山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1241号上诉人（原审原告）：李艳英，女，1966年1月11日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市教育和体育局，住所地邹城市金山大道666号财金大厦。法定代表人：王福成，局长。委托诉讼代理人：王士善，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市郭里镇中心幼儿园，住所地邹城市郭里镇郭一村。法定代表人：盛霞，园长。委托诉讼代理人：洪东建，山东匡衡律师事务所律师。上诉人李艳英因与被上诉人邹城市教育和体育局（以下简称邹城教体局）、邹城市郭里镇中心幼儿园（以下简称中心幼儿园）劳动争议一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李艳英上诉请求：撤销一审判决，改判支持李艳英的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清，且证据不足。1、李艳英系因幼儿园合并于2019年2月开始到中心幼儿园担任幼儿教师工作，并非被中心幼儿园“借用”来担任临时代课教师的。一审庭审中邹城教体局、中心幼儿园均未提到李艳英系“借来担任临时代课教师的”，亦未提供证据证明。二、一审判决适用法律错误。李艳英系因所在幼儿园被其他幼儿园合并而被安排至了合并后的幼儿园。根据《民法总则》第六十七条(法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担)、《合同法》第九十条(当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务)之规定，合并后的幼儿园应当承担合并前用人单位的用工义务。即2002年合并后的幼儿园应当承担李艳英自1988年至2002年期间的劳动用工的义务，又因为黄路屯幼儿园于2019年2月被中心幼儿园合并，中心幼儿园应当承担黄路屯幼儿园的劳动用工的义务。即李艳英与中心幼儿园自1988年至2019年之间存在劳动关系。一审判决仅以李艳英入职中心幼儿园的时间认定不存在劳动关系，属于法律适用错误。虽然李艳英于2016年达到法定退休年龄，但根据劳动合同法第44条以及司法解释三第7条规定，李艳英并未享受养老保险待遇或领取退休金，双方仍然是劳动关系，而非劳务关系。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持李艳英的诉讼请求或者发回重审。二审中，李艳英明确请求确认其与中心幼儿园存在劳动关系。邹城市教体局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回上诉。1、教体局是行政机关，李艳英从没有在教体局工作过，没有任何劳动关系的事实。2、中共邹城市市委办公室在2002年5月24日颁发[2002]24号文，对在编民办教师都已经与镇政府签订劳动合同，对其他的非在编的民办教师进行了离岗安排。李艳英不是在编民师，不在文件规定的与镇政府签订劳动合同人员的范围内。更具体的答辩意见与一审意见相同，不再重复。中心幼儿园答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉请求。一、李艳英在中心幼儿园从事幼儿临时代课任务期间，其年龄已超过法定退休年龄，双方未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下通称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”劳动法对国家机关、事业单位、社会团体适用劳动法的范围作了限制，除按规定应实行劳动合同制度的工勤人员(在编制的合同制职工)适用劳动法外，其他劳动者只有与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动合同关系才适用劳动法。中心幼儿园系于2012年12月26日经邹城市事业单位登记管理局核准成立的全额财政拨款事业单位，从中心幼儿园核准成立至2019年2月李艳英到中心幼儿园从事临时幼儿代课任务前，李艳英与中心幼儿园之间未建立任何关系。2019年2月至9月，李艳英在中心幼儿园从事临时代课任务期间，已年满53岁，超过法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定和人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复(人社建字(2019)37号)，李艳英与中心幼儿园不能建立劳动关系，双方关系应认定为劳务关系，中心幼儿园已支付其临时代课期间的全部劳务报酬，双方已无其他任何纠纷。二、李艳英身份系编制外临时工，其诉请的纠纷严格意义上不属于劳动争议的范畴。李艳英身份应是编制外临时工。临时工是过去国家计划经济时代的特殊用工形式，劳动法实施后我国开始推行劳动合同制，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，本质仍属于行政事业单位在特殊的历史时期遗留的临时用工问题，是劳动用工改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照相关政策规定统筹妥善处理，不属于劳动争议。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。中心幼儿园作为隶属于教育行政管理部门的预算内全额财政拨款事业单位，并没有独立的用人自主权，其编制内所有人员均系通过向社会公开招考录用入编后并签订聘用合同才能上岗成为编制内员工。综上所述，李艳英李艳英与中心幼儿园建立的是劳务关系，不是劳动关系，李艳英请求确认劳动关系及支付劳动报酬差额、双倍工资和养老工资及社会养老保险费等诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回其上诉，维持一审原判。李艳英向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原告与两被告自1983年8月至今存在无固定期限劳动合同关系，并判决两被告立即与原告补订书面劳动合同；2.请求判决被告邹城市教育和体育局向原告支付拖欠原告的工资差额400000元，被告邹城市郭里镇中心幼儿园承担连带责任；3.请求判决被告邹城市教育和体育局向原告支付加班费、高温补贴费等款项共计人民币100000元，被告邹城市郭里镇中心幼儿园承担连带责任；4.请求判决被告邹城市教育和体育局向原告支付社会保险费、住房公积金等款项共计人民币500000元，被告邹城市郭里镇中心幼儿园承担连带责任。一审法院查明事实：1983年8月，原告李艳英经过邹城市小学教师介绍到该小学担任代课教师，当时未经过郭里镇教育主管部门批准。原告在邹城市小学任教至1988年年底，其工资由该小学发放。原告因结婚出嫁至，1988年之后，原告被村委会安排到小学任教，任教至2002年暑假，工资是由该小学发放的，数额不固定，一开始20元左右，后涨到70多元。因幼儿园合并，2002年暑假后，原告被合并到幼儿园工作，原告在该幼儿园一直工作至2018年底。根据原告提供的《郭里镇幼儿园临时代课教师工资花名册》及《2014年第一季度高李村、黄路屯幼儿园付劳务费发放明细表》记载，2014年原告的劳务费是按季度发放的。根据原告提供的中国邮政储蓄银行账户交易历史明细记载，2014年底至2015年12月的工资亦是按季度发放的。原告主张，其去幼儿园工作是郭里镇教育办公室安排的，被告邹城市教育和体育局不予认可，但原告未提供证据证明。2019年春节后，因幼儿园合并，原告于2019年2月开始到郭里镇中心幼儿园担任幼儿教师工作。根据原告提供的中国邮政储蓄银行账户交易历史明细记载，2019年原告在郭里镇中心幼儿园工作期间，其工资是按照季度发放的。从2019年9月开始，原告请病假，现已不在郭里镇中心幼儿园工作。被告郭里镇中心幼儿园是借用原告担任临时代课教师。原告主张，其到下发的通知，但其未提供证据证明。1992年8月至1995年7月曾在邹城市职业中等专业学校幼师专业学习。原告在郭里镇从事教育工作过程中，曾多次受到郭里镇党委、政府的表彰，并获得荣誉证书。原告主张，其在邹城市职业中等专业学校学习是由被告教育和体育局安排的，但原告未提供证据证明。2019年9月3日，原告向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、确认1983年8月至今的劳动关系；2、享受同工同酬待遇；3、补缴社会保险、住房公积金；4、补偿未享受同工同酬差额工资、补偿高温补贴、补偿加班工资、其他与获得职工提供的服务相关的支出，总计100000元。该仲裁委员会于2019年9月3日作出邹劳人仲案字[2019]第264号《不予受理通知书》，以申请人主体不适格为由，决定不予受理。原告与其曾任职单位未签订劳动或劳务合同。原告不是在编教师，是代课教师。原告曾经任职单位不欠原告的工资。原告未提供证据证明其存在加班的事实。另查明，2002年5月24日，邹城市委办公室、邹城市人民政府办公室下发《转发市劳动和社会保障局等部门的通知》。《关于解决几类特殊代课教师问题的意见》规定：“关于民办教师问题，济宁市政府已经根据国务院和省政府有关文件精神出台政策，对在编民办教师一次性解决。由于种种原因，我市还存在着几类特殊代课教师，为解决他们的实际困难，建议各有关镇街将其转招为镇街企业合同制工人。现提出以下意见：一、解决范围。1、1985年9月底前任教，并一直在教育教学岗位的；2、1986年县教育局为部分区招聘的英语教师，并一直在教育教学岗位的；3、原北宿区自行招收的电大生代课教师，并一直在教学岗位的；4、原平阳寺区自行与济宁师专联系招收的委培生代课教师，并一直在教学岗位的。其他代课教师，由各镇街进行清退。今后各镇街一律不准招收代课教师……”。被告邹城市郭里镇中心幼儿园是被告邹城市教育和体育局举办的事业单位，于2012年12月26日经邹城市事业单位登记管理局登记设立。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：原告与二被告之间是否存在劳动关系。原告主张其1983年8月未经被告邹城市教育和体育局及其下属教育主管部门批准，经他人介绍到邹城市小学担任代课教师，一直工作至1988年底，因此可以认定原告不属于在编民办教师。根据原告在庭审中的陈述，其去小学任教是委会安排的，不能认定原告在小学任教是由被告邹城市教育和体育局及其下属教育主管部门安排的。原告主张去小学任教经过郭里镇教育主管部门同意了，因其未提供证据证明，不予采信。2002年暑假后，原告被合并到幼儿园工作，其亦未提供证据证明是由被告邹城市教育和体育局及其下属教育主管部门安排的。原告2019年2月到郭里镇中心幼儿园担任幼儿教师工作，原告未提供证据证明是由被告邹城市教育和体育局及其下属教育主管部门安排的。根据本院查明的事实，可以认定原告的劳动报酬主要是按季度发放的，且原告提供的部分发放工资花名册中明确载明系临时代课教师工资或者劳务费。综上，原告不属于《关于解决几类特殊代课教师问题的意见》中规定的代课教师范围，原告与被告邹城市教育和体育局不存在安排与被安排的行政隶属关系，亦不存在事实上的劳动关系，因此，原告请求确认与被告邹城市教育和体育局之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。2019年2月至9月，原告在被告邹城市郭里镇中心幼儿园担任代课教师期间，其劳动报酬是按季度发放的，被告邹城市郭里镇中心幼儿园已通过中国邮政储蓄银行邹城支行支付给原告；且原告到邹城市郭里镇中心幼儿园时已年满53周岁，已达法定退休年龄，因此，原告请求确认与被告邹城市郭里镇中心幼儿园存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。因原告与被告邹城市教育和体育局及邹城市郭里镇中心幼儿园不存在劳动关系，故原告的其他诉讼请求均无法律依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告李艳英的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。除一审法院认定的2019年春节后幼儿园合并事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：李艳英与中心幼儿园是否存在劳动关系。李艳英主张中心幼儿园合并了黄路屯幼儿园，未提供证据证明，一审判决认定2019年春节后因幼儿园合并李艳英到中心幼儿园担任幼儿教师事实有误。李艳英主张中心幼儿园应当承担黄路屯幼儿园的劳动用工的义务，没有事实依据，不予支持。李艳英到中心幼儿园时年满53周岁，已达到法定退休年龄，李艳英与中心幼儿园形成劳务关系，李艳英请求确认双方存在劳动关系，无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人李艳英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李艳英负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月二十七日书记员  金广洋