甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终64号原公诉机关张家川回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖晓岗，男，生于1974年，回族，甘肃省张家川县人，初中文化，无业，户籍住所地张家川县张家川镇解放西路5号，现住张家川县张家川镇。2009年10月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2014年8月30日刑满释放；2017年10月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2018年5月16日刑满释放；2019年10月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕，现羁押于张家川县看守所。指定辩护人杨金银，甘肃乾鑫律师事务所律师。原审被告人马宝珍，男，生于1976年，回族，甘肃省张家川县人，初中文化，农民，住张家川县木河乡。2019年10月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕，现羁押于张家川县看守所。甘肃省张家川回族自治县人民法院审理甘肃省张家川回族自治县人民检察院指控原审被告人肖晓岗、马宝珍犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘0525刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人肖晓岗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月9日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员杨芳红出庭支持公诉，上诉人肖晓岗及其指定辩护人杨金银到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2019年10月10日上午10时许，张家川县龙山镇吸毒人员马某雄通过电话联系被告人马宝珍，让其帮忙购买毒品海洛因用于吸食，马宝珍便用打电话、发微信的方式与被告人肖晓岗取得联系，肖晓岗提出最少要购买5克，1克1350元，并先付毒资。后马宝珍经多次与马某雄电话商议，马某雄决定购买5克毒品海洛因。当天14时许，马某雄按照约定到张家川县张家川镇上磨村“者不饺子馆”门口，给马宝珍支付毒资5400元，并让妻子马某花给马宝珍微信转账1350元。马宝珍将5400元毒资拿到肖晓岗家交给肖晓岗，并微信给其转账1350元。15时许，肖晓岗电话联系临夏毒贩上线后，驾驶其未悬挂号牌的白色大众轿车（车牌号为甘E5XXXX）与马宝珍从张家川县出发，经连霍高速、陇渭高速、兰海高速到定西市临洮县，从毒贩上线处购买毒品海洛因一包后驾车原路返回。次日凌晨1时许，途经庄天公路（566）国道张家川县胡川镇胡毛村段与张恭路交汇处，被张家川县公安民警查获，从该车副驾驶座位上查获外用白色卫生纸包装的白色块状毒品可疑物一包，经称量，净重10.5661克（检材编号为1号）；从肖晓岗裤兜内查获外用一元面值人民币包装的白色粉末状毒品可疑物一包，经称量，净重0.0561克（检材编号为2号）。经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从送检1、2号检材中均检出海洛因成分。另查明，被告人肖晓岗于2009年10月16日因犯盗窃罪被张家川县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2014年8月30日刑满释放；2017年10月23日因犯贩卖毒品罪被张家川县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2018年5月16日刑满释放。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、到案经过证实，2019年9月以来，张家川县禁毒大队民警在日常工作中发现，被告人马宝珍与张家川县吸毒人员有密切联系，且其行踪诡秘，有涉毒嫌疑，张家川县公安局对其活动轨迹进行分析研判并开展侦查工作。经侦查发现，10月10日下午马宝珍乘坐一辆无牌照白色大众轿车到临洮县，并于当晚又原路返回张家川县方向，在确定行车轨迹后，民警在庄天公路张家川县胡川镇路段设卡堵截。经布控，11日凌晨1时许将车辆堵截，在车内抓获被告人肖晓岗、马宝珍，当场从车内查获毒品可疑物1包。2.车辆卡口信息证实，涉案白色大众轿车于2019年10月10日14时至10月11日1时，在甘肃省庄天公路、连霍高速、陇渭高速、兰海高速行驶的卡口信息。3.中国电信天水分公司机主资料和通话记录证实，手机号为153XXXX6722的机主为杨某琴（系被告人肖晓岗前妻），证实被告人肖晓岗2019年10月9日至10月11日多次与手机号码为152XXXX1409、138XXXX6831联系；中国移动天水分公司机主资料和通话记录证实，手机号为152XXXX1409的机主为马宝珍，证实被告人马宝珍2019年10月9日至10月11日多次与手机号码为153XXXX6722、173XXXX6448联系；中国电信天水分公司机主资料和通话、短信记录证实，手机号为173XXXX6448的机主为马某雄，证实马某雄2019年10月9日至10月11日多次与手机号码为152XXXX1409联系；中国移动临夏州分公司机主资料和通话记录证实，手机号为138XXXX6831的机主为马某梅，证实该号码2019年10月9日至10月11日多次与手机号码为153XXXX6722联系。4.中华人民共和国机动车行驶证、小型车辆信息证实，白色大众牌小型轿车登记所有人为肖晓岗,号牌号码为甘E5XXXX。5.甘肃省张家川县人民法院（2009）张刑初字第21号刑事判决书、（2017）甘0525刑初59号刑事判决书、（2018）谷狱教字第184号释放证明书证实，被告人肖晓岗于2009年10月16日因犯盗窃罪被张家川县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2014年8月30日刑满释放；2017年10月23日因犯贩卖毒品罪被张家川县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2018年5月16日刑满释放。5.现场检测报告书证实，被告人肖晓岗、马宝珍系吸毒人员。6.证人马某雄证实，2019年10月10日早上10点左右，他给马宝珍打电话问能否买到毒品海洛因，马宝珍说他联系，后马宝珍打电话说一克1350元，先付现金后给毒品。马宝珍问他要多少毒品，他说要4克，马宝珍说要的少人家不给，最少要5克才能给。他给马宝珍打电话说只有4克的钱5400元，马宝珍又让他再凑1克的钱，他就给妻子马某花谎称他欠了别人的1350元，叫马某花加了马宝珍的微信，马某花就把1350元通过微信转账给马宝珍，后他到约定的张家川镇上磨村者不饺子馆门口将5400元给了马宝珍，马宝珍拿上钱朝上磨村方向走了，他以为马宝珍一会儿会将毒品拿给他，但等了半小时左右，马宝珍没有来，他给马宝珍打了几次电话没打通，后他就回家了。7.证人马某花证实，2019年10月10日下午2点多，她丈夫马某雄给她打电话说欠别人的1350元，人家要里，后给她发送了152XXXX1409的手机号添加微信，她添加微信后给微信名叫“罪牵峰啸”的转账1350元，她的微信名为“马善雅、美琳”。8.辨认笔录证实，被告人肖晓岗对被告人马宝珍进行了辨认，未辨认出邓某荣；被告人马宝珍对被告人肖晓岗以及马某雄进行了辨认；马某雄对被告人马宝珍进行了辨认。9.视频辨认笔录证实，马某雄对公安机关依法调取的公安监控视频录像进行辨认，辨认2019年10月10日14时32分，在张家川县张家川镇上磨村“者不饺子馆”门口，马某雄将5400元交给被告人马宝珍的过程。10.现场指认笔录证实，经被告人肖晓岗、马宝珍指认，其被抓获现场位于甘肃省庄天二级公路张家川县胡川镇胡毛路段；被告人马宝珍指认在张家川县张家川镇上磨村“者不饺子馆”门前马某雄给其交付了5400元毒资。11.现场勘验检查记录及照片证实，现场位于甘肃省庄天公路（566）国道张家川县胡川镇胡毛村段与张恭路交汇处，涉案车辆为无号牌白色大众轿车，该车辆副驾驶座位上可见外用白色塑料纸包装的白色块状可疑物一包，该可疑物旁放有一电子打火机，被告人在场的情况下，公安民警在现场勘查过程中将该包可疑物现场提取，提取后用物证袋封装。12.搜查笔录、扣押笔录证实，2019年10月11日0时55分许，张家川县公安局民警对被告人马宝珍的人身进行搜查，在其裤兜内查获黑色OPPOR9SPLUS手机一部；同日1时06分许，公安民警对被告人肖晓岗的人身及驾驶车辆进行了搜查，从其左侧后裤兜内查获一元面值人民币包装，内为白色粉末状的可疑物一包，从其驾驶车辆内发现一部红色VIVOY85A型手机一部，在副驾驶位上发现可疑物一包，现场勘查过程中依法提取;依法对一元面值人民币包装的毒品可疑物一包，OPPOR9SPLUS、VIVOY85A手机各一部、白色大众轿车一辆、车钥匙一把、机动车行驶证一本予以扣押。13.称量笔录、取样笔录证实，从被告人肖晓岗裤兜内查获的一包用一元面值人民币包装，内为白色粉末状的可疑物一包，经称量净重为0.0561克；从车辆副驾驶座位上查获的用白色塑料纸包装，内为白色块状可疑物一包，经称量净重为10.5661克，上述可疑物经侦查人员取样封存后送检。14.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2019]1126号鉴定意见证实,从送检检材中检出毒品海洛因成分。15.张家川县公安局电子数据取证委托书、电子数据勘查取证工作记录证实，张家川县公安局禁毒大队委托张家川县公安局网络安全保卫大队对被告人肖晓岗的涉案VIVOY85A手机进行取证，提取到2019年10月10日14时40分，马宝珍（微信名“罪牵峰啸”）给肖晓岗（微信名“幸福是奋斗出来的”）微信转账1350元。对被告人马宝珍的涉案手机OPPOR9SPLUS手机进行取证，提取到马某花（微信名“马善雅、美琳”）于2019年10月10日14时24分给马宝珍微信转账1350元，并提取到马宝珍与肖晓岗的微信通话内容以及与马某雄互发的短信内容。16.被告人肖晓岗当庭供述证实，2019年10月10日早上，马宝珍到他家说有人要毒品海洛因，问他是否有毒品，他就联系了毒品上线邓某荣，邓某荣说最少要10克才能取，每克700元，马宝珍给他5400元，后又微信转账了1350元，因马宝珍答应他取回毒品后会给他1500元运费或给2克毒品，他就开车和马宝珍从张家川出发，经天水上连霍高速，到了临洮县，他和马宝珍一起到上线处取了10克毒品，毒品由马宝珍拿着。他驾驶的车辆是前妻出资给儿子购买的，登记在自己名下。17.被告人马宝珍2019年10月11日的供述及当庭供述证实，2019年10月10日11点多，马某雄给他打电话问是否有毒品，他就给肖晓岗打电话，肖晓岗说没有，要去取，1克1350元，要求提供现金，他就给马某雄打电话，马某雄说要4克，肖晓岗嫌4克划不来，他又问马某雄能不能多要，马某雄说最多再能加1克，他就用微信和肖晓岗联系，肖晓岗说取一回。后在张家川镇上磨“者不饺子馆”门口，马某雄给了他5400元，马某雄的妻子用微信给他转账1350元，他拿上钱到肖晓岗家中，给肖晓岗5400元，用微信转账1350元。下午2点多，肖晓岗开车拉上他从庄天公路到天水市，后上连霍高速到陇西，到了临洮县县城郊区，吃饭后到一个三岔路口，肖晓岗让他在车上等着，肖晓岗下车和毒贩上线交易毒品，肖晓岗来之后，拿着一包毒品海洛因，将毒品放在车扶手处的盒子里，他们就原路返回。快到张家川县的时候，肖晓岗让他把毒品拿在手里，当车行驶到张家川县胡川镇路段时被公安民警抓获了。一审法院认为，被告人肖晓岗、马宝珍违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而予以贩卖、运输，其中肖晓岗贩卖、运输毒品海洛因10.6222克；马宝珍贩卖、运输毒品海洛因5克，二被告人的行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪，依法应予惩处；公诉机关指控的罪名成立，予以支持。肖晓岗联系毒品上线，并提供运输毒品工具；马宝珍积极促成毒品交易,对交易的发起和达成起到重要作用，且明知是毒品而与肖晓岗同行运输，应以贩卖、运输毒品的共犯论处。共同犯罪中，二被告人均实施了贩卖、运输两种犯罪行为，依法应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。二被告人当庭自愿认罪认罚，可从轻处罚；但肖晓岗曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，判决：一、被告人肖晓岗犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金八千元；被告人马宝珍犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。二、作案工具白色大众轿车一辆（车辆号牌为甘E5XXXX）、车钥匙一把，随案移送的VIVOY85A型手机、OPPOR9SPIUS型手机各一部、机动车行驶证一本，予以没收。上诉人肖晓岗的主要上诉理由：判决认定部分事实不清，证据不足；与同案被告相比对其量刑过重，显失公平；涉案车辆不是我的，是我前妻买给儿子的，判决予以没收错误。经审理查明，认定原审被告人肖晓岗、马宝珍犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人及原审被告人犯罪事实所依据的证据，已经一审庭审举证、质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证。上诉人肖晓岗及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人及原审被告人的犯罪事实与证据予以确认。本院认为，原审被告人肖晓岗、马宝珍犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人肖晓岗上诉提出判决认定部分事实不清，证据不足，与同案被告相比对其量刑过重，显失公平的理由。经查，上诉人在一审庭审中对他人需要毒品的情况下，驾车与同案被告人马宝珍去临洮县购买毒品海洛因10克，在返回到张家川县途中被抓获的事实供认不讳，并有马某雄等证人的证言、被告人马宝珍的交代、案件来源及抓获经过、微信转账记录、通话记录、监控视频录像、搜查及称量笔录等证据印证，上诉人肖晓岗贩卖、运输毒品海洛因10克的事实清楚，证据确实充分。且在卷的通话记录亦证实，上诉人肖晓岗的行为积极主动，其电话联系上线购买毒品进行交易，故其参与贩卖、运输的克数应以查获的毒品海洛因10.6222克认定正确，依据《刑法》上诉人肖晓岗的犯罪行为应判处七年以上有期徒刑，上诉人在共同犯罪中系主犯，且系累犯和毒品再犯，一审法院量刑时综合考虑其系累犯、毒品再犯及当庭自愿认罪认罚情节，量刑准确，判处适当，故上诉人所提事实不清，量刑过重的意见与查明的事实不符，不能成立，再不予采纳。上诉人肖晓岗还提出驾驶的车辆是上诉人的前妻给其子出资所购置的车辆，不是上诉人的个人财产，不能作为犯罪工具予以没收的上诉理由。经查，上诉人所提供的户名为杨某琴银行账户交易明细POS机消费45000元，日期是2019年9月11日，而从机动车查询系统显示，发证日期是2019年10月8日，该明细无对方账户、户名，无法证明此笔消费与购买车辆之间有必然关系。而查明的事实是，该涉案车辆登记所有人为肖晓岗，且为供犯罪所用的财物，故一审判处予以没收正确，上诉人所提相关上诉理由不能成立。综上，原判认定上诉人肖晓岗及原审被告人马宝珍犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二〇年五月十四日法官助理  程芳玲书 记 员  刘 刚