陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终994号上诉人（原审被告）:湖南亨通电力有限公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区新合作国际商贸城信息大楼2105-2109号，统一社会信用代码914301006********。法定代表人：陈建怀，公司总经理。委托诉讼代理人：李乐庆，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴启帆，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:单冬，男，1980年12月4日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市人，住陕西省榆林市榆阳区，无固定职业。原审被告：刘辉辉，女，1976年5月17日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人湖南亨通电力有限公司因与被上诉人单冬、原审被告刘辉辉建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湖南亨通电力有限公司上诉请求：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初1245号民事判决，改判上诉人湖南亨通电力公司不承担本案的任何责任或将本案发回榆林市榆阳区人民法院重审；二、本案一、二审期间的所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决存在遗漏当事人的严重违反法定程序的情况，二审法院应予纠正。在涉案工程中上诉人湖南亨通电力公司作为工程的承包方，与被上诉人单冬之间没有任何合同关系，上诉人湖南亨通电力公司承包涉案工程后，将其分包给韩光亚施工，被上诉人单冬仅系韩光亚聘请的一个施工人员。韩光亚作为涉案工程的承包人，对涉案工程的工程款存在独立请求权；二、一审法院判决认定事实错误，单冬与湖南亨通电力公司之间并无合同关系，湖南亨通电力公司并未将涉案箱变基础工程分包给单冬施工，单冬向湖南亨通电力公司主张工程款没有任何事实和法律依据，一审法院仅以湖南亨通电力公司向单东支付过施工款项就认定湖南亨通电力公司与单东存在施工合同关系明显与事实相悖；三、一审法院判决适用法律错误，单冬并非涉案箱变基础工程的承包人，其仅仅只是韩光亚聘请的一个施工人员；四、一审法院判决所依据的主要证据经过涂改，其真实性、合法性存疑，证人魏凌钢与单冬之间存在利害关系，并且一审法院在并未查清魏凌钢主体身份的前提下，直接引用魏凌钢的证词作为认定本案事实的依据明显错误。单冬答辩称：我和魏凌刚、韩光亚是三家同时在做工程，我只是做其中的一部分，对于工程量的核量表不仅有刘辉辉和总包方工程负责人等的签字，我的工人也可以证明工程的单价和数量。通过劳动局的承诺书对方给我的工人发放过工人工资以及韩光亚的电话录音可以证明亨通公司、刘辉辉和我发生过实际施工合同。刘辉辉未作答辩。单冬向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即支付原告施工款项231570元；2.依法判令二被告立即支付原告商砼混凝土补助款57310元；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，江西省火电建设公司与被告湖南亨通电力有限公司签订了《榆林江山永晟新能源有限公司300MWP光伏发电项目箱变基础施工工程》三标段的分包施工合同。被告湖南亨通电力有限公司在签订了该施工合同后，由其公司代表刘辉辉将工程施工项目中的箱变基础工程再次分包给原告。该箱变基础工程包括提供材料及制作，人员施工运输，每个箱变基础总造价为28000元。原告2016年11月17日原告开始施工。2016年12月12日，原告共完成箱变基础36座，并由被告湖南亨通电力有限公司代表人刘辉辉在工程量审核表中签字确认。经核算，该合同总造价为1008000元。被告曾向原告支付工程款70万元，后通过劳动部门向原告支付工人工资100400元。一审法院认为，江西省火电建设公司与被告湖南亨通电力有限公司签订了《榆林江山永晟新能源有限公司300MWP光伏发电项目箱变基础施工工程》三标段的分包施工合同，被告湖南亨通电力有限公司在签订了该施工合同后，由其公司代表刘辉辉将工程施工项目中的箱变基础工程再次分包给原告，本院认定被告湖南亨通电力有限公司的行为为分包行为。原告单冬与被告湖南亨通电力有限公司、刘辉辉未就榆林江山永晟新能源有限公司300MWP光伏发电项目箱变基础施工工程签订过书面合同，但原告单冬实际进行了施工，且被告湖南亨通电力有限公司在答辩时称向原告单冬支付过工程款。根据《合同法》第二百七十二条之规定，被告将工程分包与没有资质的原告，该分包属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查，原告于2012年12月12日完成箱变基础36座，且被告湖南亨通电力有限公司施工单位代表人刘辉辉在工程量审核表中进行了签字确认。对于箱变基础单价，原告主张每座28000元，并申请了证人魏凌刚出庭作证，本院依法认定该箱变基础单价为每座28000元。原告将工程完工后，被告先后向原告支付了工程款800400元。对于剩余款项，被告湖南亨通电力有限公司有义务支付。被告刘辉辉系被告湖南亨通电力有限公司施工项目代表人，其行为代表了被告湖南亨通电力有限公司，对原告要求被告刘辉辉支付工程款的请求不予支持；原告请求商砼补助款57310元，未提供充足证据予以证明，本院不予支持。依照《合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二条，《民事诉讼法》第六十四条只之规定，判决：一、本判决生效后十日内日，被告湖南亨通电力有限公司向原告支付工程款207600元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，由被告湖南亨通电力有限公司负担。二审期间上诉人湖南亨通电力有限公司提交了两组证据。第一组证据：湖南亨通电力有限公司与江西省火电建设公司与签订的《榆林江山永宸新能源有限公司300MWp光伏发电项目箱变基础施工(三标段）分包合同》一份。用以证明：湖南亨通电力有限公司与江西省火电建设公司签订的分包合同约定的箱变基础单价为28000元/个，湖南亨通电力有限公司不可能按照28000元/个将箱变基础再分包给其他主体施工。单冬没有证据证明其施工的箱变基础的单价为28000元/个，其在一审中也未申请法院进行造价鉴定，应当承担举证不利的败诉后果；第二组证据：1.单冬于2016年12月7日出具的收条两张（金额分别为33000元、35000元）；2.刘辉辉于2016年12月2日向单冬中国农业银行转账的9990元的转账截图一份。用以证明除了一审法院认定的湖南亨通电力有限公司向单冬支付了800400元以外，单冬还收取了刘辉辉直接支付的77990元。被上诉人单冬未向法庭提交新的证据。被上诉人单冬对上诉人提交的两组证据真实性均无异议，证明目的不予认可。经审查，上诉人提交的第一组证据能够证明湖南亨通电力有限公司与江西省火电建设公司签订的分包合同约定的箱变基础单价为28000元/个，但不能证明分包给单东的涉案箱变基础工程不是按照28000元/个计价。第二组证据能够证明刘辉辉向单东支付工程款的情况，但不能证明该款项不包括在已付的工程款中。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，从被上诉人单冬一审期间提供的工程量审核表能够看出湖南亨通电力有限公司在签订涉案施工合同后，由其公司代表刘辉辉将工程施工项目中的箱变基础工程再次分包给被上诉人单冬，被上诉人单冬实际进行了施工并于2012年12月12日完成箱变基础36座的事实。上诉人在一审答辩时认可向被上诉人单冬支付过工程款，刘辉辉亦向上诉人单冬支付过工程款，故上诉人所持其承包涉案工程后将其分包给韩光亚施工，单冬仅系韩光亚聘请的一个施工人员的理由不能成立。对于箱变基础单价，上诉人主张每座23000元并提供了韩光亚出具的情况说明，但韩光亚并未出庭作证，被上诉人主张每座28000元，其证人魏凌刚出庭作证，一审法院依法认定涉案箱变基础工程单价为每座28000元，处理并无不当。综上所述，上诉人湖南亨通电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2693元，由上诉人湖南亨通电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任小明二〇二〇年五月二十九日书记员  李飞鹏