贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终975号上诉人（原审被告）：贵州华新盛源工程建设有限公司。住所地:贵州省安顺市经济技术开发区泰翔大厦1幢6层9号。统一社会信用代码91520102MA6DKKK6XH。法定代表人：游龙，总经理。委托诉讼代理人：雷兴远，分公司负责人。被上诉人（原审原告）：赵立渊，男，1968年2月22日生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李正华，男，1966年12月5日生，汉族，住贵州省赤水市。上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司（以下简称华新盛源公司）因与被上诉人李正华、赵立渊建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华新盛源公司上诉请求：一、请求上诉人改判或发回重审上诉人不应承担连带责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、在认定法律事实方面，一审法院犯有对事实认定不正确的错误。原审法院认定原审被告一和原审原告签订《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承包合同》的补充约定第十一条至第十三条是先约定后两人签字后盖华新盛源公司赤水分公司法人及公司印章，这是认定事实错误。真实事实是：原审原告与原审被告一就《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承保合同》的条款约定后双方签字，随后就到上诉人赤水分公司盖了分公司的印章，在原审原告握的合同中增加的第十一条至十三条补充内容，上诉人情况不清，直到原审法院在庭审中原告举证时，我方才知道。上诉人手里的合同中没有此部分补充内容。二、一审判决违背了合同的相对性原则。一审判决说被告李正华在收取原告保证金后，随即将款项支付嘉豪春天公司，用于向发包人交付涉案工程的保证金，被告华新盛源公司向本院主张工程款后，本院作出的（2019）黔0381民初1447号民事判决书，确认嘉豪春天应支付的被告华新盛源公司的工程款中包含了被告李正华向赵立渊收取的保证金。综上，被告华新盛源公司承担连带支付责任。三、一审判决误解了建设工程挂靠的概念，适用法律不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。李正华、赵立渊未向本院提交书面答辩意见。赵立渊向一审法院起诉请求：1.判决被告李正华退还原告保证金50万元；2.判决被告华新盛源公司承担连带责任；3.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月28日，被告华新盛源公司向被告李正华出具法定代表人授权委托书，委托李正华代表公司参加嘉豪春天二期工程的修建谈判和签订合同。2017年11月29日，被告李正华以被告华新盛源公司（甲方）的名义与嘉豪春天公司（乙方）签订《嘉豪春天合同第一部分协议书》，嘉豪春天公司将位于赤水市红军大道中段、市公安局南侧的嘉豪春天二期工程发包给被告李正华承建。2017年12月9日，被告李正华以被告华新盛源公司（甲方）的名义与原告赵立渊（乙方）签订《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承包合同》，被告李正华将涉案工程的劳务部分转包给原告赵立渊承包，双方对开竣工时间、承包范围、承包方式、承包费用计算、结算及付款方式、双方权利义务等事宜进行了约定。并补充约定：十一、项目工程施工人员的保险费（按投保100万元/人），由乙方支付7万元，余下部分由甲方负责。十二、出现工伤事故后，乙方必须在一小时之内上报甲方，若未在一小时之内上报甲方，所有责任由乙方负责。十三、乙方向甲方支付50万元保证金，在1#、2#、3#楼主体三楼完成后，甲方将乙方支付的50万元保证金退还（十日内退还）。被告李正华在合同甲方处签字并加盖华新盛源公司赤水分公司法人及公司印章，原告赵立渊在合同乙方处签字按手印。2017年12月11日，华新盛源公司赤水分公司（甲方）与被告李正华（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，约定将其承接的“嘉豪春天二期修建工程项目”的现场施工管理等具体业务发包给被告李正华承办。2017年12月18日，被告李正华以被告华新盛源公司（乙方）的名义与嘉豪春天公司（甲方）签订《补充协议》。合同签订后，被告李正华组织工人进场施工并完成了的部分工程内容，后因被告李正华资金问题，导致工程于2018年4月停工。工程停工后，被告李正华撤场，案外人杨琪、赵立渊、张熙等人出资接手工程并继续建设涉案工程。2018年1月8日，被告华新盛源公司向公司赤水分公司出具委托书，委托赤水分公司办理嘉豪春天二期工程建设项目的所有结算与管理事宜。2018年5月25日，嘉豪春天公司向华新盛源公司赤水分公司发出《致贵州华新盛源工程建设有限公司赤水分公司的函》，载明：你公司2018年5月10日至我公司的函收悉，该函我公司及时派员进行了调查了解，现根据调查了解的情况研究决定如下，望密切配合，解决好遗留问题，使工程早日复工。一、李正华自己清理截自2018年4月30日总的投入为9204311.84元，我们审查确认为8260356.74元，赵立渊的劳务班组不予以清算，待选好承包人工程复工后继续留用。二、确认后的款项拨款本着先急后缓的原则拨付，请你公司密切配合，做好相关工作，我公司尽早选好合适承包人使该工程顺利过渡复工（后附：嘉豪春天二期2017年12月-2018年4月30日各项投入审定表）。工程现场管理人杨琪签字按手印予以确认，华新盛源公司赤水分公司加盖印章予以确认。该函所附的审定表中的第五项其余部分载明被告李正华投入包含50万元保证金。另查明：原告赵立渊分别于2017年12月7日、2018年2月2日向被告李正华转账20万元、37万元，共计57万元。被告李正华于2018年2月1日分别向原告赵立渊出具50万元的保证金收条和7万元的保险费收条，两张收条共计57万元。被告李正华分别于2017年12月7日、2018年2月2日向发包人嘉豪春天公司指定账户转账20万元、30万元，共计50万元。再查明：被告华新盛源公司于2019年5月8日就涉案的嘉豪春天二期工程款向原审法院提起诉讼，要求嘉豪春天公司支付工程。原审法院于2019年9月11日作出（2019）黔0381民初1447号民事判决书，确认嘉豪春天应支付被告华新盛源公司的工程款为8260356.74元，扣除已支付的3298986.25元，判决嘉豪春天公司支付被告华新盛源公司尚欠工程款4961370.49元。该判决已于2019年10月8日发生法律效力。案件审理中，原告赵立渊向原审法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，原审法院下发了（2019）黔0381民初2961号民事裁定书，对被告李正华、华新盛源公司在嘉豪春天公司应收工程款50万元予以冻结。一审法院认为，被告李正华以被告华新盛源公司的名义与原告罗赵立渊签订《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承包合同》，由原告赵立渊分包被告李正华转包的涉案工程劳务，虽是各方的真实意思表示，但原告赵立渊与被告李正华均系个人，不具备承建工程资质，不能承建工程，原、被告签订劳务承包合同的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订合同的行为不符合法律规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定认定无效，故该《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承包合同》为无效合同。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿有对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该合同签订后，被告李正华收取原告赵立渊50万元工程保证金并出具收条，应予以返还，故对原告要求被告李正华退还保证金50万元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于被告华新盛源公司是否承担连带责任被告华新盛源授权被告李正华负责涉案嘉豪春天二期工程合同的签订，并由其赤水分公司与被告李正华签订《项目工程内部承包合同》，将涉案工程的现场施工管理等具体业务发包给被告李正华承办，被告李正华与被告华新盛源公司形成挂靠关系，被告华新盛源公司允许被告李正华挂靠公司的行为，实质是一种授权行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告李正华在职责范围内从事与本工程项目建设相关的民事行为，对外所产生的民事责任应由被告华新盛源公司承担。被告李正华在收取原告赵立渊所交的50万元保证金后，随即将款项交付发包人嘉豪春天公司，用于向发包人交付涉案工程的保证金，被告华新盛源公司向原审法院起诉主张涉案工程款后，原审法院作出（2019）黔0381民初1447号民事判决书，确认嘉豪春天应支付被告华新盛源公司的工程款为8260356.74元，扣除已支付的3298986.25元，判决嘉豪春天公司支付被告华新盛源公司尚欠工程款4961370.49元。该判决已于2019年10月8日发生法律效力。在原审法院已确认的被告华新盛源公司应进工程款8260356.74元中，包含被告李正华向原告赵立渊收取的保证金50万元。综上，被告华新盛源应对被告李正华应退还原告赵立渊的保证金承担连带支付责任。对其辩称收取保证金的行为系被告李正华个人行为，与公司无关，原审法院不予采信。对于被告华新盛源公司在庭审中辩称，被告李正华与原告赵立渊双方在《赤水市嘉豪春天二期工程项目劳务承包合同》增加内容，不是公司行为，未经公司知晓被告李正华与原告赵立渊作为签订合同的合同相对方，双方自愿在合同上增加内容，是双方的真实意思表示，根据合同法第七十七条第一款“当事人协调一致，可以变更合同”的规定，补充增加的合同条款属于该合同的组成部分，增加条款的行为属有效行为。而被告李正华受被告华新盛源公司授权承建涉案工程的管理，作为涉案工程的负责人和实际施工人，即使其不知晓，该增加条款的行为也是因涉案工程产生，也应对工程负责人李正华的该行为承担民事责任，对其辩称理由，原审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十七条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告李正华在本判决生效后十日内返还原告赵立渊所交保证金500000元；二、被告贵州华新盛源工程建设有限公司对被告李正华应支付原告赵立渊的保证金500000元承担连带支付责任；三、驳回原告赵立渊的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费4400元、保全费3020元，共计7420元，由被告李正华、贵州华新盛源工程建设有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司是否应当承担支付保证金的责任。由于2017年11月28日，被告华新盛源公司向被告李正华出具法定代表人授权委托书，委托李正华代表公司参加嘉豪春天二期工程的修建谈判和签订合同。李正华与被上诉人赵立渊签订合同时，又以上诉人公司的名义签订，因此被上诉人赵立渊有理由相信李正华的行为是上诉人公司的行为，即李正华的行为构成表见代理。上诉人应当承担支付赵立渊保证金的责任。综上所述，贵州华新盛源工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由贵州华新盛源工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年五月十一日法官助理张辉云书记员杨涛