安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终109号 抗诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈芳，女，汉族，1976年4月6日出生于安徽省固镇县,初中文化，淮北市相山区芳祥劳保店经营者，户籍地淮北市相山区，住淮北市相山区。因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪于2020年2月15日被淮北市公安局相山分局电话传唤到案，同月16日被该局决定刑事拘留（未执行），同日被该局取保候审，同月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住。 辩护人**，安徽启宇律师事务所律师。 辩护人李小文，安徽启宇律师事务所律师。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪一案，于2020年2月25日作出（2020）皖0603刑初66号刑事判决。宣判后，淮北市相山区人民检察院提出抗诉，陈芳提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日、4月23日、4月24日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴长军、张志强出庭履行职务，上诉人陈芳及其辩护人**、李小文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院依据相关书证、检验报告、现场勘验、辨认笔录、视听资料、证人证言、被告人供述等证据查明：2020年1月25日，被告人陈芳从他人处购买假冒“飘安”牌一次性使用口罩，在位于淮北市相山区久兴批发市场内其经营的劳保店内以医用口罩的名义按0.1元至0.5元每只不等价格对外销售。后陈芳通过微信联系他人购买10000只假冒“飘安”牌一次性使用口罩欲继续对外销售之际，于同年1月31日被淮北市相山区市场监督管理局查获，并扣押。经检验，上述查获口罩不符合一次性使用医用口罩标准要求。案发后，陈芳主动归案，并如实供述主要犯罪事实。另查明，案发后从陈芳处扣押手机一部；陈芳退缴违法所得三千元。 原审法院认为：被告人陈芳的行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。陈芳在实施销售行为中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，部分犯罪未得逞，对未销售的部分比照既遂行为予以从轻或减轻处罚。陈芳在案发后能主动归案，并能如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法予以从轻处罚。陈芳在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售不符合标准的医用器材，依法予以从重处罚。综合全案案情，决定对陈芳予以从轻处罚。扣押的不符合标准的医用器材及作案工具依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的不符合标准的医用器材及作案工具予以没收。 淮北市相山区人民检察院抗诉提出：陈芳在疫情防控期间销售不符合标准的医用器材，应从重处罚；陈芳在一审期间认罪认罚，宣判后以不具备犯罪的主观构成要件为由要求改判无罪或者判处缓刑，提出上诉，属假意认罪认罚，导致一审认罪认罚基础不存在，原判认定陈芳认罪认罚予以从轻处罚量刑畸轻。 出庭检察员认为：在案证据相互印证，足以证明陈芳明知其出售的为不符合国家标准、行业标准的一次性医疗口罩，对外进行销售，足以严重危害人体健康，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪。陈芳关于其主观上不知销售的为假冒口罩，不构成犯罪的上诉理由不能成立。首先陈芳以一次性医用口罩的名义对外销售口罩；其次，陈芳未从正规渠道而从劳保店购买一次性医用口罩，且未要求供货方提供资质，其主观上应当知道其出售的一次性医用口罩为假冒产品；最后，陈芳以每只0.075元价格从代立勤处购买的口罩明显低于一次性医用口罩的成本价。因此，陈芳主观上明知其出售的为假冒一次性医用口罩。陈芳在认罪认罚获得从轻处罚后以不构成犯罪为由提出上诉，导致一审认罪认罚基础不存在，同时陈芳在疫情期间销售不符合标准的一次性医用口罩应当从重处罚，一审判决量刑畸轻，建议对其改判有期徒刑十个月以上一年以下，并处罚金。 陈芳上诉提出：其未销售过“飘安”牌口罩，不能分辨医用、非医用及判断真假，其不明知销售的是虚假口罩，不具备犯罪的主观构成要件，其行为不构成犯罪；其在审查起诉、审判阶段未获得法律帮助，原判程序违法；即使认定其构成犯罪，其具有自首、立功等情节，缴纳罚金，无前科，可以判处缓刑。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明：2020年1月25日，上诉人陈芳从代立勤（另处）经营的百货店，以每只0.075元的价格购买假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩10000余只，在位于淮北市相山区久兴批发市场其经营的劳保店内以医用口罩名义按每只0.5元、1元不等价格对外销售。同日，陈芳又通过微信联系山东临沂勤丰劳保店李东城（另处）以每只0.5元的价格购买10000只假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，于同月31日被淮北市相山区市场监督管理局现场查获。经检验，上述口罩不符合一次性医用口罩标准要求。 另查明，案发后，陈芳主动归案，基本如实供述主要犯罪事实。办案机关从陈芳处扣押手机一部；陈芳退缴违法所得三千元，缴纳罚金一万元。 上述事实，有下列证据证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书：淮北市相山区市场监督管理局于2020年2月14日将陈芳涉嫌销售不符合标准的医用器材案移交至淮北市公安局相山分局。该局于次日立案侦查。 （2）到案经过：陈芳于2020年2月15日被淮北市公安局相山分局电话传唤到案。 （3）户籍信息、前科情况核实证明：载明陈芳身份信息，陈芳无犯罪前科。 （4）淮北市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、调查（询问）笔录、现场检查笔录、查封（扣押）决定书、涉案物品清单、“陈芳涉嫌经营伪劣口罩案”调查报告、淮北市市场监督投诉举报平台投诉单：2020年1月31日，淮北市相山区市场监督管理局执法人员根据举报，对位于淮北市相山区芳祥劳保店（负责人陈芳）检查时，现场发现标示为“飘安”一次性口罩10000只。因上述口罩涉嫌侵犯河南飘安集团有限公司注册的“飘安”商标，该局执法人员对上述口罩进行了扣押，后经安徽省食品药品检验研究院检测，上述口罩为不合格产品。2020年2月14日，淮北市相山区市场监督管理局将该案移送淮北市公安局相山分局调查处理。 （5）淮北市公安局相山分局接受证据材料清单：2020年2月15日、16日，淮北市公安局相山分局分别从淮北市相山区市场监督管理局接受移送的飘安牌一次性口罩9920个及卷宗材料23页；从王某1处接受购买口罩视频2段，购买、邮寄口罩照片7张；从任某处接受一次性口罩共75只（标示为河南飘安集团有限公司，其中58只黑色，17只粉色）；从郑某处接受一次性口罩共2包（粉红色、黑色）。 （6）扣押决定书、扣押清单：2020年2月15日，淮北市公安局相山分局从陈芳处扣押一次性口罩9920只（飘安牌）、手机一部（华为牌、串号267415036341024、深蓝色）。 （7）淮北市相山区市场监督管理局出具的说明、陈芳提供的营业执照照片、劳保店门牌照片：淮北市相山区芳祥劳保店经营者为陈芳，门牌为吉祥劳保陈芳丝印广告，营业执照注册的经营范围为：批发、零售劳保用品，未向淮北市食品药品监督管理局或淮北市市场监督管理局备案从事第二类医疗器械经营。 （8）陈芳与代立勤的微信聊天记录：2010年1月25日下午14:56，微信名“代立勤”向陈芳发送640包×1.5=960的结算单。 （9）陈芳与临沂勤丰劳保180××××6365微信的聊天记录：2020年1月25日，微信昵称为“临沂勤丰劳保180××××6365”向陈芳发送“这个刚问了一下还有一万个这个一次性口罩”，发送飘安牌蓝色口罩照片，陈芳发送11000元被领取，对方发送“冠桦×1×1000×3＝3000、保为康×1×1000×3＝3000、一次性口罩×1×10000×0.5＝5000，共11000”，陈芳发送地址为“安徽省淮北市久兴批发市场陈芳189××××9538”，对方发送顺丰速运快递单号ＳＦ1075393217629，并发送冠桦、保卫康、一次性使用口罩三箱物品。 （10）顺丰邮政运单查询照片：顺丰快递运单号SF1075393217629，临沂到淮北2020年1月26日11:18顺丰速运取件，14:48快递发车，2020年1月29日10:29快件到达淮北相山区翡翠岛营业点，2020年1月29日13:21显示已签收（主单总件数：3件）。 本单另有子单号SF2003452163215，临沂到淮北2020年1月26日14:48快递发车，2020年1月31日8:02快件到达淮北烈山直派营业部，2020年1月31日8:29显示已签收 （11）淮北市公安局相山分局治安大队提取王某1顺丰速运运单费用明细、一次性口罩照片：顺丰快递运单号ＳＦ1078179337122，王（淮北市）至袁绍峰（武汉市费用合计23，计费重量2ｋｇ;运单号ＳＦ1078179337238，王（淮北市）至袁绍峰（武汉市费用合计33,计费重量3ｋｇ。“飘安”一次性口罩，外包装标注河南飘安集团有限公司，生产许可证编号：豫食药监械生产许20150045号，执行标准ＹＺＢ／豫0190-2009。 （12）淮北市公安局相山分局出具的情况说明：因疫情，陈芳山东的供货商（微信昵称为临沂勤丰劳保180××××6365、微信号×××），我局已通过网安支队落实其身份（李善超，身份证号码3728011996××××××××），并通过省公安厅上报公安部向山东省公安厅发送协查函，由山东警方对其查处。 （13）河南飘安集团有限公司飘安字（2020）005号关于“一次性使用医用口罩”的产品声明及该公司查询信息：河南飘安集团有限公司注册证编号为豫食药监械（准）字2014第2640367号，产品名称为一次性使用口罩，管理类别为第二类，适用范围/预期用途为医用。其公司一次性医用口罩原医疗器械注册证编号为豫食药监械（准）字2014第2640367号，现为豫械注准20192140044。其公司产品具有如下特征：1、其公司产品名称为“一次性使用医用口罩”，从2016年后未生产“一次性使用口罩”；2、该公司产品最小包装规则有单只和10只，未生产过其他包装规格；3、该公司批号编排是以产品代码006＋年月日形式，没有其他编排方式；4、该公司生产的口罩最小单位包装内没有合格证，该公司合格证放在大、中包装纸箱内；5、该公司口罩片上都有“PIAOAN”字样；6、该公司生产的口罩从未有粉色、黑色的，以蓝色为主，有少量白色的。凡违反上述特征的产品，可判定非其公司产品，同时涉嫌侵犯其公司注册商标专用权。 （14）情况说明、淮北市相山区法律援助中心指派通知书、委托代理、辩护协议、委托书、受援人权利、义务、风险告知书、会见笔录：本案在淮北市相山区人民检察院审查起诉阶段，安徽北方之光律师事务所赵先敏律师接淮北市相山区法律援助中心指派为陈芳提供法律援助，并告知陈芳认罪认罚的法律后果，陈芳在律师的见证下自愿签署认罪认罚具结悔过书。 （15）淮北市公安局相山分局治安大队出具的情况说明：陈芳归案后，在首次讯问时供述了从山东勤丰劳保购买“飘安”牌医用一次性使用口罩的经过，及山东勤丰劳保的微信账号信息、微信聊天记录；在前期讯问中，陈芳没有主动供述关于从代立勤处购买“飘安”牌医用一次性使用口罩的情况，通过分析其微信聊天内容后，经侦查人员多次讯问，陈芳才供述从代立勤处购买口罩的情况。 2020年2月6日，根据陈芳的供述，侦查员准备带陈芳到淮北市岗楼批发市场指认现场，但因当时处于新冠肺炎疫情关键时期，东岗楼批发市场已对外封闭，陈芳没有进入市场内部，也不能明确说出代立勤所经营的店铺具体在市场的位置，未能指认现场。后侦查员询问在场的市场管理人员，管理人员认识代立勤，由市场工作人员带侦查员找到代立勤的店铺位置。 （16）陈芳与祁某、任某的微信聊天记录：载明祁某、任某于2020年1月27日向陈芳购买飘安牌一次性医用口罩的情况。其中，祁某于2020年1月28日0时8分许发信息给陈芳，让陈芳先别发货，并于当日上午到陈芳处调换货。 （17）淮北市公安局相山分局对代立勤的取保候审决定书、临沂市公安局河东分局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书：代立勤、李东城涉嫌销售给陈芳假冒飘安牌一次性医用口罩被采取强制措施的情况。 2、现场勘验笔录及现场图、照片：现场位于安徽省淮北市相山区间门面房，店名为吉祥劳保陈芳丝印广告，及案发现场情况。 3、鉴定意见 （1）安徽省食品药品检验研究院AH2020-QSJ-00085检验报告、淮北市相山区市场监督管理局出具的说明：2010年2月6日，淮北市相山区市场监督管理局执法人员从陈芳处查获的10000只“飘安”口罩中，随机抽取口罩80只，作为检测样品，送至安徽省食品药品检验研究院进行委托检验（应急检验）。经检验：1、口罩带：不符合每根口罩带与口罩体连接点处的断裂强力应不小于10N的要求；2、细菌过滤效率（BFE）：样品口罩的细菌过滤效率为24%-33%，不符合口罩的细菌过滤效率应不少于95%的要求。 （2）安徽省食品药品检验研究院ＡＨ2020-ＱＳＪ-00182检验报告、鉴定意见通知书：陈芳从代立勤处购买又销售给任某等人的飘安牌一次性使用口罩，经检验：1、口罩带：不符合每根口罩带与口罩体连接点处的断裂强力应不小于10Ｎ的要求；2、细菌过滤效率（ＢＦＥ）：样品口罩的细菌过滤效率为39%-45%，不符合口罩的细菌过滤效率应不少于95%的要求。 4、视听资料：王某1提供的购买涉案口罩的视频，显示涉案口罩数量、特征等。 5、证人证言 （1）证人郑某的证言：疫情爆发后，口罩不好买，我看到陈芳发微信朋友圈卖口罩，让她给我留600个医用口罩，让同事徐永峰到陈芳那拿。2020年1月28日下午，徐永峰将20包医用口罩给我，每包20只，我通过微信把400元转给陈芳。她发给我的信息说卖给我的口罩是医用口罩，我这里有购买口罩的照片，是飘安牌的，口罩的颜色有白色、黑色和粉红色。我购买口罩是用来防疫的。 （2）证人任某的证言及辨认笔录：2020年1月，我从网上看到冠状病毒很严重，医务人员非常缺口罩和其他防护用品，就想买点口罩捐赠。同月27日，我从微信朋友圈看到吉祥劳保陈芳丝印广告的陈芳卖飘安牌一次性口罩（通过查看陈芳朋友圈，陈芳发的飘安牌口罩广告已删除），到陈芳店里花560元购买了28小包共560个飘安牌一次性口罩，我捐了440个口罩给安徽省妇幼保健院，剩下的自己用，现在还剩75个，我提供给公安机关。2020年2月1日，我发给陈芳“3天挣83万元的假冒伪劣商家被刑拘，警方追查已售口罩”的链接，后陈芳把560元退给我。飘安牌一次性口罩每小包20个，我买的颜色有黑色、粉色、蓝色。任某辨认出陈芳。 （3）证人王某1的证言：2020年1月25日，我姐王某2在陈芳经营的劳保店购买了100小包（每包20个）共2000个粉色飘安牌一次性口罩，通过微信付1000元，陈芳送了6小包口罩，后王某2将口罩通过顺丰邮寄到武汉，快递单号是ＳＦ1078179337238、ＳＦ1078179337122，收件人是袁绍峰。同月30日，我通过网络发现王某2购买的口罩是假的，就拨打12××5电话投诉。 （4）证人王某2的证言：2020年1月25日（大年初一），因武汉疫情影响，从医院和药店都买不到口罩，我得知有紧急通道可以往武汉捐赠口罩。当日15时许，我在淮北市相山区批发市场陈芳商店购买100包粉色飘安牌口罩，每包20个，共2000个，通过微信扫码付给陈芳1000元，陈芳送我六包飘安牌口罩。我告诉陈芳购买口罩是捐赠到武汉的，问陈芳进货渠道是否正规，陈芳说正规。我通过顺丰将口罩邮寄到武汉，收件人是袁绍峰（红十字协会）。后我弟弟在网上发现飘安牌口罩有假的，飘安公司声明没有生产过粉红色的口罩，也没有生产过包装为二十个一包的。 （5）证人祁某的证言：2020年年初二上午，我和同事到淮北市相山区批发市场南门陈芳经营的劳保店购买了5500只防疫用的一次性口罩，我问陈芳有没有医用口罩，陈芳说现在没有，要等下一批。过了两三天，我看到陈芳微信朋友圈有一次性医用口罩的消息和图片，问她朋友圈里发的是不是一次性医用口罩，她说是的。下班后我到陈芳店里购买了仅剩的十三包飘安牌一次性医用口罩，口罩有粉红色、黑色、白色的，20只一包。我去之前陈芳说一包口罩20元，我到她店里时，有其他买口罩的人，她跟我说一包30元。后我寄了几包口罩给女儿，分给亲戚几包，自己留了几包，现已用完。 （6）证人黄某的证言及辨认笔录：证实陈芳从代立勤处购买飘安牌一次性医用口罩的事实。黄某辨认出陈芳。 6、上诉人及同案犯的供述 （1）同案犯李东城的供述：其系山东勤丰劳保经营者。证实销售给陈芳飘安牌一次性医用口罩的事实。 （2）上诉人陈芳的供述及辨认笔录：我经营的店名字是吉祥劳保陈芳丝印广告，在淮北市相山区批发市场南门。我的劳保店卖过防尘口罩、棉口罩，没有经营医用器材的资质，不能卖医用口罩，像飘安牌一次性医用口罩以前没有卖过。2020年1月25（大年初一），有人要医用口罩，我想钻空子挣点钱，从东岗楼代立勤经营的百货店买了两包飘安牌一次性医用口罩，一包里面有十小包，每小包里有二十个，共计400个，花了30元，划到0.075元一个，后以0.2元、0.3元、0.5元一个的价格出售。我看卖的挺好，当天又到代立勤店里购买了640包，共12800个飘安牌一次性口罩，我和代立勤的微信聊天记录里有进货记录，价格还是0.075元一个，下午就卖完了。其中，王某2买了2000个粉色飘安牌口罩，说要捐给武汉，通过微信转给我1000元，我送了她六小包。淮北市青年商会任秘书长买了560元的口罩，后任秘书长说口罩是假的，我就把钱退给他了。我还卖给祁某260只口罩，一元一只卖的。郑某是提前给我钱，2020年1月28日下午她同事到我店里带走货。我觉得在代立勤家购买的飘安牌口罩很好卖，想挣点钱，在网上看到以前一个山东货主（微信名字叫勤丰劳保）微信朋友圈发了一次性飘安牌口罩。2020年1月26日，我从山东临沂勤丰劳保购买了10000个飘安牌一次性口罩，这批货是0.5元一个进的，我准备卖0.75元或1元一个，还没卖就被查了。这批货段园镇妇联郑某定了2000个，通过微信转给我400元定金，我准备0.75元一个销售给她。有时候我发朋友圈卖口罩（后来被删了），有时直接摆放在店里，我销售的飘安牌口罩上面有十字架卫生标志，我知道那是医用的。2020年1月24日的时候，我知道武汉病毒疫情的事，大家通过微信咨询或到店内购买医用口罩防疫，那个时候正规的口罩进不到货，劳保店也进不到医用口罩。从代立勤、山东临沂勤丰劳保购买飘安牌一次性口罩时，没有向代立勤要相关证明，我收到山东的货后问对方可有资质，对方把电话挂了。从代立勤处购买的飘安牌一次性口罩和这次被查获的10000个飘安牌一次性口罩是一样的。开始的时候我不知道口罩是假的，2020年2月1日任秘书长说我卖的是假口罩，我才知道。2020年1月25日从代立勤处进的口罩基本当天就卖完了，还有人是同月27、28日从我这买口罩，是因为有些人先定好，后来才来拿口罩付钱，还有些是当天订货但没来拿，这些货我之后两天就给卖掉了。陈芳辨认出代立勤。 本院认为：上诉人陈芳销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。对陈芳及其辩护人关于其不明知销售的是不符合国家标准的一次性医用口罩，不具有犯罪主观故意的相关上诉理由、辩护意见，经查，在案证据能够相互印证，证明陈芳经营的劳保店不具有医疗器械经营资质，在疫情防控期间，陈芳在未核实供货商资质的情况下，以低廉的价格从非正规进货渠道，购进大量飘安牌一次性医用口罩，其主观上应当知道购进的医用口罩质量不符合标准，仍对外销售牟利，后经鉴定，其购进的是不符合标准的医用口罩，故此相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。情况说明、淮北市相山区法律援助中心指派通知书、委托代理、辩护协议、委托书、受援人权利、义务、风险告知书、会见笔录等证据能够相互印证，证明公诉机关在审查起诉阶段为陈芳指定法律援助律师，律师告知陈芳认罪认罚的法律后果，陈芳在律师的见证下自愿签署认罪认罚具结悔过书。故陈芳及辩护人关于其未获得法律帮助，原判程序违法的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对陈芳及其辩护人关于其具有立功情节的上诉理由、辩护意见，经查，陈芳在归案后提供了同案犯的微信号、微信聊天记录等信息，并带领侦查人员指认现场，属如实供述犯罪事实的范畴，不能认定为立功，陈芳及其辩护人关于其具有立功情节的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈芳已着手实行犯罪，由于意志以外的原因，部分犯罪未得逞，对未销售的部分可以比照既遂行为从轻或减轻处罚。陈芳在案发后能主动归案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。陈芳在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售不符合标准的医用器材，且在明知他人购买口罩捐赠给武汉抗击疫情使用仍予销售，依法从重处罚。陈芳以不具有犯罪的主观故意为由提出上诉，对一审审理中的认罪认罚予以推翻，不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉机关相关抗诉意见成立，本院予以支持。扣押的不符合标准的医用器材及作案工具依法应予没收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初66号刑事判决第二项，即扣押的不符合标准的医用器材及作案工具予以没收； 二、撤销淮北市相山区人民法院（2020）皖0603刑初66号刑事判决第一项，即被告人陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元； 三、上诉人（原审被告人）陈芳犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇二〇年五月十二日 法官助理王莹莹 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十五条生产不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康，处三年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;