江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏03行终122号 上诉人（原审原告）：赵林，男，1971年5月27日生，汉族，住沛县。 委托代理人：姚兆金，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沛县安国镇人民政府，住所地沛县安国镇。 法定代表人：刘平伟，该镇镇长。 委托代理人：马琳，该镇政法委员。 委托代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。 上诉人赵林因与被上诉人沛县安国镇人民政府（以下简称安国镇政府）行政强制一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初1104号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2011年9月19日，沛县人民政府作出关于印发沛县畜禽养殖区域划分方案的通知，大沙河沿岸两侧2000米范围以内的区域划分为禁养区范围，赵林建设的涉案养殖大棚位于该范围内。2017年3月20日，安国镇政府作出安国镇“263”专项行动畜禽养殖污染治理工作方案，该方案制定的整治措施包括对禁养区范围内的养殖场停止养殖，限期关闭搬迁，对生产周期较快的肉禽养殖场，空舍的做好工作尽快拆迁，正在饲养的肉禽场出栏后一律不能再养并自行拆除等。2017年12月29日，沛县人民政府作出关于印发沛县畜禽养殖禁养区划定方案的通知，将大沙河（沛县）重要湿地水体和两岸1000米范围内的区域列入禁养区范围。2019年年初，在经过动员并征得赵林同意后，安国镇政府组织将赵林鸭棚拆除。2019年4月20日，赵林以安国镇政府为被申请人向沛县人民政府提起行政复议，请求确认安国镇政府强制拆除赵林鸭棚违法并要求对《关于印发〈沛县畜禽养殖区域划分方案〉的通知》(沛政发[2011]139号)文件和《关于印发沛县畜禽养殖禁养区划定方案的通知》(沛政发[2017]132号)文件的合法性进行全面审查。沛县人民政府于2019年6月19日作出[2019]沛行复（决）字16号驳回行政复议申请决定书，复议决定认为涉案鸭棚系在征得赵林同意的前提下拆除的，对两份通知的合法性审查亦不符合审查范围，故依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，驳回了赵林的行政复议申请。现赵林以安国镇政府强制拆除其鸭棚为由诉至一审法院，请求依法确认安国镇政府于2019年2月22日至2月28日对赵林鸭棚组织实施的强拆行为违法。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第二项规定：依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料。（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料。据此，赵林提起行政诉讼应当证明被诉行政行为存在等基本事实。本案中，根据安国镇政府提供的2017年訾洼村养殖场统计表、证人证言及赵林庭前会议的陈述等，可以证明涉案养殖场系安国镇政府在经过动员并征得赵林同意后实施的拆除。故，被诉拆除行为并非行政强制行为，不属于行政诉讼受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第二项、第六十九条第一款第一项、第三款之规定，裁定：驳回赵林的起诉。 赵林不服该裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人位于沛县安国镇药甫庄的鸭棚已经合法经营至少十多年时间，2019年2月22日，被上诉人在没有履行任何法定程序的情况下，对上诉人的鸭棚进行了强拆，沛县人民政府作出的信息公开申请答复书载明：“是安国镇政府组织专业队伍进行拆除。”。根据行政强制法的规定，法定程序应当是通告、公告、决定、催告、执行（如果是代履行还需要再次通告），被上诉人没有依据法律规定作出强制执行决定书，更未依法送达上诉人，所以强拆行为违法。具体来讲，被上诉人的行为违法表现如下：1.行政强制法第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告形式应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有陈述权和申辩权。被上诉人没有按照法律规定行使行政权。2.行政强制法第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。被上诉人对上诉人的权利漠视，侵犯了上诉人的合法权益。3.行政强制法第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。被上诉人并未履行法定义务，属于行政不作为。4.行政强制法第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。上诉人自始至终没有看到任何法律文书。即使上诉人的鸭棚是禁养区，也应当依法予以公告，并以书面文件告知上诉人有申请复议或者提起行政诉讼的权利。综上，被上诉人的强拆行为严重违反行政强制法的相关规定，一审法院仅仅组织庭前会议，并未经过开庭程序，严重违背法律规定，其不予立案理由不能成立。 被上诉人安国镇政府辩称，根据行政强制法第二条的规定，只有存在不履行行政决定的行为，才可以对行政相对人进行行政强制执行。本案中，被上诉人并未对上诉人作出强制履行义务的行政决定，只是沛县人民政府向不特定的公民、法人或其他组织发出具有普遍约束力的通知、告知书，告知相对人自行拆除，而非行政强制履行决定。根据行政诉讼法第十三条第二项的规定，人民法院不受理行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定和命令，因而本案不属于行政诉讼受案范围，被上诉人并未作出任何强制上诉人履行义务的强制措施。在一审笔录第五页、第六页，董良华陈述其同意城管找工人把鸭棚上帽拆除，后来其自己出钱拆的剩余部分。李夫建陈述拆除情况和董良华一样。董恒平陈述其让城管找工人把鸭棚拆了。赵林陈述其在城管的限期内让他们拆了，拆下来的东西是其自己找车拉走，车是其自己出钱找的，并且自认证人陈述的拆除时间是对的，证言内容属实，真实性无异议。董恒兵陈述城管找人把东西拉到其指定的地方。上诉人在一审中自认的事实加上一审中多名证人出庭，足以证实对于涉案非法建筑物是在经过动员并征得上诉人同意后，在上诉人自行拆除的过程中，被上诉人协助上诉人拆除，整个过程并没有采取任何强制措施，上诉人并无证据证明在征得其同意后被上诉人实施了行政强制执行的措施。沛县人民政府答复书载明的是拆除，而不是强制拆除，并不存在强制执行的行为。因此本案不适用行政诉讼法第十二条第二项的规定，本案亦不属于行政诉讼受案范围。综上，一审裁定事实充分、证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原裁定。 二审期间，上诉人赵林提交现场照片2张，证明其被拆除鸭棚不在禁养区和拆除范围内，但仍被拆除了，其他鸭棚在禁养区范围内反而还在养殖。被上诉人安国镇政府质证认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第三款的规定，对于该证据人民法院应当不予采纳；该两张照片不能反映所拍摄的场景是正在养殖的鸭棚还是已经废弃的鸭棚，不能反映鸭棚所存在的具体的位置，且不能证明上诉人的鸭棚不在禁养范围内，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人赵林申请证人赵某,4出庭作证，赵某,4出庭作证称“赵林是我小叔”、“地是我承包给我小叔建鸭棚的”、“搞温室大棚要把鸭棚都拆掉，但是后来实际上没有建温室大棚，鸭棚都是强制拆掉的。”上诉人赵林质证认为，赵林的鸭棚是合法的，安国镇政府在没有书面文件证明鸭棚是经过赵林同意拆除的。被上诉人安国镇政府质证认为，对证人证言的真实性、合法性和证明对象均持有异议；赵某,4与赵林存在亲属之关系，二人之间存在利害关系；对于证人所陈述的承包，没有提供相应的书面证据证实；证人认为政府去拆除就是强制拆除是证人主观上的一种猜测，证人证言并不能证明被上诉人实施了强制执行措施。 本院认证认为，上诉人所提交的照片中所显示的鸭棚并非涉案被拆除鸭棚，与本案无直接关联性，故本院不予采信；对于证人证言，上诉人未在一审法院指定的举证期限内提交，亦未说明理由，上诉人与证人间存在亲属关系，且该证据并不能证实上诉人的主张，故本院不予采信。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”依据上述规定，当事人向人民法院起诉时，应当提交证据证实其起诉符合起诉条件。本案中，上诉人请求依法确认安国镇政府于2019年2月22日至2月28日对上诉人鸭棚组织实施的强拆行为违法，但上诉人所提交的证据不能证实安国镇政府实施了强拆行为，而被上诉人安国镇政府所提供的养殖场统计表、证人证言及当事人陈述等证据足以证明涉案鸭棚系安国镇政府在经过动员并征得上诉人同意后实施的拆除，故被诉拆除行为并非行政强制行为，上诉人所称的强拆行为并不存在，上诉人提起本案诉讼无事实根据，依法应当裁定驳回起诉。上诉人主张一审法院仅仅组织庭前会议、未开庭审理，严重违反法律规定，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款“人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉”的规定，一审法院经过阅卷、庭前会议，认为不需要开庭审理，迳行裁定驳回上诉人的起诉并无不当，故对该主张不予认可。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 涛 审 判 员  周美来 审 判 员  李帅胜 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  周 威 书 记 员  李思雨