黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终106号原公诉机关黑龙江省肇源县人民检察院。上诉人（一审被告人）肖云艳，女，1977年3月1日出生黑龙江省肇源县，汉族，小学文化，无业，中共党员，住黑龙江省肇源县。2018年6月19日因本案被抓获，同年6月20被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人孙军，黑龙江德论律师事务所律师。一审被告人孙彬，男，1990年3月14日出生于吉林省桦甸市，汉族，初中文化，无业，住吉林省桦甸市。2018年7月25因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，当日由肇源县公安局执行，现羁押于肇源县看守所。黑龙江省肇源县人民法院审理黑龙江省肇源县人民检察院指控一审被告人肖云艳、孙彬犯诈骗罪一案，于2019年12月27作出（2019）黑0622刑初63号刑事判决。宣判后，被告人肖云艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2016年8月15日，被告人肖云艳伙同孙彬谎称为王某介绍中建建工集团承包的哈佳铁路附属工程（项目地点黑龙江省方正县）及以租借施工资质为由，先后收取王某“好处费”“资质使用费”共计人民币35万元，至今王某并未成功施工该工程项目，被告人肖云艳所获赃款用于购车、偿还个人信用卡消费，孙彬分得赃款人民币2万元，用于个人消费。公安机关立案后，肖云艳通过微信转账向王某退款人民币1万元，尚有人民币34万元至今未退还。2018年6月19日肖云艳在肇源县工商局家属楼楼下被公安机关抓获。2018年7月25日孙彬在吉林省桦甸市白酒经销商店门前被公安机关抓获。认定上述事实，一审法院采纳书证案件来源、破案经过及抓获经过、证明、承诺书、银行交易明细、还款计划及谅解书、情况说明、公司工商档案、户籍信息、常住人口基本信息及犯罪记录证明；证人张某1、张某2、李某的证言；被害人王某的陈述；被告人肖云艳、孙彬的供述；辨认笔录，视听资料等证据。一审法院认为，被告人肖云艳、孙彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖云艳第二起、第三起诈骗犯罪，现有证据不能证明肖云艳系出于非法占有骗取他人财物的故意，提供的部分证据是复印件与原件未进行核对，相关人员孙某等人未到案，对指控的第二起、第三起肖云艳收取的资金的去向用途也未查清。综上，公诉机关指控被告人肖云艳犯诈骗罪的第二起、第三起事实不清，证据不足，现有证据不能形成完整的证据链条，指控不成立。本案第一起诈骗犯罪系被告人肖云艳、孙彬共同犯罪，被告人肖云艳在本起犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孙彬帮助被告人肖云艳实施本起犯罪，起次要作用，系从犯，认罪坦白，对被告人孙彬应从轻处罚。关于肖云艳辩护人所提肖云艳不构成诈骗罪的辩护意见。经查，根据本案被害人王某的陈述、被告人孙彬的供述及其他相关证据能够证实被告人肖云艳以介绍工程为由，指使被告人孙彬假扮项目经理，隐瞒真相、虚构事实，致使被害人王某被骗人民币35万元，肖云艳将所得钱款用于个人购车及生活花销，肖云艳的行为具有非法占有的目的，其行为已符合诈骗罪的犯罪构成，故被告人肖云艳及辩护人认为被告人肖云艳不构成诈骗罪的意见，不予采纳。关于孙彬辩护人所提孙彬的犯罪金额应认定为2万元的辩护意见。经查，被告人孙彬虽只得到2万元赃款，但受肖云艳的指使参与了虚构事实，隐瞒真相，致使被害人财物受骗，应认定被告人孙彬属共同犯罪，应对全部犯罪数额承担法律责任，故孙彬辩护人的该辩护意见，不予采纳。其他辩护意见予以采纳。鉴于被告人肖云艳案发后退赔被害人王某少部分赃款，可酌情从轻处罚。结合全案证据，根据被告人的犯罪情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定：一、被告人肖云艳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人孙彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人肖云艳、孙彬退赔被害人王某人民币三十四万元。上诉人肖云艳的上诉理由：一审法院认定上诉人构成诈骗罪证据达不到刑事诉讼证据确实、充分，排除一切合理怀疑的证明标准，没有虚构介绍工程项目的事实。1.上诉人等人为王某介绍中建新疆建工集团总包的方正县高楞镇高铁附属工程施工项目，中介事务已经完成，收取25万元中介费合理合法，后王某又交付肖云艳10万元借用资质费用。王某向中建新疆建工集团交纳10万保证金，证实王某已与中建新疆建工集团达成施工协议，工程项目属实；张某1笔录证明王某多次与该公司联系其承揽工程项目；出具还款计划书证明王某的工程项目已承包成功并进场。不能返还款项的原因已向王某出具说明并得到其理解认同，上诉人无诈骗故意。2.孙彬供述相关事实经过不属实。3.王某未能开展施工活动系因无合适施工队伍而延误工期，后自行撤出施工项目，退还中介费承诺书标明按比例多退少补，故双方争议系民事纠纷，上诉人不构成诈骗犯罪。请求二审法院改判上诉人无罪。上诉人肖云艳的辩护人提出的辩护意见与肖云艳上诉理由基本相同。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，一审法院在判决中列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人肖云艳及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。针对上诉人肖云艳所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.上诉人为王某介绍高铁附属工程施工项目，中介事务已经完成，收取25万元中介费合理合法，收取的另外10万元系王某借用资质的费用。王某向中建新疆建工集团交纳10万保证金的行为证实王某已与中建新疆建工集团达成施工协议，工程项目属实；张某1笔录证明王某多次与该公司联系其承揽工程项目；出具还款计划书证明王某的工程项目已承包成功并进场。不能返还款项的原因已向王某出具说明并得到其理解认同，上诉人无诈骗故意的上诉理由及辩护意见。经查，证人张某1证言证实其系中建新疆建工（集团）有限公司哈佳铁路五标二工区项目经理，施工队伍可以直接以合法资质交纳保证金进场施工，不认识肖云艳，王某交纳过工程保证金但未实际施工，没有为王某办理过施工资质录入，没有委托过中介机构帮助招募队伍。王某与张某1所负责的项目部人员联系内容涉及交纳工程保证金、谈承包和退款事宜。孙彬供述证实上诉人肖云艳指使其编造施工项目金额、到项目部办公区域虚假联系业务。综上，肖云艳没有办成施工资质录入，未进行促成王某与中建新疆建工集团达成承发包的中介服务活动，是致使王某未能实际施工的根本原因。依据张某1证言、孙彬供述，肖云艳未在王某与案涉施工项目相关人员之间进行过中介服务活动，王某交纳工程保证金、谈承包等事宜并非肖云艳进行中介服务的成果。还款计划书虽写有“其中包括进厂损失五万及费用”的内容，但张某1证言、王某陈述已证实王某没有实际进场施工，故还款计划书此项内容表述的事实不成立。肖云艳以能为王某联系施工项目为由，收取王某“好处费”“资质借用费”合计35万元，虚构从事中介服务活动的事实，隐瞒无法达成承发包的真相，将所得款项用于个人消费支出、偿还债务和给予同案孙彬，其具有非法占有目的，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，致王某陷于错误认识而处分财产，符合诈骗犯罪构成要件，其上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于孙彬供述相关事实经过不属实的上诉理由。孙彬供述系依法取得，孙彬供述虚假联系业务的事实经过与王某陈述相互印证，上诉人无相反证据予以推翻。此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于王某未能开展施工活动系因无合适施工队伍而延误工期，退还中介费承诺书标明按比例多退少补，故双方争议系民事纠纷，上诉人不构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人所称的王某并未实际进行施工的原因无充分证据证实,上诉人在侦查阶段供述向王某承诺的工程预算未达到王某意愿，导致王某无意进行施工。同时，张某1证言可以证实王某交纳工程保证金并非基于上诉人肖云艳的中介服务行为。承诺书亦系在肖云艳实施诈骗行为后的王某的自力救济行为，不影响诈骗犯罪构成。此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖云艳、一审被告人孙彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。肖云艳、孙彬系共同犯罪，肖云艳系主犯，孙彬系从犯，认罪坦白，对孙彬予以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丛海彬审判员  于 涛审判员  王卫星二〇二〇年五月二十五日法官助理刘建兴书记员李楠楠