河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2543号 上诉人（原审被告）：河北中凯建设工程有限公司，住所地河北省保定市清苑县城清苑路21号。 法定代表人：张红星，任董事长。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂立松，男，1979年2月14日出生，汉族，职业，住四川省万源市。现住河北省青县。 委托诉讼代理人：聂立浩，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人聂立松劳务合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中凯公司委托代理人姜军刚、被上诉人聂立松委托代理人聂立浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中凯公司上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人提供的劳务合同并不是与上诉人签订的，该合同上没有上诉人的公章，又无法定代表人的签字，事后又无追认，根据合同的相对性原则，上诉人并未收取被上诉人的保证金，双方于2016年5月30日的对账结论，仅能证明被上诉人有20万保证金未退，但上诉人并未认可对被上诉人有返还保证金的义务，因此被上诉人应向收取其保证金的主体主张权利，一审法院据认定由上诉人退还保证金没有事实及法律依据。2、根据双方于2016年5月30日的对账结果可以证实，双方对被上诉人应完成的工程量数额为7452805元均无异议，但应该是1、2号楼全部主体封顶的价格。被上诉人未完成的工程数额经鉴定为2486700.41元，故被上诉人完成的工程价款应为4966104.59元，而上诉人已经支付了599.412万元，因此上诉人已经多支付了被上诉人部分款项，应予以退还。退一步讲假如核对的工程价款7452805元不包括1号楼21层和2号楼22层，那么由于约定的每平米185元的价格是包含了屋面造型及阁楼的价格。屋面造型及阁楼的施工难度和劳务费用要远远高于其他楼层，因此顶层以下不应按每平米185元价格计算，况且被上诉人没有提交任何证据证明其主张的车库面积为1710平方米。综上，一审法院在认定事实时，没有对此核实调查，属于认定事实不清。3、双方对2016年5月30日前已付工程款的数额存在22.412万元的争议。该争议的相关证据上诉人无法取得，在2016年5月30日之后是否支付过工程款，上诉人并不清楚，导致上述情况的原因是由于本案工程是由实际施工人李振江施工，上诉人并未具体参与，所有关于本工程的证据均在李振江处。而目前李振江已经被羁押，该部分事实上诉人无法举证证明，一审法院在未对争议事实及付款情况进行查实的情况下，径行作出判决，属于认定事实不清。当庭补充：经中凯公司对律师王长松的授权委托书进行核实，发现该委托书的印章，并不是中凯公司的印章，应该是李振江私自加盖印章委托的，李振江现在因刑事案件仍然被羁押，因此王长松签字的与原告进行的对账不真实，对上诉人不具有约束效力。 聂立松辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，二审法院应依法予以维持。对于上诉人当庭补充的事实，补充答辩：对于王长松的授权，在一审过程中，包括现在的代理人姜律师均没有对其提出异议，中凯公司也没有提出异议，王长松在上诉人起诉河北鼎杰房地产公司青县分公司（2015青民初字第433号）等案子中，王长松都是作为上诉人代理人处理案件相关事宜，且王长松与被上诉人签署结算协议时，向被上诉人出示了其授权委托书。 聂立松向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程劳务费1682805元及退还保证金200000元，并支付两项的资金利息（自2015年1月1日起按中国人民同期贷款利率计算标准，至付清时止）。 一审法院认定事实：2014年1月28日，原告与方泽公司签订《金茂湾1#2#楼劳务承包合同》，方泽公司将其承包的金茂湾工程中1#2#住宅楼施工图纸范围内的全部一次主体结构的土建工程分包给原告，原告依约给方泽公司汇入履约保证金40万元，并组织人员进场施工。2014年7月，方泽公司因故撤场，工程由被告中凯公司承接，原告继续施工，未与被告另行签订施工合同。至2014年12月底，在原告施工到1号楼20层、2号楼21层时，因金茂湾工程的开发商河北鼎杰房地产开发有限公司青县分公司（以下简称鼎杰公司）拖欠中凯公司工程款，金茂湾工程停工，中凯公司起诉鼎杰公司要求解除施工合同，同时也与原告聂立松解除了施工合同。2016年5月30日，原被告经过对账，确认以下对账结果，内容为：“一、双方合同解除时，聂立松施工至1号楼20层、2号楼21层，应完成工程价款共计7452805元，其中包含未完成的工程价款，双方对未完成的工程价款有争议。二、已付工程款：原告认可577万元，被告认可599.412万元，双方所差的22.412万元是，第一项16.412万元被告代交的建工险；第二项，黄纪兴出具收取工程款中的四笔各20万元，共80万元的收条中，聂立松认可只收到了74万元，被告认可已支付80万元，双方差6万元。三、应退保证金40万元，已退20万元，尚有20万元未退，无争议。四、双方对输送泵等维修费用、材料损失及罚款有争议。”。 诉讼中，因双方对已完成工程量中的未完成工程量所涉及的价款有争议，2016年6月15日，被告中凯公司向法院提交鉴定申请书，写明“我们双方经过庭外对账，并签署了书面的《对账结果》，确认双方合同解除时，聂立松施工至1号楼20层、2号楼21层，应完成工程价款共计7452805元，其中包含未完成的工程价款，双方对未完成的工程价款有争议。因此申请法院委托鉴定以下内容：1、天睿．金茂湾工程1号楼至20层、2号楼至21层中未完成的工程量和工程款（因1号楼和2号楼楼顶之上的建筑工程是聂立松应完成的工程，由于双方协议约定按建筑平米计价，楼顶之上的工程不计算建筑平米，所以楼顶之上的工程应包括在聂立松未完成的工程之内，鉴定时请将1号楼和2号楼楼顶之上的工程量和工程款一同鉴定）。2、天睿．金茂湾工程1号楼至20层、2号楼至21层已完工程应使用混凝土数量和钢筋数量。”。在委托鉴定过程中，被告中凯公司于2017年8月10日、2017年12月15日两次变更鉴定申请，要求对金茂湾1号、2号楼图纸范围内的不计入面积部分、计入面积应施工但未施工部分、建筑垃圾清理、建筑用所有周转材料的拆除、归还等、已完成工程按定额标准应使用的混凝土和钢筋数量进行鉴定。2019年2月23日，河北欣达凯宏工程管理有限公司出具冀欣鉴字【2019】第006号和第007号鉴定报告，认定金茂湾1号楼和2号楼附属车库已完成部分中应完成但未完成鉴定金额为26555.07元，1号楼已完成部分中应完成但未完成项鉴定金额为30131.75元，1号楼未完成部分（含不计入面积部分、计入面积应施工但没干部分）鉴定金额为1317430.29元，2号楼已完成部分中应完成但未完成项鉴定金额为31297.42元，2号楼未完成部分（含不计入面积部分、计入面积应施工但没干部分）鉴定金额为1081285.88元。同时对被告所申请的其他内容也做出了相应鉴定结论。 一审法院认为：本案中，原被告双方争议的焦点主要有两个：一、方泽公司收取的保证金是否应当由被告中凯公司返还。二、原被告对账结果中“应完成工程价款共计7452805元”是否包含1号楼21层到顶、2号楼22层到顶的工程量价款。对于第一个焦点，在中凯公司接手涉案工程之后，原被告之间并未另行订立合同，双方均认可按照原先原告与方泽公司之间的劳务合同继续履行，并且也已实际履行，则中凯公司承继了方泽公司在该合同中的权利和义务。劳务合同中约定，保证金在第五层封顶后退还，原告主张退还保证金符合约定，且原被告在对账结果的第三项也已明确，对尚欠原告20万元保证金并无异议，故中凯公司应当返还给原告。对第二个争议焦点，因被告于2014年底即因开发商鼎杰公司拖欠工程款而停工，并起诉要求解除其与鼎杰公司之间的建设工程施工合同，从而也解除了其与原告之间的劳务分包合同。双方的对账结果中写明“双方合同解除时，聂立松施工至1号楼20层、2号楼21层，应完成工程价款共计7452805元，其中包含未完成的工程价款，双方对未完成的工程价款有争议”，被告主张应完成工程价款包括未施工的部分，显然不合情理，不应得到支持。因双方对已完成工程量中的未完成部分的价款有争议，根据鉴定报告，该三项分别为26555.07元、30131.75元、31297.42元，共计87984.24元，此应认定为未完成的工程量价款，而非被告所主张的200多万元。对已付的工程款，原告认可577万元，被告认可599.412万元，庭审中被告对所差的22.412万元未提交证据证实，不予认定。综上，被告尚应给付原告工程劳务费为7452805元减去已付的577万元，再减去未完成的87984.24元，为1594820.76元，并退还保证金20万元。原告主张以上款项的利息，从原告起诉之日开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告河北中凯建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告聂立松工程劳务费1594820.76元、工程保证金200000元，共计1794820.76元及利息（利息以1794820.76元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月28日起计算到付清之日止）。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人对于涉案工程的最初承包人系方泽公司，方泽公司撤场后上诉人承接涉案工程，及被上诉人聂立松分包涉案工程部分劳务的事实均予以认可。双方当事人之间虽然不存在书面的劳务分包合同，但通过被上诉人一审提交的被上诉人与上诉人代理人王长松2016年5月30日的对账结果，能够证实双方之间存在合同关系，上诉人承继了方泽公司项目部与被上诉人所签订的劳务承包合同，被上诉人就涉案工程进行了实际的施工，且双方确认了被上诉人实际施工的工程进度、支付工程价款的情况、未退保证金数额。 上诉人在一审过程中及上诉状中对于对账结果单的真实性并未提出异议；且以此为据强调工程价款的数额；再有在一审过程中王长松作为上诉人的代理人与二审上诉人代理人姜军刚一同出庭参与诉讼。通过以上事实能够认定王长松与被上诉人对账的行为，是经过中凯公司确认的，是中凯公司的行为。故对于上诉人当庭补充的上诉意见，本院不予支持。 鉴于双方对未完成工程量及价款存在争议，一审法院按照法定程序委托鉴定机构出具了鉴定意见。在对双方当事人提供的证据全面、客观地审核后，针对双方争议的事实，依照法律规定公开了判断的理由和结果，对一审法院的判断本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，河北中凯建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20953元，由河北中凯建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年五月二十日 书记员  苏虹文