河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终77号上诉人（原审被告）济源市住房和城乡建设局。住所地：济源市第二行政区9号楼。法定代表人刘万玉，局长。委托代理人卢跃武，该局工作人员。委托代理人王红梅，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）洛阳炼化工程有限责任公司。住所地：洛阳市吉利区河阳路404号。法定代表人杨志强，董事长。委托代理人杜志平，该公司工作人员。委托代理人王向前，该公司工作人员。上诉人济源市住房和城乡建设局因要求撤销行政处罚决定一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济源市住房和城乡建设局委托代理人卢跃武、王红梅，被上诉人洛阳炼化工程有限责任公司委托代理人杜志平、王向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2012年11月，原告洛阳炼化公司中标洛阳石化房地产开发有限责任公司（下称洛阳石化地产公司）发包的济源市坡头镇大河名苑房地产项目9＃楼工程（下称9＃楼工程）后，于同年12月与洛阳市坚磊建筑安装有限公司（以下称坚磊公司）签订协议书，将该项目承包给坚磊公司施工。此后，由于工程管理和结算问题，原告与坚磊公司解除合同后，又于2014年5月12日与洛阳信和祥建筑安装有限公司（下称信和祥公司）签订了工程分包合同。2016年12月22日，9＃楼工程竣工，同年12月25日该工程通过竣工验收合格。2019年1月8日，被告济源市住建局接群众举报原告违法转包后对原告立案查处，后于2019年1月24日，对原告作出济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书，该决定书认定：经调查，济源市大河明苑9#楼工程，在济源市坡头镇坡头村南侧黄河北岸，建设单位是洛阳炼化房地产开发有限责任公司，施工中标单位是洛阳炼化工程有限责任公司。2012年11月7日，济源市坡头镇坡头村大河明苑一期住宅小区建设项目部（第五标段）6#、9#楼项目工程，由洛阳炼化工程有限责任公司（以下简称洛阳炼化）中标。2012年12月30日洛阳炼化公司董事长兼总经理刘宝林代表公司将9#楼土建部分（包括凿桩头、清理并夯实桩间土、清理覆土以及基础墊层以上部分、主体窗户、入户门洞口预留及修补；户内墙体只作到水泥砂浆层面；户内毛地面交工。）转包给洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司（以下简称洛阳坚磊），合同价为人民币19220215.64元；因洛阳炼化无法与洛阳坚磊公司进行财务结算，2014年5月12日洛阳炼化又与洛阳信和祥建筑安装有限公司（以下简称信和祥公司）签订了工程分包合同，合同采用可调固定总价合同方式确定，暂定价为人民币1356万元，工程决算以实际工作量为准。签订合同后洛阳炼化公司至2019年1月8日，共向洛阳坚磊公司和信和祥公司支付工程款13648016.79元（公司基本账户）。洛阳坚磊公司和信和祥公司收到洛阳炼化公司的工程款后，两家公司从基本账户上，将上述款项转至洛阳坚磊公司财务人员吕军凯个人银行账户，吕军凯通过个人银行账户将1291万元转至实际承包人叶令斌的私人会计何小萍银行账户。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第七条、第八条认定洛阳炼化工程有限责任公司将济源市大河明苑9#住宅楼项目土建部分转包给洛阳坚磊公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司属违法转包行为。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。属于违法行为。被告遂依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款之规定，对原告作出罚款（合同价款为：19220215.64元，按0.99%处罚）190280.13元。原告不服该处罚决定，遂提起本案诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。首先，本案中，被告认定原告将涉案的9#住宅楼项目土建部分转包给洛阳坚磊公司、洛阳信和祥建筑安装有限公司属违法转包行为，该认定存在事实不清、证据不足和适用法律错误。被告没有提交任何证据能够证明原告仅将涉案工程的土建部分转包给其他公司，同时，由于土建部分仅是涉案9#住宅楼项目的部分工程，因此依据上述法律规定，原告的行为不属于将全部建筑工程转包给他人，原告更不存在将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为，故被告仅认定原告转包土建部分工程就属于非法转包，显然既无事实依据，又缺乏法律依据。另一方面，被告在认定原告行为属于非法转包时依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，由于该办法是2019年1月1日才开始实施，而原告的行为发生在此之前，故被告适用该规定也属于适用法律法规错误。其次，被告认定原告的行为性质属于严重违法行为缺乏证据。依据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》中关于《建设工程质量管理条例》行政处罚裁量标准第六十二条的行政处罚的相关规定，严重违法行为的表现形式是指项目已实施并造成严重后果的。而本案中，涉案房产项目已顺利竣工并通过验收合格，在施工过程中并未出现任何安全事故，也不存在任何质量问题，故该项目的实施并未造成任何严重后果。另外，被告对原告实施行政处罚时已超过了法定追诉时效。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，原告与坚磊公司就涉案的9#住宅楼项目于2012年12月30日签订承包协议，后又于2014年5月12日与洛阳信和祥建筑安装有限公司（下称信和祥公司）签订了工程分包合同，该涉案工程已于2016年12月22日竣工，而被告直至2019年1月8日，才对原告进行立案查处，显然已超过了二年的处罚追诉期限。因此，即便是原告存在违法转包行为，该行为因已实施终了超过两年时间，被告不应再对其实施行政处罚。综上，本院认为，被告对原告作出的济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书，存在事实不清、证据不足和适用法律错误以及超过处罚追诉时效等问题，原告请求判决对其予以撤销，依据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：撤销被告济源市住房和城乡建设局作出的济建建罚决字［2019］第A-4号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告承担。上诉人济源市住房和城乡建设局不服，上诉称：一、原审判决认为被告没有提供证据证明被上诉人违法转包错误。1、原审判决根据当事人陈述和有效证据，确认的事实部分表述“洛阳炼化公司中标洛阳石化房地产开发有限责任公司（下称洛阳石化地产公司）发包的济源市坡头镇大河名苑房地产项目9#楼工程（下称9#号楼工程）后，于同年12月与洛阳市坚磊建筑安装有限公司（以下称坚磊公司）签订协议书，将该项目承包给了坚磊公司施工。”根据该确认的事实，足以说明原审法院是认可被上诉人将该项目整体转包给坚磊公司的，但其在“本院认为”部分却又表述被上诉人提供的证据不足，确认的事实与本院认为部分相互矛盾。2、上诉人提交的被上诉人与坚磊公司签订的施工协议书、协议书、付款明细足以证明被上诉人将9号楼工程转包给坚磊公司、坚磊公司又让叶令宾负责施工的事实。二、一审判决认为被上诉人与坚磊公司解除合同没有依据。1、一审中无论是上诉人还是被上诉人均未提供被上诉人与坚磊公司解除合同的相关证据，根据上诉人提供的2014年12月26日坚磊公司出具的证明，可以说明，双方并未解除合同，而是坚磊公司单方同意将合同变更为信和祥公司，而信和祥公司于2015年5月22日出具的证明，也可以说明，坚磊公司使用信和祥公司账户收款的事实，且从2017年12月15日被上诉人向信和祥公司送达的调账说明可以看出，被上诉人缴纳的税款由信和祥公司承担，而叶令宾在该说明上批注“同意扣款”的事实，也可以说明炼化公并未施工，9号楼工程自始至终由叶令宾负责施工，根本不存在合同解除的问题。被上诉人与信和祥公司签订合同的目的就是为了使用信和祥公司的账户。2、被上诉人在起诉状中也称，坚磊公司施工过程中，为了工程管理和财务结算，才与信和祥公司签订了协议，该陈述与上诉人提交的询问笔录中信和祥公司副总经理曹小龙、叶令宾的陈述一致。其中曹小龙称：因为坚磊公司无法与被上诉人进行财务结算，所以坚磊公司的段志红借用信和祥公司名义与被上诉人签订合同，说明签订合同就是为了转款，不是为了施工。综合以上事实，不能认定被上诉人与坚磊公司解除合同，又与信和祥公司签订合同，而是坚磊公司为了结算，以信和祥名义与被上诉人签订合同，且被上诉人与信和祥公司签订的合同，信和祥公司并未履行，被上诉人也明知工程自始至终是由坚磊公司的叶令宾实际施工，签合同就是为了转款，跟施工没有任何关系，因此本案中并不存在事实上的合同解除的问题。三、关于本案的法律适用问题。被上诉人的行为已经违反了《建筑法》第二十八条的规定，根据被上诉人的行为足以认定违法转包的事实，2019年1月1日实施的《管理办法》旨在指导执法人员认定事实，2019年1月1日实施指的是执法中可以适用，那么本案适用该办法并无不当。四、关于是否超过追诉时效的问题。被上诉人在起诉状中称竣工时间为2017年1月，工程验收发生于2017年2月28日，因此，上诉人的处罚并未超过追诉时效。综上，原审法院认定事实与本院认为相互矛盾，在本院认为部分的表述没有任何依据，作出的判决明显错误，现提起上诉，望依法改判。请求：1、依法撤销孟州市人民法院（2019）豫0883行初97号行政判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人洛阳炼化工程有限责任公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。一审庭审中，答辩人向法庭出示了答辩人成立大河名苑9号楼项目部情况、现场管理开展情况、建材采购和供应情况、工程付款情况、9号楼竣工图片等一系列证据，充分证明了原告对工程建设进行了有效管理，对承包工程没有转包。上诉人没有向法庭提交答辩人进行工程转包的任何直接证据，而是仅凭一封举报信、个别人员的询问笔录，就认定原告存在转包行为，显属认定事实不清、证据不足。上诉人依据《建筑工程质量管理条例》和《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》认定答辩人行为“严重违法”。而该两部法规都是以转包是否带来质量问题、质量问题对人民生命财产安全造成损害的程度来认定是否构成“严重违法”的。大河名苑9号楼既不存在转包，并且在施工过程中自始至终未发生安全、质量事故，目前已销售完毕。可见，上诉人认定答辩人“严重违法”显属没有事实依据。上诉人以农民工工资问题认为答辩人的行为“严重违法”。而上诉人所列证据仅是个人单方陈述，没有旁证，并且七个人中间就有郑高峰、郭志营、酒敬富、靳高远等四人的工资与大河名苑9号楼无关。同时，《建筑工程质量管理条例》及《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》也没有将农民工工资问题列为“严重违法情形”，农民工工资问题既不是前述两部法规的调整对象，也不在上诉人职权管辖范围。所以，上诉人认定答辩人“严重违法”既无事实依据，也无法律依据。上诉人的行政行为既超越了职权，也滥用了职权。一审庭审中，答辩人提供了与洛阳坚磊公司解除合同，以及与洛阳信和祥公司签订合同、履行合同的证据，上诉人对此视而不见，仅凭与答辩人相对方及其利害关系人的个人陈述就断言答辩人与坚磊公司的合同还在履行、答辩人与坚磊公司都是总承包资质无法进行工程结算、答辩人是借用信和祥公司资质与坚磊公司进行结算，纯属自说自话。与坚磊公司、信和祥公司的合同都明确约定采用可调固定总价方式，最终以实际工作量为准。上诉人罔顾合同，就以答辩人与坚磊公司的合同约定价为处罚基数显属错误。二、原审判决适用法律正确。答辩人2012年11月中标济源大河名苑9号楼，2016年12月22日工程竣工。上诉人一审时提供的认定答辩人转包工程的法律依据是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。上诉状中又称该办法旨在指导执法人员认定事实，不是依据。无论上诉人怎么理解、辩解，答辩人认为依据我国《立法法》第84条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例不溯及既往”之规定，判断答辩人是否转包，应该依据答辩人施工期间的相关法律法规。上诉人依据2019年1月生效的法律规定，来认定原告数年前工程发包的性质，属适用法律错误。答辩人在一审提交的证据已证明涉案工程的竣工验收时间是2016年12月22日。答辩人一审起诉状中从没有说过工程验收是2017年2月28日。故上诉人2019年1月8日对答辩人立案查处已超过了处罚追诉时限。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，上诉人济源市住房和城乡建设局提交了以下证据：单位工程质量综合验收意见。证明：原审判决认定该工程的竣工时间以及验收合格的时间是错误的，证据显示实际竣工日期是2017年1月12日，验收的日期是2017年1月13日。虽然说在验收意见认为是该工程质量合格通过验收这一栏里边年月日是空白的，但是也足以说明其通过验收的时间晚于2017年1月13日。被上诉人洛阳炼化工程有限责任公司质证称，对该证据的真实性不予认可。复印件上加盖红章也不能说明其真实性。按照行政诉讼规定，二审期间上诉人不应该再提交所谓的新证据。关于工程具体开工日期、竣工日期，被上诉人作为承包单位的证据在一审中都已经提交了，竣工日期是2016年12月22日，五大主体验收合格签字是是16年12月25日。经庭审质证，上诉人在二审中提交的证据，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，本院依法不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。本案中，上诉人济源市住房和城乡建设局不能提供证据证明被上诉人将全部建筑工程转包给他人，也不能提供证据证明被上诉人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为，故上诉人认定被上诉人转包土建部分工程就属于非法转包，显然无事实依据和法律依据。上诉人济源市住房和城乡建设局称被上诉人与坚磊公司解除合同没有依据，但一审中，上诉人提供的证据已经证明坚磊公司同意将大河名苑西苑一期住宅小区项目（9#楼）工程的合同变更为洛阳信和祥建筑安装公司，故其上诉理由不成立。一审中，被上诉人提供的竣工报告和竣工验收记录已经载明为竣工验收为2016年12月，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。本案中，上诉人济源市住房和城乡建设局对被上诉人的处罚是在2019年1月，已经超过了两年，上诉人不应再对被上诉人进行行政处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济源市住房和城乡建设局承担。本判决为终审判决。审判长 贾文宇审判员王森审判员武丽娟二〇二〇年五月二十九日书记员 马            捷