江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3135号上诉人（原审原告）：彭东生，男，1969年11月7日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：王大进，江苏江太律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞鑫燕，江苏江太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市震泽镇新民铸件厂（普通合伙）,住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇朱家浜村。执行事务合伙人：沈明珍，厂长。委托诉讼代理人：吴海林，苏州市吴江区梅堰法律服务所法律工作者。上诉人彭东生因与被上诉人苏州市震泽镇新民铸件厂（普通合伙）（以下简称新民铸件厂）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭东生上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判新民铸件厂支付彭东生违法解除劳动合同赔偿金20万元或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定彭东生使用的翻砂机不是必须的生产工具，进而认为停工原因不是彭东生的原因，而系彭东生无故旷工，显然是认定事实不清；2、一审法院以双方报警后未能达成调解方案，认定彭东生以存在争议的劳动工资支付作为劳动的条件及新民铸件厂提出的调解方案不违反常理是错误的认定；3、新民铸件厂知道其厂址将会拆迁，故通过种种手段少付甚至不付经济补偿费用。新民铸件厂提交的规章制度补充合同是2019年1月新民铸件厂要求彭东生签的，该规章制度未通过民主程序制定，且在此之前新民铸件厂未有任何规章制度；4、根据彭东生提交的证据及一审法院对新民铸件厂的实际负责人所作的笔录等可知，因新民铸件厂的过错导致彭东生无法提供劳动，新民铸件厂解除劳动合同无合法理由，是违法解除劳动合同，应当支付赔偿金；5、退一步讲，即使彭东生提交的证据不能证明新民铸件厂解除劳动合同具有违法性，但新民铸件厂提出的要求彭东生手工翻砂是对劳动条件的变更，双方应当协商一致。因双方对劳动条件的变更无法达成一致意见，致使劳动合同无法继续履行，可以视为双方合意解除劳动合同，在此情形下，新民铸件厂也应当支付经济补偿金。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。新民铸件厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭东生向一审法院起诉请求：1.判决新民铸件厂支付彭东生违法解除劳动合同赔偿金20万元（从2009年4月入职至2019年4月24日被辞退，共计10年，按月平均工资1万元/月计算，1万元×10×2=20万元）；2.新民铸件厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年5月20日，石安成、刘邦跃、张志才、丁武全、秦元祥、秦元秀、丁龙彬、张槐秀、彭东生、徐桂枝、王有照、黄克秀等十二人向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提出仲裁申请，要求新民铸件厂支付其十二人经济赔偿金共计180万元。2019年6月17日，仲裁委作出裁决，查明的事实为：秦元秀于1966年7月15日出生，已经超过法定退休年龄；仲裁审理中，丁龙彬向仲裁委提交了撤回仲裁请求的申请；王有照于2019年4月2日向新民铸件厂提交了辞职申请；徐桂枝、黄克秀于2017年6月离开新民铸件厂，二人称其后又再次入职新民铸件厂，但所提供的证据不足以证明其主张。仲裁委裁决对彭东生等人的全部仲裁请求不予支持。彭东生在法定期间内向一审法院起诉。新民铸件厂系普通合伙企业，于1999年10月26日成立，经营范围为：制造、加工：生铁铸件，销售：有色金属（除贵金属），执行事务合伙人为沈明珍，合伙人包括潘晓华、潘谷林、沈明珍。彭东生原系新民铸件厂员工，从事翻砂造型工作。新民铸件厂为彭东生交纳了社会保险。彭东生的工资为计件制。新民铸件厂认可彭东生的入职时间为2011年4月。2019年1月15日，彭东生在一份名称为《规章制度（补充合同）》的材料上的乙方处签名，该规章制度就劳动纪律、工作要求等事宜作出规定，其中第三条规定：“职工不得旷工，有事提前请假，必须凭请假条领导同意才可，生病提供医院开出病假条，无故缺勤在5天以上乙方作自愿放弃一切后果自负并解除一切劳动关系。甲方需开除出厂。”第九条规定：双方签字生效，到2019年12月31日止。甲方处加盖了新民铸件厂的公章。2019年3月28日，新民铸件厂发出一份通知，内容为：因目前订单较少，从明天29日起，夫妻做1500元，单身做1000元，每炉，包括小件在内，如多做不浇，请大家谅解。2019年4月17日，新民铸件厂向彭东生、秦元秀发出一份限期上班通知书，内容为：你已15天未到单位上班，严重影响企业正常生产。现限你于4月22日前来厂上班（造型），如不来上班将作自动离职处理。（本通知书一式三份，一份交本人，一份本厂留底，一份快递员工户籍所在地）。2019年4月20日14时20分，秦元秀向110报警称在新民铸件厂内十几名工人因工作问题与老板起纠纷。震泽派出所处警至现场，了解到系丁武全、石安成、丁龙彬等十二个工人因劳动工具采购及工资问题与老板潘谷林发生纠纷，民警在现场做调解处理。在震泽派出所所录制的视频中，丁武全称：“我们有二十天没有上班了，因为厂里不提供生产工具，逼迫我们停工。我们也知道他（指潘谷林）年纪大了，我们自己掏钱买了一个4000来块钱的机器，因为经验不足，买的机器没法使用，我们跟他（指潘谷林）说让他买，他说你们要干就干，不干就算了。没有生产工具我们怎么干？4月17日，厂长在我们门前贴了一张纸，让我们22日前必须到厂上班，否则自动解除劳动合同，厂里还将一份通知寄到我们的老家。”现场工人确认已经休息20天了，没有干活。民警问潘谷林是否需要工人在厂里上班，潘谷林称：“我需要他们上班，但他们不上班。我后来发了通知给他们，到22号不来上班作离职处理。”后丁武全作为员工代表，在民警的组织下，与潘谷林进行协商。丁武全称：“我们的诉求是，厂里将生产工具买回来，我们回来干活。这个工具已经坏了。”潘谷林称：“这个机器以前是没有的，前年买的，我又给他们（指工人）买了一台大的，这个小的已经坏了。”双方确认所称的机器是翻砂使用的工具，并确认没有机器的情况下由人工使用铁锹来翻砂。之后潘谷林、丁武全及处警民警至另一台大的机器处，丁武全称：“那个大的机器不能用，齿轮全部断了，翻不了砂子，让他修他不肯修，也发动不了，需要四个人推到外面用一个叉车（来发动）。”潘谷林称：“你没有跟我讲过要修的。”在民警要求潘谷林演示操作大的机器时，潘谷林称：“3月28日到现在没开过这个机器，可能没电池了……。”民警建议双方找懂设备的人将这台大的机器发动起来，并由工人现场使用进行翻砂，让老板看翻出的砂是否符合工艺要求，如果不符合要求，由老板负责修理。丁武全称：“这台（大的）机器他们用过一次，最后没人用了，一直放在这个地方；我们八个工人每人凑了500元买了一台小的机器，但因为没有经验，新买的小的机器不能用，不适合操作；这台大的机器笨重、打不着、翻砂翻的不好，翻出来是糖包心。”民警再次建议由厂方找人将大机器发动并由工人现场翻砂给潘谷林看，如果大的机器不能用，由潘谷林去维修小的机器或购买新的机器。潘谷林称：“我开给他（工人）的铸件价格就是自己（人工）翻砂的工资，不存在使用机器的。以前也是人工翻砂的。”民警问潘谷林是让工人使用机器操作还是人工操作，潘谷林称：“他们（工人）派人来协商的，问我买不买机器，（我说）买，边做边买（即人工先翻砂，其买小的机器），他们不同意。”民警问潘谷林小的机器多久能到货，潘谷林称：“四到五天。他们三个跟我协商的，四到五天能到货，他说保证，我叫他们来做，四到五天，钱我来出，你去买。”丁武全称：“你（民警）来了，他才这样说的。”潘谷林反问丁武全：“有没有这种话？”。民警问丁武全现在是否接受潘谷林的方案，即边干边买，丁武全说需要与其他工友协商。后丁武全与工友协商后，回复民警称工友的意思是干还是要干的，但是有一个诉求，这二十几天没有上班，最少的基本工资也要厂里给点的。潘谷林称：“3月底的时候就说边干边买（翻砂机器），但到现在还没买，他们不干，干了我马上就买（机器），有一个过程。（关于这二十几天）基本工资我不承担，他们没有做，肯定没有工资的。”后来民警再次与8名男员工沟通了双方的争议问题：一、一边工作一边等厂里机器到位，大概4到5天；二、停工的20多天是否要发基本工资，需要劳动者至劳动局咨询。2019年4月24日，新民铸件厂向彭东生发出一份通知，内容为：你于2019年4月3日开始至今没有按规定到岗上班。我单位于2019年4月17日通过EMS和张贴公告形式送达了《限期上班通知书》，但你至今未来上班，现我单位根据法律法规及我单位规定，通知你自即日起与你解除劳动关系。在本案审理中，新民铸件厂申请证人王某出庭作证。王某陈述称：其在新民铸件厂负责生产工作，已经在此工作二三十年了；新民铸件厂做造型三年前是手工翻砂的，后来老板买了机器进行翻砂，已经先后买了三台机器了，前面两台机器已经坏了；机器翻砂更省力、更快，用机器翻砂的话一个小时到一个半小时能翻出一份砂，同样分量的砂，人工翻的话，需要三到四个小时；老板在今年3月中旬买了一台拖拉机翻砂机，但是工人用不习惯，2019年3月28日、29日，那台小的翻砂机器也坏了，那些造型工就没有去上班；那些造型工凑钱买了台小的翻砂机器，其与他们一起进行安装试用，但是发现不好用；2019年4月3日，老板潘谷林与造型工人的代表丁龙彬商量让工人一边做，他一边去买机器，当时丁龙彬也同意的，但工人并没有复工；2019年三月二十几号大机器坏了几个刀片，电瓶也坏了，但是可以用小机器上的电瓶搭一下发动起来，工人也是这样使用大机器翻砂的；大机器的刀片在工人报警后厂里进行了修理。一审庭审中，彭东生提交了以下证据：1、一张增值税发票，显示开票日期为2019年3月26日，货物名称为农业机械*四驱微耕机，价税合计4080元，主张系新民铸件厂的工人共同购买的生产工具。2、视频资料，显示系工人在领取工资，并提及了银行卡发放一部分，现金发放一部分的事实，并拍摄了一份名称为《新民铸件厂2019年2-3月工资结算汇总表》的材料；并提交《新民铸件厂2019年2-3月工资结算汇总表》的打印件，显示了包括彭东生、潘谷林等多人的工资净额、转账发放金额、现金发放金额等，其中彭东生的工资为9791元，其中转账发放2800元，现金发放6100元。3、多段短视频，时间为2018年4月18日至4月22日，主张其至新民铸件厂上班，但老板未提供生产工具。新民铸件厂对上述证据均不予认可。一审庭审中，新民铸件厂提交了以下证据：1、付款凭证一份，显示收款单位为新民铸件厂，付款内容为“转让翻砂机壹台（拖拉机）”，金额为9200元，系现金支付，并加盖了苏州市荣伟金属制品制造有限公司的印章。2、苏州市荣伟金属制品制造有限公司于2019年9月20日出具的证明一份，载明：本厂在今年购买了一台新的拖拉机（翻砂机），由于型号不对，在3月5号转让给新民铸件厂，价值为9200元。彭东生的质证意见为：对这两份证据的真实性、关联性均不认可。即使是真实的，也不能达到新民铸件厂的证明目的：1、该机器的购买时间是在2019年的3月5日，是在新民铸件厂机器损坏之前，而不是之后，不能证明新民铸件厂仍有可使用的机器。2、如果真有这样的机器存在，在2019年4月20日，民警要求新民铸件厂老板提供可使用机器的情况下，新民铸件厂老板不可能不向民警提出该机器的存在，但实际情况是新民铸件厂老板向民警展示的是不能使用的机器，明显与常理不符。在本案审理中，一审法院向潘谷林作出询问笔录，潘谷林陈述称：其是新民铸件厂的实际负责人，关于厂里在2019年3月28日发出的通知的意思是，因为订单减少，要求工人少做一点，夫妻一炉做1500元，单身一炉做1000元，每个月开4至5炉，这样夫妻可以拿到6000至7500元，单身可以拿到4000至5000元，订单正常的话，单身每月能拿6000至8000元的工资，夫妻能拿10000至12000元的工资；小的翻砂机器是2017年买的，2018年坏了，其又买了一台小的翻砂机器，2019年3月5日其买了台大的翻砂机器，小的还在用，其考虑到别的厂都在用大机器，并且小的容易坏，就买了大的机器；秦元祥、石安成使用过大的翻砂机器，小的机器方便灵活一点，他们不习惯用大机器；小机器使用寿命不会超过一年，大机器可以使用5至6年；小的翻砂机器在2019年3月29日坏掉了，工人让其再去买台小的机器，2019年4月3日，其和丁武全的哥哥丁龙彬、厂里的负责人王某协商，让工人一边做，其一边去买小机器，大概要三四天到货，他们同意了，但4月4日工人没有来上班，说要过了清明节再来，但一直到4月7日都没有来上班，后经向劳保部门咨询，其于4月17日向工人发出了限期上班通知书，期间一直等工人上班，4月20日工人来了，他们直接就报警了；使用机器进行翻砂只是减少了体力消耗，缩短了30至60分钟，生产的铸件数量是一样的；其开厂肯定需要工人做的，肯定要提供设备的，因为这些工人不做，其的订单都被取消了；因为这些工人被惯坏了，遇到紧急订单，其要跟他们说好话，让他们抓紧做，他们还会趁机要求涨工资，此次其不高兴再这么做了，就向劳动部门咨询，按法律规定发了通知。潘谷林确认彭东生提供的领工资的视频中的那名女性系该厂会计，但主张工人工资一般都是转账发放，当时因为是两个月的工资，有些工人要用钱，就发了现金；新民铸件厂未保存两年来的财务账册；造型工的工资多的不超过7000元，少的3000元左右。以上事实，有彭东生提交的仲裁裁决书、个人参保证明、银行账户流水、工资结算汇总表、视频资料、通知、发票、处警视频、接处警工作登记表，新民铸件厂提交的规章制度、限期上班通知书、通知、证明、付款凭证，出庭证人王某的证言，一审法院向潘谷林所作的询问笔录，以及彭东生、新民铸件厂的一审当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：本案中彭东生、新民铸件厂确认在购买小的翻砂机器之前系由彭东生手工翻砂的，小的翻砂机器于2019年3月底已经损坏，无法使用。彭东生认为大的翻砂机器也损坏了，不能使用，新民铸件厂认为大的翻砂机器可以使用，且曾经与工人协商，要求工人先复工，厂里再购买小的翻砂机器，双方对上述问题存在争议。在2019年4月20日，民警处警至新民铸件厂时，双方虽仍对上述问题存在争议，但经民警调解处理，新民铸件厂的负责人当场提出要求工人先复工，其再购买小的翻砂机器，因在前几年新民铸件厂添置翻砂机器之前，彭东生等人也系手工翻砂进行生产，故新民铸件厂提出的该方案并不违反常理；但彭东生等人要求新民铸件厂支付停工期间的基本工资，否则不同意复工，新民铸件厂的负责人明确表示拒绝。一审法院认为，双方对于停工的原因有争议，但本案中的翻砂机器并不是必须的生产工具，故对于停工的原因并不能认为系用人单位未提供生产工具所致，是否需要支付停工期间的工资本身存在争议，且尚未达到工资支付周期；而提供劳动系劳动者的基本义务，劳动者以要求支付尚未达到工资支付周期且存在争议的停工期间的工资作为提供劳动的条件，显然不符合法律的规定。2019年4月17日，新民铸件厂即向彭东生发出了限期返岗通知书，已尽到了催告义务，但彭东生未按期返岗，2019年4月24日，新民铸件厂以彭东生多日旷工为由解除与其的劳动关系，并不违反法律的规定，故无需支付经济赔偿金，故对彭东生的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回彭东生的诉讼请求。案件受理费10元，由彭东生负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，理应遵守劳动纪律及用人单位依法制定的各项规章制度，服从于用人单位的日常管理和正当的工作安排。劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，彭东生主张因新民铸件厂的翻砂机器于2019年3月底损坏，无法使用，故其自此无法提供劳动。而新民铸件厂则认为厂里还有大的翻砂机器可以使用，仅因工人操作不惯而拒绝使用，且曾与工人协商，要求工人先复工，厂里再购买小的翻砂机器。彭东生对此并不认可。2019年4月20日，厂里工人报警后，民警至新民铸件厂调解处理，新民铸件厂的负责人提出要求工人先复工，其再购买小的翻砂机器。而彭东生等工人提出愿意提供劳动，但前提是要求新民铸件厂支付停工期间的基本工资。对此，本院认为，双方均明确新民铸件厂三年前才开始使用机器从事翻砂作业，而之前一直为手工翻砂，这表明虽使用机器可减少人力，提高工作效率，但并非不使用机器就不能正常作业，在原有机器损坏的情况下，新民铸件厂提出边工作边购置新机器的方案并无明显不当。同时，鉴于停工期间的基本工资是否应支付本身存在争议且尚未达到工资支付周期，故彭东生等人以要求新民铸件厂支付停工期间的基本工资作为其提供劳动的前提条件，明显缺乏依据。因此，在新民铸件厂向彭东生发出通知要求其限期返岗，并告知其未限期返岗的后果的情况下，彭东生仍未按期返岗提供劳动，故而新民铸件厂于2019年4月24日以彭东生存在旷工违纪行为为由解除劳动关系，具有充分事实依据。彭东生的上述旷工行为既违反了其作为劳动者应遵守的基本劳动纪律，也违反了其签字确认的规章制度相关内容。因此，新民铸件厂的解除行为系属合法解除，无需支付彭东生赔偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭东生负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年五月十二日书记员  尹凌燕