吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2124号上诉人（原审被告）：李传久，男，1982年10月20日出生，汉族，住长春经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：赵立娟，女，1974年6月24日出生，汉族，住长春市二道区。原审被告：长春爱久记食品有限公司。住所：长春经济技术开发区。法定代表人：李传久。上诉人李传久因与被上诉人赵立娟、原审被告长春爱久记食品有限公司（以下简称爱久记公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵立娟原审诉请：1.李传久、爱久记公司给付合伙经营投资费用剩余人民币共计41833.36元;2、本案诉讼费由李传久、爱久记公司承担。事实与理由：双方于2018年8月27日与赵立娟签订了《入股经营合作协议》，赵立娟按双方合同约定共计交付了50000元入股费，分别以个人网银方式转账至爱久记公司账户，双方合同约定爱久记公司每月向赵立娟分别按投次比例无论盈利与亏损支付一定的红利，可爱久记公司至今只向赵立娟支付过一个月的红利，后又支付过2千元钱及2千元的爱久记公司的购物卡。按合同约定如有违约赵立娟随时都有主动退出股权的权利，赵立娟因此多次要求李传久支付红利或返还入股费用，李传久均以资金紧张为由不予给付，根据爱久记公司营业执照范围，应向赵立娟提供相关众筹投资等备案手续，但赵立娟仅提供营业执照复印件及法人身份证复印件，其它均未提供，因爱久记公司在赵立娟投资入股后仅得到一个月的返利便以各种理由拒绝返还红利和本金，赵立娟认为李传久、爱久记公司的承诺具有欺骗性，并且存在非法集资、诈骗、非法占有他人财产。爱久记公司、李传久原审未答辩亦未提供证据。原审法院审理查明：李传久为爱久记公司的法定代表人。2018年8月27日，赵立娟原为爱久记公司的顾客，通过微信方式得知爱久记公司募集资金，赵立娟与爱久记公司签订《爱久记依林小镇店合作协议书》，约定爱久记公司在长春市桂林路依林小镇内设立一家店面(爱久记依林小镇店)其他合作人自愿与爱久记公司合作此店面,并以本协议约定方式对该店面享有权利、承担义务。其他合作人所有投资权益仅限于此间爱久记依林小镇店，并不延展至爱久记公司设立的其他“爱久记”店面和经营项目。合作人同意出资与爱久记公司合作一间“爱久记”分店，该店面工商注册形式为以爱久记公司指定名义设立的个体工商户，店面名称暂定为《爱久记》依林小镇店，以下简称为《依林小镇店》或店面，主要经营点心，蛋糕、茶饮、果汁饮品。合伙人以现金出资每股12500元购买爱久记公司依林小镇店1%的单店股权，各合伙人现已按约定出资额投入。营业款结余不足以支付下列情形发生的费用或支出的，全体合作人应就超出部分按照比例向店面取得收入后,应将收入按前述比例优先偿还借款。本店面在出现合作人会议就解散事项达成决议;店面遭受重大损失，无法继续经营;店面12个月以后连续3个月利润表净利润为负数;受不可抗力或非因合作人原因导致无继续经营的必要或可能的;其他影响正常经营的事项均可解散。本店面宣告解散时，由爱久记公司自行进行清算。本协议其他各条所称“比例”均指本协议第十八条约定的店面持股比。同时签订《爱久记依林小镇投资说明书》，写明投资方式每股1.25万元，2股起投，每人上限8股，发起方投资回报方式为由项目发起方承担选址风险，最迟12个月回本。店面不盈利或盈利不足，导致收回投资本金后没有收益，剩余资产归爱久记公司所有。根据店面实际盈利情况每个月最低分红104166元直到投资人收回投资本金，(如盈利不足104166元,则由爱久记公司预先支付给投资人,预先支付部分待后期从盈利中扣回)。投资人收回投资本金前盈利超出104166元的部分的50%作为爱久记公司经营管理费,投资人收回投资本金后,利润的50%作为爱久记公司经营管理费。因发起方爱久记公司承担选址风险保证了投资人收回成本,故授资人回本后没有店面的所有权、只有分红权。投资人被动或主动退股等。赵立娟通过其丈夫账户向爱久记公司转账5万元，连同赵立娟共31人向该店转账入股，第一个月返款4166.64元，其后不再支付，赵立娟向爱久记公司、李传久联系，又陆续支付2000元及2000元蛋糕卡，后来店面取消，爱久记公司、李传久未再支付。另查明，本案所涉店面名称为朝阳区依林小镇爱久记手工糕饼店，类型为个体工商户，经营者李传久。原审法院认为，双方签订《爱久记依林小镇店合作协议书》写明成立的店面为个体工商户，实际注册登记亦为个体工商户，而却以股份形式向社会公开募集资金，赵立娟等股份购买人未取得股东身份，也未进行登记注册，应认定为以投资为名的借款。爱久记公司、李传久经原审法院合法传唤未到庭，应承担相应的法律后果。爱久记公司、李传久以欺诈手段订立合同，以合法形式掩盖非法目的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第四项，应认定《爱久记依林小镇店合作协议书》及《爱久记依林小镇投资说明书》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，爱久记公司、李传久应返还赵立娟的投资。依据赵立娟的主张，返还数额认定为41833.36元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第四项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，原审法院判决爱久记公司、李传久在判决生效后立即给付赵立娟41833.36元。宣判后，李传久不服，向本院提出上诉。李传久请求：1.撤销原审判决；2.一、二审案件受理费由赵立娟承担。事实及理由：1.原判决没有任何证据证明赵立娟与爱久记公司签订的《爱久记依林小镇店合作协议书》存在欺诈。涉案合同合法有效。赵立娟与爱久记公司签订涉案合同,约定双方以设立个体工商户的形式进行合作，系双方平等协商结果，且双方实际进行履行,没有任何证据表明合同签订存在欺诈或以合法形式掩盖非法目的。相反，根据原审法院（2019)吉0191民初1692号、（2019)吉0191民初2652号民事判决书（现均已生效）认定的案件事实为:涉案合同系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实应当作为定案依据，当事人无需举证。原判决对赵立娟与爱久记公司法律关系认定错误《爱久记依林小镇店合作协议书》中虽然有“每股”“股权”表述体现在合同中,但法律关系应当以实际情况进行判断。首先，各方在签订合同时均知悉投资方式为成立个体工商户,股权代表利润的分配比例，并非公司法意义上的股东身份;其次，在实际经营中，赵立娟亦参与了金额不等的利益分配，故双方之间按照合同实际情况应判断为合伙关系,赵立娟的出资应为合伙出资。2.原判决判令李传久承担责任没有任何事实及法律依据。涉案合同签订主体为赵立娟与爱久记公司,爱久记公司拥有独立的法人人格,依法独立承担责任。李传久个人并非合同主体，也没有任何证据表明其承担法律责任的事实，因此，判决其承担法律责任无事实及法律依据。3.原判决适用法律错误。首先,涉案合同并没有损害国家利益和社会公共利益，所以适用该条法律系法律适用错误。其次,即便按照原判决认定涉案合同有欺诈的手段,亦应当依据第五十四条第二项:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。由当事人行使变更或撤销权。最后,即便依据原判认定的爱久记公司以投资为名的借款,亦并非“以合法形式掩盖非法目的”,而是双方当事人虚假意思表示，依据的应当是《民法总则》第一百四十六条:按照虚假的意思表示隐藏的借款法律关系效力时行处理。综上,无论原判决认定的法律事实错误,没有任何证据证明。即便在其认定的法律事实基础上，适用法律亦存在错误。4.原审法院违法缺席开庭，严重违反法定程序李传久作为原审被告,在开庭前没有接到任何关于开庭传票等诉讼材料及电话通知,根据《民事诉讼法》有关送达的相关规定，李传久作为自然人的受送达人,法院在没有履行相关送达程序情况下，径行缺席开庭审理，严重违反法定程序。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：关于本案程序问题，原审法院已经向李长久邮寄开庭传票，邮寄地址与李长久签收一判决书地址一致，故已向李长久合法送达传票。本案中，虽写明系认购“股份”，但其实质为认购爱久记依林小镇店投资份额，原审法院据此认定爱久记公司与李长久存在欺诈行为，并无充足依据。赵立娟在案涉认购过程中，均与爱久记公司订立合同关系，并非与自然人李长久订立了合同关系，因此原审判决李长久一并承担责任没有实施及法律依据。综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：一、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初3501号民事判决“被告长春爱久记食品有限公司、被告李传久在本判决生效后立即给付原告赵立娟41833.36元”为“原审被告长春爱久记食品有限公司在本判决生效后立即给付上诉人赵立娟41833.36元”；二、驳回被上诉人赵立娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211.5元，二审案件受理费423元，由原审被告长春爱久记食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 冬审判员 白业春审判员 于小依二〇二〇年五月二十六日书记员 李 贺