湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再30号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘丽，女，1987年11月12日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白象食品股份有限公司湖南分公司，住所地岳阳经济技术开发区工业园，统一社会信用代码91430600755800831T。负责人：罗叙齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：何辉日，男，1968年11月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵志伟，男，1974年1月4日出生，汉族，住郑州市金水北区，系该公司员工。再审申请人刘丽因与被申请人白象食品股份有限公司湖南分公司（以下简称白象公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）湘06民终1088号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月23日作出（2019）湘民申5529号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘丽及委托诉讼代理人汪雄、被申请人白象公司的委托诉讼代理人何辉日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘丽申请再审称：一、用铅笔登记加班的方式是申请人按照被申请人要求登记的，一审中被申请人将加班用铅笔登记的部分擦掉，提供的是虚假证据。二、二审中，被申请人提供证据证明申请人有过加班但已调休，这与一审中被申请人否定申请人加班的证据矛盾，且加班是事实，调休是虚假。三、被申请人制定加班需经申请、领导批准的制度，但又很少批准员工的加班申请，不能以未经批准就认定申请人常年加班属自愿，这是被申请人利用强势地位损害劳动者权益。四、被申请人变相调岗才导致申请人主动解除劳动合同。五、原审法院不支持申请人主张的经济补偿金属于适用法律不当。综上，刘丽请求：一、撤销一、二审判决，发回重审或依法改判支持其主张的经济补偿金98400元（6560元/月×15月）、加班费100000元；二、一、二审及再审诉讼费由被申请人承担。白象公司辩称：一、申请人系想换一个工作环境而主动辞职，主张经济补偿无法律依据。二、因未缴社会保险而需支付经济补偿系2008年1月1日生效的劳动合同法的规定，而被申请人早在2005年4月就已为申请人建立社保账户缴纳社会保险，故申请人以未缴社会保险为由主张经济补偿也无法律依据。三、根据被申请人公司制度，加班需要履行审批手续，事后可调休，申请人的加班均已调休。四、申请人本人是考勤员，应清楚即便存在未经批准的加班，也属其本人自愿，辞职后再行主张加班费有悖诚信原则。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。刘丽向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判决白象公司支付刘丽经济补偿金98400元；3、判令白象公司为刘丽缴纳2003年至2006年的社会保险费；4、判令白象公司支付刘丽加班工资100000元；5、判令白象公司支付刘丽未休年休假工资报酬20000元。一审法院确认当事人无争议的事实：2003年5月26日，刘丽到白象公司上班，从事生产管理和考勤工作。2005年4月白象公司为刘丽建立社会保险账户，开始缴纳社会保险费。2018年5月10日，刘丽向白象公司提出书面辞职报告，5月17日又将辞职报告拿走。2018年5月25日刘丽向政府投诉白象公司未交清社会保险。2018年6月17日，刘丽又向白象公司邮寄解除劳动合同通知书，理由是未依法缴纳社会保险和未支付加班的劳动报酬。2018年6月22日，刘丽申请劳动仲裁，2018年9月29日岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字【2018】75号仲裁裁决书。刘丽不服仲裁，提起诉讼。双方当事人对仲裁裁决书认定的刘丽的工资标准6560元/月均没有异议。一审法院确认双方有争议的事实：1、关于白象公司是否应当向刘丽支付加班工资报酬。刘丽要求白象公司支付加班工资100000元，提供了2013年至2018年考勤表；白象公司认为刘丽没有加班，因刘丽本人负责考勤，刘丽提交的考勤表的加班登记均为铅笔标注，与白象公司保存的考勤表不一致，根据白象公司提供的考勤表显示，刘丽没有加班，且白象公司对节假日均下达放假通知，白象公司提交了考勤表和节假日放假通知。一审法院认为，刘丽本身就负责考勤，在正常上班时间的考勤均为水珠笔登记，加班部分用铅笔登记不符合要求且与白象公司提交的考勤不一致，对于加班的事实，刘丽提供的证据不足，无法确认，不予支持。2、关于白象公司是否应给予刘丽经济补偿金的认定。刘丽主张因白象公司没有为其补交社会保险、支付加班的劳动报酬，违反劳动合同法，故提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金，提供了岳阳经济技术开发区社保中心出具的社会保险凭证、刘丽2018年6月17日的解除劳动合同通知书；白象公司认为刘丽不存在加班的事实，同时2005年4月便为刘丽建立社保账户为刘丽缴纳社会保险，刘丽在2018年5月10日已提交辞职报告，劳动关系已解除，不存在给予经济补偿金。一审法院认为，刘丽加班的事实没有依据，同时刘丽以没有补缴2003年至2006年1月前的社会保险费要求给予经济补偿金，白象公司已经为刘丽建立了社保账户且双方对白象公司为刘丽缴纳2006年1月之后的社会保险费无异议，对于已经建立社保账户只是存在缴纳年限不足的情况，劳动者的社保权利可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式予以实现，在此情况下，劳动者以此为由主张解除劳动合同的经济补偿不符合法律规定，不予支持。3、关于未休年休假工资报酬的认定，刘丽主张20000元；白象公司认为只能计算2017年的未休年休假10日，刘丽2018年已休年休假，提供了2018年刘丽的请假单。一审法院认为，刘丽主张的时间不明确，且未休年休假受一年仲裁时效的限制，故只计算2017年未休年休假10日的工资报酬，同时《职工带薪年休假条例》所规定的300%的工资报酬包含正常的工资，刘丽2017年未休年休假工资报酬为6560元/月÷21.75日*10日×200%=6032元。一审法院认为：刘丽主动提出解除劳动合同，其在仲裁时也要求解除劳动合同，且刘丽也实际未上班，故对刘丽诉求解除劳动合同的意见，予以支持，对于已经建立社保账户只是存在缴纳年限不足的情况，劳动者的社保权利可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式予以实现，刘丽以此为由主张解除劳动合同并要求经济补偿，于法无据，不予支持。刘丽未休年休假，白象公司应当支付未休年休假工资报酬6032元，对刘丽主张的未休年休假工资报酬20000元不予支持，且该项结论已在该院白象公司诉刘丽的劳动争议案的（2018）湘0602民初6823号民事判决书作出判决，故本案不作出判决。刘丽诉求加班的工资报酬因依据不足，不予支持。刘丽诉求白象公司应当为刘丽补交社会保险费不属于本案处理范围。因白象公司未依法为刘丽缴纳社会保险费的，劳动者有权解除合同，对刘丽诉求解除劳动合同，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款的规定，判决：一、解除刘丽与白象公司的劳动关系；二、驳回刘丽的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。刘丽不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判白象公司支付经济补偿金98400元（6560元/月×15月），未休年休假工资报酬9048元、加班费100000元。本院二审查明，刘丽在上诉状中陈述，白象公司系于2018年3月9日在未经其同意时单方面以邮箱群发邮件形式告知调整工作岗位。其在新岗位上试岗了一个多月，期间大部分时间在外出差，不能适应新岗位。员工在白象公司工作申请加班的流程为：ＯＡ流程进行申请，公司领导同意后，通过申请单进行调休。刘丽陈述，因销售部门的特殊情况，加班系常态，双休日加班其只申请调休过几次。领导不同意申请调休，后来，其没有申请过调休。二审法院要求刘丽提供其主张加班工资的具体工作期间，但刘丽未提供。本院二审查明的其他事实与一审致。本院二审认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一、白象公司是否应支付刘丽经济补偿金；二、刘丽在工作期间是否进行了加班，白象公司是否应支付刘丽加班工资；三、刘丽要求支付未休年休假工资报酬9048元有无依据。关于第一个焦点，刘丽认为系白象公司违法调整其工作岗位，致使其被迫辞职，故白象公司应支付其经济补偿金。白象公司则认为刘丽系因个人原因主动辞职，不应支付经济补偿金。根据二审查明的事实，白象公司调整刘丽的工作岗位后，刘丽在新岗位实际履行了一个多月，故应视为双方同意变更了劳动合同。且根据刘丽在一审起诉状中的陈述其要求经济补偿是因为白象公司没有为其缴纳2003年5月26日至2006年1月的社会保险，故本院二审对刘丽在二审期间提出的系白象公司违法调整其工作岗位，致使其被迫辞职，白象公司应支付其经济补偿金的上诉请求不予以支持。另外，白象公司已经为刘丽建立了社保账户，但存在缴纳年限不足，对于已经建立社保账户只是存在缴纳年限不足的情况，劳动者的社保权益可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式予以实现，故刘丽以此为由主张解除劳动合同并要求经济补偿，于法无据，不予支持。关于第二个焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外，即由用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资。根据本院二审查明的员工在白象公司工作申请加班的流程，应先在ＯＡ流程进行申请，公司领导同意后，再通过申请单进行调休。刘丽不能提供证据证明其主张的加班均经过上述流程，故不能认定刘丽主张的加班系经过了公司同意后安排的加班，即不能排除刘丽为完成工作任务或基于其他理由而自愿进行加班。故虽然根据证人周某和证人成某的陈述，可以认定刘丽在工作期间有加班的事实，但因刘丽不能提供证据证明其主张的加班系经过了公司同意后安排的加班，故本院二审对刘丽主张的加班费不予支持。关于第三个焦点，一审法院已判决白象公司支付刘丽2017年未休年休假工资报酬为6560元／月÷21.75日×10日×200%＝6032元，刘丽在上诉状中未对应支付未休年休假工资报酬的2017年度提出异议，而是对金额提出异议，认为未休年休假工资报酬为9048元，其实质是认为应按日工资报酬的300%计算未休年休假工资报酬。因《职工带薪年休假条例》所规定的300%的工资报酬包含正常工作日的工资，而2017年的工资，白象公司已经支付给了刘丽，故刘丽要求在一审判决的金额上增加3016元，没有法律依据，本院二审不予支持。本院二审据此判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费，均予以免交。再审期间，双方均未提交新的证据。再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，白象公司针对员工加班制定的工作流程是员工先在OA流程进行申请，公司领导同意后，再通过申请单进行调休。刘丽作为公司负责登记考勤的工作人员，对上述工作流程应当是知道的。但从庭审查明的事实看，刘丽并无证据证明其主张的加班遵循了上述流程，得到了公司认可，也没有证据证明公司给其安排的工作任务超出了正常范畴，而根据《中华人民共和国劳动法》关于用人单位安排劳动者加班才支付加班工资的规定，刘丽主张白象公司欠付加班费并无事实和法律依据，二审对其加班费主张不予支持并无不当。同时，白象公司在2005年即为刘丽建立了社保账户，并从2006年1月开始缴纳社保费用，白象公司未为刘丽缴纳2003年至2006年的社保费用属缴费年限不足的情况，刘丽的权利可以通过用人单位补缴或者社保机构管理部门强制征缴的方式予以实现，其以此为由解除劳动合同并主张白象公司支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。且刘丽在白象公司调整其工作岗位后在新岗位实际工作了一个多月，二审据此认定双方变更了劳动合同并无不当，刘丽主张系公司违法调整工作岗位，逼迫其辞职，白象公司应当支付经济补偿金的理由不能成立。综上所述，刘丽的再审请求不能成立，本院二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2019）湘06民终1088号民事判决。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二〇年五月十九日书记员  夏明宇