福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民初496号 原告：武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司，住所地福建省武平县。 法定代表人：刘兆涛，总经理。 委托诉讼代理人：林嘉荣，福建法正联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小丹，福建法正联盟律师事务所律师。 被告：刘美鸿，男，汉族，1971年6月14日出生，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：**，广东华商律师事务所律师。 被告:浙江亿思达显示科技有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区。 法定人表人：刘美鸿，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东华商律师事务所律师。 被告：福建福思科技有限公司，住所地福建省武平县。 法定代表人：刘美鸿，执行董事。 委托诉讼代理人：**，广东华商律师事务所律师。 被告：深圳市亿思达科技集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：刘美鸿，董事长。 委托诉讼代理人：段超凡，广东华商律师事务所律师。 第三人：萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙），住所地江西省萍乡市安源区。 法定代表人：张伯丹，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：何伟，福建岩风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雅琳，福建岩风律师事务所实习律师。 原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司与被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司（下称浙江亿思达公司）、福建福思科技有限公司（下称福思公司）、深圳市亿思达科技集团有限公司（下称深圳亿思达公司）及第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）合同纠纷一案，原告于2019年12月2日向本院起诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司的委托诉讼代理人林嘉荣、陈小丹，被告刘美鸿、被告浙江亿思达公司、被告福思公司的共同委托诉讼代理人**，被告深圳亿思达公司的委托诉讼代理人段超凡，第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）的委托诉讼代理人何伟、杨雅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司立即履行回购原告持有的福思公司股权的义务，共同向原告支付股权回购对价款。股权回购对价款计算方式为30000000元与尚欠的股权投资收益之和；至2019年11月28日止，尚欠的投资收益为3412500元，自2019年11月29日起至实际付款之日的投资收益，以30000000元为基数，按照年收益率6.5%计算；二、判令刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司共同向原告偿付，因福思公司违约使用原告投入的增资款应承担的违约金2747126元（按违约使用金额的20%计算）；三、判令刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司共同向原告偿付，因迟延支付股权回购对价给原告造成的利息损失（以回购款33412500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月26起计算至全部清偿完毕之日止的利息）；四、判令刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司共同向原告偿付因本案诉讼支出的律师费574500元、保全担保保险费33060.71元；五、判令深圳亿思达公司对上述第一、二、三、四项偿付义务承担连带清偿责任；六、判令原告对刘美鸿持有的深圳亿思达公司20%的股权拍卖或变卖所得价款，在1288.68万元的额度内优先受偿；七、判令本案的案件受理费、保全申请费、评估费等由四被告承担。诉讼中，原告将上述前四项诉讼请求变更为：一、判令刘美鸿、浙江亿思达公司立即履行回购原告持有的福思公司股权的义务，共同向原告支付股权回购对价款。股权回购对价款计算方式为30000000元与尚欠的股权投资收益之和；至2019年11月28日止，尚欠的投资收益为3412500元，自2019年11月29日起至实际付款之日的投资收益，以30000000元为基数，按照年收益率6.5%计算；二、判令刘美鸿、浙江亿思达公司共同向原告偿付，因福思公司违约使用原告投入的增资款应承担的违约金2747126元（按违约使用金额的20%计算）；三、判令刘美鸿、浙江亿思达公司共同向原告偿付，因迟延支付股权回购对价给原告造成的利息损失（以回购款33412500元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月26起计算至全部清偿完毕之日止的利息）；四、判令刘美鸿、浙江亿思达公司共同向原告偿付因本案诉讼支出的律师费574500元、保全担保保险费33060.71元。事实与理由： 2017年10月23日，原告与刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司以及第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）签订《关于福建福思科技有限公司增资协议》（以下简称“《增资协议》”）。《增资协议》约定原告以增资扩股形式投资入股福思公司，投资额度为人民币3000万元。 关于原告的投资收益，《增资协议》第五条约定：投资期限内，原告的年投资收益率固定为6.5%。除此外，原告不再参与福思公司的其他分红和利润分配等。投资收益取得方式包括但不限于福思公司的每年利润分红、刘美鸿和浙江亿思达公司补足原告的投资收益等。原告每年从福思公司取得的利润分红不超出原告按照年投资收益率6.5%计算的投资收益，超出部分的利润由刘美鸿、浙江亿思达公司、第三人享有，如在依法弥补亏损、提取法定公积金后无可分配利润或利润不足以支付原告按照年投资收益率6.5%计算的投资收益，刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司应以可行且合法的方式补足原告按约定的收益率计算的投资收益。 关于增资款的用途，《增资协议》第6.1条约定增资款只能用于龙岩亿思达激光显示产业园建设项目，由福思公司设专用账户进行管理。 关于原告投资的回收方式及原告股权回购的触发条件，《增资协议》第7.1条及7.2条约定，福思公司在原告首期增资缴付日起出现重大经营管理问题（包括但不限于出现经营亏损、违规对外提供担保、质押、融资或投资）等，或在原告首期增资缴付日起满2年未实现盈利，等等，以及其他约定的回售触发条件出现时，原告有权行使投资回收选择权，回收方式包括（1）要求福思公司通过减少注册资本的方式实现原告收回对福思公司的投资，及/或（2）在收到原告收回投资本金书面通知2个月内，如前述（1）方案无法实现的，原告有权要求刘美鸿、浙江亿思达公司受让原告持有的福思公司股权等。《增资协议》第7.3条约定：股权回售对价=原告累计缴付的投资款+原告按照年投资收益率6.5%计算的累计应得投资收益-原告已收回的投资款本金-原告已取得的投资收益。 关于违约使用增资款问题，《增资协议》第11.2条约定，刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司应保证增资款专款专用，如有违反，刘美鸿、浙江亿思达公司应按照违规使用金额的20%向原告支付违约金；原告投入的资金被用于非福思公司创立和生产经营的其他用途的，福思公司应以原告投入的资金为基数按日万分之五支付违约金。 关于原告投资的保障措施及担保责任问题，《增资协议》第九条约定刘美鸿、浙江亿思达公司对增资协议项下原告的投资本金、投资收益、股权回购对价、违约金等承担连带保证担保责任，且刘美鸿、浙江亿思达公司对《增资协议》项下的义务互为承担担保责任。同时，2017年10月23日，刘美鸿、浙江亿思达公司与原告签订《保证合同》一份，该合同第一条第1.1款约定刘美鸿、浙江亿思达公司所担保的主债权为原告按照《增资协议》的约定应当回收的投资款及投资收益；第二条约定担保方式为连带责任保证担保；第三条约定担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）等。同日，即2017年10月23日，深圳亿思达公司与原告签订《保证合同》一份，该合同第一条第1.1款约定深圳亿思达公司所担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益；第二条约定担保方式为连带责任保证担保；第三条约定担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等），以及《增资协议》约定的福思公司及其现有股东的义务等。 前述《增资协议》及《保证合同》签订后，原告根据《增资协议》约定，分别于2017年10月27日向福思公司支付增资款1500万元，于2018年5月16日向福思公司支付增资款1500万元，如约履行了增资款缴付义务。福思公司仅于2018年1月向原告支付股权投资收益176042元。 福思公司在原告首次增资缴付日起期满2年内未实现盈利，且根据希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所出具的《福建福思科技有限公司专项审计报告》（希厦分其字（2019）0026号）审计报告显示，福思公司存在以下问题：福思公司于2018年1月15日与关联企业深圳亿思达签订借款协议，以借款名义向深圳亿思达支付出借款项13735630.04元；截止2019年4月30日，福思公司货币资金余额为8981.42元，该货币资金不足以维持公司的正常运转；拖欠员工工资、拖欠租金；预付款达500万元的购销合同长期不交货却未主张退返预付货款或交货；装修工程款超过500万但承接装修的公司注册资本才10万元；福思公司与深圳亿思达混用深圳办公场地但每年200多万房租由福思公司负担；约630万元负债未入账等等问题。前述福思公司的种种行为已然触发增资协议中所约定的股权回售条款。 为了加强保障措施，2019年5月5日，刘美鸿与原告签订《股权质押合同》一份。该合同第一条约定质押物为刘美鸿所持有的深圳亿思达20%的股权；第二条约定质押担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益，担保债权以1288.68万元为限；第三条约定担保范围包括但不限于原告应当回收的投资款、累计未支付的投资收益及孳息，如若福思公司、浙江亿思达公司、刘美鸿，或第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）任一方出现违约时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）。前述《股权质押合同》签订并办理了股权质押登记手续。 综上所述，前述《增资协议》、《保证合同》和《股权质押合同》，合法有效。原告已依约支付了增资款，且首期增资款支付至今已超过两年，经审计发现，福思公司经营管理存在严重问题，作为目标公司的福思公司至今仍然经营亏损，其将巨额增资款出借给关联公司，且与关联公司发生不公允的交易，导致目标公司的巨大损失，构成严重违约，并触发了股权回购条件。原告有权要求刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司履行股权回购义务，支付股权回购对价，并要求其承担违约责任，同时依据担保合同之约定要求担保人承担担保责任。原告为维护自身合法权益，特依照《中华人民共和国合同法》第8条、第108条、第114条，《中华人民共和国担保法》第18条、第78条，及其他相关法律法规和司法解释之规定，提出前述诉求，请依法判如诉求。 被告福思公司辩称，一、原告作为福思公司的股东，请求回购股权，违法公司法第三十五条股东不得抽逃出资的强制性规定，福思公司未完成减资程序，不符合公司法第142条关于公司不得收购本公司股份，这一强制性规定的例外情形，应当依法驳回诉讼请求，全国法院民商事会议纪要第五点对此问题的裁判有明确的论述和指引，基于此原告请求福思公司向原告偿还迟延支付股权回购对价款给原告造成的利息损失的诉请也应当一并驳回。二、关于原告主张福思公司按照违约使用增资款金额的20%支付违约金的诉请没有合同依据和法律依据。增资协议第11.2.1条对福思公司不适用，即使福思公司需要承担违约责任也只能适用增资协议第11.1条约定违约金的计算应以原告的实际损失为计算基础。三、关于原告主张福思公司承担其支付的律师费和保险费等诉请没有合同依据和法律依据，应当予以驳回。四、本案案件受理费应由法院在判决结果的基础上依法裁决。 被告刘美鸿辩称，一、根据增资协议和保证合同的约定，刘美鸿为福思公司回购股权义务的保证人，基于主债务应当被驳回诉讼请求，担保债务同样应驳回诉讼请求，原告请求刘美鸿回购标的公司股权并支付迟延利息损失的诉请也应当予以驳回。理由如下：1.1、担保合同是主合同的从合同，担保债务具有从属性，保证人享有债务的抗辩权，原告请求福思公司回购其股权的诉讼请求因违反公司法强制性规定，不能实际履行，应当依法驳回原告的诉讼请求，基于主债务人福思公司无需履行回购义务，保证人享有债务的抗辩权，原告对刘美鸿的回购请求应当予以驳回。1.2、支持保证人承担保证责任，违背公司法的原则和九民纪要精神，如支持保证人的保证责任，依据担保法解释第42条的规定，判决书的主文应明确保证人的追偿权，保证人基于追偿权请求福思公司承担付款责任会导致标的公司责任财产减少。穿透来看，同样会导致由福思公司回购股权的结果，这与九民纪要要求树立的穿透式审判理念和贯彻资本维持原则和保护债权人合法利益原则的裁判指引相背离，也使得纪要第五点目标公司未完成减资程序，应当依法驳回诉讼请求的规范价值落空。1.3、支持保证人承担保证责任后保证人向标的公司追偿存在履行障碍和困境，在原告通过保证人回购股权实现退出的情况下，保证人持有原告相应的股权，保证人向目标公司追偿请求目标公司支付代偿款项，需要将受让原告的相应股权再转回给公司，保证人如何将受让的股权给付给标的公司，以及标的公司如何处理存在法律困境和履行障碍。如果判决不考虑保证人的利益将导致债权人、债务人和保证人之间的利益严重失衡，关于保证人法定追偿权的制度价值也无法实现。1.4、在标的公司未减资的情况下，投资人要求目标公司回购股权的诉请应当被驳回，本质上是指该请求没有强制执行力，目标公司若同意给付的则不可要求再返还，这情况与自然债务的法律效力相类似，因此和类推使用自然债务的规则，即主债务没有强制执行力，从债务也没有强制执行力。二、关于原告主张因福思公司违约使用增资款，刘美鸿需按违约使用金额的20%支付违约金的诉请，违约金的计算方式没有合同依据。原告援引的增资协议11.2.1条约定福思公司生产线建设完成之前原告投入的资金限用于福思公司的厂房装修和设备采购，如有违反的，刘美鸿应按违约金额的20%向原告支付违约金，原告没有证据证明福思公司在生产线建设完成之前有将资金用于厂房装修和设备采购之外的用途。实际上，生产线建设在2017年底就已经完成，因此违约金的计算不能适用该条款。即使原告能够举证证明福思公司违约使用增资款的行为，发生在福思公司生产线建设完成之前，合同约定的违约金也过高，请求法院根据原告的实际损失予以调减。且作为保证人承担的保证责任不能大于主债务人福思公司。刘美鸿答辩意见第三、四点与福思公司一致。 被告浙江亿思达公司辩称，其同意并采用刘美鸿的全部答辩意见，补充答辩如下：浙江亿思达公司为福思公司向原告提供保证担保未经公司股东会或董事会决议，损害小股东及债权人利益，属于未经授权的越权担保，保证无效，浙江亿思达公司不应承担保证责任，请求驳回对浙江亿思达公司的诉请。 被告深圳亿思达公司辩称，同意并采用刘美鸿、浙江亿思达公司的全部答辩意见，补充答辩如下：公司法第十六条和九民会议纪要第十七、十八条明确规定担保行为必须以公司股东会、董事会的公司机关的决议作为授权的基础和来源，订立合同时债权人是否善意是认定担保合同是否有效的依据，本案中，深圳亿思达公司为福思公司向原告提供担保，未经公司股东会或董事会的授权，原告也没有提供证据证明其在与深圳亿思达公司订立合同时对公司内部协议进行审查，保证合同应认定无效。根据纪要第20条的规定，担保合同无效，债权人请求公司承担保证责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法和司法解释担保无效的处理。因此，应当驳回原告第五项的诉请。 第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）述称：一、刘美鸿持有福思公司10.56%的股权，深圳亿思达57.12%的股权，同时刘美鸿作为福思公司与深圳亿思达公司的法定代表人和实际控制人，负责两家公司的具体运营。刘美鸿通过关联交易转移资金，利用职务之便侵占公司财产。福思公司与深圳亿思达于2017年11月12日签订两份销售合同，福思公司的购买金额与深圳亿思达公司的价格间的差额高达1462424.3元，存在属于通过关联方交易转移资金的嫌疑。二、刘美鸿作为福思公司的实际控制人私自挪用资金转移到其控股的深圳亿思达公司，该行为已经构成挪用资金罪，福思公司章程第22条规定：“表决涉及以下事项时，应经一致通过……（四）重大投资……”刘美鸿在未经股东表决的情况下，于2018年1月15日，以福思公司的名义与深圳亿思达公司签订“借款”协议，约定“由福思公司提供1700万元用于深圳亿思达公司短期使用，借款利率按照年利率7%计算，借款期限是甲方银行付款之日起一年内。”截止2019年4月30日，深圳亿思达公司获取13735630.04元，以7%年利率计算利息为793912.64元，截止今日深圳亿思达公司仍未归还借款本息。三、刘美鸿作为福思公司的实际控制人，通过签订虚假合同的方式，诈骗公司资产，刘美鸿以福思公司的名义与中芯（深圳）建设有限公司签订购销合同，合同金额为878万元，福思公司当日支付500万元的预付款，但截止今日仍未履行交付货物义务，刘美鸿作为福思公司的法定代表人和实际控制人未要求履行也没有主张违约责任，该行为与社会生活中的商事行为相悖。综上，刘美鸿作为福思公司、深圳亿思达公司的实际控制人，滥用控制权，财务混同、利益相互输送，丧失法人独立人格，沦为刘美鸿违法犯罪的工具，依据最高院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见第二条的规定，审理中发现涉嫌犯罪的，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事案件纠纷的性质、效力、责任承担的。依照民诉法的规定，应移送公安机关或检察院，等待刑事程序终结后再恢复审理。 原告围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据： 证据一：《武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司与浙江亿思达公司显示科技有限公司、刘美鸿、萍乡市纪同企业管理中心（有限合同）关于福建福思科技有限公司增资协议》；证明：1.《增资协议》第三条约定原告以增资扩股形式投资入股福思公司，投资额度为人民币3000万元，原告在增资金额范围内持有被告福思公司12%的股权；2.《增资协议》第5.1条及5.3条约定，原告的年投资收益率固定为6.5%，此外，原告不再参与被告福思公司其他分红和利润分配等；3.《增资协议》第6.1条约定增资款只能用于龙岩亿思达激光显示产业园建设项目；4.《增资协议》第7条约定了原告投资的回收方式及原告股权回购的触发条件事宜。5.《增资协议》第11.2条约定，刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司应保证增资款专款专用，如有违反，刘美鸿、浙江亿思达公司应按照违规使用金额的20%向原告支付违约金；原告投入的资金被用于非被告福思公司创立和生产经营的其他用途的，福思公司应以原告投入的资金为基数按日万分之五支付违约金。 证据二：刘美鸿、浙江亿思达公司与原告签订的《保证合同》；及深圳亿思达公司与原告签订的《保证合同》；证明：1.刘美鸿、浙江亿思达公司与原告签订《保证合同》约定，刘美鸿、浙江亿思达公司所担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益；担保方式为连带责任保证担保；担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）。2.深圳亿思达公司与原告签订《保证合同》约定，深圳亿思达公司所担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益；担保方式为连带责任保证担保；担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等），《增资协议》约定的福思科技及其现有股东的义务。 证据三：刘美鸿与原告签订的《股权质押合同》及商事主体设立登记通知书；证明：刘美鸿以其持有的深圳亿思达公司20%的股权质押给原告；质押担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益，担保债权以1288.68万元为限；担保范围包括但不限于原告应当回收的投资款、累计未支付的投资收益及孳息，如若福思公司、浙江亿思达公司、刘美鸿，或萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）任一方出现违约时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）。2.刘美鸿将其持有的深圳亿思达20%的股权质押给原告，并于2019年5月9日办理公示登记。 证据四：杭兴村镇银行单位活期转账凭证；证明：2017年10月27日，原告向福思公司缴付增资款1500万元；2018年5月16日原告向福思公司缴付第二期增资款1500万元。 证据五：《希格玛会所专项报告》（以下简称“《审计报告》”）；证明：希格玛会计师事务所厦门分所经审计，得出以下结论：福思公司于2018年1月15日与深圳亿思达签订借款协议向深圳亿思达出借款项本金13735630.04元，该笔借款未取得福思公司股东会决议批准；截止2019年4月30日，福思公司货币资金余额为8981.42元，不足以维持公司的正常运转；且福思公司存在拖欠员工工资、拖欠租金的情况；预付达500万元的购销合同长期不交货却未主张还款或交货；福思公司展厅投入偏大、生产设备投入偏低，装修工程款超过500万但承接装修的公司注册资本才10万元；福思公司与深圳亿思达共用办公场地但每年200多万房租由福思公司负担；约630万元负债未入账等等问题。福思公司的种种行为已触发增资协议中所约定的股权回购条款。 证据六：《公证书》；证明：2019年11月26日，原告以电子邮件方式通知福思公司、刘美鸿、浙江亿思达公司、萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙），要求福思公司以合法的减资方式回购原告所持有的福思公司股权。 证据七：保全保险费发票；证明：原告提起本案诉讼支付的保全担保保险费33060.71元应由四被告承担。 证据八：《委托代理诉讼（仲裁）协议》、委托代理诉讼（仲裁）补充协议》及发票；证明：原告因本案委托福建法正联盟律师事务所提起诉讼，并支出律师费574500元。 证据九：《声明书》二份；证明：深圳亿思达的股东刘美鸿、深圳市聚创通达投资有限公司、第三人均以书面的方式向原告表示对深圳亿思达提供担保表示没有异议。 被告刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司质证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明内容的第五点不予认可，属于断章取义，不符合合同条款的真实内容。证据二、三、四、六的真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容无异议。证据五的真实性、合法性、关联性没有异议，但是只能证明标的公司在经营过程中存在不规范的地方，无论是合同交易价格的偏离还是关联公司借款都是民事范畴的内容，也被法律所允许，如其他股东存在异议的可以提起股东损害之诉或损害公司利益之诉等。证据七、证据八对关联性不予认可，真实性、合法性无异议，原告为此支付的保全费、律师费等应自行承担，与被告刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司无关。证据九真实性、合法性无异议，关联性有异议，不予认可，深圳亿思达有五个股东，毛冬春占有0.97%的股份、浙江支汇股权投资有限合伙占有16.67%的股份，两股东对担保不知情、不同意。 深圳亿思达公司质证意见为：与被告刘美鸿、浙江亿思达公司的质证意见一致，另针对原告当庭提及的两份声明书，作出如下质证意见：首先，原告提交的为单方声明书，不代表公司已作出决议，公司法第16条及九民会议纪要对公司担保部分均明确公司担保程序为内部决议，部分股东的单方声明与公司内部决议在内容、形式和实质上都是不同的。其次，深圳亿思达公司的登记股东有五位，分别为刘美鸿、毛冬春、浙江支汇股权投资合伙企业（有限合伙）、深圳市聚创通达投资有限公司、第三人，现有证据只能表明部分股东知情，不代表其他股东知情且同意公司担保。 第三人质证意见为：原告提交的所有证据的真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容也无异议。 本院审查认为，四被告及第三人对原告提供的证据的真实性均无异议，原告提供的证据可以作为认定本案事实的依据，予以认定。据此，本院对本案事实认定如下：2017年10月23日，原告与被告刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司以及第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）签订了一份《关于福建福思科技有限公司增资协议》。协议约定原告以增资扩股形式投资入股福思公司，投资额度为人民币3000万元。投资期限内，原告的年投资收益率固定为6.5%。原告每年从福思公司取得的利润分红不超出原告按照年投资收益率6.5%计算的投资收益，超出部分的利润由刘美鸿、浙江亿思达公司、第三人享有，如在依法弥补亏损、提取法定公积金后无可分配利润或利润不足以支付原告按照年投资收益率6.5%计算的投资收益，刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司应以可行且合法的方式补足原告按约定的收益率计算的投资收益。《增资协议》第6.1条约定增资款只能用于龙岩亿思达激光显示产业园建设项目，由福思公司设专用账户进行管理。《增资协议》第7.1条及7.2条约定，福思公司在原告首期增资缴付日起出现重大经营管理问题（包括但不限于出现经营亏损、违规对外提供担保、质押、融资或投资）等，或在原告首期增资缴付日起满2年未实现盈利，等等，以及其他约定的回售触发条件出现时，原告有权行使投资回收选择权，回收方式包括（1）要求福思公司通过减少注册资本的方式实现原告收回对福思公司的投资，及/或（2）在收到原告收回投资本金书面通知2个月内，如前述（1）方案无法实现的，原告有权要求刘美鸿、浙江亿思达公司受让原告持有的福思公司股权等。《增资协议》第7.3条约定：股权回售对价=原告累计缴付的投资款+原告按照年投资收益率6.5%计算的累计应得投资收益-原告已收回的投资款本金-原告已取得的投资收益。《增资协议》第11.2条约定，刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司应保证增资款专款专用，如有违反，刘美鸿、浙江亿思达公司应按照违规使用金额的20%向原告支付违约金；原告投入的资金被用于非福思公司创立和生产经营的其他用途的，福思公司应以原告投入的资金为基数按日万分之五支付违约金。《增资协议》第九条约定刘美鸿、浙江亿思达公司对增资协议项下原告的投资本金、投资收益、股权回购对价、违约金等承担连带保证担保责任。2017年10月23日，刘美鸿、浙江亿思达公司与原告签订《保证合同》一份，约定刘美鸿、浙江亿思达公司所担保的主债权为原告按照《增资协议》的约定应当回收的投资款及投资收益，担保方式为连带责任保证担保；担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）等。2017年10月23日，深圳亿思达公司与原告签订《保证合同》一份，约定深圳亿思达公司所担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益；担保方式为连带责任保证担保；担保范围包括但不限于原告按照增资协议的约定应当取得的投资收益及孳息，以及在股权回购条件成就时应当回收的投资款，如若福思公司违约或违规经营时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等），以及《增资协议》约定的福思公司及其现有股东的义务等。 上述《增资协议》签订后，原告分别于2017年10月27日向福思公司支付增资款1500万元，于2018年5月16日向福思公司支付增资款1500万元，履行了增资款缴付义务，其出资后在福思公司的占股比例为12%。福思公司收到款后，将其中的13735630.04元借给深圳亿思达公司用于建设办公大楼，该款深圳亿思达公司未偿还福思公司。部分用于合同约定的产业园所租赁场所的装修及设备采购，未完全按合同约定的用途使用原告的增资款。福思公司另于2018年1月向原告支付股权投资收益176042元。 2019年5月5日，刘美鸿与原告签订《股权质押合同》一份。约定质押物为刘美鸿所持有的深圳亿思达20%的股权；质押担保的主债权为原告按照增资协议的约定应当回收的投资款及投资收益，担保债权以1288.68万元为限；担保范围包括但不限于原告应当回收的投资款、累计未支付的投资收益及孳息，如若福思公司、浙江亿思达公司、刘美鸿，或第三人萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）任一方出现违约时，应当承担的违约金、损害赔偿金及原告实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）。前述《股权质押合同》签订并在深圳市市场监督管理局办理了股权质押公示登记。 根据增资协议第6.4.2的约定，鉴于丙方不参与乙方的日常经营管理，乙方应在每个会计年度结束后1个月内向丙方提供经会计师事务所审计的前一个会计年度财务审计报告。2019年6月10日，希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所就福思公司2017年8月16日至2019年4月30日的资金使用情况以及经营情况进行了专项审计，出具了《福建福思科技有限公司专项审计报告》（希厦分其字（2019）0026号）审计报告，报告列明福思公司存在以下问题：福思公司于2018年1月15日与关联企业深圳亿思达签订借款协议，合同约定借款金额1700万元，截止2019年4月30日，亿思达集团实际借款14529542.68元，其中本金13735630.04元，构成资金占用；福思公司货币资金余额为8981.42元，该货币资金不足以维持公司的正常运转；拖欠员工工资、拖欠租金；福思公司与深圳亿思达公司签订两份销售合同，向亿思达公司采购设备，存在通过关联方交易转移资金铁嫌疑；与中芯（深圳）建设有限公司签订购销合同，预付款达500万元，长期不交货却未主张退返预付货款或交货；装修工程款超过500万但承接装修的公司注册资本才10万元；福思公司与深圳亿思达混用深圳办公场地但每年200多万房租由福思公司负担；约630万元负债未入账等等问题。 由于福思公司在原告首次增资缴付日起期满2年内未实现盈利及存在审计报告所述的系列问题，2019年11月26日，原告武平基金公司按照《增资协议》约定的送达地址及送达方式，分别向福思公司及其股东发出《通知函》，要求福思公司履行减资程序，以实现原告退出股权。但福思公司未能履行减资程序，原告遂提起本案诉讼。 2019年12月18日，本院依原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司的申请作出（2019）闽08民初496号民事裁定，查封冻结被告刘美鸿、浙江亿思达公司、福思公司、深圳亿思达公司名下价值36734126元的财产。保全申请费5000元，由原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司负担。 本案争议的焦点为：1、案涉《增资协议》及《保证合同》的效力如何认定？2、原告要求被告刘美鸿、浙江亿思达公司回购股权支付对价及收益款和违约金并赔偿利息损失的诉请能否成立？3、被告深圳亿思达公司是否应对本案承担保证责任？4、原告支出的本案律师费、诉讼保全担保费是否应由被告刘美鸿、浙江亿思达公司承担？5、本案是否涉及刑事犯罪，应否中止审理及移送公安机关侦查？对此，本院予以分析认定如下： 本院认为，关于《增资协议》及《保证合同》的效力问题。本案当事人签订的《增资协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定。增资协议第7.1条虽约定回售条件触发后，原告有权要求目标公司福思公司通过减少注册资本形式实现原告收回投资本金。但7.1(2)条同时约定了该方案无法实现的，由福思公司股东浙江亿思达公司及刘美鸿受让原告股权的方式让原告退出福思公司。2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第（一）项关于“对赌协议”的效力及履行部分，明确对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。投资方与目标公司订立的对赌协议是否有效以及能否实际履行，在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张无效的，不予支持。但投资方主张实际履行的，应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。本案协议约定在股权回购条件触发情况下，由目标公司减资，无法减资时由股东回购受让投资方股权，并没有违背公司法对于股东不得抽逃出资的规定及破坏公司资本维持原则，也不损害公司及公司债权人利益，应属合法有效。被告刘美鸿及浙江亿思达公司作为福思公司的股东，在增资协议中作出了在原告股权未能通过减资方式实现由福思公司回购时，由其受让的约定，并且还另行与原告签订保证合同，兼具债务人与保证人的双重身份，对其向原告提供担保而签订的保证合同，应认定属真实意思表示，合法有效。由于福思公司未举证证明在原告首次增资缴付日起期满2年内有实现盈利，触发了协议约定的股权回售条件，原告根据协议第7.1条约定在要求福思公司减持未果的情况下选择要求由福思公司股东刘美鸿及浙江亿思达公司回购受让股权，支付股权转让对价款及收益，本院予以支持。2017年10月23日，原告与被告深圳亿思达公司签订《保证合同》，深圳亿思达公司自愿就增资协议的履行向原告提供连带责任保证担保。其法定代表人刘美鸿自愿在《保证合同》上签字并加盖印章，刘美鸿系该公司的法定代表人，其在日常经营活动中代表公司对外签订合同的行为属于职务行为，其法律后果应由公司承担，且深圳亿思达公司的股东深圳市聚创通达投资有限公司及萍乡市纪同企业管理中心（有限合伙）已出具声明，知悉该保证合同的内容。因此应认定该担保系被告深圳亿思达公司的真实意思表示。对于被告深圳亿思达公司抗辩的未经公司股东会决议的问题，根据上述民商事审判工作会议纪要第18条的规定，应区分债权人是否属善意，本案被告深圳亿思达公司并无证据证明原告为恶意。同时根据纪要第19条第4项规定，担保合同系由单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，应认定合同有效。被告深圳亿思达公司有五个股东，根据被告深圳亿思达公司的自认，股东毛冬春占有0.97%的股份、股东浙江支汇股权投资有限合伙占有16.67%的股份，即使该两股东对担保不知情，亦未达纪要所要求的表决权比例。综上，深圳亿思达公司与原告签订的保证合同应认定合法有效。深圳亿思达公司应对刘美鸿、浙江亿思达公司在增资协议中的履行义务承担保证责任。 关于原告主张的被告刘美鸿、浙江亿思达公司按照违约使用增资款金额的20%支付违约金的诉请能否支持问题。根据上述有效增资协议第11.2.1条约定，原告投入的资金仅用于乙方厂房装修、设备采购，如有违反，应按违规使用资金的20%向丙方支付违约金。福思公司将部分资金出借于他人，违背协议所约定的用途，应承担相应的违约金。其违规使用的资金为13735630.04元，按20%计算的违约金为2747126元。被告刘美鸿、浙江亿思达公司抗辩只能适用增资协议第11.1条约定，违约金的计算应以原告的实际损失为计算基础以及该违约金过高的理由不成立。但原告根据协议要求被告承担违约金后，又再要求被告刘美鸿、浙江亿思达公司承延迟支付股权回购款的利息损失，本院不予以支持。关于原告主张被告刘美鸿、浙江亿思达公司承担其支付的律师费和保险费的诉请问题，根据2017年10月23日浙江亿思达公司、刘美鸿与原告签订的保证合同第三条的约定，福思公司违约或违规经营时，刘美鸿、浙江亿思达公司应当承担的责任范围包括违约金、损害赔偿金及原告为实现增资协议权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等）等。虽然该约定未在增资协议中体现，但两保证人即为增资协议中的履行义务人，其在保证合同中另行与原告约定承担因福思公司违规经营时所产生的相关费用，原告据此主张本案的律师费用及财产保全担保保险费用由担保人承担，本院予以支持。同时，深圳亿思达公司与原告签订的保证合同第三条关于担保范围的约定中，深圳亿思达公司与原告亦作了同样的约定，故应承担相应的保证责任。被告刘美鸿自愿将持有的深圳亿思达公司20%的股权质押给原告，并在深圳市市场监督管理局办理了股权质押登记，该质押合法有效，原告有权就该质押股份享有优先受偿权。 由于本案尚没有充足的证据显示被告刘美鸿以福思公司的名义对外签订的采购或装修合同为假合同，其存在诈骗或侵占犯罪行为，本院对第三人要求将本案中止审理的主张不予支持，第三人亦可直接向有关机关举报或反映情况。 综上，原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司提出的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。被告刘美鸿、浙江亿思达公司、深圳亿思达公司提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第七十五条、第七十八条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决如下： 一、被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司应于本判决生效后三十日内回购受让原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司持有的福建福思科技有限公司股权，共同向原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司支付股权转让对价款3000万元及该款至付清之日止按年6.5%计算的收益（其中1500万元自2017年10月27日起计，另1500万元自2018年5月16日起计，履行中应扣除已支付的176042元）； 二、被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司应于本判决生效后三十日内支付原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司违约金2747126元； 三、被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司应于本判决生效后三十日内支付原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司因本案诉讼支出的律师费574500元和保全担保保险费33060.71元； 四、被告深圳市亿思达科技集团有限公司对上述第一、二、三项判决确定的给付义务承担连带清偿责任。被告深圳市亿思达科技集团有限公司承担保证责任后，有权向被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司追偿； 五、若被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司未能履行上述第一、二、三项判决，原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司有权就刘美鸿持有的深圳市亿思达科技集团有限公司20%的股权拍卖或变卖所得价款，在1288.68万元范围内优先受偿。 六、驳回原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费225635.9元，由原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司负担5635.9元，由被告刘美鸿、浙江亿思达显示科技有限公司负担220000元。保全申请费5000元，由原告武平县战略性新兴产业股权投资基金有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  吴英琼 审判员  郭胜华 二〇二〇年五月二十九日 法官助理吴金燕 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》： 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第七十五条下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； 第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 《中华人民共和国公司法》 第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。