云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终481号上诉人（原审被告）：宣威市大亚建工集团有限公司，住所云南省曲靖市宣威市民安巷149号。统一社会信用代码：915303817312196989。法定代表人：高艳娥，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：云南大为建筑工程有限公司，住所云南省曲靖市麒麟区广电花园10幢商铺P10-2A号。统一社会信用代码：91530302589601182R。法定代表人：陈先凯，系该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐洪伟，男，1984年6月22日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。原审被告：李江平，男，1982年7月13日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。委托诉讼代理人：杨益民，云南云珠律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：云南博筑建设有限公司，住所大理州云龙县漕涧镇红豆杉大酒店。法定代表人：杨利民，该公司董事长。上诉人宣威市大亚建工集团有限公司（以下简称“大亚公司”）、云南大为建筑工程有限公司（以下简称“大为公司”）与被上诉人徐洪伟、原审被告李江平、云南博筑建设有限公司（简称“博筑公司”）承揽合同纠纷一案，鹤庆县人民法院于2019年7月30日作出（2019）云2932民初734号民事判决书，判决宣判后，徐洪伟提起上诉，本院作出（2019）云29民终1237号民事裁定书，裁定将本案发回重审。鹤庆县人民法院于2019年12月27日作出（2019）云2932民初1288号民事判决后，大亚公司、大为公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日接待了上诉人大亚公司、大为公司的共同委托特别授权代理人王建根，被上诉人徐洪伟，原审被告李江平的特别授权代理人杨益民核实了案件事实。原审被告博筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。本案现已审理终结。大亚公司、大为公司上诉请求：1、依法撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初1288号民事判决书的第二项；2、依法改判驳回被上诉人对两上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初1288号《民事判决书》，认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。具体理由如下：一、一审判决认定李江平足以使徐洪伟相信其有权代表公司，存在极大错误。一审判决认为李江平只能以公司的资质和名义进行施工，其也持有公司项目部印章，且结算时结算单还加盖有公司项目专用章，认定足以使徐洪伟相信李江平有权代表公司，该认定存在极大错误。首先，虽然李江平只能以公司的资质和名义进行施工，但并不意味着李江平在该项目中对外的一切经济活动都只能以公司名义。李江平作为工程的实际施工人，完全能够以个人名义对外订立合同，这也是建筑行业的基本常识；其次，李江平虽持有项目部印章，但在与徐洪伟达成口头协议时，其并未向徐洪伟出示印章，也未告知徐洪伟其持有印章。双方订立合同时，徐洪伟对李江平持有项目部印章是完全不知情的；最后，虽然结算单上加盖有公司项目专用章，但此时己是结算阶段，承揽合同早己订立，不满足构成表见代理的基本条件（即在合同订立时）。二、客观上李江平没有具有代理权的表象，主观上徐洪伟也并非善意且存在过失，不构成表见代理。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，李江平与徐洪伟达成口头约定时，没有出示过任何客观上形成李江平具有代理权表象的形式要素材料，如印章、授权书等，徐洪伟也没有对李江平的身份进行核实，主观上既不具有善意也存在过失。相反，徐洪伟在庭审中陈述“工程为李江平与我协商”、“不清楚李江平代表何人”、“不清楚李江平与公司为何关系”（庭审笔录中均有记载）。在该情况下，认为足以使徐洪伟相信李江平有权代表公司，没有任何事实和法律上的依据。三、根据合同的相对性，理应由承揽合同的订立者李江平个人承担责任。李江平与徐洪伟达成口头约定，双方之间形成承揽合同关系且已实际履行。因此，徐洪伟因承揽合同应取得的报酬，理应由承揽合同的订立者李江平个人予以支付。一审判决公司承担连带责任，违背合同相对性的基本原则。综上，李江平不构成表见代理，更不足以使徐洪伟相信李江平有权代表公司。根据合同的相对性原则，理应由李江平个人承担责任，公司无需承担连带责任。徐洪伟答辩称：云鹤镇第二小学的项目都是挂在大亚公司、大为公司、博筑公司后面，徐洪伟只是做单项工程，每次拨款甲方都是拨付给上述几个公司。材料方来和徐洪伟方索要的款项，徐洪伟方已经支付完成。现在是大亚公司、大为公司、博筑公司拖欠徐洪伟方款项，徐洪伟才是受害者。工程做完后，结算单也做好了，结算单上加盖了公章，现在上诉人主张公章无效是不合理的。李江平答辩称：1、李江平是代表上诉人组织施工。鹤庆县云鹤镇第二小学建设项目教学楼工程、综合楼工程，是上诉人中标承建的。上诉人将该工程非法转包给案外人赵宗琪，赵宗琪又找到李江平组织施工，李江平就成为上诉人的施工代表人。①建设方将施工图交给李江平，由李江平代表上诉人组织施工的事实各方均是确认的且有李江平持有的施工图为证。②实际施工人经李江平确认才能获得工程进度款，建筑材料经建设方与李江平认可才能进场，说明李江平是上诉人的代表人，在案有拨款单据可以证实。③2019年2月16日李江平与徐洪伟的结算单，内容真实、合法、有效，上诉人也无异议。该结算单上盖的两枚印章，是上诉人经过赵宗琪交给李江平使用的。这两枚印章不仅盖在结算单上，还用在其他应当使用的单证上，就是李江平代表上诉人行使职权的证明。④上诉人提交的证据《承诺书》明确载明“我李江平是为鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设项目（综合楼工程）的项目负责人”。李江平是上诉人的项目负责人，代表的是两上诉人，是建设方、承包方、实际施工人均确认的。2、上诉人依法应当承担支付给徐洪伟报酬的义务。李江平找到徐洪伟，由徐洪伟承揽建设项目的内、外墙粉刷涂层的施工。李江平是两上诉人的项目负责人，是代表两上诉人与徐洪伟达成承揽协议，该承揽协议的权利义务应当由两上诉人承担。被上诉人徐洪伟按质、按量、按时完成了承揽协议约定的粉刷涂层施工，两上诉人应当承担支付全部报酬款的义务。3、一审判决事实清楚，适用法律恰当，应当予以维持。李江平是两上诉人的事实代理人，李江平在组织施工中发生的后果应当由两上诉人承担，拖欠徐洪伟的报酬168729元，应当由两上诉人承担支付义务。因徐洪伟将两上诉人作为连带责任人，人民法院不便变更原告的诉讼请求。故原判事实清楚，符合法律规定，应当予以维持。请依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人徐洪伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告李江平支付拖欠原告的工程款168729元，并由被告大亚公司、大为公司、博筑公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，被告大亚公司中标承建鹤庆县云鹤镇第二小学的教学楼工程，被告大为公司中标承建综合楼工程，被告博筑公司中标承建设备用房、大门、公厕工程。被告大亚公司、大为公司、博筑公司将工程转包给案外人赵宗琪，后赵宗琪与被告李江平达成口头协议，约定由李江平对工程进行实际施工。施工过程中，被告李江平将油墙粉刷工程以包工包料的形式承包给原告完成，原告按要求完成了粉刷工作。2018年1月31日，被告李江平曾就工程量与原告进行过核算。2018年7月10日，原告以借支形式从被告李江平处领取工程款320000元。2019年2月16日，经原告与被告李江平结算，载明：大亚公司的教学楼工程金额409450元，大为公司的综合楼工程金额178440元，大理恒帆建筑工程有限公司食堂工程金额40982元，博筑公司施工的设备用房、大门、公厕工程金额为32995元，合计总金额661867元，扣除已支付的481867元，尚欠180000元，有原告徐洪伟、被告李江平的签名，同时加盖有大亚公司、大为公司鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设项目专用章。2019年6月17日，原告诉至一审法院，要求被告李江平支付拖欠的工程款180000元，并由被告大亚公司、大为公司、博筑公司以及云南恒帆建筑工程有限公司承担连带清偿责任。在原审理过程中，原告以云南恒帆建筑工程有限公司已向原告支付其应承担的份额为由向一审法院提出对该公司的撤诉申请，一审法院口头裁定准许原告撤回对云南恒帆建筑工程有限公司的起诉；原告同时将诉讼请求变更为要求支付拖欠工程款168729元。一审法院认为，建设工程施工合同与承揽合同均是完成一定的工作任务并交付成果，获得报酬或价款的合同，但建设工程合同对主体资格均有要求，而承揽合同的主体则可以是具备资质的法人，也可以是其他单位和个人。本案中，被告李江平与原告徐洪伟就云鹤镇第二小学教学楼、综合楼等墙体粉刷协商并达成协议，该协议系双方间的真实意思表示，原告徐洪伟进行油墙粉刷工作无需具备法定资质，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效的合同，故本案应定性为承揽合同纠纷。现双方对原告徐洪伟已完成工作并交付成果，尚未获得报酬168729元并无异议，予以确认。关于双方争议的承担责任主体问题，一审认为，虽只有被告李江平与原告徐洪伟协商相关事宜，但因涉及的云鹤镇第二小学教学楼、综合楼等工程的合法承包人为被告大亚公司、大为公司、博筑公司，几家公司将中标的全部工程违法转包到了被告李江平处，被告李江平对外只能以该几家公司的资质、名义进行施工，其也持有公司项目部印章，在2019年2月16日，双方结算时结算单上还加盖有大亚公司、大为公司的项目专用章，足以使原告徐洪伟相信被告李江平有权代表公司，其是在为李江平及几家公司完成工作任务，故公司应与被告李江平承担连带责任。考虑被告大亚公司涉及工程的金额为409450元，占总金额661867元的比例约为61.8%；被告大为公司涉及工程的金额178440元，占总金额的比例约26.96%；被告博筑公司涉及32995元，占总金额的4.98%；现各公司亦应对欠款按照上述比例为限承担连带责任，即被告大亚公司约为180000×61.8%=111240元，被告大为公司约为48528元，被告博筑公司约为8961元。至于项目部公章问题，公司是否授权还是李江平私自刻录，不能对抗善意的原告，且公司未对工程进行跟踪、监督，亦有过错。关于被告李江平与公司、赵宗琪之间的工程款问题，与本案不属于同一法律关系，可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、由被告李江平于本判决生效后三个月内,支付给原告徐洪伟报酬168729元。二、被告宣威市大亚建工集团有限公司对上述款项在111240元限额内，被告云南大为建筑工程有限公司对上述款项在48528元限额内，云南博筑建设有限公司对上述款项在8961元限额内，与被告李江平承担连带责任。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告李江平及宣威市大亚建工集团有限公司、云南大为建筑工程有限公司、云南博筑建设有限公司连带承担。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，除上诉人对一审认定“在结算单上加盖大亚公司、大为公司鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设项目专用章”的事实不认可外，各方当事人对一审认定的其余事实均无异议。各方当事人均无新证据向本院提交。本院认为，上诉人对其异议事实并未提交相应证据予以证明且该异议与在案证据证明的事实相悖，不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本案双方的争议焦点为李江平与徐洪伟间的结算行为是否构成对二上诉人的表见代理行为？本院认为，上诉人大为公司一审时提交的证据《承诺书》中载明：“我李江平为鹤庆县云鹤第二中心小学建设项目（综合楼工程）的项目负责人”的内容能够印证李江平作为大为公司、大亚公司、博筑公司承建工程的实际施工人对涉案工程进行施工管理的事实。徐洪伟在接受李江平的定作要求时，并无审查作为涉案工程施工管理人李江平主体资格的法定义务，客观上也不具备知晓二上诉人与李江平间真实关系的条件。徐洪伟根据李江平的定作要求，完成油墙粉刷工程的地点系二上诉人承建工程施工地点。李江平在与徐洪伟结算时，在结算单上加盖了二上诉人公司印章。上述事实存在足以使徐洪伟相信李江平有权代表二上诉人的情形。另因徐洪伟所完成的工作任务属持续性工作，在其工作期间，二上诉人作为涉案工程承建方，未对徐洪伟完成的工作内容进行过监督管理，并作出可能中止徐洪伟工作的行为。一审确认徐洪伟主观善意、二上诉人存在过错及加盖印章的真实性不能对抗徐洪伟并无不当。李江平与徐洪伟间的结算行为构成对二上诉人的表见代理。因表见代理的行为结果应由被代理人承担，但一审判决后，李江平并未提出上诉，视为服从一审判决，故对一审确认的责任承担主体，本院不再予以调整。综上所述，大亚公司、大为公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人宣威市大亚建工集团有限公司、云南大为建筑工程有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年五月十三日书记员  李颖洁