山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终711号 上诉人（原审被告）：闻喜县洋森物业管理有限公司。 法定代表人：荆小飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯倩，山西君越成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉山，男，汉族，1957年1月21日出生，住山西省闻喜县。 委托诉讼代理人：余启昌，山西旭辰律师事务所律师。 上诉人闻喜县洋森物业管理有限公司（以下简称洋森物业）因与被上诉人张玉山租赁合同纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 洋森物业上诉请求：1.撤销闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2300号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉商铺系产权置换所得，没有明确的界址和空间隔离设施，具体位置不确定，不是独立产权式商铺，必须由商场统一经营管理，被上诉人无权个人独立经营。一审判决解除案涉合同明显错误；2.被上诉人拥有的案涉商铺一直不具备开业使用条件，未交付上诉人使用，故案涉合同尚未履行，上诉人没有义务支付租金，也不应承担违约责任。 张玉山辩称，案涉商铺有明确的位置和面积，具备独立经营条件，且双方当事人在案涉合同中明确约定了开业前后的不同租金标准，是否开业与被上诉人无关，上诉人不支付租金的行为构成违约，一审法院判决解除租赁合同并判令上诉人支付租金和违约金是正确的。 张玉山向一审法院起诉请求：1.请求依法解除2016年8月14日与被告签订的《商铺使用管理合同》；2.判令被告支付2016年8月15日至2019年8月31日租金127750元，并按约定日千分之一支付违约金44730元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张玉山原住闻喜县××东路小院，2012年西湖东路城中村改造工程中，其以产权置换的安置方式在丽水华庭置换单元楼若干套，并取得了涉案商铺164.63㎡。后原告张玉山与被告闻喜县洋森物业管理有限公司于2016年8月14日签订了《西湖商住楼商铺使用管理合同》，合同中约定：第二条：甲方（原告张玉山）拥有【西湖商住楼】第一层1号楼商铺（以下简称该商铺）的所有权；该铺位的建筑面积为164.63平方米（面积最终以政府部门测绘为准），门面宽5米。第三条：为了把整个商场的统一规划、经营、管理模式工作搞好，真正运营起来的同时发挥自身应有的优势，甲方（原告张玉山）自愿将该商铺交给乙方（被告闻喜县洋森物业管理有限公司）统一经营管理使用二十年。乙方按时履行合约条款内的前提下，甲方不得以任何形式干预乙方在合约条款内的经营管理使用权。第四条：双方协商确定甲方（原告张玉山）收益为：该商场正式营业前，乙方（被告闻喜县洋森物业管理有限公司）按双方签订的《置换协议》相关条款支付相应租金。该商场正式营业后，乙方按年租金（人民币）1000元/㎡,总计164630元，在起始日前十五日内按年度支付（法定节假日顺延）。使用租金由双方随行就市，每五年确定一次。如因乙方原因未能按时支付租金，超过十日即按租金额的千分之一承担违约金，此违约金按日计算，从违约之日起执行。如超出三个月仍未支付租金，甲方有权收回使用权，甲方不承担乙方任何损失（其中包括：装修、地板、空调及吊顶等）。被告至今未向原告支付租金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告张玉山与被告闻喜县洋森物业管理有限公司签订的《西湖商住楼商铺使用管理合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告闻喜县洋森物业管理有限公司在合同签订后，至今对双方约定的租金分文未付，明显违约，其应向原告支付拖欠的租金，并承担违约金，但原告主张的违约金明显过高，根据公平原则及诚实信用原则，参照违约金的相关法律规定，酌定为租金的百分之三十，即127750元×30%=38325元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经庭审查明该涉案商铺已经交付给被告，从原告张玉山与西湖东路改造工程指挥部签订的《房屋安置协议》中可以看出，该涉案商铺已经具备了商铺的基本条件，被告闻喜县洋森物业管理有限公司辩称原告交付的商铺不适合经营，没有商业使用条件，但是却未提供相应证据予以证明，且原被告双方在签订的《商铺管理使用合同》第四条约定：“双方协商确定甲方（原告张玉山）收益为：该商场正式营业前，乙方（被告闻喜县洋森物业管理有限公司）按双方签订的《置换协议》相关条款支付相应租金。”故对于被告的答辩意见，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条之规定判决如下：一、解除原告张玉山与被告闻喜县洋森物业管理有限公司签订的《西湖商住楼商铺使用管理合同》；二、被告闻喜县洋森物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉山【西湖商住楼】第一层1号商铺租金127750元、违约金38325元。案件受理费3749元，减半收取计1874元，由被告闻喜县洋森物业管理有限公司负担。 二审中，被上诉人张玉山为证明其答辩意见，当庭提交案涉西湖商住楼一层平面图复印件一份，拟证明被上诉人的商铺位置及面积，具备独立经营条件。上诉人洋森物业发表质证意见称，该证据不属于新证据，不是原件，没有来源人的签字，对真实性有异议。结合双方当事人的意见，本院对该证据的认定意见为，被上诉人提交的平面图复印件无原件核对，故对其真实性不予认定。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：案涉《西湖商住楼商铺使用管理合同》系上诉人洋森物业与被上诉人张玉山的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同中明确约定，被上诉人张玉山将拥有的西湖商住楼第一层1号商铺交给上诉人洋森物业经营管理使用，上诉人洋森物业支付相应的租金，而上诉人洋森物业在签订案涉合同后，未按照约定履行支付租金的义务，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，一审法院据此判决解除案涉合同并判令上诉人洋森物业支付127750元租金和38325元违约金并无不当。关于上诉人洋森物业称案涉商铺没有明确界址，无法独立经营的上诉理由，经查，本案上诉人洋森物业对被上诉人张玉山通过产权置换方式取得案涉商铺的事实并无异议，且案涉合同第二条明确载明案涉商铺系“【西湖商住楼】第一层1号商铺”，建筑面积为“164.63平方米”，故案涉商铺不存在没有明确界址，无法独立经营的情形，该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于上诉人洋森物业称案涉商铺不具备开业条件，无义务支付租金的上诉理由，经查，双方当事人签订的案涉合同已自签订之日起生效，合同第四条明确约定了商场正式营业前后的不同租金标准，由此可见案涉商铺是否具备开业条件并非支付租金的前提要件，故上诉人洋森物业以此为由拒付租金缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，闻喜县洋森物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3621元，由上诉人闻喜县洋森物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  席少君 审判员  林学武 审判员  梅智勇 二〇二〇年五月二十九日 书记员  杨 琴