湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终607号 上诉人（原审原告）：郴州柿竹园实业有限责任公司。 法定代表人：何斌全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卞力航，男，1958年6月4日出生。 上诉人郴州柿竹园实业有限责任公司（以下简称柿竹园实业公司）因与被上诉人卞力航建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人柿竹园实业公司的委托诉讼代理人朱斌，被上诉人卞力航参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 柿竹园实业公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审所有的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、虽然卞力航对柿竹园实业公司单方作出的结算书以没有签字为由不予认可，但在一审庭审中已认可柴山选厂会议室维修工程等12处工程已结算，双方对大部分的项目结算是没有异议的。卞力航称野鸡尾尾砂坝排水沟及土工席垫工程及柴山选厂引水工程均未结算，且引水工程材料运输费用存在异议，实际该两处工程均进行了结算，卞力航单方面提出要求增加材料运输费用，实际原郴州柿竹园建筑工程有限责任公司（以下简称柿竹园建筑公司）已是按国家标准定额进行了材料运输费用结算。苏仙电力公司挂靠工程结算完毕后，工程结算金额支付至柿竹园建筑公司，柿竹园建筑公司再通过内部工程结算书，扣除5%管理费和代开发票代扣税费后通过卞力航的借支款将该工程款予以冲抵了。卞力航称苏仙电力项目借款中含土工席垫材料款，但苏仙电力项目不存在土工席垫材料使用行为。柴山引水工程施工完毕后，剩余材料是卞力航自行运回至柿竹园建筑公司材料库，且未留下任何存放材料的依据，不是柿竹园建筑公司收回的；二、柿竹园实业公司单方作出的结算书工程款项与鉴定作出的工程款项并没有矛盾，其工程款项数额相近，差额非常小；三、卞力航对柿竹园实业公司已支付的工程款项和材料款是无异议的，柿竹园实业公司在起诉之前委托司法鉴定机构进行了工程造价鉴定及司法会计鉴定，证明柿竹园公司多支付了卞力航工程款，具体金额与柿竹园实业公司统计的一致，且卞力航亦未提出重新鉴定申请，应承担举证不利后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不妥，请二审予以改判。 卞力航辩称：柿竹园实业公司的上诉没有依据，结算书卞力航没有签字的不认可，柿竹园实业公司无权对没有签字的进行单方结算，红杉岭议价部分柿竹园实业公司是认可的，有会议纪要，但是结算的时候没有按照议价部分结算；苏仙电力项目是卞力航挂靠在柿竹园建筑公司，柿竹园建筑公司收5%的管理费，柿竹园实业公司算账把这5%的管理费也算作是卞力航的工程款，柿竹园实业公司收取5%的管理费后，工程款共15万元左右，这个工程款15万元是苏仙电力公司打到柿竹园建筑公司账上，柿竹园建筑公司再打到卞力航账上，但是这笔钱不能算在结算款中；关于土工席垫材料款的问题，这个材料款不是卞力航垫付的，是柿竹园建筑公司指定的安防部采购的，与卞力航没有关系，这笔账共计19万多元也不能算在卞力航头上；红杉岭这个项目当时买材料的时候是按照柿竹园建筑公司指定的地点、材料、数量采购，没有用完的材料按道理是要回收的，全部放在了柿竹园建筑公司的材料库，这些材料款不能算在结算款中。请求驳回柿竹园实业公司的上诉。 柿竹园实业公司向一审法院起诉请求：一、判令卞力航立即返还柿竹园实业公司多支付的工程款项362277.96元；二、本案所有诉讼费用及购买诉讼保全责任保险的费用均由卞力航承担。 一审法院认定事实：自2011年起，卞力航陆续承建柿竹园建筑公司发包的柴山选厂会议室维修工程、柴山选厂职工宿舍房屋改造工程、柴山采矿场柴山井口空压机场地地平整工程、2000T/日选厂道路人行道工程、多金属选厂参观路线工程、野鸡尾选厂安全环保整改工程、野鸡尾尾砂坝坝内公路土墙及台风灾害工程、柴山选厂零星维修工程、多金属选厂道路路灯工程、多金属选厂参观路线路路灯安装工程、机关四周围墙改造工程、野鸡尾尾砂坝排水沟及土工席垫工程、柴山选厂引水工程等13个工程，现均已完工，该13项工程双方均未提供书面合同，双方只是从2011年至2015年每年签订一份《工程内部承包施工合同》,约定的承包范围为工程公司安排的所有柿竹园有色金属有限公司本部工程，柿竹园有色金属有限公司公开招标的工程以及柿竹园公司指派或依靠公司资质等级挂靠的工程项目除外；承包内容以设计图纸或业务联系单为准；还约定了工程结算方式，主材（包括钢筋、水泥、河沙、红砖、碎石）必须由工程公司供应，公司委派施工员、安全员对工程进行监督、管理，工程竣工结算款清后自动终止。另有郴州苏仙电力公司院内安装铁艺围栏工程（工程地点在郴苏仙电力公司院内）也无合同，卞力航称系挂靠柿竹园建筑公司承建，与苏仙电力公司的工程不止一个。以上14个工程现均已完工。柿竹园实业公司提供其单方结算书确认柴山选厂会议室维修工程的结算价值为12008元、柴山选厂职工宿舍房屋改造工程的结算价值为271055元、柴山采矿场柴山井口空压机场地地平整工程的结算价值为21872元、2000T/日选厂道路人行道工程的结算价值为118225元、多金属选厂参观路线工程的结算价值为125465元、野鸡尾选厂安全环保整改工程的结算价值为105239元、野鸡尾尾砂坝坝内公路土墙及台风灾害工程的结算价值为73758元、柴山选厂零星维修工程的结算价值为39415元、多金属选厂道路路灯工程的结算价值为73069元、多金属选厂参观路线路路灯安装工程的结算价值为91939元、机关四周围墙改造工程的结算价值为202500元、野鸡尾尾砂坝排水沟及土工席垫工程的结算价值为300181元、柴山选厂引水工程的结算价值为283168元，郴苏仙电力公司院内安装铁艺围栏工程结算价值为148980元，以上共计1866874元。结算书中均注明结清。2016年11月12日，中国五矿集团公司作出中国五矿战略[2016]727号文件同意柿竹园建筑公司被柿竹园实业公司吸收合并,柿竹园建筑公司于2018年12月12日办理工商注销登记。2017年9月19日，柿竹园建筑公司以卞力航不当得利为由，向该院提起诉讼，该院于2018年3月19日驳回了柿竹园建筑公司的起诉。经柿竹园实业公司委托，郴州正宏工程造价事务所于2018年11月21日作出郴正宏价鉴（2018）13号鉴定意见书，结论为卞力航施工项目工程造价为1833176.83元。湖南华鑫会计师事务所有限公司于2019年7月18日作出湘华所鉴字[2019]第010号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：一、截至2018年12月31日,柿竹园建筑公司共支付卞力航货币资金和材料共计2127694.16元。1、2011年至2018年12月31日,柿竹园建筑公司,共支付卞力航借支款20524000元。其中:40笔资金支付至卞力航个人账户,金额共计2047400元。现金支付1笔,金额50000元；2、2011年至2018年12月31日,卞力航工程队领用材料75,294.16元。其中:卞力航签名领用材料43306.04元其他人员领用材料31988.12元。(二)截至2018年12月31日,柿竹园建筑公司,应支付卞力航工程款及押金1765416.20元：1、郴州正宏工程造价事务所有限公司出具的卞力航工程队工程项目鉴定结果、工程造价1833176.83元；2、根据卞力航工程队工程款结算时间,按照3.86%的综合税率计算代扣税金应代扣卞力航队税金70760.63元；3、应付卞力航工程款1762416.20元；4、收卞力航交押金3,000.00元。(三)柿竹园建筑公司多付卞力航工程款362,277.96元,另外,如扣除由其他人签字领用的材料款31,988.12元,则柿竹园建筑公司多付卞力航工程款为330,289.84元。综合上述数据,认为:在卞力航工程队领用材料属实,工程款结算无异议的前提下,截至2018年12月31日,柿竹园建筑工程公司多付卞力航工程款362,277.96元(=2,052,400.00+75,294.16-1,762,416.20-3,000.00)。上述两鉴定，卞力航均未参与，鉴定的资料均系柿竹园实业公司提供。卞力航提出该两个鉴定依据的资料中，注明苏仙电力的借款（共计337400元，含注明借款原因为土工席垫材料款197400元）系应该给付其的工程款、议价工程未计算、完工后由柿竹园实业公司回收建筑材料未扣除费用等。柿竹园实业公司所述的14个工程只有野鸡尾尾砂坝排水沟及土工席垫工程、柴山选厂引水工程未结算。经要求其提供已结算及退材料等的依据，但其未提交。 一审法院认为：柿竹园实业公司诉请卞力航多领了工程款，其依据事实中的工程之一郴州苏仙电力公司院内安装铁艺围栏工程并非《工程内部承包施工合同》约定的本部工程，不应依据《工程内部承包施工合同》结算；柿竹园实业公司注明已结清的结算书的数据与鉴定结果有矛盾，故柿竹园实业公司据以要求法院支持其诉请的依据郴州正宏工程造价事务所作出的郴正宏价鉴（2018）13号鉴定意见书不能采信。故柿竹园实业公司主张卞力航多领工程款依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告郴州柿竹园实业有限责任公司的诉讼请求。本案受理费6734.17元，减半收取3367.9元，财产保全费2331.39元，合计5699.29元，由原告郴州柿竹园实业有限责任公司负担。” 二审中双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点是，柿竹园实业公司是否多支付了卞力航工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，柿竹园实业公司主张多支付了卞力航工程款，应提供证据证明。而柿竹园实业公司在一审提交的郴州正宏工程造价事务所作出的郴正宏价鉴（2018）13号鉴定意见书的鉴定结果与其提交的结算书的数据不一致，湖南华鑫会计师事务所有限公司作出的湘华所鉴字[2019]第010号司法会计鉴定意见书中亦称“在卞力航工程队领用材料属实,工程款结算无异议的前提下,截至2018年12月31日,柿竹园建筑工程公司多付卞力航工程款362,277.96元”，而卞力航对柴山选厂引水工程和野鸡尾尾砂坝工程的结算及苏仙电力公司院内安装铁艺围栏工程结算依据《工程内部承包施工合同》结算等有异议。据此，柿竹园实业公司没有提交充足证据证明其多支付了卞力航工程款，其主张多支付卞力航工程款的上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人柿竹园实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6734.17元，由上诉人郴州柿竹园实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 何双高 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年五月七日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。