济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初158号 原告谷学亮，男，1972年8月27日出生，汉族，住山东省济南市天桥区，现住山东省济南市历下区。 原告王文香，女，1971年12月26日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人宋唐生，山东环周律师事务所律师。 原告谷学亮、王文香因要求确认被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）于2019年9月10日作出的强制拆除其房屋的行政行为违法，于2020年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于4月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告谷学亮、王文香，被告南山管委会的委托代理人王金星、宋唐生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年8月20日作出通知，载明谷学亮不是上罗伽村集体组织成员，其在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属违法建设，限其在2日内自行拆除上述房屋，逾期拒不执行的将被依法强行拆除。2019年9月10日，被告将涉案房屋拆除。 原告谷学亮、王文香诉称，1.确认被告南山管委会对原告谷学亮、王文香房屋的强制拆除行为违法；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2005年，原告响应政府号召，在办理了相关建设批准手续后，依规在济南南部山区西营街道办事处上罗伽村修建了自住房屋。2019年8月16日，被告以拆违为由向原告发出了通知书，于8月20日发出第二张通知书，于9月10日组织人力进行了拆除。原告认为，被告的行为侵害了原告的合法权益，故依法提起诉讼。 原告谷学亮、王文香向本院提交了如下证据： 1.通知书，证明原告知道拆迁的事实； 2.荒山承包合同书，证明原告与济南市历城区西营镇上罗伽村民委员会（以下简称上罗伽村委会）约定以荒山承包的名义办理手续； 3.公证书，证明修建房屋时对荒山承包合同书作了公证； 4.荒山承包合作协议书，证明公证后承包荒山开发盖房； 5.荒山承包权变更协议书，证明刘小军将荒山承包权转让给原告； 6.照片，证明被告强制拆除涉案房屋； 7.集体土地使用证、村镇规划选址意见书，证明原告合法取得涉案房屋，手续齐全； 8.住宅小楼建筑工程承包合同书，证明上罗伽村知晓原告建房的事实。 被告南山管委会辩称，被告作出的涉案行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、规章正确，程序合法，涉案房屋系违法建设，依法应当予以拆除。一、原告作为城镇居民，并非西营街道办事处上罗伽村村民，依法不具备申请宅基地建设住宅的法定资格，涉案房屋系违法建设，不受法律保护。二、被告作出的行政行为适用法律准确、程序合法。被告作为南部山区拆除违法建设的责任主体，具有拆除该区域违法建设的职权。因此，被告向原告发出了自行拆除通知，逾期未自行拆除后，依法予以拆除，被告系依法履行职责。 被告南山管委会向本院提交了以下证据、依据： 1.《中华人民共和国土地管理法》《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国土资源部印发《的通知》，证明国家明令禁止城镇居民在农村购置宅基地，农民的住宅不得向城市居民出售，不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，原告不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格； 2.中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，证明涉案建筑系违法建设，依法应当予以拆除，被告作为南部山区范围内查处违法建设的责任主体，有权做出涉案行政行为； 3.通知书，证明在涉案建筑被拆除前，被告依法向原告送达了该两份法律文书，履行了相关法定程序； 4.济南市历城区自然资源局《关于的复函》，证明原告提交的相关权属证书不具备合法有效性，其本身不符合申请法定住宅的合法条件； 5.证明及附表，证明原告提交的集体土地使用证书不具备合法性和真实性，其本身不符合申请法定住宅的合法条件； 6.证明，证明原告非上罗伽村村民，也非该村村集体经济组织成员，依法不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格； 7.规划证明图片，证明根据土地规划查询结果：红色标注区的土地规划类型是限制建设区（030），原告的建设住宅地段不符合城乡规划选址要求，住宅系违法建设； 8.权属证明图片，证明根据土地权属查询结果：红色标注区的权属单位是上罗伽村委会（集体），原告非上罗伽村村民，也非该村村集体经济组织成员，住宅系违法建设。 经庭审质证，各方当事人对他方证据均发表了质证意见： 二原告对被告南山管委会提交的证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为被告证明的内容与实际情况不符；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告先获得政府批文、村镇规划选址意见书等后建设房屋，在建房期间未接到建设违法的通知；对证据3真实性无异议，对合法性有异议；对证据4有异议，原告不知晓该文件，认为建设房屋完全符合当时国家规定；对证据5有异议，认为被告所述与实际情况不一致；对证据6无异议；对证据7、8有异议，认为被告审批后原告开始建房，符合当时国家规定。 被告对二原告提交的证据1无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告的主张；对证据2、3真实性、证明目的有异议，认为合同的承包人是白清华，并非原告，不能证明原告享有合法的承包权，且承包用途是农业、观光农业等，不是修建永久性建筑；对证据4有异议，认为根据《农村土地承包法》的规定，荒山的对外承包权有相应的程序和要求，承包权人需得到集体经济组织的认可；对证据5有异议，认为承包权人刘小军不是承包合同当事人，承包权变更需经过集体经济组织的认可，再进行流转，且应向发包方备案；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告系依法依规对涉案土地违法建设予以拆除；对证据7有异议，认为该证件经历城区资源局及西营镇土地管理所查询，无任何档案记录，土地使用权人是刘小军，并非原告，双方未办理合法有效的土地变更登记手续，原告未实际获得涉案土地的土地使用权，原告非集体经济组织成员，不具备申请该证书建设住宅的法定资格，不符合建设住宅的法定条件；对证据8真实性、证明目的有异议，认为该证据无上罗伽村委会公章，系建设工程承包合同，系孙玉友对原告谷学亮住宅小楼承包的合同，无法证明刘小军转让给谷学亮的证明目的，且原告作为城镇居民，根本不具备申请宅基地建设住宅的法定资格，其在涉案土地上的建筑未取得任何建设规划手续。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据4，本院对其真实性、合法性予以认可，但认为该证据不能排除待证事实的其他可能性；证据5、6，二份证明所附名单均无原告，二份证据与本案无关联性，故不予认定；证据7、8,二份证据无形成时间，且无其他证据相印证，不能证明欲证的事实，故不予认定。被告提交的其他证据及二原告提交的证据，均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。 经审理查明，2002年9月2日，白清华、刘小军等七人签订《荒山承包合作协议书》，约定上述七人共同选举白清华为代表，与上罗伽村委会签订《荒山承包合同书》。9月26日，上罗伽村委会（合同甲方）与白清华（合同乙方）签订《荒山承包合同书》，合同对承包期限、荒山的四至及用途、双方的权利义务等做出了约定。其中第三条规定“乙方承包用途为经营农业、旅游业、观光农业及果木优良品种培植等项目”。双方还对《荒山承包合同书》进行了公证。2004年10月，济南市历城区西营镇村镇建设办公室向刘小军颁发了《村镇规划选址意见书》。2005年4月9日，济南市历城区人民政府向刘小军颁发了《集体土地使用证》。2005年5月，原告谷学亮与上罗伽村武玉华、上罗伽村委会签订《住宅小楼建筑工程承包合同书》，原告谷学亮将222.694㎡的住宅小楼承包给武玉华建设。10月6日，原告谷学亮与刘小军签订《荒山承包权变更协议书》，刘小军自愿放弃原有的荒山承包、经营权，并转交给谷学亮，刘小军将已办理好的《村镇规划选址意见书》《集体土地使用证》等相关证件转交给谷学亮使用。 2019年8月16日，被告发出通知书，内容为：“谷学亮：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除，逾期未搬，一切损失由你自行承担。”8月20日，被告再次向原告谷学亮发出通知，除8月16日通知书所载内容外，另载明：“请你在2天内将上述违建进行自行拆除，逾期不自行拆除，西营街道办事处将帮助你依法进行拆除……”。 另查明，涉案房屋于2019年9月10日被被告强制拆除。 本院认为，本案所诉的被告强制拆除涉案房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为，即使依被告辩称，其是对违法建设进行拆除，亦应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，依法行使职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行前，应履行作出拆除决定、催告、听取陈述和申辩、公告、作出强制拆除决定等程序，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。《山东省行政程序规定》第九条亦规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，被告在强制拆除涉案房屋前，仅向原告下达了通知，未完备履行法定程序，亦未告知其享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限，违反了上述法律规定，剥夺和限制了原告相关的救济权利，程序违法。 综上，被告对涉案房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序，应予撤销。又因拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告济南市南部山区管理委员会对原告谷学亮、王文香房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长 王焕鑫 审 判 员 杜晓杰 审 判 员 蔡珂伟 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 刘 笛 书 记 员 刘 洁