山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1579号 上诉人(原审原告)：青岛日升昌建筑机具租赁有限公司。住所地：山东省青岛经济技术开发区多元批发商城一层44号网点。 法定代表人：薛平义，董事长。 委托诉讼代理人：王厚煌，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人民：董平，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛建祥建设集团有限公司。住所地：山东省胶州市香港路18号。 法定代表人：郑守刚，董事长。 委托诉讼代理人：薛在山，男，1963年7月19日出生，汉族，该公司员工。 原审被告：淄博金宏建设有限责任公司青岛分公司。住所地：山东省胶州市洋河镇袁家坟村。 负责人：彭帅。 原审被告：毕立武，男，1959年5月15日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人青岛日升昌建筑机具租赁有限公司（以下简称日升昌公司）因与被上诉人青岛建祥建设集团有限公司（以下简称建祥公司）及原审被告淄博金宏建设有限责任公司青岛分公司（以下简称金宏青岛分公司）、毕立武建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人日升昌公司向本院上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持上诉人对建祥公司诉讼请求。事实与理由：一、上诉人在一审提交的承包合同实为挂靠协议，一审法院不予采信错误。《工程承包合同》是毕立武与上诉人签订《建筑机具租赁合同》时，毕立武为表明其是建祥公司青岛太平洋梦时代广场A地段A1楼工程项目经理的身份向上诉人出示的，是毕立武借用金宏青岛分公司名义与建祥公司签订，实际为毕立武与建祥公司签订。实质是毕立武与建祥公司签订的挂靠协议。因原件由毕立武带走，上诉人只能提交复印件，原审法院未要求建祥公司提交原件，也未采纳复印件，导致判决错误。二、原审判决程序违法。一审法院无视上诉人调取另两案卷宗材料申请。1.(2015)黄商初字第3467号案件为青岛荣晨物资有限公司与建说公司、金宏公司、青岛太平洋世纪置业有限公司、毕立武之间的买卖合同纠纷，该判决认定建祥公司致青岛太平洋世纪置业有限公司的承诺函：“关于我方承建的青岛太平洋梦时代广场项目，依据双方工程补充协议的相关约定，用以下房产抵顶部分工程款，项目经理毕立武同意并接受。经公司认可后，项目经理毕立武同意将上述房产办理到陈金荣名下，以上代表建祥公司已向我履行工程款支付义务，毕立武本人不再主张其他权利”。证明毕立武为建祥公司项目经理已由另案判决确认，也印证了毕立武挂靠建祥公司。另一案件为青岛福林宏工贸有限公司诉建祥公司买卖合同纠纷案。该案中，建祥公司因同一工程与青岛福林宏工贸有限公司签订钢材买卖合同，合同加盖建祥公司公章及法定代表人章，并有毕立武签名。亦证明毕立武是建祥公司项目经理，毕立武在《建筑机具租赁合同》上签字的行为是职务行为，建祥公司应对毕立武签字行为承担相应责任。2.一审法院无视上诉人调取施工报备资料的证据申请。建祥公司提交了毕立武在胶州市公安局做的询问笔录，提到毕立武用涉案印章向开发商青岛太平洋世纪置业有限公司报资料用。上诉人无法自行调取上述资料，一审法院不调取也不给上诉人开具调查令，程序违法。3.一审公告开庭时间为2018年10月24日，但实际开庭时间为2018年11月12日，毕立武未到庭。毕立武无施工资质，建祥公司亦知晓毕立武以建祥公司名义进行施工。因被挂靠人建祥公司不会将印章交于挂靠人使用，通常做法是私刻项目部印章使用，挂靠人以项目部名义对外实施民事行为。故租赁合同上毕立武所盖建祥公司项目部印章真假不影响对毕立武挂靠建祥公司事实认定。上诉人在庭审期间补充上诉称，毕立武的行为构成表见代理，建祥公司应向上诉人承担责任。 被上诉人建祥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人提供的承包合同复印件，建祥公司从未与金宏青岛分公司、毕立武签订过工程承包合同书，所以建祥公司没有原件，因为是复印件，无法辨别真伪，不予认可。2、关于(2015)黄商初字第3467号案，在该案庭审时已经质证，且民事判决书中有认定，判决建祥公司承担责任的依据是保证书，该案原告法定代表人陈金荣的爱人在2015年7月21日（暂定）爬塔吊，开发区的领导、安检局、建设局、消防大队、公安局、120均已到现场，陈金荣提前写好四份保证书，要我公司盖章，我公司因为不符合事实，所以就不盖章，陈金荣爱人在塔吊上呆了一天，到晚上八点多，区政府领导强迫我公司必须盖章，否则不准让我们在黄岛承建工程，让被上诉人先盖章，先救人，没有办法我们公司回胶州盖章，所以原告依据该保证书起诉我公司，我们找过当时黄岛区政府领导，区领导不给我们答复和解决。(2015)黄商初字第3467号判决书的判决依据的就是该保证书，让我们公司承担保证责任。关于建祥公司与青岛福林宏工贸有限公司买卖合同一案，双方已调解结案，因此该案中的证据不能作为本案的证据使用，这两个案子的证据与本案无直接关联性，不能断章取义，因此不能作为本案的证据使用。二、关于上诉状中提到开庭时间以及录音录像，一审开庭的时候没有提出来。另外需要重点强调，一审中上诉人提供的建筑机具租赁合同原件与上诉人2017年到我公司留下的复印件不一致，对此一审中我们已经强调，在承租方中，2017年的承租中无建祥公司的名称，在落款处也没有毕立武私刻的项目专用章，也就是说上诉人伪造了建筑机具合同，对此请求对建筑机具租赁合同提出鉴定，一审法官不予批准。关于该份合同，上诉人应提供，从上面看明显不是同一支笔和一个人书写。毕立武是淄博金宏建设有限责任公司诸城分公司的负责人，毕立武是金宏公司的工作人员，也是淄博同安建筑劳务有限公司的监事，可以证明毕立武不是我公司的工作人员。根据有关法律规定，毕立武不是我公司的工作人员，我公司并未授权毕立武到上诉人处租赁钢管等，毕立武的行为不能构成对我公司的表见代理，因此其行为后果也不应由被上诉人承担。 日升昌公司向一审法院起诉请求：1.判令建祥公司、金宏青岛分公司、毕立武支付租赁费1518122.56元（计算至2017年12月31日）及违约金970346.09元（计算至2017年12月31日）；2.判令建祥公司、金宏青岛分公司、毕立武赔偿丢失租赁物损失32698.60元。事实和理由：2013年7月8日，建祥公司、金宏青岛分公司、毕立武因位于黄岛区海尔路至滨海大道东100米路南的青岛工程的需要，依合同租赁日升昌公司钢管等建筑机具若干，截至2018年3月12日共发生租金1518122.56元及违约金970346.09元（按年利率计算至2018年3月12日）、丢失租赁物赔偿款32698.60元（2972.60米×11元/米）。 原审查明，2013年7月8日，毕立武以金宏青岛分公司、建祥公司名义与日升昌公司签订建筑机具租赁合同，约定金宏青岛分公司、建祥公司向日升昌公司租赁钢管、扣件、顶托等设备用于梦时代广场A1号楼工程，承租方处由毕立武签字确认并加盖金宏青岛分公司公章与建祥公司项目专用章，该项目专用章已经另案查明为毕立武私刻。上述合同签订后，日升昌公司按毕立武指示分批交付了约定的租赁设备，日升昌公司分批收回部分租赁设备，日升昌公司为证明上述事实提交了提货单与归还单为证，相关单据载明承租方为“淄博金宏公司梦时代广场工地”。后经日升昌公司与毕立武及毕立武指定的郭纪庆、张希岗计算，共有租赁费1518122.56元未付，另有价值32698.60元的租赁物遗失未归还。 另查明，青岛太平洋梦时代广场A地段A1#楼工程的发包方为青岛太平洋世纪置业公司，承包方为建祥公司，双方于2013年12月7日签订《建设工程施工合同》。2013年12月7日,建祥公司作为发包方，淄博同安建筑劳务有限公司作为劳务分包方，双方签订劳务分包合同，毕立武作为淄博同安建筑劳务有限公司委托代理人在劳务分包合同上签字。毕立武系淄博同安建筑劳务有限公司在青岛太平洋梦时代广场A地段A1#楼工程中的劳务负责人，毕立武在另案中被查明存在将其对外购买材料用于其承包的其它工程上的情形。毕立武在另案中认可其为淄博同安建筑劳务有限公司实际控制人，其在涉案工程中系施工工地负责人，但并非建祥公司聘请的负责人，毕立武个人雇佣郭纪庆、张希岗。 庭审中，日升昌公司称涉案租赁物用于合同约定工程工地，并称建祥公司在另案中认可毕立武为其涉案工程项目经理，毕立武的行为构成表见代理。建祥公司对此不予认可，称其从未认可毕立武为涉案工程中建祥公司的项目经理，并称毕立武租赁的涉案租赁物实际用于金宏青岛分公司、毕立武承建的胶州市高山华府工程，还称日升昌公司曾到建祥公司要过涉案款项，并留下涉案租赁合同复印件，但留下合同复印件中承租方并无建祥公司字样，亦未加盖毕立武私刻的项目专用章，上述字样系后来添加，笔迹亦不一致。另，经原审查明，建祥公司在另案中并未认可毕立武为其项目经理。 原审认为，本案争议焦点为：建祥公司是否应当承担涉案民事责任。根据相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，毕立武并非建祥公司员工，日升昌公司亦无证据证明建祥公司在涉案工程中曾对毕立武作出授权，涉案合同签订及交付租赁设备时日升昌公司亦未跟建祥公司进行核实，未尽审慎义务，结合签订合同及起始交付租赁设备时间均晚于建祥公司承包涉案工程时间及送货单载明承租方为“淄博金宏公司梦时代广场工地”的事实，毕立武行为不能构成对建祥公司的表见代理。毕立武私刻项目章加盖在涉案合同承租方处，以建祥公司名义订立合同，未经建祥公司追认，对建祥公司不发生效力。故，建祥公司不应承担涉案民事责任，涉案民事责任应由实际承租人金宏青岛分公司、毕立武承担。金宏青岛分公司、毕立武欠付日升昌公司租赁费1518122.56元并造成租赁物损失32698.60元，事实清楚，证据充分。金宏青岛分公司、毕立武未及时支付租赁费，日升昌公司主张按年利率24%计算违约金数额为970346.09元不违反合同约定及相关法律规定。金宏青岛分公司、毕立武经合法传唤未按时到庭参加诉讼，系自愿放弃其诉讼权利，可依据已查明的事实缺席判决。 综上所述，对日升昌公司要求建祥公司支付租赁费及违约金并赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持；对日升昌公司要求金宏青岛分公司、毕立武支付租赁费1518122.56元及违约金970346.09元并赔偿损失32698.60元的诉讼请求，依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百一十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、淄博金宏建设有限责任公司青岛分公司、毕立武于判决生效后十日内向青岛日升昌建筑机具租赁有限公司支付租赁费1518122.56元及违约金970346.09元；二、淄博金宏建设有限责任公司青岛分公司、毕立武于判决生效后十日内向青岛日升昌建筑机具租赁有限公司赔偿损失32698.60元；三、驳回青岛日升昌建筑机具租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26969元，公告费600元，共计27569元，由淄博金宏建设有限责任公司青岛分公司、毕立武负担。 上诉人未提交新证据。 二审期间，被上诉人提交2013年7月8日上诉人与金宏青岛分公司签订的《建筑机具租赁合同》复印件，该合同与上诉人在一审提交的《建筑机具租赁合同》内容、签订时间相同，不同之处在于：“承租方(乙方)”没有“青岛建祥建设集团有限公司”，落款处也没有加盖“青岛建祥建设集团有限公司项目专用章”。被上诉人称，该合同复印件是上诉人到被上诉人处索款时留下的，证明上诉人在一审时提交的《建筑机具租赁合同》中“青岛建设集团有限公司”是事后添加，加盖的项目专用章也是事后添加，且是毕立武伪造。上诉人承认曾到被上诉人处索款，但不认可交给《建筑机具租赁合同》复印件。后被上诉人又提交《建筑机具租赁合同》原件，并称庭审结束后，被上诉人的工作人员到淄博查找到该合同原件。上诉人称，与毕立武签订租赁合同时，上诉人不了解金宏公司，并提出异议，毕立武就当场加盖了建祥公司项目章。 另查明，青岛荣晨物资有限公司起诉建祥公司、金宏公司、青岛太平洋世纪置业有限公司、毕立武买卖合同纠纷案，原审法院2016年12月16日作出(2015)黄商初字第3467号民事判决，判令毕立武偿还货款8101852元，建祥公司与青岛太平洋世纪置业有限公司在4145942元范围内承担保证责任，金宏公司在3955910范围内承担保证责任。该判决现已生效。对于青岛福林宏工贸有限公司诉建祥公司、比立武买卖合同纠纷两案，双方当事人调解结案。原审法院分别作出(2016)鲁0211民初10054号、10056号民事调解书，由建祥公司承担350万元货款及利息，由毕立武承担210万元货款及利息。 还查明，租赁合同签订后，上诉人提交的全部建筑机具承租方提货单的承租方均为金宏公司梦时代广场工地，2015年1月25日前的承租方归还单的承租方均为金宏公司梦时代广场工地，但自2015年3月25日以后承租方归还单承租方均为建祥公司梦时代广场工地。上诉人与毕立武结算租金时，上诉人提交的2013年10月9日至2016年4月30日13份租金结算清单记载：承租人建祥公司青岛太平洋梦时代广场A1号；毕立武指派的郭纪庆、张希岗作为收货人签名，会计张子荣签名，毕立武作为项目负责人签名；2013年至2014年年度7份结算清单加盖建祥公司项目专用章，2015年1月1日至2016年4月30日6份结算清单没有加盖建祥公司项目专用章。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，2013年7月8日，上诉人与毕立武签订《建筑机具租赁合同》。本案一二审期间，上诉人及被上诉人建祥公司分别提交了合同内容、时间相同，但承租人不同的两份租赁合同。上诉人提交的租赁合同承租人为金宏青岛分公司、建祥公司，建祥公司提交的租赁合同承租人只有金宏青岛分公司，没有建祥公司。故本案争议的焦点问题是：两份租赁合同中，哪一份租赁合同是当事人的真实意思表示，被上诉人建祥公司是否为本案适格的责任主体。 合同相对人应以双方当事人协商时意思表示的主体身份而定。首先，建祥公司提交的租赁合同中建祥公司不是合同承租人，证明上诉人提交的租赁合同中承租人“建祥公司”是事后添加，并未取得建祥公司同意，建祥公司亦不追认。上诉人声称签订租赁合同当场加盖建祥公司项目章，但应在对方当事人持有的合同中同时加盖建祥公司项目章，而不应只在上诉人持有的租赁合同中加盖建祥公司项目章。特别是上诉人提交的承租人处加盖的“青岛建祥建设集团有限公司项目专用章”系毕立武私自刻制，因此，建祥公司不是租赁合同相对人。在租赁合同履行前1年多时间内，上诉人提交的建筑机具提货单的承租人均为金宏青岛分公司，并无建祥公司。虽在2015年3月25日之后的建筑机具归还单及部分结算单中有承租人建祥公司的记载，该记载内容亦为上诉人书写，不能根据事后履行行为逆推合同签订时当事人身份。因此，建筑机具归还单并不能证明建祥公司就是租赁合同相对人。其次，毕立武以金宏青岛分公司名义与上诉人签订租赁合同，合同已经成立生效。上诉人没有提交证据证明建祥公司有承租合同相对人的外观，事后添加建祥公司为承租人，并不能构成表见代理。另外，建祥公司在(2015)黄商初字第3467号民事判决中以向青岛荣晨物资有限公司承担保证责任，并非以买卖合同当事人身份承担责任。在(2016)鲁0211民初10054号、10056号两案中，通过调解建祥公司承担责任。上述三案裁判均发生在2013年本案当事人签订租赁合同之后，不能以此为由构成表见代理。 综上，建祥公司不是租赁合同相对人，亦不构成表见代理相对人，建祥公司不是本案适格的责任主体。上诉人要求建祥公司承担责任没有合同依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26969元，由上诉人日升昌公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年五月二十二日 法官助理赵洪发 速录员  彭晓凤