江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3093号上诉人（原审被告）：徐玉雯。被上诉人（原审原告）：徐亮。上诉人徐玉雯因与被上诉人徐亮合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。徐玉雯的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐亮的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由徐亮承担。事实和理由：1.徐玉雯有权经营打边炉生意，不存在违约行为。双方约定不得拒绝徐玉雯的打边炉经营，同时并未约定不得以团购的方式自主经营打边炉生意。打边炉生意仅仅是晚上安排3-5桌，只占据了餐厅共计15桌的小部分，不会影响徐亮的客源。2.双方已经就合同解除达成一致，双方提前终止合作，未结算的项目据实结算后，徐亮退还商铺，徐玉雯退还相应的押金，其余下无涉，一审法院判决徐玉雯承担违约责任无事实依据。徐亮二审未作答辩。徐亮向一审法院起诉请求：1.判令徐玉雯退还押金38460元并违约赔偿金10万元，共计138460元;2.本案诉讼费由徐玉雯承担。一审查明事实如下：2019年5月8日，徐亮（承包方、乙方）与徐玉雯（发包人、甲方）签订《商铺承包经营合同》一份，合同约定：1、乙方承包绿宝步行街3-115后，由乙方负责经营管理，商铺及内部设施交由乙方承包经营使用；2、承包期限为2019年5月8日到2019年10月7日，共计五个月，每月承包租金5万元，先付三个月租金，押金一个月（其中3万元等店招地台开具施工单后支付），到2019年8月2日再付2个月租金，合同结束前（即9月25日）办理更换店招手续，等所有厨房设备，店内物品及店招恢复完成交接后，甲方退还乙方押金（即10月7日）；3、甲方打边炉需要的食材，打边炉的师傅工资由甲方支付，承包期限内乙方除打边炉费用外，所有食材费用、酒水、工资都由乙方支付，另供应商由乙方选择；4、在承租期内，甲方提取店铺酒水营业额20%佣金；5、在乙方承包前店铺所产生的债务都由甲方承担，承包经营期间内，乙方自主经营，自负盈亏，承包经营中所产生的水（2019年5月4日甲方充了500元）、电、煤气、物业管理费（三个月一付）、宽带等费用由乙方收到缴费单及时缴纳结清；6、……；7、收银收款由乙方管理（后台由甲方负责），每日打边炉与酒水营业额的明细，甲乙双方人员签字确认当日并结于甲方；8、在承包期间，甲乙双方任何乙方违约均赔偿合同金额的两倍（即10万元整）；9……；10、在乙方承包经营权后，由乙方经营管理为主，乙方在承包经营中对外进行经营活动产生的费用和债权、债务与甲方无关；11、……；12、……；13、……。该合同底部徐玉雯向徐亮出具收据一份，该收据载明：“今收到徐亮房租三个月（2019年5月8日-8月7日）及押金共计17万元，以实际到账为准，余押金3万元未付。合同签订后，徐亮支付了徐玉雯3万元在该经营场所经营龙虾生意，徐玉雯该经营场所经营打边炉火锅生意。2019年6月21日，徐玉雯通过联联周边游平台以打边炉以原价378元套餐现价128元做团购活动，截止2019年6月30日，共计销售九百余份，该活动严重影响徐亮在合同期间内的正常经营活动。为此徐亮向徐玉雯提出撤场，经协商后徐亮于2019年8月7日撤场，因违约行为双方多次协商未果后，徐亮致本案诉讼。以上事实，有徐亮提供的《商铺承包经营合同》、情况说明、联联周边游平台订单情况、银行转账记录以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，徐亮、徐玉雯双方签订的承包经营合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，徐亮、徐玉雯在合同中约定双方的合作经营模式应当以徐亮的龙虾生意为主，而徐玉雯经营的打边炉火锅生意在未经过徐亮同意的情况下，私自在网络平台中推出低价团购活动来吸引客源，打破原本以龙虾经营为主的合作模式，徐玉雯的上述行为系属违约，应当承担相应的违约责任，故对于徐亮要求徐玉雯承担违约责任及退还押金的诉讼请求，一审法院予以支持。但对于违约金的认定，既要尊重当事人之间的约定，同时考虑实际损失的大小，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，本案中，双方使用同一经营场所共同经营，徐玉雯违反合同约定吸引客源致店内消费，其招揽的顾客大量占据店内座位，客观上造成来徐亮品尝龙虾的客流量减少，但并未造成徐亮经营受阻，故对于徐亮要求徐玉雯承担10万元违约金的诉讼请求一审法院予以部分支持，由徐玉雯向徐亮承担7万元违约金。合同解除后，徐玉雯收取的押金应予以返还，现徐亮主张38460元，一审法院予以支持。另徐玉雯经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证等诉讼权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐玉雯于判决生效之日起十日内返还徐亮押金38460元。二、徐玉雯于判决生效之日起十日内向徐亮支付违约金7万元。三、驳回徐亮的其他诉讼请求。案件受理费3070元，减半收取1535元，由徐玉雯负担1235元，由徐亮负担300元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，徐玉雯提供了如下证据：1.录音，录音内容为双方合同解除时的谈话，证明已经谈好不需要赔偿。2.微信聊天记录，证明一审中时峰出具的情况说明是不真实，时峰与徐亮是合伙关系，在经营期间经常在店里参与经营；时峰所在单位的领导证实没有委派过任何人员代表公司作证。徐亮质证认为，首先，关于解除合同双方合同中约定，恢复离场后一周退押金，我们按照徐玉雯的要求退还商铺，但其找各种理由不退还我们押金，期间我们也报了警，总说过两天，按照合同约定，已经构成违约。其次，时峰是绿宝商场的商管，是运营管理绿宝步行街商铺的，我想做龙虾生意，通过合伙人林健认识了时峰，时峰与徐玉雯关系不错，介绍我方与徐玉雯认识，因为徐玉雯拖欠绿宝的租金，店内生意不好，火锅夏季是淡季，其很难支撑下去，经过双方协商一致，我们租下徐玉雯的店铺，时峰本人很乐于助人，因为其与合伙人林健关系也很好，就经常去店里照看。二审中，徐玉雯陈述其不退还给徐亮押金是因为双方之间存在员工工资、地台损坏、墙灯损坏等问题没有协商一致。徐亮认为，其不退还押金的理由不是事实，都其拖延的借口。二审中，徐亮陈述，五月中旬到六月中旬自己龙虾生意很好，处于盈利状态，但突然一天晚上店里全部坐满点火锅的客人，还有排队的，后来询问徐玉雯情况，其承认自己在联联同边游搞套餐活动，这个是其提前没有跟徐亮沟通的，徐玉雯做套餐活动是建立在其没有人工、物料、房租、水电燃气的基础上做出了很低的价格，导致客人爆满，影响了徐亮正常的经营。徐亮前期付了20万元，是为了做生意，徐玉雯拿房租和提成，却自己做团购，通过违约方式挣了近10万元，这是在干扰徐亮正常经营的情况下谋取的不正当收入。本院认为，徐亮、徐玉雯之间签订的《商铺承包经营合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。本案中，根据双方签订的合同内容，商铺经营权在合同租赁期限内发包给徐亮经营，双方的合作模式是应以徐亮的龙虾生意为主，但徐玉雯在未经徐亮同意的情况下，私自通过网络平台推出低价团购吸引客源，影响了徐亮的正常经营，构成违约，应当承担违约责任，徐亮要求徐玉雯承担违约责任并退还押金，本院予以支持。关于违约金，一审结合合同约定，同时考虑实际损失大小，并兼顾合同履行情况和当事人的过错程度等综合因素，酌定徐玉雯支付徐亮违约金7万元合理有据，本院予以维持。合同解除后，徐亮主张退还押金38460元，本院予以支持。徐玉雯主张不退还押金是因为双方之间存在员工工资、地台损坏、墙灯损坏等问题没有协商一致，但对此没有提供证据加以证明，本院不予支持。徐玉雯上诉主张合同并未约定其不得以团购方式自主经营打边炉生意，其不存在违约，本院认为，徐玉雯将店铺经营权发包给徐亮经营并收取相应的租金和提成，双方使用同一经营场所经营，其私自通过团购方式招揽客源大量占据店内座位，客观上会导致徐亮客流量减少，徐玉雯的行为违反了合同约定构成违约，徐玉雯主张其不构成违约缺乏事实依据，本院不予支持。徐玉雯主张其与徐亮已经通过协商一致解除合同，双方其余无涉，徐亮对此不认可，本院认为，徐玉雯提供的录音内容不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，徐玉雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由上诉人徐玉雯负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二〇年五月二十七日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉