安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终278号上诉人（原审被告）：曹国祥，男，1971年9月29日出生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：施义平，安徽枞杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。统一社会信用代码9134080085133974XJ。主要负责人：孙涛，该公司总经理。原审原告：陆正华，男，1952年5月23日出生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：方忠东，安徽枞川律师事务所律师。原审被告：舒文国，男，1981年11月1日出生，汉族，住安徽省枞阳县。原审被告：安庆市新朋运输有限公司，住所地安徽省安庆市经济开发区集贤大市场。统一社会信用代码9134080058458212XE。法定代表人：李斌，该公司总经理。上诉人曹国祥因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人财保安庆公司）、原审原告陆正华、原审被告舒文国、安庆市新朋运输有限公司（以下简称新朋运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2019）皖0722民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据或理由，本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。曹国祥上诉请求：改判陆正华的医疗费用中非医保用药28139.02元、无法明确药理作用的中草药费用1548.49元、鉴定费7200元和一审诉讼费12686元，合计49573.51元由被上诉人承担，案件上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人尽到明确说明义务错误，该免责条款和告知部分均是格式条款，保险经办人未签名，未说明免责条款的内容和法律后果。鉴定费是为了计算保险损失的必要合理支出，应当由被上诉人承担。保险公司应在交强险范围内承担诉讼费用。人财保安庆公司、陆正华、舒文国、新朋运输公司未答辩。陆正华向一审法院起诉请求：1.判令舒文国、新朋运输公司、人财保安庆公司赔偿陆正华各项经济损失893918.43元；2.舒文国、新朋运输公司、人财保安庆公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月24日17时25分，舒文国驾驶皖Ｈ×××××号重型自卸货车，沿OU山至会宫自北向南行驶，行至官埠桥宋马村路段，与陆正华由西向东行驶的自行车发生刮擦，造成陆正华受伤，两车辆损坏的道路交通事故。陆正华受伤后，先后经枞阳华山医院、枞阳县人民医院、安庆市立医院、安徽省立医院、宣城中医医院、宣城天健康复专科医院治疗，诊断为：1.重度闭合性颅脑损伤；2.颅内感染；3.脑积水；4.菌血症；5.气管切开术后；6.肺挫伤；7.肺部感染；8.全身多处软组织损伤。2018年9月29日，枞阳县公安局交通管理大队对该事故作出认定，舒文国负本起事故全部责任，陆正华无责任。该皖Ｈ×××××号重型自卸货车登记在新朋运输公司名下，并在人财保安庆公司投保了交强险和保额100万元第三者责任险（含不计免赔），保险期间为从2018年5月10日起至2019年5月9日止，本事故发生在保险期间内。案发后，人财保安庆公司垫付于陆正华医疗费10000元；曹国祥垫付于陆正华医疗费63000元。本案审理期间，安徽高诚司法鉴定所于2019年9月9日对陆正华的伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）、精神伤残等级、护理依赖程度进行鉴定、评定：1.陆正华因交通事故致重度闭合性颅脑损伤，目前遗有单肢瘫（肌力4级以下）构成八级伤残；2.陆正华误工至评残日前一日，护理至评残日前一日，营养期210日；3.陆正华后期颅骨缺损修补需30000元；4.陆正华因交通事故致脑积水、右额顳叶脑挫裂伤伴脑内血肿、右顳部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、目前遗有中度智能减退，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，构成六级伤残；5.陆正华需部分护理依赖。安徽天正司法鉴定所于2019年11月29日对陆正华治疗费用中非医保费用及不合理费用进行鉴定：1.陆正华因交通事故产生的非医保费用为28139.02元；2.陆正华因交通事故产生的医疗费总计280507.18元，其中278958.69元医疗费属于合理用药，1548.49元中草药费用无法明确药理作用，不予以评价。陆正华具体经济损失为：医疗费280507.18元（其中：非医保费用、无法明确药理作用的中草药费用29687.51元，实际医疗费250819.67元），陆正华当庭提交医疗费1037元，曹国祥当庭提交为陆正华垫付医疗费4009.08元，后续医疗费30000元、住院伙食补助费6090元（30元/天×203天）、营养费6300元（30元/天×210天）、护理费46922.40元（123.48元/天×380天）、残疾赔偿金236967.77元（34393元/年×13年×53%）、精神抚慰金30000元、护理依赖费用67605.30元（123.48元/天×5年×365天/年×30%）、交通费5000元、鉴定费7200元，合计721638.73元。另查明：曹国祥系皖Ｈ×××××号重型自卸货车实际所有人，曹国祥的皖Ｈ×××××号重型自卸货车被挂靠于新朋运输公司；舒文国系曹国祥雇佣的驾驶员，舒文国具备从事经营性道路货物运输资格。一审法院认为，1.关于本案争议焦点的鉴定机构对陆正华受伤同一部位伤残等级是否存在重复鉴定问题。2019年9月9日，安徽高诚司法鉴定所对陆正华因交通事故致重度闭合性颅脑损伤，目前遗有单肢瘫进行鉴定，构成八级伤残，属于伤残等级鉴定；又对陆正华因交通事故致脑积水、右额顳叶脑挫裂伤伴脑内血肿、右顳部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，目前遗有中度智能减退进行鉴定，构成六级伤残，属于精神伤残等级。该二份鉴定书的鉴定属于不同性质鉴定，不存在鉴定机构对陆正华受伤同一部位伤残等级进行重复鉴定。对人财保安庆公司仅承认陆正华一个六级伤残的主张，本院不予采纳；2.关于本案争议焦点的人财保安庆公司是否承担非医保费用、无法明确药理作用的中草药费用、鉴定费及本案诉讼费问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人财保安庆公司提供了由投保人盖章的证明书，明确投保人已收到机动车综合商业保险条款及免责事项说明书，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。为此，人财保安庆公司不承担非医保费用、无法明确药理作用的中草药费用、鉴定费及本案诉讼费的抗辩意见，本院予以采纳；3.关于本案争议焦点的精神抚慰金标准、部分护理依赖年数、后续医疗费数额、交通费数额问题。（1）对精神抚慰金标准，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第一款第（三）项规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不得高于80000元。陆正华的精神抚慰金数额确定为30000元。（2）部分护理依赖年数，本案确定陆正华部分护理依赖年数为五年（从2019年9月9日起至2024年9月9日止）。五年后，陆正华对护理依赖费用可以另行主张。（3）对后续医疗费数额，安徽高诚司法鉴定所对陆正华后期颅骨缺损修补评定为30000元。（4）交通费数额，陆正华先后在枞阳华山医院、枞阳县人民医院、安庆市立医院、安徽省立医院、宣城中医医院、宣城天健康复专科医院治疗，结合其住院的时间、往返路程、人体损伤程度等因素，陆正华主张5000元的交通费，本院予以认定；4.关于本案争议焦点的陆正华各项经济损失如何赔偿问题。公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。在本起事故中，舒文国驾驶皖Ｈ×××××号重型自卸货车负本起事故全部责任；陆正华不负责任。陆正华的各项经济损失合计721638.73元（含非医保费用为28139.02元，无法明确药理作用的中草药费用1548.49元，鉴定费7200元）。新朋运输公司对皖Ｈ×××××号车辆在人财保安庆公司投保了交强险，因本起事故造成第三者损失，应由人财保安庆公司在该保险责任限额内赔偿陆正华医疗费10000元，伤残赔偿金110000元，合计120000元。超出交强险部分564751.22元〔（721638.73元-28139.02元-1548.49元-7200元）元-120000元〕，舒文国负本起事故的全部责任，应由人财保安庆公司在不计免赔商业第三者责任险限额内赔偿。对非医保费用为28139.02元，无法明确药理作用的中草药费用1548.49元，鉴定费7200元，合计36887.51元，由直接侵权人舒文国给予赔偿。鉴于舒文国系曹国祥雇佣的驾驶员，根据侵权责任法相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故该项费用应由曹国祥给予赔偿。曹国祥为陆正华垫付医疗费67009.08元（63000元+4009.08元），扣除曹国祥应当赔偿陆正华的经济损失36887.51元，陆正华对余款获得赔偿后予以返还。人财保安庆公司为陆正华垫付医疗费10000元，应从陆正华赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告陆正华各项经济损失674751.22元；二、原告陆正华在获得本判决第一项赔偿款中于本判决生效后十日内返还被告曹国祥垫付的医疗费30121.57元；三、驳回原告陆正华其他的诉讼请求。案件受理费12686元，由曹国祥负担。二审中，各当事人均未提交新证据，本院对原判决认定的事实予以确定。本院认为，本案的争议焦点为保险合同中关于非医保用药、鉴定费等费用免责条款的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定：投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。本案的保险合同中，新朋运输公司在免责条款处以手写字体确认保险人已明确说明保险人责任条款的内容及法律后果，应认定为人财保安庆公司已就免责条款尽到了明确说明义务，保险合同中约定的免于赔偿部分的费用应由侵权人承担，一审法院认定陆正华的非医保用药、无法明确药理作用的中草药及鉴定费用由曹国祥承担并无不当，曹国祥的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。诉讼费用由人民法院依据当事人的诉讼请求或抗辩主张获得生效法律文书支持的程度直接确定，不属于当事人诉讼请求中主张的范围，本院对各当事人应负担的诉讼费用在本判决中直接认定。综上所述，曹国祥的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12686元，由陆正华负担3495元，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1711元，曹国祥与安庆市新朋运输有限公司连带负担7480元；二审案件受理费1039元，由曹国祥负担。本判决为终审判决。审判长  段文明审判员  陈浩林审判员  戴瑞亭二〇二〇年五月十八日书记员  许 也附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。