河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终964号 上诉人（原审被告）：河北联友建筑材料有限公司，住所地:衡水市高新区苏正办事处苏正村东北,统一社会信用代码91131101079996444C。 法定代表人：霍冰冰，董事长。 委托诉讼代理人：李明路，该公司施工经理。 被上诉人（原审原告）：管世钊，男，1993年2月16日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：侯晓兰，衡水市桃城区德元法律服务所法律工作者。 上诉人河北联友建筑材料有限公司（以下简称联友公司）因与被上诉人管世钊委托纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人联友公司的委托诉讼代理人李明路、被上诉人管世钊的委托诉讼代理人侯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联友公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、管世钊提供的证据一微信聊天前后内容都被删除只留重要部分聊天，聊天后两个月左右签订的合同，不能当作证据。2、与霍冰冰通话记录管世钊称一共欠我们109000元的提成款。我们己经分两批款付过。不能当作证据。3、因隧道出现漏水，工程延期两个月施工队要求损失5万元，至今未谈成。4、我方提出四六提成是根据我方总投资包括所有费用。管世钊只负责签订与关系。5、答辩状我公司己提出审计工程作为依据。6、联友公司提出对该工程第三方审计。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为联友公司主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护联友公司的合法权益，还法律以公平，公正，还联友公司以公道。 二审庭审中，联友公司对其上诉状补充如下：我们的短信中签合同将近2个月，对方提供的微信聊天记录不完整，时间也不对，后来我们实施合同是2个月之后了，当时询问我价格是现金价格，口头约定，和霍冰冰聊天说的证据也有不对的地方，说是一共欠他10多万，但是我们以前算账的部分没有计入。 管世钊辩称：一、一审管世钊提交的证据短信聊天没有删除。一审联友公司已经对管世钊提交的证据进行了质证，对于证据的三性均予以认可，现虽然联友公司声称管世钊对短息的聊天记录进行删除，但其没有提交任何证据证明，且联友公司对于我方提交的证据内容都是认可的，在了提供的没有任何证据足以推翻的情况下，是不能证明其主张的。二、剩余109000元的提成款，联友公司并没有给付给管世钊。管世钊提交的证据通话录音中很明确的表示，在2019年8月11日联友公司仍然欠管世钊提成款109000元；在2019年3月24日中的短信内容也可以看出欠款数是10多万元。三、隧道没有出现漏水问题，即使出现问题管世钊作为中间人也不应承担赔偿责任。虽然联友公司一直说隧道出现漏水问题，但一直没有提供相应证据，如果工程真的出现问题，涉案工程的甲方江苏瑞沃建设集团有限公司肯定会发相关维修的通知，但现在联友公司没有提交任何相关文书。事实是联友公司根本没有涉案工程的甲方江苏瑞沃建设集团有限公司相关负责人的联系方式，甲方的沟通一直是管世钊在负责，而且联友公司也承认甲方已经把全部的工程款付清了。联友公司既然承认，管世钊只负责签订合同和关系，那么即使有质量问题管世钊也不应承担责任，且既然管世钊只负责签订合同和关系，那么怎么可能双方提成是按利润来分成的呢？联友公司提的审计工程的申请也就完全跟本案没有任何关系，根据法律规定涉案工程的鉴定也不应该在二审法院提起，而且联友公司的所有陈述均没有任何证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回联友公司的上诉请求。 管世钊向一审法院起诉请求：1、依法判令联友公司支付管世钊工程提成款109564元及利息2252.44元（此利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础自2019年2月1日至起诉之日止，此后利息另行计算到付清之日止）共计111816.44元；2、因诉讼产生的一切费用全部由联友公司承担。事实与理由：2017年6月5日，管世钊以联友公司代理人的身份与江苏瑞沃建设集团有限公司签订隧道防火涂料施工合同，按照合同第四条第一款约定单价为22元/m，管世钊又与联友公司约定，联友公司包运费、施工、材料15元/m，管世钊负责合同的签订，工程的管理，协调，相关手续办理及验收，7元/m为管世钊提成款。现工程已经完工交付使用，工程款江苏瑞沃建设集团有限公司已经打到联友公司账户，但管世钊的工程提成款109564元联友公司一直没有给付，管世钊多次催要，联友公司均以各种理由拖付工程提成款。请求法院依法公正判决。 一审法院认定事实：2017年5月左右，管世钊与联友公司经理李明路商谈，由管世钊代表联友公司与江苏瑞沃建设集团有限公司沟通协商签订隧道防火涂料施工合同事宜。双方一致认可的口头协议内容：“联友公司包运费、施工、材料，管世钊负责合同的签订、相关手续办理及验收”，2017年6月5日，管世钊以联友公司代理人身份与案外人江苏瑞沃建设集团有限公司签订了《隧道防火涂料施工合同》，该合同约定施工期自2017年6月10日至2017年7月20日。涉案项目总工程量为24901.1平方米，单价22元，合款共计547824元。联友公司认可该项目总价款547824元已全部回款，已经支付给管世钊两次提成款：联友公司法定代表人霍冰冰分别于2017年7月22日向管世钊转款20000元、于2018年2月11日转款36579元。管世钊称已收到联友公司提成款为64743.7元，尚有余款109564元未付。 2017年5月11日，管世钊与联友公司经理李明路的短信记录中显示：联友公司报价单价为15元，包括运费施工材料。2019年3月29日，管世钊通过短信方式向联友公司法定代表人霍冰冰催要欠款内容显示：管世钊称这十多万元的提成款也有两个多月了，不能光往后推。霍冰冰称这两天又有到账的，到了就给解决一大部分。管世钊称必须得给结清了。霍冰冰称得到五一了。2019年8月11日，管世钊再次通过电话方式向霍冰冰催要欠款，通话内容显示：管世钊称我们一共十万零九千的提成款，先给我们一部分三万二万的周转用。霍冰冰称我别的地方都动不了，这边还欠我一百多万呢，怎么也得半个月。现双方对管世钊的提成款分成问题产生争执，管世钊认为合同单价22元减去联友公司报价每平15元剩余的单价7元为每平方米提成款。联友公司认为7元为每平方米的利润，7元由管世钊占四成、联友公司占六成。 一审法院认为：联友公司委托管世钊代理签订涉案项目的合同及相关手续办理及验收工作，由联友公司给付管世钊相应的劳动报酬，双方成立委托合同关系。管世钊主张涉案项目总工程量24901.1平方米*7元＝174307.7元为其应得的提成款，已收到联友公司支付提成款64743.7元，尚有余款109564元未付。联友公司不认可，并称在利润7元的基础上，管世钊占四成，友林公司占六成。审理过程中双方当事人对管世钊提成款计算方式产生争执。依据管世钊提交的证据，其与联友公司法定代表人霍冰冰的催要欠款聊天记录中，霍冰冰并未否认管世钊所述的欠款总额10多万元，再依据管世钊与联友公司经理李明路的聊天记录，李明路的报价单价为15元，包括了运费施工材料。综合以上分析，管世钊提交的证据达成高度盖然性标准，可认定管世钊提成款为每平方米7元。联友公司认可已收到江苏瑞沃建设集团有限公司支付的全部工程款547824元，说明工程质保期间已过，故管世钊要求被告支付剩余的提成款109564元，有据可依，予以支持。联友公司辩称双方应在利润7元的基础上四六分成，管世钊不认可，对于该辩称缺乏事实依据，不予采纳。关于管世钊主张的利息损失，因双方未明确约定提成款的给付时间，故可自管世钊主张权利之日即起诉日开始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告河北联友建筑材料有限公司于本判决生效后三日内给付原告管世钊提成款109564元及利息损失（以109564元为基数，自2019年8月7日开始计算至欠款付清日止；2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2019年8月21日以后的利率，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费减半收取计1268元、财产保全费1120元，均由被告河北联友建筑材料有限公司负担。 二审查明事实同一审。 本院认为,关于利润归属问题。管世钊主张超出联友公司15元每平米部分均为其应得的提成款，联友公司则主张超出部分双方四六分成（管世钊占四成，联友公司占六成）。对于双方之间是否存在四六分成的约定，联友公司未能提供直接、原始的证据予以证实。联友公司辩称前两次给付管世钊款项既是按照四六分成比例，经核算，管世钊所收取款项虽与联友公司主张的四六分成款相近，但并不相符，且仅两次付款不足以证实该给付行为具备排他性；联友公司主张管世钊所提供的聊天记录不完整，但其未能提供其所称的完整聊天记录以供比对；联友公司称不能证实李明路所报15元每平方米即为案涉合同的报价，但联友公司未能提供证据证实双方在临近时间段内尚有其他工程项目。管世钊所提供其与联友公司法定代表人霍冰冰聊天记录中，两次提及欠其10万多提成款，霍冰冰均未否认，并称尽快解决；在管世钊与霍冰冰的通话录音中，管世钊亦两次提及欠其提成款10万9千元，霍冰冰亦未否认，并承诺大概半个月给结清。综上，对比本案双方当事人所提供证据，并参照相近行业交易习惯，管世钊所提供证据的证明效力明显高于联友公司所提供证据，管世钊提供的证据已能够达成高度盖然性标准，故本院采信管世钊方的主张，认定联友公司尚欠付管世钊提成款109564元。 综上所述，上诉人联友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2492元，由上诉人河北联友建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年五月二十六日 书记员  李 珺