河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终302号 原公诉机关邯郸市经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汲学超，男，1987年11月12日出生于邯郸市开发区，汉族，初中文化，群众，捕前住。2007年12月25日因犯盗窃罪被邯郸县人民法院判处有期三年，并处罚金15000元，于2010年6月5日被释放。2018年4月6日因涉嫌犯开设赌场罪被邯郸市公安局开发区分局取保候审，2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被邯郸市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。 邯郸市经济技术开发区人民法院审理邯郸市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人汲学超犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于2020年3月13日作出（2020）冀0491刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人汲学超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定， （一）2017年4月，张之培（身份不明）通过刘永恩从广州购置五台赌博游戏机，伙同赵兵等人在邯郸经济技术开发区兼庄村一民房二楼内开设赌博游戏机厅，在此期间赵兵负责赌博游戏厅的日常工作，并招揽赌客到其店内进行赌博。张之培5月份携带全部赌资离开后，赵兵、汲学超、刘永恩三人约定赵兵占13%股份，汲学超占63%股份，刘永恩占24%股份，三人继续经营该赌博游戏厅，汲学超负责租房招募工作人员,刘永恩负责赌博游戏厅的日常维护及维修，赵兵负责日常的经营管理并招揽客户。该赌博游戏厅招募了耿雷鑫、耿紫阳、汲宏威，耿雷鑫管理日常事务并负责收款和上分，耿紫阳负责收款和上分，汲宏威负责在赌博游戏厅看场子，三人每月均领取工资3000元。另查明，自2017年4月1日至案发，该赌博游戏厅通过支付宝、POS机累计获得赌资数额40万余元。 认定上述事实的证据有： （1）被告人汲学超供述证明，2016年底他通过朋友认识了搞电玩城买卖的张之培，后张之培找他说想在邯郸干赌博游戏厅，让他参股，有人找事的话让他负责处理，张之培说这个买卖挣钱他就同意了。张之培说需要30万左右，让他拿3万元给他10%的股份，他就出了3万元。张之培让他找场地，他就在邯郸市户民宅的二楼房子。张之培还带了赵兵管理场地。经营了大概2个月,后来张之培就走了也联系不上了。他和赵兵、刘永恩一起商量后，刘永恩、赵兵都愿意跟着他干，邯郸有人找事还让他负责，他占63%的股份，刘永恩占24%的股份，赵兵占13%的股份，约定每天上午将前一天的盈利按股份比例派发，如果赔钱的话也是每个人按股份比例各自掏钱，就这样一直干到8月份被公安机关查获了。他挣了三万元多不到四万，刘永恩挣了不到两万，赵兵挣了万把块钱，他们总共挣了不到七万块钱。另供述，刘永恩负责机器故障维修和调试机器难度，赵兵负责场地管理，他负责人员管理，外面有人找事了也由他处理，耿紫阳和耿雷鑫负责上分下分，收到的钱给赵兵，汲宏威是他安排在那里有人找事负责调解的。这三个人一个月3000元工资，没有分红。 （2）同案犯赵兵供述证明，2017年2月，老乡张之培让他来邯郸帮着照看游戏厅。到四、五月份时，张之培感觉不挣钱就离开了。后汲学超和刘永恩找到他，说让他还负责管理给他13%的股份，汲学超占63%的股份，刘永恩占24%的股份，他同意后就继续负责日常管理。平均每天有六七个人到游戏厅玩儿，最好的时候每日收入七、八千元，平均每天收入约一千元。他开始到这里工作时张之培一共给了他四千元，六月份以后的三个月他大约挣了一万多元。游戏厅的主要收款方式有现金、支付宝、微信和POS机收款，用微信收款的方式比较多，POS机收款捆绑的是汲学超的银行卡。每日上午9点由他对账，然后他按照约定的股份计算出三人的分红，再安排耿紫阳和耿雷鑫用手机通过微信或支付宝分别转给汲学超、刘永恩和他本人，一直经营到案发。工作人员的工资每月月底发，发工资时他算好数额后安排耿紫阳或耿雷鑫转账。另供述，和岩光、李冉、张辉、苏邯豹通过支付宝转账的钱都是用于赌博的。 （3）同案犯刘永恩供述证明，2010年他认识了张之培，当时他在广州做销售抓娃娃机的买卖。2016年年底快过年的时候，张之培联系他说进几台赌博打鱼机共7万块钱，张之培给他打了1万块钱，说余款货到邯郸后付。年后他带着机器托运到邯郸，在邯郸家村民的二楼组装好后，他就找张之培要钱，张之培给了他一万块，并提出按盈利的20%给他分红。期间他来过邯郸维修机器，通过张之培认识了汲学超、汲宏威、赵兵。过了两、三个月，汲学超给他联系说张之培跑了，他就和张之培联系，张之培关机。后他和汲学超、赵兵商量继续把游戏厅开下去，汲学超说还是按游戏厅的盈利给大家分红，汲学超定的是给他24%的股份，他还是负责维修机器故障，赵兵负责场地管理占13%的股份，邯郸有什么事汲学超负责，汲学超占63%的股份，如果赔钱了也要按股份付，他和赵兵都同意。每天早晨9点将前一天的盈利按股份比例派发，就这样一直干到公安局的人来查获游戏厅，这三、四个月加起来他总共提成得了17000元。 （4）耿紫阳供述证明,2017年3月份，汲学超让他到世纪大街江边渔火饭店南侧游戏厅上班，一个月3000元。游戏厅的老板是汲学超、刘永恩、赵兵。赵兵说先让他先打扫卫生、打杂，等过几天拉来机器再开始干活。过了几天拉来五台游戏机。他的工作就是负责收钱，然后根据收的钱往游戏机里面上分，最后根据客人在游戏机上的分数再给客人结账退钱。游戏厅收入不固定，平均每天收入八、九千元左右。赵兵在游戏厅负责管理，管理游戏机、钱等。游戏厅付款方式有现金、支付宝、微信、POS机付款，用支付宝、微信付款的人比较多，每天赵兵结算后他按赵兵吩咐的金额把钱通过微信或支付宝转给刘永恩、汲学超、赵兵，现金留在游戏厅当备用金。另证明和岩光、李冉、张辉、苏邯豹通过支付宝给他的钱都是用于赌博的。 （5）耿雷鑫供述证明，他听耿紫阳说兼庄村要开一个游戏厅，耿紫阳马上就去游戏厅上班了。后来他经常去玩儿，知道游戏厅的老板姓张，还有个叫赵兵的南方人在游戏厅管事，后来姓张的老板不干了，耿紫阳叫他过去帮忙，两个人一人上一天半，一个月给3000元。他和耿紫阳在游戏厅负责上分下分，收钱退钱。干了一段时间他知道汲学超、刘学恩、赵兵三个人是股东。游戏厅每天收入几千元不等，有POS机转账、微信、支付宝转账和现金。他和耿紫阳每天给赵兵交账由赵兵统计。另供述，李冉、张辉、肖金阳、和岩光通过支付宝转账的钱都是用于赌博的。 （6）汲宏威供述证明，他在地摊吃饭时认识了一个叫老刘的南方人，端午节左右老刘说让他兼庄的游戏厅看场子，每月给他3000元钱。他一共去了游戏厅十几次，都是中午在游戏厅吃点饭，休息会儿就走了，有时就是晚上玩儿会儿，老刘让游戏厅的工作人员耿雷鑫给他微信转过两次钱，每次3000元，算是他六七月份的工资。 （7）参赌人员程涛证言证明，在工地上班时一个工友介绍他去世纪大街与丛台路交叉口往南400米路东江边渔火饭店旁边的一家游戏厅赌博了。他之前去过三四次，他交了500元现金，他去的时候是个南方口音的小赵给他上的分。 （8）参赌人员何涛证言证明，2017年8月21日12时左右，他到位于世纪大街和人民路交叉口北500米路东的一个二层民房内的游戏厅赌博。 （9）参赌人员王军奎证言证明，2017年8月21日13时左右，他到位于世纪大街和人民路交叉口北500米路东的一个二层民房内的游戏厅玩儿。游戏厅有五台捕鱼机，有的机器供六个人玩儿，有的机器供八个人玩儿。 （10）参赌人员李冉、和岩光、耿雪钢证言证明案发当天在世纪大街和人民路交叉口北500米路东的一个二层民房内的游戏厅参与赌博的事实。 （11）参赌人员袁大鹏证言证明，2017年7月份，在世纪大街吃饭时听说楼上有赌博游戏机就去看了，之后他经常去，每次都玩三、五百元。游戏厅出事那天，他在游戏厅玩捕鱼机，刷卡5000元和3000元都输进去了。 （12）参赌人员张辉证言证明，2017年7月份左右，他手机收到短信，内容是一家游戏厅的地址及游戏种类，后他就按照短信地址去了位于邯郸市开发区家民房内的游戏厅看看，在游戏厅玩儿过几次，最后一次输了11000元，总共输了24000元。 （13）参赌人员周峰证言证明，2017年8月份，同事带他去邯郸市开发区兼庄村的游戏厅玩儿。游戏厅共五台游戏机，游戏厅内有几个工作人员，一个个子不高，四十来岁的南方人是管事的，两个二十多岁的年轻人管收钱和游戏卡上分。 （14）参赌人员肖金阳、苏邯豹证言证明，2017年8月在世纪大街与丛台路交叉口附近江边渔火饭店旁边二楼的游戏厅参与赌博的事实。 （15）证人李某证言证明，世纪大街江边渔火饭店旁边二楼的房子是他租的同村耿从堂的房子，他是整个楼全租了，当时他在那里干车险的买卖，2016年底因生意不好就搬走了，租金没到期房子闲着。汲学超说想用来开茶楼，他就让汲学超用了，大概是2017年过了年2、3月份开始租的，一个月2000，都是汲学超给他钱。 (16)公安机关提供的赵兵利用手机短信招揽客人赌博图片 (17)被告人汲学超及刘永恩、赵兵、耿紫阳、耿雷鑫的支付宝交易明细；汲学超银行卡交易明细及参赌人员袁大鹏、周峰、张辉的信用卡开户信息及交易明细等。 (18)被告人汲学超的在逃人员登记表。 (19)被告人汲学超曾被判刑的刑事判决书、释放证明及同案犯刘永恩、赵兵被判刑的刑事判决书、刑事裁定书。 (20)被告人汲学超的户籍证明、现实表现等证据。 上述证据经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 （二）2019年4月30日，被告人汲学超驾驶冀Ｄ×××××黑色轿车沿邯郸市西环路由北向南行驶至霍北时，被邯郸市公安交警支队城市卡口防控大队民警查获，经酒精检测，汲学超血液中酒精含量为90.324ｍｇ／100ｍｌ，属于醉酒驾驶。 认定上述事实的证据有： （1）被告人汲学超供述证明，2019年4月30日早晨7点多驾驶冀Ｄ×××××车沿西环路由北向南走到霍北时，交警让他吹测酒仪器，他吹了以后显示酒精含量超标，民警就带着他去沙河市抽血检测。后来民警对他说检测结果是90.324ｍｇ／100ｍｌ，属于醉酒驾驶。另供述，他前一天晚上喝了七八两酒，他以为早晨起来酒劲酒下去了，结果被查到还是这么高。 （2）证人汲某证言证明，汲学超驾驶的冀Ｄ×××××车是他的，登记的车主是王红娜。案发前一天，汲学超说有事借两天他的车，他就把车给汲学超了。 （3）沙河司法医学鉴定中心司法鉴定检验报告书证明，被鉴定人汲学超的血液中酒精含量为90.324mg/100ml。 （4）邯郸市交通警察支队城市治安卡口防控大队出具的被告人汲学超因酒后驾驶被民警查获。 （5）冀Ｄ×××××车的行驶证复印件。 （6）驾驶人信息查询单。 （7）邯郸市交通警察支队城市治安卡口防控大队出具对被告人汲学超的抓获证明。 上述证据经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。 另查明，2018年6月13日汲学超举报致他人轻伤的网上逃犯郭凯的线索，后协助公安机关将其抓获。 此外，公诉机关还提交了如下证据： （1）被告人汲学超的举报材料、证人耿某证言及邯郸市公安局复兴区分局郝村派出所出具的关于2018年6月13日接到汲学超举报后将致他人轻伤的网上逃犯郭凯抓获的证明材料；郭凯故意伤害案的立案决定书、在逃登记撤销表、起诉意见书及不起诉决定书等。 （2）邯郸市第一看守所出具的汲学超检举揭发邯郸经济开发区非法经营加油站线索的证明材料及看守所犯罪线索转递函、收到专递函回执。 （3）邯郸经济开发区公安分局刑警大队出具的收到邯郸市第一看守所犯罪线索转递函，根据汲学超检举揭发的非法经营加油站线索，于2019年6月14日将正在实施非法经营的犯罪嫌疑人张印才抓获。 （4）2019年6月11日在邯郸市第一看守所对汲学超的讯问笔录，证明其举报非法卖油的相关线索。 （5）邯郸经济开发区公安分局刑警大队出具的情况说明及立案决定书、刑事判决书，证明张印才因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月9日被立案侦查，2018年11月14日该局对张印才办理取保候审，期间再次非法经营柴油、汽油的证明材料。 上述证据中证据（1）能够证明汲学超提供案件线索协助公安机关将网上在逃的郭凯抓获到案的事实，对此予以确认。从证据（2）－（5）可以证明，被告人张印才非法经营一案，公安机关已于2018年10月9日对该案立案侦查，同时于2018年11月14日对张印才办理了强制措施，在被告人汲学超检举之前案件正在公安机关侦查期间，且张印才2019年的经营情况也未达到犯罪数额，故该组证据不能证明汲学超检举他人非法卖油构成立功。 原审法院认为，被告人汲学超伙同他人以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人汲学超醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。但结合被告人在本案中的作用、分赃情况、一贯表现及同案犯的判决情况等，公诉机关提出的量刑建议欠妥。被告人汲学超的行为分别构成开设赌场罪和危险驾驶罪，依法应予数罪并罚。被告人汲学超到案后积极向公安机关提供网上在逃人员郭凯的线索，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，可依法减轻处罚。被告人汲学超到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃并缴纳罚金，可从轻处罚。被告人汲学超具有犯罪前科，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第五十二条、第六十八条、第六十九条第二款、第六十一条之规定，判决被告人汲学超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币30000元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币31000元。 上诉人（原审被告人）汲学超上诉提出，原判量刑重。 经审理查明，原判认定事实和相关证据经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）汲学超伙同他人以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）汲学超醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为构成危险驾驶罪。汲学超的行为分别构成开设赌场罪和危险驾驶罪，应数罪并罚。原审被告人汲学超，具有立功表现，可减轻处罚；汲学超到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃并缴纳罚金，可从轻处罚；汲学超具有犯罪前科，可酌情从重处罚。 对于上诉人（原审被告人）汲学超上诉提出，原判量刑重的理由，经查，原审法院已认定其具有法定及酌定减轻、从轻、从重的情节，并根据汲学超的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果，对其量刑适当。该理由不予采纳。 原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建平 审判员  闫 艳 审判员  王晓鹏 二〇二〇年五月二十日 书记员  李晓妍