内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终239号上诉人（原审被告）：张兴城，男，1946年12月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：李久燏，内蒙古巨鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲玉，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通辽市亿达物业服务有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区民航路南段。法定代表人：刘广琳，总经理。委托诉讼代理人：刘国军，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，男，满族，1967年11月7日出生，亿达物业公司物业经理，现住通辽市。上诉人张兴城因与被上诉人通辽市亿达物业服务有限公司（以下简称亿达物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初7503号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张兴城上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.被上诉人据以提出主张的《五金建材建国家园业主委员会与亿达物业服务合同》的甲方是五金建材建国家园业主委员会，该甲方与五金建材城是两个不同的、区分所有的独立小区。判决依据的《五金建材建国家园业主委员会与亿达物业服务合同》是建国家园同亿达物业公司签订的合同，上诉人所在的五金建材城同亿达物业公司并没有签订合同，属于开发商与亿达物业公司之间的非法转包，未经过公示，亿达物业公司按照并不存在的合同索要物业费于法无据；2.关于事实服务问题，亿达物业公司并未尽到物业公司应尽义务。《物业管理条例》第五章第五十五条规定，物业存在隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护。然而小区内的消防栓全部没有水，业主店内发生过两次火灾都因为没有水只能等消防队出警灭火，给业主造成巨大经济损失。被上诉人亿达物业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。一审法院认定事实：张兴城系通辽市科尔沁区五金建材城商铺业主，房屋建筑面积1479.80平方米。2013年1月1日，涉案房屋开发建设单位通辽市金亿达房地产开发有限责任公司与亿达物业公司订立《前期物业服务合同》，约定由亿达物业公司为小区提供物业服务，合同期限自2013年1月1日至2017年12月31日，物业费价格为商铺每月每平方米1.50元，按年度收取，交费时间为每年年初，逾期交纳则按欠费日3‰收取滞纳金。2017年11月1日，五金建材建国家园小区业主委员会与亿达物业公司订立《物业服务合同》，约定由亿达物业公司为小区提供物业服务，合同期限自2017年11月1日至2022年11月1日，物业费价格为商铺每月每平方米1.50元，按年度收取，交费时间为每年度第1月15日，逾期交纳则按欠费日3‰收取滞纳金。张兴城自2017年1月1日至2018年12月31日期间没有支付物业费，按照合同约定标准计算，截止2018年12月31日，滞纳金金额为4528元。此外，在亿达物业公司提供物业服务期间，存在一定的服务质量方面瑕疵。一审法院认为，亿达物业公司与通辽市金亿达房地产开发有限责任公司订立的《前期物业服务合同》及与五金建材建国家园小区业主委员会订立的《物业服务合同》不违反效力性法律规定，合同合法有效，对五金建材城小区业主具有约束力，张兴城应当按照合同约定履行交纳物业费的民事义务，亿达物业公司请求张兴城支付物业费成立，一审法院予以支持。由于当事人约定逾期付款按每日3‰收取违约金过高，依照法律规定应当适当予以减少违约金，参照不超过中国人民银行同期贷款利率的30%标准，以张兴城支付违约金4528元为宜。至于亿达物业公司物业服务是否合格问题，属于全体业主的共同利益范畴，张兴城作为个体业主可以通过其他方式解决，因此，张兴城以亿达物业公司提供的公共部分物业服务不合格而拒绝支付物业费缺乏合同依据和法律依据，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，亿达物业公司请求张兴城支付物业费79908元及部分违约金4528元成立，其请求超出部分的违约金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告张兴城支付原告通辽市亿达物业服务有限公司物业费79908元，支付滞纳金4528元，合计84436元，于本判决发生法律效力后立即履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告通辽市亿达物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1748元，由原告通辽市亿达物业服务有限公司负担793元，由被告张兴城负担955元。本院二审期间，上诉人张兴城提交5份新证据：1.一审时原告提供的五金建材建国家园业主委员会与亿达物业服务合同。证明对于合同所称的“五金建材城和建国家园”小区，上诉人于10月18日到房产局、物业管理办公室查询，有建国家园业主委员会登记备案，没有建材城业主委员会以及五金建材城和建国家园小区业主委员会备案，证明五金建材城小区未与亿达物业公司签订服务合同；2.10月18日上诉人找到合同签订人伊某的录音资料（当庭播放），证明五金建材建国家园业主委员会非经合法程序产生；3.二审前上诉人找到建国街道主任李某的谈话录音（当庭播放），证明“五金建材建国家园”和“五金建筑装饰材料城”不是一个小区；4.16名业主签字证明资料一份，证明没有召开业主大会，没有选举业主委员会，通辽市亿达物业服务公司不可能与五金建材城业主委员会签订有效合同；5.16名业主签字证明材料两份，证明业主未见到亿达物业服务有限公司的服务。被上诉人亿达物业公司质证认为，1.对证据一的真实性无异议，对证实的问题有异议，不能证明上诉人所要证实的问题。2.对证据二、三，被上诉人对上述两份录音证据的三性均有异议，第一，上述录音证据不能证明上诉人主张的被上诉人主体不适格的事实，应由物业主管部门出具具有权威证明的证据；第二，第一份录音中有“你录音没用，没经过我同意”，所以内容不真实，第二份录音中有“两个小区是一个物业”，也不能证明上诉人所证明的问题，两份录音中都没有直接证明上诉人所说的两个小区的事实，第三，上诉人在2013年至2015年都给上诉人缴纳了物业费。五金建材建国家园业主委员会与亿达物业服务合同第一条约定了五金建材城和建国家园小区内的整体物业基本情况。两份录音证据与这份合同相违背，不能作为上诉人抗辩的理由；3.对证据四、五的三性均有异议，这三份书面证据不符合证据规则的要求，这种复合式证据不能当做证据使用，根据相应的证据规定要求，证人应当出庭作证，接受质询。书面证据中有部分人被上诉人不认识，上述证据均不能证明被上诉人主体不适格的事实。经审查，对上诉人提交的物业服务合同，被上诉人对真实性不持异议，应予采信。对上诉人提交的伊某谈话录音，仅根据伊某个人表述尚不能否定五金建材建国家园业主委员会产生程序合法性问题。对李某谈话录音，其中李某虽表明五金建材建国家园与五金建筑装饰材料城不是一个小区，但是，同时在录音中表明两个小区为同一开发商开发，共用一个物业公司，因此，该份录音证据不能否定亿达物业公司与五金建材城之间存在事实上的物业服务关系。对三份业主签字证明材料，其上仅有部分业主签字捺印，且业主未出庭接受质询，对真实性及证明力均无法确认，故对该证据不予采信。经二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。从查明的事实看，亿达物业公司已经实际在五金建材城提供物业服务，即使物业公司在物业管理服务过程中存在瑕疵，张兴城等业主也可以根据《物业服务合同》的约定，通过业主委员会、业主大会要求物业服务企业改进、弥补，直至终止合同并提议选聘新的物业管理企业等方式维护自己的合法权益，或者根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以拒付物业管理费对抗物业服务瑕疵的行为无合法依据。另外，物业服务企业服务于全体业主，如仅因个别业主以不知情为由而否定物业服务企业工作的正当性，无疑将会影响全体业主的共同利益，业主个人意见不能代替全体业主的集体决策，而且亿达物业公司从前期物业服务开始已在五金建材城服务多年，上诉人关于未见到物业公司提供服务的主张，与事实不符。物业服务企业是依其与业主委员会签订的物业服务合同提供服务，业主委员会产生程序及其职责区域问题，是业主与业主委员会之间的内部争议，不能以此否认物业服务合同效力，亦不能以此否定物业公司已经实际提供的物业服务，同样不能成为业主拒付物业费的理由。如前所述，对于物业服务收费标准及服务质量等问题，各业主均可通过业主委员会、业主大会与物业公司协商处理。当然，亿达物业公司也应虚心听取张兴城等业主的意见，对在物业服务中存在的问题及时改进，提高物业服务水平。综上，本案上诉人张兴城的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496.00元由上诉人张兴城负担。本判决为终审判决。审 判 长 师国亮审 判 员 董明华审 判 员 张 雷 二〇二〇年五月二十日法官助理 刘亚男书 记 员 于 磊