湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘05刑终51号 原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐述俊，男，1982年7月14日出生，汉族，住邵东县。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月20日被取保候审，2016年7月1日至7月4日被临时羁押于长沙市看守所，2016年7月4日被刑事拘留，2016年7月21日被取保候审，2019年8月5日至8月9日被临时羁押在合肥市看守所，2019年8月9日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。 辩护人彭东钫，湖南大湘律师事务所律师。 湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人唐述俊犯开设赌场罪一案，于二○一九年十二月九日作出（2019）湘0521刑初525号刑事判决。原审被告人唐述俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院检察员李骁、检察官助理何睿出庭履行职务，上诉人唐述俊及其辩护人彭东钫到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省邵东县人民法院审理认定：2010年8、9月份，被告人唐述俊伙同“花哥”（未查明身份）等人在双峰县甘塘镇XX村X组的刘某6家堂屋、XX组的杜某家堂屋开设赌场。赌场以二个五份硬币猜单双的形式进行赌博，每盘按3%的标准抽取水子钱。赌场上安排有专门的放哨、开宝、抽水子钱等工作人员，被告人唐述俊及“花哥”纠集参赌人员在此期间聚众赌博20余天，共计非法获利10万余元。2011年2月至2012年2月，被告人唐述俊伙同刘某1（另案处理）等人在邵东县斫曹乡XXX村、双峰县甘塘镇XX村等地开设赌场。赌场以二个五份硬币猜单双的形式进行赌博，每盘按3%的标准抽取水子钱。其中，被告人唐述俊与刘某1等人负责纠集人到赌场上赌博，肖某、刘某4等人在赌场上负责放哨，陈某等人负责在赌场上“抽水子”，“烂嘴巴”（未查明真实身份）负责在赌场上“开宝”，赌场开设期间，共计非法获利50万余元，被告人唐述俊分得12.5万元。2012年4月11日，被告人唐述俊到邵东县公安局投案。2012年4月13日，被告人唐述俊规劝并陪同涉嫌犯故意杀人罪的唐某1到邵东县公安局投案，后唐某1以故意杀人罪被判处有期徒刑十五年。原审判决采信经庭审查证属实的证人刘某1、邓某1、刘某2、唐某1、刘某3、彭某、宋某、申某、唐某2、陈某、钟某、朱某、邓某2、周某1、周某2、肖某、刘某4、刘某5的证言，现场指认照片，辨认笔录、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、刑事判决书、执行通知书、到案经过、户籍资料等证据证明上述事实。 湖南省邵东县人民法院认为，被告人唐述俊以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。湖南省邵东县人民检察院指控被告人唐述俊犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在共同犯罪中，被告人唐述俊起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐述俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人唐述俊有自首和立功情节，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人唐述俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（二）对被告人唐述俊的违法所得22.5万元予以没收，上缴国库（已缴纳）。 上诉人唐述俊上诉及其辩护人彭东钫辩护提出：原审认定属于开设赌场犯罪情节严重没有法律依据；原审没有认定唐述俊具有重大立功表现不当；唐述俊于2012年4月11日即已投案自首，积极创业创税，无违法行为，同案人或被决定不起诉，或被判处缓刑，量刑畸重。唐述俊认罪认罚，请求从宽处理，撤销原判，改判九个月以下有期徒刑。 辩护人彭东钫还辩护提出：原审判决认定非法获利金额证据不足。 出庭履行职务的检察员李骁提出：原审判决认定属于开设赌场犯罪情节严重具有刑法依据；可以认定唐述俊具有重大立功表现。建议依法作出判决。 本院经审理查明，2012年4月3日，唐述俊的哥哥唐某1因与赵某发生欠款纠纷，唐某1纠集多人持械驾车寻找赵某一伙进行斗殴。在驾车追击过程中，唐某1持仿制手枪误将路过的六岁男孩谢某当场射杀后，逃离现场。2012年4月11日，被告人唐述俊表示愿意配合公安机关规劝哥哥唐某1投案自首。2012年4月13日，唐述俊联系到唐某1后，和刘某1、唐某3等人一起赶到怀化市唐某1藏身地点，唐述俊、刘某1两人反复做唐某1思想工作，唐某1和同案犯申某当天随同唐述俊、刘某1、唐某3等人到邵东县公安局投案自首。2013年9月18日，本院经审理认为，唐某1有自首情节，取得被害人亲属的谅解，可以从轻处罚，判决被告人唐某1犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；申某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。2019年12月9日，唐述俊向邵东县人民法院交纳了罚金一万元。上述事实有经庭审查证属实的刑事判决书，邵东县公安局的情况说明，证人唐某1、唐某3、申某、刘某1的证言，湖南省非税收入电子缴款收据，上述人唐述俊的供述和辩解在卷证明。 另查明，2010年4月28日，湖南省望城县人民法院判决唐述俊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，刑期至2010年7月19日。上述事实有经庭审查证属实的湖南省望城县人民法院刑事判决书证明。 再查明，2017年2月9日，唐述俊与他人签订合伙承包经营邵东盛磊路桥建筑劳务工程公司的协议。2017年2月20日，唐述俊等人与邵东县斫曹乡人民政府签订《邵东盛磊路桥劳务公司承包经营合同》。2019年2月，邵东盛磊路桥建筑劳务工程公司获邵东市委、邵东市人民政府纳税突出贡献企业。上述事实有经庭审查证属实的合伙协议、承包经营合同、邵东盛磊路桥建筑劳务工程公司营业执照、邵东盛磊路桥建筑劳务工程公司的证明、纳税突出贡献企业证书等证据证明。 本院其他经审理查明的事实和证据与原审认定的一致，予以确认。 本院认为，上诉人唐述俊以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，被告人唐述俊起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐述俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。唐述俊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人规劝重大犯罪嫌疑人唐某1和其他犯罪嫌疑人申某投案自首，有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。 上诉人唐述俊上诉及其辩护人辩护提出“不属于开设赌场情节严重”的意见，经查，刑法第三百零三条第二款规定了开设赌场罪情节严重的量刑幅度，没有列举情节严重的具体情形，原审法院根据本案开设赌场犯罪的赌场地点、参赌人数、赌博方式、开设时间、赌资数额、违法所得等案件具体情况，认为唐述俊开设赌场的行为属于开设赌场犯罪情节严重的情形，符合刑法第三百零三条第二款的规定，本院对该上诉和辩护意见不予采纳。 上诉人唐述俊上诉及其辩护人辩护提出“具有重大立功表现”的意见，经查，上诉人唐述俊得知其哥哥唐某1于2012年4月3日开枪杀死一人潜逃后，积极联系唐某1并于2012年4月13日力劝唐某1和同案人申某投案，协助公安机关抓捕重大犯罪嫌疑人和其他犯罪嫌疑人，唐某1的犯罪行为应当判处无期徒刑以上刑罚，但因唐某1具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑十五年，根据1998年5月9日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条和2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第六条的规定，不影响对上诉人唐述俊重大立功表现的认定，故本院对该上诉和辩护意见不予采纳。 辩护人辩护提出“原审判决认定非法获利金额证据不足”的意见，经查，原审法院根据被告人的供述和辩解、证人证言、生效刑事判决书等证据认定本案的非法获利金额，证据确实、充分，符合证据裁判原则的规定，本院对该辩护意见予以采纳。 上诉人唐述俊上诉及其辩护人辩护提出“量刑畸重”的意见，经查，原审判决虽然根据唐述俊开设赌场犯罪的事实，唐述俊具有累犯、自首、立功等法定情节，予以了减轻处罚，但是，原审判决没有认定唐述俊具有重大立功表现，量刑偏重。刑法第六十八条规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚，唐述俊及时规劝胞兄投案，对公安机关侦破重大案件所起作用大；唐述俊投案自首时间早，投案主动，供述及时和稳定；唐述俊案发后积极退缴违法所得，积极缴纳罚金，认罪认罚；综合考虑本案唐述俊的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、主观恶性和人身危险性等案件具体情况，结合其认罪悔罪表现，可以对唐述俊予以较大幅度从宽处罚。本院对该上诉和辩护意见予以部分采纳。 综上，原判决认定上诉人唐述俊开设赌场犯罪基本事实清楚，但认定部分量刑事实和适用法律错误，量刑不当，应予改判。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初525号刑事判决第（一）项中对原审被告人唐述俊的定罪部分、判处刑罚的附加刑部分和第（二）项对唐述俊违法所得没收部分即“被告人唐述俊犯开设赌场罪”、“并处罚金人民币一万元（已缴纳）”、“对被告人唐述俊的违法所得22.5万元予以没收，上缴国库（已缴纳）”； 二、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑初525号刑事判决第（一）项中对原审被告人唐述俊判处刑罚的主刑部分，即“判处有期徒刑二年六个月”； 三、上诉人唐述俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月5日起至2020年7月13日止。） 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  廖高飞 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王彦懿 二〇二〇年五月二十二日 法官 助理  王星星 代理书记员  彭凡品 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。