四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终108号上诉人（原审被告）：成都丰盛企业管理开发有限公司。住所：成都市永丰乡双楠村6组。法定代表人：尹明兰，执行董事。委托诉讼代理人：伍川，四川遂宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵啸虎，男，1973年8月28日出生，汉族，住四川省成都市温江区，公司员工。被上诉人（原审原告）：四川宣汉农村商业银行股份有限公司。住所：四川省宣汉县东乡镇解放中路528号。法定代表人：何伯露，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐邦定，男，1968年3月25日出生，汉族，住四川省宣汉县，公司员工。委托诉讼代理人：刘传平，四川永旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭力平，男，1984年5月7日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人（原审被告）：周丽，女，1985年9月11日出生，汉族，住四川省宣汉县。被上诉人（原审被告）：汪衍荣，男，1958年6月23日出生，汉族，住成都市高新区。被上诉人（原审被告）：冯宇，男，1971年6月28日出生，汉族，住成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：杨亚，女，1974年2月12日出生，汉族，住成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：张林，男，1968年12月28日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：许华，四川英济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川宝通融资担保有限公司。住所：成都市武侯区广福桥正街9号。法定代表人：汪衍荣。上诉人成都丰盛企业管理开发有限公司（以下简称丰盛公司）因与被上诉人四川宣汉农村商业银行股份有限公司（以下简称宣汉农商行）、彭力平、周丽、汪衍荣、冯宇、杨亚、张林、四川宝通融资担保有限公司（以下简称宝通公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰盛公司上诉请求：1.撤销四川省宣汉县人民法院（2018）川1722民初2680号民事判决；2.驳回宣汉农商行对丰盛公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由宣汉农商行负担。事实及理由：一、一审法院以丰盛公司下落不明、无法向其送达为由，未遵守和采用民事诉讼法规定的直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等方式向丰盛公司送达诉讼文书，而违法采用公告方式送达，使丰盛公司丧失答辩权、举证权、庭审抗辩权等所有诉讼权利，最终导致丰盛公司败诉，程序显然违法。二、一审法院事实认定错误。1.冯森树不是丰盛公司的法定代表人，也不是丰盛公司的股东，无权代表丰盛公司签订保证合同，本案保证合同不是丰盛公司真实意思表示，对丰盛公司没有法律约束力，宣汉农商行作为专业金融机构，应轻易识别冯森树的身份，进而必然怀疑并否定冯森树所持有的丰盛公司公章；2.本案系金融借款合同纠纷，贷款方当然且必须出具转账凭证以证明其按照合同约定履行了发放贷款的义务，但本案缺少这一关键性的定案证据，若贷款人未按约定履行该义务，就无权要求债务及保证人履行相应义务；3.彭力平与冯森树及丰盛公司其他高管互不认识，也就是说借款人与保证人根本不认识，系明显的作假；4.本案借款关系却冒出多种相互冲突的借款用途，借款的真实用途和最终去向不明，十分可疑，一审庭审中称是帮宣汉县弘泰电化有限责任公司贷款且该公司股东当庭对此表示承认，明显存在贷款人与借款人互相串通、冒名贷款、欺骗保证人骗取保证以及套取金融资金的违法情形，在此情况下，应当依法认定保证合同甚至借款合同无效；5.本案存在金融机构与有关人员互相串通、虚构贷款，损害诸多第三人合法权益的情形，且基于本金利息无法归还的实际情况，已经触及刑法，系骗取银行贷款案件，请合议庭裁定驳回宣汉农商行的起诉，并移送公安机构侦查处理；6.从与本案关联的王伟明一案来看，14名被告有10名缺席，而本案8名被告除张林提供书面意见外，其余均缺席，诉讼程序极不符合常理，从此角度可反映借款是虚假的。综上，一审违法和错误明显，判决结果对丰盛公司严重不公，请求二审依法支持上诉请求。宣汉农商行辩称，1.一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，丰盛公司的上诉请求及理由不成立；2.丰盛公司二审庭审中增加的相关请求及事实理由，系超出法定上诉期间内提出，不应当纳入二审审理范围，二审应当围绕上诉状内容进行；3.一审法院电话联系不上丰盛公司，便按照企业登记注册地以及保证合同中载明的详细住所实地送达仍无法送达的情况下，通过公告送达是合法有效的；4.从提交的营业执照来看，冯森树确系丰盛公司法定代表人，其在保证合同上签字并加盖丰盛公司公章，系代表丰盛公司的行为，保证合同有效，即使冯森树身份及公章是假的，其持有丰盛公司的相关材料也构成表见代理，宣汉农商行在审批贷款时，关键是审批相关手续，而不是审查借款人与保证人实际关系，不能因为张林的情况否定借款及担保的真实性；5.宣汉农商行出借给彭力平的借款已实际到账，贷款用途也是明确的，就是支付工程及相关材料款，至于说帮宣汉县弘泰电化有限责任公司贷款仅是丰盛公司的陈述，宣汉农商行并未认可，如果是事实，宣汉农商行有权向借款收取罚息；6.本案贷款不存在违规操作，不存在与他人恶意串通损害第三人利益，以及骗取贷款的事实，即或是贷款中涉及到一些犯罪，按照相关规定，并非必须移送公安侦查，民事部分照样可以进行；7.丰盛公司所称的被告到庭参加诉讼问题，完全是推理，是错误的，是没有依据的，另外需要说明的是丰盛公司是宝通公司的股东之一，当时宝通公司有一个股东会决议，可以说明丰盛公司对保证是知情的。张林辩称，保证合同上张林的签字不是其本人的签字，一审法院判决张林不承担责任是正确的。彭力平辩称，其是宣汉县弘泰电化有限责任公司员工，向宣汉农商银行贷款是事实，但其是帮公司贷款，公司为此与其签订了一份协议，贷款系由覃有国经办，彭力平不知情。周丽、汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司未作答辩。宣汉农商行向一审法院起诉请求：1.判令彭力平、周丽归还借款本金490万元及截止2018年8月20日的利息、罚息163.5万元，并承担2018年8月21日至全部借款还清之日止下欠的利息及罚息；2.判令汪衍荣、冯宇、杨亚、张林、宝通公司、丰盛公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由汪衍荣、冯宇、杨亚、张林、宝通公司、丰盛公司承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，彭力平、周丽向宣汉农商行提交了借款申请书，表明其因承建工程下差材料款，申请向宣汉农商行贷款490万元，彭力平、周丽在该申请书上签名捺印。2015年2月10日，彭力平作为甲方与宣汉农商行作为乙方签订了《个人借款合同》，合同编号：信个借（AYNL132015000539）号，主要约定：“……第二条借款额度……乙方向甲方提供的非循环使用借款额度为人民币肆佰玖拾万元整。第三条借款用途借款人应将借款用于支付材料款，未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途。第四条借款额度支用有效期借款额度支用有效期间自2015年02月10日至2017年02月09日……第六条贷款利率、罚息利率和计息、结息（一）贷款利率本合同项下的贷款利率为月利率，利率为下列第壹种：1.固定利率，即10.2‰，在借款期限内，该利率保持不变……（二）罚息利率2.本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮30%，贷款利率按照本条第一款第2项调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整……第八条还款（三）还款方法及还款金额，甲方按以下约定还款：采用按计划还本、按季结息方法，利息逐季结算还清，本金按还款计划还清……第十四其他条款……（十一）合同争议解决方式本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，按以下第1种方式解决：1.向乙方住所地人民法院起诉，但是甲方不履行或不完全履行合同约定的给付义务时，甲方愿意接受依法强制执行……”宣汉农商行在合同上盖章，彭力平在合同上签名捺印。同日，汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司、丰盛公司分别作为甲方与宣汉农商行作为乙方分别签订了《保证合同》，主要约定：“为了确保彭力平与乙方所签订的编号为AYNL132015000539的《个人借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证……第二条保证范围（二）主合同项下本金人民币肆佰玖拾万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）……第三条保证方式甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第四条保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止……”2015年2月15日，彭力平向宣汉农商行出具了借款借据，载明：借款日期2015年02月15日，借款到期日2017年02月09日，借款金额490万元，借款用途：其他消费，利率类别：固定利率，执行月利率10.2‰，还款方式：按计划还本、按季结息法，备注：2017－02－09还本4900000.00元。彭力平作为借款人在该借据上签名捺印，宣汉农商行作为贷款人、宝通公司作为担保人在该借据上盖章。同时查明，彭力平于2017年3月27日偿还借款本金50万元，2015年2月15日至2017年2月9日期间偿还借款利息627316.58元。一审法院认为，宣汉农商行与彭力平签订的《个人借款合同》，宣汉农商行与汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司、丰盛公司签订的《保证合同》，均系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应受法律保护。宣汉农商行依约向彭力平提供了借款490万元，履行了出借义务，彭力平已返还借款本金50万元，并支付了利息627316.58元。下欠借款本金440万元及利息、罚息未还，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息……”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，彭力平应向宣汉农商行偿还借款本金440万元并按约定支付借款利息及逾期利息。关于利息，期限内利息：2015年2月15日至2017年2月9日以本金490万元为基数，按月利率10.2‰计算，应支付利息1207850元，已付利息627316.58元，期内下欠利息580533.42元;逾期利息：2017年2月10日至2017年3月27日的利息以本金490万元为基数，按月利率13.26‰（10.2×1.3）计算为99626.80元，2017年3月28日至2018年12月20日的利息以本金440万元为基数，按月利率13.26‰计算为1231058元。截止2018年12月20日，共下欠利息1911218.22元，以后的利息以本金440万元为基数，按月利率13.26‰从2018年12月21日起计算至还清之日止。本案诉争债务虽发生在彭力平与周丽夫妻关系存续期间，周丽也在借款申请书上签字，但其未在个人借款合同及借款借据上签名捺印。借款合同对借款金额、利率、还款方法等实质性内容作出了约定，才是双方借贷的真实意思表示，周丽未在借款合同上签名，事后亦未追认本案借款，其未与宣汉农商行形成借贷的合意，更未在收据上签名表示收到借款，故本案借款是彭力平以个人名义在宣汉农商行处所借。因本笔借款金额较大，已超出家庭日常生活需要，宣汉农商行没有提供证据证明本案借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，该笔借款不应作为夫妻共同债务，宣汉农商行要求周丽承担偿还责任理由不成立，不予支持。汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司、丰盛公司为彭力平向宣汉农商行的借款提供连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司、丰盛公司应在约定的保证范围内承担连带清偿责任。宣汉农商行要求汪衍荣、冯宇、杨亚、宝通公司、丰盛公司对案涉借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持。因宣汉农商行无法提供张林签字的《保证合同》的原件，故其要求张林对案涉借款承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。彭力平、周丽、汪衍荣、冯宇、杨亚、张林、宝通公司、丰盛公司经合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭认可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告彭力平返还原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司借款本金440万元并支付利息（截止2018年12月20日的利息为1911218.22元，以后的利息以本金440万元为基数，按月利率13.26‰从2018年12月21日计算至还清之日止）；二、被告汪衍荣、冯宇、杨亚、四川宝通融资担保有限公司、成都丰盛企业管理开发有限公司对被告彭力平以上第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57545.00元，由被告彭力平、汪衍荣、冯宇、杨亚、四川宝通融资担保有限公司、成都丰盛企业管理开发有限公司负担。二审中，丰盛公司向本院提交其营业执照（2014年6月1日版）、股东会决议，法定代表人、董事、监事、经理信息，公司章程，以及公章等相关信息，拟证明丰盛公司一直妥善保管公章，保证合同上加盖的公章绝对是假章。宣汉农商行质证意见为营业执照、股东会决议、公司章程，以及变更公章等证据，不能达到其证明目的及待证事项，更不能证明保证合同上加盖的丰盛公司公章是假的。张林、彭力平对丰盛公司的证据不发表质证意见。宣汉农商银行向本院提交了王娟与彭力平建材购销合同，唐启平与王娟的合伙经营协议，个体工商户营业执照，柳池工业园区第二期5万平米标准厂房建设工程施工合同，彭力平与四川辉达建筑工程有限公司的工程项目管理目标责任书，业务凭证等证据，拟证明案涉借款进入彭力平账户后，彭力平转给王娟，借款走向清楚，借款人并未改变约定的借款用途的事实。丰盛公司质证认为彭力平用贷款资金购买材料的事实是虚假的。彭力平质证意见为其签字是真实的，贷款也是经过其在宣汉农商行开立的账户，但其对购买建材等事实均不清楚。张林对宣汉农商行的证据不发表质证意见。彭力平向本院出示了其与宣汉县弘泰电化有限责任公司签订的协议书，拟证明案涉贷款实际系帮宣汉县弘泰电化有限责任公司贷的。丰盛公司质证意见为协议书是真实的，实际贷款人是宣汉县弘泰电化有限责任公司，从而印证宣汉农商行所交证据系炮制。宣汉农商行质证意见为协议书真实性不能确认，与本案没有关联性，即便协议书真实，贷款也是进入彭力平账户的，其亦应承担偿还责任。张林对彭力平出示的协议书不发表质证意见。二审中，彭力平陈述其向宣汉农商行借款属实，案涉借款也发放至其个人账户，其只是系以个人名义帮宣汉县弘泰电化有限责任公司贷款，且贷款系由宣汉县弘泰电化有限责任公司实际使用。宣汉农商行称丰盛公司系宝通公司股东，且宝通公司为彭力平借款提供担保系经过宝通公司股东会决议以及股东大会决议通过达成的，于庭审后提交相关资料。丰盛公司虽对宣汉农商行陈述的上述事实予以否认，并称其已向公安机关举报冯森树，但其未向本院提交相关材料。对前述证据和陈述，本院结合全案证据及事实予以综合认定。丰盛公司坚称保证合同上加盖的其公司公章是假的，要求对公章真伪进行鉴定。对当事人二审中无异议的一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点：一审法院程序是否违法；丰盛公司是否应当对彭力平的借款承担保证责任。关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院在无法与丰盛公司取得联系的情况下，派工作人员前往丰盛公司营业执照载明的住所成都市丰永乡双楠村6组直接送达法律文书，但在该住所并未找到丰盛公司的任何标识而无法送达。基于此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条之规定采用公告方式向丰盛公司送达法律文书并无不当。另，一审法院开庭审理前已依法传唤各方当事人并在部分当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下依法缺席审判，并无不当。关于丰盛公司是否应当对彭力平的借款承担保证责任的问题。2015年2月10日，宣汉农商行与彭力平签订个人借款合同后，依约向彭力平个人账户支付案涉借款，其已实际履行贷款发放义务。丰盛公司称彭力平未按借款合同约定使用贷款，宣汉县弘泰电化有限责任公司才是实际借款人，本院认为，借款合同双方主体系彭力平与宣汉农商行，彭力平对其借款以及借款已转入其账户的事实并无异议，表明双方借款事实清楚、主体明确。彭力平借款后，无论如何使用借款，均系彭力平对案涉借款的支配与处分权利，即使借款最终由宣汉县弘泰电化有限责任公司使用，也仅是彭力平与宣汉县弘泰电化有限责任公司达成的合意，系另一法律关系，不能以此否定借款事实以及借款合同的真实性、合法性，彭力平应当按照借款合同约定履行偿还本金及支付利息的义务。二审中，丰盛公司对冯森树以法定代表人身份在保证合同上签字及加盖的公司公章的真实性有异议。本院认为，冯森树向宣汉农商行出具的丰盛公司有效营业执照载明冯森树系丰盛公司法定代表人，其以丰盛公司法定代表人身份在保证合同上签字捺印并加盖丰盛公司公章，属于履职行为，应认定为代表丰盛公司作出保证的意思表示。宣汉农商行依据丰盛公司提供的营业执照，法定代表人签字捺印以及公司公章，有理由相信丰盛公司为彭力平的借款提供担保系公司意思表示。至于丰盛公司法定代表人、股东、注册资本等如何变更，均不能对抗善意第三人。同时，丰盛公司作为宝通公司股东，其为宝通公司开展经营活动向宣汉农商行提供担保，亦应认定保证合同符合丰盛公司的真实意思表示，保证合同有效，应当承担保证责任。丰盛公司申请对保证合同加盖的公章进行鉴定，以证实冯森树持有的丰盛公司公章系伪造，保证合同无效，进而认定丰盛公司对彭力平借款不承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院已依法认定丰盛公司应当对彭力平的借款承担保证责任，其鉴定申请无实际意义，本院不予准许。综上所述，上诉人丰盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57545元，由上诉人成都丰盛企业管理开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  郭 彤审判员  程 瑜二〇二〇年五月二十六日书记员  罗 恒