陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终260号 上诉人（原审被告）：延安市宝塔区XX社，住所地陕西省延安市宝塔区。法定代表人：贺建伟，该合作社社长。委托诉讼代理人:王利斌，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:卫青，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人:张文斌，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。原审被告:陕西真挚果业有限公司，住所地陕西省西安市市场曾4档口。法定代表人：袁啊栋，该公司执行董事。上诉人延安市宝塔区XX社（以下简称：梓萱合作社）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司(以下简称：农夫山泉公司)及原审被告陕西真挚果业有限公司（以下简称：真挚公司）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梓萱合作社法定代表人贺建伟及其委托诉讼代理人王利斌、卫青，被上诉人农夫山泉公司委托诉讼代理人郑孟阳，原审被告真挚公司法定代表人袁啊栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梓萱合作社上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回农夫山泉公司全部诉讼请求；案件一审、二审诉讼费用由农夫山泉公司承担。事实与理由：（一）农夫山泉公司“17.5°”脐橙销售时间短、数量少、销售额低，相较于其他同类商品市场占有率低。其投入宣传时间短，宣传内容是以橙子的糖酸比宣传的，并不是以商标宣传，且多数是宣传果汁饮料。故农夫山泉“17.5°”脐橙知名度不高，未构成有一定影响力的商品名称。而一审法院认定农夫山泉公司“17.5°”脐橙符合具有一定影响的商品名称，违反客观事实，认定事实错误。（二）17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度为17.5°的脐橙的描述，仅表示商品的质量或特点，不具有区别商品来源的作用，不构成特有名称。17.5°指代的是脐橙产品的高品质特点，被称为“黄金糖酸比”，这已经被相关公众普通认可。1987年国家标准《脐橙》（后于2008年修改为GB/T21488-2008）中就将“糖酸比”作为脐橙主要理化指标进行了明确规定。17.5°由赣南当地众多脐橙种植加工企业和经销商在生产加工销售的达到黄金糖酸比标准的脐橙产品上使用，并非农夫山泉公司一家独自使用。殴牛17.5°脐橙商标注册成功，橙盈17.5°脐橙商标注册成功，后农夫山泉17.5°脐橙商标注册成功，恰好印证17.5°是通用名称，只要符合17.5°黄金糖酸比标准的脐橙产品上都可以使用17.5°标识。（三）农夫山泉公司脐橙的外包装、装潢与梓萱合作社的脐橙的外包装、装潢不存在相似，消费者能够区分开来。农夫山泉公司脐橙产品的外包装使用的以绿色为底色、箱体上印有多个脐橙及树叶的长方体包装箱是脐橙果品包装的通用设计。而农夫山泉公司在使用该包装时也打印“农夫山泉”标志以作为商品区别来源的标识。梓萱合作社包装箱打印“天人一秾”商标，箱体打印有“香妃17.5°”，箱体正面左下角打印有“香妃17.5°度ORANGES，黄金糖酸比.自然熟.口感甜”，与农夫山泉脐橙的包装箱体正面使用“17.5°橙+sweet/sour+下弧形箭头”标识与脐橙外形组合出类似笑脸的图案能够区分开来。（四）梓萱合作社客观介绍其脐橙产品的酸甜度，并未构成不正当竞争，未侵犯农夫山泉公司合法权利，农夫山泉公司主张的赔偿数额无事实与法律依据，应予驳回。农夫山泉公司辩称，（一）原审法院认定事实清楚，适用法律准确，梓萱合作社的上诉理由不能成立，应予以驳回，维持原判。（二）糖酸比作为一个名词，其比值是一个数值范围区间，而不是一个度数。我国至今没有在橙类产品上使用糖酸比的概念或糖酸区间作为标准或质量参数。“17.5°”非橙类产品通用名称，更非直接表示橙类产品的质量。（三）“17.5°”脐橙的名称、包装、装潢是农夫山泉公司首先使用的，具有首创性。（四）按消费者的一般注意力为标准，被控侵权商品对农夫山泉公司有一定影响的商品名称、包装、装潢的使用已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之规定。由于梓萱合作社经营领域系果品行业，对农夫山泉公司推广“17.5°”橙的事实理应了解，故其行为明显违背诚实信用原则和公认的商业道德，应承担相应民事责任。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令梓萱合作社停止生产、销售与农夫山泉公司“17.5°”橙商品名称、包装、装潢相近似的“天人一侬”、“17.5°”橙。判令真挚公司停止销售与农夫山泉公司“17.5°”橙商品名称、包装、装潢相近似的“天人一侬”、“17.5°”橙；2.判令真挚公司、梓萱合作社共同赔偿农夫山泉公司经济损失50万元及为制止侵权行为所支付合理开支21070元；3.判令真挚公司和梓萱合作社承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年12月29日，农夫山泉公司与浙江养生堂实业发展有限公司（以下简称：养生堂公司）签订战略合作协议约定，双方决定共同携手，就养生堂公司旗下江西安远基地脐橙产品的销售、推广及橙汁原料供应等开展合作。由养生堂公司负责脐橙种植、采摘、脐橙加工等相关事务，农夫山泉公司负责对脐橙农产品进行全方位包装、策划、宣传推广、脐橙销售等事项。农夫山泉公司享有17.5°橙名称、包装、装潢等所有相关权利。2014年10月，养生堂公司向国家工商行政管理总局商标局申请“17.5°”橙系列商标。2014年11月，农夫山泉公司推出17.5°品牌脐橙，同时进行了广泛的、大量的媒体宣传报道和使用。2015年6月24日，国家知识产权局对ZL201530004527.7号外观设计专利予以授权公告，外观设计名称为：包装箱（十七点五度橙），专利权人为农夫山泉公司。该外观设计专利的外观以绿色为基调；多处印有橙子图案及“17.5°橙”、“17.5°ORANGE”字样；包装侧包装正面右上角有“农夫山泉出品”字样、左下角印有“黄金糖酸比·自然熟·高标准”字样；侧包装上还分“黄金糖酸比”、“树上自然熟”、“优中选优”，对产品进行介绍。2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将17.5°系列商标的商标申请权转让给农夫山泉公司。2016年2月23日，农夫山泉公司就17.5°橙美术作品进行登记。2019年1月31日，农夫山泉公司委托诉讼代理人向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全公证。同日，公证人员与农夫山泉公司委托诉讼代理人一起来到陕西省西安市XX苑路与机场专用高速交汇处东北角西安雨润农产品全球采购中心内显示有“远东果品”的商铺，农夫山泉公司委托诉讼代理人在该商铺内购买了一箱箱体显示有“天人一侬香妃17.5°”字样的物品，并使用微信支付人民币70元整，工作人员为其出具一份《真挚果业有限公司》的单据。2019年2月1日，公证人员对所购物品及箱体及箱内物品进行了拍照。2019年4月25日，河南省郑州市大豫公证处就上述证据保全过程出具（2019）豫郑大证内民字第6580号《公证书》。另查明，2017年2月20日，梓萱合作社成立，并于同年7月5日取得食品经营许可证。2018年3月7日，梓萱合作社注册第23161121号、第23161530号“天人一秾”商标。2018年12月21日，梓萱合作社注册第29098054号、第29103208号“秾香蜜”商标。庭审中，农夫山泉公司明确其认为被控侵权产品系真挚公司销售、梓萱合作社生产、销售。经当庭核对公证处封存的案涉包装箱，该包装箱基色为绿色；包装上多处标有橙子图样，以及“香妃17.5°度”、“香妃17.5°度ORANGES ”字样，其中“17.5°”字体较其他字体较大；产品侧包装正反面的右下角标注有“黄金糖酸比·自然熟·口感甜”字样。被控侵权产品外包装上注明出品商为梓萱合作社。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与农夫山泉公司“17.5°”橙知名商品的名称、包装、装潢近似，梓萱合作社和真挚公司的行为是否构成不正当竞争；如果构成不正当竞争，民事责任应如何承担。关于被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与农夫山泉公司“17.5°”橙知名商品的名称、包装、装潢近似，梓萱合作社和真挚公司的行为是否构成不正当竞争的问题。农夫山泉公司从2014年就开始推出“17.5°”橙产品，并在市场上销售，经过长期的宣传、使用，该产品具有较高知名度。“17.5°”并非水果行业内的通用名称，并无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识前，市场上出现过17.5°名称的商品或者该名称在橙类等鲜果上使用，更无经营者对之进行宣传。经过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用，“17.5°”已具备较高的知名度，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，具备区分商品来源的显著特征。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，梓萱合作社生产、销售、真挚公司销售的案涉产品外包装，其基色、主要内容、排版布局与农夫山泉公司同类产品外包装高度近似，特别是案涉产品外包装上多次、突出使用“17.5°”字样，且无法合理解释为何要标注“17.5°”字样，容易让一般消费者误认为该产品与农夫山泉公司的同类产品存在特定联系，真挚公司、梓萱合作社的行为构成不正当竞争行为，真挚公司与梓萱合作社均应承担不正当竞争的侵权责任。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，梓萱合作社和真挚公司实施了不正当竞争行为，应承担停止侵害、赔偿损失的责任。农夫山泉公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的损失，亦无证据证明真挚公司及梓萱合作社因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、权利人产品知名度以及维权合理开支等综合因素，酌定真挚公司赔偿2万元、梓萱合作社赔偿15万元（含农夫山泉公司为制止不正当竞争行为所支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告陕西真挚果业有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止销售使用案涉外包装的产品；二、被告延安市宝塔区XX社于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售使用案涉外包装的产品；三、被告陕西真挚果业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告农夫山泉股份有限公司支付经济损失2万元；四、被告延安市宝塔区XX社于本判决书生效之日起十日内向原告农夫山泉股份有限公司支付经济损失15万元；五、驳回原告农夫山泉股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9011元（农夫山泉公司已预交），由农夫山泉股份有限公司负担5951元，真挚公司负担360元，梓萱合作社负担2700元。本院二审期间，XX社XX组证据，证据一为《赣南脐橙产业发展情况》（2014年-2019年），用以证明农夫山泉公司及其关联公司生产销售的农夫山泉17.5°橙商品与赣南脐橙整体生产销售市场相比，销售数量少、销售额低，相较于其他同类产品市场占有率很低，没有知名度亦没有在相关市场上产生一定影响，并非“具有一定影响”的商品。证据二为国家标准《脐橙》（GB/T21488-2008）；国家质量监督检验检疫总局公告第136号（2004-09-27）；嘉兴市南湖区法院（2018）浙0402民初5163号民事判决书、嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终394号民事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民申3636号民事判决书。用以证明17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度为17.5°的脐橙的描述，仅表示商品的质量性能，不具有显著性，不能发挥识别和区分商品来源的功能，不属于“具有一定影响的商品名称”。证据三为橙盈17.5°度商标注册证；欧牛17.5°商标注册证；鑫和福17.5°商标注册证；蓝田吉品17.5°商标注册证。用以证明17.5°作为注册商标中含有表示商品质量性能的陈述，不具有区分商品来源的作用；标注有17.5°的注册商标通常是将17.5°与企业自有商标搭配在一起使用；17.5°作为注册商标中含有的直接表示商品的质量的用语，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用17.5°。证据四为：1.企业工商登记信息、企业章程；2.第23161416号“天人一秾”商标注册证、第23161918号“天人一秾”商标注册证；3.企业年度报告书2份（2018-2019年）、审计业务约定书、审计报告3份（2017年-2019年）；4.2018年11月13日全国果品（脐橙）价格监测信息与市场预警、脐橙纸质包装箱（3-5公斤）网页、脐橙包膜网页；5.（2018）浙0402民初5163号民事判决书。用以证明梓萱合作社除2018年底委托西安远东果品有限责任公司代为销售“天人一秾”香妃17.5°脐橙2420件合计10吨（10340公斤），销售金额8万元外再未销售“天人一秾”香妃17.5°脐橙。安远县橙皇现代农业发展有限公司2017年销售3万吨、产值1.8元，人民法院对其不正当竞争纠纷案才判赔12万元。与安远县橙皇现代农业发展有限公司相比，梓萱合作社除去各项成本后，并没有盈利，故不应该承担责任。证据五为17.5°橙通用名称纠纷案件相关新闻报道。用以证明17.5°已成为优质赣南脐橙的代名词，并非特有名称。证据六为2017年-2019年增值税发票（共68份），用以证明梓萱合作社除2018年底委托西安远东果品有限责任公司代为销售“天人一秾”香妃17.5°脐橙2420件合计10吨外，2017年和2019年未销售“天人一秾”香妃17.5°脐橙。农夫山泉公司质证意见为，对证据一真实性认可，证明目的不认可，认定商品是否具有一定影响的商品，应结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品在权威性评奖评优中的获奖记录以及作为知名商品受保护的记录等因素综合判断。故一审法院认定农夫山泉公司生产销售的17.5°橙为有一定影响的商品认定事实清楚。对证据二真实性认可，证明目的不认可，糖酸比值可以用17.5数字表示，但是农夫山泉公司将17.5与“°”结合，属于首创，特别是17.5°与农夫山泉商标联合使用，足以使消费者能够将17.5°橙与其他脐橙相区别，符合有一定影响的商品名称。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，农夫山泉已对该组证据的多个商标向商标评审委员会申请商标无效宣告，并于2019年2月取得17.5°商标注册证，从而证明17.5°并非脐橙产品的通用名称或表示产品的质量，是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感而提出的具有独创性的名称。对证据四中的3和4的真实性、证明目的均不认可，对1、2、5的真实性认可，证明目的不认可。对证据五真实性和证明目的均不认可。对证据六的真实性认可，证明目的不认可。真挚公司质证意见，认可梓萱合作社提交上述证据的证明目的。农夫山泉公司提交两组证据，证据一为“橙盈17.5°度”、“欧牛17.5°”、“蓝田吉品17.5°”注册商标无效宣告受理通知书，“鑫和福17.5°度”注册商标无效宣告申请书及国家知识产权局商标局商标流程查询截屏。用以证明农夫山泉公司已向国家商标评审委员会申请“欧牛17.5°”、“蓝田吉品17.5°”、“鑫和福17.5°度”注册商标无效宣告，农夫山泉公司已于2019年2月7日取得涉案商标注册证，进一步证明17.5°并非脐橙产品的通用名称和表示产品的质量，而是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感而提出的具有独创性的名称。证据二为河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终320号民事判决书；最高人民法院作出的（2018）最高法民申6083号民事裁定书；南京铁路运输法院作出的（2019）苏8602民初820号民事判决书。用以证明17.5°橙市场接受度高、销售时间长、销售范围广、宣传范围广，已被广大消费者所熟悉，具有一定影响商品的特征，人民法院已经对侵权者作出赔偿判决。梓萱合作社质证意见，对证据一的真实性认可，证明目的不认可，该证据只表明商标局已受理申请，在没有作出结果之前，该商标都是有效的。对证据二真实性和证明目的均不认可。真挚公司对上述两组证据无意见。经审查，对梓萱合作社提交的六组证据中的证据一、二、三、六及证据四中的1、2、5及农夫山泉公司提交的证据一的真实性本院予以确认。关于上述证据的证明目的本院是否采信，在下文中进行评述。本院另查明，梓萱合作社分别于2018年3月7日、3月28日取得第23161416号、第23161918号“天人一秾”商标；于2018年10月28日取得第23161530号“天人一秾”商标，一审法院查明该商标的取得时间为2018年3月7日有误，本院予以更正。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：农夫山泉公司“17.5°”是否构成一定影响力的商品名称；被控侵权行为是否构成不正当竞争；原审判赔数额是否适当。一、农夫山泉公司17.5°是否构成一定影响力的商品名称有一定影响的商品名称是指在市场上具有一定知名度，为一定范围内的相关公众所知悉的商品或服务名称。根据农夫山泉公司提供的证据显示，其于2014年10月申请“17.5°”脐橙系列商标，并于11月推出“17.5°”品牌脐橙，经过其对“17.5°”品牌全方位包装、策划、宣传推广、使用，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，具有较高的知名度，加之“农夫山泉”商标的知名度，农夫山泉公司“17.5°”脐橙已具备区分商品来源的显著特征。梓萱合作社认为17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度的描述，仅表示商品的质量或特点，不构成特有名称。商业标识的特有性可以分为两类，一是本身即具有区分商品来源的固有显著性，二是经过使用具有了“第二含义”， 成为可以区分来源的标识，获得了显著性特征。农夫山泉公司将17.5与“°”结合来描述脐橙糖酸度或酸甜度属于首创，并且，17.5°经过农夫山泉公司持续宣传、经营，已经具有区分商品来源的特有显著性。因此，农夫山泉公司17.5°已成为有一定影响力的脐橙商品名称。二、被控侵权行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，被控侵权产品多处突出使用了农夫山泉公司具有一定影响的商品名称的标识“17.5°”,并且被控侵权产品外包装与农夫山泉公司产品外包装的基色、主要内容、排版布局相似，两者在细节上的差异部分不易为消费者注意，容易引起消费者的误认。因此，原审法院认定梓萱合作社的行为构成不正当竞争，并无不当。三、原审判赔数额是否适当《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二、三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明其因被侵权受到的损失，亦未证明梓萱合作社及真挚公司因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、权利人产品知名度以及维权合理开支等综合因素，酌定真挚公司赔偿2万元、梓萱合作社赔偿15万元（含为制止不正当竞争行为所支出的合理费用），在自由裁量范围之内，并无不当。综上所述，延安市宝塔区XX社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由延安市宝塔区XX社负担。本判决为终审判决。    审 判 长   王建敏审 判 员   胡晓辉审 判 员   黄宸瑞  二○二○年五月二十八日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强1