湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2158号上诉人（原审原告）：蔡振球，男，1967年11月22日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：谢元芝，女，1966年5月20日出生，汉族，住湖南省南县。系蔡振球之妻。上诉人（原审被告）：长沙市鼎源物业服务有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段111号颐景名苑1栋103房。法定代表人：刘智勇，总经理。委托诉讼代理人：马昌志、李舒婷，湖南律畅律师事务所律师。上诉人蔡振球因与被上诉人长沙市鼎源物业服务有限公司（鼎源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初13354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡振球上诉请求：1.请求确认鼎源公司与蔡振球之间于2018年4月5日至2019年9月6日期间双方存在劳动合同关系。2.请求鼎源公司支付蔡振球违法解除劳动合同经济赔偿金19332（6444/月*1.6个月*2倍）。3.请求鼎源公司支付蔡振球2019年4月1日至2019年9月6日期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定假日加班工资合计15363.36元（详见加班工资计算表）。4.请求鼎源公司支付蔡振球2019年7月无故被罚款的200元、8月份克扣的基本工资457元。5.请求鼎源公司支付蔡振球2018年6-10月和2019年6-9月高温津贴1350元（150元/月*9个月）。6.判令鼎源公司未依法为蔡振球缴纳社保导致蔡振球失业无法领取失业补偿金3180元。7.本案诉讼费用由鼎源公司承担。以上二至六项请求合计39882.28元。事实与理由：1.蔡振球于2018年4月5日入职观兰湖公司，后该公司被鼎源公司收购，前公司与蔡振球的劳动关系应当与在鼎源公司处的工作年限合并计算。按照法律规定，鼎源公司应当承担应尽的义务和责任。鼎源公司在一审确认蔡振球每天上班12小时，每月休息4天，鼎源公司没有足额支付蔡振球加班费，差额部分应当得到支持；鼎源公司没有将蔡振球钱明的工资表拿出来，举证的工资表没有蔡振球的签名，劳动合同内容是单方篡改加上去的，故劳动合同系无效或依法应当撤销。2.鼎源公司接管后，取消高温津贴、取消节假日福利、单方强制降低工资，并辞退了蔡振球。鼎源公司应对蔡振球离职的原因承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。本案中鼎源公司应当依法支付蔡振球违法解除劳动合同关系的经济赔偿金和未支付的加班工资。标准为6444元/月。3.蔡振球已提交了值班交接记录以证明其加班事实，鼎源公司也已提交了考勤记录，确认了蔡振球每天上班12个小时，每月休息四天，但一审法院没有详细计算蔡振球的加班工资具体数额。4.鼎源公司的所作所为已严重侵害劳动者合法权益，蔡振球请求法院考虑用人单位的违法情节，判令其支付蔡振球的高温津贴，法定假日上班的上班工资，无故罚款及未为蔡振球缴纳社保导致蔡振球失业无法领取的失业补偿金。根据规定，高温津贴根据人力资源和社会保障部发布了防暑降温通知，通知规定：在6—10月高温下，单位应发高温津贴，标准是每人每月150元。《失业保险条例》第17条规定，失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社保机构按月发放，省人民政府可以根据国家规定和省实际情况作适当调整，但不高于当地最低工资标准。结合41条，单位拒不参加失业保险或擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇，农民合同工制工人不能按规定享受一次性生活补助的，农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。鼎源公司辩称：1.蔡振球的上诉请求没有事实和法律依据，双方劳动关系存续期间为2019年4月1日-2019年9月6日，且蔡振球因为违反公司规章制度，无故旷工，导致劳动结束，公司不应当支付赔偿金；2.蔡振球在入职的时候就知道工作时间以及工资的组成，也明知道工资组成部分中包含加班工资，蔡振球每个月都收到工资，且没有提出任何异议，蔡振球理解并且接受加班工资的标准以及金额，不存在重复支付加班费的问题；3.蔡振球2019年7月份规章制度，扣发200元的工资，该款项是从发放给蔡振球的工资里面进行的扣除，与罚款的性质不同；4.蔡振球工作的地点在保安岗亭，所有保安亭均安装空调，不存在高温作业，不存在发放高温津贴的问题；5.蔡振球不应当领取失业补偿金，补偿金的领取是因为非蔡振球的原因导致失业才可以领取。鼎源公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费由蔡振球承担。事实与理由：1.鼎源公司向蔡振球支付经济补偿金1329.5元没有事实和法律依据。蔡振球单方解除劳动合同，鼎源公司不应向其支付经济补偿金。鼎源公司已以社保补贴的方式将社会保险费支付给蔡振球。本案不应适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。2.鼎源公司已足额支付蔡振球工资，无须再支付其2019年7月份工资200元。因蔡振球在公司品质服务大会上大吵大闹，违反公司管理，故200元属于罚款性质。3.鼎源公司无需向蔡振球支付年休假工资643.68元。蔡振球在鼎源公司处仅工作5个月，且带薪年休假应由蔡振球本人申请休假，故鼎源公司无需向蔡振球支付年休假工资。蔡振球辩称：鼎源公司的上诉没有法律依据，蔡振球并未大吵大闹，只是因扣工资的事情与公司争辩，请求法院驳回鼎源公司的上诉。蔡振球向一审法院提出诉讼请求：1、确认鼎源公司与蔡振球之间于2018年4月5日至2019年9月6日期间双方存在劳动合同关系；2、判令鼎源公司支付蔡振球违法解除劳动合同经济赔偿金19332元（6444元/月×1.6个月×2倍)；3、判令鼎源公司支付蔡振球2018年4月5日至2019年9月6日期间的延时加班工资32827.59元(2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×80小时/月×18个月×1.5倍)、周六日加班工资26262.07元(2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时/天×4天/月×18个月×2倍)，小计59089.66元；4、判令鼎源公司支付蔡振球2019年7月无故被罚款的200元、8月份克扣的基本工资457元；5、判令鼎源公司支付蔡振球2018年6-10月和2019年6-9月份高温津贴1350元(150元/月×9个月)；6、判令鼎源公司支付蔡振球有薪年假工资643.68元(2800元/月÷21.75天/月×5天)；7、判令鼎源公司支付蔡振球国家法定假日上班2018年4月5日至2019年9月6日的工资6950元(144时×16.09元/小时×3倍)；8、判令鼎源公司支付未依法为蔡振球纳社保导致蔡振球失业无法领取失业补偿金3180元；9、本案诉讼费由鼎源公司承担。一审法院确认如下事实：2019年4月1日，蔡振球与鼎源公司签订一份《劳动合同》，约定：蔡振球入职鼎源公司公司从事保安工作，合同期限从2019年4月1日起至2019年12月31日止，工资为2600元/月，按实际出勤日计薪，包括基本工资、岗位津贴、加班工资、绩效工资、社保补贴、交通与通讯补贴等；双方还对其他相关事项进行了约定。鼎源公司未为蔡振球缴纳社会保险。2019年8月26日，鼎源公司向蔡振球发出《员工调动通知书》，通知蔡振球到江与城担任保安班长，蔡振球于2019年9月6日离职，双方解除了劳动关系。2019年9月10日，蔡振球向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认鼎源公司与蔡振球之间于2018年4月5日至2019年9月6日期间双方存在劳动合同关系；2、鼎源公司支付蔡振球违法解除劳动合同经济赔偿金19332元；3、鼎源公司支付蔡振球2018年4月5日至2019年9月1日期间的延时加班工资32827.59元、周六日加班工资26262.07元；4、鼎源公司支付蔡振球2019年7月克扣的工资200元、8月基本工资2800元；5、鼎源公司支付蔡振球2019年6-8月份高温津贴450元；6、鼎源公司支付蔡振球带薪年假工资643.68元。2019年10月30日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第727号《仲裁裁决书》，裁决：1、鼎源公司支付蔡振球经济补偿金2643元；2、鼎源公司支付蔡振球7月工资200元和8月工资2348元；3、鼎源公司支付蔡振球高温补贴450元；4、驳回蔡振球的其他仲裁请求。蔡振球不服，于2019年11月26日诉至一审法院，请求判如所诉。鼎源公司亦不服，于2019年11月28日诉至一审法院[案号：（2019）湘0111民初13374号]。另查明，1、蔡振球2019年8月份的工资为2348元、9月份的工资为1172元，鼎源公司均已支付给蔡振球。2、根据蔡振球提供的银行流水及鼎源公司提供的工资表，蔡振球离职前（2019年4月1日至2019年9月6日）的平均工资为2659元/月[（2333元＋2813元＋2813元＋2613元＋2348元＋1172元）÷5个月6天]，包含了加班工资和社保补贴等。3、2019年8月20日，鼎源公司以蔡振球在会场吵闹不服从管理为由扣发蔡振球2019年7月的工资200元。4、根据蔡振球提供的《秩序维护员值班交接班记录本》、鼎源公司提供的考勤表以及蔡振球和鼎源公司的陈述，鼎源公司安排蔡振球早晚班，每班工作12小时，每月休息4天。5、蔡振球在鼎源公司处工作期间未休年休假。6、因鼎源公司未给蔡振球缴纳社会保险费，蔡振球及案外人周志林向长沙市雨花区人力资源和社会保障局投诉，该局立案调查后于2019年11月18日作出[2019]第219号《劳动保障监察行政处理事先告知书》，责令鼎源公司为蔡振球及案外人周志林补缴社会保险费。还查明，2018年4月5日，蔡振球与案外人长沙市观澜湖物业服务有限公司（以下简称观澜湖物业公司）签订一份《长沙市观澜湖物业服务有限公司员工聘用合同》，约定：蔡振球入职观澜湖物业公司从事秩序员工作，合同期限为1年，从2018年4月5日起至2019年4月4日止，蔡振球的基本工资为1580元/月，双方还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，蔡振球按约定履行了工作义务，观澜湖物业公司向蔡振球发放了工资。2019年4月1日，双方解除了劳动关系。一审法院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。蔡振球自2019年4月1日起至鼎源公司工作，双方签订了《劳动合同》，鼎源公司向蔡振球支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。但蔡振球于2019年9月6日离开鼎源公司公司，双方解除了劳动关系。故一审法院确认蔡振球与鼎源公司之间的劳动关系存续期间为2019年4月1日至2019年9月6日。蔡振球2018年4月5日至2019年4月1日期间在案外人观澜湖物业公司处工作，蔡振球未提供充分的证据证明该单位与鼎源公司之间有权利义务的承继关系，故对蔡振球请求确认其与鼎源公司2018年4月5日至2019年4月1日期间存在劳动关系，一审法院不予支持。一、关于鼎源公司应否向蔡振球支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，鼎源公司存在未给蔡振球缴纳社会保险费的情形，蔡振球依法可以解除劳动合同，鼎源公司应向蔡振球支付经济补偿金而非赔偿金。蔡振球主张鼎源公司违法解除劳动合同，无事实依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。蔡振球于2019年4月1日到鼎源公司处工作，2019年9月6日双方解除合同。故鼎源公司应支付蔡振球解除劳动合同经济补偿金1329.50元（2659元/月×0.5个月），对蔡振球主张超出部分不予支持。二、关于鼎源公司应否向蔡振球支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，蔡振球从事的保安秩序员工作，存在延时加班和周六日及法定节假日上班的事实，但双方在劳动合同中约定了工资包含加班工资，且鼎源公司根据蔡振球的工作出勤天数按月向蔡振球支付了加班工资；蔡振球根据鼎源公司安排的工作时间提供劳动并实际按月领取了相应的劳动报酬，未对加班工资提出异议，说明蔡振球已清楚鼎源公司的工资计发标准和形式，应视为鼎源公司对蔡振球的加班工作已作出了相应的补偿，蔡振球不能再次要求鼎源公司另行支付加班费。故对蔡振球主张鼎源公司支付延时加班工资周六日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。三、关于鼎源公司应否向蔡振球支付工资的问题。鼎源公司制定的内部规章制度应对不同程度的违纪行为分别明确不同梯度的处罚措施，在发现员工违规行为后应采取适当的方法处理，不能采取罚款的形式进行处罚。本案中，鼎源公司以蔡振球在会场吵闹不服从管理为由以罚款的形式扣发蔡振球2019年7月的工资200元，于法无据，一审法院不予支持。故对蔡振球主张鼎源公司支付2019年7月的工资200元，一审法院予以支持。此外，根据蔡振球提供的银行流水及鼎源公司提供的工资表、考勤表，一审法院认定蔡振球2019年8月份的工资为2348元，且鼎源公司已经支付给蔡振球，故鼎源公司无须再支付蔡振球2019年8月份的工资。蔡振球主张鼎源公司克扣其2019年8月的基本工资457元，无事实依据，不予支持。四、关于鼎源公司应否向蔡振球支付高温津贴的问题。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。本案中，蔡振球从事物业保安秩序员工作，工作地点主要在保安岗亭值班，不属于高温工作岗位，且鼎源公司对蔡振球的工作环境采取了空调降温措施，鼎源公司无需向蔡振球支付高温补贴。故对蔡振球的该项诉讼请求，不予支持。五、关于鼎源公司应否支付蔡振球年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）的规定：一、关于带薪年休假的享受条件，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续满十二个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满十二个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满十二个月以上的情形；二、关于累计工作时间的确定，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，蔡振球于2018年4月5日至2019年9月6日期间先后在观澜湖物业公司及鼎源公司工作，依法应享有5天的法定年休假，鼎源公司未提供证据证明蔡振球申请年休假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，鼎源公司应向蔡振球支付年休假工资1222.50元（2659元/月÷21.75天×5天×200%），但蔡振球只主张643.68元，是其对自己权利的合法处分，予以支持。至于蔡振球诉求的鼎源公司支付其失业补偿金的问题，根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的；……”的规定，蔡振球未提供证据证明其系因非本人意愿中断就业，因而不能享受失业保险损失。故对蔡振球的该项诉讼请求，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、蔡振球与鼎源公司于2019年4月1日至2019年9月6日期间存在劳动关系；二、鼎源公司应于判决生效之日起10日内支付蔡振球经济补偿金1329.50元；三、鼎源公司应于判决生效之日起10日内支付蔡振球2019年7月的工资200元；四、鼎源公司应于判决生效之日起10日内支付蔡振球年休假工资643.68元；五、驳回蔡振球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由鼎源公司负担。二审期间，蔡振球围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于蔡振球提交的证据考勤表，因在一审中已经提交并经质证，不属于新证据的范畴，本院不予采纳。而蔡振球提交的加班明细表系其自己制作，不符合证据的形式要求，本院亦不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、鼎源公司应否向蔡振球支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、鼎源公司应否向蔡振球支付加班工资。三、鼎源公司应否支付蔡振球工资。四、鼎源公司应否向蔡振球支付年休假工资。五、鼎源公司应否向蔡振球支付高温津贴。关于焦点一，鼎源公司应否向蔡振球支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。蔡振球上诉称鼎源公司违法解除劳动合同，但现有证据无法证实鼎源公司有违法解除合同的情形，蔡振球要求鼎源公司支付经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。但本案中鼎源公司存在未给蔡振球缴纳社会保险费的情形，依法应向蔡振球支付经济补偿金，鼎源公司上诉称其不应向蔡振球支付经济补偿金的上诉理由不能成立。关于焦点二，鼎源公司应否向蔡振球支付加班工资的问题。双方签订的劳动合同明确约定的工资组成中包含加班工资，工资表亦显示蔡振球每月领取工资中包含加班工资，蔡振球每月领取相应劳动报酬，未对加班工资提出异议，应视其已认可鼎源公司已对其支付了加班工资。一审对于蔡振球要求支付加班费的主张不予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点三，鼎源公司应否支付蔡振球工资的问题。鼎源公司称因蔡振球在会场吵闹不服从管理以罚款的形式扣发其工资200元，但并未提交有效证据证明罚款的合法性，应向蔡振球支付该200元工资。鼎源公司主张其不应向蔡振球支付200元工资的上诉理由不能成立。至于蔡振球上诉主张鼎源公司克扣其2019年8月基本工资457元，并无事实依据，本院不予支持。关于焦点四，鼎源公司应否向蔡振球支付年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”。本案中，蔡振球2018年4月5日至2019年9月6日先后在观澜湖物业公司及鼎源公司工作，工作时间累计超过1年，依法应享有5天的法定年休假。鼎源公司上诉主张蔡振球仅在鼎源公司工作5个月，不应享受带薪年休假的上诉理由不能成立，鼎源公司应向蔡振球支付年休假工资。关于焦点五，鼎源公司应否向蔡振球支付高温津贴的问题。蔡振球在鼎源公司担任物业保安秩序员，主要在保安岗亭值班，且鼎源公司对其工作环境采取了空调降温措施，不属于《防暑降温措施管理办法》第十七条规定的高温作业的情形。蔡振球上诉称鼎源公司应向其支付高温津贴的主张不能成立，本院不予支持。另，蔡振球关于鼎源公司应向其支付失业补偿金的上诉主张亦无依据，本院不予支持。综上所述，蔡振球和鼎源公司的上诉请求和理由均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙市鼎源物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 勇审判员 龙付送二〇二〇年五月十五日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。