云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终397号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号，统一社会信用代码：915301027785960607。法定代表人：起从旺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李连平，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：普雄，男，1963年6月7日生，彝族，云南省牟定县人，农民，住云南省牟定县。委托诉讼代理人：陈晓丽，云南馨雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称千洲公司）因与被上诉人普雄建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪，被上诉人普雄的委托诉讼代理人陈晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千洲公司上诉请求：一、撤销云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初638号民事判决第一至四项；二、改判支持千洲公司一审全部诉讼请求，并驳回普雄全部反诉请求；三、本案一、二审案件受理费由普雄承担。事实和理由：一、一审认定“该合同中除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效”明显错误。双方签订的《钢结构房屋建设合同》的所有内容均系双方真意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，所有条款均合法、有效。二、一审法院认定事实不清，错将房屋面积认定为210.58㎡，在千洲公司与普雄签订的合同合法有效的情况下，一审法院仅依据《司法鉴定意见书》即认定涉案房屋面积为210.58㎡，属于明显错误。事实上，本案涉案房屋实际面积由三部分组成，其中施工图纸建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、房屋挑檐面积26.34㎡，总面积为285.39㎡。后千洲公司在蟠猫乡政府组织下，与古岩村委会、普雄等协商一致同意：1.增加楼梯和房屋挑檐部分的工程量，并按实际面积的一半计算工程量（单价按1046.6元/㎡计算），具体计算公式如下：增加工程量（实际楼梯面积＋实际房屋挑檐面积）/2；2.按照“建筑总面积249㎡，总价260600元”签订《钢结构房屋建设合同》。故一审法院在未查明房屋实际面积和合同签订背景的情况下，仅依据《司法鉴定意见书》即认定房屋面积为210.58㎡,明显错误，依法应予纠正。三、一审法院据以作为裁判依据的《司法鉴定意见书》程序、内容不合法，不应采信。云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载内容与客观事实严重不符，且严重违法了建设工程司法鉴定的相关规定，具体如下：1.鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，如第4-5页“基本案情”部分、第11页“承包合同范围调整”部分；2.鉴定人无“建设工程质量评定”资质，但在鉴定意见书第6页、第10-11页等多处就房屋质量发表了鉴定意见，已违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第31条规定应当重新鉴定；3.鉴定意见书所载明的修复范围未经千洲公司确认，程序不合法，且该鉴定机构在不具有设计资质的情况下，出具了修复方案，并据此得出了修复费用，严重违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。由此可见，该《司法鉴定意见书》程序、内容均不合法，而一审法院却错误采纳了该《司法鉴定意见书》，并据此作出错误判决。四、鉴定费系普雄为承担举证责任而产生的，应当由普雄自行承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定和“谁主张、谁举证”的原则，该鉴定费应当由普雄自行承担，一审法院却错误的判令由千洲公司承担。综上，请求二审法院支持千洲公司的上诉请求。普雄辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，千洲公司的上诉没有事实及法律依据，上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。千洲公司主张合同面积应按图纸建筑面积、楼梯面积及挑檐面积三部分计算没有事实及法律依据，双方签订的合同中并没有楼梯及挑檐面积是否计算以及如何计算的约定，千洲公司也未提交证据证明已就此内容告知过普雄或者与普雄协商过楼梯及挑檐面积要单独计算。一审法院认定的面积是正确的。千洲公司向一审法院起诉请求：1、判令普雄支付千洲公司工程尾款40600元，并支付逾期付款利息6468.51元（以40600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为6468.51元），合计47068.51元；2、诉讼费由普雄承担。普雄向一审法院反诉请求：1、判决扣减合同总价款中多计算的工程款34632元；2、判令千洲公司对未按图纸施工的部分工程进行修理返工或重做，并达到图纸要求；3、判令千洲公司对存在质量缺陷的部分进行修复，并承担全部修复费用；4、判令千洲公司返还普雄垫付的水电费850元；5、判令千洲公司支付5000元违约金；6、本诉及反诉的诉讼费由千洲公司承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，普雄（甲方）与千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定“普雄将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点19号房屋以包工包料的方式发包给千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程价款为1046.60元/㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效”，合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给普雄，普雄正在装修该房屋。普雄已支付给千洲公司工程款220000元，代千洲公司垫付水电费850元。2019年6月4日，千洲公司向本院提起诉讼，普雄于7月15日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第194号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2、质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22104.18元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。普雄支付了鉴定费4500元。一审法院认为：关于双方签订的《钢结构房屋建设合同》的效力。本案中普雄将房屋发包给具有钢结构工程专业承包资质的千洲公司建盖，该合同中除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效。关于本诉部分。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”。本案中，普雄的房屋2017年1月12日完工，2017年3月6日交给普雄，虽然该房屋已经竣工未经验收，但普雄已接收该房屋并正在装修，也无证据证实经第三方鉴定为不合格，故对千洲公司要求普雄支付价款的主张予以支持。千洲公司未提交工程签证及双方协议变更图纸施工的任何证据，故对千洲公司提出变更图纸施工及增加工程量的主张不予采纳，对该房屋的建筑面积，根据鉴定意见确认为210.58㎡，按照双方在合同中约定的计价方法1046.6元/㎡，普雄应该支付的价款为220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），扣减已经支付的220000元，实际还应支付393元。双方在合同的付款方式中约定剩余款项待工程完工验收合格后普雄一次性支付，但本案千洲公司为普雄承建的房屋没有经过验收，且双方对普雄欠付的工程价款均存在争议，千洲公司要求普雄支付逾期付款利息的主张，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故对千洲公司的该项诉讼请求不予支持。关于反诉部分。一审法院在本诉中确认普雄还应支付给千洲公司工程价款为393元，故对普雄要求千洲公司扣减多支付的工程价款34632元的请求不予支持。对于千洲公司未按图纸施工和未按双方合同约定修复存在问题的部分，根据本案的实际情况，为有利于执行，以普雄自行处理或另行找人修复、修复费用由千洲公司承担为宜，卫生间防水漏水、卧室墙面开裂、排水管未排入暗沟、钢筋外露未进行水泥砂浆抹平，属于非常明显的不符合双方合同约定的存在问题，该部分的修复费用及千洲公司未按图纸施工部分的费用根据鉴定意见确定。千洲公司对普雄垫付了水电费850元无异议，该费用应由千洲公司支付给普雄。双方在合同中约定由于千洲公司其他原因造成合同无法履行的，千洲公司应向普雄支付违约金5000元，本案的合同已经履行，并不存在合同无法履行的情形，故对普雄要求千洲公司支付5000元违约金的请求不予支持。千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在普雄提出实际建筑面积与合同中的面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为普雄的主张无依据，致使本案进行鉴定，而鉴定意见能够证实普雄的主张，故鉴定费应由千洲公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、由普雄支付昆明千洲金属结构工程有限公司工程款393元，款限判决书生效后10日内交一审法院；二、驳回昆明千洲金属结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、由昆明千洲金属结构工程有限公司支付普雄修理、返工费22104.18元，款限判决书生效后10日内交一审法院；四、由昆明千洲金属结构工程有限公司支付普雄垫付的水电费850元、鉴定费4500元，款限判决书生效后10日内交一审法院；五、驳回普雄的其他反诉请求。本诉诉讼费488元，由昆明千洲金属结构工程有限公司承担438元（已付），由普雄承担50元，限判决书送达后3日内交一审法院。反诉诉讼费406元，由普雄承担163元（已付），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担243元，限判决书送达后3日内交一审法院。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，千洲公司对一审认定事实“云南楚雄公正司法鉴定中心于2019年11月5日……予以扣除”有异议，认为司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。同时千洲公司认为一审遗漏认定合同约定的工程总建筑面积、工程总价款，以及合同约定的总建筑面积是由房屋建筑面积、楼梯面积、挑檐面积三部分组成，楼梯面积和挑檐面积是减半计算。千洲公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。普雄对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：1.本案司法鉴定意见应否予以采信？2.双方签订的《钢结构房屋建设合同》是否有效？千洲公司实际施工完成的工程量是多少？普雄反诉请求中的修理返工费应否予以支持？针对焦点1，本院认为，一审法院委托云南公正司法鉴定中心对千洲公司施工建盖的普雄房屋建筑面积、修复费用进行司法鉴定，千洲公司的工作人员施志春及普雄均到场参与了司法鉴定的现场勘查并签字捺印，鉴定人具有建筑工程司法鉴定资质，司法鉴定程序合法，云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应予采信。针对焦点2，本院认为，普雄与千洲公司签订的《钢结构房屋建设合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。千洲公司与普雄应按《钢结构房屋建设合同》履行各自义务。《钢结构房屋建设合同》明确约定本案所涉房屋的建筑单价为1046.6元/㎡，总建筑面积为249㎡，但经司法鉴定能够确认千洲公司并未按《钢结构房屋建设合同》的约定实际履行施工建盖249㎡的合同义务。千洲公司主张按《钢结构房屋建设合同》约定的建筑面积249㎡计算工程价款，与其实际履行的义务不符，本院不予支持。一审以司法鉴定意见确认本案所涉工程的工程量及修复费用并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1463元，由昆明千洲金属结构工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年五月二十六日书记员  曾琳媛