江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1307号上诉人（原审被告）：苏州飞思拓电子科技有限公司，住所地苏州工业园区若水路388号B0306室。法定代表人：唐健，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：月旭科技（上海）股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区龙东大道3000号1号楼A区1001B。法定代表人：屠炳芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱志震，浙江英普（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏顺慧，浙江英普（义乌）律师事务所律师。上诉人苏州飞思拓电子科技有限公司（以下简称飞思拓公司）因与被上诉人月旭科技（上海）股份有限公司（以下简称月旭上海公司）合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞思拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回月旭上海公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由月旭上海公司承担。事实和理由：一、一审法院认定月旭上海公司是设备所有权人，缺乏依据，故月旭公司无权要求飞思拓公司返还或赔偿损失。根据物权法相关规定，物权的权利主体特定且唯一，而一审法院没有查明物权归属，错误认定月旭上海公司要求飞思拓公司返还试用设备合理。杭州月旭科学仪器有限公司（以下简称杭州月旭公司）基于物权向南京法院起诉，要求实际占有人南京卡文迪许生物工程技术有限公司（以下简称卡文迪许公司）返还案涉设备，但最终未能取得设备，系杭州月旭公司不当诉讼行为所致。一审法院忽略月旭上海公司与杭州月旭公司系不同民事主体，却基于杭州月旭公司不当诉讼行为转而支持月旭上海公司的赔偿请求，实为谬论。二、一审法院未能准确界定本案所涉法律关系，案涉争议系样机试用，而非借用关系。双方签订代理协议是明确案涉设备为样机，用于市场推广试用。设备被案外人占有和使用系月旭上海公司应当明知的结果。1、飞思拓公司与月旭上海公司共同合作开发市场，月旭上海公司提供样机支持是双方合作的必然要求，飞思拓公司将样机用于开拓市场，只能提供给潜在的终端客户试用，显然不是提供给飞思拓公司使用，且飞思拓公司与月旭上海公司之间并无交付相关证明。2、协议签署后三个月内未销售3台，飞思拓公司可能没有取得独家代理权，但代理协议并未终止。2018年8月1日飞思拓公司出具的授权书中仅表述“合作关系发生变化”，但并未明确双方代理协议终止。3、双方未就协议是否终止进行协商，也未签订书面终止协议，在此情况下双方发生纠纷应当就代理协议是否终止作出决定，然后再处理样机。4、一审法院超越当事人之间协议约定，径行认定代理协议终止履行，系适用法律错误。三、月旭上海公司依据合同纠纷主张飞思拓公司承担违约责任，但双方在合同中并未约定设备试用后的处置，包括是否返还，以及如何承担违约责任等，故在飞思拓公司履行代理协议没有过错的情况下，一审判决飞思拓公司承担赔偿损失于法无据。四、一审程序错误。杭州月旭公司对案涉设备有法律上的利害关系，但一审法院未追加，其作为当事人，存在错误。月旭上海公司辩称，飞思拓公司的上诉理由缺乏依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。月旭上海公司向一审法院起诉请求：1.判令飞思拓公司返还德国RIGGTEK溶出系统样机一套（设备编号：溶媒仪S/N:R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）；2.判令飞思拓公司按照每日145元的标准，赔偿月旭上海公司设备使用损耗费（自2018年8月1日起计算至实际归还之日止）；3.判令本案诉讼费由飞思拓公司承担。后月旭上海公司变更诉讼请求为：1.判令飞思拓公司赔偿设备款35万元；2.判令本案诉讼费由飞思拓公司承担。一审法院认定事实：2016年6月16日，月旭上海公司（甲方）与飞思拓公司（乙方）签订《德国RIGGTEK产品江苏省独家代理协议书》（以下简称《代理协议书》）一份，约定乙方在签署协议书之日起，三个月时间内，如销售德国RIGGTEK溶出仪3台（以货款到账为准），甲方即授权乙方在江苏省内独家代理，负责德国RIGGTEK溶出仪在江苏省内的推广、销售、技术服务。甲方可以提供乙方试用样机一套，作为乙方开拓市场的支持。2016年8月10日，案外第三人卡文迪许公司（甲方）与飞思拓公司（乙方）签订《德国RIGGTEK自动溶出系统试用协议》（以下简称《试用协议》）一份，约定乙方提供甲方全新的德国RIGGTEK自动溶出系统一套（包括溶媒制备工作站、溶出仪、自动取样器）用于日常分析研究工作，试用期间，乙方拥有该套自动溶出系统完整所有权，甲方拥有使用权，试用期限由双方协商确定。乙方不能单方面终止使用。2018年8月1日，飞思拓公司向卡文迪许公司出具《授权书》一份，载明，2016年8月10日，我公司与贵公司签署《德国RIGGTEK自动溶出系统试用协议》，根据该协议，我公司出借德国RIGGTEK溶出系统样机（设备编号：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）一套供贵公司试用。现我公司与月旭上海公司合作关系发生变化，需向贵公司收回该套设备。特委托月旭上海公司员工董玲娜代表我公司办理向贵公司收回设备的相关事务。2018年8月22日，卡文迪许公司委托南京知识律师事务所向浙江英普（义务）律师事务所出具《工作联系函》，内容为，贵律师事务所的律师函要求卡文迪许公司将德国RIGGTEK溶出系统样机一套返还至上海市自由贸易试验区龙东大道3000号1号楼A区1001B，对此我们认为该要求并无事实依据和法律依据。……。2018年9月6日，杭州月旭公司向江苏省南京市栖霞区人民法院提起诉讼，要求卡文迪许公司返还一套德国RIGGTEK溶出系统样机（设备编号：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）并赔偿设备使用损耗费。事实与理由为：2016年6月，飞思拓公司无偿借用杭州月旭公司德国RIGGTEK溶出系统样机一套（设备编号：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）。2018年7月，杭州月旭公司请求飞思拓公司返还该设备，该公司同意返还设备，但披露，该套设备于2016年8月无偿借给卡文迪许公司试用。2018年8月1日，飞思拓公司向杭州月旭公司出具委托书，要求卡文迪许公司将该设备直接返还给杭州月旭公司。2018年8月3日，杭州月旭公司委托律师向卡文迪许公司发出律师函，要求卡文迪许公司将设备直接返还至指定地点。但卡文迪许公司不同意返还。卡文迪许公司拒不返还的行为已经构成侵权，应承担赔偿责任。2018年10月26日，南京市栖霞区人民法院就上述案件作出（2018）苏0113民初5457号判决书，判决卡文迪许公司于判决生效后20日内返还给杭州月旭公司德国RIGGTEK溶出系统样机一套（设备编号：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）；驳回杭州月旭公司的其他诉讼请求。卡文迪许公司不服（2018）苏0113民初5457号判决书，向南京市中级人民法院提起上诉，后南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终331号判决，判决撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初5457号民事判决；驳回杭州月旭公司的诉讼请求。现月旭上海公司认为，飞思拓公司未经许可，擅自处置借用设备，导致月旭上海公司无法取回设备，其行为构成违约，应当赔偿月旭上海公司损失35万元。一审另查明，月旭上海公司系杭州月旭公司的股东，持股比例为73.66%。本案一审争议焦点主要集中于月旭上海公司是否向飞思拓公司交付德国RIGGTEK溶出系统样机一套以及相应设备的价值。一、关于设备交付事实。月旭上海公司称飞思拓公司共从月旭上海公司及杭州月旭公司处取得两台设备，设备对应的序列号分别为R41020510、R41020515。其中序列号为R41020510的设备即本案中要求飞思拓公司赔偿损失的设备，系月旭上海公司交付给飞思拓公司试用的设备，该设备是在飞思拓公司参加展会时直接向飞思拓公司指示的客户卡文迪许公司发送，现存于卡文迪许公司。序列号为R41020515的设备系飞思拓公司向杭州月旭公司购买，后又出售给北京双鹭药业股份有限公司（以下简称双鹭公司），对于序列号为R41020515的设备情况，月旭上海公司提交采购发票、结售汇水单、海关进口增值税专用缴款书、海关进口关税专用缴款书、报关单等证据。发票显示的产品序列号为R41020515，结售汇水单、增值税缴款书及进口关税缴款书显示的缴款单位均为杭州月旭公司。海关进口增值税专用缴款书、海关进口关税专用缴款书显示的报关单编号为224420161449769982，提/装货单号为75614630206_431081265，海关编号为224420161449769982的报关单显示的消费使用单位为杭州月旭公司，提运单号为75614630206_431081265。月旭上海公司于2019年7月25日向双鹭公司发出《月旭仪器信息确认函》一份，载明：为规范和统筹市场上我司仪器售后管理工作，……我司现针对贵司于2016年从苏州飞思拓电子科技有限公司购买的一整套德国RIGGTEK溶出仪器信息进行确认，具体信息如下：产品序列号35513,8位溶出度仪1台；产品序列号R03180050，自动取样机1台；产品序列号R41020515，8L溶媒配置系统1台，以上信息请贵司核对确认。双鹭公司在“以上信息确认无误”处加盖公章。飞思拓公司称涉案设备（设备编号：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696）系从杭州月旭公司处购买，之后再交付给卡文迪许公司试用的。为此飞思拓公司提交《买卖合同》、电子银行回单、发票等证据。《买卖合同》显示的卖方为飞思拓公司，买方为杭州月旭公司，产品货名为RIGGTEK溶出仪及溶出仪机械验证工具包，总价为409557元。银行电子回单显示飞思拓公司分别于2016年8月5日、2016年10月20日向杭州月旭公司支付204978.5元、194578.5元。对于与双鹭公司之间的关系，飞思拓公司解释称，飞思拓公司确实与双鹭公司之前有签署买卖合同，但由于当时的经办人员都已离职，故设备是否实际交付已无法核实，并称双鹭公司向飞思拓支付过款项，但款项金额其放弃举证，双鹭公司未向飞思拓公司催要设备，也未因此发生过纠纷。针对月旭上海公司是否向飞思拓公司交付涉案设备的问题，一审法院认为，月旭上海公司与飞思拓公司之间的《代理协议书》真实合法有效，该协议中约定月旭上海公司可以提供飞思拓公司使用样机一套，作为飞思拓开拓市场的支持，可见月旭上海公司提供样机给飞思拓公司试用有协议基础。飞思拓公司与卡文迪许公司之间存在《试用协议》，再结合飞思拓公司出具给卡文迪许公司的授权书内容，可以推定飞思拓公司已向卡文迪许公司提供溶出系统样机供试用，且样机的设备编号为：溶媒仪S/N：R41020510；自动取样器S/N：R03160044；溶出仪S/N：33695/33696，对此事实一审法院予以认定。就交付给卡文迪许公司的试用样机，飞思拓公司称系从杭州月旭公司购买，并提供了买卖合同、发票、银行流水加以证明，并称月旭上海公司及杭州月旭公司共只交付了此一台设备给飞思拓公司。月旭上海公司对于飞思拓公司从杭州月旭公司购买一台溶出设备的事实予以认可，但认为飞思拓公司购买的设备与出借给卡文迪许公司试用的设备并非同一套设备，飞思拓公司共从月旭上海公司及杭州月旭公司处取得两台设备，其中一台系从杭州月旭公司购买，后飞思拓公司出售给双鹭公司，另一台系月旭上海公司出借给飞思拓公司试用即涉案设备，并提交双鹭公司的信息确认函，此确认函显示双鹭公司于2016年从飞思拓公司购买德国RIGGTEK溶出仪器，溶媒系统的产品序列号为R41020515。飞思拓公司对于与双鹭公司的买卖关系予以认可，也确认双鹭公司支付过货款，但是对于设备是否交付给双鹭公司称无法核实，双鹭公司也未向其催要过设备，对此，一审法院认为，飞思拓公司作为出售方，对是否交付设备无法核实不符合常理，也未尽到基本举证义务，双鹭公司在确认函中已确认从飞思拓公司购买溶出仪器，故对飞思拓公司的意见一审法院不予采信，一审法院对于飞思拓公司向双鹭公司出售溶出仪设备并交付给双鹭公司的事实予以确认。综上，飞思拓公司分别向卡文迪许及双鹭公司各交付了一台溶出仪系统，溶媒系统产品序列号分别为R41020510、R41020515。从月旭上海公司提交的采购发票来看，溶媒系统产品序列号为R41020510、R41020515的溶出仪系统均系杭州月旭公司从境外采购，而月旭上海公司系杭州月旭公司的关联公司，综合双方证据及庭审陈述情况,飞思拓公司未能举证证明从杭州月旭公司处采购两台溶出仪系统，飞思拓公司向卡文迪许公司交付的德国RIGGTEK溶出系统样机系取自月旭上海公司，故，月旭上海公司所称的涉案设备即溶媒系统产品序列号为R41020510的溶出仪系统已交付飞思拓公司、设备目前在卡文迪许公司处一审法院予以确认。关于月旭上海公司基于与飞思拓公司的《代理协议书》向一审法院提起诉讼要求飞思拓公司赔偿损失，一审法院认为，月旭上海公司基于《代理协议书》将涉案设备交付飞思拓公司飞思拓试用，双方对于试用的具体事项包括设备返还等均无约定，后飞思拓公司并未取得独家代理权，双方的《代理协议》终止履行，月旭上海公司要求飞思拓公司返还试用设备属合理，但飞思拓公司已将试用设备交付第三人卡文迪许试用，导致无法向月旭上海公司返还，杭州月旭公司基于物权向法院起诉要求设备占有人卡文迪许公司返还涉案设备，案件经过二审，最终杭州月旭公司未能取回涉案设备，故月旭上海公司要求飞思拓公司承担相应损失的请求合法有据，一审法院予以支持。二、关于案涉设备价值的问题。就涉案溶出设备的组成，月旭上海公司解释称包括溶媒仪、自动取样器、溶出度仪各一台。对于35万元损失的组成，月旭上海公司称涉案设备价值为28270.18欧元，汇率为7.38119，折合人民币208633元，运费及CQS代理佣金各5%合计20000元，海关进口关税为9097元、增值税税款为38485元，再加上利润73785元。对此月旭上海公司提交采购发票（NO.916106）、报关单、海关进口增值税专用缴款书、海关进口关税专用缴款书、银行回单等证据。采购发票显示：产品序列号R41020509+R41020510，单价为9450欧元，总价为14175欧元；产品序列号R03160044，单价为12360欧元，总价为9270欧元；序列号33695，加热器33696，单价为8350欧元，总价为7097.5欧元，发票还包含其他组件内容，发票合计金额为35357.67欧元。月旭上海公司解释称，上述发票中包含了两台溶媒仪，案涉的溶媒仪是R41020510，而总价14175欧元是优惠后的价格，故每台溶媒仪的实际价格应为7087.5欧元。海关进口关税专用缴款书显示缴款单位为杭州月旭科学仪器有限公司，货物名称：溶媒制备仪2台，税款金额为8234.66元；自动取样器1台，税款金额为4979.8元，报关单编号为224420161440331333，提/装货单号为75614495434_105494535,金额为13214.46元。海关进口增值税专用缴款书显示缴款单位为杭州月旭科学仪器有限公司，货物名称为：溶媒制备仪2台，税款金额为21398.35元；溶出度仪1台，税款金额14846.1元；自动取样器1台，税款金额为12940.37元，报关单编号为224420161440331333，提/装货单号为75614495434_105494535，金额为49184.82元；银行回单显示杭州月旭公司于2016年5月18日向天地国际运输代理（中国）有限公司杭州分公司转账49184.82元。编号为224420161440331333的货物报关单显示收货单位为杭州月旭公司，提运单号为75614495434_105494535，起运国为德国，商品名称为：溶媒制备仪2台，单价7721.5欧元；溶出度仪1台，单价为11464.21欧元；自动取样器1台，单价为9338.81欧元。对于赔偿损失的金额，一审法院认为，月旭上海公司就设备的价值虽提交了采购发票及报关单，但两者之间的金额有差异，月旭上海公司亦未提交其他证据加以证明，一审法院参照较少者即采购发票金额为28270.17欧元（35357.67欧元-7087.5欧元），汇率酌情按照7.3计算，折合人民币为206372元。进口关税及进口增值税部分，一审法院认为，月旭上海公司提交的相关专用缴款书无法确认是案涉设备的缴款书，一审法院酌情参照缴款书上的价格确定涉案设备（溶媒仪、自动取样器、溶出度仪各一台）的进口关税金额及进口增值税分别为9097.13元（4117.33元+4979.8元）、38485.64元（10699.17元+14846.1元+12940.37元）。月旭上海公司主张的设备运费和CQS代理佣金20000元没有相关的证据，一审法院不予支持。利润73785元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院酌情认定飞思拓公司应赔偿月旭上海公司的损失金额为253954.77元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、飞思拓公司于判决生效之日起十日内赔偿月旭上海公司损失253954.77元；二、驳回月旭上海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由飞思拓公司负担4753元，由月旭上海公司负担1797元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞思拓公司二审提交如下证据：证据1、聊天记录2页复印件，证明飞思拓公司一直在帮助杭州月旭公司索要涉案的仪器。证据2、飞思拓公司的法定代表人唐健和卡文迪许公司负责人郭茂琴的通话光盘以及录音文字稿，证飞思拓公司一直在索要案涉设备，但未能归还的原因是月旭上海公司的错误方式方法导致与卡文迪许之间的矛盾或者无法拿回案涉的设备。证据3、南京市栖霞区人民法院的开庭笔录复印件，证明飞思拓公司已就案涉设备的返还向卡文迪许公司提起诉讼，目前在审理中，故案涉设备的追回存在较大的可能性，不符合设备不能返还的情形。月旭上海公司对飞思拓公司二审提交的证据发表如下质证意见：飞思拓公司提交的证据均已超过二审法院指定的举证期限，且该些证据均不属于法律意义上的新证据。对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，仅是一个截图，也不清楚微信聊天双方身份。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，飞思拓公司未能提供通话记录佐证，无法确定通话双方身份。对证据3的真实性由法院认定。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据月旭上海公司与飞思拓公司2016年6月16日签订的独家代理协议书，飞思拓公司如在签订协议书起三个月内销售溶出仪三台，则月旭上海公司即授权飞思拓公司在江苏省内独家代理，同时作为对飞思拓公司开拓市场的支持，月旭上海公司将案涉样机交予飞思拓公司试用。而在实际履行中，飞思拓公司未在协议约定的期限内完成销售指标，未能取得独家代理权，而飞思拓公司也没有证据表明其与月旭上海公司之间还存在其他合作，现月旭上海公司就上述协议中所涉样机提出的诉请，属于合同终止后的清算。鉴于双方在上述协议中并未约定将样机交予飞思拓公司试用后即发生了物权转移，故在协议终止后飞思拓公司应当向月旭上海公司返还案涉设备，但飞思拓公司在月旭上海公司起诉后仍以设备在案外人处无法返还为由拒绝返还，显然缺乏依据。因此，月旭上海公司有权主张飞思拓公司赔偿不能交付设备的损失，一审法院遂参照采购发票、税率等酌定飞思拓公司赔偿设备损失253954.77元，实体处理并无不当。杭州月旭公司并非必须参加本案诉讼的当事人，追加与否亦不影响本案事实的查明，故飞思拓公司以此主张一审程序违法，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。综上所述，飞思拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人苏州飞思拓电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  管 丰审 判 员  孙晓蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年五月二十八日法官助理  陆 庆书 记 员  严 静