浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终22号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）乔永志，男，1976年11月11日出生，汉族，四川省成都市人，初中文化，无业，住成都市金牛区。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐其，男，1988年11月2日出生，汉族，四川省都江堰市人，初中文化，无业，住都江堰市。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘辉，男，1981年8月28日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，原系舟山市金润石油转运有限公司职工，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 辩护人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 原审被告人朱刚，男，1980年9月3日出生，汉族，四川省都江堰市人，初中文化，无业，住都江堰市。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人李盛雷，男，1984年2月11日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人耿海捷，男，1991年2月1日出生，汉族，黑龙江省密山市人，大专文化，无业，住密山市。因犯故意伤害罪于2014年4月16日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期自2014年4月29日至2016年4月28日止）。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人王旭东，男，1986年4月18日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，原系浙江省宁波市成龙机械有限公司职工，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人干微辉，男，1991年11月6日出生，汉族，浙江省岱山县人，初中文化，无业，住岱山县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人任科宇，男，1991年12月3日出生，汉族，浙江省舟山市人，大专文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2018年4月6日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人郭常伟，男，1985年5月28日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，原系浙江康宏检测有限公司职工，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人唐其、朱刚犯贩卖、运输毒品罪，被告人乔永志、李盛雷、刘辉、干微辉、任科宇、郭常伟犯贩卖毒品罪，被告人王旭东犯非法持有毒品罪，被告人耿海捷犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月19日作出（2019）浙09刑初6号刑事判决。被告人乔永志、唐其、刘辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为被告人乔永志、唐其、刘辉指派了辩护人。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖、运输毒品事实 （一）2018年1至2月，被告人乔永志在四川省多次将共计甲基苯丙胺（冰毒）700余克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10余克贩卖给被告人唐其。同年3月，被告人朱刚向唐其购买毒品，刘辉明知朱刚借钱购买毒品，仍帮助朱刚借得毒资1万元（折合甲基苯丙胺60余克）。唐其向乔永志购买毒品后，同月26日，在四川省都江堰市通过圆通速递将该批毒品邮寄至朱刚指定的被告人王旭东所在单位浙江省宁波市成龙机械有限公司。王旭东明知是毒品而化名“王东”代收该快递包裹。同月29日中午，朱刚驾车至该公司后门，从王旭东处取回包裹并放入车内时被抓获，当场被查扣甲基苯丙胺212.91克。 （二）2016年6月至2018年3月，被告人朱刚单独或者伙同被告人刘辉在浙江省舟山市多次共计将甲基苯丙胺132.4克贩卖给被告人李盛雷、耿海捷、刘辉及李某1（另案处理）等人，其中，刘辉单独贩卖甲基苯丙胺8.8克（其中7.2克系犯罪未遂），又伙同他人参与贩卖甲基苯丙胺1.6克。耿海捷以贩卖为目的购买甲基苯丙胺42克。干微辉贩卖甲基苯丙胺1.2克。具体如下： 1.2016年6月，被告人朱刚在舟山市普陀区西浪咀村外局头6号陈某1家、龙山停车场，2次共计将甲基苯丙胺1.6克贩卖给陈某1。 2.2017年9月至12月，被告人朱刚在舟山市普陀区锦华大酒店、山水人家55幢、碧海莲缘2幢，3次共计将甲基苯丙胺32克贩卖给来某（已判刑）。 3.2017年9月，被告人朱刚在舟山市普陀区碧海莲缘2幢、山水人家55幢，2次共计将甲基苯丙胺46克贩卖给李某1。 4.2017年10月至2018年2月底，被告人朱刚在舟山市普陀区，4次共计将甲基苯丙胺42克贩卖给被告人耿海捷。耿海捷购入毒品后将部分毒品贩卖给他人。 5.2017年12月下旬，被告人朱刚在舟山市普陀区蛟头小学附近，将甲基苯丙胺2.4克贩卖给被告人刘辉。同月28日，朱刚指使刘辉将甲基苯丙胺各0.8克分别放置于舟山市普陀区竹湾隧道与棕榈湾隧道之间的马路边和棕榈湾隧道北口，分别贩卖给越某和张某2。 6.2017年12月底，被告人朱刚通过六横渡船将甲基苯丙胺0.8克贩卖给张某2。 7.2018年2月，被告人朱刚在舟山市普陀区蛟头小学附近，2次共计将甲基苯丙胺1.6克贩卖给越某。 8.2018年2月26日、3月15日，被告人刘辉从被告人朱刚处购得甲基苯丙胺1.6克，在舟山市普陀区蛟头菜场门口、水木年华浴室门口，分2次将上述毒品贩卖给李某2。 9.2018年2月，被告人干微辉从被告人朱刚处购买甲基苯丙胺1.2克，贩卖给被告人李盛雷。 10.2017年下半年、2018年3月，被告人朱刚在舟山市克贩卖给被告人郭常伟。 11.2018年3月16日，被告人刘辉向朱刚购买4克甲基苯丙胺，同月24日，吸毒人员向刘辉提出购买3.2克甲基苯丙胺后，刘辉又向朱刚购买。后因朱刚被抓而未交付毒品。 （三）2017年11月至2018年3月，被告人李盛雷多次共计将甲基苯丙胺44.1克、甲基苯丙胺片剂7.5粒（约重0.675克）贩卖给被告人干微辉、任科宇等人。具体如下： 1.2017年11月5日、6日，被告人李盛雷在舟山市普陀区沈家门水产码头、东港莲洋大观10楼，2次共计将甲基苯丙胺1.4克贩卖给纪某。 2.2018年2月，被告人李盛雷在舟山市普陀区克贩卖给被告人干微辉和任科宇。 3.2018年2月22日，被告人李盛雷在舟山市普陀区度汗蒸馆门口，将甲基苯丙胺0.7克、甲基苯丙胺片剂1粒（约重0.09克）贩卖给高某。 4.2018年2月23日，被告人李盛雷在舟山市普陀区莲洋大观将甲基苯丙胺0.5克贩卖给陈某2。 5.2018年3月9日，被告人李盛雷在舟山市普陀区海中洲大酒店门口，将甲基苯丙胺0.8克贩卖给张某3。 6.2018年3月上旬，被告人李盛雷在舟山市次共计将甲基苯丙胺4.7克贩卖给叶某2。 7.2018年3月16日，被告人李盛雷在舟山市普陀区港街道，共计将甲基苯丙胺0.8克、甲基苯丙胺片剂半粒（约重0.045克）贩卖给沃某。 8.2018年3月17日，被告人李盛雷在舟山市普陀区钻石年代附近，2次共计将甲基苯丙胺0.8克贩卖给孙某。 9.2018年3月中旬，被告人李盛雷在舟山市普陀区，2次共计将甲基苯丙胺0.8克贩卖给余某。 10.2018年3月中旬，被告人李盛雷将甲基苯丙胺0.4克贩卖给朱某，将甲基苯丙胺0.4克、甲基苯丙胺片剂1粒（约重0.09克）贩卖给翁某。 11.2018年3月8日、17日、28日，被告人李盛雷在舟山市普陀区山水人家等地，多次共计将甲基苯丙胺4克、甲基苯丙胺片剂2粒（约重0.18克）贩卖给朱某，其中甲基苯丙胺0.8克、甲基苯丙胺片剂1粒（约重0.09克）未交易成功。 12.2018年3月28日，被告人李盛雷在舟山市普陀区钻石年代门口，将甲基苯丙胺0.3克贩卖给张某4。 13.2018年3月28日，被告人李盛雷收取毒资后欲将甲基苯丙胺0.8克贩卖给翁某，后因被抓而未交易。 14.2018年3月，被告人李盛雷在舟山市多次共计将甲基苯丙胺12.6克、甲基苯丙胺片剂3粒（约重0.27克）贩卖给李某1。 15.2018年3月，被告人李盛雷在舟山市普陀区多次共计将甲基苯丙胺7.1克贩卖给张某5及其妻子。 （四）2018年2月，被告人干微辉单独或者伙同被告人任科宇在舟山市普陀区克给被告人李盛雷和孙某，其中被告人任科宇参与贩卖甲基苯丙胺1.2克。具体如下： 1.2018年2月，被告人干微辉在舟山市普陀区克贩卖给被告人李盛雷。 2.2018年2月18日，被告人干微辉通过被告人任科宇在舟山市普陀区克贩卖给孙某。 （五）2018年2月，被告人任科宇在舟山市普陀区、浦西公园旁边工商银行门口、和津广场开元大酒店门口，3次共计将甲基苯丙胺1.9克贩卖给被告人李盛雷。 （六）2018年3月3日、19日，被告人郭常伟在舟山市，2次共计将甲基苯丙胺1.6克贩卖给陆某。 综上，被告人乔永志共计贩卖甲基苯丙胺900余克、甲基苯丙胺片剂10余克，被告人唐其共计贩卖、运输甲基苯丙胺900余克、甲基苯丙胺片剂10余克，被告人朱刚共计贩卖、运输甲基苯丙胺345.31克，被告人李盛雷共计贩卖甲基苯丙胺44.1克、甲基苯丙胺片剂0.675克，被告人耿海捷共计贩卖甲基苯丙胺42克，被告人刘辉共计贩卖甲基苯丙胺70.4克，被告人王旭东非法持有甲基苯丙胺212.91克，被告人干微辉共计贩卖甲基苯丙胺6.4克，被告人任科宇共计贩卖甲基苯丙胺3.1克，被告人郭常伟共计贩卖甲基苯丙胺1.6克。 二、聚众斗殴事实 被告人耿海捷时系瀛洲汇娱乐会所保安。2014年11月8日晚，在老板许昔军（已判刑）指示下，耿海捷跟随解建伟（已判刑）等人与翟琼（已判刑）等人约架。耿海捷驾驶携有棍棒刀具的车辆，运送王某1等3人到达浙江普陀医院附近约架地点。解建伟与翟琼双方人员用棍棒刀相互械斗。耿海捷及其车上人员在一旁观望，为己方人员助威。双方互殴数分钟后各自离开，韦某、王某2（已判刑）在斗殴中受伤，其中韦某的损伤程度为轻伤二级。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：（1）被告人乔永志犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人唐其犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）被告人朱刚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。（4）被告人李盛雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。（5）撤销浙江省舟山市普陀区人民法院（2014）舟普刑初字第119号刑事判决对被告人耿海捷宣告缓刑二年的执行部分；被告人耿海捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。（6）被告人刘辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。（7）被告人王旭东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。（8）被告人干微辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（9）被告人任科宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（10）被告人郭常伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月零一天，并处罚金人民币五千元。（11）扣押在案的被告人朱刚赃款人民币2100元、被告人干微辉退出的赃款人民币5000元均予以没收，上缴国库，扣押在案的作案工具手机、银行卡等予以没收，未退出的违法所得继续予以追缴。 被告人乔永志上诉及其辩护人提出，原判认定乔永志贩卖毒品事实不清、证据不足，唐其供述向乔永志购买毒品的情况不实，微信聊天记录中所提及“红酒”和“白酒”都是字面意思，而非指代毒品，请求二审依法改判。 被告人唐其上诉及其辩护人提出，原判认定乔永志向唐其贩卖冰毒700余克及麻古10余克的事实错误、证据不足，唐其归案后认罪态度好，请求二审依法改判。唐其的辩护人还提出，唐其主动供述乔永志的身份信息，帮助公安机关锁定犯罪嫌疑人，有立功表现，可予从轻处罚。 被告人刘辉上诉及其辩护人提出，原判认定其借款给朱刚的一万元中，仅有5000元系提供给朱刚的毒资，应当折算为冰毒30克。刘辉的辩护人还提出，刘辉为吸毒者李某2代购毒品的行为不应作为犯罪处理，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人唐其、朱刚贩卖、运输毒品，被告人乔永志、李盛雷、刘辉、干微辉、任科宇、郭常伟贩卖毒品，被告人王旭东非法持有毒品，被告人耿海捷贩卖毒品、聚众斗殴的事实，有公安机关查扣在案的毒品、银行卡、手机等物证；调取的快递营业点监控视频、微信聊天记录、银行转账明细、微信及支付宝转账记录、通话清单、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书等书证；证人刘某、陈某1、来某、李某1、叶某1、张某1、越某、张某2、李某2、纪某、高某、陈某2、张某3、叶某2、沃某、孙某、余某、朱某、张某4、翁某、张某5、陆某、王某1、江某、何某、王某2、韦某等人的证言及相关辨认笔录；有关搜查笔录、扣押清单及照片、称量、取样笔录、理化检验报告及法医学人体损伤程度鉴定意见等证据证实。各被告人亦均有相关供述和辨认笔录在案，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）关于被告人乔永志向被告人唐其贩卖700余克冰毒及10余克麻古的事实。公安机关收集在案的乔永志与唐其微信聊天记录中反映二人之间有交易“白酒”“红酒”的情况，并有相应的微信和支付宝资金转账记录。乔永志对资金转账记录不持异议，惟辩称与唐其系酒类交易。但唐其否认与乔永志有实际买卖酒类的交易，且明确供述其与乔永志微信聊天记录中提及的“白酒”就是冰毒、“红酒”就是麻古。同案被告人朱刚、王旭东供述中均明确“白酒”系冰毒、“红酒”系麻古。另外，从乔永志与唐其的微信聊天内容看，没有涉及红酒、白酒类的具体品牌等，显然不符合正常酒类交易习惯。因此，乔永志辩解与唐其是酒类交易的理由不能成立。原判根据微信聊天记录中反映的交易情况、微信和支付宝转账记录，结合唐其供述的购买毒品价格等，认定乔永志贩卖毒品给唐其的事实清楚。乔永志、唐其上诉及其各自的辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。乔永志向唐其贩卖212.91克冰毒的事实，有唐其的稳定供述、查扣在案的毒品、有关微信转账记录及微信聊天记录等证实，足以认定。（2）根据法律规定，唐其归案后向公安机关提供其毒品上家乔永志的联络方式等基本情况，均属于被告人所应当供述的范围，依法不构成立功。唐其辩护人提出唐其构成立功的理由不能成立，不予采信。（3）关于刘辉借款1万元给朱刚用于购买毒品的事实，刘辉归案后有稳定的供述，且有朱刚与刘辉的微信聊天记录相佐证，该部分事实足以认定，刘辉上诉及其辩护人提出刘辉仅有5000元系出借给朱刚的毒资，应折合认定为毒品30克的理由不能成立。刘辉在本案中有多次贩卖毒品的行为，且其为李某2代购毒品系在帮助朱刚贩毒期间和有借机免费吸食的企图，不属于纯粹的为他人代购毒品的情形，依法应认定为贩卖毒品行为。其辩护人对此所提异议不能成立。 本院认为，被告人唐其、朱刚明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量大。被告人乔永志、李盛雷、刘辉、干微辉、任科宇、郭常伟明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中乔永志、刘辉贩卖毒品数量大；李盛雷贩卖毒品数量较大；干微辉、任科宇贩卖少量毒品，情节严重；郭常伟贩卖少量毒品。被告人王旭东明知是毒品而代为收取，非法持有毒品数量大，其行为已经构成非法持有毒品罪。均应依法惩处。被告人耿海捷明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品数量较大，又伙同他人聚众斗殴，其行为分别构成贩卖毒品罪、聚众斗殴罪，依法应予并罚。在朱刚与刘辉的共同犯罪中，刘辉系从犯，予以减轻处罚。在干微辉与任科宇的共同犯罪中，任科宇系从犯，予以从轻处罚。耿海捷在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。耿海捷在聚众斗殴犯罪中系从犯且有自首情节，予以从轻处罚。李盛雷、刘辉的部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人乔永志、唐其、刘辉上诉及其辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第二款、第五十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人乔永志、唐其、刘辉的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄旭琴 审判员  董卫国 审判员  陈上委 二〇二〇年五月十八日 书记员  章 瑜