河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终866号 上诉人（原审原告）：高辉（又名高小辉、高炳辉），男，1966年6月26日出生，汉族，住深州市。 委托诉讼代理人：田旭东，北京市博缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深州市住房和城乡建设局,住所地：深州市长江东路38号,统一社会信用代码：1113182001055193J。 法定代表人：张亮，局长。 委托诉讼代理人：韩志刚，该局主任科员。 委托诉讼代理人：杜永清，河北冀和律师事务所律师。 上诉人高辉因与被上诉人深州市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设用地使用权纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高辉及其委托诉讼代理人田旭东、被上诉人住建局的委托诉讼代理人韩志刚、杜永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持高辉的全部诉讼请求。事实和理由：本案属于发回重审案件，在事实没有改变的情况下，一审法院又以基本相同的理由进行判决，对高辉的请求不予支持。一审法院对事实定性错误，适用法律亦存在错误。具体理由如下:一、一审法院认为双方合同未订立，不符合基本事实。高辉缴纳了土地出让金，并对涉案地块占有长达近二十年。在该地块被征收时，征收方也给予了高辉地上物补偿。住建局一方收取高辉士地款的事实确定的，其主观上也是明知的，故双方具有履行合同的真实意思表示。因此，双方的合同己经成了并生效，高辉与住建局关系不应是未订立合同关系的状态。一审法院本案按照合同缔约责任处理是错误的。高辉要说明的是，1995年购买地皮时，现场指明了地块，口头确定了四至，符合当时的交易习惯。一审法院不能仅因为住建局在给高辉出具的收据上未标明四至而认定双方合同关系未成立。 二、一审法院对高辉的实际损失不予支持是错误的。首先，本案应按照合同违约责任定性进行损失赔偿，如上述理由，住建局应承担完全的赔偿责任。对于标准，因涉案土地被征收，高辉按照征收的标准主张损失是合理的。其次，即使如一审法院认定属于缔约过失，那么也不应仅要求住建局承担贷款利息，这种承担责任标准与没有责任无异。假如上诉人父母后来分家时不分给高辉任何房产，高辉岂不要沦落街头!一审法院的这种责任认定明显不公，严重侵害了高辉的合法权益。 综上所述，在原审案件的二审中，衡水市中级人民法院己经给予了一审审理方向，但一审法院仍不予采信，故高辉对一审判决不服提起上诉，请求贵院支持上诉人上诉请求。 住建局辩称：一、高辉所主张的所谓建设用地使用权出让合同并没有成立，其1997年11月17日缴纳的9900元地皮款属于其已办理不动产登记的土地的地皮款的一部分。1、上诉人高辉应承担举证不能的不利法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款前项规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”具体到本案，高辉主张与原深州市房管局之间存在涉案固有建设用地使出让合同，应提供相应证据，否则只能承担举证不能的法律后果，即其主张的所谓合同并不存在、没有成立。2、高辉交纳的9900元与史小铭名下地皮没有关联性。高辉父子南侧地皮使用权属于案外人史小铭，与高辉没有关联性，这一事实已由故城县人民法院和衡水市中级人民法院生效判决予以认定。高辉1995年11月17日向原深州市房管局交纳的9900元，是补缴其父亲高增尚名下的地皮款，与高辉主张的所谓史小铭名下地皮没有关联性。3、高增尚名下的地皮，高辉已违规办至自已名下，涉嫌骗取。高辉父亲高增尚名下的地皮，在2006年已经由高辉办理了国有土地使用证和房屋所有权证，其于2015年在政府拆迁过程中得到拆迁补偿。经查，该不动产在高辉2006年办理土地登记过程中系在没有交齐地皮款的情况下，通过伪造证据、骗取批准的方式办理的，对此深州市住建局已向有关部门反映，要求严肃处理。4、高辉与高增尚系亲父子关系，在高增尚名下土地还存在18000多元欠款（总额23000多元）的情况下，高辉再行购买地皮明显不具合理性。在二十多年前父子之间购买土地使用权、交款、办证并不规范，父子、夫妻相互混同存在高度可能。这一点从高增尚名下土地在没有任何证据的情况下，便办到高辉名下，也能得到证实。另外，高辉交款20多年内没有向原深州市房管局索要＂地皮＂这一不争事实，也能从另一个予以印证。因此，高辉父子在涉案地段只有一处门店，高辉主张在其父亲南侧还有一处门店，根本不能成立。二、高辉要求住建局返还9900元的同时，赔偿其所谓89.89万元巨额损失的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。1、高辉在撤回要求确认合同效力的情况下，提出返还地皮款和赔偿损失的诉讼请求，明显失去索赔的事实根据和法律依据，不应支持。（1）高辉要求赔偿但没有明确是要求住建局承担合同违约责任还是侵权责任，明显属于事实不清、证据不足，人民法院不应支持。（2）高辉要求赔偿损失89.89万元，应该提供客观真实的证据证实索赔项目、计算方法、赔偿标准、具体数额等等，否则因没有任何事实与法律依据不能成立。（3）高辉在撤回要求确认合同效力，直接使返还地皮款和赔偿损失的诉讼请求失去事实根据和法律依据，明显于法无据。2、高辉诉求明显不具合法性、合理性，且显示公平，不应支持。高辉1997年交纳9900元后，将其父亲高增尚曾交纳部分地皮款的土地办理了土地证，20年后又要求返还该地皮款，明显不具合法性和合理性，不应支持。在本案中确实存在高增尚、高辉父子两次分别交纳的地皮款没有明确写明具体坐落、面积、四至，但在相安无事20多年后，人为拆分为两宗土地，明显违反诚实信用原则，且显示公平。3、高辉所主张的所谓地皮买卖合同根本没有成立，原深州市房管局不存在缔约过失，高辉无权主张住建局承担缔约过失责任。姑且不论1995年我国《合同法》尚未颁布，尚未确定缔约过失理论，更未建立缔约过失赔偿制度，即便根据新修订的合同法，原深州市房管局收取该9900元也不属于缔约过失，不应承担损害赔偿责任。4、住建局不应承担违约责任。高辉所主张的所谓地皮买卖合同没有成立，鉴于没有合法有效的合同关系为前提，故住建局在本案中根本不存在履行合同的责任，更不存在违约责任。5、即使高辉能够证实原深州市房管局收取其9900元属于不当得利的话，也只能要求返还本金。我国《民法通则》第九十二条规定:＂没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。＂退一步说，即便原深州市房管局收取高辉交纳的9900元没有合法依据的话，充其量属于不得得利，高辉只能要求返还该9900元本金，要求赔偿明显没有依据。6、根据《闲置土地处置办法》之规定，高辉要求住建局赔偿明显不具合法性，人民法院不应支持。根据以上规定，即使高辉1995年购买了地皮，取得了固有建设用地使用权，也因两年内未动工开发，被人民政府无偿收回国有建设用地使用权。从这个角度讲，高辉要求住建局赔偿明显不具合法性，人民法院不应支持。综上，高辉要求巨额赔偿的诉讼请求，因不具合法性、合理性，更没有事实与法律依据，原审法院不予支持，完全正确。高辉的上诉请求无论从哪个角度讲都不能得到支持，恳请人民法院依法驳回其上诉请求。 高辉向一审法院起诉请求：1、请求判令住建局返还高辉9900元土地出让金，并赔偿高辉损失898900元；2.请求判令诉讼费由住建局承担。事实及理由：1995年11月17日，高辉购买了位于深州市，孙炳坤北侧，高增尚南侧），并向深州市房地产开发管理局缴纳土地出让金（地皮款）9900元。2017年高辉得知1995年11月2上述地皮的使用权转让给案外人史晓铭，且涉土地已经被规划拆迁，而安置人是史小铭，并非高辉。住建局擅自处分同一地块给两人，导致高辉与住建局的合同行为无效，住建局应承担完全的过错，返还所缴款项并赔偿高辉的经济损失。 一审法院认定事实：1995年11月17日高辉向住建局缴纳地皮款9900元，住建局为高辉出具收到条一张。收到条上没有注明购买土地位置、面积和四至。事后双方没有签订土地转让协议，也没有指明所缴款购买土地的位置和四至。 又查明，1995年11月2日住建局所属的深州市房地产开发总公司与案外人史小铭签订了《县城东北角街面开发构建合同书》把涉案土地共计400.7平方米以21036.58元的出让价，把该土地的使用权转让给史小铭。并于2015年5月15日与深州市政府签订了征收补偿协议，得到了政府安置补偿款。高辉对此提起行政诉讼，被故城县人民法院、衡水中级人民法院裁定驳回。 另查明，1994年8月19日高辉之父高增尚向住建局交纳地皮款2000元，想要购买涉案土地北邻土地的使用权。1997年12月15日住建局因高增尚未交足转让款，故向高增尚发出催款通知书一份，称：你的购买的地皮总价共计23471.11元，已交5000元，仍欠18471.11元。要求于1997年12月22日前交清。高辉于2006年为该土地及地上房产办理了房产证和土地证。拆迁时高辉领取了安置补偿款328841.70元。 一审法院认为：当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人名称或者姓名，标的和数量的，一般应当认定合同成立。住建局于1995年11月17日收取高辉地皮款9900元。就有向高辉出让地皮使用权的意思表示，高辉主动向住建局交纳地皮款9900元，也有向住建局购买地皮使用权的意思表示，但双方并未对转让土地的具体位置，面积和四至进行约定。故人民法院不能确定双方当事人争议的标的（具体位置的土地）和数量（土地的面积），故双方的建设用地使用权的转让合同并未成立。合同只在缔结中。高辉明知只交9900元是不能购买自己主张的土地的，但并未继续交款或及时要求退回。住建局收取了高辉9900元的土地转让款，明知这些款不能购买日常一处宅基面积的土地，也没有及时退款或继续催收。故住建局、高辉对双方的建设用地使用权转让合同未能成立都有一定的过错，均应承担一定的责任。这种责任是合同缔约责任，而不是合同成立后的过错责任。住建局收取了高辉人民币9900元，未能及时退还且占有长达24年之久，给高辉造成了一定的经济损失理应赔偿。本院认为高辉损失不能按合同成立后未履行所造成的可得利益损失，而应按照合同缔约损失予以赔偿，合同缔约损失包括直接损失和间接损失。直接损失是失去了9900元的“地皮款”。间接损失是高辉把9900元交给住建局，由住建局长期占有所受到的损失。故高辉要求住建局返还土地转让款9900元，依法有据应予支持。高辉要求住建局赔偿898900元，依法无据不予支持。高辉交款后的间接损失以住建局占用期间按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率予以计算赔偿为宜。住建局称原告交款9900元是替其父亲高增尚缴纳，依法不予采信。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第一条第一款的规定，判决：一、被告深州市住房和城乡建设局于判决生效后十日内返还原告高辉所交纳的“地皮款”9900元，并从收款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息至还款之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，原被告各负担25元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为,关于本案双方当事人间建设用地使用权合同是否成立问题。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，高辉虽交纳了9900元地皮款，但其所提供证据不能证实双方对转让土地的具体位置、面积、四至等主要内容作出了何种约定，故应认定双方的建设用地使用权的转让合同并未成立。 关于损失赔偿问题。高辉在向住建局交纳部分地皮款后，即享有相应的缔约请求权，但高辉作为权利人，并未及时要求向对方签订书面建设用地使用权转让合同或明确、完善口头约定（如在收据上注明位置、面积、四至等内容），亦未及时要求退还其所交款项；住建局收取了高辉9900元的土地转让款，明知该款不足以购买拟转让的土地使用权，亦未及时催收或退还该款项。故应认定住建局、高辉对双方的建设用地使用权转让合同未能成立均有过错。综上，一审法院判令住建局按照贷款利率，赔偿高辉因其长期占用9900元款项，而给高辉造成的经济损失并无不当。高辉主张按合同违约责任并依照深州市政府征收补偿标准赔偿其损失，既无合同依据，亦与法相悖，本院不予支持。 综上所述，上诉人高辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人高辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年五月二十五日 书记员  李 珺