福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终170号 上诉人（原审原告）福建华神樟芝生物科技有限公司，住所地福建省闽侯县青口镇青林村委会办公大楼。 法定代表人马建煜，董事长。 被上诉人（原审被告）闽侯县市场监督管理局，住所地福建省闽侯县甘蔗街道街心路125号。 法定代表人程建明，局长。 委托代理人方东雄，该局工作人员。 委托代理人江小金，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福州市市场监督管理局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区8号楼8层。 法定代表人陈宗胜，局长。 委托代理人张文颖，该局工作人员。 委托代理人徐婷婷，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人福建华神樟芝生物科技有限公司因诉被上诉人闽侯县市场监督管理局（下称闽侯市管局）行政处罚、福州市市场监督管理局（下称福州市管局）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，被告闽侯市管局收到福州市管局流转的闽食药投举交［2017］932号《投诉举报转办单》及举报人举报原告涉嫌违规销售牛樟芝的举报材料后，于2017年8月2日对原告的法定代表人马建煜进行初步询问，2017年9月19日，被告闽侯市管局对原告未经许可擅自从事牛樟芝生产经营活动的行为进行立案调查。2017年10月17日被告闽侯市管局对原告进行现场检查，同月20日，被告闽侯市管局对原告的法定代表人马建煜再次进行询问，马建煜确认原告在2006年3月至8月应客户要求，加工牛樟芝子实体胶囊获取加工费800元，原告未建立相关账簿，也没有加工牛樟芝子实体胶囊的生产许可证和相关批准文件。另原告通过阿里巴巴网站（网址××）将牛樟芝子实体胶囊进行销售。此外，被告闽侯市管局还查明，原告的经营范围为生物制品研发；牛樟菇种植、销售。2014年2月，原告在福建省卫生厅备案牛樟芝子实体纯粉胶囊的企业标准，将牛樟芝子实体胶囊作为食品备案。2018年3月9日，被告闽侯市管局向原告送达《行政处罚告知书》。经原告申请，被告闽侯市管局于2018年5月21日举行听证，听证过程中，原告提出闽侯市管局无管辖权，闽侯市管局于2018年6月4日就管辖权问题向福州市管局请示，福州市管局于2018年6月29日作出榕市场监管法（2018）453号《关于福建华神樟芝生物科技有限公司案件管辖权问题的答复意见》，指定由闽侯市管局继续办理此案。2018年8月9日，被告闽侯市管局作出侯市场监管青罚字［2018］5号《行政处罚决定书》，并送达予原告。此外，被告闽侯市管局经福州市管局审批，延长办案期限至2018年8月10日。原告不服被告闽侯市管局的行政处罚，向被告福州市管局申请行政复议，福州市管局于2018年10月22日受理后，于同日作出《行政复议答复通知书》，要求闽侯市管局对原告的复议申请作出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。2018年10月29日，被告闽侯市管局向被告福州市管局提交了书面答复意见及证据材料。2018年12月13日，被告福州市管局作出榕市场监管复字［2018］88号《行政复议决定书》，决定维持闽侯市管局作出的侯市场监管青罚字［2018］5号《行政处罚决定书》。原告收到该复议决定书后不服，遂向原审法院提起行政诉讼。 原审认为，根据2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告闽侯市管局作为闽侯县食品监督主管部门，负责闽侯县的食品安全监督管理工作，故被告闽侯市管局对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。同时，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告福州市管局作为闽侯市管局的上一级主管部门，其有权对被告闽侯市管局作出行政处罚决定这一行政行为通过行政复议程序进行审查，故其作出被诉的行政复议决定具有合法的权力来源。 2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款规定“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定，“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”《商务部、财政部、国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）亦明确：各种蔬菜罐头（罐头是指以金属罐、玻璃瓶，经排气密封的各种食品）及碾磨后的园艺植物（如胡椒粉、花椒粉等），不属于食用农产品范围。原告在向福建省卫生厅备案的牛樟芝子实体纯粉胶囊的企业标准中，描述到牛樟芝子实体胶囊是以牛樟芝新鲜子实体为原料，通过分选、清洗、紫外光杀菌、冻干、研磨、充填、包装等工序制成的实体纯粉胶囊，且该胶囊也不同于普通包装，可直接入口，同时，原告也是将该牛樟芝子实体胶囊作为食品备案，可见，原告生产的涉案牛樟芝子胶囊应属于生产加工的食品，而不属于食用农产品。根据2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。…”，原告未取得食品经营许可证的情况下，擅自从事食品的生产经营活动，已违反了上述法律规定，被告闽侯市管局根据2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定对原告作出涉案处罚并无不当。在程序上，被告闽侯市管局对原告进行立案查处、展开调查，在对原告法定代表人制作的询问笔录中已明确告知了原告对执法人员享有申请回避的权利，同时，在《行政处罚告知书》中，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知原告有陈述、申辩及要求举行听证的权利，同时依原告的要求依法举行了听证，亦充分保障了原告程序上的权利，其程序并无不当。 此外，在行政复议程序中，被告福州市管局于2018年10月22日受理原告复议申请后，依法向被告闽侯市管局发出《行政复议答复通知书》。在收到被告闽侯市管局书面答复及证据材料后，被告福州市管局经审查后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出榕市场监管复字［2018］88号《行政复议决定书》，维持了被告闽侯市管局作出的侯市场监管青罚字［2018］5号《行政处罚决定书》，其复议结论和程序并无不当。至于原告提出复议机关未召开听证会的主张，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，故原告的主张不能成立。综上，原告的诉请缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福建华神樟芝生物科技有限公司的诉讼请求。 上诉人福建华神樟芝生物科技有限公司向本院提起上诉称，一、被诉行政处罚缺乏事实依据，是错误的。（一）上诉人根本没有生产牛樟芝产品，被上诉人闽侯市管局也未发现上诉人有生产牛樟芝胶囊的工具、场所及产品等，仅凭上诉人提供的若干网络下载的照片，就认定上诉人违法加工牛樟芝产品，缺乏证据。（二）投诉人投诉的只是违法销售牛樟芝产品，并没有投诉上诉人违法加工牛樟芝产品，被上诉人以违法加工牛樟芝产品为由对上诉人进行查处，没有事实依据。（三）被上诉人闽侯市管局未能确定上诉人违法生产牛樟芝产品是在闽侯县基地还是在鼓楼区营业点，行政处罚事实不清、证据不足。二、被诉行政处罚程序违法，应予撤销。（一）2017年8月2日被上诉人闽侯市管局已经根据行政处罚法对上诉人进行询问，同年9月19日才立案调查，存在调查后立案情形，程序违法。（二）被上诉人行政执法人员吴晓文一个人去上诉人基地现场，笔录中注明一起去现场的林国兴与笔录中签字的执行人员刘颖，不是同一个人，存在一个人调查取证的违法行为。（三）执法人员吴晓文叫上诉人随便提供几张相片，未经核实即作为行政处罚的证据，存在取证违法。（四）上诉人提供的网页证据也无从核实，因为该网站已关闭，调查时已不存在该网页。三、被上诉人行政执法人员存在索贿行为。上诉人在原审中已提供证据证明被上诉人执法人员吴晓文在本案行政处罚中有向上诉人的法定代表人索贿的行为。原审庭审后，吴晓文向纪检监察部门主动交待此事，闽侯县监察委对其进行了相应处分，同时也认定吴晓文索贿的行为。所以，被诉行政处罚因其执法人员索贿等违法行为，应认定为无效，应予撤销。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，且行政处罚程序违法，行政执法人员存在违法乱纪行为，请求：1.撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初7号行政判决；2.判决支持上诉人的原审诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人闽侯市管局辩称，一、答辩人认定上诉人未经许可擅自从事食品牛樟芝子实体胶囊生产销售活动的违法行为事实清楚，证据充分。（一）答辩人在接到投诉举报人的线索后，进行核查，并于2017年9月19日予以立案。2017年10月17日，答辩人的执法人员在闽侯县青口镇青林村现场检查时，发现有简易厂房4间，分别有培育间、试验间、生产间等，经询问上诉人的法定代表人该公司在何处生产加工牛樟芝子实体胶囊的，并且结合上诉人提交的牛樟芝子实体胶囊照片、网络销售截图及企业标准等证据证明上诉人客观存在生产食品的行为，且在历次调查及上诉人的陈述申辩中，上诉人从未对其生产行为予以否认。因此上诉人存在无证生产食品的违法行为应予以确认。（二）根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度。2016年3月，上诉人在未取得《食品生产许可证》的情况下，擅自从事牛樟芝子实体胶囊生产经营活动，违反了相关法律规定。另根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，即使投诉人投诉的只是上诉人违法销售牛樟芝产品的行为，答辩人仍可以对上诉人违法生产加工牛樟芝产品的行为进行查处。（三）上诉人提出管辖权异议，其认为牛樟芝胶囊是在鼓楼区的会所内打粉末、分装等工序的，不在答辩人的管辖范围内。根据上诉人提供的会所地址，答辩人经实地调查，未发现上诉人在该处从事经营活动的证据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条的规定，在上诉人提出管辖权异议后，答辩人向上一级管理部门福州市市监局予以请示，福州市管局依据客观证据，决定本案继续由答辩人予以查处，因此答辩人对本案具有管辖权。二、答辩人作出的行政处罚决定程序合法，应予维持。（一）根据《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》第十九条第二款规定，市场监管机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并报经市场监管机关负责人决定是否立案，因此答辩人先核查后立案没有违反法定程序。（二）答辩人在一审时提供的现场笔录、现场照片可以证明2017年10月17日，答辩人指派两名执法人员到现场检查，上诉人也在现场笔录、现场照片上予以签字确认。（三）现场笔录、现场照片、询问笔录及听证笔录等证据取证合法、符合法律法规的规定，结合上诉人提交的牛樟芝子实体胶囊照片、网络销售截图及企业标准等证据，答辩人就此作出的行政处罚决定程序合法，应予维持。上诉人的诉请缺乏事实依据及法律依据，依法应予以驳回。 被上诉人福州市管局辩称，1、答辩人作为复议机关，经审阅上诉人提交的复议申请书及证据材料，对闽侯市管局提交的证据、依据进行审查，查明上诉人住所登记地为闽侯县青口镇青林村委会办公大楼，经营范围为生物制品研发、牛樟菇种植、销售，闽侯市管局根据投诉举报提供的线索，上诉人在未取得《食品生产许可证》的情况下，于2016年3月至8月间共加工牛樟芝实体胶囊获取加工费800元，并通过阿里巴巴网站（网址：××）销售的事实清楚，且闽侯市管局依上诉人申请举行听证活动，保障了上诉人申辩权利，闽侯市管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款对其作出处罚并无不当。上诉人认为闽侯市管局存在程序违法，作出处罚不当没有依据。针对闽侯市管局在2017年8月2日对举报材料进行初步询问后，在2017年9月19日才予以立案，存在程序瑕疵，答辩人已经予以指正。答辩人基于查明的事实，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出维持闽侯市管局作出的侯市场监管青罚字［2018］5号行政处罚的复议决定符合事实及法律规定。上诉人于2018年10月8日向答辩人申请行政复议，因上诉人缺少主体材料，答辩人通知其补正，于2018年10月17日收到补正材料，于2018年10月22日立案受理，分别向被答辩人、闽侯市管局送达《受理案件通知书》、《答复通知书》。闽侯市管局于2018年10月29日向答辩人提交《复议答复书》及相关证据材料。2018年12月13日答辩人根据查明的事实，作出榕市场监管复字［2018］88号《行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定。综上，答辩人作出的榕市场监管复字［2018］88号《行政复议决定书》程序合法，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实理由不能成立，请求依法予以驳回。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审法院关于两被上诉人具有合法的权力来源的认定，本院予以认可。 被上诉人闽侯市管局根据投诉举报线索，向上诉人法定代表人马建煜进行初步询问后，对上诉人未经许可擅自从事牛樟芝生产经营活动的行为进行立案调查。在现场调查过程中，对上诉人法定代表人马建煜制作询问笔录并告知其对执法人员享有申请回避的权利，马建煜不申请回避，并在询问笔录中承认加工销售牛樟芝子实体纯粉胶囊的事实，同时在询问笔录上签字确认。被上诉人闽侯市管局结合现场调查情况、马建煜询问笔录内容、当事人提供的牛樟芝子实体纯粉胶囊的企业标准等证据，作出《行政处罚告知书》，告知上诉人涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知上诉人有陈述、申辩及要求举行听证的权利，且依上诉人的要求依法举行了听证，充分保障了上诉人的陈述、申辩以及听证权利。因被上诉人闽侯市管局对举报线索进行初步核查后才能决定是否立案，虽然存在超期立案的情形，但并不影响立案后涉案处罚程序和结论的正当性，故上诉人关于涉案处罚先调查后立案，行政程序违法的主张，不能成立，本院不予采纳。被上诉人闽侯市管局经延长办案期限，在法定期限内作出被诉行政处罚决定并送达给上诉人，行政程序合法。 关于加工销售牛樟芝子实体胶囊是否属于擅自从事食品的生产经营活动的问题。从上诉人提供的牛樟芝子实体纯粉胶囊的企业标准可以看出，上诉人生产经营牛樟芝子实体胶囊应用的是食品安全国家标准，且将牛樟芝子实体纯粉胶囊以食品备案。因此，牛樟芝子实体纯粉胶囊应属于《中华人民共和国食品安全法》规定的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，从事食品生产、销售应当依法取得许可，上诉人在未取得食品经营许可的情况下，从事牛樟芝子实体胶囊食品的生产、销售、经营，被上诉人闽侯市管局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，对其作出被诉行政处罚，事实认定清楚，适用法律正确，量罚适当。被上诉人福州市管局受理了上诉人的复议申请后，履行了相关的复议程序，经审查据此作出被诉行政复议决定并送达给当事人，事实清楚、行政程序合法。原审判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由及请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福建华神樟芝生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  王小倩 审判员  郑 鋆 二〇二〇年五月八日 法官助理李升 书记员陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。