江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终129号上诉人（原审被告）：泰州市盐业有限公司，统一社会信用代码91321200MA1NYNNB4L，住所地江苏省泰州市海陵区鼓楼南路315号附楼2层。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶军，该公司员工。委托诉讼代理人：郭秀，江苏佑远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓红，女，1977年5月13日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：孙国定，江苏律友律师事务所律师。委托诉讼代理人：包雅玫，江苏律友律师事务所律师。上诉人泰州市盐业有限公司（以下简称盐业公司）因与被上诉人王晓红劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人盐业公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被上诉人王晓红于1997年10月进入上诉人单位从事财务工作。自2008年7月起，应王晓红请求，上诉人开始与被上诉人签订离岗协议，每隔三年签订一次，至2017年7月31日止。离岗协议约定被上诉人不参加上诉人单位工作的情况下，上诉人向被上诉人按月发放生活费（泰州市当年最低工资标准），并缴纳社会保险、住房公积金。至2017年7月31日，离岗协议到期，也就是双方的劳动关系至2017年8月1日起终止，并且没有续签劳动合同，故不存在违法解除劳动关系的情形。2017年7月31日后，上诉人依然希望与被上诉人续签劳动合同，故在劳动合同到期后，因为被上诉人没有到上诉人单位报到要求续签劳动合同以及要求上岗，所以上诉人停止向被上诉人发放生活费，但上诉人仍然为被上诉人缴纳社会保险、住房公积金，可见上诉人希望与被上诉人续签劳动合同。上诉人还积极联系被上诉人王晓红的父亲（上诉人单位原党委书记，已退休），多次请他转告被上诉人限期到岗上班，否则视为旷工。王晓红父亲明确答复，王晓红家庭困难，无法回公司上班。因此，王晓红没有意愿到岗上班，也就无法续签劳动合同。在续签劳动合同问题上，上诉人已经穷尽告知义务，要求被上诉人到岗上班，但是至今被上诉人没有到岗，也没有续签劳动合同。被上诉人没有任何正当理由，未履行劳动者义务，应当对于未续签新劳动合同承担相应责任。被上诉人在没有向上诉人单位实际履行劳动义务的情形下，依然收到劳动报酬，在没有与上诉人签订劳动合同的情形下，依然要求上诉人向其发放数额巨大的经济赔偿金，不仅是不合法，也是不道德的行为。如果该行为得到支持，则会产生不良的法律效果和社会效果。王晓红辩称：1、2017年8月1日以后被上诉人与上诉人之间存在劳动合同关系。上诉人为被上诉人缴纳社会保险、住房公积金至2018年11月，表明双方在这期间具有劳动合同关系。上诉人提供的《催促上班通知函》、《旷工解除劳动合同通知书》、《会议记录》三份证据的内容同样表明2017年8月1日后双方具有劳动关系，上诉人的上诉理由与这三份材料内容相矛盾。2、上诉人解除劳动合同违法，应当承担相应的法律责任。被上诉人不存在旷工的事实。上诉人的《催促上班通知函》没有履行通知的义务，上诉人对此通知没有通过邮寄的方式向被上诉人发出，也没有电话通知被上诉人，被上诉人无法知晓通知的内容，故上诉人认为被上诉人旷工无事实依据。另外，上诉人所提供的单位规章制度不具有合法性，没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，并公示和告知一系列程序的证据。该规章制度上面的时间为2018年2月，此时间为被上诉人离岗协议期间，上诉人没有告知被上诉人该规章制度，被上诉人也不知道。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，请求予以驳回。王晓红向一审法院起诉请求：1、判令盐业公司支付王晓红违法解除合同的赔偿金88918元；2、判令盐业公司给付王晓红生活费30760元；3、判令盐业公司协助王晓红办理领取失业保险金的相关手续；4、盐业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1997年10月起，王晓红至江苏省盐业集团泰州有限公司从事财务工作，2008年11月因职能调整、单位业务划转，江苏省盐业集团泰州有限公司注销，其职能及业务划归为江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司。2014年，江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司与王晓红根据双方的实际情况，签订了离岗协议书一份，江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司根据泰州市最低工资标准按月发放给王晓红离岗安置期间的生活费，且为王晓红交纳社会保险费。2018年10月因职能调整，江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司资质、财务、业务及人员划归为盐业公司。2019年2月，盐业公司告知王晓红双方的劳动合同已经解除，社会保险费用己停止缴纳。2019年5月，王晓红提起劳动仲裁，王晓红不服仲裁裁决，故提起诉讼。一审法院认定事实：2008年11月因职能调整、单位业务划转，江苏省盐业集团泰州有限公司注销，其职能及业务划归为江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司。2018年10月因职能调整，江苏省苏盐连锁有限公司泰州分公司资质、财务、业务及人员划归为盐业公司。王晓红于1997年10月进入盐业公司在财务岗位从事会计工作，双方先后签订多份劳动合同。从2008年起，双方签订离岗协议书，每三年签订一次，最后一次离岗协议于2014年签订，协议约定期限从2014年8月1日起至2017年7月31日止，盐业公司每年根据泰州市最低工资标准发放王晓红生活费，取消单位其他工资、福利及补贴，协议离岗期间计算连续工龄，盐业公司依法为王晓红缴纳社会保险、住房公积金，盐业公司承担王晓红社会保险个人缴纳部分，协议期满王晓红在接到盐业公司人事部门通知后十个工作日内到公司人事部门报到，协商续签合同或服从人事部门安排工作，如王晓红没有报到，将解除劳动合同，并不给予任何补偿等。盐业公司按照离岗协议约定发放王晓红工资至2017年7月，社会保险缴纳至2018年11月。盐业公司于2018年10月2日发出《催促上班通知函》，要求王晓红于2018年10月10日上午8：30前到单位上班，若不上班，将解除劳动关系。盐业公司称其已将该通知交予王晓红父亲王福东，由王福东带回转交王晓红，王晓红否认收到通知。10月8日、16日、29日，盐业公司单位三次开会讨论王晓红上班事宜，要求先通知王晓红上班，如不上班，解除劳动合同。10月30日，盐业公司向王晓红发出《旷工解除劳动合同通知书》，通知书载明：“王晓红，公司于2018年10月2日书面通知你于2018年10月10日上午8：30分前回公司上班。若在此期间内仍未回公司上班，本公司将视同你自动离职，解除劳动关系。但至今，你仍未到岗，一直旷工至今。按照公司规定，职工一年内累计旷工5天以上，属严重违反单位劳动纪律的行为，依法与其解除劳动合同。按照《劳动法》规定，严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此公司经研究决定，即日起与你解除劳动合同，停止缴纳各类费用和保险。”王晓红于2019年2月11日签收该通知。2018年11月12日，盐业公司致函公司工会，要求解除与王晓红的劳动合同。次日，工会委员会复函同意盐业公司解除。江苏省盐业集团2018年年度工作会议暨五届三次职工代表大会讨论通过《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定（草案）》。2018年2月24日，江苏省盐业集团有限责任公司下发苏盐发﹝2018﹞28号关于印发《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》的通知，该规定第十一条规定，未经单位批准不到岗或擅自脱离岗位的，职工未按要求准时到新工作岗位、工作地点报到的，且拒绝劳动等情形的，视为旷工。第十二条规定，职工一年内累计旷工3天及以下的，单位给予其警告处分，一年内累计旷工3天以上5天以下的，单位给予其严重警告处分，职工一年内累计旷工5天以上的，属严重违反单位劳动纪律，依法与其解除劳动合同。另查明，2016年7月至2017年6月泰州市最低工资标准为1770元每月，2017年7月泰州市最低工资标准为1890元每月。一审法院认为，关于王晓红主张2017年8月至2018年11月的生活费，根据《江苏省工资支付条例》规定，劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。双方离岗协议到期后并未续签，王晓红也未实际从事劳动，王晓红主张盐业公司按照最近的离岗协议约定支付生活费的请求，于法无据，不予支持。关于王晓红主张盐业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审法院认为，首先，盐业公司依据单位规章制度解除劳动合同，但《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。而本案中，盐业公司提供的《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》虽已于2018年通过职代会讨论通过，但盐业公司并未提供证据证明已将该制度向全体职工公开或已告知王晓红，故盐业公司以此规章制度作为解除依据不符合法律规定。其次，盐业公司以王晓红未在规定期限内到岗为由，认定王晓红构成旷工，对此盐业公司仅提供了电话录音整理记录和短信截图，未提供原始电子证据，王晓红亦不予认可，故对该证据的真实性无法确认，无法认定盐业公司已履行了督促王晓红限期上班的通知义务。因此，盐业公司在未通知到王晓红的情况下，直接认定王晓红旷工，再依据未向王晓红告知的规章制度解除劳动关系，不符合法律规定，应当认定为违法解除，盐业公司应当支付王晓红违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的标准，在双方的离岗协议到期后，盐业公司未就与双方的劳动关系作出处理，仍然为王晓红缴纳社会保险，在此期间内王晓红因未上班，盐业公司亦未发放其工资，致使合同解除前无工资发放记录，考虑到出现这样的状况并非王晓红单方原因所致，故应以最近一次离岗协议期限届满前一年工资发放情况为标准，协议约定按最低工资标准发放生活费，故以2016年7月至2017年7月应发工资总和确定平均工资为1780元每月。关于工作年限，王晓红主张计算至劳动关系解除前，因离岗协议到期后，双方并未续签合同，王晓红亦未实际上班，故其主张没有事实和法律依据，不予支持。盐业公司已确认王晓红于1997年10月入职，故工作年限从入职之日起计算至离岗协议期限终止日为19年零10个月。因此，盐业公司应当支付王晓红违法解除劳动合同赔偿金71200元（1780元每月*20年*2）。关于王晓红主张盐业公司协助办理领取失业保险金相关手续之诉请，根据《劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，对于王晓红的该项诉请，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十六条之规定，裁决如下：一、泰州市盐业有限公司于本判决生效之日起十日日内给付王晓红违法解除劳动合同赔偿金71200元；二、泰州市盐业有限公司于本判决生效之日起十五日内为王晓红办理失业保险登记手续。三、驳回王晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由盐业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐业公司提供：录音资料和手机短信的原始载体，即盐业公司综合管理部部长叶军156××××2333与王晓红父亲王福东189××××0668的通话录音和手机短信：1、2018年10月1日叶军电话联系王晓红父亲王福东，请王福东于2018年10月2日到公司，王福东也答应了。2、2018年10月30日，叶军电话联系王福东，通话内容也是要求王晓红到公司上班，王福东表示王晓红不可能到公司去，而且拒绝提供王晓红的联系方式。3、叶军于2018年11月5日用短信联系了王晓红的父亲王福东，要求王晓红于2018年11月12日前到公司来上班，否则视同她自动离职，解除劳动关系。4、王福东于2018年11月12日发短信明确表示，王晓红因家庭困难，实属无法回公司上班。电话录音拟证明公司在解除合同前与王晓红家属联系，要求王晓红到岗上班，王晓红家属至公司谈了此事，且在2018年10月2日王晓红家属到公司时，公司即将盖章的催促上班通知函交给王晓红父亲王福东带回。手机短信拟证明公司又一次向王福东确认了在2018年10月2日已经委托王福东和王晓红爱人转交督促上班通知函。在2018年11月12日，王福东明确回复公司说王晓红因家庭困难无法到单位上班，王福东就这一情况向经理作了汇报。盐业公司提供：公司规章制度《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》公示证明，拟证明该文件按照法律规定在单位公告栏予以公示，并于2018年2月24日在公司协同办公系统中转发，让每个员工交流、学习。王晓红质证认为：对录音资料和手机短信不予认可，该录音中的人并不是王晓红，录音和短信均不能证明公司向王晓红履行了相关通知义务，公司应对有关事项向王晓红直接发出通知，而不是对其他人发出通知，而且王晓红与父亲王福东并不同住，录音资料和手机短信不能作为证据使用。对于公司规章制度《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》公示情况，王晓红并不知情，没有尽到对王晓红的通知义务。本院认证如下：对手机电话录音、短信的真实性、合法性、关联性予以认可，可以证明盐业公司已经尽到通知王晓红到岗上班的义务，而且王晓红无正当理由拒绝到岗。公司规章制度《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》，已经按法律规定予以公示。另盐业公司向本院表示自愿按最低工资标准补发王晓红解除劳动合同前生活费29620.04元。二审其他查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，盐业公司（甲方）与王晓红（乙方）签订的离岗协议书第五条约定：“协议期满乙方在接到甲方人事部门通知后十个工作日内到公司人事部门报到，协商续签合同或服从人事部门安排工作。乙方如果没有到公司人事部门报到，公司将视其放弃权利，公司将解除其劳动合同，甲方不给予任何补偿”。盐业公司在无法通知王晓红的情况下，多次电话、短信通知王晓红父亲王福东，要求王晓红到岗上班，王福东用短信明确表示王晓红因家庭困难无法回公司上班，故盐业公司已经按离岗协议尽到通知的义务。王晓红应当对无故旷工行为所产生的后果有明确认知。盐业公司依法制定的《关于集团公司职工劳动纪律管理的规定》对王晓红具有约束力。盐业公司于2018年11月12日向工会发送《解除劳动合同通知函》，工会于2018年11月13日作出复函，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与王晓红之间的劳动关系。故盐业公司以王晓红旷工违反单位劳动纪律为由与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，不存在违法解除劳动合同的情形，不应给付王晓红解除劳动合同赔偿金。根据双方签订的离岗协议，盐业公司不应再给付王晓红任何经济补偿。一审判决盐业公司给付违法解除劳动合同赔偿金错误，本院予以纠正。关于生活费的问题，本院审理过程中，盐业公司表示自愿按最低工资标准补发王晓红解除劳动合同前生活费29620.04元，本院予以照准。综上所述，盐业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4302号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4302号民事判决主文第一项、第三项；三、上诉人泰州市盐业有限公司于判决送达之日起十日内给付被上诉人王晓红生活费29620.04元；四、驳回被上诉人王晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人王晓红负担（盐业公司已预交，王晓红于本判决达达之日起十日内给付盐业公司）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇二〇年五月八日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕