山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终542号上诉人（原审被告）：李×，山西省文水县人。委托诉讼代理人：郭×（李×之母），住山西省文水县。委托诉讼代理人：张×1，文水县开栅镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司。负责人：王×1。委托诉讼代理人：南×。被上诉人（原审原告）：张×2，住山西省交城县。被上诉人（原审被告）：王×2，住山西省文水县。被上诉人（原审被告）：宋×，住山西省文水县。上诉人李×、上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称安盛天平财险山西分公司）因与被上诉人张×2、王×2、宋×机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。李×上诉请求：1.撤销山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1535号民事判决书，改判为李×不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。①一审认定张×2系农业家庭户口，普通农民无固定收入，张×2近三年实际收入待查证。误工期天数偏多，一审片面按照农林牧渔业在岗工资计算误工费过高（52963元÷365×180天=26118元），应参照2018年山西省农村居民可支配收入计算（11750元÷365×180天=5794元）。张×2在两处诊所无正规票据发生的费用系扩大治疗费用，且护理费偏高，有违公平原则。②张×2主张二次手术费8000元，并未用于受害人治疗康复，且未必然发生，可待发生后另行起诉。③一审已认定王×2系驾驶人，李×借用宋×的车辆。依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，李×已告知车主通知保险公司，后经法院送达视为通知到保险公司，尽到通知义务。2.张×2单方委托鉴定，未经过李×或由人民法院指定，违反司法鉴定程序规定，且鉴定结论明显依据不足，不应采信。李×请求重新鉴定，人民法院应予准许。3.案涉车辆投有机动车强制保险，事故发生在保险期间内，应由安盛天平财险山西分公司承担赔偿责任。对于保险合同中的格式化条款，投保时保险公司未尽到保险说明义务，不能适用免责条款。综上，请求二审支持李×的上诉请求。张×2辩称，上诉人提出的工资核算不合理，山西省文水县司法鉴定中心是正规鉴定机构，鉴定结果真实有效。上诉人第三点上诉请求与张×2无关，不作答辩。安盛天平财险山西分公司辩称，关于误工费、二次手术费及三期鉴定，同意李×上诉意见。本案事故发生后当事人没有及时通知安盛天平财险山西分公司，导致本案事故经过没有调查清楚，依据《中华人民共和国保险法》第二十一条规定，安盛天平财险山西分公司不应承担赔偿责任。交强险是强制保险，安盛天平财险山西分公司没有提示说明的义务。安盛天平财险山西分公司上诉请求：1.改判安盛天平财险山西分公司对山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1535号民事判决书中不合理部分共计44678.8元不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案事故发生后，各被上诉人均未告知安盛天平财险山西分公司，且根据文水县公安局交通警察大队出具的事故证明，明确经调查不能确定驾驶员，导致本案事故发生时驾驶员状态无法确定。本案事故性质及驾驶员是否存在无证、醉驾、毒驾等情况无法确定，根据《中华人民共和国保险法》第二十一条之规定，上诉人不应承担任何赔偿责任。2.根据山西省司法厅及中国保险监督管理委员会山西监管局在2017年11月14日联合下发的晋司办【2017】1140号文件第一项第一条、第三条之规定，张×2的鉴定程序违法，根据该文件第一项第一条之规定，该鉴定意见不得作为保险理赔的依据。3.本案为侵权法律关系诉讼，安盛天平财险山西分公司既非受害人，也非侵权人，不应承担任何诉讼费。综上，请求二审支持安盛天平财险山西分公司的上诉请求。李×辩称，保险公司不能依据《中华人民共和国保险法》第二十一条规定不承担责任，有违公平。张×2辩称，生命应当排在第一位，该车在保险期间内发生事故，保险公司必须理赔，张×2是交通事故的受害人，保险公司应承担诉讼费等费用，一审认定事实清楚，请求维持原判。王×2，宋×经本院传票合法传唤，均未到庭参加二审询问，亦未对二上诉人的上诉提交书面答辩意见。张×2向一审法院起诉请求：1.四被告赔偿原告各项经济损失共计90385.64元(扣除被告李×垫付5000元)，其中医疗费38930.13元、护工费1610元、误工费26481.48元、护理费6778.70元、交通费685.33元、营养费4500元、住院伙食补助800元、鉴定费2000元、二次手术费8000元、精神损害赔偿金5000元、电动车维修费600元；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2019年4月8日11时许，被告李×指派王×2驾驶×××号轻型货车（登记车主为潘贞朱）拉钢材，在柳开线大城南村西路段，伸出车外的钢材刮擦原告张×2骑行的电动自行车，造成原告张×2受伤的交通事故。本次事故经文水县交警大队出具事故证明，证明驾驶×××号车的行为负全部责任，原告张×2无责任。事故发生后，王×2与李×将原告送往文水县人民医院急诊救治，医生为张×2拍片检查后，建议原告到山西医科大学第二医院住院治疗，经诊断：原告左肱骨干骨折。2019年4月11日，医生为原告实施左肱骨干骨折切开复位内固定术。原告住院8天后出院回家养伤，原告住院期间，支出医疗费38930.13元及相应的交通费，被告李×给付原告医疗费5000元。2019年7月23日，原告委托山西省文水司法鉴定中心进行二次手术费用及三期鉴定，经鉴定：原告二次手术费需8000元，综合评定误工期180日、护理期60日、营养期90日。×××号车在安盛天平财险山西分公司投有机动车强制保险，保险期间为2018年6月21日起至2019年6月21日止，事故发生在保险期间。原告张×2于1982年4月24日出生，系农业家庭户口。一审法院认为，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，被告李×作为雇主，指使驾驶人王×2未按标准装载货物，经文水县公安局交通警察大队认定为全部责任，故被告李×作为雇主应承担本次事故的全部责任，被告王×2作为李×的雇员，对雇主未按规定装载货物的车辆在行驶过程中应当预见存在风险，致使发生交通事故，在本次事故中存在重大过失，应承担连带赔偿责任。×××号车在被告安盛天平财险山西分公司投保交强险，事故发生在保险期间，故原告因事故造成的合理损失应被告安盛天平财险山西分公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由被告李×、王×2赔偿。原审依法认定原告张×2因本次事故造成的损失为：医疗费38930.13元、二次手术费8000元、住院伙食补助费100元/天×8天=800元、营养费50元/天×90天=4500元、护理费1610+（46693元/年÷365天×52天）=8260.80元、误工费52963元/年÷365天×180天=26118元、交通费原审酌定300元、鉴定费2000元，共计88908.93元。由被告安盛天平财险山西分公司在交强险保险责任限额赔偿原告医疗费10000元、护理费8260.80元、误工费26118元、交通费300元，合计44678.80元不足部分44230.13元扣除被告李×垫付5000元，由被告李×、王×2赔偿原告39230.13元综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司于判决生效后十五日内赔偿原告张×2医疗费、护理费、误工费、交通费等共计44678.80元；2.被告李×、王×2于判决生效后十五日内赔偿原告张×2医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等39230.13元；3.驳回原告张×2的其他诉讼请求。案件受理费1030元，由被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担509元，由被告李×、王×2负担447元，由原告张×2负担74元。二审审理中，上诉人李×提供：山西医科大学第二医院出具的证明1份，拟证明张×2住院时间为2019年4月8日至2019年4月15日，共7日，总开支21330.16元。被上诉人张×2质证称不予认可，该证明所载住院天数、医疗费总额与实际不一致，不知该证明从何而来。本院经查阅一审卷宗张×2提供的山西医科大学第二医院住院收费票据，该票据记载张×2转院时间为2019年4月8日至2019年4月15日，合计花费34830.16元，该票据为盖有山西医科大学第二医院住院收费章的正规票据，应予采信，上诉人李×二审提供的证明所载住院费与该票据所载住院费不一致，且无其他证据佐证，不予认定。另，二审庭审后，上诉人李×的委托诉讼代理人郭×向本院提交王×2的户口本、驾驶证以及王×2出具的书面证明一份，拟证明王×2系本案交通事故发生时×××号车的驾驶人。因上述证据系庭后提交，王×2作为本案当事人经本院传票传唤，一、二审均未到庭参加庭审，且现有证据中，交警队出具的事故证明记载无法确定×××号车驾驶人，李×自认系在张×2一审起诉后才通知保险公司、保险公司未对事故进行勘查，张×2在二审询问时称其从李×和王×2口中得知王×2为驾驶人，也就是说，本案并无直接证据证明或者有关行政机关认定王×2为驾驶人，故对李×二审庭后提交的上述证据材料及其拟证明目的均不予采信。二审经审理，除不予认定王×2为本案交通事故发生时×××号车的驾驶人之外，其余事实与一审一致，本院予以确认。另查明，本案交通事故发生后直至张×2向一审法院提起诉讼，李×一直未通知安盛天平财险山西分公司，该保险公司系在本案一审诉讼中才得知案涉事故。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审按照张×2单方委托鉴定部门出具的鉴定意见认定张×2的误工期、营养期、护理期和后续治疗费是否合理；2一审认定张×2的误工费、医疗费、二次手术费是否合理；3.上诉人安盛天平财险山西分公司应否在交强险限额内向受害人张×2承担保险责任；4.安盛天平财险山西分公司主张其不承担一审案件受理费的上诉请求应否支持。关于第一个争议焦点，根据张×2委托鉴定机构时生效实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，张×2单方委托具有相应资质的鉴定机构对其误工期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定，并不违反法定程序。上诉人李×对该鉴定意见不认可，但未能提出足以反驳的理由以及相反证据。上诉人安盛天平财险太原分公司认为该鉴定意见不能作为定案依据，其理由是山西省司法厅、中国保险监督管理委员会山西监管局于2017年11月14日联合下发的晋司办【2017】1140号文件规定，但上述文件仅仅对鉴定机构和保险人具有约束力，并不能对抗最高人民法院出台的上述司法解释规定，故安盛天平财险太原分公司的该项上诉理由不能成立。综上，一审按照张×2单方委托鉴定部门出具的鉴定意见认定张×2的误工期、营养期、护理期和后续治疗费并无不妥，应予维持。关于第二个争议焦点，一审认定的张×2各项损失金额中，李×上诉对误工费、医疗费、后续治疗费提出异议。1.关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人张×2未举证证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据其一审提供的户口本显示，张×2为农业家庭户口，故一审按照农林牧渔业人员在岗职工平均工资计算其误工费并无不妥，应予维持。2.关于医疗费，有张×2一审提供的医疗费票据为证，李×认为张×2在两处诊所无正规票据发生的费用属于扩大治疗费用，但根据一般医学常识不能判断该部分费用与案涉事故不具有因果关系，李×也未提供相反证据证明该部分费用与案涉事故无关，故一审对该部分医疗费予以认定并无不妥，应予维持。3.关于后续治疗费，有鉴定机构出具的鉴定意见为证，一审判决后续治疗费一并予以赔偿，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，且有利于减少当事人诉累，应予维持。关于第三个争议焦点，根据李×一审提供的由文水县公安局交通警察大队出具的事故证明，以及当事人庭审陈述等其他证据，能够证明案涉事故确属于道路交通事故，而交强险的设立正是为了保障交通事故受害人得到赔偿，具有社会公益属性。本案现有证据确实无法认定事故发生时驾驶人的身份，更无法认定事故发生时驾驶人是否具有无证、酒驾、毒驾、故意制造交通事故等情形，但即便驾驶人存在上述情形，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，保险公司仍有在交强险限额内向受害人赔偿的义务，赔偿后可向侵权人追偿。综上，一审判决安盛天平财险山西分公司在交强险限额内向受害人张×2承担保险责任并无不妥。因无法确定驾驶人，故一审判决由李×、王×2承担的39230.13元赔偿义务也应变更为由李×一人承担。关于第四个争议焦点，由于李×在案涉事故发生后未及时通知安盛天平财险山西分公司，也未申请保险理赔，故本案诉讼并非因安盛天平财险山西分公司拒绝理赔而引起，一审判决该保险公司承担诉讼费用不妥，相应的败诉费用应由李×承担。综上所述，李×的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。安盛天平财险山西分公司的上诉请求除一审案件受理费不应由其负担外，其他上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1535号民事判决第一项、第三项：“被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张×2医疗费、护理费、误工费、交通费等共计44678.80元；驳回原告张×2的其他诉讼请求”;二、变更山西省文水县人民法院（2019）晋1121民初1535号民事判决第二项为：上诉人李×于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人张×2医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等39230.13元；三、驳回李×的上诉请求；四、驳回安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1030元，由张×2负担74元，由李×负担956元。二审案件受理费，上诉人李×交纳的781元，上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司交纳的917元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年五月八日书记员 张亚楠