湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3940号上诉人（原审被告）：长沙湘辣赢食品有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道金星南路300号公园道大厦1501号房。法定代表人：高朋芹，总经理。委托诉讼代理人：曹苏南，河北光显律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄市栾城区湘辣赢食品厂，住所地河北省石家庄市栾城区楼底镇西羊市村。法定代表人：闫治刚，经理。委托诉讼代理人：曹苏南，河北光显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南沅江经济技术开发区辣妹子食品工业园。法定代表人：黄志群，董事长。委托诉讼代理人：刘小娇，湖南智术律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆刚，湖南智术律师事务所律师。原审被告：长安彦龙食品商行，住所地河北省石家庄市长安区丰华路53号金碧由由水鲜城1号厅B区63号。经营者：杨彦龙。上诉人长沙湘辣赢食品有限责任公司(以下简称湘辣赢公司)、石家庄市栾城区湘辣赢食品厂(以下简称湘辣赢食品厂)因与被上诉人辣妹子食品股份有限公司(以下简称辣妹子公司)、原审被告长安彦龙食品商行(以下简称彦龙食品商行)不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湘辣赢食品厂未在指定期限内交纳上诉费，对其应按撤回上诉处理。本案现已审理终结。湘辣赢公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：湘辣赢食品厂与湘辣赢公司系两个独立的法人，不能因两者的法定代表人或者负责人相同，就认定湘辣赢公司对湘辣赢食品厂的销售行为应当熟知；2、由于案涉产品没有正式化、规模化生产，湘辣赢公司并没有在长沙地区销售，也没有实施销售行为；3、如果辣妹子公司认为湘辣赢公司实施了销售行为，应当由其承担举证责任，而不是由湘辣赢公司举证证明没有实施。辣妹子公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。辣妹子公司向一审法院起诉请求：1、判令湘辣赢食品厂立即停止其生产、销售的辣椒酱产品上使用与辣妹子公司“辣妹子”牌辣椒酱包装装潢近似的包装装潢的不正当竞争行为；2、判令彦龙食品商行、湘辣赢公司立即停止销售侵权商品；3、判令彦龙食品商行、湘辣赢公司、湘辣赢食品厂因不正当竞争给辣妹子公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币50万元；4、判令彦龙食品商行、湘辣赢公司、湘辣赢食品厂在《潇湘晨报》《石家庄日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给辣妹子公司造成的影响；5、判令本案诉讼费由彦龙食品商行、湘辣赢公司、湘辣赢食品厂承担。一审法院认定事实：辣妹子公司是国内一家大型农产品加工生产企业，主要生产“辣妹子”辣椒酱等产品。1997年初由专业设计人员邓正猷设计了“辣妹子”辣椒酱商品的包装装潢，并由辣妹子公司持续投入使用，该产品的包装装潢整体构图特点是：自上而下分红、白、金三色组合，中间白底色正面为一双眼闭合的长发女子头像简笔画，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。“辣妹子”三字字体稍倾斜，“辣”和“子”两字两笔向上卷曲，造型独特。辣妹子公司的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐，罐体使用上述装潢延续至今，期间随相关公司名称的变更，该包装装潢中的文字部分略有改动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直未变。现辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱产品包装装潢白底色中间正面使用上述女子头像，突出标注“辣妹子”三字及“辣妹子食品股份有限公司”，侧面有一温度计图形，标注“猛辣辣度20o”，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，红底色上突出标注“辣妹子”三字，前后图案对应的金色部分呈弧形，靠近罐底部有一红线贯穿。经多年经营，辣妹子公司生产的“辣妹子”辣椒酱销售区域遍布全国，自2005年以来，辣妹子公司先后被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业、被农业部认定为全国农产品加工示范企业，其生产的“辣妹子”辣椒酱也先后被评定为“湖南名牌产品”、“2007年全国罐头十大优秀品牌”，已成为公众熟知的优质产品和知名商品。湘辣赢食品厂为个人独资企业，投资人：闫志刚，成立日期于2013年11月14日，湘辣赢公司为闫志刚、张江霞投资的有限责任公司，成立于2017年6月27日，法定代表人闫志刚。闫志刚个人持有第10106564号“湘辣赢”和第10106564号图形注册商标，核定使用商品第30类。湘辣赢食品厂主要生产“湘辣赢”、“湘味源”等品牌的辣椒酱，湘辣赢公司为总经销，彦龙食品商行系销售“湘辣赢”辣椒酱零售商，曾于2018年6月21日从被告处进货“湘辣赢”辣椒酱12罐。2019年3月29日，长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第655号公证书，该公证书记载：2019年3月11日，公证员及申请人的委托代理人王祥锐一同来到河北省石家庄市长安区丰华路“金碧由由水鲜城”副食调料厅一家招牌名称为“彦龙配料商行”的商店，该商店的玻璃门上粘贴有“一厅B-63”的标志。王祥锐以普通消费者的身份从该商店购买了一箱辣椒酱，共十二罐。该辣椒酱的包装箱和包装罐罐身上标有“湘辣赢妹子辣椒酱；营销公司：长沙市湘辣赢食品有限责任公司；地址：湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道金星南路300号公园道大厦1501号房；制造商：石家庄市栾城区楼底镇西羊市村”等文字。王祥瑞以微信付款的方式支付购物款计人民币115元，并当场从该商店取得一张抬头为“石家庄长安彦龙食品配料商行销售凭证”的收据。王祥锐付款后，将微信付款凭证截图发至公证员的微信上。本次购物过程中，公证人员用自己的手机对购物现场进行了拍照。出店后，王祥锐将所购买的物品和现场所取得的收据交给公证员保管。2019年5月30日，长沙市长沙公证处出具（2019）湘长市证民字第7613号公证书，该公证书记载：2019年5月11日，公证员及申请人的委托代理人王祥锐一同来到河南省郑州市中牟县的万邦粮油调味品干果区（搜索“百度地图”显示“万洪路18号”），进入该市场来到一家标牌上显示“盛味佳Ａ33区10号”等字样的店铺，在公证员的面前，王祥锐在该商店购买了外包装上印有“湘味源妹子”辣椒酱一箱，通过微信支付方式支付了人民币120元，王祥锐要求开具发票遭拒，店铺工作人员开具了一张加盖有“河南万邦农产品物流城调味品市场Ａ33区10号傅喜安138××××9638”印章的销售单，随后，王祥锐将所购物品、所得销售单一并交由公证人员收持。庭审中，一审法院将长沙市华湘公证处、长沙市长沙公证处封存的被控侵权商品当庭拆封，封存的商品共3件。经当庭比对，湘辣赢食品厂生产、湘辣赢公司营销的“湘辣赢”辣椒酱使用全开易拉盖包装罐，装潢采用红、白、金三色组合，自上而下。上方红底白字突出标注“湘辣赢妹子”，左侧面标注“LaJiaojiang辣椒酱”，右侧面有一深黄色爆炸状图形，标注“猛辣型”。中间白底色正面为一女子侧身半身头像，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，剩余部位注明了商品的原料、生产日期与生产厂家等信息；下方金底色标注“长沙市湘辣赢食品有限责任公司荣誉经销”以及突出标注“湘辣赢”。其“湘味源”辣椒酱除包装上方红底白字突出标注“湘味源妹子”外，其余与“湘辣赢”辣椒酱的包装装潢一致，该产品靠近罐底部金色部分还贯穿有一条红线。另查明，辣妹子公司针对“辣妹子”商标及“辣妹子”辣椒酱包装装潢多次被仿冒侵权的情况，曾通过多种途径维权，沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、长沙市天心区人民法院、长沙市中级人民法院等先后作出刑事、行政、民事方面的处理和裁判，对侵权行为予以制裁。一审法院认为，第一，关于“辣妹子”辣椒酱的装潢是否为有一定影响力的包装装潢。根据我国反不正当竞争法及司法解释有关规定，有一定影响的包装装潢，是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品的包装装潢。辣妹子公司商品的包装装潢，由专业设计人员设计，将辣妹子公司的商品与辣妹子公司企业名称、商标等结合到一起，体现了完整的设计理念，其色彩运用、图形选择及图形、文字的排列组合，均具有极强的显著性，是设计者智力创作的成果。该装潢由辣妹子公司最先使用在辣椒酱产品包装上，并持续使用，已经与辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱商品密不可分，自投产以来，辣妹子公司产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内同行业知名品牌，该产品的包装装潢成为相关公众识别辣妹子公司商品的标识，应当认定为辣妹子公司知名商品的特有装潢。第二，关于被控侵权商品的包装装潢是否与辣妹子公司的包装装潢近似而构成不正当竞争。将被控侵权商品的包装装潢与辣妹子公司的商品进行比对，双方均采用了自上而下红、白、金三色组合，均在前后白底色上分别使用了女子头像及辣椒把朝上的横排红辣椒，在侧面均有一标识标注“猛辣”。通过整体观察，三色组合、女子头像、红辣椒图形、辣度图形及正面红底色上拼音或文字的排列是双方装潢中最显著的部分，最易引起消费者注意，构成各自装潢的主要部分。在隔离状态下观察，双方装潢并不存在显著的区别，主要部分极其相似，其不同之处均属于细微的、不引人注意的变化。普通消费者施以一般注意力，对被控侵权商品包装上的装潢极易产生混淆和误认，双方的装潢构成近似装潢。湘辣赢食品厂作为辣妹子公司的同业竞争者，应当知道辣妹子公司已经在先使用的装潢，在决定其商品装潢时对辣妹子公司在先的特有装潢应主动避让，以避免市场混淆损害消费者利益，但湘辣赢食品厂仍然擅自使用与辣妹子公司知名商品特有装潢近似的装潢，其在生产的辣椒酱商品上使用“妹子”文字，具有攀附辣妹子公司“辣妹子”品牌已有的市场知名度，使其商品与辣妹子公司知名商品相混淆，其行为违反了经营者应当遵循的公平、诚信原则，其行为已构成对辣妹子公司的不正当竞争，应当就上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。第三，关于湘辣赢公司以及彦龙食品商行是否需要承担本案责任。销售商是否承担损害赔偿责任取决于其主观是否有过错，本案中，湘辣赢公司系湘辣赢食品厂的营销商，在两者的负责人均为同一人的情况下，其对湘辣赢食品厂的侵权行为应当熟知，但其在知情的情况下，依旧销售被控侵权商品，主观上存在侵权故意，湘辣赢公司虽然辩称没有对被控侵权产品进行营销，但并未提供证据予以证明，该院对此不予采信。故其应该就其销售行为承担赔偿责任。而彦龙食品商行销售涉案被控侵权商品，亦对辣妹子公司的权益构成侵害，故应当立即停止销售涉案侵权产品的行为。第四，关于赔偿数额。由于辣妹子公司没有举证证明其因侵权所受损失或被告因侵权行为所获利益的情况，现有证据也不能证明被告因侵权行为所获利益，故该院根据原告关于适用法定赔偿的请求，对赔偿数额予以酌定认定。据此，该院在重点考虑辣妹子公司商品的知名度，被告侵权行为的性质、过错程度、生产规模、侵权商品的销售范围和价格、及辣妹子公司为维权支付的和合理费用等因素确定赔偿金额为10万元（包含合理维权开支）。关于辣妹子公司请求三被告刊登声明，消除影响的诉请，考虑到本案不正当竞争的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故该院对该诉请不再另行判决。据此判决如下：一、湘辣赢食品厂、湘辣赢公司、彦龙食品商行自该判决生效之日起立即停止生产或销售与辣妹子公司“辣妹子”牌辣椒酱包装、装潢相近似的商品的不正当竞争行为;二、湘辣赢食品厂、湘辣赢公司自该判决生效之日起10日内赔偿辣妹子公司经济损失及为维权所支付的合理开支共计10万元。三、驳回辣妹子公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由湘辣赢食品厂、湘辣赢公司负担。本院二审查明，湘辣赢公司的法定代表人在一审判决作出后已变更为高朋芹。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于，湘辣赢公司是否实施了销售行为，是否存在主观过错。一、关于是否存在销售行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉商品的外包装上印刷有“营销公司：长沙市湘辣赢食品有限责任公司”字样，湘辣赢公司亦认可该字样系指湘辣赢公司，故辣妹子公司提交的证据可以初步证明湘辣赢公司是案涉商品的经销商，辣妹子公司已经尽到了必要的举证义务。湘辣赢公司主张其并未销售案涉商品，则应当对此承担举证责任。现湘辣赢公司、彦龙食品商行在一审中仅提供了编号为0011116的《霞子商贸发货清单》、注明“湘辣赢”的张永超名片和微信付款凭证，但由于发货单上记载的销售者名称与湘辣赢公司不一致，名片上印刷的“湘辣赢”未明确是指湘辣赢公司还是湘辣赢食品厂，微信付款凭证中的收款方账户亦不是湘辣赢食品厂，故该三项证据尚不能达到湘辣赢公司的证明目的，湘辣赢公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院基于举证责任分配而认定湘辣赢公司实际销售了案涉商品，符合法律规定，并无不妥，本院予以确认。二、关于是否存在主观过错的问题。湘辣赢公司是一家专业从事调味品生产、销售的有限责任公司，其作为案涉商品的经销商而非零售商，理应具有较高的注意义务。同时，虽然法律赋予法人相对独立的民事权利能力，但由于法人属于拟制人格，本身不具有自然人那样的自然属性，故其民事权利能力的独立并不等同于主观状态的独立。对法人主观状态的认定，仍然建立于对具体从事相应民事行为的自然人的主观状态的考察。本案中，湘辣赢公司的法定代表人与湘辣赢食品厂的法定代表人系同一自然人。闫治刚作为湘辣赢食品厂的法定代表人，对该厂从事不正当竞争行为在主观上是知晓的。那么，当其作为湘辣赢公司的法定代表人时，对此理当属于明知状态。一审法院据此认定湘辣赢公司主观上存在过错，符合法律逻辑和客观事实，并无不妥，本院予以确认。综上所述，湘辣赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由长沙湘辣赢食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 武审判员 闵俊伟审判员 戴 静二〇二〇年五月二十一日书记员 李 柯附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。