福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终502号 上诉人（原审被告）:厦门闽篮超市有限公司杏林店，住所地福建省厦门市集美区杏林杏东路宁海二里4号之一。 负责人：陈永堤。 上诉人（原审被告）:厦门闽篮超市有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉园路26#01-12店面（世纪嘉园9号楼）。 法定代表人：陈永堤，执行董事。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：孙巧芳，女，公司职员。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡天庆，男，公司职员。 被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡东青，董事长。 委托诉讼代理人：李沛杭，福建文融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶艺彬，福建文融律师事务所实习律师。 上诉人厦门闽篮超市有限公司杏林店（以下简称闽篮超市杏林店）、厦门闽篮超市有限公司（以下简称闽篮超市公司）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽篮超市杏林店、闽篮超市公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥飞公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由奥飞公司承担。事实和理由：（一）闽篮超市杏林店、闽篮超市公司销售的产品有合法来源，不应承担侵权责任。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司是以合法渠道向案外人厦门市湖里区鑫全新饰品店购进被诉侵权产品的，案外人是从何处购进该产品以及该产品是否侵权，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司并不知晓。根据《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》的索证索票制度，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司提供了进货方厦门市湖里区鑫全新饰品店，奥飞公司应当追责的是厦门市湖里区鑫全新饰品店。奥飞公司有职业打假现象，明知即将购买和使用的商品是假货，出于索取惩罚性赔偿之目的而执意购买、使用商品的行为，有违法律的诚信原则，应不予支持。（二）一审期间，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司依法申请追加厦门市湖里区鑫全新饰品店作为被告参加诉讼，但一审法院未依法追加，遗漏必要被告存在程序错误，最终导致事实调查不清，认定事实存在错误。（三）一审判决闽篮超市杏林店、闽篮超市公司赔偿经济损失没有依据。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司提供的证据表明系从正规商家进货，被诉侵权产品具有合法来源，不应承担侵权责任。奥飞公司提出的赔偿费用过高，赔偿标准不合理。闽篮超市杏林店售卖的贴纸是2016年8月6日购进1485张试卖，售卖价格为2元左右，而且因持续亏损于2017年7月停止售卖，售卖总数不到100张，总计销售额152.70元。奥飞公司以同一侵权行为提起20个著作权侵权诉讼，也未提交证据证明其实际损失情况和因维权而支付的合理费用损失，故一审判决赔偿过重。 奥飞公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（二）闽篮超市杏林店、闽篮超市公司销售的侵权产品不具有合法来源，其提供的销售清单系单方制作，没有任何单位及个人的签字盖章，无法证明任何内容。即使认定被诉侵权产品是从他处购进，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司仍应承担赔偿责任。被诉侵权产品上未标注厂名、厂址等信息，不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，可以认定系假冒的三无产品。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司作为日用百货的批发和零售超市，对其销售的商品，应尽到合理的审查和注意义务，但涉案贴纸未标注厂名、厂址等信息，属于三无产品，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司仍然购进并销售，主观上存在疏于审查的过失，其合法来源抗辩不成立，依法不能免除赔偿责任。奥飞公司请求驳回上诉，维持原判。 奥飞公司向一审法院起诉请求：1.判令闽篮超市杏林店立即停止销售侵害奥飞公司作品（作登字19-2011-F-01290号）“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千人物形象”复制权、发行权的贴纸，并销毁侵权贴纸；2.判令闽篮超市公司、闽篮超市杏林店共同赔偿经济损失（含合理费用）10000元；3.判令闽篮超市公司、闽篮超市杏林店承担诉讼费用。 一审法院认定事实： 2011年4月22日，广东奥飞动漫文化股份有限公司向广东省版权局申请备案登记作品《巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千人物形象》（作登字19-2011-F-01290）。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更企业名称为奥飞娱乐股份有限公司。 厦门市思明区公证处于2017年6月8日出具的公证书载明：2017年6月1日，厦门市思明区公证处公证员、工作人员及何某来到厦门市××××号标有“闽篮生鲜超市”的场所，该场所证照名称为“厦门闽篮超市有限公司杏林店”。在公证员和某人员的监督下，何某在该场所购买涉嫌侵权的贴纸31件，支付货款129.30元，并取得购物小票一张、银行刷卡单一张；何某对该场所的标识及周边环境进行拍照。所购31件商品及购物小票、银行刷卡单由公证员保管，并于2017年6月5日在公证处拍照复印，后密封交由何某保管。 庭审中,经各方确认公证封存实物外包装完整后,一审法院当庭拆封，内有31张贴纸及购物袋、购物小票、银行刷卡单各1张。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司对上述31张贴纸由闽篮超市杏林店销售不持异议。经比对，将其中一张贴纸的一个动漫形象与本案作品相比,两者的外部造型、眼睛眉毛鼻子的画法、身上装饰物等相对应部分美术元素基本一致,虽然被诉侵权形象存在姿势上的差异,但上述区别并非作品的主要部分,从一般消费者感知的角度,显然会认为其购买的贴纸源于涉案作品形象,故本院认定两者构成实质性相似。 另查明，闽篮超市公司成立于2003年11月10日，注册资本888万元，经营范围包括大部分百货零售。闽篮超市杏林店系闽篮超市公司分公司，成立于2014年7月29日，经营范围包括日常百货零售。 庭审辩论终结后，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司于2019年12月5日申请追加案外人厦门市湖里区鑫全新饰品店及其经营者为本案被告。 一审法院认为，本案系侵害作品复制权、发行权纠纷。结合双方诉辩意见及在案证据，综合评断如下。（一）关于闽篮超市杏林店、闽篮超市公司辩称的诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》[法释〔2018〕12号]第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司并无证据证明奥飞公司于2017年5月31日前知道存在侵害其权利的事实，即便奥飞公司于2017年6月1日知道侵权行为，至2017年10月1日也未满二年，故奥飞公司关于本案适用三年诉讼时效期间规定的主张，于法有据，予以支持。据此，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司辩称本案已过诉讼时效缺乏法律依据，不予采信。另，因闽篮超市杏林店、闽篮超市公司所提供证据不能充分有效证明本案与案外人厦门市湖里区鑫全新饰品店及其经营者存在关联性，一审法院对其追加被告申请不予支持，应由其承担举证不能的不利后果。（二）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。如无相反证明,在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人”。现闽篮超市杏林店、闽篮超市公司对奥飞公司提交的作品登记证书并无异议，也无相反证明，故可以认定奥飞公司系涉案作品的著作权人,其权利应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定,未经著作权人许可,通过复制、发行等方式向公众传播其作品的,除法律另有规定的以外,均属于侵犯著作权的行为,应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。奥飞公司提交的公证书足以证实本案被诉侵权产品系闽篮超市杏林店所销售，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司亦不持异议，予以确认。闽篮超市杏林店未经奥飞公司许可，擅自销售印有与涉案作品近似图案的贴纸，其主张讼争产品具有合法来源，依法应承担举证责任，但其庭后提交的证据不仅超过举证期限且不足以证明具有合法来源,依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。闽篮超市杏林店是闽篮超市公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款有关“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，其民事责任应由闽篮超市公司承担，奥飞公司关于闽篮超市公司承担共同赔偿经济损失（含合理费用）的诉求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，因奥飞公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失,亦未能举证证明闽篮超市杏林店实施侵权行为的违法所得,奥飞公司当庭明确请求依法定赔偿确定赔偿数额,故考虑讼争作品的知名度、侵权贴纸的价值、闽篮超市杏林店的经营规模、侵权后果以及奥飞公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素,法院将结合奥飞公司诉求酌情予以支持。鉴于被诉侵权的贴纸已作为证据附卷，且奥飞公司并无证据证明闽篮超市杏林店仍有被诉侵权贴纸，故对奥飞公司要求销毁侵权贴纸的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告厦门闽篮超市有限公司杏林店应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告奥飞娱乐股份有限公司作登字19-2011-F-01290号作品“巴啦啦小魔仙之彩虹心石—小千人物形象”复制权、发行权的贴纸。二、被告厦门闽篮超市有限公司、厦门闽篮超市有限公司杏林店应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失（含合理费用）3000元。三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由厦门闽篮超市有限公司杏林店、厦门闽篮超市有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司提交以下证据：1.企业基本信息，证明供应闽篮超市杏林店、闽篮超市公司贴纸的上家企业基本信息；2.全新饰品销售清单，证明闽篮超市杏林店、闽篮超市公司通过合法渠道购入被诉侵权产品的事实；3.转账凭证，证明闽篮超市杏林店、闽篮超市公司通过合法渠道购入被诉侵权产品的事实；4.销售数据表单，证明闽篮超市杏林店、闽篮超市公司销售涉案产品数量的事实。 奥飞公司质证认为：上述证据不属于二审中的新证据，已经超过了举证期限。对证据2、4的三性均有异议，从形式上看，没有任何单位和个人的签字盖章，仅是闽篮超市杏林店、闽篮超市公司单方制作，无法证明任何问题；从内容上看，除了载明产品名称为“贴纸”外，并无其他信息能够与被诉侵权产品对应。对证据3的三性均有异议，银行的账单应该是加盖银行的公章或者柜台章，且账单只能说明闽篮超市杏林店、闽篮超市公司与厦门市湖里区鑫全新饰品店有资金来往，并不能证明该笔资金与本案有任何关联。 本院分析认为：证据1、2闽篮超市公司已在一审庭后提交，奥飞公司亦发表了书面质证意见，证据3、4形成于一审诉讼之前，故上述证据均不属于二审新证据。且证据2系单方制作的表格，没有厦门市湖里区鑫全新饰品店的签字盖章，清单上的“贴纸”也无法与被诉侵权产品相对应，真实性和关联性均不予采信；证据3没有银行的签字盖章，真实性不予采信；证据4系闽篮超市杏林店、闽篮超市公司单方制作，在奥飞公司有异议的情况下，真实性不予采信；由于缺乏其他证据的印证，对证据1的关联性不予采信。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院认为，奥飞公司系作品《巴啦啦小魔仙之彩虹心石-小千人物形象》的著作权人，其合法权益受法律保护。本案二审争议焦点为：1.闽篮超市杏林店、闽篮超市公司的合法来源抗辩是否成立；2.一审法院未追加厦门市湖里区鑫全新饰品店为本案被告是否存在程序错误；3.一审判决的赔偿金额是否恰当。 关于争议焦点之一。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”本案中，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司提出闽篮超市杏林店销售的被诉侵权产品系从案外人厦门市湖里区鑫全新饰品店购进，但其提供的销售清单无厦门市湖里区鑫全新饰品店的签字盖章、转账凭证亦无银行的盖章，真实性均无法认定，且销售清单注明的商品名“贴纸”也无法与被诉侵权产品相对应，故其提供的证据不足以证明其主张。因此，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司上诉中有关合法来源的抗辩不能成立。 关于争议焦点之二。一审中，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司虽然申请追加厦门市湖里区鑫全新饰品店为本案被告，但因其提供的证据不能充分有效证明本案与厦门市湖里区鑫全新饰品店及其经营者存在关联性，且即使存在关联，厦门市湖里区鑫全新饰品店亦不是本案必须参加诉讼的当事人，故一审未予追加并无不当。闽篮超市杏林店、闽篮超市公司有关一审法院存在程序违法的上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立。 关于争议焦点之三。鉴于本案现有证据无法证明奥飞公司因涉案侵权行为所受到的损失或者闽篮超市杏林店、闽篮超市公司因涉案侵权行为所获得的利益，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿金额。一审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权贴纸的价值、闽篮超市杏林店的经营规模、侵权后果以及奥飞公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素,确定由闽篮超市杏林店、闽篮超市公司共同赔偿奥飞公司经济损失（含合理费用）3000元，是恰当的。奥飞公司作为涉案作品的权利人，有权对侵害涉案作品著作权的行为采取维权措施。本院对闽篮超市杏林店、闽篮超市公司有关一审判赔没有依据、奥飞公司系职业打假等上诉理由不予采纳。 综上所述，闽篮超市杏林店、闽篮超市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由厦门闽篮超市有限公司杏林店、厦门闽篮超市有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇二〇年五月十四日 法官 助理  欧群山 书 记 员  陈 楚 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。