山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁15刑终129号原公诉机关山东省聊城市茌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）田福国，又名“园园”，男，1984年6月5日出生于河南省台前县，汉族，小学文化，农民，住河南省台前县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省东阿县看守所。指定辩护人任兴龙，山东丽成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈树宾，曾用名陈树刚，男，1972年11月27日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省聊城市东昌府区，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪，于2006年被山东省定陶县公安局刑事拘留十五日；因犯故意伤害罪，于2016年3月24日被山东省莘县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于山东省茌平县看守所。辩护人田明，山东光岳律师事务所律师。山东省聊城市茌平区人民法院审理山东省聊城市茌平区人民检察院指控被告人田福国犯贩卖毒品罪，陈树宾犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○二○年二月二十七日作出（2019）鲁1523刑初396号刑事判决。被告人田福国、陈树宾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田福国、陈树宾，听取其辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人田福国贩卖毒品事实被告人田福国共贩卖冰毒107.0677克。（一）向桑某贩卖毒品事实田福国向桑某贩卖冰毒共计19克。2018年6月3日，桑某通过微信给田福国转账1000元，田福国卖给桑某2克冰毒。同年6月8日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年6月11日，桑某通过微信给田福国转账800元，田福国卖给桑某2克冰毒。同年8月26日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月4日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月5日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月7日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月9日，桑某通过微信给被告人田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月10日，桑某通过微信给田福国转账1200元，田福国卖给桑某2克冰毒。同年9月13日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月19日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年9月23日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。同年10月3日，桑某通过微信给田福国转账800元，田福国卖给桑某2克冰毒。同年10月13日，桑某通过微信分别给田福国转账400元、200元，田福国以600元1克的价格，卖给桑某1克冰毒。同年10月22日，桑某通过微信给田福国转账400元，田福国卖给桑某1克冰毒。原审认定上述事实的证据有：书证微信交易明细、证人桑某证言、辨认笔录、电子证据田福国的微信交易明细等。（二）向张某1贩卖毒品事实田福国向张某1贩卖冰毒共计5克。×××年9月10日，张某1通过微信给田福国转账500元，田福国卖给张某11克冰毒。同年9月30日，张某1通过微信给田福国转账500元，田福国卖给张某11克冰毒。同年11月5日，张某1通过微信给田福国转账1000元，张某1打车前往侯庙找田福国，田福国卖给张某12克冰毒。同年11月20日，张某1通过微信给田福国转账500元，田福国卖给张某11克冰毒。原审认定上述事实的证据有：书证张某1的微信转账记录、证人张某1证言、辨认笔录、电子证据田福国微信交易明细等。（三）向钱某1贩卖毒品事实田福国向钱某1贩卖冰毒共计56克。2018年9月11日，钱某1伙同李茂东（未到案）前往台前找田福国购买冰毒，钱某1通过微信给田福国转账500元，田福国卖给钱某1等人1克冰毒。同年9月22日，钱某1通过微信给田福国转账3200元，田福国以每克400元的价格卖给钱某1等人8克冰毒。同年10月2日，钱某1通过微信先后转给田福国3100元、800元，田福国以每克500元1克的价格，卖给钱某1等人8克冰毒。同年10月3日，钱某1再次找田福国购买冰毒，并通过微信给田福国转账1500元，田福国以400元1克的价格卖给钱某1等人4克冰毒。2018年10月9日，钱某1通过微信给田福国转账2400元，田福国卖给钱某1等人6克冰毒。2018年10月19日，钱某1通过微信给田福国转账1200元，田福国卖给钱某1等人3克冰毒。2018年10月27日，钱某1通过微信给被告人田福国转账750元，田福国以400元1克的价格卖给钱某1等人2克冰毒。2018年11月12日，钱某1通过微信给田福国转账3900元，其中3200元为此次购买冰毒钱款，另250元为前几次购买冰毒所欠钱款，另450元为还从田福国处的借款，田福国以400元1克的价格卖给钱某1等人8克冰毒。2018年11月29日，钱某1通过微信给田福国转账700元，田福国以400元1克的价格，卖给钱某1等人2克冰毒。2019年2月15日，钱某1通过微信给田福国转账900元，田福国以500元1克的价格，卖给钱某1等人2克冰毒。同年2月27日，钱某1通过微信给田福国转账1000元，田福国以500元1克的价格，卖给钱某1等人2克冰毒。同年5月3日，钱某1通过微信给田福国转账2100元，多出的100元为还前几次购买冰毒的欠款，被告人田福国以500元1克的价格卖给钱某1等人4克冰毒。同年5月7日，钱某1通过微信给田福国转账700元，田福国以500元1克的价格卖给钱某1等人2克冰毒。同年5月12日，钱某1通过微信给田福国转账1000元，田福国以500元1克的价格卖给钱某1等人2克冰毒。同年5月31日，钱某1通过微信给田福国转账1100元，多出的100元为还前几次购买冰毒的欠款，田福国以500元1克的价格贩卖给钱某1等人冰毒2克。原审认定上述事实有下列证据予以证实：书证钱某1的微信转账记录，证人钱某1证言，辨认笔录，电子证据被告人田福国微信交易明细等。（四）向陈树宾贩卖毒品犯罪事实田福国向被告人陈树宾贩卖冰毒共计27.0677克。2018年4月13日18时23分，杨某、周某1通过杨某的微信给陈树宾转账1000元购买冰毒，2018年4月13日18时33分，陈树宾通过微信给田福国转账800元购买2克冰毒。2018年4月14日，陈树宾将部分冰毒卖于杨某。2018年5月5日14时47分，盛某通过微信给陈树宾转账1000元用于购买2克冰毒，2018年5月5日17时02分，陈树宾通过微信给被告人田福国转账1000元购买冰毒，之后陈树宾将2克冰毒送交盛某。2018年9月14日14时06分，盛某通过微信给陈树宾转账3500元购买冰毒，2018年9月14日14时16分陈树宾通过微信给田福国转账3850元购买冰毒，之后陈树宾将7克冰毒送交盛某。微信转账备注（10+1分开另你明白）。2018年10月2日16时42分，盛某通过微信给被告人陈树宾转账3500元购买冰毒，2018年10月2日16时43分，陈树宾通过微信给被告人田福国转账3500元，用于购买冰毒，之后陈树宾卖给盛某7克冰毒。2018年10月15日，被告人陈树宾联系杨某，询问杨某要不要购买冰毒，杨某于2018年10月15日18时52分通过微信给陈树宾转账700元，2018年10月15日20时12分陈树宾通过微信给田福国转账2850元购买冰毒，后陈树宾将2克冰毒送交杨某。2018年11月19日，杨某、任某1（微信×××）和周某1三人使用杨某的微信给陈树宾转账购买冰毒，2018年11月19日21时13分，杨某通过微信给陈树宾转账1000元，2018年11月19日21时19分，陈树宾通过微信给田福国转账1400元购买冰毒，后陈树宾让杨某等三人去其住处拿冰毒，后杨某等人赶到陈树宾住处，陈树宾将2克冰毒交于杨某等人。2018年12月1日22时55分，孔某、张某4（未到案）找陈树宾购买冰毒，孔某通过微信给陈树宾转账400元，2018年12月1日23时01分陈树宾通过微信给田福国转账350元购买冰毒，陈树宾贩卖给孔某0.7克冰毒。2019年3月23日，孔某再次找陈树宾购买冰毒，陈树宾告知孔某冰毒每克600元，23时42分孔某通过微信给陈树宾转账400元。23时51分陈树宾给田福国转账400元购买冰毒，陈树宾贩卖给孔某0.6克冰毒。2019年5月25日，被告人陈树宾和任某1商定前往台前购买冰毒，陈树宾通过微信联系张某2询问张某2是否购买冰毒，陈树宾收到张某2微信转账1000元，陈树宾和任某1驾车前往台前侯庙找田福国购买冰毒。2019年5月25日16时许，被告人陈树宾购买冰毒后返回其住处，在其住处，办案民警将陈树宾抓获，在其身上缴获冰毒3.7677克。原审认定上述事实的证据有：证人任某1、杨某、孔某、张某2的证言，辨认笔录，电子证据微信转账记录。二、被告人陈树宾贩卖毒品犯罪事实被告人陈树宾共计贩卖冰毒55.8477克。（一）向盛某贩卖毒品犯罪事实陈树宾向盛某贩卖冰毒共计30克。2018年5月5日14时47分，盛某通过微信给陈树宾转账1000元，陈树宾卖给盛某2克冰毒。同年9月14日14时06分，盛某通过微信给陈树宾转账3500元，陈树宾以500元1克的价格，卖给盛某7克冰毒。2018年10月2日16时42分，盛某通过微信给陈树宾转账3500元，陈树宾以500元1克的价格，卖给盛某7克冰毒。同年12月16日22时42分，盛某通过微信给陈树宾转账2000元，陈树宾以500元1克的价格，卖给盛某4克冰毒。2019年2月12日23时15分，盛某通过微信给陈树宾转账1800元，陈树宾以500元1克的价格，卖给盛某4克冰毒。同年4月19日20时12分，盛某通过微信给陈树宾转账1800元，陈树宾以500元1克的价格，卖给盛某4克冰毒。同年5月16日，盛某通过微信给陈树宾转账1000元，以500元1克的价格，陈树宾贩卖给盛某冰毒2克。原审认定上述事实的证据有：证人盛某的证言，辨认笔录，电子数据盛某微信×××年7月2日至2019年5月31日的交易明细，被告人陈树宾的供述和辩解。（二）向杨某、任某1、周某1、张某2贩卖冰毒犯罪事实被告人陈树宾向杨某、任某1、周某1、张某2贩卖冰毒共计9.7677克。2018年2月11日，杨某、任某1、周某1三人集资500元，通过杨某微信转给陈树宾，购买1克冰毒。同年4月13日，杨某、周某1集资600元，通过杨某微信转给陈树宾1000元（包括孔某转陈树宾400元），购买1克冰毒。同年10月15日，杨某通过微信转给陈树宾700元，购买2克冰毒。同年11月19日，杨某、任某1、周某1三人集资1000元，通过杨某微信转给陈树宾购买2克冰毒。2019年5月25日，任某1给陈树宾现金600元，陈树宾通过微信询问张某2是否购买冰毒，张某2给陈树宾转账1000元，陈树宾和任某1开车至河南台前县“小田”处购买冰毒3.7677克。原审认定上述事实的证据有：书证杨某微信给陈树宾微信转账截图、周某1微信转账记录、支付宝转账记录、任某1支付宝转账记录，证人杨某、周某1、任某1证言，辨认笔录。（三）向孔某贩卖冰毒犯罪事实被告人陈树宾向孔某贩卖冰毒共计2克。2018年9月8日0时08分，孔某通过微信转给陈树宾400元，购买0.7克冰毒。同年12月1日22时55分，孔某通过微信转给陈树宾400元，购买0.7克冰毒。2019年3月23日，孔某通过微信转给陈树宾400元，以600元1克的价格，购买0.6克冰毒原审认定上述事实的证据有：证人孔某、杨某的证言，辨认笔录。（四）向张某2贩卖冰毒犯罪事实被告人陈树宾向张某2贩卖冰毒共计9.48克。2019年3月8日，张某2通过支付宝给陈树宾转账1000元，陈树宾扣除路费后，以350元1克的价格，贩卖给张某2冰毒1.5克（净重）。同年4月2日，张某2通过支付宝给陈树宾转账1398元，陈树宾扣除路费后，以350元1克的价格贩卖给张某22.38克（净重）冰毒。同年4月10日，张某2通过微信给陈树宾转账900元，陈树宾扣除路费后，以350元1克的价格卖给张某21.3克（净重）冰毒。同年4月28日，张某2通过支付宝给陈树宾转账1500元，陈树宾扣除路费后，以350元1克的价格卖给张某22.5克（净重）冰毒。同年5月7日，张某2通过支付宝给转账1200元，陈树宾扣除路费后，以350元1克的价格卖给张某2冰毒1.8克（净重）冰毒。原审认定上述事实的证据有：书证微信转账记录、支付宝转账记录，证人张某2证言等。（五）向于某1贩卖冰毒的犯罪事实被告人陈树宾向于某1贩卖冰毒共计4.6克。2019年1月13日，于某1通过微信给陈树宾转账700元，陈树宾以700元1克的价格卖给于某11克冰毒。同年1月16日，于某1通过微信给陈树宾转账700元，陈树宾以700元1克的价格卖给于某11克冰毒。同年2月11日，于某1通过微信给陈树宾转账500元，陈树宾以700元1克的价格卖给于某10.6克冰毒。同年2月15日，于某1通过微信给陈树宾转账700元，陈树宾以700元1克的价格卖给于某11克冰毒。同年2月17日，于某1通过微信给陈树宾转账700元，陈树宾以700元1克的价格卖给于某11克冰毒。原审认定上述事实的证据有：书证微信转账记录，证人于某1的证言，辨认笔录等。三、被告人陈树宾容留他人吸毒事实被告人陈树宾在其租住的山东省聊城市东昌府区中华御苑小区5号楼1单元111房间内多次容留他人吸毒：2018年2月11日，容留杨某、任某1、周某1吸毒；同年8月26日，容留杨某吸毒；同年10月27日，容留杨某、任某1吸毒；同年12月16日，容留杨某吸毒；2019年4月中旬一天，容留张某2、张某3吸毒。原审认定上述事实的证据有：书证微信转账明细，证人杨某、周某1、任某1、张某3、张某2的证言，辨认笔录等。原审认定上述事实的综合性证据：物证在被告人陈树宾处扣押的用透明自封袋包装，带包装重1.60克冰毒1包；用透明自封袋包装，带包装重2.70克冰毒1包；橡胶管2根、尿检试盒9个、小型电子秤1台；玻璃制、内含黄紫色管（大）冰壶1个，塑料制、表面花纹冰壶1个；玻璃制、内含黄紫色管（小）冰壶1个；玻璃制、烟斗状玻璃锅3个、透明自封袋一宗。书证受案登记表、立案决定书、聊城市公安局聊公（禁毒）指管字[2019]002号指定管辖决定书、山东省莘县人民法院（2016）鲁1522刑初9号刑事判决书、抓获经过、被告人田福国、陈树宾身份信息、台前县公安局候庙派出所证明、聊城市公安局茌平分局办案说明及茌平分局提取陈树宾手机微信中与昵称“浮云哥”聊天记录、茌平县公安局扣押决定书、扣押清单一宗等。被告人田福国、陈树宾的供述和辩解。聊城市计量测试所的检验报告，聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（毒）字[2019]1423号理化检验鉴定报告。聊城市公安局茌平分局网络安全保卫大队（茌）公（网）勘（电）字[2019]019号电子数据勘验报告等。原审法院认为，被告人田福国明知是毒品而故意实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人陈树宾明知是毒品而故意实施贩卖，且多次容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。陈树宾一人犯数罪，依法应按数罪并罚之规定对其予以处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人田福国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人陈树宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年零六个月，并处没收财产人民币二万元，罚金一万元。三、对被告人田福国违法所得四万余元，依法予以没收，上缴国库。四、对在被告人陈树宾处扣押的冰毒、吸毒工具等物品，依法予以没收，对扣押的3.7677克冰毒由茌平县公安局依法处理。判决书送达后，被告人田福国以“与钱某1之间并未买卖过毒品，卖给张某1和桑某的不是冰毒，贩卖的数量应计算净重，只卖给陈树宾3.7667克冰毒”为由提出上诉，请求改判。其辩护人提出以下意见：起诉书指控田福国向桑某、张某1二人贩卖冰毒的事实认定不清；钱某1除了向田福国转款购买毒品外，和田福国存在借贷经济往来，转款不应全部认定为购买毒品的款项；系初犯，属于坦白，可以从轻处罚。被告人陈树宾以“不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉，请求改判。其辩护人提出“一审认定事实不清，认定陈树宾贩卖毒品的定性缺乏事实依据，量刑显失公平”的辩护意见。经二审审理查明，原审认定上诉人田福国向陈树宾贩卖冰毒3.7667克之外，还认定了田福国向陈树宾贩卖冰毒8次共计23.3克，但认定该23.3克的证据，只有陈树宾微信给田福国的转账记录，没有其他证据印证，不足以证明该部分事实，对该23.3克依法应予扣除。审理查明的其他事实、证据与一审相同。关于上诉人田福国所提“与钱某1之间并未买卖过毒品，卖给张某1和桑某的不是冰毒，贩卖的数量应计算净重”的上诉理由和其辩护人的相关辩护意见，经审理认为，证人钱某1证实其从田福国处购买冰毒15次，证人桑某证实其从田福国处购买冰毒15次，证人张某1证实其从田福国处购买冰毒5次，三名证人证实的每次向田福国购买冰毒的时间、数量等情况均与微信转账记录相互印证，钱某1、桑某、张某1对向三人贩卖毒品的田福国分别进行了辨认并确认，综合上述证据能够认定原审查明的田福国向钱某1、桑某、张某1多次贩卖冰毒共计80克的犯罪事实。田福国的该上诉理由和辩护人的相关辩护意见不能成立。关于上诉人陈树宾所提“不构成贩卖毒品罪”的上诉理由以及其辩护人所提“一审认定事实不清，认定陈树宾贩卖毒品的定性缺乏事实依据”的辩护意见，经审理认为，证人杨某、任某1、周某1、张某2等多人均证实多次向陈树宾购买冰毒的事实，并有转账记录、辨认笔录予以印证，陈树宾的行为构成贩卖毒品罪。该上诉理由和辩护人的该项辩护意见不能成立。关于二上诉人的辩护人所提关于量刑的辩护意见，经审理认为，二审期间，根据证据情况，虽将田福国向陈树宾贩卖23.3克冰毒的事实未予认定，但其贩卖冰毒数量仍达80余克，根据刑法规定其量刑幅度为有期徒刑十五年以上刑罚，一审已经在其量刑幅度内判处最低刑，二审对其刑罚不再予以调整。陈树宾多次向他人贩卖甲基苯丙胺数量达五十克以上，原审根据其贩卖毒品的事实、认罪态度，在法定刑幅度内对对陈树宾从轻判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，量刑并无不当。原审对陈树宾犯容留他人吸毒罪的量刑适当。二辩护人的该项辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人田福国、陈树宾多次贩卖毒品，二人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人陈树宾犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。二上诉人所贩卖甲基苯丙胺的数量均在五十克以上，应依法予以刑罚。陈树宾犯数罪，依法应数罪并罚。原审定罪准确，量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪建审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇二〇年五月三十一日法官助理张燕书记员冯新