山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4153号 上诉人(原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地南通市世纪大道373号三层。 法定代表人：何炯华，总经理。 委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：青岛广联发混凝土有限公司，住所地青岛市崂山区王哥庄街道何家社区。 法定代表人：高川，董事长。 委托诉讼代理人：于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢建设集团）因与被上诉人青岛广联发混凝土有限公司（以下简称广联发公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 中赢建设集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决并改判。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原判决对双方合同中约定的付款节点问题未查明，在无任何证据支持的情况下却支持被上诉人主张，无事实与法律依据。双方《预拌混凝土供货合同》第六条第二款约定“订货方每两个月向供货方支付已经发货货款的70%，以此类推，余款工程竣工后全部结清。”涉案工程老年活动中心项目截至目前仍未竣工，上诉人向被上诉人支付的货款应为实际供货总额的70%,被上诉人主张上诉人应全额支付货款，但未提交任何证据证明涉案工程已经竣工，一审法院却对被上诉人此项主张予以支持，无事实与法律依据。二、原判决对上诉人实际付款数额认定与事实不符。一审时，上诉人提交收款收据3份，附商业承兑汇票10张，银行转账回单1份，证明已向被上诉人支付货款200万元。被上诉人对其中付款人为南通东惠通建设工程股份有限公司的50万元收款收据不予认可，认为是被上诉人与东惠通之间的业务往来，并非是东惠通对上诉人的代付款。但在其提交的《商砼结算明细表》中需方负责人处签字的是王祺，而王祺是上诉人公司员工，并非东惠通员工。被上诉人一直未能提供有效证据证明其与东惠通之间的合同已经实际履行。而原审法院却将证明责任分配给上诉人，不符合逻辑、事实与法律规定。 被上诉人青岛广联发混凝土有限公司辩称，一、答辩人认为被答辩人上诉请求及上诉理由依法不成立，答辩人与被答辩人于2016年9月1日签订的混凝土供货合同第六条第二款明确约定,“被答辩人应每两月向答辩人支付已发生货款的70%，依此类推，余款工程竣工后全部付清”。该合同条款对付款节点约定的非常明确清楚，一审法院在判决书第六页第三、第四行也非常清楚地查明，即便根据双方签订的混凝土供货合同第六条第二款“被答辩人应每两月向答辩人支付已发生货款的70%之规定，答辩人向被答辩人供应价值3904550元，被答辩人也应支付2733185元。被答辩人在一审庭审质证对答辩人供应价值总金额3904550元及按照欠付货款5%计算违约金均无异议予以认可，足以证明被答辩人已严重违约逾期付款，恶意拖欠货款的事实，自2018年9月20日起诉至今已达一年零七个月之久，被答辩人分文未付。并且根据双方签订的混凝土供货合同第八条第一款第二项“被答辩人未按合同约定付款，除应承担所欠货款百分之五的违约金外，被答辩人应在答辩人停止供货之日起30日内将所欠商砼款一次性付清，余款工程竣工后全部付清”之约定，一审判决被答辩人支付答辩人所有拖欠的货款认定事实清楚，判决正确。被答辩人的该项上诉理由依法不成立，应依法给予以驳回。 二、被答辩人对一审查明的付款数额有异议，答辩人认为被答辩人的该项上诉理由不成立，答辩人在一审庭审时已向一审法庭补充提交与南通东惠通建设工程股份有限公司签订的购货合同、商砼结算明细表、增值税专用发票、收款收据、银行承兑汇票等相关证据，以上证据充分证明答辩人与南通东惠通建设工程股份有限公司之间存在买卖合同关系并已实际履行，根据合同相对性原则，南通东惠通建设工程股份有限公司支付给答辩人的50万货款与被答辩人没有任何关系，是南通东惠通建设工程股份有限公司与答辩人之间发生业务应支付货款的事实。被答辩人主张南通东惠通建设工程股份有限公司支付给答辩人的50万货款应属于被答辩人支付答辩人的货款无事实和法律依据，依法不成立。 广联发公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中赢建设集团支付广联发公司混凝土货款人民币2539385元并支付逾期付款违约金126969.25元，共计2666354.25元；2.诉讼费用、律师费由中赢建设集团承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，广联发公司与中赢建设集团签订《预拌混凝土供货合同》，该合同约定工程名称为老年活动中心综合楼、活动楼项目，工程供货起止时间为2016年9月1日至2017年12月31日，预订商品混凝土总数量约为14000立方米，预计总金额3936700元。该合同第六条付款方式与期限为依据合同约定的单价和订货方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，甲乙双方每月结算一次，双方于每月25日前对上月21日至本月20日期间的供货进行结算，办理完毕结算手续的时间不超过每月28日。订货方每两个月向供货方支付已发生货款的70%，依此类推，余款工程竣工后全部结清。合同第八条违约责任及争议：未按合同约定付款，供货方有权向订货方提出停止供应混凝土要求。订货方应按所欠供货方货款的百分之五计付违约金。订货方应在供货方停止供货之日起30日内将所欠供货方商砼款一次性付清。2017年1月6日至2017年10月19日原中赢建设集团双方共签署商砼结算明细表十份，该宗商砼结算明细表显示商砼货款总计3904550元，双方对供货金额予以确认。庭审中，广联发公司确认中赢建设集团于2017年1月26日支付货款500000元、2017年7月25日支付货款500000元、2017年10月10日支付货款500000元，共计支付货款1500000元，现中赢建设集团尚欠货款为2404550元。庭审中，中赢建设集团申请证人李某出庭作证，证人李某称其系南通东惠通公司青岛分公司员工，南通东惠通公司隶属于中赢建设集团，系中赢建设集团内的一个公司，中赢建设集团要支付混凝土款500000元，该500000元是南通东惠通公司替中赢建设集团支付，中赢建设集团要求其作为证人出庭作证后，向南通东惠通公司夏总监进行了解，老年活动中心的500000元是替中赢建设集团付的，中赢建设集团采购部的张云飞也能证明该笔款项是替中赢建设集团支付，其系南通东惠通公司职员，虽然不是具体经办人，但了解这个事情，因为替中赢建设集团支付500000元，致使工资晚发。广联发公司对证人证言质证称，证人与中赢建设集团有利害关系，证人陈述对于500000元票据不是具体经办人也不清楚，该证人证言没有法律效力，本案中赢建设集团举证期限已过。中赢建设集团质证称，证人系南通东惠通公司员工，因此其完全有机会可能知道本案相关事实，该证人证言的效力应当予以认可，此外，广联发公司主张其与南通东惠通公司合同已实际履行，应当提供证据予以证明。庭审中，广联发公司确认中赢建设集团最后一次供货时间为2017年9月24日，中赢建设集团确认最后供货日期为2017年5月11日。关于违约金，广联发公司主张按未付货款金额2404550元的5%计算违约金，即120227.5元。中赢建设集团对广联发公司按照5%计算违约金无异议，但对违约金计算的基数不认可。 一审法院认为，广联发公司与中赢建设集团签订的《预拌混凝土供货合同》系双方的真实意思表示，该合同内容不违反法律强制性规定，合法有效，对广联发公司、中赢建设集团双方均具有约束力。广联发公司提交的商砼结算明细表证实广联发公司共计向中赢建设集团提供价值3904550元混凝土，中赢建设集团应依约给付广联发公司货款。庭审中，广联发公司确认中赢建设集团已向其支付货款1500000元。中赢建设集团称日期为2017年8月3日的收据载明的500000元系案外人南通东惠通公司代其给付货款，其已给付货款2000000元，中赢建设集团提交的该份收据载明的客户为南通东惠通公司，且广联发公司提交其与案外人南通东惠通公司之间签订的《预拌混凝土供货合同》及商砼结算明细表，故仅凭客户为案外人南通东惠通公司的收据及证人证言无法证实该500000元系案外人代替中赢建设集团支付涉案工程款，关于广联发公司与案外人之间《预拌混凝土供货合同》纠纷，案外人可另行主张。故中赢建设集团尚欠广联发公司的货款应为2404550元，对广联发公司要求中赢建设集团支付2404550元货款的主张，一审法院依法予以支持。关于违约金，《预拌混凝土供货合同》约定未按合同约定付款，广联发公司有权向中赢建设集团提出停止供应混凝土要求，中赢建设集团应按所欠供货方货款的百分之五计付违约金，广联发公司提交的商砼结算明细表显示截至2017年9月24日广联发公司向中赢建设集团供应价值3904550元混凝土，按合同约定中赢建设集团向广联发公司支付的货款金额为2733185元，中赢建设集团未能依约给付广联发公司货款，故对广联发公司要求中赢建设集团支付违约金120227.5元（按未付货款金额2404550元的5%计算）的主张，一审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决中赢建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛广联发混凝土有限公司货款人民币2404550元及违约金120227.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28131元，保全费5000元，共计33131元，由青岛广联发混凝土有限公司承担2150元，中赢建设集团有限公司承担30981元。 二审中，上诉人中赢建设集团有限公司提交新证据如下： 证据1、涉案工程老年活动中心现场施工照片7张、《青岛市老年活动中心项目2020年施工总进度计划》1份。证明老年活动中心项目目前尚未竣工，未进行竣工验收，也未进行最终结算，仍有室内吊顶、地板、墙面涂刷、石材安装、强电系统、通风空调、室外道理等未完工。因涉案工程尚未竣工，所以根据上诉人与被上诉人签订的《预拌混听图供货合同》第六条关于付款节点的约定，上诉人向被上诉人支付的货款应为实际供货的总额的70%，而非全部货款。 证据2、上诉人与东惠通签订的《建设工程安装施工合同》，证明东惠通在涉案工程中的承包范围仅为电气、给排水、消防、采暖、通风空调等，并不包括土建部分，所以东惠通根本不需要在涉案工程中使用混凝土，也不可能会向被上诉人订购混凝土。 证据3、2017年8月3日被上诉人向东惠通开具的收款收据1张、东惠通付款承兑汇票5张，出示会计凭证原件。证明东惠通公司就涉案工程代替上诉人付款50万元是通过5张10万元的承兑汇票进行支付的，与被上诉人一审中举证的1张50万元承兑汇票并非同一交易内容。 证据4、被上诉人与东惠通公司签订的《预拌混凝土供货合同》，证明该合同第4条第3款约定“订货方授权林庭余（身份证号，电话131××××9802）签字验收有效，而被上诉人中提交的其与东惠通的《商砼明细结算表》中需方负责人为王祺，为上诉人员工。也就是说被上诉人供应的混凝土本应由东惠通的林庭余签收，却由上诉人的王祺签收了，所以被上诉人并没有将混凝土供给东惠通，而是供应给了上诉人，被上诉人与上诉人之间的合同并未实际履行。 证据5、东惠通公司出具的《代付款证明》，证明东惠通公司在该《证明》中明确表示“中赢公司为我公司的最大股东，应该公司要求，我方遂代为付款。但被上诉人公司从未向我公司实际供货，我公司也从未签收。”证明东惠通代上诉人付款50万元，被上诉人与东惠通之间的《供货合同》并未实际履行。 被上诉人质证称对上诉人提交的证据1的真实性无法确认，不确定是否是老年活动中心的项目，且该组照片不属于有效证据。该工程在2018年9月份已经竣工，并且进行了内部装修。根据双方签订的供货合同第6条2项的约定，上诉人已存在严重违约逾期付款的事项。一审法院判决正确。证据2的真实性不予认可，该证据与本案无关。东惠通公司和上诉人虽然是独立法人，但实际是一家人，上诉人也予以认可。证据3的真实性没有异议，该收据是因为被上诉人与东惠通公司也有业务，东惠通公司为被上诉人支付了50万元的承兑汇票。但东惠通是支付了一张50万元，所以上诉人的该证明事项不成立。证据4的真实性没有异议，说明被上诉人与东惠东公司实际发生了供货，该合同体现了施工单位是上诉人，但是订货方是东惠通公司。该合同与上诉人与被上诉人之间没有关系，是被上诉人与东惠通之间发生的业务供货。证据5代付款证明的真实性有异议。被上诉人在一审中已经提交了完整的证据链，以证明被上诉人与东惠通之间存在的供货事实，有购货合同、商砼结算明细表、增值税专用发票、收款收据、银行承兑汇票等相关证据，足以证明东惠通支付50万元不是代表上诉人支付的货款，是被上诉人与东惠通真实发生业务，东惠通支付的货款。 本院认为，通过当事人陈述，本院对证据3、证据4的真实性予以确认。对双方有争议的证据，分析如下：对证据1中7张照片的真实性予以认可，但照片不能充分证明案件事实，《青岛市老年活动中心项目2020年施工总进度计划》系上诉人单方制作，真实性不予认可。证据2真实性予以认可，但该合同仅能证明中赢与东惠通的合作内容，对关联性不予认可。证据5中东惠通表示“通过5张承兑汇票代被上诉人付款给被上诉人50万，”，但根据证据3、证据4及上诉人在一审中提交的证据，被上诉人与东惠通之间存在业务往来，对证据5真实性不予采信。上诉人庭后提交的转账凭证、银行电子回单、收据、会计凭证原件一份，证明东惠通存在代中赢付款的交易习惯，被上诉人质证称与本案无关，本院对真实性予以认可。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于付款节点问题。第一，虽然合同约定上诉人应每两月向被上诉人支付已发生货款的70%，余款工程竣工后全部付清，但根据商砼结算单，被上诉人已于2017年9月供货完毕，至今已2年有余，上诉人未提交充分证据证明工程是否竣工，即使涉案工程未竣工，上诉人也无证据证明工程未竣工与被上诉人有关。第二，被上诉人为上诉人开具的发票总额为3375365元，且上诉人在一审庭审中已经确认了货款数额3904550元。第三，根据双方签订的《预拌混凝土供货合同》第八条第一款第二项约定“未按合同约定付款，除应承担所欠货款百分之五的违约金外，订货方应在供货方停止供货之日起30日内将所欠商砼款一次性付清”，上诉人自2018年9月20日起未再向被上诉人付款，上诉人应按照合同约定将所欠货款一次性结清。 关于2017年8月3日广联发公司收到的50万元是否为东惠通代中赢付款。第一，被上诉人一审提交的购货合同、商砼结算明细表、增值税专用发票、收款收据、银行承兑汇票形成的证据链可以证明被上诉人与东惠通公司存在买卖合同关系，东惠通公司未参与本案诉讼，该合同是否实际履行，是否存在争议应由被上诉人与东惠通之间另行处理。第二，上诉人并无证据证明该笔款项为代付款，且在上诉人庭后提交的东惠通公司代上诉人付款的转账凭证中明确备注“代中赢借款给青建支付装修材料款”，如果此次为东惠通公司代中赢付款，理应有代付款协议或在付款凭证中注明款项用途，上诉人在与东惠通公司之间无任何书面证据情况下委托其支付50万货款给被上诉人，不合常理。一审法院认定上诉人尚欠被上诉人货款金额2404550元及违约金120227.5元并无不当。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26998元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年五月十八日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜