安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终591号上诉人（原审被告）：安徽苏润投资有限公司，住所地安徽省来安县建阳南路409号2幢707室，统一社会信用代码913411220529063490。法定代表人：刘少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海弘韬建设发展有限公司，住所地上海市崇明区工业园区秀山路32号130室，统一社会信用代码91310230631051138L。法定代表人：曹栋胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁成意，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋晓东，江苏济洲律师事务所律师。上诉人安徽苏润投资有限公司（以下简称苏润公司）因与被上诉人上海弘韬建设发展有限公司（以下简称弘韬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2019)皖1122民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回弘韬公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由弘韬公司负担。事实和理由：一、弘韬公司未按合同约定履行工程质量保修责任,苏润公司基于先履行抗辩权,有权拒绝退还弘韬公司工程质量保修金。一审法院在弘韬公司未履行先行义务的情况下,判决后履行义务的一方先履行，没有事实和法律依据。2015年8月12日,双方当事人签订的房屋建筑工程质量保修书约定,工程质量保修范围包括:地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,以及双方约定的其他项目。具体保修的内容,双方约定:施工图包含的由弘韬公司施工的全部内容。双方还约定,对于属于保修范围的内容，弘韬公司应在接到修理通知7天内派人修理质保期内,苏润公司经现场查勘发现,弘韬公司施工的工程存在多处质量问题,如:1.地下室及屋面渗漏;2.现浇结构露筋、裂缝及位置尺寸偏大;3.排水管渗水;4.楼地面及屋面起砂;5.外墙保温及真石漆脱落等。该质量问题属于双方约定的保修范围之内,按照相关法律法规规定,弘韬公司应认真履行合同约定的保修责任。然而,弘韬公司在收到苏润公司要求其履行保修责任的书面通知后,拒绝按约定履行保修责任。因此,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定,苏润公司在弘韬公司拒绝履行保修责任的情况下,当然有权行使先履行抗辩权,拒绝退还工程质量保修金。二、苏润公司行使抗辩权的行为并非违约行为,一审法院判决其支付违约金没有法律依据。如前所述,正是因为弘韬公司未按约定履行工程质量保修责任,苏润公司拒绝退还工程质量保修金的行为,系依法行使法律规定的先履行抗辩权的行为,该抗辩权的行使当然不属于违约行为。一审法院将苏润公司合法、合理行使权利的行为判定为违约行为,并要求其支付弘韬公司违约金,明显属于认定事实不清,适用法律错误。三、一审法院认为苏润公司未提供充分证据证明弘韬公司未履保修义务,该观点枉顾基本事实,更与民事诉讼证据规则不符。对于前述工程质量问题,苏润公司曾于2018年7月21日向弘韬公司送达工程联系函一份,要求弘韬公司履行工程质量保修责任。一审庭审中,弘韬公司亦当庭承认已收到该联系函。同时,为进一步举证证明,苏润公司提交了弘韬公司未履行维修义务的现场照片,以证明直到一审庭审之日,弘韬公司仍未对《工程联系函》中反映的质量问题进行维修。苏润公司认为,上述两组证据能够形成完整的证据链,其已对自已的主张完成了举证责任。相反,截至一审庭审结束,弘韬公司也没有提供任何可以证明其已履行保修责任的证据。根据民事诉讼证据规则,承担举证不能后果的理应是弘韬公司,而不是苏润公司。弘韬公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确程序合法，应当予以维持。苏润公司主张的弘韬公司未尽到维修义务的事实不属实。苏润公司作为开发商，在房屋交付后，维修都是物业和弘韬公司直接联系，弘韬公司派人在现场，分两种情况予以处理：一种是自己维修；二是由物业的专业人员维修，由弘韬公司支付款项。有物业维修付款凭证证明，证实了弘韬公司已经尽到了维修义务。苏润公司主张的弘韬公司未尽到维修义务，在施工过程中，应当按照建筑工程施工合同的约定采取救济渠道。并无权直接扣押弘韬公司的质量保证维修金。弘韬公司向一审法院提出诉讼请求：判决苏润公司向其公司支付工程保修款233.24万元及违约金466480元（以233.24万元为基数，按月利率2%从2018年10月1日暂计算至2019年7月31日，判决计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2015年8月12日，苏润公司（甲方）与弘韬公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：来安苏润国际广场项目工程,工程地点：来安县建阳南路与沿河路交汇处东南侧，承包范围：工程为总承包（包工包料），除土方、桩基、消防（含通风）、电梯、门窗、弱电、空调、钢结构、幕墙、干挂石材外墙、二次装修、室外附属工程由甲方直接发包外，其余均由承包人负责施工。合同约定开工日期为2015年8月18日，竣工日期为2016年12月30日，合同工期总日历天数：总工期为500日历天，其中1#楼在总工期的期限内延长100日历天，因甲方分包工程及配套施工的原因导致工期延误的，由发包方负责协调并承担责任。合同价款为10068万元。双方在合同第三部分专用条款第26条关于工程款（进度款）支付约定：（1）工程款（进度款）支付①地下室及人防工程结构砼完成、地上完成40000平方米结构砼面层浇筑完成（后浇带除外）支付已完成工程量的70%（乙方向甲方提出书面支付工程进度款申请，甲方在收到后10天内确认）；②以后按每完成10000平方米砼结构面层浇筑为支付工程进度款的节点，所完成的工程量计算应包含砼结构工程量及砌体、装饰等工程量（以完成一个整楼层为一次计量），按所完成工程量的70%支付工程进度款（乙方向甲方提出书面支付工程进度款申请，甲方在收到后10天内确认）；③工程竣工验收合格后支付至工程总造价的80%（乙方向甲方提出书面支付工程进度款申请，甲方在收到后30天内确认）；④工程竣工验收合格后承包人移交资料、结算书到发包方，发包方可委托审计单位或自己单位相关专业人员审核，双方确认后并签字。承包人递交结算书之日后两个月内发包方应将结算审核完成双方确认并出具核定单，如两个月内不能完成审计应按承包方所递交的结算总造价确认，工程总价双方确认后30天内支付至总造价的95%；⑤余款5%为工程保修金，保修金退还按国家相关规定执行，工程竣工验收合格之日一年后10天内退2%（无息），二年后10天内退2%（无息），五年后10天内退1%（无息）。以上工程进度款在双方确认后10天内支付，如发包人未按时支付，发包人应每天按应付价款的千分之一向承包人支付违约金，并工期延误。……合同还对双方其他权利义务进行了约定。同日，苏润公司(甲方)与弘韬公司(乙方)又签订了《房屋建筑工程质量保修书》，双方对来安苏润国际广场项目质量保修订立如下条款:一、工程质量保修范围和内容承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：施工图包含的由乙方施工的全部内容；二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.土建工程为按国家规定的保修年限执行;2.防水工程为5年;3.装修工程为2年;4.电气管线、上下水管线安装工程为2年;5.其他约定：其他工程按国家规定的保修年限执行;质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生须紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收；四、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；五、其他双方约定的其他工程质量保修事项：本工程约定的工程质量保修金为结算审核价格的5%(无息)。保修金退还按国家相关规定执行，工程竣工验收合格之日一年后10天内退2%（无息），二年后10天内退2%(无息)，五年后10天内退1%(无息)。本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。另查明：来安苏润国际广场1#楼及裙房工程于2017年11月17日竣工验收合格。来安苏润国际广场2#楼及裙房工程于2017年11月17日竣工验收合格。来安苏润国际广场3#楼及地下室工程于2017年8月18日竣工验收合格。来安苏润国际广场4#楼工程于2017年8月18日竣工验收合格。又查明：2018年6月13日，安徽金泉工程造价咨询有限公司对来安苏润国际广场项目工程竣工价款结算进行了审核，最终审定金额为116620873.48元。安徽金泉工程造价咨询有限公司于2018年6月13日在涉案工程竣工结算审核定案表上加盖单位公章，苏润公司于2018年6月15日在上述审核定案表上签字并加盖苏润公司公章，弘韬公司在上述审核定案表上签字并加盖弘韬公司公章。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：弘韬公司要求苏润公司支付工程保修款及违约金的诉讼请求能否支持。对于争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）……”。本案中，双方在《房屋建筑工程质量保修书》中第四项约定“保修金退还按国家相关规定执行，工程竣工验收合格之日一年后10天内退2%（无息），二年后10天内退2%(无息)，五年后10天内退1%(无息)”。本案工程全部竣工验收的时间为2017年11月17日，苏润公司理应于2018年11月27日前支付弘韬公司工程保修金2332417元（116620873.48元×2%），故对弘韬公司要求苏润公司支付工程保修金2332400元并支付逾期违约金的诉讼请求，予以支持。对于违约金部分，依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条第一款约定“如发包人未按时支付，发包人应每天按应付价款的千分之一向承包人支付违约金，并工期顺延”的内容可知，双方对违约金给付标准的约定明显偏高，现弘韬公司主张违约金按月利率2%计算，予以支持。故苏润公司应当自2018年11月28日起按月利率2%向弘韬公司支付违约金。苏润公司虽辩称弘韬公司未按照合同约定履行工程质量保修责任，但未能提供充分证据证明，故不予采信。鉴于涉案工程仍在质量保修期内，针对工程质量问题双方可以根据质量保修责任的相关约定加以解决。如苏润公司有其他证据证明弘韬公司拒绝履行维修义务、且该质量问题系弘韬公司的原因所导致，苏润公司可另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽苏润投资有限公司于本判决生效后十日内支付上海弘韬建设发展有限公司工程保修金2332400元及违约金（违约金以2332400元为基数，自2018年11月28日起按月利率2%计算至实际付清时止）；二、驳回上海弘韬建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29191元，由安徽苏润投资有限公司负担。二审中，苏润公司未提交新证据。弘韬公司针对苏润公司的上诉，提交了2019年4月补偿协议及来安县大地物业公司出具的维修单四份。证明：该房屋出现应当维修的事项后，弘韬公司已经履行了维修义务。苏润公司质证意见：对该证据真实性需要和物业公司进行核实，该证据显示的维修的标的物与苏润公司于2018年7月21日给弘韬公司的工程联系函中反映的需要维修的具体的事项不符，不能证明其已经履行了工程联系函中反映的义务，且一审庭审中，弘韬公司的代理人明确表示该工程联系函中反映的维修事项没有履行。本院认为，弘韬公司二审所举证据能够证明其公司于2019年3月、4月分别履行了属于施工单位的维修义务，并支付了维修费用，对该事实本院予以确认。当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏润公司将案涉工程发包给弘韬公司施工，弘韬公司已施工完毕，且施工工程项目已竣工验收合格，至一审弘韬公司主张权利时工程竣工验收合格之日起已超过一年。根据双方当事人签订的房屋建筑工程质量保修书约定：本工程约定的工程质量保修金为结算审核价格的5%(无息)。保修金退还按国家相关规定执行，工程竣工验收合格之日一年后10天内退2%。现该期限已届满，故弘韬公司有权要求苏润公司按照合同约定支付相应的质量保修金。该质量保修金性质上属于弘韬公司施工工程价款的一部分，虽然弘韬公司作为施工单位负有在质量保修期内履行维修义务，但弘韬公司二审所举证据能够证明其公司已履行维修义务，且双方当事人签订的房屋建筑工程质量保修书约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。即如果弘韬公司未履行维修义务的事实客观存在，经苏润公司告知后，仍不履行的，苏润公司可委托其他人员修理，保修费用从保修金内扣除。故可以认定即使弘韬公司未履行维修义务，苏润公司仅有权扣除相应的维修费用，而不得作为拒付相应质量保修金的抗辩理由，同时，本案中苏润公司所举证据不能证明其反映的质量问题系弘韬公司施工所导致，且也未举证证明其已实际支付了相应的维修费用。因此，苏润公司认为其公司不应支付第一笔质量保修金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。如苏润公司确有证据证明弘韬公司拒绝履行维修义务、且该质量问题系弘韬公司的原因所导致，苏润公司可另行主张。综上，苏润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25459元，由上诉人安徽苏润投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年五月二十六日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。