湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终171号上诉人（原审被告）：李康深，男，1991年7月18日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。委托诉讼代理人：陆必相，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小林，男，1992年1月28日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑悦峰，湖南教正律师事务所律师。原审被告：李智钟，男，1982年9月12日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。上诉人李康深与被上诉人徐小林、原审被告李智钟身体权纠纷一案,不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李康深上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回徐小林对李康深的全部诉讼请求。2、本案的诉讼费用由徐小林承担。事实与理由：一、李康深未实施侵权行为，不应承担连带赔偿责任。一审已经查明，与徐小林发生争执以及对徐小林进行殴打的行为人系原审被告李智钟，而非李康深。二、一审对徐小林的合理住院治疗天数未查清，导致对徐小林的损失认定错误。本案存在事实不清，导致判决中按照90天计算误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费，依据明显不足。三、徐小林自身存在过错，应当减轻侵权人的责任。因徐小林撞伤李康深的父亲，在协商过程中，徐小林未能理智、冷静处理，与李智钟发生言语冲突，进而激化矛盾酿成本案，应减轻侵权人的责任。徐小林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。1、李康深构成侵权，李康深打电话告知李智钟他们在交警队哪间房，李智钟才来到现场，后来因医疗费给付问题发生争执，李智钟才打了徐小林一拳，造成徐小林受伤，叫人来的李康深应承担共同侵权责任；2、关于徐小林住院天数，入院及出院记录均证实是90天，故依照住院时间计算误工费是符合法律规定的；3、徐小林在本案中没有过错，徐小林仅为其在交通事故中的过错承担责任。原审被告李智钟未答辩。徐小林向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、李康深与李智钟连带赔偿徐小林损失52979.84元（医疗费15383.84元、护理费11448元、营养费2700元、交通费1000元、误工费11448元、住院伙食补助费9000元、精神损害抚慰金2000元）；2、本案诉讼费由李康深与李智钟承担。一审法院认定事实：2017年10月31日18时许，徐小林驾驶徐作成所有的湘Ｄ×××××普通摩托车，沿国道107线由南往北行驶至国道107线耒阳段湘都石化门前路段左转弯时，遇李康深之父李佐勇驾驶二轮轻便摩托车行驶至该路段，因徐小林避让不及，两车相撞，造成李佐勇受伤的交通事故。经耒阳市公安交警部门调解，由徐小林暂时向李佐勇支付8万元医疗费，达成协议后，徐小林支付了36750元，后未再付款。李康深便叫李智钟等人来到徐小林岳父家，要求付款。徐小林当时不在岳父家，经徐小林岳父电话联系，徐小林随李康深等人来到了耒阳市公安局交警大队107巡逻中队，继续协商医疗费的支付问题。徐小林当场表示因经济困难，无力支付。李康深便电话通知李智钟来到了107巡逻中队，双方为医疗费问题发生了争议。在争议过程中，李智钟朝徐小林左耳打了一拳，在李康深的劝解下，李智钟便离开了107巡逻中队，徐小林遂向110报警。徐小林受伤后，在耒阳市中医院、解放军第169医院、长沙市第一医院等地治疗，共住院90天，产生的总医疗费为15383.84元。出院诊断：1、中医诊断：头部多处软组织挫伤、气滞血瘀症；2、西医诊断：头部多处软组织挫伤、左耳外伤、耳膜穿孔、脑震荡。经耒阳市公安局委托，衡阳市经纬司法鉴定所于2018年3月3日作出衡经司鉴所［2018］临鉴字165号司法鉴定意见书，评定：徐小林左耳膜鼓膜穿孔，所受损伤的损伤程度评定为轻微伤。在诉讼过程中，李康深提出申请，要求对徐小林本次治疗用药的必要性、合理性即是否有与治疗左耳膜穿孔无关的用药情形及具体费用、是否有过度医疗的情形即必要的、合理的住院天数予以鉴定。本院经审查后，依法委托湘雅二医院司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心于2019年9月17日作出湘雅二［2019］临鉴字第969号司法鉴定意见书，评定：被鉴定人徐小林用药中与治疗左耳膜穿孔无关的费用总额为4179.39元。对徐小林是否有过度医疗的情形即必要的、合理的天数予以鉴定，其委托事项不属于本中心业务范围。李康深已支付鉴定费700元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，徐小林因交通事故造成李康深之父受伤，本应可以通过协商或其他正当途径解决，在与徐小林发生争执的情况下，李康深未予理智处理，反而叫来李智钟参与其中，李智钟直接对徐小林实施了侵权行为，造成徐小林人身损害的后果，李康深与李智钟构成共同侵权，应对徐小林的损失承担连带责任。徐小林在本次纠纷中不具有过错，故徐小林的合理损失应由侵权人即李康深与李智钟全部赔偿。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结前的上一统计年度即2018年度的相关统计数据，结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对徐小林的损失确定如下：1、医疗费11204.45元（实用15383.84元，需核减与治疗左耳膜穿孔无关的费用4179.39元）；2、住院伙食补助费9000元（100元／天×90天）；3、护理费，徐小林未提供护理人员的收入证明，参照湖南省城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资36613元的标准，住院90天，计9000元（36613元／年÷365天×90天）；4、营养费，酌定为1800元；5、误工费，徐小林未提供收入证明，参照湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均收入34049元的标准，误工90天，计8396元（34049元／年÷365天×90天）；6、交通费酌定为800元，上列1-6项合计40200.45元，按照前文责任比例划分，全部由李智钟赔偿，李康深承担连带责任。徐小林要求李智钟赔偿损失52979.84元中的40200.45元，并由李康深承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不予支持。李康深关于不应承担责任的反驳主张，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李智钟赔偿徐小林损失40200.45元，于本判决生效之日起20日内付清，李康深负连带赔偿责任；二、驳回徐小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费1122元，由李康深与李智钟负担，徐小林已垫付1122元，由李康深与李智钟在执行中清偿；诉讼过程中产生的鉴定费700元，由徐小林负担。二审中，双方当事人均没有向本院提供新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一、一审判决认定李康深构成共同侵权是否正确？徐小林的合理住院治疗天数是否查清。二、李康深是否应承担本案的连带责任？徐小林自身是否存在过错，是否应当减轻侵权人的赔偿责任。一、关于一审判决认定李康深构成共同侵权是否正确？徐小林住院治疗天数是否查清的问题。李康深与徐小林在耒阳协商有关交通事故医疗费赔偿事宜中，李康深电话通知李智钟来到耒阳，期间，李智钟朝徐小林左耳打了一拳。该事实有耒阳市公安局三架派出所对徐小林所作询问笔录证实，笔录中显示李智钟系李康深叫来的。李康深在提供该份证据时并未否定此情节。该情形与徐小林提供的耒阳市公安局三架派出所对李康深所作询问笔录相互印证。故一审法院认定李康深与李智钟对徐小林构成共同侵权事实清楚，本院予以确认。关于徐小林住院治疗天数，徐小林一审中提供的入院记录及住院病历与出院证明均证实住院天数是90天。故李康深主张一审判决认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于李康深是否应承担本案的连带责任？徐小林自身是否存在过错，是否应当减轻侵权人的赔偿责任的问题。徐小林驾车撞伤李康深父亲，李康深与徐小林在协商过程中发生争执，李康深本应通过进一步协商或诉讼等正当途径解决问题。但李康深未予理智冷静处理，而是电话叫来李智钟到达现场，李智钟的到来并未起到调和矛盾效果，相反加剧矛盾，李智钟对徐小林实施了侵权行为，造成了徐小林人身损害的后果，李康深与李智钟构成共同侵权，应对徐小林的损失承担共同侵权责任。在本次纠纷中，徐小林不具有过错，因此，徐小林的合理损失应由共同侵权人即李康深与李智钟全部赔偿。一审判决根据侵权责任法的相关规定，判决李康深作为共同侵权人承担本案的连带责任正确。故李康深上诉称其不应承担本案连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，李康深的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1122元，由上诉人李康深负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年五月二十六日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君