江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终123号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）马兵，男，1965年5月24日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。曾因犯伪造公司印章罪，于2003年4月4日被海门市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月2日被刑事拘留；2017年5月8日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。上诉人（原审被告人）沙尽洪，男，1970年6月16日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月15日被刑事拘留，2017年3月24日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。上诉人（原审被告人）马飞，男，1967年8月23日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月14日被射阳县公安局指定居所监视居住，2018年2月9日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。上诉人（原审被告人）陈其友，男，1968年8月11日出生，汉族，无业，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月7日被射阳县公安局指定居所监视居住，同年10月11日变更为刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。上诉人（原审被告人）陈党，男，1964年8月9日出生，汉族，经商，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月24日被射阳县公安局指定居所监视居住，同年8月31日变更为刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。原审被告人钱利洲，男，1966年4月2日出生，汉族，无业，住江苏省南通市海门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月4日被刑事拘留，2017年3月24日被逮捕，2019年5月3日被取保候审。原审被告人张翠平，女，1989年4月18日出生，汉族，务工，住江苏省南通市如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月10日被射阳县公安局刑事拘留，同年3月24日变更为取保候审；经射阳县人民检察院决定，于2017年5月30日被射阳县公安局执行取保候审。经射阳县人民法院决定，于2019年4月23日被射阳县公安局执行取保候审。射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人马兵、沙尽洪、沙尽岳、钱利洲、马飞、陈其友、陈党犯合同诈骗罪、被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年11月29日作出（2017）苏0924刑初608号刑事判决。原审被告人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人陈其友自愿申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、合同诈骗2013年12月至2017年1月间，被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党等人，以非法占有为目的，单独或交叉结伙，在连云港市、盐城市阜宁县、响水县、射阳县等地，采取签订不具备施工条件工程的劳务大清包合同、水电安装合同、土方施工合同、居间协议等合同，以收取被害人李某丙等人履约保证金、居某用、好处费的手段，以工程建设需要钢材为借口，赊购钢材对外出售，后逃避支付货款等方式，共骗取人民币537.19万元。其中，被告人马兵单独或结伙他人诈骗毕某等29人计499.69万元；被告人沙尽洪参与作案10起，涉案金额94.5万元；被告人钱利洲参与作案2起，涉案金额12.5万元；被告人马飞参与作案7起，涉案金额92万元；被告陈其友单独或参与作案共2起，涉案金额53.69万元；被告人陈党参与作案1起，涉案金额100万元，所分得的10万元在案发后退还给被害人徐某甲。被告人实施合同诈骗后至被抓获前，被告人马兵退还被害人周某甲8万元，退还被害人陈某乙10万元；被告人马飞退还被害人巩某4.9万元，退还被害人朱某乙2.5万元，退还被害人李某甲2.5万元。具体事实分述如下：1.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人毕某签订劳务大清包施工合同，骗取毕某10万元。2.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某甲签订劳务大清包施工合同，骗取王某甲5万元。3.2015年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人侯某签订劳务大清包施工合同，骗取侯某10万元。4.2015年6月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人徐某乙签订水电工程施工合同，骗取徐某乙10万元。5.2015年7月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某乙签订劳务大清包施工合同，骗取李某乙20万元。6.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人吕某签订劳务大清包施工合同，骗取吕某15万元。7.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人刘某丁签订劳务大清包施工合同，骗取刘某丁10万元。8.2015年9月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人陈某丙签订劳务大清包施工合同，骗取陈某丙30万元。9.2015年10月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人胡某乙签订建筑门窗制作安装合同，骗取胡某乙5万元。10.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人岳某签订劳务大清包施工合同，骗取岳某5万元。11.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人黄某签订劳务大清包施工合同，骗取黄某5万元。12.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同被告人马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人巩某签订劳务大清包施工合同，骗取巩某20万元；被告人马飞骗取巩某好处费5万元，后于2017年4月6日退还巩某4.9万元。13.2015年12月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人朱某乙签订劳务大清包施工合同，骗取朱某乙10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取朱某乙5万元，后马飞于2017年4月6日退还朱某乙2.5万元。14.2015年12月16日，被告人马兵伙同被告人马飞在连云港市利用不具备施工条件的连云港中小企业科技园项目与被害人毛某签订劳务大清包施工合同，骗取毛某10万元。另，被告人马飞、沙尽洪以收取好处费的名义骗取毛某2万元。15.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某乙签订施工合同，骗取王某乙人民币5万元。16.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人唐某签订建筑劳务合同，骗取唐某人民币5万元。17.2016年1月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某甲签订劳务大清包施工合同，骗取李某甲10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取李某甲5万元，后马飞于2017年4月6日退还李某甲2.5万元。18.2016年3月，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人王某丙签订劳务大清包施工合同，骗取王某丙10万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取王某丙3万元。19.2016年3月9日，被告人马兵在连云港市伙同被告人沙尽洪、马飞利用不具备施工条件的连云港大和置业项目与被害人周某乙签订施工合同，骗取周某乙5万元。另，被告人沙尽洪伙同马飞就该项目以收取好处费的名义骗取周某乙5万元。20.2016年5月，被告人马兵在连云港市伙同他人利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人李某丙签订劳务大清包施工合同，骗取李某丙30万元。21.2016年5月，被告人沙尽洪在连云港市伙同马飞利用不具备施工条件的连云港中小企业科技生产园项目与被害人赵某签订劳务大清包施工合同，由马飞在合同上加盖公章和马兵私章并留马兵的电话，骗取赵某2万元。此后，赵某在不能进场施工，多次打电话找马飞、马兵退钱未果的情况下，到连云港找马兵与沙尽洪要求退钱时，被告人马兵向赵某出具承诺书一份。22.2016年7月，被告人马兵伙同被告人陈党等人经事先计议，以不具备施工条件的江苏某机械建设项目与被害人徐某甲签订土方工程施工合同，骗取徐某甲100万元，其中马兵分得赃款70万元，陈党分得赃款10万元。23.2016年8月，被告人马兵在盐城市响水县伙同被告人沙尽洪利用不具备施工条件的江苏某机械有限公司厂房建设工程与被害人孙某签订回填工程施工合同，骗取孙某20万元。另，被告人沙尽洪伙同他人就该项目以收取好处费的名义骗取孙某2万元。24.2016年8月，被告人马兵在盐城市响水县伙同被告人沙尽洪利用不具备施工条件的江苏某机械有限公司厂房建设工程与被害人周某甲、陈某丁签订水电工程施工合同，骗取周某甲、陈某丁10万元。另，被告人沙尽洪伙同他人就该项目以收取好处费名义骗取周某甲、陈某丁3万元。案发前，被告人马兵退还周某甲8万元。25.2016年10月，被告人马兵在盐城市阜宁县伙同他人利用不具备施工条件的阜宁宏伟大酒店等建设工程与被害人史某签订电梯设备订购安装合同，骗取史某13万元。26.2015年下半年，被告人陈其友明知江苏绿叶复合肥有限公司工程建设项目不具备施工条件，仍从陈党处承包该工程，在没有向陈党交付合同约定的60万元保证金的情况下，又将不具备施工条件的该工程转包给被告人马兵。被告人马兵于2015年10月20日利用该项目与被害人陈某乙签订施工合同，骗取陈某乙计40万元，2016年7月，马兵退还给陈某乙10万元保证金并赔偿陈某乙经济损失10万元。被告人马兵于2015年10月22日利用该项目与被害人李某丁签订水电工程施工合同，骗取李某丁计16万元。27.2016年1月，被告人马兵在盐城市阜宁县伙同他人利用不具备施工条件阜宁龙湖项目建设工程与被害人朱某丙签订劳务大清包施工合同，骗取朱某丙10万元。28.2017年1月，被告人马兵伙同被告人沙尽洪、钱利洲利用不具备施工条件的响水裕久新上海花苑项目与被害人邱某在射阳县射阳港经济开发区签订劳务大清包施工合同，骗取邱某10万元。另，被告人沙尽洪、钱利洲就该项目以收取好处费的名义骗取邱某2万元。29.2017年1月，被告人沙尽洪、钱利洲以履行口头约定的制作土方工程计划书合同为名，骗取谢玉标0.5万元。30.2013年12月至2014年6月间，被告人陈其友与被告人马兵合谋，用已经转包给刘士华的阜宁沟墩棉花原种场危房改造项目工地需要钢材为名，从被害人开某处骗取170.415吨钢材，后陈其友将骗取的部分钢材就地出售给刘士华，马兵将部分钢材运走转卖。经射阳县价格认定中心认定，涉案钢材价值人民币50.69万元。31.2015年12月间，被告人陈其友利用不具备施工条件的江苏绿叶复合肥有限公司的工程建设项目转包给被害人胡某丙，骗取胡某丙人民币3万元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得2017年1月，被告人马兵伙同被告人沙尽洪、钱利洲利用不具备施工条件的响水裕久新上海花苑项目与被害人邱某在射阳县射阳港经济开发区签订劳务大清包施工合同，骗取邱某10万元。被告人张翠平明知10万元款项系犯罪所得仍提供银行卡予以接收并按照马兵要求转移赃款。被告人钱利洲、张翠平被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪行为。被告人陈党主动向公安机关揭发了被告人陈其友、马兵诈骗被害人开某钢材的犯罪行为，经侦查机关查证属实。案发后，被告人钱利洲、张翠平合计退还被害人邱某12万元，被害人邱某对被告人钱利洲、张翠平表示谅解。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1.书证：抓获经过、归案经过、情况说明、江苏国淮建设工程有限公司营业执照复印件、合同印章印模、授权委托书、承诺书、合同、居间协议、借款协议、收款收据、收条、转账凭证、案涉被告人及被害人的银行交易明细等；2.证人刘林、夏某、韦某、胡某甲、吴某、顾某、陈某甲、朱某甲、许某、刘某甲、杨某、刘某乙、刘某丙、戴某、闻某等人的证言；3.被害人毕某、王某甲、侯某等人的陈述；4.被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党、张翠平等人的供述与辩解；5.辩护人尹德信所提交的照片、项目承包管理合同、领取公章印象、中国农业银行个人结算业务申请书及回单、合同及补充协议；6.辩护人吉文祥提交的居间协议，辩护人徐文海提交的收条及谅解书复印件等。原判认为，被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党以非法占有为目的，单独或交叉结伙，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人马兵涉案数额特别巨大，被告人沙尽洪、马飞、陈其友、陈党涉案数额巨大，被告人钱利洲涉案数额较大，上述被告人的行为均构成合同诈骗罪；被告人张翠平明知是犯罪所得而予以提供银行账户并转移赃款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党分别共同故意实施部分合同诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人马兵在其所参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人陈其友与被告人马兵共同骗取被害人开某钢材过程中，作用基本相当，不区分主从犯。被告人钱利洲、张翠平归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人马兵曾因犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚；被告人马兵、马飞退出部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人钱利洲、张翠平退出全部赃款，并取得被害人邱某谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈党的家人代其向被害人徐某甲退出所得赃款，取得徐某甲的谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈党检举被告人马兵、陈其友诈骗被害人开某钢材的犯罪行为，经侦查机关查证属实，构成立功，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人马兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人沙尽洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；三、被告人钱利洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人马飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人陈其友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人陈党犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人张翠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元。八、本案所涉赃款未退还的四百八十六万七千九百元，责令被告人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党继续退赔，发还被害人。上诉人马兵的上诉理由为：上诉人被判十年以上有期徒刑，公安机关应进行同步录音、录像，其申请非法证据排除，而公安机关称录音、录像被覆盖，足以证明公安机关讯问时所获得的言词证据是非法证据，应当排除，不作为定案证据；上诉人以江苏国淮建设公司名义签订的施工总承包合同合法有效，且完全有足够施工能力，故一审法院认定上诉人骗取被害人保证金证据不足；没有证据证实上诉人肆意挥霍，而上诉人有充分证据资金投向前期施工工地，故一审法院认定上诉人以非法占有为目的的证据不足；上诉人与连云港大和工业建设有限公司签订的总承包合同及补充协议书施工面积约20万平方米，同时上诉人与下游施工方签订劳务大清包收取保证金和交纳总承包公司40万元合同保证金是完全相互衔接的，不存在没有能力施工，对连云港大和工业建设有限公司发出终止施工合同，上诉人不知道，也没有签收到通知，如有，属单方面终止，应属无效终止。故一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以改判。上诉人沙尽洪的上诉理由为：检举马兵、陈党等人诈骗他人100万元的事实，应认定为立功表现，量刑过重等。上诉人马飞的上诉理由为：公安机关刑讯逼供；仅参与诈骗巩某这一起；量刑过重等。上诉人陈党的上诉理由为：只是给马兵介绍工程，拿的介绍费，不构成犯罪，即使构成犯罪，其退赃，又有立功表现，量刑过重等。检察员的阅卷意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人马兵、沙尽洪、马飞、陈党的上诉理由，本院综合评判如下：1.本案一审法院启动证据合法性调查程序，公诉人当庭举证的健康检查表、情况说明及出庭侦查人员的陈述证实侦查人员不存在刑讯逼供、威胁、诱供等非法取证行为。马兵、马飞等人在被羁押到看守所之后，仍有多次稳定一致的供述，每次讯问结束后均经其本人阅读后签字确认，其供述并得到同案人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证的证实，证据之间相互印证，形成完整的证据锁链，已经达到了刑事案件的证明标准，马兵、马飞等人在侦查阶段的供述可以作为定案的依据。2.上诉人马兵谎称系江苏国淮建设工程有限公司的总经理、国淮公司有关分公司的负责人，自己没有施工队伍，根本没有履行建筑工程合同的能力，仍以该公司名义在短时间内对外承接不具备施工条件的劳务大清包合同、水电安装合同、土方施工合同、居间协议等合同，在没有能力向发包方缴纳合同约定的保证金，自己都无法进场施工的情况下，仍对外以该公司、分公司或项目部等名义与对方签订施工合同，发包不具备施工条件的工程，从而收取多名被害人的履约保证金、居某用、好处费等。在连云港大和工业地产建设有限公司与马兵签订施工合同及补充协议后，马兵没有能力缴纳450万元履约保证金，仅缴纳了少量保证金，特别是在连云港大和工业地产建设有限公司与其终止合同后，继续对外签订承包合同，且对外发包的建筑面积远超其承包的建筑面积，合同中对收取施工保证金的金额作出特别约定，而对开工日期等重要事项不作约定，致使开工遥遥无期，被害人根本无法进场施工，马兵等人根本没有履行合同的诚意与能力，在多次收取多名被害人施工保证金后，对被害人以各种理由进行敷衍、搪塞、回避，直至拒接电话，拒绝提供自身下落，拒绝退还施工保证金，主观上具有非法占有被害人施工保证金的故意，其行为构成合同诈骗罪。马飞等人明知马兵利用不具备施工条件的工程骗取被害人施工保证金，与马兵等人计议并参与对部分被害人实施诈骗，给被害人看图纸、带被害人察看工地、介绍工程概况等，帮助马兵对外骗取施工保证金，其行为构成合同诈骗罪。3.上诉人陈党明知马兵等人对外发包的工程没有能力缴纳履约保证金，被害人徐某甲无法进场施工，仍参与跟徐某甲介绍工程、带徐某甲到工地察看等工作，致使徐某甲与马兵等人签订土方工程施工合同，从而骗取徐某甲100万元“保证金”，马兵分得70万元，陈党分得赃款10万元，其行为构成合同诈骗罪。4.在沙尽洪陈述马兵、陈党等人诈骗徐某甲100万元前，侦查机关已经掌握该事实，故不能认定沙尽洪有立功表现。5.关于上诉人沙尽洪、马飞、陈党提出的量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度对各上诉人及原审被告人量刑恰当。本院认为，上诉人马兵、沙尽洪、马飞、陈其友、陈党及原审被告人钱利洲、以非法占有为目的，单独或交叉结伙，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中马兵涉案数额特别巨大，沙尽洪、马飞、陈其友、陈党涉案数额巨大，钱利洲涉案数额较大，均构成合同诈骗罪；原审被告人张翠平明知是犯罪所得而予以提供银行账户并转移赃款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。马兵、沙尽洪、钱利洲、马飞、陈其友、陈党分别共同故意实施部分合同诈骗犯罪，系共同犯罪。马兵在其所参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；沙尽洪、钱利洲、马飞、陈党在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；陈其友与被告人马兵共同骗取被害人开某钢材过程中，作用基本相当，不区分主从犯。钱利洲、张翠平归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。马兵曾因犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚；马兵、马飞退出部分赃款，可酌情从轻处罚；钱利洲、张翠平退出全部赃款，并取得被害人邱某谅解，可酌情从轻处罚。陈党的家人代其向被害人徐某甲退出所得赃款，取得徐某甲的谅解，可酌情从轻处罚。陈党检举被告人马兵、陈其友诈骗被害人开某钢材的犯罪行为，经侦查机关查证属实，构成立功，可对其从轻处罚。各上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察员的阅卷意见成立，本院予以支持。陈其友自愿申请撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇二〇年五月六日书记员  成 芳