湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12446号上诉人（原审被告）：武汉第四建设集团有限公司，住所地武汉市黄陂区祁家湾街朝阳路8号。法定代表人：汪亮庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部（原武汉市硚口区艾仁胜金刚石刀具厂），住所地武汉市硚口区汉水四村480号。经营者：艾义州，该经营部经理。委托诉讼代理人：张红亮，该经营部员工。被上诉人（原审被告）：***，男，1958年5月15日出生，汉族，住武汉市江夏区。上诉人武汉第四建设集团有限公司（以下简称武汉四建公司）因与被上诉人武汉市硚口区卓崇朗装饰经营部（以下简称卓崇朗经营部）、被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院2019年5月30日作出的（2019）鄂0116民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人武汉四建公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项判决，依法改判驳回卓崇朗经营部的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由卓崇朗经营部承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“2013年10月15日，卓崇朗经营部与代表武汉四建公司的***签订《货物买卖合同》，约定……2014年3月22日，在卓崇朗经营部2014年3月3日制作的《武汉四建辅料货款单》上……签字确认……”。武汉四建公司认为，在***一审未到庭的情况下，卓崇朗经营部提供的上述合同，无送货单、验收单等材料予以佐证，且货款单中***、案外人签字笔迹明显不一致，关键数据还有多处涂改，不足以证明卓崇朗经营部与武汉四建公司、***存在真实的交易关系。2.一审法院认定“2017年3月21日卓崇朗经营部向武汉四建公司邮寄了《关于尽快支付结清货款的函》”。武汉四建公司认为，卓崇朗经营部未提供有效签收凭证、快递回单等材料，不足以证明卓崇朗经营部向武汉四建公司主张过权利，且武汉四建公司也确实未收到卓崇朗经营部任何催收快递函件。在起诉前，也未有任何人向武汉四建公司主张过该债权。3.一审认定2014年4月6日为违约金起算时间，且违约金按月利率0.3%计算至付清止，该部分事实认定明显错误。因合同中明确约定，在工程完工之日向乙方付清全部货款，逾期超过15日后，以欠付款金额为基数，按日万分之一支付违约金，但累计违约金总额不超过合同总价款的2%。二、一审法院适用法律错误。1.武汉四建公司与卓崇朗经营部不存在合同关系。《货物买卖合同》无武汉四建公司公章或项目章，武汉四建公司也未在相关送货单、收货单等文件上书面确认，如卓崇朗经营部与***之间存在真实交易，应由***履行付款义务。而且，本案不涉及工程质量索赔、工程款、劳务费等问题，系买卖合同纠纷，卓崇朗经营部不能突破合同的相对性向武汉四建公司主张权利。2.***并非职务行为，也不构成表见代理。依据《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，卓崇朗经营部作为材料供应商，明知武汉四建公司与***是挂靠关系，与其交易过程中，未审查***在武汉四建公司的任职情况、授权范围等，未尽到合理的注意义务。依据《货物买卖合同》第4.2条约定，有理由相信卓崇朗经营部明知武汉四建公司未向***授权，卓崇朗经营部仍与其交易，其主观心态上并非善意，因卓崇朗经营部无证据证明***具有代理权限的表象，应当承担举证不能的法律后果。3.卓崇朗经营部主张的债权己过诉讼时效。依据卓崇朗经营部提交的证据，不能证明于2017年3月21日向武汉四建公司主张过权利，因其缺乏成功送达的证明材料，则不构成诉讼时效中断的事由。一审法院仅凭卓崇朗经营部单方提供的快递单，认定其债权未超过诉讼时效，不仅认定事实错误，且适用法律也明显错误。4.一审判决查明（2016）鄂0116民初2555号判决明确认定***系武汉四建公司汉口北站项目部负责人，该判决并非生效判决，实际上该案件二审进行了调解。***并非职务行为，也不构成表见代理，***只是联系人，不是项目经理，不能代表武汉四建公司。综上，武汉四建公司认为，一审认定事实和适用法律错误，特依法提起上诉，请予支持。被上诉人卓崇朗经营部辩称，原审事实清楚，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人***辩称，欠债还钱，我是认可的。对于结算款项暂不能确定，因为有的退货还是没有扣减的，我认为本案应当把武汉地铁集团有限公司追加进来。卓崇朗经营部向一审法院起诉请求：1、判令武汉四建公司向卓崇朗经营部支付货款659180元以及自2014年4月6日起按日万分之一计算至实际支付之日止的违约金；2、判令***对以上第1项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年10月15日，卓崇朗经营部（乙方，当时名称为武汉市硚口区艾仁胜金刚石刀具厂）与代表武汉四建公司的***签订《货物买卖合同》，约定：甲方汉口北工程向乙方购买辅材，辅材规格、要求、数量及价格都在附表中作了约定，并对交货期限和方式、货物验收等作了明确约定。并约定甲方应在工程完工之日向乙方付清全部货款，逾期超过15日后，以欠付款金额为基数，按日万分之一支付违约金，但累计违约金总额不超过合同总价款的2%。2014年3月22日，在卓崇朗经营部2014年3月3日制作的《武汉四建辅料货款单》上，卓崇朗经营部核算总价款为941186.28元，***及另一案外人签字确认：“总计玖拾万玖仟壹佰捌拾元（小南湖退货款未计）”。一审法院已经发生法律效力的（2016）鄂0116民初2555号民事判决书中，明确认定***系武汉四建公司汉口北站项目部负责人。卓崇朗经营部自认：武汉四建公司已向其付款250000元，扣减该已付款后，武汉四建公司未付货款金额为659180元。2017年3月21日和2019年3月11日,卓崇朗经营部向武汉四建公司分别邮寄了《关于尽快支付结清货款的函》和《催款函》。武汉四建公司至今没有向卓崇朗经营部支付以上货款。一审法院认为：本案***作为武汉四建公司承建工程的项目负责人，在其负责的项目中以武汉四建公司名义进行的经营活动，权利义务应当由武汉四建公司享有和承担。卓崇朗经营部与代表武汉四建公司的***签订的《货物买卖合同》，是双方合意行为，不违反法律规定，并且不损害武汉四建公司的利益，依法有效。卓崇朗经营部履行了合同义务后，双方进行了结算，但武汉四建公司未能全面履行合同义务，至今尚欠货款659180元没有给付，依法应当继续履行和承担违约责任。故卓崇朗经营部要求武汉四建公司给付货款659180元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。合同约定逾期付款违约金按日万分之一支付，并约定累计违约金总额不超过合同总价款的2%。由于武汉四建公司拖欠货款时日长久，合同总价款的2%远不足以补偿日益累积的卓崇朗经营部损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，卓崇朗经营部要求武汉四建公司按日万分之一（即月利率0.3%）计算至实际支付之日止的违约金的请求，一审法院依法予以支持，关于违约金起算日，2014年3月22日武汉四建公司核算确认了货款后，并未对付款时间作出强调，而合同约定在工程完工之日向乙方付清全部货款，逾期超过15日后支付违约金，但双方都未提交证据证明工程完工日期，故卓崇朗经营部主张违约金自2014年4月6日起算，一审法院予以支持。***作为武汉四建公司工程项目负责人，其与卓崇朗经营部签订合同和结算货款，是代表武汉四建公司的职务行为，卓崇朗经营部要求***对武汉四建公司以上债务承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。由于2017年3月20日卓崇朗经营部向武汉四建公司提出过履行要求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条的规定，本案没有超过诉讼时效期间。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、武汉四建公司向卓崇朗经营部给付货款人民币659180元；二、武汉四建公司以659180元为基数，按月利率0.3%,自2014年4月6日起计算至给付之日止，向卓崇朗经营部支付违约金；三、驳回卓崇朗经营部的其他诉讼请求。以上给付内容于判决生效之日起五日内履行清结。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11592元，由武汉四建公司负担。本院二审期间，武汉四建公司向本院提交武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终6221号调解书复印件一份，用以证明：（2016）鄂0116民初2555号民事判决未生效，该文书认定的“***是武汉四建公司的项目部负责人”不能作为定案的依据，该文书认定的其他事实也不能作为定案的依据。卓崇朗经营部质证意见：对证据调解书的真实性无异议，但不能否认***是能够代表武汉四建公司。我们在原审中也提交的判决书、庭审笔录能相互印证。***质证意见：对该证据无异议。卓崇朗经营部向本院提交如下证据：证据1、武汉农村商业银行艾义州个人账户交易明细，用以证明：武汉四建公司通过***银行账户支付过货款的事实。2013年12月3日***向艾义州付款200000元。2014年3月22日办理了结算。证据2、手机截屏（艾义州与***之间的短信），用以证明：卓崇朗经营部曾于2017年1月25日通过手机短信方式向武汉四建公司（***）催要过货款的事实。证据1、2共同证明本案未超过诉讼时效。武汉四建公司质证意见：上述证据是卓崇朗经营部与***之间发生的，与我公司无关。对证据1真实性无异议，2013年12月3日的付款不能证明本案未过诉讼时效。对证据2的真实性无法确定是谁和谁之间的手机短信，没有原始载体，也看不到日期。***质证意见：对证据1真实性无异议，20万元付款是我付给艾义州的。证据2电话号码是我的没有错，但是内容我已经记不清楚是否是我本人说的了。对上述证据，本院认证认为，卓崇朗经营部、***对武汉四建公司提交的证据真实性无异议，有证据与之相印证，本院对该证据的真实性予以确认。卓崇朗经营部提交的证据1，发生在***和卓崇朗经营部经营者艾义州之间，***对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2因无原始载体，且无证据与之相印证，本院对该证据不予采信。本院另查明，一审法院作出（2016）鄂0116民初2555号民事判决后，武汉四建公司不服向本院提出上诉，本院经二审审理后，作出（2016）鄂01民终6221号民事调解书，（2016）鄂0116民初2555号民事判决已自动失效。一审法院认定（2016）鄂0116民初2555号民事判决已经发生法律效力错误，本院予以纠正。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案争议的《货物买卖合同》与卓崇朗经营部的交易主体是武汉四建公司还是***；2、***和卓崇朗经营部结算的价款能否作为本案的定案依据；3、本案是否超过诉讼时效；4、关于违约金的计算标准和违约金上限的问题。本院分别评判如下：一、关于本案争议的《货物买卖合同》的合同相对人的认定问题武汉四建公司认为，本案争议的《货物买卖合同》的交易主体是***和卓崇朗经营部。武汉四建公司没有签订买卖合同，没有交货也没有付款也没有谈价，不是合同的相对方。《货物买卖合同》第4.1条明确写明武汉四建公司指定的业务联系人是***，卓崇朗经营部是明知***没有相应的授权不是代理人。并且也没有举证证明***具有代理权限的表象，卓崇朗经营部未尽到合理的审查义务，不构成表见代理。本院认为，本案争议的《货物买卖合同》的交易主体是武汉四建公司和卓崇朗经营部，理由是：本案争议的《货物买卖合同》抬头中载明合同的甲方是武汉四建公司，该合同第4.1条明确约定***是武汉四建公司指定的业务联系人，且***在《货物买卖合同》的落款处签字并捺印。一审法院作出的另案（2016）鄂0116民初2555号一审民事判决因二审调解结案虽已自动失效，但该案的二审中，武汉四建公司从未否认***是武汉四建公司汉口北站项目部的项目负责人，且本案争议合同的货物均用于武汉四建公司承接的工程项目，据此，一审判决认定***在其负责的项目中以武汉四建公司名义进行的经营活动，权利义务应当由武汉四建公司享有和承担，并无不当。武汉四建公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、***和卓崇朗经营部结算的价款能否作为本案的定案依据本院认为，如前述，***以武汉四建公司名义与卓崇朗经营部签订的本案争议的《货物买卖合同》的权利义务应由武汉四建公司承担。***与卓崇朗经营部结算后形成的《武汉四建辅料货款单》应作为本案价款结算的依据，虽然在该结算单上载明，小南湖退货款未计，但武汉四建公司未提交证据证明退货款的具体数额，一审法院以结算单作为结算依据正确。如有证据证明退货款，武汉四建公司可另行主张权利。三、本案是否超过诉讼时效期间***代表武汉四建公司与卓崇朗经营部结算后形成的《武汉四建辅料货款单》是本案认定双方债权债务的依据，该结算单并未约定具体的履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，本案不能确定履行期限，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，卓崇朗经营部于2019年3月26日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。四、关于违约金的计算标准和违约金上限的问题虽然双方在《货物买卖合同》“违约条款”明确约定，武汉四建公司在工程完工之日向卓崇朗经营部付清全部货款，逾期超过十五日后，以欠付款金额为基数，按日万分之一支付违约金，但累计违约金总额不超过合同总金额的2%。一审法院根据当事人的请求及武汉四建公司违约的事实，酌定对违约金的起算时间及违约金的上限进行了调整，是一审法官行使自由裁量权的审判行为，符合法律的规定。武汉四建公司认为一审认定2014年4月6日为违约金起算时间，且违约金按月利率0.3%计算至付清日止属事实认定错误的上诉理由不成立。综上，武汉四建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11592元，由上诉人武汉第四建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年五月十八日法官助理邹艳伟书记员周靓