江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10916号上诉人（原审被告）：河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司，住所地河北省石家庄市上京村。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宇新，河北世纪方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢福祥，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山大千投资发展有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇张大千南北公路6号。诉讼代表人：孙根林，管理人负责人。委托诉讼代理人：龚炯，江苏海联海律师事务所律师。原审第三人：石家庄市建设投资集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市桥西区建国路668号。法定代表人：宋夕元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李楠，男，该公司工作人员。上诉人河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司（以下简称上京公司）因与被上诉人昆山大千投资发展有限公司（以下简称大千公司）、原审第三人石家庄市建设投资集团有限责任公司（以下简称建投公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初13930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回大千公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大千公司负担。事实和理由：1.上京公司未参与一审庭审，一审判决遗漏了上京公司对大千公司拥有债权的事实。2010年9月7日，上京公司向大千公司转账1700万元，该笔款项为上京公司对大千公司的债权。基于此，上京公司、大千公司与建投公司三方协商同意用大千公司的房产抵偿了1700万元，以抵销上京公司对大千公司的相应债权。债权债务抵销后，上京公司对大千公司没有负债，大千公司对上京公司不再具有追偿权。2.除2010年9月7日上京公司向大千公司转账1700万元外，上京公司还于2010年8月9日转入大千公司1000万元、325万元和342万元，2010年9月1日转入大千公司1540万元，以上共计4907万元，该全部款项加上利息共计9163.34万元。建投公司于2015年向河北省石家庄市中级人民法院提起诉讼，该院判决石家庄东方润龙房地产开发有限公司（以下简称润龙公司）和大千公司共同向建投公司偿还欠款9136.34万元及逾期利息。在该案的执行过程中，上京公司于2016年1月20日为该案全部款项及利息提供了执行担保。2017年5月15日上京公司被追加为被执行人。2017年8月21日，该院依法查封了上京公司所有的位于石家庄市新华区“成果社区”项目中D区叠拼第5号楼洋房，作为上述债权的执行担保。因润龙公司无可供执行的财产，大千公司于2017年11月8日被江苏省昆山市人民法院裁定破产还债，上京公司就成为唯一有可供执行的财产的被执行人。目前，上述被查封的房产已经进入评估拍卖程序。上述事实表明，上京公司在大千公司破产之前就承担了替其偿还债务的保证责任，且本案唯一可被执行的财产为被查封的上京公司的财产，应当认定上京公司对大千公司享有担保债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第40条之规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。大千公司在本案中主张的追偿金额1700万元未超出上京公司担保债权的金额，应当从上京公司对其享有的担保债权中抵销。大千公司辩称，1.根据上京公司上诉状所述，其已经认可大千公司享有1700万元的追偿权利，本案审理的仅为大千公司依法享有的关于追偿权部分的事宜。2.上京公司上诉状中所称的1700万元，实际为大千公司向建投公司的借款，建投公司也已经向大千公司申报债权，不应当作为上京公司对大千公司享有的债权。3.上京公司从大千公司于2017年的11月8日破产裁定受理之日起，至今未向大千公司申报债权，也从未提出过债务抵销。4.在石裁字(2017)第060号石家庄仲裁委员会裁决书中，上京公司曾就该1700万元及后续的数笔转账共计4907万元，确认为是石家庄友利经贸开发有限公司（以下简称友利公司）出借给大千公司的款项，并非其自身的债权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。建投公司二审未作述称。大千公司向一审法院起诉请求：1.判令上京公司给付大千公司代为偿还的第三人投资本金及收益款项1700万元及逾期利息损失（以1700万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率1.5倍从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.判令诉讼费用由上京公司承担。一审法院认定事实：2009年7月23日，上京公司（乙方）与建投公司（甲方）签署《“上京上城水岸”投资合作协议》，约定：双方友好协商，就合作开发乙方名下“上京文化艺术品交易市场”（以下简称“艺术家村落”项目）有关事宜达成如下合作协议。1.乙方名下“艺术家村落”项目位于石家庄市新华区侧，占地约为200亩，规划建设艺术家村落及文化艺术品交易市场共约15万平方米。2.合作方式：甲方对“艺术家村落”项目分批投入3000万元资金，乙方保证甲方固定投资收益2100万元，投资期24个月（自第一笔投资到位开始计算，至全部本金和投资收益收回为止）。双方还对相关事宜作了详尽约定，合同总计12条。2010年12月2日，建投公司作为甲方与上京公司作为乙方，双方签署《项目合作协议书》，该协议书载明：鉴于乙方所投资的“上京文化艺术品交易市场”项目遇到资金困难，而甲方具备操作该项目的资源和实力且对项目前景予以认可。为加快项目建设进度，实现双方预期收益，双方经友好协商决定就该项目进行阶段性紧密合作。双方就总经理、财务负责人派驻等事宜进行了约定。2011年7月8日，三方订立了《三方协议》，约定大千公司以全部资产为上京公司对建投公司的上述项目投资本金和收益共计5100万元（其中投资本金3000万元、收益2100万元）以及为此而付出的其他费用提供连带保证责任担保。2012年4月，建投公司（丙方）、大千公司（乙方）及上京公司（甲方）订立了《补充协议书》，该协议书载明：1.甲丙双方于2009年7月23日签订《上京上城水岸投资合作协议》，由甲方对丙方名下“艺术家村落”项目投入3000万元本金，丙方保证甲方固定投资收益2100万元，甲方投资期限2年。2.甲乙丙三方于2011年7月8日签订《三方协议》，由乙方对甲方投资到丙方的本金3000万元及投资收益2100万元连同为此付出的相关费用提供担保。3.截止2012年3月31日，甲方尚有924.18万元本金及2100万元投资收益未能收回。4.鉴于国家政策调控等原因造成房地产市场形势发生重大变化，导致不能实现预测收益，甲方投资收益调整为775.82万元，加上未收回投资本金924.18万元，甲方对“艺术家村落”项目的投资还应收回本金及投资收益共计1700万元。4.乙方将其座落于昆山市千灯镇张大千南北公路6号的国有土地使用权和全部地上房屋所有权作价2700万元，过户给甲方用于抵偿甲方应收回的上述1700万元，甲方以现金方式将1000万元差价支付给乙方，乙方将该1000万元用于清偿银行贷款。5.经甲乙双方共同委托江苏金宁达不动产评估咨询有限公司和江苏金宁达房地产评估有限公司对上述地块的国有土地使用权和地上房屋进行评估，评估价格合计为2733.18万元，甲乙丙三方予以认可。6.甲乙丙三方一致同意乙方将上述国有土地使用权及地上房屋所有权过户给甲方后，即视为乙方代丙方向甲方偿付了上述1700万元投资及收益，甲丙双方签订的《上京上城水岸投资合作协议》履行完毕。各方就相关事宜进行了详细约定。2012年4月29日，大千公司作为甲方与建投公司作为乙方签署《资产转让合同》，约定：1.甲方将以下资产转让给乙方：坐落于昆山市，证号为昆国用（2007）第12007114131号，地号为11401269001。2.坐落于昆山市，证号为昆国用（2007）第12007114130号，地号11401269002。3.坐落于昆山市千灯镇张大千南北公路6号，证号为昆房权证千灯字第××号，丘号为07040025003下的3幢（面积852平方米）、6幢（面积415平方米）、9幢（面积4265.65平方米）、10幢（面积2130.09平方米）及其他地上建筑物所有权。转让价总计2700万元。2012年5月7日，建投公司支付了大千公司1000万元。随后，大千公司将上述合同中约定的国有土地使用权和地上房屋所有权转移登记给了建投公司，建投公司对已经办理了过户手续的事实予以确认。一审法院认为，大千公司提供的证据足以证实上京公司与建投公司之间的合作投资关系，以及上京公司确认结欠建投公司投资本金及收益并最终由大千公司以其所有的土地使用权及房屋所有权抵偿了上京公司结欠建投公司的投资本金及收益的事实。大千公司以土地使用权及房屋所有权抵偿债务系基于三方签署的协议中约定“大千公司为上京公司对建投公司的投资本金及收益提供担保”，现大千公司履行了担保义务，其有权依据担保法规定向债务人即上京公司追偿。大千公司以其资产为上京公司代偿了1700万元的事实清楚，现向上京公司追偿该1700万元，于法有据，一审法院予以支持。关于大千公司主张的利息，一审法院支持按照银行同期同档贷款利率自起诉之日计算至实际给付之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：上京公司于判决生效后十日内支付大千公司1700万元代偿款及利息损失（以1700万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率自2018年7月11日计算至给付之日）。案件受理费123800元，公告费690元，合计124490元，由上京公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上京公司提交如下证据：证据一、汇款凭证五份，证明上京公司向大千公司转款的事实。证据二、河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民三初字第00382号民事判决书，证明建投公司作为债权人胜诉，大千公司承担还款责任的事实。证据三、执行担保书，证明上京公司为大千公司提供执行担保的事实。证据四、河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01执异29号执行裁定书，证明上京公司被执行法院追加为被执行人的事实。证据五、河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01执异475号之一执行裁定书，证明执行法院依法查封上京公司房产的事实。大千公司质证意见：对五份证据的真实性没有异议，但均与本案没有关联性。本案处理的是双方之间的追偿权的纠纷，大千公司已进入破产清算程序，在此之前上京公司从未向大千公司申报破产债权，也未提出过抵销。上述证据均与本案无关。本院认证意见：因大千公司对五份证据的真实性予以认可，本院对五份证据的真实性予以确认。本院将综合全案对五份证据的证明力进行认定。大千公司提交证据：石裁字(2017)第060号石家庄仲裁委员会裁决书以及上述上京公司提供的证据一中的五份转账凭证。证明，在该仲裁案件中，上京公司已经出具证明并提供相应转账凭证，确认相应款项实际是其代友利公司的转款，而并非其对于大欠公司的债权。上京公司质证意见：友利公司已向一审法院申请撤回对该份仲裁裁决书的强制执行。该裁决书中的申请人是友利公司，并不能否认上京公司向大千公司转账的事实。建投公司未发表质证意见。本院认证意见：本院对上述证据的形式真实性予以确认，对于证明目的，本院将综合全案进行分析。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，上京公司表示，对于一审中大千公司提交的全部证据的真实性予以确认。上京公司确认河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民三初字第00382号案件中，建投公司主张的诉请9163.34万元构成情况为：上京公司二审主张的向大千公司转款的五张转账凭证共计4907万元加上相应利息。上京公司确认上述00382号案中上京公司提供执行担保的房产尚未进行拍卖。本案二审的争议焦点为：上京公司主张抵销权的依据是否充分。本院认为，上京公司于二审中对大千公司一审中提交的据以主张追偿权的全部证据予以认可，且对于追偿权金额1700万元未提出异议，本院对此予以确认。上京公司主张对大千公司享有两项债权，一项系2010年9月7日向大千公司的借款1700万元，一项系（2015）石民三初字第00382号案件中，其被追加为被执行人后为大千公司提供执行担保的债权9163.34万元。关于第一项1700万元借款债权，上京公司提供了一张2010年9月7日中国民生银行汇票，该汇票载明其向大千公司账户转账1700万元，用途为转款，上京公司确认就该笔转款双方之间未签订借款合同。上京公司确认（2015）石民三初字第00382号案件中认定的9163.34万元包含该1700万元。该生效案件已确认上述1700万元的实际权利人系建投公司，且上京公司亦未能证明其与大千公司之间就该1700万元形成借贷合意。因此，上京公司主张上述1700万元系其对大千公司的借款，进而可与本案债权相互抵销，依据不足。关于第二项担保债权，上京公司于（2015）石民三初字第00382号案件中虽作为执行担保人为润龙公司与大千公司所负的9163.34万元债务提供了担保，但上京公司确认其提供执行担保的房产尚未进行拍卖。因此，上京公司实际承担担保责任的数额尚无法确定，其主张以担保债权抵销案涉追偿权项下的债权，依据不足。综上，上京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123800元，由河北上京上城水岸文化创意园投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年五月二十六日法官助理 蒋 超书 记 员 郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。