甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘11刑终69号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1966年2月2日出生于甘肃省会宁县，初中文化，原住会宁县。因犯持有、使用假币罪于2003年10月10日被会宁县人民法院判处有期徒刑一年；2019年7月25日因本案被兰州市公安局七里河分局民警抓获，7月29日被刑事拘留，8月7日被逮捕。现羁押于渭源县看守所。指派辩护人田建华，甘肃在诚律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）甘1123刑初142号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，被告人张某系渭源县秦艺苑演艺公司的法定代表人，2017年4、5月份，张某组织公司艺人在渭源县上湾镇水家窑村“净园寺”演出时认识了该寺主持常某1，其谎称能够帮助常某1给“净园寺”办理修建戏台的土地使用证并修建戏台，先后两次从常某1处骗取人民币3.4万元。后其雇用当地村民常某2车辆载剧团员工演出时，以发工资、购买设备为由向常某2借款5万元；并谎称国家给其剧团100万元的项目款，需先缴纳10万元税款，从常某2处借款3.5万元，向常某2书写9万元的借条一张；又以给常某2办理烟草证送礼为由，从常某2处骗取现金4000元。2018年常某2、常某1联系张某要钱时，其以各种借口拒不给付并失去联系。原审认定的上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表，证实2019年3月6日8时许，渭源县上湾镇常家坪村“净园寺”主持常某1向渭源县公安局报案称，2017年后半年，一自称是渭源县秦艺苑演艺公司的团长张某，以给“净园寺”修建戏台并办理场地的土地审批为由，先后骗取了其3.4万元，要求查处。证实了案件来源。2、被害人常某1的陈述，证实他是上湾镇常家坪“净园寺”的主持，2017年农历4月份，自称是渭源县秦艺苑演艺公司团长的张某来寺联系唱戏事宜，承诺能帮助修建戏台并办理场地的土地手续，两次从他处要去3.4万元。张某称国家能给其剧团100万元的拍戏费用，但需提前缴纳10万元的税款，又向他兄弟常某3借款9万元。2017年农历8月，他联系不上张某。3、被害人常某2的陈述，证实2017年农历5月净园寺唱戏时他认识了张某，唱完戏后张某雇用他的车辆拉着剧团的员工到漳县等地唱戏，张某以发工资为由两次向他借款5万元。7月份的一天，张某说国家给其剧团100万元的拍戏费，以要先垫付10万元的税款为由再次借款，因他没有钱，就将他父亲的3.5万元借给张某。之后张某以帮他办理烟草证需要跑关系为由又要去4000元。2018年5月份他打电话向张某要钱，张某称其有病从兰州转到西安医院要做心脏手术，之后再打电话时自称为张某哥哥的人接了电话，说张某在重症监护室无法接电话。4、被告人张某的供述，证实2017年农历5月份的时候，渭源县上湾镇常家坪“净园寺”举行庙会，他领着渭源县秦艺苑演艺有限公司的人给“净园寺”唱了几天戏，便认识了“净园寺”的主持常某1，他以给寺上修建戏台、办理土地审批手续为由，从常某1要了3.4万元。期间，他认识了常某2，便租用常某2的车辆给剧团拉东西，为了给员工发工资和购买设备，他借了常某2的8万多元，给常某2写了9万元的借条；期间他还以帮忙办理烟草证需要跑关系送礼为由向常某2要了三四千元，借款用于日常开销。后因他在西安住院做手术，更换了手机号，联系不到常某2。5、证人常某3的证言，证实张某以帮忙给“净园寺”修建戏台、办理场地的土地审批手续为由从常某1处两次拿走3.4万元，第一次拿钱时，张某还怕常某1不信任他，当着佛爷的面给常某1写了一张3万元的收条。之后张某向他儿子常某2借款5万元。2017年7月份，张某说国家要给其剧团给100万元的项目款，以需先垫付10万元的税款为由又向他儿子借款，因他儿子没有钱，他就将自己的3.5万元借给张某；以办理烟草证为由，张某向常某2要了4000元。6、证人漆某,4的证言，证实2017年农历5月份，张某以办理修建戏台的土地使用证跑关系为由向常某1要钱，常某1筹钱时从她处借了1万元。7、证人田某,4的证言，证实从2016年农历4月至2018年5月，她在张某的剧团唱戏，2018年1月之前的工资张某给她付清了，张某给剧团更换过设备。8、证人魏某,4的证言，证实2012年至2016年4月份她在张某的剧团打工，主要负责整理和保管服装。剧团每年能唱20台戏，每台戏能赚四千元左右，每唱完一台戏张某就给工人发工资。张某爱向别人借钱，借钱后拖着不还，以前借她父亲的2000元到现在没有偿还。9、证人晏某,4的证言，证实2005年至2016年5月份，他在张某的剧团打工，期间张某更换过剧团的一些设备，2018年之前的工资基本都付清了，之后的工资还欠着。10、证人韦某,4的证言及文件复印件，证实她是渭源县文体广电和旅游局的职工，渭源县秦艺苑演艺公司的法人为张某，在经营期间未按规定参加年检，张某多次不接电话，擅自变更营业地址未申报。2019年3月25日渭源县文体广电和旅游局注销了该公司的《营业性演出许可证》，营业期间张某未申报过100万元的项目款。11、证人杨某,4的证言，证实他是渭源县烟草专卖局员工，2017年至今张某未咨询过办理烟草证的事宜，期间单位也没有停办烟草证。12、证人陈某,4的证言，证实他是渭源县上湾镇的副镇长，在他在职期间，“净园寺”没有人来镇上申请办理土地审批手续。13、辨认笔录、刑事照片，证实被害人常某1、常某2对被告人张某依法辨认。14、收条、账户交易明细，证实张某从常家坪寺借款3万元、常某2处借款9万元；2017年6月28日至8月25日，常某2的账户上三次支取8.5万元。15、便函及证明，证实渭源县文体广电和旅游局从未受理过渭源县秦艺苑演艺公司关于戏剧项目款的审批、上湾镇常家坪村“净园寺”关于修建戏台、广场的土地审批相关手续；李某、常某2、常某3均未取得渭源县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证；2014年8月上湾镇常家坪村“净园寺”办理了集体土地使用证，再未办理过其他土地审批登记手续。16、营业执照，证实渭源县秦艺苑演艺有限公司的法定代表人张某，住所渭源县会川镇青年路，营业时间2016年1月4日。17、刑事判决书、释放通知书，证实被告人张某因犯持有、使用假币罪于2003年10月10日被会宁县人民法院判处有期徒刑一年，2004年7月10日刑满释放。18、抓获经过证明2019年7月25日10时许，张某在兰州市城关区盐场路被抓获。19、户籍证明张某的出生时间、籍贯、家庭住址等基本个人信息。原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。但其归案后，能如实供述其犯罪事实，并当庭认罪、悔罪，可对其从轻处罚。其以给员工发放工资、购买设备为由从被害人常某2处借款5万元属于民间借贷，并非以欺诈的方法骗取他人财物，该款应从犯罪数额中减除，故其诈骗数额应为7.3万元。辩护人对其从轻处罚的辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令被告人张某退赔被害人常某13.4万元、常某23.9万元。张某上诉及辩护人认为，其能认罪悔罪，原审量刑过重，请求从宽判处。经二审审理查明的事实与原审法院（2019）甘1123刑初142号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有客观性、合法性、关联性，经审查属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人亲属退缴赃款7.3万元，受害人对其行为予以谅解。本院认为，原审认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。二审审理期间，上诉人亲属主动退清涉案赃款，受害人出具谅解书，并建议对张某从宽处罚。根据本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，对上诉人张某可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第七十二条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零五条的规定，判决如下：一、维持渭源县人民法院（2019）甘1123刑初142号刑事判决书对张某的定罪及罚金刑部分；二、撤销渭源县人民法院（2019）甘1123刑初142号刑事判决书对张某的刑事处刑部分；三、上诉人（原审被告人）张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期自本判决确定之日起计算。审判长  张昱东审判员  邢建新审判员  孔 军二〇二〇年五月六日法官助理董胜娥书记员肖艳