吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2540号上诉人（原审被告）齐纬宇，男，1981年9月24日生，汉族，无职业，住长春市绿园区皓月大路庆阳街南委17组。被上诉人（原审原告）吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所地长春市朝阳区新民大街1448号。负责人戴国刚，总经理。委托诉讼代理人赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人齐纬宇因与被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。长白山宾馆原审时向法院提出诉讼请求：1.请求判令长白山宾馆无需向齐纬宇支付违法解除劳动合同赔偿金61,605.84元；2.本案诉讼费由齐纬宇承担。事实和理由：一、因齐纬宇严重违反公司管理制度，在职期间在其经营的长春精行体育发展有限公司从事经营活动并担任法定代表人。齐纬宇在外成立公司已经导致其无暇完成本职工作，不得不以请虚假病假的方式长期旷工经营自己的公司，长白山宾馆员工手册将病假期间在外另谋职业和任职期间在外兼职的行为认定为严重违纪。长白山宾馆作为服务型企业，员工在外成立公司或兼职势必会导致长白山宾馆的服务质量严重下降，仲裁所述需要造成不能补救的严重后果才能认定为严重违纪是很不负责任的认定。长白山宾馆根据员工手册第六章6.2.3.中17条、22条等条款对其做出除名决定，并将处理决定报工会批准备案。依法向齐纬宇送达了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，是合法解除，无需支付经济赔偿金或补偿金。齐纬宇原审时辩称，长白山宾馆解除与齐纬宇的劳动合同不符合法律规定，应当依法支付经济赔偿金。1、长白山宾馆无证据证明齐纬宇“严重”违反了“单位的规章制度”。长白山宾馆解除劳动合同所依据的其内部制定的《员工手册》没有履行法定、民主程序，也没有如实、完整告知劳动者，应属无效。2、长白山宾馆通知工会的材料有瑕疵，且未提供关于工会组成、批复及会议记录及决策过程，且齐纬宇在工作中从未知悉过工会的存在及作用发挥。长白山宾馆没有履行解除劳动合同的程序性义务。3、长白山宾馆出具的齐纬宇接收《员工手册》证据，其落款时间为2015年，与长白山宾馆单位工会主席在另一案件判决书中的证言自行矛盾，长白山宾馆也未提供有关《员工手册》制定及学习的会议纪要、讨论情况、员工签名、告知及公示等有效证据，足以证明其《员工手册》制定过程违法。未经公示的企业内部规章制度，齐纬宇无所适从，对齐纬宇不具有约束力。4、长白山宾馆无证据证明齐纬宇请的是虚假病假，也无证据证明齐纬宇因注册了其他公司而没有完成本职工作。原审法院经审理查明，2012年8月3日长白山宾馆与齐纬宇签订书面劳动合同，合同期限自2012年7月1日起至2015年6月30日止，齐纬宇任主管岗位，工作地点为长白山宾馆，实行标准工时工作制，双方约定齐纬宇若违反《员工手册》及相关制度，按规定予以处分。2015年7月1日双方续订原劳动合同，续订合同类型为无固定期限劳动合同，合同期限自2015年7月1日起。2015年2月4日长白山宾馆召开专题会议，内容系关于修订员工手册，会议对原《长白山宾馆员工手册》第六章奖励及纪律处罚过失种类做出修订，会议出席人员包括各部门员工代表。新修订的《员工手册》中规定了“员工犯有严重过失行为可立即开除”的情形包括“病假期间在宾馆外另谋职业”、“在职期间被发现同时在其他用工单位兼职”等。2015年12月9日齐纬宇在员工手册回执函上签字，回执函记载“我已接受并阅读吉林省旅集团有限公司长白山宾馆《员工手册》的相关内容，并愿意按着《员工手册》内容执行公司的规则制度”。2019年4月30日长白山宾馆作出《对齐纬宇同志作出开除处理的决定》，“餐饮部员工齐纬宇在职病假期间在外经营自己公司。经其他员工举报，并经单位调查核实，齐纬宇在请病假期间，在其经营的长春精行体育发展有限公司从事经营活动并担任法定代表人。根据《员工手册》第六章6.2.3.‘员工犯有严重过失行为可立即开除’中17条‘病假期间在宾馆外另谋职业’；第22条‘在任职期间，被发现同时在其他用工单位兼职’等条款，为教育本人并警醒他人，作出给予齐纬宇通报批评并解除劳动合同处分。”2019年5月5日长白山宾馆工会委员会作出工会意见书，经工会委员会讨论同意做出解除劳动合同的决议。同日，长白山宾馆印发《关于对齐纬宇处分的通报》，通报决定给予齐纬宇解除劳动合同处分。2018年5月6日长白山宾馆向齐纬宇作出《解除劳动合同告知函》，称“我们双方于2015年7月签订的劳动合同，因接到举报，你在职期间在外经营公司，且多次利用工作时间处理名下公司事务。经查实，你于2017年6月30日成立‘长春精行体育发展有限公司’并担任总经理职务，根据公司《员工手册》奖惩制度，你的行为严重违反公司制度，犯有严重过失。现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，决定从2019年5月6日起与你解除劳动合同。请你于2019年5月10日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。”2018年1月起长白山宾馆向齐纬宇发放工资情况如下：2018年3月8日2,565.49元、2018年4月11日2,642.39元、2018年5月7日2,642.39元、2018年6月5日2,642.39元、2018年7月6日2,363.39元、2018年7月9日1,938.90元、2018年8月7日2,687.25元、2018年9月7日2,733.25元、2018年10月8日2,687.25元、2018年11月8日2,637.25元、2018年12月11日2,637.25元、2019年1月7日2,637.25元、2019年1月31日2,000.00元、2019年2月3日2,637.25元、2019年3月19日1,814.25元、2019年4月15日2,566.29元、2019年5月15日786.60元。2019年7月2日齐纬宇向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长白山宾馆支付违法解除劳动合同经济赔偿金、加班工资，在仲裁庭审过程中，齐纬宇将《关于对齐纬宇处分的通报》、《解除劳动合同告知函》作为证据欲证明2019年5月5日长白山宾馆给予齐纬宇解除劳动合同处分，5月6日通知齐纬宇解除劳动合同，长白山宾馆对于该组证据真实性没有异议。吉林省劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月19日作出吉劳人仲（2019）220号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内，支付申请人齐纬宇违法解除劳动合同的赔偿金61,605.84元；二、驳回申请人齐纬宇的其他仲裁请求。”长白山宾馆不服裁决，向提起诉讼。另查明，长春精行体育发展有限公司成立于2017年6月30日，齐纬宇系该公司的法定代表人，任执行董事兼总经理。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，长白山宾馆与齐纬宇在劳动合同中约定了若齐纬宇违反《员工手册》及相关制度，按照规定予以处分，齐纬宇应当遵守长白山宾馆的规章制度。长白山宾馆召开专题会议对原《长白山宾馆员工手册》第六章奖励及纪律处罚过失种类做出修订，会议出席人员包括各部门员工代表，齐纬宇在员工手册回执函上签字，回执函记载“我已接受并阅读吉林省旅集团有限公司长白山宾馆《员工手册》的相关内容，并愿意按着《员工手册》内容执行公司的规则制度”，能够证明该《员工手册》经过了民主程序制定且齐纬宇已经知晓该规章制度，应当遵守。齐纬宇在庭审中称单位“出具了这一份空白纸让我签的字，当时没有上面的打印内容”，但没有提供证据证明，不予采信。长白山宾馆的《员工手册》中将“病假期间在宾馆外另谋职业”“在任职期间，被发现同时在其他用工单位兼职”等情形都作为“员工犯有严重过失行为可立即开除”的情形，齐纬宇在案外人长春精行体育发展有限公司任执行董事兼总经理，长白山宾馆以此为由对齐纬宇作出解除劳动合同的处理并不违反法律规定，且已经向齐纬宇送达，故长白山宾馆无需向齐纬宇支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”齐纬宇提供的证据不足以证明其在2006年至2018年10月期间存在加班事实，故对其加班费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：长白山宾馆无需向齐纬宇支付违法解除劳动合同赔偿金61,605.84元。案件受理费10.00元由齐纬宇负担。宣判后，齐纬宇不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,一、二审案件受理费由长白山宾馆负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据采信错误。仅凭被上诉人出具的由明显涂改痕迹的会议签到表，无法证明员工手册制定过程民主合法，被上诉人有工会组织，但是提供不出任何证据。被上诉人出具的带有上诉人签字的回执，不能证明《员工手册》对上诉人进行过公示。二、原审判决认定上诉人主张加班的证据不足，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，相关的加班证据都是被上诉人管理，其应当出具考勤登记、打卡记录等证据，但是其并未提供相应证据，应当承担不利后果。被上诉人长白山宾馆二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于被上诉人长白山宾馆与上诉人解除劳动合同关系是否属于违法解除问题。本案中，被上诉人提供证据能够证明公司经过民主程序制定了《员工手册》，且上诉人在《员工手册》的回执函上签字确认明确知晓其内容，愿意按照其内容执行公司的各项规章制度，故上诉人违反《员工手册》的规定，担任案外人长春精行体育发展有限公司执行董事兼总经理职务，被上诉人对其作出解除劳动合同关系的处理并无不当。上诉人主张其并不知晓《员工手册》的内容，但是其在《员工手册》回执函已经签字确认，其认可该签字系其本人所签，但是认为是签字空白纸上缺乏证据支持，本院不予采纳。据此，上诉人主张要求被上诉人支付其违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。二、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张在职期间存在加班事实，但是并未提供证据予以证明，且未提供相应证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果，对其要求加班费的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐纬宇负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月二十八日书记员  高 珊