吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2400号上诉人（原审原告）：长春睿翔物业服务有限公司，住所地吉林省长春市经开区。法定代表人：刘杨，总经理。委托诉讼代理人：王树武，该公司职员。委托诉讼代理人：耿萍，吉林鹏信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄居胜，男，1959年9月15日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：王影，吉林名瑞律师事务所律师。上诉人长春睿翔物业服务有限公司（以下简称睿翔物业）因与上诉人黄居胜物业服务合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿翔物业上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持我方的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由黄居胜承担。事实和理由：一、原审法院认定2016年8月16日前的物业服务费已超过诉讼时效，系认定事实错误。黄居胜自2013年4月开始拖欠物业费，自2013年起至本次起诉之日，睿翔物业曾多次向黄居胜催收物业服务费。睿翔物业有证据能够证明，睿翔物业曾通过委托律师向黄居胜出具律师函、工作人员电话／上门、提起诉讼等多种方式进行催收。根据《中华人共和国民法通则》第一百四十条之规定，本案因睿翔物业提出要求而产生了诉讼时效的中断。原审法院认定本案2016年8月16日前的物业服务费已超过诉讼时效系认定事实错误。二、原审法院以业主委员会告知业主“从今天起不再产生物业服务费”为由，认定业主据此未能交纳物业费并无不当，进而驳回睿翔物业对黄居胜关于违约金及利息的诉讼请求，系适用法律错误。睿翔物业与黄居胜之间系因黄居胜欠缴物业费而引起的物业服务合同纠纷。睿翔物业为业主提供物业服务，业主应当依法缴纳物业费。睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订《物业管理合同》系依法成立并发生法律效力的合同，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，该合同明确约定了逾期缴纳物业服务费的滞纳金的计算方式。不能仅仅因为业主委员会单方的通知，而改变合同的效力及履行方式或免除违约责任。因此，原审法院以业主委员会告知业主“从今天起不再产生物业服务费”为由，认定业主据此未能交纳物业费并无不当，进而驳回睿翔物业对黄居胜关于违约金及利息的诉讼请求，系适用法律错误。三、原审法院判决扣减应收物业服务费的10％，没有事实及法律依据。睿翔物业依照《物业管理合同》之规定，履行物业服务职责。对于在物业服务中个别情况下存在的问题，也都尽快予以解决。原审法院判决扣减应收全部物业服务费的10％，没有事实及法律依据。综上所述，睿翔物业认为，原审判决适用法律、认定事实均有错误，故依法提起上诉，请求贵院依法改判，以维护睿翔物业的合法权益。黄居胜辩称：1.睿翔物业从未向我方催缴过物业费，我方也未收到过电话、通知、律师函等法律文书，一审庭审中睿翔物业已明确答复没有证据证明曾向我方催缴过物业费。且2013年9月15日我方与睿翔物业之间的物业服务合同就已到期并终止，其后小区成立业主委员会并张贴公告通知，由于睿翔物业物业服务未达到合同要求不再与睿翔物业签订新的物业合同，业主无需再交纳物业服务费，由业主委员会选聘新的物业服务公司，并且在其后的二年间睿翔物业未与小区业委会签订物业服务合同，也未能取得过收费许可证，无权继续向我方收取物业服务费，故我方不应向睿翔物业缴纳任何费用，亦无诉讼时效问题可言。2.关于违约金及利息问题，我方认为，首先违约金是惩罚违约的行为，我方拒交物业费完全是对方违约行为造成的，一审时我方已提交大量证据证明物业存在的违约行为，因此，是正当行使抗辩权。2013年9月15日前期物业合同终止后，双方之间就不存在合同关系，亦不存在违约金和利息问题。黄居胜上诉请求：1.撤销原判，依法改判黄居胜不给付物业服务费;2.全部涉诉费用由睿翔物业承担。事实及理由：1.根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及第九条第二款之规定，可知物业公司应经过书面催交后，法院才应支持其请求。原审法院已在判决中确认了，由于睿翔物业并未对是否向黄居胜书面催缴提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任，故黄居胜认为不应支持睿翔物业的诉讼请求。2.原审法院认定事实错误。首先，前期《物业管理合同》第三章第二十一条，该条款约定是由业主委员会选聘新的物业公司，约定违反2018年《物业管理条例》第十一条之规定，应当认定该部份约定无效,合同的期限应当自2011年9月15日起至2013年9月15日止。2013年9月小区已成立业主委员会，根据《物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，2013年9月15日后，睿翔物业应当与业主委员会签定物业服务合同，方可继续为小区提供物业服务。然睿翔物业从未与业主委员会签订过物业服务合同，故其无权向黄居胜收取物业服务费。原审法院根据该合同条款认定的:“按照原前期物业服务合同履行各自合同义务”判决黄居胜向睿翔物业缴纳2016年8月16日至2018年12月31日的物业服务费确属错误。其次，如法院依然认定前期《物业管理合同》中第二十一条为有效条款，那么也应当依据该条款认定业主委员会有权选聘物业服务公司。即便法院对黄居胜的上述观点均不采纳，那么根据原审法院判决中对2014年3月6日小区业主委员会向睿翔物业发出的《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的通知》（以下简称《通知》)，及同日向全体业主发出的《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的公告》（以下简称《公告》）内容的真实性及证明力的认可来看，在《公告》与《通知》中业主委员会已明确说明，小区已召开业主大会，并已有一半以上业主同意解聘睿翔物业，解聘睿翔物业系业主大会表决作出的，只是由业主委员会代为告知业主，解聘睿翔物业并非是业主委员会单独作出的决定。且业主委员会的职权也并非仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同这一项职责。根据2018年《物业管理条例》第十五条第五款、第十二条第四款之规定，可以看出业主委员会是业主大会的执行机构，其职责并非原审法院所述的仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同这一项职责。业主委员会履行的业主大会决定的其他事项也是合理合法的且对业主有约束力。另外《通知》中也明确要求睿翔物业与业主委员会及继任物业公司做好物业交接工作，这说明当时业主大会已选聘出新的物业公司。且原审中黄居胜也提供了相关的证据证明，由于睿翔物业拒不移交重要的交接手续及暴力阻碍新物业进入的行为，导致业主大会选聘的新物业公司无法入驻小区提供服务。通知之后,虽未采取诉讼的方式要求睿翔物业撤离,但从《物权法》、《物业管理条例》到《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，从未规定过业主解聘物业公司需要走诉讼程序，亦未规定过必须有新的物业公司进入方可解聘原有物业公司。故黄居胜有理由认为其可以不在向睿翔物业缴纳物业服费。三、原审法院认为的“二、诉讼时效问题中的电梯费应为每月45.26元。”黄居胜认为原审法院认定错误。睿翔物业利用电梯管理权限控制电梯卡，暴力阻止黄居胜及其家人使用电梯，经政府部门、社区指示仍然不发给黄居胜电梯卡，致使黄居胜及其家人至今无法使用电梯。黄居胜所述事实，在原审中均提供了证据予以证明。原审法院亦在判决违约责任中,对该事实给予了认可。因此黄居胜认为其收取电梯费没有法律与事实上的依据。四、原审法院认为的:“三、违约问题。以上违约行为，给业主生活带来不便，应当承担相应违约责任，本院酌情扣减其应收物业服务费10%,被告应交纳物业服务费数额为5475.78元。”原审法院认定错误。睿翔物业未与业主委员会签订过物业服务合同，且前期物业合同关于合同履行期限之条款，违反法律法规之规定，应属无效条款。故黄居胜与睿翔物业之间无合同关系，不应当向睿翔物业交缴物业费，也就不存在任何一方违约问题。即便是法院认为黄居胜应当按照前期物业合同向睿翔物业履行交费义务,也不应当只判决酌情扣减其应收物业服务费的10%。睿翔物业在小区内私搭乱建、随意改变小区公共设备间私自出租、将小区绿地改为停车位私自出租、公共绿地被损毁、小区环境卫生恶劣、公共用灯坏了不予维修、入户门无法关闭、不清理公共道路积雪等严重情形，且违反并存在利用电梯管理权，限制业主使用电梯、在小区内焚烧垃圾、随意堆放垃圾并长期不予处理导致发生火灾、辱骂威胁业主等严重违约、违规行为。其违反了前期物业合同中第四条、五条、六条、七条、八条、九条、十一条、二十四条第二款第（6）（9）（12）、二十五条第一款（2）(4）第二款（6）第三款至第七款之约定,其违约行为占其应付义务比例的80%以上,应属严重违约。黄居胜认为原审法院只扣减10%的决定实属错误。睿翔物业辩称：1.业主对书面催交理解错误。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，书面催交只是催要物业费的一种条件，并非唯一前提条件，业主混淆催要物业费的前置条件。2.针对业主上诉的第二点上诉意见。根据《前期物业管理合同》第三章第二十一条的规定，该合同并未终止，因为选聘新的物业公司并未完成。选聘、解聘物业服务企业或者其他管理人均是业主大会权利，因业主委员会未完成业主大会对物业服务企业的解聘或选聘程序，业委会无法与“业主大会选聘的新的物业公司”签订合同。由于业委会无权解聘物业服务公司，因此，所发的通知、公告均不合法，且扰乱了正常的物业服务秩序，影响了小区业主的权利。3.物业公司主张物业服务费未过诉讼时效。4.电梯费问题。物业公司主张过权利，诉讼时效未经过，二审法院应予支持。5.违约问题。物业服务不存在重大服务质量问题。睿翔物业向一审法院起诉请求：1.判令黄居胜给付睿翔物业物业服务费15209元（2O13年4月1日起至2O18年12月31日止）；2.判令黄居胜给付睿翔物业由于黄居胜拖欠物业服务费产生的违约金71400元（合计金额86609元）；3.判令黄居胜给付睿翔物业其迟延给付物业服务费同期银行贷款利息；4.案件受理费由黄居胜承担。事实和理由：2012年黄居胜在吉林省先行房地产开发有限公司购买长春市南关区豪苑翡翠城房屋一套，2O12年4月26日入住该小区。睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司2O11年8月签订了该小区物业管理合同，吉林省先行房地产开发有限公司委托睿翔物业为该小区提供物业服务，故黄居胜向睿翔物业交纳了入住费，并与睿翔物业签订了物业管理服务协议书。黄居胜自2013年4月1日开始拒交物业服务费，睿翔物业多次催要物业服务费，黄居胜均是以种种理由予以拒绝交纳。睿翔物业为黄居胜提供24小时的物业服务（24小时的保安服务，8小时的保洁服务）睿翔物业为该小区的物业服务自该小区建立至今一直未予以间断。黄居胜只享受睿翔物业提供的物业服务，却一直以种种理由拒绝承担交纳物业服务费的法定义务的行为睿翔物业不能予以认可。黄居胜对睿翔物业催要物业服务费的行为一直置之不理。睿翔物业诉至人民法院。一审法院认定事实：2012年黄居胜在吉林省先行房地产开发有限公司购买长春市南关区豪苑翡翠城9栋1单元201室的房屋，建筑面积为129.31平方米，2O12年4月26日入住该小区。2011年8月29日睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订《物业管理合同》，合同约定委托管理期限自本合同签订之日起至小区业主委员会选聘新的物业公司止，暂定二年（2011年9月15日至2013年9月15日）；物业管理费住宅1.3元/㎡/月，一层免电梯费，2-6层0.35/㎡/月，7-顶层0.45/㎡/月。入住后满一年，物业费每年分二次收取。每年1月份收取1-6月份费用；7月份收取7-12月份费用。逾期交纳的，从逾期之日起按照应交金额的千分之三按日交纳滞纳金。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方争议其他事实，一审法院作出如下认定：1.2013年，豪园翡翠城小区成立业主委员会。业主委员会于2013年11月11日作出《关于合同到期至睿翔物业的函》，内容为：睿翔物业与吉林省先行房地产责任有限公司签订的关于豪苑翡翠城先期物业合同已经于2013年9月15日到期。现小区业主委员会已经启动了选聘物业程序，特出函咨询贵公司是否有参与小区物业招聘。如果参与小区物业招聘请于七日内将贵公司的未来的《管理方案》和过去两年的《工作总结》交于业委会。逾期不交方案视为放弃豪苑翡翠城小区物业的选聘，请将小区的管理权交于政府以及业主委员会。至于贵公司在小区管理期间产生的费用清算问题，由业主大会选聘出的物业与贵公司进行交接。2014年1月13日，业主委员会在小区内张贴《豪苑翡翠城业委会关于物业费意见公告》，称睿翔物业服务不到位及侵占业主利益，从今天起不再产生物业服务费。针对业主委员会与睿翔物业之间的纠纷，2014年2月14日，长春晚报作出《物业公司拒不退出，小区被“强制服务”》的新闻报道，其中提到多数业主委员会成员希望睿翔物业撤离。2014年3月6日，业主委员会作出《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的公告》，内容为：从2014年2月25日开始，业委会通过上门走户以及组织大家在十二栋楼前表决，全小区已经有一半以上业主同意睿翔物业离开小区，不再接受其强制服务，并于3月6日正式向睿翔物业下达通知，限其退还扣留欠款，完成交接后撤离豪苑翡翠城小区。同日，制作《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的通知》并交付睿翔物业，要求物业公司接到通知后撤离小区。以上事实，黄居胜均已提供相关证据，虽然睿翔物业称对证据真实性无法确认，但放弃对业主委员会公章进行鉴定，且各证据与长春晚报上的新闻报道可以相互佐证，故对以上事实予以确认。一审法院认为：对于双方当事人诉争焦点问题，一审法院评判如下：一、睿翔物业主体资格问题。睿翔物业与小区开发商签订的《物业管理合同》其性质属于前期物业服务合同，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效。睿翔物业据此而入驻小区提供相应物业服务。合同约定委托管理期限自合同签订之日起至小区业主委员会选聘新的物业公司止，暂定二年（2011年9月15日至2013年9月15日），小区业主委员会成立后虽作出通知要求睿翔物业撤离小区，但选聘和解聘小区物业公司的权利应当由业主大会行使，针对小区物业服务企业选聘和解聘，业主委员会的职权仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同，小区业主委员会无权单独作出决定解聘物业公司，且作出通知之后，并未采取诉讼等法律规定程序要求睿翔物业自小区中搬离，致使双方对前期物业服务合同是否继续履行而产生争议，合同是否终止的问题至今未能解决，睿翔物业继续为小区提供物业服务，双方并未订立新的物业服务合同，认定按照原前期物业服务合同履行各自合同义务；二、诉讼时效问题。睿翔物业主张黄居胜自2013年开始的物业服务费用，但就业主拖欠的物业费是否向业主催要过并未能提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任，其主张拖欠物业费的日期，应当以向法院递交起诉状之日即2019年8月16日为其主张权利的时间。黄居胜提出诉讼时效之抗辩，予以采纳，诉讼时效应当按照民法总则的规定计算，应为三年，故保护的物业费起算时间应为2016年8月16日。故物业费数额应当计算为：2016年8月的物业服务费应为1.3元/㎡/月*129.31㎡*16/31月=86.76元，电梯费应为0.35元/㎡/月*129.31㎡*16/31月=23.36元。以后每月物业费应为168.1元，电梯费应为45.26元。卫生费即居民卫生服务费，该费用应由环卫部门收取，睿翔物业主张该费用，只能在取得环卫部门授权或其代业主支付后，凭发票向业主追偿，故对其主张的卫生费亦不予保护。综上，自2016年8月16日-2018年12月31日期间，黄居胜拖欠物业费应为86.76元+168.1元/月*28月+23.36元+45.26元/月*28月=6084.2元。三、违约问题。2014年初，业主委员会即已经在小区内张贴通知，告知业主“从今天起不再产生物业服务费”，业主据此未能交纳物业费并无不当，物业公司未能及时解决其与业主委员会之间的矛盾，亦存在过错，对物业公司主张的违约金的诉讼请求不予支持；且根据黄居胜庭审中提交的证据，2018年12月31日前，睿翔物业在为小区提供物业服务期间，确实存在小区绿化受损、道路修缮不及时、电梯梯控升级未能与业主妥善协调时间，导致部分业主电梯有时无法乘坐等问题，违反其“向业主提供优质生活工作环境、电梯全天候运行”之合同义务，以上违约行为，给业主生活带来不便，应当承担相应违约责任，一审法院酌情扣减其应收物业服务费10%，黄居胜应交纳物业服务费数额为5475.78元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第七条、第十一条、第十五条、第二十一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、黄居胜给付睿翔物业2016年8月16日至2018年12月31日的物业服务费5475.78元；二、驳回睿翔物业其他诉讼请求。案件受理费983元（睿翔物业已预付），由黄居胜负担25元，其余958元由睿翔物业自行负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为:一、关于睿翔物业主张的2013年4月1日至2016年8月16日物业费是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”睿翔物业提交的律师函、催费通知单等照片均系打印件，无法提供原始载体，且无其他证据证明上述函件已向黄居胜送达，故无法认定睿翔物业在2014年、2016年已向黄居胜主张权利。原审认定睿翔物业主张的2013年4月1日至2016年8月16日物业费已超过诉讼时效并无不当。二、关于黄居胜是否应交纳物业费以及交纳物业费具体数额问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”黄居胜主张豪苑翡翠城小区2013年召开业主大会，并形成了解聘睿翔物业的决议，但仅提供了相关新闻报道以及业主委员会发出的通知及通告，上述证据无法证明业主大会召开的具体情况、形成的议题和记录，不足以证明解聘睿翔物业是经业主大会共同决定并符合专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的法律规定。且在诉讼中，黄居胜并不否认睿翔物业在2013年至2018年仍为豪苑翡翠城小区提供保洁、保安等物业服务的事实。故原审判令黄居胜支付2016年8月16日至2018年12月31日的物业费及电梯费并无不当。对于睿翔物业在服务中存在的问题，如关于电梯控制问题影响业主使用、绿化受损等，均系睿翔物业在服务中存在的瑕疵，原审判决就此问题已进行充分考虑，结合双方过错程度，驳回了睿翔物业关于违约金部分的诉讼请求，同时酌定扣减黄居胜应交物业费的10%并无不当之处，本院亦不再进行调整。综上所述，睿翔物业、黄居胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由上诉人长春睿翔物业服务有限公司负担1828元，由上诉人黄居胜负担50元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  于小依审判员  闫 冬二〇二〇年五月十五日书记员  李 贺