河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终496号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵兰彬，男，1965年3月4日出生，汉族，住河北省邢台市柏乡县。 委托诉讼代理人：冯晓朋，男，汉族，1988年9月4日出生，河北省邢台市柏乡县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄学坤，男，1972年7月1日出生，汉族，农民，初中文化，住河北省邢台市隆尧县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄啟青，男，1977年10月9日出生，汉族，农民，初中文化，住河北省邢台市宁晋县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李君山，河北昭庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏献奇，男，1963年2月3日出生，汉族，农民，高中文化，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：李君山，河北昭庆律师事务所律师。 上诉人赵兰彬与上诉人黄学坤、黄啟青、被上诉人苏献奇合伙协议纠纷一案，双方均不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵兰彬及其委托诉讼代理人冯晓朋，上诉人黄学坤、黄啟青及其与被上诉人苏献奇的共同委托诉讼代理人李君山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄学坤、黄啟青上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人544028元；二、改判被上诉人承担上述544028元占用期间的利息直至付清为止；三、改判被上诉人承担上诉人所支付的保全费3770元、保险费1625元；四、由被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定基本事实是正确的，但在认定被上诉人所占有的544028元货款应当如何返还给上诉人的问题，计算方法有误。上诉人主张的小麦盈利264425元，玉米亏损583119元，是将被上诉人从珍极酱油公司支取的包括544028元在内的1051986元已经计算在内，也就是说，尽管该1051986元在被上诉人手中，但上诉人在计算盈利、亏损时是对合伙全部的收入、支出进行的核算，只有被上诉人将上述544028元全部交回才能产生小麦盈利264425元和玉米亏损583119元的结果，544028元不能再按合伙比例划分，按合伙比例划分的只能是亏损和盈利。此外，从将判决判项比较分析角度来看，上诉人与被上诉人的合伙最终亏损是318694元，每个合伙人应分担亏损79673.5元，这一事实一审判决第三项也已经判决了，但第二项是判决被上诉人返还544028-544028×25%=408021元，也就是被上诉人手中尚剩余544028-408021=136007元。由此，将一审判决第二项和第三项进行比较，就会得出被上诉人实际手中剩余资金136007元大于亏损数额79673.5元，即实际被上诉人承担亏损后还剩余136007-79673.5=56333.5元，如此会出现被上诉人在合伙解散时盈利的后果，与已经认定的合伙亏损这一基本事实不符。二、一审漏判了被上诉人赵兰彬占用款项544028元期间的所应当返还给上诉人的利息，以及上诉人支付的诉前财产保全费、保全保险费。 苏献奇答辩称，对黄学坤、黄啟青上诉主张没有异议。 赵兰彬答辩称，一审事实认定不清，法律适用不当，核算的结果不存在。货款的使用情况在一审时候向法庭提供过。这个货款不是我占为己有，一直在正常经营，只是到后期对方迟迟结不了账，我没有动这个货款。利息更不能支持。 赵兰彬上诉请求：一、依法撤销隆尧县人民法院（2018）冀0525民初2223号民事判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，合伙企业的财产在未经合法有效清算前，不可以分割，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。依据《合伙企业法》第二十条之规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”因此，该笔货款属于合伙企业本身而不能直接归属于合伙人，在未经清算分配以前合伙企业财产权与合伙人财产是相对独立的，被上诉人请求返还货款的诉讼请求没有法律依据。上诉人具有丰富的粮食收购经验，被上诉人依靠上诉人开展粮食收购业务，同时，《合伙协议》未约定货款应当由谁进行管理，依照公司现有的经营模式，上诉人作为合伙人管理货款可以更好的促进合伙企业发展。被上诉人违反《合伙企业》的财务管理制度，导致合伙企业难以继续，上诉人多次要求对账目进行清算审计，多次通知被上诉人仍然不进行清算，被上诉人要求返还货款于法无据。二、一审法院举证责任分配错误，对于证据真实性的认定，应当由被上诉人举证。一审法院认定合伙企业亏损的重要证据系被上诉人提交的收购玉米票据和进购天然气票据，因合伙企业的所有账目由被上诉人持有，上诉人在一审中请求调取合伙企业账目，但被上诉人未向一审法院提供，双方仅在庭下对收购票据进行了核对，上诉人因此发现了被上诉人存在新增后补开票的情况，在庭审中提出了合理的质疑，在扣除后补的票据后，收购玉米的盈利为1885932元，合伙企业总盈利为2150357元，至此，上诉人已经完成了举证责任，被上诉人对自己提交的票据有义务举证证实真实性，粮食收购业务强调及时性，收据也为随收随开，随调随开，后补的收购票据不是正常的粮食交易习惯，缺乏银行的转账记录。收购天然气的证据真实性同样存疑，不能形成完整的证据链，一审法院将后补票据的举证责任分配给上诉人是错误的，被上诉人未提交其他证据佐证。三、被上诉人虚增经营成本导致企业账面亏损，一审法院对真实的粮食收购情况没有进行核实，属于认定事实不清。被上诉人明确认可在粮食购销过程中没有高进低出的情况，因此，在粮食购销过程中就不存在亏损的情形，黄学坤和黄啟青加入合伙企业，合伙企业因此增加了烘干业务，收购粮食的利润进一步扩大，且被上诉人经常核对企业账目，在一审前还认可企业是盈利的，粮食收购业务开展了近一年，若企业长期出现亏损，被上诉人肯定会及时止损，不会让损失无限扩大，被上诉人提交的单据，显示收购粮食的流水数额达到上千万，结合当时粮食价格，更是不可能出现亏损的情形。 黄学坤、黄啟青、苏献奇答辩称，本案属于个人合伙，不属于合伙企业，所以上诉人赵兰彬主张适用合伙企业法的规定与事实不符。关于本案的其他事实，一审判决认定是正确的，一审庭审中对双方往来账目进行了质证，且上诉人提出的16号和24号两本票据均有上诉人赵兰彬本人签字，不存在粮食价格高进低出，并不等于就是构成盈利。因为还涉及到成本费用等等诸多开支，所以上诉人主张不存在高进低出就是盈利，这种逻辑显然是错误的，上诉人的主张不能成立。 黄学坤、黄啟青、苏献奇向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即给付原告货款671132元，并依法支付相应利息至付清为止；2.由被告承担本案诉讼费、保险费、保全费。 赵兰彬向一审法院反诉请求：1.判令解除原、被告双方合伙关系；2.分割原、被告合伙期间共同财产，对合伙期间的所有账目进行审计；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月5日，原、被告为共同经营粮食收购业务签订《合伙协议》。协议约定，原告苏献奇与被告赵兰彬作为甲方以河北兰宾粮食贸易公司仓库及设备作为出资，原告黄学坤、黄啟青作为乙方以在甲方厂区内上烘干塔作为出资，共同经营，各占50%股份，并按50%股份比例进行分摊和分配；合伙经营时间自2017年5月15日至2023年5月15日，期间费用、税金及一切费用从合伙财产支出；合伙经营过程中，财务管理实行日清月结制度，每一季度对经营情况进行结算；合伙关系终止甲乙双方所入股资产归各自所有、乙方所建烘干塔归乙方。合伙期间，甲乙双方财务管理并未实行日清月结制度，亦未每个季度对经营情况进行账目结算。期间，原被告以沧州香菲盛粮油有限公司名义向赵县珍极酱油食品有限公司供货，被告赵兰彬收取该货款1051986元，未将其交予合伙财务，后被告用该笔款项用以合伙进货支付购货款380854元、运费4985元、卸车费4497元、小麦款117622元，还剩余544028元。经核对，原被告双方就小麦利润264425元达成一致。庭审中，原、被告同意解除合伙关系。 一审法院认为，原、被告签订的合伙协议不违反法律禁止性规定，该协议为有效协议。按照协议约定，每季度为双方的一个结算周期。在经营期间，原告至今未按照协议约定对合伙账目进行结算，也为分配利润，违反了合同的约定。经营期间，进购玉米票据共计31本，对于原、被告双方有异议的第16本票据中2017年10月23日过磅单有被告签字，属于后续补开票据；第24本票据中2018年2月3日两笔走账有被告签字，亦附有当时过磅单，属于后续补开票据。以上两本票据过磅单、走账中有被告赵兰彬签字，应当认定是对相关账目是知情、认可的。两本票据虽是后续补开票据但均是原始票据，结合合伙经营期间进购玉米31本票据，在合伙交易中票据开具遵循随调随开、随收随开，但也确实存在补开情况，部分票据有被告签字，符合合伙经营交易习惯，应当认定进购玉米第16、24本票据是真实、有效的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,被告对进购玉米第16、24本票据有异议，未提供相关证据证明，应当承担“举证不能”的法律后果。关于原、被告争议的两份进购天然气票据均有被告签字，其中2017年10月26日104445元票据附有内蒙古汇能公司称重单和收款白条，相关证人出庭作证，证明当日进购天然气的事实，事实清楚，证据充分，应予认可；2017年11月17日票据属正规合伙期间财务票据，并附有转账凭证和收款白条，可以证明当日购买了天然气，应予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告对该票据有异议，没有证据佐证，应承担“举证不能”的法律后果。对于为购买天然气支付的2万元“介绍费”，原告不能进一步提供有效证据证明，且无其他行业准则、交易习惯等依据佐证，本院不予认可。2017年10月26日天然气称重单显示单价4950元，通过有被告签字的2017年10月23日和2017年10月13日天然气称重单显示的单价分别为4600元和5100元可知，天然气单价4950元在价格正常浮动范围内。原告提出尚有未支付199800元流动资金利息，未提供相应资金流动信息或转账证明，本院不予认可。综上，原被告双方合伙经营期间小麦盈利264425元，玉米盈利13242384元-12954589元-870914元=-583119元，共计亏损318694元。根据《合伙协议》约定的在合伙经营期间以苏献奇、赵兰彬代表的甲方和以黄学坤、黄啟青代表的乙方分别按50%股份比例进行分摊和分配，参与合伙经营的有原被告共四人，应当认定原告苏献奇、黄学坤、黄啟青和被告赵兰彬分别占25%股份，亦应以相应股份比例对盈亏进行分摊和分配。综上，原告苏献奇、黄学坤、黄啟青和被告赵兰彬应各自承担亏损318694元的25%，即79673.5元；被告赵兰彬享有其持有货款544028元的25%，即136007元，应当将剩余货款408021元返还给原告黄学坤、黄啟青、苏献奇。判决：一、原告（反诉被告）黄学坤、黄啟青、苏献奇与被告（反诉原告）赵兰彬之间的“共同经营粮食收购业务”的合伙关系于本判决生效之日起解除；二、被告（反诉原告）赵兰彬于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）黄学坤、黄啟青、苏献奇货款408021元；三、原告（反诉被告）苏献奇、黄学坤、黄啟青、被告（反诉原告）赵兰彬分别承担合伙亏损318694元的25%，即79673.5元；四、驳回原告（反诉被告）苏献奇、黄学坤、黄啟青的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计5255元，由原告（反诉被告）黄学坤、黄啟青、苏献奇负担995.2元，被告（反诉原告）赵兰彬负担4259.8元；反诉费40元，由原告（反诉被告）黄学坤、黄啟青、苏献奇负担。 本院二审期间，对黄学坤、黄啟青、苏献奇提交的进购玉米第16、24本票据进行了核实。经核实，赵兰彬存有异议的既无过磅单又无银行转款记录相印证的票据显示支出款项共计1257901元，黄学坤、黄啟青、苏献奇主张该部分票据系现金支付，并提交了银行取款记录。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，双方当事人在原审庭审中均同意解除合伙关系，双方之间的“共同经营粮食收购业务”的合伙关系应予解除。赵兰彬对两份进购天然气票据的真实性存在异议，但该两份天然气票据均有赵兰彬本人签字，其中2017年10月26日104445元票据附有内蒙古汇能公司称重单和收款白条，相关证人出庭作证，证明当日进购天然气的事实，2017年11月17日票据属正规合伙期间财务票据，并附有转账凭证和收款白条，可以证明当日购买了天然气。赵兰彬对其异议没有提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。 赵兰彬对第16、24本收购玉米票据的真实性存在异议，黄学坤、黄啟青、苏献奇应对该票据确属合理支出承担举证责任。本院对第16、24本票据中附有相应过磅单或虽无过磅单但有银行转款记录相印证的单据予以认定，对有赵兰彬本人签字的单据予以认定。对于第16、24本票据中的其他单据，因黄学坤、黄啟青、苏献奇提交的取款记录无法证明与单据支出存在关联性，也无其他支出凭证相互印证，本院对该部分单据不予认定，经核对，该部分单据显示支出款项共计1257901元，该款项应从原审认定的玉米支出款项12954589元中予以扣除。 双方对合伙经营期间小麦盈利264425元无异议。玉米盈利13242384元-（12954589元-1257901元）-870914元=674782元。小麦、玉米共计盈利674782元+264425元=939207元，赵兰彬主张总盈利为2150357元缺乏依据。赵兰彬应享有合伙经营利润939207元的25%，即234801元。赵兰彬现持有合伙货款544028元，赵兰彬应返还黄学坤、黄啟青、苏献奇货款544028元-234801元=309227元。黄学坤、黄啟青、苏献奇要求赵兰彬返还占用货款期间的利息，要求赵兰彬支付保全保险费均缺乏依据。 综上所述，黄学坤、黄啟青、赵兰彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初2223号民事判决第一项、第四项； 二、撤销河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初2223号民事判决第三项； 三、变更河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初2223号民事判决第二项为：赵兰彬于本判决生效之日起十日内返还黄学坤、黄啟青、苏献奇货款309227元； 四、驳回赵兰彬的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5255元，由黄学坤、黄啟青、苏献奇负担；反诉费40元，由赵兰彬负担；保全费3770元，由黄学坤、黄啟青、苏献奇负担1885元，由赵兰彬负担1885元。二审案件受理费10510元，由黄学坤、黄啟青负担2647.5元；由赵兰彬负担7862.5元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨拥军 二〇二〇年五月十四日 书记员  李晓敏