江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终63号 原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王敬群，男，1962年5月5日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大专文化，赣州市章贡区水西镇康王庙卫生所法定代表人，户籍所在地赣州市章贡区，住赣州市章贡区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年9月30日被赣州市公安局取保候审，2019年6月4日被赣州市章贡区人民法院取保候审，同年11月20日被逮捕，2020年5月19日被本院取保候审。 辩护人陈键文，江西明理（赣县）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓玉平，男，1963年10月11日出生于江西省樟树市，汉族，小学文化，樟树市玉达药材站经营者，住樟树市。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年1月25日被赣州市公安局取保候审，同年6月4日被赣州市章贡区人民法院取保候审，同年11月20日被逮捕，2020年5月19日被本院取保候审。 辩护人肖欢，江西客家人律师事务所律师。 辩护人古露梅，江西客家人律师事务所实习律师。 赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人王敬群、邓玉平犯销售假药罪一案，于2019年11月21日作出（2019）赣0702刑初318号刑事判决。原审被告人王敬群、邓玉平均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，上诉人王敬群及辩护人陈键文到庭参加诉讼。期间，江西省赣州市人民检察院两次建议补充侦查、延期审理，本院两次决定延期审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年1月以来，被告人王敬群通过许某联系到没有药品经营资格但能提供价格便宜货源的被告人邓玉平。被告人邓玉平分别从樟树市药材市场和安徽亳州药材市场购进明显低于市场价的中药饮片枳壳共计110千克，并分三次以每千克17.5元的价格售卖给被告人王敬群。被告人王敬群再以每千克30元的价格售卖给前来水西镇康王庙卫生所看病的病人。2017年3月27日，赣州市食品药品监督管理局在被告人王敬群经营的水西镇康王庙卫生所查封扣押10.4千克枳壳等药品。经赣州市食品药品监督管理局认定，扣押的枳壳为假药。2018年9月7日，赣州市公安局治安警察支队接到赣州市食品药品监督管理局移送的水西镇康王庙卫生所涉嫌销售假药案后，于同年9月14日，在水西镇康王庙卫生所传唤被告人王敬群到案接受调查。2019年1月23日，公安民警在樟树市传唤被告人邓玉平到案接受调查。 原审判决认定上述事实，有常住人口信息表、赣州市人民检察院建议函、赣州市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、归案情况说明、医疗机构执业证、执业助理医师执业证复印件、赣州市食品药品检验检测中心药品检验报告、赣州市食品药品监督管理局假药认定书、行政处罚决定书及缴款书、营业执照复印件、药材调拨单复印件，证人许某、黎某、邓某的证言，现场检查笔录、查封现场照片、查封扣押物品清单、药品抽样记录及凭证、许某提供的微信转账截图、辨认笔录，以及王敬群、邓玉平在侦查期间的供述等证据证实。 关于被告人邓玉平及其辩护人提出涉案被认定为假药的枳壳，非邓玉平所出售的辩解及辩护意见，经查，被告人王敬群的供述和证人许某的证言均证实，王敬群三次通过许某购买的枳壳等36种中药饮片均来自邓玉平（樟树邓老板）；证人黎某的证言证实，留存于王敬群处的记载上述三次进货的药材调拨单由邓玉平开具，购药人系许某。综上可以认定，涉案被认定为假药的枳壳，与被告人邓玉平出售的枳壳具有同一性。对被告人及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。 原审判决认为，被告人邓玉平未取得药品经营许可，以明显低于市场价的价格购进药品，其应当知道所购进的药品可能为假药，仍然进行销售；被告人王敬群作为具有多年执业经验的医务人员，本应从正规渠道购进药品，但其为贪图便宜，以明显低于市场价的价格从非正规渠道购进药品，其应当知道所购进的药品可能为假药，仍然加以售卖，二被告人的行为均已构成销售假药罪，应依法惩处。对被告人王敬群提出其不知道所售枳壳系假药的辩解意见及辩护人提出被告人邓玉平无销售假药主观故意的辩护意见，均不予采纳。 关于辩护人提出被告人王敬群具有自首情节的辩护意见。由于被告人王敬群系由公安人员到其经营的卫生所传唤到案的，不具有投案的主动性，不能认定为自首。对辩护人的这一辩护意见，不予采纳。 被告人王敬群、邓玉平的行为虽未对他人的人体健康造成危害，但扰乱了药品市场秩序，危害了公众的用药安全。对辩护人提出被告人王敬群主观恶性小，建议对王敬群免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。对公诉机关提出判处二被告人拘役六个月左右并处罚金的量刑建议，予以采纳。 被告人王敬群于2017年7月24日被赣州市食品药品监督管理局处以行政处罚。涉案的假药枳壳及违法所得已被没收，另外被告人王敬群还被处以罚款16500元，该罚款可以折抵罚金。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王敬群犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人邓玉平犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币八千元。三、追缴被告人邓玉平的违法所得人民币1925元，予以没收，上缴国库。 王敬群上诉提出，他不知道所购买的枳壳是假药，他有自首情节，原审判决量刑过重，请求二审法院对他减轻处罚。 王敬群的辩护人提出辩护意见与王敬群的上诉意见内容一致。 邓玉平上诉提出原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院对他宣告缓刑或者减轻处罚。 二审审理过程中，上诉人（原审被告人）邓玉平申请撤回上诉。 检察员当庭提出：1.原判认定事实清楚，证据充分，定性准确、量刑适当；2.王敬群主观上明知其所购买并销售的枳壳是假药；3.王敬群未如实供述所涉犯罪事实，依法不能认定是自首。 二审期间王敬群的辩护人提交：1.疾病证明书；2.出院记录；3.入院记录；4.放射检查报告；5.MR检查报告；6.超声检查报告；7.心电图；8.长期医嘱单、临时医嘱单、检验报告单。 二审期间江西省赣州市人民检察院提交：1.关于王敬群到案情况的说明、情况说明，证实康王庙卫生所销售假药案系原赣州市食品药品监督管理局对同一事实行政处罚一年多后移送赣州市公安局，王敬群对此并不知情，赣州市公安局接到案件后，侦办单位为开展立案前审查，电话通知了王敬群，王敬群按照要求主动到公安机关，并如实供述了案发的经过和事实；2.许某的微信交易支付流水，证实许某通过微信分别于2017年3月5日20:59:01、2017年3月5日20:59:12、2017年3月12日00:33:44向玉达转账4000元、10000元、8700元；3.赣州市市场监督管理局的复函，证实2016年3月该局在康王庙卫生所开展行政执法时，并未保存王敬群开具的处方、对药品入库登记仅仅保存了与案件有关的材料；4.证人刘某询问笔录，证实章贡区天添发物流经营部系2016年11月开始经营，许某帮助康王庙卫生所购进的药材从2016年12月才开始从该物流经营部办理托运业务；5.李江、王敬慈询问笔录，证实康王庙卫生所实际参与经营的人员是王敬群、王敬慈、李江三人，卫生所平时的处方、药品管理实际管理人皆为王敬群。 本院二审经审理查明，2018年9月7日，赣州市公安局治安警察支队接到赣州市食品药品监督管理局移送的水西镇康王庙卫生所涉嫌销售假药案后，于同年9月14日电话通知王敬群到指定的公安机关接受询问。2018年9月14日，王敬群按时到达指定的公安机关接受立案前的询问。但2018年9月14日王敬群在第一次接受讯问回答公安机关“你知道姓邓的销售给你的‘枳壳’是假的吗？”的问题时表示，他不知道是假药；2018年9月17日王敬群在第二次接受讯问回答公安机关“你是否知道从姓邓的手中买到的枳壳是假药，鸡内金、厚朴是劣药？”的问题时表示，他从无证的店里买便宜的中药肯定难以保障质量；2019年1月29日王敬群在第三次接受讯问时回答公安机关“你从邓玉平那进的枳壳和从正规医药公司进的枳壳有什么区别？”的问题时表示“没有任何区别。”2019年3月14日王敬群在第四次接受讯问时回答公安机关“你在邓玉平那里进了什么假药？”的问题时，他表示“我在邓玉平那里进了很多中药材，其中枳壳被赣州市食品药品监督管理局鉴定为假药。我原先不知道这些枳壳是假药”。 经本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。二审期间王敬群的辩护人提交的证据与本案的定罪量刑没有关联，不予采信。江西省赣州市人民检察院提交的《关于王敬群到案经过情况的说明》与查明的事实不符，不予采信。江西省赣州市人民检察院提交的其他证据经庭审质证，上诉人、辩护人、检察员均无异议，与本案有关联，本院予以采信。 关于王敬群主观上是否明知是假药问题。经查，王敬群作为行医30多年的中医，且是水西镇康王庙卫生所负责人，应当知道《医疗机构药品监督管理办法(试行)》和《中华人民共和国药品管理法》关于药品购进、检查、验收、使用等环节的质量管理制度和要求，仍贪图便宜从未取得药品经营许可的邓玉平处以明显低于市场价的价格购进枳壳，购进前未向邓玉平查验《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》和《营业执照》、所销售药品的批准证明文件等相关证明文件；购进枳壳时未向邓玉平索取、留存合法票据，并建立购进记录，做到票、账、货相符；购进后未对所购枳壳建立和执行进货验收制度，未对所购进枳壳进行验收，并建立真实、完整的药品验收记录，严重违反了《医疗机构药品监督管理办法(试行)》和《中华人民共和国药品管理法》关于药品购进、检查、验收、使用等环节的质量管理制度和要求。因此，可以认定王敬群主观上明知从邓玉平处购进的枳壳是假药。 关于王敬群是否有自首情节问题。经查，现有证据证明王敬群在接到电话后主动到公安机关接受调查，系自动投案，但归案后不如实供述其罪行，不是自首。因此，上诉人及其辩护人关于王敬群具有自首情节的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王敬群、邓玉平违反国家药品管理法律法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审判决以销售假药罪对王敬群、邓玉平判处的刑罚属罪责刑相当，王敬群再要求从宽处罚于法无据，本院不予支持。邓玉平撤回上诉的请求符合法律规定，可以准许。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、第（一）项《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人邓玉平撤回上诉。 二、驳回上诉人王敬群的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 政 审判员 张慧珍 审判员 刘廷轩 二〇二〇年五月二十九日 书记员 梁春华