吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1352号上诉人(原审原告)：王亚娟，女，1966年7月30日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：邹宇婷，长春市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：长春市中医院，住所地：长春市宽城区台北大街1913号。上诉人王亚娟因与被上诉人长春市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王亚娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判赔偿上诉人损失1,187,729.09元。事实和理由：一、一审判决错误。吉林正达司法鉴定中心出具依据现有材料无法分析王亚娟皮下及头皮感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系的鉴定不应作为证据使用，应重新做出鉴定。上诉人认为，本案的关键词是无法分析的鉴定，医疗过错鉴定要回答的是有因果关系还是无因果关系，做出明确的回答。无法分析的鉴定，是不合格的鉴定。上诉人有如下理由：其一，该鉴定第10页，上数第8行，长春中医院病历示，被鉴定人王亚娟颅骨修补术后第14天手术切口拆线，术后第21天手术切口已完全愈合。问题是，既然第21天手术切口已完全愈合，被告为什么不拍复查头部影像片，这个责任在医院，未拍复查头部影像是医院的过错。况且医院的病历记载，乱改、乱记，完全不可信。其二，王亚娟在长春市中医院从2018年5月21日入院，5月29日做的脑骨恢复术，术后6月10日从12楼外科转到6楼康复科做康复训练，6月12日上午在康复训练中康复师发现脑积液渗漏，王亚娟就到12楼找到外科主治医生陈闯查看情况，发现耳后有伤口未愈合（2毫米左右），发现里面有两根线头他处理不了，需要等外科李主任处理。李春光主任次日下午给万春琴在头部耳后取出两根灰黑色3.5厘米的线头（与导流管绑线粗细和颜色一致）并缝合两针。医生给出的解释是导流管线头未拆净，后改称是固定假体的绑线。此后，按照李春光和陈闯所说，护士给伤口喷生长因子，促进伤口愈合。7月4日拆线伤口未能愈合，又做了第二次缝合手术。8月初拆线，脑积液继续渗漏，伤口未能愈合，发现有感染迹象，李春光和陈闯说，中医院无法治疗，建议王亚娟去医大医院治疗，因该院无床位，于2018年8月7日到省人民医院住院治疗，8月9日又做的手术，取出头部异物。王亚娟一直在长春市中医院治疗，没有到别的地方治疗。尽管长春市中医院否认不在我院治疗，病历没有写感染，但有该院2018年7月19日王亚娟头部影像和住院康复病历为证。其三，正达司法鉴定报告认定，该院在清洁手术时用药超过48小时，耐药菌感染机会增加。报告的第8页结尾、第9页第19行部分，围手术期抗菌药物预防性应用不规范。根据麻醉记录单和医嘱记录单所示，长春市中医院在手术开始前或麻醉前均未预防性应用抗菌药物，手术结束后开始使用的阿莫西林钠氟氯西林的，且持续12天。根据围手术期抗菌药物预防性应用的有关规定，头颈等经皮的手术，通常选择针对金黄色葡萄球菌的抗菌药物，如第一代、第二代头孢菌素类等开不应随意选用广谱抗菌药物作为围手术期预防用药。以上说明长春市中医院在抗菌药物的选择、使用时机及持续时间等方面均存在过错，不符合诊疗规范用药对造成王亚娟头皮感染有直接关系。其四，关于诉前司法鉴定意见的补充说明第13行，长春中医院2018年7月19日头部CT片1张（片号为21946），为本次术后的54天拍的片子，（从手术算起2018年5月29日至7月19日不对，应是50天），可见额颞顶颅骨部分缺如及颅骨内固定物影，未见内固定物明显移位；事实上却存在移位，王亚娟左颗枕植骨切口头皮红肿周围少许脓性渗出，部分骨片外漏。假体2片未见说明意见。那么，同样的鉴定单位，吉林中正司法鉴定所能够依照这个CT片子，该鉴定报告第4页上数第10行，阅其2018年7月19日头部CT片示颅骨修补术后，右额颞顶枕部颅骨缺损处可见假体植入物，高于骨窗，以颗枕侧为著。下数第8行，该意见中“长春市中医院在对被鉴定人王亚娟假体植入颅骨修补术中操作不当，此医疗过错直接导致王亚娟术后植入高于骨窗，植骨切口处头皮感染，骨片外漏，行头皮下异物取出术，清创术，并需要再次行颅骨缺损修补术。故长春市中医院的医疗过错与被鉴定人王亚娟的损害后果之间存在因果关系，医疗过错参与度应为全部原因”。因此，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。诉中鉴定不仅程序存在问题，实体也是不公正的。王亚娟要求重新就因果关系作出鉴定，给上诉人一个明确鉴定意见。二、依照正达司法鉴定书第3页，上数第9行，颅骨缺损修补。未见术前讨论记录。下数9行，知情同意书未见颅骨修补术所用材料（植入假体材质，如骨水泥等）的告知内容。属于《医疗事故处理条例》第11条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询；长春市中医院违反了诊疗规范。侵权责任法第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错；（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；长春市中医院手术未见术前讨论记录、知情同意书未见告知内容是属于违反诊疗规范，应承担过错责任。综上所述，一审判决事实错误，应重新对因果关系作出鉴定。因此，请求二审人民法院查明事实，公正审理，撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人全部经济损失，依法保护上诉人的合法权益不受侵害。王亚娟向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告赔偿原告在长春市中医院住院医疗费11,682.78元、吉林省人民医院住院医疗费6,366.31元，合计：18,049.09元。一审法院认定事实：2018年5月21日，王亚娟经诊断为脑出血恢复期、颅骨缺损在长春市中医院住院治疗，2018年5月29日行颅骨缺损修补手术，住院治疗30天，出院小结显示患者症状好转。2018年7月17日至8月7日期间，王亚娟又因中风病、脑出血后遗症入住长春市中医院住院治疗21天，出院小结显示患者症状好转。2018年8月7日王亚娟因被诊断为颅骨缺损修补术后头皮感染，入住吉林省人民医院住院治疗15天，2018年8月9日行全麻下头皮下异物取出术、清创术，术后恢复良好出院，出院医嘱继续对症治疗，3个月后行颅骨缺损修补术。王亚娟起诉前自行委托吉林中正司法鉴定所，于2018年11月12日出具《法医临床司法鉴定意见书》{吉中司鉴所［2018］法临鉴字第698号}认为，1．长春市中医院在对王亚娟的诊疗过程中存在医疗过错；2．长春市中医院的医疗过错与王亚娟的损害后果之间存在因果关系；3．医疗过错参与度应为全部原因；4．王亚娟护理期限应以90日为宜；5．王亚娟营养期限应以90日为宜；6．王亚娟面部瘢痕修复的后续治疗费约需4,800元。诉讼中，长春市中医院申请重新鉴定，经一审法院委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月20日，一审法院收到该鉴定中心《退案说明》一份称：“造成颅骨修补处变形原因很多，需要王亚娟提供在长春市中医院行颅骨修补术后复查头部影像片，但在2019年5月9日听证会上，双方表示术后没有拍复查头部影像片，无法提供，由于鉴定资料不足，我中心无法对上述委托项目作出明确鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》相关规定，不能受理上述鉴定项目的委托，退回此案”。一审法院依法委托双方抽签选定的备选鉴定机构吉林正达司法鉴定中心继续鉴定，该中心于2019年7月22日出具《司法鉴定意见书》称：“1．长春市中医院在病历的管理、告知义务的履行及围手术期抗菌药物预防性应用等方面存在过错。2．根据现有材料，无法分析王亚娟头皮及头皮下感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系”，王亚娟收到该份鉴定意见书后，又补充提供照片4张、假体2片，及王亚娟头部CT片5张和2018年7月17日至8月7日期间在长春市中医院住院治疗病历一份，正达鉴定中心又于2019年11月5日出具《关于王亚娟司法鉴定意见的补充说明》称：“王亚娟补充照片4张为本次术后约75天以后拍摄的照片；其头部CT片显示的是本次术前一段时期的影像学所见，或为本次术后54天以后的头部CT所见；长春市中医院康复科病历未显示其头部感染的记载。因此，依据现有材料，依然无法分析王亚娟头皮及皮下感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系。”。一审法院认为，首先，王亚娟认为自己在长春市中医院就诊期间，因长春市中医院的过错行为导致其受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，诉讼中经一审法院委托吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见已明确载明：依据现有材料无法分析王亚娟皮下及头皮感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系，王亚娟现有证据无法证明长春市中医院诊疗行为与其损害后果之间有因果关系；同时，王亚娟于2018年5月21日-6月20日住院期间，病历中对其头皮切口愈合情况记载均为良好，无渗出；再根据王亚娟自行举证的其于2018年7月17日至8月7日再次入住长春市中医院治疗期间，病历中亦无对头皮感染的记载，王亚娟第一次手术后到再次入住长春市中医院中间间隔二十余天，且鉴定机构的鉴定意见中也称头皮手术切口完全愈合后，再次导致头皮及皮下感染的原因非常复杂，现缺少证据能够证明王亚娟的感染系在长春市中医院住院治疗期间形成，故王亚娟诉请因证据不足，不予支持。其次，王亚娟作为一方当事人起诉前委托做出的鉴定意见属自行委托，诉讼中对方申请重新鉴定，一审法院准许并委托做出的司法鉴定结论已推翻原鉴定意见，因此王亚娟自行委托的鉴定意见不予采信。最后，王亚娟主张2019年5月21日至6月20日住院期间病历中入院病历、省（市）医保患者应用自费项目知情同意书、首次护程记录单中王亚娟不是本人签名，长春市中医院存在过错，应对其损害后果承担过错责任，庭审中经肉眼可见上述三处签名明显可见与王亚娟在起诉状、授权委托书的本人签名不同，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”，结合本案中鉴定意见虽也认为长春市中医院在病历管理中存在过错，但长春市中医院对病历管理的过错不属于违反法律规定应向患者或患者近亲属履行告知义务的情形，而且对病历管理的过错行为并不是导致王亚娟医疗损害的原因，故长春市中医院对一审法院病历管理的过错应由医疗行政管理机关做出相应行政处理决定，无法认定系造成王亚娟损害后果的原因。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一审法院判决如下：驳回王亚娟的诉讼请求。案件受理费2,775元，由王亚娟负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2018年5月21日，上诉人经诊断为脑出血恢复期、颅骨缺损在被上诉人处住院治疗，2018年5月29日行颅骨缺损修补手术，出院小结显示患者症状好转。2018年8月7日王亚娟因被诊断为颅骨缺损修补术后头皮感染，入住吉林省人民医院住院治疗15天，2018年8月9日行全麻下头皮下异物取出术、清创术，术后恢复良好出院，出院医嘱继续对症治疗，3个月后行颅骨缺损修补术。上诉人认为被上诉人的诊疗行为存在过错，诉前自行委托鉴定，鉴定意见为长春市中医院在对王亚娟的诊疗过程中存在医疗过错；长春市中医院的医疗过错与王亚娟的损害后果之间存在因果关系；医疗过错参与度应为全部原因。对于医疗过错的认定为被上诉人术中操作不当，植入物未贴附颅骨致上诉人术后植入物高于骨窗，植骨切口处头皮感染、骨片外露，行头皮下异物取出术、清创术，并需再次行颅骨缺损修补术，进而认定因果关系并参与度全部原因。被上诉人在术中不认可以上鉴定意见，申请重新鉴定。经一审法院委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月20日，该鉴定中心《退案说明》一份称：“造成颅骨修补处变形原因很多，需要王亚娟提供在长春市中医院行颅骨修补术后复查头部影像片……退回此案”。一审法院依法委托双方抽签选定的备选鉴定机构吉林正达司法鉴定中心继续鉴定，该中心于2019年7月22日出具《司法鉴定意见书》称：“1．长春市中医院在病历的管理、告知义务的履行及围手术期抗菌药物预防性应用等方面存在过错。2．根据现有材料，无法分析王亚娟头皮及头皮下感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系”，王亚娟收到该份鉴定意见书后，又补充提供照片4张、假体2片，及王亚娟头部CT片5张和2018年7月17日至8月7日期间在长春市中医院住院治疗病历一份，正达鉴定中心又于2019年11月5日出具《关于王亚娟司法鉴定意见的补充说明》称：“王亚娟补充照片4张为本次术后约75天以后拍摄的照片；其头部CT片显示的是本次术前一段时期的影像学所见，或为本次术后54天以后的头部CT所见；长春市中医院康复科病历未显示其头部感染的记载。因此，依据现有材料，依然无法分析王亚娟头皮及皮下感染与长春市中医院治疗过错之间的因果关系。”综合以上诉中退案说明、鉴定意见及补充说明，均可知头皮手术切口完全愈合后，再次导致头皮及头皮下感染的原因非常复杂。诉中鉴定意见在接收更全面鉴定检材的情况下，并未分析出被上诉人术中操作植入物未贴附颅骨致上诉人术后植入物高于骨窗，植骨切口处头皮感染、骨片外露的情况。综合本案中的证据，虽然被上诉人处在病历管理、颅骨修补术所用材料方案的告知、围手术期抗菌药物预防性应用等方面存在过错，但是仍然未能认定与上诉人头皮及头皮下感染形成因果关系。虽然患方在诉讼中对于患者遭受的种种病痛的陈述，令人无比同情，但是在未完成医疗损害责任纠纷相关举证的情况下，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，王亚娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,675.00元，由王亚娟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 马嘉翊二〇二〇年五月二十九日书记员 宫士杰