河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1021号上诉人（原审被告）：岳绳强，男，1980年8月25日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李云帅，河南开物律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州锦通管道工程有限公司，住所地：河南省新密市城关镇郑登快速路与232省道交叉口向东500米路北，统一社会信用代码91410183099537691E。法定代表人：司卫波，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文龙、徐丽娟（实习），河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田晓乐，男，1991年9月8日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：田玉圈，男，1967年9月16日生，汉族，住河南省伊川县。系田晓乐父亲。委托诉讼代理人：亓国存，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荥阳市坛山热力有限公司，住所地：河南省荥阳市中原路与沛公路交叉口，统一社会信用代码91410182568647528F。法定代表人：陈建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛保庆，河南龙图律师事务所律师。上诉人岳绳强、上诉人郑州锦通管道工程有限公司（以下简称锦通公司）因与被上诉人田晓乐、荥阳市坛山热力有限公司（以下简称坛山热力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1196号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。岳绳强上诉请求：1.依法撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1196号民事判决书；2.依法将本案发回重审或改判岳绳强、锦通公司与坛山热力公司连带赔偿田晓乐各项损失387812.376元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决赔偿田晓乐出院后误工费73750元，无事实及法律依据，应从赔偿数额中减去73750元。一审法院依据洛阳景华法医临床司法鉴定所作出的《医疗评估意见书》，认定按2018年农林业职工平均工资标准计算田晓乐2年出院后误工费73750元，时间计算严重错误。该意见书作出的该医疗评估意见严重错误，严重违反了最高院人身损害赔偿解释第二十条关于误工费计算的相关规定，该条明确规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残曰前一天。”由此可知，人身损害构成伤残的，误工时间的计算上限为定残日前一天。故一审判决认定田晓乐出院后误工费没有事实及法律依据，应予扣除。二、一审判决按30元/天计算田晓乐营养费标准过高，应从赔偿数额中减去1780元。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（豫高法〔2018〕372号）营养费的标准20元/天×住院天数，一审判决按30元/天计算田晓乐营养费标准过高，应从赔偿数额中减去1780元。三、一审判决赔偿田晓乐精神抚慰金4万元过高，根据其过错程度及岳绳强支付能力，应判决赔偿3万元较为适宜。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据以下因素确定“第一、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；第二、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；第三、侵权行为所造成的后果；第四、侵权人的获利情况；第五、侵权人承担责任的经济能力；第六、受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案一审判决书中认定田晓乐的过错事实明显“田晓乐并非第一次从事此类工作，更知道施工技巧”、“田晓乐未按照先挖后顶，随挖随顶规程施工……这种工作危险系数较高”，田晓乐等人违规违章作业，且不遵从监理公司的停工整改通知，为图省时省工继续违规施工从而造成坍塌，导致事故的发生，田晓乐的过错是导致其自身损害的最主要原因和直接原因。故受害人自身对损害事实和损害结果的发生存在明显较大过错，依法应当减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院判决原审原告的精神抚慰金酌定为4万元偏高，应依法改判为3万元。田晓乐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。岳绳强称一审判决赔偿田晓乐的出院后误工费73750元，没有任何事实及法律依据，应当减去，认为司法鉴定所的医疗评估意见严重错误，这是极其不负责任的说法。因为田晓乐的伤情已经是一级伤残，完全依赖家人的护理，上诉人依据《人身损害赔偿解释》认为误工时间的计算上限为定残日前一天，但错误认识鉴定意见。有专业鉴定人员做出的鉴定意见存在，应该以鉴定意见为准。对于不可能恢复的残疾，误工应该是长期存在的，甚至会延续到生命的最后一刻。因此，出院后的误工费不应该减去。即使岳绳强认为出院后的误工费重复计算，也不存在全部重复，远远达不到上诉人说的73750元。上诉人依据〔豫高法【2018】372号）文件，认为田晓乐住院期间的营养费应为20元/天，认为应当从赔偿额中减去1780元。田晓乐认为这是错误的。因为372号文件是针对全省不同地区制定的试行意见，是一个平均标准，但为了实现个案的平衡和正义，一审法院也是根据田晓乐的受伤情况（全身多处骨折并截瘫等）和住院地区(郑州巿和洛阳市）来均衡认定营养费的，因为全身多处严重受伤，即使营养费30元/天，也远远达不到田晓乐治疗期间营养的承担，况且，按照居民平均生活费标准的40至60%的比例计算，一审法院按30元/天计算并不算过高。岳绳强认为精神抚慰金过高，认为田晓乐过错是造成自身损害最主要原因和直接原因，这是极不负责任的说法。一审中，监理说给岳绳强是面对面通知停工的，即使如此，岳绳强也没有通知田晓乐等人。实际上，施工当时根本就没有见到监理人员，更没有见到监理公司的停工整改通知，而造成塌方的原因主要是另一上诉人锦通公司在施工前没有经过严格的地质勘测，施工过程中出现垃圾；另一个原因是基坑挖的太深，锦通公司没有按照正常的施工规程开挖，致使田晓乐等人未能随挖随顶。究其原因还是锦通公司在施工存在严重安全隐患的情况下将工程交由岳绳强承包施工，岳绳强在急于开工、完工的情况下让田晓乐等人开始施工造成事故，4万元远远弥补不了田晓乐及家人的精神损失。锦通公司辩称，锦通公司不应承担本案的赔偿责任，更不应承担连带赔偿责任。对于其他的我方没有异议。锦通公司上诉请求：1.撤销伊川县人民法院（2019）豫0329民初1196号民事判决书，发回重审或改判驳回田晓乐对锦通公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、锦通公司不是本案的适格被告，不应承担本案的赔偿责任。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，一审判决在已认定“岳绳强雇佣田晓乐干活，双方形成劳务关系”，应根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即本案的审理和判决应限于劳务双方（岳绳强和田晓乐）对造成本案事故的过错程度承担相应的责任。因锦通公司根本不是本案中的劳务双方当事人，不是本案的适格被告，但一审判决锦通公司对岳绳强应承担的损失承担连带清偿责任，已超出本案的审理范围，明显错误，请依法改判驳回田晓乐对锦通公司的诉讼请求。二、锦通公司与岳绳强之间系承揽合同关系，锦通公司不应承担本案的赔偿责任。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，岳绳强以其设备、技术和劳力承揽本案人工顶管工作，并最终向锦通公司交付顶管成功的工作成果，锦通公司按顶管成功后的顶管距离向岳绳强支付报酬。所以，锦通公司与岳绳强之间系典型的承揽合同关系。根据人身损害赔偿解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”所以，锦通公司不应承担本案的赔偿责任。三、一审判决认定锦通公司承担连带清偿责任的事实与理由明显错误。一审判决认定锦通公司对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任的事实与理由是“锦通公司在此施工方案未通过审批，存在严重安全隐患的情况下即将工程交由岳绳强承包施工，致使田晓乐在施工时头顶上方土壤塌方被埋受伤。”但通过庭审调查能够证明，施工方案未通过审批与造成严重安全隐患和土壤塌方之间没有因果关系。正如一审判决认定“这种工作危险系数较高，工程地质和水文地质条件，周边支护支撑力度的强弱、所挖基坑的深浅因素等均时刻关系着施工人员的安全”，所以，为预防土壤疏松造成塌方，在挖洞作业之前必须要先搭建支护，并在确保支护安全的情况下才能挖洞作业。通过庭审中田某等人的证言，田晓乐、田某等人常年从事人工顶管工作，其明知施工流程、技巧和安全风险，但置自身安全于不顾，未按施工流程作业，对其负责搭建的施工现场支护不合格，在未确保支护安全和采取安全防护措施的情况下野蛮施工，造成严重安全隐患；通过监理张永利的证言，张永利当面要求岳绳强和田晓乐等人停止施工，但田晓乐等人不听劝阻继续施工从而造成土壤塌方。所以，施工方案未通过审批与造成严重安全隐患从而造成土壤塌方之间没有因果关系，一审法院以施工方案未通过审批为由判决锦通公司对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任，明显错误。四、一审判决锦通公司对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任，没有法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中显然不存在当事人之间约定连带责任的情形，并且对于锦通公司对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任这一情形没有法律规定，在一审判决引用的法律条款中也没有相关法律依据。所以，一审判决锦通公司对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任，明显错误，请予以纠正。五、一审判决认定的责任承担比例有失偏颇。同上所述，田晓乐等人明知施工流程、技巧和安全风险，但置自身安全于不顾，未按施工流程作业，对其负责搭建的施工现场支护不合格，在未确保支护安全和采取安全防护措施的情况下野蛮施工，造成严重安全隐患，并在监理张永利当面制止施工的情况下，田晓乐等人不听劝阻继续施工从而造成土壤塌方。所以，田晓乐等人应对事故的发生承担全部或主要责任。一审判决也认定“田晓乐并非第一次从事此类工作，更知道施工技巧，更应注意自身安全，但其未采取必要、安全有效的安全防护措施导致事故发生，其自身具有一定过错”，但仅认定田晓乐自行承担20%的责任有失偏颇。六、一审判决对出院后的误工费重复计算，明显错误。1.出院后至定残日前一天的误工费重复计算。田晓乐的出院日期2019年4月12日，定残日期为2019年8与1日，一审判决已计算事故日至定残日前一天的误工费，又从出院日期计算两年误工费，所以，出院后至定残日前一天（2019年4月12日至2019年7与31日）的误工费重复计算。2.定残日后的误工费与残疾赔偿金重复计算，且无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，田晓乐的伤残等级为一级伤残，一审判决计算其残疾赔偿金为276614.8元，已包含其定残日后持续误工造成收入减少的损失，定残日后不应再计算误工费。所以，一审判决认定的定残日后的误工费与残疾赔偿金重复计算，且无法律依据，明显错误。七、一审判决对精神抚慰金的酌定金额过高且计算错误。精神抚慰金应计算在田晓乐的各项损失中后，再按各自承担比例计算各自承担损失数额，但一审判决在按各自承担比例计算后另行酌定精神抚慰金4万元，不仅酌定数额过高且计算错误。田晓乐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。锦通公司认为自己不是本案的适格被告，不应承担本案的赔偿责任，这是完全错误的。从现实情况及一审庭审完全可以看出，锦通公司作为“定向钻”工程的承包方，将涉案工程分包给没有资质的岳绳强，并且基坑是锦通公司提前挖好的。锦通公司在发包时没有按照施工规程开挖，没有对工程地质条件及其他安全生产条件做好勘测、预判、监管，导致恶性事故的发生，使田晓乐遭受身体及精神的极大痛苦。此次事故的发生，并不是由于田晓乐及工友负责搭建的施工现场支护不合格及野蛮施工造成的，因为田晓乐在一审中提交的证据明显可以看出，事故发生后，施工现场的支护仍完好无损，塌方是因为地质的原因（土层中出现垃圾）造成的，锦通公司认为监理当面要求岳绳强和田晓乐等人停止施工，但田晓乐不听劝阻继续施工从而造成土壤塌方，就认为施工方案未通过审批与造成严重安全隐患从而造成土壤塌方之间没有因果关系。而事实上，监理的一面之词并没有得到岳绳强和田晓乐及工友的认同，事发之前，监理就根本没有出现过，也没有任何人去下过停工通知。反而，锦通公司在一审中表示接到了监理的整改通知单。锦通公司自认收到了监理的通知单，在明知自己的施工方案未通过审批，存在严重安全隐患的情况下将工程交给岳绳强承包施工，存在明知故犯，为此造成的损失，锦通公司与岳绳强应负连带赔偿责任。劳动和社会保障部此前下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条明确规定：建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。如此规定，旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候，能够得到有效的救济。从实际上看，田晓乐直接受包工头岳绳强的管理，工作内容和工作进度由岳绳强支配，工资和劳动保护也直接由岳绳强负责，而岳绳强与锦通公司之间存在的工程承揽（承包）合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，虽然田晓乐与锦通公司之间不存在直接的联系，但田晓乐与岳绳强之间存在劳务雇佣关系，从上述规定来看，也可以认定田晓乐与非法发包方之前存在事实劳动关系。锦通公司完全应该是本案的适格被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为发包人，明知岳绳强在没有相应资质的条件下将该工程发包，主观上具有过错，应当与岳绳强承担连带赔偿责任。况且，为了充分保护受害者的正当、合法权益，大量的判例也证实了这一点。锦通公司称与岳绳强之间系承揽关系，只看交付的工作成果，这是锦通公司在百般狡辩，偷换概念，妄图达到不承担责任的目的。该工程的基坑是锦通公司开挖的，庭审中坛山热力公司提到工地进驻有监理，锦通公司也称自己收到了监理公司的监理通知单，监理也说曾到过施工现场。既然锦通公司说只看岳绳强交付的工作成果，按工作成果支付报酬，那完全不必对岳绳强的施工过程进行监管，锦通公司前后矛盾的说法，足以看出锦通公司的用心所在，就是在混淆是非，意图达到逃脱承担责任的目的。正因为锦通公司未按施工要求开挖基坑，导致基坑挖的过深，使实际施工人员无法正常顶管子，田晓乐及工友将此情况也如实做了汇报，在得到岳绳强同意后先将洞口基坑填平再放管子的情况下才开始施工的，田晓乐本身根本就没有错误。锦通公司说是因为支护不合格、野蛮施工等原因造成土壤塌方造成事故，这与支护根本没有任何关系，况且事故发生后，支护依旧完好，是支护外洞口上方的土壤塌方造成的，田晓乐等人在施工现场根本就没有见到所谓的监理人员出现过，更不存在野蛮施工的现象。田晓乐的伤情已达到一级伤残，对于不可能恢复的残疾，误工应该是长期存在的，甚至会延续到生命的最后一刻。虽然说鉴定意见认为出院后的误工期暂定为两年，但正常人都能看出，这样的残疾程度造成的误工应该是终生的，锦通公司认为出院后的误工费重复计算，田晓乐认为根本就不存在重复计算。退一步说，即使锦通公司严格认为出院后的误工费重复计算，那也仅仅是一部分。造成残疾后，和正常人相比不光是自己劳动能力及收入的损失，连自己应尽的赡养、抚养基本义务也无法实现，残疾赔偿金和定残后的误工费不是同一概念，是不能完全等同的，不存在重复计算。锦通公司认为精神抚慰金过高且计算错误，这是极不负责任的说法。锦通公司认为田晓乐等人违规违章作业，不遵从监理公司的停工整改通知造成坍塌。实际上，施工当时根本就没有见到监理人员，更没有见到监理公司的停工整改通知，而造成塌方的原因主要是锦通公司在施工前没有经过严格的地质勘测，施工过程中出现垃圾；另一个原因是基坑挖的太深，锦通公司没有按照正常的施工规程开挖，致使田晓乐等人未能随挖随顶。究其原因还是锦通公司在施工存在严重安全隐患的情况下将工程交由岳绳强承包施工，锦通公司在急于开工、完工的情况下让田晓乐等人开始施工造成事故，导致田晓乐严重残疾，4万元远远弥补不了田晓乐及家人的精神损失。由于田晓乐长期卧床，需要家人专职护理，家人为了给田晓乐治疗疾病现已债台高筑，田晓乐息事宁人没有上诉，并不是田晓乐就认为4万元就弥补了精神受到的损失。岳绳强辩称，1.锦通公司是本案适格被告，应当承担连带赔偿责任。2.同意田晓乐对锦通公司的答辩意见。关于锦通公司称与岳绳强之间系承揽合同关系，不予认可。岳绳强与田晓乐等共同受雇于锦通公司，田晓乐在提供劳务过程中遭受损害，锦通公司应当承担赔偿责任。关于责任比例承担、误工费、精神抚慰金的上诉意见同意锦通公司。坛山热力公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁判结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。2.岳绳强上诉诉请坛山热力公司承担连带责任，违反法律规定，且与事无据，依法应驳回其上诉诉请。首先我公司与本案的实际劳务承揽人岳绳强之间没有任何劳动关系，没有任何合同关系。对其雇佣劳动者受伤没有任何法律上和约定上的责任和义务，对田晓乐的受伤不承担任何法律责任。其次田晓乐在施工过程中的受伤系岳绳强所雇佣。其在雇工过程中没有尽到安全管理责任和义务，且不具备安全防护条件。我公司对其违规施工已发出整改通知，强令停工。由于其本人不顾国家安全法律法规的规定，强令违规施工造成一定损害后果与我公司无关。田晓乐向一审法院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告连带赔偿原告因伤住院的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等暂定为12万元，在伤残鉴定后变更各项损失为854602.7元（包含残疾赔偿金、被抚养人生活费、出院后的误工费、护理费、精神抚慰金等项在内）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：坛山热力公司将“引热入荥”豫能热点工程承包给案外人河南中森建设工程有限公司，锦通公司从河南中森建设工程有限公司处承包“定向钻顶管”工程，工程内容为“高铁下-自然沟长度约852米；高速服务区西-郝寨石榴园长度约960米；新田大道-高速服务区南长度1584米；合计长度3396米（以实际工程量为准）”，岳绳强从锦通公司处承包了涉案工程，并雇佣田晓乐从事“顶管”劳务活。2018年10月14日田晓乐与其父亲田玉圈、叔叔田玉坤、证人田某到工地，2018年10月15日，四人工作一天，2018年10月16日下午2时左右，在挖洞之前，该四人将周围支护搭好。田晓乐与田某在挖洞过程中，作业一个小时左右，顶上的土塌方，将田晓乐埋在土里。在场人将田晓乐挖出后，由父亲田玉圈及岳绳强将田晓乐送往荥阳市瑞龙医院就诊，并做了相关检查；之后田晓乐于同一天下午5时转入郑州市骨科医院住院治疗39天（2018.10.16-2018.11.24），被诊断为：1、腰2椎体骨折脱位并截瘫（气滞血瘀）；2、腰2、3、4椎体附件骨折；3、左内踝骨折；4、左距骨骨折；5、胸骨骨折；6、多发肋骨骨折并肺胸膜损伤；7、鼻骨骨折；8、颜面部外伤；9、顶枕部头皮下血肿；10、多发软组织损伤。住院期间需壹人陪护。2018年11月24日，田晓乐转入洛阳正骨医院住院治疗139天（2018.11.24-2019.4.12），被诊断为：1、腰2椎体骨折术后伴截瘫；2、左侧胫骨远端骨折术后。住院期间需壹人陪护。另查明，田晓乐两次住院共178天，治疗共花费252645.31元：1、荥阳瑞龙医院2438.3元；2、郑州骨科医院140079.3元（500元门诊费+13957.3元住院费）；3、洛阳正骨医院99107.71元；4、矫形器具10700元（双下肢9600元+胸腰1100元）；5、轮椅、气垫320元。岳绳强支付196937.6元：1、荥阳瑞龙医院2438.3元；2、郑州骨科医院140079.3元（500元门诊费+13957.3元住院费；3、2018年11月4日支付5000元；4、2018年11月28日支付4000元；5、2018年11月24日支付3420元；6、2018年11月28日支付5000元；7、2018年12月6日支付3000元；8、2019年1月28日支付1000元；9、2019年4月12日支付33000元。锦通公司及坛山热力公司未向原告支付费用。案件审理中，田晓乐申请对其伤残程度等级、出院后的误工、护理、营养时限及医疗护理依赖程度进行鉴定。法院依法委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对其进行鉴定，鉴定结论为田晓乐的伤情为一级伤残；田晓乐出院后的护理期限、误工期限暂定为两年，如两年后不能恢复或出现其他并发症另行评估；田晓乐出院后无营养期限；田晓乐为大部分护理依赖程度(护理依赖程度总分值约为30-35分)。田晓乐支出鉴定费及鉴定检查费3833.77元。另查明，事发时，田晓乐父亲田玉圈年满51岁，母亲刘来妞年满45岁，儿子田子轩年满3岁。一审法院认为：岳绳强雇佣田晓乐干活，双方形成劳务关系。按照相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。田晓乐所从事的工作为“顶管”，需在地面以下挖好洞后将土方运出，再将管子顶进洞中，即“先挖后顶，随挖随顶”，一节管子完成顶入土层后，再下第二节管子继续顶进，田晓乐事发时正在作业的为第一根管子的管前挖土。这种工作危险系数较高，工程地质和水文地质条件，周边支护支撑力度的强弱、所挖基坑的深浅因素等均时刻关系着施工人员的安全。田晓乐并非第一次从事此类工作，更知道施工技巧，更应注意自身安全，但其未采取必要、安全有效的安全防护措施导致事故发生，其自身具有一定过错，综合本案情况，确定其自行承担20%的责任。岳绳强作为接受劳务一方，未对施工人员的安全生产条件及工地施工情况做好监管工作，从而造成田晓乐施工时受伤，其亦有过错。综合本案情况，确定岳绳强承担80%赔偿责任。锦通公司作为“定向钻”工程承包方，将涉案活分包给岳绳强，其更应对包括工程地质条件在内的安全生产条件及工地施工情况做好预判、监管工作；锦通公司庭审中表示接到了监理员张永利的监理通知单，监理通知单中明确“监理部门在巡检时发现，你单位承建的“引热入荥”豫能热点项目广贾路穿越高铁桥顶管工程，未提供审批通过的专项施工方案就野蛮施工，基坑支护暨不到位，又没有设置临时防护，存在严重安全隐患；要求你单位立即停工整改，并提供审批通过的专项施工方案，否则一切后果由单位全部承担”。此通知单能看出，锦通公司在此施工方案未通过审批，存在严重安全隐患的情况下即将工程交由岳绳强承包施工，致使田晓乐在施工时头顶上方土壤塌方被埋受伤，锦通公司应对岳绳强应承担的损失负连带清偿责任。田晓乐要求坛山热力公司承担赔偿责任，一审法院认为，坛山热力公司为发包人，与田晓乐无直接的合同关系，且坛山热力公司招标的监理公司监理员张永利及时发现问题，并下发了监理通知书，做到了及时管控，故坛山热力公司对田晓乐的受伤损失不应承担赔偿责任。经一审法院依法审查，对田晓乐因本次事故造成的损失认定如下：1、医疗费及辅助器具费252645.31元；2、误工费109004.57元{1、事发日2018年10月16日--定残日前一天2019年8月1日共289天的误工费35434.57元（按河南省2018年建筑业44753元/年计算）；2、出院后误工费73570元（按2018年农林业职工平均工资36785元/年×2年）}；3、护理费82508.94元（1、住院期间19273.74元（按照2018年河南省居民服务业职工平均工资39522元/年÷365天×178天×1人）；2、出院后两年护理费63235.2元（39522元/年×2年×1人×80%）；4、住院伙食补助费8900元（50元/天×178天）；5、营养费5340元（30元/天×178天）；6、残疾赔偿金276614.8元（按2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年×20年=276614.8元）；7、儿子田子轩的生活费77940.08元（按2018年河南省农村居民人均消费支出10392.01元/年×15年÷2人=77940.08元。原告父亲、母亲尚未年满60周岁，且原告未提交证据证明二人丧失劳动能力，故此二人的被扶养人生活费依法不予计算）。8、鉴定费及鉴定检查费3833.77元（鉴定费3100元+检查费733.77元）；9、交通费属合理支出，原告要求的2000元，予以支持。上述各项共818787.47元。按照各自应承担比例，岳绳强需支付原告各项损失655029.98元。另，综合本案案情，原告的精神抚慰金本院酌定为4万元。扣减岳绳强已支付给田晓乐的196937.6元，岳绳强仍应赔偿原告各项损失498092.38元。锦通公司对岳绳强应赔偿的498092.38元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、岳绳强于判决生效后三十日内赔偿田晓乐各项损失共498092.38元。二、郑州锦通管道工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回田晓乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12346元，田晓乐负担5150元，岳绳强、郑州锦通管道工程有限公司负担7196元。本案二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，锦通公司作为工程承包方，在接收到监理员的监理通知单后，明知涉案工程“基坑支护暨不到位，又没有设置临时防护，存在严重安全隐患”的情况下，仍将工程交由岳绳强承包施工，致使田晓乐在施工时头顶上方土壤塌方被埋受伤，一审法院判令锦通公司与岳绳强承担连带赔偿责任，并无不当。田晓乐所从事“顶管”工作，危险系数较高，工程地质和水文地质条件，周边支护支撑力度的强弱、所挖基坑的深浅因素等均时刻关系着施工人员的安全，岳绳强未对施工人员的安全生产条件及工地施工情况做好监管工作，一审法院综合本案情况，认定岳绳强对田晓乐因该事故产生的损失承担80%赔偿责任，客观合理。锦通公司上诉主张田晓乐等人不听劝阻继续施工从而造成土壤塌方，应负事故主要责任，无事实依据，本院依法不予支持。关于误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，至定残之日起，受害人因丧失劳动能力造成的收入损失应计算为残疾赔偿金。田晓乐一审主张自事故发生之日至定残日前一天误工费按照48836元/年计算，不超出河南省2018年度建筑业行业平均工资标准，故其主张的自事故发生之日至定残日前一天误工费38667.41元（48836元/年÷365天×289天），应予支持。关于田晓乐主张出院后两年的误工费，因一审法院已经支持了田晓乐定残后的残疾赔偿金，且田晓乐主张自事故发生之日至定残日前一天误工费，也已得到支持，故田晓乐主张出院后两年的误工费，没有法律依据，无法支持。田晓乐的营养费系一审法院根据其实际情况酌定，并不违反法律规定。田晓乐因本案事故造成一级伤残，一审法院综合本案实际情况，判令精神损害抚慰金40000元，并无不当。综上，田晓乐的损失共748450.31元，按照各自应承担比例，岳绳强需支付田晓乐各项损失598760.25元，另支付田晓乐精神损害抚慰金40000元，扣减岳绳强已支付给田晓乐的196937.6元，岳绳强仍应赔偿田晓乐各项损失441822.65元。锦通公司对岳绳强应赔偿的441822.65元承担连带赔偿责任。综上所述，锦通公司、岳绳强的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1196号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1196号民事判决第一项为：岳绳强于本判决生效后三十日内赔偿田晓乐各项损失共441822.65元；三、郑州锦通管道工程有限公司对上述第二项判决内容与岳绳强承担连带赔偿责任；四、驳回田晓乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12346元，田晓乐负担5150元，岳绳强、郑州锦通管道工程有限公司负担7196元。二审案件受理费4041元，由上诉人郑州锦通管道工程有限公司承担2990元，岳绳强承担1051元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年五月十四日法官助理石昕书记员王洋洋