山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3315号上诉人（原审被告）：王焕庆，男，1965年5月22日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：仉凯，山东求新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省融资担保有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张海峰，董事长。委托诉讼代理人：彭羽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林泉竹，男，该公司员工。原审被告：山东恒通膨胀节制造有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：王焕庆。原审被告：山东钛宝钛业有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：王焕庆。原审被告：泰安市飞鸿石化机械有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：杜广军。原审被告：侯传岱，男，1964年9月20日出生，汉族，住山东省泰安市。原审被告：王翰涛，男，1986年8月30日出生，汉族，住山东省泰安市。原审被告：刘琳琳，女，1987年8月28日出生，汉族，住山东省泰安市。上诉人王焕庆因与被上诉人山东省融资担保有限公司（以下简称山东融资担保公司）及原审被告山东恒通膨胀节制造有限公司（以下简称恒通公司）、山东钛宝钛业有限公司（以下简称钛宝公司）、泰安市飞鸿石化机械有限公司（以下简称飞鸿公司）、侯传岱、王翰涛、刘琳琳追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王焕庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回山东融资担保公司对王焕庆的诉讼请求；2.本案的诉讼费由山东融资担保公司承担。事实和理由：（一）山东融资担保公司一审所诉债务应先向借款人恒通公司追偿。在相应的债务追偿不能前，王焕庆对山东融资担保公司不负有偿还义务，一审判决适用法律错误。1.本案的真实情况为，2014年3月13日，恒通公司向招商银行股份有限公司济南分行（以下简称招商银行济南分行）借款1000万元，王焕庆与山东融资担保公司共同对该笔借款承担连带保证责任。王焕庆和恒通公司、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳为该笔借款向山东融资担保公司提供信用反担保。贷款到期未能偿还，山东融资担保公司向招商银行济南分行偿还了100万元担保债务后，招商银行济南分行放弃了山东融资担保公司的担保责任，仅向法院起诉恒通公司、王焕庆承担还款责任，法院受理案号为：济南铁路运输法院（2017）鲁7101民初22号。2.王焕庆虽然与山东融资担保公司订有“反担保合同”，但就基础法律关系而言，在恒通公司与招商银行济南分行贷款业务中，招商银行济南分行为债权人，恒通公司为债务人，王焕庆和山东融资担保公司均为连带担保人。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。根据该条法律规定，本案债务人山东融资担保公司应向恒通公司追偿，在山东融资担保公司未向恒通公司追偿前，山东融资担保公司对王焕庆不享有诉权。（二）招商银行济南分行放弃山东融资担保公司担保责任的行为，加重了其他担保人即王焕庆的责任，其行为无效，山东融资担保公司仍应就此向招商银行济南分行承担还款义务。山东融资担保公司承担担保义务后向恒通公司不能追偿的部分，方可依照法律规定要求王焕庆按比例承担。综上，在山东融资担保公司未向招商银行济南分行履行完担保义务并向恒通公司追偿不能前，山东融资担保公司对王焕庆并不享有诉权，一审判决适用法律错误，请求二审法院予以纠正。山东融资担保公司辩称，一审判决理由充分、结果公允。（一）王焕庆向山东融资担保公司出具的《反担保保证书》不因王焕庆与山东融资担保公司共同为恒通公司向招商银行济南分行提供担保而无效。1.本案存在两层法律关系，第一层法律关系为，在恒通公司与招商银行济南分行的贷款业务中，招商银行济南分行为债权人，恒通公司为债务人，王焕庆和山东融资担保公司均为连带保证人；第二层法律关系为，在山东融资担保公司按照《不可撤销担保书》和《委托保证合同》的约定，履行了保证义务、代恒通公司向招商银行济南分行偿还贷款后，取得债权人身份，在这层法律关系中，山东融资担保公司为债权人，恒通公司为债务人，钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆均为负连带责任的保证人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，山东融资担保公司作为债权人，可以要求作为保证人的钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆任何一方履行担保责任。该保证责任不因王焕庆与山东融资担保公司共同为恒通公司向招商银行济南分行提供担保而消失，王焕庆向山东融资担保公司出具的《反担保保证书》也不因王焕庆与山东融资担保公司共同为恒通公司向招商银行济南分行提供担保而无效。王焕庆向山东融资担保公司出具的《反担保保证书》是王焕庆本人的真实意思表示，其法律效力得到一审判决的支持和认可。2.《反担保保证书》中约定保证人承担的是无限连带责任。（1）所谓连带责任，是指债权人可对债务人中的一人，数人或全体，同时或先后请求全部或部分给付的一种债务形式。（2）《中华人民共和国民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务。也就是说，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论其是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。在第二层法律关系中的保证人就是属于《中华人民共和国民法通则》中约定的负连带责任债务人的情况，因此，山东融资担保公司作为债权人可以要求本案保证人中一人、数人或全体，不分先后顺序，不划分偿还金额比例来偿还已代偿款项。3.对山东融资担保公司已经代偿的款项部分来说，山东融资担保公司是债权人，而不是连带共同保证的保证人。（1）在本案中，山东融资担保公司已经为恒通公司向招商银行济南分行代偿本金100万元，根据《委托保证合同》第三条第二款约定，山东融资担保公司在履行了保证义务后即取得债权人身份，而不是连带共同保证的保证人。因此，本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定。山东融资担保公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恒通公司偿还山东融资担保公司代偿款100万元及利息（自2017年3月31日起，以100万元为基数，按日万分之五计算至实际偿还之日）；2.请求判令恒通公司向山东融资担保公司支付违约金（以100万元为基数，自2017年3月31日至实际偿还之日止，按日万分之五计算；其中，自2017年3月31日至12月31日，共275天的违约金137500元）；3.判令山东融资担保公司对变卖、拍卖岱岳工商抵登字（2014）第036号项下抵押物的价款享有优先受偿权；4.钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆对上述全部款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、律师费由恒通公司、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆共同承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，恒通公司与招商银行济南分行签订借款合同，合同约定恒通公司向招商银行济南分行贷款人民币1000万元，贷款期限自2014年3月31日至2015年3月30日，为期6个月。同日，山东融资担保公司与恒通公司签订《委托保证合同》，由恒通公司委托山东融资担保公司为其与招商银行济南分行签订借款合同项下的贷款提供连带责任保证，合同第三条第（二）项约定：恒通公司应偿还山东融资担保公司代其偿付的全部款项及自偿还之日起的利息（利率：按日万分之五计算）、违约金、损害赔偿金，以及其它为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、变卖费等费用）；第五条第（二）项约定：恒通公司不能按期偿还借款，致使山东融资担保公司承担担保责任，山东融资担保公司有权要求恒通公司按贷款逾期额的日万分之五支付违约金。2014年3月31日，山东融资担保公司向招商银行济南分行出具《不可撤销担保书》，约定山东融资担保公司为恒通公司与招商银行济南分行签订的借款合同项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为担保书生效之日起至借款、垫款或其他债务履行期届满之日起另加两年。2014年3月31日，钛宝公司、飞鸿公司分别与山东融资担保公司和恒通公司签订《信用反担保合同》，约定钛宝公司、飞鸿公司为恒通公司向招商银行济南分行的1000万元贷款向山东融资担保公司提供反担保，保证范围为1、委托保证合同中约定的山东融资担保公司代恒通公司清偿的全部款项和自偿还之日起的利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金以及其他为实现债权而支付的费用（包括但不限于可能发生的律师费、诉讼费、评估费、拍卖或变卖或变价的费用）；2、委托保证合同中约定的债务人应向山东融资担保公司支付的所有费用。保证方式为连带责任保证，保证期间为山东融资担保公司履行担保责任之次日起2年。同日，侯传岱、王焕庆、王翰涛和刘琳琳分别向山东融资担保公司出具反担保保证书，约定由侯传岱、王焕庆、王翰涛和刘琳琳为恒通公司向招商银行济南分行的1000万元贷款向山东融资担保公司提供反担保，保证范围为1、山东融资担保公司代恒通公司偿还的全部款项和自偿还之日起的利息、违约金、损害赔偿金以及其他为实现债权而支付的费用（包括但不限于可能发生的律师费、诉讼费、评估费、拍卖或变卖或变价的费用）；2、委托保证合同中约定的债务人应向山东融资担保公司支付的所有费用。保证方式为连带责任保证。2014年3月31日，钛宝公司与山东融资担保公司签订抵押反担保合同，约定钛宝公司以其名下22000T液压机设立动产抵押，该抵押已登记，登记编号为岱岳工商抵登字（2014）第036号。合同签订后，招商银行济南分行向恒通公司支付1000万元贷款。借款到期后，恒通公司未能向招商银行济南分行偿还贷款本息，山东融资担保公司代恒通公司招商银行济南分行还贷款本息共计100万元，其中最后一笔款项支付时间为2017年3月31日。另查明，山东融资担保公司向山东舜天律师事务所支付律师代理费2万元。再查明，2014年5月8日，山东融资担保公司发生名称变更，由山东省东西结合信用担保有限公司变更为现名。一审法院认为，飞鸿公司、侯传岱、刘琳琳经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其民事诉讼权利。恒通公司与招商银行济南分行签订的借款合同、山东融资担保公司与恒通公司签订的委托保证合同、山东融资担保公司向招商银行济南分行出具的《不可撤销担保书》均为各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，一审法院对以上合同的效力予以认可。恒通公司到期未能偿还借款，属于违约，山东融资担保公司作为保证人，代其向招商银行济南分行偿还贷款本息100万元，因此，山东融资担保公司要求恒通公司归还其代偿的借款本息、支付逾期违约金及利息，理由正当，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。山东融资担保公司有权一并主张逾期利息和违约金，但超过年利率24%部分，一审法院不予支持。因钛宝公司、飞鸿公司与恒通公司、山东融资担保公司签订《信用反担保合同》，侯传岱、王焕庆、王翰涛和刘琳琳向山东融资担保公司出具反担保书，故山东融资担保公司要求钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆对上述付款义务承担连带清偿责任，理由正当，一审法院予以支持。山东融资担保公司请求对拍卖、变卖岱岳工商抵登字（2014）第036号项下抵押物的价款享有优先受偿权，符合合同约定，一审法院予以支持。山东融资担保公司请求律师代理费由恒通公司、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆承担，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内向山东融资担保公司支付代偿款100万元；二、恒通公司于判决生效之日起十日内向山东融资担保公司支付逾期付款违约金（以100万元为基数，自2017年3月31日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）及代偿款利息（以100万元为基数，自2017年3月31日起至实际给付之日止，按日万分之五计算），上述违约金和利息之和不得超过年利率24%的标准；三、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆对上述一至二项款项承担连带清偿责任；四、山东融资担保公司对钛宝公司所有的在岱岳工商抵登字（2014）第036号项下登记的抵押物（22000T液压机）享有优先受偿权；五、恒通公司、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆于判决生效之日起十日内向山东融资担保公司支付代理费2万元；六、驳回山东融资担保公司超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，保全费5000元，由恒通公司、钛宝公司、飞鸿公司、侯传岱、王翰涛、刘琳琳、王焕庆负担。本案二审过程中，当事人没有提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为王焕庆是否应向山东融资担保公司承担反担保责任。《中华人民共和国担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”本案中，山东融资担保公司为恒通公司的借款向招商银行济南分行提供连带责任保证，王焕庆为山东融资担保公司提供反担保。因恒通公司未依约履行还款义务，山东融资担保公司向招商银行济南分行偿还100万元。根据上述法律规定，至此，山东融资担保公司取得向反担保人的追偿权。王焕庆、山东融资担保公司同时系恒通公司涉案借款的连带责任保证人，不影响王焕庆作为山东融资担保公司的反担保人的担保责任承担。山东融资担保公司是否已向招商银行济南分行就1000万元债务全部进行代偿、是否已向债务人恒通公司进行追偿，亦均不影响其向反担保人王焕庆行使追偿权。招商银行济南分行放弃山东融资担保公司担保责任的行为，仅影响其债权的实现，依法并不影响王焕庆作为反担保人向山东融资担保公司承担担保责任。综上，王焕庆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15140元，由上诉人王焕庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年五月二十五日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧