湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1083民再3号原审原告：张祖进，曾用名张想艮，男，1932年3月6日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市，委托诉讼代理人：文浩，湖北玉沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张坤强，男，1953年5月5日出生，汉族，洪湖市人，洪湖市化肥厂退休职工，住洪湖市，原告之子,被告：李习平，曾用名李平，男，1967年12月8日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市，原审被告：肖大标，男，1962年9月19日出生，汉族，洪湖市人，洪湖市滨湖办事处干部，住洪湖市，委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。原审被告：张松柏，男，1972年10月24日出生，汉族，洪湖市人，现住洪湖市，原审原告张祖进与原审被告肖大标、张松柏、李平相邻损害防免纠纷一案，本院（2018）鄂1083民初366号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年9月11日作出（2019）鄂1083民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审过程中，原审原告张祖进申请撤回对原审被告李平的起诉，本院于2020年4月26日作出（2020）鄂1083民再3号民事裁定，准许原审原告张祖进的撤诉请求。经原审原告张祖进的申请，本院追加李习平为本案被告参与诉讼。原审原告张祖进及其委托诉讼代理人文浩、张坤强到庭参加诉讼。原审被告肖大标及其委托诉讼代理人贺杨、原审被告张松柏到庭参加诉讼。被告李习平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。张祖进称，2010年5月1日，其与肖大标、李习平签订协议书，约定肖大标、李习平的建房行为对其住房造成一定程度损坏，由肖大标、李习平赔偿。协议签订后，2010年5月25日，洪湖市房屋安全鉴定所鉴定其的房屋为一般损坏房。此后原审被告们建房，对其房屋进一步带来损坏。2015年6月25日，洪湖市房屋安全鉴定所鉴定原告的房屋为危险点房（B级）。为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、判令原审被告肖大标、张松柏及被告李习平共同赔偿损失132107.06元；2、由上述被告承担本案诉讼费和鉴定费。肖大标辩称，1、其没有侵权行为，应该免责。因其即无主观故意，也无行为上的过失。其建房时得到洪湖市规划局批准的，洪湖市规划局批准了4+1的四层建筑，并在现场予以公示。虽然其与张松柏签订的是6+1层建筑屋，但批文下达后，其将房屋开发权与建设权全部转让给张松柏，明确中止了施工合同，不存在建造6+1层的房屋。其退出合伙后应由张松柏全权承担张祖进的赔偿责任。其退出时只完成了地下室建设，不可能对张祖进的房屋产生妨害；2、侵权的主体应是张松柏，无证据证实李习平继续参与建筑房屋；3、原判认定原审原告承担责任明显偏低。原审原告房屋被认定为一般损坏房，修复费用应当由张祖进自行承担2万元左右。原判认定赔偿额度12.85万元是错误的，比例偏低。真实的损失应是11万元（含鉴定费）。4、张松柏他们建完房屋后，因没钱支付退出合伙垫付的款项，将其中一套住房抵偿给其，同时，其介绍客户与李习平签订购房合同，其并没有从中获利。张松柏认为其从中获利没有事实依据。张松柏辩称，1、其是给李习平打工的人员，并不是开发商。建筑房屋的施工合同、规划手续、房屋鉴定等等都是肖大标和李习平所为。因他们开发的小产权房违反法律规定，其所签订的转让协议实际是空头协议，包括其签名的承诺书都是无效的，且没有履行；2、房屋建到地下室后，肖大标就卖了两套住房，尾款都是和李习平交易，与其无关；3、建筑房屋的施工队伍、建筑材料的采购等等都是李习平经办的，张祖进自始至终都知道李习平才是老板。综上所述，张祖进起诉其为被告，诉讼主体错误，其与本案没有关联。李习平未作答辩。张祖进向本院提出诉讼请求与再审中的诉讼请求一致。本院原审认定的事实：张祖进于2002年在洪湖市××办事处××层砖混结构住房，肖大标、李平于2010年4月开挖地基拟在该房屋西侧兴建住房，张祖进与肖大标、李平于2010年5月1日签订协议书，约定肖大标、李平动工前，由鉴定机构对张祖进的房屋现状进行鉴定。2010年5月25日，洪湖市房屋安全鉴定所对张祖进的房屋鉴定为一般损坏房，具体损坏情况为窗下表层竖裂缝、墙与墙连接处裂缝、屋面渗水、墙粉刷层空鼓、梯间表层竖裂缝。张祖进房屋西侧建成七层楼房后，洪湖市房屋安全鉴定所于2015年6月25日对张祖进的房屋进行鉴定，认为房屋有不均匀沉降现象，房屋倾斜，损坏程度明显扩增，房屋被判定为危险点房（B级）。2016年11月26日，荆州名家建筑工程司法鉴定所对张祖进的房屋的损害进行鉴定，鉴定意见为张祖进房屋的侵害是由于被鉴定人不注意对张祖进房屋的保护所致，应由被鉴定人担负全部的纠偏维修责任，纠偏维修费113607.06元。纠偏加固包括墙体加固、楼面屋面加固、门窗墙面屋瓦面的恢复。张祖进支付了房屋鉴定费18500元。另查明，肖大标、李平于2009年9月26日与刘松道签订宅基地买卖合同，实际取得了张祖进房屋西侧的土地使用权[土地证号：洪湖集用（2004）第396号]，并于2010年在该土地上合伙建房。肖大标、李平建设了该房屋地下室后，被告肖大标退出合伙，由被告李平与被告张松柏继续建房，建成前述七层楼房。本院一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。肖大标、李平在未取得建设工程规划许可和施工许可的情况下即开工建房，存在过错，在建成地下室后，张松柏与李平继续将房屋建成七层楼房，亦存在过错。三人分别实施的侵权行为造成了张祖进房屋的损害，根据三人的过错情况，李平应对张祖进房屋损害承担全部侵权责任，肖大标对其中30%与李平承担连带责任，张松柏对其中70%与李平承担连带责任。荆州名家建筑工程司法鉴定所对张祖进房屋的损害进行鉴定确定的纠偏加固费用包含张祖进房屋自身存在的损害，故本院对肖大标、李平、张松柏对张祖进房屋造成的损失酌情认定110000元，本案鉴定费18500元是张祖进为了主张因房屋遭受被告侵害的权利的合理开支，张祖进损失共计128500元。李平应赔偿张祖进128500元，肖大标对其中的38550元与李平承担连带责任，张松柏对其中的89950元承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院原审判决：1、被告李平于本判决生效后七日内赔偿原告张祖进128500元，被告肖大标对其中的38550元与被告李平承担连带赔偿责任，被告张松柏对其中的89950元与被告李平承担连带赔偿责任；2、驳回原告张祖进的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由原告张祖进负担66元，由被告李平负担3234元，被告肖大标与被告李平共同给付其中的970.2元，被告张松柏与被告李平共同负担其中的2263.8元。再审中，原审原告张祖进、原审被告肖大标、张松柏除提供与一审一致的证据及证明目的外，原审被告肖大标及张松柏另行提供新的证据补强自己的诉讼主张。原审被告肖大标当庭提交如下新的证据：洪湖市规划局的缴款凭证：证明肖大标参与建房时取得洪湖市规划局批准，建设4+1层，属于合法建设。后期李习平等人私自增加为6+1层，与肖大标无关，不应由肖大标承担责任。证人王传华证词。证明目的洪湖市规划局批准按4+1层建设，并予以公示。经当庭质证，原审原告张祖进认为证据1不能证实是按照洪湖市规划局规定4+1的标准缴费事实。且因证人未出庭，对证据2的证人证词不予质证。原审被告张松柏认为证据1、2表示不清楚，且证明目的与事实不符，当时决定建房时就是按照6+1的标准建房。本院认为，原审被告肖大标提供的证据无法证实其施工取得了建设工程规划许可证和施工许可证。对其提供证据的证明目的本院不予采信。原审被告张松柏当庭提交如下证据：1、私房建筑施工合同1份。证明肖大标与李习平按照6+1标准建的房屋。2、工程承包合同书1份。证明张松柏不是实际施工人，该工程的开放商是肖大标和李习平。经当庭质证，原审原告张祖进及原审被告肖大标对其提供证据1无异议，对证据2表示不清楚。本院认为，证据1私房建筑施工合同已在一审中予以举证质证，该证据不属于新证据。证据2工程承包合同书中仅有乙方签名，并无甲方的签名或盖章，该合同并没有成立。且从该合同内容审查，系茅江建筑公司将该工程转包给白志成和陈帮荣承建，不能证实张松柏系为李习平打工的证明目的。故证据2因无关联性，不具备合法性，本院不予采信。本院再审认定事实除一审中被告李平应变更为被告李习平外，其余事实与一审查明一致。本院再审认为，综合双方当事人的诉、辩意见，结合案件事实，本案再审的争议焦点为1、一审确定的侵权责任主体是否适当？2、一审确定的张祖进房屋损失是否正确？3、一审对共同侵权人各自承担责任认定是否适当？关于本案承担侵权责任主体的确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中原审被告肖大标、被告李习平取得刘松道的私人宅基地开发建设，二人与施工方签订《私房建筑施工合同》明确载明建筑总面积为一个单元六层（即6+1层）1740平方米。开工前二人承诺如给原审原告张祖进的房屋造成损失则承担赔偿责任。随后，原审被告肖大标、被告李习平在未取得建设工程规划许可证和施工许可证的情况下即开工建房，属于违法建设项目，存在过错，应当承担相应的责任。原审被告肖大标在建成地下室后，退出合伙开发建设，《集资建房协议书》载明肖大标将该宅基地使用权转让给李习平、张松柏。张松柏出具承诺书承诺对张祖进的房屋造成损失承担赔偿责任。因张松柏作为具有完全民事行为能力的行为人，对其签署的协议书和承诺书应当承担相应的民事责任。合同的效力与侵权行为不具有关联性，侵权行为发生的因果关系是李习平、肖大标、张松柏等人违法建设了7层楼房，危及张祖进的房屋安全，并导致张祖进的房屋受损。故李习平、张松柏亦存在过错，应承担相应的责任。刘松道已将其私人宅基地转让给原审被告肖大标、被告李习平，其不享有该宅基地上7层建筑所有权，且与原审原告张祖进房屋受损无法律上的因果关系，不属于本案被告或第三人。综上，本院对原审被告肖大标、张松柏的辩解意见不予支持。本案侵权行为人系被告李习平及原审被告张松柏、肖大标三人。关于原审原告张祖进房屋受损损失数额。荆州名家司法鉴定所（2016）建鉴字第25号司法鉴定意见书鉴定张祖进的房屋纠偏维修预算费用113607.06、鉴定费18500元。一审结合张祖进房屋实际情况酌定各项损失总额128500元，并无不当。原审被告肖大标辩称原审原告张祖进的损失为110000元，与事实不符，本院不予支持。关于共同侵权人的各自应承担的责任。本案原审被告肖大标、张松柏及被告李习平分别参与违规建造的7层楼房，造成了原审原告张祖进房屋的损害，根据三人的过错程度，应由被告李习平对原审原告张祖进的房屋损害承担全部侵权责任，原审被告肖大标对其中30%与被告李平承担连带责任，原审被告张松柏对其中70%与被告李习平承担连带责任。综上所述，本院对原审原告张祖进的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、《中华人民共和国物权法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，巜最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、维持本院（2018）鄂1083民初366号民事判决第二项（驳回原告张祖进的其他诉讼请求）。二、撤销本院（2018）鄂1083民初366号民事判决第一项（被告李平于本判决生效后七日内赔偿原告张祖进128500元，被告肖大标对其中的38550元与被告李平承担连带赔偿责任，被告张松柏对其中的89950元与被告李平承担连带赔偿责任）。三、被告李习平于本判决生效后七日内赔偿原审原告张祖进128500元，原审被告肖大标对其中的38550元与被告李习平承担连带赔偿责任，原审被告张松柏对其中的89950元承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由原审原告张祖进负担66元，由被告李习平负担3234元，原审被告肖大标与被告李习平共同给付其中的970.2元，原审被告张松柏与被告李习平共同负担其中的2263.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  卜 军人民陪审员  尹宏良人民陪审员  罗 莉二〇二〇年五月二十日书 记 员  晏兵华