*- 甘肃省临洮县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1124民初503号 原告：周天俊，男，汉族，1981年10月5日出生，住临洮县。 委托诉讼代理人：杨琪，甘肃达而成律师事务所律师。 执业证号：16201201311171235。 委托诉讼代理人：常城，甘肃达而成律师事务所律师。 被告：甘肃元鼎房地产开发有限公司（以下简称“元鼎公司”）。 法定代表人：孙伟，该公司总经理。 地址：兰州市城关区天水北路222号万达中心写字楼26层020室。 统一社会信用代码：91620100784022055L。 委托诉讼代理人：牟泽平，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：吴凯丰，该公司职员。 原告周天俊与被告元鼎公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周天俊及委托诉讼代理人杨琪、常城,被告元鼎公司的委托诉讼代理人牟泽平、吴凯丰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 周天俊向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告剩余工程款739214.98元；2、请求被告支付原告资金占用利息71172元，合计810386.98元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年6月20日签订《1#、2#及售楼部室外管网工程施工合同书》，合同约定由原告在被告开发的临洮县紫云名都负责1#、2#及售楼部室外管网工程的施工，工程总价款为572170.7元，承包方式为包工包料，工期自2017年4月1日至2017年6月30日。原、被告于2017年11月14日签订《给水工程施工合同书》，合同约定由原告在被告开发的临洮县紫云名都负责一期工程1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、售房部的地下车库室外给水工程的施工，工程总价款为337290元（以实际完成的工程量计算），承包方式为包工包料，工期自2017年11月5日至2017年12月10日。原、被告于2017年11月20日签订的《暖气工程施工合同书》，合同约定由原告在被告开发的临洮县紫云名都负责1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#地下车库室外暖气工程的施工，工程总价款为500000元（以实际完成的工程量计算），承包方式为包工包料，工期自2017年11月20日至2018年5月30日。2017年12月，原、被告口头约定7#、9#、10#、12#楼的地下车库室外暖气工程和给水工程由原告继续施工，结算价格按照之前签的《暖气工程施工合同书》和《给水工程施工合同书》执行。以上施工原告均按照约定保质保量按时完工，且该工程已于2018年5月交付使用。2018年11月20日，原被告对该施工项目进行结算，工程总价款合计2189254.98元，扣除被告已支付的1450040元，剩余款项迟迟未付，遂起诉。原告为支持自己的诉讼请求，提交以下证据：1、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，证明被告主体适格；2、2017年6月20日签订的《1#、2#及售楼部室外管网工程合同书》、2017年11月14日签订的《给水工程施工合同书》、2017年11月20日签订的《暖气工程施工合同书》，证明原告在被告开发的临洮县紫云名都施工的事实；3、紫云名都地下车库自来水、暖气管网材料及人工费结算清单，证明原告在被告开发的临洮县紫云名都施工总计款项2189254.98元，借款816640元，剩余工程款1372614.98元未付。被告公司结算人牟毓文于2018年11月20日签字确认；4、手机截屏一份、115预付账款明细，证明该手机截屏系被告公司财务通过微信发给原告，自2018年11月20日后，被告分别于2019年1月31日、2019年3月18日、2019年11月30日支付原告工人工资合计644300元；5、元鼎物业业主入住合同、临洮县元鼎物业管理有限公司用户缴费凭据，证明原告施工的小区已于2018年8月交付使用；6、甘肃达而成律师事务所律师杨琪、常城与被告公司负责人牟毓文、前甲方代表包瑞忠谈话笔录及牟毓文和包瑞忠的身份证复印件，证明原告合同外施工的事实，对原告所有的实际工程量及工程款均已结算。 元鼎公司辩称，原告诉状所提与被告签订的三份合同及金额真实有效；2、根据双方签订的暖气施工合同与给水施工合同中，注明提供图纸按图施工，图纸中包含保温工程，说明此工程的价格包含保温工程款；3、原告诉状中提到与被告口头约定9#、10#、12#楼的地下车库暖气工程和给水工程的施工属于二期工程，双方并未签订任何书面的合同及协议，被告并未认可，属于强揽强占二期地下车库暖气工程和给水工程的目的；四、原告至今不与被告核对所做的工程量，原告所述的工程总计2189254.98元不真实，是原告私自计算和打印的结算单，私自骗取被告工程施工员的签字，未经被告负责人签字直接交到财务要求结算。工程未验收，原告未提供安装的材料合格证。被告已付款总计1558659.35元，按三份合同总价1409460元来看，被告已多付149199.35元；5、原告每次都是先拿走大部分钱，不发或少发工人工资，唆使工人上访而达到所干工程不扣质保金及违约金的目的。原告所干工程有质量问题的，都是躲避不予维修，给被告造成了很大的损失。综上，原告起诉内容不合理，无任何证据，要求原告将未签合同的部分工程安全拆除并恢复原状，被告不予支付此部分金额，并要求原告退回多付的149199.35元并开具所有工程款发票。被告为支持自己的主张，提交以下证据：1、周天俊相关工程对账情况说明及明细，证明向原告已付款1558659.35元；2、劳动保障监察调查询问笔录，证明向原告多支付了工程款的原因；3、临洮县劳动保障监察投诉书及保证书，证明周天俊已经多拿了工程款；4、周天俊2-1-1181抵账协议复印件，证明原告的人品问题；5、《1#、2#及售楼部室外管网工程施工合同书》、《暖气工程施工合同书》、《给水工程施工合同书》，证明跟原告签订的合同总价为1409460元；6、关于周天俊付款情况说明及工程质量坍塌图，证明原告施工的工程质量有问题，对施工质量没有保障；7、周天俊地下车库保温付款明细，证明该工程款是包括在图纸内的工程造价，不应该另行支付。 法庭依职权调取的证据有：牟毓文、包瑞忠调查笔录各一份，二人均证明各自与原告代理人的谈话记录属实。 对以上原告提交的证据，被告方对证据1、2无异议，对证据3的真实性及合法性均有异议，认为该清单仅到财务上，并没有负责人知道，该工程量应由甲方负责人指派两人以上及监理公司派人和乙方共同现场实测，提供安装产品的所有合格证，将数据报由甲方负责人审核，所以数据如何取得的不清楚。对证据4真实性及合法性均有异议，认为没有经过甲方负责人签字，直接到财务程序不合适。对证据5本身没有异议，但对证明目的有异议，认为暖气使用了，但工程没有验收；对证据6有异议，认为包瑞忠是离职人员，对其谈话内容不承认，对牟毓文谈话笔录的取得方式及合法性有异议，对包瑞忠和牟毓文身份证复印件无异议。对无异议的证据，依法予以确认。对有异议部分，经审查认为，证据3中的结算清单虽未加盖被告公司印章，但该结算单有被告认可的其一方施工员牟毓文签字确认及牟毓文对于原告已做工程量的测量记录等证据印证，足以证实结算单的真实性和已结算的事实，对该证据予以确认。证据4系被告方对于原告所承包工程向原告支付材料款及人工费的记录明细，系被告方提供给原告的证据，与被告提交的明细账记载的付款金额一致，客观真实，予以确认。证据5客观真实，工程即使未经过验收，但因被告已投入使用，即视为被告认可工程质量合格，对该证据予以确认。证据6中两名证人证言相互印证证实对于合同外原告所干工程，是被告法人同意后原告干的，给原告结算，材料费系按原告采购材料的清单计算，人工费按原告之前和被告公司签订的合同价格计算的。工程量是被告的常总及牟总安排牟毓文等人与原告进行测量的。结算清单上牟毓文签字前给孙总汇报了，孙总同意后牟毓文才签的字。两名证人作为原告施工期间被告公司在涉案工程的施工负责人，尤其是牟毓文，参与原告完成工程总量的测量及结算金额计算，证明事实与原告其余证据相互印证，证实对原告工程量已结算的事实，对该两份证据均予以确认。 对以上被告提交的证据，原告方对证据1认为1409460元的工程价是合同价，已支付原告1558659.35元不属实，实际支付了1450040元；对证据2、3无异议，对证据4无异议，认为在115预付账款明细已经记载了；对证据5中暖气工程施工合同书不予认可，认为仅有复印件，另外两份合同也应含有结算单，也证明被告对原告实际工程量的认可；对证据6有异议，认为对已支付的工人工资无异议，但对坍塌图的形成有异议，坍塌图是地沟工程，不属于本案原告施工范围内的工程，被告证明造成的损失没有证据支撑，也没有提起反诉；对证据7真实性无异议，但认为依据合同约定防腐和保温另算。对原告无异议的证据，依法予以确认。对有异议部分，经审查认为，结合被告方证据1、5、7及原告证据2，被告证据5合同内容不齐全，将《暖气工程施工合同》的工程款估算单及材料清单未附。被告证据1、7反应被告向原告的付款总金额除付款明细的1450040元外，另有被告分4笔向原告转账支付的保温材料款合计108619.38元。虽然在被告证据5的《暖气工程施工合同》中，对于防腐剂及保温约定为15元/米，但合同同时注明后附的材料清单中不含防腐、保温，而原告提交的同一份合同原件所附工程款估算单，以及由被告方施工负责人牟毓文签字的结算单所计算的人工费中均未将保温部分的人工计算在内，故保温部分的付款与结算金额及暖气、给水工程的付款均无关，且三份合同的工程款估算单中均注明“以实际施工安装的工程量结算”，故对被告证据1、5、7综合证明工程总价1409460元，已付1558659.35元，保温不再另行支付，超付149199.35元的证明目的不予确认。证据6中的坍塌图与本案无关，本案不予审查，不作为定案证据采用。 对以上法庭依职权调取证据，原告方无异议，被告认为二人谈的情况不属实。经审查认为，牟毓文、包瑞忠二人认可其给原告方提供的证言内容属实，故对本院调取的该二人证言予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月20日，被告作为发包方（甲方）与原告即承包方（乙方）签订《1#、2#及售楼部室外管网工程施工合同书》，将临洮县紫云名都1#、2#及售楼部室外管网工程承包给原告，合同约定，工程总价款为572170.7元，材料款（以实际完成的工程量结算）。承包方式为包工包料，工期自2017年4月1日至2017年6月30日。结算方式：人工材料费按市场价格计算。工程完成后由甲方一次性支付工程总价的97%，预留3%的保修金。保修期一年，待保修期满，一次性付清保修金。完工后，被告方负责工程施工的人员包瑞忠、牟毓文二人在原告提交的结算单上签字确认。 2017年11月14日，被告作为发包方（甲方）与原告即承包方（乙方）签订《给水工程施工合同书》，将临洮县紫云名都一期工程的地下车库室外给水工程承包给原告，合同约定，工程总价款约为337290元（以实际完成的工程量结算）。承包方式为包工包料，其中，人工费60元/m，（自设备用房向1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#售房部的给水管道系统）材料以市场价格，后附清单，本清单仅含主材（不含辅材、管件。防腐、保温。），工期为35天，自2017年11月5日至2017年12月10日。工程款支付方式为，合同签订后，甲方先支付材料款，待乙方施工结束后甲方再付清人工费。留5%的质保金，待保修期满一次性付清。质保期限一个采暖期。合同后附有材料费及人工费以及总价的估算金额，并注明以实际施工安装的工程量结算，并附有材料数量概算清单。 2017年11月20日，被告作为发包方（甲方）与原告即承包方（乙方）签订《暖气工程施工合同书》，将临洮县紫云名都的地下车库室外暖气工程承包给原告，合同约定工程总价款为500000元（以实际完成的工程量计算）。承包方式为包工包料，其中，人工费85元/m，（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#地下车库所有暖气管道安装）材料以市场价格为准，后附清单，本清单仅含主材（不含辅材、管件。防腐、保温。）。防腐及保温15元/米。工期自2017年11月20日至2018年5月30日。工程款支付方式为，合同签订后，由甲方先支付材料款，每个月甲方付乙方完成工程量70%的人工费，待乙方施工结束后甲方再付清人工费。留5%的质保金，待保修期满一次性付清。质保期限为一个采暖季。合同后附有材料费及人工费以及总价的估算金额，其中暖气材料费约为500000元，人工费约为226695元，合计726695元，并注明以实际施工安装的工程量结算，并附有材料数量概算清单。 上述合同签订后，原告组织人员进行施工，除按双方合同约定完成上述三份合同项目的施工外，对于7#、9#、10#、12#楼的地下车库室外暖气工程和给水工程继续进行了施工，且工程于2018年5月交付被告。2018年11月20日，被告方施工负责人牟毓文对于原告完成的所有施工项目进行了统计，其中，给水合计4265.7米，暖气3343.8米。同日，在原告提交的“紫云名都地下车库自来水、暖气管网材料及人工费结算清单”打印件上牟毓文在公司结算人处签名，但公司审核人未签字，亦未加盖被告公司印章。按该结算清单，暖气材料费786234.74元、自来水材料费290684.54元、暖气已做管网3343.8米×85元/米=284223元、自来水管网已做4265.7米×60元/米=255942元、1号、2号楼及售楼部外网工程572170.7元，总计款项2189254.98元，扣除借款816640元，剩余款1372614.98元。按双方提交的115预付款明细账，截止2019年11月30日,周天俊地下车库工程总计支付1450040元。该明细帐支付款项中，未包括之前被告支付周天俊的地下车库保温材料款108619.38元。审理中，在本院确定开庭日期后，被告以对原告所做工程的工程量未进行核算为由申请延期审理，期间，双方对于原告完成工程量共同实地重新进行了测量，但被告未向本院提交重新测量后双方签字确认的清单或结算单。原告所施工合同内一期工程业主已于2018年8月入住，合同外二期工程尚未使用。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订暖气、给水等工程施工合同，由原告分包被告开发项目的单项工程，故本案立案案由确定为建设工程施工合同纠纷不妥，应变更为建设工程分包合同纠纷。原告在施工过程中，除完成合同内承包项目外，在合同之外又进行了部分暖气及给水工程的施工，对所有原告完成的工程，被告方结算人签字认可均按合同价结算，应认定为双方对合同外施工存在口头约定。审理中，被告虽然以原告强行施工为由对合同外的施工部分不予认可，但该理由不合常理，在被告不能重新提供与原告证据不同，且由双方共同签字的确认单情形下，应视为被告对原告结算单的认可，即原告完成的涉案给水及暖气工程工程款（不包括暖气保温）总计2189254.98元，扣除被告已付款1450040元，剩余工程款应为739214.98元。原告请求的未付款金额739214.98元有证据证实，应予以支持。对于原告请求的利息，审理中，原告自愿表示放弃，应按原告意见处理。对于被告辩称的双方所签订的三份合同及金额真实有效，暖气施工合同与给水施工合同中注明按图施工，图纸中包含保温工程，则工程价格包含保温工程款，已付款总计1558659.35元，按合同总价1409460元，被告已多付149199.35元的意见，经审查认为，双方签订的三份合同，合同主文与结算单及材料清单均为合同所属内容。前两份合同约定的总价款与合同所附的工程款估算金额一致，但第三份暖气施工合同约定的总价款50万元对照合同所附结算单，该50万元仅为其中的材料费，包括人工费，该合同总价约为70多万元，而被告将该合同总价按主文中的50万元计算，据此计算的三份合同总价款金额与实际不符，且原告计算的结算单及第三份合同所附结算单中，均无按每米15元计算暖气保温的内容，被告方付款明细帐中亦未将此部分付款合计在一起，由此，被告认为保温部分包含在工程价款中的证据不足，保温付款不应包括在已付工程价款中，故对被告以上辩解意见不予采纳。对于被告辩称原告强揽强占9#、10#、12#楼的地下车库暖气工程和给水工程的施工，原告所述的工程总计2189254.98元不真实，私自骗取被告工程施工员的签字，工程未验收，所干工程有质量问题，应退回多付款项并开具工程款发票等意见，经审查认为，按原告证据，对于原告所完成包括合同外的工程量，被告方施工员进行了测量统计，被告方再认为原告系强行施工，骗取签字有悖常理，原告计算的总价系由材料费与人工费组成，材料费以合同所附材料清单为基础计算，人工费按实际完成由被告方统计的工程量，乘以合同约定的单价计算得出，计算金额合理，不存在被告多付款的情况。合同内工程虽未验收，但被告已实际使用，视为被告认可工程质量合格，按被告使用时间已超过了合同约定了质保期。对于合同外工程，被告未验收亦未使用，未超过质保期，但对于质量及开具发票问题因被告未提起反诉，本案不予处理，双方应另行解决。故对被告以上意见亦不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求成立，依法应予支持，但原告自愿表示放弃请求的利息，应按原告意见处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款，第六十条一款，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下： 甘肃元鼎房地产开发有限公司于判决生效后十日支付周天俊剩余工程款739214.98元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11904元，减半收取计5952元，由周天俊负担522元，甘肃元鼎房地产开发有限公司负担5430元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审判员  师亚丽 二〇二〇年五月十四日 书记员  张晓菊