河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀11民再10号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：翟成（又名翟瑞成），男，1938年4月20日出生，汉族，现住故城县。 委托诉讼代理人：张成义，衡水市故城县法律援助中心律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵立新，男，1967年12月22日出生，汉族，现住保定市易县。 委托诉讼代理人：王金，河北李俊生律师事务所律师。 再审申请人翟成与被申请人赵立新装饰装修合同纠纷一案，河北省故城县人民法院于2017年5月28日作出（2016）冀1126民初646号民事判决，双方均不服向本院提起上诉。本院于2017年8月10日作出（2017）冀11民终1208号民事判决，已经发生法律效力。翟成不服，向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2018年3月21日作出（2018）冀民申30号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。再审申请人翟成及其委托诉讼代理人张成义，被申请人赵立新及其委托诉讼代理人王金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟成向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决解除原被告之间签订的《施工合同》和《补充协议》；2、判令被告赔偿原告修复画费用及赔偿损失等共计470477元；3、鉴定费用由被告承担；4、诉讼费用由被告承担。 赵立新向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人给付反诉人工程人工费182000元，并给付反诉人自2014年6月5日至付清之日的利息。2、本案诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：双方于2014年3月9日签订油漆彩绘施工合同，约定翟成将位于故城县合院的油漆、彩绘工程承包给赵立新施工，工程价款为人民币88万元整，工期为2014年2月20日至6月5日前完工，同时并约定了工程质量、工费给付方式及双方责任。2014年3月16日双方又订立补充协议，工程人工费用增至98万元。赵立新在施工过程中曾有停工，于2014年5月29日签订《复工协议》后，翟成于2014年6月11日同意赵立新将脚手架拆除离场。翟成以工程质量存在问题并且还未完工为由拒绝给付工程人工费，并于2014年6月13日向赵立新发出继续履行合同的催告函，赵立新收到翟成催告函后向故城县信访局反映翟成拖欠工资，后来经过工作人员协调，翟成于2014年6月17日给付被告工人生活费、交通费共计5万元，并且要求赵立新的全权代理人书写了收条，载明继续履行复工协议，双方彩绘工程未按合同约定予以完工。至此，翟成共计给付被告工程人工费79.8万元。翟成于2016年4月12日向本院提起诉讼，要求解除《施工合同》和《补充协议》，并判令被告赔偿其修复画费用及赔偿损失等共计30万元，后变更为470477元，鉴定费10万元由赵立新负担。赵立新于2016年6月10日提起反诉，要求翟成（反诉被告）给付工程人工费182000元及自2014年6月5日至付清之日的利息。 一审法院认为：赵立新没有相关油漆彩绘施工工程的资质，翟成位于故城县合院的工程属于民间彩绘工程，双方虽签订的《施工协议》对工程质量进行了约定为传统工艺规范要求，但双方均未明确约定传统工艺规范要求的详细指标，该施工协议明确约定赵立新为清包工（劳务），对赵立新责任约定的是油漆彩画不起皮、不脱落、不褪色。本案中涉案工程赵立新是经过翟成同意后才拆除脚手架离开工作现场的，故翟成以行为表示解除该彩画的施工合同。赵立新也完成了相应的工作，应得到相应的报酬，故翟成应对剩余未付工程款进行给付。关于本案中涉案工程的质量问题，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所所出具的司法鉴定意见书所称“该油漆、彩画工程存在质量缺陷，属于施工工艺和施工质量控制不到位、地仗及颜料配比把关不严、防水构造处理不当积水造成、所使用的化工原料耐光稳定性相对较差、木基层含水率变化”。其中防水构造处理不当积水造成及木基层含水率变化并不是被告彩绘的责任，所使用的化工原料是由翟成提供的，彩画基木亦为翟成建筑的原有木料，赵立新没有彩绘施工的资质未对基木含水率引起注意，而翟成明知赵立新没有此资质仍将该彩画工作交由翟成进行，故本院认为该涉案的彩画工程存在质量问题是由于双方过错共同所致。赵立新已完成该合同义务，翟成方以合同目的不能实现为由请求主张该合同于法无据，本院不予支持。关于翟成要求赵立新赔偿修复画费用等共计470477元，因系双方过错共同所致，故修复费用应由双方平均承担，鉴定费用亦应由双方平均承担。双方对《施工协议》所彩绘的工程范围并未明确约定，合同约定价款98万元，已付79.8万元，尚欠18.2万元未付，故反诉人要求被反诉人给付工程人工费18.2万元及利息并无不当，利息应按利率6%计算，自反诉原告提起反诉要求反诉被告给付人工费之日起给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、解除翟成与赵立新之间签订的《施工合同》及《补充协议》；二、赵立新于判决生效之日起十日内给付翟成修复画费用235238.5元、鉴定费用50000元，共计285238.5元；三、反诉被告翟成于判决生效之日起十日内给付反诉原告赵立新工程人工费182000元及利息（按年利率6%计算自2016年6月1日起至履行完毕之日止）。案件受理费5800元、保全费2020元共计7820元由赵立新负担；反诉案件受理费1970元，由被反诉人翟成负担。 翟成上诉请求：1、撤销原判第二项，改判赵立新赔偿修复费用、鉴定费共计570477元；2、撤销原判第三项，驳回赵立新的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由赵立新承担。主要事实和理由：1、涉案工程的质量问题，责任完全在赵立新，翟成没有任何过错；2、涉案工程并未完工，有故城县公证处做出的公证书和视频资料，以及复工协议、赵月英签的收条、书面催告函和通知书为证；3、同意赵立新拆除脚手架是为了检查工程质量，并非是表示解除合同，后发现质量问题要求其修复并完成未完工部分，赵立新拒不履行，于是翟成才要求解除合同。 赵立新上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回翟成诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由翟成承担。主要事实与理由：1、陕西信远建筑工程司法鉴定所在实际鉴定过程中违反了《司法鉴定程序通则》第19条、第24条的规定，程序违法，鉴定意见不具有可采信性；2、仅提供油漆彩画劳务，由于大木结构引起的开裂和原料问题，与赵立新无关；3、涉案工程已经履行完毕，翟成已经入住，不存在解除合同的问题。 本院二审期间，翟成围绕上诉请求提交的证据有：证据一，与公证书一致的附属光盘一份，证明工程部分没有画完；证据二，现场照片23张，证实工程没有完工；证据三，翟成居住的小区的开发商和物业出具证明一份，证实翟成一直在该小区居住；证据四，翟成所在村委会证明一份，证实涉案房屋一直没有居住；证据五，赵立新名片一张，证明签订合同时，赵立新向翟成一方明确说明其具有相关资质；证据六，赵立新书写的材料清单两份，以及翟成购买材料的记录和油漆的销货凭证4张，证明涉案所有原材料均是赵立新一方指定的。 经质证，赵立新对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，认为事后做的公证事项，不能证明其目的，翟成提供的公证书中也没有公证人员签字，并且二审提交的附属光盘，也不知是否与其当天公证事项一致；对证据二，认为不属于新证据，不予质证；对证据三合法性有异议，认为该证明形式不合法，没有法人代表、负责人签字；对证据四的合法性和关联性有异议，认为该证明不是新证据，村委会没有给双方调解过，村委会不具备证人资格，此工程也可以是翟成一方授予他人使用；证据五，对名片真实性有异议，认为上面没有赵立新的签名，无法证实是赵立新给的名片；赵立新对证据六，只承认清单的第一页为其书写，并称是请示而非要求。 本院二审对上述六份证据的认证意见是：双方签订的施工协议对涉案工程量约定并不明确，因此无法确定证据一、二涉及内容是否属于赵立新的合同义务，故对证据一、二不予采纳；证据三、四证明的翟成居住现状与赵立新履行合同义务的情况之间没有必然因果关系，不予采纳；证据五赵立新的名片并不能证明赵立新是否有资质，不予采纳；证据六不能证明涉案工程全部质量问题的原因，不予采纳。 一审诉讼期间，当事人所举证据均经庭审质证，并已随卷送至本院，一审法院对本案证据的认证意见，本院二审予以认可。 二审查明的事实与一审相同。 本院二审认为：涉案的彩画工程存在质量问题是多方面原因造成的，翟成提供的证据不足以证明涉案工程的质量问题责任完全在赵立新，原判按照公平原则让双方分担损失并无不当，故翟成主张改判赵立新赔偿全部修复费用、鉴定费共计570477元的请求不予支持。翟成同意赵立新拆除脚手架，应视为其认可工程施工完毕，赵立新要求翟成给付剩余工程款合理合法，因此，对翟成要求驳回赵立新反诉请求的主张不予支持。 关于赵立新主张鉴定程序违法，鉴定意见不具有可采信性的问题。本案中，鉴定机构对涉案工程的鉴定是一个事项，包括施工质量、维修方案、维修价格三个内容，并未违反《司法鉴定程序通则》第19条规定；在现场勘验时，有三名鉴定人员及辅助人员，赵立新的代表王金、代铁忠与翟成在场，未违反第24条规定。因此对该主张本院不予支持。 关于赵立新主张涉案工程已经履行完毕，不存在解除合同的问题。本案中双方签订的合同存在后合同义务，现翟成基于对赵立新的不信任，请求解除合同，一审法院予以支持，并无不当。故对赵立新的该项主张本院不予支持。 综上所述，翟成、赵立新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，翟成不服，向河北省高级人民法院提出申诉，主要申诉理由：一是工程又出现新的质量问题，需要重新维修；二是赵立新所做工程未完工，不应全部支付其工程款。河北省高级人民法院于2018年3月21日作出（2018）冀民申30号民事裁定书，指令本院再审本案。 赵立新辩称，二审判决后，翟成已申请执行，且已执行完毕，现其再申请再审，不符合法律规定，应终结再审程序。工程已完工，翟成应全部支付工程款。 再审中对于翟成提出的新的质量问题，再审庭审中已明确告知，本案是就原审进行的再审，如其认为有新的质量问题，属于新的诉讼请求，本院再审属于二审程序，双方可以调解，但在庭审中双方不同意调解，故已告知其对新出现的质量问题，可另行主张权利。 本院再审中双方均未提交新的证据。 本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 根据再审庭审调查的情况确认，双方再审中主要争议焦点是该工程是否完工。对此争议，翟成于2018年7月13日向本院提交了鉴定申请书，要求对诉争工程是否完工进行鉴定。赵立新同意进行鉴定，但对鉴定单位的确定，双方一直不能达成一致意见，后在法院主持下，双方同意由法院以抽签的方式确定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对诉争工程进行鉴定，并由翟成垫付鉴定费用，双方于2019年1月18日签订确定鉴定单位笔录。在双方签订鉴定单位笔录后，翟成一直未交鉴定费，本院于2019年2月19日向其发出预交鉴定费通知书，要求其7日内交纳鉴定费，但时至今日翟成并未交鉴定费。由于翟成不预交鉴定费，在法院的督促下仍未预交，该行为应视为是对申请鉴定的放弃。 本院再审认为，再审申请人翟成在再审中提出的被申请人赵立新所施工工程又出现新的质量问题，由于该申请不属于本案再审范围，故本院再审不予涉理。再审申请人翟成提出，被申请人赵立新并未按协议要求做完工程，仍有部分工程未施工，但由于其未提供有效证据对其主张予以证明，且工程所涉建筑物已被拆除，故其申请认为被申请人赵立新未按协议完成诉争工程，无事实和法律依据，该请求不能支持。综上，再审申请人翟成的申诉请求不能成立，应予驳回；本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回再审申请人翟成的再审请求，维持本院（2017）冀11民终1208号民事判决。 二审案件受理费，由再审申请人翟成负担7639元，由被申请人赵立新负担5579元。 本判决为终审判决。 审判长  荀丽娟 审判员  贡文忠 审判员  王国恩 二〇二〇年五月十五日 书记员  张 倩