吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申3533号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):吴庆玉，男，1929年1月8日出生,汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。 再审申请人(一审原告、二审上诉人):吴敏，男，1961年5月24日出生,汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。 再审申请人(一审原告、二审上诉人):吴飞,男，1963年4月11日出生,汉族，住吉林省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。 再审申请人(一审原告、二审上诉人):吴燕娜,女,1955年4月5日出生,汉族，住吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：吉林大学第一医院,住所：吉林省长春市朝阳区新民大路71号。 法定代表人:华树成，院长。 委托诉讼代理人：谭璐东，男，该院主治医师。 委托诉讼代理人:房雨霞，该院法律顾问。 再审申请人吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜因与被申请人吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜申请再审称，（一）一、二审法院适用法律错误、程序违法，导致吉大一院未承担应当承担的侵权责任。根据2011年5月24日《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》关于“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行。”及国家卫健委下发的“关于做好《医疗纠纷预防与处理条例》贯彻实施工作的通知”（国卫办医函［2018］798号）的规定，本医疗损害责任纠纷案一、二审法院在审判过程中应当进行的是医疗过错鉴定，由法院委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，但一、二审法院错误的适用法律，径行采信医疗事故鉴定，严重侵害了吴燕娜、吴飞、吴庆玉、吴敏的合法权益。（二）吉大一院隐匿、伪造病历，一审法院据此作出判决，存在事实认定不清的情形。1.吉大一院病历（封存病历）临时医嘱中显示，2015年8月17日9：30“床头腹部彩超”“床头胸水彩超”；8月18日9：00“床头腹水彩超”，15：00“超声引导下胸水穿刺”“超声引导下腹水穿刺”；8月21日13：05“头、肺、腹CT”。结合吉大一院的ICU护理记录，故在8月18日以后并没有见到腹腔穿刺引流的相应记载。同时病历中8月18日、8月21日分别有进行穿刺的家属签字的告知书，但病历中既没有8月21日的穿刺的医嘱，也没有相应的超声报告以及超声引导下穿刺的报告记录。直至一审庭审，吉大一院举证时阐述：CT检查前已针对患者采取了超声穿刺引流术。吴燕娜、吴飞、吴庆玉、吴敏才明确知道8月21日13：05“头、肺、腹CT”前，已经进行了穿刺引流。吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜并未看到相应的超声穿刺引流记录，同时一审中，吉大一院也并未举证相应的超声穿刺引流报告、片子。故吉大一院的病历记载与吉大一院的一审答辩及实际情况不符、与临床实践不符。故应当认定吉大一院存在隐匿、伪造病历的情形。8月21日13：05“头、肺、腹CT”检查前，是否曾进行腹腔穿刺引流是本案的核心争议点之一，吉林省医学会是在认定8月21日13：05“头、肺、腹CT”前没有进行过腹腔穿刺的情况下，认定吉大一院应当承担轻微责任，故经一审查明，吉林省医学会鉴定依据的事实与实际事实不符，该鉴定结论不应当予以采信。2.根据吉大一院的病历，2015年8月21日，临时医嘱单14：14有T胆管造影的医嘱，执行时间为14：20，但是在该病历中，并没有胆管造影的辅助检查报告，吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜也没有看到胆管造影的相关影像学片子，故该份病历缺失相应的客观记载，病历不完整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。吉大一院存在隐匿、伪造病历的情形，应当推定吉大一院对潘崇芬的诊疗行为存在过错，应当对潘崇芬的死亡结果负全部责任。请求：1.依法再审，撤销一、二审判决依法改判或发回重审。2.由吉大一院负担一、二审诉讼费用。 吉大一院提交意见称，（一）一、二审法院判决适用法律正确,程序合法,吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定,应予驳回。1.吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜所列举的最高人民法院的通知和国家卫健委下发的通知不是法律规定或司法解释,不能作为裁判依据。2.目前医疗纠纷案件鉴定仍然实行双轨制,即:医疗事故技术鉴定和司法鉴定，《医疗事故处理条例》并未废止。3.本案在一审诉讼时吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜申请医疗事故技术鉴定,要求按照医疗事故进行赔偿,一审法院尊重其申请,委托市医学会鉴定，不构成医疗事故,吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜不服又提出省医学会异地鉴定,尽管吉大一院不同意异地鉴定,但一审法院委托省医学会,省医学会对外委托在外省鉴定,结论构成一级甲等医疗事故,吉大一院承担轻微责任。一、二审法院按该鉴定判决赔偿并无不当。4.按照“谁主张,谁举证”的原则,在一审期间吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜主张按医疗事故鉴定赔偿，并未提出司法鉴定,未要求按司法过错鉴定赔偿,是其真实意思表示,体现了意思自治原则,是其自主选择,不存在一、二审法院适用法律错误,程序违法的情形。（二）吉大一院不存在隐匿、伪造病历导致一审判决事实认定不清的情形。1.吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜再审申请第二理由的第一点吉大一院住院病历中全都有记载,患者潘崇芬的住院病历,在病程记录、介入超声手术记录单、肺CT、全腹CT报告单,超声检查报告,提示双侧胸腔积液、腹腔少量积液,以及护理记录单上均有记载,吉大一院在一、二审法院审理时已当庭出示,详细见病历记载,并且在一、二审庭审时已经反复核对,详见一、二审庭审笔录记载内容。2.吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜再审申请第二理由的第二点，有住院病历2015年8月21日病程记录记载,“患者外出行头、肺部及腹部CT检查,同时于介入超声室行左侧胸腔积液穿刺引流术,因腹腔积液较少无法行腹腔穿刺引流术”返回病室。腹部CT结果回报......(见病程记录不赘述)再次请肝胆外科会诊,明确是否行T管造影,肝胆外科会诊意见,T型管引流通畅,引流胆汁约300毫升,建议积极抗炎、保肝对症支持治疗,患者该状态不适合行T管造影检查,病情变化随诊。虽然临时医嘱单有T管造影的医嘱,但经过会诊患者状态不适合行T管造影检查,没有做该项检查,所以就没有胆管造影的检查报告及影像学资料。吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜称病历缺失相应的客观记载,病历不完整的说法是不成立的。3.吉大一院没有违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定,不存在病历隐匿、伪造情形。案涉病历是由吴燕娜与吉大一院医务部共同封存并签字,并且在一审庭前会议出示并经过吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜质证,一审庭前会议时其对全程病历没有异议,同意吉大一院全程病历作为鉴定的鉴材使用。详见一审庭前会议记录,有双方签字。并且一审期间采用吉大一院全程住院病历在长春市医学会、吉林省医学会进行了医疗事故技术鉴定,吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜未提出异议。4.吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜对吉大一院病历有异议,应在一审举证期内提出对病历是否存在隐匿、伪造进行鉴定,现其没有证据证明吉大一院病历存在问题。 本院经审查认为，1.首先，《医疗事故处理条例》并未废止。其次，一审时吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜于2015年10月13日向一审法院提交《医疗事故技术鉴定申请书》，申请事项：“该纠纷是否构成医疗事故委托鉴定”，事实与理由中明确主张：“现请求法院委托医学会对本案所涉医疗纠纷进行司法鉴定。”一审法院委托长春市医学会于2016年8月30日作出了长春医鉴［2016］14号医疗事故技术鉴定书，吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜对该医疗事故技术鉴定书提出异议，于2016年10月24日再次向一审法院提出《医疗事故技术申请书》，申请事项：“请求贵院委托吉林省医学会对该纠纷进行医疗事故技术鉴定”，吉林省医学会受一审法院委托于2018年8月2日出具吉林省医学会鉴字［2018］7号医疗事故技术鉴定书，结论：潘崇芬医疗事故争议构成一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。综上，一审时，吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜提出的系请求医学会进行的医疗事故鉴定，一审法院尊重当事人的选择，并无不当。后，一、二审法院依据［2018］7号医疗事故技术鉴定书，依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十四的规定,作出判决，符合法律规定。2.一审法院审理本案，于2016年1月24日组织双方当事人对鉴定材料进行举证、质证，吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜对鉴定材料真实性均无异议，对吉大一院提交的“原、被告双方共同封存病历三本”，明确表示“对真实性没异议，确为双方共同封存”。吉林省医学会鉴字［2018］7号《医疗事故技术鉴定书》第七条记载：“对鉴定过程的说明1.省医学会医鉴办工人员认真审阅了医患双方当事人所提交的医疗文件和陈述材料，同时医患双方同意依据现有资料进行鉴定。”综合上述事实，不能确认吉大一院存在隐匿、伪造病历的情形，吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜据此申请再审，本院不予支持。3.本院再审审查期间，吴燕娜、吴飞、吴庆玉、吴敏提交的吉林信达司法鉴定中心吉信达司鉴中心[2020]文鉴字第31号《司法鉴定意见书》系吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜单方委托作出，吉大一院不予认可，且不能证明吉大一院住院病例不具有真实性。本院不予采信。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吴庆玉、吴敏、吴飞、吴燕娜的再审申请。 审判长  尹春梅 审判员  刘彦峰 审判员  周 婧 二〇二〇年五月二十七日 书记员  车雪峰