山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3163号 上诉人（原审原告）：辛健，男，1981年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：于敦泉，青岛市南雨果法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：山东澳菲特教育管理有限公司，住所地山东省青岛市城阳区黑龙江中路28号奥林匹克大厦内1楼101室。 法定代表人：**琳，院长。 被上诉人（原审被告）：青岛英瑞全时健康管理有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路196号国际商务港裙房202室。 法定代表人：**琳，副总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：于华忠，山东琴岛律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨淼钧，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人辛健因与被上诉人山东澳菲特教育管理有限公司（以下简称澳菲特公司）、青岛英瑞全时健康管理有限公司（以下简称英瑞全时公司）肖像权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辛健上诉请求：1.撤销原判，依法改判二被上诉人支付上诉人各项经济损失100万元和维权开支费用32000元；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一、一审判决认定被上诉人侵犯了上诉人的肖像权，但是仅认定被上诉人负担上诉人维权费用3000元，赔偿上诉人经济损失2000元，不符合本案案情，明显过低，依法应予调整。因上诉人是世界著名健美冠军，系中国健美健身领域的知名人士，其肖像承载着巨大的经济价值和品牌价值。上诉人仅为英派斯一家担任代言的代言费每年达40-50万元。二、被上诉人未经上诉人允许擅自使用上诉人的肖像，给上诉人的“亚健联国际健身培训学院”的招生工作造成重大冲击，造成上诉人招生数量下降，学费标准降低等不良后果，为此共计减少招生收入数十万元，导致上诉人重大经济损失。另外，被上诉人作为青岛地区最大的健身管理机构，其名下目前在青岛市范围内共有二十多家全时健身俱乐部，被上诉人所属的“AFLLIT健身管理学院”负责为其培训的健身教练，大部分充实到上述健身机构任职，其产生的经济效益非常可观，应该以被上诉人所属的全部健身俱乐部一年的实际收入作为参照，计算被上诉人实际受益的数额。 澳菲特公司、英瑞全时公司辩称，本案中并无直接证据证明上诉人的实际损失及被上诉人的获利情况，被上诉人并无过错，AFLLIT健身管理学院网站的实际使用人及管理人系澳菲特公司，应由澳菲特公司独立承担法律责任。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 辛健向一审法院起诉请求：1.判令澳菲特公司、英瑞全时公司立即停止侵权，在百度相关网站撤回与辛健有关的ALLFIT健身管理学院的招生广告内容；2.判令澳菲特公司、英瑞全时公司在百度相关网站发布公告，向辛健公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号及具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm,致歉时间不少于30日；3.判令澳菲特公司、英瑞全时公司赔偿已给辛健造成的各项经济损失100万元、维权成本合理开支32000元；4.本案诉讼费由澳菲特公司、英瑞全时公司承担。事实和理由：辛健系健美健身领域的知名人士，其肖像承载着巨大的经济价值和品牌价值。2017年5月19日，辛健通过电脑和手机客户端百度浏览器搜索进入ALLFIT健身管理学院对外宣传网站发现澳菲特公司与英瑞全时公司所属的ALLFIT健身管理学院对外宣传网站（网址：××）和ALLFIT英瑞全时健康管理网站（网址：××）未经辛健同意，使用辛健的肖像及荣誉称号，用于ALLFIT健身管理学院“健身教练培训”招生项目的商业宣传。辛健通知澳菲特公司、英瑞全时公司停止侵权。2018年3月20日，辛健浏览网站时再次发现澳菲特公司与英瑞全时公司所属的ALLFIT健身管理学院对外宣传网站（网址：××）依然在使用辛健的肖像进行招生和商业宣传。因辛健自身经营健身培训学院，澳菲特公司、英瑞全时公司的侵权行为给辛健造成了重大经济损失，为维护辛健的合法权益，特诉至法院。 一审法院认定事实：2017年4月20日，辛健曾与澳菲特公司、英瑞全时公司负责人**琳通过微信联系商讨合作举办健美、健身班事宜，最终未达成合作协议。2018年4月23日，山东省青岛市市中公证处出具公证书（2018鲁青岛市中证民字第002242号）一份，内容表明：通过手机搜索WWW.baidu.com,进入主题为“Baidu百度”界面；在“Baidu百度”界面下的搜索框中输入“allfit健身管理学院”后显示“山东Ａ×××××健身管理学院-山东健身教练…”等信息；点击“山东Ａ×××××健身管理学院-山东健身教练…”，进入主题为“AFALLFIT健身管理学院”的界面，在该界面上点击“师资”，显示“辛健”等相关信息，点击“辛健”，可查看到辛健的肖像及其个人简介。经查明，辛健本人及其委托诉讼代理人于敦泉曾分别向澳菲特公司、英瑞全时公司及负责人**琳告知停止在ALLFIT健身管理学院网站（××）上使用辛健肖像及个人信息。该网站现已删除有关辛健的个人照片及信息。另查明，ALLFIT健身管理学院网站（××）的实际使用人及管理人系澳菲特公司。再查明，辛健在山东省青岛市市中公证处办理（2018）鲁青岛市中证民字第002242号公证书花费2000元。 一审法院认为，公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，澳菲特公司在其使用的ALLFIT健身管理学院网站（××）上发表带有辛健肖像的内容，并未取得辛健的同意，且该内容与澳菲特公司的健身教练项目相联系，系以营利为目的用辛健的肖像为其健身教练项目进行宣传，侵犯了辛健的肖像权。因澳菲特公司已经将ALLFIT健身管理学院网站（××）上的相关内容删除，法院予以认可。辛健因对ALLFIT健身管理学院网站（××）的内容通过公证进行证据保全而花费2000元，该费用系辛健为保全澳菲特公司侵犯辛健肖像权的相关证据而支付的费用，应由澳菲特公司负担。辛健为行使民事诉讼权利而聘请代理人花费22000元，结合本案的具体侵权行为及损失程度，法院酌情认定辛健在本案中聘请代理人的花费1000元为宜，该费用应由澳菲特公司负担。综上，澳菲特公司应向辛健支付相关维权成本3000元。辛健主张英瑞全时公司应当对澳菲特公司的侵权行为承担连带责任，因英瑞全时公司与澳菲特公司均系具有独立法人资格、可以独立承担民事责任的公司，英瑞全时公司在本案中未对辛健实施侵权行为，澳菲特公司的侵权责任应由其独立承担，英瑞全时公司不承担责任。辛健主张澳菲特公司、英瑞全时公司赔偿其经济损失100万元，因辛健未提交证据证明其具体损失，亦未提交证据证明澳菲特公司、英瑞全时公司因侵权行为而获益。根据澳菲特公司的侵权行为程度及过错程度，法院酌情认定澳菲特公司赔偿辛健经济损失2000元。判决：一、被告山东澳菲特教育管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告辛健各项经济损失5000元；二、驳回原告辛健的其他诉讼请求。 本院二审查明，澳菲特公司注册资本为500万元。 一审中辛健提交了2017年7月22日其徒弟朱镇与澳菲特公司、英瑞全时公司法定代表人**琳沟通的微信记录打印件，微信记录载明下列内容，朱镇：老师你好，现在贵学院还没有跟辛总签订合作协议之类的合同，贵学院暂时不要用辛总照片作为学院导师等做宣传，**琳回复：那我们尽快签协议吧。在一审2019年10月31日的庭审中，审判人员问：针对原告的第一项诉请，被告在网站上的有关辛健的广告是否撤下了？澳菲特公司、英瑞全时公司回答：被告在收到原告的2018年5月8日函件以后，就已经将涉诉网站上的广告撤下来了。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人辛健提交其2008年3月19日国家级运动健将证书，拟证明辛健具备一定的知名度。被上诉人澳菲特公司、英瑞全时公司质证称，对该证据的真实性无法确认，假如是真实的，其颁发时为2008年3月19日，距今已经十余年的时间，并不能代表上诉人目前的社会影响力及知名度。经本院审查，该证据具有真实性，本院予以确认。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系肖像权纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、英瑞全时公司是否应承担连带赔偿责任；二、上诉人的经济损失应如何确定。 焦点问题一。根据查明的事实，英瑞全时公司与澳菲特公司均系具有独立法人资格的公司，对外均能独立承担民事责任，英瑞全时公司在本案中未对辛健实施侵权行为，一审法院认定澳菲特公司的侵权责任应由其独立承担，英瑞全时公司在本案中不承担侵权责任正确，本院予以维持。 焦点问题二。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”具体到本案，澳菲特公司与辛健在经商讨未达成合作协议的情况下，未经辛健本人同意，以营利为目的使用其肖像，侵害了辛健的肖像权，主观过错明显，一审法院认定其应承担相应的赔偿责任正确，本院予以维持。对于辛健主张的100万元经济损失，一审法院认定澳菲特公司侵害了辛健的肖像权，对其侵权行为判决澳菲特公司承担2000元的赔偿责任。本院认为，考虑到辛健的社会知名度、澳菲特公司的经营规模、侵权持续时间等因素，一审法院认定上述赔偿数额明显不合理，本院予以纠正。对于辛健主张的100万元经济损失分析如下：第一，关于辛健在一审中提交其与青岛英派斯健康科技股份有限公司的合作协议。在该协议中约定酬金为每年40万元，辛健主张应以该协议的酬金作为其在本案中损失的依据。经审查，该协议由双方签字并盖章，在形式上具有合法性，本院予以确认。该协议中既有使用辛健肖像权内容，也包含商业代言、器械开发、产品推广、赛事运营内容。本案只涉及非法使用肖像权问题，因此，辛健要求完全以该协议酬金作为本案的赔偿依据，理由不充分，本院不予支持。但是，该协议对认定辛健在本案中的经济损失具有参照价值。第二，关于辛健自身经营健身培训学院的数十万元的经济损失。澳菲特公司在侵权期间从事相关联的商业活动与辛健自身经营健身培训学院的商业活动必然发生同业竞争，势必造成辛健的收入降低及澳菲特公司收入增加，但损失的具体数额辛健未能充分举证证明。第三，关于侵权时间。自2017年7月22日双方协商暂不使用辛健照片时起，至2018年5月8日澳菲特公司自认删除网站相关内容时止，共计9个多月时间，应系澳菲特公司侵权时间，本院予以确认。综上，澳菲特公司的侵权行为造成辛健收入的减少及澳菲特公司获得的利益均难以确定，辛健主张的100万元经济损失系不确定的数额。因此，辛健的经济损失依法应由本院根据实际情况确定赔偿数额，根据辛健的社会知名度、澳菲特公司的侵权时间、参照辛健与青岛英派斯健康科技股份有限公司的合作协议、澳菲特公司的经营规模、辛健自身经营健身培训学院可能造成的损失等因素，本院酌情认定澳菲特公司以赔偿辛健经济损失30万元为宜。关于辛健的维权费用，证据保全花费2000元，一审法院全额予以支持，各方亦不存在争议，本院予以维持；关于辛健支出的代理费22000元，因该费用不是维权过程中必需支出的费用，一审法院结合本案实际情况酌情认定1000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，辛健的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6758号民事判决； 二、被上诉人山东澳菲特教育管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人辛健各项经济损失共计303000元； 三、驳回上诉人辛健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5660元，保全费5000元，共计10660元，由辛健负担7530元，山东澳菲特教育管理有限公司负担3130元；二审案件受理费5660元，由辛健负担4000元，山东澳菲特教育管理有限公司负担1660元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  袁金宏 审判员  张立宁 二〇二〇年五月六日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛