河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2102号 上诉人（原审被告）：唐山市丰润区乾城特钢有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺镇东马庄工业园区内。 法定代表人：杨素芝，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈志军，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何鑫，河北腾邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴小亮，男，1978年4月19日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 委托代理人：赵倩，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人唐山市丰润区乾城特钢有限公司(以下简称乾城公司)因与被上诉人吴小亮劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山市丰润区乾城特钢有限公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0208民初4572号民事判决书，依法改判上诉人不承担任何给付责任或将本案发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法：1、一审向唐山市丰润区人力资源和社会保障局查询的资料未经双方质证。2、一审庭审：在大部分劳动者均承认到外打工情况下，对部分劳动者离职后情况，要求剩余劳动者限期出具说明。但本案一没有见到该说明；二没有对情况在进行质证。3、最高院民事诉讼法解释第103条规定：“证据应当在法庭当庭出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定事实的根据。”二、一审法院判决双方是在2019年7月31日解除劳动关系，并判决给付被上诉人经济补偿金5393.7元错误。1、双方是在2018年10月8日重新建立劳动合同关系，该事实有被上诉人自己填写的《入职申请表》、《入职备案表》和重新签订的《劳动合同》可证，该合同基于被上诉人自行离职，在2019年6月30日解除，该事实有已在社保部门备案的《解除（或终止）劳动合同证明书》可证。2、更为主要的是：被上诉人一审诉状诉请是：1、解除双方之间的劳动关系，支付经济赔偿金35000元；2、给付2018年11月、12月、2019年1月、2月待岗生活费9900元；然后本案被上诉人当庭变更诉请：1、要求解除双方之间的劳动关系，由上诉人给付经济补偿金17500元；2、给付待岗生活费11600元。依据一审诉请：可以清楚证实是作为劳动者的被上诉人单方提出与作为用人单位的被告解除劳动合同关系。因为双方的书面《劳动合同》至今没有到期。3、而根据《劳动合同法》第四十六条（一款）规定：作为劳动者单方要求解除劳动合同，必须具备《劳动合同法》第三十八条规定的情形：即用人单位拖欠工资和社保费用等情形，用人单位才承担责任。4、但作为用人单位的上诉人在2018年10月8日至2019年6月30日期间，既不拖欠被上诉人工资，也不拖欠其社保费用；5、本案是被上诉人因对调整后的薪金不能接受，自己认为不能养活一家老小，而自行在2019年6月30日离职。离职后自己到他处打工。该事实有一审庭审笔录和《解除（或终止）劳动合同证明书》及上诉人提交的王富生仲裁庭庭审笔录可证。6、即便是一审自行到社保部门调取的上诉人为被上诉人交纳社会保险费情况也证实：双方劳动关系是时断时续，并没有建立长期劳动合同关系。因为被上诉人自2017年4月至2017年12月在河北昌红实业有限公司投保。因此，一审法院判决“双方劳动关系自2019年7月31日解除，上诉人给付被上诉人（2018年10月-2019年7月30日）经济补偿金5393.7元，是错误的，应依法改判。三、一审法院认定：因被上诉人未能提交证据证明被上诉人工资标准，故本院按“河北省制造业在岗职工月平均工资每年35059.05元”，作为被上诉人年工资，不仅与事实不符，更创唐山地区法院判案的先河。1、上诉人已充分举证证明了被上诉人工资标准：（1）一审庭审，上诉人不仅提交了考勤表，而且提交了工资表、《劳动合同》；而且由当时负责发放工资的会计李欣欣出庭作证，证实了被上诉人工资是根据车间报来的出勤、绩效等进行核算，然后到车间或由车间主任带领，以现金方式全部支付。（2）被上诉人对2018年10月开始以现金形式发放工资均认可。见一审庭审笔录。（3）《劳动合同书》上，确定工资标准为2600元，加上加班、节假日、绩效工资，被上诉人2018年10月8日至2019年6月30日期间平均工资为3175元。（4）《劳动合同法》第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、举证责任问题：（1）作为被上诉人对工资以现金支付无异议，同时被上诉人也承认上诉人全部发放了工资。在上诉人提交了工资表后，作为原告的被上诉人应依法承担反驳的举证责任。（2）《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。否则承担举证不能责任。因此，一审不顾被上诉人自认的事实，将举证责任强加给上诉人，属于错误的分配举证责任，并导致判决结果错误。3、假如应支付经济补偿金：一审法院认定给付标准也是错误的。（1）双方是2018年10月8日订立合同，到2019年6月30日解除，工作期间满六个月不满一年，依据《劳动合同法》第四十七条规定，每满一年支付一个月工资标准补偿金；满六个月以上，不满一年的按一个月计算。一个月为3175元。（2）179.79元/天的标准是河北省交通厅等部门关于2019年度河北省交通事故案件计算受伤人员人身损害赔的标准，不适用于劳动争议案件，更不是计算经济补偿金的标准。（3）《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发〔2008〕3号也明确规定职工月平均工作天数应当为250天÷12月＝20.83天/月，而不是30天/月。（4）本案为35个系列案件之一，一审法院对于经济补偿金的计算不符合法律规定更不符合常理，怎么可能所有劳动者离职前十二个月的平均工资都是一样的呢？而且，更没有哪位劳动者每个月都上30天的班。四、被上诉人在职期间实际参加工作并领取了劳动报酬，不符合生活费发放条件，认定上诉人给付待岗期间的生活费于法无据：1、《河北省工资支付规定》第二十八条规定：非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。2、本案被上诉人自2018年10月8日与上诉人建立劳动合同，至2019年6月30日解除终止日止，被上诉人均取得了工资。3、被上诉人自己在一审庭审明确承认因不满足上诉人给付的薪金水平，在2019年6月底离职后，自己到外面打工。不存在待岗的事实。4、一审法院所认定的：2018年11月、12月、2019年1月、2月、放假待岗错误。除2019年1月外，被上诉人自2018年10月8日至2019年6月30日其他各月均上班，并取得了工资，不存在待岗的事实。有考勤表和工资表可证。故一审法院判决各付待岗生活费，没有事实和法律依据。综上，本案程序严重违法，认定事实错误，判决结果错误，为此请求贵院依法改判驳回被上诉人全部诉请或将本案发回重审。 吴小亮辩称，一、答辩人在停薪留职期间，部分劳动者在其他用人单位打零工，其与被答辩人间劳动关系仍然存续。1、劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位管理，用人单位支付劳动报酬，两者之间形成的法律关系为劳动关系，适用劳动法调整。随着社会主义市场经济的发展，市场主体多样化，各种新型劳动方式产生，劳动关系的人身依赖性特征逐渐弱化，社会上出现了同一劳动者在同一时期内与不同的用人单位建立劳动关系，或者事实上存在两个劳动关系的现象。比如主动型双重劳动关系，不定时工作制的劳动者、非全日制用工的劳动者或者部分全日制的劳动者利用休息时间与其他用人单位所形成的双重劳动关系；再比如被动型双重劳动关系，如停薪留职人员、提前退休的内退人员、下岗人员以及因企业经营性停产放长假的人员，与其他用人单位所形成的双重劳动关系。此类人员与原用人单位并未解除劳动关系，只是暂时不为原用人单位提供劳动，原用人单位依法仍应当发放生活费、代缴社会保险费，待复产后通知劳动者复工劳动者立即返岗。该类人员与其他用人单位不当然建立劳动关系，虽然劳动者提供劳动，领取报酬，并接受管理，但是随时可以返岗，因此不符合劳动关系持续性、稳定性、人身依附性等特点。2、退一步讲，即便新单位给劳动者缴纳了工伤保险，也不当属于建立劳动关系的条件。3、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八规定的“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及因企业经营性停产放长假的人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按劳动关系处理”，由此可知，我国法律虽未明确规定，但客观上认可并未否定双重劳动法律关系，也有相应的法律规制。承认双重劳动关系的合法性，有利于保护双重劳动关系中的劳动者，也体现了劳动法“为了保护劳动者的合法权益”的立法宗旨和社会客观事实。4、法律并不禁止双重劳动关系，劳动者虽然因单位停产放假期间进入其他单位打零工，为劳动者缴纳了工伤保险，即使认定存在劳动关系也属于双重劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被答辩人未能举证证实已向答辩人支付经济补偿，解除劳动关系时应当将工作年限合并计算。5、虽然法律禁止为非本单位员工缴纳社会保险，但这并不代表单位为他人缴纳了社会保险，二者之间就必然存在劳动关系。在法律并不否认双重劳动关系的情况下，两者之间是否存在劳动关系与本案并无直接的关联性。6、被答辩公司在停产放假期间未支付待岗生活费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”本案中，被答辩公司未按劳动法及劳动合同法的规定支付劳动报酬或者提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、为依法为答辩人交纳养老保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金......（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬......（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”《劳动合同法》第三十八条、第四十六条对上述情形下劳动者单方解除权的形式及经济补偿金的支付做了明确规定。本案中劳动者享有最低工资保障权，用人单位未满足劳动者特殊情况下的工资保障权。未支付非正常工作状态停工停产期间的劳动报酬，严重侵害了劳动者的合法权益，在此种情况下，即便劳动者要求解除劳动合同用人单位也应当支付经济补偿金。7、本案中，一审法院认定的双方建立劳动关系的时间为2016年3月，2017年4月因用人单位停产放假，答辩人作为劳动者去其他单位打零工但是并未与被答辩人解除劳动关系，被答辩人作为用人单位也未依法支付给劳动者经济补偿金。8、本案不存在重新建立劳动关系之说，一审法院认定第二次建立劳动关系的时间为2017年12月，属于认定事实严重错误，停薪留职期间属于保留劳动关系期间，去其他单位打零工也不等同于建立劳动关系，即便建立了劳动关系，我国法律也并不禁止双重劳动关系的存在，双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。我国立法层面上以及最高人民法院司法解释以及裁判规则上对双重劳动关系持有条件的认定态度。因此计算经济补偿金时劳动关系应当合并计算。9、被答辩人称大部分劳动者均承认到外打工，含糊其词掩盖意图明显，其也未提交相应证据，持有企业被要求停产的文件拒不提交，一审法院庭审中要求被答辩人提交的工资表原件及原始记账凭证其均未予提交，致使劳动者的工资无法确定，严重侵害了劳动者的合法权益，故被答辩人应当承担不利后果。10、被答辩人还伪造了劳动者自愿离职的证据，一审明确拒绝进行笔迹鉴定，另外也不存在劳动者自行离职后到其他单位打工的情形，故对被答辩人的主张不应予以支持。11、被答辩人单位即未给答辩人交纳基本养老保险，也未支持停产放假期间的待岗生活费，劳动者依据劳动法可以要求解除劳动关系并支付经济补偿金或赔偿金，之所以当庭变更诉讼请求是了解到企业被政府强制关停、停产、限产，才主动放弃了经济赔偿金。被答辩人称不拖欠工资及社保费用均为虚假陈述，首先待岗生活费系工资的性质，直至二审开庭之日止，仍然处于拖欠的状态，社保费用包括养老保险、工伤保险、失业保险，被答辩人并未为答辩人交纳养老保险，私自停缴了工伤保险，伪造劳动者离职证明，欲违法解除劳动合同意图明显，明显违反了法律、行政法规的强制性规定。12、被答辩人所称的王富生的笔录，与本案并无关联性，真实性也无从核实，每个劳动者都是独立的个体，对于本案无证明力，不能实现其证明目的。13、关于本案的举证责任，用人单位天生处于优势地位，其拒不提交其保管的真实的工资表及原始记账凭证，影响案件的审理及工资数额的认定，劳动者已经提交了真实的工资表照片，证实此事，因此不能依据用人单位提交的打印版的不真实的工资表确认劳动者的工资数额，一审法院按照河北省制造业在岗职工月平均工资计算经济补偿金及待岗生活费合法合理。14、一审法院认定的补偿金支付年限错误，2017年4月被答辩人单位停产放假期间，属于停薪留职保留劳动合同期间，此举也是为了用人单位随时能复产复工，受益人为用人单位，双方未解除劳动关系，用人单位也未支付劳动者经济补偿金，在此阶段法律并不限制劳动者自谋生路打零工，用人单位还应当给劳动者发放待岗生活费及交纳社保，此事即便建立双重劳动关系法律上也并不禁止。在此期间答辩人的工作岗位予以保留，未给单位造成任何影响，故解除劳动关系时，应予以合并计算工作过年限。综上所述，一审法院认定事实严重错误，答辩人2016年3月起从未与被答辩人解除过劳动关系，被答辩人也未支付过经济补偿金，本案计算经济补偿金的年限时应当合并或者连续计算，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判，维护弱势群体的合法权益，使其体会到法律的公平与公正。 吴小亮向一审法院起诉请求：1、要求解除双方之间的劳动关系，由被告给付原告经济补偿金17500元；2、要求被告给付原告2018年11月、12月，2019年1月、2月、6月中旬至7月30日的待岗生活费11600元。 一审法院认定事实：2016年3月原告到被告处工作。2016年3月至2018年5月被告通过其员工刘明妍、李萍个人银行账户将工资转发给原告，其他时间工资现金发放。原告在被告处工作期间，被告因环保政策要求多次停产放假，2018年11月、12月、2019年1月、2月、6月、7月放假期间未支付原告待岗生活费。2018年10月8日，原被告签订无固定期限劳动合同，合同约定原告从事后精整岗位，月工资为2600元，每月15日前被告支付原告工资，每周休息日为双休。2019年7月8日，被告向丰润区人力资源和社会保障局递交的《解除(或终止)劳动合同证明书》记载双方劳动关系于当日解除。原告不认可证明书是其签名，被告不同意鉴定签名真伪。一审法院对该证明书中“吴小亮”签名的真实性不予认定。经一审法院向唐山市丰润区人力资源和社会保障局查询，被告为原告缴纳社会保险费的情况为：2015年9月至2017年4月，2017年12月至2018年9月,2018年10月至2019年7月。2017年4月至2017年12月，河北昌红实业有限公司为原告缴纳社会保险费。原告主张其月平均工资5000元，未提交相应证据。被告主张原告工资是现金发放，且领工资不需要原告签字。原告称领工资必须本人签字，代领人需注明“代”。被告未提交发放工资的有效证据。2019年7月31日，原告向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求解除与被告的劳动关系，被告给付经济赔偿金35000元，并支付2018年11月、12月、2019年1月、2月、6月至7月30日的待岗生活费9900元。该仲裁委当日通知原告不予受理，理由是“其他”。 一审法院认为，原告主张入职时间为2016年3月，本院予以支持。原被告自2016年3月建立劳动关系。2017年4月原被告曾解除劳动关系,2017年4月至2017年12月原告与其他单位建立劳动关系，原告此前在被告处工作的时间不应连续计算至2017年12月第二次与被告建立劳动关系。被告主张2019年7月8日双方解除劳动关系，但未提交有效证据，本院不予采信。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2019年7月31日原告提出解除劳动关系的申请，原被告的劳动关系应予解除。原告与被告存在第二次劳动关系的时间应为2017年12月至2019年7月30日。被告未支付原告放假期间待岗生活，又降低工资标准，原告提出解除劳动关系，被告应当依法支付原告经济补偿金。由于被告主张是现金发放工资，被告对支付原告工资金额负举证证明责任，被告不能提供有效证据，本院按河北省制造业在岗职工月平均工资标准计算经济补偿金，为10787.4元(179.79元/天*30天*2个月)。被告安排原告放假6个月，应当依法支付待岗生活费，即11993.7元(5393.7元/月+1650元/月*80%*5个月)。原告的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。被告的主张理据不足，本院不予采信。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条、《河北省工资支付规定》第二十七条之规定，判决如下：一、原告吴小亮与被告唐山市丰润区乾城特钢有限公司于2019年7月31日解除劳动关系，被告于本判决生效后五日内给付原告吴小亮解除劳动合同的经济补偿金10787.4元，给付待岗生活费11993.7元，合计22781.1元；二、驳回原告吴小亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告唐山市丰润区乾城特钢有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：用人单位唐山市丰润区乾城特钢有限公司是否应向劳动者支付待岗生活费及经济补偿金。 唐山市丰润区乾城特钢有限公司主张并不存在待岗的事实，且已经为吴小亮发放了工作期间的劳动报酬，但吴小亮并不认可。唐山市丰润区乾城特钢有限公司作为用人单位，必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。虽然唐山市丰润区乾城特钢有限公司在一审中提交了工资表，但该工资表中无吴小亮的签字，吴小亮亦不认可该工资表，主张在真实的工资表中有其签字，故唐山市丰润区乾城特钢有限公司提交的证据不足以证实其主张，一审认定本案存在吴小亮所主张的待岗事实并判决唐山市丰润区乾城特钢有限公司支付吴小亮相应的待岗生活费并无不当。 唐山市丰润区乾城特钢有限公司主张因劳动者提出、双方协商一致已于2019年6月30日解除劳动合同，但吴小亮不认可解除（或终止）劳动合同证明书中的签字为其本人所签，唐山市丰润区乾城特钢有限公司不同意鉴定签名的真伪，亦未提交其他充分的证据证实其主张，故依法应由唐山市丰润区乾城特钢有限公司承担不利的法律后果，本院不予采信其主张。因唐山市丰润区乾城特钢有限公司未及时支付吴小亮生活费，现吴小亮要求解除劳动合同并给付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形。因唐山市丰润区乾城特钢有限公司未能提交合法有效的工资表证实解除劳动合同前吴小亮的平均工资数额，故一审按河北省制造业在岗职工月平均工资标准计算经济补偿金并无不当。唐山市丰润区乾城特钢有限公司未提交充分的证据证明在其与吴小亮第二次建立劳动关系后，其为吴小亮缴纳社会保险费的间断期间吴小亮已与其他用人单位建立了劳动关系，故唐山市丰润区乾城特钢有限公司主张应自2018年10月8日开始计算给付经济补偿金的工作年限理据不足，本院不予采信，一审判决唐山市丰润区乾城特钢有限公司应给付吴小亮的经济补偿金数额并无不当。虽然一审中未组织双方对其调取的劳动者缴纳社会保险的情况予以质证，但本院二审中已组织质证，本院对一审认定的缴纳社会保险的情况予以确认。吴小亮在二审中向本院提交调取证据申请书，请求调取唐山市丰润区人民政府办公室印发的关于唐山市丰润区乾城特钢有限公司在2017年1月至2019年11月重污染天气应急减排限产、停产及责令关停等证据，因其未在一审中提出该请求，且根据双方的举证责任本案已认定存在吴小亮主张的停工待岗的事实，故本院不予调取该证据。 综上所述，唐山市丰润区乾城特钢有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山市丰润区乾城特钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  孙海双 审判员  周 丽 二〇二〇年五月二十五日 书记员  杨莉琨