山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终588号上诉人（原审被告）陈某，女，1978年11月14日出生，汉族，原平市汽车修配厂职工，住原平市。委托诉讼代理人：刘某，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某1，山西达道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张某，男，1951年8月6日出生，汉族，原平市人，住原平市。委托诉讼代理人：李某2，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人张某侵权责任纠纷一案,不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某及其委托诉讼代理人刘某、李某1，被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陈某向本院提出上诉请求：一、依法撤销原平市人民法院（2019）晋0981民初1593号民事判决；二、发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用和保全费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。（一）原审判决时据以认定案件基本事实的《专项审计鉴定报告》（忻州秀容综［2018］0042号）不具备法定证明效力，不能作为认定案件事实的依据。具体理由如下:首先，根据忻州秀容综［2018］0042号《专项审计鉴定报告》重审计事项说明“1、以上事项所有材料均由原平汽修厂机械分厂及张某个人提供。2、备查账无出纳确认，真实性、完整性由张某负责。3、张某主张的垫付款项需由张某进一步提供垫付依据。4、我们依据财务账簿及张某所提供的的书面材料及本人表述进行分析查证，所有涉及对方和第三方的情况均需进一步提供相应方的证据加以证实方可成立。5、我们注意到，2002年、2003年、2004年度部分现金支出未在当期账务中体现记入后期现金支出，并有部分至2008年1月移交时也未记入财务账簿，经过核算，当期出纳应实有现金余额不足以支付应由当期承担的现金支出。”以上可以证实，被上诉人在审计时并未如实向审计机构提供完整的财务会计记账凭证，因此该《专项审计鉴定报告》并不能单独作为认定“上诉人侵占了被上诉人资金”的依据。其次，该《专项审计鉴定报告》的内容叙述与其附件《关于山西省原平汽车修配厂机械分厂专项审计鉴定报告的附件》中所记载的内容存在相互矛盾，不能相互印证，不具备客观真实性。上述审计鉴定报告第四项的审计说明“（一）财务账以现金支付，而出纳陈某记录的张某往来备查账明细流水账（以下称“备查账”）却少记或未记情况；（二）已记往来，重复付款；（三）错误扣减；（四）财务账做现金支付退还集资款和支付业务费，无收款方收款凭证；（五）扣减应移交现金余额。”均与忻州秀容会计师事务所《关于山西省原平汽车修配厂机械分厂专项审计鉴定报告的附件》的相关凭证中所记载的内容相互矛盾，无法相互印证，不能作为认定案件事实的依据。（二）原审判决中“本院认为，2018年5月通过审计机构进行专项审计后，被上诉人才知道其权益受到损害，故本案诉讼时效应从2018年5月起算”属于事实认定错误和适用法律错误。事实上，上诉人于2008年2月离职时已与被上诉人就财务记账凭证等全部材料办理了移交手续，并由上诉人、被上诉人以及时任会计王小璇核实后签字确认。且根据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条的规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。因此，假如上诉人侵占了被上诉人的资金，那么被上诉人在2008年2月或者最晚于2008年12月底时就应当知道该事实的存在。综上所述，被上诉人最晚应当在2010年12月底时就针对争议事项向人民法院提起诉讼，而本案中被上诉人于2019年8月14日才提起诉讼明显已经超过了诉讼时效。二、原审法院存在严重程序违法。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。然而，一审庭审中，在上诉人针对该《专项审计鉴定报告》中存在的相互矛盾以及严重缺陷之处提出异议并有相关证据能够证实《专项审计鉴定报告》中存在的问题属实，同时又向原审法院申请要求进行重新鉴定的情况下，却被原审法院无故拒绝。上诉人认为，在上诉人针对上述《专项审计鉴定报告》提出合理异议的情况下，原审法院草率的执意将不具备任何法律效力的鉴定报告作为了认定案件事实的依据。据此，原审法院存在严重程序违法，原判决明显有失公允。其次，原判决据以认定案件基本事实的证据未经质证，被上诉人也无法提供相关证据原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但在原审过程中，在被上诉人无法提供相关证据原件以证实其诉讼主张的情况下，原审法院却执意作出了偏袒于被上诉人的明显有失公允的判决，严重侵害了上诉人的合法权益。三、被上诉人在没有任何事实依据的情况下，隐匿不利于自己的证据，仅提供对自己有利的部分证据后向人民法院提起诉讼的行为属于恶意诉讼。综上所述，原审法院存在严重程序错误，原判决认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。现依法提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者在查清本案事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。张某辩称，一、对机械分厂来讲，张某属于自负盈亏、独立核算的承包经营模式。除去机械分厂本身自有的固定资产，承包经营所需的流动资金均须张某个人负责筹措，这是本案一个较为特殊的情况。陈某作为出纳，一方面要记载和保管机械分厂的现金日记账、银行存款日记账，另一方面负责记载和保管张某个人与机械分厂之间的往来账和往来款。这是陈某有机会在两个账目之间上下其手，利用职务便利和管理漏洞而侵吞财产的前提条件。审计报告中所涉及的金额较大的“集资款”就是张某作为承包人利用个人社会关系筹借而来的经营资金，这些款项投入到机械分厂作为流动资金运行。一段时期，原平汽车修配厂与内部职工以及其他单位发生了一些经济纠纷，张某担心自己投入机械分厂资金的安全，便安排陈某将这部分款项从机械分厂的账上转了出来，但张某作为承包人，仍需要使用和周转这些款项，所以这部分款项就由作为出纳的陈某保管。对机械分厂来讲，这部分资金成了账外资金，对承包人张某来讲，这部分资金仍由出纳陈某保管并用于机械分厂周转，所以张某当时没有理由没有必要向陈某索要这些款项，陈某也一直没有向张某交付这些款项，这就是审计报告说明中所描述的“陈某长期掌有大量账外资金”的具体来源和基本情况。2008年1月份，陈某离职时，其自行制作罗列了一张清单，对机械分厂的现金账和现金余额作了表面数目上的交接，这个所谓的“交接”，并没有对整个账目进行全面的核对和审计。另外，其所掌管和记载的“往来备查账”就连这种形式交接也没有进行，陈某当时借口这部分账目还需要再仔细整理，就一直拖延下来。其离职后，张某屡次催促，多次到其工作单位当面要求陈某将备查账和款项交出并进行详细核对，都被陈某以各种理由拖延。陈某的一再拖延和拒绝，逐渐使得张某对其由信任转为怀疑，之后在专业财务人员的配合下，张某发现陈某在机械厂的账和个人往来账这两个账上，均作了大量的手脚。包括原平汽车修配厂的相关领导多次参与协调，多次与陈某就此事协商无效后，张某于2016年正式向公安机关报案，公安机关当时以没有审计意见，金额不确定、证据不清晰为由未立案。审计意见出具后，确定陈某侵吞款项的具体数额，张某于2018年再次向公安机关报案，公安机关于2019年正式立案并对陈某采取刑事拘留强制措施，之后，检察机关却以刑事追诉期限已过为由要求撤销刑事案件。张某无奈之下，选择通过民事起诉的方式来追索损失。以上即是本案的基本事实，也是一审查明的基本事实，能够确定，陈某确有侵占财产的事实，同时本案也不存在诉讼时效经过的问题。二、一审程序合法，事实清楚，审计意见数额具体、准确，依据充分。一审开庭时，张某将审计所依据的全部账册原件提供给法庭以供当庭质证，证人、审计人员均出庭接受法庭询问，针对张某的证据，一审法院进行了全面、客观、综合的审查并组织双方进行了充分的法庭质证和辩论。一审时，陈某没有提交有效证据进行反驳和推翻，也没有就审计意见中的实质性问题和具体数字与张某逐笔核对和辩论以说明审计差异金额的缘由。其一直回避审计意见中的实质性问题。法庭当庭向其释明可以申请重新审计，陈某也没有递交申请。一审法院依据在案证据，结合公安机关对陈某职务侵占罪一案的刑事案卷材料，客观、公允的认定陈某应当向张某返还侵占款项628920.16元具有充分的事实依据。三、陈某具有明显恶意。1.不配合查账，不配合审计，不提交审计申请。2008年一2017年之间，张某多次找到陈某要求对账，均被拒绝。因陈某对自己侵占财产一事心知肚明，故意躲避张某，拒不配合张某查账。无奈，张某和机械分厂只能委托审计机构对账目展开审计。一审法院明确告知其应于开庭后一周内提交重新审计的申请，其自知理亏，没有提交申请，其上诉的目的也只是拖延时日，逃避法律责任。一审时，法庭当庭播放张某要求陈某对账的几段录音，充分证明张某一再要求陈某查账、要求陈某配合的事实，也充分证明本案不存在民事诉讼时效的问题。2.无理由、无依据的污蔑张某隐匿账册。作为专业的具有司法鉴定资质的审计机构，展开审计之前，必然要求张某和机械分厂提供全部、充分、详实的账册以供核查，如果原始账册不连续、不完整，审计则无法进行。但陈某没有任何证据或线索证明张某隐匿材料。也没有在一审时向法庭提交线索要求法庭对此调查，陈某对其不配合查账、不配合、不参与审计的行为没有正当、合理的解释，却一再污蔑张某隐匿账册。四、本案没有经过诉讼时效期间。2008年1月22日，陈某离职时所交接的所谓“账目清单”，该清单其实是陈某对机械分厂现金账表面数字的掩饰性交代对张某往来账和备查账保管的款项都没有提及。反而是陈某又一次利用了张某不懂财务记账逻辑的漏洞，再一次下手无故扣减了10万元现金。由此可见，其作为财务人员侵吞钱款性质之严重，手法之恶劣。综上，本案一审判决程序合法、证据确凿，事实清楚。张某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿792048.12元及该款自2008年3月1日起至实际付清之日以银行同期贷款利率所计算的资金占用损失（暂计至2019年7月15日利息损失为546213.98元，合计1338262.1元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明，山西省原平汽车修配厂机械分厂成立于1999年6月2日，系山西省原平汽车修配厂的分支机构。2000年3月至2008年1月期间原告张某承包经营该机械分厂时被告陈某任该厂出纳。2008年2月被告陈某离职时未及时将自己经手的机械分厂相关财务账册交接，期间原告张某多次与被告陈某交涉，被告陈某于2015年4月交接了部分账册。2018年5月3日，忻州秀容会计师事务所出具忻州秀容综（2018）0042号专项审计鉴定被告，对山西省原平汽车修配厂机械分厂2001年1月至2007年12月31日提供的相关财务资料进行了审核查证，结果为：1.张某垫付款财务账已现金支付，但备查账少记或未记（9笔），金额70419.8元；2.已记往来，重复付款（1笔），金额10500元；3.错误扣减（1笔），金额20000元；4.还款财务已现金支出，无收款方凭证及确认（2笔），金额421000.36元；5.无理由扣减应移交现金余额（2笔），金额107000元。上述5项资金差异金额合计628920.16元。2018年11月，原告以被告职务侵占为由向原平市公安局报案，2019年6月18日至2019年7月2日被告被原平市公安局羁押。2019年7月3日，原平市公安局作出原公撤案字（2019）001002号撤销案件决定书：“因原平市检察院认为已过追诉时效，决定撤销此案”。2019年8月8日，山西省原平汽车修配厂机械分厂（甲方）与原告张某（乙方）达成债务转让协议：双方经协商一致，甲方将对陈某因利用职务侵犯甲方财产所造成全部诉讼的追索权和债权（甲方对陈某财产损害纠纷案件中的债权）转让给乙方张某，该转让协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效。并送达被告陈某。2019年8月14日，原告张某向法院提起诉讼。诉讼期间，原告向法院提出诉讼保全申请，一审法院作出（2019）晋0981民初1593号民事裁定，裁定：冻结被申请人陈某在金融机构的存款1338262.10元或其他等值财产。原告支出申请费5000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告主体是否适格，本案是否超过诉讼时效；2.原告是否有财产损失的事实，被告是否占用原告的资金，是否构成不当得利，应否予以返还。原平汽车修配厂机械分厂是依法设立并领取营业执照，有独立财产、能独立经营的法人分支机构，具备相应的民事行为能力，原告承包期间属于独立核算自负盈亏，其与原告签订的《债权转让协议》系权利人对自己权利义务的处分，本院予以确认，故原告张某是本案适格主体。被告虽于2008年2月离职，但其本人对经手的财务资料一直未进行全面移交，2018年5月通过审计机构进行专项审计后，原告才知道机械分厂及其本人的权益受到损害，故本案的诉讼时效应从2018年5月起算，本案未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。被告陈某作为机械分厂的出纳人员应当对自己经手的现金及其他收支等按照财务规章制度妥善履行相应手续，其在2001年1月至2007年12月31日担任机械分厂出纳期间的相关财务资料经审计机关审计，资金差异额为628920.16元，就上述差异被告辩称没有侵占原平汽车修配厂机械分厂财产，2008年被告已经移交的事实已经证明被告与原平汽车修配厂机械分厂之间财产账务已经移交，财产问题已经结清，但其未提供相应证据证实其辩称理由同时也不能合理解释该部分资金的去向，故对其辩称理由不予采信，一审法院认为被告陈某占用了上述资金628920.16元，对其占用的该部分资金应予以返还。同时原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率给付占用该部分资金利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持，占用期间利息起算时间为2008年3月1日。综上所述，原告合理的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈某于本判决生效后十日内返还原告张某占用资金628920.16元，并从2008年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付该部分资金628920.16元的利息至2019年8月19日，2019年8月20日至还清款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8422元及申请费5000元，由原告张某负担1239元，由被告陈某负担12183元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案案由的问题，张某向人民法院起诉主张陈某在担任出纳职务期间侵占其财产，并提出要求陈某返还侵占财产的诉讼请求，一审法院将本案案由确定为不当得利纠纷欠妥，本案案由应确定为侵权责任纠纷，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，使他人遭受损失。与侵权行为相比，两者之间最大区别在于侵权行为请求权的成立，须以行为人由主观有过错为构成要素，而不当得利属于一种事实行为而非法律行为，故其请求权之成立，仅以损益变动无法律上的原因为构成要素，行为人主观有无故意或者过失在所不问。本案中，鉴于陈某身份为张某聘用的财务人员，如张某诉讼理由成立，陈某的行为属于故意利用职务违法侵占他人财产的过错行为，属于侵权行为，因此按照张某的诉讼请求及理由，本案的案由应确定为侵权责任纠纷。关于忻州秀容会计师事务所作出的《专项审计鉴定报告》能否作为认定陈某侵占张某财产依据的问题，本院认为，经忻州秀容会计师事务所审计分析，陈某在担任机械分厂出纳期间账务资金差异额为628920.16元，该审计意见系专业机构的审计人员对财务账册进行全面分析后所得出的具有会计逻辑关系和勾稽关系的专项审计意见，陈某虽对该审计意见提出异议，但其作为具体经手人及从事财务工作的专业人员，却不能对差异金额作出具体、合理的说明和解释，也未提供足以推翻推翻该专项审计意见的证据，结合审计单位针对具体资金差异情况所出具的《补充说明》，可以认定陈某利用职务侵占上述资金，构成侵权，陈某所侵占资金628920.16元应予返还，本院对其上诉理由本院不予采纳。此外，《专项审计鉴定报告》中明确审计的账务是山西省原平汽车修配厂机械分厂提供的2001年1月至2007年12月31日期间的财务账簿，问题账务所涉的相关记账凭证均已附入审计报告附件中供核对审查，陈某上诉所称审计报告账簿不完整，但未提交相关证据证实，本院对其相关上诉理由不予采纳。关于诉讼时效的问题，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，2008年陈某离职，所在单位并未进行过财务审计，也未对陈某任职期间所掌管资金进行核对，2018年5月，在审计机构审计后，张某方明确知道其财产权益受到损害，故诉讼时效应自2018年5月起算，张某于2019年8月向人民法院起诉未超过诉讼时效。需要说明的是，2019年6月陈某因涉嫌职务侵占被原平市公安局羁押。2019年7月2日，原平市人民检察院以超过追诉时效为由不批准逮捕，同日原平市公安局作出原公撤案字（2019）001002号撤销案件决定书：“因原平市检察院认为已过追诉时效，决定撤销此案”。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因此公安机关虽以超过追诉时效为由撤销了刑事立案，但不影响陈某依法承担民事责任。综上，陈某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10090元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  连林梅审判员  张 亮二〇二〇年五月二十八日书记员  贾雨恩