吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2510号上诉人（原审原告）：长春睿翔物业服务有限公司。住所：吉林省长春市。法定代表人：刘杨，总经理。委托诉讼代理人：王树武，职员。委托诉讼代理人：耿萍，吉林鹏信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董丽影，女，1976年1月27日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：王影，吉林名瑞律师事务所律师。上诉人长春睿翔物业服务有限公司（以下简称睿翔物业）因与上诉人董丽影物业服务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。睿翔物业原审法院诉请：1.判令董丽影给付睿翔物业物业服务费15423元（2O13年12月11日起至2O18年12月31日止）；2.判令董丽影给付睿翔物业由于董丽影拖欠物业服务费产生的违约金77315元（合计金额92738元）；3.判令董丽影给付睿翔物业其迟延给付物业服务费同期银行贷款利息；4.案件受理费由董丽影承担。事实和理由：2012年董丽影在吉林省先行房地产开发有限公司购买长春市南关区豪苑翡翠城房屋一套，2O12年3月9日入住该小区。睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司2O11年8月签订了该小区物业管理合同，吉林省先行房地产开发有限公司委托睿翔物业为该小区提供物业服务，故董丽影向睿翔物业交纳了入住费，并与睿翔物业签订了物业管理服务协议书。董丽影自2012年12月11日开始拒交物业服务费，睿翔物业多次催要物业服务费，董丽影均是以种种理由予以拒绝交纳。睿翔物业为董丽影提供24小时的物业服务（24小时的保安服务，8小时的保洁服务）睿翔物业为该小区的物业服务自该小区建立至今一直未予以间断。董丽影只享受睿翔物业提供的物业服务，却一直以种种理由拒绝承担交纳物业服务费的法定义务的行为睿翔物业不能予以认可。董丽影对睿翔物业催要物业服务费的行为一直置之不理。睿翔物业诉至人民法院。董丽影原审辩称：一、睿翔物业依据《前期物业管理合同》向董丽影主张的物业服务费已过诉讼时效期间。2011年8月29日睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订《前期物业管理合同》，约定合同履行期间为2011年9月15日至2013年9月15日，合同中睿翔物业承诺，业主入住一年后，小区管理达到“市优”水平，三年内达到“省优”水平，然睿翔物业根本没有达到合同中的承诺，对小区内私搭乱建、公共绿地被损毁、小区环境卫生恶劣等情形置之不理，并存在利用电梯管理权，限制业主使用电梯、在小区内焚烧垃圾、随意堆放垃圾并长期不予处理导致发生火灾、辱骂威胁业主等严重违约、违规行为。董丽影曾联合小区多名业主多次与其交涉，睿翔物业均未给予处理。在上述情况长期得不到解决的情况下，董丽影依据《合同法》的相关规定，认为睿翔物业存在严重违约行为，董丽影自2012年12月11日起行使先履行抗辩权，拒交物业费，合理合法。物业服务合同属于双务合同，根据《民法通则》第一百三十五条，应适用二年的诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，睿翔物业应当以书面形式向董丽影主张物业服务费。睿翔物业自2013年1月15日至2013年9月15日（《前期物业管理合同》终止之日）期间与之后的二年间，从未以书面催交方式向董丽影催交过物业服务费。睿翔物业未按上述法律规定向董丽影催缴物业服务费用，所导致的后果应由其自行负责与董丽影无关。二、未与业主委员会签订《物业服务合同》无权收取物业服务费。《前期物业管理合同》履行期间，小区即巳成立业主委员会。根据《物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，《前期物业管理合同》期满后，物业应当与业主委员会签订《物业服务合同》，未签署《物业服务合同》，拒绝退出的，不得以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费。睿翔物业自《前期物业管理合同》履行期届满后，未与豪苑翡翠城的业主委员会签订过物业服务合同，故其无权向董丽影收取物业服务费。睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订的《补充协议》，因合同具有相对性，故该《补充协议》对董丽影不具有法律约束力，且2013年9月小区巳成立业主委员会，吉林省先行房地产开发有限公司更无权签订该协议。2013年9月15日《前期物业管理合同》履行期届满，董丽影与睿翔物业不再具有合同关系，睿翔物业向董丽影收取2013年9月15日至2018年12月31日的物业服务费没有法律依据。三、董丽影不应支付电梯费与违约金。睿翔物业利用电梯管理权限控制电梯卡，阻止董丽影及其家人使用电梯，经政府部门、社区指示仍然不发给董丽影电梯卡，致使董丽影及其家人至今无法使用电梯。因此董丽影认为其收取电梯费没有法律与事实上的依据。2013年9月15日《前期物业管理合同》巳终止，睿翔物业诉请巳过诉讼时效。合同终止后睿翔物业与董丽影之间不存在合同关系，故睿翔物业与董丽影之间亦不存在违约关系。退一步讲，违约金是惩罚违约的行为，董丽影拒交物业费完全是由于物业公司违约行为造成，董丽影是行使正当的抗辩权，因此董丽影不应承担违约责任。综上所述，请求法院依法驳回睿翔物业的诉讼请求。原审法院审理查明：2012年董丽影在吉林省先行房地产开发有限公司购买长春市南关区豪苑翡翠城6栋2单元704室的房屋，建筑面积为124.46平方米，2O12年3月9日入住该小区。2011年8月29日睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订《物业管理合同》，合同约定委托管理期限自本合同签订之日起至小区业主委员会选聘新的物业公司止，暂定二年（2011年9月15日至2013年9月15日）；物业管理费住宅1.3元/㎡/月，一层免电梯费，2-6层0.35/㎡/月，7-顶层0.45/㎡/月。入住后满一年，物业费每年分二次收取。每年1月份收取1-6月份费用；7月份收取7-12月份费用。逾期交纳的，从逾期之日起按照应交金额的千分之三按日交纳滞纳金。对于以上当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。2013年，豪园翡翠城小区成立业主委员会。业主委员会于2013年11月11日作出《关于合同到期至睿翔物业的函》，内容为：长春市睿翔物业有限责任公司与吉林省先行房地产责任有限公司签订的关于豪苑翡翠城先期物业合同已经于2013年9月15日到期。现小区业主委员会已经启动了选聘物业程序，特出函咨询贵公司是否有参与小区物业招聘。如果参与小区物业招聘请于七日内将贵公司的未来的《管理方案》和过去两年的《工作总结》交于业委会。逾期不交方案视为放弃豪苑翡翠城小区物业的选聘，请将小区的管理权交于政府以及业主委员会。至于贵公司在小区管理期间产生的费用清算问题，由业主大会选聘出的物业与贵公司进行交接。2014年1月13日，业主委员会在小区内张贴《豪苑翡翠城业委会关于物业费意见公告》，称睿翔物业服务不到位及侵占业主利益，从今天起不再产生物业服务费。针对业主委员会与睿翔物业之间的纠纷，2014年2月14日，长春晚报作出《物业公司拒不退出，小区被“强制服务”》的新闻报道，其中提到多数业主委员会成员希望睿翔物业撤离。2014年3月6日，业主委员会作出《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的公告》，内容为：从2014年2月25日开始，业委会通过上门走户以及组织大家在十二栋楼前表决，全小区已经有一半以上业主同意睿翔物业服务有限公司离开小区，不再接受其强制服务，并于3月6日正式向长春市睿翔物业服务有限公司下达通知，限其退还扣留欠款，完成交接后撤离豪苑翡翠城小区。同日，制作《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的通知》并交付睿翔物业，要求物业公司接到通知后撤离小区。原审法院认为，一、睿翔物业主体资格问题。睿翔物业与小区开发商签订的《物业管理合同》其性质属于前期物业服务合同，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效。睿翔物业据此而入驻小区提供相应物业服务。合同约定委托管理期限自合同签订之日起至小区业主委员会选聘新的物业公司止，暂定二年（2011年9月15日至2013年9月15日），小区业主委员会成立后虽作出通知要求睿翔物业撤离小区，但选聘和解聘小区物业公司的权利应当由业主大会行使，针对小区物业服务企业选聘和解聘，业主委员会的职权仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同，小区业主委员会无权单独作出决定解聘物业公司，且作出通知之后，并未采取诉讼等法律规定程序要求董丽影自小区中搬离，致使双方对前期物业服务合同是否继续履行而产生争议，合同是否终止的问题至今未能解决，睿翔物业继续为小区提供物业服务，双方并未订立新的物业服务合同，认定按照原前期物业服务合同履行各自合同义务；二、诉讼时效问题。睿翔物业主张董丽影自2013年开始的物业服务费用，但就业主拖欠的物业费是否向业主催要过并未能提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任，其主张拖欠物业费的日期，应当以向法院递交起诉状之日即2019年8月16日为其主张权利的时间。董丽影提出诉讼时效之抗辩，予以采纳，诉讼时效应当按照民法总则的规定计算，应为三年，故保护的物业费起算时间应为2016年8月16日。故物业费数额应当计算为：2016年8月的物业服务费应为1.3元/㎡/月*124.46㎡*16/31月=83.51元，电梯费应为0.45元/㎡/月*124.46㎡*16/31月=28.91元。以后每月物业费应为161.8元，电梯费应为56元。卫生费即居民卫生服务费，该费用应由环卫部门收取，睿翔物业主张该费用，只能在取得环卫部门授权或其代业主支付后，凭发票向业主追偿，故对其主张的卫生费亦不予保护。综上，自2016年8月16日-2018年12月31日期间，董丽影拖欠物业费应为83.51元+161.8元/月*28月+28.91元+56元/月*28月=6210.82元。三、违约问题。2014年初，业主委员会即已经在小区内张贴通知，告知业主“从今天起不再产生物业服务费”，业主据此未能交纳物业费并无不当，物业公司未能及时解决其与业主委员会之间的矛盾，亦存在过错，对物业公司主张的违约金的诉讼请求不予支持；且根据董丽影庭审中提交的证据，2018年12月31日前，睿翔物业在为小区提供物业服务期间，确实存在小区绿化受损、道路修缮不及时、电梯梯控升级未能与业主妥善协调时间，导致部分业主电梯有时无法乘坐等问题，违反其“向业主提供优质生活工作环境、电梯全天候运行”之合同义务，以上违约行为，给业主生活带来不便，应当承担相应违约责任，本院酌情扣减其应收物业服务费10%，董丽影应交纳物业服务费数额为5589.74元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第七条、第十一条、第十五条、第二十一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、董丽影于判决生效后立即给付睿翔物业2016年8月16日至2018年12月31日的物业服务费5589.74元；二、驳回睿翔物业其他诉讼请求。宣判后，睿翔物业与董丽影均不服，向本院提起上诉。睿翔物业上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持睿翔物业原审全部诉讼请求;2.本案的一、二审诉讼费由董丽影承担。事实与理由：原审法院认定2016年8月16日前的物业服务费已超过诉讼时效，系认定事实错误。董丽影自2013年12月开始拖欠物业费，自2013年起至本次起诉之日，睿翔物业曾多次向董丽影催收物业服务费。睿翔物业有证据能够证明，睿翔物业曾通过委托律师向董丽影出具律师函、工作人员电话、上门、提起诉讼等多种方式进行催收。根据《中华人共和国民法通则》第一百四十条规定，本案因睿翔物业提出要求而产生了诉讼时效的中断。二、原审法院以业主委员会告知业主“从今天起不再产生物业服务费”为由，认定业主据此未能交纳物业费并无不当,进而驳回睿翔物业对董丽影关于违约金及利息的诉讼请求，系适用法律错误。睿翔物业与董丽影之间系因董丽影欠缴物业费而引起的物业服务合同纠纷。睿翔物业为业主提供物业服务，业主应当依法交纳物业费。睿翔物业与吉林省先行房地产开发有限公司签订《物业管理合同》系依法成立并发生法律效力的合同，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，该合同明确约定了逾期交纳物业服务费的滞纳金的计算方式。不能仅仅因为业主委员会单方的通知，而改变合同的效力及履行方式或免除违约责任。三、原审法院判决扣减应收物业服务费的10%，没有事实及法律依据。睿翔物业依照《物业管理合同》之规定，履行物业服务职责。对于在物业服务中个别情况下存在的问题，也都尽快予以解决。原审法院判决扣减应收全部物业服务费的10%，没有事实及法律依据。董丽影辩称：一、睿翔物业从未向我方催缴过物业费，我方也没有收到过电话、通知、律师函等法律文书，原审时睿翔物业已明确答复没有证据证曾向我方催缴过物业费。且2013年9月15日双方的物业服务合同就已到期并终止，其后小区成立业主委员会并张贴公告通知，由于睿翔物物业提供的服务未达到合同要求不再与我方签订新的物业合同，业主无需再交纳物业费，由业主委员会选聘新的物业公司，并在其后二年间睿翔物业未与业主委员会签订物业服务合同，也未取得过收费许可证，无权继续向我方收取物业费，故我方不需向睿翔物业支付任何费用，亦无诉讼时效问题可言。二、关于违约金问题，我方认为，违约金是惩罚违约的行为，我方拒交物业费完全是因为睿翔物业违约，在原审我方已提交大量证据证明睿翔物业违约，我方拒交物业费是行使正当的抗辩权，故不应承担违约金及利息。其次，在2013年9月15日《前期物业管理合同》终止后，双方不存在合同关系，亦不存在违约金和利息问题。董丽影上诉请求：1.撤销原审判决，改判董丽影不给付物业服务费；2.由睿翔物业承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及第九条第二款规定可知，物业公司应经过书面催交后，法院才应支持其请求。原审法院已在判决中确认了，由于睿翔物业并未对是否向董丽影书面催缴提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任，故法院不应支持睿翔物业的诉讼请求。二、原审法院认定错误。首先，前期《物业管理合同》第三章第二十一条规定:“委托管理期限自（本合同签订）之日起至小区业主委员会选聘新的物业公司止，暂定二年（2011年9月15日-2013年9月15日）”，该条款约定是由业主委员会选聘新的物业公司，约定违反2018年《物业管理条例》第十一条“选聘和解聘小区物业公司应由业主大会行使”之规定，应当认定该部份约定无效,合同的期限应当自2011年9月15日起至2013年9月15日止。2013年9月小区已成立业主委员会，根据《物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，2013年9月15日后，睿翔物业应当与业主委员会签订物业服务合同，方可继续为小区提供物业服务。然睿翔物业从未与业主委员会签订过物业服务合同,故其无权向董丽影收取物业服务费。其次，如法院依然认定前期《物业管理合同》中第二十一条为有效条款，那么也应当依据该条款认定业主委员会有权选聘物业服务公司。即便法院对董丽影的上述观点均不采纳，那么根据原审法院判决中对2014年3月6日小区业主委员会向睿翔物业发出的《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的通知》及同日向全体业主发出的《关于睿翔物业服务有限公司撤离豪苑翡翠城小区的公告》内容的真实性及证明力的认可来看，在《公告》与《通知》中业主委员会已明确说明，小区已召开业主大会，并已有一半以上业主同意解聘睿翔物业，解聘睿翔物业系业主大会表决作出的，只是由业主委员会代为告知业主，解聘睿翔物业并非是业主委员会单独作出的决定。且业主委员会的职权也并非仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同这一项职责。根据2018年《物业管理条例》第十五条第五款、第十二条第四款之规定，可以看出业主委员会是业主大会的执行机构，其职责并非原审法院所述的仅为与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同这一项职责。业主委员会履行的业主大会决定的其他事项也是合理合法的且对业主有约束力。另外《通知》中也明确要求睿翔物业与业主委员会及继任物业公司做好物业交接工作，这说明当时业主大会已选聘出新的物业公司。且原审中董丽影也提供了相关的证据证明，由于睿翔物业拒不移交重要的交接手续及暴力阻碍新物业进入的行为，导致业主大会选聘的新物业公司无法入驻小区提供服务。通知之后,虽未采取诉讼的方式要求睿翔物业撤离,但从《物权法》、《物业管理条例》到《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，从未规定过业主解聘物业公司需要走诉讼程序，亦未规定过必须有新的物业公司进入方可解聘原有物业公司。故董丽影有理由认为其可以不再向睿翔物业交纳物业服费。三、睿翔物业利用电梯管理权限控制电梯卡，暴力阻止董丽影及其家人使用电梯，经政府部门、社区指示仍然不发给电梯卡，致使董丽影及其家人至今无法使用电梯。该事实在原审中均提供了证据予以证明，原审法院亦在判决中给予认可。因此睿翔物业收取电梯费没有法律与事实上的依据。四、睿翔物业未与业主委员会签订过物业服务合同，且前期物业合同关于合同履行期限之条款，违反法律法规规定，应属无效。故董丽影与睿翔物业之间无合同关系，不应当向睿翔物业交纳物业费，也就不存在任何一方违约问题。即便是法院认为董丽影应当按照前期物业合同向睿翔物业履行交费义务,也不应当只判决酌情扣减其应收物业服务费的10%。睿翔物业在小区内私搭乱建、随意改变小区公共设备间私自出租、将小区绿地改为停车位私自出租、公共绿地被损毁、小区环境卫生恶劣、公共用灯坏了不予维修、入户门无法关闭、不清理公共道路积雪等严重情形，且存在利用电梯管理权限制业主使用电梯、在小区内焚烧垃圾、随意堆放垃圾并长期不予处理导致发生火灾、辱骂威胁业主等严重违约、违规行为。其违反了前期物业合同中第四条、五条、六条、七条、八条、九条、十一条、二十四条第二款第（6）(9）（12)、二十五条第一款（2）（4）第二款（6）第三款至第七款之约定,其违约行为占其应付义务比例的80%以上,应属严重违约。董丽影认为原审法院只扣减10%的决定实属错误。睿翔物业辩称：一、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定应理解为书面催交只是催要物业费的一种条件而并不是唯一前提条件。二、根据前期物业管理合同第三章第二十一条的约定可知该合同并未终止，因为选聘新的物业公司并未完成。事实上2014年由区物业办、街道、社区等共同参与下进行过业主大会对物业公司的意见登记工作，但未达到业主人数和建筑面积双过半的法定条件，未达到解聘睿翔物业的结果。选聘、解聘物业服务企业或其他管理人均是业主大会的权利，小区虽成立业主委员会，但由于未完成业主大会对物业企业的选聘程序，业主委员会无法与新的物业公司签订合同。由于业主委员会无权解聘物业公司，故其发出的通知和公告均不合法，扰乱了正常的物业服务秩序，影响了小区整体业主的权利。三、睿翔物业主张未超过诉讼时效。我方曾于2014年12月、2016年10月至11月以催款函和律师函的方式向业主主张了权利。四、2012年至2016年我方有证据证明向业主主张了电梯费，业主未能使用电梯是因为其持续欠交物业费，电梯是小区的公共设施，业主不交费的行为影响小区的整体公共利益。五、睿翔物业一直按照合同约定持续为小区业主提供物业服务，业主在原审提到的小区绿化受损、道路修缮不及时、电梯梯控升级未能与业主妥善协调等都是物业服务过程中面对和解决的事项，并不能说明我方服务出现重大质量问题，不构成业主少交或不交物业费的理由。二审中，睿翔物业提交律师函复印件，证明其在2014年12月（2015年）、2016年10至11月以律师函的方式向业主主张催收物业费的权利。董丽影对该证据不予认可。本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。二审中董丽影陈述：2013年业主委员会召开业主大会，并形成了解聘睿翔物业的决议。对此暂时没有证据，应该在业主委员会处。睿翔物业经理王树武在公告上签字了。该公告是业主委员会张贴在物业门口和各个单元门上的，且业主委员会通知睿翔物业解除合同经长春晚报进行了报道。我们业主也向业主委员会反映过物业的服务问题，业主委员会不配合清除物业，不配合提供相应的证据。睿翔物业称：没有收到过该公告，我方至今还在提供物业服务。本院认为：一、关于睿翔物业主张的2013年12月11日至2016年8月16日物业费是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”睿翔物业提交的律师函、催费通知单等照片均系打印件，无法提供原始载体，且无其他证据证明上述函件已向董丽影送达，故无法认定睿翔物业在2014年、2016年已向董丽影主张权利。原审认定睿翔物业主张的2013年12月11日至2016年8月16日物业费已超过诉讼时效并无不当。二、关于董丽影是否应交纳物业费以及交纳物业费具体数额问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”董丽影主张豪苑翡翠城小区2013年召开业主大会，并形成了解聘睿翔物业的决议，但仅提供了相关新闻报道以及业主委员会发出的通知及通告，上述证据无法证明业主大会召开的具体情况、形成的议题和记录，不足以证明解聘睿翔物业是经业主大会共同决定并符合专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的法律规定。且在诉讼中，董丽影并不否认睿翔物业在2013年至2018年仍为豪苑翡翠城小区提供保洁、保安等物业服务的事实。故原审判令董丽影支付2016年8月16日至2018年12月31日的物业费及电梯费并无不当。对于睿翔物业在服务中存在的问题，如关于电梯控制问题影响业主使用、绿化受损等，均系睿翔物业在服务中存在的瑕疵，原审判决就此问题已进行充分考虑，结合双方过错程度，驳回了睿翔物业关于违约金部分的诉讼请求，同时酌定扣减董丽影应交物业费的10%并无不当之处，本院亦不再进行调整。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。睿翔物业与董丽影的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2029元，由上诉人长春睿翔物业服务有限公司负担1979元，由上诉人董丽影负担50元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  于小依二〇二〇年五月十五日书记员  李 贺