江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0981民初615号原告：东台市东台镇贤人建材经营部，住所地东台市台城纬一路66号伟嘉国际装饰城09幢116、216。经营者：李国贤，男，1968年3月29日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。被告：华海军，男，1969年12月20日出生，汉族，居民，住无锡市新吴区。被告：江苏海越建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区大中镇工业园内、兴业路东侧1幢。法定代表人：张健，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。被告：东台市金鑫置业有限公司，住所地东台市东进路8号。法定代表人：朱小锋，该公司经理。委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。原告东台市东台镇贤人建材经营部（以下简称贤人经营部）与被告华海军、江苏海越建设工程有限公司（以下简称海越公司）、东台市金鑫置业有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月30日作出（2019）苏0981民初982号民事判决。因海越公司不服该判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）苏09民终4167号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2020年1月19日重新立案，依法适用普通程序于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告贤人经营部的经营者李国贤及委托诉讼代理人徐明、被告海越公司的委托诉讼代理人黄荣杰、被告金鑫公司的委托诉讼代理人韩志勇到庭参加诉讼。被告华海军经本院传票传唤未无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贤人经营部向本院提出诉讼请求：一、依法判决华海军给付贤人经营部工程款119000元及利息（以119000元为本金，自2014年9月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算）；二、海越公司对上述华海军的付款义务承担连带给付责任；三、金鑫公司在欠付工程价款范围内对上述被告华海军的付款义务承担连带责任。事实与理由：2014年4月28日，金鑫公司作为发包人与海越公司签订了《东台市城东新区红光路、金鑫花园区间路及配套工程施工合同》，将工程交由海越公司承建，华海军作为海越公司的项目负责人将工程中化粪池工程分包贤人经营部施工，约定工程总价款是119000元，施工结束后一次性付清，贤人经营部完成了工程且经验收合格，但工程款至今未付，现诉讼要求给付工程款及利息。华海军未作答辩。海越公司辩称，海越公司于2014年4月与金鑫公司签订东台市城东新区红光路、金鑫花园区间路及配套工程施工合同后，并将工程转包给华海军，华海军又将化粪池工程转包给贤人经营部，两份分包合同均违反法律规定，为无效合同，无效合同应按实结算。海越公司在招投标时已明确化粪池的款项，发包人对化粪池的款项也进行了审计确认，贤人经营部也应按审计部门确认的数额结算化粪池价款。如果贤人经营部对此有异议，海越公司可以申请法院进行司法鉴定，根据鉴定结果确认工程款的具体数额。海越公司与华海军的工程款项已经结清。贤人经营部主张的119000元的工程款项没有事实依据，请求法庭根据查明的事实依法处理。金鑫公司辩称，金鑫公司将东台市城东新区红光路、金鑫花园区间路及配套工程发包给海越公司，双方之间存在建设工程施工合同关系。金鑫公司不知道贤人经营部及华海军是否参与工程实际施工。根据合同相对性原则，贤人经营部要求金鑫公司在欠付工程款的范围内对华海军的付款义务承担给付责任没有事实和法律依据，请求依法处理。贤人经营部为证明其主张提交了以下证据：（2019）盐东证民内字第202号、204号公证书、加盖南京旭光监理有限公司公章的建设工程施工项目工程量确认单、单位工程竣工验收证明书、施工合同及审计局工程结算审计核定单及分部分项工程量清单与计算表、承诺书、情况说明等证据。海越公司为证明其主张提交了以下证据：(2015)锡刑二终字第00132号刑事判决书、收条、分部分项工程量清单与计算表等证据。本院组织双方对上述证据进行了质证并进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月10日，海越公司取得中标通知书，中标金鑫公司的东台市红光路、金鑫花园区间路及配套工程。2014年4月25日，金鑫公司与海越公司签订《东台市城东新区红光路、金鑫花园区间路及配套工程施工合同》，合同价：3875727.26元。该合同价款采用固定单价合同方式确定。合同专用条款第23.2（2）约定，本工程实行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)招标,建设工程合同采用“固定单价合同”，以体现风险共担的原则。由招标人提供工程量清单，招标人以工程量清单及图纸为基础填报相应的单价并计算合价。投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数和招标人对工期、质量等的要求，并计入综合单价，中标后竣工结算时综合单价不予调整。第26条工程款（进度款）支付约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款支付方式按形象进度支付合同约定额的50%，竣工验收合格后按经审计确认的财务决算，支付至审定额的80%，余款在工程保修期满结清全部价款。2014年3月9日，海越公司与华海军签订《施工安全协议书》，主要内容：甲方（海越公司）决定委派乙方（华海军）为本工程施工负责人，负责该工程管理任务，并根据目前管理的实际情况，签订如下安全协议。工程名称：东台市红光路、金鑫花园区间路及配套工程，工程规模：人民币3875527.26元，并约定了双方权利和责任。2014年4月29日，华海军出具收条，载明：收到海越公司工程款壹佰万元。施工过程中，华海军将化粪池工程分包给贤人经营部承建，双方未签订书面合同。2015年2月5日，监理单位南京旭光建设监理有限公司在建设工程施工项目工程量确认单上加盖公章，注明“情况属实”。确认单注明城东新区金鑫花园小区配套工程化粪池项目计建七座，其中533型六座、53型一座，据建设方要求，已全部竣工完成。施工单位处加盖贤人经营部章印。2018年5月28日，华海军出具情况说明载明，化粪池工程分包给贤人经营部，533型号六座，单价每座17500元；53型号一座，单价14000元，总工程款119000元，于2014年8月一次性付清。2019年2月20日，江苏省东台市公证处出具了（2019）盐东证民内字第204号公证书，内容：兹证明前面的复印件与华海军出示给本公证员的《情况说明》原件相符，原件上华海军的签名、指印均属实。2017年3月10日，东台市审计局出具了工程结算审计核定单，注明审定价2865951.30元，该审核单中施工单位海越公司加盖了印章。其中，533型圆形化粪池（直径2.24米，有效容积18立方米）6座，单价9728.55元，合计58371.3元；53型圆形化粪池（直径1.74米）1座，6485.7元。金鑫公司已给付海越公司工程款2593500元，尚有272451.3元未付。海越公司除提供华海军出具的100万收条外未提供其余向华海军付款的证据，亦未与华海军进行最终结算。审理中，贤人经营部提供了同区域、同型号化粪池施工的审计单价。2016年2月审计的东台市城东新区钱陈安置区二期附属工程533型环保型化粪池，每座20471.10元；2015年7月审计的城东新区富洋安置区1、2、5、7、8号楼排水工程533型环保型化粪池，每座18952.5元。本院于2019年7月2日与华海军调查时，华海军反映：其借用海越公司资质中标本案工程，其负责工程施工。双方口头商定管理费为工程价款的1.5-2%。海越公司在2019年7月19日的庭审中陈述华海军借用该公司资质。本院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.关于贤人经营部就案涉化粪池工程与谁发生合同关系，并由谁给付工程款的问题。监理单位出具的工程量确认单及华海军出具给公证处的情况说明，能够证实华海军将案涉化粪池工程分包给贤人经营部，贤人经营部于2014年6月20日完成施工，本院对贤人经营部为案涉化粪池工程的实际施工人的身份予以确认。根据华海军、海越公司在审理中的陈述，能够认定华海军系借用海越公司的资质承建案涉工程。华海军与海越公司签订的施工安全协议书中虽约定“海越公司委派华海军为本工程的施工负责人，负责该工程的施工管理任务”，但是从该内容不能得出华海军有权代表海越公司将工程进行分包。贤人经营部长期在东台从事承揽、施工化粪池工程，华海军仅是借用资质施工，贤人经营部对华海军的权限应是明知的。华海军将化粪池工程分包给贤人经营部，并与其结算工程价款，该行为系华海军的个人行为，不构成代表海越公司的职务行为或者有权代理，华海军与贤人经营部之间存在建设工程分包合同关系，应由华海军承担支付工程价款的责任。2.关于案涉化粪池工程价款及利息的问题。关于案涉化粪池工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建设工程司法解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。华海军系借用海越公司的资质承建东合市城东新区红光路、金鑫花园区间路及配套工程，并将案涉化粪池工程违法分包给贤人经营部，违反法律、法规的强制性规定，华海军与贤人经营部之间的合同为无效合同。《最高院建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华海军与贤人经营部经营者李国贤洽谈案涉化粪池工程分包合同，确定施工内容、价格、付款时间等。2019年2月20日，华海军在东台市公证处出具情况说明原件，确认533型化粪池价格为每座17500元、53型化粪池每座14000元，合计119000元；双方约定在化粪池工程施工结束后于2014年8月付清工程款。本院据此认定案涉化粪池总价款为119000元，应于2014年8月付清。关于海越公司辩称金鑫公司与海越公司结算时的案涉化粪池工程审定价为64857元，华海军分包时不可能将价款确定为119000元，案涉化粪池工程应按实结算或通过鉴定方式确定的意见。贤人经营部认为，金鑫公司是根据海越公司投标时确定的价格进行结算，海越公司为了中标，故意降低部分工程价格，存在不平衡报价。海越公司对案涉化粪池工程的报价不能反映东台地区同时期、同类工程的市场价格，533型化粪池工程审计价正常在20000元左右。本院认为，华海军与贤人经营部商谈化粪池工程合同，应参照华海军与贤人经营部商谈时达成的一致意见确定合同双方的权利、义务。参考东台市城东新区钱陈安置区二期附属工程、城东新区富洋安置区1、2、5、7、8号楼排水工程533型环保型化粪池的审计价格，金鑫公司审定的价格不足以证实本案化粪池工程119000元背离市场行情，故本院对海越公司辩称的该意见不予采信。关于利息的问题。《最高院建设工程司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因华海军与贤人经营部未约定利息的计付标准，故贤人经营部主张的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日之后部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。贤人经营部已于2014年6月20日完成案涉工程施工，根据双方的约定华海军应于2014年8月付清工程款，故贤人经营部可主张2014年9月1日起的利息。3.关于海越公司、金鑫公司在本案中是否应承担责任的问题。《最高院建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华海军借用海越公司资质，且双方未结算。华海军在履行案涉工程合同中欠付贤人经营部工程价款，应由海越公司承担连带责任。因金鑫公司尚有272451.3元工程未付给海越公司，金鑫公司应在欠付工程款内承担连带责任。综上，华海军欠贤人经营部化粪池工程价款119000元，并应给付此款从应付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息，贤人经营部主张此款及该部分利息的请求本院予以支持。华海军在履行案涉工程合同中欠付贤人经营部工程价款，应由海越公司承担连带责任，金鑫公司应在欠付工程款内承担连带责任。贤人经营部要求华海军按罚息利率标准计算利息，缺乏依据，本院不予支持。华海军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担可能产生的对其不利的法律后果。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告华海军于本判决生效之日起15日内支付原告东台市东台镇贤人建材经营部工程款119000元及相应利息（以119000元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏海越建设工程有限公司对上述第一项被告华海军的给付义务承担连带责任；三、被告东台市金鑫置业有限公司在欠付被告江苏海越建设工程有限公司工程款范围内对被告华海军的上述给付义务承担连带责任；四、驳回原告东台市东台镇贤人建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，诉讼保全费1420元，合计4100元，由被告华海军、江苏海越建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  王 彦审 判 员  吴海燕人民陪审员  袁 琴二〇二〇年五月二十七日法官 助理  周晶晶书 记 员  仇秋果