江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终376号上诉人（原审被告）：鞠万进，男，1967年12月30日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：常建明，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙明，男，1979年10月2日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：毛一飞，泰州市高港区口岸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李书林，男，1964年8月4日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：江苏昀都建设工程有限公司，统一社会信用代码913212035512044999，住所地泰州市高港区许庄街道创业大道。法定代表人：张康，董事长。被上诉人（原审被告）：兴化市水利建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321281142640791K，住所地兴化市兴泰东路东侧、疏港大道北侧富民市场6号楼三层。法定代表人：车正全，董事长。上诉人鞠万进因与被上诉人孙明、李书林、江苏昀都建设工程有限公司（以下简称昀都公司）、兴化市水利建筑安装工程有限公司（以下简称兴化水利建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人鞠万进的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、案涉工程款付款条件不成就，上诉人与被上诉人签订的合同中约定“甲方不预付乙方生活费，劳务承包费用按月支付，支付按甲方与业主大合同同比支付……”,因案涉工程的业主没有能力及时支付工程款给上诉人致使上诉人与被上诉人约定的付款条件没有达成，只有业主及时支付上诉人工程款项，上诉人才能在同比例的情况下与被上诉人结算、给付工程款；二、人工费的确认是错误的，应当以双方实际确认的发生额为计算依据，“总价暂按40万元结算无争议支付”应当理解为总价确定后，在双方没有争议的前提下支付，一审理解错误；三、除已付款383500元款项外，上诉人在2019年2月3日另外支付了被上诉人8万元，该款项应当予以扣减。被上诉人孙明答辩称，上诉人所提的2019年2月3日支付8万元，不是涉案工程上的款项，上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，请求二审判决驳回上诉人的上诉。被上诉人李书林、昀都公司、兴化水利建安公司均未发表答辩意见。孙明向一审法院的起诉请求：1.判令鞠万进、李书林、昀都公司、兴化水利建安公司支付所欠的机械费用、劳务工资289660元及逾期付款利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.鞠万进、李书林、昀都公司、兴化水利建安公司返还押金10000元；3.诉讼费由鞠万进、李书林、昀都公司、兴化水利建安公司承担。一审查明：2016年2月29日高港区小型农田水利重点县工程项目建设处（发包人）与兴化市水利建筑安装工程总公司（承包人）签订协议书一份，约定发包人为实施高港区2016年度中央财政小型农田水利重点县工程施工01标，接受了承包人的投标，合同总金额为人民币(大写)壹仟贰佰柒拾壹万肆仟叁佰陆拾捌元(￥12714368.00)。工程地点：许庄街道曹官营、马厂村、三旗营、许庄、周梓、官沟社区；工程内容：马厂中沟、周梓中沟、官沟中沟疏浚8.835公里、岸坡防护9.150公里等；工期：监理工程师发布的开工通知后150个日历日内完成，2016年5月31日前完成水下工程量；付款方式：按进度支付，每月按已完工程量价款的60%支付，若当月付款金额达不到50万元，则累计至下月支付，市级验收合格支付至核定完成工程量的80%，余款省级验收合格后一次性付清(省级验收前的缺陷修补由中标单位及时完成，不另行支付费用)；工程最终造价以有权部门审计后的价格为准，待工程审计结束后按招标文件规定的付款方式支付；其他未尽事宜在施工过程中由双方协商解决；本协议经双方法定代表人或其委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。发包人、承包人及其法定代表人分别在协议书上盖章、签名。协议签订后，兴化市水利建筑安装工程总公司将协议所涉工程转包给被告昀都公司。2016年3月4日，泰州市永发市政工程有限公司（甲方）与李书林、鞠万进（乙方）签订工程施工合同书一份，约定工程名称：高港区2016年度重点县工程施工01标；工程地点：高港区许庄街道马厂中沟、周梓中沟；工程施工质量要求：按甲方提供的施工图施工；合同价款：工程总价586万元(伍佰捌拾陆万元整)，其中马厂中沟323万，周梓中沟263万，以上工程造价含施工中发生的一切直接施工费用；工程质量：合格；工期：2016年3月1日至2016年7月28日（150日历天）；付款方式：工程必须在2016年7月28日前结束，工程价款同比结算（按甲方与业主的比例，同比结算给乙方），该条款中的“结算”均手写改动为“支付”；本协议自双方签字或盖章后生效。泰州市永发市政工程有限公司与李书林、鞠万进分别在工程施工合同书上盖章、签名。2016年4月20日鞠万进（甲方）与孙明（乙方）签订建筑工程施工劳务合同一份，双方就高港区许庄马厂中沟河岸坡防护工程劳务施工承包事宜协商达成一致，约定工程名称：许庄马厂中沟河道改造；工程承包范围：垫层、基础砼、安装及浇筑、生态模块砖干砌、压顶模板制作安装、钢筋绑扎及浇筑、过滤层填石子、土工布及土工格栅铺设等；计划开工日期：2016年4月20日，计划完工日期：2016年5月25日，总日历天数30天；工程质量标准：合格；承包单价：每米壹佰肆拾元整（140.00元/m）；每月25日由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，5日按合同价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据；甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按月支付，支付按甲方与业主大合同同比支付，甲方每月完成工程量必须满50万元，否则当月工程量结算费用累计到下月结算，付款时间为业主付款后，支付上月结算款的60%。所承包工程完工后第一次验收付结算款的20%，如第一次验收时间超过2016年8月底，甲方适当考虑支付给乙方3～5万元。余款当年年底付清；本合同双方约定即日后生效。鞠万进、孙明分别在甲、乙方盖章栏处签了名。2017年元月，刘庄作为结账人出具的“孙明机械时间确认单”载明，1.大挖机：560.5×230=128915元2.小挖机：133020元（1108.5×120元）3.小装载机：3.5×350=1225元4.调机费：3500元总计：贰拾陆万陆仟陆佰陆拾元。2017年元月26日鞠万进在该确认单上签字表示“请永发市政担保”。同日泰州市永发市政工程有限公司的工作人员袁益林在该确认单上签字表示“工程结算支付，扣除预付款。担保：袁益林”。2017年元月26日鞠万进出具的“孙明人工结算清单”载明，总价暂按40万元结算（肆拾万元），无争议支付。同日袁益林在该结算清单上签字表示“工程结算支付，扣除预付款”。另，黄平出具的收条载明，收到孙明马厂河施工押金壹万元整，并注明工程结束后返还。在一审法院（2018）苏1203民初1260号建设工程施工合同纠纷案中，鞠万进对人工费为400000元、机械费为266660元均予以确认，同时表示押金10000元是其合伙人黄平收取的，对外签合同都是鞠万进来签，结算也是鞠万进来进行。因鞠万进方一直未能支付所欠工程款，孙明曾于2018年6月12日以鞠万进、昀都公司、兴化水利建安公司、李书林、鞠威杨、黄平为被告〔一审法院（2018）苏1203民初1260号建设工程施工合同纠纷案〕诉至一审法院，后于2019年1月2日撤回起诉。2019年1月4日孙明再次诉至一审法院。另查明，昀都公司成立于2010年3月4日，曾用名泰州市永发市政工程有限公司，具有建筑工程施工总承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级资质；兴化水利建安公司成立于1992年12月15日，曾用名兴化市水利建筑安装工程总公司，具有水利水电工程施工总承包贰级、河湖整治工程专业承包贰级资质。再查明，2018年10月29日鞠万进、李书林作为原告，以昀都公司、兴化水利建安公司、泰州市高港区水利局为被告诉至本院，主张其工程款〔一审法院（2018）苏1203民初2307号建设工程施工合同纠纷案〕，在该案中兴化水利建安公司认可其将协议工程全部转包给昀都公司，当事人均认可工程已竣工验收并已实际交付使用。一审法院认为：孙明无相应资质与鞠万进签订的建筑工程施工劳务合同依法应为无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收并已实际投入使用，孙明可参照合同约定主张工程价款。本案的争议焦点主要在孙明是与谁成立的劳务分包关系以及案涉工程款能否得到确认。案涉工程系昀都公司分包给鞠万进、李书林的，鞠万进、李书林又作为共同原告诉至一审法院主张其工程款，虽孙明仅是与鞠万进签订了合同，但因鞠万进、李书林系案涉工程的共同承包人，孙明应是与鞠万进、李书林两人成立的劳务分包关系。至于鞠万进表示尚有鞠威杨、黄平作为合伙人，但该合伙关系为其内部关系，在孙明不提出主张的情况下，其内部合伙关系可由其自行处理。故认定孙明系与鞠万进、李书林成立了无效的劳务分包合同关系，在案涉工程已竣工验收的情况下可参照合同约定向鞠万进、李书林主张工程价款。对于工程价款的确认问题。首先就机械费的确认，虽本案庭审中鞠万进表示确认单仅能对机械时间进行证明，结算金额有争议且无机械租用合同，一审法院认为，确认单上不光有机械使用时间的确认，也有对价格的确认和计算；鞠万进在确认单上签字表示“请永发市政担保”，而担保常理是对款项给付的担保，鞠万进的签字应是对机械使用时间及其费用的确认；昀都公司工作人员签字担保的签注内容“工程结算支付，扣除预付款”，进一步说明双方对机械费用也进行了确认，故对鞠万进有关机械费用的抗辩不予认可，对机械费用为266660元应予以认定。其次就人工费的确认，鞠万进表示结算清单中是“总价暂按40万元结算（肆拾万元），无争议支付”，总价40万是暂估价，且工作量有争议，有待审计部门审计后确定，一审法院认为，在一审法院（2018）苏1203民初1260号案中，庭审答辩阶段鞠万进对人工费数额无异议，法庭调查中一审法院特别询问对人工费在出具结算清单后有无得到双方的确认，鞠万进方当庭表示已确认，则本案中虽提出异议，但在未能提出反证的情况下，应对鞠万进的人工费尚存有争议的抗辩不予认可，对人工费为400000元予以认定。鞠万进并表示，结算尚需得到其他合伙人的签字认可，一审法院认为，鞠万进庭审中曾表示对外均是由其个人与第三人签订合同，结算也是由其本人进行，从案涉合同的签订以及确认单和结算清单的签字情况来看均印证了鞠万进的上述说法，孙明也有理由相信鞠万进具有结算案涉工程款的权利，故对鞠万进的这一抗辩同样不予认可。孙明的案涉工程价款为666660元，扣除孙明认可的已付款377000元，鞠万进、李书林尚需向孙明支付289660元。鞠万进表示孙明已付款为383500元，未有足够证据提供，故不予采信。对孙明主张的工程款逾期付款利息请求，因双方就工程款于2017年1月26日进行了结算，则自2017年1月27日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息，在法律规定的范围内，应予以支持。鞠万进表示机械施工期间造成的经济损失应在工程款中扣除，因当庭孙明及鞠万进均确认造成损失的机械施工范围并不在孙明的施工范围内，故对此抗辩应不予认可。鞠万进并表示最终结算应在审计完毕后，付款时间为业主付款后支付，一审法院认为鞠万进、李书林与其发包人之间的结算及付款约定不能约束孙明，而孙明与鞠万进签订的合同中约定了“余款当年（2016年）年底付清”。因承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，则兴化水利建安公司将其承包的工程转包给昀都公司为非法转包，昀都公司将案涉工程分包给无相应资质的鞠万进、李书林，为违法分包，又因昀都公司、兴化水利建安公司未举证其已付款情况，依法昀都公司、兴化水利建安公司应对鞠万进、李书林所欠孙明的工程款及逾期付款利息承担连带给付责任。由于10000元押金孙明系向鞠万进、李书林方支付，故该款项应由鞠万进、李书林负责向孙明返还，昀都公司、兴化水利建安公司无此返还义务。李书林未到庭参加诉讼，系对自己相关诉讼权利的放弃。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、鞠万进、李书林应于判决发生法律效力之日起10日内向孙明支付工程款289660元及逾期付款利息（自2017年1月27日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；兴化市水利建筑安装工程有限公司、江苏昀都建设工程有限公司负连带给付责任；二、鞠万进、李书林应于判决发生法律效力之日起10日内向孙明返还押金10000元；三、驳回孙明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由孙明负担60元，由鞠万进、李书林负担6300元，其中5600元由江苏昀都建设工程有限公司、兴化市水利建筑安装工程有限公司与鞠万进、李书林共同负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鞠万进提交2019年2月3日金额为8万元的汇款凭证一份，证明上诉人另外向被上诉人支付了8万元的工程款。被上诉人孙明质证认为汇款人褚建国是鞠万进麒麟湾工程上的会计，该8万元是麒麟湾工程的款项。被上诉人孙明提交两份证明，证明上诉人因工程租用被上诉人挖机，以及双之间还存在麒麟湾工程，前述8万元就是支付证明中的所涉麒麟湾工程费用。上诉人鞠万进经质证表示对两份证据的真实性无法确认，即使真实也不能证明被上诉人所要证明的目的。二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，案涉工程已竣工验收并已实际投入使用，孙明可参照合同约定主张工程价款。孙明与鞠万进的合同约定“所承包工程完工后第一次验收付结算款的20%，如第一次验收时间超过2016年8月底，甲方适当考虑支付给乙方3～5万元。余款当年年底付清”，故鞠万进所提的付款条件不具备的上诉理由不能成立。关于人工费的确认，鞠万进表示结算清单中是“总价暂按40万元结算（肆拾万元），无争议支付”，总价40万元是暂估价，且工作量有争议，有待审计部门审计后确定，本院认为，在一审法院（2018）苏1203民初1260号案中，庭审答辩阶段鞠万进对人工费数额无异议，法庭调查中一审法院特别询问对人工费在出具结算清单后有无得到双方的确认，鞠万进方当庭表示已确认，则本案中虽提出异议，但在未能提出反证的情况下，应对鞠万进的人工费尚存有争议的抗辩不予认可，对人工费为400000元予以认定，鞠万进所提的人工费确认错误的上诉理由亦不能成立。关于已付款，孙明认可已付款377000元，鞠万进表示付款为383500元，未有足够证据提供，故不予采信，一审认定已付款为377000元并无不当。至于鞠万进二审提交的2019年2月3日的8万元汇款凭证，鞠万进主张其在383500元之外又支付了8万元，但该款项支付实际发生在一审第一次开庭之后，第二次开庭之前，鞠万进对其未在一审诉讼中主张该款项不能作出合理解释，故8万元不应认定为是支付的案涉工程的款项。综上，鞠万进的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人鞠万进负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年五月二十五日书记员  陆超凡