山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终838号 上诉人(原审原告)：山东医药技师学院，住所地泰安高新技术产业开发区凤天路999号。 法定代表人：李松涛，院长。 委托诉讼代理人：闫龙民，男，该学院副院长。 委托诉讼代理人：张春英，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：山东金智成建设有限公司，住所地济南市历下区文化东路24号普利文东花园1号楼1-804室。 法定代表人：李宜森，董事长。 委托诉讼代理人：韩运才，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人山东医药技师学院因与被上诉人山东金智成建设有限公司（以下简称金智成公司）买卖合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人山东医药技师学院的委托诉讼代理人闫龙民、张春英，被上诉人金智成公司的委托诉讼代理人韩运才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东医药技师学院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人采纳了优化方案与客观事实不符，上诉人从未同意过被上诉人提出的优化方案。一、上诉人的证据足以证明上诉人不同意变更合同履行内容。2018年6月25日专题会议纪要结论载明优化方案理由不充分，如无较大利弊仍按方案执行。上诉人的意思表示明确具体。2018年6月28日的专题会议，上诉人作为建设单位没有任何人员参加，更不可能同意。监理人参加会议只能证明本人到场，不能代表上诉人的意见。徐军的调查笔录中也提到学校一直不同意变更。建设工程监理合同也证明工程设计变更必须取得上诉人同意才具有法律效力，任何人包括监理单位和施工单位均无权擅自变更合同。二、原审法院以材料进场验收记录认定监理单位认可材料进场验收记录载明的产品型号符合约定，进而推定上诉人认可变更，与事实不符。首先，材料进场验收记录上载明的时间是2018年5月25日，该时间明显早于2018年6月25日第一次优化方案论证时间。材料进场验收记录不真实，不能作为证据使用。其次，材料进场验收记录上监理徐军的签名不是本人所签，材料进场验收记录中的验收结论部分空白，证实进场材料没有验收。三、《政府采购合同》的履行严格采用全面履行原则，任何一方均不得擅自变更合同，擅自变更应承担相应法律责任。政府采购合同兼具民事合同和行政合同的属性，采购资金属于财政资金。本案中被上诉人违反合同约定擅自变更履行行为违约事实清楚，证据充分。因空调项目的特殊性，加之正值酷暑时节，为了学校教学工作的基本需要，为了避免中暑事件的发生、防止增加额外损失等，上诉人万般无奈只能使用，但不能因此认定上诉人采纳了优化方案。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据。 金智成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、原判认定上诉人认可空调优化方案正确。2018年6月25日和6月28日的两次会议，工程监理徐军到场主持会议，徐军从未反对优化方案，优化方案的优点在后来空调的使用中也得到证实。上诉人未经验收擅自使用空调，视为认可优化方案，无权提出任何质量异议。材料设备进场验收单上监理徐军和谢国财签字盖章，视为认可优化方案的设备。监理是上诉人聘请的，属于委托代理关系，监理的签字盖章行为，法律后果由上诉人承担。二、关于工程技术资料上的签字时间前后矛盾的问题，施工技术资料是在施工完毕后全部汇总交监理统一签字，2018年5月25日是开工报告和开工令时间，监理签字盖章认可，后来很多资料监理顺手签了5月25日。5月25日允许开工，为配合室内装修进度，六月上旬完成室内安装部分，室外机一直等业主论证。直到八月底九月初，上诉人才安排室外机进场。物流单上的时间是准确的，进场验收单上的时间是笔误。三、上诉人的诉讼请求于法无据。被上诉人全额垫资，工程质量合格，设备效果符合要求，优于原方案，但上诉人分文未付，还要求被上诉人将空调拆掉重装，这将造成社会财富的极大浪费，不符合社会主义核心价值观。 山东医药技师学院向一审法院起诉请求：被告将其给原告新建学生餐厅三层中央空调供应和安装的规格型号为MDV-560W/D2SN1-8V1四台室外机组成的四个系统重新变更安装为符合《政府采购合同》约定的规格型号为MDV-450(16)W/D2SN1-8V1一台室外机和规格型号为MDV-615(22)W/D2SN1-8V1三台室外机组成的两个系统；被告承担上述重新变更安装的所有费用；被告向原告承担合同金额10%，计56000元的违约金；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告所需新建学生餐厅中央空调采购及安装项目经山东三木招标有限公司在国内以竞争性磋商方式进行采购，经磋商小组确定被告为成交供应商。原被告根据该项目竞争性磋商文件规定，经协商于2018年5月16日签订《政府采购合同》一份，双方约定本项目竞争性磋商文件、成交供应商响应文件等是构成本合同不可分割的部分，项目名称为新建学生餐厅中央空调采购及安装，原告从被告处购买中央空调一套，由被告负责安装，合同金额56万元，工期为20天，交付日期为“合同生效之日起2018年6月16日”，原告应专门成立履约验收小组于被告交付项目时组织验收，合同签订前被告向原告支付合同金额10%的履约保证金。原被告双方在《政府采购合同》附件一《最终报价服务清单》中约定了空调器、多联体空调室外机、铜管、电源线等采购项目，其中2台多联体空调室外机型号分别为：1、SWJ-1-1[MDV-450(16)W/D2SN1-8V1、MDV-615(22)W/D2SN1-8V1]；2、SWJ-1-2[MDV-615(22)W/D2SN1-8V1、MDV-615(22)W/D2SN1-8V1]。该约定与被告在招投标过程中提交的投标文件报价部分以及竞争性磋商响应文件中载明的多联体空调室外机型号一致。原告山东医药技师学院委托泰安市正信建设工程项目管理有限公司对该项目进行监理，徐军、谢国财是监理单位的工作人员，武伟是原告的工作人员，李甲伟系被告的项目经理。2018年6月25日，监理单位总监理工程师徐军主持召开施工协调专题会议，讨论了中央空调“优化方案”及其他事项，会议结论为“中央空调优化方案理由不充分，如无较大利弊按原方案执行”，监理单位在该专题会议纪要中加盖了“泰安市正信建设工程项目管理有限公司山东省医药行业公共实训基地项目专用章”，会议签到表载明了建设单位、审计单位、监理单位、施工单位参会人员，其中施工单位参会人员为**。2018年6月28日，监理单位总监理工程师徐军主持召开关于原告新建学生餐厅中央空调工程优化方案专家论证专题会议。施工方建议对《政府采购合同》及竞争性磋商响应文件中中央空调进行优化，并承诺按原合同价执行，具体方案为：将SWJ-1-1系统拆分为MDV-560W/D2SN1-8V1、MDV-560W/D2SN1-8V1两个空调制冷系统，将SWJ-1-2系统拆分为MDV-560W/D2SN1-8V1、MDV-560W/D2SN1-8V1两个空调制冷系统。专家论证结论为同意采用优化方案，理由是“优化方案”机组的总制冷制热量不变且其他技术性能参数不变，系统运行更加稳定、可靠、节能、运行管理方便，工程造价略有增加。监理单位在该专题会议纪要中加盖了“泰安市正信建设工程项目管理有限公司山东省医药行业公共实训基地项目专用章”，会议签到表载明了专家组成员、监理单位、施工单位参会人员，其中建设单位山东医药技师学院无人参会。后被告按照“优化方案”进行施工，于2018年9月1日购买了4台MDV-560W/D2SN1-8V1型号室外机，并委托物流公司送货。监理单位在材料、成品、半成品进场验收记录上加盖了山东省医药行业公共实训基地项目专用章，该验收记录所载明的产品名称型号均为“优化方案”中的室外机，验收结论处空白，落款时间为2018年5月25日。2018年9月8日，美的中央空调泰安区域服务商接被告空调解锁开机申请后，派工作人员前往原告新建学生餐厅工地，工作人员巡查发现空调安装符合标准，具备解锁开机条件，遂对空调进行开机调试，空调运行正常。庭审中，原告认可在未对本案项目进行验收、结算的情况下，原告使用了被告交付的中央空调。2018年11月30日，原告向监理单位发出《新建学生餐厅中央空调项目限期整改意见》，要求监理单位监督施工单位在12月31日前严格按照合同及投标文件整改完成。监理单位接收该整改意见后，当日按照该整改意见制作监理通知单，于2018年12月2日送达被告项目经理李甲伟。2019年2月22日，山东煜浩暖通工程有限公司接被告通知到原告处对中央空调进行维修，发现存在南边系统不制热的问题，提出了维修方案，原告工作人员武伟在空调维修派工单上签字，2019年2月25日，山东煜浩暖通工程有限公司再次接被告通知到原告处对中央空调进行维修，发现存在四楼南边系统不制热的问题，提出了维修方案，原告工作人员武伟亦在空调维修派工单上签字。截至法庭辩论终结原告仍在使用涉案中央空调。原告申请对材料、成品、半成品进场验收记录上“徐军”的签名是否为徐军本人所签以及工程系统调试验收记录上“谢国财”的签名是否是谢国财本人所签进行笔迹鉴定。经调查，徐军认可材料、成品、半成品进场验收记录上监理单位项目专用章的真实性、否认其签名的真实性，谢国财否认工程系统调试验收记录上其签名的真实性。一审法院认为，原告山东医药技师学院与被告山东金智成建设有限公司根据竞争性磋商文件经协商后签订的《政府采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规之禁止性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。本案的争议焦点是：在合同履行过程中，原告是否采纳了被告提出的“优化方案”。经审查认为，首先，在2018年6月25日监理单位总监理工程师主持召开的专题会议中原告表示“中央空调项目，如无较大利弊按原方案执行”，原告并未向被告作出不能变更中央空调原方案的意思表示；其次，原被告之间系买卖合同关系，虽然在买卖合同关系中不要求必须实行监理制度，但是由于涉案中央空调项目是原告新建学生餐厅建设工程的一部分，原被告均认可原告委托泰安市正信建设工程项目管理有限公司对涉案中央空调项目进行监理，原告与监理单位之间形成委托合同关系，监理单位作为原告的受托人，其作出的意思表示能够代表原告，结合监理单位在验收结论留白的材料进场记录中加盖项目专用章的行为，视为监理单位认可材料进场记录中载明的产品型号符合原告与被告之间的约定，虽然材料进场单的时间早于“优化方案”论证时间且早于材料进场记录中载明的产品出库时间，但不影响监理单位认可材料进场记录中载明的设备符合原告与被告之间约定的意思表示；最后，从专家论证专题会议结果来看，专家论证意见同意采纳优化方案，理由是“优化方案”机组的总制冷制热量不变且其他技术性能参数不变，系统运行更加稳定、可靠、节能、运行管理方便，工程造价略有增加，但被告承诺按原价执行，“优化方案”并不损害原告的利益，结合原告并未组织验收就使用了涉案中央空调且截至法庭辩论终结仍在使用的事实，足以证实原告采纳了被告提出的“优化方案”，即在合同履行过程中，原被告对原合同作出了变更，变更后的合同亦不违反法律法规之禁止性规定，合法有效，对原被告双方均有约束力。被告按照变更后的“优化方案”交付标的物并完成安装符合双方约定，原告以被告擅自变更合同为由提起本案诉讼没有事实根据，应不予支持。关于原告在本案中提出的司法鉴定申请，经审理认为，材料、成品、半成品进场验收记录有监理单位签章足以证实该证据的真实性，徐军、谢国财均否认了材料、成品、半成品进场验收记录、工程系统调试验收记录上签名的真实性，与原告主张一致，该申请事项已不具有必要性，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告山东医药技师学院的诉讼请求。案件受理费减半收取5480元，由原告山东医药技师学院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于涉案买卖合同中室外机型号变更是否经双方当事人协商一致的问题，被上诉人主张室外机型号变更经上诉人认可同意，上诉人不予认可。首先，在室外机交付之前，双方就室外机型号变更的优化方案进行过多次协商。2018年6月28日召开的中央空调工程优化方案专家论证专题会议，专家论证结论为同意采用优化方案。该次会议虽然上诉人作为建设单位未到会，但监理单位负责人徐军参会并主持会议。上诉人与监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司签订的建设工程监理合同明确约定：监理职责包括监理人受委托人的委托，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理；监理工作内容包括：审查施工承包人提交的采用新材料、新工艺、新技术、新设备的论证材料及相关验收标准，审查施工承包人提交的工程变更申请；监理人应在专业条件约定的授权范围内，处理委托人与承包人所签订的合同变更事宜，如果变更超过授权范围，应以书面形式报委托人批准；监理工作范围还包括：在施工期间可能发生的变更内容及实施本工程所必须完成的其他附带工作。可见，上诉人与其监理公司之间是委托关系，监理公司对外代理上诉人来处理工程施工方面的相关事宜。故在2018年6月28日空调工程优化方案通过时，监理公司应当及时向上诉人报告优化方案。此后监理公司或上诉人并未通知被上诉人不采纳优化方案，且后接收被上诉人交付的根据优化方案变更型号的室外机，应视为上诉人同意或认可室外机型号变更的约定。其次，在型号变更后的室外机送至上诉人施工现场时，监理人代表上诉人公司进场验收，并在室外机进场验收记录上加盖监理单位印章。材料进场验收是上诉人委托监理公司对进场材料的数量、规格、型号进行的验收，该验收记录证明监理人对于室外机型号变更情况是清楚并认可的，对外应视为代表上诉人的意思表示。再次，型号变更后的室外机2018年9月初安装、调试完毕后，上诉人随即使用空调系统，表明上诉人在明知室外机型号已变更的情况下，对被上诉人提供的包括室外机在内的空调工程予以认可。上诉人主张其曾于2018年9月10日向监理公司发出室外机型号不符的整改通知，但并未提交证据证实上诉人或其监理公司在空调工程安装调试完毕后向被上诉人提出过室外机型号不符的异议。而且，室外机型号变更后，合同价款并未增加，上诉人至今正常使用空调系统。所以，对于合同标的物中室外机型号的变更，无论从合同条款变更的协商过程还是变更后条款的履行过程来看，上诉人及其对外代理上诉人的监理公司对于合同变更是认可的，被上诉人不存在合同标的物型号不符的违约行为。上诉人主张被上诉人违约不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东医药技师学院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10960元，由上诉人山东医药技师学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年五月二十九日 书记员 张甜甜