安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑终137号 原公诉机关利辛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汝杰，男，汉族，1963年8月10日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，住利辛县。因本案于2019年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯强迫交易罪于2019年6月21日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人汝亚国，安徽淮海明镜律师事务所律师。 利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人汝杰犯寻衅滋事罪、强迫交易罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1623刑初727号刑事判决。宣判后，原审被告人汝杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事事实 1.2009年1月16日，程浩和李某1到汝杰商店买酒发生纠纷，被告人汝杰纠集他人对二人殴打。李某1的弟弟李冬冬和母亲张某闻讯赶来，也被汝杰等人殴打。经鉴定，被害人李某1头皮创、面部软组织挫伤，构成轻微伤；被害人李某2头皮创、眼部挫伤，构成轻微伤。 认定上述事实的证据有法医学人体损伤程度鉴定意见；病历及相关材料；辨认笔录；证人程某2、程某3、汝泉、李某3、范某1等人证言；被害人李某2陈述；汝杰供述等。 2.汝子停以承揽合同纠纷为由，将汝杰起诉至利辛县人民法院。2014年7月2日，民事案件开庭结束后，被告人汝杰在法庭外对出庭作证的被害人汝子涛进行辱骂。 认定上述事实的证据有证人焦文连、苏某、汝西臣、汝夫田、罗某2等人的证言；被害人汝子涛陈述以及汝杰供述与辩解等。 3.2017年秋天的一天，在利辛县汝子标家门前，被告人汝杰伙同他人对被害人汝福乾辱骂、殴打。 认定上述事实的证据有证人汝宁、汝子标、李某4、马某证言；被害人汝福乾陈述；被告人汝杰供述等。 4.2017年10月，在利辛县汝伟饭店，被告人汝杰对被害人汝英占进行辱骂。 认定上述事实的证据有证人汝伟、汝义、李某5、郑某、刘某证言以及被害人汝英占陈述等。 二、强迫交易事实 1.2016年10月，利辛县汝双庙村民邵某1丈夫汝云杰去世，出殡当日，被告人汝杰将包桌物品拉到邵某1家中，要求包桌必须用其家的，不然也得出菜钱。被害人邵某1迫于压力，只得将已联系好的包桌退掉，改用汝杰家的包桌，后支付人民币7600元。 认定上述事实的证据有证人汝少峰、范某2、汝山、邵某2证言以及被害人汝有英（邵某1之子）陈述等。 2.2017年1月，利辛县罗老家村民汝利涛给孙子办喜宴，已订好汝伟的饭店，后被告人汝杰伙同他人找到汝利涛要求使用自己的包桌。被害人汝利涛迫于压力，只得将已联系好的包桌退掉，改用汝杰家的包桌，共花费人民币10800元。 认定上述事实的证据有证人程某4、赵某、孙某、汝宁证言以及被害人汝利涛、程某1陈述等。 3.2018年八九月份，被害人肖某准备以20万元的价格将房屋出售给汝长春。被告人汝杰得知后，以和肖某有账未结清为由，阻拦肖某向汝长春出售房屋，并威胁他人不让买肖某的房子。因急需用钱，肖某被迫接受汝杰18万元购买的条件，将房屋出售给汝杰。2019年2月28日，汝杰以21万元的价格将该房屋出售给汝长春。 认定上述事实的证据有房屋买卖合同书、汝洪侠（肖某之妻）的相关病历材料、协议书等书证；证人罗某1、杨某、汝长春、汝有礼、汝大坤等人证言；被害人肖某陈述等。 此外本案还有户籍信息、抓获经过等综合证据。 一审法院认为，被告人汝杰的行为已分别构成寻衅滋事罪、强迫交易罪。汝杰身犯数罪，依法应予并罚。遂依照相关法律规定，认定：被告人汝杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。 汝杰上诉提出：1.原判认定的第一起寻衅滋事其已与被害人调解，且超过追诉时效，不应认定为犯罪；2.其没有辱骂汝子涛，且原判认定的证据不足；3.其没有辱骂、殴打汝福乾，也没有教唆罗时芳等人辱骂、殴打汝福乾；4.其与汝英占有矛盾，其没有辱骂汝英占只是要求他继续为其建房；5.原判认定的三起强迫交易均属认定错误，该三起交易均是正常交易，对方系自愿，其没有强迫或威胁对方进行交易。辩护人除提出上述意见外，另提出：1.原判认定的第一起寻衅滋事定性错误，且李某1离家出走和汝杰的行为无刑法上的因果关系；2.本案被害人未参与一审庭审属程序违法，从而导致案件事实不清。 经审理查明：认定上诉人汝杰随意殴打程浩、李某2；随意辱骂汝英占、汝子涛；强迫邵某1、汝利涛、肖某交易的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据在案的证据，综合评判如下： 一、关于原判认定的第一起寻衅滋事行为的相关分析 1.本起应定性为寻衅滋事行为 现有证据证明程浩、李某1系到汝杰经营的超市购买白酒，因要求换酒被汝杰拒绝，后又遭到殴打。程浩、李某1作为消费者，其是否愿意购买汝杰经营的商品、购买何种商品均是二人的权利。但汝杰不仅不尊重程浩夫妇所享有的权利，反而对二人实施暴力，其客观上实施暴力的随意性足以印证出主观上具有逞强耍横的动机，汝杰的行为依法应认定为寻衅滋事。 2.本起未超过追诉时效 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。由此可见，如果行为时没有相关司法解释，审判时有司法解释，此时该司法解释有溯及力，可以追溯适用。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人以上轻微伤的，应当认定为寻衅滋事罪中的“情节恶劣”。本起中，汝杰的寻衅滋事行为造成二被害人轻微伤，依法应认定为寻衅滋事罪。根据刑法第293条的规定，寻衅滋事罪基本犯的刑期在五年以下（包括五年），追诉时效为十年。本案案发于2009年1月16日，追诉时效截止到2019年1月16日。考察该起犯罪是否超过追诉时效还要分析在此十年期间，汝杰有无导致追诉时效中断的情形，即再犯罪。根据在案证据显示，在此期间汝杰再次犯罪，故存在追诉时效中断的情形，因此本案仍在追诉期内，未超追诉时效。 3.虽起诉书载明李某1因被汝杰等人殴打，离家出走并与程浩离婚，但原判未认定该节事实。因无证据证明两者之间的因果关系，原判未予认定准确。 故对汝杰所提原判认定的第一起寻衅滋事超过追诉时效，不应认定为犯罪的上诉理由；辩护人所提该起事实不应认定为寻衅滋事行为，原判认定李某1与程浩离婚的行为归责于汝杰的辩护意见不予采纳。 二、关于原判认定的第二起寻衅滋事行为的相关分析 1.现有证据足以认定该节事实 证人汝夫田、罗某2、汝西臣、苏某等人均证明汝子涛因到法院为汝杰作为被告的某一民事案件出庭作证，庭后在法院外遭到汝杰的辱骂，上述证言与汝子涛陈述、汝子涛夫妇证言及相关书证相互印证，足以认定该节事实。 2.本起应认定为寻衅滋事 证人作证是法律规定的义务，汝子涛出庭作证是其履行法律义务的行为，而汝杰在汝子涛履行法律义务后对其辱骂明显系为了发泄情绪，该行为依法应认定为寻衅滋事行为。 故对汝杰所提其没有辱骂汝子涛，且原判认定的证据不足的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 三、关于原判认定的第三起寻衅滋事行为的相关分析 在案并无证据证明罗时芳等人对汝福乾辱骂、殴打是基于汝杰的安排，亦无证据证明罗时芳等人在对汝福乾辱骂、殴打时汝杰有言语及行为上的助势表现，从法律上考察汝杰亦无制止罗时芳等人的法定作为义务，故从归因角度考察，汝福乾被辱骂、殴打的结果不能归因于汝杰，因果关系不存在更无法将该起事实归责于汝杰。故不应认定汝杰参与了本起违法事实。 故对汝杰所提其没有辱骂、殴打汝福乾，也没有教唆罗时芳等人辱骂、殴打汝福乾的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。 四、关于原判认定的第四起寻衅滋事行为的相关分析 证人刘某、郑某均证明汝杰拖欠汝英占工程款，证人汝义等人证明汝杰因汝英占不继续给其建房对汝英占辱骂，经对证据分析可以得出汝杰借故汝英占不继续给其建房，随意对汝英占实施辱骂，且汝英占并无过错，汝杰的行为属于“借故生非”型寻衅滋事。 五、关于原判认定的三起强迫交易行为的相关分析 1.本案中汝杰依靠其家族势力，扬言即使被害方不使用其家的包桌也要向其支付钱财，汝杰的上述行为给被害方造成了精神强制，迫使被害方推掉原定的包桌而改用汝杰家包桌，汝杰的上述行为符合强迫交易罪中“强迫”的要求，侵犯了对方的公平交易权，破坏了正常的市场交易秩序，该行为符合强迫交易行为的构成条件。 2.在案证据显示汝杰陪同罗时芳到被害人汝利涛家，罗时芳向汝利涛家人扬言即“你不办不管，包桌就得让汝宁来做”，汝杰陪同罗时芳一同前往目的明确即让汝利涛家人使用汝宁的包桌，在当罗时芳向被害人实施精神强制行为时，汝杰的默认也是对罗时芳的一种无形帮助；从结局上看，汝杰的行为侵犯了强迫交易罪的保护法益，故现有证据可以认定汝杰参与了此起强迫交易行为。 3.强迫交易罪中的强迫主要包括以下几种情况：一是在他人不愿意从事某种活动时，强迫他人从事某种活动；二是在他人不愿意以某种价格从事活动时，强迫他人以某种价格从事活动；三是在他人不愿意以某种方式从事活动时，强迫他人以某种方式从事活动。本案中，汝杰利用肖某急于用钱的境况，阻挠第三方与肖某进行交易，迫使肖某只能以较低价格与其进行交易，证人汝大坤等人证明汝杰扬言肖某要出售房屋只能出售给其；肖某以违背意愿的方式愿意以较低价格将房屋出售给汝杰，在交易进行中，汝杰通过对肖某实施暴力、胁迫，迫使肖某以更低的价格出售房屋。综上，在汝杰与肖某交易之前，汝杰以阻扰第三方购买肖某房屋，利用肖某急需用钱的境况，迫使肖某将房屋出售给其女汝宁；在交易进行中，汝杰通过一定程度的暴力迫使肖某以更低的价格将房屋出售给其女，因此无论从双方交易发生的原因还是从交易过程中汝杰的暴力以及胁迫行为，均能认定汝杰的行为构成强迫交易罪。 综上，对汝杰所提原判认定的三起强迫交易均属认定错误，其没有强迫或威胁对方进行交易的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 六、对辩护人所提其他辩护意见的分析 刑事诉讼法及相关司法解释均未要求在刑事案件庭审中被害人必须到庭，本案中各被害人对未参与一审庭审亦未提出异议；被害人的陈述作为一种证据类别，对查明案件事实具有重要作用，在侦查阶段，公安机关已经依法向各被害人进行取证并已附卷，被害人的陈述一审庭审中也已经出示并接受质证；被害人陈述、证人证言等是否被法院作为认定案件事实的证据予以采信，取决于该证据是否具有合法性、真实性、关联性以及与在案其他证据能否相互印证，本案中结合被害人陈述、证人证言等证据能够认定相关案件事实，符合法律规定。故对辩护人所提本案被害人未参与一审庭审属程序违法，从而导致案件事实不清的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人汝杰随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；又以威胁手段，强迫他人接受服务、强买强卖商品，情节严重，其行为又构成强迫交易罪。汝杰身犯数罪，依法应予并罚。原判认定汝杰参与了第三起寻衅滋事行为有误，应予纠正，但根据汝杰犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当。原判刑期计算有误，应纠正为自2019年5月14日起至2022年3月13日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张秀远 审判员  杜 奇 审判员  罗 炜 二〇二〇年五月十九日 书记员  刘哓曼 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。