浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终474号 上诉人（原审被告）：浙江广鑫建筑工程有限公司，住所地台州市黄岩区院桥镇兴华路31号。 法定代表人：金堂，董事长。 委托诉讼代理人：张华明，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢永清，男，1967年12月19日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：梁毅，浙江康大律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：新黄氏控股有限公司，住所地台州市路桥区路北洋叶村。 法定代表人：黄明桦，董事长。 诉讼代表人：潘桦，系破产管理人台州中衡会计师事务所有限公司负责人。 委托诉讼代理人：刘子巍，系破产管理人浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞开，系公司员工。 上诉人浙江广鑫建筑工程有限公司因与被上诉人谢永清、新黄氏控股有限公司劳动争议、人事争议一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初7338号民事判决定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江广鑫建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法确认实际用工单位为原审第三人，依法改判由被上诉人新黄氏控股集团有限公司承担谢永清工伤赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，没有分清实际用工单位和形式用工单位。1、2018年2月1日，钢筋工谢永清工伤事故发生地点在路建筑装饰城二期（地块二）二标段工程D馆四层面，（地块二）二标段工程系装饰城二期后续工程，不是上诉人承建施工的工程，此工程由第三人发包给台州市金信建设劳务有限公司实际施工，被上诉人于2018年1月24日经人介绍进入（地块二）二标段工程作业，录用管理均与上诉人无关。2、上诉人于2011年11月10日通过招投标中标后承建路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段工程，并非包括（地块二）二标段工程，由于在施工中发包人出现了严重经济危机，2017年11月通过路桥区人民政府反复协调及债权人自救支持行为，装饰城二期后续工程重新发包，涉案的（地块二）二标段工程属于后续工程范围，承包单位是台州市金信建设劳务有限公司（包清工）。3、2018年1月9日、2018年3月1日，原审第三人分别出具两份承诺书，由原审第三人对涉案地块上发生的工伤事故承担工伤赔偿责任。4、2011年11月10日，上诉人工程中标后，按建筑工程施工的惯例，为了取得建设工程施工许可证，必须按工程造价一定比例，先行统缴社保费，作为办理相关许可证及证照的前置条件。参加项目建设的施工人员，可以陆续参保，也可以在发生工伤事故后一个月内申报，必须以被告名义填报“按参保职工处理申请确认表”提交社保局审批确认工伤投保再申请工伤认定，劳动合同的签订都是为了配合工伤认定需要。上诉人只是形式上的用工单位，实际用工单位是原审第三人。仲裁裁决书中的相关表述完全符合本案事实和法律规定，作出的裁决也是合法合理的。二、原审判决对相关赔偿项目计算标准错误：1、被上诉人主张的一次性伤残就业补助金应按事故发生上年度即2017年浙江省企业职工平均工资每月5091.6元计算25个月，应为127290元。因被上诉人仅工作九天就发生事故，其实际工资尚不确定。2、停工留薪期工资按10个月计算，缺乏依据。根据仲裁裁决书，酌情确定6个月停工留薪期工资30549.5元（61099元÷12*6个月）3、护理费为3674元〔22天*167元/天〉。以上三项合计人民币：161513.5元。综上所述，望二审法院依法予以改判。 谢永清答辩称，浙江广鑫建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 新黄氏控股有限公司答辩称，浙江广鑫建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 谢永清向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告双方劳动关系；二、判令被告赔偿原告因此次工伤造成的损失共计532118.38元。 一审法院经审理认定：2018年1月24日，原告谢永清进入台州市路桥区建筑装饰城二期工地工作，从事钢筋工工种。2018年2月1日7时40分左右，原告在路桥区施工现场抬钢筋时，因四层模板表面结冰而不慎滑倒，坐在一根弯头竖直向上的钢筋上，造成原告肛门严重受伤。原告受伤后，立即被送往台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院治疗，后又赴台州恩泽医疗中心（集团）浙江省台州医院治疗，经诊断为肛管直肠裂伤。原告因伤共计住院治疗22天。原告受伤的当天，被告作为建设项目参保单位为原告办理了工伤保险。同月，被告作为用人单位向社会保险行政部门提出工伤认定申请。之后，原告之事故受伤被台州市路桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年6月18日，原告的伤情被台州市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。就工伤保险待遇事宜，原告向台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2019年9月11日作出仲裁裁决书，裁决解除原告与被告、第三人之间的劳动关系及其他劳动权利、义务关系，由第三人新黄氏公司向原告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计176004元。原告谢永清对该仲裁决定不服，在法定期限内向该院提起诉讼。另查明，路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段，（地块二）二标段的承包人均为被告广鑫公司。2018年1月、3月，第三人新黄氏公司与案外人浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司（以下简称摩托车物业公司）向被告出具承诺书两份，表明：下阶段发生的工程款和税金管理费由第三人全额汇入被告账户，被告根据第三人支付清单逐一支付材料发票和人工工资；路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段，（地块二）二标段工程，所有管理人员及施工作业人员如发生工伤，处理社保局赔偿外，超出部分的一切费用由第三人和摩托车物业公司负责，与被告无关。 一、一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、涉案工伤保险责任的承担主体是否是被告；二、原告主张的工伤保险待遇是否合理。关于争议焦点一，职工因工受伤后，有权获得医疗救治和经济补偿，工伤职工享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》的强制性规定。社会保险行政部门作出工伤认定决定是基于职工与用人单位之间存在合法有效的劳动关系，劳动关系是工伤认定程序的前提。《浙江省工伤保险条例》第十七条规定，市、县社会保险行政部门经调查核实，认定劳动人事关系无法确认的，经负责人同意后书面告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会就是否存在劳动人事关系申请仲裁。自确认劳动人事关系法律文书生效之日起，恢复工伤认定程序。本案中，原告被认定为工伤，前提就是原告与被告之间存在着合法有效的劳动合同。社会保险行政部门在作出工伤认定决定前已经依据相关证明材料对原、被告之间的劳动关系进行了审查。被告未提出行政复议或者行政诉讼，具体行政行为也已经生效。被告辩称，原告进入工地工作时，被告不是实际施工单位，其为原告申报工伤是基于总承包人的地位，是为了配合原告工伤认定的需要。但是，依据人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第六条的规定，职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。该院认为，虽然被告作为建设项目的总承包单位在开工前代缴了项目工伤保险费，覆盖所有项目职工，但是发生职工工伤时，总承包单位只须配合并提供相应的参保证明，并不需要作为用人单位去申报工伤，申报工伤的主体仍应是用人单位。可见，被告主张其系基于总承包人的地位为原告申报工伤，并非实际用人单位的抗辩意见无法成立，该院依法不予采信。被告还向该院提交了承诺书和工程承包合同，拟证明其并非原告的实际用人单位，不承担工伤保险责任。但是，承诺书仅仅约束于被告与第三人，不得约束本案原告，被告的工伤保险责任应依法进行确认。至于被告承担相应责任后，能否依据承诺书向第三人等人主张权利，则是需另案解决的问题。该院认为，被告提供的证据并不足以认定原告与被告之间必不存在劳动关系，不足以推翻工伤认定书的内容。综上，原告的工伤保险责任应由被告承担。关于争议焦点二，原告因工受伤，构成六级伤残，事实清楚、证据确实，原告依法享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故原告主张解除与被告之间的劳动关系，该院予以支持。原告主张的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费、交通费等由社会保险行政部门核定，从工伤保险基金支付，原告主张的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费由被告承担。故原告要求被告支付的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，该院不予支持。关于原告主张的一次性伤残就业补助金，依据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，应按解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算25个月，故原告主张的一次性伤残就业补助金应为66432÷12×25=138400元。关于原告主张的停工留薪期间护理费，因原告住院22天，住院期间需人护理，护理费按上一年度职工平均工资计算22天，即182×22=4004元，故原告合理的停工留薪期间护理费应为4004元。关于停工留薪期工资，原告的工资应按受工伤前12个月的平均月缴费工资确定，但是原告仅到被告处工作9天，实际亦未领取工资，原、被告均未能证明原告的实际工资，该院依据原告受伤前一年全省职工平均工资确定原告的月工资为61099÷12=5091.6元。该院结合原告伤残等级、住院时间、治疗情况等，酌情确定停工留薪期为10个月。因此，原告享受的停工留薪期工资为50916元。综上，被告须支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、停工留薪期工资共计193320元。原告诉讼请求，该院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告谢永清与被告浙江广鑫建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、被告浙江广鑫建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告谢永清一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、停工留薪期工资共计193320元；三、驳回原告谢永清其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江广鑫建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人曾为被上诉人谢永清申请确认按参保职工处理，且以用人单位的名义为被上诉人谢永清申请工伤鉴定,有鉴于工伤认定书载明上诉人为被上诉人谢永清的用人单位,上诉人对此虽有异议,但现无证据显示上诉人已循合法程序就其不服该工伤认定提出行政复议申请或提起诉讼,故原审法院判决上诉人承担用人单位的赔偿责任并无不当。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的确定问题。上诉人主张应按事故发生上年度即2017年浙江省企业职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金。但根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，应按解除或终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算25个月，故一审对此处理得当。被上诉人谢永清受伤后在医院住院一段时间,并被认定为伤残六级。一审法院确定的10个月的停工留薪期与其伤情相符,本院予以维持。关于护理费的问题，《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。”被上诉人谢永清住院22天，一审法院据此确定4004元并无不当，本院予以维持。 综上所述，浙江广鑫建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江广鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  徐黎明 审判员  陈永领 二〇二〇年五月七日 书记员  庞昭君