黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1282民初757号原告：河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司。法定代表人：冯云飞，职务经理。被告：浙江瑞翔建设有限公司。法定代表人：江马海，职务经理。委托诉讼代理人：苏丽霞，黑龙江君昌律师事务所律师。原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司与被告浙江瑞翔建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序，利用互联网云开庭，公开开庭进行了审理，原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司法定代表人冯云飞、被告浙江瑞翔建设有限公司委托诉讼代理人苏丽霞参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款630393.192元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告在2014年签订《防水施工合同》，合同约定：由原告为被告施工肇东市香格里拉二期基础防水工程（3#、6#、7#会所、C#商服及地下车库基础），承包方式为包工包料，工程总承包价约为23元/㎡，结算以实际面积结算，面积乘以单价，2014年9月27日，原告履行完合同全部义务后与被告进行结算，确认工程总价为740363.192元，结算后，被告仅于2014年12月18日支付29,990.00元、2015年1月9日支付29,990.00元、2015年2月15日支付49,990.00元，共计支付109,970.00元，就未再支付任何款项，原告多次要求被告偿还拖欠的630393.192元工程款，但均未果，原、被告签订的合同为双方在平等自愿的基础上签订，内容不违反法律强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务，现被告未按合同约定向原告支付工程款，已构成违约，给原告造成了经济损失，为了维护原告合法权益，向法院提起诉讼。被告浙江瑞翔建设有限公司辩称，一、2014年，河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司和浙江瑞翔建设有限公司签订了《防水施工合同》，工程名称为：肇东市香格里拉二期基础防水工程，包括3#、6#、7#、C#商服及地下车库基础。工程内容为：地下车库基础及档土墙的所有防水工作。工程承包价为23元/平方米（以上价包含桩处理费及附加层）。在《防水施工合同》第五条工程总量虽约定约为1.5万平方米，但在《防水施工合同》第六条工程结算中明确约定，结算以实际发生面积结算，面积乘以单价，本合同案涉工程地面的平面面积为8024.5平方米，加上剪力墙的面积2172平方米，实际施工面积约为10196.5平方米，浙江瑞翔建设有限公司已经按照合同约定以现金和转账的形式付款给河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司，其中现金付款的方式两次，分别是2014年7月14日给付人民币34,500.00元，该款项是按照《防水施工合同》第八条工程款拨付中材料进场三天内支付工程10%，该34,500.00元是按照合同约定的总价345,000.00元的10%的比例给付的，第二笔是2014年8月6日，现金付款30,000.00元，第三笔是2014年8月16日以转账的方式付款39,000.00元，第二笔和第三笔付款共计69,000.00元，即是按照《防水施工合同》第八条工程款拨付中，工程完成50%后支付总工程量20%，这69,000.00元按照合同约定的总价345,000.00元的20%的比例给付的。后浙江瑞翔建设有限公司陆续通过转账的形式给付四次，浙江瑞翔建设有限公司共计给付河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司工程款共计人民币233,500.00元，因为案涉工程的实际面积约为10196.5平方米，10196.5平方米×23元/平方米=234,519.50元，浙江瑞翔建设有限公司已经足额给付了233,500.00元工程款，所以不存在浙江瑞翔建设有限公司拖欠河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司工程款的问题，故原告起诉的事实和理由依法不能成立。二、《防水施工合同》第八条工程款拨付中约定5%留作保证金，两年后无息支付（如有渗漏，甲方有权延付保证金），按总工程款的5%扣除发票税，虽然双方在《防水施工合同》约定留5%的保证金、5%的发票税，但因为实际施工量与合同约定的工程量有误差，导致浙江瑞翔建设有限公司没有预留保证金和发票税，因为河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司没有履行维修义务，故5%的保证金不应给付河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司，故对于多付的5%的保证金和5%的发票税款项即23,350.00元，河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司应当该款项返还给浙江瑞翔建设有限公司。三、《防水施工合同》第九条验收与保修、工程质保，本防水工程保修为五年，保修期内工程质量造成的返修，由乙方自行承担。在案涉工程完工后，出现严重的质量问题，浙江瑞翔建设有限公司多次要求河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司给予维修未果，故浙江瑞翔建设有限公司以又委托其他公司进行了维修施工，花销费用为30多万元，对于因河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司所导致的工程质量问题造成了浙江瑞翔建设有限公司的经济损失，浙江瑞翔建设有限公司将保留要求河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司给予赔偿的权利，综上，原告起诉的事实和理由依法不能成立，请求法庭依法驳回其诉讼请求，同时我方要求河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司将保证金和发票税款即23,350.00元（即按照合同总工程款的5%＋5%=10%的金额）返还给答辩人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司与被告浙江瑞翔建设有限公司于2014年签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为：肇东市香格里拉二期基础防水工程（3#、6#、7#会所、C#商服及地下车库基础），工程内容为：地下车库基础及挡土墙的所有防水工作，承包方式为包工包料，工程总承包价约为23元/㎡（以上价包含桩处理费及附加层），工程总量约1.5万平方米，工程总金额约345,000.00元，工程结算以实际发生面积结算,面积乘以单价。《防水施工合同》中对工期、质量标准、支付方式、验收与保修、工程款拨付等进行了约定。被告浙江瑞翔建设有限公司分别于2014年7月14日给付河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司工程款现金34,500.00元、2014年8月6日给付现金30,000.00元、2014年8月16日汇款给付39,000.00元、2014年12月18日转账给付29,990.00元、2015年1月9日转账给付29,990.00元、2015年2月15日转账给付49,990.00元、2017年7月11日汇款给付20,000.00元，总计233,470.00元。本案在审理过程中，对于涉案工程的实际施工面积已向原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司释明进行鉴定，原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司未申请鉴定。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”结合本案，涉案工程施工面积应按合同约定以实际施工面积进行结算，原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司经释明，未对工程的实际施工面积申请鉴定，致使实际施工面积无法查明，应当承担举证不能的法律后果，故原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条一款、第三十一条之规定，判决如下：驳回原告河南格瑞特防水保温工程有限公司哈尔滨分公司的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  汤立波审 判 员  刘希众人民陪审员  沈国君二〇二〇年五月二十八日书 记 员  刘丹丹