河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2609号 上诉人（原审被告）：赵会杰，男，1989年7月29日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：庞勃，河北东方伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李广洲，男，1967年9月22日出生，汉族，户籍所在地:黑龙江省龙江县，现住：河北省任丘市。 上诉人赵会杰因与被上诉人李广洲劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵会杰及其委托诉讼代理人庞勃，被上诉人李广洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵会杰的上诉请求：1、依法驳回李广洲的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由李广洲承担。事实和理由：沧县人民法院（2019）冀0921民初1849号民事判决认定赵会杰与李广洲之间形成劳务关系缺乏事实和法律依据，依据本案的事实、证据及相关法律，赵会杰不应承担赔偿责任，更不应承担诉讼费用。一、一审程序违法，影响了案件的公正审理，一审判决应予以撤销。（一）2019年6月4日一审法院委托沧县司法医学鉴定中心对李广洲的伤残等级进行鉴定，2019年6月12日通知赵会杰选择鉴定机构，违法剥夺了赵会杰选择鉴定机构的权利，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人”之规定，一审法院程序明显违法。（二）一审法院对于作为证据的鉴定材料没有经赵会杰质证便委托鉴定机构鉴定进行鉴定，违法剥夺了赵会杰质证的权利，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之规定，一审法院程序明显违法。（三）由于鉴定材料没有经过赵会杰质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，由此作出的伤残鉴定及误工期、护理期、营养期的鉴定不能作为认定本案事实的依据，一审法院认定了两份鉴定意见并依此作出判决显然是完全错误的。二、一审法院认定赵会杰与李广洲形成劳务关系明显错误。（一）本案的案由是劳务合同纠纷，赵会杰与李广洲之间根本不存在劳务合同，李广洲未主张与李广洲之间存在劳务合同，一审法院也未认定两者之间存在劳务合同，判决赵会杰承担全部责任，显然是完全错误的。（二）认定赵会杰与李广洲形成劳务关系没有依据。赵会杰根本不认识李广洲，李广洲施工时赵会杰也不在现场，李广洲在诉状及庭审中均自认“自己是被刘某雇佣”，李广洲与刘某的录音证明“李广洲的工资由刘某发放”，且刘某的申请书中证明“施工中的车辆和工具均由刘某提供”，以上证据形成完整的证据链证明李广洲被刘某雇佣的事实。然而一审法院认定赵会杰与李广洲形成劳务关系显然是完全错误且自相矛盾的。（三）本案的证据不能证明赵会杰与李广洲之间的劳务关系。本案中证人刘某的“李广洲给赵会杰干活，在赵会杰家受伤”的证言，不仅不能够证明赵会杰与李广洲之间的劳务关系，反而和李广洲在诉状及庭审中自认“自己是被刘某雇佣给赵会杰干活，在施工时受伤”相互印证，证明了刘某与李广洲之间是雇佣关系，一审法院以刘某的证言证明赵会杰与李广洲之间形成劳务关系显然是完全错误的。三、由于一审法院认定事实错误，造成适用法律错误。赵会杰与刘某系承揽关系，故赵会杰作为定作人依法不应承担责任。李广洲在诉状及庭审中均自认“赵会杰与刘某是承揽关系”，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，故赵会杰不承担赔偿责任。对方病例不全没有药费明细，一审法院适用法律内容与本案无关。本案超出诉讼请求范围，在送达确认书确认的案由为雇佣合同，一审法院无故定为劳务合同纠纷，然而本案中未涉及劳务合同内容，明显超出诉讼范围。一审法院认定赵会杰与李广洲之间的关系超出了诉讼范围。李广洲涉嫌虚假诉讼，捏造治疗损失15000余元，在诉讼中主张药费损失2万元，在庭审中称药费花了1.5万元至1.7万元，该药费中不但有受伤之前的药费，还有李广海的药费。综上所述，一审判决程序违法，认定事实、适用法律错误，请支持上诉。 被上诉人李广洲辩称，李广洲给赵会杰干活，不能白受伤，医药费是因为李广洲回老家，当时买药写的兄弟李广海的地址。李广洲和刘会清给赵会杰干活，赵会杰一审的时候也没有出庭。李广洲受伤是事实，定的十级伤残。 李广洲向一审法院起诉请求：1、依法判决赵会杰、刘某赔偿损失40000元；2、赵会杰、刘某承担连带赔偿责任，诉讼费由赵会杰、刘某承担。庭审中，李广洲要求变更诉讼请求，要求赵会杰赔偿损失56000元。 一审法院认定事实：李广洲为赵会杰干彩钢结构工程，2018年10月9日，李广洲从高凳子上掉落受伤，受伤后李广洲于2018年10月20日在沧县医院接受治疗。经沧县医院诊断为：右跟骨骨折。李广洲住院6天，住院时间为2018年10月20日至2018年10月26日，住院期间花费医药费3300元。一审法院分别于2019年6月4日、2019年6月24日依法委托沧县司法医学鉴定中心进行司法鉴定。2019年7月3日，沧县司法医学鉴定中心作出沧县司鉴[2019]临鉴字第352号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李广洲之伤残评定为十级。”2019年7月7日，沧县司法医学鉴定中心作出沧县司鉴[2019]临鉴字第148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李广洲之误工期限90-180日，护理期限60-90日，营养期限60-90日；住院期间两人护理，出院后一人护理。”另查明，黑龙江省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资30926元，2018年黑龙江省农村居民人均纯收入13804元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李广洲为赵会杰提供劳务，并在提供劳务的过程中受伤，有刘某证人证言予以证实，李广洲与赵会杰形成劳务关系，故赵会杰应就李广洲在事故中的损失承担全部赔偿责任。李广洲主张医疗费16000元到17000元左右，李广洲于2018年10月20日至2018年10月26日在沧县医院住院治疗，住院期间花费医药费3300元，有李广洲提交的沧县医院出具的河北省医疗住院收费票据予以证实，李广洲从沧县法院出院后的治疗无证据证实与本次受伤存在因果关系，确定医疗费为3300元。李广洲主张误工费按照135天，每天200元计算，沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“误工期限90-180日”，李广洲未提交纳税证明或其他收入证明证实其日收入为200元，参照黑龙江省2018年道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业年平均工资30926元，李广洲主张误工期为135天符合法律规定，酌定误工费为11438.38元（30926元÷365天×135天＝11438.38元）。李广洲主张护理费按照75天，每天50元计算，沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“护理期限60-90日，住院期间两人护理，出院后一人护理”，李广洲住院6天，结合当地生活水平，李广洲主张护理期为75天，护理人员每天收入50元计算符合法律规定，确定护理费为4050元。（50元×6天×2人＋50元×69天×1人＝4050元）。李广洲主张营养费按照75天，每天30元计算，沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“营养期限60-90日”，结合当地生活水平，李广洲主张符合法律规定，确定营养费为2250元（30元×75天＝2250元）。李广洲主张伤残损害赔偿金28000元，沧县司法医学鉴定中心的鉴定意见为：“被鉴定人李广洲之伤残评定为十级”，参照黑龙江省2018年黑龙江省农村居民人均纯收入13804元，酌定伤残损害赔偿金为27608元（13804元×20年×10%＝27608元）。李广洲主张鉴定费1600元，有李广洲提交的发票予以证实，予以支持。以上李广洲各项损失合计为50246.38元（含医疗费3300元、误工费11438.38元、护理费4050元、营养费2250元、伤残损害赔偿金27608元、鉴定费1600元）。赵会杰经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等诉讼权利。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、赵会杰于判决生效后十日内李广洲各项损失共计50246.38元；二、驳回李广洲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费400元，由赵会杰承担359元，李广洲承担41元。 本院二审期间，赵会杰提交证据如下:1、沧县法院寄出ＥＭＳ快递单复印件一份，证明沧县法院进行伤残等级鉴定及误工期、护理期、营养期鉴定程序违法，鉴定结果无效，因一审法院委托鉴定机构进行伤残等级鉴定的日期早于通知赵会杰的日期，误工期、护理期及营养期的鉴定就根本没有通知赵会杰，同时证明鉴定材料未经质证，便进行鉴定，程序违法。2、司法鉴定许可证复印件一份，沧县医院工商信息查询一份，导医指示牌图片一份，证明鉴定结果与李广洲住院治疗的医院具有关联关系，鉴定机构的负责人同李广洲所住医院的法定代表人是同一人，且两个单位的住所相同，鉴定机构使用医院的房屋用于开展业务，鉴定机构成为医院的一个部门。沧县法院委托程序违法，鉴定机构应予以回避。3、沧县医院官方网站科室带头人内容一份及百度查询一份证明鉴定人员与治疗人员相同，鉴定人张某为沧县医院骨一科主任，李广洲住在该科室进行治疗；证明鉴定人韩某沧县医院放射科主任，负责为李广洲拍Ｘ片，李广洲的右侧根骨骨折的诊断报告就是由该科室出具；鉴定人姚某为沧县医院外一科副主任，负责治疗外伤，该三人存在回避的法定理由，然而没有回避，鉴定结果无效。4、沧县法院送达确认书确定的案由为雇佣关系，李广洲起诉的也为雇佣关系，而判决中的案由为劳务合同纠纷，证明沧县法院的判决超出了当事人的诉求范围，判决无效。5、刘振广的微信朋友圈截图五页，证明其承揽彩钢安装，承揽各种工程。 李广洲的质证意见是：没有。 沧县司法医学鉴定中心向本院寄送函件一份，该函件载明“沧州市中级人民法院：近期我鉴定中心整理卷宗，发现沧县法院2019年6月4日委托的对申请人李广洲的右脚进行伤残鉴定，及沧县法院2019年6月24日委托的对申请人李广洲的护理期限及护理人数、误工期限、营养期限进行鉴定，我鉴定机构分别于2019年7月3日、2019年7月7日出具司法鉴定意见书。沧县司鉴定【2019】临鉴字第418号及沧县司鉴定【2019】临鉴字第352号司法鉴定意见书中第4页影像学图片粘贴有误，现予以更正，以下为更正后影像学图片。” 赵会杰的质证意见是：不认可司法鉴定中心的纠正，法医鉴定是非常严肃的，也是非常严谨的，出现这种错误不能接受。就其更正的图像系为2019年6月4日影像与上面的法院委托日期一致，不是病例中的材料，故不认可。 李广洲的质证意见是：李广洲十级伤残属实。 经审理查明，2018年12月10日，李广洲与赵会杰签字确认双方协商的鉴定机构为沧县司法医学鉴定中心。另查明，一审法院2019年7月15日以法院专递方式向赵会杰寄送了应诉通知书、起诉状、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员通知书、出庭通知书、司法公开告知书、诉讼风险提示书，赵会杰于2019年7月17日16时签收该法院专递。赵会杰未到庭参加一审法院庭审。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据双方当事人陈述及提交的证据，可以证实赵会杰系接受李广洲劳务方，李广洲为赵会杰提供劳务过程中受到损害，接受劳务方应当根据自己的过错程度承担责任。一审法院认定赵会杰承担的赔偿数额并无不当。一审法院委托沧县司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽存在影像图片粘贴失误，但根据鉴定意见书载明的病案资料等，该司法鉴定意见书可以作为定案依据使用。因赵会杰一审无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃自己的诉讼权利，应承担不利后果。一审程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1060元，由赵会杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二〇年五月二十日 书记员  张军莉