山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终696号上诉人（原审原告）：罗邦谦，男，1976年12月8日出生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人:杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李强，男，1974年10月25日出生，汉族，住祁县。被上诉人（原审被告）：李小兵，男，1975年8月30日出生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人:常宏毅，山西祁明律师事务所律师。上诉人罗邦谦因与被上诉人李强、李小兵民间借贷纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗邦谦上诉请求：1、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初313号民事判决第一条中扣除李强已经支付的利息20000元和李小兵已经支付的利息7000元，共计27000元；2、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初313号民事判决第二条即驳回罗邦谦其他诉讼请求。改判李小兵对借款本金及逾期利息承担连带偿还责任或发回重审；3、上诉费由李强、李小兵负担。事实和理由：祁县人民法院作出的（2019）晋0727民初313号民事判决，在认定利息一节时,没有准确认定案件事实，导致错误判决扣除李强已经支付的利息20000元和李小兵已经支付的利息7000元，共计27000元。一审判决查明已给付的27000元利息，是当事人约定的借款期间的利息，但在作出判决结果时,却错误的确定在逾期利息中扣除27000元，导致查明的事实与判决结果出现矛盾，依法应予纠正。关于李小兵是否应当承担保证责任的问题。在案证据没有对保证方式作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。鉴于本案当事人没有明确约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。另外,借条上记载“李强无偿还能力情况下我自愿一次付清”,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。李小兵明确承诺李强无偿还能力情况下自愿一次付清涉案债务的内容，符合前述保证期间为主债务履行期届满之日起2年的规定。再根据一审判决查明的李小兵已经给付利息7000元这一事实，应当认定为李小兵在自动履行保证义务。李小兵自动履行保证义务业已为罗邦谦所接受，实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律效果，李小兵持续多次自动履行保证义务的行为，足以证明当事人之间已经开始起算诉讼时效，本案事实是，既不存在保证期间届满情形，也不存在超诉讼时效期间的情形。一审判决错误适用法律，依法应予纠正。综上，一审判决应当予以纠正，恳请二审法院明辨是非责任，依法支持上诉请求。李强辩称，我借款100000元，上诉人实际给了我95000元，后我还了4个月的利息，后来因为有了争议给不了就拖到了现在。李小兵辩称，李小兵涉及的是一般保证不是连带保证，现在担保已经到期，李小兵没有担保责任了，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，保证期限应该是六个月（2017年12月24日至2018年6月24日），上诉人起诉时间已经超过了2018年6月24日，因此李小兵的保证责任已经到期了，不用再承担保证责任。上诉人起诉时间晚于保证期间是对自身权利的放弃，李小兵是一般保证现已免除担保责任，请求驳回上诉人上诉请求。罗邦谦向一审法院起诉请求：判决李强、李小兵偿还罗邦谦借款100000元，并从2017年12月24日起至付清借款之日止按照年利率6%给付利息（暂计算至2018年11月6日为5300元);诉讼费由李强、李小兵负担。一审法院认定事实，2016年12月24日，李强因做生意用钱向罗邦谦借款100000元,担保人为李小兵,为此，李强、李小兵出具借条一份，该借条载明:“今借到祁县罗邦谦现金壹拾万元（100000.00）,由李小兵作为担保人,如无偿能力由担保人一次性偿还清，李强无偿还能力情况下我自愿一次付清,借款人李强，金担保人李小兵,2016.12.24”。当时双方言明借款期间为一年，罗邦谦实际给付李强借款95000元,预先扣除利息5000元,李强共给付利息四期20000元。李小兵陈述2017年6月至2017年12月间先后四次共给付罗邦谦14000元。罗邦谦认可2017年7月29日通过微信收到李小兵给付的2000元，2017年12月15日通过微信收到李小兵给付的3000元和2000元，共计收到李小兵给付的7000元。在审理过程中,李小兵申请对涉案借条中的笔迹和指纹进行司法鉴定,经山西省晋中市中级人民法院委托鉴定机构鉴定,由司法鉴定科学研究院出具了鉴定意见书,司鉴院［2019］技鉴字第851号司法鉴定意见书鉴定意见为:检材《今借到》条上的需检指印是李小兵右手食指所留;司鉴院［2019］技鉴字第851号司法鉴定意见书鉴定意见为:检材《今借到》条上的需检“李小兵”的签名是李小兵所写。一审法院认为，民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系,应当遵循诚信原则，秉持诚实,恪守承诺,不得违反法律,不得违背公序良俗。本案中,罗邦谦虽提供了李强、李小兵签署的100000元借据,但根据查明的事实，实际借款为95000元,故一审法院认定双方借贷本金为95000元。罗邦谦主张按照年利率6%计算至付清借款之日的逾期利息，不违反法律规定,一审法院予以支持，但应当扣除李强、李小兵已经支付的利息。对李小兵不认可其在借据上签名,但经过司法鉴定，李小兵在借据担保人处签署姓名及按捺指印为本案事实,故对李小兵该辩称一审法院不予支持。对李小兵辩称双方在借据上未明确约定担保方式及担保期间，借据上记载“李强无偿还能力情况下我自愿一次付清的内容”应认定为一般保证,且保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在6个月内债权人未对债务人提起诉讼，应当免除保证责任之意见,虽然罗邦谦质证认为，借据上记载李强无偿还能力情况下我自愿一次付清的内容，属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二规定，应视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年，但一审法院根据在案证据及查明的事实，本案担保方式应认定为一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，罗邦谦提起本案诉讼已超法定一般保证期间，故对李小兵免除保证责任的辩解依法予以支持。一审法院判决：一、限李强在判决生效后十日内给付罗邦谦借款本金95000元及从2017年12月24日起按照年利率6%给付罗邦谦逾期利息（扣除李强已经支付的利息20000元和李小兵已经支付的利息7000元，共计27000元)直至还清本金为止;二、驳回罗邦谦的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，一审法院查明李强实际向罗邦谦借款为95000元，罗邦谦、李强认可在借款时双方口头约定月息5分，罗邦谦在一审庭审中陈述李强在2017年1月至4月支付四个月利息共20000元，因借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过年利率36%的利息应抵顶本金，经分段计算扣除超过年利率36%的利息后本金应为86005.2元，后李强未支付利息，李小兵在2017年7月、2017年12月支付的7000元应为借期内利息。一审法院将27000元计算为逾期利息不妥，予以纠正。关于李小兵应否承担担保责任，借条中约定“由李小兵作为担保人，如无偿能力由担保人一次性偿还清，李强无偿还能力情况下我自愿一次付清”，该约定可以认定各方的约定是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，根据担保法的规定，该约定符合一般保证的特征，保证人与债权人在借条中未约定保证期间，根据担保法的规定，该保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。罗邦谦未在保证期间提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任。借条上载明“李强无偿还能力情况下我自愿一次付清”，并非约定不明，故不适用2年的保证期间，一审法院判令免除李小兵的保证责任并无不妥。综上所述，罗邦谦的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初313号民事判决；二、限李强在本判决生效后十日内给付罗邦谦借款本金86005.2元及从2017年12月24日起以86005.2元为基数按照年利率6%给付罗邦谦逾期利息直至还清本金为止;三、驳回罗邦谦的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2406元，减半收取1203元，由罗邦谦负担160元，由李强负担1043元；二审案件受理费2406元，由罗邦谦负担2155元，由李强负担251元。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年五月二十九日书记员  李 静