云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终490号上诉人（原审被告）：杜选芬，女，汉族，1967年10月5日生，初中文化，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：肖芸，云南云誉（文山）律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：陈美仙，女，汉族，1945年9月22日生，小学文化，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所执业律师，特别授权。上诉人杜选芬因与被上诉人陈美仙合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月13日依法组织杜选芬及其代理人肖芸，陈美仙的代理人陈加文到庭进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。杜选芬上诉请求：1、撤销原判，依法改判并驳回陈美仙一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由陈美仙承担。事实和理由：一、本案案件定性为合同纠纷错误，应定性为“赠与合同纠纷”，应当依据赠与合同的法律规定审理本案。根据一审法院认定的事实，杜选芬收到20万元是陈美仙对杜选芬的赠与，这是一审法院确认的，杜选芬《赡养协议》中愿意将20万元退回陈美仙，实际是对自己拥有所有权的20万元对陈美仙进行赠与。理由：1.《赡养协议》载明的内容可以明确，内容包含多个法律关系。首先，第一条是陈美仙自愿选择与杜选雄生活，免除其他子女的赡养义务，属于赡养法律关系。第三条、第四条是对补偿款的处分，这几条都与本案一审的诉请无关，不属于本案的审理范围。而与本案有关的只有第二条。该条有三个方面内容：①陈美仙曾给了上诉人20万元，且已经实际交付上诉人；②2019年3月26日，陈美仙反悔了；③杜选芬承诺将20万元退回给陈美仙。首先，从第①②方面的内容能够反映陈美仙将20万元给上诉人是一种赠与行为，是赠与合同关系，并且赠与的20万也交付了，赠与合同履行完毕，现在陈美仙反悔，不同意给，是行使其撤销权。根据我国《合同法》第一百九十二条的规定：“可以撤销的赠与情形有三种：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。本案中，通过法庭调查，不存在以上三种情形。因此被上诉人行使撤销权是没有法律依据的，并且2019年3月26日，被上诉人行使撤销权时，已经超过了法定的诉讼时效（一年），所以，被上诉人是无权撤销其赠与行为，无权要回20万元的；其次，上述第③方面内容，《赡养协议》中杜选芬自愿退回20万元的约定，其实上不应当是“退回”，“退回”的法律定义是不属于自己所有、不该自己占有而退还所有权人的一种行为。如前所述，在之前陈美仙赠与20万元给杜选芬后，即成为了20万元的所有权人，所以，杜选芬对于20万元是享有合法占有、自由支配的权利的，所以代理人认为，其所表达的“退回”，从法律关系上来看，是杜选芬对陈美仙的一次赠与表示。实际上是对自己享有所有权的20万元钱对陈美仙进行一次赠与，形成了新的赠与关系。另外，根据本案查明的事实，杜选芬表示愿意赠与陈美仙20万元以后，并未交付，也就是未实际履行赠与承诺。根据我国法律的规定，赠与合同属于实践性合同，必须是实际履行赠与行为后，合同才生效，在未实际履行前，上诉人是可以根据《合同法》一百八十六条的规定可以行使任意撤销权。二、本案证据认定错误。在一审中，上诉人提交的《声明书》，以此来证实，上诉人撤销赠与，一审法院以陈美仙未收到该声明，是单方制作而不予采信是错误的。如前所述，按照《合同法》的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，所以，该声明是赠与人作出，并且口头告知了陈美仙撤销赠与，如果其不知道上诉人撤销赠与，也就不会到法院起诉，所以，本案陈美仙对于撤销赠与是知道或应当知道的。即使该声明未签收，也不影响他的效力，即便上诉人当庭表示撤销赠与都是合法行使自己的权利，都是有效的。陈美仙答辩称：本案涉及的争议款项是债权债务纠纷，不是赠与，应当返还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈美仙向一审法院诉请：判令杜选芬立即退还陈美仙补偿款20万元整。一审法院经审理查明：陈美仙系杜选芬母亲。2017年陈美仙所有的房屋被国家征用，获得征用补偿款80万元。期间，陈美仙与杜选芬共同居住生活，陈美仙自愿将其获得的补偿款给杜选芬20万元，并将20万元实际交付杜选芬。后陈美仙自愿选择与其子杜选熊共同生活，经陈美仙、杜选芬、杜选熊共同协商，三人共同达成《赡养协议》，约定：“1.陈美仙与杜选熊居住生活，由杜选熊对陈美仙履行养老送终义务，陈美仙放弃要求其他二个子女尽赡养义务，如其他两个子女自愿履行赡养义务则不受限制；2.陈美仙位于文山市的房屋已被拆迁，获得补偿款80万元，该补偿款已存入陈美仙账户，但因房屋被拆迁期间，陈美仙与杜选芬共同生活，当时陈美仙口头承诺过，愿意给杜选芬20万元拆迁补偿款，但现在陈美仙不同意给了，杜选芬也同意将20万元退回陈美仙，但因杜选芬经济困难，暂无能力将这20万元补偿款退还给陈美仙，杜选芬承诺会尽快退还陈美仙20万元补偿款。3.在陈美仙、杜选芬、杜选熊签订本协议当日，杜选芬已将之前为陈美仙保管的两张农村信用社银行卡及一张存单退还给陈美仙保管……。”《赡养协议》签订后，杜选芬未按约定退还陈美仙补偿款20万元。一审法院认为：陈美仙、杜选芬、杜选熊达成的《赡养协议》，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该《赡养协议》有效。杜选芬应按照《赡养协议》约定退还陈美仙征收补偿款20万元，陈美仙的诉讼请求与本案查明的事实一致，本院予以支持。杜选芬关于其收到的20万元是陈美仙对其的赠与的辩解，与陈美仙在诉状及庭审中的陈述一致，本院予以采纳；但是关于其在《赡养协议》中承诺愿意退还20万元系其对陈美仙的赠与的辩解，不予采纳，理由为陈美仙之前与其居住生活，签订《赡养协议》后陈美仙选择与杜选熊生活，该20万元的补偿款在签订《赡养协议》时三方共同商量由杜选芬退还陈美仙，是否退还该20万元与陈美仙与谁共同生活有关，故不能视为杜选芬对陈美仙的赠与，而是陈美仙不与杜选芬共同生活后，杜选芬自愿退还陈美仙与其共同生活期间自愿给其的20万元。综上，陈美仙的诉讼请求予以支持，杜选芬关于应驳回陈美仙诉讼请求的辩解不予采纳，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：杜选芬于本判决生效之日起十日内返还陈美仙征收补偿款20万元。案件受理费4300元，由杜选芬负担。在二审审理过程中，双方均新无证据向本院提交。在二审审理过程中经征询双方当事人对一审判决认定的法律事实的意见，双方对一审法院认定的事实均无异议。即本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，2019年3月26日，陈美仙、杜选芬、杜选熊三人共同协商达成《赡养协议》，并约定：“……2.陈美仙位于文山市的房屋已被拆迁，获得补偿款80万元，该补偿款已存入陈美仙账户，但因房屋被拆迁期间，陈美仙与杜选芬共同生活，当时陈美仙口头承诺过，愿意给杜选芬20万元拆迁补偿款，但现在陈美仙不同意给了，杜选芬也同意将20万元退回陈美仙，但因杜选芬经济困难，暂无能力将这20万元补偿款退还给陈美仙，杜选芬承诺会尽快退还陈美仙20万元补偿款……。4.对于甲方（陈美仙）名下的房屋拆迁补偿款80万元的占有、使用、支配权归甲方个人所有，甲方的三个子女及其他任何人均无权动用该笔补偿款。……”该协议系各方自愿协商签订，且不违反法律法规的强制性和禁止性规定，属合法有效协议，各方应按此协议履行各自的权利和义务。由于在该协议中未明确杜选芬退还该20万元的具体时间，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第二款第二项的规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”、“……（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。……”同时，杜选芬在一、二审中均主张其在《赡养协议》承诺退还该20万元给陈美仙属于对陈美仙的赠与，该主张与查明的案件事实及《赡养协议》载明的内容不符，本院不予支持。因此，陈美仙于2019年8月7日向一审法院起诉要求杜选芬退还该20万元具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人杜选芬的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由杜选芬负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年五月二十日书记员  王万英