湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再73号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖晓垂，男，1963年7月5日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：丁慧，湖南永发律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：岳阳市中南批发交易大市场有限公司，住所地岳阳经济技术开发区岳阳大道太阳桥。法定代表人：汤立新，总经理。委托诉讼代理人：谭浪，男，系公司员工。委托诉讼代理人：曾传君，男，系公司员工。再审申请人肖晓垂因与被申请人岳阳市中南批发交易大市场有限公司（以下简称中南公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终2237号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月30日作出（2019）湘民申2226号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖晓垂及其委托诉讼代理人丁慧、被申请人中南公司的委托诉讼代理人谭浪、曾传君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖晓垂申请再审称，1.二审法院错误适用法律，错误分配举证责任，导致判决结果错误。二审法院认为肖晓垂就休息日加班事实未提供充分的证据证实，因此对肖晓垂主张休息日加班工资的主张不予支持。但在一审过程中肖晓垂就加班事实递交了岳阳市劳动人事争议仲裁委员会的庭审记录以及易某的证人证言，证明加班却未付加班工资以及考勤表在公司保管的事实，已经尽到了相应的举证义务，用人单位拒不提供相关考勤证据应当承担不利后果。2.二审法院以主观偏见，人为核减肖晓垂在其劳动价值之外因加班所产生的额外价值，判决结果显失公正。二审法院认为肖晓垂工作岗位是保安，保安工作时间较长系工作性质需要，但中南公司没有就保安工作需要适用更长的特殊工作时间向相关部门申请报批，也就是说保安的工作时间仍然适用《劳动法》第36条、38条的规定，二审判决剔除肖晓垂休息日加班工资没有法律依据，判决结果显失公正。请求法院撤销二审判决，维持一审判决。中南公司辩称，中南公司没有安排肖晓垂加班，即使安排了加班也已经支付了相应的费用，根据法律的规定，申请人认为自己加班需要先举证证明加班的事实，并且从逻辑上看不可能存在365天全年无休，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回对方的再审申请。中南公司向一审法院起诉请求：请求判令中南公司无需向肖晓垂支付经济补偿金、失业金、未休年休假工资报酬和加班工资。一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实。肖晓垂于2013年4月进入中南公司处从事保安工作，除特殊情况请假外，每天工作8小时。2017年7月起，因文明创建需要，肖晓垂的工作时间增加至12个小时。2017年10月1日，中南公司与肖晓垂的劳动关系解除。肖晓垂以中南公司将其辞退要求给予经济补偿金、加班工资、失业金补偿、未休年休假工资为由，于2017年11月17日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月26日作出仲裁裁决书。中南公司不服起诉。肖晓垂离职前月平均工资为1700元。二、双方有争议的事实。1、关于中南公司是否应当支付经济补偿金的认定。中南公司主张肖晓垂因家庭原因主动离职，依照劳动合同法的相关规定，不应支付，提交了辞职申请审批表；肖晓垂认为中南公司因肖晓垂反映加时不加工资而被辞退，且中南公司开具的解除劳动合同证明中注明为协商一致，中南公司应当支付经济补偿金，提交了中南公司开具的解除劳动合同证明书。法院认为，中南公司提交的辞职申请审批表没有肖晓垂的签字确认，也没有提交肖晓垂的辞职报告，中南公司称肖晓垂强行拿走，但既然是肖晓垂主动离职却又拿走辞职报告，与常理不合且没有证据证明，中南公司解除与肖晓垂的劳动关系，并开具了解除劳动合同证明书，该证明书列明是协商一致解除劳动合同，结合中南公司的仲裁申请，可以认定为双方协商一致同意解除劳动关系，符合劳动合同法第三十六条的情形，中南公司应当支付肖晓垂经济补偿金。经济补偿金数额为1700元／月×4.5个月＝7650元，但肖晓垂认可仲裁认定的7200元，法院予以支持。2、关于失业金是否应当支付的认定。中南公司认为，中南公司已经为肖晓垂缴纳失业金保险，不由中南公司支付，提交了失业保险缴纳证明；肖晓垂认为肖晓垂领取不到失业金，应当由中南公司承担。法院认为，中南公司缴纳了失业保险，开具解除劳动合同的证明，但没有提交其他相关资料，暂时无法办理失业金的领取手续，由于肖晓垂在失业金的领取期限内已申请劳动仲裁，该期限尚未到期，肖晓垂仍存在由中南公司提交完整资料后领取失业金的可能，现在处理的条件不成熟，待期限到期后，肖晓垂因中南公司不能提交完整资料而无法领取失业金的情况下，再依法向人民法院主张权利。3、关于未休年休假的补偿认定。中南公司认为不支付未休年休假的工资报酬；肖晓垂认为，肖晓垂在参加工作以来没有休年休假，按照法律规定应当支付未休年休假劳动报酬。法院认为，肖晓垂从2013年4月到2017年10月在中南公司处劳动，工作时间四年六个月，未休年休假共计22.5日，未休年休假工资报酬为1700元／21.75每月工作日×22.5日×200%（已支付正常工资应扣除）＝3517元，但肖晓垂认可仲裁认定的2206元，法院予以支持。4、肖晓垂休息日和延时加班工资的认定。中南公司认为加班工资已支付，提交了加班工资表；肖晓垂认为，肖晓垂没有足额支付加班工资，肖晓垂提交了证人易某当庭证言。法院认为，根据证人易某当庭陈述，休息日（周六、周日均没有休息）没有发放加班工资，中南公司提交的加班工资表证明的是延时加班（五创、文明创建）和节日发放的部分加班工资，不是休息日的加班工资，中南公司没有证据证明已发放，中南公司应当支付休息日加班工资，数额为：1700元／21.75每月工作日×52个星期×4.5年＝18289元，关于延时加班的时间，根据无争议事实，2017年7月至10月，因文明创建需要，肖晓垂的工作时间增加至12个小时，共计延时加班90日，肖晓垂已领取300元，延时加班工资报酬为：1700元／21.75每月工作日×90日×50%-300元＝3217元，两项相加为21506元。一审法院认为，中南公司与肖晓垂双方协商一致同意解除劳动关系，符合劳动合同法第三十六条的情形，中南公司应当支付肖晓垂经济补偿金7200元。肖晓垂从2013年4月到2017年10月在中南公司处劳动，工作时间四年六个月，未休年休假共计22.5日，中南公司应当支付肖晓垂未休年休假工资报酬2206元。肖晓垂在休息日和工作日加班，中南公司应当按照法律规定支付加班费21506元。中南公司主张不支付的意见与事实法律不符，不予支持。对中南公司主张的已缴纳失业保险金，不承担肖晓垂的失业金的意见，因由于肖晓垂在失业金的领取期限内已申请劳动仲裁，该期限尚未到期，肖晓垂仍存在由中南公司提交完整资料后领取失业金的可能，现在处理的条件不成熟，待期限到期后，肖晓垂因中南公司不能提交完整资料而无法领取失业金的情况下，再依法向人民法院主张权利。遂判决：一、限中南公司在判决生效后十日内支付肖晓垂解除劳动合同的经济补偿金7200元、未休年休假工资报酬2206元，加班工资21506元，以上共计30912元，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回中南公司的诉讼请求。免收案件受理费。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。二审法院审理认为，1、经济补偿金。中南公司主张被上诉人肖晓垂系自动离职，不应支付经济补偿金，因中南公司开具的解除劳动合同证明中注明为协商一致，且中南公司未提交肖晓垂自动离职的相关证据，故对其主张不予支持。2、加班费。（1）休息日加班工资。肖晓垂的工作岗位为保安，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多带有值班性质，且就休息日加班的事实未提供充分的证据证实，因此对肖晓垂主张休息日加班工资的主张不予支持。（2）延时加班工资。至于因文明创建需要，肖晓垂主张的延时加班工资，因中南公司对延时加班的事实无争议，一审法院认定延时加班工资报酬3217元并无不当，予以确认。（3）未休年休假工资。因中南公司未就此项提起上诉，故对一审法院认定的2206元予以确认。3、失业金。中南公司已为肖晓垂缴纳了失业金保险，其应配合肖晓垂提供完整的资料。综上，中南公司上诉请求部分成立。故判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初1864号民事判决；二、中南公司在本判决生效后十日内向肖晓垂支付解除劳动合同的经济补偿金7200元、延时加班工资3217元、未休年休假工资报酬2206元，以上共计12623元。三、驳回中南公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费予以免收。在本院再审过程中，中南公司提交了一份证明，拟证明肖晓垂系主动辞职。肖晓垂质证称，这份证明不是法律意义上的新证据，一审中中南公司提交过相同内容的证明，且在证明上签字的证人与公司有利害关系，产生不了证明力。本院认为，中南公司提交的证明与其在一审中提供的证明内容一致，不属于法律规定的新的证据，故对其证据效力不予采信。本院再审认为，本案的争议焦点主要为，肖晓垂对休息日加班工资的主张是否成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案一审中肖晓垂申请证人易某出庭作证，证明肖晓垂从事保安工作时周六、日均未休息且未发放加班工资，中南公司虽对此不认可，但并未提供考勤表等相应的证据予以否定易某的证言，应当承担相应的不利后果。综上所述，肖晓垂申请再审的理由成立，原二审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。原一审判决认定的基本事实清楚，适用法律和实体处理并无不当，依法可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终2237号民事判决；二、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初1864号民事判决。一、二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇二〇年五月二十八日法官助理王燕琳书记员孙宇乔