湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终317号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：徐志祥，男，汉族，1987年8月20日出生于湖北省咸宁市咸安区，初中文化，无固定职业，户籍地咸安区，现住咸安区。2019年6月4日，因犯赌博罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元，刑期至2019年6月9日止。因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，同年12月8日被取保候审，2019年7月11日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人：李杨隽子，湖北立中律师事务所律师。原审被告人：曹家超，男，汉族，1989年2月24日出生于湖北省咸宁市咸安区，初中文化，无固定职业，住咸安区。因涉嫌开设赌场于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2018年1月23日被取保候审，同年3月24日因涉嫌交通肇事被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同月17日被取保候审，2019年7月10被逮捕。现羁押于咸安区看守所。原审被告人：曹雷，曾用名曹先雷，男，汉族，1979年4月8日出生于湖北省通山县，初中文化，无固定职业，户籍地通山县，现住咸安区。因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2018年1月23日被取保候审，2019年7月10日被逮捕，2020年3月1日因原判刑罚羁押期限届满被释放。原审被告人：汪俊锋，男，汉族，1985年7月1日出生于湖北省咸宁市咸安区，初中文化，无固定职业，住咸安区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，同年12月8日被取保候审，2019年7月10日被逮捕，2020年1月10日因原判刑罚羁押期限届满被释放。原审被告人：徐细晓，男，汉族，1969年12月27日出生于湖北省通山县，初中文化，无固定职业，住通山县。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2018年1月19日被取保候审，2019年7月10日被逮捕，2019年10月29日因原判刑罚羁押期限届满被释放。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人徐志祥、曹雷、汪俊锋、徐细晓犯开设赌场罪、曹家超犯开设赌场罪、交通肇事罪一案，于2019年10月16日作出（2018）鄂1202刑初160、240号刑事判决。宣判后，原审被告人徐志祥不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2020年1月16日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员陈金宝、阮建出庭履行职务，上诉人徐志祥及其辩护人李杨隽子到庭参加诉讼。原审被告人曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓服从原审判决未上诉，均申请不参加二审庭审，且未被申请出庭，本庭决定不传唤上述四原审被告人到庭。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人徐志祥、曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓开设赌场事实2017年2月，被告人徐志祥为获取非法利益，先后聘请被告人曹家超、汪俊锋、曹雷、徐细晓等人，通过电脑设备，在互联网上使用微信软件组建“消防指挥中心”、“大家一起来”、“喜洋洋”等微信群，邀约参赌人员进微信群后，利用“重庆时时彩”实时开出的获奖数字，通过比大小、押单双、龙虎合的方式进行网络赌博活动。每日参赌人员二十至五十人不等。徐志祥等人通过与参赌人员对赌赢取赌资和每把抽取赢家所得5%的方式获利。曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓负责在该微信群内充当操盘手，帮助群员下注，结算赌博资金，用微信发送当日的账目给徐志祥。被告人徐志祥使用曹某甲、车某等人的银行卡用于赌资的收付。被告人徐志祥按每日200元的标准给被告人曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓发放工资，2017年7月23日，曹家超、曹雷各出资一万元，在该网络赌博工作室分别占25%股份。经统计，2017年5月至9月期间，被告人徐志祥使用曹某甲的工行账户将赌资586818元、220000元分别转入曹家超、汪俊峰控制的银行账户，用于参赌人员资金的结算。截止案发，被告人徐志祥等人共获利523015元，其中227827元尚未收取，实际获利295188元。案发后，公安机关已冻结徐志祥在工商银行账户内资金302830.75元。被告人徐细晓、汪俊锋主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。另查明，被告人徐志祥在本案取保候审期间，因犯赌博罪被崇阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。（已执行完毕）二、被告人曹家超交通肇事事实2018年3月22日21时50分许，被告人曹家超驾驶小型轿车从桂花镇方向沿S208省道往温泉方向行驶，在S208省道马桥街百佳超市前，将横过道路的被害人袁某甲撞倒，造成袁某甲当场死亡、车辆受损的重大交通事故。经交警部门认定，曹家超负此次事故的主要责任。2018年3月23日，被告人曹家超主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。案发后，曹家超与被害人的亲属达成了补偿协议，除法定损失外，曹家超已按约支付被害人亲属补偿款75000元。被害人亲属出具了谅解书，对曹家超的行为予以谅解。原审认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、扣押笔录、清单、冻结财产通知书、电子证据检查笔录、微信截图、银行交易流水、账单、刑事判决书、调解协议、谅解书、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、道路交通事故认定书、证人曹某甲、车某、曹某甲等的证言、五被告人的供述和辩解等。原审法院认为，被告人徐志祥、曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽参赌人员，设定赌博规则，持续在微信群中组织网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人曹家超违反道路交通安全法的规定，驾驶机动车辆致一人死亡，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人曹家超犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐志祥在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐志祥在本案取保候审期间再犯赌博罪，酌情予以从重处罚。被告人曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人徐志祥当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人曹家超、曹雷到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人汪俊锋、徐细晓犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人曹家超在交通肇事犯罪中自动投案。如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人曹家超积极补偿被害人亲属经济损失，并已取得被害人亲属的谅解，酌情予以从轻处罚。根据被告人徐志祥、曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人徐志祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人曹家超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人曹雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人汪俊锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人徐细晓犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。六、对公安机关已冻结的被告人徐志祥工商银行账户内资金295188元予以没收，上缴国库；已扣押的作案工具电脑二台，由扣押单位予以没收。上诉人徐志祥及其辩护人提出：1.该案的赌资数额和盈利金额不明，不能认定上诉人获利295188元。2.徐志祥举报龙某贩毒被查实，具有立功情节，依法应当减轻处罚。出庭履行职务的检察员认为：1.原判认定上诉人徐志祥伙同原审被告人曹家超等人开设赌场及曹家超交通肇事的犯罪事实清楚、证据确实，量刑适当。2.徐志祥的举报行为不能认定为立功。3.徐志祥存在漏罪（故意伤害罪），建议本案发回重审。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对原审认定事实及证据予以确认。针对控辩双方所提控辩意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定评判如下：1.关于上诉人徐志祥及其辩护人提出原审认定的赌资数额和盈利金额不明，不能认定上诉人等获利295188元的上诉理由和辩护意见。经查，微信截图、账单证明、银行交易流水等书证证明，曹家超将其统计的微信群赌博账单截图发送给徐志祥，共计获利523015元，其中挂账227827元，实际获利295188元，徐志祥通过自己控制的银行账户转入曹家超、汪俊锋控制的银行账户806818元用于赌资的结算，上述书证与徐志祥、曹家超、汪俊锋的供述相印证，足以认定徐志祥等人开设赌场获利295188元的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人徐志祥及其辩护人提出徐志祥举报龙某贩毒被查实，具有立功情节，依法应当减轻处罚。经查，上诉人徐志祥虽通过其辩护人李杨隽子向咸宁市公安局温泉分局刑事侦查大队揭发龙某贩毒,但该线索内容不具体、明确，实际上公安机关是办理王某某、程某某等人吸毒案件时锁定龙某贩毒的事实，从而立案侦查和抓获犯罪嫌疑人龙某。再者，徐志祥举报的是龙某2019年6月以前贩毒的犯罪事实，而公安机关查实的是龙某2019年7月至10月贩毒的犯罪事实。综上，徐志祥检举龙某贩毒的线索内容不具体、不明确，且其反映的犯罪线索与公安机关最终查实龙某的犯罪事实并不一致，不能认定立功。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于检察员提出上诉人徐志祥存在故意伤害的漏罪，建议本案发回重审的意见。经查，根据相关法律规定，人民检察院发现被告人有遗漏的罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。本案公诉机关未对徐志祥故意伤害的犯罪事实进行补充或变更起诉，原审法院针对起诉指控开设赌场、交通肇事的犯罪事实作出判决程序合法，并无不当。该出庭意见本院不予采纳。本院认为，上诉人徐志祥伙同原审被告人曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓以营利为目的，在互联网上通过微信群组织网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。曹家超违反道路交通安全法的规定，驾驶机动车辆致一人死亡，负事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。徐志祥在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯；曹家超、曹雷、汪俊锋、徐细晓起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。徐志祥在本案取保候审期间再犯赌博罪，酌情予以从重处罚。汪俊锋、徐细晓系自首，徐志祥当庭自愿认罪，曹家超、曹雷有坦白情节，均依法予以从轻处罚。曹家超在交通肇事犯罪中投案自首，积极补偿被害人亲属经济损失，并已取得被害人亲属的谅解，依法予以从轻处罚。曹家超犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 董 伟审判员 王益民二〇二〇年五月十一日法官助理陈菁书记员李雨秋附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;