广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终559号 上诉人（原审被告）：广西百色烁城房地产开发有限公司。住所地：广西百色市城北一路29号鑫桂苑2栋4单元215、216号。统一社会信用代码：914510006621426061。 法定代表人：黄永富，总经理。 委托诉讼代理人：李劲邦，广西冠鸿律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：刘德业，男，1963年5月12日出生，汉族，广东省信宜市人，现住广西南宁市武鸣区。 委托诉讼代理人：潘梓田，广西右江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包金卫，男，1966年1月19日出生，壮族，广西百色市田阳区人，个体工商户，现住广西百色市田阳区。 被上诉人（原审原告）：卢凤球，女，1976年3月24日出生，壮族，广西百色市田阳区人，个体工商户，现住广西百色市田阳区。 两被上诉人委托诉讼代理人：黄祖，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 上诉人广西百色烁城房地产开发有限公司（以下简称烁城公司）、刘德业因与被上诉人包金卫、卢凤球商品房销售合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2019）桂1021民初1764号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年4月15日到庭进行举证、质证、调查、辩论。上诉人烁城公司的委托诉讼代理人李劲邦、上诉人刘德业的委托代理人潘梓田、杨炳忠、两被上诉人的委托诉讼代理人黄祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烁城公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，将案件改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定本案已具备办理房产证的条件是错误的，本案被上诉人没有按照双方的《商品房买卖合同》约定，如期办理银行按揭贷款或者公积金贷款，或者支付全部购房款，办理房产证的条件并未成就。既然办证的时间无法确定，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审未按照《合同法》规定适用“后履行抗辩权”、“不安抗辩权”属于适用法律错误，没有确定被上诉人支付剩余房款等，只是判令上诉人三十日内办理有关产权证不符合法律规定，也没有可操作性。 包金卫、卢凤球对烁城公司的上诉辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 刘德业上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，并将该案发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决未对上诉人提出的终止案件审理作出裁定，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人于2019年12月16日通过邮寄方式申请中止案件的审理，一审法院仅在判决中认定申请不符合中止诉讼条件，其做法违反了《民事诉讼法》第一百五十四条的相关规定，影响了上诉人的实体权利。2.一审法院通知上诉人参加诉讼的过程中，未明确上诉人属于有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，导致上诉人无法正确行使自己的诉讼权利，最终严重影响了上诉人实体上的权利。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人于2019年12月16日向法院邮寄《终止案件审理的申请》，一审判决认定为2019年12月19日，认定事实错误。2.一审判决认定已具备办理房产证的条件是错误的，本案被上诉人并未按照《商品房买卖合同》约定办理银行按揭贷款或公积金贷款。3.一审法院一方面认定被上诉人只是支付部分购房款，一方面又认定预付了全部购房款，明显与事实不符。4.一审法院认定被告支付违约金缺乏事实依据，理由与上诉人烁城公司的该项理由相同。5.本案的事实是：2013年，烁城公司时任法定代表人朱时生因本案涉案房产所在楼盘开发向第三人刘德业借款，烁城公司为还款担保人并以其位于百色市田阳区田州镇隆平大道C1区烁城中央公园3号楼17单元、Q单元3-7层和N、P、Q、R单元第二层铺面作担保物。后因无法偿还借款，武鸣县人民法院判决朱时生偿还该笔借款及利息，烁城公司承担连带清偿责任。上述担保房产于2013年11月15日以卖与上诉人的形式在房产管理部门登记备案，2014年11月10日被法院查封。判决生效后，上诉人申请执行，但在执行的过程中，由于一房二卖，为解决购房者权益问题，武鸣区法院2017年5月17日公告敦促按揭方式购房者将余款提交法院，法院再支付给上诉人，然后解除查封并督促办理相关产权手续。在法院的引导下，上诉人为减少损失、实现债权，申请了解封，解除查封后，上诉人的债权并未得到实现。2019年1月10日，百色市田阳区法院为统一协调，函商武鸣区法院将上诉人的执行案移送至百色市田阳区法院执行，2019年1月25日，武鸣县法院同意移送执行。现一审判决将包含上诉人执行权益的上诉人为实现自身权益才解封的房产判归上诉人，而疏于认定被上诉人未缴清购房余款，显然构成了对上诉人合法权益的侵害。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决违反《合同法》第六条、第八条、第五十二条的规定，在认定上诉人与被上诉人之间的合同有效的同时，又认定被上诉人与原审被告之间的合同具有优先性，缺乏法律依据。2.一审未按照《合同法》第六十七条、第六十八条所规定的“先履行抗辩权”、“不安抗辩权”适用法律错误。理由与烁城公司第二点上诉理由一致。 包金卫、卢凤球对刘德业的上诉辩称：一、所谓程序违法并不存在，一审法院已通知刘德业参加了庭审，上诉人自己申请追加时应当明确本案刘德业不存在独立的请求权，他只是和烁城公司存在债权债务纠纷。二、虽然上诉人申请了执行，但我们19户被上诉人也向武鸣法院提交了相关文件，其称一审认定事实和适用法律错误是不存在的。且此类案件在司法实践中高院确实有关于优先性的问题，刘德业与烁城公司之间属于借贷关系，只能认定买卖合同有效，不能认定担保或担保优先权，解封后判给上诉人是不存在障碍的。19户与烁城公司购买了房产，也支付了房款，按照优先性应当先保护物权。上诉人的上诉理由不成立，请法院予以驳回。 包金卫、卢凤球向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告的房屋解封办理商品房预售合同登记备案手续；2.判令被告向原告支付逾期颁证违约金46517.52元；3.判令被告立即为原告办理不动产权证。 一审法院认定事实：2014年10月20日，原告包金卫、卢凤球与被告广西百色烁城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》。合同主要约定：原告包金卫、卢凤球购买被告广西百色烁城房地产开发有限公司开发建设的位于百色市田阳区田州镇隆平大道C1区烁城•中央公园第17单元4层405号商品房，建筑面积144.69平方米，单价每平方米2,650元，房屋总价款383,429元，买受人采取贷款方式付款，即支付首期房价款230,429元，余款153,000元由买受人向银行申请按揭或者公积金贷款。另外，双方对房屋登记还约定：（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记；（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2.3种方式处理：1．…。2．买受人应在接到出卖人关于办理产权登记手续通知之日起7个工作日内向出卖人提交办理产权证所需的各项材料及费用（含买受人未付清应付房款、房屋产权登记机构认为买受人必须提供的其他材料并按政府部门现行规定缴费标准缴纳相关费用，如：相关税费、契税等），如因买受人原因造成该商品房未能在规定期限内办理产权登记或取得房地产权属证书，由买受人承担全部责任。3．如因国家或地方政府及有关部门改变政策等其他非出卖人原因造成办证超限期的不属于出卖人的违约。合同签订后，原告包金卫、卢凤球按约履行支付了首付款230,429元，代征契税11,502.87元，房产证办证费617元，抵押登记费360元，保险费482元。被告广西百色烁城房地产开发有限公司于2014年11月24日为原告包金卫、卢凤球办理入住手续并交付房屋。因被告广西百色烁城房地产开发有限公司至今未能协助原告包金卫、卢凤球办理房屋产权登记，原告包金卫、卢凤球于2019年10月9日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，1、被告广西百色烁城房地产开发有限公司因与第三人刘德业存在债务关系，双方于2013年11月15日以签订《商品房买卖合同》的方式，将含诉争房屋在内的第17单元3-17层卖给第三人刘德业并到原百色市田阳区房屋管理所办理预售登记备案。目前，诉争房屋为无抵押、无查封状态。2、一审法院于2019年12月19日收到第三人刘德业提交的中止案件审理的申请，称：第三人刘德业因与被告广西百色烁城房地产开发有限公司有债务纠纷，第三人刘德业已向法院申请强制执行被告广西百色烁城房地产开发有限公司的财产，涉案的房屋也在强制执行的范围内。原告包金卫、卢凤球案件的受理与第三人刘德业申请强制执行的案件有不可分割的关联，申请强制执行的结果涉及到案件的办证等一系列具体问题，也与本案原告包金卫、卢凤球的诉讼请求密不可分，主要的诉讼请求更会以执行结果为衡量依据。因此第三人刘德业请求法院依法中止审理本案。 一审法院认为，一、关于原告包金卫、卢凤球，第三人刘德业分别与被告广西百色烁城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是否有效及谁有优先履行权和优先占有权的问题。被告广西百色烁城房地产开发有限公司与第三人刘德业签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋卖给第三人刘德业后，被告广西百色烁城房地产开发有限公司又与原告包金卫、卢凤球签订《商品房买卖合同（预售）》，将涉案房屋卖给原告包金卫、卢凤球。被告广西百色烁城房地产开发有限公司与原告包金卫、卢凤球，第三人刘德业分别签订的《商品房买卖合同》，均是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，合同成立并生效，应该受到法律保护。本案中，被告广西百色烁城房地产开发有限公司与第三人刘德业签订《商品房买卖合同》并办理预售登记备案，商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，其法律效力不等同于不动产产权登记，不具有物权公示和对抗第三人的效力。原告包金卫、卢凤球出于居住目的与被告广西百色烁城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，支付了购房首付款、契税费及办证费用，被告广西百色烁城房地产开发有限公司为原告包金卫、卢凤球办理入住手续并交付房屋，原告包金卫、卢凤球已善意、合法占有并入住房屋。原告包金卫、卢凤球，第三人刘德业分别与被告广西百色烁城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》均为合法有效合同，且均未办理不动产产权登记，根据一房多卖的处理原则和先行占有的原则，已合法善意实际占有房屋的买受人即原告包金卫、卢凤球享有优先履行权和优先占有权；二、关于涉案的商品房是否已经具备办理不动产权证的条件的问题。被告广西百色烁城房地产开发有限公司与原告包金卫、卢凤球签订《商品房买卖合同（预售）》后，原告包金卫、卢凤球按约预付了购房首付款、契税费及办证费用，被告广西百色烁城房地产开发有限公司也将房屋交付给原告包金卫、卢凤球入住。故涉案的商品房已经具备办理不动产权证的条件；三、关于原告包金卫、卢凤球的诉讼请求是否得到支持的问题。由于原告包金卫、卢凤球对诉争的房屋有优先履行权和优先占有权，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定：房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。被告广西百色烁城房地产开发有限公司协助原告包金卫、卢凤球办理房屋权属证书是其作为房地产开发企业的法定义务，但被告广西百色烁城房地产开发有限公司未在约定期限内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报送产权登记机关备案，该行为已构成违约，应承担违约责任。故原告包金卫、卢凤球要求被告广西百色烁城房地产开发有限公司办理不动产权证的主张，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于原告包金卫、卢凤球要求被告广西百色烁城房地产开发有限公司支付逾期办证违约金46,517.85元的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定：由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。第二款规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，被告广西百色烁城房地产开发有限公司应当于房屋交付使用（2014年11月24日交付）后730日内（即最迟应当于2016年11月25日前报送）将办理房屋产权登记需由被告广西百色烁城房地产开发有限公司提供的资料报送产权登记机关备案。但是被告广西百色烁城房地产开发有限公司一直未向产权登记机关报送资料备案，导致原告包金卫、卢凤球至今无法取得房屋所有权证，从2016年11月25日计算至原告包金卫、卢凤球请求的计算时间2019年10月4日止，已经逾期办证34个月，故原告包金卫、卢凤球要求被告广西百色烁城房地产开发有限公司支付逾期办证34个月的违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于双方在合同中没有约定逾期办证违约金的计算方式，考虑到原告包金卫、卢凤球只支付房屋首付款就已经入住房屋，违约金的计算方式一审法院酌情以支付首付金额为基数，按银行贷款年利率4.75%计算34个月，即违约金为31,012元（230,429元×4.75%×34÷12），原告包金卫、卢凤球要求支付逾期办证违约金46,517.85元过高，过高部分，一审法院不予支持。关于第三人刘德业提出中止审理本案的请求。由于原告包金卫、卢凤球已善意、合法占有诉争的房屋，且该房屋目前没有被抵押和被查封，第三人刘德业的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的条件，故该请求，一审法院不予采纳。第三人刘德业及其委托诉讼代理人蒙世恒经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第二款的规定，判决：一、被告广西百色烁城房地产开发有限公司于本案判决生效之日起三十日内协助原告包金卫、卢凤球办理百色市田阳区田州镇隆平大道C1区烁城•中央公园第17单元4层405号房的不动产权证书；二、被告广西百色烁城房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内支付原告包金卫、卢凤球逾期办证违约金31,012元；三、驳回原告包金卫、卢凤球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费962元，简易程序减半收取481元（原告包金卫、卢凤球已预交），由被告广西百色烁城房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人刘德业向本院提交新证据：1、居民身份证，证明上诉人主体适格；2、武鸣县法院（2015）武民一初字第180号民事判决书，证明朱时生、烁城公司被法院判决偿还债务以及担保情况的事实；3、2017年5月17日武鸣区法院公告，证明敦促按揭方式购房者将购房余额提交法院，法院再支付给上诉人，然后再督促一审被告办理产权登记的事实；4、（2015）武执字第336-4号执行裁定书，证明上诉人在法院的引导下，为减少损失，实现债权，申请解封，法院裁定解封的事实；5、（2018）桂1021执371号之二商请移送执行函，证明百色市田阳区法院商请武鸣区法院将上诉人执行案件移送执行的事实；6、（2015）桂0122执900号移送执行函，证明武鸣区法院同意移送执行的事实；7、17单元房源销售统计，证明上诉人等若干人未交清购房款的事实；8、签收单，证明中止申请法院于2019年12月17日签收，上诉人于12月16日寄出；9、交房款确认书，证明交房款的的事实。 经庭审质证，被上诉人对证据1的关联性有异议，认为其不是本案适格主体；对证据2、3的三性没有异议；对证据4、5、6的关联性有异议，与本案无关；对证据7的真实性有异议，应以我方收到的收款收据为准；对证据8、9的关联性不予认可。另被上诉人认为以上证据的提交已经超过举证期限，应当视为没有证据。上诉人烁城公司对上诉人刘德业二审提交的证据没有异议。 本院对上诉人二审提交的证据认证如下：对证据1、2、3、8的三性本院予以确认；对证据4、5、6为刘德业与烁城公司债权债务执行的情况，其与一审查明的讼争房屋无抵押、无查封情况一致；证据7、9可证实包金卫、卢凤球已支付首付款230429元，与一审查明事实一致。 经审查，一审确认的证据合法有效，结合上诉人刘德业二审提交证据，除2019年12月19日法院收到第三人刘德业提交的中止案件审理的申请外，一审查明事实属实，本院予以确认。 另查，上诉人刘德业于2019年12月16日向一审法院邮寄《中止案件审理的申请》，2019年12月17日，一审法院工作人员签收，一审认定2019年12月19日收到有误，本院予以纠正。 本院认为，本案二审审理的焦点为：1.一审判决程序是否合法，适用法律是否正确；2.涉案的商品房是否已具备办理房产证的条件；3.上诉人烁城公司是否应当支付被上诉人违约金？ 关于焦点一，当事人应当积极行使诉讼权利。本案中，上诉人刘德业经一审法院通知参加诉讼，并依法传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见、相关证据等，应视为其放弃诉讼权利，一审缺席审理本案并无不当。经本院审查，首先，上诉人刘德业提交的《中止案件审理的申请》不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的法定情形，虽然一审认定的提交申请时间有误，但一审法院对申请不予采纳并在判决书中驳回并无不当，未剥夺上诉人的诉讼权利。上诉人刘德业以此为由怠于行使诉讼权利，后果应由其自行承担。其次，上诉人刘德业认为一审通知其参加诉讼时未明确刘德业属于有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，导致上诉人无法正确行使自己的诉讼权利，影响了其实体权利，该上诉理由没有法律依据，无论刘德业属于哪一类第三人，均应积极行使其诉讼权利，其上诉理由不成立。综上，一审法院在审理本案的过程中并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的违反法定程序的情形，一审判决程序合法。 关于焦点二，上诉人烁城公司与被上诉人包金卫、卢凤球于2014年10月20日签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。被上诉人包金卫、卢凤球已支付了首付款、缴纳税费及办证费用等，上诉人烁城公司亦为被上诉人办理了入住手续并交付了房屋，涉案房屋无抵押、无查封，已具备办证条件，上诉人烁城公司应当按约定的时间和步骤为被上诉人办理不动产证。现上诉人烁城公司提出被上诉人未办理按揭或支付全款，要求行使“后履行抗辩权”、“不安抗辩权”等上诉意见，经本院查明，本案贷款无法办理属于上诉人烁城公司的原因，被上诉人包金卫、卢凤球对此不存在过错，上诉人烁城公司应配合买方办理贷款，继续履行合同。一审判决由上诉人烁城公司协助被上诉人办理不动产证认定事实清楚、适用法律正确。至于上诉人刘德业提出在其与朱时生的借贷纠纷中，上诉人烁城公司作为担保人已将涉案的房产作为担保，并在武鸣区人民法院相关执行案件中被查封，后为更好地实现债权，刘德业才申请了解封的问题。本院经审查，涉案房屋目前为无抵押、无查封的状态，在两份《商品房买卖合同》均有效的情况下，被上诉人包金卫、卢凤球出于购房居住目的，支付了首付款，并合法善意地占有居住该房屋，一审认定其享有优先履行权并无不当。刘德业与烁城公司的《商品房买卖合同》及其与朱时生的债权债务的执行与本案属于不同的法律关系。上诉人刘德业的上诉理由不成立。 关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定：由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。如前所述，被上诉人已支付了首付款、缴纳了税费及办证费用，履行了合同义务，现因出卖人原因未能取得房屋权属证书，上诉人烁城公司应承担违约责任。一审判决由烁城公司支付违约金并无不当，其对于违约金的计算方法亦符合法律规定。 综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费上诉人广西百色烁城房地产开发有限公司已预交575元，上诉人刘德业已预交575元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄春雷 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇二〇年五月十一日 法官助理 劳 珍 书 记 员 韦元杰