福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终23号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘伟达，男，1997年12月4日出生于福建省龙海市,汉族,初中文化,务工,住龙海市。因本案于2018年12月2日被抓获，同月3日被刑事拘留,2018年12月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人陈典，福建泾渭明律师事务所律师。 辩护人卢琤，福建泾渭明律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人甘伟达犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月9日作出（2019）闽0681刑初506号刑事判决。原审被告人甘伟达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月6日，被告人甘伟达在龙海市便利店内，以在厦门投资为由要向陈某借款二万元，约定日息人民币（币种，下同）500元。陈某让甘伟达操作其手机，以陈某名义申请支付宝“花呗”贷款19184元，并出借给甘伟达。被告人甘伟达以要在陈某手机上继续申请小额贷款来还“支付宝花呗”贷款为由，在陈某不知情的情况下，申请“安逸花”、“邮你贷”、“你我贷”等10种小额贷款，其中“安逸花”贷款金额8000元，“邮你贷”贷款金额22000元，“招联好期贷”贷款金额5000元，“你我贷”贷款金额18400元，“小赢易贷”贷款金额25000元，“网商贷”贷款金额2000元，“点点贷”贷款金额2000元，“闪银”贷款金额1090元，“拍拍贷”贷款金额9000元，“玖富万卡”贷款金额4000元，并将陈某银行卡里余额3000元秘密转走，占为己有。至2018年5月24日，被告人甘伟达多次窃取陈某资金共计人民币99490元。2018年7月8日，被告人甘伟达出境往菲律宾，于2018年12月2日入境。 原判认定上述事实的证据有：被害人陈某的陈述，证人蔡某、刘某、甘某1、甘某2、黄某、吴某等人的证言，现场勘验笔录及照片，公安机关的勘验检查报告、查获经过、发破案报告、户籍证明、出入境记录，贷款统计表、贷款的客服聊天记录，被告人甘伟达与被害人陈某的微信聊天记录，相关的银行交易流水明细清单、微信、支付宝转账记录以及被告人甘伟达的供述及辩解等。 原判认为，被告人甘伟达以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计人民币99490元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。依法判决：一、被告人甘伟达犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人甘伟达于本判决生效后十日之内退赔被害人陈某损失人民币99490元。 上诉人甘伟达上诉提出：其以被害人陈某名义网络贷款及将款项交给其，陈某是知情的；其没有非法占有被害人财物的目的，也无窃取被害人款项的故意，其行为不构成盗窃罪，本案应属民事借贷纠纷，原审认定事实不清、证据不足，请求二审依法判决其无罪。 上诉人甘伟达的辩护人辩护提出：本案现有证据不足以证明甘伟达采取秘密手段盗窃陈某的财物，不能排除二人之间存在民间借贷关系的合理怀疑，应改判上诉人甘伟达无罪。 二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人甘伟达上诉提出被害人陈某对贷款是知情的，他们之间是民事借贷纠纷，其不构成盗窃罪以及其辩护人辩护提出本案认定盗窃的证据不足，存在合理怀疑不能排除的意见。经查，上诉人甘伟达诉称被害人陈某对其用她手机申请网络贷款知情，二人之间是民间借贷关系，但却对多次网络贷款后二人之间形成的“借贷”总金额是多少并不清楚，也没有约定利息、借款期限、还款方式等符合民间借贷法律关系的基本要素，且未能提供具有可查性的证据或线索，故甘伟达辩称是“借贷”关系，有悖常理，不足以采信。被害人陈某在一审时当庭陈述、本院二审对其询问时，均陈述对甘伟达以其名义申请的网络贷款确实都不知情。在案证据证实，上诉人甘伟达使用被害人陈某的手机，以申请查看贷款额度，欲贷款二万元归还之前欠陈某“花呗”上的贷款为由，利用陈某不熟悉网络贷款的手机操作流程以及对他的信任，在被害人不知情的情况下，多次以陈某的名义申请到网络贷款，并以秘密手段转至自己账户，当被害人发现后对其催讨，甘伟达从回避、否认，直到逃匿境外，其主观上具有非法占有的目的，客观上秘密窃取了被害人的款项，其行为已符合盗窃罪的构成要件。因此，上诉人甘伟达及其辩护人该节诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人甘伟达以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计人民币99490元，其行为已构成盗窃罪，数额巨大。上诉人甘伟达上诉称本案是民事借贷纠纷，其不构成盗窃罪以及其辩护人所提本案认定盗窃的证据不足等意见，与查明的事实不符，故诉辩要求二审改判无罪的理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 祥 审判员 王泽夫 审判员 李赏识 二〇二〇年五月二十八日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 张小婷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。