陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终339号 上诉人（原审被告、反诉原告）:眉县XX园，住所地眉县XX镇XX街XX段，统一社会信用代码52610326762591046Y。 法定代表人：马菊梅，该园园长。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：马连山，男，1962年7月10日出生，汉族，住眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：宋诚，男，1952年7月8日出生，汉族，住眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：马菊梅，女，1968年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：文卫卫，男，汉族，生于1984年2月28日，住眉县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告（反诉第三人）：眉县太白山旅游开发区房地产经营部，住所地陕西省宝鸡市眉县汤峪口，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2504。 法定代表人：常忠平，任总经理。 委托诉讼代理人：段安庆，男，1957年3月7日出生，汉族，住眉县，系经营部员工，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人眉县XX园马连山、马菊梅因与被上诉人文卫卫，原审被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部租赁合同纠纷一案，不服眉县人民法院(2019)陕0326民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人眉县XX园向本院提出上诉请求：依法撤销眉县人民法院(2019)陕0326民初1303号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：1、一审程序违法，一审法院既未向上诉人幼儿园法定代表人送达，也未向上诉人马菊梅、马连山直接送达，故一审未经合法送达径行开庭，程序违法。2、一审判决适用法律错误。一审裁定上诉人的反诉按撤诉处理适用的是民诉法第一百四十三条，但一审法院根本未传票传唤过上诉人，属于适用法律错误。综上，一审程序违法、适用法律错误、请求将本案发回重审。 被上诉人文卫卫辩称：1、一审法院依法传唤和送达传票，开庭当天法院还打电话询问了各上诉人，确定各上诉人无法到庭后才开的庭，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当维持原判。2、上诉人与被上诉人签订《商铺委托经营合同》已具有法律约束力，依法应当履行，上诉人拒不履行合同约定，已属违约，按合同约定其应向被上诉人支付商铺租赁费及滞纳金。3、上诉人不服一审判决并提出上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 原审被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部租赁合同述称，同意上诉人意见。 被上诉人文卫卫向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2013年11月6日签订的《阳光商城委托经营合同》；2、判令被告共同支付原告商铺租金12100元（租金应计算至被告实际交接房屋之日为准），并支付相应利息（以12100元租金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年11月6日起计算至实际付清之日止）给原告；3、判令被告依据《阳光商城商铺委托经营合同》第三条、第四项约定，因未能在约定期限内付清约定租金给原告须支付滞纳金。4、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月9日，眉县太白山旅游开发区房地产经营部（甲方）与眉县XX小区XX园（乙方）签订《合作开发建设合同》，合同约定：一、项目概况：该项目位于眉县XX街XX段东临净光寺，南临眉县XX小区XX园，西临经济小区，北临美阳街，占地约4.54亩，建设商品住宅一栋......；二、合作开发形式及权属：1、该项目由乙方将土地使用权手续转入甲方，然后由甲方实施开发。项目的实施由甲方负责，乙方给甲方交项目管理费用......；2、开发建设所需的全部资金由乙方投入，乙方项目的规划、运作、销售由甲方负责实施；3、该项目由甲乙双方共同管理，乙方自负盈亏；4......;5、建设项目完成后土地使用权属及甲方开发所有建筑物归乙方所有;6、项目部负责销售，乙方负责物业管理，甲方负责出具相关印件手续协助乙方办理房屋产权证等内容。该项目在建设过程中定名为“XX大厦”。2013年11月6日，原告文卫卫在XX大厦售楼部签订了一份《商铺买卖合同》，购买了XX大厦第1幢第3层82号商铺，合同落款处加盖有“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，并有文卫卫签名，合同约定商铺建筑面积为15平方米，房屋单价为7333.3元/平方米，房屋总价款为110000元，2013年11月6日原告文卫卫交购房款110000元，收款人向原告出具收款收据一张，收款收据上加盖“眉县XX大厦财务专用章”。同日，原告文卫卫（甲方）与眉县XX大厦（乙方）又签订了《商铺委托经营合同》一份，合同约定原告将其购买的XX大厦第1幢第3层82号商铺委托给眉县XX大厦招商租赁、运营管理，委托期限为3年，即2013年11月6日至2016年11月6日，乙方给甲方的租金金额为：第一年租金为商铺总价款的9％，第二年租金为商铺总价款的10％，第三年租金为商铺总价款的11％，支付租金的时间为签订合同后每满一年提前一个月支付；并约定乙方在委托经营管理期间有商铺的使用权和经营权，乙方可将商铺对外租赁，并与第三方签订租赁合同收取租金，乙方自负盈亏，经营结果不影响甲方租金，无论乙方是否亏损，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取年租金，如乙方未按约定期限按时支付甲方租金，逾期每天以商铺总价款的万分之五给甲方支付滞纳金作为补偿；还约定，本合同的有效期为三年，到期后合同自动解除等条款。合同落款处加盖有“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，并有文卫卫签名。委托经营合同在履行过程中，被告马连山向原告付清了前两年的租金，但第三年的租金一直拖欠未付。现原告以被告违约为由，诉至法院，请求：1、判令解除原被告于2013年11月6日签订的《阳光商城委托经营合同》；2、判令被告共同支付原告商铺租金12100元（租金应计算至被告实际交接房屋之日为准），并支付相应利息（以12100元租金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年11月6日起计算至实际付清之日止）给原告；3、判令被告依据《阳光商城商铺委托经营合同》第三条、第四项规定，因未能在约定期限内付清约定租金给原告须支付滞纳金。4、判令本案诉讼费由被告承担。另查明，眉县XX小区XX园现更名为眉县XX园，该幼儿园的法定代表人为马菊梅，马连山为该幼儿园的委托代理人，处理该幼儿园的事务。上述事实，有原被告陈述、商铺买卖合同、（2018）陕0326民初749号民事判决书、（2019）陕03民终564号民事判决书、商铺委托经营合同等证据在卷佐证。一审法院在审理中，结合双方当事人的诉辩观点，重点审查了以下几个方面的问题：1、涉案《商铺委托经营合同》效力、性质问题。眉县太白山旅游开发区房地产经营部与眉县XX小区XX园（眉县XX园）签订《合作开发建设合同》，从《合作开发建设合同》可以看出，被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部仅为合作开发一方，被告眉县XX园为项目的投资方，且项目建成后其为实际产权所有人，原告购买商铺后与“眉县太白阳光大夏”签订《商铺委托经营合同》，合同落款处加盖了“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，但“眉县XX大厦”仅为开发项目的名称，并不是实体单位或组织，从该合同的实际履行情况来看，被委托经营的商铺由被告眉县XX园实际掌控，幼儿园的代理人马连山向原告支付了前两年的租赁费，应认定系原告与被告眉县XX园之间的合同关系，该合同系双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，属有效合同。该合同名义为商铺委托经营合同，但从合同条款来看，符合租赁合同的特征，属被告眉县XX园返租原告购买的商铺，故应以租赁法律关系处理。2、涉案《商铺委托经营合同》解除问题。《商铺委托经营合同》约定原告将其购买的XX大厦第1幢第3层82号商铺委托给眉县XX大厦招商租赁、运营管理，委托期限为3年，即2013年11月6日至2016年11月6日，还约定本合同的有效期为三年，到期后合同自动解除。说明至2016年11月6日合同到期后，《商铺委托经营合同》已终止，无需原告起诉解除，故原告该诉讼请求不予支持。3、租赁费由谁承担的问题。原告起诉要求四被告共同承担责任，但从本案查明的情况来看，马菊梅系被告眉县XX园的法定代表人，马连山为该幼儿园的委托代理人，受托处理幼儿园的事务，两人的行为均为职务行为，不应由其个人承担责任。眉县太白山旅游开发区房地产经营部仅为合作开发一方，并非租赁合同一方当事人，不应承担租赁合同相关责任。被告眉县XX园作为租赁合同当事人，应该承担租赁合同中约定的责任。4、拖欠租金计算问题。《商铺委托经营合同》约定，第一年租金为商铺总价款的9％，第二年租金为商铺总价款的10％，第三年租金为商铺总价款的11％，被告马连山向原告付清了前两年的租金，拖欠的第三年租金应为原告实交购房款110000元的11％，即12100元。《商铺委托经营合同》至2016年11月6日到期后，合同已终止，2016年11月7日以后双方不存在租赁关系，原告要求被告支付2016年11月7日以后租赁费没有事实依据，不予支持。5、利息及滞纳金的问题。原告请求的拖欠租赁费利息，因《商铺委托经营合同》并未约定，不予支持。但合同中约定未按约定期限按时支付租金，逾期每天以商铺总价款的万分之五给甲方支付滞纳金作为补偿，系对违约责任的约定，被告没有按合同约定支付租金属违约，应该支付滞纳金，但合同约定每日以商铺总价款的万分之五计算明显过高，应予调整，可结合原告的实际损失、被告违约程度等因素，以拖欠租金金额12100元为基数，按每日万分之五，从被告应付租金之日（签订合同后每满一年提前一个月支付）即2016年10月7日开始计算至租赁费付清为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、由被告眉县XX园于判决生效后五日内支付原告文卫卫商铺租金12100元，并支付滞纳金（以12100元为基数，按每日万分之五从2016年10月7日计算至租金付清之日）。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费103元，由被告眉县XX园负担。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人上诉称，一审法院未向上诉人眉县XX园法定代表人送达诉讼文书，也未向马菊梅、马连山直接送达开庭传票，缺席审理并作出判决，并对眉县XX园的反诉按撤诉处理，属程序违法。经审查，首先，眉县XX园系注册法人单位，法定代表人为马菊梅，本人常年居住深圳，马连山系该单位实际控制人和经营人，二人系兄妹关系。一审法院送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书均由眉县XX园员工杨某某签收，后眉县XX园提出反诉，向马连山、马菊梅送达的反诉状副本也是由杨某某签收。在一审案卷中虽未有马连山、马菊梅向杨某某出具的授权委托书，但杨某某作为眉县XX园的员工，其代收诉讼文书对眉县XX园而言并无不妥。其次，杨某某与马菊梅、马连山为同事关系，在其代收法院相关文书后，也告知了各上诉人。马菊梅作为XX园的注册法定代表人，其员工杨某某的代收行为应及于马菊梅本人，马连山作为眉县XX园控制人和实际经营人，员工的代收行为也应及于其本人。最后，本案在二审开庭审理后，向眉县XX园员工杨某某进行了调查询问，其称截止目前仍为眉县XX园的员工，一般代领诉讼文书时各上诉人未出具授权委托书，在正式开庭时才会出具，涉及上诉人诉讼案件的相关诉讼文书均系其领取，其代领本案诉讼文书后也分别向马连山、马菊梅告知了具体开庭时间，在一审法院通知开庭当天，因马连山、马菊梅聘请的律师无法到庭，致使该案缺席进行审理。根据以上眉县XX园员工杨某某的陈述，结合本案各上诉人之间关系及送达情况，足以认定一审法院关于本案诉讼文书的送达程序合法，缺席审理及对反诉按撤诉处理并无不当，上诉人以一审程序违法，适用法律错误的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，一审法院关于本案诉讼文书的送达程序并不违反法律规定，各上诉人的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费264元，由上诉人眉县XX园、马连山、马菊梅承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白永世 审 判 员 李宝萍 审 判 员 邱有前 二〇二〇年五月十四日 法官助理 谈佳华 书 记 员 刘宜卓