广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6522号上诉人（原审原告）：刘云生，男，1958年10月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：刘清平，男，1983年8月9日出生，汉族，住湖南省耒阳市，系刘云生儿子。委托诉讼代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖相明，男，1991年11月23日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王菊菊，广东深法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄结强，男，1956年9月18日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：黄淦辉，男，1984年3月8日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁斌，广东达盛律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：顾洁欣，广东达盛律师事务所律师。上诉人刘云生、廖相明因与被上诉人黄淦辉、黄结强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘云生上诉请求：1.改判一审判决第一项，判令廖相明向刘云生赔偿各项损失共计480185.58元【(618981.98+50000)×80％-55000】。2.改判一审判决第三项，判令黄淦辉对上述赔偿承担连带赔偿责任。3.维持一审判决第二项。4.廖相明、黄淦辉、黄结强承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘云生对本案事故承担50%责任显然过重。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本次事故发生的真正原因是因为建筑物有一个天窗，作为建筑物的承包人廖相明，在施工时并未在天窗周围作出显眼的警示牌，也没有对天窗位置采取任何的围蔽措施，刘云生并非修建工人，仅仅是一个挑砖工人，并不知道楼顶有天窗，在挑砖时不慎从天窗掉下，致使本次受伤。廖相明是雇主及承包人，提供现场有效防护措施是他的义务，而廖相明并未提供任何证据证明其对天窗已经采取警示、围蔽的措施，也未提供证据证明其已经对刘云生提供任何有效防护措施，廖相明存在重大过错，应承担80%责任，即使刘云生有一定过错，也应不高于20%。廖相明承接了黄结强的私人住宅的建筑施工。根据黄结强提交的《新塘镇农利建房登记本》及刘云生提供的现场照片，涉案房屋住宅报建建筑总面积234.5平方米，住宅建筑层数为3层半。事故发生时，该房屋已实际施工建至3层半。该建筑工程的规模及复杂程度已超过了农村简易建房，不属于农民自建低层住宅的建筑活动。黄结强修建本案自有住宅的行为属于小型房屋建筑工程的建筑活动，应参照《中华人民共和国建筑法》的相关规定。黄结强将该建筑工程发包给廖相明进行施工，双方之间形成承发包关系。廖相明并不具备相应的施工资质和安全生产条件，故黄结强作为发包人应当对刘云生遭受的人身损害与雇主廖相明承担连带赔偿责任。二、黄淦辉作为涉案工程的实际管理人员，也应当承担相应的侵权责任。廖相明在庭审中已经确认，四座楼房刚开始修建时，廖相明确实见过黄结强，但涉案房屋的发包都是廖相明与黄淦辉直接对接，整个工程的修建都是黄淦辉进行管理监督，而黄淦辉及其代理人也确认，黄淦辉是代表黄结强进行监督管理。黄淦辉作为实际监督人员，其应当在施工过程中对廖相明履行监督义务，黄淦辉明知道廖相明有过错，却没有要求廖相明改正，没有履行好监督义务，黄淦辉有不可推卸的责任。三、一审法院酌定支持精神抚慰金25000元明显过低。一审法院对各方责任认定有误，本次事故导致刘云生精神残情符合六级伤残，造成严重的精神痛苦，现在一直需要他人照顾，治疗期间大部分的医疗费还是由刘云生自己筹集，廖相明仅仅支付55000元，刘云生本身家庭就不富裕，该事故更是让刘云生一家雪上加霜，为筹集医疗费，现已经负债累累，刘云生主张精神损害抚慰金5万元符合法律规定。针对刘云生的上诉，廖相明辩称，一、一审法院认定刘云生对本案事故承担50%责任并未过重，刘云生作为工地吊装的人员，应当清楚知道注意事项及做到相应的保护措施，白天施工天井是明显可见的，刘云生不小心坠落，其在本次事故中要承担大部分的责任。二、廖相明不应对刘云生的损害承担任何赔偿责任。1.刘云生没有任何证据证明其受伤地址是涉案房屋。2.廖相明没有通知其过来施工，要认定雇主不应是我方，应是房屋的所有者黄结强，故相应赔偿责任应是黄结强。3.廖相明与工地的所有人形成的关系都是承包承揽的关系，不存在工人提供劳务的关系。一审认定廖相明与房屋所有者形成承包关系，而与工人是劳务关系，明显不符合事实和法律依据。如果认定我方与黄结强是承揽关系，廖相明与刘云生也是承揽关系，若廖相明与刘云生是劳务关系，则廖相明与黄结强是劳务关系，不管是哪种关系，我方都不应承担赔偿责任，请求驳回刘云生的全部上诉请求。廖相明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回刘云生对廖相明的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由刘云生、黄结强承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，证据不足。1.无任何证据能够证明刘云生的受伤地点为广州市增城区新塘镇黄沙村埔公街南门口五巷l号宅基地修建处。刘云生不能证明其受伤地点。庭审时，廖相明及刘云生皆表明不知道受伤地点，刘云生也表示只是听说，对于刘云生提交的录音证据所涉及到的调解，也都是基于“听说”而进行的协商。“听说”系传来证据，不能作为认定案件的唯一证据。刘云生无任何直接证据能够证明侵权地点。2.廖相明与刘云生不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任。首先，廖相明与黄结强谈好劳务价格后，再跟其他的人员谈各自分包事项。每一个工序均找各工序专业的人分包。刘云生在廖相明之前其他的修建楼房处，是承包吊砖的工作，双方均是承揽合同关系，并非劳务合同关系。其次，即使存在劳务关系，也是跟房屋所有人即黄结强存在劳务关系，并非廖相明。第一，廖相明与黄结强仅仅是劳务承包，廖相明在整个施工过程中与刘云生是同样的地位，一起为涉案工地提供劳务，并非如刘云生所主张的工程承包。也并非《合同法》中真正意义上的《工程承包合同》，廖相明与刘云生因法律认识的淡薄以及文化程度低，即统称为“承包”，正如，刘云生的儿子称其父亲系廖相明的工人是一样的性质。刘云生并非廖相明的工人，刘云生只是偶尔分包廖相明施工地的吊砖工作，同时段，其在其他工地还帮很多其他的人吊砖，所以二人之间不存在雇佣关系，仅属于合作关系。3.即使刘云生是在涉案地受伤的，但提供劳务的是刘云生，接受劳务的是黄结强，与廖相明并无任何关系，即使需要赔偿，也应当由黄结强承担赔偿责任。第一，廖相明与刘云生一样都是接受劳务费，为黄结强提供劳务。廖相明与黄结强之间并不存在真正在意义上的《工程承包合同》；第二，涉案工地还在进行吊砖的前期工作，并未进行到吊砖工序，廖相明也从未向刘云生邀请前来进行吊砖工序，但刘云生主张其是自涉案工地受伤的。不管其是基于何种原因来施工，劳务接收方均是黄结强，并非廖相明，不应由廖相明承担赔偿责任。4.刘云生的残疾赔偿金的计算基数应当是按照农村标准，并非广东省城镇标准。刘云生系农村户籍，且其也未有足够证据能够证明其在事故发生前一年居住与城镇或者主要收入来源于城镇，应当按照农村标准赔偿。二、一审法院适用法律错误，应当撤销。如果廖相明一定要承担责任，应当是与黄结强承担按份责任，并非连带责任。廖相明与刘云生均为黄结强提供劳务，且廖相明负责与黄结强对接即管理。对于刘云生的受伤，主要过错系其自己，刘云生应当承担主要责任，其次是接受劳动的一方即房屋所有者，应当承担次要责任，而廖相明仅仅是在次要责任中承担按份责任。针对廖相明的上诉，刘云生辩称，一、刘云生已提供证据证明就是在增城区××黄沙××口××号住宅受伤的事实。1.刘云生提供的证据都是直接证据，非传来证据。录音证据从来没有提及所谓的“听说”，这些录音证据都是刘清平与廖相明、黄淦辉的直接对话，并提交了手机的原始载体，并非传来证据。在刘清平与廖相明的录音证据中，廖相明是明确刘云生受伤的事实，并且明确提出要求房东垫付医疗费，他有工程款在房东处未结，还怂恿如果房东不肯垫付医药费，让刘清平到建设办闹事，并且，廖相明也确认曾就刘云生受伤的事情曾到政府调解，也确认愿意对刘云生受伤的事故承担相应的责任。房东也就是黄淦辉。在刘清平与黄淦辉的录音证据中，可以证明黄淦辉对于刘云生受伤的事实一直是正面面对的，而且积极垫付医药费，更因为廖相明不愿意支付医药费，劝说刘清平追究廖相明的责任，并且在录音中明确强调房屋是廖相明承包的。2.各方当事人对刘云生在黄结强房子受伤的事实予以确认，一审法院对于该基本事实予以确认。二、对于刘云生与廖相明之间是否形成劳务关系，一审法院已经查明，并且刘云生也举证证明。在录音证据中，廖相明是非常明确的肯定刘云生是给其提供劳务的。1.廖相明承认工程在黄淦辉房子中做的，是其承接的工程，黄淦辉并未结算工程款给廖相明。2.除了承接黄淦辉的房子外，与黄淦辉房子并列的三栋三层半的建筑都是廖相明承包的。3.对于刘云生是廖相明聘请的劳务人员，是其发工资的。4.廖相明雇佣刘云生到黄淦辉房子做事。5.对于刘云生受伤的赔偿责任，廖相明是愿意承担的。刘清平与黄淦辉的录音也可以相互印证，同时，黄淦辉在一审中确认刘云生就是廖相明雇佣搬砖的。综上所述，请求驳回廖相明上诉请求。黄淦辉、黄结强针对刘云生、廖相明的上诉，共同辩称，一、刘云生、廖相明的上诉没有事实依据，请求驳回。二、我方不认识刘云生，对刘云生在何处受伤我方不清楚。三、根据廖相明的陈述，没有通知刘云生开展吊砖，我方也不认识刘云生，双方没有联系方式。其在我方处开工不符合逻辑。四、假设刘云生受伤在主张地址，刘云生作为完全民事行为能力人且从事吊砖工作多年的人，理应对相应的操作了解，其明知没有高空作业资格，没有穿相应的防护工具，没有视察现场情况采取有效防护措施，本身其有重大过错，一审多次陈述是不小心差错脚，其在作业时没有尽到谨慎注意义务是其受伤的原因。五、一审法院审理查明刘云生是在高处架设设备时坠下受伤，吊砖的设备是其自带，设备安装和操作是刘云生独立完成，廖相明是按工作量结算报酬，工作有独立完成性，故刘云生与廖相明是承揽关系，刘云生的受伤应由承揽人承担责任。六、我方与廖相明是承揽关系，廖相明包工，我方支付报酬。根据人身损害司法解释第十条规定，黄结强作为定作人不承担赔偿责任。七、黄淦辉不是房屋所有人，建筑管理人不是黄淦辉，其是代理黄结强跟进房屋建造，不存在违规指示行为。刘云生向一审法院起诉请求：1.判令廖相明、黄结强、黄淦辉连带赔偿刘云生各项损失共计644580.5元（其中医疗费：82137.96元，后续医疗费：1096.02元，伙食补助费：100元/天×57天＝5700元，护理费：150元/天×57天＝8550元，住宿费：420元/天×57天＝23940元，营养费：30元/天×57天＝1710元，残疾赔偿金：42066元×20年×0.5＝420660元，误工费：53346元÷365天×288天＝42092元，精神损失费：50000元，交通费：1800元+1858.5元＝3658.5元，鉴定费：5036元）；2.本案诉讼费由廖相明、黄结强、黄淦辉共同承担。一审法院认定事实：黄结强因对其所有的位于广州市增城区××黄沙××口××号宅基地进行修建房屋，而找到廖相明进行承建，并由廖相明负责招揽工人施工；2018年7月25日，刘云生因在该房屋顶层架设吊砖设备时，不慎坠落下层地面造成受伤。事发当日，刘云生被送往广东省水电医院入院治疗，于2018年9月19日出院，共住院57天；经医院诊断为：1.特重型颅脑损伤：弥漫性轴索损伤，脑挫裂伤，左侧颞部硬膜下血肿，右侧额部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折；2.创伤性湿肺，右侧第6、7肋骨后段骨折，右髂骨骨折；3.肺部感染，褥疮；4.营养性消瘦。出院医嘱：1.首选继续康复治疗。2.加强营养，注意营养均衡，避免劳累、感冒；在家及离床活动时需人陪伴，注意防止摔倒；3.出院后如有其它不适，如肢体抽搐、头痛、头晕、肢体力量下降等，应及时医院就诊；4.住院期间陪护一人。产生住院费用合计132137.96元。其后刘云生前往耒阳市人民医院、南华大学附属第一医院继续进行门诊治疗，产生医疗费合计1439.02元。2019年4月8日，刘云生家属委托中山大学法医鉴定中心对刘云生的精神状态及精神伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2019年6月18日作出中大（精）鉴字第J2019156号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘云生诊断为脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害）/痴呆，其精神残情符合六级伤残。为此，刘云生支付鉴定费5036元。依照刘云生提交由广州市增城区新塘镇瑶田村委会及上田经济合作社共同签章出具的《租住证明》，记载刘云生自2010年2月至今，租住在该村××号之一（1号房）吴佛笑出租屋的情况。又根据刘云生提交的农村建房明示牌照片，显示涉事房屋屋主为黄结强，建设规模为总建筑面积234.5㎡、宅基地面积为67㎡、建筑层数为三层半；及黄淦辉提交《新塘镇农村建房登记备案本》，记载位于增城区××黄沙××口××号的建房申请人为黄结强，建设规模为总建筑面积为234.5平方米、宅基地面积为67平方米、建筑层数为3层半，申请类型为新建等情况。一审法院另查，根据刘云生提交其长子刘清平与廖相明、黄淦辉的电话通话记录及文字内容，显示事发后刘云生家属刘清平分别向廖相明、黄淦辉就案涉赔偿事宜进行商讨的情况；其中廖相明：“那房东昨天已垫付了一万块钱进去了是吧？”刘清平：“今天拿过来的，我就说不知道你的意思。”廖相明：“我是昨天他给我打的电话嘛，我就跟他说了嘛，我说叫他先垫付过去，我说到时候我跟那个政府那边也是这么说的，这个我还有工程款嘛，到时候从我工程款里面扣掉，…我现在我也跟他说了，我现在也欠着账在这里，所以让他先垫付，到时候他从我那边扣就行了。”刘清平：“房东也是这个意思，人是你请的，他说现在叫我垫付他也不愿意。”廖相明：“我当时啊，有一点呢，不管怎么样，做事是在他房子那里做的”。以及黄淦辉：“那个包工头打钱给你没有？”刘清平：“打了五千元”，黄淦辉：“我都跟他讲过的，我说你反正你不搞好他，人家去司法的时候你更加不好搞，反正我跟他讲我是没问题的，如果判起来的话，那个责任肯定是他比我重的，因为他是包工头嘛，都是承包给他的。”，刘清平：“人家那个建设办的那天调解不是说了吗，他说我老爸多多少少负点责任…”黄淦辉：“反正就说起来呢大家都有点责任的，你说没有责任那是不可能，反正责任是有的，推也推不了，就这么简单”。对此，廖相明、黄淦辉对该录音内容的真实性予以认可。一审庭审中，刘云生述称廖相明在承包之前的房屋建造均雇请了刘云生，且录音中也可反映刘云生就是廖相明所雇请施工，黄淦辉也确认刘云生是廖相明雇请的工人，所以其与廖相明形成雇佣关系；主张黄结强与廖相明形成承发包关系，应当与雇主承担连带赔偿责任；黄淦辉是充当管理员角色，未尽到管理义务，应承担相应的赔偿责任；承认已收取黄淦辉垫付3.5万元、廖相明垫付2万元，合共5.5万元，并已在诉求金额中进行扣除。而廖相明承认自身并无施工资质，辩称与刘云生不存在雇佣关系，对之前房屋承建中对刘云生的报酬均以完成工作量计付，为构成承揽关系，但本次房屋施工并未通知刘云生到场作业也不清楚刘云生为何出现在现场，通话记录中也未承认雇佣了刘云生的情况，所以本案中我方与刘云生不存在任何关系；且刘云生也无充分证据证明其受伤是在案涉房屋发生，就算属实也应由刘云生承担主要责任。黄结强、黄淦辉则承认案涉房屋修建是黄结强为定作人，并由黄结强先行与廖相明协商后再由黄淦辉进行代理跟进，所以黄淦辉在本案中不应承担责任；抗辩根本不认识刘云生，其将房屋修建工作承包给廖相明并由廖相明自行负责请工人施工，刘云生亦是廖相明叫来的，当时廖相明打电话给黄淦辉称有人掉了下来并要求回去看看，但我方也不清楚刘云生是如何受伤，所以与刘云生之间不存在任何法律关系；且刘云生身处高空作业并无相关施工资质和采取防护措施，自身存有重大过错，应由刘云生承担全部责任。而对刘云生提交的鉴定意见书，廖相明、黄淦辉均表示不予认可并申请重新鉴定；理由为刘云生单方委托，鉴定机构与治疗医院无关联性，且精神方面的鉴定具有较强主观性，所以应由双方协商或按法院程序确定鉴定机构进行重新鉴定。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案中刘云生为提供劳务一方，在施工中负责将建筑砖块吊运至建设楼层，而在架设吊运装置期间不慎坠落下层地面受伤。虽然各被告均抗辩刘云生受伤的事发地无法确认于案涉建设房屋工地，但根据刘云生方家属刘清平与廖相明、黄淦辉的通话记录中，可显示各方曾就案涉事件经政府有关部门进行了三方调解，并就刘云生受伤产生的医疗费用作出明确的赔偿协商；也结合当中廖相明：“不管怎么样，做事是在他房子那里做的”以及黄淦辉：“反正我跟他讲我是没问题的，如果判起来的话，那个责任肯定是他比我重的，因为他是包工头嘛，都是承包给他的”，且各被告也未举证证明刘云生的受伤为发生于其他工地场所的事实存在；据此，对刘云生主张其于案涉建筑工地上施工过程中发生的受伤事故，一审法院予以采信。对于刘云生与廖相明的法律关系问题。廖相明抗辩其承包了案涉房屋修建后仅完成土工、混凝土等前期工作，并未到需要刘云生吊运砖块的工序，所以当时并未通知刘云生进场，且双方之前是以吊运砖块数量计件支付报酬，也只是承揽关系。对此，根据黄结强、黄淦辉所述其从来没有与刘云生进行过接触，也根本不认识刘云生，换言之，刘云生自行前往为黄结强的房屋施工不符合常理；也结合刘云生为一直跟随廖相明提供砖块吊运工作，在该房屋已完成土工、混凝土等前期基建工作，刘云生进场架设有关吊运装置工作符合工程施工的需要，而廖相明作为房屋的承建者和工程管理人，对刘云生进场架设并未提出反对或明确拒绝，也未举证证明其另请他人进行吊运的情形，则虽然廖相明抗辩并未通知刘云生进场，但鉴于双方形成一直以来由刘云生负责砖块吊运的施工惯例，所以对刘云生主张其为按廖相明安排进行的架设施工，一审法院予以采纳。又虽然廖相明主张双方是以完成吊运砖块数量计算报酬，而非按照固定工资支付，双方形成承揽关系，但至今并未提供有关依据予以佐证；且刘云生提供的砖块运送劳务属于工程施工的一部分，在施工中受工程承包人廖相明的指挥和管理，并由廖相明以刘云生提供劳务的多少进行支付相应报酬，而非由刘云生独立自主安排工作并以约定的报酬一次性收取的情形。所以刘云生主张双方存在实质的劳务关系，一审法院予以认可。亦虽然本案中刘云生提供的运砖劳务并未进入实施阶段，但为工程所需作出的筹备工作，实质参与到廖相明承包的房屋修建工作当中，其因此造成的损害结果应由接受劳务一方承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，鉴于刘云生为具有完全民事行为能力的成年人，且为一向从事与建筑有关的劳务人员，应当在务工中具备相应的安全防范意识，却在置身高层建筑中未予提高安全警惕及防范意识，也未视现场情况采取有效的防护措施，对本次事故的发生，自身具有重大过错。而廖相明作为接受劳务的一方，且为案涉工程施工工地的负责人，疏于现场监管，未尽到安全警示、教育和必要的安全保障等义务，对刘云生的损害应承担相应的法律责任。综合各自的过错程度及原因力的大小，一审法院确定由廖相明承担50%的赔偿责任，由刘云生自行承担50%的责任。关于黄结强、黄淦辉的责任问题。黄结强、黄淦辉述称为父子关系，因父亲黄结强年迈身体不好，故由黄淦辉代为跟进处理案涉房屋修建事宜，实际定作人为黄结强；结合各方当事人提交有关的农村建房明示牌照片及《新塘镇农村建房登记备案本》，显示案涉宅基地和房屋修建申请人是黄结强，且廖相明亦承认开始与黄结强协谈后才与黄淦辉沟通承建事宜等情况，故涉事房屋修建工程的定作发包方应为黄结强。又鉴于该修建房屋的建筑层数为三层半，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”本案涉案房屋为村民自建3层半房屋，该建筑工程的规模及复杂程度已超过了农村简易建房的范畴，不属于农民自建低层住宅的建筑活动。则黄结强将案涉建筑工程交给廖相明进行施工，与廖相明之间形成承发包关系。而廖相明并无建筑承包资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，黄结强作为发包人应对廖相明所负的赔偿责任承担连带责任。至于黄淦辉并非案涉修建房屋的权利人，为代表黄结强进行参与施工及协调，履行的是受委托代理义务，现无证据显示在工程施工中存在违规指示而导致受伤事件发生等情形，故刘云生请求黄淦辉承担相应责任，依据不足，一审法院不予支持。关于廖相明、黄淦辉对刘云生精神伤残的重新鉴定问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此，廖相明、黄淦辉仅以刘云生是单方委托且鉴定机构与医疗医院不存关联为由而申请重新鉴定，且亦未提交足以反驳该鉴定结论的相关证据予以佐证，故对其申请重新鉴定的意见，一审法院不予采纳。综上，根据各方当事人的诉辩意见以及提交的相关证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，对刘云生主张因本次事故造成的损失，一审法院作出如下认定：1.医疗费：133233.98元。刘云生主张在扣除廖相明、黄淦辉已付5.5万元后的医疗费82137.96元以及出院后产生的门诊费用1096.02元。而医疗费应依照医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证进行确认，根据广东省水电医院出具的住院医疗发票记载的医疗费为132137.96元，则刘云生主张住院费为82137.96元+55000元=137137.96欠妥；至于刘云生出院后继续到耒阳市人民医院、南华大学附属第一医院等就医，能与出院医嘱“继续康复治疗，出院后如有其他不适，应及时医院就诊”相符，故对刘云生主张的该部分医疗费，一审法院予以采纳；现刘云生主张该部分医药费为1096.02元，根据以上查明事实，为低于实际产生医药费的金额，一审法院予以照准。则刘云生因伤产生的医疗费合计133233.98元，一审法院予以确认；对廖相明、黄淦辉垫付的医疗费部分，将在其后再予扣减。2.住院伙食补助费：5700元。根据广东省水电医院的出院记录，刘云生因伤住院合计57天；现刘云生请求按100元/天标准计算为5700元，一审法院予以支持。3.护理费：8550元。刘云生主张住院治疗期间按150元/天计算1人57天，合计8550元；并提交了广东水电医院的出院医嘱予以证明，一审法院予以支持。至于黄结强、黄淦辉抗辩为重复主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。4.住宿费：刘云生主张为护理人员产生的住宿费，但并非因刘云生伤情所需外地就医的情形，刘云生该项请求欠缺法律依据，一审法院不予支持。5.营养费：1710元。刘云生主张营养费1710元，考虑刘云生伤情构成伤残六级的严重后果，且根据医院医嘱刘云生需加强营养，并结合当地生活水平等因素，刘云生的该项请求合理，一审法院予以照准。6.伤残赔偿金：420660元。刘云生主张按照2018年广东省城镇居民可支配收入标准42066元/年，因刘云生损伤被评定为六级伤残，赔偿系数为50%，计算年限20年，共计420660元；并提交了《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》以及居住地村社出具的《租住证明》等予以佐证。虽然各被告对适用城镇居民标准计算存疑，但也未能举证证明刘云生应按农村居民标准计算的情形存在；结合刘云生至定残时为年满60周岁。故对刘云生的该项赔偿请求，一审法院予以支持。7.误工费：42092元。刘云生主张误工时间计算至定残前一天为288天，并按房屋建筑行业就业人员年平均工资53346元/年标准计算合计42092元。对此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，结合刘云生一直从事与建筑行业有关的工作，现刘云生主张参照当中“房屋建筑业”年平均工资53346元/年标准计算，能与事实相符；也鉴于刘云生因伤造成精神残情达六级伤残的严重后果，刘云生主张误工时间计至定残前一天为288天，于法有据；故对刘云生的该项赔偿请求，一审法院予以支持。8.交通费：2000元。刘云生主张交通费3658.5元，并提供了刘云生及其家人共5人的动车费用票据和部分无记名汽车交通费票据等予以佐证；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此，刘云生按五人交通费进行主张欠妥，但考虑刘云生因本次事故受伤住院，必然产生交通费，结合刘云生的伤情以及就医地点和必要陪护人员，并在出院返乡继续康复医治等情况因素考虑，一审法院酌定支持2000元。9.鉴定费：5036元。鉴定费系为确定刘云生受伤损失程度所支付的必要的、合理的费用，故刘云生主张鉴定费5036元，并提供了鉴定费发票为凭，一审法院予以支持。10.精神损害抚慰金50000元。刘云生主张精神损害抚慰金50000元。鉴于刘云生因本案事故导致精神残情符合六级伤残，确造成严重的精神痛苦，适当的精神损害抚慰金有利于抚慰其精神损伤，综合考虑双方的过错程度、损害后果、当地的生活水平等因素，一审法院酌定支持25000元。对刘云生请求超过部分，一审法院不予支持。综上，刘云生的上述1-9项损失合计618981.98元。该费用由廖相明承担50%的赔偿责任即309490.99元，加上精神损害抚慰金25000元，合共334490.99元；并由黄结强承担连带赔偿责任。又鉴于廖相明、黄结强已垫付合计55000元，扣减后仍应赔偿279490.99元给刘云生。一审法院判决：一、廖相明于本判决发生法律效力之日起十日内向刘云生赔偿各项损失共计279490.99元；二、黄结强对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回刘云生其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5123元（刘云生预交2562元、缓交2561元），由廖相明、黄结强负担2221元，刘云生负担2902元。本院二审期间，刘云生、廖相明围绕上诉请求依法提交了证据。刘云生提交：视频，拟证明刘云生因受伤在医院抢救，廖相明、黄结强、黄淦辉、刘清平等人在医院洽谈赔偿事宜，在视频中廖相明、黄淦辉确认刘云生在案涉房屋中受伤，刘云生是给廖相明提供劳务时受伤，廖相明、黄淦辉就医疗费垫付事宜洽谈。廖相明称看过该视频。黄结强、黄淦辉质证认为，该证据不属于新证据，真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认。廖相明申请证人王某出庭作证，王某到庭陈述称：我跟廖相明以前认识，是其通知我去干活，做砌砖，都是带工具，但没有亲眼看到其他人自带工具。二毛五一个砖，做好一栋给一栋的工钱，结算工资是按工程量。我不认识刘云生，砌砖时没有看到谁吊装。刘云生质证认为，1.真实性、合法性、关联性不予确认，不属于新证据。2.该证人的身份无法核实，无论是廖相明还是证人都没有证据证明其是该工地的工人。3.证人向某陈述没有见过刘云生，也不知道刘云生与廖相明的关系，对其他人与廖相明的关系只是听说，其本人与廖相明是劳务还是承揽关系与本案没有关联性。4.证人称其是自带工具，不代表我方自带工具，证人确认没有看过刘云生自带工具。5.廖相明的代理人强调事故发生是在第四栋，可证明廖相明与证人都认定本案事故的地点是涉案的黄沙头的房子。廖相明认为，无需用其他证据来证明证人的身份及形式，若要证明我方可提供聊天记录佐证。我方证明的内容是廖相明与黄结强施工人员间都是分包承揽关系。证人不认识刘云生也是事实。对证人的证明内容我方予以认可。黄结强、黄淦辉认为，从证人证言可知，廖相明通知工人是单独的，证人是自带工具，符合自带工具完成工程再收取报酬的承揽关系，证明廖相明与刘云生是承揽关系。黄结强、黄淦辉在二审期间未提交新证据。本院认为，根据各方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为刘云生与廖相明之间法律关系的认定，承责主体和承责比例的认定以及精神损害抚慰金的金额认定。关于刘云生与廖相明之间的法律关系问题，根据黄结强、黄淦辉的主张，黄结强因为修建房屋与廖相明联系，并将该工程交由廖相明，其并不认识刘云生，也并非其联系刘云生并安排进行吊砖工作，因此黄结强与刘云生之间并无建立劳务关系的意思表示，双方之间并不存在劳务关系。而结合刘云生提供的劳务内容，各方当事人的陈述，可以认定刘云生系因为接受廖相明的指挥和管理，在涉案工地处从事劳务，故刘云生与廖相明之间是劳务关系。关于本案承责主体以及承责比例的认定问题。首先，关于刘云生是否是在涉案地点受伤的问题，根据刘云生在一审提交的通话记录、各方当事人的陈述，可以确认刘云生系在黄结强所有的位于广州市增城区××黄沙××口××号宅基地受伤。其次，关于刘云生是否需对自身损害承担责任的问题，刘云生在吊砖的过程中受伤，而从事吊砖的架子由刘云生本人搭建，其在吊砖的过程中未注意到天井而从高处坠落，刘云生本人未尽到足够的注意义务和做好安全防护措施，故一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判令其承担50%的赔偿责任，属于其合理行使自由裁量权，并无明显不当，本院对此予以确认。再次，关于廖相明是否需承担赔偿责任，双方争议在于廖相明与刘云生之间的法律关系认定，如前所述，廖相明与刘云生存在劳务关系，刘云生为提供劳务一方，廖相明为接受劳务一方，刘云生对自身损害承担50%的责任，廖相明应对刘云生的损害承担50%的赔偿责任，一审法院对廖相明是否需承担赔偿责任，认定正确，本院予以确认。关于黄结强是否需承担责任的问题，黄结强未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。关于黄淦辉是否需承担赔偿责任的问题，黄淦辉并非为涉案房屋的权利人，也无证据证实其对刘云生的损伤存在指示不当，故刘云生主张黄淦辉需承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金的问题，一审法院根据各方的过错程度、刘云生的损伤结果，酌情认定其精神损害抚慰金金额为25000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，刘云生、廖相明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9802元，由刘云生负担4310元（予以免交），廖相明负担5492元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十六日书记员  唐亚玲陈培铮