广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执监64号 申诉人（复议申请人、异议人）：骆某，男，XXXX年XX月XX日出生，身份证住址：深圳市。 法定代理人（申诉人母亲）：杨某惠，女，XXXX年XX月XX日出生，身份证住址：深圳市。 委托诉讼代理人：刘堂水，广东法方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄云，广东法方律师事务所律师。 被执行人：骆平凡，男，XXXX年XX月XX日出生，身份证住址：深圳市，因犯职务侵占罪尚在服刑，系申诉人父亲。 申诉人骆某不服深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03执复162号执行裁定，向本院申诉。本院立案监督，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03执复162号执行裁定查明，关于汪安涛、骆平凡犯职务侵占罪一案，骆平凡于2015年3月28日被抓获并被刑事拘留，2015年4月24日被逮捕。深圳市南山区人民法院经审理于2016年9月28日作出（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决书，判决：一、汪安涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产五十万元；二、骆平凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产五十万元；三、对汪安涛、骆平凡的违法所得，继续予以追缴，发还被害单位中兴通讯股份有限公司。2017年12月29日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03刑终2778号刑事判决书，判决：一、维持南山法院（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决中第一项、第二项的定罪部分和第三项；二、撤销南山法院（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决中第一项、第二项的量刑部分；三、汪安涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产五十万元；四、骆平凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产五十万元；五、汪安涛家属代其主动退还的涉案赃款三百万元与骆平凡家属代其主动退还的涉案赃款六百五十万元依法返还被害单位中兴通讯股份有限公司。上述刑事判决查明认定：2011年年末至2013年期间，在大勐宜公司并未担任代理公司的情况下，汪安涛、骆平凡与大勐宜公司董事长王家俊商定，以大勐宜公司系合同代理商的名义，由汪安涛、骆平凡向中兴公司申请相应代理费，王家俊收到上述代理费后，扣除一定数额的款项即转账给汪安涛、骆平凡分别提供的杜海峰、林曙光、周欢余等数人账户，汪安涛再转账部分款项给骆平凡；经计算，汪安涛得赃款16513442.14元，骆平凡得赃款26061881.86元。 上述刑事判决生效后，骆平凡未履行判决确定的义务，深圳市南山区人民法院经移送立案执行，案号为（2018）粤0305执6004号。2018年9月7日该院作出（2018）粤0305执6004号执行裁定书，裁定冻结、扣划、提取、查封、扣押被执行人骆平凡名下价值700万元的银行存款、收入或其他财产，于2018年9月19日查封了登记在骆平凡名下位于深圳市××区××南、××路西××花园××房产（不动产证号为400××××967，以下简称涉案房产）。2018年10月29日，杨某惠代骆平凡主动缴纳应予没收的财产50万元。 骆平凡与杨某惠双方于2002年2月登记结婚，2015年1月协议离婚，同时签署了一份《离婚协议书》，该协议在深圳市民政局进行了备案，其中关于财产分割部分主要内容为：1.双方同意位于深圳市××区××花园××单元××房产归骆某所有，位于深圳市××区××镇××村××城×、×期×-×栋×××归骆某曦所有；鉴于骆某、骆某曦尚未成年，无法办理房产过户手续，故骆平凡代持房产100%份额，待骆某、骆某曦满18周岁次日，由骆平凡前往产权处办理过户手续，将房产100%份额过户至骆某、骆某曦名下；2.双方共同确认：杨某惠婚内和婚外的一切债务均由骆平凡偿还，不存在任何争议；3.如一方发现并有足够证据证明有现金、银行存款、债权等其他双方共同财产的存在，另一方需将该财产的一半支付于对方。 涉案房产为骆平凡、杨某惠于2002年2月16日购买，未有按揭贷款，原登记在两人名下，各持50%份额，于2015年1月23日经核准变更登记至骆平凡名下。 骆某对执行法院查封涉案房产提出执行异议称，一、法院查封的涉案房产是被执行人的合法财产，并非违法所得购置的房产，法院将该房产作为违法所得进行查封属于执行错误。根据生效判决的认定，对被告人骆平凡的违法所得继续予以追缴，故法院追缴的范围仅限于被告人的违法所得，其合法财产应排除在外。骆平凡违法行为发生时间为2011年年末至2013年期间，其违法所得的取得时间不可能早于2011年末。然而法院查封的涉案房产购买于2002年2月16日，早于被执行人违法行为发生的时间，故该房产与被执行人的违法行为并无因果关系，属于被执行人的合法财产，法院将该房产认定为违法所得并进行查封，缺乏事实和法律依据，属于执行错误；二、该房产为异议人母亲杨某惠与被执行人的夫妻共同财产，杨某惠拥有涉案房产的50%份额，其已赠与给异议人，被执行人骆平凡仅是代为持有，故法院强制查封涉案房产损害了杨某惠以及异议人的合法权益。该房产为夫妻共同财产，离婚时杨某惠原本有权要求按照夫妻共同财产予以分割，但因考虑到双方已经达成涉案房产归异议人所有的协议，而被执行人骆平凡仅是代为持有，杨某惠才自愿放弃对该房产所有权的主张，现法院强制查封涉案房产，实际是对杨某惠以及异议人合法财产的错误执行，严重侵犯了杨某惠以及异议人的合法权益。综上，请求停止对涉案房产的执行并解除查封。 执行法院审查认为，本案争议的主要焦点有二：其一，在刑事裁判涉财产部分执行的案件中，若未能如数追缴被执行人的违法所得，被执行人名下其他合法财产可否强制执行；其二，案外人骆某对涉案房产是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。对于焦点一，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……所谓违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或者物品；所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有；而责令退赔则是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。故根据该条文主旨可知，为了保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，即使在执行程序当中未能如数追缴被执行人的违法所得以发还给被害单位，亦可强制执行被执行人骆平凡名下的其他合法财产并对该被害单位作出退赔以弥补其实际产生的损失，方能体现公平正义的法律原则。故对于异议人提出涉案房产属于合法财产，不应作为违法所得予以追缴的异议理由，不予采纳。对于焦点二，虽然杨某惠与被执行人骆平凡于2015年1月办理离婚手续时签署了《离婚协议书》，约定涉案房产归骆某所有，但依据上述查明的事实可知，被执行人骆平凡犯罪行为发生在其与杨某惠婚姻关系存续期间，骆平凡应当知晓其以上述方式放弃其对涉案房产享有的份额，将导致受害人的损失无法获得弥补，骆平凡在事发前两个月签署上述协议难以排除其存在恶意逃避债务之嫌疑，故此协议不能对抗人民法院对骆平凡就涉案房产享有份额的执行。综合上述分析，异议人骆某请求中止对涉案房产的执行，理据不足，不予支持。但需指出：涉案房产为被执行人与杨某惠婚后购买，执行过程中应注意保护涉案房产共有权人的合法权益。2019年3月8日，执行法院作出（2018）粤0305执异376号执行裁定书，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款之规定，裁定驳回异议人骆某的异议请求。 骆某不服上述异议裁定，向深圳市中级人民法院申请复议称，一、南山法院故意绕开（2015）深南法刑初字第1654号刑事判决书第三项明确判决“继续追缴骆平凡违法所得”的客观事实，认定未能如数追缴骆平凡违法所得则可执行骆平凡其他合法财产退赔被害单位显属偷换概念，犯了法律常识性错误；二、南山法院主观臆测认定骆平凡与杨某惠签署《离婚协议书》存在恶意逃避债务之嫌，是其思维逻辑错误导致的认定事实错误；三、在骆平凡犯职务侵占罪刑事案件的审理期间，骆平凡的家属代其主动退还了涉案账款人民币六百五十万元。且在本案执行过程中，因原审法院对涉案房产采取了查封措施，杨某惠为保护复议申请人对涉案房产所享有的权益，代骆平凡履行了其犯职务侵占罪被判处的附加财产刑没收财产人民币五十万元，向南山法院缴纳了人民币五十万元，该院查封及执行涉案房产毫无事实和法律依据。综上，请求撤销（2018）粤0305执异376号执行裁定，终止对涉案房产的执行并解除查封。 深圳市中级人民法院审查认为，其一、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔…。本案中，在未能如数追缴被执行人的违法所得情况下，为了保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，亦可强制执行被执行人骆平凡名下的其他合法财产并对该被害单位作出退赔以弥补其实际产生的损失，方能体现公平正义的法律原则。故对于复议申请人骆某提出涉案房产属于合法财产，不应作为违法所得予以追缴的复议理由，不予支持。其二、虽然《离婚协议书》，约定涉案房产归骆某所有，依据查明事实得知，被执行人骆平凡犯罪行为发生在其与杨某惠婚姻关系存续期间，骆平凡应当知晓其以上述方式放弃其对涉案房产享有的份额，将导致受害人的损失无法获得弥补，且在案发前两个月签署上述协议确有恶意逃避债务之嫌疑，该协议不能对抗人民法院对骆平凡就涉案房产享有份额的执行。因此，复议申请人提出中止对涉案房产的执行理据不充分，不予支持。2019年12月23日，深圳市中级人民法院作出（2019）粤03执复162号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定驳回复议申请人骆某的复议申请，维持执行法院（2018）粤0305执异376号执行裁定。 骆某不服向本院申诉，请求撤销上述异议和复议裁定，对涉案房产解除查封并停止执行。其主要理由是：1.本案是案外人执行异议，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查，原裁定适用该法第二百二十五条处理，适用法律错误。原裁定适用的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款与前述法律和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相冲突，不应予以适用。2.涉案房产不是被执行人的违法所得，执行涉案房产超出刑事判决范围。本案刑事判决追缴违法所得发还受害人，并无责令退赔的判项。3.原裁定在没有任何证据佐证的情况下，认定离婚协议“难以排除恶意逃债嫌疑”，进而否定离婚协议中关于标的房产的处理。如要逃债，可以过户房产或直接变卖。综上，本案剥夺了申诉人提起诉讼的权利，损害了未成年人的合法权益；同时超出刑事判决的范围执行，且认定基本事实缺乏证据证明，应予纠正错误。 本院认为，根据申诉人提出的申诉，本案主要有如下三个焦点问题： 一是本案适用执行复议程序有无违法不当之处。由于刑事裁判涉财产部分的执行，一般为人民法院刑事审判部门移送执行机构执行，没有民事执行程序中的申请执行人，无法确立执行异议诉讼中互相对抗的原、被告主体。因此，刑事裁判涉财产部分的执行程序中，案外人对执行标的提出异议的，司法解释规定了区别于一般民事执行的案外人异议审查程序，即《最高人民法院关于刑事裁判涉及财产部分执行的若干问题》第十四条第一款规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”申诉人主张本案不能适用上述司法解释，并提出执行法院适用我国《民事诉讼法》第二百二十五条而未适用第二百二十七条的规定处理本案，剥夺其提起诉讼权利，申诉理由不能成立，不予支持。 二是追缴违法所得能否执行涉案房产。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。依上述法律和司法解释，对违法犯罪所得的财产包括收益，均应予以追缴。但在违法犯罪所得的财产查无下落等情形时，能否追缴罪犯其他的等值财产，上述法律和司法解释没有作出明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日联合发布的法发〔2018〕1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条及2019年4月9日起施行的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条均规定，依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。上述规定，体现了任何人不能从违法犯罪中获得利益的基本原则。在刑事裁判追缴违法所得的执行程序中，应当首先对违法所得财产予以执行追缴；如果被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，可以强制执行被执行人的等值等额财产。本案依生效的刑事裁判应追缴骆平凡因职务侵占犯罪所得，强制执行中查无违法所得的款项时，可以在违法所得的限额内依法执行骆平凡其他等值财产。因此，执行法院对涉案房产采取强制执行措施，既未超出生效刑事裁判范围，也无违法不当之处。申诉人以涉案房产并非被执行人违法犯罪所得为由，主张不得对涉案房产执行追缴，申诉理由不能成立。 三是申诉人受赠涉案房产权利能否排除本案执行。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案申诉人的父母离婚协议约定涉案房产归申诉人，属于前述法律规定的赠与合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”申诉人虽是未成年人，但是将受赠房产登记于申诉人名下并无法律障碍。在签订赠与合同后，由于涉案房产并未更名登记至申诉人名下，物权尚未转移，赠与物尚未交付，申诉人并不享有涉案房产的物权。同时，该赠与也不属于社会公益、道德义务的赠与合同和经公证的赠与合同，申诉人亦不享有涉案房产的交付请求权。因此，申诉人就赠与涉案房产的合同权利，并不能排除本案的强制执行。 综上，申诉人申诉理由不能成立，依法应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下： 驳回骆某的申诉请求。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇二〇年五月二十七日 书记员  刘少娟