吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2685号上诉人（原审被告）：李兆丰，男，汉族，1984年9月12日出生，住长春市北湖新区。委托诉讼代理人：姚敬文，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省恒信售电有限公司，住所地：长春市绿园区安庆北路880号车城花园三期1座102单元102号房。法定代表人：周丽娟，总经理。委托诉讼代理人：李恒新，该公司员工。委托诉讼代理人：李文实，吉林鑫鹏律师事务所律师。上诉人李兆丰因与被上诉人吉林省恒信售电有限公司（以下简称恒信公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兆丰上诉请求：1.依法撤销原审判决并依法改判驳回恒信公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由恒信公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，我方并非本案适格当事人，在我方申请追加被告的情况下，一审仍遗漏实际侵权人为被告，强行判令我方承担侵权责任，无事实及法律依据。根据侵权责任法第三条规定，本案恒信公司非实际侵权人，在一审中提交追加被告申请书，但一审法院拒绝接受，程序严重违法，致使我方利益得到严重损害。根据一审争议焦点来看，一审法院已经知晓实际侵权人张龙的存在，并就我方与张龙之间存在何种法律关系存在异议。一审庭审中，恒信公司陈述没有证据证明我方是雇主。因此，在直接侵权人未作为被告，且恒信公司没有证据证明张龙与我方系雇佣关系的情况下，一审判决直接认定我方是侵权人并承担侵权责任错误。本案中，我方与张龙系承揽关系，非雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的区分在于二者的标的、是否具有人身依附性、技术含量、报酬的支付方式均不一致。承揽关系的标的是物化的劳动成果，一审庭审中记载“我与钩机师傅谈好是挖一个1米见方，深60公分的地面，一次性支付600元”,证明我方与张龙之间无隶属关系，我方仅要求张龙完成挖坑的定做成果，成果对应款项为600元，对于张龙如何操作未做干涉，不存在指示行为，基于上述要件，我方与张龙成立的是承揽关系。根据人损解释第十条规定，我方不承担赔偿责任。恒信公司未能举证证明实际侵权人张龙与我方系雇佣关系，并且事实上张龙是恒信公司施工人员。我方已充分证明与张龙存在承揽合同关系的情况下，未追加张龙为被告以查明我方与张龙的法律关系认定我方承担侵权责任无事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。根据侵权责任法第九条规定，本案我方仅在地表挖掘0.6米的浅坑，并不属于高度危险作业。而经营者是指对从事地下挖掘活动享有运行支配利益的人为经营者。本案中，我方并非经营者，而是双丰东路与富民大街交汇速8宾馆的雇佣人员，相应责任应由宾馆承担。根据一审庭审笔录的陈述，足以认定案涉钩机并非我方所有，我方不对其进行支配管理控制，不属于经营者。一审庭审中，我方已经举证恒信公司埋放电缆深度不足0.7米并提供照片。该证据系书证，从照片显示可以直观看出恒信公司的电缆并不符合埋放标准，即恒信公司有过错，假设应由我方承担责任，恒信公司也因具有过错而应减轻我方责任，不应由我方承担全部责任。因此，本案适用法律错误。综上，我方作为被告主体不适格，一审判决程序违法，事实认定错误，适用法律错误，应依法改判或发回重审，驳回恒信公司全部诉讼请求。恒信公司辩称，当时赔偿事宜都是李兆丰负责，并且已经达成初步的方案，说明李兆丰是认可赔偿的。李兆丰主张承揽关系，当时没有承揽合同等证据支持，没有尽到证明义务。我方当时明确告知李兆丰该处有电缆，酒店老板还有其他一些工人都在现场听到了，并且钩机司机挖哪里，都是按照李兆丰的指示，但是李兆丰明知有电缆还让司机挖，存在指示错误，综上，李兆丰的上诉理由没有事实和法律依据，请二审人民法院维持原判。恒信公司向一审法院起诉请求：1.请求判令李兆丰支付恒信公司维修电缆费用，共计69791.00元；2.本案诉讼费用由李兆丰承担。一审法院认定事实：2018年12月11日，李兆丰在为双丰东路与富民大街交汇处的宾馆进行室内施工时，因室内装修需要在室外挖下水管，找到钩机司机张龙为其挖土，挖土过程中钩机将恒信公司埋于地下的电缆挖断。经一审法院委托，由辽宁新天衡资产评估有限公司出具价格认定书认定恒信公司支出的电缆修复费用于2019年9月9日的市场价格为52946.99元，电缆残值为1200元，本次鉴定费为3000元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案李兆丰系双丰东路与富民大街交汇处宾馆室内施工的负责人，其找钩机进行室外挖土作业系为了室内装修需要，钩机从事挖掘活动的经营者系被告李兆丰。现因钩机在工作过程中将恒信公司的电缆挖断，李兆丰作为从事挖掘活动的经营者，应当承担侵权责任。庭审中，虽李兆丰提供现场照片用以证明恒信公司深埋电缆的深度不足0.7米，但是李兆丰提供的该份证据恒信公司当庭予以否认，李兆丰亦未提供其他证据佐证电缆深度不足0.7米，李兆丰应提供证据证明恒信公司对损害的发生存在过失，否则应承担举证不能的风险。故李兆丰应对挖断电缆承担全部责任。经恒信公司申请，一审法院委托辽宁新天衡资产评估有限公司出具价格认定书认定恒信公司支出的电缆修复费用于2019年9月9日的市场价格为52946.99元，电缆残值为1200元。李兆丰应当按照鉴定意见向恒信公司承担损害赔偿责任。关于电缆残值，系因本次事故产生，且经一审法院与鉴定机构电话核实，该1200元残值并未在修复费用中扣除，该残值是损坏电缆的残值，电缆系恒信公司所修，恒信公司并未举证证明已经将残损电缆交付李兆丰，故电缆残值应在李兆丰承担的赔偿责任范围内扣除。综上，李兆丰应当赔偿恒信公司电缆损失共计51746.99元=52946.99元-1200元。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定，判决如下：一、被告李兆丰于本判决生效后立即赔偿原告吉林省恒信售电有限公司挖断电缆的损失51746.99元。二、驳回原告吉林省恒信售电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1545.00元，由被告李兆丰负担；鉴定费3000元，由被告李兆丰负担。（与判决主文第一项一并执行）本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案事发时，李兆丰系为双丰东路与富民大街交汇处的宾馆进行室内施工。一审庭审中，李兆丰陈述其给宾馆施工干活，宾馆的室内都由其负责装修。因室内装修需要在室外挖下水管，李兆丰找到钩机司机张龙为其挖土，张龙在挖土过程中用钩机将恒信公司埋于地下的电缆挖断。本案中，李兆丰主张其与张龙之间存在承揽法律关系，认为应由张龙承担赔偿责任，通过对一审庭审中李兆丰所举证据情况及其相关陈述进行分析，李兆丰作为负责室内装修人员，在需要完成室内装修工作的情况下，找到张龙为其挖土，其与张龙之间虽存在其所主张的承揽法律关系的可能，但亦不排除雇佣法律关系的认定，且无论李兆丰与张龙之间是上述何种法律关系，都不影响其作为赔偿责任主体对恒信公司的损失承担赔偿责任。通过对本案事实、所举证据等情况进行分析，原审判决李兆丰承担全部赔偿责任并无不当。本案中，虽李兆丰主张追加张龙为本案被告，或认为由宾馆承担相应赔偿责任，但本案并无追加张龙的必要，原审程序并无不当之处。对于李兆丰主张由宾馆承担赔偿责任一节，现有证据亦不足以支持其该项主张。因此，对李兆丰的上述主张，其可另行处理解决。本案一审判决虽认定李兆丰对恒信公司的损害承担赔偿责任，但依据相关法律规定并通过对钩机司机张龙挖土行为性质进行考量，原审判决适用法律存在瑕疵，予以纠正。本案一审审理过程中，恒信公司为支持其赔偿损失的诉请，经原审法院委托辽宁新天衡资产评估有限公司作出价格认定，该价格认定程序合法，依据充分，应为本案所采信。因此，根据以上论述及评判，结合案涉相关证据等，原审判决李兆丰承担赔偿责任并确定赔偿数额并无不当。综上所述，李兆丰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094元，由上诉人李兆丰负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇二〇年五月二十九日书记员  邢艺缤