江苏省江阴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0281刑再2号原公诉机关江苏省江阴市人民检察院。原审被告人顾国强，男，1974年8月23日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江阴市，住江阴市。1997年6月因妨碍执行公务被江阴市公安局治安警告；2003年1月、2004年7月因赌博分别被该局罚款人民币二千元、三千元；2009年9月因吸毒被该局行政拘留十五日；2009年10月因吸毒被该局行政拘留十五日，后被责令接受社区戒毒三年；2010年8月因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；2016年12月因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，2017年2月19日刑满释放；2018年8月因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，后被暂予监外执行。2019年4月18日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局取保候审。2019年8月1日被逮捕，因身体原因未收押。辩护人龚婉，江苏春申律师事务所律师。江苏省江阴市人民检察院指控原审被告人顾国强犯开设赌场罪一案，本院于2019年8月1日作出（2019）苏0281刑初1556号刑事判决。判决发生法律效力后，江阴市人民检察院向本院发出澄检诉建（2019）10号再审建议书，建议本院再审。本院于2019年9月16日作出再审决定书，决定对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员吉静静出庭履行职务，原审被告人顾国强及其辩护人龚婉到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明：被告人顾国强于2019年4月期间，先后在江阴市等地开设赌场4场，组织赌客采用筒子麻将牌赌“牛牛”的形式进行赌博，共计抽头人民币8700余元。黄梅方参与开设赌场4场，负责在赌场中抽庄风款，共计非法获利人民币1600元。被告人顾国强及黄梅方被抓获后，均如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人顾国强及黄梅方的违法所得为人民币7100元、1600元。在审理期间，黄梅方退缴违法所得人民币1600元。上述事实，被告人顾国强多次供述在卷，在开庭审理过程中亦未提出异议，并有接受证据清单、合同复印件，刑事判决书、行政处罚决定书等书证，证人陈某1、许某、洪某、顾某、马某、朱某、华某、黄某、姜某、陈某2、周某、怀某、林某、李某、卢某等人的证言笔录，辨认笔录及照片，检查笔录，人口信息及刑事案件侦破经过等证据证实，足以认定。原审认为，被告人顾国强与黄梅方构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人顾国强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；能如实供述，愿意接受处罚，可以从轻处罚。黄梅方在共同犯罪中起次要作用，是从犯；能如实供述，愿意接受处罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人顾国强犯开设赌场罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年8月1日起至2019年12月31日止），并处罚金人民币七千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。二、被告人黄梅方犯开设赌场罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年8月1日起至2019年9月30日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。三、追缴被告人顾国强的违法所得人民币7100元；连同黄梅方退缴在案的违法所得人民币1600元，予以没收，上缴国库。再审中，江苏省江阴市人民检察院提出：原审被告人顾国强曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，2018年11月8日被暂予监外执行（起止时间为2018年11月8日至2019年6月7日）。原审被告人顾国强于2019年4月18日因犯开设赌场罪被江阴市公安局取保候审，于2019年8月1日判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元。原审被告人顾国强属于暂予监外执行期间再犯罪，因依照刑法第七十一条、第六十九条的规定数罪并罚。我院未对被告人顾国强实行并罚，建议再审。建议对被告人顾国强所犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月至七个月，并处罚金；连同前罪未执行的刑罚并罚，建议判处有期徒刑七个月至八个月，并处罚金。原审被告人顾国强对原审认定的犯罪事实无异议。对再审中查明的其犯罪前科、暂予监外执行情况及量刑建议均无异议，当庭自愿认罪认罚。辩护人龚婉提出：原审被告人顾国强开设赌场系坦白，因前罪服刑期间又犯新罪，应当数罪并罚，自愿认罪认罚，建议从轻处罚。经再审查明，原审被告人顾国强犯开设赌场罪的事实、证据与原审查明的相同。另查明，原审被告人顾国强于2018年8月10因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，后因其患糖尿病2型、糖尿病肾病、慢性肾功能衰竭、糖尿病视网膜病变、肾性贫血、高血压病等疾病于2018年11月8日被本院决定暂予监外执行（起止时间为2018年11月8日至2019年6月7日）。原审被告人顾国强本次因犯开设赌场罪于2019年4月17日被江阴市公安局抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。上述事实有刑事判决书、暂予监外执行决定书、发破案经过等证据予以证实，足以认定。本院认为，原审被告人顾国强与他人共同开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人顾国强在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。原审被告人顾国强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；能如实供述罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。原审被告人顾国强在刑罚执行期间又犯新罪，应数罪并罚，故原判适用法律确有错误，应予改判。江阴市人民检察院再审建议认为本院对原审被告人顾国强未数罪并罚，建议再审的意见正确，量刑建议适当，予以采纳。原审被告人顾国强的辩护人提出的上述建议对原审被告人顾国强从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案案情与法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百五十六条、最高人民法院《关于使用的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）苏0281刑初1556号刑事判决第二、三项，即被告人黄梅方犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元；追缴被告人顾国强的违法所得人民币7100元；连同被告人黄梅方退缴在案的违法所得人民币1600元，予以没收，上缴国库。二、撤销本院（2019）苏0281刑初1556号刑事判决第一项，即被告人顾国强犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元。三、原审被告人顾国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑一个月二十二天，决定执行有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币七千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审判长  **星审判员  方燕燕审判员  刘啸云二〇二〇年五月十四日书记员  严刘燕附：相关法律、司法解释条文1、《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。3、最高人民法院《关于使用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。