天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终8号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘术强，男，1974年2月21日出生于山东省博兴县，汉族，大学文化，天津市滨海时报社办公室副主任，住天津市滨海新区（户籍地天津市滨海新区）。因涉嫌职务犯罪于2018年3月28日被天津市滨海新区监察委员会留置，2018年6月14日，因涉嫌犯贪污、受贿罪被天津市滨海新区人民检察院决定逮捕，同日被天津市滨海新区公安局大港分局执行逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。辩护人宿胜利、杨洁，天津津联律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院提起公诉的原审被告人刘术强犯贪污罪一案，于2019年11月14日作出（2018）津0116刑初59号刑事判决。一审宣判后，原审被告人刘术强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第三分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院判决认定，一、贪污事实：滨海时报社系隶属于中共天津市滨海新区委员会宣传部管理的事业单位，负责《滨海时报》的采编、出版、发行等工作。被告人刘术强2006年6月至2010年1月担任滨海时报社前身北方经济时报社发行部副主任，2010年1月至2010年12月担任滨海时报社（新区主管）发行部副主任，主要负责报社发行工作，2014年10月至2018年3月担任滨海时报社办公室副主任，负责报纸发行工作，包括征订、印刷、运输、投递、核算发行投递费用及业务员提成等，同时负责办公室的内设部门财务室的管理工作。期间，被告人刘术强利用职务便利，采取套现、截留等手段贪污公款。具体事实如下：（一）2009年12月至2010年，被告人刘术强利用其负责《滨海时报》发行及订报款管理职务之便，先后收取大港、汉沽报站2010年度订报款支票四张，将其中一张票面金额为21万余元的支票入滨海时报社财务账，其余三张支票共计27.8856万元，被告人刘术强通过其朋友林某经营的天津济盛船舶燃料有限公司套取现金25.3756万元，后被告人刘术强支付订报提成款3.79万元，虚构订报单位订报款8426.6元入滨海时报社财务账，余款20.74294万元被被告人刘术强个人占有。（二）2016年至2017年，被告人刘术强利用负责滨海时报入户版报刊运输投递业务及费用结算的职务便利，私自截留滨海时报社2016年发行的创卫入户版和2017年发行的创文入户版报刊的投递费各3万元，共计6万元，由其个人占有使用。（三）2017年2月至2018年1月，被告人刘术强利用负责滨海时报社报刊发行、投递费用结算等职务之便，在新一线公司与滨海时报社续签投递合同时，为新一线公司提供便利，后在与新一线公司结算费用时，私自采取降低部分区域投递费、增加投递份数等手段，从滨海时报社支付给新一线公司投递费中，非法获取现金人民币共计28.4万元，由其个人占有使用。（四）2015年1月8日，被告人刘术强指使时任滨海时报社办公室财务室出纳的王某（已判刑），将王某收到的天津日报社报刊发行部大港分站订报款28.7666万元，截留并存入王某个人账户内，后自2015年2月至2016年3月，王某按照刘术强要求多次提取现金共计16万元交予刘术强，后被告人刘术强将其中的12.8万元现金交予时任滨海时报社社长宋某使用，刘术强个人占有使用5万元，王某个人占有使用7.666万元，后因审计被发现，被告人刘术强同王某于2017年1月6日共同将28.7666万元退交滨海时报社单位账户。二、受指使实施的套现行为（一）2015年11月，应滨海时报社社长宋某“因为要解决一些无法在报社财务帐正常列支的费用，需要用现金”的要求，被告人刘术强找到新一线公司法定代表人时玉祥，以“8.12事故加印报刊投递费”的名义，让其虚开了一张3万元的投递费发票进行套现，2015年11月19日，滨海时报社将上述3万元投递费电汇到新一线公司账户后，时玉祥按11%的税率扣除税费后，取出现金2.67万元交给被告人刘术强。（二）2016年5月，被告人刘术强在宋某的指使下，通过与新城峰达广告传媒有限公司订立虚假合同的方式，自滨海时报社套现10万余元，后刘术强将10.2万元交与宋某使用。（三）2016年11月，滨海时报社和天津市隽永广告传媒有限公司签订办公物料合同约定，隽永公司按照每本9.6元的价格为滨海时报社印制5000本笔记本，该项金额共4.8万元，后因滨海时报社认为笔记本单价过高，经双方协商，隽永公司同意退还差价款，后该公司法定代表人宁书喜将2万元差价款交与被告人刘术强。（四）2016年2月至2018年1月，被告人刘术强利用管理滨海时报社报刊运输业务的职务便利，在与滨海时报社司机穆某签订运输合同时，通过抬高运费的方式，从中收取穆某返点款共计7.74万元。公诉机关指控被告人刘术强总计贪污公款105万余元。被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见认为，被告人刘术强系受宋某指使，采取虚开发票、签订虚假合同、截留单位差价款及抬高运输费用收取返点款等手段，从新一线公司、新城峰达公司、隽永公司以及司机穆某处套取现金的行为，在宋某未到案的情况下单独指控刘术强犯贪污罪，属于事实不清，证据不足。经查，共同犯罪，首先要有共同的犯罪故意，本案中，庭审查明的证据，并未证实时任报社社长宋某与被告人刘术强进行过共同贪污公款的预谋；其次共同犯罪要有共同的犯罪行为，结合本案，宋某是滨海报社社长，被告人刘术强系宋某下属工作人员，刘术强按照宋某的要求，实施诸如虚开发票等行为套取款项后，私自保管，并按照宋某要求将所保管款项交由宋某使用，且宋某并未告知刘术强款项的去处，宋某本人亦未非法占有此款项，因此，宋某与刘术强的行为，不能成立共同犯罪行为；最后，对于宋某指使刘术强采取虚假手段所套取的款项，监察机关已定性为宋某的违规设立“小金库”，对宋某使用“小金库”的款项向他人赠送礼品、礼金的行为，定性为违反中央八项规定精神和廉洁纪律的，且宋某据此已被纪委监委作出撤销党内职务和政务撤职处分。故对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院予以采纳。综上，被告人刘术强的贪污数额应该认定为，其个人单独贪污的数额及和王某共同贪污的数额共计83.90954万元。上述事实有案件来源、到案经过、刘术强主体身份证明、户籍材料、证人证言、书证、被告人供述等证据证明属实，足以认定。一审法院认为，被告人刘术强身为受国家机关管理的事业单位的工作人员，利用职务上的便利，采取截留、侵吞等手段，贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，但指控数额有误，予以纠正。被告人刘术强归案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，被告人刘术强具有一定的认罪悔罪态度，对其可酌情从轻处罚。综上，对被告人刘术强的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪、悔罪态度等量刑因素，综合评判后，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人刘术强犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人刘术强继续退赔其违法所得。一审宣判后，原审被告人刘术强不服提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、原审法院认定其贪污数额为83.90954万元与实际不符，其不应当对其指使王某截留的全部款项承担责任。2、上诉人在监察机关对其调查前主动找到监察机关交代问题，应认定为自首。3、原审法院量刑过重。经审理，本院认定的事实及采信的证据与原审法院判决相一致。针对控辩双方的意见和争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：1.关于上诉人及其辩护人所提刘术强不应对截留的28.7666万元订报款总额承担责任的上诉理由。经查，王某、宋某的证言及刘术强的供述可以证实，2015年初宋某曾跟刘术强说让其留点现金，2015年1月，王某告知刘术强滨海时报社大港片区送来订报款28.7666万元，刘术强指使王某将这笔钱截留下来存到王某个人银行账户上，并由二人实际使用。刘术强利用其管理这笔报款的职务便利，两次指使王某从中取款借给其表弟张某周转使用，并私自截留还款。通过全案证据可知，对于宋某指使、同意刘术强通过签订虚假业务合同等手段套取的其他账外资金，均为现金形式由刘术强保管，而该笔款项系刘术强直接指使王某存入王某个人账户中，对这笔款项知情的只有王某和刘术强二人，直至2016年底审计组发现该笔报款未入账前，刘术强始终未向宋某报告过该笔款项的具体数额。监察机关虽将通过截留报社应收报款定性为宋某的违规设立“小金库”行为，但与认定刘术强、王某二人占有和使用该笔28.7666万元款项并不矛盾。综合全案证据，该笔款项刘术强、王某共同保管、使用，对款项具有实际支配、占有、处分的权力，二人对截留28.7666万元报款具有共同故意，系共同犯罪。刘术强将部分赃款交由宋某使用的行为，系贪污既遂后对赃款的处分，不影响贪污性质和数额的认定。2.关于上诉人及其辩护人所提刘术强系主动找到监察机关，系主动到案构成自首的上诉理由。经查，在案证据能够证实2018年3月28日滨海新区纪委监委工作人员到滨海时报社找刘术强谈话，刘术强到达指定办公室后经核对身份被带至留置场所依法留置。刘术强在审查起诉阶段供述，28日其到单位上班时，监委的调查人员已经在单位等候，并其带到留置基地向其宣布了立案决定和留置决定。上诉人刘术强在庭审期间及上诉时称其是在监察机关找他人谈话时主动到案的辩解，缺乏相关证据佐证，上诉人及辩护人亦未提供相关证据，故不能证实刘术强系主动到案，且刘术强到案后交代的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，依照相关司法解释，该行为不构成自首。3.关于上诉人所提量刑过重的上诉理由。量刑过重的上诉理由。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中刘术强贪污数额为人民币83.90954万元，归案后如实供述，有坦白情节，可从轻处罚。综上，原审法院根据本案犯罪事实及危害后果，综合考虑上诉人具有的如实供述犯罪事实等情节，在法定刑幅度内依法判处刘术强相应刑罚，量刑并无不当。本院认为，原审法院判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘术强的上诉理由和辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第三分院意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  路 诚审判员  姚 强二〇二〇年五月十一日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……