河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2653号 上诉人（原审原告）：谷增生，男，1956年11月24日出生，汉族，住河北省定州市西城区。 委托诉讼代理人：冯强，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨平，河北厚正律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：曲卫平，女，1954年12月14日出生，汉族，住河北省定州市西城区。 委托诉讼代理人：冯强，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨平，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄奥美房地产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山路与金山街交口国瑞广场5号楼720室。 法定代表人：杨宪茹，该公司经理、执行董事。 委托诉讼代理人：王会军，河北新业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建立，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛景，女，1991年6月29日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：王会军，河北新业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建立，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河北盛东房地产开发有限公司，住所地定州市兴定路（交警大队斜对过）。 法定代表人：许建军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李金娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛睿，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：许建军，男，1973年1月5日出生，汉族，住河北省定州市北城区。 委托诉讼代理人：李金娜，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛睿，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人谷增生、曲卫平与被上诉人石家庄奥美房地产经纪有限公司（以下简称奥美公司）、薛景、河北盛东房地产开发有限公司（以下简称盛东公司）、许建军不当得利纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谷增生、曲卫平上诉请求：1.依法撤销一审判决，发还重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院判决认定奥美公司向上诉人收取服务费有合法根据系适用法律错误。一审法院判决认定“奥美公司向上诉人收取团购服务费有合法根据不属于不当得利”系法律适用错误，混淆了关于不当得利在新法中“无法律根据”与旧法中“无合法根据”的概念。一审法院用奥美公司与盛东公司的合同约定约束购房者即上诉人，突破了合同相对性原则。奥美公司向上诉人收取团购服务费没有法律上的根据。2.一审法院认定上诉人未受损失系事实认定错误，并对不当得利中的“损失”这一概念存在误解。3.奥美公司恶意隐瞒身份，以盛东公司的名义销售房屋，上诉人在交纳了团购服务费用之后，才知悉自己的权益受到侵害。4.上诉人等购房者缴纳所谓的“团购服务费”具有隐性的强制性。5.关于上诉人享受优惠政策的举证责任应当由被上诉人承担。6.被上诉人所宣传的“四万抵八万，四万抵七万”房屋销售政策中的“四万”具有购房预订款的性质，应当理解为购房者缴纳的系房款，而非中介费。7.一审法院引用等同于“被告身份的第三人”即盛东公司的陈述作为印证奥美公司给予了上诉人购房优惠政策的主张明显有失公正。 奥美公司答辩称，1.原审判决认定答辩人收取服务费有合法根据，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张答辩人退还四万元服务费才是没有法律依据。2.上诉人在交纳服务费时，对收款主体、款项的性质、数额都是明知的。3.上诉人称答辩人恶意隐瞒身份，在交纳了团购服务费以后才知道答辩人身份，完全是子虚乌有。4.上诉人交纳团购费并不具有隐形的强制性。5.上诉人在购房时认可答辩人宣传的“四万抵七万、四万抵八万”的优惠政策仍然选择购买，说明其对服务数额、性质都是明知且认可的。6.上诉人对支付的四万元属于服务费的性质是明知的，不存在欺诈，其认为服务费具有购房预订款的性质，没有任何法律依据和事实依据。7.盛东公司作为本案当事人，其陈述作为证据的一种，可以与其他证据相互印证，证明案件事实，上诉人无端否定其证据效力，没有法律依据和事实依据。8.上诉人选择参加答辩人与盛东公司组织的优惠购买服务活动，获得了享受购房款优惠的权利，答辩人促成了上诉人与盛东公司房屋买卖的成交，由上诉人向答辩人支付服务费，是合同当事人意思自治的范畴，不违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人真实意思的表示，应当受到法律的保护，答辩人收取的四万元服务费并非不当得利，答辩人不应当返还。 薛景答辩称，答辩人不是奥美公司的股东，不是本案适格的被告，本案与答辩人无关。 盛东公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立。 许建军答辩称，答辩人许建军虽系盛东公司股东，但上诉人所述行为事实上均系公司法人行为，与许建军个人无关；证据上，上诉人未提供任何证据证明，故法律上不存在许建军个人为法人承担连带责任的依据。综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回上诉人的全部诉讼请求。 谷增生、曲卫平向一审法院起诉请求：判令第一、第二被告向原告返还不当得利款4万元；并支付利息损失自2017年9月9日起至付清不当得利款之日止，按银行同期贷款利率计算（截止2019年3月10日利息为：2886.94元）；判令两第三人对第一、第二被告承担连带责任；判令本案诉讼费用由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：2017年6月12日被告奥美公司与第三人盛东公司签订《团购销售服务合作合同》，约定被告奥美公司为第三人盛东公司开发建设的定州盛东广场项目开展独家客户团购销售事宜；客户直接向被告奥美公司交纳团购服务费为被告奥美公司的佣金，客户在盛东公司购买的相应房源，盛东公司应保证团购房源基价低于盛东公司原有市场成交价。2017年9月9日被告奥美公司向原告开具的收据显示，原告向被告奥美公司交纳了4万元团购服务费。之后原告与第三人盛东公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买第三人盛东公司出售的位于河北省定州市，付款方式为一次性支付80771元。2017年9月15日原告向第三人盛东公司交付房款80771元，第三人盛东公司向原告开具了收据。另，被告薛景曾系被告奥美公司法定代表人。 一审法院认为，庭审中，被告奥美公司对收取原告4万元一事无异议，法院予以确认。根据法律规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，受有损失和取得利益之间存在因果关系。首先，被告奥美公司向原告收取服务费是基于其与第三人盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》，该合同约定“客户直接向被告奥美公司缴纳团购服务费为被告奥美公司的佣金”，因此被告奥美公司收取服务费并非没有合法根据。同时，被告奥美公司向原告开具的收据中写明了款项为“团购服务费”，并且原告已在交款人处签字。由此可知，虽然原、被间并未签订相关服务合同，但原告知晓其缴纳的4万元是被告奥美公司收取的服务费。其次，关于原告是否受有损失，根据原告当庭陈述，原告向被告奥美公司交纳的4万元及向第三人盛东公司交纳的房款之和，并没有超过原告买方选位置时已知的房屋总价，即从原告提交的证据看，原告并没有因交纳4万元团购服务费，使其购房总成本有所增加。同时，据第三人盛东公司陈述，客户只有向被告奥美公司交付4万元团购服务费后才能成为盛东公司的团购户，才能以客户团购价购买房屋。即原告以较低价格购买房屋是以取得团购客户身份为前提的。并且从交款时间上，原告是先交付4万元团购服务费，再签订合同交付房款，亦可以证明原告是先成为团购客户，再以团购价格购买房屋。如上所述，原告并未受有损失。综上，被告奥美公司收取4万元并非不当得利，原告要求被告奥美公司返还4万元及利息的诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告薛景、第三人盛东公司及许建军承担责任，均基于被告奥美公司收取4万元系不当得利，故法院对原告上述诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谷增生、曲卫平的诉讼请求。本案受理费872元，减半收取436元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份上诉人代表与被上诉人许建军的现场谈话录音录像，证明目的：一、奥美公司以盛东公司名义进行售楼，并未明示自己的身份；二、盛东公司并不知情四万抵八万的政策，许建军称这是欺诈行为，即在故意提高房屋价格之后，再用四万抵八万的政策恶意收取其他费用。奥美公司质证称：一、上诉人提交的录音录像证据形成时间是在2018年12月10日，上诉人在二审庭审时才提交，该证据不属于新证据，被上诉人奥美公司不同意质证，该证据不应当作为认定事实的依据。二、即便可能将该证据认定为新证据，该证据也不能作为认定事实的依据。1、上诉人对证据的真实性不予认可。整个谈话过程中谈话的双方没有标明身份，故所谓的上诉人代表身份无法核实，无法确定其真实性。2、录音中陈述的内容与实际情况严重不符，录音中的部分内容互相冲突。（1）录音记录中业主声称不知道被上诉人奥美公司以为是盛东公司，第二页划横线的第一段许建军说被上诉人中介公司（奥美公司）应当说明白，但在第四页的倒数第六、七行许建军又说道，POS机小票的抬头上是上诉人奥美公司，录音中许建军也认为业主们应该知道收取服务费的是被上诉人奥美公司。录音中的许建军前后说话矛盾。（2）录音记录中的第二页、第三页画横线部分。录音中的许建军声称不知道四抵七、四抵八的优惠政策纯属无稽之谈，与事实严重不符。在被上诉人与盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》中的合同名称、第一条第三款、第三条、第四条、第五条第四款、第六条第一款、第七条第一款多处提到了团购服务费、团购、团购客户等字眼，第三人许建军不可能不知道优惠政策。在一审提交的宣传单页、微信截图、正定日报公众号宣传资料等都能够证明对优惠政策进行了长时间的宣传，许建军作为开发商的独资股东和法定代表人不可能不知道。3、即便该证据是真实的，第三人许建军也是在面对购房业主的信访压力，为转移信访压力将矛盾引向被上诉人奥美公司虚构部分事实，但这部分虚构的事实，是与客观情况严重不符的。盛东公司质证称，针对上诉方新提交的材料，经详细询问许建军本人得知：该类型的录音录像不止一份，系在部分业主上访期间，政府相关部门为维稳而组织双方调解时录制，该调解过程历经多次，内容大致相同但也有出入，每次均录音录像，故而许建军本人无法准确确定是哪一次，无法确定其是否进过剪辑，本着法律上严谨的态度，我方不予认可。1、该份材料作为“证据”使用，形式上不合法。如许建军所言，多次调解过程中均录音录像，为何只出这一份材料？为何文字材料上没有写明具体的时间地点人物？是否经过剪辑？按照法律对证据形式上的要求，不应仅提供刻录的光盘及打印的文字材料，更应提供该材料的原始载体，以确保其真实性、完整性。2、该份材料实质上有断章取义、混淆视听之意图，对此恰恰能证明奥美公司与盛东公司根本没有不当得利的部分未予重点标注。该材料第一页6行许：“不是不翼而飞，是在奥美那呢，没飞了…”第二页2行“俺们的四万这叫团购费，由他收，由他用…”第四页9行“那不行，我告不着他，他没收我的钱…”后续“咱们说理，你们刚才我看了这小票上了，你再说不知道，这上面写着奥美地产，你说你不知道？你看见奥美地产了，不说问问？…”第三页14行开始，许建军详细解释这种销售模式，证明早已有之。许建军的上述内容均被忽视，而这些话恰恰能证明本案事实，即奥美公司与盛东公司根本未不当得利。据了解，当时上访压力较大，许建军作为盛东公司代表全力配合维稳工作，为安抚上访人情绪做出很多不合理的让步，这在材料中也有体现。许建军是在特定情况和条件下做出的妥协、让步，应全面看待，且其观点只是一家之言，并没有法律上的确定、认定效力。该上访事由，定州政府方面早已不认为是合理，要求按正常法律程序解决，故而才有本诉，这也间接证实了上访人不当得利的诉求是错误的。3、“调解不得作为证据”。如上所述，该材料是在政府组织的调解过程中双方的所言所说，是为了维护稳定大局而对事实及法律上有认识偏差的上访人进行的安抚、和解工作，根据法理不得在其后的诉讼中作为对妥协方不利的证据使用，故对该份材料不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案上诉人与被上诉人奥美公司虽未实际签订相关服务合同，但根据上诉人向被上诉人奥美公司的POS机转账记录或被上诉人奥美公司出具的收据上交款人签字，可以认定上诉人在交纳4万元时明知支付给了被上诉人奥美公司，且明确知道该4万元的性质为团购服务费，结合被上诉人奥美公司与盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》，一审法院据此认定上诉人知晓其交纳的4万元系被上诉人奥美公司收取的团购服务费并无不妥。另，上诉人向被上诉人奥美公司交纳的4万元加上向被上诉人盛东公司交纳的购房款之和，并未超过上诉人购买商铺选择位置时已知的房屋总价，且上诉人不能提供证据证明其因交纳4万元团购服务费，导致其购房总成本增加受到损失，一审法院认定被上诉人奥美公司收取4万元团购服务费的行为不构成不当得利并无不当。若上诉人主张被上诉人奥美公司与盛东公司构成欺诈，可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费872.0元，由上诉人谷增生、曲卫平负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  张 楠 审判员  卢 亮 二〇二〇年五月十四日 法官助理米华伦 书记员史暹