河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1238号 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山东方建工集团有限公司，住所地唐山市路北区大理路268号。 法定代表人：郑秀禄，该公司经理。 委托诉讼代理人：王海靓，河北杰大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：霍起奉，男，汉族，1963年9月30日出生，现住丰润区。 原审被告：唐山凯业科技有限公司，住所地唐山市丰南区经济开发区运河东路16号。 法定代表人：康艳勋。 原审被告：唐山东恒建筑装饰工程有限公司，住所地唐山市路北区朝阳西道601号融通大厦1703号。 法定代表人：徐东峰。 上诉人唐山东方建工集团有限公司因与被上诉人霍起奉、原审被告唐山凯业科技有限公司、唐山东恒建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2476号民事判决，向本院上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人唐山东方建工集团有限公司委托诉讼代理人王海靓、被上诉人霍起奉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山东方建工集团有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2476号民事判决，依法改判支持上诉人（反诉原告）的一审反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以“龙永海作为东方建工的项目负责人，其出具的证明真实可信。”从而认定双方签订《施工合同》中第七项（16）小项不适用案涉工裎，属事实认定不清，适用法律错误。1、从双方2017年4月25日签订的《施工合同》第七项甲方责任与义务已经明确对龙永海的职务范围进行授权，仅为对乙方工程质量过程进行监控和各部分的检查验收、处罚，并未授权其具有变更合同条款的权利。结合《施工合同》第十三条双方关于合同要素的变更的约定，出现合同变更要么签订补充协议，要么书面通知甲方并征得甲方同意。显然龙永海不具有变更合同条款的权利，其出具的证明也不具有法律效力。2、按照被上诉人提供的龙永海2017年5月24日证明来看，应属于证人证言。依据我国民事诉讼法及民事诉讼证据的若干规定，未出庭接受质询的证人证言不得作为认定案件事实的依据。本案中，龙永海作为证人并未出庭作证接受质询，而只是单就上诉人反诉依据的第七项（16）小项出具说明，且该份说明并非最初签订合同之日时出具也无我公司盖章确认。况且在2017年5月17日以及被上诉人主张的2017年9月4日双方曾经签署过补充合同，都没有对该证明中的说法予以确认过，足以说明该份龙永海的证明不具有真实性，完全是为应诉而写，龙永海在没有明确授权的情况下，出具的任何证明均不能代表我公司的立场。二、原审法院以“双方对承包内容有变更及工程进度证明中记载工程验收合格，可以支付劳动费”为由，认定被上诉人不存在逾期施工情况，属事实认定错误，适用法律不当。1、双方签订的《补充合同》只是对具体做法及价位进行明确，并非是对承包内容的更改。因主合同中的第一条第3点工程内客为图纸范围内的石膏板面层的吊顶，第二条第2点中承包内容书写模糊仅为二层、三层按实际投影阴影面积计算50元／㎡，窗帘盒30元／米，一层按实际投影面积计算55元／㎡，故而后续双方依据现场情况签订补充合同明确相关做法及价位。关于增项只有2018年2月3日霍起奉提交给我公司的工程量清单中零星用工部分，其他施工部位均属合同约定的工程内容。2、从被上诉人在一审时提交的龙永海的施工日志可知，被上诉人于2017年5月7日进场施工，工程实际于2018年2月3日竣工交付，严重晚于合同约定时间，造成工程延期完工。其变更的工程量并不足以造成工期的延误，且依据双方合同第十一条的约定，若因甲方原因造成工期延误，经甲方审批确认后予以工期顺延。但被上诉人并未提请过顺延工期，充分说明工程量的变化对工期影响并不大。更何况依据《合同法》第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”举重以明轻，在未约定增加合理工期的情形下，也应推定为原合同约定的工期未变更。即便被上诉人主张工期应顺延，但对于顺延工期的合理时长也未进行举证说明，合同约定总工期为40天，但实际被上诉人的工期已达272天，完全超出正常的合理的顺延工期时长。3、案涉的工程进度证明中虽有“以上工程验收合格，可以支付劳动费”的内容表示，但只能说明工程质量合格，不能据此认定上诉人与被上诉人之间约定过施工工期问题，更不能直接认定我方认可不存在逾期施工的情况。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。 霍起奉辩称：同意一审判决。 霍起奉向一审法院起诉请求：1．请求判令支付原告劳务费87441元；2由被告承担本案诉讼费用。 唐山东方建工集团有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求人民法院判决反诉被告支付反诉原告逾期竣工违约金67441元；2、请求人民法院判决反诉被告支付反诉原告未提供工人出勤情况及工资核算支付书面记录违约金20000元；2、诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：1、2017年4月25日，东恒装饰作为发包方（甲方），霍起奉作为承包方（乙方），双方签订《唐山凯业科技有限公司办公楼1-3层室内装饰及配套工程建筑工程劳务施工合同》（以下简称施工合同），合同约定：承包方式为清包工；承包内容和价格为二层、三层按实际投影面积计算50元/㎡，窗帘盒30元/米，一层按实际投影面积计算55元/㎡（不含大厅铝单板吊顶）；合同工期总日历天数40天；每层完成整层一半的工程进度量，7日后付进度量的70%，工程完工付到总价款的90%，验收付到总价款的95%，5%质保金一年内不出现质量问题一次性付清；甲方驻现场代表龙永海；分包人未在每月25日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金壹万元；乙方若未能按合同规定总工期（或节点工期）完工，则每延期一天按工程总价款的0.5%向甲方支付违约金，此条款也使用甲方违约，累计计算；非乙方原因发生的设计变更导致费用的增减由甲方承担，费用变更由双方协商签订补充协议。龙永海在该合同项目负责人处签字，东方建工第八项目部在发包人处盖章，霍起奉在合同上签字。 2、2017年5月17日，霍起奉与东方建工签订《唐山凯业科技有限公司办公楼1-3层室内装饰及配套工程吊顶建筑工程劳务施工合同补充》（以下简称补充合同1），内容为：1、亚麻布基层做法：小木方、细木工、石膏板，30元/㎡；2、隔墙做法：轻钢龙骨、双层石膏板，20元/㎡；3、首层产品展示厅墙面做法：轻钢龙骨、双层石膏板（内填岩棉），30元/㎡；轻钢龙骨、双层双面石膏板（内填岩棉），50元/㎡；龙永海在该合同项目负责人处签字，唐山东方建工集团有限公司第八项目部在发包人处盖章，原告霍起奉在合同上签字。2017年9月14日，霍起奉与东方建工签订《唐山凯业科技有限公司办公楼1-3层室内装饰及配套工程吊顶建筑工程劳务施工合同补充》（以下简称补充合同2），内容为：1、玻璃隔断在天棚内钢骨架的封堵（内填岩棉）：100元/㎡；2、三层东半部修改后的天棚吊顶：60元/㎡。龙永海在该合同项目负责人处签字，唐山东方建工集团有限公司第八项目部在发包人处盖章，霍起奉在合同上签字。 3、2017年5月24日，龙永海出具证明一份，内容为“．．．．．．关于劳务队组与公司所定劳务施工合同，第七项（16）小项：分包人未在每月25日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金壹万元。为套用其他施工单位的合同范本，不适用本工程。” 4、案涉工程2017年5月17日的完工证显示：施工部位三层吊顶；2019年5月29日的完工证显示：施工部位二层吊顶；2019年6月23日的完工证显示：施工部位二层天花吊顶龙骨及造型石膏拆除，又按变更图纸重新施工；2017年6月24日的完工证显示：施工部位首层天花吊顶（完成了纸面石膏施工，具备了刮腻子条件），二层、三层天花吊顶（完成了纸面石膏施工，具备了刮腻子条件），二层玻璃隔断在天花吊顶内的钢结构封隔断墙，二层4轴、8轴交A、B轴走廊封轻工龙骨隔墙；2017年8月29日完工证显示：施工部位首层、二层、三层做窗帘盒；2017年9月1日完工证显示：施工部位首层及三层前墙面做基层，玻璃隔断在天棚内的钢骨架封堵（内填岩棉），拆改零工；2017年10月17日完工证显示：施工内容为首层吊顶（变更后），二层走廊洽谈室水吧间吊顶，董事长区域吊顶，二、三层石膏板封堵，轻钢龙骨石膏板隔墙。庭审中，霍起奉所提供的上述完工证均为复印件，该复印件上有龙永海的签字并注明上述完工证原件保存于其公司。上述完工证复印件上均盖有东方建工第八项目部公章及龙永海签字，东方建工对复印件的真实性均予认可。 5、案涉工程进度证明表显示：验收情况为合格；施工内容为玻璃幕与主墙体缝隙处石膏板封堵；二、三层轻钢龙骨石膏板隔墙；玻璃隔断在天棚内骨架；窗帘盒；二层4轴、8轴封堵轻钢龙骨石膏板隔墙；一层吊顶；一层东部洽谈室及沙盘区；二层吊顶；三层1-6轴吊顶；三层6-10轴吊顶；首层、三层墙面做基层；包柱子、包消防栓；拆改（龙经理）；二层天花吊顶拆除及重新施工（龙经理）。总价款为242876元。该工程进度证明表盖有东方建工第八项目部公章，现场负责人签字，日期为2018.2.3。庭审中霍起奉及东方建工均认可案涉工程已经竣工验收合格，已经支付工程款155465元，尚欠87411元。 诉讼过程中，霍起奉向一审法院申请财产保全，支付案件申请费1020元。 一审法院认为，1、虽然案涉《施工合同》中第2页注明甲方（发包方）为被告东恒装饰，但在合同第8页发包方处所盖公章为东方建工所属唐山东方建工集团有限公司第八项目部公章，庭审中原告（反诉被告）霍起奉主张与被告（反诉原告）东方建工存在建设工程分包合同关系，东方建工集团也予以认可，综上，认定霍起奉与东方建工之间存在建设工程分包合同关系，双方签订的《施工合同》、《补充合同1》、《补充合同2》均系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。2、根据双方签订的《施工合同》中约定的承包内容及原、被告签订的补充协议、案涉工程的进度证明可以看出原、被告在施工过程中经过协商对承包内容进行了变更，结合被告为原告出具的完工证及案涉工程进度证明中“以上工程验收合格，可以支付劳务费”的内容表示，认定霍起奉已按双方协商及约定进行了施工，不存在逾期施工情况。3、另龙永海作为被告东方建工的项目负责人，其对在建项目内容及进度是清晰明了的，则其在施工过程中出具的证明是真实可信的；同时其又是对在建项目实施全面管理的管理者，其所做出的行为表示能够代表东方建工。故根据该证明内容，能够认定双方所签订《施工合同》中第七项（16）小项不适用案涉工程的事实。同时原告（反诉被告）霍起奉及被告（反诉原告）东方建工均认可案涉工程已经竣工验收合格，东方建工已经支付工程款155465元，尚欠87411元的事实。综上所述，原告霍起奉要求被告东方建工支付87411元劳务费的诉讼请求，理据充足，予以支持。反诉原告东方建工要求反诉被告霍起奉支付逾期施工违约金及未提供工人出勤情况及工资核算支付书面记录违约金的反诉请求，理由不成立，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照上述规定，结合案涉工程进度表中现场负责人的签字确认日期（2018.2.3），一审法院对原告要求被告东方建工支付欠付工程款利息的诉讼请求予以支持；被告东方建工应以欠付工程款87411元为基数，自2018年2月4日起至工程款实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告霍起奉给付利息。原告要求被告东恒装饰给付87411元及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告要求被告凯业科技在拖欠工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告唐山东方建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告霍起奉劳务费人民币87411元及以人民币87411元为基数按照银行同期贷款利率计算自2018年2月4日之日起至付清之日止的利息；二、被告唐山东方建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告霍起奉案件申请费1020元；三、驳回原告霍起奉的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告唐山东方建工集团有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。双方当事人均应按照合同约定履行义务，因上诉人并未依约给付被上诉人劳务费，且施工过程中存在工程变更，原审法院结合上诉人出具的完工证及案涉工程进度证明，认定被上诉人不存在逾期施工情况并无不当，本院对上诉人主张不予支持。 综上所述，唐山东方建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1986元，由唐山东方建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国勇 审判员  李木子 审判员  杨鹏章 二〇二〇年五月六日 书记员  刘 杨