安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终696号上诉人（原审被告）：南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道进取村154-10号，统一社会信用代码92320113MAINDMM6XJ（1/1）。经营者：朱为民，该服务部经理。委托诉讼代理人：张金文，安徽皖新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽金太阳置业投资有限公司，住所地安徽省来安县汊河新区1号，统一社会信用代码91341122791891734N（1-1）。法定代表人：杨煌桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹昕，江苏南斗律师事务所实习律师。上诉人南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部（以下简称砼工服务部）因与被上诉人安徽金太阳置业投资有限公司（以下简称金太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2019)皖1122民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。砼工服务部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金太阳公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审司法鉴定的鉴定过程及程序明显不符合规范,该鉴定书依法不能采信。根据砼工服务部提交的证据,涉案工程已经经过金太阳公司的书面验收合格,工程质量符合规范要求,据此,一审法院同意并启动鉴定程序明显错误。另外,鉴定书依据的《砌体结构工程施工质量验收规范》规定,对本案所涉挡土墙工程的砂浆是否填充饱满、分层高度等项目,每检验批抽查不应少于5处,但鉴定书中记载“现场在指定区域内随机抽取两处”,明显不符合规范要求,据此作出的鉴定不应予以采信。二、一审关于鉴定费的判决明显违反法律程序。一审中金太阳公司没有将鉴定费纳入诉讼请求,并且,鉴定费票据未经庭审质证,据此,法院对鉴定费作出判决,明显违反法定程序。金太阳公司辩称，一审判决程序合法，不存在瑕疵，判决有事实和法律依据，砼工服务部的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。金太阳公司向一审法院提出诉讼请求：判令砼工服务部对其承包施工的金太阳酒店挡土墙24.5米进行返工（合理工期包括进退场时间为5天），合同造价25000元。一审法院认定事实：2017年8月，砼工服务部承建金太阳公司挡土墙工程，2017年10月，案涉工程“酒店新增挡土墙”通过工程验收，结论为：工程质量符合规范要求。2018年2月6日，金太阳公司（甲方）与砼工服务部（乙方）补充签订一份《104国道及鹭港桥洞梁挡土墙工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：104国道及鹭港桥洞梁挡土墙工程。二、工程承包内容：鹭港桥洞梁挡土墙278.7米，104国道挡土墙686米，金太阳酒店挡土墙24.5米，金太阳市场喇叭口挡土墙等。三、承包方式：包工包料。四、合同工期：开始时间：2017年8月28日。完成时间：2017年11月1日。五、质量标准：符合国家及行业相关规范、规定的质量验收标准及甲方要求。六、合同价款、工程结算方式：1、本合同暂定总价为：壹佰壹拾陆万陆仟伍佰叁拾玖元零贰分（￥1166539.02元，含税）；最终价格和工程量以外审单位核定为准。……七、工程付款方式：1、工程完工并验收合格（以甲方工程部确认的“工程验收单”为准），甲方支付至合同总价的70%；2、工程结算后，甲方支付至结算总价的85%：3、工程验收合格满一年，支付结算总价的95%，乙方提供工程结算总价全额发票；4、余款5%作为质保金，二年后双方结清质保金；5、乙方在收取每期工程款前，应提供等额的符合税务规定的增值税专用发票给甲方，开票税费由乙方自行承担。……十、质量保修：1、质保期为二年，第二年结清质保金；2、保修范围：本合同承包范围内的工程项目；3、属于保修范围内容的项目，乙方应当在接到保修通知之后3日内派人保修，报修电话:，乙方未按时派人保修的，甲方可以委托他人维修，由此发生的所有费用(包括合同约定乙方应承担的违约金）视为乙方自愿认可，并授权甲方从保修费中扣除，由甲方直接支付给甲方委托的维修单位；如有超出甲方有权向乙方另行追偿。……十二、工程验收：工程完工后由乙方通知甲方组织竣工验收，验收合格后的验收资料，作为甲方付款依据之一；因乙方原因不能通过验收，一切责任由乙方负责。十三、违约责任：因乙方原因工程质量（包括材料质量）达不到本合同约定的标准，则乙方除修复或更换达到质量标准外，还必须承担本合同总价20%的违约金；……因金太阳公司认为砼工服务部承建的24.5米“酒店新增挡土墙”质量出现问题，故诉至法院。审理中，应金太阳公司申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉酒店24.5米挡土墙施工质量进行鉴定，结论为：经局部开挖探坑检测：被测挡土墙局部石块间存在较大缝隙，且缝内砂浆未填充饱满，部分砂浆松散；分层高度砌筑不明显。上述情况不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》有关规定要求。金太阳公司已支付鉴定费20000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中金太阳公司系发包人，砼工服务部是承包人，双方补充签订的《104国道及鹭港桥洞梁挡土墙工程施工合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方主要争议焦点问题为：砼工服务部是否应当对其承包施工的金太阳酒店24.5米挡土墙进行返工。针对争议的焦点：施工合同中，承包人的最主要义务是按质按期完成并交付建设工程。安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的司法鉴定意见认定案涉酒店24.5米挡土墙质量不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》有关规定要求。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。砼工服务部虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定意见的有效证据，上述鉴定意见具有证据效力，可以作为本案裁判的依据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因双方在合同中明确约定：质量标准为符合国家及行业相关规范、规定的质量验收标准及甲方要求；质保期为两年。砼工服务部必须严格按照施工技术标准施工，以保证施工质量，砼工服务部施工的24.5米挡土墙工程存在质量缺陷，应当在合理期限内进行修复，使其符合质量要求。金太阳公司的主张成立，予以支持。对砼工服务部案涉工程已竣工验收合格的抗辩主张不予采纳。而金太阳公司合同造价25000元的主张，因系其自行估算，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部履行对安徽金太阳置业投资有限公司金太阳酒店24.5米挡土墙工程的修复义务，应在本判决生效之日起10日内履行完毕（冬季无法施工可以顺延）。案件受理费425元，减半收取费用212.50元，鉴定费20000元，合计20212.50元，由南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程虽于2017年10月30日经当事人、监理单位验收符合规范要求，但在质保期内，施工单位仍对其施工工程负有维修义务。本案施工合同约定质保期为两年，在该期限内，金太阳公司主张砼工服务部施工工程存在部分质量问题，后经金太阳公司申请，一审法院委托具有相应资质的安徽省建筑工程质量第二监督监测站进行质量鉴定，该检测站出具检测报告，检测报告经过双方当事人举证、质证，故一审鉴定程序合法。检测报告出具后，砼工服务部未就鉴定结论存在的问题向安徽省建筑工程质量第二监督监测站提出异议，且也未提供反驳证据推翻该检测报告，故安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的检测报告可以作为定案依据。砼工服务部认为检测报告不能作为定案依据的上诉理由，证据不足，本院不予支持。因砼工服务部施工工程存在质量问题，金太阳公司为此申请鉴定并支付鉴定费20000元，该费用系诉讼中发生的费用，且系砼工服务部施工工程质量原因导致，故一审判令由砼工服务部承担该部分费用并无不当，砼工服务部的该项上诉理由，也不能成立，本院不予支持。综上，砼工服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人南京市栖霞区砼工建筑装饰工程服务部负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年五月二十六日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。