贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1012号上诉人（一审被告）：凯里市文化旅游产业投资发展有限公司，住所地贵州省凯里市苗侗风情园E区6栋，统一社会信用代码：91522601055018216D。法定代表人：王开贵，董事长。委托诉讼代理人：张云峡（特别授权），男，1979年7月10日出生，汉族，公民身份号码：522601197907100814，住贵州省凯里市永华路33号22栋1单元2楼2号。系该公司法规部经理。委托诉讼代理人：潘隆光（一般代理），男，1989年2月21日出生，苗族，公民身份号码：522628198902215211，住贵州省锦屏县河口乡锦中村七组。系该公司法规部主管。被上诉人（一审原告）：江苏智运科技发展有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群大道10号,统一社会信用代码：9132000720581843G。法定代表人：常勇，董事长。委托诉讼代理人：杨春赣，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人凯里市文化旅游产业投资发展有限公司（以下简称：文旅投公司）因与被上诉人江苏智运科技发展有限公司（以下简称：智运公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文旅投公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院民事判决书（2019)黔2601民初756号，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、案涉《嘎醉河风情小镇建设项目咨询服务合同》（以下简称“《服务合同》”）并非简单的技术服务合同，而是案涉项目无法按照PPP模式运作后，双方就智运公司如何退出作出的权宜安排。第一，案涉项目是拟按PPP模式运作的。第二，如果案涉项目仅仅是由智运公司提供咨询服务，则无法解释《服务合同》中高达3000万元的暂估价。第三，《服务合同》的签订目的是案涉项目无法按照PPP模式运作情况下，结合智运公司已经做出的投入情况，通过权宜安排实现智运公司的退出，以保障其投资权益。二、智运公司有义务向上诉人移交防腐木，否则上诉人有权中止付款或在应付款中扣除防腐木对应的金额。第一，如前所述，《服务合同》及其《解除协议》除了要求智运公司移交技术成果外，还应要求智运公司移交案涉项目资产，否则，《解除协议》第五条约定的技术成果不可能值2600余万元的天价（如以该价格成交，则该价格严重背离了该等技术成果在技术咨询服务市场上的通常价格，会产生通过智运公司与上诉人相关人员内外串通，私分国有资产之嫌）。第二，案涉项目资产的移交范围包含了价值240万元的防腐木。《审计报告书》第4页清晰地列明了26076667.03元的款项中包括了价值240万元的防腐木（载明的金额为240万元的工程建设-建安费(防腐木））。第三，在上诉人提出智运公司移交的案涉资产中不包括防腐木的情况下，智运公司未举证证明其已经向上诉人移交防腐木。故上诉人依约有理由中止向智运公司付款。第四，案涉项目终止已近三年时间，智运公司没有在约定的时间内将防腐木移交给上诉人，现在智运公司将防腐木移交给上诉人已经没有履行价值。三、智运公司无权主张逾期付款利息。应撤销原判，发回重审或改判如前所请。智运公司答辩意见：一、案涉《嘎醉河风情小镇建设项目咨询服务合同》（以下简称“服务合同”）及《解除协议》是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，且合同和协议的内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合同和协议己成立并合法有效，双方均应严格按照该合同和协议的约定履行各自的权利和义务。1、案涉服务合同并非是案涉项目无法按照PPP模式运作后的权宜安排。2、服务合同和解除协议己成立并合法有效。现答辩人已按照服务合同和解除协议的约定履行了相应的义务，故上诉人也应按照约定向答辩人支付剩余的服务报酬2875333.40元。二、上诉人在没有证据证明答辩人具有向其移交防腐木义务的情况下，中止向答辩人支付剩余款项或要求在应付款中扣除防腐木对应的金额，既缺乏相应的事实和法律依据，也违反双方服务合同和解除协议的约定，已构成违约。且在答辩人向上诉人催要剩余未付尾款时，上诉人从未提及“移交防腐木”的相关事宜，直到答辩人因本案于2019年1月22日提起诉讼后，上诉人才于2019年6月6日开庭时提出所谓的“移交防腐木”义务作为其迟延履行的抗辩理由。因此，上诉人的这一辩称有悖生活常理，也有违诚实信用原则。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应驳回上诉，维持原判。智运公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告向原告支付服务费2875333.4元及逾期付款利息（按年利率6.25%自2017年8月1日计算至实际还款之日）。2.判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费）及原告实现本案债权的费用。一审判决认定事实:2016年7月5日，智运公司与文旅投公司签订了一份《嘎醉河风情小镇建设项目咨询服务合同》(以下简称“《服务合同》”)，约定文旅投公司委托智运公司进行嘎醉河风情小镇项目前期咨询服务工作，并向智运公司支付报酬。约定的服务内容为甲方（文旅投公司，下同）委托乙方（智运公司，下同）为甲方提供本项目的前期咨询服务；可行性研究报告、环境影响评估报告、地质灾害评估报告、节能评估报告、水土保持方案报告、PPP实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、财务计划表、资格预审文件、采购文件的编制服务；勘查、测绘、规划、设计服务（含安防、智能化）等。约定的服务期限为从本合同生效之日起至2016年12月31日。此外双方还对各自的权利义务、服务费用、违约责任等内容作了约定。上述合同签订后，智运公司即按照合同约定开始服务工作，履行了合同义务。2017年2月15日，文旅投公司向智运公司支付服务费1170万元。2017年7月18日，因嘎醉河风情小镇项目的建设用地使用权归属原因，《服务合同》的目的无法实现，经双方协商一致，就解除《服务合同》事宜签订了一份《嘎醉河风情小镇建设项目服务合同解除协议》（以下简称“《解除协议》”）。该《解除协议》约定的主要内容为：一、甲（文旅投公司，下同）、乙（智运公司，下同）一致同意解除《嘎醉河风情小镇建设项目咨询服务合同》。二、乙方认可上海金桥建设监理有限公司出具的结算审计报告（金桥结审2017【0411】号），审计结果为26076667元（大写：贰仟陆佰零柒万陆千陆佰陆拾柒元整），甲乙双方同意按该审计结果与甲方进行结算。三、甲方依约支付乙方服务费11700000元，服务费尾款14376667元。四、甲方应自本协议生效后两周内，将服务费尾款全部支付到乙方指定账户。五、乙方需在甲方支付服务费尾款之前向甲方开具全部服务费的增值税专用发票，并将乙方为甲方提供本项目的前期咨询服务的技术成果交给甲方；否则，甲方有权终止付款。……七、本协议自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日生效。……《解除协议》签订后，智运公司依照《解除协议》的约定向文旅投公司开具全部服务费的增值税专用发票。2017年8月2日，文旅投公司又向智运公司支付了服务费11501333.6元。此后未再向智运公司支付剩余服务费尾款2875333.4元，智运公司因此提起本案诉讼，案件审理过程中，因当事人意见分歧较大，案经调解未果。另查明，2016年12月9日，智运公司将前期工作结算书、合作框架协议、相关的工程图纸、结算书以及各种方案、报告书等文件交付给文旅投公司。一审法院认为:根据双方起诉及辩解意见，本案的争议焦点为：智运公司是否有向文旅投公司移交防腐木的义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方签订的《服务合同》的约定，智运公司向文旅投公司提供的服务内容为：甲方（文旅投公司，下同）委托乙方（智运公司，下同）为甲方提供本项目的前期咨询服务；可行性研究报告、环境影响评估报告、地质灾害评估报告、节能评估报告、水土保持方案报告、PPP实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、财务计划表、资格预审文件、采购文件的编制服务；勘查、测绘、规划、设计服务（含安防、智能化）等。后因嘎醉河风情小镇项目的建设用地使用权归属原因，《服务合同》的目的无法实现，经双方协商一致，签订了《解除协议》，解除了双方此前签订的《服务合同》。《解除协议》约定“乙方需在甲方支付服务费尾款之前向甲方开具全部服务费的增值税专用发票，并将乙方为甲方提供本项目的前期咨询服务的技术成果交给甲方；否则，甲方有权终止付款”。从双方对服务的内容及解除合同需移交材料的约定来看，双方并未约定智运公司需向文旅投公司移交防腐木，本案中，智运公司没有向文旅投公司移交防腐木的义务。智运公司与文旅投公司在履行《服务合同》过程中，智运公司不但履行了合同的义务，还于2016年12月9日就将前期工作结算书、合作框架协议、相关的工程图纸、结算书以及各种方案、报告书等文件交付给文旅投公司。《解除协议》签订后，智运公司也依照《解除协议》的约定向文旅投公司开具全部服务费的增值税专用发票。智运公司已经按照双方合同的相关约定履行了自己的义务。作为合同的相对方，文旅投公司也应当按照约定向智运公司支付剩余的服务费尾款2875333.4元。因此，智运公司主张文旅投公司向其支付剩余的服务费尾款2875333.4元，有事实及法律的依据，一审法院依法予以支持。对智运公司主张的逾期付款利息，因双方在《服务合同》及《解除协议》中未作约定，不予支持。综上，一审法院判决：一、凯里市文化旅游产业投资发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向江苏智运科技发展有限公司支付剩余的服务费尾款2875333.4元。二、驳回江苏智运科技发展有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取16010元，由凯里市文化旅游产业投资发展有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。智运公司提交企业询证函—函证账户余额及交易，1页。拟证明：二审期间文旅投公司向智运公司寄交的企业询证函上载明会计期间2019年1月1日至2019年12月31日文旅投公司应付智运公司账款金额为2875333.40元。该金额正是智运公司一审的诉请金额，据此文旅投公司主张应扣减240万元缺乏相应的事实和法律依据，其辩称与该企业询证函的记载金额自相矛盾。文旅公司对该证据的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的。二审查明：2016年7月1日，凯里市人民政府作为甲方与乙方智运公司签订《合作框架协议》，约定双方采取PPP模式实施“嘎醉河风情小镇”项目建设，合作内容包括项目的投（融）资、可研、勘查、设计等前期工作，以及施工总承包和维护工作。合作期限为十年。智运公司承诺于2016年7月5日前向甲方缴纳保证金人民币5000万元，以确保甲方下属平台公司和乙方在2016年7月20日之前就凯里市嘎醉河风情小镇建设项目签订正式的PPP合同。如在2016年7月20日之前乙方和甲方下属平台公司未签订上述PPP合同的，则甲方应在十个工作日内无条件退还上述保证金，并按同期银行贷款基准利率支付利息。如甲、乙双方如期签订项目正式的PPP合同的，则乙方支付的伍仟万元保证金转为项目公司资本，资本金可用于项目征地、拆迁等前期工作。为履行上述《合作框架协议》，2016年7月5日，智运公司与文旅投公司签订了《嘎醉河风情小镇建设项目咨询服务合同》(以下简称“《服务合同》”)。2016年7月14日，智运公司与苏州工业园区园林绿化工程有限公司签署《凯里市嘎醉河风情小镇合作协议》，双方组成联合体拟与凯里市人民政府签订案涉项目PPP合同。文旅投公司与智运公司、苏州工业园区园林绿化工程有限公司以及苏州园林发展股份有限公司就智运公司与凯里市人民政府签订的《合作框架协议》中保证金部分签订了补充协议。约定由联合体单位苏州工业园区园林绿化工程有限公司以及苏州园林发展股份有限公司按照合作框架协议中保证部分的约定履行。2016年7月14日、2016年7月18日，苏州工业园区园林绿化工程有限公司分别向凯里市财政局专户转入共计2000万金保证金；苏州园林发展股份有限公司于2016年10月21日向凯里市财政局专户转入3000万元保证金。后因嘎醉河风情小镇项目的建设用地使用权归属原因，未能签订正式的PPP合同。智运公司与文旅投公司以双方所签《服务合同》目的无法实现，商定退出事宜。2016年12月9日、12月17日、12月20日，智运公司向文旅投公司进行相应移交。2016年12月30日，凯里市财政局分别向苏州工业园区园林绿化工程有限公司退回2000万元保证金、向苏州园林发展股份有限公司退回3000万元保证金。2017年3月1日，上海金桥建设监理有限公司（下称：金桥公司）接受文旅投公司委托进行审计，于2017年5月20日出具《凯里市舟溪镇嘎醉河风情小镇PPP项目设计费、地勘费、可研费等结算审计报告书》。该《结算审计报告书》中第3项包括了苏州工业园区园林绿化工程有限公司施工费用3374142.08元、第4项苏州工业园区园林绿化工程有限公司施工费中的牌楼木方（即防腐木240万元），不计入施工部分，放入财务审计。而财务审计作为独立的报告，则另行委托贵州朗信会计师事务所有限责任公司（以下简称：朗信公司）就智运公司与凯里市人民政府《合作框架协议》的凯里嘎醉河风情小镇建设项目截止2017年3月1日止的项目经费实际投入情况进行审计。朗信公司于2016年5月20日出具（黔朗信（2016）专审字第024号）《审计报告》。其中包含了凯里市人民政府与智运公司合作框架协议约定的苏州工业园区园林绿化工程有限公司2000万元保证金的利息40.35万元以及苏州园林发展股份有限公司3000万元保证金的利息25.37万元、智运公司的投入322322.35元、苏州工业园区园林绿化工程有限公司投资的防腐木240万、固定资产23685元以及管理人员工资2277432元。同时，对苏州工业园区园林绿化工程有限公司管理人员工资2277432元，朗信公司的审计报告中明确最终支付还是由甲方（凯里市人民政府）与乙方（智运公司）协商进行支付。但最终该苏州工业园区园林绿化工程有限公司管理人员工资2277432元计入了金桥公司的《结算审计报告书》中进行支付。2017年7月18日，经甲方文旅投公司与乙方智运公司协商一致，就解除《服务合同》事宜签订了《嘎醉河风情小镇建设项目服务合同解除协议》。乙方认可金桥公司金桥结审2017（0411）号结算审计报告结果26076667元，同意按该审计结果与甲方进行结算。二审查明的其他事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩主张和事实理由，本案争议焦点为:1、案涉《咨询服务合同》和《解除协议》的性质？2、文旅投公司有关移交防腐木的抗辩能否成立，智运公司的诉讼请求应否支持？关于焦点1，合同的名称不影响对合同性质的认定。本案中，虽然文旅投公司与智运公司签订的是咨询服务合同，但系作为凯里市人民政府的下属平台公司，履行凯里市人民政府与智运公司签订的《合作框架协议》而签订。《咨询服务合同》中智运公司的服务内容除咨询服务外，事实上还涵盖了智运公司及联合体实施案涉项目的施工等其他内容，并非单纯的咨询服务。而《解除协议》是在包括对智运公司及其联合体合作期间有关施工、投资以及保证金利息等进行审计后所签，确认的审计结果26076667元中，也包含了智运公司联合体的保证金利息，以及智运公司的投入322322.35元，苏州工业园区园林绿化工程有限公司投资的防腐木240万、固定资产23685元以及管理人员工资2277432元。故解除协议的内容包含了咨询服务在内的项目实施的所有内容，实属智运公司代表其联合体与文旅投公司代表凯里市人民政府就合作协议不能履行后进行的一揽子安排，以解决智运公司退出事宜。因此，本案案由应为合同纠纷。关于焦点2，本案中，因智运公司自认是代表联合体主张2607667元，其中包括了联合体其他成员的施工费用及240万元的防腐木费用，故基于前述合同性质的分析，按照权利义务一致原则，解除协议中约定移交的“技术成果”，仅为体现与前述咨询服务合同名称的一致性，并非单纯的技术文件等技术成果，还应包括其联合体成员投资形成的相关资产，因此，移交防腐木自然为其应有之义。现无充分证据证明智运公司已移交防腐木，故根据《解除协议》第五条约定，文旅投公司享有履行抗辩权。文旅投公司的上诉理由于约于法有据，应予支持。至于金桥公司的审计报告中特殊说明：“3、由于本项工作特殊原因，施工现场已经在我方进入审计时拆除，我方无法对已完工现场进行查看，本次审定依据施工期间现场资料以及各方签订的合同进行审定。4、由于本项目特殊原因，若我方审定的结果在甲乙双方签字认可后，将不得再允许任何一方提出任何索赔、控告、原施工场地占用等一切关于本项目的诉求”等内容，因文旅投公司不予支付尾款的行为并非对审计结果提出异议，仅属以拒绝付款行为行使抗辩权，故智运公司该辩解理由不能成立，不予支持。综上所述，凯里市文化旅游产业投资发展有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初756号民事判决；二、驳回江苏智运科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取16010元，由江苏智运科技发展有限公司负担；二审案件受理费32020元，由江苏智运科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年五月十八日法官助理马浩菱书记员顾静玲