福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终644号 上诉人（原审被告）：张玉泉，男，1967年5月26日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：詹晖，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江一芬，男，1955年2月25日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：罗国清，福建明经律师事务所律师。 上诉人张玉泉因与被上诉人江一芬合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院(2019)闽0403民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉泉及其委托诉讼代理人詹晖到庭参加诉讼。被上诉人江一芬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张玉泉上诉请求：1.撤销(2019)闽0403民初1494号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决遗漏诉讼主体，程序违法，发回重审。上诉人、被上诉人是为履行三明市三元区松阳煤矿（下称松阳煤矿）+697、+550水平矿井煤炭采掘劳务合同产生的纠纷。松阳煤矿经股份改造，于2012年6月13日将松阳煤矿变更为福建省三明市三元区三奇煤矿有限公司（下称三奇煤矿公司)，本案的处理结果与三奇煤矿公司具有法律上的利害关系，因此应追加其为案件的第三人，而一审法院未予追加，属遗漏诉讼主体，程序违法，因此应撤销原判，发回重审。2.一审判决上诉人支付292688元给被上诉人是错误的，依法应予改判。一审判决将上诉人代收三奇煤矿用于支付工人工资的592576元，这些款项是用于支付井下工人及代班工人的工资，并不是上诉人与被上诉人合伙承包三奇煤矿公司井下采掘煤炭的利润。这些钱除上诉人的必要工资外，均不在上诉人，上诉人提供的证据，足以说明这些款项是用于发放工人工资及釆掘必要的支出，收支简单，只要核实这些数据，无须委托审计，就可证明这些数据的真实性。一审判决认定是合伙收入，并由上诉人支付一半即292688元给被上诉人是错误的，依法应予改判。3.一审判决上诉人退还20万元流动资金给被上诉人是错误的，依法应予改判。上诉人与被上诉人之间是合伙承包三奇煤矿的+697、+550水平矿井，上诉人与被上诉人之间合伙承包已亏损，作为合伙人应当共同承担。更何况，上诉人、被上诉人与三奇煤矿公司承包+697、+550水平煤炭采掘尚未结算清楚，这一结算是上诉人与被上诉人之间结算的前提和基础。在上诉人、被上诉人与三奇煤矿公司结算前，无法知道上诉人与被上诉人之间的盈亏。因此一审判决退还被上诉人20万元流动资金是错误的。 江一芬答辩称，1.上诉人认为一审法院遗漏诉讼主体，程序违法是错误的。本案上诉人与答辩人是合伙关系，为合伙协议纠纷，而上诉人与三奇煤矿之间是承包合同纠纷，二个是不同的法律关系，不能混为一谈。且就本案一审法院判决的金额，是上诉人与三奇煤矿之间己履行部份，三奇煤矿与此判决部份就上诉人与三奇煤矿之间没有任何争议，三奇煤矿也不会对此提出任何权利主张，三奇煤矿与此判决部份更本不具有法律上的利害关系，所以，不追加三奇煤矿是正确的，而且上诉人在一审中也没有申请追加第三人。2.一审法院认定上诉人支付292688元给答辩人是正确的。上诉人收到三奇煤矿的592576元是确定的，而上诉人认为这些款项是用于支付工人工资且认为只要核实这些数据即可，无须审计。而上诉人一审中明确表示拒绝对账目进行审计，那么，上诉人认为只要核实这些数据即可那如何进行核实了？即使是核实这些数据，也是需要证据的，上诉人又不提供证据，让法庭如何进行核实了？本案中，上诉人仅提供了十来页的流水账，且其在一审中陈述是支出的费用和工人工资，但支出费用没有票据印证，工人工资即没有工人签名及转款或付款凭证，且上诉人的做账人员在（2018)闽0403民初658案中出庭作证，也明确的说，这个账是后面补做的，而且完全是凭印象所做，因此，上诉人在上诉状中称上诉人提供的证据足以说明是用于发放工人工资及必要的支出，完全是错误的，仅是几笔自己写的数字，如何证明的了？3.一审法院认定上诉人退还流动资金200000元给答辩人是正确的。上诉人认为其还未与三奇煤矿结算清楚，无法知道双方之间的盈亏，所以不应退还流动资金200000元。上诉人收到答辩人流动资金200000元是确定的，但上诉人即没有证据证明双方合伙期间流动资金有亏损，也没有证据证明将此流动资金用于双方合伙事项，因此，一审法院认定上诉人退还流动资金200000元给答辩人是正确的。驳回上诉，维持原判。 张玉泉向一审法院起诉请求：1.张玉泉退还合伙出资款700000元，退还流动资金200000元，支付工程款194400元，上述款项合计1094400元；2.判令张玉泉承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2011年1月31日，张玉泉与松阳煤矿签订了+697和+550煤洞采掘协议书。同年2月1日，张玉泉与江一芬签订了一份《协议书》，主要内容约定：“张玉泉与松阳煤矿签订的二份采掘合同（注明一份+697水平；另一份+550水平）的股权及出资如下：张玉泉占50%,出资700000元；江一芬占50%，出资700000元，双方共同履行以上两份协议所订的条款，两人共同承担合同所带来的风险和利益（两人各承担50%的风险和利益）。”协议签订后，江一芬按约将700000元通过银行转账的方式支付给郑景秀（三奇煤矿公司原法定代表人）。2011年3月17日和同年3月22日江一芬又分别转款各100000元，合计转款200000元给张玉泉做为合伙期间的流动资金使用。张玉泉在松阳煤矿的煤洞采掘由其经营管理，江一芬未参与经营管理。2013年初，松阳煤矿停工导致了张玉泉也停止了采掘合同的履行。江一芬与张玉泉对二人合伙期间的债权债务情况未进行核算。 2.2018年5月7日，江一芬诉至本院，经本院审理于同年7月24日作出（2018）闽0403民初658号民事判决书，认定松阳煤矿因经营不善在相关部门的协调下进行了经营方式整合等办法，由三奇煤矿公司接手管理，三奇煤矿公司确认尚欠张玉泉在+697水平押金300000元、+550水平押金1100000元、工程款388800元，合计1788800元，从2015年8月24日至2017年1月18日间共偿还给张玉泉592576元。并作出判决：1.解除江一芬与张玉泉2011年2月1日签订的协议书；2.江一芬与张玉泉应于判决生效后10日内对合伙期间债权债务进行清算；3.驳回江一芬要求张玉泉退还合伙款296288元和流动资金200000元的诉讼请求。判决生效后，2019年2月20日，江一芬向本院申请强制执行，本院于2019年7月24日作出（2019）闽0403执251号民事裁定书，裁定书认为“本案生效的民事判决书仅要求江一芬与张玉泉对合伙期间债权债务进行结算，无给付内容，故裁定终结（2019）闽0403执251号案件的执行。江一芬、张玉泉对（2018）闽0403民初658号民事判决书认定的法律事实无异议，本院依法予以确认。 3.在诉讼期间，张玉泉提交一本账册共计10张，记载2012年2月至2013年1月的流水记录，未有附相关凭证，对合伙期间的亏损江一芬与张玉泉分歧较大，经本院征询张玉泉的意见，是否委托相关部门进行审计清算，张玉泉拒绝委托相关部门进行审计清算。 一审法院认为，江一芬与张玉泉签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，具有法律约束力，双方当事人应全面履行合同义务。因该协议书经三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初658号民事判决法定解除，予以确认。在合伙期间，张玉泉收到三奇煤矿公司给予的部分合伙款592576元，张玉泉主张该款用于工人的工资及材料费用等已亏损，因未提供相关证据证实，且张玉泉对其合伙期间的亏损拒绝委托审计部门鉴定，故对其该项主张不予支持。由于江一芬未参与合伙事务的管理，张玉泉亦未能提供相关凭证证明亏损，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对个人合伙已经明确的部分，可以先行进行分配。故张玉泉应将其收到的合伙款592576元按双方约定的50%进行分配，即296288元应返还给江一芬；江一芬在合伙期间支付200000元给张玉泉作为流动资金，因张玉泉亦未提交证据证明合伙期间系亏损，故该流动资金应予以返还给江一芬。关于江一芬主张张玉泉应退还其出资款700000元和支付工程款388800元，由于三奇煤矿公司已停厂，尚欠张玉泉押金及工程款未支付，故江一芬主张的该项请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决：一、张玉泉应于本判决生效之日起十日内返还江一芬合伙款296288元；二、张玉泉应于本判决生效之日起十日内退还江一芬流动资金200000元；三、驳回江一芬的其他诉讼请求。案件受理费17400元，减半收取8700元，由江一芬负担4328元，张玉泉负担4372元。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。除张玉泉对一审法院有无征求委托鉴定的意见有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。江一芬与张玉泉签订的《协议书》约定，双方各占股份50%，共同承担合同带来的风险和利益。在合伙期间，张玉泉收到三奇煤矿公司偿还的押金、工程款592576元，属于合伙财产。对个人合伙已经明确的财产部分，可以先行分配。张玉泉主张该款用于工人的工资及材料费用等，既未提供相关证据予以证实，又不同意对其合伙期间的盈亏情况委托相关审计部门进行鉴定，故本院对其该项主张不予支持。江一芬支付200000元给张玉泉作为合伙流动资金，因合伙协议已经解除，合伙事务终止，张玉泉应将江玉芬单独支付的合伙流动资金返还给江一芬。本案系张玉泉与江一芬之间的内部合伙关系，与三奇煤矿公司不具有法律上的利害关系，张玉泉主张应追加三奇煤矿公司为第三人，于法无据，本院不予支持。 综上所述，张玉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11726元，由上诉人张玉泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 （） 二〇二〇年五月十一日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。