山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终844号 上诉人（原审被告）：李玉芬，女，1971年5月31日出生，汉族，住山东省泰安市。 委托诉讼代理人：尹新哲，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：朱洪海，男，1977年5月18日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：孔玉莹，女，1976年5月25日出生，汉族，系朱洪海会计，泰安市泰山区御温泉餐厅职工。住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：吴继军，男，1975年1月15日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：郑金虎，山东惠锦律师事务所律师。 原审被告：泰安市泰山区御温泉餐厅，经营场所：泰安市泰山区温泉路北首。 经营者：李玉芬，女，1971年5月31日出生，汉族，住山东省泰安市。 原审被告：黄富强，男，汉族，1966年1月26日出生，住址山东省泰安市泰山区。 原审被告：仝国欣，女，汉族，1966年3月12日出生，住址山东省泰安市泰山区。 原审被告：董虎，男，汉族，1978年7月23日出生，住址山东省泰安市泰山区。 原审被告：朱华，男，1980年10月26日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人李玉芬、朱洪海因与被上诉人吴继军、原审被告泰安市泰山区御温泉餐厅、黄富强、仝国欣、董虎、朱华买卖合同纠纷一案，不服泰山区人民法院(2019)鲁09民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李玉芬上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决承担还款责任的主体错误。被上诉人朱洪海为被上诉人御温泉餐厅的经营者。吴继军所诉债务发生在朱洪海经营期间，其作为直接受益人，与吴继军存在直接合同关系。即便所诉债务属实，应由朱洪海承担直接还款责任，而非承担连带清偿责任。一审法院判决朱洪海承担连带清偿责任错误。二、上诉人与被上诉人吴继军之间不存在合同关系，不应承担连带清偿责任上诉人未参与泰安市泰山区御温泉餐厅的经营，与被上诉人吴继军之间不存在任何合同关系，权利和义务相统一原则是民事法律体系的基本原则，是调整民事法律关系所必须遵循的法则。上诉人不享有权利，却承担还款义务，对上诉人明显有失公允。根据合同相对性原则，吴继军所诉债务应由其合同相对人承担还款责任，上诉人不应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，仅是对民事诉讼程序作出的相关规定，并不能作为实体判决的依据。三、被上诉人所诉货款证据并不充分，不排除被上诉人之间恶意串通，损害上诉人合法权益的情形。被上诉人吴继军所诉货款发生在被上诉人朱洪海经营期间，吴继军只提供了“朱力”署名的销货清单。对于“朱力”是否为御温泉餐厅工作人员除了当事人陈述外，并未由充分证据证实。对于欠款数额，吴继军也仅提供了销货清单，朱洪海作为经营者并未提供财务账簿予以佐证。因此，本案并无充分证据证实所欠货款数额，不排除被上诉人之间恶意串通，损害上诉人合法权益的情形。四、一审法院判决赔偿经济损失计算方式有误被上诉人吴继军与朱洪海之间并未约定还款期限及利息损失，吴继军也未提供证据证实曾向朱洪海主张过权利。因此，一审法院判决自2016年10月1日起计算经济损失错误。 被上诉人吴继军辩称，一、被答辩人李玉芬的上诉请求及事实理由依法不能成立一审法院判决承担还款责任的主体错误。1、虽然根据2015年9月7日以黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎为甲方、以朱洪海为乙方签订的《协议书》约定，甲方四人退出实际经营，但协议同时约定御温泉餐厅继续经营，朱洪海只是以该餐厅的实际经营者身份而不是以其个人名义对外经营的，御温泉餐厅仍应对其后续的经营活动产生的债务承担清偿义务。2、御温泉餐厅在继续经营期间没有进行工商变更登记，李玉芬作为御温泉餐厅注册登记和政府主管部门对社会公示的经营者的身份没有变，合伙人之间的内部约定不具有改变其在御温泉餐厅的身份和法定职责义务的效力，承担御温泉餐厅的债务是作为登记经营者的法定义务，该法定义务不能由御温泉餐厅的内部协议而免除，一审判决认定其对御温泉餐厅的对外债务承担连带责任符合法律规定。3、被答辩人朱洪海是御温泉餐厅的实际经营者，答辩人吴继军所诉债务发生在其经营期间，吴继军提交的货物是其指示他人接收的，是直接受益人，一审法院判决其承担连带清偿责任符合法律规定。被答辩人的这一说法只是主观臆测，没有提供任何证据加以证实。被上诉人朱洪海指派的货物验收人“朱力勇”（户籍姓名为“朱华”）的签名方式及其真实性已经有生效的法律文书（2017）鲁0902民初253号民事判决书认定的事实予以证明，并且本案一审中答辩人被答辩人吴继军提交通话录音中，朱华对其验收货物和货物清单上签名之事明确认可；答辩人吴继军在一审中提交的货物清单上载明了货物的名称、数量、价款，并有朱华的亲笔确认，被上诉人朱洪海在一审庭审过程中对此也无异议，所以本案拖欠货款的事实清楚、证据充分。本案中，朱洪海也是债务人，对本案涉及的货款也承担清偿责任，被答辩人李玉芬关于其与答辩人吴继军“恶意串通“的臆测违背常理，显然与事实不符。被答辩人李玉芬事实与理由“四、一审法院判决赔偿经济损失计算方式有误”的说法违背法律规定。 被上诉人朱洪海辩称，没有答辩意见。 朱洪海上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担连带责任，逾期付款损失按银行利率1.3倍计算。事实和理由：1、2015年9月7日签订的《协议书》是合伙人之间的内部约定，对泰安市泰山区御温泉承担对外责任后，由合伙人根据《协议书》的约定进行结算，《协议书》对外不具有法律效力。各合伙人对外不应承担责任。一审庭审是被上诉人也明确表示在供货时并不知道御温泉餐厅系合伙经营，其内心确认交易对象是御温泉餐厅。2、双方的交易习惯是每年阳历年底或阴历春节前进行结算。因此，逾期付款损失应自2017年1月1日开始同期银行贷款基准利率的1.3倍计算。3、最高院诉法解释第59条第二款规定，“个体工商户营业执照上登记的经营与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。解决的是参加诉讼的主体问题。其目的是查清事实，并不是必然就应承担连带责任。 被上诉人吴继军辩称，朱洪海的上诉请求及事实理由也依法不能成立。被答辩人朱洪海关于“2015年9月7日签订的《协议书》是合伙人之间的内部约定”、“各合伙人对外不应承担责任”的主张依法不能成立。从程序上来说，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，一审判决李玉芬与朱洪海承担连带责任符合规定；从实体上来说，李玉芬承担带责任是基于其作为登记经营者的法定义务，朱洪海承担连带责任是基于其是御温泉餐厅的实际经营者和直接受益人，一审法院在实体上体现了权利与义务的统一，符合法律的精神和具体规定。同时，被答辩人朱洪海说“一审庭审时被上诉人吴继军也明确表示在供货之时并不知道御温泉餐厅系合伙经营，其内心确认交易对象是御温泉餐厅”的说法与事实不符，当时答辩人吴继军的陈述是“我认为他们都是老板”，答辩人吴继军当时只所以敢于向他们供货，也是觉得老板人多，反正会有人出来还钱的判断。（二）关于逾期付款损失的起算时间和标准，在答辩人吴继军和朱洪海都没有提供证据加以证实的情况，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，和《人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，一审判决符合法律的具体规定。 原审被告李玉芬述称，一审法院认定朱洪海为泰安市泰山区御温泉餐厅实际经营者并承担还款责任是正确的，而且上诉人朱洪海也人认可最高院民诉法解释第五十九条的规定，因此朱洪海应承担相应还款责任，其余意见同李玉芬上诉意见。 原审被告泰安市泰山区御温泉餐厅、黄富强、仝国欣、董虎、朱华均未答辩。 吴继军向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告支付原告货款共计人民币89676.10元，并赔偿因延迟支付货款给原告造成的经济损失（计算方式按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%的1.95倍，从每批次货物付款期限届满后的第二日起计算至被告付清全部款项之日止，暂计算至起诉之日前即2019年6月18日为23458.94元)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：泰安市泰山区御温泉餐厅成立于2011年7月28日，工商注册登记类型为个体工商户，经营者是李玉芬。2015年9月7日，被告李玉芬、黄富强、董虎、仝国欣、朱洪海共同签订《协议书》一份，李玉芬、黄富强、董虎、仝国欣为甲方，朱洪海为乙方。从该协议中可以看出，御温泉餐厅系李玉芬、黄富强、朱洪海、仝国欣、董虎于2010年8月共同出资建设经营。同时该协议约定：自本协议签订之日起，乙方一次性买断御温泉餐厅的经营权及地上附属物，御温泉餐厅所有经营权归乙方所有，所有债权、债务由乙方承担，甲方不再承担任何责任。此后，李玉芬、黄富强、仝国欣、董虎退出了对御温泉餐厅的共同经营。朱洪海取得御温泉餐厅的经营权后，未重新办理营业执照，继续使用御温泉餐厅的证照并以“新天地水景餐厅”的字号对外经营。原告吴继军从被告御温泉餐厅开业以来，长期给该餐厅供应肉类食材，期间，2015年4月份之前的货款双方已经全部结清，2015年5月至8月间的货款原告通过诉讼方式已处理完毕，目前御温泉餐厅尚欠原告2016年7月至9月间的货款共计89676.10元未付，其中2016年7月份的欠款40201.50元、2016年8月份的欠款38672元、2016年9月份的欠款10802.60元。 一审法院认为，原告吴继军长期给被告御温泉餐厅供应肉类食材，双方形成事实上的买卖合同关系，御温泉餐厅在收到原告的货物后应及时付清货款，但其至今仍欠原告2016年7月至9月间的货款89676.10元未付，构成违约，应依法承担法律责任。因此对于原告要求被告御温泉餐厅支付货款89676.10元的诉讼请求，本院予以支持。本案当事人争议的焦点问题是：一、关于逾期付款损失的起算时间和赔偿标准问题：二、被告李玉芬、黄富强、仝国欣、董虎、朱洪海、朱华是否应当对御温泉餐厅所负债务承担责任的问题。对于第一个焦点问题，一、关于逾期付款损失的起算时间问题，原告虽然主张双方的付款方式为每月月底结清当月货款，但并未提供证据证实，且被告朱洪海对此不予认可，提出应当自起诉之日起计算逾期付款损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。结合本案实际，本院认为，被告御温泉餐厅应当在原告最后一次供货的月底付清货款，逾期则构成违约，故原告的逾期付款损失应从2016年10月1日开始计算。对此，原告主张从每批次货物付款期限届满后的第二日起计算、被告朱洪海主张应当自起诉之日起计算，本院均不予支持。二、对于逾期付款损失的赔偿标准问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。故被告御温泉餐厅应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍赔偿原告逾期付款损失为宜。原告要求被告按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于第二个焦点问题，虽然御温泉餐厅系由被告李玉芬、黄富强、朱洪海、仝国欣、董虎共同出资建设经营，但原告提供的《协议书》也可以证实，自2015年9月7日起，李玉芬、黄富强、仝国欣、董虎已退出了对御温泉餐厅的共同经营，由朱洪海独立经营，且本案原告所诉债务发生在朱洪海实际经营期间，因此除御温泉餐厅的登记经营者李玉芬和实际经营者朱洪海外，黄富强、仝国欣、董虎对御温泉餐厅所负的涉案债务不应承担民事责任。另外，被告朱华是御温泉餐厅聘用的厨师，现有证据可以证实其在原告的销货清单上签字系职务行为，其不应对此承担民事责任。故原告要求被告黄富强、仝国欣、董虎、朱华对御温泉餐厅的债务承担民事责任的诉讼请求，不予支持。被告李玉芬虽然也已退出了御温泉餐厅的合伙经营，但其仍是御温泉餐厅注册登记并对外公示的经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定：“个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”御温泉餐厅的企业类型为个体工商户，李玉芬作为登记的经营者应当对该餐厅的债务承担民事责任；同时被告朱洪海是御温泉餐厅的实际经营者和受益人，其对该餐厅所负债务亦应承担民事责任。因此，被告李玉芬、朱洪海关于其不应对御温泉餐厅所负债务承担民事责任的答辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告泰安市泰山区御温泉餐厅于本判决生效之日起十日内支付原告吴继军货款89676.10元；二、被告泰安市泰山区御温泉餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴继军经济损失（以货款89676.10元为基数，自2016年10月1日起至付清货款之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）；三、被告李玉芬、朱洪海对被告泰安市泰山区御温泉餐厅所负上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告吴继军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1281.35元、财产保全费1120元，合计2401.35元，由被告泰安市泰山区御温泉餐厅、李玉芬、朱洪海负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人朱洪海实际经营泰山区御温泉餐厅，被上诉人供应肉类食材由朱洪海的收货员朱华签收，朱洪海应当承担还款责任。上诉人李玉芬将个体工商户字号出借给朱洪海使用，应当与朱洪海承担连带责任。如果李玉芬代朱洪海偿还款，李玉芬可以向朱洪海追偿。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持，上诉人李玉芬、朱洪海的上诉理由均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2562.7元，由上诉人李玉芬、朱洪海平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  朱惠东 审判员  魏 军 二〇二〇年五月十四日 书记员  崔晓元