山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终903号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司河津市分公司，住所地：山西省河津市。 负责人：杨海荣，职务：经理。 委托诉讼代理人：孙培杰，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张晓燕，女，汉族，1979年7月3日出生，现住山西省河津市。 委托诉讼代理人：许茂林，山西明厚律师事务所律师。 原审第三人：运城市新安泰人力资源服务有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：姜青岩，职务：总经理。 上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司因与被上诉人张晓燕、原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服河津市人民法院（2019）晋0882民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司委托诉讼代理人孙培杰、被上诉人张晓燕及其委托诉讼代理人许茂林到庭参加诉讼，原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人中国联合网络通信有限公司河津分公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判确认上诉人与被上诉人张晓燕之间不存在劳动关系；三、改判上诉人不承担向被上诉人张晓燕支付违法解除劳动合同关系赔偿金93859.63元；四、改判上诉人不承担为被上诉人张晓燕办理社会保险等转移手续。五、由被上诉人张晓燕承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间没有劳动合同关系，被上诉人与第三人之间是劳动合同关系。2012年6月1日至今，张晓燕与原审第三人签订了三次劳动合同，第三人依据第三人公司和上诉人的上级公司签订的劳务外包协议，安排被上诉人在上诉人处工作，且第三人一直给被上诉人张晓燕发工资，缴纳社保等，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，也不是劳务派遣关系。二、一审法院认定事实错误，上诉人不应承担解除劳动合同赔偿金93859.63元。三、一审法院判决上诉人给被上诉人办理转移社保手续无事实与法律依据，被上诉人社会保险由第三人缴纳，上诉人无法为其办理转移手续。 被上诉人张晓燕辩称，被上诉人一直在上诉人处工作，且从事的是上诉人的主营业务之内，一直受上诉人管理。上诉人工作不包括在第三人的外包协议之内，亦不在劳务派遣的法定工作岗位，上诉人关于与被上诉人的关系陈述前后矛盾。综上，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人以末位淘汰解除与被上诉人劳动关系违法，应对被上诉人进行赔偿，并办理社保转移手续。 原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 中国联合网络通信有限公司河津市分公司向一审法院起诉称：1、依法确认原告与被告张晓燕之间不存在劳动合同法律关系；2、依法判决原告不承担向被告张晓燕支付违法解除劳动关系赔偿金93859.63元的责任；3、依法判决原告不承担为被告张晓燕办理社会保险等转移手续。事实与理由：2012年6月1日至今，被告张晓燕与第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司（以下简称新安泰公司）签订了三次劳动合同，劳动期限分别为2012年6月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2019年12月31日。随后，第三人依据第三人与原告上级公司签订的劳务外包协议，将被告安排在现岗位工作。被告的工资由第三人发放，前述法律关系说明与被告建立劳动合同法律关系的主体是第三人，原告仅是依据劳务外包协议为第三人的劳动人员提供工作岗位的用工单位。时至2019年3月，因被告季度考核不合格、能力考核不达标，原告根据外包协议的约定通知被告离开岗位并通知新安泰公司为其重新安排岗位。2019年4月，被告以原告公司为被申请人，向河津市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求原告公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金11万元，并办理档案和社保关系转移手续。河津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出的河劳人仲案字（2019）第044号裁决书，裁决：1、原告与被告劳动关系终止，原告公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金93859.63元；2、原告按照相关规定为被告办理社会保险转移手续；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告公司认为，原告与被告张晓燕之间不存在劳动关系，不具有向被告张晓燕支付经济赔偿金和为其办理社会保险转移手续的义务。 一审法院认定事实：被告张晓燕于2004年通过社会招聘考入原中国联通河津铝厂营业部工作，原告2008年由联通网通两家公司合并合成，山西安业人力派遣有限责任公司、运城市新安泰劳务派遣有限公司均系劳务派遣公司，从事劳务派遣业务。被告张晓燕与山西安业人力派遣有限责任公司签订合同期限2008年4月1日至2010年3月31日（劳务派遣）劳动合同；2010年4月1日双方再次续订劳动合同至2012年12月31日。被告张晓燕与运域市新安泰劳务派遣有限公司分别三次签订合同期限为2012年6月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同。自2008年后，被告张晓燕以劳务派遣工的身份一直在原告中国联合网络通信有限公司河津市分公司处负责从事手机卡的制作、销售、宽带的办理及投诉处理工作。2019年3月8日被申请人处以申请人2018年第三、四季度山西沃运营系统考核“发展积分排名在后”，“能力考核”未通过指标为由，依据《山西联通市场线划小网格人员退出管理办法》（晋联通人力[2018]407号）精神，通知申请人解除工作岗位合同。河津市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出的河劳人仲案字（2019）第044号裁决书，裁决：1、原告与被告劳动关系终止，原告公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金93859.63元；2、原告按照相关规定为被告办理社会保险转移手续；3、驳回被告的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。被告张晓燕曾用张晓艳身份信息，被告张晓燕自2004年3月28日起与原告之间形成的用工关系符合劳动关系的法律特征，被告张晓燕在原告工作期间从事手机卡的制作、销售、宽带的办理、客户服务均是原告的主营业务的组成部分，足以认定被告张晓燕与原告中国联合网络通信有限公司河津市分公司之间存在事实劳动关系。原告中国联合网络通信有限公司河津市分公司违法解除与被告张晓燕劳务关系，应承担赔偿责任。河津市劳动人事争议仲裁委员会适用法律正确，仲裁内容合法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十五条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中国联合网络通信有限公司河津市分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告中国联合网络通信有限公司河津市分公司承担。 二审中，被上诉人张晓燕提交了其在工作期间的三个工作牌以及2018年3、4月份绩效考核未通过人员通知，证明其在上诉人处工作，系被上诉人在河津兴华路营业厅的销售经理。上诉人经质证认为，工作牌不能证明双方当事人之间存在劳动关系，且从绩效考核通知可以看出对于考核不合格的人员，退回外包单位处理。本院查明，被上诉人提供的工作牌系其在上诉人工作期间使用的工牌，在绩效考核通知中显示被上诉人为销售经理，用工类型为非合同制用工，同时查明，被上诉人张晓燕社会保险由原审第三人缴纳。其余事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，依据被上诉人张晓燕与原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司签订劳动合同以及原审第三人与上诉人之间签订的紧密型外包合同，运城市新安泰人力资源有限公司派遣张晓燕到上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司工作，张晓燕的人事手续、工资发放、劳动保险均由原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司承担，张晓燕与原审第三人之间系劳动合同关系，一审判决认定张晓燕与接受劳务的上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司形成劳动关系理据错误，应予纠正。因被上诉人张晓燕与原审第三人运城市新安泰人力资源服务有限公司存在劳动关系且未经解除，上诉人主张与张晓燕之间非劳动关系，故不应承担违法解除劳动合同赔偿金及办理社保转移手续的请求理据充分，本院予以支持。 综上，上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第十六条第四十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河津市人民法院（2019）晋0882民初2010号民事判决； 二、上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司与被上诉人张晓燕之间不存在劳动关系； 三、上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司不承担向被上诉人张晓燕支付经济赔偿金责任； 四、上诉人中国联合网络通信有限公司河津市分公司不承担为被上诉人张晓燕办理转移社会保险手续责任； 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人张晓燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  李俊骥 审判员  赵武平 审判员  卫文学 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王馥颖