河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终887号上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司。住所地：河南省林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：薛瑞，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会。住所地：河南省博爱县发展大道西段路北。法定代表人：毕海波，该村村委主任。委托诉讼代理人：李长江，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：索强，男，1962年12月17日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张丙山，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迎军，河南海搏律师事务所律师。上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称：宝鼎公司）、博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会（以下简称：西庄村委会）因与被上诉人索强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院于2020年1月2日作出的（2019）豫0822民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝鼎公司上诉请求：1、撤销博爱县人民法院（2019）豫0822民初2429号民事判决书，并判决驳回索强对宝鼎公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的一审、二审全部费用由索强承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，导致错判，应予以纠正。1、一审判决认定被上诉人索强为涉案项目的实际施工人错误。因为宝鼎公司就涉案项目于2014年7月份与案外人贾俊杰签订了联合施工协议，约定由贾俊杰对涉案项目进行施工。虽然在本案的审理过程中，贾俊杰作过笔录，证实涉案项目的实际施工人为索强。但是从证据形式上看，贾俊杰的笔录应为证人证言。根据法律规定，证人作证出具证言，应该出庭接受案件当事人的质询，但是本案中贾俊杰并没有出庭接受质询，故该笔录证言不应该被采信，一审法院不应据此认定索强为本案的实际施工人。2、一审法院依据总承包方宝鼎公司与建设方西庄村委会签订的建设工程施工合同中完成的工程价款，全部认定为索强所完成的工程价款错误。因为根据合同相对于性原理，建设单位与总承包单位之间的合同与实际施工人（无论索强是不是实际施工人）没有合同关系。法律仅仅规定了实际施工人对建设方在欠付总承包人工程款的额度内承担连带责任，突破了合同相对性，而没有规定在计算价款的方式上不依据合同的相对性，即使总承包人与实际施工人存在事实上的合同转包关系，实际施工人对涉案工程实际所得到的工程款，也不可能等于或超过总承包单位自己承包工程所取得工程款数额。因为依据合法有效的总承包施工合同，在结算中工程款包含直接费、间接费、利润和税金。而实际施工人与总承包人发生的事实转包无效合同中，不应包含在间接费中的社会保险、劳动保险、管理费、措施费等相关费用和应该由总承包单位依法应该缴纳的税金，以及由于转包无效合同中产生的非法利润。根据最高法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释二的规定，建设施工合同无效，一方当事人请求支付工程价款应依据与其相对方签订的合同约定为依据计算工程价款，没有约定的按其实际投入进行计算。本案中如果存在实际转包，那也是无效的转包，由于双方没有约定工程价款的计算标准，那就应该按照实际施工人的实际投入进行计算，即只计算工程价款中的直接费，而不应计算没有发生的间接费、总承包单位应承担的税金和非法利润。3、一审法院把未竣工且未验收的涉案项目推定为质量合格而予以判决支付工程价款错误。因为根据法律规定，无论合同有效还是无效，支付工程价款的前提是工程质量必须合格。但是涉案项目未竣工也未经过任何验收，就判决总承包人宝鼎公司支付工程价款与法相悖。就算总承包人宝鼎公司应该支付其应得的工程价款，也由于涉案项目未经验收合格而不具备支付条件。4、一审法院认定宝鼎建设工程有限公司经仲裁取得建设方西庄村委会工程价款7305399元，属认定事实错误。因为一审中，没有任何证据证明宝鼎公司收到上述款项。一审法院把仲裁书中认定的发包方西庄村委会应支付的金额7305399元，当做宝鼎建设工程有限公司已收到的金额，系其疏忽所致。5、一审法院不扣除由于索强外欠材料款、劳务费、设备周转费造成宝鼎公司被法院执行款项的损失错误。涉案项目造成了宝鼎建设工程有限公司外欠材料款、劳务费、设备周转费等相关损失，该损失包括一审法院在内的多个法院判决且实际划扣宝鼎建设工程有限公司款项。在该项目中宝鼎建设工程有限公司没有收到一分钱，经审计确认涉案工程价款为1800万元，索强从建设方西庄村委会拿走834万元，下欠的900多万元村委会一分没付，而一审法院判决涉案项目的工程款1800万元全部属于索强，而宝鼎建设工程有限公司承担所欠的材料费、劳务费、设备周转费及税金明显不公。涉案工程没有经过验收不具备付款条件。涉案项目没有经过决算，索强与宝鼎公司之间合同双方当事人没有进行就涉案项目最后进行决算。宝鼎公司也没有与索强进行最后结算。本案遗漏了必要诉讼参加人焦作市泽鑫置业公司参加诉讼。索强辩称，原审认定事实清楚，判决适用法律正确，上诉人宝鼎公司上诉没有任何事实和法律依据，以上四点理由均不成立。西庄村委会辩称，工程款已经结算完毕，其不应再承担。西庄村委会上诉请求：撤销博爱县人民法院（2019）豫0822民初2429号民事判决第二项，请求改判驳回一审原告对上诉人西庄村委会的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人索强负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致了本案错误判决。本案为建设工程合同纠纷，首先，要搞清楚各方的主体，西庄村委会与宝鼎公司存在合同关系，与索强不存在权利义务关系。西庄村委会已经通过以物抵债与宝鼎公司抵销了债务。在本案中，西庄村委会为了响应博爱县人民政府提出的城镇化建设的号召，决定村里建设安置小区，经竞标以及磋商，由宝鼎公司中标，进行建设施工。在此过程中，西庄村委会与宝鼎公司存在着建设工程合同关系，由该公司负责工程的全部，无论施工以及进料，均由该公司全部负责，西庄村委会毫不参与，仅仅对其施工行为进行周边协调和监督，而一审认定的事实仅能说明索强是与宝鼎公司之间存在内部承包关系，因此，西庄村委会与索强之间丝毫没有发生任何的业务关系。西庄村委会与宝鼎建设工程有限公司的债务已经结算，2016年，因西庄村委会拖欠宝鼎建设工程有限公司的工程款未能全面结清，该公司将西庄村委会诉至焦作市仲裁委员会进行仲裁处理，经焦作仲裁委员会（2016）焦仲裁字第124号裁决书确定，并经焦作市中站区人民法院进行了强制执行，焦作仲裁委员会所确定的工程款是全部的工程款，与索强毫无相干。西庄村委会根本不拖欠索强任何工程款，且与其无任何的法律意义上的利害关系，其所拥有的债权不应当由西庄村委会来承担，西庄村委会因该工程所产生的债务已经在与宝鼎公司的结算过程中承担过了，不能再承担。索强辩称，原审认定事实清楚，判决适用法律正确，西庄村委会的上诉没有任何事实和法律依据。西庄村委会所欠款项并未付清，根据博爱县财政局评审中心、审计局基建中心对工程造价审核后为18005711.44元，扣除在施工过程中西庄村委会已经支付的834万元，和经焦作仲裁委员会仲裁后宝鼎公司仍应继续支付7305399元，剩余2360312.44元西庄村村民委员会未向宝鼎公司或索强进行支付，索强也没有收到宝鼎公司支付的该部分款项，因此西庄村委会仍应就尚欠的2360312.44元履行支付义务，因此西庄村委会所称的工程款支付完毕不是事实。宝鼎公司辩称，西庄村委会诉称已经向宝鼎公司支付完毕工程款不属实，宝鼎公司和西庄村委会也没有进行最后决算，宝鼎公司只是将涉案项目全部的债权债务转给了案外人泽鑫置业。索强向一审法院起诉请求：1、被告宝鼎公司支付原告工程款9665711.44元；2、被告宝鼎公司支付拖欠原告工程款的利息（2015年1月1日至2019年6月30日计1734620.14元；2019年7月1日至实际结清之日，以工程款9665711.44元为基数，按银行同期同类贷款利息计算）；3、判令被告宝鼎公司因擅自解除承包合同给原告造成的看场费损失297400元；4、判令被告宝鼎公司因擅自解除承包合同应返还原告的承包费194686元；5、判令被告宝鼎公司赔偿因擅自解除承包合同给原告造成的保险费损失37320元、招标代理费损失93300元、一次性试验费41430元；6、判令被告宝鼎公司返还原告垫付的农民工保证金50万元；7、判令被告西庄村委会在欠付工程款范围内对上述1、2、3项请求承担连带清偿责任；8、诉讼费由被告承担。一审法院认定，博爱县月山镇西庄社区拆迁安置小区项目工程（地址为博爱县竹园路与月山路交叉口东北角）于2014年7月18日公开招标，被告宝鼎公司（曾用名河南宝鼎建设工程有限公司）中标。2014年7月27日，被告宝鼎公司与案外人贾俊杰就上述工程签订联合施工协议书，将上述工程承包给案外人贾俊杰（后案外人贾俊杰又将该工程分包给他人）。2014年8月19日，被告西庄村委会与被告宝鼎公司因上述项目工程建设签订建设工程施工合同，该合同约定：1、总建筑面积约40123.08㎡，其中：13号楼，11层，建筑面积约9040.62㎡；14号楼，7层，建筑面积约4278.88㎡；15号楼，11层，建筑面积约9641.21㎡；16号楼，7层，建筑面积约10244.16㎡；17号楼，7层，建筑面积约6918.21㎡（具体内容详见施工图纸）；2、资金来源为自筹资金；3、开工日期为2014年8月25日，竣工日期为2015年11月17日，合同工期总日历天数450天；4、合同价款为44701140.51元。因案外人贾俊杰退出，2014年8月19日，被告宝鼎公司与原告索强（无建设施工资质）签订内部承包协议书，将上述工程承包给了原告。施工后，原告先后收到工程款834万元。2014年12月，原告以未在合同约定时间点收到足额工程款导致资金紧张无法正常施工为由停工。2015年10月23日，博爱县财政局评审中心、审计局基建中心对上述项目已完成工程造价进行审核，认定金额为18005711.44元。2016年10月12日，被告宝鼎公司以被告西庄村委会未支付工程款为由，向焦作仲裁委员会提起仲裁。2017年3月27日，焦作仲裁委员会作出（2016）焦仲裁字第124号裁决书，裁决：1、被申请人博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会于本裁决生效之日起三十日内向申请人河南宝鼎建设工程有限公司支付工程款7305399元，并支付利息（利息自2015年10月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款付清之日止）；2、驳回申请人河南宝鼎建设工程有限公司的其他仲裁请求。2018年7月11日，被告宝鼎公司将涉案后续工程承包给他人并通知了被告西庄村委会。后原告向二被告催要未付工程款未果，提起该院诉讼。本案审理中，被告宝鼎公司申请对原告提交的收据（时间2014年8月25日）中印章进行鉴定，后撤回申请。一审法院认为，被告西庄村委与被告宝鼎公司因博爱县月山镇西庄社区拆迁安置小区项目工程签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，符合合同生效的构成要件，上述合同依法成立并生效。被告宝鼎公司以内部承包协议的方式将上述工程转包给无建设施工资质的原告索强，违反了法律、行政法规强制性规定，故该承包协议无效，并自始没有法律约束力。因双方都有过错，故应各自承担相应责任。关于涉案工程价款，涉案工程在2015年10月23日经博爱县财政局评审中心、审计局基建中心进行工程造价审核后认定金额为18005711.44元，故该院认定原告建设施工工程的总价款为18005711.44元，扣除原告已收到的工程款834万元，剩余工程款为9665711.44元（18005711.44元-834万元=9665711.44元）。原告索强作为涉案工程的实际施工人，有权获得其建设工程的工程款。被告宝鼎公司经仲裁取得了工程款7305399元后未支付原告，现原告诉请被告宝鼎公司支付，理由正当，该院予以支持。被告西庄村委会作为涉案工程的发包方，应在欠付工程价款计2360312.44元（9665711.44元-7305399元=2360312.44元）向原告承担责任。关于原告诉请的利息，被告宝鼎公司应以工程款7305399元为基数、被告西庄村委会应以工程款2360312.44元为基数，均从2015年10月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告的其他诉请，不符合相关法律规定，该院不予支持。关于被告提出原告系涉案工程的项目管理人员，不是实际施工人，与本案查证事实不符，该院不予支持。关于被告提出的因原告过错导致购买钢材、混凝土等诉讼案件的发生，给被告宝鼎公司造成损失，被告宝鼎公司可另行主张权利。一审法院判决：一、被告宝鼎建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告索强工程款7305399元及利息（以7305399元为基数，从2015年10月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日止实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付原告索强工程款2360312.44元及利息（以2360312.44元为基数，从2015年10月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日止实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告索强其他诉讼请求。本案受理费97187元，原告索强负担8568元、被告宝鼎建设工程有限公司负担62937元、被告博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会负担25682元。二审中，西庄村委会提供如下证据：第一组：宝鼎公司向西庄村委会的说明。证明：所有债权全部转给了泽鑫公司。宝鼎公司与泽鑫公司协议。证明：宝鼎公司将所有债权转给了泽鑫公司。第二组：西庄村委会与泽鑫公司的协议书。证明：西庄村委会已经通过房产抵债的形式将与宝鼎公司的债务履行完毕。索强质证称：第一组证据其第一次见到，对真实性不发表意见，但是对索强没有任何约束力和证明力，该组证据所显示出的内容也无法证明二上诉人已经向索强支付完毕所欠工程款。第二组证据也是第一次见到，对真实性不发表意见，该协议书系西庄村委会与焦作市泽鑫置业有限公司就西庄拆迁安置小区建设签署的合作改造协议书，在该协议书中西庄村委会与泽鑫公司对投资回报方式进行约定，但该协议书没有反映出西庄村委会已经就2019年1月18日之前西庄村委会所欠付的与宝鼎公司之间工程款项支付完毕。上述两组证据无法证明西庄村委会无需再行支付本案涉案的工程款。宝鼎公司质证称，对第一组证据没有异议，对第二组证据不清楚。本院对当事人提供的证据认证如下：西庄村委会提供的两组证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，西庄村委会与宝鼎公司签订建设工程施工合同，由宝鼎公司承建涉案工程，宝鼎公司承包工程后与索强签订内部承包协议，将全部工程交给索强施工。西庄村委会与宝鼎公司之间系建设工程施工合同关系，宝鼎公司与索强之间系非法转包关系。非法转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，宝鼎公司承包涉案工程后，不履行施工合同的权利和义务，而是通过签订《内部承包协议书》的方式，将其承包的全部工程转包给不具有施工资质的自然人索强，其行为构成非法转包，该《内部承包协议书》系无效合同。索强实际履行了施工义务，发包人西庄村委会系获取涉案工程的最终受益人，因此，发包人西庄村委会与实际施工人索强之间尽管不存在建设工程施工合同，但仍有着实际上的利害关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，索强作为实际施工人，有权向西庄村委会主张权利，西庄村委会应当在欠付工程价款范围内对索强承担责任。涉案工程虽未经竣工验收，索强亦未施工完毕，但西庄村委会、宝鼎公司并未举证证明该工程为不合格工程，且经过修复仍然达不到合格标准，索强作为实际施工人并不丧失主张工程款的权利。2014年12月，索强因工程款不到位导致无法正常施工而停工，经博爱县财政局评审中心、审计局基建中心审核，其已完成工程造价为18005711.44元，索强已收到工程款834万元。宝鼎公司应向索强支付剩余工程款，经仲裁已确定西庄村委会向宝鼎公司支付35%工程进度款7305399元及利息，故一审认定宝鼎公司向索强支付工程款7305399元，西庄村委会对欠付工程款2360312.44元向索强承担责任正确。直接费、间接费、利润和税金均属工程款的范围，西庄村委会与宝鼎公司签订的建设工程施工合同约定的工程价款为44701140.51元，宝鼎公司又以44701140.51元的价格转包给索强，虽然《内部承包协议书》无效，但索强对工程进行了实际施工，有权按合同约定向宝鼎公司、西庄村委会主张工程款，宝鼎公司主张间接费、利润、税金等不应当支付，索强仅能获得工程款中的直接费，由宝鼎公司因合同无效而取得间接费、利润等，与无效合同的处理原则不符，对索强亦不公平，违背了等价有偿原则。索强虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，在索强停工后，宝鼎公司于2018年7月11日又将后续工程承包给他人，一审参照双方合同的约定及博爱县财政局评审中心、审计局基建中心的审核结果，认定索强已完工部分的工程造价，符合当事人的意思表示，本院予以支持。（2016）焦仲裁字第124号裁决书已经确定，西庄村委会应向宝鼎公司支付工程款7305399元及利息，西庄村委会称在该仲裁裁决中已结算了全部剩余工程款，与事实不符。西庄村委会又称因宝鼎公司转让债权，已经通过抵债方式与该债权受让人结算完毕，宝鼎公司称该笔工程款尚未履行完毕，双方对该裁决书中确认的款项是否支付完毕，说法虽然不一，但均属于履行问题，不影响本案支付工程款责任的认定。本案系索强与宝鼎公司、西庄村委会建设工程合同纠纷，宝鼎公司主张的债权转让关系，与本案不属于同一法律关系，宝鼎公司请求追加焦作市泽鑫置业有限公司参加本案诉讼，理由不能成立，本院不予准许。宝鼎公司主张因索强施工过程中欠材料、设备租赁款，造成宝鼎公司被起诉，索强应承担相应的损失及债务，因涉案工程并非全部由索强施工完毕，一审亦未对此进行审理，本案二审不再处理，宝鼎公司可以另行主张。综上所述，上诉人宝鼎公司、西庄村委会的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88619元，由上诉人宝鼎建设工程有限公司负担62937元，由上诉人博爱县鸿昌街道办事处西庄村村民委员会负担25682元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 刘 乾审判员 余同云二〇二〇年五月二十九日书记员 杨舒羽