浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终92号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李志鹏，男，1975年1月21日出生，汉族，江苏省连云港人，大学本科文化程度，上海华艋国际贸易有限公司董事长（下称华艋公司），杭州真馔贸易有限公司（下称真馔公司）、理飨国公司、杭州牧缘实业有限公司（下称牧缘公司）法人代表、实际管理人之一，户籍所在地江苏省连云港市赣榆区。因本案于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人窦定凤，浙江京衡律师事务所律师。 辩护人倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈海金，男，1963年11月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，杭州茂佰食品有限公司（下称茂佰公司）法定代表人、实际管理人，户籍所在地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。因本案于2018年6月17日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人钟建伟、蒋沛超，浙江人益律师事务所律师。 原审被告单位杭州理飨国信息技术有限公司（下称理飨国公司），统一社会信用代码913301100965361912，住所地杭州市下城区康宁街81号3幢316室，法定代表人李志鹏。 诉讼代表人汪建雄，男，1960年6月21日出生，系上海华艋公司下属杭州华艋跨境电子商务有限公司员工。 原审被告单位杭州茂佰食品有限公司（下称茂佰公司），统一社会信用代码9133011056879929ＸＮ，住所地杭州市余杭区，法定代表人沈海金。 诉讼代表人钟海根，男，1960年5月15日出生，系沈海金哥哥。 原审被告单位浙江凯旋门食品有限公司（下称凯旋门公司），统一社会信用代码91330109MA28U4X37T，住所地杭州市萧山区萧山经济技术开发区红垦农场垦辉八路6号，法定代表人郑建军。 诉讼代表人武军，男，1977年4月8日出生，系凯旋门公司员工。 原审被告人刘洪军，男，1968年2月22日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学本科文化程度，华艋公司副总经理、真馔公司、理飨国公司、牧缘公司实际管理人之一，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2018年7月5日被取保候审，同年7月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人刘烽，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告人汤杨雁，女，1983年12月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学专科文化程度，华艋公司总经理助理、真馔公司、理飨国公司、牧缘公司实际管理人之一，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 原审被告人陈鸿运，男，1985年3月6日出生，汉族，大学本科文化程度，浙江省宁波市人，华艋公司总经理助理、真馔公司、理飨国公司、牧缘公司实际管理人之一，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2019年8月23日继续被取保候审。 原审被告人叶成课，男，1988年2月9日出生，汉族，浙江省余姚市人，硕士研究生文化程度，华艋公司财务资产部经理、真馔公司、理飨国公司、牧缘公司实际管理人之一，户籍所在地浙江省余姚市，现住杭州市江干区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2019年8月23日继续被取保候审。 原审被告人王胜曼，女，1971年1月2日出生，汉族，浙江省义乌市人，高中文化程度，理飨国公司销售内勤，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2019年8月23日继续被取保候审。 原审被告人熊婵娟，女，1972年11月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，理飨国公司驻杭州联华华商集团有限公司（下称联华超市）销售经理，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市江干区。因本案于2018年7月12日被取保候审，2019年8月23日继续被取保候审。 原审被告人李佳星，男，1986年11月25日出生，汉族，辽宁省葫芦岛市人，大专文化程度，浙江凯旋门食品有限公司（下称凯旋门公司）实际管理人，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，现住杭州市余杭区。因本案于2018年6月17日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2019年8月16日被取保候审。 原审被告人张仙，男，1983年8月7日出生，汉族，安徽省巢湖市人，中专文化程度，凯旋门公司车间主任，户籍所在地安徽省巢湖市，现住杭州市余杭区。因本案于2018年6月20日被取保候审，2019年8月23日继续被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理下城区人民检察院指控原审被告单位杭州理飨国信息技术有限公司、杭州茂佰食品有限公司、浙江凯旋门食品有限公司及原审被告人李志鹏、刘洪军、汤杨雁、陈鸿运、叶成课、王胜曼、熊婵娟、沈海金、李佳星、张仙犯生产、销售伪劣产品罪被告人一案，于2019年12月27日作出（2019）浙0103刑初27号刑事判决。原审被告人李志鹏、沈海金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。 原判认定：华艋公司在杭州设有全资子公司理飨国公司、真馔公司以及控股子公司牧缘公司，并以该三家子公司名义开展全部生产经营活动。上述四家关联公司均由李志鹏、刘洪军、陈鸿运、汤杨雁、叶成课等人组成的一个团队实际管理运营。其中被告人李志鹏全面负责四家关联公司实际运营中的决策、管理工作；被告人刘洪军负责实际运营中财务和风险控制方面的决策、管理工作；被告人陈鸿运负责实际运营过程中销售方面的决策、管理工作；被告人汤杨雁负责实际运营过程中仓储、物流、采购和生产加工方面的决策、管理和实施工作；被告人叶成课负责实际运营过程中的财务管理、审核工作并兼任出纳员；被告人王胜曼负责对外销售业务的上传下达、落实执行等工作；被告人熊婵娟负责理飨国公司牛肉产品在联华超市的销售工作。 2018年1月18日，因理飨国公司库存大量过三分之一保质期而无法正常销售至联华超市的“名家厨房”品牌的牛肉产品，被告人王胜曼应被告人熊婵娟的提议，在公司“钉钉”系统上发起要求对生产日期已不符合联华超市收货要求的牛肉产品进行更换包装、更改生产日期（下称“翻包”）的工作申请，经逐级上报至被告人陈鸿运、汤杨雁、刘洪军审批同意。被告人刘洪军在审批同意后因担心在“钉钉”系统上审批决策会留存痕迹，特电话要求被告人王胜曼撤销“钉钉”系统上申请流程，同时将此事告知被告人李志鹏。嗣后被告人李志鹏、刘洪军、陈鸿运、汤杨雁、叶成课等人召开会议，共同商议决定对此类生产日期已不符合联华超市收货要求的牛肉产品“翻包”后再向联华超市销售，并授意此类“翻包”业务的工作流程不得经“钉钉”系统审批流转。 根据商议结果，被告人汤杨雁以理飨国公司的名义与茂佰公司法定代表人、实际管理人沈海金、凯旋门公司实际管理人李佳星洽谈“翻包”业务，并谈妥茂佰公司以每包0.3元的价格、凯旋门公司以每包0.82元的价格承接理飨国公司的“翻包”业务。后被告人汤杨雁授意被告人王胜曼具体执行“翻包”业务。“翻包”产品掺杂在正品中由被告人熊婵娟销售至联华超市。 2018年3月至6月，理飨国公司委托茂佰公司和凯旋门公司对其品牌为“名家厨房”的蚝油牛肉、酱爆牛肉、香草菲力牛排、儿童蘑菇味牛排等14个品种的牛肉产品进行“翻包”，数量合计3105箱共37260袋，其中1634箱共19608袋已销售至联华超市，销售金额约28万余元，剩余未销售部分货值金额约50万余元。茂佰公司在被告人沈海金的决策授意下，帮助理飨国公司共对2221箱26652袋牛肉产品进行“翻包”，已销售至联华超市部分金额约23.4万余元，未销售部分货值金额36万余元。凯旋门公司在被告人李佳星的决策授意下，经被告人张仙的传达任务和布置实施具体“翻包”工作，公司员工帮助理飨国公司共对884箱10608袋牛肉产品进行“翻包”，销售至联华超市部分金额约4.5万余元，未销售部分货值金额14万余元。 同年6月14日、15日、17日、19日被告人刘洪军、汤杨雁、王胜曼、陈鸿运、叶成课、沈海金、李佳星、张仙先后被抓获，6月21日2时许，被告人李志鹏至江苏省连云港市赣榆区投案，7月12日10时许，被告人熊婵娟在接到电话通知后至杭州市投案。 另查明，公安机关在杭州市余杭区冷库扣押的“名家厨房”品牌牛肉产品中，未销售的生产日期为2018年2月27日的名家厨房酱爆牛肉171箱、名家厨房香草菲力牛扒23箱、名家厨房黑椒味早餐牛扒（五份装）224箱、名家厨房儿童早餐牛扒番茄味（五份装）176箱、名家厨房儿童蘑菇味牛扒11箱，2018年4月15日的名家厨房黑椒味早餐西冷牛扒120箱、名家厨房黑椒味早餐牛扒307箱，2018年5月5日的名家厨房儿童黑椒汁牛扒17箱，2018年6月4日的名家厨房黑椒味早餐西冷牛扒251箱、名家厨房西冷牛扒105箱、名家厨房孜然牛柳266箱、名家厨房酱爆牛肉137箱、名家厨房蚝油牛肉273箱、名家厨房儿童早餐牛扒番茄味（五份装）64箱、名家厨房番茄味儿童成长牛排9箱。 原审法院认为，被告单位杭州理飨国信息技术有限公司、杭州茂佰食品有限公司、浙江凯旋门食品有限公司，违反食品安全法规和产品质量法规，以不合格产品冒充合格产品进行生产和销售，理飨国公司、茂佰公司销售金额达二十万元以上不满五十万元，凯旋门公司销售金额与未销售的货值金额达五万元以上不满二十万元，被告人李志鹏、刘洪军、汤杨雁、陈鸿运、叶成课、沈海金、李佳星作为直接负责的主管人员，被告人王胜曼、熊婵娟、张仙作为其他直接责任人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；理飨国公司、茂佰公司及人员按照销售金额确定量刑幅度，未销售部分货值作为量刑情节考虑；凯旋门公司及人员部分已修改生产日期的牛肉产品因被查获而未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；在理飨国公司内部共同犯罪中，被告人李志鹏、刘洪军、汤杨雁地位、作用突出，均系主犯；被告人陈鸿运、叶成课、王胜曼、熊婵娟起次要或辅助作用，均系从犯，可予以从轻或减轻处罚；在理飨国公司与茂佰公司、理飨国公司与凯旋门公司分别共同犯罪中，被告人沈海金、李佳星均系主犯，被告人张仙起次要作用，系从犯，对其从轻处罚；被告人熊婵娟经公安机关通知后投案并如实供述罪行，可认定为自首，予以从轻处罚；被告人汤杨雁、陈鸿运、叶成课、王胜曼、熊婵娟、沈海金、李佳星、张仙归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚；被告人李志鹏主动投案但未如实供述罪行，不构成自首，其当庭认罪，酌情予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条第一款、第三款、第四款之规定，判决：一、被告单位杭州理飨国信息技术有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币80万元；二、被告单位杭州茂佰食品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币30万元；三、被告单位浙江凯旋门食品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币10万元；四、被告人李志鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币25万元；五、被告人刘洪军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；六、被告人汤杨雁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；七、被告人陈鸿运犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；八、被告人叶成课犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；九、被告人王胜曼犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；十、被告人熊婵娟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；十一、被告人沈海金犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币10万元；十二、被告人李佳星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万元；十三、被告人张仙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；十四、禁止被告人李志鹏、刘洪军、沈海金、李佳星自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品行业的生产经营活动；禁止被告人汤杨雁、陈鸿运、叶成课、王胜曼、熊婵娟、张仙在缓刑考验期限内从事食品行业的生产经营活动；十五、扣押在案的牛肉产品由公安机关没收后依法处置。 上诉人李志鹏上诉称原判未认定其构成自首不当且对其量刑畸重，请求二审轻判。 其辩护人除支持李志鹏前述上诉理由，还补充提出，本案理飨国公司是否曾专门召开会议讨论“翻包”问题的证据不足，亦无证据证明系李志鹏召集该次会议并指令下属“翻包”，故不能仅因李志鹏供述对会议记忆不清，就认定李未如实供述。 上诉人沈海金上诉称原判认定其“翻包”货物（已实际出售部分）单价相较凯旋门公司明显过高且对其量刑畸重，请求二审更正其犯罪数额认定并予以轻判。 原审被告人刘洪军的辩护人提出原审被告单位理飨国公司系自首，故刘江军虽未主动投案，但归案后能如实供述，亦可视为自首，请求对刘轻判。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人沈海金所提原判认定其“翻包”货物（已实际出售部分）单价相较凯旋门公司明显过高的上诉理由，经查，原审认定凯旋门公司销售321箱，但因其中儿童黑椒汁牛扒31箱因销售价格无法认定而未计入销售金额，导致凯旋门公司“翻包”货物（已实际出售部分）单价变低，原判因此在审理查明的事实中，表述凯旋门公司销售价值是至少4.5万元，故对沈海金该上诉理由，本院不予采纳。 关于李志鹏的辩护人所提，本案理飨国公司是否曾专门召开会议讨论“翻包”问题的证据不足，亦无证据证明李志鹏召集该次会议并指令下属“翻包”，故不能仅因李志鹏供述对会议记忆不清，就认定李未如实供述的辩护意见，经查，原审被告人汤杨雁、陈鸿运、叶成课、王胜曼（均系理飨国公司员工）供述一致，证实公司“翻包”最终审批人是李志鹏，李志鹏有在公司会议上要求王胜曼翻包审批不能走内部审批流程，因为钉钉软件上会留痕；而李志鹏归案后在公安侦查阶段供述其对公司翻包行为是直到案发后才知情，故属归案后未如实供述，不符合自首认定条件，对该辩护意见，本院不予采纳。 关于原审被告人刘洪军的辩护人所提原审被告单位理飨国公司系自首，故刘江军虽未主动投案，但归案后能如实供述，亦可视为自首的辩护意见，经查，理飨国公司的实际负责人李志鹏投案后并未如实供述，故理飨国公司不成立自首，对该辩护意见不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人李志鹏、沈海金及原审被告单位杭州理飨国信息技术有限公司、杭州茂佰食品有限公司、浙江凯旋门食品有限公司、被告人刘洪军、汤杨雁、陈鸿运、叶成课、王胜曼、熊婵娟、李佳星、张仙犯生产、销售伪劣产品罪犯罪的事实和适用法律正确、量刑适当；对上诉人沈海金所提原判对其量刑畸重的上诉理由不予采纳。原审审判程序合法。对上诉人李志鹏申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李志鹏撤回上诉。 二、驳回上诉人沈海金的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 胡 荣 审判员 高 强 审判员 吴献平 二〇二〇年五月二十一日 书记员 沈钟杭