湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初3421号原告暨被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信用代码914201007483157744。法定代表人：吴红涛，董事长。委托诉讼代理人：肖波林，公司员工。委托诉讼代理人：毛莉，公司员工。被告暨原告：湖北省创新人力资源服务中心有限公司，住所地武汉市东湖生态风景区欢乐大道265号，实际办公地武汉市武昌区水果湖东一路38号，统一社会信用代码91420000747698523G。法定代表人：秦姣，总经理。委托诉讼代理人：魏文霞，湖北左岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宗根，湖北左岸律师事务所律师。被告暨原告：常吕全，男，1980年9月18日出生，汉族，云南省昭通市人，户籍住址武汉市东西湖区，现住江西省南昌市，第三人：中建三局第一建设工程有限责任公司江西分公司，住所地江西省南昌市东湖区高新技术开发区火炬大街188号，统一社会信用代码91360100748521957G。负责人：李玉国，总经理。委托诉讼代理人：贺泽辉，公司人力资源部负责人。中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）与湖北省创新人力资源服务中心有限公司（以下简称创新人力公司）、常吕全均不服江西省劳动人事争议仲裁委员会作出的赣劳人仲字[2019]第157号仲裁裁决。中建三局一公司于2019年6月25日向本院提起诉讼。创新人力公司于2019年6月27日向武汉东湖新技术开发区人民法院提起诉讼。常吕全于2019年6月27日向南昌高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。武汉东湖新技术开发区人民法院于2019年7月18日作出（2019）鄂0192民初3865号民事裁定，南昌高新技术产业开发区人民法院于2019年7月24日作出（2019）赣0191民初1492号民事裁定，均将案件移送至本院处理。本院合并审理，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。中建三局一公司的委托诉讼代理人肖波林、毛莉，创新人力公司的委托诉讼代理人魏文霞、李宗根，常吕全，中建三局第一建设工程有限责任公司江西分公司（以下简称中建三局一公司江西分公司）的委托诉讼代理人贺泽辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建三局一公司提出诉讼请求，判令不予支付常吕全2017年年度绩效兑现工资85,000元。事实与理由：我公司从未向江西省劳动人事争议仲裁委员会陈述已向常吕全发放2017年年度绩效，而是强调其无权向我公司主张2017年年度绩效。我公司提供了同等级别员工2017年年度绩效工资的具体数额及计算依据。常吕全无法证明其职级，其提交的“中建三局一公司投资及基础设施市场人员架构情况”的人员岗位职级情况与实际不符。其提交的工作牌无签章，系复印件。其提交的报销单为截图复印件，仅能证明其外包岗位在市场部，不能证明其职级。常吕全并非我公司员工，无权主张工资，亦不符合年度绩效兑现工资的主体适用范围。即便我公司必须发放该笔奖金，也应参照同等级别的员工，具体而言是常吕全作为南昌分公司的部门副经理，2017年度考核分数为60.62分，故绩效总额为69,106.80元，包含四个季度绩效奖，第一季度9,661元，已于2017年6月22日发放；第二季度8,783元，已于2017年9月21日发放；第三季度8,783元，已于2017年12月12日发放；第四季度8,783元，已于2018年2月11日发放；故扣除上述绩效奖后，其年度兑现工资也应为33,096.80元，而非其诉请的85,000元。综上，我公司不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。创新人力公司辩称，我公司认可中建三局一公司的主张，我公司亦不应支付涉案的85,000元绩效工资。常吕全辩称，中建三局一公司应支付我2017年年度兑现工资85,000元及其他的奖励薪酬。第一，中建三局一公司与创新人力公司签订的外包协议不具有法律效力，是虚假的外包合同。我工作期间接受中建三局一公司的管理，该公司安排我与创新人力公司签订合同，我对劳务派遣及外包的事宜并不知情，创新人力公司并未与我签订管理协议，实际是中建三局一公司对我进行用工。第二，我于2013年重新入职中建三局一公司后，是劳务派遣关系，我依然受该公司的支配管理，后该公司与创新人力公司签订业务外包协议，要求我与创新人力公司签订劳动合同。我与中建三局一公司形成事实劳动关系。第三，我系中建三局一公司正式员工，该公司系逆向派遣，让我与创新人力公司签订劳动合同。我于2018年8月辞职，系经中建三局一公司同意，可表明我与该公司之间系事实劳动关系，其有义务支付我绩效工资和奖金。综上，请求驳回中建三局一公司的诉讼请求。中建三局一公司江西分公司述称，我公司认可中建三局一公司的主张。创新人力公司提出诉讼请求，判令我公司不予支付常吕全2017年年度绩效兑现工资85,000元。事实与理由：我公司与常吕全系劳务外包关系，而非劳务派遣关系。我公司已与中建三局一公司签订了《业务外包框架协议》，约定外包范围，并委托中建三局一公司对其进行考勤管理。常吕全原系中建三局一公司市场开发人员，非工程技术人员，该劳务外包无需资质，只需常吕全及中建三局一公司同意即可。我公司与常吕全的劳动合同到期后，改签了外包的劳动合同，即其已同意外包。中建三局一公司支付年度绩效的范围包括正式职工和派遣员工，常吕全不属于前述两种用工类别，故不属于支付年度绩效的范围。常吕全主张的绩效85,000元，但未提交相应的证据予以证明，根据中建三局一公司的核算，如需要支付年度绩效，金额应为33,096.80元。综上，我公司不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。常吕全辩称，我并不了解创新人力公司，创新人力公司与中建三局一公司签订相关协议，故应对我的绩效兑现工资承担关联责任。中建三局一公司、中建三局一公司江西分公司共同述称，我公司同意创新人力公司的主张，不予支付常吕全的绩效兑现工资。常吕全提出诉讼请求，判令中建三局一公司、创新人力公司共同支付：1、南昌地铁大厦项目的营销奖金35,000元、九州天虹项目的营销奖金27,855元，共计62,855元；2、2017年年度绩效兑现工资85,000元；3、南昌市民中心项目营销奖金50,000元、昌九快速路二期二标段营销奖金50,000元，共计100,000元；4、南昌市民中心项目责任状奖励15,000元。事实与理由：我于2004年入职中建三局一公司，于2010年3月离职。后因工作需要于2013年6月返回公司继续工作至2016年8月。后中建三局一公司以缴纳社会保险为由，要求我与创新人力公司签订劳动合同。2016年8月至2018年8月，我离职前担任中建三局一公司江西分公司市场部经理。我在职期间，参与了南昌市民中心项目、昌九快速路二期二标段项目，依据《中建三局一公司市场营销奖励实施细则》，我已达到发放营销奖金的要求，且南昌市民中心项目已达到项目责任状的要求。2017年，为提高江西地区营销人员的积极性，中建三局一公司江西分公司申请了南昌地铁大厦项目和九州天虹项目二阶段的营销奖金，对在职营销人员及前期营销人员予以奖励。两项奖金均于2018年1月获得中建三局一公司领导的批准。我亦应获得。综上，我不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。中建三局一公司辩称，第一，常吕全于2013年6月入职，南昌地铁大厦项目的中标时间是2013年3月，合同签订的时间是2013年5月，故常吕全未参与该项目的营销活动。九州天虹项目的中标时间是2015年11月，常吕全是2016年9月才被安排至中建三局一公司江西分公司工作的，故其无权主张该项目。第二，常吕全不符合年度兑现工资的发放范围，该绩效仅针对与我公司建立了劳动关系的员工，常吕全系外包人员，其离职也表明是想从外包人员转入自有人员。即便按照我公司同级别自有员工的标准，也只应发放2017年年度兑现工资69,106.80元，且应扣除已发放的四个季度绩效36,010元，尚欠33,096.80元，而非其主张的85,000元。第三，南昌市民中心项目和昌九快速路二期二标段项目的中标单位是我公司上级单位，而非我公司。根据薪酬制度，我公司不应发放常吕全营销奖金。第四，责任状中表明的时间段为2017年7月21至2017年12月20日，南昌市民中心项目的中标时间是2018年3月6日，未按规定时间中标，奖金应不予发放。综上，请求驳回常吕全的全部诉讼请求。创新人力公司辩称，常吕全系自动离职，我公司没有营销奖金的设置，其主张的2017年年度兑现工资，无事实与法律依据。常吕全系我公司员工，应遵守我公司的规章制度。我公司没有绩效兑现体系，中建三局一公司对于社会招聘的员工没有绩效兑现工资，我公司与该公司亦未结算绩效兑现工资。综上，请求驳回常吕全的全部诉请。中建三局一公司江西分公司述称，我公司认可中建三局一公司的主张，请求驳回常吕全的诉请。本院经审理认定如下事实：中建三局一公司成立于2002年12月26日，经营范围包括建筑、市政公用、电力工程等。创新人力公司成立于2002年3月26日，经营范围包括人事代理（人才劳务派遣）服务、人力资源外包（总包、分包）服务等。中建三局一公司与创新人力公司于2016年6月1日签订了《业务外包框架协议》，约定期限自2016年6月1日起至2018年5月31止，将中建三局一公司所指定业务项目外包等。2004年7月，常吕全入职中建三局一公司，系该公司员工。中建三局一公司为其发放工资并缴纳社会保险。2010年3月，常吕全从中建三局一公司离职。2013年12月1日，常吕全与创新人力公司签订了为期三年的劳动合同，约定将常吕全派遣至中建三局一公司工作。2015年9月2日，双方再次签订为期二年的劳动合同，仍约定将常吕全派遣至中建三局一公司工作。后双方变更劳动合同，约定自2016年8月1日起，常吕全需完成发包方中建三局一公司的工作任务，完成本项工作任务之日即为劳动合同终止之日；劳动报酬与中建三局一公司同岗同酬。常吕全的工资由创新人力公司发放，社会保险由该公司缴纳。2016年8月后，常吕全的实际单位为中建三局一公司江西分公司，工作岗位为市场经理，负责市场营销等相关工作。2018年8月8日，常吕全申请离职。中建三局一公司于2017年6月22日向常吕全支付第一季度绩效奖金9,661元，于2017年9月21日向常吕全支付第二季度绩效奖金8,783元，于2017年12月12日向常吕全支付第三季度绩效奖金8,783元，于2018年2月11日向常吕全支付第四季度绩效奖金8,783元，以上共计36,010元。诉争的南昌地铁大厦项目、九州天虹项目、昌九快速路二期二标段项目、南昌市民中心项目分别于2013年3月、2015年11月、2017年7月、2018年3月中标。其中，九州天虹项目的中标单位为中建三局一公司，其余项目的中标单位均为中国建筑股份有限公司（即中建三局一公司的上级单位）。2015年12月9日，中建三局一公司印发了《市场营销奖励实施细则》，其中第1.3条规定工程中标，对参与营销活动各环节的有关人员按贡献大小进行奖励。奖励对象包括市场营销、投标报价、投标方案编制以及为使工程中标而作出贡献的相关人员。第2.5条规定由工程局及公司开发或投资项目，委托分公司施工的，不发放营销奖励。2017年7月21日，中建三局一公司印发了《2017年度专项营销责任状》，约定考核期限为2017年7月21日至2017年12月20日，营销人员需负责跟踪区域暂定合同成交额指标为9.4亿元，需负责跟踪南昌市民中心项目，如未按责任状时间完成中标，奖金不再发放；中标后，除按公司《营销管理办法》的规定进行奖励兑现外，根据中标签约项目建安费产值0.2‰给予整个营销团队奖励，常吕全的奖励为总奖金的10%等。另，2011年1月15日，中建三局一公司印发了《薪酬管理实施细则（试行）》，其中第七条、第八条规定岗位能级工资制包括基本工资、能级津贴、年度绩效奖金、福利津贴，适用范围包括除公司及分公司领导班子成员以外的其他管理人员、部分工勤人员，其中，年度绩效奖金包括目标管理责任兑现奖金（年终绩效兑现奖）等，与目标责任书或绩效考核挂钩，分为项目经理部分及机关部分等。后常吕全向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与其诉请一致。该委于2019年6月12日作出赣劳人仲字[2019]第157号仲裁裁决：一、创新人力公司与中建三局一公司自本裁决书生效之日起十日内向常吕全支付2017年年度绩效兑现工资85,000元；二、驳回常吕全的其他仲裁请求。中建三局一公司、创新人力公司与常吕全均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院，要求如诉称。以上事实有赣劳人仲字[2019]第157号仲裁裁决书及送达回执、劳动合同、银行交易明细、辞职报告、《业务外包框架协议》、《中标通知书》、《市场营销奖励实施实细则》、《2017年度专项营销责任状》、《薪酬管理实施细则（试行）》等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，2017年年度绩效兑现工资的诉请。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。本案中，第一，虽然常吕全与创新人力公司签订的最后一份劳动合同中约定自2016年8月1日起，常吕全需完成发包方中建三局一公司的工作任务，完成本项工作任务之日即为劳动合同终止之日。但中建三局一公司、创新人力公司均未举证证明具体的外包业务范围，亦无法证明常吕全从事的工作属于双方约定的外包业务范围之内。另结合常吕全与创新人力公司签订劳动合同，创新人力公司为常吕全发放工资、缴纳社会保险的事实，符合劳务派遣的用工形式，故应当按照劳务派遣处理。第二，根据中建三局一公司的《薪酬管理实施细则（试行）》规定，除公司及分公司领导班子成员以外的其他管理人员采用岗位能级工资制，包含年终绩效兑现奖。即常吕全主张年度绩效兑现工资，有法律及规章制度的依据。第三，常吕全对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。常吕全主张2017年年度绩效兑现工资为85,000元，至少需举出基础性的证据，证明具体的金额确为85,000元。但常吕全在庭审时陈述，该金额系向同事咨询所获得的答复，并无证据证明。故应承担举证不利的后果。综上，本院采信中建三局一公司核算的标准，认定常吕全2017年年度兑现工资总额为69,106.80元，扣除已支付的四个季度绩效奖金36,010元，中建三局一公司还应支付其2017年年度绩效兑现工资差额33,096.80元。关于营销奖金的诉请。中建三局一公司印发的《市场营销奖励实施细则》已明确规定对参与营销活动各环节的有关人员按贡献大小进行奖励；以及由工程局及公司开发或投资项目，委托分公司施工的，不发放营销奖励。结合诉争的四个项目的营销奖金而言：第一，南昌地铁大厦项目、九州天虹项目的中标时间分别为2013年3月、2015年11月，常吕全于2016年8月后才至中建三局一公司江西分公司，即其入职中建三局一公司江西分公司的时间晚于该两个项目的中标时间。常吕全亦无法举证证明参与了该两个项目的营销活动，故其主张南昌地铁大厦项目、九州天虹项目的营销奖金无事实与法律依据。第二，昌九快速路二期二标段项目、南昌市民中心项目的中标单位为中国建筑股份有限公司，系中建三局一公司的上级单位。而《市场营销奖励实施细则》已明确规定上级单位开发或投资项目，委托该公司施工的，不发放营销奖励。故常吕全主张昌九快速路二期二标段项目、南昌市民中心项目的营销奖金无事实与法律依据。综上，对常吕全的该项诉请，本院不予支持。关于南昌市民中心项目责任状奖励的诉请。中建三局一公司印发的《2017年度专项营销责任状》，已明确约定南昌市民中心项目的考核期限为2017年7月21日至2017年12月20日，如未按责任状时间完成中标，奖金不再发放。而该项目的中标时间为2018年3月，已超过责任状的约定。故对常吕全的该项诉请，本院亦不予支持。关于创新人力公司是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位应当履行下列义务，包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。该法第九十二条同时规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据已阐述的理由，常吕全的情况应当按照劳务派遣处理，其绩效奖金应由用工单位中建三局一公司支付。鉴于中建三局一公司未予支付，给常吕全造成了损害，创新人力公司作为劳务派遣单位，应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第六十三条、第九十二条，《劳务派遣暂行规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、驳回原告暨被告中建三局第一建设工程有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告暨原告湖北省创新人力资源服务中心有限公司的诉讼请求；三、原告暨被告中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告常吕全2017年年度绩效兑现工资差额33,096.80元；四、被告暨原告湖北省创新人力资源服务中心有限公司对本判决第三项承担连带责任；五、驳回被告暨原告常吕全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  沈婧玉二〇二〇年五月十一日书记员  范 静