辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14332号上诉人（一审原告）：张宁，男，1973年3月15日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王蕾，辽宁一雷律师事务所律师。上诉人（一审被告）：辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路188号。法定代表人：李承勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉路，女，该公司工作人员。上诉人张宁与上诉人辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宁上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司支付张宁违法解除赔偿金40000元、支付2018年8月9日至2018年9月4日病假期间工资12000元和报销款648元。同意一审判决第一、三项；诉讼费由辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司承担。事实与理由：一、一审对上诉人提供的证据认定结果错误，举证责任分配错误。被上诉人应就公司关于请病假的经公示生效的规章制度内容进行举证，证明上诉人未按照规章制度履行请假手续。二、原判决推定双方协商一致解除劳动合同，违反劳动合同法强制性规定，违反了对举证责任的规定。被上诉人系违法解除劳动合同，应支付解除劳动合同赔偿金。辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司的答辩意见同其上诉意见。辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:上诉人与被上诉人系非全日制用工关系，双方无合同、无保险（除工伤）、无考勤、无试用期、无请假记录，完全符合非全日制用工形式，且被上诉人明知自己是非全日制用工。被上诉人提供的考勤记录系由其自行制作，且未得到用工单位的认可。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不需支付经济补偿。上诉人无需向被上诉人履行任何金钱给付义务。张宁的答辩意见同其上诉意见。张宁向一审法院起诉请求：1.判令被告支付未依法签订书面劳动合同双倍工资130790.52元；2.判令被告赔偿2017年12月至2018年11月医疗保险费3990.01元；3.判令被告补发2018年8月9日至2018年9月4日病假期间工资12000元；4.判令被告支付违法解除劳动合同经济补偿金40000元；5.判令被告支付因工作产生的费用余款648元。一审庭审中，张宁明确第4项诉讼请求为判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元，第5项诉讼请求为判令被告支付垫付的报销费用648元。一审法院认定事实：张宁于2017年12月18日入职辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司工作，双方未订立书面劳动合同，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司未为张宁缴纳医疗保险。辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司每月通过银行转账向张宁支付上月工资，标准为20000元/月，张宁每月通过微信形式向辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司相关管理人员报送考勤情况。2018年8月2日，张宁到沈阳市第四人民医院就诊，诊断为腰间盘突出，医嘱为“休息壹周”，张宁到岗工作至2018年8月3日，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司向其支付了2018年8月1日至3日的工资2608.7元。2018年8月9日至29日，张宁到医院住院治疗，出院当天诊断证明书医嘱为“建议全休壹周”。2018年9月17日张宁向辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司要求回岗，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司回复称可以再休息，2018年11月14日，张宁再次要求回岗，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司未明确答复。张宁以辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月10日作出沈和劳人仲字[2018]712号仲裁裁决，驳回张宁的全部仲裁请求。张宁不服，诉讼来院。另查明：张宁以个体从业人员身份自行缴纳了2017年12月至2018年11月期间的医疗保险费共计3990.01元（按灵活就业人员6.8%比例缴纳，其中含大额医疗保险132元）。张宁主张辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司拖欠其报销费用648元，并提供微信聊天记录加以证明，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司对此不予认可，张宁所提交的聊天记录中亦未明确该笔费用的存在。张宁主张辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司2018年11月14日单方违法解除劳动关系，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司辩称双方于2018年9月29日协商解除，就此双方各提供微信聊天记录加以证明，但上述证据中均未能明确显示双方有明确的解除劳动关系的意思表示。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于用工形式，根据相关法律规定，非全日制用工指的是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司每月按照20000元标准支付张宁工资，张宁每月通过微信形式向辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司报送考勤，双方之间所形成的用工关系显然不符合非全日制用工的形式，故对于辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司抗辩的非全日制用工，不予采信。关于未签订劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张宁于2017年12月18日入职，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司未在一个月内与张宁订立书面劳动合同，应支付张宁2018年1月18日至2018年8月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额131804.1元（20000元÷21.75天×10天+20000元×6个月+2608.7元）。2018年8月4日以后，因张宁未在岗，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司不具备与其签订劳动合同的客观条件，故无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于医疗保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”本案中，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司未为张宁缴纳医疗保险，致使张宁以个体从业人员身份自行补缴，由此所产生的社保费用，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司应按照比例予以返还。故辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司应支付张宁2017年12月至2018年11月的医疗保险费3924.01元（扣除个人应承担的大额医疗保险66元）。关于2018年8月9日至9月4日期间的病假期间的工资。虽然张宁在该期间确系因病住院或休息，但其作为劳动者，因病不能上班时应依照单位的规章制度向用人单位提交相应的证明材料及书面请假手续，张宁未能提供有效证据证明其履行上述义务，故其主张的病假工资，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。就双方的劳动关系解除的时间及原因，双方均未能提供有效证据加以证明，该院推定双方系因协商一致而解除，张宁主张赔偿金，不予支持，辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司应支付解除劳动关系的经济补偿金20000元。关于报销费用，因张宁未能提供有效证据加以证明，故对该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告张宁医疗保险费3924.01元；二、被告辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告张宁解除劳动关系的经济补偿金20000元；三、被告辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告张宁未签订书面劳动合同的双倍工资差额131804.1元；四、驳回原告张宁的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全费1457.14元，由被告辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张宁与辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司之间是否为非全日制用工关系。根据张宁与辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司人事经理孙洪艳的微信聊天记录显示，张宁自述“你好，9月我没有出勤，我是非全人员还扣工伤险？”孙洪艳回复“非全的，之前都有工伤险，不多25.97元，一直在扣”。张宁认可上述微信记录的真实性。张宁二审庭审中出示的劳动仲裁庭审笔录中张宁也自述知道自己是非全日制用工人员。可见，张宁在辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司工作期间明知自己系非全日制用工人员，即双方约定了用工方式为非全日制用工。张宁亦自述上班不需要打卡，也未能提供证据证明其工作时间超过非全日制用工的规定。综合以上事实，应认定张宁与辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司之间为非全日制用工关系。一审法院认定双方不属于非全日制用工方式有误，本院予以纠正。对于辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司提出的该项上诉主张，本院予以支持。关于张宁提出要求辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资、赔偿医疗保险费、补发病假期间工资、支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，系以全日制用工方式为前提，如前所述，本案双方之间系非全日制用工关系，故对于张宁以上主张，本院不予支持。关于张宁提出要求辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司支付报销费用，因张宁未能提供相关证据，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁萃兮纽可尔商贸有限公司的上诉请求成立；上诉人张宁的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初2898号民事判决；二、驳回张宁的诉讼请求。一、二审案件受理费合计25元、保全费1457.14元，由张宁负担。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇二〇年五月二十七日法官助理王斌书记员谢媛本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。