河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1045号上诉人（原审原告）：张书森，男，汉族，1947年10月21日出生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告）：张万立，男，汉族，1970年3月27日出生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告）：张万寿，男，汉族，1972年8月29日出生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告）：张万辉，男，汉族，1976年12月10日出生，住河南省洛阳市洛龙区。四上诉人共同委托诉讼代理人：刘秋爽、徐保娟，河南博同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳新区人民医院，住所地：河南省洛阳市洛龙区关林镇。法定代表人：黄合超。委托诉讼代理人：张治权、金亚菲，河南仕起律师事务所律师。上诉人张书森、张万立、张万寿、张万辉因与被上诉人洛阳新区人民医院（以下简称新区医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张书森、张万立、张万寿、张万辉上诉请求：一、请求依法撤销（2019)豫0303民初4257号民事判决、或依法改判，一审法院在医疗费和鉴定费的问题上少判36508.19元；二、一审、二审诉讼费用由新区医院承担。事实与理由：一、关于医疗费部分事实认定错误。根据我方在一审中提交的医疗费票据可以证实，在整个住院过程中花费医疗费129269.09元，一审法院以个人支付部分41217.12元作为医疗费的计算基数不正确。受害人因侵权行为造成伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工或居民基本医疗保险或参加新型农村合作医疗中报销部分或全部医疗费用的，系受害人与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人主张从损害赔偿费用总额中扣除有关报销医疗费的不应支持，医疗报销的费用已经实际发生并支出，属于医疗损失的范畴，对于该损失，医院作为赔偿义务人应当予以赔偿，社会保险制度的目的在于保障患病人员及时获得医疗救治，而不是减轻过错侵权人的责任，医院的法定赔偿责任不得因上述医疗费用属于医保报销费用而获得减免。就本案而言，常凤玉与有关社保机构之间因本案医保报销问题产生的权利义务关系，属于社会保险法律关系调整范畴，与本案不属于同一法律关系，医院作为所涉医疗纠纷的侵权责任人，不应当因常凤玉个人购买社保的行为从中受益，即使常凤玉因社保和民事赔偿获得了超过其实际损失的利益，对于超出部分的返还请求权，应当由社保机构享有，而非侵权人从中受益。故本案医疗费的计算基数应当以129269.09元为准，按照35%的比例，新区医院一方应当承担45244.18元，一审法院以41217.12元为基数按照35%的比例计算为14425.99元，因此，对于医疗费部分少判30818.19元。二、鉴定费12900元应当由新区医院全部承担。一审法院判令我方承担鉴定费5690元不合理，鉴定费用应当由新区医院一方全部承担。在诉讼过程中，因新区医院一方不认可其在医疗行为中存在过错行为，我方才申请了医疗过错、因果关系及参与度进行司法评定，支出鉴定费12900元，该费用不能按照责任比例进行划分，根据西工区法院作出的已经生效的判决书，即使受害人一方存在部分责任，鉴定费也是由医院一方全额承担，如（2019)豫0303民初206号判决书、（2018）豫0303民初2092号判决书等，故根据以上判决，一审法院就鉴定费问题出现了两个不同的裁判结果，希望二审法院予以纠正。新区医院辩称，同我方上诉意见。新区医院上诉请求：一、依法撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4257号民事判决书第一、二项，依法改判为驳回一审所有的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由张书森、张万立、张万寿、张万辉承担。事实与理由：一审法院认定事实完全错误，适用法律不当。一、一审法院审理认为“新区医院的诊疗行为是否属于医疗事故与新区医院诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与常凤玉损害后果,之间有无因果关系以及诊疗过错行为在损害后果中的责任程度无关联性，故洛阳市医学会的鉴定意见不能作为新区医院不承担责任的理由”的认定，明显属于认定事实错误。首先，根据侵权责任法第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构以及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，该条明确规定有过错承担责任，无过错即不必承担任何责任。其次，2018年1月19日经洛阳市医学会组织临床专家鉴定，对患者常凤玉的造成损害后果的原因分析：2、胆囊腹腔镜手术后，发生急性梗阻性胆管炎，二次手术证实胆管部分坏死，行胆肠吻合术，××重死亡，属于并发症。3、因果关系：无因果关系，结论为本病例不构成医疗事故。该鉴定结论已经明确了新区医院在诊疗活动过程中没有过错，就不应当承担任何责任。再者，本案一审被上诉人委托的鉴定事项是“我方对常凤玉的诊疗行为有无过错，诊疗过错行为与常凤玉损害后果之间有无因果关系，诊疗过错行为在损害后果中的责任程度”。在鉴定意见书中认定的是新区医院存在一定的医疗过失，并非医疗过错，但是在“关于医疗过失行为参与度评定”中却将已认定的医疗过失行为认定为医疗过错，这显然属于不同的概念。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律，常规，过失造成患者人身损害的事故，本案中不存在医疗事故。医疗过错是一种过错行为；而医疗过失的判断标准是法律法规和规章，以及诊疗护理规范，常规规定的医师注意义务。本案中新区医院不存在过错。因此，鉴定意见书的结论与申请事项不符，不能作为本案评判依据，不应予以采纳，一审采纳该鉴定结论明显认定事实错误。二、一审判决赔偿数额明显过高，部分判决项目超出规定参照标准。1.营养费和交通费明显计算过高，参照河南省高院交通事故赔偿标准试行意见，营养费和交通费每天不超过20元。一审计算营养费每天30元。交通费酌定600元系明显错误，在有参照依据的情况下没有参照。2.精神抚慰金明显错误，根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；根据此法律规定，精神赔偿金不能单独列举为赔偿项目。另外一审判决的35000元精神抚慰金，明显过高，参照交通事故根据交通事故责任比例，造成死亡的根据洛阳的当地消费水平一般全部责任的最多5万元，本案的过错责任在30%-40%之间，一审法院认定35%，按照最高5万元为准，根据35%的责任比例最多也是17500元的精神赔偿，一审判决明显过高。张书森、张万立、张万寿、张万辉辩称，一、一审法院大部分认定的事实是正确的，适用法律正确。本案系医疗损害赔偿责任纠纷，依据《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据张书森、张万立、张万寿、张万辉在一审庭审过程中提供的证据，能够证明常凤玉受到伤害，新区医院存在过错的事实，依据2019年7月5日司法鉴定所科学研究院出具的【2019】病鉴字第80号司法鉴定意见书，新区医院主要存在的过错，在对常凤玉的诊疗行为中存在不足（医疗过失），诊断措施欠审慎，手术引流措施欠积极，医院的过错与常凤玉的死亡之间存在一定的因果关系，在死因构成中属次要因素，建议参与度为30%-40%。故新区医院声称自己没有过错不承担责任的理由是不能被采纳的。另外，本案虽然不构成医疗事故，但不能证明医院一方在诊疗的行为中不存在过错。二、一审法院判决的赔偿项目和数额均符合法律规定。新区医院关于精神损害抚慰金不能单独列为赔偿项目的理由不能成立，一审法院根据侵权的后果、侵权人的过错程度等因素酌定精神损害抚慰金35000元符合法律规定。综上，张书森、张万立、张万寿、张万辉认为新区医院的上诉理由不能成立，依法驳回其上诉请求，支持张书森、张万立、张万寿、张万辉的上诉请求。张书森、张万立、张万寿、张万辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令新区医院赔偿张书森、张万立、张万寿、张万辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计29万元；2.诉讼费、鉴定费由新区医院承担。一审法院审理查明：1.2017年10月1日，常凤玉到新区医院就诊，主诉为右上腹疼痛2天余，入院诊断为胆囊结石并急性胆囊炎。2017年10月9日，新区医院为常凤玉行“经腹腔镜胆囊切除术”，术后诊断为急性结石并急性坏疽性胆囊炎。常凤玉2017年10月16日出院，出院诊断为胆囊结石并急性坏疽性胆囊炎、××、急性冠脉综合症。常凤玉住院天数15天，个人花费医疗费4798.33元。2.2017年10月21日，常凤玉到新区医院就诊，主诉为突发上腹部疼痛6小时，入院诊断为腹痛待查，应激性消化道出血，便秘，心肌缺血，胆囊切除术后状态。2017年10月25日，新区医院为常凤玉行“经腹腔镜腹腔探查中转开腹胆肠吻合术”，术中诊断为胆总管结石并急性梗阻性化脓性胆管炎，胆总管坏死，应激性消化道出血，便秘，心肌缺血，胆囊切除术后状态。后诊断为急性结石性坏疽性胆囊炎。常凤玉2017年11月5日出院，出院诊断为胆总管结石并急性梗阻性化脓性胆管炎，胆总管坏死，胆肠吻合术后反流性胆管炎，腹腔感染，脓毒血症，应激性消化道出血，便秘，心肌缺血，胆囊切除术后。出院医嘱为建议继续上级医院治疗。常凤玉住院天数15天，个人花费医疗费15995.78元（15587.16元+49元+80元+274.62元+5元）。3.2017年11月5日，常凤玉到河南科技大学第一附属医院新区医院就诊，主诉为胆总管结石切除术后11天，高热、寒战5天，呼吸困难10小时余，入院诊断为脓毒血症，感染中毒性休克？，弥漫性腹膜炎，腹腔感染，腹腔积液，胆总管结石并急性梗阻性化脓性胆管炎，胆总管坏死，胆总管结石切除术后，高乳酸血症，血小板减少症，凝血功能紊乱，肺部感染。常凤玉2017年11月9日出院，出院诊断为脓毒血症，感染中毒性休克？，弥漫性腹膜炎，腹腔感染，腹腔积液，消化道出血，胆总管结石并急性梗阻性化脓性胆管炎，胆总管坏死，胆总管结石切除术后，高乳酸血症，血小板减少症，凝血功能紊乱，肺部感染。常凤玉住院天数4天，个人花费医疗费20423.01元。张书森、张万立、张万寿、张万辉提供洛阳殡仪馆2017年11月13日出具的《火化证明》，显示常凤玉于2017年11月13日火化，张书森、张万立、张万寿、张万辉称常凤玉于2017年11月13日死亡。2.张书森、张万立、张万寿、张万辉申请对新区医院对常凤玉的诊疗行为是否存在过错，诊疗过错行为与常凤玉损害后果之间有无因果关系以及诊疗过错行为在损害后果中的责任程度进行鉴定。法院委托司法鉴定科学研究院对上述申请事项进行鉴定。司法鉴定科学研究院于2019年7月5日出具司鉴院[2019]病鉴字第80号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认为新区医院在对常凤玉的诊疗行为中存在以下不足（医疗过失）：（1）诊断措施欠审慎。常凤玉因右上腹疼痛就诊，医方经彩超检查等考虑“胆囊炎”。然而，B超一般作为首选检查能为临床诊断提供线索，但由于其不能提供胆管树的整体影像，且难以显示胆管狭窄部位和合并的肝外胆管下端结石，故B超不能作为外科手术的全部依据。根据病史资料，在第一次手术前和术后复查过程中，医方未考虑进一步影像学检查（如CT平扫）以排除胆总管结石的可能，结合患者第二次入院时CT平扫结果分析，其诊断措施欠审慎。（2）手术引流措施欠积极。患者第二次入院后，10月21-24日均记录有寒战高热，10月22日CT和MRCP已记录有胆总管下端结石，10月22日肝功能显示有梗阻性黄疸，故应尽早考虑手术引流，积极纠正腹腔感染。审阅病史，医方的相应措施欠积极。关于医疗过失行为参与度评定。参与度评定的依据应遵循法医学因果关系判定准则，在法医学鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。就本例而言，新区医院在对常凤玉的诊疗行为中存在诊断措施欠审慎和手术引流措施欠积极的过错，过错与常凤玉死亡之间存在一定因果关系，××复杂、严重，术后并发症存在一定的发生率，认为医方的上述过错在常凤玉的死因构成中属次要因素，建议参与度为30%-40%。最终鉴定意见为新区医院对常凤玉的诊疗行为中存在一定的过错，过错与常凤玉死亡之间存在一定的因果关系，属死因构成中的次要因素，建议参与度为30%-40%。新区医院对该鉴定意见书提出异议，并要求司法鉴定科学研究院对提出的异议予以答复。司法鉴定科学研究院对新区医院的异议于2019年11月11日作出《关于洛阳市西工区人民法院的答复函》，显示《鉴定意见书》作出的医方诊疗行为与常凤玉死亡有一定因果关系的分析结论准确，有充足的事实依据和科学依据；《鉴定意见书》中指出的医方诊疗行为存在不足的分析系科学的客观的鉴定，有充足的事实和理论依据；《鉴定意见书》对医方诊疗行为与常凤玉死亡之间的参与度认定客观而准确；《鉴定意见书》的鉴定事项与鉴定意见完全相符。张书森、张万立、张万寿、张万辉因本次鉴定花费鉴定费12900元。洛阳市医学会于2018年1月19日作出洛阳医鉴[2018]006号医疗事故技术鉴定书一份，显示洛阳市卫生和计划生育委员会委托洛阳市医学会对常凤玉与新区医院的医疗事故争议，医方的医疗行为是否有过错，与患者目前后果之间是否存在因果关系，是否构成医疗事故进行医疗事故技术鉴定。洛阳市医学会专家组对医疗行为分析认为患者高龄女性，急性胆囊炎，胆囊结石住院9天手术（腹腔镜胆囊切除术）；术后发生梗阻性化脓性胆管炎；再次手术发现部分胆管坏死，胆泥沉积，行坏死胆管切除、胆肠吻合术，术后发生弥漫性腹膜炎，经治疗效果不佳转科大一附院抢救，最终死亡。根据现有资料，胆囊微创手术后发生胆总管坏死原因不清（临床不常见）。××患者损害后果的原因分析认为胆囊腹腔镜手术后，发生急性梗阻性化脓性胆管炎，二次手术证实胆总管部分坏死，行胆肠吻合术，××重死亡，属手术并发症。洛阳市医学会专家组分析认为无因果关系。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例不构成医疗事故。3.张书森、张万立、张万寿、张万辉因本次纠纷的相关损失为：医疗费用41217.12元（4798.33元+15995.78元+20423.01元）、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、营养费1020元（30元/天×34天）、护理费3681.5元（2018年度河南省居民服务业平均工资39522元/年÷365天×34天×1人）、死亡赔偿金286867.71元（2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×9年）、丧葬费27998.5元（2018年度河南省在岗职工平均工资55997元/年÷12个月×6个月）、交通费600元，以上共计363084.83元。4.张书森、张万立、张万寿、张万辉提供洛阳市洛龙区关林街道办事处刘富村村民委员会于2018年8月22日出具的《证明》两份，分别显示“常凤玉，女，生于1946年4月15日，原系我村10组村民，其丈夫名叫张书森，生于1947年10月21日，系刘富村市民组成员”，“常凤玉，女，生于1946年4月15日，原系我村10组村民，婚后生育三个儿子，长子张万立，生于1970年3月27日，次子张万寿，生于1972年8月29日，三子张万辉，生于1976年12月10日”。张书森、张万立、张万寿、张万辉提供洛阳伊滨区诸葛镇司马社区居民委员会于2019年9月28日出具的《证明》一份，显示“常凤玉父亲常三科，98岁，于2016年9月6日因病去世，母亲王桃花，97岁，于2013年11月3日因病去世”。张书森、张万立、张万寿、张万辉提供洛阳市洛龙区关林街道办事处刘富村村民委员会、洛阳市洛龙区关林街道办事处城市管理办公室2019年6月20日共同出具的《失地证明》一份，显示“常凤玉同志，女，身份证号：，系关林镇刘富村第十村民组村民，经村委会证明其土地已被征收”。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，新区医院在对常凤玉的诊疗过程中，存在诊断措施欠审慎和手术引流措施欠积极的过错，其过错行为与常凤玉死亡后果之间存在一定的因果关系，应承担相应的赔偿责任。××的复杂、严重程度，故可减轻新区医院的过错程度。综上所述并结合鉴定机构出具的鉴定意见，新区医院承担35%的赔偿责任较为适宜，即127079.69元（363084.83元×35%）。关于张书森、张万立、张万寿、张万辉因本次医疗损害的相关损失。其要求的医疗费有票据证明，常凤玉实际花费的医疗费应予支持，经医保统筹支付的医疗费非常凤玉的损失不予支持。要求的住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费依标准予以计赔。要求的护理费根据常凤玉的病情情况且第二次住院有医嘱，以河南省居民服务业平均工资为标准按照一人计算。关于交通费，张书森、张万立、张万寿、张万辉出示的证据不能与就医的时间地点相一致，故酌定为600元。常凤玉因病致死，其死亡与新区医院的医疗行为有一定的因果关系，故张书森、张万立、张万寿、张万辉要求的精神损害抚慰金予以支持，酌定为35000元。关于新区医院称经洛阳市医学会鉴定，本案不属于医疗事故且新区医院的诊疗行为与常凤玉的死亡不存在因果关系的理由。洛阳市医学会的鉴定所针对的是新区医院的诊疗行为是否属于医疗事故，新区医院的诊疗行为是否属于医疗事故与新区医院诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与常凤玉损害后果之间有无因果关系以及诊疗过错行为在损害后果中的责任程度无关联性，故洛阳市医学会的鉴定意见不能作为新区医院不承担责任的理由。关于新区医院称常凤玉系农村户口，相关损失应当按照农村居民的标准计算的理由。常凤玉作为失地农民，在其死亡前已经无法通过耕地获得收入，考虑该情况，常凤玉的死亡赔偿金以河南省城镇居民人均可支配收入标准计算为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洛阳新区人民医院于判决生效后十日内赔偿张书森、张万立、张万寿、张万辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费等损失共计127079.69元；二、洛阳新区人民医院于判决生效后十日内赔偿张书森、张万立、张万寿、张万辉精神损害抚慰金35000元；三、驳回张书森、张万立、张万寿、张万辉的其他诉讼请求。如果洛阳新区人民医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元，减半收取975元，由张书森、张万立、张万寿、张万辉负担430元，由洛阳新区人民医院负担545元；鉴定费12900元，由张书森、张万立、张万寿、张万辉负担5690元，由洛阳新区人民医院负担7210元。本案二审期间，各当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，医疗费系当事人为治疗而产生的实际费用支出，本案中，常凤玉治疗产生的实际医疗费为41217.12元，一审法院对此予以认定，并无不当。张书森等四上诉人认为医保报销部分也应由新区医院予以赔偿，依据不足，本院依法不予支持。关于鉴定费，一审法院判令新区医院按照应当承担法律责任的比例承担部分鉴定费用，并无不妥。关于新区医院上诉提出的责任比例问题，一审法院综合本案实际情况，××的复杂、严重程度，并结合鉴定机构出具的鉴定意见，判令新区医院承担35%的赔偿责任，并无不当。新区医院认为其不应承担责任的上诉理由不能成立。交通费系一审法院结合本案实际情况进行酌定，并无不妥。根据常凤玉的身体状况，一审法院按照30元/天计算营养费，并无不当。精神损害抚慰金系受害人或者死者近亲属所遭受精神损害的赔偿，常凤玉因病致死，其死亡与新区医院的医疗行为有一定的因果关系，一审法院酌定精神损害抚慰金为35000元，并不违反法律规定。新区医院关于交通费、营养费、精神损害抚慰金的上诉理由不能成立。综上所述，张书森、张万立、张万寿、张万辉以及新区医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由张书森、张万立、张万寿、张万辉负担400元，由洛阳新区人民医院负担1310元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年五月二十二日法官助理石昕书记员王洋洋