河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2704号 上诉人（原审原告）：马杏改，女，1968年7月2日出生，汉族，住河北省定州市。 上诉人（原审原告）：张建永，男，1970年12月11日出生，汉族，住河北省定州市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：冯强、杨平，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄奥美房地产经纪有限公司，住所地石家庄高新区东城国际1-2402。 法定代表人：薛景，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：薛景，女，1991年6月29日出生，汉族，住河北省定州市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王会军、王建立，河北新业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河北盛东房地产开发有限公司，住所地河北省保定市定州市兴定路（交警大队斜对过）。 法定代表人：许建军，该公司执行董事。 被上诉人（原审第三人）：许建军，男，1973年1月5日出生，汉族，住河北省定州市（交警大队斜对过）。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李金娜、辛睿，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人马杏改、张建永因与被上诉人薛景、石家庄奥美房地产经纪有限公司（以下简称奥美公司）、河北盛东房地产开发有限公司（以下简称盛东公司）、许建军不当得利纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 马杏改、张建永上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决，发还重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定奥美公司向上诉人收取服务费有合法根据系适用法律错误。首先，一审法院判决认定“奥美公司向上诉人收取团购服务费有合法根据不属于不当得利”系法律适用错误，混淆了关于不当得利在新法中“无法律根据”与旧法中“无合法根据”的概念。关于不当得利的概念：后生效的《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”而旧法《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据新法优于旧法的原则，不当得利的前提是“没有法律根据”而非“没有合法根据”。结合本案如果上诉人与奥美公司系委托关系，奥美公司提供了居间服务，那么奥美公司所收取的中介费才属于有法律根据。一审法院认为奥美公司收取团购服务费的合法性是基于其与盛东公司的合同约定即“客户直接向乙方（奥美公司）缴纳团购服务费为乙方的佣金，乙方有权任意支配”，用奥美公司与盛东公司的合同约定转换为“合法根据”进而替代“法律根据”明显不妥，不但对“法律根据”进行了扩大解释，用“不违法即合法”的理念解读了不当得利的“法律根据”造成了用他人的“合同约定”替代“法律根据”的错误结论。其次，一审法院用奥美公司与盛东公司的合同约定约束购房者即上诉人突破了合同相对性原则，明显适用法律错误。奥美公司与盛东公司之间签订了《团购销售服务合同》，双方系委托代理销售关系，理应依法由盛东公司向奥美公司支付佣金，但二者以合同约定由奥美公司向购房者收取团购服务费来替代盛东公司应向奥美公司支付的佣金，将盛东公司支付佣金的义务转嫁给购房者即上诉人。再次，奥美公司向上诉人收取团购服务费没有法律上的根据。上诉人作为房屋买受人，仅与盛东公司签订了房屋买卖合同，双方约定了商品房买卖的合同义务，上诉人的义务是交付购房款且已实际履行，房款理应交付给盛东公司。上诉人与奥美公司之间既不存在委托寻找房源、也不存在代理购房等任何法律关系，却被奥美公司在销售房屋时“无故”收取了服务费。而事实上，上诉人缴纳的“团购服务费”是替盛东公司支付了本应由其向奥美公司支付的“佣金”。2、一审法院认定上诉人未受损失系事实认定错误，并对不当得利中的“损失”存在误解。首先，一审法院认为缴纳了团购服务费才能成为团购客户，并以低于市场价的价格购买房屋。而事实上所谓的“团购服务费”只是奥美公司收取中介费的一个噱头。从奥美公司与盛东公司签订的《团购销售服务合同》来看，盛东公司将所开发的整个楼盘委托给奥美公司独家代理销售，即奥美公司形成了销售垄断，也就是说根本就不存在所谓的非团购价或市场价；并且双方约定了最低销售房价，足以说明无论奥美公司怎么卖房、怎么宣传都在这个最低价基础之上的，所谓的“四万抵八万、四抵七万”都是在恶意提高房价之后给予所谓的“优惠”，为奥美公司违法收取购房者的费用寻找的一个借口。奥美公司声称这是新的销售模式，完全就是一个精心设计的骗局。根据《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”而本案上诉人与盛东公司公司之间的购房合同并没有显示上诉人享受了所谓的“团购价”，足以说明奥美公司和盛东公司所称的缴纳了团购服务费即获得了以较低价格购买房屋的资格全完是一个套路和骗局。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”即法律规定的不当得利损失，是因没有法律根据所收取的钱、物及其所生的孳息，即本案上诉人所缴纳的“团购服务费”就是上诉人的损失。而一审法院以上诉人缴纳团购服务费，没有使购房总成本增加，不但枉顾事实，而且混淆了“不当得利损失”的概念。再次，奥美公司为多收取团购费，恶意将商品房拆分售卖，不论面积大小，均收取同等金额的团购费，致使团购费占到了购房成本的三分之一以上。如何理解“天价团购费”没有给上诉人等购房者造成损失，使购房者享受到了优惠。因此，事实上根本就没有所谓的“团购价、优惠价、市场价”的区分，所谓的“团购价”即“市场价”。在没有法律根据的前提下，奥美公司收取上诉人的“团购服务费”就属于上诉人的损失。3、奥美公司恶意隐瞒身份，以盛东公司的名义销售房屋，上诉人在交纳了团购服务费用之后，才知悉自己的权益受到侵害。根据《商品房销售管理办法》第二十六条规定“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。”而被上诉人奥美公司的工作人员一直以盛东公司的名义向上诉人销售房屋，从未以店堂告示等方式向上诉人明示其为奥美经纪公司的销售人员或以中介的身份代理销售案涉商品房。正因为上诉人向其交纳了“不合法”的服务费之后，上诉人才知悉所交的服务费系由被上诉人奥美公司收取，自己的权益受到了侵害。奥美公司担心购房者抓住其把柄，又强行以签订购房合同要开总票据为由将收据收回。但无论是购房合同还是购房款票据均无法体现奥美公司收取的费用，从而致使包括上诉人在内的购房者信访到主管部门引发群体性事件。奥美公司与盛东公司之间的《团购销售服务合同》也是上诉人等购房者在上访期间，被上诉人提供给政府主管部门的。至此上诉人等购房者才知悉奥美公司与盛东公司之间的合作套路，是以牺牲上诉人等购房者的利益为基础的。奥美公司通过销售套路、销售话术迷惑购房者交纳所谓“团购服务费”后购房者清醒过来之后向奥美公司索要不当得利款完全符合逻辑，一审法院以签订购房合同在后为由，认为上诉人知情奥美公司的身份，同意交纳团购费的认定，明显存在逻辑上的错误。且将本应由奥美公司“示明中介身份”的举证责任予以忽略。4、上诉人等购房者缴纳所谓的“团购服务费”具有隐性的强制性，侵害了包括上诉人在内的所有购房者的权益。因奥美公司与盛东公司之间签订的是独家代理销售，购房者只要想买房就不得不经过奥美公司，并被强制性收取所谓的“团购服务费”。由此可见，二者之间的独家销售的约定违反了《商品房销售管理办法》关于委托销售房屋应当设有“非团购价、市场价”的规定，奥美公司的垄断行为剥夺了“市场价”的存在，即便上诉人知情奥美公司代理售房的身份，也无法规避向其缴纳服务费的可能性。5、关于上诉人享受了优惠政策的举证责任应当由被上诉人承担。案涉商品房项目在销售时宣传的优惠政策，均属于奥美在恶意提高房价之后再给予所谓的“优惠”的销售套路，上诉人等购房者并未实际享受到真正的购房优惠，对于被上诉人在一审主张的上诉人享受到了优惠政策应当承担举证责任。6、被上诉人所宣传的“四万抵八万、四万抵七万”房屋销售政策中的四万具有购房预订款的性质，应当理解为购房者缴纳的系房款而非中介费。 奥美公司答辩称，一、原审判决认定答辩人收取服务费有合法根据，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张答辩人退还四万元服务费才是没有法律依据。（一）上诉人认为不当得利的前提是“没有法律依据”而非“没有合法依据”，认为只有法律明确规定的行为才构成不当得利，没有法律明确规定即便合法的行为也属于不当得利是对不当得利的理解错误。1、民法通则第九十二条和民法总则第一百二十二条关于不当得利只是在表述方式上不同，二者并没有本质上的区别。2、原审判决中关于不当得利的表述，是对不当得利制度在法理上的概念，上诉人认为与法条表述不一致就是错误的，这种理解是错误的。3、法无禁止即可为，法无授权即禁止这是两个意思完全相反的法律谚语，对私权利来讲“法无禁止即可为”，对公权力来说“法无授权即禁止”。上诉人认为，只有存在法律依据才不构成不当得利，这种理解明显违反了民事法律意思自治的原则。（二）答辩人有权向上诉人收取服务费，并没有突破合同相对性原则，上诉人对原审判决断章取义理解错误。上诉人选择参加答辩人、盛东公司组织的优惠购买服务活动，获得了享受购房款优惠的权利，答辩人促成了原告与盛东公司房屋买卖的成交，由上诉人向答辩人支付服务费，形成了答辩人与上诉人、盛东公司之间三方的民事法律关系。首先答辩人有权收取服务费，是针对答辩人与盛东公司之间的法律关系而言的，对盛东公司因为有《团购销售服务合作合同》的约定，答辩人有权收取服务费。其次针对答辩人与上诉人之间的法律关系而言，答辩人向上诉人开具的收据中写明了款项为“服务费”，并且上诉人已在交款人处签字，由此虽然答辩人与上诉人未签订相关服务合同，但上诉人知晓其缴纳的是答辩人收取的服务费，相当于认可《团购销售服务合作合同》的约定，用实际行动表明自愿接受关于对团购的服务费的相关约定，形成了答辩人与上诉人、盛东公司之间三方民事法律关系的闭环。（三）答辩人为上诉人提供了“四万抵七万、四万抵八万”的优惠购买服务，并提供了居间服务促成了上诉人购买盛东公司开发的商品房，答辩人收取团购费有法律上的依据。1、答辩人对“四万抵七万、四万抵八万”的优惠政策进行了大量的宣传，上诉人对此是明知的，已经享受了答辩人提供的优惠购买服务，在购房行为中享受了购房优惠，双方成立事实上的服务合同关系。2、答辩人通过自己的渠道寻找购房人，向上诉人介绍推荐盛东广场的房源，虽然答辩人与上诉人没有签订书面居间合同，但答辩人事实上提供了居间服务，上诉人已成功购买了第三人盛东公司开发的商铺，且已支付了服务费，双方已形成事实上的居间合同关系。3、答辩人在向上诉人提供优惠服务和居间服务过程中，付出了大量的人力成本和资金成本，上诉人认为答辩人收取的服务费是无故收取，明显不符合事实。4、上诉人支付的四万元服务费的支付对象、性质、数额都是明知的，不属于不当得利，答辩人不应该退还。（1）上诉人系完全民事行为能力人，且四万元不是一个小数目，在购买涉案商品房这样的大宗商品时，对优惠前和优惠后的价格，一定是进行了充分的了解才支付的。（2）上诉人直接将四万元支付到了答辩人的POS机账户，明知是支付给了答辩人，明确知道四万元的服务性质。（3）上诉人与盛东公司签订的购房合同中明确了购房款的数额，可以看出，四万元服务费是单独给答辩人的。（4）上诉人支付了四万元服务费和购房款的时间前后相差一个多星期，上诉人不可能不知道四万元服务费的性质。二、上诉人主张没有所谓的团购价、优惠价，事实是无论是在缴纳服务费、房款还是在签订合同时，上诉人对服务费、房款的数额和性质都是明知且认可的，答辩人按照约定的金额和款项名称以答辩人自己的名义向上诉人开局了收据，在签订合同时，对房款的数额进行了明确。上诉人支付给答辩人的四万元在购房合同确定的购房款之外，上诉人享受了答辩人提供的购房优惠和居间服务，其利益未受损相反还有获益，上诉人缴纳的服务费是在市场经济形势下与答辩人进行的“等价交换”。三、上诉人称答辩人恶意隐瞒身份，在交纳了团购服务费以后才知道答辩人身份，完全是子虚乌有。（一）答辩人在收取了上诉人服务费后，向上诉人以自己的名义开具了收据，上诉人在收据上签字确认，说明上诉人对答辩人的身份是明知的。原审判决并没有单纯以签订购房合同为由就认定上诉人知悉答辩人的身份，而是综合案件事实，结合签订购房合同时间、上诉人在收据上签字确认、直接向答辩人交款等事实得出的结论。（二）答辩人提交的宣传资料、录音证据、微信截图证明上诉人对答辩人的身份是明知的，只是故意谎称不知。（三）上诉人在交纳了服务费以后，仍然按照约定与盛东公司签订了合同，交纳了购房款。四万元服务费不是一个小数目，试问谁会在明知受骗以后不主张权益而仍然选择继续购房，显然不符合常理。四、上诉人交纳团购费并不具有隐形的强制性。盛东公司与答辩人合作，盛东公司将整个楼盘交给答辩人销售符合行业惯例，应该说大部分楼盘为了顺利销售，都会选择一个有实力的代理商进行销售，而不是多家合作，这种合作模式符合法律规定。答辩人可以选择不购买商品房，但是选择何种销售模式是盛东公司的自由。五、上诉人在购房时认可答辩人宣传的“四万抵七万、四万抵八万”的优惠政策仍然选择购买，说明其对服务数额、性质都是明知且认可的。上诉人据此享受到了购房款优惠，其所购买的房屋价格在购房合同中明确约定，上诉人也认可，不存在所谓的价格不明确的问题。六、上诉人对支付的四万元属于服务费的性质是明知的，不存在欺诈，其认为服务费具有购房预订款的性质，没有任何法律依据和事实依据。七、盛东公司作为本案当事人，其陈述作为证据的一种，可以与其他证据相互印证，证明案件事实，上诉人无端否定其证据效力，没有法律依据和事实依据。八、答辩人与上诉人、盛东公司实际发生了民事法律关系，该民事法律关系是在社会经济活动不断发展的背景下出现的新型的商业模式，上诉人选择参加答辩人与盛东公司组织的优惠购买服务活动，获得了享受购房款优惠的权利，答辩人促成了上诉人与盛东公司房屋买卖的成交，由上诉人向答辩人支付服务费，是合同当事人意思自治的范畴，不违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人真实意思的表示，应当受到法律的保护，答辩人收取的四万元服务费并非不当得利，答辩人不应当返还。九、本案在一审时包括上诉人在内共计42名业主提起了诉讼，原审判决作出后18名业主上诉，24名业主未上诉，未上诉的案件原审判决已生效，说明大部分业主是认可判决结果的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 薛景答辩称，答辩人不是奥美公司的股东，不是本案适格的被告，本案与答辩人无关。 盛东公司答辩称，第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第二，上诉人的上诉理由均不能成立，其罔顾案件事实，妄图混淆视听、浑水摸鱼的目的不能实现。首先，所有的案件都是“以事实为依据，以法律为准绳”，现在对方抛开事实不谈，只是在判决的文字上开始咬文嚼字，妄图混淆视听，浑水摸鱼，这样做是不对的。现在本案的事实是根本就没有不当得利的发生，何谈如何适用“合法”还是“合律”以致上诉人提出的种种理由？举例来说，这个商铺20万元，如果对方当事人在交纳了20万后，再被无故收取了4万元团购服务费，也就是20+4，那么这4万是会构成不当得利的；可现在的情况是对方当事人交了4万团购服务费顶了8万的房价，又交了12万，一共支出是12+4=16万得到了20万的商铺。那么，对方在实际已经获利的基础上，现在还要主张返还4万，也就是16万再减去4万即12万买20万的房，这是明显不合理的。所以说，购房人因团购获利而并没有利益受损。至于所谓的“恶意提高房价”更是无稽之谈，盛东与奥美的合同原本属于商业机密，两公司为了维稳、自证清白已经将之公开。里面有对房屋每平米单价、基准底价的约定，可以比照出价，一看即明。再者，商品房的本质还是“商品”，在市场上流通，如果定价不合理购房人完全可以选择不买，与对方当事人所述收到所谓“隐形强制”恰恰相反！这种歪曲是建立在完全忽视了市场经济的基本原则，即缔约自由。双方当事人一买一卖，是平等的主体的自愿行为。其次，即便抛开事实不谈，只说法律：无论新旧民法，不当得利要求的实质是利益受损且没有依据，那么，无论是“法律根据”亦或是所谓的“合法根据”，其前提针对的是“利益受损”，因双方合意形成的合同没有侵害他人的利益，本身就是合法受法律保护的。对方上诉状提到的所谓“不违法即合法”并无不妥，该法谚原话是：“法无禁止即可为，法无授权即禁止”。“法无规定不可为”是说凡法律没有规定的，作为行政机关不能做出行政处罚。“法无禁止即自由”是说法律没有禁止的，老百姓做了都是不违法的。也就是说，对私权利来说“法无禁止即可为”，对公权力来说“法无授权即禁止”。而民法是规定私权利的法，所以对方是对该概念理解有偏差，以行政思维考量民事行为，本案中没有出现任何“没有法律根据”或者“没有合法根据”的行为，合同约定背后的法律支撑就是民法，是契约自由、诚实信用乃至社会主义市场经济的法律基石，何谈有错？最后，盛东与奥美的销售模式并非特例，也非首创，而是早已在市场上运行的普遍模式，这也得到了广大消费者的认可：仅以该项目而言，购房者200户以上，一审只有42户提出不当得利异议，到二审时只有18户，说明大多数购房者是理解并认可此事的。这也可以从全国各地大量已生效判决看出来，与本案基本雷同的案例很多。另外，需要说明的是答辩人作为第三人，事实上未收取诉争的4万元团购费，法律上不存在承担连带责任的依据，仅是从公平公正的角度如实陈述了该涉案事实。 许建军答辩称，答辩人许建军虽系盛东公司股东，但上诉人所述行为事实上均系公司法人行为，与许建军个人无关；证据上，上诉人未提供任何证据证明，故法律上不存在许建军个人为法人承担连带责任的依据。综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回上诉人的全部诉讼请求。 马杏改、张建永向一审法院起诉请求：1、请求判令第一、第二被告向原告返还不当得利款4万元；并支付利息损失自2017年7月13日起至付清不当得利款之日止，按银行同期贷款利率计算（截止2019年3月10日利息为：3193.06元）；2、判令两第三人对第一、第二被告承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：2017年6月12日被告奥美公司与第三人盛东公司签订《团购销售服务合作合同》，约定被告奥美公司为第三人盛东公司开发建设的定州盛东广场项目开展独家客户团购销售事宜；客户直接向被告奥美公司交纳团购服务费为被告奥美公司的佣金，客户在盛东公司购买的相应房源，盛东公司应保证团购房源基价低于盛东公司原有市场成交价。2017年7月13日被告奥美公司向原告开具的收据显示，原告向被告奥美公司交纳了4万元团购服务费。之后原告与第三人盛东公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买第三人盛东公司出售的位于河北省定州市，付款方式为一次性支付163405元。2017年7月16日原告向第三人盛东公司交付房款163405元，第三人盛东公司向原告开具了收据。另，被告薛景曾系被告奥美公司法定代表人。 一审法院认为，庭审中，被告奥美公司对收取原告4万元一事无异议，本院予以确认。根据法律规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，受有损失和取得利益之间存在因果关系。首先，被告奥美公司向原告收取服务费是基于其与第三人盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》，该合同约定“客户直接向被告奥美公司缴纳团购服务费为被告奥美公司的佣金”，因此被告奥美公司收取服务费并非没有合法根据。同时，被告奥美公司向原告开具的收据中写明了款项为“团购服务费”，并且原告已在交款人处签字。由此可知，虽然原、被间并未签订相关服务合同，但原告知晓其缴纳的4万元是被告奥美公司收取的服务费。其次，关于原告是否受有损失，根据原告当庭陈述，原告向被告奥美公司交纳的4万元及向第三人盛东公司交纳的房款之和，并没有超过原告买方选位置时已知的房屋总价，即从原告提交的证据看，原告并没有因交纳4万元团购服务费，使其购房总成本有所增加。同时，据第三人盛东公司陈述，客户只有向被告奥美公司交付4万元团购服务费后才能成为盛东公司的团购户，才能以客户团购价购买房屋。即原告以较低价格购买房屋是以取得团购客户身份为前提的。并且从交款时间上，原告是先交付4万元团购服务费，再签订合同交付房款，亦可以证明原告是先成为团购客户，再以团购价格购买房屋。如上所述，原告并未受有损失。综上，被告奥美公司收取4万元并非不当得利，原告要求被告奥美公司返还4万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告薛景、第三人盛东公司及许建军承担责任，均基于被告奥美公司收取4万元系不当得利，故本院对原告上述诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张建永、马杏改的诉讼请求。本案受理费880元，减半收取440元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交一份上诉人代表与被上诉人许建军的现场谈话录音录像，证明：一、奥美公司以盛东公司名义进行售楼，并未明示自己的身份；二、盛东公司并不知情四万抵八万的政策，许建军称这是欺诈行为，即在故意提高房屋价格之后，再用四万抵八万的政策恶意收取其他费用。 奥美公司质证称，一、上诉人提交的录音录像证据形成时间是在2018年12月10日，上诉人在二审庭审时才提交，该证据不属于新证据，被上诉人奥美公司不同意质证，该证据不应当作为认定事实的依据。二、退一万步讲，即便贵院可能将该证据认定为新证据，该证据也不能作为认定事实的依据。1、上诉人对证据的真实性不予认可。整个谈话过程中谈话的双方没有标明身份，故所谓的上诉人代表身份无法核实，无法确定其真实性。2、录音中陈述的内容与实际情况严重不符，录音中的部分内容互相冲突。（1）录音记录中业主声称不知道被上诉人奥美公司以为是盛东公司，第二页划横线的第一段许建军说被上诉人中介公司（奥美公司）应当说明白，但在第四页的倒数第六、七行许建军又说道，POS机小票的抬头上是上诉人奥美公司，录音中许建军也认为业主们应该知道收取服务费的是被上诉人奥美公司。录音中的许建军前后说话矛盾。（2）录音记录中的第二页、第三页画横线部分。录音中的许建军声称不知道四抵七、四抵八的优惠政策纯属无稽之谈，与事实严重不符。在被上诉人与盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》中的合同名称、第一条第三款、第三条、第四条、第五条第四款、第六条第一款、第七条第一款多处提到了团购服务费、团购、团购客户等字眼，第三人许建军不可能不知道优惠政策。在一审提交的宣传单页、微信截图、正定日报公众号宣传资料等都能够证明对优惠政策进行了长时间的宣传，许建军作为开发商的独资股东和法定代表人不可能不知道。3、即便该证据是真实的，第三人许建军也是在面对购房业主的信访压力，为转移信访压力将矛盾引向被上诉人奥美公司虚构部分事实，但这部分虚构的事实，是与客观情况严重不符的。 盛东公司质证称，针对上诉方新提交的材料，经详细询问许建军本人得知：该类型的录音录像不止一份，系在部分业主上访期间，政府相关部门为维稳而组织双方调解时录制，该调解过程历经多次，内容大致相同但也有出入，每次均录音录像，故而许建军本人无法准确确定是哪一次，无法确定其是否进过剪辑，本着法律上严谨的态度，我方不予认可。1、该份材料作为“证据”使用，形式上不合法。如许建军所言，多次调解过程中均录音录像，为何只出这一份材料？为何文字材料上没有写明具体的时间地点人物？是否经过剪辑？按照法律对证据形式上的要求，不应仅提供刻录的光盘及打印的文字材料，更应提供该材料的原始载体，以确保其真实性、完整性。2、该份材料实质上有断章取义、混淆视听之意图，对此恰恰能证明奥美公司与盛东公司根本没有不当得利的部分未予重点标注。该材料第一页6行许：“不是不翼而飞，是在奥美那呢，没飞了……”第二页2行“俺们的四万这叫团购费，由他收，由他用……”第四页9行“那不行，我告不着他，他没收我的钱……”后续“咱们说理，你们刚才我看了这小票上了，你再说不知道，这上面写着奥美地产，你说你不知道？你看见奥美地产了，不说问问？……”第三页14行开始，许建军详细解释这种销售模式，证明早已有之。许建军的上述内容均被忽视，而这些话恰恰能证明本案事实，即奥美公司与盛东公司根本未不当得利。据了解，当时上访压力较大，许建军作为盛东公司代表全力配合维稳工作，为安抚上访人情绪做出很多不合理的让步，这在材料中也有体现。许建军是在特定情况和条件下做出的妥协、让步，应全面看待，且其观点只是一家之言，并没有法律上的确定、认定效力。该上访事由，定州政府方面早已不认为是合理，要求按正常法律程序解决，故而才有本诉，这也间接证实了上访人不当得利的诉求是错误的。3、“调解不得作为证据”。如上所述，该材料是在政府组织的调解过程中双方的所言所说，是为了维护稳定大局而对事实及法律上有认识偏差的上访人进行的安抚、和解工作。根据法理不得在其后的诉讼中作为对妥协方不利的证据使用。综上，请法庭查明事实，对该份材料不予认可。 本院认为，本案上诉人与被上诉人奥美公司虽未实际签订相关服务合同，但根据上诉人向被上诉人奥美公司的POS机转账记录及被上诉人奥美公司出具的收据上交款人签字，可以认定上诉人在交纳4万元时明知支付给了被上诉人奥美公司，且明确知道该4万元的性质为团购服务费，结合被上诉人奥美公司与盛东公司签订的《团购销售服务合作合同》，故一审法院据此认定上诉人知晓其交纳的4万元系被上诉人奥美公司收取的团购服务费并无不妥。另，上诉人向被上诉人奥美公司交纳的4万元加上向被上诉人盛东公司交纳的购房款之和，并未超过上诉人购买商铺选择位置时已知的房屋总价，且上诉人不能提供证据证明其因交纳4万元团购服务费，导致其购房总成本增加受到损失，一审法院认定被上诉人奥美公司收取4万元团购服务费的行为不构成不当得利并无不当。若上诉人主张被上诉人奥美公司与盛东公司构成欺诈，可另行主张权利。综上所述，马杏改、张建永的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费880.0元，由上诉人马杏改、张建永负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  张 楠 审判员  卢 亮 二〇二〇年五月十四日 法官助理靳传晔 书记员史暹 ——