陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2020）陕行再7号 再审申请人（一审被告）：凤翔县人民政府。住所地：陕西省凤翔县。法定代表人：王宏强，该县人民政府县长。出庭负责人：翟晨辉，该县人民政府副县长。委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。被申请人（一审原告）：李红刚，男，1979年7月16日出生，汉族，住陕西省岐山县。再审申请人凤翔县人民政府（以下简称凤翔县政府）因被申请人李红刚诉其房屋征收决定违法一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03行初34号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2020）陕行申80号行政裁定，提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明：李红刚与袁某某共同共有位于凤翔县城区XX广场XX房XX城XX镇XX号房屋一间，建筑面积28.5平方米，规划用途营业。2015年6月18日至7月6日，凤翔县XX房XX乡XX巷棚改项目农商户安置意见调查表，分别征求工商局东湖所、工商银行东湖分理处、供销社综合贸易公司、宝商家美佳凤翔店、凤翔万利商城有限公司、东关社区居民、东街村三组农户、木器厂家属院、东排二层商户、西排二层商户、中西一层商户、中东一层商户意见，并进行了调查摸底情况汇总。2015年7月27日，凤翔县住房和城乡建设局以《XX广场XX中心XX城改造项目前期调查摸底情况的汇报》（凤住建发〔2015〕206号），向凤翔县政府报告。2016年1月4日，凤翔县政府制作《关于上报2016年XX户区改造项目的报告》，将太白巷西片区XX户区改造项目以万利广场商贸中心XX户区改造项目上报宝鸡市保障性安居工程领导小组办公室。2016年4月20日，《凤翔县发展和改革局〈关于凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目建议书〉的批复》载明，同意建设太白巷西片区XX户区改造项目。2016年5月16日，《陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅关于下达2016年城市XX户区改造（第二批）项目计划的通知》，原则同意各市上报2016年第二批城市XX户区改造项目，具体项目中包含太白巷西片区XX户区改造项目。2016年8月，宝鸡中正社会风险评估有限公司对太白巷西片区XX户区XX中心项目作出《社会稳定风险分析评估报告》，结论为中风险，建议部分实施。2016年11月，陕西光大工程设计咨询有限公司对凤翔县太白巷西片区XX户区小区配套基础设施建设项目《社会稳定风险评估报告》结论是低风险，可实施。2016年12月29日，宝鸡市投资（集团）有限公司向凤翔县城市建设投资经营公司汇款4112.955万元，附言太白巷棚改贷款资金；2018年4月27日，凤翔县住房和城乡建设局廉租住房向凤翔县城市建设投资经营公司汇款274万元，附言太白巷西片区XX户区改造拆迁资本金；2018年6月21日，陕西中意万达房地产开发有限公司向凤翔县城市建设投资经营公司汇款400万元，附言太白巷西片区XX户区改造拆迁资本金；2018年9月28日，又以相同原因汇款487万元。2017年1月11日，凤翔县第十八届人民代表大会第一次会议经过审议，批准凤翔县2017年国民经济与社会发展计划。该计划14个民生工程中包含太白巷西片区XX户区改造项目。2017年1月24日，凤翔政府发布《通告》，确定太白巷以西、二马路以南、东大街以北、供销联社综贸公司办公楼（新合作超市）以东为涉案XX户区改造范围，要求改造范围内的各机关单位和住户配合XX户区改造工作。2017年6月13日，太白巷西片区XX户区改造项目指挥部办公室制定《凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目征收拆迁安置与补偿实施方案（草案）》，并于2017年7月10日公告，公告期限为7月10日至8月9日。后分别征求相关单位、住户等被征收人意见。2017年11月20日，凤翔县城市综合改造办公室公示《凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目征收拆迁安置与补偿实施方案》，载明该方案经县政府太白巷西片区XX小组讨论通过，公示期一个月。2017年12月29日，凤翔县政府办公室印发《关于印发〈凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目征收补偿安置实施方案〉的通知》（凤政办发〔2017〕72号），收文机关为城关镇镇政府和政府各有关部门。2018年2月24日，凤翔县住房和城乡建设局制作《凤翔县住房和城乡建设局关于申请变更太白巷西片区XX户区改造项目的报告》（凤住建发〔2018〕51号），申请按新方案对可研总投资明细作相应调整。2018年10月23日，凤翔县政府作出《凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目区内房屋征收决定》（以下简称《房屋征收决定》），并在征收范围内张贴公布。在《公告》确定的征收范围内，既有国有土地，又有农村集体土地。李红刚的房屋位于本次房屋征收范围内。李红刚不服，提起诉讼，请求：1.依法撤销凤翔县政府作出的征收决定；2.诉讼费用由凤翔县政府承担。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第五项的规定，房屋征收决定属于行政诉讼的受案范围。本案中，作出征收决定的是凤翔县政府，故凤翔县政府是本案适格被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是国务院制定的规范国有土地上房屋征收与补偿活动的行政法规，是审查被诉房屋征收决定合法性的主要法律依据。现依据本案查明的事实和《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）等相关规定，具体分析如下：（一）征收决定是否超越职权《征收条例》适用于对国有土地上房屋的征收，征收对象为房屋，国有土地使用权一并收回。《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）指出，“根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施”。根据上述规定，农村集体经济组织土地被依法征收后，才能成为国家所有。如果县级人民政府对原属于集体所有的土地，规划区扩大后未征收的，其性质仍属于集体所有，对该土地上的房屋亦不能征收。本案中，征收决定对仍属于集体所有土地上的房屋进行征收，超出了法律授予县级人民政府征收国有土地上的房屋职权，是超越职权的行为。（二）征收是否出于公共利益的需要根据《征收条例》第八条规定，需要审查征收决定是否符合公共利益的需要。本案是依照《陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅关于下达2016年城市XX户区改造（第二批）项目计划的通知》中下达的XX户区改造计划。《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》第四条中，已将城市XX户区改造、廉租住房及经济适用住房，限价商品住房、公共租赁住房，城市和国有工矿XX户区改造等工作，纳入保障性安居工程建设，故被告凤翔县政府的被诉征收行为符合《征收条例》第八条第（四）项所规定的“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”。本案中，凤翔县政府的征收决定符合公共利益的需要。（三）“四规划一计划”问题根据《征收条例》第九条第一款，依照本条例第八条第一款规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设，旧城区改建，应当纳入市、县国民经济和社会发展年度计划。1.国民经济和社会发展规划和计划国民经济和社会发展规划是某一地区经济、社会发展的总体纲要，是具有战略意义的指导文件。凤翔县政府在举证期限内未提供该规划，视为没有相应证据。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条和第四十四条的规定，县级以上地方人民代表大会行使审查和批准本行政区域内国民经济和社会发展计划。保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县国民经济和社会发展年度计划，市、县人民政府才能作出征收决定。因此，凤翔县政府须提供市、县人大常务委员会批准的市、县级国民经济和社会发展上一年度的计划。凤翔县政府提供了凤翔县2017年度的国民经济和社会发展计划，符合《征收条例》第九条的规定。2.土地利用总体规划根据《土地管理法》第二十一规定：“……以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”土地利用总体规划未经有关机关批准不具有法律效力。凤翔县政府在规定的举证期限内未提供该规划，视为没有相应证据。3.城乡规划和专项规划根据《城乡规划法》第十四条、第十五条和第十六条规定，县政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府批准。规划的组织编制机关报送审批省XX镇体系规划、城市总体规划或者镇总体规划，应当将本级人民XX组XX镇人民代表大会代表的审议意见和根据审议意见修改规划的情况一并报送。根据《城乡规划法》第十九条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。凤翔县政府在规定的举证期限内未提供该城乡规划和专项规划，视为没有相应证据。故凤翔县政府在作出征收决定时，仅有上一年度的国民经济和社会发展计划，违反了《征收决定》第九条的规定。（四）作出征收决定程序是否合法1.拟定征收方案根据庭审查明的事实，凤翔县住房和城乡建设局在进行XX户区改造前，已对拟定征收范围内的企事业单位、社区居民、村组农民进行了调查摸底、征求意见。但所拟定的征收补偿方案没有提供证据证明已报县级人民政府。违反《征收条例》第十条第一款的规定。2.论证和征求意见根据庭审查明的事实，凤翔县政府将征收补偿方案在征收范围内公布，公布时间不少于30日，并以会议等方式征求了征收范围内相关各被征收人的意见，符合《征收条例》第十条第二款的规定。3.公布征求意见和修改情况《征收条例》第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十一条第一款规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。凤翔县政府未提供证据证明其将“征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布”。此程序违反了《征收条例》第十一条第一款的规定。4.关于社会稳定风险评估问题房屋征收前进行社会稳定风险评估的意义在于发扬民主、预防风险，通过调查、分析，为征收的科学决策提供参考依据。本案中，凤翔县政府已对太白巷西片区XX户区及配套基础设施建设项目做出社会稳定风险评估报告，符合《征收条例》第十二条第一款的规定。5.拨付征收补偿费用凤翔县政府提交的证据显示，为本次房屋征收的补偿开立专门银行账户，并且随着征收工作的进度陆续有资金转入，并未出现补偿费用给付争议。因此，本次房屋征收补偿费用符合“足额到位、专户存储、专款专用”的要求。（五）对房屋征收补偿方案内容是否合法补偿方式的确定适用法律错误。《征收条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”而本次房屋征收补偿方案中确定部分房屋全部采用货币补偿方式，剥夺了被征收人的选择权，属于适用法律错误。综上，凤翔县政府作出的《房屋征收决定》主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，应当予以撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项、第四项的规定，判决：一、撤销凤翔县政府2018年10月23日作出的《凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目区内房屋征收决定》；二、责令凤翔县政府重新作出房屋征收决定。凤翔县政府再审申请称：（一）一审判决适用法律错误，撤销行政行为会损害公共利益。本案所涉及项目是陕西省住房和城市建设厅、陕西省财政厅2016年城市XX户区改造（第二批）项目计划的XX户区改造计划项目。一审法院认为凤翔县政府作出涉案征收决定主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权为由应当予以撤销，同时又认为凤翔县政府作出征收决定符合公共利益的需要。（二）行政行为轻微违法对被申请人不产生实际影响，一审法院撤销凤翔县政府征收决定适用法律不当。请求：撤销一审判决，重审本案。李红刚答辩称：（一）征收决定超越职权，内容违法。凤翔县政府作出《房屋征收决定》，在确定的征收范围内，既有国有土地，又有农村集体土地。对农村集体土地没有征收，对集体土地上的房屋不能征收。现在凤翔县政府对农村集体土地上的房屋进行征收，超越法定职权。（二）凤翔县政府作出的《房屋征收决定》程序违法。凤翔县政府作出《房屋征收决定》应当符合当地国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，还应符合县国民经济和社会发展年度计划。但凤翔县政府在一审中没有提供“四规划一计划”。凤翔县政府没有提供报其批准的证明。一审判决认定征收决定程不合法正确。（三）凤翔县政府作出的征收决定并不涉及公共利益且多处违法，应予撤销。1.被申请人的房屋并非XX户区。2. 凤翔县政府未制作调查摸底表。3.《房屋征收补偿方案》不合法。请求：维持一审判决，驳回凤翔县政府的请求。本院经审理查明：2019年10月11日，凤翔县政府召开2019年第16次常务会议，该次会议《会议纪要》载明,关于太白巷西片区棚改项目有关问题的意见，会议决定：1.同意对太白巷西片区棚改项目原规划进行部分变更；2.县住建局负责，商务局配合，严格按照技术标准和规范要求把好规划关；3.县发改局负责，完成项目立项备案调整；4.县自然资源局负责，城关镇配合，项目区集体用地征收报批工作。2019年10月15日，凤翔县自然资源局作出（2019）121号《关于凤翔县2019年第四批次农用地转用和土地征收的请示》，推进和完善涉案6.925亩农村集体土地的层报审批工作。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：李红刚在提起本案诉讼时的诉讼请求是：依法撤销凤翔县政府作出的《房屋征收决定》，其事实和理由中，既有《房屋征收决定》违法，予以撤销的事实和理由，也有《征收补偿方案》违法的事实和理由。一审法院既审理了《房屋征收决定》，又审理了《征收补偿方案》。但本案案由是确认房屋征收决定违法。再审询问中，法庭询问被申请人诉讼请求是什么？被申请人当庭回答，既对《房屋征收决定》不服，也对《征收补偿方案》不服。结合本案的实际情况，本案主要审理和争议的焦点是，《房屋征收决定》是否合法。对于《征收补偿方案》，被申请人可以依据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款后半段规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征地的人民政府裁决，或者行政复议。因此，本案争议的焦点是：凤翔县政府作出的《房屋征收决定》是否合法，是否应当依法撤销。一、关于凤翔县政府作出的《房屋征收决定》是否合法的问题涉案项目首先经过相关部门的批复同意。2016年5月16日，《陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅关于下达2016年城市XX户区改造（第二批）项目计划的通知》，原则同意各市上报2016年第二批城市XX户区改造项目，具体项目中包含涉案的太白巷西片区XX户区改造项目。2017年1月11日，凤翔县第十八届人民代表大会第一次会议经过审议，批准凤翔县2017年国民经济与社会发展计划。该计划14个民生工程中包含涉案的太白巷西片区XX户区改造项目。2017年1月24日，凤翔政府发布《通告》，确定太白巷以西、二马路以南、东大街以北、供销联社综贸公司办公楼（新合作超市）以东为涉案XX户区改造范围，要求改造范围内的各机关单位和住户配合XX户区改造工作。2017年12月29日，凤翔县政府办公室印发《关于印发〈凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目征收补偿安置实施方案〉的通知》（凤政办发〔2017〕72号）。2018年10月23日，凤翔县政府作出《房屋征收决定》，并在征收范围内张贴公布。该《房屋征收公告》首先载明：根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及陕西省相关批复和配套政策，凤翔县政府决定对太白巷西片区XX户区改造项目内房屋及其附属物，统一实施征收。第一条明确了具体征收范围，涉案项目占地面积14965平方米（约22.4亩），涉及总户数202户。第二条规定了房屋征收部门是凤翔县城市综合改造办公室。第三条规定了房屋征收实施部门是凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目改造领导小组办公室。第四条规定的是房屋征收补偿方案，详见《征收补偿方案》等等。从查明的事实看，涉案XX户区改造项目中，还包括6.952亩农村集体土地，属于凤翔县XX镇XX村XX组的集体土地，XX村XX组XX户村民的宅基地使用权，XX巷XX户区的土地面积三分之一。即确定的XX户区改造项目中征收范围内的土地，既有国有土地，又有农村集体土地。依照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，该条例仅适用于对国有土地上房屋的征收，征收对象为国有土地上的房屋，国有土地使用权一并收回。《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》指出，“根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”根据上述规定，农村集体土地被依法征收后，才能成为国有土地，才可以进行XX户区改造。本案中，凤翔县政府作出的《房屋征收决定》对仍属于农村集体土地上的房屋进行征收，且涉及农村集体土地的面积超出了法律授予县级政府征收国有土地上的房屋职权，属于超越法定职权的行为。二、关于凤翔县政府作出的《房屋征收决定》是否应予撤销的问题本案涉案项目是依照《陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅关于下达2016年城市XX户区改造（第二批）项目计划的通知》中下达的XX户区改造计划。《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》第四条中，已将城市XX户区改造、廉租住房及经济适用住房，限价商品住房、公共租赁住房，城市和国有工矿XX户区改造等工作，纳入保障性安居工程建设。故凤翔县政府作出的《房屋征收决定》符合《征收条例》第八条第（四）项所规定的“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”，符合公共利益的需要。根据《征收条例》第九条第一款，依照本条例第八条第一款规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设，旧城区改建，应当纳入市、县国民经济和社会发展年度计划。经查，凤翔县政府提供了凤翔县2017年度的国民经济和社会发展计划，符合《征收条例》第九条的规定。凤翔县政府在一审规定的举证期限内未提供土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，一审判决视为没有相应证据。再审中，凤翔县政府提供了上述土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，以证明有上述规划。截止本案再审，涉案项目202户中，凤翔县政府依照《房屋征收决定》，已与127户签订了拆迁补偿协议，且已领取的补偿款项，约占应当签订拆迁补偿协议202户的四分之三。涉案XX户区改造项目涉及的房屋主要是商业营业房，虽未拆迁，但该市场已经关闭，已不具有经营的条件。本案再审中，凤翔县政府已经认识到XX户区改造项目中，涉及较多面积的农村集体土地未征收为国有土地，进行XX户区改造的违法性，已经采取补救措施，正在办理涉案农村集体土地的层报审批手续。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”本案中，涉案XX户区改造项目是经陕西省有关部门批复同意，符合社会公共利益，且涉案XX户区改造项目内大部分被拆迁户已经签订了征收补偿协议，领取了补偿款。尽管涉案XX户区改造项目内有较大面积农村集体土地，但已经层报等待批准，完善相关农村集体土地征收手续。综上，凤翔县政府作出的《房屋征收决定》应当确认违法，不宜撤销。否则撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，也不利于XX户区改造工作。需要特别指出的是，凤翔县政府在此次XX户区改造中，有诸多违法情形。法庭期望凤翔县政府依此案为契机，举一反三，查漏补缺，促进依法行政。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下：一、撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03行初34号行政判决；二、确认凤翔县人民政府2018年10月23日作出的《凤翔县太白巷西片区XX户区改造项目区内房屋征收决定》违法。再审案件受理费50元，由凤翔县人民政府负担。本判决为终审判决。                              审  判  长    刘  雁                           审  判  员    马小莉审  判  员    徐  炯                            二〇二〇年五月二十六日                            法官助理    温永宏                           书  记  员    刘  媛 1