山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终594号上诉人（原审被告）：敬天兴，男，1970年4月12日生，汉族，四川省南部县村民，现住太原市小店区。委托诉讼代理人：马瑞瑞，山西晋安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张建林，男，1969年7月24日生，汉族，太原市娄烦县村民，住本村。委托诉讼代理人：张蓉蓉，山西晋泽律师事务所律师。上诉人敬天兴因与被上诉人张建林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人敬天兴上诉请求：1.撤销原判第一项,并依法改判上诉人赔付被上诉人22800元;2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院部分事实认定错误:上诉人与被上诉人早已就赔偿事宜达成协议，即上诉人除已付被上诉人医疗费等费用10万余元外,再行赔付被上诉人10万元一次性处理解决。后，根据双方约定:上诉人便陆续向被上诉人支付赔偿款77200元（即6万元+17200元)，被上诉人也予以实际接受。双方就赔偿事宜已通过实际履行的行为形成有效性的协议,该为有效之法律行为，具有相应的法律效力。对此，双方之间的通话录音资料可以充分证实。为此，就该事故赔偿事宜，即便存在赔偿，理应按照双方之约定。同时，上诉人已支付部分的款项（77200元)理应予以扣除，即上诉人再行赔付被上诉人22800元。该既符合双方之约定，又符合民事自治和诚实信用原则。（二）一审法院判令上诉人承担主要责任，明显与事实不符。本案的发生系被上诉人一意孤行之单方行为所致,即:被上诉人不听从指挥、擅自而为，对他人劝阻更是视而不听，且被上诉人当场宣称:如有任何意外事故，则由其自行负责。加之，被上诉人系成年人，对其行为有一定的自主认知和判断,且对于在脚手架上进行高危性工作的危险程度是明知的，但被上诉人却仍故意而为之,其存在重大的主观过错。故，被上诉人作为成年人，应当对其言行和故意而为之、一意孤行的行为后果承担责任。退一步讲，即便上诉人作为雇主承担责任，但从责任角度讲，被上诉人应当对此事故承担主要责任,上诉人承担的也只是次要性的补偿责任。再者，正是由于被上诉人这种一意孤行、不听指挥、擅自而为之行为给上诉人造成了不必要的损失，即造成第三人苗木损失，上诉人向第三人赔偿45000元。故，对于该事故的发生，被上诉人存在明显的、重大过错，被上诉人理应对其擅自而为的违规行为造成的损失承担主要过错责任,而一审法院却将此责任主要归咎于上诉人，与事实不符。（三）一审法院对于伤残赔偿金、精神抚慰金计算依据错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定，农村居民应当按照农村居民纯收入作为标准计算伤残赔偿金。本案中，被上诉人系娄烦县社交曲镇下石庄村村民，且一审判决也明确被上诉人住所地，即为本村。加之，被上诉人工作地点为郭村，本系农村，且发生时间为2015年。故，对于被上诉人主张的该项赔偿应当按照2015年山西省农村居民人均纯收入标准予以计算，而非事隔多年后的标准。如这样与事实、法律不符。另，一审法院认定精神抚慰金15000元过高，由于被上诉人对本事故的发生具有不可推卸的主要责任，且颈3-4椎间盘中央型突出，并非是该此事故所能造成。故，恳请二审法院综合本案具体情况，减少精神抚慰金的额度。被上诉人张建林辩称，第一、一审法院认定事实正确，无任何错误，被上诉人受伤后，上诉人并未与被上诉人达成赔偿协议，因上诉人迟迟未赔偿被上诉人所有损失，被上诉人才于2018年7月起诉至一审法院，上诉人上诉状中称双方达成赔偿协议，上诉人支付给被上诉人共计77200元损失，并非为赔偿协议内容，77200元其中17200元是一审庭审期间上诉人向法院提交的所谓被上诉人签领的生活费，一审期间被上诉人没有承认该笔生活费为其所领，后申请笔迹鉴定，由于被申请人提交了一份检材。鉴定中心认为时间太长无法进行笔迹鉴定。故所有生活费签领单未能进行笔迹鉴定，一审法院将17200元生活费签领单欠条认定为被上诉人已经领取，实际上被上诉人未领取；第二、针对被上诉人提出的法院判令上诉人承担主要责任与事实不符的问题，一审庭审期间已查明，上诉人承认了被上诉人干活期间其没有给被上诉人任何安全措施，且脚手架倒塌，完全超出了被上诉人的安全认知范围，上诉人未尽到安全防范义务应承担主要责任，一审法院判决没有任何问题，上诉状中所称脚手架倒塌造成第三人苗木损失并不是由于被上诉人行为所致，是上诉人未尽到安全防范义务，所有过错应该由上诉人承担；第三、对于伤残赔偿金，一审法院按照城镇标准计算没错，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释，伤残赔偿金的计算，是受诉地法院上一年度城镇职工平均工资标准计算，被上诉人虽是农村户口，但其多年来一直在外务工其主要生活来源和经常居住地均在城镇，故一审法院判决认定伤残赔偿金计算正确，关于精神抚慰金，一审期间上诉人与被上诉人共同委托山西医科大学司法鉴定中心对被上诉人伤残等级进行鉴定，经鉴定，张建林胸8、胸9椎体压缩性骨折，及腰1椎体粉碎性骨折，构成8级伤残，一审法院所认定的伤残赔偿金与精神抚慰金都是依据司法鉴定意见书的结果进行计算的，无任何错误。张建林向一审法院起诉请求:1.判令敬天兴赔偿其伤残赔偿金180618.4元，精神抚慰金16500元，误工费19974元，护理费12800元，营养费6400元，交通费1000元，住院伙食补助费12800元，以上共计250092.4元；2.诉讼费用由敬天兴承担。庭审中张建林将诉讼请求第1项变更为:伤残赔偿金174792元（58640元×30%），精神抚慰金15000元，误工费39047.6元（150元/天×266天），护理费12800元（113天×3000元+30天），营养费12800元（128天×100元/天），交通费1000元，住院伙食补助费12800元（128天×100元/天），以上共计268239.6元。一审法院认定事实：张建林系敬天兴的雇佣工人，敬天兴承揽案外人山西万宝德隆新型建材有限公司的土建和管道工程，张建林一直为敬天兴在工地提供劳务，2015年1月22日，张建林在拆去修文镇一处高架的钢管时因脚手架坍塌，导致张建林从高处摔落受伤。张建林受伤后，被送往榆次区人民医院救治，经诊断张建林腰1椎体压缩性骨折（2度），腰椎管狭窄，腰1椎体左侧横突骨折，胸8椎体上缘胸9椎体压缩性骨折（1度），颈3-4椎间盘中央型突出。张建林2015年1月22日至2015年1月26日在榆次区人民医院。2015年1月25日张建林在医院入诊,经诊断张建林腰1椎体压缩性骨折，骶椎骨折，腰背部软组织挫伤，随后张建林在该院接受复位、ＧＳＳ内固定手术治疗，张建林在医院共住院124天,于2015年5月29日出院。案件审理中，张建林申请对伤残等级进行重新鉴定，该院通过晋中市中级人民法院证据技术中心委托山西医科大学司法鉴定中心进行了鉴定。2019年1月28日，山西医科大学司法鉴定中心出具编号为（2019）临鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为:张建林胸8、胸9椎体压缩性骨折及腰1椎体粉碎性骨折构成Ⅷ级伤残。另查明，张建林对敬天兴出具的给予其生活费的收条，对于其中张建林及其儿子在收条上的签名有异议，提出对二人的笔迹进行鉴定，但张建林不能提供相关检材，该鉴定无法进行，视为张建林对该项权利的放弃。还查明，敬天兴分别于2018年4月27日、2018年7月28日、2018年11月4日通过网银向张建林转款三次，每次20000元，共计60000元。还查明，张建林从敬天兴处多次领取生活费，分别于2015年3月23日领取1000元，2015年4月8日领取1000元，2015年4月23日领取1000元，2015年5月7日领取1000元，2015年5月16日领取1000元，2015年5月27日领取1000元，2015年6月6日领取700元，2015年6月14日领取1000元，2015年6月28日领取1000元，2015年7月11日领取500元，2015年7月17日领取500元，2015年7月23日领取500元，2015年7月29日领取1000元，2015年8月8日领取1000元,2015年8月23日领取1000元,2015年9月28日领取1000元，2015年10月13日领取1000元，2015年11月12日领取1000元，2015年12月9日领取1000元，共计从敬天兴处领取生活费17200元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，张建林受雇于敬天兴，敬天兴向张建林支付工资，张建林向敬天兴提供劳务，双方之间形成雇佣合同关系。张建林作为敬天兴的雇员,在提供劳务过程中遭受自身损害，敬天兴作为接受劳务一方，对提供劳务一方的选人、监督、管理疏于注意，未尽到安全防范义务，对张建林受伤的损害后果具有过错，应对张建林的损失承担责任。而张建林作为成年人要在脚手架上进行高危险性工作，开展工作之前没有进行必要的安全检查，在高处进行拆除钢管的工作时没有配备任何保护措施，本身未能尽到审慎义务，自身具有一定过错。经过综合考量，该院酌定敬天兴对张建林的损失承担70%的赔偿责任，张建林自行承担30%的损失。关于张建林因本次事故产生的损失，该院认定如下:1.伤残赔偿金张建林主张174792元（2017年山西省城镇居民人均可支配收入29132元×20年×30%），张建林虽为农村户口，但在城镇工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，张建林伤情经鉴定构成Ⅷ级伤残,张建林关于伤残赔偿金的主张数额适当，该院予以支持;2.精神抚慰金张建林主张15000元，因张建林伤情构成八级伤残，给其造成了相当程度的精神伤害，故张建林主张的精神抚慰金的数额适当，该院予以确认;3.误工费张建林主张39047.6元，根据张建林伤情及住院治疗实际情况,参照榆次区2017年建筑行业年平均工资，酌定误工费为37228.17元;4.护理费张建林主张12800元，张建林住院期间陪护一人，护理期按照113天计算，结合张建林提交的陪护人劳动合同、务工证明，确定护理费为12800元（113天×3000元÷30天）数额适当,该院予以确认;5.营养费张建林主张12800元（128天×100元／天），因其标准过高，该院酌定营养费为30元／天，加强营养的期间按照住院天数计算，营养费为3840元（30元／天×128天）;6.交通费1000元，因张建林未提供相关的交通费票据和发票，该院不予认定。7.住院伙食补助费张建林主张按照每天100元结合住院天数计算共计12800元（128天×100元／天），标准适当，该院予以确认。以上张建林各项损失总计256460.7元，敬天兴按照70%承担责任，为179522.49元。因敬天兴已向张建林支付各项款项共计77200元，张建林亦认可收到该款,应在上述赔偿数额中扣减,故敬天兴应向张建林给付赔偿款102322.49元（179522.49元-77200元）。判决:（一）张建林因本次事故受伤产生的损失共计256460.7元，敬天兴按照70%承担179522.49元的赔偿责任，扣除敬天兴已经给付的77200元，敬天兴于本判决生效后十日内给付张建林102322.49元。（二）驳回张建林的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.双方之间是否已经达成赔偿协议并实际履行？2.张建林伤情是否自己造成？对于张建林损失双方当事人责任比例问题；3.一审确定的张建林残疾赔偿金标准是否符合法律规定？4.一审确定的张建林的精神抚慰金数额是否符合法律规定？针对争议焦点，上诉人提供3份新证据，1.一份录音资料，是上诉人与被上诉人的通话录音，欲证明双方之间就该事故赔偿事宜，已达成一致意见即10万元整予以赔偿，并且分期给付被上诉人；2.被上诉人工友张存富书面证言，证明事故发生系被上诉人的自主行为所致，同时在此过程中，其他工友均劝阻，但被上诉人说出了问题由他自行承担，所以被上诉人具有重大过错，应当承担该事故主要责任；3.郭永吉收到敬天兴果树赔偿款45000元收条一份及其户口本复印件一份，该组证据证明因该事故给上诉人造成的经济损失，同时，该户口本上的登记修文镇郭村系农村，所以对于被上诉人的伤残赔偿金及其精神抚慰金均应当按照农村标准并参照被上诉人之重大过错来认定本案赔偿责任。本院组织当事人进行了质证，张建林质证称，对于第1份证据，我们对真实性无异议，关联性有异议，不能证明双方达成赔偿协议，只是上诉人一方愿意支付10万元，被上诉人不同意，想多要2万元，要做二次手术，上诉人不管，该次协商不了了之。对于第2、3份证据，对证据真实性、合法性、关联性都不予认可，如果收条是客观存在的，上诉人未向一审法院提交不能作为新证据。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于双方是否已经达成赔偿协议并实际履行问题。从本案现有证据来看，双方未达成书面调解协议，虽然敬天兴通过口头方式向张建林提出过对于本次事故赔偿数额的意见，也实际支付张建林部分款项，但张建林并未同意该赔偿金额，不能视为双方已经达成合意。故，对于敬天兴此项上诉理由本院不予支持。第二，关于张建林受伤原因及本案责任比例问题。张建林作为雇员在为敬天兴拆钢管时从脚手架上摔落受伤为本案事实，雇主责任，属于严格责任。在此种法律关系中，雇主应当尽到更多的注意责任。本案中，上诉人敬天兴作为被上诉人张建林的雇主，未提供证据证明自己已经对张建林施工尽到安全防护责任和安全管理义务，对于张建林在施工中受伤应当承担赔偿责任。张建林作为受害人在施工中对自身安全未尽足够注意义务，其本身存在一定过错，依法可减轻侵权人的侵权责任。一审法院结合本案事实，判令敬天兴承担本案70%的赔偿责任并无不当，本院予以维护。第三，关于敬天兴主张一审判决确定张建林残疾赔偿金标准是否符合法律规定一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条第二款之规定，残疾赔偿金标准是按照受诉地法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案张建林虽为农村户口，但其主要收入来源地为城镇，原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，但一审开庭审理、辩论终结的时间为2019年4月24日，残疾赔偿金标准应按上一年度即2018年标准计算，原审法院按照2017年度标准计算有误，鉴于张建林未提起上诉，属于对其自身权益的处置，本院不予干涉。第四，关于精神抚慰金数额问题。张建林的伤情鉴定为八级伤残，一审法院结合双方当事人的过错、张建林的伤情，酌定本案精神抚慰金15000元符合司法实践惯例。敬天兴认为一审判决精神抚慰金过高的请求不能成立，本院不予支持。至于二审中，上诉人称自己承担了张建林全部医疗费用，鉴于该费用并不在一审张建林诉讼请求范围，一审未作处理，本院二审无法直接按照双方责任比例进行分担，其可另案主张返还。综上所述，上诉人敬天兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1788元，由上诉人敬天兴负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年五月十五日书记员 白书凤