陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终134号 原公诉机关太白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）敖远涛，男，汉族，1976年8月29日出生于湖北省竹溪县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，住湖北省竹溪县，2019年6月20日被抓获，同年6月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被太白县公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于陈仓区看守所。 辩护人梁永勃、杨晓博，陕西西虢律师事务所律师。 太白县人民法院审理太白县人民检察院指控原审被告人敖远涛犯合同诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）陕0331刑初44号刑事判决。原审被告人敖远涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年5月4日，太白县人民政府与泛华交建投资有限公司签订《药王谷景区综合开发建设合同书》，约定共同对太白县XX镇药王谷景区进行开发建设。该项目建设期限为5年（2016年6月至2021年6月），分三期实施。由于泛华交建在第一期既未向其负责景区开发建设的子公司陕西太白药王文化产业发展有限公司注资，也未从事任何实质性的开发活动，2017年5月至2018年1月期间，太白县人民政府及XX镇人民政府相关方面多次督促泛华交建履行投资义务，泛华交建也明确承诺向陕西太白药王文化产业发展有限公司注资5000万元，但都没有兑现，构成违约。2018年8月21日，受太白县人民政府的委托，太白县XX镇人民政府作出《合同解除通知书》，向泛华交建投资有限公司通知解除太白县人民政府与其签订的《药王谷景区综合开发建设合同书》，并于2018年8月下旬当面将《合同解除通知书》交给泛华交建的法定代表人周某某，在场的还有时任XX镇综治维稳办主任王军利和时任陕西太白药王文化产业发展有限公司太白项目经理的被告人敖远涛。至此，负责景区开发建设的陕西太白药王文化产业发展有限公司丧失了与政府合作对药王谷景区的开发建设权。但泛华交建投资有限公司、陕西太白药王文化产业发展有限公司法定代表人周某某和陕西太白药王文化产业发展有限公司太白项目经理敖远涛为获取钱财、继续运作公司，不惜隐瞒真相，使用欺骗手段与他人签订合同骗取钱财。2018年10月份，被告人敖远涛通过朋友认识了本案受害人杨某某，杨某某向敖远涛表达了想在陕西太白药王文化产业发展有限公司的项目上做工程建石料厂的意思，敖远涛答应下来，并向陕西太白药王文化产业发展有限公司的法定代表人周某某说了此事，二人决定利用这个机会从杨某某处骗钱，商定具体由敖远涛操作，周某某作为老板在过程中搞好配合。之后敖远涛带杨某某在石头河河道察看，随口说可以在石头河河道建石料厂，杨某某觉得在公路边建石料厂不合适，没有答应。敖远涛之后向周某某汇报了此事，周某某表示选址不妥。之后敖远涛带领其公司人员去太白县XX镇XX村的羊皮沟河道察看，觉得那里离公路远，石头多，人不易发现，估计易取得杨某某的同意，遂通知杨某某前来察看及办理建石料厂的相关手续。2018年11月11日，敖远涛带领从外地赶来的杨某某等人去羊皮沟河道察看，骗杨某某说那里是他们公司开发的地方，那里的石料都由他们公司开发、使用，石料主要用于他们公司建设使用，剩下的可以卖给高速公路上使用。杨某某感到很满意，回到敖远涛的公司即和敖远涛商谈投资建石料厂的事，敖远涛在明知不能履行也不打算履行的情况下，与杨某某签订了以陕西太白药王文化产业发展有限公司为甲方、以杨某某为乙方的《石料厂合作协议》，约定了在2018年12月30日前，由甲乙双方配合完成石料厂的新建、甲方负责承办建立药王谷石料厂开采、生产的一切合法手续、甲方保证已取得太白县国土资源局核发的开采证和与太白县人民政府签订有效的矿山开采协议、甲方确保向乙方按市场价购买砂石料不低于80万方的虚假和不可能履行的内容。合同拟好以后，敖远涛向周某某报告情况，周某某在协议书上签了字，之后敖远涛加盖了陕西太白药王文化产业发展有限公司合同专用章，杨某某作为乙方也在协议书上签了字。 自2018年7月，陕西太白药王文化产业发展有限公司会计邹明辞职之后，周某某把该公司资金审批的U盾都给了敖远涛，50万元之内的资金使用权由敖远涛掌握；由于敖远涛的个人征信有问题，银行卡被冻结，也办不了新的银行卡，平时就拿其表弟同时也是其公司职员的吕某甲的银行卡用于进行资金往来。在合同签订的第二天被告人敖远涛就通知杨某某将办理药王谷石料厂开采、生产手续的先期10万元费用打过去，杨某某于2018年11月13日向陕西太白药王文化产业发展有限公司账户转账10万元。杨某某的这10万元钱到账后，被敖远涛用于公司的日常开支、支付员工工资、买取暖设备等，并未用于为石料厂办理手续。据敖远涛交代，他们知道石料厂的手续办不下来，根本就没有为石料厂去办理手续的打算。2018年12月21日，敖远涛谎说合作项目即将开始，要杨某某打钱，杨某某往吕某甲账号打款3.9万元；其后，敖远涛以公司资金周转、去北京办理石料厂手续等原因要求杨某某打款，杨某某又分别于2018年12月24日向吕某甲账号打款20万元；2018年12月29日向吕某甲账号打款3万元；2018年12月30日向吕某甲账号打款2万元；2018年12月31日向吕某甲账号打款3万元；2019年1月30日向吕某甲账号打款5万元；2019年3月2日杨某某用其妻子王堰丽账号向吕某甲账号打款2万元；2019年1月4日周某某对杨某某说他去湖北钟祥市为公司办事差些钱，杨某某向周某某的账户打款2万元，事后周某某将此款转给了敖远涛，以上9笔转款共计50.9万元。2018年12月底敖远涛从北京回来后向杨某某退回7万元（其中向杨某某转账3万元，给付现金4万元）。统计以上转款及退还款项，敖远涛以合作建石料厂为由共计从杨某某处骗得43.9万元人民币。陕西太白药王文化产业发展有限公司在2019年春节后向杨某某补开了40万元的《收款收据》，落款日期并非实际收款日期。案发后，敖远涛家属多次向受害人杨某某表达了诚恳的歉意，并与周某某一同退还了15万元赃款（周某某退5万元），敖远涛并将一辆奔驰车质押给受害人，并承诺尽快退赔受害人的损失。杨某某出具了对敖远涛的谅解书，请求和同意对敖远涛从轻处罚。 据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人敖远涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。二、对被告人敖远涛未退赔的犯罪所得继续予以追缴，发还受害人。 上诉人敖远涛及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，定性错误，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人敖远涛犯合同诈骗罪的事实和情节清楚、正确，有被害人杨某某陈述，证人凌某某、李某某、吕某甲、吕某乙、温某某、周某某证言，公司登记基本查询结果，委托书、合同解除通知书、情况说明，《石料厂合作协议》，周某某、杨某某、吕某甲的银行交易流水，太白药王文化产业发展有限公司交易流水，太白县XX镇XX村XX沟归属说明，抓获经过，无犯罪记录证明，赔付情况说明，杨某某出具的谅解书，户籍信息，上诉人敖远涛的供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人敖远涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人敖远涛及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，被害人陈述、证人证言、相关书证及上诉人敖远涛的供述证实其虚构太白县XX镇XX村XX沟河道砂石资源属于该公司所有的事实，骗得被害人杨某某信任并与之签订石料厂合作协议，后以办理石料厂需要前期费用、在北京找人办手续等为由骗取被害人资金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二〇年五月十八日 法官助理  陈瑾慧 书 记 员  刘俊亚 1