河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2595号 上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层A-910。 法定代表人：张冬光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北格莱亚体育设施工程有限公司，住所地：安平县经济开发区纬二路18号。 法定代表人：阮广平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张金美，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮永斌，该公司总经理。 上诉人河北天昕建设集团有限公司因与被上诉人河北格莱亚体育设施工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北天昕建设集团有限公司委托诉讼代理人董三刚、被上诉人河北格莱亚体育设施工程有限公司委托诉讼代理人张金美和阮永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北天昕建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回一审判决要求上诉人给付被上诉人工程款975469.38元中的744153.36元的诉讼请求或发回重审；2、依法改判自结算后第十日起计算欠款利息、一年后开始计算质保金利息，按一审判决确定的利率标准计算利息。3、依法改判由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，造成判决错误，应当依法撤销原判决并依法改判或发回重审。一、被上诉人因自身原因中途退场，并没有完成“操场工程承包协议合同”约定的工程量。上诉人与被上诉人就被上诉人完成的部分涉案工程的结算价款已经达成协议，并签订了“补充协议”。被上诉人对双方结算签订的“补充协议”的真实性，并无异议。因此，只要该协议没有法定无效事由，该补充协议对双方具有法律效力。一审判决认定该协议无效，违背了事实，没有法律依据。二、一审判决本院认为部分认定的内容与事实不符，没有证据支持。而且违反法律规定。1、对于完成涉案工程的其他全部参与人，上诉人没有举证责任。上诉人提交了“补充协议”，用以证明被上诉人没有完成承包合同约定的工程量，已经完成了举证责任。2、万盛建筑劳务公司分包的部分，已经在“操场工程承包协议和合同”中拆分出去，可以说明被上诉人并没有完成承包合同约定的工程量。3、一审判决根据“补充协议”的签订时间是2017年12月10日，是在涉案合同已经实际完成并交付之后，推断补充协议不成立，不符合逻辑、违反法律规定。合同法明确规定了合同成立的条件，本案的“补充协议”不属于合同不成立的情形。而依法成立的合同，自成立时生效。4、本案并不是不可调的固定价格合同，一审法院按照合同约定的暂估价格作为结算价格，没有事实和法律依据。首先，一审判决没有考虑被上诉人实际完成的工程量、变更签证等内容；其次，一审判决忽略了，暂估价合同需要根据单价和实际完成工程量计算结算价格的基本原则。因此，一审判决撇开结算签订的“补充协议”，径行对工程结算价款进行认定，违背事实、缺乏依据。 河北格莱亚体育设施工程有限公司辩称:一、该工程全部由被上诉人完成，涉案工程工期较短，合同约定总共工期才35天，是开学前必须完成的工程。在被上诉人施工过程中并没有其他任何第三方参与，被上诉人在2017年9月1日前已经将该工程交付给上诉人，由泊头市中学投入使用至今。该工程竣工时间是在2017年秋期开学之前上诉人是认可的。上诉人以一份为开具45万元成本发票2017年12月10日签订的补充协议来否定该工程由被上诉人完成，缺乏事实依据。二、沧州市万盛建筑劳务有限公司是上诉人的全资子公司，2017年12月份，为了解决民工工资问题，上诉人项目经理王兰涛主动提出他们从自己的劳务公司支付给被上诉人项目经理刘东强35万元，先把农民工工资解决了，由他们自己的劳务公司去平账。万盛劳务公司实际上并未参与本案争议工程，仅仅是年底为了尽快解决民工工资问题，而直接将工程款打给万盛劳务公司，万盛劳务公司又将25万元支付给被上诉人项目经理刘东强。如果是万盛劳务公司参与了该工程，为何还要将35万元劳务费支付给刘东强。三、补充协议只是为开具45万元的成本发票而签订的，并不是双方实际要履行的协议，也不是双方结算的依据，在签订该协议时该工程早已经投入使用。四、本案工程虽然不是固定价款合同，但该工程竣工后，上诉人与被上诉人实际己经进行了现场收方测量，被上诉人完成的工程量与合同约定一致，不结算的原因在于上诉人以泊头市政府差其工程款为由，拒不与被上诉人进行结算，在一审中，被上诉人已经申请调取泊头市建设局竣工备案资料，以确定竣工面积、工程价款，一审法院尊重基本的案件事实，认为没有必要才未调取。五、在被上诉人两年多的讨要工程款的过程中，被上诉人从来没有否定过该分包工程由其它第三人参与，在被上诉人起诉后，项目经理王兰涛也多次表示愿意调解、和解，对起诉金额认可，尽快将剩余工程款支付给被上诉人，并邀请被上诉人代理人三次来沧州见面，商量付款事宜，现上诉人否认基本的事实，缺乏基本的商业诚信。综合以上，一审认定事实清楚，适用法律正确、本案应当驳回上诉，维持原判。 河北格莱亚体育设施工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款975469.38元及资金占用利息116757.26元（利息按年利率6%计算，其中工程款889195.92元利息自2017年9月1日开始计算至2019年10月1日为114949；质保金86273.46元自2018年9月1日开始暂计算至2019年10月1日为5607.77元。均应计算至实际还款之日）二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1，2017年7月1日原、被告签订《操场工程承包协议合同》，该合同为分包合同，案涉工程的发包方为泊头市中学，总承包方为被告河北天昕建设集团有限公司；合同约定被告将其承建的位于泊头市水钢琴北泊头中学教育基地塑胶跑道、人工草坪、篮球场、排球场专业工程分包给原告施工，合同约定总价为1725469.38元，截止到起诉前已经支付75万元工程款。2，案涉工程的已于2017年9月1日前交付工程发包方泊头市中学。3，原告方认为案涉工程已经全部完工，工程量已经测量与合同约定基本一致，完成工程量总价为1725469.38元；被告工程款已经支付75万元，其中35万元是支付该工程的劳务费，虽然是支付给案外人万盛建筑劳务公司，万盛公司后又将该款项支付给我公司案涉合同经办人刘东强，对此，我们认可。2017年12月10日双方签订的补充协议确定的结算金额981316.02元，当时只是为了开发票用，并非真实的结算价款。4，被告认为，案涉工程原告没有全部完成，我们又找的其他人完成的；结算工程总价不能按合同约定的总价计算；双方签订的补充协议是双方真实意思表示，不存在为了开发票而签订该协议的问题。 一审法院认为：原、被告双方签订的建设工程分包合同有效，对此予以认定；案涉工程已经于2017年9月1日前交付，但被告没有证据证明，除本案原告，以及案外人万盛建筑劳务公司以外，有其他人参与完成案涉工程，故被告抗辩案涉工程原告没有全部完成，其又找他人完成的剩余案涉工程的主张不成立，本院不予采信；根据原被告签订的分包合同，结合原被告的陈述，综合当时的建筑市场行情，案涉工程总价款可以认为1725469.38元，工程结算价应以此为依据，由此可知，2017年12月10日双方签订的补充协议所约定记载的工程结算价与事实不符。根据以上事实，被告尚欠原告工程款总价应认定为975469.38元。关于占用资金的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(1)建设工程已实际交付的，为交付之日；(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程于2017年9月1日前交付，本院酌定为2017年9月1日交付。根据以上司法解释的规定，被告公司应当自2017年9月1日依法支付利息。原、被告的其他诉辩，因缺乏理据，不予支持。综上所述，原告的诉求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：被告河北天昕建设集团有限公司在本判决生效后五日内支付原告河北格莱亚体育设施工程有限公司工程款975469.38元，并支付利息。利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；计算利息时间其中工程款889195.92元利息自2017年9月1日开始计算至实际清偿之日止，其中作为质保金的工程款86273.46元自2018年9月1日开始暂计算至实际清偿之日止。案件受理费7315元，由被告负担。 本院二审期间，被上诉人提交一份被上诉人项目负责人刘东强及诉讼代理人张金美和上诉人项目经理王兰涛的录音资料，并申请证人尹某和尚某出庭。证实：分包工程自始至终都是原告施工完成，没有其他劳务公司参与施工。劳务公司向刘东强打款35万元，是上诉人项目经理王兰涛找到劳务公司代开劳务费发票，为了解决农民工工资问题，并非劳务公司实际进行施工。上诉人并没有中途退场。补充协议是工程竣工交付后，双方为了解决个人代开发票问题而作出的，双方并没有最终结算。上诉人项目经理王兰涛对项目工程施工过程、付款过程、开票过程都是清楚的。其对172万元的工程价款也是认可的，结算价款只是与合同差几平方的问题。 被上诉人质证意见：对于录音材料，确实是王兰涛发言，对于证明目的不认可，根据庭审和录音还有证言，可见涉案工程是刘东强完成，并不是格莱亚完成。理由如下，被上诉人也提到了劳务公司开了35万元的票据，并且支付了35万元，一审中提到这个问题，只是为了说明在法律上并不是被上诉人履行的法律手续，结算和付款这部分体现了劳务公司。被上诉人所说的补充协议，是为了开票作出说法不成立。如果是格莱亚全部完成，能够正常开票不需要签补充协议。被上诉人所述王兰涛认可上诉人的主张与事实不符，没有证据支持。因为与王兰涛通话的是刘东强，王兰涛所说的是刘东强，而不是与格莱亚公司的关系。两个证人的工资都是由刘东强发，故有利害关系，是刘东强的雇员。而且他们陈述是刘东强在施工，并没有明确是格莱亚公司在施工。 本院对被上诉人提交的录音资料的真实性予以确认，出庭证人虽系被上诉人的雇员，但其二人的证言与一审证据相佐证，能够证实被上诉人的主张，内容与一审查明的事实一致。本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人对于双方之间的建设工程施工合同均无异议，对于合同的有效性应予以确认。双方当事人应当按照合同行使权利，履行义务。上诉人主张，案涉工程并非被上诉人一方施工，被上诉人存在中途退场，但在一、二审的庭审过程中，上诉人均不能提供任何证据证实其所谓的施工第三方的任何信息及施工状况，且通过被上诉人代理人与上诉人项目经理王兰涛的谈话录音能够证实，案涉工程是被上诉人进行了全部施工；补充协议是工程交付使用后为了解决代开发票做出。上诉人与被上诉人之间的工程款尚未结算的事实。故对上诉人的主张本院不予支持。 本案原审法院按照法定程序，对当事人提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，已经依照法律规定阐明了判断的理由和结果，一审法院的判断有事实依据，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，河北天昕建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11242元，由河北天昕建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年五月二十二日 书记员  李泽坤