浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终31号 上诉人（原审被告）：浙江长三角新视界技术服务有限公司。住所地：杭州市江干区九环路九号4号楼10楼1030室。统一社会信用代码：91330104MA2AXKHK6W。 法定代表人：刚金元，经理。 委托诉讼代理人：沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈哲婧，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：董达深，男，1979年1月25日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：李巧钰，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人浙江长三角新视界技术服务有限公司（以下简称新视界公司）因与被上诉人董达深劳动争议一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年12月18日，董达深（乙方）曾与新视界公司（甲方）签订全日制劳动合同，为固定期限自2017年12月18日至2020年12月17日止。工作内容从事软件开发，工作地点为杭州。试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为5000元，乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。甲方的工资发放日为每月25日，甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠，乙方在享受法定休假日以及依法参加社会活动期间，甲方应当依法支付工资。甲、乙双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，乙方缴纳部分，由甲方在乙方工资中代为扣缴。经甲、乙双方协商一致可以解除劳动合同。下列情形之一，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；等等。甲方依照企业破产法规定进行重整的，或生产经营发生严重困难的，或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，裁减人员方案以书面形式向劳动行政部门报告后，可以解除劳动合同。甲方违法解除或终止本合同，应向乙方支付赔偿金，乙方违法解除本合同，给甲方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。双方还在合同中约定了其他相关内容。劳动合同履行期间，新视界公司通过公司账户向董达深发放每月岗位工资，另通过公司行政总监刘佳个人账户按季度发放绩效工资。根据董达深银行账户明细查询工资发放情况如下：2018年1月11日公司账户发放工资1616.67元，2018年1月25日公司账户发放工资4315.25元，2018年2月28日公司账户发放工资3406元，2018年3月26日公司账户发放工资4150.48元，2018年4月3日通过刘佳账户发放工资22294.60元，2018年4月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年5月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年6月25日公司账户发放工资5522.50元，2018年7月6日通过刘佳账户发放工资29687.50元，2018年7月25日公司账户发放工资5486.15元，2018年8月24日公司账户发放工资5517.31元，2018年10月26日公司账户发放工资5517.31元（9月工资），2018年11月1日公司账户发放工资5552.15元（10月工资），2018年11月29日公司账户发放工资2444.23元。2017年12月27日，新视界公司在群名为“浙江长三角新视界技术服务有限公司”的工作群中发布《新视界人事管理制度（试行）》，其中第四章薪酬考核第二条薪酬的设置中规定：薪酬包含岗位工资、月（季）绩效和年终绩效；公司的岗位、薪酬分为技术系列、项目系列和管理系列；根据岗位薪酬的不同，分别设置岗位工资30%、季度绩效50%、年终绩效20%和岗位工资40%、月度绩效40%、年终绩效20%两种发放模式；薪酬绩效发放时间为每个月25号（遇节假日提前或顺延）；第三条考核的方式规定：岗位工资按照出勤率即《员工休假与考勤管理规定》考核发放，绩效考核依据经济效益、工作效率、工作质量和《员工休假与考勤管理规定》考核发放；等等。2018年4月10日，新视界公司向董达深出具了年薪收入为25万元的收入证明。2018年11月8日，新视界公司向董达深发出解除劳动合同通知书，内容为：你自2017年12月18日入职我司，任技术部门。自我司注册成立至今一年多时间，经营计划未能按期实现，汽车销售领域和建筑预制性项目等市场业务受挫，无正常营业收入，且股东认缴的资本金一直不能到位，企业长期处于亏损状态。为公司的存续与发展，经公司股东研究后决定立即撤销公司有关部门的设置，中止部分业务的推进与经营活动。鉴于此情况，贵我双方《劳动合同》订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。现我公司正式通知你：1、贵我双方劳动关系于2018年11月12日解除，薪资将结算至法律规定之日止，社会保险及公积金将缴纳至2018年11月止；2、请你本人于收到本通知之日起5个工作日内前往我司配合办理相关离职及交接手续。董达深不服申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、新视界公司支付违法解除劳动合同的赔偿金41666.67元；二、新视界公司支付拖欠的绩效工资88697.33元；三、新视界公司支付带薪年休假工资7662.84元；四、新视界公司向董达深出具解除劳动关系证明；五、新视界公司按照董达深的实际工资标准补缴社会保险。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日作出仲裁裁决：一、新视界公司支付董达深违法解除劳动合同的赔偿金19373.66元；二、驳回董达深的其他仲裁请求。董达深不服该裁决，于2019年7月12日起诉至原审法院，请求判令：一、新视界公司向董达深支付违法解除劳动合同的赔偿金33523.5元；二、新视界公司向董达深支付拖欠的绩效工资88697.33元；三、新视界公司向董达深支付带薪年休假工资7662.84元；四、新视界公司向董达深出具解除劳动关系证明；五、新视界公司按照董达深的实际工资标准为董达深补缴社会保险；六、本案诉讼费由新视界公司承担。 原审另查明，董达深自2013年至2017年11月期间，陆续在杭州捷申出国留学服务有限公司、杭州易才人力资源管理有限公司等多家单位工作，至2017年12月入职新视界公司。 原审法院认为：董达深与新视界公司签订的劳动合同，不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》，“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所指的经济性裁员。本案劳动合同所约定的“客观情况发生重大变化”，应与上述规定同义。综上，本案中新视界公司所称的经营困难、长期亏损、资金不到位等情况并不属于“客观情况发生重大变化”，用人单位不能行使单方解除权，且新视界公司也未提供证据证明，有履行提前三十日通知、补足一个月工资及通知工会的法定解除程序，因此新视界公司以《劳动合同》订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，单方解除劳动合同，已构成违法解除。因此，新视界公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。董达深于2017年12月28日至2018年11月12日期间在新视界公司任职，工作年限6个月以上不满一年，新视界公司应支付两个月工资标准的赔偿金。新视界公司未举证证明不应发放董达深其余绩效工资，依法支持董达深关于补发未发绩效工资的请求。根据董达深工资流水情况，其中通过公司账户发放的应为岗位工资，通过监事刘佳账户发放的应为绩效工资，属于《新视界人事管理制度（试行）》中规定的“岗位工资30%、季度绩效50%、年终绩效20%”，根据该工资明细及制度中规定的比例计算其月平均工资为12824.63元，两个月赔偿金计算为25649.26元，根据董达深任职年限尚应补足的季度绩效及年终绩效总计为85243.53元。董达深仅以单位出具的说明证实年均收入25万元，缺乏充分证据，不以此计算月均工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位应当保证职工享受年休假。根据人力资源和社会保障部办公厅相关复函，职工连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。本案中，根据董达深提供的社保缴纳证明，没有连续工作满12个月的经历，未达到享受带薪年休假的条件。因此，董达深诉请新视界公司应支付日工资300%的未休年休假4天的工资报酬，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，新视界公司仅向董达深出具解除劳动合同通知书，未出具法定的解除劳动合同的证明，故董达深诉请新视界提供解除劳动合同证明，符合法律规定，予以支持。新视界公司已为董达深缴纳了相关社会保险，现关于董达深诉请按照实际工资标准补足社会保险，不属于法院劳动争议案件处理范畴，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条之规定，于2019年10月11日判决：一、新视界公司支付董达深违法解除劳动合同的赔偿金25649.26元；二、新视界公司支付董达深拖欠的绩效工资85243.53元；三、新视界公司向董达深出具解除劳动关系证明；上述第一、二、三项限新视界公司于判决生效后十日内履行；四、驳回董达深的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由新视界公司负担。董达深于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；新视界公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，新视界公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决对事实认定及举证责任分配错误，直接导致了判决结果的错误，应当予以改判。一、新视界公司无需，也从未向员工发放过绩效工资。1、董达深提交的《新视界人事管理制度（试行）》中的内容，是在一个群名为“浙江长三角新视界技术服务有限公司”的微信群中所取得。但首先，该微信群并不是新视界公司管理层所建立，不是对员工发布有关新视界公司相关施行规定的官方渠道，且该制度在新视界公司手机中只能看到文件的名称，在手机操作过程中该文件无法打开，故无法确定微信群中该文件名称所对应的内容与董达深提交的打印件内容一致；其次，新视界公司提交的管理制度中也规定了对员工绩效需指定考核指标体系和成立专门的考核机构的原则和要求，这是发放“绩效工资”的基础和前提条件，没有这些基础和前提条件，发放“绩效工资”的工作就失去了操作性，无法实际实施。而实际上，新视界公司因种种原因，没能进行这些基础性工作，既未组建绩效考核机构，也未组织和实行过面向绩效工资发放需求的员工绩效考核工作，因而无法核定员工绩效工资，实际上也根本上从未施行过绩效工资制度。2、所谓绩效工资，实际上是属于奖励工资的性质，而新视界公司自成立以来至今一直处于长期亏损状态，也没有经济能力及制度基础来实现发放奖励工资。二、刘佳向董达深支付的款项，不应认定为绩效工资。1、新视界公司所有工资发放行为均通过新视界公司账户转账完成，并未授权任何个人代为公司发放任何款项。2、刘佳的转账行为是其个人行为，与新视界公司无关。3、刘佳的转账对象为部分人员，并非针对新视界公司全部员工。三、一审法院举证责任分配错误。新视界公司与董达深劳动关系存续期间，新视界公司一直按照双方《劳动合同书》中约定的内容、薪酬标准、时间等足额通过公司账户向董达深支付劳动报酬，从未有拖欠工资的情况。在《劳动合同书》中并未约定有绩效工资，仅凭董达深从一个几位员工组建的微信群中所获取的文件资料及刘佳个人向董达深有过转账行为，此两份没有任何关联性的证据就认定新视界公司需要向董达深支付绩效工资，明显证据不足。且一审法院认为“新视界公司未举证证明不应发放董达深其余绩效工资，一审法院依法支持董达深关于补发未发绩效工资的请求”，依此将不需要发放绩效工资的举证责任分配给了新视界公司，于法无据。综上，请求二审法院：撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6544号民事判决，并依法改判新视界公司无需向董达深支付绩效工资及需要支付的赔偿金数额为9095.64元。 上诉人新视界公司在二审中未提交新证据。 被上诉人董达深在二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、从微信记录、人事管理制度、银行流水看，刘佳个人卡上转账给董达深的款项就是绩效工资。首先，《新视界人事管理制度（试行）》来源于群名为“浙江长三角新视界技术服务有限公司”的微信群。该群是公司管理层所建立，用来发放公司通知、文件等。从聊天记录可以看到刘佳在发放该制度的时候明确：“各位同事，公司股东大会、董事会，及总裁办公室会议，已于本月22日在杭州召开，现将相关文件发送给大家，请认真学习，以便贯彻执行。”各同事纷纷留言收到。且刘佳还表示，为了相互之间的沟通，请将群名昵称改为自己的名字。如果是一个非官方群，大家怎么方便怎么来，不会要求实名，且在交流文件的时候也不会那么正式的表示该文件的出处。从群里后面的内容看，元旦放假通知、新员工入职欢迎、公司开票信息、1月4日再次告诉大家严格执行新制度、1月11日告知大家绩效的发放等等内容都表明这是个公司组建的正式的群，用于公司发布正式通知等。其次，结合转账的金额、工资发放的金额及薪酬制度中表示的岗位工资30%、季度绩效工资50%、年终绩效工资20%相吻合。从2018年1月25日发放的一月工资4315.25元，按岗位工资占30%算，表明月工资大概是14383元左右，第一季度刘佳账户发放了22294.6元，占绩效工资50%，倒推出来月工资为（22294.6*2/3=14862.6元）相差不多。二月份的工资发放为3406元，是补缴了前面两个月的社保，补缴了2017年12月的（375.9+93.98+15），补缴了2018年1月的（244.4+61.1+15.27），再加上二月的社保（244.4+61.1+15.27），二月的实际发放金额应该为4532元。三月工资发放数额为4150.48元，加上社保金额实际工资为4470元，再加上扣税金额，基本三个月保持一致。4月开始，工资涨了部分，4月实际发放工资为5522.5元，加上社保320元左右，实际应发工资为5842元，倒推出来平均月工资为19473元左右。相应的绩效工资为29687.5元，倒推出来月工资为19791元，也相差无几。说明公司确实是按照这个制度来实际发放薪资绩效的。第三，刘佳的行为是公司的避税行为，不是个人行为。没有哪个公司员工为了公司大多数人利益而牺牲自己的利益，刘佳没有理由也没有道理挪用公司资产为大众发福利。至于新视界公司表示的公安机关报案，实际上在一审判决前已经被江干区公安分局和杭州市公安局作出不立案的处理决定了。二、一审法院举证责任分配正确。根据公司人事管理制度第三条考核方式的规定，根据工作效率和工作质量造成的损失和后果，分为轻度、中度和严重，其程度由公司考评小组讨论决定。也就是如果公司认为其考核造成了严重的后果，应该举证公司考评小组的讨论意见及决策依据。但是本案中新视界公司确实未举证证明不应支付绩效工资的原因，因此一审法院支持董达深关于补发未发绩效工资的请求正确，应予支持。综上，请求二审法院驳回上诉申请，维持原判。 被上诉人董达深在二审中未提交证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，董达深在本案中提供了群名为“浙江长三角新视界技术服务有限公司”的聊天记录，从内容上看，该微信群主要发布新视界公司的规章制度、通知等，其中有署名“长三角刘佳”发布的公司信息，有其他群成员收到公司通知后的确认表态。新视界公司并未否定公司该微信群的存在，仅认为不是其管理层监理，不是对员工发布信息的官方渠道，但对于刘佳的身份，新视界公司二审中自认其为总经理助理。因此，从以上群消息的内容及发布人员的身份，可知该微信群是新视界公司的工作群。刘佳在该群中于发布过《新视界人事管理制度》，董达深也提供了新视界公司浙新司（2017）004号《关于印发〈浙江长三角新视界技术服务有限公司人事管理制度（试行）等制度的通知》及《新视界人事管理制度（试行）》书面文件，新视界公司若对董达深提供的人事管理制度的内容存在异议，应举证其发布的《新视界人事管理制度》，新视界公司未举证则承担举证不能的不利后果。依据上述《新视界人事管理制度（试行）》的规定，新视界公司根据岗位薪酬的不同，分别设置岗位工资30%、季度绩效50%、年终绩效20%和岗位工资40%、月度绩效40%、年终绩效20%两种发放模式。结合查明的新视界公司向董达深发放工资的形式，包括新视界公司以公司名义发放的和通过刘佳个人账户发放的，两者可以相互印证。证实了《新视界人事管理制度（试行）》制度的存在，以及通过刘佳个人账户发放的应系董达深的绩效工资。新视界公司上诉认为其从未授权刘佳发放过任何款项，该发放行为系刘佳个人行为。本院认为，刘佳当时系新视界公司员工，总经理助理，其通过个人账户多次向公司员工发放大额款项，新视界公司应对此行为作出合理解释，但新视界公司仅以简单地否定作为抗辩，本院对其主张不予采信。原审判决并无不当。新视界公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江长三角新视界技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月二十五日 书记员 袁其伟