湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终164号上诉人（原审原告）：孙继军，男，1974年6月8日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭方水，男，1965年10月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号。法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁笔峰，男，该公司工作人员。原审第三人：咸宁市金城房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路139号。法定代表人：汪洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟俊家，男，该公司工作人员。上诉人孙继军因与被上诉人彭方水、新七建设集团有限公司（以下简称新七建设公司）、原审第三人咸宁市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙继军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由彭方水给付超期占用期间的损失1473333.33元；2.本案诉讼费用由彭方水、新七建设公司承担。事实和理由：1.一审判决对彭方水超期占用脚手架的费用计算标准有误，一审判决按照双方合同约定的材料租赁和运输单价31元/㎡计算，没有考虑到高层建筑楼层越高，所需要配套材料越多，费用越高的实际情况，且根据彭方水与新七建设公司之间的工作联系函，该函中确认了超期占用期间的钢管租赁费用补偿标准为136000元/月，应按照该标准计算10个月即1360000元；2.彭方水在2016年11月底通知孙继军开始拆除脚手架后，并没有按照双方约定，允许孙继军一次性将全部的脚手架拆除，而是以各种理由阻止孙继军的拆除工作，导致超期占用至2017年4月底，一审法院认定开始拆除之日视为行为终止了不定期租赁合同，对后期超期占用的经济损失完全没有认定，属认定错误，应按照每月136000元的标准，计算5个月的后期占用费用损失。彭方水辩称，1.950000元的延期费用不应由彭方水承担，与孙继军签订了租赁合同，约定的租赁期为16个月，工程延期的原因在于新七建设公司，该费用应由新七建设公司承担；2.与孙继军约定的是按照每平方米31元的单价来进行结算，孙继军的上诉理由不能成立；3.一审法院认定的搭设材料9个月租金22500元，和工地围墙占用孙继军外搭设材料26个月的费用39000元，均不应由彭方水承担，因彭方水资金困难，没有办法提起上诉，请求二审法院支持彭方水的答辩请求。新七建设公司辩称，1.孙建军诉称的工作联系函，并未向法院提交该证据的原件，依据该联系函计算超期损失，依据不足；2.孙建军诉称其在拆除过程中遭遇了彭方水的阻止，该事实并不成立，且孙建军亦未提供证据予以证明，请求二审法院驳回孙建军的上诉。金城公司述称，该案与金城公司无关，金城公司不承担任何给付责任，请求二审法院维持原判。孙继军向一审法院起诉请求：1.判令彭方水立即支付下欠承包工程款651691.00元及超期使用期间租赁费用、劳务工资1551659.33元，合计2203350.33元；2.判令新七建设公司及金城公司对上述给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费由彭方水、新七建设公司、金城公司承担。一审法院认定事实：刘林生与第三人金城公司签订了赤壁市古城墙拆迁安置房二期工程金城中心广场的建筑施工合同，对外以被告新七建设公司的名义施工。2014年7月22日、2014年8月11日刘林生（加盖融天建设工程有限公司赤壁市小维多利亚项目部专用章）与被告彭方水签订了《建筑工程劳务大清包合同》和《补充协议》。《建筑工程劳务大清包合同》的内容有：“1.承包范围：完成金城﹡中央广场1﹟、2﹟楼及地下室工程施工图和变更单等图纸文件的全部结构、建筑装饰装修工程工作内容，并与该工程内甲方分包项目进行配合、衔接。……3.承包工作内容3.5架子工程：含架管、扣件、安全网、平网、跳板、竹架板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等外架工程所需的一切材料……”。2014年9月5日，被告彭方水与原告孙继军签订了《租赁承包合同》，合同约定：1.甲方（彭方水）将其承包的赤壁市古城墙拆迁安置房二期劳务工程项目中所用的钢管、扣件及外架搭设等劳务工程承包给乙方（孙继军）；2.工程量及单价：工程约8万㎡左右，单价以45元/㎡计算；3.付款方式：按项目部进度付款，竣工验收合格后在一个月内支付乙方的所有租赁费用及人工工资；4、本工程预计工期16个月，开工日期以进场第一车材料起，完工日期以材料拆完止。2015年8月16日，被告新七建设公司出具《授权委托书》，内容为“现授权委托新七建设集团有限公司的刘林生为赤壁市古城墙房屋征收还建安置点二期1﹟、2﹟楼及地下车库工程的第一负责人，负责履行该项目合同约定的事项及处理该项目的一切质量、安全事项，并承担该项目的一切相应债务。”原告孙继军与被告彭方水签订了《租赁承包合同》后，原告孙继军于2014年10月4日将第一车外架搭设材料，按被告彭方水指定的地点运送进场。原告孙继军除自己提供部分外架搭设材料外，还从嘉鱼县永丰钢管租赁部、武汉市洪山区龙成建筑设备租赁站租赁了钢管、扣件、工字钢等外架搭设材料，约定租金为：钢管0.012元/m/天、扣件0.006元/个/天、工字钢0.08元/m/天。原告孙继军在嘉鱼县永丰钢管租赁部租赁建筑器材累计租金1022361.84元，已付380000元，下欠642361.84元；原告孙继军在武汉市江夏区龙城建筑设备租赁站租赁建筑器材累计租金1069717.71元，至今未付。合同履行中双方在合同外还口头约定，外架的搭设工作由被告彭方水组织人员实施，扣除原告合同承包价格14元/㎡。原告按约履行了外架搭设材料的出租义务。由于第三人金城公司、被告新七建设公司资金不到位，导致整个工程未能在合同约定的16个月的工期内完工。原告孙继军提供外架搭设材料（钢管、扣件、工字钢等）被超期占用。被告彭方水承包的施工工地建筑面积为49361㎡，合同期内应支付原告孙继军的租金为1530191元（49361㎡×31元/㎡）。合同履行过程中，增补合同内工程第六道悬梁费用10000元；被告新七建设公司在其承建的二期工程地下室B轴1-14轴（《建设工程劳务大清包合同》范围内）占用原告孙继军外架搭设材料9个月，每月租金2500元，计22500元；另工地围墙占用原告外架搭设材料26个月，每个月1500元，计39000元。合同内增加材料租金费用共计71500元。为此，合同期内应付租金为1601691元（1530191+71500），减去已付950000元，下欠租金651691元。经被告彭方水签字，被告新七建设公司刘林生已支付原告孙继军租赁费950000元。该诉争的赤壁市古城墙拆迁房屋安置点二期1﹟、2﹟楼及地下车库工程已经停工，未竣工验收。《租赁承包合同》约定工期为16个月，即至2016年2月4日工期期满。2016年11月20日原告起诉，原告孙继军开始拆除脚手架，至原一审判决书的2017年4月28日共5个月中，除陆续拆除了七楼以上脚手架外，其他仍然占用。自2016年2月4日起至2016年11月底，已超期占用脚手架材料10个月。被告彭方水未取得建筑工程劳务施工资质。一审法院认为，1.关于合同性质，《租赁承包合同》是工程材料租赁合同，还是建设工程施工合同。建设工程合同，是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同；租赁合同，是指当事人之间设定用益权的合同，是标的物的用益权与租金对待转移的合同。也就是出租人把租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金，并在租赁关系终止后将租赁物返还给出租人的协议。《租赁承包合同》约定的内容有：“一、1.甲方以租赁乙方材料形式承包给乙方；一、11.乙方所提供的材料由乙方自行负责维修保养，甲方不承担任何所产生的费用；二、3.甲方不得任意切割乙方的钢管，……如甲方私自切割，甲方必须照价赔偿乙方的材料；二、4.甲方对乙方的材料进行正确合理的使用……；三、本工程的工程量约为八万平方左右，单价以建筑平方45元/㎡计算。”原告只是提供搭建脚手架的建筑材料，仅部分有安装，且后来变更由被告彭方水直接给安装工人支付安装费，并在约定单价中减去了劳务工资14元/㎡，故从合同的内容到合同的实际履行，完全符合有关租赁合同的法律特征，故该合同为租赁合同，原告与被告彭方水之间为租赁合同关系。2.合同的效力，被告彭方水没有建筑工程劳务分包资质，其与被告新七建设公司签订的《建设工程劳务大清包合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”该《建设工程劳务大清包合同》应当认定无效。被告彭方水与原告签订的《租赁承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规范。被告彭方水的《建设工程劳务大清包合同》无效，并不导致《租赁承包合同》无效。3.关于超期占用脚手架的损失，原告孙继军与被告彭方水在签订合同时没有约定超期占用脚手架的损失承担，但合同约定的租赁期满后，原告提供的脚手架仍被长期占用，事实上形成了不定期租赁，《租赁承包合同》继续履行，应按原合同约定计算延期租金（超期占用损失），而原告开始拆除之日，视为其行为终止了不定期租赁合同，原告虽然不是一天可全部拆除装运，也会发生拆除费用，但依据公平原则和减损规则，原告应适当分担，故原告要求的超期占用损失按31元/㎡自合同约定的工期16个月期满日2016年2月4日计算至开始拆除之日2016年11月底共10个月，即49361㎡×31元/㎡÷16个月×10个月=956369.38元。4.新七建设公司的责任，被告新七建设公司是总承包人，将工程分包给没有资质的被告彭方水，属《中华人民共和国建筑法》禁止的行为。但根据合同的相对性，合同仅在当事人之间发生拘束力，合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。故新七建设公司在本案中不承担责任。5.第三人金城公司属该工程的发包人，但原告不是实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故第三人金城公司在本案中不承担责任。综上所述，被告彭方水应当按照约定的期限支付租金，在履行义务后，对原告的其他损失还应当赔偿。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、被告彭方水于本判决生效之日起十五日内给付原告孙继军租金651691元；二、被告彭方水于本判决生效之日起十五日内给付原告孙继军超期占用的损失956369.38元；三、驳回原告孙继军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19272元，由被告彭方水负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为，一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，孙继军与彭方水签订的《租赁承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，应对双方当事人产生约束力。合同约定了工程的工程量、单价，双方应按照实际的使用时间，按照31元/㎡的价格计算孙继军的租金损失。孙继军上诉认为，计算该超期占用期间的租金损失，应按照彭方水与新七建设公司之间工作联系函中载明的标准来计算。首先，孙继军并未提供该工作联系函的原件，彭方水、新七建设公司对工作联系函复制件的真实性并未予以确认；其次，即便该工作联系函复制件反映的情况属实，亦是彭方水与新七建设公司之间的约定内容，孙继军与彭方水签订的租赁合同并无此约定，故孙继军请求以136000元/月计算该超期占用损失，缺乏事实依据，本院不予支持。关于孙继军主张的脚手架开始拆除后，因延迟拆除导致的后期占用损失，因孙继军不能提供该期间产生归责于彭方水的相应事实依据，且一审法院按照公平原则和减损规则，已经对孙继军的脚手架被超期使用全部期间的租金损失予以了综合考量，对孙继军要求计算后期占用5个月的租金损失请求，本院不予支持。综上所述，孙继军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由孙继军负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年五月二十五日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；