辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终101号原公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1963年1月1日出生，回族，大专学历，原系抚顺市财政局政研科科长，住抚顺市顺城区。2019年6月25日清原满族自治县监察委员会对其采取留置措施。同年7月29日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被清原满族自治县人民检察院刑事拘留，同年8月7日经清原满族自治县人民检察院决定，当日由清原满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于清原满族自治县看守所。辩护人林波，系辽宁绿茵律师事务所律师。辽宁省清原满族自治县人民法院审理辽宁省清原满族自治县人民检察院指控原审被告人李某某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年12月23日作出（2019）辽0423刑初155号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李某某，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用公款的犯罪事实被告人李某某在担任抚顺市财政局会计处处长期间，利用职务上的便利，于2015年3月22日，让会计处工作人员徐某将其保管的“学习卡钱”100万元转入李某某名下银行账户，当日被告人李某某将此款提现，随即存入其名下中国建设银行账户。次日被告人李某某通过德邦证券将该款转入其自己名下的股票账户中，用于炒股；于2015年4月28日，让会计处工作人员张某从其保管的“学习卡钱”中取出6万元交付给李某某，该款由被告人李某某使用，超过三个月未还。案发后，涉案赃款已全部退还。二、贪污的犯罪事实被告人李某某在担任抚顺市财政局会计处处长期间，于2017年9月，利用职务上的便利，授意会计处副处长曲某1（另案处理）在其保管的“学习卡钱”中提取10万元，以发放福利的名义分发给抚顺市财政局会计处工作人员，其中被告人李某某分得2万元。案发后，涉案赃款已全部退还。综上，被告人李某某挪用公款犯罪二起，共计人民币106万元；贪污犯罪一起，共计人民币10万元。案发后，被告人李某某被清原满族自治县监察委员会电话传唤到案，并如实供述了上述犯罪事实。原审法院认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、案件来源、到案经过、指定管辖决定书、立案调查决定书、留置决定书、解除留置通知书、关于李某某到案的情况说明；2、干部任免表、户籍证明、无犯罪记录证明、抚顺市财政局会计科历年人员情况；3、查询财产、金融、资产通知书、银行卡交易明细、取款凭条、转账凭条；4、抚顺银行客户回执、收条；5、德邦证券公司单户标准对账单；6、2017年会计账簿、证明材料；7、关于给东奥会计网校汇款的情况说明；8、北京东某国际教育科技有限公司资金往来明细；9、抚顺市财政发展服务中心出具的情况说明、辽宁省非税收入缴费通知书；10、抚顺市会计处出具的关于李某某实际交款情况的说明；11、抚顺市财政局2011年、2012年、2013年、2014年、2016年、2017年、2018年开展继续教育工作的通知书、抚顺市财政局主要职责内设机构和人员编制规定、辽宁省财政厅发布的关于辽宁省会计人员继续教育管理办法的通知；12、不动产权登记表、房屋登记申请书、纳税人缴款书、李某某领证凭证、拍卖成交确认书、房产证；13、会计处情况说明、徐某统计会计处学习卡钱相关材料；14、证人徐某、杨某、张某、高某、王某、赵某1、赵某2、马某、曲某1的证言；15、被告人李某某的供述。原审法院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币100万元，进行营利活动，挪用公款人民币6万元供个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人李某某犯挪用公款罪的罪名成立，应予支持；被告人李某某身为国家工作人员与他人合谋，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，其系共同犯罪。公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪的罪名成立，应予支持。关于其辩护人林波辩称现有证据不足以证明被告人李某某使用的涉案“学习卡钱”是公共财物，其行为不应认定为犯罪一节，经查，公共财物是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关管理、使用或者运输中的私人财产。本案中，证人徐某、张某等人的证言、另案处理的被告人廖某、曲某1及本案被告人李某某的供述均能证实涉案的“学习卡钱”是财政局管理下的财产，其属性即公共财物。故该辩解意见，本院不予采纳。关于被告人李某某及其辩护人纪某辩称“发福利”10万元不应构成犯罪一节，经查，被告人李某某在和另案处理的被告人曲某1合谋后，利用各自的“主管、管理、经手”等职务上的便利，将合法持有的“学习卡钱”以“发福利”的手段非法占为己有。李某某作为“主管人”明知钱款属性，仍决定并希望占有公共财物的危害结果发生，且该款项亦实际被其侵吞。其行为符合贪污罪的犯罪构成，故该辩解意见，本院不予采纳。被告人李某某在贪污的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某某经电话传唤到案后虽对自己行为的性质予以辩解但能如实供述挪用公款及贪污的犯罪事实，依法可以认定为自首，予以从轻处罚。被告人李某某犯挪用公款罪、贪污罪，应依法对其以挪用公款罪、贪污罪实行数罪并罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；二、未随案移送的扣押的涉案财物，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）李某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人李某某不构成挪用公款罪，其于2014年11月份任抚顺市财政局会计处处长期间，按照抚顺市财政局要求对全市会计专业技术人员进行培训，并收取学员培训费，将上述培训费用的80%截留，存入会计处工作人员个人名下。会计处截留的上述钱款属于单位的乱收费钱款，不属于公款。上诉人李某某根据单位领导要求保管上述钱款，其作为保管人，有权支配保管的涉案资金。上诉人李某某未给国家造成实际损失，个人也无非法获利，上诉人已全额返还个人占有的资金，另超额返还20余万元。2、上诉人李某某没有非法占有单位钱款的主观故意。上诉人根据单位惯例，于2017年9月份将收取的10万元培训费作为福利费发放给会计处工作人员，间隔一个月后，又于2017年11月将上述发放的钱款全部上交到抚顺市会计学会账户。上诉人短时间占有上述钱款，且在案发前返还上述钱款，其行为不构成贪污罪。本院审理查明的上诉人（原审被告人）李某某挪用公款的犯罪事实及贪污的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。另查明，上诉人李某某于2017年11月9日在所在单位要求下共计上交培训费人民币97.5万元。在本院审理期间，上诉人李某某及其辩护人未提交新的证据，对一审经庭审质证的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币100万元，进行营利活动，挪用公款人民币6万元供个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；其又利用职务上的便利，与他人合谋共同侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，应数罪并罚。上诉人李某某经电话传唤到案后，能如实供述犯罪事实，构成自首，可依法对其从轻处罚。关于上诉人李某某及其辩护人提出的上诉人李某某保管的会计专业技术人员培训费属于单位乱收费，不属于公款。上诉人李某某根据单位领导要求保管上述钱款，有权支配保管的涉案资金，已全额返还个人占有的资金，未给国家造成实际损失，上诉人李某某挪用上述培训费的行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法规定，挪用公款罪的犯罪对象为公款。本案中，抚顺市财政局以单位名义收取的会计专业学员培训费，应视为由该单位保管的公款。上诉人李某某根据单位领导要求管理收取的培训费期间，利用职务上的便利，从其管理的上述钱款中挪用100万元用于投资股票，从事营利活动，挪用6万元供个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，尽管上诉人李某某已全额返还个人挪用的资金，但不影响认定其构成犯罪。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李某某及其辩护人提出其没有非法占有单位钱款的主观故意，上诉人根据单位惯例于2017年9月份将收取的10万元培训费作为福利费发放给会计处工作人员，间隔一个月后，又于2017年11月将上述发放的钱款全部上交到抚顺市会计学会账户。上诉人短时间占有上述钱款，且在案发前返还上述钱款，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某某作为国家工作人员，与曲某1合谋，将单位收取的培训费分发给部门工作人员，属于侵吞公共财物，其行为构成贪污罪，且犯罪结果已经发生，属于犯罪既遂。上诉人事后在单位的要求下将钱款退还的行为应视为退赃，可在量刑时予以考量，但不影响对其构成贪污罪的认定。而一审判决在量刑时均已考虑以上因素，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 芙审判员 赵 湃审判员 于红滨二〇二〇年五月十二日书记员 田 甜