江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终844号上诉人（原审被告）：江苏艺达置业有限公司，住所地涟水县涟城镇保安路16号艺达名都置业南大门。法定代表人：王明华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈国飞，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏禾润行房地产营销策划有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路237号奎园块奎山祥悦大厦602-1室。法定代表人：李海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉，该公司员工。委托诉讼代理人：李德权，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人江苏艺达置业有限公司（以下前简称艺达公司）因与被上诉人江苏禾润行房地产营销策划有限公司（以下简称禾润行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。艺达公司上诉请求：一、请求二审改判上诉人不承担拥金数额是166527元；2、改判上诉人不退还保证金32万元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方签订了《艺达名都项目销售代理合同》，依据该合同条款6.2条、6.3条以及附件一约定的《住宅销售计划表》和《车库及车位销售计划表》，双方已完成了结算，补充协议结算后剩余拥金是20万元，既然被上诉人行使原合同的追诉权，要求上诉人退还保证金，法院判决366527元中也包含保证金，因被上诉人未按补充协议约定完成销售指标，开具足额发票，上诉人也应按原合同追诉被上诉人的违约行为，不退还保证金，法院判决366527元佣金无依据，被上诉人未应承担相应的违约责任，履约保证金不予退还。禾润行公司答辩称，补充协议是对原合同的一种变更，因为之前双方均有违约，上诉人的违约是擅自销售了4套房屋，故在2019年5月7日双方达成了补充协议。约定上诉人只支付65万元佣金，被上诉人提供足额的发票，但是被上诉人提供足额发票后，上诉人并未按约定支付剩余20万元，故上诉人违约。根据补充协议第三条约定，被上诉人保留原合同的追溯权利，原合同追溯权利是上诉人欠佣金合计170多万元，而补充协议第一条约定将佣金数额降低为816527元，第二条又降低为65万元。被上诉人没有按原合同主张170多万元，而是按补充协议第一条约定的拥金主张816527元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。禾润行公司向一审法院提起诉讼请求:１、判令被告给付原告佣金366527元及利息（从起诉之日起按银行贷款利率的1.5倍计算）；２、被告承担违约金200000元；３、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月8日，原告艺达公司为甲方，被告禾润行公司为乙方，签订了《艺达名都项目销售代理合同》一份，主要内容为：一、甲方同意委托乙方为该项目独家总策划代理人和销售代理人，委托乙方销售艺达名都小区104套住宅、335间车库、583个车位、22号楼三层商业15间（实际以甲方提供的附件具体销售数据为准）；二、此房源需保证为真实且无其他隐藏房源，且此1037套房源为售楼部唯一可网签房源，以甲方提供的销控表双方签字盖章认可为准；三、甲方不得自销或委托除乙方以外的第三方作为其代理人销售该项目，代理期限为：2018年8月6日至2019年8月6日；4、乙方向甲方缴纳履约保证金50万元，乙方同意签订合同前，先向甲方指定的账户里缴纳履约保证金10万元，剩余40万元履约保证金，甲方直接从前期每个月销售佣金中按50%扣留，直至履约保证金达到50万；5、除甲方自身原因或者不可抗力、政策等造成的延误，如果乙方未能按要求在四个月内将住宅及八个月内将车库、车位完成双方约定的销售任务，履约保证金不予退还，所造成的一切损失均由乙方承担，与甲方无关；6、佣金部分：住宅套件每套（每个套件必须捆绑一个车库销售）乙方收取8000元作为销售佣金、车位每位收取4000元作为销售佣金、车库单独销售每间收取2000元作为销售佣金、22号楼三层商业每间收取30000元作为销售佣金。在次月5日前由乙方提供结算清单，甲方负责复核，且每次转账前乙方必须向甲方提供财务认可的增值税普通发票结算，甲方并于次月十五日前以转账形式向乙方支付佣金；7、溢价款：实际成交总价高于底价部分的属于溢价款，溢价部分按月整体结算，溢价部分甲乙双方约定按照50%：50%进行分成；8、甲乙双方协定在乙方代理销售从2018年8月1日至2018年11月30日前完成约定住宅销售的100%，2019年7月31日前完成约定车位及车库销售的95%，22号楼三层商业于2019年1月30日前完成约定销售的100%；9、当月销售指标以签约为准，住宅考核期为四个月，总任务量剩余7套未签约算作完成指标，结算佣金以签订《商品房买卖合同》为准；10、如有其他异议，甲乙双方可另行协商，在不违反本协议的基础上，签署《补充协议》。合同签订后，乙方即进行了销售。2019年5月7日，原、被告进行结算，并签订了《艺达名都项目补充协议》，协议约定：一、截止2019年4月28日艺达名都项目最终结算明细为：1、双方确认价格，销售高于5337元/㎡的房屋56套：佣金为824957元，已结674430元，未结150527元；2、双方确认价格，销售低于5337元/㎡的房屋为43套：佣金为344000元，已结0元，未结344000元；3、保证金322000元。总合计：截止2019年4月29日，已售房屋99套，双方确认总佣金1168957元，其中已结佣金674430元，未结佣金494527元，最终应结佣金含保证金为816527元（494527元+322000元）。二、乙方保全解封当日，甲方支付乙方应结佣金450000元，剩余200000元于2019年5月29日前支付完毕，双方账务视为已结清，乙方须开具足额发票并终止合同。三、如一方违约，违约方支付对方200000元违约金，并同时保留追诉原合同的权利。协议签订后，被告向原告支付了450000元，剩余款项至今未付。一审另查明，2019年5月14日，原告开具了200000元的增值税普通发票，且被告在收到上述发票后进行了相关税务抵扣。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告禾润行公司与被告艺达公司签订的《艺达名都项目销售代理合同》属合法有效合同，原、被告均应按照合同约定履行自己的义务。原、被告于2018年签订了销售代理合同，2019年5月7日，双方签订了项目补充协议，协议内容实质是双方对销售代理的总结算。按照协议约定，截止2019年4月29日，最终应结佣金含保证金为816527元，解封当日被告应支付佣金450000元，剩余200000元于2019年5月29日前支付完毕，双方账务视为已结清。但截止目前，被告艺达公司仅支付了450000元，剩余款项未按合同约定付清，已构成违约。根据补充协议约定，如一方违约，守约方保留追诉原合同的权利。因此原告禾润行公司按照双方原合同结算总金额816527元，扣除被告已支付的450000元，现主张被告给付尚欠佣金366527元符合法律规定，予以支持。关于被告辩称的依据销售代理合同，被告已超额支付佣金，故无需再支付佣金问题，补充协议载明，截止2019年4月29日，被告尚欠原告的款项（佣金及保证金）为816527元，后被告仅支付了450000元，故对被告抗辩的已超额支付佣金不予采纳；关于被告抗辩的原告未按约向被告足额提交相应发票，因此原告违约问题，本院认为，庭审中，原告出具了2019年5月14日开具的两张10万元发票，被告虽抗辩未收到，但经查，被告艺达公司已将上述两份发票在国家税务总局涟水县税务局进行了税务抵扣，故被告的抗辩明显不能成立；对被告抗辩的原告未按照销售代理合同约定完成销售指标，未足额缴纳履约保证金问题，原、被告在签订补充协议时，已对2019年4月29日之前的账目进行了结算，至于之前双方是否存在违约，在结算中并未提及，且双方一致认可补充协议上载明的结算金额，即使一方存在违约，也可视为在结算中双方放弃追诉对方此前的违约，故艺达公司反诉请求不能成立。综上，对被告艺达公司的上述辩解意见，本院均不予采纳。原、被告虽在补充协议中约定违约金20万，但协议约定的违约金明显过高，本院酌定被告艺达公司应承担的违约金为70000元。原告己主张违约金，现再要求被告承担从起诉之日起按银行贷款利率的1.5倍计算利息无法律依据，本院不予支持。综上，经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏艺达置业有限公司于判决生效后十五日内给付原告江苏禾润行房地产营销策划有限公司佣金366527元及违约金70000元。二、驳回原告江苏禾润行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏艺达置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9465元，由被告江苏艺达置业有限公司负担。反诉案件受理费9465元减半收取4732.5元，由被告江苏艺达置业有限公司负担。二审审理中，双方当事人未提供新的证据。二审除确认一审查明的事实外，另查明，一审2019年8月7日庭审中，上诉人提供16张增值税发票，共计1237091元，证明其按实足额开具了发票，被上诉人认可只收到937091元的发票，双方主张的开票数额相差30万元。一审法院从涟水县税务局查到两张各10万元的税务抵扣增值税发票，该两张发票的开票日期为2019年5月14日，上诉人质证认为未收到该两张发发票，具体以法院调查的为准。对此本院认为，提供增值税发票给税务部门扣税的应该是上诉人，该两张增值税发票开具时间为2019年5月14日、在双方签订补充协议之后，上诉人主张被上诉人未按补充协议约定开具足额发票，构成违约无事实依据，本院确认被上诉人开具了足额发票。二审又查明，双方签订的《艺达名都项目销售代理合同》第6.2条约定，如果乙方（禾润行公司）未在四个月内将住宅及八个月内将车库、车位完成双方约定的销售任务，履约保证金不予退还。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人于2019年5月7日签订了《艺达名都项目补充协议》，该补充协议是对双方2018年8月8日签订的《艺达名都项目销售代理合同》的总结算。按照补充协议约定，截止2019年4月29日，最终应结佣金含保证金为816527元，解封当日上诉人应支付佣金450000元，剩余200000元于2019年5月29日前支付完毕，双方账务视为已结清。但截止目前，上诉人艺达公司仅支付了450000元，剩余款项未按约定付清，已构成违约。根据补充协议约定，如一方违约，守约方保留追诉原合同的权利。本院认为，原合同权利就是指双方按原合同结算的总金额816527元，扣除已支付的450000元，现被上诉人禾润行公司主张上诉人给付尚欠佣金366527元符合法律规定，应予支持。且在《艺达名都项目补充协议》中，双方最终结算的816527元中包含保证金，上诉人主张不退还保证金无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未按补充协议约定足额开具发票，亦构成违约，上诉人有权按《艺达名都项目销售代理合同》约定，不予退还保证金，经查，被上诉人已按约定开具足额发票，上诉人主张被上诉人违约的事实不成立，本院不予支持。综上所述，艺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6681元，由上诉人江苏艺达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  黄春丽审判员  孙 洁二〇二〇年五月二十六日书记员  鲍婷婷