江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终225号上诉人（原审原告）：江西顺泉生物科技有限公司，住所地抚州市抚北工业园区广银大道中段166号，统一社会信用代码91361002799471339B。法定代表人：杨晓莲，董事长。委托诉讼代理人：管亚宇，江西人民律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：许皖峰，男，1990年6月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人江西顺泉生物科技有限公司（以下简称顺泉公司）、许皖峰因劳动争议纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺泉公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费用由许皖峰承担。事实与理由：1、顺泉公司系因许皖峰严重违反公司规章制度而与其合法解除劳动合同，无需支付其经济补偿金。许皖峰自2017年度就开始消极怠工，作为销售人员不能完成销售任务，也无法回笼货款，未回笼货款已达1001540元。且其自2017年7月25日以来就未经请假长期脱离市场工作岗位，拒绝出席公司日常工作及相关会议，拒交市场相关单据，导致顺泉公司无法核实以及回收货款，公司遭受严重损失。许皖峰上述行为严重违反公司规章制度。顺泉公司依法解除劳动合同，无需支付任何经济补偿金。2、即使需要支付经济补偿金，也应当以许皖峰劳动关系解除前十二个月即2017年的月平均工资3400元为基数进行计算。一审判决以许皖峰2016年度月平均工资8000元为基数计算经济补偿金，缺乏法律依据，明显错误。本案中已确认双方解除劳动关系的时间为2017年12月29日，若存在经济补偿，则应以其劳动关系解除前十二个月的平均工资即2017年度的月平均工资为基数进行计算。一审判决以2016年度的月平均工资来计算，明显缺乏法律依据。其次，综合本案事实可以确认许皖峰2017年度的月平均工资为3400元。2017年1月1日双方签订的劳动合同明确约定许皖峰每月基本工资为3400元。从2017年1月至7月许皖峰的工资发放表来看，其销售回款的奖惩系按每个月进行结算发放，而在2017年8月后，许皖峰长期脱离工作岗位，已不再产生销售回款，也就不可能再存在奖金发放。再次，关于销售提成能不能计入许皖峰月平均工资中，法律并无明确规定。经济补偿金的性质和作用主要是对劳动者的一种社会保障，其计算既要考虑保护劳动者的合法权益，也要考虑用人单位的支付能力和公平合理原则。顺泉公司认为无需支付许皖峰经济补偿金，即便支付也应当按每月平均工资3400元的标准计算。3、双方的劳动关系确认为2017年12月29日终止，但许皖峰于2019年1月31日方才申请劳动仲裁，早已超出仲裁时效。仲裁委及一审法院均未对此审查。许皖峰辩称，许皖峰不存在违反公司命令和规章制度的行为，顺泉公司单方解除其与许皖峰的劳动合同，没有法定事由，是违法解除。一审判决以月平均工资8000元确定经济补偿金，符合许皖峰的工资水平和标准。许皖峰应获得的工资包括基本工资、各项业务提成等福利在内，销售提成也属于其工资组成部分。顺泉公司在仲裁及一审期间均未提出仲裁时效抗辩。顺泉公司提出的仲裁时效抗辩不属于二审法院审查范围。许皖峰上诉请求：1、依法判决顺泉公司向其支付2017年度奖金45801.85元；2、二审诉讼费由顺泉公司承担。事实与理由：1、许皖峰在2017年度均在职在岗。仲裁期间，双方亦确认2017年12月29日为双方劳动关系解除之日。许皖峰的工作岗位和职责范围在任职期间均没有任何变动。顺泉公司提交的2017年度销售业务员提成汇总表等证据材料，显示许皖峰在2017年度存在销售业绩，即证实许皖峰在2017年度已完成既定销售任务，应该获得该年度奖金。2、一审法院在庭审中已责令顺泉公司在限期内提交2017年度许皖峰的奖金计发依据及其数额，但顺泉公司未在期限内提交。根据有利于客观上无法掌握证据的许皖峰一方的证据规则，完全可以参照许皖峰2016年度奖金，核定其2017年度奖金。顺泉公司辩称，许皖峰在2017年不存在销售业绩。根据一审过程中所提交的销售业务提成表显示许皖峰从公司发货1352107元左右，但是仅仅回款350566.56元，余款都没有回款，根据2017年度销售人员年终考核办法，销售提成和销售回款相关，不与发货量相关。至今无法回款，可能存在许皖峰不顾能否回款而进行销售，损害公司利益。许皖峰只是做了发货的一部分，并没有完成销售业绩。顺泉公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认我公司只需支付许皖峰经济补偿金13600元；2、判决我公司无需支付许皖峰2017年度奖金40800元；3、诉讼费由许皖峰承担。一审法院认定事实：许皖峰于2014年3月至2017年12月29日在顺泉公司处从事销售工作。双方起初未签订书面劳动合同。2016年顺泉公司实行销售区域承包，许皖峰为承包人吴伟江所属区域宜春、新余、萍乡区域经理。2017年1月1日，双方签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日止，岗位为业务经理，工资构成为每月基本工资为3400元+其他补助。顺泉公司以许皖峰未参加公司例会，差旅费长期未报销判断许皖峰存在长期脱岗情况，2017年12月29日通过微信通知许皖峰解除劳动关系，其理由是许皖峰自2017年10月8日至今未经请假，擅自长期脱岗，无故缺席公司日常工作及相关会议，拒交所负责区域客户结算单等事实情况为由，视为许皖峰自动离职，自2017年10月8日起解除劳动关系。顺泉公司支付许皖峰2017年1-7月工资。许皖峰就劳动关系、劳动报酬、经济补偿申请抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委于2019年4月28日作出临劳人仲字（2019）第2号仲裁裁决书裁决如下：1、确认双方于2014年3月1日至2017年12月29日存在劳动关系;2、顺泉公司支付许皖峰解除合同经济补偿32000元；3、顺泉公司支付许皖峰2017年8至12月基本工资17000元；4、顺泉公司支付许皖峰2017年度奖金40800元。顺泉公司收到仲裁裁决书后不服，于2019年5月13日向法院提起诉讼。另查明，顺泉公司2016年按月支付许皖峰基本工资为3400元。2016年许皖峰还获得每月电话补助200元，年终奖45801.85元、差旅费（不固定）等。综上，仲裁委确定许皖峰2016年度月平均工资水平为8000元接近实际情况，一审法院予以认同。一审法院认为，许皖峰2014年3月至2017年12月29日在顺泉公司处从事销售工作，双方已形成劳动合同关系，非经法律规定或当事人协商一致，不能随意解除劳动合同关系。在本案中，顺泉公司以许皖峰擅自脱岗，严重违反公司制度为由单方解除劳动合同，顺泉公司在庭审中陈述根据许皖峰长期未参加公司例会，差旅费长期未报销等情况判断被告存在长期脱岗情况，可见，顺泉公司单方解除劳动合同的依据不足，属于违法解除劳动关系，因此许皖峰可以要求顺泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，而许皖峰在申请仲裁时，主张的是经济补偿，属于在法律允许范围内自主处分自己的权利，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款对经济补偿“月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条进一步明确了“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年按一个月的工资标准支付，六个月以上不满一年的按一年的标准计算。许皖峰在顺泉公司处工作三年六个月以上，应按4年计算。许皖峰解除劳动关系上一年度即2016年度月平均工资水平为8000元。因此顺泉公司应支付许皖峰的解除合同经济补偿金为32000元。另顺泉公司已支付许皖峰2017年1-7月的工资，尚欠2017年8月-12月工资也应予给付。关于许皖峰2017年度奖金的问题。如前所述，顺泉公司应支付许皖峰2017年度奖金，但奖金的确定需根据许皖峰的实际业绩，按照顺泉公司《2017年度销售人员年终考核办法》第四条确定。本案中双方对此均未能举证，无法确定许皖峰2017年度奖金，许皖峰可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、顺泉公司本判决生效后五日内支付许皖峰2017年8-12月工资17000元；二、顺泉公司本判决生效后五日内支付许皖峰经济补偿金32000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由顺泉公司负担。二审期间，许皖峰要求顺泉公司提交许皖峰2017年度完成的业务销售量、资金计发依据及其数额。顺泉公司当庭述称，奖金计算依据是2017年度年终考核办法，一审已经提交许皖峰的业务提成表，公司是根据回款来进行销售奖励的。目前没有其他材料提交。许皖峰述称，考核办法其签过字，但是签字后顺泉公司单方面收回，其并无留存，对文件的真实性存在质疑。对其发货量为135万左右没有异议，对于回款金额存在质疑。我们这个行业有回款周期，只认可有20万左右的款没有收回，没有收回亦非本人原因。顺泉公司庭后补充提供《2017年度销售人员年终考核办法》首页（其上注明共5页）、许皖峰工资发放及业务表、向许皖峰所负责客户发送的付款方式告知函，拟证明2017年公司业务人员月度收入由基本工资加销售回款奖罚构成，差旅费和手机费实报实销，2017年2月至9月许皖峰共发货1352107元，回款350566.56元，仍有1001540.44元未能回款，每月已给予许皖峰销售回款奖罚，不存在年度销售回款奖励，另付款方式告知函可证实客户需将货款转入公司指定银行账号，且需及时告知许皖峰并保存好汇款凭条，许皖峰称其完成销售回款可以收集证据材料。许皖峰提交书面质证意见称，顺泉公司无证据佐证考核办法经过法定程序制定。按照回款计算年度奖金实质上是转嫁公司经营风险。业务表中数据来源不清楚，不能达到其证明目的。客户是否回款不能作为奖金计发依据，回款系客户汇入顺泉公司账户，许皖峰客观上不能掌握。本院认为，顺泉公司庭后补充提供的《2017年度销售人员年终考核办法》并非完整材料，且经与一审在卷证据中顺泉公司提交的《2017年度销售人员年终考核办法》核对，内容不一致，其他材料亦不能达到其证明目的，均不予采信。另查明，抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日作出的临劳人仲字（2019）第2号仲裁裁决书在“本委认为”部分载明，无论许皖峰是否存在货款未追回等情形，其必然完成一定销售任务，顺泉公司就应当支付相应奖金。许皖峰出示的证据仅证明解除劳动关系前十二个月的部分工资情况，且其陈述的其他年度奖金存在不同数额，何况从常情来看，年终奖确实需要以销售业绩为依据。许皖峰也未完成必要的举证义务。参照已采信的事实本委酌情确认，许皖峰在解除劳动关系前十二个月的月平均应得工资为8000元，其中，月基本工资3400元，电话补助每月200元，车辆补助费每月1000元，2017年度奖金为40800元。一审判决关于该仲裁委员会确定许皖峰2016年度月平均工资水平为8000元的认定，显与裁决内容不符，本院予以纠正。另查明，一审庭审时许皖峰述称车辆补助费不是每月固定，根据实际使用。许皖峰还提交2016年度区域经理年终奖金结算审批表以证明其工资情况，其上载明销量提成43330.58元，超量提成5345.09元，退货奖罚-2873.82元。以上各项合计45801.85元。顺泉公司经当庭质证对其真实性、合法性无异议。顺泉公司一审提交的《2017年度销售人员年终考核办法》第4页“6、呆坏账处理”部分载明，凡是在当年奖金发放前货款未清，认定为呆坏账。如因非抗拒力量造成的，由公司承担60%，乙方承担40%。其他因素造成呆坏账的，手续齐全的，扣抵业务员当年奖金，第二年追回后补发，手续不全或账目不清的，业务员全额承担。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、顺泉公司是否违法解除与许皖峰的劳动关系？二、顺泉公司应否向许皖峰支付2017年度奖金，奖金及经济补偿金的数额如何确定？三、许皖峰的仲裁请求是否已经超过仲裁时效？关于争议焦点一，许皖峰从2014年3月起即在顺泉公司处从事销售工作，2017年1月1日双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日止。顺泉公司与许皖峰形成劳动合同关系。2017年12月29日顺泉公司通过微信通知许皖峰解除劳动关系，其理由是许皖峰自2017年10月8日至今未经请假，擅自长期脱岗，无故缺席公司日常工作及相关会议，拒交所负责区域客户结算单等。顺泉公司认为许皖峰严重违反公司的规章制度。许皖峰对此不予认可。顺泉公司就其主张的上述事实并未提供充分证据佐证，亦未明确说明所谓规章制度的出处及制定依据。至于货款未及时回笼，属于公司经营风险，将之完全转嫁员工并不公平。一审判决认定顺泉公司单方解除劳动合同的依据不足，属于违法解除劳动关系，并无不当，应予维持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者应得工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。许皖峰2016年度以提成形式发放的奖金为45801.85元，可见奖金占其收入较大比重。顺泉公司对许皖峰在2017年度完成一定销售任务并无异议，其主张无需向许皖峰发放奖金，应当承担举证责任。顺泉公司提交的主要证据是2017年度年终考核办法。许皖峰对此不予认可。且该考核办法中可以反映存在业务员奖金。虽然奖金确与货款是否追回挂钩，但即使造成呆坏账，亦应视是否因非抗拒力量造成以及手续齐全与否分别处理，如果第二年追回还应补发奖金。这显与顺泉公司关于不存在年度销售回款奖励及单纯以回款与否确定奖惩等主张相悖。顺泉公司就其主张不能提供充分证据佐证，应当承担不利的法律后果。另一方面，根据销售实绩应当允许奖金数额有适当调整。许皖峰亦承认不同年度奖金数额不同。许皖峰主张按2016年度的数额发放奖金，依据亦不充分。根据本案具体情况，抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会酌定许皖峰2017年度奖金为40800元，较为适宜，顺泉公司应予支付。此外，许皖峰的收入还包括月基本工资3400元及电话补助200元。至于车辆补助费每月并不固定，实报实销，不宜计入其工资收入。故许皖峰在解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为7000元（40800元÷12+3400元+200元），顺泉公司应予支付许皖峰经济补偿金28000元（7000元/月×4个月）。关于争议焦点三，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。顺泉公司在仲裁阶段及本案一审时未提出超过仲裁申请期间的抗辩，现提出关于本案超过仲裁时效期间的上诉意见,无法律依据,对该主张本院不予支持。综上所述，顺泉公司、许皖峰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2732号民事判决第一项；二、变更江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2732号民事判决第二项为：江西顺泉生物科技有限公司于本判决生效后五日内支付许皖峰经济补偿金28000元。三、江西顺泉生物科技有限公司于本判决生效后五日内支付许皖峰2017年度奖金40800元。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西顺泉生物科技有限公司负担。二审案件受理费20元，由江西顺泉生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 王 琳审判员 邹志伟二〇二〇年五月二十二日法官助理周超书记员戢亚倩