山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复33号 复议申请人（申请执行人）:四方区永强盛建筑机具租赁站 个体工商户经营者：闫某 被执行人：孙某 复议申请人四方区永强盛建筑机具租赁站（以下简称永强盛租赁站）不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203执异32号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 青岛市市北区人民法院（下称执行法院）在执行永强盛租赁站与孙某建筑设备租赁合同纠纷一案中，孙某以债务消灭为由提出执行异议称，本案（2019）鲁0203民初103号民事调解书约定，孙某应于2019年10月1日前向永强盛租赁站支付租赁费及赔偿费共计105775元，如未按约定履行需另行向永强盛租赁站支付违约金5万元。所涉工程为中国建筑第六工程局有限公司承建的青岛市崂山区滨海景观提升工程，北京中泰宇天建筑工程有限公司参与建设，孙某为施工项目的现场负责人，陈强为项目会计，周祥为公司会计，调解书没有约定付款方式及账号，本案业务往来之时均与闫某之子闫树兵联系。2019年9月28日，孙某安排陈强联系闫树兵询问支付方式，闫树兵直至2019年10月25日才告知其账号，当日付款105775元。孙某没有构成违约不应支付5万元违约金，请求终止（2019）鲁0203执4025号案件的执行。 孙某提交的证据包括：一、微信聊天截屏打印件一份，待证事实为孙某于2019年9月28日向工程项目会计陈强申报本案案款105000元的付款事宜。二、《青岛项目（9月份现金）借支明细表》一份、微信聊天截屏打印件一份、手机银行电子回单截屏打印件一份、手机通话记录截屏打印件一份，待证事实为本案案款105000元已于2019年9月28日支付到工程项目会计陈强的账户以便其向闫树兵支付，陈强两次告知闫树兵领款并索要账号。显示的内容分别为：1、《青岛项目（9月份现金）借支明细表》记载（应付）闫树兵借支金额为105000元，汇入陈强尾号9448的账户并由陈强代发，下方项目经理处有孙某签字字样、项目财务处有陈强签字字样。2、微信聊天内容为“天鹅湖20万，青岛10.5万，把账分开记”。3、手机银行电子回单截屏打印件显示付款人周祥自其尾号7155的账户向陈强尾号为9448的账户通过手机银行于2019年9月28日转账305000元。4、手机通话记录截屏打印件显示的内容为188××××8379手机分别于2019年9月28日两次、10月17日一次、10月25日两次呼叫备注名称为“闫树兵架料”的用户。三、微信聊天截屏打印件一份，待证事实为孙某于2019年10月1日与闫树兵联系领款及询问账号。显示的内容为“你的钱不要了啊，赶紧找会计办手续”等。四、微信聊天截屏打印件一份，待证事实为陈强与闫树兵通过微信聊天于2019年10月25日获知了收款账户。五、中国建设银行转账回单一份，待证事实为陈强与闫树兵协商去除零头775元未果，实际于2019年10月25日由陈强尾号9448的账户向闫树兵尾号为3174的账户付款105775元。 永强盛租赁站对于孙某提出的执行异议发表意见称：2019年3月4日，孙某通过陈强尾号9448的账户向闫树兵的账户支付过一笔款，后孙某于2019年10月25日通过陈强的同一账户向闫树兵的同一账户付款，足以证明孙某非常清楚申请执行人的收款方式，其以不知收款方式为由申辩逾期付款并不属实。我方坚持认为孙某付款已经逾期，应当履行本案民事调解书的约定另行支付违约金5万元。其提交的证据为闫树兵尾号为3174账户的银行交易清单打印件两份，分别显示陈强于2019年3月4日自其尾号9448的账户向闫树兵尾号为3174的账户付款10万余元，于2019年10月25日付款105775元。 执行法院查明，执行法院于2019年3月4日作出的（2019）鲁0203民初103号民事调解书已经发生法律效力，确认如下调解协议：一、孙某应于2019年10月1日前支付永强盛租赁站租赁费及赔偿费共计105775元；二、如未按约定履行，孙某需另行支付永强盛租赁站违约金5万元，永强盛租赁站可就剩余未付款项申请法院强制执行；三、案件受理费4590元减半收取2295元，以及保全费1870元均由孙某负担（已给付）。 孙某在中国建筑第六工程局有限公司承建的青岛市崂山区滨海景观提升工程项目中，与永强盛租赁站签订建筑机具租赁合同，产生本案建筑机具租赁费及赔偿费的债权债务，周祥为参与建设的公司会计，陈强为施工项目的会计，工程涉及款项支付流程为孙某经所在公司批准后，由公司会计周祥支付给项目会计陈强，由陈强联系永强盛租赁站等收款人领取。2019年9月28日，孙某向陈强申报本案案款支付，并由周祥自其尾号7155的账户向陈强尾号为9448的账户通过手机银行于2019年9月28日转账，支付的款项中包含本案案款，陈强与闫树兵联系取得收款账号后，于2019年10月25日自其尾号9448的账户向闫树兵尾号为3174的账户付款105775元。 2019年10月10日，永强盛租赁站向执行法院申请执行，要求强制执行孙某租赁费及赔偿费共计105775元和违约金5万元，以及案件受理费2295元、保全费1870元，合计159940元，并自2019年10月2日起应计收迟延履行金。执行法院于2019年10月23日以（2019）鲁0203执4025号立案执行，于2019年10月24日向被执行人邮寄送达执行通知书等执行文书，邮件回单显示于2019年10月28日被签收。2019年11月19日，执行法院作出执行裁定书和限制消费令，并对被执行人孙某名下银行账户存款予以冻结，包括：1、中国建设银行尾号3509账户，冻结时点余额为28.99元；2、中国工商银行尾号8608账户，冻结时点余额为918.68元；3、中国邮政储蓄银行尾号4043账户，冻结时点余额为1.24元；4、中国农业银行尾号4676账户，冻结时点余额为26.78元；5、中国工商银行尾号8038账户，冻结时点余额为11.34元；6、中国民生银行尾号9039账户，冻结时点余额为0.16元。孙某提交的执行异议申请书的落款日期为2019年11月26日，即为本次执行异议。 执行法院认为： 一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。因此，执行法院对被执行人孙某本次执行异议适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查，不服异议裁定的可以自本裁定送达之日起十日内向青岛市中级人民法院申请复议。 二、本案执行依据即（2019）鲁0203民初103号民事调解书已经发生法律效力，确认双方调解协议的内容为：第一项，孙某应于2019年10月1日前支付永强盛租赁站租赁费及赔偿费共计105775元；第二项，如未按约定履行，孙某需另行支付永强盛租赁站违约金5万元。现双方争议的焦点为，孙某是否在法律文书确定的期限内履行了第一项案款给付义务。 1、2019年9月28日，孙某依照建设工程款项支付流程惯例，主动向项目会计陈强申报了本案案款请求支付，并由公司会计周祥自其尾号7155的账户向陈强尾号为9448的账户通过手机银行于2019年9月28日转账，支付的款项中包含了本案案款，且付款义务人一方具有主动与收款一方联系的行为，应认定孙某对第一项案款给付义务在2019年10月1日期限届满之前具有履行的主动意愿。 2、本案案款包含在周祥于2019年9月28日自其尾号7155的账户向陈强尾号为9448的账户通过手机银行转账的款项中，依照建设单位与永强盛租赁站的交易惯例进入财务人员与收款人的收支联系阶段，自此孙某应不再有对该笔案款的控制权，亦有督促永强盛租赁站领取该笔案款的行为，不存在迟滞付款的故意。 3、双方未在调解书中约定付款方式或者指定收款账号，本案案款按照建设单位与永强盛租赁站的交易惯例进入支付流程后，陈强与闫树兵通过微信联系取得收款账号，于2019年10月25日自其尾号9448的账户向闫树兵尾号为3174的账户付款105775元，这种依照交易惯例进入支付流程后财务人员与收款人之间合理的信息交流期间产生的短期迟滞不应全部归责于付款人。 4、《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第一百零八条第一款第五项规定，人民法院受理执行案件应当审查义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务。根据被执行人孙某提出排除执行异议和提交的证据判断，孙某在执行依据生效之后、在生效法律文书确定的期限以内已经履行了确定的义务。 综上，本案执行依据即（2019）鲁0203民初103号民事调解书第二项（如未按约定履行，孙某需另行支付永强盛租赁站违约金5万元）的强制执行前提条件不成立，永强盛租赁站请求强制执行该违约金5万元的申请不应予以支持，被执行人孙某以债务消灭为由提出的排除执行异议成立。 三、本案执行依据即（2019）鲁0203民初103号民事调解书确认的双方调解协议中已经示明，案件受理费4590元减半收取2295元以及保全费1870元均由被告负担，上述费用已付给原告。永强盛租赁站申请强制执行案件受理费2295元和保全费1870元没有执行依据。 四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第四项规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：债务已经清偿的。 依据上述法律规定，执行异议成立且执行行为存在错误的，异议审查程序应裁定撤销或变更相关执行行为。本案执行程序中，执行法院于2019年10月23日以（2019）鲁0203执4025号立案执行，于2019年10月24日向被执行人邮寄送达执行通知书等执行文书，邮件回单显示于2019年10月28日被签收，后采取了相关执行措施，并不存在错误的执行行为，属于通过适当途径得知已经发生的事实后，需要由执行程序依据法律规定决定对已经采取的执行措施进行调整的情形。被执行人孙某在执行程序中，以债权消灭并丧失强制执行效力的执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议并提交了相关证据，已经采取的执行措施不必撤销或者变更，由执行实施机构在异议裁定生效后，根据本裁定被维持或者撤销的最终审查结果，依据相关法律规定，作出终结执行行为或者继续执行行为的决定予以处理，本次执行异议审查程序中不予直接解除具体执行措施。 综上，执行法院作出（2020）鲁0203执异32号执行裁定，裁定：被执行人孙某以本案债权消灭为由提出的排除执行异议成立。 复议申请人永强盛租赁站不服，向本院申请复议称，1.执行法院（2019）鲁0203民初103号民事调解书生效后，孙某直至2019年9月28日才联系，要求减少20000元后才支付余款；10月1日，孙某再次通过微信语音表达减少余款，也未履行还款义务；因孙某没有履行还款义务，故永强盛租赁站向执行法院申请执行；2.案件案情复杂、争议较大的，但执行法院没有组织双方当事人听证，程序违法；3.执行法院在永强盛租赁站未对证据进行质证的情况下，即予以认定，程序违法；4.执行法院对案件未加以调查即轻易认定孙某的主张，对于案件实体认定错误。孙某曾于2019年3月4日通过陈强向永强盛租赁站履行还款义务，因此清楚永强盛租赁站的还款账户信息；孙某未曾在调解书约定的10月1日前履行还款义务，2019年9月28日陈强账户入款30万元与本案无关，与孙某履行本案义务无关；孙某主张到期前多次联系申请执行人索要银行账户信息不属实。综上，永强盛租赁站请求本院依法撤销执行法院（2020）鲁0203执异32号执行裁定书。 孙某答辩称，执行法院（2020）鲁0203执异32号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 本院查明事实与执行法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。根据上述规定，执行异议和复议案件原则上实行书面审查，法院有权视案情复杂程度决定是否进行听证，故复议申请人四方区永强盛建筑机具租赁站认为执行法院书面审查程序违法的问题，本院不予支持。 关于本案中被执行人孙某是否应继续承担5万元违约金的问题。本院认为，由于执行法院（2019）鲁0203民初103号民事调解书未明确约定付款方式或者指定收款账号，结合自2019年9月28日至实际付款日10月25日期间双方当事人保持联系的事实，可以认定双方就付款事宜一直保持沟通的状态，被执行人孙某没有拒不履行还款义务的故意，尽管客观上被执行人孙某实际履行付款日已经超出执行法院（2019）鲁0203民初103号民事调解书确定的期限，但孙某已经履行了付款义务，综合考量本案的具体情况，执行法院（2020）鲁0203执异32号执行裁定认定孙某的排除执行异议成立并无不当，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人四方区永强盛建筑机具租赁站的复议请求，维持青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203执异32号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍亚荣 审判员  焦兴凯 审判员  刁培峰 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳