江苏省新沂市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0381民初9842号 原告：李士高，男，1950年7月24日出生，住新沂市。 委托诉讼代理人：**，新沂市盛元法律服务所法律工作者。 被告：嵇培军，男，1964年1月1日出生，住新沂市。 委托诉讼代理人：贾敏杰、谢黎，江苏良修律师事务所律师。 被告：江苏德威建设工程有限公司，住所地新沂市时集镇创新创业科技产业园B区26号。 法定代表人：顾金拥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王娟，江苏苏沂律师事务所律师。 被告：李甫，男，1981年4月4日出生，住新沂市。 委托诉讼代理人：胡云，新沂市高流法律服务所法律工作者 原告李士高与被告嵇培军、江苏德威建设工程有限公司（以下简称德威公司）、李甫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月24日立案，依法适用简易程序，后因案情复杂依法转为普通程序，两次公开开庭进行了审理，原告李士高的委托诉讼代理人**，被告嵇培军及其委托诉讼代理人谢黎，被告德威公司的委托诉讼代理人王娟，被告李甫的委托诉讼代理人胡云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李士高向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿医疗费118598.3元、误工费26169元（143元/天×183天）、护理费18300元（100元/天×183天）、住院伙食补助费3650元〔50元/天×（66天+7天）〕、营养费3600元（40元/天×90天）、残疾赔偿金242365.94元〔（23836+5636）元×1.78×（40+2）%×（20-9）年〕、精神损害抚慰金22000元、交通费2000元、鉴定费2400元，合计439083.24元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年7月5日，原告在从事雇佣活动过程中从人字梯上掉落摔伤，被告嵇培军将原告送至新沂市中医医院治疗，原告为此花费了大量的医药费，但嵇培军仅支付部分医疗费。因原告和嵇培军之间是雇佣关系，故嵇培军应当对原告的损失承担赔偿责任。涉案工程系德威公司承包后转包给李甫，李甫又将其中的水电工程分包给嵇培军，德威公司和李甫应当对原告的损失承担连带赔偿责任。因对赔偿事宜未能协商一致，为此成讼。 嵇培军辩称，原告与嵇培军之间不存在雇佣关系，事发当天嵇培军不在现场，嵇培军当天未通知原告工作，原告的工作内容也不是嵇培军安排，原告如何受伤无从得知。涉案工程是德威公司中标，嵇培军是在工地上干工程的工人，是李甫和其二爷李某1合伙承包涉案工程并联系雇佣嵇培军到工地上干活。嵇培军基于善良的意思将原告送至医院治疗并垫付了医药费，原告应当返还。原告年龄较大，在明知自己已经丧失劳动能力的情况下还主动到工地找活干，本身存在重大过错。原告主张的各项损失过高，且原告已经达到法定退休年龄，误工费不应支持，定残之日原告已经年满70周岁，残疾赔偿金计算错误。 德威公司辩称，第一，德威公司与李士高和嵇培军之间无任何法律关系，对于李士高受伤一事不知情，李士高的损失应由其雇主承担赔偿责任，德威公司不应承担任何赔偿责任。第二，嵇培军申请追加德威公司参加诉讼没有法律依据，在原告没有起诉德威公司的情况下，嵇培军作为被告方申请追加德威公司作为被告，应当裁定不予准许。第三，德威公司已经将案涉工程合法转包给李甫，且已经向李甫支付了全部的工程款1949050元，支付的工程款中也包含安全设施费。李甫又将工程转包给何人与德威公司无关，德威公司对于李甫将工程转包给何人以及是否具备资质不负有审查义务，也无法进行控制，因此德威公司不知道也不应当知道分包的雇主是否具备相应资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，德威公司不应承担赔偿责任。第四、原告已经超过退休年龄，其应当知道自己身体是否具备从事该工作的能力，且原告在工作中未能尽到最基本的谨慎注意义务，原告自身存在重大过错，其应自行承担50%左右的责任。第五，对于原告主张的各项损失，同嵇培军的答辩意见。 李甫辩称，李甫系借用德威公司的资质承包该工程，工程款还未结清，德威公司也收取了相应的管理费。李甫雇佣嵇培军作为工地项目的负责人，嵇培军具体负责工地现场施工管理以及雇佣工人并安排工人的工作。原告与李甫之间不存在雇佣关系，李甫不应承担赔偿责任。其余同嵇培军答辩意见一致。 本院经审理认定事实如下：2018年9月，新沂市高流镇夏塘村村民委员会作为甲方，江苏德威建设工程有限公司作为乙方，双方签订《施工合同》一份，合同主要内容为：1.工程名称为高流镇汽车生活驿站，工程地点为高流镇，施工资质类别和等级为建筑工程贰级，钢结构叁级；2合同工期为90天；3.工程质量符合合格标准。4.签约合同价为2293000元。5.在实施工程合同期间，所有安全责任由乙方承担，乙方承诺为每位施工人员提供人身意外险保障，保费由乙方承担。 2018年11月2日，新沂市高流镇夏塘村村民委员会向德威公司转账680000元，交易用途记载为工程款-汽车驿站，同日，德威公司向李甫转账578000元，交易用途记载为劳务费。2018年11月27日，新沂市高流镇财政所向德威公司转账2293000元，同日，德威公司向李甫转账1371050元，交易用途记载为劳务费。2018年11月26日，德威公司向新沂市高流镇夏塘村村民委员会转账680000元，交易用途记载为退回工程款。 2019年7月5日，李士高在上述合同中记载的施工地点做工时受伤，受伤当日被送往新沂市中医医院住院治疗66天（2019年7月5日至2019年9月9日），伤情经诊断为创伤性硬膜下出血、右侧颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、气颅，左侧颞骨及蝶骨骨折、颅底骨折，两肺挫伤，左侧颞顶部软组织挫伤。期间支出医疗费181772.95元，其中嵇培军垫付65898.04元，2019年11月18日至11月25日，李士高因脑外伤综合征再次到新沂市中医医院住院治疗7天，期间支出医疗费2723.39元。以上两次住院治疗合计支出医疗费184496.34元，其中嵇培军垫付65898.04元。 本案审理过程中，原告申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，经本院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所于2020年1月8日作出鉴定意见，李士高目前遗留左侧偏瘫构成七级伤残、遗留右侧颞顶部局部颅骨缺损构成九级伤残，误工期、护理期从伤起至评残之日起，营养期以90日为宜。 在李士高提交的录音录像光盘中，李士高亲属说“跟你干活的，不找你找谁？”嵇培军未表示反对。且嵇培军本人作出了如下陈述“干这点活一共3万多块钱，我也负担不起”，“老头一共跟我干3天活”“那边活还得给人干完了，一共干几天，我叫老头去扫地，我还没叫他干活，一转脸就出事，整整给我干几天”“你跟我干活我知道，我不应该承担那么大责任”。 2020年4月15日，本院与李甫电话沟通了解相关情况，李甫称是德威公司将涉案工程转包给李甫施工，李甫又将其中的水电工程转包给嵇培军。 经嵇培军申请，证人李某1到庭接受询问，部分问答情况如下：问“李甫承包加油站之后，活是否都是他安排的？”答“按道理是他安排的，但是他找不到人，都是我给找人的。”问“嵇培军是你找的吗？”答“嵇培军跟我干活的，李甫工地上缺人干活，我就让嵇培军过去干活了。”问“你安排嵇培军干什么活？”答“水电活。”问“嵇培军干活款项如何结算？”答“把整个工程干完结束，合计为多少个工，然后支付整个的款项。”问“嵇培军干水电工程时，具体水电工程找几个人去干活以及如何安排这些人干活，是你来安排还是嵇培军安排？”答“是嵇培军自己找人干活，干完之后，能值多少工，算出来多少钱，再给钱。”问“你所说的工是工程量的工还是工时的工？”答“是工程量的工。”问“是工时的工一天多少钱还是什么？”答“是按照工程量来算的，不能讲一天多少钱。” 另查明，李甫、嵇培军均未取得相应的施工资质。 以上事实，有李士高提交的新沂市中医医院住院病案两份、收费票据11张、病人住院费用清单、病情证明书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、视频光盘，嵇培军提交的转账账单详情10份、新沂市中医医院门诊收费票据12张，德威公司提交的《施工合同》一份、账户交易明细回单4份，证人李某2、李某3、李某1的到庭陈述，本院与李甫的通话录音以及双方当事人的当庭陈述等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、如何认定李士高与嵇培军、德威公司、李甫之间的法律关系；二、嵇培军、德威公司、李甫是否应当承担赔偿责任。 根据德威公司与新沂市高流镇夏塘村村民委员会之间签订的《施工合同》，德威公司是涉案工程的承包人，德威公司主张是将涉案工程转包给李甫，李甫辩称是借用德威公司的资质承包涉案工程。从德威公司与李甫之间的转账记录分析，德威公司在两次收到工程款的当日均将其中部分款项直接转账给李甫，两次转账用途均记载为劳务费，且德威公司和李甫之间未签订转包合同，故涉案工程应属于李甫借用德威公司的资质进行承包。 对于李士高和李甫、嵇培军之间的法律关系。虽然嵇培军、李甫在庭审中均主张该工程由李甫承包，嵇培军是受雇于李甫从事管理等工作，但因嵇培军、李甫之间存在利害关系，且嵇培军、李甫未能提供充分证据证明上述主张，李士高对此亦不予认可，故对上述主张，本院不予采信。首先，从李士高提交的录音录像光盘分析，嵇培军认可李士高跟其干了三天的活，并称在出事当天安排李士高扫地，且对于李士高亲属所说“跟你干活的，不找你找谁？”嵇培军未表示反对。其次，从本院与李甫的通话录音来看，李甫明确陈述其将水电工程分包给嵇培军。再次，证人李某1称安排嵇培军做水电工程的款项是按照工程量结算，且水电工程的施工及安排工人干活均由嵇培军自行安排。故可以认定李士高是受雇于嵇培军，李甫是将涉案工程中的水电工程转包给嵇培军。 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，嵇培军作为雇主应对李士高在从事雇佣活动中遭受的人身损失承担赔偿责任。对于被告辩解的李士高受伤时自身具有一定过错，应自行承担相应的过错责任的意见，因被告未能提供证据证明，且李士高不予认可，故对于该辩解意见，本院不予采信。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李甫将水电工程分包给没有相应资质的雇主嵇培军，李甫应对李士高的损害与雇主嵇培军承担连带赔偿责任。李甫借用德威公司资质承包工程系法律所禁止，李甫又没有相应施工资质，故德威公司也应对李士高的损害承担连带赔偿责任。退一步讲，即使如德威公司主张的其是将工程转包给李甫，因李甫没有相应施工质证，德威公司亦应对李士高的损失承担连带赔偿责任。 对于德威公司辩称的被告嵇培军申请追加德威公司作为被告无法律依据，应裁定不予准许的意见，因原告李士高也要求追加德威公司作为被告，故对于德威公司的该辩解意见，本院不予采信。 关于李士高主张的各项损失：1.医疗费118598.3元（总费用184496.34元-嵇培军垫付65898.04元），有相应的住院病案、医疗费票据、用药明细等证据证明，本院予以确认。2.李士高两次住院治疗合计73天，其主张的住院伙食补助费3650元〔50元/天×（66天+7天）〕未超出法律规定的范围，本院予以支持。3根据鉴定意见，原告的伤情构成一个七级伤残和一个九级伤残，原告主张的残疾赔偿金242365.94元〔（23836+5636）元×1.78×（40+2）%×（20-9）年〕未超出法律规定的范围，本院予以支持。精神损害抚慰金，本院酌情认定为21000元。误工期、护理期均从伤起至评残之日止，营养期为90天为宜，根据证人李某2的证言，李士高到涉案工地干活按照100元/天计算工资，故误工费按照100元/天计算，护理费本院酌情按照护工标准80元/天计算，营养费按照38元/天计算，结合原告的主张，误工费为18300元（100元/天×183天）、护理费为14640元（80元/天×183天）、营养费为3420元（38元/天×90天）。4.交通费，结合原告的住院治疗情况，本院酌情认定为1000元。5.鉴定费2400元，有鉴定费票据为证，本院予以确认。综上，原告主张的损失经审理确认为：医疗费118598.3元、住院伙食补助费3650元、误工费18300元、护理费14640元、营养费3420元、残疾赔偿金242365.94元、精神损害抚慰金21000元、交通费1000元，合计422974.24元。 据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、嵇培军于本判决生效之日起十日内赔偿李士高各项损失合计422974.24元； 二、江苏德威建设工程有限公司、李甫对上述损失承担连带赔偿责任； 三、驳回李士高的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2596元、鉴定费2400元，合计4996元，由嵇培军、江苏德威建设工程有限公司、李甫负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  唐恒涛 人民陪审员  于 雪 人民陪审员  刘艳双 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  王凡凡