广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35249号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市协勤实业有限公司，住所地：深圳市南山区科发路3号长城科技大厦2号科研楼12层。法定代表人：李德海，执行董事。委托诉讼代理人：王笔正，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗永梅，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：潘恩钦，男，1985年11月25日出生，仫佬族，身份证住址：广西省宜州市。委托诉讼代理人：武香凝，广东深明德律师事务所律师。上诉人深圳市协勤实业有限公司（以下简称协勤公司）因与被上诉人潘恩钦劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初18077号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人协勤公司上诉请求：1、判令上诉人无需支付被上诉人2018年12月1日至2019年3月29日的工资差额人民币70000元；2、判令上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿人民币100000元；3、判令上诉人无需支付被上诉人律师代理费人民币1871.48元；4、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未调取本案关键证据，对本案基本事实认定不清，法律适用错误，程序违法，理由如下：一、上诉人、被上诉人已签订《劳动合同》，双方系劳动关系，应适用《劳动合同法》；但观方签订的《聘用合同书》是公司与高管之间的特殊约定，不应适用《劳动合同法》，应适用《公司法》、《合同法》。1、根据上诉人、被上诉人于2015年9月16日签订的《劳动合同》，合同期限为2015年9月16日至2018年12月31日止，每月工资8000元。按照该《劳动合同》约定，上诉人已每月及时足额向被上诉人发放工资，未拖欠被上诉人工资。《劳动合同》到期后，双方未对《劳动合同》进行续签。2、根据双方于2016年8月10日签订的《聘用合同书》，合同期限为2016年7月1日至2021年7月31日止，被上诉人受聘为上诉人处的高管，职位为副总裁，负责上诉人业务开展及业务部门的管理工作。被上诉人作为高管，是“强势劳动者”，《聘用合同书》不应简单适用劳动合同法的规定，在对《聘用合同书》的相关条款进行解释时，应当适用《公司法》、《合同法》的相关规定。二、被上诉人仲裁请求上每月15000元工资实际是固定报销款，而并非工资；在被上诉人未向上诉人申请报销的情况下，上诉人有权不予支付，且被上诉人要求报销款的仲裁请求不属于劳动争议案件处理的范围，应不予处理。1、被上诉人的主要职责是开展业务、增加公司的营收，在业务开展过程必定产生大量的电话费、差旅费等费用，产生该项费用后，被上诉人是义定要向上诉人申请报销的，但从被上诉人提交的工资银行流水来看，被上诉人未向上诉人申请过哪怕一笔报销款。2、《聘用合同书》上第四条第3点（一）中虽约定被上诉人的基本月薪为税前25000元（均包含加班费和其中各种补贴、住房公积金、社保），未明确25000元中包含15000元是固定报销款，但从双方的该15000元发放时的每笔操作中都显示，是由被上诉人事先填写费用报销单并出具足额发票进行申请，上诉人审批通过后才向被上诉人发放该部分费用。另外，从被上诉人的工资流水中亦可知，该每笔15000发放时均备注“报销”，且未与10000元的工资同时发放，甚至有一次性发几个月，可得知该款项实际上与工资是有区别的。3、前述可得知，每月15000元是固定报销款，且仲裁阶段庭审中被上诉人也未对上述事实提出异议。根据被上诉人的职位来看，该笔费用是实际抵销了被上诉入因业务开展产生的费用，是为了方便被上诉人的工作，而并非为逃避税收等监管而给被上诉人发放的工资。虽《聘用合同书》未对每月15000元是固定报销款的事实予以明确，但实际双方履行时已确认该事实，该事实行为是双方默认且双方均未持异议的，合法有效，应受法律保护。4、被上诉人未举证证明其已向上诉人申请报销2018年12月至2019年3月期间的该部分15000元款项，因此，上诉人有权不向被上诉人进行发放。5、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五条规定：“职工履行职务在单位借款挂账发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。”被上诉人要求报销款的仲裁请求不属于劳动争议案件处理的范围，应不予处理。三、被上诉人未向上诉人提出被迫解除劳动关系，因此被上诉人关于被迫解除劳动关系的主张不成立。从被上诉人提交的EMS邮单上看，被上诉人于2019年4月1日向“深圳市宝安区石岩街道……”地址进行邮寄，并庭审陈述该地址是上诉人的实际经营地址，却未举证予以证明，应承担举证不利的后果。上诉人的注册地址为深圳市南山区科发路3号长城科技大厦2号科研楼12层，并非上述地址，目前上诉人已经停产，不存在实际经营地址。另外，EMS快递单详情显示“他人收，同事”，其中“他人收”可明确得出上诉人及上诉人法定代表人未收取到该快递，而快递详情显示“同事”，签收的“同事”是谁未查明，EMS派送快递时是否查验了签收入的身份亦未查明，上诉人已向一审法院申请调取上述证据，但一审法院未予调取。上诉人未收到该快递，该快递是否被签收，被何人签收均未予查明，存在被上诉人自己签收或找朋友帮忙收取的可能，甚至存在EMS快递员自行签收的可能，在未查明该快递实际通知到上诉人之时，没有证据证明上诉人已经收到该快递。但从本案证据来看，被上诉人被迫解除劳动关系的通知未送达给上诉人，该被迫解除劳动关系的通知行为并不成立。四、上诉人既不拖欠被上诉人工资、也不拖欠其提成工资，被上诉人所主张的被迫解除劳动关系的理由亦不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人无权要求上诉人要求支付经济补偿金。五、一审法院程序违法。根据《民诉法》第六十四条及《民诉法司法解释》第九十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集。一审法院决定不予调取，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条，上诉人在法定期限内向法院书面申请复议一次，一审法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复，但一审法院至今未予答复，已构成程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，恳请贵院依法改判，支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人潘恩钦对上诉人协勤公司答辩称：上诉人的诉求没有任何事实和法律依据，双方签订的《聘用合同书》虽然约定被上诉人的职位为公司副总裁，属于公司高级管理人员，但是该《聘用合同书》中也明确约定了竞业限制条款，从我国目前的劳动立法现状看，尚未建立独立于劳动关系外的委任制职业经理人制度，立法上也无相应规定，反之劳动合同法中关于竞业限制条款适用人群有明确规定，竞业限制的人员限于单位的高级管理人员和其他负有保密义务的人员。显然，高级管理人员目前仍未被排除在我国劳动合同法调整对象外。所以上诉人与被上诉人双方签订的聘用合同书依然适用我国劳动合同法的调整。根据聘用合同书的约定，被上诉人基本薪资为税前25000元是无争议的。上诉人所谓15000元的固定报销款，只是其为避税采取的形式手段，不能因此否认被上诉人基本工资为25000元的事实。综上被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。协勤公司一审的诉讼请求为：1.协勤公司无需支付潘恩钦2018年12月1日至2019年3月29日的工资差额70000元；2.协勤公司无需支付潘恩钦解除劳动合同的经济补偿金100000元；3.协勤公司无需支付潘恩钦律师费1871.48元；4.本案的全部诉讼费用由潘恩钦承担。潘恩钦一审的互诉请求为：1.协勤公司支付潘恩钦被克扣的2018年12月1日至12月31日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年1月1日至1月31日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年2月1日至2月28日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年3月1日至3月31日正常工作的工资25000元，共计70000元；2.协勤公司支付潘恩钦2017年度提成工资52488.74元；3.协勤公司支付潘恩钦2018年度提成工资231520.98元；4.协勤公司支付潘恩钦解除劳动合同的经济补偿金100176元；5.协勤公司支付潘恩钦律师费5000元；6.协勤公司向潘恩钦出具书面离职证明。原审法院经审理查明，一、入职时间：2015年9月16日。二、岗位：副总裁。三、劳动合同的签订情况：双方有签订书面劳动合同，劳动期限自2015年9月16日起至2018年12月31日止。双方于2016年8月10日签订一份《聘用合同书》，聘用期限为5年，从2016年7月1日至2021年7月31日止。四、工资标准：《聘用合同书》约定，基本薪资为税前25000元（均包含加班费和其他各种补贴、住房公积金、社保），每月5号前发放上个月工资。五、最后工作日：双方确认潘恩钦最后工作日为2019年3月29日。六、关于克扣工资：潘恩钦主张其2018年12月1日至2019年3月29日期间正常上班，2018年12月1日至2019年2月28日期间协勤公司每月仅支付工资10000元，每月克扣工资15000元，2019年3月1日至3月29日期间工资25000元未支付。协勤公司辩称，协勤公司、潘恩钦双方签订的《劳动合同》中约定潘恩钦每月工资8000元，协勤公司已每月及时足额发放工资；双方签订的《聘用合同书》是公司与高管之间的特殊约定，不适用劳动合同法；潘恩钦主张的15000元实际上是固定报销款，潘恩钦未向协勤公司申请报销，且不属于劳动争议案件处理范围。协勤公司提交《聘用合同书》《费用报销单》《中国建设银行网上银行电子回执》《江苏银行业务回单》予以证明，潘恩钦对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。原审法院认为，协勤公司、潘恩钦提交的《聘用合同书》明确约定工资构成为基本薪资25000元+提成，协勤公司提交的《费用报销单》《中国建设银行网上银行电子回执》《江苏银行业务回单》与潘恩钦提交的《中国建设银行流水明细》可以佐证潘恩钦每月的工资分成两部分发放，一部分以工资形式发放10000元，另一部分以固定报销形式发放15000元，故原审法院依法确认潘恩钦每月基本工资为25000元。根据《深圳市员工工资支付条例》第五条，协勤公司应支付潘恩钦2018年12月1日至2019年2月28日期间每月工资差额15000元（25000元-10000元），支付2019年3月1日至3月29日期间工资25000元。七、关于提成工资：潘恩钦主张提成按季度结算，按实收代理费的8%计发，协勤公司仅支付了2017年的部分提成工资，尚有差额52488.74元未支付，协勤公司未支付潘恩钦2018年的提成工资231520.98元，并提交了《聘用合同书》《业务提成计算管理办法》《2017年、2018年业务量及提成数额表格》予以证明。协勤公司对《聘用合同书》《业务提成计算管理办法》的真实性予以认可，对《2017年、2018年业务量及提成数额表格》的真实性不予认可。协勤公司辩称，提成系按季度结算，按实际收到服务费的2%计发，潘恩钦的2017年提成已全部发放完毕。原审法院认为，协勤公司、潘恩钦双方提交的《聘用合同书》约定“提成基数按每季度完成并实际收到的服务费（不含资金占用费）作为计算提成的标准，提成比例按实际收到的服务费的2%计算”，潘恩钦未提交充分确切的证据予以证明其已实际收回款项，故潘恩钦主张2017年、2018年年度提成工资，没有事实依据，原审法院依法不予支持。八、关于解除劳动合同经济补偿金：潘恩钦主张其于2019年3月31日上午11点15分通过内部邮箱向协勤公司法定代表人发送被迫解除劳动合同邮件，于2019年4月1日通过快递发送被迫解除劳动通知书，快递收件地址为协勤公司2019年2月28日起搬迁的实际经营地址“深圳市宝安区石岩街道洲石路49号凯欣达科技园厂房4楼”，潘恩钦离职前一直在该实际经营地址上班，协勤公司的注册地址已经全部撤离。协勤公司对《被迫解除劳动合同通知书》、《快递单》的真实性不予认可，辩称协勤公司大概在2019年中已经停产，不存在实际经营地址，在协勤公司注册地址未变更的情况下，潘恩钦应将快递邮寄至注册地址；且EMS快递单详情显示“他人收、同事”，可明确得出协勤公司及其法定代表人未收到该快递，潘恩钦是多日旷工后自动离职，离职时间为2019年4月20日。原审法院认为，潘恩钦提交的《快递单》上显示“收件人信息：单位名称为协勤公司，收件人为协勤公司法定代表人李德海”，协勤公司在庭审中陈述协勤公司已在2019年中停产，不存在实际经营场所，但未提交证据予以佐证，故原审法院不采信协勤公司的主张。EMS邮件投递情况为“他人收、同事”，表明协勤公司的工作人员已签收该快递，原审法院依法确认潘恩钦已于2019年4月1日以欠付正常工作工资及提成工资为由通知协勤公司解除了劳动合同。如前所述，原审法院查明协勤公司欠付潘恩钦工资情况，协勤公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，潘恩钦据此被迫解除劳动合同符合法律规定，协勤公司应支付潘恩钦解除劳动合同经济补偿金100000元（25000元/月×4个月）。九、关于律师费：潘恩钦主张因本案支出律师费5000元，并提交了《委托代理合同》《发票》予以证明，原审法院依法予以采信。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，结合协勤公司胜诉比例，潘恩钦应支付协勤公司律师费1871.48元[（15000元×3+25000元+100000元）÷（70000元+52488.74元+231520.98元+100176元）×5000元]。十、关于出具书面离职证明：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，协勤公司应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，因此潘恩钦主张协勤公司向其出具离职证明，原审法院依法予以支持。十一、潘恩钦仲裁请求：1.协勤公司支付潘恩钦被克扣的2018年12月1日至12月31日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年1月1日至1月31日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年2月1日至2月28日正常工作的工资15000元，被克扣的2019年3月1日至3月31日正常工作的工资25000元，共计70000元；2.协勤公司支付潘恩钦2017年度提成工资52488.74元；3.协勤公司支付潘恩钦2018年度提成工资231520.98元；4.协勤公司支付潘恩钦解除劳动合同的经济补偿金100176元；5.协勤公司支付潘恩钦律师费5000元；6.协勤公司向潘恩钦出具书面离职证明，并及时办理解除劳动合同的相关手续。十二、仲裁结果：深劳人仲案[2019]5544号仲裁裁决如下：1.协勤公司支付潘恩钦2018年12月1日至12月31日工资差额15000元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额15000元，2019年2月1日至2019年2月28日工资差额15000元，2019年3月1日至3月29日期间工资25000元，以上合计工资70000元；2.协勤公司支付潘恩钦解除劳动合同经济补偿金100000元；3.协勤公司支付潘恩钦律师费1871.48元；4.协勤公司为潘恩钦出具离职证明；5.驳回潘恩钦的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、深圳市协勤实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付潘恩钦2018年12月1日至12月31日工资差额15000元，2019年1月1日至2019年1月31日工资差额15000元，2019年2月1日至2019年2月28日工资差额15000元，2019年3月1日至3月29日期间工资25000元，以上合计工资70000元；二、深圳市协勤实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付潘恩钦被迫解除劳动合同的经济补偿100000元；三、深圳市协勤实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付潘恩钦律师费1871.48元；四、深圳市协勤实业有限公司应于判决生效之日起十日内为潘恩钦出具离职证明；五、驳回深圳市协勤实业有限公司的全部诉讼请求；六、驳回潘恩钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审协勤公司起诉的案件受理费5元，由协勤公司负担；潘恩钦起诉的案件受理费5元，由潘恩钦负担。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人协勤公司主张每月15000元为固定报销款，在潘恩钦未报销的情况下无需发放。本院认为，根据双方《聘用合同书》约定，基本薪资为税前25000元，并未载明包括上诉人主张的“固定报销款”，上诉人该主张不能成立，本院不予支持。协勤公司拖欠工资的事实属实，原审处理无误，本院予以确认。潘恩钦2019年3月31日通过内部邮箱向上诉人法定代表人发送被迫解除劳动合同邮件，次日又通过EMS发送被迫解除劳动通知书，收件人为上诉人法定代表人李德海，写明了李德海的电话号码，邮件妥投，显示他人收、同事。潘恩钦已经履行了法律规定的通知义务。原审不予准许协勤公司关于要求调取EMS签收回执、签收信息、签收人身份证明的申请，处理无误，本院予以确认。一审中，协勤公司对原审不予准许调查申请了复议，原审未做答复不当，但该程序瑕疵不影响案件实体处理结果。综上，原审认定事实清楚，处理无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人协勤公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年五月二十二日书记员  李 想