河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终106号 上诉人（原审原告）：李兰顺，女，1973年9月25日出生，汉族，住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：陈旭卿，河北张舰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢台市桥西京都薇薇美容店，经营场所：邢台市桥西区新八一路南侧气象局住宅北侧新建商住房4单元。 经营者：赵文颖，该美容店店主。 委托诉讼代理人：董书军，河北邢襄律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：田亚丽，女，1971年7月21日出生，汉族，现住山东省烟台市莱州市。 上诉人李兰顺因与上诉人邢台市桥西京都薇薇美容店（以下简称邢台薇薇美容店）、被上诉人田亚丽服务合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李兰顺及其委托代理人陈旭卿，被上诉人邢台薇薇美容店委托代理人董书军到庭参加了诉讼，被上诉人田亚丽经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兰顺上诉请求：撤销原判；支持其实际经济损失、后期修复费用、精神抚慰金、误工费等共计10万元合理诉请，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）原判认定上诉人对损害后果发生有过错的认定错误。被上诉人薇薇美容店经营范围不包括医疗美容科目，违反了《医疗机构管理条例》、《医疗美容服务管理办法》相关禁止性规定，明知不具备医疗美容资质，而隐瞒事实，虚假宣传，夸大美容效果；田亚丽明知不能在执业证载明地点之外职业，仍与薇薇美容店合作并开展非法美容手术。上诉人实施的面部美容属医疗行为，根据规定实施治疗前，必须向本人做面部诊断文字记录，并取得本人签字，以及影像资料等资料制作病历备查，所使用药品和材料应符合《药品管理法》规定。二被上诉人没有按照上述规定实施医疗，导致上诉人无法做修复手术。根据《侵权责任法》规定，应推定二被上诉人具有严重过错，承担损害赔偿责任。上诉人不存在任何过错，薇薇美容店有固定经营场所，上诉人有理由相信具备相关许可和资质，一审判决以二被上诉人违反强制性规定而推定其过错，又以上诉人没有尽到审慎注意义务，判决上诉人承担50%责任错误。上诉人左右脸不对称是被上诉人造成，应承担全部赔偿责任。（二）原判对上诉人的损失认定错误。美容手术时，上诉人支付了5万元费用，因左右脸不对称，经二次修复手术后仍没有改观，上诉人合同目的没有实现，二被上诉人理应全额退还收取费用并赔偿；因上述事实，上诉人自2015年9月25日至今，一直与被上诉人协商，奔走多个部门维权，身心疲惫，无心工作，必然造成收入减少和其他费用支出，上诉人尚年轻，后期修复费用肯定不菲，要求如实告知注射药品、材料等，主张精神抚慰金并无不当，主张10万元损失合理。二审庭审认为，一审案由确定错误，一审其主张10万元赔偿金并非只基于被上诉人的侵权行为，也基于被上诉人因欺诈和合同违约行为而产生的赔偿责任，案由应确定为服务合同纠纷。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，责任认定不公，损失确定不当。 邢台薇薇美容店庭审辩称：一审案由正确，我方在履行居间合同时并不存在欺诈。我方与李兰顺不存在服务合同关系，如认为田亚丽手术存在问题，应以田亚丽为被告提起医疗事故侵权纠纷。我方与田亚丽外科诊所之间系居间合同关系，为李兰顺与田亚丽之间美容手术提供居间活动，依照相关规定，我方不应为田亚丽的手术承担任何法律责任。李兰顺上诉状明确认为田亚丽与其之间实施的医疗美容手术属医疗行为，依法就应按照医疗事故程序进行。一审时李兰顺没有按照法律程序进行相应司法鉴定，因此是否构成医疗事故，是否承担责任都不能确定，李兰顺应对放弃法定权利而承担不利的法律后果，上诉人主张的10万元损失没有任何事实和法律依据。 邢台薇薇美容店上诉请求：撤销原判，发还重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：（一）上诉人只是李兰顺与田亚丽之间的居间人，不应为涉案医疗损害承担赔偿责任。居间协议经一审庭审质证为只是有效，并为法院予以认定。依据合同法规定，居间人只有在合同法第425条第二款情况下才承担赔偿责任。一审判决上诉人与原审第三人承担连带赔偿责任于法无据。（二）医疗损害应当司法鉴定，以确定是否成立医疗损害及损害结果。一审法院在未鉴定情况下，判决我方与原审第三人田亚丽连带承担50%过错责任，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。 李兰顺庭审辩称：美容店并非居间人而是合同一方当事人，应当承担相应责任。居间人是向委托人报告订立合同的机会，或提供订立合同媒介服务的中间人。本案美容店无证据证明其是受田亚丽委托，其开设美容店面是以自己的名义招揽生意，从事美容经营活动，并直接向李兰顺收取美容费5万元；美容店给李兰顺造成的损害后果明显可看成面部不对称，后二次给李兰顺做了调整修复手术，如没有损害后果也不会二次为李兰顺做修复手术，不做鉴定也能确定损害后果。一审李兰顺提出了鉴定申请，因二被上诉人没有制作和留存病历相关手术资料导致鉴定不能，因此美容店上诉理由不成立。 李兰顺向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其经济损失及精神抚慰金共计10万元；并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2008年3月4日，京都美容店注册成立，经营范围包括美容、美体、美容信息咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。2012年3月13日，京都美容店（乙方）与田亚丽外科诊所（甲方）签订《居间协议》，其中载明：乙方作为技术推广开发方，引荐甲方和客户直接洽谈，向甲方提供客户信息，并最终促成甲方与客户建立服务关系；甲方负责对客户项目的操作并保证疗效及安全；操作结束后，甲方在乙方离开前，甲乙双方应得利润平均分配。田亚丽的医师执业证书载明执业地点为田亚丽外科诊所，于2012年8月10日变更为田亚丽医疗美容诊所；使用说明载明：医师必须在规定的执业地点、类别、范围进行执业。 2015年9月25日，李兰顺在京都美容店提供的《面部美塑顾客登记表》、《美雕塑前知情同意书》上签字，其中载明：本次接受的美雕项目为中面提升、苹果肌、鼻窝、眼角纹。随后李兰顺在京都美容店刷卡支付5万元，由田亚丽实际操作实施。 《面部美塑顾客登记表》其中手写载明：2015年12月29日，因李兰顺本人要求，我公司做最后一次调整服务，从即日起我公司不再为李兰顺调整、修复。2016年4月7日，经协商给李兰顺做二次中面部提升调整，如调整效果与李兰顺本人要求效果有差异，本公司不再进行售后（注因她面部问题是脂肪问题）。李兰顺分别在上述内容后面签字。 庭审中，李兰顺认为手术后左右脸不对称，苹果肌突出，要求赔偿10万元。 一审法院认为，《医疗美容服务管理办法》第二十三条规定：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。”本案中，京都美容店的经营范围并不包括医疗美容科目，其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下为李兰顺实施医疗美容违反了上述禁止性规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，京都美容店存在过错，应当承担相应责任。虽然京都美容店与田亚丽外科诊所之间存在居间协议，但仅能约束协议双方当事人，不能对抗李兰顺，因此京都美容店并不能以此免除责任。 《医疗美容服务管理办法》第十五条规定：“实施医疗美容项目必须在相应的美容医疗机构或开设医疗美容科室的医疗机构中进行。”本案中，田亚丽明知京都美容店未取得《医疗机构执业许可证》情况下，仍然与京都美容店签订居间协议，长期合作，在京都美容店内擅自实施医疗美容的行为违反了上述规定，其存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，田亚丽应当承担连带责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，李兰顺作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎注意义务，在未了解京都美容店是否具备医疗美容资质的情况下，贸然由其实施医疗美容，应当自行承担相应责任。 李兰顺申请鉴定后，法院电话咨询相关鉴定机构，虽然鉴定机构认为病历等相关资料不全，无法进行鉴定，但京都美容店、田亚丽均存在过错，因此法院根据双方的过错程度，酌定京都美容店、田亚丽承担50%的责任，李兰顺承担50%的责任。李兰顺主张的损失10万元包括其支付的费用5万元，其余损失未提交相关证据，法院不予支持。法院以李兰顺实际支付的5万元确定为损失，根据上述责任比例，京都美容店、田亚丽应当连带赔偿2.5万元（5万元×50%），其余损失由李兰顺自行承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《医疗美容服务管理办法》第十五条、第二十三条的规定，原审判决：一、被告邢台市桥西京都薇薇美容店于本判决生效之日起五日内赔偿原告李兰顺2.5万元，第三人田亚丽承担连带责任；二、驳回原告李兰顺其他诉讼请求。案件受理费700元，减半收取计350元，由原告李兰顺负担175元、被告邢台市桥西京都薇薇美容店和第三人田亚丽共同负担175元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本案二审审理的重点是法律适用。 本院认为，李兰顺为美容需要与邢台薇薇美容店就“中面提升、苹果肌”等签订的服务项目属医疗美容范围。依据邢台薇薇美容店经营许可登记范围，经查该店无相关医疗美容经营许可，依据国家卫计委《医疗美容服务管理办法》第二条、第五条规定，原判认定薇薇美容店超范围违法经营正确。同时，田亚丽异地从事医疗美容行为，违反《中华人民共和国执业医师法》第十七条、第二十一条，未经准许在注册执业地点之外执业的规定。对此，原判认定事实清楚；本案上诉人邢台京都薇薇美容店既不属于医疗机构或其下属美容科室，也不属于依法设立的医疗美容机构，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，本案不属于医疗损害责任纠纷。原判案由确定错误。 上诉人李兰顺合同目的是为了美容，其购买美容服务的行为属个人消费行为，因美容服务产生的纠纷，属服务合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因服务侵害消费者权益的，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定。邢台薇薇美容店在订立服务合同中隐瞒其没有医疗美容资质的事实，与李兰顺订立并实施医疗美容服务的行为，构成消费欺诈。本院对李兰顺二审庭审意见予以采信。 根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，因欺诈签订的合同，受害方有权申请撤销。所收服务费应当返还；根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，李兰顺上诉请求赔偿美容消费5万元并增加5万元的赔偿请求符合上述法律规定，二审应予支持。依据田亚丽、邢台市桥西京都薇薇美容店签订的《居间协议》，对李兰顺的医疗美容属双方行为，所产生的法律后果依法应共同承担。上诉人李兰顺作为消费者既选择了惩罚性赔偿请求，则其误工损失、精神损害赔偿等损失，依法不予支持。 关于邢台市桥西京都薇薇美容店上诉认为其与田亚丽之间系居间合同关系，以及与李兰顺医疗损害之间无关，不应承担责任的意见，本院不予采信。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律错误。李兰顺上诉要求邢台薇薇美容店和田亚丽赔偿10万元的请求成立；邢台薇薇美容店上诉不承担责任的请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2052号民事判决； 二、邢台市桥西京都薇薇美容店、田亚丽共同赔偿李兰顺10万元； 三、驳回李兰顺的其他诉讼请求。 上述给付义务在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费350元，由邢台市桥西京都薇薇美容店与田亚丽共同负担；二审案件受理费300元，由邢台市桥西京都薇薇美容店负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨     拥     军 审判员 张     庆     安 审判员 郭宏平二〇二〇年五月八日 书记员 李     晓     敏