贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终503号上诉人（原审原告）：杨新星，男，1966年12月15日生，侗族，住天柱县。被上诉人（原审被告）：龙开军，男，1989年7月11日生，侗族，住天柱县。上诉人杨新星因与被上诉人龙开军房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨新星上诉请求：撤销贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初1883号民事判决第二项，依法改判龙开军支付杨新星违约金及实际损失共计10万元。事实和理由：一审认定案件事实证据不足，事实不清，存在错误。一审将杨新星的多项损失打折扣为“原告损失的范围为房屋修复费用（主要为厕所)和房屋闲置期租金两项”，然后把这两项损失再次折扣为共计59332元，不合理。将实际存在的恢复“吧台”、电线插座未安装、房屋清洁费用等损失项目忽略不计，有失公正。一审判决认定的“电线改造已基本完成，仅有插座未安装”这个不是事实，电线改造是龙开军按其自身需要改造，对杨新星无用，现龙开军不再租赁，杨新星需重新改造，恢复原样，重新开槽布线后还有8个房间墙壁需重新粉刷、贴墙纸，三层楼的监控、网线全被破坏，材料被撤走，均需要恢复，岂是“仅有插座未安装”？8台电视机虽没有办理验货交接，但这是应龙开军明确要求留下的，以及租赁期间的水电费均未结算等。龙开军曾在法院自己说厕所恢复要五六万，现又说只要三万左右。杨新星叫专业装修师傅现场评估，恢复原样(每个厕所)需要七八千。本案中，龙开军并没有“主张约定的违约金过高请求予以适用减少”，而是案件承办人在庭审过程中反复提示龙开军要“主张约定的违约金过高请求予以适用减少”，违背居中裁判原则。龙开军未有答辩。杨新星向一审法院起诉请求：判令被告支付2019年至2020年租金68000元（在一审审理过程中，因龙开军明确表示不再继续履行合同，经一审法院向杨新星释明后，杨新星将诉讼请求变更为解除双方签订的《房屋租赁合同》，要求龙开军赔偿损失并支付违约金10万元）。一审法院认定事实：2018年9月4日，原、被告经协商双方签订了《房屋租赁合同》。合同约定：1、甲方（原告）将位于天柱县凤城镇中山路的房屋一至三层租给乙方（被告）用于开足浴，租期5年即从2018年9月5日至2023年10月1日止，租金每年68000元，9月5日至9月30日免租金。前三年租金不变，三年后租金价格随行就市，参考同路段同档次房屋租金上浮。2、合同签订后被告交一年租金68000元，以后的租金一年一交。每年必须提前二个月交清下年租金，乙方不得以任何理由拖欠租金。否则，甲方将终止合同，收回房屋，损失由乙方自负。3、甲方应保证该房屋无产权纠纷。在租用期，甲方不得干涉乙方经营。4、……。5、租赁期间，乙方必须爱护房屋的一切设施设备，不能拆走，更不得人为损坏，保证水、电、厕所、电视、网络、门、锁等功能完好，能正常使用，甲方不付装修补偿费。如故意或过失造成该房屋及设施损坏，必须修复或照价赔偿。……10、甲、乙双方如何一方如未按本合同条款履行，并且过错方在未取得对方原谅的情况下，责任方应向对方支付违约金100000元。合同签订后，原告将房屋钥匙交付给被告，被告亦支付了第一年的房租68000元给原告，被告即对承租房屋进行装修。在装修过程中，因原、被告双方有些意见分歧，加上被告合伙人之间产生矛盾，被告便停止了装修。2019年4月28日原告提起诉讼，要求被告继续履行合同、恢复原状，因被告当时表示愿意继续履行合同，原告便撤回起诉。原告撤诉后，被告对承租房屋仍未进行装修，承租房屋一直闲置。同年8月16日，原告再次提起诉讼。另查明：原、被告已于2019年9月11日解除了双方签订的《房屋租赁合同》。被告承租原告房屋后，拆除了承租房屋的8个厕所、一个“吧台”未修复，电线改造后还未安装插座。庭审中，原告称修复厕所需要64000元，被告称需要30000元左右，双方未能达成一致意见。原告称其修复房屋的直接损失和间接损失（闲置期的租金）已超过违约金100000元，经一审法院释明，原告表示为了不扩大损失，不申请对损坏的房屋修复所需费用进行鉴定，只要求被告支付违约金100000元（含损失），放弃要求赔偿损失的请求。同时，被告也表示不申请对损坏的房屋修复所需费用进行评估鉴定。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效合同。双方应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，被告因合伙人之间的矛盾，导致合同不能继续履行，应承担违约责任。被告辩称原告阻碍其装修施工，导致合同不能继续履行，因被告未能提供证据证明，故对其辩称意见，不予采信。对于原告解除合同的请求，因原、被告已于2019年9月11日解除了双方签订的《房屋租赁合同》，一审法院予以确认。关于原告要求被告支付违约金100000元（含损失）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经过庭审调查及现场查看，本案原告房屋修复的损失费用主要是需要修复被告拆除的厕所，“吧台”并无修复的必要性，电线改造基本完毕，仅有一些插座未安装，电视机被告并未使用仍在原处，原告也未提供证据证实被告有向其购置了电视机。因此，确认本案原告损失的范围为房屋修复费用（主要为厕所）和房屋闲置期租金两项，房屋清洁及部分插座安装等费用，一审予以酌情考虑在房屋修复费用内。关于房屋修复费用，该费用主要是房屋厕所修复费用，在庭审过程中，原、被告均未对该费用的具体金额申请进行评估鉴定，考虑到不再进一步扩大双方的损失，依据在庭审中双方各自对修复厕所所需费用的报价，结合现市场上一般建材材料定价、工人工价，房屋清洁费用等综合情况，确认原告修复房屋所需要的费用为48000元。关于房屋闲置期租金，原、被告已于2019年9月11日对解除《房屋租赁合同》已达成一致意见，原告修复房屋需要一定的时间，必然影响其房屋出租导致租金收入的减少，结合现场实际情况等综合考虑，认定原告需要修复房屋的时间为2个月，每月租金损失参照原、被告房屋租赁合同中年租金68000元的约定来进行计算，即11332元（68000元÷12月×2个月）。综上，原告的实际损失共计为59332元。在一般情况下，合同违约金的约定是以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，原、被告合同约定的100000元违约金已超过了原告实际损失的百分之三十，被告以违约金过高为由请求调整，予以支持。考虑到原告已放弃要求被告赔偿损失的诉讼请求，综合以上情形，将本案的违约金酌情确定为77000元。据此，依照《中华人民共和合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告杨新星与被告龙开军双方签订的《房屋租赁合同》于2019年9月11日解除；二、被告龙开军于本判决生效之日起10日内支付原告杨新星违约金（包括实际损失）77000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，被告龙开军负担。在二审举证期间，双方未提交新的证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是一审酌情确定的违约金（含损失）是否合理；一审释明违约金过高可以调整是否合法。关于一审酌情确定的违约金（含损失）是否合理的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审庭审中杨新星明确表示为了不扩大损失，不申请对损坏的房屋修复所需费用进行鉴定，只要求龙开军支付违约金100000元（含损失），并放弃要求赔偿损失的请求。违约金的性质以补偿为原则，一审法院在没有损失鉴定报告可以作为依据的情况下，根据庭审调查、现场查看、市场综合情况等，酌情确定违约金（包括实际损失）77000元，并无不当。且杨新星二审未提交新证据证明其实际损失大于77000元，杨新星上诉认为一审确定金额过低，没有事实依据，本院不予支持。关于一审释明违约金过高可以调整是否合法的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的规定，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”根据上述规定，龙开军在一审庭审中认为其不应承担责任，一审法院在龙开军进行免责抗辩的情况下，向龙开军释明是否需要主张违约金过高要求调整，符合法律相关规定，并无不当。杨新星上诉认为一审法院主动释明违约金过高可以调整问题，违背居中裁判原则，其理由不成立，本院不予支持。综上所述，杨新星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人杨新星负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  郑厚祥二〇二〇年五月七日法官助理郑华品书记员田仁晖