四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)川32行终2号 上诉人（原审原告）：四川泰鸿发建设工程有限公司。 法定代表人：余应娇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建国，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汶川县住房和城乡建设局，住所地：汶川县威州镇。 法定代表人：周光辉，男，系该局局长。 委托诉讼代理人:**,男，系该局副局长。 被上诉人（原审被告）：汶川县发展和改革局，住所地：汶川县威州镇。 法定代表人：殷莉，女，系该局局长。 委托诉讼代理人:郑爽,女，系该局副局长。 被上诉人（原审第三人）：汶川大爱健康投资发展有限责任公司。 法定代表人：雷震，男，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:袁树东,男，系该公司员工。 上诉人四川泰鸿发建设工程有限公司因与被上诉人汶川县住房和城乡建设局、汶川县发展和改革局、汶川大爱健康投资发展有限责任公司城市规划管理（规划）行政强制纠纷一案，不服(2019)川3221行初12号驳回起诉的行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川泰鸿发建设工程有限公司的委托诉讼代理人张伟、王建国，被上诉人汶川县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人**，汶川县发展和改革局的委托诉讼代理人郑爽，汶川大爱健康投资发展有限责任公司委托诉讼代理人袁树东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”依据汶川县人民政府汶府办发（2015）3号、24号文件，汶川县住房和城乡建设局（以下简称：汶川县住建局）以及汶川县发展和改革局（以下简称：汶川县发改局）系招标投标活动的主管监督部门。四川泰鸿发建设工程有限公司（以下简称：四川泰鸿发公司）未对阿坝州住房和城乡建设局阿州住建复决字（2019）1号行政复议决定书提起行政诉讼，该行政复议决定书对四川泰鸿发公司存在在建情况予以确定。汶川县住建局以及汶川县发改局作为主管监督部门针对四川泰鸿发招标投标活动中的在建情况，向招标人汶川大爱健康投资发展有限责任公司（以下简称：汶川大爱投资公司）下发汶住建联发（2019）5号文件，但并未向四川泰鸿发送达，且该文件信息公开选项载明“不予公开”，故，该文件系汶川县住建局以及发改局履行其监督管理职责的体现，实际上是其作为业务主管监督单位的一种行政指导行为，不具有可诉性。因此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条第二款第（三）项的规定，裁定驳回四川泰鸿发公司的起诉。 四川泰鸿发公司上诉称，一、一审法院认定汶住建联发（2019）5号文件属行政指导行为错误。在法律层面，我国尚未明确行政指导的定义，但《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》等省政府规章已经予以明确：即行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以知道、劝告、提醒、建议等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。四川省高级人民法院[2018]川行终336号行政判决也认为“行政指导行为是行政主管在实施行政管理过程中，作出的具有示范、倡导、建议等性质的行为，对行政相对人不具有强制力”。无论是法学理论界还是实务界，均肯定了行政指导行为的非强制性。一审法院以汶住建联发（2019）5号文件系汶川县住建局、发改局向汶川大爱投资公司下发，未向四川泰鸿发公司送达，且信息公开载明“不予公开”为由，认定汶住建联发（2019）5号文件是行政指导行为，明显错误。是否向利害关系人送达以及是否公开并不是判断行政行为性质的标准，汶住建联发（2019）5号文件未向四川泰鸿发公司送达反而证明了汶川县住建局、发改局行政程序的违法。判断一个行政行为是否为行政指导行为，应从行政指导行为的性质和特征出发，判断该行政行为是否具有示范、倡导、建议等性质，以及是否具有非强制力。本案中，汶住建联发（2019）5号文件中的“经研究，决定对……的投标保证金予以没收，并将对存在情节严重的行为，依法作出严肃处理”、“请你公司收到通知后，依照法定程序没收中标候选人第一名、第二名、第三名投保保证金”等内容，均表现出了该文件的强制性。该文件直接要求汶川大爱投资公司没收投标保证金，并没有留给汶川大爱投资公司选择的空间，不具有建议、倡导性质，明显具有强制性。因此，被上诉人以汶住建联发（2019）5号作出的行政行为绝不是行政指导行为。二、汶川县住建局、发改局联合下发的（2019）5号文件对四川泰鸿发公司的权利义务造成了实际影响，属于可诉的具体行政行为。汶住建联发（2019）5号文件虽然是向汶川大爱投资公司下发的，未直接向四川泰鸿发公司送达，但该文件明确要求了汶川大爱投资公司没收四川泰鸿发公司的投标保证金。汶川大爱投资公司在收到该文件后，也随即以2019-——7号文件，向四川泰鸿发公司发出了没收保证金的通知，该通知表明是按照汶住建联发（2019）5号文件的要求，没收四川泰鸿发的保证金，且至今未向四川泰鸿发公司退还。根据《行政诉讼法》第六条、第十二条的规定，一审法院应当依法审理该行政行为是否合法，并作出判决。三、汶川大爱投资公司没收四川泰鸿发公司的保证金属滥用职权。保证金系为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的钱款，保证金制度属民事法律关系调整范畴。本案中，汶川县住建局、发改局不是招投标行为的当事人，无权就保证金作出处理。其作出的汶住建联发（2019）5号“没收投标保证金的通知”，实为对四川泰鸿发公司的行政处罚决定。根据《招标投标实施条例》第六十八条之规定，违反招投标法的行为需要进行处罚的，应依照招投标法第54条的规定视情节轻重进行处罚，而不是将保证金予以没收。招投标监管部门在作出处罚前，应当根据《行政处罚法》的规定履行告知义务，听取行政相对人的陈述和申辩，告知处罚内容及救济途径。汶川县住建局、发改局在作出（2019）5号决定前，未履行前述法定程序，依法应当予以撤销。四、一审法院驳回四川泰鸿发公司的起诉，属适用法律错误。行政指导行为不表现为任何的强制性。汶住建联发（2019）5号文件由于具有明显的强制性，根本就不是行政指导行为。一审法院以行政指导行为不具有可诉性而裁定驳回四川泰鸿发公司的起诉，属于适用法律错误。因此根据《行政诉讼法》第八十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百零九条的规定，提起上诉，请求撤销一审法院（2019）川3221行初12号行政裁定，并指令一审法院继续审理本案。 四川泰鸿发公司在二审中未提交新证据。 汶川县住建局答辩称，驳回上诉人的上诉请求和起诉，5号文件是指导行为，而非具体的行政行为，不是强制措施，不可诉，不是行政诉讼的受案范围；第三人可以不遵守住建局、发改局的指导。在四川泰鸿发公司具有在建的情况下予以没收的保证金，且四川泰鸿发公司对其在建的行为是认可的；依据招标文件的规定，弄虚作假的保证金不予退还，这是对四川泰鸿发公司的保证金不予退还的理由。 汶川县发改局答辩内容与汶川县住建局一致。 汶川大爱投资公司答辩内容与汶川县住建局一致。 二审中，汶川县住建局、发改局、大爱投资公司均未提交新证据 本院经审理查明：2019年1月17日，阿坝州公共资源交易中心发布《阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目招标公告》，四川泰鸿发公司参与了该次招投标活动，并被评选为候选中标人。2019年3月4日针对质疑人提出四川泰鸿发公司存在在建的情况，汶川县城乡规划建设和住房保障局、汶川县发改局庚即开展调查工作，并于2019年3月11日作出汶住建联发[2019]2号《汶川县城乡规划建设和住房保障局、汶川县发展和改革局关于对汶川县人民医院住院综合楼项目中标候选人调查处理意见的通知》，决定取消四川泰鸿发公司的中标候选人资格，重新招标。四川泰鸿发公司不服，向阿坝州住房和城乡建设局（以下简称：州住建局）提出行政复议申请，州住建局于2019年3月19日予以受理，经审查后，于2019年3月28日作出阿州住建复决字[2019]1号行政复议决定书，决定维持“《汶川县城乡规划建设和住房保障局、汶川县发展和改革局关于对汶川县人民医院住院综合楼项目中标候选人调查处理意见的通知》汶住建联发[2019]2号文件所做决定，取消中标候选人资格，并对项目重新进行招标。”四川泰鸿发公司收到该决定后，在15日内未向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。2019年5月24日汶川县住建局、发改局作出汶住建联发[2019]5号《汶川县住房和城乡建设局、汶川县发展和改革局关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人予以没收投标保证金的通知》，决定对中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金予以没收，并将对存在情节严重行为的，依法作出严肃处理，同时要求汶川大爱投资公司在收到该通知后，依照法定程序没收中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金。2019年6月4日汶川大爱投资公司依据汶川县住建局、发改局作出的汶住建联发[2019]5号文件向四川泰鸿发公司发出《关于对阿坝州区域医疗分中心/汶川县人民医院住院综合大楼项目施工中标候选人予以没收投标保证金的通知》，对四川泰鸿发公司的投标保证金80万元予以没收。该通知四川泰鸿发公司于2019年6月12日签收，四川泰鸿发公司不服遂向法院提起行政诉讼。 本院认为，本案通过各方当事人的陈述和辩解以及庭审质证，本案各方当事人针对本案的争议焦点:汶川县住建局、发改局联合下发的汶住建联发（2019）5号文件是否属于行政指导行为，该行为对四川泰鸿发公司的权利是否造成了实际影响，是否属于可诉的具体行政行为？充分发表了各自的辩论意见。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一条“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（三）行政指导行为；……” 行政指导行为是行政机关在其所管辖事务范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系的意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者是实施了事实上影响行政相对人权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。本案中汶川县住建局、发改局联合下发的汶住建联发（2019）5号文件中明确载明“决定对中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金予以没收，并将对存在情节严重行为的，依法作出严肃处理，同时要求汶川大爱投资公司在收到该通知后，依照法定程序没收中标候选人四川泰鸿发公司的投标保证金”，同时,通过庭审查明的事实“汶川大爱投资公司依据该5号文件已经对四川泰鸿发公司的80万元投标保证金予以了没收，且该款已经扣划到汶川大爱投资公司账户内”，为此，从本案中汶川县住建局、发改局联合作出的（2019）5号文件的内容来看，该文件具有强制性，且在事实上已经对四川泰鸿发公司的权利产生了实际的影响，故本院认为此时汶川县住建局、发改局联合作出的（2019）5号文件的行为不再属于行政指导行为，四川泰鸿发公司对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼，四川泰鸿发公司的上诉理由成立，应当予以支持。一审法院以汶川县住建局、发改局联合作出的（2019）5号文件的行为属于业务主管监督单位的一种行政指导行为，不具有可诉性的认定，属于认定事实错误，应当予以撤销。经合议庭合议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销汶川县人民法院(2019)川3221行初12号行政裁定； 二、本案由汶川县人民法院进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王代华 审判员  许志英 审判员  杨君志 二〇二〇年五月十九日 书记员  秋里措