浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终266号上诉人（原审被告）：姚灯桐，男，1987年11月25日生，汉族，住广东省汕头市潮南区。上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区贝欣乐玩具厂，经营场所广东省汕头市龙湖区夏桂埔桂香路北4巷15号之六。经营者：姚灯桐，男，1987年11月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。上诉人（原审被告）：深圳市燑欣达玩具贸易有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道桃园路田厦金牛广场A座503。法定代表人：姚灯桐。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：方赞高，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司，住所地汕头市潮南区井都镇古埕东四住宅区十六巷101房。法定代表人：姚瑞弟，经理。委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：环球影画（上海）商贸有限公司，住所地上海市徐汇区陕西南路288号二期19层1903-1907室。法定代表人：MarcMathewLow，资深副总裁。委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵奕，北京路盛（上海）律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈雨晨，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人姚灯桐、汕头市龙湖区贝欣乐玩具厂（以下简称贝欣乐玩具厂）、深圳市燑欣达玩具贸易有限公司（以下简称燑欣达公司）、汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司（以下简称贝兴乐公司）因与被上诉人环球影画（上海）商贸有限公司（以下简称环球影画上海公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月17日通过在线庭审公开开庭进行了审理。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司共同的委托诉讼代理人方赞高，贝兴乐公司的委托诉讼代理人杨家睦，环球影画上海公司的委托诉讼代理人徐立平、赵奕，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人谈雨晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回环球影画上海公司的一审全部诉讼请求，并由环球影画上海公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品的小黄人形象与涉案美术作品存在较大差别，不易引起相关公众混淆或误认，不构成对涉案美术作品著作权的侵害。2.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司之间属于相互独立的主体，不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。3.一审判赔金额过高，所依据的事实不充分。一审法院根据阿里巴巴网站后台数据所得出的被诉侵权产品销售金额与实际差距较大，推算的侵权产品生产成本不真实。其在接到起诉状后立即下架被诉侵权产品，主观恶性小，本案应适用法定赔偿，降低赔偿金额。贝兴乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回环球影画上海公司的一审全部诉讼请求，由环球影画上海公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品来源于案外人汕头市澄海区勇辉玩具厂，贝兴乐公司并非生产者。2.贝兴乐公司与姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司分别为不同的法律主体，销售行为彼此独立，不构成共同侵权，不应承担连带责任。3.一审判赔金额明显过高。一审法院根据行政处罚决定书来推定被诉侵权产品的制造成本是错误的，且贝兴乐公司没有实施生产行为，侵权获利难以计算，应适用法定赔偿。环球影画上海公司主张的律师费等维权费用过高，不属于合理费用。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司与贝兴乐公司对于对方的上诉请求和理由均无异议。环球影画上海公司针对姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司的上诉请求共同辩称：1.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司共同实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。2.涉案美术作品具有较高的独创性，应受著作权法保护。被诉侵权产品抄袭了“小黄人”卡通形象最具独创性的表达，与涉案美术作品构成实质性相似，构成对该作品著作权的侵害。3.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司存在人员混同、经营混同，使用共同账户收取货款，属于共同侵权，应当承担连带责任。4.一审判赔数额合理。首先，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司侵权规模极大，从涉案网店后台销售记录来看，被诉侵权产品的销售额超过1500万元。其次，涉案美术作品的许可费最低为207万元，体现了该作品较高的知名度。再次，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司侵权恶意明显。最后，环球影画上海公司提供了授权委托书，证明律师费属于合理费用支出。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。阿里巴巴公司辩称，1.其是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害环球影画上海公司著作权的行为。2.其已尽到事先提醒的注意义务，不存在主观过错。3.其收到起诉状后确认涉案商品信息已经删除，尽到了事后合理注意义务。环球影画上海公司向一审法院起诉，请求判令：1.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司立即停止侵害“小黄人”卡通形象的著作权，即立即停止生产、销售使用“小黄人”卡通形象的飞行器产品；2.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司连带赔偿环球影画上海公司经济损失共计510万元；3.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司在1688店铺首页显著位置连续十天刊登声明，消除影响；4.阿里巴巴公司协助删除侵权产品在1688.com上的侵权链接；5.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2017年5月10日，尤尼维瑟城电影制片厂有限责任公司（UNIBERSALCITYSTUDIOSLLC，以下简称环球公司）就美术作品“Minions3Dcharacters”（即涉案作品“小黄人”卡通形象）进行了登记，登记号为“国作登字-2017-F-00457033”，登记证书上载明该作品的创作完成时间和首次发表时间均为2014年5月30日。作品样本有22幅，上述“小黄人”美术作品形象为：全身体使用了醒目的黄色；头和身体又大又圆，呈胶囊状；双眼或单眼突出，同时带有圆形护目镜，眼珠子黑色部较小，白色部分较多；没有鼻子和耳朵；头发较少；表情夸张；上肢细长，下肢粗短；手上带有三个手指的黑色胶皮手套，穿着蓝色牛仔背带裤和黑色胶鞋，整体形象可爱呆萌。同年8月17日，环球公司以授权书的形式确认其为授权书附件中所列环球电影系列涉及的商标所有权人和作品（包括海报、名称、标志、角色、角色形象以及设计元素等作品及其衍生作品）的著作权人，并授权环球影画上海公司在大中华区（包括中国大陆、台湾、香港和澳门）非独占地使用其名下所有注册商标的权利（包含已注册的和今后获得注册的商标），以及非独占的使用上述作品的权利。环球影画上海公司对任何侵犯上述注册商标及作品著作权的行为，以及不正当竞争行为，可以采取任何必要的措施进行制止，包括但不限于调查、收集证据、公证保全证据、以自己的名义单独提起诉讼，请求赔偿并直接获得相关赔偿款项、请求行政处理等。该授权有效期自签署之日（即2017年8月17日）起至授权人以书面形式通知被授权人终止时终止。环球公司确认该授权对授权日之前的侵权行为亦有溯及力。该份授权附件显示，环球电影系列作品包含了涉案电影《神偷奶爸》和《小黄人》电影系列（包括2010年上映的动画影片《神偷奶爸》、2013年上映的动画影片《神偷奶爸2》、2015年上映的动画影片《小黄人大眼萌》以及2017年上映的动画影片《神偷奶爸3》）。该授权书同时确认环球电影系列的著作权人为尤尼维瑟城电影制片厂有限责任有限合伙公司。经环球公司及尤尼维瑟城电影制片厂有限责任有限合伙公司授权，尤尼维瑟电影制片厂许可有限公司有权在中国大陆对环球电影系列、作品及商标进行商业许可。同日，尤尼维瑟城电影制片厂有限责任有限合伙公司以授权书的形式确认其为环球电影系列的著作权人，并授权环球影画上海公司在大中华区（包括中国大陆、台湾、香港和澳门）非独占使用环球电影系列的知识产权。环球影画上海公司对任何侵犯环球电影系列著作权的行为，及不正当竞争行为，可以采取任何必要的措施进行制止，包括但不限于调查、收集证据、公证保全证据、以自己的名义单独提起诉讼，请求赔偿并直接获得相关赔偿款项、请求行政处理等。该授权有效期自签署之日（即2017年8月17日）起至授权人以书面形式通知被授权人终止时终止。尤尼维瑟城电影制片厂有限责任有限合伙公司确认该授权对授权日之前的侵权行为亦有溯及力。该授权书同时确认，环球电影系列涉及的商标所有权人和作品（包括海报、名称、标志、角色、角色形象以及设计元素等作品及其衍生作品）的著作权人为环球公司。《神偷奶爸》和《小黄人》电影系列（《神偷奶爸》《神偷奶爸2》《小黄人大眼萌》《神偷奶爸3》）分别于2010年、2013年、2015年、2017年上映，均取得了不错的票房收入。上述“小黄人”形象在《神偷奶爸》和《小黄人》电影系列中均有呈现，网易、新浪等多家网站对《神偷奶爸》和《小黄人》系列电影上映情况进行了报道，报道的内容中有大量包含多个“小黄人”形象的电影画面。2018年3月9日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人童心喆向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。童心喆在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：点击“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，登陆后搜索进入“汕头市龙湖区贝欣乐玩具厂”店铺，店铺的经营模式显示为生产厂家，在该店铺购买名称为“地摊热卖的发光悬浮感应水晶球小黄人飞行器遥控直升飞机儿童玩具”的飞行玩具24个，对应页面显示产品售价9.8元至22元，45066盒成交，6905条评价；在该店铺购买名称为“地摊热卖小黄人儿童电动汽车遥控车玩具车音乐发光电动车批发”的玩具2个，对应页面显示产品售价27元至29元，1盒成交，3条评价。该1688店铺的页面上显示有“小黄人”造型玩具的图片、“实地实拍、大型工厂”、“产品外壳、半成品区、待测试产品”等图片，以及“进店多款可选、可ＯＥＭ定制”等内容。2018年3月13日，童心喆在公证人员的监督下对运单号为3872020594000的韵达快递包裹进行拆包，快递面单显示“寄件人为姚晓宏、联系电话为136××××6196”，包裹内有玩具若干个，拍照后将玩具封存，交童心喆保管。浙江省杭州市钱塘公证处就上述保全证据行为出具（2018）浙杭钱证内字第3772号公证书。同年3月13日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人茹晓航向浙江省杭州市之江公证处申请保全证据公证。茹晓航在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：点击“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，登陆后搜索进入“汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司”店铺，店铺的经营模式显示为生产厂家，在该店铺购买名称为“地摊热卖的电动悬浮感应水晶球小黄人飞行器儿童遥控直升飞机玩具”的玩具3个，对应页面显示产品售价9.8元至22元，391盒成交，14条评价。该1688店铺的页面上显示有“小黄人”造型玩具的图片、“等待测试中、产品专用检测区、包装检测好的产品”等图片。2018年3月22日，茹晓航在公证人员的监督下对运单号为3872020630859的韵达快递包裹进行拆包，快递面单显示“寄件人为姚晓宏、联系电话为136××××6196”，包裹内有玩具若干个，拍照后将玩具封存，交茹晓航保管。浙江省杭州市之江公证处就上述保全证据行为出具（2018）浙杭之证字第4680号公证书。同年3月14日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人茹晓航向浙江省杭州市之江公证处申请保全证据公证。茹晓航在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：点击“www.1688.com”，登陆后搜索进入“汕头市龙湖区燑轩达玩具厂”（以下简称燑轩达玩具厂）店铺，店铺的经营模式显示为生产厂家，在该店铺购买名称为“TXD系列美国队长小黄人感应飞行器悬浮遥控飞机耐摔儿童玩具”的玩具3个，对应页面显示产品售价19.5元至22元，3盒成交，0条评价；在该店铺购买名称为“TXD系列双模式超人小黄人感应飞行器悬浮遥控飞机耐摔儿童玩具”的玩具3个，对应页面显示产品售价19.5元至22元，3盒成交，1条评价。该1688店铺的页面上显示有“值得信赖厂家、正品保障、厂家直销、货源充足”、“恭喜您，已经找到真正的生产厂家”等内容，并展示有“小黄人”造型玩具的图片。2018年3月22日，茹晓航在公证人员的监督下对运单号为3872020650349的韵达快递包裹进行拆包，内有玩具若干个，拍照后将玩具封存，交茹晓航保管。浙江省杭州市之江公证处就上述保全证据行为出具（2018）浙杭之证字第4679号公证书。同年4月3日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人茹晓航向浙江省杭州市之江公证处申请保全证据公证。茹晓航在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：点击“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，登陆后搜索进入“汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司”店铺，店铺页面左侧显示“经营模式为生产厂家，联系卖家为姚灯桐”，在该店铺购买名称为“地摊热卖发光的悬浮感应水晶球小黄人飞行器遥控直升飞机儿童玩具”的玩具10个，对应页面显示产品售价9.6元至22元，1712盒成交，252条评价；在该店铺购买名称为“新奇特ＴＸＤ-388双模式小黄人感应飞行器悬浮遥控直升飞机儿童玩具”的玩具10个，对应页面显示产品售价18.5元至21元，91盒成交，7条评价。该1688店铺的页面上显示有“工厂直销、有量有价”等内容。2018年4月12日，茹晓航在公证人员的监督下对运单号为3872020861484的韵达快递包裹进行拆包，快递面单显示“寄件人为姚晓宏、联系电话为136××××6196”，包裹内有玩具若干个，拍照后将玩具封存，交茹晓航保管。浙江省杭州市之江公证处就上述保全证据行为出具（2018）浙杭之证字第4682号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美向上海市长宁公证处申请保全证据公证。孙梅美在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：打开“www.1688.com”，搜索进入“深圳市燑欣达玩具贸易有限公司”店铺，店铺页面左侧显示“经营模式为生产厂家，联系卖家为姚灯桐”。登陆后在该店铺购买名称为“TXD燑欣达地摊热卖悬浮遥控飞机小黄人感应飞行器儿童玩具批发”的玩具12个，对应页面显示产品售价12.6元至22.5元，42015盒成交，5772条评价。该1688店铺的页面上显示有“小黄人”造型玩具的图片、“产品外壳、半成品区、待测试产品”“一号生产车间、包装区、物料区”等图片，以及“实力厂家，你来见证”等内容。同年7月17日，孙梅美在公证人员的监督下对运单号为3872021874117的韵达快递包裹进行拆包，包裹内有玩具11盒及写有“您好，双模超人缺货，收到联系客服退差价哦”内容的纸条一张，拍照后将玩具封存，交孙梅美保管。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具（2018）沪长证经字第3879号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美向上海市长宁公证处申请保全证据公证。孙梅美在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：打开“www.1688.com”，搜索进入“汕头市龙湖区燑轩达玩具厂”店铺，店铺页面左侧显示“经营模式为生产厂家，联系卖家为姚灯桐”。登陆后在该店铺购买名称为“新奇特地摊特卖小黄人遥控感应飞行器悬浮飞机水滴遥控器玩具”的玩具2个，对应页面显示产品售价1.5元至13.99元，124盒成交，1765条评价。该1688店铺的页面上显示有“实地实拍、大型工厂”等图片，以及“这就是实力厂家”“自主实力工厂不拿工厂照片冒充”等内容。同年7月16日，孙梅美在公证人员的监督下对运单号为3872021858994的韵达快递包裹进行拆包，包裹内有玩具2盒，拍照后将玩具封存，交孙梅美保管。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具（2018）沪长证经字第3870号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美向上海市长宁公证处申请保全证据公证。孙梅美在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：打开“www.1688.com”，搜索进入“汕头市龙湖区贝欣乐玩具厂”店铺，浏览了该店铺中的多款商品链接详情，其中名称为“新奇特地摊特卖小黄人遥控感应飞行器悬浮飞机水滴遥控器玩具”的链接显示商品价格为1.5元至13.5元，30天内191盒成交，622条评价。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具（2018）沪长证经字第3869号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美向上海市长宁公证处申请保全证据公证。孙梅美在公证人员的监督下使用公证处的电脑，进行如下操作：打开“www.1688.com”，搜索进入“汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司”店铺，浏览了该店铺中的多款商品链接详情，其中名称为“地摊热卖玩具小黄人感应飞行器感应飞机遥控直升飞机儿童玩具批发”的链接显示商品价格为9.8元至21.5元，30天内14421盒成交，4392条评价；名称为“新奇特小黄人水晶球玩具配件风叶片充电线儿童玩具飞机”的链接显示商品价格为0.3元至15元，30天内810盒成交，115条评价；名称为“地摊热卖的电动悬浮感应水晶球小黄人飞行器儿童遥控直升飞机玩具”的链接显示商品价格为9.8元至21.5元，30天内669盒成交，52条评价。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具（2018）沪长证经字第3880号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美登陆淘宝网，分别在“聚已玩具专营店”“珺童玩具店”、“名优玩具店”“淘乐购正品直销店”等淘宝店铺购买了小黄人造型的玩具，上述商品的商品详情项下均显示CCC证书编号为2017012202984515，对应生产者组织名称为汕头市龙湖区燑轩达玩具厂。上海市长宁公证处就上述保全证据行为分别出具了（2018）沪长证经字第3871号、3872号、3873号、3874号公证书。同年7月11日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美登陆京东网，分别在“万力睿玩具专营店”“万力睿儿童玩具专营店”“万力睿旗舰店”等京东店铺购买了小黄人造型的玩具，上述产品包装上均标有“TXDINDUCTION”的标识。上海市长宁公证处就上述保全证据行为分别出具了（2018）沪长证经字第3876号、3877号、3878号公证书。同年7月16日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美分别浏览了“智凡玩具商城”“百变玩具流行屋”“快乐宝贝玩具用品”等淘宝店铺关于小黄人造型的玩具商品，“酷宏玩具专营店”等天猫店铺关于小黄人造型的玩具商品，上述商品的商品详情项下均显示CCC证书编号为2017012202984515，对应生产者组织名称为燑轩达玩具厂。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具了（2018）沪长证经字第3973号公证书。同年7月16日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美登陆京东网，分别浏览了“麦秆玩具专营店”“歌米玩具专营店”“宝亿通玩具专营店”“优伴玩具专营店”等京东店铺关于小黄人造型的玩具商品，上述商品详情页面的产品包装上均标有“TXD”系列标识。上海市长宁公证处就上述保全证据行为出具了（2018）沪长证经字第3974、3975号公证书。环球影画上海公司为上述公证支出了公证费27000元，并委托律师参与诉讼。环球影画上海公司称其为本案委托律师诉讼支出了律师费172081.33元，但无相应的律师费支出证据予以证明。环球影画上海公司与晋江恒安心相印纸制品有限公司、康师傅饮品投资（中国）有限公司签订有关神偷奶爸电影系列的许可协议，约定晋江恒安心相印纸制品有限公司应当向环球影画上海公司支付预付款、保证金以及按照许可年度内的发票净额金额的百分比支付权益金。同年8月8日，汕头市澄海区工商行政管理局出具的澄工商经大处字（2018）225号行政处罚决定书载明，当事人罗鹏按照自己的想法设计了一套“小黄人”形状的飞行器玩具产品模具，并叫其加工场里的模具制作人员进行模具制造，自行生产飞行器玩具，该飞行器玩具产品每盒成本6.8元。阿里巴巴公司出具的交易记录数据显示，自2017年3月16日至2018年9月30日期间，燑轩达玩具厂、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司在1688网站开设涉案店铺中，筛选产品名称中包含“小黄人”的产品，交易成功状态的销售总金额为15068970.66元。该院另查明，燑轩达玩具厂成立于2015年11月2日，组成形式为个人经营，经营者为姚灯桐，登记经营范围为加工制造玩具及其配件，该厂于2018年1月15日注销。贝欣乐玩具厂成立于2016年4月20日，组成形式为个人经营，经营者为姚灯桐，登记经营范围为玩具加工销售。贝兴乐公司成立于2017年12月18日，注册资本100万元，法定代表人姚晓宏，登记经营范围为销售及网上销售玩具、电子产品。燑欣达公司成立于2015年3月11日，注册资本100万元，法定代表人姚灯桐，登记经营范围为玩具、玩具配件等的销售、经营电子商务、国内外贸易。阿里巴巴公司依法提供信息服务业务（仅限互联网信息服务），1688.com由阿里巴巴公司注册运营。《阿里巴巴服务条款》中明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。一审庭审中，环球影画上海公司确认被诉侵权产品链接已经删除。姚灯桐确认（2018）浙杭之证字第4679号公证书涉及的阿里巴巴店铺由其经营，对应被诉侵权产品由其销售。贝欣乐玩具厂确认（2018）浙杭钱证内字第3772号公证书涉及的阿里巴巴店铺由贝欣乐玩具厂经营，对应被诉侵权产品由其销售。贝兴乐公司确认（2018）浙杭之证字第4680、4682号公证书涉及的阿里巴巴店铺由贝兴乐公司经营，对应被诉侵权产品由其销售。燑欣达公司确认（2018）沪长证经字第3879号公证书涉及的阿里巴巴店铺由其经营，但不确认对应被诉侵权产品由其销售。一审当庭拆封上述公证书所封存的实物，经比对，环球影画上海公司认为，被诉侵权产品使用的小黄人卡通形象以及姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司经营的1688店铺中使用的小黄人卡通形象与对应作品登记簿的形象均构成实质性相似。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司及阿里巴巴公司均认为被诉侵权产品及图片的形象与环球影画上海公司主张权利的作品在颜色、嘴巴造型等方面存在区别，不构成相似。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据国家版权局所做著作权登记，环球公司为涉案美术作品的著作权人，环球影画上海公司经环球公司授权，有权提起本案诉讼。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司关于环球影画上海公司不具有诉讼主体资格的抗辩，依据不足，该院不予采信。本案中，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司分别经营的1688网店中均显示有“小黄人”形象玩具产品的页面，其在各自网店页面中均载明“经营模式为生产厂家”，并在各自网店中作出“值得信赖厂家、正品保障、厂家直销、货源充足”“实地实拍、大型工厂”“等待测试中、产品专用检测区、包装检测好的产品”“一号生产车间、包装区、物料区”等宣传内容，结合公证书记载的相关事实，可以证明被诉侵权产品系姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司生产销售。将被诉“小黄人”形象玩具产品及图片与环球影画上海公司主张权利的美术作品予以比对，两者在人物造型、服饰、身材、神态上无明显差异，虽在一些细小元素上略有差异，但这些差异属于局部的细微区别，两者构成实质性相似。关于姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司提出两者区别显著的抗辩，依据不足，该院不予采信。因此，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司生产销售侵权产品及在1688店铺展示小黄人形象图片的行为侵害了环球影画上海公司的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。对于姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司应承担民事责任的形式，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司作为侵权产品的生产销售者，姚灯桐作为贝欣乐玩具厂的经营者、贝兴乐公司的店铺卖家联系人以及燑欣达公司的法定代表人，姚晓宏作为贝欣乐玩具厂销售侵权产品的寄件人及贝兴乐公司的法定代表人，姚灯桐、贝欣乐玩具厂及贝兴乐公司使用共同的支付宝账号收款的事实足以证明姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司对涉案侵权行为主观上具有共同故意侵权的意思联络，客观上具有相互协作的合作行为，并且其相互之间的侵权行为造成的损害后果与其共同侵权的意思联络具有统一性，故应对其共同实施的侵权行为给环球影画上海公司著作权造成的损害承担连带责任，该院对环球影画上海公司要求姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司共同赔偿其经济损失的诉讼请求予以支持。关于姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司提出应各自独立承担相应责任的抗辩，该院不予采信。关于姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司应承担的赔偿环球影画上海公司经济损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，环球影画上海公司未向该院提供证据证明其损失，主张按照侵权获利确定赔偿数额，并提供了澄工商经大处字（2018）225号行政处罚决定书证明相同地区、相同类型的厂家生产相同的“小黄人飞行器”玩具的成本为6.8元，公证购买姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司网店销售侵权产品的公证书证明侵权产品平均售价为16元，阿里巴巴公司出具的交易记录数据证明侵权人的1688店铺在2017年3月16日至2018年9月30日期间销售涉案玩具产品的销售总金额为15068970.66元。基于上述证据，环球影画上海公司通过销售金额减去销售成本的方式计算出侵权获利。该院认为，环球影画上海公司上述计算获利的方法虽然不是绝对准确，中间存在估算元素：比如推定广东省汕头市澄海区其他厂家生产侵权产品的成本与侵权产品成本一致等，但是，在姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司未提交相反证据的情况下，上述计算方式可以大概反映出获利情况。同时，该院注意到如下事实：1.涉案“小黄人”美术作品的独创性较高，“小黄人”系列电影及美术作品形象的知名度较大；2.姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司共同实施了生产、销售侵权产品的行为；3.环球影画上海公司为制止侵权所产生的合理开支，包括委托律师调查取证、参与本案诉讼所产生相应的律师费支出、公证费27000元等，参考市场维权费用和本案维权的难易程度，对环球影画上海公司的维权合理开支予以支持。结合上述事实以及相关销售数额，该院确定赔偿经济损失数额为2400000元以及诉讼合理开支为199081元。关于环球影画上海公司主张姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司在其1688店铺刊登声明、消除影响的诉讼请求，因环球影画上海公司提供的现有证据无法证明姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司的侵权行为给其商誉造成影响，因此，该院对环球影画上海公司的该项诉讼请求不予支持。鉴于环球影画上海公司在一审庭审中确认侵权产品链接已经删除，其要求阿里巴巴公司协助删除侵权产品链接的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十七条、第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年12月3日判决：一、姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司于判决生效之日起立即停止实施侵犯“小黄人”美术作品著作权的行为，即立即停止生产、销售侵犯“小黄人”美术作品著作权的产品的行为；二、姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司于判决生效之日起十日内连带赔偿环球影画上海公司经济损失2400000元；三、姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司于判决生效之日起十日内连带赔偿环球影画上海公司为制止侵权行为所支付的合理开支199081元；四、驳回环球影画上海公司的其他诉讼请求。案件受理费47500元，由环球影画上海公司负担11646元，由姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司负担35854元；财产保全申请费5000元，由姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司负担。二审中，姚灯桐、贝兴乐公司、燑欣达公司共同向本院提交了2份证据：1.贝欣乐玩具厂网店部分订单截图；2.燑欣达公司网店部分订单截图，拟共同证明涉案网店的商品销售链接内并非全部都是被诉侵权产品，还包含其他产品。阿里巴巴公司对于以上证据的三性均无异议。环球影画上海公司质证认为，以上两份证据均系贝欣乐玩具厂或燑欣达公司自行制作，其对网店的交易数据可以作调整与更改，对该证据真实性、关联性均不予认可。贝兴乐公司提交了3份证据：1.银行交易流水明细清单，拟证明其向第三方支付了货款用于采购被诉侵权产品；2.阿里巴巴网店后台的部分订单记录列表及订单详情，拟证明涉案销售链接中部分订单并非对应被诉侵权产品，一审法院对侵权产品销售数量的认定错误；3.“小黄人飞行器”产品成本推算表，拟证明一审法院对被诉侵权产品的成本认定错误。姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、阿里巴巴公司对于上述证据三性均无异议。环球影画上海公司质证认为，证据1交易流水明细清单附言显示的是童车货款，并非是小黄人飞行器的货款，该证据与本案没有关联性；证据2系贝兴乐公司自行制作，其对网店的交易数据可以作调整与更改，对该证据真实性不予认可，涉案链接销售的主要产品即为被诉侵权产品，该证据对于本案赔偿金额的确定没有影响，不能实现其证明目的；证据3与本案缺乏关联性，1688网站上其他商家飞行器部分零件的售价并不能证明被诉侵权产品的成本。本院经审查，对上述证据认定如下：姚灯桐、贝兴乐公司、燑欣达公司共同提交的证据均系其自行制作，真实性缺乏证据印证，且无法全面客观反映所涉网店的商品销售情况，在环球影画上海公司持有异议的情况下，本院对该两份证据均不予认定。贝兴乐公司提交的证据1附言显示为“童车货款”，无法证明系用于支付被诉侵权产品的货款，与本案的关联性不能确定，本院不予认定；证据2系贝兴乐公司自行制作，真实性缺乏证据印证，且无法全面客观反映所涉网店的商品销售情况，在环球影画上海公司持有异议的情况下，本院对该证据不予认定；证据3与本案缺乏关联性，本院亦不予认定。环球影画上海公司、阿里巴巴公司均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司的上诉请求和理由以及环球影画上海公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司的被诉行为是否侵犯了涉案美术作品的著作权；二、贝兴乐公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司是否应当承担连带责任；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，复制、发行行为的，构成对著作权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本院认为，本案的核心问题在于判断被诉侵权产品与涉案美术作品是否构成实质性相似。涉案美术作品形象“小黄人”系以线条、色彩构成的有审美意义的造型艺术作品。经比对，被诉侵权产品所使用的小黄人形象与涉案美术作品相比，在人物整体造型、五官、身材、神态、颜色等方面无明显差异，虽然两者在服饰图案及颜色方面存在差别，但均属于局部细微差别，并不包含独创性的智力劳动，故可以认定被诉侵权产品卡通形象的表达来源于涉案美术作品，两者构成实质性相似。生产被诉侵权产品从而形成涉案美术作品的有形复制件，并通过出售的方式向公众提供该复制件，分别属于著作权法意义上的复制、发行行为，均构成对环球影画上海公司对涉案美术作品享有的著作权的侵犯。关于争议焦点二，根据查明的事实，首先，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司在其各自经营的1688网店中均宣称自己为生产厂家，并配有大量生产场景细节图片，表明具有生产能力和相应的生产规模。其次，贝欣乐玩具厂的经营者、燑欣达公司的法定代表人、各上诉人经营的网店的联系人均为姚灯桐，各网店宣传内容基本相同，所销售的侵权产品及其外包装也基本相同，产品外包装上标注的“TXD”与燑欣达公司在其网店页面宣称的“TXD”产品系列名称一致，燑欣达公司诉讼中亦认可被诉侵权产品的3C证书系其所有。再次，姚灯桐与燑欣达公司各自经营的网店使用相同的支付宝账户和联系方式，所销售的侵权产品发货人、联系电话、发货地址均相同；贝欣乐玩具厂与贝兴乐公司各自经营的网店使用相同的“Baxile”商标、支付宝账户和联系方式，所销售的侵权产品寄件人、联系电话、发货地址均相同，且寄件人姚晓宏同时为贝兴乐公司的原法定代表人。最后，虽然贝兴乐公司销售的其中一款被诉侵权产品外包装显示生产者为汕头市澄海区勇辉玩具厂，但贝兴乐公司既未提交与该厂之间的交易凭证，亦未提交该厂客观存续的证据，故贝兴乐公司关于其销售的产品来源于第三方的上诉理由不能成立。综合以上事实，足以认定姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司之间具有关联关系，主观上存在共同的侵权故意，客观上分工协作共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，导致损害后果的发生，构成共同侵权。故一审法院判决姚灯桐、贝欣乐玩具厂、贝兴乐公司、燑欣达公司承担连带责任并无不当，应予维持。关于争议焦点三，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，环球影画上海公司主张按照上诉人的侵权获利计算赔偿数额，并就被诉侵权产品的成本、销售单价、以及2017年3月16日至2018年9月30日期间的销售总金额提交了相应证据。本院认为，环球影画上海公司提交的证据足以证明上诉人的侵权获利在法定赔偿限额之上，故其主张根据侵权获利确定赔偿数额具有合理性。在此基础上，一审法院综合考虑了估算被诉侵权产品平均售价和成本的误差，涉案作品的独创性较高，侵权行为的性质等因素确定赔偿数额。本院还注意到，各上诉人开设多家网店，通过零售、批发多种渠道销售，且网店宣传中多处表述“值得信赖厂家、正品保障、厂家直销、货源充足”“大型工厂”“工厂直销、有量有价”“自主实力工厂”，可以印证上诉人为源头厂家，销量和获利巨大。综合以上因素，本院认为，一审法院确定的赔偿数额2400000元具有事实和法律依据，并无不当。环球影画上海公司提交了公证费发票和律师费用的明细，一审法院剔除与本案无关的费用支出后，认定合理维权费用为199081元亦无不当，本院均予以维持。综上，姚灯桐、贝欣乐玩具厂、燑欣达公司、贝兴乐公司的上诉理由均不能成立，其相应的上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27593元，由姚灯桐、汕头市龙湖区贝欣乐玩具厂、深圳市燑欣达玩具贸易有限公司、汕头市潮南区贝兴乐玩具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二〇年五月二十八日书记员  张友财