山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终12号上诉人（原审原告）：江阴大桥(北京)工程有限公司，住所地北京市昌平区百善镇百善工业园45号。法定代表人：任伟，职务：执行董事。委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路建设管理处，住所地山西省晋中市和顺县太和路52号。负责人：宋玉柱，职务：处长。委托诉讼代理人：巩仲林，山西奇政律师事务所律师。上诉人江阴大桥(北京)工程有限公司（以下简称江阴大桥公司）因与被上诉人安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路建设管理处（以下简称建管处）建设工程施工合同纠纷一案，不服和顺县人民法院（2019）晋0723民初118号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江阴大桥公司上诉请求：1、请求判令撤销原审判决第2项，依法判令被上诉人向上诉人返还质保金843704元、审计预留金929322元，计1773026元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人认为:一、关于竣工验收事宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前该工程已经通车使用达5年之久，路面每天车流不断，这个事实是无可争议的，已经属于“发包人擅自使用的工程,”则竣工日期至少可以推定为2015年2月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。事实二，上诉人于2015年1月份已经通过邮寄方式向被上诉人送达了工程竣工验收报告、竣工结算文件，被上诉人收到工程竣工验收报告、结算文件后，至今未办理完毕工程的竣工结算，因此,上诉人要求结算款项有事实与法律依据。二、关于工程质量保证金返还事宜，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。上诉人已经于2015年1月份向被上诉人提交了工程竣工验收报告和结算文件，被上诉人应当向上诉人返还工程质量保证金。三、关于工程鉴定事宜。一审法院认为，已经支付结算的款项部分不属于造价鉴定的部分，上诉人对此持有异议，在上诉人与被上诉人之间目前已经结算的款项，均属于中期结算款，在施工工程中，就中期结算款涉及的项目尚存在争议的洽商部分，且对于整体工程而言，被上诉人一直不认可上诉人所交付的工程竣工验收报告、结算文件，那么说明被上诉人也对工程的实际总造价存在疑问，则诉讼过程中，对全部工程造价鉴定，厘清款项明细，系一审法院之审理的重点，但一审判决不支持上诉人的鉴定请求，直接剥夺了上诉人索要具体款项的实体权利，显属不当。被上诉人答辩称：一审判决正确，请求依法维持。江阴大桥公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告于2012年7月13日签订的《安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程第一合同段合同协议书》；2、请求判令被告向原告返还质保金751204元、审计预留金1097070元、工程款1848276元，以上共计3696550元；3、本案诉讼费用由被告承担。原审查明：2012年7月13日，原告与被告签订的《安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程第一合同段合同协议书》（以下简称协议书），约定被告为原告施工安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程，即第一标段K0＋000至K2＋000，长2km,公路等级为二级，设计时速为60km/h,沥青混凝土路面，有大桥1座，计长128m；中桥2座，计长120.95m；以及其他构筑物工程等。公路工程专用条款、通用合同条款视为构成合同文件的组成部分，公路工程通用（专用）条款中记载：实际交工日期在（交工验收证书）接收证书中写明；缺陷责任期自实际交工日期起计算；质量保证金指按第17.4.1项约定，用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额；17.4.2在1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。双方签订协议书后，被告依工程进度支付了原告工程款1368.852525万元，质保金84.3704万元、评审预留金43.1519万元（扣除委托支付）未予支付。被告曾于2016年3月29日通知原告解除合同，原告于2016年4月1日回函不同意解除。另在诉讼中，原告向原审法院申请对全部工程进行价格鉴定，依照原告承认被告提供的工程款支付凭证，被告陆续在按工程计量支付原告工程款，原告的申请显然不妥，且与客观事实不符，原审法院不予准许。原审认为：本案原、被告于2012年7月13日签订的《安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程第一合同段合同协议书》，依法成立，受法律保护。该合同协议书签订后，被告曾于2016年3月29日通知原告解除合同，原告于2016年4月1日回函不同意解除，现原告要求解除双方签订的合同协议书，根据以上事实，原、被告有解除该合同协议书的合意，符合法律的规定，对原告要求解除《安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程第一合同段合同协议书》的诉讼请求原审法院予以支持。原告要求返还质保金751204元、审计预留金1097070元及给付工程款1848276元的诉讼请求，因在庭审中原告未能提供工程已经竣工验收、缺陷责任期已满及被告未支付工程款1848276元的相应有效证据，故原审法院不予支持。综上，本案经原审法院主持调解无果，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、解除原告江阴大桥（北京）工程有限公司与被告安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路建设管理处于2012年7月13日签订的《安和线城市过境段井玉沟至东垴改线公路工程第一合同段合同协议书》。二、驳回原告江阴大桥（北京）工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取18186元，由原告江阴大桥（北京）工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应返还上诉人质保金843704元，审计预留金929322元，共计1773026元。经审查本案一审卷宗材料，根据案涉《投标函附录》，双方当事人约定了质量保证金限额为5%合同价格，另在双方的实际结算中，上诉人江阴大桥公司认可在应付工程款中预留工程价款的15%作为审计预留金。而上诉人江阴大桥公司在一审诉讼过程中确未能提供案涉工程已经竣工验收、缺陷责任期已满及案涉工程已审计的相关证据。上诉人主张于2015年1月份已经通过邮寄方式向被上诉人送达了工程竣工验收报告、竣工结算文件，二审期间仍未提供相应证据，被上诉人建管处不认可收到过竣工资料。故依双方约定支付质保金和审计预留金的条件尚未成就，原审对其相应诉求不予支持无误。另，上诉人江阴大桥公司一审时确曾申请对全部工程进行价格鉴定，但其对被上诉人建管处提供的相关工程款支付凭证无异议，被上诉人建管处也陆续在按工程计量支付该工程款，故原审对其鉴定申请不予准许并无不当。综上，上诉人江阴大桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费应收20757元，由江阴大桥(北京)工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  张 媛二〇二〇年五月二十七日书记员  李 婷