吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终116号上诉人（原审原告）:杨海涛，男，1983年5月25日出生，汉族，现住长春市。委托诉讼代理人：王苹，吉林钧诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙韬，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳瑞曼沃德服饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区哈尔滨路118号4层4033铺位118-2工位。法定代表人：巢磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宇，北京市京师（长春）律师事务所律师。原审被告：吉林省宇朋人力资源有限公司，住所地吉林省长春市高新开发区超然大街以东，超凡大街以西，锦湖大路以南万龙丽水湾一期工程9号楼18层2单元1803号。法定代表人：刘建芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方占勇，系该公司员工。原审被告：宽城区远东服装大厦优势服饰店，住所地长春市宽城区远东服装大厦906室，现住南关区伟峰东第12号楼2503室。经营者：巢磊。上诉人杨海涛因与被上诉人沈阳瑞曼沃德服饰有限公司（以下简称服饰公司）、原审被告吉林省宇朋人力资源有限公司（以下简称朋宇公司）、原审被告宽城区远东服装大厦优势服饰店（以下简称优势服饰店）劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨海涛上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项并依法改判：1、被上诉人向上诉人支付拖欠薪资88744元；2、被上诉人向上诉人支付相当于1.5个月补偿金双倍的赔偿金59189元；3、被上诉人向上诉人支付加班费210078元；4、被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资320837元；5、被上诉人向上诉人支付休假涉及的赔偿74291元；共计753139元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对原审判决第一项、第二项无异议，对第三项第四项存在异议，现提起上诉，具体理由如下：一、上诉人提出拖欠薪资88744元的诉讼请求并提供多份证据组成完整的证据链条证明其主张，一审法院未对该事实予以确认，属于认定事实不清。一审判决首先违背上述人的诉讼请求，将上述人的诉讼请求写为103365元；其次一审法院认定的上诉人月均工资20000元，即年薪24万在银行流水上无法解释。上诉人提供证据证明双方约定上诉人工资为35万元，巢磊在微信中进行了确认。被上诉人曾以工作无效果等理由试图降低上诉人年薪，上诉人进行了反驳，双方协商未最终形成书面协议。上诉人在2019年1月31日收到被上诉人5.3万元。一审中被上诉人称其为年终奖，但证据显示被上诉人无意发放年终奖，且被上诉人也无证据证明此笔款项为年终奖；同时多个证据说明这5.3万的来源为上诉人年薪35万的组成部分。被上诉人违法与上诉人解除劳动关系，上诉人提出的相当于1.5个月补偿金双倍的赔偿金59189元，一审不予支持认定事实不清。原审判决依据录音认定双方系协商一致解除劳动合同，从而不予支持，但这段录音是被上诉人通知上诉人解除劳动关系，并未按上诉人意愿将劳动关系持续到2019年4月30日，其次被上诉人伪造了上诉人签字的解除劳动关系书提供给劳务公司用于解除上诉人社保，说明双方并非协商一致解除劳动合同。被上诉人具备非法解除劳动关系的动机，存在了非法解除劳动关系的事实。上诉人提出的加班费212265元（现调整为210078元），原审法院审查考勤月历证据不明，从考勤月历清晰可见原审判决认定的考勤时间根本不存在；关于周六上班加班费，上诉人知晓单休并不能因此免除被上诉人执行国家规定的周工作时长，规定劳动者无加班费是违法制度，此制度是被上诉人2019年1月1日颁布的，此制度何时发公告颁发并存于被上诉人钉钉钉盘，根据劳动合同法司法解释三应举证责任倒置，如用人单位不提供的，视用人单位举证不能，由用人单位承担不利后果，或请求法庭出具调查令，由上诉人向阿里钉钉调取考勤记录。上诉人提出未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，证据显示上诉人已经尽到提醒义务，是被上诉人坚持不签订。被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，但无劳动合同，依法应予支付双倍工资。上诉人休假涉及赔偿金107280元（现调整为74291元）的诉讼请求中：1、关于春节，一审法院认为春节上诉人已经休息了5天，所以没有变相加班，实际情况是2018年春节，上诉人仅除夕到初四休息5天，其中有两天是周末，有两天是上周上班调休到春节，实际放假1天，应计算法定假日被迫加班2天；2、关于婚假、护理假，一审法院依据2001版的《中华人民共和国人口计划生育法》做裁决，但该法案在2015年已重新修订，且吉林省在2016年在此法修订版基础上颁布了《吉林省人口与计划生育条例》明确规定了婚假15天，护理假15天。一审法院适用法律错误，这是国家赋予相应劳动者的权利，2018年上诉人结婚提交申请后被拒绝，被上诉人强迫上诉人缩短婚假，实际休假11天，应计算有薪假补偿4天；2018年上诉人生子，相关法律规定陪产假15天，实际休假仅3天，应计算有薪假补偿12天；3、关于清明节劳动节，一审法院支持了天数，但一审法院的月均工资总额明显错误，应计为350000元／12。4、关于年休假，从新增证据和2018年1月的流水可见上诉人累计工作超过10年，2018入职年应享受348／365＊10=9.5天年假，2019离职年应享受80／365＊10=2.2天年假，合计11.7天。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误，导致部分判决结果错误，请求二审法院予以纠正，维护上诉人合法权益。服饰公司辩称，上诉人试用期工资每月2.5万元，转正后每月2万元，我方从未承诺上诉人保底工资35万元，上诉人也从未对工资提出异议，故我公司未拖欠其工资。我公司未违法解除劳动合同，一审录音及陈述可证明。上诉人不存在加班事实。上诉人为人力资源经理，上诉人无证据证明其要求与公司签订劳动合同而公司拒绝。一审判决正确，应予维持。杨海涛向一审法院起诉请求：请求判令：一、杨海涛与服饰公司存在劳动关系；二、服饰公司向杨海涛支付拖欠薪资88744元；三、服饰公司向杨海涛支付相当于1.5个月补偿金双倍的赔偿金59511元，若赔偿金的主张不支持，申请服饰公司向杨海涛支付相当于1.5个月的补偿金29756元；四、服饰公司向杨海涛支付加班费212265元；五、服饰公司向杨海涛支付未签订劳动合同双倍工资379171元；六、服饰公司向杨海涛出具解除或终止劳动关系的书面证明；七、服饰公司向社保和公积金部门补缴欠缴部分及未足额缴纳部分的五险一金费用合计92079元；八、服饰公司向杨海涛支付生育津贴9918元；九、服饰公司向杨海涛支付休假涉及的补偿107280元，以上合计948968元整。一审法院经审理认定事实如下：杨海涛于2018年1月18日入职服饰公司，任人力资源总监一职，试用期三个月，试用期工资25000元/每月，转正后工资20000元/每月。任职期间，瑞曼沃德服饰公司通过其法人巢磊个人账户向杨海涛支付工资。2019年3月21日，杨海涛离职。2019年3月28日，杨海涛向长春市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，同日，长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字（2019）第144号不予受理案件通知书。另查明，优势服饰店与吉林省朋飞人力资源有限公司2016年12月15日签订《劳务派遣协议书》，协议有效期2年，自2016年12月15日至2018年12月14日,截止2018年11月27日，吉林省朋飞人力资源有限公司为杨海涛缴纳个人住房公积金280元。优势服饰店与宇朋人力资源公司于2018年12月1日签订《劳务派遣协议书》，协议有效期自2018年12月1日起至2019年11月30日止，宇朋人力资源公司与杨海涛于2018年12月1日签订《劳动合同书》，合同期限自2018年12月1日起至2020年11月30日止，月工资2500元，每月15日前以货币形式由宇朋人力资源公司向杨海涛支付。再查明，服饰公司、优势服饰店的实际经营者均是巢磊。一审法院认为，一、关于用工关系的问题。杨海涛主张与服饰公司存在劳动关系，并提交钉钉办公软件聊天、打卡截图若干，瑞曼沃德服饰公司为杨海涛办理户口迁移手续出具给武汉市公安局武昌分局的介绍信。优势服饰店主张自己是实际用工人，并提交《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》欲证明其主张。虽然优势服饰店与宇朋人力资源公司签订《劳务派遣协议书》，杨海涛与宇朋人力资源公司签订《劳动合同书》，但《劳动合同书》约定的内容与实际用工内容不符，且宇朋人力资源公司在庭审调查中自认其与优势服饰店只有代缴保险的关系，没有劳务派遣的关系，员工信息均由优势服饰店提供。综合以上证据及陈述内容，宇朋人力资源公司与杨海涛签订《劳务派遣协议书》是为了缴纳保险费用，并不存在真实的劳务派遣关系，优势服饰店抗辩主张其与杨海涛存在用工关系没有事实及法律依据，不予认可。结合庭审调查的情况，服饰公司、优势服饰店的实际经营者均是巢磊，杨海涛每月工资亦是由巢磊名下个人银行卡转账支付，杨海涛从事日常工作内容主要体现在瑞曼沃德服饰公司名下的钉钉办公软件系统中，综上，原审法院认为，与杨海涛存在真实用工关系的是服饰公司。二、关于拖欠薪资的问题。杨海涛主张服饰公司拖欠其薪资103365元，并提供其与服饰公司法人巢磊的微信聊天记录欲证实其主张，但就其提供的聊天记录中，虽提及“年保底35万”、“保底35万19及之后有效”但均没有得到巢磊的确认，且该组证据均没有原始载体，无法核实信息发送内容，无法推断双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的内容，杨海涛应承担举证不能的法律后果，故杨海涛的该项诉求不予支持。三、关于杨海涛主张解除劳动合同应对其支付补偿金的问题。杨海涛在庭审中并未提供证据证明服饰公司系违法解除劳动合同，根据杨海涛提供的录音及杨海涛庭审陈述，能够认定服饰公司法人巢磊与杨海涛进行协商，后续安排工作交接，原服饰公司双方系协商一致解除劳动合同，故杨海涛诉请的双倍赔偿没有证据支持。关于解除劳动合同经济补偿金，按双方协商解除劳动合同予以保护，因杨海涛月工资高于长春市上年度在岗职工月平均工资（6576.58元/月）三倍，故向其支付经济补偿的标准按杨海涛的工作年限计算为29594.61元（6576.58元/月×3×1.5年）。四、关于杨海涛主张加班费的问题。按照杨海涛提交的证据五考勤日历中体现，每天8:30至16:30办公，11:30至12:30午休，从杨海涛提交的部分日期考勤记录能够看出，杨海涛每日工作时长共计不超过8小时，故杨海涛主张每天工作8.5小时没有证据予以支持，不予采信。关于周六上班加班费一节，杨海涛庭审过程陈述其与服饰公司洽谈入职事宜时，知晓按照公司规章制度执行每周单休。结合本案实际情况，杨海涛月工资20000元，系服饰公司人力资源总监，根据该公司的考勤管理制度第6.15.5条规定，“一级高级总监以上职级无加班费（岗位工资20000元（含）以上）”，杨海涛的月工资已实际高于长春市上年度在岗职工月平均工资三倍，应视为其工资组成中已包含其周末加班费用，故其该项主张不予支持。五、关于杨海涛主张未签订劳动合同服饰公司应对其支付双倍工资问题。杨海涛庭审陈述其工作职责包括：“公司企业文化、战略规划、各部门计划推进、招聘、培训、薪酬福利、绩效考核、劳动关系，除人资部分，还有销售系统的标准化制定和执行，店铺开关的相关流程制定，所有部门的工作标准、流程的制定和监督执行”，且杨海涛系服饰公司人力资源总监，根据一般的行业惯例，与劳动者订立劳动合同系其工作内容的一部分，其未与瑞曼沃德服饰公司订立劳动合同，系其没有尽到本职工作，不得依据此不当行为主张权利，故对该项诉请不予支持。六、关于杨海涛主张的五险一金、生育护理津贴的一节。杨海涛未举证证明已经过社会保险机构处理且社会保险机构不能补办致其无法享受社会保险待遇，故对该项诉请不予支持。七、关于未休假补偿的问题。杨海涛主张其春节加班2天，清明节加班1天、劳动节加班1天，婚假加班4天，陪产假加班12天，年假累计加班20天，并提供考勤月历欲证实其主张。杨海涛庭审中自认春节假期已休息5天（除夕至初四），国家法定假日为3天，其余调休，故关于春节假期其主张加班工资一节，不予支持。关于婚假、陪产假一节，我国劳动者的假期分国家法律明确规定的法定假期和依劳动者申请获得的假期。我国《人口计划生育法》规定，公民系晚婚晚育的，可获得延长婚假的奖励或其他福利待遇。护理假是男人为护理配偶的特定假期。延长婚假和护理假理应由休假人向所在单位申请后获得带薪休假的奖励假期。杨海涛自认已休婚假11天、护理假3天，且为带薪休假，视为其与用工单位共同协议的结果，现杨海涛以未达到最长可休假天数向服饰公司主张工资，于法无据，不予支持。关于清明节、劳动节各加班1天的主张，有考勤月历为凭，予以支持。杨海涛月工资20000元，日工资919.54元（20000元÷21.75天），两天法定节假日加班费共计5517.24元（919.54元×2天×3）。关于带薪年休假主张，因杨海涛于2018年1月18日入职，2019年3月21日离职，根据法律规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假，本案中杨海涛于2019年1月18日起可享受带薪年休假，经折算其带薪年休假不足一日，因此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、杨海涛与服饰公司存在劳动关系；二、服饰公司于判决生效之日起十日内向杨海涛出具解除或者终止劳动合同书面证明；三、服饰公司于本判决生效之日起十日内向杨海涛支付经济补偿金29594.61元、加班费5517.24元，以上共计35111.85元；四、驳回杨海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由服饰公司承担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于杨海涛主张的工资标准，杨海涛提交的聊天记录中年薪35万元均为杨海涛提出，对方未予确认，且聊天记录显示支付工资需要对杨海涛工作业绩进行评价，而双方就如何评价杨海涛的工作及时间截点未达成一致意见，无法证明服饰公司承诺向其支付保底工资35万元。虽然杨海涛二审提交服饰公司出具的个人收入证明，但该证明从内容上看是服饰公司向中国邮政储蓄银行出具的用以证明杨海涛具备还款能力，该证据不足以作为认定杨海涛实际工资数额的依据。杨海涛于2019年3月23日向优势服饰店及服饰公司出具解除劳动关系通知书，提出与服饰公司解除劳动关系，并于当日离开公司，原审判决认定服饰公司与杨海涛协商一致解除劳动关系并无不当。杨海涛原审提交的考勤管理制度中载明一级高级总监（岗位工资20000元以上）以上职级无加班费，而杨海涛作为公司人力资源总监，从未向公司提出支付加班费的请求，原审判决认定服饰公司向杨海涛支付的工资中已包含双休日加班费并无不当。杨海涛主张其存在延时工作的情况，但根据生活常识及杨海涛提交的聊天记录截图内容，杨海涛主张的考勤中应包含午休时间，而午休时间不应计入工作时间，扣除合理的午休时间后，即使按照杨海涛的主张，服饰公司要求的考勤时间亦不违反法律规定，杨海涛要求服饰公司支付延时加班工资缺乏事实及法律依据，不应予以支持。杨海涛系公司人力资源总监，其工作职责包括处理员工劳动关系，应清楚用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律后果，杨海涛不能提供证据证明其曾提出要求公司与其签订劳动合同，又在明知其与宇朋公司不存在劳动关系的情况下与宇朋公司签订劳动合同，故杨海涛对于其与服饰未签订劳动合同存在主观过错，对其要求服饰公司支付双倍工资的主张不予支持。陪产假及婚假不属于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的法定休假日，且杨海涛未提供证据证明其要求按最长标准休陪产假及婚假而公司未予准许，杨海涛主张此期间加班工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《全国年节及纪念日的放假办法》第二条规定春节放假3天，杨海涛自认2018年春节期间放假5天，其主张春节加班工资不予支持。关于杨海涛累计工作时间，杨海涛仅提供了案外人公司出具的在职证明，在职证明上仅加盖了公章，没有经办人签字，在没有劳动合同及社保缴费证明相佐证的情况下，无法证明杨海涛实际工作年限，故原审判决对年休假工资的认定并无不当。综上，杨海涛的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人杨海涛负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  罗惠员审判员  姜晓健二〇二〇年五月十九日书记员  徐 智—18——1—