吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终717号上诉人（原审原告）：孟庆伍，男，1960年2月23日生，汉族，现住榆树市。委托诉讼代理人：胡业明，黑龙江酬勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张中飞，男，1967年3月28日生，汉族，现住榆树市。委托诉讼代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：康子东，男，1964年3月2日生，汉族，现住吉林省榆树市。上诉人孟庆伍因与被上诉人张中飞、康子东合伙协议纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院(2013)榆民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟庆伍上诉请求：一、请二审法院依法撤销吉林省榆树市人民法院作出的（2013）榆民初字第154号民事判决书第二判项，判决支持上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由张中飞、康子东承担。事实和理由：一、一审法院认定事实既有遗漏亦有错误。1、一审经庭审调查查明，合伙时会计将会计资料和结算单据交给了张中飞，张中飞和康子东又将会计资料和结算单据损毁，这个事实对于案件事实的进一步查清至关重要，尤其是结合张中飞一直谎称没有与开发商进行工程结算蒙蔽孟庆伍，显然该资料应该对张中飞及康子东不利。2、一审法院认定孟庆伍分得木方等现场残值，张中飞及康子东分得7套楼房不符合事实。孟庆伍将施工中使用的辅助材料拉回是因为在管理现场过程中，施工完毕基于合伙财产必须为合伙利益拉回保管，不至于丢失或损毁，并不存在三方分配残值和房子一事。二、一审法院对举证责任的分配存在错误。证据显示，合伙期间会计资料均由张中飞持有，施工结算材料亦由会计交给被上诉人，但张中飞又口头称记不得现金结算数额，亦又无法说明结算现金去向；说有结算单，却又声称撕掉了；说有会计资料在他手中，却说被张中飞毁掉。那么从诉讼角度理解，张中飞应该负有对账目（收支情况、对结算具体情况的举证责任，张中飞只是口头陈述自己毁了一切书面材料，忘记了结算现金数字，编造与其他证据不符的陈述，而孟庆伍却提供证据证明工程总结算价款应为19,265,010元。在一审第二次开庭过程中，张中飞又承认施工及结算完毕。张中飞作为合同签约人及工程款结算人，应该举证证明工程款或结算情况，而张中飞掌控财务和结算并没有证据证实支出情况，反而孟庆伍举证证实因工程对外包给孟庆君施工支出和张文光尾活施工支出情况。故法庭应该按照总工程结算款19265010元扣除已经查明的工程支出责令张中飞对孟庆伍等合伙人确定各方权利义务并予以分配，判决张中飞承担举证不能的法律后果。三、一审判决法律适用错误。1、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条调整的是合伙人退伙时如何处理的问题，而第55条才是调整合伙关系终止时对合伙关系的处理问题，结合本案是合伙事务结束，终结合伙关系之诉，一审法院适用法律不当。2、对于举证责任及承担举证不能法律后果的法律依据，一审法院应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十三条之规定，从而准确确定举证责任分配。综上，请二审法院撤销吉林省榆树市人民法院做出的（2013)榆民初字第154号民事判决书第二判项，改判支持孟庆伍的诉讼请求。张中飞辩称：我认为我与孟庆伍及康子东的合伙关系已经清算完毕，孟庆伍的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。康子东辩称：同张中飞答辩意见。孟庆伍向一审法院提出起诉请求：1、请求与张中飞、康子东解除合伙关系。2、请求张中飞立即给付孟庆伍合伙期间的投资款1,281,759.00元和利润。本案诉讼费由张中飞承担。事实与理由：2010年4月份，孟庆伍和张中飞、康子东合伙承包五常市宝立小区的土建工程，当时是以张中飞的名义与宝立小区签订的工程承包合同，孟庆伍前后一共投资1,281,759.00元，该工程施工完毕后并已交付使用，张中飞未经合伙人知道单方私自与宝立小区结账并将楼房出售，把全部工程款和所卖楼房款归为己有，孟庆伍为此多次找到张中飞要求返还投资款和给付利润，张中飞拒不给付，现孟庆伍为了维护自己的合法权益诉至法院，请求张中飞立即给付投资款和合伙利润。张中飞辩称：1、孟庆伍与张中飞之间的合伙关系已于2012年经合伙清算予以解除，同意解除合伙关系。2、孟庆伍第二项诉讼请求因违背合伙风险共担的基本原则，与事实相悖，于法无据，应该依法予以驳回。本案的客观事实是2010年4月孟庆伍与张中飞合伙承包建设五常市宝利小区的土建工程，后因缺乏资金，找到第三人康子东投资入伙，该三人约定，利益共享风险共担，投资至2010年9月1日，确定张中飞的投资款为1,072,470元，孟庆伍的投资款为1,281,759元，康子东的投资款为1,061,418元。孟庆伍在2010年拉回的工程建筑残值作价75万元，抵顶其投资款，张中飞和康子东获得由开发商给开具的七套楼房，以开发商开具的价格作价99万元，其中张中飞分得50万元，康子东分得49万元（是以开发商开楼的价格予以计算的）。至此三人经结算每人合伙赔款数额为57万元，双方合伙终止，不再有任何法律关系。现孟庆伍又要求返还投资款和利润明显违背诚实守信和风险共担的原则，故此请求驳回孟庆伍的诉讼请求。康子东述称：与张中飞意见一致。一审法院认定事实：2010年4月份，孟庆伍和张中飞、康子东合伙承建五常市宝立小区四区A5号和2#B工程，投资款张中飞为1,072,470.00元、孟庆伍为1,281,759.00元、康子东为1,061,418.00元，2010年4月18日由张中飞与五常市宝立小区签订了建筑工程承包协议，对工程承包范围及形式、技术、质量标准、造价工期、付款方式等进行了明确约定。2010年4月26日合伙又将该工程部分项目承包给了孟庆君，并由张中飞与孟庆君签订了建筑工程承包协议书，约定：“发包方（甲方）:张中飞，承包方（乙方）:孟庆君，一、工程地点，五常市宝力小区A5和2#号，二栋楼房。二、乙方承包项目及范围1、包轻工、大型机械设备、小型施工工具。2、乙方承包项目：土建、钢筋、木工防护架子、抹灰（外墙水泥压光、内墙麻面）一层二层抹棚，三层六层不抹，楼梯理石安装，地面打垫层，基础土方回填夯实，其它项目由甲方负责施工。同时对工期、工程造价等进行了约定”。孟庆君施工完毕后，因施工合同与甲方发生争议并诉至法院证实付给孟庆君工程款4,578,237.00元。合伙承包工程整体完工后，张中飞陆续从甲方处结算回款19,265,010.00元，而孟庆伍分得木方等现场残值，张中飞及康子东分得7套楼房。现孟庆伍为请求张中飞给付投资款及利润，诉来本院。一审法院认为：1、关于孟庆伍第一项诉请，本案合伙属协议合伙，未形成合伙组织，合伙主体为三人，孟庆伍作为合伙人之一提出解除合伙关系，终止合伙，其目的是实现退伙。根据民法通则意见第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，三方合伙对退伙事项没有约定，随着合伙事务的完成，合伙的存在已没有意义和必要，且张中飞、康子东也没有异议，故对孟庆伍第一项诉讼请求，本院予以准许。2、关于孟庆伍第二项诉请，在庭审中，张中飞、康子东认为已经清算完毕并有证人赵某予以证实，但孟庆伍不予认可且没有三方清算的书面证据，结合本案的实际应认定为合伙没有清算。本案中，合伙事务已经完成，各合伙人投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据民法通则意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。因此，解除合伙后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，孟庆伍没有证据证明具体合伙财产数额的情况下，不能主张由张中飞退还其投入合伙事务的资金。也即只有在三方对合伙财产清算后，孟庆伍才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故孟庆伍在本案中主张由张中飞直接返还已投入合伙项目的投资款，缺乏法律依据，本院不能予以支持。另外，孟庆伍在计算其利润时仅扣除了给付孟庆君的工程款，从张中飞与孟庆君签订的建筑工程承包协议书可以看出，支付孟庆君的工程款并不是整个项目的全部支出，孟庆伍的此项主张显然与本案事实不符。故孟庆伍的该项诉请依据不足，不能予以支持。孟庆伍可待收集相应证据后，另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、解除孟庆伍与张中飞、康子东的合伙关系。二、驳回孟庆伍的其它诉讼请求。案件受理费16,329.00元由孟庆伍承担。本案经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，孟庆伍主张的结算方法为在张中飞从甲方处结算回款19,265,010.00元中扣除孟庆君工程款4,578,237.00元和三个合伙人的投资款，剩下的余额由三个合伙人平均分配，但是在履行合伙事务即承包工程建设中必然还有其他支出，现合伙人主张账本已经销毁，无法进行最终的结算，故一审法院认为孟庆伍如有新的证据可另行提起诉讼符合案件现有事实情况。综上，上诉人孟庆伍的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,336元，由孟庆伍负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王忠旭审判员  王 博二〇二〇年五月二十八日书记员  杨 雪