贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民终1213号上诉人（原审被告）：遵义市昱丰多微钾肥有限公司，住所地：遵义市红花岗区深溪镇龙江村。统一社会信用代码：91520300730987409W。法定代表人：高龙立，董事长。被上诉人（原审原告）：遵义通达建设工程有限公司，住所地：遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼A栋1号。统一社会信用代码：91520302214788630A。法定代表人：雷开兵，董事长。委托诉讼代理人：李尚贵，项目负责人。原审第三人：浙江中巨建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市嵊州市鹿山街道长宁路1088号1-631号。统一社会信用代码：913306831463545148。法定代表人：李求军，董事长。上诉人遵义市昱丰多微钾肥有限公司（以下简称昱丰公司）因与被上诉人遵义通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）及原审第三人浙江中巨建设集团有限公司（以下简称中巨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昱丰公司上诉请求：1.撤销原判；2.判决中巨公司支付通达公司利息。事实和理由：一、一审判决上诉人承担利息不当。1.上诉人与中巨公司签订《建设工程施工合同》，约定工程不能转包，中巨公司违法将土石方平场工程分包给被上诉人施工，被上诉人是实际施工人，其向上诉人主张工程价款外的权利，均是违法行为。2.一审法院判决上诉人向实际施工人支付利息，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。3.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，属适用法律错误，当事人承担违约责任必须合法，被上诉人违法从中巨公司分包工程，不应支持其利息。双方在《欠条》中关于工程款利息的约定违反法律规定，该《欠条》不应作为判决利息的依据。4.被上诉人主张的工程款项十余年前就被判决给中巨公司，一审法院判决上诉人承担此期间的利息不公平。2006年，中巨公司领取16万元预付工程款后失联，李尚贵以其代表第三人为由要求上诉人与其结算，上诉人的代表唐德能、包清应与其进行了结算，但结算的施工方是中巨公司。中巨公司于2006年起诉上诉人，法院在上诉人缺席的情况下作出判决，该案经再审后最终于2017年作出生效判决，上诉人无需向中巨公司支付工程款和违约金。因此，2007年12月25日至2017年10月10日之间的利息不应由上诉人承担，而应由中巨公司承担。二、一审判决采信证据不当。案涉《欠条》是上诉人出具给李尚贵的，而不是出具给被上诉人的，李尚贵代表中巨公司与上诉人进行结算，上诉人出具给李尚贵的《欠条》与被上诉人无关，且该《欠条》违反法律规定，属于违法证据。中巨公司伪造证据“进度单”、“催款函”进行虚假诉讼，一审法院认定“昱丰公司内部管理出了问题”与事实不符，根据中巨公司在（2007）遵市案中提供的《工程开工报审表》等证据，证明昱丰公司的管理人员在2006年6月至8月10日期间均未失联，而是正常开展相关工作，中巨公司虚假诉讼给上诉人和被上诉人造成损失，其应承担责任。此外，李尚贵从中巨公司处分包工程，通达公司与本案无关，李尚贵以实际施工人身份只能向昱丰公司主张工程款，不能要求支付利息。综上，一审法院既判决上诉人支付工程款，又判决支付利息不当，请求二审法院依法改判。被上诉人通达公司辩称：1.一审认定事实清楚，本案工程为代理人李尚贵挂靠通达公司施工，李尚贵同意由通达公司主张权利，故本案工程款可由通达公司主张；2.上诉人在欠条中认可利息，故其应承担利息。为此，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人中巨公司二审未作陈述。通达公司向一审法院起诉请求：1、判决昱丰公司支付工程款650045.20元，并承担利息（从2007年4月1日起按月利率1%计算支付至付清款之日止）；2、判决昱丰公司承担本案诉讼中的一切费用。一审法院认定事实：2006年5月16日，第三人中巨公司（原名称为嵊州市新联建筑工程有限公司）与被告昱丰公司签订《建设工程施工合同》，约定由中巨公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方堡坎工程施工，工期180天，合同价款1500万元。同时，双方又签订《补充协议书》，约定由中巨公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方开挖及挡土墙工程施工，工期为6个月，土石方开挖工程按47.50元/立方米计价，暂定15万立方米，挡土墙工程按168元/立方米计价，暂定4万立方米，设备进场7天内拨付5%的单项工程款，每月25日报送完成工程款项，7日内付清工程款的80%，同时对已收取的保证金按工程进度款同等比例予以返还。2006年5月19日，中巨公司向昱丰公司交纳保证金40万元。其后，中巨公司设立了驻遵义昱丰多微钾肥厂工程项目部（以下简称项目部），委任杨文祥为项目部管理人员。2006年6月25日，项目部与案外人遵义市建筑安装工程总公司第七公司签订《施工协议》，约定将所承接的挡土墙浆砌、围墙基础平整工程发包给遵义市建筑安装工程总公司第七公司进行施工，约定了工程单价、工程款支付期限及方式等各项权利义务。2006年6月26日，项目部与原告通达公司签订《建设工程施工合同》，约定将所承接的挖方、运方、平场等工程转包给通达公司进行施工，合同约定了工程包干价20元/立方米，并约定了双方各项权利义务。前述协议、合同签订后，通达公司及案外人遵义市建筑安装工程总公司第七公司进行实际施工。期间，昱丰公司支付给第三人中巨公司工程款预付款16万元。其后，因昱丰公司内部管理出现问题，该公司相关管理人员均失去联系，案涉建设工程在2006年8月停止施工，中巨公司管理人员均离开项目部。后昱丰公司内部问题解决，通达公司经与昱丰公司商议后继续进行了施工，第三人中巨公司未参与后续施工的工程管理。施工完毕后，2007年3月20日，昱丰公司与李尚贵进行施工工程量决算，载明施工工程量为31226.14立方米，昱丰公司现场总设计师唐德伦及股东包清应在《平场土石方收方决算签证单》上签字。昱丰公司于2007年3月28日出具《付款承诺》载明，昱丰公司承诺给李尚贵平场工程款620045.20元，在5月30日前付15万元，12月30日前付25万元，剩下的在2008年1月30日前付完，在此期间付李尚贵补助利息3万元。2008年11月20日，昱丰公司法定代表人高龙立在《付款承诺》下方加注“属实”。2007年3月28日，昱丰公司同时出具《欠条》载明：“今欠到李尚贵工程款陆拾伍万零肆拾伍元贰角正（650045.20元）”。2008年11月20日，昱丰公司法定代表人高龙立在《欠条》上加注“属实”，并予以签名。2013年1月11日，高龙立在《欠条》上加注“按一分利息计付。计付时间从2007年4月起”并签名。《欠条》出具后，昱丰公司未支付工程款，也未支付约定利息。李尚贵系讼争工程的实际施工人，与通达公司系挂靠关系，其在庭审中认可该笔工程款由通达公司向昱丰公司主张。另查明，2007年5月10日，中巨公司就与昱丰公司、闵宗财、古合均的建设工程施工合同纠纷向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求解除与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，由昱丰公司返还中巨公司交纳的40万元工程保证金，支付工程款347878.40元和预付工程款201693.75元及逾期付款违约金，并由闵宗财和古合均对以上债务承担连带支付责任。该案于2007年12月25日作出（2007）遵市法民二初字第44号民事判决书，判决支持了中巨公司的全部诉讼请求，并进入了执行程序。执行过程中，昱丰公司以没有收到开庭通知为由向贵州省人民检察院申请抗诉，贵州省人民检察院提出抗诉后，贵州省高级人民法院于2011年11月25日作出（2011）黔高民抗第81号民事裁定书，指定再审，遵义市中级人民法院再审后于2013年12月20日作出（2013）遵市法民终第6号民事判决书，判决结果仍为支持中巨公司的诉讼请求，仅是对逾期付款违约金进行适当调整。后昱丰公司提起上诉，贵州省高级人民法院以原判认定事实不清为由撤销原审及再审判决，并发回重审。遵义市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）遵市法民再初字第3号民事裁定书，裁定将该案移送红花岗区人民法院审理。2016年5月25日，该院作出（2015）红民商初字第322号民事判决，对中巨公司解除与昱丰公司的建设工程施工合同的主张予以采纳，并判决昱丰公司退还中巨公司保证金40万元，由闵宗财、古合均对上述债务承担连带清偿责任，驳回中巨公司的其余诉讼请求。中巨公司不服该判决，上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）黔03民终100号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。一审法院认为，第三人中巨公司与原告通达公司签订的《建设工程施工合同》系将涉案工程非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但实际施工人李尚贵挂靠通达公司为被告昱丰公司所发包工程进行实际施工，且昱丰公司已与李尚贵对工程量及工程价款进行结算，并出具《付款承诺》及《欠条》，《付款承诺》中已载明双方结算的工程款为620045.20元，该金额与《平场土石方收方决算签证单》中载明的31226.14立方米工程量予以对应，且《付款承诺》及《欠条》均加盖有昱丰公司公章且经法定代表人高龙立予以确认，表明昱丰公司对李尚贵施工工程量及工程款予以认可，李尚贵也表明关于讼争工程款项由通达公司进行主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，对通达公司要求昱丰公司直接向其支付工程款620045.20元的诉讼请求，予以支持。对通达公司诉请的利息，昱丰公司在《付款承诺》中已载明2007年3月28日至2008年1月30日期间的利息30000元，而被告昱丰公司法定代表人在2013年1月11日《欠条》加注“按一分利息计付。计付时间从2007年4月起”，应视为昱丰公司对支付30000元利息和按月利率1%支付逾期付款利息予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，昱丰公司应支付2007年3月28日至2008年1月30日期间的利息30000元，并从2008年1月31日起至付清款之日止按月利率1%计算支付逾期付款利息。对昱丰公司所持当双方工程量出现争议时，应对通达公司施工工程量进行审计的辩解意见，李尚贵挂靠通达公司所进行施工的工程量已由昱丰公司总设计师唐德伦及股东包清应予以确认，且昱丰公司也出具《付款承诺》和《欠条》，双方对工程款已结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，对昱丰公司所持应对讼争工程量进行审计的辩解意见，不予采信。对昱丰公司所持因中巨公司恶意诉讼查封其资产导致其无法生产经营，给其造成严重损失，因此其不应承担工程价款外的损失费用的辩解意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，是否因中巨公司的原因导致昱丰公司未及时支付工程款，并不影响昱丰公司应向通达公司承担违约责任，因此对昱丰公司的该辩解意见不予采信。对昱丰公司主张的中巨公司给其造成了巨大损失的辩解意见，昱丰公司应另行向中巨公司主张。中巨公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：由被告遵义市昱丰多微钾肥有限公司于本判决生效后十日内支付原告遵义通达建设工程有限公司工程款620045.20元及利息30000元，并支付从2008年1月31日起至付清款之日止的逾期付款利息（以实际尚欠工程款为基数按月利率1%计算）。案件受理费10400元，由被告遵义市昱丰多微钾肥有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，通达公司委托诉讼代理人李尚贵称其进场施工一个星期左右，中巨公司项目部的人员就离开了，其无法联系项目部就停工了一个月左右，后昱丰公司当时的法定代表人王怀俊找到李尚贵，提出由李尚贵继续施工，昱丰公司按通达公司与中巨公司项目部签订的合同来计算支付工程款，李尚贵同意后进行了施工，后与昱丰公司进行了结算，并称其签订合同到结算期间昱丰公司一直有人，没有失去联系。据此，一审法院认定“其后，因昱丰公司内部管理出现问题，该公司相关管理人员均失去联系”缺乏证据，除此之外，本院对一审查明的其余事实予以确认。另查明，2007年3月20日，昱丰公司与李尚贵进行工程量决算而签订的《平场土石方收方决算签证单》上载明的甲方为昱丰公司，乙方为嵊州市新联建筑工程有限公司。通达公司于2013年1月14日向红花岗区人民法院提起本案诉讼，以双方签订土石方工程施工合同并已结算为由，请求判决昱丰公司支付工程款650045.20元及利息。红花岗区人民法院于2013年4月26日作出民事裁定，以本案须以中巨公司诉昱丰公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据为由，裁定中止审理。本院作出（2017）黔03民终100号民事判决后，经通达公司于2018年4月申请，红花岗区人民法院恢复本案审理，于2018年7月18日作出（2013）红民商初字第97号民事判决，昱丰公司不服提起上诉。本院于2018年10月22日作出民事裁定，以遗漏中巨公司为由将本案发回重审。重审中，红花岗区人民法院依法追加了中巨公司作为第三人参加诉讼。还查明，本院于2014年12月4日作出（2014）遵市法民再初字第3号民事裁定将中巨公司与昱丰公司、闵宗财、古合均建设工程施工合同纠纷一案移送红花岗区人民法院审理后，该院追加了通达公司与遵义市建筑安装工程总公司作为第三人参加诉讼。本院（2017）黔03民终100号民事判决书中“本院认为”部分载明“合同签订后，中巨公司除了向昱丰公司按约交纳了40万元保证金外，并未实际施工，而是将涉案工程转包给通达公司和建安公司承建。虽然中巨公司提供了其项目部与昱丰公司的结算单佐证中巨公司完成的工程进度款为634848元，但中巨公司未提供形成该进度结算的基础依据，故对中巨公司上诉认为涉案工程系其组织实际施工的理由，与查明的事实不符，本院不予支持”。本院认为，本案争议焦点为：通达公司是否具备向昱丰公司主张工程款及利息的诉讼主体资格。根据查明事实，昱丰公司将其堡坎、土石方开挖及挡土墙工程发包给中巨公司，中巨公司设立项目部后，与通达公司签订分包合同，将挖方、运方、平场等工程分包给通达公司施工，该部分分包工程实际是由通达公司的委托诉讼代理人李尚贵挂靠通达公司承接，李尚贵组织施工后，昱丰公司与李尚贵进行工程量决算，并向李尚贵出具了《付款承诺》和《欠条》。由以上事实可见，昱丰公司为涉案工程的发包人，中巨公司为承包人和分包人，通达公司为被挂靠人，挂靠人李尚贵是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然昱丰公司向李尚贵出具了《付款承诺》、《欠条》，且李尚贵同意由通达公司主张权利，但是昱丰公司在二审中明确《付款承诺》、《欠条》与通达公司无关，只认可李尚贵以实际施工人身份向其主张工程款，而不同意向通达公司支付工程款及利息，故在通达公司与昱丰公司无合同关系、通达公司不是实际施工人以及涉案工程款未发生债权转让的情况下，通达公司不享有涉案工程款债权，即不具备向昱丰公司主张工程款的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”之规定，本案应当驳回通达公司的起诉。对于本案工程款及利息，实际施工人李尚贵可另案提起诉讼。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初61号民事判决；二、驳回遵义通达建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费10400元，由红花岗区人民法院退还遵义通达建设工程有限公司；二审案件受理费10400元，由本院退还遵义市昱丰多微钾肥有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年五月十一日法官助理黄和利书记员向应松