四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初3726号 原告：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地泸县加明镇，统一社会信用代码91510521740023005W。 法定代表人：杜建勋，董事长。 委托诉讼代理人：杜明海（公司员工），男，1964年10月9日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘春玉，四川京泸律师事务所律师。 被告：徐小勇，男，1970年9月25日生，汉族，住四川省泸县。 被告：楚友安，男，1969年12月1日生，汉族，住四川省渠县。 上列二被告的委托诉讼代理人：王显成，渠县清溪场法律服务所法律工作者。 被告：张前兵，男，1966年1月23日生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人:宁先厚（被告岳父），男，1940年8月13日生，汉族，住重庆市开县。 原告四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明建司）与被告徐小勇、楚友安、张前兵追偿权纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序审理，并于2020年1月6日、4月30日公开开庭进行了审理。原告泸县加明建司的委托诉讼代理人杜明海、刘春玉，被告徐小勇、楚友安及其委托诉讼代理人王显成，被告张前兵的委托诉讼代理人宁先厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求三被告立即支付原告垫付的资金1,178,110.98元及利息，利息按年利率6%从原告起诉之日开始计付；2、三被告支付原告管理成本，包括工程利润30,768元、工会费3,076元、押证费24,000元，合计57,844元；3、三被告承担违约金153,843元；4、三被告承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年12月1日，原、被告签订工程目标管理协议书，约定将泸县福集镇三峡移民D栋18户改建房工程承包给三被告施工，施工过程中三被告见赚钱无望，便中途退出。原告不得不接手三被告未完的工程继续施工。竣工后，原告收到工程款515,812元、施工过程中为三被告垫付人工工资、材料款等共计1,693,922.98元,品迭后原告垫付1,178,110.98元；按照合同约定，三被告应当支付原告工程利润30,768元、工会费3,076元、押证费24,000元，合计57,844元；此外，三被告未按图施工，引起工程项目停工、引发诉讼等问题，属于严重违约，按约应承担相应的违约金。请求判令支持原告的诉讼请求。 被告徐小勇、楚友安辩称：1、本案原告的追偿权依法不能成立。本案原告违法转包工程，双方签订的合同无效，不能据此无效合同确定双方的权利、义务，原告请求的相关费用、律师费不能得到保护，原告诉称的损失属于原告应当承担的违法成本；原告长期从事违法转包、分包，其违法行为的收益应当收缴。本案案由是追偿权纠纷，追偿应当是实际施工人与违法转包人共同涉及诉讼，法院判决承担连带责任，违法转包人承担连带责任后，才取得对实际施工人的追偿权，未按法定程序由法院判决的费用，不属于追偿的范围；2、本案是少有的违法转包人起诉实际施工人的案件。案涉工程的发包方起诉原告，一审、二审都是判决原告承担违约金等23万余元，而没有判决三被告承担连带责任；3、本案系建筑工程施工合同纠纷，应将发包方追加为被告或者第三人。因为签订合同后，国家的环保政策发生改变、导致建筑材料价格上涨，根据合同相对性的原则，原告理应与发包方协商增加工程款，但原告没有这样做，导致工程严重亏损，二被告因此垫资60余万元无法收回,且原、被告之间的合同明显违法，二被告才未再继续施工。原告诉称扫尾工程支付的费用无被告签名确认，也无第三方评估机构评估，其真实性无法确认。建议将本案转为普通程序审理，并追加18户三峡移民为被告或者第三人参加诉讼，对增加的工程款进行调整，以挽回被告的损失；4、案涉工程原由三被告合伙承建，后经三人协商一致，被告张前兵退出合伙，工程由被告徐小勇、楚友安具体施工。请求驳回原告对被告徐小勇、楚友安的诉讼请求。 被告张前兵辩称：1、被告张前兵合伙两个月后，经另外两被告的同意，退出合伙，之后未再参与工程经营管理，被告张前兵不是适格被告；2、原、被告之间的合同属于违法转包的合同，系无效合同，原告不能依据无效合同主张相关损失，且原告与发包方的诉讼中，也未通知被告参加诉讼；3、其余答辩意见与另外两被告的一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求所依据的事实和理由向本院提交了以下证据：1、原、被告的营业执照、身份信息，证明原、被告主体资格的事实；2、《四川省泸县加明建筑工程有限公司工程目标管理协议书》（以下简称《工程目标管理协议书》）、项目经理、施工员安全责任书、建设工程施工合同、改建工程补充合同、建设工程施工补充协议、改建工程协商意见、座谈记录、建设工程预算表、改建工程座谈记录、18户三峡移民出具的承诺书，证明三被告为实际施工人的事实；3、工程竣工结算书、改建工程应付款统计表、（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书及二审庭审笔录、二审民事调解书、三峡移民D栋垫支明细，证明三被告未按约施工的违约行为，造成原告垫支，被告应当承担违约责任，赔偿原告垫支的资金并承担违约金；4、垫支明细表及工程款结算单，证明原告垫支的金额。 被告徐小勇、楚友安针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：1、原告出具给被告徐小勇的委托书，证明原告委托徐小勇负责案涉建设工程；2、建筑施工合同，证明合同中的保温材料属于工程增加的内容；3、《工程目标管理协议书》，证明原告于2014年11月13日与18户三峡移民签订建设工程施工合同，12月1日签订目标管理协议书，授权徐小勇现场施工及管理，目标管理协议书实质是工程转包，该协议无效；4、贺银先的授权委托书、工程质量终身承诺书、施工单位责任登记表、安全日志等，证明原告在案涉建筑工地派驻了相关人员，出现质量问题应由原告承担责任，不应由实际施工人承担；5、18户三峡移民投诉情况，证明案涉工程法定承包人是原告；6、四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书，证明徐小勇未参加诉讼，影响了其权利的行使，法律文书不能约束徐小勇，原告支付的相关费用应由其自行承担；7、天眼查询原告公司的情况，证明原告存在大量违法分包并涉诉的情况。 被告张前兵针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：1、原告出具的介绍信，证明被告张前兵系受原告委托；2、《工程目标管理协议书》，证明合同中张前兵的名字是划掉了的；3、施工安全责任书、二被告出具的说明，证明张前兵的名字是划掉了的，张前兵经另外二被告同意退出了合伙，张前兵不应承担责任。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《工程目标管理协议书》、项目经理、施工员安全责任书、建设工程施工合同、改建工程补充合同、建设工程施工补充协议、改建工程协商意见、座谈记录、建设工程预算表、改建工程座谈记录、18户三峡移民出具的承诺书，经三被告质证有意见，认为不能达到原告的证明目的，本院认为，该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信。原告提交的工程竣工结算书、改建工程应付款统计表、（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书及二审庭审笔录、二审民事调解书、三峡移民D栋垫支明细，经三被告质证有意见，本院认为符合证据的三性，本院予以采信。原告提交的垫支明细表及工程款结算单，经三被告质证有意见，本院认为符合证据的三性，本院予以采信。被告徐小勇、楚友安提交的委托书、建筑施工合同、贺银先的授权委托书、18户三峡移民投诉情况、四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书，经原告质证对其真实性无意见，但认为不能达到被告的证明目的，经被告张前兵质证无意见，本院予以采信。被告张前兵提交的介绍信、《工程目标管理协议书》、施工安全责任书、二被告出具的说明，经原告及被告徐小勇、楚友安质证，对介绍信无意见，本院予以采信；对《工程目标管理协议书》、施工安全责任书、二被告出具的说明，原告有意见，被告徐小勇、楚友安无意见，本院不予采信。被告徐小勇、楚友安提交的原告涉案的天眼查询与本案无关，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年11月13日，以三峡移民18户住户为发包方，原告泸县加明建司为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定由泸县加明建司承建三峡移民D栋改建房工程，承包范围为包工包料，合同工期从2014年11月25日至2015年5月25日，共计180天；合同价为3031400元，合同价格形式为平方面积固定单价920元/平方计算，不含保温层。同日，双方又签订《三峡移民D幢附属房改建工程补充合同》，约定在工程施工中，发现以假充真、偷工减料的，按总价的15%-20%处罚。原告在两份合同上加盖印章，被告张前兵作为原告的代表在合同上签名。2014年11月21日，泸县加明建司向被告徐小勇出具《授权委托书》，委托其全权负责泸县三峡移民D栋改建房工程现场施工及管理事宜。2014年12月1日，以原告为甲方，被告徐小勇、张前兵为乙方，双方签订《工程目标管理协议书》，协议约定：甲方将三峡移民D栋改建房工程承包给乙方施工；乙方负责全部施工的管理、指挥以及全部工程施工的内外协调工作；乙方按工程总价的1%上缴利润、工会费按所交管理费的10%收取、押证费按4000元/月收取。同日，被告徐小勇、张前兵作为项目责任人与原告签订项目经理、施工员安全责任书。协议后，被告徐小勇、张前兵作为实际施工人带人进场施工，后被告楚友安作为合伙人参与到工程经营管理中。2015年6月，发包方中的14户住户以案涉工程存在质量问题诉至本院，经审理本院于2016年12月14日作出（2015）泸泸民初字第2129号民事判决书，判决：一、杨宏友等14名原告与被告泸县加明建司继续履行2014年11月13日签订的《合同协议书》及《三峡移民D幢附属房改建工程补充合同》；二、被告泸县加明建司于判决生效之日起15日内支付杨宏友等14名原告违约金181884元；三、驳回杨宏友等14名原告的其他诉讼请求。判决后，泸县加明建司不服依法提起上诉。2017年6月27日，经协商案涉14名原告与泸县加明建司达成协议，双方签订《建设工程施工补充协议》，被告徐小勇、楚友安作为泸县加明建司的承包人在补充协议上签名。该协议由泸州市中级人民法院（2017）川05民终501号民事调解书予以确认，协议主要内容为：一、双方继续履行合同；二、泸县加明建司因人工挖孔桩增加工程造价6万元，因泸县加明建司在门市起坎及门市层高未按约施工，品迭后由杨宏友等支付泸县加明建司超深工程造价3万元；三、泸县加明建司支付杨宏友等违约金181884元，在合同所涉工程决算款中扣除；四、一审案件受理费35901元、鉴定费15630元，合计51531元，由泸县加明建司承担，按所签《建设工程施工合同》第二次支付工程进度款中扣除；五、1、2号楼基础若再产生的一切有关费用由泸县加明建司全部承担;六、二审案件受理费减半收取1969元，由泸县加明建司承担。诉讼后，因三被告无力垫资，退出工程的经营管理，案涉工程由原告继续进行施工。施工过程中的工程款拨付情况为：2015年5月25日第一次，原告收款90万元，其中徐小勇收取现金5万元，拨付楚友安及现场人员85万元；2017年11月第二次，原告收款64.5万元，拨付楚友安64.5万元；2018年2月第三次，原告收款28.5万元，拨付兰启良、文平碧28.5万元；2019年6月至10月第四次，原告收款515,812元，拨付1,596,969.69元（其中包括本案律师费20,000元、诉讼费13,654元、财产保全费2,756元）。合同履行过程中，因被告无钱支付材料款，而由原告垫付59.5万元，之后由被告徐小勇向原告出具了借条。此外经被告徐小勇签名确认，原告代付的人工费及材料款为700,855元。工程竣工后，经原告与建设方结算，结算价为3,076,876元，建设方已拨款1,830,000元。 本院认为，本案双方分歧的焦点，一是原告泸县加明建司是否享有追偿权；二是三被告应否承担清偿责任以及被告之间应承担什么责任；三是原告泸县加明建司有权追偿的金额。针对第一个焦点，本院认为，原告在本案中主张三被告赔偿其垫付的材料款及人工费，其行使的是追偿权，而涉案的三峡移民D栋改建房工程项目由三被告实际施工，原告在三被告施工过程中，因涉案原告为其垫付款项，三被告因故退出施工后，原告又为其垫付材料款及人工费，三被告负有偿还责任。因此，原告泸县加明建司的追偿权依法成立。 针对第二个焦点，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告泸县加明建司将其承揽的三峡移民D栋改建房工程转包给被告徐小勇、张前兵，之后被告楚友安合伙参与工程项目的经营管理，其实质是三被告借用原告的资质进行施工，因此双方签订的《工程目标管理协议书合》因违反法律禁止性规定而无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，原告泸县加明建司请求三被告退还垫付款诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。至于三被告关于被告张前兵已经退出合伙，不应承担责任的辩解主张，因其约定系内部约定，不能对抗第三人，对其辩解主张本院不予支持。三被告应承担偿还责任，且互负连带责任。 针对第三个焦点，本院认为，原告因三峡移民D栋改建房工程，垫付款项本院确定为：1、三被告实际经营管理过程项目期间因涉诉造成的违约金181，884元、受理费及鉴定费51,531元;2、原告垫付的材料款及人工费，有被告徐小勇出具借条的595,000元；3、原告垫付的材料款及人工费，有被告徐小勇签名确认的700,855元；4、税款159,247.57元，上述垫付款共计1,688,517.57元。至于原告主张垫付的101,382.12元、仿瓷材料及工资1,075元，无被告签名确认，本院不予支持。原告主张的本案诉讼费8,654元、财产保全费5,000元，由本院依法判决承担，不应列入追偿金额。原告主张的律师费20,000元，因双方签订的合同无效，本院不予支持。原告主张尚未支付的115,535元，因未实际产生，不应列入追偿金额。原告主张的违约金，因双方签订的合同无效，其主张于法无据，本院不予支持。原告与建设方的结算款为3,076,876元，原告主张扣除施工方应支付建设方的359,621元、质保金151,411元、推迟交房补贴162,000元后，结算价为573,844元。本院认为，三被告退出工程经营管理后，由原告独自经营管理建设工程，其主张支付给建设方的359,621元，无被告签名确认；质量保修金151,411元，应由其主张权利；交房推迟补贴162,000元，无证据证明系被告造成，因此原告主张在结算款中扣除上述三笔款项不当。合同总价款3,076,876元，扣除建设方已付的1,830,000元，结算款为1,246,876元，与本院确认的原告垫付的1,688,517.57元品迭后，原告的追偿金额为441,641.57元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，判决如下： 一、被告徐小勇、楚友安、张前兵于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告四川省泸县加明建筑工程有限公司代付款元441,641.57元及资金占用费（资金占用费按6%的年利率，从2019年12月2日起计付至付清款之日止）；被告徐小勇、楚友安、张前兵互负连带责任； 二、驳回原告四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,654元、财产保全费5,000元，共计13,654元，由原告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担10,924元，被告徐小勇、楚友安、张前兵负担2,730元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  郑红英 二〇二〇年五月二十一日 十日 书记员  万贤飞