云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终507号上诉人（原审原告）：张卫银，女，1968年12月6日出生，白族，公务员，云南省剑川县人，住剑川县。上诉人（原审被告）：剑川县剑宇房地产开发有限公司，住所地剑川县金华镇腾龙民族商贸城商业步行街B栋三楼，统一社会信用代码91532931592030958M。法定代表人：谢建林，董事长。委托诉讼代理人：王振华，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张卫银与上诉人剑川县剑宇房地产开发有限公司（以下简称剑宇公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫银上诉请求：l.撤销洱源县人民法院（2019）云2930民初665号民事判决书；2.改判支持上诉人张卫银的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由剑宇公司承担。事实和理由：1.一审案由确定错误，本案应确定为民间借贷纠纷。本案经过三次庭审查明双方的原始法律关系确实是基于《商品房购销合同》，发生纠纷后经相关部门从中磋商，双方又重新签订了两份协议，双方的买卖合同关系就已经结束，从而转化成了纯粹的债权债务关系。只要剑宇公司随时按约定支付协议约定的欠款，则双方的债权债务关系也随之消灭。由于剑宇公司未按期支付欠款，协议当中的2-103号房屋也达不到交房条件。故原告请求按协议约定支付欠款，履行债务，按约定承担利息至还款之日止的主张符合法律规定。2.证据运用不当，张卫银提供的民事起诉状、营销部证明、《申请书》、短信、彩信记录等证据能证明其陈述的事实，应当作为有效证据使用，一审法院对依职权调取的证据在本案中没有得到合理的运用。3.认定事实不清。张卫银已交清所有购房款，但剑宇公司始终不配合张卫银办理备案登记。剑宇公司未取得《商品房预售许可证》就出售房屋属违法行为。4.适用法律错误。本案属债权债务关系，而一审法院却适用了《合同法》的相关法律条文属于适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条之规定。5.剑宇公司与上诉人签订商品房购销合同时未取得商品房预售许可证，属于销售欺诈，按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释第九条规定应双倍赔偿购房款。剑宇公司答辩称，1.关于案由问题，张卫银称本案应当确定为民间借贷纠纷，剑宇公司未向张卫银借过钱，何来的民间借贷关系。2.关于证据运用的问题，属于法院职权审核的范围。3.事实认定问题，剑宇公司没有与张卫银签订过商品房购销合同，所以不存在交房和办理相关手续。商品房购销合同是否签订，有无商品房预售许可证的问题是法律适用的问题，如果有虚假的许可证，可以提出司法鉴定即可，剑宇公司与杨卉之间只是商品房预约合同关系。剑宇公司上诉请求：1.撤销洱源县人民法院作出的（2019）云2930民初665号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审案件诉讼费由张卫银承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.张卫银主体不适格。本案中，双方之间的法律关系是因杨卉与剑宇公司之间的商品房预约合同关系，因剑宇公司收取杨卉交付的购房款后未与杨卉签订《商品房购销合同》，并在此基础上产生杨卉与剑宇公司之间返还购房款的债权债务关系。张卫银与本案没有直接的利害关系，张卫银并非一审诉讼的适格主体。2.一审中对张卫银进行释明程序违法。在一审程序中，原告在法官的释明后，于法庭辩论终结后变更了诉讼请求，直接就变更后的诉讼请求作出一审判决，变向确认《协议书》及《补充协议》的效力，属于程序违法。二.认定事实错误。1.杨卉所支付的99万元商品房预付款是基于其与剑宇公司签订认购书而履行合同义务，合同编号为TLNYA-43号的《商品房购销合同》因剑宇公司和法人未签署合同，并未成立生效，杨卉与剑宇公司之间的基础法律关系为债权债务关系，而不是商品房买卖合同关系。2.双方之间已解除认购书，剑宇公司未向张卫银交付过房屋，也未办理过相关公示登记手续，张卫银并未取得A-43房屋的所有权，目前属于张卫银自行到物业公司拿取钥匙强行入住而非法占有状态。3.《协议书》和《补充协议书》两份协议是在县委领导协调、剑宇公司迫于压力和重大误解情况下签订的，不是剑宇公司的真实意思表示。张卫银无权代理杨卉签订以上两份协议书，且签订后未得到杨卉的追认。4.双方于2014年11月21日根据两份协议所签订的合同编号为2-103号《商品房购销合同》中约定的付款方式为“银行贷款”，此约定与事实严重不符，该合同应当无效。三、本案适用法律错误。一审法院认为“双方通过协议和订立商品房购销合同的方式，确立的是一种以房抵债协议，不是流质契约，并不违反担保法、物权法等法律规定。”属于适用法律错误。首先，协议书和补充协议并非双方真实意思表示，一审未审查合同效力和签订的事实过程，损害了剑宇公司的合法权益。其次，协议约定“甲方自愿以A-43号、2-103号商铺为以上债务提供担保，若到2015年5月31日，甲方不能履行到期债务，则以上房产折抵债务归乙方所有”，该约定实质上是以签订《商品房销售合同》方式对未到期债权提供的担保，根据民商事审判工作若干具体问题第九条规定，如直接认定该约定有效，会导致双方利益显示公平。所以在处理上一般应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。张卫银辩称，1.杨卉与剑宇公司是商品房买卖关系，而不是商品房预约合同关系。双方已签订《商品房购销合同》是不争的事实，而剑宇公司称未签订过该合同，就是要规避无商品房预售许可与被上诉人签订《商品房购销合同》构成欺诈销售的违法事实。2.张卫银与杨卉属母女关系，在购买房屋时杨卉还是学生没有经济能力，一切手续都是张卫银来操办。在最后双方达成了两份《协议书》和2-103号《商品房购销合同》中都是与张卫银签订，证明了剑宇公司同意变更主体关系，所以本案张卫银是适格的原告。3.张卫银认为法庭依法释明，并在释明后应剑宇公司的申请休庭，在一个月后进行了第三次庭审，完全符合法定程序，不存在程序违法的问题。4.本案剑宇公司为何与张卫银达成两份协议的前提就是剑宇公司在没有取得商品房预售许可证的情况下将房屋卖予张卫银一方，属于欺诈、欺瞒行为。双方签订的《协议书》和《补充协议》均是双方真实意思表示。张卫银向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即履行原、被告间于2014年11月20日签订的《协议书》、《补充协议》和2-103号《商品房购销合同》，将2-103号商铺交付原告使用并办理相关手续；2.本案诉讼费由被告承担。一审审理过程中，原告张卫银变更其诉讼请求为：判决被告立即履行原、被告间签订的《协议书》和《补充协议》中未履行部分内容，由被告支付给原告欠款480068元（1470068元-商铺990000元）；并承担480068元从2015年6月1日起至款项付清之日止，按月17‰利率计算利息。一审法院认定事实如下：被告公司系经营房地产开发经营、园林绿化及物业管理的有限责任公司。2013年10月30日原告以女儿杨卉的名义向被告公司支付购房定金50万元。2014年4月30日，杨卉与被告签订了《商品房购销合同》，约定原告方向被告购买A-43号商铺。房价款为99万元，于2014年4月30日前交房。2014年6月27日原告方向被告支付了剩余购房款49万元。原告向被告支付了99万元购房款后，双方未到相关部门办理备案登记。因被告一直未向原告交付所购房屋。2014年11月20日，原告作为乙方，被告公司作为甲方，签署了《协议书》，该协议书约定：一、甲方（被告）于2014年12月20日前支付乙方（原告）1336500.00元，并按月息8.5‰承担利息11360.00元，合计1347860.00元。二、若2014年12月20日甲方不能按时支付以上款项给乙方，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从12月21日起按月息8.5‰的两倍支付1347860.00元的利息至约定付款之日止。三、甲方自愿以A-43号、2-103号商铺为以上债务提供担保。若到2015年5月31日甲方不能履行到期债务，则以上房产折抵债务归乙方所有，并由甲方负责协助乙方办理房产证、土地证等相关手续。四、甲方向乙方保证以上房屋没有产权争议、没有被抵押，不是拆迁补偿安置房以及影响乙方债权的其他债务。五、若违背以上协议中任意一项，甲方愿承担一切法律责任。同日，继续签订的《补充协议》约定：一、为保证乙方债权实现，甲方自愿与乙方签订A-43号和2-103号商铺的《房屋购销合同》。二、若甲方按时履行债务则以上两份商铺的《房屋购销合同》立即作废，若到约定的2015年5月31日，甲方不能履行双方签订《协议书》中的确定债务，则两份商铺《房屋购销合同》中的房产归乙方所有，由甲方将房屋立即交付给乙方，并协助乙方办理房产证，土地证等相应手续。签署《协议书》及《补充协议》当天，原、被告就2-103号商铺签订了《商品房购销合同》（仍未进行备案登记）。因被告一直未按协议偿还原告购房款并支付利息，经原告多次交涉后，被告于2015年6月3日向原告交付了A-43号商铺。原告至今未办理A-43号商铺的不动产登记手续（2014年6月6日被告已经取得上述房屋的预售许可证）。因原告认为被告应该按照协议，继续交付协议中约定的2-103号商铺而一直与被告协商无果后诉至法院。审理中，经对原告释明，原告变更了其诉讼请求。另查明，剑川县房地产管理所曾于2014年4月11日、2014年6月6日就被告公司的商贸城分别颁发了重号且属有效的两份预许剑字（2014-002号）《商品房预售许可证明》，A-43号在2014年6月6日的许可证范围内。一审法院认为，原告以其女儿杨卉的名义，向被告全额支付了购房款，被告应该按约定向原告方交付所售房屋。被告辩称双方间从未订立过《商品房销售合同》，只是与杨卉间存在商品房买卖合意的答辩主张，与本案查明的事实有悖，一审法院不予支持。此后，在原告与被告协商过程中达成的《协议书》及《补充协议》，协议双方的当事人为原、被告双方，故原告主体资格适格，对被告主张的原告主体不适格的主张，一审法院不予采信。原、被告签署《协议书》、《补充协议》的行为，应视为双方间对彼此法律关系进行新的约定，即解除了原来与杨卉间的商品房销售法律关系，由被告公司退回原告购房款及利息合计1347860元的债权债务关系。在此基础上，双方又签订了对2-103号商铺的《商品房购销合同》，从签订该合同的目的来看，购销合同对原、被告均有约束力，具有督促被告公司及时还款，以实现原告债权的目的。即被告公司如果至2015年5月31日不能履行到期债务，则双方签订的商品房买卖合同生效；被告公司还清债务，则商品房买卖等协议作废。所以，双方通过协议和订立商品房购销合同的方式，确立的是一种以房抵债协议，不是流质契约，并不违反担保法、物权法等法律规定。对于被告提出双方签订的《协议书》、《补充协议》中的抵债协议违反国家禁止性规定且内容违背双方真实意思表示的答辩观点，一审法院不予采纳。鉴于本案中，作为抵债物的二套房产中，被告于2015年6月3日向原告交付了A-43号商铺，对2-103号商铺尚未交付，原告主张“判令被告立即履行原、被告间于2014年11月20日签订的《协议书》、《补充协议》和2-103号《商品房购销合同》，将2-103号商铺交付原告使用并办理相关手续”的诉讼请求不妥。经对原告释明后，原告变更其诉讼请求为：判决被告立即履行原、被告间签订的《协议书》和《补充协议》中未履行部分内容，由被告支付给原告欠款480068元（1470068元－商铺990000元）；并承担480068元从2015年6月1日起至款项付清之日止，按月17‰利率计算的利息。对于原告变更的诉讼请求，一审法院认为，原告请求本案以双方间的《协议书》及《补充协议》中约定的债权债务法律关系，要求被告偿还欠款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。相应的，本案案由应确定为合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因在双方签订协议时，已经约定了利息及补偿金共计1347860元，双方虽然明确约定至2014年12月20日前被告公司不能退回原告购房款及利息1347860元，逾期则按月8.5‰的两倍即17‰计算。但是以上对利率的约定显失公平。加之，在约定时已经将利息计入本金，故依法予以调整并以同期银行基准利率计算利息（年利率6%，月利率5‰），计算至原告接收房屋止。即2014年12月21日至2015年6月20日止的利息为：1347860元×5‰×6个月＝40435.80元。因原告接收的房屋价款为990000元，故被告公司应该偿还原告1347860元﹢利息40435.80元－已收房屋价款990000元=398295.80元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告剑川县剑宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告张卫银购房款及利息398295.80元。二、驳回原告张卫银的其他诉讼请求。案件受理费7274元，由原告张卫银负担2274元，被告剑川县剑宇房地产开发有限公司负担5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，涉案已交付的A-43号商铺，张卫银已装修投入使用；其余事实与原审认定的一致。本院认为，关于双方间的法律关系的问题。1.剑宇公司与杨卉签订《商品房购销合同》的效力问题。剑宇公司与张卫银之女杨卉于2014年4月30日签订A-43号、购房款为99万元的《商品房购销合同》，2014年6月27日之前已付清购房款，A-43号商铺包含在2014年6月6日剑宇公司取得的《商品房预售许可证明》范围内，即交清购房款之时A-43号商铺已取得商品房预售许可证明，故依法认定剑宇公司与杨卉签订的《商品房购销合同》有效。剑宇公司以未在合同上签字、盖章为由否认与杨卉签订商品房购销合同的事实，与其提供格式合同和收取全额购房款的客观事实相悖，其主张的该事实不成立，本院不予采纳。此时双方的法律关系是商品房预售合同关系。2.关于张卫银的主体资格及剑宇公司与张卫银签订《协议书》、《补充协议》的合同效力问题。《商品房购销合同》签订后，双方发生争议，张卫银代表其女杨卉与剑宇公司于2014年11月20日签订《协议书》和《补充协议》,出于亲属关系和出资购房款的客观实际，以及签订协议时双方对主体身份的认可，张卫银代替其女签订协议书和补充协议，成为合同当事人，有事实和法律依据，不存在主体不适格的问题，剑宇公司主张张卫银主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。《协议书》约定剑宇公司支付张卫银1336500元，……。从约定内容看，双方解除了剑宇公司与杨卉签订A-43号商铺的《商品房购销合同》，由剑宇公司退回张卫银购房款99万元和承担违约金346500元，据此，剑宇公司与张卫银之间形成债权债务的合同关系，该支付1336500元款项的内容系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应认定为有效条款。剑宇公司认为该协议条款并非其真实意思表示，属无效，但其未提供证据证实是在受胁迫情况下签订的协议，且在协议签订后的一年之内其也未行使撤销权，故其关于该条款无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。《协议书》第三条及《补充协议》约定的内容是以A-43号、2-103号商铺为双方间的上述债务提供抵押担保，如不能履行到期债务，则两间商铺的产权归张卫银，该约定内容违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”关于禁止流押的规定，故《协议书》第三条及《补充协议》的约定内容违反法律的强制性规定，应属无效；双方签订的2-103号商铺的《商品房购销合同》同理亦属无效。剑宇公司主张协议书和补充协议中约定流押条款无效的上诉理由成立，本院予以采纳。3.剑宇公司交付A-43号商铺的事实是否成立和该交房行为的性质问题。二审中剑宇公司否认交房的事实，但其在一审提交证据《业主入住资料移交表》，证明方向为涉案的A-43号房于2015年6月3日完成入住交接手续的事实，张卫银对该证据及证明事实认可，故对交房的事实予以确认。剑宇公司关于张卫银强行入住、非法占有房屋的主张与其提交的证据证明的事实自相矛盾，对其该主张本院不予采信。2014年11月20日，剑宇公司与张卫银签订协议书，双方解除原来的商品房购销合同，成立债权债务关系；到2015年5月31日，债务履行期限届满，剑宇公司未履行债务，而是于2015年6月3日向张卫银交付了A-43号商铺，双方之间交房和接房的行为表明，双方以实际的行为继续履行A-43号商铺的商品房购销合同，即成立新的商品房预售合同关系，而履行内容沿用原来的合同条款。综上，双方间从开始签订商品房购销合同，到解除合同、形成新的债权债务关系，再到以实际交房成立商品房购销合同关系，双方之间始终是围绕涉案A-43号商铺的商品房购销合同来实施的行为，故本案的法律关系应确定为商品房预售合同关系。张卫银主张本案的法律关系为民间借贷关系和剑宇公司主张为商品房预约合同关系均不成立，本院不予采纳。剑宇公司是否还应承担债务的问题。1.张卫银与剑宇公司之间虽是商品房预售合同关系，双方也已履行完涉案A-43号商铺购销合同的支付购房款和交房的合同义务，但2014年11月20日双方签订协议时约定由剑宇公司退回张卫银99万元购房款和承担违约金346500元系双方真实意思表示，该约定内容有效，对双方具有约束力，故履行完交房义务、扣除购房款99万元外，剩余的债务346500元，剑宇公司应向张卫银承担支付责任。2.协议书约定的利息支付款项和利息计算标准的效力问题。涉案A-43号商铺张卫银支付的购房款为99万元，双方发生争议后剑宇公司愿意退给张卫银99万元购房款及承担违约金346500元，该346500元款项应包括张卫银造成的所有损失，不应再重复计算利息。协议书约定“按月息8.5‰承担利息11360.00元，合计1347860.00元；若2014年12月20日甲方不能按时支付以上款项给乙方，则从12月21日起按月息8.5‰的两倍支付1347860.00元的利息至约定付款之日止”，上述约定承担的利息和利息计算标准，加重剑宇公司的责任。本院综合案件的客观事实、合同的实际履行，剑宇公司的违约行为和违约程度，根据公平原则，认定该部分约定内容无效，故对协议书约定的除346500元款项而外的利息部分均不予支持。一审对利息部分的判决错误，本院予以改判。张卫银主张按协议书约定的利息计算标准承担利息的上诉请求不成立，本院不予支持。剑宇公司认为法院向张卫银释明变更诉讼请求程序违法，无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人剑宇公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人张卫银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初665号民事判决；二、剑川县剑宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向张卫银支付346500元；三、驳回张卫银的其他诉讼请求。一审案件受理费7274元，张卫银负担2000元，剑川县剑宇房地产开发有限公司负担5274元。二审案件受理费7274元，由张卫银负担3637元，剑川县剑宇房地产开发有限公司负担3637元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年五月十一日书记员 段杰润