贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1255号上诉人(一审被告):贵州嘉瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波东路腾龙凯悦酒店6F。法定代表人：宋海平，该公司执行董事。上诉人（一审原告）：潘文军，男，1978年3月16日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。上诉人（一审原告）：张俊枚，女，1978年10月23日出生，侗族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：潘文军，男，1978年3月16日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市，系张俊枚丈夫。上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司（以下简称“嘉瑞房开公司”）因与上诉人潘文军、张俊枚商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。嘉瑞房开公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初4848号民事判决第二项；2、对上诉人应承担的违约金予以降低；3、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决书关于不可抗力的认定有误，为被上诉人办理房产证的期限应予以相应延长。消防工程整改应属于不可抗力的法定情形。凯里市大十字人防工程施工对上诉人影响6个月，办证期限应相应顺延6个月。二、被上诉人主张违约金过高，请求法院予以调整。上诉人因不可抗力因素导致逾期办证，没有对被上诉人造成任何损失，且积极消除不可抗力的影响，考虑到目前经济状况困难，请求按已付金额的日万分之零点五以下的比率支付违约金。一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求撤销一审判决，依法改判。潘文军、张俊枚上诉请求：1、撤销一审法院第二项判决，改判由嘉瑞房开公司支付自2015年3月1日至2019年11月25日逾期交付商品房转移登记相关文书违约金142690.40元（824800元×0.1‰×1730天），2019年11月26日之后的逾期违约金按照合同约定支付至嘉瑞房开公司实际交付商品房转移登记有关文书之日止；2、判决嘉瑞房开公司承担一审诉讼费1681元，二审诉讼费；3、判决嘉瑞房开公司承担一审判决书第三项诉讼请求维修基金的利息计算至实际退还之日止。事实和理由：一、一审认定诉讼时效错误，违约金计算期间应为2015年3月1日至2019年11月25日，金额为142690.40元，而不是一审认定从2016年9月18日至2019年11月25日的95924.24元，因未办理房产证手续，我从2016年4月28日已经到相关部门反映，此时诉讼时效中断，因此，起算时间应该是2015年3月1日。二、一审未对保全费进行处理错误。我交纳了1204元的保全费，一审未进行处理。潘文军、张俊枚向一审法院起诉请求：1.判令被告在判决生效后五日内办理凯里市嘉瑞广场7幢2301室及凯里市嘉瑞广场地下停车场负一楼C038号车位所有权初始登记并将办理该商品房转移登记的有关文书（不动产权证书）交付给原告；2、判令被告支付逾期交付嘉瑞广场7幢2301室及嘉瑞广场地下停车场负一楼C038号车位转移登记有关文书的违约金，2015年3月1日起至2019年9月15日期间的违约金为136834.32元（844800元×0.1‰×1659天），2019年9月15日之后的逾期违约金合同约定支付至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止；3、判令被告返还房屋专项维修基金13396元，并按年利率4.75%的标准利息2888.14元（13396元×4.75%/360天×1634天，即2015年3月26日起计算至2019年9月15日）；4、诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同主要内容为：1.原告向被告购买被告开发的“凯里嘉瑞广场”第7幢23层1号房，建筑面积为145.64平方米，总价款669800元。2015年4月14日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同主要内容为：原告向被告购买嘉瑞广场地下停车场负一楼C038号车位，建筑面积为42.79平方米，总价为155000元。上述两份合同均约定：出卖人应当在2014年10月31日前向买受人交付商品房；1（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。1（2）逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一该比率应当不小于本条第1（1）项中的违约金，并于该商品房实际交付之日起当日内向买受人支付违约金。3.出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；4.出卖人承诺于2015年2月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的1‰承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。5.双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。合同签订之后，原告向被告付清了购房款，2015年3月26日，原告与被告办理房屋交接手续，被告收取原告房屋维修基金13396元，却未替原告交到凯里市住房资金管理委员会。原告于2019年10月29日向凯里市住房资金管理委员会交纳了维修基金13396元，而被告却未返还原告交纳的维修基金13396元。原告提起本次诉讼，支付了律师费3000元。事后，双方因逾期办证、返还维修基金等事宜发生纠纷，原告向本院提起诉讼。庭审中，因原、被告不同意调解，本院未能组织双方当事人进行调解。2019年7月30日被告嘉瑞房开公司已办理了涉案房屋不动产首次登记，被告嘉瑞房产公司截止庭审结束时未到凯里市不动产登记局领取。2016年4月28日，涉案小区的凯里市嘉瑞广场小区业主委员会（以下简称：嘉瑞广场业委会）向黔东南州城乡和住房建设局递交《嘉瑞小区业主委员会公函》，反映涉案小区1-7号楼迟迟未办理房产证的问题。2018年5月份，嘉瑞广场业委会组织小区业主召开会议，讨论小区房产证等问题。原告参加了会议。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商品房买卖合同是房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的商品房向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案原、被告之间《商品房买卖合同》系双方当事人在平等自愿协商后签订的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，本院予以确认。由于办理商品房所有权初始登记是争议房屋办理不动产权证书的前提条件，故被告未能按期办理商品房所有权初始登记，必然使原告不能在预期的时间对房屋享有物权并行使处分权，对此，被告应依约承担违约责任。经庭审查明，本案涉案房屋的初始登记已经办理完毕，故原告诉请被告交付办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）本院予以支持。对于原告购买的车位，因初始登记未办理，故本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，因逾期交房、逾期交付商品房转移登记有关文书（房屋所有权初始登记）每天的违约事实及数额都是独立的，房开公司一直违约不交房、不办证，违约事实一直存在，每天都产生一个新的诉权，每一个诉权都适用诉讼时效，诉讼时效的起算点每天不一样，对民法总则实施前即2017年9月30日前根据民法通则已超过两年诉讼时效的部分，因权力人即原告不行使权利，该诉讼时效期间届满后，被告已经取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则实行而消灭，故对2017年9月30日前，已超过两年诉讼时效部分，违约金不应得到支持。虽然2016年涉案小区的业委会向黔东南州城乡和住房建设局反映办理房产证问题，以及原告参加涉案小区业委会组织的相关维权，但并不是原告向被告主张要求支付违约金，以及相关维权材料也没有要求被告支付违约金，故原告认为诉讼时效中断，本院不予采纳。本案中，关于逾期交付商品房、车位转移登记有关文书违约金，对于在2019年9月17日之前诉讼时效已届满3年的部分，本院亦不予支持，故逾期交付商品房转移登记有关文书违约金本院从2016年9月18日开始计算，暂计至2019年11月25日开庭之日，逾期交付商品房、车位转移登记有关文书的违约金为95924.24元（824800元×0.1‰×1163天）。关于逾期交付商品房、车位转移登记有关文书违约金部分，被告辩称其未能按时取得商品房所有权初始登记是因消防部门要求增加消防登高面等不可抗力原因造成，被告无过错，不应支付违约金。根据法律规定，“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，被告未按通知要求完善消防设施导致涉案工程整体验收不合格，应当自行承担相应的责任。被告公司交房时收取原告交纳的维修基金之后，未将代收的维修基金向相关行政主管部门缴纳，其行为已经构成违约。事后原告为办理房屋产权转移登记又自行向相关行政部门，故原告主张被告退还维修基金13396元，本院予以支持。原告主张被告支付资金占用期间按照中国人民银行同期贷款利率计算利息即按年利率4.75%从2015年3月26日计算至2019年9月15日，即为2848.58元（13396元×4.75%/365天×1634天），并无不当，本院亦予以支持。原告诉请律师费3000元，原、被告之间并未有相关律师费的约定，并且律师费的支出不是诉讼当中必须支付的费用，故本院不予支持原告该项诉请。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内将办理商品房转移登记有关文书（房屋初始登记）交付给原告潘文军、张俊枚。二、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告潘文军、张俊枚2016年9月18日至2019年11月25日逾期交付商品房、车位转移登记文书违约金95924.24元；2019年11月26日起至实际交付办理商品房、车位转移登记有关文书（房屋初始登记）之日止的违约金以824800元（商品房为669800元，车位为155000元）为基数，按日0.1‰计算。三、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告潘文军、张俊枚交纳的维修基金13396元及资金占用期间的利息2848.58元。四、驳回原告潘文军、张俊枚的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为1681元，由原告潘文军、张俊枚负担450元，由被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担1231元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点：一是上诉人主张的不可抗力情形能否成立；二是上诉人承担的逾期转移登记文书的违约金是否过高。关于不可抗力问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。认定时，既要看当事人是否有能力预见该事件的发生，又要看当事人是否有足够的能力去克服困难，避免该事件的发生。而只有当事人尽最大注意义务仍不能预见、不能避免、不能克服的客观情况才属于不可抗力。嘉瑞公司提出消防工程整改、大十字人防工程施工影响属于不可抗力的上诉理由，均不符合上述判断，且上述主张事由均在合同约定的交房期限内已经完成，本案诉争点为逾期转移办理文书违约，并非逾期交房违约，因此，嘉瑞房开公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于违约金调减问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”的规定。就本案而言，首先，诉争双方约定逾期交付文书按日万分之一支付违约金，系约定违约损失额的计算方法，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的情形。其次，原审鉴于损失数额难以确定，参照金融机构计收逾期借款利息标准认定违约金不属于过高情形并无不当，另一方面嘉瑞公司辩称其逾期交付文书违约金过高，但没有举证证明，应承担举证不能的后果。故上诉人嘉瑞房开公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。根据双方当事人《商品房买卖合同》的约定，逾期交付登记文书违约金是按日计算，其属于继续性债权，应以每个个别的债权分别单独适用诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则实行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持。”的规定，本案诉讼时效应自起诉之日回溯三年。本案中，关于逾期交付商品房、车位转移登记有关文书违约金，从2019年9月17日回溯三年，之前届满3年的不予支持，应从2016年9月18日开始计算，计至2019年11月25日，一审计算违约金天数并无不当，本院予以确认。因此，上诉人潘文俊、张俊枚对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于保全费用的问题。二审时候潘文军、张俊枚已放弃该项诉讼请求，对此本院不再审查。关于维修基金的问题。一审根据当事人的诉讼请求进行判决并无不当，本院予以确认。二审潘文俊、张俊枚要求计算至实际退还之日止，属变更诉讼请求，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3362元，由上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年五月九日法官助理郑华品书记员田仁晖