云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云29民终602号上诉人（原审原告）：祥云利安物业管理有限公司,住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇彩云路。统一社会信用代码：91532923099099636U。法定代表人：赵旭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郭希枝，女，1977年9月3日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人祥云利安物业管理有限公司（以下简称“利安物业公司”）因与被上诉人郭希枝物业服务合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日接待上诉人利安物业公司的特别授权委托诉讼代理人王娟，被上诉人郭希枝对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。利安物业公司上诉请求：1、依法撤销云南省祥云县人民法院作出的（2019）云2923民初2409民事判决；2、依法改判由郭希枝向利安物业公司支付以2018年度欠付的物业服务费、二次水加压费、电梯使用费1532.3元按3‰/天计算的自2018年3月1日起至2019年11月27日止的违约金2882.25元；支付以2019年度欠付的物业服务费、二次水加压费、电梯使用费、水电费3053.4元按照3‰/天计算的自2019年3月1日起至2019年11月27日止的违约金2444.97元。3、依法改判由郭希枝承担利安物业公司为实现权利所支出的一审律师代理费3000元。4、依法判令一、二审诉讼费用由郭希枝承担。事实和理由：利安物业公司系由祥云县佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）选聘的前期物业服务公司，郭希枝购买了佳和广场1幢2203室房屋一套，佳和公司向郭希枝交房后，利安物业公司与郭希枝签订了《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》，郭希枝依照协议及规约约定的各项物业管理收费规定向利安物业公司缴纳了2017年度的费用，按照协议约定每一年度的物业费应当在当年的第一个月缴纳，郭希枝不依约向利安物业公司缴纳2018年度及2019年度的各项物业管理费用构成违约。2019年利安物业公司多次以短信、微信、催收函、律师函的方式向郭希枝催收过2018年度及2019年度的物业服务费用，但郭希枝均不缴纳，无奈之下利安物业公司于2019年11月份委托以诉讼方式予以催收，一审法院于2019年11月15日立案，郭希枝收到传票后，于2019年11月28日到利安物业公司缴纳了物业费、二次水加压费、电梯使用费等费用，但拒绝按照协议和规约的约定向利安物业公司缴纳违约金和律师代理费，后在双方协商过程中利安物业公司主动提出放弃违约金主张但要求郭希枝承担律师代理费的调解意见，均受到郭希枝拒绝。以上事实，一审法院均予以确认，并认为双方协商签订的《前期物业服务协议》及《临时业主管理规约》合法有效，也认定了郭希枝逾期缴纳2018年度及2019年度的物业管理费用存在违约。但一审法院在认定了上述事实的基础上，还作出不支持律师代理费主张，下调了违约金计算标准的判决明显于本案事实不相符，适用法律错误，具体为：一、违约金问题。利安物业公司与郭希枝签订的《前期物业服务协议》和《业主临时管理规约》中，对逾期缴纳费用的违约金计算标准有明确约定，由于物业费用属于长期收费，并不能单纯以某一年的标的来计算，同时在法庭审理过程中，郭希枝也明确表态不要求法院对违约金计算标准进行调整。同时根据一审法院作出了案号（2019）云2923民初323号判决中支持协议中对违约金的计算标准，但在本案中同样的案件一审法院却作出了不同的判决。二、律师费问题。利安物业公司与郭希枝签订的《业主临时管理规约》第五十三条的约定，在规约执行过程中，如双方发生争议，任一方均可向法院起诉，违约方或者侵权责任方应承担守约方或受害方因此发生的诉讼费、律师费、调查费、调查取证费等费用。郭希枝逾期缴纳2018年度和2019年度物业费用的事实一审法院已经予以确认，也认定构成违约。既然郭希枝构成违约，利安物业公司就有权起诉。综上，请求二审依法查明事实，撤销一审判决，改判支持利安物业公司上诉请求。郭希枝辩称，利安物业公司与其签订《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》是事实，但在实际履行中，其不存在违约情况。由于其本人长期在外从事生意经营，2018年度其向利安物业公司交付水电费用时，利安物业公司未向其催收过物业管理费，2019年11月5日前也未接到过利安物业公司催交欠付费用的短信、微信以及催收函，直到2019年11月5日后其才加入到利安物业公司微信群中，见利安物业公司微信发催收物业管理费后，其已经于2019年11月28日交清了所欠物业管理费。故请求驳回利安物业公司上诉，维持原判。利安物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令郭希枝向利安物业公司支付以2018年度欠付的物业服务费、二次水加压费、电梯使用费1532.3元按照每日3‰计算的自2018年3月1日起至2019年11月8日的违约金2882.25元；支付以2019年度欠付的物业服务费、二次水加压费、电梯使用费、水电费3052.4元按照每日3‰计算的自2019年3月1日起至2019年11月8日的违约金2444.97元；2、依法判令郭希枝承担利安物业公司为主张权利所支出的律师费3000元；3、依法判令本案诉讼费用由郭希枝承担。一审法院认定事实：郭希枝向祥云县佳和房地产开发有限公司购买了位于佳和广场1栋2203室的房屋一套。利安物业公司系祥云县佳和房地产开发有限公司选聘的前期物业管理公司。2017年1月18日，利安物业公司与郭希枝签订了《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》，上述协议及规约中明确约定了双方的权利义务，物业的管理维护以及违约责任等内容。其中，《前期物业服务协议》第四条物业管理服务费第1项约定，乙方（郭希枝）交纳费用时间：第一年交房之日，此后按照《临时管理规约》的规定执行。《业主临时管理规约》第三十七条约定，住宅物业的服务费用按年交纳，各业主应在每年第一个月内履行该年物业管理服务费的交费义务。第五十一条约定，业主未能如期缴纳物业管理费及其他各项应缴费用，自逾期之日起每日承担3‰违约金。第五十三条约定，在本规约执行过程中，如物业服务企业和业主之间发生任何争议或纠纷，双方不能或不愿协商解决的，任何一方均可向本物业所在地有管辖权的人民法院起诉，违约方或者侵权责任方应承担守约方或者受害方因此发生的诉讼费、律师费等费用。协议及规约签订后，郭希枝按时向利安物业公司缴纳了2017年度的物业管理费、二次水加压费、生活垃圾处理费、装修垃圾清运费、电梯使用费及水电费。尚欠2018、2019年度的物业管理费、二次水加压费、电梯使用费及水电费合计4584.7元未交纳。利安物业公司于2019年11月15日诉至一审法院，郭希枝于2019年11月14日缴纳了水电费1520.1元，2019年11月28日缴纳了2018、2019年度的物业管理费、二次水加压费、电梯使用费3064.6元。现利安物业公司要求郭希枝支付违约金及律师费。另查明，各业主水电费由利安物业公司代收，以预存方式缴纳。郭希枝主张《业主临时管理规约》约定的自逾期之日起每日承担3‰违约金的约定明显过高，申请调减。一审法院认为，《物业管理条例》第七条规定，业主在物业管理活动中应按时交纳物业服务费用。本案中，利安物业公司、郭希枝签订的《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》由双方签字认可，且内容不违反法律、法规效力性强制规定，应认定为合法有效。一、物管费（含二次水加压费、电梯使用费）违约问题。《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》中约定，乙方交纳费用时间，第一年为交房之日，此后住宅物业的服务费用按年交纳，各业主应在每年第一个月内履行该年物业管理服务费的交费义务。郭希枝2017年1月18日接房时交纳了2017年度物管费，利安物业公司起诉后，郭希枝于2019年11月28日缴纳了拖欠的2018、2019年度的物业管理费、二次水加压费、电梯使用费3064.6元，按双方交易习惯2018年的物管费年度起止时间段为2018年3月1日-2019年2月28日，2019年的物管费年度起止时间段为2019年3月1日至2020年2月29日，结合《规约》约定，郭希枝2018年度的物管费应在2018年3月1日至2018年3月30日之间交纳，2019年度的物管费应在2019年3月1日至2019年3月30日之间交纳。郭希枝于2019年11月28日交纳了2018、2019年度物管费，按约定已经构成违约，应承担违约责任。双方约定的自逾期之日起每日承担3‰违约金的约定，明显高于因违约造成的实际损失，该违约金应予调整，依法应按银行同期贷款年利率4.35％（日利率0.012％）的1.5倍计算违约金。2018年度逾期时间从2018年4月1日起算至郭希枝缴费前一日即2019年11月27日止，违约金为164.39元（1532.3元596天0.012％1.5）；2019年度逾期时间从2019年4月1日起算至郭希枝缴费前一日即2019年11月27日止，违约金为65.09元（1532.3元236天0.012％1.5）；两年违约金合计229.48元。利安物业公司主张物管费违约金的诉请，符合法律规定的部分，予以支持，超出部分不予支持。二、水电费违约问题。郭希枝水电费系以预存方式缴纳由利安物业公司代收，因双方未就预存时间进行明确约定，故不存在逾期问题。利安物业公司主张水电费违约金的诉请，不予支持。三、律师费问题。利安物业公司诉至一审法院前，郭希枝即交纳了尚欠的水电费，开庭审理前亦交清了尚欠的物管费等费用。双方约定的合同主义务已履行完毕，就违约金问题双方本可以进一步商量解决，但利安物业公司在郭希枝已交清相关欠费的情况下，执意诉讼要求郭希枝承担违约金及律师费，系自行扩大损失，故利安物业公司主张郭希枝支付律师费的诉请，不予支持。郭希枝的答辩主张，予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郭希枝于判决生效之日起十日内支付原告祥云利安物业管理有限公司违约金，其中2018年度自2018年4月1日起至2019年11月27日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的违约金164.39元，2019年度自2019年4月1日起至2019年11月27日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的违约金65.09元，合计229.48元；二、驳回原告祥云利安物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币57元，由原告利安物业公司负担50元，被告郭希枝负担7元。二审中，利安物业公司、郭希枝均无新证据提交。对一审认定的案件事实，利安物业公司提出两点异议：（1）一审认定利安物业公司于2019年11月15日诉至法院，该表述不准确，其公司实际上在2019年11月初就向法院起诉，2019年11月15日应该是一审法院立案的日期；（2）一审认定郭希枝对其公司主张违约金按照日3‰计算主张过高，申请调整，与庭审事实不相符，实际上，郭希枝在本案中未提出调整违约金请求。郭希枝对一审认定的案件事实无异议。经核实，利安物业公司异议请求（1）成立，2019年11月初为利安物业公司起诉，2019年11月15日为一审立案日期；其异议请求（2）在一审中郭希枝未对利安物业公司主张违约金按日3‰计算主张提出过高请求调整，故利安物业公司上述两点异议请求成立，二审对此予以纠正，对一审认定的其他案件事实，本院予以确认。归纳上述诉辩双方意见及案件事实，本院认为，本案二审争议的焦点为：利安物业公司请求由郭希枝按日3‰计算支付拖欠物业管理费的违约金和律师代理费是否成立。关于利安物业公司请求由郭希枝按日3‰计算支付违约金问题。利安物业公司该项请求权，是基于其与业主郭希枝签订的《前期物业服务协议》和《业主临时管理规约》约定的条款内容，但就水电费交付问题，双方采用以业主预存方式交付由利安物业公司代收，在协议中双方未明确约定预存日期，故不存在逾期违约问题，因此利安物业公司对郭希枝欠付水电费部分主张违约金不成立,且该部分水电费1520.1元，郭希枝已于2019年11月14日付清。郭希枝实际未按约向利安物业公司支付2018年物业管理费1532.3元和2019年期间的物业管理费1532.3元；两项合计3064.6元，但利安物业公司主张按日3‰计算违约金，已明显高于法律法规，且上述协议和规约采用的合同文本均由利安物业公司提供，未经业主讨论。同时郭希枝在2019年11月28日收到一审法院送达的民事诉状及相关应诉通知文书后，于当日向利安物业公司结清了其所欠的物业管理费用3064.6元。从2019年11月28日利安物业公司向郭希枝出具的财务《收据》看，也能证实利安物业公司接受郭希枝这种交付方式，综合上述因素，一审对利安物业公司主张的违约金酌情进行调整，并无不当。同时，在郭希枝与利安物业公司结清所欠物业管理费后，郭希枝原拖欠物业管理费而违约的事实已经消除，但利安物业公司置该事实不顾，仍然以郭希枝拖欠物业管理费为由，请求由郭希枝承担按日3‰计算的违约金，已缺乏事实及法律依据，故其该上诉请求不成立，本院不予支持。关于支付律师代理费问题。双方在《业主临时管理规约》第五十三条规定“在本规约执行过程中，如物业服务企业与业主之间发生任何争议或纠纷，双方不能或不愿意协商解决的，任何一方均可向本物业所在地有管辖权的人民法院起诉，违约方或者侵权责任方应承担守约方或者受害方因此发生的诉讼费、律师费、调查取证费等费用”，就本案而言，利安物业公司对郭希枝提起诉讼后，郭希枝已在一审送达利安物业公司民事起诉状及相关应诉文书的当日结清了其所欠的物业管理费，对此，利安物业公司在一、二审中均认可，说明双方已经通过协商解决了争议的欠费问题，也符合双方《业主临时管理规约》中上述条款的约定，利安物业公司因此可以选择撤诉。但利安物业公司仍然坚持诉讼主张郭希枝存在违约，由郭希枝承担其公司支付的律师诉讼代理费，系属自行扩大损失。同时，律师诉讼代理费不是本案利安物业公司必然产生的支付费用。郭希枝抗辩称其已结清管理费用后不再存在违约，也不该承担利安物业公司主张支付的律师诉讼代理费的理由成立，本院应予以支持。故利安物业公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，利安物业公司上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57元，由上诉人祥云利安物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年五月二十九日法官助理王润芬书记员杨春