辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1818号上诉人（一审原告）：王宗旭，男，1984年1月10日出生，满族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李浩，系辽宁元浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳佰利鑫运输有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路90-37号。法定代表人：朱明，系该公司经理。被上诉人（一审被告）：陈玉才，男，1975年6月26日出生，锡伯族，住沈阳市于洪区。上诉人王宗旭因与被上诉人沈阳佰利鑫运输有限公司（以下简称佰利鑫公司）、陈玉才纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王宗旭上诉请求：撤销沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初17359号民事判决，重新审理并予以改判被上诉人返还保证金20000元，由被上诉人承担全部案件受理费。事实和理由：被上诉人与上诉人签订《装修垃圾清运委托协议》是附“中标后”条件的协议，但被上诉人是否已经中标和与招标方签订协议，被上诉人从未通知上诉人。上诉人没有进场的前提。其中所谓的“贰万元现金保证金”的缴纳，也是以被上诉人已经“向华润置地交纳了捌万元投标保证金”为前提，被上诉人是否中标，其所缴纳的保证金均不会受到损失，则上诉人的二万元保证金应予退还。双方签订的虽名为“委托协议”，但从协议内容来看，并非是受托人完成委托事项，委托人支付报酬的委托协议，实际是转包关系。《长春区域各项目装修垃圾清运项目招标文件》“总则”1.4.1规定“中标方对中标项目不得转包”；“合同的主要条款”第十条6约定“乙方(被上诉人)将本合同义务转包、分包的，甲方有权单方解除本协议，并不承担其他法律责任”说明即便被上诉人中标，也无权将该项目进行转包和分包，被上诉人与上诉人签订《装修垃圾清运委托协议》属于无效的合同，不能成立，二万元保证金应予返还。本案并非建设工程施工合同纠纷，也不符合“具有劳务作业资质的承包人”的分包合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的的解释》第七条，原审法院生搬硬套法律条文及引用解释第七条规定错误。综上所述，原审判决认定事实不清，且适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益，应该依法予以改判。佰利鑫公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。我方既没有违反法律规定，行为也不符合合同无效的情形，上诉人的上诉行为完全是为自己的违约行为做掩饰。陈玉才辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。王宗旭向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告保证金20000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告王宗旭与被告沈阳佰利鑫运输有限公司于2019年5月26日签订装修垃圾清运委托协议，甲方：沈阳佰利鑫运输有限公司乙方：王宗旭主要内容为，因甲乙双方协商，甲方参与华润置地沈阳物业服务有限公司发起的长春区域项目的（项目包括橡树湾，凯旋门，紫云府一期二期三期，置地公馆，北湖科技园配套住宅B8项目，万象府，凌云府）装修垃圾清运服务的投标活动，中标后该业务由甲方委托给乙方全权负责。就本事宜签订本协议。甲乙双方约定，甲方投标成功后，甲方因距离、人力等相关因素，不能亲自参与长春区域的装修垃圾清运活动，所以全权委托给乙方，由乙方自行安排相关人员，投入相关设备等进行中标的长春项目装修垃圾清运服务，乙方代替甲方享受甲方与华润置地沈阳物业服务有限公司签订的清运合同的全部权利义务。清运费用甲方按4元/平方米价格支付给乙方。甲方负责按时给华润方开具合法增值税发票，并向华润方催收清运费用。投标保证金，因甲方参与此次投标活动向华润置地缴纳了八万元投标保证金，为了保证乙方在中标后能履行受托清运服务的义务，甲方要求投标前乙方向甲方交纳2万元现金保证金，由担保方追加2万元履约保证金，若中标后乙方不能如约履行受托长春项目的建筑垃圾清运服务，甲方将不予返还该保证金，并追偿担保方追加保证金金额。若中标后乙方按时进场，履行本委托协议，则乙方进场半年后甲方全额返还乙方该保证金。若本次投标甲方没能中标，则由甲方2日内全额退还乙方保证金。违约责任中约定，若甲方违约，随意终止合同或者拖欠乙方清运费用，则视为甲方违约，由甲方返还乙方保证金，并赔偿乙方贰万元违约金，并赔偿因甲方违约造成的乙方经济损失。若乙方违约，随意单方终止合同，或者不履行合同清运义务，则视为乙方违约，甲方不予退还乙方保证金，若因此造成甲方经济损失的，由乙方赔偿。原被告双方及保证人陈玉才签字。后，原告通过保证人给付原告履约保证金20000元。原告没有履行该协议。另查明被告2019年5月26日向华润置地（沈阳）物业有限公司投标，2019年6月11日，华润置地沈阳物业有限公司向被告沈阳佰利鑫运输有限公司发送了中标回执，后被告向原告发送了已经中标的文件。上述事实，有委托协议、当事人陈述、经庭审质证及本院审查，予以确认。一审法院认为：原、被告双方签订的劳务转包协议，主要内容为垃圾清运，系劳务合同，该合同系双方真实的意思表示，依法成立并生效，对于原告主张的原、被告双方签订的协议，因被告与总包方约定禁止转包，是无效的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。故对原告主张该协议无效的主张，不予支持。根据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；本案中，被告明确表示不履行协议约定的清运建筑用垃圾，表示地下垃圾清运合不上价，故，双方签订的协议已经实际解除，解除系原告违约造成，原告应承担违约责任，根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案，双方约定，若乙方（原告）违约，随意单方终止合同，或者不履行合同清运义务，则视为乙方违约，甲方（被告）不予退还乙方保证金，若因此造成甲方经济损失的，由乙方赔偿。故对原告要求退还保证金请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条之规定，判决：驳回原告王宗旭的诉讼请求。案件受理费150元（已经减半收取），由原告王宗旭承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方间合同性质及效力确定问题。对于合同性质应根据合同主体通过合同所确定的各方实体权利义务进行确定。本案双方所签订的合同名为委托协议，为广义上的委托概念，一审所确定双方间权利义务具有劳务转包即承包的性质，本院二审予以认同，根据王宗旭诉请本案为保证金是否应予返还纠纷。佰利鑫公司与王宗旭间约定将参与招投标可能取得的装修垃圾清运合同权利义务交由王宗旭享有和承担，王宗旭同意履行所投标合同，佰利鑫公司以与王宗旭间存在该协议约定为前提，参与案涉装修垃圾清运项目投标。双方间约定的由佰利鑫公司参加招标和由王宗旭代佰利鑫公司履行中标合同，并由王宗旭向佰利鑫公司交纳保证金进行担保，并不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。关于王宗旭诉请由佰利鑫公司返还保证金是否应予支持问题。根据双方间协议约定，王宗旭向佰利鑫公司所交纳的保证金系为保证如项目合同中标，王宗旭能够代佰利鑫公司履行中标合同而设定的担保。因王宗旭不同意履行中标合同，导致中标合同未能签订并履行，一审认定王宗旭构成违约，保证金不应予以返还，判决驳回王宗旭本案诉请，并无不当。综上所述，王宗旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由王宗旭负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年五月二十五日法官助理强文清书记员白欣鹭