辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终321号 上诉人（原审被告）：浙江南源矿建有限公司本溪分公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 负责人：于喜水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王有梁、张巍，辽宁三业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶圣銮，男，汉族，1975年6月4日出生，住址浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：宋彦明，辽宁湘辉律师事务所律师。 原审被告：田大东，男，汉族，1970年12月31日出生，住址辽宁省辽阳市弓长岭区。 委托诉讼代理人：王有梁、张巍，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人浙江南源矿建有限公司本溪分公司（以下简称南源本溪公司）因与被上诉人叶圣銮、原审被告田大东定金合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南源本溪公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回叶圣銮的诉讼请求。2.案件诉讼费用由叶圣銮负担。事实及理由：一审判决认定事实不清、错误，且有遗漏。1.田大东为叶圣銮出具的定金条，实际上是双方合同约定的风险抵押金，这一事实叶圣銮在一审庭审中已经自认。2.为了等待叶圣銮筹措风险抵押金，至2018年2月4日，南源本溪公司才与案外人郑书翁签订合作协议，并因此遭受每月30万元利润损失，两年期限合同，共计损失270万元。3.南源本溪公司与郑书翁签订合作协议时，叶圣銮是知晓的，叶圣銮并非是在2018年6月20日支付50万元后才发现南源本溪公司与他人合作。4.2018年6月20日，叶圣銮交付的50万元确系借款，在此时间点，叶圣銮早已知晓南源本溪公司与郑书翁南宫合作协议，并且郑书翁投入生产，该时间点叶圣銮主张其缴纳的是风险抵押金明显不符合常理。5.南源本溪公司与叶圣銮约定，于2018年1月20日前叶圣銮需缴纳风险抵押金300万元，否则，实为违约，已缴纳部分不予退还。上述事实，一审判决未予查明。二、原审判决论理错误。合同具有相对性，一方当事人称违约，认定的标准应是以双方间约定的权益、义务为准，不能以其中一方当事人是否与第三人签订合同为衡量标准。本案依据双方签订的合作协议，再结合田大东举证的通话录音，能够认定叶圣銮未在约定的期限内缴纳风险抵押金构成违约。三、因叶圣銮的违约行为，导致南源本溪公司重大经济损失，一审判决未予考量有失公平。南源本溪公司一直在等叶圣銮缴纳风险抵押金，将郑书翁的合作一拖再拖，最后遭遇压价，导致南源本溪公司每月直接的利润损失高达30万元，两年的合同损失高达720万元。四、一审判决在没有释明的情况下，对叶圣銮主张的利息直接予以调整，超出叶圣銮的诉讼主张范围，程序上有违法之处。综上，请求二审法院依法查明事实，予以公正裁决。 叶圣銮辩称：同意一审判决，请求维持原判。一、叶圣銮在与南源本溪公司签订合同的时候，南源本溪公司正在和案外人郑书翁履行该标的的内容。该合同标的的内容所以他不可能和叶圣銮之间再重复的签订合同和履行相应的内容。二、双方之间所签订的收款载明是订金，并不是定金。所以不存在定金不返还的概念。三、田大东在事后已经返还给叶圣銮100万元，说明双方已经认可解除合同并返还订金。 田大东辩称：同意上诉请求，事实理由也同意。 叶圣銮向一审法院起诉请求：1.依法判令南源本溪公司、田大东共同返还订金100万元及利息（其中50万元的利息从2018年1月9日开始计算；100万元的利息从2018年1月14日起计算至2018年10月11日止；另有50万元利息从2018年6月20日起开始计算，上述利息要求按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由南源本溪公司、田大东承担。 一审法院认定事实：2015年5月，浙江南源矿建有限公司与本溪市大北山铁矿有限公司签订了《大北山铁矿有限公司采矿工程承包合同书》，本溪市大北山铁矿有限公司将大北山铁矿的采矿、开拓、掘进等项目承包给浙江南源矿建有限公司，合同期限为2015年5月1日至2019年12月30日止。浙江南源矿建有限公司与本溪市大北山铁矿有限公司签订合同后将大北山铁矿的采矿、开拓、掘进等工程转包给了案外人郑书翁。田大东系南源本溪公司的经理。2018年，南源本溪公司欲终止与案外人郑书翁的合作，遂由田大东与叶圣銮进行协商；2018年1月8日，田大东代表南源本溪公司与叶圣銮签订了《斜井、竖井生产合作协议》，约定南源本溪公司将斜坡道和竖井的采矿、掘进、汽车运输和罐笼提升等交由叶圣銮施工。同时双方还口头约定，叶圣銮需向南源本溪公司缴纳一定金额的订金（风险抵押金）后，双方再就利润分配问题签订小协议。2018年1月9日，叶圣銮委托案外人李秀云向田大东交付订金50万元。田大东给叶圣銮出具了订金收条，内容为：“今收到李秀云付给田大东采矿工程合作订金500000元（伍拾万元）剩余1500000元（壹佰伍拾万元）1月15日付清。该订金收条的落款时间为2019年1月8日。2018年1月14日，叶圣銮再次委托案外人李秀云通过银行转账的方式向田大东支付了订金100万元。由于叶圣銮未能及时缴纳剩余的订金，双方一直没有签订关于利润分配的小协议，叶圣銮也未实际进场施工。其后，南源本溪公司负责人与案外人郑书翁签订《采矿责任制实施办法》，约定南源本溪公司将大北山铁矿的采矿等工作内容仍交由郑书翁施工，期限为2018年1月1日起至2019年12月31日止。2018年6月20日，叶圣銮通过案外人李秀云又向田大东转款50万元。随后，叶圣銮发现南源本溪公司已经与案外人郑书翁签订《采矿责任制实施办法》，将大北山铁矿的采矿工作交由案外人郑书翁施工，故叶圣銮找到田大东要求返还订金。2018年10月11日，田大东向叶圣銮返还了订金100万元，剩余款项因南源本溪公司迟迟未能返还，故叶圣銮提起本案诉讼。 本案审理过程中，南源本溪公司提交了田大东与叶圣銮在2018年1月10日的通话录音，录音中双方约定的订金（风险抵押金）的数额为300万元，缴纳时间为2018年1月20日前缴纳。 一审法院认为：田大东系南源本溪公司的经理，其代表南源本溪公司与叶圣銮签订《斜井、竖井生产合作协议》的行为系职务行为。该《斜井、竖井生产合作协议》的效力及于叶圣銮和南源本溪公司。南源本溪公司在田大东与叶圣銮签订的《斜井、竖井生产合作协议》未解除的情况下与案外人郑书翁另行签订《采矿责任制实施办法》，从而导致叶圣銮合同目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项的规定，叶圣銮有权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，叶圣銮于2018年1月9日交付订金50万元，于2018年1月15日交付订金100万元，于2018年6月20日交付50万元，合计200万元；田大东于2018年10月11日返还叶圣銮100万元，故此，南源本溪公司尚需返还订金100万元并向叶圣銮支付资金占用期间的利息损失。关于叶圣銮要求按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用期间的利息损失一节，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，而中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之前的利息损失可按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至判决确定给付之日止的利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于叶圣銮要求田大东共同承担返还订金并支付利息的诉请，因田大东签订合作协议以及收受订金的行为系职务行为，故对叶圣銮的该项请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南源本溪公司于判决生效后15日内返还叶圣銮订金100万元并赔偿资金占用期间的利息损失（其中，2018年1月9日至2018年1月13日的利息以50万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年1月14日至2018年6月19日期间的利息以150万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年6月20日至2018年10月10日的利息以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年10月11日至2019年8月19日的利息以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至判决确定的给付之日止的利息以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回叶圣銮其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由南源本溪公司负担；财产保全费5000元，由南源本溪公司负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：关于南源本溪公司是否应向叶圣銮返还风险抵押金（订金）一节，南源本溪公司与叶圣銮对于2018年1月9日订金收条载明款项即为合同约定的风险抵押金并无异议，双方对风险抵押金应付数额为200万还是300万存在争议，2018年1月9日订金收条载明订金数额200万元，应于2018年1月15日之前交付；2018年1月10日叶圣銮与田大东电话录音显示双方约定风险抵押金数额300万元，应于2018年1月20日之前交付；而根据叶圣銮风险抵押金的实际情况，叶圣銮至2018年6月20日才交足200万元，南源本溪公司对叶圣銮2018年6月20日的付款予以接受。因双方履行内容与书面约定不一致，双方事后未达成新的书面协议，故仅对叶圣銮已经交付200万元风险抵押金进行确认。南源本溪公司辩称叶圣銮2018年6月支付的款项为借款而非风险抵押金，首先南源本溪公司并未提供证据证明其与叶圣銮存在借款合同关系，其次南源本溪公司认为叶圣銮未足额交付合同约定款项，则叶圣銮在合同约定内容给付款项内容未履行完毕的情况下，另行向南源本溪公司出借款项与逻辑不符，南源本溪公司关于借款的上诉意见不予支持。 南源本溪公司与叶圣銮在订立的《斜井、竖井生产合作协议》中对风险抵押金返还做出了约定，即在无生产任务、工程质量及设备损坏的等需要扣除费用的情况下，一次性结算给叶圣銮。南源本溪公司确认叶圣銮并未进入场地生产，故不存在合作协议约定的扣费情形，南源本溪公司应向叶圣銮继续返还尚余的100万元风险抵押金，一审法院对应返款数额及利息标准的认定并无不当，应予维持。 关于南源本溪公司主张叶圣銮逾期交纳风险抵押金应赔偿损失一节，违约赔偿是一项独立的诉讼请求，南源本溪公司对此并未在一审中提起反诉，且双方对此达不成调解意见，故对南源本溪公司该项主张不予审理。 综上所述，浙江南源矿建有限公司本溪分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万三千八百元，由上诉人浙江南源矿建有限公司本溪分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李广宇 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二〇年五月二十六日 书记员  刘莎莎 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。