湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终457号上诉人（原审原告）：邓小辉，男，1968年2月3日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李新雄，湖南广维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛细军，男，1976年8月22日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：刘才明，娄底市娄星区水洞底法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：湖南省宏星建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区扶青路汇通国际8栋16层。法定代表人：邓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊俣，湖南宇能律师事务所律师。原审第三人：罗从岳，男，1962年8月15日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审第三人：周群喜，男，1982年7月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人邓小辉因与被上诉人盛细军、湖南省宏星建筑工程有限公司（以下简称宏星公司）及原审第三人罗从岳、周群喜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓小辉上诉请求：撤销原审判决第二项，改判宏星公司连带承担原审判决第一项清偿责任。事实和理由：（一）原审判决认定没有证据证明盛细军挂靠宏星公司与事实不符。宏星公司法庭答辩主张“案涉工程是被告盛细军与第三人罗从岳、周群喜三人合伙承包挂靠我公司的项目。”盛细军以及罗从岳、周群喜也承认挂靠宏星公司承包涉案工程，这些事实，原审判决书已确认，被上诉人及第三人在法庭辩论又予陈述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”因此，根据被上诉人及第三人答辩及陈述对挂靠事实的认可，依法应当认定挂靠事实，原审认定“原告虽主张盛细军挂靠被告宏星公司，但未提供相应证据，对其要求被告宏星公司承担连带清偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。”违背证据规则，判决错误。（二）邓小辉请求宏星公司承担连带清偿责任合法有据。宏星公司是娄底市大丰和电动车辆有限公司质量中心工程项目的承包人，宏星公司的挂靠人盛细军又将此工程涉及的劳务工程发包给邓小辉，邓小辉完成了宏星公司应做的工程，双方又就工程进行了结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，邓小辉请求宏星公司承担工程款连带清偿责任，合法有据。盛细军辩称：盛细军认可一审法院认定的事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏星公司辩称：（一）邓小辉主张盛细军系挂靠宏星公司的观点不能成立，邓小辉没有提供证据证明盛细军挂靠宏星公司的事实。挂靠宏星公司的是何建中，案涉工程是邓小辉、罗从岳、周群喜三人从何建中手上分包出来的。（二）一审判决能够实现实体公正。邓小辉在一审提交的结算书与客观事实不符，盛细军的合伙人不予认可。如果判决宏星公司对案涉工程款承担连带责任，则可能损害罗从岳、周群喜的利益，邓小辉没有权利突破合同相对性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗从岳、周群喜述称：（一）邓小辉和盛细军恶意串通提起本案诉讼，意图损害罗从岳、周群喜的合法权益。（二）邓小辉明知案涉工程系盛细军与罗从岳、周群喜合伙承包，其与盛细军个人所做的结算无效。请求二审法院驳回邓小辉的全部诉讼请求。邓小辉向一审法院起诉请求：由被告盛细军支付原告工程款491486元，并支付从2013年11月29日起至工程款清偿之日止银行同期贷款利息；被告宏星公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年8月8日，原告邓小辉（乙方）与被告盛细军（甲方）签订了《大清包劳务施工合同》，被告盛细军将娄底市大丰和电动车辆有限公司质量中心工程的劳务发包给原告邓小辉，工期为3个月，从2013年8月28日至2013年11月28日（以甲方开工通知时为计时间），质量中心设计面积为6292平方米，计价方式按核定的建筑面积每平方米325.8元实行施工过程劳务费用大包干。2015年9月24日，原、被告双方就该工程进行了结算，双方确认被告盛细军尚欠工程款801486.92元未支付。之后，被告又陆续向原告支付了310000元工程款，尚欠工程款491486元未予支付，原告多次催讨未果，遂诉至一审法院，请求依法判决。另查明，2013年8月26日，被告盛细军与第三人罗从岳、周群喜就涉案工程签订了合伙协议，其中盛细军投资20万元、罗从岳投资30万元、周群喜投资30万元，三人各占1/3股，利益与责任共担。一审法院认为，被告盛细军将娄底市大丰和电动车辆有限公司质量中心工程的劳务发包给不具备劳务承包资质的原告邓小辉，故双方所签《大清包劳务施工合同》无效。虽然原、被告双方所签合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现双方已对合同所涉工程项目进行了结算，可视为原、被告双方对已结算部分的工程进行了竣工验收，现被告确认尚欠原告工程款491486元，故原告请求参照合同约定要求被告支付工程款491486元的诉求，于法有据，一审法院予以支持。关于利息支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因原、被告双方就工程结算后，未就后续欠款利息计付标准进行约定，一审法院酌定从原告主张权利之日起由被告按人民银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款利息。其次，原告虽主张被告盛细军挂靠被告宏星公司，但未提供相应的证据，对其要求被告宏星公司承担连带责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。虽然被告盛细军认可其与第三人系合伙关系，但第三人罗从岳、周群喜不是合同的一方当事人，其也未提供证据证明原告在签订合同时即已明确知晓三人是合伙关系，因此第三人主张被告与原告之间的结算无效的主张，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告盛细军于本判决生效后十日内支付原告邓小辉工程款491486元及利息（以工程款491486元为基数从2019年10月11日起按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告邓小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5443元，由被告盛细军负担。二审中，宏星公司向本院提交了何建中的《证明》1份，拟证明案涉工程由何建中挂靠宏星公司总承包后，盛细军、罗从岳、周群喜三人又从何建中处分包。邓小辉经质证后认为：1.何建中与宏星公司系共同发包方，且由何建中代表宏星公司与盛细军签订相关承包合同，如何建中要证明其挂靠宏星公司承包后又转包给盛细军，则应提供何建中与宏星公司及何建中与盛细军分别签订的两份合同；2.宏星公司逾期提交证据，且证人证言未经当庭质证，违反证据规则的规定，该证据应属无效。盛细军经质证后认为：1.该证据不属于二审程序中新的证据，宏星公司在二审举证期限届满后方才提交，且不能说明逾期提交的正当理由，证人未出庭接受双方当事人的质询，因此该证据依法不应予以采信；2.该证据不真实、不客观，何建中是否挂靠宏星公司，盛细军不知情，且盛细军系单方与宏星公司签订合同而非与罗从岳、周群喜共同签订合同，工程款直接汇入盛细军的银行账户，盛细军没有在何建中处领取过工程款，故不存在何建中转包案涉工程给盛细军的事实。罗从岳、周群喜经质证，对该证据没有异议。经审查，宏星公司提交的前述证据属证人证言，但宏星公司未在规定举证期限内提交，且证人未出庭作证，对其证言的真实性，本院综合其他证据予以认定。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要是宏星公司是否应对一审判决确定的盛细军应支付的工程款承担连带清偿责任。邓小辉主张盛细军与宏星公司之间系挂靠关系。经审查，本案一审审理过程中，虽然宏星公司在答辩状中陈述“案涉工程是盛细军、罗从岳、周群喜三人合伙承包、挂靠我公司的项目”，但在一审庭审中，宏星公司明确提出，盛细军等人并未直接挂靠宏星公司，直接挂靠宏星公司的是案外人何建中，何建中挂靠宏星公司承包工程后，又将案涉劳务工程分包给盛细军、罗从岳、周群喜三人，邓小辉是从盛细军等三人手上再分包的。罗从岳、周群喜亦认可案涉劳务工程系其三人合伙从何建中处承包。盛细军本人未到庭，其代理人陈述“是否挂靠以合同为准”。然而，邓小辉、盛细军均未向法院提交盛细军等人与宏星公司之间签订的挂靠合同。在此情况下，一审法院根据民事诉讼证据规则认定邓小辉承担举证不能的不利后果，并无不当。邓小辉上诉主张宏星公司在答辩状中的上述陈述构成对其与盛细军等人之间挂靠事实的自认，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。邓小辉还主张，其作为实际施工人，有权要求作为违法分包人的宏星公司承担责任。经审查，邓小辉系从盛细军处分包案涉劳务工程，根据合同的相对性原则，邓小辉只能向盛细军及其合伙人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于实际施工人向发包人主张权利的情形，且发包方仅需在欠付工程款范围内承担责任。从目前查明的事实来看，宏星公司尚未与盛细军、罗从岳、周群喜三人结算，三合伙人对于宏星公司欠付工程款的数额亦存在争议，宏星公司欠付的工程款数额无法确定，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于本案，邓小辉提出宏星公司应对案涉工程款承担连带责任的主张亦不能成立。综上所述，邓小辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8672.29元，由上诉人邓小辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖继强审 判 员  童赞辉审 判 员  魏正宇二〇二〇年五月二十一日法官助理王晶晶代理书记员  邬 娜附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。