江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终170号 原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建华，男，1973年5月9日出生，南通市通州区实验中学教师，住南通市通州区。因赌博，于2009年9月5日被南通市通州区公安局罚款人民币100元；因赌博，于2010年6月8日被南通市通州区公安局罚款人民币50元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被南通市通州区公安局取保候审，2018年4月20日被民检察院取保候审，并由南通市通州区公安局执行，经民法院决定，于2018年12月25日由南通市通州区公安局于当日执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2018〕354号起诉书指控被告人杨建华犯诈骗罪，于2018年5月31日向南通市通州区人民法院提起公诉，南通市通州区人民法院于2018年12月25日作出（2018）苏0612刑初336号刑事判决。被告人杨建华不服判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院以本案部分事实不清为由，于2019年6月24日裁定发回重审。南通市通州区人民法院于2020年4月12日作出（2019）苏0612刑初375号刑事判决，原审被告人杨建华亦不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 南通市通州区人民法院经审理查明：2013年9月，陶苏东虚构自己承建绿化工程需要资金的事实，经顾某介绍欲向被害人戴某“借款”，戴某要求陶苏东提供担保。陶苏东因无可供担保资产，但为了顺利获得“借款”，找到被告人杨建华，提出以杨建华的房产为其提供担保，杨建华告知其自己的住房无产权证。陶苏东遂提议以杨建华的住房信息制作一本假房产证骗取戴某的信任，杨建华表示同意，并向陶苏东提供了自己位于南通市通州区金沙镇人民东路5号1号楼501室（集资房）的房屋信息，由陶苏东请他人伪造了该房屋的所有权证。2013年9月28日，陶苏东约戴某在其办公室商谈借款事宜，被告人杨建华和顾某均在场。因陶苏东提供的是杨建华住房信息的“房产证”，为此，戴某提出以杨建华作为借款人，杨建华亦同意，遂出具了自己为“借款人”、陶苏东为“担保人”，顾某为“见证人”的借条，内容为“今借戴某人民币贰拾万元整，借期六个月、以房产作抵押（房产证原件作抵押，住址详见身份证）”，同时，杨建华还向戴某提供了自己的在职证明。当日，戴某通过银行转账20万元至被告人杨建华的中国建设银行卡上。嗣后，被告人杨建华先后通过提取现金或转账的方式交给陶苏东19.9万元，其中被陶苏东部分用于偿还个人债务，余款亦未用于工程经营，被告人杨建华实际得款1000元。借款期间，陶苏东向被害人戴某支付利息1.8万元；借款到期后，陶苏东没有按照借条约定的期限还款。此后，戴某向陶苏东以及被告人杨建华追要欠款，陶苏东通过被告人杨建华以及被告人杨建华自己向被害人戴某共计偿还8.3万元，2017年后两人均不再还款。被告人杨建华伙同陶苏东实际诈骗得款为9.9万元。 2017年4月19日，被告人杨建华被公安机关传唤到案，其逐步如实供述了上述犯罪事实。 另查明，被告人杨建华曾因向他人、银行借款，或为他人担保均未能及时偿还，而作为被告被起诉至本院，分别于2014年8月11日、2014年5月26日、2015年11月10日经南通市通州区人民法院判决，标的额共计40.5万元。被害人戴某曾因借款给他人，与他人发生债权债务纠纷，而以原告身份在南通市通州区人民法院提起诉讼，分别于2009年1月21日、2012年10月16日、2018年9月29日经南通市通州区人民法院判决或调解，标的额共计46.918万元。 上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明： 1.书证 （1）南通市通州区公安局调取的常住人口信息，证明被告人杨建华已达完全刑事责任年龄，符合诈骗罪的主体要件。 （2）南通市通州区公安局行政处罚决定书，证明被告人杨建华曾经因赌博两次被公安机关行政处罚的事实。 （3）被害人戴某提供的假房产证复印件、借条、转账凭证、被告人杨建华的在职证明，证明2013年9月28日被告人杨建华以自己名义向戴某出具借条，借款20万元，并提供了南通市通州区金沙中学的在职和收入证明，以及假房屋所有权证，戴某同日转账给杨建华20万元的事实； （4）被告人杨建华提供的借条复印件，证明2012年至2013年期间，其曾经先后借款给陶苏东43万元的事实。 （5）南通市通州区不动产登记信息查询结果，证明经查询，未能查询到通州区金沙镇人民东路5号1号楼501室的房屋登记记录的事实。 （6）南通市通州区人民法院（2018）苏0612刑初38号刑事判决书，证明陶苏东已因犯诈骗罪被南通市通州区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元，该生效判决书认定陶苏东虚构事实，和被告人杨建华经共同计议后，伪造杨建华的房屋产权证，骗取被害人戴某信任，由杨建华出面向戴某借款20万元。该款实际由陶苏东使用，后支付利息1.8万元，偿还本金8.3万元的事实。 （7）南通市通州区公安局调取的原金沙中学宿舍楼建房的批复及相关手续、金沙镇人民路5号1号楼501室的不动产登记记录，证明被告人杨建华用于抵押给戴某的房产未在房屋产权登记部门申领过房屋产权证，实际管理人是南通市通州区实验中学的事实。 （8）南通市通州区公安局调取的被告人杨建华2013年至2015年工资收入情况、婚姻登记信息、离婚协议书，证明案涉抵押房屋在被告人杨建华离婚后归被告人杨建华居住，以及其平均月工资在三千五百元至三千八百元之间的事实。 （9）南通市通州区人民法院民事判决书三份、执行裁定书三份，证明被告人杨建华曾因向他人、银行借款，或为他人担保未能及时偿还，而作为被告被起诉、被执行的事实。 （10）南通市通州区人民法院民事判决书二份、民事调解书、民事裁定书各一份，证明被害人戴某曾因借款给他人，与他人发生债权债务纠纷，而以原告身份在南通市通州区人民法院诉讼的事实。 2.未到庭证人证言 （1）证人顾某的证言，证明2013年8、9月份期间，陶苏东通过其介绍联系向戴某借款。因戴某告知其杨建华用于抵押的房产证印油掉色，产生怀疑，其托人到房管局验证发现是假的，后其多次帮助戴某向二人要钱，但是二人均推托的事实。 （2）证人应某的证言，证明其曾于2010年9月向陶苏东借款3万元，在2011年1月已还清。2015年12月份，其做绿化工程需要资金，又向陶苏东借钱，陶苏东称输了三百多万，其未曾和陶苏东合作做绿化工程的事实。 （3）证人秦某的证言，证明其与陶苏东是朋友。2007年，其和陶苏东投资办厂亏了200多万，其中陶苏东亏了七、八十万；2014年4至7月份，其和陶苏东做铜生意，陶苏东亏了有三十多万；后来二人又合作做床上用品生意，陶苏东投资了二十多万，赚了一部分的事实。 （4）证人刘某的证言，证明陶苏东从2012年始多次向其借款，总计有十几万。2013年9月份，从杨建华卡里转至其老婆毛吉云卡中一笔5万元用于还款。2014年2月，其去澳门打牌，陶苏东也在澳门银河赌钱，称没有钱。此外，陶苏东是公务员，却经常在场子里赌钱，没有听说陶苏东在外面做什么生意的事实。 3.被害人戴某的陈述，证明2013年9月，其通过顾某介绍认识陶苏东，顾某称陶苏东在东北做外墙保温工程，是政府公务员，需要资金向其借20万元，有做老师的杨建华担保，有房产证。后来其到区政府陶苏东的办公室办理借款手续，因陶苏东提供的是杨建华的房产证，其提出由杨建华出面借款，陶苏东做担保，约定三分利息。其于当日将20万元转到杨建华卡里，后来拿到三个月1.8万元的利息。杨建华先后向其还款共计8.3万元的事实。 4.被告人和同案犯的供述和辩解 （1）被告人杨建华的供述和辩解，证明陶苏东曾经多次向其借款，2013年其还曾两次帮陶苏东贷款共计30万元，陶苏东没有向其偿还过借款，其从2013年开始知道陶苏东在赌博。2013年8月至9月，其在明知陶苏东无力偿还借款，房产、银行卡均已被法院冻结，且在拉场子组织赌博并参与赌博的情况下，为实现自己的债权，以自己的名义为陶苏东向他人借款，所借款项交由陶苏东使用。其中，2013年9月，其以伪造的房产证做抵押，出面为陶苏东向戴某借款20万元，陶苏东得款后，将其中5万元用于归还赌债。后陶苏东支付了部分利息，其经手向戴某偿还本金8.3万元的事实。 （2）同案犯陶苏东的供述，证明2013年9月其以做绿化工程需要资金周转为由，向戴某借款。为达到借款目的，经和杨建华共同计议后，其伪造了杨建华居住房屋的房产证，并以此为抵押，由杨建华作为借款人，其作为担保人向戴某出具借条，借款20万元。该款由戴某汇入杨建华的银行卡，实际由其使用，其中5万元用于偿还债务。其支付过三、四个月的利息，通过杨建华还过款，另外2017年3、4月份，其又交给杨建华1.5万元，但不清楚杨建华有无还给戴某的事实。 5.其他证明材料 南通市通州区公安局出具的发破案、归案经过，证明被害人戴某于2015年3月3日向公安机关报案，后通州区公安局经初查，于2016年10月19日立案侦查。2017年4月19日，被告人杨建华被传唤到案，逐步交代了其帮助陶苏东伪造房产证，以假房产证骗取被害人戴某的信任，从而能够借到被害人戴某钱财的事实。 以上证据，均经庭审举证、质证，具有证明效力，足以认定。 原审法院认为：被告人杨建华明知同案犯陶苏东以非法占有为目的向他人借款，仍然伙同陶苏东，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨建华伙同陶苏东共同实施诈骗犯罪，属共同犯罪，其在犯罪过程中起帮助、次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨建华逐步如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。对尚未退出的赃款，责令被告人杨建华退出并返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人杨建华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、继续向被告人杨建华追缴赃款人民币99000元，发还被害人戴某。 上诉人杨建华提出其无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。其理由为，其只是应陶苏东要求，出面向戴某借款，并不知道陶苏东在借款时已无偿还能力，陶苏东向其表示该借款是要归还的，即便是陶苏东有非法占有的故意，亦不能由此推定其具有诈骗的主观故意。 二审经审理查明的事实与原审查明事实相同。原审判决认定案涉事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。 本院认为：上诉人杨建华明知同案犯陶苏东以非法占有为目的向他人借款，仍然伙同陶苏东，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨建华提出的其不具有诈骗主观故意的上诉理由，经查：上诉人杨建华明知同案人陶苏东曾通过其向他人或直接向杨建华本人多次借款均未能偿还，亦因有多笔债务，房子和银行卡被冻结，2012年年底陶苏东已在“拉场子”赌博，仍在陶苏东通过其向戴某“借款”时同意以其名义向戴某借款，亦明知自己的住房没有房屋产权证，在陶苏东提出伪造假房产证欺骗戴某时，其非但没有反对，还积极提供详细的住房信息供陶苏东制作假房产证并提供给戴某，进而取得戴某的信任，帮助陶苏东骗取戴某的钱款，其客观行为充分证实其具有帮助诈骗的主观故意，上诉人杨建华提出的其不具有诈骗主观故意的上诉理由与查证事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何忠林 审判员  顾峰峰 审判员  黄静波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王 静