陕西省旬邑县人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0429民初1181号原告：陕西某某某建筑工程有限公司，住所地：西安市未央区，统一社会信用代码：91611105MA6xxxxxxx。法定代表人：陈某某，系该公司经理。委托诉讼代理人：王某某，系该公司法务，特别授权。被告：卢某某，男，汉族，1983年11月4日出生，住陕西省旬邑县，村民，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。原告陕西某某某建筑工程有限公司与被告卢某某承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，同年3月20日作出（2019）陕0429民初466号《民事判决书》，宣判后，原、被告均不服判决，提起上诉，经陕西省咸阳市中级人民法院审理，于2019年7月1日作出（2019）陕04民终1202号《民事裁定书》，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人陈某某及其委托诉讼代理人王某某，被告卢某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1，判令被告向原告支付拖欠的工程款220000元；2，发回重审后增加诉讼请求，请求被告按照工程量补充支付工程款106327.85元。3，判令被告向原告支付上述款项的违约金112200元；（截止2018.11.21）4，诉讼费由被告支付。事实与理由：原告陕西某某某建筑工程有限公司于2018年6月1日与被告卢某某签订了《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍》承建合同，约定由陕西某某某建筑工程有限公司总承包，陕西省咸阳市旬邑县XX镇XX村秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍为交钥匙工程，合同总价为1490000元，截止到2018年10月18日，原告已经按照双方约定完成基础及通风道工程施工，被告截止到2018年10月18日未按照合同约定付款，被告实际支付110000元，拖欠合同约定220000元工程款，合同内结算工程量为436327.85元，原告完成合同内工程总价为436327.85元。现工程因被告恶意拖欠工程款已停工，按照合同第十条第二款甲方未按合同约定时间支付款项，甲方应承担应付款项每天3‰的滞纳金，共计112200元。被告已经完成了合同的第二阶段，即完成基础建设。原告一直没有离开工地，工具一直在运转，材料没有拉走过。直到2019年10月份原告才离开工地。被告卢某某辩称，被告2018年6月1日支付50000元，8月3日付了60000元，共计支付110000元工程款。原告方承建的温氏猪舍质量不过关，墙体高度没有达到施工标准，墙体过高，高出地坪1.5米左右。2018年9月5日，双方协商无果，9月7日、9月9日、9月12日被告三次给原告方发送工作函，要求原告拆除不合格墙体。9月12日被告将原告清出场外，不再履行合同。9月17日左右，原告就将所有设备和材料都拉走了。原告也没有通知被告，合同已经实际解除。2019年3月20日，被告另行找人在原告建筑的基础上另建猪舍。原告于2019年3月24日提起诉讼。原告施工的四条通风口，应该是每两个连成一道，有一条尺寸不对，相差一米，不能使用，只能填充，实际只能使用一条通风道。现在通风道的墙体弯曲严重，是原告没有按照设计图纸施工造成的。被告要求原告赔偿损失430000元，解除承揽合同。原告只完成了合同的第一阶段，第二阶段的材料进场，只有一部分沙子、水泥进场，原告离场时材料还剩余一部分，自己用了部分材料。被告卢某某于2019年9月23日提出反诉，请求1，依法确认原、被告签订的《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍承建合同》于2018年10月15日解除；2，判令被反诉人（原告）退返反诉人施工费50000元；3，判令被反诉人赔偿反诉人损失200000元；4，诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人陕西某某某建筑工程有限公司于2018年6月1日与卢某某签订了《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍》承建合同，约定陕西某某某建筑工程有限公司总承包，陕西省咸阳市旬邑县XX镇XX村秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍为交钥匙工程，合同总价为1490000元。反诉人先后支付110000元工程进度款，被反诉人施工工程存在质量问题，地平高出近2米，不符合施工要求的30厘米约定，2018年10月12日反诉人要求被反诉人清场，反诉人为减少自己的损失，在被反诉人施工的基础上自行进行了施工。被告卢某某于2019年9月23日提出鉴定申请，申请鉴定原告施工的工程质量。原告提供了下列证据：1、旬邑猪舍五连跨工程基础总价书一份，证明2019年8月16日西安市信杰工程有限公司对原告已完成的涉案工程进行独立核算，基础造价为436327.85元。2、原告拍摄的施工现场照片7张，证明原告已完成施工的情况。3、《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍承建合同》一份，证明原、被告的承揽关系及合同金额为1490000元，以及付款方式为施工机械进场及建筑材料进场的付款时间。且至今未解除合同。综合证明已经完成了基础工程，被告仅付110000元。被告没有按照合同约定阶段支付工程款，造成工程施工延期。被告质证认为，对证据1，造价核算不认可，认为信杰公司没有进入过施工现场，不能正确的鉴定造价。对证据2，照片7张不认可。对证据3，认为合同是真实的，但实际已经解除了。被告卢某某提供了：1，家庭农场（钢屋架+室内地道通风方案）施工图纸一套，（12页A3纸）。证明施工有图纸。2，焦子健、谈号战聊天记录及工作函3份，证明被告将工作函交给了原告方。3，证人吕某某出庭作证，证明原告方建设的通风口不合适，位置偏移，不能使用。原告方质证认为：1、这份图纸，当时没有给原告交付，原告也没有领取这份图纸。只是被告照着图上的有关数据，要求原告进行施工。所以该图纸不能作为原始的证据。2、原告方没有收到工作函，凭聊天记录不能认为原告收到了工作函，需要和焦某某的手机核对，焦子健也没有和公司说这个事情。3、对证人的证言不认可，但有些情况说的比较客观，证人从2019年起是给被告干活的，有明显的利害关系。合议庭对上述证据综合评议认为，对于原告提供的证据，证据1未经法庭委托，鉴定材料也未经被告质证，对证明目的不予认定。对于证据2为原告方施工现场照片，由原告自行拍摄，无其他证据佐证，故不予认定；证据3，被告质证时无异议，经审查其来源合法，内容真实，且与本案事实有关联，予以认定为有限证据；对被告提供的证据1，其证明目与本案无关，不予认定。对证据2，能证明被告给原告作出了清场通知，认定为有效证据。证人吕某某证言证明工程存在质量问题，被告申请鉴定后，未按时交纳鉴定费，对工程存在质量问题不予评价。经审理查明，2018年6月1日，原告陕西某某某建筑工程有限公司与被告卢某某签订《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍承建合同》,约定原告承建旬邑县XX镇XX村秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍交钥匙工程，合同金额为1490000元。付款方式为原告施工机械进场，被告支付工程进度款50000元，原告建筑材料进场三天内，被告支付280000元，猪舍主体结构封顶三天内，被告支付420000元，设备安装调试完成后三天内，被告支付350000元，猪舍验收完工七天内，被告支付340000元，同时，被告从工程款中扣除50000元质保金，质保期为自工程验收交付起一个出栏期。合同第十条违约责任约定：如被告未按照约定的时间支付款项，被告应承担应付款项每天3‰的滞纳金，原告未按照工程设计施工，以及工程材料不合格、工程质量不达标等问题，被告有权终止合同，原告一切施工费用被告概不负责。同时，原告要赔偿因此造成的被告一切损失。原告施工机械于2018年6月19日进场，后被告于2018年6月中旬向原告支付50000元，2018年8月3日原告材料进工地，被告向原告支付60000元。双方发生纠纷，工程停止施工。2020年4月2日，陕西中房建设工程监理有限公司以申请人未缴纳鉴定费为由，退回鉴定。2020年4月21日，被告卢某某撤回对原告的反诉请求。本院认为，原、被告双方在平等自愿基础上签订了《秦晋温氏1000头全漏粪砖混猪舍承建合同》，该合同依法成立有效；被告已通知原告解除合同，且该合同亦无法继续履行，该合同依法予以解除。原告依照合同约定，履行了部分义务，被告亦应履行相应的义务。按照合同约定，原告施工机械进场，被告支付工程进度款50000元，原被告均已履行；原告建筑材料进场三天内，被告支付工程进度款280000元，因双方发生纠纷，被告仅支付工程款60000元，后停止了支付；合同不再履行，支付的工程款应和完成的施工量基本一致，被告放弃工程量鉴定，应承担对自己不利的后果；进度款不可能完全反映完成的施工量，原告主张按合同约定的进度款支付工程款也不符合案件事实，有失公平；鉴于双方均认可原告完成了一定的工程量且第二阶段的工程量未完全完成实际情况，结合被告放弃工程量鉴定、参考合同约定的工程进度款，按照公平原则，酌情决定按照合同约定的进度款的70%付款为宜33000011000022000070154000。原告请求被告支付3的滞纳金，因原、被告双方对具体的付款数额有争议，故对该诉请不予支持。原告主张按评估价支付工程款，被告主张该工程质量存在问题，均为提供充分的证据，皆不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告陕西某某某建筑工程有限公司与被告卢某某签订的《秦晋温氏1000头全粪砖混猪舍承建合同》合法有效，予以解除。二、被告卢某某于本判决生效后十日内支付原告陕西某某某建筑工程有限公司154000元工程款；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费7878元，原告陕西某某某建筑工程有限公司负担2878元，由被告卢某某负担5000元。案件反诉费5050元，减半收取2525元，由被告卢某某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  张喜平人民陪审员  侯晓民人民陪审员  袁相荣二〇二0〇年五月十四日书记员崔甲附法律条文：中华人民共和国合同法》第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十八条【定作人的解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。1