湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4100号上诉人（一审被告）：湖南省红高粱建设服务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区洋湖街道福祥路289号隆鑫时光苑3栋12层1211号。法定代表人：成红。委托诉讼代理人：郑昌料，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：彭仲秋，男，1964年8月15日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：张星湘，湖南裕生律师事务所律师。上诉人湖南省红高粱建设服务有限公司（以下简称红高粱公司）因与被上诉人彭仲秋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。红高粱公司上诉请求：1、发回重审或者依法改判；2、本案诉讼费由彭仲秋承担。事实与理由：一、一审认定事实存在部分错误。（一）江练军是长沙市轨道交通4号线一标六项目荣湾镇站工程项目的劳务实际施工人，其以红高粱公司的名义从该项目总承包单位中建隧道建设有限公司分包了劳务作业。彭仲秋实际上是江练军临时雇佣的人员，且是按每小时45元标准计算报酬，结算当日即予以支付，劳务报酬付清之后彭仲秋与江练军的民事雇佣关系已经终止，结算后第二天彭仲秋是否继续提供劳务，彭仲秋与江练军均有选择权。彭仲秋发生交通事故时，其与江练军之间的民事雇佣关系尚未成立。在彭仲秋未到施工现场并接受管理人员安排的劳务之前，江练军对彭仲秋的行为和活动没有监督和管理的职权和职责。一审认为是按日计算报酬，彭仲秋属于江练军长期招用的劳动者，不符合事实；（二）一审认定彭仲秋在交通事故中受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一款第六项的规定是错误的。彭仲秋与江练军之间的民事雇佣关系在2018年8月15日办理结算并付清之后即已终止，彭仲秋发生交通事故时尚未与江练军建立民事雇佣法律关系，因此彭仲秋并非在工作中或在从事雇佣劳务活动中受伤；（三）彭仲秋属于临时雇佣人员，报酬按日结算，故无论是红高粱公司还是雇主江练军，均无法按照《社会保险法》的规定为其办理包括工伤、养老保险等社会保险费缴纳手续，一审判决红高粱公司承担用工主体责任有违公平公正。二、一审适用法律错误。（一）如上所述，发生交通事故时彭仲秋与江练军之间未有民事雇佣关系，因此本案不能适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的第四条规定；（二）根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第五项的规定，红高粱公司承担工伤保险责任的前提条件有三：1、伤者必须是由不具备用工主体资格的自然人聘用；2、伤者必须是从事不具备用工主体资格的自然人所承包的业务；3、必须是用工单位将承包业务转包或挂靠给不具备用工主体的组织或自然人。但本案彭仲秋与江练军已经终止雇佣关系，不应适用上述规定。且本案总包单位为中建隧道建设有限公司，中建隧道建设有限公司违法分包给江练军，但因江练军不具备工程施工劳务分包资质，中建隧道建设有限公司要求江练军借用劳务公司的资质进行分包，江练军遂借用红高粱公司的名义承接劳务分包业务，因此中建隧道建设有限公司与红高粱公司均是用工单位。综上所述，红高粱公司不应承担用工主体责任。一审判决认定事实部分不符合实际，适用法律部分不当，请求二审依法作出裁判。彭仲秋辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。本案彭仲秋是以要求红高粱公司承担用工主体责任而提起的诉讼。对于建筑行业，我国相关法律规定不能将相关的业务发包给不具备用工主体的组织和自然人。劳社部发（2005）12号第四条明确对于不具备用工主体资质的组织招用的劳动者由具备主体资质的发包方承担用工主体责任。同时根据国家对建筑行业下发的相关文件，长沙市要求建设单位对建设项目现场的所有务工人员特别是农民工，要以建设项目的名义参加工伤保险，同时该建设项目的工伤保险覆盖人群为参保单位所有的务工人员包括总承包单位和劳务分包单位以及专业承包单位的所有务工人员，不存在无法办理工伤保险的情况。造成本案诉讼是因为红高粱公司没有按时按规为彭仲秋申报工伤，所以彭仲秋才要求红高粱公司承担用工主体责任。彭仲秋向一审法院起诉请求：1、判决确认彭仲秋和红高粱公司之间存在事实劳动关系或由红高粱公司承担用工主体责任；2、案件全部诉讼费用由红高粱公司承担。一审法院认定：2018年5月6日，红高粱公司与案外人江练军签订《劳务分包目标责任经营合同》将其承包的长沙市轨道交通4号线一标六项目部溁湾镇站站内劳务分包给江练军。2018年8月6日开始，江练军招用彭仲秋等人在前述工地从事钢筋工工作，工资按360元/天计算，每天工作8小时，8小时之外的时间按45元/小时计算加班工作，工作时间开始时间一般为早上6点，工资当日结算。彭仲秋联系其他工人共同到工地工作，并从江练军处领取彭仲秋及其联系的人员的报酬，后彭仲秋再发给其他人员，彭仲秋未从中收取提成或费用。江练军雇佣的项目管理人员对彭仲秋及彭仲秋联系的工人进行考勤、工资发放、现场管理等。2018年8月15日，彭仲秋领取了其本人及其联系的人员的当日工资。2018年8月16日早上5点45分左右，彭仲秋前往涉案工地工作的途中发生交通事故受伤，随后被送往医院治疗。该交通事故经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队出具长公交[2018]第080303号《道路交通事故认定书》认定彭仲秋在本次事故中承担同等责任。2019年8月14日，彭仲秋以红高粱公司为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：请求确认彭仲秋和红高粱公司之间存在事实劳动关系或由红高粱公司承担用工主体责任。当日，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会做出岳劳人仲不字[2019]第148号《不予受理案件通知书》，以彭仲秋无劳动关系证明，且无法补正为由，决定不予受理彭仲秋的仲裁申请。彭仲秋遂于2019年8月27日向法院起诉。一审法院认为：依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，案件中，红高粱公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人江练军，彭仲秋系江练军招用的劳动者，且在涉案工地从事钢筋工工作，故应由红高粱公司对彭仲秋承担用工主体责任。红高粱公司辩称“彭仲秋当庭明确要求红高粱公司承担用工主体责任，该诉讼请求未经劳动仲裁前置程序”，因彭仲秋向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请书中载明的请求事项为“请求确认彭仲秋和红高粱公司之间存在事实劳动关系或由红高粱公司承担用工主体责任”，彭仲秋该诉请已经过劳动仲裁前置程序，故对红高粱公司该抗辩意见，不予采纳。红高粱公司抗辩称“彭仲秋仅为江练军的雇佣人员，且系因交通事故受伤，红高粱公司无需对彭仲秋承担用工主体责任”，经审查，彭仲秋因交通事故受伤系发生在去红高粱公司承建的涉案工地工作的途中，故对红高粱公司该抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事宜的通知》第四条之规定，判决：确认湖南省红高粱建设服务有限公司对彭仲秋承担用工主体责任。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南省红高粱建设服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、红高粱公司应否对彭仲秋承担用工主体责任；二、本案是否遗漏当事人。关于焦点一。经审查，红高粱公司与案外人江练军签订《劳务分包目标责任经营合同》，将其承包的长沙市轨道交通4号线一标六项目部溁湾镇站站内劳务分包给不具备用工主体资格的江练军。江练军招用彭仲秋等人在该工地从事钢筋工工作，工资当日结算。江练军向彭仲秋发放工作报酬，受江练军雇佣的项目管理人员考勤、现场管理等。现彭仲秋在去该工地工作的途中因交通事故受伤，红高粱公司应承担用工主体责任。红高粱公司以彭仲秋发生交通事故时与江练军尚未建立民事雇佣关系，并非在工作中或者在从事雇佣劳务活动中受伤为由，主张其不应承担用工主体责任的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据已查明的事实，中建隧道建设有限公司不属于本案必要共同诉讼参与人，红高粱公司称本案遗漏当事人没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，红高粱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省红高粱建设服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年五月二十五日书记员  龙韦钰附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。