河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终583号 上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司经理。 委托诉讼代理人：任美红（该公司员工），女，1995年2月6日出生，汉族，住河北省南宫市。 被上诉人（原审原告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区窦妪工业区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 原审被告：秦跃东，男，1959年8月16日出生，汉族，住江苏省兴化市。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅公司）、秦跃东买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京鑫公司的委托诉讼代理人任美红、被上诉人金隅公司的委托诉讼代理人鲍锋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市栾城区人民法院作出的（2019）冀0111民初775号民事判决书第一项，改判为：限被告秦跃东于本判决生效后十五日内支付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司货款776258元及利息（利息自2017年8月30日起至还清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人不负有向被上诉人支付的义务，上诉人作为本案被告，主体不适格。2017年6月30日被上诉人与原审被告签订《还款协议书》约定：秦跃东尚欠原告货款，秦跃东应于2017年7月15日前还30万元，自2017年8月30日起之后每月月底还10万元整，直至所有货款还清。秦跃东若未按照约定时间还款，则被上诉人有权立即要求秦跃东就剩余各期欠款一并支付，并追究其法律责任，并约定本协议生效后甲乙双方之前所签订的《商品混凝土买卖合同》及结算单全部无效，以本协议确认的货款金额为最终凭证。还款协议签订的主体是被上诉人与原审被告，根据合同相对性，及原审被告向被上诉人出具的承诺书、原审被告指令自己的会计夏泽礼向被上诉人付款的事实。说明被上诉人只能向原审被告主张权利，也只能依据还款协议向其主张权利。上诉人不是合同相对方，本案与上诉人无关。2、上诉人不存在第九分公司，也未购买过被上诉人的混凝土。上诉人未开办过第九分公司，也未刻制或授权他人刻制过第九分公司的印章。原审法院以上诉人未提出鉴定申请为由，不予采纳上诉人的答辩意见，上诉人根本不存在第九分公司的印章，即使上诉人申请鉴定，鉴定机构无印模又如何鉴定？上诉人虽未提交鉴定申请，但上诉人提交了（2016）冀0108民初2338号民事判决书，该判决足以证明上诉人未开办过第九分公司，也没有以第九分公司名义进行过任何经济活动，第九分公司不是我公司的分支机构。上诉人与被上诉人无任何关系，事实上向被上诉人购买混凝土的是原审被告，上诉人从未向被上诉人购买过混凝土。二、原审法院审判程序违法。原审法院在另查明部分写明：京鑫公司曾于2014年7月1日和8月4日通过电汇的方式给过原告货款20万元。而被上诉人自始至终未提交该付款凭证及其他证据，庭审中也未出示让上诉人质证，导致上诉人无法发表质证意见，原审法院直接认定该事实，程序违法，剥夺了当事人的辩论权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 金隅公司答辩称，一、京鑫公司应向金隅公司支付尚欠货款，2012年1月10日，京鑫公司第九分公司与金隅公司签订的涉诉项目，买卖合同第5.3条约定，秦跃东为京鑫公司结算人，13.1条约定秦跃东负责经办一切合同事宜，合同加盖了京鑫公司第九分公司印章及秦跃东签字，由此证实秦跃东为涉案项目京鑫公司全权代理人，2017年6月30日秦跃东与金隅公司签订的还款协议书是秦跃东代表京鑫公司就尚欠金隅公司货款作出的还款计划。该笔欠款理应由京鑫公司偿还。二、京鑫公司第九分公司虽未在工商注册，但有证据证实京鑫公司购买并使用金隅公司混凝土的事实，金隅公司从鹿泉区住房和城乡建设局调取的涉案项目建设施工合同，混凝土开盘鉴定，鹿泉市正捷建设工程质量检测有限公司出具的混凝土试块试验报告，分别证明以下事实，建设施工合同加盖了京鑫公司公章，证实涉诉项目为京鑫公司承建，混凝土开盘鉴定加盖了京鑫公司项目印章，该印章与结算单的印章为同一枚章，证实京鑫公司与金隅就使用混凝土进行结算的事实，混凝土试块报告所显示的对混凝土进行检测，负二层到27层委托单位均为京鑫公司，该检测报告结构部位所显示的成形日期于结算单显示的金隅公司的供货部位及供货时间是对应的，上述证据证实京鑫公司购买并使用金隅公司混凝土的事实，另，合同履行中京鑫公司于2014年7月1日、8月4日以电汇方式向金隅公司支付货款共计20万，并且金隅公司已向京鑫公司开具了货款的全额发票。另，石家庄中级人民法院于2019年5月20日出具的（2019）冀01民终5291号民事生效判决书认定京鑫第九公司虽未进行工商注册，但对外以京鑫公司下属机构的名义与他人从事商事活动的事实。金隅公司就涉诉项目独家供应混凝土，京鑫公司无证据证实使用其他单位混凝土的事实。三、一审中金隅公司向法院出具了京鑫公司已付款凭证其中包含2014年7月1日，8月4日，京鑫公司向金隅公司电汇凭证并由京鑫公司进行质证，一审并未剥夺京鑫公司的质证权。综上，京鑫公司与金隅公司存在买卖关系，应驳回京鑫公司的上诉请求。 金隅公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告京鑫建设集团有限公司、秦跃东向原告支付混凝土货款776258元及违约金，自2013年7月25日起，以776258元为基数，按照日万分之五计算至还清之日止，违约金暂计至2019年4月10日为946259元；2、案件受理费、保全费、保全诉讼责任险费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月7日，河北京鑫建设集团有限公司更名为京鑫建设集团有限公司。2012年1月10日原告作为卖方（乙方）与被告京鑫公司作为买方（甲方）签订了《商品混凝土买卖合同》（简称合同），合同中第一页买方为河北京鑫建设集团有限公司，但最后一页盖章为河北京鑫建设集团有限公司第九分公司（简称京鑫第九分公司），并由秦跃东签字。合同约定原告向京鑫公司施工的海龙湾3#、6#楼及车库工程供应混凝土。买卖合同对商品混凝土品种、强度等级及单价、违约责任等事项进行了约定。其中合同第六条第二款约定：“单栋楼工程形象进度到15层封顶7日内，甲方支付乙方已供货量的70%货款，以后每月按供货量的75支付货款（次月20日以前支付货款），余款待工程主体封顶3个月内付清。垫层、二次结构及零星用混凝土按小票计量，此货款随主体的货款按月支付清”；第十一条第一款约定：“甲方迟延付款，乙方有权终止供货，并要求甲按延期付款部分的日万分之五支付补偿金……”。2012年5月30日原告与被告秦跃东签订了《补充协议》，并盖有京鑫公司海龙湾工程技术资料专用章，约定混凝土的计量方式变更为“自商品混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内，双方按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定”，其余条款按原买卖合同执行。原告自2011年10月23日开始向京鑫公司施工的工地供应混凝土，2013年4月25日供货结束。2017年6月30日原告与被告秦跃东签订《还款协议书》，《还款协议书》约定秦跃东尚欠原告货款1076258元，原告同意秦跃东按如下还款计划分期偿还所欠货款：2017年7月15日前还人民币30万元，自2017年8月30日起之后每月月底还人民币10万元整，直至所有货款还清。秦跃东若未按照约定时间还款的，则原告有权立即要求秦跃东就剩余各期欠款一并向甲方支付，并追究其法律责任，并约定本协议生效后甲乙双方之前所签订的《商品混凝土买卖合同》及结算单全部无效，以本协议确认的货款金额为最终凭证。2017年7月4日，秦跃东让其会计夏泽礼向原告支付货款30万元。2017年7月5日秦跃东又签署一份《承诺书》，《承诺书》内容为秦跃东尚欠石家庄金隅旭成混凝土有限公司1076258元，同意并承诺由夏泽礼向石家庄金隅旭成混凝土付款，由此产生的一切法律纠纷由秦跃东承担。但秦跃东未按还款协议约定的内容履行，至今尚欠原告工程776258元。另查明，京鑫公司曾于2014年7月1日和8月4日通过电汇的方式给过原告货款共计20万元。庭审中被告秦跃东称自从原告处购买的混凝土，然后再卖给被告京鑫公司，所欠货款与被京鑫没有关系。以上有双方当事人陈述、还款协议书、承诺书、建设工程施工合同、混凝土试块报告等证据予以证实。 一审法院认为，被告秦跃东以京鑫第九分公司的名义与原告签订了《商品混凝土买卖合同》，并加盖了京鑫第九分公司的印章，合同签订后，原告按照合同的约定向京鑫公司承包的工程进行了供货，并且秦跃东对供货数量、所欠货款在结算单和还款协议中予以确认，对此该院予以认定。对责任的承担问题，虽被告京鑫公司既不承认与原告有买卖关系，否认秦跃东是本公司员工或接受本公司的授权，又不承认存在京鑫第九分公司，但作为施工方，实际的受益人，对原告给自己供货的事实应当明知，且已给付过原告部分款项，应认定秦跃东与京鑫公司均为施工人，并根据公平原则，对所欠原告款项，共同承担责任。对于违约金的问题，因双方于2017年6月30日签订的《还款协议书》为最终结算凭证，之前所签订的《商品混凝土买卖合同》及结算单全部无效。且该《还款协议书》中，并未约定违约金，故不应支付其违约金，而应按照中国人民银行同期银行贷款利率计算利息，计息日应从还款协议约定的应付而未付之日起计算，即2017年8月30日起算。对被告秦跃东庭审中称自己与京鑫公司存在买卖关系，虽京鑫公司也承认，但均无证据提交，原告对此不认可，故对其双方的买卖关系，证据不足，该院不予认定。庭审中，京鑫公司虽对合同上的印章提出异议，并称不存在第九分公司，与原告没签过任何合同，但未提出鉴定申请，故对其辩称的理由，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条等规定，判决：一、被告京鑫建设集团有限公司、被告秦跃东于本判决生效后十五日内共同给付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司货款776258元及利息（利息自2017年8月30日起至还清之日起止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20302元及保全费5000元，共计25302元，由被告秦跃东和被告京鑫建设集团有限公司共同承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。京鑫公司对2014年7月1日、8月4日的两张总额为20万元的客户专用回单的真实性认可，称可能存在代付行为。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、京鑫公司作为本案被告是否适格；2、一审判决认定京鑫公司给付20万元货款是否有误。 京鑫公司上诉主张是向秦跃东购买的混凝土，其公司未向金隅公司购买过混凝土，不负有向金隅公司支付货款的义务，作为本案被告不适格。第一，案涉《商品混凝土买卖合同》约定的工程名称和工程所在地与京鑫公司作为承包人和河北海龙房地产开发有限公司作为发包人签订的《河北省建设工程施工合同》约定的工程名称和地点具有一致性；第二，《预拌混凝土结算单》中加盖了京鑫公司海龙湾工程技术资料专用章；第三，京鑫公司未能提供证据证明该公司与秦跃东之间存在混凝土买卖合同关系，也无证据证实案涉工程使用的是其他单位供应的混凝土。综上，一审法院认定京鑫公司承包的海龙湾项目使用了金隅公司供应的混凝土，京鑫公司对金隅公司给自己供货的事实应当明知，该认定符合本案事实。 京鑫公司对2014年7月1日、8月4日其公司向金隅公司转款的客户专用回单的真实性认可，称可能存在代付行为，但并未提供证据证明代付事实的存在，故一审法院将该20万元款项认定为给付金隅公司的货款，并不违反法律规定。京鑫公司作为项目的承包方，该项目使用了金隅公司供应的混凝土，且京鑫公司曾向金隅公司支付货款20万元。一审法院综合以上事实，判决京鑫公司、秦跃东共同支付金隅公司货款，并无不当。 综上所述，京鑫公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12382元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇二〇年五月十四日 法官助理袁琳 书记员李然