吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2480号上诉人（原审被告）：刘倩倩，女，1988年11月25日生，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：刘宇，北京市京师（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省登途商贸有限公司。住所：吉林省长春市南关区亚泰大街3218号通钢大厦B座十楼。法定代表人：叶锦辉，经理。委托诉讼代理人：赵冰，职员。委托诉讼代理人：邹大庆，职员。上诉人刘倩倩因与被上诉人吉林省登途商贸有限公司（以下简称登途商贸公司）合同纠纷一案，不服长春市南关人民法院（2019）吉0102民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。登途商贸公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令刘倩倩立即向登途商贸公司支付自2018年1月1日至2018年12月31日双方合作期间的货款共计248494.96元；2、判令刘倩倩承担欠款所产生的利息；3.判令刘倩倩向登途商贸公司支付违约金5万元；4.判令登途商贸公司有权扣除刘倩倩所交纳的履约保证金15000元（包括：订货订金1万元，加盟保证金5000元）；5.判令刘倩倩承担本次诉讼所产生的一切费用，包括诉讼费、律师费等相关费用1万元。事实和理由：登途商贸公司系“贵人鸟”品牌在吉林省的总代理，登途商贸公司于2018年1月授权刘倩倩作为内蒙古乌兰浩特突泉区域的加盟客户与登途商贸公司合作经营“贵人鸟“品牌，同时签署《经销合同书》，《经销合同书》第四条第3款明确说明付款方式及对账方式。截止2019年7月1日，刘倩倩并没有按《经销合同书》约定付款。之后登途商贸公司与刘倩倩多次沟通，但未得到刘倩倩任何回复。根据法律规定，登途商贸公司有权要求刘倩倩立即支付欠款，并赔偿因此次诉讼所产生的一切费用。故提起诉讼。刘倩倩在原审辩称：双方的交易模式与交易习惯是先付款后发货，依据双方签订的经销合同书，乙方向甲方购买贵人（鸟）产品时，采取先付款后交货方式，即乙方应先将本次订单相应之总价款以甲方要求以现金或转账方式完成付款义务后，甲方再依双方协议方式出货于乙方。从此约定可以得知双方的交易模式和交易习惯是先付款后发货，登途商贸公司违反双方约定属于擅自发货。第二项约定，甲乙双方每月对上月的购买货物数量及金额进行对账，甲方以传真的方式将对账单交付给乙方，乙方自收到对账单之日起三个工作日内应签字回传或寄至甲方处，若乙方收到对账单之日起，三个工作日未向甲方书面提出异议又不予回传的，视为乙方对甲方对账单的货款金额予以确认，从此约定可以得知双方明文约定了对账和确定账目金额的方式，但是刘倩倩从未就本案涉及的款项进行对账和确认，导致刘倩倩认为不需要支付货款，仅仅返还货物就可以。刘倩倩没有向登途商贸公司发出过购货清单，没有向登途商贸公司表示过购货的型号、种类、颜色、数量等等，涉案争议批次的货物不符合刘倩倩的需要，是登途商贸公司自作主张而确定的，登途商贸公司违反合同明文规定的交易模式和交易习惯，擅自大批量发货，违背了刘倩倩的意思表示。导致涉案争议批次的货物无法销售，仍堆在刘倩倩的库房中，登途商贸公司存在着重大过错。经销合同书是一个格式的合同，有违公平原则，登途商贸公司未履行相应的告知义务，违约条款无效。经销合同书是登途商贸公司单方制作的，是双方签订合同前登途商贸公司就已经预先设定好的，根本没有与刘倩倩进行过任何协商。合同条款中有一部分只是在空白处、划线处进行填补，登途商贸公司的权利没有约定违约责任，登途商贸公司诉请要求扣除刘倩倩所交纳的履约保证金，可以证实刘倩倩在登途商贸公司有存货的定金1万元，加盟保证金5000元，合计15000元，应该返还给刘倩倩。因为双方在合同里面并没有约定关于利息的条款，所以登途商贸公司主张第二项诉请是没有任何依据的。支付5万元违约金的诉请，只有在刘倩倩存在违约，双方解除合同的条件下才适用违约金条款。关于诉讼费用也是在刘倩倩存在违约的前提下才能支付。原审法院认定如下事实：2018年1月26日，登途商贸公司（甲方）与刘倩倩（乙方）签订《经销合同书》一份，约定：甲方授予乙方在合同区域内“贵人鸟”品牌产品独家销售。许可期限为一年，即2018年1月1日起至2018年12月31日止。购货方式为乙方应以书面形式向甲方提出订单，订单需注明所需产品的货号、颜色、配码、数量等，并经乙方签字方为有效，订单可采用原件交寄或传真。乙方向甲方购买“贵人鸟”产品时，采取先付款后交货方式，即乙方应先将本次订单相应之总价款依甲方要求，以现金或转账方式，完成付款义务后，甲方再依双方协议方式出货予乙方。甲乙双方每月对上月的购买货品数量及金额进行对账。甲方以传真的方式将对账单交付乙方，乙方自收到对账单之日起三个工作日内应签字回传或寄送至甲方处。若乙方收到对账单之日起三个工作日未向甲方书面提出异议，又不予回传的，视为乙方对甲方对账单上的货款金额予以确认，甲方不仅有权就该货款金额对乙方进行扣款或追讨，同时有权扣除乙方的履约保证金，且乙方还应向甲方支付5万元违约金，甲方甚至有权因此解除该合同。2018年4月11日，登途商贸公司制作的《客户往来对账单》，刘倩倩于2018年4月25日签名并按指纹后予以确认，该对账单显示期末余额为165779.86元。2018年5月4日，登途商贸公司制作的《客户往来对账单》，刘倩倩于2018年5月9日签名并按指纹后予以确认，该对账单显示期末余额为142853.86元。2018年7月5日，登途商贸公司制作的《客户往来对账单》，刘倩倩于2018年7月18日签名并按指纹后予以确认，该对账单显示期末余额为-22.14元。2018年8月2日，登途商贸公司制作的《客户往来对账单》，刘倩倩于2018年8月22日签名并按指纹后予以确认，该对账单显示期末余额为90005.86元。2018年10月19日，刘倩倩出具《信贷申请单》一份，用以证明2018年10月19日前，刘倩倩共欠登途商贸公司货款238092.86元，该日申请信贷发货36526元，累计欠款总额为274618.86元。2018年12月10日，登途商贸公司制作的《客户往来对账单》，该对账单显示期末余额为248494.96元，刘倩倩未签字确认。现登途商贸公司尚有刘倩倩订货订金1万元，加盟保证金5000元。2019年7月23日，登途商贸公司工作人员与刘倩倩微信聊天记录，主要内容为登途商贸公司要求刘倩倩结算货款，刘倩倩表示给发的就是货物，同意把货物给登途商贸公司返回。原审法院认为：登途商贸公司与刘倩倩之间的《经销合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效。合同中虽约定发货方式为先付款后发货，但双方在合同履行过程中，实际发货方式已作出变更，变更为先发货后付款，双方之间的《客户往来对账单》、刘倩倩出具《信贷申请单》均可以证明这一事实。登途商贸公司向刘倩倩发送货物，双方对付款时间未作出约定，刘倩倩应当在合理时间内向登途商贸公司支付相应货款，因双方对货款给付时间未再达成协议，登途商贸公司可随时向刘倩倩主张，但对登途商贸公司主张的利息请求不予支持。对于货款金额，2018年12月10日的《客户往来对账单》虽无刘倩倩签字予以确认，且但其与对账单、发货单均可以相互佐证，且庭审中刘倩倩对收到2018年10月20日、10月30日的货物并无异议，只是辩称并未向登途商贸公司发出发货申请，但2018年11月20日两笔业务，金额分别为259.70元、572.40元，无其他证据佐证，不予保护。关于刘倩倩提出的退货之抗辩意见，因刘倩倩销售产品为时装，未能及时售出应当及时返还登途商贸公司，由品牌总部予以回收，现刘倩倩未及时返还，自身存在重大过错，对其此项抗辩意见不予采纳；双方合同期满，且已不再继续合作，登途商贸公司并未提供证据证明合作期间刘倩倩存在重大违约行为，订货订金、加盟保证金均应返还刘倩倩，可自欠款总额中予以扣减；关于登途商贸公司主张的违约金5万元，合同中虽约定“若乙方收到对账单之日起三个工作日未向甲方书面提出异议，又不予回传的，视为乙方对甲方对账单上的货款金额予以确认，甲方不仅有权就该货款金额对乙方进行扣款或追讨，同时有权扣除乙方的履约保证金，且乙方还应向甲方支付5万元违约金，甲方甚至有权因此解除该合同”，但因该合同系登途商贸公司制作之格式合同，此条款明显加重被告合同义务，该条款不产生法律效力，对登途商贸公司该项诉讼请求不予支持。登途商贸公司并未委托律师参与诉讼，亦未提供证据证明因本案发生了律师代理费用，故对其主张的律师费不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘倩倩于判决生效后立即给付登途商贸公司货款232662.86元；二、驳回登途商贸公司其他诉讼请求。案件受理费6152元，由刘倩倩负担。宣判后，刘倩倩不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，改判刘倩倩不承担给付货款责任。2.本案一、二审诉讼费等由登途商贸公司承担。事实及理由：一、原审认定事实存在错误。1.双方之间对于发货方式在签订的《经销合同书》有明确约定，为先付款后发货。对于本案涉及货物并无《客户往来对账单》及《信贷申请单》，无法体现出双方对于本案涉及货物的发货方式作出变更。2.《经销合同书》约定购货方式为刘倩倩以书面形式向登途商贸公司提出订单，且订单需注明所需产品的货号、颜色、配码、数量等，并经乙方签字为有效。而对于本案涉及货物，我方从未向对方提出订单，对方违反合同约定，擅自发货，我方无义务向其支付货款。3.2018年10月19日《信贷申请单》并非我方出具，原审判决对此认定错误。且该申请单与本案货物无关。《客户往来对账单》根据合同约定需要以传真方式送达我方，我方未接到该对账单，未在该对账单签字确认。且对于此次货物不存在对账的前提，即我方未申请过、提出过订货申请。4.未能及时返货并非我方自身过错导致。登途商贸公司提供的证据微信聊天记录可以证明在2019年7月23日我方同意返货，但对方微信称：“货品我收不了”，故未能及时返货并非我方自身过错导致。二、原审法院适用法律错误。双方之间签订的《经销合同书》约定明确具体，对于发货方式、购货方式、对账方式等均有明确约定，且该约定并不违反国家强制性法律法规规定，系合法有效，应当严格按照约定执行。而不是参照交易习惯等履行。《合同法》第六十一条、六十二条是在合同约定不明时所适用的法律规定，而本案不符合适用该法律规定的前提。原审法院未全部支持对方诉讼请求，系部分胜诉、部分败诉的案件，诉讼费用应根据双方当事人的责任大小，确定双方当事人分担的比例。但一审判决显示案件受理费6152元全部由我方承担。不符合法律规定。登途商贸公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方有与本案相关对账单，虽然刘倩倩没签字，但是货物都收到了。而且有相关聊天记录作证，当时刘倩倩是同意发货的。我们的客户订的是期货，每季我们都一起去订货，刘倩倩的货品是自己订的，不存在我方擅自发货。综上，刘倩倩的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明：二审中刘倩倩陈述：对于案涉货物我方大约在2018年10月30日之后收到的。收到货物后我方向登途商贸公司提出过异议，2019年7月23日的聊天记录有体现，在此之前是电话沟通，但没有证据。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据登途商贸公司原审提交的《信贷申请单》及《客户往来对账单》，可知双方在实际履行合同过程中交易模式确已发生变更，即先发货后付款，并依此交易习惯持续合作。刘倩倩主张双方仍按照合同约定的交易模式履行，并未提交相应证据加以证明。根据现有证据，登途商贸公司已向刘倩倩发送了案涉货物，并将2018年12月10日的对账单通过电子邮件发送至刘倩倩处。因双方交易的服装具有时尚性和季节性特点，不同于其他商品，刘倩倩在收到货物和对账单后，应在双方约定期限内提出异议，或将货物及时退回登途商贸公司。现刘倩倩直至2019年7月23日双方微信聊天时方提出异议，既不符合合同约定，亦不符合交易习惯。据此，原审判令刘倩倩向登途商贸公司支付货款232662.86元并无不当。因本案纠纷系刘倩倩未能及时给付货款所致，原审对此充分考虑，判令刘倩倩全部负担诉讼费用，本院亦不再进行调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘倩倩的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4789元，由上诉人刘倩倩负担。本判决为终审判决。审 判 长 白业春审 判 员 闫 冬审 判 员 于小依二〇二〇年五月十四日法官助理 包雨辰书 记 员 王 建