云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终539号上诉人（原审被告）仲俊明，男，1982年12月24日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：程荣兴，云南兴祥（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）洱源县玉食农特产品开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州洱源县三营镇三营街复线西侧，统一社会信用代码91532930052216727M。法定代表人：王梧斌，该公司经理。原审被告：泰州市佳联辰机械科技有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区罡杨镇罡园路6-75号，统一社会信用代码91321202MA1NJ19R4H。法定代表人：李锦辉，该公司执行董事兼总经理。上诉人仲俊明因与被上诉人洱源县玉食农特产品开发有限公司（以下简称洱源玉食公司）、原审被告泰州市佳联辰机械科技有限公司（以下简称佳联辰公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日会见上诉人仲俊明的委托诉讼代理人程荣兴，被上诉人洱源玉食公司的法定代表人王梧斌，对案件事实进行了核实，原审被告佳联辰公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲俊明上诉请求：一、依法撤销云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初1113号民事判决第二项，改判驳回洱源玉食公司要求仲俊明承担违约金的诉讼请求；二、本案诉讼费用由洱源玉食公司承担。事实及理由：仲俊明与洱源玉食公司之间并无关于违约金的约定，原审法院在无证据证实洱源玉食公司存在实际损失的情况下，判决洱源玉食公司承担30000元违约金，于法无据，系适用法律错误。1.洱源玉食公司无证据证实仲俊明给其造成了实际损失，故应承担举证不能的不利法律后果。在仲俊明与洱源玉食公司达成的约定中，并没有关于违约金数额或者违约金计算方式的约定，因此，对于洱源玉食公司是否存在损失以及损失的数额问题，应当适用《合同法》第107条之规定，而《合同法》第113条也对前述条款的赔偿的适用条件和范围作出了明确的规定，即赔偿损失以造成实际损失为前提，赔偿范围以违约行为造成的损失为限。原审中，作为赔偿的主张一方，洱源玉食公司负有举证证明实际损失的举证责任，洱源玉食公司未提供有效证据证实实际损失的，应当承担举证不能的法律责任。2、原审法院确定的30000元违约金，认定金额明显过高，不符合立法目的以及《审判工作会议纪要（八）》的规定，应当依法予以调整。从《合同法》关于违约责任的规定，以及《合同法解释（二）》的规定来看，违约赔偿的立法本意，旨在以弥补损失为基准点。因此，在认定违约金数额时，应当立足于客观的损失。对于损失金额无法确定的处理原则，在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条已有明确规定：合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理，即从应退还款项72000元确定之日起，按照年利率6%的标准支付逾期付款利息，按此规定计算，每年为4320元。显然，原审法院认定的30000元，明显过高，应依法予以调整。综上，仲俊明与洱源玉食公司之间违约责任约定不明，双方存在就合同增量部分的争议是客观事实，造成合同最终无法全面履行完成也并非仲俊明的单方责任。因合同未全面履行，仲俊明已经向设备采购方承担了违约金，原审法院再度判决过高的违约金，明显与立法本意相违背。故仲俊明依法提出上诉，请求二审人民法院依法裁判。洱源玉食公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，认定约定违约金是否过高，一般应以《中华人民共和国合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。承揽合同与民间借贷不同，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当参照可获得的预期利益及实际损失。本案纠纷的发生因为仲俊明的不诚信行为所致，上诉人关于违约金过高的上诉请求没有法律依据，也与实际情况不符，依法不应支持，一审判决解除双方合同，并由仲俊明返还货款及违约金是正确的。原审被告佳联辰公司经本院依法传唤，未到庭陈述答辩观点，进行举证质证，发表辩论意见，进行最后陈述。洱源玉食公司向一审法院起诉请求:1、判令解除洱源玉食公司与仲俊明之间的承揽合同；2、判令仲俊明向洱源玉食公司返还多支付的材料款共计168525元；3、判令仲俊明向洱源玉食公司支付违约金120000元；4、本案诉讼费用由仲俊明承担。一审法院认定事实：洱源玉食公司从事“粮食种植、农特产品、粮食收购、加工、储存及粮食制品加工、面制品、食用油销售”，仲俊明佳联辰公司从事“粮食机械、无障碍设施研发、生产、维修、销售”。洱源玉食公司与仲俊明认识后，仲俊明得知洱源玉食公司需对现有的机械设备进行提升改造，遂到洱源玉食公司实地察看后于2019年5月23日与洱源玉食公司签订了口头协议，约定由仲俊明提供310360元的机械设备并负责安装完成。仲俊明负责提供的机械设备为：脉冲1台（型号78，单价26000元）、关风器1台（型号9L，单价2400元）、提升机9台（型号W6，单价5400元，合计48600元）、输送机1条（型号50F，单价6160元）、输送机1条（型号50F，单价8800元）、输送机1条（型号50F，单价13200元）、卸料小车1台（型号50F，单价5500元）、糙米仓1个（型号1.5﹡1.5﹡3，单价5500元）、风网5组（单价4000元，合计20000元）、不锈钢流管1套（单价12000元）、设备钢架平台120平方米（价格48000元）、绞龙1条（型号20L，单价17600元）、绞龙2条（型号20L，单价13200元，合计26400元）、风机1台（型号4-72-11-5，单价3200元）、米机2台（型号30-60，单价20000元，合计40000元）、显示屏1个（单价27000元）。双方同时约定：仲俊明承诺于2019年8月20日前安装、调试完成所有设备；洱源玉食公司于订立口头合同第三天起根据工程进度支付仲俊明材料款；承揽工程完成并验收合格后，由洱源玉食公司支付仲俊明安装费50000元、油漆费10000元。合同订立后，洱源玉食公司根据约定，于订立合同第三天起以银行转账方式支付仲俊明材料款289600元，通过微信方式支付仲俊明材料款37650元。同时，洱源玉食公司代仲俊明垫付了运费9800元。因协议签订后，仲俊明仅提供了：脉冲1台、关风器1台、提升机7台、输送机2条、卸料小车1台、糙米仓1个、风网5组、不锈钢流管1套、设备钢架平台120平方米，其余价值115200元的设备仲俊明未提供。仲俊明在合同约定的设备范围外增加提供了凉米机1台，价格为9800元。在履行过程中，仲俊明承诺于2019年9月22日前剩余设备可以投入使用。但到期后仲俊明一直未提供剩余设备，洱源玉食公司经多次催促未果，遂提起诉讼。审理中，洱源玉食公司认可仲俊明已完成的设备安装量为总安装量的50%左右，仲俊明认可为60%；洱源玉食公司认可原设备的拆卸量是5-6天，三个工人每天工资为1200元，仲俊明认可是三个工人一周的工作。仲俊明不认可双方约定了违约责任，但在微信聊天中承诺洱源玉食公司的损失可以协商解决。另查明，仲俊明在与洱源玉食公司签订协议后，向佳联辰公司购买了提升机和输送机，向常州市韩氏粮食机械有限公司购买了脉冲、关风器，其余的设备由仲俊明自行加工。因仲俊明未提供剩余机械设备，洱源玉食公司已另行向其他公司购买了设备并安装完成。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。本案中，仲俊明与洱源玉食公司口头达成的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，双方均应按协议履行各自的义务。在洱源玉食公司履行了支付价款义务后，仲俊明应按约定提供洱源玉食公司所需的机械设备，并负责安装完成，但仲俊明仅提供了部分设备后，对双方约定的剩余机械设备未交付，仲俊明承诺的交付期限已过，现洱源玉食公司所需的机械设备已另行请人安装完成，双方继续履行合同已不可能，故对洱源玉食公司请求解除与仲俊明之间签订的承揽合同的主张予以支持。双方合同解除后，对洱源玉食公司多支付的货款115200元，应由仲俊明返还。洱源玉食公司代仲俊明支付了运费9800元亦应由仲俊明支付给洱源玉食公司。仲俊明在合同约定外增加了价值9800元的凉米机1台，应由洱源玉食公司支付给仲俊明货款9800元。仲俊明的安装和拆卸费用，根据双方在审理中认可的事实，确定安装费为36000元﹝（安装费50000元+油漆费10000元）×60%﹞元，拆卸费用为7200元（6天×1200元）。因本案属于仲俊明违约，故对洱源玉食公司要求仲俊明承担违约责任的主张，予以支持。洱源玉食公司虽未提供证据证实，但仲俊明的违约行为，确实给洱源玉食公司造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，故酌定由仲俊明承担违约金30000元。综上，仲俊明应返还洱源玉食公司货款102000元﹝115200元+运费9800元-凉米机9800元-安装费36000元-拆卸费7200元+违约金30000元﹞。洱源玉食公司要求佳联辰公司承担还款义务，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除洱源玉食公司与仲俊明之间的承揽合同。二、限仲俊明于判决生效后十日内返还洱源玉食公司货款及违约金共计102000元。三、驳回洱源玉食公司的其他诉讼请求。案件受理费2340元，减半收取计1170元，由仲俊明负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，对一审认定的案件事实均无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的主要争议焦点在于：仲俊明是否应向洱源玉食公司支付违约金30000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在本案中，仲俊明应按双方约定提供洱源玉食公司所需的机械设备，并负责安装完成，但仲俊明仅提供了部分设备后，对双方约定的剩余机械设备未交付，未完全履行合同义务，应当对洱源玉食公司承担违约责任。一审判决仲俊明承担30000元的违约金符合本案实际，本院予以维持。关于仲俊明认为参照民间借贷的利率规定，本案违约金明显过高的上诉主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案为机械生产设备的承揽合同，仲俊明在收取洱源玉食公司预付的价款后未按时将机械设备安装完成，对洱源玉食公司造成的不仅是资金占用损失，还有因机械设备不能按时投入生产导致的误工等损失，仲俊明仅以占用价款的利息作为违约金的参照与事实不符，其该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人仲俊明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人仲俊明负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  沈春梅二〇二〇年五月十四日书记员  周 琴