江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1066号 上诉人（原审刘杰）：刘杰，男，1984年5月15日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证书：13601201610187606。 被上诉人（原审英泰公司）：江西英泰装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷北大道968号[绿地外滩城]19号商业、办公楼-601室，统一社会信用代码：91360100775882555L。 法定代表人：汪兴华,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟义林，江西惟微律师事务所律师，执业证书：13601201410597240。 委托诉讼代理人：徐黎明，江西惟微律师事务所律师，执业证书：13601200910684687。 上诉人刘杰因与被上诉人江西英泰装饰工程有限公司（以下简称英泰公司）装饰装合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新证据，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘杰上诉请求：一、撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判，即：1.判令英泰公司承担至房屋装饰实际竣工验收之日止的工期违约金，暂算至2019年1月10日为7500元；2.解除双方签订的《装修工程施工合同》；二、案件受理费由英泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。关于工期延误的事实，双方签订的《装修工程施工合同》第9条第6款约定：“由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元，不再承担其他责任及费用”。刘杰依据该条款主张工期延误违约赔偿，但一审法院未对工期延误的事实作出认定，对工期延误的事实及损失没有查清；关于验收的事实，一审法院认定有误，刘杰不是拒绝验收而是英泰公司的施工质量不合格无法通过验收，竣工验收根本不具备条件；关于质量不合格的事实，一审法院认为英泰公司完成了“绝大多数施工义务”没有事实依据。上海千家工程监理有限公司认定8项不合格，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司认定6项不合格。以项为计量单位不够准确，也不够直观。实际情况是《装修工程施工合同》约定的工作项目，如木门装饰、管线、防水、墙面、地面等，没有一个项目是完全合格的；关于法院认为英泰公司愿意整改的事实，一审法院认定有误。刘杰在一审中提供的4段视频显示：英泰公司拒不承认工程质量存在问题，即便上海千家工程监理有限公司出具报告显示8项不合格后，仍拒绝修复。一审中，刘杰多次提出修复至第三方检测合格为止的方案，但英泰公司拒不接受，刘杰一审中提供的视频第19分钟至末尾，提出争议部分暂时搁置，无争议部分先完工，英泰公司仍然拒绝。刘杰现仍持此态度：如果英泰公司愿意修复至第三方检测合格为止并承担工期延误费用，刘杰仍然愿意接受。二、一审法院判决有误（适用法律错误）。关于违约金，我方认为，本案中的违约事实是：英泰公司未按合同约定期限完成，违约金在合同第9条第6款明确约定为50元每天。涉案合同约定的竣工日期是2018年8月20日，但截止该日期，英泰公司仅完成“绝大数施工义务”，且经鉴定查明质量不合格，不具备竣工验收条件，“涉案工程主要部分已经完工”不是英泰公司不承担违约责任的法定或约定事由。依据相关法律规定，涉案工程质量经鉴定不合格，工期不顺延，英泰公司应承担违约责任。关于解除合同，我方认为，依据相关法律规定，刘杰作为发包人，基于英泰公司施工质量不合格且拒绝修复，依法享有合同解除权。关于鉴定程序，质量鉴定人员未参与现场鉴定，鉴定机构仅派一位不具有资质的工作人员至现场实际鉴定，鉴定报告中签名的其他鉴定人员，没有去过现场。同时，鉴定机构派出的参与庭审作证人员未参与现场鉴定。以上行为明显违背鉴定法律规定。关于诉讼（含鉴定）费用的负担，依据《诉讼费用交纳办法》之规定，一审、二审诉讼费用及鉴定费用应当由被上诉人承担。 英泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，案件处理得当，刘杰的上诉和理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一审刘杰主要起诉的原因是灶台的原因，但是经过鉴定，灶台是没有问题的，一审没有做鉴定期间经过法院调解，鉴定之前我方同意支付4万元调解，同时刘杰提出了对鉴定异议的申请，我方认为没有必要做鉴定，以防止损失的进一步扩大，当时刘杰坚持要鉴定，所以扩大的损失应由刘杰承担。 刘杰向一审法院提出的诉讼请求：1.判令解除双方签订的《装修工程施工合同》；2.判令英泰公司承担至房屋装饰实际竣工验收之日止的工期违约金7500元（以50元天的标准暂计算至2019年1月10日）；3.英泰公司返还未代购的材料款2000元；4.判令英泰公司承担因设计、施工质量问题引起的返工修复即工期损失费用（以鉴定金额为准）；5.判令英泰公司承担本案诉讼费用、鉴定费用等全部诉讼费用。在一审庭审中刘杰明确第四项诉请的金额为18539.2元。 一审法院认定事实如下：2018年4月7日，刘杰与英泰公司双方签订《英泰装饰工程有限公司装修工程施工合同》，约定英泰公司为刘杰位于南天金源小区的房屋装修设计、施工，预算造价为76324元，工期135天，开工日期2018年4月15日，竣工日期2018年8月20日。刘杰先后向英泰公司支付工程款6.8万元及材料代购费8000元，其中价值2000元向创明公司订购的窗帘，英泰公司未向刘杰交付。2018年8月26日，刘杰委托上海千家工程监理有限公司对涉案房屋装修工程进行验收评估，检查验收发现的问题及所需整改内容：阳台有明显积水；阳台左上方有2块空鼓；客厅墙面阳角明显不直；墙面有明显色差；次卧有渗色；煤气灶开孔位置不合理；灶台实际施工尺寸以图纸不符；灶边框离墙实际5-6公分，《家用燃气燃烧器具安装规范》之规定为10公分。后刘杰就煤气灶台设计不符合国家安全标准事宜多次与英泰公司沟通，刘杰要求英泰公司变更灶台、水池、烟机的位置，英泰公司要求刘杰承担一半的费用，双方协商未果，刘杰拒绝验收涉案装修工程。 在一审审理过程中，经刘杰申请广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受一审法院委托对位于南昌市经济技术开发区南天金源房屋装修工程质量进行鉴定，于2019年4月30日出具仲恒鉴字［2019］第（ｓｗ0770）号鉴定报告，鉴定日期：2019年4月24日；鉴定结论：依据现场检查、检测结果综合分析，南昌经济技术开发区南天金源小区该涉案房屋装饰装修质量情况评定如下：1、墙面玄关门框边颜色漆存在色差现象，电视背景墙两侧木柜颜色漆存在色差现象。2、房屋墙面瓷片有多处空鼓现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》（ＧＢ50210-2018）第10.2.4条满粘法施工的内墙饰面砖应无裂缝，大面和阳角应无空鼓的规定。3、房屋地面瓷砖有多处空鼓现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（ＧＢ50209-2010）第6.2.7条面层与下一层的结合（粘结）应牢固，无空鼓的规定。4、在阳台进行地面坡度检查，对阳台淋水试验发现有积水现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（ＧＢ50209-2010）第6.2.12条面层表面的坡度应符合设计要求，不倒泛水、无积水的规定。5、墙体里面平整度存在个别不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（ＧＢ50210-2018）第4.2.10条表4.2.10的规定。6、对室内地面平整度进行检测，抽检的地面平整度大部分不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（ＧＢ50209-2010）第5.1.7条及第5.1.7条的规定。处理建议（仅供参考）：对存在的工程质量问题进行整改、修复处理，直至符合相关验收规范。刘杰缴纳鉴定费20000元，申请鉴定人出庭费用6000元。 北京京诚博产工程项目管理有限公司受一审法院委托对涉案房屋装修存在的工程质量问题整改、修复处理所需费用进行鉴定，于2019年9月2日出具京诚博产价鉴［2019］第Ｉ-029号《鉴定意见书》，鉴定日期为2019年6月21日，鉴定意见为刘杰位于南昌经济技术开发区的房屋修复费用估算为18539.21元。刘杰缴纳鉴定费15000元。 一审法院认为，刘杰与英泰公司签订的《装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，刘杰、英泰公司均应如约履行合同义务。刘杰依约支付大部分工程款，英泰公司亦履行合同项下设计及绝大多数施工义务。至于涉案工程存在需整改的问题，并非根本违约，现刘杰主张解除合同，没有事实基础及法律依据，不予以支持。关于刘杰诉请的迟延竣工违约金，一审法院认为，刘杰认为涉案工程灶台设计不符合安全标准，要求英泰公司重做，双方未就重做费用问题协商一致，故刘杰拒绝验收涉案工程。涉案工程主要部分已经完工，故对刘杰该诉请，一审法院不予支持。关于刘杰诉请英泰公司返还材料款2000元，英泰公司主张创明公司系收款方，其无返还该款项的义务。一审法院认为，刘杰向英泰公司交付代购材料款，无论英泰公司是否是最终的收款方，刘杰并未收到相关代购的材料，英泰公司负有返还相应材料款的义务。因此，刘杰该诉请，一审法院予以支持。关于刘杰诉请的修复费用，经北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定，涉案房屋修复费用估算为18539.21元。对该鉴定结论，刘杰认为质量鉴定机构鉴定结果不完整，程序违法，应当重新鉴定；修复造价鉴定是依据质量鉴定确定的不合格范围作出的，故修复造价鉴定也不准确，应一并重新鉴定。英泰公司对两份鉴定均无异议。一审法院认为，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、北京京诚博产工程项目管理有限公司均具有相关鉴定资质，其受一审法院委托，运用专业技术，分别对涉案房屋装修质量问题、修复费用问题出具鉴定意见书，程序合法，且广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定人员出庭接受当事人质询。刘杰虽有异议但未提供足以反驳的证据及理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。据此，一审法院采信涉案两份鉴定报告的鉴定意见。现刘杰明确其诉求的修复费用为18539.2元，对刘杰该诉请，一审法院予以支持。关于涉案鉴定费用的负担，本案中，虽然英泰公司施工的涉案工程存在质量问题，但属于可以整改的范畴，且英泰公司亦表示其愿意整改。本案审理过程中，英泰公司多次表示愿意与刘杰调解解决本案纠纷，其甚至愿意赔偿刘杰4万元以了结本案纠纷，但刘杰均予以拒绝。据此，一审法院认定，双方各负担鉴定费用一半为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、江西英泰装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向刘杰返还材料款2000元；二、江西英泰装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向刘杰支付房屋修复费用18539.2元；三、驳回刘杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费501元，鉴定费用41000元，共计41501元，由刘杰负担20500元，江西英泰装饰工程有限公司负担21001元。 二审期间，双方均未提供新的证据。英泰公司对一审法院认定的事实无异议。本院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：英泰公司与刘杰签订的涉案《装修工程施工合同》是否应解除；英泰公司是否应承担涉案工程的违约金，若承担，如何计算。 在本案中，刘杰与英泰公司签订的《装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，刘杰、英泰公司均应如约履行合同义务。刘杰依约支付大部分工程款，英泰公司亦履行合同项下设计及绝大多数施工义务。至于涉案工程存在需整改的问题，并非根本性违约，现刘杰认为应解除合同，其提供的证据不能证明该主张，本院对其主张不予以支持。在本案中，双方未就重做费用问题协商一致，刘杰拒绝验收涉案工程，涉案工程主要部分已经完工，刘杰认为英泰公司应承担涉案的违约金，但双方认可在2018年8月26日前交付，据此应按合同约定由英泰公司承担每天50元的违约金300元（自2018年8月20至2018年8月26日）。在本案中，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、北京京诚博产工程项目管理有限公司均具有相关鉴定资质，刘杰提供的证据不能证明上述两鉴定机构程序不当，对于刘杰提出的鉴定程序不当的主张本院不予支持。关于诉讼费（含鉴定）费用的负担，一审法院根据当事人在本案中应承担的责任分配诉讼费（含鉴定）并无不当。 综上所述，刘杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初212号民事判决第一、二项； 二、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初212号民事判决第三项； 三、江西英泰装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内向刘杰支付违约金300元； 四、驳回刘杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费50元，由刘杰负担30元，江西英泰装饰工程有限公司承担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗云奇 审 判 员 郑 馨 审 判 员 邓 晖 二〇二〇年五月九日 法官助理 郭昌昌 书 记 员 史雅文