福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终187号 上诉人（原审原告、案外人）：周良源，男，1972年4月1日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：刘新星，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：厦门厦港旧城改造有限公司，住所地福建省厦门市思明区民族路127号。 法定代表人：吕伟胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄光仪，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许小东，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人周良源因与被上诉人厦门厦港旧城改造有限公司（以下简称厦港旧改公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开进行了审理。上诉人周良源的委托诉讼代理人刘新星，被上诉人厦港旧改公司的委托诉讼代理人黄光仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周良源上诉请求：请求撤销（2019）闽02民初511号民事判决，改判停止对厦门XXX商城（XXX）XXX层XXX号房产（以下简称案涉房产）的执行，一、二审诉讼费用由厦港旧改公司负担。事实和理由：一审法院认为周良源与厦门华溢房地产开发有限公司（以下简称华溢公司）签订《协议书》是协商一致终止《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》在2008年已经解除，周良源并非不动产买受人或房屋消费者，认定事实和适用法律均错误。（一）从《协议书》内容看，限定了华溢公司办理解押手续和登记备案手续的时间，华溢公司支付给周良源30万元诚意保证金亦是及时办妥案涉房产备案登记手续的保证，虽然约定若华溢公司未能按期办妥登记手续，周良源有权没收诚意金，华溢公司应当回购案涉房产及装修的条款，但《协议书》的目的是为了给华溢公司压力，促使华溢公司积极履行办理产权登记的义务，因此《协议书》的目的应当是履行《商品房买卖合同》而非解除《商品房买卖合同》。（二）即使《协议书》赋予了华溢公司解除合同的权利，该权利也是附条件的权利，《协议书》约定华溢公司解除合同的条件，是向周良源支付360万元，但华溢公司从未向周良源主张过解除《商品房买卖合同》，也没有向周良源支付360万元，华溢公司没有向周良源行使合同解除权，故《商品房买卖合同》的解除条件也没有成就。（三）从《商品房买卖合同》双方的实际履行行为看，双方也没有解除《商品房买卖合同》的意思表示和行为。1.华溢公司虽然没有按约定如期为周良源办理房屋产权登记手续，但也没有向周良源支付回购款、收回案涉房产，华溢公司并没有解除合同的意思表示和行为。2.《协议书》约定的2008年6月30日到期后，华溢公司未办妥案涉房产的产权登记手续，但周良源也没有要求华溢公司以360万元价格回购案涉房产，而是继续居住至今，周良源还于2009年向厦门仲裁委员会提起仲裁，要求华溢公司办理案涉房产产权证书，故从双方行为看，双方是希望《商品房买卖合同》继续履行，也事实上维持着《商品房买卖合同》继续履行的状态。（四）一审法院的判决结果与在先的生效裁决书相矛盾。裁决书与判决书具有同等法律效力，厦门仲裁委员会于2010年3月30日作出的厦仲裁字［2010］第0079号裁决书，裁令华溢公司协助办理案涉房产的产权证书，且周良源作为案涉房产合法买受人的事实已得到裁决书的确认，事实上周良源从2007年8月开始占有、装修、管业案涉房产至今。 厦港旧改公司辩称，（一）周良源与华溢公司签订《协议书》是在商品房买卖合同登记备案前，且周良源明知案涉房产抵押在厦门农业银行湖滨支行，存在可能无法按约定备案的情形，故双方就案涉房产回购条件、诚意保证金等权利义务作出了约定，实质上改变了周良源与华溢公司之间的商品房买卖合同关系，华溢公司是否主张解除合同或者向周良源支付回购款不影响本案审理。（二）厦门仲裁委在2010年3月30日作出的厦仲裁字[2010]第0079号裁决书与一审判决的认定并不矛盾。仲裁庭认为周良源提交的《房屋交接单》和物业公司《证明》对于房屋交接时间存在矛盾，仲裁庭不予支持周良源2005年交接占有案涉房产，而仅支持华溢公司配合周良源办理案涉房产权属登记手续，该裁决是约束华溢公司履行合同义务而不是确认周良源作为案涉房产合法买受人的事实。（三）不动产物权经登记才发生效力，而案涉房产在签订商品房买卖合同前已经办理抵押登记手续，商品房买卖合同也未备案登记，实际上也无法进行备案登记，即不能因此认定周良源系案涉房产的买受人，周良源对此也知情，并进一步与华溢公司签订《协议书》，对案涉房产无法备案情形下双方如何回购进行约定，因此周良源应承担由此产生的不利法律后果。综上，请求依法驳回周良源的上诉请求。 周良源向一审法院起诉请求：判令停止对厦门XXX商城（XXX）XXX层XXX号房产（即案涉房产）的执行。 一审法院认定事实：2007年8月15日周良源与华溢公司签订一份《商品房买卖合同》（编号：№0342552），约定周良源向华溢公司购买案涉房产，建筑面积为190.09平方米，房屋总价款为902026元。合同第六条付款方式及期限约定周良源分期付款，详见本合同补充协议约定。合同第八条交付期限约定：华溢公司应当在2005年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。合同第十五条关于产权登记的约定：华溢公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由华溢公司提供的资料报产权登记机关备案。合同第二十二条约定，本合同连同附件共十七页，一式三份，具有同等法律效力，华溢公司一份，周良源一份，厦门市国土资源与房产管理局一份。《补充协议书》第二条分期付款约定：2007年8月15日前支付632026元，房款余款27万元于本合同通过厦门市房管局鉴证后三日内付清。2007年8月16日，华溢公司出具一份收据，确认收到周良源购买XXXXXX单元房款，632026元。 2008年4月28日，周良源与华溢公司签订一份《协议书》，约定：周良源于2007年8月15日购买华溢公司开发的XXX商城（XXX）XXX（XXX楼）XXX（自然层第XXX层）单元并签订了《商品房买卖合同》，尾款27万元于合同办理登记备案之日同时付清。但华溢公司至今未将该房产办理合同登记备案手续过户到周良源名下，经周良源调查该套房产现抵押在厦门农业银行湖滨支行。现经双方协商同意，就该房产办理合同鉴证事宜达成如下约定：1.华溢公司承诺于2008年6月30日前将该套房产办理解押手续，并将双方签订的《商品房买卖合同》在厦门市房管局办理合同登记备案手续。2.华溢公司于2008年5月10日前支付给周良源30万元作为诚意保证金，若华溢公司在上述约定时间内办妥该套房产的登记备案手续，周良源应于备案当天归还华溢公司支付的30万元诚意保证金，若华溢公司无法在上述约定时间内办妥该套房产的备案手续，则上述的诚意保证金归周良源所有。3.若华溢公司未能按上述期限内办妥该套房产的登记备案手续，周良源除了没收上述诚意保证金外，华溢公司还应以360万元购回周良源所购买的XXX商城（XXX）XX（XXX楼）XXX（自然层第XX层）单元及内部装修。 案涉房产于2006年12月30日由华溢公司抵押给中国农业银行厦门市湖滨支行，并办理了抵押登记手续。案涉房产还于2008年10月30日、2009年5月14日、2012年2月20日、2018年5月25日分别被厦门中院、福建省高级人民法院、厦门中院轮候预查封、预查封。 华溢公司于2007年8月16日向周良源出具一份案涉房屋的《房屋交接单》，该交接单只有经办人签名、落款及华溢公司加盖印章。 2008年5月15日，华溢公司通过郑雅玲向周良源转帐支付30万元。 厦门仲裁委员会于2009年9月23日受理了周良源与华溢公司商品房买卖合同纠纷仲裁案，周良源请求：1.裁决华溢公司应立即向周良源开具办理XXXX层XX号房产产权证书所需要的商品房买卖正式发票、契税完税凭证；2.裁决周良源已经于2005年5月19日合法占有本案房产；3.裁决华溢公司应立即向厦门市国土资源与房产管理局提交办理产权登记手续所需的材料，并协助办妥房产的产权证书。厦门仲裁委员会于2010年3月30日作出厦仲裁字[2010]第0079号裁决认定：《房屋交接单》显示华溢公司通知周良源办理房屋交接手续的时间为2007年8月16日，而物业公司证明本案所涉房屋交付使用的时间为2005年5月19日，两个时间存在矛盾。周良源无法提交确切的证据，证明本案所涉房屋的具体交接时间，周良源要求裁决其已经于2005年5月19日交接占有该房产的仲裁请求，仲裁庭不予支持。……。华溢公司应当向厦门市国土资源与房产管理局提交办理产权登记所需的材料，协助周良源办理房产产权证书，但周良源依然应当向华溢公司支付尚未支付的购房余款27万元，在此情况下，才能取得办证所需的购房发票、契税完税证明等相关材料。遂裁决：（一）华溢公司应于裁决书作出之日起10日内向厦门市国土资源与房产管理局提交办理XXXXX层X号房产产权登记手续所需的材料，并协助办理该房产的产权证书。（二）驳回周良源的其他仲裁请求。 厦门有诚物业服务有限公司开具案涉房产的厦门市地方税务局通用机打发票，发票联显示：开票日期：2013年11月19日，开具项目：其他服务2013年1月—2013年12月物业管理费2770.80元。该发票面上手写“已报销2013.11.30”。同日还开具一张发票联，开具项目：代收费用2013年1月—2013年12月公维金，金额692.40元；代收费用2012年10月—2013年9月水费，金额938元；代收费用2012年10月—2013年9月水公摊，金额58元；合计1688.40元。该发票面上手写“已报销2013.11.30”。开票日期：2014年12月11日，开具项目：其他服务2014年1月—2014年12月物业管理费2770.80元。同日还开具一张发票联，开具项目：代收费用2014年1月—2014年12月公维金，金额692.40元；代收费用2013年10月—2014年9月水费，金额901.60元；代收费用2013年10月—2014年9月水公摊，金额51元；合计1645元。 厦门榕欣物业服务有限公司开具案涉房产的厦门增值税普通发票发票联显示：开票日期：2017年10月11日，货物或应税劳务、服务名称：管理费，2017.7—9，金额672.43元，税额20.17元，价税合计692.60元。同日还开具一张厦门榕欣物业服务有限公司资金往来收据，收款项目：2017年7月—9月公维金，金额346.40元；2017年7月—9月垃圾处理费，金额9元；2017年4—6月水费，金额89.6元；2017年4月—6月水费公摊，金额9元；合计454元。 厦门市城镇房屋权属登记查询结果表显示，周良源截至2018年12月25日15时28分44秒无权属登记记录。 一审法院在执行申请执行人厦港旧改公司与被执行人华溢公司房屋买卖合同纠纷一案中，案外人周良源对本案的执行标的物之一的案涉房产提出案外人执行异议，以本案起诉相同的事实和理由请求中止执行案涉房产。一审法院于2019年4月25日作出（2019）闽02执异60号执行裁定书，裁定：驳回案外人周良源的异议请求。周良源在法定期限内提出如上诉求。 一审法院认为，厦港旧改公司与华溢公司房屋买卖合同纠纷案，一审法院审理中，依据厦港旧改公司申请，于2008年10月30日轮候第一顺位保全查封了登记于华溢公司名下的案涉房产。该案发生法律效力后，因华溢公司未履行生效判决确定的义务，一审法院于2009年9月11日受理了厦港旧改公司的申请强制执行。周良源主张其在一审法院查封案涉房产之前已与华溢公司签订合法有效的《商品房买卖合同》，并按约定支付了超过合同约定总价款50%的购房款，并在查封之前实际合法占有案涉房产，其在厦门无房屋权属登记记录等的理由，故本案属案外人执行异议之诉。 周良源请求停止对案涉房产的执行能否得到支持，应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定进行判断。根据该规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”合同法第二条第一款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”本案争议的商品房买卖合同签订前，华溢公司已将案涉房产抵押给中国农业银行厦门市湖滨支行，导致案涉商品房买卖合同无法在房管部门办理合同登记备案手续。为此，双方经协商，就案涉房产办理合同鉴证事宜达成协议，并签订《协议书》。此后，华溢公司仍未在承诺的2008年6月30日前将案涉房产办理解押手续，并将案涉房产买卖合同在房管部门办理合同登记备案手续。根据周良源陈述及其提交的证据等在卷证据，周良源于2008年5月15日收到华溢公司依据《协议书》约定支付的诚意保证金。在华溢公司未履行协议书约定的承诺后至今，周良源未提供证据证明其将收取的诚意保证金归还华溢公司，因此，双方已实际履行《协议书》的约定。至于华溢公司回购案涉商品房，则是华溢公司的权利，不影响本案的处理结果。综上，周良源与华溢公司签订的《协议书》是在华溢公司未履行办理案涉房产解押手续的情况下，经重新协商，将周良源向华溢公司购买商品房买卖关系转变为华溢公司回购案涉商品房买卖关系，并对诚意保证金、回购价款等权利义务作出了约定。应当认定周良源与华溢公司经协商一致终止商品房买卖合同关系，建立商品房买卖回购关系，该交易并未违反法律、行政法规的强制性规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。故周良源并非《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九规定的不动产买受人或房屋消费者，不享有排除因厦港旧改公司实现债权由法院采取的强制执行措施。其诉请排除强制执行，缺乏法律依据。综上所述，周良源的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回周良源的诉讼请求。案件受理费100元，由周良源负担。 二审审理期间，周良源向本院申请证人陈某、刘某出庭作证，并提交了证据一《商品房购销认购书》复印件，证据二《委托书》、证据三《意愿书》、证据四《收款收据》、证据五《房屋交接单》、证据六《证明》原件,用以证明：1.案涉房产原系林某于2004年11月28日向华溢公司购买，2007年1月15日林某委托华溢公司销售代表陈某代为对外出售案涉房产，2007年8月10日周良源通过居间方厦门如意家房地产行销策划代理有限公司购买了案涉房产，刘某是该次交易的居间方代表。2.结合《商品房买卖合同》，可以证明周良源在2007年与华溢公司签订《商品房买卖合同》时使用的是华溢公司早先定制好的合同版本，所以合同上所写的交房时间仍然是2005年6月30日。3.结合华溢公司出具的《收据》、购房《证明》、因逾期办证原因向周良源支付30万元诚意金，以及周良源实际居住案涉房产达13年之久等事实，足以证明周良源合法购买案涉房产并支付购房款的事实已经达到了高度盖然性。厦港旧改公司质证意见：1.对证据一《商品房购销认购书》的真实性无法确认。2.对证据二《委托书》的真实性、合法性、关联性均不予确认。3.对证据三《意愿书》的表面真实性没有异议，但内容真实性无法确认，案涉房产是否从林某手上购买与本案没有关联。4.对证据四《收款收据》的真实性、合法性、关联性均不予确认。5.对证据五《房屋交接单》、证据六《证明》的表面真实性没有异议，但具体交房时间无法确认。本院审查认为，周良源二审期间提交的证据以及证人庭上证言可以证明案涉房产的整个交易流程，对于《商品房买卖合同》约定的案涉房产交付时间因早于签约时间而有违常理的情形，已作出说明，前述证据体现的此部分内容具有合理性和客观性，本院对此部分内容的真实性予以确认。 厦港旧改公司提交《土地房屋产籍调查表》贰份、《存量房买卖合同》三份、《厦门市房地产买卖合同》一份，用以证明周良源名下曾有房产，后予以出售或赠与，周良源不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的可以排除强制的情形。周良源对前述证据的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关，这些证据仅能证明周良源曾经有过其他房产，并不能证明周良源在购买案涉房产时有其他房产，同时周良源是否有其他房产并不影响阻却执行，因为周良源的情形也符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也可以据此排除执行。本院对厦港旧改公司提交的证据的真实性、合法性予以确认。 二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，《商品房买卖合同》约定争议处理方式为提交厦门仲裁委员会仲裁。案涉房产用途为住宅。 本院认为，一审法院对案涉《商品房买卖合同》及附件《补充协议书》及《收据》的真实性已予以确认，本案双方对一审查明的事实均无异议，故《商品房买卖合同》及附件《补充协议书》及《收据》应作为处理双方当事人争议的事实依据。根据周良源上诉理由及厦港旧改公司的答辩意见，本案审理焦点涉及两个问题，一是《商品房买卖合同》是否已终止；二是周良源对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 （一）关于《商品房买卖合同》是否已终止的问题 根据《补充协议书》“2007年8月15日前支付632026元，房款余款27万元于本合同通过厦门市房管局鉴证后三日内付清”的约定，周良源支付剩余价款27万元的条件为合同经过房管局鉴证，但直至2008年4月28日，华溢公司并未将合同鉴证，为此，双方于2008年4月28日签订了《协议书》。从《协议书》内容看，双方于《协议书》中的真实意思表示应作如下理解，即华溢公司确认案涉《商品房买卖合同》未办理备案手续且案涉房产存在抵押权负担，并同意于2008年6月30日前办理涤除抵押权并办理备案手续，于2008年5月10日前以支付30万元诚意保证金的方式保证前述义务履行，在华溢公司未依协议履行的情况下，周良源有权没收保证金，有权要求华溢公司以约定包干价回购案涉房产及内部装修。需要特别指出的是，前述没收保证金、要求回购的事项是周良源的权利，否则，在华溢公司违约的情况下还赋予其回购权或解除合同的权利，显然违背了诚信以及鼓励交易的原则。本案中，由于华溢公司未依《协议书》约定期限办理备案等手续，无论周良源依《商品房买卖合同》约定的纠纷解决方式向厦门仲裁委员会申请仲裁，还是提起本案执行异议及执行异议之诉，其相关主张均系基于其系案涉房产的合法买受人，而并未提出要求华溢公司回购的主张。且仲裁裁决作出的由华溢公司协助办理案涉房产产权登记手续系建立在《商品房买卖合同》继续履行基础之上。由上，应认定双方签订《协议书》的目的在于，为《商品房买卖合同》项下主要义务，即华溢公司配合办理权属证书义务，以及周良源支付剩余购房款的义务之履行，对妨碍主要义务履行的具体事项办理时间的补充约定，而诚意保证金实质上起到督促、惩戒作用，协议内容并未超出《商品房买卖合同》的合同目的，应认定《商品房买卖合同》并未解除。一审判决以双方已实际履行《协议书》的约定，至于华溢公司回购案涉商品房，则是华溢公司的权利等为由，认为双方通过签订《协议书》方式达成了终止《商品房买卖合同》的合意，该裁判观点及论证逻辑与查明的事实不符，系对协议书约定内容错误理解，本院予以纠正。周良源关于《商品房买卖合同》并未解除的上诉主张成立，本院予以支持。 （二）关于能否排除执行的问题 如前所述，周良源系案涉房产的买受人，其是否能够排除执行可参照《执行异议和复议规定》第二十九条或第二十八条的规定予以审查。根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，在金钱债权执行过程中，若买受人满足“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的情形，对买受人提出的排除执行请求，人民法院应予支持。本案中，因《商品房买卖合同》、《收据》、《房屋交接单》的真实性可予以确认，《商品房买卖合同》、《收据》、《房屋交接单》内容体现《商品房买卖合同》签订于2007年8月15日，案涉房产于2007年8月16日交付周良源占有，周良源支付购房款632026元。而案涉房产于2008年10月30日被查封。由此，可以认定《商品房买卖合同》签订时间系在查封前，周良源已支付的购房款632026元占比总价款已超过50%，结合周良源名下无其他用于居住的房屋，以及周良源已实际占有案涉房产等事实，应认定周良源的诉请符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的可以排除强制执行的情形。在此情况下，是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，并不存在进一步审查的必要。一审判决认为周良源并非《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条规定的不动产买受人或房屋消费者，不享有排除因厦港旧改公司实现债权由法院采取的强制执行措施，适用法律错误，本院予以纠正。周良源上诉主张其享有的权益可排除执行，具有事实和法律依据。厦港旧改公司提交的证据仅能证明周良源名下曾拥有房产，但已出售或赠与他人。因《执行异议和复议规定》第二十九条的规定并未禁止案外人曾经拥有房产，也未禁止案外人处分房产，故厦港旧改公司提交的证据并不影响本案的处理结果。 综上，周良源的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民初511号民事判决； 二、不得执行《商品房买卖合同》（编号：№0342552）项下XXX商城（XXXX）XXX层XX号房产。 一审案件受理费100元，由厦门厦港旧城改造有限公司负担；二审案件受理费100元，由厦门厦港旧城改造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇二〇年五月三十一日 书记员  缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。