贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0181民初5236号原告：马奇培，男，1972年11月18日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。被告：王玉伍，男，1969年10月24日生，汉族，住贵州省。第三人：李小波，男，1979年7月24日生，汉族，住重庆市江津区。原告马奇培诉被告王玉伍、第三人李小波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序于2019年11月13日、2019年12月6日、2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告马奇培及委托诉讼代理人吴再学、被告王玉伍、第三人李小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马奇培向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告王玉伍退还原告履约保证金100万元，并以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计算利息至退还完毕之日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由为：2015年，原被告协商一致，被告将其承包的清镇市站街镇生态移民项目部分劳务工程分包与原告，分包内容包含钢筋制作安装、模板制作安装、外架、砼工程、泥工工程等，承包单价为438元/平方米，原告共向被告交纳了100万元履约保证金，该履约保证金应在施工至15000平方米后退还40万元，主体封顶后一周内再返40万元，剩余20万元在装饰装修完毕后返还完毕。原告分包的工程已按约施工完毕，案涉安置房已在2016年底交付业主入住使用，而被告未将100万元履约保证金退还原告，故诉至人民法院，望支持原告诉请。被告王玉伍辩称，被告王玉伍确实分包了劳务工程与原告马奇培，双方未签订书面劳务合同，原告要求按照每平方米438元的单价计算劳务费，被告当时给原告讲的是如果原告垫资修，单价就是438元每平方米，如果不是垫资修，一般的劳务工程单价就是360-380元每平方米左右。原告后来并未垫资修建，被告领到工程进度款后，就支付了原告500万元，所以单价应该按照370元每平方米计算，总工程量为27100平方米。被告共计已支付原告工程款和保证金1100万元，其中案外人贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司2017年1月25日代被告支付与原告的100万元即是退还的保证金。2016年工程并未通过验收，而是2019年才竣工验收的。请人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人李小波述称，第三人李小波打收条代王玉伍收取了原告的保证金70万元，该款已交与被告，被告立即就转手给案外人了。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.原告对被告提供的2017年1月6日马奇培出具的《借支》条一张“今总借支到站街安置房项目工程款1060万元整”有异议，认为该证据系为了向发包方索要工程款所打，并非实际从王玉伍处借到了工程款1060万元。经查，庭审中双方当事人均确认包括2017年1月25日收到的100万元共计才为1060万元，截止2017年1月6日，马奇培并未从王玉伍处收到1060万元，故该证据的内容不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。2.被告对原告提供的《生态移民工程安置房安置协议》有异议。经查，该协议仅能证明将相应的房屋用于他人的安置，不能证明房屋的完工以及相关人员的居住使用情况。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，被告王玉伍挂靠贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称黔阳建筑公司）从他人处承包清镇市2013年扶贫生态移民站街镇新城区安置点工程，修建面积共计27100平方米。王玉伍将工程劳务分包与原告马奇培，但双方未签订书面合同，未就单价以及工程款的具体支付时间等进行明确约定。双方约定马奇培向王玉伍交纳保证金100万元。2015年7月24日、2015年9月23日（以借条形式收取），王玉伍分别收取了马奇培工程保证金10万元、20万元；2015年10月21日和27日，第三人李小波代被告王玉伍收取马奇培保证金15万元和55万元。原告按口头约定为被告提供劳务。原告马奇培实际开工时间为2015年9月，被告王玉武间断性的向原告支付工程进度款，其中第一笔款项为2016年2月支付的500万元左右的现金，。截止2017年1月底，王玉伍共向马奇培支付款项1060万元，其中包括2017年1月25日黔阳建筑公司龙礼忠代付的100万元。现王玉伍不能举证证明其余大部分款项的具体支付时间。2019年4月，马奇培因上述工程施工欠付他人设备租金40万元，马奇培与黔阳建筑公司被他人作为共同被告诉至贵阳市观山湖区人民法院，案号（2019）黔0115民初12号。黔阳建筑公司账户因该纠纷被人民法院保全冻结，黔阳建筑公司代付了40万元与马奇培。诉讼中，原被告均认可该40万元应作为被告王玉伍支付原告马奇培的工程款。因原被告双方未签订书面施工合同，诉讼中，双方对每平方米的施工单价分歧较大，通过当事人陈述以及当事人的举证亦不能认定。因双方对单价约定不明，本院启动鉴定程序委托有关单位对原告完成的劳务单价进行鉴定，王玉伍经宽延期限后仍未交纳鉴定费，故未能鉴定。本院认为，马奇培与王玉伍协商实施工程的劳务部分，1000余万的劳务，双方未签订书面合同对合同单价、履行时间、付款期限等事项进行明确。本案争议的焦点是：1.原告主张被告返还100万元工程保证金是否应予支持；2.利息起算时间如何确定。关于第一个争议焦点。诉讼中，原告马奇培主张工程单价为每平方米438元，但从其申请出庭作证的证人周某的证言来看，只能证明原被告双方曾协商过每平方米工程单价为438元，不能确认双方最后商定的单价是438元每平方米。被告王玉伍称如果马奇培全垫资就是438元，如果要王玉伍先付工程款就是370元每平方米，王玉伍是先付了马奇培工程款的，所以应该是370元每平方米。但原告施工开始时间为2015年9月，王玉伍确认支付第一笔款项的时间为2016年2月，现缺乏施工进度方面的证据材料，而王玉伍对数百万元工程款的给付时间亦未举证证明，故是到底是马奇培垫资修建还是王玉武先付了工程款，并不明确。2017年1月6日，马奇培向王玉伍出具借条一张，确认借到王玉伍1060万元，但从双方所举的证据以及庭审中的陈述来看，该时间点以前马奇培并未从王玉伍处收到该1060万元，其中至少100万元为2017年1月底收到。2019年，马奇培因欠付他人款项40万元与黔阳建筑公司被作为共同被告起诉，黔阳建筑公司支付了该40万元，王玉伍亦认可该40万元应支付与马奇培。从双方交易过程来看，不能确定双方已协商确定工程总款加保证金应为1100万元。在双方对工程单价未明确约定的情况下，根据双方举证亦无法认定工程单价，双方对工程单价应视为约定不明。在此情况下，确定王玉伍是否应当返还马奇培工程保证金100万元，可通过两个途径确定，第一个途径是通过对总工程价款进行确定，与已支付的1100万元进行比较，如果已支付的工程款足以覆盖工程总款和保证金，那么即应认定该100万元保证金已支付。现双方对工程单价约定不明，本院启动鉴定程序委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但主张款项已给付完毕的被告王玉伍未预交鉴定费以致鉴定未能完成，故未能通过该途径确定。第二个途径是按照举证确定，即由作为付款方的王玉伍举证证明已支付的1100万元中某部分款项已特定化的作为返还的保证金。现王玉伍主张2017年1月25日通过黔阳建筑公司龙礼忠支付与马奇培的100万元为返还保证金，除了王玉伍的陈述外，并无其他证据印证，款项支付人龙礼忠亦陈述当时未提及该款为支付的保证金，故本院对王玉伍的该辩称意见不予采信。综上，王玉伍主张已返还马奇培100万元保证金，既未举证证明已支付的1100万元中哪一笔特定的款项为保证金的返还，亦未举证证明支付的工程总款已足以包含该100万元工程保证金。马奇培已举证证明王玉伍收取了其100万元工程保证金，现劳务已履行完毕，王玉伍应返还该100万元保证金与马奇培。王玉伍认为其已返还该100万元，但未提供相应的证据证明，在本案中应由其承担举证不能的不利后果，故王玉伍应返还马奇培保证金100万元。王玉伍如认为再支付该100万元保证金后，其给付的工程款超过应给付的数额，其可另案主张马奇培返还多收取的工程款。关于第二个争议焦点。原告马奇培主张应在施工至15000平方米后退还保证金40万元，主体封顶后一周内再返40万元，剩余20万元在装饰装修完毕后返还完毕，该陈述缺乏相应的证据印证。因双方并未明确约定返还保证金的具体条件和具体时间，故本院确定应自原告起诉之日，即2019年8月21日确定王玉武承担返还责任，并开始起付利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告诉请超出部分，本院予以驳回。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告王玉伍于本判决生效之日起十日内返还原告马奇培保证金100万元及逾期返还利息（逾期返还利息以100万元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该保证金实际返还之日止）；二、驳回原告马奇培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7479元，由原告马奇培负担479元，由被告王玉负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判员  杨孝元二〇二〇年五月八日书记员  陈 萍书记员  陈 芳