浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初24号 原告：宁波三和拉森钢板桩有限公司，住所地宁波市海曙区环城西路南段345号。 法定代表人：戴连存，董事长。 委托诉讼代理人：史祝君，浙江甬友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴显文，浙江甬友律师事务所律师。 被告：上海世方建筑工程有限公司舟山分公司，住所地舟山市普陀区东港街道海印路765号海景时代广场3幢505室。 主要负责人：徐沛立。 被告：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。 法定代表人：邬海波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：尤家皓，男，该公司职工。 被告：舟山铭隆置业有限公司，住所地舟山市定海区金塘镇大丰新道东路19号2号楼318室。 法定代表人：周萍芝，董事长。 委托诉讼代理人：胡掌梁，浙江思伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。 原告宁波三和拉森钢板桩有限公司（以下简称宁波三和公司）与被告上海世方建筑工程有限公司舟山分公司（以下简称世方舟山分公司）、上海世方建筑工程有限公司（以下简称上海世方公司）、舟山铭隆置业有限公司（以下简称舟山铭隆公司）租赁合同、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理。原告宁波三和公司的委托诉讼代理人史祝君、戴显文、被告上海世方公司的委托诉讼代理人尤家皓和被告舟山铭隆公司的委托诉讼代理人胡掌梁、周臻宇到庭参加诉讼，被告世方舟山分公司未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 宁波三和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告世方舟山分公司与被告上海世方公司共同支付原告工程进度款4466696元；2.判令被告舟山铭隆公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为要求判令被告舟山铭隆公司在欠付工程款范围内对1449400元承担清偿责任。同时，原告增加诉讼请求，要求三被告共同支付原告保全申请费5000元。事实和理由：原告专业从事钢板桩、机械设备租赁施工。2018年12月29日，被告世方舟山分公司因舟山金塘文旅小镇一期围护工程需要，与原告签订了《拉森钢板桩租赁合同》，就工程量、价格、工期、付款方式、违约责任等进行约定。合同签订后，原告依约履行了义务，但被告世方舟山分公司并未按约支付工程进度款，截止2019年11月30日尚欠工程进度款4466696元。被告世方舟山分公司没有独立的法人资格，被告上海世方公司作为总公司，根据我国公司法的规定应承担共同付款责任。被告舟山铭隆公司作为涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十六条的规定，应在欠付的工程价款范围内承担责任。 世方舟山分公司未作答辩。 上海世方公司辩称，本被告系涉案工程的总承包人，被告舟山铭隆公司系建设单位、发包人。本被告在建设期间，因建设单位的钢板桩使用需求，且该施工范围不包含在本被告与被告舟山铭隆公司的承包协议中，但为遵守《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》和当时住建部的一个“建设工程经营行为两年专项治理”，建设单位让本被告先与原告签订钢板桩租赁合同，将相应的工程交与原告施工，实际原告系建设单位指定。建设单位后续答应与本被告签订补充合同或通过工程签证来支付该笔工程款。但本被告与原告签订合同后，建设单位因资金问题和公章被监管等原因不与本被告签订补充合同等，致使本被告未收到相应的工程款，无法顺利向原告支付。同时，原告也未根据合同约定向本被告提供发票，没有合格的结算材料，故本被告向原告支付工程款的条件未成熟，对付款不予认可。另，本被告系世方舟山分公司的总公司，本被告的意见即世方舟山分公司的意见，如应承担责任，也认可与世方舟山分公司共同承担。 舟山铭隆公司辩称，一、本案系租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。原告与被告世方舟山分公司签订的合同为《拉森钢板桩租赁合同》，打拔只是为租赁而实施的行为。二、原告无权要求本被告支付任何款项，本被告的主体不适格。同前述理由，根据合同的相对性，原告无权向本被告主张权利。三、另两被告的付款条件未成就。首先，原告与被告世方舟山分公司之间系租赁合同关系，原告要求支付工程款进度款，无事实与法律依据。第二，拉森钢板桩未经验收。根据该双方的合同约定，付款方式按每月工程量进行结算，并支付当月结算金额的80%，余款在拉森桩用桩工程结束后结清并一次性付清全额款项，原告在申请付款时应当向被告世方舟山分公司开具等额合法正式的增值税专用发票，并遵循该被告的工程款支付制度。现因原告未与被告世方舟山分公司进行结算，且未开具发票，故原告无权要求该被告及被告上海世方公司付款。四、退一步讲，即便原告实施了部分施工内容，其也并非《建设工程司法解释一》第二十六条所指的实际施工人。实际施工人的必要条件之一为其所签订的建设工程施工合同无效。本被告系金塘文旅小镇一期工程项目的总承包人，被告世方舟山分公司为被告上海世方公司在舟山的分公司，被告世方舟山分公司就其中的围护工程分包给原告，符合法律规定，故原告与被告世方舟山分公司签订的合同合法有效，故原告为分包人，而非实际施工人，其无权根据《建设工程司法解释一》第二十六条的规定向本被告主张权利。第五，本被告不欠付被告上海世方公司工程款，且被告上海世方公司严重违约，本被告保留追究该被告违约责任及其他相关法律责任的权利。根据本被告与被告上海世方公司签订的经备案的《建设工程施工合同》，被告上海世方公司为金塘文旅小镇一期工程项目的总承包人，工程承包范围为桩基础、土建、安装、市政、景观绿化、围墙及其他附属工程等施工总承包，合同总价款暂定62585000元。本被告已支付工程款（含预付工程款及垫付的农民工工资）共计64824051.50元。本被告支付的款项已超过了合同约定的价款，不欠付工程款，反而已经超付。因被告上海世方公司资金链断裂等问题，目前涉案工程项目仍处于停工状态，工期已严重延误。而且，经检测，桩基工程存在严重质量问题，被告上海世方公司虽进行了补桩修复，但至今仍未检测，也未验收合格，故本被告保留向被告上海世方公司追究相应法律责任的权利。综上，原告对本被告的诉讼请求无事实与法律依据，应予全部驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原告提供的《拉森钢板桩租赁合同》、被告舟山铭隆公司提供的在浙江舟山群岛新区金塘管理委员会规划建设与交通局备案的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》，以及原、被告的当庭陈述，本院对双方无争议的事实确认如下：原告宁波三和公司的经营范围为钢板桩的销售、租赁、施工及机械设备的租赁。2018年12月29日，原告（即乙方）与被告世方舟山分公司（即甲方）签订《拉森钢板桩租赁合同》，约定：工程名称为舟山金塘文旅小镇一期围护工程，工程内容为拉森钢板桩的租赁、打拔；根据甲方要求，使用15m的SKSP-IV型拉森钢板桩数量为1500根左右，实际使用数量以双方签单为准；上述钢板桩打拔含拉森桩往返运输费、打桩机4单次拖车费、上下吊卸费每根980元，上述拉森桩租金含损坏修理费、清泥费，每根每天18元，租金计算时间从拉森桩进场开始至用桩工程结束拔出装上车为止。围檩安装费1000元/吨；本工程打拔拉森钢板桩及租赁的费用暂定为400万元，具体以实际发生费用为准；每次支付工程款时，乙方须向甲方开具宁波市增值税专用发票，税率为3%，开票内容为租赁费；根据甲方要求,乙方完成甲方指定工程范围内的拉森钢板桩打拔施工;材料进出场数量及拉森钢板桩打拔数,均需双方签字确认,乙方根据甲方要求及现场情况,在开工前3个工作日内与甲方确认实际施工方法、确定所需拉森钢板桩型号、数量，约定进场时间；甲乙双方需指定相关人员负责工程施工过程中的各项事宜处理以及各类相关施工单据的签收工作，双方签收凭据各保留1份，作为结算账目的正确依据；合同工期为具体开工日期由甲方通知，以甲方书面通知单为准，从材料进场之日开始计算至材料设备清点单据签收完毕退场之日截止，具体工期以实际发生为准；付款方式按每月工程量进度进行结算，并支付每当月结算金额的80%，余款在拉森桩用桩工程拔完结束后结清账目并一次性付清全部余额款项；乙方在申请付款时应向甲方开具国家税务机关认可的等额合法正式的增值税专用发票，并遵循甲方的工程款支付制度，否则甲方有权拒绝付款而不承担任何违约责任；由于甲方操作原因或基坑设计原因造成变形而引起的拉森钢板桩被水泥浇灌住或被埋掉造成拉森钢板桩无法拔出或因甲方有特殊情况要求将拉森钢板桩割断或进行挖洞等行为的，甲方应按实际赔偿给乙方，赔偿标准为15m的SKSP-IV型拉森钢板桩每根赔偿10000元；等等。 2018年11月30日，被告舟山铭隆公司为发包人与承包人被告上海世方公司签订编号为铭隆工合（2018）-20号的《建设工程施工合同》，就金塘文旅小镇一期工程项目工程施工事项协商一致，约定：工程承包范围包括桩基础、土建、安装、市政、景观绿化、围墙及其他附属工程等施工总承包；计划开工日期为2018年12月10日，签约合同价暂定62585000元。同年12月7日，该工程取得《建筑工程施工许可证》。该公司的监理单位为舟山鑫星工程建设监理有限公司。 另查明，被告世方舟山分公司系被告上海世方公司的分支机构，其依法设立并领取营业执照，具有独立的银行账户。 再查明，原告于本案诉讼前申请诉前保全，申请对三被告的相关银行存款进行财产保全，因此支出保全申请费5000元。 对双方的争议焦点，本院作如下认定： 一、原告与被告世方舟山分公司之间签订的《拉森钢板桩租赁合同》的性质问题。合同的性质不能仅凭合同的名称而定，应当根据合同双方当事人所设立的权利义务等内容确定。原告与被告世方舟山分公司签订的《拉森钢板桩租赁合同》虽名称为“租赁合同”，但合同中载明的工程名称为“舟山金塘文旅小镇一期围护工程”，工程内容包括拉森钢板桩的租赁、打拔，还约定原告根据被告世方舟山分公司指定工程范围内的拉森钢板桩打拔施工及双方确认实际施工方法等；价格方面除了约定租金外，还约定了拉森钢板桩的打拔费、围檩安装费，且付款方式的约定也在施工合同中较为常见。另外，在双方责任的约定上也能体现施工合同的特征。本案审理中，被告上海世方公司也承认打拔桩、围檩支撑制作系施工内容。因此，该合同兼具有拉森钢板桩的租赁合同和建设工程施工合同的内容，应认定该合同性质实为租赁合同和建设工程施工合同。 二、原告主张的款项及是否符合付款条件。原告提供的计算清单虽没有被告世方舟山分公司或上海世方公司的盖章确认，但作为金塘文旅小镇一期工程项目工程监理单位的舟山鑫星工程建设监理有限公司加盖公章及相关人员签名，载明“经核对，数量与进场时间相符，属实”。该清单中的钢板桩数量与发料时间、收料时间，打拔桩的数量、时间，围檩支撑制作的数量、时间均能与原告提供的发料单、收料单、桩机打拔签单相吻合。而且，被告上海世方公司在数量方面基本认可。据此，可以认定，前述合同签订后，原告陆续自2018年12月30日至2019年6月17日发料、进场，并进行拉森钢板桩打拔桩、围檩支撑制造安装。截止2019年11月30日，尚有12m的拉森钢板桩34根、15m的拉森钢板桩732根未收料。虽合同中未约定使用12m的拉森钢板桩，但根据双方关于“乙方根据甲方要求及现场情况,在开工前3个工作日内与甲方确认实际施工方法、确定所需拉森钢板桩型号、数量，约定进场时间”的约定，结合发料单上有收料单位经办人签字，可推定世方舟山分公司或上海世方公司对此予认可。根据双方约定的价格，经审核，本院对原告主张的截止2019年11月30日，拉森钢板桩租赁费4133970元、打拔桩施工费1161300元、围檩支撑制作安装费109100元予认定。至于原告主张的赔款179000元。首先，该款应不属于工程进度款的范围。其次，原告虽称实际系双方协商确定，但目前除原告提供的两张桩机打拔签单中能反映出15m拉森钢板桩共计割洞114只、400×400型钢割洞共计130只外，原告并未能提供双方协商确定赔偿单价等相关证据，因此，其主张的该赔偿款，本案中不足以认定。 关于是否具备付款条件的问题。原告现主张的款项为进度款，《拉森钢板桩租赁合同》中未约定验收作为结算支付进度款的条件，故被告舟山铭隆公司的该相关抗辩意见，不成立。原告之前未向被告世方舟山分公司或上海世方公司要求结算支付工程款，暂且不论原因是否在该两被告，原告现主张进度款并未违反法律规定。现金塘文旅小镇一期工程项目因被告上海世方公司的集团资金链出现问题等原因于2019年9月底停工至今，本案审理过程中，本院向被告世方舟山分公司、上海世方公司送达应诉材料时亦出现被退回等情况，现被告上海世方公司以合同约定原告申请付款需开具增值税专用发票而原告未开具为由主张付款条件不成熟，显然对原告显失公平。综上，本院认为，原告现有权向被告世方舟山分公司、上海世方公司主张支付进度款。 三、原告是否为涉案工程的实际施工人。《建设工程司法解释一》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定中，实际施工人指转包和违法分包的承包人，其特点之一系实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告未能举证证明其与被告世方舟山分公司签订的《拉森钢板桩租赁合同》中涉及的施工工程部分存在转包或违法分包等无效情形。相反，原告具有该方面工程施工的资质，其所实施的施工部分可属于专业分包工程部分，其与世方舟山分公司签订的合同合法有效，不存在转包或违法分包的情形。因此，原告主张其系其施工部分的实际施工人，与《建设工程司法解释一》第二十六条的规定不符，本院不予认定。 至于被告舟山铭隆公司与被告上海世方公司之间是否存在欠付工程款的事实，因原告并非实际施工人，本院在本案中对该节事实不作审查。 本院认为，本案原告与被告世方舟山分公司签订的《拉森钢板桩租赁合同》的性质为租赁合同和建设工程施工合同，双方之间形成相应的法律关系，因此，本案案由应为租赁合同、建设工程施工合同纠纷。双方之间的租赁合同、建设工程施工合同关系依法成立，对双方具有约束力。现被告世方舟山分公司未支付进度款，原告主张支付，于法有据，本院予以支持。被告世方舟山分公司系上海世方公司的分支机构，其虽不具有独立的法人资格，但其有独立的账户，现被告上海世方公司认可与被告世方舟山分公司共同承担，故对原告要求由该两被告共同支付进度款的诉讼请求，本院予以支持。截止2019年11月30日，拉森钢板桩租赁费4133970元、打拔桩施工费1161300元、围檩支撑制作安装费109100元，共计原告主张80%计算进度款，符合合同约定，本院予支持，即4323496元。原告主张的赔款本案中不作处理。原告有权主张其为保障自己的权益提出诉前保全而支出的保全申请费损失5000元，被告世方舟山分公司、上海世方公司应予支付。对于原告就建设工程施工合同部分，要求被告舟山铭隆公司承担责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告上海世方建筑工程有限公司舟山分公司、上海世方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告宁波三和拉森钢板桩有限公司截止2019年11月30日的租赁费、打拔桩施工费、围檩制作安装费进度款共计4323496元； 二、被告上海世方建筑工程有限公司舟山分公司、上海世方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告宁波三和拉森钢板桩有限公司保全申请费5000元； 三、驳回原告宁波三和拉森钢板桩有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42534元，由原告宁波三和拉森钢板桩有限公司负担1362元，被告上海世方建筑工程有限公司舟山分公司、上海世方建筑工程有限公司共同负担41172元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  沈妙军 人民陪审员  颜晶舟 人民陪审员  水海红 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  金 力