山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1144号上诉人（原审原告）：乐陵市朱集镇保君烟酒超市。经营场所：乐陵市朱集镇张存志村。经营者：张勇飞，男，1989年6月25日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路1919号。法定代表人：丛建军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张汉富，男，汉族，1976年12月13日出生，住德州市德城区。委托诉讼代理人：徐金星，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司乐陵营销部。住所地：山东省德州市乐陵市兴隆北大街213号。负责人：张明杰，经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人乐陵市朱集镇保君烟酒超市、山东德州烟草有限公司、张汉富因与被上诉人山东德州烟草有限公司乐陵营销部买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐陵市朱集镇保君烟酒超市的上诉请求：1、依法改判被上诉人返还上诉人购买卷烟货款71000元并赔偿违约逾期还款给原告造成的损失(一审判决返还上诉人购烟款40000元,不服一审数额为31000元);2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人提供的证据充分证明被上诉人尚有71000元购买卷烟款既未供货也未返还货款,一审判决关于借款的认定没有事实和法律依据。上诉人在一审中提交了向张汉富支付购买卷烟款的转账记录、账目清单及乐陵市公安局乐公（经)诉字[2017]10111号起诉意见书、张汉富烟款情况汇总表、张勇飞询问笔录、张汉富询问笔录等证据,证明上诉人经张汉富购买乐陵营销部卷烟的资金支付情况、供货情况及欠货款情况。上诉人按照被上诉人的交易模式购买卷烟,双方已形成买卖合同关系。上诉人与张汉富联系，约定订购卷烟的数量及价格,上诉人已履行了货款支付义务,被上诉人不给付卷烟的行为构成违约,应承担返还货款、赔偿损失等违约责任。经一审庭审质证,被上诉人张汉富对以上实事予以认可,明确承认收到了上诉人的转账货款71000元,订购的卷烟既未供货也未返还货款。一审判决仅凭2017年6月27日张汉富询问笔录中一句单方陈述“还欠他4万的烟款,还另外欠他3万的借款”,就认定当事人之间存在借款关系,没有事实和法律依据。二、关于上诉人一审中主张的利息损失,一审判决仅从违反烟草专营法规角度,对上诉人主张因被上诉人违约造成的损失不予支持,致使被上诉人因违法违约而获得不当利益,既不符合合同法的相关规定,也明显违反了公平公正原则。即使存在违规经营行为,因被上诉人的特殊身份且违规经营在先,被上诉人的过错也远远大于上诉人。上诉人山东德州烟草有限公司的上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1481民初3972号民事判决书第二项,依法改判驳回被上诉人的起诉,或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案应适用《合同法》第五十条认定张汉富的代表行为无效。被上诉人明知张汉富的行为超越权限,仍然从张汉富处购进卷烟,张汉富对山东德州烟草有限公司乐陵营销部代表行为无效,其向被上诉人销售卷烟并非是职务行为。(1)张汉富的行为系超越权限的滥用职权行为。(2)张汉富超越被上诉人的销售档位向被上诉人销售卷烟。(3)被上诉人对张汉富超越职权,违反卷烟销售流程的违法性是明知的,其经营亦具有违法性。(4)张汉富代表行为无效,即张汉富的行为并非是职务行为。2、一审法院适用《民法通则》第43条错误,应适用《民法总则》第170条驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。在理论及司法实践中,依据《民法通则》第43条直接认定超越权限的工作人员的行为应为职务行为一直存在争议,《民法总则》第170条界定了认定工作人员职务行为的前提是职权范围内,而本案中张汉富的行为属于超越职权,不应认定为职务行为。被上诉人取得了烟草专卖零售许可证且从事卷烟零售多年,对于张汉富超越销售档位,就某些品规一次性的大量向被上诉人提供卷烟的行为的违法性是明知的,被上诉人并非善意相对人。因此,张汉富向被上诉人销售卷烟不能认定为代表原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部的行为。3、判决上诉人对张汉富返还义务承担连带责任没有法律依据。连带责任必须有法律明确规定,一审法院判决上诉人对原审被告张汉富的返还义务承担连带责任没有法律依据。上诉人张汉富的上诉请求：1、请求二审法院撤销原判,依法改判上诉人张汉富不承担返还被上诉人乐陵市朱集镇保君烟酒超市货款责任。2、本案的一审、二审等相关的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1、一审判决认定被上诉人山东德州烟草有限公司因对员工“疏于管理”继而判决上诉人张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误。原审判决中已经认定“(2018)鲁1481刑初45号刑事司决书所载明的袁志勇、王强等人的证人证言系公安机关、检察机关等部门,依照法定程序所作的询间笔录,上述证人证言体现,时任烟草乐陵营销部经理袁志勇、副经理王强对张汉富的以上交易活动是知情的”,那么作为直接上级领导对于张汉富向外地兜售香烟的行为此时的“知情”应理解为是授意、安排、协调、支持,正是基干当时烟草乐陵营销部领导的“知情”,张汉富的行为是典型的职务行为。因此认定山东德州烟草有限公司因对员工“疏于管理”继而判决张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误,应当认定山东德州烟草有限公司单独承担返还货款的责任。2、一审判决认定张汉富提供的证据不能证明将收取的保君烟酒超市的款项交付给了烟草乐陵营销部属于认定事实错误。在一审中,上诉人张汉富提交了一份(《张汉富涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪发、破案经过》)的证据,通过该份证据,已查清证实烟草乐陵市营销部亏空数额、张汉富为弥补亏空借款数额、张汉富欠外地及本地卷烟零售户烟款及人数。2017年7月24日,乐陵市公安局出具了上述材料《发、破案经过》,通过调查取证,证实张汉富无任何侵占、贪亏、挪用犯罪行为。张汉富将所有的交易款项交付给了单位,上诉人张汉富在职期间对外销售卷烟对象繁多,款项频繁复杂、账目众多且情况多样,一审法院对上诉人张汉富提交的证据未予理会并进行合法认定,却以上诉人张汉富未提交将收取的保君烟酒超市的款项上交烟草乐陵营消部的证据为由,判决上诉人张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误,判决上诉人张汉富承担还款责任没有任何法律依据。张汉富系执行工作任务的行为造成被上诉人货款损失,依法应由上诉人的用人单位山东德州烟草有限公司承担侵权责任，判令张汉富承担还款责任没有任何法律依据。乐陵市朱集镇保君烟酒超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告返还购买卷烟货款71000元，并赔偿违约逾期还款给原告造成的损失（自2017年5月10日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清全部款项之日为止）计2160元。2.判令三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告张汉富原系被告山东德州烟草有限公司乐陵营业部营销科科长，其于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日逮捕，于2019年3月26日因乱用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，该被告于2019年4月24日被刑满释放。原告与被告张汉富在张汉富被刑事拘留前存在着卷烟买卖关系，原告保君超市经营者为张勇飞。2017年5月6日至2017年5月10日，原告通过被告张汉富自被告烟草乐陵营销部订购卷烟。双方交易过程中，原告提前预付订购卷烟款，将进烟款交付于张汉富后，张汉富再向原告配送卷烟，但截至2017年5月份，张汉富未能足额向原告配送卷烟，尚有部分订烟款既未供货也未返还订烟款，现原告主张因交易的差额诉至本院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决可证明如下内容：1.袁志勇证言可以体现，袁志勇于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟袁志勇汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日袁志勇和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局去才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，烟草公司是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2.王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，王强担任乐陵市烟草公司的副经理。乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一种是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款；第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上；第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己向要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富在联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面我说的通过第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否是不好销售的卷烟来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。一审法院认为，被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告提交的烟草专卖零售许可证提出异议，但因其未提供反驳证据，故其异议不能成立，本院对原告提交的烟草专卖零售许可证予以采信。原告经乐陵市烟草专卖局批准，取得烟草专卖零售许可证，合法从事卷烟经营。原告与被告张汉富的卷烟买卖，虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，原、被告之间的买卖合同成立，为有效合同。在双方交易期间，因张汉富涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，自此，被告张汉富未再按双方约定履行原合同提供相关的卷烟，现张汉富已不在被告烟草乐陵营销部任职，且被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告主张的事实不予认可，应视为合同一方以自己的行为表明不履行未履行的合同义务，原告要求被告返还其提前交纳的未供应卷烟款符合法律规定，本院应予支持。关于原告主张的利息损失。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决已判令张汉富的犯罪行为，但被告未提供确凿的证据证明原告进购卷烟行为系违法行为，原告是否存在一次性出售超过50条以上卷烟的行为仅为上述两被告的推测，故本院不予采信。虽然被告未能证明原告大量购进卷烟行为的违法性，但原告在低价与高利润的驱使下，利用烟草公司完成销售任务之机，大批购进低价卷烟，此时作为常年从事卷烟零售的专卖点，依常理，原告应当知悉烟草公司工作人员大量出售卷烟，及其自身大量购入的行为不符合相关规定，原告自身存在一定的过错。烟草零售户在购进及销售卷烟时均应符合法律、法规及部门相关规定，故从规范烟草专卖经营的角度出发，对原告主张的损失，本院不予支持。关于原告主张被告返还购买卷烟款的数额的问题。原告主张被告烟草乐陵营销部有71000元购烟款既未配送卷烟，亦未返还烟款。其依据为公安机关在侦查过程中对该数额的确认，即原告所提供证据9“张汉富烟款情况汇总表”，其主张该证据显示数额系公安机关委托第三方审计机构，在核查相关账册后审计得出，公安机关对此核查并固定。但是在公安机关侦查卷宗中并没有第三方审计机构出具的相关资料，该汇总表系原告等人向乐陵市公安局经侦大队报案时所述的欠款数额的汇总表，尽管加盖了经侦大队的印章，但欠款的数额，应属原告的个人陈述，不属于公安机关对其该项欠款的确认，且（2018）鲁1481刑初45号刑事判决仅对张汉富的违法行为作出判决认定，并未对张汉富欠烟款的情况进行查实，原告现有证据仅为其单方报案、统计数据，被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司均不予认可，虽然“张汉富烟款情况汇总表”系公安机关作出，但原告未能证明该数据的客观性及准确性，故原告所提供证据10“张汉富烟款情况汇总表”中所体现的数额，不能作为确定烟草乐陵营销部欠原告具体购烟款数额的依据。而根据原告提交的证据12，公安机关于2017年6月27日，对张汉富的讯问笔录中，张汉富供述其欠张良的烟款时表述“还欠他4万的烟款，还另外欠他3万元借款”该讯问笔录系张汉富在案件侦查过程中所作的供述，系公安机关依照法定程序并经多次讯问而由张汉富所述，鉴于刑事程序的威慑力、刑事侦查的强势性，侦查阶段的讯问笔录的证明力显然大于张汉富在本案中的当庭陈述，故根据公安机关的讯问时间，及案件侦查的情况分析，本院对公安机关的讯问笔录予以采信。张汉富所述“3万元借款”，因借款与本案买卖合同无关，原告需另行主张。故原告所主张的烟草乐陵营销部既未配送卷烟，又未返还烟款的数额以该证据为依据，应为4万元，本院予以确认。关于原告所主张的被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司、张汉富的责任问题。因为原告是基于被告张汉富是烟草乐陵营销部营销科科长的身份而与其进行的卷烟买卖行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案被告张汉富系被告烟草乐陵营销部的工作人员，被告张汉富的卷烟买卖行为属从事公司的经营活动，应由其公司承担民事责任。但被告张汉富在从事卷烟买卖活动中，滥用职权，构成犯罪，且被告张汉富提供的证据难以确认其将收取的原告的款项交付给了烟草乐陵营销部，被告张汉富应对原告承担返还货款的责任。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书所载明的袁志勇、王强等人的证人证言系公安机关、检察机关等部门，依照法定程序所作的询问笔录，上述证人证言体现，时任烟草乐陵营销部经理袁志勇、副经理王强等人对张汉富的以上交易活动知情，但被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司在日常工作中，仍对其业务科长张汉富疏于管理，对于被告张汉富与原告进行的交易，烟草乐陵营销部、德州烟草公司不能以被告张汉富的卷烟买卖行为违法犯罪，而免除其责任，应对本案中的该笔债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，被告烟草乐陵营销部的营业执照载明其为被告德州烟草公司的分公司，不具备独立的法人资格，应由被告德州烟草公司对原告所主张的返还货款的诉讼请求承担连带责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张汉富于本判决生效后十日内，返还原告乐陵市朱集镇保君烟酒超市购烟款4万元；二、被告山东德州烟草有限公司对本判决第一判项承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1629元，减半收取814.5元，由被告张汉富、山东德州烟草有限公司负担400元，由原告乐陵市朱集镇保君烟酒超市负担414.5元。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于承担责任主体的问题。上诉人张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取乐陵市朱集镇保君烟酒超市香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。关于欠款数额的问题，乐陵市朱集镇保君烟酒超市主张欠款的数额为71000元，并且提交公安机关对张汉富滥用职权案件的审计结果，从公安机关出具的欠款清单能够看出张汉富拖欠乐陵市朱集镇保君烟酒超市烟款71000元，因此山东德州烟草有限公司应当退还乐陵市朱集镇保君烟酒超市71000元。关于乐陵市朱集镇保君烟酒超市主张的利息损失问题，张汉富违规违法低价向乐陵市朱集镇保君烟酒超市出售大量卷烟，乐陵市朱集镇保君烟酒超市作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是其却大量购进，自身存在过错，因此乐陵市朱集镇保君烟酒超市主张的利息损失应当自行承担。综上所述，上诉人张汉富的上诉请求成立，应当予以支持；上诉人乐陵市朱集镇保君烟酒超市部分成立、山东德州烟草有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实有误，应当予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初3972号民事判决；二、山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内支付乐陵市朱集镇保君烟酒超市货款71000元；驳回乐陵市朱集镇保君烟酒超市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1629元，减半收取814.5元，由山东德州烟草有限公司负担；二审案件受理费800元，由山东德州烟草有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年五月二十五日法官助理李悦书记员于超