江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1282号 上诉人（原审被告）：陈式灵，男，1977年7月17日生，汉族，住石城县。 委托诉讼代理人：李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温励耘，广东华商（赣州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：温新华，男，1963年2月10日生，汉族，住石城县。 上诉人陈式灵因与被上诉人温新华债务转移合同纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈式灵上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审;2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:1.本案属于建筑工程施工合同纠纷，但一审笼统确定本案为合同纠纷。2.本案所涉建筑工程施工合同系无效合同。被上诉人在一审庭审提交的《施工合同》载明：建设方为石城县屏山镇东环路农贸市场项目部，承建方为温新华。被上诉人温新华并未取得建筑施工企业资质，其与石城县屏山镇东环路农贸市场项目部签订的施工合同应为无效合同，一审未依法对该施工合同的效力进行审查并作出公正判决。3.由于被上诉人没有建筑施工资质，且未提交项目竣工验收资料，导致项目到目前为止无法组织项目竣工验收。根据相关法律规定，在施工合同无效情形下，工程经竣工验收合格后，才可以参照合同约定支付工程价款，但一审法院未依法查明该事实且作出公正判决。4.被上诉人一审诉讼请求没有事实依据。虽然被上诉人一审庭审提交的《协议书》载明：余厚生在该项目中原欠乙方保证金、临时设施[如板房、围墙、孔桩、水电、技术员、工人工资及工程招待等费用和工程所投资金（不含利息）]共计135万元，此款由甲方承担。首先，此《协议书》是在上诉人受让余厚生所持股权后，被上诉人多次带人到项目工地阻挠施工，上诉人为使项目顺利施工，迫于无奈签订的；其次，该欠款并无计算依据，《协议书》中并没有明确各类款项的实际发生额，也未附注各类款项的发生依据，并且被上诉人在其《民事诉状》中载明“该工程余厚生没和原告进行工程结算”。由此可知该《协议书》事实依据不明确，但一审法院在未查明该事实的情况下，作出对上诉人不利的判决。5.被上诉人并未实际施工，而是将所承包工程肢解分包给他人，赚取工程差价款。6.上诉人已向实际施工人结算工程价款，也多次要求被上诉人提供相关施工资料进行工程结算，但被上诉人一直没有提供相关资料进行结算，其主张的工程价款没有任何事实依据。另补充：被上诉人与石城县屏山镇东环路农贸市场项目部签订的施工合同属于无效合同，根据江西省高院2004年全省法院民事审判工作座谈会纪要的第五条关于建设工程合同纠纷案件处理，无效合同的处理原则的第六项，工程未经验收，承包人起诉要求支付工程款的，驳回起诉。 被上诉人温新华答辩称：上诉人认为本案施工合同无效，那上诉人没有出钱，他的合同也属于无效。案涉工程原先是余厚生开发的，后因资金短缺离开，工程成为烂尾楼，当时工程与上诉人没有一点关系，孔桩、水电安装、板房等工程开支都是本人垫资。余厚生离开后，上诉人要承接工程本来需要与余厚生结清工程款才有权承包，但上诉人没有支付任何款项。上诉人与本人签订协议时，上诉人具有完全民事行为能力，签订的协议当然有效，如果无效为何当时不说。本案工程，上诉人应履行支付工程款的义务。 温新华向一审法院起诉请求：1.判令被告按协议支付保证金、安装水电、孔桩、基础等工程款42万元及支付逾期利息（按年利率6%计算自2016年11月25日起至款清之日止）；2.判令被告按2016年8月25日签订的《协议书》约定的将位于屏山农贸市场5号楼边上靠近6号楼第一个店面100平方米过户给原告；3.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年原告温新华承包了余厚生在石城县农贸市场的房屋建筑建设工程项目。2016年余厚生将该工程项目全部股权转让给被告陈式灵，被告陈式灵与原告温新华于2016年8月25日签订《协议书》一份，协议约定：“甲方：陈式灵，乙方：温新华。余厚生在2016年1月6日把石城县农贸市场的项目全部股权转给甲方，在公平、公正、自愿的前提下，经甲、乙双方协商一致，达成以下协议：一、余厚生在该项目中原欠乙方保证金、临时设施［如板房、围墙、孔桩、水电、技术员、管理工资、工人工资及工程招待等费用和工程所投资金（不含利息）］共计135万元，此款由甲方承担。二、甲方分四次付清此款，开工前付10万元整，自签订协议后第一个月付30万元整；第二个月付20万元整；第三个月付25万元整，剩余50万元用5号楼边上靠近6号楼第一个店铺，100平方米作为工程款抵给乙方，并给乙方办好房屋产权手续......六、乙方不承担其他人的工程款及保证金、起诉费，属本工程有关的乙方所打的收据条款（30万元整收条），都由甲方负责，乙方只拿回自己的所投本金135万元。其他一切费用与乙方无关。七、乙方提供该项目所需两层的砖子，砖子钱暂时由乙方先垫付，等甲方一栋房子完工后需归还乙方所垫付的砖子钱。如中途收到卖房款，需提前归还乙方所垫付的砖子钱。砖子价按市场价上下浮动。八、本协议一式两份。甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。”原、被告双方均在合同中签字捺印。合同签订后，被告于2016年11月4日向原告支付了10万元，于2018年5月12日向原告提供位于农贸市场4号楼2单元123号商铺折抵欠款33.06万元，剩余款项及约定的店铺至今未履行。现原告诉至法院，请求支持其诉请。 一审法院认为，原告温新华与被告陈式灵签订的《协议书》，系合同双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，该民事行为合法有效。《协议书》中约定被告陈式灵应向原告温新华支付135万元工程投资款，并约定了该款项分四次付清。原告主张其中50万元应按协议约定由被告将5号楼边上靠近6号楼第一个店铺，100平方米作为工程款折抵给原告，诉讼中原告向一审法院明确如不能按约定办理店铺的过户手续，则要求被告直接归还欠款50万元。一审法院认为，原、被告均未提供该店铺的产权登记手续，庭审中被告也陈述该店铺并未办理产权登记手续，一审法院在无法核实该店铺的产权情况下，不宜确认被告将店铺过户给原告。根据协议约定及原告诉讼中的陈述来看，原告的主要目的是为了拿回投资款，并非获得店铺产权，一审法院认为在双方无法按照约定的方式履行时，应按照有利于实现合同目的的方式履行，故被告应直接向原告支付欠款50万元。综上，被告已向原告支付了43.06万元（含商铺折抵款33.06万元），剩余的91.94万元，被告应当及时支付给原告。被告提出因原告未按约定提供砖子导致100余万元的损失，未提供相关证据予以证实；同时根据协议约定，原告只是垫付砖子钱，并非实际承担该笔费用，故原告的该违约行为不能阻却被告支付欠款的义务。原告主张其中42万元应支付逾期付款利息，但双方协议中未约定逾期付款的违约责任，同时原告在履行协议过程中也存在违约行为，故一审法院对该主张不予支持。判决：一、被告陈式灵应于判决生效之日起10日支付原告温新华工程投资款41.94万元；二、被告陈式灵应于判决生效之日起10日支付原告温新华工程投资款50万元；三、驳回原告温新华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13693元（原告已预交），由被告陈式灵承担12725元，由原告温新华承担968元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人陈式灵向本院提交证据如下：1.温新华与李贤根、黄运能、罗正明签订的施工合同，拟证明被上诉人违法肢解分包工程，赚取工程差价；2.上诉人与李贤根、黄运能、黄小朋、罗正明签订的协议书及工程结算单，拟证明被上诉人不是实际施工人，上诉人与实际施工人进行工程结算；3罗正明、黄小朋收条、借条，拟证明实际施工人领取工程款；4.温新华与温真平、陈家生、陈东方签订的施工合同，拟证明被上诉人违法肢解分包工程，赚取工程差价；5.上诉人与温真平、陈家生签订的协议书及工程结算单，拟证明被上诉人不是实际施工人，上诉人与实际施工人进行工程结算；6.温真平收条、领条，拟证明实际施工人领取工程款；7.温新华领条、欠条，拟证明被上诉人向温真平、陈家生收取工程保证金。被上诉人温新华经质证后认为：证据1至证据7与本案无关，围墙、板房安装、用具、安装水电、平整土地、购买施工设备等等的费用，基础以下的孔桩是我支付的费用，上诉人提交的上述证据结算的项目是基础以上的项目，不在本人主张的135万元范围内。 被上诉人温新华向本院提交领条复印件一份，拟证明本人安装好板房后，有关部门认为距离电线太近，所以重新拆除、安装，为此本人支付了6800元。上诉人陈式灵对该证据的三性不予认可。 本院经审查认为：1.针对上诉人陈式灵提交的7组证据，根据第2组证据上诉人与李贤根等人签订的协议书载明，结算范围为5#楼、6#楼的框架；根据第5组证据上诉人与温真平等人签订的协议书载明，结算范围为1#楼和4#楼的框架；故上述结算范围与被上诉人在本案中主张的范围并不一致，上述7组证据与本案并不具有直接的关联性，本院不予采信。2.针对被上诉人温新华提交的领条复印件，属于被上诉人新增加的诉求，该款项不属于其在一审中主张的款项范围，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，双方于2016年8月25日签订的《协议书》，其中约定将案外人余厚生在项目中原先欠温新华的“保证金、临时设施（如板房、围墙、孔桩）、水电、技术员、管理工资、工人工资及工程招待等费用和工程所投资金（不含利息）共计135万元”由上诉人陈式灵承担，上述条款的实质应为债务转移，故本案案由应为债务转移合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，本案中，债权人温新华已经与新债务人陈式灵签订上述《协议书》确认债务转移，并且协议中明确了债务范围、金额以及分期付款计划，故上诉人陈式灵应按照协议约定履行义务。上诉人陈式灵提出该协议系因温新华阻扰施工迫于无奈签订的主张，但未提供相关充分证据予以证实，故本院不予采信。因协议第二条约定用店铺折抵欠款50万元，温新华的一审诉讼请求第2项为根据协议要求上诉人陈式灵将屏山农贸市场的其中一个店铺办理过户，之后温新华已经明确如不能办理过户则要求陈式灵支付欠款50万元，原审在该店铺目前的产权状况不明的情况下按照有利于实现合同目的的方式认定由陈式灵直接支付欠款50万元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人陈式灵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12994元，由上诉人陈式灵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇二〇年五月六日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜