辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终163号上诉人（原审被告）：杜晓华，女，1970年10月16日出生，汉族，现住阜新蒙古族自治县城区。委托诉讼代理人：齐贵山，辽宁金佳策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘洪彬，男，1963年2月18日出生，农民，现住阜新蒙古族自治县城区。委托诉讼代理人：王辉，辽宁群越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利，男，1954年4月7日出生，汉族，现住彰武县。被上诉人（原审原告）：朱翠芬，女，1955年6月13日出生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：王桢桢，女，1992年9月3日出生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张绍文，辽宁公明律师事务所律师。上诉人杜晓华、刘洪彬与被上诉人张利、朱翠芬、王帧帧民间借贷纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜晓华上诉请求：1.依法撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2035号民事判决书第一项内容，改判上诉人杜晓华不承担还款义务或发回原审法院重新审理；2.诉讼费用由刘洪彬承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.借条的内容是杜晓华根据刘洪彬的口述的授意内容所书写。2.杜晓华虽然在借条上签名，但是实际上并没有得到借款。3.借条上10万元借款，由张利、朱翠芬从银行支取后直接交给刘洪彬了，没有实际交给杜晓华。4.刘洪彬是本案的实际借款人，该10万元借款一直在刘洪彬手里。5.该借款的第一期利息一万元也是刘洪彬向张利支付的。6.在该借款案件中，刘洪彬用其自己的楼房作抵押。被上诉人张利、朱翠芬辩称，同意一审判决。被上诉人王桢桢辩称，不发表答辩意见。刘洪彬辩称：杜晓华上诉请求与理由不成立，根据生效的刑事判决书和王玉民、杜晓华给张利分别于2015年7月8日出具的10万元欠条和2015年8月10日出具的4万元欠条，以及张利2016年2月1日在公安机关做询问笔录，证明王玉民和杜晓华是实际借款人。对于杜晓华与王玉民是否实际收到了所借款项，因王玉民与刘洪彬有经济往来关系，不影响王玉民、杜晓华实际借款人的事实和身份，一审法院判决杜晓华作为借款人承担还款责任正确。应驳回杜晓华的上诉请求。上诉人刘洪彬上诉请求：1.依法撤销（2019）辽0921民初2035号民事判决，依法改判驳回张利、朱翠芬对刘洪彬的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审案件受理费均由张利、朱翠芬承担。事实与理由：第一，刘洪彬只对合法的债务提供担保，并不知道王玉民是在通过借款的形式诈骗张利、朱翠芬的钱财，上诉人的担保行为是在被王玉民、杜晓华的欺骗下所为，这种担保行为依法应当认定为无效，且生效的刑事判决已经判决王玉民退赔，现在又判决上诉人承担连带清偿责任，两个判决相互矛盾；第二，一审审理的时候，被上诉人并没有出示2015年8月10日借条原件，根据法律有关规定，担保应当以书面形式签订保证合同或者在主合同上签名，2016年2月1日王玉民、杜晓华向张利借的10万元款项中，除去王玉民诈骗数额6万元外，剩余4万元是在上诉人不知道的情况下王玉民、杜晓华重新给张利出具欠条，证明上诉人当初的担保责任已经免除。第三，张利得知自己被王玉民诈骗后，于2015年11月25日向公安机关报案，而后再没有向上诉人主张权利，2017年6月27日才向一审法院提起民事诉讼，超过了担保期间。一审法院审理程序违法。张利、朱翠芬重审诉讼中并没有主张上诉人承担借款的担保责任，也没有起诉上诉人是担保人，一审人民法院重审后却判决上诉人作为担保人承担连带清偿责任，违反了民事诉讼中的“不告不理”的原则。被上诉人张利、朱翠芬辩称：同意维持一审判决。被上诉人王桢桢辩称：王桢桢虽然被列为被上诉人，但是在上诉请求和事实理由当中没有关于王桢桢的任何论述，一审关于王桢桢判决部分完全正确。杜晓华辩称：1、杜晓华虽然在借条上签名，但没有得到借款，根据民间借贷解释第十条规定，根据交易习惯钱款的交付和支付方式，谁打借条钱应该给谁，但本案中杜晓华打条没有到得借款。当时是被上诉人张利、朱翠芬从阜蒙县北门银行支取后交给了刘洪彬，对以上事实刘洪彬及张利、朱翠芬均认可。合同法第121条规定，借款是以交付款项为生效条件，杜晓华没有收到钱，因此借款不成立。2、在本案中刘洪彬又提供了其自有房屋的房证，作为借款的抵押，抵押是刘洪彬的真实意思表示，本代理人在庭审中告知张利、朱翠芬通过财产保全的方式使其权利得到实现。张利、朱翠芬向一审法院起诉请求：1.判令被告刘洪彬偿还借款本金10万元，违约金2400元×24个月=57600元，合计157600元。2.三被告负连带偿还责任。3.一、二审诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年6月7日，王玉民通过被告刘洪彬找到原告张利，以买树办理砍伐许可证为由向原告张利借款人民币10万元，约定月利息1万元，由被告刘洪彬担保。2015年7月8日借款到期后，被告刘洪彬支付给原告1万元利息，并要求再多使用1个月的借款，并重新出具了欠条一份，借款连本带利重新约定为11万元，欠条具体内容为“今有王玉民与杜晓华夫妻二人向张利与朱翠芬夫妻二人借款人民币壹拾壹万元（11万元），由刘洪彬介绍房屋担保，专款专用买树，借还时间为2015年7月8日至8月10日还款，超期不还为每天500元违约金。”借款人处是王玉民与杜晓华签名，中保人处是被告刘洪彬签名。借款到期后，原告张利多次找王玉民及被告刘洪彬还款，在2015年8月10日，王玉民与原告张利商定，用王玉民在彰武县堡子及五峰买的杨树抵账给原告张利6万元，剩余的4万元于2015年9月10日偿还，并由被告杜晓华和王玉民给原告张利出具了欠款4万元的欠条。同时给付原告张利现金1万元，还向原告张利提供了王玉民与“刘春”于2015年8月10日签订的王玉民购买彰武县堡子杨树的协议及“刘春”收到王玉民买树定金5万元的收条。后经核实，上述协议及收条均为王玉民伪造，彰武县堡子及五峰处的杨树并非归王玉民所有。阜新蒙古族自治县人民法院以（2016）辽0921刑初243号刑事判决书认定：“被告人王玉民用伪造的买树协议、收条及谎称用彰武县五峰处的杨树抵账给张利的数额系6万元，剩余所欠的款项被告人已向张利出具欠款手续及支付了现金，通过被告人实施的上述行为，应认定6万元系被告人采用虚构事实的方法，骗取对方的财物，达到非法占有的目的。而其他款项不应认定为被告人的犯罪数额，由民事法律关系调整更为适宜。故以被告人王玉民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币12万元。被告人王玉民退赔张利涉案款6万元。”该退赔款未实际履行。另查明，王玉民于2018年3月28日死亡。再查明，被告王桢桢系王玉民的女儿。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告杜晓华及原借款人王玉民（已故）在借据上以借款人身份签名，被告刘洪彬在中保人处签名。作为共同借款人的王玉民在刑事判决中，责令其退赔原告张利6万元，该判决仅解决的是受害人与被告人之间的财产和赔偿问题，并不影响受害人（即本案原告）通过民事诉讼向被告之外的其他民事主体主张民事权利，故被告杜晓华作为共同借款人，应对借款数额10万元及逾期损失，承担偿还责任。现王玉民已死亡，其继承人王桢桢，称王玉民无遗产，亦未继承任何遗产，不应负偿还义务。原告也无证据证明，被告王桢桢继承了其父王玉民的遗产，而应在遗产继承范围内承担偿还义务，故被告王桢桢不负偿还义务。虽然原告将借款10万元支付给了刘洪彬由其占有，但由于刘洪彬与王玉民之间存在资金往来关系，此系借款人与保证人间内部对借款的占有和使用问题，而不能据此认定被告刘洪彬为借款人并负偿还借款的责任。故对原告请求被告刘洪彬为实际借款人，承担还款义务，被告杜晓华、王桢桢承担连带责任，一审法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告刘洪彬作为保证人在“欠条”上签名，对保证方式没有约定，依据上述规定应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，借款到期后，法定的保证期间内原告多次向刘洪彬主张权利，索要借款，至原告向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。王玉民虚构事实，以物抵债，被判处刑罚，并责令退赔6万元，但王玉民并未实际履行退赔义务，王玉民及杜晓华于2015年8月10日给原告出具的4万元欠条，是基于王玉民的上述诈骗行为而形成的。上述事实均不是被告刘洪彬免除保证人责任的法定事由。故被告刘洪彬应对借款承担连带保证责任。对于原告张利请求每月违约金2400元，其违约金已超过了法律规定的年息24%的上限，故一审法院只支持法律规定的合理部分。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告杜晓华于判决生效后十日内偿还所欠原告张利、朱翠芬借款本金人民币10万元，违约金人民币4.8万元。二、被告刘洪彬对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告张利、朱翠芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3452元，由二被告刘洪彬、杜晓华连带负担。二审中当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对已经发生法律效力的判决不服，或者法院发现生效判决确有错误，只有依法通过启动审判监督程序，撤销原判，才能对案件重新审理。否则，当事人和法院都应受该生效判决的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的认定和处理。阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921刑初243号刑事判决已经生效，该判决认定本案所涉10万元借款中的6万元为王玉民的犯罪数额，并判决王玉民退赔张利涉案款6万元，王玉民能否实际履行退赔义务是生效刑事判决执行的问题，本案中不能再对涉案款6万元进行评价，即张利、朱翠芬不能对该6万元另行提起民事诉讼，一审判决仍以10万元作为偿还借款数额的基数错误，本院予以纠正。生效的刑事判决认定剩余所欠的款项王玉民已向张利出具欠款手续及支付了现金，张利、朱翠芬也予以接受，故本案应以2015年8月10日王玉民、杜晓华向张利、朱翠芬出具的4万元欠条为据。杜晓华应向张利、朱翠芬偿还4万元本金及利息，利息按年利率24%计算。现王玉民已死亡，其继承人应在遗产继承范围内承担偿还义务。其继承人王桢桢称王玉民无遗产，亦未继承任何遗产，不应负偿还义务。在张利、朱翠芬无证据证明王桢桢继承了王玉民遗产情况下，被上诉人王桢桢不负偿还义务。如上所述，本案以4万元欠条为据计算本金及利息，王玉民、杜晓华向张利、朱翠芬重新出具该欠条的行为，是对债务的重新确认，张利、朱翠芬未要求刘洪彬对该债务进行担保，刘洪彬不应承担保证责任。综上所述，刘洪彬的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2035号民事判决；二、上诉人杜晓华于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人张利、朱翠芬借款本金4万元，并按照年利率24%支付利息，自2015年8月10日起计算至借款偿付完毕之日止；三、驳回被上诉人张利、朱翠芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3452元，由上诉人杜晓华负担；二审案件受理费6904元（杜晓华预交3452元，刘洪彬预交3452元），由上诉人杜晓华负担。本判决为终审判决。审判长  李祥彬审判员  金树密审判员  万孝全二〇二〇年五月三十一日书记员  田 芳