云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初3158号原告：云南泰固新材料有限公司，住所云南省昆明市官渡区吴井街道办事处环城巷美树星城B1座505室。法定代表人：蒋飞。委托诉讼代理人：黄文娟，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。被告：朱建超，男，1969年12月6日生，汉族，户籍地河南省平顶山市卫东区，现住新疆乌鲁木齐市新市区。原告云南泰固新材料有限公司诉被告朱建超损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄文娟到庭参加诉讼，被告朱建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南泰固新材料有限公司诉称：原、被告系合作关系，2019年7月24日签订《股东协议》，2019年8月7日在工商局注册登记成立云南泰固新材料有限公司，蒋飞担任法人，占股70%，朱建超占股30%，双方均以认缴方式出资。公司经营范围为：纤维混凝土复合材料新工艺开发、技术转让、技术咨询、技术服务、纤维混凝土制品的生产和销售，新能源技术，环保技术开发等相关业务。《股东协议》第二十条明确规定了竞业禁止条款：“（一）禁止任何股东私自以任何名义进行同类产品的商业活动；（二）禁止股东私自开设和本公司同类产品的公司；（三）如股东违反上述两条，一经发现，则按本公司直接和间接损失全额赔偿。”但被告在2018年7月9日己经在乌鲁木齐市市场监督管理局甘泉堡分局注册成立了乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司，朱建超担任法人，占股100%为自然人独资。该公司经营范围为：新型节能环保材料开发、销售及安装；无机新材料、复合材料设备的研发、销售及技术服务；园林绿化工程施工，放水工程施工、销售：防水材料，水泥毯，农畜产品等，与原告公司相冲突且云南泰固新材料有限公司成立后，朱建超的公司继续经营，违反《股东协议》竞业禁止规定，且被告在原告公司担任股东期间，将云南泰固新材料有限公司洽谈业务签订到自己公司名下。被告行为已经侵犯原告合法权益，造成公司成立、经营过程中各项直接损失16,583元。被告的行为侵犯原告合法权益，原告为维护合法权益特诉至法院请求：一、解除被告在云南泰固新材料有限公司的股东资格；二、判令被告赔偿实际损失16,583元；三、判令被告支付以16,583元为基数，从2019年7月24日起至实际支付款项之日止按年利率6%计算的资金占用利息；四、判令被告承担本案诉讼费。被告朱建超辩称：被告与蒋飞的合作是先签订了合作协议，再签订股东协议。2019年6月17日蒋飞与被告联系要考察被告的水泥毯施工并邀约被告与其合作，承诺可以提供项目。被告于7月18日到达昆明后，蒋飞要求被告与其合作注册公司，蒋飞答应提前支付资金作为保证金，双方签订了合作协议。被告收到蒋飞支付的10万元保证金后签订了股东协议。协议签订后，被告按照蒋飞的要求在昆明配合进行工作，期间两人发生冲突，蒋飞把被告微信和电话拉黑，至今联系不上。被告作为法定代表人的公司成立于2018年，与蒋飞合作成立的公司是2019年8月才成立的。原告针对其主张向本院提交证据如下：1.《股东协议》，欲证明原、被告签订协议约定成立公司并约定了竞业禁止条款；2.乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司企业信用信息公示报告，欲证明被告担任原告公司股东期间，经营乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司违反竞业禁止条款，应被除名；3.发票、车票若干，欲证明被告的违约行为造成原告公司住宿费、餐饮费、加油费、租车费、过路费等相关费用直接损失。经质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性无异议，对证据3表示其未见过。被告向本院提交证据如下：4.《合作协议》、《股东协议》，欲证明被告与蒋飞的合作是生产水泥毯，其经营的是水泥毯施工，并未生产水泥毯；5.微信聊天记录截图，欲证明被告与蒋飞进行合作的经过。经质证，原告对被告提交的证据4中《合作协议》的真实性、合法性予以认可，但表示与本案无关联；对证据4中《股东协议》的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据5的真实性不予认可，表示与本案无关联。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1与被告提交的证据2中《股东协议》经核对系同一文本，相应《股东协议》形式上形成于原告法定代表人暨股东蒋飞与被告朱建超之间，双方互对其真实性无异议，本院予以确认并采证；原告提交的证据2与本院核查的企业公示信息内容一致，本院予以确认并采证，对其证明效力结合本案争议综合评述；原告提交的证据3为住宿、餐饮、交通费票据，其与案件关联性及证明效力结合法律适用争议综合评述；证据4中《合作协议》形式上系被告与蒋飞暨原告法定代表人签订，本案诉讼逻辑上为蒋飞以公司（即原告）名义提起，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明效力结合案件争议综合评述；被告提交的证据5微信聊天记录截图，被告未提交终端设备核对且未提交特定联系人的辅助依据，本院不予采证。经审理，本院确认本案法律事实如下：云南泰固新材料有限公司于2019年8月7日成立，注册资本1000万元，登记法定代表人为蒋飞，登记股东及股权结构为蒋飞（认缴出资700万元、持股70%）、朱建超（认缴出资额300万元、持股30%）。2019年7月24日，蒋飞与朱建超签订《合作协议》，协议主要内容为“甲方（协议列蒋飞）支付拾万（大写）元人民币给乙方协议列（朱建超）作为在云南共同成立合资公司和合作的保证金。公司名称为：云南泰固新材料有限公司，主要条款如下：1.甲方负责混凝土纺布（水泥毯）在云南市场的开发，负责公司的运营。2.甲方保证在2020年02月01日之前，为公司签单混凝土纺布（水泥毯）10000平方以上。3.乙方负责公司混凝土纺布（水泥毯）的技术，生产和施工。4.乙方保证在云南每个月18天以上（2020年02月01日之前）。5.乙方积极配合甲方的客户开发和商业谈判。6.在公司成立生产加工工厂之前，乙方为公司提供混凝土纺布（水泥毯）的生产和施工。7.乙方作为公司的供应商和合作商，提供一份参考报价（合作协议附件一），公司最终的采购价格为参考报价上浮不能超过10%。以上条款如甲方违约，乙方不退还保证金。以上条款如乙方违约，乙方退还保证金给甲方，并且赔付同等金额给甲方，如甲方满足以上条款，待公司分红利润后，乙方退还保证金。”同日，蒋飞与被告朱建超签订《股东协议》就双方共同出资成立云南泰固新材料有限公司事项进行约定，协议列甲方为蒋飞、乙方为朱建超，协议主要内容为：“第一条、公司名称：云南泰固新材料有限责任公司；公司住所：云南省昆明市经开区；公司的法定代表人：蒋飞；公司的组织形式：有限责任公司。第二章：公司的注册资本与出资情况。公司由甲、乙两方股东共同投资设立，总投资额为10000000元。第三条、公司的总出资额为人民币壹仟（大写）万元整（￥10000000.00），其中注册资本为人民币壹仟（大写）万元整（￥10000000.00）。第四条、甲乙双方出资额及出资方式如下：甲方：出资额为人民币柒佰万元，以投资运营方式出资，占注册资本的70%；乙方：出资额为人民币叁佰万元，以技术入股方式出资，占注册资本的30%。第五条、甲乙双方应按期足额缴纳本协议第四条规定的各自所认缴的出资额。甲方应在2022年8月1日前将其用以出资的设备转让给公司……第七章：转股、退股、禁止行为的约定。第二十条、禁止行为：（一）禁止任何股东私自以任何名义进行同类产品的商业活动；（二）禁止股东私自开设和本公司同类产品的公司；（三）如股东违反上述两条，一经发现，则按本公司直接和间接损失全额赔偿。”本院认为，本案原告以被告作为其股东经营与原告公司同类竞争性公司的行为违反《股东协议》中股东禁止行为约定，侵占其商业机会并造成损失为由诉至本院并提出股东除名及损害赔偿的请求。被告朱建超抗辩其所经营的乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司成立在先且系从事水泥毯施工业务，与原告设立时明确的经营事项即水泥毯生产不存在冲突。就上述争议，本院结合双方具体诉辩意见及证据评析如下：（一）关于案涉《股东协议》、《合作协议》的性质及效力。在原告云南泰固新材料有限公司登记设立之前，原告登记股东蒋飞与被告朱建超于同日（2019年7月24日）签订《合作协议》《股东协议》。其中《合作协议》约定蒋飞向被告朱建超支付十万元作为双方共同成立“云南泰固新材料有限公司”的保证金以及蒋飞“负责市场开发、公司的运营，保证在2020年2月1日之前为公司签单混凝土纺布（水泥毯）10000平方以上”、朱建超“负责混凝土纺布（水泥毯）的技术、生产和施工、保证在云南每个月18天以上、配合蒋飞的客户开发和商业谈判”；《股东协议》则约定蒋飞与被告朱建超共同出资设立云南泰固新材料有限公司、公司注册资本及股权结构、股东利润分配、公司治理、股东权利义务等事项。对于两份协议的签订经过，被告解释主张双方先签订《合作协议》，蒋飞按照合作协议约定交付其10万元保证金后双方补充签订《股东协议》，原告未对被告该解释做否定性主张。对此，《合作协议》约定了双方共同出资设立云南泰固新材料有限公司的条件——“由蒋飞支付朱建超十万元保证金”并初步约定了拟设立公司的经营模式等。而《股东协议》约定设立公司的具体事项。两份协议的内容逻辑上具有延续性，均与公司设立及经营相关。相应协议订立于同一日，并无本质性冲突，无论形成先后均应认定为蒋飞、朱建超的公司设立意思表示。综观案涉《合作协议》和《股东协议》，系公司的发起设立人在公司设立前约定共同出资发起设立公司的事宜包括出资比例及方式、利润分配、公司治理及职能分工、股东权利义务等事项，相应协议性质为公司设立协议，或称发起人协议。公司设立协议系相应缔约双方的真实意思表示，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。一般情形下，在公司登记设立后公司设立协议中大部分条款即已履行，或被公司章程所吸收。其中未被章程所吸收的条款，只要不与公司章程相冲突，仍然对缔约股东具有拘束力。故公司设立协议并不因公司完成登记而终止，其中涉及公司成立之后股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要不违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，应拘束于各缔约方。（二）案涉《股东协议》中有关股东竞业禁止约定的拘束力争议。本案争议所涉《股东协议》约定“（一）禁止任何股东私自以任何名义进行同类产品的商业活动；（二）禁止股东私自开设和本公司同类产品的公司；（三）如股东违反上述两条，一经发现，则按本公司直接和间接损失全额赔偿”，相应约定性质上为股东竞业禁止的约定。公司法上，股东与公司间形成的是股权性投资关系，故对股东并无法定竞业禁止义务规定。但股东间通过协议对股东竞业禁止进行约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应对协议缔约方产生拘束力。然本案中蒋飞和朱建超除签订《股东协议》外于同日签订《合作协议》，该《合作协议》中就拟设立公司的经营问题约定“在公司成立生产加工工厂之前，乙方（即被告朱建超）为公司提供混凝土纺布（水泥毯）的生产和施工；乙方作为公司的供应商和合作商，提供一份参考报价（合作协议附件一），公司最终的采购价格为参考报价上浮不能超过10%”，相应约定内容可以明确反映出蒋飞作为原告发起人之一，对被告朱建超在设立公司前已在经营与拟设立公司相同或类似产品的情形是知悉的，且不排斥关联交易。而原告诉争指向的乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司系于案涉《股东协议》订立前成立，为在先形成的股权投资性权利。故在《股东协议》的约束力上应作限缩理解，不应包括被告朱建超对原告设立前已成立的乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司的投资和经营，仅应认定自协议生效后新设竞争性企业或具体明确的竞争行为。故被告朱建超在先设立乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司及开展经营活动本身不构成对《股东协议》的违反。（三）关于请求权基础问题。庭审中原告明确其系提起损害公司利益责任纠纷诉讼，主张被告违反《股东协议》造成公司损失，以及损失情形为公司股东外出洽谈业务但业务被被告延揽发生差旅费用等损失，并表示被告亦违反了法定义务。如前对股东竞业义务的评述，原告主张被告违反《股东协议》系指向股东违反合同义务，与违反法定义务并非同一概念。而其主张被告违反法定义务，系主张《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程情形下的损害公司利益责任，并具体指向该条第一款第（五）项“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”之情形。二者分属不同的请求权，唯原告含混主张，本院就《股东协议》有关事项作前述简评。（四）原告关于被告存在损害公司利益行为的主张是否成立。在《股东协议》股东竞业禁止约定应排除被告在先权利情况下，本案原告主张被告在项目谈判中侵夺商机造成其损失，逻辑上只应指向董事、监事、高级管理人员存在执行职务行为违反法律规定或公司章程规定造成公司损害情形。庭审中被告朱建超确认曾与蒋飞一同到江西萍乡商谈业务，但主张原告没有取得业务的原因在蒋飞一方。对此，原告主张被告违反竞业禁止义务造成公司损失，应对违反义务行为的存在及该行为与损失结果之间有因果关系等承担举证责任。本案被告投资经营的乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司登记经营范围包含“销售：水泥毯”，原告云南泰固新材料有限公司登记经营范围包含“纤维混凝土制品的生产和销售”，庭审中，据原、被告陈述水泥毯即纤维混凝土制品。从企业工商登记角度而言，原告与乌鲁木齐语博娴新材料科技有限公司经营范围均包含“水泥毯销售”业务，在经营范围上构成同类业务或竞争业务。但董事、监事、高级管理人员的竞业甚或忠实义务违反应以实际经营情形为准，特别是有被告在先权利时。原告就被告从事何种职务行为过程中侵占其有客观经营能力的商业机会以及相关因果关未系提交有效证据支持，其相应损害公司利益主张不能成立。在其无依据证明被告存在侵权行为情形下，对其损失主张及所提交证据，本院不再具体评判。综上，原告诉请被告承担损害公司利益责任无据，对其要求被告赔偿损失16,583元并计付资金占用利息的请求，本院不予支持。此外，我国公司法上并无股东司法除名的请求权基础或制度，基于原告主张基础事由本身即不成立，本院不作过多评析，对其“解除被告股东资格”请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告云南泰固新材料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费215元，减半收取107.5元，由原告云南泰固新材料有限公司负担，余额107.5元退还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。审判员 李 涛二〇二〇年五月二十二日书记员 周春兰