浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1053号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司义乌支公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道现代花园9幢裙房内一楼西起1-3间，二楼西起1-3间。负责人：吴成钢，总经理。委托诉讼代理人：楼群英，浙江嘉图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王忠琴，女，1972年4月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴巧婷，浙江金甲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄昌弟，男，1944年10月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告）：龚福香，女，1947年10月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告）：黄家乐，男，1999年7月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审原告）：黄佳丽，女，1997年11月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：王忠琴，女，1972年4月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：吕延洪，男，1954年5月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。现羁押于浙江省乔司监狱。被上诉人（原审被告）：吕晓琳，男，1979年11月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：周洪洲，义乌市香山法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司义乌支公司（以下简称太平洋财险义乌公司）因与被上诉人王忠琴、黄昌弟、龚福香、黄家乐、黄佳丽、吕延洪、吕晓琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。太平洋财险义乌公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判，判决上诉人不承担赔偿责任。2、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，证人作证程序违法，判决错误，具体理由如下：一、被上诉人吕延洪已经自行提供保单，保单后面附着条款，虽然未提供保单以及免责告知的原件，但根据日常经验法则，其手持保单的行为可以推出被保险人已经收到保单和条款，一审法院却认定保单未送达，明显违背客观事实和经验法则，系认定事实不清。二、在被上诉人吕延洪已经提供保单的情况下，其主张保单没有送达，应当承担举证责任，但被上诉人并未提供有效证据证明，一审法院却片面支持其辩解，缺乏证据支持。三、一审法院对证人吕某以及吴伟阳制作了谈话笔录，该两人的笔录属于证人证言性质，对一审法院认定保单是否送达起到重要作用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接收当事人的质询。但该两名证人未经出庭作证，未接受双方当事人质询，程序违法。四、证人吕某是被上诉人吕延洪的女儿，系本案的利害关系人，其证言并不可靠，证据三性都有问题，不应当作为随案依据，更不能证明保单未送达。具体理由为：1、本案金额巨大，保险是否理赔势必影响到被上诉人整个家庭的利益；2、本案开庭两次后，吕某知道庭审的争议焦点，出于其父亲以及家庭利益考虑，也会做出有利于被上诉人的证言。一审法院对其制作笔录并作为随案依据，对上诉人显失公平。五、被上诉人吕延洪拥有多年驾驶经验以及多年投保经验，且现各大保险公司采用的是示范性条款，对于醉驾免赔的规定是一致的，不知道醉驾免赔显然不符合常理。综上，被上诉人吕延洪父子已经收到保单，保单后附有条款，根据《保险法司法解释二》第十一条规定，醉驾系法律禁止性规定，保险人已经尽到提示义务，商业险范围内可以免责。综上，一审法院“无法对投保人免责条款知道或者应当知道事实予以确认”的认定违背客观事实和经验法则，认定事实不清，证据不足，证人作证程序违法，适用法律不当，判决错误，应当依法撤销并改判。王忠琴、黄昌弟、龚福香、黄家乐、黄佳丽答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立，也无证据支持，理由如下：1、上诉人始终没有提供本案保单及免责告知书的原件，其仅以被上诉人吕延洪提供了保单复印件为由，主观推断吕延洪已收到保单和保险条款，理由不成立。在一审中吕延洪明确陈述其没有收到保单原件并说明了理由，且一审法院也对此进行了调查，制作了谈话笔录。上诉人无法提供保单原件，且没有证据证实其已就免责条款履行了告知义务或提示义务，应承担举证不能的法律后果。2、一审中，上诉人对事故车辆上年度车辆保险的保单及投保人声明等文书中投保人签名进行了鉴定，鉴定结果认定不是投保人吕晓琳所签，结合吕晓琳一审庭审陈述及上诉人无证据证明已履行告知义务，可以认定吕晓琳并不知道保险免责条款。3、民事诉讼法规定，法院有权向有关单位和个人调查取证。法院为了查明案件事实，依据职权主动向案件当事人调查所形成的笔录。一审法院对吕某、吴伟阳的谈话笔录，程序合法，内容客观，具有法律效力。上诉人以吕某是吕延洪的女儿为由否认笔录的效力，是没有依据的。4、上诉人以吕延洪拥有多年驾驶经验，应知道醉驾免赔，也是毫无证据支持的主观推断。若上诉人的主张成立，则显与《保险法》免责事项必须尽到告知义务的立法原则相悖，成为保险公司规避责任、逃避义务的借口。三、一审时上诉人没有提供证据证实已经尽到提示义务，二审中也未提供新的证据，应承担举证不能的责任。一审法院综合全案证据作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。吕晓琳答辩称，被上诉人吕晓琳向一审法院举证保险单及条款，系仅证明上诉人与被上诉人吕晓琳之间存在保险合同关系且事故发生后才去找保险单，造成保险事故上诉人应当承担赔偿责任。上诉人未能提供投保单及免责告知的原件系不能提供或者根本没有，属举证不能。相反，根据日常经验法则，被上诉人吕晓琳只有发生事故时才想起保险及理赔有关事项而应诉时提供保险单及条款符合客观实际，对不利于自己而提供保险单及条款恰恰体现了被上诉人吕晓琳、吕延洪实事求是的事实。上诉人一直强调一审法院对送达保单的问题认定，即使送达了保单也不等于上诉人对投保人对免责事项进行了提示及明确说明义务。一审法院针对上诉人对投保人有关保险免责条款知道或者应当知道事实是否真实予以确认，事实证明上诉人没有任何证据证明上诉人对被上诉人即投保人吕晓琳对有关保险免责条款知道或者应当知道事实进行提示和明确说明义务，仅有的证据就是无法提供原件的投保单和免责告知书且真实性、关联性、合法性均无法确认。故一审法院无法对投保人吕晓琳对保险免责条款知道或应当知道事实予以确认，完全正确。—审法院在一审期间询问案外人吕某、吴伟阳并作谈话笔录，系一审法院为查清事实依法行使调查权。虽案外人吕某跟本案被上诉人吕晓琳、吕延洪存有利害关系，但案外人对投保、保单送达情况最为了解，能客观真实反映事实。另一案外人吴伟阳即上诉人的保险代理人，对本案审理没有利害关系，作出了对上诉人不利的陈述，进一步说明上诉人对保险单、保险单及相关事项特别是免除保险人责任的条款没有作出最基本的提示义务。本案因被上诉人吕延洪醉酒驾驶车辆发生意外事故，在保险期间上诉人依法根据合同约定履行其法定义务和约定义务并履行赔偿责任。上诉人没有证据向一审法院提供其履行了保险法、合同法规定的免除保险人责任的条款进行提示和明确说明义务，故上诉人不能因为被上诉人吕延洪醉酒拒绝赔偿，而被上诉人吕延洪因醉酒驾驶车辆因违反了刑法、行政法的规定而被判刑、吊销驾驶资格。被上诉人吕延洪系肇事人并非投保人、被保险人，不清楚酒醉造成事故不属保险人免责范围实属正常。依据保险法司法解释二第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。……。”本案中，保险合同订立时，由案外人吴伟阳即上诉人的保险代理人一手经办，结合案外人吕某陈述，作为投保人的被上诉人吕晓琳始终没有接触过投保单等保险凭证，上诉人无法提供原件或者根本没有的投保单及免责事项告知，往年的签名也并非被上诉人吕晓琳签名，足可以认定上诉人提供投保单及免责告知上的被上诉人吕晓琳处签名系上诉人或其代理人伪造。上诉人也没有在其保险单上作出足以引起投保人吕晓琳注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，没有尽到对免除保险人责任的条款明确说明义务。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。吕延洪未提交答辩意见。王忠琴、黄昌弟、龚福香、黄家乐、黄佳丽向一审法院起诉请求：1、判令吕延洪赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等人身伤害损失人民币1106545.75元（其中死亡赔偿金1027316.25元、丧葬费30549.5元、医疗费11000元、护理费13800元，住院伙食补助费4600元，营养费8280元，误工费5000元，交通费3000元，住宿费3000元）；2、判令太平洋财险义乌公司在强制险范围内赔偿人民币122000元。追加吕晓琳后，变更诉请为：判令吕延洪、吕晓琳赔偿各项损失1228545.75元，太平洋财险义乌公司在交强险及商业三者险限额内承担责任，不足部分由吕延洪承担。一审认定的事实：2019年2月11日，吕延洪醉酒后（血液中酒精含量132ｍｇ／100ｍｌ）驾驶浙Ｇ×××××号小型普通客车从义乌市廿三里街道王店村到廿三里街道，同日19时17分许，途经前地段时，碰撞前方同向行走的行人黄健丰，造成车辆部分损坏以及黄健丰受伤的交通事故。后黄健丰因车祸于2019年5月14日医治无效死亡。交警部门的责任认定结果：吕延洪承担事故主要责任，黄健丰承担事故次要责任。受害人基本情况：黄健丰，男，1972年8月31日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。王忠琴系黄健丰的妻子，黄昌弟系黄健丰的父亲，龚福香系黄健丰的母亲，黄家乐系黄健丰的儿子，黄佳丽系黄健丰的女儿。黄昌弟、龚福香生育黄健丰等四个儿子。涉案保险合同的主体、类型和内容：本案交通事故发生时，太平洋财险义乌公司承保浙Ｇ×××××号车辆交强险、商业三者险100万元及不计免赔。事故发生后，吕延洪垫付黄健丰医疗费47.5万元。司法鉴定意见：浙江汉博司法鉴定中心受一审法院委托，对标称日期均为“2017年2月6日”的《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单》投保人签名／签章栏“吕晓琳”签名字迹、《投保人声明》投保人签章处“吕晓琳”签名字迹、《中国大地财产保险股份有限公司浙江分公司保险事项告知及保险单证、合同送达确认单》投保人（盖章）栏“吕晓琳”签名字迹是否为吕晓琳本人所签进行鉴定，该鉴定所于2019年12月2日作出鉴定意见，所有字迹均不是吕晓琳本人所签。吕晓琳支付鉴定费7200元。其他需要说明的情况：1、浙Ｇ×××××号车辆的实际车主为吕晓琳，吕晓琳系吕延洪的儿子。事故发生后，黄健丰在浙江大学医学院附属第四医院住院92天（2019年2月11日-2019年5月14日）。一审院确定因黄健丰死亡的各项合理损失：医疗费486000元（其中吕延洪垫付475000元）、丧葬费30549.5元、死亡赔偿金45840元／年＊20年＝916800元、被扶养人生活费29471元／年＊5年＊1／4＋29471元／年＊8年＊1／4＝95780.75元、护理费150元／天＊92天＝13800元、住院伙食补助费30元／天＊92天＝2760元、营养费90元／天＊92天＝8280元、误工费5000元、交通费酌情确定3000元，以上共计1559210.25元。一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交警部门认定吕延洪承担事故主要责任，黄健丰承担事故次要责任合理合法，予以确认，并据此确定吕延洪、黄健丰承担事故损失的比例为8：2。本案焦点在于太平洋财险义乌公司对本次保险的保单是否送达及免责条款是否告知事实能否确定问题。在本案诉讼过程中因太平洋财险义乌公司未能提供保险单及免责告知的原件，无法对其真实性进行确认，后经太平洋财险对事故车辆上年度车辆保险的保单及投保人声明等文书中投保人签名进行了鉴定，结果认定不是投保人吕晓琳所签，故无法对投保人吕晓琳对保险免责条款知道或应当知道事实予以确认。太平洋财险义乌公司公提出吕延洪醉酒驾车发生事故，公司只承担在交强险赔偿限额内的垫付责任，商业三者险拒赔的辩护意见不予以采纳。本案系醉酒驾驶造成事故，保险公司承担交强险垫付责任后，可依法向侵权人追偿，因本案侵权人吕延洪垫付的赔偿款475000元，已超出交强险限额，为减少当事人诉累，可由侵权人直接承担，超出受害人赔偿部分予以返还。吕延洪应当承担的金额为（1559210.25-120000）*80%-1000000+120000=271368.2元，故太平洋财险义乌公司应当返还的金额为475000-271368.2=203631.8元。综上，合理诉请予以支持，其余部分应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司义乌支公司于判决生效后十日内在机动车三者险限额内赔偿王忠琴等五人各项损失100万元，其中796368.2元支付给王忠琴、黄昌弟、龚福香、黄家乐、黄佳丽，剩余203631.8元支付给吕延洪。二、驳回王忠琴、黄昌弟、龚福香、黄家乐、黄佳丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3321元（已减半），由吕延洪承担。鉴定费用7200元，由中国太平洋财产保险股份有限公司义乌支公司承担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，太平洋财险义乌公司明确本次事故保险报案的时间为2019年2月13日。本院认为，本案的争议焦点为太平洋财险义乌公司是否应在商业第三者责任险范围内免责的问题。根据一审向太平洋财险义乌公司工作人员吴伟阳和浦发银行工作人员吕某调查形成的谈话笔录，浦发银行工作人员吕某将案涉车辆与其他车辆一起经吴伟阳向太平洋财险义乌公司投保，吴伟阳将保单交给吕某转交，吕某明确在事故发生后才将保单转交。虽然吕某为车主吕晓琳的妹妹，但其陈述的投保过程与吴伟阳的陈述能相互对应，提到的报案时间与太平洋财险义乌公司记录的保险报案时间相互吻合，对保单转交情况亦作出了合理解释，因此，吕某关于保单是在事故发生后转交的陈述较为客观，太平洋财险义乌公司提出两人未出庭作证，程序违法，谈话笔录不应作为证据采纳的主张，本院不予支持。结合太平洋财险义乌公司未能提供投保单和投保人声明的原件及保单签收回执，可以认定太平洋财险义乌公司未履行保险条款免责事项的提示义务，故太平洋财险义乌公司所提案涉驾驶员存在酒后驾驶车辆的行为，其在商业第三者责任险范围内免责的主张，依据不充分，本院不予支持。综上，太平洋财险义乌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司义乌支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐肖闻审 判 员 张燕燕二〇二〇年五月十三日代书记员 吴晓雯