山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3378号 上诉人(原审原告)：杜兆庆,男，1967年9月30日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：魏鲁宁，山东文思达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏兰峥，山东文思达律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：李义东，男，1957年10月7日出生，汉族，无业，住青岛市市市南区。 委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人杜兆庆因与被上诉人李义东委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜兆庆向本院上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付777921.85元，分配合伙到期债权，上诉人享有到期债权270378.15元，被上诉人到期债权554621.85元。事实与理由：一、从济宁点石置业有限公司(以下简称点石公司)民间借贷相对方看，民间借贷相对方是杜兆庆与李义东。原审判决否定双方合伙关系，不符合事实。上诉人提交的刑事判决书能证明点石公司民间借贷关系当事人，就是杜兆庆与李义东。双方系合伙关系。二、原审判决将个人合伙认定为委托代办催要借款，系认定事实错误。被上诉人没有提交证据证明委托上诉人代办催要借款，且与其主张的上诉人作为何亚军的担保人偿还借款相矛盾。从转款金额来看，转账金额1966300元，金额巨大。若是委托收款，点石公司没有被上诉人书面委托手续的情况下，将款项支付给他，显然不符合一般结算习惯，更不符合公司的财务管理制度，不合常理。三、原审判决程序违法。双方的合伙关系因点石公司被判处刑罚而终止，双方应对合伙利润进行分配。被上诉人通过变造、剪切方式伪造借条，破坏司法秩序。上诉人在一审指定时间内提出被上诉人变造、剪切借条的证据。但原审判决未予质证，显然违法。 被上诉人李义东辩称，一审法院在审理中对本案争议焦点总结准确，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。本案焦点是双方当事人是否存在合伙关系及基于合伙而产生的上诉人一审的诉求应否支持。合伙协议是合伙成立与存续的必要条件，合伙协议一般反应出合伙的实质内容，明确合伙人的权利义务，规定合伙的经营方式等。本案中，双方当事人从未订立任何书面合伙协议，也未就向点石置公司出借款项事宜进行过口头协商，被上诉人单独将个人出借款项支付至点石公司账户，双方之间并不存在合伙关系的事实。一审中上诉人提交的判决书及点石公司的证明，在无书面合伙协议的前提下，均不具有证明存在合伙关系的证据效力。 杜兆庆向一审法院起诉请求：1.判令李义东向杜兆庆支付合伙款项777921.85元；2.判令分配合伙到期债权，杜兆庆享有到期债权270378.15元，李义东享有到期债权554621.85元；3.诉讼费用由李义东承担。事实与理由：2012年6月13日，杜兆庆与李义东合伙共同向点石公司出借资金共计297.5万元，其中杜兆庆出资97.5万元，李义东出资200万元；合伙期间，由杜兆庆与点石公司进行结算，杜兆庆收回借款后支付给李义东。目前，点石公司仅偿还了215万元，尚欠82.5万元。2013年3月8日，因李义东需要资金，在点石公司暂时未还款的情况下，杜兆庆认为自己可以最终与点石公司结算，便先行支付了103万元给李义东。2013年至2014年间，因李义东急需资金，杜兆庆多次向其交付现金，共计12万元。2018年6月，点石公司因犯非法吸收公众存款罪被金乡县人民法院予以刑事处罚，判决认定点石公司向杜兆庆与李义东吸收存款数额为297.5万元，未还金额82.5万元。杜兆庆与李义东的合伙关系因点石公司被法院判处刑罚而终止，但双方未对合伙事项进行清算。经杜兆庆按照双方的出资比例和应得数额、实际回款数额进行核算，李义东应当支付给杜兆庆777921.85元；点石公司未还金额82.5万元，应作为到期债权按照出资比例进行分配，经核算杜兆庆享有到期债权270378.15元，李义东享有到期债权554621.85元。现李义东不同意杜兆庆的付款和分配到期债权的要求，杜兆庆无法取得自己的合法利益。 原审查明，一、2012年5月18日，杜兆庆向点石公司转入97.5万元。2012年6月13日，李义东向点石公司转入200万元。点石公司分两张收入一览表，分别记载收到杜兆庆金额97.5元，事由为借款，收到李义东借款200万元，事由为借款。杜兆庆和李义东在庭审中均认可向点石公司出借款项的利息为月息4%。 点石公司《个人往来明细账》中记载：个人：杜兆庆（张永安），并记载了与杜兆庆的账户的往来。 点石公司于2012年6月13日、7月13日、8月10日、9月13日、10月12日、11月14日、12月13日、2013年1月16日每次还款12万元，2013年3月8日还款24万元，2013年4月1日、5月10日、6月18日、7月17日、8月20日每次还款12万元，2013年12月27日还款5万元，2014年1月27日、3月20日、4月17日每次还款10万元至杜兆庆账户，共计215万元。 杜兆庆于2012年7月4日向李义东转款10万元，2012年8月21日转款9万元，2012年10月24日转款8万元，2012年11月7日8.6万元，2012年11月15日转款8万元，2012年12月13日转款8万元，2013年1月4日转款2.5万元，2013年2月26日转款3万元，2013年3月8日转款103万元，2013年4月15日转款4万元，2013年5月20日转款4万元，2013年8月26日转款2.7万元，2013年11月20日转款1.33万元，2013年12月31日转款9万元，2014年5万元，共计186.13万元。 另，杜兆庆主张的上述转款之外的款项，不能证明是转给李义东的，不予认定。 庭审中，李义东认可2012年10月24日、2012年11月15日、2012年12月13日三笔各8万元的转账系点石公司支付李义东的利息，其他款项李义东认为并非点石公司的还款，而是李义东与杜兆庆其他经济往来的款项，其中2012年7月4日的10万元，因李义东向点石公司转账200万元是2012年6月13日，该公司应是2012年7月13日支付利息8万元，因此杜兆庆在此之前的2012年7月4日支付的10万元显然不是点石公司支付给李义东的利息；其次，2013年3月8日的103万元，系杜兆庆作为案外人何亚军向李义东借款的担保人，在何亚军未还款情况下向李义东的还款，与本案点石公司的款项无关。 二、2016年1月7日山东省金乡县人民检察院以点石公司、张永安等人涉嫌非法吸收公众存款罪向金乡县人民法院提起公诉。2018年6月15日，山东省金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828刑初105号刑事判决书，除对点石公司、张永安等人作出刑事处罚外，还责令点石公司继续退赔受害人经济损失。在该刑事判决书后附有《济宁点石置业有限公司吸收未还数额附表》，该表中第36号载有“杜兆庆、李义东，吸收金额297.5万元，未还金额82.5万元”。 2019年1月23日，点石公司出具的证明一份，载明“我公司向杜兆庆、李义东借款297.5万元，因系双方合伙出借，我公司在还款时，将所还款项215万元支付给了合伙人之一杜兆庆”。 杜兆庆认为上述刑事判决书和点石公司的证明可以说明杜兆庆和李义东合伙借款给点石公司。 李义东认为刑事判决书附表是根据点石公司对自己公司账目记录的表述所作，该表和点石公司的证明均不具有证明李义东和杜兆庆之间存在合伙关系的证据效力。 原审认为，本案争议焦点是李义东和杜兆庆之间是否存在合伙关系，李义东是否应向杜兆庆支付款项及分配到期债权。根据本案证据及查明的事实，原审认为李义东和杜兆庆之间不存在合伙关系，理由如下：杜兆庆和李义东分别在2012年5月、6月单独向点石公司转账出借款项，点石公司也为两人单独列表；杜兆庆和李义东没有签订书面合伙协议，对合伙事项、收益分配、损失分担等作出约定；刑事判决书后附的《点石公司吸收未还数额附表》以及点石公司的证明均不是认定李义东和杜兆庆具有合伙关系的直接、有效的证据，不能以此认定两人之间的合伙关系；李义东称其长期生活居住在青岛，因信任杜兆庆而委托其代办催要借款事宜的陈述，符合常理，且不能因点石公司将两人的利息等还款直接转到杜兆庆账户，就以此确认双方为合伙关系。综上，李义东与杜兆庆不存在合伙出借款项的关系，李义东不负有分配合伙款项和到期债权的义务，杜兆庆的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杜兆庆的诉讼请求。案件受理费14235元，由杜兆庆负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：何亚军向李义东出具的借条复印件、手机短信截图、何亚军持身份证的录像视频，证明被上诉人在一审提交的何亚军的100万元借条经过裁剪、伪造，上诉人作为担保人超过了保证期间，不应承担保证责任；2013年3月8日支付给被上诉人的103万元不是偿还何亚军的借款，而是偿还本案投资款；对于何亚军的借款，被上诉人未提起诉讼，何亚军没有偿还被上诉人任何款项。被上诉人对上诉人提交的证据真实性均不认可，认为与本案无关，并主张上诉人支付给被上诉人103万元是偿还何亚军的借款。 本院认为，双方当事人提交的何亚军100万元借条中均有何亚军身份证复印件，上诉人提交的借条虽为复印件，但内容完整，被上诉人提交的借条存在裁剪痕迹，且何亚军持身份证证明借款延期事实，没有偿还被上诉人借款，本院对上诉人提交的借条真实性予以采信。 被上诉人未提交新证据。 经审理查明，李博强系李义东儿子，根据被上诉人指示，上诉人支付李博强3.7万元，用于李博强偿还银行购房贷款。另外，上诉人于2013年7月17日向被上诉人内弟崔连壁银行转账两次共计10万元。上诉人还主张现金支付给被上诉人12万元。被上诉人对上诉人支付崔连壁10万元认为与其无关，不认可收到上诉人12万元现金。 另查明，2011年6月24日，何亚军向被上诉人借款100万元，借期“2011年6月--8月23日”。上诉人作为担保人签名，并承诺“借款人不能还借款由担保人还借款壹佰万元整”。在该借条下方有何亚军于2013年6月24日书写的延期承诺：“本人何亚军2011年6月24日借李义东现金壹佰万元，因本人资金紧张延续至2013年12月24日”。被上诉人在一审提交的该借条因裁剪，没有何亚军书写的借款延期偿还承诺。上诉人以此证明被上诉人裁剪证据，并证明2013年3月8日偿还被上诉人的103万元并非偿还何亚军的借款，并主张上诉人超过了担保期间。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人是否存在合伙关系法律关系；二、被上诉人应否返还上诉人投资款，如何确定还款金额。 关于第一个焦点问题。本院认为，上诉人为证明双方存在合伙关系，提交了点石公司证明、山东省金乡县人民法院(2017)鲁0828刑初105号刑事判决书。点石公司证明系证人证言性质，未出庭接受质询，(2017)鲁0828刑初105号刑事判决书并没有表明上诉人与被上诉人存在合伙关系，只是将点石公司非法吸收上诉人、被上诉人存款金额、尚未还款金额附表列明，均不能证明上诉人与被上诉人存在合伙关系。并且上诉人、被上诉人向点石公司投资时，发生时间分别为2012年5月18日、6月13日，系分别将借款转账给点石公司。上述事实不足以证明上诉人与被上诉人存在共同出借、共担风险的意思表示，不能证明双方存在合伙关系。 双方当事人系多年朋友、同事，因上诉人主要生活在济宁，与点石公司较近，被上诉人主要生活在青岛，被上诉人承认委托上诉人收取点石公司投资回报，再由上诉人转给被上诉人。从被上诉人的意思表示及上诉人履行行为来看，双方当事人更符合委托法律关系特征。在办理委托收款过程中，上诉人除收取被上诉人投资回报外，点石公司还将上诉人自己的投资回报一并支付给上诉人。点石公司在支付上诉人投资回报时，并未区分上诉人或被上诉人投资款。因此，对于点石公司给上诉人的还款，应按上诉人与被上诉人投资比例97.5∶200进行分割。在初期，点石公司基本能按约定支付本息，上诉人在返还被上诉人投资本息时存在超额返还的事实，因此，对于超额返还的本息，被上诉人应返还给上诉人。 关于第二个焦点问题。本院认为，双方当事人对点石公司实际还款215万元无异议，故按双方当事人97.5∶200投资比例，上诉人与被上诉人应分别获得实际投资回报金额为704621.85元、1445378.15元。 对于上诉人实际支付被上诉人投资金额问题。本院认为，被上诉人于2012年6月13日出借点石公司200万元后(上诉人于2012年5月18日出借97.5万元)，点石公司首次于2012年6月13日偿还上诉人12万元，上诉人即于2012年6月15日支付被上诉人10.5万元。故包含上诉人2012年6月15日支付被上诉人10.5万元在内，上诉人实际支付被上诉人196.63万元无异议(原审判决认定上诉人支付被上诉人186.13万元)。但被上诉人对上诉人2013年3月8日支付的103万元不认可，认为上诉人是代何亚军偿还100万元借款；上诉人还主张：支付给被上诉人儿子3.7万元、支付给被上诉人内弟崔连壁10万元、现金支付被上诉人12万元，被上诉人对上诉人上述25.7万元不认可；另外，被上诉人还主张上诉人代为收取点石公司的还款中有24万元为利息，其他还款与本案无关。对于双方当事人上述争议款项，本院分析如下： 一、上诉人代为点石公司返还被上诉人款项是否为利息问题。本院认为，上诉人、被上诉人向点石公司出借款项，目的是获得点石公司超出法律规定非法利息。点石公司因此被追究刑事责任。上诉人、被上诉人获得的非法高额利息并未得到(2017)鲁0828刑初105号刑事判决书的确认。该刑事判决确认上诉人、被上诉人投资297.5万元，点石公司欠款82.5万元。故点石公司215万元还款均被(2017)鲁0828刑初105号刑事判决认定为偿还本金。因此，被上诉人收到上诉人款项为利息的主张，本院不予支持。 二、关于上诉人103万元还款问题。本院认为，2011年6月24日何亚军向被上诉人借款100万元，借期2个月，上诉人为一般保证人，上诉人享有先诉抗辩权。且对上诉人的保证期间没有特别约定。被上诉人提交的借条不完整，有裁剪痕迹，上诉人提交的借条虽为复印件，但除何亚军延期还款内容外，其他内容与被上诉人提交的欠条内容相同，结合何亚军的证言，本院对上诉人提交的借条真实性予以采信。何亚军于2013年6月24日承诺延期至2013年12月24日还款。显然，上诉人不会在2013年3月8日代何亚军偿还103万元借款，且还款金额超过上诉人在借条中担保的100万元。综上，对于上诉人2013年3月8日偿还的103万元，本院认定系上诉人偿还被上诉人本案投资款。 三、关于上诉人支付给被上诉人儿子3.7万元问题。因被上诉人承认委托上诉人支付，系用于被上诉人儿子偿还购房贷款。故本院对该3.7万元认定系上诉人代为偿还点石公司投资款。 四、关于上诉人支付崔连壁10万元及上诉人现金支付被上诉人12万元问题。本院认为，上诉人未提交证据证明被上诉人曾委托上诉人支付崔连壁10万元，被上诉人不认可，故本院认定上诉人于2013年7月17日支付给崔连壁10万元与本案无关。上诉人提交取款凭证，证明现金支付被上诉人12万元，被上诉人不认可，上诉人未进一步举证证明，本院亦不予采信。 综上，上诉人实际支付被上诉人本案款项共计200.33万元(196.63万元+3.7万元)。215万元中，被上诉人应得1445378.15元，故被上诉人应返还上诉人557921.85元(2003300元-1445378.15元)。 对于(2017)鲁0828刑初105号刑事判决列明的上诉人与被上诉人共同享有对点石公司82.5万元债权，亦应按双方当事人出借比例97.5∶200分享。 综上，原审判决认定事实错误，应予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3502号民事判决； 二、被上诉人李义东于本判决生效后10日内返还上诉人杜兆庆557921.85元； 三、驳回杜兆庆其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14235元，由上诉人杜兆庆负担4026元，被上诉人李义东负担10209元；二审案件受理费14235元，由上诉人杜兆庆负担4026元，被上诉人李义东负担10209元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年五月二十八日 法官助理 赵洪发 速录员  姚 莉