云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终407号上诉人（原审被告）：山东能泰建设工程有限公司。住所地：山东省东营市东营区北二路787号风尚国际大厦7楼，统一社会信用代码：9137050049442278X9。法定代表人：李峰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张文峰，男，1984年5月7日出生，汉族，高中文化，自由职业，住浙江省乐清市，现住元谋县。委托诉讼代理人：项朝仙，云南兴彝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李永见，男，1978年10月4日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住云南省宣威市。原审被告：山东能泰建设工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市西山区海源庄2号。统一社会信用代码：91530112MA6KUP8RXL。负责人：杨本宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘尚兴，男，1964年10月10日生，系该公司员工，代理权限：特别授权代理。上诉人山东能泰建设工程有限公司（以下简称山东能泰公司）因与被上诉人张文峰、被上诉人李永见、原审被告山东能泰建设工程有限公司云南分公司（以下简称山东能泰分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东能泰公司上诉请求：1.撤销元谋县人民法院（2019）云2328民初1740号民事判决，改判由李永见返还张文峰履约金500000元，山东能泰公司不承担任何返还履约金的责任；2.一、二审案件受理费、财产保全费由张文峰、李永见承担。事实与理由：1.山东能泰公司及其山东能泰分公司从来没有在云南省元谋县做过“古人类历史文化旅游项目二期花园洋房”项目，更没有授权过任何人与张文峰签订过《古人类历史文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》，包括李永见，李永见只是山东能泰分公司的一个工程部经理，其无权代表山东能泰公司、山东能泰分公司与张文峰签订任何合同，李永见的行为是个人行为，与山东能泰公司、山东能泰分公司没有任何关系。2.山东能泰公司、山东能泰分公司从来没有收到过张文峰所交的任何一分钱的履约金。既然李永见告诉张文峰山东能泰公司、山东能泰分公司有这个项目，为什么张文峰不到山东能泰分公司来了解一下这个项目的真假，为什么张文峰要把所谓的履约金转给一个与山东能泰公司、山东能泰分公司不认识的叫王胜友的人的银行账户上，而不是山东能泰公司、山东能泰分公司的银行账户上，张文峰把钱转给了谁，就只能去找这个人退钱，与山东能泰公司、山东能泰分公司没有任何关系，山东能泰公司、山东能泰分公司不是本案适格主体。3.在庭审质证中，张文峰提交的《古人类历史文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》上所盖的山东能泰分公司的合同专用章和《收条》上所盖的山东能泰分公司的行政章、财务专用章，山东能泰分公司认为是假的，山东能泰分公司的代理人当庭向主审法官提交了要求对上述“协议、收条”上的山东能泰建设工程有限公司云南分公司的合同专用章、行政章、财务专用章进行鉴定的申请书，并反复强调只有对上述印章进行了鉴定，才能查明案件的事实，但一审法院没有对上述“协议、收条”上的印章进行鉴定，致使本案事实无法查清。4.支持山东能泰公司的上诉请求，作出公平、合理的判决。被上诉人张文峰辩称，东能泰公司的上诉理由和事实没有法律依据，请求驳回山东能泰公司的上诉请求。一审判决遗漏认定了部分事实，但张文峰没有上诉，张文峰要求改判增加，对支付给张文峰的履约金，按照月利率2%计算至还清之日止的利息。被上诉人李永见辩称，同意山东能泰公司的上诉请求。原审被告山东能泰分公司辩称，同意山东能泰公司的上诉请求。张文峰向一审法院起诉请求：1.撤销张文峰与山东能泰分公司签订的《古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》；2.判令山东能泰公司和山东能泰分公司返还给张文峰履约金500000元，并支付违约金50000元；3.判令山东能泰公司和山东能泰分公司按年利率24%支付给张文峰自2019年5月18日起至款项还清之日止的利息；4.本案诉讼费、保全费由山东能泰公司和山东能泰分公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，山东能泰分公司任命李永见为其工程部经理，全面负责公司相关工程项目。2019年6月15日，张文峰与山东能泰分公司签订《古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》，李永见作为山东能泰分公司代表在协议上签字，并加盖山东能泰分公司合同专用章。张文峰分别于2019年6月15日和2019年6月21日按山东能泰分公司的指示将500000元履约金打入案外人王胜友的银行账户。山东能泰分公司向张文峰出具了一张收条，载明收到张文峰交纳的履约金500000元及该款已按山东能泰分公司指定汇入王胜友银行账户的情况，李永见作为经办人在该收条上签字，并加盖山东能泰分公司印章和山东能泰分公司财务专用章。此后，山东能泰分公司却未将该工程交予张文峰施工，经张文峰多次催讨，履约金至今仍未返还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，因张文峰无建筑施工资质，山东能泰分公司与张文峰签订的《古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》违反法律强制性规定，应属无效。张文峰要求返还履约金符合法律规定，予以支持。山东能泰分公司不具有法人资格，其民事责任应由作为总公司的山东能泰公司承担。因合同无效，张文峰要求撤销合同以及要求山东能泰公司和山东能泰分公司支付违约金，均无事实和法律依据，均不予支持。山东能泰分公司违反法律强制性规定将工程分包给无施工资质的张文峰，张文峰没有施工资质却与山东能泰分公司签订合同，双方均有过错。张文峰与山东能泰分公司之间并未对履约金的利息进行约定，且张文峰向他人借款与支付履约金之间并无必然联系，故张文峰要求山东能泰公司、山东能泰分公司支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。张文峰与山东能泰分公司签订的协议有山东能泰分公司印章和工程部经理李永见的签名，山东能泰公司、山东能泰分公司能泰公司提出其未与张文峰签订过涉案协议的意见，不予采纳。李永见系山东能泰分公司工程部经理，其行为代表山东能泰分公司，张文峰提交的《古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议》和收条，除加盖印章外，还有李永见的签名，故山东能泰分公司提出对该两份文件上所加盖印章进行鉴定的意见，不予采纳。李永见经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院按照查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由山东能泰建设工程有限公司于判决生效后十日内返还给张文峰履约金500000元；二、驳回张文峰的其他诉讼请求。案件受理费4650元，财产保全费3270元，共计7920元，由张文峰负担720元（已付），山东能泰建设工程有限公司负担7200元，山东能泰建设工程有限公司负担部分限于判决生效后十日内付清。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人山东能泰公司对一审判决认定的事实认为错误的是：1.“2019年6月15日……合同专用章”错误，理由是山东能泰公司并未授权李永见与张文峰签订合作协议书，合作协议书上山东能泰分公司的合同章并不是山东能泰公司设立给山东能泰分公司的合同专用章；2.“云南分公司向张文峰出具了一张收条……并加盖云南分公司印章和云南分公司财务专用章”错误，理由是加盖的山东能泰分公司印章和山东能泰分公司财务专用章并不是山东能泰分公司的章。上诉人山东能泰公司对其余一审判决认定的事实无异议。被上诉人张文峰对一审判决认定的事实无异议，但认为遗漏认定：张文峰的履约金500000元是通过借款支付的，借款利息是按照月利率2%来支付。被上诉人李永见对一审判决认定的事实无异议。原审被告山东能泰分公司对一审判决认定的事实认为错误的是：1.“2019年6月15日……合同专用章”错误，理由是山东能泰分公司从来没有与张文峰签订过合作协议，合同专用章也不是山东能泰分公司的章；2.“云南分公司向张文峰出具了一张收条……并加盖云南分公司印章和云南分公司财务专用章”错误，理由是加盖人山东能泰分公司印章和山东能泰分公司财务专用章都并不是山东能泰分公司的章。原审被告山东能泰分公司对其余一审判决认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，上诉人山东能泰公司提交了如下证据：1.山东能泰分公司工程管理部岗位职责，欲证明作为工程部经理李永见不能代表公司对外签订任何的合同，李永见的职责只是管理工程内部事宜。经质证，被上诉人张文峰认为该证据是复印件，未在举证期限内提交，对真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可；被上诉人李永见对该证据没有异议；原审被告山东能泰分公司对该证据没有异议。本院认为，该证据与本案没有关联性，不能证明其待证事实，不予采信。被上诉人李永见提交了如下证据：1.劳务协议、关于聘用李永见同志为山东能泰分公司工程部经理岗位的聘用文件，欲证明穆仕宽是项目经理，是穆仕宽让李永见与张文峰签订合同并转款。经质证，上诉人山东能泰公司对劳务协议真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可，对聘用文件只认可李永见是工程部管理人员；被上诉人张文峰对劳务协议真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可，对聘用文件真实性、合法性、关联性认可；原审被告山东能泰分公司对劳务协议真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可，对聘用文件只认可李永见是工程部管理人员。本院认为，劳务协议与本案没有关联性，不能证明其待证事实，不予采；聘用文件真实客观，证实了李永见是山东能泰分公司工程部经理的事实，予以采信。原审被告山东能泰分公司提交了如下证据：1.山东能泰分公司行政专用章、合同专用章、财务专用章备案入网卡复印件，欲证明本案合同上的合同专用章、收条上的印章和财务专用章不是山东能泰分公司的印章。经质证，上诉人山东能泰公司对该证据真实性、合法性、关联性和证明内容认可；被上诉人张文峰对该证据真实性、合法性、关联性和证明内容不认可；被上诉人李永见不发表意见，认为是穆仕宽口头委托其盖章。本院认为，该备案入网卡不能证实其关联性，不能证明其待证事实，不予采信。对各方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：张文峰交纳的履约金500000元应由谁来偿还。本院认为，张文峰提交的古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议、银行卡交易明细清单、收条，山东能泰公司提交的营业执照，山东能泰分公司提交的营业执照，与一、二审庭审笔录、李永见提交的关于聘用李永见同志为山东能泰分公司工程部经理岗位的聘用文件，能够相互印证，证实了2019年6月15日张文峰与山东能泰分公司签订古人类文化旅游项目二期花园洋房项目劳务合作协议，由山东能泰分公司将元谋古人类文化旅游项目二期花园洋房项目土方开挖等施工劳务发包给张文峰承包，约定工程范围、工程质量、承包价格等内容，对履约金的利息没有进行约定，在该协议甲方一栏上有李永见签名捺手印并加盖山东能泰分公司合同专用章，在该协议乙方一栏上有张文峰签名并捺手印，张文峰分别于2019年6月15日、2019年6月21日按山东能泰分公司指示将履约金500000元转账至王胜友银行账户，山东能泰分公司向张文峰出具了收条，收到张文峰履约金500000元，该款已按山东能泰分公司指定汇入王胜友银行账户，在收款单位一栏上有山东能泰分公司印章和山东能泰分公司财务专用章，经办人上有李永见签名，此后山东能泰分公司未将该工程交给张文峰施工，也未将履约金500000元退还张文峰，张文峰没有建筑企业施工资质，山东能泰分公司是山东能泰公司成立的分公司，不具有法人资格，李永见是山东能泰分公司工程部经理的事实。李永见的上述行为足以让张文峰相信其能够代表山东能泰分公司，李永见的行为已构成表见代理。山东能泰分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任。一审判决山东能泰分公司的民事责任由山东能泰公司承担符合法律规定，应予维持。山东能泰公司主张是李永见个人行为，李永见无权代表山东能泰公司、山东能泰分公司与张文峰签订任何合同，山东能泰公司、山东能泰分公司没有收到过张文峰履约金，不是本案适格主体，协议、收条上盖的山东能泰分公司合同专用章节、行政章、财务专用章是假的要进行鉴定的上诉理由不能成立，也与李永见在二审中陈述相互矛盾，不予支持。综上所述，上诉人山东能泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人山东能泰公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  刘 莹二〇二〇年五月二十九日书记员  张雅平