山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1224号上诉人（原审被告）：马建雄，男，1976年8月8日生，汉族，介休市人，现住介休市。委托诉讼代理人：高凯，介休市西南街道法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：吉因泉，男，1956年4月28日生，汉族，山西省稷山县村民，现住介休市。委托诉讼代理人:张可杰，山西鼎阳律师事务所律师。上诉人马建雄因与被上诉人吉因泉民间借贷纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马建雄上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判或发还重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院审理程序违法。至今为止，上诉人未收到介休市人民法院开庭传票，根据被上诉人提供的上诉人地址为“介休市穆家堡村”，但我实际居住地早已变更为:“介休市。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，送达传票应当送达同住家属或本人，但原审法院却送至我早已搬离的老家，致使我的合法权益得不到保障。（二）原审法院认定事实不清、适用法律错误;上诉人与被上诉人吉因泉之间不存在民间借贷关系。2000年间被上诉人开设介休市城区吉祥副食批发部，其为实际经营者，上诉人时任介休市绵山风景区开发有限责任公司工建部采购人员，负责职工食堂伙食供给、快餐及小吃零售摊点的采购，2001年起上诉人基于工作需要，向被上诉人处采购零食、副食等，结算方式系由系介休市绵山风景区开发有限责任公司以现金或者支票方式支付被上诉人货款，直至2006年上诉人代表介休市绵山风景区开发有限责任公司采购向被上诉人出具欠款条一支，至此双方终止供货，被上诉人与介休市绵山风景区开发有限责任公司形成买卖合同关系，但在一审中，却认定为借款，在此上诉人呈请二审法院依法查明本案事实，如若被上诉人声称为借款事实请被上诉人出具转款记录或财产变动情况的证明。基于上述事实上诉人与被上诉人并不存在借贷关系，本案案由为买卖合同关系。（三）上诉人基于职务行为与被上诉人形成买卖合同关系，其个人不负有还款义务;上诉人因职务需要与被上诉人吉因泉间素有业务往来。自2001年至2006年间，上诉人因业务需要，从被上诉人处采购康师傅牌方便面、王中王火腿肠、洽洽香瓜子等货物共计64580.2元送往绵山风景区处由各商铺进行零售，为了结算方便给被上诉人出具欠条一支完全是职务行为，直至2007年由于企业经济下滑离职，在此期间，上诉人曾以公司名义向被上诉人支付货款7000元。并将所有账目交由公司财务，至此再无任何关系，被上诉人此举纯属恶意诉讼，故请求人民法院依职权追加介休市绵山风景区开发有限责任公司为被告以便查明本案事实。（四）对于原审法院判决利息部分，上诉人本身是在履行职务过程中签订的合同，但是原审法院却未追加另一实际被告，致使案件未能查明，况且本案是买卖合同如何来认定利息存在？此举不能让上诉人信服。综上，公民的合法权益应受法律保护，由于原审法院程序违法致使案件无法查明，仅凭被上诉人一方呈词草率下判，剥夺上诉人答辩、举证、质证权利，现为维护上诉人合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定提起上诉，呈请二审法院，依法改判或发还重审理。被上诉人吉因泉辩称，（一）一审程序合法，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，“送达法律文书，应当直接送交送达人，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”；所以一审法院在询问了上诉人母亲和穆家堡村委干部，均告知上诉人无其他住所后，将法律文书依法送达于上诉人的母亲，送达程序合法。（二）一审法院查明事实清楚，适用法律准确。2005年至2006年期间，上诉人在介休市绵山风景区开发有限公司（以下简称绵山风景区）任采购期间，负责接收答辩人给绵山风景区送的货物，以及给答辩人结算货款。2006年7月间，上诉人告知答辩人，绵山风景区有一笔64580.2元货款已经结算，因其家中有事，急需周转，所以该款已由其先暂用了，就当是先借用答辩人的，一旦资金松动，立即归还。出于多年朋友关系，答辩人勉强同意，上诉人于2006年7月27日为答辩人出具欠条一份，欠条注明欠答辩人64580.2元。后在答辩人的多次索要下，上诉人偿还了答辩人7000元，2013年12月15日上诉人与答辩人就还款事宜达成新的协议，对还款期限、方式及违约责任都进行了约定，该协议是双方的真实表示，且不违反法律强制性规定，依法应受法律保护，对上诉人和答辩人均具有约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，人民法院不适用原基础法律关系审理案件的规定，一审法院结合原欠条和新协议，判决上诉人偿还答辩人借款本金及利息，合理合法。吉因泉向一审法院起诉请求：1.判令马建雄偿还其借款本金57580元，并按月息1分偿还利息（自2006年7月27日起至2019年6月26日止，共计155个月）暂计89249元;2.判令马建雄偿还自起诉之日起至本案本息执行完毕之日止的利息，按月息1分计算;3.本案诉讼费由马建雄承担。一审法院认定事实：2006年7月27日，马建雄向吉因泉出具欠条1支，载明:“今欠到老吉64×××××.2元。”2013年12月15日,吉因泉与马建雄达成《协议》，确认马建雄于2006年7月27日向吉因泉借款64580元，后归还7000元，至今仍欠吉因泉57580元。双方在《协议》第一条约定:马建雄于2014年1月10日前归还吉因泉20000元，由马建雄按照剩余欠款37580元重新给吉因泉出具借款手续，吉因泉将原欠条撤销，剩余借款37580元从2014年1月10日开始计算利息（利率按照月息1分计算）,马建雄将该37580元连本带息于2014年12月31日前付清。双方在《协议》第二条约定:若马建雄不能于2014年1月10日前归还吉因泉20000元，则视为马建雄违约，马建雄应支付吉因泉总借款额57580元的利息，该利息从2006年7月27日马建雄借款之日起计算，利率按照月息1分计算。签订协议后，马建雄未按约定履行还款义务。一审法院认为，根据我国相关法律规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，马建雄经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，该院依法缺席判决。原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，依据吉因泉提交的欠条，可以确认马建雄欠款事实。后双方签订《协议》,实质上系双方对欠款清算后达成的债权债务协议，且双方当事人一致同意将案涉欠款变更为借款的行为，系双方当事人的真实意思表示,亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。现吉因泉依据《协议》请求马建雄偿还借款57580元，事实和法律依据充分，该院依法予以支持。关于吉因泉要求马建雄支付利息的诉请，鉴于马建雄在协议签订后未履行还款义务，故马建雄应当自2006年7月27日起按照约定利率向吉因泉支付利息。判决:限马建雄于本判决生效后二十日内一次性偿还吉因泉借款57580元及利息（以57580元为本金，自2006年7月27日起按照年利率12%计算至借款偿还完毕之日止）。二审中，本案争议焦点为：1.原审是否存在程序违法？2.双方之间的法律关系？3.上诉人出具欠款条的行为是否职务行为，应否追加介休市绵山风景区开发有限责任公司为本案被告？4.原审判定上诉人支付被上诉人利息是否符合法律规定？针对争议焦点，上诉人称：对方三次向法院起诉都因无法找到上诉人而撤诉，本次诉讼却将应诉手续送达上诉人母亲处，其母亲非其同住成年家属亦非本人，一审送达程序违法。根据对方答辩可以得知送货地点是在绵山风景区，上诉人仅为该公司采购，被上诉人也认可，应将介休市绵山风景区开发有限责任公司追加为本案被告，由其承担给付货款责任。欠条虽为我出具，协议是我签字，但签字前其是空白的。被上诉人吉因泉称，前几次的不能送达与本次送达没有必然联系，本次送达合法有效。上诉人作为完全民事行力人其深知书写欠条和协议的后果，其陈述我方不认可。双方达成新协议对还款期限、方式、违约责任有明确约定，应适用民间借贷的相关规定。本案也未超过诉讼时效，证据在一审时都提供过。另查明，本案应诉手续、一审判决同样是直接送达于介休市穆家堡村上诉人母亲处，上诉人称未收到开庭传票，但收到判决后提出了上诉。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于原审是否存在程序违法问题。本案原审法院在审理过程中，通过上诉人之户籍登记地到其家中送达相关法律手续，因其不在家，在其父母拒绝签字的情况下采取留置送达。对于判决书，原审法院同样是去上诉人穆家堡家中送达，马建雄在收到判决书后，也依法在法定期限内向本院提出上诉，说明在一审法院的送达地址其能够收到相关法律文书，其未参加一审审理，系其对自己程序性权利的放弃，故原审法院送达方式符合法律规定，本院予以维护。第二，关于本案基础法律关系及应否追加另外的被告、利息等问题，经过二审审理，双方当事人全部到庭参与了诉讼，陈述了自己的意见，但改变不了本案的基本事实，对上述问题，一审法院已经依据相关法律规定作出了正确的认定及处理，本院予以维护，理由同一审，不再赘述。综上所述，上诉人马建雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1239元，由上诉人马建雄负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年五月十五日书记员 白书凤