河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2988号 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山鼎誉装饰工程有限公司，住所地：唐山市路北区微家商厦1门434号。 法定代表人：李林，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市中运房地产开发有限公司，住所地：唐山市开平区开越路888号502室。 法定代表人：崔志忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨帆，河北福航律师事务所律师。 上诉人唐山鼎誉装饰工程有限公司（以下简称鼎誉公司）因与被上诉人唐山市中运房地产开发有限公司（以下简称中运公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎誉公司的法定代表人李林、被上诉人唐山市中运房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎誉公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判上诉人无违约，不应支付违约金；被上诉人违约，理应支付违约金20320元；上诉人完成了27443.60元的工程量，此笔费用应由被上诉人予以支付；被上诉人应返还税额款952.22元。被上诉人应当支付给上诉人上述各项费用合计48715.82元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2019年4月28日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），一审法院认定此合同合法有效，上诉人对此无异议。双方享有合同约定的权利、履行合同约定的义务，违约则要按照合同约定承担相应的违约责任，合同的各项条款是审理本案的前提和依据。一、上诉人并无任何违约之处，不应承担任何违约责任。一审法院认定“鼎誉公司单方提出终止合同，构成违约，应承担违约责任”忽路了《施工合同》9.1.4款甲方义务“组织协调乙方与土建施工单位的施工配合工作”及十二款违约责任“甲乙双方均应全面履行本合同约定的各项合同义务，任何未按合同约定履行或未适当履行的行为，应视为违约，并承担违约责任”的约定。被上诉人不组织相关人员安装烟道、解决冷热水管的预埋以及不确定智能系统的安装方案致使上诉人无法完成墙砖、地砖的铺设，更无法进行下道工序的施工。被上诉人拖欠其他土建施工单位的工程款，被拖欠工程款的单位拆除了《施工合同》中约定的施工现场的货运通道、切断了施工现场的电力，被上诉人无法解决上述问题，无法协调上诉人与土建施工单位的配合工作，没有履行自身义务，先行违约，致使上诉人的施工无法正常进行。上诉人在迫于无奈的情况下只能按照合同约定的程序提出终止合同的申请，并按照合同约定与被上诉人协商、核对工程量、提出签订终止合同的协议，上诉人没有任何违约的情形。2019年5月17日的录音中，被上诉人同意终止合同而未提及违约金，也可以证明被上诉人在当时的情况下是明知是自己的责任导致上诉人提出终止合同的申请，上诉人并无违约之处。二、被上诉人连续违约，理应承担相应的违约责任。被上诉人连续违约，一审法院认定“中运公司不存在违约情形”是错误的认定。1.如前所述，被上诉人没有按照合同约定完成施工的前置工序及协调好与土建施工单位的配合工作，没有尽到自身义务，导致施工不能正常进行，违约在先，理应按照合同约定承担违约责任。2.《施工合同》11.2款“施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除”明确约定了解除合同的程序。上诉人于2019年5月14日以书面形式提出解除合同的申请，被上诉人于2019年5月17日同意解除合同并与上诉人核对已完工施工项目总金额，上诉人于2019年5月18日依照合同约定向被上诉人提出办理清算手续、订立终止合同的协议，完成终止合同的最后一个步骤，被上诉人对此置之不理，最终导致终止合同的协议无法订立，被上诉人再次违约。3.双方没有订立终止合同的协议，没有完成终止合同的最后一个步聚，依合同约定此时《施工合同》未被终止仍继续合法有效。被上诉人在没有与上诉人解除合同的情况下，于2019年5月20日与唐山市全方位装饰有限公司（以下简称全方位公司）签订《建设施工合同》将涉诉施工项目擅自交于他方施工，并扣留上诉人搬运至施工现场的资砖等施工材料，又将上诉人的施工人员清除出场，被上诉人又一次违约。4.依据《施工合同》11.1款“如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续”的约定，被上诉人不履行自身义务导致上诉人无法正常施工的违约行为迫使上诉人不得不提出终止合同的申请，被上诉人在口头同意终止合同的情况下，并不按照合同约定的程序办理解除合同的手续，在《施工合同》没有解除的情况下擅自终止与上诉人的合同关系，并于与他人另签施工合同，连续违约，严重损害了上诉人的合法权益，应当按照合同约定承担违约责任并支付给上诉人20320元违约金。三、上诉人为被上诉人实际完成的施工项目总金额为27443.60元，理应得到法院的全额支持。1.实际完成的施工项目共有4项：墙砖地砖12679元，沙子水泥垫层6400元，腻子6780元，材料搬运费2040元，上述费用合计27899元，扣减厨卫顶棚威子455.4元，实际完成的施工项目总金额为27443.60元。一审法院认定墙砖地砖、沙子水泥垫层、腻子三项完工项目总金额25859元，上诉人无异议。2.一审法院对“材料搬运费2040元”不予认定是不符合事实的。一审审理阶段，上诉人提供了完整详实的完工项目的明细清单，各项清单中并未包括材料搬运费，没有搬运，材料是无法自行到达施工现场的，这是家装最基本的常识，也是众所周知的事实，该项费用理应得到法院的支持。3.被上诉人在一审庭审阶段提供了其与唐山市全方位装饰有限公司签订的《建设施工合同》该合同的总金额为175757元，合同附有施工明细清单，清单中并未包括墙砖地砖、沙子水泥垫层、滕子、搬运这四项，而这四项是家装最基本的装修项目，此四项如果没有施工完成则后续装修是无法进行的。被上诉人提供的该证据也能证明上诉人主张的实际完成的施工项目真实发生。四、上诉人为被上诉人出具了60960元的发票，实际施工完成项目为27443.60元，被上诉人应返还给上诉人税额款952.22元。上诉人为被上诉人出具的60960元的河北增值税专用发票税率为3%，税额为1775.53元。实际完成项目为27443.60元，实际应支付税额为27443.60元×3%=823.31元。被上诉人应返还给上诉人1775.53元－823.31元=95222元的税额款。五、上诉人在被上诉人先行违约的情况下被迫提出终止合同，被上诉人在连续违约的情况下擅自把涉诉施工项目交于他人施工，在整个过程中被上诉人没有任何的经济损失、被上诉人的权益没有受到任何的侵害，不应得到任何的赔偿。 中运公司辩称，一审判决认定事实、适用法律与被上诉人的主张有不符之处，但因被上诉人中运公司单方原因未上诉，故被上诉人服从一审法院的各项判决，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，二审诉讼费由上诉人自行承担。一、被上诉人不存在违约行为，系上诉人违约，理应支付违约金。1.被上诉人依据合同约定支付了工程预付款，但上诉人迟迟不进场施工影响了中运公司的样板间装修进度，进而影响中运公司整个楼盘的销售情况。2.上诉人主张合同无法继续履行、施工无法进行系因被上诉人不组织相关人员安装烟道等施工场所不具备施工条件导致，是不真实的，无事实依据，理由如下：第一，上诉人作为专业从事装饰装修工程的公司，在与被上诉人签订《建设工程施工合同》之前，按照行业惯例及流程，理应对拟施工场地是否具备施工条件，进行实地勘察、测量并据此作出项目预算。第二，鼎誉公司既然主张已经完成了一定的工程量，这说明中运公司已经依约交付了施工图纸，也即场地具备施工条件。第三，同样的场地，其他公司可以正常进场装修，没有任何障碍，中运公司没理由在已经支付鼎誉公司60960元预付款的情况下，另找其他装饰公司进场装修。第四，一审中上诉人提交了一份录音证据，其主张是与中运公司王总的对话，从其内容也可以看出，导致上诉人不进场施工的真实原因是担心中运公司不支付工程款，而依据合同约定，下一次支付工程款的时间是工程完工并验收合格，并没有到中运公司应支付工程款的时间节点。由此可见，违约责任在上诉人，而非上诉人所述的施工场地不具备施工条件。二、上诉人主张的实际已完成的施工项目总金额27443.6元，系无中生有，上诉人并没有进行任何施工行为，更不存在上诉人所述的被上诉人中运公司扣留上诉人搬运至施工现场的瓷砖等施工材料这一行为。1.鼎誉公司作为一家装饰装修公司，与各种材料经销商都会有购买货物的往来，其提交法庭的购买材料款及相关人工费用的票据很容易获得，其中购买墙砖地砖、购买沙子水泥以及地面垫层的材料和人工费、刮腻子的人工费等收条的格式模板都一模一样，这些单据的客观真实性是存疑的。且证人证言的提供者系鼎誉公司的工人，与鼎誉公司有利害关系，其证言不应子以采信。鼎誉公司主张的已完成工程量既无中运公司相关工程负责人签收，也未经中运公司确认，所提交的证据亦无法证明鼎誉公司实际完成了27443.6元的工程总金额。2.中运公司在已支付鼎誉公司工程预付款的情况下，若鼎誉公司正常履约进场施工，中运公司不可能再额外另付一笔费用，将工程交给其他公司进行施工，且鼎誉公司主张中运公司扣留其施工现场的瓷砖等施工材料，也是毫无根据。三、鼎誉公司已开发票的税额款应由其承担，中运公司无需承担任何税额更无需偿还。依据《建设工程施工合同》6.3款约定：本工程含税，含增值税专用发票税款额本就应由开票方即鼎誉公司负担，现又因鼎誉公司违约导致合同无法继续履行，已开发票产生的任何税额损失也理应由鼎誉公司自己负担。四、因为鼎誉公司的擅自违约，不进场施工，不仅影响了样板间的装修进度更影响了中运公司整个楼盘的销售业绩。施工现场是中运公司在售楼盘的样板间，中运公司与鼎誉公司是2019年4月28日签订的施工合同，合同约定工期自签订合同之日起35日历天完工，也即若正常履约，样板间将于2019年6月2日完工。因鼎誉公司不进场施工的违约行为，中运公司不得已另与全方位装饰公司于2019年5月20日签订的施工合同，工期为29天，工程于2019年6月18日完工，一共30天的工程，工期延长了一半之多，由此给中运公司带来的直接和间接的损失是不可估量的，而非鼎誉公司主张的中运公司没有任何的经济损失，中运公司理应得到违约金的赔偿。综上，请法院依法驳回上诉人的各项上诉请求。 中运公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《建设工程施工合同》，并判令鼎誉公司立即返还中运公司已支付的合同价款60960元及利息（利息自2019年4月29日起以60960元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；2.判令鼎誉公司向中运公司支付违约金40640元；3.判令鼎誉公司承担本案的诉讼费用。 鼎誉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中运公司支付鼎誉公司装修款27443.6元；2.判令中运公司支付鼎誉公司违约金20320元；3.本案诉讼费用由中运公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月28日，中运公司（甲方）与鼎誉公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：名仕雅居一期样板间装修工程；工程地点：唐山市开平区开越路名仕奥特莱斯东侧；工期：自签订合同之日起35日历天完工；工程采用固定总价计价方式，合同价款：203200元含增值税包死价；工程价款支付：本合同签订后，中运公司预付合同额30%，工程完工并验收合格后付至合同额95%。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。非因甲方原因，乙方未按合同约定的期限完工，乙方每逾期一天按未完成工作量造价的万分之十向甲方支付违约金。乙方逾期完工超过10日的，甲方有权解除合同，乙方应无条件退场，并向甲方支付总工程价款的20%作为违约金。由于甲方原因导致乙方不能按时进场开工的，经甲方现场盖章确认后，工期相应顺延；因不可抗力导致无法施工的，经相关部门出具证明，工期可相应顺延。合同签订当日，鼎誉公司进场施工，2019年4月29日，中运公司向鼎誉公司转账60960元，同日，鼎誉公司出具收据一张。2019年4月30日，鼎誉公司为中运公司开具增值税专用发票，票面金额60960元。2019年5月14日，鼎誉公司向中运公司提出终止合同申请书，主要理由为需要中运公司做的准备工作迟迟未能完成，导致鼎誉公司的工作无法继续延续，鼎誉公司要求中运公司结清已发生的工程款27845元并终止合同。2019年5月17日，鼎誉公司法定代表人找到中运公司经理商量施工合同事宜，最终双方达成一致意见，终止合同的履行。2019年5月20日，中运公司与唐山市全方位装饰有限公司（以下简称全方位公司）签订建设施工合同，将名仕雅居一期样板间装修工程交予全方位公司施工，合同价款为175757元。上述事实有《建设工程施工合同》、收据、发票、《申请书》、微信截图、视听资料以及原、鼎誉公司当庭陈述予以证实。 一审法院认为，中运公司与鼎誉公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同约定履行各自己义务。在施工期内，鼎誉公司以书面形式向中运公司提出终止合同，中运公司同意后，将工程交予全方位公司进行施工。双方已于2019年5月17日协商解除合同。中运公司起诉要求解除合同，本院不予支持。合同解除后，鼎誉公司应返还中运公司的预付款60960元。因鼎誉公司单方提出终止合同，构成违约，应承担违约责任，依合同约定，提出终止合同的一方应按合同总价款的10%交付违约金，合同总价款为203200元，故鼎誉公司应向中运公司支付违约金20320元。中运公司主张违约金40640元，超出部分，一审法院不予支持。中运公司主张违约金的同时又主张利息，因违约金与利息不能同时并用，故对中运公司要求鼎誉公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。鼎誉公司主张中运公司支付其装修款27443.60元，经查，有证据证明的数额为25859元，且中运公司对装修款有异议，故一审法院认定25859元，超出部分，一审法院不予支持。鼎誉公司主张中运公司支付其违约金20320元的诉讼请求，经查，中运公司不存在违约情形，故对该项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、唐山鼎誉装饰工程有限公司于本判决生效之日起10内返还唐山市中运房地产开发有限公司合同预付款60960元并支付违约金20320元；二、唐山市中运房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付唐山鼎誉装饰工程有限公司装修款25859元；三、驳回唐山市中运房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回唐山鼎誉装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费816元，简易程序减半收取为408元，由唐山鼎誉装饰工程有限公司负担。反诉费497元，由唐山市中运房地产开发有限公司负担260元、唐山鼎誉装饰工程有限公司负担237元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，中运公司与鼎誉公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同约定履行各自己义务。上诉人主张其没有违约，不应支付违约金，但在施工期内，上诉人鼎誉公司以书面形式向中运公司单方提出终止合同。双方于2019年5月17日协商解除合同事宜。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。根据合同约定，提出终止合同的一方应按合同总价款的10%交付违约金，本案合同总价款为203200元，故一审法院判令鼎誉公司向中运公司支付违约金20320元并无不当。根据现有证据只能证明实际发生的装修费用为25859元，上诉人鼎誉公司主张中运公司应支付其装修款27443.60元理据不足，超出部分，本院不予支持。上诉人鼎誉公司主张被上诉人没有履行自身义务，没有做好前期准备工作，先行违约，中运公司应支付其违约金20320元，上诉人未提交证据证明中运公司存在违约情形，故对该项请求，本院不予支持。 综上所述，鼎誉公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1832元。由唐山鼎誉装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二〇年五月二十八日 书记员  刘莎娜 ——