山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初1666号原告：王先东，男，汉族，1989年3月28日出生，住济宁市汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：钱冬梅，山东千诚律师事务所律师。被告：山东森茂人力资源有限公司，统一社会信用代码：91370811MA3MMCD16E，住所地：济宁市任城区晨光大厦北幢西单元十二层西户。法定代表人：韩传森，职务：总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：王涛，山东信投律师事务所律师。原告王先东诉被告山东森茂人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王先东的委托诉讼代理人钱冬梅，被告山东森茂人力资源有限公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王先东向本院提出诉讼请求：一、确认双方自2018年3月1日至2019年3月1日存在劳动关系；二、判决被告支付未签订书面劳动合同二倍工资42235元；三、判决被告支付解除劳动关系经济补偿金4819.5元；四、判决被告支付2019年1月至2019年2月工资9639元。事实与理由：原告于2018年3月1日入职山东森茂人力资源有限公司，担任经理一职。原告工作一直认真负责，但用人单位一直未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社保，且拖欠工资严重，2019年1月至2019年2月的工资至今未支付，故2019年3月1日原告辞职，用工单位的行为已严重违反劳动法及劳动合同法的相关规定，因原告不服仲裁裁决，故为维护原告合法权益，诉至法院。被告山东森茂人力资源有限公司辩称，一、双方劳动关系的时间为2018年3月1日至2018年12月28日。2018年11月23日，原告因严重不负责任与临沂顺和人力资源开发公司签订的《服务协议》，导致我公司损失8万余元，我公司准备起诉原告要求其承担相应的赔偿责任。加之其业务效益及能力差，经双方口头协商，2018年12月28日原告离开公司，但被告没有及时将原告从钉钉中移除，致2019年1月其仍然在钉钉上考勤25天,2月份考勤16天。二、原告作为被告公司的经理，统管公司业务及人事管理，其熟知劳动法及劳动合同法，对于签订劳动合同具备更高的注意义务和审慎义务，本案未签订劳动合同的过失责任在于原告自身。原告为公司经理，属于该公司人事业务高级管理人员，该职位不同于普通员工，负有一定的管理职责，职责范围包括个人及团队的业务情况、团队建设、制度的建立执行，当然原告也熟知劳动法律法规的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资惩罚，是对用人单位不规范经营的惩罚性规定，而高管人员恰恰是企业规范经营的责任群体，对于企业的不规范经营负有相应责任，如果将高管人员同一般员工等同，不排除高管人员通过不作为获取二倍工资的利益，着实有违公平原则。就本案而言，原告为经理，一方面是公司的劳动者，另一方面也是公司人力资源业务的管理者，即代表公司实施人力资源业务的管理行为，其负责和督促与被告签订劳务派遣的劳动者及时签订劳动合同缴纳社会保险，当然其也有责任为团队人员及自己及时签订劳动合同及缴纳社会保险，相对一般的员工而言，原告应当更了解劳动相关法律法规的规定，亦应知道用人单位不与其签订劳动合同将对单位产生什么不利的后果。虽然其主张被告不与其签订劳动合同，但原告对自己合同签订的事宜有责任也有义务，且其也未提供证据证明其向被告要求签订书面劳动合同事实，亦未提供证据证明未签订书面劳动合同是用人单位的过错。同时，原告及其团队对外签订的劳务派遣业务协议中，也均明确了劳动用工的相关权利义务，包括工资的发放，社会保险的缴纳，劳动合同的签订以及其他劳动用工中的权利及义务。另外，被告处的员工除原告外，其他均签订劳动合同缴纳了社会保险，只有原告别有用心拖延不签。以上均足以说明，原告是人力资源方面的专业人士，其完全了解自己在劳动关系履行过程中的权利及义务。故，原告要求被告承担未签劳动合同的不利后果，并据此获利，显然有违公平，不应被支持。三、被告不存在拖欠工资的事实，如前所述，2018年12月原告已经离开被告处，既不提供劳动也不再与其他单位签订业务合同，在此情况下，被告就没有义务再向其支付工资，虽然钉钉考勤上有相应的考勤记录。退一步讲，即便认定被告应发放工资，那么根据被告的工资发放规定，原告的基本工资仅为3500元，在原告没有提供实际劳动没有业务提成的情况下，应当按照基本工资3500元来发放，而不是按照平均工资来计算原告的工资。四、被告无需向原告支付经济补偿金。如前所述，未签订劳动合同及缴纳社会保险的过错责任不在被告，况且原告给被告造成了严重的损失也并未赔偿，在被告不存在违法的情况下，原告主张的经济补偿金不应当被支持。综上，被告不存在拖欠工资的事实，不签劳动合同及不缴纳社会保险的过错在于原告自身，故应当驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，被告对原告提交的证据一、济任劳人仲案字［2019］第317号仲裁裁决书一份、中国银行交易流水明细清单一份的真实性无异议，原告对被告提交的被告的工商登记信息（营业执照复印件）无异议，本院对上述证据真实性予以采信，并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据三钉钉打卡记录打印件2张，结合被告提交的考勤表，可以证明原告王先东2019年1月、2月依然在考勤，本院对该证据真实性予以采信。对于原告提交的证据四微信群聊天记录打印件，显示日期的均为2018年的日期，未显示有2019年3月的任何日期，故对原告证明2019年3月5日前还存在劳动关系的目的，不予采信，无法证实2019年3月还提供劳动，而双方对2018年度提供劳动均无异议。对于证据五录音一份，被告不予认可，本院认为原告的证明观点其他证据可以证实，本院对该录音证据不予采信，特别是原告工资应当以银行流水发放的实际工资为准，不应直接认定为月工资5000元。对于被告提交的证据二王先东考核评分表，原告对该证据的真实性不予认可，本院认为，该证据系被告单方制作，未有原告签字认可，本院对其真实性不予采信。对于被告提交的证据三普通船员就业协议，原告对真实性不予认可，本院认为该证据加盖被告公章，有原告王先东签字，但涉及案外人签字，本院对其真实性不再确认。对于被告提交的证据四薪酬制度，原告不予认可，本院认为没有相关人员签字及相关公章，本院对其真实性及证明目的不予认可。对于被告提交的证据五韩传森、李亚红、韩杜康、王灿辉的劳动合同，加盖被告公章及济宁市任城区人力资源和社会保障局劳动用工备案专用章，说明已经进行备案，本院对真实性予以采信。对于被告提交的证据六2018年12月至2019年2月钉钉考勤表，原告对2019年1月、2月考勤无异议，本院对原告2019年1月、2月依然参与考勤予以确认，对被告提交的证据七2018年7月工资表，原告不予认可，本院认为，结合庭审陈述，本院认为该证据可以证实原告系被告处业务经理，及其2018年7月工资发放情况。根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王先东向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请一、确认双方自2018年3月1日至2019年3月1日存在劳动关系；二、裁决被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资42235元；三、裁决被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金4819.50元，2019年1月、2月工资9639元。2019年12月19日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出济任劳人仲案字［2019］第317号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认申请人王先东与被申请人自2018年3月1日至2019年2月期间存在劳动关系；二、依法裁决被申请人支付申请人王先东经济补偿金4820元、拖欠工资7230元；三、依法驳回申请人其他仲裁请求。原告王先东不服该裁决书，依法向本院提起诉讼，坚持主张经济补偿金4819.50元。原被告对劳动关系自2018年3月1日起均无异议，本院依法予以确认。另查明，原告自2018年3月1日起在被告处工作，职务系业务经理，主要负责劳务派遣、人力资源相关项目，并负责公司整个项目运行。被告未给原告缴纳社会保险。原告2018年3月至2018年12月的平均工资为4819.50元［（5960元+3750元+3750元+8100元+4550元+4550元+5075元+5000元+3960元+3500元）/10］。原告王先东参与考勤至2019年2月，最后一天出勤日期为2019年2月28日，其中2019年1月出勤天数为25天，2019年2月出勤天数为16天。本院认为，关于劳动关系起止时间，双方均认可自2018年3月1日起建立劳动关系，本院依法予以确认。双方对解除劳动合同的时间存在异议，根据原告提交的钉钉考勤记录和被告提交的考勤表，可以认定原告王先东2019年1月、2月仍然参与考勤，其中2019年1月出勤天数为25天，2019年2月出勤天数为16天，最后一次考勤记录为2019年2月28日，应当认定原告参与考勤期间双方劳动关系并未解除，故原告实际工作至2019年2月28日，被告主张2018年12月28日不再存在劳动关系，但并未与原告办理解除劳动关系的相关手续，该风险应当由被告自行承担，原告主张2019年3月5日还在工作，但未提交与之对应的2019年3月的考勤记录，故本院依法予以确认原、被告双方自2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系。关于原告主张拖欠的工资，根据原告提交的交易流水明细清单，可以证实被告未支付原告2019年1月、2月的工资，而上述两个月原告已完成出勤考核，被告应当支付原告工资报酬，依据原告平均工资为4819.50元，结合考勤表2019年1月原告出勤25天、2月出勤16天，共计出勤41天，依据《关于职工全年月平均工作时间和资质折算问题的通知》（劳社发[2008]3号）月计薪天数为21.75天，故被告应当支付原告拖欠工资9085.03元（4819.50元/21.75天*41天）。关于原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因原告在被告处工作满一年整，被告未依法给原告交纳社会保险，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金4819.50元（4819.50元*1个月）。关于原告主张的未依法签订劳动合同的二倍工资。本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定的不订立书面劳动合同的二倍工资，主要是针对用人单位故意不签订劳动合同，而劳动者又无力控制用人单位签订书面劳动合同时，对用人单位处以二倍工资的惩罚，该二倍工资具有惩罚性质。普通劳动者对于签订书面劳动合同处于劣势地位，无法掌控签订书面劳动合同的主动权，故只要没有书面劳动合同，又无相反证据证明，就可以视为用人单位故意未签订书面劳动合同。但本案中，不应当如此简单的认定未签订书面劳动合同就应当支付二倍工资，原因如下，被告作为人力资源公司，其主要的业务范围为劳务派遣、人力资源信息咨询服务等，原告作为被告的业务经理，从业务内容分析，主要就是负责对外签订劳务派遣合同、交纳社会保险、人力资源咨询等工作，原告应当熟知签订劳动合同的各项流程、签订劳动合同以及不签订劳动合同的法律风险，并且对于实际操作签订书面劳动合同并加盖公司公章的工作具有主动性、可控性。从经理职位角度分析，原告应当对被告处的人员组织机构、各项规章制度是全面了解且清楚明晰的，被告提交的其他公司员工的劳动合同可以佐证原告作为被告初成立时的业务经理，完成了被告与其他普通工作人员签订书面劳动合同的工作，却未签订本人与被告之间的劳动合同，原告亦未提交证据证明其陈述的要求过与被告签订劳动合同而被告故意不签订。综上，原告不同于普通的劳动者，其经理职务和业务范围均决定了对于签订书面劳动合同具有更高的注意审慎义务，原告有权利和义务，且从实际操作中也更容易完成本人与被告签订书面劳动合同，原告自知未签订书面劳动合同的风险，但却未采取更积极、更容易的方式完成书面劳动合同的签订，对不签订书面劳动合同明显处于放任态度，在解除劳动合同后再主张的未签订劳动合同的二倍工资，本院无法合理信任原告在签订书面劳动合同时完全处于被动局面，故原告该主张不符合法律立法精神，不应当适用《劳动合同法》第八十二条规定，本院不予支持其主张的未签订劳动合同的二倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、原告王先东与被告山东森茂人力资源有限公司自2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、被告山东森茂人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王先东经济补偿金4819.50元；三、被告山东森茂人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王先东2019年1月、2月工资9085.03元；四、驳回原告王先东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告山东森茂人力资源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 李 夏二〇二〇年五月二十八日书记员 季公乐