山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终558号上诉人（原审被告）：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东东阿经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北。法定代表人：张宗法，总经理。委托诉讼代理人：孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司,住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。原审被告：濮阳市念生堂阿胶生物有限公司，住所地河南省台前县产业集聚区。法定代表人：高俊芹，总经理。上诉人山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称咏年堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告濮阳市念生堂阿胶生物有限公司（以下简称念生堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咏年堂公司上诉请求：撤销一审判决；改判咏年堂公司不构成不正当竞争行为，不应承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由东阿阿胶公司承担。事实和理由：阿胶历史悠久，并非专属于东阿阿胶公司。咏年堂公司对东阿阿胶公司享有东阿阿胶外观设计专利权并不知情。咏年堂公司生产的被诉侵权商品包装袋上标明“阿胶片”字样作为商品名称使用，与涉案东阿阿胶区别明显，且被诉侵权商品包装袋左上方标明“咏年堂”字样作为区分同类商品的商标标识，故被诉侵权商品的名称、包装、装潢与涉案东阿阿胶商品区别明显，不会导致相关公众混淆误认，咏年堂公司不构成不正当竞争。涉案东阿阿胶商品不属于知名商品，“阿胶片”是商品的通用名称，非知名商品的特有名称。一审法院判令咏年堂公司赔偿经济损失20万元缺乏法律依据，且本案属于重复起诉。东阿阿胶公司提交答辩意见称，咏年堂公司生产销售的被诉侵权商品的包装装潢模仿了东阿阿胶公司涉案阿胶商品的包装装潢，二者虽在细节上有所差别，但整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，极易造成相关公众混淆和误认，构成不正当竞争；涉案阿胶商品知名度高，咏年堂公司经营规模较大，侵权持续时间较长，销售数量多，侵权获利较多，一审法院酌定赔偿数额为20万元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东阿阿胶公司向一审法院起诉，请求判令咏年堂公司、念生堂公司：1.立即停止生产销售与东阿阿胶公司东阿阿胶包装装潢相近似的包装装潢的产品；2.连带赔偿东阿阿胶公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计30万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：东阿阿胶公司注册成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。东阿阿胶公司于2015年2月5日将企业名称由“山东东阿阿胶股份有限公司”变更为“东阿阿胶股份有限公司”。2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限经续展至2022年2月6日。2006年10月21日，经国家工商行政管理总局商标核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2002年3月12日，东阿阿胶公司使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家工商行政管理总局商标核准，取得第8655969号“”注册商标（“阿胶”放弃专用权），核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方）签订商标许可使用协议，约定：华润东阿阿胶有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日，国家工商总局商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2，现该专利状态合法有效。一审庭审中，东阿阿胶公司提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，东阿阿胶公司主张的“东阿阿胶”牌阿胶商品的包装、装潢特点为：该包装盒为一横向长方形扁铁盒，底色为黑色，距离右侧边缘有一延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧上方有红底正方形印章图案商标。包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。东阿阿胶公司自2010年起至今一直使用涉案“东阿阿胶”牌阿胶产品的包装、装潢。1980年东阿阿胶公司获得中华人民共和国国家经济委员会颁发的中华人民共和国国家质量奖优质奖。1991年东阿阿胶公司获得中华人民共和国国家技术监督局颁发的1991年长城国际金奖。2003年、2006年，东阿阿胶公司的东阿牌阿胶产品，被山东省名牌战略推进委员会及山东省质量技术监督局认定为山东名牌产品；2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿阿胶公司的《东阿阿胶包装》荣获银奖。2013年、2015年东阿阿胶公司生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省名牌战略推进委员会认定为山东名牌产品。2013年、2016年，东阿阿胶公司的“全产业链质量控制”为核心的管理模式，荣获中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2015年，东阿阿胶公司荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；2018年通过“全国质量奖”获奖三年后确认。东阿阿胶公司的“阿胶生产关键技术创新及应用”荣获山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖”。东阿阿胶公司的“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。东阿阿胶公司被中国医药保健品进出口商会评为“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”。2018年东阿阿胶公司产品阿胶获得中华中医药学会2018年中药大品种科技竞争力排行榜非注射类第九名、补益类领域第一名证书。2015年至2018东阿阿胶（东阿阿胶公司）连续四年四届被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“中国500最具价值品牌”，品牌价值评估分别为：2015年106.05亿人民币、2016年142.16亿人民币、2017年为205.72亿人民币、2018年为257.08亿元人民币。2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。自2008年至2017年，东阿阿胶公司企业销售收入、利税、利润和纳税排名均居全省同行业第一位，2010年，东阿阿胶公司启动“”商标，使用在其生产的阿胶商品上。“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列全省阿胶行业首位。东阿阿胶公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。2019年1月11日，东阿阿胶公司向山东省东阿县公证处申请证据保全公证。当日，公证员田某、公证处辅助人员李吉强随同东阿阿胶公司委托代理人许长法来到泰安市万达广场地下新时代超市内，许长法选购了咏年堂阿胶片一盒（每盒装250克；产品被面标注：产品名称，念生堂牌阿胶片；委托企业，濮阳市念生堂阿胶生物有限公司；生产企业，山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司；生产地址，东阿县城经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北；产地，山东聊城东阿）；许长法在收银台使用微信支付299元，取得机打小票一张（商户名称新时代商厦，名称：永年唐阿胶糕250g、金额299.00）。随后，公证员田某、公证处辅助人员李吉强跟随携带所购买的上述阿胶片及小票一起离开。整个购买过程持续10分钟，公证员田某、公证处辅助人员李吉强始终在场。公证人员对该超市及店内拍摄照片共三张，公证员田某、公证处辅助人员李吉强对购买的上述阿胶片及小票拍摄照片共四张，并对上述阿胶产品及小票进行封存，封存后交由许长法保管。2019年1月21日，根据上述保全过程，山东省东阿县公证处作出（2019）鲁东阿证经字第31号公证书。2019年5月6日，东阿阿胶公司在西安泰生医药连锁有限公司康华店购买山东东阿咏年堂阿胶片一盒，金额398.4元。一审庭审中，经当庭查验，公证书所附实物封存完整。当庭打开封存实物里面有一盒铁质盒装的阿胶片，包装为长方形扁体盒，底色为黑色，铁盒正面三等分，左侧为黑色，中间、右侧为红色，铁盒的正面是黑红两色，左边的黑色上方位置用蓝色字体标有：保健食品国食健字G20141299国家食品药品监督管理总局批准字样；用黄色字体标有GMP达标企业，保健食品GMP认定企业，鲁食药健GMP20150017号；在黑色区域的左下方红色方块内标有东阿特产DETC。在右边红色区域的包装上标有：咏年堂阿胶片念生堂牌，在下方标有山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，每盒装250g字样。在包装盒的背面，标有产品名称，念生堂牌阿胶片，食品生产许可证号，委托企业：念生堂公司，生产企业：咏年堂公司名称、地址、电话及网址、二维码等信息。打开铁质包装盒，有一个纸质的封面，上面标有李时珍本草纲目的阿胶的由来。打开纸质的封面，有一阿胶片的使用说明书，说明书背面标有咏年堂公司的厂名、厂址、网址、电话等信息。盒内还有两板阿胶片，每板四片，在阿胶片的正面标有咏年堂字样，在阿胶片背面包装纸上标有阿胶片及咏年堂公司的名称及保健食品国食健字G20141299国家食品药品监督管理总局批准字样。东阿阿胶公司在西安泰生医药连锁有限公司康华店购买山东东阿咏年堂阿胶片与（2019）鲁东阿证经字第31号公证书实物证据包装及标注信息一致。咏年堂公司当庭认可公证书所附实物及东阿阿胶公司在西安泰生医药连锁有限公司康华店购买山东东阿咏年堂阿胶片系其生产、销售。经一审当庭比对，东阿阿胶公司东阿阿胶盒装商品的特有装潢特点为：包装盒为长方形包装盒，盒盖正面距离右侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大黑色字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左上角有正方形的“东阿阿胶”方章形商标图案，盒盖上印有规则的立体底纹。盒盖整体为黑色，竖形装饰条及方章形图案均为红色，装饰条及方章上的文字均为黑色。包装盒背面以白色文字标注了产品生产商信息、条形码以及使用方法等内容。被诉侵权“阿胶片”的装潢特点为：产品包装盒为长方形包装盒，包装盒正面中间部分有一延伸至盒盖前后的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体突出显示了“阿胶片”字样，盒盖整体为黑色，竖形装饰条为黑色，装饰条中的文字为黑色。包装盒背面以金色文字标注了产品生产商、条形码、使用方法等内容。被诉侵权产品整个包装、装潢与东阿阿胶公司东阿阿胶产品的包装、装潢整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。东阿阿胶公司为本案维权购买产品支出697.4元，公证费1620元。咏年堂公司系有限责任公司，注册成立于2014年12月25日，注册资本1000万人民币，经营范围：蜜饯、方便食品、其他食品生产、销售；受念生堂公司委托生产保健食品“念生堂牌阿胶片”。念生堂公司系有限责任公司，注册成立于2011年7月1日，注册资本1500万元，经营范围：糕点（蒸煮类糕点：即食阿胶糕）；饮料（固体饮料类：1、驴胶固体饮料，2、阿胶红糖）；生产销售、驴皮购销。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：一、咏年堂公司、念生堂公司生产、销售涉案商品是否构成不正当竞争；二、东阿阿胶公司要求的经济损失及合理费用30万元是否应当予以支持。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”东阿阿胶公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，东阿阿胶公司投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市。2010年以来，东阿阿胶公司“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列山东省阿胶行业首位。且自2011年以来，东阿阿胶公司在全国及山东省内获得各类奖项，“东阿阿胶”注册商标被认定为驰名商标，“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。上述荣誉及生产业绩，足以证明东阿阿胶公司涉案的东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。东阿阿胶公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。经比对，被诉侵权产品使用的铁盒包装与东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品的铁盒包装除在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。一审庭审过程中，咏年堂公司当庭认可被控侵权产品系其生产、销售，且念生堂公司是被诉侵权产品的委托企业，念生堂公司是国食健字G20141299批准文号的所有人。因此，可以认定咏年堂公司、念生堂公司是涉案被诉侵权产品的生产者。依据上述法律规定，咏年堂公司、念生堂公司生产、销售的涉案侵权产品的包装装潢构成不正当竞争，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于第二个焦点问题，鉴于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或咏年堂公司、念生堂公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿阿胶公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额20万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条的规定，判决：一、念生堂公司、咏年堂公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装、装潢的阿胶产品的不正当竞争行为；二、念生堂公司、咏年堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计20万元；三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿阿胶公司负担970元，由念生堂公司、咏年堂公司负担4830元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢；二、被诉侵权商品的包装装潢是否与涉案阿胶商品包装装潢构成近似；三、咏年堂公司的被诉行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任；四、本案是否属于重复起诉。一、关于东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢的问题。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的包装装潢。本案中，根据一审查明的事实，东阿阿胶公司的涉案阿胶商品自2010年以来，经过持续大力宣传推广，行销全国各地，获得众多奖项和荣誉称号，具有较高知名度和显著性，为我国公众熟知，故东阿阿胶公司的涉案阿胶商品构成反不正当竞争法意义上的知名商品。东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢在造型、图案、色彩、字体及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，且东阿阿胶公司还取得了该包装盒的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征。一审法院认定东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢并无不当。二、关于被诉侵权商品的包装装潢是否与涉案阿胶商品包装装潢构成近似的问题。如前所述，东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将被诉侵权商品的包装装潢与东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，二者在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面基本一致，即二者不论在整体构造、颜色搭配、要素组合还是各组成要素的位置、细节的处理等方面，在整体视觉效果上均构成近似。虽然涉案阿胶商品使用的是“阿胶”字样，而被诉侵权商品使用的是“阿胶片”字样，但这只是商品名称，且二者属于同类商品，在东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢构成知名商品特有的包装装潢的情况下，被诉侵权商品包装装潢与涉案阿胶商品包装装潢的上述近似，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其与东阿阿胶公司的涉案阿胶商品有特定的联系，故二者的包装装潢构成近似。三、关于咏年堂公司的被诉行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任的问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，咏年堂公司生产、销售与东阿阿胶公司的涉案阿胶商品的包装装潢近似的商品，其行为系擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似标识的行为，构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于东阿阿胶公司未提交有效证据证明其因咏年堂公司侵权受到的损失及咏年堂公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑咏年堂公司的主观意图、经营时间、经营规模、被诉侵权商品的价值及东阿阿胶公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定咏年堂公司赔偿东阿阿胶公司的经济损失及合理开支共计20万元，并无不当。咏年堂公司虽对该赔偿数额提出异议，但未能提交有效证据证明，故对其主张不能支持。四、关于本案是否属于重复起诉的问题。咏年堂公司虽主张本案属于重复起诉，但并未提交证据予以证明，其该项主张无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，咏年堂公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年五月十七日法官助理王卫卫书记员闫旭冉