江苏省沭阳县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏1322民初7851号之三 原告：王凯，男，1979年8月7日出生，沭阳县人，住沭阳县。 委托诉讼代理人：鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铁铸，江苏铸辉律师事务所律师。 被告：江苏万顺置业有限公司，住所地沭阳县经济开发区昆山路西侧。 法定代表人：何金生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解晓瑞，江苏雅凯律师事务所律师。 原告王凯与被告江苏万某置业有限公司（以下简称万某公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月16日受理后，依法适用简易程序于2019年7月2日公开开庭进行审理，后因案情需要转为普通程序于2020年3月4日、4月23日公开开庭进行了审理。原告王凯及其委托诉讼代理人张铁铸、被告的委托诉讼代理人解兆明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王凯向本院提出诉讼请求：被告向原告支付担保款700000元及利息（以700000元为基数，自2014年2月13日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）。事实和理由：2013年11月13日，案外人王毅向原告借款700000元，约定月息3分，并约定以被告开发的沭阳县阳光绿洲2号楼3单元16号商铺为借款设定抵押担保。同日，被告向原告出具商品房认购书及收款收据，原告向案外人王毅交付借款700000元。后案外人王毅支付三个月利息共计63000元，余款原告多次索要未果。被告以出具商品房认购书及收款收据的形式为涉案借款提供担保，应在约定的房屋价值范围内对涉案借款承担连带还款责任。 被告辩称：1、商品房认购书中的印章并非被告公司印章，亦非被告授权刻制，沭阳物流中心有限公司挂靠被告开发沭阳县阳光绿洲小区，被告在空白的收款收据上加盖印章系配合沭阳物流中心有限公司的正常销售；2、合同是双方的意思表示，借款协议及借据上案外人关于抵押的意思表示不能约束被告，原告陈述商品房认购书和收款收据系为借款提供担保，不是被告的意思表示，合同因欠缺被告的意思表示未成立；3、即使商品房认购书和收款收据是以买卖合同的名义为借款提供担保，因该担保形式违反物权法定原则，且未经过被告方董事会或股东会决议，被告不应承担任何责任；4、本案各方均无任何关于保证担保的意思表示，抵押担保与保证担保无法相互转化，原告要求被告承担连带责任无法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，原、被告对以下事实无争议： 2013年11月13日，原告与案外人王毅双方签订借款协议，并由案外人王毅向原告出具借据，协议载明“甲方：王凯，乙方：王毅，乙方向甲方借款人民币柒拾万元整（700000元），乙方以阳光绿洲2#楼16#商铺（279.18㎡）作抵押，逾期不还款，此套房归王凯所有。乙方如期还款、还息，此房只作抵押使用。甲方：王凯，乙方：王毅，2013.11.13”、借据载明：“今借到王凯人民币柒拾万元整￥700000以阳光绿洲2号楼16号商铺作抵押”。 同日，原告的妻子王某向案外人王毅银行账户转入675500元款项，原告自案外人王毅处取得阳光绿洲商品房认购书及收款收据。商品房认购书约定认购人王凯，认购房号阳光绿洲小区2幢3单元16#商铺，房款总额2233440元，卖方处加盖“江苏万某置业有限公司阳光绿洲销售部”字样印章，案外人王毅在销售经理处签名，原告在认购人处签名。收款收据摘要处写明阳光绿洲2号楼16号商铺预付款，金额2233440元，被告在收据上加盖财务专用章。 2014年11月10日，原告持有上述商品房认购书及收款收据起诉本案被告至本院。该案审理过程中，被告的委托诉讼代理人对商品房认购书及收款收据的真实性均予以认可，在回答本院关于出具商品房认购书的询问时称：“王毅要向原告借款，原告担心王毅的还款能力，所以万某置业出具了该购房手续给王毅，王毅又把手续给原告，具体什么性质不清楚”。本院于2015年5月8日作出（2014）沭开民初字第02388号民事判决书，判决：被告万某公司向原告王凯支付担保款675500元及利息（自2014年11月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。后被告万顺公司上诉至宿迁市中级人民法院，因案外人王毅涉嫌非法集资犯罪，宿迁市中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）宿中民终字第01404号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。 2016年11月24日，本院对王毅非法吸收公共存款一案作出（2016）苏1322刑初338号刑事判决书，案涉借款未予认定为非法吸收公众存款。 2012年11月20日，被告的股东/发起人为季某、黄某，分别出资3200万元、800万元。2014年5月13日，被告企业类型变更为有限公司（法人独资）私营，股东/发起人为义乌市奥克斯纤维有限公司。 本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否形成担保关系；二、如形成担保关系，担保合同的性质及效力如何，被告万某公司应承担何种责任。 针对第一争议焦点。本院认为，关于商品房认购书的真实性及出具原因，被告万某公司在（2014）沭开民初字第02388号案件庭审中，对商品房认购书的真实性无异议，称被告因原告担心案外人王毅的还款能力而向原告出具认购书和收款收据，很显然具有担保的意思表示。本次诉讼中，被告对商品房认购书的真实性及出具原因不予认可，根据禁止反言原则，在被告无相反证据的情况下，本院对其辩解不予采纳。据此，原告与案外人王毅约定以被告的房屋为借款提供担保，被告因案外人王毅向原告借款而出具商品房认购书，并在未收到原告购房款的情况下出具收款收据，应认定被告以签订商品房认购书及出具收款收据的形式为涉案借款提供担保。 针对第二争议焦点。本院认为，被告以签订商品房认购书及出具收款收据的形式为涉案借款提供担保，相当于承诺如不能履行到期债务，则所涉房屋归债权人所有。在提供担保的房屋未办理产权转移登记手续的情况下，此行为构成后让与担保。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。被告作为有限责任公司，向他人提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据已查明的事实，被告万某公司为涉案借款提供担保，没有形成董事会或股东（大）会决议，该行为应属越权担保。 《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本条是对法定代表人超越权限订立合同的规定，《中华人民共和国公司法》第十六条明确以决议前置的方式限制法定代表人的代表权利，对于其他人超越权限对外提供担保，是否需要公司法人的相关决议，根据“举重以明轻”的法律解释规则，法定代表人代表公司对外提供担保，尚需要受《中华人民共和国公司法》第十六条规定的约束，其他人则更需要有公司法人的相关决议，否则，公司可以通过授权法定代表人之外的人表达担保的意思表示规避前述有关公司对外担保的规则。因此，无论谁代表公司作出担保的意思表示，如未经过公司法人的相关决议，都应当认为构成越权担保，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定认定合同的效力。 因此，越权担保行为是否有效，取决于担保权人王凯是否主动审查公司担保是否经过董事会或者股东会、股东大会决议。针对公司为他人提供担保，《中华人民共和国公司法》第十六条已作出限制性规定，该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守该规定，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。万某公司为王毅借款提供担保是否经董事会或股东（大）会决议，理应成为担保权人王凯主动审查的内容，其应对公司担保是否经董事会或股东（大）会决议进行形式审查，否则不能成为善意相对人。根据原告陈述，原告在借款过程中未与被告联系，未审查万某公司是否有公司决议，商品房认购书及收款收据亦是自案外人王毅处取得，原告未尽审慎注意义务，不构成对越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。故本案担保合同因越权订立且相对人非善意而应认定无效。 担保合同无效，原告要求被告承担担保责任不应得到支持，但可以按照《中华人民共和国担保法》及相关司法解释关于担保无效的规定处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案原告没有对公司是否存在决议进行审查，公司越权签订担保合同，双方均有过错，被告承担的责任不应超过案外人王毅不能清偿部分的二分一。 综上，原、被告之间形成后让与担保关系，该担保合同因公司越权担保、相对人非善意而无效，因双方对担保合同无效均有过错，此种情况被告应对案外人王毅不能清偿部分承担一定比例的补充赔偿责任，故被告享有先诉抗辩权。原告应某起诉主债人或对主债人和担保人一并起诉，不可以直接起诉担保人，现原告仅起诉担保人，在诉讼中又明确表示不同意追加主债务人作为共同被告，故其起诉不当。调解不成，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下： 驳回原告王凯的起诉。 案件受理费19038元，退还原告王凯。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。 审 判 长  王佳佳 人民陪审员  张加彬 人民陪审员  黄超勤 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  胡 凡 书 记 员  张帅男 附法律条文 《中华人民共和国公司法》 第十六条第一款公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 《中华人民共和国合同法》 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。