湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5391号上诉人（原审原告）：吴敏，女，1969年10月8日出生，汉族，户籍地湖南省汨罗市，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：许红祝，长沙市雨花区鑫海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长沙新路标房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路238号1212房。法定代表人：郑淑萍。委托诉讼代理人：李志员，湖南天楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张精玲,湖南天楚律师事务所律师。上诉人吴敏因与被上诉人长沙新路标房地产经纪有限公司（以下简称新路标公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人吴敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判新路标公司向吴敏支付2017年1月1日起至2019年10月30日期间双倍工资316800元、违法解除劳动合同或者终止劳动合同经济赔偿金57200元、失业保险金损失40800元、养老保险待遇损失584064元。2.本案诉讼费用由新路标公司负担。事实与理由：1.吴敏在新路标公司工作多年，有工作证明及新路标公司对其的奖杯奖励予以佐证。吴敏工资固定，工资支付周期也固定，基本为一个月左右支付，符合全日制用工工资结算支付特征。且吴敏工资规定为2200元，与城镇餐饮业从业人员实际工资相符或基本对等，符合其所从事工作行业工资标准。新路标公司没有提供充分证据证明其与吴敏之间系非全日制用工的劳动关系事实，仅只提供了总部人员名单和买菜单据。结合新路标公司总部人员人数为19人以及吴敏每天六点左右去菜市场买菜，中餐准备、做中餐及餐后保洁工作均为其一个人完成的客观事实，吴敏的工作量和工作时间远远超过了四个小时。故吴敏与新路标公司之间形成全日制用工的劳动关系。2.吴敏在新路标公司工作多年，但新路标公司未与吴敏签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，吴敏主张新路标公司支付双倍工资于法有据。新路标公司违法解除和吴敏的劳动合同关系，应当依法向吴敏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。另外，新路标公司一直未依法为吴敏缴纳过社会保险，导致吴敏无法享受失业保险待遇和养老保险待遇。吴敏主张新路标公司赔偿经济损失于法有据。新路标公司辩称：1.吴敏在2016年8月主动向新路标公司中断做中餐的工作，2017年8月又要求回新路标公司重新提供做中餐的服务。2019年10月30日，吴敏以方便寻找下一份工作为由骗取新路标公司的工作证明，证明中所述的连续工作12年多与事实不符，奖杯奖励仅是新路标公司处于人情关怀，无其他目的。2.新路标公司以双方约定的22.92元每小时向吴敏支付了报酬，以小时计费，工作并不固定，工作周期也不固定，城镇餐饮业从业人员工资的多少与本案无关，吴敏所述的餐饮业平均工资3万多元每年远高于吴敏一小时工资计算的金额，且吴敏在其他地方以小时工资计算兼职。3.总部人员并非全部在公司用餐，根据吴敏买菜单据及报销凭证显示，每月买菜费用不超过2000元，日均在60元左右，根据常识推断，吴敏每日工作时间低于4小时。根据法律规定双方可以订立口头协议，且任何一方有权随时终止，且无须支付经济补偿。新路标公司不存在违法解除的行为，无须支付经济赔偿，也无需向吴敏支付养老保险待遇损失及失业保险待遇损失，其主张没有事实和法律依据。请求驳回吴敏的上诉。吴敏向一审法院提出诉讼请求：1.新路标公司支付吴敏2006年11月1日至2019年10月30日期间双倍工资316800元；2.新路标公司向吴敏支付违法解除劳动合同或者终止劳动合同经济赔偿金57200元；3.新路标公司赔偿吴敏失业保险损失40800元；4.新路标公司赔偿吴敏养老保险待遇损失584064元；5.诉讼费用由新路标公司承担。一审法院查明事实如下：2006年下半年起，吴敏受新路标公司聘请到新路标公司单位食堂工作，为新路标公司总部员工提供中餐服务（包含卖菜），工作地点为新路标公司的注册地址即长沙市雨花区人民中路238号上城星座1212室。2016年8月，吴敏因其女儿生育小孩中断在新路标公司处工作，后经新路标公司同意于2017年8月15日重新回新路标公司处上班。2019年10月30日，新路标公司称因公司更换营业场所没有设置食堂，口头辞退吴敏。2019年11月19日，吴敏向雨花区仲裁委申请仲裁，要求新路标公司支付2017年1月1日起至2019年10月30日期间双倍工资74800元、违法解除或终止劳动合同经济赔偿金57200元、失业保险金损失40800元、养老保险待遇损失584064元。同日，雨花区仲裁委以吴敏已过法定退休年龄为由，作出雨劳人仲案不字[2019]146号《不予受理案件通知书》。吴敏不服，向一审法院提起诉讼。另查明：1、新路标公司未与吴敏签订过书面劳动合同，也没有为吴敏缴纳过社会保险。2、新路标公司总部工作人员人数10余人，近几年来每月中餐支出费用基本在2000元以内。3、吴敏2017年8月份以后的报酬都是由新路标公司按月向吴敏银行账户转账方式进行发放，并备注为某月工资。一审诉讼中，吴敏称新路标公司在其2006年入职时与其签订过劳动合同；吴敏在入职新路标公司的前几年除负责公司员工的中餐外，还负责做早餐，另外一直负责新路标公司总部办公区域的保洁工作。对于前述事实，吴敏未能提供证据证明，且新路标公司不予认可。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。（一）关于吴敏与新路标公司之间的法律关系。一审法院认为，吴敏先后在新路标公司处工作多年，新路标公司一直以工资名义发放吴敏报酬，应认定双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，吴敏仅为新路标公司总部员工提供中餐服务，根据新路标公司提供的总部人员名单及买菜单据，吴敏的工作内容不符合全日制用工的工作量，且吴敏的每月工资金额存在不等情形，一审法院认定吴敏与新路标公司之间形成非全日制用工的劳动关系。吴敏主张其负责公司总部办公区域的保洁工作，与新路标公司形成全日制劳动关系，因证据不足，一审法院不予确认。（二）关于吴敏提出的各项请求。1、双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定,非全日制用工关系可以订立口头协议,故吴敏要求新路标公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不符合法律规定,一审法院依法不予支持。2、经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。故吴敏要求新路标公司支付经济赔偿金的诉讼请求,一审法院依法不予支持。3、养老保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款之规定，无雇工的个人工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险。故吴敏要求新路标公司赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。4、失业保险损失。目前没有法律明确要求用人单位必须为非全日制劳动者缴纳失业保险，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第10条至第12条仅对非全日制工作的劳动者参加基本养老保险、医疗保险和工伤保险进行规定。故吴敏要求新路标公司赔偿失业保险金的请求，没有法律依据,一审法院不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第10条、第11条、第12条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴敏的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由吴敏负担。二审中，吴敏向本院提交了新路标公司办公室出入口照片一组，并申请证人陈某、王某、周某出庭作证。拟共同证明吴敏在新路标公司也从事保洁工作。本院对上述证据认证如下：对于证据新路标公司办公室出入口照片，因该组照片内容中仅能体现新路标公司出入口的客观环境，无法达到其证明目的，本院不予采信。对三位证人的证言，证人陈某称其仅偶尔看到过吴敏在公司打扫卫生，对具体持续时间无法陈述；证人周某系吴敏的女儿，与吴敏具有利害关系，且其证言与陈某的证言相矛盾；证人王某证言前后存在矛盾之处。同时，上述三位证人的证言并无其他证据予以佐证，故本院对上述证人证言不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：吴敏与新路标公司之间是否成立全日制用工劳动关系。吴敏上诉称其在新路标公司除了做中餐还从事保洁工作，每日工作时间超过了四个小时，但其所提交的证据不能证明其主张。且吴敏在一审起诉状中明确其所从事的工作是“厨师工作”，并未提及其从事保洁工作，故本院对其该点上诉主张不予采纳。一审法院在认定吴敏仅提供中餐服务的前提下，结合用餐人数及中餐支出费用及工资发放情况认定双方符合非全日制用工劳动关系，于理于法有据，本院予以确认。双方系非全日制用工劳动关系，吴敏主张新路标公司向其支付双倍工资、经济赔偿金、养老保险待遇损失及失业保险损失并无法律依据，一审法院对其上述诉请未予支持并无不当。综上所述，吴敏的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人吴敏负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年五月二十七日书记员 何冰洁