湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂11刑再4号抗诉机关黄冈市人民人民检察院。原审被告人：徐刚，男，1975年8月22日出生，汉族，大专文化，现住罗田县。2018年8月14日因涉嫌危险驾驶罪，被罗田县公安局取保候审；2019年7月23日因犯危险驾驶罪，被罗田县人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。2020年4月4日其矫正期满，解除了社区矫正。辩护人：肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。罗田县人民检察院指控原审被告人徐刚犯危险驾驶罪一案，罗田县人民法院于2019年7月23日作出（2019）鄂1123刑初57号刑事判决，以原审被告人徐刚犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。该判决已发生法律效力。2019年11月7日，黄冈市人民检察院以黄检二部审刑抗〔2019〕2号刑事抗诉书，对该案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄冈市人民检察院指派检察员刘中平、胡曼李出庭履行职务，原审被告人徐刚及其辩护人肖祝飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗田县人民法院原审查明，2017年7月4日1时50分许，被告人徐刚驾驶鄂Ｊ×××××号小客车从罗田县东门夜宵广场往桥南红绿灯方向行驶，行至桥南红绿灯外路段，与熊某驾驶的鄂Ｊ×××××号小客车相碰撞，致两车受损。经民警抽血送检，被告人徐刚血液中乙醇定量检测为317.86mg/100ml，属醉酒驾驶。被告人徐刚归案后如实供述，在审查起诉阶段承认危险驾驶的犯罪事实，愿意接受处罚。案发后，被告人徐刚与被害人达成了民事赔偿协议并已履行，取得了被害人的谅解。上述事实，有经庭审质证确认的户籍信息、机动车行驶证复印件、驾驶证复印件、协议书、谅解书等书证，证人熊某的证言，被告人徐刚的供述与辩解，现场勘验笔录、现场图及照片，鉴定意见，道路交通事故认定书等证据证实，足以认定。原审认为，被告人徐刚违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予以刑事处罚。被告人徐刚到案后能如实供述自己的罪行、愿意接受处罚，且与被害人达成了民事赔偿协议并已履行，取得了被害人的谅解，对其可以从轻处罚。对被告人徐刚的辩护人建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见及罗田县司法局建议对其适用非监禁刑的意见均予以采纳。判决：被告人徐刚犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。黄冈市人民检察院抗诉称，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，原审被告人徐刚血液中乙醇定量检测为317mg/100ml，且负事故的全部责任，属于从重处罚的情节，不符合适用缓刑“情节较轻”的必要条件，原审对其宣告缓刑明显不当。综上，原审判决虽认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，宣告缓刑明显不当，请依法再审改判。再审过程中，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均对原审查明的犯罪事实及采信的证据无异议，故再审予以确认。再审中，原审被告人徐刚及其辩护人提交罗田县公安局交警大队交管中队于2018年11月7日出具的证明，主要内容为：“2017年7月4日1时55分，我队民警接110指挥中心指令称，报警人徐刚（注：徐刚二字为手写添加）称罗田县凤山镇城南红绿灯路段发生一起两辆轿车碰撞的交通事故，要求处理。我中队民警到达现场时，鄂Ｊ×××××号小客车驾驶员徐刚、鄂Ｊ×××××号小客车驾驶员熊某在现场等候处理。在等候过程中，徐刚拨打“110”指挥中心报警电话，主动报警，并于2017年7月6日到罗田县公安局交警大队投案自首，配合调查。”罗田县公安局交警大队交管中队在该证明上加盖公章、交管中队办案人方某、胡某在该证明上签名。拟证实其具有自首情节，同时申请本院进行调查核实。抗诉机关质证提出，该证明存在明显修改痕迹，未加盖修正章，且原审被告人在原审过程中并未提出，再审阶段提交，真实性存疑，该份证明不应作为证据予以采信。但鉴于徐刚在他人报警后一直在现场没有逃离，客观上符合有关“主动投案”司法解释中规定的情形，是否认定自首，由合议庭结合本案事实和证据综合判断。本院依法进行了调查核实。经查，罗田县公安局交警大队交管中队上述证明中有部分内容（指手写添加部分）与罗田县公安局交通警察大队罗公（交）受案字〔2017〕2864号受案登记表（已经原审庭审举证、质证）的记载不符，其余内容属实。本院再审查明，原审查明的事实属实。另查明，本案交通事故发生于2017年7月4日1时50分许，鄂Ｊ×××××号车驾驶员熊某于1时55分拨打报警电话，徐刚在现场等候处理，交警部门在接到110指令出警到达现场后，发现徐刚有酒后驾车嫌疑，于3时左右对徐刚进行抽血取样；2017年7月6日，徐刚应交警大队的口头传唤前往交警大队接受调查，交警部门同时向其送达鉴定意见书；2017年7月7日，罗田县公安局作出罗公（交）立字〔2017〕1022号立案决定书，对徐刚危险驾驶案立案侦查。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”的规定，本院确定本案争议的焦点问题为：一、原审被告人徐刚的行为是否构成自首？2、原判对原审被告人徐刚宣告缓刑是否属于适用法律错误?一、关于原审被告人徐刚的行为是否构成自首的问题。根据《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。而自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，原审被告人徐刚在他人报警后在现场等候处理，并在接到交警部门的口头传唤后，主动到交警部门配合调查，应以自首论。原审被告人徐刚及辩护人的该项辩解意见成立。二、关于原判对原审被告人徐刚宣告缓刑是否属于适用法律错误的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的……”。本案中原审被告人徐刚醉酒在城区道路上驾驶机动车，造成交通事故，并负事故的全部责任，且其醉酒程度达317mg/100ml，具有上述规定的从重处罚的情节，依法应从严处罚，同时鉴于其个人危险性和社会危害性较大,不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原判以原审被告人徐刚犯罪情节轻微对其适用缓刑，属于适用法律错误，本院再审依法予以纠正。综上所述，原审被告人徐刚违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予以刑事处罚。原审被告人徐刚在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；其在案发后与被害人达成了民事赔偿协议并已履行，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第(三)项的规定,判决如下：一、维持罗田县人民法院（2019）鄂1123刑初57号刑事判决中对原审被告人徐刚的定罪部分，即被告人徐刚构成危险驾驶罪；二、撤销罗田县人民法院（2019）鄂1123刑初57号刑事判决中对原审被告人徐刚的量刑部分，即被告人徐刚犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元；三、原审被告人徐刚犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  严怀审判员  张立二〇二〇年五月十四日法官助理华贞书记员汪霞