浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙行终462号 上诉人（原审原告）雷小容，女，1967年2月15日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托代理人王兰，北京圣运（天津）律师事务所律师。 委托代理人刘晓刚，北京圣运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人民政府，住所地宁波市奉化区锦屏南路1号。 法定代表人胡永光，代区长。 委托代理人朱志宏，浙江求是行律师事务所律师。 雷小容诉宁波市奉化区人民政府房屋征收行政补偿一案，宁波市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）浙02行初169号行政判决，驳回原告雷小容的诉讼请求。雷小容不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经阅卷审查及分别询问双方当事人，现已审理终结。 原审经审理查明：因南山路中段危旧房屋改造需要，被告于2018年5月29日作出奉政房征决［2018］第8号房屋征收决定并于同日发布征收决定公告，决定对项目范围内国有土地上的房屋实施征收。同日，宁波市奉化区房屋征收办公室（以下简称奉化征收办）发布《关于宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）自行协商选定房地产价格评估机构的通告》，告知被征收人协商选定评估机构。6月9日，奉化征收办发布《关于报名参加宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）房屋征收评估的通告》，告知评估机构进行报名。因被征收人未能在规定时间内协商选定房地产评估机构，奉化征收办于同月11日发布评估机构报名结果通告和投票选定评估机构的通知，告知被征收人候选评估机构及投票选定涉案房屋征收项目的评估机构等事宜。同月15日，奉化征收办发布评估机构选定结果的通告，经浙江省宁波市奉化区公证处公证，确定宁波奉化锦溪房地产估价有限公司（以下简称锦溪公司）为涉案房屋征收项目的房地产评估机构。同月20日，锦溪公司出具两份房地产估价报告，确定宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）被征收住宅用房的评估比准价格为9780元／平方米，西河小区（暂定名）住宅产权调换评估比准价为9550元／平方米。奉化征收办对房屋的初步评估结果进行了公示。宁波市奉化区公园路24号204室房屋登记在原告名下，证载房屋建筑面积60.6平方米，实测房屋建筑面积65.13平方米，附属小间8平方米，实测附属小间建筑面积7.1平方米，土地使用权面积33.3平方米，房屋用途为住宅。同年8月1日，锦溪公司出具编号奉锦估2018第3-201号《奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）征收评估报告》，确定原告的涉案被征收房屋评估总金额为737629元，包括房屋评估价格643341元、附属小间18400元、装修和附属物评估金额75888元。奉化征收办与原告就补偿事宜经协商未能达成补偿协议，奉化征收办报请被告作出征收补偿决定。后被告作出《关于征求补偿决定方案意见的通知》并向原告进行送达，告知原告选择补偿方式，如原告逾期未选择补偿方式，补偿方式由补偿决定确定。原告未在规定期限内选择补偿方式。2019年7月2日，被告作出奉征补［2019］18号房屋征收补偿决定书，并向原告进行了送达。补偿决定的主要内容为：一、如原告选择货币补偿，原告可得被征收房屋评估金额643341元，附属小间评估金额18400元、装修及附属物评估金额75888元、货币补偿补助169655元，一次性补偿搬迁费19539元，6个月临时过渡费补助7818元，合计可得货币补偿金额为934641元；二、如原告选择产权调换，征收部门提供位于西河××东侧-2（暂名）地块的期房一套，最终产权调换住宅房屋建筑面积向最接近建筑面积98.83平方米的套型上靠，按照规定结算房屋差价，原告另可获得一次性补偿搬迁费19539元。如原告选择自行过渡的，临时安置费按每月20元／平方米计发，征收部门需向原告支付39090元临时安置费。如原告不选择自行过渡的，征收部门提供位于奉化××××室的房屋作为临时安置过渡房，建筑面积约62.82平方米；三、因原告未在规定期限内选择补偿方式，按照上述第二项内容执行。原告于该决定书送达之日起5日内按该决定办理房屋征收补偿相关事宜并搬迁，将被征收房屋移交奉化征收办。另查明，被告作出的奉政房征决［2018］第8号房屋征收决定被（2018）浙02行初147号行政判决确认违法，浙江省高级人民法院作出的（2019）浙行终1769号行政判决维持了该判决。原告雷小容提起本案诉讼，请求法院撤销奉征补［2019］18号房屋征收补偿决定。 原审经审理认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”的规定，因奉化征收办与原告在征收补偿方案确定的签约期限内未达成补偿协议，根据奉化征收办的报请，被告具有作出被诉征收补偿决定的法定职权。虽然被告作出的奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定被生效判决确认违法，但其效力依然保留，可以作为本案被诉房屋征收补偿决定前置性依据。原告提出的被诉房屋征收补偿决定因前置房屋征收决定违法就应当被撤销的主张缺乏法律依据，不予支持。关于原告提出的被诉房屋征收补偿决定侵犯原告回迁权的问题，（2018）浙02行初147号行政判决已经认定被告提供的产权调换房屋并不违反《征补条例》的规定，本案中不再重复赘述。奉化征收办于2018年5月29日发布《关于宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）自行协商选定房地产价格评估机构的通告》，告知被征收人协商选定评估机构并于同年6月9日发布《关于报名参加宁波市奉化区南山路中段危旧房屋改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）房屋征收评估的通告》，告知评估机构进行报名的做法符合法律规定。由于被征收人未能在规定时间内协商选定房地产评估机构，奉化征收办通知被征收人进行投票，根据投票结果，锦溪公司获得超过征收范围内所有被征收人50%以上的票数。上述投票过程经浙江省宁波市奉化区公证处公证，因此奉化征收办确定锦溪公司为涉案房屋征收项目的房地产评估机构程序合法。根据《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条的规定，被征收房屋的建筑面积，按被征收房屋所有权证或者其他合法的房产凭证记载的建筑面积认定；其他合法的房产凭证未记载房屋建筑面积的，其建筑面积按有关规定依法认定。本案中，相关部门经测绘后对被征收房屋的实际面积进行了核定，核定面积大于证载面积。被告以该核定结果认定可补偿面积符合法律规定且有利于保障原告的征收利益。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条规定，房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。虽然在案证据能够证明评估机构确实进行了实地查勘、调查、拍摄，但被告未能证明在评估程序中被征收人在实地查勘记录上签字或盖章确认，也未提供相关见证记录。被告在作出被诉房屋征收补偿决定时未全面审查房屋评估程序中的相关事项，存在瑕疵，予以指正。除此之外，原告认为，被诉征收补偿决定的作出时间与评估报告的作出时间相距时间过长，房产价值已经产生明显变化，评估结果不能作为补偿依据。该院认为，房屋征收补偿程序中应当以房屋征收决定公告日作为房产价格评估时点，本案中评估机构以2018年5月29日即征收决定公告日为评估时点并无不当，对原告的主张不予支持。评估机构提供的装修和附属物的价格计算表详细具体，被告以此为依据认定装修、附属物的补偿金额并无不当。根据现有证据不能证明评估机构的评估程序、评估方法、评估结果存在明显违法。综上，锦溪公司作为经法定程序确定的涉案项目的评估机构，其按照相关规定确定的房屋评估价值在无充分证据否定其合法性的情况下，应予认可。原告认为货币补偿未交付或提存、产权调换用房未交付，被告违反“先补偿、后搬迁”的规定。该院认为，“先补偿、后搬迁”不适用于作出房屋征收补偿决定的程序，行政机关无须也无法履行具体的补偿义务。原告的该主张没有法律依据，不予支持。综上，被告作出的被诉征收补偿决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，原告要求撤销被诉征收补偿决定理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告雷小容的诉讼请求。 雷小容上诉称：1.依据《征补条例》相关规定，案涉补偿决定作出的前提是存在合法有效的征收决定，然本案所涉征收决定已被人民法院确认违法。案涉补偿决定作出的根本前提已被确认违法，原审判决却认为违法的征收决定是被上诉人作出补偿决定的合法依据，明显错误。2.按照《征补条例》第二十一条第三款规定，选择原址回迁是上诉人的合法权利。案涉补偿决定剥夺了上诉人原址回迁的合法选择权利，违反了法律规定。3.被上诉人选取房屋评估机构的方式违法。（1）按照《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，评估机构的选取，应当先由被征收人协商确定，在规定时间内不能确定的，再由房屋征收部门组织投票决定。原审中，被上诉人未提交证据证明就评估机构选取一事与被征收人进行过实质性协商。（2）被上诉人原审提交的用来证明评估机构选择的公证书本身违法，不符合《公证程序规则》第五十二条规定。本案中对评估公司现场监督的实际时间与公证书内容不符，公证书中明显未对该投票现场进行监督。公证书不能证明现场投票的实际情况，不能证明评估机构选取的合法性。4.按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条和第十六条规定，房屋征收部门以及评估机构应当采取入户调查的方式对于上诉人房屋相关情况进行调查登记，对现场房屋及其附属物分单元和类别进行拍照、录像、编号、建立档案，做到一户一档，并由参与人员和被征收人员对调查结果签字确认，且评估结果也应当进行公示。被上诉人未提供证据证明其依法按照上述程序进行评估，其评估过程并非存在瑕疵，而是严重违法。因没有合法有效的评估报告，补偿决定依法应予撤销。5.本案评估报告有效期为征收补偿工作结束之日止，违反了《房地产抵押估价指导意见》第二十六条有效期不得超过一年的要求。同时，正常的征收补偿过程中，系依据《征补条例》第十九条规定，以房屋征收决定公告之日为评估时点，对被征收房屋进行市场价格评估，并以评估价格作为补偿基准。本案情况特殊，案涉房屋的评估报告以2018年5月29日作为评估价值时点，在补偿方案规定的签约期内未能达成协议的情况下，被上诉人在2019年7月才做出案涉补偿决定，导致补偿时点距离评估时点时间较长。该时间段内中国房价上涨趋势明显。补偿时仍以房屋征收决定之日的市场价格作为补偿基准，违反了公平合理的补偿原则。案涉评估报告内容已经无法适应当前市场实际形势，也无法保障被征收人应得的合法利益。不论被征收人如何选择，都难以确保获得足额补偿，故补偿决定程序不当，应予撤销。6.《征补条例》第二十七条规定了“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”。原审法院认为在作出房屋征收补偿决定阶段，行政机关无须也无法履行具体的补偿义务，是错误的。补偿所涉及的款项交付、提存或安置房交付是征收程序中“先补偿、后搬迁”的法定要求，是征收补偿工作的必要准备。本案中，被上诉人并未提交货币补偿已经交付或提存到位的证据，也未提交周转用房或产权调换房屋已经交付的证据，被上诉人作出的征收补偿决定书违反了上述法律规定，依法应予撤销。7.根据《征补条例》第二十六条第二款规定，补偿决定应当包括条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项，即应根据补偿方案和被征收房屋的具体情况，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限、差价支付等事项，作出补偿决定。本案中，案涉补偿决定中没有载明上述具体事项，不符合前述规定。综上，请求撤销原审判决，继续审理或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。 宁波市奉化区人民政府答辩称：1.被上诉人作出的奉政房征决[2018]第8号房屋征收决定虽然已经被法院的生效行政判决确认违法，但是，行政判决并未作出无效认定或撤销该征收决定，该征收决定的效力仍然保留，可以作为本案被诉房屋征收补偿的前置性依据。2.本案涉及的房屋安置区块落实位置也在锦屏街道行政区域范围内，与征收的南山路中段危旧房屋相比，两者与街道办事处的间距相差无几，同处奉化区中心地段。且安置区块周边有学校、医院、商业综合体、农贸市场、公交客运中心等城市配套设施，更有未来打造的奉化城西生态文化城。安置地块落实情况符合《征补条例》和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。3.本案评估机构的选定符合《征补条例》和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。评估机构由被征收人多数投票选定，并经过公示公证。公证程序正当、合法，未被撤销。评估机构的选取方式合法有效。4.本案的征收评估程序中，被上诉人进行了实地查勘、调查，并存有查勘的影像视听资料，评估过程程序合法正当，符合《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。5.本案评估机构以2018年5月29日即征收决定公告日作为评估时间点符合法律规定。评估报告自决定公告之日至补偿工作结束日的应用有效期也并未超期，因此被上诉人据此认定装修、附属物的补偿金额并无不当。6.针对上诉人提出的货币补偿未交付或提存、产权调换用房未交付，被上诉人违反“先补偿、后拆迁”原则的问题，不适用于被上诉人作出的房屋征收补偿决定程序，应当予以驳回。7.被上诉人在被诉征收补偿决定书中已经对上诉人释明了相关的选择权和各类补偿费用，上诉人可以选择货币补偿或者产权房屋调换的补偿方式。上述补偿方案是依法确认的合法有效的补偿方案，据此作出的各项补偿事项均符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 二审中，上诉人向本院提交新证据材料土地拍卖成交单复印件一页，待证安置地块临近土地和拆迁地块临近土地的价格差距较大，且地类级别也不一致。本院认为，该证据材料系复印件，且内容与本案缺乏直接关联，对该证据材料不予认定。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的审理重点为被诉房屋征收补偿决定是否合法。被上诉人宁波市奉化区人民政府作出的奉政房征决[2018]第8号《关于南山路中段危旧房改造（征收）项目（塔水、惠政、人民医院周边区块）国有土地上房屋征收决定》虽被人民法院生效判决确认违法，但并未被撤销，仍然具有相应的法律效力，上诉人雷小容提出征收决定被确认违法，不能作为被诉补偿决定依据的意见，本院不予支持。另外，上诉人对未提供原地回迁的安置方式所提异议，涉及征收补偿方案的内容，本院（2019）浙行终1769号行政判决已作出评判。 《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条第一、二款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；房屋征收决定公告后十日内仍不能协商选定的，由房屋征收部门组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定，或者采取摇号、抽签等方式随机确定。参加投票确定或者随机确定的候选房地产价格评估机构不得少于三家。投票确定房地产价格评估机构的，应当有过半数的被征收人参加，投票确定的房地产价格评估机构应当获得参加投票的被征收人的过半数选票。”本案中，由于被征收人未在房屋征收决定公告后十日内自行协商选定评估机构，故征收部门组织被征收人投票确定。经公证机关计票，锦溪公司得票超过征收范围内所有被征收人50%，当选为案涉项目的评估机构。上述投票过程经浙江省宁波市奉化区公证处公证，评估机构选定程序并无不当。《征补条例》第十九条第一、二款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”本案中，锦溪公司以房屋征收决定公告之日即2018年5月29日作为评估价值时点，遵照相关法律、法规和技术标准，经过实地查勘，在综合分析影响房地产价格因素的基础上，作出案涉房屋的房地产估价报告，符合相关规定。补偿决定作出时间亦未超过评估报告应用有效期，上诉人提出评估报告无法适应市场形势的理由，不能成立。对于上诉人提出未入户评估的意见，虽然现场照片等证据能够证明评估机构确实进行了实地查勘，但缺少被征收人在查勘记录上签字或盖章确认或见证记录。对该评估程序瑕疵，本院予以指正。案涉房地产估价报告已依法向上诉人送达，按照现有证据，尚不能认定评估机构的评估程序违法或者评估结果明显不当，对评估报告的效力予以认可。案涉补偿决定据此确定案涉被征收房屋的价值，并无不当。 《征补条例》第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”第二十六条第一、二款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。”本案中，征收部门经与上诉人协商，在无法达成协议的情况下，报请被上诉人作出补偿决定。后被上诉人向上诉人发送《关于征求补偿决定方案意见的通知》，告知可以对补偿决定方案提出意见并在货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式间作出选择，保障了上诉人的选择权。在仍未能达成补偿协议的情形下，被上诉人作出被诉补偿决定，依法送达上诉人，并在被征收房屋现场予以张贴公示，程序合法。被上诉人根据案涉房屋的产权证、土地使用权证等证据，确定案涉房屋的被征收人、房屋用途、建筑面积等信息，并根据相关部门测绘情况核定房屋征收建筑面积，核定面积大于证载面积，据此认定可补偿面积，符合法律规定且有利于被征收人。被诉房屋征收补偿决定已保障了被征收人的合法权益，符合《征补条例》的相关规定。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人雷小容负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马国贤 审判员  刘家库 审判员  徐亮亮 二〇二〇年五月二十八日 书记员  刘 芳