河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1140号上诉人（原审被告）：余文军，男，汉族，1981年10月1日生，住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：胡万芝，女，汉族，1969年2月12日生，住址同上。系余文军妻子。委托诉讼代理人：辜斌昌，河南文赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信阳市羊山新区万达物业管理有限公司。法定代表人：张立朋，公司总经理。委托诉讼代理人：张立友，公司员工。上诉人余文军因与被上诉人信阳市羊山新区万达物业管理有限公司（以下简称万达物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8343号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余文军的委托诉讼代理人胡万芝、辜斌昌、被上诉人万达物业公司的委托诉讼代理人张立友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余文军上诉请求：1、请求依法撤销信阳市平桥区人民法院(2019)豫1503民初8343号民事判决,依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:-、一审法院认定事实不清,判决证据不足。(一)被上诉人万达物业公司是否是博林和谐家园合法聘请的具有相应资质的物业管理公司没有查清。根据《物业管理条例》《物业管理条例实施细则》规定:国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。博林和谐家园有26栋楼房964户居民,该小区的物业公司应该依法招投标选聘,否则,其主体资格不具有合法性。本案中,被上诉人没有相关证据证明其是合法聘用的物业管理公司。业主也没有见到万达物业与建设单位签订的前期物业服务合同。《物业管理条例实施细则》第三十三条规定从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。本案中,被上诉人没有相关证据证明其聘请的管理人员具有职业资格。一审法院没有查清上述事实,没有证据证明万达物业是和谐家园合法的物业管理公司。请贵院依法查明上述事实。(二)一审法院庭审中被上诉人没有出示其与上诉人签订的《物业管理合同》原件,根据《河南省物业管理条例实施细则》第二十九条规定:物业管理企业应当与业主逐一签定前期物业管理服务协议,协议中凡涉及业主共同利益的约定应当一致。被上诉人没有出示其与上诉人签订的《物业管理合同》原件,应该承担举证不能的不利后果。(三)被上诉人没有提供证据证明其提供了符合合同约定的服务内容。《物业管理条例》《物业管理条例实施细则》规定:物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。《河南省物业管理条例实施细则》第二十八条规定:物业管理企业应当全面履行物业管理服务合同,提供物业管理服务。本案中,被上诉人没有任何证据证明其提供了管理服务,相反,上诉人提供了大量的证据证明被上诉人没有提供服务,至少存在服务不符合合同约定的情况。综上,被上诉人没有证据证明其是和谐家园合法聘请的物业管理公司、其与上诉人之间有物业服务合同、并提供了符合合同约定的服务,故,其无权向上诉人收取物业费。二、一审法院适用法律错误。退一步讲,就算被上诉人是合法的物业公司,就算被上诉人与上诉人之间有服务合同,那么,上诉人以被上诉人服务违约在先,请求驳回被上诉人的缴费请求或减少物业服务费,也是上诉人行使合同履行中的抗辩权的行为,一审法院仅仅依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称物业服务解释)第六条之规定判定上诉人全额缴纳物业费,属于适用法律错误。且对上诉人提出的种种辩驳理由,以应另行主张权利为由,均不予采纳。其判决结果,不但不符合《合同法》的相关规定,更是有违诚实信用、公平合理基本原则,增加上诉人不必要的诉累,浪费司法资源。(一)如果被上诉人与上诉人之间有《物业服务合同》,那么,服务合同也应该是双务合同,被上诉人负有提供符合合同约定的物业服务的义务。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,第一百一十一条“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定,当服务提供方的服务质量不符合合同约定时,接受服务方有权拒绝缴纳服务费或者少缴纳服务费。《河南省物业管理条例实施细则》第四十六条明确规定:物业管理企业不按合同约定提供服务的,业主委员会有权要求其改正,扣减相应物业管理费,并按合同约定追究违约责任。本案中,被上诉人不依约、依规履行物业服务义务,物业服务质量存在重大瑕疵,上诉人向一审法院提供了证据,事实清楚、证据确实充分,据被上诉人自己统计2019年缴费业主只有13%,还有87%的业主是拒绝缴纳物业费的,说明被上诉人服务确实存在重大瑕疵,并非个别业主为了拒绝缴费而故意刁难,上诉人以此为由拒缴物业费,并请求驳回被上诉人的缴费请求或减少物业服务费,是正当行使合理抗辩权的行为,有事实和法律依据,应予以采信。上诉人该主张与抗辩理由也符合《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》第297页“对业主合理抗辩而发生的收费纠纷的处理”相关论述与法理。(二)《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担赔偿损失等违约责任。本案中,被上诉人怠于履行保修、维修、安保等义务给上诉人造成损失,一审法院不采信上诉人的合理抗辩,要求上诉人另行主张权利,势必会增加上诉人不必要的诉累,且不利于节约司法资源。另外,该裁判也不符合国内普遍的司法实践。国内该纠纷的普遍的司法裁判实践是将业主的抗辩理由一并处理减少物业收费,而不是要求业主另行提起违约之诉。(三)一审法院全然不顾上诉人拒缴物业费的诸多正当理由,且在被上诉人对其提供的物业服务符合合同约定且与其收费相适应的事实未能举证证明的情况下,判决上诉人按合同约定全额支付物业服务费,严重违背了最高院关于物业服务案件纠纷司法解释的相关规定精神。《物业服务解释》第六条规定:“经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。”该法院支持物业服务企业收费,应建立在业主无正当理由拒绝缴纳的前提下。而本案中,被上诉人违约事实清楚,服务质量存在重大瑕疵,上诉人在一审中提供了大量的证据予以证明,被上诉人对证据真实性均予以认可,自己承认服务不到位,要不断提高服务质量,说明业主拒绝交纳物业费是有正当理由,人民法院就不应该支持物业服务企业的请求,至少不应该全额支持。况且,物业服务企业未对其提供的物业服务符合合同约定或相关行业标准进行举证证明,根据“谁主张、谁举证”的原则,被上诉人应承担举证不能之不利后果。故,上诉人拒绝缴纳物业费具有正当理由,法院不应该支持其催要物业费的相关请求。(四)此外,和谐家园业主认为被上诉人物业管理不到位，服务差,还存在以下问题:1.未尽到保洁义务;2.公共安全防范义务不到位;3.绿化养护不到位;4.没有封闭式管理,小区闲杂人员随意出入;5.未按约定为业主损坏的房屋进行维修;6.不退业主缴纳的装修押金;7.损坏的路灯不维修更换;8.私自占用道路划停车位收费;9.未履行安保义务,致使电动车被盗窃、汽车被剐蹭;10.物业工作人员殴打业主等等。被上诉人2019年7月25日被信阳市市场监督管理局行政处罚,2018年7月2日被信阳市市场监督管理局专业分局列入经营异常名录,并被大量业主投诉到市长热线反映问题,信阳市房产管理中心、街道办事处、居委会等多次给被上诉人提出处理意见,被上诉人拒不接受。综上,提供物业服务是物业服务公司的义务所在,而交纳物业服务费也是业主应当履行的合同义务。物业服务公司应勤勉尽责地提供全面优质的物业服务来收取费用,业主亦应通过及时足额交费来保证物业服务公司有能力提供物业服务。双方诚实守信、忠实履行合同约定,既是物业服务合同目的得以实现的前提,也是双方权利义务存在的基础。本案中,被上诉人未提供证据证明其对案涉小区全面实施了合同约定的各项物业服务,而根据业主提交的大量证据显示被上诉人在2013年至2019年物业管理服务期间未能全面履行合同约定的物业服务义务,其物业服务质量存在重大瑕疵。根据《合同法》第一百一十一条之规定,被上诉人只提供了合同约定的少部分物业服务,只能收取相应的物业服务费,遵循“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”,而不能主张全额收取。《物业服务解释》第三条同样规定:物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。本案被上诉人既然没有提供符合合同约定的服务,就应该承担违约责任,“继续履行、采取补救措施”只能针对以后的服务,以前的服务已经无法“继续履行、采取补救措施”,只能是减免相应的物业费,给业主造成损失的应该给予赔偿。故,一审法院判决上诉人全额缴纳物业费,属于适用法律错误,不但有违诚实信用、公平合理基本原则,不考虑上诉人提出的抗辩理由而让上诉人另行主张权利,更是浪费司法资源,增加上诉人不必要的诉累。三、被上诉人2019年6月16日起诉上诉人,主张要求上诉人支付2013年7月5日至2019年12月31日物业服务费及公摊水电费没有事实和法律依据。首先,被上诉人没有证据证明上诉人欠其该期间的费用;其次,2016年6月15日之前的欠费已过诉讼时效;再说,2019年6月16日到12月31日期间的费用还没有产生,上诉人还没有享受到任何服务,被上诉人又凭什么向上诉人收取还没有产生的费用呢?一审法院判决书落款日期为2019年12月10日,也就是说判决书作出时该费用仍然没有产生,但一审法院却将以后的、还没有产生的服务费及公摊水电费强令上诉人预先支付,显然没有事实和法律依据。另外,根据部分业主提供的《物业管理合同》第六条违约责任“双方有争议时,可申请上级行政主管部门仲裁”,本案被上诉人没有经过书面催收欠款,没有经过上级行政主管部门仲裁,就直接起诉到法院,程序也违法。综上所述,一审法院认定事实不清、证据不足,适用法律错误,程序违法,从而作出错误判决。为了维护上诉人的合法权益,请求二审作出公平、公正的判决。被上诉人辩称，一审判决正确、合法，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1、被告给付2013年7月5日至2019年12月31日的物业服务费及公摊水电费共计4809.69元并支付违约金；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告余文军系信阳市羊山新区博林和谐家园小区20号楼1单元601室业主，房屋建筑面积155.61㎡。2010年7月5日，原告作为管理方（乙方）与被告（甲方）签订《物业管理合同》一份，约定原告万达物业公司为被告余文军所在的和谐家园小区提供物业服务，协议中对管理服务内容、甲方的权利与义务、乙方的权利和义务、物业管理服务费用的标准和收取方式、物业管理的责任范围、违约责任等一一予以明确。其中，物业收费标准为按建筑面积0.35元/平方米，公共能耗分摊费8元/户/月,按月收缴，每月1-10日为收费期，业主未按时足额交纳物业管理服务费用的，应按每日拖欠金额2%的标准支付违约金。合同签订后，被告依约交纳了2013年7月5日以前的物业服务费、公摊水电费。此后，被告以原告服务不到位、屋顶漏水向原告反映后没有及时解决为由，被告自2013年7月5日起未向原告交费。截止至2019年12月底，被告共欠原告上述费用4862.67元[（155.61㎡×0.35元/月+8元/月）×77.84个月]。一审法院认为，原告万达物业公司作为取得物业服务资质的物业服务公司，其与被告余文军签订的《物业管理合同》明确了双方的权利义务，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。原告在为小区实施物业服务后，在此小区居住的被告则应按照双方的合同约定履行交纳物业费的义务，其未按期交纳物业管理费，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告虽抗辩以原告提供的物业管理服务存在问题作为拒交物业费的理由，因原告的服务对象为广大业主，并非被告一人，相同的服务不同的服务对象感受也可能不一样，个别业主以物业服务不达标为由不交物业费不仅影响了交费业主的权益和小区整体利益，亦直接影响到物业服务企业的服务态度和质量。庭审中，原告也表示针对业主反映的问题会及时协调解决，不断提高服务质量，被告以此拒绝交纳物业服务费，显属不妥。被告辩称房屋渗水造成损失可另行主张权利。因此，被告应当按照合同约定的标准向原告交纳自2013年7月5日起至本案审理终结时当期2019年12月底的物业服务费、公摊水电费4862.67元。原告诉称要求被告支付4809.69元，本院予以支持。关于原告要求被告按日2%支付违约金的诉请，该项主张过分高于被告拖欠物业费、公摊水电费给原告造成的损失，考虑到被告未交费系与原告就物业服务等问题存在纠纷引起，故对原告的该项主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，参照《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决：一、限被告余文军于本判决生效后十日内支付原告万达物业公司自2013年7月5日至2019年12月底期间的物业服务费4809.69元。二、驳回原告万达物业公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由被告余文军承担。二审中，被上诉人提交《博林·和谐家园物业管理委托合同》及信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初3210号民事判决书，以此证明被上诉人是合法的物业公司，有原告的主体资格。上诉人质证称，该证据是二审庭审后提交的证据，不予发表意见，不能作为定案的依据。本院认为，被上诉人提交的二份证据与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。二审查明的事实除与一审一致外。另查明：2008年12月26日，信阳市博林置业有限公司与万达物业公司签订《物业管理委托合同》一份，约定，博林·和谐家园小区建成竣工后，由万达物业公司在该小区提供物业管理服务，双方对委托管理范围、事项、权利义务等均作了具体明确约定，其中关于合同期限的约定为该物业管理期限为永久性管理，若因物业管理服务不到位，小区业主委员会成立后，另聘其他物业公司管理时，该合同自动解除。万达物业公司的《营业执照》经营范围有“物业管理”事项。原告信阳市羊山新区和谐家园业主委员会诉被告万达物业公司物业服务合同纠纷一案，原告诉讼请求是确认被告物业管理合同已于2016年8月4日解除；被告移交物业管理用房及物业资料并撤离博林和谐家园小区。信阳市平桥区人民法院作出（2017）豫1503民初3210号民事判决书，判决驳回信阳市羊山新区和谐家园业主委员会的全部诉讼请求。本院认为，第一、原告万达物业公司作为取得物业服务资质的物业服务公司，其与信阳博林置业有限公司签订的物业管理委托合同内容不违反法律规定，应认定合法有效，对博林和谐家园小区全体业主均有约束力，且无证据证明万达物业公司与业主已解除合同，上诉人称万达物业公司不是和谐家园合法的物业管理公司无事实依据。第二、被上诉人在为小区实施物业服务后，在此小区居住的业主有义务按照合同约定履行交纳物业费的义务。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。该条前款规定，业主抗辩需要基于正当理由。正当理由应当限定在物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵。本案上诉人拒交物业费的理由是：1、物业公司管理不到位，服务差，如：未尽到保洁义务；绿化养护不到位；未按约定为业主损坏的房屋进行维修等等。2、2016年6月15日之前的欠费已过诉讼时效。3、2019年6月16日到12月31日期间的费用还没有产生,上诉人还没有享受到任何服务,被上诉人不应收取还没有产生的费用。关于第1个理由，上诉人在一审中提供的证据，只能证明被上诉人在小区提供物业服务期间，该小区存在有时卫生差、偶有业主财物丢失等现象，造成部分业主不满发生矛盾，依据以上法律规定，不能证明其拒绝交纳物业费的理由正当。关于房屋渗水维修损失问题，一审已向上诉人释明权利，不再赘述。关于第2个理由，业主与物业公司签订的《物业管理合同》是无履行期限的合同，上诉人欠交物业费是持续状态，物业公司向业主发过催缴物业费的通知，物业公司按照合同约定结算物业费，并向业主主张权利没有超过诉讼时效。关于第3个理由，该案一审收案日期是2019年10月22日，一审判决日期是2019年12月10日，合同约定每月1-10号为收费期，为减轻诉累，节约诉讼资源，一审判决并无不当。第三、上诉人称，《物业管理合同》约定的有仲裁条款，没有仲裁直接起诉程序违法。经查，《物业管理合同》第六条违约责任约定“……。双方有争议时,可申请行业主管部门仲裁。”在一审开庭前，上诉人对法院受理该案未提出异议，根据仲裁的相关法律规定，视为放弃仲裁条款，人民法院应当继续审理。上诉人称没有仲裁直接起诉，一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，上诉人余文军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  张 勇二〇二〇年五月二十七日法官助理井超书记员熊晓梅