安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终982号上诉人（原审原告）：杨最宝，男，汉族，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：杨先霞。上诉人（原审被告）：皖南医学院弋矶山医院，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：朱向明，院长。委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人杨最宝与上诉人皖南医学院弋矶山医院(以下简称弋矶山医院)医疗损害责任纠纷一案,均不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初11649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨最宝的上诉请求：一、判令弋矶山医院承担全部赔偿责任，在一审的基础上增加赔偿金额381296.39元；二、判令弋矶山医院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定杨最宝对医疗损害结果自行承担20%的责任，无事实及法律依据。1、从本案法律事实认定来看，弋矶山医院未封存长期医嘱、临时医嘱致不能鉴定，就应该承担全部赔偿责任；2、从举证责任分配的法律规定来看，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任，医疗机构致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的及造成没有证据或证据不足以证明事实主张的，应承担举证不能的不利后果；3、从庭审查明的事实来看，本案的损害后果是医疗机构过错所致，弋矶山医院存在隐匿关键证据医嘱单及隐瞒手术事实真相的行为。二、原审法院在后期护理费、前期护理费、夜间护理费、营养费、住院伙食补助等计算有误。弋矶山医院答辩意见：一、弋矶山医院不存在隐匿病历的行为，护理记录之所以未在第一时间送交武汉大学司法鉴定处，是因为漏封而不是隐匿。在第一次听证时发现封存病历里面没有护理记录后弋矶山医院在第一时间将完整的护理记录送交法院，但由于杨最宝拒绝质证，由此导致鉴定无法进行；二、南京康宁司法鉴定所出具的鉴定意见明确表明，杨最宝主张的二级伤残，重度智能障碍，与弋矶山医院的医疗行为之间仅存在时间上的关联性，而没有因果关系；三、关于护理期限的问题，由于杨最宝年纪较大，一审法院按照三年来进行判决是合理的。如果其实际的护理期限超过法院判决的时间，可以待实际发生后通过诉讼方式也可以私下协商的方式来另行主张，并不影响其权利的实现；四、关于杨最宝提到的各项费用的标准，院方认为一审法院的判决是合理且符合实际情况的。弋矶山医院的上诉请求：一、改判驳回杨最宝的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案上诉费由杨最宝承担。事实和理由：一、原审法院以弋矶山医院病历封存时，遗漏长期医嘱单、临时医嘱单，违反卫生部有关病历封存管理的规范性规定，推定院方存在过错是错误的。按照《医疗事故处理条例》的规定，医嘱单等客观病历未要求作封存处理，且弋矶山医院也有电子病历，电子病历与纸质病历具有同等效力，患方若对电子病历持有异议也是可以鉴定的，但杨最宝拒绝鉴定，此后果应由杨最宝承担；二、原审法院判决弋矶山医院对杨最宝的二级伤残和完全护理依赖承担赔偿责任没有依据，对其全部损失承担80%的赔偿责任没有依据，院方的医疗行为与杨最宝的脑部二级伤残无因果关系。杨最宝答辩意见：院方提出的上诉请求与事实不符，于法无据，请二审法院支持患方的上诉请求，驳回院方的上诉。一、弋矶山医院存在着严重违反病历管理规范和隐匿全部医嘱单以及手术记录，隐瞒手术真相等违法行为，因此一审法院根据侵权责任法58条推定院方存在过错，承担赔偿责任是以法律为准绳，以查明的事实为依据作出的判定，一审法院照顾了医院的感受，退而求其次，在判决书里只列举了第一项，就是严重违反病历保管和封存规范，实际上还存在着隐匿医嘱单，刚才院方讲护理记录单是偷换概念，是隐匿医嘱单，隐瞒手术真相的行为。从举证规则看，原审法院已经根据医患双方的要求，委托武大司法鉴定所做了医疗损害过错及因果关系等鉴定，由于院方自身的过错，隐匿关键证据医嘱单，导致因鉴定材料问题无法完成鉴定，院方应当承担举证不能的法律后果。第二，从法律依据来看，医疗损害责任纠纷案件适用侵权责任法，根据侵权责任法第58条，最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条明确规定侵权责任法第58条规定的病历资料，包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、手术同意书等等，医疗机构未在指定期限内提交的，人民法院可以依据侵权责任法第58条第二项规定，推定医疗机构有过错，这也是国家卫计委医疗机构病历管理规范2013年版第九条规定的病历资料的内容。同时根据医疗机构病历管理规定第24条，依法需要封存病历时，应当在医疗机构或者其委托代理人、患者或者其代理人在场的情况下，对病历共同进行确认，签封病历复印件，电子病历应用管理规范第七条也强调，医疗机构病历管理规定适用于电子病历管理。同时第23条还规定，依法需要封存电子病历时，封存的电子病历复印件可以是电子版，也可以对打印的纸质版进行复印，并加盖病案管理章后进行封存。电子病历基本规范试行第32条强调，发生医疗争议时，应当在医患双方在场的情况下锁定电子病历，并制作完全相同的纸质版本供封存。因此，医嘱单不管是纸质的还是电子的，都改变不了本案中院方没有将长期医嘱单和临时医嘱单放进封存病历中，隐匿医嘱单，不提交关键证据的事实。二、院方的医疗过错与患者脑损害存在直接因果关系，患者2016年6月1日12:40入院看急诊时神志清楚，无神经系统症状和体征，急诊病历和入院记录第一页都可以证明。6月2日在医院实施破腹探查手术后，患者神志不清，医院未予注意，未检查患者，也未使用镇静药的原因，到6月3日停用镇静药后才发现患者昏迷不醒。院方上诉状对南京康宁鉴定所出具的关于杨最宝伤残等级鉴定的补充说明，断章取义，故意摘录不全，患者的脑损害是被上诉人医院医疗过错所致，患者昏迷三天，医院以为是用镇静药的原因，三天后停用镇静药拔管后才发现患者昏迷不醒。由于院方未予注意，未加重视，更未做检查，直到第三天才作出诊断，延误了治疗，导致目前的损害后果，院方医疗过错与患者脑损害二级伤残存在直接的因果关系，应承担赔偿责任。杨最宝向一审法院提出诉讼请求：判令弋矶山医院赔偿其各项经济损失合计781729.95元（其中含医疗费147335.5元、住院伙食补助费8150元、营养费29130元、护理费143863元、后续护理费242725元、残疾赔偿金159927.45元、残疾护理用品费599元、精神损害抚慰金50000元），后续治疗费待实际发生后另行主张。一审法院认定的事实：2016年6月1日下午，杨最宝因腹部疼痛到弋矶山医院急诊，后经血常规、CT等检查未见明显异常，随后患者杨最宝回家，此后杨最宝腹部疼痛加重，再次来到弋矶山医院就诊，嗣后弋矶山医院以“腹疼待查”于同日晚8时53分入住该医院。入院查体：神清，急性痛苦貌……全腹压痛及反跳痛，腹肌紧张……弋矶山医院急诊CT示：急诊报告：两侧放射冠区腔隙性脑梗死，两侧脑室旁水肿，左侧额叶软化灶……6月2日在全麻下行“腹腔镜探查+开腹穿孔空肠切除+肠肠吻合+小肠造口术+右侧腹股沟疝口结扎术”，术后转入ICU。后杨最宝因切口裂开，于2016年6月7日在全麻下行“剖腹空肠吻合口回纳术+肠壁浆膜修补术+十二指肠造瘘术+空肠营养管置入术”。术后并发全腹弥漫性腹膜炎、肠瘘。2016年6月24日请南京军区总医院肠瘘专家会诊并制定了肠瘘治疗方案。随后，杨最宝腹部病情总体趋于稳定。杨最宝住院期间共计在ICU中监护33天。杨最宝于2016年11月11日出院，出院诊断：空肠穿孔、全腹弥漫性腹膜炎、肠瘘、切口裂开，右侧腹股沟疝、高血压、脑梗。本案在一审预立案期间，双方均向一审法院提交鉴定申请，一审法院遂委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对弋矶山医院的医疗行为是否存在过错，医院的医疗行为与损害后果之间有无因果关系及原因力进行鉴定。该鉴定所于2018年5月25日组织医患双方进行听证。因在弋矶山医院提交的封存病历中缺乏长期医嘱、临时医嘱部分，且直至听证当日弋矶山医院也未能及时提交该部分病历，故武汉大学医学院法医司法鉴定所于2018年5月30日以送鉴材料不充分、不完整，无法完成委托鉴定事项为由，未予受理此次鉴定并退案。后南京康宁司法鉴定中心、安徽昌平司法鉴定所、安徽广济司法鉴定所先后接受本院委托后，分别作出康宁司鉴中心［2018］临鉴字第1002号鉴定意见书、皖昌司鉴所［2019］司鉴字第2号司法鉴定意见书、安徽广济司鉴［2019］（临）鉴字第（02003）号鉴定意见书。鉴定意见如下：杨最宝肠部分切除术后，影响消化吸收功能构成八级残；杨最宝目前智能状态为重度智力低下，日常生活完全不能自理，伤残等级评定为二级；护理依赖程度为完全护理依赖。另南京康宁司法鉴定中心曾于2018年10月30日出具了一份《关于杨最宝伤残等级鉴定的补充说明》，载明“……目前杨最宝因左额颞叶脑梗存在较明显的智能障碍，导致其目前无法言语、运动障碍以及需要护理等情况。该左额颞叶脑梗发生于患者第一次手术之后，与医疗行为存在时间的关联性，……”另查明：杨最宝自2016年6月1日至原审诉讼时共计支出医疗费147335.5元。本次一审审理中，弋矶山医院又一次提出对其医疗行为是否存在过错，医院的医疗行为与损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定，并提供了长期医嘱单、临时医嘱单复印件以及电子病历单，但因杨最宝认为双方封存的病历档案中没有长期医嘱单、临时医嘱单，并提出弋矶山医院违反了相关诊疗规范的要求，可以推定其存在过错为由对弋矶山医院提供的检材不予质证，导致弋矶山医院提出的重新鉴定程序无法启动。一审法院认为：根据双方的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点问题主要在以下几个方面：一、本案适用过错责任原则还是过错推定责任原则。一般情形下，原告应当就被告的医疗行为是否存在过错承担举证责任，本案杨最宝在原审中提出了对弋矶山医院医疗行为是否存在过错责任鉴定的请求，但因双方共同封存的病历档案中没有长期医嘱单、临时医嘱单，导致武汉大学司法鉴定所将过错鉴定申请鉴定退回。原审认为弋矶山医院因在封存病历中缺乏长期医嘱、临时医嘱单，且直至听证当日也未能向鉴定机构提交该部分病历，导致因鉴定材料不全问题无法完成鉴定，根据侵权责任法的相关规定，可以推定弋矶山医院有过错，且与目前杨最宝的损害后果之间存在因果关系，故弋矶山医院应对杨最宝的相关损失承担相应的赔偿责任。本次审理中，弋矶山医院提出双方封存的病历档案中没有长期医嘱单、临时医嘱单是因为医护人员忘记将长期医嘱单、临时医嘱单放入病历档案中，不存在故意和隐匿问题。卫生部对病历档案保管与封存有明确的规范要求，弋矶山医院在杨最宝2016年11月出院后双方共同封存病历档案时仍未将长期医嘱单、临时医嘱单放入病历档案中，其行为已经严重违反了卫生部有关病历封存保管的规范性规定，导致鉴定不能进行的责任在于院方，故本案可以适用侵权责任法第五十八条第一项的规定，推定院方医疗行为存在过错，可以不进行医疗过错鉴定；此外，因杨最宝不同意对弋矶山医院提供的封存病历档案中以外的长期医嘱单、临时医嘱单的真实性进行质证，一审法院也无法组织双方当事人进行医疗过错鉴定。二、本案过错责任比例的合理分配问题。本案虽然缺乏医疗过错鉴定意见可以准确界定，但仍可以根据查明的事实以及医学常识、日常生活经验法则并结合杨最宝自身病情（包括其就诊时年龄已逾八十岁，入院时病情较重，此次诊疗前曾检查提示有腔隙性脑梗征象等病情）等实际情形对弋矶山医院的责任加以认定，具体责任和原因力大小，一审法院依据杨最宝自身病情存在的医疗风险、弋矶山医院的诊疗水平等综合酌定弋矶山医院对杨最宝目前的损害后果承担80%的赔偿责任，杨最宝自行承担20%的民事责任。三、本案中杨最宝各项经济损失范围的界定问题。依据相关法律规定，一审法院对杨最宝的损失认定如下：1、医疗费147335.5元，有票据及相关病历予以证实，该院予以确认；2、住院伙食补助费，按30元/天×163天计算为4890元；3、营养费，结合杨最宝年龄、病情、康复情况及原告诉请该院酌情认定6000元；4、住院期间护理费17290元，按133元/天×（163天-33天）；其中因ICU监护期间原告无须另行护理，故扣除了33天ICU监护期间的护理费用；关于夜间护工费已经包含在上述住院期间护理费用中，该院不予支持；出院后的护理费114500元，考虑到护理期限的不确定性，该院将杨最宝出院后的护理费暂计算至2019年12月31日，结合杨最宝的年龄、健康状况等本院酌定按100元/天计算（自2016年11月11日计算至2019年12月31日，合计1145天），该护理期限届满后，杨最宝仍需护理的，可就护理费用再行主张；5、残疾护理用品费599元，有票据予以证实；6、残疾赔偿金159927.45元，按34393元×5年×（90%+3%）计算；7、精神损害抚慰金，结合杨最宝病情，该院酌定50000元；8、对于尚未发生的后续治疗费，杨最宝待实际发生后可以另行主张。综上所述，杨最宝因此次诊疗行为所造成的损失共计500541.95元。结合前述本院确定的过错比例，弋矶山医院应当赔偿杨最宝各项经济损失400433.56元【500541.95元×80%】。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第一项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：弋矶山医院于判决生效之日起十日内赔偿杨最宝各项经济损失共计400433.56元。案件受理费收取9998元，由杨最宝负担2000元，弋矶山医院负担7998元（案件受理费杨最宝已预交，弋矶山医院在本判决生效之日起十日内支付上述赔偿款时一并给付杨最宝）；本案实际发生鉴定费用9730元（其中杨最宝预交8170元，弋矶山医院预交3000元，南京康宁司法鉴定中心还应退还1440元），由杨最宝负担1946元，弋矶山医院负担7784元，弋矶山医院应负担的部分于判决生效后十日内支付上述赔偿款时一并给付杨最宝）。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经庭审和询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案主要争议焦点是弋矶山医院是否应该对杨最宝的医疗损害承担赔偿责任。医患纠纷中，通常情况下，患方应当就院方的医疗行为是否存在过错承担举证责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。弋矶山医院作为三甲医院，处理此类医患纠纷应非第一次，其注意义务显然高于患方，在处理医患纠纷封存病历时应该慎之又慎，而遗憾的是因为院方的工作疏忽漏封医嘱行为导致武汉大学司法鉴定所将鉴定申请鉴定退回。本案中，杨最宝家庭在治疗过程中对弋矶山医院的治疗行为已颇有微词，后院方漏封医嘱行为更加剧了患方家庭对院方的不信任，拒绝对院方事后补交的医嘱病历材料进行鉴定，且弋矶山医院的漏封行为已经严重违反了卫生部门有关病历封存保管的规范性规定，导致鉴定不能进行的责任在于院方，故本案可以适用侵权责任法第五十八条第一项的规定，推定院方医疗行为存在过错。关于赔偿比列、后期护理费等一审法院已作详尽阐述，二审不再赘述。综上，杨最宝、弋矶山医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14325.95元，由上诉人杨最宝负担7019.45元，由上诉人皖南医学院弋矶山医院负担7306.5元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 后 伟审判员 徐海军二〇二〇年五月八日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。