云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终40号上诉人（原审原告）：杨庆能，男，1973年9月10日生，彝族，农民，住禄丰县。委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张绍杰，男，1964年5月27日生，汉族，农民，住禄丰县。被上诉人（原审被告）：白芝英，女，1964年5月10日生，汉族，农民，住禄丰县。被上诉人（原审被告）：张智晶，男，1989年10月6日生，汉族，农民，住禄丰县。系张绍杰、白芝英之子。委托诉讼代理人：熊志科，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审原告：普建美，女，1974年11月6日生，彝族，农民，住禄丰县。上诉人杨庆能因与被上诉人张绍杰、白芝英、张智晶、原审原告普建美民间借贷纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2018）云2331民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨庆能及其委托诉讼代理人汪正乾，被上诉人张智晶的委托诉讼代理人熊志科到庭参加诉讼，被上诉人张绍杰、白智英、原审原告普建美经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨庆能上诉请求：1、撤销云南省禄丰县人民法院（2018）云2331民初1080号民事判决第二项中的利息“152000元”，改判利息为160000元；2、增加判决张智晶对其父母张绍杰、白芝英的债务承担连带赔偿责任；3、本案上诉费由张绍杰、白芝英、张智晶承担。事实与理由：一、一审判决对通话录音不予采信是错误的。杨庆能与张智晶的谈话录音，能够充分证明张智晶愿意代替其父母偿还借款的事实，是在其父母出走后主动与杨庆能商谈的，只是由于张智晶没有将还款计划付诸行动。这段谈话原始录音还在杨庆能的手机里储存着，可以当庭予以播放，内容是完整的，不存在编辑和篡改的情形，符合《民事诉讼法》第163条和《民事证据规定》规定的形式和实质要件，不违反法律的规定，该谈话录音依法应予采信，并证明杨庆能的主张，一审判决不予采信是错误的。二、一审判决适用法律错误，并导致错误的判决结果。一审判决根据《担保法》第26条认为张智晶的保证期间已过时效，因而判决其不承担保证责任，杨庆能认为是错误的，首先，张智晶作为其父母借款的担保人在2015年9月17日的《借款合同书》上的担保人处签字，虽然担保人签字处没有另行注明如何担保。但借款合同上明确了相关保证内容，根据《担保法司法解释》第22条第二款的规定，保证合同是成立的，即被张智晶作为其父母借款35万元的保证合同是成立的，其依法依约应承担该借款的担保责任。其次，由于借款合同担保人签字处没有另外注明保证方式，根据《担保法》第19条的规定，张智晶应对该债务（35万元及利息）按照连带保证责任的方式承担保证责任。第三，《借款合同书》第6条第1项（合同到期后，如甲方需延期使用资金，应于本协议到期前7天提出申请，乙方同意后使用期顺延。）、第7条第5项（本合同至甲方借款还清时自动终止）等内容，又没有另外签订担保合同，其的保证责任，就是对此内容的保证。该事实符合《担保法司法解释》第32条第2款的情形，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，即从2015年10月18日起至2017年10月17日止。而张智晶于2017年2月9日向杨庆能声明、自认（通话录音）愿意承担责任，根据《担保法》司法解释第三十二条第二款及《民法通则》等法律的规定，这一事实属于诉讼时效中断的情形。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，应适用三年的诉讼时效期间，因此，张智晶的担保责任期间依法还在保证期间内，其依法应对其父母的35万元借款及利息承担连带保证责任。第四、张智晶在其父母出走之后，还到其父承包的金山小学工地上是偷拉运建筑施工材料和与父母名义委托自己领取其父母所有权下的拆迁款（转移财产），加之张绍杰、白芝英、张智晶是一家人的关系，且其父母的借款也是用于所承包的工程之上，所得的收益也可以享受，相互之间不分彼此。因此，一审判决适用《担保法》第26条的规定，是法律适用错误，从而做出错误的判决，最终导致杨庆能的合法权益难以实现。张智晶辩称：对于本案涉及的两笔借款，张智晶本人并不知情；2、第二笔35万元的借款合同上张智晶的签名，并非张智晶个人亲自书写；3、本案中的担保，已超过诉讼时效。请求二审法院驳回杨庆能对张智晶的上诉请求。张绍杰、白芝英金本院合法传唤未到庭参加诉讼，未作答辩。杨庆能、普建美向一审法院起诉请求：1、由张绍杰、白芝英共同偿还杨庆能、普建美借款400000元，由张智晶承担连带责任；2、由张绍杰、白芝英、张智晶支付本金400000元的利息160000元（从2016年11月1曰至2018年5月31曰止按照月息2%计算20个月利息）及从2018年6月1日起全部还清借款之日止按照月息2%计算利息支付给杨庆能、白芝英；3、本案诉讼费由张绍杰、白芝英、张智晶承担。一审法院认定事实：杨庆能、普建美系夫妻关系；张绍杰、白芝英亦系夫妻关系，张智晶系张绍杰、白芝英的儿子。2015年5月5日，张绍杰向杨庆能借款，当日双方签订了《借款合同书》，借款金额为150000元，由张绍杰、白芝英作为借款人(甲方），杨庆能、普建美作为贷款人（乙方），约定借款期限为3个月，资金占用费为100元每月以5元计（即月息为5%）；该借款合同签名处有张绍杰和杨庆能二人签名捺印，并由张绍杰于当日向杨庆能出具了150000元的《借条》一份交由杨庆能收执；2015年5月5日，杨庆能通过银行分别向张绍杰转账80000元和58000元，共计转账138000元。2015年9月17日，张绍杰再次向杨庆能借款，双方再次签订了《借款合同书》，借款金额为350000元，借款期限为1个月，资金占用费为100元每月以4元计（即月息为4%），合同签名处有张绍杰、白芝英的签名及印有杨庆能、普建美的名字，同时由张智晶作为担保人进行了签名；张绍杰再次向出具了350000元的《借款收据》一份交由杨庆能收执，由张智晶作为担保人进行了签名；当日，杨庆能通过中国建设银行向张绍杰分两次各转账157000元，共计转账314000元。后张绍杰向杨庆能于2015年11月26日转款30000元、于2015年12月9日转款20000元、于2016年2月2日转款20000元、于2016年6月8日转款60000元、于2016年7月8日转款20000元，张绍杰向杨庆能合计转款150000元。一审另查明，张智晶认为2015年9月17日签订的《借款合同书》及《借款收据》中的担保人并非其本人签名，其申请对该笔迹进行司法鉴定。经云南警官学院司法鉴定中心鉴定，该两份材料中担保人处的“张智晶”签名笔迹是张智晶本人所书写。一审法院认为，张绍杰两次向杨庆能借款，均签订了《借款合同书》，并由张绍杰分别写下《借条》和《借款收据》交由杨庆能收执，可以证实张绍杰、白芝英、杨庆能、普建美签订的《借款合同书》是双方的真实意思表示，结合杨庆能、普建美向一审法院提交的转款凭证能证实双方产生借贷的事实。虽然转款金额与借款金额有一定出入，但杨庆能、普建美均对此进行了说明；庭审中张智晶表示对两笔借款都不知情，其委托诉讼代理人虽提出转款金额与借款金额不一致可能是砍头息，但其并未提交证据以予证实；因张绍杰、白芝英未向法庭提交证据以予证实亦未到庭参加诉讼，法庭无法向其进行核实，且张绍杰在第二次350000元的借款收据中明确表示314000元系转账，其余36000元为现金交付，并确认已收到以上款项；故一审法院对张绍杰、白芝英共计向杨庆能、普建美借款500000元的事实予以确认。普建美在第一次《借款合同书》上未签名和捺印，但其作为贷款人进行了提名，杨庆能、普建美系夫妻关系，普建美作为提起诉讼具备原告主体资格；白芝英虽然未在第一次《借款合同书》和《借条》、及第二次《借款收据》上签名或捺印，但两份《借款合同书》上均作为借款人进行了提名，同时张绍杰、白芝英系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条之规定，白芝英作为本案被告符合法律规定。庭审中，张智晶向一审法院提交了关于张绍杰、白芝英已向杨庆能、普建美共计转账150000元的相关证据，杨庆能、普建美认可张绍杰、白芝英已偿还借款本金100000元，剩余50000元系利息。综上所述，对杨庆能、普建美要求张绍杰、白芝英偿还借款本金400000元的诉讼请求，予以支持；对杨庆能、普建美要求张绍杰、白芝英自2016年11月1日至2018年5月31日按月息2%支付逾期利息的诉讼请求，因双方在《借款合同书》中约定的利率均高于2%，杨庆能、普建美现要求按月息2%计算逾期利率符合法律规定，予以支持。但该期间并非杨庆能、普建美主张的20个月，应为19个月，故逾期利息为152000元。张绍杰、白芝英经一审法院依法公告传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自行放弃自己诉讼权利的行为，应当承担相应的法律后果。对于杨庆能、普建美要求张智晶承担连带保证责任的诉讼请求，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，因张智晶在《借款合同书》上签名的日期为2015年9月17日，借款期限为1个月，即张智晶需要自2015年10月17日起承担连带保证责任；《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，即张智晶的保证期间届满时间为2016年4月17日。庭审中，因杨庆能、普建美未向一审法院提交证据证明其在保证期间内向张智晶主张过权利，即使以杨庆能、普建美自己认可的2017年2月9日张智晶向杨庆能承认承担保证责任计算保证期间，也超过了法律规定的6个月的保证期间（况且张智晶也未予以认可），杨庆能、普建美于2018年6月1日向一审法院提起诉讼时其保证期间已过时效。故对张智晶提出的保证期间已过时效的辩解，予以支持，张智晶无需承担保证责任。综上所述，民事主体依法享有债权，债务应当清偿。张绍杰、白芝英应当向杨庆能、普建美共计偿还借款本金400000元，支付逾期利息152000元，本息合计552000元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，缺席判决：一、由张绍杰、白芝英共同向杨庆能、普建美偿还借款本金400000元，并支付逾期利息152000元，本息合计552000元（限于判决生效后三十日内履行完毕）。二、由张绍杰、白芝英自2018年6月1曰起按月利率2%向杨庆能、普建美支付借款的利息至所欠借款清偿之日止。三、驳回杨庆能、普建美的其他诉讼请求。案件受理费9400元，公告费760元，由张绍杰、白芝英负担9660元，其余由杨庆能、普建美自行负担；因杨庆能、普建美已预交，由张绍杰、白芝英在履行上述义务时一并支付给杨庆能、普建美。二审庭审中，经征询各方当事人对一审判决认定的事实的意见，杨庆能对一审判决认定事实无异议，但是提出遗漏认定2017年2月9日，张智晶与杨庆能通过电话，电话中，张智晶愿意用其父张绍杰在公司的工程款偿还杨庆能，不足部分再用张绍杰在禄丰县城的房屋拆迁后进行赔偿。张智晶则认为其没有参与借款，不清楚整个借款过程，且认为2015年9月17日借款合同及收据上的签名并非张智晶个人书写。张绍杰、白芝英、普建美经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未对一审判决认定事实发表意见，故对各方当事人无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对杨庆能、张智晶提出的异议，本院将结合争议焦点，综合予以评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审判决对于本案利息的计算是否正确？2、张智晶在本案中是否承担保障担保责任？对于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，经审查在案证据，一审判决对借贷双方借款本金为50万元的认定并无不当，但在双方签订的两份《借款合同书》中，2015年5月5日借款约定的的利率达到月利息5%（年利率60%），2015年9月17日的借款约定的利率达到月利率4%（年利率48%），均已经超过法律规定的年利率36%的上限，故对于张绍杰、白芝英已经实际支付的利息不超过36%的以实际支付的金额予以支持，对于超过36%的利息不予支持，对于未支付的利息，以年利率24%计算。本案中，根据张绍杰、白芝英的还款情况来看，杨庆能、普建美认可在2015年11月26日至2016年7月8日之间，张绍杰、白芝英已经偿还的100000元本金，支付50000元利息，此期间支付的利息不超过年利率36%，一审判决确认张绍杰、白芝英尚欠杨庆能、普建美借款本金400000元正确。一审判决按照杨庆能、白芝英诉请，以2%的月利率计算2016年11月1日至2018年5月31日（共计19个月）的利息152000元，本院予以确认。对于争议焦点2，本院认为，保证担保是指是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，张智晶为张绍杰、白芝英在2015年9月17日向杨庆能、普建美借款的《借款合同书》上作为保证人签名，该签名经一审进行司法鉴定，确为张智晶本人签署，张智晶应在主债务履行期限届满之日起六个月内承担保证担保责任，但在主债务届满之日2015年10月17日后，杨庆能未能提交证据证明其在保证期间内向张智晶要求承担保证担保责任，应承担举证不能的法律后果。对于杨庆能提交的2017年2月9日的录音音频证据，本院经审查认为，该录音存在剪辑情况，内容不完整，不能作为定案证据。杨庆能提出要求张智晶承担保障担保责任的上诉请求，无相应是事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨庆能的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨庆能负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长 孙 明审判员 蒋文娟审判员 蔡建华二〇二〇年五月十八日书记员 张雅平