浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)浙行申1142号再审申请人（一审原告、二审上诉人）张龙，男，1976年4月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市公安局西湖区分局，住所地浙江省杭州市西湖区晴川街123号。法定代表人汤文全，局长。委托代理人郭怡，该单位工作人员。再审申请人张龙因诉杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市中级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）浙01行终954号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人张龙申请再审，请求撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01行终954号行政判决书，改判被申请人撤销杭西公（北）行罚决字（2018）14106号行政处罚书。事实与理由：一审公开开庭时出示警方的证据5、6、7、17中涉及个人隐私的证据，包括申诉人、第三人和3个证人的个人信息（含肖像），违反了行政诉讼法第43条第一款。未通知证人和鉴定人出庭，分别质证证人证言和鉴定意见，违反司法解释第71条，二审法院却认为没有违法。申诉人在一审两次开庭均有增加确认警方违法的诉请。申诉人2018年7月11日收到处罚决定，立即执行，当月20日恢复自由。当时只有处罚决定书一份证据，所以只能提出撤销处罚。随后提起行政诉讼，当年8月24日提出证据，发现有违法行为。在随后的一审案件开庭时提出增加诉讼请求，但一审却以《司法解释》第70条为由不予准许。申诉人不服，认为自己是有正当理由的。对于最重要的路面监控的证据，从中可以看出第三人对申诉人先有限制人身自由和寻衅滋事行为，然后申诉人才进行正当防卫。所以有必要对现场录像做真实性、完整性、同一性、行为过程司法鉴定，一审却驳回了。而对于申诉人从录像中提取出的一系列关键截图，用以证明寻衅滋事行为，一审却只说“要以完整的视听资料为准”，既不承认也不否认截图的证明目的。伤情成因鉴定可以看出致伤物和致伤原因推论，警方缺少该鉴定作为依据，居然将伤情原因关联到申诉人身上，一审也拒绝了该鉴定。一审也拒绝调取第三人病历的请求，所以也不能拿到其有××比如偏执型人格障碍的证据。以上鉴定和调取证据的必要性均被二审简单地无理否认。都市快报文字和视频新闻中的现场近景远景照片，看到第三人卧在地面上任意占用申诉人财物的，分别出自一个读者和证人冉某，当时现场被救护人员破坏，警方因为没有及时看到，这是对警方最不利的证据，一审法院居然跟随警方认定无关，二审又对此不予理会，明显枉法裁判。传唤程序中警方没有出示证件和传唤时间超过了24小时，也被一审枉法裁判为合法，二审依然没有对此理会。再来谈第三人的违法犯罪行为。第三人死缠烂打无辜的申诉人，申诉人又不是点菜的，没义务买单的。先到店的申诉人的友人使用传统方式点菜，友人与饭店才有合同关系；而友人是请申诉人吃饭，那两人是赠与关系；申诉人为获取优惠而帮友人买单，这是代理关系。合同如果出问题了那是友人和饭店的事。出了店门宾主双方的合同关系就结束了，服务员的身份只有在店内才有效，店外的身份不是服务员了，申诉人和友人也不是顾客了，马路上大家都是行人的身份。申诉人之前也没有跟第三人交往过，根本不认识第三人。核对账单是结账之前合同双方的动作，在店内无人有异议，且申诉人已把付款凭证留在餐桌上了，第三人看不懂，不先去找同事或者ＰＯＳ机调查清楚，却找顾客。离店的顾客在店外也出示了手机账单，而第三人没有独立核对账单的能力，不怪自己是文盲，反而向已离店的顾客要钱，或者按第三人自己所称要求申诉人重返店内，都是无理要求。第三人一路追逐、拦截以限制申诉人人身自由，被申诉人反复拒绝，最后演变为强拿硬要申诉人的随身财物以要挟申诉人，申诉人随即展开正当防卫，将其制服在原地，但第三人打死不放手，依然无理任意占用申诉人的随身财物，直到警方到来。第三人自知理亏，所以妨害司法，向警方提供虚假证言说从店内开始有纠纷，警方也没采纳。（告知笔录录像19：07：10开始）警方也提到“……它们饭店有问题的……她对你的行为，你认为是没有道理的，并不难……”。事后，第三人被其单位开除。案发时包内有现金110元，手机发票显示购买时价格是6188，案发时手机时价在2000元以上不成问题，需要经过价格司法鉴定最后确认，包内物品总值应该在2000元以上，依据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项，适用“情节严重”，第三人寻衅滋事行为已构成了犯罪，该案实属刑事案件。申诉人的行为绝不是“殴打”，而是正当防卫，有以下理由：1.从防卫意图看，申诉人的拳打脚踢行为是为了保护本人人身财产安全而实施的。为保护合法的权益，是正当防卫的目的性条件。合法的权益，并不限于财产安全，还包括人身自由、人格尊严等合法权益。本案中，申诉人在拒绝第三人的无理要求后，被施以不断升级的暴力，在认识到自己的以上合法权益受到严重威胁的情况下，反抗第三人的行为，正是为了保护自己以上合法权益免受不法侵害而实施的。正当防卫也是理性行为，是以正对不正，二审认定“本可采取理性的方式处理解决，但却以暴力殴打的方式”，是对正当防卫错误的理解，还认定“申诉人自称正当防卫，违背基础事实和常情常理”，也是在认定事实不全面情况下得出的错误认定。2.从防卫起因看，本案存在持续性、严重性的现实不法侵害。针对不法侵害行为才能实施防卫，这是正当防卫的前提条件。这里的不法侵害，既可以是犯罪行为，也可以是一般违法行为，包括对寻衅滋事和限制他人人身自由，公民可以进行防卫。证据证实，第三人的不法侵害行为，按时间顺序可分三个阶段：一是第三人明明看见申诉人去过收银台，整个结账过程没有任何异常，第三人手持申诉人的付款凭证却看不懂，又不跟自己的同事核实清楚，更不会使用ＰＯＳ机核实，擅离职守追逐申诉人；二是在店外的公共场所，也就是餐饮服务合同关系结束后，追上申诉人，却提出要约要求申诉人为自己服务重返店内，申诉人又不认识第三人，完全有理由拒绝其荒谬无理的要求。第三人被拒绝后一路追逐、拦截申诉人，期间与申诉人多次发生肢体冲突，经申诉人多次警告无效；三是到达北山街北人行道古新河段时，冲突从追逐、拦截升级，第三人因不达目的，为了逞强耍横而强拿硬要并任意占用申诉人财物，以要挟申诉人。冲突被大批路人围观，申诉人被不明真相的群众误会，即第三人被误认为正进行“自助”行为。这三个阶段的多种不法侵害行为，具有持续性且不断升级，已经涉嫌寻衅滋事犯罪、限制他人人身自由和破坏名誉的侵害行为。面对这些严重的不法侵害行为，为了制止这些行为，申诉人不断反抗跟在其身后正在实施不法侵害的加害人，完全具有防卫的前提。第三人也自认“拉住他的单肩包，不让他走”这种拦截的违法行为，二审判决书认为“第三人对申诉人人身财产权利显然不具有非法侵犯的意图”，是错误的。二审判决也确认了第三人的“拉阻”行为，阻即阻拦，阻拦即拦截，已是构成寻衅滋事行为的要素，这一法律评价已经认可存在寻衅滋事和限制人身自由的不法侵害，但忽视了对申诉人人格尊严的侵犯。3.从防卫时间看，申诉人的行为是针对正在进行的不法侵害实施的。防卫适时，是正当防卫的时间性条件。本案中，强拿硬要是案件的转折点，申诉人原本对追逐、拦截行为也是一再忍让、警告。但证据证实，第三人对申诉人的不法侵害行为，没有因为申诉人的忍让和警告而停止，相反又进一步升级。在到达古新河上时，为阻止申诉人继续前行，第三人对申诉人的财物开始强拿硬要，申诉人背后的包带被拉成左肩至右腋下状态，申诉人正当防卫时，不法侵害的现实危险性不仅存在，而且不断累积升高。如果申诉人不制止第三人的不法侵害，遭受的侵害行为将会更加严重。申诉人此时立刻拳打正在激化矛盾的第三人，但是第三人不放手，申诉人随后将其按到在地，继续正当防卫，但是第三人依旧打死不放手，最后还是申诉人放弃了防卫行为，曝光其依然持续的任意占用他人财物的犯罪行为，等待公权救济。4.从防卫对象看，是针对不法侵害人本人进行的反击。针对不法侵害人本人实施防卫行为，这是正当防卫的对象性条件。本案中，申诉人拳打脚踢的对象，只有第三人。证据证实，第三人就是限制他人人身自由和寻衅滋事的行为人，其行为还让围观群众对申诉人产生了极大的误会，破坏了申诉人的名誉。5.从防卫结果看，明显在必要限度以内，没有造成重大损害。不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分防卫适当与防卫过当的重要标准。衡量必要限度时必须结合不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等进行综合考量，既不能简单以结果论，也不能一出现死伤结果就认定是防卫过当。本案中申诉人的行为具有防卫的性质，采取的反制行为明显没有超出必要限度，应当认定为防卫适当。首先，申诉人的拳打脚踢行为是普通防卫。其次，伤情程度鉴定报告显示只是轻微伤，但没有成因鉴定，或称为致伤物和致伤原因推断鉴定。警方也认定“她这个伤势整齐”（告知笔录录像19：05：00），并且（19：36：35）又说不是申诉人直接造成的：“……比方说你踢她屁股，她摔地上摔得额头受伤了，也算你的……”。根据法医学，被拳打脚踢的伤势应该是挫伤，鉴定之前的医院诊断意见及结论是“头皮裂伤”（因为字迹潦草，违规没有使用电子病历，被误以为是不专业的用词“头部外伤”），也就是第三人伤情结论与申诉人行为关联性证据不足。最后，防卫行为明显小于不法侵害。从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，申诉人要保护的是财产安全、人身自由、人格尊严，其中财产安全已构成刑事责任，造成结果体现的法益是健康，只构成行政责任，后者轻于前者。从防卫行为使用的手段、致伤部位、强度及后果综合衡量看，防卫人只是拳打脚踢，没有使用工具。致伤部位为第三人头部和面部，留下瘢痕而已。拳打脚踢只会造成第三人暂时的疼痛，不一定造成第三人实际的损害。事后截至提交本诉状为止，第三人仍未向申诉人索赔，以上轻微伤不能排除是第三人自身行为造成的，申诉人的防卫行为“明显在必要限度以内”。二审认定“致第三人头部外伤，多处软组织挫伤（达轻微伤）”，暴露了其对伤情成因认识的缺乏和对鉴定意见的忽略。另外，第三人和三个证人全部都在提供严重的虚假证言，全部都有相反证据证明。最后来谈下警方的违法问题：警方的卷宗封面把殴打的殴字写成欧洲的欧。所谓的“殴打”的案发地址是北山街北人行道古新河段，处罚决定书上却写成白沙路环城西路交叉口，两者最近距离是100米。一审第二次开庭结束前法官问过警方地址是否有问题，二审法官又问了白沙路在哪里，可惜最后都没有下文。寻衅滋事案的复议答复书中警方又将地址从交叉路口往西挪了20米。警方所谓的北山街的延伸段叫做“白沙路”没有法律依据。这案子居然还会对路名和案发地点有争议，警方写错别字，对路名和位置又搞不清楚，哪里分得清殴打和正当防卫的区别啊案发当晚，警察施建国到达案发现场时，第三人正被抬上救护车，然后申诉人向该警察控告第三人的犯罪行为，该警察却二话不说，大庭广众之下，竟然在未出示证件的情况和未宣告口头传唤及其理由和依据的情况下，直接背铐申诉人，违法强制传唤。申诉人一路喊冤，警察却不停地叫申诉人“不要吵不要吵”，不让申诉人陈述与申辩。又让保安把赃物从第三人处取回，但是没有使用执法记录仪记录这一重要过程，也没做现场笔录、勘验笔录和检查笔录，上警车时（18：57：20）记录仪间断40秒时间，事先事后都没有办理行政强制措施的批准手续。车上申诉人要求将手铐松点，（19：00：07）保安郑晨故意间断记录仪视频10秒，但没关音频，出现了画外音“卡紧点”和齿轮声，同时另一个保安真的照做了，导致申诉人右手腕受伤，后来伤情记录在安全检查笔录中，但没拍照和处理。第一次询问（20：47：55）时，与询问人章毓安的对话也证明了手腕伤势。进入办案区后，没有建立专门台账和随身财物专门台账，传唤过程中拿走了手机，无法及时进行法律咨询。警察姜立辉还问申诉人要屏保密码，被严词拒绝。第一次询问时全程出现不着警装的白衣男，询问人章毓安21：27：30时欺骗申诉人说该人是施建国，21：31：40章出示了证件，但是证件反面不给看。第二次询问时警察朱东杰不出示证件（14：48：20），也出现单独询问情况，具体时间是：15：07：28朱东杰第一次离开询问室取申诉人的手机，然后仅剩董俊彪一个警察，15：11：12董单独询问，15：13：28朱回来，15：14：08两警察同时离开询问室，15：15：00董一人回来，15：15：54董又单独询问，直到15：17：12朱回到询问室。15：29：20朱第二次离开询问室，然后董又单独询问。直到15：32：52朱回来。15：56：37朱第三次离开询问室，15：59：20董又单独询问。16：00：35朱回来。然后在19：19：38候问室门口通道告知笔录时，已超过19：17传唤24小时期限，但申诉人却被欺骗而在告知笔录里签下时间19：15。此时要求调解被警方拒绝，而不是第三人拒绝。要求延缓处罚执行也被无理拒绝，这被其他同行斥为激化社会矛盾。第三次询问时在接待区不在办案区，又在单独询问，但早已超过询问审查的时限了。期间警察欺骗说如有××不进拘留所还是要被关进××院的。第三人询问笔录是在7月11日11：04，警察只在第3-4行写下了名字，这绝不是签名，就算是，也只能证明前两行、而不是后面的文字的有效性。最后没有警察的签名。因为第三人不识字，警方又没带执法记录仪，7个小时后18：03带上执法记录仪又宣读了笔录，期间（18：09：29）说“哪里看到字不认识跟我讲”，但没看见记录第三人捺印的过程，第三人其他的文件的捺印过程也看不到。还发现有欺骗行为是捏造第三人手受伤不能写字的内容，但没有第三人和医院的认可。结合新白鹿店堂内录像中第三人持有付款凭证追逐情景、没有独立核对账单的能力、第三人询问笔录录像中的警察宣读情景，确认第三人是个文盲，连自己名字都不会写，绝对够不上初中学历。而且认知能力有缺陷，不知道自己是文盲，不知道力量强弱对比。这是第三人与申诉人冲突的根本原因。警方还认为申诉人在拦截情况下，不允许正当防卫，只能寻求公权救济（参考告知笔录录像19：07：50）。这有违“即使防卫人在有条件求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫”。（《我们应当如何适用正当防卫制度》最高人民法院常务副院长沈德咏，来源：人民法院新闻传媒社）7月11日晚去拘留所被要求××鉴定，又送回派出所进入候问室时，被一个蓝色衣服的保安踢了一脚，从当晚19：17至7月12日10：15，在派出所多呆了15个小时，被事实连续传唤变相拘禁。第二次进出派出所也没有建立专门台账。7月12日本该去××鉴定，却只去了××门诊敷衍了一下……7月20日处罚结束后看新闻，发现申诉人的年龄和户籍被泄露给了都市快报，姓名被泄露在《浙江政务服务网》上公开的处罚决定书上，而第三人及其单位的信息被隐藏。《公安机关执法公开规定》向社会公开的条文中不包含个人信息。还发现警方欺骗媒体说“服务员追出来说没付款……但店里的系统没有识别出来。”根据第三人笔录，第三人说要求申诉人返回店里确认结账，而申诉人的笔录是说第三人问申诉人要钱。店内录像显示，第三人是拿着付款凭证追出来的，绝不是系统没有识别出来。7月23日向西湖区法院提起诉讼并被受理，但因未交诉讼费而于8月15日被撤诉。8月1日向住所地的上城区法院重新提起了诉讼并被受理，后被转送到西湖区法院，于8月6日受理本案。警方伤情鉴定检验时间是8月3日，鉴定意见出具时间是8月9日，也就是警方在7月底就得知进入诉讼过程，仍在此后自行收集伤情鉴定的证据，所以该鉴定的证据是非法的。8月24日收到证据，发现警方隐匿了申诉人在店内餐桌位置和龙游路上的录像，前者可以看出餐桌上跟哪些服务员打过交道，后者是第三人追逐、拦截行为的起点，包含申诉人拿出手机账单的画面，还能解释为啥警方采信拦截行为是从店外而不是店内开始的。又隐匿了环城西路东西向人行横道开头的大部分视频，这里也有追逐拦截的部分，只留下最后快进入北山街北人行道的部分。9月14日收到《鉴定意见通知书》，发现鉴定委托不是案发当日提出的，一直拖延到8月3日才去做伤情程度鉴定。综上，警方有以下违法行为：1.泄露申诉人的个人隐私给媒体和政务网；2.强制传唤程序；3.传唤的询问查证时间超过24小时；4.在诉讼过程中自行收集鉴定的证据；5.强制传唤中使用手铐造成违法嫌疑人身体伤害；6.没有在现场及时勘验、检查；7.办案区安全检查程序；8.办案区内侵犯申诉人通信秘密、通信自由；9.办案区没有设置专门台账以及随身财物专门台账；10.单独询问；11.第一次询问笔录、告知笔录和第三次笔录中，警方欺骗行为；12.第一、二次询问笔录中个别警察不出示证件；13.没有及时对第三人开具伤情鉴定委托书；14.第三人询问笔录与录像时间不同步；15.不规范使用现场执法记录仪记录；16.隐匿证据。以上行为分别违反了：《居民身份证法》第6条第3款；《治安管理处罚法》第60条第2项，第79、80、82条、83条第一款、84条第1款、90条；《行政强制法》第18、19条；《公安机关办理行政案件程序规定》（2013版）第31、43、44、55、67条、68条第一款、71条；《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第6条，第7条的第1、2、3、4项；《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第7、10、11、13、17条，第20条第1款；《公安机关代为保管涉案人员随身财物若干规定》第7、10、11、13条；《公安机关办理伤害案件规定》第16条、18条；《公安机关鉴定规则》第42条第1项；《公安机关执法公开规定》（2013版）第4条第2款。综上：申请人认为二审没有依据法律准绳、违反程序、缺乏事实依据，并支持一审的枉法裁判。请予依法纠正。被申请人西湖公安分局未提交答辩意见。本院认为：（一）申请人的行为不构成正当防卫。申请人提出原审第三人王彩霞强拿硬要其财物，当时其包内财物总价值在2000元以上，王彩霞的寻衅滋事行为已构成犯罪，申请人系正当防卫，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。《治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”寻衅滋事主观上要求具有无事生非、无理取闹、骚扰他人或非法侵占财物的恶意，为了寻求精神刺激、发泄不满，而肆意破坏社会公共秩序。王彩霞事发时身着餐厅工作服，申请人在公安询问笔录中亦自述“……我就说钱付过了，并拿出手机给她（王彩霞）看刚刚付款的电子账单……”，可见事发时申请人明知王彩霞的餐厅服务人员身份。王彩霞从餐厅一路跟随申请人至案发地，目的是希望申请人回餐厅就是否已结算餐费一事进行核实确认，主观上并不具有寻求刺激、发泄不满、骚扰他人等目的，亦不属于无事生非、无理取闹。刑法上的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的前提是正在受到不法侵害，王彩霞的行为仅是为了解决餐费是否结算的民事纠纷，且符合一般常理，不构成不法侵害，申请人的权利并未受到不法侵害，故申请人的行为不构成正当防卫。（二）被申请人对申请人的行政处罚合法适当。《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据被申请人对涉案人员、证人及相关人员所作的询问笔录、现场照片、体表原始伤情记录表、医院诊断意见及结论、视听资料等证据相互印证，足以认定申请人存在殴打第三人的行为。杭州市公安司法鉴定中心出具的杭公司鉴（伤检）字[2018]837号鉴定意见告知书明确第三人伤达轻微伤。因此被申请人对张龙处以拘留八日并处罚款三百元的行政处罚，适用法律正确、量罚适当。（三）被申请人作出处罚决定程序合法。申请人主张传唤时间超过24小时。《违法犯罪嫌疑人办案区管理综合情况记录表》记载了对张龙的传唤时间为：“2018.7.10，19:17”至“2018.7.11，19:17”，第一次询问笔录记载起始时间为2018年7月10日20时39分，《行政处罚告知笔录》载明告知时间为“2018年7月11日19时15分。”上述证据可以证明传唤时间未超过24小时，故该项主张不予支持。申请人提出被申请人未出示证件、未宣告口头传唤及其理由和依据的情况下，直接背拷申诉人，违法强制传唤。根据《治安管理处罚法》第八十二条的规定，对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。被申请人已在第一次询问笔录中注明口头传唤。同时《警察法》规定人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件以表明其执法身份。案发时办案民警着装规范并佩戴人民警察标志，符合上述法律规定，故该项主张不予支持。被申请人接警后依法立案进行调查取证，在查明事实后履行了告知义务；作出行政处罚决定后已向原告宣告、送达，相关程序均符合法律规定。申请人提出的被申请人的其他违法行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。申请人提出原审无理驳回其申请对现场录像做真实性、完整性、同一性、行为过程司法鉴定，并调取第三人王彩霞的病历。根据在案的西湖公安分局对涉案人员、证人等所作的询问笔录、现场照片、伤情鉴定意见、视听资料等证据相互印证，足以认定相关案件事实，原审法院对申请人关于调取证据及鉴定等申请不予准许，并无不当。申请人提出的其他主张，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，再审申请人申请再审的理由不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人张龙的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人张龙的再审申请。（此页无正文）审判长 江 勇审判员 王玉岳审判员 周进海二〇二〇年五月二十七日书记员 吴国宏