湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终644号上诉人(原审原告)：湖北联星新材料科技有限公司,住所地：黄梅县小池镇沿江路东2168号。法定代表人：何文斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：潘建坤，男，1980年7月23日出生，汉族，住黄梅县。上诉人湖北联星新材料科技有限公司（以下简称联星新材料公司）因与被上诉人潘建坤劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联星新材料公司上诉请求：改判联星新材料公司不支付经济补偿金2万元，不支付工资27666.67元；本案诉讼费由潘建坤承担。事实与理由：一、联星新材料公司因湖北联兴化工股份有限公司(下称联兴化工公司)停产而停业的事实应当被认定。联星新材料公司依托于两股东湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司(下称黄麦岭磷化工公司)和联兴化工公司之间的《合作协议》而成立，《合作协议》中第三条第一项明确了联星新材料公司只有替股东采购原材料、为股东的产品进行销售的职能，委托股东联兴化工公司生产产品。联星新材料公司的经营业务受合作协议的约束，事实上是销售公司，并且没有取得生产许可资质，不能自行生产。因此，2017年6月股东联兴化工公司被政府勒令停产后，联星新材料公司一直处于停业状态企业没有收入的事实，应当被认定。二、联星新材料公司不应当支付经济补偿金2万元。1.首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金适用的情形是劳动者主动解除劳动合同，而潘建坤是由于逾期未报到上班也未到公司办理离职手续，违反公司规章制度被除名，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的适用情形。2.其次，潘建坤提供的薪酬标准报告系潘建坤单方面制作，没有联星新材料公司的公章以及其他任何经潘建坤认可、发文的痕迹，并且联星新材料公司当庭对证据的真实性表示了异议，此证据不应当被采纳认可。没有联星新材料公司公章的薪酬标准报告被采纳为证据，没有潘建坤签字的工资表被采纳为证据，判决中对于证据认定的标准存在明显差异，逻辑不清、错误横生。3.另外，根据潘建坤自己提供的工资单，其2018年6月、7月工资为8000元，并于2018年9月开始调整至5000元/月，因此，判决以1万元/月为基数计算经济补偿金是错误的。三、联星新材料公司不应当支付工资27666.67元。1.《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款和《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条适用于劳动关系双方签订书面劳动合同的情形，但本案中联星新材料公司、潘建坤并未签订书面劳动合同，判决据上述法条判定联星新材料公司调薪行为违法是错误的。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”2017年6月联兴化工公司被政府勒令停产，此后联星新材料公司无法进行正常经营，企业没有收入来源，联星新材料公司依据《工资支付条例》第十二条的规定，于2018年9月开始调整公司所有员工的工资，调薪行为符合法律规定，不应当再向潘建坤支付工资差额。2.联星新材料公司实施固定基薪加绩效工资制度，按员工一年当班产量成本、质量、现场管理等要素考核发放年度绩效工资。潘建坤在企业2018年6月停业后没有付出与绩效相匹配的劳动，在2018年10月之后没有再到岗上班，联星新材料公司根据公司制度及潘建坤提供的实际劳动做出不发放年度绩效工资，不发放2018年10月之后工资的决定，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则”的规定，合理合法。综上，一审事实查明不清，适用法律错误，联星新材料公司为维护合法权益，依法向提起上诉，请贵二审查明事实，依法判决。潘建坤辩称，答辩意见与一审意见一致，请二审驳回上诉，维持原判。联星新材料公司向一审法院起诉请求：1.判令联星新材料公司不承担支付经济补偿金、差额工资及补缴社保的责任；2.由潘建坤承担本案诉讼费。一审法院认定事实：潘建坤原系联兴化工公司职工，该公司住所地在黄梅县××镇××大道北侧。联星新材料公司系联兴化工公司与黄麦岭磷化工公司合作于2016年11月28日成立的，公司住所地在黄梅县××镇××号。潘建坤于2016年12月份起在联星新材料公司任综合管理部部长职务，从2017年3月份开始潘建坤的月工资从7000元/月调整至1万元/月，每月实际发放8000元，剩余20%即2000元属绩效工资年底一次性发放，工资发放形式为银行卡发放。2017年6月13日黄梅县人民政府作出对联兴化工公司实施关闭的决定，后联星新材料公司以联兴化工公司停产、联星新材料公司停业为由于2018年9月12日发出关于公司部分岗位工资调整的通知，单方决定将包括潘建坤在内的部分员工工资进行调整，其中将潘建坤的工资从1万元/月调整至5000元/月，并从2018年9月份开始按5000元/月进行发放。2018年11月4日、5日潘建坤与联星新材料公司法定代表人何文斌通过电话、短信方式就解除双方劳动关系及相关待遇问题进行沟通，但未达成一致意见。潘建坤遂于2018年11月13日向黄梅县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决联星新材料公司支付违规解除劳动合同的两倍经济补偿金4万元，支付2018年9月至2018年11月5日的工资18274.78元，支付2018年1月至8月工资遗留20%部分的工资16000元，支付双倍工资的差额部分266686.21元，支付补足社保缴缴款金额13219.83元。黄梅县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月5日作出（2018）梅劳人裁字第055号裁决书，裁决：1.联星新材料公司支付潘建坤经济补偿金2万元（计算方法：10000元/月×2个月＝20000元）；2.联星新材料公司支付潘建坤2018年1月至11月工资差额27666.66元（计算方法：8×10000×20%+5000+5000+10000÷30天×5＝27666.66元）；3.联星新材料公司依法与潘建坤共同缴纳2016年12月至2018年10月的基本养老保险费，具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，同时潘建坤应承担个人缴费部分；4.驳回潘建坤的其它仲裁请求。上述应支付的款项于裁决书生效之日起15日内以现金方式一次性支付。联星新材料公司不服该裁决，遂诉至本院，请求判令联星新材料公司不承担支付经济补偿金、差额工资及补缴社保的责任；由潘建坤承担本案诉讼费。另查明，潘建坤在申请仲裁后，联星新材料公司向潘建坤两次发出《员工通知书》，分别通知潘建坤于2018年11月30日前、2018年12月11日前到联星新材料公司的迁移新址湖北省保康县马桥镇湖北尧治河红岩湾化工厂报到上班。潘建坤因工作地点和工资数额的改变，且已申请劳动仲裁，故未报到上班，双方均认为实际已解除劳动关系，因联星新材料公司只将潘建坤工资发放至2018年10月份，解除劳动关系的时间应认定为工作交接的时间即2018年11月5日。联星新材料公司与潘建坤未签订书面劳动合同，亦没有与潘建坤共同缴纳社会保险。一审法院认为，1.关于联星新材料公司是否应向潘建坤支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”及该法第四十六条第一款第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中潘建坤在联星新材料公司处工作已满两年，故联星新材料公司应依法向潘建坤支付一次性经济补偿金2万元（1万元/月×2个月）。2.关于联星新材料公司是否应向潘建坤支付2018年9月至2018年11月5日工资差额及补足2018年1月至8月的预留20%部分的绩效工资16000元问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”本案中因联星新材料公司、潘建坤已认可双方之间劳动关系已实际解除，故联星新材料公司应向潘建坤一次性支付拖欠的工资。至于拖欠工资的数额如何认定？因联星新材料公司从2018年9月份单方调整潘建坤工资的行为违反法律规定，故潘建坤的工资标准应按原工资标准即1万元/月执行，拖欠工资的数额经核定为27666.67元（5000元/月×2个月+1万元/月÷30天×5天+1万元/月×8个月×20%）。3.关于联星新材料公司是否应向潘建坤支付未签订书面劳动合同双倍工资问题。鉴于潘建坤在庭审中当庭表示放弃该项请求，予以确认。4.关于联星新材料公司是否应为潘建坤补缴工作期间社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的处理意见》（鄂人社发[2009]35号）第十四条规定“劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险，因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的，应裁决用人单位到社保机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。”本案中潘建坤于2016年12月至2018年10月期间在联星新材料公司处工作，故联星新材料公司应依法为潘建坤补缴2016年12月至2018年10月工作期间的养老保险费，但具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，同时潘建坤应承担个人缴费部分。反之，联星新材料公司的诉讼请求，因于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，参照《工资支付暂行规定》第九条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的处理意见》（鄂人社发[2009]35号）第十四条之规定，判决：一、由联星新材料公司向潘建坤支付一次性经济补偿金2万元。二、由联星新材料公司向潘建坤支付拖欠工资27666.67元。三、由联星新材料公司依法为潘建坤补缴2016年12月至2018年10月工作期间的养老保险费，具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，同时潘建坤应承担个人缴费部分，限于判决生效后三十个工作日内办结。上述金钱给付义务，限义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回联星新材料公司的诉讼请求。本案受理费10元，由联星新材料公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，联星新材料公司在一审中提交2018年9月12日的《关于联星公司部分岗位工资调整的通知》记载“综合管理部潘建坤，原岗位经理，原薪酬1万元，现拟定岗位专员，拟定薪酬5000元”。一审庭审中，联星新材料公司陈述“潘建坤任职公司办公室主任，其工资结构为固定工资加绩效，其中固定工资为8000元/月，绩效工资是年底考核后进行发放”。本院认为，本案争议的焦点为：一、关于潘建坤工资金额认定问题；二、关于联星新材料公司降低潘建坤工资是否合法问题；三、关于联星新材料公司应付潘建坤经济补偿金金额认定问题；四、关于联星新材料公司应付潘建坤工资金额认定问题。一、关于潘建坤工资金额认定问题。联星新材料公司主张一审认定潘建坤的工资为1万元/月，证据不足。对此本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”根据上述规定，联星新材料公司作为用人单位，是潘建坤工资记录的持有者，其主张潘建坤的原工资没有1万元/月，应当提供向潘建坤发放工资的记录等证据予以证实，其不提供相关证据，依法承担举证不能的不利后果。事实上，潘建坤在庭审中主张其工资为1万元/月后，联星新材料公司已认可潘建坤的工资为8000元加奖金，且联星新材料公司提交的《关于联星公司部分岗位工资调整的通知》中明确载明潘建坤的原工资为1万元/月。一审基于上述法律规定和事实，认定潘建坤工资为1万元/月，并无不当，本院予以维持。二、关于联星新材料公司降低潘建坤工资是否合法问题。联星新材料公司主张其股东联兴化工公司被政府关闭，联星新材料公司无法正常经营，缺乏收入来源，联星新材料公司有权降低潘建坤的工资。对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，潘建坤于2016年12月进入联星新材料公司，2017年3月开始每月工资1万元,实际已工作满一年，联星新材料公司未与潘建坤签订书面劳动合同，依据上述法律规定，双方形成了无固定期限劳动合同，联星新材料公司应当按照约定的1万元/月工资标准向潘建坤发放工资。联星新材料公司在未与潘建坤协商达成一致的情况下，单方以公司无法正常经营为由降低潘建坤的工资，违反了双方的劳动合同约定，违背了上述法律规定，本院不予支持。三、关于联星新材料公司应付潘建坤经济补偿金金额认定问题。联星新材料公司认为潘建坤逾期未上班，违反公司规章制度，其依法将潘建坤除名，不应当支付经济补偿金。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，联星新材料公司作为用人单位，既不提交其依法制定的规章制度和潘建坤不按时上班的证据，又未举证证实其公司办理了解除潘建坤劳动合同的相关手续，故联星新材料公司上述主张，缺乏证据证实，本院不予支持。事实上，联星新材料公司在一审中提交的2018年11月23日和2018年12月5日两份《员工通知书》证实，截止2018年11月、12月，联星新材料公司并未解除劳动合同，仍在通知潘建坤到异地上班。故联星新材料公司主张将潘建坤除名，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审基于联星新材料公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险法，结合潘建坤的诉请和其工作已满2年以及工资为1万元/月的事实，判决联星新材料公司支付2万元的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。四、关于联星新材料公司应付潘建坤工资金额的认定问题。联星新材料公司主张潘建坤在2018年6月公司停业后没有付出与绩效相匹配的劳动，2018年10月之后没有到岗上班，不应支付绩效工资。对此本院认为，潘建坤系联星新材料公司的综合部经理，具体处理公司办公、勤务等综合事务，并非直接从事生产、销售工作。联星新材料公司的股东联兴化工公司因环保问题被政府关闭，不能说明联星新材料公司不能正常生产经营，更不能说明联星新材料公司综合部无相关工作事务以及潘建坤未履行自己的职务。联星新材料公司虽主张不应支付潘建坤2018年绩效工资，但其并未提交关于联星新材料公司综合部绩效的具体规定和潘建坤未达到绩效等证据予以证实。事实上，联星新材料公司提交的《关于联星公司部分岗位工资调整的通知》中明确载明潘建坤的原工资为1万元/月。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，联星新材料公司应当向潘建坤支付2018年11月5日解除劳动关系之前拖欠的工资27666.67元。综上所述，联星新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年五月十四日书记员  王 惠