甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终359号上诉人（原审被告、反诉原告）：武威广丰房地产开发有限公司，住所地武威市。法定代表人：杨成会，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁德生，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李树学，甘肃致为律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃蒂罗尔热能科技有限公司，住所地白银市白银区。法定代表人：萧冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪琴，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人武威广丰房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃蒂罗尔热能科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服白银区人民法院（2019）甘0402民初2851号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武威广丰房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持反诉人一审反诉请求。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定，蒂罗尔热能公司在合同约定的时间将设备运到广丰房地产公司，于2017年年底将上述设备安装完毕，对项目调试完毕，视为履行了义务。一审法院的认定明显错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《蒂罗尔燃气模块炉销售安装合同》第三条第三项约定:“按照双方确认的所有的模块于2017年9月15日前到货，其中部分模块炉按甲方要求分批到位，由乙方负责模块炉的安装调试完毕，并达到使用条件，视为交货时间。”被上诉人销售的模块炉至今并未安装调试完毕，未达不到合同约定的交货条件，被上诉人并未履行货物交付的义务。《销售安装合同》第四条约定的结算方式为“合同签订后，甲方应付乙方30％作为预付款，剩余款项货到现场验收并安装验收完毕后，甲方应付乙方20％。剩余50％的货款于2018年12月底之前，按每个季度平均付给乙方。”双方约定的上述付款方式是建立在被上诉人交货完成的基础之上。在被上诉人未履行交货义务的情况下，上诉人有权拒绝支付剩余货款。上诉人的抗辩行为，不属于履行合同的违约行为。2、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前，当事人方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求賠偿损失。”第一百三十五条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第一百三十六条规定:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”截止被上诉人提起一审诉讼时，被上诉人仅安装完毕了四组模块炉中的一组，剩余三组并未按约定进行安装调试，也未将模块炉合格证、说明书、检测报告等必备资料交付上诉人，致使上诉人的合同目的不能实现。因此，上诉人有权解除合同，并有权要求退回已支付货款。一审法院驳回上诉人反诉请求，判令上诉人给付被上诉人货款，并承担违约责任的判决，完全属于适用法律错误。甘肃蒂罗尔热能科技有限公司辩称，答辩人依据与被答辩人签订的《蒂罗尔燃气模块炉销售安装合同》，完全履行了自己的安装义务，被答辩人也进行了验收。根据双方签订的合同第四条结算方式：合同签订后，甲方应付乙方30%（788426元）作为预付款，剩余款项货到现场验收并安装验收完毕后，甲方应付20%即（525617元）。剩余50%的货款，于2018年12月底之前按每个季度末平均付给乙方。2017年9月15日答辩人被答辩人按照合同约定支付了30%（788426元）实际上支付了790000元。后答辩人将燃气炉送到现场验收并安装验收完毕后，被答辩人陆续又支付了10万元，由此看出被答辩人对答辩人交付的燃气炉现场进行了验收，并安装验收完毕是认可的。依据《合同法》第九十四条规定的解除合同事由在本案中不存在，答辩人依约履行了安装义务，被答辩人也现场验收完毕，是否调试不是被答辩人进行货款结算的前提条件。如果被答辩人为炉具接通天燃气，具备调试炉具的条件，答辩人会依据合同约定对经验收符合要求的系统进行调试。关于答辩人是否向被答辩人提交合格证、说明书等。一审庭审时答辩人向法庭提交的证据《萧冰与广丰公司经理万宏忠的录音》证明答辩人在安装验收时将合格证书、说明书、检测报告等一并交予被答辩人，被答辩人上诉的理由只是不想向答辩人付款的借口罢了。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求。蒂罗尔热能公司向一审法院起诉请求：1.请求广丰房地产公司支付合同款1758085元及利息21100元、违约金351617元，合计2130802元；2.本案诉讼费、保全费用由广丰房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，广丰房地产公司（甲方）与蒂罗尔热能公司（乙方）签订了《蒂罗尔燃气模块炉销售安装合同》，合同约定广丰房地产公司向蒂罗尔热能公司订购“蒂罗尔”燃气炉（模块炉），并由蒂罗尔热能公司安装调试；合同总价（含税价格）2628085元，模块炉应于2017年9月15日前到货，并由乙方负责模块炉的安装调试完毕，视为交货时间；合同第四条结算方式约定，合同签订后甲方应付乙方30%（788426元）作为预付款，剩余款项货到现场验收并安装验收完毕后，甲方应付乙方20%，即（525617元），剩余50%的货款于2018年12月底之前，按每个季度末平均付给乙方。另，合同约定的模块炉由七组模块炉组成，即项目一（酒店和宴会厅模块炉）含税价57万元、项目二（游泳馆模块炉）含税价248617元、项目三（写字楼和综合楼模块炉）含税价725638元、项目四（娱乐城和电影院）含税价433830元、项目五（游泳池和洗浴部分模块炉）含税价389043元、项目六（酒店热水部分模块炉）含税价156170元、项目七（综合楼的足浴、SPA、办公室等部分模块炉）含税价104787元，合计2628085元。合同签订后，蒂罗尔热能公司在合同约定的时间将设备运到广丰房地产公司，于2017年年底前将上述设备安装完毕，对项目调试完毕。2017年9月15日，广丰房地产公司向蒂罗尔热能公司支付价款79万元，截止2018年11月28日，广丰房地产公司共向蒂罗尔热能公司支付货款89万元，剩余货款1738085元（2628085元－89万元）未付。一审法院认为，蒂罗尔热能公司与广丰房地产公司于2017年8月8日签订的《蒂罗尔燃气模块炉销售安装合同》，是双方真实意思表示，不违背法律和行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。蒂罗尔热能公司按上述合同约定向广丰房地产公司提供了其公司订购的“蒂罗尔”燃气炉，广丰房地产公司负有全额支付价款的义务。广丰房地产公司只支付部分价款，剩余价款1738085元未付，属违约，应承担相应的违约责任。关于利息，上述合同虽未约定利息和违约金，但合同第四条中对“剩余50%的货款，于2018年12月底之前，按每个季度末平均付给乙方”的约定，是对付款期限的明确约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，按日0.175‰计算，2019年1月1日至2019年12月18日期间，1738085元的逾期付款损失为107066.04元（1738085元×0.175‰×352天）。综上所述，蒂罗尔热能公司要求广丰房地产公司支付合同款1758085元及利息21100元、违约金351617元之主张，对其合理部分，证据充足，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除，对双方签订的《蒂罗尔燃气模块炉销售安装合同》，广丰房地产公司既没有与蒂罗尔热能公司协商一致解除合同，也无法定解除合同的事由，故广丰房地产公司要求与蒂罗尔热能公司解除合同，并返还已支付货款79万元及限期取回标的物的反诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、武威广丰房地产开发有限公司支付甘肃蒂罗尔热能科技有限公司货款1738085元、逾期付款损失107066.04元，合计1845151.04元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回武威广丰房地产开发有限公司反诉请求。案件受理费减半收取11923元、诉前保全费5000元，甘肃蒂罗尔热能科技有限公司负担1598元，武威广丰房地产开发有限公司负担15325元；反诉费5850元由武威广丰房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交了一份公证书，证明被上诉人安装的设备与双方合同约定的设备型号不符、数量不符、规格（尺寸）不符，部分设备未按合同约定安装完毕，达不到合同约定的交付和验收标准，致使广丰公司无法完成验收和使用。被上诉人质证认为双方合同是2017年8月签订的，2017年9月安装时上诉人对型号未提出异议，上诉人在安装后12日内也未提出异议，就表示上诉人认可该设备，上诉人提交的证据不能说明产品有质量问题。被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，一、被上诉人是否履行了交付货物的合同义务。根据双方签订的《“蒂罗尔”燃气模块炉销售安装合同》约定，“所有模块炉于2017年9月15日之前到货……”。一审庭审中，双方均陈述，2017年年底燃气炉已经安装完毕，但未进行调试。上诉人认为根据《“蒂罗尔”燃气模块炉销售安装合同》第三条第三款“由乙方负责模块路的安装调试完毕，并达到交付使用条件，视为交付时间”。的约定，被上诉人未调试即未交付货物。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，本案中被上诉人已将案涉标的物交付于上诉人，虽然调试是附随义务，但不能以未调试否认货物的交付。其次，被上诉人辩称未调试是因为上诉人方未通水、电、燃气，故不具备调试的条件。上诉人亦未提交证据证明具备上述条件。故，未调试的责任不在被上诉人。二、二审中，上诉人提交了一份武威市中信公证处2020年4月17日出具的公证书，证明被上诉人所供设备型号、数量、规格与合同约定不符，部分设备未安装完毕。本院认为，货物交付之时，上诉人验收后存在设备型号、数量、规格等问题，即应及时提出。但上诉人未及时提出异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，本院对上诉人提交的公证书不予采纳，对上诉人的上诉理由不予支持。综上所述，武威广丰房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27256元，由武威广丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  张生国审判员  于 燕二〇二〇年五月九日书记员  张 敏