广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0303刑初177号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人魏伟，男，1980年2月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省南昌市南昌县，家住深圳市罗湖区。因危险驾驶罪，于2018年3月20日由罗湖区人民检察院决定不起诉；因故意伤害罪，于2018年10月22日被江西省南昌市东湖区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因本案，于2019年8月22日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人关烁琨、陈月诗，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2020〕182号起诉书指控被告人魏伟犯非法经营罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员叶艺出庭支持公诉，被告人魏伟及辩护人关烁琨、陈月诗到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年5月开始到2018年10月底，被告人魏伟先后雇佣已决犯林某2法、林某1（因本案，均已判决）非法经营走私香烟。被告人魏伟将深圳市罗湖区洪湖二街十号大院3栋102房及粤Ｂ×××××面包车用于储存走私香烟，将粤Ｂ×××××面包车用于运输走私香烟，并租用隔壁的105房间提供给已决犯林某2法、林某1居住。被告人魏伟联系买卖走私烟的上家和下家，指令已决犯林某2法、林某1驾驶粤Ｂ×××××面包车到指定地点接货，将接到的走私香烟运输、搬运到深圳市罗湖区洪湖二街十号大院3栋102房及停放在该处的粤Ｂ×××××面包车里存放；已决犯林某2法、林某1再根据被告人魏伟的要求将走私香烟打包后运送到物流公司快递出去销售给下家。2018年10月17日12时30分许，公安民警与深圳市福田区烟草专卖局工作人员在深圳市罗湖区洪湖二街十号大院3栋102房，将已决犯林某2法、林某1当场抓获，在该地址及粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××的面包车上缴获钓鱼台（专供出口）、红塔山(专供出口）、玉溪（专供出口）、ESSE等多种品牌走私香烟12076条，总金额为2327685元人民币(经鉴定，其中11091系真品走私卷烟，鉴定价格为人民币1917435元；另外985条系假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为人民币410250元)。案发后，被告人魏伟一直潜逃在外。2019年8月22日，公安人员在江西省南昌市西湖区桃苑大街2号金源大厦C座将被告人魏伟抓获归案。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.书证：账户名为林某2法、林某1、魏伟的开户资料及交易记录，南昌市第一看守所出具的证明，被告人魏伟的身份信息，南昌市公安局西湖分局广润门派出所出具的魏伟的家庭基本情况，被告人魏伟的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，林某2法、林某1的判决书，受案登记表、立案决定书，鉴定意见通知书，手机号码的开户信息及通话记录，搜查证、搜查笔录，视频截图说明，林某2法、林某1的微信聊天记录，照片说明书，鉴定意见通知书，扣押决定书、扣押清单，房屋租赁信息及监控录像，车辆进出记录，入住登记信息，房屋租赁合同，深圳市农场平丰湖干货特产城伟客水果行的公司注册信息，微信号注册信息及交易记录，笋岗派出所出具的情况说明，机动车详细信息，福田烟草专卖局出具的关于涉案烟草专卖品价格证明的情况说明，林某2法、林某1的人员基础信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，笋岗派出所出具的情况说明，笋岗派出所出具的情况说明，关于林某2法等人涉嫌非法经营案涉案卷烟及价格的整理说明，关于涉案烟草专卖品鉴别检验的情况说明，关于涉案烟草专卖品价格证明的情况说明，关于退样证明的情况说明，退样证明，关于“10.17”走私烟案件烟草专卖零售许可证的情况说明，关于“10.17”走私烟案件的情况说明，深圳市福田区烟草专卖局先行登记保存通知书，柴某的刑事判决书、刑事裁定书，笋岗派出所出具的情况说明，工商银行交易凭证，银行开户资料及交易记录，手机通话记录，林某3益的身份信息，被告人魏伟的不起诉决定书；2.证人证言：证人赵某、孙某、柴某、陈某、魏某、肖某的证言，同案犯林某2法、林某1的证言，南昌市公安局东湖分局刑侦大队民警付某某、喻某某出具抓获被告人魏伟的经过，笋岗派出所民警张某某、杨某出具的抓获林某2法、林某1的经过；3.被告人的供述与辩解：被告人魏伟的供述与辩解；4.鉴定意见：广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定书，广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，辨认笔录；6.视听资料、电子数据：光盘两张。公诉机关认为，被告人魏伟未经许可经营专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，特提起公诉，请依法判处，并建议对被告人魏伟判处五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。在法庭上，被告人魏伟否认控罪，辩解相关的指控行为是一个叫林某3益的人所为，而不是他。辩护人辩称，一、被告人将房屋、车辆出租给林某3益，为林某3益提供了帮助没有异议，对公诉机关审查查明的事实有异议。二、根据林某2法的供述，老板通过微信安排他们工作，并没有供述老板就是被告人。三、根据林某2法的手机通话记录，无法查实通话内容，没办法证实被告人就是老板。四、根据林某2法、林某1的供述，没有与老板见过面，都是通过电话联系，只能判断是名男子。综合以上四点，本案现有证据不足以证明被告人是林某2法、林某1的老板，证据也无法证明被告人雇佣林某2法、林某1二人。五、现场查获的香烟，林某2法、林某1未接到指示要对香烟进行销售，二人无法认出所谓的老板，也无法证明货是老板所有。六、对起诉书指控查获的香烟和鉴定价格有异议，并没有作香烟的扣押笔录，违反搜查扣押程序，导致本案无法确认扣押香烟的品牌、对应的数量和价值。综合以上两点，本案证据无法证明查获香烟的品牌和数量，来确定涉案香烟的价值。七、根据现有证据和被告人的供述，被告人没有作到出租管理的义务，客观上对林某2法、林某1及其幕后的老板起到帮助作用，被告人应认定为本案的从犯。八、涉案香烟是在现场被查获，没有销售，没有其他处置的行为，没有流入社会，林某2法、林某1没有获得利益，在二人的判决书认定了未遂，因此本案也应当认定为未遂。综合以上两点，请求对被告人予以从轻处罚，涉案香烟的数量和价值不具有统一性，应降低量刑。辩护人并提交了2019年烟草行业特有职业（岗位）技能等级证据复核合格人员名单公示等证据。经审理查明，公诉机关指控被告人魏伟的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本院认为，被告人魏伟未经许可经营专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人魏伟犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人魏伟已着手实施犯罪，但因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人魏伟起主要作用，系主犯。被告人魏伟有犯罪前科，仍不思悔改再次犯罪，本院酌情从重处罚。对被告人魏伟否认其雇佣林某2法、林某1从事涉案犯罪行为的辩解及辩护人关于魏伟并非本案幕后老板的意见，经查，1.林井法、林培东的证言证实用于犯罪的洪湖二街十号大院3栋102房系老板所租，涉案用于犯罪的车辆粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××系老板提供。2.粤Ｂ×××××车辆的所有人为柴某，柴某证实其于2017年将该车辆交由魏伟处理，其同时证实魏伟是做香烟生意的。3.粤Ｂ×××××车辆经查询所有人为深圳市罗湖区丰湖干货特产城伟客水果行，该水果行法人代表为魏伟。4.房地产租赁合同证实洪湖二街十号大院3栋102房系魏伟所租。5.林某2法、林某1的微信聊天记录证实，微信名为“伟”的人向林某2法发的送烟数量及发往的城市。6.被告人魏伟的供述证实其之前的微信名叫“伟”，手机号为137××××3818，其曾经用该微信发给林某2法两张其手写的写有烟数量和发往地的文稿纸照片。其供述又证实，其自己养的一条狗因没有地方养，所以暂时寄养在涉案出租房让林某2法帮忙养着。7.通话记录显示，魏伟的137××××3818手机与林某2法、林某1的手机号有大量的通话往来记录。8.银行交易流水证实，魏伟的父母、姐姐的银行账户与林某2法、林某1之间有高达1800万余元的往来，魏伟供述承认其父母、姐姐的银行卡都是其在使用。9.被告人魏伟虽辩解相关犯罪行为系林某3益所为，但其相关辩解既不合理，也无证据佐证。综上，本案证据互相结合、互相联系、互相印证，构成了一个完整的证据链体系，足以证实被告人魏伟实施了指控的犯罪事实，且可排除合理怀疑。对被告人魏伟的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于本案的犯罪数额，公诉机关提交了搜查证、勘验、检查笔录、福田区烟草专卖局先行登记保存通知书、广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定书、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明等证据予以证实，足以认定。对辩护人关于犯罪金额的异议意见，本院不予采纳。辩护人关于本案属于犯罪未遂的意见与事实及法律相符，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议与事实及法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：被告人魏伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月22日起至2024年8月21日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  洪沪淞审判员  连 亮审判员  龙 烁二〇二〇年五月十三日书记员  李鸿雅法官助理黄欣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。