山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2020）晋11刑终143号原公诉机关山西省交城县人民检察院。上诉人（原审被告人）周×，户籍所在地江西省瑞金市。上诉人（原审被告人）李×，户籍所在地四川省隆昌县。山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人周×、李×犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）晋1122刑初178号刑事判决。原审被告人周×、李×均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月10日上午11时30分许，交城县居民任×被冒充是交城县武警中队陈队长和厂家张磊的人，以代购军用床先行垫付为由，被害人任×用其儿子任少将的农业银行卡6228483038477965575先后向嫌疑人提供的周×建设银行卡6236682870011037848转账，共计人民币253920元。为转移诈骗款，周×账户向被告人李×注册的广州惊羽网络科技有限公司银行账户:×××分两次转账10万余元，后该款转入宝付网络科技有限公司账户。经查被告人周×于2019年5月8日在钟某、胡某某的带领下，在武汉市建设、工商、农业银行办理三张银行卡，并开通了U盾、K宝、网上银行，被告人周×明知钟某、胡某某有可能使用其银行卡实施诈骗等违法犯罪行为后，仍将其名下的三张银行卡以每张600元的价格卖给了胡某某，从中非法渔利1800元。被告人李×为谋取利益，在陈立的指使下使用本人身份证等证件办理了8个公司账号后以每个400元的价格出卖，为他人实施诈骗等违法、犯罪活动提供银行账户，被告人李×共计非法渔利3200元。2019年3月20日，被告人李×按照陈立的指使在建设银行广州石井支行，使其身份证注册的广州惊羽网络科技有限公司营业执照、公章、财务章本人身份证办理了广州惊羽网络科技有限公司银行账户:×××,后陈立给了其400元好处。案发后，公安机关依法冻结了广州惊羽网络科技有限公司的账户。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、户籍证明，证明二被告人的基本情况。2、临县看守所入所健康检查登记表，证明二被告人入所体检情况。3、广州惊羽网络科技有限公司开户信息资料及视听资料。4、被告人周×涉案银行卡开户资料及照片说明。5、银行交易明细。6、协助冻结财产的相关手续。7、证人贾×证言，主要内容：2019年5月10日上午，有人打通他办公室的固定电话，对方称是武警中队的陈队长，要硬化训练场地了，问他有无认识的施工队。他给任×打通电话问能不能干。任×说能干。下午任×说给对方网银打款25万余元，对方电话关机。对方的联系方式是155XXXXXXXX。8、报案材料及被害人任×陈述，主要内容：2019年5月10日上午，贾×说有个交城武警中队的陈队长要硬化场地了，问他能做不。他说能。后他打通155XXXXXXXX陈队长的电话，陈队长说在离石开会了，对方还说要他帮忙给支队购买消防床，对方已和厂家联系了，厂家报价3200元一张高低床，给消防队报价3400元，对方会给他点好处，让他先垫付30支床的钱82800元，并给了他一个张磊的电话，让他和卖床的厂家张磊联系。后他打通132XXXXXXXX张磊的电话。自称张磊的人说把高低床运送到交城是2760元，收到货款发货，并给了他一个周×的银行卡号。他通过他儿子任少将的农业银行卡给对方银行卡转账82800元。过了二十分钟，陈队长说离石支队也要买床了，让他再订62支床，他给张磊打通电话订了62支床，并提供任少将的农业银行卡给对方的建设银行卡转账171120元。过了二十分钟，他给陈队长和张磊打电话已经关机了。他感觉被骗了。9、同案人员陈立证言，主要内容：2019年3月他和李×通过中介老黄认识的。他联系他的上家，需要几个人去办卡，李×那些人就开始介绍人员给他，都是拿着本人身份证，他先查一下个人资质，白户的话留下。后他会安排留下的人住下，每人每天30元生活费，费用都是上家先给他的。他让李×带那些人去办手机卡，再把那些人的手机卡和身份证原件收起来，交给他的上家，上家负责联系工商机关和银行，做好后他让那些人去办理银行卡对公账户，还办理U盾和K宝等。他告那些人对公账户开好后15天就可以销户，不销户会承担法律责任。他的上家叫吴杰、王林、陈总、罗总。每次上家把钱转给他，大部分他用微信再转给每个办卡的人，还有一小部分他转给李×，李×再转给办卡的人。他介绍李×办理了12个对公账户。那些账户每开4个一结算，给王林的4个账户，王林给他2600元，他给李×2500元，他挣100元。给罗总和陈总的，每4个对方给他3200元，他给李×2500元，他从中挣了200元。他没有实施诈骗，但他的行为给实施诈骗的人提供了便利。10、被告人周×供述，主要内容：2019年5月份，他朋友钟某介绍让他找胡某某（音译）去办卡，胡丽莎带他去武汉，他在建行、工行、农行用他的身份证办理了3张银行卡，开通了网上银行、U盾并绑定了他152XXXXXXXX的手机卡。办好后因他当时经济紧张，没多想就将3张银行卡给了胡某某。钟某给了他1800元。后他联系钟某就联系不上了，他发现对方公司也关门了。当时开卡时，钟某告过他一个月后让他把银行卡都注销了,至于钟某为什么让他这么做，他认为肯定是要用他的银行卡干违法犯罪的事情了。胡某某办卡时也告他一下注意事项来。11、被告人李×供述，主要内容：2019年3月，他在网上找兼职时，一家中介公司介绍认识了陈立。陈立安排他住宿，把他的身份证原件拿走，每天给他发30元的生活费，需要去银行开户办卡时，陈立让人带他去银行签字办卡。他去过两三次银行，办理过8张银行卡，开了8个公司账户，其中一个是广州惊羽网络科技有限公司。那些办好的银行卡给了陈立让跟着他的人了。每开一个公司账户他获利400元，他总共获利3000多元。原判认为，被告人周×、李×明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为他人提供资金支付结算账户和手机卡，数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名适当，该院予以支持。被告人周×、李×及其各自辩护人提出的辩护意见，与庭审查明的事实不符，该院不予支持。被告人周×、李×违法所得，依法予以追缴，退赔被害人。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二项之规定，以被告人周×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；以被告人李×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；交城县公安局冻结的涉案违法所得117400.28元，由冻结机关负责处理退赔被害人任×；被告人周×、李×违法所得，继续予以追缴。上诉人周×的上诉理由是：1、上诉人周×不是明知他人实施诈骗而提供资金结算账户与银行卡，主观上不具有诈骗他人的直接故意，是因其经济紧张，想让胡某某刷够流水办信用卡，一审对上诉人周×犯罪事实的认定不符合客观情况。2、与上诉人周×一起参加卖卡的还有另外7人，在未取得其他7人证人证言的情况下认定上诉人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为他们提供资金结算账户和手机卡，证据不足。3、上诉人周×仅是在钟某组织卖卡的过程中起到辅助、次要作用，应为从犯；上诉人被传唤后主动到公安机关说明情况如实反映案件主要事实，应当认定自首；上诉人周×无不良嗜好，未受到任何行政或刑事处罚，属初次犯罪；上诉人周×仅获得卖卡款1800元，未参与诈骗分赃，一审判决量刑畸重，明显不当。上诉人李×的上诉理由是：1、上诉人李×对一审法院认定其犯诈骗罪有异议。2、上诉人李×不知道他人用其账户去做违法犯罪的事，是为了围标车牌和注册天猫使用，故一审法院认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足。经审理查明，原判认定原审被告人周×于2019年5月8日在钟某、胡某某的带领下，在武汉市建设、工商、农业银行办理三张银行卡，开通U盾、K宝、网上银行，并将其名下的三张银行卡以每张600元的价格卖给胡某某，后其建设银行卡6236682870011037848用于诈骗款转账以及原审被告人李×在陈立的指使下使用本人身份证等证件办理8个公司账号后以每个400元的价格出卖，后其注册的广州惊羽网络科技有限公司银行账户×××用于诈骗款转账的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审期间，上诉人周×、李×未提交新的证据，本院对原判认定的事实与证据予以确认。本院认为，上诉人周×、李×明知他人有可能实施电信网络诈骗犯罪，而为他人提供资金支付结算账户和银行卡，数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人周×与李×所提其不构成诈骗罪的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人周×所提其具有自首情节的上诉理由，经查，上诉人周×接到江西省瑞金市公安局民警电话通知后，到案接受讯问并如实供述其主要犯罪事实。但是在一审审理期间，上诉人周×否认主观上明知他人可能利用其提供的资金结算账户实施电信网络犯罪，并推翻其侦查阶段的有关供述，依法不构成自首，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人周×所提其属于从犯的上诉理由，经查，上诉人周×和李×并未直接参与实施电信网络诈骗犯罪实行行为，其对诈骗犯罪的实施和完成不起决定性作用，应当认定该二上诉人属于从犯，依法应当从轻处罚。原判未认定该二上诉人属于从犯，依法应予纠正。上诉人周×的上诉理由成立，应予采纳。综上，原判决认定事实清楚，但未认定上诉人属于从犯，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省交城县人民法院（2019）晋1122刑初178号刑事判决的第三项和第四项，即，交城县公安局冻结的涉案违法所得117400.28元，由冻结机关负责处理退赔被害人任×；被告人周×、李×违法所得，继续予以追缴。二、撤销山西省交城县人民法院（2019）晋1122刑初178号刑事判决的第一项和第二项，即被告人周×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；被告人李×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。三、上诉人（原审被告人）周×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年6月18日起至2022年6月17日止。所处罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）四、上诉人（原审被告人）李×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年6月22日起至2022年6月21日止。所处罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 曹宪强审判员 张少军审判员 米守福二〇二〇年五月二十一日书记员 马国瑞