吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2537号上诉人（原审原告）吴国良，男，1980年6月18日生，汉族，住长春市经济技术开发区。委托诉讼代理人任品蓉，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春华翔轿车消声器有限责任公司,住所地长春市工业经济开发区育民路2088号。法定代表人周晓峰，系董事长。委托诉讼代理人王志玉，系该单位综合办公室主任。委托诉讼代理人于莲菊，系该单位人力资源科长。上诉人吴国良因与被上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司(以下简称华翔公司)劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴国良原审时向法院提出诉讼请求：1.确认吴国良与华翔公司之间劳动关系解除；2.判决华翔公司向吴国良支付自2017年8月至2018年8月共13个月工资计16,791.44元；3.判决华翔公司违法解除劳动合同，向吴国良支付双倍经济赔偿金，根据2016年8月至2017年7月12个月的平均工资为5,600.02，共计134,400.66元；4.判决华翔公司向吴国良支付年假工资7,724.17元；5.判决华翔公司向吴国良支付2006年1月1日至2017年7月30日周末加班工资115,302.97元；6.判决华翔公司向吴国良支付2006年1月1日至2017年7月30日法定节假日加班工资18,453.79元。综上292,673.03元;7.确认华翔公司降低标准为吴国良补缴社会保险的作法违法，并判决按吴国良实际工资，华翔公司为吴国良补足少缴纳的社会保险金;8.判决华翔公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：吴国良自1999年3月至2018年8月一直在华翔公司处工作，企业前身为国有企业，1999年3月更名为长春轿车消声器厂，2005年进行国有企业改制，更名为长春华翔轿车消声器有限公司。吴国良在2003年由最初的冲压制造部工人晋升为冲压一科组长，并于2012年1月6日签订《无固定期限劳动合同》。因工作环境和工作性质导致双耳听力出现不同程度的下降，该事实通过2016年6月25日《体检报告》、2017年7月25日《职业健康检查报告》和2018年4月10日至4月20日《长春市第二医院住院病历》等材料可以证实。吴国良于2017年7月份时多次与单位沟通后在吉林大学第一医院和第二医院进行检查，检查结果为听力不同程度下降。经多次沟通后华翔公司于2018年4月安排吴国良到长春市第二人民医院住院，因医院体检中心主任王维先与华翔公司领导关系密切，吴国良申请体检中心主任王维先回避吴国良的听力检测及相关鉴定，在与医院沟通过程中，华翔公司于2018年4月20日为吴国良办理出院手续。但在2018年4月住院病历《出院记录》中的出院医嘱明确为“建议到吉林省职业病防治院行职业病会诊”的情况下，华翔公司无视医嘱，对吴国良的职业病不积极组织进行继续治疗，而是以吴国良“旷工三天以上”为由出具解除劳动关系证明，于2018年8月21日正式单方面解除吴国良劳动合同，同时未以任何方式通知到吴国良，吴国良在2018年11月30日使用医保卡时才发现已经停保无法使用，才知道华翔公司已单方面解除劳动关系，吴国良于2018年12月17日才收到《解除（终止）劳动合同证明书》，致吴国良无法领取失业险。同时，吴国良一直没有休过年假，华翔公司应当支付年假工资。华翔公司原审时辩称，一、劳动纠纷适用仲裁前置程序，请吴国良出示仲裁结论；二、针对吴国良第1、3项诉求，2018年9月20日华翔公司在省人社厅的审批下已经同吴国良合法解除了劳动关系。2017年6月吴国良提出听力下降，申请作职业病鉴定并表示不想继续在华翔公司处工作，期望得到一定经济补偿后离职，华翔公司认为如果吴国良被鉴定为职业病，华翔公司会依法申请或向吴国良支付费用，吴国良提出听力下降后，华翔公司曾多次组织吴国良或支持吴国良至医院进行听力检查，承担各项检查费用，直到2018年4月，华翔公司安排吴国良在长春市职业病鉴定指定医院长春市二院住院检查，但吴国良不在医院配合检查，护士的查房记录吴国良全部缺勤，无奈之下在与医院沟通后办理了出院。2018年4月23日华翔公司向吴国良邮寄快递告知其应于4月27日前到岗上班，由于吴国良并未报到，我公司依据制度于2018年5月30日下发了解除劳动关系的通告，并分别于2018年7月17日、2018年7月20日履行了当面送达和公告送达程序后，经省人社厅审批与吴国良合法解除了劳动关系；三、吴国良要求支付2017年8月至2018年8月工资，华翔公司认为其在未出勤，无病假手续，没有工伤、职业病或其他情形的事实依据，且存在2018年4月27日后旷工行为的情况下，华翔公司无须核算工资，但由于未解除劳动关系，华翔公司仍旧为其五险一金的个人应缴部分进行了垫付，实际上产生了对应的应发工资，垫付部分华翔公司保留追偿的权利；四、吴国良2017年6月29日后一直未出勤，2017年有超过六个月的时间未出勤，2018年全年未出勤，其不具备2017年和2018年休假依据，且华翔公司属于汽车零部件生产企业，会根据生产紧张程度安排员工统一放假，吴国良已休过年休假；五、根据出勤记录，华翔公司已向吴国良支付了包含加班工资在内的全额工资，无须支付加班工资；六、华翔公司已经全额支付工资，且法定假日均会安排统一放假；七、吴国良关于社保的请求不属于法院受案范围；八、吴国良陈述长春市第二医院主任与华翔公司领导关系密切属于无中生有，吴国良对于长春市第二医院的诊断意见断章取义，华翔公司在吴国良提出听力下降等问题后一直主动同其沟通鉴定事宜，吴国良陈述华翔公司“未以任何方式通知”解除劳动合同与事实不符，华翔公司已经三次送达。原审法院经审理查明，吴国良原系华翔公司员工，2009年1月9日吴国良与华翔公司签订书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止，吴国良担任普工，合同约定吴国良月工资为650.00元（税前，随长春市工资标准浮动），华翔公司按照工作分配制度支付吴国良绩效工资、岗位工资，每月30日前支付吴国良上月工资，吴国良应付的个人所得税、统筹保险和其他费用等由华翔公司从吴国良每月工资中代扣，并由华翔公司代缴至相关机构，吴国良应遵守华翔公司依法制定的各项规章制度，自觉服从管理教育。同日，吴国良与华翔公司签订了员工培训协议。2010年1月25日吴国良与华翔公司续订劳动合同，合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止。2013年1月2日吴国良与华翔公司续订劳动合同，合同类型为无固定期限劳动合同。2016年6月29日吴国良到吉林省万佳健康体检科学研究院体检，体检报告显示吴国良纯音听力中重度下降（左右）。2017年8月10日吴国良到吉林大学第二医院门诊检查诊断为双耳听力下降。2018年1月5日吴国良、贾立宝、鲁其丰、王志玉、于莲菊、韩传信、杨林军共同参会，会议纪要记载会议内容：“吴国良、贾立宝咨询劳动局后，口述劳动局说法为不需要再进行职业伤害鉴定，只要有资质的医院和有资质的医生出具的检查结果即可以作为工伤鉴定的依据。公司安全专员经咨询劳动局后，结论为目前能做职业病鉴定的机构有长春市二院以及吉林省职业病鉴定中心。公司和员工在上述问题上出现分歧，现双方决定今日（2018年1月5日）下午，双方一同前去权威机关即劳动局，进行针对性咨询，确定后续如何进行后，双方按照权威机关的答复配合进行后续事宜。”该会议纪要有贾立宝、吴国良、王志玉、于莲菊、韩传信、杨林军的签字。2018年3月12日华翔公司向吴国良作出职业病鉴定通知，“工厂曾多次与你进行面对面以及电话沟通，现再次通知你进行职业病鉴定，请于2018年3月16日8:00到工厂综合办公室，同安全管理人员一同至吉林省职业病医院进行职业病鉴定，否则视为你自动放弃鉴定，无鉴定依据证明职业病伤害则须返回原岗上班。”2018年4月华翔公司安排吴国良入长春市第二医院进行检查并支付了检查费用。长春市第二医院病案记载2018年4月10日吴国良经门诊入长春市第二医院职业病科病区住院治疗，2018年4月20日出院，实际住院10天。出院记录记载出院时情况：“患者自入院采血后再未来我院，多次电话通知其来我院完善检查，表示住院是为配合单位，单位不给住院期间伙食等费用即不来住院，择日可以来完善检查，直到20日才来，心电图：正常。腹部彩超示：脂肪肝、前列腺钙化。但因电测听为体检中心王维先主任做，患者拒绝做，并表示，王维先主任与其单位领导熟悉，会作弊。请示高雁主任，主任指出，长春市职业病防治院诊断组会诊也有王维先主任，对诊断组成员不信任，无法行职业病诊断，电话通知其办理出院，建议到上级医院会诊。多次打电话通知其办理出院，患者不接电话，通知其单位后，给予办理出院。治疗结果（转归）：未治疗。出院医嘱：建议到吉林省职业病防治院行职业病会诊。”出院诊断书记载：“临床诊断：接触噪声作业待查。检查所见：粗侧听力可，心肺腹及神经系统查体未见明显异常。处理意见：建议到吉林省职业病防治院行职业病会诊。”2018年4月23日华翔公司向吴国良作出上岗工作通知，“接到医院反馈，你不配合医院进行医学检查，因此，视为你放弃进行职业病鉴定。现正式通知，请于2018年4月27日早8:00前到工厂综合办公室报道，并上岗工作，岗位为焊接制造部机器人焊工。”华翔公司作出吴国良的出勤情况说明：“吴国良曾为我部门员工，2017年6月28日为其最后到岗日期，自2017年6月29日起，再无到岗出勤，情况属实。”由科长和经理签字并加盖公司公章，但无吴国良本人签字。2018年5月30日华翔公司作出《关于吴国良解除劳动关系的通告》，“经公司研究决定，依据相关制度，对该员工按自动离职处理，解除劳动关系。”华翔公司工会委员会作出《关于吴国良劳动关系处理的复议意见》“吴国良原系华翔公司员工，自2018年4月27日起旷工至今，违反公司制度，公司下发了《关于吴国良解除劳动关系的通告》，工会曾对该员工的旷工事实进行了了解，并协同该员工所在部门、人事部门工作人员履行了当面送达的程序，同意公司与吴国良解除劳动关系的决定，望核准对该员工的解除劳动关系申请。”2018年7月18日华翔公司作出《吴国良送达情况说明》“吴国良在职时所在部门领导杨林军、潘维海，人事代表王志玉，工会代表孙忠林以及安全专员韩传信共计5人，于2018年7月17日到其登记地址……进行送达，但家中无人”，送达人杨林军、潘维海、王志玉、孙忠林、韩传信在该情况说明上签字。2018年7月20日华翔公司登报公告刊载吴国良“因连续旷工，已符合自动离职、解除劳动合同条款”，通知吴国良到公司办理离职手续。华翔公司作出吴国良的解除（终止）劳动合同证明书，解除（终止）劳动合同日期为2018年8月21日，解除原因记载“依据《离职管理规定》5.4条款旷工3天以上者按旷工处理”，该解除（终止）劳动合同证明书本人签字处非吴国良签字。吴国良于2018年12月17日到公司取走解除（终止）劳动合同证明书。2019年8月15日吴国良向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出吉劳人仲（2019）352号不予受理通知书，吴国良不服，向提起诉讼。另查明，2017年11月23日华翔公司召开第二届员工暨会员代表大会，会议审议通过了系列设计员工权益的16项公司制度，其中包括《员工离职管理规定》，《员工离职管理规定》第5.4.条规定累计旷工三日及以上者公司将按员工自动离职处理。吴国良在确认与承诺书上签字声明：已经仔细学习、知悉其全部内容，并接受公司依据上述管理要求对本人进行管理。再查明，华翔公司曾于2016年12月29日向各部门发放2017年元旦放假通知，于2017年1月24日发放2017年春节放假通知，于2017年3月31日发放2017年清明节放假通知，于2017年4月28日发放2017年五一放假通知，于2017年5月24日发放2017年端午节放假通知，于2017年7月27日因主机厂设备检修安排7月31日至8月5日临时放假，于2017年9月28日发放2017年国庆、中秋放假通知，于2017年12月29日发放2018年元旦放假通知，于2018年2月8日发放2018年春节放假通知，于2018年4月3日发放2018年清明节放假通知，于2018年4月27日发放2018年五一放假通知，于2018年6月24日发放2018年端午节放假通知，于2018年8月1日因主机厂设备检修安排8月6日至8月10日临时放假，于2018年9月20日发放2018年国庆、中秋放假通知。2017年8月30日华翔公司向吴国良开支920.28元、2017年9月28日华翔公司向吴国良开支800.28元，其后一直未开支，直至2018年4月24日再次开支652.50元（此款为2017年-2018年度的采暖费）。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。本案中，华翔公司召开代表大会审议通过了包括《员工离职管理规定》等各项制度，吴国良在确认与承诺书上签字声明：已经仔细学习、知悉其全部内容，并接受公司依据上述管理要求对本人进行管理。吴国良应当遵守公司的管理规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”2018年4月华翔公司安排吴国良入长春市第二医院进行检查并支付了检查费用，吴国良因不满意华翔公司安排的职业病检查医院而不配合检查，2018年4月23日华翔公司向吴国良作出上岗工作通知，吴国良也并未按时回到单位上班，华翔公司遂以吴国良违反《员工离职管理规定》第5.4.条规定为由与吴国良解除劳动关系。劳动者经单位开具介绍信后可以自行到有资质的职业病防治医院进行检查诊断，本案中吴国良不配合长春市第二医院进行检查，也无证据证明吴国良对于自身职业病检查诊断采取了积极措施，在华翔公司向吴国良作出上岗工作通知后，吴国良也一直未到单位上班。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”华翔公司以吴国良违反单位规章制度为由解除与其之间的劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，并不存在违法解除的情形。故对于吴国良主张的经济赔偿金不予支持。用人单位作出的解除劳动关系的决定应当自通知劳动者时生效，吴国良在庭审中自认2018年12月17日收到解除通知，认定双方劳动关系自2018年12月17日解除。吴国良主张2017年8月至2018年8月的工资，因该期间吴国良未参加工作，华翔公司应按长春市最低工资标准向吴国良支付工资，2017年10月1日前长春市最低工资标准为1,480.00元，2017年9月28日华翔公司向吴国良开支800.28元系2017年8月的工资，未达当时最低工资标准1,480.0应补充支付679.72元。2017年10月1日起长春市最低工资标准为1,780.00元，现吴国良主张的16,791.44元工资予以支持。《最高人民法院》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”吴国良未提供加班证据，对其主张的周末及法定节假日加班费的请求不予支持。关于年休假工资，华翔公司已经举证公司的休假通知证明公司集中休假事实，对吴国良主张的年休假工资不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围，故对于吴国良关于补缴保险的主张不予支持。综上，参照《最高人民法院》第九条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，原审判决：一、吴国良与华翔公司于2018年12月17日解除劳动关系；二、华翔公司于判决书生效之日起五日内向吴国良给付工资16,791.44元；三、驳回吴国良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由华翔公司负担。宣判后，吴国良不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第三项，查清事实后依法改判；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于职业病检查一事，原审判决认定事实错误。上诉人并没有放弃办理会诊，而是在等待被上诉人办理会诊手续。原审判决认定上诉人没有积极治疗认定错误。二、原审判决认定被上诉人解除劳动关系不违法是错误的，原审判决认定了被上诉人存在拖欠工资，根据法律规定，劳动者可以自行离职并要求经济补偿，但是上诉人没有离职，但是被单位开除了，显然被上诉人属于违法。上诉人在被开除后，主张经济赔偿金事实充分，应予支持。三、劳动合同上记载的工资数额和实际发放的工资存在差异，并且被上诉人提供的工资构成和工时单中记载了加班费数额和工资构成，因此上诉人在工作中是存在加班的，但是对于加班的安排上诉人无法提供，应由被上诉人提供。原审却以上诉人没有提供加班证据为由，驳回上诉人要求支付加班费的诉请错误。四、原审判决不支付年休假工资错误。被上诉人提供的休假通知，是其单方面作出的证据。对于上诉人职业病检查期间不属于年休假期间，上诉人提供的证据能够证明单位没有休年休假，应予支持上诉人的该项诉讼请求。被上诉人华翔公司二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。二审中，华翔公司申请证人高天君出庭作证，用人证明虽然证人不是上诉人的直属班长，但是其同样在冲压车间工作，上班的方式及排班情况一致。同时，证人可以充分证明上诉人存在加班的情况并没有加班费，华翔轿车未为其休年休假亦未发放年休假工资。同时，冲压工作对上诉人的身体产生了非常严重的影响，致其存在耳聋耳鸣的职业病，在离职之前被上诉人也没有进行职业病的检查。同时，证人还可证明被上诉人手中有相应的排班表，但被上诉人从始至终并没有出示过。经质证，华翔公司对证人证言有异议，认为证人的身份无法确认，其与我单位存在利害关系，所以证人证言不能采信。本院认为，一、关于被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节。根据原审中被上诉人提供的证据，能够证明上诉人在未经鉴定出职业病的情况下拒绝返岗工作，经被上诉人2018年4月23日通知上诉人返岗后，上诉人仍未按时回岗上班，故被上诉人与其解除了劳动关系。对于上诉人是否患职业病，其应当积极配合医院进行检查，其经单位开具介绍信后可以自行到有资质的职业病防治医院进行诊断，但是上诉人并未申请华翔公司为其出具介绍信，上诉人主张其等待被上诉人办理转院会诊手续缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人在已经知晓单位的规章制度的情况下，仍然违反《员工离职管理规定》第5.4.条的规定，故原审法院认定被上诉人与上诉人解除劳动关系不属于违法解除并无不当。关于上诉人主张被上诉人存在拖欠其工资问题，原审判决亦要求被上诉人依法支付拖欠上诉人的工资，但是这并不属于被上诉人应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金的事由，故对上诉人主张要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。二、关于上诉人要求支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人要求支付加班费，应当提供相应证据证明加班事实的存在，二审中，上诉人提供的证人曾是华翔公司的员工，其与华翔公司存在利害关系，故该证言不能充分反映出上诉人加班事实存在。故针对该诉请，上诉人并未对此提供充分证据予以证实，故对其该主张，本院不予支持。三、关于上诉人要求支付年休假工资的问题。被上诉人根据生产经营的需要，可以将单位的年休假作出统筹安排，被上诉人原审提供的休假通知能够证明该通知是对公司整体作出的，上诉人主张该通知不适用于其工作岗位，但是上诉人并未提供相应证据证明其对单位统一安排年休假时间提出过意见或在此期间存在工作的情形，故对上诉人要求年休假工资的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴良国负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  梁欣华审判员  邵明福二〇二〇年五月二十八日书记员  高 珊