吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2177号上诉人（原审被告）：吕博佑，男，1979年9月17日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人（原审被告）：陈琦，男，1987年6月12日生，汉族，住长春市二道区。被上诉人（原审原告）：吉林省新火炬电子工程有限公司，住所地绿园区。法定代表人：王骥，总经理。委托诉讼代理人：修丽娟，吉林朗业律师事务所律师。上诉人吕博佑、陈琦因与被上诉人吉林省新火炬电子工程有限公司（以下简称新火炬公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕博佑、陈琦上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项关于吕博佑、陈琦承担货款损失及违约金损失的内容；二、判令依法驳回新火炬公司的诉讼请求；三、一二审诉讼费用，全部由新火炬公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，吕博佑、陈琦不存在违约行为。关于合同履行问题。一审法院以吕博佑于2013年12月20日向新火炬公司支付部分货款15万元、及合同约定“屏幕安装完毕后3日内，甲方不验收则视为工程全部验收合格”及陈琦与新火炬公司代表刘剑微信聊天谈及以物抵债问题，违法推断案涉LED显示屏安装完毕，与常理相悖、与事实不符、于法无据。首先，吕博佑支付给新火炬公司的15万货款，性质为根据工程进度支付的预付款，不能以此违背事实和法律规定推断，新火炬公司对案涉LED彩色电子显示屏的安装已经按照合同约定完工。第二，新火炬公司中途停止安装至今，没有向吕博佑、陈琦告知过安装完毕，提出过验收中请，并对LED显示屏进行测试，无法点亮、显示、播放，更无法确定是否符合《产品订购合同》第三条约定标准。第三，陈琦与新火炬公司代表刘剑微信谈及以物抵债问题。由于案涉LED彩色电子显示屏的项目委托方是长春市华御实业集团有限公司，新火炬公司听知该公司涉案被起诉，无法给付工程款，遂与吕博佑、陈琦谈及以物抵债问题，用于支付后续产品安装费用。但新火炬公司至今没有安装完毕，没有向吕博佑、陈琦交付合同约定产品并符合约定使用标准。在一审程序中，为彻底查清本案事实，吕博佑、陈琦依法提出司法鉴定中请，请求鉴定案涉LED显示屏是否达到完工标准并可以投入使用；案涉LED显示屏所使用的LED管芯及相关系列产品的品牌、产地；案涉LED显示屏规格及产品质量是否符合国家标准。一审法院以选取的鉴定机构无法鉴定，委托鉴定无法进行为由，未予批准。吕博佑、陈琦经查询提供可以进行此项鉴定的机构给一审法院，一审法院亦没有理会。综上，新火炬公司没有按照双方《产品订购合同》的约定，全面履行合同义务，交付合格的工作成果，存在违约行为。一审法院认定主要事实错误，应依法查清事实，予以纠正。二、一审法院适用法律错误。关于举证责任分配问题。根据我国民事诉讼法司法解释第90条、91条之规定，新火炬公司应当对其诉讼请求提供足以证明其主张的证据予以证明，其主张案涉LED电子显示屏已经安装完毕，系主张双方合同新火炬公司已经履行完毕，法律关系存在的事实，对此应当承担举证证明责任。根据一审庭审调查，新火炬公司没有提供证据证明案涉LED显示屏安装完毕的事实，及交付给新火炬公司的事实，提请新火炬公司验收的事实，或新火炬公司已经使用的事实。应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据合同约定条款，推断认定新火炬公司已经履行完毕合同义务，违反法律规定。一审庭审过程中，吕博佑、陈琦提出上述关于案涉LED显示屏是否完工、质量等鉴定中请，以选取的鉴定机构无法鉴定，委托鉴定无法进行为由，未予批准，剥夺了吕博佑、陈琦的举证权利，不利于查清案件基本事实。综上，一审法院适用法律错误，对案件的基本事实认定错误。导致一审判决无事实根据和法律依据，请求二审法院依法查清事实，依据我国民事诉讼法第170条第1款第2项，依法改判，支持吕博佑、陈琦的上诉请求。吉林省新火炬电子工程有限公司辩称：一、产品订购合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，新火炬公司按照约定履行了制作安装LED电子显示屏的义务，吕博佑、陈琦仅给付部分安装制作费用，未给付剩余款项系属违约，应承担继续给付费用及违约责任。二、新火炬公司提交的证据四证据五能充分证实案涉显示屏安装完毕后，我方一直向吕博佑、陈琦索要制作安装费，故新火炬公司的起诉并未超过诉讼时效。三、关于吕博佑、陈琦提出显示屏未经调试安装、存在质量问题的主张，新火炬公司于2013年12月20日将涉案显示屏安装完毕，在新火炬公司提供的四段录音及微信聊天记录中，吕博佑、陈琦均已明确表示承认欠款，新火炬公司一直在与吕博佑、陈琦沟通对账确定欠款金额以及吕博佑、陈琦想以顶账方式支付合同价款。根据合同法第一百五十八条、买卖合同司法解释第二十条的规定，本案吕博佑、陈琦未在质保期内对显示屏质量提出异议，应视为新火炬公司制作安装的显示屏质量合格，应支付新火炬公司制作安装费并承担逾期付款违约金。四、关于吕博佑、陈琦提出的已经支付新火炬公司预付款的主张，根据《产品订购合同》第五条、证据规则第二条的规定，其应承担举证不能的不利后果。吉林省新火炬电子工程有限公司向一审法院起诉请求：要求吕博佑、陈琦支付货款116480.6元及违约金116207元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2013年11月，新火炬公司与吉林省德森安防电子科技有限公司（以下简称德森安防公司）签订《产品订购合同》一份，德森安防公司从新火炬公司购买37.3平方米LED电子显示屏，单价6200元每平方米，合同总价为231260元。德森安防公司于2013年12月30日向新火炬公司转款15万元，应首先扣除欠付新火炬公司南湖大路显示屏安装合同的欠款35220.6元，其余114779.4元为该合同货款，故德森安防公司现欠款116480.6元一直未予支付。诉讼期间，经新火炬公司查询，德森安防公司于2019年6月注销，但并未通知新火炬公司申报债权，吕博佑、陈琦应当对新火炬公司损失承担赔偿责任。吕博佑、陈琦的答辩意见为：请求依法驳回新火炬公司的诉讼请求，并保留追诉其因未能及时履行合同义务而给吕博佑、陈琦带来的经济损失和名誉损失的权利。理由如下：一、新火炬公司所诉的涉案“LED彩色显示屏”工程没有完全交付所有产品，也并未完成施工，至今仍有接收卡、发动卡未安装，箱体连接线未连接、主控电源线未接入、网线未连接；主控制电脑、控制系统、控制软件、控制主机或处理器都没有交付并安装到位，按2013年市场价格估算，未交付、安装的产品价值和人工价格合计约为5万元左右，从而致使整个显示屏工程仍旧处于未完工项目的状态，至今无法投入使用。二、对新火炬公司在涉及本案《产品订购合同》中的LED显示屏的质量和生产厂家、产地的真实性也存在异议。吕博佑、陈琦从未见到过新火炬公司提供给贵院的《产品订购合同》，该合同与我方手中的《产品订购合同》不符，这是两份不一样也不公平的阴阳合同，其实也是双方已经协议废止的合同。三、新火炬公司所诉金额也与实际金额严重不符。双方确实于2013年11月达成过LED产品订购协议，后经市场询价后，发现新火炬公司提供的《产品订购合同》中的产品价格过高，我方曾要另选供货方，后经新火炬公司代表人刘剑与我方副经理陈琦多次协商，最终达成口头协议合同总价格为221260元，这个价格基本附合市场上第三方的报价，我方才同意新火炬公司成为该彩色显示屏项目的供货施工方，同时废止原合同。我方曾多次要求重新签订合同，对方也曾口头答应，但由于刘剑与陈琦是朋友关系，就一拖再拖，新火炬公司以“都是朋友之间办事，不能差事”等借口推诿而没有达成。起诉书中要求给付的116480.60元货款与合同实际金额不符。我方在双方未约定付款方式的前提下，顾及朋友交情、按照行业规则，已经于2013年12月20日前给付新火炬公司约总合同款的70％货款16万元。由于刘剑与陈琦是朋友，新火炬公司货物进场施工前，我就让当时公司财务人员孙亚楠提款1万元给付新火炬公司作为产品定金，这笔钱在我公司账中有体现，新火炬公司来我公司假借核对账目套取与我的对话录音时也已经跟他核对过（如果新火炬公司提供给贵院的录音证据是完整版的话，这部分对账的录音应该是有的，我方的电子账也已经提交给了贵院）；新火炬公司货物进场开始安装后，在项目委托方长春市华御实业集团未给付我公司货款的前提下，我个人（吕博佑）垫给付新火炬公司货款15万元，这笔钱是通过建设银行转账给新火炬公司，剩余款项仅为61260元。四、由于新火炬公司未能按时交付产品、完成本案所涉工程项目，实际造成合同违约的责任人是新火炬公司。由于新火炬公司在跟我方合作本项目以前曾给案涉项目委托方长春市华御实业集团有限公司在亚泰大街的直营店安装过显示屏项目，新火炬公司在收到我方给付的第二笔货款15万元后，不知从哪里得知到长春市华御实业集团有限公司涉案被起诉，无法给付工程款项，因而迟迟不再完成本案所涉显示屏的安装，致使该项目至今都未能按要求交付产品并完成LED彩色显示屏的安装、点亮，导至（致）我方与委托方的整个50多万工程款的项目中，只剩下与新火炬公司合作的项目至今未能完工，造成我方与第三方合同尾款19万余元至今无法收回，给我个人和公司都造成了无法挽回的损失。一审法院审理查明：德森安防公司原有陈琦、吕博佑二名股东，双方持股比例均为50％，该公司于2019年6月注销。2013年11月，德森安防公司（甲方）与新火炬公司（乙方）签订《产品订购合同》一份，约定合同标的为电子显示屏，规格为P10美国管芯，面积37.3平方米，单价6200元／平方米。付款方式：合同签订后付0％预付款，货到现场未安装前再付0％款，安装完毕后一次性付清全款。屏幕安装完毕后3日内，甲方不进行验收则视为工程全部验收合格。工程通过验收后，甲方未按合同约定付清余款时，每拖延一天向乙方交付违约罚金千分之一。2013年12月30日，德森安防公司法定代表人吕博佑通过银行转账方式向新火炬公司支付部分货款15万元，其余货款再未支付。一审法院认为：一、合同效力问题。新火炬公司提供的合同与吕博佑、陈琦提供的合同，合同内容全部一致，其中两处细节不一致。吕、陈二人手中的合同在规格处有手写添加“仕兰管芯”字样，甲方德森安防公司加盖公章处经手人处无人签名，新火炬公司加盖公章后由新火炬公司工作人员刘剑签名；而新火炬公司提供的合同在产品规格处无“仕兰管芯”四字，加盖公章处甲方陈琦签字，乙方无签字。吕博佑、陈琦据此提出合同系阴阳合同，已经作废的抗辩意见，但并未提供证据证明双方之间案涉合同已经废止，并重新达成协议。而二份合同全部内容基本一致，对于手写“仕兰管芯”四字，庭审中双方当事人均表示不知道是谁书写，在吕博佑、陈琦未能提供证据证明该手写字体为新火炬公司工作人员书写的情况下，不能认定双方当事人已对案涉产品规格作出变更；而双方保存的合同均有对方工作人员签字，亦符合现实生活中双方当事人对合同完整性要求并不十分严格，互相只在应由对方保存的合同上签字的交易习惯，且双方合同上均已加盖双方公司公章，且合同内容并无违反法律强制性规定之处，应认定案涉《产品订购合同》系合同双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。二、合同履行情况、剩余货款数额及违约金。吕博佑、陈琦虽抗辩称合同未履行完毕，但合同中对付款方式约定为“合同签订后付0％预付款，货到现场未安装前再付0％款，安装完毕后一次性付清全款”，合同中两处“0％”前均留有空格，但均未添加内容，应视为双方对分期付款事项未能或未达成协议，双方对付款方式应认定为“安装完毕后一次性付清全款”；合同总价款按照合同约定应为6200元／平方米×37.3平方米=231260元，吕、陈二人虽辩称合同未履行完毕，但吕博佑于2013年12月20日向新火炬公司支付部分货款15万元，新火炬公司虽未能提供验收单等证据证明合同履行完毕时间，但根据吕博佑的该笔银行转款及合同约定的付款方式，应认定在2013年12月20日前新火炬公司即已将案涉LED显示屏安装完毕；而自吕博佑支付部分货款直至新火炬公司起诉，德森安防公司及吕博佑、陈琦一直未通过司法程序就“工程未完工、产品质量不合格”主张过权利，直至新火炬公司起诉后，才提出此类抗辩意见，且合同约定“屏幕安装完毕后3日内，甲方不进行验收则视为工程全部验收合格”，且在双方的微信聊天记录中陈琦要求以物抵债即以酒、大米等抵顶剩余货款，新火炬公司未予接受，故对吕博佑、陈琦提出的“未完成安装，质量不合格”之抗辩意见不予采纳；吕博佑称合同签订时已经交付预付款1万元及双方协商后将合同总价款调整为221260元，对此抗辩意见未能提交充分有效的证据予以证明，新火炬公司对此又予以否认，应当由吕博佑、陈琦承担举证不能的法律后果，对其此项抗辩意见亦不予采纳；而新火炬公司称“应首先扣除欠付新火炬公司南湖大路显示屏安装合同的欠款35220.6元，其余114779.4元为该合同货款，故德森安防公司现欠款116480.6元”，但对其主张中南湖大路显示屏项目未能提交任何证据予以证明，吕博佑、陈琦否认南湖大路项目与其有关，对新火炬公司余额计算方式亦不予采纳，该项目新火炬公司另行主张，吕博佑转款15万元均应认定为支付双方本次诉争项目合同价款。依据现有证据该合同价款余额应认定为231260元-150000元=81260元。德森安防公司未能按照合同约定一次性付清全部货款，就其未能支付部分货款应当支付违约金。合同约定违约金标准为日千分之一，违约金标准过高，新火炬公司亦未能提供证据证明因德森安防公司未支付货款给其造成的实际损失，故将违约金计算标准调整为银行贷款罚息利率。三、责任主体问题。2018年1月11日，新火炬公司以德森安防公司为被告向一审法院提起诉讼，德森安防公司法定代表人吕博佑出庭应诉后，于2018年2月5日向一审法院递交司法鉴定申请，要求对工程是否完工、管芯品牌及产品质量作司法鉴定，司法鉴定过程中，吕博佑、陈琦将德森安防公司注销。吕博佑、陈琦作为股东，系公司清算责任人，二人在明知德森安防公司尚有纠纷未解决完毕、亦未留取相应钱款用以处理本次纠纷的情况下，未按照法定程序通知新火炬公司申报债权，存在重大过错，由此给新火炬公司造成损失应为剩余货款损失及违约金损失，吕博佑、陈琦应当按照原在德森安防公司的持股比例对新火炬公司的该项损失承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、吕博佑赔偿新火炬公司货款损失40630元及违约金损失（以40630元为基数，自2013年12月30日起至给付之日止按照中国人民同期同类人民币贷款基准利率上浮50％计算）；二、陈琦赔偿新火炬公司货款损失40630元及违约金损失（以40630元为基数，自2013年12月30日起至给付之日止按照中国人民同期同类人民币贷款基准利率上浮50％计算）；三、驳回新火炬公司其他诉讼请求。案件受理费4790元，由吕博佑负担1630元，陈琦负担1630元，其余1530元由新火炬公司自行负担。二审庭审中，陈琦、吕博佑为证明其主张提供证据：银行流水和网银转款截屏。证明：2013年11月12日吕博佑向刘健转款1万元，还有通过网银向同一账户转账三分钱证明账户是刘健的。新火炬公司质证：不属于新证据，对银行流水真实性没有异议，证明问题有异议。不能证实这个钱是涉案合同的货款，双方还有南湖大路的合作项目，不能证明这个是哪笔钱。刘健确实是之前负责此工程的公司工作人员，之前15万元货款也是转给刘健的。公司未授权刘健接收货款。本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明：2013年11月2日，吕博佑向刘健转款1万元。新火炬公司通过微信向陈琦催款，双方曾商议用大米抵顶货款。二审庭审中，陈琦、吕博佑对原审判决的违约金标准无异议。本院认为：关于诉争显示屏是否安装完毕，陈琦、吕博佑应给付货款数额的问题。双方于2013年11月签订《产品订购合同》，从双方提供的照片能够认定显示屏已经安装到约定地点。陈琦、吕博佑虽主张控制卡、导线等未安装完毕。但是根据双方微信聊天内容，陈琦与新火炬公司曾协商用大米抵顶货款，并未对显示屏安装提出任何异议，结合《产品订购合同》中约定2013年安装完毕，陈琦、吕博佑于2013年12月30日向新火炬公司支付15万元货款的事实，能够形成证据链条，足以证明诉争显示屏已经安装完毕。陈琦、吕博佑主张对该显示屏进行证据保全以及鉴定，因显示屏安装时间久远，陈琦、吕博佑在安装之后合理期限内亦未提出异议，现状与安装之初已经发生改变，故对其该主张不予支持。根据吕博佑银行及网银转款凭证，能够认定吕博佑在2013年11月12日向刘健转款1万元，该时间在本案诉争合同签订时间内，刘健亦为新火炬公司员工，其曾收取过陈琦、吕博佑15万元货款，被新火炬公司予以认可。故刘健收取的该1万元应在总货款中扣除。新火炬公司主张该款项为南湖大路工程货款，证据不足。现原审判决陈琦、吕博佑按持股比例承担原德森安防公司对新火炬公司的债务，新火炬公司并未上诉，故该1万元亦由陈琦、吕博佑二人按持股比例承担，即，陈琦、吕博佑应分别向新火炬公司给付货款35630元（40630-5000）。综上所述，因出现新证据导致一审认定事实发生变化，陈琦、吕博佑的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初411号民事判决第三项；二、变更吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初411号民事判决第一项为：“上诉人吕博佑于本判决生效后立即赔偿被上诉人吉林省新火炬电子工程有限公司货款损失35630元及违约金损失（以35630元为基数，自2013年12月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际给付之日止）”；三、变更吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初411号民事判决第二项为：“上诉人陈琦于本判决生效后立即赔偿被上诉人吉林省新火炬电子工程有限公司货款损失35630元及违约金损失（以35630元为基数，自2013年12月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际给付之日止）”；四、驳回被上诉人吉林省新火炬电子工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4790元，二审案件受理费1832元，由上诉人陈琦、吕博佑负担4990元，由被上诉人吉林省新火炬电子工程有限公司负担1632元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  于小依审判员  闫 冬二〇二〇年五月二十八日书记员  王 建