云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终359号上诉人（原审被告）：李万平，男，1967年10月29日生，白族，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：李长福，男，1990年1月8日生，白族，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：李红平，男，1986年4月17日生，彝族，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：普李福，男，1995年4月13日生，彝族，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：可云之，男，1994年9月8日生，彝族，住玉溪市红塔区。五上诉人的委托诉讼代理人：李亚敏，兴诚信法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李祖平，男，1985年6月12日生，白族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王洪俊，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李万平、李长福、李红平、普李福、可云之因与被上诉人李祖平健康权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李万平、李长福、李红平、普李福、可云之上诉请求：撤销原判，改判由其五人承担30%的责任。事实及理由：一、原判认定事实不清，让五上诉人承担所有责任明显不公平。引发双方争执和本案事端的是被上诉人，是被上诉人殴打五上诉人家属后，五上诉人才与被上诉人发生冲突，且双方均有不同程度受伤。作为挑起事端的被上诉人，其先对老人动手行为恶劣，故应由其负主要责任。如果被上诉人没有对上诉人的家属动手，也就不会发生后面的冲突，一审确定被上诉人毫无责任显失公平，请求二审法院审查被上诉人的过错，确定五上诉人承担次要责任或同等责任。二、一审认定的部分损失与客观事实不符。关于误工费，被上诉人仅提供了营业执照，未提供相应的税收、流水等证据佐证其在实际经营，不应当参照2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算。即便要支持误工费，也只应按68.33元/天计算8天，一审认定22天存在错误，被上诉人此期间因殴打可凤华被刑事拘留，不存在误工。关于营养费，根据被上诉人的伤情依法不应予以支持，且玉溪市人民医院诊断证明书等病历资料上没有提及“加强营养”等医嘱，被上诉人也没有提供相应鉴定机构出具的“营养期”评定意见等证据，故对被上诉人主张的营养费不应支持。李祖平答辩请求驳回上诉，维持原判。理由如下：关于被上诉人是否有责任的问题，双方之间的纠纷分几个阶段，被上诉人因前一阶段纠纷在北城派出所接受询问时，五上诉人到派出所将其打伤，被上诉人在此阶段并无过错，不应承担任何责任。关于误工费，被上诉人住院8天，且医嘱建议全休两周，一审按22天计算并无不当，被上诉人提供营业执照证实其从事的是居民服务、修理和其他服务业，一审按该行业在岗职工年平均工资计算误工费正确。关于营养费，虽然相关病例资料上并未注明需要加强营养，但被上诉人确实是被五上诉人致伤，根据被上诉人的伤情，一审酌情认定营养费240元合理。李祖平向一审法院起诉请求：判令李万平、李长福、李红平、普李福、可云之连带赔偿其医疗费13351.77元、误工费9802元[（8+14)×(162630÷365)]、护理费787元[8×（2050÷83)]、交通费300元、住院伙食补助费800元（8×100）、营养费2200元[（8+14)×100]、司法鉴定费500元、手机修理费500元，共计28240.77元。一审法院认定事实：李祖平与李万平、李长福系同村居民，李长福、李红平、可云之系李万平的亲属。2018年8月2日上午11时左右，玉溪市森林公安局在调查李祖平与李万平两家林地纠纷后，在准备离开时，李祖平母亲李有珍与李万平妻子可凤华相互争吵起来，在争吵过程中发生了相互厮打，李有珍的脸面部被可凤华抓破，后被劝开息事。同日15时许，李祖平及李祖红邀约多人非法侵入李万平家中后，将可凤华及帮李万平家做农活的李万有打伤[（2019）云0402刑初37号案件已处理]。李万平家人报警后，玉溪市公安局红塔分局北城派出所出警并将李祖平及李祖红带至该所一楼办公室内配合民警调查。22时19分，李万平、李长福、李红平、普李福、可云之至该处，对正在配合民警调查的李祖平及李祖红进行殴打，李万平用钢管将李祖平头部打伤，后经民警多次口头警告和劝阻无效后，持枪依法进行警告，李万平五人停止对李祖平侵害，事态得以控制[（2018）云0402刑初562号案件已处理]。李祖平受伤后被送至玉溪市人民医院住院治疗8天，经诊断为：1.闭合性颅脑损伤轻型；2.头皮多处挫裂伤并皮瓣形成及创面污染；3.头皮血肿；4.右髌骨骨挫伤；5.右膝关节内外侧囊及髌上囊外伤性积液；6.多处软组织擦挫伤。出院意见及建议：住院期间需人陪护。嘱：建议全休2周。2018年8月15日，经云南玉溪市铭院司法鉴定中心鉴定，李祖平此次损伤鉴定为轻微伤。为此，李祖平支付鉴定费500元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十条规定:二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，李祖平与李万平系同村人，对需解决的林地纠纷问题，双方家人为此发生吵打后，本应冷静处理。但事发当日，李祖平及他人却邀约多人非法侵入李万平家中并致伤李万平妻子可凤华及帮李万平家做农活的李万有，在李万平家属报警并由警方介入处理此事时，李万平、李长福、李红平、普李福、可云之未能冷静处理，等待警方处置，却相互邀约后同至玉溪市内，对正在配合民警调查的李祖平及李祖红进行殴打，致使李祖平受伤，故李万平、李长福、李红平、普李福、可云之应对给李祖平造成的损害后果承担全部责任。就李祖平提出的手机修理费属财产损失范畴，本案中不予处理。就李祖平主张的各项损失，认定如下：1.医疗费：结合李祖平所举证据，因医治其伤情支出门诊费739.50元、担架费220元、住院费12392.27元，合计13351.77元，予以认定。2.住院伙食补助费：参照2018年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准认定为800元（100元／天×8天）。3.营养费：根据李祖平的损伤情况，酌情认定住院期间营养费为240元。4.护理费：根据李祖平提供证据证明护理人员实际减少收入的情况，认定护理费为546.64元（68.33元／天×8天）。5.误工费：根据李祖平提供的证据，参照2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资认定为4921.25元（81648元÷365天×22天）。6.交通费：根据李祖平伤情及就医情况，酌情认定100元。7.鉴定费：李祖平主张的鉴定费500元，系因鉴定其损伤情况实际支出的费用，故予以确认。综上所述，李祖平的上述损失共计为20459.66元，由李万平、李长福、李红平、普李福、可云之连带赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条之规定，判决：“一、由被告李万平、李长福、李红平、普李福、可云之于判决生效之日起三十日内连带赔偿原告李祖平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计20459.66元；二、驳回原告李祖平的其他诉讼请求。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对原判认定的案件事实无异议，本院予以确认。本院认为，被上诉人李祖平及李祖红邀约多人非法侵入上诉人李万平家将李万平妻子及李万有打伤后，公安机关已出警并将被上诉人李祖平及李祖红带至派出所。五上诉人本应配合公安机关依法执行职务，耐心、冷静地等待公安机关的处置结果，但其五人情绪激动，至派出所内对被上诉人李祖平、李祖红进行殴打，在民警多次口头警告和劝阻的情况下仍将被上诉人致伤。五上诉人对被上诉人故意造成伤害的行为构成民事侵权，且严重违法，应对被上诉人因此造成的经济损失承担全部赔偿责任。五上诉人是在公安机关介入处置后实施的侵权行为，且被上诉人因之前非法侵入他人住宅、殴打他人的行为已被刑事处罚，并赔偿了受害人的经济损失，被上诉人对本案损害的发生没有过错，故五上诉人要求改判其承担次要责任或同等责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人的损失认定，五上诉人对原判认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费未提出异议，应予确认。关于误工费，被上诉人住院8天，医嘱建议全休2周，且被上诉人提交的证据能够证明其系红塔区启恒建材经营部经营者，一审参照2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资按22天认定被上诉人误工费并无不当。五上诉人主张误工期间被上诉人被刑事拘留，不存在误工的实际情况，但经审查，被上诉人2018年8月11日出院，同年9月28日才被刑事拘留，五上诉人的该项主张与事实不符，亦不予采纳。关于营养费，一审根据被上诉人的伤情酌情认定240元符合实际，亦予确认。综上所述，五上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元，由李万平、李长福、李红平、普李福、可云之负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年五月十五日书记员 白子益