江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1869号上诉人（原审被告）：宋建国。委托诉讼代理人：石向生，江苏和嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许锦标。委托诉讼代理人：王静波,江苏竹辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹依诗,江苏竹辉律师事务所实习律师。上诉人宋建国因与被上诉人许锦标合伙协议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建国上诉请求：撤销一审判决并改判驳回许锦标的一审诉讼请求。事实与理由：一、许锦标提供的所有证据均无法直观看出双方之间有合伙关系以及具体的出资比例。一审法院仅根据银行流水以及审计报告推定双方系合伙关系且两人各半出资明显事实与法律依据均不足。二、一审法院委托审计机构作出的审计报告不能作为有效证据被采用，理由如下：1、账册的真实性、完整性并未能得到双方确认一致。账册在提交法院前长期为许锦标持有，均为手工记账，一审法院要求宋建国举证证明账册不真实不完整于法无据。2、审计报告所依据的有关账册真实性完整性的书面承诺根本不存在的。3、审计结构在审计报告中明确提示多处保留意见。三、一审法院虽然将审计报告作为判决的重要证据采用，但仅采用了对许锦标有利的部分，明显对宋建国不公。审计人员既未看到合伙协议也没有看到其他能证明合伙关系存在的证据。审计报告没有将所谓的装潢材料认定为出资。一审法院没有依法通知审计人员出庭接受质询，而是通过电话和发函询问的方式显然也不符合法律规定，而且发函询问还是在第二次庭审以后，询问的结果也没有再次组织质证或开庭。审计报告没有涉及库存物品、应收应付款以及2019年2月1号后许锦标出卖库存品的情况，因此即使双方之间存在合伙关系，该报告的内容也不能反映真实的完整的经营状况。四、2019年春节以后许锦标处理了不少店内物品,宋建国提供了报警记录及照片等加以证明,许锦标庭审中也承认卖了部分物品。一审法院对此未处理反而却认定宋建国“经营停止后单独处理库存"认定事实错误。五、即使双方之间存在合伙关系,许锦标要求分割合伙企业财产则只能基于合伙协议的约定或先进行合伙企业清算。但许锦标并不能提供书面约定,也没有要求进行清算。如要分割合伙财产，必须将库存物资一并处理，而且要考虑灯具店对售出的灯具承担的售后服务义务。依据法律规定在合伙关系终止时全体合伙成员应当对合伙企业的财产、生产成本、债权债务、盈亏等进行清算。许锦标辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。许锦标向一审法院起诉请求：宋建国支付许锦标合伙结余款67731.63元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张家港市凤凰镇港口大明装饰材料店（以下简称大明装饰材料店）成立于2014年6月6日，经营者为宋建国，类型为个体工商户，经营范围为灯具、办公用品、装饰装潢材料（油漆除外）、小家电批发、零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2019年2月20日，张家港市公安局港口派出所接到报警人宋（电话号码138××××15688）电话报警称：在塘桥西塘公路大明灯具批发城因工资问题引起纠纷，现员工在搬厂里的东西。处警民警记录处警经过及结果：2019年2月20日11时11分许，宋建国报警称：在张家港市凤凰镇恬庄村西塘公路大明灯具与许锦标因合伙经营灯具引发经济纠纷，民警到达现场，现场劝解并建议双方协商处理或通过司法部门解决。账号62×××788的中国农业银行账户系宋建国于2014年5月30日通过缴存16万元以现（金）开（户）方式开户设立，该账户截止至2019年1月31日，尚有余额130382.26元。2019年2月3日，该账户再向许锦标个人账户转账6050元。许锦标陈述：许锦标与宋建国自2014年4、5月份开始合伙，共同经营大明装饰材料店。双方签订了书面的合伙协议，但协议被宋建国拿走了。我出资现金10万，因为我开建材店，大明装饰材料店的装修主要是由我负责，我支出了155800元装修费，该笔款项算作出资的一部分，一共估算为25万元。宋建国现金出资15万元，他在装修中也支出了104460元，也一共估算为25万元，约定双方各占50%。支出的装修部分我们在账册上都签字进行了确认。现金部分全部打入账号62×××788以宋建国名义开具并由他管理的中国农业银行账户中作为公帐卡为经营购买材料、支付房租，剩余部分不定期进行分红。现金由我管理，用来发工资和其他小的支出，包括水电费、货运费等。合伙期间，每人分了80多万元。为证实其主张，许锦标提交了证据：1、2014年4月至2019年1月31日期间的账册4本；2、以宋建国名义开具的中国农业银行账户（账号为62×××788）的交易流水，该流水记录显示截至2019年1月2日，该银行账户余额为136627.26元，该账户存在大量向许锦标银行账户汇款的记录，且与账册记载的分红款项相对应。宋建国经质证后认为，对许锦标提交的证据1中有宋建国本人签字的真实性予以认可，但因该账册一直存放于店内，平时由营业员记载，但2019年春节期间许锦标实际控制了该店，故对该账册的真实性和完整性无法确认；对证据2的真实性无异议，但该银行账户反映的内容与大明装饰材料店的经营没有关系，无法证明双方之间存在合伙关系且比例各为50%。宋建国在第一次庭审时还表示：双方系投资关系，大明装饰材料店系其个人经营。当时许锦标向大明装饰材料店投资了十七八万元，2017年已经将所有的投资款及分红还给了许锦标，2018年许锦标就没有再投资了。后来我还找许锦标借了3万元，也已经于2018年11月份还掉，双方就没有其他往来了。在一审法院于2019年7月8日组织的质证中宋建国则陈述：许锦标在大明装饰材料店注册之前的2014年4、5月份向店里投资了现金及装修材料折价20万元，其中现金多少钱记不清了，到2018年2月份结束，连本带利最起码给了40万元，里面包含了20万元投资款。就其主张的投资关系，其并未提供相应的证据。关于大明装饰材料店的经营情况，许锦标作如下陈述：我在今年小年夜（2019年2月3日）之前将员工工资全部结清后要求宋建国将银行卡里的余额分掉，他不同意分，还把银行卡密码改掉了，因此双方发生了矛盾。在正月初八开店那天（2019年2月12日）我将店里的锁换掉后就没有再进行经营。在正月十五我开店门卖掉了店里价值760元的东西后，宋建国报警，然后他也上了一把锁。2019年5月13日租期到期后房子就腾退了，至此合伙事宜已无法进行下去，现主张双方于2019年2月12日解除合伙协议。宋建国作如下陈述：大明装饰材料店于2019年2月3日关门过年，在正月初八（2019年2月12日）开门上班时许锦标将店里的锁换掉，不允许员工进店上班，就没有再进行经营。之后因租期到期后被清场了。许锦标于2019年7月8日向一审法院申请对大明装饰材料店2014年4月至2019年1月31日期间的经营情况进行审计，一审法院于2019年7月24日委托苏州苏诚会计师事务所有限公司进行审计。审计过程中，应苏州苏诚会计师事务所有限公司要求，一审法院提供了宋建国在中国农业银行开户的账号62×××788自2014年1月1日至2019年2月28日账户流水明细及徐锦标在中国农业银行开户的账号62×××155自2014年1月1日至2018年12月31日账户流水明细。该所于2019年11月12日作出苏诚（2019）第1353号《审计报告》，主要内容为：1、经对材料店2014年5月30日至2019年1月31日经营流水账的审核统计，材料店该经营期间共计发生收入6468092.27元，支出6332629.01元，结余135463.26元，其中：现金结余5081元，银行存款（宋建国个人银行账户）结余130382.26元。收支明细：（1）收到资本金250000元；（2）经营收入6032969.3元；房租130000元；其他55122.97元；（3）经营支出3003214.81元；房租670500元，工资677192元；水电费51605元；快递费42225元；劳务费65398元；其他315986.7元。（4）收回资本金及分红1506507.5元。2、经审核，宋建国个人银行账户于2014年5月30日至2019年1月31日共计发生收入6724496.52元、支出6594114.26元，结余130382.26元。银行方面由于经营流水账系材料店现场销售人员手工登记，若忽略由此产生相关误差和不考虑未记账的收支情况，银行对账单发生的收支金额均在经营流水账上反映，但相关款项性质我们无法核实。3、经审核，根据材料店的经营流水账反映，截止2019年1月31日现金结余应为5081元。现金方面若不考虑存在现金收支未入账的情况，期末现金审定结余应为5081元，而材料店的经营流水账现金结余为4295元，存在786元的差异。4、经审核，宋建国出资150000元，许锦标出资100000元，合计250000元；宋建国收回资本金及分红750007.5元，许锦标收回资本金及分红756500元，合计收回资本金及分红1506507.5元。上述金额仅根据经营流水账统计。审核结论为：若不考虑经营流水账系手工登记、未入账情况及其他因素的影响，截止2019年1月31日，材料店期末结余共计应为135463.26元，其中银行存款130382.26元，现金5081元。经营者宋建国个人银行账户中的发生均在经营流水账中反映。其他事项说明：本次审计期后，即2019年2月1日至2019年3月31日期间的收支未登记入流水账，相关情况未能核实。宋建国个人银行账户截止2019年3月31日账户余额为3574.82元。许锦标为此支付了审计费20400元。许锦标对《审计报告》的真实性、合法性、关联性均无异议。宋建国经质证后认为不应采信该《审计报告》报告，理由如下：1、《审计报告》据许锦标提供的账册作出，我方对该账册的真实性、完整性均无法确认，审计机构也未确认账本的真实性和完整性。2、《审计报告》并未涉及2019年2月1日以后的往来情况，我方提供的证据已经证明许锦标在春节后对店内的商品进行了销售，到底出售了多少灯具和其他物品，我方不清楚。如果说双方存在合伙关系，那么许锦标处理掉的物品应当作价，按照出资比例赔偿给宋建国。3、如果《审计报告》可以采信，则按照出资比例，许锦标只能按照40%的比例分配分红，则应当将多余的分红返还给宋建国。一审法院于2019年12月23日发函向苏州苏诚会计师事务所有限公司询问：1、《审计报告》中附表1（张家港市凤凰镇港口大明装饰材料店经营流水账分类统计表）列明的经营支出中其他（金额为315986.7元）包含哪些内容？2、2014年装潢材料款是否已列入《审计报告》中？苏州苏诚会计师事务所有限公司于同日回函称：附表1中列明的经营支出中其他（金额为315986.7元）包含了2014年的装修及装潢材料款，涉及金额为177900元（排除经营流水账中记录不清无法判断性质的款项），其余138086.7元均为其他零星支出，包括劳保用品、餐费、业务费用等。关于经营期间收支入账情况，许锦标表示：记账周期内的收支都记载在账册里了，没有未入账的情况。经营期间没有债务，现存我身边有收支结余现金4800元及760元货款。《审核报告》审定的结余为5081元，账册记载的现金结余为4295元，我同意按照审定结余的5081元计算。该两部分我同意在本案中一并分掉。宋建国银行卡里的余款130382.26元我要求按照50%分给我。此外，宋建国单独收取的合伙期间的收入及在经营停止之后单独处理的库存，我均自愿放弃。在双方发生矛盾后，2019年2月3日，宋建国通过公账向我银行账户汇入6050元，该款我同意一并扣除。庭审中，宋建国提交了如下证据：1、许锦标2019年2月20日处理大明装饰材料店灯具的照片及微信截屏，证明许锦标控制了该店并擅自处理店内货物；2、大明装饰材料店灯具订货合同，证明灯具店对售出的商品有维修更换义务，今后都会因为经营而发生售后服务费，这笔费用目前无法估计；3、租房协议复印件及租金收条两份，证明大明装饰材料店经营用房系由宋建国与出租方签订，由宋建国交付租金。许锦标经质证后认为，对证据1的真实性无异议，该证据正好证明双方合伙经营的事实；对证据2真实性无法确认，因为该合同都是空白的，宋建国实际是要许锦标按照合伙的方式来承担售后服务的相应责任。如果按照投资关系，许锦标是不需要承担售后服务等责任，宋建国试图要求许锦标承担售后服务的相应责任，同时又否认合伙关系，是相互矛盾的；证据3的租房协议是复印件，真实性无法确认，两份收条仅由蒋仲华的签名但无相应的银行流水，真实性也无法确认。关于许锦标、宋建国之间是否存在合伙关系，一审法院认为，第一，许锦标虽未提供与宋建国之间的合伙协议，但其提供的2014年至2018年账册记载的内容、收支等均与大明装饰材料店的经营状况相关且具有连续性，账册中多处有宋建国本人签名，账面资金均流向宋建国个人账户，在宋建国未有证据证明账册存在伪造、变造、损毁等情形下，一审法院依法认定账册的真实性、完整性及与本案的关联性。第二，经审计机构审定，宋建国出资15万元现金，许锦标出资10万元现金。根据账册显示，截止至2014年6月10日，宋建国支付装潢费104460元，截止至2014年8月12日，许锦标支付装潢费155800元，宋建国对此签字进行了确认，上述行为符合共同出资的特征。根据法律规定，合伙人入伙可以提供资金，也可以提供实物、技术性劳务，按照上述资金、实物投入，可以认定双方的出资比例各为50%。第三，在大明装饰材料店长期经营过程中，无论从宋建国账号62×××788中国农业银行账户长期向双方按照同等比例汇款来看，还是从最终的分红金额来看，符合双方按照50%比例参与合伙盈余分配的特征。故综合上述情况，足以认定双方当事人之间存在合伙关系。宋建国抗辩双方系投资关系，与事实不符，一审法院不予采信。关于许锦标是否有权终止合伙关系及合伙关系解除的时间，一审法院认为，双方一致确认于2019年2月12日开门上班时许锦标将大明装饰材料店的门锁换掉后即没有再进行经营，2019年5月13日租期到期后被清场，因个人合伙具有一定的人合性，且共同经营的店铺已被清场，无论主观上还是客观上均不具备共同合伙经营的基础，故许锦标请求确认合伙协议于2019年2月12日解除，一审法院依法予以准许。关于许锦标请求分配2014年4月至2019年1月31日期间的合伙盈余，一审法院认为，大明装饰材料店于2019年2月3日因春节暂停营业，节后2019年2月12日因许锦标以锁店门的方式阻止继续营业，之后再无营业活动。因账册最后记账时间为2019年1月31日，故许锦标要求对该期间的盈余分配符合常理。根据审计机构的《审核报告》，截止2019年1月31日，材料店期末结余共计应为135463.26元，其中银行存款130382.26元、现金5081元。因许锦标自认合伙期间现金系由其管理且同意按照《审核报告》载明的5081元进行分配，对未入账的760元货款亦同意进行分配，对宋建国单独收取的合伙期间的收入及经营停止之后单独处理的库存的货款自愿放弃。银行存款中，其于2019年2月3日收取的6050元同意予以扣除，一审法院依法均予以准许。宋建国未提交合伙经营期间、经营期满后除账册记载外其他支出及合理性的证据，未提交除许锦标自认外的其他由其处理库存的具体数量、价格等，故对其相应的抗辩，一审法院不予采信。经计算，宋建国给付许锦标应分得的款项为61301.63元[（135463.26元+760元）/2-760元-6050元]。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第52条、第54条、第55条及相关法律的规定，一审法院判决：一、许锦标与宋建国之间的合伙关系于2019年2月12日解除；二、宋建国应于判决生效后10日内给付许锦标应分得款项61301.63元；三、驳回许锦标的其他诉讼请求。案件受理费1508元，由许锦标负担175元，由宋建国负担1333元；审计费20400元，由许锦标负担10200元，由宋建国负担10200元。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：关于宋建国、许锦标之间是否存在合伙关系。第一，许锦标虽然未提供其与宋建国之间的合伙协议，但其提供的账册记载内容、收支等均与大明装饰材料店的经营状况相关并具有连续性，银行对账单发生的收支金额均在经营流水账上反映，账册中多处有宋建国签名。宋建国称账册由几名营业员记录，其中包括宋建国的妹妹，且平常是其妹妹在店里管。宋建国未能说明及证明账册存在伪造、变造或被损毁、隐匿的具体情况，对账册的真实性、完整性本院予以确认。其次，许锦标与宋建国均出资了现金且均支付了装潢费，所付现金与装潢费总和相当。宋建国的银行账户长期向双方按照同等比例汇款，双方收回资本金及分红金额也相当，足以证明双方支付的装潢费属于出资，且双方系按照各50%的比例出资及分配盈余。再次，宋建国主张系许锦标向其进行投资，但未能准确说明双方关于投资总额、投资收益的约定，其认为许锦标已在2017年收回投资款结束投资也没有证据证明，且与账册记载不符。因此本院认定许锦标与宋建国之间存在合伙关系。关于宋建国与许锦标之间合伙盈余分配问题。因宋建国、许锦标未自行清算，一审法院在查明合伙出资、收支及结余的基础上对合伙财产进行分配符合法律规定。首先，审计报告显示收到资本金25万元仅表明双方现金出资情况，实际出资情况应由法院审查认定。如前所述，相关证据足以认定双方系按照50%的比例出资，亦应按照50%的比例分配盈余。其次，审计单位有相应资质。宋建国在一审中主张不应采信审计报告的理由涉及账册的真实性以及2019年2月1日以后双方往来情况，应由法院作出认定，并非必须由审计单位出庭答复，宋建国在一审中也没有要求审计人员出庭接受质询。一审法院在庭审后就审计报告中的一项金额的组成向审计机构发函询问，宋建国没有证据证明审计机构的回函有误。对审计报告确定的截止2019年1月31日的期末结余本院予以认定。但是对于结余的分配应以合伙双方在整个合伙期间取得相同分红为原则。经查，宋建国与许锦标出资的现金和装修款总额分别为254460元、255800元，收回本金和分红分别为750007.5元、756500元，即双方已取得的分红分别为495547.5元、500700元，许锦标已多取得分红5152.5元。因此在分配合伙结余136226.26元（135463.26+760元）时应先向宋建国分5152.5元，剩余部分再等额分配。扣除许锦标持有的现金结余5081元、卖货收回的760元及宋建国已支付的6050元，宋建国应再向许锦标给付53664.38元[（136226.26元-5152.5元）/2-5081元-760元-6050元]。再次，关于合伙库存及债务的问题。许锦标仅认可其出售了价值760元的货物，该款已经在结余分配时予以扣除。宋建国主张许锦标还处理了其他库存没有证据证明，本院不予采信。宋建国所称大明装饰材料店对售出的灯具承担的售后服务债务尚未发生，本案不予理涉。综上，宋建国的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对结余金额分配处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初3565号民事判决第一项；二、撤销江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初3565号民事判决第二项及案件受理费部分；三、宋建国于本判决生效后10日内给付许锦标应分得款项53664.38元；四、驳回许锦标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1508元，由许锦标负担323元，宋建国负担1185元。二审案件受理费1508元，由许锦标负担323元，宋建国负担1185元。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇二〇年五月二十七日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。