山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0891民初5322号原告：济宁太白路万达广场有限公司，住所地：济宁太白路万达广场19号楼五层，统一社会信用代码：913708115804233244。法定代表人：于修阳，执行董事。委托诉讼代理人：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈飘飘，山东德衡（济宁）律师事务所律师，特别授权代理。被告：赵子龙，男，1985年10月28日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被告：马汀，女，1983年7月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。共同委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师，特别授权代理。第三人：兴业银行股份有限公司济宁分行，住所地：济宁市红星中路23号，统一社会信用代码：91370800552243828F。负责人：许家兴，行长。委托诉讼代理人：吕腾霄，男，系该行员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：周灵，山东济信律师事务所律师，一般授权代理。原告济宁太白路万达广场有限公司与被告赵子龙、被告马汀、第三人兴业银行股份有限公司济宁分行追偿权纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告济宁太白路万达广场有限公司的委托诉讼代理人闫甜甜、陈飘飘到庭参加诉讼。被告赵子龙、被告马汀、第三人兴业银行股份有限公司济宁分行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审后，原告济宁太白路万达广场有限公司申请本院调取证据，本院依法适用普通程序，于2020年4月16日公开开庭对本案进行了审理。原告济宁太白路万达广场有限公司的委托诉讼代理人闫甜甜、陈飘飘，被告赵子龙、被告马汀的共同委托诉讼代理人张波，第三人兴业银行股份有限公司济宁分行的委托诉讼代理人吕腾霄、周灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济宁太白路万达广场有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同偿还原告代偿款387552.75元及违约金（具体计算方式：以16742.99元为基数，自2015年6月30日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以5430.42元为基数，自2015年9月30日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以97158.3元为基数，自2015年10月29日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以92164.57元为基数，自2015年12月11日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以75414.06元为基数，自2016年3月15日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以25149.3元为基数，自2016年6月12日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以25143.66元为基数，自2016年8月11日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以25200.14元为基数，自2016年9月21日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算；以25149.31元为基数，自2016年10月12日起计算至被告实际付清之日止，按照日万分之五计算）；2.依法判令被告支付原告律师代理费25000元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2014年5月19日，原、被告双方签订了《济宁市商品房买卖合同》十二份，由被告购买原告开发建设的济宁太白路万达广场第17号楼01单元0901-0910、0923、0924号十二套房屋。2014年8月26日、27日、28日，被告作为借款人与第三人兴业银行股份有限公司济宁分行签订了十二份个人购房抵押（保证）借款合同，办理上述十二套房屋的按揭贷款，原告作为保证人为上述借款提供保证。后因被告未按照合同约定偿还第三人银行借款本金及利息，由原告进行了代偿，2015年6月30日至2016年10月12日期间，原告共计为被告向第三人代偿上述银行借款本息共计387552.75元，现依法向被告进行追偿。因被告马汀系案涉济宁太白路万达广场第17号楼01单元0901-0910、0923、0924号十二套房屋购房抵押借款的共同借款人，被告马汀也应对原告济宁太白路万达广场有限公司本案中的代偿款项、相应利息及实现债权的费用承担付款责任。恳请贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。被告赵子龙辩称，就原告所诉称的涉案房屋借款合同纠纷案件，已经济宁市任城区人民法院作出（2015）任商初字第1772号民事判决书，该生效判决书确定了本案三方之间的权利义务关系，其中判项第三项认定原告承担保证责任的范围是在抵押房屋不能清偿的范围之外。本案涉案房屋在生效判决作出之后一直处于执行状态，并没有对房屋进行全部处置，原告也没有因此判决书所承担任何担保责任。所以原告对于本案不具有追偿的权利，被告不应当向原告支付任何款项。根据原告起诉状中陈述其代偿金额的最后一次时间是2016年10月12日，而原告起诉状中落款的时间是2019年11月12日，提交书面材料是2019年12月2日，原告本案的起诉超过了法定的诉讼时效。综上，驳回原告对被告的诉讼请求。被告马汀辩称，被告与原告之间不存在任何的合同关系，所以不应当承担还款责任。第三人兴业银行股份有限公司济宁分行辩称，原告在判决书确定范围之外履行还款义务，属于双方未采用书面形式但以实际行动的方式与兴业银行订立新的保证合同。对代偿款项数额无异议。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了当庭证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告济宁太白路万达广场有限公司提供以下证据：1.原告与被告赵子龙签订的《济宁市商品房买卖合同》十二份及《合同补充协议》；2.第三人兴业银行股份有限公司济宁分行与被告赵子龙、被告马汀、原告济宁太白路万达广场有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》十二份；3.济宁市任城区人民法院作出的（2015）任商初字第1772号民事判决书；4.原告为被告代偿款项的代偿明细表及相对应的代偿银行凭证、银行交易明细、第三人兴业银行股份有限公司济宁分行出具的《代偿证明》、《赵子龙贷款代偿明细》；5.《专项委托服务合同》及代理费发票。被告赵子龙、被告马汀提交涉案房屋的《房地产估价报告》、在淘宝网司法拍卖的变卖及成交价格。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：济宁市任城区人民法院于2015年11月13日作出（2015）任商初字第1772号民事判决书，认定事实如下：2014年8月22日，兴业银行股份有限公司济宁分行作为债权人，赵子龙、马汀作为债务人，济宁太白路万达广场有限公司作为保证人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定赵子龙、马汀向兴业银行股份有限公司济宁分行借款240000元，借款期限为120个月，自2014年8月25日至2024年8月25日，借款利率按央行人民币贷款基准利率五年以上期限档次，借款还本付息日期按固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的10日及借款到期日为还款日，按等额本息偿还法偿还借款本息，直至还清全部借款本息为止，债务人不按合同规定按时偿还借款本息即构成违约，如出现合同约定的违约行为，债权人可要求债务人支付合同项下借款金额5%的违约金，连续发生违约后，合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮100%，担保方式为以赵子龙购买的位于济宁房屋作抵押担保，济宁太白路万达广场有限公司提供保证担保，保证期间为阶段性担保，即为每笔主债务履行期限届满之日起两年，保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证。2014年8月27日，兴业银行股份有限公司济宁分行与赵子龙在济宁市房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。同日，兴业银行股份有限公司济宁分行与赵子龙、马汀又签订《个人购房抵押（保证）借款合同》十一份，赵子龙、马汀共计向兴业银行股份有限公司济宁分行借款2300000元，并分别就赵子龙位于济宁太白路万达广场17号楼东单元九层0902号、0903号、0904号、0905号、0906号、0907号、0908号、0909号、0910号、0923号、0924号抵押房屋在济宁市房产交易监理处办理了预购商品房抵押权预告登记。2014年8月26日、27日兴业银行股份有限公司济宁分行向赵子龙发放借款共计2300000元。赵子龙、马汀借款后未按合同约定偿还借款本金及利息，截止2015年7月16日尚欠兴业银行股份有限公司济宁分行借款本金2160961.2元、利息11043.43元、罚息38.37元，合计2172042.87元。判令赵子龙、马汀偿付兴业银行股份有限公司济宁分行截至2015年7月16日的借款本息合计2172043元，并支付自2015年7月17日起至判决生效履行期限届满止按合同约定利率计算的利息；兴业银行股份有限公司济宁分行对赵子龙、马汀抵押的房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；济宁太白路万达广场有限公司在抵押房屋对赵子龙、马汀的上述借款本息不能清偿的范围内承担连带清偿责任。上述判决生效后，经济宁市任城区人民法院技术室委托，山东弘裕土地房地产评估有限公司对济宁市任城区万达广场17号楼（A座）1单元0901-0910、0923、0924号办公房地产作出鲁弘估字（2017）第052-1号《房地产估价报告》，评估结果为房地产市场总价值为4928511元。现涉案十二套房屋正在阿里拍卖网站进行司法拍卖、变卖。另查明，第三人兴业银行股份有限公司济宁分行出具的《代偿明细》和《赵子龙贷款代偿明细》显示，原告济宁太白路万达广场有限公司为被告赵子龙贷款合同号为兴银济宁个借字2014-3119、3120、3121、3122、3123、3124、3125、3126、3127、3128、3129、3130号的《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的贷款分别于2015年6月30日代偿16742.99元、2015年9月30日代偿5430.42元、2015年10月29日代偿97158.3元、2015年12月11日代偿92164.57元、2016年3月15日代偿75414.06元、2016年6月12日代偿25149.3元、2016年8月11日代偿25143.66元、2016年9月21日代偿25200.14元、2016年10月21日代偿25149.31元，共计387552.75元。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告行使追偿权的条件是否已成就；二、原告的起诉是否超过诉讼时效。针对第一个焦点问题，原告主张，首先，根据原告与被告签订的《济宁市商品房买卖合同》（合同补充协议）第二条第四款的约定：“因甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送达按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），则：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达公告函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。”其次，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”因此，原告有权向被告进行追偿。被告主张，虽然合同均约定了原告应当承担担保责任，但《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条第三款约定：“保证人承诺在本合同保证条款项下的债务均为见索即付，即只要债权人向保证人提交列明合同号与主债务金额的借款催收通知文书，保证人就应当在收到之日履行清偿责任。同时，保证人在此不可撤销地授权债权人在发出借款催收通知文书后，无须经过法律程序有权从保证人的任何账户中扣款。”庭审中，原告和第三人均未提供其催收及协商的证据，原告的代偿没有合同依据。其次，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的担保责任应当限于约定的内容和形式，已生效的（2015）任商初字第1772号民事判决书确定了原告的担保范围和追偿权的条件。无论基于合同约定还是法律规定，原告主张的追偿权的条件均不成就。第三人主张，在（2015）任商初字第1772号民事判决书出来之前，第三人从原告账户中扣款的行为属于履行合同约定的担保义务的行为，在（2015）任商初字第1772号民事判决书出来之后，第三人多次扣款，原告并未提出异议，属于原告以实际行动履行新的担保承诺，与第三人成立新的担保合同。因原告履行担保义务代被告清偿贷款，原告的追偿权的条件已成就。本院认为，原告作为案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》的连带责任保证人，无论是基于合同约定还是法律规定，都赋予了原告在履行担保责任后享有向债务人追偿的权利。本案中，（2015）任商初字第1772号民事判决书已生效，该民事判决书中认定“赵子龙、马汀借款后未按合同约定偿还借款本金及利息，截止2015年7月16日尚欠兴业银行股份有限公司济宁分行借款本金2160961.2元、利息11043.43元、罚息38.37元，合计2172042.87元。”从第三人出具的《代偿明细》和《赵子龙贷款代偿明细》中看出，2015年7月16日之前，原告在2015年6月30日为被告赵子龙、马汀代偿了16742.99元，且第三人在庭审中亦认可生效判决已对之前的还款金额进行扣减，故，原告对2015年6月30日代偿16742.99元行使追偿权的条件已成就。对原告在2015年7月16日之后的代偿金额，因（2015）任商初字第1772号民事判决书的判决金额包含原告在2015年7月16日之后的代偿金额，且判决内容第三项是原告在抵押房屋对被告欠款本息不能清偿的范围内承担连带清偿责任，现（2015）任商初字第1772号民事判决正在执行过程中，且尚未执行终结，无法确定原告是否承担责任以及承担责任的数额，因此，原告对2015年7月16日之后的代偿金额行使追偿权的条件尚未成就。针对第二个焦点问题，原告主张，被告就案涉房屋银行贷款至今尚未偿还完毕，判决仍在执行过程中，原告是否继续承担担保责任，并不明确，根据目前的执行情况，原告有继续承担担保责任的可能性，原告就已经代偿的金额进行追偿，并不超过诉讼时效；同时原告在此期间也一直在与赵子龙联系代偿事宜，但赵子龙一直未予以答复。被告主张，从（2015）任商初字第1772号民事判决书所作出的时间以及原告代偿的金额能够确定，原告在知道其财产权利被侵害的最后时间是2016年10月12日，诉讼时效是从权利被侵害之日起计算，而不是从有可能承担的责任以及后期责任承担的不确定性的角度去认定，所以针对本案原告诉讼所主张的金额已经超过了法定的诉讼时效；对于原告陈述的向赵子龙主张权利并没有证据予以证明，而且与客观事实不符，被告在原告处以及借款合同中均留存联系电话，被告至今一直用该电话号码，从未收到过原告的催款，以及相应的告知，所以，诉讼时效导致原告丧失了胜诉权。第三人主张，在原告最后一次扣款后第三人并未就此事宜与原告再进行协商，原告与被告之间是否协商第三人也并不清楚，是否超过诉讼时效由法院依法裁判。本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，因原告对2015年6月30日代偿16742.99元行使追偿权的条件已成就，其诉讼时效应自2015年7月1日起计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，诉讼时效期间为两年，而原告起诉时间是在2019年11月，已超过诉讼时效。因原告对2015年7月16日之后的代偿金额行使追偿权的条件尚未成就，其行使追偿权的诉讼时效也就无须考量。综上，原告济宁太白路万达广场有限公司要求被告赵子龙、被告马汀共同偿还原告代偿款的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：驳回原告济宁太白路万达广场有限公司的诉讼请求。案件受理费7488元，由原告济宁太白路万达广场有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  刘 笑人民陪审员  陈宪文人民陪审员  于爱军二〇二〇年五月十三日书 记 员  韩军香