江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣09刑终54号原公诉机关江西省樟树市人民检察院。上诉人张某某，绰号“德国佬”，男，1989年6月12日出生，汉族，高中文化，系“撸撸网吧”老板，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月4日被樟树市公安局刑事拘留；2019年6月17日被樟树市公安局取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。辩护人周文茂，江西同茂律师事务所律师。上诉人沈九如，绰号“老九”，男，1972年12月13日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年6月6日被赣州铁路公安处赣州车站公安派出所抓获并于2019年6月7日寄押在赣州市看守所，2019年6月12日被樟树市公安局刑事拘留；2019年6月24日经樟树市人民检察院批准逮捕，次日由樟树市公安局执行逮捕；经樟树市人民检察院决定，2019年7月22日被取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。原审被告人聂某某，绰号“北子”，男，1969年10月18日出生，汉族，初中文化，原系樟树市公安局药都派出所巡防员，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月31日被樟树市公安局刑事拘留；2019年6月24日经樟树市人民检察院批准逮捕，次日由樟树市公安局执行逮捕；2019年8月10日被樟树市公安局取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。原审被告人严某某，绰号“饼子”，男，1989年7月9日出生，汉族，初中文化，原系樟树市公安局药都派出所巡防员，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月31日被樟树市公安局刑事拘留；2019年6月6日被樟树市公安局取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。原审被告人罗某某，男，1994年7月14日出生，汉族，初中文化，原系樟树市公安局阁山派出所巡防员，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月31日被樟树市公安局刑事拘留；2019年6月6日被樟树市公安局取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。原审被告人孙某某，绰号“抹抹”，男，1977年7月7日出生，汉族，大专文化，系樟树市洋湖乡东阁村村委治保主任，中共党员，户籍所在地江西省樟树市，住樟树市洋湖乡东阁村窑下组。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月31日被樟树市公安局刑事拘留，2019年6月6日被樟树市公安局取保候审；经本院决定逮捕，2019年12月5日被樟树市公安局执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。江西省樟树市人民法院审理江西省樟树人民检察院指控原审被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某犯开设赌场罪，于2019年12月26日作出（2019）赣0982刑初421号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、沈九如不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某某、沈九如，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2016年下半年，被告人聂某某、罗某某、孙某某伙同李某某1、徐某某1（二人均已判决）为了谋利，以四六分成的比例，其中孙某某占股40%，被告人聂某某、罗某某与李某某1、徐某某1各占股15%，在樟树市药都商贸城院内店面经营十多台具有上分退分功能的赌博游戏机。游戏机室经营一个多月后，因亏本，被告人聂某某、罗某某等人同被告人孙某某决定散伙，按照股份拆分赌博机，被告人聂某某、罗某某等人共分得5、6台赌博机。二、2016年下半年，被告人聂某某、罗某某、沈九如伙同李某某1、徐某某1以同等股份在樟树市药都商贸城店面内经营具有上分、退分功能的赌博游戏机。被告人聂某某、罗某某、沈九如等人各自非法获利一万多元。三、2018年3月份至2018年11月份期间，被告人聂某某伙、严某某为了谋利，伙同李某某1、徐某某1、余某某1（另案处理）等人，在老建材市场的“网牛网咖”、封溪街的“壹号网咖”以及伙同被告人张某某在樟树市药政宾馆院内张某某经营的“撸撸网咖”，按五五或四六分成的比例经营具有上分、退分功能的赌博游戏机，被告人聂某某、严某某、张某某各自非法获利五万余元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、扣押物品清单，证实2019年6月12日樟树市公安局扣押了被告人沈九如持有的游戏机三台。2019年5月31日樟树市公安局扣押了被告人聂某某的小米手机一部。2、受案登记表，证实本案系樟树市纪委将问题线索移送至樟树市公安局，由樟树市公安局立案侦查。3、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某违法犯罪情况。4、人口信息情况，证实被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某的身份信息情况。5、同案人李某某1微信收到网吧利润分成统计表，证实同案人李某某1于2018年3月20日至11月13日微信收到网吧利润分成共计66111元。6、受案登记表、行政处罚决定书，证实熊某2、黄某因2018年7月9日在“撸撸网吧”利用具有上分、退分功能的打鱼机进行赌博，各被樟树市公安局处以行政罚款200元。7、认定意见书，证实樟树市治安管理大队认定2018年7月9日下午5时在“撸撸网吧”查获的一台具有退分功能的游戏机为赌博机。8、提取笔录，证实2019年6月12日樟树市公安局治安大队办案民警对樟树市药都商贸城靠“永益豆浆”一排店面的中段一家名叫“会友棋牌室”店面内的靠店面最后面被隔成的一房间内提取了高约1.5米的游戏机，并进行了扣押，扣押物品详见扣押清单。9、李某某1等人开赌博游戏机现场图、沈九如开设赌博游戏机指认图片，证实同案人李某某1伙、徐某某1伙同被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某等人开设赌场的地点。10、辨认笔录，证实被告人聂某某辨认出“抹抹”就是被告人孙某某，“老九”就是被告人沈九如。同案人徐某某1辨认出在樟树市区的“网牛网吧”、“壹号网吧”、“撸撸网吧”摆放赌博机的同案人余某某1，辨认出“老九”就是被告人沈九如。同案人李某某1辨认出外号“老九”的人就是被告人沈九如，辨认出同案人余某某1。11、被告人聂某某的微信号昵称及零钱明细截图，证实被告人聂某某的微信号昵称为“北子”及其通过微信收到开设赌场利润分成的情况。12、被告人严某某、张某某、同案人余某某1的微信号，证实被告人严某某的微信号为×××，被告人张某某的微信号为×××，同案人余某某1的微信号为×××。13、证人邹某的证言，证实“壹号网吧”放了一台叫水果机的赌博机，具有上分、退分的功能。14、证人熊某1的证言，证实2018年6、7月份，被告人严某某找其要到其所开的“网牛网咖”内放赌博机，其同意了，放了一台老虎机、一台两人式打鱼机，放了半年左右，到2018年12月份为止。按照网吧占三成，被告人严某某六成，网吧收银员一成分钱。一般是被告人严某某晚上到网吧赌博机取钱，点清赌博机的盈利，其把被告人严某某的六成通过微信转账或者现金给被告人严某某。15、证人熊某2的证言，证实其在2018年7月9日下午5时左右在樟树市药政宾馆停车场内的“撸撸网吧”玩打鱼机，这种打鱼机四人同时玩，可以上分、退分，“撸撸网吧”里还有一台二人玩的老虎机的事实。16、证人黄某的证言，证实其在2018年7月9日下午在樟树市药政宾馆停车场内“撸撸网吧”玩“打鱼机”的事实。17、证人雷某的证言，证实2018年7月9日樟树市药政宾馆停车场内的“撸撸网吧”有二台赌博机，其中一台打鱼机，一台是老虎机的事实。18、证人霍某的证言，证实2018年7月9日樟树市药政宾馆停车场内的“撸撸网吧”有一台打鱼机、一台老虎机的事实。19、同案人李某某1的供述与辩解，证实2016年下半年，其和同案人徐某某1、被告人聂某某、罗某某与被告人孙某某合伙开赌博游戏机室，由被告人孙某某租店面、买赌博机、管理店的工作，在店里放置十三台赌博机，有打鸟机、斗地主等赌博机，这些赌博机可以直接上分、退分，开了一段时间后因亏本而拆伙，每边各分得五六台赌博机。后来其和同案人徐某某1、被告人聂某某、罗某某与被告人沈九如商量在药都商贸城重新找了一家店面开了一家赌博游戏机室，并在里面放置了八九台赌博游戏机，其和同案人徐某某1、被告人聂某某、罗某某与被告人沈九如五五分成，每人赚了2万元左右。2018年2月份，其和同案人徐某某1、被告人聂某某、严某某在药都派出所当巡防员的时候，商量在网吧放几台赌博机，并且邀请同案人余某某1一起来，其和被告人聂某某、严某某联系了“撸撸网咖”、“网牛网咖”、“壹号网咖”三家网吧，被告人严某某购买、维修赌博机，被告人严某某、同案人余某某1负责去网吧开赌博机的锁，清点赌博机里面的硬币，并和网吧里人算好账分钱，把钱分成五份通过微信转账给其他人。“撸撸网咖”放置的时间是从2019年3月份到2018年11月份，放置了二台水果机，二台打鱼机，这些游戏机都是具有投币、退币、上分、退分功能的赌博机，与网咖老板被告人张某某按照五五分成，在“撸撸网咖”，其和同案人徐某某1、被告人聂某某、严某某、同案人余某某1五人每人分了6.1万元左右。“网牛网咖”、“壹号网咖”大概只放了一个多月，各放了一台水果机和一台打鱼机，也是赌博机，按照四六分成，其和同案人徐某某1、被告人聂某某、严某某、同案人余某某1五人每人分了2000元左右。20、同案人徐某某1的供述与辩解，与同案人李某某1的供述相一致，印证了同案人李某某1的供述。21、被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某的供述与辩解，被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某对起诉书指控其各自的犯罪事实供认不讳，当庭认罪。另查明：被告人聂某某、严某某、罗某某、孙某某于2019年5月31日经公安机关电话通知到案后被刑事拘留。被告人张某某于2019年6月4日经公安机关电话通知到案后被刑事拘留。被告人沈九如于2019年6月6日被赣州铁路公安处赣州车站公安派出所抓获并于2019年6月7日寄押在赣州市看守所，同年6月12日被樟树市公安局押解回樟树市并羁押于樟树市看守所。2019年5月8日，被告人严某某主动到樟树市投案自首交代违纪违法事实且积极主动退缴违纪违法所得。被告人罗某某经樟树市监察委员会通知主动到樟树市投案自首交代违纪违法事实且积极主动退缴违纪违法所得。被告人聂某某经樟树市监察委员会通知主动到樟树市投案自首交代违纪违法事实。同案人李某某1、徐某某1系经被告人严某某做劝投归案思想工作后于2019年1月28日到樟树市投案自首。案发后，被告人聂某某、严某某、罗某某分别向樟树市纪委退缴违法所得人民币6.74万元、6.9万元、0.355万元；被告人张某某、孙某某分别向樟树市公安局治安大队退缴违法所得10万元、0.6万元；被告人沈九如向樟树市人民检察院退缴违法所得人民币2万元并由樟树市人民检察院上缴国库。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、樟树市公安局治安管理大队出具的归案情况说明，樟树市监察委员会出具的严某某、罗某某、聂某某到案情况说明，赣州铁路公安处赣州车站公安派出所出具的抓获沈九如归案情况说明、赣州市看守所寄押证，樟树市刑警大队出具的情况说明、证明，证实被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某到案经过。2、在逃人员登记表，证实同案人余某某1系刑事拘留在逃被通缉人员。3、江西省政府非税收入票据，江西农商行综合凭证，证实被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某各自退缴违法所得的金额。原审法院认为：被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某伙同他人设置赌博机组织他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人沈九如能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人孙某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某均已退缴违法所得，根据其各自退缴的情况，可酌情从轻处罚。同案人李某某1、徐某某1经被告人严某某做劝投归案思想工作后主动到樟树市投案自首，被告人严某某的上述行为依法应认定为具有立功表现，依法可以从轻处罚。根据被告人聂某某、严某某、罗某某、张某某、沈九如、孙某某各自犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）、（四）项、第二款第（一）项、第四款之规定，判决如下：一、被告人聂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人严某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人沈九如犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人孙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。上诉人张某某提出上诉称量刑过重，理由是1、上诉人在共同犯罪中系从犯；2、上诉人在一审过程中认罪、认罚，依法可以从宽处理；3、上诉人作为民营企业家，一直依法从事经营活动。上诉人沈九如提出上诉称量刑过重。理由是，一审未认定上诉人沈九如的自首情节；上诉人在共同犯罪中系从犯。经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人张某某、上诉人沈九如在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张某某、沈九如、原审被告人聂某某、严某某、罗某某、孙某某伙同他人设置赌博机组织他人进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人张某某、沈九如，原审被告人聂某某、严某某、罗某某属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪。原审被告人聂某某、严某某、罗某某，上诉人张某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人沈九如能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人孙某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；原审被告人聂某某、严某某、罗某某、孙某某，上诉人张某某、沈九如均已退缴违法所得，根据其各自退缴的情况，可酌情从轻处罚。同案人李某某1、徐某某1经原审被告人严某某做劝投归案思想工作后主动到樟树市投案自首，原审被告人严某某的上述行为依法应认定为具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决已充分考虑上诉人沈九如、张某某的各项量刑情节，在法定刑幅度范围内量刑并无不当。关于上诉人沈九如上诉提出其具有自首情节，且在共同犯罪中系从犯的上诉意见，经查，与原审证据及查明的事实不符，本院依法不支持其上诉意见；上诉人沈九如还上诉称一审判决部分事实认定错误。经查，上诉人沈九如称其没有在共同犯罪中多分犯罪所得等事实，这与一审判决查明的事实并无出入。在本院二审审理过程中，上诉人张某某自愿认罚，本院可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，本应予维持，但上诉人张某某在二审期间自愿认罚，本院依法对其适当予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）、（四）项、第二款第（一）项、第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省樟树市人民法院（2019）赣0982刑初421号刑事判决第一、二、三、五、六项及第四项定罪部分即：一、被告人聂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人严某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人沈九如犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人孙某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982刑初421号刑事判决第四项对上诉人张某某犯非法开设赌场罪的量刑；三、上诉人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期14日，即自2019年12月5日起至2021年2月18日止。罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长  施学珍审判员  丁圣翔审判员  黄 鑫二〇二〇年五月二十五日书记员  黄 蕊