贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1219号上诉人（一审原告）：党三喜，男，1971年4月1日出生，汉族，公民身份号码：412825197104016439，住河南省上蔡县崇礼乡东党村07-49号。委托诉讼代理人：吴晓文，贵州金峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：廖荣平，男，1978年5月5日出生，壮族，公民身份号码：452725197805050236，住广西壮族自治区南丹县车河镇八步村拉林屯01号。委托诉讼代理人：廖荣洋，男，1983年3月4日出生，壮族，住址广西壮族自治区南丹县车河镇八步村拉林屯1-1号。系廖荣平胞弟。一审被告：贵州省榕江县正鑫矿冶有限责任公司，统一社会信用代码：91522632750156354H，住所：贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县冶炼厂。法定代表人：何大权，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：代雪缘，贵州泽丰律师事务所律师。一审被告：廖荣邱，男，1986年9月1日出生，壮族，公民身份号码：452725198609010231，住广西壮族自治区南丹县车河镇八步村拉林屯01号。委托诉讼代理人：廖荣洋，男，1983年3月4日出生，壮族，住址广西壮族自治区南丹县车河镇八步村拉林屯1-1号。系廖荣平胞兄。一审被告：罗建松，男，1972年5月8日出生，壮族，公民身份号码：452725197205080810，住广西壮族自治区南丹县罗富乡拥里村下拥屯004号，现住广西壮族自治区河池市金城江区公务员小区一栋B单元1103号。上诉人党三喜因与被上诉人廖荣平、原审被告贵州省榕江县正鑫矿冶有限责任公司(以下简称：正鑫公司)、廖荣邱、罗建松买卖合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2019)黔2632民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。党三喜上诉请求：1、撤销贵州省榕江县人民法院（2019)黔2632民初1310号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。在一审庭审举证质证过程中，罗建松并没有提供任何证据。举证质证结束后，一审法院才主动要求罗建松提供建松公司与正鑫公司签订的《铅锑冶炼水淬渣购买合同》，一审法院的行为违反不告不理原则。二、一审法院认定事实不清。1、一审起诉状载明：2018年9月6日上诉人与廖荣平口头达成《含锌水渣买卖协议》，约定上诉人按180元每吨的价格向廖荣平购买含锌水渣。口头协议达成后，上诉人根据廖荣平的指示，同日在中国农业银行通过转账方式向廖荣邱支付了30万元货款，2019年1月17日、2019年1月22日经廖荣平指示，上诉人再次将4万元货款支付给罗建松，对于廖荣邱、罗建松收到的该笔款项廖荣平一直予以认可。因此，根据上诉人提供的第二、第三、第四组证据可知，并不是一审认定的“廖荣平代表四被告与其签订含锌水渣买卖的口头协议”，而是廖荣平与上诉人之间已经达成了口头的《含锌水渣买卖协议》。2、廖荣平系完全民事行为能力人，对外能独立从事民事活动，不需要他人授权，即使不能认定正鑫公司、廖荣邱、罗建松与上诉人存在买卖合同，但至少能认定上诉人与廖荣平达成口头《含锌水渣买卖合同》。3、正鑫公司是否与建松公司签订有《铅锑冶炼水淬渣购买合同》目前无法查清，加上建松公司与本案不存在任何关联，对于两公司存在什么交易，并非本案审查内容。同时更不能证明正鑫公司生产的所有水渣均系建松公司所有（也就是罗建松所有的事实）。4、2018年10月15日、2018年10月18日，上诉人并不是以“刘向东”之名从正鑫公司运走含锌水渣99.26吨，2019年1月18日至1月23日，上诉人也不是以“罗总”之名，从正鑫公司运走6车含锌水渣共207.06吨。对于该事实的认定，没有任何证据予以证明，一审法院只听取罗建松一方的口头陈述，所作认定与客观事实不符。5、上诉人与罗建松不存在买卖合同关系，庭审中，罗建松也没有提供证据证明上诉人与其存在买卖合同关系。罗建松只是口头陈述，该陈述并不属实。本案中，上诉人去拉运含锌水渣并非仅此一次，根本不存在罗建松所称的未经其同意、上诉人私自去拉的事实。6、庭审中，罗建松的陈述前后矛盾，一开始时罗建松称上诉人未经其同意私自去正鑫公司拉水渣，且称正鑫公司生产的所有水渣均系其所有，之后罗建松又称他自己与上诉人达成买卖协议，并且上诉人每次去拉水渣都是经其同意，后因上诉人不支付货款后，才阻止上诉人去拉水渣。这两个陈述完全相反，可以看出罗建松存在虛假陈述之嫌，其陈述不应作为定案依据。三、一审法院对证据的采信存在错误。1、一审庭审中，上诉人提供了第二组证据《银行转账记录》、第三组证据上诉人与廖荣平之间的《结算单》、第四组证据上诉人与廖荣平之间的《通话录音》，所证时间、交易数量、交易金额完全对应，这三组证据已形成完整的证据链，足以认定上诉人与廖荣平口头达成了《含锌水渣买卖协议》，廖荣平收到了上诉人34万元货款，只向上诉人交付了783吨货物，按当时的合同约定，廖荣平至今仍有1106.08吨货物未交付上诉人（货物价格为199096元），这一事实在第四组电话录音证据中充分体现，而一审法院并没有对上诉人提交的证据进行分析，也未就是否采信进行说理，严重损害了上诉人的合法权益。2、在一审庭审中，因廖荣平不出庭，对于上诉人提交的证据无法进行质证，廖荣平的行为是对自己权利的放弃，应承担不利后果。3、事后罗建松提供的正鑫公司与建松公司签订的《铅锑冶炼水淬渣购买合同》复印件，不能作为证据使用。同时该组证据不能证明正鑫公司生产的所有水渣必须卖给建松公司，加上正鑫公司、罗建松均系一审被告，罗建松系建松公司的法定代表人，基于此特殊情况，被告之间完全有可能临时制作《铅锑冶炼水淬渣购买合同》来对抗上诉人的诉请。综上，一审判决程序违法，对本案事实认定错误，证据采信错误，判决结果不当。上诉人坚决不服。特提出上诉，请改判如前所请。廖荣平、正鑫公司、廖荣邱、罗建松二审期间均未提交书面答辩意见。党三喜向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告2018年9月6日口头达成的《含锌水渣买卖协议》；2、判令四被告共同退还货款199096元。一审判决认定事实:2018年5月22日，罗建松任法定代表人的河池市建松再生资源投资开发有限公司（下称：建松公司）与正鑫公司签订《铅锑冶炼水淬渣购销合同》，约定正鑫公司将其水淬渣以每吨70元价格全部销售给建松公司；由建松公司预付货款30万元；当装运的水淬渣价值达到300000元时，合同终止，双方需签订新的合同。2018年9月6日，原告党三喜向廖荣邱账号为：6228482848809510670的银行卡内汇入300000元。2018年10月15日、10月18日，党三喜以“刘向东”之名从正鑫公司运走三车含锌水渣，共99.26吨。2019年1月17日，党三喜向罗建松账号为：6236683430000265089的银行账户汇入30000元，2019年1月22日汇入10000元，共计40000元。2019年1月18日至1月23日，党三喜以“罗总”之名，从正鑫公司运走6车含锌水渣，共207.06吨。一审法院认为:原告党三喜诉称廖荣平代表四被告与其达成含锌水渣买卖的口头协议，但廖荣平既不是正鑫公司的法定代表人，也不是股东，也未经授权，其无权代表正鑫公司对外签订合同；罗建松、廖荣邱也未授权廖荣平签订含锌水渣买卖合同；原告党三喜关于四被告共同作为出卖方与其订立买卖合同的主张，一审法院不予认定，原告要求四被告共同返还预付货款199096元的诉讼请求，不予支持。原告支付给罗建松的40000元虽然是货款，但该款与本案诉争合同并无关联性。原告将300000元汇入廖荣邱的银行账户，是另一法律关系，可依法另行提起民事诉讼。据此，一审法院判决：驳回原告党三喜的诉讼请求。案件受理费4282元，减半收取计2141元，由原告党三喜负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：党三喜与廖荣平对账时的录音显示，廖荣平与党三喜约定出卖给党三喜的含锌水渣每吨180元。除已交付的部分外，尚有价值199069元的货物未交付。二审查明的其他有关事实与一审查明一致，予以确认。本院认为，二审争议焦点：1、一审法院庭审中要求罗建松当庭举示与正鑫公司签订的购销合同，是否违反法定程序？2、案涉口头《含锌水渣买卖协议》是否有效？党三喜请求应否支持。关于焦点1，经查，建松公司与正鑫公司于2018年5月22日签订的《铅锑冶炼水淬渣购销合同》复印件系一审当庭出示，且一审庭审笔录显示，正鑫公司在罗建松举示该证据前已举示了该购销合同。故基于查明事实的需要，一审法院当庭要求罗建松提交核对，并不违反法律规定。党三喜所称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”、第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，买卖合同系诺成合同，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人意思表示一致即可成立。同时，买卖合同一般为不要式合同，口头协议亦无不可。本案中，因党三喜自认是与廖荣平订立协议，故根据合同相对性，合同相对人为廖荣平。双方虽未订立书面协议，但结合录音等相关证据证实，党三喜与廖荣平就货物数量、价格、交付时间等合同基本内容达成一致，且含锌水渣已实际部分交付，作为购买人的党三喜也支付了货款。故该口头协议成立。对于效力问题，虽然廖荣平非正鑫公司的法定代表人或股东，也无证据证明系受廖荣邱委托。党三喜虽指认廖荣平以廖荣邱的身份证从事活动，但无充分证据证明。二审庭询中，虽然罗建松也承认廖荣平介绍人来向其购买含锌水渣，但亦无充分证据证明廖荣平为其委托代理人。故现有证据不能证明案涉含锌水渣为廖荣平所有或其有权处理。但根据物权变动的区分原则，廖荣平与党三喜购买含锌水渣的意思表示真实，且已部分履行，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，一审法院以无权处分对党三喜与廖荣平的买卖合同关系不予认定，适用法律错误。该口头协议有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因双方交付的部分已发生物权变动，结合货物性质无返还必要。而对于未履行部分，经廖荣平对账确认尚有199060元，故结合党三喜自认汇入廖荣邱账户和罗建松账户的资金系根据廖荣平的指示，相应法律后果应由廖荣平承担。据此，党三喜有关解除合同并返还未履行部分货款199060元的请求，于法有据，应予支持。综上所述，党三喜的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百三十条、第一百三十二条、第一百三十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、解除党三喜与廖荣平于2018年9月6日口头达成的《含锌水渣买卖协议》；二、由廖荣平于本判决生效之日起十日内返还党三喜人民币199060元。三、驳回党三喜的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2141元，由廖荣平负担；二审案件受理费4282元，由廖荣平负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年五月十五日法官助理马浩菱书记员顾静玲