浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1780号 上诉人（原审被告）陈建鑫，男，1956年2月4日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈招弟，女，1952年8月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人陈建鑫因与被上诉人陈招弟合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：章凤英、陈永朗（已过世）系夫妻关系，育有子女陈招弟、陈静（曾用名陈根弟）、陈建鑫、陈建华。陈永朗生前曾书写《生前预嘱要求公证》一份，载明“住杭州，陈永朗男84岁，妻章凤英82岁，有大王庙住房一间计39.37平方，我俩所有，现有四个子女。大女儿陈招弟60岁，次女陈琴美59岁，长子陈建鑫58岁，次子陈建华54岁。我一身购买了三里亭三里家园三小区9幢3单元101室，经济通用方一间计53.06平方，已赠给长孙陈德惠作新房安居。已为次子陈建华、范文英、陈容一家三口，他们名义购买了石桥经济通用房一套计84.56平方。房款有范文英公积金1.16万元、长子陈建鑫12.7万元，余款15.3万元加＊＊1.3497万元，均有我俩老合成而付。①长子陈建鑫为我两老照顾从不剪短。②长女陈招弟孝顺我两一贯不变。③次女陈琴美一般照顾尚好④继有次子陈建华从小坏起，不听教训，养了他54年坏得可恶可气，无法可治，所以现有大王庙巷6号2单元101室住房39.36平方因我两老年迈。赠与长子陈建鑫所有。决无陈建华任何权利分享即家财。特此要求公正〈注大女次自愿放抛一切权利〉陈永朗亲笔，妻章凤英丈夫代笔。”2012年5月，陈永朗书写“我两老在杭州下城区三里亭三区，买有安居房一间，计53平方。因孙子陈德惠，结婚（无房）我两老自愿给孙子陈德惠三里亭安居房作新房之用，房卡房契都交付陈德惠。一切归孙子所有，陈家只有一个孙子，此房赠他所有。任何人不得侵权。特立此嘱。陈永朗亲笔。”并盖有陈永朗、章凤英印章。2015年6月20日，陈永朗书写遗嘱一份载有“三里家园三小区9幢三单元101室住宅壹套。面积53.05平方。现将此住宅房产赠予长子陈建鑫，以上赠予属我两老意愿。”落款处盖有陈永朗、章凤英印章。2018年5月3日，章凤英、陈招弟、陈根弟、陈建鑫、陈建华共同签订一份《协议公证》，载明“家中有父母名下三里亭53平方房子一套，父亲已去世，母亲与子女同意签字公证，转给大儿子陈建鑫。大王庙巷40平方房子是父母亲二年前以‘买卖’的方式转给陈建鑫。母亲指示卖掉这套房子，留起自己的一半，其余留起陈建鑫因父母给小弟（陈建华）买方时垫付的十二万捌千元，多余五人平分，陈建鑫本人同意，大家同意，特此要求公证。”2014年5月30日，陈建鑫登记取得上述大王庙巷的房屋，陈建鑫认可该房屋通过买卖过户至其名下，其未支付对价。2018年9月26日，陈建鑫作为卖方、陈红作为买方，签订《杭州市房屋转让合同》一份，约定陈建鑫将名下位于杭州市上城区的房屋，作价140万元卖给陈红。双方当事人均认可该房屋实际房款为158万元，其中18万未写入合同价中，该18万元已由章凤英拿到。2018年10月30日，陈建鑫汇给章凤英89.46万元、汇给陈静（曾用名陈根弟）13.24万元。另查明，陈静的曾用名为陈根弟。2019年5月10日，章凤英出具《合同权利转让协议》一份，载明“双方协商同意，章凤英将其与陈招弟、陈根弟、陈建鑫、陈建华于2018年5月3日签署的《协议公证》中享有的权利转让给陈招弟，包括依据上述《协议公证》提起诉讼的权利”。2019年5月15日，陈建华出具《合同权利转让协议》一份，载明“双方协商同意，陈建华将其与章凤英、陈招弟、陈建鑫、陈根弟于2018年5月3日签署的《协议公证》中享有的权利转让给陈招弟，包括依据上诉《协议公证》提起诉讼的权利”。陈招弟于2019年7月17日起诉请求判令陈建鑫按照2018年5月3日签署的《协议公证》的约定支付陈招弟11.26万元。 原审法院认为，本案的争议焦点为，1、位于杭州市上城区的房屋在出售给陈红前的所有权归属；2、案涉《协议公证》法律上包含的效力。关于大王庙巷6号2单元101室房屋在出售给陈红前的所有权归属问题。原审法院认为应当区分外部和内部来考察。就外部善意第三人而言，因该房屋登记在陈建鑫名下，故根据物权公示公信原则，该房屋属于陈建鑫所有应无异议。但就内部家庭成员而言，则应当考察该房屋的取得过程。陈建鑫举出陈永朗生前书写的《生前预嘱要求公证》拟说明其父母陈永朗、章凤英立遗嘱将该房屋赠与给其。原审法院认为，该《生前预嘱要求公证》仅由陈永朗签名，章凤英的名字系由陈永朗代签，因此该遗嘱效力存在瑕疵。结合案涉《协议公证》所载“大王庙巷40平方房子是父母亲二年前以‘买卖’的方式转给陈建鑫”、陈建鑫实际未支付对价及陈建鑫实际按照《协议公证》出售了房屋并履行部分付款义务的事实，可见该房屋只是以“买卖”的形式转移登记在陈建鑫名下。再结合《协议公证》就分配售房款的约定来看，五人实际将该房屋的一半份额视为归母亲章凤英所有，另一半视为遗产，由五继承人进行了分割约定，即从家庭内部而言，该房屋实际包含父亲陈永朗一半份额的遗产及母亲章凤英的一半份额财产，陈建鑫在出售给陈红前应属名义上的所有权人。关于案涉《协议公证》法律上包含的效力问题。该《协议公证》意思表示真实、不违反法律强制性规定，应属有效。从《协议公证》对案涉房屋的处理方式的约定及上下文的行文可以看出，该协议的内容既包含签字的五人对于该房屋所有权确认的意思，即五人实际将该房屋的一半份额视为归母亲章凤英所有，如载有“留起自己的一半”，另一半视为陈永朗的遗产，又包含五继承人对陈永朗该房屋一半份额遗产如何进行分割的意思。因此，陈建鑫应当按照《协议公证》中五继承人就遗产分割的约定进行履行。现售房款为158万元，其中归章凤英的一半房款应为79万元，剩余一半房款79万元扣减陈建鑫应留存的12.8万元，五人均分每人应分得13.24万元。章凤英已经取得107.46万元，其中包含房款的一半79万元、五人均分应得的13.24万元，剩余15.22万元，包含应付陈建华的13.24万元，还剩1.98万元属于支付给陈招弟的款项，陈建鑫已付陈静13.24万元，尚有陈招弟的11.26万元未付。故陈建鑫应当支付陈招弟11.26万元。关于陈建鑫称借给陈建华5000元看脚属于支付《协议公证》款项的意见，原审法院认为无证据证明和本案有关联性，原审法院不予采信。综上，原审法院对陈招弟的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国继承法》第十五条之规定，判决：陈建鑫支付陈招弟遗产分割款11.26万元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2552元，减半收取1276元，由陈建鑫负担。 宣判后，陈建鑫不服，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。本案一审为陈招弟诉陈建鑫合同纠纷一案，陈招弟自己选择案由为合同纠纷，一审法院在庭审中曾明确询问陈招弟是否变更案由，陈招弟回复不变更案由，就是合同纠纷，而本案的确就是明明白白的合同纠纷，争议焦点就在于合同的性质，上诉人认为案涉合同为赠与合同，一审判决书中将案由变更为继承纠纷，该变更案由行为无相应相关法律依据，上诉人认为法院在查明案件事实的前提下是否能够依职权变更案由这个没有明确法律规定，法院可以向当事人释明但是不应该主动代替当事人变更，法院依职权变更案由，代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，会把诉讼上的利益、风险进行最优化配置，在一定程度上就是对对方当事人利益的最劣化过程，有违法院角色的中立性原则和公平原则。且最高人民法院的司法解释中，有两个条文对变更案由作出了限制性的规定。一个是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”另一个就是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此规定是对第三十四条“举证期限规定”的例外，同时也对案由的变更作出了限制性规定。按照该规定，法院在审理时发现当事人主张的案由与法院认定的案由不一致时，法院可重新组织当事人举证、通知当事人变更诉讼请求。法院无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。本案中一审法院将案由变更为继承纠纷，按照民诉法第三十三条规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖，如果本案案由定为继承纠纷，那么被继承人陈永朗死亡时住所地为杭州市上城区，案涉所谓的“主要遗产”所在地也即该套房屋也为上城区，一审法院对该案根本无管辖权，法院不能以变更案由为借口而违反民事诉讼法所规定的地域管辖制度、剥夺或限制当事人的诉讼权利。故上诉人认为一审判决程序违法。二、一审判决认定事实不清。首先本案中一审法院对于杭州市上城区归属问题做了一个内部和外部的区分，认为外部来看房屋登记在上诉人名下，属于上诉人无异议，但就内部看考察取得过程，认为陈永朗、章凤英书写的《生前预嘱要求公证》仅有陈永朗签名，章凤英名字系陈永朗代签存在瑕疵，以此来否定该《生前预嘱要求公证》，但实际情况是房屋过户的时候，陈永朗和章凤英都亲自在《杭州市房屋转让合同》中签名，该行为与《生前预嘱要求公证》所写的内容一致，为陈永朗和章凤英真实意思表示，而以买卖形式过户是常见的在父母在世的时候赠与子女房产避开过高税费的一种方式，并不因为是以买卖形式过户而改变陈永朗和章凤英的真实意思。退一万步说，如果是买卖，陈永朗已经去世，依据其《生前预嘱要求公证》和生前过户的行为表明其将房屋赠予上诉人，即便章凤英现在做出另一种意思表示，也只能代表其本人要求上诉人支付购房款60万元的一半即30万元，而上诉人支付给章凤英的款项已经远远超出该数字数倍。如果是像一审判决书中所写只是以“买卖”的形式转移登记在上诉人名下，随后卖出作为遗产分配，那么这个转移登记的行为实在是太令人匪夷所思，上诉人为了过户该房屋缴纳了个人所得税7334.24元，契税7334.24元，土地出让金3300元，房产手续费118元，证书工本费80元，土地证手续费100元，共计18266.48元，完全是凭空开支出去的，直接在陈永朗和章凤英名下出卖作为遗产分配更符合常理和经济。一审判决强行用自己的思维代替已故陈永朗的真实意愿，以后面一份所谓的《协议公证》作为断案依据，该《协议公证》不是一份公证，是被上诉人以自己的要求写好给上诉人的，其中内容均由被上诉人书写，一审判决认为其中载有的“留起自己一半”可以视为一半份额归章凤英，另一半是陈永朗遗产，在世的人用一个协议来更改去世的人已经履行完毕的财产处分，完全没有法律依据，该《协议公证》无论从法律角度还是事实角度都是一个明确的赠与合同，上诉人初衷完全是为了家庭和睦，宁愿牺牲自己的利益去维系家庭关系，现在反而变成了遗产分配。其次，上诉人一审中向法院请求调取章凤英银行账户2018年10月30日、31日的流水往来信息，汇款对手详细信息，因为被上诉人提供给的证据里显示这两个日期里章凤英账户收到上诉人的所有款项均被取兑，如果该款是由被上诉人取得甚至已经开支使用，那么被上诉人所得已经远远超过其诉请部分，不应再要求给付，但是一审法院未对该证据进行调取，请求二审法院调取，以查明事实。三、一审判决适用法律错误。判决根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国继承法》第十五条均为原则性约定，而本案涉及的合同纠纷《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，涉及房屋归属的《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条甚至涉及继承的《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条等等都有明确规定，房屋属于上诉人，上诉人卖房以后得款给亲属属于自愿赠与行为，所谓的“继承”，“遗产”都有明确的法律规定其内容，而该房屋在陈永朗生前已经处分完毕不能作为遗产来分割。以上种种与现行法律规定相悖，属于适用法律错误。综上，上诉人请求撤销原审判决，予以改判。 被上诉人陈招弟答辩称：涉案的《协议公证》是被上诉人母亲和被上诉人兄妹四人共同签字，该协议合法有效，一审判决正确，要求维持。 上诉人陈建鑫在二审期间提供如下证据：1、杭州市房屋转让合同和不动产发票各1份，欲证明上诉人父母均在转让协议上签字的事实；2、税收缴纳书、土地出让金专用票据、个人账户汇总信息清单各1份，欲证明上诉人受让该房屋时缴纳的税费、土地出让金以及其他费用的事实。 被上诉人陈招弟的质证意见为：对证据一、二没有异议。 被上诉人无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《协议公证》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按约履行。陈建鑫在将案涉房屋出售后，应按该《协议公证》的约定对售房款进行分配，因此原审法院判令陈建鑫应当支付陈招弟11.26万元并无不当。陈建鑫主张案涉《协议公证》系赠与合同，依据不足，本院不予采信。陈建鑫向本院申请调取章凤英银行账户2018年10月30日、31日的流水往来信息及汇款对手详细信息，与本案不具有关联性，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2552元，由上诉人陈建鑫负担。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年五月八日 书记员  徐亚萍