甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终76号上诉人（原审被告）：兰州二建集团有限公司，住所地:兰州市七里河区。法定代表人：谭俊英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张耀荣，男，1966年1月14日出生，汉族，农民，住会宁县。委托诉讼代理人：李小东，甘肃洮鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳效成，甘肃洮鼎律师事务所律师。上诉人兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建公司）因与被上诉人张耀荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服会宁县人民法院(2018)甘0422民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰州二建公司的委托诉讼代理人田国平，被上诉人张耀荣的委托诉讼代理人李小东、岳效成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州二建公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项内容，将本案发回重审或改判，驳回被上诉人的一审诉求。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案判决所依据的鉴定意见书所使用的鉴定材料，没有经过当事人质证，且鉴定结论与委托事项明显不一致；二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第八十七条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。根据上述法律规定，张耀荣在上诉人承包的工地上受伤本身依据不足，本案中所有有可能加害的单位和个人均存在补偿责任，本案在相关事实没有查明的情况下，免除以上所有人和管理人的责任，显然适用法律错误；三、一审判决认定事实错误。一审认定张耀荣为上诉人提供劳务，显然属于主观臆断，没有证据证明。一审认定张耀荣的误工费错误，按照年收入47086元计算与事实不符。一审判决张耀荣的护理期限为20年于法无据。一审判决张耀荣的护理费990180元于法无据。一审判决张耀荣左下肢静脉血栓后续治疗费12000元没有事实依据。张耀荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张耀荣向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿住院期间已产生的医药费157237元，住院伙食补助费28800元、营养费11520元、误工费115973.46元、诊疗期间的护理费39064.63元、出院后的护理费1584288元、残疾赔偿金555268元、残疾辅助器具费31500元、交通费4868元、被抚养人生活费13381.66元、精神损害抚慰金20000元；2.判令被告自2019年4月22日起，每年向原告支付后续治疗费（康复费）35000元、左下肢静脉血栓后续治疗费13000元，直至原告死亡之日止；3.本案案件受理费、鉴定费由兰州二建集团有限公司承担。事实与理由：原告于2015年9月13日到被告承包的会宁“颐园水景”项目部从事抹灰工的工作，工资为140元／天，双方未签订书面合同。2015年9月30日下午四点左右，原告在作业时被楼上掉下的一根钢钳插入胸背部造成严重损害，原告受伤后，由工地人员李永宏拨打120并将其送到医院救治，原告先后在会宁县人民医院、兰州大学第二医院、甘肃省中医医院、甘肃省康复中心医院、兰州大学第一医院东岗院区进行住院治疗，其伤情被诊断为：胸部脊髓损伤、双下肤运动感觉功能障碍、膀胱直肠功能障碍；ADL完全依赖；社会参与能力丧失；左下肢静脉血栓。2016年8月18日原告向会宁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告存在劳动关系，该仲裁委予以确认了劳动关系，但被告不服，向会宁县人民法院提起诉讼，要求确认双方不存在劳动关系。经过一、二审审理，法院最终不认定原、被告之间存在劳动关系。但经过几次庭审，原告在被告工地受伤的事实已被确认。一审法院认定事实：被告兰州二建公司承包了会宁县“颐园水景”房地产开发项目住宅楼主体施工工程。2015年9月13日，原告张耀荣经丁东虎介绍在“颐园水景”李永宏承包的工地上从事抹灰工作，在谢润成管理下从事劳动，由谢润成之兄谢老二考勤。2015年9月30日下午，原告干完活后被李永宏叫去卸瓦，在卸瓦过程中，张耀荣被楼上掉下的一把钢钳扎伤。张耀荣受伤后，李永宏等人将其送到医院救治，先后在会宁县人民医院、兰州大学第二医院、甘肃省中医医院、甘肃省康复中心医院、兰州大学第一医院东岗院区等医院住院治疗，其伤情被诊断为：胸部脊髓损伤后遗症、胸椎骨折内固定术后、下腔静脉滤网置入术后等。原告住院期间的医疗费、交通费、伙食费等全部由刘建军支付。原告住院期间，李永宏、谢润成支付其在“颐园水景”工地的工资2400元。经劳动仲裁、法院诉讼，确认原告与被告之间不存在事实劳动关系，但张耀荣受雇于李永宏及谢润成，张耀荣受伤地点在涉案工地。原告未提交有效的住院收费票据，不能证明其住院费用。甘肃三联司法鉴定所对原告的伤残评级、护理依赖、后续治疗费、残疾辅助器具费等做出司法鉴定意见，本院部分予以采信，原告支出鉴定费5000元。另查明，原告张耀荣的被抚养人有刘风连1人，刘风连有三个子女。一审法院认为，一、本案的争议焦点是原告张耀荣是否为被告兰州二建公司提供劳务以及应承担的法律责任？张耀荣受雇于李永宏及谢润成，其受伤地点在被告工地，被告称其将涉案工程进行了转包，但未向法庭提供工程转包合同，能够认定张耀荣系被告工地工程物件坠落致伤。被告作为该项目的管理者，未尽到安全保障义务，张耀荣对事故的发生不存在过错，被告应当承担全部侵权责任。二、张耀荣的各项损失，按原告参照2018年度甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准提出的诉讼请求确定。1.误工费115973.46元（47086元／年÷365×889天）。原告主张误工期未超出事故发生之日至定残前一日，予以认可。2.护理费990180元（49509元／年×20年）。张耀荣因构成一级伤残，不可能恢复生活能力，护理期限确定为20年，护理人数1人。3.门诊治疗费14184元。4.残疾赔偿金555268元（27763.4／年×20年）。5.住院伙食补助费8880元（40元／天×222天）。6.营养费2220元（10元／天×222天）。7.被扶养人生活费13383元（8029.7元／年×5年÷3）。8.交通费本院酌情确定为2000元。9.左下肢静脉血栓后续医疗费12000元。10.鉴定费5000元。11.精神损害抚慰金10000元。上述费用，总计为1729088.43元。张耀荣的其余后续治疗费待实际发生后再行主张权利。综上，对原告张耀荣要求被告赔偿损失的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条的规定，判决如下：一、被告兰州二建集团有限公司赔偿原告张耀荣医疗费14184元、误工费115973.46元、护理费990180元、住院伙食补助费8880元、营养费2220元、残疾赔偿金555268元、被扶养人生活费13383元、交通费2000元、左下肢静脉血栓后续医疗费12000元、鉴定费5000元及精神损害抚慰金10000元，共计1729088元。上述给付内容，于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张耀荣的其他诉讼请求。案件受理费1098元，减半收取549元，由被告兰州二建集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，首先，上诉人认为其与被上诉人之间没有劳务关系，不承担赔偿责任，但我院（2018）甘04民终164号生效民事判决书对于兰州二建公司承包了会宁县“颐园水景”房地产开发项目住宅楼主体施工工程以及被上诉人张耀荣受伤的时间、地点、原因均依法进行了查明认定，故一审根据相关法律规定判决上诉人兰州二建公司承担责任并无不当，二审予以维持。其次，上诉人认为一审对于被上诉人张耀荣的误工费、护理费、后续治疗费等计算错误，但经过鉴定张耀荣被评定为一级伤残，护理人数评定为二人，一审根据相关法律规定计算的各项赔偿数额均于法有据，二审予以维持。最后，上诉人认为一审鉴定程序违法，但一审庭审中已经对各医院的住院病历及相关材料进行了质证，鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》实施了鉴定，且出具了补充说明，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，兰州二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098元，由兰州二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏晓忠审判员  刘红雅审判员  王承林二〇二〇年五月八日书记员  田殿琪