浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终32号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王江，男，1980年7月15日出生，汉族，小学文化，务工，住云南省镇雄县。2018年2月27日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2018年8月24日刑满释放。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人江虹，浙江晓德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘发绪，男，1978年5月1日出生，汉族，小学文化，务工，住云南省镇雄县。2017年4月1日因犯容留他人吸毒罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人程良荣，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨廷书，男，1983年2月18日出生，苗族，文盲，务工，住云南省镇雄县。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王德奎，男，1991年10月1日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省郫县。2016年10月8日因犯容留他人吸毒罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2016年11月14日刑满释放。因本案于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人许宝石，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘达松，男，1989年3月13日出生，汉族，初中文化，务工，住云南省镇雄县。因本案于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人蒋海平，浙江光彩律师事务所律师。 原审被告人刘江，男，1985年5月25日出生，汉族，初中文化，住云南省镇雄县。2007年4月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人胡健，男，1990年5月19日出生，汉族，初中文化，务工，住云南省镇雄县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人陶登鹏，男，1991年7月15日出生，苗族，初中文化，务工，住云南省镇雄县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人刘义，男，1982年2月24日出生，汉族，小学文化，务工，住云南省镇雄县。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人刘江、王江犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘发绪、杨廷书、王德奎、刘达松、胡健、刘义、陶登鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）浙10刑初53号刑事判决。宣判后，被告人王江、刘发绪、杨廷书、刘达松、王德奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，提讯被告人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2018年7月初，被告人刘江伙同胡玄（另案处理）在贵州省毕节市七星关区上向孔大垂休、冯玉勇、冯爽（均另案处理）购得海洛因200余克。由胡玄负责将毒品运至浙江省台州市，刘江、胡玄二人平分后分别贩卖。后胡玄将贩卖后剩余的60余克海洛因转给刘江。2018年8月中旬，被告人刘江在浙江省温岭市向孔大垂休、冯玉勇、冯爽购得海洛因约160余克用于贩卖。查实的贩卖场次如下： 1.2018年8月初，被告人刘江在温岭市贩卖给被告人杨廷书海洛因约9.6克。 2.2018年8月初，被告人刘江通过被告人刘义，在温岭市海边贩卖给被告人王德奎海洛因约5克。刘义代为收取3000元毒资后，转交刘江。后刘江又分四次在温岭市上马工业区贩卖给王德奎海洛因约21克，其中1万元的毒资由刘义代为收取。 3.2018年8月至9月，被告人刘江分两次通过被告人刘义，在温岭市贩卖给被告人刘达松海洛因约8克，刘义代为收取毒资并转交刘江。 4.2018年8月份，被告人刘江分两次在玉环市新民小区贩卖给被告人胡健海洛因约30克。 2018年9月26日，被告人刘江、刘义在温岭市小店被公安机关抓获，刘江到案后于同年12月21日主动带领公安机关在温岭市石塘里西水库旁查获其埋藏的海洛因88.82克。 （二）2018年9月中旬，被告人王江欲在云南省镇雄县购买海洛因并带到浙江温岭贩卖。因没有毒品来源，由被告人刘发绪出面，以人民币15000元的价格购得海洛因约45克。王江将毒品运至温岭市其暂住的集装箱房内，指使被告人杨廷书购买脑复康，并伙同被告人刘达松将90多克脑复康混入海洛因。王江与杨廷书、刘达松将混合后的部分海洛因分成小包之后，指使二人予以贩卖。王江在出海打渔期间，通过杨廷书、刘达松贩卖海洛因。 2018年9月26日，被告人刘发绪在温岭市泽国镇长途汽车停靠处被公安机关抓获。被告人王江、杨廷书在温岭市山顶集装箱房处被公安机关抓获。公安机关在杨廷书身上查获海洛因1.9克，在集装箱房内查获海洛因133.17克，其中含量为10%的海洛因96.84克。 （三）2018年6月至8月，被告人杨廷书分五次向刘某1（另案处理）购得海洛因约13克，向刘江购得海洛因9.6克，并向刘某2等人贩卖。 （四）2018年4月至9月，被告人王德奎分四次向刘某1购得海洛因约8克，分五次向刘江购得海洛因约26克，并多次向李明均、杨某、刘某2等人贩卖。 2018年9月28日，被告人王德奎在温岭市内被公安机关抓获，公安机关在其乘坐的电动车坐垫下查获海洛因2.76克。 （五）2018年8月至9月，被告人刘达松分两次通过刘义向刘江购得海洛因约8克，并多次向周某、刘某2等人贩卖。 2018年9月28日，被告人刘达松在温岭市公共厕所被公安机关抓获，公安机关在其脚下查获海洛因0.62克。 （六）2018年7月至8月，被告人胡健分两次自刘江处购得海洛因约30克用于贩卖，其中10余克系与被告人陶登鹏一同贩卖。2018年9月28日，被告人胡健、陶登鹏在玉环市被公安机关抓获，公安机关在房间外空调外机处查获海洛因0.73克。 原审以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人刘江有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币八万元；被告人王江有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。以贩卖毒品罪，分别判处被告人刘发绪有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万五千元；被告人杨廷书有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元；被告人王德奎有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元；被告人胡健有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人刘达松有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人陶登鹏有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘义有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。随案移送的供犯罪所用的银行卡15张、手机13部、豆浆机1台、电子秤1台及毒资人民币286元予以没收，上缴国库。 被告人王江上诉提出：其购买海洛因45克，公安机关查获的133.17克，系掺入脑复康，海洛因含量仅为10%，且没有售出，要求以海洛因的含量为参考，重新计算海洛因数量，对其从轻改判。其辩护人认为掺入脑复康的海洛因，含量低，且没有卖出去，没有造成社会危害，应予从轻处罚。 被告人刘发绪上诉提出，其与王江、“小辉”是朋友，王江让其帮助联系“小辉”购买毒品，其就答应了。但是购买毒品的钱是王江的，王江拿到毒品后，其也没有参与贩卖，其只是一个中间介绍人，没有从双方收取好处，在案件中起辅助作用，要求从轻改判。其辩护人提出，刘发绪在帮助王江购买毒品，原判认定主犯不当，要求二审改判。 被告人杨廷书上诉提出，其向刘某1购买的毒品以自吸为主；其帮助王江购买脑复康，但事先不知道王江是用来掺入毒品，其也没有参与王江把海洛因和脑复康混合的行为。要求从轻改判。其辩护人提出，杨廷书吸食毒品量比较大，是“以贩养吸”，要求从轻改判。 被告人王德奎上诉提出，一审认定其贩卖海洛因34克错误，其只卖过5克左右。另有10克放在朋友出租房，被房东当垃圾丢掉了。还有19克是自己吸食了。其辩护人提出王德奎购买的毒品，以自吸为主，少量贩卖，要求依法公正判决。 被告人刘达松上诉提出，其贩卖毒品的行为，判处八年有期徒刑太重了，要求从轻改判。其辩护人提出，认定刘达松贩卖海洛因8克，证据不足。 经审理查明： （一）2018年7月初，被告人刘江伙同胡玄（另案处理）在贵州省毕节市七星关区上向孔大垂休、冯玉勇、冯爽（均另案处理）购得海洛因200余克。由胡玄负责将毒品运至浙江省台州市，刘江、胡玄二人平分后分别贩卖。后胡玄将贩卖后剩余的60余克海洛因转给刘江。2018年8月中旬，被告人刘江在浙江省温岭市向孔大垂休、冯玉勇、冯爽购得海洛因约160余克用于贩卖。查实的贩卖次数如下： 1.2018年8月初，被告人刘江在温岭市贩卖给被告人杨廷书海洛因约9.6克。 2.2018年8月初，被告人刘江通过被告人刘义，在温岭市海边贩卖给被告人王德奎海洛因约5克。刘义代为收取3000元毒资后，转交刘江。后刘江又分四次在温岭市上马工业区贩卖给王德奎海洛因约21克，其中1万元的毒资由刘义代为收取。 3.2018年8月至9月，被告人刘江分两次通过被告人刘义，在温岭市贩卖给被告人刘达松海洛因约8克，刘义代为收取毒资并转交刘江。 4.2018年8月份，被告人刘江分两次在玉环市新民小区贩卖给被告人胡健海洛因约30克。 2018年9月26日，被告人刘江、刘义在温岭市小店被公安机关抓获，刘江到案后于同年12月21日主动带领公安机关在温岭市石塘里西水库旁查获其埋藏的海洛因88.82克。 上述事实，有公安机关查获在案的海洛因88.82克、小型电子秤一只，银行卡三张等物证；银行卡转账记录、微信账单、微信转账截图等书证；孔大垂休、冯爽等的证言；车辆搜查笔录、人身搜查笔录及照片，指认埋毒现场及起获毒品笔录；扣押决定书、扣押清单、毒品称重笔录；毒品成分和含量鉴定等证据证实。被告人刘江、刘义、杨廷书、王德奎、刘达松、胡健亦均供述在案，所供能够相互印证并与前述证据证明的情况相符。足以认定。 （二）2018年9月中旬，被告人王江欲在云南省镇雄县购买海洛因并带到浙江温岭贩卖。因没有毒品来源，由被告人刘发绪出面，以人民币15000元的价格购得海洛因约45克。王江将毒品运至温岭市其暂住的集装箱房内，指使被告人杨廷书购买脑复康，并伙同被告人刘达松将90多克脑复康混入海洛因。王江与杨廷书、刘达松将混合后的部分海洛因分成小包之后，指使二人予以贩卖。王江在出海打渔期间，通过杨廷书、刘达松贩卖海洛因。 2018年9月26日，被告人刘发绪在温岭市泽国镇长途汽车停靠处被公安机关抓获。被告人王江、杨廷书在温岭市山顶集装箱房处被公安机关抓获。公安机关在杨廷书身上查获海洛因1.9克，在集装箱房内查获海洛因133.17克，其中含量为10%的海洛因96.84克。 上述事实，有公安机关查扣在案的海洛因135.07克，手机2部、豆浆机1台、剃须刀1部，银行卡3张等物证；扣押清单，银行转账清单等书证；证人赵某、王某、樊某等的证言；现场搜查笔录，人身搜查笔录，指认现场笔录，辨认笔录，称重取样笔录；毒品称重记录、毒品成分和含量鉴定意见等证据证实。被告人王江、刘发绪、刘达松、杨廷书亦均供述在案，所供能够相互印证并与前述证据证明的情况相符。足以认定。 （三）2018年6月至8月，被告人杨廷书分五次向刘某1（另案处理）购得海洛因约13克，向刘江购得海洛因9.6克，并向刘某2等人贩卖。 上述事实，有银行卡交易明细；证人刘某1、刘某2的证言及辨认笔录等证据证实。被告人杨廷书亦供认不讳，所供与前述证据证明的情况相符。足以证实。 （四）2018年4月至9月，被告人王德奎分四次向刘某1购得海洛因约8克，分五次向刘江购得海洛因约26克，并多次向李明均、杨某、刘某2等人贩卖。 2018年9月28日，被告人王德奎在温岭市内被公安机关抓获，公安机关在其乘坐的电动车坐垫下查获海洛因2.76克。 上述事实，有公安机关查获的海洛因2.76克，手机一部等物证；扣押决定书、扣押清单、微信转账记录等书证；证人刘某1、杨某、李某、刘某2、罗某、张某等的证言和辨认笔录；搜查笔录、毒品称重及取样笔录，毒品成分和含量鉴定意见等证据证实。被告人王德奎亦供述在案，所供与前述证据证明的情况相符。足以认定。 （五）2018年8月至9月，被告人刘达松分两次通过刘义向刘江购得海洛因约8克，并多次向周某、刘某2等人贩卖。 2018年9月28日，被告人刘达松在温岭市公共厕所被公安机关抓获，公安机关在其脚下查获海洛因0.62克。 上述事实，有公安机关查获的海洛因0.62克，手机一部等物证；扣押清单、银行卡转账记录清单等书证；证人周某、刘某2的证言和辨认笔录；搜查笔录、毒品称重及取样笔录，毒品成分和含量鉴定意见；辨认笔录等证据证实。被告人刘达松亦供述在案，所供与前述证据证明的情况相符。足以认定。 （六）2018年7月至8月，被告人胡健分两次自刘江处购得海洛因约30克用于贩卖，其中10余克系与被告人陶登鹏一同贩卖。2018年9月28日，被告人胡健、陶登鹏在玉环市被公安机关抓获，公安机关在房间外空调外机处查获海洛因0.73克。 上述事实，有公安机关查获的海洛因0.73克，手机3部、银行卡9张等物证；扣押清单、银行卡转账记录清单等书证；证人朱某的证言和辨认笔录；搜查笔录、毒品称重及取样笔录，毒品成分和含量鉴定意见等证据证实。被告人胡健、陶登鹏亦供述在案，所供能够相互印证并与前述证据证明的情况相符。足以认定。 另有户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、六查一联系情况说明，电子物证检验报告，尿样检测报告书、归案经过等综合证据，证明上述事实。 对各被告人及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： （1）王江欲购买50克海洛因，实际拿到45克多一点。王江指使杨廷书购买脑复康，又伙同刘达松通过简单加工，将90余克脑复康掺入海洛因之中。卖出约1克，查获133余克，海洛因纯度为10％。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条之规定，毒品数量的计算不以纯度折算，故王江、刘达松、杨廷书将脑复康掺入海洛因后，毒品的数量应当以混合后的数量计算。原判已经考虑了毒品纯度等情况，对被告人王江从轻处罚。王江没有法定减轻处罚情节，要求在法定刑以下判刑，与法不合，不予采纳。 （2）王江让刘发绪帮助其联系购买毒品，刘发绪联系到贩毒上家“小辉”，约定数量和价格，用自己的手机将王江交给其的购毒款转给“小辉”，并且和王江一起去“小辉”抛毒地点拿取毒品。在这一过程中，刘发绪起着重要作用，并不是简单给毒品上下家传递信息，而有帮助下家给上家打款、和下家一起取毒品，且验看毒品质量等行为，不能认定为从犯。刘发绪及其辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。 （3）杨廷书从刘某1处购入约13克，从刘江处购入9.6克，还把王江的约0.2克海洛因贩卖给樊某，在其裤兜里查获1.9克海洛因（系来自王江），再有帮助王江购买脑复康，王江将脑复康掺入海洛因。因此，原判有期徒刑十年，量刑适当。杨廷书及其辩护人要求从轻改判的理由不足，不予采纳。 （4）在案证据可以证实王德奎向刘某1购买8克海洛因，向刘江购买26克海洛因，计34克。王德奎又向杨某、李某、刘某2、罗某、张某等人贩卖海洛因。根据最高人民法院相关规范性文件规定，被告人吸食毒品的，查获的毒品数量应当认定为贩毒数量，对被告人吸食毒品的情节，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人称其有部分毒品被房东当垃圾丢掉了，没有证据证实，不予采信。王德奎及其辩护人要求再从轻处罚，理由不足，不予采纳。 （5）刘达松从刘江处购买海洛因8克，有证人刘义的证言，毒品上家刘江的供述，刘达松亦供认。辩护人就此所提异议不能成立，不予采信。刘达松多次向周某、刘某2等多人贩卖毒品，又与王江一起将约90克的脑复康掺入到海洛因中，并且予以贩卖，原判对其判处有期徒刑八年，量刑适当。刘达松及其辩护人认为量刑过重，理由不足，不予采纳。 本院认为，被告人刘江、王江违反国家毒品管理制度，明知是海洛因而运输、贩卖，数量达50克以上，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人刘发绪、杨廷书、王德奎、胡健、刘达松、陶登鹏、刘义明知是海洛因而贩卖，数量均达10克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘江系毒品再犯，依法予以从重处罚；刘江主动交代毒品藏匿地点且带公安人员找到毒品，对公安机关侦破其他案件起到一定帮助作用，酌情予以从轻处罚。王江系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚；刘发绪帮助王江购买海洛因，但其作用较大，不宜认定为从犯。杨廷书、刘达松帮助王江混合及分包海洛因，起次要、辅助作用，在该部分犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。陶登鹏在胡健贩卖给周波海洛因约10克的犯罪行为中，负责保管、交付海洛因，起次要作用，在该部分犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；刘义居间介绍刘江贩卖毒品给王德奎、刘达松，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。王江、刘发绪、杨廷书、王德奎、刘达松及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人王江、刘发绪、杨廷书、王德奎、刘达松的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  刘延和 审判员  丁建新 审判员  聂昭伟 二〇二〇年五月二十六日 书记员  柳迪璐