陕西省渭南市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)陕05执复8号复议申请人（被执行人）：陕西大荔景璧肉类食品有限公司。法定代表人：李飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文锋，陕西高得律师事务所律师。申请执行人：罗敏军，1960年11月24日出生，汉族，居民，住大荔县。复议申请人陕西大荔景璧肉类食品有限公司（以下简称景璧公司）不服大荔县人民法院（2020）陕0523执异7号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。大荔县人民法院查明，申请执行人罗敏军与被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司以合伙协议纠纷于2019年7月18日起诉至大荔县人民法院，在审理过程中，经大荔县人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，大荔县人民法院于2019年9月16日作出（2019）陕0523民初2942号民事调解书，内容：一、被告陕西大荔景璧肉类食品有限公司自愿给付原告罗敏军200万元（分别于2019年10月30日前支付原告50万元；2019年11月30日前支付原告30万元;2019年12月30日前支付原告30万元；2020年1月30日前支付原告30万元；2020年2月20日前支付原告30万元；2020年3月30日支付原告30万元）。二、如被告陕西大荔景璧肉类食品有限公司对上述债务有任何一期逾期，其他债务全部到期，同时被告陕西大荔景璧肉类食品有限公司自愿承担违约金（以200万元为基数，按照每月2分计算，从2019年9月11日起至实际还款之日计算），原告有权申请执行。三、原告对其他诉讼请求表示放弃。受理费23120元，减半收取，由被告陕西大荔景璧肉类食品有限公司负担。但被执行人未能如期履行。2019年11月7日，罗敏军申请强制执行，在执行过程中，大荔县人民法院于2019年11月18日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人自收到通知书三日内履行义务，被执行人并申报了财产。大荔县人民法院于2019年11月29日作出（2019）陕0523执1397号执行裁定书，裁定：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地。同日向大荔县不动产登记中心送达协助执行通知书：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地，不动产证号为：陕（2018）大荔县不动产权第00003XX号，查封期限为三年。2019年12月12日向大荔县不动产登记中心送达协助执行通知书：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道XX土地，不动产证号为：陕（2018）大荔县不动产权第00003XX号，查封期限为三年。另查明，陕（2018）大荔县不动产权第0000331号不动产登记证书，载明：权利人为陕西大荔景璧肉类食品有限公司，共有情况为单独所有，该土地在长安银行股份有限公司大荔县支行抵押贷款，贷款金额为500万元，还款期限为2019年6月27日起至2021年6月26日止。陕（2018）大荔县不动产权第0000329号不动产登记证书，载明：权利人为陕西大荔景璧肉类食品有限公司，共有情况为单独所有。又查明，大荔县人民法院在执行罗敏军与被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司民间借贷纠纷一案中，于2019年11月29日作出（2019）陕0523执1398号执行裁定书，裁定：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地。同日向大荔县不动产登记中心送达协助执行通知书：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地，不动产证号为：陕（2018）大荔县不动产权第00003XX号，查封期限为三年。2019年12月12日向大荔县不动产登记中心送达协助执行通知书：查封被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地，不动产证号为：陕（2018）大荔县不动产权第00003XX号，查封期限为三年。上述查封措施在先。大荔县人民法院认为，大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号案件对被执行人陕西大荔景璧肉类食品有限公司名下位于大荔县城关街道办XX土地实施的轮候查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的法律效力。本案争议的房屋另案查封在先，本案查封在后，因此异议人应就首查封裁定提出执行异议。故异议人所提异议申请，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定：驳回陕西大荔景璧肉类食品有限公司的异议申请。景璧公司向本院申请复议称，请求撤销大荔县人民法院（2020）陕0523执异7号执行裁定书，并停止对大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号执行裁定书的执行。事实及理由：大荔县人民法院裁定事实认定与本案无关，程序违法，依法应予撤销。一、本案涉及土地完全可以同时执行大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号和1398号案件的执行，无须轮候查封—一审法院应当对实体进行处理，而非以本案涉及裁定的查封行为属于轮候查封而程序性驳回；二、本案涉及纠纷系被申请人与复议申请人之间的《合作经营协议书》履行过程中产生的合同纠纷，而非本案审理的民间借贷纠纷；三、大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号执行裁定书依据的（2019）陕0523民初2942号民事调解书违法；1、被申请人与复议申请人达成的合作经营协议书是一份违法协议书，名为合作，实为没有任何风险的高利放贷行为；（1）、协议书违背了投资有风险的基本原则，对于被申请人不但保本，还有固定的利润，却无任何风险；（2）双方的协议名为合作，实为借贷；（3）按照双方的协议，被申请人的固定利润高达30%，明显超出法定的月息3%的上限；3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”4、复议申请人就大荔县人民法院（2019）陕0523民初2942号民事调解书提起再审。四、大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号执行裁定书所查封的土地已经实际转让他人公司，且已经由该公司进行了建设；五、在本案程序进行中，复议申请人一直通过各种途径试图与被申请人和解，且时至今日仍没有放弃和解，大荔县人民法院受理被申请人执行申请后，在双方尚在和解阶段，没有穷尽和解途径就贸然查封申请人名下土地，属于机械执法。罗敏军称，1、双方合作完全是自愿行为，不存在违法之处，符合契约自由原则。2、我认为风险全由我一个承担，如果肘子选料等存在问题，面临的是没收，销毁，投资是我个人承担，所以我一人在承担风险。3、查封复议申请人的土地共计41.6亩地，景璧公司现已转移给他人24亩地（15亩形成事实、9亩未动工），实际上法院现在查封的土地是26.6亩。复议申请人所陈述的土地价值与事实不符，大荔的工业用地20万元一亩，现在查封的土地价值四五百万元。4、景璧公司陈述与我和解一事并非事实。本院查明事实与大荔县人民法院查明事实一致。本院认为，本案复议申请人景璧公司系对大荔县人民法院（2019）陕0523执1397号案件轮候查封其名下土地等提出异议，根据相关法律规定轮候查封并未正式产生查封的法律效力，故大荔县人民法院驳回其异议申请是正确的。复议申请人提出执行依据的民事调解书违法，应按照法律规定的程序进行，亦不属执行异议、复议案件审查范围。其复议理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项规定，裁定如下：驳回陕西大荔景璧肉类食品有限公司的复议申请，维持大荔县人民法院（2020）陕0523执异7号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 丰审判员 鱼小强审判员 袁军隆二〇二〇年五月十九日书记员 张雅莉