贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终524号上诉人（原审原告）贵州大地阳光建设工程有限责任公司。地址：贵州省贵阳市云岩区延安西路B栋负2层。统一社会信用代码：9152000006305839X1法定代表人：邓胜海,职务：总经理。委托诉讼代理人：李生菊，贵州贵恒律师事务所律师。代理权限为特别委托代理。委托诉讼代理人：张敬，贵州贵恒律师事务所律师。代理权限为一般委托代理。被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区城镇投资发展有限公司。地址：贵州省安顺市西秀区南华路（房产大楼五楼）。统一社会信用代码：91520402736628546M法定代表人：董登高。委托诉讼代理人：庄钰青，女，汉族，系该公司员工。代理权限：特别代理。委托诉讼代理人：何彩云，女，汉族，系该公司员工。代理权限：特别代理。被上诉人（原审第三人）：贵州大地建设集团投资有限公司。地址：贵州省贵阳市南明区护国路68号香格里拉大厦21层。统一社会信用代码：91520000584134351F.法定代表人：杨光跃，该公司董事长.上诉人贵州大地阳光建设工程有限责任公司（以下简称“大地阳光公司”）因与被上诉人安顺市西秀区城镇投资发展有限公司（以下简称“西秀城投”）、贵州大地建设集团投资有限公司（以下简称“大地集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人大地阳光公司的委托诉讼代理人张敬、李生菊、西秀城投的委托诉讼代理人何彩云、庄钰青到庭参加诉讼，被上诉人大地集团经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。贵州大地阳光建设工程有限责任公司上诉请求：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019）黔0402民初3070号民事判决,并改判支持一审原告全部诉讼请求。二、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。一审法院认定:第三人通过与西秀区人民政府签订《战略合作框架协议》取得了合作总投资规模为60亿元的包括案涉工程在内的项目以PPP模式建设运营,并最终由西秀区人民政府以回购等方式实现项目的退出。后第三人通过与原告签订《项目合作协议》,将项目打包投资额约60亿元，交原告施工,双方在《项目合作协议》中明确“甲方作为项目融资、承接方负责项目前期的接洽、谈判、协调工作,并负责与相关政府签订《项目合作框架协议》,负责项目融资、项目资金落实,乙方对项目的具体施工建设实施享有完全、独立的经营管理自主权,乙方按实施项目的实际工程投资额×4%分担甲方的融资贴息及财务费用”。上诉人认为:虽然被上诉人与第三人签订有《项目合作框架协议》,只能说明第三人参与了政府工程的投资,其不是发包主体,也不是转包主体。但2017年8月14日被上诉人向上诉人发出的《联系函》、2017年9月12日被上诉人向上诉人公司发出《关于限时完成横一路道路建设任务的情况说明》、2019年2月26日由被上诉人公司工作人员签章的《工程造价咨询核定总表》以及全国公共资源交易平台(贵州省安顺市)显示的【贵州省安顺市西秀区公开招标】西秀区横一路建设项目施工(二次)招标交易结果公示显示上诉人为第一中标候选人,被上诉人2019年4月17日向上诉人发出中标《通知书》等。上述文件足以能够说明:上诉人与被上诉人之间存在先进场垫资施工建设、后补招投标流程的实际建筑工程施工合同关系。因此,上诉人要求被上诉人支付工程价款的事实和理由充分。二、一审法院对第三人向上诉人支付工程价款的事实认定错误。一审法院认定第三人向上诉人支付两笔工程款共计650000万元,并已在原告与第三人之间的《债务抵销协议中》处理,从这两笔款项的支付流程来看,两笔款项均系第三人从被上诉人处的借款,不是建设工程款。另，上诉人与第三人在长期的经营活动中存在众多业务往来和经济纠纷,上诉人没有必要也无需去了解第三人对上诉人履行还款义务的资金来源。故第三人向上诉人支付的款项与本案没有事实和法律关系。三、业主方工作人员签字的行为系对上诉人公司工作量的认可,而非针对其他主体。一审法院认定“被上诉人工作人员在《工程造价咨询核定总表》上的签字,系业主方对工作量的审定,而非与上诉人之间的结算,因此上诉人对涉案工程的施工,系来源于与第三人之间的《项目合同协议》。”上诉人认为，这属于理解上的偏差和错误，被上诉人的工作人员在《工程造价咨询核定总表》上的签字不论是对工作量的审定还是双方的结算,都是明确地表明:上诉人与被上诉人公司的建筑工程施工合同法律关系,因为从该《工程造价咨询核定总表》的内容和表现形式,均看不出与第三人有任何联系。四、上诉人系本案涉案工程的唯一施工主体和实际施工人,对本案的工程价款依法享有合法的债权,一审法院适用法律错误。从本案的事实来看,涉案工程系先进场施工,后进行招投标程序,不论是否补签案涉《建设工程施工合同》,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;...”第四十三条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。故在履行法定招投标程序之前，承包人根据业主方的要求先行进场施工的行为，违反了法律强制性规定中的效力性规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定。作为实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人的上诉人公司，基于其实际施工且所建工程通过建设单位签字认可的法律事实行为，对本案涉案工程款享有合法的债权。然而被上诉人公司在未与其他公司签订合法有效的《建设工程施工合同》的情况下,其他公司也没有任何的实际施工行为,而不可能享有或分享上诉人公司的这一债权。也就是说,涉案工程款的债权只能由上诉人公司依法享有。综上，一审法院事实认定不清,理解和适用法律错误,恳请二审法院本着以事实为依据,依法改判确认上诉人公司对涉案的全部工程款的合法债权,支持上诉人公司一审全部诉请。被上诉人答辩：一、上诉人不是本案的适格主体,案涉工程系西秀区人民政府和被上诉人（一审第三人)签订《战略合作框架协议》采用PPP模式将包含案涉工程总体打包给(一审第三人)承建,属于涉案项目的总承包方,本案上诉人与答辩人无建设工程施工合同上的法律关系，因此，上诉人不是适格的诉请主体,依法应予驳回。二、西秀城投是受西秀区人民政府委托履行《战略合作框架协议》中的权利义务,并不属于涉案项目的发包主体。贵州大地集团建设投资有限公司是基于ppp框架协议的总承包主体,上诉人与城投公司并不具有施工合同法律关系,上诉人没有理解PPP项目,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,答辩人请求二审法院,驳回其上诉维持原判。被上诉人大地集团二审未做答辩。原审原告大地阳光公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程欠款3936023.01元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月26日起至付清之日止的利息；二、诉讼费用由被告承担。一审查明的事实：2016年8月10日，安顺市西秀区人民政府与第三人签订《战略合作框架协议》，采用PPP模式，由政府指定的投资人贵州大地集团公司即第三人以及双方选定的产业基金管理人分期设立与政府项目投入相匹配的产业基金，定向投入到由贵州大地集团公司施工的项目中，各方将围绕包括水利、市政道路、交通设施、小城镇建设及棚户区改造项目在内的总体打包项目开展整体合作，合作总投资规模为60亿元，由双方以PPP模式进行建设及运营，并最终由甲方以回购等方式实现项目的退出，具体以各方签署的有关协议为准。该协议对政府回购资金保障措施、各方权利义务等同时进行了明确。2016年12月9日，第三人作为甲方与原告作为乙方签订了《项目合作协议》，约定：甲乙双方拟对以下项目进行合作：项目名称：安顺西秀区水利、市政道路、交通设施、小城镇建设及棚户区改造工程项目，项目投资额：约六十亿元，甲乙双方同意承接并建设“安顺西秀区水利、市政道路、交通设施、小城镇建设及棚户区改造工程项目”进行整体合作，甲方收取乙方按实施项目工程实际投资额×4%的融资贴息及财务费用，收取方式及时点按本合同第三条第2款的约定进行，收取费用由甲方自主支配，甲方作为项目融资、承接方负责项目前期的接洽、谈判、协调工作，并负责与相关政府职能单位签订《项目合作框架协议》，负责项目融资、项目资金落实，乙方对项目的具体施工建设实施享有完全、独立的经营管理自主权,在项目前期，为推动项目尽快落地，前期的设计、地勘、可研等启动部分的费用，在甲方负责的业主融资款到位前由乙方先行垫付，待甲方负责的第一笔项目融资款到位后立即按发生数额归还乙方，乙方按实施项目的实际工程投资额×4%分担甲方的融资贴息及财务费用等等。以上协议签订后，第三人按项目合作协议，安排原告对案涉“安顺市西秀区横一路道路工程”及“安顺市西秀区人民医院二期（汪家山山体公园）”（另案处理）进行了施工。第三人就《战略合作框架协议》的合作项目，于2017年10月12日提起《西秀区政府与社会资本合作PPP项目资金借款申请表》，申请支付PPP项目资金借款30000000元，用于支付融资贴息及项目工程进度款，2017年10月19日该30000000元进入第三人账户后，第三人于2017年10月23日向原告支付“借支安顺项目工程款”人民币2000000元。2018年2月3日第三人向被告就《战略合作框架协议》所涉项目提起工程款申请，在其提交的《中期支付申请报表》中，其中就涉案工程项目报请中期进度总价为4974792.88元，第三人委托将该笔工程借款支付到贵州大地首创建筑工程有限公司账户。第三人于2018年2月13日得到被告支付的工程借款人民币20000000元，该款进入贵州大地首创建筑工程有限公司账户后，同日贵州大地首创建筑工程有限公司代第三人向原告支付工程借款4500000元。2019年2月26日案涉该项工程经被告（业主方）工作人员马震在《工程造价咨询核定总表》上签字认可审定案涉工程造价为人民币3936023.01元。现原告向本院提起诉讼，并提出如前诉请。审理中，经本院要求原告明确本案的诉讼请求是基于与被告之间有直接建设工程施工合同关系，还是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定提起的，原告明确诉讼请求系基于原告直接与被告发生建设工程施工合同关系提起诉讼。同时查明：因原告的法定代表人邓胜海个人与第三人之间的借贷关系问题，2018年7月11日，以邓胜海为甲方，与第三人作为乙方签订《债务抵销协议书》，载明：双方至2016年4月以来项目合作及资金往来，对债务等相关问题达成如下协议：甲方于2016年4月6日借给贵州大地集团公司本金500万元，应付利息435万元，本息合计935万元，甲方于2016年8月2日借给贵州大地集团公司本金500万元，应付利息375万元，本息合计875万元，另加上甲方给乙方的其他借款49万元，累计形成债务1859万元。乙方提供给甲方在安顺的施工项目管理费用及融资贴息费用包干240万元…乙方于2017年10月23日支付贵州大地集团公司安顺工程借款200万元，于2018年2月13日支付贵州大地集团公司安顺工程借款450万元，合计支付工程借款650万元。实际债务金额确定：乙方应付甲方债务1859万元，扣除甲方应交乙方安顺项目贴息费用240万元，甲方应交乙方独山项目管理费用400万元及乙方支付给甲方工程借款650万元应付借款569万元，经双方协商后确定乙方应付甲方的借款金额确定为500万元…。原告在该协议书尾部甲方处加盖公章，并有邓胜海签字，第三人在乙方处加盖公章。一审法院认为：第三人通过与西秀区人民政府签订《战略合作框架协议》，取得了合作总投资规模为60亿元的包括案涉工程在内的项目以PPP模式进行建设及运营，并最终由西秀区人民政府以回购等方式实现项目的退出。后第三人通过与原告签订《项目合作协议》，将项目打包投资额约60亿元，交与原告施工，双方在《项目合作协议》中明确“甲方作为项目融资、承接方负责项目前期的接洽、谈判、协调工作，并负责与相关政府职能单位签订《项目合作框架协议》，负责项目融资、项目资金落实，乙方对项目的具体施工建设实施享有完全、独立的经营管理自主权,乙方按实施项目的实际工程投资额×4%分担甲方的融资贴息及财务费用”，第三人向原告支付了两笔工程借款共计人民币6500000元（2000000+4500000），并已在原告与第三人之间的《债务抵销协议书》中处理，从该两笔款项的支付流程来看，两笔款项均系第三人从被告处获款后再向原告支付，被告工作人员在《工程造价咨询核定总表》上的签字，系业主方对工作量的审定，而非与原告之间的结算，因此原告对案涉工程的施工，系来源于与第三人之间的《项目合作协议》。原告主张与被告之间存在建设工程施工合同关系，未提供相关书面建设工程施工合同予以印证，而对所涉金额较大的工程，特别是政府工程，不签订书面建设工程施工合同即施工，对关键的工程单价、工程造价、工期、工程款支付方式等重要条款不作明确约定，明显不符常理。原告主张《战略合作框架协议》仅为关于融资约定非工程总包，因该协议明确：“合作总投资规模为60亿元，由双方以PPP模式进行建设及运营，并最终由甲方以回购等方式实现项目的退出”，原告该主张与该协议载明的内容不符，是原告对PPP模式的错误理解；原告主张《项目合作协议》仅为融资协议非转包协议，因该协议明确：“乙方对项目的具体施工建设实施享有完全、独立的经营管理自主权,乙方按实施项目的实际工程投资额×4%分担甲方的融资贴息及财务费用”，原告该主张也与该协议载明的内容不符，本院对原告以上主张均不予采信。因原告与被告之间不存在项目合作关系及建设工程施工合同关系，原告非被告协议的相对方，现原告基于原告直接与被告发生建设工程施工合同关系，向被告主张支付工程欠款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：驳回原告贵州大地阳光建设工程有限责任公司的诉讼请求。本案受理费人民币38288元，由原告贵州大地阳光建设工程有限责任公司负担。二审举证期限内，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否存在建设工程施工合同关系，其是否能够作为合同相对方主张支付工程款。首先，从上诉人提供的证据来看，其与被上诉人西秀城投之间并没有书面的建设工程合同。相反，其与被上诉人大地集团之间签订得有《项目合作协议》，该协议能够与被上诉人大地集团和安顺市西秀区人民政府签订的《战略合作框架协议》相互印证案涉工程的来源，也能够证明上诉人获得案涉工程的途径。上诉人认为其是实际施工了的，被上诉人向其发出了《联系函》，《关于限时完成横一路建设任务的情况说明》，被上诉人的工作人员还在《工程造价咨询核定总表》上签字。经审查，由于上诉人与被上诉人大地集团签订的《项目合作协议》中明确约定其“对项目的具体施工建设实施享有完全、独立的经营管理自主权”，所以上诉人在施工中有权直接与被上诉人西秀区城投发生工程联系，被上诉人西秀城投直接向其发出《联系函》等与工程施工相关的函件和合同约定的上诉人享有的权利相符。《工程造价咨询核定总表》上面仅有被上诉人工作人员的签字，上诉人的一审代理人在一审庭审中陈述是因为“原告方安排人员封路……我们是拿到这个竣工验收表才不封路的”，可见被上诉人出具该表的真实意思是为了换取上诉人不封堵路面，而不是认可了上诉人的建设工程施工合同相对方的身份。所以上述函件的存在不足以证明上诉人就是与被上诉人西秀城投直接发生建设工程施工合同关系的合同相对方。上诉人上诉认为自己是“第一中标候选人”，被上诉人曾向其发出过中标《通知书》，因此其与被上诉人西秀城投存在实际建筑施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。所以在没有与发包方直接签订书面合同的情况下，结合上诉人与大地集团签订的《项目合作协议》来看，不能以招标交易的公示结果就认定合同相对方，且上诉人的代理人在二审庭审中陈述并没有《中标通知书》。其次，上诉人在上诉状中认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，自己是实际投资人、实际管理人、实际承包人和实际施工人，其基于实际施工且所建工程通过建设单位签字认可对涉案工程款享有合法债权。本院认为，即使上诉人对案涉工程进行了实际施工，但是由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的前提是建设工程施工合同无效，而合同无效的前提是合同成立，现上诉人与被上诉人西秀城投之间并无合同，更不存在合同是否成立生效的问题，故不应当适用上述司法解释的规定。上诉人在一审庭审中明确表示是“基于我们直接和被告直接发生建设工程施工合同关系”，上诉中又称自己是实际施工人等身份，上诉人的观点自相矛盾。第三，关于工程价款认定的问题。一审对于事实认定均是按照经庭审质证可以采信的证据进行认定的，该650万元的认定系按照上诉人与被上诉人大地集团签订的《债务抵销协议书》，该认定符合证据显示的内容，一审同时审查到该650万元的来源，有证据证实，并无错误。这两笔资金的流向，可以证明上诉人与被上诉人大地集团之间存在对工程款的支付、工程借款的抵销等事宜作出的协商和履行，可以与《项目合作协议》相互印证双方之间的关系和上诉人能够对案涉工程进行施工的原因，所以一审对此认定正确，并非如上诉人上诉所称与本案无关。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费38288元，由上诉人贵州大地阳光建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 黎福伟二〇二〇年五月十二日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）