山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁05行终14号 上诉人（一审原告）：杜保华，男，1964年1月6日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：项萍，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍伟强，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东营市公安局东营分局，住所东营市东营区宁阳路99号。统一社会信用代码：11370500004508004J。 法定代表人：王智海，局长。 出庭负责人：李西兵，东营市公安局东营分局副局长。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人杜保华与被上诉人东营市公安局东营分局（以下简称东营分局）治安行政处罚一案，东营市东营区人民法院于2020年2月6日作出（2019）鲁0502行初85号行政判决。杜保华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人杜保华及其委托诉讼代理人项萍、霍伟强，被上诉人东营分局出庭负责人李西兵及其委托诉讼代理人蒋振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2019年4月3日下午3时许，杜猛猛报警称在东营区牛庄镇××（以下××）西首的维修厂房（厂房及维修工具）、杜小光的大货车苏Ｆ×××××和杜来东放置在其维修厂房内的轮胎被杜保华上坟引燃烧毁。东营市公安局东营分局牛庄派出所（以下简称牛庄派出所）接警后到达现场处警，现场收集证据，进行调查询问。2019年4月22日，东营市公安局消防支队东营区大队作出火灾事故认定：2019年4月3日14时44分，东营市消防支队119指挥中心接到报警称大杜村杜猛汽修发生火灾，火灾烧毁房屋、货车、汽修设备等物品。经调查认定起火时间为2019年4月3日14时30分许；起火部位位于大杜村杜猛汽修南侧坟地；起火原因不排除外来火源引发火灾。东营分局经调查，于2019年4月25日，作出东公东分（牛）行罚决字（2019）326号行政处罚决定（以下简称326号行政处罚决定），认定杜保华过失引起火灾的违法行为成立，根据《中华人民共和国消防法》第六十四条第二项规定决定给予杜保华行政拘留10日的行政处罚。杜保华不服,向东营市人民政府申请行政复议，2019年7月22日，东营市人民政府作出[2019]东政复（决）字第90号复议决定，认为东营分局未按规定听取杜保华的陈述申辩，且未对其提出的陈述申辩意见进行复核，未能充分保障杜保华的陈述申辩权，违反法定程序。该违法行为属可能对案涉违法事实认定产生影响的情形，决定撤销东营分局作出的326号行政处罚决定，责令东营分局60日内补正程序，重新作出行政处罚决定。东营分局经补正程序后，于2019年8月20日，作出东公东分（牛）行罚决字（2019）614号行政处罚决定（以下简称614号行政处罚决定），认定杜保华过失引起火灾的违法行为成立。根据《中华人民共和国消防法》第六十四条第二项规定决定给予杜保华行政拘留10日的行政处罚。杜保华不服，提起诉讼，请求撤销东营分局作出的614号行政处罚决定。 一审法院认为：《中华人民共和国消防法》（2008修订）第七十条第一款规定：“本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”据此，东营分局具有本案管理职权。 本案的争议焦点为被诉处罚决定的合法性问题。《中华人民共和国消防法》第六十四条规定：违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：（二）过失引起火灾的。案发当日，东营分局民警在案发火灾现场进行调查询问时，杜保华的“一上坟一点纸，火扑不死治不得了”。“我在那里上坟啊，一刮纸，纸撩上了，治不得了，咋也救不死了，扑的不死了”。和杜保华从火灾现场到达牛庄派出所未接听电话前的“就是在这烧纸，纸刮起来，上草上了，刮到草上咋也救不上了……”。“刚着时‘一帮劲’守着治不得，开头就是那个边，火是从那个边转过去屋子那。”等陈述，为火灾发生后杜保华在火灾现场及刚到牛庄派出所后对引发火灾最原始的客观描述，尚未受到其他因素影响，为杜保华的真实意思表示。现场视频为原始证据，能够真实再现牛庄派出所民警到达时的火灾现场和调查情况。东营分局根据杜保华的自述，现场视频，以及对杜保华、报案人杜猛猛、在场人杜小光、杜来东的询问和火灾事故认定等证据，认定杜保华过失引起火灾，依据消防法第六十四条第二项之规定给予杜保华行政拘留10日的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。杜保华关于系添坟，非上坟，不是其引发火灾及所提证人证言不能推翻其自认的事实，其主张无事实根据，不予支持。杜保华申请对2019年4月3日询问杜保华的视频资料是否被剪接、剪辑或伪造等进行鉴定，不符合法律规定，不予准许。东营分局经重新补正程序，作出的被诉处罚决定程序符合法律规定。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回杜保华的诉讼请求。案件受理费50元，由杜保华负担。 杜保华不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、被上诉人取证存在违法情形。1.牛庄派出所于2019年4月3日对杜保华的询问笔录记载的询问时间为17:46-18:05，询问人为张秀辉、唐守勇，而对杜小光的询问笔录记载的询问时间为当天的17:36-18:20，询问人也是张秀辉、唐守勇。也就是说在同一时间段张秀辉、唐守勇同时询问杜小光和上诉人，这明显不符合客观实际，因此该组证据不具有客观真实性。2.被上诉人在询问时只有一名执法人员。在现场询问视频中可以看出，在询问的前半段，牛庄派出所是由一名执法人员在询问，行政处罚法第三十七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条均明确要求，公安机关进行询问时，不得少于二人，并表明执法身份。只有一人进行询问属于严重违反法定程序，取得的证据不能作为定案依据。该次询问是由没有执法资格的辅警唐晓斐一人进行，张秀辉只是在询问即将结束时待了几分钟，后期询问笔录的制作也均是唐晓斐一人完成，询问人员不具有执法资格，询问笔录所显示的询问人、记录人与视频显示的询问人和记录人不一致。3.被上诉人在询问之前没有告知上诉人享有的基本权利，询问时未明确告知传唤上诉人的原因，违反治安管理处罚法第八十二条规定，即公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。4.被上诉人的询问笔录采用简略方式记录明显违反禁止性的法律规定，属于严重违反办案程序行为。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十五条明确规定，对可能作出十日以上行政拘留处罚案件，不使用快速办理。且该记录存在记录不完整，对于上诉人的否定性的辩解一字未记，对于上诉人陈述火灾成因的关键部分进行曲解记录的情况。5.对杜猛猛、杜小光、杜来东的询问笔录违反法定程序，他们并非现场目击人，且具有利害关系，不应作为定案依据。二、被上诉人认定事实错误。被上诉人在询问上诉人时预设了上诉人是违法者，但上诉人的意思却并非如此，上诉人一直认为自己是现场证人，民警在问他火灾原因时，上诉人作为证人认为是有人在上坟，一刮风纸撩上来，其在现场参与扑救，但扑不死了。一审判决书第九页第四行引述的“我在那里上坟啊，一刮纸，纸撩上了，治不得了，咋也救不死了，扑的不死了”，视频中上诉人并没有说“我在那里上坟啊”这句话，一审判决对该事实的认定错误。上诉人在被询问时进行过多次辩解和否认，但在被上诉人所记录的笔录中却没有记录。上诉人在询问中所说的上坟实际是指添坟，通过现场照片和证人证言能够证实上诉人系添坟而非烧纸上坟，这已能初步排除上诉人在当天上坟烧纸的可能性。被上诉人未能充分调查收集证据。未能调取上诉人从家里至坟地途中监控录像资料、参与救火人员的证言，亦未到坟地进行现场勘验。三、被上诉人在调查火灾案件时由派出所作为调查主体违反法律规定。火灾事故应由消防部门调查而非派出所调查有明确的法律规定，依据《中华人民共和国消防法》第五十一条、《火灾事故调查规定》第五条的规定，派出所职能是协助公安机关火灾事故调查部门维护火灾现场秩序，保护现场，控制火灾肇事嫌疑人。应由被上诉人内部的消防部门认定火灾事故具体原因和责任人后，被上诉人再据此做出拘留处罚的决定。四、被上诉人并未真正保障上诉人的陈述申辩权，所进行的复核流于形式，违反法定程序。一审法院未允许上诉人对录像进行鉴定，亦构成程序违法。2019年4月3日询问上诉人的录像可能存在被剪接、关键陈述未记录的情形，上诉人不认可其真实性并申请法院进行鉴定，但一审法院却无理由不予准许。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人东营分局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、上诉人在失火现场接受询问时对其过失导致火灾的事实予以认可。依据现场出警的视频资料，杜保华在见到出警民警时的陈述已足以证实其是火灾的引起者。从言语文字的角度来看，其陈述“上坟”过程中“一阵风纸撩上来”，“我去救，但扑不灭”；从其表情、语气和前后逻辑来看，杜保华在现场是十分懊悔、惋惜、无奈的神态，一直待在现场没有离去，见到民警后第一时间不是强调火不是他引起的，而是陈述经过，且强调自己去救了，但还是没扑灭。由此可见，无论是从言语表述还是神态、逻辑上，都能证实杜保华就是火灾的引起者。上诉状中称杜保华是目击者参与扑救，明显不符合客观事实。首先，杜保华是前往其自家坟头，附近其他坟头并无任何人见到有人上坟；其次，假设周围其他坟头有人上坟，由于该片坟地埋葬的都是本村去世人员，杜保华不可能不认识上坟的人，但其在现场并未指认是其他人上坟引起的火灾，也没有对是自己引起的火灾做任何辩解或者否认；再次，杜保华在之后的笔录中，态度变化巨大，前后陈述和表现明显不一致，显然是受到了他人影响。二、被上诉人对本起案件的调查处理符合法律规定，不存在超越职权之情形。依据消防法第七十条规定，对火灾责任人的拘留处罚由县级以上公安机关依照治安管理处罚法的有关规定决定。被上诉人依据治安管理处罚法的规定，对现场发现的违法行为人进行传唤调查，而作为责任人的杜保华就在现场并未逃匿，其在现场录像中已经对违法行为进行了认可。在责任人明确的情况下，被上诉人依法作出治安处罚并未违反相关法律规定，其上诉状中的此项主张不能成立。三、上诉人关于调查取证、执法程序及所谓的“添坟”之抗辩理由不能成立。其一，被上诉人在现场调查时，不仅全程进行了录音录像，更对于案件有关的诸多证人进行了询问，已做到全面、合法取证，且所取证据能够充分证实上诉人的违法事实，上诉人在处罚程序中也未提供任何反证或要求调取任何证据；其二，上诉人进行陈述申辩后，被上诉人依法进行了复核；其三，杜保华在现场接受询问时根本没有提到“添坟”这个词，其代理人在一审中着重强调了其是添坟，但并未提供任何客观证据证实该事实，且相关主张与杜保华现场录像明显矛盾，故该主张同样不成立。请求依法驳回其上诉请求，维持原判。 二审中，本院根据上诉人杜保华的申请，向东营市司法局调取了被上诉人东营分局在行政复议程序中提交的有关视频资料，于庭前交杜保华及委托诉讼代理人查阅并在庭审中进行了播放。杜保华主张2019年4月3日在牛庄派出所对杜保华的询问视频存在剪接、篡改情形，并提出了司法鉴定申请。 各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审对证据的认证及对事实的确认与一审无异。 本院认为：一、关于被上诉人东营分局是否具有作出本案行政处罚决定法定职权的问题。依据《中华人民共和国消防法》第七十条第一款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，东营分局作为县级以上公安机关，具有对违反消防法的行为人作出拘留处罚的法定职权。 二、关于东营分局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。东营分局依据东营市公安消防支队东营区大队作出的火灾事故认定、失火现场视频资料、询问笔录及同步录像资料，认定2019年4月3日下午15时许，杜保华上坟时因过失引起本案火灾，依据《中华人民共和国消防法》第六十四条第二项的规定，决定给予杜保华行政拘留十日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，裁量得当。 杜保华主张2019年4月3日其在牛庄派出所接受询问的视频存在剪接、篡改情形，并在一审、二审期间提出了司法鉴定申请。杜保华称办案人员向其宣读笔录时，杜保华当场反驳“我没有上坟，我是填坟”“不关我事”等，并反复强调不是“我”的事，带“我”的话笔录就不签，但上述内容未在视频中体现，因此，申请对视频是否存在剪接、篡改情况进行司法鉴定。经审查，2019年4月3日下午，牛庄派出所民警携带执法记录仪赶到本案失火现场，根据村民的指引找到杜保华，杜保华在现场接受民警询问时，对其因烧纸导致失火的事实予以认可。当日17时50分，杜保华在牛庄派出所接受了询问，牛庄派出所并同步进行了录音录像，杜保华在开始的陈述中也陈述应当“说实话”并对其因烧纸引燃芦草继而导致平房着火的事实予以认可。17时56分左右，杜保华接了一电话，通话对方反复提醒其“房屋着火与你无关”，接完该电话之后，杜保华陈述发生了变化，但亦没有否认其上坟烧纸的事实，只是对房屋着火原因是否与其有关予以否认。杜保华主张的被剪辑的部分，根据其个人描述是在其接了该电话之后宣读笔录阶段。而东营分局提交的失火现场视频资料及杜保华询问视频中接电话之前的视频记录，系事件刚发生、杜保华尚未受到其他因素影响时对其本人状态和陈述的客观记录，本院据此即能够确认杜保华的违法事实。基于杜保华申请鉴定的事项并不影响本院对本案事实的认定，因此，对其鉴定申请本院不予准许。上诉人杜保华关于一审法院未予准许其鉴定申请、审判程序违法的主张，本院不予支持。 杜保华主张2019年4月3日牛庄派出所对其制作笔录过程中存在诸多违法情形。经对笔录及同步录音录像审查核实，笔录的制作过程中，始终有2名民警参与询问和记录；对于杜保华在接受询问过程中享有的权利，民警向杜保华进行了宣读和告知；笔录制作完毕，民警向上诉人宣读了笔录内容，宣读的内容与笔录记载一致，杜保华并在对笔录进行了核对后，予以签字确认。该笔录的制作程序符合法律规定，能够作为认定案件事实的有效证据。对杜保华针对该笔录提出的质疑，本院不予采信。杜保华关于“添坟”及其没有烧纸的主张，亦与视频及笔录证据记录的内容不符，本院亦不予采信。 三、关于东营分局作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。东营分局原作出的行政处罚决定被复议机关撤销后，其根据复议决定确认的事项，在履行了告知、听取陈述申辩、复核、审批等程序后，依法作出行政处罚决定并向杜保华送达。执法程序符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人杜保华负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  马曰全 二〇二〇年五月二十八日 书记员  李 瑾