湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终7号 上诉人（原审原告）黄永林，男，汉族，1964年7月25日出生，住当阳市。 委托诉讼代理人曹时明，当阳市正阳法律服务所法律工作者。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）当阳市防汛抗旱指挥部，住所地：当阳市坝陵办事处锦屏大道中段。 法定代表人刘传钢，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人任清武，该指挥部办公室工作人员。一般授权代理。 委托诉讼代理人罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人黄永林因诉被上诉人当阳市防汛抗旱指挥部防汛抗洪行政强制一案，不服当阳市人民法院（2019）鄂0582行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。其间，因新型冠状病毒××疫情影响，统一扣除审理期限六十六天。本案现已审理终结。 原审查明，原告黄永林系当阳玉阳办事处东群村村民，原居住于东××村××号。2006年，黄永林、罗登琴夫妇将其所有的位于东××村××号的二层楼房出售他人后，于2007年10月在沮漳河××办事处××力村河段滩地上动工建设住房及生猪养殖场，2008年5月完工。此后，黄永林、罗登琴夫妇便在此进行生猪养殖并居住至今。 2018年8月3日，当阳市委、市人民政府接到宜昌市配合省级环境保护督察工作领导小组办公室文件（宜环督配信〔2018〕124号），要求依法查处群众举报的当阳香榭水岸小区对面养猪场粪污直排沮河、污染水质问题。当阳防汛抗旱指挥部根据领导批示对现场进行检查，在现场检查中同时发现，黄永林夫妇修建的住房和养猪场还存在占用河道管理范围，妨碍河道行洪安全的事实存在。根据上述核查情况，当阳防汛抗旱指挥部遂于2018年9月5日决定立案查处。 经调查询问和现场勘查，查明：黄永林住宅面积95平方米，砖混结构；养猪场10间270平方米，砖木结构。2018年9月7日，当阳防汛抗旱指挥部向黄永林送达当汛限〔2018〕01号《责令限期清除行洪障碍物通知书》，责令黄永林限期清除行洪障碍物并处5万元以下的罚款。2018年9月12日，当阳防汛抗旱指挥部向黄永林送达当汛告〔2018〕01号《责令限期清除行洪障碍物告知书》，告知其涉嫌违法的事实、理由和依据，同时告知其有权在2018年9月17日前到当阳防汛抗旱指挥部进行陈述和申辩，同日，当阳防汛抗旱指挥部在黄永林家张贴了《责令限期清除行洪障碍物公告》。2018年9月13日，黄永林向当阳防汛抗旱指挥部提交了《陈述意见书》。2018年9月17日，当阳防汛抗旱指挥部办案人员经审核讨论决定取消对黄永林罚款，并于2018年9月27日作出当汛决〔2018〕01号《责令清除行洪障碍物决定书》（以下简称1号责令清除决定书），认定黄永林在沮漳河××办事处××力村河段河道管理范围内未经批准、擅自建房居住并进行生猪养殖的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第二十二条“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定，并根据该法第四十二条的规定，责令黄永林在决定书送达之日起5日内，将位于沮漳河××办事处××力村河段河道管理范围内房屋和养殖场予以清除。该决定书同时告知了黄永林申请复议和提起行政诉讼的权利。该决定书于当天向黄永林送达。 黄永林对当阳防汛抗旱指挥部作出的1号责令清除决定书不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1、确认当阳防汛抗旱指挥部作出的1号责令清除决定书违法并予以撤销。2、由被告承担本案诉讼费用。 另查明：2018年10月16日，当阳防汛抗旱指挥部向黄永林送达当汛催告〔2018〕01号《责令清除行洪障碍物催告书》，催告其在2018年10月29日前履行清除义务，并告知其有权进行陈述和申辩。黄永林收到上述文书后当日向当阳防汛抗旱指挥部提交了书面的陈述和申辩意见。2018年10月31日，当阳防汛抗旱指挥部向黄永林送达当汛强〔2018〕01号《强制清除行洪障碍物决定书》，2019年4月29日，当阳防汛抗旱指挥部向黄永林送达当汛撤决〔2019〕01号《行政撤销决定书》，撤销了其于2018年10月31日作出的当汛强〔2018〕01号《强制清除行洪障碍物决定书》。 原审认为，当阳市防汛抗旱指挥部系当阳市人民政府依法设立的防汛抗旱指挥机构，具有法律法规授权行使防汛抗旱的行政管理职能。根据《防洪法》第二十二条第二款，《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》）第二十四条第二款、第二十五条之规定，在河道堤防范围内建设的建筑物、构筑物没有取得河道主管部门许可的，即可被认定为妨碍行洪的建筑物、构筑物。从黄永林和当阳防汛抗旱指挥部提交的证据材料以及原审法院实地勘察情况来看，涉案建筑确系位于河道管理范围内，且黄永林自认在离河边500多米处修建了养猪场，而黄永林提交的证据无法证明其取得了在河道管理范围内修建建筑物的许可，故该建筑物、构筑物属违法建筑。据此，当阳防汛抗旱指挥部认定涉案建筑妨碍行洪事实清楚，符合法律规定。同时，《防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”，当阳防汛抗旱指挥部据此对黄永林作出1号责令清除决定书，责令黄永林在决定书送达之日起5日内，将位于沮漳河××办事处××力村河段河道管理范围内房屋和养殖场予以清除，该决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 原告称其系响应国家号召开办养殖场，其场地系黄永柏向其依法抵偿，来源合法，是香榭水岸住宅小区的建设占用了河道使河道改变，故其养殖场不在河道管理范围内等辩解理由均不能成立，原审法院不予支持。综上，当阳防汛抗旱指挥部作出的1号责令清除决定书合法，原告黄永林要求确认该决定书违法并予以撤销的诉讼请求依法不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄永林的诉讼请求。 黄永林不服，向本院提起上诉称：一、本案与环境污染无关。上诉人开办的养猪场，经环保部门多次到现场查看，系零污染，与当阳市委、市人民政府接到宜昌市配合省级环境保护督察工作领导小组办公室文件（宜环督配信[2018]124号）无任何关联。二、一审中，被上诉人对于当阳鑫宇建材厂购买沮河西门河滩的场地及营业执照不持任何异议，足以认定上诉人修建养猪场的场地使用权归当阳鑫宇建材厂所有，来源合法。三、被上诉人提交的航拍图与现场不符，上诉人有新证据足以认定其养猪场距离河道有500米左右，并未建在河道中心。一审法院到现场调查也查明，上诉人的养猪场及住房建在岸上堤边并未妨碍河道运行和防洪。四、2008年上半年，是当阳市政府同意将河道向上诉人的养猪场北岸推移了300米左右，将建国前后在南岸修建的郑公堤（防洪大堤）推毁后，占原河道200亩左右，修建了“香榭水岸”住宅小区。五、根据《行政处罚法》第十八条的规定，被上诉人没有上级防汛抗旱指挥部的授权，作出处罚决定不符合《防洪法》第四十二条第二款的规定。六、上诉人修建养猪场已长达十多年，从未有人干预过。即使有违法行为，根据《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚。七、本案若适用《河道管理条例》的规定，则被上诉人没有独立的行政主体资格。因为，根据该《条例》第三十六条的规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管部门提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。如果适用《防洪法》，该法第二十二条第二款适用的情形是：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。黄永林的行为并不构成该违法事实。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人当阳防汛抗旱指挥部辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、上诉人未取得河道主管部门等任何行政许可在河道管理范围内擅自修建房屋，这是基本事实。且作为有堤防的河道，两堤之间的河道属于行洪区，建在行洪区内的房屋就属于行洪障碍物。为此，被上诉人依照《防洪法》第四十二条第一款的规定，在上诉人未自行改正的情况下，作出责令清除决定并无不当。2、上诉人主张其房屋所在的位置是历史形成的荒滩，来源合法，但这丝毫不改变其房屋所在位置在河道管理范围内，且属于堤坝之间行洪区的事实。3、上诉人主张其是响应政府号召从事生猪养殖，但没有任何法律法规规定当事人可以在河道堤坝内建养猪场。4、根据《防洪法》第一条、第二条、第二十二条的规定，防汛抗洪是以预防为主，当事人在河道管理范围内建房是否影响行洪并不需要以产生实际影响行洪的事实为条件。沮漳河堤内属于行洪区，上诉人的住房和养猪场建在该范围内自然是行洪障碍物，且是否影响行洪，是否是行洪障碍物的认定主体是县级人民政府河道主管部门和防汛抗旱部门。二、上诉人的违法行为一直处于持续状态，且有管辖权的行政机关之前未作为与上诉人的违法行为是两个独立的行为，上诉人不能将行政机关不作为作为自己的免责事由。三、原审适用法律依据正确。原审判决在本院认为部分引用《河道管理条例》的有关规定，仍然是为了对被上诉人作出被诉行政行为的合法性以及上诉人的违法事实进行确认，且对于在河道管理范围内未经批准建设建筑物、构筑物的行为如何认定、如何查处的规定，《河道管理条例》和《防洪法》是一致的，并不矛盾。四、上诉人对于其违法事实本身并无异议，只是要求补偿，但目前补偿缺乏法律依据。当然政府也会考虑协调上诉人重新建房的土地。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉观点均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 当事人双方向原审法院提交的证据材料均已随案移送本院。 二审诉讼中，上诉人补充向本院提交了以下证据：证据一、上诉人在网上下载的标题为“行政主体资格”的论文。证明被上诉人不具备本案的行政主体资格。根据《河道管理条例》第三十六条的规定，对于河道内的清障工作由河道主管部门提出清障计划和实施方案，被上诉人不具备处罚的行政主体资格。证据二、上诉人从网上下载的标题为“沮漳河的来历”的文章。证明上诉人的房屋没有建在沮漳河河道上，而是建在沮河的岸线上，上诉人没有侵占河道。证据三、现场照片6张。证明上诉人的房屋最初是建在当阳市××河段西门河滩，并非在沮漳河上。证据四、证人冯某2019年11月5日出具的证明一份以及冯某的身份证复印件。证明上诉人建房的地方在上世纪七十年代建有预制厂、砂石场、养殖场、车库等，在河道里还有三个养鱼池，在2008年政府拆迁时就给予了合理补偿，上诉人的房屋建在岸上，还不在河道里，更应该获得合理补偿。 被上诉人质证认为，上诉人补充提交的证据一、二是复印件，来源不明，该文章属于个人观点，不能作为证据使用。证据三照片内容不完整，不能完全显示上诉人房屋的地址，应以一审查明的事实为准，该证据不能达到上诉人的证明目的。证据四，证人未出庭，不符合证据规定，其证言不应被采信，其证明内容也与本案无关，不能达到上诉人证明目的。 本院认为，上诉人补充提交的证据一属于个人观点，不能作为证据使用，且不能达到上诉人的证明目的；上诉人补充提交的证据二、三并不能改变其房屋建在沮（漳）河岸边堤脚下的客观事实，上诉人在二审诉讼中对这一事实也并无异议。且上诉人的房屋无论是建在沮河边，还是沮漳河边，其位置都是固定的，不存在争议；本案被诉的行政行为是被上诉人作出的1号责令清除决定书，上诉人补充提交的证据四与该被诉行政行为的合法性缺乏必要关联。据此，上诉人补充提交的四份证据本院均不予采信。 本院根据本案有效证据所认定的案件事实与原判无异。另查明：上诉人黄永林对被上诉人作出的1号责令清除决定书不服，曾于2018年11月7日向原审法院提起行政诉讼，该院于2018年12月19日作出（2018）鄂0582行初41号行政裁定，以当阳市防汛抗旱指挥部系当阳市人民政府组建的非常设机构，具有行政管理职能，但不具有独立承担法律责任的能力，黄永林以当阳防汛抗旱指挥部为被告提起诉讼系错列被告为由，裁定驳回了黄永林的起诉。黄永林上诉后，本院于2019年2月22日作出（2019）鄂05行终24号行政裁定，该裁定认为，当阳防汛抗旱指挥部作为依法成立的防汛抗旱指挥机构，根据《防洪法》的授权，以自己的名义对外行使行政职权并独立承担法律责任，符合行政主体的法律资格要件。原审法院认定当阳防汛抗旱指挥部不具有被告主体资格，属适用法律错误。据此，裁定撤销原审法院（2018）鄂0582行初41号行政裁定，指令原审法院继续审理。原审法院因此对该案另行立案后继续审理，并作出本案一审判决。 本院认为，本案被诉的行政行为是被上诉人于2018年9月27日作出的1号责令清除决定书。当事人双方争议的焦点问题是：一、被上诉人对上诉人的行为是否有查处的法定职责。二、被上诉人作出的1号责令清除决定书认定事实是否清楚，适用法律是否正确。三、被上诉人作出1号责令清除决定书的程序是否合法。 关于焦点一。《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”该法对防汛抗洪组织机构的设立，清除河道阻碍行洪障碍物权限的行使已作出明确规定。本案被上诉人当阳市防汛抗旱指挥部作为当阳市人民政府组建的防汛指挥机构，负责指挥当阳管辖范围内的防汛抗洪工作，有权依照前述法律的规定对妨碍行洪的行为进行查处。据此，本案上诉人黄永林的行为若确定妨碍行洪，被上诉人即有权对其进行查处。上诉人称被上诉人对其进行查处须有上级防汛抗旱指挥部的授权，其主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。被上诉人在1号责令清除决定书中认定的违法事实是：“黄永林在沮漳河××办事处××力村河段河道管理范围内未经批准、擅自建房屋居住并进行生猪养殖侵占河道的行为，违反了《防洪法》第二十二条的规定”。鉴于该违法事实，被上诉人依据《防洪法》第四十二条的规定，“责令黄永林在本决定书送达之日起5日内，将位于沮漳河××办事处××力村河段河道管理范围内房屋和养殖场予以清除。若黄永林未在规定期限内清除上述违法建设，本行政机关将依据《防洪法》第四十二条的规定组织强行清除，所需费用由设障者承担”。 《防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛抗旱指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。” 本案上诉人并不否认其房屋（住房和养猪场）的修建未办理任何审批手续，且其房屋临近的沮（漳）河属于有堤防的河道，并陈述其房屋“建在堤脚下，在建房时房屋离沮河有300多米，现在因为河对面建了小区，河道向北推移，上诉人房屋距离沮河只有100多米”，本院经现场查勘，上诉人房屋现状与其陈述的情况基本一致。据此，被上诉人根据查证的情况认定上诉人的房屋在河道管理范围之内，该认定与前述法律对“河道管理范围”的界定相符，其认定事实清楚。上诉人基于同一事实，却主张其房屋没有建在河道上，而是建在沮河岸线上，该主张系对法律规定的“河道管理范围”作了狭隘理解，对其主张本院不予支持。 上诉人的房屋在河道管理范围之内，其修建行为本身违反了《防洪法》第二十二条第二款的禁止性规定，法律设定该禁止性规定的目的就是保障行洪安全，因而上诉人修建的房屋（住房和养猪场）应属于法律规定的“妨碍行洪的建筑物、构筑物”。被上诉人据此依据《防洪法》第四十二条第一款的规定，对上诉人作出责令限期清除行洪障碍物的决定，其认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人称，其房屋所占土地原属于当阳鑫宇建材厂，其土地来源合法，且国家并未规定修建养猪场需要办理建房审批手续。对此，本院认为，上诉人房屋所占土地来源是否合法，并不代表其无需办理建房审批手续，而且，依据《中华人民共和国管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人建设房屋必须取得相应的审批手续。据此，上诉人以上述理由主张其建房行为合法，本院不予支持；上诉人还主张，其房屋自建成至今，十余年时间并未发生影响行洪的事实，其房屋并非妨碍行洪的障碍物。对此，本院认为，根据《防洪法》第一条、第二条的规定，我国的防洪工作实行的是“全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益”的原则，也就是说，防洪工作应坚持“预防为主”的原则，只要存在影响安全行洪的隐患，防汛指挥机构或水行政主管部门即可作出相应的处置。据此，上诉人仅以其房屋建成后尚未发生影响行洪的事实，即主张其房屋不能认定为阻碍行洪的障碍物，该主张因与《防洪法》第二十二条第二款、第四十二条第一款的规定相悖，本院不予支持。 关于焦点三。根据《防洪法》第四十二条第一款的规定，防汛指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物有强制清除的权力。据此，本案被上诉人对上诉人作出的被诉1号责令清除决定书，本身是为下一步强制清除做准备，该责令清除决定书的性质应为行政强制，而并非行政处罚，对该责令清除决定书程序合法性的审查，亦应依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定。 《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。 本案中，被上诉人对本案予以立案后，即对上诉人进行了询问，制作了询问笔录，并于询问当日进行了现场勘验，制作了勘验笔录。在经过初步查证的基础上，被上诉人又向上诉人送达了责令限期清除行洪障碍物的通知书和告知书，并在告知书中告知了上诉人其行为违法的事实和依据、拟作出的处理，以及上诉人享有陈述和申辩的权利。上诉人随后向被上诉人提交了《陈述意见书》，行使了陈述和申辩的权利。经审核讨论，2018年9月27日，被上诉人对上诉人作出1号责令清除决定书。经审查，被上诉人对上诉人作出1号责令清除决定书的程序符合《行政强制法》的相关规定。 需要说明的是，本案现有的证据材料显示，被上诉人责令上诉人限期清除的房屋，是上诉人夫妻目前唯一住房，被上诉人在诉讼中也一直表示要协调解决上诉人的住房用地。据此，本案判决后，被上诉人仍应继续做好相关协调工作。 综上，被上诉人对妨碍行洪的违法行为具有查处的法定职责，其对上诉人作出的1号责令清除决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人黄永林负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 杨 审判员 曹 斌 审判员 胡振元 二〇二〇年五月二十六日 书记员 陈 悦