新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终210号 上诉人（原审被告）：张好必，男，1969年1月3日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巩留县。委托诉讼代理人：陈建军，伊宁县联众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何居平，男，1977年7月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。被上诉人（原审原告）：吕刘宾，男，1984年4月9日出生，汉族，住甘肃省岷县。被上诉人（原审被告）：博乐市任旺有机肥制造有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市阿热勒托海牧场牧业六队（小营盘镇养鸡场南2公里处）。法定代表人：任泽彬，该公司经理。原审被告：新疆宏桥建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区新发地国际广场2楼3层360、309、310、311号。法定代表人：刘美璇，该公司总经理。上诉人张好必因与被上诉人何居平、吕刘宾、被上诉人博乐市任旺有机肥制造有限责任公司（以下简称任旺公司）及原审被告新疆宏桥建筑安装有限公司（以下简称宏桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人张好必及其委托诉讼代理人陈建军、被上诉人何居平、被上诉人吕刘宾、被上诉人任旺公司的法定代表人任泽彬到庭参加诉讼，原审被告宏桥公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张好必上诉请求：一、撤销（2019）新2701民初1522号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回何居平、吕刘宾要求张好必支付款项的诉讼请求，由任旺公司承担对何居平和吕刘宾返还619700元和围墙工程款184000元的责任或将本案发回重审；二、确认2016年9月2日张好必与何居平、吕刘宾签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》合法有效；三、请求二审法院委托有资质的鉴定机构鉴定涉案工程量后，依据鉴定结果判令任旺公司向何居平、吕刘宾支付工程材料预付款619700元和围墙工程款184000元或以鉴定结果向何居平、吕刘宾返还工程款。事实与理由：一、一审确定本案法律关系错误，案由并非“建设工程合同纠纷”，应当为“建设工程施工合同纠纷”；二、2016年9月2日张好必与何居平、吕刘宾签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》合法有效并继续履行，不存在法定应当解除的情形，解除行为违反市场经济规则，违反契约至上规则；三、一审程序多处严重违法，应当发回重审。1、张好必在开庭前未收到法院合议庭组成人员书面告知，属程序违法。2、（2019）新2701民初1522号有多处瑕疵未裁定补正，属程序违法。第一处瑕疵：判决书第1页何居平的居住地错误，“察布查尔自治县”应当为“察布查尔锡伯自治县”，第二处瑕疵：判决书第1页张好必的居住地错误，“伊宁市巩留县阿尕尔森乡阿尕尔村1-97号”应当为“新疆伊犁州巩留县阿尕尔森乡阿尕尔森村1-97号”，③第三处瑕疵：判决书第12页第二行“围墙工程184000元”应当为“围墙工程款184000元”。3、一审中张好必、任旺公司作为反诉原告，将反诉状递交到一审法院，但一审法院未一并审理或分开审理，也未出具不予受理裁定书或通知书，属程序违法。4、一审涉案工程未委托有资质的工程鉴定机构鉴定涉案工程量，围墙工程款184000元是如何产生的没有依据；四、一审对同一事实有前后矛盾的认定与判决。1、判决书第7页第四段“证据五、任旺公司于2016年9月2日出具的收条一份，拟证实张好必收到原告的700000元中500000元交给了任旺公司。经质证，原告及任旺公司对该收条的真实性认可。本院对该收条的真实性予以确认。”既然一审法院对张好必将700000元中的500000元交付给任旺公司的事实认可并确认，但在第11页第3到4行写有“故原告要求被告张好必退还工程材料预付619700元有事实和法律依据，本院予以支持”，这种支持与已经查明的事实是自相矛盾。2、第二处自相矛盾的事实：判决书第6页第五段第5行“因何居平和申某某没钱，联系了吕刘宾，吕刘宾交了700000元．．．．．．”。而判决结果是（第11页末）返还吕刘宾、何居平工程材料预付款619700元，应当判决向吕刘宾一人返还；五、一审未查明案件事实，且事实不清，存在错误认定事实，未一并处理的情形。一审判决书第10页第一段确认张好必与吕刘宾签订《两人合同书》一份，由吕刘宾负责现场管理，工程分红：除去所有费用，五五分成。既然一审依据确认上述事实，为何不一并处理，为何不将工程分红查明并确认。属“选择性审判”，违背公平公正原则；六、吕刘宾在一审不具备原告诉讼主体的资格，其与张好必都是涉案工程实际施工人，也是张好必的合伙人；七、何居平、吕刘宾存在施工质量不符合规范和约定，同时二人私下承包任旺公司警卫室的工程，依法应当承担违约责任。何居平、吕刘宾施工质量不符合规范和其“拒绝继续施工”是首要原因，是造成工程停工的重要原因，并非张好必和任旺公司要求其停工；八、一审认定涉案工程中办公楼、厂房工程与本案不是同一工程，与本案没有关联性，让另案主张属错误认定。属于一审法院人为将工程“割裂”，属浪费司法审判资源，二审法院应当依法予以纠正。何居平、吕刘宾辩称，一审判决正确，何居平、吕刘宾把钱给张好必了，张好必把钱给谁了并不清楚，何居平、吕刘宾只是给张好必供应材料，剩余的钱让张好必给我们返还了就可以了。根据合同约定，何居平、吕刘宾已经完成了围墙工程，应该支付围墙款。何居平、吕刘宾一审主张的是围墙和地坪的合同，不是吕刘宾和张好必《两人合同书》约定的事项，吕刘宾和张好必对任旺公司的办公楼和厂房工程是合伙人，但是围墙和地坪工程，何居平、吕刘宾和张好必不是合伙人，何居平、吕刘宾是承包人。且张好必对围墙和地坪没有提出质量问题，任旺公司也认可了，故应当支付围墙和地坪的工程款。任旺公司辩称，一审判决正确，张好必上诉称让任旺公司返还700000元，张好必实际上向任旺公司支付500000元，其中200000元张好必自己消费了，不可能由任旺公司来承担。500000元也已经向张好必支付了300000余元，任旺公司的工程是整体发包给宏桥建筑公司的。何居平、吕刘宾向一审法院起诉请求：1、判令解除何居平、吕刘宾与张好必2016年9月2日签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》；2、判令张好必偿还何居平、吕刘宾工程材料预付款619700元；3、判令张好必支付何居平、吕刘宾围墙工程款185600元；4、判令张好必支付何居平、吕刘宾违约金126208元（185600元×2%×34个月），期限自2016年10月2日至2019年8月2日，共计34个月，利率为2%；5、判令张好必向何居平、吕刘宾支付工程材料预付款资金占用期间利息102250.5元（2016年11月15日至2019年8月15日，共计33个月，年利率6%）；6、判令宏桥公司对以上债务承担连带责任；7、判令任旺公司对以上债务承担连带责任。以上合计1033759元。一审法院认定事实：2016年9月，任旺公司作为甲方与作为乙方的宏桥公司签订《建设工程合同书》一份，约定任旺公司将该公司在博乐市××区有机肥生产厂的建设以包工包料的方式承包给宏桥公司施工，主要工程为：1、围墙、2、办公楼、3、厂房、4、地坪、5、宿舍。工期自2016年9月8日至2016年11月15日。任旺公司在甲方落款处加盖公章，张好必作为乙方委托代理人签名并加盖宏桥公司的合同专用章。2016年9月2日，吕刘宾、何居平与张好必签订《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》一份，约定由张好必牵头与任旺公司法人任泽彬（此工程由当地政府部门监管）签订了肥料厂厂区全部项目建设的承包合同，经双方共同商议，来完成厂区内围墙与地坪项目，张好必收取工程款10%的管理费，承包方式为包工包料，承包项目：围墙与地坪建设。投资方式：在施工期间乙方也就是何居平、吕刘宾交付张好必700000元材料预付款，其余材料款由张好必垫资，工程期限自2016年9月2日至2016年11月15日。其中围墙暂定580米，单价每米320元，按实际生产量计算，地坪暂定20000平方米，单价每平方米130元，按实际生产量计算。施工中砖和商砼的价格为：砖0.33元/块，商砼220元/㎡，均含税款。协议还约定了双方的其他权利义务。协议签订后，何居平、吕刘宾当日向张好必支付预付砖款及商砼款700000元，张好必将其中500000元交付任旺公司。协议签订后，何居平、吕刘宾对围墙进行了施工，经测量，何居平、吕刘宾实际施工长度为575米，用砖180000块，砖款59400元（180000块×0.33元/块）使用混凝土95方，价值20900元。围墙施工完毕后，张好必及任旺公司未将地坪工程交由何居平、吕刘宾施工，而是承包给他人施工。2016年9月30日，任旺公司作为甲方与作为乙方的张好必签订《博乐市小营盘有机肥料生产厂工程施工补充协议》一份，约定任旺公司将该公司“有机肥生产厂”的办公楼土建工程、厂房交由张好必施工，厂房总计900000元，必须于2016年11月15日前完工。任旺公司在甲方加盖公章，张好必在乙方落款处签名。同日，张好必与吕刘宾签订《两人合同书》一份，约定博乐市小营盘镇南工业区有机肥料生产厂工程建设的办公楼以及厂房主体工程，办公楼676㎡，1388元/㎡，厂房1115㎡，840元/㎡，吕刘宾负责现场管理，工程分红：除去所有费用，五五分成。吕刘宾、张好必在“合伙人签字”处签名并捺印。张好必同时向吕刘宾出具《授权委托书》、《委托书》各一份，委托吕刘宾负责工程的管理、决算、结账。一审法院认为，何居平、吕刘宾与张好必签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》内容合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应严格履行。何居平、吕刘宾已全面履行了围墙施工义务，而地坪工程是由于张好必未交付何居平、吕刘宾施工，导致何居平、吕刘宾无法履行合同义务，故何居平、吕刘宾未对地坪工程施工不属于违约，且由于该工程已由他人施工，何居平、吕刘宾无法再履行，故何居平、吕刘宾与张好必签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》不具备履行条件，何居平、吕刘宾要求解除该协议书有事实及法律依据，予以支持。张好必辩称应继续履行的理由与客观事实不符，不予采信。关于何居平、吕刘宾要求张好必返还工程材料预付款619700元，张好必对于收取工程材料预付款700000元的事实认可，协议约定何居平、吕刘宾以包工包料方式承包，且何居平、吕刘宾认可应扣除砖款59400元、商砼款20900元。现双方合同已无法履行，张好必应将剩余款项退还给何居平、吕刘宾。至于张好必辩称双方还有其他工程未结算完毕，不同意退还的辩解理由，一审法院认为，其他工程与本案没有关联性，对该抗辩理由不予采信。故何居平、吕刘宾要求张好必退还工程材料预付款619700元有事实及法律依据，应予以支持。关于何居平、吕刘宾主张的工程款185600元，经何居平、吕刘宾、张好必、任旺公司测量，确认何居平、吕刘宾施工围墙长度为575米，工程款应为184000元，对该请求应按此数额予以支持。关于何居平、吕刘宾要求张好必按月利率2%支付违约金126208元无事实及法律依据，且张好必不认可，不予支持。关于何居平、吕刘宾主张资金占用期间的利息102250.5元，合同中未约定，且张好必不认可，不予支持。关于何居平、吕刘宾要求宏桥公司、任旺公司承担连带责任的诉讼请求，何居平、吕刘宾仅与张好必签订了协议书，与宏桥公司、任旺公司之间没有合同关系，何居平、吕刘宾要求宏桥公司、任旺公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。张好必、任旺公司辩称何居平、吕刘宾的办公楼、厂房工程未完工，双方需要算账的理由，一审法院认为，办公楼、厂房工程与本案不是同一工程，与本案没有关联性，各方当事人可协商处理，如协商不成，可另行主张，本案中不做处理。一审判决：一、解除原告吕刘宾、何居平与被告张好必于2016年9月2日签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》；二、被告张好必于判决生效之日起三日内返还原告吕刘宾、何居平工程材料预付款619700元；三、被告张好必于判决生效之日起三日内支付原告吕刘宾、何居平围墙工程184000元；四、驳回原告吕刘宾、何居平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吕刘宾、何居平提交2份明细账查询打印件，并申请证人李某某出庭作证，拟证实吕刘宾、何居平通过李某某账户向王某某转账635000元系张好必收到的材料预付款，证人李某某对转账的事实也予以认可。经质证，张好必对明细账查询打印件的真实性认可，但该证据的关联性、合法性不认可，张好必认可转入的卡号确实是王某某的，款项也确实收到，但明细账查询打印件中的款项是在吕刘宾、何居平和张好必签订合同之前，此款是申某某打的，并非吕刘宾、何居平打的，与吕刘宾、何居平无关。任旺公司称对打款的事情不清楚，认为与任旺公司无关。张好必对明细账查询打印件真实性认可，本院对明细账查询打印件真实性认可。证人李某某认可吕刘宾、何居平通过其账户向王某某转账635000元，且张好必认可王某某收到635000元系其本人收到的款项。本院对明细账查询打印件及证人证言证明的问题予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月22日，吕刘宾、何居平通过李某某账户向王某某转账300000元；2016年8月22日，吕刘宾、何居平通过李某某账户向王某某转账335000元。张好必认可王某某收到635000元系其本人收到的款项，本院认定635000元系吕刘宾、何居平向张好必支付的材料预付款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、何居平、吕刘宾要求解除其与张好必2016年9月2日签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》有无事实及法律依据；二、何居平、吕刘宾要求张好必返还工程材料预付款619700元的诉讼请求有无事实及法律依据；三、何居平、吕刘宾要求张好必支付工程款184000元（围墙）有无事实及法律依据；四、何居平、吕刘宾要求任旺公司对第二项、第三项承担连带责任有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，2019年9月2日，吕刘宾、何居平与张好必签订《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》有效正确，本院亦予以确认。张好必认可因任旺公司未向其支付任何款项而未将地坪工程交付吕刘宾、何居平施工，可以认定是张好必的原因导致吕刘宾、何居平无法继续履行合同，且吕刘宾、何居平、张好必均认可地坪工程已由其他人施工完毕，故双方签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》无法继续履行，已不能实现合同目的，张好必上诉要求继续履行《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》没有事实及法律依据，一审认定解除双方签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，根据吕刘宾、何居平提供的明细账查询打印件、证人证言及张好必在二审的自认，可以认定通过李某某账户向王某某转账的635000元系吕刘宾、何居平向张好必支付的材料预付款。虽然张好必对吕刘宾、何居平称剩余款项系现金支付的事实不予认可，但2016年9月2日张好必向吕刘宾出具了收条，且吕刘宾认可收条中的700000元系与何居平共同支付，可以认定吕刘宾、何居平向张好必支付材料预付款700000的事实。对张好必认可只收到500000元预付材料款的辩称本院不予采信。张好必、任旺公司对吕刘宾、何居平施工的围墙用砖为180000块及使用商砼为95方均无异议，按照双方合作协议书约定砖的单价为0.33元/块、商砼单价为220元/立方米，一审认定使用的砖款为59400元、使用的商砼款20900元正确，本院予以确认。现双方签订的《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》无法继续履行，张好必应当扣除砖款及商砼款后，将剩余的预付材料款619700元（700000元－59400元－20900元）退还于吕刘宾、何居平。一审认定张好必应退还预付材料款为619700元正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，吕刘宾、何居平已经按照《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》约定履行了围墙施工义务，且张好必认可吕刘宾、何居平施工的围墙长度为575米，虽然张好必称吕刘宾、何居平施工的围墙存在质量问题，但未提供证据予以证实，一审认定应支付围墙工程款为184000元（575米×320元/米）正确，本院予以维持。2016年11月26日，任旺公司的法定代表人向何居平出具《欠条》中明确写明“今欠何居平围墙工资款94200元”，且张好必、任旺公司与吕刘宾、何居平均认可三方已达成协议，将张好必支付围墙人工工资的债务转移给任旺公司，由任旺公司履行向吕刘宾、何居平支付围墙人工工资的义务。虽然2016年11月26日何居平出具《收条》写明收到任旺公司围墙工程人工工资94200元，但二审庭审中，任旺公司确认该笔围墙人工工资未实际支付。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，吕刘宾、何居平同意张好必所欠的围墙人工工资94200元由任旺公司支付，任旺公司应向吕刘宾、何居平支付围墙人工工资94200元，张好必应向吕刘宾、何居平支付围墙工程款为89800元（184000元－94200元）。关于第四个争议焦点，张好必上诉称其将700000元中的500000元支付给了任旺公司，应当由任旺公司承担退还剩余预付材料款及支付围墙工程款的责任，但《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》的相对方系张好必与吕刘宾、何居平，且吕刘宾、何居平将合作协议约定的700000的预付材料款支付给了张好必，张好必将收到的该笔款项支付给了任旺公司与吕刘宾、何居平无关联，根据合同的相对性原则，应当由张好必承担退还剩余预付材料款的责任。吕刘宾、何居平已经按照协议书约定履行了围墙施工义务，除了任旺公司承诺的向吕刘宾、何居平支付围墙人工工资94200元外，张好必应当按照合作协议约定支付剩余的围墙工程款。故张好必的该项上诉请求不能成立，本院予以维持。另，张好必、任旺公司对吕刘宾、何居平施工的围墙长度575米、用砖为180000块及使用商砼为95方均无异议，按照双方合作协议约定可以直接认定围墙工程款为184000元，张好必要求对吕刘宾、何居平施工的围墙工程工程量进行鉴定无事实及法律依据，本院对该项请求不予支持。张好必、任旺公司在一审庭审中明确表明不提出反诉，其上诉称一审法院未对其及任旺公司提出的反诉予以处理与事实不符，本院对其该项上诉请求不予支持。张好必与吕刘宾签订的《两人合同书》约定的施工范围系办公楼及厂房工程，与本案《博乐市小营盘镇任旺有机肥料厂工程承包合作协议书》中约定的工程无关，且吕刘宾也未主张，一审未对《两人合同书》进行处理并无不当，张好必可另案主张。张好必上诉称，一审法院违反法定程序，要求发回重审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”张好必上诉称一审法院未在三日内通知合议庭组成人员、裁判文书错误，不构成严重违反法定程序的情形。张好必的该上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决尚未生效，存在的文书错误已经一审法院下发民事裁定书予以补正。综上所述，张好必的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第九十四条第（四）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2019）新2701民初1522号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初1522号民事判决第三项，即张好必于判决生效之日起三日内支付吕刘宾、何居平围墙工程184000元；三、上诉人张好必于判决生效之日起三日内支付被上诉人吕刘宾、何居平围墙工程89800元；四、被上诉人博乐市任旺有机肥制造有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人吕刘宾、何居平围墙人工工资94200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14174元，由上诉人张好必负担9723.36元，由被上诉人吕刘宾、何居平负担3160.81元，由被上诉人博乐市任旺有机肥制造有限责任公司负担1289.83元；二审案件受理费11837元，由上诉人张好必负担8120.18元，由被上诉人吕刘宾、何居平负担2639.65元，由被上诉人博乐市任旺有机肥制造有限责任公司负担1077.17元。本判决为终审判决。                   审判长 赵鑫                  审判员 杜娟审判员 巴音其其克 二 〇 二 〇 年 五 月 十 一 日 法官助理 朱娟娟书记员 王菁汝