广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25506号上诉人（原审原告）：刘忍，男，1977年9月7日出生，汉族，身份证住址被上诉人（原审被告）：叶辉，男，1967年5月10日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市塘土叕镇曲简村63号101房。湖北省黄梅县被上诉人（原审被告）：叶辉，男，1967年5月10日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市塘土叕镇曲简村63号101房。。被上诉人（原审被告）：叶辉，男，1967年5月10日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市塘土叕镇曲简村63号101房。上诉人刘忍因与被上诉人叶辉合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17859号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘忍上诉请求：1、叶辉支付剩余工程款10612.37元；2、诉讼费由叶辉承担；3、叶辉支付刘忍维权支出的车费900元。事实与理由：一、2015年8月中旬，刘忍通过第三人刘水金介绍认识叶辉，叶辉把时间写为2016年8月中旬，刻意把拖欠时间推迟一年。二、刘忍与叶辉签订协议书的时间为11月7日，协议书第一页第二条：甲方于2018年1月5日前向乙方支付60000元（陆万元整），叶辉一直拖欠于2018年4月17日拨付50000元（伍万元整）。三、因为工程是刘忍一家全部积蓄和亲戚借来投资的，为了尽快收到工程款，刘忍一家早在2016年底完成全部制作和大部分安装，只有一排防盗网因叶辉原因无法完成。叶辉以没有全部完成一直拖欠工程款226612.37元（贰拾贰万陆仟陆佰壹拾贰元叁角柒分）不支付，无奈之下，刘忍向石龙社区工作人员求助，在石龙社区工作人员帮助下，于2017年11月7日签下协议，因叶辉房子是违规建筑，石龙社区工作人员停了叶辉家水、电。于2018年10月底，接到叶辉安装最后一排防盗网电话，刘忍组织人员于2018年11月20日前完成所有工程安装。叶辉拖欠刘忍工程款10612.37元（壹万陆佰壹拾贰元叁角柒分）与叶辉所说612.31元（陆佰壹拾贰元叁角壹分）不符。四、关于刘忍主张叶辉承担维权来往的车费900元：1.刘忍造成的损失是因对方不履行协议书所造成的；2.刘忍现已回乡工作，并无提出无理要求，①住宿费，②伙食费，③拖欠工程款利息等；3.刘忍来往车费全为维权支出。综上所述，叶辉拖欠刘忍工程款乃是事实，请求法院在查清事实基础上依法还刘忍一个公道。被上诉人叶辉对上诉人刘忍答辩称：一、叶辉实际上是将涉案工程发包给刘忍和第三人刘水金两人，但被上诉人叶辉未和两人签订书面的协议书，有关工程的要求、内容都是叶辉和刘忍、刘水金二人当面或者电话沟通，叶辉也在一审过程中申请追加刘水金作为第三人作为诉讼，但一审法院没有同意。二、按照双方于2017年11月7日签订的《协议书》第4条的约定：剩余16612.37元作为工程未完成的押金，待工程安装完成后5日内付清，若因客观原因未能完成工程安装，甲方则于2018年12月30日前付清该款项。在涉案工程中，叶辉要求《八区130号不锈钢工程款清单》中第3项的4扇门要使用钢化玻璃、第8项防盗网的材料需要用厚度为1.0毫米的不锈钢，刘忍基于叶辉的要求作出的报价是366612.37元，但刘忍承接工程后，为了降低成本使用了普通玻璃，叶辉因为玻璃破损裂痕的形状发现了该问题，刘忍实际使用的不锈钢材料的厚度连0.5毫米都达不到。叶辉多次和刘忍沟通该问题，刘忍没有采取任何补救措施，这相当于刘忍施工成果没有达到双方当初约定的标准，这导致叶辉一直没有验收涉案工程，双方也没有签署书面的确认单据。因此，基于刘忍承接工程后做工未达到约定标准，履行有瑕疵且未采取有效的补救措施，叶辉有权行使先履行抗辩权，拒绝支付《协议书》第4条的工程款。三、叶辉实际上已经于2017年1月15日将其中的10000元支付给第三人刘水金，并且再三强调在总账款中直接抵扣，因两人相熟，叶辉并没有要求刘水金开具收据，但刘水金亲口承认了确认收取叶辉支付的工程款10000元，也承诺于本案双方当事人当面解决此问题。四、关于刘忍主张的车费900元，叶辉的答辩意见同一审的答辩意见。综上，叶辉实际未付的工程款只有612.37元，而且叶辉未支付该款是由于刘忍在涉案工程中使用的材料不符合约定，叶辉拒绝支付该尾款有理有据，请求驳回刘忍的上诉请求，维持一审的判决结果。刘忍一审的诉讼请求为：1、叶辉支付剩余工程款10612.37元；2、诉讼费由叶辉承担；3、叶辉支付刘忍维权支出的车费900元。原审法院经审理查明，2017年11月日叶辉与刘忍在深圳市××××街道石龙社区人民调解委员会的见证下签订一份协议书，双方在协议书确认刘忍为叶辉提供不锈钢安装服务，工程款共计366612.37元，已支付140000元，仍拖欠226612.37元。叶辉承诺于2018年2月5日前向刘忍分期支付210000元，剩余16612.37元作为工程未完成的押金，待工程安装完成后五日内付清，如因客观原因未能完成工程安装，叶辉应于2018年12月30日前付清该款项。签订协议后，叶辉支付了大部分的款项，至今仍有10612.37元未付。关于未付原因，叶辉主张系刘忍未按约定履行双方协议书中关于未完工的工程的安装义务或因客观原因未能完成安装义务。原审法院认为：刘忍与叶辉签订的协议书系双方的真实意思表示，具有法律效力，对双方具有约束力，叶辉已按约定履行了大部分款项的给付义务，未付的10612.37元属于双方协议书约定的剩余16612.37元金额的范围，双方在协议书约定该金额必要的工程安装完成后5天内支付或因客观原因未能完成安装的在2018年12月30日前支付，现刘忍诉请叶辉支付该金额，其根据法律规定负有举证义务，其应提供证据证明已完成了相应工程安装义务或因客观原因未能完成工程安装义务，但刘忍没有证据证明并且叶辉也否认刘忍已完成相关义务，在此情况下，刘忍要求剩余尾款证据不充分，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回刘忍的诉讼请求。一审案件受理费44元，由刘忍负担。本院二审查明，一审中，叶辉称涉案工程没有完工，因为门没有按照约定全部使用钢化玻璃。刘忍称其已经按照叶辉要求使用三种规格的玻璃进行安装，如果仅用一种玻璃安装，会更加省力。叶辉主张支付了1万元给刘忍的合伙人刘水金，刘忍否认刘水金是其合伙人，称刘水金只是介绍刘忍给叶辉做涉案工程。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，叶辉和刘忍已经签订协议书，确认了分期支付工程款。现叶辉主张门没有按照约定使用钢化玻璃，拒绝支付余款，刘忍则主张已经按照要求使用了三种不同的玻璃。本院认为，根据双方的陈述，工程实际已经完工，双方争议的焦点系刘忍是否按照约定进行了施工。叶辉主张刘忍违约，需要首先提供证据证明双方约定了门均需使用钢化玻璃。现叶辉并无证据证明该点。对于不锈钢厚度的问题，叶辉一审中并未主张厚度不达标，二审也没有举证证明双方对于不锈钢厚度曾进行过约定，应承担举证不能的不利后果，刘忍已经完成涉案工程，叶辉需要支付刘忍余款10612.37元。叶辉还主张已经支付了刘忍合伙人刘水金1万元，但根据叶辉和刘忍签订的协议书，并未载明刘水金亦是合同相对人，叶辉没有证据证明刘忍指定刘水金收取该款。刘忍亦否认刘水金是其合伙人，叶辉关于其向刘水金支付的1万元亦是支付本案款项的主张不能成立。刘忍还主张叶辉需支付维权发生的车费900元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17859号民事判决；二、被上诉人叶辉应于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘忍工程款10612.37元；三、驳回上诉人刘忍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币44元，由刘忍负担20元，叶辉负担24元。二审受理费人民币88元，由刘忍负担40元，叶辉负担48元。刘忍已经预交二审受理费88元，叶辉将应负担的48元于本判决生效之日起十日内迳付刘忍，本院不再找退。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年五月二十日书记员  李 想