四川省遂宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川09行终1号 上诉人（原审原告）王成全，男，1972年4月28日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人（原审原告）严春，女，1979年2月12日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托代理人谭清宇，四川今辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）射洪市市场监督管理局，住所地四川省射洪市太和镇太和大道中段225号。 法定代表人于开，该单位局长。 委托代理人陈奇英，四川远阳律师事务所律师。 委托代理人税元民，四川远阳律师事务所律师。 上诉人王成全、严春、射洪市市场监督管理局（以下简称射洪市场监管局）因食品、药品行政处罚一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王成全、严春及其委托代理人谭清宇，射洪市场监管局副局长韩颖及该局委托代理人陈奇英、税元民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，2019年5月30日，投诉人穆某某向被告射洪市场监管局现场投诉举报射洪县金卓玛养生堂王成全在微信群里宣传其金卓玛产品包医百病，作虚假宣传。同年6月4日，被告射洪市场监管局对原告的经营场所进行了检查及拍照，对原告王成全、严春和现场的2名消费者（杜明英、张伦）进行询问调查，制作了询问笔录。因二原告经营的射洪县金卓玛养生堂的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条的规定，被告遂于2019年6月10日进行立案查处。被告射洪市场监管局经过立案查明，2017年底,王成全个人以金卓玛代理身份开始在原射洪县从事理疗活动，并因此与严春相识。2018年12月，二人口头约定，以严春出场所，王成全出技术和金卓玛产品，利润平分，责任共担的形式开始合伙从事理疗活动，并于2019年2月14日以严春的名义办理了射洪县金卓玛理疗养生堂的个体户营业执照，经营范围养生保健服务，未办理医疗器械经营备案证和食品经营许可证。在经营期间，二人以金卓玛™乳腺贴（产品名称：苗捌奇牌疼痛贴；生产企业许可证号：吉卫健证号（2013）第0036号；保健功能：缓解疼痛）、金卓玛™草本抑菌霜（卫生许可证：辽卫消证字（2012）第0014号；抑制微生物类别：本品对黄色葡萄球菌、白色念珠菌、大肠杆菌有抑制作用；使用范围:本品用于皮肤表面的抑菌）、金卓玛™冰磺肤乐抑菌膏（卫生许可证:（豫）卫消证字（2012）第0004号;抑制微生物类别:本品对白色念珠菌、金黄色葡萄球菌、大肠杆菌有较强的抑制作用）、金卓玛™白鲜皮抑菌膏（卫生许可证:（豫）卫消证字（2012）第0004号；抑制微生物类别:本品对白色念珠菌、金黄色葡萄球菌、大肠杆菌有较强的抑制作用）、鑫卓玛®膏药（产品名称：医用冷敷贴;生产许可证编号:吉长食药监械生产备20150016号；预期用途:适用于闭合性软组织）、远红外磁疗贴即木酢贴（注册证号:黑械注准20152260079；适用范围:适用于颈椎病、肩周炎、腰椎间盘突出、骨性关节炎、腰肌劳损、软组织损伤引起的疼痛的物理治疗）等金卓玛和鑫卓玛系列产品及外标签仅标示为“苏合香酒”“藏红花精油”“百筋小神水”“抗癌杀菌千年老膏药”和“抗癌杀菌千年老膏药添加剂”等来源不明、功效用法不明的产品，为来自全国各地的筋骨病、月子病、风湿病、高血压、糖尿病、腰椎间盘突出、小儿麻痹、癌症、湿寒毒、全瘫、半瘫等各种疑难杂症的患者开展理疗服务，并对患者宣称不吃药，不打针，通过热敷等手法，排除体内的湿、寒、淤、堵、毒,通过皮肤使用膏药、理疗，促进微循环，身体内99%的淤、堵清通，百病均可调理好。被告射洪市场监管局同时查明，王成全在其朋友圈及多个微信群（射洪思源老火锅股东群等）中以发布患者现身说法、产品销售等视频和加注文字的图片的方式宣传其金卓玛、航天系列产品疗效好，能调理好全瘫痪、半瘫痪、腰椎间盘突出、风湿骨病、术后后遗症、牛皮癣、银屑病、皮肤各种杂症、脚气、鼻炎、掌趾脓包病、癌症、颈椎病、头晕痛病、眼花牙疼、血管堵塞、粥样硬化、肩周炎、股骨头坏死等一百多种疑难杂症，宣称有了这些牛产品，全瘫痪都可以走路，癌症小意思，皮肤病不是病，美容美颜超轻松，疑难杂症全部解决！款款霸道，样样神奇！没有失败案例。对“抗癌杀菌千年老膏药”和“抗癌杀菌千年老膏药添加剂”宣称其能排酸排嘌呤，与金卓玛系列为组合调理，百分百有效，都是外用安心放心可靠，百种疾病可调理好，只要坚持理疗，几十年形成的疑难杂症康复路一个结果，统统搞好。严春也对部分视频和图片进行了转发。 被告通过调查及对王成全、严春进行询问，2019年6月18日被告向王成全、严春送达了射市监提通〔2019〕ＪＫ02号限期提供材料通知书。2019年7月10日二原告给被告签订了当事人送达地址确认书，在是否接受电子送达一栏，进行打勾确认。2019年8月6日，被告射洪市场监管局作出射市监罚听告〔2019〕288号《行政处罚听证告知书》，告知王成全、严春在经营场所对消费者宣传自己代理的金卓玛、鑫卓玛系列产品、一二类医疗器械产品、航天神舟系列食品及来源不明的三无产品具有百病皆可调理好的理疗功能，并在朋友圈和微信群中进行上述宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成了通过多种方式虚假宣传的不正当竞争行为；王成全、严春的虚假宣传行为，导致多人投诉，反映其理疗无效果，二人行为属《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二款的行为，根据该法第十六条第二款的规定，构成消费欺诈。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十二条第四项的规定，拟对二人处罚款74万元。同时告知王成全、严春二人有权陈述、申辩并可要求听证的权利，及自收到告知书之日起三个工作日内未行使陈述、申辩和要求听证的，视为放弃此权利。2019年8月6日，严春签收了《行政处罚听证告知书》。同日，被告将《行政处罚听证告知书》的内容通过彩信的形式发送给了王成全（王成全确认的电子送达手机号码）。2019年8月9日，原告王成全、严春向被告提供了《请求从轻处罚申请书》，二人表示认识到错误，愿努力消除影响，并积极配合被告，希望能够从轻处罚。同日，被告再次向二原告进行了询问并制作询问笔录。在王成全、严春向被告提供的《请求从轻处罚申请书》及笔录中，王成全、严春均未提出申辩和要求听证，亦未提供请求陈述、申辩和要求听证的书面申请。同日，在被告的主持下，投诉人李某、陈永初与二原告达成协议，被告作出工商〔2019〕第ＪＫ2019080901号、工商〔2019〕第ＪＫ2019080901号《消费者权益争议调解书》。2019年8月13日，被告作出射市监罚〔2019〕288号《行政处罚决定书》，该处罚决定书除认定上述事实外，认为：王成全、严春的行为构成了通过多种方式虚假宣传的不正当竞争行为和消费欺诈行为。但二人的行为属于初犯，且主动配合调查，积极消除违法行为影响，属于《行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的……”规定的从轻处罚情形。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十一条第三项的规定，责令二人立即停止虚假宣传的违法行为，并对二人处罚款20万元。该决定书还告知了缴纳罚款的时间、银行账户及不服决定书的救济途径。原告王成全于2019年8月19日签收、严春于8月20日签收该《行政处罚决定书》。 另查明，中共射洪县委射洪县人民政府关于印发《射洪县机构改革方案》的通知（射委发〔2019〕3号）中载明：“（10）组建市市场监督管理局。将县工商管理和质量监督局、县食品药品监督管理局的职责……县经济和科技信息化局的知识产权管理职责等整合，组建市市场监督管理局，作为县政府工作部门……不再保留县工商管理和质量监督局、县食品药品监督管理局。”射洪县工商管理局的职能职责已由射洪市场监管局承继。同时从2019年11月18日起，因射洪县撤县设市，原射洪县各级机构整体更名为射洪市工作机构。被告原为射洪县市场监督管理局，更名后为射洪市市场监督管理局。 一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。因射洪县工商管理和质量监督局已和射洪县食品药品监督管理局等部门整合为射洪市场监管局，射洪市场监管局具有依法查处不正当竞争行为的职能职责，是本案的适格被告。 根据原、被告的诉辩意见，该案的争议焦点为：被告射洪市场监管局于2019年8月13日作出的射市监罚〔2019〕288号行政处罚决定书是否合法，是否应撤销。一是被告射洪市场监管局的行政处罚决定认定王成全、严春具有虚假宣传和消费欺诈的事实是否清楚，证据是否充分。虚假宣传行为是经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，从被告射洪市场监管局依法收集并提供的证据显示，原告王成全、严春所开设的射洪县金卓玛理疗养生堂使用的金卓玛和鑫卓玛系列产品的使用说明书标注的保健功能是缓解疼痛和对白色念珠菌、金黄色葡萄球菌、大肠杆菌抑制作用，“苏合香酒”“藏红花精油”“百筋小神水”“抗癌杀菌千年老膏药”和“抗癌杀菌千年老膏药添加剂”等产品的来源和功效用法均不明确，但原告王成全却在其养生堂及朋友圈和中国思源射洪交流群（295人群）和射洪思原老火锅股东群（103人群）里多次以患者现身说法、产品销售视频和加注文字图片的方式宣传其金卓玛、航天系列产品疗效好，能调理好全瘫痪、癌症等一百多种疑难杂症，只要坚持理疗，几十年形成的疑难杂症康复路一个结果，统统搞好。严春也对部分视频和图片进行了转发。二原告的上述行为夸大了产品的性能，足以使一般的消费者产生误解，二原告的行为构成了虚假宣传。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确,不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”及第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”的规定，二原告的虚假宣传行为同时构成欺诈消费。故被告射洪市场监管局的处罚决定认定的事实清楚，证据充分。因虚假宣传只要有引人误解的现实可能性，无论实际上是否使某个特定的消费者或者消费群体产生误解，均可构成引人误解的宣传行为，故原告称其只是宣传的“可调理”而非“包治好”，不是虚假宣传的意见，一审法院不予采纳。二是被告射洪市场监管局的行政处罚决定适用法律、法规是否正确。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，因此反不正当竞争法不仅保护经营者的合法权益，也保护消费者的合法权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”因此，任何人均可对生活中的不正当竞争行为进行监督，并向有关部门投诉举报。被告在接到投诉举报后，通过立案调查，查明二原告的行为构成虚假宣传行为和消费欺诈行为，并适用《中华人民共和国反不正当竞争法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《行政处罚法》和《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》的相关规定对王成全和严春进行处罚，适用法律、法规正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或减轻违法行为危害后果的。”适用从轻还是减轻是被告射洪市场监管局根据应受行政处罚的违法行为的情节轻重及具体情况进行的自由裁量。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”被告在法律规定的幅度范围内行使自由裁量权并未违背法律、法规的规定，处理结果适当，且被告射洪市场监管局作出的《行政处罚决定书》里表述的是“积极消除违法行为影响”。故原告提出被告认定二原告“已消除了违法行为影响”，就应当依法减轻处罚，而不得适用从轻处罚的意见，一审法院不予采纳。三是被告射洪市场监管局的行政处罚决定程序是否合法。1.原告提出被告违反“证据开示”制度，实为听证程序未举行的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”本案中，被告射洪市场监管局在2019年8月6日向王成全、严春送达了《行政处罚听证告知书》，二原告在要求的期限内只提供了《请求从轻处罚申请书》，并未要求听证，故原告的理由不能成立。2.原告提出被告在举证期限内未向法院提供经行政机关负责人集体讨论的证据，被告的行政行为程序违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”本案中，被告射洪市场监管局虽在原告提出异议后向法院提供了经行政机关负责人集体讨论决定的记录，但因未在举证期限内提供，且无逾期提供的正当理由，视为被诉行政行为没有相应证据，应认定被告射洪市场监管局无此程序；同时，根据《四川省行政处罚听证程序规定》，被告射洪市场监管局拟对二原告处罚74万元及实际处罚20万元的行为应属《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定情形，故应认定被告射洪市场监管局的该程序违法。四是被告射洪市场监管局的行政处罚决定程序违法，是否应撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”本案中，被告射洪市场监管局因未在举证期限内提供行政机关负责人集体讨论决定记录而被确认行政行为违法，但行政机关负责人集体讨论属于被告的内部程序，对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，属于程序轻微违法。在被告射洪市场监管局对原告王成全、严春的行政处罚行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理结果适当的情况下，为了有效化解行政争议，防止程序空转，浪费司法资源，一审法院确认被告的行政行为违法但不予撤销。 综上事实和理由，原告请求撤销被告的行政行为，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决：“一、确认被告射洪市市场监督管理局于2019年8月13日作出的射市监罚〔2019〕288号《行政处罚决定书》的行政行为违法；二、驳回原告王成全、严春的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告王成全、严春负担25元，被告射洪市市场监督管理局负担25元。” 上诉人王成全、严春上诉称，请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922行初65号行政判决第二项；2.撤销射洪市场监管局射市监罚（2019）288号行政处罚决定；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案的争议焦点为：是否应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定进行行政处罚。该条规定是针对生产商品的经营者对其生产的商品作虚假宣传的行为，而上诉人王成全、严春仅从事理疗服务，不生产商品，且是东方红航天生物等商的消费者，严格按生产厂家提供的宣传资料进行宣传，故被上诉人不应适用该条法律规定对其进行行政处罚。2.被上诉人的行政处罚决定不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”被上诉人的《行政处罚决定书》中的1名举报人和3名投诉人均没有姓名，整篇文书只有被上诉人非法收集的、对上诉人不利的证据，没有上诉人举证、质证、申辩、陈述的内容。上海申浩（成都）律师事务所谭安琼律师出具的证言也证实，被上诉人拒绝该律师查阅、复制作出具体行政行为的相关证据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二项规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的依据；……”根据上述规定，被上诉人在作出行政处罚决定前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，拒绝听取当事人的陈述、申辩，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第三项的规定，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据，故行政处罚不能成立。且被上诉人违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条之规定，未经集体讨论就作出行政处罚决定，亦属违法。3.被上诉人滥用职权。被上诉人认为王雪安、秦爱爱宣传肺笛可治疗癌症属于宣传正规生产厂家所生产的商品，是合法行为，却对同样属于宣传东方红航天生物、神奇的东方纳豆和金卓玛、鑫卓玛膏药的王成全、严春处以20万元罚款，相同情况不同处理，明显属于滥用职权。4.被上诉人确定的罚款数额仅为起点数额，说明被上诉人认为王成全的违法情节轻微且“消除了影响”，未造成危害后果，因此该行政处罚行为违反《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第九条“对退伍军人实施处罚应当先责令限期整改，再处罚”的程序性规定。5.被上诉人指使李某做伪证，向一审法院提供虚假证明材料，上诉人向一审法院控告了该行为并请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条第二、三项的规定追究其法律责任，但一审法院未予追究。6.上诉人以真人真事宣传“癌症可调理好”，但被上诉人拒绝接受上诉人提交的对己有利的证据，且捏造事实诽谤上诉人。7.被上诉人已认定上诉人“已消除了违法行为影响”的事实，应当依法减轻处罚，而不是从轻处罚。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》（川工商发〔2014〕250号）的规定，被上诉人应该对上诉人在法定最低处罚限度20万元以下减轻处罚，即不予处罚。 针对上诉人王成全、严春的上诉，上诉人射洪市场监管局答辩称，其对上诉人作出的行政处罚事实依据充分，适用法律正确，处罚合理，行政程序合法。事实与理由：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的主体包括经营者和消费者，上诉人的行为应受该法规范。2.被上诉人对上诉人进行行政处罚具有法律授权。3.上诉人虚假宣传事实清楚，法律依据充分。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的相关规定，上诉人的行为既有欺诈这一从重处罚的情节，也具有自己认错、愿意主动陈述未陈述的事项，并在微信群中积极消除社会影响，和投诉人达成协议、取得谅解等从轻处罚的情节，故被上诉人本着教育为主、惩罚为辅的原则对其进行了从轻处罚。4.行政处罚程序合法。被上诉人从2019年5月30日接到消费者举报到启动调查程序、收集证据都是依照法定程序进行的，并于2019年8月6日向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，告知了其享有陈述、申辩权利，也阐述了什么是虚假宣传，但上诉人未在法定期间内申请听证。同时，被上诉人在作出行政处罚前是经过集体讨论的，并在一审庭审中提交了集体讨论记录。5.关于其他问题的回应。上诉人委托代理人到被上诉人处查看资料是在行政处罚作出后，且被上诉人是将资料提供给其代理人查看了的；被上诉人收集上诉人虚假宣传的证据是严格按行政执法程序进行的，形成的证据也是客观的。 上诉人射洪市场监管局上诉称，请求：1.依法撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922行初65号行政判决第一项，驳回被上诉人王成全、严春的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人王成全、严春承担。事实与理由：1.本案中上诉人内部集体讨论记录并不是本案据以对被上诉人作出行政处罚决定的证据或者规范性文件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”上诉人根据消费者的举报、投诉，以及被上诉人王成全、严春自认存在的虚假宣传行为等证据认定王成全、严春构成虚假宣传行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条的规定作出射市监罚〔2019〕288号行政处罚决定书，对王成全、严春作出处罚20万元罚款的决定，而二人也依据上述处罚决定书缴纳了10万元罚款。上诉人在举证期限内将据以作出行政处罚的证据和规范性文件已全部提交一审法院。本案中，可诉的行政行为仅仅是被上诉人作出的《行政处罚决定书》，而案件集体讨论记录既不是本案被上诉人构成虚假宣传的法定证据，也不是被上诉人作出行政处罚的规范性文件，所以按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，上诉人并未构成违法。在集体讨论记录中原本要对被上诉人处罚74万元，但因其承认错误、积极消除影响才按照法律规定的最低标准进行处罚，被上诉人也支付了10万元罚款。2.《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，本案情节并不复杂，内部集体讨论是行政机关内部的程序，不是上诉人对外的法律文书，其并未对行政相对人的实体权益产生影响。3.本案有内部集体讨论记录，已经依法向射洪市司法局和遂宁市市场监督管理局报备，针对一审庭审中被上诉人提出的该项新主张，上诉人也依法进行了补充提交。 针对上诉人射洪市场监管局的上诉，上诉人王成全、严春答辩称，王成全共请了两位律师，均姓谭，但性别不同，一位是男一位是女。谭姓女律师参加一审举证质证时未提到行政机关负责人集体讨论记录的问题。王成全在一审第二次开庭时提出该问题，一审法院宣布休庭，并实际休庭25天。第三次开庭，射洪市场监管局代理律师才提交行政机关负责人集体讨论记录，王成全当庭表示该证据已超过举证期限，不予质证。王成全曾两次给射洪市场监管局杜正所长打电话，第二次进行了录音，提出了听证要求。 为支持上诉请求，上诉人王成全、严春申请五位证人出庭作证，并提交以下证据：1.李某华、陈冬仙、费上定、兰太芬、李某之母冯朝柳、陈永初作证视频，拟证明王成全、严春为病人理疗有效果，并不是虚假宣传；2.中国庭审公开网记录四川省射洪市人民法院法官隐匿证明射洪市场监管局指使李某作伪证的视频，拟证明该院法官隐匿证据；3.王成全给射洪市场监管局杜正打电话要求听证的音频，拟证明其提出过听证申请；4.最高人民法院于2014年6月24日在中国法院网发布的郭德胜诉河南省卫辉市国土资源局行政处罚案，拟证明较重的行政处罚决定未经单位负责人集体讨论决定应当予以撤销。经庭审质证，上诉人射洪市场监管局对上诉人王成全、严春申请的出庭作证的证人证言以及提交的新证据质证称，证人证言及视频皆不属于新证据，且很多是在行政处罚作出后录制的，与本案无关，不予质证。 各方当事人在一审中提交的证据，已经随案移送本院。上诉人王成全、严春在二审中申请出庭作证的证人证言以及提交的其他证据，经查，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”。本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否证据确凿，包括认定王成全、严春的行为构成通过多种方式虚假宣传的不正当竞争行为和消费欺诈行为是否正确，采信证人李某的证言是否正确等；二、射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否适用法律、法规正确，包括是否错误适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，是否应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定进行减轻处罚等；三、射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否符合法定程序，包括射洪市场监管局在作出行政处罚决定前，是否向王成全、严春告知给予行政处罚的事实、理由和依据，是否听取其陈述、申辩，是否拒绝其申请的证人兰太芬作证；四、射洪市场监管局作出的行政处罚决定是否违反《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第九条之程序性规定；五、射洪市场监管局对王成全、严春作出行政处罚决定的行政行为是否滥用职权，对不同行政相对人的相同情形作出不同处理；六、一审判决认定射洪市场监管局未在举证期限内向其提交行政机关负责人集体讨论记录构成程序轻微违法，并判决确认射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定违法，是否适用法律正确、法规正确。 一、关于射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否证据确凿，包括认定王成全、严春的行为构成通过多种方式虚假宣传的不正当竞争行为和消费欺诈行为是否正确，采信证人李某的证言是否正确等。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”根据该规定，经营者（含提供服务者）不得对商品的性能、销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，上诉人王成全多次在其开设的养生堂和其微信朋友圈、参加的微信群等对产品采取发布销售视频、加注文字的图片和患者现身说法的方式进行宣传，上诉人严春也采取转发部分视频和图片方式进行宣传。王成全、严春实施的该宣传行为足以影响普通消费者的判断，从而误导其购买王成全、严春提供的服务或销售的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》上述法条的规定，构成虚假宣传。《中华人民共和国广告法》（2018年修正）第二十八条第二款第二项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”根据该项规定可知，广告若有对商品的性能、功能、销售状况等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，则构成虚假广告。同理，王成全、严春宣传的上述系列广告信息与实际情况不符，足以对普通消费者的购买行为造成实质性影响，故其实施的广告宣传行为同时构成虚假广告宣传行为。《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第六十条第二款、第三款规定：“药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得利用国家机关、医药科研单位、学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。非药品广告不得有涉及药品的宣传。”该项规定明确，药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或保证，不得利用患者等名义和形象作证明，非药品广告不得有涉及药品的宣传。本案中，一、二审已经查明，上诉人王成全、严春在其开设的射洪县金卓玛养生堂所使用的金卓玛和鑫卓玛系列产品的使用说明书标注的保健功能是缓解疼痛和对白色念珠菌、金黄色葡萄球菌、大肠杆菌有较强的抑制作用，“苏合香酒”“藏红花精油”“百筋小神水”“抗癌杀菌千年老膏药”和“抗癌杀菌千年老膏药添加剂”等产品的来源和功效用法均不明确，但王成全不仅多次在射洪县金卓玛养生堂、微信朋友圈、微信群利用患者名义和形象作虚假宣传和虚假广告，还宣称“金卓玛、航天系列产品疗效好，能调理好全瘫痪、癌症等一百多种疑难杂症，只要坚持理疗，几十年形成的疑难杂症康复路一个结果，统统搞好。”严春也采取转发部分视频和图片方式进行宣传。该广告词不但含有不科学的表示功效的断言或者保证，夸大了产品性能，更是将保健品、三无产品作为药品进行宣传，明显违反《中华人民共和国药品管理法》的规定。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为:（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”及第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”的规定，王成全、严春的虚假宣传行为同时构成欺诈行为。二人上诉称其仅仅是消费者，是严格按照生产厂家提供的宣传资料进行宣传。从射洪市场监管局查明的事实看，王成全、严春在对消费者提供保健服务中，销售了保健品和一些自制药水，其属于销售者，而并不是消费者。且其按照厂家提供的宣传资料进行宣传，既宣传了保健品的疗效，也扩大宣传了使用效果，构成了虚假宣传。从上述分析可知，王成全、严春的宣传行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国药品管理法》《侵害消费者权益行为处罚办法》等多部法律、法规的规定，构成了虚假宣传、虚假广告及欺诈行为，射洪市场监管局认定王成全、严春的行为构成通过多种方式虚假宣传的不正当竞争行为和消费欺诈行为，并据此作出行政处罚决定事实清楚、证据确凿。上诉人王成全、严春认为证人李某的证言是伪证，不得采信，并要求追究李某作伪证的法律责任。本院认为，从上诉人射洪市场监管局提交的证据看，其对李某的询问严格按照法律规定的程序进行，并有双方当事人的签字确认，且李某提交的其母亲冯朝柳在上诉人王成全、严春经营的射洪县金卓玛养生堂治疗的图片中，背部可显见皮肤溃烂，同时，根据日常生活经验可知，因贴敷膏药造成接触部位皮肤溃烂亦属正常，故李某的证言并非伪证，应予采信，上诉人王成全、严春的该上诉请求理由不成立。王成全还称射洪市场监管局捏造事实对其进行诽谤，但从射洪市场监管局作出的《处罚决定书》看，并没有涉及“陈永初回家后直接住院并实施手术”“王成全在成富连的腿上留下伤痕”的内容，故本院对其所称事实不予采信。 二、关于射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否适用法律、法规正确，包括是否错误适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，是否应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定进行减轻处罚等。从焦点一的分析可以看出，王成全、严春的宣传行为同时构成虚假宣传、虚假广告、欺诈行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”以及《中华人民共和国广告法》第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”之规定，王成全和严春的虚假宣传、虚假广告、欺诈行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，本案应同时适用以上法律、法规的相关规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定，发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，广告费用无法计算或明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，其处罚幅度和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定的处罚幅度一致。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条规定，经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条进行处罚。射洪市场监管局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定对王成全、严春进行行政处罚，适用法律、法规不全面，但处罚结果正确，为节约行政和司法资源，防止程序空转，本院对法律、法规适用不全面予以指正，对处罚行为予以维持。同理，一审判决适用法律、法规不全面，本院亦予以指正，但实体处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或减轻违法行为危害后果的。”适用从轻还是减轻处罚，应根据违法行为的情节轻重及危害后果等因素进行确定。从本案所涉行政处罚决定认定的事实看，王成全、严春二人“消除违法行为”仅是在微信朋友圈发布致歉信息，并与部分投诉人达成和解，但其并未消除消费者对其虚假广告行为作出的错误理解，现实违法后果没有得以消除，故本院对王成全、严春提出的射洪市场监管局认定其二人“已消除了违法行为影响”，应当依法减轻处罚，而不得适用从轻处罚的上诉主张，不予支持。 三、关于射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定是否符合法定程序，包括射洪市场监管局在作出行政处罚决定前，是否向王成全、严春告知给予行政处罚的事实、理由和依据，是否听取其陈述、申辩，是否拒绝其申请的证人兰太芬作证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用”和第四十三条“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”的规定可知，听证程序结束后，行政机关即可根据调查情况作出处罚决定。本案中，射洪市场监管局在对王成全、严春作出74万元的行政处罚决定前，于2019年8月6日制作了《行政处罚听证告知书》，并于当日送达二人，《行政处罚听证告知书》阐明了作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知二人有权进行陈述、申辩，并可在收到告知书后三个工作日内要求举行听证。双方当事人在一审中提交的证据，其中并无王成全、严春在法定期限内提出口头或书面听证申请的相应证据，也无王成全、严春对射洪市场监管局拟处罚的事实进行陈述和申辩的相应证据，而仅有王成全、严春向射洪市场监管局提出从轻处罚的书面申请。上诉人王成全、严春称，射洪市场监管局拒绝谭安琼律师查阅、复制作出具体行政行为的相关证据。射洪市场监管局对王成全、严春所称事实予以否认。因王成全、严春提交的证据谭安琼律师出具的《情况说明》，该证据的待证事实在射洪市场监管局予以否认的情况下，需有其他证据加以佐证，但王成全、严春并未提供其他证据加以佐证，故对该证据本院不予采信。上诉人王成全、严春还称，射洪市场监管局拒绝兰太芬到该局办公楼为其作证，且一审法院拒绝采信兰太芬的证言。关于射洪市场监管局是否曾拒绝兰太芬到该局办公楼作证。从现有证据看，在2019年8月9日行政处罚决定作出前，并没有兰太芬曾向射洪市场监管局提出去办公楼作证的口头或书面申请，上诉人王成全、严春亦未提供其他证据加以佐证，故对上诉人王成全、严春主张的该事实，本院不予采信。关于上诉人王成全、严春所称一审法院拒绝采信兰太芬证言。经查，一审法院向双方当事人送达的举证通知书上明确载明，组织庭前证据交换的，原告应该在指定的证据交换之日提供证据；被告应该在收到起诉书副本之日起十五日内提供作出的行政行为的证据和所依据的规范性文件。但王成全、严春在一审举证期限届满后的法庭审理中才提出证人出庭作证申请，其申请因无延期举证申请，且被告提出异议，一审法院不予同意并无不当。故射洪市场监管局作出的行政处罚决定，并未违反程序性法律的规定。 四、关于射洪市场监管局作出的行政处罚决定是否违反《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第九条之程序性规定。《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第九条第一项规定：“对下列违法情节轻微未造成危害后果的首次违法行为，应本着教育为主、处罚为辅的原则，对行为人发出限期改正通知书，督促限期改正违法行为；逾期未改正的，依法予以行政处罚：（一）大学生创业人员、下岗再就业人员、退伍军人、残疾人的违法行为；”。本案中，王成全多次在微信群、朋友圈发布大量关于金卓玛、鑫卓玛等商品的虚假广告，严春也对部分视频和图片进行转发，其行为构成欺诈行为，且其行为不属于情节轻微未造成危害后果的首次违法行为，而是多次反复实施的违法行为，故射洪市场监管局不适用上述法规规定进行行政处罚并无不当。 五、关于射洪市场监管局对王成全、严春作出行政处罚决定的行政行为是否滥用职权，对不同行政相对人的相同情形作出不同处理等。上诉人王成全、严春提出，射洪市场监管局认为王雪安、秦爱爱关于肺笛可治疗癌症的宣传属于宣传正规生产厂家所生产的商品的合法行为，却对同样属于宣传正规生产厂家所生产的商品东方红航天生物、神奇的东方纳豆和金卓玛、鑫卓玛膏药的王成全、严春处以20万元的罚款，相同情形、不同处理，属于滥用职权。根据“一事一诉讼”的行政诉讼原则，本案仅需审查射洪市场监管局对王成全、严春作出行政处罚决定的行政行为是否合法，而对射洪市场监管局是否实施本案以外的其他行政为以及该行为的合法性不予审查，故对王雪安、秦爱爱关于肺笛可治疗癌症的宣传行为不纳入本案审查范围，对王成全、严春提出的射洪市场监管局滥用职权的主张，本院不予支持。 六、关于一审判决认定射洪市场监管局未在举证期限内向其提交行政机关负责人集体讨论记录构成程序轻微违法，并判决确认射洪市场监管局对王成全、严春作出的行政处罚决定违法，是否适用法律正确、法规正确。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”本案中，上诉人射洪市场监管局作为一审被告，负有对其作出行政处罚决定的行政行为的举证责任，应当提供其作出行政处罚决定行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，包括行政机关负责人集体讨论在内。但其未在法律规定的举证期限内提供行政机关负责人集体讨论记录，且未向一审法院申请延期举证，应视为没有该证据。一审法院由此确认行政行为违法并无不当。但行政机关负责人集体讨论属于内部程序，对上诉人王成全、严春依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利并不产生实质影响。一审法院由此认定射洪市场监管局构成程序轻微违法，并判决确认其对王成全、严春作出的行政处罚决定违法，适用法律、法规正确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持；王成全、严春、射洪市场监管局的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王成全、严春和上诉人射洪市市场监督管理局各承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  谭生斌 审判员  刘晓玲 审判员  蒋立文 二〇二〇年五月二十六日 书记员  姚 林