甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终196号上诉人（一审被告，反诉原告）：李某，女，1978年12月12日出生，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：樊某某，男，1981年11月22日出生，汉族，住甘肃省天水市。上诉人李某因与被上诉人樊某某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某的委托诉讼代理人张国泰,被上诉人樊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人一审的本诉请求，支持上诉人一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决严重违反法定程序，本案应当发回重审。1.一审审判组织不合法，本案不能适用简易程序。本案双方争议非常大，对案件是非、责任承担以及诉讼标的有原则分歧，故本案不能适用简易程序；2.原判决在樊某某变更诉讼请求同时李某提出反诉的情况下，没有重新指定举证期限，严重违反法定程序；3.原判决确定的被告诉讼主体不适格，双方经营的是合伙体，樊某某即使退伙也应当起诉合伙体，而不应该起诉李某；4.一审违反诉的合并原则，分开审理有误。二、原判决认定基本事实错误，导致案件结果错误。1.原审判决认定证据错误；2.原审判决认定事实缺失；3.原判决割裂撤股和清算之间的联系。三、原判决适用法律错误。1.撤股、干股、免责与合伙制度相悖且违反合伙的强制性法律规定；2.撤股协议书是被上诉人变相出租营业执照；3.撤股协议书是以合法形式掩盖非法目的；4.撤股协议书无效，应当返还退股本金10000元；5.樊某某应当承担合伙亏损和债务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。樊某某答辩称，1.李某一审的反诉请求不能成立，退股协议书是李某草拟答辩人签字的，是真实有效的，不应当无效；2.一审时，因为李某提起反诉，故一审法院让延期举证，双方当事人均同意，故不存在一审程序违法的问题；3.答辩人与李某现已分家，不属于合伙关系，双方已经清算清楚；4.后期投资不在本案中处理，李某单方更改店名属于单方经营，如果撤股协议无效，那么李某涉嫌合同欺诈；5.上诉人称变相出租没有任何依据，答辩人没有收取租金，双方再清算不合理。樊某某向一审法院提出诉讼请求：判令李某向樊某某支付2019年8月至10月撤股资金5万元。诉讼过程中，樊某某变更诉讼请求为：要求李某向樊某某支付2019年8月至11月撤股资金7万元。李某向一审法院提出反诉请求：1.确认2019年7月21日签订的撤股协议书无效；2.判令樊某某向李某返还“退股本金”1万元。一审法院认定事实：樊某某与李某系朋友关系，2018年12月26日，樊某某和李某经天水市麦积区工商行政管理局登记注册成立天水市麦积区桥南新世界海迷主题餐吧，类型为个体工商户，营业执照办理在樊某某名下，双方未签订书面合伙协议，口头约定，李某出资70余万元，樊某某出资16.5万元，盈利后利润一人一半。后因双方对海迷主题餐吧的管理经营问题产生矛盾，樊某某提出撤股，经双方多次协商及中间人许鑫协调，2019年7月21日，樊某某与李某达成撤股协议书，载明：“1.2018年12月甲乙双方共同投资新世界海迷主题餐吧，经甲乙双方商定，乙方因种种原因现乙方已撤股；2.甲方应给乙方退股共计24万元；3.退股方式：2019年8月31日开始，每月退还乙方20000元（大写贰万元），共计24万元；4.乙方保留20%干股，如经营正常，按每半年时间按比例分红，如未经营正常，甲方需通知乙方转店，转店的钱由甲乙方共同偿还账务，如有一方不履行，此项作废；5.甲方按照以上条列履行协议，在此期间乙方不得干预甲方一切正常经营，如有一方违反此协议，此协议作废，并承担相应的法律责任；6.本协议签字之日起，该店的所有账目账务以及所有债权债务均与乙方无关，乙方将所有海迷主题餐吧的手续进行交接，不能有任何隐瞒。（注：由甲方经营建材市场7号商铺，后续经营不论变更成为什么店名在甲方经营期间均有乙方的股份20%，直至乙方所有账务还清后，乙方股份占所有股份20%直至甲乙买断或一直分红，如店经营不善，乙方不能享受分红）。协议签订后，樊某某再未参与餐吧经营，李某将餐吧名称变更为晟焱音乐烧烤餐厅，但营业执照并未变更，2019年9月，李某支付樊某某退股本金1万元，其余再未支付。对于撤股协议书中关于樊某某退股共计24万元及保留20%干股的约定，李某与樊某某均认可，因樊某某出资的16.5万元系从小额贷款公司借款，每月需偿还利息，故在计算需向小额贷款公司归还的本息后，给樊某某退股24万元。20%的干股，是指将樊某某的24万元在一年内退还后，樊某某对之后每月的营业利润仍保留20%的分红。樊某某及李某均认可在签订撤股协议时，对合伙期间收益、损失未进行清算。一审法院认为，樊某某、李某经口头协议共同出资经营天水市麦积区桥南新世界海迷主题餐吧，所得利润平均分配，此行为符合个人合伙的法律特征，构成了民事法律上的合伙关系。在合伙期间，双方因经营管理事宜产生矛盾。经多次协商，达成书面撤股协议书，该协议系双方真实意思表示，无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，且不违反相关法律规定，应认定为有效。樊某某退出经营后，营业执照由李某继续使用，李某未向樊某某缴纳过营业执照的租赁费或转让费，故对李某关于樊某某变相出租、转让营业执照，违法行政法规的强制性规定的辩解意见不予采纳，对樊某某要求李某按协议约定退还2019年8月至11月的7万元本金的诉讼请求，应予支持。对李某关于撤股协议书无效，返还“退股本金”1万元的反诉请求不予支持。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，合伙人对合伙期间的经营亏损，对外负有连带清偿责任，合伙人退伙、分割合伙财产或者终止合伙要依据合伙期间的实际经营状况处理，合伙人退伙时，不仅要分割财产与债权，还应分担合伙期间的债务。本案中，樊某某与李某均认可签订撤股协议书时仅对樊某某的出资进行了计算，而对合伙期间收益、损失并未进行清算，且樊某某仍然保留有20%的“干股”，对撤股之后的营业利润仍保留20%的分红，故该撤股协议书不符合退伙的法律规定，不能认定为退伙，因李某表示对合伙期间的经营损失保留诉权，故对经营期间的损失在本案中不作处理，李某可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，判决：一、李某在本判决生效之日起20日内向樊某某支付2019年8月至11月出资款7万元。二、驳回李某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1550元，减半收取计775元，由李某负担；反诉案件受理费25元，由李某负担。本案二审期间，李某提供了两份证据。证据1.微信聊天记录截屏，证明樊某某在诉讼中威胁索要资金；证据2.录音光盘一张，证明李某与樊某某系合伙关系，三张借条中的金额实际是对合伙体的投资，并不是借款，撤股协议书和三张借条不是李某的真实意思表示。樊某某质证称，对证据1真实性认可，证明目的不认可，樊某某并没有威胁，只是按时要钱；证据2真实性认可，证明目的不认可，是李某诱导樊某某说的,并且是上诉之后的录音，不属于新证据。樊某某提供了三份证据。证据1.微信截图照片，证明2019年6月29日，李某不再使用樊某某的付款码，双方产生争议，双方协商一致退股，樊某某并没有威胁；证据2.照片复印件一张，证明樊某某撤股后李某更改了店面名称，根据协议，之后所产生的负债与樊某某无关；证据3.照片2张，证明涉案借条是李某主动打的，25万元是借款，不是本案退股的24万元。李某质证后认为,樊某某提供的上述证据不属于二审新证据。本院认为，对双方提供的证据，对其真实性予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、一审审判程序是否违法；二、李某、樊某某签订的撤股协议书是否有效，是否应当继续履行。关于本案一审审判程序是否违法，首先，本案双方当事人之间法律关系简单，争议标的额小，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。其次,上诉人称一审在樊某某变更诉讼请求且李某提出反诉的情况下，没有重新指定举证期限，程序违法。本案一审开庭前已经给予李某举证期限，在李某当庭提出反诉的情况下，樊某某当庭表示不需要另行确定举证期限，故一审并未违反法定程序。再次，上诉人上诉称樊某某应当起诉合伙体，李某不是本案适格主体。樊某某与李某系个人合伙，樊某某作为一审原告起诉李某，李某在一审时也出庭应诉并提出反诉，故李某的诉讼主体适格。最后，上诉人上诉称一审法院违反诉的合并原则，分开审理有误，从本案审理情况看，一审法院对本诉及反诉合并予以审理，符合法律规定，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。关于李某、樊某某签订的撤股协议书是否有效的问题。从本案庭审查明的事实可知，李某和樊某某虽然没有书面合伙协议，但双方各自出资成立天水市麦积区桥南新世界海迷主题餐吧，共同经营，所得利润平均分配，该行为符合个人合伙的法律特征，可以认定双方为合伙关系。关于撤股协议书，该协议书上有李某和樊某某本人的签名，该协议书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定而合法有效。本协议书第4条关于干股的约定，属于当事人意思自治的范畴，并不违反相关法律、法规的规定，故该条款亦合法有效。本案中，按照退股协议书的约定，李某已经实际退给樊某某1万元，撤股协议书已实际履行,故应认定樊某某已经退伙。关于李某上诉称合伙体没有清算，合伙体债务应由樊某某承担50%，故被上诉人没有退伙的上诉理由，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”，故如在李某有证据证明樊某某在退伙前合伙体存在债务，其可以另外向樊某某主张。关于李某上诉称撤股协议书是樊某某变相出租营业执照，但其并没有举证证明其主张，故该上诉理由不能成立。关于两张借条上总金额为25万元的借款，李某在一审法院对其做的询问笔录中认可该25万元是樊某某出借给李某作为李某的投资，故与本案无关。综上，李某的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年五月二十五日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇