河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫01刑终111号原公诉机关河南省新郑市人民检察院。上诉人（原审被告人）张政，男，1984年6月14日出生，汉族，本科文化，河南鸣欧网络科技有限公司总经理，住河南省新郑市龙湖镇国际城小区5号楼501室（户籍地河南省方城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。辩护人张文明，河南良仁律师事务所律师。辩护人李明路，河南良仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李元丰，男，1982年6月1日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司法定代表人，住河南省新郑市龙湖镇领城公园1857小区6号楼2单元2604室（户籍所在地河南省汝南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。辩护人肖新民，河南小东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈子昂，男，1986年11月2日出生，大专文化，汉族，河南鸣欧网络科技有限公司人事经理，住河南省新郑市龙湖镇金秋乐园小区（户籍所在地河南省淮阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。辩护人李若恒，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘哲博，男，1992年9月17日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司业务经理，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）张伟通，男，1998年11月22日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇领城公园1857小区4号楼3003室（户籍所在地河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。辩护人刘臣，天津行通（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）岳国燕，曾用名彭国燕，女，1995年11月10日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。原审被告人张彪，男，1989年3月2日出生，汉族，高中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇国际城小区（户籍所在地河南省鄢陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日由被逮捕。原审被告人董呈帅，男，1988年2月29日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司工作，住河南省新郑市居易国际城ＫＢ区（户籍所在地山西省运城市平陆县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年12月31日被取保候审。原审被告人张华飞，男，1999年4月24日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省郸城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年12月31日被取保候审。原审被告人李盼龙，男，1999年9月18日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇领城公园1857小区3号楼1单元1704室（户籍所在地河南省襄城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人徐凯杰，曾用名徐凯星，男，1999年11月3日出生，汉族，高中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省叶县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月10日被新郑市公安局取保候审。原审被告人乔磊鑫，男，1996年3月5日出生，汉族，高中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被新郑市公安局取保候审。原审被告人刘越洋，男，1995年2月1日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省商丘市宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年4月20日被新郑市公安局取保候审。原审被告人李瑞珂，男，1998年2月23日出生，汉族，中专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市（户籍所在地河南省新郑市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年4月19日被新郑市公安局取保候审。原审被告人邵英男，男，2000年3月28日出生，汉族，中专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省汝南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月10日被新郑市公安局取保候审。原审被告人王于豪，曾用名王于传，男，1998年12月2日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被新郑市公安局取保候审。原审被告人王淋磊，曾用名王金招，男，1996年11月19日出生，汉族，中专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省商丘市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月10日被新郑市公安局取保候审。原审被告人叶亚杰，女，1995年10月18日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被新郑市公安局取保候审。原审被告人罗啊利，女，1997年3月18日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月19日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月10日被新郑市公安局取保候审。原审被告人张玉华，女，1995年9月21日出生，汉族，高中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇康桥九溪郡小区6号门北楼4楼西户（户籍所在地河南省郸城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被新郑市公安局取保候审。原审被告人吴佳，女，2000年3月6日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇康桥九溪郡302栋1单元2703室（户籍所在地河南省汝南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人李万朝，男，1993年3月10日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省林州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人周芳，别名周营，女，1991年2月4日出生，汉族，大专文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省新郑市龙湖镇浩创梧桐郡8号楼2单元1001号（户籍所在地河南省桐柏县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月24日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2020年1月12日被取保候审。原审被告人吴迪，男，1993年9月21日出生，汉族，初中文化，河南鸣欧网络科技有限公司员工，住河南省汝南县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月13日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月10日被新郑市公安局取保候审。河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控被告人张政、李元丰、陈子昂、董呈帅、刘哲博、张伟通、张华飞、李盼龙、岳国燕、徐凯杰、乔磊鑫、刘越洋、李瑞珂、邵英男、王于豪、王淋磊、叶亚杰、罗啊利、张玉华犯诈骗罪，被告人张政、张彪、吴佳、李万朝、周芳、吴迪犯开设赌场罪一案，于二○一九年十二月三十一日做出（2019）豫0184刑初753号刑事判决，宣判后，原审被告人张政、李元丰、陈子昂、刘哲博、张伟通、岳国燕均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪2018年4月份，被告人张政从李元丰处接手河南鸣鸥网络科技有限公司，并形成了以张政、李元丰、陈子昂、董呈帅为领导，刘哲博为值班经理，李盼龙、张华飞、张伟通三人为小组组长，岳国燕为财务管理后勤，叶亚杰为前台，张玉华为文员，以徐凯杰、乔磊鑫、刘越洋、李瑞珂、邵英男、王于豪、王淋磊、罗啊利、吴佳、李万朝、周芳、吴迪等人为业务员的公司架构。该公司在张政、李元丰、陈子昂等人的组织下，长期招募、培训员工使用该公司统一配发的手机、微信号，在微信朋友圈中发布虚假的美女、帅哥照片以及“高质量的生活照”，冒充“白富美”“高富帅”等成功人士在网络上寻找目标，公司员工通过包装成“白富美”“高富帅”的形象获得被害人的好感，在假装与被害人建立恋人关系后，便以分手、撒娇等手段诱骗被害人在其公司推广的“3D奇幻仙侠”“奇幻仙缘”等手游中不断充某，该公司及员工通过从被害人充某的金额中获取高额提成作为回报，进行诈骗活动。该公司共计诈骗他人661805元。原判另认定，案发后被告人张华飞获得被害人张某的谅解，并退缴赔偿款11846元；被告人董呈帅退缴赔偿款281404元。经评估，被告人董呈帅、张华飞、徐凯杰、乔磊鑫、李瑞珂、邵英男、王于豪、王淋磊、叶亚杰、吴迪具备适用社区矫正条件。原判认定上述事实的证据，有被告人张政、李元丰、陈子昂、董呈帅、刘哲博、张伟通、张华飞、李盼龙、岳国燕、徐凯杰、乔磊鑫、刘越洋、李瑞珂、邵英男、王于豪、王淋磊、叶亚杰、罗啊利、张玉华及同案犯徐金鹏的供述，被害人董某、李某2、谯某、胡某、刘某1、张某、仲某等人的陈述，证人张某2、郭某、魏某、杨某1、李某1、张某1、张某2、王某、杨某2、杨某3、牛某、任某、段某、丁某、陈某、孟某、刘某2、贺某、刘某1等人的证言，户籍证明、前科证明，侦破报告、到案经过，扣押决定书、扣押物品文件清单，退赃情况，河南锦正会计师事务所审计鉴定报告，游戏充某记录及明细截图，微信聊天记录截图，浙江上虞的学习培训宣传页、学习笔记，公司游戏后台登录账户密码截图，提取笔录及截图，手机检查笔录、微信聊天记录截图，工作业绩明细表，谅解书、收到条，调查评估意见书，现金缴款单、悔过书等。二、开设赌场罪2018年12月以来，以被告人张政为负责人的河南鸣欧网络科技有限公司，成为网络赌场“高晟行”平台的下级代理，张彪为组长，业务员吴佳、李万朝、周芳、吴迪等人，该公司员工利用社交软件寻找赌客在“高晟行”平台进行网络赌博，涉及赌资共计515260元，赌客270人，该公司提取客户损失的75%作为提成，并以底薪加提成方式向员工发放工资。经统计，被告人张彪涉及赌资292320元，赌客33个；被告人李万朝涉及赌资32600元，赌客14个；被告人周芳涉及赌资68190元，赌客48个；被告人吴佳涉及赌资75960元，赌客63个；被告人吴迪涉及赌资9160元，赌客31个。原判认定上述事实的证据，有被告人张政、张彪、吴佳、李万朝、周芳、吴迪、同案犯郭某的供述，被害人李某3陈述，户籍证明、前科证明，到案经过、侦破报告，晟行赌博平台后台系统截图，微信聊天记录截图，支付宝账户交易明细，工资条信息，扣押清单，缴款凭证等。根据上述事实和证据，原判认定被告人张政犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，决定合并执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人李元丰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。被告人陈子昂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人刘哲博犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。被告人张伟通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人岳国燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人张彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币二万元。被告人李盼龙犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人吴佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人李万朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人周芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。被告人董呈帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。被告人张华飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人乔磊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人叶亚杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。被告人王于豪犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。被告人邵英男犯诈骗罪，判处有拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元。被告人李瑞珂犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元。被告人徐凯杰犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币六千元。被告人王淋磊犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币六千元。被告人吴迪犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。被告人刘越洋犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。被告人张玉华犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。被告人罗啊利犯诈骗罪，判处罚金人民币四千元。被告人董呈帅、张华飞退缴赃款293250元予以没收，发还各被害人；其他被告人退缴赃款由暂扣机关新郑市公安局予以没收，发还各被害人；其他赃款赃物继续追缴，发还各被害人或上缴国库；违法所得及作案工具手机、电脑、笔记本、U盘等物品予以没收，上缴国库。上诉人张政上诉及其辩护人辩护称，关于诈骗，张政仅仅是形式上参与鸣欧公司的管理，不负责具体业务，不是实际控制人，不应认定为主犯；本案既不是虚假充某骗取被害人钱财，又不是虚假游戏造成被害人充某后无法进行游戏娱乐，扮演男或女的角色是营销策略，不是诈骗；公安机关违反程序提取的李元丰系统后台的交易记录，进行的审计，不客观、不真实、不完整，其不构成诈骗罪；关于开设赌场，其在网上进行的是电子竞猜活动，不是赌博平台，不构成开设赌场罪；原判事实不清、证据不足、量刑畸重，应宣告无罪。其辩护人另辩护称，关于诈骗罪，张政接手公司经营后，并没有违法所得，没有非法占有的主观目的，主观恶性较小；张政并不负责业务推广，对业务的具体实施并不清楚关于开设赌场的事实，欧鸣公司担任上游公司代理接受投注，该软件是一款金融投资软件，仅构成非法经营罪；如认定开设赌场罪，原判认定的赌资数额及参赌人数错误，且在张政等人被抓获前停止了经营，应认定为犯罪中止；张政系初犯，认罪认罚，真诚悔罪，愿意赔偿；原判量刑过重，请求减轻处罚。针对该辩护意见，辩护人提交了张政家属代缴的罚金单据和周超、王蒙蒙、卢泓任四人共计3998元的退款收据、谅解书。上诉人李元丰上诉及其辩护人辩护称，李元丰仅是挂名的法定代表人，不是公司的实际管理者，只是一名打工人员，在公司中没有收入和提成，没有非法占有他人财产的行为，在诈骗犯罪过程中作用较小，应为从犯；没有报案的被害人不认为自己是被害人，该部分的数额不应计入犯罪数额；其系初犯，没有参与分赃、没违法所得，被动参与犯罪，认罪态度好，请求从轻处罚。上诉人陈子昂上诉及其辩护人辩护称，陈子昂是被张政招聘到公司上班的，是打工人员，作为人事经理工作内容是招聘、培训、日常行政管理，不是公司领导，其应为从犯；原判认定的犯罪数额错误，应扣除玩家自愿主动充某部分、犯罪成本及游戏公司的分成部分；其系初犯、有坦白情节，主动退赃，认罪认罚，真诚悔过，原判量刑重，请求从轻处罚。上诉人刘哲博上诉称，其虽有虚构事实的手段行为，但没有非法占有被害人财产的事实，应认定为民事欺诈行为；原判未认定上游公司构成犯罪，而认定下游公司犯罪，原判事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪；原判仅凭微信记录拍照图片及客户充某流水记录作为犯罪数额错误；其有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，自愿认罪认罚，原判量刑重，请求从轻或减轻处罚。上诉人张伟通上诉称，张伟通一审判决前已经全额缴纳了罚金，并愿意积极赔偿，原判量刑重。其辩护人辩护称，张伟通的诈骗数额应扣除业务员乔磊鑫发生组别变化后的充某数额78笔共计20370元；二审期间家属退赔了被害人胡某、刘某1的损失，并取得谅解；张伟通主观恶性小，平时表现良好，请求判处缓刑。针对上述辩护意见，辩护人提交了罚金单据复印件、胡某6000元的退款收据、谅解书及刘某1的谅解书。上诉人岳国燕上诉称，原判量刑重，罚金过高。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于定性及主从犯的认定。2018年9月以来，在河南鸣欧网络科技有限公司负责人张政、李元丰、陈子昂等人的组织下，通过招募、培训刘哲博、张伟通等业务员，将公司员工包装成“白富美”“高富帅”的形象获取被害人好感，假装建立恋爱关系，以各种方式诱骗被害人在其公司推广的“3D奇幻仙侠”“奇幻仙缘”“渡仙决”等手游中不断充某，以获得高额提成，张政、李元丰、陈子昂等人组织公司员工虚构事实、隐瞒真相及骗取被害人钱财的行为贯穿始终，称所谓非法经营行为仅是其骗取他人钱财的一个重要手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚；张政、李元丰、陈子昂在犯罪过程中作用积极、主动，显系主犯。以张政为负责人的河南鸣欧网络科技有限公司作为网络赌博平台“高晟行”的下级代理，该公司员工利用社交软件寻找并组织赌客在该平台进行网络赌博，按照赌客赌资流水的比例获取提成，其行为符合开设赌场罪的特征。故张政、李元丰、陈子昂及其辩护人提出的不构成诈骗罪或开设赌场罪及应系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。关于诈骗数额的认定。张政、李元丰、刘哲博、陈子昂、张伟通的诈骗数额是侦查机关依照法定程序委托河南锦正会计师事务所依据李元丰提供的游戏管理系统后台数据，该数据客观真实地记载了公司组员、组长、游戏名称分别计算等内容，与在案的其他证据相互印证一致，客观真实,应予采信。关于张伟通辩护人称，张伟通的诈骗数额应扣除业务员乔磊鑫发生组别变化后的充某数额78笔共计20370元的辩护意见，经查，鉴定的时间区间及奇幻仙侠的游戏中所统计的数额中，并不包括业务员乔磊鑫的诈骗数额，故该辩护意见不能成立。关于张政的辩护人称，二审期间，张政家属积极缴纳罚金，退赔部分被害人取得谅解，应从轻处罚及张伟通的辩护人称,退赔部分被害人取得谅解，应从轻处罚的辩护意见，经查，二审期间，张政认为自己不构成诈骗罪、开设赌场罪，虽辩护人称家属有代缴罚金、取得少部分被害人谅解及张伟通缴纳罚金、取得少部分被害人谅解的行为，但该行为均是酌定的量刑情节，二审在量刑上不予考虑。关于量刑。原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、社会危害性，在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度等情节，在法定幅度内判处刑罚，量刑并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）张政、陈子昂、李元丰、刘哲博、张伟通、岳国燕及原审被告人董呈帅、张华飞、李盼龙、徐凯杰、乔磊鑫、刘越洋、李瑞珂、邵英男、王于豪、王淋磊、叶亚杰、罗啊利、张玉华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）张政及原审被告人张彪、吴佳、李万朝、周芳、吴迪以网络博平台为依托，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  竹庆平审判员  钱基伟二〇二〇年五月二十八日书记员  朱海超