浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9531号 上诉人（原审原告）：雷林，男，1982年8月21日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：黄慧玲、寇艳，浙江如鹰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州东升铝幕墙装璜有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区新塘路33号5楼。 法定代表人：许水木，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张小明，上海宇钧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江坤兴建设有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道新丰路199号余杭商会大厦4幢1402-2室。 法定代表人：申屠德军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘魏群、张金奇，浙江德睦律师事务所律师。 上诉人雷林、杭州东升铝幕墙装璜有限公司（以下简称东升公司）为与被上诉人浙江坤兴建设有限公司（以下简称坤兴公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 雷林上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判东升公司、坤兴公司共同赔偿雷林医药费303384.03元、医疗用品费55455元、住院伙食补助费17000元、护理费1391979.48元、营养费17000元、误工费51872.85元、残疾赔偿金1661588.2元、精神损害赔偿抚慰金50000元、鉴定费2780元、交通费20000元，合计3571059.56元；2.本案一、二审诉讼费用由东升公司、坤兴公司负担。事实与理由:一审判决东升公司仅承担事故责任的30%，明显不符合事实及法律规定。首先，雷林与东升公司之间系雇佣关系，双方虽签订《门窗栏杆百叶雨棚安装承包合同》，但其实质为东升公司委托雷林代为聘用、管理人员并安排施工，雷林在该项目中实际履行项目管理人职责。其次，即使雷林与东升公司之间为承揽关系，但依据《中华人民共和国合同法》有关承揽合同之规定，雷林系个人，东升公司在明知雷林无资质的情况下逾期签订合同明显存在过错。在明知案涉工程具有高度危险性且不具有相应施工安全条件的情况下东升公司与雷林签订合同并准许其入场施工，对事故的发生具有明显放任的故意，应承担事故主要责任。最后，雷林年仅37岁，但其因案涉事故造成一级伤残、九级伤残，无法工作失去收入来源，同时肩负沉重生活压力，在此情形下东升公司仅承担30%的赔偿责任无法满足雷林治疗与生活所需。综上，请求支持雷林的上诉请求。 对雷林的上诉，东升公司发表答辩意见称：雷林与东升公司之间存在承揽关系，并且双方在承揽合同中已经明确约定了相应的工程事故安全责任应由雷林自行承担。东升公司将全部工程现场交托给雷林进行管理，并由雷林自行负责安全施工。故东升公司对这次事故，应该是不存在责任的。 对雷林的上诉，坤兴公司发表答辩意见称：一、无论雷林和东升公司是雇佣关系还是承揽关系，坤兴公司都不是赔偿责任主体。一审对于坤兴公司不需要承担责任的判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审对坤兴公司的这一部分判决。 东升公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回雷林一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由雷林负担。事实与理由:雷林与东升公司之间存在承揽关系，并且双方在承揽合同中已经明确约定了相应的工程事故安全责任应由雷林自行承担。东升公司将全部工程现场交托给雷林进行管理，并由雷林自行负责安全施工。故东升公司对这次事故不存在责任。即使东升公司存在过错，一审判决认定东升公司承担30%的责任明显偏高。综上，请求支持东升公司的上诉请求。 对东升公司的上诉，雷林答辩称：首先，雷林与东升公司之间的合同系雇佣关系，双方的法律关系并不能仅从合同名目予以确定。案涉合同中关于安全事故责任的条款属无效条款，因安全事故往往与人身安全相关，根据合同法相关规定，与人身安全相关的合同条款约定责任方免除责任的应属无效。因双方是雇佣关系，雷林在该事故中人身收到伤害，作为雇主的东升公司应承担事故的全部赔偿责任。 对东升公司的上诉，坤兴公司发表意见称：就东升公司的上诉，东升公司列明坤兴公司为原审被告，且上诉事实和理由中均未对坤兴公司的权利义务承担提出异议。本案应重点审理东升公司与雷林之间的权利义务分担，故请法院维持一审判决对于坤兴公司权利义务承担的部分判决。 雷林向一审法院起诉请求：要求东升公司、坤兴公司共同赔偿雷林医疗费303384.03元、医疗用品费55455元、住院伙食补助费17000元、护理费1391979.48元、营养费17000元、误工费51872.85元、残疾赔偿金1889935元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2780元、交通费20000元，合计3799406.36元。 一审法院认定事实：2016年10月，雷林与东升公司签订《门窗栏杆百叶雨篷安装承包合同》，约定了承包范围，甲方即东升公司将千岛湖玉兰花园项目二期铝合金门窗安装工程的铝合金安装业务承包给乙方即雷林施工，具体为：12＃、15＃楼共约2200米栏杆，百叶500平方米，门窗3200平方米，采光顶雨篷600平方米（栏杆以实际安装质量为准，门窗、百叶以车间制作尺寸为准，雨篷以实际玻璃尺寸为准）；第二条约定承包单价，合同签订的单价为安装费结算的价格依据。结算工程量按实际车间加工尺寸计算；第三条约定安装工具由乙方自理，不得使用存在安全隐患的工具设备；第七条安全生产与文明施工约定，乙方必须对本工程的安全负全责。必须为其本人及现场施工人员购买意外保险等内容。合同签订后，雷林依约进厂施工。2017年7月29日下午，雷林在12＃号楼楼顶安装玻璃时不慎坠楼。经庭审审查，雷林在安装时未戴安全帽及做其他安全措施。雷林坠落之后，立即被送往淳安县第一人民医院门诊治疗，因伤情严重于当天转院至浙江大学医学院附属第二医院，于当天办理住院手续，于2017年8月30日出院，住院天数31天；东升公司支付淳安县第一人民医院门诊费用3624.3元，支付浙二医院门诊费用4316.23元，住院费用合计93665.38元，支付杭州环龙贸易公司费用26＋35＝61元；因治疗需要，于2017年8月30日转院至医院，于2017年11月1日出院，住院天数63天。于2017年11月1日出院当天又重新办理住院手续，于2017年11月20日出院，住院19天，也即医院总共住院天数为82天，产生的医疗费97917.87元。东升公司支付高压氧陪护费500元；2017年11月21日，雷林转院至周口惠济康复医院，于2017年12月2日出院，住院11天，产生的医疗费4904.9元；于2017年12月2日转院至河南省周口市中心医院住院治疗，于2017年12月27日出院，住院25天，产生医疗费19726.8元；于2017年12月27日至淮阳县人民医院住院治疗，于2018年2月2日出院，住院37天。于出院当天重新办理了住院手续，于2018年3月28日出院，住院54天，也即淮阳县人民医院总共住院天数为91天，两次住院分别产生医疗费20501.6元、19068.39元，合计39569.99元；2018年2月7日，雷林弟弟雷涛委托浙江绿城医院司法鉴定所对雷林的伤残程度、误工护理及营养期限、护理依赖程度、后续治疗费用进行鉴定，2018年5月15日出具鉴定结论；于2018年3月28日转院至济南复元康复医院住院治疗，于2018年5月3日出院，住院天数为36天，产生医疗费91296.22元；于2018年6月25日至周口惠济康复医院住院治疗，于2018年6月27日出院，住院天数2天，产生医疗费987.5元；于2018年9月15日至济南复元康复医院住院治疗，于2018年9月19日出院，住院天数4天，产生医疗费28459.25元；出院后至周口惠济康复医院及周口市中心医院治疗，分别产生医疗费18400元、650元；于2019年4月4日至淮阳玉健骨科医院住院治疗，于2019年4月8日出院，住院天数4天，产生医疗费1471.5元。上述合计医疗费405489.94元。 雷林产生的医疗用品费如下：2017年7月29日购买尿布等医疗用品35元；2017年7月30日购买大软枕26元；2018年9月16日在济南复元康复医院住院期间购买矫正板146元；2018年6月22日购买电动轮椅4000元；2018年6月30日购买矫形器具8500元；2018年10月3日购买站立架360元；2018年10月4日购买哑铃169元；2018年10月26日购买矫形器具30000元；2019年4月6日购买其他中药饮片5500元；2019年5月6日购买其他中药饮片5000元；2019年6月6日购买其他中药饮片1780元，前述合计：55516元。 东升公司支付的费用：2017年7月29日支付淳安县第一人民医院门诊费用3624.3元；2017年7月29日、2017年7月30日合计支付浙医二院门诊费用4316.23元；2017年7月30日通过泮利军转账浙医二院医疗费10000元，2017年8月1日转账46000元，2017年8月2日转账9000元，2017年8月12日转账15000元，2017年8月23日转账5000元，2017年8月28日转账10000元、5000元，退还6334.62元。2017年7月31日通过李军转账支付给雷林妻子5005元。2017年8月30日通过泮利军转账武警浙江省总队杭州医院30000元，2017年9月23日转账10000元。支付高压氧陪护费500元。支付医疗用品费61元。合计：147171.91元。 东升公司因对雷林单方面委托的鉴定有异议，申请该院委托重新鉴定。浙江千麦司法鉴定中心于2019年4月23日受理后，于2019年6月11日出具鉴定结论：雷林因故高坠致颈6、7椎体骨折伴颈髓损伤，右髌骨骨折等。1、其颈髓损伤致四肢瘫，评定为一级伤残，其颈6、7椎体骨折评定为九级伤残。2、建议伤后误工期、护理期自受伤之日起至伤残评定前一天，营养期以实际住院天数为准。3、其护理依赖评定为完全护理依赖。4、后续存在定期体检，护理用品等费用，具体应以相关医院和专业经销商出具的证明为准。鉴定结论与浙江绿城医院司法鉴定所出具的结论一致。 雷林扶养人情况：长子雷金浩，2008年12月12日出生，长女雷笑笑，2005年7月5日出生，次子雷金哥，2017年10月15日出生。父亲雷有俊，1952年2月17日出生，母亲李秀芝，1953年5月27日出生。雷有俊、李秀芝共育有5个孩子。 雷林于2015年8月1日至2016年8月1日暂住于杭州市大江东产业集聚区。于2016年10月至案涉工地作业。 一审法院认为，1、雷林从东升公司承包的工程系由发包方杭州千岛湖房地产开发有限公司直接发包给东升公司的部分工程范围，与坤兴公司无关，故雷林要求坤兴公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持；2、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据雷林与东升公司签订的《门窗栏杆百叶雨篷安装承包合同》，雷林承接工程后，组织人员进行施工，并按照东升公司的要求完成门窗制作安装等工作，由东升公司支付相应报酬，雷林、东升公司之间不存在控制和从属关系，雷林所提供的劳动是其独立业务活动，是一次性劳动成果，东升公司一次性结算劳动报酬，故雷林、东升公司间为承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人在指示或选任过失范围内承担赔偿责任。2015年1月31日，住房城乡建设部以建市【2015】20号印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五部分有关说明和指标解释第（三十三）的规定，施工总承包企业进行专业分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案雷林系个人，在未对雷林及其他施工人是否具有技术实力及管理能力进行审查，具有过错。雷林明知自己不具有安装的技术力量，在高空作业时也未采取基本的安全防护措施，导致事故的发生，存在过错。比较雷林、东升公司的过错程度，东升公司承担30%的责任。 雷林的损失具体如下： 1、医疗费及医疗用品费：405489.94+55516=461005.94元。 2、住院伙食补助费：住院天数287天*50元/天=14350元-694元=13656元； 3、营养费：住院天数287天*30元/天=8610元； 4、误工费：雷林收入来源于非农，误工费标准参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，上一年度指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故雷林主张按2018年职工平均工资计算，符合法律规定。雷林主张182.01元/天的标准，该院予以支持。雷林受伤之日为2017年7月29日，伤残评定日前一日，雷林主张按庭前单方申请鉴定的时间计算，即2018年5月15日，经计算，误工期限为285天。误工费为182.01元/天*285天=51872.85元； 5、护理费：2017年8月30日至2017年11月1日雷林在武警杭州医院住院期间，需要二人陪护，故雷林主张护理费为182.01元/天*285天+182.01元/天*63天=63339.48元，该院予以支持。雷林的终身生活依赖护理费：雷林在起诉之前最近的一次住院，系2019年4月4日在玉健骨科医院入院，2019年4月8日出院情况为：患者神志清，精神好，未诉特殊不适，查体：生命体征平稳，心肺听诊未见明显异常，切口愈合情况良好，缝线未拆除。且雷林系1982年8月21日出生，起诉时未满四十周岁，故本院先确认给雷林十年的护理期限，之后的费用雷林可期限届满后再行主张，费用为：66432元/年*10年=664320元；前述合计727659.48元； 6、残疾赔偿金：55574元/年*20年=1111480元。被抚养人生活费：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，雷林对未成年子女有抚养义务，对父母有赡养义务，被扶养人的生活费来源于雷林的劳动能力，雷林因伤致残，间接导致被扶养人生活费受损，故被扶养人生活费标准应参照雷林的实际情况确定，因雷林的经常居住地和主要生活来源地均位于城镇，故应按城镇标准计算被扶养人生活费，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案被扶养人有5人，被扶养人生活费计算如下：34598*9*100%+34598*（1/2+2/5）*5+34598*（1/2+1/5）*2+34598*2/2=550108.2元； 7、精神损害抚慰金：50000元； 8、鉴定费：雷林主张的庭前单方申请的鉴定费2780元由雷林自行负担。东升公司申请重新鉴定产生的鉴定费9490元，因未改变雷林申请鉴定的鉴定结论，故应由东升公司自行负担； 9、交通费：根据雷林提交的票据并结合雷林的就医情况，酌情认定17000元。 综上，雷林因本次事故产生的合理费用为：2991392.47元，东升公司应承担897417.74元，扣除东升公司已经支付的147171.91元，还应支付750245.83元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州东升铝幕墙装璜有限公司于判决生效之日起十日内支付雷林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费合计：750245.83元；二、驳回雷林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19397元，减半收取9698.5元，由雷林负担7623元，由杭州东升铝幕墙装璜有限公司负担2075.5元。 二审期间，雷林、东升公司、坤兴公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：案涉工程项目虽由坤兴公司承建，但所涉铝合金门窗安装工程由开发商杭州千岛湖房地产开发公司直接与东升公司订立施工合同关系，故一审判决坤兴公司对雷林的人身损害不承担赔偿责任并无不当。本案二审争议焦点为东升公司与雷林之间的法律关系。对于雇佣关系是否成立之认定，应当判断（1）双方有无雇佣合同（口头的或书面的）；（2）雇员有无劳动报酬；（3）雇员是否提供劳务；（4）雇员是否受雇主的监督。本案中雷林与东升公司签订《门窗栏杆百叶雨篷安装承包合同》，合同约定了承包范围，合同价款按实际车间加工尺寸结合约定的单价计算，相应安装工具由雷林自理等。从合同约定的履行内容、结算方式、合同实际履行过程中东升公司对雷林施工行为的控制程度综合判断，一审判决认定东升公司与雷林之间成立承揽合同关系并无不当。对于承揽合同关系下东升公司的责任承担，因东升公司对定作、指示或者选任存在过失，一审法院酌定其承担30%的赔偿责任并无不当。雷林在上诉请求中对于一审判决中计算的医疗用品费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费具体金额提出异议，但未在事实与理由部分加以详细说明，经审查一审判决上述金额计算方式与金额结果均无不当。综上，上诉人雷林、东升公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19397元，由雷林负担15246元，由杭州东升铝幕墙装璜有限公司负担4151元。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 程雪原 审判员 张 敏 二〇二〇年五月二十五日 法官助理陈典 书记员章宗豪