江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终598号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号，统一社会信用代码913600006859994423。法定代表人：谢兆伟，总经理。委托诉讼代理人：俞香明、付伟，江西司达律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：德兴市天峰商品混凝土有限公司，住所地江西省德兴市香屯工业园区，统一社会信用代码9136118156868859XR。法定代表人：张霞沐，董事长。委托诉讼代理人：叶军旺，江西乐安律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张林水，江西乐安律师事务所律师助理，特别授权。上诉人江西建工机械施工有限责任公司因与被上诉人德兴市天峰商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1499号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西建工机械施工有限责任公司的上诉请求为：1、依法撤销德兴市人民法院（2019）赣1181民初1499号民事判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人向上诉人返还多支付的283,917.51元的货款，并向上诉人支付以283,917.5元为基数，按年利率6%计算自2017年6月13日起至还清之日止的资金占用费。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定**明、黄虎收取上诉人2,502,946.51元货款的行为不视为天峰公司收取属认定事实错误。理由如下：1、上诉人与被上诉人就货款的结算都是通过**明、黄虎进行,被上诉人从未提出异议，这是事实。2、天峰公司也自认自2014年8月13日起至2016年2月6日收到了建工公司支付的货款共计2,140,304元。但江西建工所有支付给天峰公司的货款都是通过银行转账给**明、黄虎账户，一笔款项打入天峰公司的账户。3、天峰公司向法庭提供的《工资表》来表明**明、黄虎不是其员工也未授权**明、黄虎收取货款，但截止上诉人上诉之日，天峰公司从未向上诉人出具解除**明、黄虎代理结算的书面告知函，也未向上诉人出具直接打款给被上诉人的书面函。4、退一万讲，上诉人向法庭提供的由**明、黄虎签名的共计10张领条，即使扣除非混凝土材料款，剩余金额也远远超过上诉人实际转账给**明、黄虎账户金额，应当予以抵扣。二、一审判决适用法律错误，江西建工反诉符合我国民诉法的规定。1、江西建工提起的反诉与天峰公司的本诉是基于同一法律关系双方主体一致、管辖法院一致、都适用一审程序，完全符合适用我国民诉法关于反诉的规定。2、其次，江西建工提起反诉的目的不是要求撤销或改变德兴市人民法院作出的（2016）赣1181民初520号民事判决。。相反，江西建工已于2017年6月13日履行完毕了该判决所确定之义务。江西建工提起反诉的目的，在与抵销、吞并本诉，使本诉失去作用。3、江西建工的反诉请求有充分的证据支持。综上，要求支持其上诉请求。被上诉人德兴市天峰商品混凝土有限公司答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。1、上诉人认可答辩人诉请的货款金额；2、上诉人提供的汇给**明、黄虎的款项，不能证明**明、黄虎将该款支付给了答辩人，且**明、黄虎亦非答辩人的委托人或员工，其支付给**明、黄虎的款项不应视为支付给答辩人的货款；3、2014年6月至2016年4月期间的货款纠纷，已经生效判决书予以了确认，认定了上诉人尚欠答辩人182万余元的事实，故亦应不予再次审查。二、一审判决于法有据，公正合理。1、答辩人的本诉请求，有充分证据证明；2、上诉人与答辩人在2014年6月至2016年4月期间的货款纠纷已通过诉讼解决。综上，要求维持原判。德兴市天峰商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠原告货款78,725元，并支付逾期付款违约金47,235元(2017年2月11日-2019年8月10日共计30个月×78,725元×月利率2%)，合计人民币125,960元；2、本案诉讼费用由被告承担。江西建工机械施工有限责任公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人多支付的货款1,169,602元、违约金536,597元，以上合计人民币1,706,199元；2、判令被反诉人向反诉人支付上述资金占用的利息247,398.9元（按年利率6%计算，自2017年5月20日计算至2019年10月20日止）；3、判令被反诉人承担反诉人多支出的包含滞纳金、诉讼费、执行费共计人民币251,083元的损失；4、本案反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定的事实，被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司于2014年承建德兴市安置房工程。2014年5月31日，原告（反诉被告）德兴市天峰商品混凝土有限公司与被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，该份合同的主要内容为：一、交货地点：德兴铜矿五号尾矿库拆迁安置房工地；二、单价：C25为340元/m3，P6加价28元/m3，P8加价33元/m3，泵送，7-12层加泵送费10元/m3，12-25层加泵送费15元/m3，25层以上加泵送费20元/m3。碎石另加20元/m3。三、如发生连续两车运输不足6m3则从第二车开始需方每车增加支付运费100元；四、验收方式：需方施工现场配备专人负责现场收货、验收，并签收供货回单；五、结算及付款方式：混凝土数量的结算以混凝土送货单的签收数量或结算单为准，双方于每月底进行一次核对结算，需方在次月10日前付款；六、违约责任：若需方逾期付款，每逾期一天，按逾期付款金额的3‰支付供方违约金。2015年11月2日双方经协商一致，在《补充协议》中约定：2015年11月2日以后供应的商品混凝土价格C25为315元/m3。诉讼中被告（反诉原告）认为从未与原告（反诉被告）签订过任何的合同，且该合同无任何被告(反诉原告)工作人员书写笔迹；被告（反诉原告）系老国企单位，公章管理极其规范，任何公章使用必须有经办人在公章使用登记表上签字及分管领导批示，公章使用登记表中并无签订书面合同并盖章的记录。要求对合同上的印章是否系伪造进行司法文检鉴定。经一审法院委托江西求实司法鉴定中心，江西求实司法鉴定中心2019年11月13日作出江西求实司法鉴定中心文检鉴定意见书赣求司〔2019〕文鉴字第1032号鉴定意见：（一）2015年11月2日的《补充协议》中“江西建工机械施工有限责任公司江铜公司5号尾矿库房屋征收安置小区工程项目部（非经济型）”印文与样本中“江西建工机械施工有限责任公司江铜公司5号尾矿库房屋征收安置小区工程项目部（非经济型）”印文是同一枚印章盖印。（二）2014年5月31日的《上饶市预拌混凝土买卖合同》需方单位名称（章）处“江西建工机械施工有限公司合同专用章”印文与样本中“江西建工机械施工有限公司合同专用章”印文是同一枚印章盖印。被告（反诉原告）江西建工机械施工有限责任公司认为双方就货款的结算都是通过原告（反诉被告）德兴市天峰商品混凝土有限公司的“授权代表**明、黄虎进行”，原告（反诉被告）承认收到2014年8月13日起至2016年2月6日止的货款人民币共计2,140,304元。被告（反诉原告）通过刘超、琚云霞、杨婉及其自身账户共支付给**明、黄虎共计人民币2,502,946.51元（自2014年8月13日至2016年2月6日）的货款。被告（反诉原告）已经超付原告（反诉被告）货款人民币362,642.51元。原告（反诉被告）否认收到超付的货款，否认案外人**明、黄虎系其公司员工及授权代表。原告（反诉被告）自2014年6月起依约向被告（反诉原告）供货，对2016年4月24日前供货被告（反诉原告）未付的货款，原告（反诉被告）已经通过诉讼途径解决，有本院（2016）赣1181民初520号民事判决书及江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民申88号民事裁定书及付款凭证证明。被告（反诉原告）已按生效判决付清货款及逾期付款违约金等。因被告（反诉原告）承建的工程尚未竣工，原告（反诉被告）自2016年5月11日起依约继续向被告（反诉原告）供货，至2017年1月23日止累计供应混凝土579m3，应付货款金额为178,725元，但被告（反诉原告）仅于2017年1月23日通过江西铜业集团（德兴）实业有限公司转付10万元货款外，余款人民币78,725元货款拖欠至今未付，被告（反诉原告）对拖欠的货款金额认为属实，要求对逾期付款违约金过高由法院调整适当减少。另查明，被告（反诉原告）不能提供原告（反诉被告）授权**明、黄虎进行代原告（反诉被告）收货款的授权委托书等证据。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）不能提供**明、黄虎准确的身份信息及联系方式，由此产生的法律后果由当事人自行承担。一审法院认为，本案的争议焦点：1、本诉原告诉请拖欠货款78,725元是否属实，逾期付款违约金问题。本诉原告德兴市天峰商品混凝土有限公司诉请本诉的被告江西建工机械施工有限责任公司拖欠其货款78,725元未付，《预拌混凝土购销合同》及《补充协议》系原、被告双方自愿订立、真实意思表示，合同印章经鉴定不是伪造印章，盖章属实，合同内容不违反法律规定，合同合法有效。本诉原告向被告供货时间长达2年以上，而本诉被告在此期间也陆续支付了前期货款。本诉原告自2016年5月起至2017年1月供应预拌混凝土共计579m3，应付货款金额为178,725元。2017年1月23日本诉被告通过江西铜业集团（德兴）实业有限公司转付本诉原告货款10万元，尚欠人民币78,725元未付。本诉原告提交的《商品混凝土入库统计表》、对账单，银行凭证均证明欠货款的事实，且本诉被告当庭表示认可，故本院予以认定本诉被告（反诉原告）欠本诉原告（反诉被告）的货款为78,725元。逾期付款违约金根据合同约定按每日3‰计算违约金，本诉原告诉请低于合同约定，按月利率2%计算，而且是从2017年2月11起计算至2019年8月10日止，未主张2017年2月11日以前及2019年8月10日之后货款未付清之日止的逾期付款违约金，视为本诉原告对其部分权利的放弃。本案的被告（反诉原告）以合同无效不构成违约等理由进行了免责抗辩，本院根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释第二十七条“法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行了释明”，被告（反诉原告）在代理意见中要求对逾期付款违约金过高请求予以适当的减少。2、反诉诉请及涉及的表见代理等问题。反诉原告2014年6月至2016年4月24日期间向反诉被告已支付货款人民币2,502,946.51元，对反诉原告江西建工机械施工有限责任公司在此供货的总货款、已付货款和尚欠未付的货款数额等相关问题，已经本院2016年8月16日作出的（2016）赣1181民初520号民事判决书所认定。一审判决后反诉原告当时未对该判决书提出上诉，该判决书发生法律效力后已经强制执行并执行终结。后本案反诉原告不服一审生效判决申请再审，但同样被上饶市中级人民法院作出的（2018）赣11民申88号民事裁定书驳回，该案已了结。已被生效判决认定的事实，在本案中不予审查。现反诉被告的本诉请求是对2016年5月至2017年1月期间供货未付的货款主张的权利，不存在超付货款的情况，已被法院另一生效判决认定的事实与本诉的事实不是同一事实，反诉原告提出反诉具备法律关系相同、主体相同、同一法院管辖，但本诉与反诉不属于同一事实。反诉原告称已实际付货款2,502,946.51元，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，从反诉原告提交的领条及银行汇款凭证等证据仅能证明其向案外人**明、黄虎支付了款项，并不能证明其向反诉被告支付货款2,502,946.51元。虽然反诉原告向反诉被告支付货款存在通过**明、黄虎转付的情况，反诉被告未提出异议，但不能以此推定**明、黄虎系反诉被告的业务员或委托代理人。反诉被告提供存档的《工资表》，证明2014年5月至2016年1月期间并无**明、黄虎二人，不是反诉被告的业务员。现实生活中，交易的买卖双方需第三方向供方付款的情形大量存在，以反诉原告提供的付款凭证来看，由案外人**明签名的凭条部分款项为袋装水泥款、水泥款及砖款，除此之外**明、黄虎签名的凭条也未明确注明是付给反诉被告的混凝土货款。结合反诉原告的答辩及反诉述称内容，反诉原告仅是将部分预拌混凝土由反诉被告供应。表明案外人**明、黄虎二人向反诉原告领取的款项不完全是付给反诉被告的预拌混凝土货款。还包括支付他人的混凝土货款和水泥、砖等其他建材款。反诉原告作为国企单位应加强财务管理，用公帐直接向反诉被告支付货款，已证明其已付货款的情况，而不应通过案外人**明、黄虎转付他人货款。案外人**明、黄虎收到反诉原告的货款后未全额支付给反诉被告，其后果应由反诉原告承担。案外人**明、黄虎不是反诉原告与反诉被告买卖合同关系的当事人，也无证据证明案外人**明、黄虎有反诉被告的委托授权及函告等，因此，反诉原告有义务确保其付给案外人**明、黄虎的货款全额并及时支付给反诉被告。如果案外人**明、黄虎确有存在截留未付的情形，则截留未付的部分货款仍应由反诉原告承担并支付。此外，关于逾期付款违约金的计算已被法院另一生效判决所认定，与本诉的事实并非同一事实，不具备反诉的基本条件。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均未向本院提供案外人**明、黄虎的准确身份信息及联系方式等，由此产生的后果由当事人自行承担。表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。本案原告（反诉被告）没有授权及委托案外人**明、黄虎，其二人也不是其员工。本诉中已付的10万元货款是另一案外方江西铜业集团（德兴）实业有限公司转付，而不是案外人**明、黄虎转付。不能推定本诉尚欠的货款与案外人**明、黄虎有关联。被告（反诉原告）因其主观上未能尽到合理注意义务而没能发现应当发现的代理权之瑕疵。权利外观上因其疏忽大意而且轻信有过错且有可归责事由造成的，所以本案“表见代理”不构成。综上，2017年1月23日，本诉被告通过江西铜业集团（德兴）实业有限公司转付本诉原告货款人民币10万元，承认尚欠货款人民币78,725元未付表明本诉被告认可拖欠本诉原告货款未付的事实，与之前的本诉原告（反诉被告）诉请本诉被告（反诉原告）2016赣1181民初520号买卖合同拖欠货款及承担逾期付款违约金等无关联。属于同一合同另一法律事实。本案本诉原告德兴市天峰商品混凝土有限公司已按合同约定向本诉被告运送预拌混凝土，本诉被告未及时付清相应的货款，对本诉原告德兴市天峰商品混凝土有限公司本诉诉讼请求由本诉被告支付所欠原告货款78,725元，本院予以采纳；被告（反诉原告）拖欠原告（反诉被告）货款时间较长,构成违约。本诉原告（反诉被告）主张的按月利率2%计算违约金，原告（反诉被告）的损失应包括原告（反诉被告）存在的实际损失及在合同履行后可获得的利益，被告（反诉原告）未对违约金是否过高承担充分举证责任，对原告（反诉被告）要求按月利率2%计算支付尚欠货款逾期违约金人民币47,235元，一审法院酌情予以采纳人民币23,000元。对反诉原告（本诉被告）江西建工机械施工有限责任公司反诉请求因证据不足，一审法院不予采纳。反诉原告认为多付货款给案外人**明、黄虎，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由本诉被告江西建工机械施工有限责任公司付给本诉原告德兴市天峰商品混凝土有限公司货款人民币78,725元及利息人民币23,000元。判决书生效后十日内履行；二、驳回本诉原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西建工机械施工有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1410元（已减半收取），由本诉原告德兴市天峰商品混凝土有限公司负担272元，被告江西建工机械施工有限责任公司负担1138元；反诉费8570元（已减半收取）、财产保全费1150元、鉴定费6000元，由被告江西建工机械施工有限责任公司负担。二审期间，上诉人江西建工机械施工有限责任公司与被上诉人德兴市天峰商品混凝土有限公司均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张2014年6月起至2016年4月，上诉人已经超额支付了该期间的货款，足以抵扣被上诉人诉请的货款金额，据此，上诉人认为不应承担付款责任并有权要求被上诉人返还多付的货款。但根据现有证据，德兴市人民法院（2016）赣1181民初520号生效民事判决书已经确认上诉人尚欠被上诉人2014年6月起至2016年4月期间的货款182万余元的事实，依法可以认定上诉人不存在超额付款的问题。故在已有生效民事判决书的情况下，上诉人在本案中主张存在超额付款，提起反诉，实质上是对已生效民事判决书所认定事实的否定，因此，一审法院在本案中不予审查该事实符合法律规定，上诉人理应通过法定其他途径予以解决，本院二审亦不作处理。被上诉人提出的本诉请求，因上诉人在一审中予以了认可，本院予以采信。综上，上诉人江西建工机械施工有限责任公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,473元，由上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  程 锐二〇二〇年五月十八日书记员  魏佳晨