湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2771号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区李开乾餐厅，住所地长沙市雨花区左家塘街道车站南路168号。经营者：李光华，男，1975年10月8日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。被上诉人（原审原告）：董成武，男，1986年5月3日出生，汉族，住湖南省衡东县。原审被告：李开乾，男，1981年1月25日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人长沙市雨花区李开乾餐厅（以下简称李开乾餐厅）因与被上诉人董成武、原审被告李开乾装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李开乾餐厅上诉请求：1、撤销一审判决关于李开乾餐厅与李开乾就支付董成武工程款51445元承担连带责任的判项；2、本案一审、二审诉讼费用由董成武承担。事实与理由：一、一审判决前后矛盾，适用法律错误，一审判决认定案涉合同无效，但仍支持董成武向李开乾主张工程款的诉求，实质是对案涉合同有效的认可；二、《车站南路168号尾款结算书》不能证明案涉装修工程已在董成武施工中竣工并验收；三、一审法院事实认定错误，未客观查明此案前因后果，案涉合同无效，董成武不具备相应资质，不能以此经营获利，开展施工工程业务；四、李开乾餐厅不应承担连带责任，其并未与董成武签订过任何书面协议，董成武与李开乾私自签订书面协议，由此引起的责任应由李开乾承担。董成武辩称，尾款结算书双方均签字认可，具有法律效力，同时，其停工系因李开乾餐厅没有按照装修进度支付款项，李开乾餐厅才另行聘请了他人进行装修，其对房屋进行了装修应当得到装修款，李开乾餐厅的上诉理由不成立。请求二审法院驳回李开乾餐厅的上诉。李开乾述称，其同意李开乾餐厅的上诉。董成武向一审法院起诉请求：1、判令李开乾支付董成武装修工程款77540元，并自起诉之日起按年息6%计算迟延履行利息；2、李开乾餐厅承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由李开乾餐厅及李开乾承担。一审法院认定事实：2019年4月7日，董成武（乙方，承包方）与李开乾（甲方，发包方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》约定：工程地点为车站南路168号；采取乙方包工、包部分材料、甲方提供其余材料的方式承包；工程期限30天（2019年4月7日至2019年5月7日）；工程合同金额78000元；施工期间对合同约定的装修项目如需变更，双方应当协商一致，签订书面变更协议，同时调整费用及工期，工程变更协议经双方签字后作为竣工结算和工期顺延的依据；本工程按实结算，工程量的核实以《全国统一建筑装饰装修工程量清单计量规则》为依据；工程完工后，乙方应进行自检，自检合格后通知甲方验收，验收合格3天内，双方办理移交手续，结清工程款；开工前三日支付工程款的55%即42900元，工程进度过率支付工程款的40%即31200元，竣工验收合格支付尾款5%即3900元；变更增加部分需在交纳二期款的同时交纳，二期款后变更增加项目需甲方及时交纳此费用后再施工变更部分，否则乙方不施工，变更减少部分在双方结算时扣除；该合同第14条手写“因设计图没有出来，项目数量是由甲方提供，结算时数量有变动，按实际数量结算，单价不变”。合同还对双方其他权利、义务进行了约定。合同签订后，董成武进场施工，在施工过程中，董成武与李开乾餐厅的经营者李光华协商工程量变更后的装修价款为217540元。施工期间，双方为工程工序、施工质量等发生矛盾。2019年5月27日，董成武停工，2019年6月上旬，董成武退场。李开乾先后于2019年4月8日、2019年4月21日、2019年4月28日、2019年5月2日、2019年5月12日、2019年5月15日支付了20000元、20000元、30000元、20000元、20000元、30000元，合计140000元。2019年6月1日，董成武（乙方）与李开乾（甲方）签订《车站南路168号尾款结算书》载明：“经双方协商、认同一致，在李开乾餐厅开业之前，把董成武的装修尾款结算付清。工程总货款￥217540元，已付货款￥140000元，剩余￥77540元开业前结算付清，在李开乾开业之前，董成武不能叫工人师傅上门阻止现有工人施工”。董成武与李开乾均陈述，该份结算书，是因为双方发生矛盾并报警，在派出所签订。李开乾餐厅陈述，其于2019年7月开始对外营业。在庭审中，董成武陈述，未完成的工程量为26095元，李开乾则陈述，未完成的工程量有52000元。为此，李开乾餐厅与李开乾提供了后期工程交由他人施工的《室内装修合同书》和工程清单，清单注明工程款总计53705元，但董成武认为该清单上存在部分项目未包含在董成武与李开乾的合同中，且用工价格偏高，材料有变更等情况。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，案涉工程系装饰装修工程属于建设工程范畴，董成武作为个人并不具有相应的施工资质，而李开乾明知董成武系个人无相关资质，仍将案涉装修工程交与董成武施工，故认定董成武与李开乾双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效，董成武与李开乾对于合同无效均具有过错。因董成武已经完成的装修部分，已交付给李开乾，李开乾亦已另行委托他人对诉争房屋进行了装饰装修施工并完工，李开乾餐厅也实际营业即案涉装修已经实际使用，且董成武与李开乾于2019年6月1日又签订了《车站南路168号尾款结算书》对所欠工程款进行了结算，故董成武要求李开乾支付工程款，有事实依据，予以支持。因双方均陈述案涉装修工程董成武并未完工，而结算书中载明的工程总价款217540元系双方约定的工程总价款，减去已付工程款140000元，由此计算而得出的尾款77540元实际包含了董成武未完成部分的工程款项，故对此应当予以扣减。对于未完成的部分，董成武与李开乾之间存在争议，董成武表示双方协商确定了未完成部分的工程款为26095元；李开乾则表示未完成部分的工程款为52000元，但李开乾餐厅与李开乾提供的证据不能证明其交由案外人施工的工程系董成武未施工完成部分，且李开乾餐厅与李开乾亦未证明该工程款已实际支付，结合董成武与李开乾提供的《车站南路168号尾款结算书》、微信聊天记录及各方陈述，对董成武自认未完成部分工程价款为26095元的意见予以采纳，扣减未完成的工程款后，李开乾还应支付董成武51445元。因《住宅装饰装修工程施工合同》无效，且董成武与李开乾对于合同无效均有过错，故董成武要求李开乾支付迟延履行利息的诉讼请求，不予支持。李开乾餐厅自愿对李开乾上述所欠的工程款承担连带给付责任，不违反法律规定，予以认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、李开乾于判决生效之日起七日内支付董成武工程款51445元；二、李开乾餐厅对上述工程款承担连带给付责任；三、驳回董成武的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取869.5元，由李开乾和李开乾餐厅共同负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：李开乾餐厅是否应对李开乾应支付的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李开乾将案涉工程发包给不具备资质的个人施工，其与董成武签订的《住宅装饰装修工程施工合同》应认定为无效。董成武与李开乾于2019年6月1日签订的《车站南路168号尾款结算书》载明总工程款为217540元，已付140000元，剩余77540元，双方对案涉工程价款进行了结算，而该剩余工程款亦包含了董成武未完成部分的工程款，现案涉工程亦已实际投入使用，而各方对未完成的工程价款存在争议，李开乾餐厅、李开乾均未提交有效证据证明董成武未完成部分的工程价款，举证不能的不利后果应由李开乾餐厅、李开乾承担，一审法院依据结算书，并结合董成武自认的未完成部分的工程价款，认定李开乾支付董成武剩余工程款51445元并无不当，依法予以维持。同时，李开乾餐厅一审答辩时自愿对李开乾所欠工程款承担连带给付责任，系处分自身权利，亦不违反法律规定，一审法院据此认定李开乾餐厅对李开乾所欠付的工程款承担连带责任亦无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人李开乾餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1086元，由上诉人长沙市雨花区李开乾餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年五月八日书记员  叶慧灵