陕西省武功县人民法院民事判决书                                             (2019)陕0431民初1384号 原告（反诉被告）：卫辉市永力矿山设备有限公司，住所地卫辉市。法定代表人：焦颂华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁凯强，河南宁鸣律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：刘武社，男，1964年出生，汉族，系武功县武俊犇新型环保有限公司法定代表人，住陕西省武功县。委托诉讼代理人：张志今，陕西致易衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩满国，男，系武功县武俊犇新型环保有限公司员工。原告（反诉被告）卫辉市永力矿山设备有限公司(以下简称“永力公司”)与被告（反诉原告）刘武社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王红刚、丁凯强，被告刘武社及其委托诉讼代理人张志今、韩满国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）永力公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付工程款67.644万元。事实和理由：2017年9月15日，原、被告本着自愿、平等的原则签订了《新型旋转式节能窑炉承建合同书》，合同约定由原告为被告承建安装一座新型旋转式隧道窑。工程完工后被告应向原告支付工程款合计727.644万元。如今，合同工程早已完成验收并进行了正常生产，但被告却一直未将工程款结算完毕。期间原告方多次催要，被告均以各种理由拒绝支付。截止今日，被告仍欠原告工程款67.644万元。故此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请判准诉请。被告（反诉原告）刘武社辩称，涉案承建工程至今没有进行正式结算和验收，原告的诉求没有事实和法律依据。首先，合同约定总价款为705万元，而且该工程为交钥匙工程，所以原告主张727.644万元总价款，与合同约定明显不符。其次，按照合同附件约定的相关设备必须到位，可原告并未按照合同约定采购和安装，部分设备是被告自己采购和安装的，依法该部分被告自己采购安装的设备在双方结算时应从合同705万元总价中扣减，最后，被告通过各种方式已支付原告承建工程款合计660万元，但是双方并未进行正式结算和验收，原告诉称被告下欠其款项数额为67.644万元无任何依据。原告在施工过程中存在逾期完工情形，而且逾期时间较长，已属于严重违约，应当按照双方合同约定支付违约金。涉案工程窑炉的日产量根本无法达到合同约定的日产15万块。被告试产一年以来，涉案窑炉设备依然无法达到合同约定的生产技术标准，即日产量至少为15万块标砖，根本不具备验收条件。原告交付的涉案工程窑炉设备不符合双方合同的约定，日产量不能达到合同约定的质量要求，被告安装窑炉设备的合同目的不能实现，已构成根本性违约，永力公司应承担违约责任。被告（反诉原告）刘武社向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人承担工程质量不合格相关费用合计205842元；2.判令被反诉人承担违约责任141万元；3.判令被反诉人承担窑炉日产15万块机砖技术改造所需费用；4.本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由被反诉人承担。事实和理由：2017年9月15日，反诉人与被反诉人的法定代表人焦颂华签订《新型旋转式节能窑炉承建合同书》，约定合同固定总价为705万元，该价款包括：设计、土建、采购、设备安装、设备调试等，建设的工程内容合同附件清单有详细约定。该工程为交钥匙工程，被反诉人保证窑炉日产量为15万块合格标砖，合同约定工期为120天。合同签署后，被反诉人并未按照合同和附件约定的内容完全履行合同，部分设备是反诉人自己采购安装完成的。而且反诉人拖延工期，以致工期延期超过数月，反诉人迟迟无法生产，严重违约。窑炉安装完成调试后，反诉人进行试产，但该窑炉的生产量始终无法达到日产量为15万块标砖的合同约定承诺，根本无法实现反诉人签订该合同的合同目的，构成根本违约。反诉人曾多次督促被反诉人解决窑炉设备缺陷和部分工程和设备因质量产生的问题，但对方以种种理由推脱，反诉人因此承受了巨大的经济损失。涉案工程双方并未实际验收和结算，现被反诉人起诉索要工程款，根本于法无据。基于上述原因，反诉人特诉至法院，请求法院依法判如所请。原告（反诉被告）永力公司对被告（反诉原告）刘武社的反诉辩称，本案不存在建设工程质量不合格的问题，即便是存在部分工程质量不合格，相应的法律责任应该由反诉人承担。具体理由是，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释一》第13条有具体规定。本诉被告答辩时已自认该砖厂生产一年多时间，故反诉人第一项诉请不应得到支持。被反诉人不应当承担违约责任及违约数额。该工程施工过程当中，被反诉人没有按照双方之间的合同提供相应的配合，并且没有按照合同第三条工程款的支付方式向原告按时支付工程款，关于施工工期部分，合同约定的是有效工期120天，这里面应除去雨雪等自然因素，以及停电、上级检查等原因。合同中第六条甲方义务中有详细说明，甲方未按照该约定给乙方提供相应的协助，故原告方不存在延误工期的行为，不应当承担相应的违约责任。反诉人没有证据证明本案窑炉日产量不能达到15万块标准砖，并且也没有进行司法鉴定，所以相关费用永力公司不予承担。诉讼费、鉴定费等相关费用由法院依法判定。原告永力公司提供的证据有：1、《新型旋转式节能窑炉承建合同书》原件1份，证明原、被告于2017年9月15日签订窑炉承建合同书，此合同约定由原告为被告承建一座新型旋转式隧道窑炉，合同约定总造价款为705万。被告质证意见：对真实性认可，但合同除原件外，还有一个附件，原告没有举出附件。合同第一条第三项有明确内容说明，应附合同附件，对方没有列完整。本院认为，合同系双方自愿签订，意思表示真实，予以认定。2、陕西木龙钢铁批发中心订货单原件1份、付款凭证复印件1份；支付运费信息复印件1份；陕西木龙钢铁批发中心订货单原件、付款凭证1份；原告与三门峡市隆汇陶瓷纤维技术有限公司《保温工程承包合同书》原件1份；银行承兑汇票复印件及收条原件1份；原告与功力机器有限公司《挤出成型设备定做合同》复印件1份；原告与襄阳誉德自动化机械有限公司《合同补充协议》原件1份；砖机运费转账信息1份；脱硫塔运费转账信息1份。证明原告按照合同约定履行相关义务的事实。被告质证意见：真实性无法认可，都是原告与其他方签订的相关合同及收到的东西，无被告方任何签字。证明目的不予认可，相关义务的事实应以附件来看，没有提供附件内容，无法证明其目的。本院认为，上述证据与本案无关，不予认定。3、记账单1份；收据、转账凭证1份。证明被告向原告支付部分工程款的事实及截至起诉之日止被告仍欠原告67.644万元工程款未支付。被告质证意见：记账单应该是对账单，对账单中的收款明细中已付款己方认可，是己方支付的。仍下欠的数额67.644万元不予认可。本院认为，以上证据可证明被告已支付原告工程款660万元，对下欠67.644万元工程款的证明目的不予认可。4、光盘（其中包含视频及照片）1份，证明建设工程已经投产及相关市、县领导到现场查看的画面。证明原告已完成了合同约定义务，被告已对工程实际验收并进行正常生产的事实。被告质证意见：该光盘中照片及视频来源为邵军当时发的朋友圈，照片及视频当中有被告的致辞讲话，且有相关政府部门领导到场进行祝贺，以及生产现场的具体情况，且机器设备、窑炉、大棚等等设施厂房均为被告现在实际生产的窑厂。本院认为，结合庭审中查明的事实，可认定被告已实际使用了该工程，故对工程实际验收并进行正常生产的事实予以认定。被告刘武社提供的证据有：1、砖厂承包合同1份；武俊犇新型环保有限公司营业执照副本一份，证明①该砖厂为武功县普集街道办闫家村所有，承包给刘武社生产经营至2031年，由刘武社出资建造新型窑炉；②2018年3月28日，刘武社在闫家砖厂旧址发起成立了武功县武俊犇新型环保有限公司，刘武社任该公司法定代表人。原告方质证意见：与本案无关，己方不知情。本院认为，以上证据客观真实，且可相互印证，予以认定。2、新型旋转式节能窑炉承建合同书、合同附件窑炉工程负责清单各一份，证明①在武功县武俊犇新型环保有限公司筹备期间，2017年9月15日刘武社代表武功县武俊犇新型环保有限公司与永力公司签署了新型旋转式节能窑炉承建合同书；②该合同书包括设计、土建、设备采购、设备安装、设备调试、合同总价款、窑炉的质量是日产15万块标砖等一揽子事项，合同约定了工期为120天，以及违约方赔偿给对方该合同总价款的30%的违约金责任等相关条款，此外合同书明确：建设的工程内容以双方认可的明细清单为准（见附件）；③该合同附件详细列明了工程的项目名称、数量、规格、采购安装的设备等，该附件明确该承建工程为交钥匙工程，同时该附件是双方进行工程结算的依据。原告方质证意见：对合同书的真实性无异议，但需要说明的是在合同第五页违约责任部分违约数额均没有填写，原告实际施工过程中增加了工程量；合同附件第四页上面红笔号，第8页、第9、10、11、12、13、14、15、16页上面涉及到金额的数额都没有填写，该部分证据证明不了对方的证明目的。本院认为，上述证据客观真实，且可相互印证，予以认定。3、永力公司出具的收款票据7张，金额为555万元；土建承包人乔鑫出具的60万元收条一张及刘武社代为支付该60万元的转账明细一份；给永力公司提供的焦红芹、靖桂香个人银行账户转账45万元的银行转款凭证4张。证明刘武社先后给永力公司支付工程款合计为660万元整。原告方质证意见：对真实性无异议，证明目的有异议。被告的该部分证据与原告提供的对账单是吻合的，即总价款如原告诉状所说，其中在施工过程中追加原料仓部分工程造价，双方原来约定的是1500平方，后因被告要求变更为2758平方，多出1258平方，该1258平方的价款为226440元，不包括在705万元的总价款当中。被告支付原告工程款600万元，另支付土建部分60万元，该60万元不是支付给原告，原告在对账中已减去该60万元，诉状中不包含这60万元。本院认为，上述证据与本案查明事实一致，予以认定。4、购买窑炉相关设备票据4张，证明永力公司未依照合同附件约定配备部分设备（箱式供料机一台、板式供料机一台、封闭式滚动筛一台、水泵一台、双轴搅拌机）刘武社自己出资购买，共花费：119094元。加工独臂吊相关费用4张，证明永力矿山设备有限公司未按照合同附件约定配备独臂吊设备刘武社自己找人加工、安装共花费4497 元。武功县南仁肖马建材有限公司购买双转子破碎机（对辊）设备票据2张，证明破碎车间双转子破碎机（对辊），按照合同附件应配备2×132kw,但实际配备的为2×45kw，其市场的差价每台为1.47万元，两台合计差价为：2.94万元。原告质证意见：与本案无关联性，没有购销合同以及证字发票相互印证，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，在合同附件中确实存在上述部分设备，被告方已经购买使用，但无证据证明双方已就该费用达成一致意见，本院在核算费用时予以相应扣减。5、微信聊天记录一份，证明合同附件约定机器人抓盘为两个，实际上永力公司仅配备了一台，未配备的机器人抓盘设备一台市场价格为6万元，该费用结算时应从总工程款中扣减。原告质证意见：与本案无关联性。本院认为，合同附件中关于机器人抓盘的数量有涂改痕迹，故不予认定。6、窑炉土建实际施工人乔鑫出庭作证，证明该工程开工日期及土建工程相关事宜。原告质证意见：该证据仅能说明证人是土建部分实际施工人，且公司无论是原、被告，均不拖欠土建部分的工程款。本院认为，该证人证言与庭审查明事实一致，予以认定。7、武功县普集街道办事处闫家村村民委员会出具的《情况说明》一份；维修、购买设备费用票据4张。证明永力公司应承担工程质量不合格产生的相关费用合计205842元。原告质证意见：真实性无异议，证明不了其证明目的。闫家村村委会无权出具该证明，其不是该工程建设主管部门或者是双方发生争议的鉴定部门，作为村委会出具说明证明原、被告间的施工纠纷不符合施工常理也没有权限，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，闫家村村委会系基层政权组织，不属该工程的主管部门，不能证明相关损失，故不予认定。8、补充协议一份，证明①截至2018年3月15日，永力公司还未完工，已拖延工期近60日。②永力公司承诺：若2018年4月15日窑炉设备不交付刘武社使用，每延期一天，自愿承担5万元的违约处罚金。原告质证意见：对真实性有异议。该证据没有加盖原告公司的公章，乙方代表邵军签名与手印无法查明，该协议永力公司不知情。该份证据不能作为本案认定事实的依据。本院认为，邵军作为原告永力公司派驻被告方的代表，签署了补充协议，虽然没有原告公司的印章，但足以使被告认为原告公司知悉并同意了此事，故对原告方存在违约事实予以认定。9、武功县普集街道办事处闫家村村民委员会出具的《情况说明》一份；武功县南仁肖马建材有限公司、武功县香尧新型建材有限公司出具的证明两份；拖延工期的损失计算清单一份。证明①永力公司实际施工245天，延误工期125天，给刘武社至少造成1875000元的巨大损失，严重违反合同约定，依照合同约定应承担合同总价款30%的违约金。②该窑炉的质量根本达不到合同约定日产15万块标砖的质量标准，无法实现合同目的，永力公司构成根本违约。原告质证意见：不属实，村委会应当提供武功县土地局及普集街道办的委托书。武功县土地局及普集街道办也没有法律依据监督原、被告双方之间的民事法律行为。闫家村村委会是村民自治组织，与原、被告双方签订的窑炉合同不具有任何关联性，且不是合同的任何一方或第三方。作为反诉人所在的村委会，其村委会出具的不实证明，原告方保留依法向相关部门追究闫家村村委会相关法律责任的权利。本院认为，以上证据系被告方自行计算得出的结论，并无国家权威部门作出损失认定，被告虽然在反诉状中提出鉴定，但未在本院规定的时间内提交申请并交纳相关费用，故对损失1875000元不予认定。对原告构成违约予以认定。本案争议焦点：原告的诉请是否应该得到支持；被告的反诉请求是否应该得到支持。    根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月15日，原、被告签订了《新型旋转式节能窑炉承建合同书》，合同约定总价款为705万元，该价款包括：设计、土建、采购、设备安装、设备调试等，建设的工程内容合同附件清单有详细约定。该工程为交钥匙工程，合同约定窑炉日产量为15万块合格标砖，工期为120天（雨、雪等自然因素及停电、上级检查等原因除外）。合同签署后，原告实际施工245天，该工程于2018年5月21日点火，5月24日出砖。被告在建设过程中陆续向原告支付了600万元，并代原告向土建承包方支付了60万元，共计660万元。后因在实际使用中出现问题，经被告联系，原告方曾更换及维修过部分设备，后双方因其他问题未能协商一致，遂产生矛盾。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中华人民共和国建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告已实际使用了该工程，其虽在审理中提出，日产标砖量不符合约定，但未提供充足证据佐证，亦未鉴定，本院不予支持。关于违约及违约金的计算问题，双方在合同中约定了工期为120天，扣除其他因素，实际施工245天，后双方又签了补充协议，就工期进行了重新约定。经当庭询问，当时亦未发生其他不可抗力因素，原告方的施工工期已超过了合理期限，应承担适当违约责任。双方在合同第八条第5款的违约责任中约定违约金为合同总价款的30%，被告在庭审中未能提供充分证据证明其损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，根据本案情况酌情认定为10万元。关于其他损失，双方在合同附件中约定，供料机、水泵等设备应由原告方提供，参考被告提供的证据4，酌情认定损失为10万元。关于工程增量的问题，原告提出在干活时实际增加了工程量，被告予以否认，原告亦无证据支持其诉求，故本院不予认定。关于合同价款的计算问题，双方约定合同总价款为705万元，扣减已经支付的660万元，扣减违约金10万元，扣减其他损失10万元，应为25万元。综上所述，原告的部分诉讼请求，被告的部分反诉请求，有相关证据佐证，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内由被告刘武社给付原告卫辉市永力矿山设备有限公司工程款450000元；二、原告卫辉市永力矿山设备有限公司给付被告刘武社违约金及损失200000元；三、驳回原告卫辉市永力矿山设备有限公司及被告刘武社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10564元，由被告刘武社负担5050元，原告负担5514元；反诉费已减半收取计9672元，由原告负担2150元，被告负担7522元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。    审  判  长    司  芳 亚审  判  员    屈     亚人民陪审员    倪  战 科  二0二0年五月二十八日  书  记  员    张     静 附注一、相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条第一款   依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、执行申请提示申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。    前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  1