重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1215号上诉人（原审被告）：重庆归正印务有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街88号1-65号，统一社会信用代码91500103686234409B。法定代表人：肖平，执行董事。委托诉讼代理人：曾杰，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳海，男，汉族，1971年09月21日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张聪，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆归正印务有限公司（以下简称归正印务公司）与被上诉人欧阳海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初12261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。归正印务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧阳海的诉讼请求，或发回重审，本案诉讼费由欧阳海承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，欧阳海与归正印务公司之间没有雇佣的事实。欧阳海的陈述存在多处矛盾和模糊的地方，不符合逻辑，与事实不符，不能形成完整的证据链，无法达不到证明欧阳海受雇于归正印务公司的高度盖然性。1、欧阳海先是陈述系肖平电话通知其去上班，后又是短信通知其去上班。但证据只显示欧阳海主叫肖平，无肖平主叫欧阳海的记录。另外，短信记录也显示9月9日欧阳海与肖平的联系是欧阳海给肖平发短信，并不是肖平给欧阳海发短信。因为欧阳海被扣费1角。2、欧阳海陈述事发当天即2018年9月11日，是孙安平安排其除渣，但孙安平2018年9月10日已回涪陵，第二天下午才回公司，不存在安排欧阳海除渣的可能。3、公司在事发前已经在车间、厂房、食堂等多地安装了监控，但警察并未在监控中查看到欧阳海在厂区内活动的痕迹。4、2018年10月20日，公司的垃圾清运工作由重庆华丽达制鞋公司的门卫张桥富承揽。2018年10月20日之后，公司的垃圾清运工作转交给重庆华会家政公司。公司的垃圾并不需要欧阳海清运。5、《情况说明》没有负责人和制作人签字，形式不符合证据要件，且内容片面，错误地推定欧阳海为归正公司搬运垃圾受伤。6、报警回执记录不全面，不严谨，不应采信。欧阳海受雇的情节都是其杜撰的，实际是公司并没有雇佣欧阳海，孙安平送欧阳海去医院是做好事，是孙安平驾车从涪陵回来去单位上班的路上，正好在看到欧阳海摔伤而无车去医院，便好心将其送至医院。二、即便归正印务公司与欧阳海之间存在雇佣关系，归正印务公司也不是真正的雇主。归正印务公司成立于2009年4月，其注册地和办公地均在渝中区大坪。直到2019年3月，归正印务公司才将办公地搬迁至欧阳海摔伤所在的厂区内。重庆归正包装技术有限公司成立于2018年4月，由归正印务公司和吕萍共同投资设立。肖平担任归正包装公司的副经理，负责人事管理。2018年7、8月开始，归正包装公司在大门张贴招聘印刷工的广告，广告上载明的联系方式即为肖平的电话。欧阳海于2018年9月11日摔伤，其摔伤时归正印务公司还没有搬迁至此地办公，而是归正包装公司在此地办公，无法认定其系为归正印务公司提供劳务。三、一审法院认定的残疾赔偿金、营养费和被扶养人生活费错误。欧阳海举示的证据不足以证明其已经在城镇生活了一年，其残疾赔偿金应按照农村标准计算。营养费无相关医嘱，不应支持。欧阳海的父亲每月应有125元的养老金，其被扶养人生活费应扣除该部分养老金。欧阳海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欧阳海向一审法院起诉请求：判令被告归正公司赔偿原告欧阳海医疗费9744.82元、住院伙食补助费360元、营养费2000元、后续医疗费12000元、伤残赔偿金69778元、误工费12000元、护理费720元、交通费47元、被扶养人生活费6038.5元、鉴定费2140元，以上共计114828.32元。一审法院认定事实：2018年9月11日下午，欧阳海在将归正印务公司车间垃圾用人力三轮车运送至垃圾站途中时因下雨天车辆转弯过急导致摔伤。归正印务公司的工作人员将欧阳海送至重医附二院治疗。经诊断，欧阳海为左侧锁骨中段骨折，归正印务公司工作人员支付门诊治疗费231.3元。后因医疗费的问题，欧阳海与归正印务公司的工作人员发生争执。欧阳海于2018年9月11日18时21分报警，民警抵达重医附二院后应欧阳海的要求将其送至重庆市南岸区第三人民医院治疗，并联系归正印务公司的负责人肖平。欧阳海于2018年9月11日进入重庆市南岸区第三人民医院住院治疗，诊断为左锁骨骨折、全身多处急性软组织损伤，于2018年9月17日出院，住院6天。出院医嘱：1、注意休息，避免受凉、劳累及吸烟，患肢禁负重及剧烈活动3月；2、适当功能锻炼，定期创口换药，观察切口愈合情况，术后2周拆除缝线；3、定期复查X片（术后1月、3月及1年），术后1年骨折愈合后取出内固定物；4、门诊随访，在门诊医师指导下功能锻炼。欧阳海住院期间共产生门诊医疗费9元、医疗费9062.52元。欧阳海住院期间，由其配偶进行护理。2019年4月17日，欧阳海申请对其伤残等级、误工时限、后续治疗费、营养费进行鉴定。一审法院依法委托重庆市法医学会司法鉴定书进行鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所于2019年7月8日作出渝法医所[2019]临床B鉴字第1086号司法鉴定意见书，意见：1、欧阳海左肩关节丧失功能25%以上属十级伤残；2、后期医疗费12000元；3、误工期120日、营养期90日。欧阳海支付鉴定费2140元。另查明，欧阳海自2017年9月25日起居住于重庆市南岸区通汇路8号5幢1单元3-6。欧阳海的配偶一直未工作。欧阳海向一审法院申请依法调取号码15002371583登记身份信息以及向长生桥派出所调取相关出警记录。经一审法院依法查询号码15002371583为肖平（身份证号513401198410034818），与归正印务公司法定代表人肖平信息一致。长生桥派出所向一审法院出具情况说明一份，内容为：2018年9月11日16时左右，报警人欧阳海报称在长生桥镇归正印务有限公司上班搬运处理场内垃圾时摔伤，公司的主管人员孙安平将报警人送到长生桥镇重医附二院医治。民警到达现场后，因欧阳海与孙安平因医疗费用发生纠纷，公司没有人愿意支付医药费用。欧阳海要去长生三院医治，民警将其带到长生三院医治。后民警联系归正印务有限公司负责人肖平，肖平称他在外地，没有在公司，不知道欧阳海是不是他们公司的员工。之后欧阳海要求民警陪同他走访调查，在公司外一家面馆的男子称当天看到欧阳海骑的三轮车倒垃圾，后来受伤了。民警调查了公司监控，但是公司刚刚开始经营，监控未查看到。以上事实有住院病案、出院证明、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口页、村委会证明、案事接报回执、长生桥派出所情况说明、暂住登记凭证、中国移动通信集团重庆有限公司查询记录、通信详单以及当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，欧阳海与归正印务公司的法定代表人肖平在欧阳海受伤前存在通话记录、短信记录，并且派出所民警出具的情况说明与欧阳海的当庭陈述一致，以及民警走访时并有人称看到欧阳海受伤的过程，且欧阳海的报警时间点与当天受伤送至医院时间具有连贯、合理性，根据证据的高度盖然性，一审法院确认欧阳海为归正印务公司提供劳务的事实。另欧阳海在提供劳务中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据欧阳海本人的当庭陈述，其受伤是因在运送垃圾途中，由于转弯过急加上当天下雨，导致三轮车侧翻而受伤，其本人存在过错。一审法院综合考虑欧阳海的过错程度以及当天天气、道路等外界因素及损害后果，确认欧阳海承担40%的责任，归正公司承担60%的责任为宜。欧阳海的各项损失认定如下：医疗费，住院医药费票据记载金额为9062.52元、入院门诊医药费票据记载金额9元予以佐证，一审法院认定医疗费金额为9071.52元。住院伙食补助费，欧阳海住院6天，按60元/天的标准计算，一审法院确认为360元。护理费，欧阳海配偶未参加工作无收入，一审法院按120元/天标准计算6天，应当为720元。后续医疗费12000元，有鉴定意见书佐证，一审法院予以采信。营养费，虽无相关医嘱，但鉴定意见书认定营养期为90日，综合考虑欧阳海的伤情构成十级伤残，其伤情的治疗和恢复必然产生营养费，一审法院酌情认定1000元。残疾赔偿金，欧阳海构成10级伤残等级，有重庆市公安局长生桥派出所出具的暂住登记凭证予以证明，一审法院确认欧阳海在城镇连续居住一年以上的事实，按34889元/年的标准计算为69778元（34889元/年×20年×10%）。误工费，医嘱要求注意休息，患肢禁负重及剧烈活动3月，并要求术后1年骨折愈合后取出内固定物，且有鉴定意见书认定误工期为120日，一审法院考虑欧阳海受伤治疗的情况认定欧阳海误工天数为120日，另欧阳海未举示证据证明其受伤前的工资收入情况，一审法院综合考虑欧阳海的陈述确认按社平工资100元/天的标准计算，确认误工费为12000元（100元/天×120天）。交通费47元，有交通费票据佐证，一审法院予以支持。被扶养人生活费，欧阳海主张其父亲欧祖知的被扶养人生活费，根据欧阳海提供的欧祖知的户口性质为城镇居民，欧祖知系1932年1月20日出生，且欧祖知育有欧德海及欧阳海两个子女，故一审法院确认被扶养人生活费为6038.5元（24154元/年×5年×10%）/2人。综上所述，欧阳海的各项损失为医疗费9071.52元、住院伙食补助费360元、护理费720元、后续医疗费12000元、残疾赔偿金69778元、误工费12000元、交通费47元、被扶养人生活费6038.5元，共计110015.02元。鉴定费2140元、鉴定检查费104元，共计2244元，一审法院对该金额予以确认，但应当纳入诉讼费中一并处理。故本案中，归正印务公司应当赔偿欧阳海各项损失66009.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决：一、被告重庆归正印务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳海各项损失66009.01元；二、驳回原告欧阳海的其他诉讼请求。案件受理费2596元，减半收取1298元，鉴定费及鉴定检查费2244元，共计3542元，由原告欧阳海负担1417元，被告重庆归正印务有限公司负担2125元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。归正印务公司提交了十组证据材料：（一）重庆归正印务有限公司的营业执照、重庆归正包装技术有限公司的营业执照和公司章程各一份，拟证明归正印务公司的经营场所并不在事发地。归正印务公司不是雇主；（二）归正包装公司出具的《情况说明》，拟证明归正包装公司和归正印务公司是两个独立法人，肖平只是归正包装公司的副总经理，负责日常工作。在事发时，监控系统已经安装完毕，且投入使用。事发时，孙安平系归正包装公司的员工。垃圾清运工作已经外包给他人；（三）重庆市帅杰科技有限公司的工商信息及法定代表人杨波的联系电话、杨波的微信昵称、杨波与肖平的微信截图、《茶园归正包装技术有限公司监控清单》，拟证明监控已经在事发前投入使用；（四）重庆华丽达制鞋有限公司的《证明》、《厂房租赁合同》，拟证明重庆华丽达制鞋有限公司将场地出租给归正包装公司，且对厂区进行监控；（五）照片十张，拟证明厂区多个地方被监控监视，若欧阳海在公司内部有活动痕迹，监控记录是可以看到的；（六）孙安平的身份证、劳动合同书、社会保险缴纳情况、辞职书、工作交接单和签字，拟证明事发时，孙安平是归正包装公司的员工；（七）重庆华会家政服务公司《证明》、营业执照、开户许可证、法定代表人身份证、朱先红微信信息情况、微信截图、收据，拟证明垃圾清运工作已经在2018年10月20日外包，欧阳海说其出院后发现除渣工作外包系假话；（八）三轮车照片1张，拟证明清运垃圾的三轮车为该车；（九）（2016）渝0108民初字第11753号判决书，拟证明欧阳海有诉讼经验；（十）录音光盘，拟证明孙安平在2018年9月11日上午找三轮车让欧阳海清运垃圾的可能性没有。归正印务公司还申请谭继兰和张桥富出庭作证，拟证明事发时，厂区内的监控都已经投入使用，未雇佣年纪偏大的人员。且垃圾清运工作已经由张桥富负责，不需要欧阳海清运垃圾。欧阳海质证，第一组证据：真实性认可，关联性不认可，营业执照记载的住所地和实际办公地不一致也是存在的；第二组证据：真实性、关联性和合法性均不认可，因为该证据是上诉人的关联公司单方制作；第三组证据：除工商信息外的其他证据的真实性不认可，不能证明上诉人提供的杨波的微信就是其本人，也无法证明监控在2018年9月1日已投入使用；第四组证据：真实性、合法性和关联性均认可，但归正印务公司与归正包装公司是关联公司，不排除两公司共用一个办公场地；第五组证据：真实性认可，是上诉人的厂房照片；第六组证据：参保证明的真实性认可，关联性不认可。对其他证据的真实性、合法性和关联性均不认可；第七组证据：真实性认可，不认可其证明目的；第八组证据：真实性和证明目的都不认可，欧阳海当时骑的不是该三轮车；第十组证据：合法性、关联性和真实性均不认可。对谭继兰和张桥富的证言质证，认为均不能达到其证明目的，无法证实事发时监控运行正常。本院二审查明，欧阳海的父亲欧祖知每月领取125元的养老金。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于欧阳海是否在提供劳务过程中受伤的问题。欧阳海在受伤前，通过电话和短信均与归正印务公司的法定代表人肖平进行过联系，而欧阳海陈述其与肖平联系的时间也与通话记录在显示的时间吻合，欧阳海报警时间点与其受伤被送至医院的时间具有连贯和合理性，以及结合民警走访有一面馆的男子称看到欧阳海骑三轮车倒垃圾后来受伤的结果，可以认定欧阳海系在提供劳务中受伤具有高度盖然性。归正印务公司举示其监控的相关证据，拟证明监控已经在欧阳海受伤前投入使用，在监控中并未看到欧阳海的活动痕迹。长生桥派出所《情况说明》载明，在欧阳海出院后，该所的办案民警陪同欧阳海查看监控，但因公司原因，并未看到监控画面。因此该说明并未否认监控投入使用，也未肯定在监控画面中未发现欧阳海的活动痕迹。而监控的十张照片并不是事发时拍摄，不能证明事发时监控的状态。因此，归正印务公司举示的以上相关证据不能达到其证明目的，本院不予采信。归正印务公司举示其已经将垃圾清运外包的相关证据，拟证明其已将垃圾清运外包，不需要员工清运垃圾。因归正印务公司将垃圾清运工作外包给重庆华会家政服务有限公司的时间系2018年10月20日，即在欧阳海受伤之后，与本案不具有关联性，本院不予采信。即便如归正印务公司所述，在欧阳海受伤之时，已经将垃圾清运工作外包给张桥富，但张桥富只是定时清运垃圾，并不影响员工临时清扫垃圾，何况当时厂房内正处于机器设备的安装期，随时都会产生机器设备的包装垃圾，临时清扫垃圾也实属正常。归正印务公司举示的归正包装公司的《情况说明》、三轮车照片和张桥富的证言不能达到其证明目的，不予采信。另外，因孙安平和谭继兰均系归正包装公司的员工，而归正包装公司与归正印务公司系关联公司，具有利害关系，对其证言，本院不予采信。（2016）渝0108民初字第11753号判决书与本案不具有关联性，本院不予采信。关于归正印务公司是否是雇主的问题。肖平系归正印务公司的法定代表人，其对外从事民事行为可直接认定系代表归正印务公司。虽然肖平自认其也是归正包装公司的副经理，但是肖平并不是归正包装公司的法定代表人，在归正印务公司未举示相应证据证明的情况下，不能直接认定肖平系代表归正包装公司。欧阳海系通过联系肖平，后进入厂区内提供劳务。因此一审认定系归正印务公司雇请了欧阳海并无不当。归正印务公司举示归正印务公司的营业执照、归正包装公司的营业执照和公司章程、归正包装公司的《情况说明》、重庆华丽达制鞋有限公司的《证明》和《厂房租赁合同》等证据，拟证明归正印务公司在欧阳海受伤时其办公地点在渝中区大坪，并没有在欧阳海受伤的地点办公，系归正包装公司在该地点办公，雇请欧阳海的公司系归正包装公司。虽然归正印务公司的注册地为渝中区大坪，但因注册地和实际办公地不一致现象是客观存在的，所以以上证据无法证明归正印务公司的实际办公地点就是渝中区大坪。且即便归正印务公司的办公地点就是渝中区大坪。但雇员从事雇佣活动的地点并不是认定雇主身份的直接因素，雇员不在雇主的办公地点从事雇佣活动无法直接否定雇主身份。另外，归正包装公司系归正印务公司的关联公司，欧阳海接受归正印务公司的雇请后，也可以被指派到归正包装公司所在地从事雇佣活动。因此，归正印务公司举示的以上证据无法达到其证明目的，本院不予采信。归正印务公司还提交归正包装公司的《情况说明》和孙安平的劳动合同、社保缴纳情况、辞职书、工作交接单等证据，拟证明欧阳海受伤时，孙安平并非归正印务公司的员工，而是归正包装公司的员工，归正印务公司不是雇主。因孙安平也是员工，欧阳海是否受雇于归正印务公司，并不以孙安平是哪个公司的员工为依据。因此归正印务公司举示的相关孙安平的证据不能证明欧阳海非受雇于归正印务公司，本院不予采信。关于一审认定的残疾赔偿金、营养费、被扶养人生活费的问题。根据重庆市公安局长生桥派出所出具的《暂住登记凭证》可以证明，欧阳海已在城镇居住一年以上，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。虽然欧阳海没有加强营养的医嘱，但欧阳海左锁骨骨折，构成十级伤残，伤情较为严重，加强营养是为治疗和恢复伤病所需。且鉴定机构也做出了90日营养期的鉴定意见。若欧阳海不需加强营养，鉴定机构便不会做出90日营养期的意见。所以一审支持营养费并无不当。归正印务公司上诉认为欧阳海的父亲每月有125元的养老金，应在被扶养人生活费中扣除。二审中欧阳海认可其父亲已经享受了每月125元的养老待遇，故欧阳海的父亲欧祖知的被扶养人生活费应扣除其养老金，即被扶养人生活费应为5663.5元[（24154元/年-125元/月×12个月）÷2人×10%×5年]。综上，欧阳海的各项损失为医疗费9071.52元、住院伙食补助费360元、护理费720元、后续医疗费12000元、残疾赔偿金69778元、误工费12000元、交通费47元、被扶养人生活费5663.5元，共计109640.02元。归正印务公司承担60%的责任，故归正印务公司应当赔偿欧阳海各项损失65784.01元。综上所述，重庆归正印务有限公司的上诉请求部分成立。本院依据二审查明的新事实，对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初12261号民事判决；二、重庆归正印务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿欧阳海各项损失65784.01元；三、驳回欧阳海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2596元，减半收取1298元，鉴定费及鉴定检查费2244元，共计3542元，由欧阳海负担1417元，重庆归正印务有限公司负担2125元。二审案件受理费1451元，由上诉人重庆归正印务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 芦明玉审 判 员 苏致礼审 判 员 胡智勇二〇二〇年五月七日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠