吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2503号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地：北京市西城区金融大街23号15层。负责人：王兵，总经理。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘佳，男，汉族，1981年10月22日出生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：李洪亮，吉林恒连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省袋鼠吉米体育文化传播有限公司，住所地：长春净月高新技术产业开发区金鑫街与银阜路交汇处（金鑫街1088号）。法定代表人：路丛，总经理。委托诉讼代理人：张佳庚，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险北京分公司）因与被上诉人刘佳、吉林省袋鼠吉米体育文化传播有限公司（以下简称袋鼠体育公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险北京分公司上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由刘佳、袋鼠体育公司承担。事实和理由：一、关于我方诉讼主体是否适格及责任比例问题。本案一审案由为身体权纠纷，我方与刘佳不存在侵权关系，不应当直接判决我方承担赔偿责任，即使将侵权责任与保险合同关系合并审理，也应在保险合同约定的范围内判决我方在保险责任范围内承担赔偿责任。刘佳作为成年人在参与单人滑梯项目时未按照工作人员的要求保持运动姿势，是由于其自身过错造成，与经营单位无关。因此，刘佳的全部损失应由其自行承担。如果认定经营单位有责任也不应当承担全部赔偿责任，仅是承担补偿责任。因此，刘佳应当自行承担80%的责任，经营单位应当承担20%的补偿责任。一审判决经营单位承担全部赔偿责任显失公平。二、关于免赔条款及提示说明义务问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同应当作为人民法院判决的依据。三、关于医疗费、后续治疗费超过保险限额问题。在保险合同第十六条特别约定条款第2款中明确约定每人医疗费用限额为5万元，一审判决我方承担医疗费55169.08元、后续治疗费16000元，合计71169.08元，超过保险合同中约定的医疗费赔偿限额。四、关于伤残赔偿金是否应保护问题。我方申请一审法院委托吉林大学司法鉴定中心对刘佳的伤残等级申请重新鉴定，吉林大学司法鉴定中心回函认为刘佳的鉴定时机仍未达到，尚需取固定物且功能恢复锻炼二个月后方可进行，因此，本案无必要启动备选鉴定机构。本次判决不宜对刘佳伤残赔偿金保护，应当待其功能恢复锻炼二个月后再行鉴定确定伤残等级，一审判决伤残赔偿金依据不足，应予撤销。五、关于绝对免赔额问题。保险合同明确约定本保险单对人身伤亡每次绝对免赔额为300元或损失金额的5%，二者以最高为准。但一审判决没有扣减绝对免赔额错误。六、关于营养费问题。营养费每天100元偏高，应以每天50元为宜。七、关于鉴定费、律师代理费问题。保险合同中明确约定鉴定费、律师代理费为间接损失，不属于我方赔偿范围。八、关于误工费问题。刘佳没有提供银行工资流水，误工损失证据不足，不应予以支持。综上，一审判决侵害我方合法权益，请求将本案发回重审或依法改判，维护我方合法权益。刘佳向一审法院起诉请求：判令袋鼠体育公司、平安保险北京分公司赔偿刘佳医疗费55,169.08元、住院伙食补助费1,000.00元、营养费9,000.00元、后续治疗费16,000.00元、误工费17,412.87元、护理费9,715.80元、精神损害抚慰金10,000.00元、残疾赔偿金60,344.00元、鉴定费3,500.00元、律师代理费12,000.00元，合计194,141.75元，诉讼费由袋鼠体育公司、平安保险北京分公司承担。一审法院认定事实：2019年2月8日，刘佳和家人及朋友到长春净月高新技术产业开发区金鑫街与银阜路交会处袋鼠体育公司经营的袋鼠吉米蹦床主体公园游玩。现场购票后在参与旱雪滑梯游乐项目时，刘佳按工作人员指定的要求方式坐在滑垫上后，由袋鼠体育公司工作人员推下滑梯。在到达滑梯底部时刘佳飞出致使刘佳左踝部严重受伤，经吉林大学第二医院诊断为左踝部骨折。刘佳2019年2月8日至2019年2月18日共住院10天，支付门诊费579.40元，住院诊疗费54,589.68元。出院诊断为：全休叁个月，加强营养，继续对症治疗，患肢禁止负重，切口按时换药，待切口愈合拆线，分别于术后1、3、6、12个月定期复查X线片，待骨折愈合后需手术取出内植物，病情变化随诊。另查明，袋鼠吉米蹦床主体公园由被告袋鼠体育公司经营。袋鼠吉米蹦床主体公园旱雪滑梯项目是由小飞侠游乐设备集团有限公司2018年10月生产，型号为XFX20180515-001。2019年2月8日，刘佳等人购票入园时签署《运动安全协议》一份。另查明，案涉身体权事件发生后，袋鼠体育公司已将刘佳及家人朋友支付购票款684.00元及押金500.00元主动退还给原告，袋鼠体育公司当庭表示放弃该公司现场工作人员支付的120急救费用。另查明，2019年5月20日，刘佳诉前单方委托吉林常春司法鉴定中心对案涉身体权事件中身体受伤部位进行伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限、二次手术费用进行鉴定。2019年5月23日吉常春司鉴中心[2019]临鉴字341号法医临床鉴定司法鉴定意见书鉴定结论为：刘佳此次左踝部伤情达十级伤残，护理期限以60日为宜，外伤误工期限以180天为宜，营养期限以90天为宜，二次手术治疗费需16,000.00元。刘佳支付鉴定费3,500.00元。在本案诉讼中，平安保险北京分公司申请重新鉴定，经本院司法辅助部门组织刘佳、袋鼠体育公司、平安保险北京分公司抽签确认首选鉴定机构为吉林大学司法鉴定中心，备选鉴定机构为吉林中正司法鉴定所。2019年10月31日，吉林大学司法鉴定中心出具《终止鉴定函》（编号为JDSF-JL-06-06），认为刘佳的鉴定时机仍未达到，尚需取出内固定物且功能恢复锻炼二个月后方可进行，经研究后不予受理，特退回鉴定。2019年11月26日，吉林中正司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》，内容为虽然鉴定所多次与平安保险北京分公司沟通，仍未在规定时间内收到鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，决定终止鉴定工作。另查明，刘佳为本案诉讼支付律师代理费12,000.00元。刘佳户籍为长春市南关区永吉街道永吉街西委284组至善小区一期4栋8门502室。另查明，袋鼠体育公司在被告平安保险北京分公司投保平安公众责任险，保险期间为2018年12月7日至2019年12月6日。约定每次事故每人赔偿限额为500,000.00元。在“特别条款说明”一栏载明：本保单对人身伤亡每次绝对免赔额为300.00元或损失金额的5%，两者以高者为准。在“免赔描述”一栏载明：“…每人医疗费用赔偿限额为50,000.00元。…对被保险人雇员在执行被保险人业务过程中，因职业上过失错误疏忽，或专业基础不善而引起的对第三者的赔偿责任，本保险不负责赔偿。”在投保单上“投保人”处加盖袋鼠体育公司公章。刘佳各项损失如下：1.医疗费、门诊费，有票据为凭，支付门诊费579.40元，住院诊疗费54,589.68元，共计55,169.08元。2.住院期间伙食补助，100.00元/天×10天，共计1,000.00元。3.鉴定费，有票据为凭，共计3,500.00元。4.律师代理费，有票据为凭，共计12,000.00元。5.营养费，100.00元/天×90天，共计9,000.00元。6.精神抚慰金，司法鉴定意见是原告外伤十级，精神抚慰金应为5,000.00元。7.伤残赔偿金，司法鉴定意见是刘佳外伤十级，依据吉林省二〇一九年度人身损害赔偿执行标准中2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入为30,712.00元，应为30,172.00元/年×10%×20年，共计60,344.00元。8.护理费，根据司法鉴定意见书，护理期限60天。应为161.93元/天×60天，共计9,715.80元。9.误工费，刘佳2019年2月8日受伤，定残日期为2019年5月23日，误工费应计算至2019年5月22日，共计3个月另13天，刘佳每月工资4,840.00元，共计17,412.87元。10.后续治疗费，依据司法鉴定意见，应为16,000.00元。上述1-10项刘佳各项损失共计189,141.75元。一审法院认为，袋鼠体育公司作为公共游乐场所袋鼠吉米蹦床主体公园的经营者，对包括刘佳在内的所有游客应尽安全保障义务，保障游客在游乐场所内参与游乐项目时的人身安全。本案刘佳在该主题公园内参与旱地滑梯游乐项目时，按照袋鼠体育公司工作人员的要求坐进游乐器械内后，由袋鼠体育公司工作人员将游乐器械推下滑梯致使刘佳受伤，刘佳无过错。由于袋鼠体育公司在平安保险北京分公司投保平安公众责任险（每次事故每人赔偿限额为500,000.00元），且案涉侵权案件发生在保险期间内，所以应由被告平安保险北京分公司在保险限额内赔偿刘佳的损失。袋鼠体育公司关于已经尽到安全保障义务、刘佳受伤是因为其本人没有按照工作人员及现场张贴的要求保持运动姿态、是由于其自身过错造成受伤的抗辩意见，证据不足，不予支持。刘佳诉求的精神抚慰金10,000.00过高，应以5,000.00元为宜。因平安保险北京分公司无证据证明已就免赔条款对袋鼠体育公司进行明确说明，故平安保险北京分公司应承担民事赔偿责任。关于平安保险北京分公司申请重新鉴定一节，因平安保险北京分公司没有在合理期限内向鉴定机构缴纳鉴定费，属于平安保险北京分公司主动放弃鉴定权利，后果自负。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内在平安公众责任险赔偿限额内向原告刘佳支付保险理赔金189,141.75元。二、驳回原告刘佳其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,182.00元，由原告刘佳负担100.00元，由被告吉林省袋鼠吉米体育文化传播有限公司、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司共同负担4,082.00元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，袋鼠体育公司作为公共游乐场所袋鼠吉米蹦床主题公园的经营者，负有对在游乐场所内参与游乐项目的娱乐者安全保障义务。刘佳在该主题公园内参与旱地滑梯游乐项目时，按照袋鼠体育公司工作人员的要求坐进游乐器械内后，由袋鼠体育公司工作人员将游乐器械推下滑梯致使刘佳受伤，平安保险北京分公司主张刘佳存在过错，但现有证据不足以证明其该项主张。故结合本案事实及相关证据等进行综合分析，原审判决袋鼠体育公司对刘佳的损害承担全部赔偿责任适当。因袋鼠体育公司在平安保险北京分公司投保平安公众责任险（每次事故每人赔偿限额为500,000.00元），案涉侵权案件发生在保险期间内，为节约诉讼资源，方便当事人实现诉讼利益，原审法院合并处理认定平安保险北京分公司在保险限额内赔偿刘佳的损失适当。关于一审判决保护的医疗费、后续治疗费问题。根据保险合同的特别约定，每人医疗费用赔偿限额5万元，原审判决保护刘佳医疗费及后续治疗费的数额超过了保险合同的限额约定，因此，对于两项赔偿项目数额超出部分应由袋鼠体育公司承担。即平安保险北京分公司赔偿刘佳医疗费50000元，剩余医疗费5169.08元及后续治疗费16000元共计21169.08元由袋鼠体育公司赔偿刘佳。关于伤残赔偿金问题。平安保险北京分公司对刘佳伤残等级存在异议，关于刘佳伤残等级鉴定问题，一审法院对此进行事实查明，结合本案相关事实，原审判决保护刘佳残疾赔偿金项目及数额适当。关于绝对免赔额、律师代理费、鉴定费及诉讼费的负担问题。平安保险北京分公司的该项主张应审查保险合同订立时，保险人是否向投保人送达保险条款并针对保险条款中的免责条款向投保人尽到明确解释及说明义务，根据现有证据来看不足以认定平安保险北京分公司的该项主张，且保险条款中亦未明确鉴定费项目免责，因此，平安保险北京分公司的该项主张不予支持。关于误工费问题。结合一审刘佳所举证据，原审判决保护其误工费项目及数额适当。关于营养费问题。平安保险北京分公司的该项主张缺乏依据，不予支持。综上所述，平安保险北京分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1034号民事判决；上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内在平安公众责任险赔偿限额内赔偿被上诉人刘佳各项损失共计人民币167972.67元；被上诉人吉林省袋鼠吉米体育文化传播有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘佳医疗费、后续治疗费共计人民币21169.08元；驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司其他上诉请求；驳回被上诉人刘佳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4182元，由被上诉人刘佳负担468元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司共同负担3714元；二审案件受理费4082元，由被上诉人刘佳负担457元；由上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担3625元。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇二〇年五月二十五日书记员  于 萍