山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终147号 上诉人（原审原告）：栾淑红，女，汉族，1979年6月25日生，住肥城市。 委托诉讼代理人：林召玉，男，汉族，1970年4月29日生，住山东省新泰市。系上诉人丈夫。 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店，住所地泰安市岱岳区光彩大市场泰山区5栋40号。 经营者姓名：王希政，男，汉族，1964年3月13日出生，住肥城市。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人栾淑红因与上诉人泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店承揽合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 栾淑红向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；诉讼费由泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店负担。事实和理由：1.双方于2018年5月26日达成橱柜安装意向时，并未告知上诉人必须支付全款才能到场安装。后双方于2018年7月14日协商由上诉人再支付6000元后次日（即2018年7月15日）组织入场安装，如不安装退还已交全部货款。2.被上诉人违约在先。被上诉人违反2018年7月14日双方达成的约定，迟延履行安装义务，且在上诉人催促后仍不履行，上诉人于2018年7月30日致函要求解除安装合同，并要求退已付货款。上诉人要求解除合同系行使法定解除权，而非承揽合同任意解除权。3.被上诉人虚假承诺骗取上诉人货款，构成欺诈，应当承担三倍赔偿责任。 泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店辩称：上诉人栾淑红的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求。 泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店向本院上诉请求：撤销一审判决，改判栾淑红继续履行合同并赔偿上诉人改装费、租车费、工人误工费等，如判决解除合同应赔偿上诉人损失12200元；诉讼费由栾淑红负担。事实和理由：1.双方已经对橱柜安装达成先支付货款后安装的一致意见，并非未约定付款时间。根据微信截图可见，栾淑红对先支付货款后安装橱柜的事宜明知，且上诉人已明确告知。2.案涉橱柜未能安装是栾淑红违约所致，如果法院判决解除合同的，还应当判决栾淑红赔偿上诉人损失。根据上诉人提交的证据，本案所涉橱柜总价13650元，因栾淑红两次提出修改，产生人工费、材料费、车辆使用费合计5700元。在扣除已支付货款后，栾淑红还应支付12200元。 栾淑红辩称：1.双方自始至终不存在先支付全部货款后再安装的约定，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店在安装意向达成近50天时曾提出该要求，但栾淑红未同意。2.双方协商一致对橱柜尺寸进行变更，并未约定其他附加条件，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店主张的损失不存在。3.泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店未按约定交货安装，构成违约，栾淑红行使解除权符合法律规定。 栾淑红向一审法院起诉请求，一、判令被告退还原告已支付款项1万元；二、判令被告向原告增加三倍赔偿3万元；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告栾淑红与神龙橱柜经营者王希政于2018年5月26日达成口头约定：由被告为原告加工定制卫生间水台柜及厨房橱柜，经实地测量，被告在销货清单中载明了台面、柜体、门面所用材质及价款为每米1080元，吊柜每米680元，单盆400元；并绘制了草图，标注了各柜体的长宽高尺寸及样式，原告支付4000元定金，两张销货清单均有原告栾淑红及神龙橱柜经营者王希政签名。原被告双方未签订书面合同，清单中也未注明总价款及交货、付款期限；原告认可变更橱柜相关高度的情况，此双方2018年6月25日的微信中也有记载，根据原被告提供的微信记录，被告于2018年7月13日向原告提出橱柜总价为13920元，要求原告支付价款，原告支付6000元，要求被告安装，7月15日被告要求原告支付剩余货款；7月17日原告向被告发出催促函，要求被告7日内安装，否则退还货款；7月27日被告微信通知原告支付剩余款项3650元，对原告先安装后付款及退款的意见，明确表示不同意；7月30日原告向被告发出终止安装通知书，通知被告终止安装并要求退款。 一审法院认为：原被告口头约定由被告为原告定制加工橱柜，并对材质、尺寸、单价进行了约定，但对交货及付款时间未进行约定，双方对交货及付款时间的陈述意见不同，致使无法确定交货及付款时间。原被告双方形成加工承揽合同关系，依照合同法的相关规定，就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，打不成补充协议的，按照交易习惯确定；原被告双方达成定做安装橱柜的协议，按照惯例应在安装完毕后，双方确认定做、安装的橱柜符合双方的约定，定作人再支付剩余价款；此在合同法的规定为：定作人在承揽人交付工作成果时支付价款；定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；对被告提出的修改柜子的损失4500元、安装工人工资以及雇佣车辆费用1200元的损失，未提供证据，一审法院不予一并解决，其可另行诉讼。对原告要求被告按照“消费者权益保护法”3倍赔偿的意见，不适用于本案，不予支持。为此依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，第二百六十三条，第二百六十八条之规定，判决如下：一、被告泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店返还原告栾淑红橱柜款10000元，限其于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告栾淑红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理800元，减半收取400元，由被告泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店承担50元，原告栾淑红承担350元，被告应承担的费用原告已预交，待执行本判决时一并给付原告。 二审期间，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店申请营业员李俊玲、顾客刘海涛、任三坤、安东东出庭作证，欲证实先付全款后安装为行业惯例。栾淑红质证认为，对四个证人真实性有异议，因为这四个证人均为泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店找取，且所问答基本一致，真实性可疑。本院二审查明，微信聊天记录显示，2018年7月13日泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店营业员承诺栾淑红交款6000元后于次日安排工人安装。本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一是泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店是否存在违约行为，二是合同解除的法律后果，三是本案是否存在欺诈行为。 关于争议焦点一，核心在于确认双方在订立合同时是否就“先付全款后安装”达成一致意见或该行为是否构成交易习惯。因双方并未订立正式书面合同，仅在销货清单中载明了单价及尺寸草图，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店未能提供证据证实其与栾淑红之间达成“先付全款后安装”的合意。关于交易习惯的认定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第七条》第一款之规定，交易习惯应为在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店申请该店三位顾客出庭作证并不能证实该交易行为系行业惯例，更不能证实栾淑红对此知道或应当知道，故泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店关于交易习惯的主张不能成立。且根据微信聊天记录显示，交易双方曾于2018年7月13日达成当日交款6000元后次日安装的合意，后泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店以未付全款无法提货为由拒绝安装，构成违约，栾淑红行使解除权符合法律规定。关于争议焦点二，合同解除后，泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店理应返还栾淑红已付货款10000元，关于其主张的更改尺寸费用，因双方协商变更尺寸时并未约定支付费用，且泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店亦未就损失提供证据，本院依法不予支持。关于争议焦点三，欺诈是指经营者故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同的行为。本案经营者并不存在欺诈行为，故栾淑红要求惩罚性赔偿的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由栾淑红、泰安市岱岳区泰山神龙橱柜专卖店各负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  朱惠东 审判员  魏 军 二〇二〇年五月九日 书记员  马 鑫