云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终391号上诉人(原审原告)：牟定云牛生物科技有限公司。住所：牟定县工业园区新桥片区庄三。统一社会信用代码：91532323MA6K39TJ7H。法定代表人：闻江丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：施锦龙，云南精益律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗海兴，男，1973年6月3日生，汉族，系该公司财务人员，住牟定县，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李金梅，女，1979年6月5日生，彝族，云南省元谋县人，初中文化，农民，住云南省楚雄州元谋县。委托诉讼代理人：吴锐鹰，男，1968年7月12日生，汉族，大专文化，居民，系李金梅丈夫，住址同上，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴昕，云南鼎易律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人牟定云牛生物科技有限公司（以下简称牟定云牛公司）因与上诉人李金梅建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院(2019)云2323民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人牟定云牛公司上诉请求：1.撤销牟定县人民法院（2019）云2323民初585号民事判决书的第一项、第二项、第三项，并改判支持牟定云牛公司一审的全部诉讼请求；本案全案的诉讼费用由李金梅承担。事实及理由：1.李金梅不具备建筑施工企业资质，不能承担返修重建责任，应直接赔偿牟定云牛公司工程修复费用。（1）李金梅不具备建筑施工企业资质，不能承担返修重建责任，依据《合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，李金梅不具备建筑施工企业资质，实施返修重建的建设工程施工违反国家法律规定，存在法律上的履行障碍，不应判决由李金梅自行对质量缺陷进行修复，应当由李金梅赔偿修复费用，再由具有合法资质的施工企业进行修复。（2）万有祥既不是本案的当事人，也非本案的第三人，与牟定云牛公司不具有合同关系，并且万有祥不具备建筑施工企业资质，不能承担返修重建责任，一审法院判决对修复费用323048.98元予以减除存在重大错误，应由李金梅直接赔偿牟定云牛公司工程修复费用,不应在本案中对万有祥的返工重建义务进行认定和判决。李金梅与万有祥存在违法分包转包的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,李金梅与万有祥的建设工程施工分包转包行为及合同因违反法律规定而无效，同时李金梅与万有祥（2019）云2323民初829号民事调解书是李金梅与万有祥双方私自达成的，牟定云牛公司也并未同意由万有祥进行返修，万有祥进行返修在执行中也亦不可能实现，在李金梅与万有祥（2019）云2323民初829号案件中，牟定云牛公司也未参与调解，调解书的调解内容对牟定云牛公司没有法律上的约束力，而牟定云牛公司也没有对万有祥主张返工维修的请求权，从而变相损害了牟定云牛公司的合法权益。万有祥不具备建筑施工企业资质，实施返修重建的建设工程施工违反国家法律规定，存在法律上的履行障碍，不应判决由万有祥对质量缺陷进行修复，对修复费用323048.98元予以减除。（3）牟定云牛公司在一审过程中知道李金梅未取得建筑施工企业资质后，已将诉讼请求变更为：要求李金梅赔偿牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目房屋修复费用1190763.35元，并未要求李金梅履行返工重修义务。一审判决认定由万有祥进行返修，实际上是确定由李金梅进行返修，只是返修义务李金梅转嫁给了万有祥，但牟定云牛公司未主张要求李金梅进行返修。一审判决由万有祥对车间二层地板的环氧树脂地坪履行保修义务、对存在的质量部分进行返工维修，对该部分修复费用323048.98元予以减除存在错误，应当由李金梅赔偿修复费用，再由牟定云牛公司委托具有合法资质的施工企业进行返工重建。2.牟定云牛公司对建设工程质量出现问题不存在任何过错，不应对此承担责任。本案适用的归现原则是严格过错责任，一审判决以牟定云牛公司明知李金梅无相应资质的情况下将建设工程承包给其承建具有过错，其适用的是推定过错责任，牟定云牛公司不否认具有选任的过失，但对造成损失的结果并无因果关系，如果适用推定过错原则，就会造成只要是没有建设资质施工人就必然导致工程质量问题这样一个错误推定。一审判决既然认定牟定云牛公司将工程交由李金梅承建具有过错，那么将万有祥施工的部分进行返工修复费用扣减后，由没有施工资质的万有祥进行返工维修那又是谁的过错呢。所以应根据严格过错责任由李金梅承担全部的责任，并按云南楚雄华振司法鉴定中心出具的华振司鉴字【2019】第56号司法鉴定意见书确认的修复费用1190763.35对牟定云牛公司进行赔偿。3.鉴定费用196905元应由李金梅全部承担。牟定云牛公司主张的工程质量问题经鉴定机构鉴定均得到证实，本案的诉讼及鉴定也是因李金梅施工的工程质量问题而引发，所产生的鉴定费用理应由李金梅承担。4.因李金梅建设施工的房屋确实存在质量问题，且部分房屋鉴定为Cu级，存在较大安全隐患，房屋不能正常使用，需要返修重建。牟定云牛公司的房屋为生产厂房，多年来房屋因质量问题不能正常生产，返修重建时还需要停产停工，给牟定云牛公司造成了较大的经济损失，而这些损失也正是由李金梅违约造成，故李金梅应当承担违约责任，以弥补牟定云牛公司的部分损失。综上，将万有祥施工部分进行扣减没有法律依据，同时损害了牟定云牛公司的合法权益，工程质量问题是由李金梅造成应由其承担全部的法律责任，鉴定费也应当由李金梅全额承担。为维护合法权益，请求改判支持牟定云牛公司的上诉请求。李金梅辩称，1.牟定云牛公司作为发包人明知李金梅不具备建筑施工资质而将涉案工程发包给李金梅是双方的过错，牟定云牛公司资金短缺而选择了李金梅，不应该以李金梅没有建筑施工资质而要承担修复费用的责任。承担责任的形式应该是修理、更换、重做。2.万有祥参与了涉案工程建设是牟定云牛公司认可的，不存在违法的问题，当时牟定云牛公司法定代表人闻江丽都参与，牟定云牛公司是明知的。3.李金梅已申请重新鉴定。牟定云牛公司对工程质量存在严重过错，在施工过程中牟定云牛公司就进场安装设备，没有给予合理的保养期，牟定云牛公司生产线是高温高湿并使用化学试剂进行生产，对房屋装修和工程质量有严重影响，房屋出现质量问题是牟定云牛公司的原因，不是李金梅造成。鉴定费196905元超标准，李金梅对鉴定费有异议。牟定云牛公司认可鉴定费，合伙鉴定人进行鉴定，只有9月27日出具的鉴定费发票，鉴定人不具备独立鉴定的资格。4.由于鉴定结论程序违法，鉴定结论不应作为证据采信。上诉人李金梅上诉请求：1.对李金梅承建的牟定云牛公司果蔬果脯生产线工程质量重新鉴定；2.撤销（2019）云2323民初585号民事判决书，驳回牟定云牛公司对李金梅的诉讼请求；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由牟定云牛公司承担。事实与理由：1.一审判决适用法律不当。一审判决不仅应当适用《中华人民共和国合同法》，还应当适用《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规程》等法律法规来审理本案，所涉及的法律、法规作为附件附后。2.牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目虽未经竣工验收，但已实际使用2年有余，超过法律规定的保修期。在保修期内牟定云牛公司未就工程质量问题向李金梅提出过任何主张，牟定云牛公司诉请应予驳回。李金梅施工内容为云牛果蔬果脯生产线建设项目装修工程部分，主体工程为万鑫公司承建的钢屋架结构。李金梅只须承担装修工程保修义务，不需承担主体工程质量保修义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，李金梅承建的云牛工程装修工程质量保修期为2年。牟定云牛公司实际使用涉案工程在2017年5月14日召开正式投产新闻发布会前，李金梅工人尚在施工，牟定云牛公司已经使用场地、安装机械设备，2019年5月24日牟定云牛公司起诉时已超过法律规定2年，双方约定1年的质量保修期，依法应予以驳回。在（2017）云2323民初837号案件中，李金梅提交的牟定经信局网站新闻，证实牟定云牛公司于2017年5月14日召开新闻发布会宣布实际接收李金梅承建的工程项目并投入使用，且与牟定云牛公司证人党某的证言相互印证，一审判决予以确认。但牟定云牛公司实际使用的日期早于新闻发布会召开的日期，证人赵某、宋某、王成波当庭证实李金梅工人尚在施工，牟定云牛公司即已使用场地安装机器设备、安排其他施工人做顶漆，牟定云牛公司法定代表人闻江丽参与庭审并未提出异议。牟定云牛公司在李金梅作业中即使用场地的行为，也间接导致了环氧树脂漆等工程内容未经正常保养期即投入使用，缩短使用寿命的后果。一审判决李金梅承担已经超过质量保修期的工程质量保修义务，违反了施工人保修义务及期限的相关法律规定。3.一审判决采信具有重大瑕疵、严重违反《司法鉴定程序通则》规定的华振司鉴字（2019）第56号司法鉴定意见书且不允许重新鉴定，客观上剥夺了李金梅的权利，导致判决严重不公。（1）华振司鉴字（2019）第56号司法鉴定意见书违反《司法鉴定程序通则》第四条、第十五条、第十六条、第二十九条、《建设工程造价鉴定规程》第5条、第6条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，存在重大瑕疵，有失客观公正性。李金梅在一审中提交的重新鉴定申请书及一审庭后邮寄质证的谈话笔录、楚雄华振司法鉴定中心鉴定意见书补正、关于楚雄华振司法鉴定中心工程质量司法鉴定——华振司鉴字（2019）第56号的相关问题说明三份材料的质证意见中已经充分阐明。（2）楚雄华振司法鉴定中心不具备独立完成一审法院委托的工程质量鉴定的条件和能力，表现为不能独立完成鉴定业务，委托第三方检测，不具备工程质量鉴定所需的设备和人员，未使用仪器设备检测，分不清钢屋架结构房屋的主体工程与装修工程内容，看不懂施工图纸，不了解工程质量法律责任归属、混淆责任主体等。鉴定人2019年9月2日委托云南建检工程检测鉴定有限公司检测，该公司出具《水泥混凝土圆柱体试样（芯样）轴心抗压强度试验报告》，该报告说明楚雄华振并不具备质量检测所需的仪器设备和检测工程师，楚雄华振鉴定资质令人质疑，且云南建检工程检测鉴定有限公司检测报告无法看出检测的是哪一个部位，检测报告结论描述是：该路面芯样共检测7组和本次房屋质量检测无关联；鉴定报告多处称李金梅承建的墙体部分没有钢筋和拉结钢筋，但报告中未见使用仪器检测的相关记录，鉴定人检测时谁在场？使用何种仪器？谁使用？仪器检测显示结果是什么？鉴定书中均未提及；鉴定人结论与李金梅证人宋某、赵某的证言是矛盾的。鉴定人在一审法院事后作谈话笔录中称又到现场看了，补正意见称钢筋、拉结筋的放置不符合设计，李金梅施工仍然构成危房。作为专业的鉴定人，不借助任何检测设备，仅仅凭肉眼就判断房屋构成危房是极不负责任的。本工程属于钢结构承重，李金梅承建的砌体仅起到围护和分隔的作用，厚设计为200㎜厚加气砌块，实际施工也为加气砌块。鉴定部门鉴定意见凭空说施工单位施工为240砖砌体，虽在出庭作证李金梅质疑后出具补充意见进行更正，此情况足以说明，鉴定人看不懂施工图纸，极不负责任，鉴定不客观公正。鉴定人鉴定费计费面积为853134平方米，李金梅实际承建的工程核定为5964.54平方米【（2017）云2323民初837号、（2019）云23民终620号民事判决书】均价1181.67元／平方米。面积差距巨大，不知鉴定人如何测出。鉴定人分不清主体工程与装修工程，混淆责任主体，误导法院审判思路。鉴定结论中李金梅完成工程少计入工程量2574.8平方米。（2）楚雄华振没有按照《司法鉴定程序通则》第27条的规定制作现场勘验笔录，对现场勘验情况、仪器、设备检测情况进行记录。整个鉴定过程中无李金梅见证取样，补充鉴定也未通知李金梅参与，无法证明已经过实体检测；整个鉴定报告看不出仪器检测的依据，仅凭肉眼判断房屋的危险程度不科学，无依据。重新鉴定后鉴定人提交的相关问题说明中鉴定报告该附什么，不该附什么，取决于《司法鉴定程序通则》的规定和鉴定人的专业判断，但该通则明确规定鉴定人应某现场勘验笔录收录在报告中，否则无法判断鉴定结论客观真实，不能作为定案依据。（3）鉴定人未按照《建设工程造价鉴定规程》6.2.5的规定，在出具正式鉴定意见之前未向当事人出具征询意见稿。鉴定人向法庭提交《云南省物价局关于调整建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（云价综合【2012】66号）以证明鉴定费取费依据。在李金梅提出鉴定人未按照《建设工程造价鉴定规程》在出具正式鉴定意见之前出具征询意见稿时，鉴定人以该规程规定的是造价鉴定，质量鉴定无规程，所以鉴定人无须在出具正式鉴定意见之前出具征询意见稿。按照此逻辑工程质量鉴定收费亦无具体规定，本案7040000元的工程造价却收取196405元的鉴定费从何谈起？鉴定人在法律适用上对他人和自己标准不同，不能自圆其说。（4）楚雄华振鉴定的修复费用高于定额和李金梅与牟定云牛公司造价纠纷中确定的费用，所有综合单价过高，如：墙体拆除定额2013版拆除砖砌体及其他构筑物定额单价为61.22元／㎡,鉴定综合单价162.54元／㎡,还不包括各种取费；车间一第14项重新刷环氧树脂地坪原李金梅分包价65元／㎡，鉴定机构单价90.25元／㎡，高得离谱；车间一层墙体全部拆除后恢复为原设计彩钢瓦墙，彩钢瓦墙下1.1ｍ高的墙体完全不必要做通长钢筋；修复费用重复计价，价格普遍偏高，无汇总表，看不出修复费用的汇总情况及取费情况。以上说明鉴定人不具备工程质量鉴定的条件和能力，鉴定费得不到李金梅认可，利用法院委托鉴定的优势和鉴定费承担的惯例，对超过保修期的装修工程内容鉴定为危房，对不需修复的部分结论修复重做，故意做出高于定额价格和李金梅原分包价格的修复费用，串通牟定云牛公司，鉴定费付费凭证至今未提交，将天价鉴定费和修复费用强加于李金梅，鉴定结论不能客观公正的反映案件事实，一审法院不允许重新鉴定，剥夺了李金梅权利。4.一审判决对本案保全费累计计算为8020元，同一案件作出两次保全裁定，保全被李金梅与牟定云牛公司工程欠款纠纷诉讼执行程序中的工程款。保全费用累计计算，违反《诉讼费收费》中保全费最高5000元的规定，且第一次保全裁定500000元在牟定云牛公司实际交纳欠款400000元前一天作出，先保全再交款，第二次2019年12月19日保全裁定1100000元在2019年12月20日一审判决书下达的前一天作出，一审判决李金梅各项费用合计866990.91元，两次保全款项合计1600000元。一审判决不公正，故意偏袒牟定云牛公司。综上，一审法院适用法律不当、认定事实错误，不准许重新鉴定剥夺李金梅诉讼权利，采信天价鉴定费，鉴定程序违法，鉴定结论依据不足、严重失实，判决侵犯李金梅的合法权益，望准许重新鉴定，查明事实，客观公正的判决。牟定云牛公司辩称，1.鉴定报告鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序没有违法，鉴定依据充分，鉴定结论公平公正。作出的鉴定结论虽然没有充分完全反映出工程还有很多质量问题，但根据最高人民法院民事诉讼证据规则第四十条规定，本案不足以重新鉴定。李金梅主张重新鉴定是混淆是非，不想承担应该承担的法律责任，请求驳回李金梅要求重新鉴定的上诉请求。2.李金梅其他的上诉请求及事实理由没有依据，请求驳回李金梅的上诉请求。牟定云牛公司向一审法院起诉请求：1.判决李金梅赔偿牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目工程质量违约金604810元；2.判决李金梅赔偿牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目房屋修复费1190763.35元；3.因质量问题产生的鉴定费196405元由李金梅承担；4、保全费及诉讼费由李金梅承担。一审法院认定事实：2016年1月17日，牟定云牛公司与李金梅签订《果蔬果脯生产线建设项目工程承包合同书》，牟定云牛公司将其果蔬果脯生产线建设项目全部土建工程承包给李金梅施工建设。合同约定：承包形式为施工总承包，工程范围为果蔬果脯生产线建设项目全部土建工程，工程分为四个阶段施工，其中（1）生产—车间、办公大楼、职工食堂、厕所基础工程（工程±0以下部分）；（2）生产—车间主体工程（工程±0以上部分）；（3）办公大楼、职工食堂、厕所主体工程（工程±0以上部分，含装修及其他辅助工程设施）；（4）果蔬果脯生产线建设项目其他辅助建设工程。双方约定工程质量达到工程同级优秀水平、符合国家质量验收标准及工程材料达到设计要求。工程质量保证期为一年，如工程内容涉及主体结构的，应终身质保。双方还对工期、价款及权利义务等进行了约定。2016年1月19日牟定云牛公司、李金梅双方针对（1）生产—车间、办公大楼、职工食堂、厕所基础工程（工程±0以下部分）签订《果蔬果脯生产线建设项目工程承包合同书附件一》。2016年3月22日牟定云牛公司、李金梅又对生产—车间、办公大楼、职工食堂、厕所基础工程（工程±0以上部分）签订《果蔬果脯生产线建设项目工程承包合同书附件二》。合同签订后，李金梅开始组织施工建设。2016年9月2日，根据牟定云牛公司的申请，相关部门对牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目主体工程进行竣工验收，该工程验收合格。2016年9月12日牟定云牛公司对生产线项目建设的房产办理了不动产权登记证，证号为2016牟不动产权第0000065号，该证于2016年11月4日办理了抵押登记。2017年5月14日，牟定云牛公司开始投产营运。2017年1月29日，李金梅向一审法院提起诉讼，要求牟定云牛公司支付其承建的土建工程尾款，一审法院于2019年1月16日作出一审判决，判决由牟定云牛公司支付李金梅工程款1759150元。后牟定云牛公司不服，向楚雄州中级人民法院提起上诉，2019年5月14日楚雄州中级法院作出终审判决，驳回牟定云牛公司上诉，维持原判。2017年8月22日，李金梅在宋某起诉其及云南万鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中提起反诉，其在反诉请求中提出牟定云牛公司生产线建设项目存在不符合工程质量要求的3栋楼墙体等多处出现开裂等问题。2019年7月23日，李金梅对王成波（部分环氧地坪实际施工人）提起诉讼，要求对其承建的牟定云牛公司生产线建设工程中除车间第二层地板以外的环氧地坪漆进行返工维修。2019年8月27日，李金梅和其丈夫吴锐鹰起诉万有祥（牟定云牛公司建设项目车间第二层环氧地坪漆实际施工人），经一审法院主持调解，由万有祥对存在质量问题的部分进行返工维修。2019年5月24日，牟定云牛公司以工程质量存在问题为由向一审法院提起诉讼。在本案的审理中，2019年6月24日，牟定云牛公司向一审法院申请对工程存在的质量问题及存在质量问题的工程重建费用进行鉴定，在一审法院的主持下，双方通过抽签由云南楚雄华振司法鉴定中心对李金梅承建的牟定云牛公司生产线土建工程和装饰装修工程质量问题及修复费进行鉴定。经一审法院委托后，2019年9月27日，云南楚雄华振司法鉴定中心作出华振司鉴字［2019］第56号司法鉴定意见书，并于2019年11月11日作出司法鉴定意见书补正意见。经鉴定，科研楼、营销中心和车间一墙体拉结钢筋未通长布置，钢柱附近间距过大，不符合设计要求。鉴定意见中关于质量问题：一是科研楼，房屋危险等级评定为Ｂ级，土建工程存在的质量问题是墙体多处开裂，装饰装修工程存在的质量问题主要是墙体多处开裂，导致内外墙面抹灰层及饰面层多处开裂，楼地面找平层开裂，导致楼地面饰面层开裂；二是营销中心，房屋危险等级评定为Ｂ级，土建工程存在的主要质量问题是墙体多处开裂，装饰装修工程存在的主要质量问题是墙体多处开裂，导致内外墙面抹灰层及饰面层多处开裂，楼地面找平层开裂，导致楼地面饰面层开裂；三是车间一，房屋危险等级评定为Ｂ级，土建工程存在的主要质量问题是墙体多处开裂、楼面地面结构层混凝土开裂，室外排水沟沟壁塌陷，装饰装修工程存在的主要质量问题是墙体多处开裂导致内外墙面抹灰层及饰面层多处开裂，楼地面结构层开裂导致楼地面及天棚顶饰面层开裂。鉴定意见建议的处理措施为：部分拆除重建、部分加固、部分修复。关于存在质量问题的工程修复费用：1190763.35元（土建修复费用为527137.99元、装修费为663625.36元），其中科研楼修复费为248441.87元（土建修复费为146285.99元、装饰装修费为102155.88元）、营销中心修复费为81425.44元（土建修复费为53758.89元、装饰装修费为27666.65元）、车间一修复费为860896.04元（土建修复费为327093.21元、装饰装修费为533802.83元），公厕修复费为0元。此次鉴定，牟定云牛公司支付了196405元鉴定费，李金梅支付了500元鉴定费（鉴定人出庭费用）。在建设过程中，经牟定云牛公司确认在建设设计图纸的基础上，作了一定的施工变更，本案涉案双方争议较大的主要是车间一墙体的变更，原设计图纸车间一墙体外墙1.1ｍ以下为190ｍｍ页岩实心砖，1.1ｍ高以上为Ｗ820型0.45ｍｍ的双层彩钢瓦变更为墙体全部为190ｍｍ的页岩实心砖。另查明，在李金梅申请执行牟定云牛公司即一审法院（2019）云2323执439号案件，牟定云牛公司申请对其支付给李金梅的工程款1600000元进行冻结，牟定云牛公司支出案件申请费8020元，保险费11200元。一审法院认为，关于合同效力的问题。一审法院生效的（2017）云2323民初837号民事判决书已经确认双方签订的《果蔬果脯生产线建设项目工程承包合同书》无效，无需再次确认。关于是李金梅否应当承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，李金梅承建原告果蔬果脯生产线的土建部分工程，应当按照双方约定的工程质量达到工程同级优秀水平、符合国家质量验收标准及工程材料达到设计要求并按照设计图纸施工，不能擅自变更或者更改图纸设计的要求。虽然在2016年9月2日，根据牟定云牛公司的申请，相关部门对牟定云牛公司果蔬果脯生产线建设项目主体工程进行竣工验收，且该工程验收合格，但根据华振司法鉴定中心作出的鉴定结论，科研楼、营销中心和车间一工程墙体拉结钢筋放置不符合设计要求，致使墙体多处开裂，车间一墙体变更致使墙体荷载增加，稳定性降低，工程实际存在明显的质量问题，且牟定云牛公司、李金梅也未向一审法院提交证据证实与设计图纸不符合的工程变更经原设计机构同意或确认变更的相关证据，故工程竣工验收合格并不能对抗明显的质量问题，并不当然免除李金梅的修复、重做责任。因此，对李金梅辩解工程已经竣工验收合格，且超过双方约定的保修期间的主张不予支持，李金梅应当承担相应责任。关于牟定云牛公司的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，因李金梅未按照图纸严格施工，其交付的工程不符合设计图纸和相关质量要求，导致墙体、地板开裂及饰面层开裂，其应承担违约责任。根据本案实际，牟定云牛公司、李金梅双方已经失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，由牟定云牛公司根据华振司法鉴定中心出具的修复方案进行修复、重做，由李金梅承担相应的赔偿责任。同时，牟定云牛公司在明知李金梅无相应建筑资质的情况下，将涉及上百万的工程承包给李金梅承建，其对造成的质量问题也具有一定的过错，一审法院根据本案的实际情况进行合理分担判处。科研楼修复费用248441.87元（其中土建146285.99元、装饰装修102155.88元）和营销中心修复费81425.44元（其中土建53758.89元、装饰装修27666.65元）合计329867.31元，由李金梅承担90%的修复责任即296880.58元；车间一修复费860896.04元的承担问题，其中土建部分327093.21元，因经牟定云牛公司同意，李金梅将原设计图纸车间一墙体外墙1.1m高以上部分从W820型0.45mm的双层彩钢瓦变更为墙体全部为190mm的页岩实心砖，致使墙体荷载增加，稳定性降低，根据双方的过错予以确定责任分担，李金梅作为具有一定专业知识的施工方应当承担主要责任，故由李金梅承担70%的责任即228965.25元。对于车间的装饰装修533802.83元费用的承担，因一审法院（2019）云2323民初829号民事调解书已经确定，由实际施工人万有祥对车间第二层地板上的环氧地坪漆履行保修义务、并对存在的质量部分进行返工维修，因此该部分修复费323048.98元应当予以减除，剩余210753.85元根据鉴定机构出具的鉴定报告阐述（环氧地坪抗划性能较差）及鉴定人的当庭陈述（车间的环氧地坪漆与使用）有一定的关系，并结合进行现场勘验进行责任划分，由李金梅承担80%的责任即168603.08元。对于牟定云牛公司提出的违约金604810元是否应当支持，一审法院认为，双方虽然约定了违约责任，但并未约定违约金的给付，且牟定云牛公司也未向一审法院提交因李金梅承建的工程质量不合格致使其无法正常使用造成的损失的相应证据，故对该项诉讼请求不予支持。鉴定费196905元，根据责任承担予以酌情划分，由李金梅承担80%即157524元，其余的由牟定云牛公司承担，李金梅支付的费用应当予以扣减。案件申请费8020元、诉讼费根据一审法院确定的标的予以分担。牟定云牛公司起诉以后向一审法院申请财产保全，其担保方式可以提供物的担保或现金担保，故牟定云牛公司因保全支出的保险费11200元，由牟定云牛公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定之规定，判决：一、由李金梅赔偿牟定云牛生物科技有限公司返修、重做费694448.91元，款限判决书生效后十日内交一审法院；二、鉴定费196905元，由李金梅承担157524元，扣减其已经支付的500元，还应承担157024元，其余的鉴定费由牟定云牛生物科技有限公承担，款限判决书生效后十日内交一审法院；三、驳回牟定云牛生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11377元，保全申请费8020元，合计19397元，由牟定云牛生物科技有限公司承担3879元（已付），李金梅承担15518元，限与赔偿的返修费及鉴定费同期交一审法院。综上，上述由李金梅承担的返修费、鉴定费、诉讼费、保全费合计866990.91元。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人牟定云牛公司对一审判决认定的事实认为错误的是：1.“2019年8月27日……由万有祥对存在质量问题的部分进行返工维修”错误，理由这个事实就是错误的，当时牟定云牛公司是作为那个案件的第三人参加诉讼，当时主持调解时候牟定云牛公司并没有参加，只是另外两方当事人参加，牟定云牛公司也没有在调解书上签字。遗漏认定：1.因经原告同意，被告将原设计图纸车间一墙体外墙1.1ｍ高以上部分从Ｗ820型0.45ｍｍ的双层彩钢瓦变更为墙体全部为190ｍｍ页岩实心砖。理由是牟定云牛公司并没有同意李金梅对设计图纸车间一墙体进行变更；李金梅在宋某起诉其及云南万鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中提起反诉的反诉请求中已经包含了本案争议的质量问题。上诉人牟定云牛公司对其余一审判决认定的事实无异议。上诉人李金梅对一审判决认定的事实认为错误的是：1.“2016年9月2日……进行竣工验收”该事实陈述不完整，理由是主体工程竣工验收李金梅并没有参加，主体工程是万鑫建筑工程有限公司承建的，不是李金梅承建的，主体工程验收没有通知李金梅参与；2.“2016年9月12日……该证于2016年11月4日办理了抵押登记”错误，理由是按照当时的情况是不可能办理产权登记证的，因为厂房才刚做主体验收，不符合办理产权登记的条件；3.“2017年8月22日……等多处出现开裂等问题”错误，理由是宋某已经对出现质量问题的三栋楼全部墙体装修开裂部分进行过返修；4.“2019年7月23日……提起诉讼”错误，理由是李金梅对王成波的诉讼后来李金梅撤诉了，因为保修期的期限是二年；5.“2019年8月27日……进行返工维修”错误，理由是对存在的质量问题万有祥已经返修过一次了，这部分也属于装修部分的工程，也超过了二年保质期；6.“经鉴定……不符合设计要求”错误，理由是鉴定人没有做现场勘验笔录，是如何检测的没有相应的结论，是凭肉眼得出的结论；7.“楼地面结构层开裂导致楼地面及天棚顶饰面层开裂”错误，理由是建筑的性质钢结构，楼地面不存在承重的作用；8.“关于存在质量问题的工程修复费用……装修费为663625.36元”错误，理由是鉴定所取费标准高于定额，并且高于造价；9.“原设计图纸车间一墙体外墙……全部为190ｍｍ的页岩实心砖”错误，理由是墙体不是用的页岩实心砖，实际使用的是加气砖。遗漏认定：1.本案的结构类型是钢结构，鉴定报告中没有对钢结构的检测；2.没有对地基进行沉降检测，地基是回填土，有可能影响房屋质量；3.对于使用环境没有进行检测，高温高湿、化学试剂有可能影响房屋的质量；4.法院委托做的是土建部分，但是鉴定报告对于土建和装修都做了鉴定，超出了委托鉴定的范围；5.鉴定机构接受法院委托后，又委托第三方检测，不能独立完成，超出了鉴定能力；6.鉴定意见初稿没有向当事人征求意见；7.李金梅、牟定云牛公司都没有与鉴定机构签订协议，没有就鉴定费用和委托事项进行约定。上诉人李金梅对其余一审判决认定的事实无异议。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，上诉人李金梅提交了申请调取的2015年12月8日牟定云牛公司与万鑫公司签订的建设工程施工合同、合同中的设计施工图纸，欲证明牟定云牛公司果蔬果脯生产线不仅由李金梅施工，还有第三方万鑫公司进行施工，而且万鑫公司施工的是主体部分，李金梅施工的是装修部分。经质证，牟定云牛公司对施工合同真实性、关联性认可，但对证明内容不认可，对合法性由法院认定，从该合同中看出万鑫公司承担的只是钢结构工程，不包括室内外土建工程和装修工程；对设计施工图纸提交时没有封存，对真实性、关联性和证明内容不认可。本院认为，建设工程施工合同、合同中的设计施工图纸证实万鑫公司施工的是涉案工程钢结构工程，与本案不具有关联性，不能证明李金梅主张的待证事实，不予采信。对双方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.云南楚雄华振司法鉴定中心的鉴定报告是否应作为定案证据；2.李金梅是否应赔偿牟定云牛公司返修、重做费用；3.李金梅是否应支付牟定云牛公司违约金；4.鉴定费应如何承担。针对争议焦点一，本院认为，牟定云牛公司申请对涉案工程是否存在质量问题及对存在的质量问题的工程项目返修重建费用进行鉴定后，一审法院组织了牟定云牛公司与李金梅双方当事人进行协商确定鉴定机构，在无法协商一致的情况下通过抽签决定具有相应鉴定资格的鉴定机构，抽签结果为云南华振司法鉴定中心。一审法院委托云南华振司法鉴定中心对李金梅承建的土建工程及装饰装修工程是否存在质量问题进行鉴定，并对存在质量问题的工程项目返修重建费用进行鉴定。云南华振司法鉴定中心持有司法鉴定许可证，业务范围为司法会计鉴定、建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）、土地评估司法鉴定、资产评估司法鉴定，鉴定人李某1具有注册造价工程师、二级建造师资格，执业范围为建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）、资产评估司法鉴定，鉴定人李某2具有注册会计师、资产评估师、造价工程师、土地估价师、二级建造师资格，执业范围为司法会计鉴定、建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）、资产评估司法鉴定、土地评估司法鉴定。云南华振司法鉴定中心接受鉴定委托后，通过手机短信微信分别于2019年8月9日、2019年8月13日、2019年8月15日、2019年8月28日通知双方当事人及委托诉讼代理人提交相关资料证据、交纳鉴定费用、参加现场调查、对现场记录进行签字确认等内容，且李金梅的委托诉讼代理人收到上述信息，鉴定机构组织现场勘验时吴锐鹰参加了第一天的现场勘验。云南华振司法鉴定中心在作出的司法鉴定意见书后对其结论存在的缺陷，已经做出补正意见予以纠正，鉴定人在一审时出庭作证进行了陈述。一审法院对本案委托鉴定的程序合法，云南华振司法鉴定中心、鉴定人员具备对本案的鉴定资质，鉴定过程符合鉴定程序的相关要求，鉴定程序合法，云南华振司法鉴定中心作出的华振司鉴字［2019］第56号司法鉴定意见书、司法鉴定意见书补正意见客观真实，应作为定案证据。一审中，对李金梅提出重新鉴定的要求，云南华振司法鉴定中心分别出具了鉴定收费的说明、相关问题说明，对鉴定收费依据、方式等问题，鉴定费所依据建筑面积、鉴定所依据证据材料及其内容、《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规程》、《建设工程质量管理条例》的适用等问题分别逐一进行了答复。对李金梅主张一审判决采信具有重大瑕疵、严重违反《司法鉴定程序通则》等规定的华振司鉴字（2019）第56号司法鉴定意见书且不允许重新鉴定，客观上剥夺了李金梅的权利，导致判决严重不公，要求重新鉴定的上诉理由不能成立，不予支持。针对争议焦点二，本院认为，云南楚雄华振司法鉴定中心作出华振司鉴字[2019]第56号司法鉴定意见书和司法鉴定意见书补正意见，李金梅未按照图纸严格施工，交付的工程不符合设计图纸和相关质量要求，导致墙体、地板开裂及饰面层开裂，应承担主要责任。牟定云牛公司在明知李金梅无相应建筑施工资质，将涉案工程发包给李金梅承建，对造成涉案工程质量问题也有一定的过错，应承担次要责任。对涉案工程存在质量问题应按司法鉴定意见书中建议的处理措施部分拆除重建、部分加固、部分修复进行处理，由牟定云牛公司自行委托具有相应施工资质的建筑企业进行修复、重做。对修复、重做的费用，应由李金梅向牟定云牛公司支付返修、重做费用的主要部分，由牟定云牛公司自行承担返修、重做费用的次要部分。司法鉴定意见书中，关于存在质量问题的工程修复费用：1190763.35元（土建修复费用为527137.99元、装修费为663625.36元），其中：1.科研楼修复费用248441.87元（其中土建146285.99元、装饰装修102155.88元）和营销中心修复费81425.44元（其中土建53758.89元、装饰装修27666.65元）合计329867.31元，由李金梅承担90%的修复费用即296880.58元，由牟定云牛公司承担10%的修复费用即32986.73元；2.车间一修复费860896.04元，其中：（1）车间土建部分327093.21元，因经牟定云牛公司同意，李金梅将原设计图纸车间一墙体外墙1.1m高以上部分从W820型0.45mm的双层彩钢瓦变更为墙体全部为190mm的页岩实心砖，致使墙体荷载增加，稳定性降低，由李金梅承担70%的费用即228965.25元，由牟定云牛公司承担30%的费用即98127.96元。（2）车间装饰装修533802.83元，在一审法院已生效（2019）云2323民初829号民事调解书是原告李金梅、吴锐鹰与被告万有祥、第三人牟定云牛公司建设工程施工合同纠纷一案，是在一审法院主持、各方当事人及其委托诉讼代理人参加进行调解达成的调解协议，确定由实际施工人万有祥对车间第二层地板上的环氧地坪漆履行保修义务、并对存在的质量部分进行返工维修，该部分修复费323048.98元应予以扣除，剩余210753.85元，根据司法鉴定意见书阐述环氧地坪抗划性能较差及鉴定人当庭陈述车间的环氧地坪漆与使用有一定的关系，结合现场勘验，由李金梅承担80%的费用即168603.08元，由牟定云牛公司承担20%的修复费用即42150.77元。以上应由李金梅向牟定云牛公司支付返修、重做费用694448.91元，由牟定云牛公司自行承担返修、重做费用173265.46元。牟定云牛公司主张其对涉案工程质量出现问题不存在任何过错，不应对此承担责任，在（2019）云2323民初829号民事调解书中也未参与调解，也没有对万有祥主张返工维修的请求权，该调解书的调解内容对其没有约束力，对修复费用323048.98元扣除错误，应由李金梅直接赔偿修复费用,不应在本案中对万有祥的返工重建义务进行认定和判决，损害其合法权益的上诉理由不能成立，不予支持。李金梅主张涉案工程虽未经竣工验收，牟定云牛公司已实际使用2年有余，超过法律规定的保修期，在保修期内未就工程质量问题向李金梅提出过任何主张，应予驳回牟定云牛公司诉请的上诉理由不能成立，不予支持。针对争议焦点三，本院认为，一审法院已生效的（2017）云2323民初837号民事判决书已经确认牟定云牛公司与李金梅双方签订的果蔬果脯生产线建设项目工程承包合同书为无效合同，虽然合同中约定了违约责任，但对没有约定违约金的计算方式和给付，对牟定云牛公司主张要求李金梅支付违约金604810元的上诉请求不能成立，不予支持。针对争议焦点四，本院认为，涉案工程委托云南楚雄华振司法鉴定中心进行鉴定，牟定云牛公司支付了196405元鉴定费，李金梅支付了500元鉴定人出庭费用，鉴定费合计196905元。根据李金梅与牟定云牛公司责任划分，由李金梅承担80%即157524元，由牟定云牛公司承担20%即39381元。李金梅已支付500元鉴定费应予扣减。牟定云牛公司主张鉴定费196905元应由李金梅全部承担的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人牟定云牛公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人李金梅的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35048元，由上诉人牟定云牛公司负担22728元（已交），由上诉人李金梅负担12320元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  刘 莹二〇二〇年五月二十九日书记员  张雅平