江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终578号上诉人（原审被告）:周菊根，男，1968年1月2日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：吕云峰，江苏周国忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）:周梦飞，男，1989年5月8日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：吕云峰，江苏周国忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘丽英，女，1971年4月13日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：吕云峰，江苏周国忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘烨江，男，1994年7月22日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：吕云峰，江苏周国忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈凤仙，女，1956年7月1日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：周晓，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，上海市汇业（无锡）律师事务所律师。上诉人周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江因与被上诉人谈凤仙民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2018)苏0205民初7028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、谈凤仙委托无锡炳法荣光手套有限公司（以下简称手套公司）转账的954万元不应当认定为借款，事实上该款是双方之间承兑汇票贴现资金。双方对手套公司的转账汇款没有借款的合意，一审将手套公司的汇款认定为借款证据不足。手套公司的转账汇款是承兑贴现业务的往来，不是借款关系，双方之间频繁的款项划转与借款不符，有悖常理。一审中谈凤仙向法庭提供的6张借条中借款金额远低于汇款金额。谈凤仙对金额小的借款均要求出具借条，而金额800多万元的转账汇款却没有借条，不符合常理。另外，谈凤仙在一审中明确借款时间主要发生在2014年年底，借款原因是用于筹建庙宇的扩建工程，根据谈凤仙提供的手套公司的转账记录显示，转账全部发生在2014年2月起至2014年11月初，但是手套公司转账借款没有一笔发生在2014年年底的，而寺庙扩建工程是发生在2015年6月，显然手套公司转账汇款与寺庙扩建没有关联，该汇款也不是谈凤仙所谓的借款。2、手套公司和谈小燕在本案中均属于证人，在其未出庭接受上诉人质询的情况下，一审法院将手套公司出具的证明及谈小燕的谈话笔录作为本案证明的事实依据违反了民事诉讼法的规定。手套公司的证明具有证人证言性质，鉴于谈凤仙是手套公司的股东及实际控制人，两者存在利害关系，因此手套公司出具的证明应当由具体的出具负责人出庭接受质询，在未出庭的情况下该证据不能作为认定本案事实的依据。谈小燕作为本案证人，其身份为谈凤仙控制的手套公司会计，又是谈凤仙亲戚，其本人应当出庭接受当事人的质询，其谈话笔录也应当作为证据由法庭出示当庭质证，但是一审法院既未要求谈小燕出庭质询，也未对谈小燕笔录进行当庭质证，明显违反民事程序规则。3、根据谈小燕与潘丽英，谈凤仙与潘丽英的短信聊天记录表明双方存在承兑汇票往来。而谈小燕与潘丽英仅有一笔借款50万元，双方之间并无承兑汇票往来，那么应当认定潘丽英向谈小燕交付的承兑汇票即交付给手套公司的。4、谈凤仙是手套公司的股东及法定代表人的妻子，控制着书证，其已提交部分交付给手套公司的承兑汇票复印件，故谈凤仙应当提交2014年度手套公司财务账册、记账原始凭证等来查明事实。5、双方借款行为频繁，涉嫌非法经营犯罪，同时谈凤仙与其实际控制的企业相互串谋，虚构债权债务关系，提供虚假证据，进行虚假陈述，意图损害上诉人的合法权益，涉嫌犯罪，应当依法追究其刑事责任。5、周梦飞、潘烨江不应当认定是借款人，其未参与借款过程，也未出具过借条或在借条上签字。谈凤仙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江的上诉请求。1、其一审中已对借贷举证充分，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江抗辩为其他法律关系，但周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江对此所提供的所谓承兑汇票既是复印件又没有交付证明，既没有真实性可言又没有关联性，应承担举证不利的法律后果。2、周菊根与潘丽英在锡山法院或者其他法院借贷案件非常多，说明确有借款需求，建设寺庙工程需要先期投资，早于寺庙实际扩建时间是正常的。3、本案事实清楚，其没有义务提供公司账册等资料。4、周梦飞、潘烨江虽未在借条上签字，但在抵押书上签字，应承担归还借款的责任。谈凤仙向一审法院起诉请求：周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江共同偿还借款450万元。一审法院认定事实：潘丽英、周菊根是夫妻，周梦飞为周菊根之子，潘烨江为潘丽英之子。手套公司由谈凤仙与陈炳法出资设立，陈炳法担任法定代表人，谈小燕系手套公司会计。2013年8月15日，潘丽英出具借条，载明：今向谈凤仙借20万元。2014年5月22日，潘丽英、周菊根出具借条，载明：今向谈凤仙借20万元。2015年8月1日，潘丽英、周菊根出具借条，载明：今向谈凤仙借20万元。2015年12月30日，潘丽英、周菊根出具借条，载明：今向谈凤仙借40万元。2016年1月30日，潘丽英、周菊根出具借条，载明：今向谈凤仙借10万元。2016年5月5日，周菊根、潘丽英出具借条，载明：今向谈凤仙借20万元。上述借条中的借款，谈凤仙均通过现金方式交付。2014年2月20日、2月25日、3月7日、3月17日、3月20日、4月1日、4月18日、5月28日、5月29日、6月4日、6月23日、7月1日、7月5日、8月25日、9月8日、9月9日、9月18日、10月10日、10月15日、11月1日、11月4日手套公司分别向潘丽英转账30万元、20万元、20万元、50元、2万元、50万元、40万元、50万元、65万元、4.99万元、10万元、100万元、20万元、50万元、22.6161万元、50万元、50万元、100万元、20万元、50万元、150万元。2014年9月30日，潘丽英向手套公司转账100万元。2016年9月2日，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江共同出具抵押书，载明：由于周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江一家向谈凤仙借款数额大和涉及其为其借款担保的人员众多，所以承诺把其一家名下所有资产抵押给谈凤仙个人，包括房产、饭店、汽车、投资的项目、有价证券、存款以及四个人名下的所有资产。假如有到期借款不及时偿还，此抵押书随时生效。周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江均在该抵押书上签字捺印。手套公司出具证明一份，载明：其系受谈凤仙委托，向周菊根一家汇款。一审中，谈凤仙通知谈小燕到法院接受调查。谈小燕陈述：“我与谈凤仙为亲戚关系。我是手套公司的财务。我与周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江之间也有借贷关系。手套公司与周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江之间没有承兑汇票贴现业务，均为借贷。我没有从周菊根、潘丽英手里收取过承兑汇票、借款系通过银行转账及现金方式交付。”周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江质证后认为，谈小燕陈述不是事实，并提供了与潘丽英、与谈小燕的手机短信聊天记录，证明双方有承兑汇票交付往来。谈凤仙对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为，6张借条系潘丽英单独或潘丽英与周菊根共同出具，系其真实意思表示。抵押书由周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江共同出具，也系其真实意思表示。对借条载明的欠款130万元，潘丽英、周菊根没有异议，也认可现金已实际交付，故潘丽英、周菊根结欠谈凤仙130万元的事实予以确认。对于其余部分的款项，因谈凤仙仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，应当对其主张提供证据证明。周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江提供相应证据证明其主张后，谈凤仙仍应就借贷关系成立承担举证证明责任。现周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江抗辩称系承兑汇票业务往来款，应当承担举证证明责任，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江仅提供了部分承兑汇票复印件，未能提供向谈凤仙或手套公司交付的证据，根据抵押书载明的内容，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江将家庭所有的资产用于担保借款的归还，可见欠款数额相当大，且根据谈小燕的陈述，明确手套公司与周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江之间没有承兑汇票贴现业务，而谈小燕不仅是手套公司的财务，其作为个人也与周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江存在大额借贷关系，即使周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江可以举证证明与谈小燕间有承兑汇票业务往来，或者交付了承兑汇票，可以通过与谈小燕的借贷纠纷中扣除解决，故对周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江的抗辩称转账款项并非借款的意见不予采纳。双方之间为民间借贷关系，转账部分的欠款金额为8546061元。另外，根据承诺书载明的内容，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江确认了共同向谈凤仙借款的事实，故应当共同承担还款责任，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江抗辩称周梦飞、潘烨江不承担责任的意见不予采纳。现谈凤仙明确其与四被告间所有的往来包括六张借条的借款130万元以及委托手套公司的转账954万元，周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江归还了100万元，根据周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江的履行情况，只主张其中的部分本金450万元，不违反法律规定，予以准许。据此，一审判决：周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江共同向谈凤仙偿还借款450万元。案件受理费42800元，财产保全费5000元，合计47800元，由周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江对一审谈小燕证人证言补充发表如下质证意见：根据该份谈话笔录，谈小燕称其没有经手谈凤仙与周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江之间的民间借贷，与谈凤仙在一审中提交的证据相互矛盾，一审中谈凤仙提交了谈小燕向周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江转账记录作为其出借款项的依据，谈小燕证人证言不真实；谈小燕说手套公司与潘丽英之间不存在贴现业务往来，都是借贷，但是根据其向法庭提供的短信聊天记录可以证明手套公司与潘丽英之间存在承兑业务贴现往来，该短信聊天记录也包括本案双方当事人之间的短信聊天记录；谈小燕陈述没有从周菊根、潘丽英那里收取过承兑汇票，短信聊天记录清楚证明其为手套公司从周菊根、潘丽英手里收取过承兑汇票。综上，谈小燕作了虚假陈述，不能作为认定本案事实的依据。二审中，谈凤仙陈述：其与周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江之间发生借款，手套公司汇款有记录，就未让潘丽英等出具借条。周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江陈述，其认可向谈凤仙借款金额为100余万元，但其借款不是向谈凤仙一个借，还向谈小燕也借了，其2015年后也向外借款了，因与谈凤仙是亲戚，故其把财产抵押给谈凤仙也是想让谈凤仙帮其保护财产。二审中，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江对其一审中提供的短信聊天记录补充提供说明一份，载明：谈小燕称其与潘丽英之间不存在承兑汇票贴现，谈小燕作为手套公司的会计所办理的只能是手套公司与潘丽英之间的票据贴现往来，即使该款是借款，也属于向手套公司的借款，与谈凤仙没有任何关系。还载明：周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江与本案有关的短信主要有：1、2014年8月25日谈小燕发“已汇50万元，查收，月底前一定要归还”，潘丽英发“收到。谢谢！放心一定”，2014年8月27日谈小燕发“五张十万的吧”，潘丽英发“哦”，对应本案手套公司2014年8月25日汇款50万元；2、2014年9月18日谈小燕发“已汇50万元，一周内归还”，潘丽英发“哦！知道了”，2014年9月23日谈小燕发“阿姑（指潘丽英），今天承兑能到手？”潘丽英发“明天”，对应本案手套公司2014年9月18汇款50万元；3、2014年11月3日谈小燕发“阿姑，承兑几时可以拿过来”，潘丽英发“大概星期二到星期三”，谈小燕发“好的，要付款了”，潘丽英发“你总要多少数字呀”，谈小燕发“200万”，对应本案手套公司2014年11月1日50万元；4、2014年11月1日谈小燕发“已汇50万元”，潘丽英发“收到，谢谢”，2014年11月12日谈小燕发“十万换的承兑还没有拿过来”，潘丽英发“你联系姑父”，谈小燕发“他总是今天明天兑不了现”，潘丽英发“我催他”；2015年4月14日，谈小燕发“阿姑，最近有没有承兑生意做做啊”，潘丽英发“哦！知道了，有我拿来”；2016年11月17日，谈小燕发“阿姑，明天有承兑”，潘丽英发“可能有”；谈小燕发“只拿到十万承兑啊”，潘丽英发“跟姑父联系”，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江未明确上述短信内容与本案手套公司汇款的对应关系；5、2014年11月10日，谈凤仙发“承兑什么时候有？而且要小数目。10万元、20万等”，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江未明确与本案手套公司汇款的对应关系。另外，该说明载明：谈小燕分别于2014年2月25日发“阿姑二十万元已汇”、4月1日发“已汇”（50万元）、7月1日发“已划入100万”、10月10日发“已汇100万元”，潘丽英回复“收到”、“谢谢”等内容，均未提及承兑汇票相关事宜。本院认为，首先，谈凤仙提供的手套公司的证明表明其系受谈凤仙委托向周菊根一家汇款，证明手套公司认可其受谈凤仙委托与潘丽英发生往来，因此，谈凤仙有权以自己名义主张相应权利。其次，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江共同出具的抵押书载明“周菊根、潘丽英、周梦飞、潘烨江一家向谈凤仙借款数额大”，“名下所有资产抵押给谈凤仙个人”，表明周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江一家与谈凤仙有借款往来。虽然该抵押书未明确手套公司与潘丽英之间的往来系四人家庭共同债务，但是抵押书载明双方之间借款往来数额大，如双方借款往来仅100余万元，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江不需要将全家全部资产抵押给谈凤仙个人，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江解释“因其与谈凤仙是亲戚，故其把财产抵押给谈凤仙也是想让帮其保护财产”，但之后双方未办理抵押登记手续，故周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江的上述解释缺乏合理性，本院不予采信，应当认定手套公司与潘丽英之间的欠款作为借款纳入了抵押书确认的家庭共同债务范围，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江对此承担共同还款责任。再次，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江提供的承兑汇票复印件上未有手套公司及相关人员签章，不能证明手套公司已经收到。即使周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江提供的短信聊天记录全部真实，但是，除2016年11月17日的十万元承兑汇票谈小燕认可收到外，不能看出上述承兑汇票谈凤仙或谈小燕认可已收到，不能证明上述承兑汇票潘丽英已全部交付。即使按照潘丽英的说明，手套公司2014年8月25日汇款50万元、9月18日汇款50万元、11月1日汇款50万元、11月4日汇款150万元合计350万元，有对应承兑汇票交付，其余款项部分汇款谈小燕仅告知潘丽英已汇款，潘丽英明确收到却未提及银行承兑汇票，更符合借款往来的特点，不能认定为承兑汇票往来。周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江与谈凤仙的往来款合计954万元，扣减上述存在争议是否为承兑汇票往来的350万元，再扣减谈凤仙认可已归还的金额100万元，欠款金额仍超过本案谈凤仙主张的450万元。因此，谈凤仙在本案中起诉主张的本金450万元应当得到支持。最后，谈小燕的证人证言不属于定案证据，即使一审没有质证，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江在二审中也发表了补充质证意见，该程序瑕疵不影响案件审理。另外，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江提供的证据不能初步证明其抗辩主张，其要求谈凤仙提供2014年度手套公司财务账册、记账原始凭证等证据的主张，本院不予采纳。综上所述，周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由周菊根、周梦飞、潘丽英、潘烨江负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年五月十五日书记员 吴 赟