西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书                                                                                                                                            （2020）藏05民终5号   上诉人（原审原告、反诉被告）：山南唐蕃文化旅游发展有限公司，住所地山南市乃东区昌珠镇民俗文化街。   法定代表人：林富，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王燕，西藏法鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谭海波，西藏法鉴律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省冠亚装饰工程有限公司，住所地成都市成华区青莲下街56号二幢一单元6号。   法定代表人：班克，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姚金龙，西藏冈仁律师事务所律师。   上诉人山南唐蕃文化旅游发展有限公司（以下简称唐蕃公司）与被上诉人四川省冠亚装饰工程有限公司（以下简称冠亚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市乃东区人民法院（2019）藏0502民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人唐蕃公司委托诉讼代理人王燕、谭海波，被上诉人冠亚公司委托诉讼代理人曾荦荦、姚金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   唐蕃公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。2.请求判令本案一、二审诉讼费由冠亚公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。关于减项部分的工程款及唐蕃公司欠付的工程款，一审法院认定唐蕃公司实际未付的工程款为3039404.60元。但根据唐蕃公司与冠亚公司签订的《装饰工程施工合同书》第一条第六款，唐蕃公司欠付工程款的正确计算方式为：欠付的工程=工程总价款+变更部分工程-已付款，而变更部分工程=增项-减项，因此，增项与减项是变更部分工程款不可分割的组成部分。在本案中，一审法院因未查清工程减项部分具体金额致使变更部分工程款事实认定不清，并将唐蕃公司未付的工程=工程总价款+增项-已付款，最终判决唐蕃公司承担未付工程款金额系错误。2.一审法院因事实认定不清产生的法律后果。唐蕃公司与冠亚公司就未付工程款的正确计算方式没有异议，但就减项双方存在争议。冠亚公司认为是531257.9322元，但其未提供充足的证据予以证明。唐蕃公司也未对冠亚公司提出的减项数额进行自认，相反唐蕃公司主张的减项为1166409.08元，唐蕃公司与冠亚公司提出的减项差距巨大，减项部分未查清导致变更部分工程款事实不清，而变更部分工程款决定了唐蕃公司最终应当支付给冠亚公司工程款的确切金额。因此，变更部分工程款是一审法院必须查明的案件事实。一审法院认为，唐蕃公司与冠亚公司对各自主张的减项均未提供充分证据予以证实，又在尚未查清变更部分的工程款确切金额情况下，认定唐蕃公司未支付的工程款为3039404.60元，并认为冠亚公司索要未付工程款2508146.6678元是行使自由处分，实际上是认可冠亚公司提出的减项为531257.9322元。这与一审法院认定的唐蕃公司与冠亚公司对减项金额均未提交充分的证据予以证实和判项自相矛盾。如果一审法院认为冠亚公司放弃了减项部分的权利，则应当按照以下计算方式计算上诉人未付的工程=工程总价4300000元+变更部分的工程款645095.52元-3072100元已付=1872995.52元。（变更部分的工程=增项1811504.60元-减项1166409.08元）。3.一审法院应当根据相关的法律规定查清本案事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，唐蕃公司与冠亚公司对于反诉中减项工程款存在争议时，一审法院在本案的审理过程中，应当向冠亚公司释明：可就双方争议的减项款金额申请鉴定，并在查明变更部分工程款具体金额这一案件事实后，正确计算唐蕃公司应当向冠亚公司支付工程款，或根据举证责任分配原则，由冠亚公司承担变更部分工程款的举证责任，并在冠亚公司不能提供变更部分工程款的证据时，由其承担举证不利的法律后果。综上所述，一审法院对于变更部分的工程款事实认定不清，适用法律错误。据此，唐蕃公司请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审，以维护唐蕃公司的合法权益。   冠亚公司辩称：本案中，冠亚公司和唐蕃公司均认可欠付工程款的计算方法，唐蕃公司只是对本案的工程变更减项存在异议并提起了上诉。冠亚公司在一审已经提供了足够的证据证明本案涉案工程的减项数额为人民币531257.9322元，根据相关法律规定，该减项的数额理应得到法院的认定，在一审庭审过程中，冠亚公司向法院提交了唐蕃公司的法定代表人林富于2018年1月30日签收的《山南大唐盛世KTV装修减项》4张、《山南大唐盛世KIV装修增项》8张，足以证明双方对该工程的变更事项及增项和减项的金额进行了确认，并且唐蕃公司当时予以认可。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，本案中，林富作为唐蕃公司的法定代表人于2018年1月30日签收的冠亚公司提交的12页变更结算清单，其法律后果应由唐蕃公司承受。唐蕃公司在一审中辩称只收到了增项的清单，没有收到减项的清单，该辩解理由完全与事实不符，更不符合常理，减项和增项的清单是一个整体，是变更事项中不可分割的。且一审法院对于冠亚公司提供的该份证据对方予以签收的事实也予以了采纳，因此，该工程完工后，双方对工程的变更事项予以了结算，唐蕃公司也于2018年1月30日收到了冠亚公司提交的关于工程变更的结算资料。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十条第四款：“收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。”、第十四条第三款第三项：“工程竣工结算审查期限，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。”、第十六条第一款：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”之规定，本案中，根据确认的事实，唐蕃公司已于2018年1月30日收到冠亚公司提供的12页装修变更结算清单，根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，唐蕃公司并未在规定的期限内对此份结算单提出意见，则视为唐蕃公司认可该份结算清单，并认可该份结算清单中确认的价款。而唐蕃公司为了应对此次诉讼，于2019年4月28日自行制作的结算清单超出了提出意见的时间与本案事实不符。因此，唐蕃公司签收冠亚公司提供的12页装修变更结算清单，未在法律规定时间提出意见的行为，视为认可该结算清单，一审法院在判项中认定的唐蕃公司欠付冠亚公司的装修款数额完全正确，应予维持。   唐蕃公司向一审法院起诉请求：1.冠亚公司支付违约金300000元；2.冠亚公司负担本案诉讼费用。   冠亚公司向一审法院提出反诉请求：1.唐蕃公司向冠亚公司支付工程款2730246.668元；2.唐蕃公司向冠亚公司支付违约金300000元；3.唐蕃公司向冠亚公司支付逾期付款利息129686.68元；4.唐蕃公司负担反诉费用。   一审法院认定事实：2017年3月16日，唐蕃公司与冠亚公司签订了《装饰工程施工合同书》，合同约定由唐蕃公司将“山南昌珠广场大唐盛世KTV装修工程”承包给冠亚公司，承包方式为包工包料，工期为自2017年3月18日起至2017年6月18日止，工程价款暂定总金额为4300000元，双方在合同第1条对调整设计变更改造项目或工程量的增减作了明确的约定，合同第4条第（1）项约定因甲方不能按时支付工程进度款，影响工期，工期顺延，第（3）项约定因甲方设计变更原因影响工程进度，经双方协商后工期顺延；因唐蕃公司对装饰装修工程进行了变更，冠亚公司未在三个月工期内完工。合同还对其他权利义务进行了明确约定。冠亚公司于2017年3月份进场进行装修，2017年12月5日，唐蕃公司与冠亚公司签订了《补充协议》一份，协议对该工程的第三期工程款1000000元中未支付的750000元的支付条件及期限作出了明确的约定，冠亚公司应在2017年12月20日完工及违约责任进行了约定。2018年3月27日唐蕃公司进行试营业。另查明，唐蕃公司已向冠亚公司支付工程款3072100元（已支付工程款2850000元+垫付的222100元材料款＝3072100元）、增加项目的工程款为1811504.60元，唐蕃公司、冠亚公司对此予以认可。   一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在平等自愿的基础上签订的《装饰工程施工合同书》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，予以确认。   一、关于本诉，对原告（反诉被告）要求由被告（反诉原告）支付违约金300000元的诉讼请求，在2017年12月5日签订的《补充协议》中对违约金作了约定，原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按《补充协议》第三条约定在2017年12月20日之前完成剩余全部装修工程的所有收尾工程为由，要求被告（反诉原告）支付违约金300000元，并提交《补充协议》1份用以证实自己的主张。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对最终的完工时间存在争议，被告（反诉原告）未提交其他证据与证人马斌的证人证言相互印证已于2017年12月20日之前实际完工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告（反诉原告）未在《补充协议》约定的2017年12月20日完工，应当承担向原告（反诉被告）支付违约金300000元的责任，故原告（反诉被告）的该项诉讼请求，于法有据，一审予以支持。   二、关于反诉，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程款2508146.6678元的诉讼请求。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在《装饰工程施工合同书》中约定工程价款暂定总金额为4300000元，施工中如有设计变更改造项目或工程量的增减，以甲乙〔甲方原告（反诉被告）、乙方被告（反诉原告）〕双方代表现场签证为准，在竣工结算时一并调整；本案中，原告（反诉被告）主张应扣除的工程款为1166409.08元，被告（反诉原告）主张应扣除的工程款为531257.9322元，并提供山南大唐盛世KTV装修减项4张、山南大唐盛世KTV装修增项8张作为证据，装修增项最后一页记载了“已收到，林富，2018.1.30”的内容，无其他证据相互印证，且原告（反诉被告）也不予认可，故仅凭该证据无法证实被告（反诉原告）主张的事实，本案中，实际应扣除的工程款金额原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均未提交充足的证据予以证实，导致本院无法查清该事实，但经查明的事实为工程总价为4300000元，增项为1811504.60元，合计为6111504.60元，扣除双方均认可的已付工程款及原告（反诉被告）垫付的款项共计3072100元，综上，实际未付的工程款为3039404.60元，但被告（反诉原告）作为承包方在反诉请求中向原告（反诉被告）主张的未付工程款为2508146.6678元，该行为视为被告（反诉原告）行使自由处分权，故一审对被告（反诉原告）的该项反诉请求，予以支持。   三、对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金300000元的诉讼请求。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2017年12月5日签订的《补充协议》中对违约金作了约定，被告（反诉原告）以原告（反诉被告）未按《补充协议》第三条约定的在被告（反诉原告）按时完成装修工程收尾工作的20个工作日内付清剩余的第三期工程款项为由，要求原告（反诉被告）支付违约金300000元，并提交微信截图打印件3张及证人马斌的证词证实自己的主张。是否支付违约金关键在于被告（反诉原告）是否已于2017年12月20日完工，原告（反诉被告）未在完工后的20日内支付剩余的第三期工程款。被告（反诉原告）提交的证据不足以证明已于《补充协议》约定的2017年12月20日之前完工，无权向原告（反诉被告）主张支付违约金，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对被告（反诉原告）的该项反诉请求，于法无据，一审不予支持。   四、对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付逾   期付款利息129686.68元的诉讼请求。被告（反诉原告）未向本院提交能够证明确切完工时间的证据，山南昌珠广场大唐盛世KTV装修工程完工时间及逾期利息起算时间无法确定，故对该反诉请求，于法无据，一审不予支持。   综上所述，1.一审对原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司要求由被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司支付违约金300000元的诉讼请求，予以支持；2.对被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司要求由原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司支付工程款2508146.6678元的诉讼请求，予以支持；3.对被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司要求由原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司支付违约金300000元的诉讼请求，不予支持；4.对被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司要求由原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司支付逾期付款利息129686.68元诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，第二百八十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、由被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性向原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司支付违约金300000元；二、由原告（反诉被告）山南唐蕃文化旅游发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性向被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司支付装修款2508146.6678元；三、驳回被告（反诉原告）四川省冠亚装饰工程有限公司的其他反诉请求。   二审中，双方当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审查明事实基本一致。   本院认为，本案争议焦点为：双方之间诉争的装修款中工程减量如何确定？   针对争议焦点，本院分析评判如下：本案在审理过程中，唐蕃公司主张的工程减项为1166409.08元，冠亚公司主张的工程减项为531257.93元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，唐蕃公司对冠亚公司认可的工程减项531257.93元无需举证证明，但对剩余的635151.15元的工程减项应当承担举证责任，而非将举证责任规则于冠亚公司。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，唐蕃公司就工程减项剩余的635151.15元未向本院提交任何证据，应当承担举证不能的后果。   综上所述，唐蕃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26865.17元，由上诉人山南唐蕃文化旅游发展有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 达瓦次仁   审 判 员 德吉措姆   审 判 员 泽登卓嘎   二〇二〇年五月十二日   （法官助理 刘  珍   书 记 员 达娃昌决