贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终792号 上诉人（原审被告）：福建省同源建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇北环路251号同源大厦（第四层），统一社会信用代码9135082377539560XA。 法定代表人：王永强。 委托诉讼代理人：卓仕坤，公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐开军，男，1969年9月7日生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：廖龙奎，贵州认知律师事务所律师。 原审被告：冯治江，男，1981年10月15日生，仡佬族，住贵州省麻江县。 原审被告：贵州祥宏源建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路13号，统一社会信用代码91520000069937037B。 法定代表人：张梅。 原审被告：福建省同源建设工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A栋1单元10层6号，统一社会信用代码91520102061002245F。 负责人：李以贤。 原审被告：石阡县城镇建设投资有限责任公司，住所地贵州省石阡县泉都街道办事处大关社区甘溪路6号，统一社会信用代码91520623750199880F。 法定代表人：蔡大勇。 委托诉讼代理人：黄可尧，贵州省石阡县龙井法律服务所法律工作者。 上诉人福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）因与被上诉人徐开军、原审被告冯治江、贵州祥宏源建筑劳务有限公司（以下简称祥宏源公司）、福建省同源建设工程有限公司贵州分公司（以下简称同源公司贵州分公司）、石阡县城镇建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭于同年5月28日公开开庭对本案进行审理了本案。上诉人同源公司委托诉讼代理人卓仕坤、被上诉人徐开军及委托诉讼代理人廖龙奎、原审被告城投公司委托诉讼代理人黄可尧到庭参加诉讼。原审被告冯治江、同源公司贵州分公司及祥宏源公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 同源公司的上诉请求：1.撤销原判第二项，改判同源公司不承担清偿责任；2.一、二审诉讼由徐开军承担。事实及理由：一、同源公司贵州分公司、祥宏源公司、冯治江与徐开军于2019年5月21日达成的《协议》，虽然有冯治江、刘振杰的签字，但刘振杰没有参与该工程的施工管理，其签字是个人行为，不能代表公司。同时，因未有祥宏源公司和同源公司贵州分公司盖章，所以该协议未生效。《协议》上的工程款金额为414000元，因三方都未进行过结算，更未加盖公章予以确认，故该金额不客观不真实，不能作为定案依据。二、根据合同相对性原则，徐开军的合同相对方是祥宏源公司，徐开军应向祥宏源公司追讨拖欠的工程款。同时，徐开军所做的分包工程尚未竣工结算，而同源公司贵州分公司已经向祥宏源公司支付相应的工程款，故同源公司贵州分公司不应承担付款责任。另外，同源公司贵州分公司是依法经工商登记，该项目是自负盈亏，不应由同源公司与分公司承担连带责任。一审适用法律错误。 徐开军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程已经结算，祥宏源公司授权同源公司贵州分公司直接拨款给徐开军，授权后有付款行为，所以签订的《协议》，协议有效。同源公司无证据证实已经付清工程款。 城投公司答辩称，同源公司系总承包方，应当承担连带责任。 冯治江、祥宏源公司、同源公司贵州分公司均未作二审答辩。 徐开军向一审法院起诉请求：1.祥宏源公司和冯治江按照施工合同约定支付剩余工程款414000元及延迟支付资金占用利息31050元（以414000元为基数，按照年利率6%从2018年2月15日计算至2019年5月15口止，具体应计算至实际还款之口止)，共计445050元。2.同源公司贵州分公司、城投公司在拖欠的工程款范围内对上述赔偿承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由四原审被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年1月28日，作为发包方的城投公司将石阡县河东河西片区棚户区改造项目（七标段7号地块：龙底坝建设点）发包给同源公司施工，双方就工期、质量标准等均予以约定，同源公司将工程内部承包给同源公司贵州分公司施工，同源公司贵州分公司又将部分工程分包给祥宏源公司施工。在此之前的2015年11月2日，挂靠在祥宏源公司名下的冯治江与徐开军签订《建筑劳务泥工单项承包合同》，将承包工程中的泥工单项部分再次转包给徐开军，双方约定工程名称为石阡县河西街棚户区改造第七标段（龙底坝建设），总工期为330天，合同价款为每平方米122元计算，施工内容包括砼分项工程、砌体分项工程、室内外一次性装修分项工程、楼地面及屋面分项工程、楼面及屋面分项工程。工程完工后，同源公司贵州分公司通过转账方式分三次支付工程欠款150000元，后与冯治江、徐开军于2019年5月21日就工程欠款最终达成以下协议：同源公司贵州分公司尚欠祥宏源公司、冯治江工程款622473元，祥宏源公司、冯治江尚欠徐开军工程款414000元；祥宏源公司、冯治江尚欠徐开军的工程款414000元由同源公司贵州分公司直接支付给徐开军，同源公司贵州分公司从拖欠的工程款中予以扣除；同源公司贵州分公司代表刘振杰在协议上签字确认。至今为止，同源公司贵州分公司、祥宏源公司、冯治江均未支付以上工程款，徐开军诉至法院请求支持以上诉请。 一审法院认为，徐开军与祥宏源挂靠方冯治江于2015年11月2日签订的《建筑劳务泥工单项承包合同》，虽然该工程存在转包分包情形，但是双方均未对合同效力提出异议，予以确认。徐开军作为实际施工人，按照合同约定完成施工任务并经结算，其主张工程款414000元未得到支付，被告方对该金额未持异议，应该予以支持。针对工程欠款应该由谁承担支付责任，冯治江挂靠在祥宏源公司名下与徐开军签订协议，依照合同相对性原则，祥宏源公司必然应该对其法律后果和风险承担相应责任，冯治江没有施工资质，违反相关规定挂靠施工，对于本案纠纷的发生具有过错，应该与祥宏源公司承担连带责任。城投公司将石阡县河东河西片区棚户区改造项目（七标段7号地块：龙底坝建设点）发包给同源公司施工后，同源公司又将工程内部承包给同源公司贵州分公司施工，二者系总公司与分公司的关系，总公司依法应该承担支付责任，分公司虽然从属于总公司而存在，但是本案中同源公司贵州分公司已依法登记，从最大限度保护债权人利益出发，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应该在欠付工程款范围内承担连带责任，清偿后有权向祥宏源公司、冯治江行使追偿权。庭审中，城投公司举证证明已按工程进度拨付工程款，该证据系单方制作，同时在答辩状中也认可未与同源公司进行结算，故城投公司在本案中也应该在欠付工程款范围内承担连带责任。徐开军与同源公司贵州分公司、祥宏源公司、冯治江于2019年5月21日最后达成协议，并未约定付款时间及延迟支付资金占用利息，故对于徐开军要求从2018年2月15日起支付利息的诉求，不予支持。徐开军主张诉讼保全保险费2000元，综合本案实际，系合理必要费用，并无不当，应予以支持。同源公司辩称不应该承担支付责任，其辩称理由未提供证据佐证，不予采纳。祥宏源、同源公司贵州分公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条规定，判决：一、祥宏源公司、冯治江于判决发生法律效力后10日内支付徐开军工程欠款414000元；二、同源公司、同源公司贵州分公司在上述欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，清偿后有权向祥宏源公司、冯治江行使追偿权；三、城投公司在上述欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；四、祥宏源公司于判决发生法律效力后10日内支付徐开军诉讼保全保险费2000元；五、驳回徐开军的其他诉讼请求。案件受理费4003元，保全费2720元，共计6723元，由祥宏源公司、冯治江负担6490元，由徐开军负担233元。 二审中，双方均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：同源公司是否应当承担连带清偿责任。经查，同源公司承揽案涉工程后，将工程内部承包给同源公司贵州分公司施工，同源公司仍是案涉工程的承包人。同源公司贵州分公司代表同源公司对案涉工程进行管理。在案涉三方签订的《协议》中，已经载明，经过结算，同源公司贵州分公司尚欠祥宏源公司工程款为622473元、祥宏源公司尚欠徐开军工程款为414000元，祥宏源公司尚欠徐开军工程款由同源公司贵州分公司直接支付给徐开军。刘振杰系同源公司贵州分公司工程部经理，其在《协议》上签字的行为能够代表同源公司贵州分公司。同源公司贵州分公司系代表同源公司对案涉工程进行管理，同源公司和同源公司贵州分公司均应对该工程款承担支付责任。同源公司承担连带责任的基础是基于其对实际人的付款承诺，非基于其发包方的责任，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条认定同源公司承担连带责任系适用法律错误，予以纠正。 综上所述，上诉人同源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7510元，由福建省同源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 代静云 二〇二〇年五月二十八日 法官助理罗依婷 书记员龚鉴