吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终357号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张国栋，男，1963年2月27日生，汉族，现住通榆县。 委托诉讼代理人：李晓哲，系吉林信维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓伟，男，1970年11月6日生，汉族，现住长春市高新区。 委托诉讼代理人：巩诗园，系吉林巩固律师事务所律师。 上诉人张国栋因与被上诉人李晓伟建设工程合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国栋及其委托诉讼代理人李晓哲，被上诉人李晓伟及其委托诉讼代理人巩诗园均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张国栋上诉请求：一、请求撤销镇赉县人民法院作出的（2019）吉0821民初1714号之民事判决;二、判令被上诉人李晓伟向上诉人张国栋支付工程款及工程保证金共计110000元;三、因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：原审应属事实不清、证据不足。首先，被上诉人李晓伟申请出庭的证人周某、于某、王某与本案的被上诉人李晓伟有一定的利害关系,因此其证人证言不应当作为定案依据。其次，原审法院认定张国栋实际施工的工程量为16.8348兆瓦。原审审判过程中，原审法院认为张国栋按照17.304兆瓦计算工程款的主张无证据支持，认为《记账本》中所记载的工程量都是张国栋本人制作，并无李晓伟确认签字;后根据李晓伟提供的证据及证人周某、于某、王某的证人证言确认张国栋实际施工工程量为16.8348兆瓦;而李晓伟提供的证据，与证人周某、于某、王某提供的证人证言既不能互相印证，又不能认定为事实。因此,综上所述，原审法院仅凭李晓伟提供的证据和证人证言，未经实地勘察就认定了张国栋实际施工的工程量为16.8348兆瓦如此重要的事实，因此原审的审判应属事实不清、证据不足。 李晓伟辩称，根据上诉人的上诉理由，认为17.304兆是张国栋实际的工程量，但原审法院是认定为16.834兆，两个数据的差额为0.47兆。折合工程款是30550元，也就是说上诉人请求按照11万元的请求以30550元的差额要求支持是没有道理的。其次其他证据基本吻合或者上诉人没有有效证据推翻原审的证据。所以说被上诉人认为原审事实清楚，证据充分，请求依法维持原判。 张国栋向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款及工程保证金共计110000元;2、因诉讼产生的费用由被告承担。 李晓伟向一审法院反诉请求：1、判决张国栋返还超支工程款及垫付工人工资、配件款等违约损失110000元;2、由被反诉人承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月21日,张国栋与李晓伟签订《吉鸿建筑劳务公司光伏领跑者项目安装施工分包合同》,工程名称:中广核白城光伏领跑4号基地4区劳务分包工程。工程内容为支架安装、光伏组件安装，设备材料的装卸、搬运及现场清理等工作。合同价款为6.5万元每兆瓦，共计20兆瓦130万元。该工程实际总工程量为18.1629兆瓦，张国栋实际施工16.8348兆瓦。现张国栋诉至本院，张国栋认为其完成工程量为17.304兆瓦，加刷桩头款、买羊款及食宿，减去李晓伟给付的工人工资，李晓伟尚欠102800元工程款。李晓伟反诉称，张国栋实际施工16.8348兆瓦，由于中途撤出工地，李晓伟代张国栋垫付工人工资及重新购置配件施工，全部费用167万余元，超出工程总造价。多余损失保留诉权，在本案中主张要求张国栋返还超支工程款11万元。 一审法院认为，张国栋与李晓伟签订《吉鸿建筑劳务公司光伏领跑者项目安装施工分包合同》，双方之间形成建设施工合同关系，该合同是双方真实意思表示，双方应按约定履行合同约定的权利义务。本案中，涉案工程的总实际工程量为18.1629兆瓦，而张国栋在起诉时自认其施工18.5兆瓦，明显与实际不符，在庭审中又按17.304兆瓦计算工程款，其主张无证据支持，《记账本》中所记载的工程量都是张国栋本人制作，并没有李晓伟确认签字,故本院对张国栋按17.304兆瓦计算工程款的主张不予认可。依据李晓伟提供的证据及证人周某、于某、王某出庭作证的证词，本院确认张国栋实际施工工程量为16.8348兆瓦。双方约定,工程款按每兆瓦6.5万元计算，张国栋所完成工程的工程款为1094262元（16.8348兆X6.5万元）。庭审中张国栋刷桩头款双方同意按每个6元计算,刷桩头款为67560元(11260个X6元)。至于5700元买羊款及食宿费20000元,与本案不是同一法律关系，本院不予审理，张国栋可另行主张权利。本院确认张国栋所完成工程的工程款为1161822元(1094262元+67560元）。李晓伟通过银行转账方式给张国栋工程款102万元，给付张国栋的雇工李晶13万元，董长友8万元，张国栋认可李晶、董长友是其雇员，故本院对这两笔李晓伟所付工人工资予以确认。至于代张国栋暂借工人张海峰、王殿有、孟祥飞工资款25124元,张国栋不予认可。张海峰、王殿有、孟祥飞亦未出庭说明情况,故本院对该三人的工资款不予采信。本院确认李晓伟付给张国栋工程款共计123万元(102万元+13万元+8万元)。至于周某所干后期工程，不是张国栋施工的，所以物料调配情况与张国栋无关，本院不予评判。物料丢失造成的损失情况，因在本案中无法确认物料丢失是何种原因造成，是双方原因还是一方原因无法证明，且因各个工作区之间存在串换物料情形，具体责任和损失无法划分，证据不足本院不予采信，李晓伟可在有证据时另行主张权利。本院确认张国栋应返还李晓伟工程款数额为68178元（1230000元-1161822元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决:一、驳回张国栋的诉讼请求。二、张国栋于本判决生效后立即返还李晓伟工程款68178元。本诉案件受理费2500元，由张国栋负担。反诉案件受理费1250元。由张国栋负担752元，李晓伟负担498元。 二审时张国栋出示证据如下： 1、出示张国栋和董长友的通话录音2份，证明第一是实际的工程量应该是17.304兆，第二是李晓伟支付给刘静和董长友的钱款不只是工程款，里面还有其他款项和张国栋无关，也就是多付给刘静和董长友钱。 李晓伟质证后称，李静和刘静这个字属于印刷笔误，它属于笔误这个不是焦点。第一份录音，就是说是上诉人与董长友这种，上诉人在实体当中的询问的问题，全部带着答案，也就是问题带着答案，它属于一种诱供性质，它效率特别低，它不能作为证据使用，丧失了证据的客观性而并不是证人主动说明了这个情况。而且非常的不具体，这是实体问题。从程序的角度来说，证人不到庭，被上诉人是无法发表质证有关的一些权利，会导致剥夺被上诉人一些权利无法行使，所以说根据录音的性质来看，它仍然属于证人证言，那么根据证据的有关规定，证人必须亲自到庭说明情况，因为程序不符合法律规定，所以说不应该作为证据他能够独立的证明某一项问题。关于第二份录音，总的来说谈话内容不清楚，它会遗漏很多具体的内容。那么李晓伟所支付的一些工人工资，都是张国栋曾经拖欠的工人工资，在劳动部门的主持下，给予李晓伟一定的压力，那么支付工程款，即当时的一种客观情况，还有政府的一些干预，那么也是必须的，如果张国栋认为给付的款项有异议，应当另行诉讼作为不当得利的请求，向人民法院提起请求权。因为李晓伟当时来说他自己并不是独立的一个主体，而是代为张国栋履行法定义务的一种情况。所以说责任由张国栋和他本人的相对人,也就是工人，直接产生权利义务关系，其他的程序问题和上一个质证意见是相同的。上述证据既不能证明刚才说的矛盾的焦点是两点，一是11万元，二是他的工作量。 2、出示收据15张，证明张国栋给刘静的工程款钱。已付是560600元，应该张国栋给付刘静605000元，所以现在张国栋欠刘静44400元。张国栋将部分工程分包给刘静，二者之间系工程合同关系，而不是像一审认定的雇佣关系。所以李晓伟支付给刘静款项没有道理。 李晓伟质证后称，双方收款凭证是协商产生的结果，那么如果协商的情况下，他可能有更大的结果，所以说不能影响李晓伟垫付工程款。因为数额较大如果上诉人认为有争议，应当列刘静为当事人才能查清具体的事实。单独看收款凭证是无法查清每张收据的具体内容，无法排除其他法律关系产生的收款问题。所以说它独立的就作为一个刘静与本案全部工资款的证据是不客观的，同时不能对抗李晓伟支付工资的这种行为。因为李晓伟支付工资并不是与刘静协商的，而是由劳动监察部门监督下被迫履行。所以说也不认可上诉人举证证明的问题。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，原审认定张国栋的实际施工工程量为16.8348兆瓦正确，张国栋上诉主张按17.304兆瓦计算其工程量，并无有效证据支持，对张国栋该项上诉请求不予保护。张国栋应得工程款数额为1161822元。关于李晓伟向刘静支付工人工资130000元，向董长友支付80000元（其中60000元为劳务费、20000元为代收材料款），李晓伟主张是在劳动监察部门协调下向刘静、董长友支付的，且向董长友支付款项曾有张国栋的委托。张国栋对李晓伟向刘静支付款项中的48000元，向董长友支付款项中的55000万元予以认可，其余部分张国栋均不予认可。因李晓伟与刘静、董长友并没有合同关系，李晓伟直接向刘静、董长友超额支付的款项不应计算在张国栋应得的工程款项之内。故李晓伟已向张国栋支付的工程款数额为1123000万元（1020000元+48000元+55000元），李晓伟还应给付张国栋工程款38822元（1161822元-1123000元）。 综上所述，张国栋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1714号民事判决； 二、李晓伟于本判决生效后给付张国栋工程款38822元； 三、驳回李晓伟的诉讼请求； 四、驳回张国栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉部分，案件受理费2500元，由李晓伟负担770元，由张国栋负担1730元；一审反诉部分，案件受理费1250元，由李晓伟负担。二审案件受理费2500.00元，由李晓伟负担770元，由张国栋负担1730元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年五月二十九日 书记员  付昱嘉