福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初34号 公诉机关福建省政和县人民检察院。 被告人王伟，男，1984年10月24日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同月26日被取保候审。 指定辩护人周云华，福建五仁律师事务所律师。 被告人张茂清，男，1973年3月17日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同月26日被取保候审。 指定辩护人高机焕，福建宽达（政和）律师事务所律师。 被告人陈文汉，男，1969年1月2日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，客车驾驶员，户籍所在地福建省政和县，住福建省政和县。因本案于2019年8月1日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年9月10日被取保候审。 指定辩护人宋祖伟，福建五仁律师事务所律师。 福建省政和县人民检察院以政检诉刑诉﹝2020﹞10号起诉书指控被告人王伟、张茂清、陈文汉犯非法经营罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人王伟及其指定辩护人周云华，被告人张茂清及其指定辩护人高机焕，被告人陈文汉及其指定辩护人宋祖伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2018年12月至2019年2月，被告人王伟、张茂清、陈文汉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用从事客运班车服务的便利，多次在闽浙间跨省域倒卖软中华香烟、黄金叶天叶香烟等卷烟，从中非法营利。具体事实如下： 1、被告人张茂清多次从浙江省宁波市内的香烟零售店以每条620元或625元的价格收购软中华香烟，以每条400元的价格收购硬中华香烟，并运输至浙江省庆元县，贩卖给被告人王伟。其中软中华香烟327条，每条贩卖价格625元或630元；硬中华香烟4条，每条405元，金额共计207430元。被告人张茂清从中非法营利约1655元。被告人王伟伙同被告人陈文汉将上述软中华香烟以每条640元的价格出售至福建省政和县，从中非法营利3290元，利润二人平分。 2、被告人王伟伙同陈文汉多次从福建省龙岩市长汀县李某经营的烟草专卖店等处以每条约865元的价格收购黄金叶天叶香烟135条，运输至浙江省庆元县，再由王伟以每条890元的价格卖给张茂清111条，金额计98790元，从中非法营利2775元，利润由被告人王伟、陈文汉二人平分。被告人张茂清再以每条895元的价格卖至宁波市，从中非法营利555元。 3、被告人王伟从福建省南平市延平区王某（另案处理）等人处收购软利群香烟100条，每条价格320元，并以每条325元的价格卖给张茂清，金额计32500元。被告人王伟从中非法营利500元。后被告人张茂清将每条软利群香烟加价5元左右卖至浙江省宁波市，从中非法营利500元。 2019年1月17日，政和县烟草专卖局在从福建省南平市开往浙江省庆元县的客运班车（浙Ｋ×××××）上当场查获无证运输烟草专卖品利群香烟2条及黄金叶天叶香烟68条，经鉴定，查获的均为真品卷烟。其中24条黄金叶天叶香烟系被告人王伟与陈文汉购得欲售给被告人张茂清，价值24000元。 上述期间，被告人王伟、张茂清、陈文汉无证倒卖卷烟，非法获利分别为6565元、2710元、6065元。 案发后，公安机关依法扣押用于作案的被告人王伟vivoX23红色手机1部、张茂清OPPOR9S手机1部。政和县烟草专卖局先行登记保存的68条黄金叶天叶香烟和2条利群香烟已移送政和县公安局。另被告人王伟、张茂清、陈文汉分别被扣押人民币200000元、250000元、80000元。 另查明，2019年6月11日，被告人王伟经口头传唤至政和县公安局接受讯问并如实供述上述事实；同月26日，被告人张茂清经口头传唤至政和县公安局接受讯问并如实供述上述事实；同年8月1日，被告人陈文汉主动到政和县公安局投案，并如实供述上述事实。 本案审理期间，被告人王伟、张茂清、陈文汉分别主动退缴非法所得6565元、2710元、6065元。 审查起诉阶段，浙江省庆元县司法局、福建省政和县司法局接受福建省政和县人民检察院的委托对被告人王伟、张茂清、陈文汉进行了审前社会调查。经查，认为被告人王伟、张茂清、陈文汉符合社区矫正监管条件。 上述事实，被告人王伟、张茂清、陈文汉当庭供认不讳，且有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、违法信息查询单、调查评估意见书、认罪认罚具结书、烟草专卖零售许可证、关于吴某等人是否持有烟草专卖零售许可证的情况说明、银行账户历史交易明细、微信截图、政和县烟草专卖局案件移送材料、扣押决定书、扣押清单等书证；证人王某、吴某、李某、刘某1、林某、张某1、刘某2、张某2、陈某1、张某3、周某、陈某2、陈某3、陈某4等人的证言；被告人王伟、张茂清、陈文汉的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王伟、张茂清、陈文汉未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发、零售许可证，而非法经营烟草专卖品，非法经营金额分别为356205元、337065元、324205元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王伟、陈文汉系共同犯罪。被告人王伟与陈文汉购得欲贩卖给被告人张茂清的24条黄金叶天叶香烟，价值24000元，被当场查获，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王伟、陈文汉、张茂清的指定辩护人提出三被告人均有自首情节，认罪认罚，并主动退缴非法所得，符合社区矫正监管条件，请求减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实法律依据，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人王伟、张茂清、陈文汉在二年六个月至三年的量刑幅度内判处有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑建议，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。 二、被告人张茂清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币13000元。 三、被告人陈文汉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。 （被告人王伟、张茂清、陈文汉缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、扣押在案的OPPOR9S手机1部、vivoX23红色手机1部和涉案的24条黄金叶天叶香烟，予以没收，由扣押机关依法处置；扣押在案的其余款物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶思东 人民陪审员  李 秀 人民陪审员  祁维龙 二〇二〇年五月二十八日 法官助理王晖 书记员李典 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。