山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终260号 原公诉机关临沂经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐磊，男，1991年6月26日出生于山东省临沂市，汉族，大专文化，原任临沂市公安局经济技术开发区分局经侦大队辅警，住临沂市河东区。2018年10月5日因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王振官，山东铭星律师事务所律师。 辩护人尹佐忠，山东行周律师事务所律师。 临沂经济技术开发区人民法院审理临沂经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐磊犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年2月26日作出（2019）鲁1392刑初236号刑事判决。原审被告人徐磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月至9月，被告人徐磊担任临沂市公安局经济技术开发区分局经侦大队辅警，主要工作是在队长的领导下记录嫌疑人供述材料、案卷整理、保管物证、扣押款物，期间，实施盗窃2起，盗窃数额50万元；实施诈骗2起，诈骗数额19万元。具体犯罪事实分述如下： 一、盗窃罪 （一）2018年7月6日，李某因涉嫌非法吸收公众存款罪被经开区公安机关抓获，其随身手机（黑色华为mate9）被公安机关暂扣并由被告人徐磊保管，徐磊向李某索要了该手机的号码及锁屏密码，将李某微信加为好友。后其更改了李某手机微信转账密码，并于同年7月7日、12日、18日、19日，先后四次将李某手机微信绑定的民生银行卡内人民币20万元转到其个人微信账户内，用于偿还个人债务及消费。同年8月17日、25日，徐磊分两次退还李某人民币20万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的辨认笔录、受案登记表、立案决定书、抓获经过、徐磊微信×××微信交易流水、李某尾号为2870的民生银行电子银行交易明细、李某微信×××交易明细、李某手机137××××8777短信清单、李某的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实。 （二）2017年10月10日，因王某1涉嫌非法吸收公众存款罪，其民生银行卡被公安机关冻结并由被告人徐磊保管。2018年5月21日，被告人徐磊将上述银行卡绑定到其手机微信上，并将注册姓名徐磊更改为王某1。2018年5月21日至2018年5月28日期间，被告人徐磊通过微信转账的方式将王某1上述银行卡内的30万元转到其个人微信账号内。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的王某1尾号为0487民生银行卡对账单、经开区公安分局协助冻结财产通知书、关于微信账号×××真实注册姓名的办案说明、徐磊微信账户×××、×××注册信息、交易记录等电子数据、王某1的陈述及被告人徐磊的供述等证据证实。 二、诈骗罪 （一）2018年1月16日，闫从磊因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。2018年1月-9月期间，被告人徐磊以给闫从磊办理取保候审、上缴非法所得、缴纳罚款为由，骗取闫从磊妹妹闫梦雪人民币11万元，用于偿还个人债务及消费。2018年9月29日，徐磊亲属退赔闫梦雪14万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的徐磊微信交易流水、经开区公安分局出具的情况说明、闫从磊逮捕手续、徐磊私自出具的闫从磊取保候审、释放手续、扣押清单、闫梦雪银行交易明细、闫梦雪与徐磊微信聊天记录、闫梦雪出具的谅解书、证人孙某、鲁某、虞某的证言、闫梦雪的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实。 （二）2018年1月-5月，被告人徐磊以能够帮助毕某立案追讨欠款为由，以缴纳案件保证金、承担部分出发费用的名义，骗取毕某人民币8万元。同年10月16日，被告人徐磊亲属退赔毕某8万元并取得谅解。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的徐磊私自制作的对毕某的笔录、毕某的银行交易明细、毕某与徐磊的微信聊天记录、田某与徐磊的聊天记录、证人田某、杨某的证言、收到条及谅解书、毕某的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实。 综合证据：徐磊与经开物业管理有限公司签订的劳动合同、徐磊工资发放情况表、发破案经过、被告人徐磊的供述等。 原审法院认为，被告人徐磊盗窃公私财物，数额特别巨大；诈骗公私财物，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪，应当数罪并罚。被告人徐磊诈骗罪系自首，依法对其所犯诈骗罪从轻处罚；被告人徐磊盗窃李某20万元已退赃、诈骗19万元全额退赔，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，以被告人徐磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人徐磊于本判决生效后十日内退赔王某1三十万元。 宣判送达后，原审被告人徐磊不服，以“一审判决书中的合议庭成员与中止审理裁定书的合议庭成员不一致，一审开庭只有一个人民陪审员到庭；经开区公安机关应该回避；微信转账密码是李某告诉我的，李某的陈述与事实不符，不能采信；我的第一次供述材料是公安机关诱供，是非法证据，不能作为证据；李某案的立案时间早于报案时间；2018年2、3月我就把王某1的手机移送到检察院，没有证据证实是我操作的手机；这笔钱已被公安机关冻结，不应认定是王某1的个人财产；鲁某和于某不能作为证人；构成立功”的理由提起上诉。 其辩护人提出“盗窃罪两起事实不清，证据不足，系利用职务之便，应定贪污罪；二审期间，李某对徐磊表示谅解并出具谅解书；诈骗罪第二起的8万元系借款，不构成犯罪”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人徐磊盗窃公私财物，数额特别巨大；诈骗公私财物，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪，应当数罪并罚。上诉人徐磊诈骗罪系自首，盗窃罪第一起20万元已退赃、诈骗罪全额退赔，依法可对其所犯诈骗罪从轻处罚，所犯盗窃罪可酌情从轻处罚。 关于上诉人徐磊所提“一审判决书中的合议庭成员与中止审理裁定书的合议庭成员不一致，一审开庭只有一个人民陪审员到庭”的上诉理由，经审理认为，中止审理裁定系对案件审理过程中的程序性问题作出的裁定，不涉及对案件实体的审理，没有证据证实该情形影响了案件的公正审判。一审法院庭审笔录证实审判长向上诉人徐磊宣布合议庭组成人员后，上诉人徐磊并未提出异议，并且三名合议庭成员均在庭审笔录上签名确认，没有证据证实开庭时一审合议庭的组成不合法。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“经开区公安机关应该回避”的上诉理由，经审理认为，该上诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条的规定，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“微信转账密码是李某告诉我的，李某的陈述与事实不符，不能采信；我的第一次供述材料是公安机关诱供，是非法证据，不能作为证据”的上诉理由及其辩护人所提“该起盗窃罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，上诉人徐磊第一次供述材料主要供述了其向李某索要了手机的锁屏密码，并在李某微信中通过输入李某身份证号码及银行卡号的方式更改了李某手机微信的转账密码，讯问同步录音录像证实该供述材料系合法取得，应当作为证据采信。根据李某的陈述、李某尾号为2870的民生银行电子银行交易明细结合徐磊的供述，足以认定上诉人徐磊该起盗窃的犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“李某案的立案时间早于报案时间”的上诉理由，经审理认为，该上诉理由与本案的审理没有关联性，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“2018年2、3月我就把王某1的手机移送到检察院，没有证据证实是我操作的手机；这笔钱已被公安机关冻结，不应认定是王某1的个人财产”的上诉理由及其辩护人所提“该起盗窃罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经审理认为，虽然王某1民生银行卡里的30万元已被公安机关冻结，但该笔钱仍然是王某1的个人财产。根据关于微信账号×××真实注册姓名的办案说明、徐磊微信账户×××、×××注册信息、交易记录等电子数据以及被害人王某1的陈述，结合被告人徐磊的供述，足以认定上诉人徐磊的该起盗窃的犯罪事实，故被害人王某1的手机移送检察院并不影响其实施该起犯罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“鲁某和于某不能作为证人”的上诉理由，经审理认为，凡是知道案件事实的人都有作证的义务，证人鲁某和于某不是本案的办案人员，该二人作为证人出具证言符合法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐磊所提“构成立功”的上诉理由，经审理认为，临沂市公安局经济技术开发区分局刑侦大队出具的《关于徐磊反映王某3等人涉嫌违法犯罪问题情况说明》证实，上诉人徐磊检举的两条犯罪线索，第一条线索经查证落实无犯罪嫌疑，第二条线索河东区公安分局早在2018年8月份已立案侦查，且已到审查起诉阶段，上诉人徐磊系2019年7月举报，因此不能构成立功。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“盗窃罪两起事实系利用职务之便，应定贪污罪”的辩护意见，经审理认为，第一起盗窃罪中，上诉人徐磊并未保管被害人的银行卡，其将保管的手机中微信绑定的银行卡里的钱转至自己账户的行为不是利用职务便利的行为；第二起盗窃犯罪中，其实施盗窃行为时，涉案手机和银行卡已移交至临沂经济开发区检察院，其不再保管涉案手机和银行卡，因此不存在利用职务之便。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“二审期间，李某对徐磊表示谅解并出具谅解书”的辩护意见，经审理认为，原审判决对其盗窃罪已在法定量刑幅度内处以最低刑罚，被害人表示谅解、出具谅解书是酌定从轻处罚情节，在法定量刑幅度内已无法再予以从轻，故该辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人所提“诈骗罪第二起的8万元系借款，不构成犯罪”的辩护意见，经审理认为，毕某与徐磊的微信聊天记录、证人田某、杨某的证言、毕某的陈述以及上诉人徐磊的供述等证据相互印证，足以认定上诉人徐磊是以缴纳案件保证金、承担部分出发费用的名义，骗取了被害人毕某8万元，并非借款。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年五月二十九日 书记员  黄 云