安徽省滁州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖11民终547号上诉人（原审原告）：杜正辉，男，1960年12月12日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人（原审原告）：启东华昌建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市大兴镇工业集中区，统一社会信用代码91320681787693671U。法定代表人：季学飞，该公司董事长。杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的共同委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区土城路4号，统一社会信用代码914200001775697881。法定代表人：刘佑锟，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁凯旋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滁州惠科光电科技有限公司，住所地安徽省滁州经济技术开发区苏滁大道101号，统一社会信用代码91341100MA2POQBE9T。法定代表人：杭井强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雄强，该公司法务经理。委托诉讼代理人：朱倩花，该公司管理师。上诉人杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司因与被上诉人中国化学工程第十六建设有限公司、滁州惠科光电科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4271号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜正辉上诉请求：撤销原裁定，依法改裁一审法院受理本案起诉。事实和理由：原裁定以工程分包合同载明杜正辉为启东华昌建筑劳务有限公司现场代表，负责完成合同规定由启东华昌建筑劳务有限公司完成的全部工作，并约定争议提交宜昌仲裁委员会仲裁为由驳回杜正辉的起诉是错误的。1.原裁定认定本案的案由是建设工程分包合同纠纷是错误的，本案案由是建设工程施工合同纠纷。2.杜正辉是案涉工程的实际施工人，是以实际施工人的法律身份起诉本案的，具有独立的起诉资格。原裁定将自然人杜正辉与法人启东华昌建筑劳务有限公司两个不同起诉主体合二为一、混为一谈是错误的。3.工程分包合同约定的仲裁只对启东华昌建筑劳务有限公司、中国化学工程第十六建设有限公司有效，对杜正辉自然人和滁州惠科光电科技有限公司无约束力。启东华昌建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原裁定，依法改裁一审法院受理本案起诉。事实和理由：原裁定以工程分包合同载明杜正辉为启东华昌建筑劳务有限公司现场代表，负责完成合同规定由启东华昌建筑劳务有限公司完成的全部工作，并约定争议提交宜昌仲裁委员会仲裁为由驳回启东华昌建筑劳务有限公司的起诉是错误的。1.原裁定认定本案的案由是建设工程分包合同纠纷是错误的，本案案由是建设工程施工合同纠纷。启东华昌建筑劳务有限公司与中国化学工程第十六建设有限公司签订的《建设工程分包合同》（以下简称分包合同）不是合法的劳务分包合同，掩盖了转包或违法分包的非法目的，是无效合同。首先，分包合同中启东华昌建筑劳务有限公司分包的不是劳务作业而是整个建设工程，而启东华昌建筑劳务有限公司没有施工资质承包建设工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，因启东华昌建筑劳务有限公司承包主体资格不合法，分包合同无效。其次，分包合同是以合法形式掩盖转包的非法目的。该分包合同第1、2条等内容约定的工程名称、发包范围及施工内容，与中国化学工程第十六建设有限公司和滁州惠科光电科技有限公司签订的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的执行条款（以下简称执行条款）第1条“工程概况”列表中的第6项“本次工程招标工程”的内容完全一致；分包合同第4.6条又约定乙方（即启东华昌建筑劳务有限公司）“执行甲方（即中国化学工程第十六建设有限公司）与业主（即滁州惠科光电科技有限公司）签订的合同中所有的约定（约束）条款”；第16条更是直接明文约定“乙方（即启东华昌建筑劳务有限公司）应承担的义务与责任与主合同（甲方与业主合同）中甲方应承担的义务与责任一致”。故该分包合同名为分包实为转包或违法分包，应当认定为无效。最后，分包合同是以合法的形式掩盖单位企图逃避法定主要施工义务并坐收5003747.06元“管理费”（总分包合同价差）的非法目的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项、第二百七十二条第三款，应认定为非法无效。其一，在分包合同签订之前的2018年4月18日，杜正辉就已经以中国化学工程第十六建设有限公司的名义进场施工。2018年4月30日，杜正辉应中国化学工程第十六建设有限公司要求（方便收款走账）又找到启东华昌建筑劳务有限公司，与启东华昌建筑劳务有限公司签订名为内部承包实为挂靠走账协议，杜正辉不是启东华昌建筑劳务有限公司的员工。其二，分包合同第6.3条甲方中国化学工程第十六建设有限公司“指定熊虎同志为现场代表，指挥现场施工、协调各方关系，对乙方施工质量、进度、安全等进行检查，提出整改意见”，第7.2条乙方启东华昌建筑劳务有限公司“任命杜正辉为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作”。而杜正辉实际完成施工的方式是通过包工包料的方式实际代中国化学工程第十六建设有限公司履行了整个工程的土建、水电安装、防水工程、外墙涂料等全部总包施工义务，一审法院审理的2896号、2926号和2645号等三案均属此类情况。因此，分包合同恰恰证明了无资质的杜正辉是实际施工人（以转包或联营的方式实际履行了总包中国化学工程第十六建设有限公司的全部施工义务）。2.杜正辉不是启东华昌建筑劳务有限公司的员工，而是案涉工程的实际施工人，是以实际施工人的法律身份起诉本案的，具有独立的起诉资格。原裁定将自然人杜正辉与启东华昌建筑劳务有限公司两个不同起诉主体合二为一、混为一谈是错误的。3.分包合同约定的仲裁只对启东华昌建筑劳务有限公司、中国化学工程第十六建设有限公司有效，对杜正辉和滁州惠科光电科技有限公司并无约束力。中国化学工程第十六建设有限公司辩称，1.中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司签订的《建设工程分包合同》第13.11条约定“因签订或履行本合同引发的争议以及与本合同有关的一切争议，由当事人协商确定，协商不成的，提交宜昌仲裁委员会仲裁。”据此，基于双方真实意思表示，中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司达成的仲裁协议有效，排除了法院对争议的管辖权。建设工程合同纠纷虽属专属管辖，但专属管辖排除的仅是其他法院管辖权，而不排除仲裁管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中约定有仲裁条款，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。2.中国化学工程第十六建设有限公司于2019年5月30日将启东华昌建筑劳务有限公司诉诸宜昌仲裁委员会，请求裁决启东华昌建筑劳务有限公司返还超付工程款5424907元。该案已由宜昌仲裁委员会受理并于2019年9月18日开庭审理，庭后中国化学工程第十六建设有限公司提交了工程量造价鉴定申请书，现双方已选定鉴定机构，案件进入鉴定阶段。既然中国化学工程第十六建设有限公司已向宜昌仲裁委员会申请仲裁，启东华昌建筑劳务有限公司违背仲裁条款再向法院起诉明显有恶意争夺管辖权之嫌。3.启东华昌建筑劳务有限公司在中国化学工程第十六建设有限公司向宜昌仲裁委员会起诉后又向宜昌市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。根据仲裁法规定，仲裁协议独立存在，不因合同无效而无效。宜昌市中级人民法院于2019年11月8日作出裁定驳回启东华昌建筑劳务有限公司确认仲裁协议无效的申请。4.启东华昌建筑劳务有限公司虽将滁州惠科光电科技有限公司也列为被告，但不能排除宜昌仲裁委员会对本案享有的管辖权。本案中中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司之间的施工合同关系为基础法律关系，双方对此合同争议约定了仲裁管辖条款。中国化学工程第十六建设有限公司与滁州惠科光电科技有限公司虽约定了发生纠纷由工程所在地法院管辖，但是只适用于中国化学工程第十六建设有限公司与滁州惠科光电科技有限公司之间的争议，并不适用于其他主体、其他合同。本案主要是解决中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司之间的纠纷，当然应用中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司之间约定的方式解决争议，即适用仲裁解决争议。综上所述，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原裁定。滁州惠科光电科技有限公司辩称，启东华昌建筑劳务有限公司主张工程价款的基础法律关系是其与中国化学工程第十六建设有限公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院的管辖权，启东华昌建筑劳务有限公司将中国化学工程第十六建设有限公司与滁州惠科光电科技有限公司作为共同被告起诉至法院违背了其与中国化学工程第十六建设有限公司通过仲裁处理双方争议的约定。从启东华昌建筑劳务有限公司提交的建设工程分包合同来看，杜正辉代表的是启东华昌建筑劳务有限公司，启东华昌建筑劳务有限公司主张杜正辉是实际施工人的说法缺乏事实依据。滁州惠科光电科技有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司之间没有合同关系。且在（2020）皖11民终284号民事判决与（2020）皖11民终282号民事判决中法院已经查明滁州惠科光电科技有限公司不存在欠付中国化学工程第十六建设有限公司工程款的情况。故本案主要是解决启东华昌建筑劳务有限公司与中国化学工程第十六建设有限公司的纠纷，而双方又合意约定提交宜昌仲裁委仲裁。综上所述，一审法院裁定驳回启东华昌建筑劳务有限公司的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，对杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的上诉请求应当依法驳回。杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令中国化学工程第十六建设有限公司支付工程欠款暂定200万元及其利息（按银行同期贷款利率标准，从2019年5月10日起计算至实际付清之日止）；2.判令滁州惠科光电科技有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.判令确认杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司对实际施工的案涉工程折价或者拍卖的价款在上述工程欠款额度内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令中国化学工程第十六建设有限公司、滁州惠科光电科技有限公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认为，中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司签订的工程分包合同载明启东华昌建筑劳务有限公司任命杜正辉为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作，并约定因签订或履行本合同引发的争议以及与本合同有关的一切争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交宜昌仲裁委员会仲裁。启东华昌建筑劳务有限公司以中国化学工程第十六建设有限公司为被申请人向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼，要求确认2018年5月7日签订的《建设工程分包合同》第13.11条仲裁协议无效，湖北省宜昌市中级人民法院已裁定驳回启东华昌建筑劳务有限公司的申请。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，裁定：驳回杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的起诉。案件受理费22800元，退还杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司。本院审理查明，2018年6月21日中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司签订的《建设工程分包合同》中承包人处加盖有启东华昌建筑劳务有限公司的印章，杜正辉在委托代理人处签名。《建设工程分包合同》第13.11条约定：因签订或履行本合同引发的争议以及与本合同有关的一切争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交宜昌仲裁委员会仲裁。另查明，中国化学工程第十六建设有限公司在首次开庭前向安徽省滁州市琅琊区人民法院提交仲裁协议，并提出管辖权异议。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司起诉时将滁州惠科光电科技有限公司、中国化学工程第十六建设有限公司均列为被告，但是杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司与滁州惠科光电科技有限公司之间在本案中不存在合同关系。如果滁州惠科光电科技有限公司承担责任也是基于中国化学工程第十六建设有限公司承担责任的基础上而承担。而中国化学工程第十六建设有限公司与启东华昌建筑劳务有限公司在双方签订的《建设工程分包合同》中约定争议发生后，若协商不成提交宜昌仲裁委员会仲裁，杜正辉亦在该《建设工程分包合同》中委托代理人处签名确认。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。由于杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司在起诉时未声明有仲裁协议，安徽省滁州市琅琊区人民法院受理案件后，中国化学工程第十六建设有限公司在首次开庭前提供了仲裁协议，并提出管辖异议。况且启东华昌建筑劳务有限公司也就该仲裁条款的效力申请法院进行确认，湖北省宜昌市中级人民法院也裁定驳回启东华昌建筑劳务有限公司的申请。故一审法院基于中国化学工程第十六建设有限公司在首次开庭前提交的仲裁协议裁定驳回杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的起诉符合法律规定，本院予以确认。由于本案审查的是人民法院对杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的起诉是否具有管辖权问题，并不进行实体审理。而杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司上诉所称的杜正辉是否系实际施工人、本案案由是否正确等问题只有进行实体审理才可确定的问题，不属本案审理范围。故杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年五月十一日书记员  曹琰玲附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。