陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终831号 上诉人（原审原告）：**利，男，汉族，1987年3月28日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：杨晨飞，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市高鼎商贸有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码91610303MA6X90T44P。 法定代表人：朱江，任执行董事。 委托诉讼代理人：李明，陕西方强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩小军，男，汉族，1983年1月22日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市。 上诉人**利与被上诉人宝鸡市高鼎商贸有限公司（以下简称高鼎公司）、被上诉人韩小军买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初1557号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**利委托诉讼代理人杨晨飞，被上诉人高鼎公司委托诉讼代理人李明，被上诉人韩小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**利向本院提出上诉请求：1、依法撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1557号民事判决书，依法改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院认定韩小军与原告无买卖关系错误。被上诉人韩小军并非居间方，其为买卖合同的出售人。2、被上诉人高鼎商贸并非受害人，生效的刑事判决书并未认定高鼎商贸为受害人，而是以证人身份给高鼎商贸法人朱江做了笔录，所以，一审法院认定违背事实，对生效判决理解错误。3、被上诉人高鼎商贸并非从事的是代购行为，而是销售行为。（1）上诉人从被上诉人处购买了白酒，被上诉人高鼎商贸收取了货款，出具了收款收据。（2）被上诉人向上诉人收取的是酒款，而非代购服务费。（3）一审法院认定高鼎商贸与上诉人形成买卖合同关系，又认定高鼎商贸属于代购行为，其认定自相矛盾。4、一审法院认定被上诉人“不明知”所出售白酒为假酒严重违背证据及客观事实，适用法律错误，所做判决错误。（1）从韩小军在公安机关的陈述来看，其购买的53度飞天茅台价格为1200元每瓶，与其所称的市场价差距800元每瓶，应认定为明显极不合理的低价，所以，其对案涉白酒为假酒是明知的。（2）从案涉假酒的来源看，韩小军自述案涉白酒是其凑的货，但是实际并非凑的货而是从王某某处一次性购得，而且在短时间内购买了15箱。其在明知王某某无任何销售资质的情况下，将来路不明的白酒出售给上诉人，主观上为明知且放任的态度。所以应认定其对案涉白酒为假酒是明知且放任的态度。（3）从《食品安全法》的立法宗旨及保护消费者角度出发，应当降低消费者的举证责任负担，堵塞不法商家逃脱责任的漏洞。《食品安全法》第一百四十八条第二款中的“明知”应做扩大解释。以下几种情况应当直接推定为“明知”，并适用“退一赔十”的规定：①未履行食品进货查验记录的法定义务，导致销售的食品为不符合安全标准的假冒产品；②未能合理解释说明涉案食品的合法生产厂家、合法进货渠道；③被上诉人的进货价格远远低于同一时期市场上同类产品的价格。结合以上分析被上诉人的行为无疑属于《食品安全法》第一百四十八第第二款中的“明知”的情形，甚至属于故意销售假冒产品行为。（4）本案中，二被上诉人无任何证据证明其尽到了对案涉白酒的任何检验义务，主观态度上应认定为明知。 二被上诉人未提交书面答辩意见，被上诉人高鼎商贸的委托诉讼代理人当庭答辩称：1、上诉人对法律认识错误，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定赔偿是1+1，《食品安全法》是10倍赔偿，一个是假冒伪劣产品，一个是有毒有害食品。上诉人明知找韩小军从高鼎商贸处买酒是居间行为，有问题后是按1+1的方法对上诉人已进行了赔偿，双方明知高鼎商贸是出售红酒而非经营白酒，酒有问题后，高鼎商贸报案，因需要凭证写了之前的1200元和1400元，韩小军和高鼎商贸是给朋友帮忙买的酒，是代购行为，若被上诉人明知是假酒不可能报案。刑事判决认定假酒是假冒茅台酒商标的行为而非上诉人所认为的有毒有害食品，没有证据证明酒是有毒有害的，事后对上诉人已进行1+1的赔偿。认为一审判决程序合法、适用法律正确，请求维持一审判决。 被上诉人韩小军答辩称：1、和李龙梅去拿酒是报案后为了配合调查取证又购买的酒，为了抓现行，对方的说法断章取义。2、和高鼎商贸之间是被上诉人居间给他们联系的。3、事情因被上诉人而起，故被上诉人一直联系处理，上诉人一直找被上诉人要求赔偿。认为一审判决正确，请求维持。 **利向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告赔偿金849000元；2、本案诉讼由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年1月24日，原告**利之兄张建春联系被告韩小军，称其弟原告**利需要购买“飞天”茅台，提出帮忙购买。被告韩小军经营红酒生意，不作白酒。被告韩小军告知市场上少，好多地方没货，可以帮忙调货，并告知1440元/瓶。张建春提出不敢是假酒，被告韩小军说“有问题找他们，都是做酒好多年的，这家酒没问题……”。被告韩小军与被告高鼎公司法定代表人朱江系亲戚关系，被告韩小军又将其朋友需要茅台酒的事告知被告高鼎公司法定代表人朱江。朱江从案外人王某某（已判刑）处调来6箱茅台酒，当日原告取走茅台酒6箱，并向被告高鼎商贸支付酒款51700元。后张建春又要五箱茅台，朱江再次从王某某处调了5箱酒，同年2月3日原告从高鼎商贸公司取走5箱酒并支付43200元。后张建春电话告知被告韩小军酒有问题，被告韩小军电话向王某某核实后，王某某承认酒有问题。后原告找被告韩小军协商购买酒事宜，并提出假一赔十，被告遂联系供货商王某某解决问题，王某某避而不见。被告高鼎公司委托被告韩小军与原告协商后，退回了货款94900元，并赔偿原告100000元。另查，王某某因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被宝鸡市渭滨区人民检察院提起公诉，经渭滨区人民法院审理后，作出（2019）陕0302刑初140号刑事判决书，认定王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元，该判决已生效。王某某向被告高鼎公司出具了11箱茅台酒的收款收据。收据上盖有宝鸡高新开发区顺发商贸烟酒行的公章，7200元/箱。 一审法院认为，被告高鼎公司向原告出具了收款收据，并收取了价款，原告从被告高鼎公司取走了案涉货物，原告与被告高鼎公司间形成买卖合同关系。被告韩小军作为居间方促成原告与被告高鼎公司达成买卖合同。被告高鼎公司作为出卖人向原告交付的白酒非正品茅台酒，构成违约。原告有权请求解除双方买卖合同，要求被告高鼎公司退还货款并承担违约责任。依据查明的事实，被告高鼎公司已向原告退还了货款并赔偿了损失。被告韩小军与原告没有买卖合同关系，不应承担赔偿责任。 一审法院认为，本案争议的焦点为原告能否适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定主张被告高鼎公司按10倍价款承担违约责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。按照上述法律规定，经营者承担责任需具备两个条件：1、经营者销售或以其它形式经营了不符合食品安全标准的食品；2、经营者对于销售或以其它形式经营的不符合食品安全标准的食品是明知的。关于被告高鼎公司是否构成明知，明知包括知道和应该知道。依据生效的刑事判决书认定的事实，被告高鼎公司亦为受害者，其对于王某某向其出售的白酒为假冒注册商标的商品并不知情。原告对于被告高鼎公司主要从事红酒经营是明知的，对于被告高鼎公司需要从第三方处购买白酒也是知情的，被告高鼎公司实际从事的为代购行为，依据已生效的刑事判决书查明的事实，案外人王某某提供涉案的11箱白酒时，出具了两张收款收据，而本案被告高鼎公司向本院出具这两张收款收据，该收款收据中盖有宝鸡高新开发区顺发商贸烟酒行的公章，宝鸡高新开发区顺发商贸烟酒行领取有合法的营业执照，作为被告高鼎公司作为经销商从形式上尽到了审查义务，进货渠道形式上合法，被告高鼎公司作为代购尽到了合理的注意义务，其对于代为购买的白酒属于假冒注册商标的商品依据其经验无法判断，故被告高鼎公司对于其销售给原告的白酒为假冒注册商标的商品是不明知的。原告不能适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，主张被告高鼎公司承担10倍价款赔偿的违约责任。原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十六条、第一百四十八条之规定，判决：驳回原告**利的诉讼请求。案件受理费12290元由原告承担。 本院二审期间，被上诉人韩小军提交建设银行个人活期帐户支出交易明细一份，支付宝转帐记录一份，微信转帐记录一份及情况说明一份，证明货款及赔偿款系2018年2月9日通过张建春支付上诉人。上诉人**利委托诉讼代理人对以上付款时间予以认可。故被上诉人韩小军退还货款及赔偿款时间应为2018年2月9日，一审判决记载“2017年2月9日被告韩小军退还原告货款94900元并支付部分赔偿款100000元”有误，本院予以纠正。 本院二审查明事实同一审认定事实。 以上事实，有收款收据、微信聊天记录，渭滨区人民法院（2019）陕0302刑初140号刑事判决书、扣押清单、进货收据、鉴定意见、一、二审庭审笔录等在卷佐证，予以证实。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人高鼎公司及被上诉人韩小军是否应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定承担案涉白酒价款十倍的赔偿责任。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第二款规定：“本法下列用语的含义：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”依据该法第一百四十八条第二款规定，食品经营者承担十倍价款的惩罚性赔偿构成要件有：经营不符合食品安全标准的食品和明知是不符合食品安全标准的食品而销售。一、从本案事实来看，本案涉案白酒虽被中国贵州茅台酒厂有限公司黔茅鉴NO：1213153号鉴定证明表鉴定为：上述样品不是我公司生产（包装）出品。该鉴定证明表没有对该酒是否符合食品安全标准做出评定。另根据已发生法律效力的宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302刑初140号刑事判决书确认涉案白酒以茅台王子酒为原材料灌装。上诉人未提供证据证明该涉案白酒为有毒、有害、不符合应当有的营养要求，会对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。二、关于被上诉人高鼎公司及韩小军是否明知销售给上诉人**利的白酒为假冒注册商标的商品问题。根据已生效的刑事判决书查明的事实及双方提交的证据来看，不能证明被上诉人高鼎公司在出售案涉白酒给上诉人时是知道或应当知道该酒为假冒注册商标的商品。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定，上诉人未提交证据证明被上诉人高鼎公司及被上诉人韩小军出售案涉白酒时明知该酒为假冒注册商标的商品，应当承担不利的后果。故其关于被上诉人应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定承担价款10倍赔偿金的诉讼主张不能成立，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12290元由上诉人**利承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 军 审 判 员  赵 宪 审 判 员  刘 宏 二〇二〇年五月二十一日 法官助理  贾军凌 书 记 员  李 敏 1