浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终1283号 上诉人（原审被告）：林松来，男，1971年7月12日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。 被上诉人（原审原告）：朱尽力，男，1971年10月13日出生，汉族，住河南省太康县。 上诉人林松来因与被上诉人朱尽力承揽合同纠纷一案，不服洞头区人民法院（2019）浙0305民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 林松来上诉请求：一、一审认定事实错误。朱尽力主张其按合同完成了全部涉案工程，要求支付全部价款，并无有效证据支持。1、本案争议焦点是工程结算方式及工程质量问题。既然双方均对承包关系无异议，则应按约定的结算方式对朱尽力实际完成工程量进行结算。事实上，朱尽力提供的证据即《协议书》载明的内容只是工程的计价方式及暂定的数量，并非最终结算。《协议书》不等于实际完成的工程量，朱尽力在诉讼过程中也已承认没有按照《协议书》载明的工程量来完成施工作业，其中有部分是林松来叫来的其他施工组完成。所以，一审确认《协议书》的证明对象及证明力，有失公正。2、朱尽力存在大量违约情况。首先，没有依约完成应由其完成的全部工程量。其次，没有按工期完成工程量。第三，施工期间就存在工程大量不合格情况。一审对上述客观存在的事实置之不理，还片面地以《协议书》为准，确认林松来对工程质量是认可的，此乃不顾事实的虚假认定之二。二、一审认定的法律依据不足，适用错误。1、一审以承揽合同纠纷立案审理，案由错误。本案涉及的工程系洞头区大贡岭森林公园一期，于2016年12月15日通过招投标方式由卓辉（福建）建设工程有限公司中标，之后该公司把其中景观工程的木栈道加工与安装分包给林松来，林松来再将其中的清工作业分包给朱尽力。因此，本案系建设工程分包合同，工程质量应当以建设单位、施工单位、监理单位等组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》为准。朱尽力怠于施工，未按要求完成全部工程量及施工符合质量要求，属于违约，应当对工程进行完全施工，否则应由其承担违约责任。2、退一步讲，即使按承揽合同纠纷审理，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。林松来在一审中反复提出要求朱尽力对质量问题的工程进行修理维护，否则工程是无法通过竣工验收的，朱尽力的违约行为属于根本违约。 朱尽力辩称：双方没有签订合同，朱尽力是给林松来做事的，领的是工钱。一审法院也去现场测量了工程量，工程也已经完工了。请求驳回上诉，维持原判。 朱尽力向一审法院起诉请求：林松来付清工程尾款17760元。 一审法院认定案件事实如下：2018年9月间，朱尽力与林松来以口头的方式订立协议，林松来将其承包的洞头霓屿大贡岭森林公园一期景观工程的木栈道加工与安装工作交由朱尽力完成，木栈道的材料由林松来提供，朱尽力则提供安装的设备、技术和劳力。2018年12月间，朱尽力按照林松来的要求完成了工作。2018年12月17日，作为甲方的林松来与乙方朱尽力订立一份协议书，协议书载明：洞头大贡岭森林公园木栈道工程（约308米，单价220元/米）总价67760元，现工程已完工，甲方已付2万元定金，余下47760元工程款农历年底前付清，该协议书的甲方下方注有工程量按实际计算的字样。2019年1月间，林松来支付给朱尽力报酬30000元，因余款17760元未及时支付，经朱尽力催讨未果，故朱尽力诉至该院解决。诉讼中，该院于2019年11月1日组织双方现场勘查，发现木栈道两侧的部分护栏与立柱的紧固螺钉有松动现象，林松来承认朱尽力完工的时候，木栈道两侧护栏不存在摇晃现象，朱尽力则认为系2019年的台风所致，并表示用两人一天的工时即可完成加固工作。双方确认木栈道长度为286.66米+3.2米，另外还有3米×4.45米面积的观景台木栈道，木栈道宽度为1.71米。此外，朱尽力承认完工的木栈道中有8.9平方米系其他师傅完成，但其两侧的护栏仍由朱尽力完成。 一审法院认为，朱尽力作为承揽方已经按照林松来的要求完成工作，林松来应按协议的约定及时付清报酬，林松来至今未付已构成违约，故朱尽力提出要求林松来付清尾款的诉讼请求，予以支持。但双方协议中已注明工程量按实际计算，因此，协议书中暂定的木栈道长度308米应相应调整，具体为（286.66米+3.2米）×220元/米=63769.2元，另外观景台报酬的计算确定为3米×4.45米÷1.71米×220元/米=1717.54元，按该公式计算应扣减观景台护栏长度相对较短的工作量酌定为550元，则观景台报酬实为1717.54元－550元=1167.54元。双方争执的非朱尽力完成的木栈道长度，因林松来无举证证明，以朱尽力自认的8.9米为准，由于其两侧护栏系朱尽力完成，故扣减朱尽力的报酬酌定为8.9米×220元/米÷2=979元。对于朱尽力完成的木栈道加工、安装质量是否符合要求问题，因双方没有书面协议约定，质保期限无法确定。庭审中林松来承认朱尽力完工的时候，木栈道两侧护栏不存在摇晃现象，并于2018年12月17日订立协议承诺付款时间，说明朱尽力完成木栈道加工与安装时，虽未经有关部门验收程序，但林松来对其质量是认可的。在该院组织双方现场勘查时，木栈道两侧的部分护栏与立柱的紧固螺钉确有松动现象，造成该现象的具体原因不明，考虑到双方对承揽工作的质量没有约定，双方均存在立约之失，按照交易习惯与通常标准，朱尽力应采取必要的加固措施，鉴于本案实际，加固措施所需要的工时，宜以朱尽力相应报酬扣减，酌定为1000元。综上，林松来尚应支付朱尽力的报酬为：63769.2元+1167.54元－979元－1000元－50000元=12957.74元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、林松来应于本判决生效之日起三日内支付朱尽力报酬12957.74元；二、驳回朱尽力其他诉讼请求。如果林松来未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费244元，减半收取122元，由朱尽力负担33元，由林松来负担89元。 上诉人林松来在二审审理期间提供了以下证据：中标通知书、工程建设合作协议书，证明卓辉（福建）建设工程有限公中标洞头区大贡岭森林公园一期；林松来与卓辉公司签订协议，承包其中部分工程，并分包给朱尽力；本案应定建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。被上诉人朱尽力质证认为，不识字，看不懂。被上诉人朱尽力在二审提供了以下证据：手机录音，证明朱尽力给林松来工作的天数。林松来质证认为，听不出来录音是自己的声音。本院认为，林松来提供的证据真实性可以确认，至于本案案由认定，将在判决说理部分阐明。针对朱尽力提供的录音，仅凭该录音尚不足以证明其主张的证明对象，故对该录音证据本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，落款时间为2018年12月17日的《协议书》有上诉人林松来以及被上诉人朱尽力的签字，可以作为本案处理的依据。根据该协议书等，朱尽力的工程量据实结算，涉案报酬款项林松来应当在年底前付清等。至于朱尽力完成的工程量及报酬，原审法院主持双方当事人进行了现场查勘。原审法院根据双方当事人的举证情形，结合现场查勘，对被上诉人朱尽力完成的工程量、报酬等据实进行了相应调整。原审在依法确认林松来应付朱尽力报酬金额后，扣除林松来已经支付的报酬，认定林松来尚拖欠朱尽力报酬12957.74元，处理妥当。根据《协议书》等，原审判令林松来支付拖欠的涉案报酬，并无不当。林松来将涉案景观工程的木栈道加工与安装工作内容发包给朱尽力，朱尽力以自己的技术等完成并交付林松来，林松来支付报酬，原审认定本案系承揽合同，处理妥当。 上诉人林松来的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费244元，由上诉人林松来负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓习军 审判员  吴跃玲 审判员  张元华 二〇二〇年五月十三日 书记员  叶冰夫 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。