安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0621民初140号 原告：深圳市雅博展览展示有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：张四虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡冠军，广东国晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨光成，广东国晖律师事务所律师。 被告：濉溪县民政局，住所地安徽省濉溪县。 法定代表人：赵海峰，该局局长。 委托诉讼代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。 第三人：濉溪县退役军人事务局，住所地安徽省濉溪县。 法定代表人：彭兴艾，该局局长。 委托诉讼代理人：徐玉文，男，该局办公室主任。 委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务律师。 原告深圳市雅博展览展示有限公司（以下简称深圳雅博公司）与被告濉溪县民政局（以下简称县民政局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案，依法适用普通程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告深圳雅博公司的委托诉讼代理人胡冠军，被告县民政局的委托诉讼代理人朱健钊到庭参加诉讼。2020年4月1日，本院依职权追加濉溪县退役军人事务局作为第三人参加诉讼，2020年4月23日公开开庭进行了审理，原告深圳雅博公司的委托诉讼代理人胡冠军，被告县民政局的委托诉讼代理人黄亮，第三人濉溪县退役军人事务局（以下简称军人事务局）的委托诉讼代理人徐玉文、盛勇到庭参加诉讼。本案在审理期间，深圳雅博公司于2018年2月23日向本院提出对案涉工程造价进行鉴定申请，本院依法办理了审限扣除手续。本案现已审理终结。 深圳雅博公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告一次性支付剩余的工程款11,623,560元，并按合同约定承担不按时支付款的利息（按年化4%计算）929,884.8元（从2016年1月1日开始暂计至2017年12月31日），并按此标准支付利息至工程款全部付清之日止；按照合同约定的按中国人民银行公布同期贷款利率的5倍，按年化20%支付违约金4,649,424元（从2016年1月1日开始暂计至2017年12月31日），并按此标准支付违约金至工程款全部付清之日止。以上合计人民币17,202,868.8元。2、依法判决被告支付本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年6月，原告经公开招投标，取得淮海战役双堆集烈士陵园散葬烈士墓迁移墓区配套设施及园区升级改造建设项目布展及雕塑工程，于2014年7月19日，在濉溪县同被告签订建筑装饰工程施工合同，合同文本为国家监制部门制定的格式合同，各项条款公平公正（详见合同）。双方自愿签订合同后，原告严格按合同施工，并保质保量完成工程，在施工过程中，被告方、质监、监理等部门现场督查，工程于2014年10月20日验收，经过各方验收，监理、设计、被告方及相关专家认定工程质量数量等符合合同约定，符合国家及相关行业标准，竣工验收通过后，进行了工程移交。经过决算，工程总造价为21,393,560元（包括被告方在施工过程中在合同外的增项工程，己向被告开具了1,800万元的发票，先开票后付款），交付被告使用后，被告在支付工程款上没有严格按照合同约定履行义务，仅在施工当年根据进度及工程竣工验收合格后付部分工程款，截至2014年12月31日，原告仅收到977万元的工程款，尚欠工程款11,623,560元，被告应按照合同约定于2015年底前支付第二笔工程款，原告数次催要工程款，被告均以无款和其他原因推脱，迄今已逾期支付第二笔工程款21个月之久，迫于无奈，诉至法院。 深圳雅博公司为支持其诉讼主张，举证：1、施工招标文件。证明案涉工程建设内容、质量、标准、工期、图纸及工程量、工程量计价方式、工程控制价等是由招标人预先制定好。2、建筑装饰工程施工合同。证明：（1）深圳雅博公司满足招标文件中规定的各项综合评价标准，同时满足招标文件的实质性要求。（2）双方按照招标文件和投标文件确定双方的权利和义务。（3）按照合同约定，濉溪县民政局已经逾期支付工程款，应当支付逾期利息及违约金。3、工程施工联系单、技术签证单及附件。证明：（1）在施工合同履行过程中，双方对合同外的增项工程、工程局部变更、增项工程量达成补充协议，并经监理单位同意。（2）增项的工程费及按照濉溪县民政局要求代支付的费用，濉溪县民政局应按合同约定予以支付。4、工程材料、构配件、设备报审表及材料检测报告等附件。证明深圳雅博公司在进场施工中用到工程材料、构配件、设备均经过合法机构检测并具有相关文件证明，经监理机构审核、准许使用。5、工程竣工验收报告。证明深圳雅博公司施工的工程经建设单位、监理单位及设计单位验收，工程整体及各分项符合设计要求，施工质量均满足质量验收规范和标准要求，工程验收合格。工程完工时间2014年9月21日，验收时间2014年10月20日。6、工程决算书及暂估价认证单。证明工程总造价（包括计算方式、计算单价、计量内容等）。7、工程竣工施工图（光盘）。8、商务标（光盘）。9、工程竣工结算书（合同内及合同外增项工程）（上述证据1-6均是复印件）。10、项目审计申请书复印件。11、审计材料清单及承诺复印件。证据10-11证明深圳雅博公司在工程竣工3个月内提请濉溪县民政局对涉案工程进行审计。12、工程造价鉴定意见书。证明涉案工程造价为20,334,976元。 县民政局辩称：1、答辩人不是本案的适格被告。双堆烈士陵园及案涉工程的债权债务已移交给濉溪县军人事务管理局。2、因账册已移交，对已付款数额庭后核实后答复。3、双方签订的合同协议条款第23条明确约定工程款支付的时间和利息约定，双方约定支付时间节点是审计时间。案涉工程造价审计时间为2019年11月8日，所以对原告主张的工程款有部分未到履行期限且按合同约定不应支付利息。退一步说，对于应当支付的工程款，计算利息的起始时间也应按照工程造价、鉴定意见书出具以后28日以后开始计息。原告主张违约金没有事实依据，答辩人不存在违约情形，双方是因工程造价不能达成一致且未达到约定的付款条件，答辩人不存在不支付工程款的违约行为，而且合同约定的违约金标准显然超过造成损失的30%，属约定过高，不应予以支持。 县民政局针对其抗辩事实和理由未举证。 第三人述称，首先，本案原被告争议的建设工程合同签订于2014年6月，工程结束于2014年10月，提起诉讼是在2017年11月，而军人事务局成立于2019年1月，民政局仍然存在，只是部分行政职能划转，不会影响民政局责任的承担，且至今包含双堆集烈士陵园在内的资产没有移交。第三人对施工合同的签订，履行、验收、付款等均不知情，因此，第三人不应承担履行建设工程合同的责任。其次，根据原告的诉讼请求，如判决第三人承担责任，将严重损害第三人合法权益，第三人成立于2019年1月，对成立前的债权债务和因履行合同违约产生的违约责任，依法不应承担责任。再次，做出行政职能调整的中共濉溪县委和濉溪县人民政府，原被告签订合同的标的是双堆集烈士陵园的升级改造，而双堆集烈士陵园是独立的事业法人单位。如人民法院，依职权追加第三人，应考虑做出行政职能调整的机构和承担具体职能的部门。综上，军人事务局不应承担民事责任。 军人事务局针对其述称未举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。县民政局对深圳雅博公司提供的证据1-5、7-9、12无异议，对证据6、10-11有异议，认为均系复印件，不能证明深圳雅博公司在工程竣工3个月内提请濉溪县民政局对涉案工程进行审计。第三人军人事务局认为，第三人在行使行政管理权时，与民政局没有任何交接，也没有对相关资料进行移交，无论是招标文件、施工合同、竣工验收结算等一系列资料，第三人均不知情，因此，对上述证据资料的真实性、合法性、关联性不发表质证意见。本院予以确认。 本院经审查认为，深圳雅博公司所举证据1-5、7-9、12深圳雅博公司无异议，本院予以确认，证据6与已被认定的证据工程造价鉴定意见书不一致，不予认定，其所举证据10-11有县民政局法定代表人的签字并加盖该单位印章，能够证明本案的基本事实，且具有真实性、合法性、与本案的关联性，本院应予认定。 本院经审理认定事实如下：2014年6月，深圳雅博公司经公开招投标，取得淮海战役双堆集烈士陵园散葬烈士墓迁移墓区配套设施及园区升级改造建设项目布展及雕塑工程，并于2014年7月19日与县民政局签订《建筑装饰工程施工合同》，合同文本为国家监制部门制定的格式合同，分为二部分，第一部分为“合同条件”，其中，“五、合同价款及支付方式。第二十三条工程款支付，甲方按协议条款约定的时间和方式，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和收费标准计算出工程价款……。八、竣工结算。第三十三条竣工结算，竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定或协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后应在7天内给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送乙方，乙方收到工程款14天内将竣工工程交付甲方。甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。九、争议、违约和索赔。第三十六条违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失……。”第二部分为“协议条款”，其中第二部分第1条竣工日期：开工报告后60天；合同价款19,558,951.65元。第23条工程款支付：采用分期方式支付，按50%、25%、25%的比例分三年付清，不计利息。第一年：施工当年根据进度支付部分工程款，待工程竣工验收合格经审计部门审计后，付至总工程价款的50%（不计利息）；第二年：审计后的第二年支付总工程款价款的25%（不计利息）；第三年：审计后的第三年支付剩余25%工程款（不计利息）。第34条，保修金，因本项目为分期付款，不留保修金，但如出现本合同第一部分中乙方应承担责任的情形，甲方有权在应付工程款数额中扣除相应款项；第36条，“违约。36.1违约的处理见本合同第一部分；36.2违约金的数额按中国人民银行公布同期贷款利率的5倍计算；36.3损失的计算方法：同上；36.4甲方不按时付款的利息率：按中国人民银行公布的同期贷款的利率4倍计算”。合同签订后，深圳雅博公司派员进行施工，工程施工中存在增项变更等情形下，工程施工联系单均有建设单位、监理单位及施工方的相关负责人签字确认。 2014年10月20日，深圳雅博公司向县民政局出具工程竣工验收报告，经验收合格后对案涉工程进行了移交，建设单位、设计单位、监理单位及施工单位的负责人验收后分别在该报告上签字确认并加盖公章。截至2014年12月31日，县民政局已支付深圳雅博公司工程款977万元。2017年1月20日，濉溪县民政局就案涉工程向濉溪县审计局申请审计，由于在合同履行过程中，存在工程增项及变更的情形，为此双方对工程量及工程款的数额发生争议，后因多种原因审计至今未有结果。 本案在审理过程中，2018年2月23日，深圳雅博公司向本院提出对涉案工程的工程造价、合同外增项工程的工程造价进行鉴定的申请，本院根据深圳雅博公司的申请并经县民政局同意，委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，2019年11月8日，安徽世诚工程咨询事务所有限公司作出工程造价鉴定意见书，评定案涉工程造价为20,334,976元，深圳雅博公司为此支付评估费400,000元。 另查明，根据濉发（2019）4号中共濉溪县委文件精神，濉溪县委组建县退役军人事务局，将县民政局的退役军人优抚安置职责、县人力资源和社会保障局的军队转业干部安置职责，以及军队有关职责等整合，组建县退役军人事务局，作为县政府工作部门，按中央有关改革部署实施，其中，淮海战役双堆集烈士陵园交由退役军人事务局管理，县民政局与退役军人事务局之间无财产交接，各自行使行政管理职能。 上述事实，由当事人陈述、书证、鉴定意见书等证据在卷佐证。 本案争议的焦点为：1、县民政局是否是本案的适格被告；2、原告深圳雅博公司与被告县民政局签订的《建筑装饰工程施工合同》是否有效；3、案涉工程价款如何支付；4、县民政局是否存在违约行为，如违约，如何计算违约金。本院逐项阐述： 焦点1、县民政局是否是本案的适格被告。 《民法总则》第59条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；军人事务局系政府机构改革后新成立的机关法人单位，并非是濉溪县民政局合并或分立后的法人单位，只是政府对部分职能部门进行整合后交由军人事务局行使行政管理，彼此独立存在，分别享有民事权利和义务。虽然双堆集烈士陵园现在归属军人事务局管理，但军人事务局并不是签订案涉工程的建设工程施工合同的一方当事人。关于案涉工程施工合同的签订、履行、验收、付款均由县民政局具体实施，因此，民政局与本案的处理存在着直接的利害关系，根据合同的相对性原则，县民政局应当是本案的适格被告，依法应当承担支付工程款的法律责任。 焦点2、原告深圳雅博公司与被告县民政局签订的《建筑装饰工程施工合同》是否合法有效。 法律规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告深圳雅博公司经过公开招投标程序取得承建资格并与被告县民政局签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，且不符合《合同法》第五十二条合同无效的几种情形，系依法成立，故该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。 焦点3、案涉工程款的支付如何认定。 本案中，原、被告双方所签合同约定：1、竣工日期为开工报告后60天，开工日期2014年7月21日，完工日期2014年9月20日，原定工程造价19,558,951.65元，后经司法鉴定评估工程造价为20,334,976元。2、工程款支付采用分期方式支付，按50%、25%、25%的比例分三年付清，不计利息。工程款交付金额和时间：第一年：施工当年根据进度支付部分工程款，待工程竣工验收合格经审计部门审计后，付至总工程价款的50%（不计利息）；第二年：审计后的第二年支付总工程款价款的25%（不计利息）；第三年：审计后的第三年支付剩余25%工程款（不计利息）。3、违约金的数额按中国人民银行公布同期贷款利率的5倍计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，深圳雅博公司所举证据能够证明案涉工程于2014年10月21日竣工验收并交付使用，县民政局按照合同约定应当在2017年10月20日前付清工程款，期间工程款的支付不计利息。由于双方对逾期支付工程款如何计算利息未约定，根据上述司法解释规定，应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 焦点4、县民政局是否存在违约行为？如违约，如何计算违约金。 本案中，原被告关于违约金的约定：“协议条款中第三十六条.36.1违约的处理：见本合同第一部分，违约金的数额：按中国人民银行公布同期贷款利率的5倍计算。”合同第一部分第三十六条“违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失……。”合同第二部分协议条款第三十六条“违约。36.1违约的处理见本合同第一部分；36.2违约金的数额按中国人民银行公布同期贷款利率的5倍计算；36.3损失的计算方法：同上；36.4甲方不按时付款的利息率：按中国人民银行公布的同期贷款的利率4倍计算”。纵观原被告签订的合同内容来看，关于违约及承担违约责任的条款涉及合同第一部分第三十三条、第三十六条及合同第二部分“协议条款”第三十六条，合同第一部分系格式化条文，而合同第二部分“协议条款”第三十六条系双方经过协商后确定的合同内容，因此“协议条款”的效力优于合同第一部分格式化条文，故关于违约的认定及如何承担违约责任应以协议条款第三十六条为依据。 根据上述协议约定，案涉工程于2014年10月20日经验收合格并进行了移交，民政局应在2014年11月3日前办理结算，并按照约定工程款支付方式支付工程款（采用分期方式支付，按50%、25%、25%的比例分三年付清，不计利息）。事实上，民政局在2017年1月20日才向有关部门申请审计，且至今未有审计结果，而至今没有审计结果的原因不在深圳雅博公司，同时，县民政局也未按照约定的方式在2017年10月20日前付清工程款，因此民政局逾期支付工程款的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。 关于计算违约金起始点问题，根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。 具体到本案，双方约定“违约金的数额按中国人民银行公布的同期贷款利率的5倍计算，甲方不按时付款的利息率按中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍计算”，明显偏高，根据上述法律及司法解释的规定，计算违约金的起始点应为2017年10月21日，违约金的计算方法应为按照实际拖欠的工程款为基数，2019年8月20日之前按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算违约金，2019年8月21日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金为宜。 综上所述，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告深圳雅博公司与被告县民政局签订的《建设工程施工合同》合法有效，县民政局依法应当按照合同约定支付工程价款，深圳雅博公司的诉请与本院查明的事实基本一致，其要求被告县民政局支付工程款及利息和县民政局承担违约金的诉讼请求，本院予以支持；诉请过高部分，本院不予支持；被告县民政局关于工程款利息、违约金计算的起始时间及标准的辩称，本院予以采纳，其他辩称于法无据，本院不予采纳。第三人军人事务局的述称与本院查明的事实一致，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零六条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告濉溪县民政局于本判决生效后三十日内偿还欠付原告深圳市雅博展览展示有限公司工程款10,564,976元及利息（利息自2017年10月21日起，以10,564,976元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至自2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止）。 二、被告濉溪县民政局自2017年10月21日起向原告深圳市雅博展览展示有限公司支付违约金（以10,564,976元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算违约金，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至10,564,976元付清之日止）。 三、第三人濉溪县退役军人事务局不承担民事责任。 四、驳回原告深圳市雅博展览展示有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费125017元，由原告深圳市雅博展览展示有限公司负担39827元，被告濉溪县民政局负担85190元；鉴定费400000元由被告濉溪县民政局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  丁淑敏 人民陪审员  何晓莉 人民陪审员  关建华 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  刘奇双 书 记 员  李 威 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。