贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1833号上诉人（原审被告）：云南水电十四局昆华建设有限公司。住所地:云南省昆明市五华区青年路北延长线中段滨江大厦2幢12层，统一社会信用代码91530000216702888E。法定代表人：解智勇，总经理。委托诉讼代理人：王锋，该公司员工。委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐乾，女，1985年12月24日出生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：廖习武（被上诉人徐乾丈夫），住贵州省务川仡佬族苗族自治县。原审被告：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。统一社会信用代码91520000214428387H。法定代表人：徐鹏程，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：耿斌，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。原审被告：樊明东，男，1965年6月18日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：聂泽平，云南文策律师事务所律师。上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华公司）因与被上诉人徐乾及原审被告中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）、樊明东建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昆华公司上诉请求：一、撤销原判；二、判决樊明东承担本案的民事责任，上诉人和中国水利水电第九工程局有限公司承担连带责任；三、判决樊明东已不欠被上诉人徐乾工程款，上诉人和中国水利水电第九工程局有限公司不承担实体支付责任；四、本案上诉人费用由被上诉人徐乾承担。事实和理由：一、上诉人与原审被告樊明东之间是典型的基于挂靠而形成的挂靠关系，被上诉人与樊明东之间的转包关系，上诉人与被上诉人之间没有合同关系，因此一审判决归则错误。二、樊明东与被上诉人徐乾之间约定提取7%的管理费，一审认定被上诉人徐乾的工程款为568902元.45元，扣除7%的管理费39824元，扣除应当承担的税费25367元，扣除工程保险费及工程试验费，被上诉人徐乾的工程款已经付清，不存在支付工程款的事实。且不应当承担鉴定费32000元。三、原审被告水电九局单方作出的对结算，虽未经上诉人同意，但扣除已付工程款，尚欠上诉人工程款932万元。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。徐乾辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。樊明东、中国水利水电第九工程局有限公司未提交书面答辩意见。徐乾向一审法院起诉请求：1.判决被告连带支付原告工程款、垫付款、各项损失及违约金共计128万元；2.本案评估费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月21日，被告水电九局（工程承包人）与昆华公司（专业分包人）签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内农村公路项目专业分包合同》（合同编号：ZS九局－遵义务川[2016]－001号），水电九局将其承包的遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内农村公路的全部施工项目分包给被告昆华公司，双方对分包工程概况、分包合同价款、工程工期、工程质量标准等事项进行了约定。同日，被告昆华公司(甲方)又与樊明东（乙方）签订了《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目工程合作协议》（KHGCHZ-2016-03），该合作协议其中约定：一、工程名称：遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目。三、施工范围：遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内农村公路全部施工内容，具体内容以发包人发生的“施工任务单”为准。五、工程承包方式及职责划分：1.甲乙双方以各自优势进行“遵义农村公路‘建养一体化’ZY3标务川县境内公路项目”的工程施工合作，项目由甲乙双方共同协商成立项目部和项目领导班子，双方根据约定费用（按工程各自所得总额）承担相应责任与风险。2.本工程施工均以“云南水电十四局昆华建设有限公司”名誉（注：应为“名义”）与中国水利水电第九局有限公司（以下简称九局）开展业务往来活动……。其中并约定乙方负责承担本工程的包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工和包验收通过的全过程施工；乙方委派樊明东为本项目的常务副经理，负责主持现场项目的施工，负责人员、设备、生产进度、工程质量、安全及队伍的调配管理，负责本协议双方约定事项的协调完成；双方协商不论工程盈亏甲方向乙方按项目总造价（含税）的1%收取费用和每年20万元固定费用，其余均属乙方施工管理及现场生产开支费用。2016年9月，原告徐乾与被告樊明东达成口头协议，樊明东将砚山镇辖区内大屋至火石堡和苦竹坝至长干子的两段公路转包给原告施工，原告按照口头约定于同月组织工人及相关设备进行施工。2016年12月26日，对原告完成的工程，原告与昆华公司、水电九局三方在《水电九局务川项目部砚山镇大屋至火石堡工程量现场收方汇总表》、《水电九局务川项目部砚山镇苦竹坝至长干子工程量现场收方汇总表》（前两份汇总表以下简称《工程量现场收方汇总表》）上签名。2016年12月20日之后，被告昆华公司退出务川项目施工并移交水电九局，原告徐乾与被告樊明东达成的前述施工协议也随之终止履行。2017年1月17日，水电九局根据昆华公司的委托付款申请向原告支付了29万元。庭审中，水电九局与昆华公司称对原告完成的《工程量现场收方汇总表》所载明工程量其工程款经结算为55万元，昆华公司提供的《工程价款预结算单》（结算时段：开工～2016.12.21，注：无原告签名确认）载明原告前述确认的《工程量现场收方汇总表》所涉工程量其工程款结算合计554433.42元。原告完成的前述工程，经原审法院依原告申请于2017年9月20日委托贵州仁信司法鉴定所鉴定，2018年3月20日，该司法鉴定所作出编号为“黔仁会司法鉴字（2018）（2）改号”司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.砚山镇苦竹坝至长干了撤并建制村硬化路按“2018年公路定额”计价为395756.09元，按“预结算单价”计价为346831.47元；2.砚山镇大屋至火石堡撤并建制村硬化路“2018年公路定额”计价为278059.90元，按“预结算单价”计价为222070.98元。原告为此支付鉴定费40000元。审理中，原告方对前述司法鉴定意见书第7页《务川砚山镇（苦竹坝至长干子、大屋至火石堡）工程造价汇总表》中序号为3所涉与被告有争议的“砚山镇大屋至火石堡撤并建制村硬化路单列”所涉的工程价款、及诉讼请求中要求被告支付垫付款、各项损失及违约金的请求，向原审法院申请撤回该部分的起诉。另查，被告昆华公司为原告徐乾代付水泥款127500元、柴油款48436.14元。一审法院认为，对原告上述申请撤回起诉的部分，系原告对自己诉讼权利的合理处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。关于对原告主张的涉案《工程量现场收方汇总表》工程价款的认定，审理中，三被告之间的具体合同单价均未举证证明，及原告与被告樊明东约定的合同单价均不明确，根据水电九局与昆华公司关于对原告所明确工程价款的结算为55万元，昆华公司提供的《工程量现场收方汇总表》所涉原告工程量其工程价款合计为554433.42元；根据司法鉴定机构对原告无争议工程价款的鉴定意见，其中的“2008年公路定额价”不适宜于确定本案工程价款标准，应按“预结算单价”标准予以确定涉案工程价款，按“预结算单价”确定原告无争议部分工程价款为568902.45元，该工程价款应作为原告无争议工程量的工程价款。昆华公司及樊明东认为原审法院未通知樊明东参加司法鉴定，司法鉴定意见程序违法，不具有法律效力，经查，原审法院于2018年6月29日通知樊明东参加本案诉讼，涉案司法鉴定程序启动之时，樊明东尚未参加本案诉讼，涉案司法鉴定不存在程序违法问题，且根据水电九局与昆华公司的结算价款，原告无争议的涉案工程价款与鉴定意见也悬殊不大，因此，对被告关于司法鉴定意见不具有法律效力的意见，原审法院不予采纳。关于本案民事责任的认定，根据查明事实，水电九局与昆华公司系分包关系，樊明东与昆华公司系挂靠关系，根据樊明东与昆华公司的合作协议，樊明东在涉案工程中系本项目的常务副经理，负责主持现场项目的施工，其对外系代表昆华公司的行为。樊明东与原告达成涉案工程的口头施工协议，根据樊明东在涉案工程中的地位，樊明东与原告达成施工协议的行为，应视为代表昆华公司的行为，其行为后果应由昆华公司承担。对认定的原告工程价款568902.45元，扣除水电九局已代为支付的290000元、昆华公司为原告徐乾代付的水泥款127500元、柴油款48436.14元，余款102966.31元由昆华公司支付给原告。对司法鉴定费40000元的负担，因司法鉴定意见中序号为3的工程部分当事人存在争议，并且原告对该有争议的部分已申请撤回起诉，故应由原告自行承担8000元，由昆华承担32000元。对昆华公司提出的尚应在原告的工程款中扣除税金、质保金、管理费、工程保险金等费用的意见，因樊明东与原告达成的口头协议对此约定不明，故原审法院对此意见不予采纳。对昆华公司提出樊明东系水电九局聘任的其务川项目部副经理的问题，根据昆华公司与樊明东签订合作协议内容可见，昆华公司与樊明东系实质上系挂靠关系，水电九局只是形式上聘任樊明东为务川项目部副经理，水电九局与樊明东并无实质的聘任关系，因此，昆华公司提出的该事实也不能成为水电承担民事责任的事由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告云南水电十四局昆华建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告徐乾工程款102966.31元、鉴定费32000元；二、驳回原告徐乾的其他诉讼请求。案件受理费10538元，由原告徐乾东负担7538元、云南水电十四局昆华建设有限公司负担3000元。本院二审期间，查明樊明东与被上诉人口头协议时，约定工程价款按照云南水电十四局昆华建设有限公司与中国水利水电九局的承包价下浮7个百分点。其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、本案承担民事责任的实体是谁；二、被上诉人徐乾应得工程款是否已经付清；三、原审被告中国水利水电九局有限公司是否应当承担付款连带责任。关于焦点一、樊明东与云南水电十四局昆华建设有限公司签订合作协议后，以云南水电十四局昆华建设有限公司的名义从中国水利水电第九工程局有限公司转包了涉案工程，云南水电十四局昆华建设有限公司设立了项目部，并任命樊明东为项目部经理。樊明东与被上诉人徐乾口头协议，将涉案工程转包给被上诉人施工时，约定按照云南水电十四局昆华建设有限公司与国水利水电九局的承包价下浮7个百分点，因此樊明东的行为构成表见代理。本案的民事责任主体应是云南水电十四局昆华建设有限公司。关于焦点二、虽然上诉人与徐乾口头协议，以云南水电十四局昆华建设有限公司与国水利水电九局的承包价为基础下浮7%，将涉案工程转包给徐乾施工，违反了法律法规的禁止性规定，该口头协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同无效不影响合同中结算条款的效力。因此被上诉人徐乾应得工程款应云南水电十四局昆华建设有限公司与国水利水电九局的承包价为基础下浮7%进行结算。按双方一致确认的南水电十四局昆华建设有限公司与国水利水电九局的承包价的预结算金额为568902.45元，扣除已支付工程款和7%，尚余63682.45元。故被上诉人徐乾应得工程款未付清。至于上诉人主张应扣除税费、工程保险费、工程试验费由于口头协议中未约定，故对其主张，本院不予支持。至于承担司法鉴定费32000元，根据谁主张谁举证的原则，本案申请签订是被上诉人徐乾申请的，该鉴定一审又未采信，因此，一审判决上诉人承担鉴定费32000元不当，应予纠正，即该鉴定费应由被上诉人徐乾自行承担。关于焦点三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，结合本案，因中国水利水电九局有限公司不是第二十四条中规定的发包人，故中国水利水电九局有限公司对被上诉人徐乾的工程款不承担连带支付责任。综上所述，云南水电十四局昆华建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1663号民事判决；二、由云南水电十四局昆华建设有限公司于本判决生效后15日内支付徐乾63682.45元；三、驳回徐乾的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件收费10538元，由徐乾负担7538元，云南水电十四局昆华建设有限公司负担3000元，二审案件受理费3000元，由云南水电十四局昆华建设有限公司负担2000元，徐乾负担1000元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年五月二十日法官助理张辉云书记员杨涛