山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2889号上诉人（原审原告）：济南甄聪商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：杜燕民，董事长。委托诉讼代理人：马腾，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡某，男，1972年10月8日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人济南甄聪商贸有限公司（以下简称甄聪公司）因与被上诉人胡某劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄聪公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2.判令胡某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、甄聪公司与胡某之间不存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。甄聪公司与胡某之间并不具备上述三种情形。胡某系甄聪公司股东及监事，平时不受甄聪公司管理，其从事的工作并非甄聪公司对其进行安排，具有自主性。甄聪公司向胡某支付的报酬并非工资报酬，而是对其股东及监事身份所提供的福利待遇。因此，甄聪公司与胡某之间不存在劳动关系，甄聪公司不应向其支付未签订劳动合同二倍的工资差额。二、即使甄聪公司与胡某之间存在劳动关系，甄聪公司也不应向其支付未签订劳动合同二倍的工资差额。胡某系公司股东及监事，属于公司高级管理人员，其对劳动法律法规的熟悉程度远超普通劳动者，其相应的注意义务也应高于普通劳动者。胡某明知未签订书面劳动合同而未督促甄聪公司与其签订书面劳动合同，显然存在失职，应当承担个人过错产生的不利后果，因此甄聪公司不应向胡某支付未签订劳动合同二倍工资。胡某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，甄聪公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回甄聪公司的上诉请求，维持原判。济南甄聪商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决甄聪公司不支付胡某未签订劳动合同二倍工资3万元；2.诉讼费用由胡某承担。一审法院认定事实：2017年9月胡某到甄聪公司从事销售总监工作，双方未签订劳动合同，口头约定月工资底薪5000元加提成，以银行转账形式发放。2018年11月16日，甄聪公司以公司运行状况不佳为由解除与胡某的劳动关系。2019年3月8日，胡某作为申请人，以甄聪公司作为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：甄聪公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金1万元；甄聪公司支付胡某未签订劳动合同二倍的工资6万元。2019年5月6日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会分别作出济天劳人仲案（2019）172-1号仲裁裁决书和济天劳人仲案（2019）172-2号仲裁裁决书。其中，济天劳人仲案（2019）172-1号仲裁裁决书裁决甄聪公司于裁决书生效之日起十日内支付胡某解除劳动关系的经济补偿金7500元，该裁决书为终局裁决。济天劳人仲案（2019）172-2号仲裁裁决书裁决甄聪公司于裁决书生效之日起十日内支付胡某未签订劳动合同二倍的工资3万元。甄聪公司不服济天劳人仲案（2019）172-1号仲裁裁决书，向济南市中级人民法院提起撤销仲裁裁决申请。2019年7月12日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民特174号民事裁定书，以甄聪公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立为由，裁定驳回甄聪公司的申请。现济天劳人仲案（2019）172-1号仲裁裁决书已生效，该裁决书中已认定胡某于2017年9月入职，口头约定月工资底薪5000元加提成，2018年11月16日甄聪公司解除与胡某的劳动关系。同时，甄聪公司不服济天劳人仲案（2019）172-2号仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼，请求判令甄聪公司不支付胡某未签订劳动合同二倍工资3万元。对当事人有争议的证据及事实，一审法院作如下认定：对胡某提交社会保险个人权益记录单，该记录单记载“参保单位济南甄聪商贸有限公司起始时间201710，终止时间201812，缴费月数15”，甄聪公司对该证据真实性没有异议，一审法院对此予以认定；胡某提交的微信聊天截图，该聊天记录中显示聊天对象牟聚村，甄聪公司认可系其公司人员，且牟聚村作为公司股东会议出席人员作出股东决议，且聊天内容与工作内容相关，在甄聪公司未提交相应反驳证据的情况下，一审法院对该证据予以认定；对胡某提交的其名下在中国工商银行账户为6212261602009197916的借记卡账户历史明细清单，该清单显示2017年11月9日跨行汇款5000元、2017年12月11日跨行汇款5000元、2018年1月10日跨行汇款5000元、2018年2月8日跨行汇款5000元、2018年3月12日跨行汇款5000元、2018年4月10日转存13680元、2018年5月10日转存13360元、2018年6月9日转存13785元、2018年7月10日转存13580元、2018年8月10日转存13685元、2018年9月13日转存14728元、2018年10月10日转存15280元、2018年10月20日转存25056元、2018年11月14日转存13360元，2018年12月12日转存13380元，胡某主张上述汇款及转存系甄聪公司法定代表人牟聚村以其个人账户以转账方式向胡某支付的工资。甄聪公司对该证据真实性没有异议，但主张该证据所记载的转账是甄聪公司为胡某支付的基于股东身份及监事身份的劳务报酬和福利待遇，就其该抗辩理由，甄聪公司未提交反驳证据，对甄聪公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳，一审法院对胡某提交的借记卡账户历史明细予以认可。结合济天劳人仲案（2019）172-1号仲裁裁决书所认定的事实，一审法院认定胡某月工资为5000元加提成。庭审中，胡某明确表示认可仲裁裁决书裁决的二倍工资3万元。一审法院认为：胡某在甄聪公司从事销售总监工作，甄聪公司为胡某缴纳社会保险，并通过其法定代表人向胡某发放工资，双方之间存在劳动关系。建立劳动关系，用人单位应当及时与劳动者签订书面劳动合同，本案甄聪公司、胡某均认可甄聪公司在胡某在职期间未与其签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故甄聪公司应当支付胡某自2017年10月起至2018年8月的二倍工资。关于二倍工资的数额，胡某庭审中明确认可仲裁裁决认定的二倍工资3万元，该金额未超出法定数额，一审法院予以认定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：原告济南甄聪商贸有限公司于判决生效之日起10日内向被告胡某支付未签订劳动合同二倍工资差额3万元。案件受理费10元，由原告济南甄聪商贸有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，胡某虽系甄聪公司的股东及监事，但其同时系甄聪公司的销售总监，为甄聪公司提供劳动，甄聪公司通过法定代表人账户按月向胡某支付劳动报酬，故双方之间存在劳动关系，甄聪公司未按照法律规定与胡某签订书面劳动合同，胡某要求甄聪公司支付未签订书面劳动合同二倍工资，符合法律规定，一审判决正确，应予维持。甄聪公司主张向胡某支付的款项为对其股东及监事身份所提供的福利待遇，未提交相应证据证实，本院不予采信。甄聪公司主张胡某系公司股东、监事，未督促甄聪公司签订书面劳动合同，存在失职，故不应向胡某支付二倍工资，理由不当，本院不予支持。综上所述，甄聪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南甄聪商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年五月二十六日书记员  马 晴