甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终167号上诉人(一审原告)：卢某某，男，1972年2月5日出生，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：邝某某，男，1976年6月8日出生，汉族，住甘肃省天水市。上诉人卢某某因与被上诉人邝某某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人卢某某及其委托诉讼代理人崔文奎，被上诉人邝某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢某某上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，对当事人之间的关系认定不当，适用法律错误，应予改判。首先，上诉人与被上诉人于2016年签订的合作开发协议书名为合作实际为借款关系。理由如下：第一、上诉人卢某某没有参与该项目，仅仅出资但是没有参与管理、施工，没有“共同经营、共同管理、风险共担、利益共享”；第二、该合同中第七条明确约定应优先支付上诉人出资款1145000元，且在2016年5月30日前支付30-50万元，该约定不符合合伙关系的内容，实际符合借款关系；第三、该合作合同中明确约定如被上诉人未在2016年5月30日前兑现上诉人出资款，上诉人可解除双方合作关系。其次，案件一审认定双方为合伙关系，但没有对双方合作项目开展的情况展开调查，仅仅询问了被上诉人，没有调查上诉人是否实际参与了该项目的合作，参与到什么程度。再次，一审对于上诉人提交的录音证据没有采信系错误。第一、该录音证据系双方在通话过程中形成的，被上诉人没有受到任何限制，是自觉自由的意思表示；第二、该录音证据技术条件好，谈话人身份明确内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接；第三、该录音中当上诉人提到还欠涉案本金114万元时其对于该部分没有任何异议，仅对上诉人的利息计算标准提出异议,且在该录音中仅提到其自己在陕西项目亏损了，没有提到上诉人与被上诉人共同亏损，据此，显然能够证实双方名为合伙实际为借贷关系的事实;第四、一审判决忽略了一个基本事实，即被上诉人在徽县人民法院起诉陕西锡林房地产开发有限公司时，上诉人还保存其给陕西锡林房地产开发有限公司转款80万元（涉案金额中的部分）的票据，且上诉人和被上诉人一同商量过要一同起诉陕西锡林房地产开发公司的事实。该事实也能够证明双方之间不是合伙关系，而是借贷关系。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，尤其对于上诉人提交的录音证据没有采信导致错误判决，上诉人为维护其合法权益，特依法诉请人民法院，请求贵院依法予以改判。被上诉人邝某某答辩称，双方签订的是合作协议，被答辩人认为是借贷关系没有证据，答辩人与被答辩人是共同合作关系，被答辩人认为其没有参与，但其实际参与了经营。卢某某向一审法院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令邝某某返还卢某某1040000元，并按照年息24%的标准支付自2015年6月30日到实际付清时止的利息；2.保全保险费3360元、保全费1312元由邝某某承担。一审法院认定事实：卢某某、邝某某是老乡，均在天水市经商。双方在徽县老年幸福公寓项目中有合作关系。在2016年3月24日，卢某某、邝某某签署协议书，卢某某将出资在徽县老年幸福公寓项目资金107万元权利转让给邝某某，由邝某某向项目业主索要；该债权转让对价出资在双方合作的陕西中乾秦栎生态农业观光园项目中作为卢某某的实际出资。同日双方又签订合作开发协议书，卢某某出现金75000元加转让债权107万元共1145000元出资位于陕西省临潼区栎阳镇，项目业主为中乾集团，该项目已签订工程承包合同，实际已开工建设；协议注明卢某某的分红为25%，邝某某分红为75%。邝某某于2016年底给付卢某某75000元，2017年4月给付20000元，2017年12月给付10000元。2019年8月17日，卢某某给邝某某打电话，卢某某称自己手头紧，向邝某某借钱，卢某某称要重新算账，要邝某某计算利息，邝某某回复利息可以计算，但工程亏损了，待其我回来再算。现卢某某诉称，双方已口头解除合伙协议，将合伙资金转为借贷资金，邝某某电话中回复给利息就是证据。由于邝某某不认可借贷关系，双方协商无果，卢某某起诉到院，要求处理。一审法院认为，公民合法的权益受法律保护。本案中，在2016年3月24日，卢某某、邝某某签署的协议书、合作开发协议书是双方的真实意思表示，没有违背法律禁止性规定，依法受法律保护。现卢某某诉称其在2019年8月17日电话向邝某某催要借款，邝某某回复说可以考虑给其算一点利息，等其回天水在说，据此认定其与邝某某合伙关系解除，资金转为借贷关系。对此一审法院认为，当事人因通话方式问题有时将收益、分红、利息等混用，通话时未能详细辨识，本案是卢某某主导问话，邝某某回答，且未在通话中明确借款性质，仅以利息就认定卢某某、邝某某将合伙关系解除变更为借贷关系太过牵强，且除了录音资料卢某某无其他证据佐证，故对卢某某诉称的原合伙协议已解除的主张不予认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现卢某某提出双方是借贷关系，邝某某不认可合伙关系变更为借贷关系，卢某某未能举证证明自己的主张，应由其承担不利的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回卢某某的诉讼请求。案件受理费26240元，因适用简易程序审理减半收取13120元，由卢某某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，2016年3月24日，卢某某作为甲方与邝某某作为乙方签署了合作开发协议书，合同第五条约定双方分红比例为甲方25%，乙方75%。合同第七条约定：“双方约定在该项目业主支付的工程款中优先支付清甲方出资数（1145000元整），其中2016年5月30日前付30-50万元，6月起每月按结款比例除过正常开支后，按剩下30%付给甲方，直至甲方本金付清后，调为第五条付款方式。”第八条约定：“自甲方投资款付清之日的第二个月起双方每月底对上月利润进行核算，业主付款后双方进行利润分配，分配比例经第五条为准”。第九条第二款规定：“如乙方不能按本协议第七条的约定兑现甲方出资款，应当按当月应支付款项的30%承担违约金。2016年5月30日后，逾期两月，甲方可解除双方合作关系，要求乙方一次性返还甲方出资款，按照甲方投资款的30%计算合作期内甲方应得的利润，并按甲方出资款的10%计算甲方预期利润”。当天，邝某某向卢某某出具一份收条，载明：“今收到卢某某投入徽县项目保证金转入陕西省临潼区栎阳镇秦栎生态观光园项目投入金壹佰壹拾肆万伍仟元整（1145000元）”。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为卢某某、邝某某签署的合作开发协议书是合伙协议还是名为合伙，实为借款协议。首先，2016年3月24日，卢某某与邝某某签署了协议书，约定因协议所涉“徽县幸福公寓”项目未实施，故卢某某将其出资的107万元款项的权利义务转让给邝某某，由邝某某向宝鸡锡霖房地产开发有限公司索要，该部分债权对价为双方合作开发的陕西中乾秦栎生态农业观光园项目中卢某某的出资额。当天，卢某某与邝某某又签署了合作开发协议书，约定卢某某出现金75000元加转让债权107万元共1145000元，出资陕西中乾秦栎生态农业观光园项目。从一、二审查明事实看，邝某某取得卢某某在“徽县幸福公寓”项目的债权后，并未将卢某某的107万元转让债权投入到陕西中乾秦栎生态农业观光园项目，该合作开发协议书并未实际全部履行；其次，该协议第七条、第八条、第九条均约定邝某某应先付清卢某某的出资款1145000元，该约定更加符合借款的性质，不符合个人合伙的风险共担的实质要件，故双方签订的合作开发协议书实际为借款协议。现邝某某已经给付卢某某105000元，故邝某某应该向卢某某支付剩余款项1040000元。关于卢某某主张的利息，因双方对利息的约定不明，故本院不予支持。关于诉讼保全费，系卢某某为保障自身权益向一审法院申请诉讼保全，系诉讼中的合理开支，应由邝某某负担。关于卢某某为此支出的保全保险费，在诉讼保全中卢某某亦可以提供相当的财产进行担保，故对于该部分费用不属于合理开支，本院不予支持。综上所述，卢某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3353号民事判决；二、被上诉人邝某某于本判决生效后15日内向上诉人卢某某支付款项1040000元；三、被上诉人邝某某于本判决生效后15日内向上诉人卢某某支付保全费1312元；四、驳回上诉人卢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26240元，因适用简易程序审理减半收取13120元，由上诉人卢某某负担1312元，被上诉人邝某某负担11808元；二审案件受理费26240元，由上诉人卢某某负担2624元，被上诉人邝某某负担23616元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年五月二十五日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇