云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3474号上诉人（原审原告）：云南宇邦物业管理有限公司。住所：云南省昆明市五华区虹山昆建路22号盛世豪庭（四期）14幢1单元102号。法定代表人：张云龙。委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明贵山天阳房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区穿金路青龙山（金殿）6幢。法定代表人：黄伟培。委托诉讼代理人：张月印，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南宇邦物业管理有限公司（以下简称宇邦物业）因与被上诉人昆明贵山天阳房地产开发有限公司（以下简称贵山天阳公司）物业服务合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初10566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上诉请求：1、请求撤销（2019）云0103民初10566号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付服务费2220000元，支付违约金828000元，合计3008000元；2、本案的一审、二审等所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判判决认定事实不清，适用法律错误。应改判被上诉人向上诉人支付服务费2220000元，支付违约金828000元，合计3008000元。二、上诉人的法定代表人张云龙自己个人的借款债务是向昆明阳云物业管理有限公司所借，并不是向本案的被上诉人所借，被上诉人并不是债权人，一审法院用上诉人的法定代表人张云龙所欠借款债务161万元来抵扣被上诉人应该支付给上诉人的服务费222万元无任何法律依据，而且借条也注明是借款，属于两个不同的法律关系，本案属于物业服务合同纠纷，借款属于民间借贷纠纷，借款是不能在本案中抵扣，被上诉人应该如数向上诉人支付服务费222万元。三、一审法院按照未支付的10%判决支持违约金61000元是错误的，应该根据合同约定按照合同总金额的30%来计算违约金共计828000元,由被上诉人支付给上诉人。被上诉人答辩称:1、上诉人不具有公安机关颁发的社会保安服务许可证不得从事社会保安服务活动，其从事该活动，经营主体违法，上诉人与被上诉人签订的安全管理合同无效，二审应查明该事实发回重审；2、上诉人法定代表人张云龙具有多次违法犯罪记录，不得从事保安活动，更不得担任保安公司的法定代表人；3、如果不同意借款抵扣保安服务费，我们可以另案起诉；4、上诉人与被上诉人签订的安全管理合同无效，故合同约定的违约金条款当然无效，其不存在违约，不应支付违约金。宇邦物业向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令贵山天阳公司向宇邦物业支付服务费2220000元（2018年1月25日至2019年1月24日，每月物业服务费130000元，共计1560000元，2019年1月25日至2019年4月24日，每月物业服务费130000元，共计390000元，2019年4月25日至2019年7月25日，每月物业服务费90000元，共计是270000元）；支付违约金828000元（2018年1月25日至2019年1月24日，按年物业服务费的30%计算为468000元，2019年1月25日至2020年1月24日违约金30%等于360000元），合计3048000元。2.请求依法判令贵山天阳公司承担本案诉讼费、公告费、保全费等相关费用。一审法院查明事实：宇邦物业与贵山天阳公司于2018年1月23日签订《安全管理合同书》约定：由宇邦物业派遣安全员到贵山天阳公司开发的位于昆明市盘龙区穿金路天阳企业集团办公楼、云润天阳小区及工地进行“四防”安全守护；服务期限2018年1月25日至2019年1月24日；服务费为130000元/月×12个月＝1560000元。服务费支付周期：按季度支付；每次金额为130000元/月×3个月＝360000元；合同生效执行后10日内贵山天阳公司按季度支付安全服务费，宇邦物业提供贵山天阳公司正规发票，以后按此约定收费周期依次支付安全服务费；约定违约责任：本合同履行期间，任何一方如不能履约，须提前30日与对方联系，否则，违约方须一次性赔偿对方合同金额30%的违约金；在合同履行过程中，贵山天阳公司未按合同约定的时间支付安全服务费以及合同到期后未续约的，宇邦物业在48小时内告知贵山天阳公司后，有权撤出所有派驻的安全人员，并按约定收取安全服务费：1.贵山天阳公司付款逾期在20日以上30日以内的，向宇邦物业支付合同总金额10%的违约金和应收服务费；2.超过30日的，从超出之日按派驻安全编制每人每日200元向宇邦物业支付服务费。合同期满后，宇邦物业与贵山天阳公司续订《安全管理合同书》，服务期限2019年1月25日至2021年1月24日；服务费为2019年1月25日至2019年4月24日按2018年度标准执行，每月服务费为130000元；2019年4月25日后安全员编制人数由宇邦物业自行合理调配，每月90000元支付服务费，不足一个月的按月服务费除以26天计算每日服务费；合同总金额为90000元/月×12个月＋3个月（120000）＝1200000元；服务费支付周期：按季度支付；每次金额为90000元/月×3个月＝270000元；合同生效执行后10日内贵山天阳公司按季度支付安全服务费，宇邦物业提供贵山天阳公司正规发票，以后按此约定收费周期依次支付安全服务费；违约责任与2018年签订的《安全管理合同书》一致。2019年7月1日双方签订了《安全管理合同书终止协议》，约定双方于2019年7月24日终止安全管理合同。2018年1月25日至2019年7月24日安全管理费以（备注号：20180125号及20190125号）合同约定条款结算，于2019年7月24日前一次性结算付清；如贵山天阳公司不能按时支付相关款项按照《安全管理合同书》执行违约责任。由于贵山天阳公司未按约定履行付款义务，宇邦物业诉至法院主张其权利。另查明：宇邦物业法定代表人于2018年5月至2019年7月期间共向贵山天阳公司所属集团公司下属公司借支161万元用于发放工人工资，双方均愿意在本案中进行抵扣。2019年7月10日案外人忽彬鑫向昆明阳云物业管理有限公司借支80000元。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方签订的两份《安全管理合同书》及《安全管理合同书终止协议》系依法成立的合同，对双方均有约束力，宇邦物业按合同履行了义务，派驻了安全人员到贵山天阳公司指定的地点进行服务，贵山天阳公司应按合同约定向宇邦物业支付服务费，由于贵山天阳公司未按合同约定履行支付服务费的义务，违反了诚实信用原则，宇邦物业要求贵山天阳公司支付服务费的诉讼请求依法有据，一审法院予以支持，贵山天阳公司抗辩宇邦物业在服务过程中未达到合同约定的履行标准，但贵山天阳公司提交的证据不足以证明贵山天阳公司的该主张，故对贵山天阳公司的主张，一审法院不予以采纳。根据宇邦物业与贵山天阳公司合同的约定，贵山天阳公司应向宇邦物业支付2018年1月23日至2019年7月24日的服务费为2220000元，扣除宇邦物业法定代表人向贵山天阳公司借支的1610000元，一审法院支持贵山天阳公司应向宇邦物业支付服务费610000元。关于宇邦物业主张贵山天阳公司借支金额1690000元，与宇邦物业确认的1610000元之间有80000元差距，根据贵山天阳公司提交的借条及转账凭证，该80000元系案外人忽彬鑫所借，因贵山天阳公司不能证明忽彬鑫与宇邦物业存在关系，故对贵山天阳公司主张的80000元，一审法院不予以扣减。关于宇邦物业主张的违约金，宇邦物业与贵山天阳公司虽然在《安全管理合同书》及《安全管理合同书终止协议》中对逾期支付服务费约定了违约责任。根据本案的审理，贵山天阳公司并非根本性违约，在宇邦物业为贵山天阳公司提供服务过程中，宇邦物业多次向贵山天阳公司借支款项发放工人工资，虽然宇邦物业与贵山天阳公司并未明确借支款项是支付服务费，但从借款性质可以确认，贵山天阳公司仍向宇邦物业给付了部分服务费款项。其次，违约金的约定实际是对合同履行过程中守约方实际损失的弥补，本案中宇邦物业未举证证明其实际损失，但根据双方合同中违约责任的约定，一审法院按贵山天阳公司未支付服务费的10%即61000元支持宇邦物业的违约金。本案中宇邦物业仅提供了诉讼费产生的依据，对宇邦物业主张的其他费用，宇邦物业未举证证明，一审法院不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、贵山天阳公司于本判决生效之日起十日内向宇邦物业支付2018年1月25日至2019年7月24日期间的服务费610000元；二、贵山天阳公司于本判决生效之日起十日内向宇邦物业支付违约金61000元；三、驳回宇邦物业的其他诉讼请求。二审期间，上诉人宇邦物业向本院提交了如下证据：1、宇邦物业与云南云盾保安服务有限公司签订的保安服务合同书一份；2、张云龙二级保安管理师职业技能鉴定书一份；3、云南省公安厅颁发的张云龙经国家保安员考试审查合格证；4、2014年5月15日武定县看守所释放证明书；5、2014年5月15日武定县公安局出具的行政处罚决定书；6、2018年8月23日云南省公安厅出具的保安从业人员政审证明；7、2014年5月15日武定县公安局撤销案件决定书；8、云南云盾保安服务有限公司营业执照及保安服务许可证。经质证，被上诉人对上述证据三性不予认可，认为张云龙从事过违法行为，并且宇邦物业挂靠他人资质从事保安服务管理是违法的。被上诉人贵山天阳公司提交了如下证据：1、张云龙违法犯罪记录复印件一份，证明上诉人法定代表人张云龙因具有违法犯罪记录，根据国务院颁发的《保安服务管理条例》之规定，上诉人法定代表人不得从事保安服务行业；2、云南宇邦保安服务有限公司出具的情况说明原件，证明被上诉人在二审阶段才知晓上诉人与被上诉人非关联公司，上诉人不具备云南省公安厅颁发的社会保安许可服务资质，上诉人与被上诉人签订的保安服务合同无效；3、云南增值税普通发票一份，证明云南宇邦保安服务有限公司于2017年7月24日向被上诉人出具云南增值税普通发票；4、举报书复印件一份，证明上诉人大股东及法定代表人张云龙因涉嫌侵害云南宇邦保安服务公司利益，其中涉及被上诉人应支付云南宇邦保安服务公司保安服务费部分。张云龙先后变更保安服务主体单位，最终自己成立宇邦物业与被上诉人签订合同，误导被上诉人，从而获取不法利益；5、云南宇邦保安服务有限公司诉被上诉人民事起诉状原件一份。经质证，宇邦物业对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，对宇邦物业提交的证据的真实性予以认可，至于关联性及证明目的因涉及争议焦点问题，本院在下文予以综合评判。贵山天阳公司提交的证据1、4系复印件，在无原件予以核实的情况下，对其真实性无法认定，本院不予确认；证据2，系案外人单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据3、证据5，与本案无关联性，本院不予确认。二审中，宇邦物业对一审查明的其愿意在本案中抵扣2018年5月至2019年7月期间共向贵山天阳公司所属集团下属公司借支161万元用于发放工人工资的事实有异议，宇邦物业表示在二审阶段其不愿意抵扣，对其余案件事实无异议。被上诉人对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏查明宇邦物业是否具有从事保安行业的资质。二审补充查明，上诉人宇邦物业成立日期为2017年12月28日，注册资本为500万元，法定代表人系张云龙，经营范围包含物业管理。宇邦物业未取得保安服务许可证，其法定代表人张云龙系二级保安管理师。2018年5月11日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款200000元；2018年7月24日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款200000元用于支付保安员工资；2018年9月10日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款200000元用于支付保安工资，被上诉人法定代表人黄伟培在借条上签名；2019年1月29日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款150000元用于支付保安员工资，于2019年12月20日归还，贵山天阳公司法定代表人黄伟培在借条上签名；2019年3月29日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款250000元用于支付工资，于2020年12月30日前归还，贵山天阳公司法定代表人黄伟培在借条上签名；2019年5月21日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司借款150000元用于支付云润天阳小区保安工资；2019年7月26日，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明天阳企业集团有限公司借款460000元用于发放保安工资，后于合同中扣减服务费。本案的争议焦点为：1、宇邦物业与贵山天阳公司签订的两份《安全管理合同书》是否有效？2、案外人昆明阳云物业管理有限公司以及昆明天阳企业集团有限公司向宇邦物业的法定代表人张云龙支付的借款是否可以在本案中予以抵扣？3、宇邦物业要求贵山天阳公司按合同金额30%的标准支付违约金的主张是否成立？本院认为：争议焦点1，关于宇邦物业与贵山天阳公司于2018年1月25日至2019年7月24签订的两份《安全管理合同》是否有效的问题，首先，根据《保安服务条例》第二条的规定，本条例所称保安服务是指：（三）物业服务企业招用人员在物业管理区域内开展的门卫、巡逻、秩序维护等服务。前款第（三）项中的机关、团体、企业、事业单位和物业服务企业，统称自行招用保安员的单位。故物业服务企业可以招用人员在物业管理区域内开展门卫、巡逻、守护等安全防范工作，宇邦物业具有物业管理的经营资格，虽然其未取得保安服务许可证，其招用人员为贵山天阳公司提供保卫工作符合法律、行政法规的规定，宇邦物业与贵山天阳公司之间签订的《安全服务合同》合法有效，依法受法律的保护。其次，贵山天阳公司也无确实充分的证据证明宇邦物业的法定代表人张云龙具有不符合《保安服务条例》第八条规定的保安服务公司法定代表人不得有刑事犯罪的不良记录，并且作为提供安全服务的合同相对方的宇邦物业是独立承担责任的有限责任公司也并非其法定代表人张云龙个人；第三，《保安服务条例》第四十一条规定了对未经许可擅自从事保安服务的组织和人员应承担的法律责任，该规定属于行政管理性强制规范，故无论宇邦物业还是其法定代表人是否具有安全服务许可证，并不必然导致宇邦物业与贵山天阳公司签订的《安全管理合同》无效。争议焦点2，关于昆明阳云物业管理有限公司以及昆明天阳企业集团有限公司向宇邦物业的法定代表人张云龙支付的借款是否可以在本案予以抵扣的问题，宇邦物业在一审庭审中明确表示愿意抵扣，属于对自己民事权利的处分，二审中反悔有违民事诉讼的诚实信用原则；虽然宇邦物业认为《安全管理合同》的债务人与债权人不能处分借款法律关系中债权人昆明阳云物业管理有限公司以及昆明天阳企业集团有限公司的权利，结合本案事实，宇邦物业的法定代表人张云龙向昆明阳云物业管理有限公司以及昆明天阳企业集团有限公司借款是用于支付保安工资，与履行《安全管理合同》有关，该款项发生在宇邦物业与贵山天阳公司履行《安全管理合同》期间，宇邦物业与借款人之间也并无真实的借款关系，一审法院将该款项认定为借支并予以抵扣与本案事实相符，本院予以支持。争议焦点3，关于宇邦物业要求贵山天阳公司按30%的标准支付违约金能否成立的问题，《安全管理合同》第八条第三款约定了本合同履行期间，任何一方如不能履约，须提前30日告知对方，否则，违约方须一次性赔偿对方合同金额30%的违约金，第四款又约定了贵山天阳公司未按合同约定的时间支付安全服务费的，……，甲方付费逾期在20日以上30日以内的，向上诉人支付合同总金额10%的违约金和应收服务费，在合同对违约金约定不明且双方对此并未作出合理解释的情况下，一审法院结合双方履行合同的事实以及违约金弥补损失的性质，认定由贵山天阳公司向宇邦物业因逾期支付安全服务费而支付10%的违约金并无不当，本院予以支持。综上，上诉人宇邦物业的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31184元，由上诉人云南宇邦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 佳审判员 宋 婕审判员 韩晓岚二〇二〇年五月二十日书记员 陈 璎