江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终135号上诉人（原审被告）：邓某1，男，1985年10月3日出生，汉族，户籍所在地抚州市临川区，现住抚州市临川区，委托诉讼代理人：吴志萍，江西澍正律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：丁某，女，1991年11月22日出生，汉族，住抚州市临川区，委托诉讼代理人：何海波，江西赣东律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人邓某1因与被上诉人丁某离婚纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人邓某1及其委托诉讼代理人吴志萍，被上诉人丁某及其委托诉讼代理人何海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判女儿邓某2由邓某1抚养，并对双方夫妻共同财产以及共同债务依法进行分割。事实与理由：1、一审判决已查明，丁某是在2019年7月打工回来后，将女儿带回娘家居住至今。此前，女儿一直在邓某1家中抚养。丁某将女儿带回后，随即于2019年9月起诉离婚。邓某1让丁某将女儿带回娘家，完全出于善意。丁某所作所为却是恶意的。本着公平原则，法院应对丁某恶意制造的“女儿目前与其共同生活”这一对其有利情节予以否定性评价。邓某1自女儿出生后一直与其共同生活，彼此感情深厚。且邓某1抚养条件优于丁某，其父母均系退休干部，有强烈意愿并有充足时间、精力及经济条件帮助照顾小孩。由邓某1抚养对女儿成长更为有利，再者女儿2019年11月4日已满两周岁。恳请二审法院改判女儿由邓某1抚养，邓某1可以不要求丁某承担抚养费。2、一审已查明双方通过中介按揭贷款购买房屋情况，本应在已查明事实基础上，依法对双方夫妻共同财产一并予以处理。一审法院径行判决对案涉房屋不予处理，严重侵害邓某1合法权益，对邓某1极为不公，且缺乏法律依据。3、为购买案涉房产，除在银行按揭贷款20万元外，邓某1支付的35.8万元首付款中有28万元系向徐美云所借，其余款项为其母亲支付。上述债务依法属于夫妻共同债务，一审法院没有一并予以处理，显然不符合法律规定。丁某辩称，小孩自出生以来一直由我在家中抚养。邓某1常年在外。2019年后因无经济和生活来源，我被迫外出打工，小孩由邓某1父母代养半年。2019年7月我想念女儿，就由母亲代接其到我处，至今女儿一直跟随我生活。女儿自出生后大部分时间由我抚养，邓某1常年在外，从未直接抚养女儿。从起诉至一审判决时，小孩均在2周岁以内，属于哺乳期。一审判决小孩由我抚养正确。且我父母年轻，愿意协助我共同抚养。一审判决对共同财产未处理，不违反法律规定。双方夫妻之间不存在任何债务。如邓某1主张存在夫妻共同债务，应另案起诉，不能直接通过二审上诉程序提出。丁某向一审法院提出诉讼请求：1、判令其与邓某1离婚；2、判决婚姻存续期间所购买的位于抚州市青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室房产由双方平均分割；判决双方婚生女儿邓某2由其抚养，邓某1支付其小孩抚养费至小孩独立生活止；本案诉讼费由邓某1负担。一审法院认定事实：丁某与邓某1经人介绍相识订婚，不久便开始同居生活。××××年××月××日，双方在抚州市临川区民政局办理了结婚登记。2017年5月11日，双方通过中介按揭贷款购买了一套二手房屋。该房屋坐落于抚州市临川区青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室，产权证号为赣（2017）抚州市不动产权第0010900号。购买时总价款为63.80万元。首付款43.80万元，在银行按揭贷款了20万元。首付款43.80万元由邓某1支付35.80万元，丁某支付8万元。房屋按揭月供均由邓某1支付。××××年××月××日，双方生育一女儿邓某2，现由丁某带养。双方结婚后，长期分居。2018年9月丁某外出打工。2019年7月丁某打工回来后，带女儿回到娘家居住至今未归。诉讼中，邓某1陈述称购买房屋首付款35.80万元，其中28万元是向徐美云借的，其余款项是由其母亲支付的；丁某支付的8万元购房款是收受邓某1的礼金钱。一审期间本案经调解，双方对离婚均无异议，但对子女抚养及坐落于抚州市临川区青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室房屋分割无法达成一致意见。对案涉房屋分割丁某主张在离婚后另行解决。一审法院认为，丁某与邓某1结婚后，长期分居，婚后双方未能建立起夫妻感情。现丁某要求离婚，邓某1亦表示同意，其夫妻感情已完全破裂。对丁某的离婚请求，予以准许。婚后双方所生女孩现随丁某一起生活，且未满两周岁，应由丁某抚养为宜。邓某1应按城镇居民2018年度人均年消费性支出20760元标准向丁某支付子女抚养费。案涉坐落于抚州市临川区青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室房屋分割因双方争执较大，丁某要求待离婚后再另行主张，符合法律规定，案涉房产在本案中不予一并处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》第一条规定，判决：一、准许丁某与邓某1离婚；二、婚后双方所生女孩邓某2由丁某抚养，邓某1自本判决生效之日起每月给付丁某子女抚养费865元至邓某2独立生活止。一审案件受理费150元由丁某负担。本院二审期间，邓某1提交以下证据：证据一、郄玉珍邮政银行转账记录二张及徐美云建设银行流水明细二张，证明徐美云分别于2017年4月21日转账给郄玉珍12万元,于2017年5月11日转账给郄玉珍2万元，总计14万元；证据二、邓润辉农业银行取款凭证一张、郄玉珍农商银行流水明细一张、抚州市佳家房产中介公司开具的中介服务费发票二张，证明邓润辉在2017年5月6日归还徐美云借款10万元，并根据徐美云的指示将此款交给郄玉珍用于购房。郄玉珍在5月6日将其中的2万元用于支付购房定金，另外的8万元存入农商银行。在5月11日，郄玉珍取出114000元，用现金方式存入邓某1银行账户；证据三、郄玉珍邮政银行转账凭证五张以及徐美云建设银行流水明细一张，证明从2011年以后，徐美云多次向郄玉珍转账汇款，委托其用于民间放贷，故郄玉珍账上存有徐美云的钱；证据四、邓某1建设银行流水一张及房产交易税票二张，证明在2017年5月11日，因购房以现金方式存入439900元，在2017年5月12日，分两笔总共支付32400元的契税，在2017年5月15日，支付购房款438000元；证据五、借条一张，证明邓某1于2017年5月6日向徐美云出具借据，借款28万元用于购房；证据六、邓某1与丁某之间通话录音一份，证明丁某起诉前将女儿从邓某1身边接走，恶意制造与其共同生活这一对其有利情节，邓某1父亲生病住院，邓某1曾与丁某协商想带女儿去看望爷爷，但遭到阻挠。邓某1还述称，郄玉珍系其母亲，徐美云、邓润辉系其亲戚。丁某质证认为，对证据一的真实性有异议，没有银行的盖章，对关联性、合法性均有异议，该证据在一审中没有提供，不是二审的新证据，该转账为徐美云与郄玉珍的账务往来，与本案没有关联，其中，12万元的转账时间是2017年4月21日，而丁某与邓某1结婚的时间是在××××年××月××日。关于证据二，取款凭证、流水明细与本案没有关联，对两张发票的真实性没有异议。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议，该款项中有8万元是丁某取现，交付给邓某1立即存入，对契税发票的三性没有异议。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该借条存在窜通伪造可能，该借款丁某并不知情，如果邓某1向徐美云借款，应该提供徐美云向邓某1的转账支付凭证予以印证，借据的出具违背常理，借款一般不会指明用于用途，但该借据上面写了是为买商品房，并且借款期限一般不会约定长达5年的期限。对证据六的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，双方是在谈论小孩抚养问题，丁某是小孩的母亲且小孩在哺乳期，小孩一直跟随丁某生活，邓某1要求把小孩带走。丁某不是恶意制造与其共同生活情节，是丁某母亲接小孩到丁某处。本院认为，邓某1提交的上述证据中，证据一、证据二、证据三、证据四、证据五其实为一组证据，通过这些证据邓某1试图证明购房款中有28万元是其向徐美云所借，该笔款项属于夫妻共同债务。虽然邓某1提供了借条（证据五），但从证据四及邓某1自述来看，购房款系以现金方式存入其名下银行账户，无法反映来源。至于证据一、证据二、证据三主要反映徐美云与案外人之间财务往来情况，其中徐美云与邓某1母亲郄玉珍之间更是存在长期频繁往来，这些证据与本案的关联性难以确认。而且徐美云系邓某1亲戚，双方存在一定利害关系。以上证据不足以达到邓某1的证明目的，本院不予采信。关于证据六，从通话内容看，不能达到邓某1的证明目的，本院不予采信。邓某1述称小孩出生后，前期由我母亲带，后来丁某出去打工，是我父母带，其本人一直在外面打工。丁某述称，其坐月子期间，白天自己带小孩，晚上由邓某1母亲带，出了月子后，一直本人带，邓某1的父母也帮忙。出去打工后，一周回去两三次，现在小孩由其本人带。此外，丁某表示同意对房屋进行分割。庭后丁某出具书面意见，愿以总房价67万元取得房屋所有权，邓某1亦出具书面意见，对房屋作价67万元无异议。另查明，一审期间邓某1述称月供每月一千五六百元左右，贷款二十年，还了本金一万七左右。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、婚生女邓某2由谁抚养？二、邓某1主张的因买房产生28万元夫妻共同债务是否存在，如何处理？三、案涉坐落于抚州市临川区青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室的房屋应否分割，如何分割？关于争议焦点一，对子女抚养问题，应当依照有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。两周岁以下的子女，一般随母方生活。一审判决婚生女由丁某抚养并无不当，应予维持。邓某1主张，丁某曾外出打工，在起诉离婚前将女儿带回娘家居住，是恶意的。因女儿年纪尚幼，丁某作为母亲，亲自抚养，本是人之常情，该主张依据不足，对该主张本院不予支持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。邓某1主张因购房向案外人借款28万元，属于夫妻共同债务，应当提供证据加以证明。因邓某1就其主张并未提供充分证据佐证，对该主张本院不予支持。关于争议焦点三，一审期间双方就案涉房屋的分割争执较大，丁某要求待离婚后再另行主张。一审法院不予处理，并无不当。二审期间双方均同意对该房屋进行分割，对房屋作价67万元亦无异议。丁某愿以此价取得房屋所有权。考虑到婚生女邓某2现跟随丁某生活，根据法律规定的照顾女方及子女权益的原则，该房屋宜归丁某所有，从2019年11月起该房屋的剩余按揭贷款应由丁某负责偿还，丁某还应支付邓某1房屋补偿款243500元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因双方当事人同意在二审中对案涉房屋进行分割，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4933号民事判决第一、二项；二、赣（2017）抚州市不动产权第0010900号产权证项下，坐落于抚州市临川区青云峰路14号（凤凰城）17幢1003室的房屋归丁某所有，从2019年11月起该房屋的剩余按揭贷款由丁某负责偿还；三、丁某支付邓某1房屋补偿款243500元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由丁某负担。二审案件受理费300元，由邓某1负担150元，丁某负担150元。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 范 宣审判员 邹志伟二〇二〇年五月十二日法官助理周超书记员戢亚倩