吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终426号上诉人（原审被告）：殷晓娜，女，1976年4月10日生，汉族，现住前郭县。委托诉讼代理人：白水旺，吉林厚谊臻成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）；姚秀贞，女，1965年8月4日生，汉族，现住松原市宁江区。委托诉讼代理人：张晓光，吉林大满律师事务所律师。委托诉讼代理人：琴兵，男，1965年4月11日生，满族，现住吉林省松原市宁江区。系姚秀贞的丈夫。原审被告：金钢，男，1976年1月9日生，蒙古族，现住前郭县。上诉人殷晓娜因与被上诉人姚秀贞、原审被告金钢民间借贷纠纷一案，不服前郭县人民法院于2020年1月23日作出（2019）吉0721民初5862号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷晓娜及其委托诉讼代理人白水旺，被上诉人姚秀贞及其委托诉讼代理人张晓光、琴兵到庭参加诉讼，原审被告金钢经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理完毕。殷晓娜上诉称：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认定上诉人殷晓娜是实际借款人并由此判令其偿还借款是错误的，上诉人殷晓娜只是名义借款人，其和姚秀贞之间借款合同成立，但是没有生效，因为借款根本没有打给殷晓娜，全部打给其妹妹殷悦账户。本案中殷晓娜为出借人姚秀贞出具了欠条，根据合同的相对性，认定其是名义借款没问题，但合同相对性不是绝对的，因为民事法律行为应探究当事人真实意思，按照真实的法律关系的分配责任。本案中，上诉人殷晓娜虽然为被上诉人姚秀贞出具了欠条，但这不是真实的借款意思表示，只是因为和姚秀贞同城替远在外地的妹妹殷悦打的欠条，事实是上殷晓娜和姚秀贞之间不存在借款关系，真实的实际的借款关系是姚秀贞和殷悦之间发生的。在出具借条前，是姚秀贞先和殷晓娜的妹妹殷悦事先关于借款金额，利息、期限直接沟通的。借款时，款项是直接打入殷悦的账户，殷晓娜从不经手，还款（利息）时，是殷悦直接打入姚秀贞的账户。姚秀贞主张还款的对象殷悦协商以房抵债时也是姚秀贞和殷悦直接联系的。以上事实双方的证据均能证实，上诉人殷晓娜没有借款的意思表示，没有接受借款，没有使用借款，即没有参与任何借款活动的履行，也没有获取任何利益。因此，单纯以合同相对性原则认定殷晓娜是名义借款人就判令承担责任，显失公平。2.关于债务已经履行完毕的问题，原审法院以房屋认购书有瑕疵，房屋未登记未交付为由判定债权未消灭也是错误的。（1）。虽有瑕疵，只要姚秀贞不是恶意违约的情况下是完全可以补救。(2)。房屋认购虽有瑕疵，但盖有真实的房地产公司的合同专用章，收据上盖有真实的财务章，对外完全能可以代表公司意志，是合法有效的，对此不容置疑。(3)。以物抵债协议只要是当事人双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，就应该根据真实的意思自治原则认定为合法有效，且以物抵债协议并不以债权人实际占有、现实领受抵债务或者取得抵债务所有权，使用权等财产权利为生效要件。(4)。以物抵债协议没有实际履行的原因是姚秀贞恶意违约造成的，殷晓娜及其妹妹殷悦没有过错，如前所说，瑕疵是可以补救的，不补救也不影响合同的真实性合法性可履行性，因为在该房地产公司已经将该房屋登记在姚秀贞名下，姚秀贞拿着房屋认购书，随时可以入住，只是因为姚秀贞恶意违约不能实际履行，以物抵债协议不能实际履行原因过错在于姚秀贞违约，殷晓娜以及殷悦没有过错，原审认定旧债权未消灭是错误的。3.殷悦，作为本案的实际借款人，原审法院没有释明原审原告申请追加其作为本案的诉讼代理人（被告或者第三人），属于遗漏了必要的诉讼参与人，应视为程序违法。综上所述原审判决事实错误，程序违法，因此殷晓娜要求撤销原审判决。追加吉林省世元房地产开发公司为本案被告。本案的真正借款人是殷悦，殷悦是殷晓娜的亲妹妹，事发之后由于这钱还不上了，多次沟通，殷晓娜同意用吉林省世元房地产公司的房产抵顶这笔欠款，同时签订了房屋认购书。作为代理人表面上认可以物抵债的行为，同时他这种民事行可以反映出吉林省世元房地产公司同意来还这笔钱，也是一种债务加注行为，所以要追加吉林省世元房地产公司作为本案被告，不追加吉林省世元房地产公司作为被告的话，那么现在姚秀贞手里拿着一份房屋合同，吉林省世元房地产公司说这笔债权你没顶账。房地产公司是不能同意的，所以应将世元房地产公司列为本案被告，把事情说清楚，如果不追加，即损害了殷晓娜的利益也损害了姚秀贞的利益。姚秀贞答辩：1.给姚秀贞出借据时，具有完全行为能力，知道出具借据代表的含义，而且2016年到2018年两年多时间，殷晓娜不止一次，而是多次出具借据，说明对于借款事实是认可的，对于其与妹妹殷悦之间的关系，殷悦实际用款以及支付利息，都是他们二人约定的，并不是否认债权的理由，因此，姚秀贞依据借据向殷晓娜主张权利符合法律规定，2.姚秀贞一方认为本案不存在程序违法，即便是共同借款人，姚秀贞有选择被告的权利，殷悦案可以另行起诉，与姚秀贞无关。3.关于殷悦和世元公司是否作为本案诉讼参加人的问题，因为殷悦和世元公司并非本案借款主体，双方有意签订认购协议，因为在一审的时候已经提供过。双方在签订意向书的前提是将房屋将房字过户到姚秀贞名下，但是签订完意向书之后殷晓娜和殷悦表示这个房字办理不了产权，也过户不了，所以这个协议书就搁置了。至于认购协议有效或者无效或者需要撤销是和本案没有直接关系，请求法院依法驳回上诉，维持原判。姚秀贞向一审法院提起的诉讼请求：判令被告偿还借款本金人民币70万元并按照月利率1.5分给付利息，其中7万元自2018年11月30日起计息，3万元自2018年11月3日起计息，15万元自2018年9月10日起计息，25万元自2018年8月21日起计息，20万元自2018年11月20日起计息。殷晓娜原审辩称：被告殷晓娜没有向原告借款，借款事实不存在，实际借款人是其妹妹殷悦。实际借款人殷悦和原告的债权债务已履行完毕，双方以吉林省元房地产开发有限责任公司开发的位于农安县烧锅镇**小区8号楼601室的房屋抵偿了债务。金钢未出庭未答辩。原审法院认定的事实：姚秀贞与殷晓娜系朋友关系，殷晓娜与金钢系夫妻关系，姚秀贞与案外人琴兵系夫妻关系，殷晓娜与案外人殷悦系姐妹关系。2016年至2018年间，殷晓娜以其妹殷悦投资需要资金为由，分七次在姚秀贞及其丈夫琴兵处借款合计80万元（分别为：2016年7月28日借款7万元，2016年10月6日借款10万元，2017年5月2日借款3万元，2017年7月15日借款15万元，2017年9月6日借款15万元，2018年8月17日借款10万元，2018年11月19日借款20万元），上述款项除3万元系现金外，其他款均系从姚秀贞丈夫琴兵账户卡取转存至殷晓娜指定的殷悦账户。上述借款已结清10万元本金及利息，尚欠的70万元借款中，殷晓娜给姚秀贞出具10万元、25万元、20万元借据各一枚，合计55万元；殷晓娜给琴兵出具15万元借据一枚。殷晓娜出具的上述借据中均载明：“月利息为壹分伍厘，借款人：殷晓娜”。上述借款均未约定还款日期。殷晓娜给姚秀贞出具的10万元借据中，有7万元借款利息已给付至2018年11月30日，3万元借款利息已给付至2018年11月2日；2018年8月20日出具的25万元借据，利息均已给付至2018年8月20日；2018年11月20日出具的20万元借据，尚未支付利息。殷晓娜给琴兵出具的15万元借据，利息已给付至2018年9月9日。上述借款利息均系由殷悦支付。经姚秀贞向殷晓娜索要借款，由殷悦联系，拟将盛世一方8栋3单元601室、602室房屋抵顶给姚秀贞、琴兵，2019年11月2日，姚秀贞、案外人琴兵分别与吉林省元房地产开发有限公司（以下简称房产公司）签订《盛世一方内部认购书》，约定姚秀贞认购8栋3单元601室号房屋，琴兵认购8栋3单元602室号房屋，当日，房产公司出具了两份数额分别为305,984元的收据，收据上加盖了房产公司合同专用章，姚秀贞、琴并未交纳上述两笔房款。后经殷悦确认，《盛世一方内部认购书》上缺少房产公司公章，房产公司出具的两枚收据上应加盖房产公司的财物专用章而非合同专用章，殷悦将认购书正确的盖章页及收据页从微信拍照发给姚秀贞看，但未将原件交付给姚秀贞、琴兵二人。经协商未果，姚秀贞起诉至一审法院，要求殷晓娜及其丈夫金钢履行原借款合同，偿还借款本金及利息。2019年12月18日，姚秀贞用微信方式通知殷晓娜取回上述认购书等手续。姚秀贞在诉前申请对殷晓娜的财产进行保全，支付财产保全费3,020元。在审理过程中，姚秀贞撤回了出借人为琴兵的15万借款本金及利息的相关诉讼请求。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案焦点问题为：一、殷晓娜与姚秀贞之间是否存在借贷关系；二、姚秀贞要求偿还以两套房屋抵顶部分借款的债务的请求，是否应得到支持；三、殷晓娜、金钢是否应承担还款责任。关于焦点一，殷晓娜与姚秀贞之间是否存在借贷关系问题。根据一审法院查明的事实，姚秀贞将资金借给殷晓娜，殷晓娜指定将借款存入其妹殷悦账户，属殷晓娜将借款交由殷悦使用，殷晓娜给姚秀贞出具了三枚合计55万元借据，殷晓娜对其给姚秀贞出具借据、约定月利息为壹分伍厘及上述款已打到其妹殷悦账户的事实无异议，一审法院认定殷晓娜为名义借款人，殷悦为实际借款人。殷晓娜辩解借款事实不存在，因殷晓娜系完全民事行为能力人，其出具的多枚借据里均注明借款人系其本人，依法要对自己的行为承担民事责任，故对殷晓娜该辩解，一审法院不予采信。关于焦点二，姚秀贞要求偿还以两套房屋抵顶部分借款的债务的请求，是否应得到支持问题。一审法院认为，债务人与债权人意思表示一致达成口头以物抵债协议，协议约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方订立口头以物抵债协议后新旧债并存，债务人届期不履行该以物抵偿协议，致使协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行债务，且该请求权的行使，不以以物抵债协议无效、被撤销或被解除为前提。本案中，仅凭当事人口头约定以房屋抵顶借款的事实，尚不足以认定双方约定的认购盛世一方两幢房屋抵顶借款应计入已付借款，从而消灭相应金额的借款债务，是否应计为已偿还借款并在借款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，经殷晓娜妹妹殷悦确认，姚秀贞与房产公司所签订的内部认购书及出具的收据均存在瑕疵，亦未将修正的认购手续交付姚秀贞，姚秀贞通过微信通知殷晓娜不再以认购房抵顶借款，可见，房屋既未交付姚秀贞实际占有使用，亦未办理变更所有权转移登记于姚秀贞夫妻名下，殷晓娜或殷悦并未履行以上述房屋抵顶借款的口头协议约定的义务，故殷悦拟以房抵顶借款的债权并未消灭。在这种情况下，姚秀贞提起本案诉讼，请求债务人直接给付借款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。关于焦点三，殷晓娜、金钢是否应承担还款责任问题。本案系民间借贷纠纷。出借人姚秀贞与名义借款人殷晓娜签订借款合同，借款实际交由殷悦使用，根据合同相对性原则，名义借款人殷晓娜为借款合同相对人，应由名义借款人殷晓娜承担还款责任。另外，根据权利义务一致原则，殷悦作为实际借款人也应承担偿还责任。但姚秀贞表明该笔借款只向殷晓娜主张权利，不向殷悦主张权利，故一审法院对姚秀贞要求殷晓娜还款55万元，其中7万元借款自2018年12月1日起按月利率1.5％支付利息，3万元借款自2018年11月3日起按月利率1.5％支付利息，25万元借款自2018年8月21日起按月利率1.5％支付利息，20万元借款自2018年11月20日起按月利率1.5％支付利息的主张予以支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，殷晓娜与金钢之间系夫妻关系，姚秀贞受殷晓娜指示通过案外人琴兵账户将钱转入殷悦账户，所有利息均由殷悦转到琴兵账户，姚秀贞主张殷悦与殷晓娜之间系合伙投资关系，殷晓娜否认，姚秀贞未提供任何证据予以证明，即不能证明该借款用于殷晓娜与金钢夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对原告要求金钢承担偿还借款本金及利息责任的主张，一审法院不予支持。在本案中，姚秀贞自愿撤回部分诉讼请求，系其对实体权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告殷晓娜于本判决生效后立即偿还原告姚秀贞借款本金55万元，其中7万元自2018年12月1日起、3万元自2018年11月3日起、25万元自2018年8月21日起、20万元自2018年11月20日起，按照月利率1.5％计付利息至给付之日止。二、金钢不承担偿还借款本金及利息的责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,182元，减半收取计6,091元；财产保全费3,020元，合计9,111元，由殷晓娜负担5,978元，姚秀贞负担3,133元。二审查明事实与原审认定事实一致。本院认为，双方对于一审判决的事实没有异议，殷晓娜提出上诉主张此款实际使用人是她的妹妹殷悦，与自己没有关系，且世元房地产公司已经提供两套房屋作为抵顶债款，应当追加世元房地产公司和殷悦为共同被告。本院认为，姚秀贞提供的三枚借条，借款人均是殷晓娜签字。根据合同的相对性，姚秀贞向殷晓娜主张权利并无不当。至于是否追加世元房地产和殷悦的问题。本院认为，虽然姚秀贞直接将款项打给殷悦，但是属于履行的问题，应当在殷悦与殷晓娜之间另行解决。根据一审、二审查明的事实，两套房屋并未交付给姚秀贞，也没有办理房屋权属证书。殷晓娜主张是姚秀贞恶意违约，造成不能办理房屋权属证书，但并未提交相关证据予以证明。故对于殷晓娜主张追加世元房地产以及殷悦为共同被告的问题，本院不予支持。综上所述，殷晓娜的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,182元，由殷晓娜负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟会青审 判 员 徐 芳审 判 员 于 航二〇二〇年五月二十六日法官助理 刘茜爽书 记 员 马明纬