广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8040号上诉人（原审被告）：姜柯羽，女，1989年8月28日出生，汉族，住址长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：毛杰，男，1989年12月6日出生，汉族，住址长沙市岳麓区，系上诉人的丈夫。被上诉人（原审原告）：广州朗圣药业有限公司，住所广州高新技术产业开发区科学城金峰园路3号。法定代表人：卢智俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张子亮，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦嘉淇，广东法制盛邦律师事务所实习人员。上诉人姜柯羽因与被上诉人广州朗圣药业有限公司（以下简称朗圣公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。朗圣公司一审的诉讼请求：1.判令朗圣公司无需支付姜柯羽经济赔偿金25509.15元、工资差额1605.32元、加班工资424.83元；2.诉讼费由姜柯羽承担。一审法院判决：一、朗圣公司于本判决生效之日起五日内一次性支付姜柯羽垫付费用256元、工资差额693.12元、加班工资424.83元；二、朗圣公司无需支付姜柯羽经济赔偿金25509.15元；三、驳回朗圣公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由朗圣公司负担。判后，姜柯羽不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项中朗圣公司支付姜柯羽工资差额693.12元，改判支付工资差额1605.31元；2.撤销一审判决第二项，改判朗圣公司支付姜柯羽经济赔偿金25509.15元；3.诉讼费用由朗圣公司承担。上诉理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位制定的规章制度可作为法院审理依据的前提是通过民主程序制定。朗圣公司无证据证明《营销中心驻外员工考勤管理办法》的制定经过民主程序，应承担举证不能的不利后果。二、一审判决第十七页认定上述管理办法存在不合法或明显不合理情形，然而根据相关法律法规的规定，用人单位的规章制度需在不违反国家法律、行政法规，不存在明显不合理的前提下制定，因此应当认定上述管理办法无效。三、一审判决以上述管理办法为依据，认定姜柯羽不按上级要求安排行程而属旷工，忽视姜柯羽在争议期间也是按公司要求在所负责销售区域履行自己的职责，实属不当。并且，从姜柯羽提交的《关于长株潭区域问题的汇报》及《关于对姜柯羽反馈长株潭区域问题的回复及姜柯羽违规事件的通知》可知，姜柯羽的直属上司杨霞存在管理问题。在此情况下，一审仍以杨霞的管理安排判断姜柯羽为旷工，实属不当。而通报中“事后并未主动找直接领导了解会议要求”等表述明显不实，微信聊天记录可反映姜柯羽多次询问直接上司会议内容及工作安排。至于通知发送至邮箱的问题，劳动合同并未载明所有通知需用合同填写的邮箱传递。姜柯羽向朗圣公司反馈区域问题是通过日常工作中使用的钉钉邮箱及对话框，而劳动合同记载的邮箱几乎不用，朗圣公司未告知姜柯羽相关邮件或警告通知的存在，导致姜柯羽在接到解除劳动关系通知后才知晓该邮件存在，故一审认定朗圣公司已向姜柯羽作出书面警告，但姜柯羽对此并未予以改正，处理不当。四、一审判决第16页认定“姜柯羽提供的与其同事的钉钉定位记录并不足以证明2019年8月2日的会议是虚假的”不当。朗圣公司规定拜访客户均需钉钉打卡，但杨霞等人并没有在代理商打卡的记录，结合当时姜柯羽在现场询问代理商员工的情况，可以认定杨霞没有到过代理商处。五、一审判决第12页认定的关于通话记录真实性问题，依据生活常识，在手机通讯录点开呼叫联系人后立即挂断，即可形成对方未接听电话的记录，但对方并不知晓该来电，以此可反驳朗圣公司提供的多次未接听电话的证据。综上所述，恳请二审支持姜柯羽的全部上诉请求。朗圣公司答辩：一、朗圣公司制定的《营销中心驻外员工考勤管理办法》（以下简称“管理办法”）可以作为本案的裁判依据。1.根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第二十条但书部分的规定，涉案管理办法第4.1条的规定未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，可作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。2.管理办法第4.2条关于旷工期间工资发放的约定，一审的认定不正确。“绩效工资”不同于“基本工资”，绩效工资是具有奖励性质的报酬，企业应有权自主约定如何发放及扣减绩效工资，企业以规章制度的方式约定劳动者旷工情况下扣减绩效工资，应属于企业自主经营权范畴，不宜认定为存在工资处罚性质。退一步而言，即使认定为存在工资处罚性质而于法不符，也仅该条规定不予适用，不代表整个管理办法无效。3.结合《劳动合同》第10.3条约定，朗圣公司将管理办法送达至姜柯羽提供的电子邮箱，视为已向姜柯羽公示，姜柯羽未提出异议。姜柯羽自称不知道邮件的存在不影响送达法律后果的产生。二、姜柯羽多次无故缺席朗圣公司安排的会议，根据朗圣公司规章制度视为旷工，朗圣公司解除劳动合同于法有据，不应向姜柯羽支付经济赔偿金。1.姜柯羽作为劳动者，对于用人单位合理的工作安排，应当予以服从，其多次拒不参加其上级安排会议的行为，已严重妨碍了朗圣公司正常行使管理权。2.姜柯羽的工作是负责公司产品在湖南长沙地区药店销售维护。一般来说，公司的销售政策、促销活动、商品陈列是决定商品销售的重要因素，所以姜柯羽的主管经常需要召集姜柯羽等员工开会，传达公司最新的销售政策、促销活动及商品陈列要求，以落实到各门店，这也是姜柯羽等人的重点工作。因此，姜柯羽不按朗圣公司通知的要求到达指定地点培训、会议、工作汇报等均视为旷工。姜柯羽提出考勤打卡就是正常上班的意见应不予支持。3.不管姜柯羽的上级是否存在管理问题，在公司没有下一步明确处理之前，其仍应听从上级的工作安排，而不是消极怠工，一直不接受上级的工作安排。4.根据朗圣公司一审提交的证据1-6可知，姜柯羽的上级杨霞并非针对姜柯羽一人安排会议，而是基于工作需要同时安排其他同事及经销商、代理商一起参与会议。该聊天记录不仅不能证明杨霞对姜柯羽进行打击报复，反而进一步证明了姜柯羽多次无故拒不服从其上级的工作指示。至于姜柯羽提到2019年8月2日会议是虚构的问题，根据聊天记录、姜柯羽的签到记录以及同事颜胜兵的定位记录，姜柯羽的主张不属实。综上所述，姜柯羽无正当理由多次拒不服从朗圣公司的管理，严重违反朗圣公司的规章制度，朗圣公司的解除行为于法有据，恳请二审依法驳回姜柯羽的全部上诉请求。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，姜柯羽提交了《关于长株潭区域问题的汇报》，结合朗圣公司一审时提交的《关于对姜柯羽反馈长株潭区域问题的回复及姜柯羽违规事件的通知》，拟证明：（1）姜柯羽反馈的区域问题是客观存在的；（2）姜柯羽主观上是站在朗圣公司利益上思考问题，谋求解决问题的；（3）杨霞的管理工作存在问题；（4）朗圣公司忽视姜柯羽提到的可能会遭到上级打击报复的情况而不与姜柯羽核实沟通相关问题。朗圣公司质证认为：真实性无异议，不确认合法性、关联性。（1）该证据是在一审诉讼前已经形成，不属于新证据，不应采纳。（2）对姜柯羽主张其领导存在管理问题，朗圣公司认为，不管其所陈述的内容是否属实，其上级是否存在管理问题，在公司没有下一步明确处理之前，姜柯羽仍应听从上级工作安排，而非消极怠工，一直不听从上级安排。本院认为：关于垫付费用和加班工资的判项，双方均未上诉，本院予以维持。关于劳动关系解除问题。朗圣公司以姜柯羽多次拒绝接听直接上级安排工作事宜的电话、未按照公司通知到场参加工作会议、事后也未主动联系上级请假，在人力资源部发出旷工警示后仍未改正，继续多次未按要求达到指定地点开会或参加相关工作安排，根据《营销中心驻外员工考勤管理办法》视为旷工严重违纪为由解除双方劳动关系。对于朗圣公司解除行为是否合法，本院分析如下：首先，朗圣公司针对营销中心驻外人员制定专门考勤管理办法，要求营销驻外人员在钉钉系统的考勤打卡、签到必须与上级安排的工作行程相符合或与工作内容相符合，必须按照公司通知要求达到指定地点培训、会议、工作汇报等，否则视为旷工……。该考勤管理规定是用人单位行使自主用工管理权的体现，未违反法律、法规及政策规定，亦无明显不合理之处，且朗圣公司也已经通过劳动合同约定的电子邮件送达地址向包括姜柯羽在内的劳动者进行了送达，劳动者此前并未对此提出过异议。因此，原审法院认为该《营销中心驻外员工考勤管理办法》可以作为裁判依据，并无不当，本院予以认可。其次，根据朗圣公司提交的微信聊天记录、通话记录显示，姜柯羽在2019年7月26日、7月29日、7月30日、8月1日、8月2日、8月5日、8月6日均拒不接受上级的指示参加相关会议，并且拒绝接听上级的电话。即便姜柯羽认为其在2019年7月26日、7月29日、7月30日、8月1日有其他工作处理，但其向上级反映后，上级已明确指示其到场开会，并对其进行多番催促，而姜柯羽对此既不及时回复，也不接听电话与上级进行有效沟通，且最终也未到场参会，其行为明显不妥。而且，朗圣公司已于2019年8月1日向姜柯羽作出书面警示，向其释明该行为的性质和后果，敦促其不再犯此错误，但姜柯羽之后仍多次出现上述情况。至于姜柯羽提出的上级存在管理问题，在朗圣公司没有对此作出认定或处理之前，其作为劳动者，理应服从公司管理，不能擅自拒绝执行上级的工作安排指令。对2019年8月2日之后的开会安排是否系上级随意编造，姜柯羽未能提交有效证据证实。总之，姜柯羽在2019年7月26日至2019年8月6日期间的上述行为，已经符合《营销中心驻外员工考勤管理办法》规定的旷工情形。因此，朗圣公司以姜柯羽累计旷工7天构成严重违纪为由解除双方劳动关系，符合公司规章制度规定以及双方劳动合同约定，原审法院在认定朗圣公司解除行为合法的基础上判决朗圣公司无需支付姜柯羽违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以支持。关于工资差额问题。如前所述，在确认姜柯羽上述期间构成旷工的基础上，原审法院根据《营销中心驻外员工考勤管理办法》第四条第4.2条的规定，以姜柯羽的月平均工资为基数，扣减旷工期间的基本工资后，计算出2019年7月、8月份的工资差额，合法合理，本院予以确认。姜柯羽上诉要求支付该期间全部工资，理据不足，本院不予支持。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，姜柯羽既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对姜柯羽的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人姜柯羽负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年五月十九日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪