吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再46号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：安玉山，男，1956年2月7日生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：梁日江，吉林和美律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林高速公路股份有限公司，住所：长春经济技术开发区浦东路4488号。法定代表人：郝晶祥，经理。委托诉讼代理人：王欣，吉林开晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁森，吉林开晟律师事务所律师。原审被告：吉林省高速公路管理局，住所：长春市人民大街11855号。法定代表人：朱邵星，局长。委托诉讼代理人：周江山，该单位职员。委托诉讼代理人：赵艳凤，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。申诉人安玉山因与被申诉人吉林高速公路股份有限公司（下称高速公路公司）、原审被告吉林省高速公路管理局（下称高管局）劳动争议一案，不服本院于2018年5月14日作出的（2018）吉01民终1387号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，以吉检民（行）监[2019]22000000120号民事抗诉书向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）吉民抗34号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员赵铁铭、金贤出庭。申诉人安玉山及委托诉讼代理人梁日江，被申诉人高速公路公司的委托诉讼代理人王欣、祁森，原审被告高管局的委托诉讼代理人周江山、赵艳凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省人民检察院抗诉认为：长春市中级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：用工形式是本案争议焦点。二审判决认定申诉人在高速公路的用工形式为非全日制用工，主要依据是《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》中存在“非全日制、兼职”字样，并结合劳动者的实际工作内容及用人单位的管理制度予以确定，明显证据不足。首先，从《兼职劳务合同》内容看。第一，该合同名称是劳务合同，而非全日制用工是劳动合同关系，劳务关系和劳动关系是两个不同的法律关系，二审法院以双方签订《劳务合同》认定双方存在非全日制劳动关系显然不当；第二，《兼职劳务合同》中虽然存在“非全日制”字样，但还有“不定时的工作、按月结算报酬”等字样，《劳动合同法》对非全日制用工明确规定“劳动者在同一用工单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”以及“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”。可见，根据上述法律规定审查该合同，其约定明显违反法律规定；第三，该合同签订时间为申诉人在高速公路公司工作期间，而本案不可忽略的一个事实是，申诉人在1996年入职高速公路管理局，在工作内容、工作地点、工作量不变的情况下划入高速公路公司，该《兼职劳务合同》从时间范围上并未涵盖申诉人在高速公路管理局的工作时间，因此二审法院也仅依据《兼职劳务合同》认定申诉人在高速公路公司工作期间的用工形式为非全日制用工，对于申诉人在高速公路管理局工作期间的用工形式并未提及，显然对本案的事实认定及法律适用产生影响。其次，虽然《兼职人员意外伤害赔偿协议》的内容中也存在“非全日制”字样，但还存在“正式员工不足，需要临时雇用非全日制的兼职雇工”字样，这显然与事实不符。如上所述，申诉人在1996年开始从事道路养护工作至高速公路公司解除合同为止，并非高速公路公司临时雇用，二审法院仅提取“非全日制”字样，未综合全面审查该协议，显然不当。再次，二审法院以工作内容确定工作时间存在逻辑错误。工作量虽然客观存在，恒量不变，但与工作时间并不能完全对应，用工单位是否严格执行《劳动合同法》规定的非全日制用工时间，应提供相关证据证明，而用工单位提供的均是间接证据，并不能证明本案的实际用工时间。最后，用工单位虽然提供多份管理制度及申诉人离职后的工作制度来证明工作时间问题，但其未提供证据证明该制度的制定程序符合法律规定且已向全体劳动者公示并生效，申诉人离职后的管理制度对申诉人亦不适用，因此，对用人单位所提交的管理制度应不予采信。综上，二审判决认定申诉人用工形式为非全日制用工缺乏证据证明，属认定事实不清，适用法律不当。申诉人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。安玉山申诉请求：撤销原二审民事判决，依法改判。事实和理由：1.二审判决、再审审查认定劳动者每日工作内容的8小时工作时间不符合实际工作量的判断没有事实依据，所采信的申诉人离职后的规章制度及后续聘用的养路工4小时的工作时间及后续养路工的考勤表和聘用非全日制养路工在劳动行政部门备案来认定与申诉人的实际用工时间基本一致，属认定事实错误。被申诉人现在聘用的清扫养路工工作时间是4小时，是因为采用机械清扫和除雪，而申诉人与被申诉人劳动合同存续期间实际履行的是每天6小时以上，每周无休息的按月领取工资的劳动合同，对此被申诉人自述之前去劳动部门申请按非全日制备案因不符合劳动合同法规定，不给备案，这在原一、二审笔录中均有记载。申诉人实际履行的是全日制劳动合同，二审不应仅以当事人订立书面《兼职劳务合同》中有非全日制、兼职字样否认劳动者实际履行的全日制劳动合同。本案涉及的《兼职劳务合同》与劳动者实际履行的劳动合同不符。而且通过申诉人一审举证的2014年3月5日吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（下称维护分公司）向被申诉人报请授权签订劳动合同和2014年3月25日被申诉人法定代表人签署授权委托声明，均没有与劳动者签订兼职劳务合同及非全日制用工等内容，可见该分公司与申诉人签订《兼职劳务合同》并不在被申诉人授权范围内。被申诉人也承认该分公司不具有用工主体资格，因此该分公司签订的《兼职劳务合同》已超出被申诉人授权范围，属无效合同。2.二审驳回所依据的是被申诉人第一次开庭后出具的2011年《兼职劳务合同》，开庭时申诉人认为该合同内容系伪造，要求鉴定，但二审法院强行驳回，属剥夺诉权。3.二审依据《劳动合同法》第三节“非全日制用工”的规定，但该规定共五条，二审仅依据69条和71条，而68条明确规定“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”，但本案劳动者不是按时计酬，实际劳动时间每天超过4小时。该规定第72条第二款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”，但申诉人始终按月开资，显然申诉人的用工形式不是非全日制，因此之前劳动行政部门未给被申诉人按非全日制用工备案是有原因的。高速公路公司辩称：原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回申诉人的再审请求。理由如下：1.本案不符合《民事诉讼法》第二百条规定。2.答辩人与被答辩人之间的用工形式为非全日制用工。首先，答辩人下属吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司曾于2011年1月与被答辩人签订《兼职劳务合同》，维护分公司又曾于2016年9月与被答辩人签订《兼职劳务合同》和《兼职人员意外伤害赔偿协议》，上述文件中均存在“非全日制”字样；其次，被答辩人每人负责2公里高速公路的清洁工作，每天工作时间不会超过4小时，且从多份管理制度和考勤表中也体现他们实际工作时间每天仅为4小时；第三，《兼职劳务合同》是否备案并不影响合同的效力，该合同仍属有效合同；第四，按月结算工资不会改变非全日制用工的性质；第五，答辩人提交的管理制度由全体非全日制职工签字确认，可以证实双方之间系非全日制用工关系。3.参照江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》第九条规定，用工单位与劳动者签订了书面的非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系，应当由劳动者负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用工单位掌握加班事实存在的证据，用工单位不提供的，由用工单位承担不利后果”。劳动者主张加班费实质就是主张工作时长超过了合同约定的时长，本案中被答辩人主张其实际工作时间超过非全日制工作时长，举证责任应当在被答辩人。高管局述称：1.我方在原一审中就提出安玉山与我单位无任何劳动关系，而且安玉山提供的证据也无法证实与我单位存在劳动关系。2.在90年代，我单位养路工的实际工作情况是每天早晨和下午分别工作2小时，而且雇用的均是附近的农民，很多人到我单位工作几天后就自动离职了，我单位也联系不上，因此我局根本查不到安玉山在我局的任何工作记录，无法证实他们与我局存在劳动关系。3.关于安玉山与高速公路公司之间是劳动关系还是劳务关系，与我局无关。安玉山向长春经济技术开发区人民法院（下称一审法院）提出如下诉讼请求：1.判令被告给付原告解除劳动合同补偿金31500元；2.判令被告给付原告年休假工资及节假日工资33872.85元＋697361.40元；3.判令被告给付原告未签订劳动合同赔偿金16500元；4.赔偿未给原告缴纳养老保险损失237287.88元。事实和理由：1996年初，原告入职高管局从事公路养护工作，工作时间上午7点至下午2点，按月支付工资。2009年左右，高速公路公司成立，原告归该公司管理，但该公司始终未给原告缴纳养老保险金。2017年4月份突然告知原告回家不用上班，解除劳动合同了。原告多次协商未果。一审法院认定事实：长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由吉林省高速公路管理局下设的各管理处负责。高速公路公司系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归高速公路公司管理。安玉山为原高管局四平段局部路面的服装、工具发放、清扫、养护工人，负责长平高速四平段局部路面的服装、工具发放、清扫、养护工作。2010年3月1日高速公路公司成立后，高管局将全部聘用的公路养护人员移交高速公路公司管理。其后，安玉山的日常工作由吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（下称维护分公司）安排、管理，但工资仍由高速公路公司转账发放。安玉山工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为安玉山购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与安玉山签署《兼职劳务合同》一份，言明：安玉山自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入安玉山工资里，由安玉山自行缴纳等。后维护分公司通知安玉山停止工作，安玉山随后于2017年4月1日离职。2017年10月，安玉山向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月12日，该仲裁委以安玉山申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作为不予受理决定。安玉山对此处理结果不服，起诉至一审法院。安玉山2012年工资890元/月，2013年-2015年为1302元/月，2016年-2017年为1500元/月，其中2012年低于四平市该年度最低工资标准1050元。安玉山工作期间从未休过年假。一审法院认为：安玉山自1996年开始在高管局工作，在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间，成立事实上的劳动关系。高速公路公司于2010年3月成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括安玉山在内的原有公路养护人员，因此安玉山与高速公路公司之间，已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为高速公路公司成立之时即2010年3月。维护分公司系高速公路公司的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与安玉山签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与高速公路公司在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋予的职责，而非意欲以主体身份与安玉山建立另一劳动关系。同时考虑到安玉山与高速公路公司之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由高速公路公司的账户内向安玉山转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为高速公路公司，应当由高速公路公司承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。高速公路公司诉讼中抗辩称，其对安玉山的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于高速公路公司自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故高速公路公司与安玉山签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。高速公路公司关于其与安玉山之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，与法相悖，不予采纳。安玉山与高速公路公司之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，高速公路公司作为用人单位，应根据安玉山的工作年限支付经济补偿金。对于工作年限，由于安玉山自1996年入职后，持续在长平高速公路任养路工，其间虽经历了公路管理人即用人单位的更迭，但安玉山的工作内容、工作地点始终未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，安玉山的工作年限应自1996年起算，至双方劳动合同解除时，安玉山的工作年限为21年零4个月。依此工作年限，应得经济补偿金为32250元。安玉山关于高速公路公司支付经济补偿金的诉讼主张事实及法律依据充分，予以采纳，但其诉请金额有误，应当据实调整。关于未休年休假工资问题。现已查明，在双方劳动关系存续期间，高速公路公司及高管局未安排安玉山进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据上述规定，高速公路公司应按日平均工资200%的标准，向安玉山补发自2010年3月起未休年假工资的差额部分。根据安玉山实际参加工作年限，其在2008年至2016年期间每年应享受带薪年休假10天，2017年应享受年休假2天。因安玉山自2010年3月起平移至高速公路公司，该年度的未休年休假补贴应当由原单位高管局支付1天，其余9天由高速公路公司支付。结合四平市历年最低工资标准，并结合各年度应休年假天数，对于安玉山未举证证明的月工资标准，按照四平市最低工资标准计算，故高管局应当支付安玉山未休年休假工资差额为：2008年551.72元，2009年551.72元，2010年67.12元，以上共计1170.56元。高速公路公司应当支付安玉山未休年休假工资为：2010年604.14元，2011年818.39元，2012年965.51元，2013年-2015年每年平均1197.24元，2016年1379.31元，2017年137.93元，以上合计为7497元。关于加班费问题。因安玉山未能提供证据证明存在加班事实，对此不予保护。关于未签订书面劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，现高速公路公司提出超过时效的主张，予以支持，对安玉山该项请求不予保护。关于安玉山提出的未缴纳养老保险损失。因社会保险的征收与缴纳属社保部门行政征收的范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故不予审理。一审法院判决：一、高速公路公司于判决生效后三日内向安玉山支付经济补偿金32250元、未休带薪年休假工资差额7497元；二、高管局于判决生效后三日内向安玉山支付未休带薪年休假工资差额1170.56元；三、驳回安玉山其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由高速公路公司负担3元，由高管局负担2元。高速公路公司与安玉山均不服上诉。高速公路公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安玉山诉讼请求。上诉理由：高速公路公司用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。安玉山工作系根据高速公路公司安排的工作量，在正常情况下安玉山两个小时即可清扫完毕，安玉山完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，安玉山关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令高速公路公司支付安玉山未休年假工资没有法律依据。安玉山上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持安玉山关于高速公路公司给付未签订劳动合同赔偿金及未缴纳养老保险损失的诉求。上诉理由：安玉山自1999年入职后一直从事高速公路养护工作，始终按职工标准享受单位福利，并被评为先进个人。至2016年末，高速公路公司以维护分公司名义要求违法签订兼职劳务合同，到2017年4月违法解除劳动关系，安玉山才知道高速公路公司未给签订书面劳动合同，因此未超过诉讼时效。根据最高法院劳动争议司法解释第三条规定，养老保险损失属于法院受案范围。高速公路公司在原二审中向本院提交了维护分公司与安玉山签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年1月1日，《兼职劳务合同》载明：“乙方（安玉山）同意：在被雇佣期间，根据甲方（高速公路公司）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。…本协议有效期自2011年1月1日起，至2016年1月1日止…”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明：高速公路公司需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明安玉山与高速公路公司之间系非全日制工作关系。安玉山有异议，认为签名非其本人所为，并对此申请鉴定，高速公路公司未给安玉山缴纳过意外险，兼职合同未履行，且与劳动合同法规定的非全日制用工规定不符。安玉山提交了2份证据，一是《长平高速清扫工管理制度》，证明安玉山的工作时间中上午7：30-10：00，下午1：30-4：00.二是安玉山在网站下载的单位应缴纳养老保险的比例表，证明高速公路公司应向安玉山赔偿养老保险损失。高速公路公司质证：证据一真实性有异议，且与本案无关；证据二无法证明安玉山的损失。本院原二审认为：安玉山主张自1999年入职高管局，并自2010年高速公路公司成立开始，在高速公路公司从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、节假日加班费、未签订书面劳动合同二倍工资和养老保险损失。高速公路公司辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。关于安玉山在高速公路公司工作期间的用工形式问题。首先，从2016年维护分公司与安玉山签订的《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》看，该《兼职劳务合同》的期限自2016年9月2日至2019年9月2日，合同内容明确约定安玉山“兼职从事甲方安排的非全日制用工的不定时的工作”。《兼职人员意外伤害赔偿协议》中也存在“非全职全时”、“兼职”等字样，安玉山认可上述两份协议是其本人签字，安玉山在协议上签字的行为即应视为知悉并认可非全日制的用工形式；其次，从工作内容看，安玉山作为养路工负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。安玉山陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量；再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，安玉山离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且高速公路公司已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然安玉山对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及安玉山的工作内容、工作时长等因素，应当认定安玉山在高速公路公司工作期间从事非全日制用工。虽然安玉山主张高速公路公司在二审中提交的2011年两份协议非本人所签，并对此申请鉴定，但安玉山自1999年至2017年期间，工作内容、工作时间、工作性质并未发生变化，安玉山亦认可2016年两份协议的真实性，应认定2016年两份协议实为2011年协议的延续，且2011年的协议已经得到实际履行，故对安玉山的鉴定申请不予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，安玉山主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。安玉山上诉主张高速公路公司应向其赔偿养老保险损失，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定，“无雇工的个体工商户，未在用人单位参加养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，法律并未强制规定用人单位应为非全日制员工缴纳养老保险，故对安玉山该项主张亦不予支持。本院原二审判决：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3732号民事判决第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3732号民事判决第一项、第三项；二、驳回上诉人安玉山的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计25元，均由上诉人安玉山负担。安玉山不服本院原二审判决向吉林省高级人民法院申请再审。2018年11月13日，吉林省高级人民法院作出（2018）吉民申3508号民事裁定，驳回了安玉山的再审申请。安玉山仍不服，向吉林省人民检察院提出申诉。2019年12月吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2019]22000000120号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。2019年12月2日，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民抗34号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审查明：1.维持分公司已于2019年11月12日注销工商登记。2.安玉山系高速公路附近的农民，从事的养路工作主要是清理高速公路上的垃圾和路边杂草（每人负责2公里路面），月工资数额基本固定，每月开资一次。3.安玉山在原一审庭审中举证了《长平高速清扫工管理制度（暂行）》、《养护（清洁）工岗位责任制》、《补充清扫保洁规章制度》、《养护清洁工安全生产措施》、《四平管理处安全工作责任书》等文件，但均未加盖任何单位印章，亦无任何单位负责人员签字。其中，《长平高速清扫工管理制度》标记清扫时间为“春、夏、秋季（4月1日至9月30日）上午7：30-10：00，下午13：30-16：00”，即每天工作5小时。高速公路公司原审质证：安玉山提供的上述规章制度均非高速公路公司指定的制度，与高速公路公司无关。4.高速公路公司原一审庭审中举证了2017年4月11日制发的《关于印发〈吉林高速运营分公司养路工管理制度〉的通知》，上面载明“每天上路清扫一次，时间为每天上午7：30-11：30”，在《吉林高速运营分公司养路工管理制度》的最后一页上有除安玉山等9人之外的其他未解聘养路工的签名；加盖维护分公司公章，落款日期为2015年7月3日的《吉林高速运营维护分公司养路工管理制度》，载明“清扫时间为春、夏、秋季上午7：30-9：30，下午13：30-15：30；冬季上午8：00-10：00，下午13：00-15：00”；加盖高速公路公司公章，落款日期为2010年11月10日的《吉林高速长平分公司养路工管理制度》，载明“清扫时间为春、夏、秋季上午7：30-9：30，下午13：30-15：30；冬季上午8：00-10：00，下午13：00-15：00”；加盖维护分公司公章，落款日期为2013年1月1日的《关于养路工人员人事劳资暂行规定》，载明“分公司与养路工签订劳动合同，因生产特点和工作需要，工作时间实行非全日制用工，隶属于小时工，每天工作不超过4小时的小时工作制，每月发放工资”。安玉山原审质证：与本案无关，没有原告签字，只有原告签字，原告才认可。文件日期为2017年4月11日，此时原、被告已解除劳动关系，该管理制度不能再约束原告。而2015年、2013年、2010年的文件上均没有员工签字，未向劳动者公示、公布，对劳动者不具有约束力，原告不认可，上述文件载明的内容即使包括非全日制，也与原告无关。5.本案原一审庭审中，原高管局四平管理处养路维护队队长于跃先出庭作证，于跃先向法庭陈述：安玉山是1996年左右入职高速公路工作的，当时要求每天最少工作6小时，工作时间是冬天上午8：30-11：30，下午1：30-4：30，夏天是上午8：30-11：30，下午2：30-6：30，节假日原则上不休息，随叫随到，农忙时节也必须保证工作时间，可以抽时间干家务活；相应规章制度在四平管理处档案室中应该有存档。高速公路公司质证：证人证明的上班时间不真实，如证人所言，高速公路上则随时都能看到养路工，但事实并非如此，高速公路上仅是偶尔可见养路工人；证人所述没有任何书面材料佐证，缺乏真实性；证人与原告工作10余年，又被高速公路公司解聘，与原告之间存在利害关系，其证言不具有证明力。6.再审庭审中，本院询问高速公路公司和高管局出庭人员，是否能够提供四平管理处当时对安玉山等养路工人进行管理的相关规章制度，是否找当时的相关工作人员调查了解过此事。高速公路公司和高管局回答：公司经过多次改制和人事变动，相关人员或退休，或死亡，或生病，有关规章制度已无法找到，相关人员也无法找到。本院再审认为：安玉山虽然自1996年开始即在高管局下设的四平管理处从事高速公路清扫工作，并在2010年3月高速公路公司成立后归属该公司下属的维护分公司管理，但其自认工作地点、工作时间、工作内容、工作量等均未发生过任何改变，而其亦未与高管局签署过任何形式的劳动或劳务合同，因此安玉山与高速公路公司之间的用工形式即应为他们与高管局之间的用工形式，原审判决未单独认定安玉山与高管局之间的用工形式对本案并无实质影响。安玉山与高速公路公司下设的维护分公司签署过《兼职劳务合同》，从该合同所载内容可知，安玉山对于高速公路公司采用非全日制用工形式雇用他们从事高速公路固定路段的清扫养护工作，且属于兼职性质，明知并认可。虽然该《兼职劳务合同》未按劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第5条规定向劳动行政机关备案，但备案本身仅系行政管理需要，而非效力性强制规定，未备案并不影响合同的效力，故安玉山主张该《兼职劳务合同》无效，不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”因此，确定实际用工形式是否为非全日制用工，主要应考量计酬方式和工作时间两个方面，即计酬方式是否采取小时计酬，每日工作时间是否超过4小时及每周累计工作时间是否超过24小时。本案原一审诉讼中，高速公路公司除举证双方签订的《兼职劳务合同》和《兼职人员意外伤害赔偿协议》，证明双方之间系非全日制用工关系外，还举证了2010年11月10日的《吉林高速长平分公司养路工管理制度》、2013年1月1日的《关于养路工人员人事劳资暂行规定》及2015年7月3日的《吉林高速运营维护分公司养路工管理制度》，证明高速公路公司对安玉山等类似的兼职养路工人采取按小时计酬方式，且每日工作时间为4小时，每周累计工作时间不超过24小时。安玉山虽然对上述加盖高速公路公司及维护分公司公章的管理制度不认可，主张上述管理制度上无职工签字，未公示、公布，对其不具有约束力，但因管理制度本身即为用工单位单方向劳动者作出并要求劳动者遵守的规定，并不需要劳动者在相关文件上签字确认，安玉山仅因该制度上无职工个人签名就否认真实性缺乏事实和法律依据，况且，安玉山已与维护分公司签署过意思表示明确的非全日制用工的《兼职劳务合同》，安玉山既然主张该合同约定的用工形式、工作时间与实际不符，举证责任理应归属安玉山。安玉山虽然在原审举证了《长平高速清扫工管理制度（暂行）》、《养护（清洁）工岗位责任制》、《补充清扫保洁规章制度》、《养护清洁工安全生产措施》、《四平管理处安全工作责任书》等书面证据及高管局四平管理处养路维护队原队长于跃先的出庭证言，拟证明其实际工作时间为每日6小时以上，且周六周日不休息，工作时间超过法律规定的每日不超过4小时和每周累计不超过24小时的标准，但因上述书面证据均未加盖任何单位印章，亦无任何单位负责人员签字，真实性无法确定，而于跃先又早已离职且与安玉山等人之间存在利害关系，证言不足以采信，故安玉山应当承担举证不能的不利后果，其主张的实际工作时间超过4小时、每周累计工作时间超过24小时，本院不予支持。高速公路公司虽然存在按月支付安玉山工资的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，依法应予纠正，但该行为并不必然否定双方之间的非全日制用工关系，故原二审判决认定安玉山与高速公路公司之间的用工形式为非全日制用工并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，安玉山主张高速公路公司给付解除劳动合同补偿金、年休假工资、未签订劳动合同赔偿金，依法均不应予以支持。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）吉01民终1387号民事判决。本判决为终审判决。审判长 郭 智审判员 魏 岚审判员 史绍红二〇二〇年五月二十八日书记员 常如男