甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终376号上诉人（原审被告）：白银六一九商贸有限公司，住所地位于白银市白银区。法定代表人：魏信邦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张国春，甘肃赤辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司，住所地位于白银市白银区。诉讼代表人：何建军，系甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司财产管理人负责人。委托诉讼代理人：张文旺，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州银行股份有限公司金祥支行，住所地兰州市。法定代表人：赵冲，系该行行长。委托诉讼代理人：尹继业，甘肃达而成律师事务所律师。上诉人白银六一九商贸有限公司、甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司因与被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行执行异议之诉一案，前由白银区人民法院审理作出（2018）甘0402民初391号民事判决，兰州银行股份有限公司金祥支行、白银六一九商贸有限公司不服，向本院提起上诉。本院审理后做出（2019）甘04民终478号民事裁定，将本案发回重审。白银区人民法院审理后作出（2019）甘0402民初4129号民事判决，白银六一九商贸有限公司、甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白银六一九商贸有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人申请执行被上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司欠款纠纷一案时，法院在执行拍卖被上诉人位于水川什字海天公司院内展厅后，被上诉人海天公司的法定代表人与上诉人达成和解协议，协议约定于2017年12月16日前付第一笔欠款100万元，剩余的每月16日之前付50万元，直至本息付清；如不能按时付清，展厅以本次拍卖价格184.968万元以物抵债（该房屋无产权、无土地使用权，以物抵债的为使用权），当海天和新北重及其担保人张安麒付清申请人的欠款本息时，申请人需无条件返还该展厅。在该和解协议签订后，被上诉人未履行协议约定的义务，白银区人民法院依法作出了（2016）甘0402执110-2号执行裁定书，由被上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司以物抵债的展厅交付给了上诉人，为保证上诉人对展厅的使用，同时将院内的9.7亩土地以租赁的方式交付上诉人，土地租赁费抵顶欠款。被上诉人在此期间未告知白银区人民法院及上诉人该展厅设定抵押或有权属争议，在本案第一次庭审时，被上诉人的代理张安乐在庭审时亦陈述该展厅未设定抵押，只是没有产权。该案发回白银区人民法院重审时，被上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司的代理人又认可该展厅在土地设定抵押权时就已经存在，因此该展厅设定了抵押权，对此被上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司法定代表人及诉讼代理人存在隐瞒事实情况，妨害司法秩序，导致同一司法机关的判决文书相互矛盾，造成判决文书无法执行，因此应当依法追究被上诉人妨害司法行为的法律责任。根据和解协议及甘0402执1105-2号执行裁定，该展厅在拍卖流拍后，被上诉人以该展厅的使用权以物抵债给上诉人并实际交付，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十条之规定，该展厅在执行拍卖过程中已经以物抵债给了上诉人，上诉人已经实际接收了该展厅，甘0402执1105-2号裁定书中以展厅抵债的内容符合执行规定，并未对抵押权人实现对土地处分的优先权造成阻却，对此因被上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团公司的虚假陈述导致原审法院作出错误的判决，依法应当予以撤销。兰州银行股份有限公司金祥支行辩称，1、执行和解协议不能作为强制执行的依据。2根据物权法182条房地一体原则，我们提交的证据能够证明抵押时地上展厅已经存在，应视为一并抵押。甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司辩称，兰州银行属于重复起诉，也存在重复判决，兰州中院已经将本案土地优先权确认给兰州银行了，根据物权法202条，主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的法院不予保护，抵押权要基于主债权行使，本案兰州银行在兰州中级法院并没有主张对地上展厅的优先权。兰州市法院对主债权进行了判决后，判决已经生效，主债权诉讼时效已经消失，抵押权人没有权利对抵押权要求人民法院保护。一审判决用词不当，依据民事诉讼法312条规定，案外人提起诉讼的，如果得到支持，判决不执行该标的。地上展厅海天与兰州银行没有约定优先权，本案地上建筑物属于海天所有，而且是没有任何抵押权的所有权。甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司上诉请求：1、判令撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行对该项判决的诉讼请求；2、本次诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人执行异议纠纷一案，白银市白银区人民法院(2019)甘0402民初4129号判决第二项，判决兰州银行股份有限公司金祥支行对甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川什字的白国用(2008)第176号、白国用(2010)第067号国有土地使用权及其地上展厅等建筑物在进行处置并取得对价后享受优先受偿权。上诉人认为一审判决该项判决适用法律错误。理由如下:1、一审判决属于重复审理。兰州银行股份有限公司金祥支行对甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川什字的白国用(2008)第176号、白国用(2010)第067号国有土地使用权的优先受偿权已在兰州市中级人民法院(2016)甘01民初327号民事判决书中子以确定。因此，兰州银行股份有限公司金祥支行在本案中对相关优先权的主张属于重复起诉，一审判决对相关优先权的判决违反了“一事不再理”的原则。2、兰州银行股份有限公司金祥支行对甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川什字的白国用(2008)第176号、白国用(2010)第067号国有土地地上展厅等建筑物不具有优先受偿权。甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川什字的白国用(2008)第176号、白国用(2010)第067号国有土地地上展厅等建筑物在甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司与兰州银行股份有限公司金祥支行签订贷款合同时并未约定优先权，且本案涉及的相关土地地上展厅等建筑物至今尚未办理合法的建设施工手续，不属于合法建筑物，无法进行处置。一审判决违反了关于建筑物的强制性法律规定。综上所述，恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。兰州银行股份有限公司金祥支行辩称，1、因案由不同，当事人也不完全相同，所以不存在重复起诉，也就不存在重复审理。2、根据物权法182条房地一体原则，我们提交的证据能够证明抵押时地上展厅已经存在，应视为一并抵押。白银六一九商贸有限公司辩称，涉案展厅于2016年6月申请白银区法院查封、扣押，2016年9月30日白银区法院作出1738号民事判决书，判决生效后，我方申请执行，执行过程中双方达成和解协议，约定2016.6.30日前付清全部款项，到期后海天未付，2017.6.19日我们申请恢复执行，白银区委托评估机构作价后，两次拍卖，流拍后张安麒作出展厅以184万抵顶给六一九，什么时间还清后展厅返还海天。展厅没有抵押给兰州银行，海天在庭审中的陈述与执行笔录是一致的，兰州银行对展厅没有优先受偿权，在白银区两次公告拍卖期间，兰州银行没有提出任何异议。兰州银行股份有限公司金祥支行向一审法院起诉请求：1、撤销白银区人民法院作出的（2016）甘0402执1105-2号及（2018）甘0402执异54号执行裁定书；2、请求停止对海天公司位于水川十字的土地（白国用（2008）第176号、白国用（2010）第67号国有土地）及地上建筑物的执行措施；3、确认原告对被告甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川十字的土地及地上建筑物享有优先受偿权；4、诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：白银海天运贸有限公司是甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司的前身。2007年3月11日白银海天运贸有限公司与景泰县第二建筑有限公司签订了白银海天运贸有限公司位于中科院白银高技术产业园1号、2号汽车展厅施工合同，2008年8月30日甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司与杭州胜达钢结构制造有限公司第六项目部签订了甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司位于中科院白银高技术产业园3号汽车展厅钢结构工程，2011年8月2日甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司与兰州中泰彩钢结构有限公司签订了甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司位于中科院白银高技术产业园白银海天4号、5号展厅钢结构工程合同，各承建方都完成了展厅的施工，但原告都没有在管理部门办理产权登记。2015年3月17日，原告与被告海天公司签订《最高额抵押合同》，约定被告海天公司自2015年3月17日至2017年3月17日期间向原告贷款，以被告海天公司所有的位于中科院白银高技术产业园的面积7894.8平方米土地使用权证号为白国用（2008）第176号土地使用权、14辆库存汽车作为抵押担保财产，该抵押财产抵押担保贷款的最高本金金额为1100万元，双方于2015年3月19日在白银市国土资源局对土地使用权进行了他项权登记，他项权登记证号为白他项（2015）第037号，他项权登记证载明：权属性质为国有土地使用权，使用权面积7894.8平方米，抵押金额900万元，抵押期限2年，2015年3月17日至2017年3月17日。2015年6月19日，原告与被告海天公司又签订了一份《最高额抵押合同》，约定被告海天公司自2015年6月19日至2017年6月19日期间向原告贷款，以被告海天公司所有的位于中科院白银高技术产业园的面积16262.9平方米土地使用权证号为白国用（2010）第067号土地使用权作为抵押担保财产，该抵押财产抵押担保贷款的最高本金金额为1100万元，双方于2015年6月17日在白银市国土资源局进行了他项权登记，他项权登记证号为白他项（2015）第070号，他项权登记证载明：权属性质为国有土地使用权，使用权面积16262.9平方米，最高额抵押金额1100万元，抵押期限2年，2015年6月17日至2017年6月17日，以上白他项（2015）第037号、白他项（2015）第070号的土地为海天公司位于白银区水川十字的的全部土地。2016年5月19日，原告以被告海天公司等七人为被告向兰州市中级人民法院提起诉讼，要求海天公司偿还借款本金19999309.92元、利息罚息811006.08元，清偿原告为被告海天公司垫付的38935026.13元银行承兑汇票垫款、利息1592083.95元，并且要求对上述两块抵押的土地使用权及14辆汽车行使优先受偿权等诉讼请求，兰州市中级人民法院（2016）甘01民初327号民事判决书判决原告胜诉，判决书生效后原告向兰州市中级人民法院申请强制执行，该院于2017年8月10日作出（2017）甘01执511号执行裁定书。2018年1月5日，本院经被告六一九公司申请对被告海天公司作出（2016）甘0402执1105-2号执行裁定，裁定载明：本院将被告海天公司所有的位于白银区水川十字的汽车展厅委托评估拍卖，评估完成后即作了公开网络司法拍卖，两次拍卖均因没有竞买人参加而导致流拍，2017年10月16日，经法院主持双方调解，对被告海天公司位于白银区水川十字的汽车展厅的使用权以184.968万元的价格以物抵债给被告六一九公司，将该展厅交付给被告六一九公司使用。2018年8月27日白银市白银区人民法院又作出一份（2016）甘0402执1105-2号执行裁定，裁定载明：因2018年1月5日的执行裁定书中的协议内容未明确展厅前后土地使用权，导致裁定生效后，展厅不能正常使用，被告六一九公司的权益未能有效实现，经二被告协商将被告海天公司位于白银区水川十字院内（除展厅散水公用道路及已出租给老牛平安货运外）的9.7亩土地，以每亩每年2万元的价格交给被告六一九公司管理使用，使用费每年19.4万元，使用期限2018年9月10日至2032年9月10日，抵顶被告海天公司欠被告六一九公司的货款本息2551072元。原告随后以案外人身份向本院提出书面异议，要求撤销该执行裁定，本院于2018年9月25日作出（2018）甘0402执异54号执行裁定书，认为本院依法执行海天公司所有的汽车展厅相关土地的使用权，并确定使用期限，并未改变该土地的抵押权，故驳回了原告的异议请求。原告遂诉至本院，要求判如所请。一审法院认为，本案争议的焦点是原告对被告甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司地上的展厅是否享有抵押权，本院的执行行为是否侵犯了原告的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”；第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”就本案而言，原告与被告海天公司在办理水川十字的土地（白国用（2008）第176号、白国用（2010）第067号国有土地）抵押登记时，土地上就已存在包括汽车展厅等营业场所在内的地上建筑物，被告甘肃鼎盛海天汽车贸易集团有限公司对此予以认可，因未办理房屋登记手续，故未能对这些建筑物办理抵押登记，因此依照上述法律规定原告是上述地上建筑物的合法抵押权人。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定;“物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第一百七十九条一款规定：“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”因此优先受偿权是一种法定优先权，享有优先受偿权之人得以对一定标的物处置后所得对价，优先于就该标的物价值有权利主张的其他人获得清偿；其权利基础为担保物权，债权人通过担保方式保障其债权实现，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。但前提是对标的物已进行处置并得到对价。而抵押权是担保物权的一种，因此原告依法对上述海天公司的汽车展厅等营业场所内的地上建筑物在进行处置并得到对价时享有优先受偿权。原告请求确认对上述建筑物享有优先受偿权的主张于法有据，应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”。被告甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川十字的白国用（2008）第176号、白国用（2010）第67号的土地所有权属国有，被告甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司是建设用地使用权人，有权在法律允许的情况下将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。在该土地使用权已被本院查封且在本院和兰州市中级人民法院都对上述房地产进行执行的过程中，2018年1月5日，本院依据申请人白银六一九商贸有限公司和被申请人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司达成的和解协议作出（2016）甘0402执1105-2号执行裁定将被执行人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川十字的白国用（2008）第176号、白国用（2010）第67号的建设用地及地上建筑物的使用权裁定给白银六一九商贸有限公司并确定使用年限和（2018）甘0402执异54号执行裁定书驳回原告的异议请求不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”和第二十八条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。”裁定造成本案原告作为该土地的抵押权人应有的优先受偿权产生阻却，使原告对位于水川十字的白国用（2008）第176号、白国用（2010）第067号国有土地使用权享有的优先受偿权产生影响，因此原告要求撤销本院作出的（2016）甘0402执1105-2号及（2018）甘0402执异54号执行裁定书，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十三条、第一百七十条、第一百七十九条一款、第一百八十二条、第二百条、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十八条的规定，判决：一、撤销本院作出的（2016）甘0402执1105-2号及（2018）甘0402执异54号执行裁定书；二、原告兰州银行股份有限公司金祥支行对被告甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司位于水川十字的白国用（2008）第176号、白国用（2010）第067号国有土地使用权及其地上展厅等建筑物在进行处置并取得对价后享有优先受偿权。案件受理费100元，由被告白银六一九商贸有限公司、甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司共同负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，一、关于兰州银行股份有限公司金祥支行对涉诉展厅是否享有优先受偿权。第一，根据已查明事实，甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司于2015年3月17日、2015年6月19日分别以土地使用权证号为白国用（2008）第176号、白国用（2010）第067号土地使用权为抵押向兰州银行股份有限公司金祥支行贷款，并相应办理了他项权登记。上述土地使用权优先受偿权已经兰州市中级人民法院（2016）甘01民初327号民事判决予以确认。故，本案中无需重复判决。一审判决中对上述土地使用权优先受偿权重复判决不当，应予纠正。第二，涉诉展厅未取得不动产权属证书，无法进行他项权登记。但甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司与兰州银行股份有限公司金祥支行签订的两份《最高额抵押合同》中对涉诉展厅是否一并抵押均未进行约定。在兰州银行股份有限公司金祥支行向兰州市中级人民法院提起的诉讼中亦未主张对涉诉展厅享有优先受偿权。且，在该案执行阶段拍卖抵押土地使用权时，亦未对地上展厅一并拍卖。再者在白银六一九商贸有限公司与甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司、甘肃新北重专用车有限公司的买卖合同纠纷一案中，白银区人民法院于2017年对涉诉展厅进行了两次拍卖，兰州银行股份有限公司金祥支行均未在异议期内对拍卖标的物权属提出异议。直到2018年10月12日才提起本案执行异议之诉。从双方签订土地使用权抵押合同来看双方并未就涉诉展厅进行抵押达成合意，从兰州银行股份有限公司金祥支行的行为来看对该展厅亦怠于主张权利。因此，本院认为，双方当事人签订最高额抵押合同时并无抵押涉诉展厅的意思表示。故，被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行对涉诉展厅不具有优先受偿权。第三，被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行认为按照物权法“房地一体”原则，被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行在取得上诉人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司土地使用权抵押时一并取得涉诉展厅抵押权。本院认为，抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、三十八条、三十九条、四十一条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定，且应进行抵押登记。虽然案涉展厅无产权不能办理登记手续，但是双方如有抵押合意，应有明确约定。故，被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行的上述理由本院不予支持。二、关于上诉人白银六一九商贸有限公司与甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司及涉诉展厅之间形成何种法律关系。根据2017年10月16日白银六一九商贸有限公司与甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司在白银区人民法院达成的执行和解协议约定，甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司以本案涉诉展厅使用权按照展厅拍卖价184.96万元作价抵偿（2016）甘0402民初1738号民事判决中甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司、甘肃新北重专用车有限公司对白银六一九商贸有限公司的部分债务。该和解协议系债务人甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司以涉诉展厅使用权抵偿债权人白银六一九商贸有限公司欠款的债权债务合同。双方形成以物抵债的合同关系，受合同法调整。且根据2018年6月14日、2018年6月29日白银区人民法院执行笔录，涉诉展厅实际已交付白银六一九商贸有限公司占有使用。根据合同约定，涉诉展厅交付白银六一九商贸有限公司占有使用，白银六一九商贸有限公司184.96万元的债权归于消灭。据此，结合本案案情，若兰州银行股份有限公司金祥支行对涉诉展厅享有优先受偿权，则白银六一九商贸有限公司该部分债权将无法实现，既不利于维护交易的稳定性，也不利于诚实信用原则的遵守。综上所述，白银六一九商贸有限公司的上诉理由成立、甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司的上诉理由部分成立。本院依照中华人民共和国物权法》第一百八十一条、一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、三十八条、三十九条、四十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初4129号民事判决；二、驳回被上诉人兰州银行股份有限公司金祥支行的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由兰州银行股份有限公司金祥支行负担。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  张军忠审判员  张霞明二〇二〇年五月十四日书记员  张 敏