湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1634号上诉人（原审被告）：岳阳天邦房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳经济技术开发区白石岭北路166号（天邦钻石山六栋二楼202门面）。法定代表人：赵荣林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘光格，湖南湘智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘学云，男，1966年6月15日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：杨玲，岳阳市岳阳楼区梅溪法律服务所法律工作者。原审第三人：方凯云，男，1968年1月21日出生，汉族，住岳阳市云溪区。上诉人岳阳天邦房地产开发有限公司（以下简称天邦公司）因与被上诉人甘学云、原审第三人方凯云债权人代位权纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天邦公司的委托诉讼代理人刘光格，甘学云及其委托诉讼代理人杨玲，方凯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天邦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回甘学云对天邦公司的诉讼请求。事实与理由：原判举证责任分配错误。首先甘学云应就方凯云在天邦公司有到期债权承担举证责任，方凯云与天邦公司本来没有债权债务关系，天邦公司不可能就方凯云在天邦公司没有到期债权举证。其次，天邦公司有充分证据证明方凯云没有支付购房款，收据上的购房款来源于尚未支付的深圳威警安全技术有限公司岳阳分公司（以下简称威警岳阳分公司）的工程款，原判以一审法院1456号生效判决本院认为部分的内容为依据，认定方凯云对天邦公司享有232万元购房款，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十条规定。第三，一审法院要求天邦公司协助执行后，天邦公司一直提出异议、申请复议、申请检察监督，从未主动向一审法院汇款，是一审法院强制扣划。甘学云按照检察建议提起债权人代位权诉讼后，一审法院仍拒绝实质审查1456号判决认定的事实是否正确，是错误的。第四，天邦公司在没有征得威警岳阳分公司同意而方凯云说可以用天邦公司应付威警岳阳分公司的工程款抵付购房款的情况下向方凯云开具收款收据，在威警岳阳分公司来函表示不同意后为纠正错误，及时起诉撤销了房屋买卖合同，天邦公司不应当承担代方凯云向甘学云履行债务。甘学云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。方凯云述称，威警岳阳分公司的工程款与方凯云个人无关，因威警岳阳分公司不同意以分公司工程款抵方凯云购房首付款，方凯云没有支付首付款。甘学云向一审法院起诉请求：判令天邦公司代位支付第三人方凯云对甘学云的债务137万元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：甘学云于2015年8月7日在一审法院起诉黄剑、吴丹及方凯云民间借贷纠纷一案。诉讼过程中，甘学云申请财产保全，查封了方凯云在天邦公司购买的天邦钻石山第12栋116、117、203号三套房屋。一审法院作出（2015）楼民一初字第439号民事判决后，方凯云提出上诉，岳阳市中级人民法院于2016年12月12日作出（2016）湘06民终1029号民事判决（以下简称1029号民事判决），判决黄剑、吴丹偿还甘学云借款本金253万元并支付利息，方凯云对截至2016年3月14日的利息659473元及后段利息中月息1%部分承担连带清偿责任。另查明，方凯云于2015年1月16日和天邦公司签订了天邦钻石山第12栋116、117、203号三套房屋的买卖合同，方凯云用案外人威警岳阳分公司在天邦公司的消防工程款抵偿购房首付款（方凯云是威警岳阳分公司负责人），天邦公司向方凯云出具了收到该三套房屋首付款232万元的收据。2016年4月5日，天邦公司以威警岳阳分公司不同意用工程款为方凯云抵偿首付款、方凯云未支付任何购房款为由，向一审法院提起诉讼，要求解除和方凯云的商品房买卖合同。一审法院审理后认为，天邦公司和方凯云约定用威警岳阳分公司的工程款折抵方凯云的首付款，天邦公司也向方凯云出具了232万元的首付款收据，证明威警岳阳分公司已同意用工程款抵偿方凯云的购房款，天邦公司关于威警岳阳分公司不同意抵付工程款、方凯云未支付首付款232万元的理由不成立，但方凯云未按合同约定支付剩余购房款，天邦公司要求解除合同的诉讼请求应予支持；天邦公司和方凯云均表示首付款不需要在本案中进行处理，故不作处理。一审法院于2016年9月8日作出1456号民事判决，解除天邦公司和方凯云之间的三套商品房买卖合同，对首付款未作处理。2016年9月22日，一审法院解除了对天邦钻石山第12栋116、117、203号三套房屋的查封，并于同日向天邦公司发出协助执行通知书，要求天邦公司自收到该通知书后停止向方凯云支付购房款232万元，后续处理等候一审法院通知。2017年1月16日，甘学云申请强制执行1029号民事判决。一审法院向天邦公司发出协助执行通知书，要求天邦公司协助扣留、提取方凯云在天邦公司的购房款。对该执行行为，威警岳阳分公司及天邦公司先后提出执行异议和执行异议之诉，均被一审法院和岳阳市中级人民法院驳回。天邦公司于2019年7月18日向一审法院汇入执行款957003元，一审法院已交付给甘学云。此后，天邦公司申请岳阳市岳阳楼区人民检察院对该执行过程中的违法行为进行监督，该院于2019年11月22日作出岳楼检民（行）执监[2019]43060200003号检察建议书，认为1456号民事判决仅在本院认为部分陈述了方凯云在天邦公司有232万元购房款，并未对天邦公司是否负有返还义务进行实质审理和裁判，在天邦公司提出异议的情况下，一审法院强制执行存在将未经生效的法律确认的债权作为生效法律文书确认的债权进行强制执行的违法行为，甘学云应通过提起代位权诉讼的方式主张权利。诉讼过程中，天邦公司提供了威警岳阳分公司于2016年3月10日出具的工作联系函，拟证明该公司不同意用消防工程款抵偿方凯云的首付款。该联系函天邦公司曾在1456号民事判决中作证据使用。一审法院认为，甘学云对方凯云享有债权，已为生效的1029号民事判决确认，一审法院予以认定。按该判决书确定的义务，甘学云对方凯云的债权截至2020年1月7日为1817454元[659473元+2530000元×1%×（45月+23天/30天）]，该日期之后的债权以253万元基数、按月利率1%标准计算。一审法院1456号民事判决认定了方凯云对天邦公司享有232万元购房款的事实，诉讼中天邦公司未提交新证据证明该事实认定有错误，岳阳市岳阳楼区人民检察院的检察建议，也仅仅针对一审法院执行程序中可能存在的违反法定程序的问题，并未涉及方凯云对天邦公司的债权问题，且强调甘学云应当通过代位权诉讼主张权利，故该判决认定的方凯云对天邦公司享有232万元债权的事实不能被推翻，天邦公司关于其对方凯云不负债务的抗辩不能成立。方凯云对天邦公司享有债权却怠于主张权利，影响了甘学云的权利，故对甘学云要求天邦公司代方凯云履行债务的诉讼请求，一审法院予以支持，但天邦公司代为履行义务的范围以232万元为限，且天邦公司在代为履行后，其对方凯云的债务相应消灭。天邦公司在实体上负有代位清偿的义务，一审法院执行行为是否违反法定程序又无定论，为减少诉累，对天邦公司在1029号民事判决执行过程中支付的957003元，可认定为天邦公司履行代位清偿义务。方凯云无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由天邦公司代方凯云向甘学云清偿截至2020年1月7日的债务1817454元，核减已支付的957003元，还应支付860451元；二、由天邦公司代方凯云向甘学云清偿以232万元基数、按月利率1%标准自2020年1月8日起产生的债务；三、驳回甘学云的其他诉讼请求。以上一、二项，以232万元为限，限在判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8565元，由甘学云负担3185元，由天邦公司负担5380元。二审双方围绕上诉请求提供了新的证据材料，本院依法组织进行证据交换和质证，对双方有争议的证据，本院认证如下：天邦公司提供的证据1（天邦公司与威警岳阳分公司结算书、付款明细及付款凭证），方凯云认可其真实性，能够证明方凯云认可其代表威警岳阳分公司于2016年4月25日与天邦公司进行了工程结算，结算金额为10734941元，至2019年2月天邦公司欠付工程款45478元，但不能达到天邦公司与方凯云无任何往来的证明目的，本院不予采信；甘学云提供的证据2[（2016）湘0602民初1456号案件法庭笔录]、证据3[（2019）湘0603民初1798号案件民事上诉状]与方凯云的陈述印证，能够证明方凯云系威警岳阳分公司负责人，以分公司名义签署、履行合同，威警岳阳分公司只向深圳威警安全技术有限公司交管理费，本院予以采信。方凯云二审中未提供新的证据。本院二审查明：方凯云在二审中称自己系工商登记的威警岳阳分公司的投资人，另外有隐名投资人，但未提供证据证明。深圳威警安全技术有限公司只收取威警岳阳分公司管理费，威警岳阳分公司收取邦田公司支付的工程款均未缴付到深圳威警安全技术有限公司。天邦公司、方凯云在二审中一致陈述称天邦公司开具的232万元首付款收据已于威警岳阳分公司函告不同意用工程款抵方凯云首付款后退回给天邦公司，天邦公司称在一审法院冻结首付款后提出执行异议时已经说明退回首付款收据情况，但并未提供证据证明。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，二审双方争议的焦点是：方凯云是否对天邦公司享有232万元购房首付款债权？天邦公司应否代方凯云向甘学云承担债务？天邦公司于2015年1月16日与方凯云签订三套商品房买卖合同，并向方凯云出具了收到房屋首付款232万元的收据，足以认定天邦公司已经收到方凯云的232万元房屋首付款，理由如下：首先，天邦公司作为专业的房地产开发公司，从常情常理分析，不应该也不会在未收到方凯云现金或者未征得威警岳阳分公司同意用天邦公司应付的工程款抵付方凯云应付的房屋首付款的情况下，即向方凯云出具232万元首付款收据；其次，方凯云是威警岳阳分公司的负责人、投资人，有权代表威警岳阳分公司表态同意将威警岳阳分公司对天邦公司的工程款债权转让给方凯云本人，以抵扣方凯云应付天邦公司的房屋首付款；方凯云在一审法院查封冻结方凯云购买的房屋后以威警岳阳分公司名义函告天邦公司不同意用工程款抵首付款，规避人民法院执行的意图明显，一审法院未予确认该函的效力是正确的。天邦公司在甘学云另案起诉方凯云等民间借贷纠纷一案并申请保全查封了方凯云在天邦公司购买的三套房屋后，起诉请求解除和方凯云的商品房买卖合同，而诉讼中天邦公司和方凯云又均表示首付款不需要处理。一审法院就甘学云起诉方凯云等另案作出1456号民事判决书，该判决认为威警岳阳分公司已同意用工程款抵偿方凯云的购房款，天邦公司关于方凯云未支付首付款232万元的理由不能成立。该认定与本院前述说理部分所作认定是一致的。天邦公司抗辩称该公司对方凯云不负债务，一审法院未予采纳，并无不当。天邦公司称该公司开具的232万元首付款收据已于威警岳阳分公司函告不同意用工程款抵方凯云首付款后退回，在一审法院冻结方凯云的首付款债权后却不及时提出该异议理由有违常情常理。在一审法院对首付款的冻结有效的情况下，即使如天邦公司所称已将人民法院生效法律文书认定已经抵扣首付款的232万元工程款支付给威警岳阳分公司，也不必然导致方凯云对天邦公司首付款债权的消灭。天邦公司称该公司与威警岳阳分公司已结算，至2019年2月只欠付威警岳阳分公司工程款45478元，故方凯云以威警岳阳分公司工程款抵付的对天邦公司的首付款债权事实上不存在，其理由没有法律依据不能成立，本院不予采纳。天邦公司与威警岳阳分公司进行工程款结算后，有关工程款支付情况还可以另行清算，威警岳阳分公司与方凯云之间也可以另外进行账目清算，不会导致威警岳阳分公司232万元工程款债权灭失，也不必然导致天邦公司多付威警岳阳分公司232万元工程款无处追偿。天邦公司在协助执行中支付的957003元，应当核减天邦公司在本案中代方凯云向甘学云偿付的债务总额，甘学云代为求偿的债权总额应以1362997元（2320000元-957003元）为限。经核算，本院确认甘学云对方凯云的债权截至2020年1月7日为1817454元[659473元+2530000元×1%×（45月+23天/30天）]，核减执行中已支付的957003元，天邦公司应代方凯云向甘学云支付860451元；2020年1月8日起甘学云对方凯云的债权应以253万元基数、按月利率1%标准计算，一审判决第二项“以232万元基数、按月利率1%标准”计算笔误明显，但甘学云并未提出异议，二审不予调整。一审判决主文将给付总额表述为“以上一、二项，以232万元为限”不当，应予纠正。综上，天邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10103号民事判决第一项、第二项；二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10103号民事判决第三项；三、驳回甘学云的其他诉讼请求。上述给付款项，总额以1362997元为限，限岳阳天邦房地产开发有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取8565元，由甘学云负担3185元，由天邦公司负担5380元；二审案件受理费12868元，由岳阳天邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  周闻丽审判员  冯媛君二〇二〇年五月二十八日书记员  夏 琦附有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……