山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁05刑再1号 原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。 原审被告人（申诉人）孙建全，男，1969年2月28日出生于山东省诸城市，汉族，研究生文化，案发时系山东农业科学院畜牧兽医研究所畜产品加工研究室主任、山东兴牛乳业有限公司法定代表人、总经理，住济南市天桥区。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月27日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，2015年9月29日因判缓刑被释放。 辩护人肖广盟，山东锦天城（济南）律师事务所律师。 辩护人李强,山东强将律师事务所律师。 原审被告人孙建全挪用公款罪一案，山东省济南市历城区人民法院于2015年9月29日作出（2015）历城刑初字第150号刑事判决，以挪用公款罪判处孙建全有期徒刑三年缓刑四年。判决发生法律效力后孙建全先后向山东省济南市历城区人民法院和山东省济南市中级人民法院申诉，均被驳回。后孙建全向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院作出（2018）鲁刑申438号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员李慧泉、牟效峰出庭履行职务，山东锦天城（济南）律师事务所律师肖广盟、山东强将律师事务所律师李强出庭担任孙建全的再审辩护人。本案现已审理终结。 原审判决认定：被告人孙建全自2004年4月开始担任山东农业科学院畜牧兽医研究所畜产品加工研究室主任，2006年2月受该研究所委派兼任由该研究所出资40%成立的山东兴牛乳业有限公司（以下简称兴牛公司）法定代表人、总经理。被告人孙建全利用负责兴牛公司经营、管理工作的职务便利，私自以其个人及兴牛公司售后主管及销售部副经理侯某1的名义先后设立了4个农业银行卡账户，并于2008年至2012年期间，多次截留奶户上缴的售奶款、冒领购奶款，存入上述4个账户。 2010年12月30日，被告人孙建全利用全面负责兴牛公司经营、管理的职务便利，擅自将其控制的账户内150000元截留款挪用给于某进行个人经营使用。直至2015年1月5日，于某才将上述款项归还给兴牛公司。 以上事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人孙建全作为国有事业单位委派到企业从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还，公诉机关指控其犯挪用公款罪成立。被告人孙建全归案后认罪态度较好，并已退还公款，其辩护人提出的建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。按照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以挪用公款罪判处孙建全有期徒刑三年，缓刑四年。 本院再审中，孙建全及其辩护人提出“孙建全的行为不符合《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》规定的“挪用公款归个人使用”的情形，而是单位之间进行拆借的违反财经纪律的行为，于某经营的济南市兴兴牧业有限公司（以下简称“兴兴公司”）是兴牛公司的最大客户，孙建全作为公司的总经理，全面负责单位的生产经营和管理工作，经营中也出现抢原料奶的现象，为了保障自身的生产经营并与重要的业务单位共渡难关，在于某提出借款后孙建全同意从公司的账户中垫付，其本人没有谋取任何个人利益，反而是为了单位的利益，况且出借该款也完全不会造成单位损失，因为兴牛公司本身就一直拖欠兴兴公司货款并且数额远远大于借款，在兴兴公司无力偿还时完全可以采取扣款的方式来收回借款，本案最终该借款也是通过该种方式收回的。结合2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条的规定“关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。因此孙建全为了单位的利益出借公款的行为不应以挪用公款罪处罚。且借款的账户中有部分个人私款，因而无法断定所借的15万元属于公款，综上，应判决孙建全无罪”的申诉及辩护意见。 本院再审期间，辩护人申请提交证人侯某1、于某、曲某的证言各一份，证人侯某1证实15万元借款的事侦查机关没有对他单独询问过，借条一直由他保管，后来交给了孙建全。证人曲某证实2010年底，孙建全跟他说，春节前很多企业在抢奶源，他让孙建全灵活处理跟奶户的关系。于某借款的事他知道，孙建全汇报过，但借款的数额和方式他不掌握。证人于某证实当时兴牛公司压着他的奶款，大约70多万，当时资金紧张，就跟孙建全要钱，孙建全通过个人的卡借给他15万元。借钱时他先找的曲某，曲某让他找孙建全。一个姓侯的销售经理也知道这事。当时只是想要钱，至于谁的钱不关心。 出庭检察员认为，根据原审证据材料，被告人供述、证人证言和相关书证能够证实孙建全是以个人名义将公款借给于某;申诉过程中，孙建全的供述和曲某、于某、侯某1证言出现了变化导致证据出现矛盾，请法院依法裁判。 本院再审查明： 原审被告人孙建全自2004年4月担任山东农业科学院畜牧兽医研究所畜产品加工研究室主任，2006年2月受该研究所委派兼任由该研究所出资40%成立的兴牛公司法定代表人、总经理。孙建全利用负责兴牛公司经营、管理工作的职务便利，私自以其个人及兴牛公司售后主管及销售部副经理侯某1的名义先后设立了4个农业银行卡账户，并于2008年至2012年期间，多次截留奶户上缴的售奶款、冒领购奶款，存入上述4个账户。 于某经营的兴兴公司是兴牛公司的主要供奶客户，与兴牛公司有多年的业务往来。2010年12月30日，于某因公司资金紧张，向原审被告人孙建全借钱，原审被告人孙建全擅自将其控制的账户内150000元截留款借给于某使用。直至2015年1月5日，于某通过兴兴公司将上述款项归还。 另查明：2012年11月份，山东农业科学院畜牧兽医研究所纪委收到关于兴牛公司存在账外资金的举报后进行了调查，但未发现问题。之后，孙建全主动向该所所长黄某承认了擅自借给于某15万元公款的事实。 认定上述事实的证据有： （一）挪用公款方面的证据 1.证人于某证实，于某系兴兴公司总经理，长期向兴牛公司供应原料奶，但兴牛公司一般压款50天才支付货款。2010年底，兴兴公司因新建养牛场需要大量资金，资金紧张，打电话给孙建全借款30万，孙建全说30万太多，只给借15万元，后来孙建全在办公室交给他两张银行卡，他出具借条一张，载明“今借现金壹拾五万元正，用于支付奶户奶款”，落款为于某，时间为2010年12月30日。该15万元半年后被使用，其中5万元的银行卡用于归还他人欠款，10万元的银行卡提取现金用于经营。当时借款时他跟孙建全说是给供奶户发奶款用，因为他公司的养牛场里除了自己的一部分奶牛外，平时还代养其他养牛户的奶牛，并向这些养牛户支付奶款。孙建全借给他的钱是从哪里来的他不知道，当时他是向孙建全个人借款，至于孙建全借的款是个人的还是单位的他并不关心。 2.证人曲某证实，曲某于2005年7月至2012年3月担任畜牧所的党支部书记，并于2009年担任兴牛公司的董事长。孙建全是经畜牧所领导班子会议决定派至兴牛公司，负责兴牛公司的日常生产和经营。2009年，兴牛公司为了保证售奶款全额上缴财务，防止出现截留问题，让送奶员将售奶款存入相应的银行卡（均以孙建全的名义开设，卡由畜牧所财务掌管），然后由财务科直接取款入账，不允许其他人员在财务科不知情的情况下截留售奶款或冒领货款。曲某不知道孙建全借给于某15万元的事。在奶源紧张的时候，孙建全组织过用现金抢原料奶的活动。孙建全也提出过要求兴牛公司建立独立的财务部门，但未能实现。 3.证人黄某（山东农业科学院畜牧兽医研究所所长）证实，2012年11月份，山东省农科院纪委曾收到关于孙建全的举报信，当时对兴牛公司是否存在账外资金或小金库进行调查，并找孙建全谈话，但未发现线索。在谈话后几天，孙建全主动到其办公室，称曾私自借给一个收奶户15万元，并提交一张借条，孙建全没具体说是哪一块钱，但肯定是公司的钱，不是他自己的钱。 4.借条一张证实，于某于2010年12月30日向孙建全借款十五万元，载明“今借现金壹拾五万元正，用于支付奶户奶款”，落款为于某，时间为2010年12月30日。 5.偿还欠款协议及还款证明各一份证实，2015年1月5日，兴兴公司将借款15万元归还兴牛公司。该款系通过兴牛公司所欠兴兴公司的货款中扣除的方式偿还的。 6.山东农业科学院畜牧兽医研究所出具的组织机构代码证、事业单位法人证书、企业法人营业执照、情况说明、孙建全的干部履历表及证明材料证实，畜牧所系全额拨款的正处级事业单位。孙建全自2003年7月起，担任畜牧所畜产品加工研究室主任，正科级。2007年，畜牧所与畜牧所工会共同出资成立兴牛公司。经省畜牧所所长办公会研究，由孙建全担任法定代表人，全面负责经营和管理工作。 7.被告人供述与辩解。孙建全归案后供称，兴牛公司财务由山东农科院畜牧所财会部门代为管理，公司内部未设立独立的财会部门，孙建全感觉报销花费不便，遂利用其全面负责兴牛公司的经营、管理工作的职务便利，私自以其个人及兴牛公司售后主管及销售部经理侯某1的名义先后设立了四个农业银行卡账户，并与2008年至2012年期间，多次虚报冒领购奶款，截留售奶款。孙建全认为这些款项均是用于因公支出，但其因时间久远，不能记清每笔具体的业务支出情况。兴牛公司有几个送原料奶的固定户，其中最大的一个是叫于某，他每天要给兴牛公司送好几吨原料奶，兴牛公司每个月要给他结算几十万的奶钱。2010年12月30日前，于某提出说年底了，他需要支付奶户的奶款，周转资金紧张，提出能不能帮忙借给他15万元钱用作周转金，看到他也确实比较困难，再说两公司之间一直有着长期的业务来往，碍于面子，其答应帮于某筹集一部分款，但其个人也没有钱，就从截留款中的尾号为9216的账户中转出15万元借给了于某无偿使用，于某写了借条。这笔钱一直欠着，期间他也向于某催要过几次，于某都是以资金紧张为由没有偿还。这笔钱是以他个人名义借给于某的，也是他自己决定的。黄某所长找他谈话后，在清理办公室时发现了这张欠条，想起了这件事，就找黄某所长汇报了这件事，说于某从公司借了15万元钱还没有还，黄所长让他抓紧催一下，把钱还上，不要给公司造成什么损失，其他的也没有多说。 （二）截留款的过程及消费情况等其他证据 1.证人侯某1证实，侯某1曾任兴牛公司舜玉奶站的站长，2010年10月起担任兴牛公司售后部主管兼任销售部副经理。尾号为8118的银行卡原本是其工资卡，但实际是主要依照孙建全的安排存入许多其他资金，资金来源主要分为四类：（1）2010年底开始，孙建全指示将舜玉奶站牛奶零售的收入；（2）孙建全亲自或让闫某转交存入的兴牛公司出具的转账支票；（3）孙建全安排他人汇入的款；（4）侯某1垫支的兴牛公司财务报销款。该账户中由孙建全安排支出的资金主要有四类：（1）在孙建全的安排下提取现金并交付孙建全；（2）孙建全安排向他人汇款；（3）通过现金和转账方式将部分奶款交回兴牛公司财务部门；（4）替孙建全刷卡消费，侯某1自己也使用该卡消费。该卡还曾用于借出现金给本公司其他部门周转，大概有二十余万元及暂时存放零售奶款。 2.证人孙某1证实，孙某1系兴牛公司办公室工作人员。孙某1曾使用9216卡进行公务支出，孙建全多次安排孙某1参与抢原料奶活动。 3.证人孙某2证实，孙某2自2008年初至2010年9月份担任兴牛公司售后部经理。孙建全的尾号为9216的银行卡用于周转资金，主要是抢原料奶、职工发福利、周转养老保险金。 4.证人闫某证实，2010年底，闫某负责兴牛公司原料奶的采购业务，2011年6月担任生产部经理。孙建全多次指示闫某通过公司财务将支付给原料供应商于某货款的支票开成两张，其中一张交给孙建全或侯某1。 5.证人郭某1证实，郭某1在章丘市高官寨经营奶牛场，向兴牛公司供应鲜奶。郭某1对兴牛公司记账凭证中多笔向其支付的转账支票不知情，也不知道这些转账支票存入孙建全和侯某1名下的账户。 6.证人贺某证实，贺某在章丘市高官寨养牛，2009年下半年以来，每日向兴牛公司供应原料奶。2010年期间，孙建全称兴牛公司有费用不好处理，就在向贺某付款时多付，并让贺某收到钱后将多付的款转入其指定的账户。 7.证人巩某证实，巩某系兴牛公司销售部经理，负责历某区的牛奶销售。2010年7月和12月，侯某1两次要求巩某将销售款共计17万元的存入孙建全的银行卡（尾号9216）上，该款的用途巩某不知情。侯某1和孙建全均未归还该款。 8.证人郭某2证实，2003年，郭某2任兴牛公司华山销售部经理，2011年任兴牛公司销售部副经理，华山销售部经理由郭某2的对象接任。2010年至2012年，孙建全多次给郭某2打电话，称公司有些业务需要垫钱，让郭某2将一些销售款存入孙建全的9216账户。 9.证人张开生证实，2005年，张开生担任兴牛公司经八路销售部经理。2008年和2010年，孙建全称公司急需用钱，让张开生将销售奶款存入孙建全的9216账户。 10.证人刘某证实，2004年，刘某担任兴牛公司甸柳销售部经理。2010年7月，刘某将3万元销售奶款存入孙建全的9216账户。 11.证人王某1的证言、培训报名缴费表及发票领用登记表证实，王某1在济南兰夫企业管理咨询有限公司负责公司人事工作，田某系该公司财务经理。2010年3月20日、4月18日，田某的账户上分别收到4900元、5500元，是孙建全妻子刘某的培训费，且已经领取发票。 12.证人王某2证实，王某2原系华山邮政储蓄所职工。2010年至2012年期间的中秋节和春节，孙建全通过王某2购买了20万元的月饼、酒水及花生油等物品。2010年7月，王某2向孙建全揽储215000元，该笔资金由孙建全的9216账户转入孙建全的邮政银行账户，没几天就按照孙建全的安排分别存入其他15个人的账户。 13.证人范某证实，范某系畜牧所会计师会计，主要负责制作管理兴牛公司的财务账。兴牛公司生产部经理闫某多次让范某将同一笔购买原料的货款分开为两张转账支票。兴牛公司售奶站通过相应的银行卡向财务部门缴纳收入，本案涉及的四个农业银行账户不归兴牛公司管理。孙建全的办公费用只要符合政策就可以随时报销。 14.兴牛公司的2010-2012年度管理费用账目证实，2010年至2012年，孙建全报销大量电话费及餐费，兴牛公司报销了大量办公费用及招待费用。 15.孙建全农业银行账户（尾号9216）流水明细及银行转账凭证一宗说明：该账户自2008年1月启用，2012年10月销户，该账户存入大量冒领的原料奶货款和截留的成品奶售货款，共计1054270.42元。该账户的支出情况，因公转账支出250000元，上缴兴牛公司财务230603元，因公刷卡消费5007元，借给于某150000元，转向候召臣账户（尾号8118）15000元，转至孙建全账户（尾号4011）15963.82元，收款人不明的转账62706元。 16.书证孙建全农业银行账户（尾号4011）流水明细及银行凭证一宗说明：该账户为2012年10月份开户，系承接孙建全销户（尾号9216）后办理，由孙建全账户（尾号9216）转存15963.82元，该账户因公现金支出56000元，因公刷卡消费2581元。截至2013年2月14日，该款余额41063.96元。 17.书证侯某1的农业银行账户（尾号8118、3017）流水明细及银行凭证一宗说明：两个账户自2011年8月存入大量冒领的兴牛公司售奶款。2012年3月20日、4月18日，侯某1账户（尾号8118）向田某（济南兰夫企业管理咨询有限公司经理）的账号转账4900元、5500元，该情况与证人王某1的证言能相互印证。2012年4月12日、7月12日，侯某1账户（尾号8118）分别存入报销的培训费59500元、43600元。 18.中国人民解放军某部出具的说明一份：该部2012年支付兴牛公司4笔牛奶款，均是以转账支票形式支付，由侯某1领取。 19.章丘市高官寨镇奶业合作社出具的说明证实，2010年起，该合作社多次从兴牛公司购买原料牛奶，并根据孙建全的要求，将货款直接汇入孙建全的9216账户。 20.济南佳宝乳业有限公司出具的说明证实，济南佳宝乳业有限公司于2010年9月、10月分别支付孙建全原料奶款66871.48元、75101.12元。 21.孙建全的户籍材料证实，孙建全的基本情况，案发时达到完全刑事责任年龄。 以上证据，已经过原审质证，均合法有效，本院予以确认。 关于原审被告人孙建全及其辩护人提出的“孙建全的行为不符合挪用公款归个人使用的情形，而是单位之间进行拆借的违反财经纪律的行为”的申诉理由和辩护意见。经审理认为，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。2002年4月28日全国人大常委会专门对挪用公款罪“归个人使用”的情形作了立法解释，规定有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，涉案借条中并没有孙建全所在单位的签章，且孙建全所在的兴牛公司财务已上收，出借的公款是孙建全通过截留奶户奶款设立的小金库中的资金，因此其实际上也无法以单位的名义对外借款，只能是以孙建全个人名义对外出借;在借款时，借款人于某称是因公司资金紧张才向孙建全借款，借条中亦没有于某所在单位签章，只有于某个人签名，于某在证言中亦明确向孙建全个人借款。因此，孙建全的行为符合“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的情形，属于“归个人使用”，而非单位间的拆借行为，相应申请理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于原审被告人及其辩护人提出的“孙建全是为了单位的利益考虑，决定将公款供其他单位使用的，因而不以挪用公款罪定罪处罚”的申诉理由和辩护意见，经审理认为，本案挪用公款的行为完全属于孙建全的个人行为，单位其他人并不清楚，向外借款并不符合单位的意志，且没有证据表明原审被告人孙建全挪用公款的行为给其所在单位带来了利益，因此相应申诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的“孙建全向外借款的账户中有部分个人私款，因而无法断定所借的15万元属于公款”的问题。经审理认为，经核查该账户的存取款情况，至2010年12月30日孙建全挪用公款前，其尾号为9216的账户内确实曾存过孙建全个人的私款，但多已被其取出，该账户内的公款数大于其挪用的15万元，且孙建全在侦查机关对其讯问时也承认当时其尾号为9216的账户内基本上没有其个人的钱，其借出的钱属于公款，因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原审被告人孙建全作为国有事业单位委派到企业从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。原审被告人孙建全于2012年11月主动向山东农业科学院畜牧兽医研究所所长黄某交代私自外借15万元公款的事实，并在庭审中如实供述挪用公款的犯罪事实，系自首，且公款已全部退还，未给单位造成损失，犯罪情节较轻，可对其免于刑事处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第四项之规定，判决如下： 一、维持山东省济南市历城区人民法院（2015）历城刑初字第150号刑事判决中关于孙建全犯挪用公款罪的定罪部分，即孙建全犯挪用公款罪。 二、撤销山东省济南市历城区人民法院（2015）历城刑初字第150号刑事判决中关于孙建全犯挪用公款罪的量刑部分，即判处孙建全有期徒刑三年，缓刑四年。 三、原审被告人孙建全犯挪用公款罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  马曰全 审判员  蒋建功 审判员  王 芳 二〇二〇年五月十二日 书记员  李 瑾