文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2420号上诉人（原审被告）：深圳市万物互动科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：廖仁桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽媛，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡坤，广东商达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市干将西路1390号。主要负责人：周建成，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴莉莉，江苏尚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗乡，江苏尚韬律师事务所实习律师。上诉人深圳市万物互动科技有限公司（以下简称万物互动公司）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（以下简称移动苏州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万物互动公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万物互动公司的上诉请求或发回重审；2.本案诉讼费用由移动苏州分公司承担。事实和理由：一、万物互动公司与移动苏州分公司签订的案涉协议中约定折扣价格6折以及一审法院认定的2.1折均不是双方的真实意思表示，不能作为判决依据。1、虽案涉协议中约定资费折扣为6折，但双方均未按约定履行。根据万物互动公司提供的证据显示，双方一直协商的折扣为0.5折左右，唐政贤代表移动苏州分公司在2018年8月还向万物互动公司承诺“沟通好了套车联网折扣，具体到零点几折我迟点要重新算一下”，可见双方协商的是零点几折，而之前移动苏州分公司提供的折扣也是1.2折，并答应可以再降低。2、同期万物互动公司与南京移动签订的合同折扣为0.5折，所以移动苏州分公司给予的价格也应当是0.5折左右。否则，既违背双方的真实意思，也违背江苏移动甚至政府的电信定价政策。3、移动苏州分公司发出的邮件无法确定其要求万物互动公司支付款项的数额，其发送邮件时双方尚在协商阶段，未确定最终折扣。二、因移动苏州分公司违约无故停止案涉M2M行业应用卡通信功能，导致万物互动公司不能有效获得协议项下服务，构成严重违约，应当承担赔偿责任。1、移动苏州分公司并未向万物公司催款，移动将邮件发送给刘畅，而刘畅并非万物互动公司的员工。且相应对账单未经移动苏州分公司盖章，无法确认真假。之后，万物互动公司在收到律师函后回函表示进行协商，但移动苏州分公司未予理会，故移动苏州分公司并无协商的意愿。移送苏州分公司提起诉讼违反的案涉协议第五条的约定，即发生争议后应当在协商60天后方可以提起诉讼，但移动苏州分公司在未满60天即起诉，使万物互动公司猝不及防，移动苏州分公司应予承担赔偿责任。2、因移动苏州分公司未提前通知万物互动公司的情况下擅自停止M2M行业应用卡通信功能，构成严重违约，导致案涉合同无法继续履行，万物互动公司必须换卡导致成本200万元并影响了万物互动公司的声誉，移动苏州分公司理应承担赔偿责任。三、鉴于万物互动公司在一审起诉后才得知移动苏州分公司按照2.1折计算欠费，所以撤销权应当自此计算，万物公司的撤销权并未消灭。移动苏州分公司辩称，案涉协议系双方当事人的真实意思表示，万物互动公司应当按照协议约定的价格和折扣履行相应义务。移动苏州分公司曾向万物互动公司发送月度对账单，万物互动公司也未提出过异议，应视为对该金额的认可。万物互动公司迟迟不支付业务费，在多次催缴未果后，移动苏州分公司按照协议约定及电信条例的相关规定停止服务。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。移动苏州分公司向一审法院起诉请求：1.判令万物互动公司支付移动苏州分公司欠费3943524.36元；2.判令万物互动公司支付移动苏州分公司违约金（以3943524.36元为基数，自2018年12月1日起按照日千分之三计算至万物互动公司付清欠费之日止）；3.判令万物互动公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月1日，移动苏州分公司（乙方）与万物互动公司（甲方）签订《M2M行业应用卡业务协议》，M2M行业应用卡的约定用途为：基于特定行业终端，以行业卡为承载，以SMS/USSD/GPRS/TD/LTE等为接入手段，乙方为甲方提供机器(远程终端)到机器(信息中心)的无线通道，满足甲方对生产过程监控、指挥调度、数据采集和测量、远程定位、远程诊断等方面的信息化需求。应用卡约定用途为车载设备监控、数据传输使用，开通流量通信功能。“甲方责任”中约定：如甲方未按标准补交费用，乙方有权终止本协议；甲方所购行业应用卡不得出现发送垃圾短彩信、拨打骚扰、诈骗电话或传播不良信息等违反国家有关信息安全管理规定的行为。如出现上述问题，乙方有权根据依据国家法律法规或政府有关规定采取暂停通信功能等措施，造成乙方承担行政罚款或其他法律责任，乙方有权要求甲方予以赔偿；在协议期限内，甲方若有违约行为，乙方有权终止本协议，并要求甲方支付违约金。“乙方责任”中约定：乙方保证按照甲方采购订单要求的日期交付M2M行业应用卡，有特殊情况无法按期交付需预先告知原因及延期时间并提供解决方案；乙方利用自身的互联网GSM和GPS网络、短消息平台，为甲方相关业务提供服务，并确保服务的正常进行；因乙方原因导致甲方用户不能有效获得本协议项下服务，乙方将承担相应责任。“资费相关内容”约定，乙方在12月内向甲方供卡20万张，甲方选用以下GPRS短信资费套餐：GPRS资费月使用费(元)赠送的免费流量数(M)超过赠送流量后的流量费(元/M)折扣            GPRS资费              月使用费(元)              赠送的免费流量数(M)              超过赠送流量后的流量费(元/M)              折扣                  40              1G              0.29              6折                  230              11G              0.29              6折                  5              30M              0.29              6折      合同有效期自双方签字盖章之日起生效，有效期为一年。本协议期满前一个月内，若乙方未向另一方提出书面通知终止本协议，则本协议自动延长一年，延长次数不受限制。合同落款处甲方授权代表“苏远华”签名，乙方授权代表“陈华”签名。另万物互动公司于2018年5月25日、5月28日填写并向移动苏州分公司提交物联网业务受理单，分别订购物联卡业务3990张、4000张，系统预配折扣均为六折，付费周期为月，套餐内容均为230元，包含11G流量，超出套餐外流量资费0.29元/M。并于2018年6月26日办理开卡200张，8元包100M业务，于2018年6月27日办理行业卡开套餐，40元1G、230元11G，于2018年7月3日办理行业卡开卡109张，于2018年7月27日办理行业卡迁移业务。深圳市酷鱼互动科技有限公司、万物互动公司于2018年9月8日办理过户业务，将深圳市酷鱼互动科技有限公司的25378个号码转入万物互动公司。办理上述业务的万物互动公司员工为吴磊或李晨。移动苏州分公司于2018年11月12日委托律师向万物互动公司出具律师函，要求万物互动公司收到本函后5个工作日内支付欠费3644959.85元，否则将依法按日千分之三向万物互动公司收取延迟付款违约金。本案一审争议焦点主要集中于移动苏州分公司对万物互动公司的收费折扣以及万物互动公司的欠费金额。移动苏州分公司主张，根据双方签订的提供的合同约定收费折扣为6折，后经双方协商，移动苏州分公司给予万物互动公司65折返费，经核算，2018年5月至2018年11月期间，给予65折返费后欠费金额合计3943524.36元。万物互动公司则认为，双方协商的折扣为0.5折，合同约定显失公平，应予撤销。另移动苏州分公司停卡给万物互动公司造成损失，应在结欠费用中扣除。移动苏州分公司员工分别于2018年6月28日、2018年7月23日、2018年9月17日、2018年10月15日向“刘畅”电子邮箱发送万物互动2018年5月、6月、8月、9月账单明细，明细内容如下：2018年5月总金额342102.66元，需付金额119735.931元；2018年6月总金额992901.91元，需付金额347515.6685元；2018年8月总金额2298939.8元，需付金额806247.563元；2018年9月总金额1790962.14元，需付金额628227.476元。移动苏州分公司系统数据显示2018年5月至11月期间，按月账单6折后总金额与2.1折后总金额分别为5月342102.66元、119735.931元，6月992901.91元、347515.6685元，7月3535265.15元、1449149.255元，8月2298939.8元、806247.563元，9月1790962.14元、628227.476元，10月1491011.7、521854.1元，11月853041元、298564.49元，万物互动公司按实际欠费总金额3943524.36元进行主张。另根据万物互动公司陈述，刘畅并非其员工，但万物互动公司亦确认刘畅曾代表万物互动公司与移动苏州分公司员工就收费折扣进行沟通。在唐政贤与刘畅的微信聊天记录中有如下内容：刘畅：“100万。直接要0.5折。你看怎么样？”“批得下来吗？还是先搞0.6折比较稳”。唐政贤：“都可以，60万张的有人几家申请了，一百万张的还没有”。刘畅：“申请100万会不会批不下来？主要是哪里审批？”。2018年6月13日，刘畅：“0.5折需要承诺多少？100万张，我们尽量往0.5折靠近”。唐政贤：“是的”。刘畅：“沟通怎么样，方便电话吗？”唐政贤：“聊一下，沟通好了套车联网折扣，具体到零点几折我迟点要重新算一下”。一审法院认为，当事人签订的合同合法成立并生效。万物互动公司虽提出合同约定折扣与市场其他收费折扣相比显失公平，应予撤销，但合同系2018年4月签订，电信收费折扣系双方商业谈判的结果，且万物互动公司未在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，其关于合同应予撤销的抗辩，一审法院不予采信。双方均应按约履行各自的义务。双方之间权利义务应以合同约定为准。万物互动公司提出双方另协商约定收费折扣为0.5折，经当事人协商一致，可以变更合同，但万物互动公司所称对于约定折扣的变更，主要为唐振贤与刘畅之间的微信沟通，唐振贤与刘畅分别代表移动苏州分公司与万物互动公司，在微信聊天内容中可看出双方就收费折扣进行沟通，但从沟通内容看，均不能因此否定合同约定内容，且可确定就双方洽谈的内容尚需经移动苏州分公司公司内部审批，故双方当事人一直处于合同内容变更的沟通过程中，变更内容约定尚不明确，可推定为未变更。移动苏州分公司自愿按2.1折计算，一审法院予以确认。关于电信服务费用，移动苏州分公司就部分月份的对账单发送给刘畅，万物互动公司否认收到对账单，但刘畅代表万物互动公司与移动苏州分公司员工洽谈折扣事宜，移动苏州分公司有理由相信其有权代表万物互动公司收取对账单，其收到对账单，且未对账单未提出异议，可视为对电信服务原始费用金额并无异议。对于其他未通过邮件发送对账单的月份，由于双方对账依赖于移动苏州分公司系统数据，万物互动公司并未证据证明系统数据与实际提供服务内容不符，故一审法院按移动苏州分公司提供的系统数据予以确认。移动苏州分公司按2.1折计算实际欠费为3943524.36元，万物互动公司未举证证明已支付过电信服务费，一审法院对于移动苏州分公司主张万物互动公司支付欠费予以确认。双方当事人在合同中未约定付款期限，移动苏州分公司可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，移动苏州分公司于2018年11月12日发送律师函要求支付欠费，万物互动公司未在合理期限内付款已构成违约，应承担违约责任。双方当事人就违约责任未约定，移动苏州分公司就损失未举证，其主张按日千分之三计算违约金缺乏事实依据，一审法院自移动苏州分公司起诉之日起参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失并予以支持。因万物互动公司未按时付款构成违约，移动苏州分公司停止服务符合合同约定，万物互动公司关于移动苏州分公司损失赔偿抵扣的抗辩，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：万物互动公司于判决生效之日起十日内支付移动苏州分公司3943524.36元，支付自2019年1月8日起计算至2019年8月19日止的逾期付款损失159392.33元，以及以3943524.36元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的逾期付款损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38348元、财产保全费5000元，合计43348元，由万物互动公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万物互动公司二审提交如下证据：2018年6月30日收费政策复印件，证明移动苏州分公司超过20万张、35万张、50万张、100万张的折扣系数政策，说明刘畅与唐正贤在微信沟通中陈述的0.5折并不是空穴来风。移动苏州分公司对万物互动公司二审提交的证据发表如下质证意见：对真实性不予认可。即使该证据为真，也已超过活动期限。同时，该政策也以预存消费为前提，但万物互动公司从未缴纳过任何费用。二审中，万物互动公司陈述一共开卡2万多张。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，根据移动苏州分公司与万物互动公司2018年4月1日签订的《M2M行业应用卡业务协议》，双方约定的资费折扣为6折，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。现移动苏州分公司自愿按照2.1折计算，一审法院据此确认结欠款项3943524.36元，该认定并无不当。万物互动公司上诉主张其与移动苏州分公司另行协商约定的收费折扣低于2.1折，但所提交的微信聊天记录仅能反映双方就折扣进行了多次沟通，尚不足以证明双方就适用更低折扣计算费用已经达成了一致。同时，万物互动公司以其与案外人之间的合同中所涉折扣标准主张在本案中直接适用，亦缺乏依据，本院对此不予采纳。第二，鉴于万物互动公司存在结欠移动苏州分公司电信服务费的情形，且经移动苏州分公司发函催告后，万物互动公司仍未能履行付款义务，其行为构成了根本违约，进而移动苏州分公司暂停服务，有相应事实和法律依据。现万物互动公司主张移动苏州分公司构成违约，依据不足，本院对此不予采纳。综上所述，万物互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38348元，由上诉人深圳市万物互动科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年五月二十八日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静