陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终29号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉钊，曾用名张玉峰，男，1973年8月28日出生，汉族，大学本科，无业。2016年12月29日因犯非法吸收公众存款罪被陕西省平利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五万元，2017年1月8日刑满释放。2019年3月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕。现羁押于旬阳县看守所。 辩护人王敏，陕西声远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王明涛，男，1950年11月6日出生，汉族，大学本科。2019年6月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。原系陕西万华保险销售有限公司企业法定代表人。 辩护人刘亚礼，陕西智冠律师事务所律师。 辩护人唐荣生，陕西政源律师事务所律师。 原审被告人马明，曾用名马满屯，男，1964年4月24日出生，汉族，硕士研究生，无业。2019年5月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于旬阳县看守所。 指定辩护人徐生明，陕西持衡律师事务所律师。 陕西省旬阳县人民法院审理的陕西省旬阳县人民检察院指控被告人马明、张玉钊、王明涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月13日作出（2019）陕0928刑初164号刑事判决。宣判后，被告人张玉钊、王明涛不服，提出上诉。在审理过程中，上诉人（原审被告人）张玉钊申请撤回上诉，本院另行裁定。本院依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。安康市人民检察院检察员罗善斌、助理吴萌出庭履行职务，上诉人王明涛及其辩护人刘亚礼、唐荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年8月26日，马明以妻子任荣仙之名出资100万，王明涛出资50万及他人共出资500万在西安注册成立陕西万华保险代理有限公司（以下简称万华公司），王明涛担任公司法定代表人董事长兼总经理，而实际控制人为被告人马明。公司成立后先后招聘被告人张玉钊任公司运营部负责人，财务总监（经理）雎利，业务部经理穆某某，出纳胡某甲（前任张丹丹），内勤郭某某，业务员马某某、刘某乙等人，并先后在安康市以及旬阳县、岚皋县、紫某某、平利县组建设立万华分公司。 万华公司成立来，因一直亏损并靠外借款维持经营，被告人张玉钊以及公司员工郭某某受马明安排，于2014年6月2日以认资50万元成立陕西安诚企业管理咨询有限公司（以下简称安诚公司），张玉钊任安诚公司法定代表人，两公司属“两个牌子、一套人马”，并在一个办公室办公。安诚公司成立后，除办理两起与公司经营范围有关的业务外，其余全部从事向社会公众吸收资金，包括在本公司内部，并依托旬阳县、岚皋县、紫某某、平利县发展的业务员，以口头宣传的方式，对外宣称万华公司要上市，安诚公司是万华公司的子公司，以“固定年化收益率12%”为高息，并以格式化的“投资理财合同”、“深圳市前海国投股权投资基金有限公司担保书”等形式，直接从事客户投资理财，并激励业务员以发展客户投资的金额支付2-4%的佣金等。自2014年8月至2016年1月，安诚公司共吸收客户资金2424万元，并将所吸收的资金用于万华公司的日常事务。其中： 2014年8月19日至2016年1月8日，安诚公司依托旬阳分公司业务员李雪玲等人吸纳客户106人（具体详见花名册）共投入资金794万元，安诚公司兑付到期客户本息234.42万元外，造成旬阳客户损失本金593.73万元。 2015年7月19日至2015年12月26日，安诚公司依托紫阳分公司业务员唐贤芳等人吸纳客户36人（具体详见花名册）共投入资金291万元，安诚公司兑付到期客户本息35万元外，造成紫某某客户损失本金256万元。 2015年1月9日至2016年1月4日，安诚公司依托岚皋分公司业务员张艳等人吸纳客户38人共投入资金379万元，安诚公司除兑付到期客户本息98.56万元外，造成紫某某客户损失本金280.44万元。 2015年8月至2016年1月，安诚公司依托岚平利分公司业务员陈明霞等人吸纳客户30人共投入资金262万元，截止案发，安诚公司将平利县非法吸收的262万元资金全部兑付。 2015年底，安诚公司资金链断裂。2016年1月9日，被告人张玉钊因涉嫌非法吸收公众存款罪被平利县公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。同年12月19日，平利县人民法院以安诚公司在平利县非法吸收公众资金262万元为事实，以被告人张玉钊犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金5万元。2017年1月8日，张玉钊刑满释放。 刑满释放后，因大量的集资参与人向张玉钊追要投资款，张玉钊遂隐姓埋名在外务工，仅与被告人马明保持电话联系。 2018年4月16日，集资参与人王秀丽以“2014年9月以来，陕西安诚公司打着万华保险中介公司的幌子，以承诺高额利率投资理财为诱饵，在旬阳吸收客户资金400余万元”向旬阳县公安局报警，旬阳县公安局同日决定立案。2019年3月5日，被告人张玉钊向礼泉县公安局投案自首。 上述事实，有报警记录、受案登记表、立案决定书、安康市公安局移送案件决定、案件材料移交函、被告人户籍证明信材料、马明的抓获经过证明书、张玉钊到案经过说明书、万华公司和安诚公司登记、注册、章程、经营许可证、深圳前海国投股权投资基金有限公司注册登记资料、微信聊天记录、安诚公司召开会议资料、绩效管理政策、平利县法院（2016）陕0926刑初57号判决书、安诚公司代付客户资金流水、万华公司账户明细、返还平利客户清单、王明涛等人伪造所谓安诚公司2014.8.15与万华公司签的借款协议、还款计划、股东会决议、张玉钊辞职申请、会议记录、还款情况、还款清单、统计、核算安诚公司吸收客户的23张台账、汇总表、万华公司和安诚公司账号交易、银行对账流水、陕安诚发[2015]12号文件、万华公司2015.12.31在安康召开的业务投资理财相关文件、绩效奖励方案、考核指标、借款手续、万华公司未还款汇总表、旬阳县、岚皋县、紫某某客户理财损失汇总表、集资参与人投资款情况登记表、马明、张玉钊银行流水清单、投资理财代理合同、担保书、收款收据、证人杨某甲、刘某甲、肖某某、蔡某某、邓某某、杨某乙、郭某某、雎利、胡某乙、刘某乙、马某某、穆某某证言、自愿认罪认罚具结书、被告人马明、张玉钊、王明涛供认等证据证实。 原审法院认为，被告人马明、张玉钊、王明涛违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金共计2424万元，造成直接经济损失1130.17万元，数额巨大，三人的行为已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马明安排被告人张玉钊成立安诚公司，组织、策划公司员工向社会不特定公众吸收资金，起组织、领导作用，系主犯，应当对指控的全部犯罪负责，对造成集资参与人巨大经济损失负主要责任，理应从重处罚，鉴于其在平利县非法吸收公众存款案发后能筹措资金退还了部分投资款，当庭自愿认罪认罚，依法或酌情可以从轻处罚。被告人张玉钊明知万华公司、安诚公司未经金融管理部门批准向社会公众吸收资金，但在马明的安排下积极并组织公司下属业务员从事非法吸收资金行为，在共同犯罪中亦起主要作用，对造成集资参与人巨大经济损失负主要责任，亦应从重处罚，但属于作用较小的主犯，且自愿认罪认罚，可以比照马明酌情从轻处罚。被告人张玉钊在平利县司法机关侦查、起诉、审判其涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，故意隐瞒马明等人的犯罪行为，未能如实供述自己的全部罪行，反映了张玉钊主观恶性较深、人身危险性较大。刑满释放后，为逃避法律制裁和承担法律责任隐匿逃跑，仅与马明单线联系，在公安机关掌握其犯罪事实被通缉追逃后，主动投案，供述了先前隐瞒的自己罪行和马明罪行，符合自首的条件，可以认定为自首。张玉钊揭发马明的犯罪行为，属自首认定如实供述共同犯罪中其他同案犯的应有之义，否则不能认定为自首，因此不能重复认定其有立功表现。根据张玉钊的认罪悔罪态度和案件实际情况，对张玉钊予以从轻处罚。张玉钊在刑罚执行完毕后，发现余罪，应当对余罪重新定罪处罚，而不适用数罪并罚，但在计算其非法吸收公众存款数额时，应当予以扣减。被告人王明涛明知马明、张玉钊等人向不特定对象吸收资金而予以放任，应属共犯，在共同犯罪中，王明涛起次要作用，属从犯，且归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，成立坦白，依法可以从轻、减轻处罚。安诚公司成立后，以实施非法吸收公众存款犯罪活动为主，不能以单位犯罪论处，因三被告人的犯罪行为造成集资参与人一千余万元的经济损失至今不能得到挽回，由此引发的社会矛盾未化解，不符合缓刑适用条件，不能适用缓刑。因三被告人自愿认罪认罚，故对公诉机关的量刑建议予以采纳。三被告人违法所得的所有集资款，除已兑付之外，其它款项应当继续追缴，并向集资参与人退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条并参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第一、二、四、五、六、七、九、十条之规定，判决：一、被告人马明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金300000元。二、被告人张玉钊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金150000元。三、被告人王明涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。四、继续追缴被告人马明、张玉钊、王明涛等人违法所得集资款。 上诉人（原审被告人）王明涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1.一审法院查明的事实存在明显错误。万华公司成立后王明涛担任公司法定代表人任董事长兼总经理，而实际控制人为马明，而后张玉钊被聘请担任公司运营部负责人。王明涛自2012年底就不在公司领取工资报酬，自2013年4月起就不在万华公司上班，2013年5月就不再负责公司业务和管理，除了极少数对接监管机关的检查外就不到公司去，主要由马明经营管理。在王明涛不知情、不了解的情况下，马明于2014年6月2日成立安诚公司，并以安诚公司名义对不特定对象吸收资金。直至2015年下半年王明涛才知晓张玉钊以安诚公司名义吸收资金之事。王明涛无违反国家金融管理法规向社会公众吸收资金的行为，也不存在对马明、张玉钊等人犯罪行为的放纵。2.一审法院适用法律严重错误。王明涛之事挂名担任万华公司法定代表人，对公司运营、管理一概不知，对安诚公司也不知情，本案中是以安诚公司名义对外吸收资金，而非以万华公司名义。安诚公司将非法吸收来的一部分资金用于弥补万华公司先前的亏损。从犯罪形态的角度讲在向万华公司弥补亏损之前安诚公司向社会公众吸收资金的行为已经既遂。至于安诚公司在犯罪行为既遂后将非法吸收来的资金用于弥补万华公司的亏损，该行为并未侵犯新的法益，不能将弥补亏损的行为错误的用于认定王明涛属于共同犯罪中的一员。综上，请求二审法院改判王明涛无罪。 二审经审理查明的案件事实与原判查明的案件事实一致，原审经当庭举证质证认定的证据二审全部予以认定。二审审理期间，控辩双方均未提交新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）王明涛、原审被告人马明、张玉钊违反国家金融管理法规，未经国家金融主管部门依法批准，通过业务员向社会公开宣传，向社会不特定对象以委托投资理财的方式非法吸收资金共计2424万元，造成直接经济损失1130.17万元，数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。 对于上诉人王明涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，2011年8月26日王明涛出资50万元、马明以妻子任荣仙之名出资100万元及他人共出资500万在西安注册成立陕西万华保险代理有限公司，王明涛担任公司法定代表人董事长兼总经理，而实际控制人为马明。万华公司成立来，因一直亏损并靠外借款维持经营，张玉钊以及公司员工郭某某受马明安排，于2014年6月2日以认资50万元成立陕西安诚企业管理咨询有限公司，张玉钊任安诚公司法定代表人，两公司属“两个牌子、一套人马”，安诚公司在万华公司租用的办公室办公。安诚公司成立后，除办理两起与公司经营范围有关的业务外，其余全部从事向社会公众吸收资金，以实施非法吸收公众存款犯罪活动为主，并将所吸收的资金用于万华公司的日常事务开支。非金融机构的单位，在没有特许经营资格的情况下，面向社会不特定公众通过委托投资理财的方式，吸收公众资金，显系违法行为。王明涛长期从事保险金融行业并担任万华公司法定代表人，对此行为的性质应具有相应的认识，该认识在其认知能力范围之内。在明知行为违法性及危害结果的情况下，在得知马明、张玉钊等人非法向社会不特定公众吸收资金后，仍放任危害结果的发生，说明其主观上具有非法吸收公众存款的故意。被吸收的资金用于万华公司，解决的是万华公司资金困难，受益的是万华公司股东（包括王明涛）。原判已根据全案事实、情节认定王明涛在共同犯罪中起次要作用属从犯，且归案后如实供述自己的罪行成立坦白，已对其减轻处罚。故对其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年五月二十一日 书记员  刘晨宇 1