福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1319号 上诉人（原审被告）：张德民，男，1968年3月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人（原审被告）：陈惠云，女，1969年5月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张景华、柯文斌，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新城房地产集团（福建）有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街新城大厦A座14-15层，统一社会信用代码91350000611475697E。 法定代表人：许志坚，总经理。 委托诉讼代理人：章慧星，福建方圆人律师事务所律师。 上诉人张德民、陈惠云因与被上诉人新城房地产集团（福建）有限公司（下称新城公司）返还原物纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德民、陈惠云的委托诉讼代理人柯文斌，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人章慧星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张德民、陈惠云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新城公司诉讼请求。事实和理由：一、本案应为商品房买卖合同纠纷，但新城公司却以物权保护案由提起侵权之诉，与事实不符，应予驳回。双方就讼争商品房签订《商品房定购协议书》，张德民、陈惠云也已支付购房款。新城公司以张德民、陈惠云无权占用为由起诉，明显不妥。双方如存在纠纷，也应为商品房买卖合同纠纷，张德民、陈惠云并无侵占讼争商品房事实。新城公司请求及事实理由与一审法院查明的法律关系不同，一审法院却直接作出判决不当。二、张清良系讼争小区实际投资人，张德民、陈惠云已付清购房款，并合法占有、使用讼争商品房，应为讼争商品房实际产权人。1.生效（2015）漳民初字第101号和（2017）闽民终632号民事判决载明，张德民系讼争项目工程土建、水电安装的实际施工人、新城公司系讼争项目发包人，但张清良才是讼争小区实际投资人。2.张清良将应支付张德民的报酬用于抵扣讼争商品房剩余购房款，故应认定张德民已支付全部购房款。三、本案《商品房定购协议书》未解除。新城公司作为讼争小区业主，于该合同订立11年后才发出解除通知书，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，已超过法定除斥期间，合同解除权消灭。四、退一步讲，即使本案解除条件成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，新城公司起诉也已超过三年诉讼时效期间。 新城公司辩称：一、一审法院未违反法定程序。根据法律和司法解释规定，人民法院结案时可根据查明的实际法律关系直接变更当事人起诉案由，故一审法院程序处理正确。二、张德民、陈惠云主张，与事实不符，缺乏证据。1.张德民、陈惠云无证据证实张清良系讼争小区实际投资人。相反，新城公司有证据证实新城公司才是讼争小区业主。2.新城公司未授权其他人处置讼争商品房或代收购房款。张德民、陈惠云与张清良结算购房款无事实和法律依据。3.生效（2015）漳民初字第101号和（2017）闽民终632号民事判决未涉及讼争商品房，与本案无关。三、本案《商品房定购协议书》系预约合同性质，不能成为张德民、陈惠云占有讼争商品房依据。1.新城公司并未直接或授权其他第三方将讼争商品房移交张德民、陈惠云。2.上述合同所涉其他权利义务关系，包括违约金处理等，不属本案审范围。3.因张德民、陈惠云及其他侵权人侵权行为所造成损失也应另案处理。四、因新城公司所主张的是物权权利，本案不适用诉讼时效规定。 新城公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决张德民、陈惠云立即停止侵权，并从其非法占用的新城公司所有的址在漳州市芗城区交汇处“悦景豪庭”3幢1602号房产内搬出，将该房产返还新城公司。（因张德民、陈惠云侵占财产造成新城公司经济损失，由新城公司另案起诉主张）；2、本案的诉讼费用由张德民、被告陈惠云承担。 一审认定事实如下：张德民与陈惠云系夫妻关系。2008年4月22日，新城公司取得商品房预售许可证，项目名称为悦景豪庭1幢-7幢地下室、1幢、2幢、3幢，房屋用途性质为商住及地下室车位，房屋坐落地点为漳州市芗城区交汇处，讼争房屋在该预售许可的范围内。2008年6月15日，新城公司（甲方）与张德民（乙方）签订一份《商品房定购协议书》，约定（摘要）：1、甲方为漳州市丹霞路南段与下洲路交汇处悦景豪庭小区房地产项目的开发商，在签订本协议书之前，甲方已向乙方明示了欲签订的《商品房买卖合同》及其补充协议示范文本；2、乙方在查检、确认了甲方所明示的事项并认可了欲签订的《商品房买卖合同》及补充协议条款后，自愿向甲方定购“悦景豪庭”3幢1602号的商品房，乙方所定购房产的合同约定建筑面积为136.87平方米，总价款691193元；3、为了如期签订正式的《商品房买卖合同》，保证乙方对上述商品房的优先购买权，乙方自愿签订本协议的同时向甲方交付签约保证金伍万元；4、乙方保证在本协议生效之日起15日内（即2008年6月30日前）携带本协议及相关证件并按约定的付款方式到甲方指定地点办理签订《商品房买卖合同》手续，逾期则自动丧失所定商品房的优先购买权；5、如乙方违反本协议第五条的规定，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金贰万元整，并同意甲方从签约保证金中直接抵扣，抵扣后如有剩余，由甲方将余款无息退还给乙方。同时甲方有权单方面终止本协议而无须通知乙方，并将上述房屋售予他人，乙方对此不得提出异议。之后，张德民与陈惠云未与新城公司签订《商品房买卖合同》，也未向新城公司交纳购房款。2019年1月9日，新城公司向陈惠云发出《解除通知书》，载明（摘要）：根据双方签订的《商品房定购协议书》的约定，贵方应于2008年6月30日前与我司签订购买该定购商品房的《商品房买卖合同》，如逾期，我司有权自行解除《商品房定购协议书》并追究贵方的违约责任。贵方已经严重违反《商品房定购协议书》约定，逾期至今未与我司签订《商品房买卖合同》并向我司缴纳购房款。根据《商品房定购协议书》第六条等约定，我司通知贵方如下：1、解除双方于2008年6月15日签订的《商品房定购协议书》；2、请贵方于2019年1月24日之前，到我司办理贵方缴交的签约保证金5万元的结算退还手续，如逾期后果由贵方承担。2010年1月份起至今，张德民与陈惠云擅自入住“悦景豪庭”3幢1602号房屋。 一审法院认为，张德民、陈惠云与新城公司签订《商品房定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据《商品房定购协议书》中关于张德民与新城公司需签订正式《商品房买卖合同》，应认定《商品房定购协议书》系预约性质的合同；该合同是为了保障张德民对址于“悦景豪庭”3幢1602号商品房享有优先购买权，而非双方之间关于“悦景豪庭”3幢1602号商品房的买卖合同。现张德民未按《商品房定购协议书》的约定，与新城公司签订《商品房买卖合同》明显违反协议的约定；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人签订订购书等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方有权请求解除预约合同。现新城公司已解除双方签订《商品房定购协议书》,张德民、陈惠云以其与新城公司之间存在《商品房定购协议书》为由，而占有悦景豪庭”3幢1602号房屋显然缺乏合同依据。主张案外人张清良系“悦景豪庭”项目工程土建及水电安装工程的实际施工人，其与张清良合作承接“悦景豪庭”小区外墙装修工程，后经双方口头协商，案外人张清良将应支付给其报酬用于抵扣本案涉讼房屋的剩余购房款，但张德民、陈惠云提交的福建省高级人民法院作出的（2017）闽民终632号民事判决书，未认定案外人张清良为悦景豪庭项目实际投资人，更无法证明存在报酬抵扣购房款的事实，故张德民、陈惠云以此主张对本案涉讼房屋享有合法所有权,因缺乏事实和法律依据，不予采信。本案涉讼房屋系由新城公司开发建设，新城公司是讼争房屋的所有权人，有权要求张德民、陈惠云返还本案涉讼房屋；新城公司的诉讼请求合法有据，应予支持。张德民、陈惠云关于已付清涉讼房屋全部购房款，不同意返还本案涉讼房屋等答辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：张德民、陈惠云应于判决生效之日起十日内返还新城公司址于漳州市芗城区交汇处的“悦景豪庭”3幢1602号房屋。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由张德民、陈惠云负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 对一审判决认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 根据诉辩主张，本案可以归纳以下四个争议焦点：一、一审法院有无违反法定程序；二、本案应如何定性；三、张德民、陈惠云占有讼争商品房是否具有合法依据；四、关于本案除斥期间和诉讼时效问题。 一审法院有无违反法定程序 从一审审理过程看，一审法院确有未释明即变更当事人起诉法律关系行为，但该变更并未增加当事人举证负担，也未影响当事人诉讼请求内容和本案实体结果，故应认定一审法院仅存在程序瑕疵，不属程序法意义上的违反法定程序。张德民、陈惠云主张一审法院变更当事人起诉法律关系，违反法定程序，与法不符，理由不能成立。 本案应如何定性 新城公司作为讼争商品房开发商，在讼争商品房未转移登记之前，根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十条规定，应认定为讼争商品房物权人。《中华人民共和国物权法》第三十二条明确规定，物权人有权行使物权保护。故本案中新城公司以物权保护起诉，并无不当。一审法院将新城公司起诉法律关系变更为商品房预约合同，明显有误，应予纠正。结合新城公司起诉请求中的物权保护方式，本案应定性为返还原物纠纷。张德民、陈惠云主张本案应定性为商品房买卖合同纠纷，与事实与法不符，理由不能成立。 张德民、陈惠云占有讼争商品房是否具有合法依据 如前所述，新城公司系讼争商品房物权人。在物权人请求物权保护情况下，张德民、陈惠云作为讼争商品房占有人，需以其占有讼争商品房具有合法依据作为抗辩。为此，张德民、陈惠云应对该抗辩成立负举证责任。本案中，张德民、陈惠云所举《商品房定购协议书》仅为预约合同，并非以转移讼争商品房所有权关系为目的的《商品房买卖合同》。同时，张德民、陈惠云并无证据证明新城公司在双方订立《商品房买卖合同》之前，有实际交付讼争商品房行为。张德民、陈惠云主张其与共同合作的工程实际施工人张清良协商，由张清良以讼争商品房抵偿债务，张德民、陈惠云以此为据入住讼争商品房。经审查，张德民、陈惠云对所主张的事实并无证据证明，其提供的有关生效民事判决书也未对其所主张的事实作出认定，且本案中也无证据证明案外人张清良系讼争商品房权利人。因此,张德民、陈惠云对其占有讼争商品房的合法性举证不能，应承担不利的法律后果,其主张占有讼争商品房具有合法依据，与事实不符，不能成立。 关于本案除斥期间和诉讼时效问题 关于除斥期间。据本案《商品房定购协议书》约定,张德民、陈惠云保证在本协议生效之日起15日内（即2008年6月30日前）携带本协议及相关证件并按约定的付款方式到新城公司指定地点办理签订《商品房买卖合同》手续，逾期则自动丧失所定商品房的优先购买权。张德民、陈惠云未按上述约定办理签订《商品房买卖合同》手续，已自动丧失所定商品房的优先购买权，其无权占有使用房屋。而除斥期间问题仅涉及本案《商品房定购协议书》解除是否合法问题，即使《商品房定购协议书》未解除，也不影响本案实体后果。 关于诉讼时效。因新城公司起诉请求性质属于物权请求权，不适用诉讼时效规定。张德民、陈惠云主张新城公司起诉已超过诉讼时效，与法不符，不能成立。 综上，张德民、陈惠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张德民、陈惠云负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年五月十三日 法官助理杨国栋 书记员邹晓倩