黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终356号上诉人（原审被告）：安达市建安建筑工程有限公司，住所地安达市太平庄镇政府西80米。法定代表人：陆野，职务经理。委托诉讼代理人：刘学威，黑龙江衡元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东博，男，1984年9月27日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审原告）：刘东海，男，1978年12月28日出生，汉族，无职业，住青冈县。二被上诉人委托诉讼代理人：马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。上诉人安达市建安建筑工程有限公司因与被上诉人刘东博、刘东海建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安达市建安建筑工程有限公司上诉请求：1、要求依法撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案是否是借名诉讼原审判决没有查清。本案是否是被上诉人刘东博的真实意思表示，原审判决没有证据支持，被上诉人刘东博未到庭，故上诉人有理由怀疑本案是借名诉讼。二、被上诉人刘东海对本案无权提起诉讼，不应成为本案的诉讼主体。上诉人与被上诉人刘东海不认识也没有业务往来，没有授权过被上诉人刘东海做过任何业务，所以其对本案没有诉权。原审判决认定被上诉人刘东海系案涉工程的垫资实际施工人没有证据支持。三、原审判决适用法律错误。原审判决认定上诉人出借资质与安达市人民法院（2016）黑1281民初2473号民事判决认定承包关系相互矛盾。上诉人与被上诉人之间应属于单位内部的承包关系，双方属于管理与被管理，在案涉工程施工过程中存在监督与管理。工程款到账后及时拨付农民工工资等行为足以证明双方不是出借资质关系，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条作出的判决是错误的。四、原审判决认定数额错误。原审判决没有保护合理扣除涉案工程所产生的由上诉人依据法律法规应当扣除的实际成本及作为支付单位应当履行的扣缴义务，显失公平。被上诉人刘东海、刘东博辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。刘东海、刘东博向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付截留的工程款1,995,476.69元。2、要求被告给付资金占用损失费。从2019年2月21日至实际给付时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。3、要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月15日，安达市建安建筑工程有限公司与安达市政工程统建统管指挥部签订建设工程施工合同。工程名称：安达市安昌路道路改造工程。工程地点：安达市饲草公司至大同××零公里。计划工期：2013年10月15日至2013年12月15日。工期总日历天数61天。合同采用计价方式为工程量清单计价。金额为3，230，293.52元。该合同签订前，刘东博已经进行了实际施工，但未签订书面承包合同。2019年2月21日，刘东海（乙方）与安达市城市建设办公室（甲方）签订还款协议。协议约定：刘东海承建的安达市安昌路及铁路街南段两项道路改造工程已审计完毕。1、甲方应向乙方支付工程款共计5，431，104.69元，实际已支付乙方工程款1,469,000.00元，代缴全额税金372，000.00元，尚欠工程款3，590，104.69元。2、甲方在2018年8月31日至2019年5月31日期间分两次付清剩余工程款3，590，104.69元，第一次还款1,800,000.00元，还款期限为2018年8月31日前，第二次金额为1,790,104.69元，还款期限为2019年5月31日前。乙方收款后需向甲方开具正式发票。协议签订后，安达市城市建设办公室等单位共计打入被告账户七笔工程款，合计5,059,104,69元。分别是：安达市城管局于2013年10月11日打入70，000.00元（用于支付农民工工资）；2014年1月30日打入1,200,000.00元；2015年4月1日打入200,000.00元；安达市城市建设办公室于2018年8月29日打入2，000,000.00元；安达市住房和城乡建设局于2019年2月3日打入1,490，000.00元；2019年2月2日打入99，104.69元。工程款打入被告账户后，共计给付原告工程款2,853，317.00元。分别是：2013年10月1日给付原告现金70，000.00元，用于支付农民工工资。2014年1月30日分两笔给付原告1,120，000.00元；2018年8月30日给付原告1，663，317.00元。另查，安达市人民法院（2016）黑1281民初2473号民事判决书认定，2013年6月24日，刘东博将2013年安达市路网改造工程安昌路、铁路街道路工程的清包人工费及机械使用费、现场技术管理承包给刘海波。刘海波于2013年6月26日开工，于2013年9月27日完工并交付。2016年11月10日，刘海波起诉刘东博及安达市建安建筑工程有限公司索要工程款，安达市人民法院于2017年1月6日判决刘东博给付刘海波工程款153，161.00元，案件受理费2,839.00元，安达市建安建筑工程有限公司承担连带清偿责任。此款已由安达市人民法院强制执行安达市建安建筑工程有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告是否应支付原告工程款1,995,476.69元；二、原告刘东海是否具备诉讼主体资格；三、原告刘东博是挂靠使用资质还是承包经营。被告与安达市统建统管指挥部签订建设施工合同时，安昌路及铁路街改造工程已经完工并交付。原告刘东博、刘东海系该工程的实际施工人。原告的真实意思表示是借用被告资质、账户进行工程款结算。且被告已经给付了原告部分工程款。刘东博、刘东海作为实际施工人，垫付施工工程款，催要工程款并与发包方签订了还款协议的行为，均能证实，其是借用被告资质施工。被告辩称与原告系内部承包关系。但其没有提供证据证实对工程参与管理，施工建设及资金投入，故对被告反驳主张，本院不予支持。在诉讼中，原告放弃工程款54，311.00元（原告认可被告收取管理费，被告否认）应于准许。原告要求被告给付占用资金损失费无法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、安达市建安建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付刘东海、刘东博工程款1，995,476.69元；二、驳回原告其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，380.00元（已减半），保全费5,000.00元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《刘东博应纳经营所得税额计算依据》一份，欲证实上诉人应在扣除个税1,401,044.78元还有规费的基础上再返还给被上诉人。二被上诉人质证称，对证据的真实性、关联性和证明的问题均有异议。该证据系上诉人单方制作，不是上诉人向税务机关缴纳的发票。上诉人与被上诉人口头约定由上诉人代为缴纳税款，但上诉人并没有代缴税款，税务机关也没有向上诉人收取上述费用。且被上诉人刘东海与安达市城市建设办公室明确约定税款由甲方全额代扣代缴税金。经本院质证认证认定如下：因该证据系单方制作，且不能证明待证事实，故本院不予采信。本院认为，关于被上诉人刘东海是否具备本案诉讼主体资格问题。本案二审诉讼时，被上诉人刘东博陈述其与被上诉人刘东海系口头约定共同出资建设案涉工程，且安达市城市建设办公室与被上诉人刘东海签订的还款协议亦载明被上诉人刘东海是案涉工程的承建人，故本院认为被上诉人刘东海是本案争议的民事法律关系主体。原审认定刘东海具备诉讼主体资格系案涉工程的实际施工人并无不当。上诉人称被上诉人刘东海不是本案诉讼主体的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原审判决是否存在适用法律错误问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……。本案中，黑龙江省安达市人民法院作出的（2016）黑1281民初2473号民事判决书虽已发生法律效力，但该民事判决书所认定的承包关系并非基本事实，其对（2016）黑1281民初2473号民事判决书的裁判结果不具有实质影响，对本案不产生预决效力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽主张其与被上诉人系内部承包关系，但并未提交其与被上诉人之间劳动合同、工资凭证及社会保险缴纳凭证，亦未提交其参与工程施工、资金投入的证据，故根据上述司法解释规定，上诉人应承担不利后果。上诉人称其与被上诉人系内部承包关系的诉讼主张，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，并无不当。关于原审判决上诉人给付二被上诉人工程款金额是否正确问题。本案中，上诉人虽主张被上诉人刘东博于2015年4月2日从上诉人处取走现金200,000.00元，应从待给付工程款里扣除，但上诉人并未提交证据证实，故对上诉人的该项诉讼主张,本院不予支持。另外，安达市城市建设办公室与被上诉人刘东海签订的还款协议载明安达市城市建设办公室代扣代缴全额税金372，000.00元，且其已实际扣缴。上诉人虽主张应从待给付工程款里扣除个人所得税，但因上诉人并非税收征缴的法定机关，且其提交的证据不足以证明事实主张成立，故对上诉人的该项诉讼主张，本院不予支持。与此同时，关于应否从上诉人待给付工程款里扣除规费问题，因原审时上诉人就规费问题并未提起反诉，故可依法另行主张。综上所述，上诉人称原审判决上诉人给付二被上诉人工程款金额错误的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，安达市建安建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,760.00元，由上诉人安达市建安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 孟审判员 付振铎审判员 葛久华二〇二〇年五月十九日此件与原本核对无异书记员 李 鑫