云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云04刑终57号抗诉机关云南省新平彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）倪光平，男，1964年11月15日生，汉族，大学文化，云南省新平县人，原新平县质量技术监督管理局（以下简称“质监局”）、新平县安全生产监督管理局（以下简称“安监局”）局长，住新平县。因涉嫌职务违法，于2019年5月8日被新平县监察委员会留置，同年7月25日被新平县人民检察院决定刑事拘留，同年8月1日被新平县公安局执行逮捕。现羁押于新平县看守所。辩护人陈建明，云南新宇律师事务所律师。辩护人李双能，云南红塔律师事务所律师。云南省新平彝族傣族自治县人民法院审理云南省新平彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人倪光平犯贪污罪、受贿罪、诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2019）云0427刑初118号刑事判决。宣判后，云南省新平彝族傣族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人倪光平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员廖梅平、代理检察员夏嫔出庭支持抗诉。上诉人倪光平及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贪污犯罪事实2012年，被告人倪光平与封某2、封某1在新平县曼勒社区下偏哈小组合伙经营养殖场，三人约定由倪光平出资，封某1和封某2负责劳动力投入及日常管理，并以封某1名义先后登记注册了漠沙丰光养殖场、新平瑞佳养殖场。在投资建设养殖场过程中，倪光平利用担任新平县质监局局长的职务便利，以漠沙镇政府名义草拟了“漠沙镇政府向质监局申请食品生产安全监管工作经费的请示”，并于2012年12月20日审批同意下拨4万元食品药品安全监管工作经费给漠沙镇政府。2013年2月20日，倪光平指使封某1以曼勒社区名义向漠沙镇政府申请畜禽养殖扶持经费，并通过协调让漠沙镇政府将质监局下拨的4万元食品药品安全专项经费以规模化养殖扶持款名义下拨给封某1，封某1将该4万元交给倪光平用于养殖场建设。原判认定上述事实的证据有：土地承包合同，漠沙丰光养殖场《营业执照》，新平瑞佳养殖场营业执照，开户许可证，税务登记证，组织机构代码证，新平瑞佳标准化养殖场项目投资结算清单，新平瑞佳标准化养殖场项目投资收支清单，养殖场（养牛）承包合同，设施农用地审批呈报表，建设项目环境影响登记表，设施农用地备案表以及养殖场投资情况，县质监局机构代码证，县质监局2012年12月31日第0009号凭证，漠沙镇政府2012年12月27日政府33号凭证，2013年4月23日政府47号凭证，漠沙镇曼勒居委会2013年3月7日记账1号凭证，2013年3月25日记账13号凭证，曼勒社区2013年明细账，银行存款日记账，封某1账号为66×××89的农商行账户，转账支票、存四万元存款凭证，四万元取款凭证，倪光平62×××18农行账户，存款凭条，证人封某1、封某2、杨某1、王某1、杨某2、丁某1等人的证言，被告人倪光平的供述和辩解等。二、受贿犯罪事实1．2011年至2018年中秋节期间，倪光平利用担任新平县质监局、安监局局长的职务便利，在对云南玉溪仙福钢铁（集团）有限公司进行监管过程中，多次非法收受该公司总经理李某1送的人民币共计4万元。2．2018年3月，倪光平利用担任新平县安监局局长的职务便利，以新平县曼勒社区上偏哈小组进行新农村建设为由，向云南玉溪仙福钢铁（集团）有限公司总经理李某1索要人民币1万元。3．2018年9月，倪光平利用担任新平县安监局局长的职务便利，以新平县曼勒社区下偏哈小组打挡墙为由，向新平天德石场有限公司总经理普某1索要人民币10万元。4．2018年11月，倪光平利用担任新平县安监局局长的职务便利，以新平县安监局在漠沙镇的扶贫联系点下偏哈小组打挡墙、安路灯为由，向新平县平安矿业开发有限公司安全环保负责人余某索要人民币2万元。5．2018年12月，倪光平利用担任新平县安监局局长的职务便利，以漠沙镇曼勒社区下偏哈小组打挡墙为由，向新平德润新型建材有限公司总经理张某索要人民币2万元。原判认定上述事实的证据有：云南玉溪仙福钢铁（集团）有限公司工商登记情况，检验报告、桥（门）式起重机定期检验报告、桥（门）式起重机安装改造重大维修监督检验报告，新平县安监局机构代码证，新政办发［2011］69号文件，现场检查记录，责令限期整改指令书，现场处理措施决定书，整改复查意见书，云南玉溪仙福钢铁（集团）有限公司拒不执行安全监管指令案［（新）安监管案［2016］68号］，房屋租赁合同，收据，租地合同，新平天德石场有限公司工商登记相关资料、安全生产经营许可证，新政办发［2011］69号文件，新平县政府第13期专题会议纪要，倪光平账号为62×××79、62×××34、62×××35、62×××93的银行账户、普某1账号为62×××75、62×××91、62×××88的银行账户、封某2账号为62×××61的银行账户、倪川泉账号为62×××39的银行账户、丁丽萍62×××72的银行账户明细（交易明细查询报告、倪光平与普某1借贷情况汇总），借条，封某2诉王某2案案件复印件，龙河社区2017年5月31日记账10号凭证，小六库2012年至2018年银行存款日记账，新平平安矿业开发有限公司工商登记情况，关于给予修复水毁田间机耕路缺口资金的请示，封某1账号为62×××68的农行卡复印件、账户查询明细报告，证人李某1、封某2、刀正显、封某3、白某、倪某、杨某3、郭某、唐某、普某1、普某2、王某2、余某、任某、张某等人的证言，被告人倪光平的供述和辩解等。三、诈骗犯罪事实被告人倪光平与封某2、封某1在新平县曼勒社区下偏哈小组合伙经营养殖场期间，倪光平垫资修建了养殖场河道挡墙、鱼塘等基础设施，并向云南省水利厅申报获得20万元“漠沙镇曼勒社区引水工程”专项资金。2013年9月，该20万元水利专项资金下拨到漠沙镇政府后，倪光平隐瞒其是养殖场合伙人的实情，瞒着漠沙镇曼勒社区，通过协调让漠沙镇政府安排水管站工作人员对其投资建设的养殖场河道挡墙、鱼塘等基础设施进行验收，并制作了虚假的曼勒引水工程施工合同、结算清单。同时，倪光平安排丁某2与漠沙镇签订虚假的施工合同，并让丁某2按结算清单中虚列的支出开具发票后从漠沙镇财政所将20万元“曼勒社区引水工程”专项资金报出来交给倪光平，倪光平将该款用于个人支出和养殖场建设。原判认定上述事实的证据有：漠沙镇人民政府关于帮助解决曼勒社区下偏哈小组人畜水及农田水利设施建设缺口资金的请示（漠政请［2012］65号），曼勒社区下偏哈小组引水灌渠工程概算，云南省财政厅、云南省水利厅关于下达2013年第二批农田水利及农村人畜饮水项目计划及经费的通知（云财农［2013］150号），预算指标通知书（新财农［2013］76号），玉溪市财政局、玉溪市水利局关于下达2013年第二批省级农田水利及农村人畜饮水项目计划及经费的通知（玉财农［2013］154号），2014年3月28日记账36号凭证，账号为62×××34、户名为倪光平的银行账户明细，2014年3月24日为丁某2、倪光平存取款20万元的取款凭证、存款凭证，土地承包合同二份，漠沙丰光养殖场、新平瑞佳养殖场营业执照、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证，新平瑞佳标准化养殖场项目投资结算清单，新平瑞佳标准化养殖场项目投资收支清单，养殖场（养牛）承包合同，设施农用地审批呈报表，建设项目环境影响登记表，设施农用地备案表以及养殖场投资情况，关于倪光平涉嫌诈骗的农田水利及农村人畜饮水项目资金未能查找到相关申报材料的情况说明，新平县水利局出具的情况说明，证人白某、封某3、封某1、封某2、施某、解某、丁某2、马某、郭某、吴某、李某2等人的证言，被告人倪光平的供述和辩解等。原判另查明，倪光平家属退交赃款43万元，违纪款182917元。原判认定本案的证据还有：户口证明，招工审定表，（试用）转正（定级）报批表，吸收录用干部（转干）审批表，共青团新平彝族傣族自治县、区、镇（支部）委员呈报表，干部任免呈报表，机关部份工作人员确定行政职务审批表，干部任免审批表，云南省国家公务员考核过渡登记表，公务员登记表，关于倪光平同志任职的通知（玉质技监局党发（2000）06号），关于郑国文等同志任免职务的通知（新干发[2015]35号），中共新平县直属机关工作委员会关于同意中共新平县安全生产监督管理局支部委员会选举结果的批复（机工复[2018]83号），关于李亚淳等同志任免职务的通知（新干发[2019]4号），关于高山等同志任免职务的通知（新干发[2019]7号），新平县监察委立案决定书、留置决定书、留置通知书，归案情况说明，归案情况补充说明，扣押通知书，扣押财物文件清单，接收主动上交违纪款物登记表，行政事业单位资金往来结算票据，农村信用社结算业务申请书等。原判认为，被告人倪光平利用担任新平县质监局、安监局局长的职务便利，非法侵吞公共财产；多次收受或索取他人财物，数额较大；被告人倪光平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取国家专项资金归个人使用，数额巨大，其已分别构成贪污罪、受贿罪、诈骗罪。被告人倪光平被采取强制措施后如实供述办案机关未掌握的本人罪行，以自首论，对其从轻处罚。其家属积极退清赃款，对其酌情从轻处罚。被告人倪光平一人犯三罪,应当实行数罪并罚。根据被告人倪光平犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：被告人倪光平犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑六年零十个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。抗诉机关认为原判对倪光平受贿犯罪认定事实错误、适用法律错误，导致量刑不当。本案中，倪光平受贿数额为19万元，具有多次索贿情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第三款的规定，属于“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上罚金。原判未予认定“其他严重情节”，在对其犯受贿罪没有减轻处罚的情况下，所作判处明显不当。玉溪市人民检察院认为抗诉正确，原判适用法律错误，导致对倪光平所判主刑及附加刑均明显不当。针对倪光平所提上诉理由，出庭检察员认为其上诉理由不能成立，原判对三部分犯罪事实的认定事实清楚、定性准确，审判程序合法，对贪污罪、诈骗罪量刑适当，但对受贿罪适用法律错误，导致量刑不当，建议二审依法改判。上诉人倪光平认为其不构成贪污罪和诈骗罪。提出：1、原判认为其构成贪污罪，存在认定事实错误和混淆法律适用。其主观上不具有非法占有公共财物的故意，原判忽视了公共财物所有权的变更，且认定其侵吞质监局公款4万元的事实错误；2、原判认为其构成诈骗罪，存在认定事实不清、适用法律错误。其主观上没有非法占有公共财物的故意，客观上没有实施诈骗方法骗取数额较大的公共财物，补助款均是依法依规获得的。辩护人提出：1、原判对贪污罪认定事实不清，适用法律不准。原判错将本属于漠沙镇政府所有的4万元认定为新平质监局所有，倪光平不是漠沙镇政府工作人员，不是适格的犯罪主体，不具备实施贪污罪的客观条件，不构成贪污罪；2、原判对诈骗罪认定事实不清，适用法律不准。根据在案证据，倪光平不存在虚构事实，骗取国家水利专项资金的行为，不构成诈骗罪；3、对原判认定倪光平构成受贿罪无异议，但认为抗诉机关的抗诉理由不能成立；4、倪光平属自首，且家属积极退清赃款，请二审根据其犯受贿罪的事实对其适用缓刑。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人倪光平利用担任新平县质监局局长的职务便利，非法侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪；其利用担任新平县质监局、安监局局长的职务便利，多次收受或索取他人财物，情节严重，其行为已构成受贿罪；其以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取国家专项资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。倪光平接到纪委监委调查组电话通知后即到案，并在被采取强制措施后如实供述办案机关未掌握的本人罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚；其家属积极退清赃款，可以酌情从轻处罚。其一人犯三罪,应当数罪并罚。关于贪污罪的认定。根据审理查明的案件事实，倪光平在与他人合伙经营养殖场过程中，利用担任新平县质监局局长的职务便利，借漠沙镇政府之名申请拨付该质监局专项资金，由其签批后套取4万元专项资金归个人所有，该专项资金从质监局套出后，虽然经过漠沙镇政府才转归其使用，但整个过程均系在其安排协调下完成的，其侵犯的是公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性，其行为符合贪污罪的构成要件。倪光平及其辩护人所提上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。关于诈骗罪的认定。根据审理查明的案件事实，倪光平采取虚构引水工程施工合同和结算清单的事实、隐瞒养殖场实际经营情况等真相的方式，协调相关部门人员骗取国家水利专项资金20万元归个人所有，其行为符合诈骗罪的构成要件。倪光平及其辩护人所提上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。关于抗诉机关所提抗诉理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第三款、第十九条的规定，倪关平受贿数额达19万，且多次索贿，属于“其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原判未予认定“其他严重情节”，属于适用法律错误，导致量刑不当，抗诉理由成立。玉溪市人民检察院出庭检察员关于本案贪污罪、诈骗罪所提意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对贪污罪、诈骗罪的量刑适当，但对受贿罪适用法律错误，导致量刑不当。根据倪光平所犯受贿罪的犯罪事实、性质及社会危害程度，结合其所具有的量刑情节，决定对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第三款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427刑初118号刑事判决中对贪污罪、诈骗罪的判处部分；二、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427刑初118号刑事判决中对受贿罪的判处部分；三、上诉人倪光平犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑七年八个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十三万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2025年11月7日止。）本判决为终审判决。审判长  杨贵东审判员  崔智鹏审判员  倪海燕二〇二〇年五月十九日书记员  梁 娇