河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1422号 上诉人（原审被告）：张仲涛，男，1964年7月26日出生，汉族，现住唐山市开平区。 委托诉讼代理人：张连生，河北张连生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高乃玉，男，1960年6月15日出生，汉族，现住唐山市开平区。 被上诉人（原审原告）：王汝英，女，1961年4月26日出生，汉族，现住唐山市开平区。 被上诉人（原审原告）：齐会敏，女，1987年1月17日出生，汉族，唐山万康物流有限公司员工，现住唐山市开平区。 被上诉人（原审原告）：高梓妍，女，2012年12月9月出生，汉族，现住唐山市开平区。 法定代理人：齐会敏，系高梓妍之母。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市宏泰新型建材有限公司，住所地唐山市开平区新华东道开平工业园区。 法定代表人：樊建新，该公司经理。 委托诉讼代理人：李军，河北开原律师事务所律师。 上诉人张仲涛因与被上诉人齐会敏、高梓妍、王汝英、高乃玉、被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张仲涛上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人承担赔偿责任的20％-30％，并根据新的损失数额确定各方承担数额。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司选定没有施工资质的人施工事实清楚,但是确定其承担20％的赔偿责任明显偏低，其应当不低于上诉人的赔偿责任。（一）一审判决认定上诉人是雇主是错误的。第一、从实际情况来看，上诉人并非死者高运岭的雇主，上诉人只是给被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司找了几个干活的人。也就是说，上诉人和死者高运岭一样，也是受雇于被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司的施工人员，上诉人和高运岭等五个人一起为其提供劳务。第二、从上诉人是否赚取利润来看。根据《防水施工合同》记载施工单价是45元/平米，总价款在2.5万元至2.7万元之间，扣除2.2万元的材料款后剩余价款只有4000至5000元的人工费。此工程最少需要15个工时(一个人干15天)，大工每个工时300元，小工每个工时200元，这样算下来剩余的4000至5000元正好能够支付人工费，根本没有剩余，上诉人在本次工程中根本不存在赚取利润的情况。因为上诉人在本次施工中根本没有赚取利润，所以一审判决其承担70余万元的巨额赔偿款明显违背公平责任原则。第三，在一审时，上诉人虽然也曾有过雇主的表述，那是出于错误的理解。到底谁是真正意义上的雇主，不能仅凭一方的表述来确定，而应当结合案件的实际情况和其他证据来确定。上诉人不是雇主，不应当承担雇主责任。（二）一审法院判决宏泰公司承担责任的理由是“宏泰公司选定没有施工资质的人进行施工”，应判决被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司承担连带责任，而非按份责任。（三）被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司应当承担无过错责任，然而一审法院并没有认定。一审判决虽然认定高运岭从屋顶坠落摔伤，但是并没有明确是如何坠落的。实际情况是因为屋顶的石棉瓦老化，禁不住高运岭的踩踏发生断裂，石棉瓦断裂后高运岭从石棉瓦的断裂处坠落，而非从屋顶滚落。而作为屋顶石棉瓦的所有人和管理人的唐山市宏泰新型建材有限公司对于一审原告的损失理应承担赔偿责任。因为是高空作业，应当承担无过错责任。一审法院对上述重要情节却没有做出认定。（四）一审判决程序违法。为了证实高运岭在事故发生前及事故发生时一直在打电话，上诉人提交了调取证据申请书，但一审法院却置之不理，还以上诉人未提供证据证明为由，对上诉人的该抗辩理由不予采纳。二、一审判决对事故中各方的过错，尤其是被害人高运岭的过错责任，事实认定不清。根据上诉人提供的出庭证人证言，可以证实高运岭在屋顶作业时没有按照上诉人的要求系安全带，并在高空作业长时间拨打电话。根据高运岭的通话记录，至少可以证实在事故发生时的2019年7月21日九时三十二分开始通话二分三十九秒，上诉人在听见有人坠落从房顶上下来，看到高运岭受伤后拨打120急救电话的时间是三十八分，中间有三分钟的时间差。法官回拨高运岭手机电话号码，对方回复是业务电话，各证据相互印证，被害人高空拨打电话且不系安全带，是发生事故的主要原因和直接原因，应当承担事故的主要责任。三、一审判决对高运岭的损失确定明显适用法律错误。一审判决酌定的办理丧事误工费和交通费过高；护理费不应当支持，高运岭被120救护车送到医院后当日死亡，没有住院，不发生护理费；被上诉人高乃玉和王汝英的被抚养人生活费不应当给付，被上诉人高乃玉不满60岁，虽然自述自身患有疾病但是没有丧失劳动能力证明，被上诉人高乃玉和王汝英在农村有承包土地，虽自述自己没有耕种但租金也是收入，故不符合或者不完全符合获得抚养费的两个条件；停尸费应当包括在丧葬费内不应单独计算。 被上诉人齐会敏、高梓妍、王汝英、高乃玉答辩称：一、一审判决张仲涛承担事故的主要责任，适用法律正确。被答辩人张仲涛作为雇主，在施工现场，未按照《建筑施工高处作业安全技术规范》4.1.1、5.2.3、5.4.1条之规定，坠落高度基准面2m及以上进行临边作业时，应采用密目式安全立网或工具式栏板封闭，在施工工地除应由必要的安全带外，还需要设攀登时上下的梯架，钢结构的安全应设立操作平台，同时，住房城乡建设部关于发布行业标准《建筑施工高处作业安全技术规范》的公告中明确规定，建筑施工高处作业安全技术规范4.1.1、5.5.3、6.4.1为强制性条文，被答辩人张仲涛作为雇主，在未设置防护栏杆、安全立网等相关防护措施的情形属于违反法律、法规的强制性规定，在未提供安全设施的情况下，令高运岭冒险作业，导致高运岭高空坠落身亡，被答辩人存在重大过错，一审法院判其承担60％的责任，完全符合法律规定。被答辩人所称的高运岭在事故发生前曾打电话，与本案没有关联，高运岭是否打手机与被答辩人在施工过程中是否设置安全防护措施，没有直接的联系。假如高运岭在打电话，当从高空坠落时，手机必然会摔碎，然而高运岭的手机是完好无损的，被答辩人所认为的高运岭高空拨打电话存在过错没有事实根据。对于高运岭是否按照被答辩人的要求系安全带的问题，在一审时，三位证人中有两位证人均明确表示在施工现场安全绳不足，不能达到每人一条，张仲涛作为雇主，在施工现场除应当设置安全防护措施外，还应配备相应的安全绳、安全帽，并且还应当有完整的安全装置发放记录。一审时，被答辩人并未提交相关的证据予以证实。因此，张仲涛在施工现场未按照法律规定为施工人员提供安全防护措施及防护装置是造成高运岭高空坠落身亡的主要原因，应承担事故的主要责任。二、事故发生的时间为2019年7月21日，由于张仲涛对于高运岭坠落身亡的赔偿事宜未积极解决，直至2019年8月7日答辩人一家才对高运岭的尸体进行火化，为处理丧葬事宜产生的误工费、交通费以及停尸费的开支合情合理。王汝英已年满55周岁，且身患重病，长期靠药物维持；高乃玉已经59周岁，且其身患肠梗死、小肠切除等多种疾病，在2011年行完手术后，就完全丧失劳动能力，多年来二人一直依靠子女抚养，且无其它生活来源，应当支持二被扶养人生活费。 被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司答辩称：一、我公司不存在选任过错，不承担赔偿责任。二、本案雇主是张仲涛，有合同作为依据，张仲涛在一审时对雇主的身份自认。第一、我方和张仲涛签有防水施工合同，这个合同中双方对权利义务约定的很清楚，而且在合同中第八条第一项约定在施工过程中，乙方必须做好做足安全措施，如果发生事故，乙方承担全部责任。这一条仅是乙方在履行合同的过程必须做好安全防护措施。双方在合同中约定了劳务报酬只是针对乙方张仲涛，张仲涛是承包方。第二、高运岭是张仲涛叫来的，和张仲涛一起干活履行合同义务的，张仲涛负责给高运岭开工资或支付劳动报酬。高运岭对张仲涛负责，而不是对我公司负责。第三、因为张仲涛和唐山市宏泰新型建材有限公司双方有多次交往，在交往过程中双方也是签订了类似此案的合同，每次也都是张仲涛来雇佣工人干活，在所有干活的工人，是否有高运岭，我公司也不清楚也不认识，也不给他们支付工资。在一审中，上诉人对于雇佣高运岭为其干活这个事实是认可的，故我方认为本案的雇主是张仲涛。三、即使唐山市宏泰新型建材有限公司承担选任过错责任，也是应当承担相应的赔偿责任。四、同意上诉人关于高运岭的损失部分的上诉意见。 齐会敏、高梓妍、王汝英、高乃玉向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔付原告医疗费1.7万元，死亡赔偿金659940元，丧葬费32633元，精神损害抚慰金10万元，被扶养人生活费442540元，交通费5000元，误工费5000元，护理费1000元，停尸费10120元，以上共计1273113元；2.本案诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。庭审中，四原告变更诉讼请求，请求二被告赔付原告医疗费16852.3元，死亡赔偿金659940元（32997元×20年），丧葬费34358.5元，精神损害抚慰金8万元，被扶养人生活费442540元，交通费9046.1元，误工费5000元，护理费1000元，停尸费30120元。 一审法院经审理查明：2019年7月19日，宏泰公司（发包方）与个体经营者张仲涛（承包方）签订《防水施工合同》，载明：“工程地点：开平区工业园区12号唐山市宏泰新型建材有限公司院内西三库房楼顶、西二库房北水沟打排水口；工程名称：西三库房楼顶防水工程、西二库房北水沟打排水口；承包范围及方式：包工、包料；工期：2019年7月19日至2019年7月30日；违约责任：1.在施工过程中，乙方必须做足一切安全措施，如发生任何安全事故均由乙方承担一切责任……”。合同签订后，张仲涛雇佣高运岭在内的6名工人进行上述施工，2019年7月21日上午9时许，高运岭在宏泰公司院内库房屋顶南坡运料时坠落摔伤，经120送至唐山市人民医院进行治疗，诊断为高处坠落伤，失血性休克，重型颅脑损伤，右侧额颞部脑挫裂伤，右侧额颞硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，左侧颞枕部头皮下血肿，左顶部头皮裂伤等，当日，高运岭抢救无效死亡。张仲涛为高运岭垫付医疗费等21100元，高运岭花费医疗费16551.44元、自费药品耗材699.14元，共计17250.58元，齐会敏结算退出3000余元，给张仲涛2010元，张仲涛支付停尸费25120元，后张仲涛又给四原告15万元，以上张仲涛已共计赔付四原告194210元。经查，原告高乃玉与王汝英为夫妻关系，双方育有一子一女，分别为高运岭、高欢欢，高乃玉与王汝英无其他生活来源。高运岭与原告齐会敏系夫妻关系，双方于2010年11月8日登记结婚，于2012年12月9日育有一女即原告高梓妍。高乃玉于1960年6月15日出生，王汝英于1961年4月26日出生，户籍地为唐山市滦南县，二人自2012年10月至今居住于唐山市开平区。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，被告张仲涛作为死者高运岭的雇主，在工人作业时未给高运岭提供安全的施工环境，根据其过错，本院认定其承担60%的赔偿责任。被告宏泰公司，选定没有施工资质的人进行施工，根据其过错程度，本院认定其承担20%的赔偿责任。死者高运岭在施工过程中作为完全民事行为能力人对其自身行为的危险性没有足够的认识与警惕，疏忽大意导致坠落身亡，其本人应承担20%的责任。高运岭死亡给四原告造成的损失如下：高运岭医疗费17250.58元，原告主张医疗费16852.3元，本院予以支持；原告主张高运岭死亡赔偿金659940元（2018年城镇居民人均年可支配收入32997元×20年），本院予以支持；丧葬费35816.5元（2018年全省在岗职工年平均工资71633元÷2），原告主张丧葬费34358.5元，本院予以支持；原告主张为高运岭办丧事误工费5000元，本院酌定支持2000元；原告主张交通费9046.1元，本院酌定支持3000元；原告主张护理费1000元，本院支持109.44元（按河北省2018年居民服务业标准39947元／年计算1天）；原告主张被抚养人生活费442540元（2018年城镇居民人均年消费支出22127元×20），经查，高运岭母亲王汝英已满55周岁，高运岭父亲高乃玉已满59周岁，高乃玉虽未满60周岁，但身患疾病，又无其他生活来源，高运岭女儿为6周岁，故对原告此项主张，本院予以支持；此外，高运岭停尸费25120元，原告主张停尸费30120元，本院支持25120元。原告主张精神损害抚慰金8万元，理据不足，本院不予支持。以上各项费用共计1183920.24元。根据各被告的过错程度，宏泰公司应赔付原告236784.05元，张仲涛应赔付原告710352.14元，张仲涛已赔付原告194210元，故其还需赔付原告516142.14元。张仲涛辩称事发时高运岭正在打电话，因自身原因导致其坠落，张仲涛未提供证据证明，故对其辩称，本院不予采纳。遂判决：一、被告张仲涛于本判决生效之日起10日内给付原告高乃玉、王汝英、齐会敏、高梓妍516142.14元；二、被告唐山市宏泰新型建材有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告高乃玉、王汝英、齐会敏、高梓妍236784.05元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6694元，减半收取为3347元，由原告高乃玉、王汝英、齐会敏、高梓妍负担669.4元，被告张仲涛负担2008.2元，被告唐山市宏泰新型建材有限公司负担669.4元。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人张仲涛与被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司签订防水施工合同，合同中载明：“承包范围及方式：包工、包料；违约责任：1.在施工过程中，乙方必须做足一切安全措施，如发生任何安全事故均由乙方承担一切责任……”，合同签订后，上诉人张仲涛雇佣高运岭等进行工程施工。故，被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司并非高运岭的雇主，因唐山市宏泰新型建材有限公司是本次施工工程的受益人，并且存在选任过错，一审法院确定由其承担20%的赔偿责任符合法律规定，上诉人张仲涛主张被上诉人唐山市宏泰新型建材有限公司系雇主应与其承担连带责任理据不足，本院不予支持。事故发生时，高运岭在屋顶上行走无任何防护，从老化的石棉瓦的断裂处坠落，造成重型颅脑损伤、枕骨骨折等数处脑部伤情，后不治，上诉人张仲涛未给施工人员高运岭提供安全帽及足够长的安全带等高处作业的安全防护措施是事故发生的主要原因，一审法院依据上诉人张仲涛的过错确定其承担60%的赔偿责任并无不妥，死者高运岭在高处施工，疏忽大意而坠落，自身存在一定过错，一审法院确定其应承担20%的责任亦无不妥。高运岭高处坠落后，上午送医院抢救并于当日下午不治，一审法院支持其一天的护理费109.44元,另，一审法院根据办理丧事的实际情况酌定丧葬人员的误工费2000元、交通费3000元均不违反法律规定。事故发生时，被抚养人王汝英已满55周岁，应视为已丧失劳动能力，被抚养人高乃玉提交的住院病历记载其因患肠梗阻行小肠切除术，高乃玉身患疾病且已满59岁，二人并无其他收入来源，一审法院判决支持其被抚养人生活费不违反法律规定。关于停尸费的问题，高运岭去世后，被上诉人高乃玉等与上诉人张仲涛就赔偿事宜未达成一致意见，产生了停尸费30120元，对该部分损失的产生双方均有一定的责任，一审法院根据事故发生的原因酌定由被上诉人高乃玉等人承担5000元，由上诉人张仲涛承担25120元不违反法律规定。综上所述，上诉人张仲涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,881元，由上诉人张仲涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩美荣 审判员  赵君优 审判员  孙申惠 二〇二〇年五月二十二日 书记员  葛 辰