湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终322号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地：枣庄市市中区建华西路60号，统一社会信用代码：91370400753537080L。主要负责人：华洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：管相波，该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：何凤廷，男，汉族，1948年5月25日出生，武汉市新洲区辛冲镇顾畈村何家榨6组25号，现住团风县，委托诉讼代理人：王颖，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限：特别授权。执业证号：14211201411456315。被上诉人(原审被告)：关飞，男，汉族，1979年08月10日出生，住山东省枣庄市滕州市，被上诉人(原审被告)：滕州龙运运输服务有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市荆河街道北辛西路东首（平行路西侧），统一社会信用代码：91370481310405716H。法定代表人：刘书艾。上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司因与被上诉人何凤廷、关飞、滕州龙运运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判本公司不承担何凤廷的误工费7325.59元。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：何凤廷已超过60周岁，一审中未提供聘用合同、工资表、考勤表等证据证明何凤廷因本次交通事故存在收入减少的情况。同时，一审法院明确何凤廷、黄福桃夫妻二人为城镇户籍，在城镇居住，仍然以农林牧渔标准计算误工费，明显前后矛盾，请求二审法院予以纠正。何凤廷、关飞、滕州龙运运输服务有限公司均未答辩。何凤廷向一审法院起诉请求：1、请求依法判令由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司、关飞、滕州龙运运输服务有限公司赔偿何凤廷因交通事故产生的各项损失14550．75元；2、请求判令中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司、关飞、滕州龙运运输服务有限公司承担。一审法院认定事实：2018年07月18日，关飞驾鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车由新洲开往淋山河方向，13时15分该车行驶淋山河镇泡树岗村××路段段与案外人陈金旺驾驶的南益、铃木牌摩托车相撞，造成南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺、乘坐人何凤廷、黄福桃受伤的交通事故。本次事故发生后，经团风县公安局交通警察大队三中队出具的《道路交通事故认定书》认定关飞承担此次事故的全部责任，何凤廷无责任。另查明，关飞鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车驾驶人鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车登记车主为滕州龙运运输服务有限公司，该车已在中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业险，本次事故发生在保险期内。事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司支付何凤廷方医疗费3366.95元。结合本案争议的焦点：何凤廷因本次交通事故造成的损失是否符合法律规定的问题，依法分析认定如下：1、医疗费3366．95元，有医疗费发票证明，予以认定；2、何凤廷主张住院伙食补助费50元／天×18天=900元，结合何凤廷住院天数，予以认定；3、何凤廷主张营养费30元／天×18天＝540元，结合何凤廷的伤情、住院情况及伤残情况，予以认定；4、何凤廷主张护理费38897元／年÷365天×18天=1918．21元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司无异议；何凤廷因伤住院治疗18天，按18天以服务业标准38897元／年计算为1918．21元，符合法律规定，予以认定；5、何凤廷主张误工费34280元／年÷365天×（18＋60）天=7325．59元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司有异议，认为何凤廷年纪较高，误工费需要有实际损失，没有证据予以证实；何凤廷虽年满70周岁，但仍实际从事劳动，可以主张误工费，依据住院时间及医嘱，误工时间认定为78天，何凤廷主张误工标准应按照农林牧渔业标准计算为34280元／年÷365天×78天=7325．59元，予以支持；6、何凤廷主张交通费500元，结合何凤廷的伤情、住院等情况，认为依法将交通费调整为300元较为适当；何凤廷因本次交通事故造成的总损失为14350.75元，其中：医疗费3366．95元、住院伙食补助费900元、营养费540元、护理费1918．21元、误工费7325．59元、交通费300元。一审法院认为，关飞驾鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车与受害人何凤廷之间发生交通事故，致受害人受伤的事实清楚，事故责任划分明确。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应首先由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险的限额内赔偿，超出交强险限额的，由保险公司在商业第三者责任险的限额内赔偿。肇事鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车在保险公司购买了交强险和100万元不计免赔的商业三者险。本案所涉同一起交通事故中，受伤者共三人，南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺、乘坐人何凤廷及乘坐人黄福桃，乘坐人黄福桃另行起诉的（2019）鄂1121民初954号案件中黄福桃在保险责任范围内的损失为264436.65元，两案受害人的损失总额已超出了肇事鲁Ｄ×××××2重型仓栅式货车交强险赔偿范围。另，摩托车驾驶人陈金旺未起诉，也无法取得联系。鉴于本案实际情况，同时为了平等地保护当事人的诉讼利益，本起交通事故受害人应按比例分配交强险保险赔偿款，鉴于南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺未起诉且无法取得联系，在交强险赔偿限额内予以预留12000元（含死亡伤残赔偿金、医疗费、财产损失）。据此，何凤廷在交强险范围内可得到保险赔款为5662.32元［（122000-12000）×14350.75／（14350.75＋264436．65）］，何凤廷在商业第三者责任险保险范围内可得到保险赔款为8688.43元（总损失14350.75元-5662.32元）。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司认为何凤廷主张部分损失过高，一审依法调整。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司要求垫付何凤廷方医疗费3366.95元在本案中一并处理，予以支持。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险限额内赔偿何凤廷5662.32元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿何凤廷8688.43元，合计14350.75元；二、何凤廷返还中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司垫付的医疗费3366.95元；三、驳回何凤廷的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未在举证期限内提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案争议焦点为一审对何凤廷误工费的认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因此，对于计算受害人的误工费并非是以受害人年龄为绝对依据，需综合考虑受害人是否丧失劳动能力等情况。本案中，何凤廷在事故发生时虽然年满60周岁，但是并未丧失劳动能力，仍然可以从事一定的生产劳动并获得一定的收入。根据何凤廷在一审中提供的物业公司证明，证明其在该小区从事打扫卫生的工作，存在受伤后收入减少的情况。由于何凤廷并无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即可以参照居民服务业的标准计算其误工费。但是何凤廷向一审法院起诉时主张按照农林牧渔业的标准计算其误工费且居民服务业标准高于农林牧渔业标准。故一审按照农林牧渔业的标准计算何凤廷误工费并无不当，本院依法予以维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年五月七日法官助理闫思书记员朱思源