新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）新31民终575号 上诉人（原审原告）：李选明，男，1970年7月20日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地河南省新野县王庄镇潘庄村潘庄1组，户籍所在地河南省新野县，现住新疆维吾尔自治区泽普县，现住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：刘柯，新疆正嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈全军，男，1972年5月6日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地陕西省安康市汉滨区金洲北路49号1号楼14楼D室，户籍所在地陕西省安康市，现住新疆维吾尔自治区泽普县惠港小区1号楼1单元402室。委托诉讼代理人：毛薛良，新疆公康律师事务所律师。上诉人李选明与被上诉人陈全军合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2019）新3124民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李选明的委托诉讼代理人刘柯，被上诉人陈全军及其委托诉讼代理人毛薛良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李选明的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）新3124民初55号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院对证据的认定及举证责任分配不当；2.上诉人与被上诉人陈全军之间的合伙事务，是由被上诉人陈全军挂靠在新疆正方建设集团有限公司进行施工，被上诉人具体执行合伙事务。本案中，是被上诉人陈全军不配合对合伙事务的清算；3.原审法院以合伙没有清算为由，判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。陈全军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.双方都在执行合伙事宜，但是一审开庭情况反映出，双方都购买了材料等等合伙事务；2.上诉人没有实事求是对双方投资成本进行清算；3.上诉人将不能通过司法评估的原因归结于法院和被上诉人是不成立的；4.上诉人认为双方的合伙协议书合法有效持有异议，因为没有资质的自然人挂靠有资质的建筑企业说签订的建筑施工合同无效。李选明向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还出资851,621元；2.判令被告向原告支付盈余300,000元（具体以最终清算为准）；3.判令被告赔偿原告损失50000元,以上合计120,1621元。事实与理由：2017年8月，原告与被告合伙经营泽普县移民安置区房建十四标段项目，该项目总造价9,951,865元，后期签证暂计400,000元。原、被告自2017年8月开始合伙施工，2018年8月份该工程完工并通过验收。合伙期间，原告发现，被告巧立各种项目，虚假扩大开支，增加成本，严重损害原告的合法权益。原、被告合伙项目结束后，原告多次要求与被告清算合伙期间的账目，但是被告总是拖延搪塞，不予算账。给原告造成重大损失。现原告为维护自身的合法权利，依据我国《民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求法院判如所请。一审法院认定事实：2017年8月7日，被告与泽普县库斯拉甫乡移民代表签订了《新疆阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目施工合同》，由被告承建新疆阿尔塔什水利枢纽工程库斯拉甫乡集镇迁建工程住房及附属设施建设项目第十四标段，该工程由泽普县移民管理服务中心监管，签约合同价为9，951,865元。2017年8月17日，原告与被告签订《合伙协议书》，原告是乙方，被告是甲方，协议主要内容如下：1.甲乙双方自愿合伙经营泽普县移民安置房建十四标的项目，总投资90万元，双方各出资50%，若有增加，甲乙双方再各出资50%；2.本合伙依法成立合伙企业，由甲方负责办理工商登记；3.本合伙经营期限自2017年8月18日至工程项目交工验收后结束；4.项目盈余按各自投资比例分配；5.项目债务按各自出资比例分担；6.合伙终止后，清算后如有盈余，按收取债权清偿债务，返还出资，按比例分配分配剩余财产，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，现以合伙共同财产偿还，合伙财产不足部分由合伙人按比例承担。原、被告签订合伙协议后，并未按协议约定成立合伙企业，而是由被告挂靠在新疆正方建设集团有限公司施工；原、被告也未共同管理双方的出资，而是各自管理各自的出资与收入。原、被告合伙的涉案工程于2018年7月底竣工并交付使用，由发包方向被告支付工程款。原、被告多次结算，但双方均对对方的出资，以及工程款总收入、盈余还是亏损均未能达成一致意见，原、被告合伙的工程至今未完成审计。在审理过程中，原告申请对原、被告合伙期间的财务状况及盈余进行审计，本院依法委托新疆华阳有限责任会计师事务所进行审计，该所于2019年7月26日作出“退案函”，提出在审核过程中，发现原、被告合伙的工程项目已完工，但原告无法提供该工程结算审核报告，导致审计受限，无法确定该工程项目的最终审定结算造价，对原、被告合伙期间的收入、盈余情况也无法进行审计鉴定。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告签订了书面的合伙协议，但双方未严格依照协议约定合伙经营，既未成立合伙企业，也未统一管理合伙财务，致使双方对各自的出资数额、收入情况及盈余还是亏损不能进行准确的清算；且由于原告无法提供涉案工程结算审核报告，导致鉴定机构审计受限。当事人有责任对自己的主张提供证据。原告起诉要求被告返还出资851,621元，双方的出资已转化为投入，双方应在工程完工后进行清算，原、被告经多次结算，双方仍对对方的出资数额及工程总收入持有异议，不能达成一致意见，原告主张的出资数额不能确认，也不应该在合伙事务结束后退还出资；其次，原告要求被告支付盈余300,000元，原、被告合伙的工程至今未完成审计，经一审法院委托，原告无法提供涉案工程结算审核报告，致使审计受限，也无法审计鉴定原、被告合伙期间的收入、盈余情况，原告提供的现有证据不足以证明其上述主张，由其承担举证不能的法律后果。另原告要求被告赔偿损失50000元，原告未举证证明损失是如何产生的，该项主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，原、被告在合伙期间未严格依照协议约定进行合伙经营，合伙的工程项目完工后尚未完成审计，原、被告也没有进行准确的清算，目前无法确定双方合伙期间的收入、盈余情况，原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条,《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李选明的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李选明除坚持其在一审中提交的证据和证明意图以及对陈全军提供的证据质证意见外，在二审中提供新证据一组即《工程结算审核签署表及审核情况一览表》，证明：合伙项目最终审定结算造价为10236866.3元；并说明合伙项目是完全可以进行清算的，具备清算条件，因为被上诉人对合伙项目的审定核算造价是认可的，所以才会签字，而双方合伙项目，我们对最终的审定核算造价也认可，至于业主方是否在该工程审核结算表中签字确认，并不影响上诉人与被上诉人就合伙项目达成的结算造价。被上诉人陈全军对上诉人李选明二审提供证据的质证意见：对该组证据的真实性认可，对所要证明的问题不认可。本院对李选明提供证据的认证意见：本院真实性予以确认。二审期间，被上诉人陈全军除坚持其在一审中提交的证据和证明意图以及对李选明提供的证据质证意见外，在二审中提供新证据一组：2019年4月至2019年10月支付的人工费和机械费，合计339791元，这笔钱的支出李选明本人也是知道的。第一笔单据，2019年9月30日，通过劳动局支付的人工工资218391元；第二笔单据，2019年9月26日，支付陈松良工资17000元；第三笔单据，2019年9月25日，支付陈国杰工资28000元；第四笔单据，2019年9月29日，支付张俊芬砖款现金22700元；第五笔单据，2019年10月2日，刘洪伍做防水人工工资10000元；第六笔单据，2019年9月25日，支付杨仁贵砂石料款（维修搅拌机、赔偿水泵一台）合计13000元。上诉人李选明对被上诉人陈全军提供新证据的质证意见：对于第一份票据，双方对账关于民工工资的欠款为203991元，认可203991元，对于多出14400元不认可；对于第二份票据，认可支付陈松良的工资17000元；对于第三份票据，对支付陈国杰人工工资28000元认可；对于第四份票据，张俊芬的砖款27000元认可；对于第五份票据，对刘洪伍做防水项目支付10000元认可；第六笔单据，2019年9月25日，支付杨仁贵砂石料款（维修搅拌机、赔偿水泵一台）合计13000元，认可12500元，多出的500元，双方没有确认，不予认可。本院对陈全军提供证据的认证意见：本院对李选明认可的支付款项的真实性予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：合伙事务是否进行清算及合伙人双方的出资如何认定。关于合伙事务是否进行清算及合伙人双方的出资如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一、关于上诉人与被上诉人签订《合伙协议书》的情况。2017年8月17日，上诉人李选明作为乙方与被上诉人陈全军作为甲方，双方签订《合伙协议书》约定主要内容如下：1.甲乙双方自愿合伙经营泽普县移民安置房建十四标的项目，总投资90万元，双方各出资50%，若有增加，甲乙双方再各出资50%；2.本合伙依法成立合伙企业，由甲方负责办理工商登记；3.本合伙经营期限自2017年8月18日至工程项目交工验收后结束；4.项目盈余按各自投资比例分配；5.项目债务按各自出资比例分担；6.合伙终止后，清算后如有盈余，按收取债权清偿债务，返还出资，按比例分配分配剩余财产，固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，现以合伙共同财产偿还，合伙财产不足部分由合伙人按比例承担。上诉人李选明、被上诉人陈全军均在《合伙协议书》上签字并捺手印。本院认为,上诉人李选明与被上诉人陈全军双方之间签订的《合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，故双方签订的合伙协议书依法应属有效，当事人双方应当按照约定履行自己的义务。二、关于合伙事务是否进行清算及合伙人双方的出资如何认定的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。该法第二十一条第一项规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人李选明、被上诉人陈全军虽然签订了书面的合伙协议，但双方未严格依照协议约定合伙经营，既未成立合伙企业，也未统一管理合伙财务，致使双方对各自的出资数额、收入情况及盈余还是亏损不能进行准确的清算；且由于上诉人李选明无法提供涉案工程结算审核报告，导致一审法院委托鉴定机构进行审计的工作受限。当事人有责任对自己的主张提供证据。关于上诉人李选明起诉要求被上诉人陈全军返还出资851621元及支付盈余300000元问题。根据法律规定，合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产，且合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，上诉人李选明、被上诉人陈全军提供的证据，不足以证明双方对合伙事务进行了准确清算，且法律规定合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。为此，因上诉人李选明的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，李选明的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2019）新3124民初55号民事判决；二、驳回李选明的起诉。一审案件受理费15615元，退还一审原告李选明；上诉人李选明预交的二审案件受理费15615元予以退还。本裁定为终审裁定。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日书  记  员   赵 菁