福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1646号 上诉人（原审原告）：黄某，女，1986年4月7日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：裴化军，北京博贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑某，男，1979年5月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。 上诉人黄某因与被上诉人郑某离婚后财产纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄某上诉请求：1.撤销原审判决，改判诉争房屋为夫妻共同财产，依法进行分割；2.依法判令被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在一审法院查明的事实中，明确可以看到的是被上诉人在婚姻关系存续期间即2009年11月17日签订了购买福州市鼓楼区阳光乌山府院B2楼1206号房产的《商品房合同》，并缴纳了首付款，使用的是夫妻共同的钱，房地产公司也在2009年12月1日给郑某开具805061元的购房发票，后在工商银行按揭贷款184万元，用于缴纳剩余的房款。贷款交付给房地产公司之后，房款已经交付完毕，上诉人和被上诉人夫妻就取得了该房产的所有权，在2010年2月3日开始归还银行贷款，这也是使用夫妻共同财产，所有行为都发生在夫妻关系存续期间（上诉人与被上诉人离婚时间2010年12月30日）。根据《婚姻法》的规定，该房取得时间在婚姻关系存续期间，房款和还贷都使用的是夫妻共同财产支付，因而房屋必然为夫妻共同财产。但是一审法院却因为购房行为和还款行为由被上诉人独自完成就认为是被上诉人个人的购房，房产所有权归郑某个人，没有任何法律依据，与《婚姻法》的规定相违背。众所周知，夫和妻的地位和权利平等，夫妻关系存续期间购买的房产肯定是夫妻共同财产，夫妻关系存续期间的银行贷款必然是夫妻共同债务，各自在银行的存款必然属于共同财产。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人离婚协议中，写明的是“无房产、无财产、无债务”只是为了办理假离婚的需要，并不是对夫妻共同财产和债务进行分割，实际上该协议也没有对财产进行分割。本案已经查明的事实是在夫妻关系存续期间购买了诉争的房产并向银行贷款，足以说明假离婚时的无财产是虚假的。一审法院引用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》是指对离婚协议已经分割的财产的处理，根本不适用本案的情形，属于适用法律的错误。关于本案的情形处理办法，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第十八条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。” 郑某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果合法，上诉人的上诉无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定，本案诉争的房产已在离婚时双方处理完毕，上诉人在时隔七八年之后再提起本案诉讼，没有任何事实依据。并且双方在明知有诉争房产的情况下，签订离婚协议书，对于财产进行约定，该离婚协议书依法具有法律效力。故上诉人提起本案诉讼没有事实依据。第二，一审法院适用法律正确，根据婚姻法司法解释二的规定，对于因离婚协议之后提起诉讼的，在两年内必须提起诉讼。但是本案中，黄某8年、9年之后才提起诉讼，也已经超过了起诉期限。第三，一审法院查明的事实，诉争房产，不管是首付款，以及之后的按揭款都是被上诉人郑某一人所缴纳的，上诉人从未对按揭款进行过缴纳。这事实是非常清楚的。因此诉争房产应该归被上诉人所有。 黄某向一审法院起诉请求：判令福州市鼓楼区阳光乌山府院B2号楼1206单元房产归原告黄某所有；判令被告郑某立即协助原告黄某办理上述房产变更登记手续；判令被告郑某立即腾空该房产，并交还原告黄某。本案诉讼费均由被告郑某承担。 一审法院认定事实：原、被告于××××年××月××日登记结婚，于2010年12月30日办理协议离婚。双方签订的《离婚协议书》中财产及债务处理一栏载明“无房产、无财产、无债务”。2007年12月21日，黄某与福建庆吉房地产有限公司签订《商品房买卖合同》，向福建庆吉房地产有限公司购买福州市鼓楼区五四路151号华都大厦2615单元、2616单元（以下简称华都大厦2615单元、2616单元），登记于原告黄某名下（权证号：Ｒ0××49）。2009年10月26日，黄某与福州市商业银行股份有限公司乌山支行（后更名为福建海峡银行乌山支行）签订《个人借款授信合同》，借款授信额度为220万元，授信时间自2009年10月26日起至2012年10月26日止。同日，黄某与福建海峡银行乌山支行签订《最高额抵押合同》，约定黄某以其名下的华都大厦2615单元、2616单元作为上述借款的抵押担保。2009年11月9日，福建海峡银行乌山支行向黄某发放贷款220万元。2009年11月16日，黄某称借给郑天弋（郑某的哥哥）200万元，向郑某汇款15万元。2009年11月17日，郑某向福建汇友源房地产开发有限公司（以下简称汇友源公司）转账60100元用于支付购房款；2009年11月23日，郑天弋向汇友源公司转账支付购房款744961元。2009年11月30日，郑某与汇友源公司签订《商品房买卖合同》，约定郑某向汇友源公司购买坐落于福州市鼓楼区阳光乌山府院B2号楼1206单元（以下简称诉争房产），合同约定建筑面积为210.76平方米，总价为2645061元。2009年12月1日，汇友源公司向郑某出具金额为805061元的购房款发票。后郑某与中国工商银行股份有限公司福州闽都支行签订《个人购房借款/担保合同》，为购买诉争房产向中国工商银行股份有限公司福州闽都支行贷款184万元，贷款期限30年，自2010年2月3日起偿还贷款。后诉争房产登记于郑某名下[权证号：闽（2017）福州市不动产权第0045510号]。2010年5月，黄某将华都大厦2615单元、2616单元转让给案外人罗旌卷。2010年5月20日，罗旌卷向黄某汇款322万元；同日，黄某向郑天弋汇款230万元，向郑某汇款90万元。2010年12月30日（即双方登记离婚当日），郑某向黄某出具《借条》一份，载明：“兹向黄某借款壹佰捌拾万元整，自借款日期三年内还清，最后还款日为2013年12月30日”。郑某于离婚后陆续向黄某转账支付共计1475000元。2011年7月31日，原、被告在鼓楼区交谈，原告对谈话内容进行录音。 一审法院认为，诉争房产由郑某买受，原告称其于2009年11月16日借给郑天弋（郑某的哥哥）200万元，因此上述房产的首付款应认定为由被告及郑天弋支付，且原告提供的证据亦不足以证明其曾于婚姻关系存续期间偿还该房的按揭贷款。原告提供的双方于离婚后的谈话录音，仅表明双方对财产处置进行交流，但该录音并未体现双方对财产分割达成新的协议。原、被告办理协议离婚时签订的《离婚协议书》中财产及债务处理一栏载明“无房产、无财产、无债务”，表明双方已对夫妻共有财产处置完毕。离婚协议中关于财产分割的条款对男女双方具有法律约束力。且原告未举证说明签订协议时受到欺诈或胁迫。原告认为截止离婚时，其共给郑某224.0828万元，扣除被告还款9.38万元、代交购房定金6.01万元，尚欠208.6928万元，不属于本案审理范围，不作处理。原告就诉争房产的全部诉讼请求，均不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第八条、第九条之规定，判决：驳回原告黄某的诉讼请求。 二审中，黄某提交：证据1，销售不动产统一发票三张，以证明购房行为在2010年1月5日已经结束，上诉人与被上诉人在2010年1月5号已经确定取得房产。证据2，谈话录音中有一句话的原文字记录和实际不符，郑某还有一句“两年以后我们不在一起怎么办”，说明双方原本准备复婚，所以当时离婚的时候没进行房产分割。郑某质证称，上述证据已经超过本案举证期限，该证据不属于新证据，举证对象与本案没有关联。本院认为，证据1仅是购房人郑某使用银行按揭贷款向房产开发商支付剩余房款的证据，证据提交已超过举证期限，且该证据系复印件，未提供原件核对，亦不符合证据的形式要件，不予采纳。证据2系一审提交的录音证据，所称增加的这句话并不足以证明双方离婚前曾约定将来复婚及不对房产分割。对一审法院查明的事实，黄某有如下异议：1.一审法院认定“2009年11月23日，郑天弋向汇友源公司转账支付购房款744961元”事实有误，认为当天是郑某持郑天弋的银行卡在房地产公司办理的消费转账，而不是郑天弋直接转账，也就是说这笔钱仍然还是夫妻共同财产。2.一审法院遗漏查明谈话录音的内容，录音中郑某是不要房产的。当时双方离婚约定是两年以后复婚，所以离婚协议写明“无财产，无房产，无债务”的。3.遗漏查明从2010年1月到2010年12月31日这段时间，夫妻双方共同支付了11个月的按揭贷款。关于黄某的第1点异议，在案证据仅显示购房款744961元是由郑天弋的银行账户向汇友源公司银行账户转账支付，故一审法院认定该事实并无不当，该异议不成立。关于第2点异议，该录音系双方协议离婚后于2011年期间录制，根据双方的谈话录音内容，与诉争房产是否约定分割的对话有三处：1.黄某问：“当初离婚的时候，你说房子、车子都给我，对吧？”郑某答：“嗯。”2.黄某问：“当初，你是不是跟我说，跟我离婚，你车子也不要，房子也不要？”郑某答：“是啊”。3.黄某问：“那为什么，你装修房子的事情也不跟我商量？”郑某答：“我们离婚前，你跟我讲，这个不要了，好，那我装修起来，你都不要了，那是不是就是我的？”仅从以上三处对话看，双方离婚时确已对诉争房产约定归属，但从第1、2处对话和第3处对话内容看，讼争房产归谁所有较含糊且前后矛盾，仅凭该录音尚不能确定双方在协议离婚时明确约定房产归谁所有。故一审法院未将录音内容作为本案事实认定并无不当，该异议不成立。关于第3点异议，夫妻婚姻关系存续期间按揭贷款购房的还贷，只要没有特别约定当然属于共同还贷，无需赘述，不属于一审法院遗漏查明的内容，故该异议亦不成立。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于双方协议离婚时是否对讼争房产进行了约定及约定归谁所有的问题。一、关于是否对讼争房产进行约定。根据黄某提供的录音，其中有关于离婚前双方曾约定离婚房产归属的谈话，说明双方在离婚前确曾口头约定了讼争房产归属，故黄某诉称因双方是假离婚故讼争房实际未分割并不属实。正是在黄某与郑某离婚前对本属夫妻共同财产的讼争房产进行了口头约定的情况下，双方才在《离婚协议书》中财产及债务处理一栏载明“无房产、无财产、无债务”，即双方对婚姻存续期间的房产、财产、债务已自行进行了处置，并无纠纷。二、关于对讼争房产归谁所有的约定。证据显示，在双方协议离婚当天，郑某向黄某出具了借款金额为180万元、分三年还清的《借条》。郑某称双方当时商量房子归他，他承诺讼争房产归其所有后将会补偿给黄某180万元，该借条上的金额即是其承诺三年内给黄某的讼争房产的补偿款。在案证据亦证明，离婚后至2017年，郑某共向黄某转款147.5万元。黄某称该180万元的借条是离婚前郑某对黄某的欠款，并举证离婚前郑某对黄某相互转款差额为214.7028万元的银行流水。但该银行流水系双方夫妻关系存续期间的资金往来，黄某没有证据证明在夫妻关系存续期间存在郑某向黄某借款行为，也没有证据证明该银行流水系借款与还款，且180万元的借条金额与上述转款差额214.7028万元也不相符，故上述款项差额仅属于婚后夫妻共同财产正常的相互移转性质。关于上文提到的三处涉及离婚时讼争房产约定归属的矛盾之处，郑某解释称离婚前一晚其曾约黄某在茶馆商量，其一开始先说不要房子、车子，黄某因经常酗酒闹事造成双方离婚的事愧疚便说她也不要房子、车子，其就说写个180万钱的借条给黄某作为房屋补偿款，房子和车子都归其，所以才有上文提到的第3处对话的“我们离婚前，你跟我讲，这个不要了，好，那我装修起来，你都不要了，那是不是就是我的？”这段对话，第1、2处对话是黄某有目的录音套其说的话，是断章取义。黄某称从上文提到的双方关于与诉争房产是否约定分割对话录音的第1处和第2处，可以证明离婚时讼争房产约定归黄某。但从双方离婚至本案诉讼历经8年，讼争房的产权一直在郑某个人名下，且郑某于离婚后即对讼争房进行了装修，如果离婚时约定讼争房归黄某所有，郑某也不可能对约定属于黄某的房产进行装修，黄某8年后才提起本案诉讼亦不符合常理。故本院认为，郑某对录音中三处与讼争房产约定归属对话的解释较为客观。综上分析，讼争房产在双方离婚时已约定归郑某所有，并由郑某补偿给黄某180万元具有高度盖然性。双方在离婚时对讼争房产分割的口头约定对男女双方具有法律约束力，且未发现双方在约定讼争房产分割时存在欺诈、胁迫等情形，故讼争房产依法应归郑某所有。黄某一审诉请讼争房产归其所有，二审上诉又变更请求为分割讼争房产，根据法律规定，二审不能变更诉讼请求，但无论其起诉请求还是上诉请求的主张依法均不能得到支持。 综上，黄某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费38800元，由上诉人黄某负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年五月二十八日 书记员  朱石磊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。