认定“付款约定：合同签订日付款50000元，后续根据工程进度付款”错误，该部分是被上诉人添加的，上诉人不认可；认定上诉人更换2302号房屋钥匙不是事实，但不排除启用正式钥匙导致装修钥匙失效的情况；认定被上诉人履行合同错误，被上诉人没有完全履行合同约定外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人对一审认定事实的异议未提交证据证明，被上诉人不予认可，异议主张不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订装饰装修合同，约定被上诉人为上诉人装修位于滨海俊园1栋2202号和2302房屋，2202号房装修完成后虽未经双方验收，但上诉人已投入使用，应视为其验收合格，2302号房因上诉人更换房门钥匙或启用正式钥匙导致被上诉人不能进入继续完成装修的扫尾工作，双方间的合同已大部分履行完毕，不能履行的部分也不是被上诉人的原因造成，不存在合同目的不能实现或被上诉人怠于履行合同义务的情形，故双方间签订的装饰装修合同不存在法定解除情形，上诉人关于解除合同并由被上诉人恢复房屋原状赔偿损失的主张无事实依据。一审就2302号房的装修情况进行了现场勘验，对未完成的扫尾工程双方已进行确认，不存在需要通过特殊技术手段或者专门方法才能确定的专门性问题，不存在一审未就2302号房装修进展情况启动鉴定程序违法的问题；双方间的装饰装修合同系双方自愿签订，合同中存在的对部分条款约定不明的问题属于瑕疵而非合同法定解除情形，一审以合同作为结算依据确认双方权利义务并无不当；上诉人就被上诉人中途停工、施工中打穿水管造成上诉人损失属于严重恶意违约的主张，未提交证据证明，故上诉人关于一审审理程序错误，认定事实错误的主张不成立。综上所述，文玉和的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由上诉人文玉和负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年五月二十八日书记员  王 芸