河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终459号 上诉人（原审原告）：秦迎博，男，1981年6月18日出生，汉族，现住泊头市。 委托诉讼代理人：陈军志，河北锦泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区广莲路1号，统一社会信用代码911100001011328547。 法定代表人：樊军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：景画，北京京航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：关政，男，1968年3月12日出生，汉族，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）：陈连海，男，1960年2月29日生，汉族，住北京市西城区。 原审被告：北京建工集团有限责任公司吉林分公司，住所地：吉林省长春市朝阳区延安大路西二胡同6号，统一社会信用代码91220104697765993L。 负责人：宋建军，该公司经理。 上诉人秦迎博、上诉人北京建工集团有限责任公司因与被上诉人关政、被上诉人陈连海、原审被告北京建工集团有限责任公司吉林分公司债权转让合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦迎博上诉请求：1、依法改判判令被上诉人北京建工集团有限责任公司偿还秦迎傅借款本金660000元，并支付违约金和利息(违约金和利息自2012年6月16日起按照年利率24%计算至实际付清)；2、上诉费由被上诉人负担。 事实与理由：一审判决判令被上诉人北京建工集团有限责任公司偿还上诉人借款本金66万元中的有转账凭证的60万元，是正确的，但是对其中给潘振清的6万元现金，上诉人认为证据确实、充分，应当认定，但一审判决未予确认，为此提出上诉，主要理由如下： 一、潘振清作为证人出庭，证实收到该6万元现金。 泊头市人民法院在2015年7月30日审理(2013)泊民初字第1146号、(2013)泊民初字第1147号两个民事案件中，潘振清作为证人出庭，证实确实收到该6万元现金，并打了收到条。 二、将66万元给付潘振清，是按照吉林分公司指示而为。 2012年5月16日和05月22日，无论是将600000元汇入潘振清账号还是另外给付潘振清60000元现金，都是出借人吴国营按照吉林分公司常务副经理关政指示进行。 三、给付潘振清6万元现金，符合具体境况和常理。6万元现金并非数额特别巨大，潘振清证言证实当时给付的具体情况,符合生活常理，真实可信。 综上所述，上诉人认为，对给付潘振清6万元现金，上诉人所举证据确实、充分，应当确认。为此，特依据《民事诉讼法》有关规定诉至二审法院，望依法改判。 北京建工集团有限责任公司上诉请求：1、依法撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1458号民事判决书，改判驳回被上诉人秦迎博对上诉人北京建工及北京建工吉林分公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、案涉的债权转让协议是以合法形式掩盖非法目的，故债权转让协议无效，一审判决认定债权转让协议有效，该认定错误。 1、本案系秦和顺通过其实际控制的北京宏图建筑设备租赁有限公司（下称“宏图公司”），并以宏图公司另一股东吴国营的名义对外进行借款，后秦和顺以吴国营的名义将债权转让给秦和顺之子秦迎博，案涉借款协议的实际债务人也为秦和顺等人，故债权人及债务人均为秦和顺本人，通过一系列款项的流转及债权转让，拟让借贷关系成立，是不应得到合法支持的。 秦和顺拥有宏图公司50%的股份，吴国营也系宏图公司的股东，本案实质为秦和顺通过其实际控制的宏图公司，并以宏图公司另一股东吴国营的名义对外进行借款，借出的款项通过宏图公司汇入案外人潘振清，借出的款项真实来源于秦和顺实际控制的宏图公司，秦和顺只是借用了吴国营的名义而己，后秦和顺以吴国营的名义又将债权转让给秦和顺之子秦迎博，案涉借款协议的实际债务人也为秦和顺等人（秦和顺在案涉借款协议上的副担保人处签了字），故本案借贷关系实质为：债权人及债务人均为秦和顺本人，通过一系列款项的流转及债权转让，拟让借贷关系成立。 2、秦和顺在案涉借款协议的担保人处进行了签字，秦迎博在本案中起诉了北京建工、北京建工吉林分公司、关政、陈连海，唯独没有起诉秦和顺，更足以说明债权人及债务人均为秦和顺本人，通过一系列款项的流转及债权转让，拟让借贷关系成立。 3、案涉的债权转让协议是以合法形式掩盖非法目的，故债权转让协议无效，秦迎博无权依据债权协议向北京建工主张债权。 如本条第一款所述，案涉的债权转让协议是以合法形式掩盖非法目的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”，故债权转让协议无效，秦迎博无权依据债权协议向北京建工主张债权。 二、一审判决认为“北京建工吉林分公司作为分公司没有对外融资的权限，属公司内部管理问题，与本案无关”的认定错误；北京建工认为吉林分公司对外有无融资权限涉及关政对外的借款行为对吴国营来是否构成职务行为或表见代理行为的认定问题。 1、北京建工吉林分公司作为分公司没有对外融资的权限，北京建工也未授予北京建工吉林分公司对外融资的权限，曾作为北京建工吉林分公司副经理关政对外更没有对外融资的权限。 北京建工并未授予北京建工吉林分公司对外融资的权限，其作为分公司，只能在日常经营管理范围内对外从事民事经济活动，而对外融资显然不属于日常的经营管理活动，曾作为北京建工吉林分公司副经理关政对外更没有对外融资的权限，而相对人吴国营对关政超越权限的情况是知悉或应当知悉的，关政对外的借款行为对吴国营来说不构成表见代理。 2、吴国营作为成年人，应当对自己作为借款人签订借款合同的法律后果有清楚的认识，关政并非吉林分公司的负责人，亦未获得北京建工吉林分公司的授权，因此不能代表北京建工吉林分公司签署借款合同，如果吴国营借贷过款项，关政只能自行承担作为借款人的义务。 之前的生效判决也有确认关政以个人名义向外借款的行为（河北省泊头市人民法院（2013）泊民初字第1146号民事判决书，确认借款协议由关政个人出具，由关政个人承担还款责任，北京建工及北京建工吉林分公司不承担还款责任），结合关政于2013年11月因违纪被停职，被北京建工追究过刑事责任等事实综合考虑，关政与北京建工存在利害和冲突关系，关政存在实施不利于北京建工、北京建工吉林分公司利益行为有极大可能。 三、一审法院未同意进行北京建工申请的印章鉴定，存在程序错误。为查明案件事实，本案的审理应当也必须进行印章鉴定，且在其他类似的案件中，也都启动并完成了印章鉴定程序。 1、案涉的借款协议上加盖的北京建工吉林分公司印章不是真实印章，为查清案件事实，本案应当进行印章鉴定。 2、关政被北京建工追究过刑事责任，其与北京建工之间存在劳动争议案，且本案的审理结果与其有明显的利害关系，关政在本案中的关于北京建工吉林印章的说明不能被采信。关政所述的北京建工吉林分公司同期存在多枚印章的说法是不存在的，关政在本案中的关于北京建工吉林印章的说明不能被采信。 3、北京建工并未授予北京建工吉林分公司对外融资的权限，北京建工吉林分公司作为分公司，只能在日常经营管理范围内对外从事民事经济活动，而对外融资显然不属于日常的经营管理活动，而相对人即债权转让人吴国营对关政超越权限的情况是知悉或应当知悉的，不构成表见代表，更不是职务行为。 4、2010年2月5日至2014年10月22日期间，北京建工吉林分公司印章在注册地工商部门、开户银行都进行了备案，本案应当、也是可以进行印章鉴定的。 2010年2月5日至2014年10月22日期间，北京建工吉林分公司印章在长春市工商局行政管理局朝阳分局、中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行处都有备案，本案应当、也是可以进行印章鉴定的。 5、在其他类似的案件中，审理法院均启动了并完成了印章鉴定程序。 在北京建工吉林分公司提供的证据证据七中，可以看出秦伟诉陈连海、北京建工吉林分公司、北京建工借贷合同纠纷案，秦和顺诉北京建工吉林分公司、北京建工借贷合同纠纷案，昌太松诉北京建工借贷合同纠纷案，连云港三兴建筑劳务工程有限公司诉北京建工质押合同纠纷案等案均进行了印章鉴定程序。故，为查明本案的案件事实，本案的审理应当也必须进行印章鉴定。 四、如果本案存在债权转让人吴国营的借款行为，也应是关政个人的借贷行为。 1、通过北京建工提交的证据来看，关政对外借款已成习性，无论其在北京建工吉林分公司任职时，还是在其离开北京建工吉林分公司后，一直在持续不断地对外借款，所借款项的用途与北京建工、北京建工吉林分公司没有关联，足以说明关政在不同时期以不同的名义对外借款，实质都为关政个人的对外借款。 2、通过秦迎博在起诉状中的陈述，吴国营的借款没有进入北京建工吉林分公司、北京建工的银行账户，其所谓的借款在北京建工吉林分公司、北京建工账户外进行体外流转，吴国营或秦迎博据此想要让北京建工吉林分公司、北京建工承担归还借款的法律义务，对北京建工吉林分公司、北京建工来说，明显是不公平的。且吴国营对此有明显的过错，不构成表见代理。 如果本案要成立北京建工吉林分公司向吴国营借款的事实，吴国营最少应尽下述合理谨慎义务：吴国营应把所借款项汇入北京建工吉林分公司账户中。因吴国营自己对外借款没有尽到合理谨慎义务，吴国营存在重大过错。 3、有合理理由怀疑秦和顺、陈连海和关政存在相互串通，共同向北京建工和北京建工吉林分公司索取款项的情况，其作出的相关陈述不应被采信。 本案的原告秦迎博（秦迎博系秦和顺之子）、秦和顺（秦和顺之子秦迎博、秦和顺之子秦伟）已诉过多起民间借贷案，与本案类似，其将北京建工、北京建工吉林分公司列被告，将关政、陈连海列被告或证人，秦和顺、关政、陈连海三方在多个案件中互相配合，让人有合理理由相信秦和顺、关政、陈连海三方存在串通的极大可能。 在（2016）京02民终10352号民事判决书中显示，秦和顺主张其与北京建工存在劳动聘用关系，表示其是由关政招聘入职，陈连海和关政均为其出庭作证，结合关政于2013年11月因违纪被停职，被北京建工追究过刑事责任等事实综合考虑，关政与北京建工存在利害和冲突关系等情况综合考虑，关政、秦和顺、陈连海三人，存在共同实施不利于北京建工、北京吉林分公司利益行为的极大可能。因此，三人作出的相关陈述不应被采信。 五、本案的借款用途与北京建工无关，秦迎博也没有提供证据证明借款用途与北京建工存在直接关系。 依据秦迎博庭审中陈述，债权转让人吴国营是依据关政指示，将借款支付了潘振清，潘振清不是北京建工、北京建工吉林分公司的员工，北京建工、北京建工吉林分公司也未授权潘振清代为领取借款，因此，本案的借款用途与北京建工无关，秦迎博也没有提供证据证明借款用途与北京建工存在直接关系。 六、吴国营曾以民间借贷纠纷案为由（所诉的纠纷包括本案中借款协议上的款项）向河北省泊头市人民法院起诉过，因法院不支持诉求，吴国营申请撤诉，法院于2015年5月20日出具了撤诉的民事裁定书。为保证法院前后审理的一致性和司法的权威性，本案也应驳回原告对北京建工、北京建工吉林分公司的诉求。 七、本案涉及刑事案件，属公安机关刑事管辖范围，吴国营应向相关公安机关报案解决。 刘保国以被诈骗案为由已向泊头市公安局报案，泊头市公安局于2015年5月6日出具了泊公（刑）鉴通字[2015]0079号《泊头市公安局鉴定意见通知书》，通知书陈述：还款计划上盖印的“北京建工集团责任公司吉林分公司”印文与叶莉提供的“北京建工集团有限责任公司吉林分公司”印章印模不是同一枚印章盖。本案与刘保国案类似，因此本案及刑事案件，属公安机关刑事管辖范围，债权转让人吴国营应向相关公安机关报案解决 八、一审法院认定“在保证期间内，债权人未向保证人主张过债权,保证期间已过，保证人不承担保证责任”不当，关政、陈连海收到法院传票后均未出庭，也未提交书面答辩意见，保证期间虽不是诉讼时效期间，但其本质上同诉讼时效一样，法院不应主动进行释明并进行裁判。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，保证期间虽不是诉讼时效期间，但其本质上同诉讼时效一样，因此，对于保证期间，法院也不应主动进行释明并进行裁判。关政、陈连海无正当理由不到庭的，视为保证人放弃抗辩的权利，一审法院不应主动审查保证期间，保证人不应免除保证责任。 综上所述，河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1458号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，程序存在错误，依法应当予以撤销，应改判驳回被上诉人秦迎博对上诉人北京建工及北京建工吉林分公司的诉讼请求。 被上诉人关政、陈连海未答辩。 原审被告北京建工集团有限责任公司吉林分公司未答辩。 秦迎博向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告返还借款66万元；2、自2012年6月15日起按照日千分之五标准向原告支付违约金，并按同期银行贷款利率支付利息；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2012年5月15日吴国营与北京建工吉林分公司签订借款协议一份，协议约定：“由于中共锡盟党校新校区工程资金周转需要，现向吴国营借款人民币陆拾陆万元整（ＲＭＢ660000元）借款时间为壹个月，到期未还每延误一天违约金5‰。本金借款以京Ｐ×××××及宁Ａ×××××轿车（车辆所有人为秦和顺、关政）为抵押，在借款未还期间此车辆不得转让他人。双方同意若发生纠纷在泊头法院解决。担保人承担本协议连带责任。”关政、秦和顺、陈连海为担保人。2、吴国营委托北京宏图建筑设备租赁有限公司（以下简称宏图公司）于2012年5月16日至2012年5月22日向潘振清转账12笔共计60万元。3、宏图公司的股东为秦和顺、吴国营，法定代表人为吴国营。4、2017年7月29日，吴国营与原告秦迎博签订债权转让协议一份，内容为，吴国营将其拥有的对北京建工吉林分公司66万元本金的债权，转让给秦迎博，该债权从属的担保权益一并转让，吴国营负责通知借款人。协议自签字或者盖章之日生效。5、2017年8月1日吴国营通过邮政快递将债权转让事宜通知北京建工公司、北京建工吉林分公司、关政、陈连海。6、该笔借款吴国营于2013年8月14日向泊头市人民法院起诉，案号为（2013）泊民初字第1147号，并于2015年5月20日向法院撤诉。7、吴国营于2017年4月10日分别向吉林分公司、关政、陈连海，于2017年5月4日向北京建工公司用邮政快递邮寄催款函，并均签收。 关于借款数额问题。原告为支持其诉讼请求提交转账凭证一份、宏图公司出具的证明一份。证明宏图公司是由原债权人吴国营经营的，吴国营按照北京建工吉林分公司负责人关政的指示，利用其经营的宏图公司向潘振清转款60万元，给付潘振清现金6万元。潘振清与北京建工吉林分公司以及秦英枝是否存在借款关系，吴国营不知情，不影响吴国营与北京建工吉林分公司借贷关系的真实性、合法性。（2013）泊民初字第1146号、（2013）泊民初字第1147号案件中在2015年7月30日第三次庭审时，潘振清、关政出庭作证时潘振清对借款状况进行了说明。被告北京建工公司、北京建工吉林分公司质证认为，关于转账的60万元，原告的打款主体是宏图公司并非吴国营，所以被告认为法律关系不能捋顺致原借款人吴国营将债权转让给原告，主体资格不能直接按照原告起诉状中的法律关系顺延至原告。关于6万元现金，原告没有提供6万元的资金走向凭证，结合被告在其他借贷案件的相应事实情况，认为这6万元是提前预扣的利息。宏图公司股东分别为秦和顺、吴国营，其中秦和顺所持股50%，而本案原告秦迎博是秦和顺之子，所以被告认为原告和图宏公司的实际控制人存在直接的利害关系，该证明不能被法院采信。原告提供的潘振清出具的收条，该收条经过了添改，有明显添改的痕迹，不能作为定案依据。（2013）泊民初字第1146号判决书中法院对证人证言没有采信。 关于债权转让协议效力问题。原告提交债权转让协议一份。原告认为吴国营与秦迎博签订了债权转让协议，该转让协议是双方当事人真实意思表示，并不违背法律规定，且吴国营通知了债务人，因此秦迎博作为该债权的债权人，符合法律规定。秦和顺占宏图公司股权50%，且宏图公司法人为吴国营，足以说明秦和顺无法控制宏图公司。2012年5月15日吴国营与北京建工吉林分公司所签订的借款协议中，秦和顺为担保人，并非借款人。该转让协议没有法律规定的无效理由。被告质证认为本案所述的借款是秦和顺通过其控制的宏图公司的另一股东吴国营进行借款，后又将债权转让给秦和顺之子秦迎博，被告认为本案的实际债务人本身就是秦和顺，出借人及借款人都为秦和顺本人，通过一系列款项的流转及债权转让，从而让原告提起本案诉讼，借款是不能得到法院支持，债权转让协议是通过合法形式掩盖非法目的形成的，债权转让协议是无效的。 关于本案是否超过诉讼时效问题。原告提交催款通知和特快专递回执，证明2017年4月吴国营分别向北京建工集团有限责任公司、北京建工集团吉林分公司、关政、陈连海，用邮政特快专递向上述主体邮寄了催款通知，故该债权并未超过诉讼时效。被告质证认为北京建工公司没有收到过催款通知。原告的债权转让人吴国营再向秦迎博转让债权已过诉讼时效，故作为吴国营的债权受让人秦迎博的诉求也过诉讼时效，其丧失胜诉权，请求法院驳回秦迎博的诉求。吴国营曾以民间借贷纠纷案为由向河北省泊头市人民法院起诉过，因法院不支持诉求，吴国营后撤诉，法院于2015年5月20日出具了撤诉的民事裁定书。吴国营于2017年8月1日向北京建工公司快递《债权转让协议》，从法院出具撤诉的民事裁定书时间点2015年5月20日起算，吴国营的债权已过两年的诉讼时效，《中华人民共和国民事诉讼法》自2017年10月1日起施行，吴国营的起诉在2017年10月1日之前已过诉讼时效，故作为吴国营的债权受让人秦迎博的诉求也过诉讼时效。故请求法院驳回秦迎博的诉求。 关于借款协议中北京建工吉林分公司加盖的印章是否真实的问题。原告认为依据泊头市人民法院审理的（2013）泊民初字第1146号、（2013）泊民初字第1147号案件在2015年4月30日庭审笔录中关政的当庭陈述，表明北京建工吉林分公司同时在使用三枚公章，且三枚公章都没有备案，被告所称的备案公章指的是在工商局档案中的房屋租赁合同上所加盖的北京建工吉林分公司公章，该公章也不是法律意义上的备案公章。（2017）京0102刑初393号刑事判决书第3页第9项中建工集团公司总承包部纪律检查委员会出具了员工履例表、情况说明、劳动合同书、会谈记要、任职通知及“吉林分公司常务副经理管理目标责任书”，说明2011年7月开始至2013年11月关政被停职，在此期间关政任吉林分公司常务副经理，负责北京建工吉林分公司的生产经营、和约管理、工程结算等人力、财力、物资的全面工作。本案的借款发生在2012年5月15日，正是在关政负责北京建工吉林分公司全面工作的时间内，其依据2015年4月30日泊头法院的庭审笔录，说明当时是在北京建工吉林分公司北京的办公室签订的借款协议以及加盖的北京建工吉林分公司的公章，至于借款协议上的公章是三枚公章中的哪一枚，原告不知道。依据关政的陈述，该三枚公章同时启用，都没有备案。都在北京建工吉林分公司的经营过程中进行使用。说明该三枚公章中的任何一枚，均对北京建工吉林分公司具有法律约束力。根据北京法院的刑事判决书，关政在任职期间，并没有贪污、侵占的行为，被告所怀疑的关政利用分公司的公章进行借款，归个人使用的说法不能成立。同时说明，借款的主体是北京建工吉林分公司，并非关政个人。吴国营是依据吉林分公司副经理关政的指示，将现金和款项转给潘振清，至于潘振清以及吉林分公司、关政之间的债权债务关系，吴国营不知情。被告质证认为，一、原告陈述的2015年4月30日关政的陈述的笔录，依据（2013）泊民初字第1146号民事判决书，关政的陈述并没有被法院采信。二、关政的刑事判决，并没有表述关政对外有权代表吉林分公司进行融资的权利。本案所诉的借款明显是超过关政本身任职应有的权限，不应认定为职务行为。三、北京建工吉林分公司的公章并不存在原告或者关政所述的同时存在三枚公章对外同时使用的情况。北京建工吉林分公司的印章进行了变更，2014年10月23日之前的是旧的吉林分公司的印章，2014年10月24日之后启用了吉林分公司新的印章，新的印章在当地的公安机关进行了备案。2010年2月5日至2014年10月22日期间，用的是吉林分公司旧的印章，旧得印章在长春市工商行政管理局朝阳分局、中国建设银行股份有限公司长春西安大路支行处都有备案，并且在其他法院审理的多个借贷案件当中都进行了公章鉴定，作为本案认定事实的依据。我们认为原告和关政并没有提供充分的证据来证明所谓的借款用于北京建工锡盟党校新校区工程，并且北京建工公司提交的证据二第2项可以证明在其他的类似借款案中，生效的法律文书认定秦和顺及关政等人提交的证据不足以证明所借款项实际用于涉案工程项目。同时关政向他人借款已成习性，如本案借贷关系成立，也应是关政个人行为。上述事实被告北京建工吉林分公司提交如下证据证实：1、建设工程施工合同。2、（2013）泊民初字第1146号民事判决书。3、王耀和诉北京建工公司一审和二审民事裁定书。4、泊头市公安局调取证据通知书、泊头市公安局鉴定意见通知书。5、（2015）西民商初字第12403号案件中秦迎博提交的起诉状、借款协议、对账纪要。6、（2013）泊民初字第1147-2号民事裁定书，吴国营于2017年8月1日向北京建工公司快递《债权转让协议》的快递凭证。7、其他案件中印章鉴定报告三份。8、（2019）京民再85号民事判决书。9、北京市海淀区人民法院限制消费令。 一审法院认为，2012年5月15日吴国营与北京建工吉林分公司签订借款协议一份，该借款协议是借贷双方的真实意思表示，且已经实际履行，本院予以确认。吴国营与秦迎博签订的债权转让协议，该转让协议是双方真实意思表示，并不违背法律规定，没有证据证明债权转让协议是通过合法形式掩盖非法目的形成的，吴国营已通知了债务人，因此秦迎博作为该债权的债权人，符合法律规定，该债权转让协议有效。关于借款主体问题。关政任被告北京建工吉林分公司常务副经理，2012年5月15日关政代表北京建工吉林分公司与吴国营签订借款协议一份，并加盖有吉林分公司印章。该时期北京建工吉林分公司的印章并没有在公安机关备案，不能排除北京建工吉林分公司同时启用多枚公章的可能，并结合关政任北京建工吉林分公司常务副经理，负责北京建工吉林分公司的生产经营、和约管理、工程结算等人力、财力、物资的全面工作，以上事实及证据足以证明本案借款人为北京建工吉林分公司。至于被告辩解北京建工吉林分公司作为分公司没有对外融资的权限，属公司内部管理问题，与本案无关。被告北京建工吉林分公司不具备法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由被告北京建工集团公司承担。原告主张的被告借款66万元与实际借款金额不符，有转账记录的金额为60万元，对此予以确认。对于原告主张的给付潘振清现金6万元，证据不足，不予支持。原告主张的违约金按日5‰计算并要求支付利息，该主张过高，违约金和利息应按年利率24%计算。关于该笔借款是否超过诉讼时效。借款协议签订日期为2012年5月15日，银行转账时间为2012年5月16日至2012年5月22日，该笔借款吴国营于2013年8月14日向泊头市人民法院起诉，并于2015年5月20日向法院撤诉。吴国营于2017年4月10日分别向吉林分公司、关政、陈连海，于2017年5月4日向北京建工公司用邮政快递邮寄催款函。吴国营于2017年8月1日向北京建工公司、吉林分公司、关政、陈连海用邮政快递邮寄债权转让协议，并完成了债权转让通知。本案于2018年5月26日立案受理。因此该笔借款存在诉讼时效中断的情形，未超过诉讼时效。借款协议约定的借款到期后，在保证期间内，债权人未向保证人主张过债权，因此保证期间已过，保证人不再承担保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告北京建工集团有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告秦迎博借款本金60万元并支付违约金和利息（自2012年6月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由被告北京建工集团有限责任公司承担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，2012年5月15日吴国营与关政自称代表的北京建工吉林分公司签订借款协议一份，协议约定：“由于中共锡盟党校新校区工程资金周转需要，现向吴国营借款人民币陆拾陆万元整（ＲＭＢ660000元）借款时间为壹个月，到期未还每延误一天违约金5‰。本金借款以京Ｐ×××××及宁Ａ×××××轿车（车辆所有人为秦和顺、关政）为抵押，在借款未还期间此车辆不得转让他人。双方同意若发生纠纷在泊头法院解决。担保人承担本协议连带责任。”该协议上借款单位处加盖“北京建工集团有限责任公司吉林分公司”字样印章一枚，但没有法定代表人签字。关政、秦和顺、陈连海作为担保人在该协议上签字。 北京宏图建筑设备租赁有限公司（以下简称宏图公司）于2012年5月16日至2012年5月22日向潘振清转账12笔共计60万元。泊头市人民法院（2013）泊民初字第1146号、（2013）泊民初字第1147号案件，在2015年7月30日第三次庭审时，潘振清、关政出庭作证时潘振清对借款状况进行了说明。宏图公司的股东为秦和顺、吴国营，法定代表人为吴国营。2017年7月29日，吴国营与秦迎博签订债权转让协议一份，内容为，吴国营将其拥有的对北京建工吉林分公司66万元本金的债权，转让给秦迎博，该债权从属的担保权益一并转让，吴国营负责通知借款人。协议自签字或者盖章之日生效。2017年8月1日吴国营通过邮政快递将债权转让事宜通知北京建工公司、北京建工吉林分公司、关政、陈连海。6、该笔借款吴国营于2013年8月14日向泊头市人民法院起诉，案号为（2013）泊民初字第1147号，并于2015年5月20日向法院撤诉，该院裁定准许撤诉。吴国营于2017年4月10日分别向吉林分公司、关政、陈连海，于2017年5月4日向北京建工公司用邮政快递邮寄催款函，并均签收。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人秦迎博诉称本案借款协议的借款人系原审被告北京建工集团有限责任公司吉林分公司。但其提供的借款协议形式上仅加盖“北京建工集团有限责任公司吉林分公司”字样的印章而没有法定代表人的签字。对该印章的真实性，北京建工集团有限责任公司予以否认，认为系虚假印章。北京建工集团有限责任公司在原审中申请对该印章进行鉴定，上诉人秦迎博不同意进行鉴定，理由是关政曾证明北京建工集团有限责任公司吉林分公司曾同时使用三枚印章，且三枚印章均未在工商部门备案，原审亦未对北京建工集团有限责任公司的鉴定申请予以支持。故此，本案借款协议上的印章真实性存疑。因上诉人秦迎博不同意对借款协议上的印章进行鉴定，故对该印章真实性的证明责任，已由北京建工集团有限责任公司转至秦迎博。北京建工集团有限责任公司吉林分公司系上诉人北京建工集团有限责任公司的分公司，其本身没有独立的法人资格，在未经北京建工集团有限责任公司授权或委托的情况下，对外不能独立进行融资、借款等民事法律行为。关政并非北京建工集团有限责任公司吉林分公司法定代表人，也未经总公司委托授权，故关政亦无权以公司名义对外借款，关政超越其职权以公司名义对外签订借款合同的行为是无效的。对此，吴国营作为具有完全民事行为能力的自然人，应当是明知的，故本案也不构成表见代理。吴国营关于关政因与北京建工集团有限责任公司发生矛盾并受处分及被追究刑事责任，其本身与本案当事人存在利害关系，其提供的证言的真实性足以引起合理怀疑，因此，本院对关政的证言不予采信。本案借款协议上并没有北京建工集团有限责任公司吉林分公司法定代表人签字，所盖印章真伪不明，而且，案涉款项并没有汇入北京建工集团有限责任公司吉林分公司的账号，更无证据证明案涉款项用于北京建工集团有限责任公司吉林分公司所建工程。上诉人秦迎博作为案涉借款债权受让人，应当对借款协议的真实性及借款已实际履行承担举证责任。秦迎博拒绝对案涉借款协议上的印章进行鉴定，造成案涉借款协议上的印章的真伪不明；秦迎博提供的关政、潘振清等人的证言及宏图公司的说明等证据，也不足以证实借款协议印章的真实性及案涉借款已经向北京建工集团有限责任公司吉林分公司实际履行。因此，秦迎博所提供的证据，不能证实案涉借款协议成立、生效并履行，其应承担举证不能的法律责任，其主张案涉借款协议成立并生效，北京建工集团有限责任公司吉林分公司系案涉借款协议的借款人，北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司吉林分公司应承担偿还责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，原审被告关政、陈连海系案涉借款合同的担保人，在案涉主合同即借款合同不成立的情况下，二人亦不承担担保责任。至于关政、陈连海等是否具有过错及应否对吴国营或秦迎博承担责任，属于另外的法律关系，本案不予处理。 综上所述，北京建工集团有限责任公司的上诉请求成立，一审判决认定事实错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初1458号民事判决； 二、驳回秦迎博的诉讼请求。 一审案件受理费5200元、二审案件受理费11100元，由均上诉人秦迎博负担。 本判决为终审判决。 审判长  张兆阳 审判员  刘晓莉 审判员  穆庆伟 二〇二〇年五月二十二日 书记员  苗园园