云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终509号上诉人（原审原告）：李国其，男，1954年1月26日生，白族，云南省大理市人，住大理市。被上诉人（原审被告）：杨银和，女，1985年9月2日生，汉族，云南省鹤庆县人，住鹤庆县。上诉人李国其因与被上诉人杨银和农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李国其上诉请求：请求二审法院另以改判。事实和理由：1.一审认定的事实和理由与本案事实不相符，没有法律依据。双方签订《房屋施工合同》为有效合同，合同已履行完毕。本合同是根据鹤庆县人民政府北衙搬迁安置建房规划和要求为搬迁户建房。双方达成建房要求：建筑面积按图纸362.39㎡,增加出檐面积16.8㎡，单价：956元/㎡，合同中建筑面积和建造工程价格明确清楚，双方无异议。对此一审以上诉人未提供证据而驳回诉讼请求，没有法律依据。2.上诉人按照合同规定只建毛坯房，不负责其它装饰装修，故已施工完毕；且被上诉人接收的毛坯房是经鹤庆县人民政府驻鹤庆县北衙搬迁安置地建房指挥部和鹤庆县监理公司验收合格后进行二次装修的毛坯房，根本没有理由拒付工程款。审理过程中被上诉人编造说工程质量不合格，如若当时上诉人建造的房屋不合格，指挥部和鹤庆县监理公司不可能批准交付使用的，其也不可能进行二次装修。3.造成尾款拖欠的根本原因在于被上诉人未按合同约定预付工程款。合同约定分为四期、每次8万元支付预付款，但到第四期不足额付款，仅支付4万元，因此欠上诉人建房款四万余元。杨银和答辩称，1.对李国其主张的建房面积为379.19㎡，单价按956元/㎡计算，总造价为362505.64元无异议，只是对扣除的款项有异议。2019年1月27日，原告单方书写《杨银和建房工程量》时，杨银和确实在场的，因双方对扣除款项有争议，所以未在上面签字。结合一审庭审中双方的自认，应扣除无争议款项为：采购砖款29400元+开挖基础费用2400元+涂料钱280元+外墙脚边线材料和工时费3200元+瓦钱659元+5000元（保修费用）=40939元；现争议的款项为：盖瓦的费用2000元，穿线费用4950元，彩绘1000元，三项合计7950元。彩绘费用合同虽未约定，但李国其口头答应做的。2.李国其工程未做完就离开，工程存在质量问题：⑴基础偏移了10多公分，杨银和请云南经纬地理公司进行了测量，后墙是11.19房子，前面6.43+4.87=11.3，前后有偏差；⑵房屋斜面和屋檐漏水，提供照片证实，漏水问题已自行处理好，未花多少钱；⑶外墙刮涂料没有验收合格。3.2019年3月，杨银和因母亲患病在未与李国其就质量等问题进行解决的情况下提前入住新房。4.李国其延期完工六个月，按合同约定每天扣除200元，应扣除36000元。结合工程质量存在问题，杨银和不应再支付给李国其工程款。李国其向一审法院提出诉讼请求：判令被告杨银和支付尾款47025元及保修金5000元。一审法院认定事实如下：2018年3月5日，原、被告双方签订了一份《建房施工合同书》，该合同共列十一项，就施工地点、内容、单价、工期等作了明确约定。2019年1月27日，原告列出《杨银和建房工程量》表一张，共计工程款为362505元，扣除七个项目320480元后，余款为42025元，并附“甲乙双方在场结算”字样。该列表双方当事人均未签名，在施工过程中，相关部门对施工质量派员进行了现场检验。被告已支付原告建房款280000元，被告还支付了材料及工时费3200元，瓦钱659元、卫生间费用4090元。2019年5月，被告搬入新房居住。2019年12月11日，原告明确向一审法院表示不申请工程量鉴定。一审法院认为，原、被告所签订的《建房施工合同》已履行完毕，但双方并未对工程量进行结算,就工程相关项目的完成还存争议。我国法律明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于双方当事人未对工程量作出决算，且原告拒绝委托相关部门对工程量作出鉴定，故原告要求被告支付建房工程款47025元的诉讼请求无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告李国其的诉讼请求。案件受理费1100元，减半收取550元，由原告负担。本院二审期间，上诉人李国其未提交新证据，被上诉人杨银和提交三张照片，证实房屋屋檐漏水的事实，上诉人李国其未到庭质证；本院经审核认为，杨银和虽提交屋檐漏水的证据，但陈述漏水已处理好，对该事实本院予以确认。二审经审理查明，涉案工程属于鹤庆县人民政府北衙搬迁县城安置点的搬迁户建房，有政府派往的监理人员在施工现场负责工程质量。双方签订的《建房施工合同书》第二款第6项约定“水电路预埋、穿线、安装插座开关的线盒、卫生间及厨房排污管、冷热水管预埋”，第11项约定“屋面及小斜板做防水后盖瓦”；第四条约定所建房屋为毛坯房，包工包料单价956元/平方米；第十条约定工期为180天，6个月，如施工中出现不可预测事项，要扣除天数；到期不按时完成，按每天扣除200元计数。对李国其主张完成建房面积为379.19㎡的工程量，杨银和无异议。根据李国其提交的证据《杨银和建房工程量》中扣除的款项、一审庭审中李国其对杨银和所主张扣除款项的自认，以及二审的审理，双方无争议的扣除款项为：砖款29400元，开挖基础费用2400元，涂料钱280元，外墙脚边线材料和工时费3200元，瓦钱659元，卫生间费用4090元，保修费5000元，上述款项共计45029元。双方争议的款项为：盖瓦的费用2000元，穿线费用4950元，彩绘费用1000元，合计7950元。本院认为，涉案工程属于鹤庆县北衙搬迁安置点的农户建房，施工过程中有政府指派相应的监理人员对施工质量进行检验，签订涉案安置房屋的《建房施工合同书》，系李国其与杨银和的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，对当事人具有约束力。经查明，双方对建筑面积为379.19㎡无异议，按合同约定的单价956元/㎡计算，工程总造价为362505.64元，李国其自认为362505元，本院予以确认。双方对应扣除的款项45029元（砖款29400元、开挖基础费用2400元、涂料钱280元、外墙脚边线材料和工时费3200元、瓦钱659元、卫生间费用4090元、保修费5000元）无异议，本院依法予以确认。现双方争议款项为，盖瓦的费用2000元，穿线费用4950元，彩绘1000元。合同的第二款第6项、第11项分别约定水电预埋、穿线、冷热水管预埋以及盖瓦为李国其施工内容，故杨银和为该施工内容垫付的费用6950元（2000元+4950元），应由李国其承担。李国其未到庭参加诉讼，视为其对举证权利的放弃，本院综合案件事实和证据对该争议款项进行确认，举证责任的不利后果由其承担。合同中未约定彩绘的施工内容，杨银和主张李国其口头承诺彩绘费用1000元由李国其承担，但未提供相应证据予以佐证，对该辩解意见，本院不予采纳。综上，扣除已付款28万元，双方无争议的款项45029元，合同约定的施工内容盖瓦、穿线费用6950元外，杨银和欠付的工程价款为30526元（362505元-28万元-45029元-6950元），按合同约定杨银和应承担支付工程尾款的责任。杨银和辩解李国其工程未做完、工程质量有问题，延期完成工程应扣除六个月的违约金36000元，其不应再支付工程款。本院认为，涉案安置房施工有相关的现场监理人员负责工程质量的检验，杨银和未举证证明工程尚未完工和外墙刮涂料没有验收合格，基础偏移是否影响工程的主体质量，且杨银和已搬入新房居住使用，本案也相应扣除5000元的保修金，故杨银和以工程未完工、工程质量有问题而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立，本院不予支持；杨银和主张李国其应承担违约金36000元，但其在本案未提起反诉，不属于本案的审理范围，故对李国其是否违约或是否承担违约责任，本院不作评判。综上所述，上诉人李国其的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省鹤庆县人民法院(2019)云2932民初1336号民事判决；二、杨银和于本判决生效后三十日内向李国其支付工程款30526元；三、驳回李国其的其他诉讼请求。一审案件受理费1100元，减半收取550元，由李国其负担227元，杨银和负担323元。二审案件受理费1100元，由李国其负担455元，杨银和负担645元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年五月六日书记员 段杰润