江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终633号 上诉人（原审原告）：南京德辰涂料有限公司，住所地南京市江宁区。 法定代表人：陈军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹长松、朱猛，江苏焯燃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张安国，男，1963年1月30日生，汉族，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。 上诉人南京德辰涂料有限公司（以下简称德辰公司）因与被上诉人张安国劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 德辰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：张安国的工资不固定，同岗位的人员每天基本200元左右，一审认定工资8000元错误；一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金是以双方存在劳动关系为前提，本案双方当事人并无劳动关系，因此，上诉人不应支付该两项费用。 张安国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德辰公司向一审法院起诉请求：1、判令双方当事人之间不存在用工及工伤保险关系；2、判令德辰公司不支付一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金12000元、停工留薪期工资46252.87元、一次性伤残补助金72000元、伙食补助费600元、护理费2160元、交通费1000元，合计161012.87元；3、本案诉讼费由张安国承担。 一审法院认定事实：德辰公司将其承建的南通雅居乐花园8号楼外墙保温工程分包给案外人廖某，张安国系廖某招用的工人。 2017年12月22日下午，张安国在南通雅居乐花园8号楼外墙保温打钉作业时从高凳上摔倒受伤，次日被送至南通大学附属医院，经诊断为：左尺骨鹰嘴骨折。2018年5月18日，南通市人力资源和社会保障局作出编号为2018B第017号认定工伤决定书，认定张安国所受事故伤害为工伤，用人单位为德辰公司。2018年6月18日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工初（2018）1430号南通市劳动能力鉴定结论书，对张安国的伤残情况鉴定为九级伤残。 德辰公司因不服上述认定工伤决定书，向南通市人民政府申请行政复议。2018年8月17日，南通市人民政府作出[2018]通行复第123号《行政复议决定书》，维持该认定工伤决定书。德辰公司不服，向南通经济技术开发区人民法院起诉。南通经济技术开发区人民法院于2019年2月14日作出（2018）苏0691行初334号判决，驳回德辰公司诉讼请求。德辰公司仍不服，上诉至南通市中级人民法院。南通市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）苏06行终181号判决，驳回上诉，维持原判。 后张安国向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与德辰公司解除用工和工伤保险关系，并要求德辰公司向其支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等各项工伤保险待遇。2019年7月31日，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出通开劳人仲案字（2019）第215-1号仲裁裁决书，裁决张安国与德辰公司自2019年6月19日起解除用工及工伤保险关系，德辰公司向张安国支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等合计161012.87元。德辰公司因不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼，望盼如所请。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，经社会保险行政部门认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定致残的，按照相关法律法规规定享受工伤保险待遇。本案的争议焦点为：1、德辰公司与张安国之间是否存在用工及工伤保险关系；2、如德辰公司、张安国之间存在用工及工伤保险关系，德辰公司应当向张安国支付工伤待遇的具体数额。 关于争议焦点一，德辰公司与张安国之间是否存在用工及工伤保险关系。德辰公司认为，张安国系案外人廖某雇佣，德辰公司、张安国之间不存在劳动关系，德辰公司并非张安国的用工主体。对此，一审认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的不予支持，但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，德辰公司将其承建的南通雅居乐花园8号楼外墙保温工程分包给不具备用工资质的自然人廖某，张安国系由廖某招用的工人，即使德辰公司与张安国之间不存在劳动关系，德辰公司仍然应当承担用工主体责任及工伤保险责任。南通市中级人民法院在（2019）苏06行终181号判决中也对此予以了认定，不再赘述。故对德辰公司的上述主张不予支持。 关于争议焦点二，德辰公司应当向张安国支付的工伤待遇的数额。首先，因德辰公司未为张安国缴纳工伤保险，故德辰公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。《工伤保险条例》第三十七条明确规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。本案中，张安国主张其受伤前的月工资为8000元，并提供了工资结算单及委托代领手续。廖某在出庭作证时亦证实，该工资结算单是在其与原告的工作人员及被告在派出所解决薪资问题时所形成。因工资结算单是在德辰公司、廖某及张安国三方认可的情形下形成，现德辰公司又对该数额提出异议，且未能提供有利的证据予以反驳，一审法院对德辰公司的主张不予认可。张安国主张8000元的月工资标准未超出其实际发放的月工资数额，故德辰公司应当支付的一次性伤残补助金为72000元（8000元/月×9个月）。 其次，张安国在仲裁时提出与德辰公司解除用工及工伤保险关系。参照《南通市工伤保险暂行办法》第三十条之规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金支付标准为：九级4.5万元，一次性伤残就业补助金支付标准为：九级2万元，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足4年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的60%支付。本案中，张安国于2019年6月19日向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委递交仲裁申请，要求与德辰公司解除用工及工伤保险关系。张安国与德辰公司解除劳动关系时距其法定退休年龄不足4年，故德辰公司应当支付的一次性工伤医疗补助金为27000元（45000元×0.6）、一次性伤残就业补助金为12000元（20000元×0.6）。 再次，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照相关规定享受伤残待遇。张安国于2017年12月22日受伤，2018年6月18日鉴定伤残等级，张安国的停工留薪期可以计算至伤残等级评定之日。故德辰公司应当支付上述5个月零17天（2017年12月23日至2018年6月18日）的停工留薪期工资为46252.87元（8000÷21.75×17+8000×5）。 关于伙食补助费、护理费、交通费及住宿费，德辰公司在庭审时称，伙食补助费应按照20元/天的标准计算，护理费按照80元/天计算，交通费和住宿费同意共计支付1000元。对此，一审认为，张安国提供的出院记录及护理费发票显示，张安国的住院天数为20天，其中7天（2017年12月27日至2018年1月3日）的护理费为1225元。根据《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费每天30元，故一审认定伙食补助费为600元（30元/天×20天）；此外张安国认可德辰公司曾派张安国老乡在医院对其护理2天，对于剩余11天（20-7-2）的护理费，因现行办法并未对护理费标准作出明确规定，德辰公司要求按照80元/天计算亦未超出当地护理人员工资范围，法院照准。故德辰公司应向张安国支付护理费共计2105元（80元/天×11天+1225元）。关于交通费及住宿费，因张安国未能提供相关票据，但德辰公司同意向张安国支付交通费及住宿费共计1000元，法院照准。 综上，张安国在德辰公司承建的南通雅居乐花园8号楼外墙保温工程工地上受伤，德辰公司应当承担用工主体责任及工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、德辰公司与张安国自2019年6月19日起解除用工及工伤保险关系；二、德辰公司向张安国支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金为27000元、停工留薪期工资46252.87元、一次性伤残就业补助金为12000元，伙食补助费600元、护理费2105元，交通费1000元，以上款项合计160957.87元，于判决发生法律效力之日起10日内一次性支付完毕。三、驳回德辰公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.张安国的工资标准应如何认定；2.案涉一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应否支持。 关于争议焦点1，张安国在工地从事施工打钉工作，双方当事人对工资标准并无书面约定，德辰公司提供证人证言，以证明张安国的工资标准为每天200元；而张安国提交证据为德辰公司在其身份证复印件上所写内容：每天300元；而一审采信张安国的主张认定张安国月工资8000元更符合客观实际，故本院予以确认，对德辰公司的上诉主张，本院不予采信。 关于争议焦点2，本案中，张安国系由案外人廖某雇佣，德辰公司将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人廖某，尽管张安国与德辰公司之间不存在劳动关系，但在张安国所受伤害被认定为工伤后，德辰公司应承担张安国工伤保险待遇的赔偿责任，而工伤保险待遇应该包含一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故一审判令德辰公司承担该两项费用并无，对德辰公司该上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，德辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南京德辰涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王昭君