贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终696号上诉人（原审被告）：江西省第一房屋建筑公司，住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号，统一社会信用代码：9136000015826273XE。法定代表人：朱华文。被上诉人（原审原告）：段安运，男。原审被告：魏明生，男。原审被告：贵州欣佰亿实业有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区产业园区中段，统一社会信用代码：915204025841460617。法定代表人：黄杰，系公司执行董事，系公司总经理。上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称“江西一建公司”）因与被上诉人段安运、原审被告魏明生、贵州欣佰亿实业有限公司（以下简称“欣佰亿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔04民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。江西一建公司上诉请求：依法撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2019)黔0402民初3209号民事判决书并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,一审法院认定原审被告魏明生的在本案中的诉讼地位前后矛盾:在本院认为部分第一段中,一审法院认定了上诉人与魏明生签订的《工程项目施工内部经济责任承包合同》属于内部承包合同,不能对抗善意第三人,那么就是间接认定了魏明生与上诉人是挂靠关系，应当共同对外承担责任。但是在本院认为部分第三段又认定了上诉人与魏明生属于违法转包关系,明显是前后矛盾，而本案责任承担的关键点就在于上诉人与魏明生在本案是何法律地位。上诉人认为上诉人与魏明生的法律地位应当分为两个部分来分析:就整个工程而言,上诉人与魏明生签订《工程项目施工内部经济责任承包合同》的行为应当认定为违法转包,因为挂靠关系最大的特征是挂靠人借用被挂靠人的资质以被挂靠人的名义对外承包工程,而具体到本案,并非是魏明生以上诉人的名义对外承包工程,而是上诉人承接了原审被告贵州欣佰亿实业有限公司(以下简称欣佰亿)的工程后再与魏明生签订《工程项目施工内部经济责任承包合同》将该工程转包给不具备施工资质的魏明生进行施工,针对于整个工程的承发包关系,二人的法律地位更加符合违法转包人与实际施工人。而针对本案而言,上诉人认为被上诉人在本案中的法律地位应当为水电班的实际施工人,其对应的违法转包人应当为魏明生,而上诉人的法律地位认定为“发包人”更为贴切。而作为本案的“发包人”,应当只在未付工程款的范畴内承担连带责任。而庭审中上诉人已经向一审法院提交了魏明生出具收条及收款凭证,结合欣佰亿提交的《在建工程未完工清单》足以证明上诉人已经足额向魏明生支付了工程款,不应当再就本案承担责任。其次,上诉人早就在与欣佰亿解除施工合同时就已经向魏明生索要过涉及本工程的所有印章,魏明生拒不归还后上诉人又通过登报声明的方式向社会公示了涉案工程印章作废的情况。而魏明生与被上诉人所签订的结算单是在登报声明之后签订的,不应当将签订结算单的法律后果归属于上诉人。被上诉人段安运未作答辩。原审被告魏明生、欣佰亿公司未作陈述。原审原告段安运向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告于判决生效后10日内支付所欠原告工程款共计ll4945元(大写:拾壹万肆仟玖佰肆拾伍圆整),并以114945元为基数以年利率6%计算,支付原告从2016年10月10日起至实际结清工程款之日的资金占用费(截止起诉之日金额为人民币17242元)。2、本案诉讼费由三被告承担。一审查明的事实：2015年8月18日，被告欣佰亿公司作为发包人与被告江西一建公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程名称为贵州欣佰亿实业有限公司新建厂区综合办公楼、三层铺楼、钢结构厂库工程，工程承包范围为施工图范围内全部土建及进户水电安装工程，该合同尾部发包人处有被告欣佰亿公司的印章及法定代表人黄杰的签名，承包人处有被告江西一建公司的印章、时任法定代表人辛才良的印章及委托代理人汤仕兴的签名。2015年10月28日，汤仕兴以被告江西一建公司的名义作为工程施工总承包方与被告魏明生作为内部经济承包方签订了《工程项目施工内部经济责任承包合同》，约定工程名称为贵州欣佰亿实业有限公司新建厂区综合办公楼、三层铺楼、钢结构厂库工程，工程内容为以甲方与业主签订的总承包协议约定的工程内容为准，在合同第八条双方的权利和义务中，约定乙方为本工程项目责任人，在甲方授权范围内组建工程项目部，完善项目管理机构，自行组织机械设备、材料、资金等资源，实行独立核算，自负盈亏，承担承包范围内的一切风险，履行施工全过程中的权利和义务。项目部组成人员：项目责任人：魏明生，全面负责项目整体的实施与管理（含一切经济、责任承包）承包范围为以主合同约定的工程承包范围以及业主提供的设计施工图等文件为依据，《工程项目施工内部经济责任承包合同》尾部甲方处有被告江西一建的印章、时任法定代表人辛才良的印章及汤仕兴在委托代理人处的签名，乙方处有魏明生的签名及捺印。2016年6月14日原告段安运作为承包方即乙方与江西一建公司贵州欣佰亿实业有限公司工程项目部作为发包方即甲方，签订了《水电安装工程施工合同》，合同中载明“工程名称：贵州欣佰亿实业有限公司新建厂区工程水电安装，工程内容:强电、弱电:按施工图完成所有施工程任务,室内所有施工预埋管、穿线安装、调试完毕,且配电箱主线需预埋管至室外1.5米。防雷:包括防雷接地,等电位联接,电源进户箱做重复接地等。给水:按施工图完成所有给水工程任务。消防:按施工图完成所有消防立管工程任务。雨水:按施工图完成所有雨水工程任务。施工现场条件:以现场实际情况为准,施工部位:本合同约定乙方施工部位为:贵州欣佰亿实业有限公司新建厂区工程水电施工图及变更水电安装工程包含的内容。第二条、工程承包方式、承包范围及承包内容:㈠承包方式:乙方承包内容包括:人工、施工机具、质量、进度、安全文明施工、工期、验收合格。（二）承包范围:包括强电、防雷等分项工程的预埋、安装及第一条,调试检测及验收合格工作;室内等所有一切给排水、室外落水和阳台排水及空调排水。验收合格以专业资质报告为准(给排水、强电等不含二次装修)。(三)承包的主要内容:见第一条第二款。（四）甲方直接分包的其他专业工程,乙方需全力配合,协助完成。第三条、合同工期:（一）乙方应严格按甲方要求的工期组织施工,确保工期目标顺利实现。本合同约定本工程总工期为365日历天;开工日期为:2015年10月10日,竣工日期为:2016年10月10日。（二）乙方必须服从和执行甲方项目部下达的施工生产计划,根据甲方的进度要求,随时调度作业人数和其它资源。承包工程综合单价按总建筑面积19元/㎡（含配合费、税金）包干。（二）工程量的计算:(1)结算工程量以建筑施工图纸实际建筑面积为准;（2）零星工程的工程量以“工日”为计算单位;（3）工程量的确认及申报按甲方的相关制度执行。（三）结算方式:工程款支付以下述比例结合工程量结算方式综合确定。各部分所占比例明细为:验收完后留5%质保金,保修期满后3O天内付清。（四）根据工程实际情况需要发生的工程变动,并由设计、建设方、监理书面签字为工程变更。变更量按合同在20OO元内不与增减。第七条、违约保证金的收取、支付及工程款的支付:一、工程款的支付严格按照第六条第三项执行。在每个结算节点,乙方办理好结算手续后,甲方在7天内支付工程款。二、工程竣工，乙方移交全部工程竣工资料(包括结算资料),经质监、消防、气象等相关部门及甲方验收合格后开始办理结算手续,甲乙双方在结算书上签字之日起30日内,甲方付至本合同结算总价款的95%,剩余5%作为质保金在保修期满后(自工程竣工之日起计)30日内,甲方将余款(不计利息)一次性支付给乙方(如发生返修费用从中扣除)。三、若乙方工程质量、工期和安全文明施工未达到本合同约定标准,甲方有权延期支付工程款,直到乙方按甲方要求整改完毕为止。由此发生的所有费用均由乙方承担。双方还约定了其他的权利义务。甲方处加盖了江西一建公司欣佰亿工程项目部的公章。后原告组织农民工给上述工程的水电工程部分施工，因为欣佰亿公司认为江西一建公司的工程进度跟不上，欣佰亿公司2017年12月4日向江西一建公司发达了《解除建设工程施工合同通知书》，以江西一建公司将所承包的工程全部分包、转包给他人，给其造成重大的经济损失为由解除合同。2019年1月26日魏明生与原告就双方已完工和未完工部分进行了结算，并在《贵州欣佰亿实业有限公司新建厂区项目水电班组结算单》后签字，对原告施工的水电按建筑面积计算为14585元，单价19元，合计277115元；零星电工有32天，单价为200元/天；原告为被告处理厂房基础被隔壁工地损坏部分金额为2000元，扣除原告未施工的穿线项目2/㎡，共计工程款为256345元，扣减已付的141400元，应付款金额为114945元。被告魏明生在结算单上加盖了江西一建欣佰亿公司新建厂区工程项目部的章。同时查明，2018年1月31日，被告欣佰亿公司及江西一建公司就江西一建公司在建工程项目未完工清单进行了清单，在该清单上记载有：双方暂定决算范围：8层综合楼及3层办公楼，根据合同价14844888元，已付11543070元。根据合同价，工程验收合格付到80%，即148××××8×80%＝11875910.40元，江西省第一房屋建筑公司仍未完成的工程造价为：4928616.64元，工程实际造价为：14844888（总造价）-4928616.64元（未完工程价）＝9916271.36元，11875910.40-9916271.36＝1959639.04元，实际工程按合同总价甲方超付1959639.04元。根据甲乙双方工程完工协议，已超期按双方约定的附加协议规定执行，现甲方已经与江西一建公司解除建设工程施工合同，欣佰亿公司依据双方签订的建设工程施工合同通过司法程序提起诉讼。起诉期间欣佰亿公司为不影响项目施工进度早日投产有权另行按安排别的施工单位进行施工，承包方不提供项目完工原始资料及发票，欣佰亿公司有权拒绝付款。该清单上加盖了江西一建公司的公章及欣佰亿公司的公章。一审法院认为：承办人不得将其承包的全部建设工程转包或者以内部承包的方式转包给不具备相应施工资质的个人。被告江西一建公司承包了被告欣佰亿公司的新建厂房工程后，被告江西一建公司将该工程内部承包给被告魏明生，魏明生又以被告江西一建公司欣佰亿公司工程项目部的名义原告与签订了《水电安装工程施工合同》，该合同甲方处加盖了项目部的公章，并有该项目负责人魏明生的签字。江西一建公司贵州欣佰亿实业有限公司工程项目部系基于被告江西一建公司承建被告欣佰亿公司的新建厂区等工程项目而成立的，被告魏明生作为被告江西一建公司指定的项目负责人全面负责欣佰亿公司新建厂区项目整体的实施与管理，因此被告魏明生持江西一建公司贵州欣佰亿实业有限公司工程项目部印章，与原告段安运签订的合同对被告江西一建公司具有约束力，该合同是原告及江西一建公司双方的真实意思表示，但因原告不具有施工资质，故该合同属于无效合同。因为原告施工的欣佰亿公司新建厂房的8层楼及3层楼的项目被告欣佰亿公司及江西一建公司认为暂时没有发现质量问题，且该工程已经投入使用，故原告可以参照合同约定主张支付工程价款。被告江西一建公司欣佰亿新建厂房的项目负责人魏明生与原告在2019年1月26日对原告已做的工程款进行了结算，该结算单上加盖了江西一建公司的工程项目部公章，应认定被告江西一建公司认可尚欠原告的工程款为114945元。《水电安装工程施工合同》约定甲乙双方在结算书上签字之日起30日内,甲方付至本合同结算总价款的95%,剩余5%作为质保金在保修期满后(自工程竣工之日起计)30日内,甲方将余款(不计利息)一次性支付给乙方(如发生返修费用从中扣除)，而合同约定工程保修期自竣工通过验收的工程质量认定签字之日起（保修期2年），本院审理中原、被告双方都认可该工程尚未竣工验收，原告主张实际竣工是2017年10月7日，但是未提交证据证实工程交付使用的时间。被告欣佰亿公司陈述该工程没有竣工验收，但是已经在2018年末投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承办人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院以被告欣佰亿公司自认投入使用的时间起算保修期2年，保修期至2020年12月底，现该工程的质保期尚未到，故被告魏明生辩称应扣除5%的质保金256345×5%=12817元本院予以支持。被告应支付工程款的金额为114945元-12817元=102128元。现在原告主张江西一建公司支付工程款114945元，本院予以支持102128元。被告江西一建公司辩称其与被告魏明生签订了《工程项目施工内部经济责任承包合同》并约定了欣佰亿新建厂区项目工程的全部经济责任应当由被告魏明生承担，魏明生还向其出具了《承诺书》承诺项目章只用于资料盖章，该项目的经济纠纷由魏明生对外承担，但是上述承诺系其与魏明生的内部约定，不能对抗善意第三人，被告江西一建公司的上述辩称本院不予采信。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释原告诉求被告欣佰亿公司承担付款责任，《（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故因为从被告欣佰亿公司提交的《在建工程未完工清单》体现从其与江西一建公司的暂结算金额看“……，实际工程按合同总计甲方超付1959639.04元”，在双方未通过诉讼或者另行结算的依据出来前，暂无证据证实欣佰亿公司欠江西一建公司工程款，故对原告诉请要求被告欣佰亿公司承担付款义务的请求，本院不予支持。被告江西一建公司与被告魏明生签订了《工程项目施工内部经济责任承包合同》，将该工程转包给没有施工资质的魏明生个承建，属于违法转包，故作为该工程的实际承包人魏明生应对该欠款的工程款承担共同付款责任，原告诉求被告魏明生对工程款承担付款责任的诉请本院予以支持。原告诉请被告以114945元为基数以年利率6%支付从2016年10月10日起至实际结清工程款之日的资金占用费，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故本院以应付金额102128元从双方结算后即2019年1月27日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至工程款付清之日止。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、由被告江西省第一房屋建筑公司、魏明生在本判决生效后十五日内向原告段安运支付工程款人民币102128元及支付违约金（以人民币102128元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2019年1月27日起计付至工程款付清之日止。）二、驳回原告段安运的其他诉讼请求。案件受理费人民币2944元，减半收取人民币1472元，由被告江西省第一房屋建筑公司、魏明生负担（该款原告已预交，由被告江西省第一房屋建筑公司、魏明生在本判决生效后十五日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。二审中上诉人提交了以下证据：1、贵州农村信用社进账单2张；2、结算业务申请书1份；3、2016年3月-2016年12月农民工工资表；4、2017年7月28日的《关于撤销江西省第一房屋建筑公司项目负责人魏明生的处理决定》。上述证据拟证明上诉人仅仅与魏明生发生合同关系，上诉人已足额支付了魏明生的相关工程款项。经本院组织当事人对上述证据进行质证，审查认定如下：对第1、2组证据的真实性予以确认，可以证明在2017年6月23日时上诉人通过汤健支付了92000元给魏明生；第3组证据段安运并不认可签名捺印的真实性，上诉人不能提供其他证据予以印证，故对该组证据不予确认其真实性；第4组证据系上诉人单方制作的内部文件，对外并未产生公示效力，故达不到证明目的。二审对一审查明的事实予以确认。同时查明，2017年6月23日，上诉人江西一建通过案外人汤健向魏明生付款92000元。本院认为：本案的争议焦点是：1、魏明生与上诉人之间是何关系；2、被上诉人段安运与魏明生之间签订的结算单是否有效。首先，上诉人与魏明生之间签订的是《工程项目施工内部经济责任承包合同》，且在上诉人与原审被告欣佰亿公司签订本案的《建设工程施工合同》时，魏明生就已经作为上诉人公司的委托代理人签字，所以可以认定上诉人与魏明生之间是内部承包的挂靠关系。魏明生获得承包权后，并非以自己独立的名义对外签订合同等，而是仍然以上诉人工程项目部负责人的名义对外开展活动，并且在对外经济往来中加盖上诉人公司的工程项目部公章。可见，魏明生是借用上诉人的资质和名义对外开展建设工程施工的相关活动，符合挂靠的的情形，所以一审认定上诉人与被上诉人之间系挂靠关系并基于此判决上诉人承担责任是正确的。一审判决在说理上存在瑕疵，二审予以纠正。其次，上诉人上诉认为其已经在魏明生与被上诉人签订结算清单以前向魏明生索要收回所有印章并登报声明印章作废，经查上诉人没有提交证据证明该事实存在，故本院不予采纳该上诉理由。关于2017年6月23日，上诉人江西一建通过案外人汤健向魏明生付款92000元一事，因为该款项的支付系上诉人与魏明生之间的结算关系，只在二者之间产生结算效力，不影响二者对外的债务承担。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费2944元，由上诉人江西省第一房屋建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 黎福伟二〇二〇年五月十九日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。