江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2858号 上诉人(原审被告、反诉原告):领新（南通）重工有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。 法定代表人：李红霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：瞿宏辉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告):江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。 法定代表人：周天喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季栋栋，江苏维业律师事务所律师。 上诉人领新（南通）重工有限公司（以下简称领新公司）因与被上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初9016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 领新公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回天目公司本诉请求、支持其反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决在天目公司未提供竣工验收文件的情况下，仅凭增补合同及租赁费结算明细，即认定双方在2017年6月8日结算并认可安装合同约定的价款与事实不符。2017年6月8日签订增补合同时尚有部分施工内容未完成，天目公司以停工方式迫使其签订增补合同，故该合同不是在工程完工且质量合格的情况下达成的结算。如天目公司确已完工，完全可以要求其出具竣工验收单及工程结算单，天目公司在未完工时退场导致没有竣工验收文件，才会仅凭增补合同主张工程款。2.天目公司制作的施工方案载明其应制作并保留施工日志，其有能力举证但未能举证，故无权主张全部工程款。天目公司在一审中陈述工程于2017年5月交给领新公司，但从江苏道达风电设备科技有限公司（以下简称道达公司）于2017年6月8日拍摄的风机船出航照片可以看到案涉600吨门吊主梁仍未进行吊装。2017年6月14日领新公司还在向其索要上门框吊装作业的承诺函，5月工程不可能已竣工。天目公司以开具的发票全部由领新公司抵扣、窝工补偿协议的签订及260吨吊车租赁协议结算完成等为由证明其已完成全部工程的观点不能成立。发票抵扣并不能证明合同当事人的履行情况，窝工补偿协议是对窝工损失单独达成的协议，租赁协议与安装合同也各自独立，不能证明安装合同履行完毕。3.天目公司不仅没有完成全部施工内容，已施工部分也有质量问题，其公司已提供了与如东赵港船舶劳务有限公司（以下简称赵港公司）、南通市神龙机械施工工程有限公司（以下简称神龙公司）的协议、结算单及发票等证据，一审判决仅依据协议签订时间在增补合同之前，且增补合同不涉及相关费用，即不认定相关事实显然错误。4.安装合同约定天目公司工作范围中第四、六项没有完成，第七项安装不合格，2017年10月申请江苏省特种设备安全监督检验研究院南通分院（以下简称特检院）检验时，特检院也提出立柱部分表面防腐不到位，故至少补漆部分的工程款应从总工程款中扣除。二、一审判决适用法律错误。1.天目公司没有完成合同约定的全部施工内容，其有权行使后履行抗辩权，且工程存在质量问题，导致其另行委托第三方修复并产生相应的费用。一审判决未查清天目公司违约事实，认定其逾期支付工程款，适用法律错误。2.按照合同约定即使其未支付工程款，其承担违约责任的前提是收到承包人付款通知后仍不付款。本案中其并未收到天目公司的付款通知，不应承担违约责任。3.合同约定的逾期付款违约金过高，天目公司没有证明其损失，一审判决按照24%利率标准支付违约金过高且没有法律依据。按照合同所涉总价款423万元包括了工程款、窝工损失、起重机租金，其已支付工程款248万元，该款项应当从工程款中剔除，且窝工损失不应重复累加利息损失。 天目公司辩称，其已完成了安装合同约定的全部工作内容，领新公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 天目公司向一审法院起诉请求：1.领新公司支付工程款1750000元；2.领新公司支付逾期付款利息892500元（工程款1750000元，按每日1‰，自2017年7月8日计算至实际给付之日）；3.诉讼费、保全费5000元以及因保全所支出的保险费7950元由领新公司承担；4.对领新公司未支付工程款及违约金在本案工程款范围内享有优先受偿权。 领新公司反诉请求：1.天目公司赔偿违约损失492175.36元；2.因反诉发生的一切费用均由天目公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月，领新公司（甲方）将其位于通州湾滨海园区内生产用“600吨固定式门吊”的安装施工发包给天目公司（乙方），双方签订了安装合同，约定合同价款330万元，合同签订生效后7天内，甲方支付乙方合同总价30%的预付款；吊装设备全部进场后7天内，甲方支付乙方合同总价30%后，乙方开具100%发票(11%增值税发票)；乙方吊装完成后7天内，甲方支付乙方合同总价的30%；吊装工程结束后一个月内，甲方支付乙方合同总价10%。甲方因逾期付款应向乙方支付违约金，每迟付1天，违约金应付未付部分1‰。由于甲方责任，造成乙方施工人员进入施工现场后，不能施工造成乙方窝工，每停工一周支付违约金为合同总价1‰。合同还约定承包人应在2016年9月10日进场施工，发包人应保证在2016年9月10日之前具备承包人进场施工条件。合同约定的竣工时间为2017年安装完毕。合同签订后，天目公司组织进行了安装。2017年6月8日，双方签订增补合同，载明：甲方（领新公司）在进行600吨固定式门吊项目施工时，由于工程施工原因，导致乙方（天目公司）人员出现一定的误工、待工情况，经双方友好协商，甲方给予乙方误工待工增补155000元，乙方开具11%增值税专用发票，甲方收到发票后7日内支付。同日，双方还对260吨履带式起重机的租用费进行了结算，双方签署结算明细，其中租用费675000元（期间为2016年12月24日至2017年5月25日），进出场费100000元。天目公司已向领新公司开具并交付4230000元的工程款发票。领新公司已支付天目公司工程款2480000元，尚欠1750000元未付。 一审审理中，领新公司为证明其反诉请求，提供以下证据：1.安装合同。证明天目公司的工作范围包括高空打磨，补漆以及门框上部结构的滑移、吊装焊接等。2.天目公司与赵港公司签订的单体工程承包协议、付款结算单及付款凭证三份、增值税发票四份。证明因天目公司未完成600吨固定式门吊安装合同以及附件所约定的工程量就停工退场，后由赵港公司负责左右门框吊耳及斜拉索（属于门框上部结构）的安装以及焊接修补的工作，领新公司为此向赵港公司支付了335780.48元工程款。3.领新公司与神龙公司签订的履带吊车吊装合同、结算确认单五份、增值税专用发票五份，付款凭证三份。证明因天目公司未完成安装合同以及附件所约定的工程量就退场，领新公司租赁神龙公司履带吊车用于案涉工程，领新公司为此支付相应费用156394.88元。4.案涉600吨固定式门吊现场照片24张，证明案涉600吨固定式门吊现状，其中属于天目公司工程范围包括高空打磨，补漆以及门框上部结构的滑移、吊装、焊接、安装合拢缝，天目公司未能全部完成。600吨小车钢丝绳因天目公司的安装失误，导致安装绳的第2号钩、3号钩发生打结现象。天目公司质证认为，对证据1真实性无异议，该证据仅能证明天目公司的施工范围，并不能证明天目公司没有按照施工范围进行施工。证据2、3真实性由法院核实，但与本案没有关联性。第一，领新公司与赵港公司签订的协议，最早的日期为4月28日，与神龙公司吊装合同签订日期为2016年4月25日。上述两个日期与领新公司在本诉答辩状中所陈述的天目公司于2017年5月25日左右停止施工，以及在反诉状中所称是因为天目公司于2017年5月撤离现场未完成收尾工作，而与赵港公司、神龙公司签订相关合同，明显存在冲突。第二，吊车、吊装合同约定的履带分别是50吨以及150吨，而本案天目公司所提供的是260吨的吊机，神龙公司的履带吊机从性能上完全无法替代260吨的吊机。对证据4真实性不予认可。因为该组照片形成时间并不能确定，如果是在竣工验收后拍摄，那么在领新公司实际使用后出现的一系列的损耗，维修保养的现状是否如领新公司陈述的不符合双方合同约定。同时，领新公司从未就工程质量向天目公司提出任何口头、书面的磋商要求或者赔偿请求。反而是在工程结束后，对于天目公司所出具的相关税票进行了税务抵扣。显然，领新公司所称的工程存在质量问题与事实不符。 一审法院认为，双方签订的安装合同，不违反法律规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。天目公司有无全部履行合同约定的施工内容以及施工是否存在质量问题，是双方争议的主要焦点。领新公司提供的与赵港公司签订的协议，最早的日期为2017年4月28日，与神龙公司签订合同的日期为2016年4月25日，均在2017年6月8日双方结算之前。2017年6月8日，双方签订增补合同，对窝工损失进行了补偿，同时对260吨履带式起重机的租用费进行了结算，双方并未约定天目公司有未完成的安装部分需要另行结算、扣减，应视为安装合同约定的价款不作调整。通常情况下，也只有在施工完毕且质量达到合同要求的情况下，双方才进行结算和补偿。故领新公司要求天目公司赔偿违约损失，依据不足，不予支持。 双方签订的安装合同约定，在吊装工程结束后一个月内付清工程款，双方已于2017年6月8日进行了结算，故天目公司主张安装工程款自2017年7月8日起计算逾期付款利息，应予支持。但天目公司主张合同约定的每日1‰的标准过高，应予调整，调整至每月2%。双方对窝工损失及260吨吊机费用未约定逾期付款利息标准，考虑按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。领新公司自认已支付安装工程款198万元予以认定。据此认定，领新公司欠天目公司安装工程款132万元，欠窝工损失及吊机费用43万元。 关于天目公司主张的工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。如上所述，领新公司应2017年7月8日前付工程款，故该项主张已超过期限，不予支持。 天目公司主张的诉讼费、保全费5000元以及因保全所支出的保险费7950元，应根据胜诉比例予以分担。领新公司支付的反诉案件受理费用、保全费用均由领新公司负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、领新公司于判决发生法律效力后十日内支付天目公司人民币1750000元；二、领新公司于判决发生法律效力后十日内支付天目公司逾期付款利息（其中本金1320000元按月利率2%计算，本金430000元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，均自2017年7月8日起算至实际给付之日止）；三、驳回天目公司的其他诉讼请求；四、驳回领新公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27940元，财产保全费5000元，诉讼保全担保保险费7950元，合计40890元，由天目建公司负担2690元，由领新公司负担38200元；反诉案件受理费4341元、财产保全费3020元，诉讼保全担保保险费1000元，合计8361元，由领新公司负担。 二审中，领新公司补充提交了以下证据：1.天目公司制作的600吨固定式门吊吊装工程施工方案，该施工方案的第46页明确规定天目公司项目部要做好每天的施工日志。证明天目公司制作了施工日志，应当提供相应的证据。2.道达公司拍摄的视频、照片、照片属性材料及证明，视频及照片显示2017年6月8日门吊大梁尚未安装，证明工程不可能在2017年5月已竣工。3.两组电子邮件证据。一是2019年6月13日领新公司瞿宏辉给天目公司生产部经理张为平的邮件。邮件显示在2017年的6月13日，天目公司要求领新公司向其出具承诺函，承诺函内容为：“致：江苏天目集团有限公司贵公司在我公司600吨固定吊吊装现场正在进行600吨固定吊的上门框吊装作业，在吊装过程中，如由于600吨固定吊本身结构及设计原因造成的一切事故与江苏天目建设集团有限公司无关。特此承诺。领新（南通）重工有限公司2016.06.13”。承诺函内容显示该工程不可能在2017年5月份完工。二是2018年5月7日张为平发给领新公司杨总的邮件，以及领新公司办公室工作人员施洪慧与道达公司冒杰、张为平的邮件，相关邮件显示直至2018年5月，天目公司还在要求办理竣工手续，领新公司向其提出了施工质量问题及没有完成施工的内容。4.特种设备检验工作联络单以及附件，显示案涉门吊在2017年10月31日之前还没有完成特种设备的检验，涉及立柱部分焊缝焊接不规范且表面防腐不到位等问题，证明天目公司没有完成其施工范围内第四项的高空补漆的工作内容，相应的工程价款应当予以剔除，且天目公司所称的2017年5月竣工不符合客观事实。5.高空补漆费用计算清单及合同等附件，证明天目公司未完成施工范围内的高空补漆工作内容，相应的费用97333.2元应从工程款中扣除。 天目公司质证认为：1.对于施工方案的真实性没有异议，施工日志及撤场材料因办公地点搬迁及人事调动未能保留。2.对视频的真实性无异议，具体由法庭依法确认。3.对电子邮件证据，相关邮件中涉及的人员确系其工作人员。第一组邮件附件落款时间为2016年6月13日而非2017年，不能达到领新公司的证明目的。第二组邮件是其工作人员于2018年5月7日发给领新公司，是因为领新公司迟迟不提供竣工单，其工作人员催索才产生相关邮件，且其要求是竣工单盖章而非办理竣工验收手续。4.对验收证书、特种设备检验工作联络单以及附件，案涉门吊的业主方是道达公司，领新公司将门吊部分安装项目发包给天目公司，特检院检验时就门吊部分问题提出整改意见，其中一至三条均为细节问题，第四条立柱部分焊接并非其工作范围，且整改内容是部分焊补及防腐而非整体门吊或大部分焊接处需要焊补及防腐。第五条内容系设计问题导致整改。该证据也能证明截止2017年10月，其施工部分已经完工，特检院于2018年1月15日出具了验收证书，案涉门吊交付使用至今。5.关于补漆费用清单及附件，不符合事实且不属于天目公司施工部分，附件采购合同签订于2016年，不能达到领新公司证明目的。且特检院联络单系2017年10月17发出，10月30日领新公司答复已整改到位，足以证明整改内容不多、成本不高，且领新公司也未联系天目公司要求整改。 本院审查认为，对除补漆费用清单及附件之外的其它证据真实性、合法性、关联性予以确认。关于补漆费用相关证据的认定在说理部分一并阐述。 二审中，本院要求双方当事人提供天目公司撤场具体时间、撤场时完成的工程量及交接的相关证据，但双方均未能提供。 经审查，本院对一审法院查明的其他案件基本事实予以确认。 本院另查明，特种设备检验工作联络单显示特检院经检验，于2017年10月17日对案涉工程提出整改意见，领新公司于2017年10月30日答复已整改。 本院认为，本案的争议焦点是：1.领新公司是否应全额支付天目公司工程款；2.一审判决领新公司承担逾期付款利息的时间及标准是否正确。 第一、关于工程款的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，天目公司主张领新公司支付工程款，并提供了安装合同、增补合同、结算明细、增值税专用发票等证据，相关证据可以证明领新公司欠付工程款的事实。领新公司认为天目公司未完成其工作内容而应扣减工程款，但其提供的与赵港公司、神龙公司合同等证据均不能证明天目公司未完成的工程量及相应金额，领新公司对其主张也未能提供其它证据予以佐证。关于高空补漆费用，领新公司提供的清单系自行制作，内容的真实性无法确认，附件中合同形成于2016年且涉及第三人，难以证明与本案的关联性。综上所述，领新公司的举证不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审判决对领新公司要求扣减相应款项的主张未予支持并无不当。 第二，关于逾期利息的问题。领新公司二审中补充提交的道达公司视频、照片等证据显示，直至2017年6月8日，案涉工程中部分天目公司施工内容仍未完成，一审判决将2017年6月8日作为完工节点并自2017年7月8日起计算逾期付款利息不当，本院予以纠正。鉴于双方均未能提供证据证明天目公司实际完成施工的时间，本院酌情按照领新公司在特种设备检验工作联络单中自认整改完毕时间即2017年10月30日作为天目公司工程结束时间，故领新公司应在2017年11月30日前支付工程款，其逾期支付应承担相应的违约责任。领新公司还认为一审确定的逾期付款利息过高，但一审酌情将合同约定的每日1‰逾期利息标准调降至每月2%并无不当，本院对该上诉主张不予支持。此外，鉴于2019年8月20日后中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故2019年8月20日后所欠窝工损失及吊机费用43万元产生的逾期付款利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，领新公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初9016号民事判决第一项、第四项； 二、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初9016号民事判决第三项； 三、变更江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初9016号民事判决第二项为：领新（南通）重工有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付江苏天目建设集团有限公司逾期付款利息（其中本金1320000元，自2017年11月30日起至实际给付之日止，按月利率2%计算；本金430000元，自2017年11月30日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回江苏天目建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费27940元，财产保全费5000元，诉讼保全担保保险费7950元，合计40890元，由江苏天目建设集团有限公司负担2690元，由领新（南通）重工有限公司负担38200元；反诉案件受理费4341元、财产保全费3020元，诉讼保全担保保险费1000元，合计8361元，由领新（南通）重工有限公司负担。二审案件受理费32281元，由领新（南通）重工有限公司负担30000元，江苏天目建设集团有限公司负担2281元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 刘彩霞 二〇二〇年五月二十日 书记员 李 熹