湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终291号上诉人（原审原告）：谢洛辉，男，1963年11月11日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：袁文彬，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢碧湖，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙彩梅，女，1954年4月12日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：曾绍光，湖南绍光律师事务所律师。原审第三人：伍亮兴，男，1958年4月27日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人谢洛辉因与被上诉人龙彩梅、原审第三人伍亮兴案外人执行异议之诉一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2019）湘1381民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢洛辉上诉请求：1、撤销一审判决，直接改判解除对第三人伍亮兴在冷水江市锑海商场有限公司自2019年6月起每月的分红收益的冻结（扣留），并终止对该分红收益的执行。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第三人在锑海商场的合伙份额已经转让给上诉人，相应的分红收益当然归上诉人所有，故一审法院裁定仍然将其作为第三人的财产予以冻结（扣留）是错误的，一审判决同样是错误的。其一、一审认定《冷水江市锑海商场有限公司章程》为合伙协议，并对所有合伙人均有约束力，明显错误。因为该章程从形式上看既没有任何合伙人签字，亦没有在工商部门登记，从实体上看其记载的公司资本、股东名字、人数及出资额与实际情况完全不符，从来由看是为了逃避税务检查而制作的一个虚假的资料。一审法院将其视为合伙协议予以认定且对所有合伙人均有约束力，纯属主观臆想。其二、按照法律规定，第三人转让其在锑海商场中的共有份额不需要他人同意。本案中，第三人此前在锑海商场中所占份额为五十三分之二，各方对此都是予以认可，没有任何异议的，第三人在锑海商场中所享有的这一权利属于法律规定的按份共有。根据《物权法》第一百零一条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。《民法通则》第七十八条第三款亦规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。据此，第三人完全有权将其在锑海商场中所占五十三分之二的份额自由转让给同样作为共有人的上诉人，而不存在需要由谁批准同意。故一审法院认定第三人转让合伙份额应当征得被上诉人同意，显然违法，且不符合客观实际。其三、第三人于2014年4月将其在锑海商场的合伙份额转让给上诉人，该事实客观存在。因第三人借上诉人115万元借款无力偿还，遂于2014年4月将其在锑海商场所占五十三分之二的共有份额转让给上诉人以抵偿所欠上诉人债务。一审法院否认其真实性，显然没有依据。龙彩梅辩称：请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。1、被答辩人在上诉状中称“第三人于2014年4月将其在锑海商场的合伙份额转让给上诉人，该事实客观存在。”以第三人伍亮兴的承认、段利和的证明、被上诉人签署的分红收益表等证据进行论证其观点成立。答辩人认为被答辩人提交的上述证据本身缺乏真实性，得出的结论也是虚假的，其观点根本不能成立。本案中的第三人伍亮兴，是欠答辩人借款443万元的直接债务人，与答辩人有直接的利害关系，故其所作的“书面说明”和向法庭的陈述，均是为了自己的利益取舍所作的陈述，故一审法院不予采信是正确的。段利和的证明，因其证词前后矛盾，又无正当理由不出庭作证，一审亦不予以采信，是正确的。至于工资发放表（即分红收益表）在2018年被答辩人强行占有第三人两股的分红款后，答辩人龙彩梅再没有签字。因此，被答辩人提交的上述证据远没有达到证明“股份转让＂的事实客观存在。2、第三人伍亮兴在锑海商场的二股，一直隐名登记在答辩人名下，由答辩人代持，第三人如果要转让其股份必须以答辩人的名义进行，而不能以自己的名义进行。如果没有答辩人“承认”或“同意”，被答辩人有什么理由确认第三人在答辩人名下有两股呢？3、本案中，锑海商场的全体股东按份享有锑海商场的资产份额，但所有股东所占份额都进行了产权登记的。第三人的五十三分之二的份额在哪？一直在答辩人的名下，没有答辩人的认可，第三人自己都认可不了他在锑海商场有五十三分之二的资产份额。股东名册中没有他第三人伍亮兴的名字，不动产登记簿中也没有他的名字，怎么认定他是锑海商场的按份共有权人？无法认定其按份共有权人，他又如何有权自由转让？4、锑海商场公司章程一审法院认定为合伙协议是正确的。“公司”章程虽然未经工商部门登记，但该章程是被答辩人自己起草的，2004年7月13日被答辩人谢洛辉代表锑海商场买受人在拍卖成交确认书上签字后买下了锑海商场，并在2004年8月22日起草打印好了“公司”章程，并在“公司”全体股东大会上宣读了的，当时每个股东都发了一份，没有谁提异议就算通过了，其约定的内容对全体合伙人具有约束力。现被答辩人认为该章程是假的，没有任何证据支持。但章程上的股东人数108人确实是虚构的，不能说明章程约定的其他内容不真实。5、另外，被答辩人在《关于伍亮兴在锑海商场的两股抵债转让给我谢洛辉的经过及“冷水江市锑海商场”印章的有关说明》中认为章程上加盖的“冷水江市锑海商场”的公章是假的，由于“公司”是未经工商部门登记注册的，锑海商场的公章均没有到公安机关备案，但这枚公章在锑海商场合伙组织内部一直在使用，由董事会管理，但虽未经相关部门批准备案，但内部一直是认可的，也在使用。原审第三人伍亮兴述称：我在锑海商场中的两股已经在2014年把款项抵在了谢洛辉那里我就没有管了，与谢洛辉已经不存在债权债务关系。谢洛辉向一审法院起诉请求：1．解除对伍亮兴在锑海公司自2019年6月起每月的全部分红收益的冻结（扣留），并终止对该分红收益的执行；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2004年6月，原冷水江市肉食水产公司改制，对外公开拍卖公司所属锑海商场、厕所、“双华楼”酒家等资产。谢洛辉作为代表之一参加竞拍并成交。竞买成功后，谢洛辉、龙彩梅等共40人以“股东”名义组织成立了锑海公司（至今未向公司登记机关申请设立登记），并选举产生董事会，谢洛辉、龙彩梅、段利和为董事会成员。龙彩梅任董事长，负责对外交往，谢洛辉任执行董事，负责锑海商场的业务、财务及日常工作，段利和任会计。锑海商场将所拍得的资产分成53股，其中谢洛辉占4股，龙彩梅占10股。后龙彩梅将其所占10股中分出2股给伍亮兴，但伍亮兴不在40位“股东”名单之内，系隐名“股东”，其份额仍在龙彩梅名下。尔后，上述资产在不动产登记部门办理了房产、土地使用权登记手续，产权人为龙彩梅，均登记为共有财产，该公司40名“股东”为共同所有人，其中龙彩梅所占房产份额为10/53（包括伍亮兴的2/53份），谢洛辉所占房产份额为4/53。锑海公司的日常业务为将公司资产出租，收取的租金除去日常开支后即为分红收益，并以工资形式每月发放给所有“股东”，工资表上均有龙彩梅签署“同意发放”。从2004年8月至2008年12月，伍亮兴的分红收益由龙彩梅按月领取后再以现金方式支付给伍亮兴。2009年1月至2013年10月，伍亮兴的分红收益由财务直接通过银行转账支付给伍亮兴。2013年11月至2019年6月，伍亮兴的分红收益由谢洛辉领取。2004年8月22日，锑海公司还制定了《冷水江市锑海商场有限公司章程》，但该章程中的“股东”却有108人，龙彩梅、谢洛辉均只占1股。该章程中还规定“股东之间可以相互转让其全部股份或部分股份。股东向股东以外的人转让其股份时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当在一个月内购买该转让的股份，如果在一个月内不购买该转让的股份，视为同意转让。经股东同意转让的股份，在同等条件下，其他股东对该股份有优先购买权”。2005年9月29日，锑海公司“股东”胡建豪将其所占1股转让给40名“股东”之外的谢坤，双方签订了转让协议，并由龙彩梅、谢洛辉、段利和共同签名确认。从2013年11月起，因伍亮兴欠谢洛辉的借款未归还，经谢洛辉与龙彩梅商量并同意，伍亮兴每月的分红收益由谢洛辉领取。2019年5月27日，龙彩梅就其与伍亮兴、廖瑞华民间借贷纠纷一案向一审法院提出财产保全申请，一审法院审查后，于同日作出（2019）湘1381民初1147号民事裁定书，裁定冻结、查封伍亮兴、廖瑞华的银行存款233万元或相应价值的其他财产。同年6月11日，一审法院做出（2019）湘1381执保376-2号协助执行通知书，要求锑海公司协助冻结伍亮兴在锑海公司自2019年6月起每月的全部分红收益，直至冻满十五万元为止。谢洛辉对此有异议，向一审法院提出书面异议申请，一审法院于2019年9月3日做出（2019）湘1381执异71号执行裁定书，裁定驳回谢洛辉的异议请求。谢洛辉不服，遂提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：1．设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。本案中，龙彩梅、谢洛辉等人成立的锑海公司至今未申请设立登记，不属于法律意义上的“公司”，而系个人合伙组织。该组织全体合伙人没有签订合伙协议，只有一份未经全体合伙人签名的《冷水江市锑海商场有限公司章程》。从采信的证据来看，虽然该章程中关于股东人数的内容与实际不符，但其日常运营基本是按照章程进行的，因此该章程应视为“合伙协议”，对所有合伙人均有约束力。2.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢洛辉、龙彩梅均为合伙事务执行人，谢洛辉也明知伍亮兴的合伙份额在龙彩梅名下这一事实，足以证明三人之间的关系比较特殊。谢洛辉主张其与伍亮兴仅以口头协议就对合伙份额进行了转让，其提交的证据只能证明龙彩梅同意其领取伍亮兴的分红收益，但不能就此认定口头转让协议存在，亦不能就此确定龙彩梅表示同意。3.伍亮兴与谢洛辉之间转让股份涉及锑海商场多处房产份额转让，并涉及伍亮兴、龙彩梅、谢洛辉三方主体，仅有口头协议明显不符常理。4.伍亮兴系锑海公司隐名合伙人，其在锑海公司的权利义务只能通过名义股东龙彩梅行使，故其转让合伙份额应当征得龙彩梅同意，否则无法实现转让之目的。综上所述，谢洛辉并无充分证据证明其与伍亮兴之间口头转让伍亮兴在锑海公司的合伙份额这一事实，其对伍亮兴在锑海商场的股份不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉讼请求一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告谢洛辉的诉讼请求。本案案件受理费3300元，由原告谢洛辉负担。在二审审理中，上诉人谢洛辉为支持其上诉主张，提交了如下证据：证据一、杨某出具的证明及其身份证复印件。拟证明杨某最初在锑海商场占有一股，其于2015年将股份转让给了陆岳山，无需要经过商场董事会、监事会或者股东会同意，证明商场股份可以自由转让。证据二、姜凤姣出具的证明及其身份证复印件。拟证明被上诉人提供的《冷水江锑海商场有限公司章程》没有合伙人签名，当时也没有盖章，是为了避税而制作的一个虚假资料，对所有合伙人都没有约束力。证据三、刘云辉出具的证明二份及其身份证复印件，拟证明在2014年上半年，第三人伍亮兴因分别欠谢洛辉和龙彩梅债务，当时商量将其中一股抵给谢洛辉，将另一股抵给龙彩梅，后因龙彩梅不要伍亮兴的股份，要求其还现金，故伍亮兴在锑海商场的两股后来都抵给了谢洛辉。《冷水江市锑海商场有限公司章程》没有合伙人签名，当时也没有盖章，是为了避税而制作的一个虚假资料，对合伙人是没有约束力的。证据四、锑海商场股东名单。拟证明杨某的股份转让给陆岳山后，股东名单中已经变更。同时证明第三人伍亮兴的两股转让给谢洛辉以后，也同样在商场股东名单中谢洛辉显示为六股，进行了登记。上诉人谢洛辉申请证人杨某出庭作证，杨某的证言内容与证据一的内容一致。被上诉人龙彩梅对上诉人谢洛辉提交的证据质证认为，对于证据一，杨某的转让是其与陆岳山之间的私自转让，是通过找了谢洛辉进行的私自转让。登记上是杨某的，房产证上也是杨某的。根据法律规定是不能产生效力的；对于证据二，对章程的真实性没有异议，但是只能证明开了股东会，虚假的是108个人的股东，主要是为了分红，附了真实的股东人数；对于证据三的真实性有异议，刘云辉虽然是股东，但是他所提供的证词是虚假的。姜凤娇、刘云辉无正当理由不出庭作证不符合法律规定，对该两份证词的真实性不予认可。对证据四的真实性有异议，商场的公章在谢洛辉手中。一审上诉人提交的证据中没有股东陆岳山，也没有谢洛辉变更为六股的事实。原审第三人伍亮兴质证认为，我的两股在谢洛辉名下，在转让之前是在龙彩梅的名下。被上诉人龙彩梅为支持其辩解主张提交了录音光盘一张，拟证明从龙彩梅与段利和的对话中可以看出龙彩梅将其名下伍亮兴的二股的分红款抵给谢洛辉四年的事实，对话的主要内容是段利和要求将伍亮兴二股的分红款继续给谢洛辉抵几年。被上诉人龙彩梅还申请证人曾某、刘某、何某、张某出庭作证。曾某、刘某、何某三人的证言均证实2013年年底龙彩梅为伍亮兴两股分红款抵押给谢洛辉偿债而找他们协商的事实；张某证言证实其老公的一股转让给谢洛辉，签订了协议，并须经董事会董事长（龙彩梅）签字的事实。上诉人谢洛辉对于被上诉人龙彩梅提交的录音光盘证据质证认为，上诉人无法说明该证据的来源，对于该证据的内容的真实性有异议，对于段利和就案件事实的陈述，一审在法庭出具了真实的证据，应当确认一审的认证；对于四名证人的证言质证认为，1、证人曾某刘某与龙彩梅的关系密切，其中曾某与谢洛辉有身体冲突，刘某还起诉了伍亮兴。这两人的证言因与当事人有重大利益关系不应当采信。2、曾某、刘某、何某知道的事实都是由龙彩梅讲的，当时谢洛辉、伍亮兴都不在场，属于传来证据。三人所知道的事实均来源于龙彩梅，不具有证明效力。3、该三位证人都说到是13年到龙彩梅家里说的，分红抵四年。三人证言的高度的一致，明显不符合常理有串通作证的可能。4、张某的证言，能证明被上诉人的代理人在一审向张某所做的证言不真实，张某说她在一审没有签署什么文件，且张某年纪大了视力不清，难以分辨书面上的文字，所以被上诉人在一审中提交的调查笔录是不真实的，且不能证明锑海商场中的内部转让要经过相关的董事会、监事会同意。根据民事证据规则，对于上诉人谢洛辉及被上诉人龙彩梅所提交的证据，本院结合本案其他证据予以综合认定。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：上诉人谢洛辉与原审第三人伍亮兴之间就伍亮兴实际出资而登记于被上诉人龙彩梅名下的两股股份进行口头转让的事实是否成立？（一）2004年6月，原冷水江市肉食水产公司改制，对外公开拍卖公司所属锑海商场等资产。最终由谢洛辉、龙彩梅、段利和等40人出资购买，谢洛辉、龙彩梅等40人以股东名义组织成立了冷水江市锑海商场有限公司，该公司未向公司登记机关申请设立登记，不能视为法律意义上的公司，原判认定为个人合伙组织并无不当。（二）在40名股东共计53股中，谢洛辉持有4股，龙彩梅持有10股。相关的资产均登记于股东名下。原审第三人伍亮兴因不具备直接购买股权的资质，并不在40名股东之列，其实际出资的2股份额一直挂在龙彩梅名下，龙彩梅系此2股的名义股东。伍亮兴的权利义务由龙彩梅代为行使。从2004年8月至2008年12月，伍亮兴的2股分红收益由龙彩梅按月领取后再以现金方式支付给伍亮兴。2009年1月至2013年10月，伍亮兴的分红收益由财务直接通过银行转账支付给伍亮兴。后经过三方协商，从2013年11月起，伍亮兴的分红收益由谢洛辉领取。故谢洛辉领取伍亮兴的分红收益至2019年6月，即本案执行程序开始之时。（三）2019年6月20日，伍亮兴出具《关于伍亮兴以龙彩梅名义在锑海商场占股2/53的股份转让给谢洛辉的情况说明》，称其因欠谢洛辉借款115万元无力偿还，于2014年4月将其在锑海商场的2股以115万元转让给谢洛辉。但双方并无书面转让协议，只有口头协议。龙彩梅对此一事实予以否定，认为只是同意让谢洛辉领取该2股几年的分红收益。在二审中，谢洛辉提交了锑海商场监事刘云辉于2020年4月17日出具的《证明》，内容为：“2014年上半年，在双华楼酒家包厢内……龙彩梅和谢洛辉都谈到了伍亮兴在锑海商场的两股，1股以115万元抵押给谢洛辉，1股以130万元抵押给龙彩梅……。几个月后，听说龙彩梅不要股份，要现金，伍亮兴在锑海商场的两股全部抵押给谢洛辉，归谢洛辉所有，由谢洛辉领取两股的股份收益。”这份书证显然与伍亮兴的《情况说明》存在矛盾：伍亮兴称是以2股作价115万元转让给谢洛辉，而刘云辉证实1股以115万元抵押给谢洛辉，1股以130万元抵押给龙彩梅。故谢洛辉上诉称“第三人于2014年4月将其在锑海商场的合伙份额转让给上诉人”的事实没有充分证据证明。同时被上诉人龙彩梅提交的股权收款收据、房屋产权查询证明在卷，证实龙彩梅的股权未发生变更登记，谢洛辉亦未能提供证据证明案涉2股的所有权已经登记转移至其名下，故其主张拥有案涉2股合伙份额的依据不足。综上所述，上诉人谢洛辉的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谢洛辉负担。本判决为终审判决。审判长  魏正宇审判员  邓永新审判员  谭 芳二〇二〇年五月十四日书记员  佘月琴附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。