云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终190号上诉人（原审原告）：内江宏晨贸易有限公司。住所地：四川省内江市东兴区汉安大道西368号8-1-9号。法定代表人：周群梅,该公司经理。委托代理人：**，云南鹤原律师事务所律师,特别授权代理。委托代理人：徐天骏，云南鹤原律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人邓池良，该公司经理。委托代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：谢刚，男，汉族，1969年3月10日生,住四川省屏山县。委托代理人：杨云秋,云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人内江宏晨贸易有限公司（以下简称宏晨公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、谢刚买卖合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后依法组成合议庭，并于2020年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人宏晨公司的委托代理人徐天骏，被上诉人中太公司的委托代理人谢安明，被上诉人谢刚及委托代理人杨云秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏晨公司上诉请求：1.撤销(2016)云06民初47号民事判决,发回重审或者依法改判中太公司与谢刚承担连带责任；支付宏晨公司货款5536569.47元、资金占用费880894.83元，共计6417464.3元，并承担以5536569.47为基数，按年利率24%计算自2016年6月3日起至付清之日止的资金占用费；2.诉讼费用由中太公司、中太建设集团股份有限公司怡良半岛工程项目部（以下简称项目部）、谢刚承担。事实和理由：1.一审判决未对宏晨公司主张的谢刚行为构成表现代理进行审查，仅以生效法律文书确定了谢刚是涉案钢材款的支付责任主体为由认定中太公司不应承担支付钢材款的责任明显不当；2.一审判决认定事实错误。“钢材款”包含了“货款”和“资金占用费”两个方面的内容，且先支付资金占用费，在资金占用费付完后有余款的情况下方才用于货款；3.一审判决所依据的《司法会计鉴定报告书》与案件事实不符，存在重大瑕疵，不能作为判决的依据。该报告书将谢刚分十七次付款的577万元均认定为货款与本案事实不符，转让给夏成富的169万元和转让给钟毅的152.9万元是应收钢材款，而非货款。宏晨公司与谢刚、项目部签订合同未约定付款的具体时间，只约定资金占用费的计算方式，报告书认定全部按年利率24%计算资金占用费不当；中太公司应与谢刚承担连带责任。中太公司答辩称，本案系钢材买卖合同纠纷，中太公司不是买卖合同的相对方，中太公司没有委托其他单位和个人签订买卖合同，也没有收取使用上诉人的钢材，并未向上诉人支付过任何款项。上诉人主张的表见代理不成立，中太公司已经和昭通市信和房地产开发有限责任公司（以下简称信和公司）解除了合同，上诉人对此是明知的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢刚答辩称，本案的责任应当由中太公司承担。《工矿产品购销合同》是宏晨公司与项目部签订，谢刚是作为委托代理人签字。根据合同的相对性原则，合同的权利义务应由项目部承担，因项目部不能独立承担民事责任，其民事责任由中太公司承担。合同约定的全部钢材均用于怡良半岛项目，而该项目系中太公司承建。中太公司虽然于2015年6月30日函告信和公司解除合同，但项目部任然在案涉工地继续施工，中太公司既未解散项目部，也未对项目部的施工行为作出任何禁止。对宏晨公司认为谢刚的行为构成表见代理，应当由中太公司承担责任，我方对此并无异议。宏晨公司认为根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，谢刚应当承担连带责任的上诉理由不能成立。宏晨公司前后主张的金额自相矛盾，前后几次的计算方法和结果都不一致。一审法院委托会计师事务所对金额进行司法鉴定，将该鉴定结果作为参考依据并无不当，宏晨公司的上诉理由不能成立。宏晨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决中太公司、项目部、谢刚向宏晨公司支付钢材款及资金占用费共计14350721.21元(截止开庭之日)；2.判决中太公司、项目部、谢刚自开庭次日起连带支付每日资金占用费5794元至执行完毕之日；3.判决诉讼费用由中太公司、项目部、谢刚承担。一审法院认定事实：2014年4月19日，谢刚以项目部的名义与宏晨公司签订了《工矿产品购销合同》，并加盖了私刻的项目部章。合同约定由宏晨公司为“怡良半岛”项目提供不同型号的钢材、并约定资金占用费“按到货次日起3.5元每吨每天计算”。2014年10月23日，中太公司信和公司签订了《怡良半岛（一期）建设工程施工合同》。约定中太公司为信和公司开发的怡良半岛（一期）工程、承包方式为包工包料。2015年1月7日，中太公司正式启用“彝良县怡良半岛一期”项目章，但中太公司“彝良县怡良半岛一期”项目部并未依法登记成立。2015年6月30日，中太公司向信和公司发出通知，通知解除双方于2014年10月23日签订的《怡良半岛（一期）建设工程施工合同》及2015年1月13日签订的《补充协议》，该解除行为被已生效的彝良县人民法院（2018）云0628民初字959号民事判决书“视为已自行解除合同”。怡良半岛（一期）建设工程仍由谢刚组织实施。自2014年5月3日（供货之日）起至2016年6月2日止（起诉之日），宏晨公司向谢刚所供钢材4317.304吨，共计货款15992152.61元，其中已付货款5770000.00元、已经生效的四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3907号民事判决书和四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民终1137号民事判决书判决由谢刚承担支付责任的转让货款8519000.00元、资金占用费1500000.00元。按年利率24%计算的资金占用费的为人民币4245299.23元。至今宏晨公司应收钢材款1703152.61元、资金占用费2745299.23元，共计4448451.84元。一审法院认为，项目部没有办理工商登记，不具有独立的法人主体资格，依法不是本案的适格被告。2014年4月19日，谢刚以项目部的名义与宏晨公司签订的《工矿产品购销合同》，加盖了其私刻项目部章，且中太公司没有实际施工，谢刚与宏晨公司之间买卖钢材的行为已经生效的法律文书确定了谢刚是涉案钢材款的支付责任主体，故中太公司不应承担支付钢材款的责任。而谢刚与宏晨公司之间形成了事实上的钢材买卖关系，已经人民法院的生效法律文书确定应承担支付钢材款的责任，故谢刚根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条即“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条即“买受人应当按照约定的时间支付价款”之规定，依法应承担宏晨公司应收钢材款1703152.61元、资金占用费2745299.23元，共计4448451.84元的支付责任；宏晨公司主张的资金占用费过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，谢刚请求减少，按年利率24%计算的主张依法应予以支持，故谢刚还应承担其自认的按年利率24%计算的应收钢材款1703152.61元自2016年6月3日起至付清之日止的资金占用费。宏晨公司与谢刚之间签订的《工矿产品购销合同》依法予以解除。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第二款之规定，判决：1.由谢刚在本判决生效之日后30日内支付宏晨公司的钢材款1703152.61元、资金占用费2745299.23元，共计4448451.84元；2.由谢刚承担以1703152.61元钢材款按年利率24%计算自2016年6月3日起至付清之日止的资金占用费；3.驳回宏晨公司的其他诉讼请求。案件受理费135773.40元，由宏晨公司承担105000.00元，由谢刚承担30773.40元。二审庭审中，谢刚提交二组证据材料作为新证据。第一组是工程质量监督注册书、法定代表人授权书、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书，欲证明怡良半岛项目工程是中太公司承建，中太公司是本案钢材买卖的付款主体。应收款项包括钢材款和资金占用费，已付的577万元及851.9万元均系钢材款，150万元系资金占用费。第二组证据是四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2761号民事判决，欲证明中太公司虽于2015年6月30日函告信和公司解除合同，但是项目部仍在案涉工地继续施工，中太公司既未解散项目部也未对项目部的施工行为作出任何禁止，应当承担由此产生的民事责任。宏晨公司对上述两组证据的三性予以认可，但认为第一组证据不能证明谢刚主张的证明目的。中太公司认可第一组证据的真实性，但不认可其关联性。第二组证据不认可其关联性。本院认为，第一组证据的真实性、合法性，各方当事人都没有异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该组证据并不能证明谢刚的证明目的。第二组证据四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2761号民事判决的三性本院予以确认，该判决书中载明签订《周转材料租赁合同》上加盖的是“中太建设集团股份有限公司彝良县怡良半岛工程（一期）项目专用章”与本案所涉《工矿产品购销合同》上加盖的“中太建设集团股份有限公司怡良半岛工程项目部专用章”并非同一枚章，且该案的案件事实与本案的案件事实有所不同，故该判决书并不能证明谢刚主张的证明目的。故对谢刚在二审时提交二组证据材料，本院不予采信。二审期间，各方当事人对一审所确认的事实无异议的部分，本院予以确认。宏晨公司上诉认为谢刚已经支付的款项金额是567万元，而非577万元，在二审开庭时宏晨公司对该款项金额的上诉主张予以明确，确认了谢刚已付款项金额为577万元，谢刚对此也无异议，关于该庭审核实后无异议的事实，本院予以确认。本院另查明，2014年3月20日信和公司就彝良县怡良半岛一期工程项目向中太公司发出中标通知书。2015年1月7日，中太公司正式启用“中太建设集团股份有限公司云南省彝良县怡良半岛工程（一期）项目专用章”，但本案所涉《工矿产品购销合同》上加盖的“中太建设集团股份有限公司怡良半岛工程项目部专用章”与该正式启用的章并非同一枚，且并未在中太公司进行过备案。在本院（2016）云民初13号案件审理中，谢刚自认其是怡良半岛项目的实际施工人，谢刚和信和公司确认该项目实际工程款是由信和公司直接打款到谢刚妻子易中兰银行账户，中太公司并未收到工程款。二审庭审中，中太公司与谢刚都确认，中太公司就怡良半岛项目并未收取过谢刚相应的管理费，中太公司也未收到过信和公司支付的工程款。2016年3月25日项目部与成都屹林贸易有限公司、成都富玉恒申贸易有限公司、夏成富、钟毅达成《中太建设集团股份有限公司怡良半岛项目欠付钢材款及相关事宜的协议》，约定项目部共计欠付成都屹林贸易有限公司、成都富玉恒申贸易有限公司钢材款和资金占用费680万元（其中资金占用费150万元、钢材款530万元）。本院认为，一审法院认为项目部没有办理工商登记，不具有独立的法人主体资格，依法不是本案适格被告的裁判理由正确，但是仍然将项目部列为一审判决的被告不当，本院二审开庭时当庭予以纠正，各方当事人对将项目部不再列为本案当事人皆无异议，故本院不再将项目部列为本案诉讼的被上诉人。综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点如下：1.谢刚和中太公司在本案中是什么法律关系，在本案中是否应当承担相应的法律责任？2.本案所涉钢材本金和资金占用费应当如何计算？一、谢刚、中太公司在本案中是什么法律关系，在本案中是否应当承担相应的法律责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。宏晨公司上诉主张虽然《工矿产品购销合同》的签订主体是项目部和宏晨公司，但是成立项目部的谢刚和中太公司构成表见代理，中太公司应当承担责任。本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。构成表见代理合同要满足以下条件：1.行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，宏晨公司主张其于2014年5月3日开始往怡良半岛项目供应钢材，中太公司怡良半岛项目中标后，于2014年10月23日与信和公司签订了《怡良半岛（一期）建设工程施工合同》，即在中太公司正式与信和公司成立建设工程施工法律关系之前，宏晨公司已经开始供货。其次，《工矿产品购销合同》的合同双方是项目部和宏晨公司，该项目部的印章并非中太公司正式备案印章，本案所涉项目部印章系私刻，且事后并未得到中太公司的追认。本案中宏晨公司提交的所涉相应钢材款项的对账单和收据都是在宏晨公司与项目部或者谢刚之间进行的结算确认。再者，中太公司并没有收到过信和公司支付的工程款，相应的工程款是支付到谢刚妻子易中兰的账户上，谢刚自认其系怡良半岛项目的实际施工人。且宏晨公司并无相应证据证明该往来钢材买卖与中太公司之间存在相应的法律关系，且宏晨公司也无证据证明其有充分正当的理由相信谢刚具有中太公司的代理权。故宏晨公司关于谢刚与中太公司构成表见代理，其系《工矿产品购销合同》的善意合同相对人的主张不能成立，本院不予支持。另谢刚在本案二审审理中主张其与中太公司系挂靠关系，但就其主张并未提供相应证据予以证实，谢刚就怡良半岛项目并未向中太公司支付过管理费。且谢刚在不同的民事诉讼中，对其与中太公司的关系有多次不同观点的陈述，故对该挂靠的主张，本院不予支持。宏晨公司依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条主张本案所涉的钢材款项应由谢刚和中太公司承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，宏晨公司未提交相应证据证明签订及履行《工矿产品购销合同》属于代理事项违法的情形，故其关于谢刚和中太公司应当承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定由谢刚承担支付本案涉案钢材相关款项的责任并无不当，本院予以支持。二、本案所涉钢材本金和资金占用费应当如何计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。宏晨公司上诉主张本案所涉“钢材款”包含了“货款”和“资金占用费”，所付款项应先支付资金占用费，在资金占用费付完后有余款的情况下方才用于货款。经查明，宏晨公司与项目部签订的《工矿产品购销合同》中并没有明确约定钢材款、货款、资金占用费的内涵和外延，相应款项的支付顺序。宏晨公司主要是依据其提交的对账单，在对账单中有资金占用费和货款的细项，最后手写应付钢材款，从而主张钢材款包括了货款和资金占用费两项，所偿还的款项应当优先清偿资金占用费。但在2016年3月25日项目部与成都屹林贸易有限公司、成都富玉恒申贸易有限公司、夏成富、钟毅达成《中太建设集团股份有限公司怡良半岛项目欠付钢材款及相关事宜的协议》中，约定项目部共计欠付成都屹林贸易有限公司、成都富玉恒申贸易有限公司钢材款和资金占用费680万元（其中资金占用费150万元、钢材款530万元），可以看出钢材款此时和货款是同样的概念，皆指钢材本金，并没有包括资金占用费。故宏晨公司对钢材款包括了货款和资金占用费，所偿还的款项应当优先清偿资金占用费的主张，既没有明确约定在合同中，也未形成双方的交易习惯，该主张没有事实依据，本院不予支持。一审法院以宏晨公司和谢刚确认的全部所供钢材款总额15992152.61元减去已付钢材款5770000元和转让钢材款8519000元，计算未付钢材款为1703152.61元，认定事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院经当事人申请，审查认为《工矿产品购销合同》中约定的资金占用费过高，参考适用民间借贷相关司法解释规定的最高限年利率24%来计算资金占用费，充分考虑了合同当事人的权益，并无不当。本案各方当事人对一审法院委托云南昭通永信会计师事务所有限公司出具的昭永司鉴字﹝2019﹞001号《司法会计鉴定报告书》的鉴定机构及人员的资质、鉴定程序、鉴定资料都无异议，一审法院采信该鉴定报告计算的资金占用费4245299.23元减去已经生效判决确认转让的资金占用费1500000元，计算截止至2011年6月3日未付资金占用费为2745299.23元，认定事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。另，宏晨公司主张本案系部分上诉，上诉金额仅有一百多万，二审案件受理费按照全案上诉收取不当，请求予以调减。经审查，宏晨公司的上诉请求为撤销(2016)云06民初47号民事判决,发回重审或者依法改判中太公司与谢刚承担连带责任；支付宏晨公司货款5536569.47元、资金占用费880894.83元，共计6417464.3元，并承担以5536569.47为基数，按年利率24%计算自2016年6月3日起至付清之日止的资金占用费，该上诉请求属于全案上诉，二审案件受理费按全案收取并无不当。综上所述，上诉人宏晨公司的上诉主张无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135773.4元，由内江宏晨贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔艳审判员孙少波审判员邹倩二〇二〇年五月九日书记员 李     扬     杰