云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云03刑终541号抗诉机关云南省麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）单学恩，曾用名：单学武，绰号：单老二，男，1967年8月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住麒麟区。因犯开设赌场罪，于2019年1月2日被曲靖市公安局麒麟分局拘传，2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日经麒麟区人民检察院批准，同日由曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕，现拘押于麒麟区看守所。辩护人余仕亚，云南靖嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈利永，男，1984年10月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，住寻甸回族彝族自治县。因犯开设赌场罪，于2019年1月9日被曲靖市公安局麒麟分局拘传，2019年1月10日被刑事拘留，同年2月1日经麒麟区人民检察院批准，同日由曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕，现拘押于麒麟区看守所。指定辩护人华艳梅，云南谦泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁自云，绰号“大个子”，男，1983年7月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省昆明市东川区，住昆明市东川区。因犯开设赌场罪，于2019年1月10日被曲靖市公安局麒麟分局拘传，2019年1月11日被刑事拘留，同年2月1日经麒麟区人民检察院批准，同日由曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕。现拘押于麒麟区看守所。指定辩护人王爱丽，云南谦泰律师事务所律师。原审被告人代吉书，男，1974年2月1日出身，汉族，高中文化，户籍所在地云南省曲靖市，住曲靖市麒麟区。曾因犯非法占用农用地罪，于2019年6月10日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月4日被曲靖市公安局麒麟分局取保候审。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院提起公诉的原审被告人单学恩等四人犯开设赌场罪、非法经营罪一案，于二〇一九年十一月七日作出（2019）云0302刑初700号刑事判决。云南省曲靖市麒麟区人民检察院提出抗诉，原审被告人单学恩、陈利永、袁自云不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日、4月26日公开开庭审理了本案，云南省曲靖市人民检察院指派检察员谷冲林等二人出庭执行职务，上诉人单学恩及其辩护人余仕亚、上诉人陈利永及其辩护人华艳梅、上诉人袁自云及其辩护人王爱丽、原审被告人代吉书到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。原判认定，2016年8月至11月期间，被告人单学恩、代吉书、陈利永合伙并雇用被告人袁自云在麒麟区土家猪汤锅餐馆内设置麻将机、提供扑克牌，供多人用打麻将、扑克的方式赌博，从中抽头渔利共9万余元。2016年12月至2018年12月期间，被告人单学恩、袁自云在上述地点，用同样方式从中抽头渔利共10万余元。2017年3月30日，公安机关在土家猪汤锅餐馆内查获用扑克牌赌博的人员，并对参赌人员作出罚款并收缴赌资的行政处罚。2015年8月至9月期间，被告人陈利永非法收购烤烟后出售给兴龙综合服务型烟农专业合作社共8097.7公斤，实得款246,426.21元。2018年8月至9月期间，被告人单学恩、袁自云和张林春非法收购烤烟后出售给兴龙综合服务型烟农专业合作社共14874.2公斤，实得款435,088.16元。2019年1月2日，被告人单学恩经民警电话通知后到公安机关接受讯问；同月3日，被告人代吉书经民警电话通知后到公安机关接受讯问；同月9日，被告人陈利永被民警抓获；同月10日13时许，被告人袁自云被民警抓获。被告人单学恩之亲属代为退出供犯罪所用款和违法所得款20万元；被告人代吉书退出供犯罪所用款和违法所得款10万元。一审法院根据上述事实，认为被告人单学恩、代吉书、陈利永、袁自云在经营的餐馆内开设专门用于进行赌博的场所，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人单学恩、陈利永、袁自云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中单学恩、袁自云的犯罪情节特别严重；被告人陈利永犯非法经营罪的情节严重。被告人单学恩、代吉书、陈利永、袁自云在开设赌场的共同犯罪中，单学恩是犯意提起者、决策者，代吉书、陈利永是犯意合谋者、管理者，起主要作用，是主犯；袁自云明知他人开设赌场，受雇参与赌场管理并领取固定工资，起次要作用，是从犯。被告人单学恩、袁自云在非法经营的共同犯罪中，单学恩是出资者、行为直接实施者，起主要作用，是主犯；袁自云参与实施行为，起次要作用，是从犯。被告人单学恩、代吉书经民警电话通知后到公安机关接受讯问，如实供述开设赌场的主要罪行，是自首。被告人陈利永、袁自云没有自动投案的意图和行为，因而被告人陈利永及其辩护人、被告人袁自云提出具有自首情节的辩护意见不能成立。对于主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，鉴于单学恩、代吉书在开设赌场罪中有自首情节，且退出违法所得款，可给予减轻处罚；陈利永尚能如实供述开设赌场罪的主要罪行，可从轻处罚。对于从犯袁自云，考虑其参与犯罪的情节，应给予减轻处罚。被告人单学恩、陈利永、袁自云犯两罪，应予并罚。被告人代吉书犯非法占用农用地罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有开设赌场罪没有判决，应撤销缓刑并罚。据此，依法判决：一、撤销本院（2019）云0302刑初390号刑事判决中对被告人代吉书宣告缓刑一年的执行部分；二、被告人单学恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，两罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈利永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，两罪并罚决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人袁自云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，两罪并罚决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人代吉书犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，加上犯非法占用农用地罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，两罪并罚决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、公安机关扣押供犯罪所用的电动麻将机三台、被告人单学恩退出的供犯罪所用款和违法所得款二十万元、被告人代吉书退出的供犯罪所用款和违法所得款十万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，麒麟区人民检察院提出抗诉，认为麒麟区人民法院（2019）云0302刑初700号刑事判决书对原审被告人陈利永犯非法经营罪判处有期徒刑三年认定事实不清，适用法律错误，量刑畸轻。该判决书认定第二桩、第三桩的非法经营数额以陈利永、单学恩、袁自云等人卖给兴龙村委会烟点的烤烟销售金额减去兴龙综合服务型烟农专业合作社的合同费用后原审被告人实际所得的金额来认定，存在错误，不应当扣减。根据两高相关规定，非法经营数额在25万元以上的应当认定为情节特别严重，在五年有期徒刑以上量刑，一审判决书在原审被告人陈利永无任何法定从轻、减轻情节的情况下，对陈利永判处有期徒刑三年属量刑畸轻，请依法改判。原审被告人单学恩上诉提出，一审判决认定其犯非法经营罪中卖烤烟的数额不符，公安机关收集证据不合法，不应该认定其为主犯，其没有到过卖烟的地方，也没有签过字。开设赌场罪中我将茶室转让给袁自云，袁支付的6万元不是违法所得，主动自首并交纳罚金，一审判决对其量刑过重。其辩护人提出，一审判决认定单学恩开设赌场罪的时间和获利金额与事实不符，非法经营罪卖烤烟的数量及金额与客观事实不符，单学恩不是主犯，具有自首情节主动退赃，一审判决量刑过重。原审被告人陈利永上诉提出，一审判决认定其非法经营证据不足，开设赌场是从犯，其到案过程应当认定为自首，请二审法院从轻处罚。其辩护人提出，一审判决对陈利永非法经营数额认定正确，请求维持原判。原审被告人袁自云上诉提出，一审判决对其开设赌场罪认定事实不清、证据不足，非法经营其只是个打工的，没有获利，一审判决认定事实不清，量刑过重，庭审中表示其认罪认罚，请二审法院从轻从宽处罚。其辩护人对袁自云开设赌场罪认可上诉人意见，对非法经营罪认为一审判决认定袁自云犯罪情节特别严重错误，应为情节严重，请二审查明事实依法判决。经本院审理查明：一、2016年8月至11月期间，上诉人单学恩、陈利永、原审被告人代吉书合伙并雇用袁自云在麒麟区土家猪汤锅餐馆内设置麻将机、提供扑克牌，供多人用打麻将、扑克的方式赌博，从中抽头渔利共9万余元。2016年12月至2018年12月期间，单学恩、袁自云在上述地点，用同样方式提供赌博场所、设施供他人赌博，从中抽头渔利共10万余元。二、2015年，上诉人陈利永非法收购烤烟后售卖到麒麟区兴龙村委会烟点从中获利。经2015年兴龙综合服务型烟农专业合作社烟叶交售付款登记明细表记录，2015年8月至9月期间，陈利永在兴龙村委会烟点售卖烤烟合计8097.7公斤，售卖烤烟款合计267852元，兴龙综合服务型烟农专业合作社扣减合作社预留物资款、合同差额等费用后，陈利永实得款246426.21元。三、2018年，上诉人单学恩、袁自云等人非法收购烤烟后售卖到麒麟区兴龙村委会烟点从中获利。经2018年兴龙综合服务型烟农专业合作社烟叶交售付款登记明细表及烟叶收购合同完成清单记录，单学恩、袁自云在兴龙村委会烟点售卖烤烟合计14874.2公斤，售卖烤烟款合计449954元，兴龙综合服务型烟农专业合作社扣减合作社预留物资款、合同差额等费用后，单学恩、袁自云实得款435088.16元。另查明，2019年1月2日，单学恩经民警电话通知后到公安机关接受讯问；同月3日，代吉书经民警电话通知后到公安机关接受讯问，二人如实供述了开设赌场的犯罪事实；同月9日，陈利永被民警抓获；同月10日，袁自云被民警抓获。案发后，单学恩之亲属代为退出供犯罪所用款和违法所得款20万元；代吉书退出供犯罪所用款和违法所得款10万元。上述事实有经公诉机关举证，上诉人、辩护人质证的立案登记表、上诉人及原审被告人到案经过说明材料、证人证言、“2015年兴龙综合服务型烟农专业合作社烟叶付款登记明细表”复印件、“云南省烟草公司曲靖市公司（麒麟分公司）烟叶收购合同完成清单”复印件，及单学恩、袁自云、陈利永对两份复印件的所记录其出售的烤烟数量、所得金额等内容辨认笔录，上诉人单学恩、袁自云、陈利永、原审被告人代吉书在公安机关的供述及辩解等证据予以证实，上述证据来源合法，能相互印证本案事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖产品按照销售价格计算非法经营数额。本案中陈利永出售给兴龙村委会烟点烤烟共计8097.7公斤，销售金额合计267852元；单学恩、袁自云等人非法收购烤烟后出售给兴龙村委会烟点烤烟共计14874.2公斤，销售金额449954元，三上诉人的销售金额应当认定为非法经营数额。一审判决以兴龙综合服务型烟农专业合作社扣减合作社预留物资款、合同差额费后的实得款作为经营数额与相关司法解释不符。陈利永非法经营数额合计267852元，单学恩、袁自云等人非法经营数额合计449954元，均属情节特别严重，依法应当在五年以上判处刑罚，抗诉机关的抗诉意见成立。单学恩上诉提出一审判决认定卖烤烟的数额不符，没有到过卖烟的地方，也没有签过字，公安机关收集证据不合法，不应该认定其为主犯，开设赌场罪中袁自云支付的6万元不是违法所得，一审判决量刑过重的上诉意见，经审理，单学恩、袁自云非法经营的事实有一审庭审中公诉机关列举的烟叶收购合同完成清单、付款登记表、证人李某、田某、龚某、余某等人的证言及单学恩、袁自云在公安机关的供述予以证实。开设赌场罪中的违法所得是按单学恩、陈利永、袁自云、代吉书的供述认定违法所得，没有计算袁自云支付的6万元，公安机关收集证据的程序合法，单学恩在一审开庭前也未提出排除非法证据申请，其在一、二审庭审中的辩解与查明的事实不符。在开设赌场和非法经营犯罪中，单学恩起到组织、指挥作用，符合共同犯罪中主犯的构成要件，一审判决认定其为主犯符合法律规定，单学恩及其辩护人提出的上诉、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信。陈利永上诉提出，一审判决认定其非法经营证据不足，开设赌场是从犯，应当认定为自首的上诉意见，与查明的事实不符，本院对陈利永提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见不予采信。袁自云上诉提出一审判决对其开设赌场罪认定事实不清、证据不足，在非法经营犯罪中其只是个打工的，没有获利，一审判决量刑过重的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决对上诉人单学恩、陈利永、袁自云、原审被告人代吉书等人犯开设赌场罪认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律正确；对陈利永、单学恩和袁自云犯非法经营罪中售卖烤烟金额的事实认定错误，对陈利永的量刑畸轻，本院予以纠正。上诉人单学恩、袁自云、陈利永的上诉理由没有法律和事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302刑初700号刑事判决第一、二、四、五、六项，即对上诉人单学恩、袁自云、原审被告人代吉书的量刑部分及对犯罪工具、违法所得没收上缴部分。二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302刑初700号刑事判决第三项，即对陈利永的量刑部分。三、上诉人陈利永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2025年7月8日止）。本判决为终审判决。审判长  戚乔方审判员  高卜强审判员  杨 旭二〇二〇年五月十八日书记员  杨沛淋