云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终360号上诉人（原审原告）：马春平，男，1971年8月10日生，回族，本科文化，禄丰县人，公务员，住禄丰县。委托诉讼代理人：谭文韬，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘利民，男，1963年8月28日生，汉族，大专文化，楚雄市人，居民，住昆明市官渡区，现住楚雄市。原审第三人：楚雄康源房地产经纪有限公司。住所地：楚雄市鹿城镇东兴路160号东苑小区2幢1层160号，统一社会信用代码：91532301MA6NBWE80G。法定代表人：康云洪，执行董事。委托诉讼代理人：许燕，女，1978年9月5日生，汉族，系楚雄康源房地产经纪有限公司员工，住云南省彝族自治州楚雄市。上诉人马春平因与被上诉人刘利民、原审第三人楚雄康源房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马春平上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项、第三项，并依法改判由刘利民双倍返还马春平定金80000元；由刘利民支付马春平违约金149600元；2.一、二审诉讼费用由刘利民负担。事实和理由：原审认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。一、根据马春平提供的微信聊天记录以及《楚雄康源房地产经纪有限公司房屋买卖（居间）合同》，马春平支付的40000元款项具备定金性质。1.马春平的妻子在支付定金时（2019年8月10日）通过微信与刘利民确认：“房款748000元，我先付您家40000元定金，余款708000元，在办手续过程中陆续支付，隔天上来我去请个中介帮我们定下合同，交由他们去办，我们双方就省点事了，大哥，你注意查收定金”。后刘利民通过微信向马春平回复：“好的”。经刘利民同意后，马春平随即支付了定金，并通过微信询问刘利民：“大哥，已转出，是否收到？我户名是:马鸿芬，老公是马春平”。刘利民当时给出的回复是：“4万元收到了”。从上述聊天记录可以看出，马春平在提出先支付4万元定金时，刘利民给予的答复“好的”，并没有提出任何的异议，在随后马春平再让刘利民查收时刘利民也当即表态是收到了，如果双方之间无定金的合意，马春平为何不当即提出异议？为何还要回复“好的”予以确认？上述事实有马春平一审中提交的《微信聊天记录》为证，但一审判决却对上述事实完全回避，只字未提。2.双方房屋买卖合同中第三条第1项定金的支付方式中明确约定：本合同签订之日，乙方支付40000元作为购房首付款。根据该条款4万元购房首付款是具备了定金的性质，故不能单纯的以《收条》并未注明定金就机械的认定4万元属预付款，如4万元购房款不具备定金的性质，为何双方要在该合同条款中注明“定金”二字？如双方之间对4万元的意思表示是预付款并非定金，为何在出具收条时不注明是“预付款”？为何要根据合同的约定写明是购房款？综上，根据马春平与刘利民交易时聊天记录以及事后签订的购房合同条款均能印证出4万元款项的性质属定金，并非预付款。二、刘利民的严重违约导致了双方之间房屋买卖合同不能履行，并给马春平造成了巨大的经济损失，但原判决违约金过低、有失公允。因刘利民的严重违约导致了马春平未能如期购房，随着房价的暴涨已经对马春平造成了极大的经济损失。即便双倍返还定金也不足以弥补马春平损失。但原审确仅判决刘利民承担违约金3057元，该判决严重有失公允。三、法律最重要的作用是维护社会的公平、正义，本案中刘利民的行为违反了最基本的诚实信用原则，但作为毁约方刘利民从未就其行为表示出任何的歉意，反而在原审中振振有词找各种理由逃避责任。而原审确判决其承担了三千余元极低的“违约成本”，原判决无任何公平、正义可言。同时如以原审为判例则将助长违约的行为，造成不良的社会效果！综上所述，原审认定事实不清、证据不足，原判决严重有失公允，望二审法院在查清事实后依法改判。被上诉人刘利民辩称，一、一审法院认定刘利民所交的40000元为购房预付款的事实正确。（虽然《房屋买卖居间合同》第三条的标题为定金支付方式，但是根据第一款“本合同签订之日，乙方支付40000元作为购房首付款“的内容以及马春平向刘利民2019年8月11日出具的收条中可以看出，该40000元系购房首付款，并非购房定金。如果是购房定金，那为何合同条款中要写”乙方支付人民币40000元作为购房首付款”，为何马春平向刘利民出具的收条上写“收到马鸿芬付给购房款40000元”，马春平没有提出异议，也没有要求刘利民更正呢。（从马春平提供的微信聊天记录中可知，虽然马春平之妻通过微信向刘利民确认转款40000元，其向刘利民单方表明该40000元系支付购房款的定金，但刘利民仅回复“收到“二字，从该回复可以看出，马春平仅陈述收到该笔款并未对该笔款项的性质进行明确。二、刘利民的行为并未给马春平造成实际损失，一审法院判决3057元违约金合理合法。（根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，马春平主张违约金为总房价的20％即149600元明显过高，2019年8月11日签订的《房屋买卖居间合同》并未实际履行，且在合同不能履行后刘利民已于2019年9月6日以最快的速度通知了马春平，短短26天的时间楚雄房地产市场价格并不会有什么变动，所以并未给马春平造成任何实际的经济损失，且马春平也没有证据证明其实际所受的损失。（第三人楚雄康源房地产经纪有限公司系马春平聘请的专门为本次房屋买卖服务的中介机构），《房屋买卖居间合同》也是该中介机构提供的，作为专业机构，在刘利民向马春平及该中介公司出示房产证复印件后，明知产权证上是张艳萍和刘利民二人共有，签订《房屋买卖居间合同》及办理过户登记都需要张艳萍参与并认可该房屋买卖行为，但是楚雄康源房地产经纪有限公司自始至终都未谈及该问题，因此，第三人存在重大的过错。而刘利民作为普通的老百姓，误以为离婚后该涉案房屋协议是归自己所有，认为只要是离婚协议书上明确约定归自己所有自己就可以单独处分该房屋，所以才按照正常的程序签订《房屋买卖居间合同》并收取马春平支付的购房首付款。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回马春平的上诉，维持原判。原审第三人楚雄康源房地产经纪有限公司辩称，马春平和刘利民签订的《房屋买卖（居间）合同》当中约定的4万元是属于定金，在签订合同时刘利民没有陈述已经离婚及房产证抵押在银行贷款的事实，是签订了合同以后要求刘利民提供房产证，刘利民才陈述房产证抵押在银行，事后刘利民还打电话告诉认为房价过低，不愿意出售房屋了，但是在什么时间打电话记不清楚了。马春平向一审法院起诉请求：1.解除马春平、刘利民签订的房屋买卖(居间)合同；2.刘利民双倍返还定金80000元；3.刘利民支付违约金149600元；4.本案诉讼费由刘利民承担。一审认定事实：2019年8月初，马春平之妻马鸿芬与刘利民通过微信联系购房事宜。8月10日，马春平之妻马鸿芬向刘利民转款40000元。8月11日，刘利民为甲方（卖方），马春平为乙方（买方），第三人为丙方，三方签订了房屋买卖（居间）合同，合同载明：甲乙双方通过丙方充分了解该房屋，双方所有产权人确认同意交易该房屋，该房屋坐落楚雄市；上述房屋成交价为748000元；付款时间与方式。定金支付方式，本合同签订之日，乙方支付40000元，作为购房首付款，由乙方直接支付给甲方；乙方于2019年9月30日前向甲方支付300000元；乙方于2019年11月30日前向甲方支付300000元；乙方于交房之日向甲方支付108000元；本合同签订后，由于甲方的原因导致该房屋不能过户给乙方，乙方有权解除本合同，甲方必须将乙方所付购房款全部退还乙方，承担双方在此次交易中所产生的全部费用，并向乙方支付总房价20%违约金。该合同还对各方的其他权利义务进行了约定。之后，刘利民出具了收条，内容为：今收到马鸿芬给付购房款40000元整。9月6日，刘利民告知马春平及中介公司无法履行合同。另查明，位于楚雄市房屋所有权人为张艳萍，共有权人为刘利民。2018年11月29日，刘利民与张艳萍签订了离婚协议书，该离婚协议中约定位于楚雄市房屋归张艳萍所有。之后，刘利民与张艳萍在民政部门办理了离婚登记。一审法院认为,案件争议的焦点为：一、涉案房屋买卖（居间）合同是否有效；二、马春平支付的款项40000元是购房预付款还是购房定金；三、本案中的违约金如何处理。针对争议焦点一，一审法院认为，马春平、刘利民及第三人签订的房屋买卖（居间）合同系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故该房屋买卖（居间）合同合法有效。故刘利民关于涉案房屋买卖（居间）合同无效的主张无事实和法律依据，不予支持。在涉案房屋买卖（居间）合同签订后，刘利民因其自己的原因导致涉案房屋买卖（居间）合同不能履行，其亦向马春平及第三人告知不能履行合同，因此，现马春平主张解除该房屋买卖（居间）合同，故予以支持。针对争议焦点二，一审法院认为，虽然根据马春平提交的其妻子与刘利民的微信记录中，马春平之妻通过微信向刘利民转款40000元，其亦表明该笔款项系支付购房款的定金，但刘利民仅陈述收到该笔款项，对该笔款项的性质并未进行明确。因此，根据涉案房屋买卖（居间）合同的约定，本合同签订之日，乙方支付40000元，作为购房首付款。同时，根据刘利民向马春平出具的收条，该收条中亦明确该笔款项40000元为购房款。因此，马春平向刘利民支付的款项40000元为购房预付款。在涉案房屋买卖（居间）合同依法解除后，刘利民应当向马春平返还购房预付款40000元。针对争议焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。根据双方签订的房屋买卖（居间）合同，该合同中明确约定违约金为总房价的20%，即149600元。对上述约定的违约金，经在庭审中释明后，刘利民同意对违约金进行调整，但马春平不同意对违约金进行调整。鉴于该合同约定的违约金明显过高，且马春平亦无充分证据证实因刘利民的违约行为给其造成的实际损失，故依法确定违约金以房屋价款748000元，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.25%，并适当上浮30%计算，计算时间从双方签订房屋买卖合同之日至刘利民于2019年9月6日提出无法履行合同之日止，违约金为3057元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、解除马春平与刘利民、楚雄康源房地产经纪有限公司于2019年8月11日签订的房屋买卖（居间）合同；二、由刘利民于判决生效之日起十日内返还马春平购房预付款40000元；三、由刘利民于判决生效之日起十日内支付马春平违约金3057元。案件受理费4744元，减半收取2372元，由马春平负担1927元（已交），由刘利民负担445元（未交，限判决生效之日起十日内交纳，款交楚雄市法院）。二审中,经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。对上诉人马春平认为遗漏认定：2019年8月10日，马春平之妻马鸿芬向刘利民转款40000元，经双方在微信中认可40000元属于定金的事实。是否成立，本院将结合案件的争议焦点予以评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，马春平交付的40000元款项属于定金还是购房预付款？刘利明应否双倍返还马春平80000元定金？是否应支付马春平违约金149600元？本院认为，马春平、刘利民与楚雄康源房地产经济有限公司三方于2019年8月11日签订的《房屋买卖（居间）合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，但因刘利民的原因导致涉案合同不能履行，马春平起诉要求解除该《房屋买卖（居间）合同》有事实和法律依据，应予支持。关于马春平支付的40000元款项性质，虽然马春平提交的其妻子马鸿芬与刘利民的微信记录中，有先付40000元定金的内容，但从刘利民回复的内容中并未对该笔款项属于定金进行确认。从双方签订的《房屋买卖（居间）合同》第三条付款时间与方式写有：1、定金支付方式，但写明的内容为“本合同签订之日，乙方支付40000元，作为购房首付款，由乙方直接支付给甲方，”已明确该笔款项40000元为购房预付款，且刘利民于2019年8月11日即签订合同当日出具的收条中也写明“收到马鸿芬给付购房款40000元”。综上，马春平向刘利民交付的40000元应属于购房预付款，不属于定金，故马春平提出应双倍返还定金80000元的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于是否应支付违约金，虽然双方签订的《房屋买卖（居间）合同》中明确约定违约金为总房价的20%即149600元，一审庭审中经释明双方对约定的违约金是否愿意进行调整，马春平不同意，但其未能提交证据证实刘利民的违约行为给其造成的实际损失，一审结合案件实际，对违约金的判处并无不当，应予维持。综上所述，马春平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4031元，由马春平负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蒋文娟审判员  吴启贤审判员  蔡建华二〇二〇年五月十八日书记员  山 岚