内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终333号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔伊仕丹购物广场有限公司。法定代表人：王书社，董事长。委托诉讼代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔安泰热电有限责任公司海拉尔热电厂。负责人：尹金力，厂长。委托诉讼代理人：夏征才，男，该厂办公室主任。委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。原审第三人：呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司。法定代表人：林紫辉，董事长。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔伊仕丹购物广场有限公司（以下简称伊仕丹公司）因与被上诉人呼伦贝尔安泰热电有限责任公司海拉尔热电厂（以下简称海拉尔热电厂）、原审第三人呼伦贝尔市华融房地产开发有限责任公司（以下简称华融公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伊仕丹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回海拉尔热电厂的诉讼请求；2.判令海拉尔热电厂承担本案鉴定费及诉讼费用。事实和理由：一、一审判决采信鉴定报告错误。1.伊仕丹公司不认可鉴定报告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，法院应当通知鉴定人出庭作证，否则鉴定报告不能作为认定案件事实的证据。2.该区域房屋存在第六层，鉴定报告参照第五层房屋计算价格显然不妥，按照常理，第六层房价应当低于第五层房屋价格。3.评估机构参照华汇商场及周边房屋的价格评估案涉房产价值不当，应当参照伊仕丹商场内的房屋来确定房产价值。4.鉴定结论未扣除房产的折旧价值错误。5.协议约定案涉房产于2009年12月31日交付，应当对该时间段的房屋价格进行鉴定。二、案涉房产系华融公司开发建设，因华融公司于2007年6月才成立，所以伊仕丹公司于2007年4月与海拉尔热电厂临时签订《征地房屋拆迁补偿协议书》。后期，海拉尔热电厂与华融公司股东黄某重新签订了协议，将该建设区域的一楼、五楼部分房产补偿给海拉尔热电厂。由于海拉尔热电厂管理混乱，将重新签订的协议书丢失，多次找到伊仕丹公司，恳求依照与伊仕丹公司签订的协议解决此事，伊仕丹公司才同意配合购买案涉房产。现海拉尔热电厂违背事实，声称房产是伊仕丹公司拆迁，将伊仕丹公司配合购买房产的事情变成了真实诉讼。另外，案涉房产不能按期交付的原因是未通过竣工验收，华融公司应当承担赔偿责任。伊仕丹公司虽然与海拉尔热电厂签订房产位置确认单，但该确认单中的房产不属于伊仕丹公司所有，仅作为评估参考使用，不作为双方主张权利的依据。三、即使海拉尔热电厂有权向伊仕丹公司主张权利，《征地房屋拆迁补偿协议书》约定交付回迁房屋时间为2009年12月31日，海拉尔热电厂的起诉已超过诉讼时效期间。四、即使海拉尔热电厂主张违约金及损失成立，应按照《征地房屋拆迁补偿协议书》第四条第5项约定，每逾期1个月补偿1千元来计算违约金。海拉尔热电厂主张的预期利益具有不确定性，不应支持。另外，海拉尔热电厂同时主张房屋现价值和赔偿损失，属于重复计算，房屋现价值中已经包含损失。海拉尔热电厂辩称，一、伊仕丹公司在发回重审前的一审中认可案涉房产不存在第六层。二、伊仕丹公司要求重新鉴定，但并未提供相关证据，一审法院不予支持正确。三、伊仕丹公司所称重新签订协议的事实不存在。四、伊仕丹公司侵权行为持续存在，海拉尔热电厂的起诉没有超过诉讼时效。五、双方在合同中没有约定违约责任，仅约定补偿内容，现海拉尔热电厂主张实际损失，未主张补偿款。华融公司述称，一、华融公司是法院依职权追加的第三人，海拉尔热电厂未要求华融公司承担给付及赔偿责任，按照不诉不理、意思自治原则，华融公司不承担任何责任。二、海拉尔热电厂基于《征地房屋拆迁补偿协议书》提出诉请，华融公司不是合同当事人，不应承担相应给付或赔偿责任。海拉尔热电厂向一审法院起诉请求：1.判令伊仕丹公司按照《征地房屋拆迁补偿协议书》约定的位置、面积交付一至六层回迁房屋；2.如果伊仕丹公司无法交付回迁房屋，则按照2019年市场价格赔偿8301700元；3.判令伊仕丹公司承担逾期交房损失3387400元；4.判令伊仕丹公司给付鉴定费170000元。一审法院认定事实：2007年4月，伊仕丹公司因改扩建需要，拆除海拉尔热电厂位于海拉尔区正阳办桥头街建筑面积为885.50平方米的锅炉房。双方签订《征地房屋拆迁补偿协议书》，约定伊仕丹公司在原宗地上新建楼房的南侧，回迁给海拉尔热电厂建筑面积885.50平方米房屋。其中一楼回迁建筑面积120平方米，二至六层建筑面积均为153.10平方米，交付时间为2009年12月31日。协议签订后，海拉尔热电厂依约履行了义务，伊仕丹公司未将回迁房屋交付海拉尔热电厂。2017年9月20日，海拉尔热电厂提起诉讼。审理中，海拉尔热电厂和伊仕丹公司于2017年12月25日签订房产位置及面积确认单，明确案涉房产位于海拉尔区**号伊仕丹购物广场。具体内容有：一楼房产建筑面积120平方米，位于伊仕丹购物广场一楼外侧（东南部）门市房；二至五楼房产建筑面积每层153.10平方米，均位于伊仕丹购物广场楼内，即楼内南侧（从南侧起计算，自南外墙体计算至北；东自东外墙体计算至西，每楼层区域整体面积为153.10平方米）；该区域六楼尚未进行建设。2018年3月1日，呼伦贝尔鸿实房地产价格评估有限责任公司对案涉房屋2017年的市场价值及自2010年1月1日至2017年11月10日期间的租赁损失进行评估，结论为案涉房屋2017年市场价值8277100元，2010年1月1日至2017年11月10日期间租赁损失2788400元，第六层房屋市场价值1027000元。海拉尔热电厂花费评估费110000元。一审法院作出（2017）内0702民初2521号民事判决书，伊仕丹公司不服，提起上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2018年12月24日作出（2017）内0702民初2521号民事裁定书，认为一审法院漏列当事人，可能造成执行障碍，裁定撤销原判，发回重审。2019年2月11日，一审法院重新立案。海拉尔热电厂申请补充鉴定，要求对案涉房产2019年5月时市场价值及2017年12月至2019年5月期间的租赁损失进行评估。2019年7月22日，呼伦贝尔鸿实房地产价格评估有限责任公司作出评估，结论为案涉房产2019年5月时市场价值8301700元，2017年12月至2019年5月期间租赁损失599000元。截至2019年10月23日，伊仕丹购物广场改扩建项目未进行竣工验收。一审法院认为，海拉尔热电厂和伊仕丹公司签订的《征地房屋拆迁补偿协议书》和房产位置及面积确认单，是双方真实意思表示，合法有效。协议书约定，回迁楼房交付时间为2009年12月31日，伊仕丹公司至今未交付，应承担违约责任，海拉尔热电厂按照租金损失主张，符合法律规定，应予支持。双方签订的房产位置及面积确认单确定回迁房屋由伊仕丹公司实际控制，伊仕丹公司应当履行交付义务，如不能交付，则应当按照市场价值承担赔偿责任。伊仕丹公司不认可鉴定结论要求重新鉴定，但未能提供相应证据推翻鉴定结论，已无重新鉴定必要。伊仕丹公司主张拆迁由华融公司进行，未能提供相应的证据予以证明，且《征地房屋拆迁补偿协议书》、房产位置及面积确认单均系伊仕丹公司签订，故对伊仕丹公司的主张不予支持。双方虽然约定回迁楼房交付时间为2009年12月31日，但是双方于2017年12月25日签订房产位置及面积确认单对回迁房屋位置进行了明确，故海拉尔热电厂的诉讼请求并没有超过诉讼时效。判决：一、伊仕丹公司于判决生效之日起十五日内交付海拉尔热电厂位于海拉尔区**号伊仕丹购物广场一楼外侧（东南部）门市房（面积120平方米），二至五楼房产建筑均位于伊仕丹购物广场楼内，即二至五层区域的楼内南侧（从南侧起计算，自南外墙体计算至北；东自东外墙体计算至西，每楼层区域整体面积为153.10平方米），六层楼房（面积153.10平方米）的市场评估价值1030100元或赔偿上述房产的市场价值8301700元；二、伊仕丹公司于判决生效之日十五日内赔偿海拉尔热电厂逾期交付房屋损失3387400元，评估费170000元，合计3557400元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，在一审法院（2017）内0702民初2521号案件中，海拉尔热电厂诉讼请求为：1.判令伊仕丹公司交付房产位置及面积确认单中一至五层房屋及赔偿第六层房屋经济损失1027000元；2.判令伊仕丹公司承担逾期交付房屋租赁费损失2788400元；3.判令伊仕丹公司承担评估费110000元及诉讼费。该案被发回重审后，海拉尔热电厂在本次诉讼中变更请求，增加不能交付房屋则赔偿2019年房屋市场价格的诉请，提高了逾期交房损失和鉴定费的数额。本院认为，本案二审争议焦点有两个：第一，伊仕丹公司是否应向海拉尔热电厂交付回迁房屋；第二，一审判决认定的逾期交房损失数额是否正确。针对争议焦点一，即回迁房屋责任主体问题。伊仕丹公司主张华融公司开发建设案涉房产，是交付回迁房屋的主体。经查，2007年4月30日，伊仕丹公司与海拉尔热电厂签订《征地房屋拆迁补偿协议书》，双方法定代表人及委托代理人分别签字并加盖公章，该协议合法有效。协议约定，伊仕丹公司在原宗地上新建楼房的南侧给海拉尔热电厂回迁房屋885.50平方米。根据双方约定，伊仕丹公司确系交付回迁房屋的责任主体，应当依约向海拉尔热电厂交付885.50平方米房屋。伊仕丹公司主张华融公司是交付房屋的主体，不符合合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。伊仕丹公司主张海拉尔热电厂与华融公司股东黄某重新签订协议，变更回迁房屋楼层和位置，因未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。伊仕丹公司主张案涉房屋不能按期交付的原因是未通过竣工验收，华融公司应当承担赔偿责任，因该主张不属于本案审理范围，伊仕丹公司可以另行向华融公司主张权利，故本院不予审查。关于回迁房屋位置问题。伊仕丹公司主张房产位置及面积确认单和鉴定报告所指向的房屋位于伊仕丹购物广场后楼即高层楼房中，海拉尔热电厂则主张位于伊仕丹购物广场所在的前楼中。本院认为，从双方签订的房产位置及面积确认单和2018年1月16日双方签字认可的现场勘查笔录可知，双方对一至五层回迁房屋的具体位置及面积已经进行明确，无论回迁房屋是位于后面高层楼内还是位于前面低层楼内，都不会改变现场勘查所确认的房屋位置，故本院对双方争议回迁房屋是位于前楼还是后楼不作确认。关于鉴定报告能否采信问题。针对伊仕丹公司提出的异议，本院分析如下：1.伊仕丹公司主张案涉房屋存在第六层，鉴定报告参照第五层计算价格过高，因房产位置及面积确认单中第3点约定“鉴于该区域六楼尚未进行建设，故参照该区域五楼相同区域房产计价”，无论回迁房屋是否存在第六层，双方已同意按照五楼房产计价，故本院对该主张不予支持；2.伊仕丹公司主张鉴定报告参照周边房屋价格评估案涉房屋价值不当，应当参照伊仕丹商场内房屋进行评估，经查，鉴定报告明确载明，采用比较法和收益法分别从比准价格角度和收益价格角度综合对案涉房屋的市场价值进行测算，按照用途一致、区域特性和个别条件相近、交易正常以及交易时间与估价对象价值时点接近等原则，选取三个周边房产作为比较实例，本院认为，评估过程与评估方法并不违反相关规定，伊仕丹公司也未举证证明鉴定方法不合规或者选取周边房产作为参照物导致鉴定结论明显不合理，故对该主张不予支持；3.伊仕丹公司主张鉴定结论未扣除房产折旧价值错误，根据鉴定报告显示，在进行收益法测算时，采用观察打分法和年限耐用法确定案涉房屋综合成新率为94%，已考虑房屋折旧问题，故该主张与事实不符，本院不予支持；4.伊仕丹公司主张应当鉴定2009年12月31日案涉房产的市场价格，因伊仕丹公司至今未按约定交付回迁房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，其应当承担继续履行或者赔偿损失的违约责任，如果伊仕丹公司不能交付一至六层房屋，那么自2010年1月1日至2019年5月期间产生的房产增值亦属于海拉尔热电厂的实际损失，应予赔偿，故对该项主张不予支持；5.伊仕丹公司主张一审法院未通知鉴定人出庭，鉴定报告不能作为认定事实的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，鉴定人出庭作证，以人民法院通知为条件，鉴定人经通知后拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，本案中一审法院并未通知鉴定人出庭，本院认为，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，应有一定的审查权，结合前述分析，伊仕丹公司所提异议均不成立，一审法院未通知鉴定人出庭并无不当，该主张于法不符，故不予支持。关于诉讼时效问题。伊仕丹公司主张诉讼时效自约定交房日2009年12月31日起算，本院认为，海拉尔热电厂起诉要求交付回迁房屋，属于物权请求权，不适用诉讼时效，故对该主张不予支持。针对争议焦点二，即逾期交房损失问题。伊仕丹公司主张双方协议第四条第5项约定违约金按照每逾期1个月补偿1千元计算，海拉尔热电厂同时主张房屋现价值和赔偿损失属于重复计算。本院认为，根据双方协议第四条第5项，自2010年1月至2019年4月伊仕丹公司应当支付海拉尔热电厂逾期交房违约金112000元，海拉尔热电厂在起诉状中提出双方约定的违约金不足以弥补其损失，请求法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定增加违约金。经评估，案涉房屋在此时间段的租赁损失为3387400元，双方约定的违约金确实远低于海拉尔热电厂的实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，一审法院认定海拉尔热电厂因伊仕丹公司逾期交房产生损失3387400元，于法有据，本院予以维护。关于是否重复计算问题，本院认为，一方面案涉房产属于经营用房，不仅房产自身可能存在增值，使用期间亦会产生经营收益，房屋现值与经营收益并不重复，另一方面海拉尔热电厂要求伊仕丹公司按照房屋租赁价格给付违约金，同时主张房屋现值与违约金也不重复，因此本院对该项主张不予支持。综上所述，伊仕丹公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92954.06元，由呼伦贝尔伊仕丹购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二〇年五月二十日书记员 韩清旭附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”