江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终34号 上诉人（原审原告）周翌嘉，男，1984年11月8日生，住无锡市。 上诉人（原审原告）顾敏，女，1982年7月17日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托代理人许云鹏（受周翌嘉、顾敏共同委托），江苏崇宁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)无锡市梁溪区综合行政执法局，住所地无锡市梁溪区通江街道惠勤路180号。 法定代表人李三元，该局局长。 委托代理人鲍波，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人周翌嘉、顾敏因与被上诉人无锡市梁溪区综合行政执法局（以下简称梁溪综合执法局）城建行政处罚一案,不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理并依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审判决认定事实如下：周翌嘉、顾敏共同共有本市西水东城47-701室房产，房屋建筑面积248.90平方米。2017年11月6日，梁溪综合执法局接到投诉，对西水东城47-701室搭建的建筑物进行检查。现场检查笔录载明，顾敏在47-701楼顶建造了一处二层混凝土结构建筑物，现场未能提供建设工程规划许可证。执法人员认为其涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，当日予以立案调查，并出具了《限期提供合法手续及相关资料通知书》。2017年11月15日，梁溪综合执法局执法人员再次进行了调查，调查询问笔录载明周翌嘉、顾敏无法提供合法规划审批手续，当日梁溪综合执法局作出《责令改正通知书》，责令立即停止违法行为并限立即拆除，逾期未改正的将依法作出相应行政处罚。2018年8月15日，经无锡市测绘院有限责任公司测绘，周翌嘉、顾敏建造的违法建设面积为166.92平方米。2018年9月6日梁溪综合执法局进行整改核查，发现周翌嘉、顾敏未整改。2018年11月26日梁溪综合执法局作出《行政处罚事先告知书》，告知周翌嘉、顾敏拟对其作出限期拆除的行政处罚，并告知其有陈述和申辩的权利，告知书于同日送达。后周翌嘉、顾敏申请听证，梁溪综合执法局2019年1月16日组织了听证。2019年2月25日梁溪综合执法局作出《行政处罚决定》，要求周翌嘉、顾敏收到该决定书之日起七日内自行拆除该违法建设，该决定书于同年2月28日向周翌嘉、顾敏送达。周翌嘉、顾敏不服《行政处罚决定》，提起行政诉讼。 原审法院认为，《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第十条规定，市、区城市管理行政执法部门行使下列职权：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为，依法强制拆除影响城乡规划的违法建筑物、构筑物或者设施。因此，梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。周翌嘉、顾敏在西水东城47-701室顶楼进行搭建，根据《现场检查笔录》、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据，梁溪综合执法局认定周翌嘉、顾敏未取得建设工程规划许可证进行建设，有事实依据。周翌嘉、顾敏认为开发商在售楼时承诺业主可以自行封顶，但开发商的宣传材料和承诺并不是合法的批准文件，周翌嘉、顾敏未经许可在顶楼建设的任何建筑物或构筑物，在未取得建设工程规划许可的前提下，均属违法建设。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《无锡市城乡规划条例》第五十一条规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……前款所称无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，包括：（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的”。根据上述规定，梁溪综合执法局对周翌嘉、顾敏未取得建设工程规划许可证，在已建成并交付使用的西水东城小区内自家顶楼搭建一层混凝土建筑物的行为，作出限期自行拆除的行政处罚，具有法律依据。关于周翌嘉、顾敏提出的梁溪综合执法局作出限期拆除的行政处罚适用法律错误的意见。经查，在梁溪综合执法局对周翌嘉、顾敏涉嫌违建进行调查中，其并未提交搭建的建筑物拆除后将影响相邻建筑安全或对无过错利害关系人的利益造成重大损失的依据，且梁溪综合执法局调查中也未发现涉案违法建设属于不能拆除的情形。故梁溪综合执法局未将涉案违法建设认定为“无法采取改正措施消除影响又不能拆除”的情形，适用法律并无不当。 关于周翌嘉、顾敏提出的，梁溪综合执法局作出的《行政处罚决定》未在落款处加盖公章，行政处罚决定不具有法律效力的观点。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第二款规定，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。本案中，梁溪综合执法局向周翌嘉、顾敏送达的《行政处罚决定》虽在最后一页落款处未加盖其专用印章，但在骑缝处，加盖的是行政执法专用印章，具有公示公信效力，周翌嘉、顾敏收到该处罚决定后提出了听证申请，未影响其申请听证、复议和诉讼的权利，故对周翌嘉、顾敏的上述观点不予支持。梁溪综合执法局在立案后经过实地勘查、调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前履行了事先告知义务，告知周翌嘉、顾敏有陈述、申辩的权利，《行政处罚决定》向周翌嘉、顾敏进行了送达，行政处罚符合法定程序。综上，梁溪综合执法局作出的《行政处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。周翌嘉、顾敏的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周翌嘉、顾敏的诉讼请求。 上诉人周翌嘉、顾敏上诉称，1、根据《行政处罚法》第三十九条规定，行政处罚决定书应当载明六大事项，其中第(六)项规定，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。虽然此条文没有明确印章应该盖在什么地方，但显然根据常识，发文单位落款处才能代表行政机关，骑缝章只是表示文书的连续性，而不能取代发文单位落款处的印章作用。行政处罚决定书落款处没有印章是极其不严肃也是不规范的，显然不符合法定的形式要件，不具备法律效力。2、被上诉人认定的166.92平方米违法建设面积中本身就有开发商预留的楼梯、梁、柱等基本搭建房屋所需框架，该部分系被上诉人认定违建面积不可分割的最重要部分。被上诉人在查处违建时，没有对开发商进行调查，也没有通过查询相关部门保存的建设档案查清违法建设事实，显然遗漏了开发商这一违法建设的重要主体，属于处罚适用对象不全面，有选择性执法之嫌。一审法院对上诉人提出的这一问题完全无视，显然是有意回避。3、一审中，被上诉人已明确在查处违法建设时《无锡市违法建设治理办法》是应当适用的，而根据该办法第二十一条规定，查处机关应当按照下列规定对违法建设进行区分：(一)是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的；(二)是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的；(三)是否属于无法采取改正措施消除影响又不能拆除的。显然，被上诉人在查处违法建设时，有义务主动排除“是否属于无法采取改正措施消除影响又不能拆除的”情形。且这样的排除不应是其自行推断而应该出具相应的证据来进行证明。一审中争议的焦点为：谁来举证证明拆除违法建设可能对房屋安全及相关楼层住户造成重大不利影响，上诉人认为应该由被上诉人举证，上诉人没有义务来帮助被上诉人排除该办法第二十一条第(三)项的情形。由于本案所涉违法建设可能属于《无锡市违法建设治理办法》第二十一条第(三)项的情形，故在未进一步区分违法建设的情况下，直接作出要求原告限期拆除的处罚决定显然违反了程序规定。事实上，已经小区内被上诉人强制拆除的一户违建已经出现楼下住户漏水、渗水等严重后果，小区业主纷纷联名上书请求不要对违建进行强拆，以免对楼下房屋造成无法挽回的不利影响，恳请二审法院引起重视。为此，请求二审法院依法查明事实，撤销原判、撤销《行政处罚决定》，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁溪综合执法局答辩称，第一，我们认为查处上诉人的违法建设行为是被上诉人的法定职责。第二，被上诉人作出的《行政处罚决定》认定事实清楚，证据确实充分。第三，被上诉人作出的《行政处罚决定》适用法律正确。第四，被上诉人依法履职程序合法。第五，被上诉人认为上诉人涉案的违法建设均是在大楼的顶层，对其拆除并不形成对相邻建筑安全的影响，也不会影响其他无过错利害关系人的利益。所以被上诉人据此作出拆除的行政决定，是符合法律规定的。另外，根据开发商的楼书并不是合法建设的批准文件，上诉人在楼顶建设的任何的建筑物和构筑物，在没有取得建设工程规划许可证的前提下，均属非法建设，涉案建筑物在搭建主体建筑完成后形成于楼顶。被上诉人对于该违法建设实施的拆除行为是不会影响主体建筑的安全，相反在主体建筑屋的楼顶进行搭建客观上增加了建筑物的载荷，不符合设计规范要求，反而有可能对主体建筑造成潜在的安全威胁。为此，请求人民法院依法维持一审判决。 当事人向原审法院提交的证据已在一审判决书中列明，并随卷移送本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 本院认为，根据《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。 根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。周翌嘉、顾敏在西水东城47-701室顶楼进行建设，未取得建设工程规划许可证,有现场检查笔录、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据佐证。梁溪综合执法局认定违法建设有事实依据。根据《城乡规划法》第六十四条及《无锡市城乡规划条例》第五十一条的规定，擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。梁溪综合执法局对周翌嘉、顾敏作出限期七日自行拆除的处罚，并无不当。梁溪综合执法局受理案件后，依法调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前告知其享有陈述、申辩等权利，上诉人申请听证后组织了听证，程序符合规定。梁溪综合执法局作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周翌嘉、顾敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学雁 审判员  何 薇 审判员  崔晓萌 二〇二〇年五月二十二日 书记员  张晓婷