浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终216号上诉人（原审被告）：攸县新兴房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市攸县联星街道胜利社区胜利时代广场4001室。法定代表人：杨娇梅，执行董事。上诉人（原审被告）：攸县湘东义乌国际商贸城开发有限公司，住所地湖南省株洲市攸县春联街道春联社区发展中心档案馆208、209、308室。法定代表人：杨毅，执行董事。上诉人（原审被告）：湖南湘东义乌国际商贸城经营管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道599号供销大厦1209房。法定代表人：张小东，执行董事。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈亮，湖南华安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁，董事长。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。原审被告：义乌市永康商会，住所地浙江省义乌市国际商贸城二区33号5楼。法定代表人：应俊。上诉人攸县新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）、攸县湘东义乌国际商贸城开发有限公司（以下简称湘东开发公司）、湖南湘东义乌国际商贸城经营管理有限公司（以下简称湘东经营管理公司）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）、原审被告义乌市永康商会（以下简称永康商会）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小商品城集团一审的全部诉讼请求，并由小商品城集团承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）三上诉人的被诉行为不构成商标侵权。1.小商品城集团主张的涉案商标系图文组合商标，涉案项目中使用的项目名称及文字与涉案商标中文部分不完全一致，也没有英文和图形，两者不构成近似。2.新兴公司早在2014年即经政府审批后确定项目名称，使用被诉标识“攸州义乌国际商贸城”早于小商品城集团申请注册涉案商标的时间。3.小商品城集团并未规范使用涉案商标，应视为三年未使用涉案商标。4.三上诉人使用被诉标识“攸州义乌国际商贸城”系作为项目名称使用，该项目经有关部门认可，没有攀附涉案商标商誉的故意。（二）“义乌国际商贸城”不构成知名服务特有名称，三上诉人的被诉行为不构成不正当竞争。1.“义乌国际商贸城”原系建筑名称，现为市场的通用名称，本身并不具有显著性。2.从“义乌国际商贸城”的发展历程来看，系由义乌市内外的许多主体共同努力创作出来，不应被小商品城集团垄断并独占使用。全国各地“义乌国际商贸城”的出现，亦有助于“义乌国际商贸城”的成长和发展。3.三上诉人与小商品城集团无直接的竞争关系，使用“攸州义乌国际商贸城”系善意的，小商品城集团对此也是知晓和认可的，且三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”不会与小商品城集团的“义乌国际商贸城”在相关公众中产生混淆误认，故不构成不正当竞争。（三）一审判决判令三上诉人共同承担250万元的赔偿数额明显过高。三上诉人使用被诉标识的行为有利于促进代表义乌小商品经济发展形态的“义乌模式”在我国中西部经济欠发达地区的普及和发展，有利于巩固“以商建市”的义乌国内外小商品交易中心的地位，并未对小商品城集团的利益造成损害。与小商品城集团签订品牌合作协议的辽宁三升房地产开发有限公司（以下简称为三升公司）注册资本远高于新兴公司，该许可费不能作为本案的赔偿依据。新兴公司仅参与建设建筑物，并未参与市场管理等市场经营事项，湘东开发公司和湘东经营管理公司成立后，涉案攸州义乌国际商贸城项目没有开展正常经营，三上诉人均不应承担赔偿责任。小商品城集团辩称，三上诉人侵权主观故意明显，一审判决的赔偿数额不是过高而是过低，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永康商会未提交意见。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会：1.立即停止对小商品城集团的不正当竞争行为，即立即停止在其市场招牌、广告牌匾、宣传资料及经营活动中使用“义乌国际商贸城”“攸州义乌国际商贸城”商业名称标识，拆除标注有“义乌国际商贸城”“攸州义乌国际商贸城”字样的市场招牌、广告牌匾，销毁标注有“义乌国际商贸城”“攸州义乌国际商贸城”字样的宣传资料，删除微信公众号“攸州义乌国际商贸城”中使用的带有“义乌国际商贸城”字样的标识、文章内容和图片。2.立即停止侵害小商品城集团的第14115979号“”注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元；4.赔偿小商品城集团为制止侵权所支出的合理费用包括律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等15万元；5.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于涉案商业标识的使用、注册情况及其知名度。小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备（不含无线）、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2015年5月21日，小商品城集团取得了注册号为第14115979号“”商标，核定使用服务为第35类[广告，货物展出，工商管理辅助，组织商业或广告展览，商业中介服务，通过网站提供商业信息，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人员招收，商业企业迁移，文秘，会计，寻找赞助，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）]，有效期自2015年5月21日至2025年5月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌国际商贸城一区市场及一区东扩市场、二区市场、三区市场、四区市场和五区市场，公证人员某带有“义乌国际商贸城”字样的标牌进行了拍照，照片可见义乌国际商贸城一区西大门，一区安全疏散指示牌，二区33、34号门，二区过道导视图，二区、三区、五区楼层行业分布图，三区辅房标牌，三区公共服务信息指示标牌，四区南大门，四区采购商服务中心，游客中心指示牌，五区北大门，南大门贵宾厅门牌，五区车辆出入口导视图上有“”标识，一区东扩市场标牌，一区——五区导览图，一区——五区广告牌（显示地址），一区——五区玻璃墙广告，三区墙体广告，四区南大门东侧和西侧的石头标牌，五区巴士站台背面广告牌上有“义乌国际商贸城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15677、15678、15679、15712、15713号公证书。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成，义乌国际商贸城为义乌中国小商品城的主体市场。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第467号《关于对小商品城集团义乌国际商贸城营业收入及广告宣传费投入等事项的专项核查报告》，显示2013年——2016年义乌国际商贸城的营业收入分别为2156513501.35元、2063873578.19元、2077707156.80元、2366672176.22元，广告宣传费投入额分别为40098203.54元、49921683.47元、55502534.39元、48453723.53元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌国际商贸城”的44篇文献，可见从2003年到2017年，《浙江日报》《国际商报》《金华日报》《中国商报》《经济日报》等报刊对“义乌国际商贸城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”、“义乌国际商贸城”进行了专题报道。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。义乌国际商贸城被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会授予“中国优秀品牌市场”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会。至2001年，中国小商品博览会连续举办7届。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年到2017年，义乌国际商贸城一直作为义博会的分会场，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌﹒中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场**行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革。义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》、《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立,1995年9月26日更名为小商品城集团,市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌国际商贸城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌国际商贸城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌国际商贸城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌国际商贸城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌国际商贸城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌国际商贸城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被诉侵权行为的取证情况。2014年8月26日，攸县发展和改革局批复同意攸县攸州义乌国际商贸城建设用地项目立项，项目业主为攸县城市建设投资经营有限公司。该项目用地面积8.1840公顷，建筑面积138000平方米，主要建设专业市场、办公商务及配套基础设施。2016年1月19日，攸州义乌国际商贸城项目取得建设用地规划审批单、建设用地规划许可证，用地面积81838.3平方米，建设单位、用地单位均为新兴公司。2016年2月24日，攸县发展和改革局准予新兴公司攸州义乌国际商贸城建设项目的备案。2016年3月11日，攸州义乌国际商贸城一期项目取得建设工程规划审批单、建设工程规划许可证，建筑总面积138482.67平方米，建设单位、用地单位均为新兴公司。2016年5月，攸州义乌国际商贸城一期工程取得建设工程施工许可证。2018年1月25日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人使用公证处的手机，进行如下证据保全行为：登录微信后，点击进入“攸州义乌国际商贸城”公众号，可见账号主体为湘东开发公司。点击“微官网”图标，显示“欢迎访问攸州义乌国际商贸城微官网”，点击进入“楼盘介绍”页面，显示楼盘名称攸州义乌国际商贸城，项目地址攸县东城新区迎宾大道高速路口，点击进入“楼盘详情”页面，显示攸州义乌国际商贸城总规划面积1100亩，总建筑面积108万平方米，是湘东南第一商业集群，分为义乌攸州分市场批发铺（总占地123亩，总建筑面积18万平方米，引进义乌3000厂家）、攸州红星美凯龙、攸州义乌五金机电城、攸州义乌奥特莱斯购物公园、攸州义乌仓储物流基地、攸州义乌欢乐世界、攸州义乌国际酒店、攸州义乌国际花园。点击“真正义乌”，该公众号自动推送“株洲唯一获得授权的真义乌来了”一文，发布于2015年9月25日，称株洲唯一获得授权的真义乌来了，真正义乌国际商贸城，自家门口的财富金矿。毋庸置疑，浙江义乌小商品城影响力惊人。株洲有多家以“义乌”冠名的小商品城。然而，绝大多数都是挂羊头卖狗肉，并非真正意义上的“义乌”小商品城。今天，义乌来了，真义乌来了，真义乌来了！攸州义乌国际商贸城是株洲地区唯一获得义乌产经协同创新战略联盟官方授权项目。整体规划、业态分布、招商运营、后期管理全部都是100%义乌模式、100%义乌管理、100%义乌品牌、100%义乌经验。中国·攸州义乌国际商贸城直接对接义乌，完全可以给大众一个物美价廉的世界采购平台。强强联合，攸县创造义乌小商品分市场新优势，义乌小商品此次与攸县合作，扩大义乌小商品营销网络建设新模式，市场加盟义乌品牌享以下权利：义乌小商品公司与本市场方面联合组建经营管理公司，对市场的经营管理全面负责等内容。文章配图显示“9县1市600万人1个义乌商贸城”字样。点击“历史消息”，可见从2015年10月到2018年1月有多篇攸州义乌国际商贸城筹建、招商、开业、促销等活动的报道。发布于2015年10月10日的“义乌数百余商户率先进驻360亩批发大市聚金启动财富狂潮来袭”一文，称10月1日上午，义乌攸县分市场--攸州义乌国际商贸城义乌市场授牌及项目启动仪式召开。攸州义乌国际商贸城是湘东地区首个与浙江义乌合作的品牌小商品城，被授予浙江义乌湘东地区分市场，是株洲地区唯一获得义乌市场授权的项目，义乌市场授权攸县100%义乌品牌、管理。原金华市副市长、中共义乌市委书记严高文、义乌日用百货协会会长吴承先等联合授牌，义乌商会20余行业协会抱团推动，义乌市人大副主任陈有德、浙商全国市场联合会会长王晓文等发言。义乌小商品市场经过三十年的风雨历程，现已拥有研发、生产、销售、物流、管理等一条龙服务，今天，义乌将义乌模式、义乌品牌、义乌管理、义乌经验搬至湖南攸县，将成就另一个商业奇迹。整个项目的规划、业态分布、招商运营、后期管理均100%来自义乌，并联合义乌市场先发优势与商业资源。文章配图项目售楼部顶层挂有“义乌国际商贸城”标牌。发布于2015年12月3日的“攸州义乌国际商贸城11月28日开工仪式隆重举行”一文，称开发商一直秉承着“义乌模式、义乌品牌、义乌管理、义乌经验”的原则，浙江义乌小商品城即将入驻。发布于2017年1月22日的“百亿大市场，批发进货来攸州义乌”一文，称为了确保项目成功，攸州义乌国际商贸城获得了浙江义乌官方在株洲地区的唯一授权，并由浙江义乌派驻专业团队打造统一管理、统一招商、统一运营。发布于2017年2月28日的“热烈祝贺攸州义乌国际商贸城封顶大吉”一文，称全球第一大小商品市场—义乌市场，自其分市场落户攸县以来一直备受民众关注。2018年1月29日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第7038号公证书。2017年3月1日，案外人刘恺俊与新兴公司签订《攸州义乌国际商贸城商铺经营权买卖合同》一份，购买第23幢临街一层43A、43B商铺，总建筑面积147.98平方米，总价款1531829元，刘恺俊与新兴公司签订该合同后同时与新兴公司签订《委托管理协议》。2018年5月28日，刘恺俊向湖南省攸县人民法院起诉新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司买卖合同纠纷[（2018）湘0223民初2565号]，在该案审理过程中，经刘恺俊申请，法院追加小商品城集团为共同被告。在该案中，刘恺俊提供的证据显示：攸州义乌国际商贸城的财富倍增手册显示“湘东南唯一由2个上市公司(中国小商品城600415、红星·美凯龙HK1528)强强联手开发的超大商业集群!义乌全国第167家分市场”，该宣传册还介绍了浙江义乌发展的历史、现状及特征，浙江义乌全世界开分市场的原因，开分市场的选址标准、之前开的166个分市场经营状态，并宣传攸州义乌国际商贸城自留30%物业，攸州义乌国际商贸城作为义乌第167家分市场，100%义乌模式、100%义乌管理、100%义乌品牌、义乌总部对攸州分市场100%全力支撑：义乌管理团队、义乌规划、义乌业态分布、义乌商户、义乌货源、义乌厂家、义乌客户资源/信息，义乌物流仓储、义乌推广、义乌电商、义乌培训、义乌优惠政策、义乌金融支持、义乌信用评级系统、义乌品牌等二十大支撑。在“开发商是谁？他的实力如何”页，宣传攸州义乌国际商贸城，由上市公司浙江中国小商品城集团股份有限公司投资开发、经营建设、运营管理。攸州义乌国际商贸城作为第167个分市场，上市公司实力保证，一定能将市场做火、做旺。2018年6月20日，湖南省攸县公证处出具（2018）湘株攸证字第1223号公证书。2018年7月30日，案外人温州港龙置业有限公司的代理人利用公证处云APP客户端的手机拍摄功能，对其需取证的现场及物品进行拍照，并分别于2018年7月30日、2018年8月3日将拍摄所得的照片提交至公证处云平台存证保管。从照片可见市场顶层挂有“攸州义乌国际商贸城”标牌，市场总服务台、内部广告牌处均有“攸州义乌国际商贸城”字样，楼层分布指示牌处均有“攸州义乌”字样，售楼中心顶层挂有“义乌国际商贸城”标牌。2018年8月8日，浙江省温州市中信公证处出具（2018）浙温证内字第6439号公证书。攸州义乌国际商贸城还通过攸县电视新闻、网络宣传片、网站新闻报道等形式进行了宣传。四、关于新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会的基本情况及其抗辩不侵权的事实。永康商会成立于2010年8月16日，注册资金3.00(单位：元/万元)，业务范围组织会员开展培训、协作、交流、咨询等服务。新兴公司成立于2011年9月27日，注册资本800万元，经营范围为房地产开发经营；土地整理服务；企业自有房屋租赁服务；物业管理。湘东开发公司成立于2014年8月14日，注册资本5000万元，经营范围为专业市场开发、经营，房地产开发、经营，物业管理，酒店管理，停车场服务，建材及装饰材料、五金机电、工艺品、纺织品服装及日用百货、电子产品批零兼营，经济与商业咨询服务。湘东经营管理公司成立于2014年1月21日，注册资本1000万元，经营范围为综合市场的经营管理。2014年4月26日，永康商会与新兴公司、湘东经营管理公司签订《商业合作战略意向框架协议》，约定双方就新兴公司、湘东经营管理公司在湖南省株洲市攸县东城新区开发的“攸州义乌国际商贸城”项目开展合作，双方共同进行相关项目宣传，和进行相应的品牌策划。永康商会向新兴公司、湘东经营管理公司提供义乌商业运营模式、经营管理方式等专业技术指导，培训新兴公司、湘东经营管理公司的经营管理团队。项目完成后，永康商会促成项目落户的商户与永康商会下属商户建立战略合作关系，提供最新产品信息，最优惠的产品批发价格。合作期限10年。签订本合同后，双方后续合作事宜由双方另行签订合作协议。本意向书不具有法律效力，永康商会不因此意向书承担任何责任和义务，双方应以另行正式签订的合同为准。2019年7月30日，在公证人员的监督下，新兴公司的法定代表人指定的讲解员赴攸州义乌国际商贸城，对攸州义乌国际商贸城中心市场1-4层、部分街区门面进行查看、同步进行讲解并对上述过程进行同步摄像制作DVD光盘。2019年7月30日，湖南省攸县公证处出具（2019）湘株攸证字第1154号公证书。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用。2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司签订《委托合同》，小商品城集团委托义乌中国小商品城供应链管理有限公司对其市场名称“义乌中国小商品城”、“义乌国际商贸城”，注册商标“”、“”对外实施授权许可。2017年5月7日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与三升公司签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权三升公司作为义乌国际商贸城在辽宁丹东区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌国际商贸城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2017年5月25日，三升公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标（品牌）许可使用费为每年200万元，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会的侵权行为期间为2014年8月26日至2019年1月2日，小商品城集团主张的侵权赔偿期间为2016年1月3日至2019年1月2日，小商品城集团选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，即2000000×3×2=12000000元。小商品城集团为本案支出律师费10万元，公证费2590元及相关差旅费用等。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称？如构成有一定影响的服务名称，小商品城集团能否主张相应的合法权益；二、新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会使用“攸州义乌国际商贸城”的行为是否构成正当使用；三、新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会的使用行为是否容易导致相关公众混淆，从而构成对涉案注册商标专用权的侵犯及不正当竞争；四、如侵权成立，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，关于法律适用，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日起施行，小商品城集团提起本案诉讼的时间为2019年1月2日，其指控新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和永康商会的侵权行为期间为2014年8月26日至2019年1月2日，应适用修订前的反不正当竞争法的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌国际商贸城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司认为义乌为地名，国际商贸城为通用名称，“义乌国际商贸城”已经演化为小商品市场细分下的一种市场通用名称，系起源于义乌的一种小商品大流通的商业市场模式，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。因此，本案首先需要明确“义乌国际商贸城”能否构成有一定影响的服务名称。一审法院认为，构成有一定影响的服务名称通常需要满足两个条件：第一，该服务名称在我国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的服务名称的判断。在本案中，“义乌国际商贸城”的一区市场于2002年开业，2004年、2005年、2008年、2011年,“义乌国际商贸城”的二区到五区市场相继开业。小商品城集团持续使用“义乌国际商贸城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。根据小商品城集团提供的证据，“义乌国际商贸城”作为“义乌中国小商品市场”的主体市场，营业收入逐年递增，到2016年其营业收入已超过23.6亿元人民币，广告宣传费高达4845万元人民币，中央及地方新闻媒体亦对“义乌国际商贸城”进行了广泛的报道。小商品城集团通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场**行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌国际商贸城”在行业内的影响力和知名度，并获得了较多的荣誉。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。第二，该服务名称应具有区别服务来源的显著特征，而不属于直接表明某类服务特点的通用名称。在本案中，虽然义乌为地名，国际商贸城为通用名称，但对于“义乌国际商贸城”是否具有显著性的判断，应采取整体判断的原则。对于新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司称“义乌国际商贸城”已经成为小商品经济领域的通用名称的主张，该院认为，通用名称是用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性，不能为该领域的某一特定主体所垄断，否则将会损害同行业其他经营者的利益。通用名称可以分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于通用名称的，应当认定为法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。在本案中，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司并无证据证明“义乌国际商贸城”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。同时，虽然全国存在很多企业名称中含有“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的公司及多个使用“义乌国际商贸城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，义乌国际商贸城作为义乌小商品市场的第五代市场，该名称系小商品城集团独创，并进行了持续的宣传和使用，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司未提交充分证据证明在全国范围内相关公众的通常认知中“义乌国际商贸城”已退化为某一种小商品市场模式的事实。相反，小商品城集团首创“义乌国际商贸城”名称，且通过小商品城集团多年持续的使用、宣传，“义乌国际商贸城”从整体上已经具备了与其他小商品市场相区分的显著特征，相关公众更容易将各地冠以“义乌商贸城”、“义乌国际商贸城”的市场与小商品城集团联系在一起，在相关消费者认知习惯中已形成了稳定的对应关系，从而产生了不同于地名和通用名称简单结合的“第二含义”。因此，该院认为，“义乌国际商贸城”同时具有了区分服务来源的显著性，构成有一定影响的服务名称。至于“义乌国际商贸城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团，由于“具有一定影响的服务名称”是经实际经营而产生的权益，在先使用的事实行为对确定权益归属具有根本意义。在判断权益归属时，应充分维护权益创造者的合法利益，秉承保护和尊重消费者的认知等原则。该院认为，小商品市场的发展虽然离不开众多的小商品从业者的努力，但小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。具体到涉案的义乌小商品市场，基于历史原因，在1993年以前均是在义乌政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理。而1993年12月28日小商品城集团成立后，义乌小商品市场（当时已更名为义乌中国小商品城）经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。特别就涉案“义乌国际商贸城”，更是从2001年开始由小商品城集团进行筹建，并经历十多年的时间逐步发展而具备现有的规模和影响力。因此，“义乌国际商贸城”作为义乌中国小商品城的主体市场，小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌国际商贸城”名称的长期使用、宣传进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌国际商贸城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，“义乌国际商贸城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。在本案中，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司认为，其之所以使用“攸州义乌国际商贸城”的名称，是因为“义乌国际商贸城”属于小商品市场的通用名称，同时该项目由义乌市人民政府和攸县人民政府共同促成，小商品城集团亦知情同意，属于善意合理使用。对此该院认为，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司使用“攸州义乌国际商贸城”的行为不构成正当使用，理由如下：第一，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在市场招牌、宣传册及网络宣传中均突出标注了“攸州义乌国际商贸城”字样，诚如前文所述，“义乌国际商贸城”经过小商品城集团长期的宣传使用已经产生了较强的显著性和知名度，实际上起到了区分服务来源的作用，而攸州为市场所在地的地名，相关公众在看到“攸州义乌国际商贸城”字样时，势必会将注意力集中在“义乌国际商贸城”上，从而与其他的小商品市场相区分，属于在识别服务来源意义上的使用行为。第二，从新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司的主观意图上看，其使用“攸州义乌国际商贸城”名称，也并非仅为了彰显其经营的小商品来源于义乌或借鉴了义乌的经营管理模式，而是为了攀附“义乌国际商贸城”的品牌声誉。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在明知义乌国际商贸城系由小商品城集团开办的情况下，仍然将“攸州义乌国际商贸城”标识用于市场招牌、宣传资料中，且在宣传中多处出现“攸州义乌国际商贸城获得了浙江义乌官方在株洲地区的唯一授权”、“攸州义乌国际商贸城是湘东地区首个与浙江义乌合作的品牌小商品城，被授予浙江义乌湘东地区分市场，义乌市场授权攸县100%义乌品牌、管理”、“攸州义乌国际商贸城作为义乌第167家分市场，由上市公司浙江中国小商品城集团股份有限公司投资开发、经营建设、运营管理”等宣传文字，其目的并不限于宣传自身项目，而是旨在将其开发、经营、管理的“攸州义乌国际商贸城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌国际商贸城”联系在一起，试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在攸州地区开设的分市场，通过攀附“义乌国际商贸城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意和正当。最后，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司辩称攸州义乌国际商贸城系攸县政府立项项目，且攸州义乌国际商贸城开业时，部分义乌官员出席开业典礼并发表讲话，而小商品城集团是国资控股企业，以此为由认为攸州义乌国际商贸城项目已经得到了攸县人民政府与义乌市人民政府的认可及同意，项目使用“攸州义乌国际商贸城”名称是完全正当的。该院认为，首先，攸州义乌国际商贸城为商业地产开发项目，攸县政府在相关备案审批时并不审查项目名称的合法性；其次，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司并举证证明出席攸州义乌国际商贸城开业典礼的人员的身份，也未举证证明上述人员出席开业活动得到了义乌市人民政府或是小商品城集团的授权；最后，“义乌国际商贸城”名称归属于小商品城集团，无论是攸县住房和城乡规划建设局、攸县发展和改革局，还是出席开业典礼的人员，均无权授予他人使用“义乌国际商贸城”名称。因此，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司主张的正当使用抗辩，不予采信。对于第三个争议焦点，小商品城集团主张在涉案商标注册前新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司使用“攸州义乌国际商贸城”标识的行为构成不正当竞争，在涉案商标注册后其行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如构成商标侵权行为，就不再主张构成不正当竞争行为。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司主张“义乌国际商贸城”文字本身不具有显著性，“攸州义乌国际商贸城”名称与涉案注册商标在整体上具有显著区别，不会造成混淆，且其在先使用“攸州义乌国际商贸城”，小商品城集团未使用过涉案注册商标，仅将“义乌国际商贸城”用在建筑物上，故既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。下文中，该院将首先分析被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；再分析在涉案商标注册后被诉侵权行为是否构成商标侵权行为，如构成商标侵权行为，对同一时间段内的行为不再适用反不正当竞争法进行重合保护。对于小商品城集团指控的不正当竞争行为，该院认为，首先，小商品城集团与新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司存在直接竞争关系。在本案中，小商品城集团和新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司均为小商品市场的开发、管理和运营公司，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司通过开发、销售、出租不动产商铺及进行市场运营管理的方式获取收益，该经营业务的模式与小商品城集团相同，故两者具有直接的竞争关系。其次，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司使用了与小商品城集团有一定影响的服务名称近似的标识。如前所述，“义乌国际商贸城”构成有一定影响的服务名称，“攸州义乌国际商贸城”与“义乌国际商贸城”相比，仅增加了“攸州”文字，即市场所在的地名，其核心的识别部分仍为“义乌国际商贸城”文字，故与小商品城集团有一定影响的服务名称构成近似。最后，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司使用“攸州义乌国际商贸城”标识容易导致相关公众发生混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在本案中，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用与“义乌国际商贸城”近似的标识，普通消费者施以一般注意力，容易将其误认为小商品城集团在开发、招商及经营其在攸州开发的义乌国际商贸城分市场，从而对服务的来源发生混淆和误认。更何况，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在使用“攸州义乌国际商贸城”标识的同时，还使用了前述“攸州义乌国际商贸城获得了浙江义乌官方在株洲地区的唯一授权”、“攸州义乌国际商贸城作为义乌第167家分市场，由上市公司浙江中国小商品城集团股份有限公司投资开发、经营建设、运营管理等”宣传文字，误导相关公众认为其与小商品城集团具有许可使用等战略合作关系，更进一步地增加了混淆可能性。因此该院认为，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司主观上明显具有攀附“义乌国际商贸城”的知名度，获取不正当竞争优势的意图，客观上亦造成了相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。对于涉案商标注册后，小商品城集团指控上述行为直接构成商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。在本案中，涉案注册商标核定使用的服务为第35类替他人推销等服务。攸州义乌国际商贸城的开业时间为2017年11月28日，也就是说，在2017年11月28日前攸州义乌国际商贸城尚未开业经营，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司主要提供的是不动产开发、租赁、销售及管理服务，尚未将涉案标识用于日用百货商品的推销服务。将新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司提供的不动产相关服务与涉案注册商标核定使用的替他人推销服务相比，两者在服务的内容、目的等方面均不相同，且参考《类似商品和服务区分表》，亦不属于同类服务，因此两者不构成类似。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在非类似服务上使用“攸州义乌国际商贸城”标识，并不构成对涉案注册商标专用权的侵犯，而仅构成上述不正当竞争行为。2017年11月28日攸州义乌国际商贸城开业后，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司和小商品城集团提供的同样是市场运营管理服务，包括通过广告宣传、开展促销活动等方式为市场内商户销售商品提供帮助，与涉案注册商标核定使用的服务属于同类服务。同时，如前所述，“义乌国际商贸城”文字具有较强的显著性和知名度，系涉案“”商标的主要识别部分，“攸州义乌国际商贸城”中的“攸州”为市场所在地的地名，“义乌国际商贸城”亦为被控侵权标识中主要起到识别服务来源的部分，两者构成近似。新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司未经小商品城集团的许可，在同类服务上使用与涉案注册商标近似的标识，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为与小商品城集团经营的义乌国际商贸城存在许可使用等关联关系，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司抗辩称其享有先用权的主张，该院认为，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司于2014年8月26日开始使用“攸州义乌国际商贸城”名称，远晚于小商品城集团启用“义乌国际商贸城”名称的时间，在其行为本身不具有善意，已被认定构成不正当竞争的情况下，该使用行为并无法产生足以对抗涉案注册商标专用权的权利，故对其先用权抗辩，依法不予支持。对于第四个争议焦点，关于侵权行为的实施主体，湘东经营管理公司认可其为攸州义乌国际商贸城的经营管理公司；新兴公司认可其为攸州义乌国际商贸城的开发经营公司；永康商会主张其与新兴公司、湘东经营管理公司签订的《商业合作战略意向框架协议》属于意向书，双方并未就攸州义乌国际商贸城项目展开过任何合作；湘东开发公司亦主张其未参与攸州义乌国际商贸城的经营。对此该院认为，根据永康商会与新兴公司、湘东经营管理公司签订的《商业合作战略意向框架协议》内容，“签订本合同后，双方后续合作事宜由双方另行签订合作协议。本意向书不具有法律效力，永康商会不因此意向书承担任何责任和义务，双方应以另行正式签订的合同为准”，该协议并未就攸州义乌国际商贸城的投资、开发或经营的具体事项作出明确具体的约定，小商品城集团也未举证证明永康商会实际参与了攸州义乌国际商贸城的投资、开发或经营，因此对于小商品城集团要求永康商会对涉案侵权行为承担侵权责任的主张，不予支持。湘东开发公司为攸州义乌国际商贸城微信公众号的主体，该公众号自2015年9月25日起即发布多篇文章宣传攸州义乌国际商贸城，同时，湘东经营管理公司为攸州义乌国际商贸城的经营管理公司，新兴公司亦为攸州义乌国际商贸城的开发公司。由此可见，湘东开发公司、新兴公司、湘东经营管理公司共同参与了攸州义乌国际商贸城的投资开发经营，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，应对涉案侵权行为承担共同侵权责任，该院对湘东开发公司的抗辩意见不予采信。湘东开发公司、新兴公司、湘东经营管理公司未经小商品城集团的许可，在市场招牌、宣传资料、网络宣传中使用与小商品城集团享有的“义乌国际商贸城”有一定影响的服务名称和“”注册商标相近似的“攸州义乌国际商贸城”标识，构成不正当竞争和商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于小商品城集团主张新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告牌匾、宣传资料及经营活动等经营行为中使用“义乌国际商贸城”、“攸州义乌国际商贸城”标识的诉请，因市场开业后的不正当竞争行为已为商标侵权行为所吸收，该院不再重复判令停止，对于小商品城的诉请依法予以部分支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条（新法第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了其与三升公司签订的品牌合作协议以及品牌使用许可费的支付凭证、发票。该院认为，在本案中，就涉案品牌许可使用费，小商品城集团仅提供了一份品牌许可使用合同，且没有提供证据证明辽宁丹东义乌国际商贸城的经营面积、商铺数量、品牌使用方式等市场相关情况，小商品城集团仅以此作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，不予支持。小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故该院综合考虑涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案“义乌国际商贸城”名称的知名度较高，小商品城集团与三升公司签订的品牌合作协议约定的品牌使用许可费为每年200万元；2.新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司于2014年8月26日开始使用“攸州义乌国际商贸城”名称，小商品城集团主张的侵权赔偿期间为2016年1月3日至2019年1月2日；3.新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司在微信公众号、宣传资料上宣称攸州义乌国际商贸城总建筑面积18万平方米，自留30%物业，同时根据刘恺俊与新兴公司签订的《攸州义乌国际商贸城商铺经营权买卖合同》，销售商铺每平方米售价在10000元以上；4.新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司具有攀附“义乌国际商贸城”知名度的主观故意；5.小商品城集团为本案支出合理维权费用102590元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月23日判决：一、新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司立即停止侵犯小商品城集团第14115979号“”注册商标专用权的行为，即停止在市场招牌、推广宣传等经营活动中使用“义乌国际商贸城”、“攸州义乌国际商贸城”标识；二、新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司向小商品城集团连带赔偿经济损失2500000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回小商品城集团的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94700元，财产保全费5000元，由小商品城集团负担39593元，由新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司负担60107元。二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合三上诉人的上诉请求、理由，以及小商品城集团的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”的被诉行为是否构成不正当竞争；二、三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”的被诉行为是否侵害了小商品城集团的涉案商标专用权；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一首先，关于“义乌国际商贸城”是否构成“具有一定影响的服务名称”及该权益能否为小商品城集团所享有的问题。“义乌国际商贸城”由地名“义乌”与交易场所名称“国际商贸城”组成，虽然从字面上可理解为开设于义乌的或源自义乌的用于国际货物流通的商业交易场所，显著性较弱，但义乌国际商贸城由小商品城集团于2001年筹建、2002年正式开业后，持续经营至今，不断发展壮大，经营规模、营业收入均不断攀升。小商品城集团首创“义乌国际商贸城”名称，并将之广泛使用于市场建设、招商及后续的市场经营管理服务，中央各大媒体和各地方媒体长期全方位、多角度对义乌国际商贸城进行了充分报道，义乌国际商贸城亦通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草相关行业标准、开展市场**行活动等方式，不断提升自身的影响力和知名度，并获得较多荣誉。“义乌国际商贸城”已可被理解为系小商品城集团根据义乌自身经济发展特点和当地实际情况，经积极探索后形成的行之有效的特定市场营销和商业运行模式及经营管理方式，充分体现义乌特质，可认定为一种特定的服务名称。该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较高的显著性和知名度，并已使之与作为运营主体的小商品城集团之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，可认定为反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”。虽然三上诉人主张“义乌国际商贸城”属于通用名称，但现并无证据表明“义乌国际商贸城”已被相关法律法规或国家标准、行业准则认定为通用名称，亦无证据表明“义乌国际商贸城”代表一种约定俗称的市场经营模式，故本院对三上诉人的上述主张不予支持。对于义乌国际商贸城作为“具有一定影响的服务名称”所产生权益的归属问题。由于“具有一定影响的服务名称”是经实际经营而产生的权益，在先使用的事实行为对确定权益归属具有根本意义。在判断权益归属时，应充分维护权益创造者的合法利益，秉承保护和尊重消费者的认知等原则。本案中，义乌小商品市场从成立到逐步发展壮大，当地政府起到了巨大的推动作用，为打造义乌小商品市场的品牌作出了重大贡献。后由于市场经济体制改革的内在要求，推行政企分开，小商品城集团于1993年底成立后，成为运营义乌小商品市场的唯一主体，负责相关市场的开发、经营和管理，并全盘承继相关权益。特别是本案所涉的“义乌国际商贸城”就是由小商品城集团创建并培育发展至今，该名称与小商品城集团之间已产生稳定联系，该名称所产生的反不正当竞争法意义上的权益应由小商品城集团享有。其次，关于三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”的行为是否容易使相关公众产生混淆误认的问题。第一，虽然小商品城集团在湖南省株洲市攸县没有项目经营，但其与三上诉人均为小商品市场的开发、管理和运营公司，具有直接的竞争关系。第二，如前所述，“义乌国际商贸城”经小商品城集团长期培育、宣传、使用，已使该服务名称与服务提供者小商品城集团之间产生固定联系，已能起到区分服务来源的作用。三上诉人在市场招牌、宣传册及网络宣传中使用“攸州义乌国际商贸城”，其仅在“义乌国际商贸城”前面增加用于表示项目地理位置的“攸州”一词，名称主体部分即为“义乌国际商贸城”，容易让相关公众产生混淆，使之误认为该项目系小商品城集团在攸州开设的义乌国际商贸城分支机构，或与义乌国际商贸城存在特定关联，易扰乱市场竞争秩序，有违诚实信用原则和公认的商业道德。再次，关于三上诉人主张的正当使用抗辩能否成立的问题。从三上诉人对“义乌国际商贸城”名称的使用意图看，其在明知义乌国际商贸城系由小商品城集团开办的情况下，仍然在开发、招商及后续市场经营行为中大量使用“攸州义乌国际商贸城”，并同时在宣传中多处出现“攸州义乌国际商贸城获得了浙江义乌官方在株洲地区的唯一授权”、“攸州义乌国际商贸城是湘东地区首个与浙江义乌合作的品牌小商品城，被授予浙江义乌湘东地区分市场，义乌市场授权攸县100%义乌品牌、管理”、“攸州义乌国际商贸城作为义乌第167家分市场，由上市公司浙江中国小商品城集团股份有限公司投资开发、经营建设、运营管理”等表述，其目的并不限于宣传自身项目，而系试图使相关公众误认为该项目系义乌国际商贸城在攸州地区开设的分支机构，具有较为明显的假借“义乌国际商贸城”商誉，以获取不正当竞争利益的目的。从使用方式考量，三上诉人在市场招牌、广告及网络宣传中大量突出标注“攸州义乌国际商贸城”字样，已超出必要、合理的范畴。从使用效果考量，如前所述，标注“攸州义乌国际商贸城”的行为容易造成相关公众的混淆误认，具有可责性。故三上诉人主张的正当使用抗辩不能成立。此外，三上诉人上诉主张涉案项目系攸县政府立项项目，且义乌市各阶层领导出席攸州义乌国际商贸城开业典礼；攸州义乌国际商贸城曾于2017年4月组织人员赴义乌国际商贸城考察，小商品城集团派员接待并在二区市场滚动屏上打出欢迎字幕，故三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”系获得小商品城集团认可。本院认为，如前所述“义乌国际商贸城”名称归属于小商品城集团，他人使用需经小商品城集团明确授权，三上诉人未能举证证明出席攸州义乌国际商贸城开业典礼人员的身份及其是否得到了义乌市人民政府或小商品城集团的授权；考察情况仅能证明小商品城集团对三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”的行为已知悉，不能证明小商品城集团许可其使用“攸州义乌国际商贸城”。故三上诉人的该节上诉理由亦不能成立，其使用“攸州义乌国际商贸城”的行为构成不正当竞争。关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。首先，三上诉人在市场招牌、宣传册及网络宣传中突出使用了“攸州义乌国际商贸城”标识，能够起到识别服务来源的作品，属于商标意义上的使用。其次，涉案商标虽系图形与文字组合商标，但该商标最具识别性的主体部分为“义乌国际商贸城”文字。该部分文字本身的显著性虽然较弱，但已通过小商品城集团的长期使用取得了较高的显著性和知名度，具有明显区分度，小商品城集团经核准注册的涉案权利商标应获得合法保护。将被诉侵权标识“攸州义乌国际商贸城”与小商品城的涉案商标相比，前者除附加有“攸州”地名外，与后者的主体部分并无差异，两者在整体上可以认定构成近似商标，且均使用在市场运营管理服务类别上，容易导致相关公众混淆，故应认定三上诉人的被诉行为构成商标侵权。再次，关于三上诉人主张的先用权抗辩问题。三上诉人主张其使用“攸州义乌国际商贸城”为2014年，早于涉案商标的注册时间。本院认为，虽然涉案商标的注册时间为2015年，但小商品城集团使用“义乌国际商贸城”的时间早在2002年，且如前所述，三上诉人使用“攸州义乌国际商贸城”主观上不具有善意，故其主张的先用权抗辩不能成立。关于争议焦点三首先，湘东经营管理公司作为攸州义乌国际商贸城的经营管理者，新兴公司作为攸州义乌国际商贸城的开发商，湘东开发公司作为攸州义乌国际商贸城微信公众号的运营主体，一直持续宣传攸州义乌国际商贸城招商等信息，一审法院认定三上诉人共同参与了攸州义乌国际商贸城的投资开发经营，构成共同侵权，对被诉侵权行为承担承担共同侵权责任并无不当。其次，关于三上诉人主张小商品城集团三年未使用涉案商标，其不应承担赔偿责任问题。本院认为，小商品城集团自开办义乌国际商贸城后，一直持续使用涉案商标的主要识别文字部分“义乌国际商贸城”，且小商品城集团提交的公证书载明，2017年义乌国际商贸城的五区车辆出入口导视图上有涉案商标的标识，故三上诉人的该点上诉理由与事实不符不能成立。再次，本案中，由于小商品城集团因被侵权所受到的实际损失或三上诉人因侵权所获得的利益均无法确定，小商品城集团一审提交的其与三升公司之间的商标许可使用费尚不足以直接作为确定本案赔偿数额的依据，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑“义乌国际商贸城”服务名称的知名度、涉案品牌许可使用费、涉案侵权行为的规模、持续时长，侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、小商品城集团为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定250万赔偿金额处于该院的自由裁量范围之内，并无不当。综上，新兴公司、湘东开发公司、湘东经营管理公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由攸县新兴房地产开发有限公司、攸县湘东义乌国际商贸城开发有限公司、湖南湘东义乌国际商贸城经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年五月二十七日书记员 王莉莉