黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终253号上诉人（原审原告）：马学妍，女，1979年2月10日出生，汉族，住牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙省湛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲振维，男，1977年3月10日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。上诉人马学妍因与被上诉人仲振维合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马学妍上诉请求:1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初895号民事判决或发回重审；2.由仲振维承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定双方当事人之间形成合伙关系错误。仲振维主张双方形成合伙关系即应举证证明，一审中其举示的证据不能证明双方形成合伙关系。马学妍出资后，仲振维未按照约定变更登记信息，其举示的证据不能证明马学妍以合伙人身份从事烟酒店的若干工作。马学妍于2019年4月10日出资120000元，直至2019年6月初马学妍要求仲振维签订合同被拒绝，马学妍为合伙的烟酒店做了一些帮助办理税务登记、监督新老营业员交接、打扫卫生及向营业员先行支付费用再向仲振维索要等工作，但不能据此认定双方合伙关系成立。自2019年5月18日烟酒店营业至今，马学妍集中出现在烟酒店工作的时间仅三至五天。马学妍出资行为不能证明合伙关系成立，也不能认定马学妍曾为合伙事务记账。马学妍记账只有购买清扫工具、购买营业员午餐等日常部分支出记录，不是财务会计账目。综上，请求二审法院查清事实，支持马学妍的诉讼请求。仲振维辩称，仲振维在一审时已经举示证据，结合马学妍在庭审中的自认，充分证明马学妍已经实际参与合伙经营的事实，请求二审法院依法驳回马学妍的上诉请求。马学妍向一审法院起诉请求：1.请求判令仲振维偿还120000元投资款；2.诉讼费由仲振维承担。一审法院认定事实：双方当事人通过朋友结识，2019年3月11日仲振维办理了营业执照，名称为牡丹江市东安区泽众烟酒店，组成形式为个人经营，类型为个体工商户，经营范围为H14-食品经营、H36-烟草零售：预包装食品，卷烟，雪茄烟，酒类。2019年4月10日，仲振维出具收条，内容为“今收到马学妍231005197902102020人民币拾贰万元整120000，入股泽众烟酒股份款，股份待正常营业后明确”，落款处有仲振维的签名及身份证号码。同日，马学妍支付仲振维120000元。2019年4月22日，仲振维办理了牡丹江市东安区泽众烟酒店烟草专卖零售许可证，企业（字号）名称为泽众烟酒店、负责人（经营者）姓名为仲振维、企业类型（组成形式）为个体（个人经营）。2019年5月18日，牡丹江市东安区泽众烟酒店开业。开业前马学妍领取了该店的烟草专卖许可证。2019年5月19日、5月20日、5月22日，马学妍通过微信对外发布泽众烟酒店成立及经营的广告。2019年6月10日左右，马学妍办理了牡丹江市东安区泽众烟酒店的税务登记证。2019年5月11日起至5月31日期间，马学妍为牡丹江市东安区泽众烟酒店购买水果、打火机、午餐等，领取烟草专卖许可证，6月3日、6月4日监督交接、清点货物、为服务员开工资。马学妍称其仅有经营酒行的意向，双方没有形成合伙关系，但未举示证据证实。仲振维称牡丹江市东安区泽众烟酒店总投资600000元已全部到位，马学妍出资120000元、占20%，孙建伟出资150000元、占25%，仲振维出资330000元、占55%，具体用于房租、装修、家具、家电、采购，但未举示证据证实。马学妍称2019年6月找仲振维谈的时候才知道有第三方投资，但未举示证据证实，亦不申请追加第三方为本案被告，仲振维亦不申请追加。一审法院认为，一、关于双方当事人的合伙关系是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，仲振维于2019年4月10日收取了120000元并为马学妍出具收条，明确载明马学妍出资120000元，入股泽众烟酒股份款，股份待正常营业后明确，马学妍对此并未提出异议。马学妍自认仲振维当日对其称总共应该是十股，60000元一股、120000元二股，正常营业以后再明确。双方当事人未签订书面合伙协议，但马学妍在起诉状中自认双方达成口头投资协议，其在庭审中虽称仅有口头合伙意向，但马学妍入股120000元股份款，已经履行了主要义务，仲振维对此予以接受并初步明确了所占比例。从马学妍记录的账目看，其自2019年5月11日起至5月31日，陆续为商店购买水果、打火机、午餐等，领取烟草专卖许可证，6月3日、6月4日监督交接、清点货物、为服务员开工资，6月10日左右代办税务登记证。马学妍记账、垫付服务员的午餐费用、监督交接、清点货物、为服务员开工资及收售货款等行为，能够确定其参与了经营，执行了合伙事务，双方当事人之间合伙关系已经成立。马学妍称仲振维没有主动按照约定或按照其要求变更登记信息，但未举示其要求仲振维变更登记的相关证据，且是否登记并不影响合伙关系的成立，故对马学妍的主张不予支持。二、关于马学妍的各项诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。庭审中，马学妍称双方没有形成合伙关系，商店的盈利和亏损与其无关，不同意清算；仲振维称同意清算，但认为清算时需要三方到场对账目、库存的认可才能达到清算的目的，却提供不了账册、清单等明细账，代理词中又称既然马学妍不同意清算，仲振维也不同意清算。在合伙清算未结束之前，无法确定合伙期间的收支及经营盈亏情况，不能按出资额向马学妍返还出资，故对马学妍的诉讼请求不予支持。综上，马学妍要求仲振维偿还120000元投资款的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：驳回马学妍的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由马学妍负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一、二审中的陈述及在卷佐证的证据材料，本院二审认定的事实与一审认定事实相符。本院认为，关于马学妍主张一审法院认定双方当事人之间存在合伙关系错误的问题。本案中，仲振维为马学妍出具的收条中载明马学妍出资120000元入股泽众烟酒股份款，股份待正常营业后明确。马学妍亦认可仲振维当日对其称总共应该是十股，60000元占一股、120000元占二股。双方当事人虽未在泽众烟酒正常营业以后重新明确股份，但马学妍对其投资款项所占比例的陈述与仲振维对各合伙人所占比例的陈述一致。双方当事人虽未签订书面合伙协议，但结合仲振维在一审中举示的证据及马学妍的自认，能够确定马学妍参与了泽众烟酒的实际经营，执行了合伙事务。马学妍主张其以预备合伙人身份从事合伙事务与事实不符，一审法院在综合全案证据的基础上，认定双方当事人之间存在合伙关系并无不当。因双方之间的合伙未经清算，且马学妍在一审中明确表示不同意清算，故在无法确定双方合伙期间的收益、亏损及是否有盈余的情况下，一审法院结合已查明的事实依法进行裁判并无不当。马学妍的主张不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，马学妍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由马学妍负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  周晓光审 判 员  钱大龙二〇二〇年五月九日法官助理  原 帅书 记 员  孟令欣附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；······