福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2685号 上诉人（原审原告）：柏小军，男，1981年5月21日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：周江，福建昕悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江南，男，1973年4月26日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：潘家城，福建攻略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈芬（福建）商贸有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇鹤林村上蒲岭桥西鹤林家居建材广场1#楼135店面。 法定代表人：江南，执行董事、经理。 上诉人柏小军、江南因与被上诉人哈芬（福建）商贸有限公司（以下简称“哈芬商贸公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柏小军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判哈芬商贸公司、江南共同赔偿柏小军各项损失共计125320.36元。事实和理由：一、一审判决对江南已支付的医疗费认定错误。江南虽支付了33000元，但该金额中有6500元是柏小军的工钱，柏小军一审提交的手机通话录音可以证明江南同意将工钱6500元从已支付的33000元中扣除，一审判决对该证据未采纳，径行认定江南已垫付医疗费33000元，与事实不符。二、柏小军达到十级伤残，对劳动能力、收入造成了严重影响，且柏小军父母均超过60岁，没有劳动能力及其他收入来源，女儿也仅15岁，一审判决对被扶养人生活费不予支持，是错误的。三、柏小军与江南之间系雇佣关系，一审判决认定双方之间是承揽关系，是错误的。装修图纸、装修材料均是江南提供的，柏小军仅提供简单劳务，在江南的要求和安排下施工，完成江南交代的工作任务，收取工钱，鉴于工钱难以按天计算，双方约定总工钱按6500元结算。案外人帮工，是因为柏小军需要一个人配合才能完成具体装修工作，江南也没有反对他人来帮工，案外人帮工与否不能改变柏小军与江南之间的雇佣关系。四、柏小军作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，江南应承担全部责任，一审判决认定柏小军承担60%责任，江南承担40%责任，是错误的。1.坍塌的吊顶是案外人制作的，在柏小军进场施工前，该吊顶已经客观存在。施工过程中，在柏小军反馈该吊顶有坍塌风险的情况下，江南急于店面开张，不顾柏小军受伤风险，仍然指令柏小军继续作业，结果吊顶坍塌，导致柏小军从扶梯摔下受伤，江南作为雇主应承担全部赔偿责任。2.哈芬商贸公司作为上述店面的受益方，对施工现场未提供安全防范措施，也应承担相应责任。3.哈芬商贸公司不存在任何疏忽大意，对事故发生并无过错，不应承担任何责任，应由哈芬商贸公司与江南共同承担赔偿责任。 江南、哈芬商贸公司针对柏小军的上诉辩称，与江南上诉意见一致。 江南上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柏小军的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定江南在施工过程中对吊顶是否存在坍塌风险、如何拆除吊顶灯存在错误指示行为。本案仅柏小军雇佣的工人钟某的证言证明江南存在错误指示行为，但钟某的证言存在重大问题。1.柏小军与江南的手机通话，并未公放，且在装修现场嘈杂的环境中，钟某居然能听到二人通话内容，与常理不符。2.钟某是柏小军雇佣的，与柏小军存在利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。二、江南在一审中表示愿意承担人道主义的补偿责任，而不是次要赔偿责任。三、本案系承揽合同纠纷，应基于承揽关系来认定责任，而本案现有证据不能证明江南存在错误指示行为，柏小军应自行承担责任。 柏小军针对江南的上诉辩称，与柏小军上述意见一致。 哈芬商贸公司针对江南的上诉述称，同意江南的上诉意见。 柏小军向一审法院起诉请求：判令哈芬商贸公司、江南赔偿柏小军医疗费15500元、住院伙食补助费700元、交通费200元、营养费4139.72元、误工费60000元、护理费18000元、鉴定费2600元、残疾赔偿金88914元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费49250.85元，上述损失共计249304.57元。 一审法院认定事实：江南系哈芬商贸公司的法定代表人，其将个人经营的店面的装修工程以固定金额的价款交由柏小军承揽，柏小军再雇佣案外人钟某等人共同完成。2019年4月15日，柏小军在装修店面过程中因吊顶坍塌，导致其摔倒受伤。事故发生后，柏小军被送往福州市第二医院住院治疗7天，出院诊断为胫骨骨折累及踝关节（左）等，共支出医疗费32397.18元。2019年7月19日，福建鼎力司法鉴定中心出具一份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为柏小军损伤构成十级伤残；误工期150日，护理期90日，营养期90日；后续取内固定物治疗费用约9000元。柏小军为此支出鉴定费2600元。庭审中，柏小军自述江南已垫付医疗费33300元。 一审法院认为，一审法院对各项赔偿项目及金额认定如下： 1.医疗费，柏小军提供的门诊病历、住院病人每日清单、医疗住院收费票据等可以体现其因伤治疗共支出医疗费32397.18元，一审法院予以认定。柏小军主张另有未付医疗费6500元，但未提供相应的医疗病历、票据等予以证明，一审法院不予支持。 2.后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。柏小军在治疗中行内固定手术，鉴定机构评定后续取内固定物治疗费用9000元，柏小军据此主张后续治疗费9000元，一审法院予以支持。 3.住院伙食补助费，柏小军在本市住院7天，参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算住院伙食补助费为280元（40元/天×7天）。 4.交通费，柏小军虽未提供相应交通费票据证明该项支出，但根据柏小军的诊疗情况，确需支出交通费用，柏小军主张交通费200元，未超出合理范畴，一审法院予以支持。 5.营养费，柏小军因伤致十级伤残，结合柏小军伤情及治疗情况等，一审法院酌情认定营养费为2000元。 6.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。柏小军提供的工作收入证明没有证明人的签名，也未提供员工证明、工资凭证等予以佐证，不能证明柏小军关于其月平均工资12000元的主张，应参照2018年度福建省建筑业在岗职工平均工资61339元／年标准计算；误工时间以司法鉴定机构评定的误工期150天为准，故一审法院认定误工费为25207.81元（61339元／年÷365天×150天）。 7.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。司法鉴定机构评定护理期90天，参照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资60174元／年标准计算护理费为14837.42元（60174元／年÷365天×90天）。 8.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。柏小军损伤构成十级伤残，其户籍在四川省南充市擦耳村，系农村居民，且提供的证据不能证明其在案涉事故发生前在城镇连续居住满一年，故应按2018年度福建省农村居民人均可支配收入17821元/年计算残疾赔偿金为35642元（17821元／年×20年×10%）。 9.被扶养人生活费，柏小军提供的证据不能证明其丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费49250.85元，一审法院不予支持。 10.精神损害抚慰金，柏小军因伤致十级伤残，精神遭受损害，根据法律和司法解释的相关规定，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。 11.鉴定费，柏小军主张鉴定费2600元，有鉴定机构的鉴定意见书及鉴定费票据为证，一审法院予以支持。 因此，柏小军因案涉事故造成的损失有：医疗费32397.18元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费280元、交通费200元、营养费2000元、误工费25207.81元、护理费14837.42元、残疾赔偿金35642元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元，合计127164.41元。 根据一审法院查明事实，江南将其个人经营的店面的装修工程以固定金额的价款交由柏小军承揽，柏小军再雇佣案外人钟某等人共同完成，可以认定柏小军与江南之间形成承揽关系。柏小军主张其系受江南雇佣，为江南提供劳务，但未提供充分证据予以证明，且与证人钟某关于其受雇于柏小军、工资由柏小军发放的证言不符，故一审法院对柏小军上述主张不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案柏小军作为装修工程的承揽人，应当知晓在施工环境下作业的危险性并自觉注意安全,其在装修过程中作出不当施工行为致店面吊顶坍塌，对事故的发生具有主要过错，应自行承担60%的责任；江南在柏小军施工过程中对吊顶是否存在坍塌风险、如何拆除吊顶等事项上存在错误指示，对事故的发生具有次要过错，其在庭审中亦表示自愿承担事故的次要责任，故其应承担40%的责任。柏小军因案涉事故造成的损失共计127164.41元，根据一审法院认定的各方责任，江南应当赔偿柏小军50865.76元（127164.41元×40%），鉴于江南已垫付医疗费33300元，扣减之后其仍需赔偿柏小军17565.76元（50865.76元-33300元）。柏小军主张哈芬商贸公司应承担赔偿责任，但未提供证据证明案涉店面装修与该公司有关，故一审法院对柏小军上述主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江南应于本判决生效之日起十日内赔偿柏小军各项损失共计17565.76元；二、驳回柏小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元，减半收取计2520元，由柏小军负担2342元，由江南负担178元。 二审中，柏小军向本院提交1.现场照片和现场视频，拟证明柏小军因为吊顶坍塌受伤，本人不具有过错；2.通话录音，拟证明江南支付的6500元不是医疗费，而是工钱；3.家庭困难证明，拟证明柏小军家庭经济困难。江南向本院提交一份通话录音，拟证明双方之间属承揽关系。本院经审查认为，柏小军提交的现场照片和现场视频不足以证明其待证事实，不予采信；柏小军提交的通话录音已于一审阶段提交，不属于二审新证据；对柏小军提交的家庭经济困难证明和江南提交的通话录音的证明力，本院将进行综合认定。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案在案证据，江南将其个人经营的店面的装修工程以固定金额的价款交由柏小军承揽，柏小军再雇佣案外人钟某等人共同完成，柏小军在其施工期间，与江南之间并无支配与服从关系，其施工时间不受江南控制与管理，工程完工后，江南就完成的工作量向柏小军支付报酬，柏小军向钟某发放工资。可见，柏小军完成工作成果后，将工作成果交与江南，江南向柏小军支付报酬，因此，柏小军和江南之间不符合雇佣关系的法律特征，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”柏小军和江南之间应当是承揽关系。柏小军上诉主张双方之间形成雇佣关系，依据不足，不予采信。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，柏小军作为装修工程的承揽人，应当知晓在施工环境下作业的危险性但未尽安全注意义务,对事故的发生具有过错。江南在选任时，明知柏小军没有安全生产条件，无任何安全保障能力选任对方，其选任存在过失，又未对施工场所采取安全防护措施，应承担本案相应民事责任。一审法院充分考虑上述情况，酌定柏小军承担60%的责任、江南承担40%的责任已臻合理，本院予以认可。 二审中，柏小军上诉主张江南垫付的费用中有6500元是用来支付工钱，江南则认为其已垫付35000元。本院经审查认为，一审庭审中，柏小军自述江南已垫付医疗费33300元，江南未提供证据证实其在门诊另行交付了2000元，应自行承担举证不利的后果，故本院确认江南已垫付的金额为33300元。因江南垫付的款项均是缴纳到医院账户，现有证据无法确认双方对其中的6500元属于工钱进行了约定，且柏小军的上诉主张与其在一审阶段的自述相矛盾，本院不予采信，其可就工程酬劳另行主张权利。 关于被扶养人生活费。被扶养人生活费，是指侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的费用。本案中柏小军因事故损伤构成十级伤残，但现有证据无法证实其丧失了劳动能力，一审法院对其主张的被扶养人生活费不予支持，于法有据，本院予以维持。 综上所述，柏小军与江南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5040元，由柏小军负担2455元，由江南负担2585元。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年五月二十五日 法官助理龚蓉 书记员翁哲颖