杭州市富阳区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0111行赔初5号 原告陈喜珍，女，1938年6月8日出生汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人陈乃良（原告儿子），男，1962年4月22日出生汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人周彤，北京来硕律师事务所律师。 被告杭州市富阳区上官乡人民政府，统一社会信用代码113301830025068816，住所地杭州市富阳区上官乡球拍研发中心。 负责人金本忠，该乡乡长。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 原告陈喜珍诉被告杭州市富阳区上官乡人民政府（以下简称“上官乡政府”）乡政府行政赔偿一案，于2019年6月18日向本院提起诉讼，本院于2019年6月25日立案受理后，于2019年6月28日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。原告陈喜珍及委托代理人陈乃良、周彤，被告上官乡政府副职负责人王忠慧、委托代理人裘蓉芳到庭参加诉讼。于2020年5月13日再次公开开庭审理了本案，原告陈喜珍的委托代理人陈乃良、周彤，被告上官乡政府副职负责人蒋正锋、委托代理人裘蓉芳到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告陈喜珍起诉称：因被告于2018年7月9日将原告位于杭州市××区上官乡××号的房屋强制拆除，杭州市富阳区人民法院于2018年11月12日作出（2018）浙0111行初40号行政判决书，判决确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，被告对该判决不服提出上诉，杭州市中级人民法院于2019年2月21日作出（2019）浙01行终29号行政判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告于2019年4月12日向被告递交《行政赔偿申请书》及赔偿清单，请求被告对其违法行为给原告造成的损失依法予以赔偿。然而，被告收到原告的赔偿申请已超过两个月，其至今未作出任何赔偿或不予赔偿的决定。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人民在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十四条规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”被告的行为已经人民法院生效判决确认违法，对其违法行为给原告造成的损失应当进行赔偿，然而却无视法律规定，置原告的赔偿请求于不顾，导致原告的合法权益遭受严重侵犯。综上，原告为维护自身的合法权益，特依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，向法院提起诉讼。请求判决：被告赔偿原告损失807530元。 原告为支持其诉请，向本院提供了如下证据： 1.行政判决书2份，证明被告强拆行为被人民法院确认违法，被告应当赔偿的事实。 2.行政赔偿申请书、快递单各1份，证明原告申请赔偿，并已经快递被告，但是被告未在期限内对原告进行赔偿的事实。 3.被拆房屋前后的对比照片8张，证明房屋被拆室内外财物损坏及原告赔偿依据的事实。 4.赔偿清单1张，证明因被告强拆，给原告造成财产损失的事实。 5.土地证1份，证明房屋系原告所有的事实。 被告上官乡政府答辩称：一、原告主张就拆除杭州市××区上官乡××号的房屋主房、附房损失赔偿741380元的请求缺乏事实和法律依据。首先，被告于2018年7月10日针对主房的强制拆除行为虽被确认违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家赔偿必须是国家机关或国家工作人员在行使职权过程中侵犯公民的合法权益，其财产遭受损害时，才能得到赔偿。但是，原告的主房、附房均未取得房屋所有权证，即未取得审批手续，属于违法建筑，不属于国家赔偿的范围。其次，原告在赔偿清单中明确要求赔偿两间小屋（即附房）损失，但事实上，该两间小屋并非系被告行政强制拆除，而是在原告与上官乡剡溪村村民委员会（以下简称“剡溪村村委会”）签订《拆房协议》之后，被告受剡溪村村委会委托拆除的。原告在（2018）浙0111行初40号案件审理时已明确附房拆除时间在2018年5月26日（《拆房协议》签订次日），且在庭审时将诉讼请求变更为确认被告于2018年7月10日强制拆除行为违法，（2018）浙0111行初40号、（2019）浙01行终29号行政判决亦未明确被告拆除附房行为违法。故，原告就附房损失要求赔偿的主张缺乏事实依据。再次，根据被告委托评估机构进行评估并出具的评估报告，主房建筑面积为111.44平方米，而非原告主张的142.6平方米。最后，原告按5000元／平方米的标准计算主房损失、按1000元／平方米的标准计算附房损失并主张赔偿也缺乏证据。二、原告主张就道地损失赔偿49000元的请求缺乏事实和法律依据。首先，原告并未举证证明其享有道地的合法权益，依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十九条、第五十二条之规定，道地归该集体所有，原告未经确权主张道地损失的赔偿缺乏依据。其次，原告按1000元／平方米的标准计算道地损失缺乏统一明确的依据，原告计算也存在错误。三、原告主张赔偿搬家补助1800元的请求缺乏事实和法律依据。原告年岁已高，行动不便，独居在涉案房屋内，涉案房屋建造于1965年，为两层土木结构，属危险房屋，已对原告本人以及来往村民的人身、财产安全产生严重威胁。被告为保障原告以及村民的人身、财产安全，妥善处置房屋拆除工作，在涉案房屋主房部分被鉴定为Ｄ级危房需立即拆除的情况下，实施了拆除主房行为。拆除时，被告将主房内财产清点后作了移交，又考虑原告生活不便，且不能与两个儿子同住，在老村委装修了一套房，置备必要生活用品，免费供原告居住。故，本案不存在被告需支付原告搬迁补助1800元的情况。四、原告主张就枇杷树以及室内物品赔偿15350元的请求缺乏事实和法律依据。首先，原告未能举证证明其在涉案房屋周边种植有枇杷树，即使确有枇杷树，也未能举证证明数量。同时，原告按1000元／棵的标准计算缺乏依据。其次，原告未能举证证明被告实施拆除行为时主房内确存在原告所列清单中的物品，而根据被告现场拍摄的照片，主房内并无原告清单所示物品。事实上，被告在拆除时已对主房内物品逐一清点、搬迁并妥善保管在被告为安置原告准备的房屋内。最后，即使如原告清单所示，拆除时主房内确实存在的这些物品因拆除行为毁损，原告主张的赔偿金额也缺乏依据。综上，恳请法院查清事实，正确适用法律，依法裁判。 被告上官乡政府向本院提交了下列证据： 1.房产评估报告1份，根据评估报告，原告主房建筑面积为111.44平方米，且包含装修在内的评估价为58370元。 2.主房拆除前外部、内部照片8份，主房拆除过程照片3份，证明被告在拆除原告主房时对外部、内部以及拆除时进行了拍照，主房内不存在原告清单所示物品。 3.陈喜珍户情况证明1份，证明主房占地面积是53.7平方米，结构为泥木两层，附房三间，占地29.4平方米，结构为砖木一层。原告主张的两棵枇杷树中有一株不是原告的，是陈水祥所有的事实。 经庭审质证，对原、被告提交的证据双方当事人质证意见如下： 对原告提交的证据被告质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但判决书仅能证明被告于2018年7月10日实施的主房拆除行为违法，附房系在原告与剡溪村委会于2018年5月25日签订《拆房协议》后被告受托于5月26日拆除的。对证据2，赔偿申请书形式真实性无异议，但被告无须就涉案房屋的主房被拆除事宜赔偿807530元。对赔偿快递单号无异议，但未收到签收记录材料。对证据3的真实性无异议，从照片可看出，被告的拆除仅针对主房，不包括附房。从第二张照片中可以明显看出原告仅有一棵枇杷树。第三张照片显示的两幢房屋中左边一幢不是原告房屋，而是案外人陈水祥的房屋。对证据4的三性有异议，主房占地面积、建筑面积没有原告所说的71.3平方米和142.6平方米。附房系基于《拆房协议》的拆除，并不在7月10日的强制拆除范围内。前后道地不属于赔偿范围。原告主房被拆除后，原告至今均由被告妥善安置，不存在搬家补助。原告未举证证明其有两棵枇杷树。原告未举证证明主房被拆除时主房内存放有塑料胶水桶等物品，且根据被告提供的照片，主房内并无这些物品，主房内的物品已由被告清点并移交给原告，现放置在原告居住处。原告对各项赔偿的标准缺乏依据。证据5的真实性无异议，根据该证后附宗地图，占地面积71.3平方米应包括主房、附房等所有建筑物在内的占地面积，而不仅是主房占地面积，另外，结合宗地图注明形状、原告代理人陈述、被告提供材料来看，宗地图注明房屋范围也包括了附房。 对被告提交的证据，原告质证认为，证据1，三性不予认可。从未有评估机构人员到原告房屋进行评估。评估报告也没有入户调查测量的记录。评估方法错误，依据《杭州市征收集体所有土地住宅房屋补偿货币化安置指导意见》第三条第一款：“货币化安置单价由征地房屋补偿实施方案中明确的房地产估价机构，根据被补偿房屋所在地周边普通商品住房评估比准价格等因素估价确定。”结合中纪办发[2011]8号《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》的规定，在《中华人民共和国土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。因此，对原告房屋价值的认定应当采用市场法即参照周边商品房的市场价格予以确定。而被告提供的这份评估报告采用成本法评估显然与上述规定相违背。评估机构选择方式错误。根据评估报告显示，该评估机构系由被告单方面委托，并未与原告协商选定。另外，没有提供被告委托该评估机构对原告房屋进行评估的委托书。其中一名评估人员的资质证书在对原告房屋进行评估时已经过期，不具备评估资质。评估时原告的附属房已被拆除，严重影响评估机构对原告房屋价值的认定。评估报告中的面积认定错误，对装修、附属设施的记载有遗漏，且未对原告享有的土地使用权的价值纳入评估范围。评估报告并没有依法送达给原告，被告并没有提供相应的送达回证，同时也没有告知原告针对该评估报告依法所享有的申请复核及鉴定的权利，未告知相应的救济途径及期限，剥夺了原告可以申请复核及鉴定的权利，不能作为有效证据予以采纳。评估报告的有效期至2019年7月20日，至今已经超过了该估价报告的使用时间。从评估报告可以看出，在2018年7月8日，并保持正常使用条件下的价格，但是从被告提供的证据二强拆当日的现场照片与评估报告中附具的照片部分重合，也就是说照片是7月10日强拆时由被告拍摄的，并非评估机构工作人员于7月8日进行入户评估时拍摄的，且不是在正常使用条件下，而是在强制拆除的条件下。综上，该评估报告显属违法，不能将其作为确认原告房屋价值的依据。证据2，真实性认可，证明目的不予认可。被告提供的这几张照片仅仅是强拆现场的局部照片，不能完整显示原告房屋内外的实际情况，并且在强拆当日也没有组织人员在强拆前将房屋外的财物清点搬离，不能以此证明原告主张的财物不存在。反而，该组照片恰能体现出原告主张损失物品存在的事实。证据3，村委证明是单方面的情况说明，没有任何其他证据来印证该说明内容的真实性，且土地证明确记载建筑占地面积71.3平方米，该证的证明效力远高于村委的说明，且村委也没有提供证据证明其对原告房屋面积进行过测量，作出面积53.7平方米的说明显然不负责。两棵枇杷树均是原告丈夫所种，村委的情况说明与事实不符，并且该证据超过法定举证期限。 对原、被告提交的证据，本院认证意见如下： 对原告提交的证据1、2、5，本院审查认为，其三性予以认可。对证据3的真实性本院予以认定。证据4系一份赔偿清单，该清单系原告自行列举，清单上的房屋面积与实际房屋面积不符，且无其他证据证明清单上所列的其他物品存在，故对该清单的真实性本院不予认定。 对被告提交的证据，本院审查认为，证据1评估报告的真实性予以认定，但合法性不予认定。证据2，照片的真实性予以认定。证据3，能证实原告房屋的占地面积与房屋总面积，并能与原告提供的证据5相互印证，故其真实性予以认可。 另本院为查明事实依职权调取了剡溪村村庄规划图、案涉房屋测绘图各1份，以证明原告原房屋所在地块已被村规划建为公共停车场。 本院在审理中依职权对案涉房屋的市场价值委托评估。原告对评估报告质证认为该评估报告存在诸多违法之处且对评估结果有异议，认为其不应当作为定案依据。被告对评估报告的三性无异议。本院审查认为，该评估报告的三性予以确认。 经审理，本院认定如下事实： 原告陈喜珍系杭州市富阳区上官乡剡溪村人，其拥有位于上官乡××村××村村××层土木结构住宅一间，附房三间，其中91年确权颁证建筑占地面积为71.3平方米，住房实际占地面积为53.70平方米，由其一人居住。因房屋年久，2018年5月25日，上官乡剡溪村村民委员会为改善人居环境和村庄面貌，拓展空间，结合小城镇环境整治要求，与原告陈喜珍签订拆房协议一份，协议约定由原告于协议签订后五日内拆除旧房，拆除后原址所在地的所有权归原告所有，如今后符合建房条件，村里优先考虑原址建设。村民委员会补偿原告人民币30000元，补偿款在建筑拆除后30天内一次性给付。协议签订后原告未在协议签订后五日内进行拆除，并不同意房屋的腾空拆除。2018年7月5日，被告委托浙江城乡工程检测有限公司对原告房屋进行结构安全鉴定，经鉴定案涉房屋为Ｄ级危房，不满足安全使用要求，建议在条件允许的情况下拆除重建。2018年7月8日，被告上官乡政府下达拆除通知书给原告，通知原告在剡溪××××村委旁的房屋属危房，影响公共安全。根据三改一拆、无违创建、小城镇环境综合整治以及危旧房屋整治要求，限原告户立即腾空该处房屋。7月10日乡政府会同有关部门进行强制拆除。2018年7月18日原告向本院提起诉讼，要求确认被告2018年7月10日强制拆除原告房屋行为违法，本院于2018年11月12日作出判决：确认被告于2018年7月10日强制拆除原告房屋行为违法。被告不服，上诉至杭州市中级人民法院，2019年2月21日，杭州中院作出维持原判的判决。 另查明，原告原房屋所在地块已被村规划建为公共停车场。 再查明，原告的案涉房屋经本院委托评估，评估的市场价为162926元，评估价值时点为2020年1月10日。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”而涉及本案，被告上官乡政府违法拆除原告房屋的行为，已损害原告的合法财产权，依法应根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定进行赔偿。即便原告房屋如被告所说为D级危房，被告对原告房屋拆除后也应给予重建或一定的安置补偿。现因拆除房屋的位置已被村里规划为公用停车场和道路建设，无法在原址进行重建。被告在不能重建的情况下应对原告的损失进行赔偿。对于赔偿金额，原告主张要求被告赔偿主房损失人民币713000元（按商品房价格5000元/平方米计算）的主张。本院认为，原告房屋为农村集体土地上的房屋，并非可转让的商品房，且该房屋的实际面积应为107.4平方米左右，原告要求按5000元/平方米赔偿142.6平方米价值为713000元的要求缺乏依据。原告房屋经评估在2020年1月10日确定的市场价为162926元。故本院确定原告房屋损失为162926元。对于房屋装修损失，原告在庭审中提出评估报告中没有评估，本院认为，因原告房屋已经灭失，根据原被告提供的拆除前的现场照片，本院酌情确定为15000元。对于原告主张附房的损失28380元（按1000元/平方米计）的诉请，本院认为原告的附房不属被告在2018年7月10日强拆范围内，系原告与剡溪村在5月25日签订协议后的第二天由村委组织拆除，且原告在拆除时也未表示反对，村委也在签订协议时表示会予以补偿，故附房的损失赔偿不属于因违法强拆而引起的赔偿范围，不属本案审理范围，原告可通过其他途径另行解决。对于原告要求被告赔偿道地损失49000元的意见，本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属国家所有外，属农民集体所有。原告的道地未在其集体土地使用权证上确权归其使用，应属村集体所有。故原告要求按1000元每平方米赔偿依据不足，本院不予以支持。对于原告要求搬家补助1800元的请求，本院认为，被告对原告房屋进行违法强拆，造成原告居无定所，多次搬家，存在一定损失，故本院酌情考虑搬家补助900元。对于原告要求赔偿枇杷树损失2000元的请求，本院根据原告提供的照片看，强制拆除前确有枇杷树二株，本院酌情确定树木损失为1000元。对于原告主张赔偿其他物品损失为13350元的意见，本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中原告列举的赔偿清单庭审中原告代理人陈乃良陈述除杉木板外系陈乃良个人的财物，故陈乃良个人的财物原告作为赔偿主体要求赔偿，本院不予支持。对于杉木板损失原告主张赔偿证据不足，本院不予支持。综上，本院确定原告经济损失合计人民币179826元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第一款第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第一款第（三）、（八）项之规定，判决如下： 一、被告杭州市富阳区上官乡人民政府赔偿原告陈喜珍经济损失人民币179826元。 二、驳回原告陈喜珍的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张国其 审 判 员  刘珍玲 人民陪审员  何 伟 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  张晓青