山东省高唐县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1526民初398号原告：徐吉禄，男，1973年3月16日出生，汉族，农民，住山东省德州市平原县。委托诉讼代理人：南怀江，高唐福民法律服务所法律工作者。被告：山东京唐建筑安装工程有限公司，住所地：山东省高唐县鱼邱湖街道盛世豪庭街道西门北120米路东。法定代表人：张全元，该公司经理。委托诉讼代理人：郭义军,高唐姜店法律服务所法律工作者。被告：姚俊广，男，1982年1月3日出生，汉族，农民，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘振信，山东金剑光律师事务所律师。原告徐吉禄与被告山东京唐建筑安装工程有限公司（以下简称京唐建安公司）、姚俊广提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告徐吉禄及委托代理人南怀江、被告京唐建安公司委托代理人郭义军、被告姚俊广及委托代理人刘振信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐吉禄向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告误工费、护理费等各项损失共计36801.78元。事实和理由：2019年9月3日下午5时左右，原告在被告京唐建安公司承揽、被告姚俊广分包的赵寨子镇寺后刘工程施工时，由于工地塔吊吊砖时塔吊机失控，未将塔吊吊装砖块放到指定位置，压在原告垒墙的架子上，致使原告从架子上摔下，造成原告受伤的责任事故。原告受伤后，高唐县中医院诊断为：左足第二、四、跖骨基底部骨折，原告住院14天，花去费用近4000元。就赔偿事宜，原告找被告协商时，被告仅给付了住院费用，对于其他赔偿事项，两被告相互推诿，至今未作处理。故诉至法院。被告京唐建安公司辩称：1、案件事实部分，答辩人将工程承包给被告姚俊广，对于原告怎么受伤，如何受伤，具体受伤情况均不知情；2、答辩人将砌砖工程包给被告姚俊广，其人员招录、日常管理、安全管理、工资核算及发放，一概由姚俊广自行负责，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者为原告，接受劳务者为被告姚俊广，因此，答辩人不应承担赔偿责任。被告姚俊广辩称：一、答辩人不是工程分包人也不是雇主，原告因受伤造成的损失，应由雇主京唐建安公司承担赔偿责任，答辩人不应承担赔偿责任。二、原告所述遭受伤害经过属实，侵权人明确，应由侵权人承担赔偿责任。三、原告受伤后，是答辩人和工友在公司借支了部分工资为原告垫付了4400余元医疗费，此款应由原告予以返还。当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审查，对当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。原告提供的证人孙某、张某的证言及被告姚俊广提供的证人孙某提供的证言，因证人未出庭，本院对此不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告京唐建安公司承建了高唐县赵寨子镇寺后刘村新农村建设二期工程，工程量约2000平方米，该公司将工程中的砌砖工作承包给了被告姚俊广，工程款按照每块砖0.32元计算。原告徐吉禄经徐朋立联系，到上述工程的工地上从事砌砖工作，工钱为每块砖0.20元，由被告姚俊广发放。2019年9月3日下午，原告在砌砖时，因工地塔吊碰到了原告脚下的架子，致使原告从架子上摔下受伤。后于2019年9月4日到高唐县中医院治疗，住院14天后于2019年9月18日出院，医疗费共计3374.37元。被告姚俊广支付给原告医疗费4100元。经聊城法衡司法鉴定所鉴定，原告的误工时间120天，护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限90天。原告据此要求：误工费：120天×200元/天=24000元，护理费：14天×2人×115.97元/天+46天×1人×115.97元/天=8581.78元，住院伙食补助费：14天×30元/天=420元，交通费：200元，营养费：90天×30元/天=2700元，鉴定费用：900元，共计36801.78元。两被告认为误工费过高，应按每天116元计算，对其他无异议。本院认为：本案的审理焦点首先是当事人之间法律关系的确定及责任如何分担。雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，第一从形式要件上看，双方有无订立雇佣合同或者口头雇佣协议。本案中，被告姚俊广承揽了被告京唐建安公司的砌砖工作后，原告经人联系后一起到被告处工作，被告姚俊广与原告等人就支付报酬的数额和方式进行了约定，双方达成了口头协议。第二从实质要件上，先看双方的权利义务是否为一方提供劳务、另一方支付报酬；再看员是否受雇主的控制、指挥和监督，即存在隶属关系。本案中，原告的工资由被告姚俊广发放，其工作也是受姚俊广的安排和实际操控。综上，原告与被告姚俊广之间形成了雇佣关系。对被告姚俊广辩称的其不是雇主的主张，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，如系雇佣关系以外的第三人造成的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，在本案中，原告选择合同之诉要求雇主承担赔偿责任，符合法律规定，对被告姚俊广辩称的由侵权人承担赔偿责任的主张，本院不予支持，该被告承担赔偿责任后可另行主张。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告姚俊广雇佣原告从事劳务，在施工过程中，该被告没有为原告采取有效的安全保障措施，致使原告在工作过程中受伤，原告对此不存在过错，应由被告姚俊广承担全部责任。被告京唐建安公司将新农村建设二期工程中的砌砖工作发包给被告姚俊广，并向其支付工程款。因此，二被告之间形成了建设工程施工合同关系，被告京唐建安公司为发包方，被告姚俊广为承包方。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告京唐建安公司所发包的砌砖工作属于建筑工程，承包方应当具备相应的施工资质。但其却将工程发包给没有相应资质的被告姚俊广，未尽到选任义务，其应当与被告姚俊广对原告的损失承担连带赔偿责任，对其辩称的不承担赔偿责任的主张，本院不予支持。其次是原告因受伤害造成的实际损失、各项费用的合理性。原告主张的护理费8581.78元、住院伙食补助费420元、营养费2700元、交通费200元、鉴定费900元，两被告均无异议，本院予以确认。医疗费3374.37元，有据证实，本院予以确认。对于误工费计算的标准，因原告没有证据证明其一直从事建筑行业或者其有固定收入或者其近三年的平均收入状况，因此，对于其主张200元/天的标准，本院不予支持，两被告主张的116元/天的标准，符合法律规定和本案实际情况，本院予以支持，故，误工费为116元/天×120天=13920元。以上损失总计30096.15元，减去被告姚俊广已经支付的4100元，尚有25996.15元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告姚俊广于本判决生效后十日内赔偿原告徐吉禄误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失共计25996.15元；二、被告山东京唐建筑安装工程有限公司对上述第一项的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐吉禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费720元，减半收取计360元，由被告姚俊广、山东京唐建筑安装工程有限公司负担225元，原告徐吉禄负担135元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  孙立华二〇二〇年五月二十日书记员  王东洹