河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1779号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐国超，男，1989年6月16日出生，汉族，现住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：尹建军，河北建平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州君旺餐饮管理咨询有限公司（原沧州市君旺餐饮有限公司），住所地:河北省沧州市运河区嘉禾一方底商1-113铺。 法定代表人：张永旺，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵君，女，1978年11月12日出生，住河北省沧州市运河区，该公司职工。 上诉人徐国超、上诉人沧州君旺餐饮管理咨询有限公司（原沧州市君旺餐饮有限公司）（以下简称君旺餐饮公司）因租赁合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐国超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判君旺餐饮公司增加赔偿徐国超停业损失、保证金等损失暂定10000元(最终数额待鉴定后确定）或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由君旺餐饮公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,程序违法，适用法律错误。一审判决认定徐国超在实际经营中存在违约事实属于认定事实错误。徐国超在经营过程中并不存在违约行为，君旺餐饮公司就该部分事实未能提交充分证据，君旺餐饮公司所提交的沧州职业技术学院膳食科停业整顿通知本质上可以认定为证人证言，但一审中该份通知出具单位并未出庭接受质询，不应得到采纳，而该通知所载明内容并无其它证据予以证实，且本身内容也不符合常理，该份通知首先表述徐国超存在乱用食品添加剂、卫生脏乱差的情况，随后才表示加上有学生反映徐国超对勤工俭学的学生进行打骂，因此可以理解为徐国超存在乱用食品添加剂、卫生脏乱差的情况在先，但膳食科并未作出处理，只是因有学生反映徐国超对勤工俭学的学生进行打骂才进行停业整顿。从前后情形的严重程度来看，该份通知显然是不合理的。同时，在君旺餐饮公司向徐国超发出的告知函中并未提及该份通知，更加不合常理。因而完全有理由怀疑该份通知本身内容不实甚至系后期人为伪造。一审判决程序违法，徐国超在立案时一并提交了鉴定申请，申请对停业期间营业损失进行鉴定，但一审法院未依法委托进行鉴定，剥夺了徐国超了相关诉讼权利，属于程序违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，进而错误适用法律。希望二审法院在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审。 君旺餐饮公司辩称，徐国超的上诉陈述事实不清，徐国超殴打学生在先，职业违约操作在后。因本案是租赁合同纠纷，徐国超和君旺餐饮公司之间签订的合作协议，该合作协议约定因协议期满或中途中止，徐国超应在五日内交还房屋，如不能交还，每拖延一日按协议总价款的百分之一向君旺餐饮公司缴纳违约金。徐国超的上诉状中怀疑君旺餐饮公司涉嫌作伪证，君旺餐饮公司已向一审法院提交了充足的证据。徐国超在2019年12月私自上门诬告、威胁证人，伪造证据，此行为君旺餐饮公司要追究法律责任。 沧州君旺餐饮管理咨询有限公司（原沧州市君旺餐饮有限公司）上诉请求：撤销沧州市运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初2303号民事判决书第二项（争议10162元）并向君旺餐饮公司赔偿营业损失及违约金39838元。事实和理由：一审认定事实错误,导致判决错误。1.因本案是租赁合同纠纷，最主要的证据就是君旺餐饮公司和徐国超双方之间签订的合作协议。该合作协议约定因协议期满或中途因故中止，徐国超需在5日内交还君旺餐饮公司房屋。不能如期交还的，每拖延一日按协议总价款的1%向君旺餐饮公司缴纳违约金。2019年4月18日，沧州职业技术学院膳食科因徐国超违规操作和殴打勤工俭学的学生，要求其停业整顿，君旺餐饮公司就于2019年4月19日向徐国超送达告知函，通知其搬家，直至庭审时，徐国超已经拖欠了46400元的违约金。这一事实，君旺餐饮公司在一审庭审中明确向一审法庭提出，并向法庭出示了合作协议、停业整顿通知和告知函等证据，但此问题却没有体现在一审判决书中，属于严重的漏判。2.君旺餐饮公司与徐国超签订的合作协议明确约定，租期一年是指2018年9月1日起至2019年7月5日，因为学校放暑假，7、8月份是全部停业的。约定的租金是一年40000元，庭审中也查明徐国超只支付35000元，应该是欠君旺餐饮公司5000元租金，但一审却直接认定一年租金为35000元，并且按照一年365天计算日平均租金，完全不考虑学校放假和合同约定的基本事实。另外，徐国超停业，是因为其乱用食品添加剂、卫生脏乱差再加上其殴打在校勤工俭学的学生，被学校膳食科责令停业整顿，其应当对自身的过错负责任，一审法院却判令君旺餐饮公司向其退还租金，属于错判。3.君旺餐饮公司提出因徐国超的过错造成君旺餐饮公司和3号窗口承包人的营业损失。一审法院认定君旺餐饮公司对徐国超经营及日常供货负有检查监督权，所以应自身承担营业损失，这判决也是错误片面的。因为君旺餐饮公司和徐国超之间是平等关系，君旺餐饮公司只是为徐国超的经营提供经营场所，无权对其日常经营检查监督。另外，学校下达的停业整顿通知的主要内容也是徐国超殴打在校勤工俭学的学生，徐国超的这些过错对君旺餐饮公司造成的营业损失是肯定要赔偿的。综上，请求二审法院，查清事实，正确判决。 徐国超辩称，1.我方并无违约行为，我方所租赁的窗口系被君旺餐饮公司上锁而无法经营，对此君旺公司在一审中也未提出异议，且现在我方的生产设备、原材料等仍在君旺餐饮公司处且因君旺餐饮公司的行为而无法搬出。2.对于双方之间的租金问题，虽然协议中签订为4万元，但双方均认可的数额是缴纳3万5千元，并且君旺餐饮公司在合同履行过程中及本案一审中也均未提出异议。针对君旺公司所称7、8月份停业不应计算的问题我方认为如果扣除7、8月份期间则只能认为是一审中对于我方的日租金认定过低。 徐国超向一审法院起诉请求：1.依法解除徐国超、君旺餐饮公司间的《合作协议》；2.君旺餐饮公司赔偿原告停业损失等各项损失暂定10000元（最终数额待鉴定后确定）；3.诉讼费由君旺餐饮公司承担。一审庭审中，徐国超明确要求君旺餐饮公司返还停业期间租金10162元，退还保证金2000元。君旺餐饮公司向一审法院反诉请求：1.判令徐国超赔偿君旺餐饮公司营业损失、水电费、保洁费、进货费等损失以及违约金共计43397元；2.诉讼费用由徐国超承担。 一审法院认定事实：沧州职业技术学院清真餐厅二楼系由沧州市君旺餐饮有限公司承包为在校学生提供膳食，徐国超自2017年9月起承租君旺餐饮公司所承包窗口，进行餐饮经营活动。2018年双方续签合作协议，约定由君旺餐饮公司（甲方）将其承包清真食堂二楼1、2号窗口交给徐国超（乙方）使用经营，由乙方支付使用费，经营期限一年，自2018年9月1日2019年7月5日止。约定一年使用费为40000元，使用费不包括水电暖等费用，水电费用以实际使用为准。并另需交纳风险及安全保证金2000元，协议期满后若其无违约责任，保证金在期满10日内退还。协议还约定甲方对乙方的经营具有检查监督权，包括卫生防疫、食品采购、环境卫生、经营范围等方面。未经其允许乙方不得将房屋转让他人使用，乙方应认真学习法律法规，严格执行操作规范，严禁使用三无产品，避免发生中毒事故，并严格把守采购关，进货需向供货商索证。协议书最后手写：合同期间，乙方日常用货由甲方统一采买。徐国超向君旺餐饮公司交纳保证金2000元，就2018年续签合同实际交纳一年租金35000元。在徐国超使用经营期间，徐国超将2号窗口转租给案外人宋宁经营。君旺餐饮公司将其承包的清真餐厅二楼3号窗口出租给赵永新经营，主营羊肉汤，4号窗口系君旺餐饮公司自营，负责人为赵君，系公司股东并任监事。2019年4月18日，因学生举报，沧州职业技术学院膳食科向君旺公司下发了停业整顿通知，载明清真食堂二楼1、2号窗口经营的蛋糕、炸鸡饭出现乱用食品添加剂、卫生脏乱差的情况，窗口经营者徐国超打骂勤工俭学的学生，故要求清真食堂二楼全面停业整顿，待9月份开学视整顿情况，决定是否营业。君旺餐饮公司于次日向徐国超发函要求终止合作协议，收回房屋，并限其在十日内搬走。徐国超在收到君旺餐饮公司告知函后未及时清空搬离。截至2018年4月18日，徐国超尚欠君旺餐饮公司水电费、保洁费共计3397元。 一审法院认为，徐国超与君旺餐饮公司的合作协议，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院依法认定其法律效力。根据双方协议的内容，双方形成租赁合同关系。案涉沧州职业技术学院学生食堂由君旺餐饮公司承包经营，但在实际经营过程中，君旺餐饮公司将其承包经营的其中两个窗口出租给没有餐饮经营资格的徐国超个人经营。根据我国食品安全法的规定，学校、托幼机构、养老机构等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准。我国《食品安全许可管理办法》规定，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。申请食品经营许可，应先行取得营业执照等合法主体资格。机关、事业单位等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证载明的主体作为申请人。该校膳食科于2019年4月18日下发了整个餐厅停业整顿的通知，其原因为该校学生举报徐国超辱骂、殴打学生并出售过期变质食品、在食品中违规使用添加剂，就该事实君旺餐饮公司提交了相应证据，徐国超虽有异议，但未提交相反证据，应认定徐国超在实际经营中存在违约事实。徐国超现主张解除双方订立的合作协议，君旺餐饮公司无异议，一审法院予以支持。基于徐国超的违约行为及不具备相应餐饮经营资质的事实，徐国超主张的营业损失，一审法院依法不予支持，徐国超就营业损失提出的鉴定申请，一审法院不予准许。依合作协议约定，徐国超所交2000元保证金待协议期满后若其无违约行为，保证金在10日内退还，因徐国超存在上述违约行为，则其主张退还保证金，一审法院不予支持。但双方租期未满，租金问题应予解决。需要说明的是，其一，协议约定年租金40000元，但徐国超实交费为35000元，君旺餐饮公司未提出异议，应视为双方对年租金数额的变更。其二，合同约定协议执行期限一年，但具体时间写明自2018年9月1日至2019年7月5日，显然系把7月5日至9月的暑假期间也计入在内。徐国超自2019年9月1日至2019年4月18日共实际经营236天，租金计算为35000元÷365天×236天=22630元。虽然君旺餐饮公司称徐国超未实际将物品全部清离经营场地，但系双方就争议解决未达成一致导致，且该窗口本就系君旺餐饮公司自行向学校承包经营，故君旺餐饮公司应将自徐国超窗口关闭之日起的剩余租赁费用予以返还，计算为12370元（35000元-22630元）。徐国超主张退还租金10162元，系对其实体权利的处分，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于君旺餐饮公司反诉请求的营业损失及违约金，主张4号窗口系其公司自营，3号窗口转租给他人。3号窗口已转租他人经营，则君旺餐饮公司无权主张3号窗口的营业损失。另外，君旺餐饮公司称系徐国超经营的1、2号窗口出现过期食品、违规使用食品添加剂等问题，学校膳食科要求二楼窗口全部停业整顿。可见，君旺餐饮公司系因将其承包的学校食堂违规转租他人并且出现上述问题后，学校膳食科针对该公司进行整顿。另外根据君旺餐饮公司与徐国超签订的合作协议，君旺餐饮公司对徐国超的窗口经营以及日常供货购买等方面负有全面的检查监督权，则其对徐国超的违约行为也应负有监督不力的责任，故即使君旺餐饮公司存在营业损失，亦应由其自行承担。且庭审中，徐国超提交证据也显示至少在2019年4月25日4号窗口仍在经营，则3号窗口是否实际停业整顿，并无充分证据予以证实。综合以上分析，君旺餐饮公司反诉的营业损失及违约金，证据不足，无事实及法律依据，一审法院不予支持。君旺餐饮公司主张徐国超尚欠水电、保洁费用等共计3397元，徐国超对金额无异议，但称已经用月饼抵顶部分费用，只欠2000元左右，但未提交证据，且君旺餐饮公司不予认可，一审法院对徐国超所欠水电、保洁费用予以认定，徐国超应按约定履行支付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）徐国超与被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司关于使用经营沧州职业技术学院二楼清真餐厅二楼1、2号窗口的合作协议；二、被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司退还原告（反诉被告）徐国超餐厅窗口使用费10162元。限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）徐国超的其它诉讼请求。四、原告（反诉被告）徐国超给付被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司水电费、保洁费等费用共计3397元。限判决生效后十日内履行完毕。五、驳回被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司其它反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52元，由被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司负担27元，由原告（反诉被告）徐国超负担25元。反诉案件受理费442元，由原告（反诉被告）徐国超负担35元，由被告（反诉原告）沧州市君旺餐饮有限公司负担407元。 本院二审期间，沧州君旺餐饮管理咨询有限公司（原沧州市君旺餐饮有限公司）提交沧州市运河区行政审批局于2019年7月16日出具的准予变更登记通知书一份，主要内容是原沧州市君旺餐饮有限公司变更名称为沧州君旺餐饮管理咨询有限公司。君旺餐饮公司、徐国超对该准予变更登记通知书均没有异议。经审理查明，原沧州市君旺餐饮有限公司于2019年7月16日变更名称为沧州君旺餐饮管理咨询有限公司。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依照徐国超与君旺餐饮公司签订的案涉合作协议约定，徐国超向君旺餐饮公司交纳的保证金2000元，须协议期满后徐国超无违约责任才能退还。徐国超在经营期间未能尽到保障食品安全义务，导致其所在的整个餐厅停业整顿，在实际经营中存在违约事实，其请求君旺餐饮公司返还保证金，本院不予支持。徐国超在不具备相应餐饮经营资质的情况下从事餐饮经营活动，其主张停业损失，本院不予支持。一审法院未予准许其停业损失的鉴定申请，并无不妥。君旺餐饮公司将3号窗口转租他人进行经营，其无权主张3号窗口的营业损失。依照双方案涉合作协议约定，君旺餐饮公司对徐国超的经营活动负有监督检查的职责。君旺餐饮公司疏于管理，对徐国超的经营活动监督检查不利，故其对案涉合作协议的解除亦有一定过错。君旺餐饮公司主张营业损失和违约金，理由、证据均不充分，本院不予支持。虽然案涉合作协议约定年使用费40000元，但徐国超实交费为35000元，君旺餐饮公司在一审中也未提出异议；虽然案涉合作协议第二条第1项写明：经营期限自2018年9月1日起至2019年7月5日止，但同时该合作协议第二条第1项、第三条第1项亦分别写明经营期限壹年以及壹年使用费共计人民币40000元等内容。一审法院综合考虑，判决君旺餐饮公司退还徐国超餐厅窗口使用费10162元，并无不当。 综上所述，徐国超、君旺餐饮公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费502元，由上诉人徐国超负担50元，上诉人沧州君旺餐饮管理咨询有限公司（原沧州市君旺餐饮有限公司）负担452元。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年五月二十五日 书记员  李泽坤