山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1145号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路1919号。法定代表人：丛建军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张汉富，男，汉族，1976年12月13日出生，住德州市德城区。委托诉讼代理人：徐金星，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐陵市化楼兆金副食百货超市，住所地：山东省乐陵市化楼镇化家。经营者：化兆金，男，1965年5月15日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司乐陵营销部。住所地：山东省德州市乐陵市兴隆北大街213号。负责人：张明杰，经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东德州烟草有限公司、张汉富因与被上诉人乐陵市化楼兆金副食百货超市、山东德州烟草有限公司乐陵营销部买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东德州烟草有限公司的上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1481民初3981号民事判决书第二项,依法改判驳回被上诉人的起诉,或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决证据不足,认定事实存在错误。一审法院在无其他证据予以证明情况下,仅以张汉富对于拖欠被上诉人烟款供述不一致的两份讯问笔录为证据,仅因张汉富2017年7月18日讯问笔录所述的“欠化兆金12万元左右”与被上诉人主张的拖欠其购烟款129373.64元“基本吻合”,就直接认定本案中拖欠的烟款为129373.64元,证据不足,认定事实存在错误。二、一审判决法律适用存在错误。1、本案应适用《合同法》第五十条认定张汉富的代表行为无效。被上诉人明知张汉富的行为超越权限,仍然从张汉富处购进卷烟,张汉富对原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部代表行为无效,其向被上诉人销售卷烟并非是职务行为。(1)张汉富的行为系超越权限的滥用职权行为。(2)张汉富超越被上诉人的销售档位向被上诉人销售卷烟.(3)被上诉人对张汉富超越职权,违反卷烟销售流程的违法性是明知的,其经营亦具有违法性。(4)张汉富代表行为无效,即张汉富的行为并非是职务行为。2、一审法院适用《民法通则》第43条错误,应适用《民法总则》第170条驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。在理论及司法实践中,依据《民法通则》第43条直接认定超越权限的工作人员的行为应为职务行为一直存在争议,《民法总则》第170条界定了认定工作人员职务行为的前提是职权范围内,而本案中张汉富的行为属于超越职权,不应认定为职务行为。3、判决上诉人对张汉富返还义务承担连带责任没有法律依据。连带责任必须有法律明确规定,一审法院判决上诉人对原审被告张汉富的返还义务承担连带责任没有法律依据。上诉人张汉富的上诉请求：1、请求二审法院撤销原判,依法改判上诉人张汉富不承担返还被上诉人乐陵市化楼兆金副食百货超市货款责任。2、本案的一审、二审等相关的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1、一审判决认定被上诉人山东德州烟草有限公司因对员工“疏于管理”继而判决上诉人张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误。原审判决中已经认定“(2018)鲁1481刑初45号刑事司决书所载明的袁志勇、王强等人的证人证言系公安机关、检察机关等部门,依照法定程序所作的询间笔录,上述证人证言体现,时任烟草乐陵营销部经理袁志勇、副经理王强对张汉富的以上交易活动是知情的”,那么作为直接上级领导对于张汉富向外地兜售香烟的行为此时的“知情”应理解为是授意、安排、协调、支持,正是基干当时烟草乐陵营销部领导的“知情”,张汉富的行为是典型的职务行为。因此认定山东德州烟草有限公司因对员工“疏于管理”继而判决张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误,应当认定山东德州烟草有限公司单独承担返还货款的责任。2、一审判决认定张汉富提供的证据不能证明将收取的兆金百货超市的款项交付给了烟草乐陵营销部属于认定事实错误。在一审中,上诉人张汉富提交了一份(《张汉富涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪发、破案经过》)的证据,通过该份证据,已查清证实烟草乐陵市营销部亏空数额、张汉富为弥补亏空借款数额、张汉富欠外地及本地卷烟零售户烟款及人数。2017年7月24日,乐陵市公安局出具了上述材料《发、破案经过》,通过调查取证,证实张汉富无任何侵占、贪亏、挪用犯罪行为。张汉富将所有的交易款项交付给了单位,上诉人张汉富在职期间对外销售卷烟对象繁多,款项频繁复杂、账目众多且情况多样,一审法院对上诉人张汉富提交的证据未予理会并进行合法认定,却以上诉人张汉富未提交将收取的兆金百货超市的款项上交烟草乐陵营消部的证据为由,判决上诉人张汉富承担还款责任明显属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误,判决上诉人张汉富承担还款责任没有任何法律依据。张汉富系执行工作任务的行为造成被上诉人货款损失,依法应由上诉人的用人单位山东德州烟草有限公司承担侵权责任，判令张汉富承担还款责任没有任何法律依据。乐陵市化楼兆金副食百货超市辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。乐陵市化楼兆金副食百货超市向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告返还购买卷烟货款129373.64元，并赔偿违约逾期还款给原告造成的损失（自2017年2月20日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清全部款项之日为止，计3580元）；2．判令三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告张汉富原系被告烟草乐陵营销部营销科科长，其于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日逮捕，于2019年3月26日因犯国有公司人员滥用职权罪被判处有期徒刑一年十个月，该被告于2019年4月24日被刑满释放。原告与被告张汉富在张汉富被刑拘前存在着卷烟买卖关系，原告化楼百货由经营者化兆金经营。原告经证人张某介绍，自2017年2月5日至2017年2月20日，从被告张汉富处购买香烟。原告于2017年2月5日分两次以现金方式给付被告张汉富共计9.8万元。同日，原告分两次共计向被告张汉富账户打款9.2万元。2017年2月20日，原告将79500元现金汇入被告张汉富账户。但被告只向原告提供了部分香烟，尚有129373.64元的货款既未供货也未返还货款。2019年10月30日，原告主张因交易的差额诉至一审法院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书载明：1、袁志勇证言，体现其于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟我汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日我和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局去才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，我们是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事，袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，但钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2、王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，担任乐陵市烟草公司的副经理，乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款。第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上。第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己想要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富在联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面我说的通过第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库登记，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否是不好销售的卷烟来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。关于壹伍叁贰酒款的事，当时一共是59万元，袁志勇出了7万元，王强出了20万元，张汉富出了32万元，到了2017年4月份，张汉富给了王强7万元，还有13万元没有给。张汉富没有说过他拿这些酒钱干什么事，但在办公室听见张汉富给袁志勇说过卡有问题，酒款取不出来。王强接手的时候是郭振负责管仓库，2017年几月份记不清了，张汉富直接管仓库。一审法院认为，原告与被告张汉富的卷烟买卖交易，虽未签订书面合同，但双方口头约定了卷烟的数量、价格等内容，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，双方之间的合同成立。关于被告拖欠烟款的数额问题，原告主张三被告应当返还卷烟货款129373.64元，与刑事侦查卷宗证据卷第贰卷中张汉富于2017年6月27日在公安机关的供述：“化兆金，男，乐陵市化楼镇上的，有超市…．因为购烟，还欠他14万的烟款”及张汉富于2017年7月18日在公安机关的供述：“欠化兆金12万元左右，而不是上次说的14万元左右”等内容，基本吻合，可以认定被告拖欠原告购烟款129373.64元。关于原告主张被告应当给付其货款的逾期利息及本案存在配额损失的问题。因为烟款的拖欠系基于原告向被告张汉富欲购进2000条软哈、1500条红将、1500条红塔山的情况所导致，以上部分卷烟的来源系张汉富等人从其他省份购入后，将卷烟的省份段码烫掉，再销往购烟户。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条规定：“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理“、第二十四条规定：“无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务“。显然，被告张汉富等人实施的上述行为与法相悖，且张汉富的烫码等行为已为（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书所确认。原告在本案中提供了德州卷烟零售指导价格表格及卷烟订货网络平台截图，用于证明卷烟买卖合同履行后可以获得的利益及拖欠货款的利息损失，因为其所取得的卷烟系以非法的方式流通至本地，而原告乐陵市化楼兆金副食百货超市经销烟草的方式为零售，其批发购入大量的香烟，如果以零售的方式则在短期内难以售出，就不可能获得既得利益，反而占压其本金；如果以批发方式一次性售出上述香烟超出50条，则违反烟草专卖法实施条例第二十四条规定，其主张的履行合同可获得的利益，属于违法所得，不应得到支持，总之，原告所主张的履行合同可获得的利益，系在原、被告违法经营烟草的基础上所主张，且原告大量购进卷烟的行为也是一种违规行为，不应得到支持；其主张的逾期利息系以履行合同可获得的利益及银行贷款罚息利率为基础，拖欠卷烟款的原因系原、被告非法买卖的烟草未及时到位所致，原告主观上存在过错，其利息损失应依法由原告自行承担。关于原告所主张的被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司、张汉富的责任问题。因为原告是基于被告张汉富是烟草乐陵营销部营销科科长的身份而与其进行的卷烟买卖行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案被告张汉富系被告烟草乐陵营销部的工作人员，被告张汉富的卷烟买卖行为属从事公司的经营活动，应由其公司承担民事责任。但被告张汉富在从事卷烟买卖活动中，滥用职权，构成犯罪，且被告张汉富提供的证据难以确认其将收取的原告的款项交付给了烟草乐陵营销部，被告张汉富应对原告承担返还货款的责任。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书所载明的袁志勇、王强等人的证人证言系公安机关、检察机关等部门，依照法定程序所作的询问笔录，上述证人证言体现，时任烟草乐陵营销部经理袁志勇、副经理王强等人对张汉富的以上交易活动是知情的，但被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司在日常工作中，仍对其业务科长张汉富疏于管理，被告张汉富与原告进行的交易，烟草乐陵营销部、德州烟草公司不能以被告张汉富的卷烟买卖行为违法犯罪，而免除其责任，应对本案中的该笔债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，被告烟草乐陵营销部（营业执照载明）系被告德州烟草公司的分公司，其不具备独立的法人资格，应由被告德州烟草公司对原告所主张的返还货款的诉讼请求承担连带责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张汉富于本判决生效后十日内，返还原告乐陵市化楼兆金副食百货超市货款129373.64元；二、被告山东德州烟草有限公司对本判决第一判项承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2959元，减半收取1479.5元，由被告张汉富、山东德州烟草有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于承担责任主体的问题。上诉人张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取乐陵市化楼兆金副食百货超市香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。关于乐陵市化楼兆金副食百货超市主张的利息损失问题，张汉富违规违法低价向乐陵市化楼兆金副食百货超市出售大量卷烟，乐陵市化楼兆金副食百货超市作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是其却大量购进，自身存在过错，因此乐陵市化楼兆金副食百货超市主张的利息损失应当自行承担。综上所述，上诉人张汉富的上诉请求成立，应当予以支持；上诉人山东德州烟草有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，应当予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初3981号民事判决；二、山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内支付乐陵市化楼兆金副食百货超市货款129373.64元；三、驳回乐陵市化楼兆金副食百货超市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2959元，减半收取1479.5元，由山东德州烟草有限公司负担；二审案件受理费2887元，由山东德州烟草有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年五月二十五日法官助理李悦书记员于超