福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终568号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高贵养，男，1975年2月1日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省屏南县，暂住地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2020年3月5日被取保候审。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人高贵养犯非法经营罪一案，于2020年4月10日作出（2020）闽0111刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人高贵养不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月初起，被告人高贵养在其居住的福州市晋安区新店镇井店村的一无名麻将馆内，利用香港“六合彩”揽注猜码，通过现金及微信两种方式接受投注，并从中牟利。经福建省海峡会计事务所有限责任公司审计，2019年3月至2019年9月，高贵养通过微信接受投注金额累计184531元，其中“收入-支出”合计金额66086元，2019年6月28日，被告人高贵养兑奖转账19000元给刘炳盛，高贵养非法营利款共计47086元。此外，抓获现场扣押投注现金860元。 另查明，公安机关从被告人高贵养处扣押收款收据一本、手机二部、统计、记录A4纸等物。 审理中，高贵养退出非法所得47086元。福建省屏南县司法局出具调查评估意见书认为高贵养符合在该局辖区适用社区矫正条件。 原判列述了相关物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录等证据予以证实。 原审认为，被告人高贵养利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，累计金额185391元，营利所得47086元，其行为构成非法经营罪。被告人高贵养虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据高贵养的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。据此，依法判决：一、被告人高贵养犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万七千零八十六元；二、被告人高贵养退出的非法所得人民币47086元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机二部等物、赌资人民币860元予以没收，由扣押单位福州市公安局晋安分局上缴国库；扣押在案的收款收据、记账纸等由扣押单位福州市公安局晋安分局依法处理。 上诉人高贵养的上诉理由：原审判决定性错误，其构成开设赌场罪而不是非法经营罪；罚金刑量刑过重。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定相关事实的证据有： 1.提取笔录、扣押物品、文件清单，证明公安机关从上诉人高贵养处扣押手机两部、涉“六合彩”收据存根和统计信息，当场扣押赌资860元。 2.证人张某、周某1、周某2、曹某的证言，证明上诉人高贵养以“六合彩”的名义开庄揽码，将下注收据提供给购买人，自留底单作为兑奖依据；高贵养除了接受揽注和帮其妻子出售部分保健产品外，与他人无其他经济往来。 3.专项审计报告、微信交易明细、银行转账记录、情况说明，证明经福建海峡会计师事务所审计，扣除上诉人高贵养相关兑付资金，本案犯罪金额累计185391元，其中违法所得47086元。 4.上诉人高贵养的供述，证明其于2019年3月到9月19日期间，在晋安区新店镇井店村一无名麻将馆门口经营六合彩，共计80多期，收取赌资18万左右。每晚19时左右，其自己开庄，坐在麻将馆门口的沙发上，在收据本上记录购买者的号码和生肖，红色收据联给购买者，黑色存根联自留，以现金、微信红包或转账的方式接收资金，购买者为麻将馆人员、务工人员和当地村民；固定日的21时35分开奖，如果有人中奖，其根据收据编码向中奖者兑奖，如果通过微信购买，一般是对方微信发送号码和对应金额后，再通过微信回转奖金。其能够解释扣押书证中的数字含义，其中的特殊符号系为防止他人假冒兑奖。 5.现场勘验检查笔录，证明案发地点新店镇井店村无名麻将馆门口的基本情况。 6.身份证明、违法犯罪经历查询记录，证明上诉人高贵养的自然身份情况，无前科劣迹。 7.到案经过，证明本案的案发情况。 8.福建省政府非税收入票据，证明上诉人高贵养在一审审理期间退出违法所得人民币47086元，已缴纳罚金人民币20000元。 上述证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于原判决定性有误、罚金刑量刑过重的上诉理由，经查，扣押物品、微信交易明细，证人周某1、张某等人的证言与上诉人高贵养的供述相互印证，证实2019年3月至9月期间，高贵养以香港“六合彩”名义面向社会不特定人员开庄揽注猜码，以“六合彩”的开奖信息作为资金兑付的依据，投注信息及资金流转均由其独自处理，整个流程无上下家。鉴于上诉人高贵养行为的本质系利用“六合彩”开奖信息同他人进行对赌，与香港“六合彩”的发行、销售无实质关联，故以开设赌场罪进行评价在罪名适用上更为恰当。原审法院以非法经营罪定罪的法律适用不当，并导致罚金刑偏重，相关上诉理由本院予以采纳。 本院认为，上诉人高贵养以香港“六合彩”名义独自开庄，面向社会不特定人员揽注猜码，累计金额人民币185391元，违法所得人民币47086元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人高贵养归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人高贵养积极退赃并预缴罚金，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下： 一、维持福州市晋安区人民法院（2020）闽0111刑初第92号刑事判决第二项，即对涉案财物的处置之判决。 二、撤销福州市晋安区人民法院（2020）闽0111刑初第92号刑事判决第一项，即对被告人高贵养定罪处刑之判决。 三、上诉人（原审被告人）高贵养犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年五月二十七日 法官助理吴刚 书记员吴晓颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。