江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终201号上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌县抚生路6666号，统一社会信用代码913600007814892664。法定代表人：李海文，公司董事长。委托诉讼代理人：朱龙太，江西镜衡律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：何行祥，男，1963年11月13日出生，汉族，农民，住湖北省郧西县，委托诉讼代理人：井家喜，郧西县城关法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人中联建设集团股份有限公司(以下简称中联公司)因与被上诉人何行祥劳动合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院(2019)赣1028民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由何行祥承担。事实与理由：1、两级法院均认定中联公司与何行祥不存在劳动关系，何行祥与王荗兵存在雇佣关系。一审法院认定停工留薪的劳动报酬、住院治疗期间的护理费、一次性伤残就业补助金的责任由中联公司承担，属事实认定错误。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤保险基金不承担停工留薪期内的劳动报酬，而是由所在单位承担。何行祥不是中联公司员工，中联公司不是何行祥的单位。中联公司不应当承担支付停工留薪劳动报酬的责任。依据相关规定，停工留薪期的护理费、一次性伤残就业补助金亦由所在单位支付。且何行祥提供的《初次鉴定结论书》没有护理等级。中联公司同样不需要支付。2、一审法院直接认定何行祥的工资为220元/天，属事实认定错误。3、本案中何行祥并未提供其在受伤前12个月的平均劳动报酬。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条规定，何行祥的工资标准参照2018年度相关统计数据等，属适用法律错误。4、何行祥至今56周岁。依据《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条第四款的规定，其一次性伤残就业补助金应减少10%计算。何行祥辩称，工伤认定不以是否存在劳动关系为前提。之前相关部门已就此做出认定。工伤案件不需要划分责任。根据相关司法解释的规定，本案是2019年作出一审判决，应该适用2018年度标准。关于工资标准220元一天问题。我方一审提交充分证据佐证，工伤赔偿应适用职工的工资标准，而不是平均标准。何行祥误工期间有4年之久，工伤保险条例规定的误工停工时间最长是12个月。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。何行祥向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除其与中联公司之间的劳动合同关系；2.依法判令中联公司支付医疗费122,953.8元、停工留薪工资63,069元、护理费7,775.56元、住院伙食补助费2,250元、一次性伤残补助金57,813.25元、一次性伤残就业补助金110,370.75元、一次性伤残医疗补助金5,255.75元。以上七项费用共计416,789.86元；3.本案诉讼费用由中联公司承担。诉讼过程中何行祥增加部分诉讼请求：判令中联公司支付医疗费122,953.8元、停工留薪工资70,772元、护理费6,040.3元、住院伙食补助费4,500元、一次性伤残补助金80,300元、一次性伤残就业补助金123,851.07元、一次性伤残医疗补助金58,976元。以上七项费用共计467,393.17元。一审法院认定事实：2014年8月12日资溪县马头山镇防洪工程项目部与中联公司签订《施工合同》，将马头山镇河道防洪工程发包给中联公司承建。2015年3月9日中联公司项目部与王荗兵签订《承包协议书》，将中联公司承包的资溪县马头山镇防洪工程部分工程项目转包给王荗兵施工。从2015年3月份开始，王荗兵从湖北省郧西县安家乡神雾岭村雇佣何行祥等人到其施工的资溪县马头山镇河道防洪基地工作，其中安排何行祥在防洪工地从事木工支模工作。经（2016）赣10民终507号江西省抚州市中级人民法院民事判决书确认：何行祥每天工资220元，没做事每天110元，由王荗兵支付。2015年7月24日16时许，何行祥在公路旁的工地工作，突然天降暴雨导致无法施工，何行祥遂从工地走上公路往马头山林场方向避雨，刚走上公路便与本地村民吴际荣无证驾驶F6H567普通两轮摩托车相撞，造成何行祥受伤的道路交通事故。事故经资溪县公安交通警察大队的道路交通事故认定书认定：何行祥承担此次事故的次要责任。何行祥受伤后由中联公司派车并由王荗兵将何行祥送往解放军第九四医院抢救治疗，在该院共住院38天出院；2017年5月12日在广州市南沙中心医院住院治疗2天；2017年12月28日到郧西县人民医院住院治疗5天，三次共住院治疗45天，三次住院开支医疗费122,953.8元。何行祥在中联公司工地劳动期间一直未订立书面劳动合同。2019年4月1日抚州市劳动能力鉴定委员会对何行祥作出鉴定结论：伤残八级。何行祥的各项经济损失如下：1.医疗费122,953.8元；2.住院伙食补助费4,500元=45天×100元／天；3.护理费4,614.16元=37,426元/年÷365天×45天（参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37,426元/年）；4.一次性伤残补助金72,600元=220元／天×30天×11〔参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：八级伤残为11个月的本人工资〕；5.一次性医疗补助金39,166.67元=47,000元／年÷12×10（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年）；6.一次性伤残就业补助金82,250元=47,000元／年÷12×21（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年）；7.停工留薪工资47,000元（参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47,000元／年，12个月）。以上经济损失共计373,084.63元。其中2至7项共计250,130.83元。2015年12月7日，资溪县劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲（2015）第19号仲裁裁决，裁决何行祥与中联公司之间为劳动关系。中联公司不服该仲裁裁决，向资溪县人民法院提起民事诉讼，资溪县人民法院于2016年5月17日作出（2015）资民初字第416号民事判决，判决何行祥与中联公司之间不存在事实劳动关系。何行祥不服上诉，抚州市中级人民法院于2016年11月4日作出（2016）赣10民终507号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。何行祥向市人社局递交了要求恢复工伤认定的申请，市人社局于2017年6月20日作出《工伤认定恢复通知书》，并于同年7月13日作出抚人社伤不认字〔2017〕第31号不予认定工伤决定，认为何行祥与中联公司之间不存在事实劳动关系是经过两级法院判决确定的，何行祥外出工作中遭遇不符合工伤认定范围、也不能视同为工伤。何行祥不服诉至南城县人民法院，2017年12月4日作出（2017）赣1021行初68号行政判决书，判令：一、撤销抚州市人力资源和社会保障局于2017年7月13日向何行祥作出的抚人社伤不认字〔2017〕第31号《不予认定工伤决定书》；二、责令抚州市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。中联公司不服上诉，抚州市中级人民法院作出（2018）赣10行终20号行政判决书，判决:驳回上诉，维持原判。2018年6月20日抚州市人力资源和社会保障局作出抚人社伤认字﹝2018﹞第88号认定工伤决定书，认定：何行祥为工伤。何行祥申请仲裁，资溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月13日作出资劳人仲字（2019）第60号不予受理通知书，认为本案的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。另查明，何行祥得到吴际荣150,000元赔偿，中联公司未缴纳何行祥的工伤保险费。一审法院认为，本案争议的焦点：因工伤用人单位支付的费用（一次性伤残就业补助金、停工留薪工资）中联公司是否担责的问题。首先，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》〔人社部发（2013）34号〕第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实的劳动关系为前题，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前题一般规定之外的特殊处理。本案中，中联公司系资溪县马头山镇河道防洪工程的承建单位，其将河道防洪工程中的部分工程转包给不具备有用工主体资格的自然人王荗兵，何行祥受雇于王荗兵到工地施工。中联公司属承担工伤保险责任的单位。其次，抚人社伤认字﹝2018﹞第88号认定工伤决定书中，明确：“用人单位中联公司与申请人何行祥之间……”从中，可以看出，已然明确中联公司为用人单位，应承担用人单位的责任；再次，中联公司将承包业务转包与不具备资质的自然人，存在过错，中联公司为工伤保险基金的缴纳人，并应承担工伤保险基金赔偿的责任，不能割裂出中联公司不承担用人单位的责任。据此，认为，中联公司应承担何行祥因工伤发生的费用，即包括一次性伤残就业补助金、停工留薪工资。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，中联公司未缴纳何行祥的工伤保险费，承担工伤待遇项目的赔偿责任，即承担250,130.83元赔偿责任。关于何行祥医疗费用的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。”本案中，何行祥因道路交通事故的医疗费为122,953.8元，何行祥得到吴际荣150,000元赔偿，中联公司承担何行祥工伤保险责任，应将吴际荣已经支付的医疗费除外。据此，对何行祥要求医疗费赔偿的部分诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”……“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，综合案情，标准参照2018年度相关统计数据较为妥当。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款规定，判决：一、中联公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（住院伙食补助费、护理费）9,114.16元；二、中联公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（一次性伤残补助金）72,600元；三、中联公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤保险赔偿款（一次性医疗补助金）39,166.67元；四、中联公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤赔偿款（一次性伤残就业补助金）82,250元；五、中联公司于本判决生效10日内，赔付何行祥工伤赔偿款（停工留薪工资）47,000元；六、驳回何行祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,310元，由何行祥负担3,863元，中联公司负担4,447元。二审中，中联公司与何行祥没有提交新证据。中联公司述称，何行祥的一次性伤残补助金不应按照30天计算月工资，而应按照21.75天计算。另查明，一审判决载明的当事人名称有误，“中联建设集团有限公司”应为“中联建设集团股份有限公司”，本院予以纠正。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、中联公司应否承担何行祥的停工留薪工资、护理费、一次性就业补助金等赔偿责任？二、一审判决对何行祥各项损失的认定是否有误？关于争议焦点一，中联公司将其承包的部分工程项目转包给不具备用工主体资格的自然人王荗兵。何行祥系王荗兵招用的劳动者。现何行祥因工受伤，中联公司作为具备用工主体资格的承包单位，依法应当承担工伤保险责任。停工留薪的劳动报酬、住院治疗期间的护理费及一次性伤残就业补助金等均属于何行祥依法享有的工伤保险待遇。中联公司应当赔付相应费用。中联公司以何行祥并非其员工为由拒绝承担，与法律规定不符，对该主张本院不予支持。关于争议焦点二，何行祥各项经济损失中护理费一项，因何行祥住院45天，一审判决认定护理费为4614.16元，并无不当，应予维持。一审判决认定何行祥日工资220元，亦有事实依据，按30天计算其月工资，认定其一次性伤残补助金72,600元，并无不当。因中联公司并未与何行祥签订书面劳动合同，根据本案具体情况，一审判决参照2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准计算其他相关费用，并无不当，本院予以维持。至于中联公司主张何行祥至今56周岁，一次性伤残就业补助金应减少10%计算，系对法律的错误理解，对该主张本院不予支持。综上所述，中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5052元，由中联建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 范 宣审判员 邹志伟二〇二〇年五月十五日法官助理周超书记员戢亚倩