文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0108民初16476号原告（反诉被告）：重庆城鹏建筑工程有限公司。法定代表人：刘鹏，执行董事。委托诉讼代理人：郑晗，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世强，重庆百君律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆建工第二市政工程有限责任公司。法定代表人：潘波，董事长。委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯春林。原告（反诉被告）重庆城鹏建筑工程有限公司（以下简称“城鹏公司”）与被告（反诉原告）重庆建工第二市政工程有限责任公司（以下简称“重庆建工公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。重庆城鹏建筑工程有限公司委托诉讼代理人郑晗到庭参加诉讼。重庆建工第二市政工程有限责任公司委托诉讼代理人张立、冯春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告城鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还钢材48703.88kg，若不能返还钢材时，则返还48703.88kg钢材对应的价款194815.52元(该钢材价款以4元/kg计算)；2.判令被告立即向原告返还工程款170463.58元(该工程款为48703.88kg钢材对应的制安人工费，以3.5元/kg计算)；3.判令被告立即向原告支付资金占用损失(该损失以第1项、第2项诉讼请求金额之和为基数，自2015年2月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至第1项、第2项诉讼请求金额支付完毕之日止，暂计算至2016年8月31日为26409.68元)；4.本案诉讼费、保全费等全部由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：请求判令被告立即向原告返还48703.88kg钢材对应的价款194815.52元(该钢材价款以4元/kg计算)。本诉被告重庆建工公司辩称，不同意第一项诉讼请求，原告要求返还钢材款，但是工程实际就用了那么多钢材，没有多的，不应该返还，而原告计算钢材的价格不正确，价格应该按照3.5元算而不是按照4元算。即使归还，也只能归还实物，实物不知道有多少，双方还需要最终结算。不同意第二项诉讼请求，理由同上。不同意第三项诉讼请求，因为我们2014年办理了结算，双方确认了，我方无过错，不应当承担利息损失。而且原告没有按照双方的结算价款支付相应的工程款项，原告也存在违约行为，按照合同约定，原告应付承担合同金额2%的违约金。原告应当向被告支付被告实际施工的面漆部分的价款，我们保留追究的权利。结算表不能作为本案的依据，结算是一个法律行为，不是一个事实行为，后期不应该推翻。设计院的说明并不影响双方的结算行为。结算行为在2014年10月14日已经完成，即使原告要提出撤销这个结算行为，也应该在1年之内提出，原告已经超过了诉讼时效。反诉原告重庆建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工程款及质保金79965.40元，并支付违约金31550.82元。2.案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：2013年10月10日，反诉原告与被告签订《专业分包合同》，约定反诉原告对于南岸区金山路的人行天桥钢结构部分、栏杆等制作安装，不包含钢结构施工现场的面漆。合同签署后，反诉原告积极履行了合同义务，该工程竣工验收合格。2014年9月10日双方办理了结算，结算价款为1526490元。反诉被告共计支付反诉原告价款1446524.60元，尚欠反诉原告工程款及质保金79965.40元。根据合同约定，反诉被告未按照约定的时间支付价款，应承担合同总价2%的违约金31550.82元。另反诉原告为反诉被告进行了现场防腐面漆的施工，反诉原告另行起诉。反诉被告的行为已经构成违约，应向反诉原告承担支付价款和支付价款和支付违约金的责任。为了维护自身合法权益，特提起反诉。反诉被告城鹏公司辩称，反诉原告的诉求无事实及法律依据，且已过诉讼时效，请法院依法驳回。案涉工程于2014年8月18日竣工，质保期为1年，根据合同第五条第二款的约定质保期于2015年8月17日届满，反诉原告应于2017年向法院提起诉讼，但反诉原告于2019年9月9日才起诉，因此诉讼时效已过，即使按照原告最后一次向被告付款的时间（2015.02.11）起算诉讼时效，该案诉讼时效也于2017.02.10届满。经审理查明，城鹏公司于2016年9月1日向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，诉求如诉状所述，重庆建工公司提出管辖异议后，本案移送渝中区人民法院审理。渝中区法院受理后认为不应由其管辖，故报请五中院指定管辖。2019年5月7日裁定撤销南岸区法院（2016）渝0108民初17894号裁定，指定南岸区法院审理本案。另查明，2013年10月10日程鹏公司（甲方）与重庆建工公司（乙方）签订《专业分包合同》一份，主要载明：甲方决定将重庆市南岸区南湖路与金山路交叉口人行天桥工程分包给具有相应资质的乙方施工。工程地点位于重庆市南岸区金山路。承包形式为专业分包。上述合同“承包范围及工作内容”部分主要约定：乙方按甲方提供的施工图纸以及相应的设计图纸会审纪要和设计变更所示的钢结构部分（包括栏杆）的制作、运输、安装、防腐（不含施工现场的面漆）。上述合同的“合同价款”部分主要约定：完成合同范围内的所有工作，按照设计尺寸和理论重量计算制安人工费3500元/t。结算按施工图理论重量计算，甲方提供的材料由乙方根据甲方提供的施工图纸分解，提供材料计划供甲方采购，损耗控制在6%的范围，正常材料损耗归乙方所有。钢材损耗率超过6%的钢材材料款由乙方负责。上述合同的“结算办法及付款方式”部分主要约定：工程暂定造价为1577541元。安装完毕支付到总金额的97%。质保金为3%，一年到期后10日内付清，安装完工一个月内如甲方不进行验收即示其合格。上述合同的“违约责任”部分主要约定：本合同约定违约金为合同金额的2%，任何一方违约，则由违约方赔偿另一方违约金和由此造成的一切经济损失。2014年10月14日，程鹏公司与重庆建工公司就上述工程走完结算流程并均在《重庆市建设工程结算单》盖章。该结算单主要载明：工程名称为南坪南湖路与金山路交叉路口人行天桥工程，工程造价为1526490元。工程规模及单方造价均“详见清单”。重庆建工公司在结算时向城鹏公司报送的作为结算依据的结算清单资料中载明：主梁N4a重25053.93kg；梯道梁N1、N2的重量分别为3692.64kg、3623.60kg，8个梯道梁N1、N2的总重量为58529.6kg；N1立柱数量为616根，单重为46.63kg。另载明，甲方剩余（边角余料）材料为1304.43kg，结算单价为2.5元/kg，合价为3261.08元。重庆建工公司与城鹏公司在庭审中一致述称，交付图纸与签订合同是同时的，重庆建工公司的实际施工量在每次施工前先根据图纸逐一进行分解、计算所需钢材数量，此后报给城鹏公司审核后才施工，重庆建工公司施工前具体的采购明细已经报给城鹏公司审核并且结算时剩余的边角料已经双方确定。庭审中，双方一致陈述，程鹏公司就上述涉案工程共计向重庆建工公司支付工程款1446524.6元。最后一次付款时间为2015年2月11日。按2014年10月14日双方形成的上述结算单，程鹏公司尚有79965.4元（含部分工程款及质保金）未支付。另查明，2016年6月2日，涉案工程设计单位中煤科工集团重庆设计研究院有限公司第三设计院向城鹏公司公司出具了《关于钢箱梁、梯道梁及栏杆钢材工程量的情况说明》一份，对其设计的涉案项目的施工图标注重量进行了更正，主要载明：“由我单位设计的《南坪南湖路与金山路交叉口人行天桥工程》施工设计图，关于主梁及梯道梁的工程数量表作如下澄清说明:1.施工图-9《主梁工程数量表》中的主梁N4a的重量为25053.93kg，但该标注重量有误，即:根据图中尺寸计算的重量应当为20517.25kg，因此二者的重量差为4536.68kg。2.施工图-10中《梯道梁结构图全桥梯道梁工程数量表》的工程总重量为76595.60Kg，其中梯道梁N1、N2的重量分别为3692.64kg、3623.60kg，本工程8个梯道梁N1、N2的总重量为58529.92kg，但该标注重量有误，即:根据施工大样图中尺寸计算出，梯道梁N1、N2的重量应分别为1563.66kg、1231.68kg，本工程8个梯道梁N1、N2的总重量应当为22362.72kg；因此梯道梁的总重量相差36167.20kg。3.以上两个表中工程数量总量超出构件大样的重量共计:4536.68kg+36167.20kg=40703.88kg。4.另外，施工图-19中金属栏杆的《工程数量表》中的N1立柱的单件标注重量为75.91kg，但该标注重量有误，即:根据图中大样的尺寸计算出的单件重量应为31.79kg，约590根立柱;因此，表中N1的重量超出构件大样计算出的重量共计约26000kg。以上内容情况属实!”本院将上述情况说明与施工图比对后认定如下事实：1.施工图-9《主梁工程数量表》中的主梁N4a的标注重量为25053.93kg，上述设计单位更正数值为20517.25kg，二者的重量差为4536.68kg；2.施工图-10中《梯道梁结构图全桥梯道梁工程数量表》的工程总重量为76595.60Kg，其中梯道梁N1、N2的标注重量分别为3692.64kg、3623.60kg，本工程8个梯道梁N1、N2的总重量为58529.92kg，设计单位更正为：梯道梁N1、N2的重量应分别为1563.66kg、1231.68kg，本工程8个梯道梁N1、N2的总重量应当为2362.72kg；因此施工图与更正后的梯道梁的总重量相差36167.20kg。因此，综合上述1.2项，施工图中标注的理论重量比设计单位更正后的重量多出40703.88kg。另查明，施工图-19中金属栏杆的《工程数量表》中的N1立柱的单件标注重量为75.91kg。设计院更正后的单件重量为31.79kg。庭审中，双方一致确认，重庆建工公司实际做了616根柱子。庭审过程中，本院向城鹏公司释明城鹏公司如要求重新结算需撤销前述结算文件，并询问是否要求撤销。城鹏公司明确表示结算属于事实行为，只需纠正错误部分，不需要撤销，不请求撤销。庭审中，反诉原告重庆建工公司称，如果法院认为结算是法律行为，我方认可诉讼时效过了。如果法院认为结算是事实行为，则我方认为应当重新结算，时效就没有过。以上事实，有专业分包合同、建设工程结算单及清单、设计单位情况说明及施工图、收据、银行转账凭证及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，城鹏公司与重庆建工公司就涉案工程签订《重庆市建设工程结算单》的行为是事实行为还是法律行为是本案争议焦点。对此，本院认为，双方当事人履行建设工程合同过程中进行结算并由此达成的结算文件系当事人之间达成新的合同的法律行为。要推翻结算合同，只能通过无效可撤销等诉讼否认协议效力，之后才能重新结算，否则人民法院应当直接采信结算文件作出判决，不应重新组织结算。就本案而言，城鹏公司与重庆建工公司在涉案工程履行过程中签订《重庆市建设工程结算单》，系双方当事人达成的结算合同，如需重新结算，需以通过无效可撤销等诉讼否认协议效力为前提。为减轻当事人讼累，本院审理本案过程中向城鹏公司释明并询问是否在本案中一并提出撤销的诉讼请求，城鹏公司明确表示结算属于事实行为，只需纠正错误部分，不需要撤销，也不请求撤销。因城鹏公司不申请撤销上述结算合同，故该合同依然对双方具有约束力，因结算文件已对整个施工过程中产生的钢材用量、损耗、人工费、剩余材料等进行了结算，并确认了城鹏公司最终需向重庆建工支付的工程造价款数额。现城鹏公司已向重庆建工公司支付的价款数额未超出该结算数额，城鹏公司现要求重庆建工返还相应钢材款及人工费缺乏事实依据，也与该结算合同相悖。故本院对于城鹏公司的全部诉讼请求均不予支持。另考量合同履行和结算的相关事实，原告所主张的事实尚未达到相应证明标准。具体而言：首先，重庆建工公司与城鹏公司在庭审中一致述称，交付图纸与签订合同是同时的，重庆建工公司的实际施工量在每次施工前先根据图纸逐一进行分解、计算所需钢材数量，此后报给城鹏公司审核后才施工，重庆建工公司施工前具体的采购明细已经报给城鹏公司审核并且结算时剩余的边角料已经双方确定。换言之，城鹏公司对重庆建工公司施工过程中经过分解后报送的工程量进行了审核，应当对实际的施工用钢数量明确知晓。其次，设计单位出具的情况说明与施工图记载的钢材之间的误差重量与重庆建工公司报送结算清单中载明的钢材重量也不符。具体而言，施工图-19中金属栏杆的《工程数量表》中的N1立柱的单件标注重量为75.91kg，设计单位情况说明纠正的为31.79kg，约590根立柱，而重庆建工公司报送结算的清单中载明的确是N1立柱数量为616根，单重为46.63kg。由此可以看出，双方在施工及结算过程中应当对施工量进行了校正，在结算时对剩余边角余料的数量进行了核对确认。故对城鹏公司主张的重庆建工公司与城鹏公司依据错误的施工图纸标注的施工量进行了错误的结算的事实本院不予认定。故本院对本诉原告城鹏公司的诉讼请求不予支持。对于反诉，因反诉原告重庆建工公司在诉讼过程中称，上述结算系法律行为，双方在该结算中各有妥协、让步。基于该认识，反诉原告本无意追究城鹏公司相关反诉责任，并表示如果法院认为结算是法律行为，则认可诉讼时效过了。故本院认为，反诉原告系有条件的放弃了其反诉请求。现本院已认定双方结算行为系法律行为，应认为原告放弃了相应诉讼请求，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告重庆城鹏建筑工程有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告重庆建工第二市政工程有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费7175元，由重庆城鹏建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费1265.16元，由重庆建工第二市政工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长 朱 波人民陪审员 于 明人民陪审员 贺 军二〇二〇年五月八日法官 助理 李京任书 记 员 余 艺