江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终739号上诉人（原审原告）：胡鹏，男，汉族，1989年3月28日出生，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：熊福荣，宜春市赣西法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：万丽娟，女，汉族，1989年8月11日出生，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：徐建军，江西同茂律师事务所律师。上诉人胡鹏与上诉人万丽娟合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判万丽娟因缔约过失返还胡鹏投资款50000元并承担资金占用期间的银行利息；2.一审、二审案件受理费由万丽娟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。胡鹏与万丽娟签订投资协议，合伙创办的是味园明厨酒店宜春店，而不是宜春红樱桃酒店有限公司（以下简称红樱桃公司）。本案是因万丽娟缔约过失责任而导致的返还不当得利之诉，一审判决将投资协议创办的味园明厨酒店宜春店，认定为创办红樱桃公司属认定事实不清，适用法律错误。二、胡鹏与万丽娟签订的是合伙创办味园明厨酒店宜春店的投资协议，而不是红樱桃公司。万丽娟在应诉时表明根据二人签订的合伙投资味园明厨酒店宜春店协议接受了胡鹏出资50000元，而不是胡鹏投资红樱桃公司并在总股份中购买红樱桃公司1%的股份。根据协议约定，胡鹏投资50000元，占味园明厨酒店宜春店1%的股份，也即味园明厨酒店宜春店总投资额是500万元。但一审判决将胡鹏在味园明厨酒店宜春店投资的1%股份认定为红樱桃公司380万元总投资的1%股份，认定错误。退一步说，如胡鹏的50000元投资是投在红樱桃公司股份中，而万丽娟投资红樱桃公司股份占总投资380万元的40%，也即152万元，如此推论胡鹏占万丽娟投资股份1%也就是15200元，一审也应判令万丽娟退回胡鹏投资款34800元。而一审判决以红樱桃公司总投资的380万元套取胡鹏1%的股份，显属认定事实不清、适用法律错误，损害了胡鹏的合法权益。双方协议约定创办味园明厨酒店宜春店，万丽娟开办的却是红樱桃公司，违反了双方协议的约定，万丽娟使用胡鹏的50000元投资款和他人创办别的公司，万丽娟存在严重的缔约过失。更何况双方在协议创办味园明厨酒店宜春店时并未告知还有其他股东，万丽娟也一直没有告知胡鹏已将50000元投资款和他人投资成立了红樱桃公司。胡鹏每次询问时，万丽娟就只回复亏掉了，既不与胡鹏算账，也不向胡鹏出示任何账目，胡鹏连起码的知情权都没有。合同法第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”万丽娟构成缔约过失，应向胡鹏承担责任。综上，请求二审法院支持胡鹏的上诉请求。万丽娟辩称，一、一审已查明胡鹏投资款50000元项目味园明厨与红樱桃酒店属于同一地点（即宜春市袁州区郭家组）、同经营类型（餐饮酒店业），前期装修合同都是以“味园明厨”的名义签订。客观事实证明了胡鹏的50000元投资事实上已投入到红樱桃酒店，万丽娟已经按照投资协议事实上投入。胡鹏隐名股东身份及持股1%的份额，事实上已经成立。因此，胡鹏一审提出返还不当得利50000元及利息，没有事实依据，应当予以驳回。二、胡鹏的诉请不符合不当得利的构成要件。本案双方投资人事实上投资成立且持股的红樱桃公司已经事实上成立，且发生巨额亏损，万丽娟非但没有在公司经营中取得任何财产利益反而在承担亏损，没有取得任何的不当得利，本案不符合不当得利的法定要件。三、胡鹏借口是投资“味园明厨”而非“红樱桃酒店”，想以不当得利之诉求抽回投资。实质是在规避股东亏损风险，显然不符合股东按照持股比例享有利润和承担风险的法律规定。按照公司法相关规定，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。胡鹏应当依法在投资额额度内承担公司亏损。根据投资协议第五、六条约定，胡鹏应当按照投资比例承担债务。胡鹏作为出资股东非但不可以所谓不当得利抽回投资规避债务，反而应当依据投资协议和公司法的规定承担公司亏损债务。综上，胡鹏的投资事实上已经完成，其已经属于红樱桃公司隐名股东，持股1%，胡鹏应当依据约定和法律规定承担相应的亏损。请求二审法院改判驳回胡鹏的上诉请求，判决万丽娟无须返还事实上已经亏损了的投资款。万丽娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡鹏的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、律师费由胡鹏承担。事实和理由：一、双方签订的投资协议约定胡鹏投资的50000元占总股份1%的份额，一审判决主观推定1%的份额价值38000元，与事实不符。双方签订的投资协议符合我国合同法关于合同生效的规定，双方対50000元占股1%的事实均明确表示确认，系双方真实的意思表示，该约定应当获得法律的保护，不能随意变更每股的价格。我国公司法就股东的出资形式有明确规定，可以是技术出资，也可以是设备实物出资或场地出资。不能简单地一概而论所有的投资都是以货币形式出资，也不能主观推定胡鹏所持有的1%股份价值38000元。认定万丽娟应当退回多收取的12000元股金，没有事实和法律依据。二、红樱桃公司尚在营业状态，酒店盈亏情况亦未清算。胡鹏应当依法另行向公司主张清算退股才符合法律规定。胡鹏所投资的50000元已实际用于红樱桃公司的设立、装修、运营等经营活动。目前，红樱桃公司仍在经营，胡鹏主张返还投资款应按照退股或股权转让的法定要求办理，应当对胡鹏所持股份退股之日的价值做评估。综上，一审判决认定万丽娟需返还12000元与合同约定不符，胡鹏所持股份的实际价值也未确定。请求二审法院查明事实，依法改判回胡鹏的诉讼请求。胡鹏辩称，首先，坚持自己的上诉意见和一审中的意见；其次，一审判决认定胡鹏在红樱桃公司占1%股份价值38000元是错误的。双方当时签订的合作协议只有胡鹏和万丽娟，并没有约定还和其他人合伙创办红樱桃公司，而是二人合伙创办味园名厨酒店宜春店，与红樱桃公司风马牛不相及。红樱桃公司的股东注册信息中也没有胡鹏名字，胡鹏不是该公司股东。红樱桃公司从创立、装修到投入运营，胡鹏从不知情，更没有参与任何经营管理，对此一无所知。因此，胡鹏不占有该公司的股份，也不是该公司的隐名股东。万丽娟认为胡鹏在该公司的股金是50000元而不是38000元，不应退回12000元股金的上诉观点不成立。胡鹏不是该公司的股东，没有资格向该公司主张清算退股,万丽娟的上诉不能成立，请求人民法院驳回万丽娟的上诉请求。胡鹏向一审法院起诉请求：1.判令万丽娟向胡鹏返还不当得利50000元并承担资金占用期间银行利息15600元（从2017年6月3日至2019年8月3日，按月息1.2分计算），利息算至付清时止；2.诉讼费由万丽娟承担。一审法院认定事实：2017年6月3日，胡鹏与万丽娟签订了《投资协议》一份，内容为：“一、今收到胡鹏味园明厨酒店宜春店投资股金50000元。（伍万元整）。二、根据总股份分配此投资所占的股份为总股份的1%。（百分之一）。三、此股份投资人不享受公司经营决策权。四、退股与转股。1、二年内不得退股或转股。2、退股：若酒店有盈利，则酒店总盈利部分的60%按投资股份分配，另外40%作为酒店折旧费用，退股方不得要求分配，退股方可将其原投资额退回。若酒店无盈利，则酒店现有总资产的80%按投资股份分配，另外20%作为酒店的资产折旧费用，退股方不得要求分配。在此种情况下，退股方不得再要求退回其原投资款。3、原则上不允许转让此股份，如有特殊情况另议。五、利润和亏损按照投资股份比例分享和承担。1、利润：在酒店有盈利的情况下，每季度第一个月份取上个季度利润。2、亏损：若酒店出现亏损或增资，各股东按投资股份比例增加出资、承担债务。六、协议的解除或终止。1、发生以下情形，本协议即终止：（1）酒店因客观原因未能设立；（2）酒店营业执照被依法吊销；（3）酒店被依法宣告破产。2、本协议解除后：（1）各股东共同清算，必要时根据相关法律规定聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，清偿全酒店全部债务后，方可按出资比例分配剩余财物；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例承担。七：其他1、因本协议发争议，股东应尽量协商解决，如协商不成，可提交至酒店所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。2、本协议一份二份，双方各执一份，具有同等法律效力。投资人：胡鹏、接资人万丽娟”，《投资协议》签订当天，胡鹏即向万丽娟支付了投资款50000元。2017年5月，万丽娟及其合伙人承租位于袁州区综合活动中心的整栋（除西边三间一二层外）房屋欲用于开办“味园明厨”酒店，并与湖南伟政味园餐饮文化传播有限公司签订《伟政味园明厨饭店加盟合同》一份，后分别就酒店设计、装修、消防工程施工、热水工程施工、酒店设备采购等事宜与他人（公司）签订多份合同，合同上大多都使用“味园宜春店”、“味园”、“味园明厨”、“味园明厨宜春店”名称。2017年8月11日，万丽娟及其合伙人登记成立红樱桃公司，注册资本380万元，万丽娟占股40%。此后，胡鹏以万丽娟并未开办“味园明厨酒店宜春店”为由要求万丽娟退还投资款未果，遂诉至法院。一审法院认为，胡鹏以万丽娟向其收取50000元投资款后并未开办“味园明厨酒店宜春店”构成违约为由诉至法院要求万丽娟向其退还投资款50000元并支付利息损失，万丽娟辩称其已开办《投资协议》约定的酒店，只是登记注册时将酒店名称登记为红樱桃公司。该院认为，案涉《投资协议》写明“收到味园明厨酒店宜春店投资股金50000元”、万丽娟提供的各项装修、施工、采购合同上亦大多使用“味园明厨酒店宜春店”或类似名称，虽然万丽娟现登记注册的酒店名为红樱桃公司，但味园明厨业已实际开始营业，且其经营地址与红樱桃公司注册地址一致，故此，该院对万丽娟的上述辩称意见予以采纳，胡鹏以万丽娟未开办《投资协议》约定的酒店为由要求万丽娟返还全部投资款50000元，于法无据，该院不予支持，但《投资协议》约定50000元占股1%，而红樱桃公司注册资本为380万元，对胡鹏多支付的投资款12000元（50000元-380万元*1%），万丽娟依法应返还至胡鹏。因红樱桃公司尚在营业之中，酒店盈亏情况亦未清算，对剩余投资款38000元，胡鹏可另行主张权利。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限万丽娟于判决生效后五日内向胡鹏支付12000元；二、驳回胡鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1440元，减半收取计720元，由胡鹏与万丽娟各负担360元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2017年5月15日，万丽娟、郭子钦、李京、易宇峰、易松荣、晏绍江、周海江签订了一份《酒店股东合作协议书》，约定上述七人共同投资设立味园明厨宜春店及配套宾馆，总投资额约为500万元，包括启动资金和注册资金两部分，其中：郭子钦出资100万元，占启动资金的20%；易松荣出资100万元，占启动资金的20%；李京出资100万元，占启动资金的20%；易宇峰出资100万元，占启动资金的20%；晏绍江出资50万元，占启动资金的10%；周海江出资250000元，占启动资金的5%；万丽娟出资250000元，占启动资金的5%。2017年8月11日，红樱桃公司成立，登记股东为杜惠伶、晏晨昕、万丽娟、易宇峰、郭子钦、周海江、伍莉，法定代表人为万丽娟。2017年9月30日，红樱桃公司的注册资本金由200万元变更为380万元。红樱桃公司经营范围包括餐饮、住宿，红樱桃酒店及味园明厨餐厅均属红樱桃公司的经营实体，均位于宜春市袁州区。红樱桃酒店提供宾馆住宿服务，味园明厨餐厅提供餐饮服务。本院认为，胡鹏与万丽娟于2017年6月3日签订的《投资协议》合法有效，双方协议确定胡鹏投入的50000元占股1%。根据查明的事实，万丽娟为开办案涉酒店及餐厅进行了投资，红樱桃酒店及味园明厨餐厅亦已开张营业。万丽娟是红樱桃公司的工商登记股东，红樱桃酒店及味园明厨餐厅均属红樱桃公司的经营实体，万丽娟亦认可胡鹏享有股份。胡鹏仅以开办的酒店的名称并非味园明厨酒店宜春店为由，主张万丽娟存在缔约过失，该主张没有事实和法律依据，不能成立；其要求万丽娟承担缔约过失责任返还50000元及承担相应利息，亦不能成立。综合上述事实及《投资协议》的约定，胡鹏实际是红樱桃公司的隐名股东，其投资隐在万丽娟名下。但实际投资及投资比例与公司登记的注册资本及持股比例并非一定相等，尤其是在如本案设立公司、创办经营实体的情形下。需确定投资额及投资比例时，应依照实际投资情况及当事人的约定。本案《投资协议》已确定胡鹏投资的50000元占股1%，万丽娟亦提供了包括其自己在内的七位大股东、登记股东2017年5月15日所签订的《酒店股东合作协议书》及在创办酒店和餐厅过程中对外形成的租赁合同、工程资料等证据予以佐证。上述《酒店股东合作协议书》约定了七位股东共同投资，总投资金额为500万元，并约定七位股东各自的出资金额和所占投资比例。一审判决以红樱桃公司登记的注册资本380万元计算胡鹏1%的投资额为38000元，于法无据，与本案事实不符，认定错误。胡鹏的投资额即为50000元，占投资比例1%，其以缔约过失为由要求万丽娟返还投资款50000元及承担相应利息的主张和理由，没有相应事实和法律依据，不能成立，对胡鹏的诉请应予以驳回。胡鹏的投资结算，应依照《投资协议》的退股清算条款进行，但其也并未提供相应证据证明红樱桃公司进行了清算或清算情况。一审判令万丽娟返还12000元，判决错误，本院予以纠正。综上，万丽娟的上诉请求成立，应予支持；胡鹏的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初6488号民事判决；二、驳回上诉人胡鹏的诉讼请求。一审案件受理费720元，二审案件受理费850元，共计1570元，由上诉人胡鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈文建审 判 员 涂青达审 判 员 杨耀星二〇二〇年五月二十六日代书记员 管林健