河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01知民初970号 原告：张昭，男，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原告：石家庄水盼节能科技有限公司，住所地:河北省石家庄高新区昆仑大街55号B座215室。 法定代表人：赵亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被告：孙占敏，男，汉族，住河北省邢台市。 委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。 原告张昭、原告石家庄水盼节能科技有限公司（以下简称水盼公司）与被告孙占敏确认不侵害专利权纠纷一案，本院于2018年11月20日作出（2018）冀01民初573号民事判决。原告张昭、原告水盼公司、被告孙占敏均不服，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2019年4月15日作出（2019）冀民终248号民事裁定，撤销本院作出的（2018）冀01民初573号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张昭、水盼公司的委托诉讼代理人聂丽敏及被告孙占敏的委托诉讼代理人王文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告生产、销售一种小便器防反味装置产品的行为不侵害被告孙占敏名称为“一种小便器防反味装置”实用新型专利权；2.被告赔偿原告损失及合理开支共计6万元；3.诉讼费用由被告承担。原告在2020年4月21日庭审中将第二项诉讼请求变更为被告赔偿原告损失及合理开支共计9.3万元。事实和理由：原告张昭于2018年1月24日收到河北晟舜律师事务所许荣敏律师发来的一份律师函及被告孙占敏向河北晟舜律师事务所出具的授权委托书，指称原告张昭授权原告水盼公司在河北省水利厅改造项目中使用其专利技术，构成对其实用新型专利权的侵害，要求原告张昭停止许可使用及原告水盼公司停止使用侵害被告孙占敏实用新型专利权的侵权行为。二原告认为不构成对被告孙占敏实用新型专利权的侵害，于2018年3月26日致函被告孙占敏及河北晟舜律师事务所许荣敏律师，要求一个月内撤回对二原告的警告或者提起诉讼。被告孙占敏收到该书面催告之日起一个多月后，既不撤回警告也不提起诉讼，给二原告的生产经营造成了一定影响，请求支持二原告的全部诉讼请求。 被告孙占敏答辩称，二原告提交法庭的实物不是被告孙占敏指控的产品，不符合侵权比对条件，二原告要求赔偿损失及合理开支无事实和法律依据，请求驳回二原告的诉讼请求。 二原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1.河北晟舜律师事务所律师函；2.被告孙占敏授权委托书；3.二原告催告函；4.EMS快递单及回执；5.被告专利证书；6.河北省石家庄市燕赵公证处（2018）冀石燕证民字第02657号公证书;7.公证视频截图；8.公证费电子回单及支付截图；9.原一审、二审程序中律师事务所代理合同；10.原一审、二审程序中律师费电子回单；11.发回重审一审程序中律师事务所代理合同；12.发回重审一审程序中律师费发票；13.（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书及地漏芯实物；14.河北省水利厅证明。 被告孙占敏对二原告提交的证据质证认为，证据1、2、3、4、5真实性无异议；证据6、7、8、9、10、11、12、13、14与本案无关。证据14是在二审开庭以后二原告另行取得，二原告当庭提交的两个实物可以替换拆卸。该证据只能证明两实物当时取自于河北省水利厅。被告孙占敏发律师函的时间是2018年1月19日，在2019年4月3日和2020年1月14日再提取产品，不能反映被告孙占敏发律师函当时产品的状况，而且二原告今天提交的两个实物和原一审中提交的产品的材质、形状也不相同。 被告孙占敏为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据： 证据1.被告孙传敏专利证书复印件；证据2.原告张昭专利档案。补充证据1.邮政快递回单及邮寄流程截图；补充证据2.撤回律师函通知。 二原告对被告孙占敏提交的证据质证认为，证据1、证据2的真实性无异议，但对关联性不认可；补充证据1、补充证据2实际二原告并未收到。 经审理查明，2018年1月24日，原告张昭收到被告孙占敏出具的授权委托书，称其聘请河北晟舜律师事务所许荣敏、何东远律师为被告孙占敏与原告张昭实用新型专利纠纷案的代理人，委托代理事项：发送律师函。同日，原告张昭收到河北晟舜律师事务所许荣敏律师发出的律师函，其主要内容为：被告孙占敏“一种小便器防反味装置”实用新型专利的申请时间为2014年11月26日，2015年4月15日取得专利权。原告张昭于2015年5月8日申请的实用新型专利与被告孙占敏的实用新型专利属于同一技术领域的相同、等同技术。原告张昭授权水盼公司在河北省水利厅节水改造项目中使用，属于实施侵犯被告孙占敏实用新型专利权的行为。通知原告张昭收到律师函3日内停止许可使用侵犯被告孙占敏实用新型专利权的行为，书面承诺不会将该侵权产品许可使用于河北省水利厅节水改造项目中，不在其他项目中实施侵犯被告孙占敏实用新型专利权的行为。如拒不履行，将依法对原告张昭的侵权行为采取法律措施，由此产生的一切后果由原告张昭承担。 2018年3月26日，二原告共同向被告孙占敏发出《催告函》称，2018年1月19日，二原告收到被告孙占敏委托河北晟舜律师事务所发送的律师函。经审慎分析后认为原告水盼公司使用的产品不构成对被告孙占敏专利权的侵害。并告知被告孙占敏收到催告函后一个月内撤回警告或者提起诉讼，以避免给双方造成更大的损失。2018年3月27日，原告张昭向被告孙占敏寄出催告函，2018年3月28日该催告函由谢英光代收。 2014年11月26日，被告孙占敏发明的“一种小便器防反味装置”向国家知识产权局申请专利，2015年4月15日被授予实用新型专利权，专利号为ＺＬ20142072××××.8，专利权人为被告孙占敏。该专利权利要求书记载：一种小便器防反味装置，其特征在于：它包含漏斗、圆形进口和胶片，漏斗的上端设置有圆形进口，漏斗的下端两侧为斜面设计，且两侧斜面的底部分别设置有胶片，两个胶片之间设置有缝隙。国家知识产权局于2018年6月25日出具的《专利登记簿副本》记载，该专利权有效，第四年度年费已缴纳。 2015年5月8日，原告张昭发明的“免冲水小便器下水结构”向国家知识产权局申请专利，2015年10月7日被授予实用新型专利权，专利号：ＺＬ20152029××××.0，专利权人为原告张昭。该专利权利要求书记载：1.一种免冲水小便器下水结构，包括小便收集池、位于小便收集池底部的下水口，安装在下水口内的下水防反味组件，所述小便收集池为陶瓷材质，陶瓷表面为具有高憎水性、憎菌性的纳米涂层陶瓷釉面，其特征在于所述下水防反味组件包括位于下水口上端面的过滤网、位于过滤网下方的集液套筒、安装于集液套筒内的防反味硅胶套，所述集液套筒为上端口大、下端口小的阶梯形套筒，下端口的内径为上端口内径的50%-30%，集液套筒的上端口与下水口采用密封胶无缝连接，集液套筒的下端口延伸至下水口外部并与下水道管件连接；所述防反味硅胶套包括圆环形的上端卡圈、连接于上端卡圈下方的薄膜套，所述薄膜套的上端为圆形并与上端卡圈连接，薄膜套的下部收缩为扁平的贴合状封堵口，封堵口的扁平部位大于15毫米，有水进入薄膜套上部后，在重力的作用下封堵口两侧的薄膜向两侧分开，水流过封堵口后，封堵口两侧的薄膜会在负压吸附作用下重新贴合封闭。2.根据权利要求1所述的免冲水小便器下水结构，其特征在于：集液套筒的上端外边设有大于小便收集池的下水口直径的卡边。3.根据权利要求1所述的免冲水小便器下水结构，其特征在于：所述防反味硅胶套的上端卡圈与过滤网之间的距离不少于20毫米，集液套筒与上端卡圈的接触部位设有卡圈槽，上端卡圈固定在卡圈槽内。4.根据权利要求1所述的免冲水小便器下水结构，其特征在于：所述防反味硅胶套为经过抑菌处理的硅胶材质，所述上端卡圈为不易变形的硬质圆环，所述封堵口为柔软的硅胶薄膜。 2018年3月23日，二原告（甲方）与北京大成（石家庄）律师事务所（乙方）签订（2018）冀（大成）律民字第269号委托代理合同，约定甲方与被告孙占敏因确认不侵害专利权纠纷一案，委托乙方律师代理诉讼，代理费为6万元。河北银行网上银行电子回单显示2018年3月2日原告水盼公司向北京大成（石家庄）律师事务所支付律师费6万元。 2018年3月26日，申请人北京大成（石家庄）律师事务所向河北省石家庄市燕赵公证处（以下简称公证处）申请保全证据公证。当日，在公证处513室，在公证员苗某、刘某的现场监督下，申请人的委托代理人聂丽敏使用公证处的计算机进行了如下操作：1.打开计算机，点击计算机桌面上“ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ”，自动显示该计算机的默认页面；2.在默认网页页面的地址栏中输入“ｗｗｗ.ｙｏｕｋｕ.ｃｏｍ”，点击“Ｅｎｔｅｒ回车”键，显示新的链接页面；3.在上述页面的搜索处输入“硅胶防臭地漏芯”，点击“Ｅｎｔｅｒ回车”键，显示新的链接页面；点击该页面的“新润爽地漏芯的介绍”的视频，开始播放视频，视频结束后，关闭网页页面。公证员刘某使用公证处提供的内存已清洁的手机对上述过程进行了录制。公证处工作人员将上述手机中存储的录像内容刻录成光盘一式三份。河北省石家庄市燕赵公证处于2018年4月3日对上述取证过程出具了（2018）冀石燕证民字第02657号公证书。河北银行网上银行电子回单显示2018年3月28日原告水盼公司向河北省石家庄市燕赵公证处支付公证费1000元。 庭审中对（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘进行播放，该视频文件显示，聂丽敏在公证员的监督下，在优酷网中搜索并播放了名称为“新润爽地漏芯的介绍”的视频。优酷网视频中显示的地漏芯共有A、B、C、D、E、W、X、Y、Z九种规格，网络视频中相关人员演示了地漏芯的技术特征和使用方法。优酷网页面记载的该视频上传时间为2013年2月13日。 2020年1月14日，原告水盼公司法定代表人赵亮的委托代理人胡军伟来到河北省石家庄市燕赵公证处申请对其拆除河北省水利厅办公楼内的“小便器防反味装置”通过拍照的方式办理保全证据公证。当日上午，该公证处公证员王某1该公证处工作人员徐影与胡军伟来到位于河北省石家庄裕华东路与富强大街交叉口路东河北省水利厅。公证员王某2机挑选河北省水利厅办公楼一楼“男洗手间”，并对“男洗手间”内的标有“ＣＨＷＲ”的小便器进行编号为“1”“2”。在公证员王某3该公证处工作人员徐影的现场监督下，申请人的委托代理人胡军伟对公证员王某2机挑选的上述编号为“2”的标有“ＣＨＷＲ”的小便器中安装的“小便器防反味装置”进行拆除，并将拆除后的“小便器防反味装置”进行密封，公证员王某4密封后的纸箱上粘贴了公证处封签，并加盖了公证处封章。该公证处工作人徐影使用公证处提供的已检查清洁度的手机对胡军伟拆除后的“小便器防反味装置”及密封好的纸箱的外观均进行了拍照，并将上述密封好的纸箱交胡军伟保管。2020年1月17日，公证员王某3该公证处工作人员徐影来到石家庄市桥西区门口标有“科威图文快印”的店铺，由该店的工作人员将上述手机内储存的现场拍摄的32张照片进行打印，取得照片的打印件一式三份，每份8页。2020年2月6日，河北省石家庄市燕赵公证处针对上述公证过程出具（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书。支付账单显示2020年1月14日原告向河北省石家庄市燕赵公证处支付公证费2000元。 2019年2月1日，二原告（甲方）与北京大成（石家庄）律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定甲方与被告孙占敏因确认不侵害专利权纠纷一案，委托乙方律师代理诉讼，代理费为3万元。2019年3月13日第01261494号河北增值税专用发票显示原告水盼公司向北京大成（石家庄）律师事务所支付律师费3万元。 二原告当庭提交的河北省水利厅机关服务中心证明的外包装袋上有河北省水利厅机关服务中心公章进行骑缝封存，封存情况完好。当庭打开封存包装袋，里面有一地漏芯及河北省水利厅机关服务中心出具的证明一份。该证明的内容为：“兹证明石家庄水盼节能科技有限公司在我单位使用的产品与档案袋中实物一致。特此证明。河北省水利厅机关服务中心。2019年4月3日。” 在法庭审理过程中，本院组织二原告及被告孙占敏对（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物的技术特征及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物的技术特征与被告孙占敏涉案专利技术特征、原告张昭涉案专利技术特征及（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中的地漏芯的技术特征进行比对。二原告认为（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物的技术特征及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物的技术特征与被告孙占敏涉案专利技术特征、原告张昭涉案专利技术特征及（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中的地漏芯的技术特征一致。优酷网视频中的地漏芯发布时间为2013年2月13日，被告孙占敏涉案专利申请日为2014年11月26日，二原告实施的技术属于现有技术，不构成对被告孙占敏涉案专利的侵害。 被告孙占敏认为其指控的产品是原告张昭涉案专利的防反味硅胶套，这与二原告提交的（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物以及（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中的地漏芯不是一个产品。原告张昭涉案专利与被告孙占敏涉案专利共同点都是用于小便器的防反味装置。二者均设置有圆形进口，圆形进口上宽下窄，便于收集液体，出口均为有液体时张开，无液体时闭合；二者的不同点为：专利中的漏洞的下端两侧斜面，被控产品是上粗下细的薄膜套（套筒状），被告孙占敏涉案专利的液体出口为两个切合的胶片进行切合和开启，被控产品是利用两侧薄膜进行切合和开启，其实现的功能均是方便液体的向下流动和收集，液体经过时张开，无液体时闭合。因此，被控产品与被告孙占敏涉案专利构成等同侵权。被告孙占敏涉案专利产品是用于小便器，优酷视频中的产品是一个地漏，二者应用的对象不同；优酷视频中的产品以及二原告提交的（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物的液体出口均为一个薄膜体，而被告孙占敏涉案专利为两个片体。 本院确认原告张昭的涉案专利的防反味硅胶套、（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物以及（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中的地漏芯硅胶漏斗的上端均为圆形，下端均为收缩的扁平的薄膜套贴合状封堵口，有水进入薄膜套上部后，在重力的作用下封堵口薄膜套向两侧分开，水流过封堵口后，封堵口的薄膜套会在负压吸附作用下重新贴合封闭。被告孙占敏涉案专利的漏斗上端也为圆形进口，但漏斗下端两侧斜面的底部分别设置有胶片，两个胶片之间设置有缝隙。当有液体流下时，两个胶片则会张开，如果没有液体流下时，两个胶片中间存在一定的缝隙，由于水的作用力会将两个胶片紧紧地相贴在一起。原告张昭的涉案专利的防反味硅胶套、（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物以及（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中的地漏芯的技术特征与被告孙占敏涉案专利的技术特征本质的区别为漏斗下端封堵口的结构不同，前者为薄膜套，后者为两个胶片。 被告孙占敏于2019年4月5日、2019年4月12日两次向二原告邮寄送达撤回律师函通知，只有2019年4月5日向原告水盼公司邮寄的撤回律师函通知成功邮寄送达，其余的邮寄送达均被退回。撤回律师函通知的内容为：2018年1月我委托河北晟顺律师事务所律师许荣敏、何东远向你方发送了关于侵犯我实用新型专利“一种小便器防反味装置”的律师函。现，我方对该律师函予以撤回。特此函告！通知人：孙占敏，2019年4月5日。 另查明，被告孙占敏无法提交其律师函中指控的产品实物。 本院认为，一、关于（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物是否侵犯被告涉案专利权的问题。 我国专利法规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在本案中，经当庭比对，（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物的机构和技术特征与（2018）冀石燕证民字第02657号公证书所附光盘中优酷视频中地漏芯的结构和技术特征完全一致。优酷视频中的地漏芯视频的上传时间为2013年2月13日，表明该视频最晚上传时间为2013年2月13日，视频中显示的地漏芯的技术已于2013年2月13日通过网络为公众所知悉，属于专利法意义上的现有技术。被告孙占敏“一种小便器防反味装置”实用新型专利的申请日为2014年11月26日，晚于网络视频中的现有技术，且两实物和被告孙占敏涉案专利漏斗下端封堵口的结构不同，前者为薄膜套，后者为两个胶片，并未完全落入被告孙占敏涉案专利权利要求所述的胶片的保护范围内。综合考量以上事实，本院认为（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物使用的是现有技术，且未完全落入被告孙占敏涉案专利权利要求保护的范围。因此，本院确认（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物没有侵犯被告孙占敏涉案专利权。 二、关于（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物是否应认定为被告孙占敏律师函所指控的侵权产品的问题。 被告孙占敏发函主张原告张昭于2015年5月8日申请的实用新型专利与其实用新型专利属于同一技术领域的相同、等同技术。原告张昭授权水盼公司在河北省水利厅节水改造项目中使用，属于实施侵犯其实用新型专利权的行为。二原告收到该函后于2018年3月26日向被告孙占敏发出《催告函》，告知被告孙占敏收到催告函后一个月内撤回警告或者提起诉讼，以避免给双方造成更大的损失。2018年3月27日，原告张昭向被告孙占敏寄出催告函，2018年3月28日由谢英光代收。直至2019年4月5日被告孙占敏才向原告水盼公司和原告张昭邮寄送达撤回律师函通知，怠于行使自己的权利。现被告孙占敏主张其指控的侵权产品并非（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物，其又无法提交所指控的侵权实物。且经庭审比对，（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物的技术特征与原告张昭的涉案专利的防反味硅胶套技术特征完全一致。故被告孙占敏辩称的（2020）冀石燕赵证民字第583号公证书所附实物及河北省水利厅机关服务中心封存包装袋中所附实物不是其律师函所指控的侵权产品的主张，理据不足，本院不予支持。 三、关于二原告主张的被告孙占敏赔偿二原告损失及合理开支93000元的问题。 依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。原告张昭在许可原告水盼公司使用薄膜套产品的过程中，被告孙占敏委托律师向二原告发出侵犯其专利权的警告，要求原告张昭停止许可使用及原告水盼公司停止使用侵害被告孙占敏实用新型专利权产品的行为。二原告认为不构成对被告孙占敏实用新型专利权的侵害，共同向被告孙占敏发出催告函，要求被告孙占敏自收到催告函后一个月内撤回警告或者提起诉讼。被告孙占敏在法律规定的期限内，既未撤回对二原告的警告，也未对二原告提起侵权诉讼，致使二原告的经营活动受到影响，二原告有权依法提起确认不侵犯被告孙占敏专利权的诉讼。本案原告提交了公证费3000元和律师费9万元的支付凭证。被告孙占敏对支付凭证的真实性认可，但对关联性不认可，本院认为二原告依法享有提起本案诉讼的权利，应认定必要的公证费和适当的律师费为二原告提起本案诉讼的合理开支。另，本案中二原告虽没有提交具体的经济损失，但二原告于2018年1月24日收到被告孙占敏的律师函，于2018年3月26日向被告孙占敏发出《催告函》，直到2019年4月5日被告孙占敏才向二原告邮寄撤回律师函通知，因二原告被指控的产品与被告孙占敏专利产品具有相同的类别、相同的用途，故二原告与被告孙占敏存在同行业竞争关系，必然给二原告正常的经营活动造成影响，导致二原告损失。综合考量以上因素，为引导当事人正当维权，本院确认二原告主张的被告孙占敏赔偿二原告损失及合理开支共计93000元属于合理诉求。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告张昭、原告石家庄水盼节能科技有限公司生产、销售小便器防反味装置产品的行为不侵犯被告孙占敏专利号为ＺＬ20142072××××.8“一种小便器防反味装置”实用新型专利权； 二、被告孙占敏于本判决生效后十日内赔偿原告张昭、原告石家庄水盼节能科技有限公司损失及合理开支93000元。 如果被告孙占敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2125元，由被告孙占敏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本1份及副本6份，上诉于最高人民法院。 审 判 长  李晓东 人民陪审员  吴泉宝 人民陪审员  付兵惠 二〇二〇年五月八日 书 记 员  冯日欣