湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终142号上诉人（原审被告）：湖北飞远腾达商务有限公司，住所地通城县隽水镇秀水大道356号。法定代表人：沈超星，该公司经理。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗运甫，男，1961年5月20日出生，汉族，住通城县。被上诉人（原审原告）：黎菊平，女，1959年9月1日出生，汉族，住通城县。被上诉人（原审原告）：卢荷花，女，1988年3月4日出生，汉族，住通城县。被上诉人（原审原告）：罗梓晴，女，2012年8月28日出生，汉族，住通城县。被上诉人（原审原告）：罗梓凌，男，2014年8月2日出生，汉族，住通城县。被上诉人共同委托诉讼代理人：罗月鹿，系罗运甫之子。被上诉人共同委托诉讼代理人：金燕，湖北泰元律师事务所律师。上诉人湖北飞远腾达商务有限公司因与被上诉人罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北飞远腾达商务有限公司法定代表人沈超星、委托代理人陈冰，五被上诉人共同委托诉讼代理人罗月鹿、金燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北飞远腾达商务有限公司上诉请求：1.撤销通城县人民法院（2019）鄂1222民初2037号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定“五被上诉人直系亲属罗壁鹿系上诉人公司员工，罗壁鹿在下班途中因交通事故死亡，且经通城县人力资源和社会保障局作出行政认定为工亡，依法应享受工伤保险待遇”，没有事实和法律依据。一审法院认定双方成立事实劳动关系，为事实认定错误。一审法院按照工亡认定书，认定罗壁鹿为工亡，并由上诉人支付工亡保险待遇，为适用法律错误。罗壁鹿家属已通过侵权诉讼，获得了侵权人赔偿的被扶养人生活费和丧葬费，一审判决有重复判决。罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌答辩称：1.湖北飞远腾达商务有限公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人提出被上诉人已从侵权第三人处获得赔偿而要求减免工伤保险待遇的上诉理由与法律规定相违背。2.试用期在劳动合同期限内，上诉人提出罗壁鹿处于试用期，双方并未建立劳动关系明显错误。工伤认定书在上诉人收到后一直没有申请行政复议或提起行政诉讼，一审法院依据工亡认定书作出认定罗壁鹿系工亡，并由上诉人支付工亡保险待遇符合法律规定。3.上诉人系有限责任公司，股东以出资为限对公司债务承担责任，但公司要以其全部资产承担全部责任。罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌向一审法院提出诉讼请求：1.判决湖北飞远腾达商务有限公司支付罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌因亲属罗壁鹿死亡赔偿金共计2060061.70元（一次性工亡补助金39251元/年乘以20年＝785020元，丧葬费：60561元/年除以12个月乘以6个月＝30280.5元，亲属抚恤金共计1244761.2元：父亲：71538元/年乘以20年乘以30%＝429228元；母亲：71538元/年乘以20年乘以30%＝429228元，儿子：71538元/年乘以14年乘以30%＝300459.60元;女儿:71538元/年乘以12年乘以10%＝85845.60元）。2.湖北飞远腾达商务有限公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：罗壁鹿经过湖北飞远腾达商务有限公司职工吴欲邦的介绍于2018年7月11日应聘成为公司员工，在2018年7月12日、13日、14日进行了三天岗位培训，安排职务为快递员，双方口头约定试用一个月。双方没有签订劳动合同，上班时间为早上8点，下午15点之前为派送单工作，15点之后为收件单工作，收件送至公司于18点下班。2018年7月25日7时52分，罗壁鹿在上班途中从通城县三合中百广场出发，骑二轮电动车途经通城县隽水大道玉立路口时，被同向直行的徐明胜驾驶的鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车碰撞辗压，导致罗壁鹿不幸当场死亡。2018年8月3日湖北省通城县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：徐明胜负事故的全部责任，罗壁鹿不负事故责任。罗壁鹿在此次交通事故中受到的伤害，2018年9月10日经通城县人力资源和社会保障局以隽人社认字（2018）152号认定为工伤（亡）。2019年7月1日，通城县劳动人事局争议仲裁委员会作出的隽劳人仲（2019）裁字第5号仲裁裁决书裁决：“1、湖北飞远腾达商务有限公司支付罗壁鹿一次性工亡补助为727920元；2、丧葬费22380元；3、黎菊平抚恤金每月671.4元，罗梓晴抚恤金每月671.4元，罗梓凌抚恤金每月671.4元，执行时间从2018年开始，终止时间为黎菊平逝世，罗梓晴、罗梓凌年满十八周岁，往后年度的发放标准根据当地职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”。另审理查明：罗壁鹿在湖北飞远腾达商务有限公司工作期间，湖北飞远腾达商务有限公司没有为其在县人社部门办理和缴纳各项社会保险。另查明，工亡职工罗壁鹿在职期间的工资，双方口头月基本工资为1500元加派件、接件的提成。同时查明，2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元。2018年咸宁市在岗职工社平工资44700元。以上事实有来源于通城县人力资源和社会保障局隽人社认字（2018）152号认定书、通城县劳动人事局争议仲裁委员会作出的隽劳人仲（2019）裁字第5号仲裁裁决书及罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌、湖北飞远腾达商务有限公司的陈述在卷佐证。一审法院认为，罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌直系亲属罗壁鹿系湖北飞远腾达商务有限公司员工，罗壁鹿是在下班途中因交通事故死亡，且经通城县人力资源和社会保障局作出行政认定为工亡，依法应当享受工伤保险待遇，因此，罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌请求湖北飞远腾达商务有限公司一次性支付工亡补助、丧葬补助金、抚恤金的诉讼请求，予以支持。《因工死亡职工供养亲属范围规定》的规定，因供养亲属工亡罗壁鹿的父亲罗运甫未满60周岁，且没有证据证明其完全丧失劳动能力，其请求支付抚恤金的请求，不予支持。罗壁鹿在职期间的工资，双方口头约定月基本工资为1500元加派件、接件的提成，因罗壁鹿上班未满一个月工作周期，双方没有提供证明罗壁鹿的实际工资，根据2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元，2018年咸宁市在岗职工社平工资44700元。罗壁鹿一次性工亡补助金为：39251元乘以20年＝785020元；罗壁鹿丧葬费：3730元乘以6个月＝22380元；黎菊平抚恤金：44700元/年乘以19年乘以30%＝254790元；罗梓晴抚恤金：44700元/年乘以11年乘以30%＝147510元；罗梓凌抚恤金：44700元/年乘以13年乘以30%＝174330元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、《工伤保险条例》第三十九条、第四十条之规定，判决：一、湖北飞远腾达商务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付罗壁鹿一次性工亡补助金785020元；二、湖北飞远腾达商务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付罗壁鹿丧葬费22380元；三、湖北飞远腾达商务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付黎菊平抚恤金254790元；四、湖北飞远腾达商务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付罗梓晴抚恤金147510元；五、湖北飞远腾达商务有限公司于本判决生效之日起一个月内支付罗梓凌抚恤金174330元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费10元，由湖北飞远腾达商务有限公司负担。本院二审期间，罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌提交了本院（2019）鄂12民终711号民事判决。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌不服通城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月1日作出的隽劳人仲[2019]裁字第5号仲裁裁定书，诉至一审法院。罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌已通过诉讼途径，确认其从侵权人处应获得丧葬费27951.5元，死亡赔偿金637780元，被扶养人生活费425520元，精神损害抚慰金50000元，黎菊平因悲伤过度而产生的医疗费396.09元，受害人家属因办理丧葬事宜支出的交通费8000元，车损及手机损失5000元，共计1154647.59元。本院认为，关于湖北飞远腾达商务有限公司与罗壁鹿之间是否成立事实劳动关系。湖北飞远腾达商务有限公司出具的证明材料及刷卡记录表，证明罗壁鹿系2018年7月11日入职湖北飞远腾达商务有限公司，并从事快递员工作，并于7月25日上班途中发生交通事故死亡。罗壁鹿与湖北飞远腾达商务有限公司之间虽然没有签订劳动合同，但具有人身隶属关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，足以认定罗壁鹿与湖北飞远腾达商务有限公司之间存在劳动关系。关于一审法院能否按照工亡认定书，认定罗壁鹿为工亡。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号答复），根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，通城县人力资源和社会保障局已经作出行政认定罗壁鹿的死亡为工亡，且湖北飞远腾达商务有限公司并未对工亡认定提出行政复议和行政诉讼，一审法院依据工亡认定书认定罗壁鹿系工亡符合本案事实和法律规定。关于湖北飞远腾达商务有限公司是否应支付罗壁鹿工亡保险待遇。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）规定，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定:“由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。职工因第三人的原因导致工伤,工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇,但第三人已经支付的医疗费用除外”。享有工伤待遇是法律赋予劳动者的权利，也是保险机构和用人单位法定义务。因工伤补偿与侵权赔偿不是同一民事责任的竞合，不能要求受害人只能择一请求赔偿。虽然罗运甫、黎菊平、卢荷花、罗梓晴、罗梓凌已经通过诉讼从侵权第三人处获得赔偿，但仍有权享有工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，在本案中，湖北飞远腾达商务有限公司没有证据证明其为罗壁鹿缴纳工伤保险费用，所以，在发生工伤后，湖北飞远腾达商务有限公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上，湖北飞远腾达商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北飞远腾达商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年五月二十五日书记员  唐学敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;