云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0925刑初109号公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。被告人黄河查，男，1997年11月29日生，哈尼族，初中文化，务工人员，户籍所在地云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县，捕前住云南省普洱市孟连县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被双江自治县公安局刑事拘留，2019年5月23日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。辩护人黄志梅，云南两江律师事务所律师。辩护人钱金华，云南两江律师事务所律师。（未出庭）被告人李阿切，男，1992年7月5日生，哈尼族，小学文化，务农，户籍所在地云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县，捕前住云南省普洱市孟连县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被双江自治县公安局刑事拘留，2019年5月23日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。辩护人董绍良，云南两江律师事务所律师。双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉〔2019〕108号起诉书指控被告人黄河查、李阿切犯非法经营罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日、2020年5月21日公开开庭进行了审理。双江自治县人民检察院指派检察员黄洪兵、刀正兴出庭支持公诉，被告人黄河查及其辩护人黄志梅、被告人李阿切及其辩护人董绍良到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年4月19日上午，被告人黄河查、李阿切驾驶云Ｊ×××××号货车，在无任何手续的情形下，从孟连县城运输卷烟至双江，途经双江县邦丙乡邦况村时，被小黑江边境检查站的民警查获。经清点，从被告人黄河查、李阿切驾驶的云Ｊ×××××号货车车厢内查获非法卷烟共5种品牌，数量为6350条。其中红塔山卷烟1700条，红山茶卷烟2300条，红河（软甲）卷烟850条，红河（硬88）卷烟450条，云烟（紫）卷烟50条。经委托云南省烟草质量监督检测站对查获的6350条非法卷烟抽样进行真伪检验，检验结论系6350条非法卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟，经双江自治县发展和改革局价格认证中心对查获的6350条非法卷烟进行价格认证，认定结论系查获6350条卷烟的认定价格为418750元。公诉机关据此认为被告人黄河查、李阿切在无任何手续的情况下，非法经营卷烟，其行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定对被告人黄河查、李阿切定罪处罚，并提供了相关证据。同时认为，被告人李阿切系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议判处被告人黄河查有期徒刑三年至四年，并处罚金；建议判处被告人李阿切有期徒刑二至三年，并处罚金。庭审中，被告人黄河查对双江自治县公安局在其驾驶的车辆上查获卷烟的事实予以认可，但辩称自己在未被查获前不知道车上拉的是卷烟。被告人黄河查的辩护人对被告人黄河查的行为构成非法经营罪无异议，提出以下辩护意见：1、涉案卷烟价格认定过高；2、涉案卷烟没有流入市场，没有造成危害社会的后果；3、黄河查在本案中没有违法所得；4、黄河查系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；5、黄河查当庭自愿认罪，认罪态度好，悔罪表现真诚；6、黄河查系初犯、偶犯。建议对被告人在一至二年内判处并适用缓刑。被告人李阿切辩称自己对车上拉着卷烟的事情完全不知情。被告人李阿切的辩护人提出以下辩护意见：1本案无证据证实李阿切明知车上拉的烟草；同案黄河查也供述李阿切只是来和他做伴的，车上运输什么没有告诉李阿切；公诉机关提供的证据中，无论是李阿切的通话记录还是驾驶过多少次作案车辆，都不能证明李阿切主观上明知。2、非法经营罪的主观方面是故意，并且有谋取非法利益的目的，在本案中李阿切只是一个“做伴”的行为，主观上、客观上都没有获利。3、从证据角度来讲，黄河查是直接的被邀约指使者，对其进行主观推定是可以的，但是不能用在李阿切身上，没有直接证据，现有的间接证据不能形成完整的证据锁链证明李阿切事先知道所乘坐的车辆上拉有烟草。综上，李阿切的行为不构成非法经营罪。如果认定被告人有罪，也应考虑其从犯情节在两年以下判处并适用缓刑。经审理查明：2019年4月19日上午，被告人黄河查、李阿切在无任何手续的情形下，帮他人驾驶云Ｊ×××××号货车从孟连县城运输卷烟至双江，途经双江县邦丙乡邦况村时，被小黑江边境检查站的民警查获。经清点，从被告人黄河查、李阿切驾驶的云Ｊ×××××号货车车厢内查获非法卷烟共5种品牌，数量为6350条，其中红塔山卷烟1700条，红山茶卷烟2300条，红河（软甲）卷烟850条，红河（硬88）卷烟450条，云烟（紫）卷烟50条。经云南省烟草质量监督检测站对查获的卷烟进行真伪检验，查获的卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟，经双江自治县发展和改革局价格认证中心价格认证，查获的卷烟价格为418750元。上述事实有以下经庭审质证、认证的证据证实：1、查获的卷烟及运输工具照片，证实查获非法卷烟共5种品牌，数量为6350条，其中红塔山卷烟1700条，红山茶卷烟2300条，红河（软甲）卷烟850条，红河（硬88）卷烟450条，云烟（紫）卷烟50条，查获运输工具为云Ｊ×××××号货车。2、案件来源、受案登记表、立案决定书，证实：2019年4月19日19时8分，小黑江边境检查站民警在双江县邦丙乡邦况村进行堵卡时，在一辆牌照为云Ｊ×××××的货车内查获6350条卷烟，并当场控制了驾驶员黄河查和随车人李阿切。2019年4月20日11时10分，小黑江边境检查站将案件移交双江组自治县公安局做进一步调查处理。双江自治县公安局于2019年4月20日受理黄河查、李阿切非法经营案，并于同日立案侦查。3、拘留证、逮捕证，证实：被告人黄河查、李阿切因涉嫌非法经营罪，于2019年4月20日被双江自治县公安局刑事拘留，2019年5月23日被逮捕。4、户口证明，证实二被告人的基本身份情况。5、查获经过，证实：2019年4月19日19时8分，双江自治县公安局民警在双江自治县邦丙乡邦况村堵卡时，发现一辆云Ｊ×××××货车由赛罕桥向双江驶来，民警将该车拦下检查，检查过程中，驾驶员黄河查称货箱内所拉货物为百货，当民警让其将货箱打开检查时，黄河查称没有货箱钥匙，引起民警警觉，后民警将货箱挂锁撬开，发现货箱内有大量用绿色针织袋包装的黄色纸箱，纸箱内装满卷烟，民警将驾驶员黄河查和同车人李阿切当场控制并进行询问，经询问，黄河查自述一名李姓普洱男子找到他让他帮忙驾车送一批百货到双江县城，运费为1000元，其答应后，该李姓男子让他于4月19日上午到孟连县城边取车，并让他驾车经赛罕桥、邦丙乡邦况村绕行至双江，4月19日，其在孟连县城边取车后，便叫上自己表哥李阿切一同前往双江。6、售车协议，证实：2019年4月4日，罗某向施某出售云Ｊ×××××货车，施某于2019年4月11日将该车出售给李某。7、情况说明，证实：双江自治县公安局经核查，云Ｊ×××××货车登记车主系董某，实际原车辆使用人为董某丈夫罗某，该车已于2019年4月5日以2.4万元价格在孟连县出售给昆明市嵩明县杨林人施某，至今并未查实施某是否涉嫌非法经营。施某称将云Ｊ×××××货车卖给叫李某的缅甸人，因李某是缅甸国人，无法查实其身份信息。8、随案移送清单，证实：双江自治县公安局随案移送黄河查、李阿切持有的手机二部。9、发还清单，证实：双江自治县公安局于2019年9月17日将涉案货车退还合法持有人，由刘某代领。10、证人证言（1）证人罗某的证言，证实：不认识黄河查、李阿切，名字都没有听说过，云Ｊ×××××车落户在自己妻子名下，由自己舅子刘某卖给一个姓“施”的男子，但没有过户。（2）证人刘某的证言，证实：不认识黄河查、李阿切，罗某于2019年4月初委托自己把该车卖给一个姓“施”的人，并由自己收取卖车的费用。（3）证人施某的证言，证实：云Ｊ×××××货车原车主不是自己，但车是自己买的，现在自己已卖给一个叫李某的缅甸人。认识黄河查，只见过黄河查一次，不认识李阿切，黄河查、李阿切非法经营卷烟的事自己不参与。11、被告人的供述与辩解（1）被告人黄河查的供述：其在公安机关的主要供述内容：2019年4月17日，“小黑”让其开一辆大车来双江，给1000元的酬劳，当天一男子开一辆白色商务车带其到双江探路。19日其到孟连回湾水库开车，然后联系李阿切一起开车来双江，在18时左右上允到双江从赛罕桥处叉进来十多公里的山路上被边检查获；当时不知道车里拉的是卷烟，想打开看也没有钥匙；其拉货到双江两次，第一次是2019年4月18日，第二次是2019年4月19日，也就是被边境检查站查获这次；电话号码182××××6852一直是其在使用，另外还有一个电话号码记不得；不认识施某；孟连到双江路段没有人和他们乘坐过车辆，李阿切也没有去乘坐别的车辆。其当庭供述称绕开检查站走小路是拉货的人告诉其这样走的；4月19日之前没有到过双江，也没有驾驶和乘坐过云Ｊ×××××货车。（2）被告人李阿切的供述：其在公安机关的主要供述内容：在被查获之前不知所运输的物品是卷烟，是2019年4月19日早上黄河查打电话让其一起送货来双江的，是一个二三十岁的男子把他和黄河查接到孟连县老三中对面取车，车上物品没有见过，一开始货车车兜的门就是锁着的；在来双江的路上有人和他们坐过车，到了上允，黄河查让其换乘过一辆面包车。其当庭供述称绕开检查站走小路是因为二人没有驾驶证；4月19日之前没有到过双江，也没有驾驶和乘坐过云Ｊ×××××货车。12、检验报告，证实：黄河查、李阿切非法运输的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。13、双江自治县发展和改革局价格认证中心价格认定结论书，证实：黄河查、李阿切非法运输的卷烟市场零售价格为人民币418750元。14、涉案物品清点记录，证实：侦查员在黄河查、李阿切在场的情况下，对其非法运输的卷烟进行清点、抽取样品。15、辨认笔录，证实：黄河查、李阿切对其取车地点进行辨认，二人供述与辨认的取车地点不一致；黄河查对2019年4月18日驾驶云Ｊ×××××货车从孟连运货到双江县城外将车交给他人的地点进行辨认。16、扣押笔录，证实：双江公安局依法对黄河查、李阿切涉案的卷烟及车辆进行登记扣押。17、检查笔录，证实：经对黄河查随身携带的手机进行检查，检查出黄河查与微信名为“夫人”的聊天记录中，于2019年4月19日4时15分发送其驾驶车辆视频一条，视频时长8秒，2019年4月19日10时48分发送黄河查对蓝色货车加水视频一条，时长14秒；2019年4月18日19时11分至19时30分与李阿切聊天。经对李阿切随身携带的手机进行检查，检查出李阿切与微信名为“小优”的聊天记录中，于2019年4月19日16时9分发送乘坐蓝色货车视频一条，视频时长10秒，视频内容为黄河查驾驶车辆，副驾驶乘坐一名男子；2019年4月19日16时28分，李阿切发送乘坐蓝色货车视频一条，时长13秒，视频内容为一不知名男子驾驶车辆，黄河查乘坐在货车前排；2019年4月18日晚上19时11分至19时30分与黄河查聊天。18、翻译笔录，证实：经对李阿切与黄河查于2019年4月18日晚上19时11分至19时30分使用哈尼族民族语言的微信聊天语音记录进行翻译，提到“送双货的车去开来”“只是送货车说给他”，说明二人于2019年4月18日晚上即聊到“送货”、“货车”。19、通话清单，证实：黄河查使用的电话号码182××××6852于4月8日、4月10日、4月11日在双江自治县内主叫或被叫，说明被告人多次到过双江自治县内。黄河查多次与施某进行通话。20、关于云Ｊ×××××货车驾驶员车辆卡口分析情况说明，证实：公安机关从“公安网车辆特征平台”中查询云Ｊ×××××货车的车辆行驶卡口抓拍记录，提取十三张卡口抓拍照片：第一张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月6日1时49分08秒，地点：城东糯格村（进城），车牌号：云Ｊ×××××货车，方向描述：澜沧至孟连进城方向；第二张黄河查乘坐云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月9日0时55分30秒，车牌：无车牌，地点：赛罕卡口入城方向；第三张黄河查乘坐云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月9日0时55分31秒，车牌号：蓝云Ｊ×××××，地点：赛罕卡口入城方向；第四张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月12日14时18分13秒，车牌号：蓝云Ｊ×××××，地点：赛罕卡口出城；第五张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月12日19时24分22秒，拍摄位置：沧源县岩帅永得省路口澜沧方向1标准卡口；第六张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月12日21时13分59秒，车牌号：蓝云Ｊ×××××，地点：赛罕卡口入城方向；第七张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，地点：城东糯格村（进城），车牌号：蓝云Ｊ×××××，抓拍时间：2019年4月12日23时17分15秒，方向描述：澜沧至孟连进城方向；第八张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，李阿切乘坐，抓拍时间：2019年4月14日17时06分42秒，拍摄位置：双江勐黄线老煤厂帮丙方向标准卡口；第九张黄河查驾驶云Ｊ×××××货车，李阿切乘坐，抓拍时间：2019年4月14日20时26分39秒，拍摄位置：双江县临双线Ｋ79＋630米公路左侧（小黑江超限站上）小黑江至双江方向标准卡口；第十张李阿切驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月14日20时49分49秒，拍摄位置：沧源县岩帅永得省路口澜沧方向1标准卡口；第十一张李阿切驾驶云Ｊ×××××货车，抓拍时间：2019年4月14日22时29分39秒，车牌号：蓝云Ｊ×××××，地点：赛罕卡口入城方向；第十二张李阿切驾驶云Ｊ×××××货车，地点：城东糯格村（进城），车牌号：蓝云Ｊ×××××，抓拍时间：2019年4月15日0时19分28秒，方向描述：澜沧至孟连进城方向；第十三张李阿切驾驶云Ｊ×××××货车，地点：城东54粮店卡口（出城），车牌号：蓝云Ｊ×××××，抓拍时间：2019年4月15日2时28分10秒，方向描述：孟连至澜沧54粮店出城方向。上述“赛罕卡口”位于澜沧至上允路段。从提取的车辆抓拍照片中可证实黄河查、李阿切多次驾驶或乘坐云Ｊ×××××货车，2019年4月19日前均到过双江自治县内。21、查获、搜查、清点、提取、讯问等同步录音录像光盘十七张，证实：相关取证程序合法。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，予以采信。本院认为，被告人黄河查、李阿切违反国家规定，未经许可非法运输卷烟，情节特别严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄河查的辩护人关于黄河查系从犯的辩护意见予以采纳。被告人黄河查、李阿切辩称事前不知道货车里拉着的是卷烟，被告人李阿切的辩护人提出李阿切的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院认为，被告人黄河查、李阿切的供述互相矛盾，且二被告人的诸多供述与在案证据不相符，二被告人运输时绕开正常路线，在被发现后提供虚假情况，不如实供述，其辩解内容不具有可信性，故对相关辩解及辩护意见不予采纳。被告人黄河查、李阿切共同帮他人运输卷烟，系从犯，应当从轻、减轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人黄河查犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月20日起至2020年6月19日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人李阿切犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月20日起至2020年6月19日止。罚金定于判决生效后十日内缴纳。）三、非法经营的伪劣卷烟6350条由扣押机关（双江自治县公安局）予以没收销毁；扣押在案的供犯罪所用的手机两部予以没收，随案存档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，还应递交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李学美人民陪审员  姜志祥人民陪审员  曾秀兰二〇二〇年五月二十二日书 记 员  余晨称