呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终106号上诉人(原审原告)：胡有存，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：胡瑞军，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡皓伟（系原告胡有存的儿子），男，警察，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区小黑河村委会办公室111房间。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人胡有存与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人胡有存的委托诉讼代理人胡瑞军，被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）的委托诉讼代理人王涛，并向各方当事人释明后依法进行了书面审理。本案现已审理终结。胡有存上诉请求：1、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初1293号民事判决书,依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审2、本案的审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初1293号民事判决书认定事实不清,适用法律错误,审理程序违法,依法应予撤销;上诉人的诉请有事实和法律依据,依法应予以支持。一审法院在明知本案《商品房买卖协议》系无效合同的情况下向上诉人释明“本案《商品房购买协议》属于有效协议、要求上诉人变更诉讼请求,如果上诉人不变更诉求则驳回上诉人的诉讼请求”属于认定事实不清、适用法律错误、程序违法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。本案中,一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房购买协议》系商品房买卖合同,被上诉人开发的涉案楼盘无相关建设审批手续,在起诉前并未取得商品房预售许可证明,根据上述规定,该《商品房购买协议》系无效合同,一审法院却向上诉人释明该《商品房购买协议》系有效协议要求变更诉讼请求,显然属于认定事实不清、适用法律错误,程序违法。一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下就凭空认定“涉案房屋具备交付条件”是完全错误的,本案在一审庭审过程中,审判人员只是询问被上诉人是否能够交房,被上诉人称能够交房,被上诉人并没有提供任何证据证明本案涉案房屋具备交付条件。而据上诉人了解,本案涉案房屋并未建成也未投入使用,根本不符合现房销售的条件,被上诉人根本不具备交房条件。三、上诉人的诉讼请求有事实和法律依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。从前述情况不难看出,本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖协议》系无效合同,被上诉人应返还上诉人已交购房款。即使上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖协议》有效,本案涉案房屋并不存在,被上诉人根本无房可交,被上诉人违约行为致使上诉人与被上诉人签订《商品房买卖协议》的合同目的根本无法实现,根据上诉规定,上诉人有权解除上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖协议》,被上诉人应返还上诉人已交购房款。蒙拓公司辩称，本案中双方未对逾期交房的解除权进行约定，不具备约定解除的条件，关于法定解除，涉案房屋已经具备交付条件，不具备法定解除条件。原告胡有存向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原告与被告之间签订的《商品房购买协议》；2、请求法院依法判决被告退还原告胡有存购房款人民币119441元，并赔偿原告损失从2013年4月21日至2019年3月21日的银行同期贷款利息42401元，后续利息顺延计算至实际支付之日止；3、被告内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告在2013年4月21日签订《商品房购买协议》一份，约定原告购买被告开发建设的位于呼和浩特市××区北门东北角，项目名称为内大翡翠城商街第C区1层21号商铺，建筑面积为9．1平米，总价款为219441元，合同约定原告首付119441元，剩余100000元办理银行按揭贷款，签订合同当天原告支付了首付款119441元，被告给原告出具了相应的收据。合同约定被告于2014年8月31日前交付房屋，但被告一直无法履行交付房屋义务，后经原告多方调查才知道被告所建设的内大翡翠城没有取得房屋预售许可证，因此无法交付使用。首先，一个房地产建设项目要合法建设并交付使用需要房地产开发企业办理“五证”，即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，只有这五项齐全才可以称得上合法；其次，房屋要达到交付使用条件必须经过竣工验收合格才行，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收不合格的，不得交付使用”；第三，被告建设的××区商铺位置现已无法按原合同找到。因此，原告与被告的协议本质上是无效的；再次，由于该房屋没有取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的《商品房购买协议》，应当认定无效”。第四，被告已将房屋出租给他人，收取房租，并未通知原告。综上，原告无奈之下只好诉至法院，请求人民法院查清事实，依法判决支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益不被侵犯。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年4月21日，出卖人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司与买受人胡有存签订《房屋购买协议》，胡有存购买了位于呼和浩特市××区商铺，建筑面积9．1平方米，单价为每平方米24114．4元，总金额为219441元；付款方式约定为：买受人应在签订本协议之日支付首期房款119441元；剩余房款100000元整的房款以银行按揭贷款方式付清。双方约定该房屋暂定2014年8月31日前交付买受人使用。逾期交房违约责任约定出卖人未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0．1的违约金。合同签订后，原告胡有存向被告蒙拓公司支付了购房款119441元，剩余房款约定以银行按揭付款方式付清。庭审经核实，涉案房屋具备交付条件，但未实际办理交付于原告。该楼盘无相关建设审批手续。一审法院认为，首先，原告胡有存与被告蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就房屋的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故对其性质应认定为商品房买卖合同。本案中，被告蒙拓公司尚未取得商品房预售许可证，原告胡有存与被告蒙拓公司签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人，并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人，购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。商品房预售不同于现房销售，双方所签合同的履行存在不确定性，为规范商品房预售市场，通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际，本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础，本案又属系列案件，涉及众多购房人的权利，从稳定交易秩序的实际出发，因本案涉案房屋已属现房，故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故一审法院认定原告胡有存与被告蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。其次，经一审法院释明，原告胡有存变更诉讼请求，将确认原告与被告签订的《商品房购买协议》为无效变更为解除原被告签订的《商品房购买协议》。对于变更后解除原告与被告签订的《商品房购买协议》的诉讼请求。本案中，合同双方未对逾期交房的解除权进行约定，不存在约定解除权。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除权的规定，涉案房屋已经具备交付条件能够交付，不构成法定解除的条件，故对于原告胡有存要求解除《商品房购买协议》的诉讼请求不予支持。对原告胡有存主张的返还购房首付款119441元及相应的利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告胡有存的诉讼请求。案件受理费1769元，由原告胡有存负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、胡有存请求解除其与蒙拓公司之间的商品房购买协议是否有事实及法律依据；二、蒙拓公司是否应当退还胡有存购房款人民币119441元及相应的违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，胡有存与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就商铺的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容，其性质应认定为商品房买卖合同。本案中，蒙拓公司虽未取得商品房预售许可证，但本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，且本案又属系列案件，涉及众多购房人的权利，从稳定交易的实际出发，不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效，故本院认定胡有存与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。本案中，双方所签订合同未对逾期交房的解除权进行约定，不存在约定解除权，亦不构成法定解除的条件，故对于原告胡有存要求解除《商品房购买协议》的诉讼请求不予支持,其请求的蒙拓公司退还其购房款人民币119441元及相应的违约金亦不予支持。综上所述，胡有存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2538元，由胡有存负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 戴玉英审 判 员 鄂晓红 二〇二〇年五月十五日法官助理 吴丽诗书 记 员 雎 洁