吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1344号上诉人（原审原告）：阚贵福，男，1960年10月2日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。上诉人（原审原告）：阚显鹏，男，1986年3月4日生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：阚贵福，男，1960年10月2日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区，系阚显鹏的父亲。被上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地吉林省长春市新民大街1号。法定代表人：华树成，院长。委托诉讼代理人：冯驰，该医院医务科干事。上诉人阚贵福、阚显鹏因与被上诉人吉林大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阚贵福、阚显鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，判决对方在给高玉波诊疗中存在医疗过错（医生违法私自买药存在医疗过错，买药没开处方存在医疗过错，把“可能药品质量得不到保证”的药往高玉波血管里注射是严重医疗过错)，并承担赔偿责任。赔偿死亡赔偿金60万元，精神损失（抚慰金）费5万元，共计65万元。2.撤销阚贵福因去二道区卫健委上访2018年12月18日与吉林大学第一医院二部神经外科签字的“协议书”（协议）3.一、二审诉讼费由吉林大学第一医院负担。事实和理由：一、高玉波于2018年10月19日因患动脉瘤蛛网膜下腔出血入住吉林大学第一医院二部神经外科，10月19日晚由该院神经外科朱晓波教授和张扬医生进行手术，手术非常成功，10月20日就神志清楚。现场观察和根据病志记录21日、22日高玉波逐渐好转。10月23日上午9点左右，该院神经外科医生赵金川把我叫到他办公室，在他办公室见到一位30岁的女同志在那里，这位女同志从她的背兜中拿出三支瓶药，没有包装，没有说明书，没有其它任何药品情况说明。赵金川说高玉波需要打这位女同志带来的药，让我拿钱买三支药，每支550元，我交给这位女同志1,650元（后来在病历上才知道这种药叫人血白蛋白)。赵金川给我读了两遍知情意书,便让我在《应用自备药品医疗风险知情意书》上签了字。当天，赵金川决定让护士给高玉波打这种人血白蛋白，并连续打三天。高玉波打下该药后，病历明确记录高玉波在24日出现局部脑梗塞，25日全部脑梗死，造成无法治疗，于25日晚回辽源市医院，27日晚因脑部梗死而去逝。二、今年春天4月份，经请教有关医生及法医得知，医生私自买药违法，给患者注射“可能药品质量得不到保证”的药更是不允许的，是严重违法的。1.这种药的来源渠道不正规，严重违法。吉大一院医生违法私自买药存在医疗过错。这种购药方式违反了药品管理法第二十六条，医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识;不符合规定要求的，不得购进和使用。违反了医疗机构管理条例第三十六条，医疗机构必须按照有关药品管理的法律法规，加强药品管理。违反了国家卫计委制定的九不准第七条，严禁医疗卫生人员违反规定私自采购销售使用药品。2.人血白蛋白是处方类药，赵医生没开处方就实施买卖，而且是在其办公室，我只是拿钱。赵金川医生买药没开处方存在医疗过错。处方管理办法第四条，处方药应当凭医师处方销售，调剂和使用。赵医生在其办公室让我把现金给了卖药人，卖药人没给收据，没给药品说明书。赵金川医生把知情意书给我读过之后,让我在知情意书上签字,我完全相信了赵医在知情意书上签了字，没见到赵医生开处方，没见到药品说明书。随后赵医生把药品给护士，让护士拿到重症监护室用去了。对方在答辩状中称医生未通过电脑开药的原因是误以为该药医院已断货。但是医生没下单是如何知道药房没药的?对方至今也没明确当时药房是否有该药。“误以为”是撒谎，是存在过错。3.人血白蛋白是一种生物制剂，高风险处方类药。医生赵金川明知他给购买的“可能药品质量得不到保证，导致病情加重，甚至可危及生命”，这样的药赵医生为什么主动联系决定购买并且在其办公室交易?特别是“可能药品质量得不到保证”。这种药还给我爱人注射三支。现在药品没保存下来，唯一保存下来的证据是“应用自备药品医疗风险知情意书”。药品管理办法第一条，加强药品监督管理，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。把“可能药品质量得不到保证”的药往患者血管里注射，这不是拿患者的生命当儿戏吗?作为三等甲级医院，诊疗行为严重违法。医生把“可能药品质量得不到保证”的药往患者高玉波血管里注射，是严重的医疗过错。“药品质量得不到保证”医生是不能使用的，医生必须把住这关。我认为医生违法注射这种“质量得不到保证”的人血白蛋白造成我爱人高玉波大面积脑梗死以致死亡。23日注射第一支，第二天24日注射后就出现局部脑梗，第三天25日注射这种人血白蛋白后就出现了全部脑梗死，医院应对这样后果承担全部责任，三、关于要求撤销显失公平的（协议书）协议。2018年12月初，因质疑吉林大学第一医院二部神经外科，阚贵福将问题诉至长春市二道区卫健委，二部神经外科与阙贵福签了息访协议书。协议书写的“此后不再就此纠纷采取其他途径提出其他权利主张或赔偿”是显失公平，不符合法律。阚贵福享有的法律权利不应受到限制和剥夺。协议书自相矛盾,既说“误解”又说“此纠纷”和“经济补偿”。依据中华人民共和国民法总则第一百四十八条，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。第一百五十条，一方利用对方处于危困状态缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。四、关于去吉林一诺司法鉴定中心鉴定的情况。该鉴定中心认为从私人处购买质量无法保证的药品不能鉴定，买药的行为是否有过错，需经有关部门调查，不是司法鉴定的范围。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应按侵权责任法推定院方存在过错却未予认定。一审判决对生赵金川在医院医生办公室私自买药不开处方未予评价，对我方提出的医生赵金川给买三支药并把这三支药给患者高玉波注射血管里未予评价，属于事实不清。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条，患者有损坏,因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律，行政法规，规章以及其他有关诊疗规范的规定。第五十九条，因药品造成患者损害的可以向医疗机构请求赔偿。对方已经违法，原告举证充分，应按照侵权法法院推定医院存在医疗过错，而一审判决未予推定。最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释，第七条，患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，医疗机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷等抗辩事由承担举证证明责任，应由吉大一院承担举证责任。吉林大学第一医院辩称，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。上诉人提交的证据不足以证明院方诊疗行为存在过错。现有证据证明医生诊疗用药合理。使用外购药的程序符合规范，上诉人签署知情同意书。发生争议后，科室积极沟通，达成一次性和解协议后，上诉人自行到卫健委医政处撤销投诉。一审法院接受上诉人申请，组织司法鉴定，但是在听证会中，上诉人突然提出其委托目的与委托项目不符，其委托目的不属于司法鉴定范围，司法鉴定中心予以退卷，上诉人丧失依法鉴定的权利。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阚贵福、阚显鹏向一审法院起诉请求：1.确认被告在为高玉波治疗过程中存在医疗过错行为，并赔偿二原告死亡赔偿金90万元、精神损失费5万元；2.诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：阚贵福与阚显鹏系父子关系，阚贵福与高玉波生前系夫妻关系，阚显鹏系阚贵福与高玉波的儿子。高玉波因突发剧烈头痛4小时，意识不清1小时于2018年10月19日17时由辽源市中医院到被告处治疗，入院查体：血压170/100㎜Hg，深昏迷，双侧瞳孔等大同圆，直径约2.5㎜，对光反射消失，刺痛肢体无明显反应，双侧病理征未引出；强项四横指…。被告对高玉波进行检查后，家属经慎重考虑后要求急诊手术治疗，被告向原告告知风险后，当晚为原告行“幕上开颅脑室外引流术、动脉瘤夹闭术及去骨瓣减压术”。住院中主要诊断为“左侧后交通动脉起始处动脉瘤”其他诊断为“右侧颈内动脉眼段动脉瘤、脑积水、脑梗塞、蛛网膜下腔出血、高血压3级（极高危险组）、肺炎”。术后复查头部显示未见迟发出血及梗塞，脑室系统未见明显扩张；术后患者意识朦胧，呼唤可睁眼，双侧瞳孔等大同圆，直径约3.0㎜，对光反射存在，左侧上肢偶可配合握手，右侧病理征阳性；项强三横指。减压窗张力不高，脑室外引流管引流通畅。2018年10月23日，患者呼吸困难，血氧饱和度较低，与家属沟通后于2018年10月23日急诊行气管切开术，当日因病情需要为患者打人血白蛋白药物。2018年10月25日19：16分左右患者出现右侧瞳孔放大直径约5.0㎜，双侧瞳孔均无对光反射，考虑梗塞加重可能性，又复查脑CT显示颅内未见出血，但双侧大脑半球大面积梗塞，右侧侧脑室受压明显，中线结构向左侧移位，向患者家属交待病情、建议手术治疗，但手术预后较差，家属表示知情了解，慎重考虑后要求出院转往当地医院，签字后给予办理出院手续。2018年10月25日，高玉波从被告处出院后即入住辽源市中心医院，该院病历显示，主要诊断为：蛛网膜下腔出血。其他诊断为：脑梗死，高血压病3级（极高危）、低钾血症、低钙血症、低蛋白血症。2018年10月27日，高玉波家属经商议后放弃继续治疗，患者于17时11分心跳呼吸停止，双瞳孔散大边缘固定，光反射消失，双肺未闻及呼吸音，示闻及心音，未扪及大动脉搏动，脑干反射消失，达临床死亡。另查明，2018年10月23日，高玉波在被告处住院治疗期间，因治疗需要药物人血白蛋白，被告处暂时没有，经被告单位赵金川医王向阚贵福告知，并由阚贵福在应用自备药品医疗风险知情书上签字，该知情意书中载明“我是外科600-2床患者高玉波家属阚贵福，身份证号22××10，在此我因个人原因要求在住院期间应用自备药品，药物名称、生产厂家、批号及有效期如下：药物名称及剂量：人血白蛋白10g。生产厂家：德国杰特贝林。批号及有效期：2022.10、M2244411A，医护人员已反复向我（或亲属）交待：应用自备药品，无论针剂或口服药物，可能因其来源渠道不正规、生产工艺差、药品质量得不到保证，也可能由于气候的变化及个人体质的不同等原因导致在应用此类自备药物过程中或之后出现输液反应、过敏等不良反应，导致病情加重，甚至可危及生命。我对上述情况己充分了解，经仔细考虑我仍坚持应用上述自备药品。在此我郑重承诺：因应用上述自备药品所发生的一切不良后果由本人承担，与院方无关，决不以此为由追纠医院或者医生的责任，也不会以此为由拒绝交纳住院费用。以上治疗项目因病情需要，于住院期间需多次实施，故不再反复签署”，患者家属处由阚贵福签字，告知医生处由赵金川签字，科主任处由朱晓波签字。高玉波去世后，阚贵福因质疑被告，向长春市二道区卫生局投诉，并于2018年12月18日与被告签订协议书一份，载明“患者高玉波，女，54岁，于2018年10月19日至10月25日，因动脉瘤、脑积水、脑梗塞、蛛网膜下腔出血等症，在吉林大学第一医院二部神经外科住院治疗。阚贵福系患者高玉波丈夫，因质疑吉林大学第一医院二部神经外科，将问题诉至长春市二道区卫生局。现医患双方经过沟通，患方确认在治疗过程中存在误解，并认可所投诉问题不属实。由于上述问题给患者家属带来巨大影响，吉林大学第一医院二部神经外科针对患者家属误解等问题表示理解，同时同意给予经济补偿。高玉波丈夫阚贵福由于完全自愿的情况下达成此协议，同意签订该协议并收到经济补偿款后向二道区卫生局将投诉撤销，此后不再就此纠纷采取其他途径提出其他权利主张或赔偿。此协议一式两份，系双方真实意思表示，自双方签字后即生效，具有相同法律效力。上述内容知晓清楚，同意签字”，阚贵福在协议书上签字和捺印，同时被告向原告支付经济补偿款5万元。庭审中，阚贵福对收到被告给付的5万元经济补偿款不持有异议。本院在开庭审理时，原告向本院提出鉴定申请，内容为：“高玉波注射人血白蛋白这种药造成高玉波大面积脑梗死和参与度”。本院收到原告的申请后，委托经原、被告共同选取的吉林一诺司法鉴定中心为鉴定单位，在鉴定机构组织原、被告召开鉴定说明会时，因阚贵福提出的委托目的与委托项目不符，并且其委托目的不属于司法鉴定范围，经鉴定中心人员合议后，2019年10月21日，吉林一诺司法鉴定中心将此案按退卷办理，并将该案退回我院。鉴定被退回之后，为了查清案件事实，我院进行了第三次开庭审理，办案人当庭向双方询问鉴定被退回的原因。原告陈述不能鉴定的理由为“鉴定机构认为，从私人处购买质量保证不了的药物、买药的行为是否有过错，经需有关部门调查，不是司法鉴定的范围，所以没有鉴定”。被告陈述鉴定不能的原因为“原告要求鉴定机构对买药的流程存在过错进行鉴定，而鉴定机构认为只能针对医疗问题进行鉴定，购药流程非医疗问题，因此不予鉴定”。由于鉴定不能，原告当庭又增加一项诉讼请求：撤销2018年12月18日阚贵福与被告签订的协议书。事实和理由：2018年12月初，因质疑被告神经外科，将问题诉至长春市二道区卫生局，二部神经外科与阚贵福签了息访协议书，协议书内容含糊，只说“误解”和“经济补偿”，又说“此纠纷”，自相矛盾。协议书没有经公证部门公证，没有第三人见证。协议书写的“此后不再就此纠纷采取其他途径提出其他权利主张或赔偿”不符合法律，阚贵福享有法律权利不应受到限制和剥夺。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十一条“一方利用处于危困状态缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销”，为此请求撤销以上协议书。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告以被告在治疗过程中存在医疗过错行为，要求被告赔偿原告损失，庭审中，原告提供的高玉波的住院病历、协议书、原告的陈述等证据均无法确定被告在为高玉波诊疗过程中存在过错，以及高玉波的死亡与购买人血白蛋白药物之间具有因果关系，因原告不能提供支持自己主张的相关证据，故原告的此项请求，证据不足，本院不予支持。关于原告请求撤销2018年12月18日与被告签订的协议书。1、原告在高玉波去世之后，以其购买人血白蛋白药物流程不符合规范为由，将被告投诉至相关行政机关。后经原、被告协商，原告收取被告给付的5万元经济补偿款，并与被告签订协议书，协议书中虽然约定阚贵福收到补偿款后将在二道区卫生局的投诉撤销，以后不再就此纠纷采取其他途径提出其他权利主张或赔偿，但阚贵福收到补偿款后，并没有履行协议约定的内容，而仍向人民法院提起关于此事的民事诉讼，说明此协议并没有实际限制和剥夺原告向被告主张其他权利，与原告以显失公平、限制其行使权利等违反法律规定为由主张撤销双方自愿签订的协议，明显存在相互矛盾。2、原告在诉讼过程中，向本院提出鉴定申请，经本院委托，鉴定机构组织鉴定时，阚贵福又提出超出鉴定范围之外的要求，致使鉴定无法正常进行，最后，鉴定机构将该案退回。原告因自身原因致使鉴定不能、以及在本院两次开庭审理并查明案件基本事实后，原告又增加撤销协议书的诉讼请求，因增加的诉讼请求为撤销原、被告签订的协议书，是撤销之诉，与本案原告基于医疗过错提起的医疗损害责任纠纷的侵权之诉是两个不同的法律关系，不适合合并审理。3、阚贵福陈述与被告签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、存在乘人之危等情形，因阚贵福系监察委驻辽源市中级人民法院的一名纪检监察干部，其比普通群众更具有法律常识，且协议书中明确写明协议内容是双方真实意思表示，并由阚贵福签字和捺印，由此可见阚贵福的陈述明显不符合常理，并与基本事实不相符合。综上所述，原告要求被告赔偿死亡赔偿金90万元、精神损失费5万元，撤销2018年12月18日与被告签订的协议书，原告的上述请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：驳回阚贵福、阚显鹏的诉讼请求。案件受理费13,300元，减半收取计6,650元，由阚贵福、阚显鹏负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，阚贵福的妻子高玉波在被上诉人处诊疗过程中，在应用自备药品医疗风险知情书上签字，该知情意书中载明“我是外科600-2床患者高玉波家属阚贵福，身份证号22××10，在此我因个人原因要求在住院期间应用自备药品，药物名称、生产厂家、批号及有效期如下：药物名称及剂量：人血白蛋白10g。生产厂家：德国杰特贝林。批号及有效期：2022.10、M2244411A，医护人员己反复向我（或亲属）交待：应用自备药品，无论针剂或口服药物，可能因其来源渠道不正规、生产工艺差、药品质量得不到保证，也可能由于气候的变化及个人体质的不同等原因导致在应用此类自备药物过程中或之后出现输液反应、过敏等不良反应，导致病情加重，甚至可危及生命。我对上述情况己充分了解，经仔细考虑我仍坚持应用上述自备药品。在此我郑重承诺：因应用上述自备药品所发生的一切不良后果由本人承担，与院方无关，决不以此为由追纠（追究）医院或者医生的责任，也不会以此为由拒绝交纳住院费用。以上治疗项目因病情需要，于住院期间需多次实施，故不再反复签署”，患者家属处由阚贵福签字，告知医生处由赵金川签字，科主任处由朱晓波签字。依据以上内容，被上诉人为高玉波使用自备药系家属知情使用，已经签署知情同意书。上诉人以此主张被上诉人处医生存在违法私自购药存在过错不存在事实依据。既然被上诉人不存在上诉人主张的违法行为，因此不能适用医疗损害责任中过错推定原则认定本案举证责任。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上诉人应就医疗过错、过错诊疗行为、损害结果及过错诊疗行为及损害结果之间的因果关系承担举证责任，现上诉人未完成以上举证责任，一审法院驳回其诉讼请求并无不当之处。上诉人请求撤销协议书的诉讼请求，因其作为完全民事行为能力人在签订本案涉案协议时完全能够理解协议之内容，并无证据证明存在欺诈、胁迫等情形，该协议由阚贵福签字和捺印，该协议书不存在可撤销的情形。综上所述，阚贵福、阚显鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,300.00元，由阚贵福、阚显鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 马嘉翊二〇二〇年五月二十七日书记员 宫士杰