江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终113号原公诉机关江西省武宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）余孝才，男，1970年11月11日出生，汉族，江西省永修县人，大学本科文化，案发前系共青城市政法委副书记，户籍所在地江西省共青城市，归案前住共青城市公安局宿舍。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2019年2月20日被共青城市监察委员会留置，同年4月30日被武宁县公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于九江市柴桑区看守所。江西省武宁县人民法院审理江西省武宁县人民检察院指控原审被告人余孝才犯贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，于2019年12月29日作出（2019）赣0423刑初155号刑事判决。宣判后，原审被告人余孝才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，一、贪污罪2007年10月至2014年8月，被告人余孝才担任九江市公安局共青城分局金湖派出所负责人、甘露派出所所长期间，利用职务便利，采取侵吞、骗取等手段，非法占有公共财物共计15.95万元。具体事实如下：1.2010年7月至9月，熊某6、夏星星、葛某2、周某2等人在共青城市金湖凤凰村开设赌场。2010年9月19日，九江市公安局共青城分局决定对熊某6、夏星星、葛某2等人涉嫌开设赌场案立案侦查，由担任金湖派出所负责人的被告人余孝才具体主办。2011年4月至5月，熊某6、葛某2先后被金湖派出所抓获归案，后余孝才决定对熊某6、葛某2作罚款处理，向熊某6的父亲熊某1收取罚款8万元，向葛某2的岳父熊某2收取罚款6万元，而后向金湖派出所民警谎称共收取了罚款10万元，并将其余的4万元据为己有。2.2007年至2011年，被告人余孝才指使金湖派出所民警喻某采取收款不入账的方式私设“小金库”，将收取的部分罚没款和赞助款存入喻某的个人银行账户。2011年底，余孝才调离金湖派出所前，将该“小金库”中的8.9万元公款据为己有。3.2012年1月至2014年8月，被告人余孝才指使甘露派出所民警梅秀婷、孙某采取收款不入账的方式私设“小金库”，将收取的部分罚没款和赞助款先后存入梅秀婷、孙某的个人银行账户。2013年10月，余孝才安排孙某将该“小金库”中的0.4万元购买加油卡并据为己有；2014年6月，余孝才安排孙某将该“小金库”中的0.65万元购买加油卡并据为己有；2014年8月，余孝才调离甘露派出所前，将该“小金库”中的2万元公款据为己有。被告人余孝才对上述事实无异议，有共青城市监察委员会立案决定书、留置决定书、干部任免审批表、关于刘志坚等同志任职的通知、关于徐军等同志职务任免的通知、关于吴玮等同志职务任免的通知、关于余孝才同志任职的情况说明、被告人户籍证明、孙某、梅秀婷等银行账户交易明细、熊某6、葛某2、周某2开设赌场案证据材料、证人熊某1、熊某2、熊某3、喻某、卢某、冯某、李某1、龚某、袁某、唐某1、王某1、余某1、余某2的证言、被告人余孝才的供述及交代材料等证据予以证实。二、受贿罪2007年10月至2014年8月，被告人余孝才担任九江市公安局共青城市分局金湖派出所负责人、甘露派出所所长期间，利用职务便利，接受案件当事人的请托，为他人谋取利益，非法收受他人财物折款共计8.86万元。具体事实如下：1.2008年上半年，张某1、熊某4、袁有斌、赵友生在共青城市金湖一带开设赌场，余孝才接受张某1的请托，未对该赌场进行查处，先后6次收受张某1给予的现金共计3万元。上述事实，有以下证据证实：（1）证人张某1的证言，证实2008年上半年，张某1和熊某4、袁有斌等人准备在金湖一带开设赌场，开赌场之前，张某1请余孝才关照一下，到时候会感谢余孝才，之后张某1等人在金湖一带开了三个多月的赌场，前后送了6次钱给余孝才，每次都是0.5万元。张某1等人开设赌场期间，金湖派出所没有查处过张某1等人的赌场。（2）证人熊某4的证言，证实2008年，熊某4和张某1、袁有斌等人在共青城金湖一带开了近三个月的赌场，张某1为此找余孝才帮忙关照，共送了3万元给余孝才。熊某4等人在金湖开赌场期间，金湖派出所没有查处过熊某4等人的赌场。（3）被告人余孝才的供述及交代材料,证实2008年上半年，张某1请余孝才关照张某1与熊某4在金湖派出所辖区内开设的赌场，后来的三个多月，张某1先后6次送钱给余孝才，每次0.5万元。张某1向余孝才送钱后，余孝才及金湖派出所没有去查处过张某1的赌场。证明上述事实的证据还有赵友生、袁有斌的证言等。2.2012年春节前至2012年10月，被告人余孝才接受方某1的请托，为甘露派出所辖区的东方明珠娱乐会所提供关照，先后5次收受方某1给予的现金共计1.6万元。上述事实，有以下证据证实：（1）证人方某1的证言，证实2012年春节前，方某1送给余孝才0.3万元，请余孝才关照方某1经营的东方明珠ＫＴＶ。2012年2月，方某1送了0.5万元给余孝才，请求余孝才不要对东方明珠ＫＴＶ进行停业整顿。2012年端午节前，方某1送了0.1万元给余孝才，请余孝才继续关照东方明珠ＫＴＶ。2012年中秋节前，方某1送了0.2万元给余孝才，请余孝才关照东方明珠ＫＴＶ。2012年10月，方某1送了0.5万元给余孝才，请余孝才让东方明珠ＫＴＶ开业。（2）被告人余孝才的供述及交代材料，证实2012年春节前至2012年10月，余孝才接受方某1的请托，为甘露派出所辖区的东方明珠娱乐会所提供关照，先后5次收受方某1给予的现金共计1.6万元。证明上述事实的证据还有九江市公安局共青城分局关于彭某、杨磊等人吸毒案的治安管理处罚卷宗、共青城市公安局关于周先理、赵青青容留他人吸毒案的治安管理处罚卷宗、证人王某1、方某2、周某1、张某2、张某3、叶某1、彭某、张某4、季某的证言等。3.2013年1月，被告人余孝才接受叶某2的请托，在办理叶某1等人寻衅滋事案中，违规办理强制措施，虚构叶某1到案经过，未将叶某1移送审查起诉，收受叶某2给予的现金1.5万元及叶某1给予的空调1台，上述财物折款共计1.76万元。上述事实，有以下证据证实：（1）证人叶某2的证言，证实2013年1月，叶某1带着王蒙等人到代皖珍家摆花圈、打砸物品，叶光明让叶某2找余孝才说情，叶光明给了叶某20.5万元用于送给余孝才，叶某2自己加了1万元，将共1.5万元给了余孝才，请余孝才帮忙给叶某1办取保候审。（2）证人叶某1的证言，证实2013年，叶某1因为到魏斌的母亲家摆花圈、打砸物品被甘露派出所民警抓获，叶某2出面找了余孝才，后叶某1在甘露派出所的主持下，与对方签了谅解书，办了取保候审。2013年夏天，为感谢余孝才帮忙，叶某1送了1台空调给余孝才。（3）被告人余孝才的供述及交代材料，证实2013年1月，叶某1因为到代皖珍家摆花圈、打砸物品，被甘露派出所民警抓获，叶某2请余孝才帮忙给叶某1办取保候审，送给余孝才1.5万元，余孝才给叶某1办了取保候审。当年夏天，叶某1安排人给余孝才的宿舍装了1台空调。证明上述事实的证据还有价格认证结论、取保候审保证书、取保候审人义务告知书、空调照片、证人葛某1、张某2、王某1、张某4、李某2、徐某的证言等。4.2013年4月，被告人余孝才接受周某1的请托，为甘露派出所辖区的东方明珠娱乐会所提供关照，收受周某1给予的现金0.5万元。5.2013年下半年，被告人余孝才接受熊某5的请托，对熊某5在共青城市碧水华庭小区经营的棋牌室查处违法赌博案件予以关照，收受熊某5给予的现金1万元。6.2013年下半年，被告人余孝才接受方某3的请托，对方某3组织人员在甘露派出所辖区内违法开设赌场给予关照，先后2次收受方某3给予的现金共计1万元。被告人余孝才对上述事实无异议，有共青城市公安局立案决定书、关于东方明珠娱乐会所为非法活动提供条件卷宗、证人王某1、张某1、方某1、方某2、周某1、张某2、潘某、熊某5、郭某、叶某2的证言、被告人余孝才的供述及交代材料等证据予以证实。三、徇私枉法罪2010年7月至9月，被告人余孝才担任九江市公安局共青城分局金湖派出所负责人期间，利用职务便利，对九江市公安局共青城分局决定立案侦查，由金湖派出所办理并抓获的，涉嫌犯开设赌场罪的犯罪嫌疑人熊某6、葛某2作罚款降格处理，超过法定期限不采取强制措施，不移送审查起诉。2011年，余孝才收受涉嫌犯开设赌场罪的同案犯罪嫌疑人周某2的父亲给予的0.5万元，未组织民警对周某2进行抓捕。被告人余孝才对上述事实无异议，有九江市监察委员会案件线索移送函、江西省九江市人民检察院立案决定书、农业银行账户交易明细、共青城市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、行政处罚决定书、辨认笔录及照片、证人熊某6、葛某2、杨某1、张某5、王某2、周某3、石某、周某2、熊某1、卢某、熊某2、熊某3、喻某、龚某的证言、被告人余孝才的交代材料及供述等证据予以证实。四、包庇、纵容黑社会性质组织罪2011年至2014年，被告人余孝才担任九江市公安局共青城分局金湖派出所负责人、甘露派出所所长期间，发现以叶某2为首的黑社会性质组织在共青城市有组织地进行违法犯罪活动，不依法履职查处，多次包庇、纵容。具体事实如下：1.2011年5月，叶兴财（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）纠集叶长明（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）、蒋炎江、赵滨、张冲（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）、杨宝、张斌等人将程某砍伤，致轻伤甲级，2011年5月18日，九江市公安局共青城市分局对该案立案侦查。2012年1月，被告人余孝才担任共青城市公安局甘露派出所所长期间，收受叶某2给予的1坛五斤装的共青醇原浆酒后，未将犯罪嫌疑人张冲、蒋炎江、赵滨等人移送审查起诉。现共青城市公安局将叶兴财、叶长明和张冲涉嫌该案犯罪移送审查起诉。2.2012年5月，叶某1（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）指使叶某3（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）在共青城市张某6经营的黑八台球室内摆放赌博机1台。2012年6月，叶某1指使彭某（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）、查国华等人到黑八台球室打砸并殴打张某6，甘露派出所接到报警后安排民警到现场处理。事后，被告人余孝才基于其与叶某2的私人感情，仅对涉案的彭某和查国华做劳动教养处理。2018年12月19日、2019年3月11日，共青城市公安局分别以叶某1等人涉嫌寻衅滋事罪、开设赌场罪立案侦查。3.2012年10月，叶某1的手下徐伟（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）在金航ＫＴＶ与钱某因争抢陪酒小妹而发生纠纷，叶某1纠集殷荣斌（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）、徐伟殴打钱某，致轻伤甲级。被告人余孝才接受叶某2的请托，将该案作为治安案件处理，后双方调解结案。2019年2月1日，共青城市公安局以叶某1等人涉嫌寻衅滋事罪对该案立案侦查。4.2012年12月，叶某1带领徐伟、欧阳坤、杨磊、叶某3等人持械在甘露镇农民街夜宵摊殴打陶某、李君。被告人余孝才基于其与叶某2的私人感情，仅将徐伟、欧阳坤治安拘留，未积极抓捕其他涉案人员，且要求民警若抓捕叶某3和叶某1，要提前向其报告，叶某1、叶某3一直未因该案受到处罚。2019年1月9日，共青城市公安局以叶某1等人涉嫌寻衅滋事罪对该案立案侦查。5.2013年1月，叶某1因与魏斌存在纠纷，纠集欧阳坤等人到共青城甘露镇魏斌家烧草纸、摆花圈、打砸财物。2013年2月5日，共青城市公安局决定对叶某1等人寻衅滋事案立案侦查，甘露派出所民警将叶某1抓获归案。被告人余孝才接受叶某2给予的现金1.5万元后，未办理强制措施将叶某1放走，并指使民警将叶某1的归案经过编造为主动投案。现该案已移送检察机关审查起诉。6.2013年下半年，方某3（以叶某2为首的黑社会性质组织成员）在共青城市肖家开设赌场，被告人余孝才收受方某3给予的现金1万元及4条中华香烟、4瓶五粮液白酒后，未对该案进行查处。2019年2月1日，共青城市公安局以方某3等人涉嫌开设赌场罪对该案立案侦查。7.2013年10月，方某3纠集周博等十多人持械在共青城市驱赶包厢客人、打砸财物，案发当晚，被告人余孝才带领甘露派出所民警到达现场，基于其与叶某2的私人感情，余孝才让方某3带领手下先行离开，事后未对该案立案侦查。2018年12月19日，共青城市公安局以方某3等人涉嫌寻衅滋事罪对该案立案侦查。2019年2月20日，九江市监察委员会干部在共青城市政法委余孝才的办公室，将余孝才带至九江市党员干部警示教育基地进行调查。2019年4月26日，共青城市监察委员会从唐某1处扣押余孝才的违法所得25.31万元。被告人余孝才对上述事实无异议，有共青城市公安局受案登记表、九江市监察委员会案件线索移送函、九江市公安局立案决定书、被告人户籍证明、归案说明、共青城市监察委员会查封、扣押通知书、扣押财物清单、行政处罚决定书、劳动教养通知书、共青城市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、物证照片、现场照片、证人方某3、田某、叶某2、张某4、叶某1、熊某4、王某1、叶某3、樊某、秦某、郭某、熊某5、赵某、孙某、王某3、张某2、张某3、彭某、钱某、杨某2、李某3、唐某2、屈某、张某6、陶某的证言、被告人余孝才的供述等证据证实，足以认定。刑法原审法院认为，被告人余孝才身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；身为司法工作人员徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；身为国家机关工作人员，多次包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。被告人余孝才一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人余孝才在受贿罪中，涉及黑恶势力犯罪，可酌情从重处罚；被告人余孝才归案后如实供述贪污罪、徇私枉法罪的犯罪事实，如实供述受贿罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪的主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人于案发后主动退还贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪的犯罪所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十九条第一款、第二百九十四条第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条第一款、第九十四条、第三百八十三条、第三百八十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决:一、被告人余孝才犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十一个月；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年四个月，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人余孝才退缴的贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪犯罪所得二十五万三千一百元，予以没收，由扣押单位上缴国库。上诉人余孝才上诉提出，1、贪污事实是其在办案单位掌握之前主动交代的，应认定为自首；2、认定其收受张某13万元、叶某21.5万元贿赂，事实不清，证据不足；3、其不明知叶某2、方某3、叶某1等人是黑社会性质组织，其不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，应以徇私枉法罪对其定罪处罚；4、其贪污、受贿犯罪金额不大，并已退赃，请求二审减轻附加刑；5、其没有前科劣迹，因本案已受到开除公职等处分，希望二审对其从轻量刑。经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法有效，能相互印证，本院审查后予以确认。关于上诉人余孝才提出的上诉理由，本院综合评析如下：1、对贪污罪余孝才是否成立自首的问题，经查，余孝才因职务违法犯罪被共青城市监察委员会留置，后如实供述了其贪污犯罪事实，但该事实已被办案机关所掌握，因余孝才不是自动投案，故依法不能认定为自首，该上诉理由不能成立。2、关于认定余孝才收受张某1、叶某2贿赂的事实是否清楚，证据是否充分的问题，经查，认定余孝才收受张某13万元贿赂的事实有证人张某1、熊某4等人的证言及余孝才的供述及交代材料等证据予以证实；认定余孝才收受叶某21.5万元贿赂的事实有叶某2、叶某1等人的证言及余孝才的供述及交代材料等证据予以证实，相关证据经查证属实，已形成完整的证据体系，达到了事实清楚、证据确实充分的刑事证明标准，故该上诉理由不能成立。3、关于余孝才是否构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的问题，经查，余孝才身为国家机关工作人员，不依法履行职责，多次放纵以叶某2为首的黑社会性质组织及其成员实施寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪行为，并利用职权帮助该组织及成员逃避查禁，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，且情节严重，故余孝才认为其构成徇私枉法罪的上诉理由不能成立。4、关于原审量刑是否适当的问题，经查，余孝才同时构成贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，原审根据查明的犯罪事实、性质、情节及社会危害性判处主刑及适用附加刑，实现了罪责刑相一致，量刑适当，故余孝才请求二审从轻量刑的意见本院不予采纳。本院认为，上诉人余孝才的行为已构成贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，依法应数罪并罚。上诉人余孝才在受贿罪中，涉及黑恶势力犯罪，可酌情从重处罚；其归案后坦白罪行，依法可以从轻处罚；案发后主动退缴犯罪所得，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇二〇年五月十九日法官助理宋采纭书记员慎儒旗