安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1150号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市肥西路与临泉路交口西南侧金安广场19-24层，统一社会信用代码913400007349464012。负责人:魏志山,该分公司总经理。委托诉讼代理人：俞科伟，该分公司员工。被上诉人（原审原告）:徐善林，男，1978年12月8日出生，汉族，工人，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：张萍，安徽扬天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆宇，男，1991年12月11日出生，汉族，住安徽省天长市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称太平洋财保安徽分公司）因与被上诉人徐善林、陆宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保安徽分公司上诉请求撤销安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初5632号民事判决第一项，改判太平洋财保安徽分公司赔偿徐善林各项损失24041.31元。事实和理由：一、“饿了么”订餐平台系网上知名企业，具有完备的管理水平和劳动保障机制，徐善林未举证工资损失，一审未予核实，判决太平洋财保安徽分公司承担误工损失，属于认定事实不清、适用法律错误；二、安徽新莱蒂克司法鉴定中心在一审法院司法鉴定室开展鉴定，鉴定设施不足，过程不规范，结论缺乏依据，原审判令太平洋财保安徽分公司承担残疾赔偿金、精神抚慰金不当；三、太平洋财保安徽分公司非实际侵权人，鉴定费、诉讼费不属于保险合同约定赔偿范围。徐善林辩称：一、徐善林作送餐员并未与“饿了么”订餐平台建立劳动关系，受伤后未获得其他误工赔偿，且依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，除医疗费用不得重复主张外，不影响徐善林向侵权人主张误工费用；二、原审鉴定机构在一审法院主持下选定，在人民法院进行的鉴定，上诉人在鉴定过程中未对鉴定程序提出任何异议，二审对被动活动度等事项存疑，无事实和法律依据；三、上诉人作为侵权车辆的保险人，对侵权人的侵权后果承担替代赔偿责任，其怠于履行保险义务，应对产生的诉讼、鉴定费用承担保险责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆宇二审未提交答辩意见。徐善林向一审法院诉请，依法判令陆宇、太平洋财保安徽分公司赔偿其交通事故各项损失134214.31元。一审法院认定事实：2019年5月1日15时30分，陆宇驾驶皖Ｍ×××××小型汽车由南向北行驶，在天长市益民路与天宝路交叉路段与由西向东行驶的徐善林驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车损坏、徐善林受伤的道路交通事故。经天长市公安局交通警察大队认定，陆宇负事故全部责任，徐善林无责任。事故发生后，徐善林在天长市伟业医院住院治疗。诉讼中，一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对徐善林的伤情进行鉴定：徐善林构成十级伤残，误工期150天、护理期90天、营养期60日。另查明，皖Ｍ×××××小型汽车在太平洋财保安徽分公司投保交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。一审法院认为：天长市公安局交通事故认定书合法有效，予以确认。鉴定机构作出的司法鉴定合法有效，予以采信。依照法定的赔偿项目、标准，一审法院核定徐善林交通事故各项损失：1、医疗费10128.31元；2、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）；3、营养费1800元（60天×30元/天）；4、护理费11113元（90天×45070元/365天）；5、误工费14134元（150天×34393元/365天）；6、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金6000元；8、交通费400元；合计112961.31元，未超出事故车辆交强险及商业三者险范围，由太平洋财保安徽分公司赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、太平洋财保安徽分公司于判决生效后三十日内赔付徐善林112961.31元；二、驳回徐善林其余诉讼请求。一审案件受理费2984元，减半收取1492元，由徐善林承担236元，太平洋财保安徽分公司承担1256元；鉴定费2100元，由太平洋财保安徽分公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。针对太平洋财保安徽分公司上诉主张的鉴定设施不足、徐善林关节被动活动度数据存疑、鉴定过程不规范等异议，本院向鉴定机构函询要求鉴定人解释、说明。安徽新莱蒂克司法鉴定中心复函：1、测量关节活动度基于关节中立位0°开始，伸展过度为过伸，用“+”号标记，“-”号标记不能伸展到0°；一侧肢体损伤时，同时测量健侧对照。依照《法医临床检验规范》测量，徐善林左膝（伤侧）关节被动活动度为屈曲85°、伸直-5°，右膝（健侧）关节被动活动度为屈曲135°、伸直-5°。2、《法医临床检验规范》附录A.1膝关节活动度测量方法规定量角器轴心通过膝关节，固定臂平行于股骨中线，活动臂平行于腓骨中线对其活动度进行测量，未规定必须在检查床上完成。3、徐善林伤侧及健侧活动度测量均拍照存档，并随函附件，对徐善林的鉴定过程符合《法医临床检验规范》相关规定，鉴定结论客观公正。经对各方当事人一审所举证据及质证意见审查，本院认证意见与一审相同。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定意见应否采信；二、原审认定的误工费、精神抚慰金是否正确；三、原审诉讼费、鉴定费负担是否合理。焦点一，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院根据徐善林的申请，采取随机摇号方式依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对其伤残等级、“三期”进行鉴定，受委托的鉴定机构、鉴定人员具备相关资质、资格。太平洋财保安徽分公司既无反驳证据否认鉴定意见的证明力，也未能举证证明鉴定机构的鉴定意见、鉴定过程存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定违法情形，原审采信安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定意见，并无不当。太平洋财保安徽分公司上诉鉴定机构鉴定设施不足、测量数据存疑、鉴定过程不规范，缺乏事实基础；要求鉴定机构比对其不具备鉴定资格的工作人员的检测照片，没有法律依据，本院不予采纳。焦点二，误工费是对所失利益以及未来所失利益的赔偿，以受害人有劳动能力为限，根据误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入，不能举证最近三年平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，徐善林系“饿了么”平台送餐员，通常情形下，外卖平台对所有公众开放，任何人可通过平台运营的配送APP注册加入，自行决定是否接单配送外卖，并根据接单数量获取报酬，外卖平台注册的骑手与平台并不具有劳动关系。太平洋财保安徽分公司主张存在劳动关系，需依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，对该法律关系的基本事实承担举证证明责任。太平洋财保安徽分公司未能举证，且原审质证主张以城镇居民人均可支配收入标准计算徐善林的误工费。原审根据徐善林从事平台送餐的事实，认定其无固定工作，参照太平洋财保安徽分公司质证意见，以安徽省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算误工损失，并无不当。徐善林因交通事故致十级伤残，且肇事机动车一方负事故全部责任，一审根据受害人的精神损害程度、加害人的过错以及受诉法院所在地的经济发展状况等因素酌定精神损害抚慰金6000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定。焦点三，徐善林在事故发生后为索求赔偿而诉至法院，通过鉴定确定人身损害范围、程度是其维护权利必要的、合法的途径。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，太平洋财保安徽分公司应当承担鉴定费用。太平洋财保安徽分公司作为一审案件被告，在一审判决中部分败诉，原审判决其负担相应的诉讼费用符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。综上，太平洋财保安徽分公司提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2023元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安徽分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  闫 真审判员  蔡太传二〇二〇年五月二十七日书记员  樊婷婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。