江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终908号上诉人（原审原告）：陈井明，男，1979年2月22日出生，汉族，住涟水县。上诉人（原审原告）：周步政，男，1984年12月3日出生，汉族，住涟水县。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡义，上海同本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水县永留建材有限公司，住所地涟水县义兴镇五行村。法定代表人：周永留，该公司董事长。委托诉讼代理人：董应峰，江苏则浩律师事务所律师。上诉人陈井明、周步政因与被上诉人涟水县永留建材有限公司（以下简称永留公司）买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2018）苏0826民初4638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。陈井明、周步政上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审第一项、第二项诉讼请求。事实与理由：1.上诉人提供的天地鉴字第2019（105）号、淮交质（2017）22号两份工程质量鉴定报告证明被上诉人提供的涉案混凝土质量不达标。混凝土属于特殊商品，其生产必须具备相应的条件、资质，被上诉人未提供这些基本证明，应推定其不符合生产主体资格。即使被上诉人提出涉案混凝土通过工程竣工验收质量鉴定检查，其内容认定涉案混凝土强度只有4.0Mpa一种，而无约定的4.5Mpa。2.上诉人的损失包括直接损失和间接损失，直接损失为案涉混凝土不达标必然导致的上诉人被发包方追究违约责任的损失，一审法院委托的鉴定机构不符合要求，未继续寻找合适的鉴定机构，属于放弃查明事实的行为。间接损失是因案涉混凝土不达标导致上诉人无法继续从事道路施工，可以通过工作量推定或者根据日常生活常理、交易习惯来酌情认定，一审法院以上诉人承包工程的合同无效否定上诉人的损失，属于认定事实不严谨。3.原审法院适用法律错误。双方合同约定了被上诉人提供的混凝土抗压强度为4.0和4.5，而鉴定结论也只有4.0一种，应按照合同法第113条认定被上诉人赔偿损失数额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一审法院在被上诉人违约前提下，未追究其任何违约责任，有违合同法相关规定。4.上诉人主张的损失并不会因工程承包合同无效而失去利益，实际上上诉人只是发包方的代表。永留公司辩称，1.涉案混凝土是否符合合同约定问题。根据双方合同第五条约定：“混凝土的质量达到和大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求。但不提供相关质量认证等手续。”“不提供相关质量等级手续”显然是双方的合意，被上诉人无需对此承担举证责任。是否达到要求的等级强度，上诉人在卸货时应负有化验检查的义务。如不合格，可当即拒绝接受并通知出卖人退货，上诉人没有提供卸货时对采样进行验收、化验、检验的证据，在交易过程中亦没有提出过质量不符合合同约定的问题。现工程已经验收合格并投入使用的情况下，上诉人才提出原料的质量问题，不符合法律规定。对于上诉人所称的质量鉴定报告认定工程不合格问题，被上诉人认为应理解为道路工程的不合格，并非当然地认定是混凝土原料不符合合同要求。混凝土是一种特殊半成品，买方接受货物后，除了进行化学成分检验外，还要及时进行摊铺、捣实、洒水、养护等物理层面的规范化操作，才能形成合格的成品。本案的两个鉴定反映的是成品的物理属性，没有化学成分的检测分析，不能体现被上诉人提供的混凝土质量情况，上诉人所提的鉴定报告不能作为认定混凝土质量的依据。天地鉴字第2019（105）号鉴定报告使用已经被交通运输部废止的公路工程质量标准进行鉴定，该报告仅是对上诉人工程成品的物理受力层面的鉴定，而非原材料化学组成层面的鉴定，鉴定仪器没有合格证、允许误差、修正值、灵敏度检测证明等参数说明。混凝土生产不是国家特许经营的，被上诉人生产混凝土并不违法，反而是上诉人的道路工程施工人资格存在问题，本案系普通买卖合同纠纷，不是建设工程质量纠纷。2.上诉人因无施工资质、施工不规范等原因引起的所谓损失与被上诉人无关。工程建设过程中，发包方发现上诉人无施工资质后，为保证工程质量不再让其再施工，上诉人终止施工合同后的损失与被上诉人无关。上诉人所称的损失并非实际发生的、有证据支持的损失，其声称是江苏羽鹏工程建设有限公司的代表，却未能出示该公司的授权证明，结合本案合同是由上诉人签订的事实，一审法院认定本案是买卖合同纠纷而非建设工程质量纠纷，适用法律正确。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告陈井明、周步政向一审法院起诉请求：1.判处被告赔偿原告因混凝土不达标给原告造成的公路修复损失暂定3万元；2.因混凝土不合格中途停工及后期工程未完成给原告造成的损失；3.已付货款要求被告开具增值税专用发票。一审法院认定：2016年江苏羽鹏工程建设有限公司中标涟水县前进至周集农村公路改造工程2标段（长度6.98公里），后又将该工程转包给没有施工资质的原告陈井明、周步政。2016年10月4日由原告陈井明、周步政作为乙方，被告永留公司作为甲方，双方签订《商品混凝土供需合同》，由被告向原告供应抗压强度为4.0及4.5的混凝土，约定：本次所供混凝土的强度等级、数量、单价、供应时间：抗4.0数量14000方单价268金额3752000元抗4.5单价278合计金额叁佰柒拾伍万贰仟元整。1.所定方量与实用方量不符时，以实用方量计算。2.需泵送的，外加泵送费每立方25元，不足40立方的按每次加泵送费1200元。3.根据市场原材料的价格情况，双方可以适当调整混凝土的现实价格，如双方协商不成的可解除合同，但乙方必须付清甲方已供混凝土款。4.供货地点前进—周集。5.质量及方量标准，甲方确保每立方混凝土过磅重量为2.3-2.4吨之间，混凝土的质量达到大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求。但不提供有关质量认证等有关手续。6.付款方式及期限：每供应商砼款达到100万时，即付款100万，最后余款20%春节之前结清。7.如乙方不能按合同的规定时间付款，按银行同期的贷款利息标准的三倍加收滞纳金。如结算时付承兑汇票的需加收同期承兑汇票利息。8.其他待定事项：①根据原材料市场行情，材料价格浮动40%时，双方可协商上调或下调混凝土价格；②如需方不能按时付款，兑现合同，供方即停止供应混凝土，待兑现付款后再供应；③每车方量需方有权抽查过磅，如与实际方量不符应立即通知供方，以便查明原因，如发现偷方处罚壹万元，混凝土标准如不达标，所产生的质量问题由供方负责。被告自2016年10月6日按约定向原告供应混凝土，至2016年12月11日原告铺设前周线农村公路改造工程2标段路面近一半，被告供应原告混凝土已超100万元，原告于2016年11月11日现金给付被告60万元，12月6日又转账付给被告20万元，合计已付货款80万元。2016年12月12日至12月22日，淮安市交通工程质量监督站在对全市农村公路质量安全情况进行综合督查后，发出淮交质[2017]22号关于全市农村公路质量安全监督检查情况通报，其中江苏羽鹏工程建设有限公司涟水县2016农村公路改造工程2标（前周线）抗弯拉强度合格率为0%。后剩余工程由江苏羽鹏工程建设有限公司再次转包给他人施工，原告不再施工。被告就剩余货款向原告索要未果，于2018年1月23日诉至法院。原告认为被告供应混凝土质量不达标导致铺设道路抗弯拉强度不合格，遂诉至法院。一审审理中，法院根据原告申请，委托淮安天地工程检测有限公司对永留公司提供的位于前进至周集（前周线）公路2标段使用的混凝土抗折强度进行鉴定，鉴定人员会同双方当事人于2019年1月25日下午到达涉案工程现场进行勘验。该公司于2019年4月17日作出天地鉴字第2019（105）号工程质量司法鉴定报告，鉴定结果：永留公司提供的位于前进至周集（前周线）公路2标段使用的混凝土弯拉强度不符合《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1—2004附录C第C.0.3条规定，即抗折强度为不合格。支付鉴定费10800元。原告还申请对前进至周集（前周线）公路2标段因使用的抗折强度不合格的混凝土造成的修复损失进行司法鉴定，法院于2019年5月30日委托苏州市建筑工程设计院有限公司进行鉴定，因鉴定机构不具备公路市政设计及修复设计的资质于2019年6月13日退回，又于2019年6月14日委托南京市东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，因委托事项超出其鉴定范围，于2019年6月27日被退回。经法院于2019年9月10日调查，涉案的前进至周集公路改造工程2标段，由涟水县交通工程质量监督站委托江苏星诚源工程咨询有限公司于2019年5月27日至6月4日对该工程竣工验收质量鉴定检查，检查指标标准值为厚度20.0cm、宽度7m、强度4.0Mpa，结论为合格率均为100%，涉案道路已经通过竣工验收，并投入使用。本案的争议焦点：1.原告主张的因被告混凝土不达标给原告造成的公路修复损失是否应当由被告赔偿；2.原告主张的因混凝土不合格中途停工以及后期工程未完成给原告造成的损失是否应当由被告赔偿；3.被告是否应当向原告出具已收货款80万元的增值税发票。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，首先商品混凝土是一种特殊的建筑材料，在供方交货时是流态的半成品，在被告将混凝土交付给原告后，原告还需继续尽一定的质量管理、控制义务，主要包括按相关的操作规程进行浇筑、振捣和养护等，才能使混凝土结构工程达到最终的质量要求。本案中，原告提供的证据目前只能证明被告提供的混凝土用于道路铺设后，对已经成型的道路进行抗折强度的检测。其次，原告作为收货方，有义务在收到混凝土的过程中及时对质量及方量进行检测和把关，原告并没有证据证明被告交付混凝土的时候质量存在问题。第三，淮安市交通工程质量监督站淮交质（2017）22号关于全市农村公路质量安全检查情况通报虽然显示原告铺设的道路抗折强度合格率为0%，但原告并未提供其为此进行修复已支付费用的证据，淮安天地工程检测有限公司天地鉴字第2019（105）号工程质量司法鉴定报告现场检测时间为2019年1月25日，结论为抗折强度不合格，而竣工验收报告检测时间为2019年5月27日至6月4日，是在淮安天地工程检测有限公司检测后4个月又进行的检测，最新的检测报告中证实涉案的道路强度指标合格率100%。综上，原告主张被告提供的混凝土不达标得不到证据证实，其主张的公路修复损失既无事实依据也无法律依据，法院不予支持。关于争议焦点2，原告主张被告提供的混凝土不合格未提供证据证实，而原告从中标单位江苏羽鹏工程建设有限公司违法分包案涉工程，因原告不具备道路工程施工资质，该承包合同因违反法律规定属于无效合同，故原告主张的中途停工以及后期工程未完成造成的损失，无事实和法律依据，法院亦不予支持。关于争议焦点3，我国合同法第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人支付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书等。本案被告收取原告80万元货款，双方在合同中未约定开具发票，被告应当按照交易习惯向原告交付80万元的增值税专用发票，故对原告该诉讼请求，法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告涟水县永留建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈井明、周步政交付80万元的增值税专用发票。二、驳回原告陈井明、周步政的其他诉讼请求。鉴定费10800元，鉴定人员出庭费用600元，由原告陈井明、周步政负担。案件受理费550元，由被告涟水县永留建材有限公司负担。二审期间，上诉人提供江苏中设集团股份有限公司《设计变更通知单》，证明涉案道路路面设计要求达到抗折强度MPa4.5的标准，而被上诉人提供的产品质量并不符合要求，并申请因使用不合格混凝土对上诉人造成的损失进行司法鉴定。被上诉人质证意见为，被上诉人和上诉人之间是商品买卖关系，因上诉人购买被上诉人提供的半成品混凝土后，需要进行规范化施工处理才能变为成品，上诉人在施工过程中可能缺乏规范化影响工程质量，这一责任不能由被上诉人承担，该证据与被上诉人无关。本案是商品买卖关系，上诉人要求鉴定的工程质量损失与本案无关，上诉人未发生的损失不在法律的保护范围内。本院对该证据真实性予以认可，对其关联性不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于上诉人所提被上诉人供应的混凝土质量不合格的上诉理由，首先，工程施工方在施工过程中对其使用的建筑材料具有质量管理、控制义务，本案商品混凝土作为一种流态的半成品建筑材料，被上诉人根据约定交付给上诉人后，上诉人作为接受方应当及时核对、检验混凝土的质量及方量，并且按相关的操作规程进行规范化浇筑、振捣和养护等，从而使工程达到最终设计要求。而上诉人既不具有建设工程施工的资质，亦在供需合同中约定被上诉人“不提供有关质量认证等有关手续”，上诉人在施工工程中未能尽到规范施工、严格审查的义务。其次，淮安市交通工程质量监督站[淮交质（2017）22号]《关于全市农村公路质量安全监督检查情况的通报》的检查时间是2016年12月12日至22日，而被上诉人向上诉人供应混凝土的截止日期2016年12月11日，故当时检测不合格可能系混凝土凝固期未到等原因具有合理性。而天地鉴字第2019（105）号鉴定报告是针对已施工成型的道路进行抗折强度的检测，而非混凝土成分的检测，不能证明被上诉人交付混凝土时质量存在问题。且该鉴定报告的样本检测平均弯拉强度为5.03、5.19，另根据江苏星诚源工程咨询有限公司于2019年5月27日至6月4日对该工程竣工验收质量鉴定检查，6个检查点的强度检测值为4.5左右，合格率均为100%，可以印证被上诉人向上诉人供应的是4.0和4.5的商品混凝土，故上诉人所提的鉴定报告不能证明本案道路工程质量不合格。最后，根据合同约定：由被上诉人提供抗折强度为4.0及4.5的混凝土，质量达到和大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求，但不提供相关质量认证等手续。现涉案道路已经通过交通管理部门竣工验收，并投入使用，应视为符合有关部门的标准要求，上诉人未能证明被上诉人在供应混凝土过程中具有违反合同约定的情形，其上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人所提被上诉人应当赔偿其公路修复损失以及上诉人因工程未完成造成的预期可得利益损失的上诉理由，因涉案道路已经通过交通管理部门竣工验收，并实际投入使用，上诉人未能提供证据证明其实施了公路修复行为或者承担修复费用，故上诉申请对其公路修复的损失进行鉴定无事实和法律依据。本案道路工程的中标施工单位为江苏羽鹏工程建设有限公司，因上诉人不具备道路工程施工资质，属于违法分包工程，导致工程转包给他人施工，故上诉人所称的后期工程未完成的预期利益损失与被上诉人无直接关联，该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人陈井明、周步政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人陈井明、周步政承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  马玉宝二〇二〇年五月二十五日法官助理  朱 强书 记 员  胡薇薇