河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1064号 上诉人（原审原告）：柏乡县汇丰粮贸有限公司，住所地柏乡县杨村。 法定代表人：杨新社，该公司经理。 委托诉讼代理人：王建芬，系公司员工。 委托诉讼代理人：王天宇，河北槐阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台春成建筑材料贸易有限公司，住所地邢台市桥西区泉西路。 法定代表人：孟步岭，系公司经理。 被上诉人（原审被告）：孟步岭，男，1956年2月5日出生，汉族，住邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：翟新芳，男，1964年12月1日出生，汉族，住柏乡县。 委托诉讼代理人：李建春，河北易晓律师事务所律师。 上诉人柏乡县汇丰粮贸有限公司因与被上诉人邢台春成建筑材料贸易有限公司、孟步岭、翟新芳合伙协议纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院（2018）冀0524民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王建芬、王天宇，被上诉人翟新芳委托诉讼代理人李建春到庭参加诉讼，被上诉人孟步岭、邢台春成建筑材料贸易有限公司委托诉讼代理人任江海转托李建春递交书面答辩意见。本案现已审理终结。 柏乡县汇丰粮贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人合伙期间经营损失828393.1元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：2011年柏乡县汇丰粮贸有限公司（简称汇丰公司）与邢台春成建筑材料贸易有限公司（简称春城公司）签订合伙协议，双方共同合作项目水泥供应与道路施工业务，各占50%股份，利润共享、风险共担，生产经营资金由双方筹措，费用共担。杨新社、陈连锁、王建芬担保汇丰公司协议条款的履行，孟步岭、翟新芳担保春城公司协议的履行。对此部分案件基本事实，上诉人没有异议。上诉人对一审法院双方的清算没有认定有异议，上诉人认为双方共同委托天志合邢台税务师事务所进行清算，该事务所出具的审核报告应作为定案依据。（一）汇丰公司与春城公司签订协议后，汇丰公司委托王建芬管理，春城公司委托翟新芳管理，涉及项目的资金往来都是通过王建芬、翟新芳个人结算，没有通过两个公司对公账户，2018年4月1日汇丰公司与春城公司出具的书面证明完全能够证明这一事实。王建芬、翟新芳认同的事实就代表两个公司认可，因此一审法院认为王建芬、翟新芳的资金往来不能证明与汇丰公司与春城公司有关联的认定是错误的。（二）在项目完工后为了进行清算，王建芬、翟新芳共同委托天志合邢台税务师事务所进行清算，由于王建芬、翟新芳各自记账，因此在清算过程中，双方都提交了银行流水和相关账目，并对对方提交的银行流水和相关账目予以认同，在此基础上天志合邢台税务师事务所才接受委托，并出具审核报告，因此该审核报告完全可以作为定案依据。一审中，翟新芳提出还有其他一些欠款没有结算，但没有任何证据支持，根据谁主张谁举证原则，在被上诉人没有证据的情况下，应以审核报告作为定案依据。（三）对于一审中出现的天志合邢台税务师事务所两份不一样的审核报告，一审法院应依法调查核实后予以确认，但一审法院却对此不予调查，而是全部否定，属于认定事实不清，请求二审法院对审核报告进行核实，依法确认。（四）在一审中，翟新芳提出有新证据可以推翻审核报告，为了便于法院查明事实，上诉人同意法院另行委托新的鉴定机构重新审计，但被上诉人不向鉴定机构提交有关账册，导致鉴定机构不能审计。再次说明天志合邢台税务师事务所出具的审核报告是客观真实的。一审法院认为孟步岭、翟新芳不承担担保责任的认定是错误的。合伙协议中约定“费用共担”，孟步岭、翟新芳对此条款予以担保，根据双方结算，项目是亏损的，损失的当然是双方投入的费用，因此，孟步岭、翟新芳作为担保人必须承担责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，判令被上诉人支付上诉人合伙期间经营损失828393.10元。 孟步岭、邢台春成建筑材料贸易有限公司书面答辩称，一、关于2011年4月6日的合作协议：（一）明确合作协议的甲方邢台春城建筑材料贸易有限公司（简称春城公司）乙方柏乡县汇丰粮贸有限公司（简称汇丰公司）而不是其他单位或者个人，也没有授权任何个人可以以自己的名义来代替公司。（二）其中正文第三行明确规定以甲方公司名称合作，所以更加强调合作必须以甲方的名称进行，凡不是以甲方的名义的任何交易资金往来，都不属于本协议合作的内容，与甲方无关，与本协议无关，不属于本协议的内容，更不属于本协议担保范围的内容。（三）关于本协议资金，要求必须是共同筹集的，以甲方名义投资和使用的，才属于本协议的资金，任何一方单方的投资和资金使用，因为甲乙双方都是独立的民事主体，自己单方进行的经营内容其投资与本协议无关。（四）关于协议保证，没有约定保证期间，故保证期间为六个月，保证的事项仅为本协议的文本直接体现的内容，在此之后，变更附加的内容，都不在保证之列，文本没体现的内容也不在保证之列，甲方的三保证人是为甲方在以甲方的名称下进行的有关经营活动，才承担保证责任，另外相对应的享有的担保权的对方也必须是乙方公司，乙方公司的员工，乙方公司之外的人包括其员工都不是担保权主体。另外，被担保人不对担保人的经营活动承担担保责任，也就是说甲方公司不对他的担保人个人的经营活动承担担保责任，也不对乙方公司承担担保责任。（五）就本案事实情况显示，本协议实际上没有履行，本案的一审诉求的事项都不属于本协议的内容。二、关于2017年4月29日的项目清算审核报告：（一）项目清算审核报告首页首行明确表示对王建芬、翟新芳的合伙经营的项目进行工程收入、工程支出、股东之间资金往来等方面进行清算审核，说明这是两个个人之间的事情，这些事项没有冠以春城公司的名义，不属于合作协议的范围。（二）从报告的内容看，与一审原告柏乡汇丰公司的诉讼请求无关，得不出其诉讼请求的结论。（三）报告首句说我们接受委托，说明此报告作出之前（即2017年4月29日），已经做出了委托书交给了报告单位，而委托方没有向法庭出示，没出示的目的是为后面移花接木做准备。三、关于2018年4月1日委托书：（一）此委托书春城公司盖章之时，并没有两个个人的签字，所以说公司不对个人的签字负责。（二）此委托书形成于2017年4月29日的项目清算审核报告之后，说明此委托书不是此报告的委托书，与该报告无关，不可能先形成报告，一年之后才办理委托。（三）委托的内容提到了利息，而2017年的报告根本没有利息的内容，说明此委托书和报告书并不是同一事项，不具有关联性。（四）此委托书是王建芬先骗取春城公司病中的法人盖的章，理由说是解除合作协议用的，但是盖章之后又找了翟新芳签字，以使得2017年的报告与该公司产生关联，用以产生与我公司的关联，而实际上授权单位根本无法出具两个单位合作经营的报告。所以此委托事项没有实际完成。四、关于一审原告代理人提交的2018年4月l日的证明：（一）此证明是我在有抑郁病住院中被诱导签的，当时是说为了规避其是银行工作人员的身份，没注意到有翟新芳的内容，故没有征求翟新芳的意见。后来得知此事，翟新芳也不认可。（二）代理关系是合同关系，只有一方认可，不能形成代理关系。故翟新芳自己以自己的名义经营的内容，不能认定是代理公司的行为。（三）案件中提到的项目，内容很多，谁都可以参与，我公司没有参与此项目，当初只是有意向参与，但与项目发包方没有任何手续财务合同关系，因公司法人病重，就没有实际去洽谈。即使在公司派代理人参与的情况下，也要区分代理人的个人行为和代理行为。比如供应材料、个人出资、个人签协议、个人经办，买方对的也是个人，这是个人行为。五、对于上诉状所提的问题：（一）翟新芳不认可代理关系，其以自己名义所做的事项不能成立代理。（二）审核报告不是诉讼中法院依法委托形成的报告，未经委托人认可，不具有效力，双方对结果没有形成一致意见，签字只是签收，不是对报告结果的认同。此报告也只是个人合作的内容。一审法院本就想对两公司合作事项委托鉴定，结果没有任何两公司的合作的材料，无法鉴定，故本案无法证明原告的诉讼请求，一审驳回原告诉讼请求正确。（三）一审中出现的两份报告的内容都与本案无关，一审法院无需另行调查。（四）协议约定以春成公司的名称共同经营，但根本没有以春成公司的名称实际经营，显然不存在春成公司承担责任，更不存在担保事项。综上，应驳回上诉，维持原判。 翟新芳答辩称，1、同意春成公司和孟步岭的答辩意见。2、原审原告诉请的是散伙清算。但前提应当提供完整的投入支出、应收应付全部账册，才具备散伙清算的基础。通过双方提交的项目清算审核报告，明显可以看出，双方的账目收支在清算报告中并不是翟新芳和王建芬业务往来全部数额。该报告第五条和第六条明确体现这个问题。3、上诉人没有充分证据证明春成公司和汇丰公司合伙协议的所谓工程项目具体的施工。清算报告仅是王建芬和翟新芳个人的银行卡资金往来，不能证明两个公司之间的关系。也就是说合伙协议当中的项目工程，没有证据证明客观发生。在这种情况下，担保人的担保条款在合同当中属于从属的性质，失去了存在的基础。虽然孟步岭和翟新芳作为担保人签了字，但是并没有明确对上诉人的经营损失承担担保责任。4、原告诉讼主张的80多万元，请求的是经营损失，但经营损失的计算缺乏证据支持和事实根据。 柏乡县汇丰粮贸有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告邢台春成建筑材料贸易有限公司补偿原告柏乡县汇丰粮贸有限公司经营损失828,393.10元，被告孟步岭、翟新芳、承担连带责任。 一审法院查明，2011年4月16日，原告公司和被告公司签订了一份合作协议，协议约定以被告公司名称经营，双方共同合作开展道路建筑等施工及有关材料贸易经销业务，双方各占经营活动的50%股份，产生利润按所占股份比例分成，生产经营资金由双方积极筹措，费用共担。另外杨新社、陈连锁王建芬担保原告公司协议条款的履行，孟步岭、翟新芳、姚桂芳担保被告公司协议条款的履行。 一审法院认为，原告起诉被告公司补偿其经营损失828,393.10元，应提供证据支持，原告提供的证据无法证明其经营损失的具体数额，也不能证明其经营损失和被告公司的关联情况，对原告的该项请求，不予支持；被告孟步岭、翟新芳虽然在合作协议上签字，担保被告公司履行协议条款，但却没有明确对原告公司的经营损失的补偿提供担保，对原告要求被告孟步岭、翟新芳承担连带担保责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告柏乡县汇丰粮贸有限公司的诉讼请求。案件受理费12,080元由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交委托书一份，拟证明项目清算审核报告系双方共同委托。翟新芳质证称：该委托书与本案争议不具有关联性，该委托书作出的时间是2018年4月1日，而双方提交的项目清算审核报告是2017年4月29日，该委托书与审计报告不存在关联，且审计报告显示的仅是翟新芳与王建芬之间的个人业务往来，不能体现两个公司之间发生的经济关系。庭审中翟新芳提交情况说明，证明邢汾高速项目没有用公司的名义和资金，是个人投资。柏乡县汇丰粮贸有限公司质证称：翟新芳的情况说明与事实不符，业务为两公司合作发生的业务，而不是翟新芳和王建芬两人的个人行为。本院认为，委托书虽系双方委托，但对双方主张的事实并未查明，对其证明效力不予采信。关于翟新芳的书面情况说明，其应为当事人陈述，翟新芳未到庭接受质询，且上诉人不认可，不予采信。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争议是天志合邢台税务师事务所有限公司出具的项目清算审核报告，应否作为认定邢台春成建筑材料贸易有限公司补偿柏乡县汇丰粮贸有限公司经营损失的计算依据。经查明，2011年4月16日邢台春成建筑材料贸易有限公司与柏乡县汇丰粮贸有限公司签订了一份合作协议，但双方对合作项目的生产经营并未建立统一规范的账簿。对于天志合邢台税务师事务所出具的项目清算报告，并未提到邢台春成建筑材料贸易有限公司和柏乡县汇丰粮贸有限公司，亦未提到是对工程项目的审核清算，且该清算报告第五、六条显示：“双方对账内个别单笔账务有疑问之处，对方积极查找证据，进行落实；未核实的账外债权债务双方积极查证核实，及时处理”。可见，对合作项目的账务尚未完全进行清算。柏乡县汇丰粮贸有限公司主张补偿其损失，证据不足，一审驳回其诉讼请求并无不妥。双方待证据充分后，可另行处理。 综上所述，柏乡县汇丰粮贸有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12，080元，由上诉人柏乡县汇丰粮贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张庆安 审判员  尚好勇 审判员  杨拥军 二〇二〇年五月十四日 书记员  李晓敏