陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终45号 原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）巫肇剑，男，1988年12月3日出生于广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，户籍所在地（现住地）宾阳县，曾于2008年4月15日因犯抢劫罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2018年8月12日被抓获，同日因涉嫌诈骗罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年8月23日被指定居所监视居住，同年8月30日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。 上诉人（原审被告人）陆宣存，男，1988年12月27日出生于广西壮族自治区南宁市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，壮族，初中文化，无业，户籍所在地（现住地）南宁市武鸣区，曾于2006年12月5日因犯盗窃罪被广西壮族自治区武鸣县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元（系未成年人犯罪），2015年11月26日因犯抢夺罪被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2018年8月11日被抓获，同年8月12日因涉嫌诈骗罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年8月23日被指定居所监视居住，同年8月30日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。 上诉人（原审被告人）陈学技，男，1985年3月30日出生于江苏省如皋市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市良庆区民房（户籍地江苏省如皋市XX街道XX村XX组XX号），2018年8月11日被抓获，同年8月13日因涉嫌诈骗罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年8月23日被指定居所监视居住，同年8月30日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。 上诉人（原审被告人）陶嘉亮，男，1992年3月4日出生于广西壮族自治区南宁市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，壮族，初中文化，无业，租住南宁市西乡塘区民房（户籍地南宁市武鸣区XX镇XX村XX屯XX号），曾于2009年12月18日因犯盗窃罪被广西壮族自治区武鸣县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五千元，2012年6月28日假释，假释考验期自2012年6月28日至2015年2月3日（系未成年人犯罪），2018年8月13日被抓获，同日因涉嫌诈骗罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年8月23日被指定居所监视居住，同年8月30日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。 宝鸡市金台区人民法院审理宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十五日作出（2019）陕0303刑初115号刑事判决。原审被告人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年以来，被告人巫肇剑等人通过拨打企业电话、联系企业QQ号码等形式确定作案目标，以有业务往来需转款为由将相关企业财务人员加为QQ好友，从而骗取企业财务账户，同时以另一QQ号码在网络上冒充上述相关企业负责人，询问业务款是否到账，发送伪造的企业账户到账截图，获取企业财务人员信任后，又以合同有问题为由让财务人员将业务款退回至其提供的转出账户（诈骗一级账户），从而骗取钱财。被告人陆宣存将从被告人陈学技处收购的多个银行卡账号多次贩卖给被告人巫肇剑等用于分流诈骗所得，并安排被告人陈学技、陶嘉亮等人携带相关银行卡在广西壮族自治区南宁市区、周边各县银行自动取款机将诈骗款项取现，按约定比例提成后交给巫肇剑。具体犯罪事实如下：1、2018年6月21日上午，被告人巫肇剑电话联系宝鸡市鑫隆汽车贸易有限公司（位于宝鸡市金台区XX大道XX村，以下简称鑫隆公司）财务人员马某某，虚构其是“万福实业有限公司”财务人员，以支付业务款为名，向马某某索取了QQ号码和公司财务账号，同时使用QQ号码冒充鑫隆公司老板李某乙，与马某某加为QQ好友，骗取了马某某信任，后指示马某某给万福实业有限公司退业务款。当日中午12时许，马某某通过网银从鑫隆公司账户向被告人巫肇剑提供的诈骗一级账户中国农业银行山西临汾支行马王明XXXXXXXXXXXXXXX0575账户转入10万元。被告人巫肇剑将上述诈骗款项分流至被告人陈学技贩卖给被告人陆宣存的5张银行卡账户，陆宣存安排被告人陶嘉亮、陆宣丞（在逃）在自动取款机取现，三人各提成5000元后，陆宣存将余款交给了巫肇剑。2、2018年7月4日，被告人巫肇剑同案人员电话联系湖南口水娃食品有限公司（位于湖南省岳阳经济技术开发区，以下简称口水娃公司）财务人员李某甲，虚构其是“浏阳瑞德公司”财务人员，以支付合同款为名，向李某甲索取QQ号码和公司财务账号，同时使用QQ号码冒充口水娃公司总经理王某某，与李某甲加为QQ好友，向其发送虚假转账凭证截图骗取其信任，后又指示李某甲按虚假转账凭证上的付出账户退回合同款。当日下午16时38分许，李某甲通过网银从王某某账户向被告人巫肇剑同案人员提供的诈骗一级账户中国农业银行鲁文宇账号转入39.5万元人民币。被告人巫肇剑同案人员将这笔钱分流到了被告人陈学技贩卖给被告人陆宣存的20张银行卡上，被告人陶嘉亮在被告人陆宣存的安排下取现35万元，陆宣存、陶嘉亮按比例提成后,陆宣存将剩余款项交给了被告人巫肇剑。3、2018年8月7日16时许，被告人巫肇剑使用QQ号码冒充合肥市强科达科技开发有限公司（位于安徽省合肥市，以下简称强科达公司）法定代表人杨某甲，联系该公司财务人员龚某某并加为好友，假意查问公司业务款是否到账，后又发送伪造的网银转款到账截图，获得信任后，要求龚某某向“易某某”退还保证金48万元，后龚某某通知公司出纳杨某乙通过网银，从强科达公司账户向被告人巫肇剑提供的诈骗一级账户中国农业银行建水县XX路分理处易帅账号转账48万元。这笔钱由被告人巫肇剑分流到被告人陈学技贩卖给陆宣存的25张银行卡上。陆宣存并安排被告人陈学技、被告人陶嘉亮取现，三人按比例提成后，余款由陆宣存交给了巫肇剑。综上，被告人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮涉及诈骗犯罪数额均为97.5万元。案发后，侦查机关经过侦查、研判，逐步确定了犯罪嫌疑人，并于2018年8月11日在南宁市宾阳县XX路抓获陆宣存，在南宁市良庆区XX路南一里出租房抓获陈学技，8月12日，在南宁市宾阳县XX村路边抓获巫肇剑，8月13日在南宁市西乡塘区XX路XX村XX组民房抓获陶嘉亮。并从被告人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮处扣押黑色诺基亚手机、黑色ipone手机、粉色vivo及ipone手机各一部，从陶嘉亮处扣押伪装取款的有W字母的黑色长沿帽一个、斜挎单肩包两个，从陈学技等人处查扣涉案银行卡60张、身份证5张及复印件6张（其中闭荣娟、苏雄、廖坤旺与涉案银行卡户名一致系从陈学技处查扣）、电话卡6张、工作日记1本、工作手册1本、记录卡片1张、u盾4个。 据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决：一、被告人巫肇剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人陆宣存犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万四千元；三、被告人陈学技犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人陶嘉亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；五、涉案物证黑色诺基亚手机、黑色ipone手机、粉色vivo及ipone手机各一部，黑色长沿帽一个、斜挎单肩包两个，银行卡60张、身份证及复印件11张、电话卡6张、工作日记1本、工作手册1本、记录卡片1张、u盾4个，均依法没收，收作案证；六、责令被告人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮共同向各被害人退赔涉案违法所得共计九十七万五千元。 巫肇剑上诉提出，原判认定事实不清，其有罪供述系遭办案人员殴打所致，申请排除非法证据。 陆宣存上诉提出，原判认定事实不清，定性错误，其只是在诈骗行为实施完成后，取钱转移赃款，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得。 陈学技上诉提出，其并不知道诈骗的事，原判认定其为诈骗共犯不当。 陶嘉亮上诉提出，其是在毫不知情的情况下帮陆宣存从银行取款，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑；原判对其量刑过重。 经审理查明，原审判决认定上诉人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮犯诈骗罪的事实和情节清楚、正确，有受案登记表、接报案登记表、移送案件通知书、立案决定书,破案及抓获经过,被害人马某某、李某甲、龚某某陈述，证人李某乙、王某某、杨某甲、杨某乙、黎某某、莫某某、陈某某、凌某某、齐某某、魏某某、苏某某、覃某某、陶某某证言，营业执照，提取笔录、聊天记录，取款视频截图，协助查询财产通知书、中国农业银行、工商银行、广发银行等银行卡查询资料及明细清单、电子回单，招商银行、光大银行银行卡开户信息及交易明细、清单等，手机qq聊天记录及转账电子凭证、银行转账截图等，易帅农业银行交易明细，微信照片，刑事判决书、假释证明书、释放证明书、罪犯档案资料，情况说明，通话记录，宝鸡市金台医院诊断证明书，扣押清单，指认照片，辨认笔录，人员身份详细信息，上诉人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮的供述等证据证实。 本院认为，上诉人巫肇剑、陆宣存、陈学技、陶嘉亮以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人巫肇剑提出原判认定事实不清，其有罪供述系遭办案人员殴打所致，申请排除非法证据的上诉理由，经查，原审法院根据其排除非法证据的申请，依法对证据收集的合法性进行调查并作出了决定，并无不当；其实施诈骗犯罪的事实有被害人陈述、在案其他被告人及其本人的供述、相关证人证言及书证、物证等证据证实，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人陆宣存、陈学技、陶嘉亮所提上诉理由，经查，三上诉人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供信用卡并帮助转移诈骗犯罪所得，依照相关法律规定，均构成诈骗犯罪的共犯；原审判决依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已作适当判处，量刑并无不当。故三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二〇年五月十三日 法官助理  宫 雪 书 记 员  刘俊亚 书 记 员  任雪琪 1