贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终129号上诉人（原审被告）：贵州安顺精石房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区夏云镇钻石广场。统一社会信用代码：91520421067702402L。法定代表人：赵士芬，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王琴，贵州蕴诚律师事务所。代理权限为授权代理。委托诉讼代理人：李军，贵州蕴诚律师事务所。代理权限为授权代理。被上诉人（原审原告）：张国芬，女。被上诉人（原审原告）：李权，男。上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司（以下简称“精石房开”）因与被上诉人张国芬、李权商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人李军、被上诉人李权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人精石房开上诉请求：一、依法撤销（2019）黔0403民初2384号民事判决书。二、将本案发回重审或依法改判。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决已查明“后双方协商由原告一次性补足钱款,至今原告未补足剩余房款”,既然在不能办理银行按揭贷款的情况下经双方协商一次性补足全款,说明双方对商品房买卖合同中约定的按揭贷款的付款方式进行了变更,而此变更约定系经双方自愿协商而来,而商品房买卖合同中并未对不能办理按揭贷款该作何处理进行约定,故应当按照双方所签订的补充协议1.2.2条的约定:如买受人在60日内未能获准银行贷款或全额银行贷款,则买受人须在出卖人通知之日起15日内向出卖人一次性付清剩余房款。而被上诉人至今仍未向上诉人付清剩余房款,其长期拒不付款的违约行为必然会让上诉人对其是否具有付款能力产生合理怀疑，上诉人并未行使因被上诉人未付清房款的合同解除权,则合同应当继续履行。因被上诉人长期拒不付清房款，在房屋具备交付条件的前提下,上诉人亦不应当将房屋向被上诉人交付。所以,不管房屋是否具备交付条件，应当先以被上诉人付清房款为前提,若被上诉人付清房款后上诉人不能按合同约定将房屋进行交付,此时,被上诉人即享有合同解除权。另,上诉人应当履行的交房义务即便在一审时不具备交房条件,但并不是完全不能履行,现被上诉人所购买的房屋已经修建完毕，正处于完善相关手续的过程中,上诉人所存在的违约责任仅为逾期交房的责任,对此被上诉人可向上诉人主张支付逾期交房违约金。不属于《中华人民共和国合同法》第六十八条第四项所规定的情形。二、商品房买卖合同第十三条第2项约定:“若因不可抗力导致出卖人不能按时交房,交房时间顺延。”。上诉人延期交房是基于市政排污主管道改迁过程中出现不可抗力,被申请人请求解除《商品房买卖合同》的请求权基础并不成立。2016年申请人在建设金石希尔顿项目的施工过程中发现平坝区污水处理厂主管道穿越项目地块，导致现场无法正常施工。申请人立即就该情况向平坝区人民政府进行汇报。区政府会同区住建局、区棚改办及申请人就希尔顿酒店建设项目存在的问题进行讨论。会议确定涉及市政排污管道改道费和征收宅基地,按照房屋征收基地补偿标准予以补偿费用,所需款项由申请人垫付,最后由政府一并结算。申请人按照区政府部门意见对该项目进行施工,但在施工过程中出现超出各方计划范围外、不可控制的施工困难,致使施工不能按照计划进行,进而导致本案涉及的房屋交付时间被延误。上诉人逾期交房的不可抗力原因在于管道改迁过程中的超出上诉人、区政府部门预期的情况,并非发现要进行管道改迁。按照管道改迁的计划，上诉人在2019年4月30日前是完全能够交付房屋的，但是在改迁过程中出现的施工困难情况，致使管道改迁的原计划被打乱，系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《合同法》117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任,但法律另有约定的除外”的规定,被上诉人并无解除《商品房买卖合同》的依据。三、民营经济作为社会主义市场经济的重要组成部其在审判活动中应当享有的合法权益亦应得到充分保障。上诉人作为普通民营企业,在正常经营活动中难免会因为一些非自身的客观因素出现一定瑕疵,但并不应一概认定上诉人据此应承担相应责任。希望二审法院全面查清案件事实,作出公正裁判。综上,一审判决在认定事实及适用法律上均有错误,请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人李权答辩：我们没有按时按照约定交房款，是由于对方房屋至今未交付，根据合同法的规定，我方可以解除合同。排污管道不属于政府行为，也不是符合不可抗力的因素。由于上诉人的违约，导致我方提出解除合同是合理的。综上，应当维持原判。被上诉人张国芬未作书面答辩。原审原告李权、张国芬向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2018年1月19日签订的《商品房买卖合同》；二、被告退还原告已付定金及首付款139087元，并支付违约金8036元（暂计至2019年9月9日，直至本息付清为止）；三、本案诉讼费用由被告负担。一审查明的事实：2018年1月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的金石希尔顿4*4号商铺一间，付款方式为首付款+按揭贷款，并约定了交房时间为2019年4月30日前，如逾期超过30日未交付房屋，买受人有权退房，出卖人按照全部已付款0.01%向买受人支付违约金。合同签订后，原告向被告支付首付款124167元，并于合同签订前支付定金10000元，后原告向被告提供办理按揭贷款所需手续，但贷款未获银行批准；后双方协商由原告一次性补足全款，至今原告未补足剩余房款。直至本案庭审辩论终结前，案涉房屋未满足交付条件，房屋未向原告交付。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被告主张先履行抗辩权是否成立；二、本案是否具有合同约定或法定的解除情形；三、原告主张违约金的计算方式是否合理。围绕本案争议焦点，本院对本案作如下评析：在本案中，原、被告双方经协商一致后签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效，合同履行过程中，因原告提供的材料未能获准银行贷款，双方协商变更付款方式亦属双方真实意思表示，双方均应遵守合同约定，但至合同约定的交房时间截止日，甚而至本案辩论终结前，案涉房屋仍未符合交付条件，被告虽主张原告应先履行付款义务，被告后履行交房义务的先履行抗辩权，但由于案涉房屋未达到交付条件是为客观事实，原告主张被告未满足交房条件而拒绝支付剩余尾款系为行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第四项“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，原告中止履行先付款义务符合法律规定，结合案涉房屋交付的时间，原告主张解除合同符合《商品房买卖合同》第十三条的规定，原告诉请有事实依据，本院予以支持；同时依照该条约定，合同解除后，被告应于30日内退还原告支付的全部已付房款，并按照全部已付款的0.01%支付违约金，庭审查明，原告支付已付房款134167元，故违约金计算为134167元×0.01%=13.42元，原告诉请违约金为8036元，本院不予支持。庭审中，虽被告主张案涉房屋已满足交付条件且未能如期交付的原因为污水管道改迁导致工期延误，但经本庭责令被告提供相应证据对其主张加以证明后，被告未向本院提供相应证据以支持其主张，故被告抗辩理由无事实依据，本院不予支持。同时即使存在污水管道改迁的事实，则按照双方签订的商品房买卖合同的约定，首先应由被告证明该事实为不可抗力；其次如该事实为不可抗力的，被告也应证明该不可抗力排除所需的时间，在扣除该时间后是否仍构成违约；但被告对此均未举证证明。故对被告的主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、即日解除原告张国芬、李权与被告贵州安顺精石房地产开发有限公司于2018年1月19日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：金石希尔顿4幢*）。二、被告于本判决生效之日起三十日内一次性退还二原告支付的购房款134167元，并支付违约金13.42元。案件受理费3144元，减半收取1572元，由被告贵州安顺精石房地产开发有限公司负担。限于本判决生效之日起十日内缴纳。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是否应当解除。一审中，被上诉人李权、张国芬是以上诉人逾期交房为由起诉要求上诉人解除合同及承担相应责任。截至一审庭审辩论终结，甚至直到二审庭审辩论终结时，上诉人仍然不能提供证据证明案涉房屋已经达到交付条件，所以被上诉人按照双方签订的《商品房买卖合同》第十三条的约定要求退房并解除合同，有合同依据。一审据此作出判决正确。一审在查明事实中虽然认定“后双方经协商由原告一次性补足全款，至今原告未补足剩余房款。”，但是无论被上诉人是否按照协商的结果补足全款，上诉人不能按照约定的条件交付房屋的情形一直存在，则被上诉人仍然能够按照《商品房买卖合同》第十三条的约定要求退房并解除合同。关于不可抗力的问题，上诉人认为不能按时交房的原因是因为房屋修建过程中出现了市政排污主管道改迁过程中出现不可抗力。对于上诉人的该项上诉请求，首先上诉人并没有举证证明。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。项目施工前期，建设单位应当对施工地块进行勘探勘测，了解地质地理情况，施工项目地下有市政主管道，在施工前期完全可以勘测预见，征收补偿工作所需资金也是在项目施工前应当制作预算的，所以上诉人上诉所说的逾期交房理由完全不属于不可抗力中不能预见且不能克服的客观情况，不适用不可抗力免责的情形。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条、第十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费人民币3144元，由上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇二〇年五月六日法官助理李欣书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。