广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终554号 上诉人（原审原告）：刘崎福，男，1987年6月12日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人（原审原告）：秦家平，男，1986年8月16日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：黄富荣，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北工建集团第三建筑工程有限公司广西分公司（原湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司广西分公司），住所地广西南宁市凤凰岭路一号永和大地小区2号楼A单元1702号。统一社会信用代码：914501037821049544。 主要负责人：江群，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：湖北工建集团第三建筑工程有限公司（原湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司），住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道书城路7号名士1号4栋1401。统一社会信用代码：914200001787619238。 法定代表人：郑杰，该公司经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岑溪市丽都旅游发展有限公司，住所地广西岑溪市玉梧大道（西）（宏宇医药包装材料公司院子内）。统一社会信用代码：450481200010090。 法定代表人：吴剑波，董事长。 被上诉人（原审被告）：庞庆欢，男，1970年12月11日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：董庆峰，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞光太，男，1981年9月17日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人刘崎福、秦家平因与被上诉人湖北工建集团第三建筑工程有限公司广西分公司（以下简称湖北三建广西分公司）、湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称湖北三建公司）、岑溪市丽都旅游发展有限公司（以下简称丽都公司）、庞庆欢、庞光太建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘崎福及上诉人刘崎福、秦家平共同的委托诉讼代理人黄富荣，被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司共同的委托诉讼代理人杨中洁，被上诉人庞庆欢的委托诉讼代理人董庆峰到庭参加诉讼。被上诉人丽都公司、庞光太经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘崎福、秦家平上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司与庞庆欢、庞光太、丽都公司连带偿还合同保证金1000000元及资金占用费给上诉人；3.改判湖北三建广西分公司、湖北三建公司与庞庆欢、庞光太、丽都公司连带支付工程款278008元给上诉人；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案中，被上诉人湖北三建广西分公司与被上诉人丽都公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，被上诉人庞庆欢只在委托代理人处签名；被上诉人湖北三建广西分公司与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》，被上诉人庞光太也只在代表人处签名。被上诉人湖北三建广西分公司的负责人马卫光承认庞光太、庞庆欢向其口头汇报过该工程项目，且承认其本人也到过工程项目现场考察，在此期间，被上诉人湖北三建广西分公司为被上诉人庞庆欢、庞光太购买了养老保险，并为其二人办理安全员证和上岗证。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。被上诉人湖北三建广西分公司对被上诉人庞庆欢、庞光太的授权属于口头形式的授权。一审法院认定被上诉人庞庆欢、庞光太在签订合同时不具有代理权属于认定事实错误。（二）被上诉人庞光太以被上诉人湖北三建广西分公司的名义和上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》，被上诉人庞庆欢、庞光太的签约行为构成表见代理。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”首先，被上诉人庞庆欢、庞光太以被上诉人湖北三建广西分公司名义和上诉人签订合同的行为具有有权代理的客观表象。一审法院认为未能体现外观主义属于要求过于苛刻，不利于保护相对人的合法权益，法律并没有要求代理人必须要有以被代理人名义签订合同和加盖印章的先例的规定。其次，上诉人善意且无过失地相信被上诉人庞庆欢、庞光太具有代理权。被上诉人湖北三建广西分公司与丽都公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》在前，被上诉人庞庆欢以被上诉人湖北三建广西分公司名义与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》在后，同时，被上诉人庞光太、庞庆欢还持有被上诉人湖北三建广西分公司的公章。上诉人基于对丽都公司和湖北三建广西分公司合同的信赖而签订劳务分包合同，上诉人已经尽到合理的注意义务。被上诉人庞庆欢、庞光太在签订《建设工程施工合同》、《补充协议》及《建设工程施工劳务分包合同》时，都是以委托代理人或者代表的名义签字，并加盖湖北三建广西分公司的公章。合同签订之后，尽管上诉人将保证金支付到被上诉人庞光太的银行账户，但被上诉人庞光太出具的《收据》都加盖有被上诉人湖北三建广西分公司的公章。被上诉人湖北三建广西分公司的员工农青秀还将2000000元的保证金（上诉人只交了1000000元保证金）支付到被上诉人丽都公司法定代表人吴剑波的账户。一审法院电话询问吴剑波，吴剑波也承认其签订合同时确信被上诉人庞庆欢是被上诉人湖北三建广西分公司的代理人。发生本案纠纷后，被上诉人丽都公司参与结算并支付了部分工人工资及工程款，上诉人在本案中不存在过失。（三）从无权代理的角度看，被上诉人庞庆欢、庞光太事实上已经取得湖北三建广西分公司的口头授权。被上诉人湖北三建广西分公司的负责人马卫光知道被上诉人庞庆欢、庞光太以湖北三建广西分公司的名义承包施工，并为其二人办理安全员证和上岗证，同时还到项目所在地进行考察。因此，被上诉人湖北三建广西分公司的负责人马卫光的行为应为履行合同义务，视为对合同的追认，也视为对被上诉人庞庆欢、庞光太的代理行为的追认。（四）一审判决将上诉人施工的工程款认定为上诉人的损失是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于结算后的工程款，被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司、丽都公司都应当支付给实际施工的承包人（即上诉人）。至于损失，应该是结算后没有及时支付工程款及保证金给上诉人产生的利息损失，而不是所谓的工程款。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定作出判决是错误的，该条款是合同无效取得财产的处理，与本案无关。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司辩称，一、关于本案加盖虚假公章和表见代理的问题。根据九民纪要的规定，应是“认人不认章”，上诉人从未提供合法的委托书，涉及湖北三建公司、湖北三建广西分公司的印章都是假的。二、马卫光从未给过任何的口头授权，对于庞庆欢、庞光太以湖北三建广西分公司的名义签订的合同和实施根本不知情，一审中马卫光的询问笔录可予以证明。三、到目前为止，湖北三建公司、湖北三建广西分公司并没有为庞庆欢、庞光太出资购买过社会保险，也没有为庞庆欢、庞光太办理施工员证和安全员证。四、本案在此前庭审过程中，在主办法官向庞庆欢、庞光太询问时，清楚明确庞庆欢、庞光太并非湖北三建公司、湖北三建广西分公司的员工，与湖北三建公司、湖北三建广西分公司没有劳动关系和挂靠关系，若湖北三建公司、湖北三建广西分公司仍被判决承担责任有违事实。五、由庞庆欢、庞光太在一审中出具的答辩状中明确记载与丽都公司、刘崎福签订合同的时候是以其个人名义，也是以个人名义在岑溪市调解委员会达成和解。六、从合同的签订、履行的情况看，本案所加盖的湖北三建公司、湖北三建广西分公司的印章都是假冒的，也没有湖北三建公司、湖北三建广西分公司的授权委托书，庞庆欢在一审庭审中称签订合同地点是在，但并非是湖北三建广西分公司的地址，不应要求湖北三建公司、湖北三建广西分公司承担责任，湖北三建公司、湖北三建广西分公司没有参与任何涉案项目的履行，湖北三建公司、湖北三建广西分公司也未派遣任何员工到现场，所有跟本案有关人员的资金往来与湖北三建公司、湖北三建广西分公司的资金无关，也从未到过湖北三建广西分公司、湖北三建公司的对公账户，湖北三建公司是国有企业，所有财务资金都要进入对公账户。七、湖北三建公司、湖北三建广西分公司在收到本案起诉状时才知道有本案项目，因此湖北三建公司、湖北三建广西分公司从未参与本案项目。八、按照上诉人的起诉状，是由丽都公司发包给湖北三建广西分公司，湖北三建广西分公司发包给刘崎福，丽都公司的法定代表人在签约时明确知道湖北三建广西分公司的负责人是马卫光，但签约时马卫光不在场，一审法院向吴剑波询问时，吴剑波说是庞庆欢、庞光太乱搞，且也知道二人无授权，因此不构成表见代理。九、丽都公司与庞庆欢等人均具有重大过失且不存在善意，马卫光的电话可以在相关的网站查询到，上诉人没有对此进行核实，不构成表见代理；如果湖北三建公司、湖北三建广西分公司需要承担责任，会导致严重后果，若任何人私刻他人印章，被加害人都要承担责任，并不符合常识。综上，湖北三建公司、湖北三建广西分公司对涉案项目毫不知情，也没有参与，与庞庆欢、庞光太没有挂靠关系，所以不应承担本案责任。 被上诉人庞庆欢辩称，庞庆欢的确与庞光太、丽都公司承包本案项目，然后分包给上诉人，本案中是否需要湖北三建广西分公司、湖北三建公司承担责任由法院认定，如果庞庆欢需要向上诉人返还1000000元保证金，则应保留庞庆欢向丽都公司追讨2000000元保证金的权利。 被上诉人丽都公司、庞光太没有进行答辩。 刘崎福、秦家平向一审法院起诉请求：1.解除刘崎福、秦家平和湖北三建广西分公司于2014年12月26日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.湖北三建广西分公司归还刘崎福、秦家平的1000000元合同保证金及支付资金占用费（资金占用费以1000000元为基数，自2015年6月13日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.湖北三建广西分公司支付尚欠的工程劳务款278008元给刘崎福、秦家平；4.湖北三建公司对湖北三建广西分公司上述诉讼请求第2项及第3项的债务承担连带清偿责任；5.丽都公司对上述诉讼请求第2项及第3项的债务在欠付工程款范围内与湖北三建广西分公司、湖北三建公司向刘崎福、秦家平承担连带清偿责任；在一审诉讼中，刘崎福、秦家平将上述由各被告应承担责任部分的请求内容变更为要求湖北三建广西分公司、湖北三建公司、丽都公司共同承担偿还保证金1000000元及尚欠工程款，并共同负连带清偿责任；6.本案诉讼费用由各被告承担。本案一审重审中，刘崎福、秦家平申请追加庞光太、庞庆欢作为本案的共同被告参加诉讼，并要求庞光太、庞庆欢与其他被告对本案债务承担连带清偿责任。 一审法院查明的事实：岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目位于岑溪市辖区内，是南渡镇人民政府为发展南渡镇**河一河两岸旅游景观建设申请报批的项目，2013年3月20日，丽都公司取得了该工程项目的开发建设权，同年4月18日取得了《建设项目选址意见书》，但还未取得《土地权属使用证》及工程报建、报监手续。2014年12月19日丽都公司（甲方）作为发包人与承包人（乙方）庞庆欢以湖北三建公司名义就岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目工程签订一份《建设工程施工合同》，甲方法定代表人吴剑波在合同上签名并盖上该公司印章，而乙方是由庞庆欢作为湖北三建广西分公司代理人身份签名，并加盖湖北三建广西分公司印章。该合同主要内容约定：1.工程名称：岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目；5.工程内容：建筑规模：现浇砼框架结构。6.工程承包范围：本项目房屋建筑工程的基础、主体结构、建筑外墙装饰、水电安装及通信电视线路、消防及安装、空调及通风、二次装饰装修、室外管网及路网、园林景观绿化及亮化等工程项目。7.工程承包方式：包工包料总承包，发包人无另分包等作了约定。并在通用条款中对工程竣工验收、结算及工程保修等进行约定，其中，对合同中约定由承包人提供履约担保金为：承包人在与发包人签订本合同并进场施工三个工作日内，向发包人支付200万元作为合同履约保证金。2014年12月25日，丽都公司与庞庆欢以湖北三建广西分公司名义就岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目再签订了《补充协议》，该协议也是由丽都公司法定代表人吴剑波和庞庆欢以湖北三建广西分公司代理人的名义签名，并加盖各自印章，该补充协议内容主要就预交合同保证金时间问题改为2015年1月10日前交人民币200万元，合同继续生效，签订协议当日，庞庆欢以湖北三建广西分公司名义先交合同保证金人民币10万元给丽都公司，并约定退保证金时间为：做完一期的正负零零以上一层框架砼退100万元，做完一期主体框架砼封顶退100万元，并约定如丽都公司不能按约定退还保证金，丽都公司自愿承担违约金20万元。2014年12月26日，庞光太以湖北三建广西分公司（甲方）将其从丽都公司承包取得的工程再次分包给刘崎福、秦家平（乙方），并签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同涉及本案争议的主要内容：1.1工程名称：广西岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目；1.2建筑面积：约7万平方米；3.劳务承包范围、承包方式、工作内容；其中对承包范围约定为：工人、机械、周转材。从主体基础砼垫层面开始劳务作业。并约定承包方式为本工程乙方包主体和基础劳务。同时在第四条对工程付款方式及主体施工工程结算约定；1.按乙方所承包的范围：劳务作用业，±0.00以下按建筑面积计算单价30元/平方米，±0.00以上按建筑面积计算单价440元/平方米，地下室按建筑面积计算单价658元/平方米，并对质量要求等作了约定，其中，对涉及合同保证金在第十二条约定为：签订本合同乙方须交100万元给甲方作为合同保证金（签订合同当天交5万元），剩余保证金在乙方进场5天内交完。甲方在乙方施工第一期主体工程±0.00以上一层顶板框架砼完成10天内退回保证金100万元给乙方，超过第11日，每日甲方需支付千分之一违约金给乙方。合同由甲方代表庞光太签名，并加盖湖北三建广西分公司印章，刘崎福、秦家平在乙方处签名。签订合同后刘崎福即按约定分别于2014年12月26日支付5万元、2015年1月6日支付95万元的合同保证金给签订合同的甲方代表庞光太收。庞光太收到该款后交付给庞庆欢，并由当时在湖北三建广西分公司的工作人员农清秀代理庞庆欢分三次将由湖北三建广西分公司应交给业主的保证金200万元汇给丽都公司法定代表人吴剑波账户，丽都公司收到后于2015年1月21日出具收据一份给庞庆欢，该收据主要内容是：丽都公司确认收到湖北三建公司交来广西岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目合同履约保证金200万元的事实。刘崎福、秦家平交付合同保证金后，即组织工人对承包工程进行施工。后刘崎福、秦家平按业主要求施工，直至2015年6月1日，因业主丽都公司对所开发的项目没有取得工程报建、报监手续，被岑溪市住房和城乡建设局及岑溪市城市管理综合执法大队作出责令停止施工通知。而庞光太以湖北三建广西分公司名义也于2015年6月13日向刘崎福、秦家平发出《停工通知书》。刘崎福、秦家平即停止施工，停工时，刘崎福、秦家平已经完成了九幢楼房的主体框架工程，每幢建成三层，部分工程已经完成砌砖及批灰。自庞光太以湖北三建广西分公司名义给刘崎福、秦家平下发《停工通知单》至今，因业主丽都公司直至现在都未能办理取得该工程合法开工手续。停工后，原、被告及第三人因支付工程款、民工工资及结算工程款问题产生纠纷，并经岑溪市人民政府和南渡镇人民调解委员会多次进行调解，2016年2月4日，经岑溪市人民调解委员会再次主持调解下，丽都公司与庞庆欢以湖北三建广西分公司名义就该工程项目欠款问题达成调解协议书，协议主要内容：“一、甲、乙双方共同确认，乙方承包甲方发包的总建筑工程款为人民币叁佰肆拾万元（小写：3400000元）……。五、双方确认的工程款340万元人民币，履约保证金200万元人民币，共540万元人民币，在甲方扣除已支付农民工工资约80万元后，剩余工程款分三期付款：第一期支付壹百万必须在2016年2月5日中午12点前存入调委员指定的银行专门账户……这笔款由湖北三建广西分公司进行协商，以优先照顾农民工（即劳务方）工资优先发放，在调解人员见证下进行支付……”。达成上述协议后，丽都公司按协议支付第一期工程款100万元给湖北三建广西分公司支付农民工（即劳务方）工资，其中，刘崎福取得407000元、秦家平取得13500元。刘崎福、秦家平是没有建筑施工资质的自然人。后因丽都公司没有按该协议履行，导致本案纠纷发生。另查明，在刘崎福、秦家平施工期间及结束后，丽都公司和庞庆欢、庞光太以湖北三建广西分公司名义从2015年5月17日至同年7月14日共向刘崎福、秦家平组织的施工队人员支付前期各项工程材料款、水电费及工人工资等共计1016146元，其中，丽都公司直接支付部分为801350元，庞庆欢、庞光太以湖北三建广西分公司（总承包人）名义支付214796元。2016年2月23日，庞庆欢与刘崎福、秦家平及其他施工人员就刘崎福、秦家平施工工程尚欠工程劳务及材料款进行结算，经结算确认欠刘崎福、秦家平刘崎福施工的工程款是1211154元，欠秦家平施工的工程款是40000元，庞庆欢在该结算单上予以签名，并加盖湖北三建广西分公司的印章。至2016年2月24日，刘崎福、秦家平工程量款总金额1671654元，丽都公司、庞庆欢、庞光太已付款1436646元。再查明，在诉讼期间，湖北三建公司、湖北三建广西分公司要求对在本案中刘崎福、秦家平提供的证据材料中涉及到加盖有“湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司广西分公司”字样印章的真实性进行鉴定，经一审法院依法委托具有鉴定资质的广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定在本案刘崎福、秦家平提供的证据材料中涉及到加盖有“湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司广西分公司”字样印章确实不是湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司广西分公司在公安机关《印章备案资料查询证明》中备案使用的印章。湖北三建广西分公司为庞光太、庞庆欢缴交社会养老保险金的时间分别是2015年1月至2016年4月和2015年6月至2016年4月，在一审法院就鉴定问题举行质证时湖北三建广西分公司的负责人马卫光承认庞光太、庞庆欢向其口头汇报过该工程项目，并且承认其公司及其本人也到该工程项目现场考察过。经查，湖北三建广西分公司是湖北三建公司设立的分公司，没有独立的法人资格，湖北三建公司经营范围是：工业厂房建筑、民用住宅建筑、公共建筑施工等，因湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司因企业改制已于2017年12月15日变更为湖北工建集团第三建筑工程有限公司。一审法院在审理本案中，于2019年1月24日，湖北三建公司向武汉市公安局洪山区分局洪山街洪山派出所报案称其公司印章被人私刻冒用。2019年1月25日，武汉市公安局洪山分局以嫌疑人庞庆欢和庞光太私刻湖北三建公司公章，并以此实施诈骗，立案受理。 一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1.庞光太、庞庆欢在本案实施的民事行为是其个人行为还是代表湖北三建广西分公司的行为？2.本案刘崎福、秦家平与湖北三建广西分公司签订的施工合同是否有效？3.刘崎福、秦家平主张应归还工程保证金及尚欠工程款能否获得支持？4.应由谁负责归还合同保证金及尚欠工程款的义务。本案中，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。本案中，庞庆欢以湖北三建公司广西分公司委托代理人的身份与丽都公司签订《建设工程施工合同》《广西岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目补充协议内容》；庞光太以湖北三建公司广西分公司的名义，加盖湖北三建公司广西分公司印章与刘崎福、秦家平签订《建设工程施工劳务分包合同》，庞庆欢、庞光太二人签订上述合同，并未取得湖北三建公司广西分公司的委托和授权，且庞光太以湖北三建公司广西分公司名义和刘崎福、秦家平签订的《建设工程施工劳务分包合同》加盖的湖北三建公司广西分公司的公章是假公章；庞庆欢以湖北三建公司广西分公司委托代理人身份与丽都公司法定代表人吴剑波签订的《建设工程施工合同》《广西岑溪市一河两岸旅游办基础建设项目补充协议内容》加盖的湖北三建公司广西分公司的公章是假公章。刘崎福交付的100万元保证金，未转账到湖北三建公司广西分公司的账户，而是转给庞光太账户；此前，未有证据证明刘崎福、秦家平与湖北三建公司广西分公司和庞光太、庞庆欢有商业上的往来与交易，未有需要以庞光太、庞庆欢的名义代湖北三建公司广西分公司签订合同和加盖印章的先例，未能体现外观主义。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。刘崎福、秦家平未对庞光太的身份情况予以甄别和审查认证，与其签订合同，也存在重大过失，据此，庞庆欢、庞光太在本案实施的民事行为是其个人行为，不构成表见代理，对外不能代表湖北三建公司广西分公司，其实施行为的后果，应由其承担。对刘崎福、秦家平与庞光太签订的施工合同是否有效的问题，因业主丽都公司开发建设的广西岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目工程并没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，且该工程建设项目属于旅游基础设施建设项目，关系到公众安全问题，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定对该类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理等必须进行招标，因业主丽都公司对该工程建设并没有进行招标，与本案庞庆欢就工程建设施工签订《建设工程施工合同》，直接将该工程发包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项规定，应认定该合同无效。由于该业主与总承包人签订的主合同无效，因此，其后双方据此而签订的《补充协议》也是无效。而庞光太将其上述承包取得的工程再次与刘崎福、秦家平签订《建设工程施工劳务分包合同》，虽然，该合同名义上是劳务施工合同，但从其合同内容包括工程主体工程，因刘崎福、秦家平是没有取得建筑施工资质的自然人，该合同也是违反法律的强制性规定，也是无效合同。由于刘崎福、秦家平与庞光太签订的施工合同无效，自始就没有发生法律效力，本案刘崎福、秦家平诉请解除没有必要，应予驳回。关于本案刘崎福、秦家平与庞光太签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效后的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然刘崎福、秦家平与庞光太签订的施工合同无效，但是刘崎福、秦家平已经按照庞光太和业主丽都公司的要求对工程进行了施工建设。刘崎福、秦家平已经完工部分工程虽然目前还不能验收，但他们之间已按合同的约定进行了结算，一审法院根据该结算单中双方认可的刘崎福、秦家平施工的工程总价款为1671654元，可视为庞光太在合同中取得的财产或也可以视为是刘崎福、秦家平的实际损失，应当返还给刘崎福、秦家平，但是本案中双方签订的施工合同是无效合同，造成合同无效，各方均有过错，丽都公司的过错在于未取得建设审批手续的前提下，违法发包建设工程；庞庆欢、庞光太的过错在于使用假印章，无权代理，虚构建设资质，违法发包建设工程；刘崎福、秦家平的过错在于未取得建设工程资质从事建筑工程。综合分析权衡，丽都公司、庞庆欢、庞光太应承担绝大部分责任，刘崎福、秦家平承担次要责任。以庞光太、庞庆欢承担90%责任，刘崎福、秦家平承担10%责任为宜。庞光太、庞庆欢应承担1671654×90%=1504489元，刘崎福、秦家平承担1671654×10%=167165元。庞光太、庞庆欢及丽都公司已支付工程款1436646元给刘崎福、秦家平。庞光太、庞庆欢还需赔偿67843元给刘崎福、秦家平。丽都公司在本案中也存在过错，需承担连带责任。关于刘崎福、秦家平诉请返还工程款保证金100万元的问题，刘崎福、秦家平根据合同约定支付合同保证金100万元给庞庆欢收，当时在湖北三建公司广西分公司的工作人员农清秀代理庞庆欢将此款和预交部分保证金共200万元转给业主丽都公司，丽都公司对此予以确认并出具收据，且在本案因工程款支付问题在相关部门支持调解时丽都公司也认可尚欠保证金200万元(庭审查明有100万元是刘崎福、秦家平交付的)，虽然，被告在答辩时抗辩其已经返还保证金100万元给刘崎福、秦家平，但其没有提供相关证据，与本案查明事实不符，故应认定丽都公司尚未返还合同保证金给庞庆欢、庞光太，庞庆欢、庞光太也没有返还给刘崎福、秦家平，因此，刘崎福、秦家平主张本案被告尚欠工程保证金100万元事实清楚，应予认定。对被告方尚欠刘崎福、秦家平的工程保证金应由谁承担偿还义务问题，因业主丽都公司所开发的工程项目没有取得合法准建手续已经被责令停止施工，业主丽都公司与庞庆欢签订的《建设工程施工合同》及刘崎福、秦家平与庞光太签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，刘崎福、秦家平有权根据合同的相对性要求庞庆欢、庞光太返还合同保证金100万元及因合同无效造成刘崎福、秦家平的经济损失。本案刘崎福、秦家平主张造成其经济损失是资金占用费损失，确实因合同无效造成刘崎福、秦家平资金被占用客观事实存在，对刘崎福、秦家平造成一定经济损失，造成合同无效主要是因原、被告方过错引起，以刘崎福、秦家平承担10%责任，庞光太、庞庆欢承担90%为宜。本案刘崎福、秦家平主张从2015年6月13日起即停止施工日计起，并没有违反相关法律的规定，其资金被占用费损失刘崎福、秦家平诉请按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。丽都公司对造成合同无效存在过错，因此，丽都公司应对庞庆欢、庞光太承担返还的合同保证金和资金被占用损失负连带清偿责任。关于本案是否应该中止审理或移送公安机关处理问题。本案中，湖北三建公司已就庞庆欢、庞光太私刻印章以涉嫌诈骗向武汉市公安局洪山区分局洪山街洪山派出所报案，且武汉市公安局洪山区分局也已立案受理，并下达《立案告知书》，虽然庞庆欢、庞光太已被立案侦查，但是其签订的合同已实际履行，本案中还有湖北三建公司、湖北三建公司广西分公司、丽都公司作为被告，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，可以分别审理。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项的规定，判决：一、庞光太、庞庆欢应返还合同保证金1000000元及资金占用费（资金占用费以1000000元为基数从2015年6月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算总损失数额后×90%）给刘崎福、秦家平；二、庞光太、庞庆欢应赔偿损失67843元给刘崎福、秦家平；三、岑溪市丽都旅游发展有限公司对上述判决一、二项庞光太、庞庆欢应承担的义务负连带清偿责任；四、驳回刘崎福、秦家平的其他诉讼请求。一审案件受理费16302元（刘崎福、秦家平已预交），由庞光太、庞庆欢负担16000元，由刘崎福、秦家平负担302元；鉴定费10000元（湖北工建集团第三建筑工程有限公司已预交），由庞光太、庞庆欢负担，由庞光太、庞庆欢返还10000元给湖北工建集团第三建筑工程有限公司。 二审中，被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司向本院提交一份《关于同意省工建集团重组原省工建总三公司的批复》，拟证明湖北三建公司属国有独资公司，财务管理审计都是按照国资委的要求办的，所有的收款行为都必须通过公司的对公账户。 上诉人刘崎福、秦家平对被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司提交的证据没有意见。 被上诉人庞庆欢对被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司提交的证据经质证认为：对证据的真实性、合法性和关联性都没有意见，但是规定不允许私人账户收款也不代表下面的人不会私自做。 被上诉人丽都公司、庞光太没有进行质证。 上诉人刘崎福、秦家平、被上诉人丽都公司、庞庆欢、庞光太没有提交新证据。 对被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司在二审提交的证据，本院认证认为：上述证据与本案的争议焦点关联性不大，故不作为本案定案证据予以采信使用。 一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，综合上诉人刘崎福、秦家平与被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司、庞庆欢的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司是否需要对本案承担责任；2.本案的责任应如何承担。 关于被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司是否需要对本案承担责任的问题。被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司是否需要对本案承担责任，关键是审查涉案《建设工程施工合同》对被上诉人湖北三建广西分公司是否具有约束力，被上诉人庞庆欢、庞光太是否构成表见代理。首先，涉案《建设工程施工合同》是被上诉人庞庆欢、庞光太持伪造的公章以被上诉人湖北三建广西分公司的名义与被上诉人丽都公司签订，在合同履行过程中，并无证据证明被上诉人湖北三建广西分公司曾对涉案工程提供过人力和技术支持，也无证据证明被上诉人湖北三建广西分公司对施工过程进行过管理或支付过工程款，事实上，合同约定的保证金是由被上诉人庞庆欢、庞光太所支付，而支付给劳务分包人上诉人刘崎福、秦家平的工程款亦是由被上诉人庞庆欢、庞光太所支付。可见，《建设工程施工合同》从签订到履行，均发生在被上诉人庞庆欢、庞光太与被上诉人丽都公司之间，被上诉人湖北三建广西分公司自始未参与，《建设工程施工合同》系被上诉人庞庆欢、庞光太与被上诉人丽都公司的真实意思表示，而非被上诉人湖北三建广西分公司的真实意思表示。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。而根据本案查明的事实，除在《建设工程施工合同》中被上诉人庞庆欢、庞光太所伪造的公章在形式上能代表湖北三建广西分公司外，本案中并无充分的证据证明被上诉人庞庆欢、庞光太是被上诉人湖北三建广西分公司的工作人员，也无证据证明被上诉人庞庆欢、庞光太与被上诉人湖北三建广西分公司存在内部承包合同关系，同时本案中亦无被上诉人庞庆欢、庞光太持有被上诉人湖北三建广西分公司工作人员的身份证明、相应的授权委托书等能使他人相信被上诉人庞庆欢、庞光太有权代理的其他外观证据。上诉人刘崎福、秦家平上诉主张被上诉人湖北三建广西分公司为被上诉人庞庆欢、庞光太办理了安全员证和上岗证，缺乏证据支持，本院不予采纳。虽然被上诉人湖北三建广西分公司原负责人马卫光陈述被上诉人庞庆欢、庞光太就本案工程曾向其汇报过且其也到过涉案工地考察，但马卫光同时陈述到，当其将考察现场情况向被上诉人湖北三建公司汇报时，总公司即被上诉人湖北三建公司不同意所以不签合同。因此，一审法院认定被上诉人庞庆欢、庞光太不构成表见代理，涉案《建设工程施工合同》对被上诉人湖北三建广西分公司不发生效力，并无不当，本院予以确认，上诉人刘崎福、秦家平关于被上诉人庞庆欢、庞光太构成表见代理，被上诉人湖北三建广西分公司、湖北三建公司应对本案债务承担责任的上诉主张，缺乏理据，本院不予采纳。 关于本案责任应如何承担的问题。被上诉人丽都公司开发建设的广西岑溪市一河两岸旅游基础设施建设项目工程属于旅游基础设施建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定对该类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理等必须进行招标，被上诉人丽都公司对该建设工程没有进行招标而直接发包给没有施工资质的被上诉人庞庆欢、庞光太个人承包，被上诉人庞庆欢、庞光太以被上诉人湖北三建广西分公司委托代理人的身份签订施工合同后，又将该工程分包给没有资质的上诉人刘崎福、秦家平，违反了相关法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被上诉人丽都公司与被上诉人庞庆欢以被上诉人湖北三建广西分公司名义签订的《建设工程施工合同》《补充协议》、被上诉人庞光太以被上诉人湖北三建广西分公司的名义与上诉人刘崎福、秦家平签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。本案中，被上诉人丽都公司负有对涉案工程项目办理相关审批手续的义务，但被上诉人丽都公司对所开发的项目没有取得工程报建、报监手续，导致涉案工程被岑溪市住房和城乡建设局及岑溪市城市管理综合执法大队责令停止施工，被上诉人丽都公司对此负有主要过错责任；被上诉人庞庆欢、庞光太使用假冒印章以被上诉人湖北三建广西分公司的名义承接工程后，将工程违法分包给无资质的上诉人刘崎福、秦家平承包，被上诉人庞庆欢、庞光太对《建设工程施工劳务分包合同》无效亦负有主要责任。涉案合同虽然无效，但上诉人刘崎福、秦家平施工投入的人力、物力成本已物化为建设工程，而根据涉案建设工程的性质，涉案建设工程不能返还给上诉人刘崎福、秦家平，结合工程停工后被上诉人庞庆欢与上诉人刘崎福、秦家平就完成的工程已进行结算的事实，且被上诉人庞庆欢、庞光太在本案诉讼过程中并未对工程质量提出抗辩；被上诉人丽都公司虽然在一审法院向其电话询问过程中提及过若公章为假则工程质量肯定不合格，但被上诉人丽都公司一直未参与过本案诉讼，亦未就工程质量问题提出过鉴定，故对上诉人刘崎福、秦家平请求按照工程结算价款来支付尚欠的工程款，本院予以支持。扣减上诉人刘崎福、秦家平已得的工程款，被上诉人庞庆欢、庞光太尚应向上诉人刘崎福、秦家平支付工程款235008元（1671654元－1436646元）。合同无效，被上诉人庞庆欢、庞光太应向上诉人刘崎福、秦家平退回保证金1000000元，因上诉人刘崎福、秦家平与被上诉人庞庆欢、庞光太对《建设工程施工劳务分包合同》无效均有过错，根据双方过错责任的大小，对于1000000元资金占用费的损失，一审法院认定从2015年6月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至还清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，来认定1000000元资金占用费损失，并判决由被上诉人庞庆欢、庞光太承担90%的责任，由上诉人刘崎福、秦家平承担10%的责任，并无不当，本院予以维持。如前所述，被上诉人丽都公司对涉案工程项目未办理相关审批手续导致工程施工被责令停工负有主要过错责任，故一审法院判决被上诉人丽都公司对被上诉人庞庆欢、庞光太应承担的责任负连带清偿责任，并无不当，被上诉人丽都公司对此亦未提起上诉，故对一审法院的该项判决，本院予以维持。 综上，上诉人刘崎福、秦家平的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持，对其上诉请求不成立部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1758号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1758号民事判决第二项为：被上诉人庞庆欢、庞光太应向上诉人刘崎福、秦家平支付工程款235008元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 一审案件受理费16302元（刘崎福、秦家平已预交），由上诉人刘崎福、秦家平负担652元，由被上诉人庞光太、庞庆欢、岑溪市丽都旅游发展有限公司共同负担15650元；鉴定费10000元（湖北工建集团第三建筑工程有限公司已预交），由被上诉人庞光太、庞庆欢负担，并由被上诉人庞光太、庞庆欢返还10000元给被上诉人湖北工建集团第三建筑工程有限公司。二审案件受理费16302元（刘崎福、秦家平已预交），由上诉人刘崎福、秦家平负担652元，由被上诉人庞光太、庞庆欢、岑溪市丽都旅游发展有限公司共同负担15650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 郭 琪 书 记 员 钟海婷 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。