江西省吉安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣08民申10号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄铜福，男，1962年6月10日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：刘敏征，安福县铁井法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴湖涛，男，1957年1月18日生，汉族，住江西省安福县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘如凤，男，1949年8月16日生，汉族，住江西省安福县。上列两被申请人的共同委托诉讼代理人：戴淦财，江西安平律师事务所律师。再审申请人黄铜福因与被申请人戴湖涛、刘如凤合伙协议纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民终1214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黄铜福申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审，再审请求：1.撤销江西省安福县人民法院（2018）赣0829民初2060号民事判决、江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民终1214号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，判决驳回被申请人戴湖涛、刘如凤的诉讼请求；一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、再审申请人黄铜福有新的证据，足以推翻原判决。一、二审法院认定三合伙人合伙的十里、下路项目工程的工程款收入为395167.25元，对此，三合伙人均无异议。但是，一、二审法院认定再审申请人黄铜福收到了该合伙工程收入的全部款项395167.25元却与事实不服。根据安福县水利局2019年9月24日出具的证明可知：再审申请人黄铜福在安福县水利局共承包四个小山塘工程项目，即大塘、浅塘、十里、下路山塘工程（其中大塘、浅塘工程项目由再审申请人黄铜福与被申请人刘如凤合伙施工；十里、下路项目工程由再审申请人黄铜福与被申请人刘如凤、戴湖涛三人合伙施工），上述四项目最终审定工程量为621514.45元（其中大塘为174955.12元、浅塘为51392.09元，计226347.21元；十里为185186.22元、下路为209981.03元，计395167.25元）。再审申请人黄铜福共收到安福县水利局上述工程款共计597191.73元（2013年9月27日359999.5元、2014年1月13日176772.23元、2018年2月11日60420元），安福县水利局扣除工程管理费9322.72元，该管理费按造价分摊的原则，三合伙人项目应分摊管理费为5927.51元（即：93227.3元/621514.45元*395167.25元），再扣除安福县水利局于2015年5月27日直接支付被申请人戴湖涛的民工刘照明工资款15000元。戴湖涛已从合伙项目领取该部分工程款，该民工工资应由戴湖涛个人承担，再审申请人实际领取合伙工程款的总金额为374239.74元（395167.25元-15000元-5927.51元）。一、二审认定收入数额明显错误。二、一、二审法院判决认定的合伙开支基本事实缺乏证据证明。2013年8月18日，三合伙人对十里、下路合伙工程开支费用172631元。后被申请人刘如凤又于2013年9月30日收到再审申请人工程款14万元、2013年10月4日收到工程款2万元、2014年1月28日收到工程款1.6万元，后面收到的176000元，被一、二审法院认定属于刘如凤经手支付合伙开支172631元的资金来源，两者为包含关系错误，该认定明显与事实不服。1.该工程是带资工程。2013年8月18日，三合伙人对十里、下路合伙工程的172631元的开支是对前期开支阶段性的清算，172631元的开支在2013年8月18日之前由再审申请人黄铜福个人出资陆续支付给了被申请人刘如凤。（1）被申请人刘如凤投资的5万元，在2013年8月18日之前已经收回的事实，足以证明，再审申请人在2013年8月18日清算前已支付款项给刘如凤。二审询问笔录第6页倒数第2行，被申请人刘如凤回答再审申请人黄铜福的代理人提问时承认，他投资的5万元，在2013年8月18日前已经收回。如果再审申请人没有支付其172631元工程款，那他的5万元不可能在2013年8月18日之前就收回。（2）合伙过程中的U型槽在2013年5月26日戴湖涛已报开支为15625元，该款是在清算之前已付清。二审询问笔录第6页顺数18-23行，黄铜福的代理人问刘如凤，刘如凤回答“钱是黄铜福拿给我，我再支付给戴湖涛……”同笔录第8页顺数11行，被申请人戴湖涛回答审判长提问又说“没有给过。即使有，也是我从刘如凤手中拿到的，黄铜福没有给过钱我。”这再次证明再审申请人黄铜福在2013年5月26日之前向被申请人刘如凤支付了U型槽工程款15625元。同时这也证明二审法院将戴湖涛于2013年10月5日在黄铜福领取的10000元款再交次例为U型槽开支明显属重复开支，该10000元应列为戴湖涛的借支款，因为，安福县水利局对合伙人的U型槽的总决算价格仅为17000余元。（3）二审询问笔录第9页顺数16行，被申请人刘如凤回答审判长的提问说：“我投了5万元，黄铜福后面拿了2万元，我的投资款后面收回了，是黄铜福给的。”这又证明了再审申请人黄铜福在2013年8月18日之前支付了2万元。（4）一审开庭笔录第10页顺数第13行，被申请人刘如凤回答审判长提问时说：“其中五万元是我垫付的，其他的都是被告支付的。”二审询问笔录倒数第3、4行，审判长问被申请人：“结算时17万多是已经支出了吗？”被申请人戴湖涛回答：“是。”这也证明2013年8月18日结算时就已经将172631元支出了。2.被申请人刘如凤于2013年9月30日收到再审申请人黄铜福工程款14万元、2013年10月4日2万元、2014年1月28日1.6万元，合计176000元，是支付2013年8月18日以后的工程款，不是支付2013年8月18日之前的工程款。（1）2013年8月19日，三合伙人的工程并没有竣工，必然有工程量的开支。一审开庭笔录第11页顺数第11行，被申请人刘如凤回答审判长的提问时说：“这些钱都收到了，其中除了诉争合伙工程外还有我和被告另外搞的一个工程的款项。”该页倒数第3行，被申请人刘如凤回答审判长的提问时说：“我也不知道为何这样写，但实际上包括了三人合伙工程及我和被告两人合伙工程。”这证明被申请人刘如凤从2013年9月30日、2013年10月4日、2014年1月28日共收到再审申请人黄铜福的176000元工程款是支付2013年8月19日以后的三合伙人工程项目支出款和被申请人刘如凤、再审申请人黄铜福两人合伙的工程支出款。（2）申请人庭审时多次陈述，合伙工程在2013年12月结束，这也证实2013年8月18日后必须有工程开支，即后面的工程款不可能包含之前的工程款。3.二审法院认定合伙开支中列为返工费用5000元、其他开支16000元、工程税费25962.48元，认定事实错误，缺乏证据。（1）被申请人刘如凤要求再审申请人黄铜福支付5000元和16000元的开支款，但该款三合伙人没有进行结算，庭审时被申请人也没有支出凭证，该款事实上已列入工程费用，因此，应当由被申请人刘如凤返回给再审申请人黄铜福。（2）本案税收应当认定为26379元，而不是25962.48元。一审法院没有将再审申请人黄铜福多交的655.08元税款列入大塘、浅塘、十里、下路山塘工程共摊费用，然后分摊。本案多交的655.08元不能由黄铜福个人承担。而应由三合伙人的十里、下路山塘分摊税费418元，即：税票工程款缴纳税费是41489.3元=631496.15元×月6.57%税率，审定工程款应缴纳税费是40833.5元=621514.46×6.57%税率，两项相减多缴税费655.8元。那么大塘、浅塘山塘共应分摊税费239元，即：（226347.21元×6.57%）×（655.8元÷40833.05元）；三合伙人的十里、下路山塘共应分摊税费418元，即：（9395167.25元×6.7%）×（655.8元÷40833.05元），本案少列税费418元。三、大塘、浅塘、十里、下路山塘工程并非三合伙人中标取得承包权，而是通过彭军文的居间活动（该工程属于不需招标范围）才使得上诉人取得承包权与发包方签订了《工程承包合同》居间人按照约定已按总造价的20％收取中介费79000元，该开支有证据证明且符合法律规定，该款应当认定为开支并予以分摊。四、再审申请人为工程验收、结账所支出租车费、餐费等费用合计35000元，应当予以认定。根据《工程合伙协议书》第六条的约定：“工程竣工后的验收、结账事宜，概由黄铜福负责。”也就是验收、结账事宜的开支概由黄铜福负责支付，不需要经过被上诉人的签字。上诉人为四个工程的验收、结账事宜所支出的租车费、预算费17000元，决算资料费600元（二审已认定）元以及合伙工程验收、结账事宜所产生的餐费18000元，共计35600元。该款应当由大塘、浅塘、十里、下路山塘工程共同分摊，此款开支应当纳入清算范围。五、一、二审法院适用法律错误。1.依据《民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项和第六十四条第一款的规定，被申请人应当对自己的主张提供证据。本案中，2013年8月19日以后的三合伙人的合伙工程开支是多少，再审申请人黄铜福和被申请人刘如凤合伙工程的开支是多少，三合伙人之间根本没有进行清算，被申请人的诉请基本事实至今没有查明，缺乏应有的事实依据，故依法应当驳回被申请人的诉讼请求。戴湖涛、刘如凤提交意见称：一、黄铜福再审所依据的事实及理由不成立，理由如下：1.一、二审法院认定三合伙人合伙的十里、下路两项工程款收入为395167.25元已无任何争议。戴湖涛、刘如凤在一审庭审中已提交了从安福县水利局调取的证据，证据包括双方当事人合伙的两项工程最终审计的工程款收入以及向黄铜福支付了全部工程款的转账凭证，从转账凭证当中可以看出工程款已全部支付到位，黄铜福主张发包方还有部分工程款未支付，因支付给黄铜福工程款中还包括其他非本案双方当事人合伙的工程，其他非本案双方当事人合伙的工程与本案无关，黄铜福也未提供足够证据予以证实，应不予采信;2.关于一、二审法院认定本案合伙开支问题，戴湖涛、刘如凤已提交了足够证据予以证实。双方在合伙承包两项工程后，关于施工的相关事宜均是由戴湖涛、刘如凤负责，两项工程在2013年7月底完工，之后戴湖涛、刘如凤一直催促黄铜福进行结算，但黄铜福一直拖延至2013年8月18日才结算，经三合伙人核算后，合伙的两项工程全部费用开支为172631元，三合伙人形成了书面的核算单，并且均签字认可。至黄铜福所说的这是阶段性的清算与事实不符，在清算之后确实因其中一项工程的护坡倒塌而返工，返工的费用开支也已经在一、二审法院认定。黄铜福称其在三方清算之后向刘如凤支付了176000元，而在2013年8月18日清算的开支也已经在当时支付完毕。实际上合伙人在2013年8月18日清算的开支均是由刘如凤经手支付，黄铜福称其在清算时已支付该款项，却未在清算单中注明，也未提供收条或其他任何证据证实，其在再审申请书中陈述的内容明显逻辑混乱，与事实不符，应当不予采纳;3.因合伙开支均由刘如凤经手支付，三合伙人在2013年8月18日清算之后，在庭审过程中，戴湖涛、刘如凤认可在清算之外还有返工费用、税费及其他开支，这足以看出戴湖涛、刘如凤对合伙关系的诚实信用。至于黄铜福所说的税费，因是黄铜福负责工程竣工后的结账事宜，戴湖涛、刘如凤不清楚具体税率，黄铜福在庭审中陈述税率按6.57%计算，戴湖涛、刘如凤也没有异议。该税率的标准也系黄铜福的陈述，既然税率标准没有异议，那么总的税费只需按6.57%×工程总价款395167.25元即可，至于非本案合伙人合伙的工程，与本案无关;4.三人签订的合伙协议中明确约定做到“收有凭，支有据”，工地发生的开支，均必须经戴湖涛、刘如凤二人签字方可有效。黄铜福所说的中介费，三人在签订合伙协议时并未有相关约定，也未提起过居间人。至于其他招待费用，被答辩人无充足证据证实，也未经戴湖涛、刘如凤同意签字认可，故关于这些费用，戴湖涛、刘如凤均不认可。5.本案在二审判决生效后进入执行程序，目前均已按判决书判决的内容执行到位。本案已经历过一审、二审，并且均已告知过双方当事人举证期限，黄铜福主张在本次再审中有所谓的新证据，且不说该证据的效力问题，黄铜福已经失去了举证权利，其在每个审级逐次分开提交证据的行为，使得戴湖涛、刘如凤饱受一、二审以及再审诉讼之累，并且浪费了司法资源，也增加法院的诉累，对于其行为不应当得到支持。综上，一、二审中双方当事人提交的证据能形成完整的证据链，法院判决依据的是事实，并且适用法律正确，程序合法，希望法庭维持二审判决，驳回黄铜福的再审请求。本院经审查认为：根据再审申请人黄铜福的申请，本案争议的焦点主要是黄铜福所提交的证据能否认定为新证据，是否足以推翻原判决？原审认定的基本事实是否缺乏证据证明，具体包括对合伙的收入及开支认定是否错误？原审适用法律是否错误？再审申请人黄铜福向本院提交了安福县水利局的证明及所附相关资料（包括戴湖涛出具给刘照明15000元工程款的欠条），以证明安福县水利局审定黄铜福的总工程量为621514.45元，安福县水利局扣除了该局直接付给刘照明的15000元（由劳动保障局执行代扣戴湖涛欠款）、扣除工程管理费9322.72元，黄铜福实际收到总工程款597191.73元，由此证明涉案3合伙人合伙的工程实际收入为374239.74元，原审认定为395167.25元数额错误。被申请人戴湖涛、刘如凤的代理人质证对上述证据的合法性、关联性有异议，认为安福县水利局的证明没有明确给付黄铜福的款项中是否包括付给刘照明的15000元在内；戴湖涛出具的欠条是真实的，但是3个合伙人在清算开支中已将15000元计入进去；黄铜福在现阶段所提交的证据不符合新证据的要求，不属于新证据。本院认为，本案经一审、二审，并充分保障了再审申请人黄铜福的举证期限，黄铜福于再审审查期间所举证据在原审庭审结束前既已存在，黄铜福对其逾期举证解释系因安福县水利局没有结清管理费而拒绝向黄铜福出具证明，本院认为该事由并非客观原因无法取得证据，其逾期提供证据的理由不能成立，本院对再审申请人所提交的证据新证据不予认定。原审认定合伙的收入，系根据安福县水利局向黄铜福的转账凭证、工程量清单，并结合其他在卷证据予以的认定，上述证据较为客观真实，应予以确认。黄铜福对安福县水利局扣除其刘照明15000元等费用的申诉事由未及时举证，应为此承担举证不利的法律后果。原审认定合伙的开支数额，系根据一审中当事人举证的3个合伙人均签字确认的结算数额确定，二审在一审的基础上根据当事人认可的U型槽支出，追加认定了该部分支出15625元，上述事实的认定证据确实充分，应予确认。黄铜福主张其给付刘如凤176000元与合伙人确认的开支数额172631元并不相包含，本院认为，黄铜福就此未能提供相关证据证明，原审未予认定依法有据；黄铜福主张其另行给付了戴湖涛10000元U型槽的开支，根据其陈述内容，也即黄铜福在与其他两合伙人就U型槽的开支于2013年5月26日进行了结算并确定的开支数额的情况下，仍另行单独向戴湖涛支付工程款，而刘如凤对此又不予认可，此种情形下，一、二审未将10000元纳入合伙开支，本院认为并无不当。双方在一审中确认清算后产生了返工费用5000元、其他开支16000元，现黄铜福又以合伙人没有进行结算、被申请人没有提供支出凭证为由认为原审认定事实有误，本院不予支持。黄铜福提出其实际交纳的税款是26379元而非25962.48元，原审少核定税款655.08元系错误认定事实。本院认为由于原审对税款的认定系根据黄铜福陈述的税率计算出来，且与本案其他证据能相佐证，黄铜福在一、二审中所提交的证据又未能证明其多交税款，故现黄铜福以此为由提出原审认定事实错误，本院不予支持。黄铜福主张原审未认定其支出的居间费用、餐费、租车费等开支35000元属事实认定错误，本院认为，黄铜福对其主张在原审中未及时举证证明，应为此承担举证不能的法律后果，原审未予认定该部分费用并无不当。原审经依法组织双方举证、质证、辩论，根据在卷证据认定本案事实，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，黄铜福以合伙人之间没有进行清算为由，认为原审查明事实缺乏依据，本院不予采信。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确。黄铜福的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人黄铜福的再审申请。审判长 李 昶审判员 黄小红审判员 李国红二〇二〇年五月九日书记员 邵翠琴