山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民再82号 再审申请人（一审被告）:刘宏志，女，1994年12月29日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：刘军，女，1969年7月2日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区，系刘宏志之母。 委托诉讼代理人：马艳艳，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：泰安高新区银华小额贷款有限责任公司，住所地泰安市龙潭路7999号。 法定代表人：刘庆印，经理。 委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：山东鑫颖园林市政工程有限公司，住所地泰安市泰山区嘉德现代城主入口商铺1号。 法定代表人：李士国，总经理。 委托诉讼代理人：周立军，男，汉族，1961年12月5日出生，住泰山区，系该公司员工。 再审申请人刘宏志与被申请人泰安高新区银华小额贷款有限责任公司（以下简称银华公司）、山东鑫颖园林市政工程有限公司（以下简称鑫颖公司）民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1847号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月15日作出（2019）鲁09民申170号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人刘宏志委托诉讼代理人刘军、马艳艳，被申请人鑫颖园林公司委托诉讼代理人周立军，被申请人银华小额贷款公司委托诉讼代理人叶恒水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宏志申请再审称，有新的证据足以推翻原审判决，请求：1、撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1847号民事判决，依法改判；2、一审诉讼费用、再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项:“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”，具体理由如下：再审申请人有新的证据，即泰安市公安局经侦支队出具的刑事侦查卷宗证据卷第七卷王玉祥的询问笔录；泰安市公安局经侦支队补充侦查卷中关于从鑫颖园林公司法定代表人李士国个人账户，公司会计马芷君账户上自2014年5月29日—2014年12月份偿还银华贷款公司借款的转账明细，及一张加盖鑫颖园林公司公章的涉案借款人资料，利息支出明细表；鑫颖园林公司李士国抵押给银华贷款公司的三辆车辆相关手续；第二批涉案借款的鑫颖园林公司五名员工的证人证言；录音光盘。以上发现的新证据足以能推翻原判决认定的案件事实，从根本上改变案件法律关系的认定，应当适用的法律依据，及债务承担主体的认定。2014年6月份鑫颖园林公司出现资金周转困难，向银华贷款公司协商借款事宜，因公司无财产可供抵押，银华贷款公司提议可以以鑫颖园林公司员工名义或家属的名义向银华贷款公司借款，当时因再审申请人的父亲刘进军是鑫颖园林公司的财务总监，其接受公司的安排以其在上学期间女儿刘宏志的名义借款，由鑫颖园林公司做担保，整个贷款过程均有被申请人银华贷款公司、鑫颖园林公司在鑫颖园林公司内于2014年6月3日当日操作完成，被申请人当时经理王玉祥完全明知并认可该事实，鑫颖园林公司的法定代表人对此也出具了一份情况说明，证实鑫颖园林公司是本案实际借款人，再审申请人只是接受公司委托名义借款人。被申请人是在明知实际借款人为鑫颖园林公司的前提下，为了规避自己的风险，建议鑫颖园林公司以员工个人名义签订借款合同，且合同履行过程中被申请人银华贷款公司也一直接受的是鑫颖园林公司分批归还借款，鑫颖园林公司同时又分别把奔驰GL450、别克GL8，大众朗逸分别抵押并过户给银华贷款公司，由鑫颖园林公司实际归还借款。从事实上看，本案是私贷公用性质的借款合同纠纷案件，符合山东省高院在《山东省高级人民法院合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》中认定“私贷公用”的特征，实际借款人是山东鑫颖园林市政工程有限公司，还款责任应由其承担。2、本案应当适用《合同法》第402条的规定。再审申请人是按照鑫颖园林公司的授意签订合同，双方形成的是一种委托借款合同关系，被申请人银华贷款公司对此是明知的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。综上，再审申请人的新证据足以认定银华贷款公司事先明知实际借款人就是鑫颖园林公司，再审申请人只是名义借款人，应根据《合同法》第四百零二条的规定，涉案借款合同直接约束鑫颖园林公司和被申请人银华贷款公司，再审申请人不应承担还款责任。 银华公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.再审申请不符合法律规定，属于滥用再审程序并为最高人民法院明确禁止的情形。申请人如果认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。对于无正当理由未提起上诉的，一般不应再为其提供救济程序，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序。2.本案的核心问题是要不要坚持证据裁判原则。借款合同、借据、银行转账凭证、保证合同、抵押合同、房地产抵押清单、购房协议抵押承诺书等所有书证均一致证实：银华公司是贷款人，申请人是借款人，鑫颖公司是担保人。3.所谓新证据不成立，申请再审超时限。无论是侦查机关对王玉祥询问笔录还是鑫颖公司提供的有关资料都不属于新证据。申请人所称的“足以推翻原判决、裁定”的“新证据”并不存在，不能适用超过六个月申请再审的时效限制，其再审申请不符合他所依据的法律规定，缺乏事实根据，应当驳回其再审申请。4.申请人与银华公司之间存在真实、合法、有效的借贷合同关系。申请人不但与银华公司签订了书面借款合同，而且收到了借款资金，二者之间借贷关系成立。申请人将自己银行账户上的资金转账给他人，正是其支配资金、使用资金的表现。5.本案不存在“委托”借款关系，所谓顶名借款不成立。本案中，申请人与银华公司签订借款合同，鑫银公司与银华公司签订保证合同，各方的法律地位明确。申请人是完全民事行为能力人，亲自签订借款合同、抵押合同、房地产抵押清单、购房协议抵押承诺书等，亲自将借款资金转给他人，并以自己名下的房产为本案借款提供担保，显然不是出借名义的表现。无论申请人与鑫颖公司之间是如何约定的，银华公司是基于申请人、鑫颖公司连带偿还借款的保障而建立本案借贷关系的。鑫颖公司与申请人之间存在申请人借款再转给鑫颖公司借用的合意，但这是转借行为，不是顶名借款。本案的事实既不符合合同法第402条的委托代理行为，也不符合山东省高院“私贷公用”意见的特征。6.鑫颖公司支付借款利息的事实不能改变申请人的借款人角色。7.无论谁是借款人，申请人都应承担民事责任，再审都无必要。抵押房产虽未办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力，假使申请人不是借款人，其作为抵押人也应在抵押合同约定的抵押财产价值1727608元范围内承担连带担保责任。8.根据民诉法再审适用程序第207条规定，原审是按照一审程序审理的，再审时应当按照申请人一审诉讼请求审理，申请人申请的再审案件在原一审时被申请人均主张了对涉案抵押房产的优先受偿权，这便是对抵押担保合同中约定的担保责任的权利主张。 鑫颖公司辩称，同意申请人再审请求及理由。 银华公司向原审法院起诉请求：1.判令两被告连带偿还原告借款本金2000000元，并支付利息（自2015年2月1日起按月利率15‰计算至实际还清借款之日止）、逾期违约金（自2014年7月31日起按每日万分之十计算至被告实际还清借款之日止），赔偿原告因本案支付的律师代理费92400元；2.原告对被告所抵押的财产即位于泰安市房屋享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2014年6月3日，原告银华公司（贷款人）与被告刘宏志（借款人）签订借款合同一份（合同编号：2014银华借字第6-3号），约定：“第一条借款1、借款种类：流动资金。2、借款用途：经营周转。3、借款金额：（人民币大写）贰佰万元整。（￥2,000,000.00）。4、借款期限（1）借款期限：27天，自2014年6月3日至2014年6月30日止。（2）本借款合同记载的借款金额、利率、发放日期、到期日与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。5、借款利率：执行月利率（大写）仟分之拾伍。6、结息本合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息，则未付利息应利随本清（日利率=月利率/30）。……第六条违约责任1、……2、借款人未按合同约定期限归还借款本金和利息的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按每日万分之十计收违约金，直至本息清偿为止。3、……4、借款人违反本合同项下有关义务，贷款人有权采取下列救济措施：要求其限期纠正违约行为；停止发放借款；提前收回已发放借款；宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期；解除借款合同；依照本合同约定向借款人收取违约金、要求赔偿损失；采取其他资产保全措施。5、……6、因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人未此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。第七条借款担保本合同项下借款的担保方式为连带责任保证，担保合同另行签约。……借款人（签章）：刘宏志贷款人（签章）：泰安高新区银华小额贷款有限责任公司”，被告刘宏志在借款合同借款人处签字并按手印，原告银华公司在贷款人处加盖公章及法定代表人刘庆印的私章。 当日，泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司（保证人、甲方）与原告银华公司（债权人、乙方）签订了（2014）银华保字第4-30号保证合同，约定：“为确保刘宏志（以下称债务人）与乙方签订的编号为2014银华借字第6-3号《借款合同》（以下简称主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同形成的债务提供连带责任保证。根据有关法律法规和规章，甲乙双方经协商一致，订立本合同，以便共同遵守执行。第一条保证方式甲方提供连带责任保证。甲方确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。第二条保证范围债权本金人民币（大写）：贰佰万元(￥2,000,000.00）元及息费（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。第三条保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之后两年止，债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日后二年。……”合同甲方处加盖了泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司公章及法定代表人李士国的私章，乙方处加盖了原告银华公司公章及法定代表人刘庆印的私章。 此外，被告刘宏志出具了购房协议抵押承诺书，原告银华公司（抵押权人）与被告刘宏志（抵押人、债务人）于2014年6月3日签订了抵押合同及房地产抵押清单，约定：为了保证编号为2014银华借字第6-3号借款合同的履行，抵押人愿为抵押权人与债务人按主合同形成的债权提供抵押担保，被担保的主债权数额为贰佰万元，抵押物为坐落于国山花园第44号楼1单元5层501号房等。对于上述房产，双方未办理抵押权登记。 上述合同签订后，原告通过银行转账方式，分六次向被告指定的刘进军银行账户（账号为62×××96）转账1000000元、200000元、160000元、230000元、80000元、330000元，以上合计2000000元。被告刘宏志出具了证明，内容为“2014年6月3日刘宏志借款，借款金额贰佰万元，期限27天，利率月15‰，从泰安高新区银华小额贷款有限责任公司和泰安市环强再生资源回收有限公司户名打款贰佰万元，打入账户刘进军财源工行62×××96各方对以上情况予以认可，无任何异议。特此证明借款人：刘宏志2014年6月3日”。刘宏志在该证明上签字、捺印。 原告称，借款发生后，两被告已按约定的利率支付利息至2015年1月31日。 另查明，泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司于2014年6月16日变更注册登记，名称变更为山东鑫颖园林市政工程有限公司。 借款到期后，因借款人刘宏志未能偿还借款，被告鑫颖公司亦未履行保证责任，原告为实现债权与山东泰诚律师事务所签订委托代理合同，委托该律师所代理本案诉讼，为此原告银华公司向山东泰诚律师事务所支付代理费92400元，该律师所向原告出具了代理费发票。 案经审理，因两被告均未到庭，致使法庭调解无法进行。 以上事实有当事人陈述及借款合同、保证合同、抵押合同、购房协议抵押承诺书、房地产抵押清单、商品房预售合同（复印件）、银行转账回单、借款凭证、证明、委托代理合同、律师代理费发票等证据在卷予以证实。 原审法院认为，原告银华公司与被告刘宏志签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，为有效合同，合同当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告按照合同约定向被告刘宏志出借2000000元，借款到期后，被告刘宏志应按合同约定偿还借款本金及相应利息。现被告刘宏志逾期还款已构成违约，原告据此要求被告刘宏志偿还借款本金2000000元并支付利息、违约金，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。 原告与被告刘宏志在借款合同中约定了借款利息为月利率15‰，该利息约定不违反法律规定，本院予以确认，现原告认可被告已支付利息至2015年1月31日，故被告应自2015年2月1日起按月利率15‰继续支付利息。同时，借款合同还约定，“借款人未按合同约定期限归还借款本金和利息的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按每日万分之十计收违约金，直至本息清偿为止”，因被告逾期未偿还借款，现原告要求被告自借款到期次日（即2014年7月1日）起支付违约金，于法有据，原审法院予以支持，但上述违约金及借款利息之和不得超过年利率24%。由于借款之日至2015年1月31日的利息，被告已按月利率15‰（年息18%）支付，故该段时间还应按年息6%支付违约金；自此之后，则应按年息24%支付利息及违约金。 根据上述借款合同约定，被告刘宏志应承担原告为实现债权所支付的律师费等费用，原告与山东泰诚律师事务所签订的《委托代理合同》及代理费发票、农村信用社客户回单，证实原告为委托律师进行诉讼，支出诉讼代理费92400元，该费用数额不违反《山东省律师服务收费标准》的相关规定，本院予以确认，据此，对于原告要求被告刘宏志支付为实现债权所支出的律师代理费92400元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。 原告与被告鑫颖公司签订了保证合同，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律的规定，属有效合同。根据该保证合同的约定，被告鑫颖公司对上述借款本金、利息、违约金、实现债权的费用承担连带保证责任。现被告鑫颖公司亦未按合同约定承担保证责任，构成违约。因此故对原告要求被告鑫颖公司对被告刘宏志借款本息、违约金、律师代理费承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定，原审法院亦予以支持。被告鑫颖公司承担保证责任后有权向被告刘宏志追偿。 原告与被告刘宏志还签订了抵押合同，约定被告刘宏志将其所购买的位于泰安市房屋作为本案借款抵押。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。而上述抵押合同签订后，双方未办理房屋抵押登记，因此，抵押权未生效，现原告要求对上述两处房产享有优先受偿权，没有事实依据，原审法院不予支持。 判决：一、被告刘宏志于本判决生效之日起十日内偿还原告泰安高新区银华小额贷款有限责任公司借款2000000元；二、被告刘宏志于本判决生效之日起十日内支付原告泰安高新区银华小额贷款有限责任公司借款利息及违约金（以本金2000000元为基数，自2014年7月1日起至2015年1月31日止，起按年利率6%计算；自2015年2月1日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计算）；三、被告刘宏志于本判决生效之日起十日内支付原告泰安高新区银华小额贷款有限责任公司为实现债权所支出的律师代理费92400元；四、被告山东鑫颖园林市政工程有限公司对上述第一至三项债务承担连带清偿责任。被告山东鑫颖园林市政工程有限公司承担保证责任后，有权向被告刘宏志追偿；五、驳回原告泰安高新区银华小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30260元、保全费5000元，合计35260元，由被告山东鑫颖园林市政工程有限公司、刘宏志负担。 本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 申请人提交两份证据。证据一、本院（2018）鲁09民终2658号、（2019）鲁09民再10号民事判决书各一份，及（2019）鲁民申3700号民事裁定书一份。拟证明：已生效法律文书查明和确认的事实：即再审申请人与鑫颖园林公司系委托借款合同关系，鑫颖园林公司为本案实际借款人，银华公司对鑫颖园林公司为实际借款人明知，实际还款责任应由鑫颖公司承担还款责任的事实。证据二、再审申请人毕业证件及户籍信息。拟证明：被申请人与再审申请人签订借款合同时才刚满20周岁，是在校高中生；和鑫颖园林公司的职工即当时的财务总监刘进军系父女关系。本次借款发生在2014年6月3日，与王玉祥的讯问笔录内容一致，是再审申请人的父亲刘进军接受鑫颖公司的委托，以其女儿的名义借款200万元，更能证明银华公司对鑫颖园林公司为实际借款人明知，鑫颖公司是本案的实际借款人的事实。鑫颖公司经质证对上述证据无异议。银华公司经质证认为，对证据一真实性无异议，对判决认定的相关内容不认可，受司法制度的限制，被申请人对上述案件裁决虽不认同，但没有其他再次救济的途径，同时我国不是判例法国家，他案与本案具体案情也并不相同，其他案件对本案不具备指导和作为裁判依据的意义，证据一与本案无关。对证据二真实性无异议，但该信息恰恰证明了刘宏志是完全民事行为能力人，其整个借款及设定抵押担保的过程是申请人与山东鑫颖园林市政工程有限公司之间的合谋行为，只有申请人山东鑫颖园林市政工程有限公司刘进军的召唤才可能让申请人完成上述借款及抵押担保活动，申请人应当对自己的行为负责。本院认为，上述证据均为公文书证，本院予以采信。 被申请人银华公司提交两份案例，（2015）民申字第3299号、2354号民事裁定，两份裁定均阐述了抵押合同签订但因抵押物本身条件限制未办理抵押登记的，担保合同仍然有效，担保人在抵押合同设定的抵押物财产限额内对债务承担连带还款责任。申请人认为，两份裁定书不能作为正式证据提交，根据担保法关于不动产担保物权的设定必须履行终极手续，本案中被申请人银华公司从签订借款合同之日起并非是善意，而且根据再审申请人当庭提交的生效法律文书已确认的事实可以证实本案被申请人并非是法律所保护的善意第三人，其行为违反了法律的秩序和价值，申请人在本案中不但不应承担还款责任，也不应承担连带保证责任。鑫颖公司无异议。本院认为，该两份裁定书不属于证据，且与本案无关联关系，不予评价。 其他事实与原审查明一致，本院予以确认。 另查明，另查明，2014年6月4日，刘进军银行账户62×××96向鑫颖公司会计马芷君银行账户62×××62转账贰佰万元。 本院认为，本案争议的焦点问题是鑫颖公司是否是实际借款人，是否应承担还款责任。我国《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。具体到本案来看，首先，通过鑫颖公司的陈述，可以看出为解决鑫颖公司的资金周转困难，鑫颖公司安排申请人以其个人名义向银华公司借款200万元，用于公司经营，并由鑫颖公司偿还相应的借款本金及利息。根据银行流水可以看出，申请人收到款项后及时转给公司会计。因此，申请人系接受鑫颖公司的委托以自己的名义与银华公司签订的借款合同，申请人与被申请人鑫颖公司之间形成委托借款合同关系。其次，通过当时被申请人银华公司总经理王玉祥在公安机关的陈述可知，鑫颖公司法定代表人李士国因承揽工程需要借款找到王玉祥，银华公司收到了李士国提供的相关工程材料后，派工作人员到鑫颖公司落实情况。王玉祥认可涉案借款系由鑫颖公司李士国使用，且李士国有还款能力。2014年4月30日，在实际贷款操作中由鑫颖公司工作人员贷款，鑫颖公司提供担保。在借款合同履行过程中，银华公司也实际接受鑫颖公司偿还的利息。由此，可以认定银华公司在订立合同时对于鑫颖公司委托申请人向其借款，实际借款人为鑫颖公司的事实是明知的，而且银华公司未提供确切证据证明涉案借款合同只约束申请人和银华公司。综合上述事实和分析，本案应适用委托关系的法律规定确定责任主体，涉案借款合同应直接约束鑫颖公司和银华公司，鑫颖公司系实际借款人，应承担相应的民事责任，申请人虽然作为借款人在借款合同、借据等材料上签字，但其系受鑫颖公司的委托所为，法律责任及后果应由委托人鑫颖公司承担，申请人作为受托人不应承担合同义务，不应承担偿还涉案借款本息及律师代理费的责任。另外，银华公司主张申请人应在抵押房产价值范围内承担连带还款责任，该主张超出原审诉讼请求，本院不予审理。综上所述，再审申请人刘宏志的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1847号民事判决第一、二、三、四项； 二、被申请人山东鑫颖园林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被申请人泰安高新区银华小额贷款有限责任公司借款2000000元； 三、被申请人山东鑫颖园林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人泰安高新区银华小额贷款有限责任公司借款利息及违约金（以本金2000000元为基数，自2014年7月1日起至2015年1月31日止，起按年利率6%计算；自2015年2月1日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计算）； 四、被申请人山东鑫颖园林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人泰安高新区银华小额贷款有限责任公司为实现债权所支出的律师代理费92400元； 五、维持泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1847号民事判决第五项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30260元、保全费5000元，合计35260元，由被申请人山东鑫颖园林市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯凯青 审判员  张国强 审判员  罗 斌 二〇二〇年五月十三日 法官助理刘刚 书记员梁壮