湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1382刑初295号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人梁玲，女，1987年10月12日出生于湖南省涟源市，公民身份证号码432503198710125663，汉族，居民，中专文化，住湖南省涟源市某某镇永福团居委会兴隆组1号。因涉嫌非法经营犯罪，2018年3月18日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。 辩护人陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉[2019]265号起诉书指控被告人梁玲犯非法经营罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，在审理过程中，发现有依法不适用简易程序的情形，决定中止适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，湖南省涟源市人民检察院因补充侦查，建议本院延期审理二次。又因不可抗拒的原因，本院决定对本案中止审理，现该中止审理的事由已经消失，本院恢复审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员吴庆林出庭支持公诉，被告人梁玲及其辩护人陆序丰均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，被告人梁玲伙同唐某、唐某彪（均另案处理）共同经营“唐杰冷冻批发”店，且未办理烟草专卖零售许可证。自2016年下半年开始至今，唐某、唐某彪、梁玲明知从周某国处购买的卷烟系假烟，为谋取非法暴利，仍多次从周某国处低价购买假冒“芙蓉王”（硬）香烟、假冒“白沙”（精品、硬）香烟共计50多万元。后将上述假冒香烟贩卖给彭某35000余元、姚某志7700元、谢某文9548元、彭某姣2400元、彭某福4800元、李某花8600元、肖某良12000元、谢某15200元、姚某冬6300元，共计非法销售10万余元，余下部分假烟由唐某自己日常开支消费掉，共非法获利2万余元。 2018年3月17日，涟源市公安局刑侦大队将被告人梁玲抓获归案。 公诉机关提供的证明指控事实的证据有：抓获经过、户籍资料、微信记录、银行流水等书证，证人周某国、彭某、周某、姚某志、谢伏容等人的证言，鉴定意见，现场勘验笔录、指认笔录等笔录，共同作案人唐某、唐某彪的供述和辩解，被告人梁玲的供述及辩解，认为被告人梁玲违反国家规定，非法经营假烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人梁玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。诉请依法判处。 被告人梁玲及其辩护人提出，梁玲平时在其公公唐某经营的批发部帮忙，其公公唐某进货后，按其公公唐某的吩咐支付货款，其行为应是从犯。对涉案金额应按销售的10万余元来认定，不应按购进金额来定。梁玲认罪态度好，又已退赃，是从犯，且正在哺乳期，请求对其适用缓刑。 经审理查明，被告人梁玲的公公唐某在涟源市某某镇经营一家以唐某名义工商注册登记的“涟源市某某镇唐某食杂店”（以下简称“唐某食杂店），该店未办理烟草专卖零售许可证。自2016年下半年开始，唐某（另案处理）明知从周某国（已判决）处购买的卷烟系假烟，为谋取非法暴利，多次从周某国处低价购买假冒“芙蓉王”（硬）香烟、假冒“白沙”（精品、硬）香烟共计50多万元。被告人梁玲与其丈夫唐某彪（另案处理）均在唐某经营的“唐某食杂店”帮忙做事，唐某从周某国处购买假烟后，便安排唐某彪接货并送货至客户，安排被告人梁玲将货款转账给周某国。上述假烟贩卖给彭某、姚某志等人，共计非法销售10万余元、非法获利2万余元。 2018年3月17日，涟源市公安局刑侦大队将被告人梁玲抓获归案。2018年3月19日，涟源市公安局扣押了唐某尚未销售的653条假烟。被告人梁玲到案后，如实供述了自己的罪行。2018年5月30日，唐某向涟源市公安局退赃8万元整。 上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、辨认笔录，证明彭某、谢某文辨认出向其销售香烟的梁玲、唐某彪、唐某及梁玲、唐某辨认出在其家购买香烟的彭某、谢某文；胡界斌辨认出接收假烟的唐某。 2、银行交易流水记录，证明梁玲、唐某彪等人贩卖假烟的交易情况。 3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明涟源市公安局对梁玲等人销售假烟的仓库进行搜查并扣押了653条假烟，其中扣押的假烟中有白沙（硬）503条、白沙(精品)100条、芙蓉王（硬）50条等情况。 4、涟源市烟草专卖局的证明，证明梁玲、唐某彪、唐某未办理烟草专卖零售许可证的情况。 5、涉案物品保管接收函，证明涟源市烟草专卖局受涟源市公安局的委托，储存保管卷烟1853.7条，空烟箱50个的情况。 6、现场勘验笔录，证明涟源市公安局对被告人梁玲等非法经营香烟的场地进行勘验的现场查获情况。 7、卷烟鉴别检验报告，证明涟源市公安局对在梁玲等人处查获的卷烟委托湖南省烟草质量监督检查站进行鉴定，鉴定结论为伪劣卷烟的情况。 8、抓获经过，证明2018年3月17日，被告人梁玲在涟源市某某镇被抓获的情况。 9、户籍资料，证明被告人梁玲出生等基本情况。 10、证人周某国的证言，证明从2016年下半年开始销售假烟给唐某，唐某与其子唐某彪、儿媳梁玲在涟源市某某镇市场内经营一家“唐杰批发部”，唐某和唐某彪负责接烟，梁玲在收到烟后通过涟源农商银行卡号6230XXXX64打钱给周某国的农村信用社卡6221XXXX48（账号为8101XXXX36）或农业银行卡6228XXXX11，共计50多万,共卖给唐某家的假烟有：白沙（硬）（共100件以上，售价2000元一件）、白沙精品（共60件以上，售价3000元一件）、芙蓉王（硬）（共20件以上，售价6000元一件）。 11、证人彭某、周某的证言，证明自2017年3月开始，彭某、周某夫妇多次在唐某、唐某彪、梁玲开办的“唐杰批发部”购买了价值35000多元的香烟的情况。 12、证人姚某志的证言，证明2016年12月和2017年两次在“唐杰批发部”购买了7700多元的香烟。 13、证人谢某文的证言，证明2017年11月29日、12月1日两次在“唐杰批发部”购买了9548元的香烟。 14、证人彭某姣的证言，证明2017年8月在“唐杰批发部”购买了2400元的香烟。 15、证人彭某福的证言，证明2016年12月在“唐杰批发部”购买了4800元的香烟。 16、证人李某花的证言，证明2017年12月在“唐杰批发部”购买了8600元的香烟。 17、证人肖某良的证言，证明2018年正月在“唐杰批发部”购买了12000元的香烟。 18、证人谢某的证言，证明2016年4月在“唐杰批发部”购买了15200元的香烟。 19、证人姚某冬的证言，证明2017年9月在“唐杰批发部”购买了6300元的香烟。 20、营业执照，证明涟源市某某镇唐某食杂店登记的经营者为唐某。 21、退缴赃款依据，证明2018年5月30日，唐某向涟源市公安局退缴赃款8万元。 22、共同作案人唐某的供述，证明其之前独自在周某国处购买过假烟，自从其妻生病后，儿媳梁玲就负责干货店的财务开支和结账。到2017年4月份，周某国提供了一张长沙农村商业银行卡（账号为8101XXXX36）给唐某，唐某从周某国处购买假烟后，便要其儿子唐某彪接货送货，要其儿媳梁玲汇款至周某国提供的银行账户。自2017年4月24日至2018年2月13日梁玲通过涟源农商银行卡号6230XXXX64转账给周某国用于购买假烟。具体购买假烟的情况为：2017年4月24日46000元、2017年5月31日46000元、2017年6月26日46000元、2017年7月27日30000元、2017年7月28日25000元、2017年8月9日35000元、2017年9月1日25000元、2017年9月2日12000元、2017年9月16日25000元、2017年9月17日4000元、2017年10月7日46000元、2017年10月20日20000元、2017年10月22日39000元、2017年11月8日39000元、2018年1月8日50000元、2018年2月3日25000元、2018年2月13日28000元。假烟一部分卖给了不同的客人，一部分发霉被扔掉，一部分与儿子唐某彪吸食和送礼送掉，还有一部分做喜事用掉了。卖出去的假烟大概在150000元左右，非法获利25000元。 23、共同作案人唐某彪的供述，证明唐某彪主要负责接货和送货，周某国将假烟通过班车从长沙发到涟源某某镇，货到某某镇后，由唐某彪去接货，至于送货，都是父亲唐某和顾客谈好后，要唐某彪送到哪就送到哪。购买假烟的资金往来是梁玲在管理和支付，唐某彪未参与，不知道资金往来流水情况。假烟一部分卖给了不同的客人，一部分发霉被扔掉，一部分熟客带新客过来介绍生意被唐某送礼送掉，一部分唐某彪和唐某吸食，还有一部分做喜事用掉了。卖出去的假烟大概在150000元左右，非法获利25000元。 24、被告人梁玲的供述，证明“唐某食杂店”系其公公唐某经营，法人代表系唐某，没有办理烟草专卖零售许可证，婆婆以前管账管钱。梁玲之前在长沙上班，2016年下半年才回涟源某某镇。2016年8月份，婆婆脑溢血生病住院。2017年4月，店里的财务才慢慢交给了梁玲管理，丈夫唐某彪主要负责运输送货。公公唐某在周某国处购买假烟，唐某具体是怎么跟周某国商量的梁玲不清楚，因为梁玲没有参与。一般是唐某先跟周某国谈好要进多少假烟，然后周某国在长沙通过物流发货到某某镇的班车站。货发过来后，由唐某或唐某彪开车去货运站把假烟运回来放到租的仓库里。唐某清点了货物后，周某国会通知唐某转账，然后唐某再把周某国的银行卡号告诉梁玲，要梁玲把货款通过银行转账给周某国。梁玲通过涟源农商银行的卡（卡号为6230XXXX64）给周某国转假烟货款，合计有50多万。假烟一部分卖给了不同的客人，一部分发霉被扔掉，一部分被唐某和唐某彪吸食和送礼送掉，还有一部分做喜事用掉了。卖出去的假烟大概在150000元左右，非法获利25000元左右。 全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本案在审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人梁玲是否适宜社区矫正进行了社会调查，涟源市司法局调查后认为被告人梁玲符合社区矫正条件，建议实行社区矫正。 本院认为，被告人梁玲违反国家规定，非法经营假烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人梁玲伙同共同作案人唐某、唐某彪在周某国处购买假烟50多万元，非法销售10万余元，非法获利2万余元，认定其犯罪情节严重。经查，在共同犯罪中，被告人梁玲等人从周某国处低价购买假烟共计50多万元，应当认定为情节特别严重。“唐某食杂店”注册登记的经营者为唐某，同周某国接洽购买假烟的也是唐某，唐某在周某国处购买到假烟后，授意被告人梁玲支付货款给周某国，被告人梁玲在共同犯罪中起了辅助作用，应认定被告人梁玲为从犯。故对公诉机关的上述指控及适用法律，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人梁玲起了辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人梁玲到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁玲及其辩护人提出本案的涉案金额不应按购进金额来认定，而应按非法销售的10万余元来认定情节严重。因不符合相关法律规定，本院不予采信。根据被告人梁玲的犯罪情节、悔罪表现及被告人梁玲居住所在地社区矫正机构所作的调查评估，对被告人梁玲判处有期徒刑并适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人梁玲及其辩护人提出的被告人梁玲系从犯，有坦白情节，请求从轻处罚并适用缓刑的辩解和辩护意见，与本案事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 被告人梁玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算;罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  邱乾坤 人民陪审员  黄文选 人民陪审员  邓建成 二〇二〇年五月二十日 代理书记员  谭美丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。