辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终910号上诉人（原审原告）：徐延杰，男，汉族，1960年3月17日出生，现住辽阳市文圣区，系辽阳市政公司退休员工。被上诉人（原审被告）：辽阳市欢乐海水上乐园有限公司，现住址辽阳市文圣区太子河路67号。法定代表人：关伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：张连孚，公司法务。上诉人徐延杰因与被上诉人辽阳市欢乐海水上乐园有限公司服务合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人徐延杰、被上诉人辽阳市欢乐海水上乐园有限公司委托诉讼代理人张连孚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐延杰上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人退还上诉人会员卡费998元及依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第45条、第55条规定对上诉人进行三倍赔偿。合计3992元。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2016年购买了被上诉人出售的会员卡，次年到期后续卡一年，于2017年8月开得会员卡，卡号为：H04×××25。因被上诉人在2010年1月23日停业至今没有正常经营。造成上诉人无法正常使用，上诉人认为被上诉人没有按照约定履行合同，侵害消费权益。下面请允许我阐述我的上诉状，诉讼欢乐海水上娱乐有限公司。合同约定是年卡，服务宗旨不可抗拒，中途停止服务是违约、本卡在2017年9月激活使用，使用期限为一年，开卡期间，经历了贵公司长期停业2次、短期停业N次，由于贵公司对消费者实行了强制性延迟会员卡使用时间，至使本卡二年半都未能达到一年使用期限，至今未按约定完成履行合同。广告虚假宣传，误导消费者，被告以998会员卡开业后享受2998优厚待遇，误导欺骗了消费者，广告宣传和实际提供的服务项目不符，没有台球厅，没有阳光沙滩，没有眼镜王蛇，没有亲亲鱼疗。服务的项目和承诺的宗旨不一样，承诺我们一天消费一次，被上诉人没有做到，提供的水温和承诺的水温不一致，没有达到全年29度，而且好多大型娱乐项目，娱乐设施长时间关闭，2018年只在7月份8月份2个月旺季开启，其它时间都在关闭，例如，造浪池，巨洪峡，大黄蜂，彩虹桥，兰花池，儿童水寨，儿童游泳池，电玩城等各种温泉泡池长期关闭，没有提供完整优质服务，涉及消费欺诈。管理混乱，恶意经营，从2018年5月8日开门起，服务质量极其低劣，所有项目不启动，只能沐浴冲洗，劣质经营状态持续了2个月，营业时间不确定，随意更改和缩短营业时间，由原开业时间，早上9：30分至晚上21点改为上午10点至下午18点，营业时间缩短了5个多小时，使消费者不能合理的安排时间进行消费，致使会员卡空消耗使用时间，损害了消费者的利益。标准游泳池水温低、水质差，平均水温25-26度，洗浴区域脏、乱、差，95%淋浴没有淋浴头。被上诉人为了节省成本，不顾及消费者人身安全，标准游泳池只安排一位救生员，在此期间曾发生了几起游泳者溺水事件，因没能及时发现,使消费者身心受到了伤害，例如上诉人险些丧命，还有一位女士溺水沉到水底，被救生员发现救起。以上是我上诉的事实和理由。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。辽阳市欢乐海水上乐园有限公司辩称，上诉人在我公司开业时办的年卡，年卡一年消费完毕。本次是续卡，上诉人对我公司的经营环境和项目都很了解，我公司不存在虚假宣传。请二审法院维持原判。徐延杰向一审法院起诉请求：被告欢乐海公司于2014年6月30日注册成立，经营范围是水上娱乐等项目。为招揽客户以购买会员卡成为会员方式为主，会员开卡时间自由选择，开卡前会员可自由转让，开卡后使用期限是一年，到期后会员可按照原价续费。原告以998元购买了被告公司的会员卡，卡号为H04×××25,2018年7月开通使用此卡。此卡开通期间，曾因被告公司原因多次停业而停止使用，且被告公司2019年1月23日停业，至今没有正常营业。2019年6月份，通过信访局与被告协商，被告同意于2019年7月1日可以开业，但被告至今未履行协议。原告会员卡因被告停业未能用满一年，被告没有按约定履行合同，侵害了消费者权益，同时被告涉及虚假宣传和误导，实际提供的消费服务与广告宣传不一致，原告认为被告构成消费欺诈，现诉至法院。请求判令：1、被告退还原告会员卡费998元及依据中华人民共和国消费者权益保护法由被告对原告进行三倍赔偿2994元，合计3992元；2、案件受理费由被告承担。原告为证明其主张提供如下证据：1、会员卡H04×××25，证明原告在被告处购买会员卡，2018年7月开通使用；2、被告停业时间照片1张，证明被告停业时间。辽阳市欢乐海水上乐园有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告公司经营项目与宣传均符合，停业原因是企业转让，审计局需对账目审计，不构成虚假宣传。对原告开卡后未使用部分，被告同意按该卡每天价值退赔原告从被告停业之日至会员卡失效期间，即未使用天数的费用，具体数额45天*2.73元/天=122.85元。一审法院认定事实：被告辽阳市欢乐海水上乐园有限公司经辽阳市行政审批局批准取得营业执照，成立日期是2016年6月30日，营业执照载明的经营范围是水上娱乐、汗蒸、健身餐饮、普通洗浴服务等。被告经营期间，对外办理了会员卡业务，即消费者在被告处购买会员卡，成为会员，凭卡进行消费。原告诉讼期间提供了被告单位以998元销售的卡号为H04×××25年卡一张。诉讼过程中，根据被告对该卡核实显示，原告开卡时间是2017年8月3日，已经使用，有效期为2017年8月3日至2018年8月2日，在此期间因被告停业后又重新营业，扣除停业时间该卡于2019年3月10日到期。被告于2019年1月23日停止营业，至今未营业。被告称停业原因是企业转让需停业审计账目，无法经营。另查，被告于2017年9月28日对外发出停业通知“欢乐海定于2017年9月30日至2017是10月8日停业，进行内部设施整改，对整体管线进行清理”。被告于2017年12月18日发布致会员的公开信，称2017年9月29日起停业是因消防验收等原因，同意会员卡使用期限顺延；同意退卡的，自2018年3月1日起分期分批办理退卡，并承诺消防作出验收批复后恢复营业。2018年3月22日被告出具情况介绍，称2017年10月18日因消防局的通知而停业整改，计划于6月1日前后恢复营业，售出的会员卡可以退款，具体退款时间是在5月10日前，赠送的会员卡不退款。经查，被告于2017年9月29日至2018年5月6日停业，5月7日恢复营业，又于2019年1月23日停业至今。被告对停业期间的会员卡使用期限作出相应顺延。上述事实，有原告提供的年卡、被告停业时间照片1张及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第53条“经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”本案原告开卡后，被告因自身原因停业，未能按约定为原告提供服务系违约行为，故原告主张被告退款，予以支持，同时双方行为表明，双方同意合同关系解除、原告持有的卡号为H04×××25消费卡作废。关于退款的数额一节，因原告以998元购买年卡，即平均每日消费金额为2.73元（按每年365天计算）。原告诉称其开通使用会员卡时间2018年7月，被告对此不予认可，根据对该卡核实显示，原告开卡时间是2017年8月3日，根据原告于2017年8月3日开通使用该卡到期并做延期后，被告于2019年1月23日停业，至原告持有的卡号H04×××25消费卡失效日期2019年3月10日，未能使用时间是47天，原告损失数额是47天*2.73元/天=128.31元，故被告应返还原告损失128.31元。关于原告称其开卡期间，因被告多次停业而停止使用该卡一节，因其未能提供相应的证据，不予采信。关于原告主张三倍赔偿一节，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”欺诈消费者的行为是经营者在提供商品或服务中采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》应当受到处罚并承担责任的行为。本案中被告仅是因为经营不善导致合同无法履行，属于违约行为，不构成欺诈，同时，原告提供的证据不能证明被告存在欺诈行为，故对原告该项主张不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第53条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告辽阳市欢乐海水上乐园有限公司于本判决生效后15日内返还原告徐延杰128.31元，同时卡号为H04×××25消费卡作废。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告辽阳市欢乐海水上乐园有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人上诉主张被上诉人存在欺诈行为要求被上诉人三倍赔偿问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，被上诉人因经营不善导致合同无法履行，属于违约行为，不构成欺诈。上诉人没有足够的证据证明被上诉人存在欺诈行为，故一审法院未予以支持三倍赔偿，并无不当，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人上诉主张全额退款问题，因上诉人以998元购买年卡，即平均每日消费金额为2.73元。上诉人称未能使用时间是约二个月，上诉人要求全额退款，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 张丽娟审判员 王 娜二〇二〇年五月十三日法官助理李雪书记员任玥