中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终599号上诉人（原审被告）：佛山欧良柯服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道自编3号二层216号。法定代表人：欧阳梦良，执行董事。委托诉讼代理人：涂崇义，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博柏利有限公司(BURBERRYLIMITED)，住所地英国伦敦SW1P2AW赫斯法瑞路赫斯法瑞商业大厦。法定代表人：StuartJohnLockyear，董事。委托诉讼代理人：贾小宁，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐潇潇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人佛山欧良柯服饰有限公司（以下简称欧良柯公司）因与被上诉人博柏利有限公司（以下简称博柏利公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧良柯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博柏利公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费由博柏利公司承担。事实和理由：一、博柏利公司就同一纠纷再次起诉构成重复诉讼，违反“一事不再理”规定，依法应当驳回起诉。博柏利公司于2018年因欧良柯公司涉嫌侵犯其商标权向青岛市中级人民法院提起诉讼，后青岛市中级人民法院依据双方《和解协议》作出（2018）鲁02民初949号民事调解书，欧良柯公司分别于2018年10月11日、11月16日以及12月15日向博柏利公司支付了相应款项，博柏利公司亦于2018年12月27日向欧良柯公司出具了《收款说明》。本案被诉侵权行为发生的时间为2018年11月20日，系发生于（2018）鲁02民初949号案的处理过程中，且两案的被诉侵权商品为同一款风衣。故博柏利公司本案提起诉讼构成重复起诉，依法应当驳回起诉。二、欧良柯公司使用格纹图案并未侵害博柏利公司涉案注册商标权。1.欧良柯公司在被诉侵权商品的销售和宣传中，均是突出使用其自有的第9314313号“佰骏马BAIJUNMA”注册商标，足以有效且显著区分商品来源，不会让公众产生混淆误认，不构成商标侵权。2.被诉图案与涉案注册商标在构图、特征方面既不相同也不近似，在整体外观和视觉上存在显著差异和区别，不会造成公众混淆和误认。3.格纹图案为服装常见的设计元素、通用图形，涉案注册商标缺乏独创性和显著性。4.被诉图案位于被诉侵权商品的内里，而非直接展示于被诉侵权商品的表面和主视图，欧良柯公司仅是将被诉图案作为图形使用，而非作为商标性使用。5.被诉侵权商品与博柏利公司的商品在市场价格、售卖场所渠道均不同，两者不存在竞争关系。三、欧良柯公司主观上没有混淆商品来源或使公众误认的目的，不具有商标侵权的故意，更不存在“傍名牌”的恶意。四、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据，显失公平。博柏利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欧良柯公司上诉，维持原判。一、欧良柯公司被诉行为是新的侵权行为，本案被诉侵权商品无论是商品名称还是款式均与欧良柯公司前期销售的侵权商品不同，属于欧良柯公司新生产的侵权商品，本案不构成重复诉讼。二、涉案风衣上使用“”商标属于商标性使用，涉案商品属于侵害博柏利公司第G732879号商标的侵权商品。三、欧良柯公司重复侵权、恶意侵权、情节严重，应适用惩罚性赔偿。博柏利公司向一审法院提出诉讼，请求判令欧良柯公司：1.立即停止侵权并销毁侵权商品；2.赔偿博柏利公司损失人民币100万元；3.承担本案受理费、保全费等诉讼费用。一审法院认定如下事实：博柏利公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了G732879号“”商标，有效期至2020年4月25日，核定使用商品为第25类“外衣；雨衣；罩衫”等等。2014年、2017该商标分别被国家工商总局商标局、广东省高级人民法院在（2017）粤民终1700号案件中认定为驰名商标。2018年11月20日，博柏利公司委托代理人刘玙在青岛市崂山公证处公证员曹某与工作人员韩林的监督下，使用公证处电脑对欧良柯公司天猫网店上购买、收取涉嫌侵权商品、收货确认付款的过程进行了证据保全。欧良柯公司在其开设的名称为“佰骏马男装旗舰店”的天猫店铺内销售带有格子图案的风衣。刘玙在该店铺购买了“男士风衣中长款2018秋季新款英伦帅气长款过膝大衣男春秋休闲外套”风衣一件，该风衣价格为738元，显示月销量102件，库存为5767件。2018年11月27日，在青岛市崂山公证处刘玙接收了快递公司所送的包裹一个，该包裹内有一件风衣，该风衣图案为格子图案，在吊牌和衬里上带有“佰骏马BAIJUNMA”标识。2018年11月29日，刘玙使用公证处电脑进行了付款确认。博柏利公司为本案支付公证费、律师费和保全担保费等费用。一审法院认为，博柏利公司系第G732879号“”图形商标的商标权人。在该商标有效期内，博柏利公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，欧良柯公司销售的风衣上的格子图案与博柏利公司第G732879号商标图案近似，容易导致相关公众的混淆，误认为与博柏利公司具有关联关系，侵犯了博柏利公司第G732879号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于博柏利公司认为欧良柯公司是涉案商品风衣的生产者的问题。一审法院认为，涉案商品风衣的吊牌上带有“佰骏马BAIJUNMA”标识和“广州欧良柯服饰有限公司”字样，而第9314313号“佰骏马BAIJUNMA”商标注册人为欧阳梦良，故不能认定欧良柯公司是涉案商品风衣的生产者。关于欧良柯公司认为本案事实与青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初949号案件事实属同一事实、博柏利公司存在重复起诉的问题。一审法院认为，双方签收（2018）鲁02民初949号民事调解书的时间是2018年10月11日。调解协议约定，欧良柯公司立即停止侵害商标权及不正当竞争行为，并保证不存在侵害博柏利公司注册商标权的库存商品。而博柏利公司购买本案涉案商品风衣时间是2018年11月20日。显然，欧良柯公司在签订949号案件调解协议后仍继续销售侵权商品。本案事实与（2018）鲁02民初949号案件事实不属同一事实，欧良柯公司对其涉案侵权行为仍应承担侵权责任。关于损失赔偿的数额，一审法院认为，博柏利公司并未提交其因侵权行为而受到的损失，也未提交欧良柯公司因侵权行为而获得的利益。一审法院综合考虑博柏利公司注册商标的知名度、欧良柯公司的侵权情节、销售及库存数量、主观过错以及博柏利公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定欧良柯公司赔偿博柏利公司经济损失及为制止欧良柯公司侵权行为所支付的合理费用人民币30万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、欧良柯公司于判决生效之日起立即停止侵犯博柏利公司G732879号“”注册商标专用权的行为并销毁侵权商品；二、欧良柯公司于判决生效之日起十日内赔偿博柏利公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币30万元；三、驳回博柏利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，欧良柯公司应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13800元，由博柏利公司承担3800元，欧良柯公司承担10000元。保全费人民币5000元由欧良柯公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，二审中双方争议的焦点问题为：一、博柏利公司本案诉讼是否构成重复诉讼；二、欧良柯公司被诉侵权行为是否侵害了博柏利公司涉案注册商标权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于博柏利公司本案诉讼是否构成重复起诉的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案判断是否构成重复起诉应结合相关事实依法作出认定。本案中，青岛市中级人民法院于2018年10月11日根据博柏利公司与欧良柯公司在另案中达成的调解协议制作（2018）鲁02民初949号民事调解书，该民事调解书已经双方当事人签收生效。（2018）鲁02民初949号民事调解书约定，欧良柯公司立即停止侵害商标权及不正当竞争行为，并保证不存在侵害博柏利公司注册商标权的库存商品。博柏利公司公证购买本案被诉侵权商品的时间为2018年11月20日，欧良柯公司在（2018）鲁02民初949号民事调解书作出之后仍存在侵权行为，博柏利公司针对欧良柯公司在（2018）鲁02民初949号民事调解书作出之后的侵权行为提起本案诉讼，与（2018）鲁02民初949号案件诉讼请求并不相同。故欧良柯公司关于本案构成重复起诉的主张不能成立，一审法院对其该主张未予支持并无不当。二、关于欧良柯公司被诉侵权行为是否侵害了博柏利公司涉案注册商标权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品与博柏利公司涉案第G732879号商标核定使用的商品系同一种商品。将欧良柯公司销售的被诉侵权商品上使用的格子图案与博柏利公司涉案第G732879号商标图案进行比对，两者在构图、组成要素相近，整体视觉上差别不大。考虑到经过博柏利公司多年的宣传和使用，涉案商标已具有较高的知名度，分别于2014年、2017被国家工商总局商标局、广东省高级人民法院在（2017）粤民终1700号案件中认定为驰名商标。在这种情况下，欧良柯公司的被诉侵权行为容易使相关公众产生被诉侵权商品来源于博柏利公司或者两者存在关联关系的混淆和误认，侵害了博柏利公司涉案第G732879号注册商标权。欧良柯公司主张其使用的格纹图案为服装常见的设计元素、通用图形，不构成商标侵权。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于当事人对自己提出的主张有责任提供证据的规定，欧良柯公司没有提交充分证据证明其在被诉侵权商品上使用的装潢系服装设计的通用元素，故本院对其该主张不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，博柏利公司未举证证明其因被侵权所受到的损失或欧良柯公司因侵权所获得的利益。一审法院综合考虑博柏利公司注册商标的知名度、欧良柯公司的侵权情节、销售及库存数量、主观过错以及博柏利公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定欧良柯公司应赔偿博柏利公司经济损失及为制止欧良柯公司侵权行为所支付的合理费用人民币30万元，亦无不当。综上所述，佛山欧良柯服饰有限公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5800元，由佛山欧良柯服饰有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年五月十九日法官助理陈庆亮书记员闫旭冉