江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏05民终3354号上诉人（原审原告）：昆山同进置业有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇巴解路168弄1号楼12、13号房，统一社会信用代码913205837546006005。法定代表人：刘哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁玉贵，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：种柏旭，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张富涛，男，1987年9月8日出生，汉族，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：周彤，山东省兰陵卞庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：封其磊，男，1978年9月11日出生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审被告）：张志民，男，1968年12月17日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：金彩霞，女，1973年6月17日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人昆山同进置业有限公司(以下简称同进公司)因与被上诉人张富涛、封其磊、张志民、金彩霞执行异议之诉一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初670号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法进行审理。本案现已审理终结。同进公司上诉请求：请求撤销(2019)苏0583民初670号民事裁定书，依法改判支持上诉人诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由:2018年8月14日,昆山市人民法院作出(2018)苏0583执1719号之一、苏0583执2740号之一、苏0583执2837号之一、苏0583执3042号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人李永刚所有的登记在同进公司名下的位于昆山市房屋(以下称“案涉房屋”)以清偿所欠债务。2018年10月同进公司对上述案件执行标的提出书面异议。昆山市人民法院于2018年11月20日作出(2018)苏0583执异105号执行异议裁定，驳回同进公司的异议请求，继续执行案涉房屋。2018年12月11日，同进公司向昆山市人民法院提起诉讼，请求判令停止执行案涉房屋并确认同进公司对案涉房屋具有所有权。2019年2月26日，江苏省高级人民法院做出《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》(以下简称“审判指南(二)”)，其中第13条第2款规定：“被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款。房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或者阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或者停止执行的，不予支持。案外人同时提出解除或者撤销合同请求的，不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。”该规定已明确同进公司无法阻却案涉房屋执行，同进公司无奈于庭审时变更诉请请求为“同进公司有权对昆山市房屋的执行变价款优先受偿”。一、原审法院认为同进公司将诉讼请求变更为“同进公司有权对昆山市房屋的执行变价款优先受偿”为对执行分配方案的异议，属适用法律错误。审判指南(二)第13条第2款最后一句，即“案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付”可以看出，房地产开发企业要求从房屋变价款中优先支付，不以人民法院已对被执行人财产做出分配方案为前提，该规定只是确定房地产开发企业优先支付的权利，并非确定分配方案或分配金额。因此本案同进公司诉请要求确认有权优先受偿，并非对执行分配方案提出异议，原审法院认定有误。二、本案同进公司无论作为申请执行人或案外人提起执行异议之诉，不影响原审法院对于同进公司有权对案涉房屋的执行变价款优先受偿权利的认定，原审法院适用法律有误。审判指南(二)第13条第2款规定了案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从房屋变价款中优先支付，如果案外人不向法院申请强制执行，便无法领取执行款，因此房地产开发企业作为案外人最终要变更申请执行人，同进公司担心如果不进入执行程序，将无法了解李永刚执行案件的具体进展，因此向法院提出了强制执行申请，这与同进公司对案涉房屋的执行变价款优先受偿的权利并不冲突。三、同进公司变更后的诉讼请求，即请求判令“同进公司有权对昆山市房屋的执行变价款优先受偿”，属于就执行异议之诉的诉请，原审法院应直接审理并做出裁判。1、审理指南(二)第13条第2款规定明确了房地产开发企业针对本案情况，可能出现的三种诉求，即解除查封或停止执行、解除或者撤销合同、从房屋变价款中优先支付，且三者为并列关系，既然案外人提出撤销或解除合同的诉讼请求在法院执行异议之诉中的审理范围，法院可作出“不予支持”的判决，那么案外人提出优先支付的诉讼请求也应在执行异议之诉范围内。2、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。3、《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(一)》第三条第4款第(2)项规定：“案外人提出执行异议之诉，同时提出确认其实体权利的诉讼请求，应在执行异议之诉中一并作出判决。未同时提出确权请求的，法院不在判决主文中予以宣告。”四、即使原审法院认为同进公司提出的要求优先支付诉请非足以阻却执行的实体性权益，确认优先支付权的诉讼请求不属于执行异议之诉的讼请求，也应在判决的事实与理由部分对同进公司享有优先从房屋变价款中得到清偿的实体性权利予以阐明。1、同进公司作为已为李永刚偿还部分房屋按揭贷款的房地产开发企业，享有房屋变价款优先受偿权是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》第13条第2款规定的，法院应按照审理指南在执行异议之诉判决的事实与理由部分对此进行阐明。2、审理指南(一)第十二条第3款第(5)项规定：“申请执行人提出的确认被执行人享有实体权利、确认合同无效、解除合同、撤销合同等请求不得在判决主文中予以宣告，但可以在事实与理由部分予以阐明。”该项规定中的“确认被执行人享有实体权利”，结合全文理解，要求确认有权优先支付应属于该实体权利之一。综上，同进公司认为原审法院适用法律存在错误，恳请贵院依法查明事实，判如所请。被上诉人张富涛、金彩霞辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。被上诉人封其磊辨称，认可一审裁定。被上诉人张志民未作答辩。被上诉人金彩霞辨称，认可一审裁定。同进公司向一审法院提出诉请请求：1、判令停止执行位于昆山市的房屋；2、判令确认同进公司对位于昆山市房屋享有所有权；3、判令本案诉讼费用由张富涛、封其磊、张志民、金彩霞承担。后同进公司变更诉讼请求为：同进公司有权对昆山市的房屋的执行变价款优先受偿。事实与理由：2018年8月14日，昆山市人民法院作出(2018)苏0583执1719号之一、苏0583执2740号之一、苏0583执2837号之一、苏0583执3042号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人李永刚所有的登记在同进公司名下的位于昆山市房屋(以下称“案涉房屋”)以清偿所欠债务。同进公司于2018年10月对执行标的提出书面异议。昆山市人民法院于2018年11月20日作出(2018)苏0583执异105号执行异议裁定，驳回同进公司的异议请求，继续执行案涉房屋。同进公司认为，昆山市人民法院作出的(2018)苏0583执异105号执行裁定书适用法律错误，主要理由为：一、(2018)苏0583执异105号执行裁定书中对“案涉房屋应为被执行人李永刚所有”的认定适用法律错误，同进公司对案涉房屋享有所有权。李永刚自案涉房屋具备交付条件后一直无法联系，该房屋并未交付，且案涉房屋目前仍登记在同进公司名下(初始登记)。根据《物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案案涉房屋并未办理过户手续，因此同进公司对案涉房屋享有所有权。二、昆山市人民法院对案涉房屋的查封为预查封，在转化为正式查封前，人民法院不得处置预查封房屋。根据江苏省高院的审判意见，预查封的对象是被查封人(本案即李永刚)基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，而并非基于李永刚对房屋享有所有权，如李永刚对房屋享有所有权，则无需预查封。在李永刚取得房屋的所有权，从而将对案涉房屋的预查封转化为正式查封前，李永刚对案涉房屋享有的仅是交付请求权(即债权)，人民法院不得基于这种债权就处置案涉房屋。三、因李永刚未按时归还民生银行关于案涉房屋的按揭贷款，同进公司已被民生银行起诉，并代偿了3835295.74元贷款，虽然同进公司替李永刚代偿款项是基于保证关系，但同进公司代偿实际导致了同进公司未能全部收到案涉房屋购房款的效果，如拍卖该房屋将给同进公司带来巨大经济损失。综上，同进公司特向一审法院提起诉讼，望判如所请!根据江苏省高院2019年2月出具的关于执行案件指南中规定，如开发商在购房人办理产证前承担阶段性保证的，开发商有权在房屋变价款中优先受偿。一审法院认定事实，同进公司与李永刚于2016年8月8日签订《昆山市商品房购销合同》，购销合同约定购房款总价5509282元由李永刚购买同进公司开发的位于昆山市登云路99号的同进君望庭1#701室房地产。合同签订后李永刚支付了首付款，以向中国民生银行股份有限公司昆山支行贷款形式支付357万元，后2016年12月23日，李永刚向同进公司支付未能办理贷款的差额部分28万元。2017年7月4日，因李永刚未能按约归还银行的按揭贷款，中国民生银行股份有限公司苏州分行向一审法院提起诉讼，要求李永刚偿还未还本息及相关费用，同时要求同进公司承担连带清偿责任。2017年9月20日，一审法院作出(2017)苏0583民初1355号民事判决书判决：一、李永刚于判决生效之日起十日内归还中国民生银行股份有限公司苏州分行、中国民生银行股份有限公司昆山支行借款本金3549874.40元及相应的利息、罚息、复利(截至2017年7月4日利息、罚息、复利计28518.35元，之后的利息、罚息、复利以3549874.40元为基数，按双方签订的《个人购房/车位借款及抵押合同》中约定的利率标准计算至借款结清之日止)。二、李永刚于判决生效之日起十日内支付中国民生银行股份有限公司苏州分行、中国民生银行股份有限公司昆山支行律师费125251元。三、同进公司对李永刚的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。同进公司在承担保证责任后，有权向债务人李永刚追偿。后因李永刚未能履行上述生效判决，同进公司已按上述生效判决代李永刚偿还了合计人民币3835295.74元，现李永刚未向同进公司支付该款项。因李永刚未向同进公司支付上述代偿款项，同进公司起诉李永刚追偿，且在起诉追偿时已向一审法院申请财产保全，一审法院经审核于2018年2月28日作出(2018)苏0583民初2228号民事裁定书，裁定对涉案房屋采取财产保全措施。李永刚因民间借贷纠纷先后被张富涛、封其磊、张志民、金彩霞起诉到一审法院，一审法院先后作出民事判决书，且民事判决书均已生效，但李永刚未能按生效判决指定的时间履行义务，为此张富涛、封其磊、张志民、金彩霞先后向一审法院申请强制执行。一审法院对于张富涛、封其磊、张志民、金彩霞的执行申请均予以立案，执行案号为(2018)苏0583执1719号、(2018)苏0583执2740号、(2018)苏0583执2837号、(2018)苏0583执3042号。涉案的位于昆山市登云路99号的同进君望庭1#701室房地产现房地产预登记证的所有权人为同进公司，但该房地产的商品房购销合同已经在昆山市住建局登记备案。同进公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2018年11月20日作出(2018)苏0583执异105号执行异议裁定，驳回同进公司的异议请求。同进公司不服向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉应当具备案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回、有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关等条件。本案中同进公司起诉时的诉讼请求为：1、判令停止执行位于昆山市的房屋；2、判令确认同进公司对位于昆山市房屋享有所有权。后变更为：同进公司有权对昆山市的房屋的执行变价款优先受偿。同进公司变更后的诉请为执行分配方案的异议，而并非对一审法院(2018)苏0583执异105号执行异议裁定不服提起的诉讼请求，该诉请并未经过执行异议程序的处理，且变更诉请后，同进公司的身份由案外人转变为申请执行人，故同进公司直接向一审法院起诉不符合执行异议之诉案件的受理条件，应当驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定：驳回同进公司的起诉。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”依据上述规定，本案中，同进公司要求就昆山市房屋的执行变价款优先受偿，不符合执行异议之诉的受理条件，故一审法院裁定驳回起诉，并无不当。综上，同进公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  赵丽丹二〇二〇年五月二十六日书记员  龚璐瑾