浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终5号上诉人（原审被告）：苏金良，男，1979年12月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：李涛，浙江图腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建炳，浙江图腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司，住所地浙江省嘉兴市洪兴路1281号，统一社会信用代码913304007047078998。负责人：徐国荣，系总经理。委托诉讼代理人：张志，男，系公司员工。委托诉讼代理人：吴秋平，浙江力协律师事务所律师。上诉人苏金良因与被上诉人中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司（联通嘉兴分公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解协商二个月，该期间不计入本案审限。本案现已审理终结。苏金良上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回联通嘉兴分公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由联通嘉兴分公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未查明渠道支撑费用的性质。（一）本案因个体工商户嘉兴市南湖区建设街道众航电子产品经营部（以下简称众航经营部）已经注销，权利义务全部由苏金良承继，以下直接表述为“苏金良”。根据苏金良与联通嘉兴分公司签订的《中国联通业务代理协议》，性质上属于委托协议，即联通嘉兴分公司委托苏金良经营、推广联通品牌的电信业务，并根据苏金良的业绩发放渠道拓展服务费和渠道支撑费用，该两种费用就是苏金良的劳务报酬。（二）一审法院判决苏金良返还的渠道支撑费用258816.30元，全部系以房租补贴的形式发放，时间为2017年6月至2018年6月共13个月，而苏金良用于经营的店铺租金一年就需要400000元。从《中国联通业务代理协议之补充协议》来看，如果没有联通嘉兴分公司的渠道支撑费用，苏金良“专营”中国联通品牌的电信业务没办法生存，能把业务经营下去的唯一方式是通过业绩获取足够的渠道支撑费用（绝大部分房租补贴）来扭亏为盈，联通嘉兴分公司也清楚这一事实，其也正是通过渠道补贴的经营策略来发展、保留苏金良这样的电信业务代理商。但随着5G时代的到来和工信部发布《携号转网服务管理规定》，目前电信业务大环境艰难，虽然市场经营成本大、风险大不是违约的法定理由，但却是逼迫违约的客观原因。（三）涉案协议是一份持续性的委托合同，合同期限为三年。联通嘉兴分公司按月发放的渠道支撑费用实质就是让经营者存活下去的房租补贴，已在经营中作为成本消耗，一审法院判决苏金良返还渠道支撑费用，使得苏金良经营电信业务支付正常房租等经营成本后再负担一笔成本支出，无异于雪上加霜。（四）渠道支撑费用258816.30元中有一大部分是苏金良充值到联通嘉兴分公司账户的开卡费用，是属于业务成本投入。二、一审判决适用法律错误。（一）一般来说，联通嘉兴分公司作为电信业务运营商，客户数量越多，营业收入越多，苏金良的违约没有造成联通嘉兴分公司损失。联通嘉兴分公司也并未主张因苏金良违约而造成其损失，也未举证证明存在损失。（二）渠道支撑费用不是违约产生的损害赔偿，理由同上述第一点理由。（三）一审法院判决苏金良返还的渠道支撑费用258816.30元，实质上是作为违约金处理的。在协议本身约定违约金、保证金的情况下，是重复判决违约金，而且将合同履行中的所有费用（合同标的）都作为违约金处理，显然错误。（四）保证金10000元是约定在违约时联通嘉兴分公司可以没收，事实上是定金性质。根据合同法和担保法的规定，违约金与定金是选择关系。退一步讲，即便认定10000元保证金属于违约金，总额110000元的违约金在没有因违约造成损失的情况下显然过分偏高，法院应根据实际损失情况予以调整。联通嘉兴分公司辩称，一、苏金良对“渠道拓展服务费和渠道支撑费用是其劳务报酬”理解有误。《中国联通业务代理协议》第九条约定：甲方（联通嘉兴分公司）根据乙方（众航经营部）所代理业务的推广情况以及业绩考核结果，按照甲方的渠道拓展服务费政策以及渠道支撑费用政策向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用。前者对应的是佣金，后者对应的是补贴。第三十五条约定甲方在本协议期内给予乙方的渠道支撑费用（包含且不限于装修补贴、房屋租赁补贴、营销有价卡类补贴、设备设施补贴等），如乙方在本合同期内单方面违约，则乙方承担全额返还义务。即联通嘉兴分公司给予代理商渠道支撑费用是佣金之外的补贴，非劳务报酬，并且给付是附条件的。二、苏金良关于“一审法院判决返还的渠道支撑费用，实质上是作为违约金处理”观点有误。正如前述，渠道支撑费用是佣金之外的补贴，其给付是附条件的，所以苏金良擅自注销众航经营部，单方面停止代理业务，属于合同法规定的“当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务的”行为，即苏金良存在合同期内单方面违约的事实，符合代理协议关于返还已发放渠道支撑费用（含房租补贴）的约定，一审法院据此判令苏金良返还已发放的渠道支撑费用（含房租补贴）并无不当。三、代理协议有关保证金、违约金的约定未违反法律或行政法规强制性规定，对当事人具有法律约束力，苏金良一审庭审中未提出违约金调整请求，现二审提出违约金调整请求无法律依据。综上，一审判决适用法律正确，判决结果合情、合理、合法。联通嘉兴分公司向一审法院起诉请求：1.依法解除《通信业务代理协议》及补充协议；2.判令苏金良向联通嘉兴分公司支付违约金100000元，保证金10000元及未发放的渠道拓展服务费3213.14元归联通嘉兴分公司所有，并返还已发放的渠道支撑费用258816.30元，赔偿联通嘉兴分公司律师代理费13177元，合计385206.44元；3.苏金良承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月20日，联通嘉兴分公司与众航经营部签订的《中国联通业务代理协议》、《中国联通业务代理协议之补充协议》。《中国联通业务代理协议》约定：代理业务类型为2G、3G、4G、固网、融合、行业应用等，地域范围为嘉兴市；联通嘉兴分公司授权众航经营部使用联通嘉兴分公司的VI，众航经营部必须按联通嘉兴分公司相关规范进行店面装修及/或网站页面建设；代理期限三年，自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章或合同章之日起生效；众航经营部承诺在合作期间，完成联通嘉兴分公司的业务发展任务及业绩考核目标；众航经营部交纳保证金15000元，应于本协议生效后三日内以现金方式支付；非因法定事由，众航经营部擅自解除本协议的，应向联通嘉兴分公司支付10万元的违约金。同时，联通嘉兴分公司有权没收乙方保证金和剩余渠道拓展服务费，并有权向众航经营部追索由此给联通嘉兴分公司造成的损失；双方发生争议的，通过协商解决，协商不成的，任何一方均有权向联通嘉兴分公司住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。守约方的律师代理费等由违约方承担；等。《中国联通业务代理协议之补充协议》约定：众航经营部存在（1）协议期内未经联通嘉兴分公司同意，擅自转让经营场所给第三方经营或停业7天以上；（2）协议期内众航经营部单方面停止与联通嘉兴分公司业务合作；（3）合作门店在协议期内经营非“中国联合网络通信有限公司”的其他通信运营商产品及业务宣传，联通嘉兴分公司有权停止发放剩余渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴），并要求众航经营部退还已发放的所有渠道支撑费用外，众航经营部还应支付100000元人民币违约金，同时扣除所有保证金。协议签订后，众航经营部向联通嘉兴分公司交纳保证金10000元。众航经营部系苏金良于2016年7月1日举办的个体工商户，在从事联通嘉兴分公司产品代理期间，联通嘉兴分公司根据考核标准，在2017年6月起按众航经营部的业绩向其发放佣金（含房租补贴）286698.93元（其中房租补贴261095.6元）。2018年7月30日，苏金良申请注销了众航经营部的个体工商户登记。此后，苏金良继续利用未关闭的联通嘉兴分公司经营系统，代理联通嘉兴分公司业务，联通嘉兴分公司应支付苏金良佣金3213.14元。联通嘉兴分公司为实现本案债权，聘请浙江力协律师事务所律师参加诉讼，支付律师代理费13177元。一审法院认为：联通嘉兴分公司与众航经营部签订的《通信业务代理协议》、《中国联通业务代理协议之补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。协议约定众航经营部代理联通嘉兴分公司业务的期限为三年，自2016年7月20日起至2019年7月19日止，而作为经营者的苏金良在协议约定的代理期限届满前注销众航经营部的经营资格，该行为违反协议约定，且属于合同法规定的“当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务的”行为，联通嘉兴分公司有权要求依法解除合同。联通嘉兴分公司未在诉讼前向苏金良发出解除通知，一审法院可根据向苏金良送达联通嘉兴分公司提起诉讼的起诉状副本送达之日，即2018年11月27日，确定合同解除时间。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。作为一方合同当事人的众航经营部系个体工商户，其注销后的民事责任，依法应由作为经营者的苏金良承担。苏金良注销众航经营部的经营资格，使得协议一方的经营资格归于消灭，显然已构成违约，理应按照协议约定承担违约责任。协议中明确约定众航经营部若违约，联通嘉兴分公司无须向众航经营部支付剩余渠道拓展服务费，没收众航经营部交纳的保证金，要求众航经营部返还已发放的渠道支撑费用（含房租补贴）并支付守约方律师代理费用。故联通嘉兴分公司主张众航经营部交纳的保证金10000元、应发放众航经营部的渠道拓展服务费3213.14元归其所有、要求众航经营部承担联通嘉兴分公司支付的律师代理费13177元并返还已领取的渠道支撑费用具有合同依据，一审法院予以支持。鉴于联通嘉兴分公司主张请求苏金良返还的渠道支撑费用258816.30元低于苏金良实际领取的金额，可以联通嘉兴分公司主张的渠道支撑费用为准。苏金良明知众航经营部与联通嘉兴分公司签订的代理协议尚未届满，注销了众航经营部的经营资格，且未与联通嘉兴分公司签订解除协议或采取其他补救措施，显然有不继续履行协议的故意，故苏金良辩称众航经营部未违约的理由不成立，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、联通嘉兴分公司与苏金良于2016年7月20日签订的《中国联通业务代理协议》及附件之《补充协议》于2018年11月27日起解除；二、苏金良于判决生效之日起十日内支付联通嘉兴分公司违约金100000元；三、苏金良于判决生效之日起十日内返还联通嘉兴分公司已发放的渠道支撑费用（含房租补贴）258816.30元，赔偿联通嘉兴分公司为实现债权所支付的律师代理费13177元，合计271993.30元；四、确认苏金良交纳的保证金10000元、应得的渠道拓展服务费3213.14元归联通嘉兴分公司所有。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7078元，由苏金良负担，在判决生效之日起七日内交纳至一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏金良提供如下证据证明其主张：1.新闻报道一篇，用以证明电信运营商以补贴形式发放给代理商佣金；2.携号转网服务管理规定相关报道一篇，用以证明“电信业务品牌专营”模式转为“多品牌经营”是行业改革趋势；3.补充说明、流程图、银行交易明细各一份，用以证明苏金良开卡费资金转入到联通充值账户，房租补贴中包含了开卡垫付资金，以及苏金良在2018年6月至11月期间继续充值经营联通业务。经质证，联通嘉兴分公司认为，证据1不属于证据且与本案没有关联性；证据2是携号转网相关规定与本案也无关联性；证据3中补充说明内容与事实不符，代理商与联通嘉兴分公司之间的资金不属于成本投入，属于预存款，充值款项可以向客户收取，流程图最后一个程序与事实不符，银行明细是预存款的明细，预存款与补贴没有关系。本院认证认为，证据1、2与本案没有关联，不予认定；证据3中流程图与补充说明仅系苏金良单方陈述，银行明细亦无法证明其所主张相关事实，本院均不予认定。二审中，联通嘉兴分公司没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决解除联通嘉兴分公司与众航经营部签订的涉案代理协议及补充协议没有异议，本案争议的主要焦点有二：一、讼争渠道支撑费用（含房租补贴）258816.30元应否返还；二、涉案协议约定的支付违约金、没收保证金能否与返还渠道支撑费用（含房租补贴）同时适用。关于焦点一，涉案协议明确约定协议期内众航经营部单方面停止与联通嘉兴分公司业务合作，则联通嘉兴分公司有权要求众航经营部退还已发放的所有渠道支撑费用，该约定并未违反法律法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。苏金良在协议约定的代理期限届满前注销众航经营部的经营资格，使得协议一方的经营资格归于消灭，系以自己的行为表明不履行主要义务，显然已构成违约，苏金良作为个体工商户众航经营部的经营者，理应在众航经营部注销后承担相应的民事责任，现联通嘉兴分公司依合同约定要求返还部分渠道支撑费用（含房租补贴）258816.30元有其事实依据，一审法院予以支持并无不当。苏金良上诉称渠道支撑费用系联通嘉兴分公司支付的佣金，但与涉案协议约定内容及款项发放性质界定均不相符，其以所发放相关费用已实际用于经营支出拒绝返还亦无依据，本院不予采信。关于焦点二，涉案协议约定支付违约金、没收保证金与返还渠道支持费用系对违约责任的不同承担方式，并无相互排斥的性质，一审法院依据涉案协议约定支持联通嘉兴分公司的相关请求并无不当。鉴于苏金良在二审中提出违约金过高并请求调整，且联通嘉兴分公司未提供证据证明其因苏金良违约所受损失，本院综合考虑合同的履行期限、苏金良违约的过错程度、联通嘉兴分公司的预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，酌定在返还渠道支持费用（含房租补贴）的同时，将违约金调整为20000元，对于苏金良的其余上诉请求，本院不予支持。本案系因苏金良二审提出相关请求且本院在平衡双方当事人利益的基础上对一审判决予以调整，一审判决不属于错误裁判案件，二审案件受理费应由苏金良自行承担。综上，苏金良的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5604号民事判决第一、三、四项，即“中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司与苏金良于2016年7月20日签订的《中国联通业务代理协议》及附件之《补充协议》于2018年11月27日起解除”“苏金良于判决生效之日起十日内返还中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司已发放的渠道支撑费用（含房租补贴）258816.30元，赔偿中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司为实现债权所支付的律师代理费13177元，合计271993.30元”“确认苏金良交纳的保证金10000元、应得的渠道拓展服务费3213.14元归中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司所有”；二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5604号民事判决第二项；三、苏金良于判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司违约金20000元；四、驳回中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本案受理费7078元，由中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司负担1470元，由苏金良负担5608元；二审案件受理费7078元，由苏金良负担。本判决为终审判决。审判长  马蕾审判员  褚翔审判员  王浩二〇二〇年五月二十九日法官助理陈蓉书记员王若赟