福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终47号 上诉人（原审原告）连城县文亨良瑞食品经营部，统一社会信用代码92350825MA324BJFXJ，住所地福建省龙岩市连城县文亨镇文陂街98号。 经营者郑善良，男，1986年11月1日出生，汉族，个体经商户，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）连城县市场监督管理局，统一社会信用代码11350825MB02788891，住所地福建省连城县江林大道108号。 法定代表人吴振彪，局长。（未到庭） 委托诉讼代理人江积经，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人沈家标，连城县市场监督管理局工作人员。 上诉人连城县文亨良瑞食品经营部因与被上诉人连城县市场监督管理局市场监督行政处罚一案，不服武平县人民法院（2019）闽0824行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 被诉行政行为：2019年3月11日,连城县市场监督管理局作出（连）市监姑处〔2019〕1号《行政处罚决定书》，认定：连城县文亨良瑞食品经营部举办以讲座形式利用涉案宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传的商业宣传活动，借助宣传蜂胶的疾病预防治疗作用暗示主要成分为蜂胶的佳尔乐牌蜂胶软胶囊产品具有疾病预防治疗的作用。连城县文亨良瑞食品经营部的上述宣传行为属对佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能作用作引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，决定对连城县文亨良瑞食品经营部给予以下行政处罚:1.责令停止上述违法行为;2.处以人民币贰拾伍万元整(￥250000.00)的罚款。 原审查明，2018年12月6日，被告连城县市场监督管理局执法人员对郑善良经营的连城县文亨良瑞食品经营部进行检查，发现店内的体验厅内聚集一群老人正在听讲座，执法人员对本案所涉“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”的宣传销售ＰＰＴ页面进行拍照取证，并制作现场笔录，内容为“二、执法人员依法对当事人经营场所进行检查，……老人们正在观看ｐｐｔ内容，该ｐｐｔ含有以下内容‘蜂胶的医疗效果，能有效防止高脂血症、心脑血管疾病，蜂胶是有止咳化痰、镇痛、抗病毒作用，蜂胶的医疗保健功能1、增强免疫力2、抗菌3、抗病毒4、抗真菌5、抗原虫6、抗氧化（即抗衰老）7、抗癌8、降血脂9、抗炎镇痛10、抗溃殇11、抗疲劳12、促进组织13、保肝14、局部麻醉、15、美容16、帮助戒烟。蜂胶是安全无毒的天然佳品’；三、执法人员依法查看该ｐｐｔ源文件，发现该ＰＰＴ文件为7.ｐｐｔｘ,并储存在一个移动Ｕ盘中，我局对该Ｕ盘予以扣押；四、执法人员依法检查现场，对ｐｐｔ内容拍照取证；五、现场检查中，该ｐｐｔ的展示页面停留在‘蜂胶是血管的清道夫蜂胶当中的黄嗣类化合物和皂苦累物质可以防治心血管疾病……’；六、现场检查中，吴金妹、罗松妹、周桂华、黄水文、谢祥堆等在场参加讲座。”当事人郑善良，检查人员沈家标、邹志芳在该笔录上签字确认，并将含有ｐｐｔ文件的Ｕ盘予以扣押，期限为2018年12月6日至2019年1月4日，2019年1月3日又将扣押期限延长至2019年2月3日。2018年12月7日，郑善良对扣押Ｕ盘内ｐｐｔ内容进行签字确认。2018年12月11日，被告对郑善良制作询问笔录，就其开办的连城县文亨良瑞食品经营部涉嫌虚假宣传一事接受调查，并陈述当天宣传现场有40左右个老人在听讲座，时间持续1个小时，其加盟的是重庆红瑞健康产业集团公司，宣传活动属于个人行为，其店内销售的“佳尔乐蜂胶软胶囊”的保健功效仅为“增强免疫力”，没有其他保健功能，销售价格为318／瓶，尚未卖出等等，并签字确认被告执法人员于2018年12月6日检查时拍摄的原告场所内的投影ｐｐｔ的部分内容及经营场所照片。2018年12月19日，被告对郑善良制作询问笔录，内容为：佳尔乐牌蜂胶活动价139／瓶，已销售3万元，讲座人朱刘红系福州三溪店店长过来帮忙宣传，不存在合作关系，没有安排宣传蜂胶。同年12月12日、12月13日、12月18日，被告分别对罗芳标、吴金妹和谢祥堆制作询问笔录，询问其参加原告讲座情况，三人均陈述过以下内容：12月6日其在原告店内体验厅内参加讲座，直到检查人员到场时离开，观看屏幕内容为“蜂胶是血管的清道夫……”，并倾听朱刘红宣传讲解，其讲解过“蜂胶神奇的医疗效果，能有效防治高血脂症心脑血管疾病……蜂胶是血管清道夫……市场价318元，会员价238元，对老人照顾价格139元／盒……蜂胶的外用中耳炎……蜂胶的医疗保健功能1.增强免疫力……”等内容，三人均签字确认所看过的ｐｐｔ材料内容。2018年12月13日，被告向重庆市市场监督管理局和北京市市场监督管理局发出《协助调查函》要求调查涉案的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是否经批准获得国家保健食品注册机生产企业是否已或许可生产等情况。北京市大兴区食品药品监督管理局《北京市大兴区食品药品监督管理局关于协助调查“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”有关情况的复函》和重庆市市场监督管理局《关于佳尔乐牌蜂胶软胶囊相关情况的复函》均答复涉案佳尔乐牌蜂胶软胶囊项目检验符合规定。2019年2月3日，被告解除对Ｕ盘扣押的强制措施，并制作《解除强制措施决定书》并通过邮寄送达方式寄送至原告户籍地地址。2019年2月27日，被告制作《行政处罚听证告知书》（连市监姑罚告〔2019〕1号），同日被告执法人员前往原告处送达该告知书，因原告歇业，未完成送达，遂通过邮寄送达方式寄送至郑善良“四川省广安市广安区”户籍地地址，2019年3月5日，该件妥投，签收人系郑善良母亲胡阳珍。2019年3月11日，被告作出《行政处罚决定书》（连）市监姑处〔2019〕1号行政处罚决定书，该决定书认定：原告举办以讲座形式利用涉案宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传的商业宣传活动，原告借助宣传蜂胶的疾病预防治疗作用暗示主要成分为蜂胶的佳尔乐牌蜂胶软胶囊产品具有疾病预防治疗的作用。原告的上述宣传行为属对佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能作用作引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定责令停止上述违法行为，并处以人民币25万元的罚款。2019年3月11日，因无法联系原告未完成直接送达，遂通过ＥＭＳ邮寄送达至郑善良户籍地地址,同年3月14日因本人拒收，该件被退回，后执法人员通过在原告处张贴公告形式送达，同年3月19日，郑善良本人前往被告处领取，完成送达。2019年3月19日，被告对郑善良制作询问笔录，确认电子证据取证过程，并告知送达地址确认等事项。原告起诉请求法院依法撤销连城县市场监督管理局于2019年3月11日作出的（连）市监姑处〔2019〕1号行政处罚决定书。 原审认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”连城县市场监督管理局系主管工商行政管理工作的行政机关，对辖区内不正当竞争行为有权进行监督检查，并对违反不正当竞争行为有依法作出行政处罚的职权。又根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，被告经过立案调查，查实原告通过举办讲座向不特定的群体进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传活动，活动期间宣称蜂胶具有疾病预防治疗的作用，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，属于对佳尔乐牌蜂胶软胶囊功能作虚假和引人误解商业宣传的行为。被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，作出责令原告停止违法行为，对原告罚款十五万元的行政处罚决定。被告依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，同时告知原告享有陈述和申辩及申请听证的权利，在行政处罚决定书中告知原告有申请复议和提起行政诉讼的权利。综上，被告作出的涉案行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，量罚适当，原告要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告连城县文亨良瑞食品经营部的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告连城县文亨良瑞食品经营部负担。 宣判后，原审原告连城县文亨良瑞食品经营部不服，向本院提起上诉称，请求二审法院依法判决撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即撤销被上诉人于2019年3月11日作出的“（连）市监姑处【2019】1号《行政处罚决定书》。事实与理由：一、被上诉人作出的“（连）市监姑处【2019】1号《行政处罚决定书》”严重违反法定程序。1、被上诉人于2018年12月6日实施行政强制措施扣押上诉人的U盘违反法定程序，违法取得的证据U盘不能作为定案依据。违反《行政强制法》第18条规定和《反不正当竞争法》第13条第2款规定，本案中，被上诉人在实施行政强制措施前没有履行“向行政机关负责人报告并经批准”及“龙岩市市场监督管理局的报告及批准”的手续。并且，本案的行政处罚当时也没有进行立案，进而2018年12月6日所取得的证据不能作为行政处罚的定案依据。2、被上诉人在2018年12月6日的现场检查违反法定程序。2018年12月6日被上诉人的工作人员在现场执法过程中没有身穿制服及出具执法证件，也没有告知上诉人有申请回避的权利及相关义务，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条、第21条的规定。被上诉人在2018年12月11日的询问笔录中体现的出示执法证，与2018年12月6日是否出示执法证无关。3、上诉人没有收到《行政处罚听证告知书》，被上诉人剥夺了上诉人的听证权。将“行政处罚听证告知书”邮寄给上诉人没有授权的胡阳珍，从本案证据看，不能认定被上诉人已经送达《行政处罚听证告知书》。 二、被上诉人作出的（连）市监姑处（2019）1号《行政处罚决定书》没有事实及法律依据。1、被上诉人没有有效、充分的证据证明上诉人存在虚假宣传的事实。没证据证明上诉人在现场播放PPT，无法证明上诉人虚假宣传的事实。2、退一步来说，就算上诉人的宣传蜂胶的事实成立，也不能认定为虚假宣传。被上诉人没有证据证明上诉人所述的蜂胶功能是假的，所谓的“佳尔乐片蜂胶软胶囊的虚假宣传”就不能成立。上诉人宣传的是蜂胶，不是佳尔乐片蜂胶软胶囊。三、被上诉人适用法律错误。《广告法》作为特别法优先适用，这是《反不正当竞争法》第20条第2款的规定。上诉人的讲座宣传属于广告的一种形式，因此，本案适用《反不正当竞争法》第20条进行行政处罚是错误的。四、从处罚幅度看，被上诉人处罚25万元明显过重。上诉人的商品均是可合法销售的产品，并没有实际出售，也没有对消费者的人身造成不良影响，没有造成严重后果，根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有危害后果的，不予行政处罚。此外，上诉人的妻子身患白血病，家庭情况较为特殊，请求从轻处理。 被上诉人连城县市场监督管理局答辩称，一、答辩人严格按照法律规定程序进行执法，不存在违反程序情形。 1、《反不正当竞争法》第13条规定监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。2018年12月6日检查现场，答辩人发现上诉人正在使用的涉案材料是存储在U盘中的电子版的7.pptx文件，同时现场没有7.pptx的纸质打印版的材料，为防止涉案电子材料灭失，情况紧急，执法人员需要对涉案的材料的载体U盘当场实施扣押的行政强制措施。执法人员当场实施行政强制措施时，根据《中国人民共和国行政强制法》第十九条的规定，现场执法人员已口头向本局机关负责人报告，征求同意后实施上述扣押的行政强制措施，并在规定时限内，补办书面批准手续。在现场检查过程中，首先答辩人所实施扣押行为，均有按照《行政强制法》第18条的各细节规定进行实施，其次，本案中与不正当竞争行为有关的财物是“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”产品，而随案扣押的U盘虽有财产属性，但其在本案中属于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第23条关于证据中的“四、视听材料、计算机数据”，为此，不适用《反不正当竞争法》第13条规定的“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物应当向设区的市级以上人民政府监督检查主要负责人书面报告并经批准”的要求。 2、上诉人认为“本案的行政处罚当时（2018年12月6日）还没有进行立案，进而2018年12月6日所取得的证据不能作为行政处罚的定案依据”是错误的。首先《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第35条的规定是“法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”，该条文并没有要求一定是要立案以后才能采取扣押措施，其次，通过巡查发现问题，进而立案调查是各行政机关的工作常态，若如上诉人的观点，巡查所发现的问题均是在立案之前，那么巡查所获得各类证据都不能作为行政处罚的依据！ 3、2018年12月6日，我局工作人员对上诉人经营场所进行现场检查，执法人员在首次现场检查时，案件还没有立案，办案机构也没有指定具体办案人员。2018年12月10日，本案涉嫌虚假宣传立案后，办案人员于2018年12月11日制作的《询问笔录》中明确告知上诉人有申请回避的权利，上诉人回答“不要求回避”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条要求的是：立案后，办案人员应当……，应当告知其有申请办案人员回避的权利。答辩人在确定经办人员后，在第一次讯问笔录中告知上诉人有回避的权利，是符合程序规定的。 4、关于身穿制服及出具执法证件的问题。答辩人在2018年12月6日制作的《现场检查笔录》第一页，明确的记载执法人员的执法证件号码、及注明“已向当事人出示执法证”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条的规定是“办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服”，并没有要求必须身着制服，同时，在郑善良2018年12月11日签字确认的关于2018年12月6日现场执法照片中，答辩人的工作人员均身着制服进行执法，并不存在未身穿制服及未出示相关证件的情形。 5、本案行政处罚听证告知书形成后，答辩人的工作人员因上诉人歇业无法直接送达该告知书，答辩人的工作人员使用单号为“1083098379031”的EMS邮政快递向上诉人的户籍地址寄送该告知书，根据网页打印的物流信息和回单，体现的是状态妥投，由上诉人的母亲胡阳珍接收。为此，答辩人并未剥夺上诉人听证的权利，系上诉人收到告知书后放弃答辩权利。 二、本案行政处罚查明的事实清楚，证据充分。 1、在2018年12月6日所制作的《现场笔录》中，调查人员记录“发现在场所的体验厅内聚集一批老人正在听讲座，讲座人朱刘红正在向老人投放PPT,该PPT投影到幕墙上，老人们正在观看PPT内容，该PPT含有‘蜂胶的医疗效果能有效防治高脂血症、心脑血管疾病，蜂胶具有止咳祛痰、镇痛、抗病毒作用，蜂胶的医疗保健功能：1、增强免疫力；2、抗菌；3、抗病毒；4、抗真菌；5、抗原虫；5、抗氧化（即抗衰老）；7、抗癌；8、降血脂；9、抗炎镇痛；10、抗溃疡；11、抗疲劳；12、促进组织；13、保肝；14、局部麻醉；15、美容；16、帮助戒烟’等内容”，上诉人经营负责人郑善良对上述现场笔录予以确认，同时执法人员将电子档的7.pptx文件打印成册形成书证，由郑善良进行签字确认。 2、办案人员在《现场笔录》中明确记载“现场检查中，该PPT的展示画面停留在‘蜂胶是血管清道夫-蜂胶当中的黄酮类化合物和皂苷累物质可以预防心血管疾病，如防治动脉硬化、降低血脂和胆固醇……’页面，检查中，该页面正在显示（当事人压按指模确认）”。经营负责人也对执法人员现场检查拍摄电子档7.pptx中含有虚假宣传（如“蜂胶的医疗保健功能1-16项”、“蜂胶具有止咳祛痰、镇痛、抗病毒”等）的现场检查图片进行确认，同时，执法人员通过罗芳标、吴金妹、谢祥堆三人均证实：他们都由参与上诉人在体验厅内的讲座，并听“老师”讲PPT上宣传蜂胶的内容，讲座已经持续一个小时，同时对授课的PPT文件进行签字确认。 3、根据《保健食品注册与备案管理办法》第56条，保健食品的名称由商标名、通用名和属性组成。商标名，是指保健食品使用依法注册的商标名称或者符合《商标法》规定的未注册的商标名称，用以表明其产品是独有的、区别于其他同类产品；通用名，是指表明产品主要原料等特性的名称；属性名，是指表明产品剂型或者食品分类属性等的名称。在本案中，佳尔乐为商标名，蜂胶为通用名，软胶囊为属性名。上诉人在场所内销售佳尔乐牌蜂胶软胶囊并宣传蜂胶功效，足以让人误解为佳尔乐牌蜂胶软胶囊具备“能有效防治高脂血症、心脑血管疾病”等虚假功效。罗芳标在其笔录中也证实：他们先通过这些视频和上面的打印材料宣传蜂胶产品的许多好处，如增加免疫力，蜂胶是血管的清道夫等内容，有很多功效，再介绍红瑞乐邦生产的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是市场上非常好的蜂胶产品。如果相信他们公司产品，可以向他们购买等等。 结合以上三点所述，根据《反不正当竞争法》第8条第1款“经营者不得对其商品的性能、功能、性质、销售状况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”上诉人在场所内将仅仅具备“增强免疫力”功能的佳尔乐牌蜂胶软胶囊进行不实宣传，已经构成对商品的性能、功能等做出虚假或引人误解的商业宣传，答辩人遂依据查明的事实，对上诉人做出相应行政处罚。 三、答辩人适用《反不正当竞争法》第20条对上诉人处以25万元罚款是正确的。 《广告法》第二条：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动……”，该条没有明确“一定媒介和形式”的具体情形。《广告管理条例》第二条列举了“通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告……”。《广告法》第五十条规定“国务院市场监督管理部门会同国务院有关部门，制定大众传播媒介广告发布行为规范。”，根据《大众传播媒介广告发布审查规定》（工商广字【2012】26号）第十三项规定“大众传播媒介是指广播电视播出机构、报纸期刊出版单位以及互联网信息服务单位”。显然上诉人以讲座形式利用涉案宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传的商业宣传活动，不在上述大众传播媒介之列，也不属于《广告管理条例》列举的几种情形，不应认定是广告发布行为。答辩人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”定性上诉人的违法行为，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条进行处罚，适用法律是正确的。 四、答辩人的处罚幅度适当。 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；”同时，福建省市场监督管理系统适用《反不正当竞争法》行政处罚裁量基准JZ－4号乙级C档“违反情节：违法经营额不足100万元，或宣传费用不足20万元，处罚幅度：罚款20万元以上50万元以下”，答辩人根据上诉人所述其蜂胶产品的销售额为3万元，根据《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条的规定，对上诉人作出处以人民币贰拾伍万元整（￥250000.00）罚款的处罚已是乙级的最低幅度C档。为此，答辩人作出的行政处罚完全符合法律的规定且符合自由裁量权的要求。 综上所述，请求二审人民法院维持原判。 在二审诉讼过程中，上诉人向本院提交其经营者郑善良之妻子身患白血病的证明，用于证明上诉人属于家庭困难的情形。被上诉人质证认为，真实性无异议，但与本案无关联性。本院审查认为，本案的被处罚对象是上诉人连城县文亨良瑞食品经营部，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。 经审理查明，原审对证据的分析以及对事实的认定正确，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。被上诉人连城县市场监督管理局作为本行政区域内的工商行政主管部门,有权对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚。本案争议焦点在于被上诉人2018年12月6日实施现场检查及扣押U盘是否存在程序违法情形、被上诉人有无向上诉人依法送达《行政处罚听证告知书》、被诉行政处罚决定认定上诉人存在虚假宣传是否有充分依据、被诉行政处罚决定未优先适用《广告法》而适用《反不正当竞争法》进行处罚是否适用法律错误、被诉行政处罚决定裁量是否适当等五个方面。本院分别分析认定如下： 一、关于被上诉人2018年12月6日扣押U盘及实施现场检查是否存在程序违法情形问题。被上诉人在现场检查时，为防止涉案电子材料灭失，情况紧急情形下，口头征得机关负责人同意后对存储宣传内容的U盘实施扣押的行政强制措施，事后，在规定时限内补办书面批准手续，该存储宣传内容的U盘并不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条规定的“与不正当竞争行为有关的财物”，故并不需要向市区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并批准后才能实施。被上诉人扣押U盘符合《中华人民共和国行政强制法》关于扣押的规定，不存在违反法定程序情形。经上诉人的经营者郑善良签字确认的2018年12月6日《现场检查笔录》及关于2018年12月6日现场执法照片，体现了被上诉人的执法人员身着制服并已出示执法证。在立案查处之前的首次现场检查中，无强制要求告知当事人有权申请办案人员回避，在立案查处后，第一次讯问笔录中告知上诉人回避的权利，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条、第二十一条规定的法定程序。因此，上诉人主张被上诉人2018年12月6日扣押U盘未经法定部门批准以及实施现场检查过程中工作人员未着制服及未出具执法证件、未告知上诉人有申请回避的权利，违反法定程序，并认为违法取得的证据U盘不能作为定案依据，该主张不能成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人有无向上诉人依法送达《行政处罚听证告知书》问题。在上诉人歇业无法直接送达情况下，被上诉人向上诉人的经营者郑善良户籍地址寄送《行政处罚听证告知书》，在EMS邮政快递上填写了郑善良所属的电话号码，郑善良的母亲签收该邮件后电话告知了郑善良，据此，应认定《行政处罚听证告知书》已合法送达给郑善良。上诉人主张不能认定被上诉人已向郑善良送达《行政处罚听证告知书》，本院不予支持。 三、关于被诉行政处罚决定认定上诉人存在虚假宣传是否有充分依据问题。由上诉人的经营者郑善良签字确认的2018年12月6日《现场笔录》、2018年12月19日《询问笔录》以及向参加讲座的罗芳标、吴金妹、谢祥堆所作的《询问笔录》，证实由上诉人组织老人们听讲座，讲座中播放PPT宣传蜂胶的功效，并介绍购买佳尔乐牌蜂胶软胶囊，足以让人误解为佳尔乐牌蜂胶软胶囊具备“能有效防治高脂血症、心脑血管疾病”等虚假功效，已经构成对商品的性能、功能等做出虚假或引人误解的商业宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，被上诉人认定上诉人构成对佳尔乐牌蜂胶软胶囊商品的虚假宣传，依据充分，本院予以支持。 四、关于被诉行政处罚决定未优先适用《广告法》而适用《反不正当竞争法》进行处罚是否适用法律错误问题。从查明的事实看，上诉人组织老人们听讲座，系在封闭空间针对特定受众利用宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊的商业宣传活动，明显区别于《中华人民共和国广告法》第二条规定的通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。上诉人所进行的虚假宣传，不属于发布虚假广告，不应依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。上诉人主张上诉人的讲座宣传属于广告的一种形式，本院不予支持。 五、关于被诉行政处罚决定裁量是否适当问题。本案中，被上诉人根据上诉人的陈述认定上诉人虚假宣传涉及的销售额为3万元，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条以及《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉行政处罚裁量意见》（2018年修订）JZ-4乙级C档规定的罚款20万以上50万以下的处罚幅度，对上诉人在经营过程中的虚假宣传行为作出责令停止违法行为，处罚款25万元，未超出法定处罚幅度，符合过罚相当原则。 综上所述,被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原审判决驳回原告要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，事实和法律依据充分，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连城县文亨良瑞食品经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年五月二十九日 法官助理严丽梅 书记员谢冰燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。