湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4643号上诉人（原审原告）：三一汽车起重机械有限公司，住所地湖南省长沙市金洲新区金洲大道西168号。法定代表人：向文波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑洋，男，1991年1月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄杜挺，男，1985年8月21日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：**，湖南道宽律师事务所律师。上诉人三一汽车起重机械有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人黄杜挺劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄杜挺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄杜挺一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案系三一公司非法解除劳动合同关系，三一公司应当支付赔偿金，一审法院查明事实错误、适用法律错误。1、三一公司相关负责人在微信已通知申请人因“任务未完成且不配合加班”“退人资”“拒绝接受”的处理。三一公司未提交任何证据证明有“退人资”可再次安排工作的规定，及履行了相关告知义务。2、黄杜挺到人力资源部门之后，三一公司人力资源部并未重新安排工作，直接下发离司通知书。《离司通知书》系三一公司人力资源部交由黄杜挺，其抬头即为“大吨位部门黄杜挺：因……”，其明确勾选“公司解除”并经各相关部门负责人签字。系公司名义对黄杜挺本人及相关工作交接责任人的通知。3、三一公司终止了黄杜挺的考勤、办理了交接手续。之后，不再对其考勤、管理、发薪，未通知其返岗。这种情况下，解除劳动合同系三一公司提出，实际办理离职交接的所有手续，并非黄杜挺提出，应当认为是三一公司的非法解除。二、三一公司存在加班且未依法安排调休及支付加班工资的情况，三一公司拒不提供打卡考勤等相关证据，应当承担举证责任，应当支付加班工资。1、工作时间、及打卡考勤属于用人单位掌握的证据，三一公司在答辩时也明确有严格的考勤及打卡，在三一公司没有提供相应证据的情况下应当以申请人主张为准。黄杜挺在一审中明确要求三一公司提供，并申请法院调取，至今黄杜挺未看到该相关证据。2、三一公司没有提供任何证据证明安排了调休或支付了加班工资。3、至于双方劳动合同约定的基本工资包含加班工资，与事实及法律不符。其一，加班工资产生在劳动合同签订之后的每个月实际情况中，并非固定每个月都有，加班工资计算后明显超过1430元/月；其二，双方实际履行合同并未执行“1430元/月的基本工资”标准；其三，从劳动合同第四条第四款而言，本身双方并未将加班工资约定在基本工资范围之内。三、一次性就业补助金应当按照10552元/月标准补足差额。根据《工伤保险条例》三十七条、《湖南省实施工伤保险条例》第二十六条等相关法律法规之规定，一次性就业补助金应在解除（终止）劳动合同关系时支付。本案，黄杜挺与三一公司签订《工伤待遇补偿协议》时，双方劳动关系存续，并未终止、解除，属于违法，明显低于黄杜挺本人工资。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第三十二条规定，“劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，可予支持”，故本案应当以黄杜挺10552元/月的标准补足差额。四、黄杜挺未提供证据证明支付了高温补贴和出差期间工资。五、三一公司至今未向黄杜挺出具解除劳动合同关系证明，导致黄杜挺无法享受失业保险待遇。三一公司辩称：三一公司并不是主动向黄杜挺发放通知书，而是因为他自己申请离职，离职通知书上的离职原因系黄本人自行更改。关于终止考勤，是因为没有办理手续，无法对其进行考勤，黄杜挺主张的调休问题，三一公司没有对车间的员工强制要求进行打卡，通过班组负责人对其班组的工人进行管理，黄杜挺主张的打卡证据系公司很早前使用的系统，不能作为参考。即使因为生产任务紧张存在加班，三一公司也已经按期工作完成情况发放了加班工资。从双方约定的工资1430元与其离职前的月均10552元存在明显差异，可知已经根据实际情况发放了加班工资。出差期间的工资及高温补贴，一审的时候已经进行查明。三一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持三一公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案三一公司与黄杜挺之间的劳动关系一直未书面解除，黄杜挺在申请离职过程中未办理完离职手续便离岗，双方从未就解除劳动达成协商一致的意见。因此一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院在查明黄杜挺未办理完全离职手续、黄杜挺离岗后三一公司未及时通知原告返岗、三一公司在黄杜挺离岗期间未发放工资，即认定双方劳动关系实质解除，并视为三一公司与黄杜挺协商一致解除合同。三一公司对上述认定存在异议，主张三一公司与黄杜挺之间的劳动合同关系未合法解除。理由如下：黄杜挺领取离司申请的背景为其所在部门将其退回人力资源部重新安排工作期间。三一公司处有完善的用工管理制度，其中用于规范员工离司程序的文件为《员工离司管理制度》，三一公司于2018年2月6日已组织黄杜挺所在部门就相关制度进行培训，黄杜挺在该签到表中也签字确认。因此，双方劳动关系的解除，应以《员工离司管理制度》规定的程序为准，在黄杜挺未办理完离职手续且三一公司未出具《解除（终止）劳动合同证明书》的情况下，双方的劳动关系应视为依法存续。且由于黄杜挺一直处于离岗状态，在此期间未进行任何工作，也无任何劳动成果，因此也无三一公司支付离岗期间工资的依据。且三一公司根据双方目前存在的差异，也不可能属于一审认定的协商一致解除劳动合同的情形。黄杜挺辩称：本案的劳动合同解除系公司非法解除，主要意见与黄杜挺上诉状意见一致。三一公司提交的管理制度和签字确认表明显系伪造。培训记录上黄杜挺的签名不是本人签名，且“挺”字是错误的。三一公司向一审法院提出诉讼请求：三一公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认三一公司和黄杜挺之间劳动关系依然存在；2、由黄杜挺承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年6月21日，黄杜挺到三一公司处从事技工类岗位工作，双方签订了书面劳动合同。2019年3月，黄杜挺所在部门主管以黄杜挺未按要求完成工作任务为由作出将黄杜挺退回人力资源部处理的决定，黄杜挺因此于2019年3月15日开始办理离职手续，《解除劳动合同申请书》中解除类型勾选为“公司解除”，而离司原因一栏黄杜挺填写为：“强制加班，身体受不了”。黄杜挺所处部门及主管部门均在申请书中签字对解除合同表示同意，但该份解除合同申请并未获得主招聘人、人力资源部负责人、总经理及分管公司领导审批同意。之后，黄杜挺离岗，三一公司虽然持续为黄杜挺缴纳社会保险，但未在黄杜挺离岗后继续向黄杜挺发放工资。黄杜挺认为三一公司侵犯了其合法权益，故向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁期间三一公司于2019年5月12日、13日以短信方式通知黄杜挺返岗，黄杜挺未予理会。2019年6月11日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2019）2456号裁决书，裁决：1、三一公司支付黄杜挺经济补偿金126624元；2、三一公司支付黄杜挺一次性伤残就业补助金63312元；3、驳回黄杜挺其他仲裁请求。三一公司不服该裁决结果，遂酿成诉讼。一审法院认为：黄杜挺在三一公司处工作，双方形成了劳动合同关系。黄杜挺在办理离职手续时虽然离职申请未得到人力资源等部门最终审批，但黄杜挺离岗后三一公司未在合理期限内向黄杜挺发出返岗通知，也没有在黄杜挺离岗期间继续向黄杜挺发放工资，双方劳动关系已实质解除，一审法院视为双方协商一致解除劳动合同。现三一公司请求确认双方之间劳动关系依然存在，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定判决如下：驳回三一公司全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由三一公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：三一公司和黄杜挺之间的劳动关系是否解除。本案中，黄杜挺部门主管以黄杜挺未按要求完成工作任务为由将其退回三一公司人力资源部处理，黄杜挺因此办理离职手续，并在办理离职手续时，在《解除劳动合同申请书》中解除类型勾选为“公司解除”，黄杜挺部门主管予以签字同意，虽然黄杜挺离职手续并未完成，但三一公司也并未对黄杜挺及时发出返岗通知和发放工资，双方劳动关系已实质解除。一审认定双方已协商一致解除劳动关系并无不当。综上所述，三一公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人三一汽车起重机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年五月二十五日法官助理徐琳琳书记员何冰洁