江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终291号上诉人（原审被告）：江西恒绵科技有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区芦洋产业园A区99号。统一社会信用代码91361122MA369MJC6M。法定代表人：杨启斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张惕修,男,1976年11月17日生,汉族,浙江省诸暨市人,住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：王立忠，浙江信顺律师事务所律师。上诉人江西恒绵科技有限公司因与被上诉人张惕修建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初367号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西恒绵科技有限公司上诉请求：1、请求对上饶市广丰区人民法院作出的（2019）赣1103民初367号民事判决依法发回重审或改判只归还736,000元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：上诉人与浙江鼎航科技有限公司于2017年11月7日签订了《钢结构工程施工承包合同》，合同中明确约定工程总造价为3680000元，按每平方490.54元采用包工包料的方式为一次性终定价。若发包人设计发生变更或在施工中新增加了工程项目，承包人以工程联系单形式总价可作相应调整。后在上诉人不知情的情况下，浙江鼎航科技有限公司于同年11月9日将上诉工程分包给被上诉人，并签订了建设工程挂靠协议。但挂靠协议中也明确约定合同标的为3680000元，挂靠期间实行大包干施工，被上诉人包质量、工期、安全与材料采购，并无条件执行被挂靠人浙江鼎航科技有限公司与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。现被上诉人却根据钢构材实际过磅结算主张工程款新增了295911.36元并要求上诉人支付，上诉人认为这是无依据的，首先，关于新增的工程量上诉人从未收到承包方浙江鼎航科技有限公甸出具的工程联系单，工程款变更未经双方确认无法认可；其次，在工程款支付条款中，不只有支付的具体比例，也明确了支付时间，而不是按照实际过磅进行按实计算。按照实际过磅的约定仅仅是为了防止承包方偷工减料，保证工程质量而设置。因此，上诉人只认可合同工程总造价为3680000元，除去支付的2944000元剩余736000元未支付。上诉人在一审法院审理过程中提交了委托鉴定申请书，申请一审法院委托相关鉴定机构对案涉工程的施工材料（钢材型号，钢材品种等）与合同约定的是否相同进行鉴定，但一审法院以上述申请属于另一民事法律关系为由认为与本案无关。上诉人认为对案涉工程的施工材料鉴定与本案密切相关，属于同一法律事实关系。根据一审法院委托的上饶和信司法鉴定中心对案涉工程维修费用进行鉴定后出具的技术报告可知，被上诉人在施工材料质量方面存在严重问题，上诉人有理由怀疑被上诉人未按照合同约定的施工材料进行施工。因此，上诉人请求二审法院对其一并处理。张惕修向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款人民币1031911.36元及支付自2018年2月1日起至款清日止按中国人民银行同期贷款利息计算的逾期利息。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月7日，被告江西恒绵科技有限公司（发包方）与浙江鼎航钢结构有限公司（承包人）双方就安装工程施工事项协商一致，签订了《钢结构工程施工承包合同》，合同第一条约定：开工日期大约确定为2017年11月30日，正式开工日期应是场地具备施工条件，经双方书面确认之日为准。竣工日期：经双方确认的开工日期第三天开始总经历天数60天内完成；合同第一条第七款规定，合同价款，本工程总造价计人民币（大写）叁佰陆拾捌万元整（不含税）￥3,680,000元。每平方490.54元采用包工包料的方式为一次性终定价，但如果发包人设计发生变更和在施工中新增加了工程项目，总价作相应调整。第二条第一款第一项约定：本合同的总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变。但发生图纸变更和发包人工程量增加时，以工程联系单的形式，可作调整。承包人在工程变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经发包人代表确定后调整合同价款。完工之日起三日内，支付合同价款552,000元，占合同总额的15%，工程保修保证金184,000元，占合同总额的5%，在保修期满后3天内由发包人支付给承包人，保修期计算方法：从钢结构工程完工之日起1年。合同第四条第二款第七项：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，视同交验，达到合同约定质量标准。第四条第三款第三项，发包人收到竣工结算报告及结算资料5天内无正当理由不支付工程结算价款，从第六天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第四条第三款第四项工程价款的结算：钢结构按预算书所列价格及实际重量过磅结算，瓦片按预算书所列价格及实际面积结算等。工程预算书中约定钢结构工程款为2,842,819.64元（其中主体结构部分2,536,370.04元，钢结构油漆31,288.30元、钢结构安装253,995.05元，钢结构运输费21,166.25元）。实际钢材费用为3,135,943.2元（其中钢柱钢梁抗风柱汽楼总重量300.161吨，单价是包含材料费5800元每吨，油漆100元每吨，安装费600元每吨，运费50元每吨；C型钢总重量122.88661吨，单价是包含材料费5500元每吨，安装费600元每吨，运费50元每吨，不锈钢总重量11.14吨，材料费18000元每吨，安装费600元每吨，运费50元每吨，其他材料重量33.02吨，材料费5500元每吨，油漆100元每吨，安装费600元每吨，运费50元每吨），增加的工程款为实际钢材费用3,135,943.2元减去合同预算书中的钢结构工程款2,842,819.64元为人民币293,123.56元。2017年11月9日，浙江鼎航钢结构有限公司（甲方、管理方）与原告张惕修（乙方、挂靠方）就江西恒绵科技有限公司钢结构厂房钢结构安装签订了《建筑工程挂靠协议书》和《建筑工程安全生产责任书》各一份。协议约定：挂靠工程内容为钢结构安装（共计7502㎡），挂靠合同标的3,680,000元整（不含税），乙方挂靠期间以甲方项目部名义自行经营，独立核算、自负盈亏，工程业务自行承揽等。合同签订后，原告按双方约定时间进场施工。被告于2018年6月份使用涉案厂房。在施工期间，被告向浙江鼎航钢结构有限公司陆续支付合同范围内的约定进度款2,944,000元。工程结束后至今，被告尚欠合同约定的剩余工程款552,000元未支付，以及保证金148,000元未支付。2019年4月11日，被告申请对涉案的钢结构厂房的质量所造成的维修费用进行鉴定，经上饶和信司法鉴定中心鉴定：厂房维修价值总额为119,200元。花去鉴定费用计人民币10,000元。原告对该鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定。2019年8月17日，被告提出委托鉴定申请书，要求对案涉工程的施工材料（钢材型号、钢材品种等）与合同约定的是否相同进行鉴定。另查明，鼎航公司于2018年9月6日进入破产清算程序，指定浙江天赞律师事务所为管理人。2018年11月26日，鼎航公司的管理人明确告知原告：你要向江西恒绵科技有限公司追讨剩余工程款一事，需要你自己全权负责并承担费用和风险，管理人不参与，仅协助你在起诉所需资料上盖章。你追讨回来的款项也由你全部所有。一审法院认为，被告江西恒绵科技有限公司与浙江鼎航钢结构有限公司签订《钢结构工程施工承包合同》系在自愿、合法、公平的基础上签订的，符合法律规定，为有效合同，依法受法律保护。浙江鼎航钢结构有限公司与原告张惕修签订的建筑工程挂靠协议书和建筑工程安全生产责任书、管理人询问笔录及原被告双方当庭陈述相互印证,原告张惕修为涉案工程的实际施工人。现浙江鼎航钢结构有限公司已进入破产程序，其管理人明确表示，案涉工程款由原告自行催取，所得款项归原告所有，故原告可向发包人即被告主张权利。原告是适格的主体，无需追加浙江鼎航公司为第三人。按照《中华人民共和国建筑法》相关规定及双方合同约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，视同验收。本案中，被告自认于2018年6月份实际使用涉案厂房。一、关于合同价款问题。《钢结构工程施工承包合同》约定工程造价为3,680,000元，但该合同同时约定了工程价款的结算方式：钢构件按预算书所列价格及实际重量过磅结算。本院认为：合同约定价款时，原告没有参与，现原告提出按合同第四条第三款第四项的约定计算工程价款比较合理。涉案工程的钢材价款应以实际使用的钢材结算为准。涉案工程虽未经结算，但被告对原告提供的实际钢材单据（其中钢柱、钢梁、抗风柱、汽楼合计300.161吨，C型钢合计122.88661吨，不锈钢合计11.14吨，其他合计33.02吨）不持异议，本院予以认可。实际使用的钢材价款减去预算书中约定的钢材价款为293,123.56元，系增加的工程价款，被告应当予以支付。二、关于保修保证金问题。被告自认于2018年6月份实际使用涉案厂房。从2018年7月份算起至今已达一年多。现经相关鉴定机构鉴定维修价值总额为119,200元。原告虽提出异议，但未提供相应的证据予以反驳，因此原告应承担相应的维修费用和鉴定费用。该维修费用和鉴定费用合计129,200元，在保修保证金中扣除外余下的54,800元，被告应当予以返还给原告。三、关于被告于2019年8月17日提出要求对案涉工程的施工材料（钢材型号、钢材品种等）与合同约定的是否相同进行鉴定。考虑到被告提出的上述申请属另一民事法律关系，与本案无关，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第二百八十一条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江西恒绵科技有限公司应在本判决生效后一个月内立即支付原告张惕修工程款计人民币845,123.56元，并从2018年7月1日起至款项还清之日止按中国银行同期贷款基准利率支付利息；二、原告应在保修保证金184,000元范围内支付被告维修厂房价值总额为119,200元，鉴定费10,000元，合计129,200元，余下保证金54,800元由被告返还给原告。案件受理费14,088元，诉讼保全费5000元，合计19,088元。由原告负担1289元；由被告负担17,799元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，江西恒绵科技有限公司与浙江鼎航钢结构有限公司在2017年11月7日签订的《钢结构工程施工承包合同》系张惕修借用浙江鼎航钢结构有限公司的资质订立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的相关规定，该合同为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人虽没有提交案涉工程的竣工验收手续，但对案涉工程已实际投入使用均无异议，故应视为已竣工验收。作为实际施工人的张惕修请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应当得到支持。《钢结构工程施工承包合同》约定“合同价款，本工程总造价计人民币（大写）叁佰陆拾捌万元整（不含税）￥3,680,000元。每平方490.54元采用包工包料的方式为一次性终定价，但如果发包人设计发生变更和在施工中新增加了工程项目，总价作相应调整。”故案涉合同为固定总价合同。对设计发生变更和新增加的工程项目，则根据本合同中关于工程价款的结算的约定计算，由于张惕修并没有提供证据证明在施工过程中发生了设计变更或新增加了项目，故原审法院按实际使用钢材的重量作为工程款结算的依据违反了合同约定，应当予以纠正。经计算，以案涉工程的固定总价3680000元，减去已支付的工程款2944000元，江西恒绵科技有限公司还应支付给张惕修工程款人民币736000元。张惕修在本案中的诉讼请求是要求江西恒绵科技有限公司支付欠付的工程款，并不包括保修保证金的返还，故原审法院做出的判决中涉及保证金的内容属超诉讼请求判决。综上所述，上诉人江西恒绵科技有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初367号民事判决第三项；二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初367号民事判决第一项、第二项；三、江西恒绵科技有限公司于本判决生效之日十日内支付给张惕修工程款人民币736000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14088元,诉讼保全费5000元，合计19088元，由江西恒绵科技有限公司负担15000元，由张惕修负担4088元。二审案件受理费2482元，由张惕修负担。本判决为终审判决。审判长  姜一珉审判员  周立峰审判员  夏旭莉二〇二〇年五月十九日书记员  项崟崟