河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终710号 上诉人（原审原告）：杜安军，男，1970年8月22日出生，汉族，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟君，河北崇正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口市中资矿业有限公司，住所地张家口市桥东区胜利南路18号。 法定代表人：贾安书，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贾安书，男，1963年4月19日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 被上诉人（原审被告）：李风英，1962年10月23日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 三被上诉人的委托诉讼代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。 上诉人杜安军因与被上诉人张家口市中资矿业有限公司（以下简称中资公司）、贾安书、李风英确认合同效力纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜安军的委托诉讼代理人王充、孟君，被上诉人中资公司的法定代表人贾安书及其委托诉讼代理人姚树明，被上诉人贾安书、李风英及其委托诉讼代理人姚树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜安军上诉请求：1.请求法院依法撤销张家口市桥东区人民法院作出的（2019）冀0702民初1172号民事判决书，将本案发还原审法院重审，或改判撤销判决主文第二项驳回杜安军其他诉讼请求，改判为被上诉人中资公司、李风英共同返还已付转让金人民币5500000元，并判令被上诉人贾安书在其应实缴的出资范围内在中资公司无法返还已付转让金时承担补充偿还责任；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，未经审理便做出判决，剥夺上诉人诉讼权利，存在重大程序违法，因此判决结果必然错误，依法应当将本案发还原审法院重审。判决书第2页第2段连原告的诉讼请求都列举错误，开庭时经法院询问原告明确的诉讼请求如下：1.请求法院依法确认杜安军与中资公司之间于2011年10月31日签订的《转包合同协议书》及2011年11月3日签订的《补充协议》无效；2.请求法院依法判令中资公司、李风英共同返还杜安军已付转让金人民币5500000元；3.请求法院依法判令贾安书在其应实缴而未实缴的出资范围内在中资公司无法返还550万元转让金时承担补充偿还责任。而一审法院写判决和最终做出审判结果所审理的诉讼请求却是：请求法院依法判令中资公司返还已付转让金人民币5500000元；请求法院判令中资公司、贾安书、李风英共同赔偿杜安军人民币200000元的损失。基于上诉人的诉讼请求，上诉人还提供了款项转入李风英银行卡的流水以证明李风英应当与中资公司承担共同返还责任，以及提供了中资公司的工商档案登记信息以证明贾安书存在认缴出资而未实缴的情况，以证明其应当承担未实际缴纳的范围内承担补充偿还责任的诉请。这两项诉讼请求一审法院全部未审理便做出判决，如此重大的错误出现在法院的判决书中，体现出一审判决结果完全错误。法院根本就不是在以杜安军的诉讼请求为基础审理案件，而是想当然的按照自己以为的事实和诉请作出判决，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，导致上诉人的诉讼请求根本没有被一审法院审理而直接进入了二审阶段。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十六条：对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。本案中，一审法院存在重大程序错误，对上诉人的诉讼请求未做审理、判决，依法应当将本案发还原审法院重审。二、一审法院认定事实同样存在重大错误。首先，杜安军与中资公司之间形成的是承包合同关系而非买卖合同关系，其支付的款项是转让金而非购买设备的购货款，所以合同无效后的返还仅是金钱义务的返还，与设备无关。其次，中资公司所谓的投资均是单方主张，根本没有移交给杜安军使用，而且中资公司在该铁矿是否存在真实的投资以及真实的设备设施根本无法确定。即便存在，所投资的设备数量、价值同样无法确认。中资公司所称的价值600多万的设备已经移交给杜安军，但并未提供证据证明移交给了杜安军。一审法院在已经查证中资公司根本没有设备交付给杜安军的证据的情况下，审查的却是杜安军是否存在将莫须有的设备移交回给中资公司的证据，认为杜安军没有反向移交的证据就不能确定返还转包费的具体金额，这完全是逻辑错误，思维混乱。属于故意加重上诉人举证责任，免除了被上诉人中资公司的举证义务。再次，合同无效后杜安军所应当承担的返还责任仅仅是离开矿业，而不是所谓的返还莫须有的机器设备。如果中资公司认为应当返还机器设备，那么其应当提供已经将机器设备移交给杜安军并由杜安军书面签收确认的证据，或者是提供双方之间基于《转包协议》所签署的能够明确数量、价款的《买卖合同》，否则何来冲抵转包费或不能确定返还转包费具体金额一说。基于此，一审法院故意免除中资公司所应当承担的移交机器设备的举证责任，而恶意给上诉人扣上了承担返还机器设备的举证责任，最终导致其所认定的事实存在严重错误。综上，一审法院对上诉人的一审诉讼请求存在两项未审理便做出判决的重大程序违法，依法应当发还原审法院重审，而且一审法院恶意加重上诉人举证责任，故意偏袒被上诉人导致最终认定事实存在严重错误。故请二审法院在查清事实后，依法将本案发还原审法院重审，或改判支持上诉人的上诉请求为盼。 中资公司、贾安书、李风英辩称，一审法院在审理时事实清楚，证据确实充分，程序合法,适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求,维持原判。 杜安军向一审法院起诉请求:1.依法确认杜安军与中资公司于2011年10月31日签订的《转包合同协议书》及2011年11月3日签订的《补充协议》无效；2.依法判令中资公司返还杜安军已付转让款5500000元；3.请求法院判令中资公司、贾安书、李风英共同赔偿杜安军人民币200000元的损失；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：中资公司与崇礼县燎原铁矿2011年1月30日签订《承包合同协议书》，中资公司承包崇礼县燎原铁矿矿山、选厂及生活办公配套设施，承包期限6年2011年7月1日至2017年6月30日，第一年承包费1700000元，第二年至第五年每年承包费2000000元。2011年1月30日至2011年6月30日为中资公司投资改建阶段。2011年10月31日，中资公司作为甲方与杜安军为乙方签订了《转包合同协议书》，将承包崇礼县燎原铁矿转包给杜安军，协议约定：一、甲方与崇礼县燎原铁矿签订的协议内容不变，乙方自愿承接。如果需要修改或补充协议内容，由乙方与崇礼县燎原铁矿协商处理；二、乙方承接后，该矿企业均由乙方自行生产、经营、管理，并负责一切经济、社会责任；三、乙方按甲方实际投资金额一次性支付给甲方；四、乙方承接后，主动与崇礼县燎原铁矿矿主高美萍、高满禄联系，处理好相关事宜；五、乙方愿意与崇礼县燎原铁矿签订合同改为乙方户头，甲方自愿合同解除。2011年11月3日中资公司与杜安军又签订了《补充协议》，确定双方2011年10月31日签订的《转包合同协议书》第三条乙方杜安军按甲方中资公司实际投资金额一次性支付给甲方中资公司5500000元。对以上事实双方没有异议。杜安军称合同签订后通过银行向中资公司转款4900000元、给付现金600000元，共计5500000元转包费全部到位，7笔银行转款凭证分别为2011年1月28日杜安军向中资公司法人李风英转款400000元，2011年1月28日杜安军向中资公司会计李雪华转款100000元，2011年10月30日杜安军向中资公司法人李风英转款2000000元，2011年11月4日杜安军向中资公司法人李风英转款1000000元，2011年11月11日杜安军向中资公司法人李风英转款两笔800000元和500000元，2012年4月20日杜安军向中资公司司机刘克生转款100000元。被告认可杜安军银行转款4900000元是事实，但承包费4400000元，包括2011年10月30日杜安军向中资公司法人李风英转款2000000元，2011年11月4日杜安军向中资公司法人李风英转款1000000元，2011年11月11日杜安军向中资公司法人李风英转款两笔800000元和500000元，庭审认可中资公司司机刘克生收到转款100000元为承包费。其余转款2011年1月28日向李风英转款400000元，2011年1月28日向中资公司会计李雪华转款100000元均早于中资公司与杜安军签订《转包合同协议书》之前，该两笔转款不是转包费且否认收到杜安军现金600000元，杜安军未提交600000元现金的收据。因拖欠承包费崇礼县燎原铁矿将中资矿业诉至法院，法院追加杜安军为被告、崇礼县顺全隆磷铁矿有限公司为第三人，2015年11月12日河北省尚义县人民法院作出（2015）尚民初字第324号民事判决，认定崇礼县燎原铁矿在未取得采矿许可证的情况下与中资矿业签订的合同所涉及内容违反了国家相关矿产资源勘查和开采必须取得勘查、开采许可证的强制性规定，因此崇礼县燎原铁矿与中资公司的合同应认定为自始无效。对崇礼县燎原铁矿要求中资公司给付承包费和违约金的诉讼请求不予支持，判决驳回崇礼县燎原铁矿要求中资公司给付承包费及违约金的诉讼请求。同时查明“杜安军在崇礼燎原铁矿采矿区域内组织矿石开采、加工，并于2012年6月30日、2012年7月2日、2012年8月1日三次支付崇礼县燎原铁故承包费1100000元。2012年9月，杜安军因与其雇用工人打架停产…”。各方当事人均未上诉，（2015）尚民初字第324号民事判决发生法律效力。杜安军认为，杜安军与中资公司基于该无效合同签订的《转包合同协议书》与《补充协议》亦属自始无效，根据合同法的规定，中资公司应当返还杜安军550万元。中资公司主张，在承包崇礼县燎原铁矿期间进行投资和改建，其中设备投资3645507.21元、干选设备投资是719900元、基础设施建设投资480724元及其他投资201246元，中资公司与杜安军签订的转包费5500000元是上述投资的费用，设备至今由杜安军占有。中资公司没有提交移交设备的交接手续，杜安军认可使用了部分设备，但称已交给中资公司，同样没有移交手续。中资公司主张（2015）尚民初字第324号民事判决书判决驳回崇礼县燎原铁矿的诉求，不是判决合同无效，而是认为杜安军与中资公司签订的《转包合同协议书》为效力待定合同。但中资公司在（2015）尚民初字第324号案件中答辩“中资公司与崇礼县燎原铁矿均没有采矿证，涉及到采矿行为的转让及转让行为均属违反法律、行政法规强制性规定，应认定合同无效”。另查明，杜安军与崇礼县燎原铁矿没有重新签订承包合同。杜安军提交证据：1.《转包合同协议书》一份，甲方中资公司，乙方杜安军，签订时间2011年10月31日。内容为：“甲方中资公司与崇礼县燎原铁矿2011年1月30日签订的《承包合同协议书》，在甲乙双方友好协商，本着互惠互利，不损害双方利益，更好的加强管理，双方一致同意，甲方将本协议转包给乙方经营、管理。并达成以下协议：一、甲方与崇礼县燎原铁矿签订的协议内容不变，乙方自愿承接。如果需要修改或补充协议内容，由乙方与崇礼县燎原铁矿协商处理；二、乙方承接后，该矿企业均由乙方自行生产、经营、管理，并负责一切经济、社会责任；三、乙方按甲方实际投资金额一次性支付给甲方”；四、乙方承接后，主动与崇礼县燎原铁矿矿主高美萍、高满禄联系，处理好相关事宜；五、乙方愿意与崇礼县燎原铁矿签订合同改为乙方户头，甲方自愿合同解除。拟证中资公司与杜安军签订的协议书是依托于中资公司与崇礼县燎原铁矿签订的《承包合同协议书》而来。2．《补充协议》一份，甲方中资公司（贾安书代中资公司签字），乙方杜安军，内容：“双方在2011年10月31日签订的转包合同协议书中第三条一次性转让金额为550万元”。拟证中资公司与杜安军签订的《转包合同协议书》约定乙方杜安军应当支付的价款为人民币550万元，贾安书与时任中资公司法人李风英为夫妻。3．银行流水7笔，2011年1月28日杜安军向中资公司法人李风英转款40万元，2011年1月28日杜安军向中资公司会计李雪华转款10万元，2011年10月30日杜安军向中资公司法人李风英转款200万元，2011年11月4日杜安军向中资公司法人李风英转款100万元，2011年11月11日杜安军向中资公司法人李风英转款两笔80万元和50万元，2012年4月20日杜安军向中资公司司机刘克生转款10万元，以上转款共计人民币490万元，拟证杜安军按照《转包合同协议书》及《补充协议》约定，向中资公司转款490万元。4．河北省尚义县人民法院作出的（2015）尚民初字第324号民事判决书一份，拟证中资公司与崇礼县燎原铁矿2011年1月30日签订的《承包合同协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定被法院认定为无效合同，杜安军与中资公司基于该无效合同而签订的《转包合同协议书》与《补充协议》同样无效，合同无效后依照合同法第58条之规定，中资公司应当向杜安军返还550万元价款，同时应当承担杜安军因此而遭受的损失，该判决书第6页可以显示损失数额为110万元（杜安军将另案主张）。5．工商档案登记信息，拟证李雪华为中资公司会计，李风英在合同签订时为中资公司法定代表人，同时中资公司股东贾安书588万元的出资仅认缴而未实缴，依照《公司法解释三》第13条第2款之规定，贾安书应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。中资公司质证意见：对证据1《转包合同协议书》和证据2《补充协议》均无异议，550万元是一次性转让金。对证据七笔银行流水的质证意见：2011年1月28日杜安军转给李风英40万元是事实，不认可与本案的关联性，理由是双方签订的《转包合同协议书》时间是2011年10月31日，转款时间2011年1月28日，这笔转款不是承包款，与本案没有关联性。同样，杜安军给李雪华10万元转款10万元及李雪华系中资公司会计均为事实，但转款时间是2011年1月28日，这笔转款不是承包款，与本案没有关联性。杜安军给刘克生转款10万元及李克生系中资公司司机均为事实，该笔款的实际收款人是王辉，王辉是中资公司的股东，王辉要退股，杜安军要入股，杜安军买的是股权，不是转包合同的款项。对2011年10月30日杜安军向中资公司法人李风英转款200万元，2011年11月4日杜安军向中资公司法人李风英转款100万元，2011年11月11日杜安军向中资公司法人李风英转款两笔80万元和50万元四笔转款均没有异议，认可杜安军向中资公司转承包费430万元。对证据4（2015）尚民初字第324号民事判决书无异议，但判决驳回崇礼县燎原铁矿的诉求，不是判决合同无效。对证据5的工商档案登记信息均无异议，对其证明目的有异议，工商登记的认缴出资在开办公司的过程中已经实际出资，实缴金额为5877813元。中资公司提交证据：1．中资公司营业执照复印件，拟证中资公司具有民事诉讼主体资格；2．中资公司与崇礼县燎原铁矿签订的《承包合同协议书》，拟证签订协议时手续不全，为效力待定合同；3．中资公司与杜安军签订的《转包合同协议书》、《补充协议》及河北省尚义县人民法院作出的（2015）尚民初字第324号民事判决书，该三份证据与杜安军提交的证据一致，中资公司认为（2015）尚民初字第324号民事判决书判决驳回崇礼县燎原铁矿与中资矿业转包期间所欠的承包费，没有判决合同无效，也没有判决退还已交付的承包费；4．中资公司在崇礼县燎原铁矿固定资产投资共计4846131.21元，其中包括设备投资3645507.21元、干选设备投资是719900元、基础设施建设投资480724元。其他投资201246元。拟证中资公司固定资产投资、其他投资及交付崇礼县燎原铁矿的承包费170万元，这些费用超出了杜安军的转包费550万元，贾安书与杜安军系姑表兄弟，中资公司投资完毕之后就承包给杜安军，能生产之后杜安军就接手了，中资公司一分钱没赚；5．中资公司交付崇礼县燎原铁矿2011年7月1日至2012年6月30日期间的承包费170万元，2011年10月31日将崇礼县燎原铁矿转包给杜安军。杜安军质证意见：对证据1、2、3真实性均无异议。但贾安书与李风英虽不是合同主体，但不影响二人承担相应的法律责任，贾安书为法定代表人兼股东，其工商档案登记信息显示认缴出资未实缴，应当在未缴范围内对公司不能承担的偿还部分承担责任，李风英作为收款人及合同签订人，承担合同无效后返还款项的责任。（2015）尚民初字第324号民事判决书确认崇礼县燎原铁矿在未取得采矿许可证的情况下与中资公司签订的合同所涉及内容违反了国家相关矿产资源勘察和开采必须取得勘察、开采许可证的强制性规定，在此前提下签订的采矿权的是无效的。因此杜安军与中资公司签订的合同应为自始无效合同；对证据4的真实性、关联性不认可。贾安书实际参与中资公司经营时间为2017年11月，中资公司提交的票据签字均为贾安书，无法证明系中资公司的投资，且大量票据“崇礼矿”三字都没有体现，不能印证系中资公司出资。另，被告提交杜安军签字的票据，杜安军当时受雇于被告，部分为工人工资部分为矿山土建。证据5中的承包费，实际由杜安军代中资公司直接向崇礼县燎原铁矿支付，中资公司相应获得了向崇礼县燎原铁矿主张返还的权利，因此该笔款项应当由中资公司向杜安军返还。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，签订合同的双方当事人应当按照约定履行自己的义务，但违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。中资公司与崇礼县燎原铁矿之间签订的《承包合同协议书》，因崇礼县燎原铁矿未取得采矿许可证，违反了国家关于矿产资源勘查和开采必须取得勘查、开采许可证的强制性规定，被河北省尚义县人民法院作出的（2015）尚民初字第324号民事判决书确认为合同无效。中资公司承包了崇礼县燎原铁矿后转包给杜安军，同样没有取得采矿许可证，亦违反了国家关于矿产资源勘查和开采必须取得勘查、开采许可证的强制性规定，故中资公司与杜安军签订的《转包合同协议书》及《补充协议》为无效合同。中资公司主张承包崇礼县燎原铁矿基础设施、设备等投资支出4846131.21元，全部移交给杜安军，但双方均为提交相关证据予以佐证。（2015）尚民初字第324号民事判决书认定“杜安军在崇礼县燎原铁矿采矿区域内组织矿石开采、加工，从2012年6月－8月交付崇礼县燎原铁矿承包费1100000元，2012年9月，杜安军与其雇用的工人发生打架事件后就停止了生产…”。杜安军停产后，也没有移交手续，现双方未能提交证据证实返还具体金额，故对杜安军要求返还转包费的主张不能支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十四条的规定，判决：一、确认杜安军与张家口市中资矿业有限公司于2011年10月31日签订的《转包合同协议书》及2011年11月3日签订的《补充协议》无效；二、驳回杜安军其他诉讼请求。案件受理费25850元，保全费5000元，由杜安军负担。 二审中,杜安军提供一份进场设备清单，以及进场以后自己添加设备清单。中资公司、贾安书、李风英质证认为,原来交的时候我们有一个清单，杜安军提供的单子东西不全。我们交的都是新设备，杜安军现在说都是旧设备，是错误的。当时杜安军亲手负责的施工，我们交的都是新设备，总价值是4846131.21元。我们都有票据，都是从市场和厂家买的新设备。杜安军提供的清单上只有11项品种。对于进场现有设备表，杜安军所举的设备名称和台数是有的，但是不是旧设备，是新购进的设备，是杜安军组织安装的，甚至都有一部分是他去采购的。其他的设备杜安军没有列进去。我们一审已经提交了所有设备的发票。所以杜安军所说全部是旧设备与事实不符。我们对旧设备这句话，真实性不认可。对于进场添加的设备表，我们对真实性不认可，与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:杜安军提供的进场设备清单以及进场以后自己添加设备清单,系杜安军单方提供，中资公司、贾安书、李风英不予认可,对真实性、关联性有异议，本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，中资公司与崇礼县燎原铁矿之间签订的《承包合同协议书》，因崇礼县燎原铁矿未取得采矿许可证，违反了国家关于矿产资源勘查和开采必须取得勘查、开采许可证的强制性规定，被河北省尚义县人民法院作出的（2015）尚民初字第324号民事判决书确认为无效合同。中资公司承包了崇礼县燎原铁矿后转包给杜安军，同样没有取得采矿许可证，亦违反了国家关于矿产资源勘查和开采必须取得勘查、开采许可证的强制性规定，故中资公司与杜安军签订的《转包合同协议书》及《补充协议》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，杜安军请求因合同无效返还已支付中资公司的转包费，中资公司主张承包崇礼县燎原铁矿基础设施、设备等投资支出4846131.21元，已全部移交给杜安军。（2015）尚民初字第324号民事判决书认定“杜安军在崇礼县燎原铁矿采矿区域内组织矿石开采、加工，从2012年6月－8月交付崇礼县燎原铁矿承包费1100000元，2012年9月，杜安军与其雇用的工人发生打架事件后就停止了生产…”。杜安军停产后，没有进行移交手续。按照上述规定，合同无效双方应当互相返还，因涉案铁矿双方未进行交接手续，现有证据不能确认双方应当返还财产的具体数额及价值。原审法院判决确认杜安军与中资公司签订的《转包合同协议书》、《补充协议》无效及驳回杜安军诉讼请求并无不当，本院予以支持。待杜安军有新的证据后可另行主张。综上所述，杜安军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51700元，由上诉人杜安军负担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  梁金前 审判员  何燕芬 二〇二〇年五月十三日 法官助理王向东 书记员刘长伟 -14- -13-