河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终21号 上诉人（原审原告）：张家口爱尚文化传媒有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路铂金时代广场底商。 法定代表人：陈丽明，总经理。 委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王飞，女，1986年1月14日出生，汉族，住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：邹金凤，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司、王飞因劳动争议一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家口爱尚文化传媒有限公司上诉请求二审法院改判或发还重审。事实和理由：经济补偿金不应支持。被上诉人与其他六名同事在同一天集体辞职，7人辞职后到同一单位工作，同时发表声明与原单位脱离关系，且新单位与原单位经营范围完全一致属同业竞争关系。被上诉人10月31日集体离开上诉人处，而新就职单位于同年11月4日注册成立，被上诉人等在王飞的组织下仅用时四天就注册成立新公司，可见其集体辞职是有组织有预谋利用原单位积累人脉、经验、关系网等优势，集体跳槽到同业竞争的新单位。被上诉人首先利用原公司取得的业务经验集体预谋新公司，其次集体突发离开上诉人致其不能正常经营，再次，利用劳动争议之诉打压原单位，致其在同业竞争中销声匿迹，足以认定被上诉人的恶意。被上诉人此举有违诚实信用同时违反竞业限制。劳动法一方面保护劳动者合法权益，另一方面，在调整和谐劳动关系中起积极作用。市场竞争虽然残酷，但绝不能允许破坏原则的人利用法律武器肆意妄为。被上诉人不应再从上诉人单位获得经济补偿金。 上诉人王飞的上诉请求为，1、改判张家口爱尚文化传媒有限公司向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资33,000元；2、上诉费由对方负担。事实和理由：被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同不可归责于上诉人，被上诉人理应支付2017年12月至2018年10月的共计11个月的双倍工资。上诉人虽为被上诉人的股东之一，并担任婚礼策划及销售业务，但关于签订书面劳动合同的事宜并非上诉人负责。上诉人认为劳动合同的订立是双方行为。用人单位是劳动合同文本的提供方，上诉人的股东身份并不免除被诉人应与上诉人签订书面劳动合同的义务。一审法院错误认定上诉人未尽到职责，判决不支付双倍工资差额是错误的。 张家口爱尚文化传媒有限公司向原审法院起诉请求：1、判令不予支付5、6月工资；2、判令经济补偿金按基本工资标准乘3.5个月标准支付；3、判令不予支付未签订劳动合同双倍工资；4、判令不予补缴养老保险费；5、判令不予支付失业保险待遇。审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为请求判令不予支付经济补偿金。事实和理由：一、仲裁裁决2、3、5、6项救济途径适用法律错误。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第13规定，劳动者依据调解仲裁法第47条第1项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数额，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。本案仅未订立劳动合同的双倍工资就远远超出上述规定数额，怎能是一裁终局？又怎能让原告向中级人民法院申请撤销裁决？由于本案属非一裁终局案件，故依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第2条第1项规定，本案应由张家口市桥东区人民法院一并审理。二、被告5、6月工资已支付，仲裁裁定与事实不符。三、经济补偿金按基本工资标准乘3.5个月标准支付。法律规定未签订劳动合同应向劳动者支付双倍工资，该法是督促用人单位及时与劳动者签订劳动合同，同时也是对未签订劳动合同情形的一种惩罚，但该数额应当是基本工资，不包括加班费、非常规性及风险性的奖金。本案虽未签订书面劳动合同，但双方在用工时已口头约定了工资数额，即被告在仲裁庭审时认可的基本工资3,000元，因此，惩罚数额应当以双方约定的工资数额为基数。另外，被告入职时间为2015年5月，故应按照3.5个月标准支付。四、未签订劳动合同双倍工资已超诉讼时效，不应支持。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。同时，该法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照上述规定，距被告就职到双方解除劳动关系已超过法律规定期限，实际双方已为无固定期限劳动关系，由于被告未在规定时限范围内主张权益，故对该项主张不应支持。五、养老保险应另寻其他途径解决。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，养老保险属行政管理范畴，仲裁委无权对此作出裁决。六、不应支付失业保险待遇。《失业保险条例》第一条规定，为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例。第15条规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……失业保险待遇旨在保障失业人员在失业期间的基本生活，其前提条件就是失业，如果没有失业就不符合领取保险金的条件。本案被告在与原告解除劳动关系后，立即与单位其他6名员工集体加入佳戎文化传媒有限公司并建立劳动关系。事实证明被告不存在失业状态，不符合领取失业保险待遇的情形，故不应支付相应保险待遇。 被告王飞辩称，一、被答辩人违反《劳动合同法》第三十八条之规定，损害答辩人的合法权益，答辩人已于2019年1月提起劳动仲裁与之解除劳动关系。2015年1月答辩人到原告处工作。劳动关系存续期间，原告一直未依法给答辩人缴纳社会保险。2018年5月、6月、10月原告未及时支付答辩人劳动报酬，并在10月底在未提前通知答辩人的情况下将答辩人强行辞退。答辩人作为劳动者的合法权益受到损害，便于2019年1月提起劳动仲裁，与之解除劳动关系，并要求合理的经济补偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，劳动者追索劳动报酬、经济补偿、社会保险等方面的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。故张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会做出的东劳人仲案字第［2019］第006号仲裁裁决书第二、三、五、六项属于终局裁决，现已生效，不属于贵院审理范围。原告应当按照裁决书裁决内容履行其法定义务。二、答辩人要求原告支付经济补偿、双倍工资的差额，计算方式、金额符合事实和法律规定，劳动仲裁裁决书正确无误。原告在与答辩人劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。该规定并非原告所主张的是针对用人单位的一种惩罚、督促，而是用人单位在违反法律规定的情形下应承担的法律责任。答辩人主张的双倍工资，符合法律规定，不超诉讼时效。根据《劳动法》规定用人单位在经营过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分，一是货币工资，二是实物报酬，三是社会保险。其中货币工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。具体到本案，答辩人所主张的经济补偿、双倍工资应当按照劳动合同关系终止前12个月的实发月均工资3,000元计算。综上，原告诉求不应得到支持，请依法驳回。 爱尚传媒公司提交的证据有：1．声明一份，证明王飞在2018年11月已经入职；2．转账记录2份，证明2018年5月及6月工资已经实际支付给王飞支付宝账户内；3．企业信用公示报告，证明原告经营范围及王飞现在所在单位佳戎经营范围是一致的；4.2018年6月与2019年6月营业收入表一份，证明被告辞职给原告带来巨大经济损失；5．被告与其他六人所发声明，证明是被告有组织和预谋的集体辞职。 被告王飞的质证意见为：对证据2，5月初开的是上个月的工资，另外一份5,000元的转账记录，与王飞的基本工资不符，是因业务需要对王飞为公司事务的开支进行的报销。对证据3，该证据与本案无关。对证据4，营业状况应该考虑自己的经营情况和管理情况，该损失不能归于被告。 原审法院的认证意见为：证据1应当结合本案其他事实进行综合认定；证据2的证明目的不能成立，原告于2018年5月3日将工资打入被告账户，被告于2018年6月20日向原告催要5月份工资，因此可以推断原告于2018年5月3日向被告支付的工资为2018年4月份的工资；证据3、证据4、证据5与本案的待证事实没有关联性，不予认可。 被告王飞提交的证据有：1．转款记录一份，证明原被告于2015年1月建立劳动关系，劳动报酬为月工资3,000元，劳动关系存续期间原告一直未与被告签订书面劳动合同；2．向原告催要拖欠工资的聊天记录，证明原告拖欠被告劳动报酬，一直未给付；3．原告统计的被告部分月份的劳动报酬表，证明被告具体劳动报酬的构成明细，构成项目符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的货币工资结构；4．劳动仲裁裁决书，证明被告已经提高劳动仲裁申请，所主张的权益有事实法律依据，劳动仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确，维护了劳动者的权益。 爱尚传媒公司的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但不能证明双方于2015年1月份建立劳动关系，认可平均工资为3,000元；对证据2的真实性认可，但不能证明5月及6月份的工资拖欠，原告存在过错，10月份的工资都没有支付；对证据3，认可工资为3,000元，没有其他提成收入，因为股东有分红；对证据4，对仲裁裁决书认定的事实部分不认可。 原审法院的认证意见为：对双方没有异议的证据，可以作为认定本案事实的依据。 原审法院经审理认定事实如下：2015年1月，被告王飞作为股东参与原告爱尚传媒公司的设立，并在公司成立后负责业务管理及人员招聘等职责，月工资为3,000元，于2018年10月31日离开原告爱尚传媒公司。期间原告未与被告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。被告王飞于2019年1月3日向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：1．解除与爱尚传媒公司的劳动合同关系；2．支付拖欠的十月工资及提成9,000元；3．支付经济补偿金12,000元；4．支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33,000元；5．补缴养老、医疗保险费（自2015年1月10日至2018年11月1日）；6．因未缴失业保险产生的失业赔偿金。张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会经审理作出东劳人仲案字第［2019］第006号仲裁裁决书，裁定如下：一、王飞与爱尚传媒公司于2018年10月31日解除劳动关系。二、爱尚传媒公司一次性支付王飞2018年5月、6月、10月工资9,000元。三、爱尚传媒公司一次性支付王飞4个月经济补偿金12,000元。四、爱尚传媒公司一次性支付王飞11个月未订立劳动合同书双倍工资差额33,000元。五、爱尚传媒公司按现国家、省相关政策为王飞一次性补缴2015年1月至2018年10月的养老保险费。其中爱尚传媒公司承担单位应缴部分，王飞承担个人应缴部分。王飞将个人应缴部分一次性交到爱尚传媒公司处，由爱尚传媒公司一并缴到社会保险经办机构。具体缴费金额以社会保险经办机构核定为准。六、爱尚传媒公司一次性支付王飞9个月失业保险待遇8,460元。七、驳回王飞其他请求。后爱尚传媒公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。被告王飞离职时，原告爱尚传媒公司尚欠被告王飞2018年5月份及10月份的工资未支付。 原审法院认为，被告王飞自2015年1月10日至2018年10月31日在原告爱尚传媒公司处工作，双方之间形成劳动关系。张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会做出的东劳人仲案字第［2019］第006号仲裁裁决书裁定原、被告于2018年10月31日解除劳动关系，原告未对该项裁决提起诉讼，本院予以确认。对于原告提出的不予支付2018年5月及6月的工资，被告提供的证据不能证明原告拖欠其2018年6月份的工资，故本院仅支持2018年5月份及10月份的工资，共计6,000元。被告辩称其已于2018年5月3日支付了2018年5月份工资，但根据原被告双方提交的证据可以推断出原告于2018年5月3日向被告支付的工资为2018年4月份的工资。对于原告主张不予支付经济补偿金，原告未依法为被告王飞缴纳社会保险，被告因此与原告解除劳动合同，故原告应当向被告支付经济补偿金，由于被告在原告处工作期间为2015年1月10日到2018年10月31日，故原告应当向被告支付4个月的工资作为经济补偿金，即12,000元。对于原告主张不予支付未签订劳动合同双倍工资，本院认为，被告王飞作为原告爱尚传媒公司的股东，参与该公司的经营和运作，其主要职责为负责人事招聘及财务等，因此与员工签订劳动合同属于其职责范围之内，故王飞未与原告签订书面劳动合同的责任，与其自身未尽到职责有一定关系，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于被告主张的社会保险，不属于法院的审理范围，本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决，一、原告张家口爱尚文化传媒有限公司与被告王飞于2018年10月31日解除劳动关系。二、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告2018年5月份及2018年10月份工资6,000元。三、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告经济补偿金12,000元。四、驳回原告张家口爱尚文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者依照上述第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司未与上诉人王飞签订劳动合同且未给被上诉人缴纳社会保险，按照上述法律规定，上诉人王飞享有解除劳动合同的权利，上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司应向上诉人王飞支付相应的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”按照上述规定，竞业限制的人员存在法定限制，且双方必须有相应的合同约定，本案上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司未与上诉人王飞签订劳动合同，没有竞业限制的约定，故上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司所主张的上诉人王飞违反竞业限制没有相应的法律依据，因此上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照上述法律规定，用人单位与劳动者超过一年未签订劳动合同的，视为双方之间形成无固定期限劳动合同关系，该规定是用人单位不与劳动者签订劳动合同超过一年之后的法律后果，据此应认定双方在一年之后建立了无固定期限的劳动合同关系，而不签订劳动合同的双倍工资并非劳动者应得的劳动报酬，而是对用人单位的惩罚，不适用劳动报酬关于仲裁时效的规定。上诉人王飞于2015年入职，在入职一年后的仲裁时效期间内没有就未签订书面劳动合同申请仲裁，故其主张未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，原审法院驳回其该项请求的裁判结果并无不当。 综上所述，张家口爱尚文化传媒有限公司、王飞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20，双方各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘开甲 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年五月二十二日 书记员  李 琦