湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终8206号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市开福区咖啡地带中西餐厅，住所地湖南省长沙市开福区洪山路188号藏珑湖上国际花园2-10栋201。实际经营者：伍小雪。委托诉讼代理人：刘洪仁，湖南知一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙产递电子商务有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道火炬城C5组团1301房。法定代表人：李绍斌，执行董事。委托诉讼代理人：许安萍，湖南银联律师事务所律师。原审被告：伍小雪，女，1970年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘洪仁，湖南知一律师事务所律师。上诉人长沙市开福区咖啡地带中西餐厅（以下简称咖啡地带餐厅）因与被上诉人长沙产递电子商务有限公司（以下简称产递公司）、原审被告伍小雪合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初6270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。咖啡地带餐厅上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项。2、本案一、二审费用由产递公司承担。事实与理由：一、咖啡地带餐厅的行为没有阻碍合同目的实现。1、《“门店带客计划”合作协议书》（下称《门店带客协议》）目的是为商家即咖啡地带餐厅带来客源。因此,咖啡地带餐厅就没有任何理由不配合产递公司实现该协议的目的。2、“点单、消费支付等结算操作”不是招揽客人的手段，故与《门店带客协议》目的的实现无任何因果关系。一审法院显然将该结算操作混淆为“营销手段”了。3、产递公司不得已停止使用其APP软件的“点单、消费支付等结算操作”，而同意启用咖啡地带餐厅备用的客如云软件的“点单、消费支付等结算操作”。4、没有证据证明“咖啡地带餐厅使用备份的客如云系统存在问题或故障，并阻碍了客人消费的情形”。综上，咖啡地带餐厅在客如云系统作“点单、消费支付等结算操作”，并未阻碍《门店带客协议》目的的实现。二、咖啡地带餐厅的行为没有违约。1、尽管双方未再要求客人有在产递公司的APP软件中做“点单、消费支付等结算操作”，但是，作为招揽客人的手段之一，要求客人消费后在产递公司的APP软件实现消费积分换礼品的操作，以吸引“回头客”。2、双方事实上已经达成变更“结算操作”的合意，否则也不会合作经营5个多月，产递公司更不会给客人送出那么多赠品。三、一审判决对于咖啡地带餐厅提交的营业数额不予认定不公正。（一）一审脱离事实证据，片面地理解咖啡地带餐厅的意思。1、合作协议签订时间是2017年7月27日，2017年9月2日启动“门店带客计划”，也让客人在微信上启用产递公司的APP软件。2、未再使用产递公司提供的点单、消费支付等结算操作，被视为“咖啡地带餐厅与产递公司未合作”，该推定与事实不符。如果没有双方的合作，怎么能在产递公司的APP软件中实现积分兑换礼品呢？产递公司提供的第7份证据白纸黑字写着“咖啡地带合作期间兑换商品明细表（2017年9月2日至2018年2月4日）”，显示兑换赠品的“价值”为156506元，而且本诉的诉讼请求第2项中也明确要求返还赠品折合金额156506元。（二）双方合作终止的原因在于2018年2月6日产递公司提供的APP软件积分兑换礼品操作出现故障，客人闹事，而产递公司于2018年2月8日告知系统升级完成、完善活动规则后再进行。由此双方暂停合作。而一审法院忽视产递公司主动违约的事实，太不公正。（三）针对咖啡地带餐厅提供的每月营业额统计数据，一审存在认识误区。咖啡地带餐厅使用的“客如云”系统即客如云商家管理系统，属于第三方客如云科技股份有限公司开发，该系统为餐饮企业提供智能化前台、收银等功能SaaS云服平台。咖啡地带餐厅录入的每一笔消费结算数据全部存在该系统的云端，咖啡地带餐厅只能依靠该系统查询以往的营业额。同样，产递公司提供的积分兑换赠品的数据也是来自其“产递客”软件系统的查询结果。况且，针对每月营业额统计数据，咖啡地带餐厅均配以软件查询的电脑截屏佐证。因此，一审明显缺乏对应用软件系统的了解，认识存在误区。四、一审未查清“究竟是产递公司提供的《门店带客协议》为有效合同，还是咖啡地带餐厅提供《门店带客协议》为有效合同”。产递公司提供的《门店带客协议》是有瑕疵的，即产递公司未签名也未盖章，约定的营业额基数的表述是小写数字（即40万元），明显和合作期限大写表述（即壹年）不一致。而咖啡地带餐厅提供的合同，有产递公司的签名，约定的营业额基数的表述是大写数字（即‘伍拾’万元），与合作期限大写表述一致。从盈利的角度，咖啡地带餐厅愿意与产递公司合作的前提是产递公司能带来客源，提升营业收入，如果还以咖啡地带餐厅已达到的营业额数据为基准数，那么，咖啡地带餐厅就没有签订该合同的必要了。综上，一审未查清事实，也错误理解事实，明显判决不公。产递公司辩称：1、咖啡地带餐厅的行为构成根本违约，无法实现合同目的，《门店带客协议》应当解除。2、虽然咖啡地带餐厅与产递公司持有的《门店带客协议》关于月营业额基准数不一致，但其他的条款是一致的，且由于咖啡地带餐厅没有履行根本的合同义务，所以无论基数是多少，均无法进行结算，更谈不上达到合同初衷的共赢效果。3、一审法院适用法律正确。伍小雪述称：同意咖啡地带餐厅的上诉意见。产递公司向一审法院起诉请求：1、解除《门店带客协议》，咖啡地带餐厅、伍小雪连带返还产递公司保证金20万元；2、咖啡地带餐厅、伍小雪连带返还产递公司赠送的物品，折合人民币156506元，咖啡地带餐厅、伍小雪连带返还产递公司消费的物品，折合人民币134648元；3、本案诉讼费由咖啡地带餐厅、伍小雪承担。咖啡地带餐厅向一审法院提出反诉请求：1、产递公司按《门店带客协议》约定补足咖啡地带餐厅低于基准数12个月（自2017年9月至2018年8月）的门店营业额共计1733492.90元；2、反诉受理费由产递公司承担。一审法院认定事实：一、2017年7月27日，产递公司（甲方）与咖啡地带餐厅（乙方）签订《门店带客协议》，约定甲方利用自身资源和技术，在产递网上推出“门店带客系统”。乙方门店所有点单、消费支付均在产递网平台上进行。客人消费通过产递网买单，每实际消费1元可在产递网获得1个积分，凭积分可在产递网门店积分换购区免费兑换一定数额的商品，兑换商品由产递网提供。产递公司提交的合作协议第2.2条约定，以乙方肆拾万元月营业额基准数（甲方收取20%以后的基数），在乙方现有营业条件（场地、人员、设备设施等）和运营管理方式改变的前提下，甲方以产递网为依托，为乙方带客。自本协议生效、甲方进驻乙方门店之日起满一个月，若门店营业额低于基准数，则不足部分由甲方向乙方补足；若门店营业额高于基准数，则超过部分由甲乙双方除去50%直接成本，余下按5：5比例进行分成。而咖啡地带餐厅提交的合作协议第2.2条关于月营业额基准数则填写为伍拾万元。庭审中，双方就该数据未达成一致意见。协议第三条约定，乙方门店所有营业收入均通过产递网进行线上支付，作为双方确认营业额的依据。乙方应保留好客人下单凭据，甲方应保留好客人消费支付凭据，以作为双方对账的依据。采用“T+1”方式，即门店一个营业日完成后的第二天，产递网将前一日的营业额全部转账到乙方预留的收款账户，双方以自然月为对账结算周期，双方财务人员应于每月5日前对上月实际产生的营收进行对账，对账完成后，按本协议第二条的约定进行补差或分成。第四条约定，本协议有效期为壹年，自本合同签订生效日起至2018年8月28日，在合同到期后，甲乙双方均互相为对方保留优先合作权。协议期满前一个月若双方均未以书面形式提出异议，则本协议自动延续一年，延续期数没有限制，直到双方或者一方提出异议为止。第五条约定，无论因约定解除还是因不可抗力解除本协议，双方均应按本协议的相关约定对各自财务、收益进行清算，并及时进行结算支付，互相退还2.3条中约定的货品、保证金或营业额。第八条约定，甲乙双方合作后，乙方应保证按本协议开展日常经营，门店点单、收银、发货应采用甲方“门店带客系统”，值班店长负责执行具体流程。产递公司的法定代表人李绍斌，咖啡地带餐厅的经营者伍小雪均在合同上签名。合同签订后，产递公司向咖啡地带餐厅支付了20万元的合作押金，并向咖啡地带餐厅提供了积分兑换的赠品，安排工作人员在咖啡地带餐厅前台进行赠品兑换活动。二、产递公司向法院提交了截至2018年8月23日的《库存明细表》、《2017年度产递商品采购台账》、价目表等证据，用以证明咖啡地带餐厅在合作经营期间消费、兑换产递公司提供的赠品价值共计291154元，要求咖啡地带餐厅退还，咖啡地带餐厅不予认可。因《库存明细表》、《2017年度产递商品采购台账》系产递公司单方制作，价目表也仅是网上截图，不能证明产递公司向咖啡地带餐厅提供赠品的单价、数量、总价值以及咖啡地带餐厅已消费、兑换的赠品价值，故一审法院对产递公司提交的上述证据不予采信。三、咖啡地带餐厅向法院提交了《合作前期的月营业额》，用以证明咖啡地带餐厅2017年1月的月营业额为411996.96元、2月份为457836.04元、3月份为450487.72元、4月份为360452.35元、5月份为392974.05元、6月份为368890.85元、7月份为413521.85元、8月份为465699.35元，每月平均营业额为415232.3963元。咖啡地带餐厅向法院提交了《合同期内的营业额及结算款》，用以证明咖啡地带餐厅2017年9月的月营业额为400672.95元、10月份为363681.80元、11月份为361142.90元、12月份为377849.60元，2018年1月份为380369.25元、2月份为307845元、3月份为362602元、4月份为291895元、5月份为296012元、6月份为291190.60元、7月份为276871元、8月份为356375元。因合作期内，咖啡地带餐厅的月营业额未达到合作协议约定的50万元基数，咖啡地带餐厅要求产递公司补足营业额收入共计1733492.90元。产递公司认为，该数据系咖啡地带餐厅另行使用“客如云”系统单方统计，不予认可。四、庭审中，产递公司与咖啡地带餐厅一致认可，没有使用产递公司开发的产递网“门店带客系统”进行点单、支付等结算操作。五、咖啡地带餐厅现已停止营业。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为以下几个方面：一是本案合同是否应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，产递公司与咖啡地带餐厅签订的《门店带客协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议履行义务。根据该协议约定，产递公司利用自身资源和技术，在产递网上推出“门店带客系统”，咖啡地带餐厅所有点单、消费支付均应在产递网平台上进行，双方按照约定对每月的营业额进行收益分配，以实现资源共享。合作协议签订后，产递公司向咖啡地带餐厅支付了20万元的合作押金，并向咖啡地带餐厅提供了积分兑换的赠品，安排工作人员在咖啡地带餐厅前台进行赠品兑换活动，履行了合同约定的义务。但咖啡地带餐厅一直未按照合同约定使用产递公司的“门店带客系统”进行点单、消费支付等结算操作，致使合同目的无法实现，咖啡地带餐厅的行为构成违约，现产递公司要求解除双方于2017年7月27日签订的《门店带客协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，产递公司在合同签订后，向咖啡地带餐厅支付了20万元的合作押金，现因咖啡地带餐厅违约导致合同解除，咖啡地带餐厅应当返还产递公司合作押金20万元。因咖啡地带餐厅现已停止营业，无法履行返还义务。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”咖啡地带餐厅系伍小雪个人经营的个体工商户，伍小雪应承担返还责任。二是咖啡地带餐厅是否应当返还产递公司赠品价值共计291154元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，产递公司向一审法院提交的《库存明细表》、《2017年度产递商品采购台账》、价目表等证据，不足以证明产递公司向咖啡地带餐厅提供赠品的单价、数量、总价值以及咖啡地带餐厅已兑换赠送的赠品价值，故一审法院对产递公司的该项诉讼请求不予支持。三是咖啡地带餐厅的反诉请求能否得到支持。咖啡地带餐厅认为根据双方签订的合作协议，产递公司应当保证咖啡地带餐厅的月营业额基准数达到伍拾万元，现咖啡地带餐厅自签订合作协议后，每月的营业额均未达到50万元的标准，产递公司应当按照50万元的标准补足咖啡地带餐厅营业差额部分。经庭审查明，自合作协议签订后，咖啡地带餐厅并未使用产递公司推出的产递网“门店带客系统”进行点单、消费支付等结算操作，而是另行使用“客如云”系统进行结算，产递公司与咖啡地带餐厅签订的合作协议并未实际履行。且咖啡地带餐厅提交的营业额数据系其使用“客如云”系统单方统计，在没有其他证据予以佐证的情况下不能证明咖啡地带餐厅每月的实际营业额。因此，咖啡地带餐厅要求产递公司补足营业差额人民币1733492.90元的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决：一、解除产递公司与咖啡地带餐厅于2017年7月27日签订的《“门店带客计划”合作协议书》；二、伍小雪于判决生效之日起五日内支付产递公司合作押金20万元；三、驳回产递公司的其他诉讼请求；四、驳回咖啡地带餐厅的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8667元，保全费2975元，共计11642元，由产递公司负担6902元，由咖啡地带餐厅负担4740元；反诉受理费10201元，由咖啡地带餐厅负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明:1、2017年7月27日，产递公司与咖啡地带餐厅所签《门店带客协议》中合作的内容为，“门店带客计划”是产递公司根据互联网思维提出的一项与门店商家资源共享、业态共生的商业计划。其核心是产递公司为参与“门店带客计划”的商家带来更多客源，以此提升合作商家的盈利水平；同时，产递公司与合作商家共享门店资源，门店成为产递公司吸客场景，借此达成OAO模式，实现盈利。产递公司开发带客软件并推出相应营销计划，咖啡地带餐厅以门店现有条件（场地、人员、设备设施等）及经营管理方式加入“门店带客计划”，双方建立契约式合作关系，共同获得更大的生存和盈利空间。该协议2.3条约定,为体现双方诚意,本协议自双方盖章、签字之日起，产递公司八月底入场缴纳保证金20万元。产递公司应当在咖啡地带餐厅门店放置不低于10万元价值的商品，由咖啡地带餐厅验单并摆放门店内。2、根据2018年2月上旬“领航群”微信聊天内容，2018年2月6日，产递公司在产递网推出的“门店带客系统”出现积分不能兑换礼品的情况，咖啡地带餐厅要求产递公司答复何时要客人来兑换礼品，产递公司李绍斌：“等曾光总技术开发回复。”由于客人闹事，咖啡地带餐厅在线下兑换了部分礼品。产递公司李绍斌要求咖啡地带餐厅不要线下兑换。系统改造升级完成、完善活动规则后再进行。此后，双方一直协商未果。直到2018年8月13日，产递公司才再次前往咖啡地带餐厅了解情况，在发现咖啡地带餐厅将其门店已转让第三方时，遂提起本案诉讼。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情和当事人发表的辩诉意见,本案的争议焦点为：1、涉案《门店带客协议》是否应当解除。2、咖啡地带餐厅、伍小雪是否应返还产递公司保证金20万元。关于焦点一。经审查，第一、涉案《门店带客协议》的实质内容，就是产递公司开发带客软件并推出相应营销计划为咖啡地带餐厅带来更多客源，以此提升咖啡地带餐厅的盈利水平。具体操作就是：产递公司在产递网上推出“门店带客系统”，咖啡地带餐厅所有点单、消费支付均应在产递网平台上进行，双方按照约定对每月的营业额进行收益分配，以实现资源共享。第二、双方在合作过程中，由于出现产递公司在产递网上推出的“门店带客系统”不能及时兑换礼品客人闹事的情况，咖啡地带餐厅在线下兑换了部分礼品。产递公司李绍斌要求咖啡地带餐厅不要线下兑换。系统改造升级完成、完善活动规则后再进行。此后双方一直协商未果，直到2018年8月13日，产递公司才再次派人到咖啡地带餐厅了解情况。第三、在合作期间，产递公司对于咖啡地带餐厅停止使用产递公司的APP软件的“点单、消费支付等结算操作”后启用咖啡地带餐厅备用的客如云软件的“点单、消费支付等结算操作”的情况是清楚的。第四、咖啡地带餐厅现已停止营业。第五、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。根据上述事实和法律规定，产递公司与咖啡地带餐厅在合作过程中，咖啡地带餐厅在使用产递公司提供的APP软件上不能兑换礼品的情况后，双方对彼此之间的合作一直持消极的态度，在长达半年的时间里都没有协商解决好，咖啡地带餐厅现已实际停业。双方继续履行合同已不可能，因此，一审法院对于产递公司提出的要求解除涉案《门店带客协议》的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，第一、根据涉案《门店带客协议》第五条的约定，无论因约定解除还是因不可抗力解除本协议，双方均应按本协议的相关约定对各自财务、收益进行清算，并及时进行结算支付，互相退还2.3条中约定的货品、保证金或营业额。第二、涉案《门店带客协议》约定的双方合作期间咖啡地带餐厅的月营业额基准数究竟是40万元还是50万元，双方均提出了相应的证据，根据现有证据不能确认月营业额的基准数。双方均应承担举证不能的法律后果。第三、咖啡地带餐厅提交了《合同期内的营业额及结算款》系其使用“客如云”系统单方统计，没有其他证据予以佐证，且产递公司也不予认可。因此，根据现有证据不能确认双方当事人合作期间咖啡地带餐厅每月的实际营业额。第四、产递公司提交的《库存明细表》、《2017年度产递商品采购台账》系其单方制作，价目表也仅是网上截图，咖啡地带餐厅也不予认可。因此，现有证据不能证明产递公司向咖啡地带餐厅提供赠品的单价、数量、总价值以及咖啡地带餐厅已消费、兑换的赠品价值。根据上述分析，在涉案《门店带客协议》解除后，由于咖啡地带餐厅没有使用产递公司提供的结算系统，产递公司没有收到咖啡地带餐厅的营业款，因此，不存在退还营业额的问题。而产递公司提出的要求咖啡地带餐厅返还其共计291154元赠品的诉请请求，因其证据不足，一审法院不予支持并无不当。第五、根据涉案《门店带客协议》的约定，涉案20万元保证金是用于保证产递公司能够及时将前一日的营业额全部转账到咖啡地带餐厅预留的收款账户，但在双方合作过程中，产递公司没有收到过咖啡地带餐厅的营业款，现双方终止合作，咖啡地带餐厅继续占有使用产递公司的该20万元，没有法律依据，因咖啡地带餐厅现已停止营业，无法履行返还义务。而咖啡地带餐厅系伍小雪个人经营的个体工商户，伍小雪应承担返还责任。因此，一审法院判决伍小雪向产递公司退还20万元合作押金并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人咖啡地带餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人长沙市开福区咖啡地带中西餐厅承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年五月十三日法官助理何琪莎书记员周子乐附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……