云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终497号上诉人（原审被告）：云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市官渡区关上办事处碧水蓝天小区6幢2单元602号，统一社会信用代码915301116708844666。法定代表人：孙愉，总经理。上诉人（原审被告）：云南生原矿业开发有限公司，住所地云南省昆明市西山区滇池路392号福海银鹏商厦3号楼1203号，统一社会信用代码91530102792881300W。法定代表人：陈华，执行董事兼经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒲思瑾，云南天外天律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审原告）：山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队（山东省第六地质矿产勘查院），住所地威海市高技术产业开发区火炬路209号，统一社会信用代码12370000495570055G。法定代表人：林少一，该单位党委书记。被上诉人（原审原告）：山东省威海基础工程公司，住所地山东省威海市高区怡园街道火炬路209号，统一社会信用代码9137100016668684X2。法定代表人：刘晓勇，公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨能龙，云南凌云律师事务所律师,特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志芬，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司（以下简称复多公司）、云南生原矿业开发有限公司（以下简称生原公司）因与被上诉人山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队（以下简称地质队）、山东省威海基础工程公司（以下简称威海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。复多公司与生原公司上诉请求：依法对（2019）云2930民初908号民事判决书发回重审或改判。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人于2019年11月18日收到大理中院管辖异议裁定后向一审法院提出重新指定三十日的举证期限，一审法院未予准许，仍于2019年12月19日开庭，属违反法定程序。被上诉人于庭审结束后向法院提交了“补充证据”，未出示原件，并要求上诉人质证属违法。合同约定付款时间是“工程总结后10个工作日内支付全部剩余工程款”，竣工时间为2012年12月31日，诉讼时效已经超过。二、遗漏当事人。上诉人在一审庭审中提出追加第三人洱源锦泰矿业开发有限责任公司（以下简称锦泰公司），但一审法院拒绝追加。三、事实认定不清，定案证据未经查实。被上诉人提交的《钻探工程施工合同》等证据未提供原件，无法查明真实性。一审中上诉人主张对合同的字迹、签章、电话录音等进行鉴定均被拒绝。一审法院剥夺了上诉人的抗辩权，亦违法了相关的法律规定。四、工程未结算，上诉人不应承担支付欠付工程款的义务，也不应承担相应的违约金及剩余工程款利息，如应承担应以中国人民银行同期同类贷款利息计算。地质队与威海公司辩称：一、一审法院并不存在程序违法的情况。也并未剥夺上诉人的程序性权利。1.上诉人确认2019年11月18日收到大理州中级人民法院关于管辖权异议的民事裁定书，而一审法院开庭时间为2019年的12月19日，期间间隔有31天；根据2020年5月1日起开始施行的最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第51条，举证期限适用第一审普通程序审理的案件举证期限不得少于15天。适用简易程序审理的案件举证期限不得超过15天。即便从11月18日开始起算，到开庭也满足了15天的举证期限，无须人民法院重新指定。2.一审法院没有阻止上诉人提交证据，其在一审未提交任何证据，并没有剥夺其举证权利。证据原件是通过微信比对，并通过微信发表质证意见，该质证形式并未违法。3.关于诉讼时效，根据民法总则第195条规定，诉讼时效中断的从中断或者是有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。被上诉人自工程交付并对工程量进行结算之后，一直都与上诉人对结工程款的付款事宜。并且上诉人也分别于2012年，2014年，2015年1月、6月和2017年1月支付工程款。上诉人的原法定代表人田洪亮认可过欠付工程款的事。二、关于遗漏当事人。上诉人是本案的适格主体。根据合同以及结算都是由上诉人作为主体来进行的；根据合同的相对性，上诉人不能对抗其自身签署合同的义务。根据工商登记，上诉人云南复多公司以及生原公司是属于洱源景泰公司的股东来签署这个合同或者是委托第三方来完成工程的。三、关于鉴定问题。根据民诉法解释121条规定，提出鉴定以后是否同意有两个必要条件：一是提出时间，上诉人提出时间没有在举证期内提出。二是法院要审查是否有必要。法庭审查以后认为没有必要的关联性，不同意进行鉴定是合法的。第六地质大队与威海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付工程款768651.50元；2.判决二被告向原告支付拖欠工程尾款违约金1366348.47元（自2019年8月14日至实际还清之日按年利率24%计算），上述费用合计人民币2134999.97元；3.判决二被告共同向原告支付律师代理费用；4.判决由二被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2012年9月30日，被告云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司（原上海复多矿业勘探科技有限公司云南分公司）、云南生原矿业开发有限公司与二原告公司签订《钻探工程施工合同》，约定原告为被告云南省洱源县溪灯坪金矿项目进行详查钻探施工，工程内容为：原告设备保证及搬运、钻孔施工等。合同就工程概况、合同工期、质量标准、合同价款及违约责任等进行了约定。2012年12月29日，原告施工队已经按照合同约定完成勘探钴孔19个、总进尺2404.15米的任务，并于2013年1月竣工验收。2013年1月，经原、被告双方核对并签署《云南省洱源县溪灯坪金矿钻探完成工作量及费用结算书》，对原告的详查钻孔施工完成工程量及费用进行核对确认，被告方确认原告钻探工程施工总费用为1578651.5元。被告方于2012年12月24日支付了510000元、2014年1月21日支付了100000元、2015年1月9日支付了100000元、2015年6月23日支付了50000元、2017年1月13日支付了50000元，五次共向原告方支付工程款合计人民币810000元，尚欠原告工程款768651.5元。经原告方多次催要未果，故诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告方与被告方签订的《钻探工程施工合同》内容真实、合法，应受法律保护。原告方履行完毕合同约定的钻探工程义务并与被告方进行了结算确认,被告方也履行了部分付款义务,视为被告方全面认可原告方的钻探工程内容及价款，但被告方未按合同约定支付完工程款已构成违约，故原告方要求被告方支付尾欠工程款768651.50元的诉求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定:没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然原、被告双方在合同中约定了违约金的条款,但因原告方未与被告方就违约金进行过计算确认，也无证据证实违约金数值的真实性，故对原告方的违约金诉求酌定支付最后一笔即2017年1月14日至2019年8月14日年利率24%的违约金476563.93元。对于原告方诉请的律师代理费及保全费，因无证据佐证,故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百—十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、限二被告云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司、云南生原矿业开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给二原告山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队、山东省威海基础工程公司工程尾款768651.50元，及支付违约金476563.93元，二项合计人民币1245215.43元；二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费16000元，减半收取计8000元，由二被告云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司、云南生原矿业开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，双方签订合同约定，本工程施工全部结束并验收合格，并提交钻探工作总结，甲方未按合同约定，在10个工作日内支付工程余款，按余款总额计算，每天甲方支付给乙方千分之三的违约金；其余事实与一审认定的一致。本院认为，关于程序问题。1.上诉人主张在收到一审法院的管辖权异议裁定后，依据法律规定法院未保障其举证期限。经查明，上诉人于2019年11月18日收到管辖异议裁定书，一审法院于2019年12月19日适用简易程序开庭审理该案，开庭时是上诉人收到裁定书的第31天，符合法律的相关规定，程序并未违法。2.一审为减少当事人诉累，降低司法成本，通知双方当事人到被上诉人委托代理人办公场所查看证据原件，上诉人也同意以微信照片的形式进行举证、质证；一审对于当事人补交证据并用微信方式质证没有违反法律规定，该程序并不违法。3.关于诉讼时效问题，工程竣工验收后，被上诉人一直要求上诉人付款，且上诉人于2012年、2014年、2015年和2017年1月陆续支付工程款，从最后一次支付工程款的时间到2019年8月被上诉人提起诉讼，并未超过3年的诉讼时效，故其已超过诉讼时效的上诉理由不成立。关于结算和违约金的问题。经查明，双方于2013年1月对被上诉人完成的工程量及费用进行了核对，对工程价款进行了确认，且之后上诉人也已支付了部分工程款，故其主张双方未结算的上诉理由不成立。合同约定逾期支付工程款，按余款总额千分之三承担违约金，被上诉人起诉时主张按年息24%计算违约金，一审支持被上诉人的该诉请，未违反法律的规定，本院予以维持。上诉人关于违约金过高的上诉理由不成立，本院不予支持。关于遗漏当事人的问题。上诉人提出应追加锦泰公司为本案第三人，锦泰公司并非涉案项目工程的合同当事人，根据合同的相对性，上诉人与被上诉人才是本案合同的权利义务人，故其主张遗漏当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于对合同印章、字迹等鉴定问题。合同的履行、结算均已完成，上诉人亦支付部分工程款，已无必要进行印章、字迹的鉴定。综上所述，上诉人云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司、云南生原矿业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16007元，由云南复多矿业勘探科技有限公司云南分公司、云南生原矿业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年五月十二日法官助理马娟书记员段杰润