苏州市虎丘区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0505民申1号再审申请人（原审被告）徐开平，男，1966年2月11日出生，汉族。再审申请人（原审被告）陈华，女，1964年9月26日出生，汉族。再审申请人（原审被告）徐鹏飞，男，1998年5月13日出生，汉族。委托诉讼代理人（以上二申请人共同委托）徐开平，男，1966年2月11日出生，汉族。被申请人（原审原告）深圳市赤湾物业管理有限公司苏州新区分公司，住所地江苏省苏州高新区津桥街1498号。负责人杨维刚，该公司总经理。委托诉讼代理人刘家林，该公司员工。再审申请人徐开平、陈华、徐鹏飞与被申请人深圳市赤湾物业管理有限公司苏州新区分公司物业服务合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初6257号民事判决书，于2019年12月27日向本院申请再审，本院于2020年1月10日立案，后依法组成合议庭对本案进行了审查。因受新冠肺炎疫情影响，本案无法正常进行线下听证，我院于2020年3月13日延长审限三个月，于2020年5月11日组织双方当事人进行了听证，现已审查终结。再审申请人徐开平、陈华、徐鹏飞申请再审称：1、本案原审对再审申请人在原审中依法提起的反诉，既不依法受理，又不依法作出不予受理民事裁定，不依法将本案转为普通程序审理，适用简易程序之小额诉讼程序审理不合法,具体的事实和理由如下：因为(2019)苏0505民初6257号物业服务合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(以下简称：虎丘法院)速裁庭审判员，既违反《民事诉讼法》第五十一条中规定：“被告有权提起反诉”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》【法释(2009)8号】第三条第一款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”业主(被告)有权提起反诉(详见类案附件5中，二审法院的裁判理由)，对再审申请人在原审中依法提起的反诉(附件3)，既不依法受理，又不依法作出不予受理民事裁定；又违反《最高人民法院关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程(试行)》【法发(2017)14号】第二十四条第一款第二项规定：“采用速裁方式审理案件出现下列情形之一的，应当及时将案件转为普通程序：(二)被告提出反诉；”不依法将本案转为普通程序审理，原审判决书(附件4)第一页倒数第6至5行中说：“依法适用简易程序之小额诉讼程序”不合法，原审审判组织的组成也不合法，本案不应按简易程序之小额诉讼案件审理；判决书第一页倒数第3至1行中说：“经审查后，本院认为被告的反诉不符合法律规定，本庭不予受理。”该裁判理由是在没有法律依据的情况下，故意违背被告有权提起反诉的法律规定，违法剥夺被告享有提起反诉的合法权利。本案原审应当依法受理被告提起的反诉，将本案转为普通程序审理，不应按简易程序之小额诉讼案件审理，对应当适用的法律条款不适用，属于适用法律确有错误。2、被申请人违反物业服务合同约定和法律规定，不履行日常的维修义务，具体的事实和理由如下：因为被申请人对证据1-1至1-8中，所述的共用部位、场地的木地板、玻璃破碎，已经一年多没有履行日常维修(保修、大修、更新、改造除外)义务，证明被申请人既违反物业服务合同第二条约定，又违反《苏州市住宅区物业管理条例》第三十三条第二款第四项规定：“物业服务企业应当提供下列基本服务项目：(四)对物业共用部位、场地和共用设施设备进行日常维修养护。”不履行物业服务合同约定和法律规定的日常维修义务，所以再审申请人根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2009)8号】第三条第一款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”请求判决被申请人对证据1-1至1-8中，所述的已经损坏破碎的木地板、玻璃等继续履行物业服务合同约定和法律规定的日常维修义务，是有事实和法律依据的。3、被申请人既不履行物业服务合同约定和法律规定的日常维修、养护、管理和维护义务，导致物业服务质量没有达到，物业服务合同第四条第一款第一项约定的服务质量达到90%业主满意的标准，又违法侵犯业主的公共利益，故被申请人应降低物业服务收费标准，具体的事实和理由如下：再审申请人在2018年4月28日，发现淋浴房下水道排水不畅时，与被申请人电话联系，要求被申请人来疏通室外下水道总管时，被申请人不来疏通，导致在三天后发生淋浴房下水道中的水反流至餐厅，在发现这种紧急情况下，与被申请人电话联系时，才来疏通下水道总管，再审申请人在2018年6月27日，与本小区原业委会主任徐远东的通话录音可以证明上述事实。再审申请人在2018年6月27日打电话给徐远东的原因，就是因为被申请人不履行正常的物业服务义务，向徐远东提出要求查询物业服务合同，如何约定当事人的权利和义务，徐远东说你可以到物业公司去查询，再审申请人在2018年7月5日，到被申请人办公室提出查询物业服务合同时，因为物业服务合同页数较多，看了以后，也不可能把全部内容记住，所以再审申请人提出要求被申请人提供合同原件给再审申请人复印时，被申请人不同意，说这是商业秘密，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》【法释(2015)5号】第二百二十条中规定，商业秘密是指企业的技术秘密和商业情报，被申请人的主管说这是商业秘密不合法，再审申请人又与徐远东电话联系，要求业委会提供合同给再审申请人复印时，徐远东也坚决不同意，再审申请人在2018年7月5日，与徐远东的通话录音证明上述事实。徐远东和被申请人违法剥夺业主对物业服务合同享有知情权的行为很不正常，该不正常行为应该与物业服务合同中，故意隐瞒事实真相有关联，被申请人提交的物业服务合同第22页(物业服务合同报送表)中，说机动车库停车位869个，地面停车位448个，与高新区规划局提供的总平面图中主要技术经济指标(证据4)中，说机动车地下室停车位937辆，地面停车位595辆不一致，证明物业服务合同中存在隐瞒事实真相，故意降低证据3中停车费公共收益金额，所以证据3的证明内容中所述的共计公共收益2717183.79元，应当增加15%，公共收益中不含税收入的实际金额应当共计：3124761.36元。根据《江苏省物业管理条例》第六十五条中规定，物业服务企业应当将汽车停放费等公共收益的百分之七十，依法纳入住宅专项维修资金公共收益账户，其余部分可以用于补贴物业服务费。其余部分可以用于补贴物业服务费是选择性规定，选择权属于业主(代表)大会所有，业主委员会是执行业主(代表)大会决定事项的组织。因为被申请人既没有将公共收益依法纳入住宅专项维修资金公共收益账户(证据2)，又没有提供经过业主(代表)大会决定公共收益30%补贴物业服务费，所以被申请人违法占有本小区的公共收益3124761.36元应当归全体业主所有。根据被申请人提供的《物业服务合同》附件一：物业构成(第8页)中全体业主的独立产权建筑面积共计183969.76平方米，证明本小区的公共收益中，属于被申请人的金额为：3124761.36元*118.22平方米/183969.76平方米=2008元。因为被申请人根据《物业服务合同》第八条诉求的金额中，代收代缴的公共能耗金额1674元，被申请人应当根据《江苏省物业管理条例》第五十二条和《苏州市住宅区物业管理条例》第四十条规定，提供真实、合法的实际支出金额证据材料，证明由全体业主分摊的实际支出金额，证明再审申请人应当分摊的金额。代收代缴的公共能耗实际支出金额证据材料由被申请人掌控，被申请人没有提供实际支出金额证据材料，证明再审申请人应当分摊的金额，所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被申请人应当依法承担举证不能的责任，原审判决结果认定再审申请人，承担代收代缴的公共能耗全部金额1674元的基本事实，缺乏实际支出金额分摊证据证明。因为被申请人在2018年2月之后的服务质量逐渐下降，公共部位和道路上的灯在晚上都不明亮，所以再审申请人对代收代缴的公共能耗金额1674元诉求，在被申请人没有提供证据证明再审申请人应当分摊的金额情况下，同意补缴60%的合理合法金额1004元。因为被申请人根据《物业服务合同》第八条诉求的金额中，物业服务费金额3830元，应当根据《物业服务合同》第四条第一款第一项约定，提供真实、合法的评议达标证据材料，证明物业服务质量达到90%业主满意的合同约定标准。物业服务质量评议结果的证据材料由被申请人掌控，被申请人没有提供评议达标证据材料，证明物业服务质量达到90%业主满意的合同约定标准，所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，被申请人应当依法承担举证不能的责任，根据《苏州市住宅区物业管理条例》第三十九条第一款规定：“物业服务收费应当遵循公开、合理和质价相符的原则。”依法降低物业服务收费标准，原审判决结果认定再审申请人，承担物业服务费全部金额3830元的基本事实，缺乏物业服务质量评议达标证据证明。因为自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，与自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》【法释(2015)5号】第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”不一致，根据【法释(2015)5号】第五百五十二条中规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”所以原审判决书第4页倒数第5至4行中说：“被告提供的证据不足以证明原告未完成相关的全部物业服务”的举证责任认定，是适用判决书第5页第1至2行中所述的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已经失效的第二条的一般规定，不依法适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的另有规定，所以本案原审对物业服务质量的举证责任认定，违反法律适用规则，适用法律确有错误。因为被申请人既不履行物业服务合同约定和法律规定的日常维修义务(证据1-1至1-8)，又不履行日常的保洁义务(证据5)，也不履行正常的下水道疏通义务，证明被申请人的物业服务质量很低，被申请人没有提供《物业服务合同》第四条第一款第一项约定的服务质量达到90%业主满意的评议达标证据材料，被申请人应当根据《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”依法降低物业服务收费标准。所以再审申请人根据《苏州市住宅区物业管理条例》第三十九条第一款规定：“物业服务收费应当遵循公开、合理和质价相符的原则。”和被申请人的实际服务质量不符合合同约定标准，对物业服务费金额3830元，提出降低物业服务收费标准请求是有事实和法律依据的。再审申请人根据物业服务质量不达标的事实，同意补缴70%的物业服务费扣除被申请人已经违法占有再审申请人的公共收益2008元，3830元*70%-2008元=673元，所以补缴物业服务费和代收代缴的公共能耗金额共计1677元。综上所述：因为本案原审判决结果，在被申请人既没有提供代收代缴的公共能耗实际支出金额证据材料，证明再审申请人应当分摊的金额，又没有提供物业服务质量达到《物业服务合同》第四条第一款第一项约定的90%业主满意的标准证据材料，和再审申请人已经提供证据，证明被申请人既不履行合同约定和法律规定的日常维修义务，又违法侵犯业主的公共收益的情况下，判决再审申请人全额补缴代收代缴的公共能耗金额和全额补缴物业服务费的基本事实，缺乏代收代缴公共能耗实际支出金额分摊证据证明，缺乏物业服务质量评议达标证据证明。也违反应当适用《合同法》第一百一十一条和《苏州市住宅区物业管理条例》第三十九条第一款规定：“物业服务收费应当遵循公开、合理和质价相符的原则。”对物业服务质量不达标的收费金额应当依法打折，也违反《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》【法释(2009)8号】第五条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其己收取的违规费用的，人民法院应予支持。”不依法扣除被申请人已经违法占有再审申请人的公共收益2008元，对应当适用的上述法律条款不适用，属于适用法律确有错误，既不合法、又不公平，所以再审申请人根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；”依法向虎丘法院申请再审，请求撤销原审判决结果，判决对被申请人物业服务质量不达标的收费金额依法打折，扣除己经违法收取的属于再审申请人的公共收益金额，依法维护再审申请人的合法权益。综上，本案原审判决结果，判决再审申请人承担全额代收代缴金额和全额物业服务费的基本事实，缺乏代收代缴公共能耗实际支出金额分摊证据证明，缺乏物业服务质量评议达标证据证明，也违反应当适用《合同法》第一百一十一条和《苏州市住宅区物业管理条例》第三十九条第一款规定：“物业服务收费应当遵循公开、合理和质价相符的原则。”对物业服务质量不达标的收费金额应当依法打折，对应当适用的法律条款不适用，属于适用法律确有错误，对被申请人在11月26日上午开庭时，同意打九折的高收费都不打折，判决结果既不合法、又不公平，所以再审申请人对2019年12月17日收到的(2019)苏0505民初6257号民事判决结果不服，根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；”根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》【法释(2015)5号】第四百二十六条第二款规定：“当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。”特向虎丘法院申请再审，维护当事人的合法权益，让当事人感受到公平正义，谢谢!被申请人围绕再审申请人认为虎丘法院的(2019)苏0505民初6257号民事判决违反《民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项、第（七）项之规定提供的相关证据材料，作出如下答辩：1、再审申请人所说的木地板、玻璃、以及公共设施我公司没有维修的情况，由于该项目的维修金额比较大，超出了日常维修范围，需要动用公共维修基金，且需要业主委员会经过相关程序同意方可，我们没有对此维修就是因为小区业主委员会没有成立，等业主委员会成立之后我公司也会维修的。2、关于日常维修的事情，我们一般都会进行维修的。3、对于业主满意率是否达到90%服务标准，不能徐开平一个业主说了算。4、公共收益属于全体业主的部分都在账上，但是没有经过全体业主同意不能动用，不存在物业公司少报车位侵占全体业主公共收益的情况。5、所收取的物业管理费与原先第一家物业管理公司的单价一致，也是每平方米1.94元（含每平方米0.59元代扣代缴公共费用），不存在涨价的情况。本院审查查明，涉案物业开发商于2011年交付小区于业主使用，再审申请人于2016年入住小区，被申请人于2017年10月份接手前面第一家物业公司，属于小区交付使用后的第二物业管理公司，所收取的物业管理费与原先第一家物业管理公司的单价一致，也是每平方米1.94元（含每平方米0.59元代扣代缴公共费用）。小区的木地板、玻璃等相关公共设施被申请人没有维修，小区业委会未能正常运作，导致是否能动用公共维修基金、公共收益没有形成一致意见。再审申请人自2017年10月1日起至今未交物业管理费。原审中再审申请人以被申请人没有对小区公共设施维修为由提出反诉，本院既没有受理又没有出具不予受理裁定，只是在判决书中以反诉不符合法律规定作出回复。上述事实有庭审笔录、庭审录像、再审申请书、(2019)苏0505民初6257号民事判决等证据证实。本院认为，原审是否应当进入再审，关键是审查(2019)苏0505民初6257号民事判决是否违反《民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项、第（七）项之法律规定。首先，原审中再审申请人的反诉，本院既没有受理又没有出具不予受理裁定，只是在判决书中以反诉不符合法律规定作出回复，存在瑕疵。原审中再审申请人以小区公共设施没有维修作为反诉理由，请求被申请人继续履行物业服务合同约定的维修义务，由于本案被申请人为分公司，其不能独立承担民事责任，再审申请人反诉将其列为被告的同时应当列深圳市赤湾物业管理有限公司为共同被告，而这样就不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条第一款：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围的规定。设立反诉的目的，旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，由于再审申请人的反诉请求无法与本诉权益进行抵消、扣减，导致反诉不能与本诉合并审理，故该反诉确实不符合法律规定。因此，本院没有受理再审申请人反诉并不导致其利益失权，再审申请人完全可以通过另案起诉维权。由此，本院既没有受理其反诉又没有出具不予受理裁定，虽有瑕疵，但并不导致实体判决不当，故不属于《民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项适用法律错误的情形。关于再审申请人认为对物业服务质量不达标的收费金额应当依法打折，对应当适用的法律条款不适用，属于适用法律确有错误，对被申请人在11月26日上午开庭时，同意打九折的高收费都不打折，判决结果既不合法、又不公平的意见，本院认为，因被申请人表示同意对物业管理费打九折的收取是在原审庭审调解阶段，但再审申请人并不接受，故这并不代表物业管理费就从每平米1.94元下调10%，也不可能成为判决依据，且再审复查听证中被申请人也不同意对物业管理费打折。鉴于此，本院针对再审申请人未交二年物业管理费的事实，根据《物业管理条例》、《合同法》等相关法律规定所作出的判决适用法律正确，故不存在《民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项适用法律错误的情形。关于再审申请人认为本院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定有误，应当依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》【法释(2015)5号】第九十条第一款、第五百五十二条之规定，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故物业服务质量评议是否达标应当由被申请人举证，被申请人举证不能就认定被申请人物业服务质量不达标。本院认为，再申申请人没有证据证明被申请人持有物业服务质量评议是否达标的证据，因为被申请人不能自行对自己的物业服务是否达标作出评判，只能通过第三方小区业委会才能对物业服务是否达标作出令人信服的评判，小区业委会运作不正常，没有对物业公司的服务质量作出过评判，故被申请人物业服务质量是否达标的举证责任不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定。由此，再审申请人认为本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定属于适用法律错误也是不成立的。其次，对于再审申请人自2017年10月1日起至今未交物业管理费的事实双方没有争议，原审据此事实判决再审申请人支付二年物业管理费的事实证据充分。关于再审申请人认为被申请人收取代收代缴的公共能耗金额的基本事实，缺乏代收代缴公共能耗实际支出金额分摊证据证明的意见，本院认为，《江苏省物业管理条例》第五十二条规定：“----（涉及公共能耗），并按照实际费用和物业务服合同约定的方式由全体业主分摊”；《苏州市住宅区物业管理条例》第四十条规定：“----（涉及公共能耗），按照实际支出和约定的收费方式向全体业主合理分摊”，也就是说对于公共能耗的分摊，物业管理合同有约定的应当从约定，现《物业服务合同》明确每平方米收物业管理费1.94元，其中含公共能耗每平方米0.59元，故物业管理合同对公共能耗费用收取有明确的约定，再审申请人以缺乏代收代缴公共能耗实际支出金额分摊证据为由予以抗辩，该理由不能成立。关于再审申请人认为物业公司要求其全额补缴物业服务费的基本事实，缺乏物业服务质量评议达标证据证明的意见，本院认为物业服务质量评议达标与否，不能以一个业主不满意就作出否定性评价，业主更不能以物业服务质量不达标就拒交物业管理费，而应当通过业主委员会或者业主本人对物业公司就物业服务质量行使监督权，要求其服务质量达标，无法达成一致意见，亦可通过业主委员会另案诉讼维权。关于再审申请人于2018年4月28日发现淋浴房下水道排水不畅时，与被申请人电话联系，要求被申请人来疏通室外下水道总管时，被申请人不来疏通，导致在三天后发生淋浴房下水道中的水反流至餐厅，在发现这种紧急情况下，与被申请人电话联系时，才来疏通下水道总管的意见，由于再审申请人没有提供具体损失金额及其相关证据，故不能成为物业公司服务质量不符合标准要求扣减其物业费的事实依据。关于被申请人与小区业委会签订的《物业管理合同》中所报停车位数量比区规划部门档案中少，可能存在隐瞒事实真相，故意降低停车费公共收益金额，侵害全体业主公共收益，再审申请人要求将公共收益所对应其房屋面积的收益份额量化为其个人收益，作为其对冲、扣减物业费的意见，本院认为，公共收益为小区全体业主所共有，全体业主或业主委员会均可对被申请人侵害小区公共收益的行为向法院另案起诉，但胜诉所得收益属于全体业主所有，公共收益的处置需经业主委员会或者全体业主的同意，再审申请人无权将小区公共收益所对应其房屋面积的收益份额量化为其个人收益来对冲、扣减物业费。综上，原审依据再审申请人从自2017年10月1日起至今未交物业管理费的事实，判决再审申请人支付二年物业管理费的事实证据充分，并不存在《民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的情形。第三，由于本案再审申请人欠交二年物业管理费的事实清楚，诉讼标的额在小额诉讼范围内，原审中其也没有申请回避，故不存在《民事诉讼法》第二百条第一款第（七）项：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形。综上所述，再审申请人主张的再审事由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人徐开平、陈华、徐鹏飞的再审申请。审判长  张新阶审判员  姚建明审判员  龚春华二〇二〇年五月二十八日书记员  黄佩斐