浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2979号 上诉人（原审原告）刘晓庆，女，1982年9月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人蒋新、徐广科，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州创瑞汽车销售有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道迎宾路588号。 法定代表人许列明，执行董事兼总经理。 委托代理人陆云飞，浙江杰嘉律师事务所律师。 上诉人刘晓庆、杭州创瑞汽车销售有限公司（以下简称创瑞公司）因买卖合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年7月，刘晓庆配偶施雪根通过微信与创瑞公司法定代表人许列明沟通购车事宜，许列明向施雪根介绍多款车型，后确定购买奔驰Ｃ200酷派汽车。2018年10月22日，许列明向施雪根发微信称“你这个奔驰车现在做谁的户名，能不能把身份证先发我，这个车现在有3个地方的人都在抢”，施雪根回复“做我老婆的呀，我老婆开的么，总是做她的”；同日，许列明通过微信向施雪根发送购车服务表一份，载明车价为381800＋34000；车辆附加税为33000多退少补；上牌规费500；保险含车损险、第三者责任险100万、座位险、不计免赔险、交强险、车船使用税，保险小计11000左右多退少补；费用一次性合计460300元；并发送微信称“381800＋34000，你老婆的身份证给我，出保险、打临牌，我要原件，今天等下拿来”，施雪根回复“知道了，知道了，我晚点给你拿来”；2018年10月23日，许列明向施雪根发送视频一份，刘晓庆按照该视频中的陈述拍摄视频一份并由施雪根微信发送给许列明，视频中刘晓庆称委托张绍义提奔驰Ｃ200酷派白棕汽车；同日，许列明向波士瑞达公司转账371800元，款项用途备注为“Ｃ200酷派特别版白棕”；2018年10月26日，许列明向施雪根发微信，告知其明天上午十点来提车；施雪根回复“那部车子到了啊？”许列明回复“嗯，到的”。2018年10月27日上午，刘晓庆在创瑞公司提取车辆，并通过ＰＯＳ机刷卡向创瑞公司支付46万元，车辆型号为梅赛德斯-奔驰轿车Ｃ200（205342／ＷＪ4ＣＢ），车架号为ＷＤＤＷＪ4ＣＢＯＪＦ748408。刘晓庆主张46万元的组成为购车款415800元、保险费9084.19元、车船使用税及交强险保险费1873.01元、车辆购置税33242.80元。案涉车辆交付后，许列明与施雪根就车辆保险及临牌事宜继续进行沟通。2018年11月1日，施雪根向许列明发微信称忘记了电话号码，许列明称“你打厂家电话吧，发票上面有4Ｓ店的名称和地址”，并将发票拍照发给施雪根；后刘晓庆发现案涉车辆油漆存在问题，2018年11月2日，施雪根发微信给许列明称“麻烦了，我这个车子有问题，这辆车子油漆做过的，后备箱盖油漆重新做过的，我刚刚洗车他们跟我说的”，并发送多张车辆后备箱盖照片给许列明，称“这个日光灯中间这个灯，你放大来看，里面有很多点子，你昨天给我那个电话能不能打”，许列明回复“可以打的”，施雪根称“那我实事求是跟他们说好了，就那么回事情”，许列明回复“对”。2018年11月17日，刘晓庆委托浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司对案涉车辆进行鉴定，浙江新东方旧机动车鉴定评估有限公司于2018年12月8日出具《旧机动车鉴定评估报告》，鉴定意见为“依据委托人提供的标的物的查勘检测结果，得出鉴定意见如下：浙Ａ×××××（临牌）号，车辆识别代码：ＷＤＤＷＪ4ＣＢＯＪＦ748408的车辆后备箱盖中心线附近漆面存在多处气泡凹点，有明显打磨痕迹，且油漆涂层厚度超过国家标准5.5倍，根据《中华人民共和国汽车行业标准汽车油漆涂层》ＱＣ／Ｔ484-1999，被检测车辆的后备箱盖属于不符合国家汽车油漆涂层标准”。刘晓庆于2019年6月19日起诉请求判令：一、撤销刘晓庆与创瑞公司签订的《汽车产品定购合同》；二、创瑞公司退还刘晓庆购车款415800元，赔偿刘晓庆保险费、车船使用税、车辆购置税合计43696.99元；三、创瑞公司三倍赔偿刘晓庆购车款1247400元。原审诉讼中，刘晓庆明确第二项诉讼请求为：创瑞公司退还刘晓庆购车款415800元、保险费9084.19元、交强险及车船使用税1873.01元、车辆购置税33242.80元。原审诉讼中，刘晓庆申请对案涉车辆是否存在汽车油漆的修复及二次喷漆进行司法鉴定。原审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月21日，浙江千麦司法鉴定中心向本院出具《司法鉴定意见书》，载明“1.通过对鉴定车辆车身油漆表面进行观察检查发现，被鉴定车辆行李箱盖中部油漆表面存在多处点状凹坑和擦划痕迹，与行李箱盖两侧油漆表面存在差异。2.通过对被鉴定车辆车身漆层厚度的测量对比发现，被鉴定车辆行李箱盖中部油漆漆层厚度存在异常。3.通过对被鉴定车辆行李箱中部及两侧油漆进行切割比对观察发现，被鉴定车辆行李箱盖中部及两侧油漆内部结构和颜色存在差异”，鉴定意见为“奔驰Ｃ200酷派车辆（浙Ａ×××××号小型轿车）行李箱盖中部油漆存在修复及二次喷漆”。 原审法院认为，本案的争议焦点有二，一是双方之间是否存在买卖合同关系；二是创瑞公司是否构成欺诈。关于争议焦点一。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，而委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，尽管刘晓庆与创瑞公司之间未签订书面买卖合同，但根据刘晓庆提供的微信聊天记录及刘晓庆向向创瑞公司支付购车款、创瑞公司向刘晓庆交付车辆的行为能够认定双方之间系买卖合同关系。关于争议焦点二。欺诈是指故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。故一方当事人实施欺诈的前提是其知道商品存在问题却故意隐瞒。本案中，刘晓庆并未提交证据证明案涉车辆系创瑞公司明知存在二次喷漆而予以交付，根据创瑞公司提交的证据材料，其于2018年10月26日晚上收到案涉车辆，于次日上午将车辆交付给刘晓庆，在该时间段内也不可能存在二次喷漆行为，故刘晓庆主张创瑞公司行为构成欺诈并要求三倍赔偿的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。但因案涉车辆经鉴定行李箱盖中部油漆存在修复及二次喷漆，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款之规定“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”，刘晓庆于2018年10月27日上午提取案涉车辆后，于2018年11月2日即发现车辆油漆存在问题，并向创瑞公司法定代表人许列明反映，故应当由创瑞公司承担瑕疵的举证责任，现创瑞公司未能举证证明该瑕疵系车辆交付给刘晓庆后产生，应当承担举证不能的法律后果。鉴于油漆修复及二次喷漆系严重瑕疵，若刘晓庆知晓车辆存在该瑕疵即不会购买，且严重影响购车人的心理感受，对于刘晓庆要求退还购车款、赔偿保险费、车船使用税等合计46万元的诉讼请求原审法院予以支持。根据权利义务对等原则，刘晓庆亦应将涉案车辆退还给创瑞公司。综上，刘晓庆诉讼请求的合理部分原审法院予以支持，其余部分予以驳回。创瑞公司关于其不构成欺诈的抗辩意见，原审法院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州创瑞汽车销售有限公司于判决生效后十日内返还刘晓庆款项46万元，刘晓庆同时退还给杭州创瑞汽车销售有限公司车辆识别代码WDDWJ4CBOJF748408奔驰C200酷派汽车一辆；二、驳回刘晓庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20166元，减半收取10083元，由刘晓庆负担7367元，由杭州创瑞汽车销售有限公司负担2716元。 宣判后，刘晓庆不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定创瑞公司不存在欺诈销售系事实认定错误。创瑞公司专业从事汽车销售10余年，具备专业的能力判断其销售商品的状况，其在售前检测中应当不难发现；尤其是后引擎盖上的漆膜，刘晓庆去洗车，洗车店的非专业认识都可以通过肉眼发现问题，创瑞公司以其接手车辆后保管车辆时间较短不可能损坏车辆不能成为其推卸责任的理由，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者提供的机动车等耐用商品，消费者自接受商品之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任，但创瑞公司没有提供充分证据证明其不存在欺诈故意，故应当推定其存在欺诈的事实成立。二、原审法院要求刘晓庆举证创瑞公司存在欺诈不符合法律规定。原审法院认定刘晓庆与创瑞公司之间存在买卖合同关系，刘晓庆也已经证明了创瑞公司销售给刘晓庆的案涉车辆存在二次刷漆，二次刷漆并非是普通的瑕疵问题，足以证明该车辆并非是新车。刘晓庆是一名普通的消费者，原审法院要求刘晓庆举证创瑞公司在出售车辆时存在隐瞒车辆质量、性能、用途、有效期限等信息不符合常理，也不符合法律规定，如刘晓庆能够知道创瑞公司存在隐瞒的情况，刘晓庆也不可能购买案涉车辆，也不可能产生此次纠纷。因此，《中华人民共和国消费者权益保护法》将是否存在欺诈的举证责任分配给经营者，也正是体现了保护消费者利益的立法本意。三、原审法院基于创瑞公司系二级经销商，且接触车辆时间较短为由，认为其不应承担欺诈销售车辆的责任，该认定不符合法律规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》并未区分经营者的级别，二级经销商同样需要遵守《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》对经营者课以特殊的法定义务，该法定义务包含了该法第二十条第一款之“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”等内容。因此，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的“欺诈行为”不同于一般民事行为中的“欺诈”，还包括经营者对其特殊法定义务的违反。因此，刘晓庆认为，创瑞公司二级经销商的身份并不能成为其免于承担欺诈责任的理由。综上，刘晓庆请求撤销原审判决，改判支持刘晓庆的诉讼请求。 上诉人创瑞公司针对刘晓庆的上诉答辩称：一、创瑞公司不存在欺诈的事实。创瑞公司于2018年11月26日晚上9点收到案涉车辆，随后将车停在展厅，并通知刘晓庆第二日上午10点左右提车。第二天交车时，双方查看了车辆情况均未发现任何问题。另外，所谓的油漆问题是需要在强光照射下才能发现，在自然光下通过肉眼是很难发现的。故创瑞公司不存在欺诈的行为，同时基于一审已查明的案件事实也无法推定创瑞公司存在欺诈的事实。二、刘晓庆的上述理由属于理解法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定经营者承担有关瑕疵的举证责任，如创瑞公司无法提供充分证据证明，所需承担的不利后果是可以认定为车辆存在瑕疵，而非直接可以推定创瑞公司存在欺诈。三、关于是否构成欺诈的举证责任分配问题，创瑞公司认为应当根据“谁主张，谁举证”的基本原则由刘晓庆承担举证责任。四、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的“欺诈”就是一般民事行为中的欺诈。刘晓庆所主张的“经营者违反法定义务”推定“经营者承担欺诈责任”没有任何法律依据。综上，创瑞公司认为一审法院对是否构成欺诈的认定是正确的，故应当驳回刘晓庆的全部上诉请求。 上诉人创瑞公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。现有证据可以证明案涉车辆是符合质量标准的。浙江千麦司法鉴定中心对车辆进行鉴定后分析认为，1、油漆表面存在多处点状凹坑和擦划痕迹，2、油漆漆层厚度存在异常，3、油漆内部结构和颜色存在差异，据此认定行李箱盖中部油漆存在修复及二次喷漆。对比《中华人民共和国汽车行业标准汽车油漆涂层》Qc-Tzl84-1999“TQ2乙”优质装饰保护性涂层（适用于中高级轿车涂层）（下称：国家标准）后发现，油漆修复及二次喷漆情况是符合上述标准的。国家标准规定漆膜允许有极轻微的“桔皮”，案涉车辆油漆虽有点状凹坑和擦划痕迹，但是在国家标准允许的范围内。国家标准规定油层厚度不低于90um，案涉车辆油漆厚度也是符合标准的。油漆内部结构和颜色不是国家标准所强制要求的内容。因此，创瑞公司认为车辆油漆是不存在质量问题的。二、一审法院适用法律错误。退一步讲即便能够认定车辆存在质量问题，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决被上述人退还车辆属于适用法律错误。l、《中华人民共和国立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条属于一般规定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条属于特别规定。创瑞公司与刘晓庆之间既是出卖人和买受人之间的关系，也是经营者和消费者之间的特殊关系，故应当优先适用特别规定即《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条。2、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款之规定“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务”，因创瑞公司与刘晓庆之间未对瑕疵的处理方式进行明确约定，故应当依照国家规定即《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》来确定刘晓庆可以主张的权利以及创瑞公司应当履行的义务。3、根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第二十条之规定“在家用汽车产品三包有效期内，符合本规定更换、退货条件的，消费者凭三包凭证、购车发票等由销售者更换、退货。家用汽车产品自销售者开具购车发票之日起60日内或者行驶里程300公里之内（以先到者为准），家用汽车产品出现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂或燃油泄漏，消费者选择更换家用汽车产品或退货的，销售者应当负责免费更换或退货。在家用汽车产品三包有效期内，发生下列情况之一，消费者选择更换或退货的，销售者应当负责更换或退货：（一）因严重安全性能故障累计进行了2次修理，严重安全性能故障仍未排除或者又出现新的严重安全性能故障的；（二）发动机、变速器累计更换2次后，或者发动机、变速器的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的，发动机、变速器与其主要零件更换次数不重复计算；（三）转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的同一主要零件因其质量问题，累计更换2次后，仍不能正常使用的；转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥、车身的主要零件由生产者明示在三包凭证上，其种类范围应当符合国家相关标准或规定，具体要求由国家质检总局另行规定”，案涉车辆瑕疵并不符合退车条件，故刘晓庆主张退车于法无据。4、根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第十八条第一款之规定“在家用汽车产品包修期内，家用汽车产品出现产品质量问题，消费者凭三包凭证由修理者免费修理（包括工时费和材料费）”，刘晓庆发现油漆存在问题应当由修理者免费维修。三、一审法院依据“知晓车辆存在瑕疵即不会购买，且严重影响购车人的心理感受”判决退还车辆，缺乏公平性、合理性。1、《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》规定可以退车的情形中均是一些非常严重的质量问题，或者存在多次修理后无法正常使用的情况。案涉车辆漆面修复面积较小且完全可以通过正常修理措施进行修复，与上述规定中可以退车的情形相比，案涉车辆所出现的问题显著轻微。车辆出现严重安全性能故障尚需累计修理2次后仍未排除的才能退车，一审法院因车辆存在油漆修复及二次喷漆判决退车显然不公平。2、案涉车辆漆面修复面积较小且肉眼几乎无法看出瑕疵，外观上的影响极小。而且，车辆已由刘晓庆使用至今，退还车辆只会扩大双方损失，并不是合理的补救措施。综上，创瑞公司请求撤销原审判决第一项，驳回刘晓庆的全部诉讼请求。 上诉人刘晓庆针对创瑞公司的上诉答辩称：对于创瑞公司的第一点上诉意见，根据一审中浙江千麦司法鉴定中心的鉴定结论可以证实案涉车辆存在二次喷漆的事实。创瑞公司的上诉理由不能成立。对此二次喷漆不是商品瑕疵问题，对于汽车的二次喷漆是经营者的刻意为之，主观上存在故意。创瑞公司对其销售的车辆存在欺诈，应当承担《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的法律责任。 双方当事人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是创瑞公司向刘晓庆销售车辆时是否存在欺诈的问题。案涉车辆经鉴定行李箱盖中部油漆存在修复及二次喷漆的情形。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。如果创瑞公司明知该案车辆有修复过的事实，且故意隐瞒、不告知刘晓庆，才构成欺诈。但刘晓庆并没有证据证明创瑞公司明知该车存在瑕疵的情况，并对该瑕疵隐瞒将车辆出售给刘晓庆的证据。根据现有的证据不能认定创瑞公司的行为存在主观故意。因此，一审法院判决认定创瑞公司不构成欺诈行为，是正确的。刘晓庆要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条三倍赔偿购车款的理由不符合法律规定，本院不予支持。创瑞公司销售存在质量问题的商品，其行为已构成根本违约，应当承担相应的法律责任。鉴于双方之间的买卖合同无法继续履行的实际，原审法院判决解除双方买卖合同，并对刘晓庆要求创瑞公司退还刘晓庆购车款、赔偿保险费、车船使用税等合计46万元的诉讼请求予以支持，并无不当。创瑞公司主张本案应适用《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，与事实不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20166元，由上诉人刘晓庆负担11966元，上诉人杭州创瑞汽车销售有限公司负担8200元。刘晓庆于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年五月二十日 书记员  徐亚萍