陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终190号   上诉人（原审被告）:福建省泉州市路虎鞋服有限公司,住所地：福建省南安市美林街道玉叶村工业园。   法定代表人：陈秀霞，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张强福，福建瀛莱律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:斐乐体育有限公司,住所地：福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏运营中心12层A室。   法定代表人：赖世杰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。   原审被告:师雪莲。   上诉人福建省泉州市路虎鞋服有限公司（以下简称路虎公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）及原审被告师雪莲侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01知民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   路虎公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院(2019)陕01知民初90号民事判决第一、二项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由斐乐公司承担。事实与理由：上诉人所使用标识与被上诉人注册商标对比鲜明，差别巨大，不易混淆，不构成对被上诉人商标的近似。原审对此相关认定错误。被上诉人注册商标图案为白底蓝字，即浅色背景，深色文字；而上诉人使用的商标图案为蓝底白字，即深色背景，浅色文字，两者商标图案颜色相差巨大，不易混淆。被上诉人商标字母为FILA，而上诉人的商标字母为CILA，字母F与C明显存在巨大差别，一眼就能明确不是相似字母。显然，组成上诉人与被上诉人所使用的商标字母颜色的各个部分相对比均差异巨大，所组成后的图形也相差巨大，如此由各不相似的字母颜色组成的两个图像很难引起消费者与投资商的混淆，不应仅凭二者后三位相同的字母ILA的组成而认定二者相似。原审相关认定错误。上诉人在其经营场所明确标识“万宝莱”名称，不存在诱导消费者购买的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。诉争经营场所和诉争鞋盒均明确标有“万宝莱”。莱字拼音LAI，其字母的LA与CILA中的LA字母相同。上诉人使用CILA标识合理合法，且万宝莱、CILA一同在商品中出现，与FILA标识区别更加明显，大众百姓在消费中对该两标识和商品根本不会造成混淆。本案诉争经营场所明确标识“万宝莱”，且在鞋盒上标有“万宝莱鞋服体育用品福建省泉州市路虎鞋服有限公司”，已明显告知消费者购买的鞋子属于哪个品牌、哪个公司生产的，消费者在购买该鞋服的时候显然清楚知悉鞋子的品牌、厂商，不存在错误购买行为，即本来想购买被上诉人菲乐公司的鞋子，被诱导购买了上诉人生产的鞋子，上诉人的经营销售行为不存在任何使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系。上诉人经营销售自己生产的商品不存在对被上诉人的商标构成侵犯，也不存在给被上诉人造成任何经济或者其他损失。被上诉人在一审中未能提交充分证据证明上诉人的行为的“侵权行为”给其造成损失，且也未能提交证据证明上诉人因“侵权行为”所获得的收益。根本不存在所谓的给被上诉人造成任何损失或者获得任何收益，一审直接判决上诉人赔偿8万元没有任何事实依据与法律依据，该判决不合理、不合法。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误，恳请二审法院依法予以纠正。   斐乐公司二审中未提交答辩意见。   斐乐公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵权行为并销毁库存的侵权产品；2.判令两被告承担原告经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用15万元；3.本案的诉讼费由两被告承担。   一审法院认定事实，1982年10月14日，菲拉毛纺兄弟公司（MAGLIFIOIO BIELLESE FRATELLI EILA S.P.A）经中华人民共和国工商行政管理总局核准，在第53类商品上注册了第163332号商标，核定使用商品为衣服、鞋、帽等。1990年10月25日变更至菲拉有限公司（意大利）名下，1990年10月26日变更至菲拉控股有限公司（意大利）名下，1990年10月27日转让至费拉体育有限公司（意大利）名下。2006年4月28日上述商标转让至费拉卢森堡有限公司名下。2008年3月7日上述商标转让至满景（IP）有限公司名下，商标有效期至2022年10月14日。   1982年10月14日，菲拉毛纺兄弟公司（MAGLIFIOIO BIELLESE FRATELLI EILA S.P.A）经中华人民共和国工商行政管理总局核准，在第53类商品上注册了第163333号商标，核定使用商品为衣服、鞋、帽等。1990年10月24日变更至菲拉有限公司（意大利）名下，1990年10月25日变更至菲拉控股有限公司（意大利）名下，1990年10月26日转让至费拉体育有限公司（意大利）名下。2006年4月28日上述商标转让至费拉卢森堡有限公司名下。2008年3月7日上述商标转让至满景（IP）有限公司名下，商标有效期至2022年10月14日。   2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具《商标授权许可书》，明确自2008年起授权斐乐公司以独占的方式在中国大陆地区使用其所有的第163332号、163333号商标，并授权其以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于诉讼。   2018年9月30日，原告委托代理人向福建省厦门市公证处申请证据保全。2018年10月16日，原告委托代理人及公证人员一同来到位于陕西省西安市新城区长缨西路贝斯特精品广场标示为“万宝莱”的商铺，原告委托代理人以普通消费者身份微信支付购买了一双鞋子（单价人民币壹佰伍拾圆整），原告委托代理人收到微信支付交易记录一份，取得店家名片一张。购买行为结束后，原告委托代理人对门面外观进行了拍照，共取得图片二张。上述购买及拍照活动结束后，所购商品及名片由公证员携带。2018年10月17日，在公证员的监督下，原告委托代理人将所购商品及名片通过顺丰速运寄往厦门市湖里区金山西路一号司法局裙楼2楼，快件于2018年10月22日由公证处签收并暂存该处。2018年11月1日，在公证员的现场监督下，领逸（厦门）知识产权服务有限公司工作人员在厦门市湖里区金山西路一号司法局裙楼2楼厦门市公证处现场拆开上述快件，并对上述商品及名片进行拍照，共取得图片十七张。2018年12月13日，厦门市公证处对上述公证购买过程出具（2018）厦证内字第24860号公证书。公证书所附照片显示店铺门头有“万宝莱”字样，鞋盒上标有“万宝莱鞋服体育用品福建省泉州市路虎鞋服有限公司”字样，微信付款码页面显示“给雪莲-150.00”。一审审理中，经打开公证处封存的被控侵权产品，被控侵权产品的鞋盒上注明“万宝莱鞋服体育用品福建省泉州市路虎鞋服有限公司”字样，外侧鞋面印有“”标识，吊牌上注明“万宝莱鞋服体育用品”、“福建省泉州市路虎鞋服有限公司”字样。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、被控侵权产品是否侵害了原告注册商标专用权；2、被控侵权产品是否路虎公司生产；3、若存在侵权，民事责任应如何承担。满景（IP）有限公司系第163332号、163333号商标专用权人，其授权许可原告以独占的方式在中国大陆地区使用上述商标，故原告有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。   关于被控侵权产品是否侵犯原告商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，师雪莲销售的被控侵权产品上标识与原告第163332号商标相比，存在较大区别，施以一般消费者的注意义务，不容易产生混淆；被控侵权产品上标识与原告第163333号商标相比，除第一个字母下部存在一定不同外，其余基本相同，第一个字母下部也只是图案方向存在一定差异，施以一般消费者的注意义务，容易将二者混淆，被控侵权产品上的标识与原告第163333号商标构成近似，侵犯了原告第163333号商标专用权。   关于被控侵权产品是否路虎公司生产的问题。被控侵权产品系师雪莲经营的店铺销售的事实，已经公证书证实。被控侵权产品外包装及鞋子吊牌上均标有路虎公司的名称，在没有相反证据的情况下，应当认定为被控侵权产品系被告路虎公司生产。   关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，被告路虎公司生产、销售侵犯原告第163333号注册商标权的产品，被告师雪莲销售侵犯原告第163333号注册商标权的产品，均应承担停止侵权的民事责任。原告并未举证证明被告师雪莲明知是侵权产品而故意销售，且被控侵权产品的来源可以查明，故被告路虎公司应承担赔偿损失的责任，被告师雪莲可以不承担赔偿责任。至于赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于斐乐公司未提供充分证据证明路虎公司的侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明路虎公司因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标的声誉、侵权行为的性质、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额（含斐乐公司为制止侵权行为所花费的合理费用）为8万元。原告还起诉要求被告销毁库存产品，因其该诉请无法律依据，故对其该诉讼请求，不予支持。   综上，依据依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条规定，判决：一、被告福建省泉州市路虎鞋服有限公司、师雪莲于本判决生效之日起立即停止侵犯原告斐乐体育有限公司第163333号商标专用权的行为；二、被告福建省泉州市路虎鞋服有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司损失8万元；三、驳回原告斐乐体育有限公司其余诉讼请求。案件受理费3300元（原告斐乐公司已预交），由原告斐乐公司负担1540元，被告路虎公司负担1760元。   二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被上诉人第163333号 商标是第53类，核定使用的商品为衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜，涉案被控侵权产品鞋子在被上诉人第163333号 商标的核准使用范围之内，上诉人生产的被控侵权产品上使用的标识与被上诉人第163333号 商标相比，除第一个字母下部存在一定不同外，其余基本相同，第一个字母下部也只是图案方向存在一定差异，施以一般消费者的注意义务，容易导致混淆，上诉人的行为符合上述法律规定的侵犯注册商标权的情形。上诉人虽然抗辩称其产品外包装及鞋子吊牌上标示有路虎公司的名称，但其近似使用标识的行为易使相关公众对商品的来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系，因此上诉人的抗辩理由依法不能成立。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标的声誉、侵权行为的性质、被控侵权产品售价等因素，酌情确定赔偿数额（含斐乐公司为制止侵权行为所花费的合理费用）8万元并无不当，依法予以维持。   综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1800元由福建省泉州市路虎鞋服有限公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞       二O二O年五月二十二日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1