重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0242民初247号原告：罗新华，男，1970年03月05日出生，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。委托诉讼代理人：邓宗瑜，重庆汇润律师事务所律师。被告：重庆天雄锰业有限公司。住所地：重庆市酉阳县龙潭镇。统一社会信用代码：91500242709425137X。法定代表人：阳庆时。委托诉讼代理人：刘子健，男，该公司顾问部工作人员。委托诉讼代理人：袁文武，男，该公司顾问部工作人员。原告罗新华与被告重庆天雄锰业有限公司（以下简称天雄公司）劳动争议一案，本院于2020年01月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告罗新华及其委托诉讼代理人邓宗瑜，被告天雄公司的委托诉讼代理人刘子健、袁文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗新华提出请求事项：一、请求判决解除原告与被告的劳动关系；二、请求判决被告支付原告经济补偿金48000元；三、请求判决被告补缴（或赔偿缺失）原告在职期间的社会养老保险26400元；四、请求判决被告支付原告失业保险金28800元；五、请求判决被告支付原告加班工资21440元；六、请求判决被告支付原告停工期间生活费17640元；七、诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年11月，原告进入被告单位工作，每月工资2500元，后来逐年增加每月至5000元。2019年2月被告在未与原告协商下公司停止经营而放假，实际是单方与原告解除劳动合同关系，后被告恢复生产而未通知原告上班，致原告至今无班可上。另被告从原告上班期间间断性未给原告缴纳失业保险、养老保险也未支付加班工资、停工期间基本生活费。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十八条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条等法律的规定，向你院起诉，望支持原告请求。被告天雄公司辩称，一、人民法院不应当受理本案。本案系被答辩人向答辩人追索劳动报酬的劳动争议案件，双方在无法达成协商或调解的情况下，应当是先行申请仲裁，对仲裁结果不服的一方，可向人民法院起诉。本案被答辩人并未向劳动仲裁委申请过仲裁，不能直接向法院起诉，即使法院受理了也应当驳回被答辩人的起诉。二、被答辩人自愿要求不在答辩人公司参加社会保险。被答辩人于2010年10月17日与长沙融汇人力资源服务公司(下称融汇公司)签订劳动合同后被派遣到答辩人公司工作，被答辩人与融汇公司签订劳动合同时就声明其已在家乡参保，自愿要求不在融汇公司参加社保，后在2013年10月17日，被答辩人首次和答辩人签订劳动合同时，被答辩人依旧自愿要求申请不在答辩人公司参保。三、被答辩人如果符合失业保险金登记以及领取条件的，应当向社会保障部门申请领取失业保险金，答辩人并没有支付被答辩人失业保险金的义务。四、答辩人在与被答辩人劳动合同履行期间并未要求被答辩人超过法定工作时长的加班工作，被答辩人在没有明确证据证明有加班事实的情况下，主张加班费于法无据。五、答辩人因生产设备重大检修于2019年2月延长春节假期，2019年4月1日就已经按照停工通知安排被答辩人在电解车间上班。六、被答辩人严重违反劳动合同约定，答辩人已经解除与被答辩人的劳动关系。被答辩人在2019年5月24日起，在没有任何请假的前提下，连续无故旷工达一个多月，答辩人根据劳动合同约定和公司劳动纪律管理规定，于2019年7月1日通知解除了与被答辩人的劳动关系，并不须要支付被答辩人经济补偿金。七、原告在起诉状被告2019年2月放假，恢复生产未通知原告上班，此说法与事实不相符，从原告2019年4月至5月工资可以看出原告2019年4月至2019年5月在被告处上班；原告在2010年10月17日写的新陈述中明确提出被告未缴纳社保，请求给予补贴，原告补社保的理由和依据何在？原告没有上班时间只有3-5小时根本没有达到劳动法规定的每周44个小时，劳动合同中约定工作时间和休假是综合计时工作制，没有加班，原告要求被告支付停产时间的生活费17460元，是如何结算来的？原告提起无理诉讼，诉讼费应该由原告承担。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月17日，原告罗新华与融汇公司签订《劳动合同》约定：合同期限为2010年10月15日至2011年12月31日，罗新华同意被派遣至天雄公司工作。同日，原告向融汇公司申请不予办理社保，并被派遣至被告天雄公司处从事生产工作。2011年10月17日，原告与融汇公司再次签订《劳动合同》约定：合同期限为2011年10月17日至2013年10月16日，罗新华同意被派遣至天雄公司工作。2013年10月17日，原告罗新华与被告天雄公司签订《劳动合同》约定：工作地点为酉阳，从事洗布工作，工作岗位实行综合计算工时工作制，工资1000元/月，合同期限为2013年10月17日至2016年10月17日。2016年10月18日，原告与被告签订《劳动合同》约定：工作地点为酉阳，从事洗布工作，工作岗位实行综合计算工时工作制，工资2480元/月，合同期限为无固定期限。2019年1月25日，被告天雄公司发出《关于2019年春节放假的通知》，该通知主要内容为：放假时间为2019年1月26日（腊月二十一）至2019年2月13日（正月初九），共19天，其中生产辅助线员工1月26日全面放假；2019年2月14日（正月十四）公司管理人员报道上班，其他工作人员上班时间再另行通知。2019年4月1日，原告罗新华到被告天雄公司的剥离岗位报道上班。2019年5月24日，原告罗新华以身体不适为由回家医治，但并未按照规定办理请假手续，嗣后原告罗新华再未至被告天雄公司处工作。2019年7月1日，被告天雄公司作出《关于罗新华违纪处理的通报》，决定对罗新华予以除名，同时解除劳动关系，劳动合同终止，但并未向原告进行送达。2020年1月7日，原告罗新华向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，该院以不属于办案规制所规定的争议范围为由作出渝酉阳劳人仲不字[2020]第1号《不予受理通知书》决定不予受理。原告不服诉至本院。另查明，被告天雄公司为原告罗新华缴纳了2011年11月至2014年4月、2018年11月至2018年12月的企业养老保险，2018年12月的职工医疗保险，2018年11月至2018年12月的失业保险，2018年11月至2018年12月的工伤保险。再查明，原告罗新华2018年3月的工资为2940元、2018年4月的工资为4360元、2018年5月的工资为1901.33元、2018年7月的工资为165.33元、2018年8月的工资为2480元、2018年9月的工资为2585元、2018年10月的工资为2980元、2018年11月的工资为1797.16元、2018年12月的工资为1180.95元、2019年1月的工资为810.28元、2019年4月的工资为1320.6元、2019年5月的工资为1635.96元，综合计算其平均工资为2013元/月。又查明，罗新华，公民身份号码：51352419700305xxxx与曾用名罗兴华，公民身份号码51352419700305xxxx系同一人。上述事实有双方当事人的当庭陈述，原告提交的原告身份复印件、被告工商登记信息、重庆市社保参加证明、不予受理通知书、罗兴华银行账户明细、罗新华身份证明，被告提交的融汇公司岗位申请表、劳动合同签署声明、融汇公司劳动合同书、融汇公司员工派遣单、天雄公司劳动合同、保密协议、罗新华上班考勤表、停工放假通知、员工报到单、罗新华2019年4月5日工资转账单、关于罗新华违规处理的通报、冉淑苹证人证言、天雄公司工资表等证据在卷足以佐证。本院认为，针对本案的焦点，综合评述如下：关于何时建立劳动关系成立的时间问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分”。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。根据前述规定，劳动关系的成立应当以订立书面劳动合同、实际用工之日或成立事实劳动关系。本案中，原告主张其于2008年11月至其起诉时一直在被告处工作。但审理查明，原告与融汇公司分别于2010年和2011年订立劳动合同，约定工作期限分别为2010年10月15日至2011年12月31日、2011年10月17日至2013年10月16日，并由融汇公司派遣至被告处工作；2013年10月17日，原告与被告订立劳动合同，约定工作期限为2013年10月17日至2016年10月17日；2016年10月18日，原告与被告签订无固定期限劳动合同。但2008年11月至2010年10月15日期间，原告并未提供相关证据予以证明其与被告存在劳动关系。故本院认为，原告与被告建立劳动关系的时间为2013年10月17日。二、原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金48000元的问题。本院认为，原告于2013年10月到被告处工作，双方建立了合法的劳动关系。原告作为劳动者，其合法权益应受到保护。被告作为用人单位在作出对劳动者有重大影响的处理决定时，应当依据相应程序，并保障劳动者陈述申辩的权利。被告于2019年7月1日作出《关于罗新华危机处理的通报》并载明对罗新华作除名处理并解除劳动关系，其形式虽然表现为行使单方解除权，但被告未举示相应证据予以证明向原告送达了上述通报，故被告未按法定程序向原告送达、亦未赋予原告相应的申辩权利，其单方解除劳动关系予法无据，其劳动关系依然存续。本案中，虽然原告在申请劳动仲裁时，有解除劳动合同的意思表示，由于酉阳县劳动人事争议仲裁院作出的是不予受理通知书，劳动者单方要求解除劳动合同的意思表示并未送达给被告，其单方意思表示未生效。原告于2020年1月14日向本院提起诉讼其单方请求与被告解除劳动合同，本院于2020年4月1日，向被告送达了民事起诉状副本等诉讼文书，原告要求单方解除劳动合同的意思表示已送至被告，原告单方要求解除劳动合同的意思表示已生效，故认定解除劳动关系的时间应为2020年4月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和该法第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，对原告要求被告支付经济补偿的请求，本院予以支持。其补偿年限应计算为2013年10月17日至2020年4月1日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原告在被告处的工作年限，被告应当向原告支付6.5个月工资的经济补偿。诉讼中，原告提供了部分工资发放记录，该记录显示的月平均工资为2013元，即被告应当支付原告经济补偿金2013元/月×6.5个月=13084.5元。故，本院对原告主张的经济补偿金中的13084.5元予以认可。三、关于原告主张被告为其补缴在职期间的社会养老保险26400元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，用人单位不按时足额缴纳社会保险费用，应该由社会保险行政部门依法作出处理，该项请求不属于人民法院民事案件的受案范围，故对原告要求补缴社会保险费用的诉讼请求，不予支持。四、关于原告主张被告支付失业保险金28880元的问题。依法参加社会保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者共同的法定责任和义务，双方均不能以任何形式约定免除自己的责任。用人单位应当为其职工缴纳失业保险费，职工在符合法定条件时可向失业保险经办机构申领失业保险金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”原告在被告处工作期间为2013年10月17日至2020年4月1日，应缴费年限满5年不足7年，符合《重庆市失业保险条例》第二十四条规定的“累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月”情形，根据《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发〔2018〕181号），失业保险金发放标准1200元/月。原告失业保险金应为1200元/月×15个月×120%＝21600元，本院对原告主张被告支付失业保险金21600元，予以支持。五、关于请求判决被告支付原告加班工资21440元。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第七条规定：“企业因生产特点不能实行标准工时制的，可以实行不定时工作制，但应当经相关部门审批”。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行标准工时制，经劳动行政部门批准可以实行其他工作制，”由此可见，只有标准工时制不需审批，可由双方当事人直接约定，而不定时工作制和综合计算工时工作制需经劳动部门审批。本案中，虽然原被告签订的劳动用工合同约定的是综合计算工做时工作制，但被告并未向本院提交相关证据予以证明原告所从事的岗位已经劳动行政部门批准为综合计算工作制，故原告的工作机制并不属于综合计算工作制。虽然被告对原告实行的并非综合计算工作制，但根据原告的考勤表来看，原告的在一日的正常工作时间并未超过标准工时制的8小时，在一周内，其工作时间亦未超过标准工时制下的法定工作时间，加之原、被告之间约定的满勤工资2480元/月，原告提交的银行收入明细也能反映出部分月份其实际收到的工资已超过实际工资2480元/月，即使存在加班的情形，被告亦已经支付其加班工资。故原告请求被告支付加班工资21440元缺乏事实依据，本院不予支持。六、请求判决被告支付原告停工期间生活费17640元。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”根据前述规定，支付最低工资是以劳动者能够在法定工作时间内履行正常劳动义务为前提条件的，在劳动者未提供正常劳动的情况下，以本地城市居民最低保障线标准计付工资较为合理。本案中，被告于2019年1月26日开始放假，公司管理人员于2019年2月14日报道上班，嗣后原告于2019年4月1日在被告处报道上班，2019年5月24日原告以身体不适为由回家医治但并未按照公司规定履行请假手续。因2019年1月26日至2019年2月14日期间为春节假期不应当计算入停工停产期间，故非因劳动者原因造成单位停工、停产的期间应为2019年2月14日至2019年4月1日，即被告应当按照2019年重庆市城市居民最低生活保障标准580元/月支付原告1.5个月工资580元/月×1.5个月=870元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除原告罗新华与被告重庆天雄锰业有限公司的劳动关系；被告重庆天雄锰业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告罗新华经济补偿金13084.5元、失业保险损失21600元、非因本人原因停工期间生活费870元，以上共计35554.5元；驳回原告罗新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告重庆天雄锰业有限公司于本判决生效后15日内迳行支付给原告罗新华。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员  高 勇二〇二〇年五月二十九日法官助理  王 锐书 记 员  王玮琪