江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终596号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，统一社会信用代码91320600138290709G，住所地南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：施斌，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：淮安祥瑞土石方工程有限公司，统一社会信用代码91320802MA1MQDWH9R，住所地淮安市清江浦区健康东路中鑫上城C1516。法定代表人：陈宰楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙梦洁，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）因与被上诉人淮安祥瑞土石方工程有限公司（以下简称祥瑞公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服江苏淮淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初1879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院分别按照上诉人与被上诉人提供的图纸进行司法鉴定，将鉴定结果的差额分摊给上诉人33645.45元，没有事实根据。2.合同约定上诉人于春节前支付完成工程量40%的工程款，而实际上被上诉人工程只完成三分之一，因而不符合付款条件，上诉人不构成付款违约。3.上诉人在一审中提出赔偿损失的反诉请求，有报警记录佐证，被上诉人阻碍上诉人施工客观上造成了支付人员固定工资的损失。被上诉人祥瑞公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。祥瑞公司一审诉讼请求：1.判令南通建工继续履行土方分包合同及补充协议；2.判令南通建工支付422772.09元及利息；3、南通建工承担诉讼费用。一审审理中，祥瑞公司因南通建工单方主张解除合同，将诉讼请求变更为：放弃继续履行合同的请求，同意南通建工反诉主张解除合同；判令南通建工承担单方解除合同的违约责任，赔偿未完工损失553445元；赔偿银行同期贷款利率损失35796元；赔偿祥瑞公司利润损失487962元；支付尚欠工程款921965元及利息318268元。鉴定费用、诉讼费用由南通建工承担。南通建工一审反诉请求：判令解除双方签订的《建设工程施工土方分包合同》；赔偿南通建工损失166933元。一审反诉案件受理费由祥瑞公司承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，祥瑞公司（乙方）与南通建工（甲方）淮安星雨华府工程项目部签订《建设工程施工土方分包合同》，约定，乙方分包星雨华府二期高层15、16#楼及地下室整体土方开挖（含桩间土、集水坑）及外运处置，保证每天出土量6000以上，红线范围内取土并分层回填压实，土方内驳等完成土方工程的全部工作内容（具体范围以图纸及工程量清单为准）；本合同未明确的，但属于完成本工程范围内的其他工作均由乙方完成，且费用包含在合同单价中；工程量计算规则：工程量按投影面积并根据中标时确认的场地网络标高图、土方平面开挖图计算；含税综合单价：（1）土方机械开挖并外运25.5元/M3；土方回填压实：13元/M3；外用大型挖机260元/小时，小型挖机130元/小时；结算价等于经甲方预算部审定的工程量×综合固定含税单价；结算价中包括并不限于乙方的人工费、材料费、工料上涨风险、管理费、人工代机械费用、政府协调费、淮安市规定的渣土弃置费或土方消纳费等等；开工时间暂定2017年9月10日（以甲方书面开工令为准），竣工时间为2017年9月25日，总日历天15天；本工程工期紧，中途不付款，所有土方工程必须2018年春节前施工完成，经甲方的预算部审定结算金额后9个月，甲方一次性付清本工程款，逾期不付，乙方向甲方收取应付款金额每天3%违约金，2018年春节前付完成工程量的40%工程款；分包工程通过全面验收后20天内，乙方向甲方上报工程结算申请，甲方在12天内审核完成；土方报批及渣土手续由乙方负责，甲方配合备齐资料。合同还约定了其他事项。以上合同签订后，祥瑞公司组织人员及机械进场施工。2017年10月29日，南通建工上述工程项目工作人员吴亚东，与祥瑞公司签订补充协议，约定“因政府相关政策的调整，结合本工程实际情况，双方在原合同基础上经协商作如下补充：1.因渣土缴费业主委托乙方，而乙方资金不足，甲方愿意先行在2017年11月10日左右支付乙方工程承包款10万元（需开税票）；原合同开挖及外运价25.5元/M3，现调整为30.5元/M3……；现15、16#楼所内倒土方（13元/M3）堆土处，后期处理所承担的费用，由乙方承担，与甲方无关；本协议签订后，综合单价不因任何因素调整……”。2017年12月15日，南通建工向祥瑞公司支付土方工程款10万元。2018年春节前，双方因结算问题发生争议，南通建工不再下达施工指令，祥瑞公司后未再进行施工，所完成的土方施工量约为约定量三分之一。本案一审审理中，因当事人对祥瑞公司施工的土方量存在分歧，祥瑞公司申请对其实际完成的土方量以及涉案15、16#楼全部土方量及回填量进行鉴定，南通建工认可上述鉴定范围。祥瑞公司提交的相关鉴定依据为涉案工程网络标高图等材料，其中标高图分别由建设、监理等单位盖章确认，时间为2017年3月4日。南通建工认可祥瑞公司提交的标高图真实性，但其主张于2017年8月进场施工，对标高图未参与测量，故对标高不认可。南通建工向法院提交了15、16#楼原地貌实测平面图等材料，祥瑞公司认为该图表示不是专业标高图且无相关单位盖章确认，故不予认可。鉴定机构接受一审法院委托，以祥瑞公司提交的网络标高图及南通建工提交的实测平面图等为依据，分别进行了鉴定。根据祥瑞公司提交的网络图标高计算的15、16#楼及地下室土方开挖工程量为35709.12M3，其中内转土方工程量为15791.38M3，外运土方量为19917.74M3；整体开挖工程量为90857.65M3（包含已完工程量）；回填工程量为18962.07M3。根据南通建工提交的实测平面图计算的15、16#楼及地下室土方开挖工程量为30182.85M3，其中内转土方工程量为9900.97M3，外运土方量为20281.88M3。鉴定还说明，勘察现场时，现场已破坏，无法确定标高，现根据诉争双方提供的标高图分别计算土方工程量。祥瑞公司为鉴定支付费用3万元。另鉴定报告中附有“第二次工地会议纪要”，其中建设单位参会人员所提出的第9条讲话内容为“项目招标时按现场测量标高（黄海高程10.48米）招标，非勘察报告资料中标高，贵单位请会后自行查核资料”。该会议纪要无参会人员签名或盖章。所提上述内容，在鉴定报告中未提及。对于上述鉴定结论，祥瑞公司表示认可。南通建工对鉴定报告依据祥瑞公司提供的标高图作出的结论表示不认可。其认为现场勘察时，标高已被破坏。会议纪要中已明确按现场测量标高（黄海高程10.48米），但鉴定机构未以此测算土方量。另整体土方开挖量的鉴定，包括祥瑞公司已完工和未完工部分，与本案不具有关联性。针对南通建工对鉴定报告中所涉会议纪要提出的异议，鉴定机构后出具了补充说明。主要内容为该纪要未经法院质证，由南通建工在提交实测图时一并提交；纪要中提到的黄海高程10.48米标高，只是在招标时作为原始的参考值，并不能作为计算土方开挖的实际标高，土方开挖的实际标高应按双方提供实际测量的网络标高图计算。祥瑞公司对鉴定机构的补充说明表示无异议。南通建工对补充说明的结论无异议。会议纪要是鉴定机构要求其提供的。关于2017年10月29日吴亚东与祥瑞公司签订的补充协议，南通建工表示不认可，认为该协议是祥瑞公司为在其他项目上提高收费，与南通建工工作人员私下签订，且南通建工在签订协议时有录音，可以证明祥瑞公司向南通建工承诺该协议是虚假的。关于涉案合同未能继续履行，南通建工表示合同约定所有土方工程必须在2018年春节前完成，但祥瑞公司至春节前仅完成三分之一，远远未达到约定，同时，祥瑞公司妨碍南通建工正常施工，所以其后来不同意祥瑞公司继续施工。祥瑞公司表示，导致其未完成土方施工是因南通建工将土方外运量大幅度减少，双方就工程量结算发生争议，之后南通建工不再下达施工指令。关于祥瑞公司主张赔偿未完工损失553445元，其陈述渣土处收取77万元、新城公司收取6万元，共83万元。南通建工应按祥瑞公司实际完成的产值，以及合同、补充协议约定的产值比例予以赔偿。南通建工表示，祥瑞公司主张赔偿费用无事实和法律依据。对补充协议、鉴定结论不予认可。外运土方单价应按合同约定25.5元每立方计算。关于祥瑞公司主张南通建工赔偿银行利率损失35796元，其表示以南通建工应赔偿的553445元为基数，按银行同期贷款基准利率自2018年3月16日计算到2019年7月25日，为35796元。南通建工认为其违约在先，对此不予认可。关于祥瑞公司主张南通建工赔偿利润损失487912元，其表示以土方外运和内转总价款2439321元，减去祥瑞公司实际完成外运和内转价款812779元，按30%利润率计算。南通建工认为其主张没有事实和法律依据，不予认可。关于祥瑞公司主张南通建工支付尚欠工程款921965元及利息318268元，其表示土方外运19917.74M3×30.5元，内转15791.38M3×13元，加挖机、工资、石渣签证209185元，应付工程款为102.1965万元，减已付10万元，欠款921965元。对于利息，祥瑞公司表示合同约定每日3%计算过高，其根据目前审判实践24%主张，从2018年2月16日暂计算至2019年7月25日，起算时点是合同约定在2018年春节前付完成量40%工程款，但南通建工没付款。南通建工表示外运土方8796.15M3×25.5元，内转25041.97M3×13元，加209185元，扣除小挖机清理桩间土费47470.8元，减已付10万元，应付款为611561.63元。关于利息，祥瑞公司主张没有事实和法律依据，合同约定经甲方预算部审定的结算金额后9个月一次性支付。南通建工不存在给付祥瑞公司利息的条件，就算2018年春节前付完成量40%的工程款，祥瑞公司仅完成了所有工程量三分之一，根据南通建工预算部审定的金额，南通建工已于2018年春节前支付工程款10万元。对于南通建工主张扣除小挖机清理桩间土费用，其未提交相关应予扣除费用的证据。祥瑞公司表示南通建工已确认小挖机工作时间，应按约定结算，其主张扣除没有依据。关于南通建工反诉祥瑞公司赔偿损失166933元。其向一审法院提交现场施工管理人员名册、三份劳动合同、报案材料和现场图片，证明祥瑞公司妨害其施工，造成误工损失。其中大工109人，每日240元，小工68人，每日130元，计14万元，管理人员19人，计23733元。南通建工还向一审法院提交了公安机关二份接处警工作登记表，证明祥瑞公司在施工期间，无故阻挠施工，扰乱施工现场秩序，造成南通建工停工损失且达到解除合同的程度。祥瑞公司对南通建工提交的名册及劳动合同，认为不具有证明力，所主张的损失是否存在未举证，即使存在误工，是何原因亦未举证。对于报案材料描述不真实，公安机关没有找过祥瑞公司，现场图片中有渣土是正常现象，有的图片也不能证明是祥瑞公司行为。对于处警登记表，不能证明其证明目的。仅能反映现场发生纠纷。上述处警登记表中，2018年3月5日，报警人吴亚东报警称工地门被一辆铲车堵了，民警了解系胡永保与吴亚东因劳资发生纠纷，建议其通过法律途径解决。2018年4月29日，报警人潘台林报警称工地门被堵，民警了解系胡洪帅与吴亚东因拖运工地建筑垃圾工程款发生纠纷，民警调解未果，建议其通过法律途径解决。对此，祥瑞公司表示胡洪帅是为祥瑞公司外运土方的车主，其与胡永保是否有关系不清楚，该两人都不是公司员工。南通建工表示胡洪帅是祥瑞公司分包施工负责人，是其用轿车堵住南通建工施工车辆，不让施工。胡永保是胡洪帅的叔叔，驾驶铲车堵住工地大门不让施工。一审法院认为，诉争双方签订的《建设工程施工土方分包合同》合法有效，当事人应依约行使权利并履行义务。施工中，当事人因对合同履行相关结算事宜发生分歧，合同后未再履行。南通建工反诉主张解除合同，祥瑞公司表示同意，一审法院照准。关于祥瑞公司与吴亚东签订的土方分包补充协议，吴亚东并非涉案合同约定由南通建工指定的项目负责人，其与祥瑞公司所订的补充协议，并未得到南通建工的授权也未得到追认，故该协议对南通建工不发生法律效力。关于祥瑞公司主张南通建工应承担单方解除合同的违约责任并赔偿其损失的问题。根据合同约定，祥瑞公司应于2018年春节前完成全部土方的施工，但至春节前，祥瑞公司仅完成全部工程量的三分之一，之后未再施工。对于未完工的原因双方各执一词，双方对于涉案合同无法继续履行应归责于对方，均未能提交充足并能证明其主张的相关证据。故祥瑞公司主张南通建工承担单方解除合同的违约责任，依据及理由不足，其主张南通建工赔偿未完工损失553445元、赔偿银行同期贷款利率损失35796元、赔偿其利润损失487962元，也仅是其单方计算所得，主张的依据不足，理由也不能成立，一审法院不予采信。关于鉴定报告及应结算价款的确认，当事人在履行合同时并没有对祥瑞公司进场施工时的标高以及其停工前外运及内转的土方量进行确认，虽然双方均提交了计算标高的相关证据，但也并非祥瑞公司施工前的相关数据，且鉴定机构在勘察现场时，现场已破坏。因此，对于当事人均无法举证证明确定的标高及准确的工程量，双方负有举证不力的责任。当事人陈述的祥瑞公司约完成三分之一工程量，与鉴定结论不存在较大出入，故鉴定结论可作为参考依据。根据祥瑞公司提交标高图得出的鉴定结果，按合同约定计算，内转土方量15791.38M3×单价13元＝205287.94元，外运土方量19917.74M3×单价25.5元＝507902.37元，合计为713190.31元。根据南通建工提交图纸得出的鉴定结果，按合同约定计算，内转土方为9900.97M3×单价13元＝128712.61元，外运土方量20281.88M3×单价25.5元＝517187.94元，合计为645900.55元。上述计算结果相差67289.76元。鉴于双方对各自主张均负有举证不力的责任，一审法院酌定南通建工应与祥瑞公司结算的土方工程款为679546元。南通建工已经支付10万元，其还应向祥瑞公司支付579546元。此外，对于祥瑞公司主张南通建工应给付的挖机、工资、石渣签证等款项209185元，南通建工虽主张应扣除小挖机清理桩间土费47470.8元，但其未举证，且祥瑞公司未认可，其应承担举证不利的后果。南通建工还应向祥瑞公司给付的欠款为788731元。关于祥瑞公司利息主张，双方于2018年春节前，因结算问题发生争议，双方未能达成一致，祥瑞公司后未再施工，涉案合同实际已终止履行，双方自此应进行结算并履行给付义务。合同约定逾期付款违约金过高，祥瑞公司主动调低，不违反法律规定，应予准许。关于南通建工反诉主张，首先就涉案合同实际终止履行，并不能确认归责于一方当事人。其诉称祥瑞公司雇佣社会闲杂人员，对其工作人员进行辱骂、侮辱和恐吓，但未提交相关证据佐证。处警登记表也仅是记录报警所称的大门被堵，并未经公安机关处理确定，其中仅有祥瑞公司自认胡洪帅是为祥瑞公司外运土方的车主。其次，南通建工反诉主张工作人员的误工损失，其仅向法院提交了由其自行编制的人员名册，并无其他相关证据佐证所发生的确定的损失及与其报警内容存在关联，故其反诉主张证据不足，应承担举证不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、解除淮安祥瑞土石方工程有限公司与南通建工集团股份有限公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工土方分包合同》；二、南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内，向淮安祥瑞土石方工程有限公司支付工程款788731元及利息271755.64元（欠款788731×24%×〈524天÷365天〉，自2018年2月16日暂计算至2019年7月25日），合计1060486.64元；三、驳回淮安祥瑞土石方工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回一审反诉原告南通建工集团股份有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方未提供新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，根据民事诉讼及其司法解释有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，否则负有举证责任的当事人承担不利法律后果。首先，在诉争双方对祥瑞公司施工的土方量存在分歧，而现场已破坏，双方均无法举证证明确定的标高及准确的工程量的情况下，一审法院以祥瑞公司提交的标高图及南通建工提交的实测平面图等为依据，分别进行了鉴定，分别计算土方工程量和相应工程款，并在两工程款差额为67289.76元的基础上折中处理，体现公平原则。一审处理合理、得当，应予支持。上诉人南通建工对一审该处理方式提出的异议，本院不予支持。其次，对于合同的履行，未完工原因双方各执一词，双方未能举证证明不能继续履行合同应归责何方，但涉案合同在2018年春节前已不再继续履行，祥瑞公司已完成一定的工程量，南通建工应当支付相应工程款，延期支付的则存在付款违约。上诉人南通建工认为不符合付款条件，不存在付款违约，本院不予支持。第三，上诉人南通建工对于其主张的工作人员误工损失，因其举证不足以认定系祥瑞公司所为和确定其损失。一审法院根据举证规则，未支持其该主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人南通建工的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14344.38元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年五月二十六日书记员 朱 晨