广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终65号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨远珍，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张莲英，女，汉族，1966年3月5日出生，住云南省曲靖市罗平县。 委托诉讼代理人：李植善，广西精一律师事务所律师。 原审被告：广西金旺角投资置业有限责任公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼3层5号。统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许海霞，女，该公司员工。 原审被告：南宁市中和富天房地产营销代理有限公司。住所：广西南宁市青秀区民族大道166号第T3幢20层20号房。统一社会信用代码：9145010366484058XY。 法定代表人：张小燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。 上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人张莲英、原审被告（反诉原告）广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、南宁市中和富天房地产营销代理有限公司（以下简称中和富天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1206号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富乐华公司委托代理人杨远珍，被上诉人张莲英委托诉讼代理人李植善、金旺角公司委托代理人许海霞、中和富天公司委托代理人凌德强到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人富乐华公司的上诉请求:一、撤销一审判决第二、三项；二、改判张莲英向富乐华公司支付违约金合计74834元。事实与理由:一、一审法院认定2014年12月29日案涉项目建设至±0时，张莲英缴纳剩余房款及车位款的条款属于约定不明错误。事实上，将剩余房款及车位款支付的时间约定为“案涉项目建设至±0时”属于商品房买卖合同中常用的约定方式，约定按照此节点付款是为了综合工程进度和减轻垫资压力。双方合同约定在项目建设至±0时，张莲英再交付15000元。2014年12月29日，案涉项目建设至±0时，张莲英支付第三笔房款和剩余车位款的条件成就，富乐华公司按照合同约定通知张莲英缴纳相应房款及车位款，但张莲英一直未履行，逾期付款长达631天。富乐华为筹集资金维持项目建设，不得不支付高额利息获取借款以支持项目的建设，为此遭受经济损失。因此，张莲英在承担违约责任的同时应赔偿富乐华公司经济损失。二、一审法院未考虑富乐华公司的实际损失就直接判定张莲英支付富乐华公司违约金7181元，没有法律依据。违约金条款是合同主体契约自由的体现，未经当事人申请，法院无权以职权进行调整。富乐华公司与张莲英之间的《防城港市中央商务区项目号（4#）地块职工市场合作建房合同书》（以下简称《建房合同书》）及《防城港市中央商务区项目职工市场合作建设车位合同书》（以下简称《车位合同书》）已明确约定若张莲英违约，则其已支付购房款及车位款作为违约金不予退还。张莲英签订合同时已经清楚违约后果。一审法院将违约金酌定为7181元远远低于富乐华公司的实际损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以及从本案履约情况来看，2014年12月29日，富乐华公司电话通知张莲英前来缴纳第三笔房款及剩余车位款，但张莲英的电话一直关机，并恶意拒签邮件。直至2017年1月5日富乐华公司向其寄送《解除合同通知书》时，张莲英逾期付款已达631天，欠缴的房款及车位款共计344229元。在张莲英违约期间，富乐华公司为了继续工程建设不得不向银行贷款，为此付出的利息按照中国银行同期贷款利率上浮30%共计40100.77元。因此，一审法院应当以富乐华公司的实际损失40100.77元为基础，兼顾张莲英恶意不履行合同等其他情况调整违约金。 被上诉人张莲英辩称：一、双方签订合同时，对于何时建至±0时，何时支付约定的款项连富乐华公司也不清楚。在约定不明的情况下只有开发商富乐华公司在符合条件时通知张莲英，张莲英才知晓何时需要支付款项。本案中，富乐华公司在2016年才通知张莲英支付剩余款项，也即张莲英的违约时间并不是富乐华公司所称的项目建设至±0时。二、在本案合同履行过程中，即使张莲英存在逾期付款行为，也是因为富乐华公司怠于履行合同义务而导致，并且富乐华公司在合同履行过程中存在重大违约行为。根据《建房合同书》和《车位合同书》的约定，富乐华公司应于2014年12月30日前交付房屋。根据富乐华公司提交的证据，本案涉案项目在2014年12月29日才建设至±0，根据金旺角公司的解释，这个时候才打完地基，说明合同履行过程中富乐华公司违约在先，并且合同解除后富乐华公司将房屋销售给第三人，非但没有造成富乐华公司的损失，反而给其带来巨大利益。根据法律及相关司法解释的规定，违约金过高应根据实际损失及当事人的过错程度等情况作出综合考虑作出裁决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告（反诉原告）金旺角公司述称，合同约定房屋建设至±0时买受人付款的约定并不属于约定不明，而是附条件的付款方式，该条件成就时买受人就应该付款。如果张莲英收到富乐华公司催款通知就及时缴纳房款及车位款，富乐华公司也不至于因继续建设工程向银行贷款而付出高额利息。张莲英即使不按合同约定将已付购房款及车位款作为违约金，也应当至少承担已付款项的20%作为违约金。请求二审法院支持富乐华公司的上诉请求。 原审被告中和富天公司述称，一审法院对中和富天公司的判决正确，中和富天公司不应对张莲英承担任何责任。富乐华公司的上诉请求没有要求中和富天公司承担责任。请求二审法院依法判决。 张莲英向一审法院提出诉讼请求：一、解除张莲英与富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司签订的《建房合同书》及《车位合同书》；二、富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司向张莲英连带返还购房款150307元，车位款5000元及支付利息47831.66元（利息以155307元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年11月7日起暂计至2018年5月31日为47831.66元，余下利息计算至富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司付清之日止）；三、富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司向张莲英连带赔偿损失7181.26元、四、富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司承担本案全部诉讼费用。 金旺角公司、富乐华公司向一审法院提出反诉请求：一、确认张莲英与金旺角公司签订的《建房合同书》和《车位合同书》已因张莲英的违约导致解除；二、张莲英向金旺角公司、富乐华公司支付违约金74834元；三、张莲英向金旺角公司、富乐华公司赔偿逾期付款损失25576.68元（计算方式：以289229元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2016年5月31日起计至2016年9月20日；以55000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2016年5月31日起计至2016年9月20日）；四、张莲英承担本诉和反诉全部诉讼费用。 一审法院查明的事实：2012年5月5日，富乐华公司委托金旺角公司代为签订案涉商品房及车位合同，并代为催缴及收取案涉房款及车位款。2012年8月1日，张莲英与金旺角公司签订《建房合同书》（编号：4-16-1-2501），约定张莲英购买由富乐华公司开发的位于防城港市交汇处防城港CBD项目号（4#）地块一期一组团16栋1单元25层2501号房，面积为116.39平方米，单价为每平方米3085元，总价款为359063元，合同第七条对张莲英付款方式及期限约定为第一次：签订本合同当日交清300元/平方米首付款，计34917元；第二次：签订本合同之日起90天内交300元/平方米的房款，计34917元；第三次：在本合同项目建设至±0.00时，张莲英再交付600元/平方米的房款，计69834元；第四次，在签订《商品房买卖合同》后支付《商品房买卖合同》确定的合作标的出资余款，张莲英选择在《商品房买卖合同》后7天内一次性付清余款。合同第八条约定张莲英逾期付款的违约责任，1.张莲英超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款，视为其中途违约，且张莲英同意将其已交纳购房款作为违约金支付富乐华公司（即金旺角公司无需退还张莲英已缴纳购房款），本合同自动解除。2.张莲英在本协议签订后，不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如提出的，已交房款作为违约金支付金旺角公司，本合同自动解除。合同第九条对交付期限及交付条件约定为富乐华公司应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收的合作建房交付张莲英使用。双方约定：在交房时，如张莲英未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至张莲英付清全部房款之日起到10日内。合同第十条对富乐华公司逾期交房的违约责任约定为1.逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，富乐华公司按日向张莲英支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，张莲英有权退房。张莲英退房的，富乐华公司须在张莲英提出退房要求之日起90日内将张莲英已付款及按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息退还给张莲英，并按总价款2%赔偿张莲英损失。张莲英应配合富乐华公司办理退房的有关手续。 2012年8月2日，张莲英与金旺角公司签订《车位合同书》，约定张莲英购买位于防城港市中央商务区项目号（4#）地块一期一组团16栋1单元地下，车位号为1-10-55号。合同对车位的价款约定为6万元。合同第七条对付款方式及期限约定为：第一次：签订本合同之日起三天内交清5000元；第二次，张莲英在本合同项目建设至±0时，再交付15000元整，第三次在富乐华公司完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后、张莲英签订《车位买卖合同》时交付完余下车位合作出资款。合同第八条约定张莲英的违约责任，约定张莲英在签订本合同当日内按合同第七条约定的时间按时缴纳车位合作款，如未按本合同定的时间付款，按下列方式处理：1.张莲英超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳车位合作出资额款的，或张莲英不按约定签订《车位买卖合同》，视为中途违约，且张莲英同意将其已交纳的车位合作出资款作为违约金支付给金旺角公司（即金旺角公司无需退还张莲英已缴纳的车位合作出资款），本合同自动解除。2.张莲英同意在本协议签订后，不得以任何理由提出退车位或退出合作，如提出的，视为张莲英违约，张莲英则应将已支付的车位合作出资款作为违约金支付给金旺角公司。合同第九条约定金旺角公司应促成富乐华公司或车位实际所有权人在2014年12月31日将符合本合同约定的车位交付张莲英使用。 2012年7月31日，中和富天公司出具《收款收据》（编号：1119643）载明收到张莲英认购案涉商品房定金5000元。2012年8月8日，金旺角公司出具《收据》（编号：1029652、1029653）载明收到张莲英交付的案涉商品房前期款34917元及车位定金5000元。2013年11月7日，金旺角公司出具《收据》（编号：1105712）载明收到张莲英交付案涉房款34917元。2014年12月29日，案涉项目建设至±0。2015年2月2日，案涉项目取得《商品房预售许可证》。 另查明，2016年5月20日，金旺角公司向张莲英合同预留的通讯地址寄送《换签合同及缴款通知函》，告知案涉商品房已达到交款及换签条件，告知张莲英在收到该通知函之日起三日内联系金旺角公司换签合同并交纳剩余房款（换签及付款日期截止至2016年5月30日），逾期不换签或未交纳余款的，其将按合同约定解除《合作建房合同书》。后该邮件多次因张莲英不接电话或关机被退回。2016年9月20日，金旺角公司向张莲英合同预留的通讯地址寄送《解除合同通知书》，告知其决定解除《建房合同书》并收回该套房屋，请张莲英在收到该通知后15日内前来办理相关手续。后该邮件因逾期被退回。2017年1月5日，金旺角公司在《南国早报》上刊登公告，解除与张莲英签订的案涉《建房合同书》及《车位合同书》。 再查明，案涉商品房已于2017年3月16日备案至案外人名下。 一审法院认为，关于富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司之间关系的问题。富乐华公司委托金旺角公司代为签订案涉合同书，代为催缴和收取案涉房款及车位款，双方存在委托代理关系，代理人金旺角公司所实施的案涉行为，其法律后果应归属于富乐华公司承担。而本案中未有证据显示中和富天公司与富乐华公司、金旺角公司有任何法律关系，其法律后果应自行承担。 关于《建房合同书》及《车位合同书》解除的问题。《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，应属于商品房买卖合同，且在本案起诉前已经取得《商品房预售许可证》，故该《建房合同书》有效。《建房合同书》中对剩余房款的支付时间约定为“在本合同项目建设至±0时”，《车位合同书》中对剩余车位款的支付时间约定为“第二次在本合同项目建设至±0时，张莲英在本合同项目建设至±0时，张莲英再交付15000元整。第三次在富乐华公司完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后、张莲英签订《车位买卖合同》时交付完余下车位合作出资款”，均属于约定不明，金旺角公司在达到付款条件时负有通知张莲英付款的义务。金旺角公司于2016年5月20日向张莲英邮寄《换签合同及缴款通知函》，张莲英在庭审中主张未收到该通知，但金旺角公司是按张莲英在合同中预留的地址、电话进行邮寄，已尽到通知义务，张莲英因个人原因无法收悉该邮件不应归责于金旺角公司，故张莲英应在通知函中确定的履行期限即2016年5月30日前换签合同及支付剩余房款。现张莲英逾期支付剩余房款，构成违约，依照双方合同约定，张莲英超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，金旺角公司享有合同解除权。2016年9月20日，金旺角公司按张莲英在合同中预留地址寄送《解除合同通知书》，并于2017年1月5日在报纸上公告解除案涉合同，金旺角公司已尽到了行使解除权的通知义务，且该解除权的行使期限未逾一年的除斥期间，故张莲英与金旺角公司签订的《建房合同书》及《车位合同书》已于2017年1月5日解除。 关于张莲英请求富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司返还购房款、车位款及支付利息及赔偿逾期交房损失的问题。首先，金旺角公司代富乐华公司收取张莲英案涉购房款69834元及车位款5000元共计74834元，富乐华公司应承担返还张莲英上述款项的责任。本案合同解除系张莲英逾期付款导致的，其主张上述款项的利息没有依据，不予支持。其次，关于张莲英请求返还中和富天公司收取的5000元款项的问题，依据现有证据无法查明张莲英与中和富天公司是否存在居间服务关系，且中和富天公司向张莲英出具的《收据》上载明所收取款项为案涉房屋定金而非居间费，但中和富天公司并非案涉房屋开发商或销售代理商，亦未有其他证据证明其有权收款该笔款项，其收取张莲英的该笔款项不具有事实和法律依据，应予以退还。张莲英于2012年7月31日向中和富天公司交纳5000元，后于2012年8月1日与金旺角公司签订《建房合同书》，此时张莲英就应当知晓中和富天公司没有权利收取案涉购房款，张莲英于2018年6月5日才向一审法院提起诉讼主张返还该笔款项，已超过三年的诉讼时效，故对张莲英的该项主张不予支持。再次，根据《建房合同书》第九条约定，张莲英未付清房款的交房日期顺延，本案张莲英未付清房款则交房日期尚未确定，因此，张莲英主张逾期交房的违约金没有依据，不予支持。最后，关于编号0613580收款收据中的转让费75473元的问题，该收据没有富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司的签章，经手人仅注明“吴”字，无法确认该收据的真实性，也无法确认系富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司收取的款项，张莲英要求富乐华公司、金旺角公司、中和富天公司返还该笔款项没有事实和法律依据，不予支持。 关于金旺角公司、富乐华公司请求张莲英支付逾期付款违约金、赔偿逾期付款损失的问题。因张莲英逾期付款导致案涉合同解除，《建房合同书》及《车位合同书》中约定张莲英逾期付款导致合同解除的违约金为张莲英已付购房款，而对金旺角公司逾期交房导致合同解除的违约责任约定为“在张莲英提出退房要求之日起90日内将张莲英已付款及按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息退还张莲英，并按总价款2%赔偿张莲英损失”，张莲英逾期付款的违约金确实约定过高，予以调整，酌定为7181元。因金旺角公司作为富乐华公司的代理人，其法律后果归属于富乐华公司，故该笔款项应由张莲英向富乐华公司支付，对金旺角公司的该项请求不予支持。金旺角公司、富乐华公司请求张莲英赔偿逾期付款的损失，但未提交证据证实其确有损失发生，因此对金旺角公司、富乐华公司的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认张莲英与金旺角公司签订的《建房合同书》及《车位合同书》已于2017年1月5日解除；二、富乐华公司于本判决生效之日起十日内向张莲英返还购房款及车位款共计74834元；三、张莲英于本判决生效之日起十日内向富乐华公司支付逾期付款违约金7181元；四、驳回张莲英的其它诉讼请求；五、驳回富乐华公司的其它反诉请求；六、驳回金旺角公司的全部反诉请求。本诉案件受理费4454.8元，减半收取2227.4元，由张莲英负担1425.54元，富乐华公司负担801.86元。反诉案件受理费8192.1元，减半收取计4096.05元，由张莲英负担3264.93元，由富乐华公司负担831.12元。 本院二审期间，各方当事人均无证据提交。各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，在一审庭审过程中，一审法院就逾期付款违约金标准向张莲英进行询问，张莲英表示其不存在违约行为，即便法院认定其违约，认为违约金过高，请求调整违约金为0。 本院认为，一审判决认定涉案《合作建房合同书》及《车位合同书》合法有效正确，本院予以确认。一审判决《合作建房合同书》和《车位合同书》已解除、富乐华公司向张莲英返还购房款及车位款以及驳回张莲英的其他诉讼请求、驳回富乐华公司的要求张莲英支付逾期付款损失的诉讼请求后，各方当事人均没有提出上诉，本院予以维持。富乐华公司上诉认为，一审法院未经张莲英申请且未考虑实际损失调整逾期付款违约金为7181元，有失公正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审庭审过程中，张莲英主张约定的逾期付款违约金过高，请求予以减少，且富乐华公司没有举证证明因张莲英逾期付款所遭受的实际损失。一审法院综合考虑张莲英的过错、逾期付款时间以及合同履行情况等多方面因素，酌定张莲英逾期付款违约金为7181元并无不当，本院予以维持。富乐华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人富乐华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3436.98元（上诉人广西富乐华房地产开发公司已预交），由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年五月六日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。