山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终52号 原公诉机关临沂市河东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温仁录，男，1965年12月10日出生于江西省玉山县，汉族，小学文化，户籍所在地江西省玉山县，杭州福融农业开发有限公司法定代表人，租住浙江省杭州市下城区。2018年8月21日因涉嫌犯票据诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 指定辩护人王然鹏，山东元开律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高国强，男，1984年1月9日出生于浙江省湖州市，汉族，初中文化，务工，住湖州市南浔区。2018年10月24日因涉嫌犯票据诈骗罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人厉晓伟，山东上和律师事务所律师。 临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人温仁录、高国强犯票据诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）鲁1312刑初253号刑事判决。原审被告人温仁录、高国强不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月至2018年5月期间，被告人温仁录提供其任法定代表人的杭州福融农业开发有限公司企业信息给被告人高国强，通过被告人高国强联系购买商业承兑汇票，后高国强从孙某处以165000元的价格收购了中铁一局集团公司开具给杭州福融农业开发有限公司票面金额共计2600万元的商业承兑汇票35张、票面金额150万元开具给内蒙古成铭石料有限公司的商业承兑汇票1张。被告人高国强在明知上述汇票系假票的情况下，仍以实际交易价款71万元出售给温仁录，并告知被告人温仁录该汇票不能查检兑现。温仁录在向高国强支付价款71万元后，明知自己的公司与中铁一局集团公司无业务往来、汇票系伪造的情况下，将该批中铁一局开具给杭州福融农业开发有限公司和内蒙古成铭石料有限公司的票据通过宓妙龙等人对外贴现。 （一）上述承兑汇票中，票面金额共计550万元的开具给杭州福融农业开发有限公司的7张商业承兑汇票和开具给内蒙古成铭石料有限公司的票面金额为150万元的商业承兑汇票，在2018年4月15日、4月28日、5月3日、5月10日，由宓妙龙或宓妙龙安排的董某、王某，经柴某或柴某安排的刘波之手，以647万元的价格出售至被害人许某，许某在上述日期分别将141万元、276万元、46万元、184万元共计647万元打入柴某或刘波账户，后柴某按其与宓妙龙的约定扣除柴某的费用31万元，余款616万元由柴某转至宓妙龙指定的其本人或董某、王凤账户，上述款项由宓妙龙分别转至宓妙龙之子宓凯伦、温仁录、盛某等人账户或提现。其中，温仁录账户显示其于2018年3月21日收宓妙龙汇票押金5万元、3月30日收宓妙龙办汇票转存5000元、4月17日收宓妙龙办中铁汇票30万元、5月3日收宓凯伦65万元，共1005000元；高国强及温仁录账户均显示温仁录向高国强转账情况为2018年3月21日4万元、4月18日5万元、4月21日3万元、5月2日10万元、5月4日10万元、5月9日39万元，共计71万元；高国强向孙某账户转款情况为：2018年5月2日转3.5万元、5月5日4万元、5月10日5万元、8月1日4万元。 2018年8月4日，被害人许某持先行到期的开具给内蒙古成铭石料有限公司的商业承兑汇票兑付时被拒付，经光大银行西安太白路支行鉴定，该张汇票上的章与中铁一局预留章不一致，许某报案。后经光大银行西安太白路支行鉴定及与中铁一局核实，许某从柴某手中购买的其余7张商业承兑汇票亦全部系伪造的票据。 （二）上述中铁一局集团有限公司开具给杭州福融农业开发有限公司的其他商业承兑汇票中，开户银行均为光大银行西安太白路支行的19张商业承兑汇票被中国光大银行太白路支行认定为非该行票据，该19张汇票票面金额共计1290万元。其中，0010006321665690、0010006321665689两张汇票票面金额共计150万元，由温仁录安排金某、金某又安排邱某找人贴现，后邱某通过郑某1由郑某1的朋友天津宏博置业有限公司的张某1向天津荣信商贸有限公司贴现，张某1获取贴现款140万元后，经郑某1征得邱某同意张某1留取105万元作为借款自用，按邱某要求将35万元款打入了邱某指定的账户。票号为0010006224937205（70万元）、0010006224937204（70万元）、0010006221665686（80万元）、0010006224937206（70万元）票面金额共计290万元的四张汇票均于2018年11月7日到期，该四张票据通过邱某流通至郑某1手中后，被郑某1、郑某2用于抵押借款，向天津世纪天鑫工业建设投资有限公司抵押借款240万元，抵押款到手后经邱某同意由郑某1使用，后该四张汇票到期，2018年11月14日，天津世纪天鑫工业建设投资有限公司到中国光大银行西安支行进行兑付，被告知系假承兑汇票并被没收票据，经天津世纪天鑫工业建设投资有限公司催要，郑某1、郑某2将抵押得款240万元分批还给天津世纪天鑫工业建设投资有限公司。 本案系许某于2018年8月14日被银行拒绝兑现后向公安机关报案，同年8月20日公安机关予以立案；同年8月20日下午，柴某在被告人温仁录的公司所在地因承兑汇票发生纠纷而报警，临沂市公安局河东分局得到通报后于次日4时对被告人温仁录进行传唤，温仁录到案后供述了其犯罪经过及高国强、宓妙龙的信息、联系方式等；同年9月3日公安机关对被告人高国强办理了刑事拘留手续，同年10月24日19时许对其执行刑事拘留，高国强到案后供述了其犯罪事实及其从孙某手中购买汇票和孙某的个人信息、联系方式等。 2018年8月21日，柴某将承兑汇票佣金310000元退还给许某。 2018年8月21日，公安机关扣押温仁录金色vivo手机一部、蓝色华为手机一部、银行卡八张（卡号详见清单）；于2018年10月24日扣押高国强奥迪汽车一辆（浙Ｅ×××××）、苹果X、苹果4、诺基亚手机各一部、“欧米茄”手表一块、手串一条、银行卡十五张（卡号详见清单）、现金900元、身份证一张、湖州市社会保障卡一张；于2018年11月16日扣押宓妙龙现金3510元、土地使用证一本、契证一本、房屋所有权证一本、银行卡一张、“假劳力士”金色手表一块、苹果手机一部。上述扣押财产中，从高国强处扣押的900元、从宓妙龙处扣押的3510元现金已发还许某；车辆在公安机关扣押，其余扣押物品均随案移送至法院。 另查明，被害人许某于某妙龙案件中，从公安机关收到沈亚仙替温仁录退还现金89万元，收到董某亲属退还现金8万元。宓妙龙通过微信转账方式退赔被害人损失24400元；从高某、孙某、金某案件中收到王某退还31万元，收到孙某亲属退还12万元,楼佳俊亲属退还5万元。 被告人高国强检举他人犯罪并经查证属实。 经原审庭审质证，认定上述事实的证据有被害人许某的陈述；证人柴某、朱某（温仁录公司员工）、汤某、张某1（宏博置业有限公司法定代表人）、刘某（天津荣信商贸有限公司总经理）、窦某、徐某、冯某1、廖某（中铁一局集团有限公司财务人员）、郑某1、冯某2、张某2、冯某3等人的证言；辨认笔录；受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息查询；资金流向树状图、涉案人员的银行交易明细、公安机关向光大银行西安太白路支行、中铁一局的调取证据通知书两份及回执、情况说明、涉案假汇票信息；随案移交物品清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收条、接受证据材料清单等书证及同案人宓妙龙、金某的供述和辩解、被告人温仁录、高国强的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人温仁录、高国强明知是伪造的汇票而使用，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪，应予惩处。被告人违法所得财物，应予退赔，供犯罪所用的本人财物，应予没收，上缴国库。被告人温仁录、高国强能够供述有关犯罪事实、愿意认罪，部分犯罪行为未遂，被害人部分损失已追回，被告人高国强有立功表现，综合考量并结合二被告人在犯罪中的作用、到案后的供述及分赃情况，对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项，第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一、以被告人温仁录犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人高国强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人温仁录、高国强于判决生效后三十日内退赔被害人许某损失4681190元、退赔天津荣信商贸有限公司损失350000元；四、随案移送的温仁录金色vivo手机一部、蓝色华为手机一部、银行卡八张（卡号详见清单），高国强的苹果X、苹果4、诺基亚手机各一部、银行卡十五张（卡号详见清单），依法予以没收，上缴国库；五、如不履行第“三”项，对扣押的被告人高国强的车号牌为浙Ｅ×××××的奥迪汽车一辆、随案移送的“欧米茄”手表一块、手串一条依法处理，所得款项交付被害人许某、天津荣信商贸有限公司，不足部分由被告人继续退赔。 宣判后，原审被告人温仁录不服，以“被高国强和宓妙龙骗了，当时不知道是假票；有自首情节，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“原判认定温仁录的涉案数额不当，应按实际收到的105万计算，不应按被害人全部损失来计算；温仁录被采取强制措施后，其他人实施的诈骗行为并非温仁录能控制，温仁录不应对此承担责任；有自首情节；系从犯；到案后向办案机关提供同案犯的联系方式，有立功情节；被害人违反法律规定购买承兑汇票谋利存在过错；量刑过重”的辩护意见。 原审被告人高国强不服，以“只是贩卖和参与制作假票，没参与诈骗和分赃，不构成票据诈骗罪；量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“原判认定高国强犯票据诈骗罪定性错误，应定伪造企业印章罪；原审期间多次提出自愿认罪认罚，但原审未适用该制度，相关权利未予保障；原判认定高国强的犯罪数额不当，应以实际获得的非法所得约50万元认定；在案扣押车辆（浙Ｅ×××××奥迪汽车）与本案无关，原判对该车辆判决处置错误；量刑过重”的辩护意见。 经二审审理查明的事实、确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人温仁录明知是伪造的汇票而购买使用，上诉人高国强明知他人购买伪造的汇票使用而向上诉人温仁录贩卖，二人所涉数额特别巨大，其行为均构成票据诈骗罪，应予惩处。二人的犯罪行为给被害人造成的损失应予退赔，供犯罪所用的本人财物，没收上缴国库。 对上诉人温仁录所提“被高国强和宓妙龙骗了，当时不知道是假票”的上诉理由，经查，在案证据证实温仁录的杭州福融农业开发有限公司与中铁一局集团有限公司并无实际业务往来，上诉人温仁录、高国强及涉案人员宓妙龙的供述能印证，证实三人对所买卖、使用的本案汇票为假票系心照不宣，均系明知。上述上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人温仁录的辩护人所提“原判认定温仁录的涉案数额不当，应按实际收到的105万计算，不应按被害人全部损失来计算”的辩护意见，经审理认为，涉案数额是犯罪行为所造成的危害后果及程度的体现，应按能查明的被害人的损失来认定，温仁录实际收到的数额是犯罪链条中自已的分赃数额，原判按被害人损失认定涉案数额并无不当。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人温仁录的辩护人所提“温仁录被采取强制措施后，其他人实施的诈骗行为并非温仁录能控制，温仁录不应对此承担责任”的辩护意见，经审理认为，流通性是票据的基本功能之一，温仁录被采取强制措施后，共有六张假汇票流通到天津市，温仁录作为假汇票进入流通领域的上游环节，对下游环节发生的诈骗行为理应承担责任。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人温仁录的辩护人所提“系从犯；到案后向办案机关提供同案犯的联系方式，有立功情节”的辩护意见，经审理认为，温仁录对本案所涉假汇票的产生和流通起关键性作用，明显不能认定从犯；其到案后向办案机关提供同案犯的联系方式，属于供述其犯罪事实必然涉及的内容，依法不构成立功。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人温仁录的辩护人所提“被害人违反法律规定购买承兑汇票谋利存在过错”的辩护意见，经审理认为，相关被害人确有违反票据管理规定的行为，但属于其他法律关系调整范畴，不能据此认定其对本案的发生存在过错。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人温仁录及其辩护人所提“有自首情节，量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，温仁录明知他人报警在现场等待，有归案的主动性，但到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首；原判根据其犯罪数额特别巨大，结合其部分犯罪行为系未遂，被害人部分损失已追回等情节，已对其从轻处罚，对其所处量刑适当。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人高国强提出“只是贩卖和参与制作假票，没参与诈骗和分赃，不构成票据诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“原判认定高国强犯票据诈骗罪定性错误，应定伪造企业印章罪”的辩护意见，经审理认为，高国强明知温仁录使用假汇票而为其有偿提供，属于票据诈骗的共犯，构成票据诈骗罪。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人高国强的辩护人所提“原判认定高国强的犯罪数额不当，应以实际获得的非法所得约50万元认定”的辩护意见，经审理认为，高国强系票据诈骗罪的共犯，根据共同犯罪“部分行为全部责任”的认定规则，其应对共同犯罪数额承担责任，原判认定高国强的犯罪数额并无不当。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人高国强的辩护人所提“在案扣押车辆（浙Ｅ×××××奥迪汽车）与本案无关，原判对该车辆判决处置错误”的辩护意见，经审理认为，上诉人高国强供述该浙Ｅ×××××奥迪汽车系其案发前购买，挂在其母亲周培芬名下，在侦查阶段公安机关扣押该车时高国强亦无异议，并愿以该车折价与被害人协商退赔事宜，虽非涉案赃物，但属于退赔损失及缴纳罚金等附随财产性义务的履行担保，与本案具有关联性，原判对该车的判决处置并无不当。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人高国强的辩护人所提“原审期间多次提出自愿认罪认罚，但原审未适用该制度，相关权利未予保障”的辩护意见，经审理认为，认罪认罚程序的适用体现了控（检察机关）辩（被告人和辩护人）双方的协商和沟通，并非被告人单方申请即当然启动，原审依普通程序审理，高国强的相关诉讼权利的行使并未受影响。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人高国强及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，根据上诉人高国强的犯罪事实，依法应适用十年以上有期徒刑的量刑档，其归案后能坦白认罪，原审期间提供线索协助公安机关抓获上网追逃的犯罪嫌疑人，构成立功，依法应从轻处罚，原判量刑时已考虑，量刑并无不当。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判文书制作时漏列立功的法律条款；涉案财物处理中，所判退赔天津荣信商贸有限公司损失数额存在不当，均予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（一）项，第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312刑初253号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“被告人温仁录犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；被告人高国强犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金三十万元；随案移送的温仁录金色vivo手机一部、蓝色华为手机一部、银行卡八张（卡号详见清单），高国强的苹果X、苹果4、诺基亚手机各一部、银行卡十五张（卡号详见清单），依法予以没收，上缴国库；如不履行第“三”项，对扣押的被告人高国强的车号牌为浙Ｅ×××××的奥迪汽车一辆、随案移送的“欧米茄”手表一块、手串一条依法处理，所得款项交付被害人许某、天津荣信商贸有限公司，不足部分由被告人继续退赔”。 二、撤销临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312刑初253号刑事判决第三项，即“被告人温仁录、高国强于判决生效后三十日内退赔被害人许某损失4681190元、退赔天津荣信商贸有限公司损失350000元”。 三、上诉人温仁录、高国强于判决生效后三十日内退赔被害人许某损失4681190元、退赔天津荣信商贸有限公司损失1400000元。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年五月二十七日 书记员  黄 云