云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终769号上诉人（原审被告）：云南汉庄建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区永昌镇永昌路（新华小区），统一社会信用代码：915305002189314492。法定代表人：张鹏，公司董事长。委托诉讼代理人：张自国，男，1956年4月12日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区，系云南汉庄建筑工程有限公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：姚卫果，云南春裕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：弥渡县农村饮水安全工程建设管理局，住所地云南省大理白族自治州弥渡县弥城镇建安路19号，统一社会信用代理：12532925MB1487172E。法定代表人：叶志，局长。委托诉讼代理人：邬仕月，云南群信律师事务所律师,特别授权代理。上诉人云南汉庄建筑工程有限公司（以下简称“汉庄公司”）因与被上诉人弥渡县农村饮水安全工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭,于2020年5月18日会见了上诉人汉庄公司的特别授权委托诉讼代理人张自国、姚卫果，被上诉人弥渡县农村饮水安全工程建设管理局的特别授权委托诉讼代理人邬仕月，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。汉庄公司上诉请求：一、依法撤销云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初844号民事判决书，依法驳回弥渡县农村饮水安全工程建设管理局一审的全部诉讼请求；二、一审、二审的全部诉讼费用由弥渡县农村饮水安全工程建设管理局承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决确认弥渡县农村饮水安全工程建设管理局单方对工程结算提出的《履行合同催告函》、《解除合同告知函》，并依据大理玉洱公证处（2019）云大玉洱证字第726号《公证书》、《工程项目结算书》、《结算价汇总表》、《弥渡县农村饮水安全工程建设管理局函告》等单方结算的材料就认定弥渡县农村饮水安全工程建设管理局多支付工程款527021.74元，是认定事实不清。而且与云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初1108号之一民事裁定书查明的事实不符。汉庄公司提交了工程预付款报审表及申请拨款材料、工程进度款付款证书及申请付款材料，证实每笔拨款申请均经过监理单位书面同意，并且是按照工程进度的80%拨付的工程款，不存在多支付的问题。这些证据一审判决予以认可，但仍然偏听偏信，只采信弥渡县农村饮水安全工程建设管理局单方结算的证据，不采信汉庄公司严格履行合同的证据，认定弥渡县农村饮水安全工程建设管理局多支付工程款，是认定事实不清。一审判决第7页认定“《通用条款》约定：承包人未按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成工期延误，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理”，属认定事实不清。《通用条款》根本没有这样的约定，第22条约定“承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同”，发包人才能通知承包人立即解除合同，一审判决断章取义，把不属于根本违反合同的情形划入根本违反合同的情形，不仅违反合同约定，也违反法律规定。二、弥渡县农村饮水安全工程建设管理局违约在先，应承担违约责任。双方2018年10月12日签订合同，2018年10月14日开工，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局2018年12月7日支付预付款，属于逾期支付，是违约行为，由于弥渡县农村饮水安全工程建设管理局资金不到位，严重影响工程进度，导致汉庄公司无法按期完工。《专用条款》第17.2约定“预付款的付款时间为：在合同协议书签订14天后，承包人主要设备进入工地后，由承包人提出书面申请，经监理人出具付款证书报送发包人批准后14天内予以支付。”《通用条款》第11.3约定“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润（6）发包人未按合同约定及时支付预付款、进度款”，因此，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局应该承担违约责任，应延长工期和增加费用，并支付合理利润，而且无权解除合同。三、一审判决适用法律不当。由于一审判决认定事实不清，未重视弥渡县农村饮水安全工程建设管理局逾期支付预付款导致无法按期完工的重要事实，因此适用《中华人民共和国合同法》93条、97条、114条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条明显不当。本案是建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定予以判决。本案是弥渡县农村饮水安全工程建设管理局单方结算，其结算的工程量并没有得到汉庄公司的认可，云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初1108号之一民事裁定书已经查明汉庄公司未与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局进行过结算。前期的拨款均是工程进度款，是按工程进度的80%拨付的，并且已经扣除了工程预付款，根本不存在多支付工程款的情况，更谈不上所谓的不当得利。本着谁主张谁举证的原则，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局一审提交的证据不能证明自己的待证事实，应判决驳回其全部诉讼请求。四、一审判决程序违法。该工程（桂花菁水库供水）已经产生好几起诉讼纠纷，为什么有的诉讼在云南省弥渡县人民法院本院审理、这次诉讼却由云南省弥渡县人民法院红岩法庭审理，明显程序违法。五、一审判决违反《中华人民共和国合同法》第41条规定，判决错误。本案签署的合同是弥渡县农村饮水安全工程建设管理局事先准备好的格式合同，并没有采用国家工商行政管理局、中华人民共和国建设部共同制定的规范合同文本，其中有许多格式条款，在发生争议时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。双方结算发生争议，应当向当地建设部门申请解决，不能达成一致的，才能向人民法院起诉，不应该仅凭单方结算的数据向人民法院起诉。一审判决不仅采用格式条款，还将不利于弥渡县农村饮水安全工程建设管理局的条款省略，严重违反法律规定。综上所述，一审判决书是2020年1月15日宣判的，2020年2月10日云南省弥渡县人民法院（2019）2925民初1108号之一民事裁定书已经查明汉庄公司未与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局进行结算。故汉庄公司与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局双方根本没有进行结算，也没有进行过收方和计量，应该先进行结算，不应予以立即判决。请二审法院撤销一审判决，依法驳回弥渡县农村饮水安全工程建设管理局一审的全部诉讼请求。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局辩称，一审认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审应予维持。事实及理由：1、案涉工程是弥渡县贫困地区饮水民生工程。该工程分多个标段，汉庄公司承建的是第五标段，工期仅为4个月。案涉工程的其他标段都是按质量、按时完成施工，但由于汉庄公司管理混乱，导致其所承建的第五标段工程未能按时完成，从而影响整个工程进度以及民生，政府部门也多次催办。在此情况下，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局以邮寄送达的方式多次向汉庄公司发函催告并通知解除合同，同时亦以发送短信的方式通知了汉庄公司的实际施工人员，汉庄公司认可收到了上述材料。2、本案案涉工程因涉及收方、计量、结算，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局多次要求汉庄公司到场参加收方、计量、结算，但汉庄公司一直不予理睬，故弥渡县农村饮水安全工程建设管理局委托了公证机构对案涉工程进行了证据保全公证，并委托第三方工程造价公司对案涉工程进行了收方、计量及结算，并将结果告知了汉庄公司。3、一审中，汉庄公司对工程结算不认可，一审庭审结束后，一审法院建议汉庄公司对有异议之处会同各方当事人及监理部门一起，共同到指挥部进行结算，并给以了一定的期限，但汉庄公司一直未对第三方的收方、计量和结算提出异议，也，也没有要求进行评估等，应视为汉庄公司放弃了权利，故汉庄公司的上诉主张不能成立。4、本案一审由基层法庭审理未违反法律规定的属地管辖及级别管辖，一审法院不存在程序违法。5、汉庄公司提及的云南省弥渡县人民法院作出的（2019）云2925民初1108号之一民事裁定书，该裁定书是对案件中止审理的裁定，并不是最终的生效判决结果。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局向一审法院起诉请求：一、请求判令汉庄公司支付违约金458983.38元。二、请求判令汉庄公司返还多付工程款527021.74元。三、请求判令汉庄公司支付质量保证金316547.25（6330945.02×5%）。四、案件受理费由汉庄公司承担。一审法院认定事实：2018年8月31日，汉庄公司中标弥渡县贫困地区饮水安全（桂花箐水库供水）工程（项目名称）第五标段。2018年10月12日，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局与汉庄公司签订了“弥渡县贫困地区饮水安全（桂花箐水库供水）工程第五标段”《合同协议书》，合同约定工程签约合同价为8579667.58元，工期120天。《专用合同条款》约定：承包人应按合同价的10%以银行保函或现金方式向发包人提供履约担保。工程预付款按签约合同价的10%一次性支付给承包人，付款时间为：在合同协议书签订14天后，承包人主要设备进入工地后，由承包人提出书面申请，经监理人出具付款证书报送发包人批准后14天内予以支付；工程进度款按发包人和监理人审核的工程进度款80%进行支付;其余在审计工作完成后，按最终审定工程价款扣除5%的甲方预留质量保证金后支付。质量保证金，在质保期满后无工程质量问题后一次性付清。缺陷责任期（工程质量保修期）为工程竣工验收合格移交之日起1年内。承包人在工程完工且建设、监理、施工计量确认完成60天内必须提交完整的竣工资料，逾期提交罚款2000元/天。逾期竣工违约金的计算方法为：承包人除按合同价款的5%向发包人支付违约金外，另每逾期一天按2000元/天累计向发包人支付罚金。全部逾期罚金总额为不超过签合约总价的10%，承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。《通用条款》约定：承包人未按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。合同还对其他事项作了约定。2018年10月11日汉庄公司按合同约定向弥渡县农村饮水安全工程建设管理局支付了履约担保金857900元。2018年10月14日，该工程开工。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局于2018年12月7日拨付工程预付款857966.76元，于2019年1月15日拨付工程进度款2000000元，于2019年1月18日拨付工程进度款2000000元，于2019年1月23日拨付工程进度款2000000元，共计6857966.76元。依据合同约定，应于2019年2月14日完工。截止2019年2月18日该工程仍未完工。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局发函给汉庄公司，要求在2019年2月28日前完成合同项下的全部工程，但汉庄公司仍未完成，2019年3月1日弥渡县农村饮水安全工程建设管理局向汉庄公司发出了《解除合同告知函》,解除了合同，并要求汉庄公司于2019年3月2日10时前派人到施工现场参与监理单位组织收方、计量。汉庄公司到期未参加。经弥渡县农村饮水安全工程建设管理局方申请3月13日大理州玉洱公证处对弥渡县贫困地区饮水安全（桂花箐水库供水）工程第五标段已建管道工程现状进行了证据保全。并委托云南尚审工程造价有限公司进行收方、计量。2019年7月3日经建设单位、监理单位、云南尚审工程造价有限公司结算，汉庄公司完成的工程量计价6330945.02元。一审法院认为，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局要求汉庄公司返还多付的工程款527021.74元,因汉庄公司没有合法的根据，取得了不当利益，造成弥渡县农村饮水安全工程建设管理局损失，汉庄公司应当将取得的不当利益527021.74元返还给弥渡县农村饮水安全工程建设管理局，汉庄公司虽有异议，但未提出其主张的反驳证据。故弥渡县农村饮水安全工程建设管理局要求汉庄公司返还多付的工程款527021.74元的主张，予以支持。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局要求汉庄公司支付逾期违约金458983.38元，在庭审中双方亦确认双方均有未按合同履行的情形，且弥渡县农村饮水安全工程建设管理局已以解除合同的方式主张了权利，对解除合同后带来的实际损失未向法庭举证。该项诉讼请求不予支持。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局要求汉庄公司支付质量保证金316547.25元，按合同约定质保期为一年，质保期满后如无工程质量问题要一次予以退还，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局、汉庄公司的合同解除至今已接近一年，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局亦未提出质量缺陷，且如后期有质量缺陷问题需进行修复的，可在履约保证金的范围内予以抵扣。因此该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由云南汉庄建筑工程有限公司返还给弥渡县农村饮水安全工程建设管理局多付工程款527021.74元（限期判决生效之日起30日内付清）。案件受理费16523元，由弥渡县农村饮水安全工程建设管理局承担7523元（已交），云南汉庄建筑工程有限公司承担9000元（限期同上）。二审中，汉庄公司围绕其上诉请求，向本院提交云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初1108号民事裁定书复印件1份，以证明：汉庄公司与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局就涉案工程未进行过结算。上述证据经交由弥渡县农村饮水安全工程建设管理局质证，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局对该份证据的真实性无异议，但对汉庄公司的证明目的不予认可，认为弥渡县农村饮水安全工程建设管理局委托第三方进行结算且告知过汉庄公司，双方之间确实没有进行过结算。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局无新证据提交。本院认为，就汉庄公司提交的民事裁定书，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局认可其真实性，该民事裁定书载明“本案在审理过程中，查明，汉庄公司未与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局进行过结算。对于案涉工程没有进行过双方共同在场的收方、计量和结算的事实，汉庄公司与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局均不持异议，汉庄公司提交的民事裁定书记载的查明事实符合案件实际情况，本院予以采纳。对一审认定的案件事实，汉庄公司提出以下异议：1、一审认定“《通用条款》约定：承包人未按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理”错误，事实是，《通用合同条款》第22.1.1对承包人的违约情形作出约定，其中（4）约定：承包人未按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；（6）约定：承包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同。第22.1.2对承包人违约的处理作出约定，其中（1）约定：承包人发生22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理；（2）约定：承包人发生除第22.1.1（6）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发生整改通知，要求其在指定的期限内改正。一审认定的内容仅仅是表明承包人存在违约的情形，并不是发包方可以解除合同的根本性违约条件。2、一审认定汉庄公司完成的工程量计价6330945.02元错误，汉庄公司对此不予认可。3、一审遗漏认定，对收方、计量的过程的认定。弥渡县农村饮水安全工程建设管理局对一审认定的案件事实无异议。本院认为，汉庄公司提出的异议1，与在案合同所载内容一致，符合案件事实，本院予以采纳；提出的异议2、3，与审理查明的案件事实不符，本院不予采纳。一审认定的其他案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，关于合同解除的问题。本案中，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局与汉庄公司于2018年10月12日签订了“弥渡县贫困地区饮水安全（桂花箐水库供水）工程第五标段”《合同协议书》，约定工程工期为120天。该工程于2018年10月14日开工，应于2019年2月14日完工。截至2019年2月18日因案涉工程未完工，同日，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局向汉庄公司发出《履行合同催告函》，告知汉庄公司，因汉庄公司未按合同履行期限完工，其行为已构成违约，并限期汉庄公司于2019年2月28日前完工，否则弥渡县农村饮水安全工程建设管理局有权依法解除合同，并有权依法追究汉庄公司相应的责任。2019年3月1日，因汉庄公司一直未进场复工，案涉工程仍未完工，故弥渡县农村饮水安全工程建设管理局向汉庄公司发出《解除合同告知函》，通知汉庄公司依法解除案涉合同，并要求汉庄公司于2019年3月2日10:00前派人到现场与监理单位组织进行收方计量。但汉庄公司未予回应。直至2019年6月19日汉庄公司向弥渡县农村饮水安全工程建设管理局回函确认，因其公司在工期内未完成案涉工程，案涉合同已经依法解除。本院认为，汉庄公司在履行期限内未全面履行合同义务且暂停合同履行，履行期间届满经相对方催告及宽限履行期限后，仍未继续履行合同，致使合同目的不能实现，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局有权依法解除合同。汉庄公司亦在其回函中对其违约行为及合同已依法解除的事实进行了确认，故弥渡县农村饮水安全工程建设管理局与汉庄公司解除合同的事实成立。汉庄公司上诉提出，其未在合同约定工期内完成施工，并不构成根本性违约，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局不享有解除合同的权利的意见，不符合案件事实及法律规定，本院不予采纳。关于汉庄公司是否应向弥渡县农村饮水安全工程建设管理局返还工程款527021.74元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局依法与汉庄公司解除合同后，分别于2019年3月1日、2019年6月14日两次函告汉庄公司要求汉庄公司于2019年3月2日10:00前派人到施工现场与监理单位组织进行收方计量，于2019年6月30日前与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局办理结算事宜。但汉庄公司在此期间一直未予回应或采取相应措施。作为合同当事人，为维护自身合法权益，理应积极行使权利。但汉庄公司怠于行使权利，该行为不为法律所倡导，应视为汉庄公司放弃自身权利。在此情况下，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局依法委托云南省大理白族自治州玉洱公证处对案涉施工场地现场进行物证保全，并委托云南尚审工程造价有限公司在弥渡县农村饮水安全工程建设管理局、大理大禹工程监理咨询有限责任公司共同到场的情况下，对案涉工程进行工程项目结算并制作了《工程项目结算书》，确认汉庄公司承建案涉工程款项为6330945.02元。因在工程施工期间，根据合同约定及汉庄公司的申请，弥渡县农村饮水安全工程建设管理局先后向汉庄公司拨付工程预付款6857966.76元。现弥渡县农村饮水安全工程建设管理局主张双方合同解除，并据此要求汉庄公司向其返还多支付的工程款527021.74元（6857966.76元-6330945.02元=527021.74元），符合案件事实及法律规定，本院予以支持。汉庄公司上诉提出，案涉工程款系弥渡县农村饮水安全工程建设管理局单方结算，汉庄公司对结算结果不予认可，案涉工程款，是按工程进度80%拨付的，且已经扣除了工程预付款，不存在多拨付款项的情形的上诉意见，不符合案件事实，本院不予采纳。关于本案由云南省弥渡县人民法院红岩法庭审理是否属于程序违法的问题。本院认为，本案属合同纠纷，合同履行地人民法院即云南省弥渡县人民法院对本案依法享有管辖权，云南省弥渡县人民法院红岩法庭属弥渡县人民法院的派出机构，具有基层人民法院的审判职能。汉庄公司提出，本案由云南省弥渡县人民法院红岩法庭审理属程序违法的上诉意见，不符合法律规定，本院不予采纳。另，一审判决对原审原告弥渡县农村饮水安全工程建设管理局的诉讼请求部分支持，未判决驳回其他诉讼请求不当，本院在此予以纠正。综上所述，上诉人云南汉庄建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16523元，由上诉人云南汉庄建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇二〇年五月二十八日法官助理赵应凤书记员杨春