山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终816号上诉人（原审被告）：曲玉虎，男，1968年11月22日出生，汉族，自由职业，住山东省冠县。委托诉讼代理人：杜锐南，冠县平安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张文堂，男，1943年8月4日出生，汉族，住山东省聊城市。被上诉人（原审原告）：李桂兰，女，1945年2月28日出生，汉族，住山东省聊城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人曲玉虎因与被上诉人张文堂、李桂兰民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲玉虎上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定：“原告持有被告出具的手写借条，内容显示‘今借到现金’，而非签订的借款合同，可视为即时清结”，而被上诉人诉称的理由是：“被上诉人将钱借给了冠县万顺甜玉米专业合作社，而非借给上诉人”，被上诉人没有向上诉人支付过任何款项，更谈不上即时清结。2.一审认定“被告亦认可经营渔业合作社，故被告出具借条的行为视为其自愿承担渔业合作社的债务”没有依据。（1）上诉人是渔业合作社的雇员，而非社员，在渔业合作社没有任何股份，上诉人不可能也没有能力自愿承担渔业合作社的债务。（2）上诉人给被上诉人书写借据的时间分别是2015年9月30日、2015年10月20日，而渔业合作社的账目显示：“2016年3月14日，渔业合作社欠刘红光1299980元（李尚业200000元、张文堂400000元、李桂兰500000元）及利息”，即上诉人给被上诉人书写欠据时，渔业合作社与被上诉人尚不存在债权债务关系。（3）上诉人给被上诉人出具的两张借条总金额为900000元，和渔业合作社的账目不符，无法认定上诉人自愿偿还渔业合作社的债务。（4）被上诉人在起诉状中主张上诉人自愿替万顺合作社偿还债务，而在庭审时已查实，万顺合作社已将被上诉人借款偿还完毕。一审法院在违背被上诉人诉称事实的情况下，认定上诉人出具借条的行为属自愿偿还渔业合作社债务的行为，实属有误。（5）一审法院以何某的证言认定上诉人出具借条时系渔业合作社的实际控制人错误。上诉人是渔业合作社的雇员，自2016年11月29日至2018年7月15日担任渔业合作社的总经理，上诉人只负责日常经营，对渔业合作社的重大事项没有决策权，更谈不上是渔业合作社的实际控制人。一审法院在没有其他证据佐证的情况下，仅凭本案的直接利害关系人何某的证言认定上诉人系渔业合作社的实际控制人，显属错误。二、何某的证言不能作为定案依据。1.何某的证言系非法证据。一审第一次庭审时，被上诉人的代理人称何某可以到庭作证（可看庭审录像），因此，对何某进行调查取证不属于民事诉讼法规定的法院依职权进行调查取证的范围，一审法院在被上诉人没有申请的情况下，主动依职权向何某调查取证，属非法证据。从形式上看，对何某的调查笔录只有本案独任审判的审判员一人进行，违背民事诉讼法中法院调查取证需有两名工作人员进行的规定。从内容看，调查人员未向何某交代作证的权利和义务，也未向何某交代调查的目的，也违背民事诉讼法的相关规定。2.何某是本案直接的利害关系人。何某系渔业合作社的实际控制人和所有人，也是万顺甜玉米专业合作社的实际所有人和控制人，是本案被上诉人的债务人，与本案有直接的利害关系。且在本案审理期间，上诉人和渔业合作社的经济纠纷案件也正在聊城市中级人民法院审理中，何某与上诉人也有直接的利害关系，何某作出对自己有利的、歪曲事实的陈述是必然的。三、一审法院程序违法。本案系简易程序审理，最长审理期限是3个月，而本案历时近6个月，超出法定的审理期限，属于程序严重违法。上诉人曲玉虎补充认为：一、被上诉人在一审期间没有申请调查何某，但一审法官主动依职权进行调查，这是违法的；二、被上诉人在一审中的代理人的代理权限为特别授权，但笔录及判决书中代理权限改为了一般代理；三、上诉人向一审法院申请调取合顺渔业合作社的相关账目，但一审法院没有按照上诉人的申请进行调取。综上，一审法院认定事实错误且程序违法，请求二审法院查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张文堂、李桂兰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张文堂、李桂兰向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还原告借款900000元。一审法院认定事实：2012年5月13日，原告张文堂存入冠县万顺甜玉米专业合作社400000元，到期日为2013年5月13日，年利率为3.5%。2013年5月13日到期后，以入股形式存入，2014年9月17日到期后重新入股，2015年9月17日退股。2012年5月13日，原告李桂兰存入冠县万顺甜玉米专业合作社500000元，到期日为2013年8月13日，年利率3.1%。2013年5月13日，以入股形式存入，到期日为2014年5月13日，2014年9月17日重新入股，2015年9月17日退股。冠县万顺甜玉米专业合作社2016年3月14日记账凭证显示，冠县合顺渔业专业合作社欠刘红光1299980元（李尚业200000元、张文堂400000元、李桂兰500000元）及利息。2015年9月30日，被告给原告张文堂出具借条，内容为：“今借到张文堂现金肆拾万元正（400000.00元）”，2015年10月20日，被告给原告李桂兰出具借条，内容为“今借到李桂兰现金伍拾万元正（500000.00元）”。一审法院对冠县万顺甜玉米专业合作社负责人何某进行核实，其账页显示原告所提交证据1真实，且被告出具借条时系冠县合顺渔业专业合作社实际控制人，自愿承担该债务。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，关于原、被告是否存在借贷的合意，双方均认可存在借贷的合意，争执焦点为原告是否履行了支付借款的义务。原告持有被告出具的手写借条，内容显示“今借到现金”，而非签订的借款合同，可视为即时清结。结合证人何某的证言，被告亦认可其经营渔业合作社，故被告出具借条的行为视为其自愿承担冠县合顺渔业专业合作社债务。原告所提交证据形成证据链，可作为本案定案的依据。被告所辩称原告未支付借款、原告答应撕掉借条未撕掉，其所提交的证据无法证明其主张，且未收到借款而出具借条并轻信债权人将高达900000元借条撕掉，且几年内不向原告索要欠条的行为明显有悖常理。原告所主张的诉讼财产保全责任险2700元，非诉讼的必然支出，不认定为损失，由原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：被告曲玉虎于本判决生效后十日内偿还原告张文堂、李桂兰借款900000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，保全费5000元，由被告曲玉虎负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曲玉虎提交了如下证据：一、冠县万顺甜玉米专业合作社章程两份，证明：曲玉虎不是冠县万顺甜玉米专业合作社的社员，也不是何某的合伙人，何某在一审时的证词是虚假的。二、冠县合顺渔业专业合作社章程两份，证明：曲玉虎不是冠县合顺渔业专业合作社的股东，更不是实际控制人。三、冠县合顺渔业专业合作社会议纪要一份，证明：曲玉虎自2016年11月29日开始担任冠县合顺渔业专业合作社的总经理。四、冠县公证处公证书一份，证明：1.曲玉虎不是冠县合顺渔业专业合作社的实际控制人和股东，也不是冠县万顺甜玉米专业合作社的股东。2.冠县合顺渔业专业合作社与张文堂、李桂兰存在借贷关系，冠县合顺渔业专业合作社根据张文堂要求，给张文堂出具了借据。2016年9月，冠县合顺渔业专业合作社偿还张文堂、李桂兰20万元，该事实在冠县合顺渔业专业合作社的短期借款账目中有明确记载。五、聊城市中级人民法院民事判决书一份，证明：在本案一审诉讼时，曲玉虎与何某实际控制的冠县合顺渔业专业合作社存在经济纠纷，因此何某与曲玉虎存在利害关系，其证言不应作为定案依据。被上诉人张文堂、李桂兰质证认为：一、对证据一的真实性无异议，该证据并非新证据，另外，从该两份章程的内容看，冠县万顺甜玉米专业合作社章程仅记录了合作社的发起人情况，并未记录全部股东的实际情况，曲玉虎系国家工作人员，根据法律规定，其不得兼任或从事经营性的活动。所以曲玉虎未在冠县万顺甜玉米专业合作社章程内进行登记符合现实情况，结合何某的调查笔录可以看出，曲玉虎确系冠县万顺甜玉米专业合作社的实际控制人。二、对证据二的质证意见同证据一。三、对证据三的真实性、关联性及证明的问题均有异议，该证据并非新证据，曲玉虎提供的该证据从外观看并非原件。会议纪要的内容仅系冠县合顺渔业专业合作社内部人员的分工及工作安排，不能证实曲玉虎在2016年11月29日才进入冠县合顺渔业专业合作社。四、对公证书的真实性无异议，对证明的内容及目的有异议，该证据并非新证据。另外，法律规定，证人应到庭接受法庭询问，本案公证书所涉证人并未到庭，其证人证言不可采信。从证明内容看，证人称其系冠县合顺渔业专业合作社的副经理，分管基建、办公室、财务等工作，没有任何证据证实证人所从事的工作内容。从证人证言可以看出，被上诉人确实将相关款项交至冠县万顺甜玉米专业合作社，后转至冠县合顺渔业专业合作社。对证人陈述的给被上诉人开具的借据，后来合为一张单据，姓名由张文堂、李桂兰等人改成了刘红光（先），该行为系冠县合顺渔业专业合作社内部的行为，应当出示相关证据予以证实，不能仅凭证人证言这一孤证来证明，对还款的事实亦应出具相关的证据予以证实。对公证书第二份的证明内容，通过证人证言显示，其进入冠县万顺甜玉米专业合作社及冠县合顺渔业专业合作社的时间是在两个合作社成立完毕，其对成立之初的情况并不知情。通过该内容可以证实，曲玉虎是否系两个合作社的股东，应根据成立之初合作社的具体情况予以认定。结合何某的证人证言，可以证实曲玉虎确系合作社的股东、实际控制人。一审时被上诉人提交的复印件仅系冠县合顺渔业专业合作社内部记录的凭证，何某将冠县万顺甜玉米专业合作社的原始凭证向法庭出示，同时还出示了另外一张有曲玉虎签名的原始凭证，该凭证中记载了基本款项的形成以及利息数额，可以证实曲玉虎对该笔款项确实知情，而且是其本人操作。五、对证据五的真实性无异议，但不属于新证据。通过该证据显示，2015年1月曲玉虎就与冠县合顺渔业专业合作社之间存在着经济往来，充分说明曲玉虎陈述的其在2016年11月份才在冠县合顺渔业专业合作社担任总经理职务不属实。曲玉虎与冠县合顺渔业专业合作社的款项来往有240多万元，既包括借款又包括垫付的项目资金，如曲玉虎在2016年11月29日前与冠县合顺渔业专业合作社不存在任何关系，曲玉虎不可能垫付或出借大额款项。而且冠县合顺渔业专业合作社是独立法人单位，何某仅系该合作社的代理人，合作社的行为仅与何某存在着间接的关系。被上诉人张文堂、李桂兰提交了冠县合顺渔业专业合作社2016年3月18日制作的收据复印件一份，证明：被上诉人的款项在2016年3月18日被登记在刘红光（先）名下，收据的右上角记载有“玉虎7.13”的内容，结合曲玉虎出具的借据金额与该收据载明的金额相符，可以证实被上诉人的款项系由曲玉虎接手。上诉人曲玉虎质证认为：收据是真实的，字是曲玉虎签的，是冠县合顺渔业专业合作社按张文堂的要求给张文堂出具的借据，上面记载了收款方式为互助社转来。互助社指的是冠县万顺甜玉米专业合作社，也就是从冠县万顺甜玉米专业合作社转来的，同时收款事由上明确记载了张文堂在冠县万顺甜玉米专业合作社的原始单据号，证实冠县合顺渔业专业合作社承接了该笔债务。曲玉虎只是知情人，不是实际操作人，也不是决策人。一审中被上诉人的代理人称原始单据已经撕毁，但又出现在冠县合顺渔业专业合作社的账目中，这充分证实冠县合顺渔业专业合作社承接了张文堂等人的债务，与曲玉虎无关。二审中，本院根据上诉人曲玉虎的申请，依法调取了冠县合顺渔业专业合作社的短期借款账目。冠县合顺渔业专业合作社2016年3月14日的记账凭证显示，互助社转来李桂兰、李尚业、张文堂借款，刘红光（先）短期借款1100000元、199980元，共计1299980元。2016年3月18日，冠县合顺渔业专业合作社为刘红光（先）出具收据一张，金额为1299980元，收款方式为互助社转来，事由：互助社转来（凭证：13204242、13204243、13204241，本金110万），右上角显示“玉虎7.13”。2016年9月28日，冠县合顺渔业专业合作社记账凭证显示，借方金额为短期借款（刘红先）200000元，贷方金额为库存现金200000元。后附两张原始凭证，一张为2016年9月27日日月通环保科技有限公司为合顺渔业出具的金额为200000元、事由为收取污水处理费的收据，收据右上角显示“玉虎9.28”。另一张为2016年9月28日张文堂出具的收到现金200000元的收到条。上诉人曲玉虎质证认为：一、该账目能证明冠县万顺甜玉米专业合作社与被上诉人之间存在110万元的债权债务关系，2016年3月14日，该债权转到了冠县合顺渔业专业合作社，并且冠县合顺渔业专业合作社按照被上诉人的要求给被上诉人出具了相应的借据。2016年9月28日，冠县合顺渔业专业合作社向被上诉人履行了20万元的还款义务，张文堂出具了收据。二、一审中被上诉人称冠县万顺甜玉米专业合作社为其出具的借款凭证原件已销毁，系虚假陈述。三、张文堂陈述的200000元经过不属实，曲玉虎从未借到过被上诉人任何款项，被上诉人对曲玉虎也不享有债权。据了解，2016年9月28日，由冠县合顺渔业专业合作社会计董永立代表合作社向被上诉人偿还了200000元，已冲减了被上诉人对冠县合顺渔业专业合作社的债权，在合作社账目中也显示尚欠被上诉人1099800元。因此，被上诉人主张对曲玉虎享有债权不能成立。被上诉人张文堂、李桂兰质证认为：对冠县合顺渔业专业合作社凭证的形成被上诉人不知情，被上诉人从未收到过冠县万顺甜玉米专业合作社、冠县合顺渔业专业合作社支付的任何款项，所有款项均经曲玉虎交付。另外凭证上显示的转存人名称为刘红先，并非刘红光，经了解，刘红先系曲玉虎妻子的哥哥。由此说明，涉案款项转至刘红先名下系曲玉虎的安排。对2016年9月28日记账凭证摘要部分显示刘红先借款，但该凭证附件为两张，第一张为冠县合顺渔业专业合作社收取的200000元污水处理费，该费用的经手人为曲玉虎，另一张凭证为2016年9月28日张文堂出具的200000元的收据，该记账凭证系曲玉虎个人所为，系曲玉虎亲自将200000元送至张文堂家中。通过该凭证还可以证实，2016年3月至2016年9月期间，冠县合顺渔业专业合作社的所有凭证均系曲玉虎签字，曲玉虎在此期间系冠县合顺渔业专业合作社的实际控制人。另外，被上诉人提交了东城派出所出具的曲玉虎、刘宏、刘洪献的户籍信息一份，认为从户籍信息记载的联系方式来看，可以证实刘洪献实际为曲玉虎妻子刘宏的哥哥，由此可推测，被上诉人存放于冠县万顺甜玉米专业合作社的110万元，由曲玉虎安排转至其大舅哥刘洪献名下。上诉人质证认为：对户籍信息的真实性无异议，但该户籍信息不能证明刘红先就是刘洪献。二审查明的其他案件事实，与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，曲玉虎是否应当对涉案借款承担还款责任。2012年5月13日，张文堂、李桂兰分别存入冠县万顺甜玉米专业合作社400000元、500000元，共计900000元。后二人于2015年9月17日退股。2015年9月30日、2015年10月20日，曲玉虎分别向张文堂、李桂兰出具金额为400000元、500000元的两张借条。双方对该900000元系从冠县万顺甜玉米专业合作社转来的事实均予以认可，但对承接债务的主体各执一词。曲玉虎称系冠县合顺渔业专业合作社承接了该债务，张文堂、李桂兰称债务人应为曲玉虎。本院在二审中根据曲玉虎的申请，依法调取了冠县合顺渔业专业合作社的短期借款账目。从调取的记账凭证来看，2016年3月14日和2016年9月28日的记账凭证右上方均有曲玉虎的签名，这与曲玉虎所称的2016年11月29日才受聘于冠县合顺渔业专业合作社明显不符。且涉案两张借条的出具时间并非同一天，倘若曲玉虎并非自愿承接涉案债务，其不可能在时隔近一个月的时间里分两次向张文堂、李桂兰出具借条。冠县合顺渔业专业合作社2016年9月28日的记账凭证后附带的两张原始凭证均为企业支出款项的记载，但在记账凭证中对污水处理费并未作相关记载，这与一般的财务制度与记账方式相违背。另外，向刘红先出具1299980元收据的时间为2016年3月18日，而记账凭证的时间为2016年3月14日，也与一般的财务制度不符。结合张文堂、李桂兰在二审中提交的东城派出所出具的曲玉虎、刘宏、刘洪献的户籍信息及联系方式，本院认为，曲玉虎虽陈述是张文堂等安排将借款以刘红光的名义转让给冠县合顺渔业专业合作社，但张文堂、李桂兰对此不予认可，曲玉虎也未提交充分证据支持其该项主张，本院无法予以认可。虽然冠县合顺渔业专业合作社账目中有冠县万顺甜玉米专业合作社转来张文堂、李桂兰、李尚业1100000元借款的记载，但曲玉虎作为冠县合顺渔业专业合作社的实际控制人，其自愿承接涉案债务，并安排将借款本息记在刘红先的名下，更具有高度的盖然性。关于张文堂出具的200000元的收到条，因冠县合顺渔业专业合作社账目中记载刘红先的借款本金为1100000元（包括李尚业的200000元），张文堂陈述收条是在收到曲玉虎支付的200000元后，将其妻弟李尚业的手续销毁后向曲玉虎出具，结合冠县合顺渔业专业合作社将该收条冲抵刘红先借款的账目记载，可认定为是刘红先对冠县合顺渔业专业合作社200000元债权的消灭。至于刘红先与冠县合顺渔业专业合作社之间的法律关系，并非本案审理的范围。综上，曲玉虎二审提交的证据，其证明力不足以充分支持其上诉理由，也不足以达到推翻张文堂、李桂兰持有借条效力的证明标准。一审法院认定曲玉虎与张文堂、李桂兰的借贷关系成立，判决曲玉虎对涉案借款承担还款责任，具备事实和法律依据。综上所述，曲玉虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由曲玉虎负担。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  刘晓光审判员  徐红杰二〇二〇年五月十九日法官助理杜娟书记员肖军辉