四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终37号 原公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，男，1973年9月18日出生，四川省蓬溪县人，汉族，初中文化，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月11日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经绵阳市游仙区人民检察院批准，同年10月17日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人刘双玲，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某，男，1963年3月2日出生，江苏省阜宁县人，汉族，大学本科文化，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月11日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经绵阳市游仙区人民检察院批准，同年10月17日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，同年11月22日被取保候审。 辩护人江永刚，四川迪泰（德阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄某，男，1977年10月27日出生，江西省安福县人，汉族，大学专科文化，住成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月8日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。 辩护人郑植，四川睿桥律师事务所律师。 辩护人陈婷婷，四川睿桥律师事务所律师。 原审被告人姜某，男，1955年1月10日出生，四川省三台县人，汉族，文盲，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月8日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。 四川省绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人李勇、刘某、姜某、黄某、姚某犯非法吸收公众存款罪、原审被告人李勇犯集资诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）川0704刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人李勇、刘某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年4月30日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人李勇及其辩护人刘双玲，上诉人刘某及其辩护人江永刚，上诉人黄某及其辩护人陈婷婷，原审被告人姜某到庭参加诉讼。因四川省绵阳市人民检察院建议补充侦查，本院于2020年4月9日决定对本案延期审理，并于2020年5月9日恢复审理。本案现已审理终结。 原判认定，正东公司成立于2010年9月17日，公司住所地为绵阳市游仙区，其经营范围系花卉、苗木种植销售，生态农业旅游开发等项目，被告人姜某系法定代表人。2015年5月，被告人刘某将其控股的久远科技公司以两年投资4800万元的方式入股正东公司，准备将正东公司之前开发的地方作养老院。因正东公司在筹建养老院过程中缺少资金，为拓展资金项目,姜某联系到被告人黄某，并与刘某商议向社会不特定的老年人吸收资金以拓展资金来源。经商议,正东公司将吸收资金的营销业务承包给黄某,双方于2015年10月22日签订营销承包合同,正东公司按吸收资金的20%返点给黄某作为营销费用。黄某在与正东公司签订营销合同后,又将营销业务转包给姚某（另案处理）,由姚某按照营销方案对外吸收公众存款,并由黄某按吸收资金的15%返点给姚某作为营销费用。后姚某聘请营销人员，在公共场所以交纳养老预存金后再入住养老时可享受相关优惠返点的方式对外宣传。正东公司于2015年8月至2016年6月期间，共对外吸收104人的资金4754800元。所吸资金由久远科技公司财务人员收取,并开具久远科技的票据,资金存入久远科技账户。 2016年6月29日，刘某将所持的久远科技公司持有的正东公司的股份无偿转让给被告人李勇所有的滋竹酒业公司，双方签订转让协议。后滋竹酒业公司认缴出资400万元与正东公司认缴出资100万元，于2016年7月12日组建成立久远幸福公司，被告人李勇任法定代表人。同时，久远幸福公司继续由黄某和姚某的营销团队向社会不特定的老年人吸收资金。久远幸福公司于2016年7月至2018年2月期间，共对外吸收460人的资金实收资金25415400元。所吸收资金均存入久远幸福公司账户和李勇个人账户。 经审计鉴定，2015年8月至2018年2月期间，正东公司和久远幸福公司在对外吸收资金中，实收资金30170200元。其中久远科技公司退养老本金370000元，退定金2500元；至今代收未退共计4382300元；久远幸福公司退养老本金1017000元，支付福利补贴1435933元，截止案发，未退金额共计22962467元。上述未退款除用于公司场地修建、宣传、运转等开支外，被告人李勇将7230000余元资金用于个人企业投资及个人消费等开支。 案发后，被告人李勇、刘某、姜某、黄某接到公安机关电话通知其到案调查久远幸福非法吸收公众存款的相关情况后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述其犯罪事实。案发后，刘某退赃1600000元、姚某退赃885000元、黄某退赃600000元、姜某退赃42000元。 原判根据经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定报告、视听资料等证据认定以上事实。 原判认为：被告人李勇、刘某、姜某均构成非法吸收公众存款罪，被告人李勇、刘某在犯罪中起决策、主导作用，系主犯。被告人姜某、黄某起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人李勇构成集资诈骗罪。被告人李勇、刘某、姜某、黄某主动到案，如实供述犯罪事实，均构成自首，可依法从轻、减轻处罚。被告人刘某、姜某、黄某退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。为维护国家正常的金融秩序，打击刑事犯罪，根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度以及各被告人的认罪、悔罪态度等情节，遂判决：一、被告人李勇犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元，总和刑期有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金六十五万元。二、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金八万元。三、被告人姜某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金四万元。四、被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。五、被告人刘某、姜某、黄某及同案犯姚某所退赃款以及扣押、冻结的财物应当予以返还集资参与人的，及时返还集资参与人，不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。继续追缴被告人李勇违法所得七百二十三万元，并退赔被害人；责令被告人刘某、姜某、黄某退赔集资参与人四百三十八万二千三百元；责令被告人李勇、黄某退赔集资参与人一千五百七十三万二千四百六十元。 上诉人李勇及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.本案系单位犯罪而非个人犯罪；2.一审认定上诉人用于偿还个人债务及个人投资和消费构成集资诈骗罪不当，对上诉人李勇集资诈骗的数额认定为723万元不正确。滋竹酒业的借款和对外投资款不属于集资诈骗款项，李勇对此没有非法占有的目的。上诉人李勇的集资诈骗数额只有个人实际消费的120余万元加上购车消费的140余万元，合计260余万元；3.一审对上诉人李勇的量刑过重；4.本案是涉众的经济犯罪，应从尽力挽回社会公众的经济损失出发判处上诉人李勇的量刑，使其能够早日回归社会，归还公众存款，维护社会和谐稳定。 辩护人为证明辩护观点，出示了滋竹酒业出具的现金收据、滋竹酒业出具的情况说明、谭某与被告人李勇签订的《合伙协议》等证据。 上诉人刘某及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人刘某不构成犯罪，上诉人仅仅是正东公司其中的法人股东久远科技公司的法定代表人，上诉人没有非法吸收公众存款的故意，也没有违反国家金融管理法律规定参与向社会公众吸收资金的行为；2.上诉人没有违反《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，本案的关键证据《养老综合服务合同书》没有任何还本付息的相关规定，该合同书的相关内容不违反中华人民共和国民政部令第49号《养老机构管理办法》的任何规定，其中100多名老年人对该项目的真实性亦没有任何异议，因各种原因导致的合同履行不能，其违反的是《合同法》和《民法总则》等相关民事类法律规定，应承担的是民事责任；3.上诉人缴纳的80万取保候审保证金并非赃款，系上诉人的合法财产。 上诉人刘某及其辩护人为证明辩护观点，出示了四川银巢会计事务所会计鉴定报告相关内容、正东公司的股东会决议及部分员工工资表、绵阳市游仙区发展和改革局文件、绵阳市游仙区民政局的回复文件、绵阳市城乡规划局游仙分局文件、现场图片、关于依法保障合同当事人合法权益的报告等证据。 上诉人黄某及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人黄某犯罪情节显著轻微、危害不大，应当不作为犯罪处理；2.上诉人已退还全部非法所得，不存在继续退赃的问题，不应承担共同退赔责任；3.上诉人属于从犯，对非法吸收的公众存款没有实际控制，也不享有支配权，不应当对自己非法所得以外的金额承担赔偿责任，罚金数额不应高于主犯的罚金数额；4.一审判决对上诉人量刑不公，上诉人系从犯确比主犯量刑还重。5.上诉人一贯表现良好，且家中有年迈父母、妻子及三个子女需要照顾，请酌情予以考虑。 辩护人为证明辩护观点，出示了黄某在四川省某商会工作的基本情况、黄某在某公司工作的基本情况、与黄某投身公益事业的相关报道等证据。 原审被告人姜某对一审判决无异议。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李勇、刘某、原审被告人姜某未在中国银行业监督管理委员会绵阳监管分局办理行政许可证、不具备商业银行吸收公众存款资质的情况下，在公共场所以交纳养老预存金后再入住养老时可享受相关优惠返点的方式对外宣传，向社会不特定的公众非法吸收资金，上诉人黄某在明知的情况下仍为其吸收资金提供帮助，并从中收取返点费、佣金、提成等费用，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，李勇、刘某在犯罪中起决策、主导作用，系主犯。姜某、黄某起次要作用，系从犯，可从轻处罚。李勇以非法占有为目的，将吸收的资金7230000元用于偿还个人债务及个人投资和消费支出，隐瞒资金真实用途，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。李勇、刘某、姜某、黄某主动到案，如实供述犯罪事实，均构成自首，可依法从轻、减轻处罚。刘某、姜某、黄某退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。 对于上诉人李勇及其辩护人所提李勇所涉犯罪系单位犯罪而非个人犯罪、对李勇集资诈骗的数额认定不当等各项上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 第一，关于李勇所涉犯罪系单位犯罪还是个人犯罪的认定问题。经查，李勇在2016年7月12日组建成立久远幸福公司并担任法定代表人后，在未取得相关行政许可、不具备商业银行吸收公众存款资质的情况下，用正东公司以前的营销团队，以向社会不特定的公众吸收资金为主要活动，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》中关于单位犯罪的认定问题：“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任”的规定，一审法院认定李勇个人犯罪并无不当。上诉人李勇及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 第二，关于李勇集资诈骗的数额认定问题。经审计鉴定，李勇用了7230000元资金并无异议，本院予以确认。对于李勇及其辩护人所提对滋竹酒业的借款和对外投资等款项不属于集资诈骗款项的问题，经查，李勇的辩护人当庭提交了现金收据、情况说明、《合伙协议》等证据，本院经审查认为，其出示的辩护证据与案件有一定关联性，进一步证明了李勇对吸收的资金的可控性，李勇并没有将吸收的资金用于宣传的项目，李勇及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人刘某及其辩护人所提刘某不构成犯罪等上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 第一，刘某是否构成犯罪的问题。刘某以其控股的久远科技公司认缴出资的方式入股正东农业公司后，在未取得相关行政许可、不具备商业银行吸收公众存款资质的情况下，主要以正东农业公司的名义对外向不特定公众吸收存款，共对外吸收104人的资金4754800元，且刘某在共同犯罪中起主导、决策作用。一审法院认定刘某犯非法吸收公众存款罪并无不当。 第二，对于刘某及其辩护人当庭出示的四川银巢会计事务所会计鉴定报告等证据。本院经审查认为，其出示的辩护证据与案件有一定关联性，但并不影响一、二审对刘某非法吸收公众存款的事实认定，对该辩护证据，本院不予采信。刘某虽有主动退缴赃款的行为，一审法院综合刘某的犯罪事实、情节、社会危害程度等作出的认定并无不当，刘某及其辩护人所提的各项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人黄某及其辩护人所提黄某犯罪情节显著轻微应当不作为犯罪处理，不应当对自己非法所得以外的金额承担赔偿责任等上诉理由及辩护意见。本院认为，从查明的事实看，无论是正东公司还是久远幸福公司非法吸收公众存款，黄某在明知的情况下仍然为其提供帮助，并从中收取返点费、佣金提成等费用，造成500余人集资参与人资金损失，一审法院充分考虑其系从犯、自首并退出违法所得等情节作出的量刑并无不当。由于其对本案所有非法吸收公众的存款均参与其中，故一审判决对涉案所有损失承担责任并无不当。至于上诉人黄某当庭出示的黄某在四川省养老产业商会工作的基本情况、黄某在四川福瑞居养老服务有限公司工作的基本情况、与黄某投身公益事业的相关报道等证据，本院经审查认为，其出示的辩护证据与案件无关联性。故，刘某及其辩护人所提的各项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王小勇 审 判 员 张建国 审 判 员 何 娟 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 陈建明 书 记 员 张梓楠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。