云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终538号上诉人（原审被告）：扎史次林，男，1970年8月4日生，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：七林培楚，男，1972年11月6日生，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托代理人：李蔡霞、童海玲，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：斯那七林，男，1978年8月1日生，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。上诉人扎史次林因与被上诉人七林培楚、斯那七林合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人扎史次林及其委托代理人角兴海，被上诉人斯那七林、被上诉人七林培楚及其委托代理人李蔡霞、童海玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。扎史次林的上诉请求是：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回七林培楚的诉讼请求。其事实理由是：一审认定事实错误，上诉人与七林培楚签订《制作钢结构工程协议》后，将11户危房改造项目工程以包工包料的形式转包给二被上诉人施工，并支付了13万元工程款。七林培楚在施工过程中偷工减料导致验收不合格经督促未整改，其行为已构成违约。《制作钢结构工程协议》虽系双方自愿签订，因被上诉人无建筑施工资质，应当认定为无效协议。原审以协议约定认定上诉人违约，判决上诉人支付误工费、材料费、损失费错误。协议中上诉人只承担风险责任却排除了主要权利，协议对上诉人不公平。原审将建设工程合同按一般合同审理属适用法律错误。七林培楚答辩称：根据合同法52条的规定，本案所涉合同并不存在无效的情形。上诉人所主张答辩人的施工过程中偷工减料致工程验收不合格并不是事实，且上诉人无证据予以证明，上诉人认为其对工程进行过整改，但无证据能够证明整改，也无证据证明整改与答辩人有关。斯那七林答辩称：其向扎史次林承包工程，通过王多明认识七林培楚。与七林培楚、王多明、崔志高四人合伙于2017年12月开始施工，2018年年初完工，当时政府初验不合格。2018年扎史次林通知整改，但没有整改，后来委托扎史次林帮忙整改。导致后来的200户危房改造工程无法再做，协议无法履行。七林培楚一审的诉讼请求是：一、请求判令扎史次林、斯那七林支付工程款65570元；二、请求判令扎史次林、斯那七林赔偿误工费、材料费50000元；三、请求判令扎史次林、斯那七林赔偿损失费50000元；四、判令扎史次林、斯那七林承担本案诉讼费。原审法院经审理确认的本案事实是：2017年，扎史次林承包武定县高桥镇16户危房改造项目工程。后扎史次林将武定县高桥镇16户危房改造项目工程转包给斯那七林施工，每户改造费15000元，包工包料。2017年11月，七林培楚通过王多明认识斯那七林后，七林培楚、斯那七林及王多明、崔志高四人合伙共同对高桥镇石腊它冬瓜箐11户危房改造施工，每户改造费15000元，工程款共计165000元，施工所需材料由四人共同出资购买。2018年12月28日，扎史次林向斯那七林支付11户危房改造项目工程款13万元。2018年1月，斯那七林向七林培楚支付工程款9万元，2019年1月支付工程款1万元。2017年12月23日，扎史次林与七林培楚签订《制作钢结构工程协议》，协议约定：在2017年的工程扎史次林向七林培楚赔偿误工材料费伍万元，2018年扎史次林将钢结构工程承包给七林培楚两佰户以上，如果在3月1日不安排，扎史次林应承担七林培楚所有损失费伍万元。协议签订后此协议并未实际履行。原审法院认为，高桥镇石腊它冬瓜箐11户危房改造项目是扎史次林转包给斯那七林后，七林培楚、斯那七林、王多明、崔志高四人合伙施工，工程款应由其四人享有，七林培楚要求扎史次林、斯那七林向其支付工程款，但提交的证据无法证明四个合伙人对工程分配的约定及其应得的工程款数额，且要求侵犯了其他合伙人的权利，故对其请求不予支持。2017年12月23日，七林培楚与扎史次林签订的《制作钢结构工程协议》，是双方自愿签订的，系其真实意思表示，合法有效，扎史次林应按协议约定的内容履行义务，但扎史次林未履行，其行为构成违约，故对七林培楚要求扎史次林赔偿误工费、材料费50000元，损失费50000元的诉讼请求予以支持。扎史次林辩解协议上的承诺有两个必备条件，一是要具有施工资质，二是之前的危房改造要验收合格，七林培楚未达到两个要求，协议属于无效协议，因协议对此并未作明确约定，扎史次林也未证明七林培楚需要具备施工资质，对该主张不予支持。根据合同的相对性，七林培楚与扎史次林签订的《制作钢结构工程协议》，对协议外的斯那七林无约束力，故对七林培楚要求斯那七林赔偿误工费、材料费、损失费的诉讼请求不予支持。扎史次林要求整改费在工程款中予以扣除，因未提起反诉，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、扎史次林应于判决生效之日起十五日内赔偿七林培楚误工费、材料费50000元，损失费50000元，合计100000元；二、驳回七林培楚的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，扎史次林提交以下证据：1、2017年石腊它村委会冬瓜箐小组整改证明，欲证明二被上诉人所建工程不合格；2、龙志德扣押材料证明，欲证明二被上诉人因未交纳房租，其材料被龙志德扣押；3、鲁茸过姆证明，欲证明其系七林培楚等人聘请的现场管理人，证明王多明购买废旧钢铁进行施工，并且未提供施工所用钢材的合格证。经质证，斯那七林对上述证据无异议。七林培楚对证据1的合法性、真实性均无异议，但认为该证明中的整改项目包含在工程承包范围内；对证据2、3均不认可。本院经审理认为：证据1的真实性、合法性可予以确认。该证明中所列整改事项中包含防水墙，诉讼中，七林培楚认为其承包的工程中包含1.5米高的防水墙，涉及工程质量问题，是否作为本案定案依据本院将结合争议焦点综合评判。证据2所记载内容系七林培楚等人在施工过程中租住村活动室，对房屋造成损坏并欠水电费及违约金，与扎史次林的证明目的并不一致，证据2、3均属证人证言，根据法律规定，证人应当到庭作证，因证人未到庭，又无其他证据予以印证，本院不予采信。七林培楚提交以下证据：证明、照片、录音光盘、武定县人民法院（2020）云2329民初134号民事判决书，欲证明所承建的工程不存在质量问题也未进行整改，《制作钢结构工程协议》属有效合同。经质证，扎史次林认为不清楚录音中的通话人，照片并不能反映质量是否存在问题，武定县人民法院（2020）云2329民初134号民事判决书并未生效，不能证明七林培楚的主张；斯那七林对上述证据均不认可。本院经审理认为：电话录音无其他证据相印证，照片并不能证明工程是否存在质量问题，武定县人民法院（2020）云2329民初134号民事判决书尚未生效，均不作为本案定案依据。二审中，七林培楚陈述其承包的工程包括钢结构制作、1.5米高的防水墙，更换瓦面。其垫资10万多元，王多明垫资3万元、崔志高垫资1万元、斯那七林垫资2万元。扎史次林、斯那七林认为涉案工程系整个危房改造项目的转包，斯那七林认为每个合伙人垫资2万元，七林培楚出资没有10多万元。二审中，七林培楚认为其签订《制作钢结构工程协议》是合伙人的共同意见。本院向王多明作了调查，王多明称：其与七林培楚系朋友、其妻与扎史次林系亲戚，其与七林培楚、斯那七林、崔志高四人合伙做危房改造项目的钢结构工程，还有1.5米高的水沟防水墙及三沟瓦屋面，斯那七林投资2万元，崔志高投资1万元，七林培楚投资11万多元，王多明投资3万元，2017年11月8日左右工程开工，同年12月20日左右完工，工程应由扎史次林验收，当时是否验收不清楚。《制作钢结构工程协议》是七林培楚代表合伙人与扎史次林签订的。工程完工后工程款未付清，工程完工后材料还有剩余，价值5万多元，大部份被扎史次林用了，少部份堆放在我们住的地方。斯那七林认可《制作钢结构工程协议》代表了其自身的意见。崔志高向本院提交了书面情况说明，认为其与七林培楚、王多明、斯那七林系合伙关系，对七林培楚与扎史次林于2017年12月23日签订的《制作钢结构工程协议》无异议，是四合伙人协商一致后授权七林培楚签订，是双方在真实合法的情况下自愿签订的，依据相关法律应认定该协议的有效性，合伙收益的分配另案处理。另，扎史次林认为因对方未提供资质，前期施工的11户达不到要求且拒绝整改，其已对200户危房改造工程进行了施工。七林培楚认为因未对200户危房改造工程进行施工，30多个工人等候施工，产生了误工费、餐费、住宿费等费用，损失不止50000元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：扎史次林是否应当按照《制作钢结构工程协议》的约定给付七林培楚相应的款项。本院认为：经审理查明，七林培楚、王多明、斯那七林、崔志高四人合伙出资承包建设武定县高桥镇石腊他11户危房改造项目，工程完工后，七林培楚与扎史次林签订《制作钢结构工程协议》，各合伙人认可七林培楚系代表合伙人与扎史次林签订协议，协议代表了全体合伙人的意见，对此可予以确认。双方对协议内容的理解存在争议，针对协议第二条:在公平、公正、公开双方自愿循环的前提下，在2017年的工程扎史次林向七林培楚承诺赔偿误工材料费50000元，扎史次林认为“对方购买了材料，如果之后没有用到这些材料，我就赔偿他们50000元，但这个是针对2018年以后的项目，不是2017年的工程”。七林培楚认为“2017年施工完成11户危房改造以后，剩下材料扎史次林才承诺赔偿我们50000元，不是2018年的工程”。针对协议第三条：2018年扎史次林将钢结构工程承包给七林培楚200户以上，如果在3月1日不安排，扎史次林应承担七林培楚所有损失费50000元。扎史次林认为“2017年的危房改造项目验收合格后，提供相应资质，在此前提下，如果不安排我们就赔偿50000元”。七林培楚认为“扎史次林在2018年3月1日前给我们安排200户以上的危房改造项目，如果不履行这个义务就赔偿我们损失，没有任何前提条件”。协议包含两方面的内容，一是扎史次林同意赔偿七林培楚因承建2017年11户危房改造工程的材料损失费50000元，二是扎史次林承诺2018年将不少于200户的危房改造工程交由七林培楚施工，否则，将赔偿七林培楚损失费50000元。该协议约定明确具体，不存在《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法总则》规定的合同无效的情形。该协议也非建设工程施工合同的本约内容，协议双方是否具备建设工程施工资质并不影响协议效力。扎史次林的解释无相应证据证明，且与协议约定条款相悖，不予采信。扎史次林未能举证证明协议第三条约定的损失在签订协议时已约定2017年的项目需经验收合格且需提供相应资质后方能支付，因扎史次林未按约定履行其承诺，应当按照约定给付该款项。七林培楚一审主张了2017年的工程款，一审以“七林培楚提交的证据无法证明四个合伙人对工程分配的约定及其应得的工程款数额”为由予以驳回，扎史次林一审要求整改费在工程款中予以扣除，一审以“扎史次林未提起反诉”为由未作处理。一审判决作出后，七林培楚未上诉，扎史次林就整改费问题已另案起诉。二审中，经本院释明，七林培楚认为工程款问题将另案起诉，同意本案中对工程款问题不作处理。故本案对工程款及整改费用均不作处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，扎史次林的上诉请求及理由无事实法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费3612元由上诉人扎史次林承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 夏绍兴二〇二〇年五月二十日书记员 梁 桔