江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终115号 原公诉机关江苏省启东市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶某，男，1978年12月20日出生于江苏省启东市，原系启东市吕四港镇如意村党支部书记，住启东市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月批28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 辩护人张培鸿，上海市汇业律师事务所律师。 江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院提起公诉的原审被告人陶某犯开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）苏0681刑初472号刑事判决。宣判后，原审被告人陶某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，并书面通知江苏省南通市人民检察院阅卷，江苏省南通市人民检察院指派检察员张杰提交检察意见。经阅卷、讯问上诉人陶某，听取检察员张杰、辩护人张培鸿的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2018年8月30日至2019年3月14日期间，被告人陶某在启东市吕四港镇鹤城南路171号彩云轩茶坊内开设赌场，组织陆某、何某甲、周某甲、夏某、吴某乙等人以长牌八胡头、扑克牌拖拉机、梭哈等形式进行赌博185场，抽头渔利共计人民币547000元（以下均为人民币）。其中以长牌八胡头形式进行赌博多为下午，每场抽头渔利1200元；以扑克牌拖拉机、梭哈形式进行赌博多为晚上，每场抽头渔利5000元。2019年3月14日晚，陶某在其茶坊内组织陆某、周某甲、何某甲等人以扑克牌拖拉机形式进行赌博，抽头渔利3400元。当晚23时许，公安机关查获上述参赌人员，现场查获赌资137700元，并当场抓获陶某。 上述事实由庭审举证、质证的下列证据证实： 1．被告人陶某的照片、户籍信息等，证明被告人陶某基本身份信息，犯罪时系成年人。 2．启东市公安局出具的发破案、抓获经过，证明本案破获及被告人陶某系被抓获到案的情况。 3．启东市公安局行政处罚决定书，证明赌博人员夏某、蔡某、陆某、何某甲、姜某、周某甲、吴某甲、彭某、徐某、朱某、诸某、潘某、吴某乙、高某甲、周某乙、高某乙、董某、刘某、卢某甲、王某、卢某乙、吴某丙因赌博被启东市公安局行政处罚，何某乙因赌博不予行政处罚。 4．被告人陶某和证人陈某、陆某、周某甲等人的微信聊天记录，证明陶某与陈某、部分参赌人员之间有关赌博内容的聊天记录情况。 5．证人周某甲、陆某等人手机拍摄照片、视频，证明参赌人员周某甲、陆某等人在彩云轩茶坊内赌博时的情况。 6．证人陈某的证言笔录及辨认笔录，证明其是彩云轩茶坊服务员，每月固定工资3000元，主要工作为服务打牌人员等，店内还有一个烧饭的顾师傅。彩云轩茶坊来喝茶的客人基本没有，给人提供赌博服务，主要营业收入是收取打牌钱。茶坊上午不开门，下午赌博的人玩八胡头，晚上玩拖拉机，过年那段时间下午也玩过拖拉机或梭哈。每场八胡头收1200元或1000元（抽1000元的次数非常少），每场拖拉机或梭哈收5000元，由陶某直接收或者其收过后交给陶某。茶坊内给赌博的人提供香烟、水果、夜宵等物品。赌博用的牌是陶某提供，赌博的人来后，其会把茶坊楼下的门锁掉，防止警察来抓赌。2019年2月28日下午、3月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、10日、11日、13日、14日的下午有八胡头，赌博的人有吴某乙、彭某、诸某、徐某、潘某、蔡某、王某、高某甲、夏某、周某乙、高某乙等人。2019年3月11日、12日、14日晚上有拖拉机，赌博的人有夏某、陶某、陆某、蔡某等人。 7．证人陆某的证言笔录及辨认笔录，证明彩云轩茶坊从2018年下半年开始不对外营业，平时用来打牌，陶某请了陈某到店里负责日常的打理。陆某等人每一、二天打一次牌。陶某向打牌的人提供牌、香烟、夜宵等物品，一起打牌的有夏某、何某甲、周某甲、姜某、蔡某等人，还有几个陶某的朋友，人员比较固定。晚上茶坊打拖拉机陆某基本要过去，每打一把抽100元小花，每场抽满5000元给陶某。其帮陶某抽小花，陶某不在，由陈某把小花钱收走。2018年8月30日晚上，9月3日、19日、20日晚上，10月27日、29日晚上，11月4日、10日、11日、22日、25日、26日晚上，12月12日、16日晚上，2019年1月23日、25日晚上，2月5日、6日、12日、16日、17日、27日晚上，3月4日、5日、8日、9日、10日、11日、12日、14日晚上，其在茶坊打牌赌博。 8．证人周某甲的证言笔录及辨认笔录，证明其通过朋友介绍到陶某的彩云轩茶坊打牌赌博，一起赌博的人有陆某、夏某、何某甲、姜某、卢洪彪、蔡某等人，人员比较固定，平时打牌是陶某组织联系，打牌每场抽5000元小花封顶。其等人每次打牌都会抽到5000元，小花由陆某帮着抽，钱由陶某拿走，陶某不在的话，店里服务员陈某收，陶某向打牌的人提供扑克牌、香烟、茶水、水果、夜宵等物品。其一般都是晚上去玩拖拉机，过年那几天下午也玩梭哈。手机里有在彩云轩茶坊拍的照片，那天肯定在那边打牌。2018年12月19日、23日晚，2019年1月2日、12日、13日、15日、16日、18日、19日、20日、22日、23日、24日、25日、27日、28日、29日、30日、31日晚上，2月1日、2日晚上、3日下午晚上、4日晚上，5日、6日下午晚上、7日下午、8日、11日、12日、13日晚上、14日下午、16日、17日、20日、21日、27日晚上，3月1日、4日、5日、8日、9日、10日、11日、12日、14日晚上其在茶坊打牌赌博。 9．证人姜某的证言笔录及辨认笔录，证明在彩云轩茶坊打牌赌博的有陆某、何某甲、蔡某、陶某、夏某、周某甲、高某甲、吴某乙、潘某等人。打牌拖拉机每场抽5000元，八胡头抽1200元，这些钱无论谁收都给陶某，陶某提供香烟、水果、茶水等物品。2018年9月3日、19日、20日晚上，11月26日晚上，2019年1月2日、23日晚上，3月1日、3日晚上、6日下午、8日、10日、11日、12日晚上、14日下午晚上，其在陶某彩云轩茶坊内打牌赌博。 10．证人夏某的证言笔录及辨认笔录，证明其在陶某的彩云轩茶坊赌博，其和陶某会相互联系赌博，一般下午玩八胡头，晚上玩拖拉机。2019年2月3日、8日晚上、3月3日、11日、12日、14日晚上玩在茶坊玩拖拉机，3月13日下午在茶坊玩八胡头。茶坊里提供香烟、茶水、吃饭等服务。 11．证人何某甲的证言笔录及辨认笔录，证明2019年1月2日、25日晚上，2月12日、17日晚上，3月3日、4日、5日、9日、10日、11日、12日、14日晚上，其在陶某的彩云轩茶坊参与拖拉机赌博，一起赌博的有陆某、姜某、陶某、周某甲、蔡某、夏某、高某甲等人。每场抽满5000元小花给陶某，陶某给赌博人员提供香烟、水果、夜宵等服务，茶坊内有一个叫陈某的女服务员。 12．证人蔡某的证言笔录，证明其于2019年2月8日、3月6日、8日、11日下午玩八胡头，3月14日晚上玩拖拉机。赌博的地点是陶某经营的彩云轩茶坊内，每场拖拉机抽满小花5000元、八胡头抽满1000或1200元，一起赌博人员有诸某、彭某、潘某、姜某、夏某、陶某等人。 13．证人吴某甲的证言笔录及辨认笔录，证明其于2019年1月1日、2月16日晚、3月5日晚在彩云轩茶坊玩拖拉机，每场均抽满小花5000元给陶某。2019年2月6日玩梭哈。一起赌博的有夏某、陶某、陆某、姜某、高某甲、周某甲、卢某甲等人。陶某给赌博人员提供香烟、水果等物品，茶坊有个叫陈某的做端水果、倒茶等服务工作。 14．证人高某甲的证言笔录及辨认笔录，证明陶某的彩云轩茶坊不对外营业，里面有一个叫陈某的服务员。2019年1月1日晚、3月1日、2日、4日、5日、12日晚其和陆某、夏某、何某甲、陶某、姜某等人玩拖拉机。赌博每场抽满5000元小花给陶某，陶某给赌博人员提供茶水、水果、炒饭等物品。 15．证人卢某甲的证言笔录，证明其去陶某的彩云轩茶坊打过10次左右的拖拉机，一起打牌的有陆某、陶某、周某甲、吴某丙、卢某乙、高某甲等人，每场拖拉机抽满5000元小花给陶某，茶坊提供香烟、茶水、水果等物品。彩云轩茶坊不对外营业，里面有一个叫陈某的服务员，负责开门、打扫卫生、买夜宵等。其看到过其舅舅何某甲在茶坊里玩拖拉机和梭哈。 16．证人卢某乙的证言笔录，证明其一般是晚上去彩云轩茶坊赌博玩拖拉机。一起打牌的人陶某、陆某、姜某、吴某丙、周某甲等人，看到过夏某、卢某甲、高某甲等人在茶坊内打牌。拖拉机每把抽小花100元，抽满5000元给陶某，茶坊内有一个叫陈某的服务员，负责开门、买水果等。2019年2月14日晚上、2月中旬一天晚上、3月初某日晚上在茶坊内玩过拖拉机，每场都抽满5000元给陶某。 17．证人徐某的证言笔录，证明彩云轩茶坊从2018年下半年开始不对外营业，其在茶坊玩过30场左右的八胡头，每场八胡头抽1200元放在台上或由服务员陈某收走，茶坊内会提供香烟、茶水、水果等物品。一起赌博的有朱某、吴某乙、彭某、诸某、董某、夏某、潘某、周某丙等人。 18．证人吴某乙的证言笔录及辨认笔录，证明其在彩云轩茶坊玩过十几场八胡头，一起赌博的有潘某、彭某、徐某、夏某、朱某等人。八胡头每场抽1200元，当作包间费放台子上或服务员陈某收走，茶坊内提供香烟、水果等物品。2019年2月14日、15日，3月13日下午、14日下午其在茶坊内玩八胡头。 19．证人彭某的证言笔录及辨认笔录，证明2018年下半年到2019年3月中旬，其去彩云轩茶坊打过二、三十次八胡头。八胡头每场抽1200元作为台费，钱由茶坊服务员陈某收走。跟彭某一起打牌的有吴某乙、潘某、徐某、夏某、董某、诸某、蔡某、周某丙等人。2019年2月5日至11日之间、2019年3月12日、14日其在茶坊打过牌。 20．证人潘某的证言笔录及辨认笔录，证明潘某在彩云轩茶坊打长牌八胡头有几十次。每次打完牌，打牌的人会给1200元作为台费放在桌上，由服务员陈某收走。茶坊不对外营业，会给打牌的人提供香烟、茶水等物品。一起赌博的人员有吴某乙、彭某，徐某、蔡某、诸某、朱某等人。2019年3月11日、14日下午其在茶坊玩八胡头。 21．证人董某的证言笔录，证明其在陶某的彩云轩茶坊玩过八胡头，一起赌博的人员有吴某乙、周某乙、彭某、徐某等人。每场八胡头出1200元台费，茶坊内有一个叫陈某的服务员会给打牌的人发香烟、水果等物品。 22．证人朱某的证言笔录及辨认笔录，证明2019年2月24日、25日下午，其去彩云轩茶坊打过八胡头。一起赌博的人有吴某乙、徐某、潘某、周某丙等人，打牌结束放1200元现金，由服务员陈某收走。其看到过诸某、彭某、董某也在茶坊内玩八胡头。 23．证人王某的证言笔录，证明2018年11月份，陶某喊其去彩云轩茶坊和陆某等人玩过拖拉机。2019年2月19日前后的一天晚上，其和陶某、陆某等人玩过拖拉机。 24．证人诸某的证言笔录及辨认笔录，证明其在陶某的彩云轩茶坊玩过大概二十次的八胡头。八胡头每场给1200元台费，由服务员陈某收走，茶坊内给赌博人员提供香烟、水果等物品。一起赌博的人有吴某乙、夏某、彭某、徐某等人。2019年2月下旬某日下午、3月10日、12日下午其在茶坊玩八胡头。12日的八胡头给了1000元台费。 25．证人何某乙的证言笔录，证明2019年2月某日下午，其到彩云轩茶坊和吴某乙、潘某、彭某玩八胡头，结束后打牌的人放了1200元在桌上。茶坊里女服务员陈某给打牌的人香烟、水果等物品。 26．证人高某乙的证言笔录及辨认笔录，证明2018年10月中旬、12月下旬，2019年2月19日左右，其去彩云轩茶坊玩过八胡头。一起赌博的有吴某乙、蔡某、徐某、诸某、周某乙、夏某、彭某等人。每场八胡头抽1200元放桌上，由茶坊服务员陈某收走，茶坊内会提供香烟、水果等物品。 27．证人吴某丙的证言笔录及辨认笔录，证明其于2019年春节期间去彩云轩茶坊打过6次拖拉机。分别是2019年2月5日、7日、9日、11日、14日、15日。一起赌博的有陶某、陆某、姜某、周某甲等人，每场拖拉机抽头5000元，茶坊服务员陈某会给打牌的人提供香烟、水果等物品。 28．证人周某乙的证言笔录及辨认笔录，证明其从2018年11月份左右开始到陶某的彩云轩茶坊打八胡头，一起打牌的有夏某、董某、吴某乙、诸某、潘某、徐某、彭某、蔡某、高某乙等人，每场结束后放1200元在桌上，由服务员陈某收走。茶坊给打牌的人提供香烟、水果等物品。 29．证人刘某的证言笔录及辨认笔录，证明陶某喊其去玩过2次拖拉机，分别是2018年12月份1次、2019年1月份1次，一起玩的有陆某、陶某、周某甲等人，每场抽满5000元小花给陶某，茶坊服务员陈某给打牌的人提供香烟、茶水等物品。 30．证人顾某的证言笔录，证明彩云轩茶坊是陶某开的，顾某是彩云轩茶坊的厨师，为打牌的人烧菜做饭。 31．证人周某丙的证言笔录，证明其在2018年6、7月份以后没参与彩云轩茶坊的经营活动。 32．证人唐某的证言笔录，证明彩云轩茶坊的老板是陶某，陆某喜欢去那边打牌。 33．被告人陶某的供述与辩解，证明案发前其是启东市吕四港镇如意村党支部书记。彩云轩茶坊从2018年夏天开始有人打牌至被查，一般是下午玩八胡头，晚上玩拖拉机，也玩过梭哈、掼蛋等，聘请陈某在茶坊做服务员。八胡头每场收1200元、拖拉机每场收5000元，钱最后都归其所有，其向打牌的人提供香烟、水果等物品。打牌都是平时熟悉的人，一般是相互间联系或其联系到茶坊进行赌博。打八胡头的有吴某乙、彭某、诸某、徐某、潘某、高某甲、朱某、周某乙、高某乙、陈松、董和平等人。2018年12月24日下午吴某乙、诸某、高某乙、周某乙玩八胡头，2018年12月25日下午吴某乙、彭某、徐某、董和平玩八胡头，2018年12月29日下午吴某乙、周某乙、徐某、董和平玩八胡头，2018年12月31日下午诸某、潘某、周某乙、彭某玩八胡头，2019年1月1日下午吴某乙、彭某、周某乙、潘某玩八胡头，2019年1月2日下午周某乙、彭某、吴某乙、诸某玩八胡头，2019年1月3日下午周某乙、彭某、吴某乙、夏某玩八胡头，2019年1月13日下午潘某、彭某、吴某乙、夏某玩八胡头，2019年1月20日下午周某丙、吴某乙、朱某、周某乙玩八胡头，2019年1月21日下午周某丙、吴某乙、朱某、夏某玩八胡头，2019年1月23日下午彭某、吴某乙、夏某、潘某玩八胡头，2019年1月25日下午周某丙、吴某乙、朱某、彭某玩八胡头，2019年1月26日、27日下午周某丙、吴某乙、彭某、夏某玩八胡头，2019年2月8日下午诸某、彭某、潘某、蔡某玩八胡头，2019年2月18日下午徐某、诸某、彭某、吴某乙玩八胡头，2019年2月22日下午潘某、吴某乙等人玩八胡头，2019年2月23日下午诸某、徐某、吴某乙、夏某玩八胡头，2019年2月24日下午徐某、周某丙、朱某、吴某乙玩八胡头，2019年2月25日下午徐某、吴某乙、潘某、朱某玩八胡头，2019年2月27日下午徐某、彭某、潘某、吴某乙玩八胡头，2019年2月28日下午徐某、彭某、吴某乙等人玩八胡头，2019年3月1日下午徐某、彭某、潘某、吴某乙玩八胡头，2019年3月2日下午徐某、彭某、诸某、吴某乙玩八胡头，2019年3月3日下午徐某、彭某、潘某、吴某乙玩八胡头，2019年3月4日下午徐某、潘某、吴某乙等人玩八胡头，2019年3月5日下午夏某、吴某乙等人玩八胡头，2019年3月6日下午姜某、彭某、蔡某、吴某乙玩八胡头，2019年3月7日下午彭某、潘某、吴某乙等人玩八胡头，2019年3月8日下午诸某、彭某、蔡某、吴某乙玩八胡头，2019年3月10日下午徐某、夏某、诸某、吴某乙玩八胡头，2019年3月11日下午诸某、彭某、潘某、蔡某玩八胡头，2019年3月13日下午夏某、彭某、诸某、吴某乙玩八胡头，2019年3月14日下午夏某、蔡某、姜某、吴某乙玩八胡头。2019年1月15日下午潘某、彭某、吴某乙、夏某四人、2019年1月18日下午朱某、彭某、吴某乙、夏某四人、2019年1月31日下午潘某、周某乙、彭某、夏某四人、2019年2月14日下午吴某乙、彭某、潘某、朱某四人到过茶坊。2019年1月2日晚上姜某、周某甲、何某甲、夏某、陆某玩拖拉机，2019年3月11日晚上其与陆某、何某甲、姜某、周某甲玩拖拉机，2019年3月12日晚上其与陆某、何某甲、姜某、周某甲、高某甲、夏某玩拖拉机，2019年3月14日晚上，其与何某甲、周某甲、夏某、陆某、姜某、蔡某玩拖拉机，小花抽到3400元，被警察现场抓获。 34．启东市公安局制作的的现场检查笔录、搜查笔录、证据保全清单、扣押清单、发还清单、照片等，证明2019年3月14日晚上民警对彩云轩茶坊二楼进行检查，现场查获参赌人员，并依法扣押手机、扑克牌、现金等物品。 35．启东市公安局制作的电子证据检查笔录，证明对涉案扣押到的手机进行电子检查，提取到相关微信聊天记录、照片、视频等。 36．启东市公安局从腾讯公司调取的微信转账明细，证明陈某和陶某微信转账明细。 37.启东市公安局出具的情况说明，证明赌场被查当天，现场查获陶某的8000元作为赌资予以没收。 原审人民法院认为，被告人陶某开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人陶某违法所得人民币525400元，连同扣押在案的18200元，予以没收，上缴国库。 上诉人陶某及其辩护人张培鸿上诉、辩护称，本案应定性为赌博罪而非开设赌场罪，涉案打牌现场是茶坊而非赌场，陶某已将茶坊交由周某丙经营，陶某代收的并非抽头而是茶坊的经营费用，并且也是转给周某丙的。原审认定赌博场次和追缴的违法所得数额没有依据。一审认定事实不清、证据不足，且定性错误。请求依法改判并适用缓刑。 检察员张杰出具书面检察意见认为，陶某开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。赌博场所为固定地点，即陶某经营的彩云轩茶坊。赌博时间具有持续性和稳定性，从2018年8月30日直至2019年3月14日，持续数月在彩云轩茶坊进行赌博活动。赌博场所具有一定的开放性，赌博人员具有不特定性，参赌人员众多。赌博场所具有一定的组织性，陶某安排专门人员为赌博活动提供服务。一审认定的赌博场次和抽头渔利数额有微信聊天记录、陶某供述、证人证言、照片视频、转账记录等证据证实。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人陶某以非法营利为目的，在其经营的茶坊开设赌场，组织多人参与赌博并抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应追究刑事责任。 关于上诉人陶某及辩护人张培鸿称本案定性应为赌博罪而非开设赌场罪的上诉、辩护意见，经查，服务员陈某、厨师顾某、参赌人员陆某、周某甲、夏某等人的证言、茶坊原经营者周某丙的证言等证据，证明涉案茶坊在2018年8月至案发期间，专门让人打牌使用，主要营业收入是抽头渔利。茶坊的实际管理人是陶某，陶某提供茶坊作为固定的赌博场所，组织涉案人员到茶坊赌博，雇佣服务人员为赌场提供服务，按固定的标准抽头渔利，打牌时锁住茶坊大门防止警察抓赌。陶某在固定场所开设赌场，持续相当长的时间为参赌人员提供赌博服务并抽头渔利，赌场内的赌博方式、抽头标准亦具有稳定性，符合开设赌场罪的构成要件,原审定性准确。上诉人陶某及其辩护人张培鸿的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陶某及其辩护人张培鸿称原审认定的赌博场次和追缴违法所得数额错误的上诉、辩护意见，经查，陶某与陈某之间关于确定赌博时间场次和赌场服务的大量微信聊天记录，陶某与陆某、周某甲、吴某乙等人之间关于邀约赌博的微信聊天记录，陶某本人在侦查阶段关于赌博场次的供述笔录，服务人员陈某及参赌人员陆某、周某甲、姜某等人关于涉案茶坊经营运作、赌博场次、抽头渔利标准及归属等情况的证言，陆某、周某甲手机拍摄的多张在涉案茶坊赌博的现场照片，陶某与陈某之间关于抽头渔利、工资发放的多笔微信转账记录，陈某向陶某微信发送的茶坊开支明细图片、现场赌博视频，上述证据相互印证，能够证实陶某组织他人在涉案茶坊中赌博185场、抽头渔利547000元的事实。原审将陶某抽头渔利总额扣除其在最后一场抽头被作为赌资的没收款以及扣押在案款，进而确定对陶某追缴的违法所得数额，计算方式并无不当。上诉人陶某及其辩护人张培鸿的该上诉、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陶某及其辩护人张培鸿请求改判适用缓刑的上诉、辩护意见，陶某作为村党支部书记，理应模范严格遵守法律规定，但其在不到一年时间里组织他人赌博185场、抽头渔利547000元，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，社会影响恶劣，不符合缓刑的适用条件。原判决根据其开设赌场的场次、抽头渔利数额等犯罪事实和犯罪情节，对其判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币二十万元，量刑恰当。上诉人陶某及其辩护人张培鸿的该上诉、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑恰当。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜开林 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇二〇年五月二十五日 书记员  徐晓瑜