河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1007号上诉人（原审原告）：刘震杰，男，1979年5月29日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：杨坤，河南昱玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志鹏，河南昱玮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敬留安，男，1962年10月24日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：赵艳芳，女，1967年4月8日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：郑州喜力商贸有限公司，住所地新郑市中华南路。法定代表人：敬宇，总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：晋泽，河南扬善律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张卓莙，河南扬善律师事务所律师。上诉人刘震杰因与被上诉人敬留安、赵艳芳、郑州喜力商贸有限公司（以下简称喜力公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘震杰上诉请求：一、依法撤销一审判决，在查清事实后依法改判，支持刘震杰的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由敬留安、赵艳芳、喜力公司承担。事实和理由：一、一审判决存在事实不清的问题。刘震杰有自己的正当职业，并非以获得高额利息为目的向社会不特定人员多次出借款项的职业放贷人。一审判决在无任何证据的情况下，判定刘震杰为职业放贷人着实错误。二、一审法官存在滥用法官自由裁量权的问题。一审判决并未对为何认定刘震杰为职业放贷人进行解释，判决下发后刘震杰曾找到一审法官要求判后答疑。一审法官给出的结论是一审法院规定只要两年有三起民间借贷案件就认定为职业放贷人，其通过系统查询发现刘震杰加上本案正好有三个民间借贷案件，所以认定刘震杰为职业放贷人。最高院、省高院、郑州中院均未对疑似职业放贷人标准进行规定，但是参照最高院给出的定义，职业放贷人是指向社会不特定人放款、以放款为生，刘震杰除了本案，其他两个案件分别为：刘震杰诉乔小勇、李莉等民间借贷一案，最终双方调解结案；刘震杰诉冯艳培民间借贷一案，起诉后对方偿还了款项，刘震杰撤诉结案。这两人均是刘震杰的朋友才借的款项，包括本案也是，怎么能认定刘震杰为职业放贷人呢？另外，参照江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”和浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》第二条“纳入职业放贷人名录，一般应当符合以下条件：1、以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的”规定，一审法院怎么能规定以两年有三起民间借贷案件就认定为职业放贷人呢？三、一审判决认定担保条款无效，可能导致刘震杰后期债权最终无法实现。敬留安已经债台高筑，其已经把财产转移给了其妻子赵艳芳，本案借款发生之后2018年8月7日其把喜力公司的股权转让给了其儿子敬宇来逃避债务。因为一审法院的错误认定，导致赵艳芳、喜力公司免于担保，可能导致本案刘震杰的债权最终无法实现。综上，请支持刘震杰的上诉请求。敬留安、赵艳芳、喜力公司辩称，一审判决事实清楚。根据我们提交的新证据，足以证明刘震杰向不特定多数人放贷，长期从事放贷业务，以此为业，能够证明其是职业放贷人。刘震杰向一审法院起诉请求：1.判令敬留安偿还刘震杰借款本金20万元及利息（以本金20万元为基数，按照月利率2%，自2018年6月26日计算至敬留安实际清偿完毕之日止）、律师代理费用、保全费、保全担保费等实现债权的费用，以上共计30万元；2.依法判令赵艳芳、喜力公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用由敬留安、赵艳芳、喜力公司承担。一审法院认定事实：2018年6月26日，刘震杰（作为甲方、债权人）、敬留安（作为乙方、债务人）和赵艳芳、喜力公司（作为丙方、保证人）签订《借款合同》一份，约定：甲方向乙方出借借款本金20万元，借款期限为2018年6月26日起到2018年7月25日17点止，借款利息月息3%，乙方应按约偿还借款本息；如发生乙方违约，则甲方为实现债权支出的律师费、诉讼费、催收费等一切实现债权的费用概由乙方承担；丙方为乙方借款本息承担偿还连带责任，保证范围为借款本息、违约金、律师费、诉讼费等实现债权的费用。保证期间为借款期限届满起2年等。同日，敬留安（作为收款人、债务人）出具《收条》一张，载明：今收到（债权人）刘震杰向（债务人）敬留安出借的借款人民币总数20万元整。上述借款接受的银行账户为，户名敬留安，开户行工商银行，账号62×××**。同日，刘震杰（作为付款人）向敬留安（收款人）指定账户转款20万元整。2018年11月8日敬留安通过本人工商银行账户向刘震杰账户转款3万元；2018年11月12日敬留安通过本人工商银行账户向刘震杰账户转款2万元。敬留安称，敬留安于2018年11月8日向刘震杰还款3万元，2018年11月12日向刘震杰还款本金2万元，共计5万元。敬留安于2018年6月27日向刘杰郑州通过微信支付6000元；敬留安于2018年9月25日向刘杰郑州通过微信支付6000元；敬留安于2018年10月31日向刘杰郑州通过微信支付6000元；敬留安于2018年12月11日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年1月10日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年2月3日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年3月6日向刘杰郑州通过微信支付1000元；敬留安于2019年3月7日向刘杰郑州通过微信支付3500元；敬留安于2019年4月6日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年5月7日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年6月7日向刘杰郑州通过微信支付4500元；敬留安于2019年7月11日向刘杰郑州通过微信支付1500元。敬留安称，其中敬留安于2019年7月24日向刘震杰用现金偿还本金和利息12000元，其中本金7500元，利息4500元；上述微信转账其余款项均系利息。2019年7月下旬，刘震杰与敬留安通过电话联系，刘震杰要求敬留安以现金的形式向刘震杰偿还款项，所以2019年7月24日敬留安提取相关现金到新郑市中华路上的一家酒店将现金1.2万元交给了刘震杰，刘震杰要求敬留安此后所有的还款都以现金的形式交付。刘震杰称，敬留安2018年11月8日偿还3万元，2018年11月12日偿还2万元，共计5万元，刘震杰认为先实现债权的费用，然后利息和本金，其他没有偿还过款项。庭审中，敬留安、赵艳芳、喜力公司另称，刘震杰长期在新郑市从事高息放贷业务，以此为业。根据相关司法解释，对于职业借贷人因高息民间借贷签订的借款合同应当无效。因此我们主张敬留安所有偿还的款项均视为本金。另查明，2019年9月4日，刘震杰（作为甲方）与河南昱玮律师事务所（作为乙方）签订《委托代理合同》一份，载明，乙方接受甲方的委托，指派乙方律师为甲方与敬留安、赵艳芳、喜力公司民间借贷纠纷一案壹审阶段的委托代理人，乙方指派赵志鹏等律师作为本合同第一条所述案件中甲方的委托代理人，本合同生效之日甲方一次性向乙方支付律师代理费15000元等。以上事实有刘震杰提交的2018年6月26日《借款合同》一份、2018年6月26日敬留安出具的《收条》一张；2018年6月26日刘震杰向敬留安名下银行账户转款20万元转账记录一张、（2019）豫0191财保1861号民事裁定书一份；2019年9月5日贵院出具的诉讼费票据一张、2019年9月5日阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司出具的《河南增值税普通发票》一张、2019年9月4日刘震杰与河南昱玮律师事务所签订的《委托代理合同》一份，敬留安提交的转账汇款电子回单两张、微信还款记录打印件十三页（7张），敬留安情况说明一张，银行流水微信复印件一张及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘震杰以获得高额利息为目的向不特定人多次出借款项，破坏金融管理秩序，其作为债权人与敬留安（债务人）和赵艳芳、喜力公司（保证人）签订的《借款合同》无效，且刘震杰系过错方。刘震杰共向敬留安支付出借款项20万元，该院根据敬留安所举证据确认，敬留安已向刘震杰支付的10.1万元，20万元扣除10.1万元后尚余9.9万元，敬留安应当返还。故刘震杰诉请判令敬留安偿还借款本金20万元，该院予以支持9.9万元。刘震杰诉请判令敬留安支付利息，律师代理费用、保全担保费等实现债权的费用；判令赵艳芳、喜力公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、敬留安于判决生效之日起十日内向刘震杰偿还借款本金9.9万元；二、驳回刘震杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元（已减半收取），由刘震杰负担1762元，敬留安负担1138元；保全费2020元，由刘震杰负担1010元，敬留安负担1010元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于涉案借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，刘震杰与敬留安、赵艳芳、喜力公司签订的涉案借款合同并不违反上述法律规定，应属合法有效。根据双方当事人提供的证据，不能认定刘震杰“以获得高额利息为目的向不特定人多次出借款项，破坏金融管理秩序”，一审法院据此认定涉案借款合同无效，缺乏事实依据和法律依据，本院对此予以纠正。关于涉案借款的本金数额问题。敬留安称刘震杰于2018年6月26日向其出借本金20万元，但第二天其就通过微信向刘震杰支付了6000元，该6000元为“砍头息”，应从本金中予以扣除。刘震杰对上述转款的真实性无异议，但认为该6000元是敬留安提前支付的利息，而非“砍头息”。根据敬留安一审提交的其通过微信向刘震杰支付利息的转款记录显示，敬留安于2018年6月27日向刘震杰支付利息6000元，到2018年9月25日才第二次向刘震杰支付利息6000元，之后逐月支付利息，故2018年6月27日敬留安向刘震杰转款6000元应视为敬留安向刘震杰预先支付的利息，而非“砍头息”，敬留安该主张不能成立，本院不予支持。关于涉案借款已偿还数额问题。敬留安称其于2018年11月8日和11月12日通过银行转账共向刘震杰偿还本金5万元，于2018年6月27日、2018年9月25日、2018年10月31日、2018年12月11日、2019年1月10日、2019年2月3日、2019年3月6日、2019年3月7日、2019年4月6日、2019年5月7日、2019年6月7日、2019年7月11日通过微信向刘震杰分别支付利息6000元、6000元、6000元、4500元、4500元、4500元、1000元、3500元、4500元、4500元、4500元、1500元，并于2019年7月24日以现金形式向刘震杰偿还本金7500元和利息4500元。刘震杰认可敬留安于2018年11月8日和11月12日通过银行转账偿还本金5万元，以及敬留安自2018年6月27日至2019年7月11日通过微信支付利息5.1万元，但是不认可敬留安于2019年7月24日以现金形式偿还本金7500元和利息4500元。由于敬留安对其于2019年7月24日以现金形式偿还本金7500元和利息4500元未提供证据证明，故本院对此不予采信。由于敬留安最后一次支付利息是2019年7月11日支付利息1500元，敬留安称其已支付了2019年7月24日之前的利息没有事实根据，刘震杰认可敬留安已清偿了2019年7月6日之前的利息，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，由于涉案借款约定利息为月息3%，故敬留安还应偿还刘震杰本金15万元，并自2019年7月7日起至实际清偿之日止，以本金15万元为基数，按照月利率2%向刘震杰支付利息。关于刘震杰主张敬留安支付律师代理费、保全担保费等实现债权的费用，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，由于刘震杰已主张敬留安按照月息2%支付利息，故本院对刘震杰主张的其他费用不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，因涉案《借款合同》中约定赵艳芳和喜力公司对涉案债权承担连带保证责任，故赵艳芳和喜力公司应对上述借款本金及利息承担连带保证责任。综上所述，刘震杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30731号民事判决；二、敬留安于本判决生效之日起十日内偿还刘震杰借款本金15万元及利息（利息以15万元为基数，按照月利率2%，自2019年7月7日起计算至实际清偿之日止）；三、赵艳芳、郑州喜力商贸有限公司对上述第二项确定的还款义务承担连带清偿责任。赵艳芳、郑州喜力商贸有限公司承担保证责任后有权向敬留安进行追偿；四、驳回刘震杰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元（已减半收取），保全费2020元，共计4920元，由刘震杰负担2000元，敬留安、赵艳芳、郑州喜力商贸有限公司负担2920元。二审案件受理费5800元，由刘震杰负担2500元，由敬留安、赵艳芳、郑州喜力商贸有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  成 锴审判员  李文兵二〇二〇年五月二十九日法官助理余滢书记员冯维维