呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终696号上诉人(原审被告)：张永仙，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：云龙，内蒙古卓能律师事务所律师。委托诉讼代理人：亮亮，内蒙古卓能律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙志绪，男，农民，住内蒙古乌兰察布市××县。委托诉讼代理人：王振琼，内蒙古善建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王凤英，女，农民，住内蒙古乌兰察布市××县。委托诉讼代理人：王振琼，内蒙古善建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某1，男，学生。法定代理人：张某2，女，无固定职业。委托诉讼代理人：王振琼，内蒙古善建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某2，女，无固定职业。委托诉讼代理人：王振琼，内蒙古善建律师事务所律师。上诉人张永仙因与被上诉人孙志绪、王凤英、张某1、张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人张永仙及其委托诉讼代理人云龙，被上诉人张某2及其委托诉讼代理人王振琼，并向各方当事人释明后依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张永仙上诉请求：1.请求一审判决并驳回张某2、张某1、孙志绪、王凤英全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由张某2、张某1、孙志绪、王凤英承担。事实和理由：一审法院仅以因孙某已故,且其合法继承人张某2、张某1、孙志绪、王凤英对张永仙单方主张的代孙某偿还借款的事实均不予认可,故证据不足为由支持张某2、张某1、孙志绪、王凤英的诉讼请求,张永仙认为缺乏事实及法律依据。案外人孙某于2016年3月24日向董致富借款人民币3万元整,并于2016年11月7日向张挨蚕借款人民币5万元整,两笔借款均由白军军与张永仙作为保证人,承担连带保证责任。张永仙与孙某签订《工程款协议书》中拖欠的8万元债务,由张永仙、孙某、董致富、张挨蚕于2017年11月达成了口头协议,由张永仙代孙某偿还孙某所欠的8万元的欠款,以抵销被告欠孙某的8万元工程款,以上事实有借条、收条、证人证言予以佐证。且有张某2于2017年11月7日向白军军转账的22000元,该22000元为孙某借款8万元所产生的利息,与张永仙所述的事实予以符合。综上所述,张永仙所欠的工程款已抵消方式全部支付,请求二审法院依法查明案件事实,撤销一审判决,依法进行改判。张某2、张某1、孙志绪、王凤英辩称，张永仙的证据不足以证明孙某借款的事实，且借款属于民间借贷法律关系，本案是建设施工合同纠纷，应另案起诉。一审判决正确，应予维持。张某2、张某1、孙志绪、王凤英向一审法院起诉请求：1、张永仙支付工程款余款人民币80000元，并按约定的月利息2．5％从违约之日计算至实际支付日之间的违约金（违约金暂从违约之日计算至起诉之日17000元，总共合计97000元）2、张永仙承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月16日，张永仙将呼和浩特市玉泉区蓝色港湾室内油工工程分包给孙某，孙某按照张永仙要求组织工人进行施工，于2017年10月施工完毕并进行交付。2017年10月29日张永仙（甲方）和孙某、张某2（乙方）协商签订了《工程款协议书》，协议书约定：“一、乙方以工程量G5号楼26164平米、每平米28元，S5号楼5950平米，每平米23米，共计869442元，给甲方施工。二、甲方已付乙方3号楼2单元2401室1户，总价470238．6元整。三、甲方还欠乙方399204元，本协议签订后，甲方以34万元分期付款形式付于乙方，条款如下：1．从即日起30日内，甲方付乙方现款25万元整。（此条已被划掉）2．2018年1月30日前，甲方付乙方7万元整。3．2018年8月15日前，甲方付乙方现款2万元整。4．并付欠条3份。四、违约条款：如到期未付，按2．5％利息成担一切责任。上述协议，真实有郊（效），如有违约。甲方张永仙，乙方孙某、张某2签字。”合同签订当日张永仙给孙某打了三张欠条，内容分别为：“1．欠条，今欠到孙某工程款25万元整，30日内付清。（如违约按2．5％利息成担一切责任，40天之内。欠款人：张永仙。2．欠条，今欠到孙某工程款7万元整，2018年1月30日前付清。（如违约按2．5％利息成担一切责任，欠款人：张永仙。3．欠条，今欠到孙某工程款2万元整，2018年8月15日前付清（农历）。（如违约按2．5％利息成担一切责任，欠款人：张永仙。）”。协议签订后，经孙志绪、王凤英、张某1、张某2多次催促，张永仙给付工程款26万元后，剩余8万元至今未付。张永仙在庭审中对欠付孙某工程款80000元的事实也无异议，只是主张其与孙某已于2017年11月达成了口头协议，由张永仙代孙某偿还所欠的80000元的欠款，以抵销张永仙欠孙某的80000元工程款。另，2017年11月12日，孙某在河北省唐山市××区发生交通意外事故当场死亡。孙志绪系孙某父亲，王凤英系孙某母亲，张某2系孙某妻子，张某1系孙某儿子，以上孙志绪、王凤英、张某1、张某2均是孙某的合法继承人。在2017年10月29日张永仙给孙某打的20000元欠条中，约定的还款日期是2018年8月15日（农历）前，经过换算，2018年8月15日（农历）即是指公历2018年9月24日。一审法院认为，孙某、张某2与张永仙于2017年10月29日签订的《工程款协议书》系双方真实意思表示，为合法有效合同。双方均应按合同履行各自的义务。孙某、张某2已按双方约定将案涉工程施工完毕并进行了交付，已履行了合同约定的义务，张永仙未按合同约定给付剩余工程款80000元，已构成违约，故对孙志绪、王凤英、张某1、张某2向一审法院主张的判令张永仙支付孙志绪、王凤英、张某1、张某2工程款余款人民币80000元的诉讼请求，予以支持；对于其主张的判令张永仙按约定的月利息2．5％从违约之日计算至实际支付日之间的违约金的诉讼请求，不予支持，因案涉《工程款协议书》及欠条中对违约金的约定是“如违约按2．5％利息成担一切责任”，且孙志绪、王凤英、张某1、张某2与张永仙对欠条中所写的“如违约按2．5％利息成担一切责任”持不同意见，孙志绪、王凤英、张某1、张某2认为此处的“2．5％”应约定的是月利率，张永仙则认为是指年利率。依据法律规定，双方对违约金部分约定不明确，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，且孙志绪、王凤英、张某1、张某2也请求法院对利率进行调整，故对孙志绪、王凤英、张某1、张某2向一审法院主张的张永仙支付孙志绪、王凤英、张某1、张某2工程款余款人民币80000元的违约金部分，应以工程款余款80000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算（以工程欠款20000元为基数，从2018年9月24日计算至本金20000元实际还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算；以工程欠款60000元为基数，从2018年1月30日计算至本金60000元实际还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算）。对于孙志绪、王凤英、张某1、张某2向一审法院主张的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。对于张永仙主张的是与孙某于2017年11月达成了口头协议，由张永仙代孙某偿还孙某所欠的8万元的欠款，以抵销张永仙欠孙某的8万元工程款的抗辩理由，因孙某已故，且其合法继承人张某2、张某1、孙志绪、王凤英对张永仙单方主张的代孙某偿还借款的事实均不予认可，故证据不足，不予支持，待日后组织有效证据，另案处理。判决：一、张永仙于本判决生效后十日内支付张某2、张某1、孙志绪、王凤英工程款80000元及违约金（违约金分别以工程欠款20000元为基数，从2018年9月24日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算至实际付清之日止；以工程欠款60000元为基数，从2018年1月30日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算至实际付清之日止）。二、驳回张某2、张某1、孙志绪、王凤英的其他诉讼请求。案件受理费1113元，由张某2、张某1、孙志绪、王凤英负担195元，由张永仙负担918元。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据，对一审期间双方所举证据名称及证明的问题及质证意见同一审一致。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是张某2、张某1、孙志绪、王凤英请求张永仙支付工程款80000元及违约金是否有事实及法律依据。经庭审核实，白军与白军军是同一人，双方对此均予以认可。庭审中，张永仙对欠付孙某80000元工程款认可，但认为其与孙某于2017年11月达成了口头协议，由其代孙某偿还孙某欠张挨蚕、董致富的8万元的欠款，以抵销张永仙欠孙某的8万元工程款。为证明该主张，张永仙在一审庭审中申请白军军、张挨蚕出庭作证，且提出张某2于2017年11月7日向白军军转账22000元的证据,认为该22000元是孙某借款8万元所产生的利息。本院认为，以上证人证言及证据没有形成证据链条，无法证明张永仙代孙某偿还孙某欠张埃蝉、董致富8万元欠款的事实，且张永仙提供的80000元收条中载明“今收到张永仙现金捌万元整（80000元）”，收款人载明的是白军，但张永仙自认债权人张挨蚕、董致富当时均在场，故收款人为担保人白军不符合情理。针对张某2于2017年11月7日向白军军转账的22000元无法证明是孙某欠张挨蚕、董致富8万元欠款的利息。综合以上证据，张永仙认为由其代孙某偿还孙某欠张挨蚕、董致富的8万元的欠款，以抵销张永仙欠孙某的8万元工程款的事实证据不足，本院不予支持。张永仙可在证据确实充分，可以形成完备证据链条后另行诉讼。综上，张永仙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1836元，由张永仙负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 戴玉英审 判 员 鄂晓红 二〇二〇年五月十二日法官助理 吴丽诗书 记 员 雎 洁