江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3764号上诉人（原审被告）:张凤祥，男，1959年7月8日出生，汉族，住所地江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江苏彭邦律师事务所（实习）律师。被上诉人(原审原告)：吴耀堡，男，1976年12月21日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：吴相志，系吴耀堡之子，住址同上。委托诉讼代理人：肖二平，江苏鑫焱律师事务所律师。原审被告：张大伟，男，1984年10月22日出生，汉族，住所地江苏省沭阳县。原审被告：徐州敦杰物资贸易有限公司，统一社会信用代码913203037883927316，住所地江苏省徐州市复兴南路4号新世纪乐园综合楼10312室。法定代表人：李庆民，总经理。原审被告：徐州匠铸建设有限公司，统一社会信用代码9132030071155574XL，住所地江苏省徐州市泉山迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，总经理。原审被告：沛县政府投资项目代建中心，统一社会信用代码12320322466785620P，住所地江苏省沛县汉邦路5号。法定代表人：王锋。该单位主任。委托诉讼代理人：刘忠，江苏金维律师事务所律师。上诉人张凤祥因与被上诉人吴耀堡、原审被告张大伟、徐州敦杰物资贸易有限公司（以下简称敦杰公司）、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、沛县政府投资项目代建中心（以下简称代建中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤祥上诉请求：1、依法改判张凤祥不承担责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、张凤祥与吴耀堡不存在合同关系。1、吴耀堡作为一审原告主体不适格。吴耀堡系江苏悦华装饰工程有限公司（以下简称悦华公司）涉案合同的代理人，吴耀堡不具备实际施工人身份，其陈述系借用悦华公司资质不符合事实也没有法律依据。根据法律规定，建设工程施工合同必须是书面的，且其与悦华公司也没有约定具体的权利义务，明显不符合常理。悦华公司己被多次纳入失信人名单，吴耀堡一审中对悦华公司撤诉，系双方恶意串通诉讼。2、张凤祥不是工程分包方，其签字系职务行为。2015年4月19日、6月20日，张大伟与悦华公司签订建筑工程分包协议，悦华公司加盖公司公章，吴耀堡作为悦华公司的代理人在协议上签字。2015年7月16日，吴耀堡代表悦华公司与张大伟签订补充协议，对工程量及价格进行对账，张凤祥作为张大伟雇佣的工地会计在该补充协议上签字，且为了便于结算，需要张凤祥作为会计在对账单等处签字，张凤祥的签字系职务行为，不是张凤祥个人与吴耀堡存在分包合同关系，应由张大伟承担责任。3、债权债务转让协议对悦华公司等己发生效力。2015年8月4日，敦杰公司、张大伟、张茂兰签订债权债务转让协议，约定张大伟将剩余工程及债权债务一并转让给张茂兰，一审中张凤祥的证人出庭证明悦华公司（吴耀堡系其代理人）、张根华等己知晓该事实，并且继续履行分包协议，债权债务转让协议对悦华公司、张根华等已经生效。一审法院认定该债权债务转让协议对吴耀堡不生效是错误的。一审法院以张茂兰与张凤祥系夫妻关系认定张凤祥系合同相对方，系主观臆测，根据法律对定，工程债务不是夫妻共同债务。因此，张凤祥与吴耀堡不存在合同关系，不应承担任何责任。二、一审法院涉案工程价款、已付款、欠款认定错误。2017年12月28日沛县审计局沛审投（2017)109号审计报告载明，工程结算书存在虚报工程量问题，张凤祥一审中提交的徐州建设工程监理有限公司出具的工程量清单与张大伟2017年1月20日出具的结算单有明显出入，该结算单是虚假的，且2015年8月4日张大伟将债权债务转让后再向吴耀堡出具结算单是无效的，一审法院将张大伟2017年1月20日出具的结算单作为证据错误。张凤祥申请法院调取工程量证据，但一审法院未予调取，致使工程总价款没有查清。2016年9月10日，吴耀堡、吴东泽将张凤祥的公文包抢走，内有工地账本及结算、付款凭证单据等，有报警记录，吴耀堡亦认可。张凤祥一直要求其归还，由张大伟、张茂兰和悦华公司对账。在没有账本及收付款凭证单据无法查清己经支付悦华公司或其代理人工程款实际数额的前提下，一审法院以吴耀堡认可收到的工程款作为分包方己经支付的工程款数额不当。三、涉案工程存在工期逾期违约、工程质量等问题。分包协议约定了工期、违约金等，悦华公司也出具了工期完成承诺书，承诺书约定了逾期罚款数额。涉案工程因为工期要求严格，沛县树人小学必须于2015年9月1日开学使用，一审法院认定分包协议无效，但对违约条款认定无效，违背了公平原则。综上，一审法院没有查清事实，请求二审法院查明事实，依法改判。吴耀堡答辩称：一、吴耀堡系适格原告。吴耀堡借用悦华公司名义与张大伟签订施工合同，违反法律强制性规定，该施工合同无效，吴耀堡系实际施工人。但因涉案工程已经竣工并经过验收投入使用，吴耀堡作为实际施工人有权请求参照施工合同约定主张工程款。二、张凤祥与张大伟系合伙关系。1、2015年6月20日签订的《建筑工程分包协议》发包人（甲方）处、2015年7月16日签订的《补充协议》甲方处均有张凤祥与张大伟共同签字，表明张凤祥与张大伟合伙承包涉案工程的意思表示，该证据足以证明张凤祥系合伙人之一。如果张凤祥不是合伙人，其不应该在协议书上签字，或者在协议中表明自己身份。2、一审中张凤祥提供的2015年8月17日补充协议及2015年9月17日图书馆工期完成承诺书均有张凤祥签字，该证明也能证明张凤祥也是涉案工程的负责人之一。因此张凤祥作为合同相对方，应对吴耀堡所诉工程款承但清偿责任。三、债权债务转让协议对吴耀堡不产生效力。根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。张大伟作为债务人，吴耀堡作为债权人，张大伟转让债务的行为必须经过吴耀堡的同意才能产生效力。事实上吴耀堡对该债权债务的转让毫不知情，故该债权债务转让协议对吴耀堡不产生效力。四、吴耀堡主张的工程款已经合同相对方结算认定。1、2015年8月份，张凤祥指派其技术人员李德广对吴耀堡施工的工程量进行测量确认，也有张凤祥本人签字确认。现张凤祥上诉称工程量虚报、结算单虚假情况明显与事实不符，系张凤祥虚假陈述。2、2017年1月20日，张大伟根据张凤祥确认的工程量对结算清单中记载的实际施工量及单价无异议后才签字确认工程款，说明张大伟对该结算单的真实性予以认可。张大伟与张凤祥系合伙关系，张大伟对结算单及施工量、单价认可的行为对张凤祥亦有约束力。3、张凤祥提供沛县审计局出具的审计报告企图证明吴耀堡所依据的结算清单无效没有事实依据。吴耀堡与张大伟、张凤祥签订的协议中对于工程款的结算是以单价乘以实际施工量为依据，工程量均是经过确认后才签字，合同双方受本合同的约束。审计部门出具的审计报告是对匠铸公司总承包工程进行的审计，不对上述三人产生约束力。4、吴耀堡自认收到117万元工程款，张大伟也确认已支付117万元工程款，在双方均认可的情况下，吴耀堡无需再提供证据证明工程款的支付情况。五、涉案工程不存在工期逾期、工程质量问题。如果涉案工程确实存在张凤祥所说的问题，那么张凤祥应在一审中提出反诉。但张凤祥无证据证明存在质量问题，一审法院对此不予采纳完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回张凤祥的上诉请求，维持原判。代建中心述称：我单位对其他各方的分包、结算等情况不了解，请求二审法院查明事实后依法判决。匠铸公司述称：一审法院判决张大伟、张凤祥向吴耀堡支付工程款没有问题，因我公司与吴耀堡没有合同关系，不应承担债务连带责任，请二审法院维持一审判决张大伟、张凤祥向吴耀堡支付工程款的判项，改判我公司不承担连带责任。敦杰公司及张大伟未到庭亦未提交书面意见。吴耀堡向一审法院起诉请求：一、判令张大伟、张凤祥支付工程款967512.4元、利息58386元（以753761.16元为基数按年利率4.35%从2016年9月1日起计算至2017年8月31日，为32788元，以967512.4元为基数按年利率4.35%从2017年9月1日起计算至付清之日止，截至2018年4月10日为25598元）；二、判令匠铸公司、敦杰公司承担连带责任；三、判令代建中心在欠付工程款范围内承担连带责任；四、本案诉讼费、保全费、担保保函费由张大伟、张凤祥、匠铸公司、敦杰公司、代建中心负担。一审法院认定事实：2014年10月26日，代建中心将将沛县树人学校中、小学教学楼、食堂、风雨操场、综合楼工程发包给九鼎公司施工，双方签订了建设工程施工合同。九鼎公司又将其承建的上述工程劳务部分分包给敦杰公司。2014年12月2日，敦杰公司与张大伟签订建筑工程项目内部承包协议书，约定张大伟为树人学校综合楼项目承包人，承包方式为包工包料、独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险，承包范围按总承包单位同代建中心签订的协议中规定的内容（含业主在工程施工过程中因设计变更要求增加或调整的工程内容）等。2015年4月19日，吴耀堡以悦华公司的名义作为乙方，与作为甲方的张大伟签订建筑工程分包协议，约定甲方将树人小学综合楼、食堂工程门窗及副框分项工程分包给乙方施工，工程内容为包工包料（含制作、安装、运输、验收）；副框78元/平方，推拉窗268元/平方，玻璃门260元/平方，不包括安全玻璃、low-E玻璃，安全玻璃每平方另加30元/平方，low-E玻璃另加70元/平方；工程验收后第一年底付至总结算款的90%，余款竣工验收第二年底付清等。2015年6月20日，吴耀堡以悦华公司的名义作为乙方，与作为甲方张大伟、张凤祥签订建筑工程分包协议，约定甲方将树人小学图书馆、玻璃幕墙夹胶玻璃顶棚工程夹胶分项工程分包给乙方；承包范围为180系列隔热断桥半隐幕墙及夹胶玻璃顶棚按照二次设计图纸使用，承包范围为包工包料；附框78元/平方，推拉窗268元/平方米，平开窗308元/平方，玻璃门260元/平方米，不包括安全玻璃、low-E玻璃，安全玻璃每平方另加30元/平方，low-E玻璃另加70元/平方，幕墙及夹胶顶棚均为1000元/平方；工程验收后第一年底付至总结算款的90%，余款竣工验收第二年底付清等。2015年7月16日，张大伟、张凤祥作为甲方，吴耀堡作为乙方，双方签订补充协议一份，内容为：“挂靠原合同书作如下工程项目补充协议：1、50系列断桥隔热窗：单价680元/平方米×约380㎡=258400元；2、不锈钢类型：单价360元/平方米×约850㎡=306000元；3、防火百页窗：单价420元/平方米×约110㎡=46200元；4、防火卷门，单价480元/平方米×约410㎡=196800元；5、无框玻璃推拉门：单价440元/平方米×约90㎡=39600元。以上补充工程造价约人民币捌拾玖万肆仟陆佰元正。￥894600元，付款方式及相关条件参照原合同。”2017年1月20日，张大伟在吴耀堡提供的沛县树人小学综合楼门窗、幕墙计算单上签字，该结算单载明：幕墙412平方米，单价1000元，金额412000元；平开窗1874.9平方米，单价416元，金额779958.4元；推拉窗480平方米，单价446元，金额214080元；防火窗74.1平方米，单价680元，金额50388元；百叶窗108.5平方米，单价420元，金额45570元；玻璃门63.4平方米，单价440元，金额27896元；不锈钢扶手617平方米，单价360元，金额222120元；玻璃顶140.7平方米，单价1000元，金额1407000元；艺术玻璃360平方米，单价680元，金额244800元。以上合计2137512.4元，已付1170000元，余款967512.4元。张大伟在工地负责人确认签字处签写“我已确认，张大伟。余款由沛县树人小学综合楼工程款支付。”另查明，2014年11月20日，张大伟出具委托书，委托张凤祥为树人小学综合楼施工队会计。2015年4月20日，张大伟出具授权委托书，委托将工程款及保证金全部打入张凤祥账户，政府发放农民工工资，必须有张大伟和张凤祥同时签字生效等。沛县树人小学扩建工程于2015年8月竣工并通过验收。2016年7月11日，九鼎公司名称变更为匠铸公司。本案中，吴耀堡因财产保全支出保险费2112.47元。一审法院认为：张大伟、敦杰公司、匠铸公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。吴耀堡系挂靠悦华公司与张大伟签订施工合同，悦华公司亦曾到庭承认吴耀堡系挂靠悦华公司，吴耀堡以悦华公司的名义与张大伟签订施工合同，违反法律强制性规定，该施工合同为无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，吴耀堡作为涉案工程的实际施工人，有权参照施工合同约定主张工程款。吴耀堡与张大伟于2015年6月20日、7月16日签订的分包协议、补充协议中，张凤祥均在甲方处签字，2015年6月20日的分包协议约定的施工内容，与2015年4月19日的分包协议约定的施工内容基本一致，且7月16日的补充协议并未写明仅针对2015年6月20日的分包协议进行补充，故对吴耀堡主张张凤祥系与张大伟共同向吴耀堡分包，予以确认。张凤祥应与张大伟共同对吴耀堡的工程款承担责任。张凤祥辩称是张大伟的会计，与张大伟并非合伙关系，张凤祥签字是职务行为。一审法院认为，张凤祥在分包协议、补充协议的甲方处签字，且并未表明其是作为张大伟的会计签字，同时，张凤祥还主张张大伟于2015年6月20日将涉案工程权利义务转让给张凤祥之妻张茂兰，综合以上事实，吴耀堡有理由相信张凤祥是合同相对方，故对张凤祥该项抗辩意见，不予采纳。张大伟于2017年1月20日对吴耀堡的工程款进行结算，工程总价款2137512.4元，尚欠工程款967512.4元，法院予以确认。张凤祥抗辩张大伟签署的结算单工程量与实际工程量不符。一审法院认为，张大伟与吴耀堡系分包合同相对方，张凤祥主张的审计部门对匠铸公司总承包工程进行审计的情况，不能反驳合同双方之间的结算。故对张凤祥该项抗辩意见，不予采纳。张凤祥还主张，张大伟已于2015年8月4日与敦杰公司、案外人张茂兰签订债权债务转让协议，将涉案工程权利义务转让给张茂兰，张大伟之后签署的结算单无效，张大伟亦对吴耀堡的工程款不承担责任。一审法院认为，张凤祥并未提供证据证明该权利义务转让经过吴耀堡的同意，吴耀堡亦不认可该债权债务转让协议，故该债权债务转让协议对吴耀堡不产生效力。分包合同约定，工程验收后第一年底付至总结算款的90%，余款竣工验收第二年底付清。该工程于2015年8月通过竣工验收。故张大伟、张凤祥应于2015年12月31日前支付工程款至1923761.16元（2137512.4元×90%），于2016年12月31日前付清。故对吴耀堡要求张大伟、张凤祥支付工程余款967512.4元的诉讼请求，予以支持。张大伟、张凤祥未按期支付工程款，应当支付利息。吴耀堡主张的利息计算方式，有事实依据，利率不超过法律规定的标准，予以支持。敦杰公司将工程分包给不具备施工资质的张大伟，敦杰公司应对吴耀堡的工程款承担连带责任。庭审中，双方均未提供敦杰公司施工资质证书，一审法院亦未查询到敦杰公司具有相应施工资质，匠铸公司将工程分包给敦杰公司，违反法律规定，应对吴耀堡的工程款承担连带责任。代建中心作为涉案工程发包方，在欠付匠铸公司工程款范围内对吴耀堡承担责任。吴耀堡要求张大伟、张凤祥、匠铸公司、敦杰公司、代建中心承担因财产保全支出的保险费2112.47元，无法律依据，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定，判决：一、张大伟、张凤祥于本判决生效后十日内支付吴耀堡工程款967512.4元并支付利息（计算至2018年4月10日的利息58386元，之后利息以967512.4元为基数按年利率4.35%计算至实际付清之日止）；二、敦杰公司、匠铸公司对上述债务承担连带责任；三、代建中心在欠付匠铸公司工程价款范围内对吴耀堡承担责任。变更诉讼请求后的案件受理费14033元，保全费5000元，公告费900元，合计19933元，由张大伟、张凤祥负担，敦杰公司、匠铸公司承担连带责任，代建中心在欠付匠铸公司工程价款范围内承担责任（于本判决生效后十日内支付）。二审期间，吴耀堡提交沛县树人综合楼窗面积确认单，拟证明：该确认单与张大伟2017年1月20日签字确认的工程价款清单中的工程量相对应。表格内、外手写的内容全部是张凤祥方的技术人员书写，张凤祥是在复印件上签的字，面积清单一式两份，给我的是一份复印件。经质证，张凤祥认为，确认单上张凤祥的名字是本人所签。但是注明了按实结算而不是按照清单上的数字来进行结算。吴耀堡施工的综合楼面积，应经过测量后实际的面积，吴耀堡所提供的证据上的面积并不是实际测量，只是其单方提供的面积，与吴耀堡实际施工的面积不符。代建中心质证认为，对上述情况不了解，不发表质证意见。本院认为，吴耀堡提供的《沛县树人综合楼窗面积》结算确认单上有张凤祥的中签字，且张凤祥对签名的真实性不持异议，故，对该份证据的真实性及关联性本院予以认可。对于该确认单证明的施工面积是否采信，本院将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、吴耀堡作为本案原告主体是否适格；2、张凤祥在本案中是否应该承担给付责任；3、涉案工程价款、已付款、尚欠款数额的认定是否适当；4、张凤祥要求吴耀堡承担逾期完工违约责任的请求，是否属于本案审查范围？如属于，其请求能否成立。本院认为，第一，吴耀堡作为本案原告主体适格题。理由是，张凤祥主张吴耀堡系悦华公司的代理人，不具备实际施工人身份，但涉案的补充协议中约定了涉案工程中门窗等项目的单价及补充工程造价总额。张大伟、张凤祥与吴耀堡分别作为甲方、乙方在该补充协议上签字。该协议系对涉案建设工程分包协议的补充，结合结算单等证据，可以确认吴耀堡为涉案工程的实际施工人。且吴耀堡自认其与悦华公司之间存在挂靠关系。故一审法院据此认定吴耀堡为涉案工程的实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，吴耀堡作为原告提起本案诉讼，其主体适格。一审法院认定正确，本院予以确认。第二，张凤祥在本案中应承担相应的给付责任。理由是，张凤祥主张其是张大伟的会计，签字是职务行为，不应承担涉案工程款的给付责任。但在2015年6月20日、7月16日签订的分包协议、补充协议中，张凤祥均在甲方处签名，并未明确其身份为张大伟的会计，据此可以认定张凤祥和张大伟共同为涉案工程分包合同的分包方；张凤祥还主张，张大伟已于2015年8月4日与敦杰公司、案外人张茂兰签订债权债务转让协议，将涉案工程权利义务转让给张茂兰，但是张凤祥并未提供证据证明该权利义务转让经过吴耀堡的同意，且吴耀堡亦不认可该债权债务转让协议，该债权债务转让协议对吴耀堡不产生效力。故，对张凤祥关于其不应承担责任的上诉主张，本院不予支持。一审法院判决其承担涉案工程款的给付责任并无不当，本院予以确认。关于涉案工程价款、已付款、尚欠款数额的认定是否适当的问题。2017年1月20日张大伟在《沛县树人小学综合楼门窗、幕墙结单》中签字确认，工程合计2137512.4元，已付1170000元，余款967512.4元。张凤祥主张2017年12月28日沛县审计局沛审投（2017）109号审计报告载明工程结算书存在虚报工程量的问题，但是该审计并非基于双方之间的分包协议进行的造价审计，不能作为定案依据。涉案工程的结算应参照双方分包合同中结算条款进行，张大伟作为涉案工程的分包人签字确认的结算单可以作为涉案工程结算的依据，一审法院据此认定工程总造价、已付款、欠付款数额，并无不当，本院予以确认。关于张凤祥要求吴耀堡承担逾期完工违约责任的请求，是否属于本案审查范围，如属于其请求能否成立的问题。对于张凤祥要求吴耀堡承担逾期完工违约责任的主张，张凤祥未在一审期间提起反诉，不属于二审审查范围，本案不予理涉。如张凤祥认为吴耀堡存在逾期完工的违约情形，可另行解决。综上所述，上诉人张凤祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14033元，由上诉人张凤祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年五月二十八日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹