山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1728号上诉人（原审原告）：王丹，男，1990年2月26日生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：程波，山东千诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明，男，1986年6月23日生，汉族，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：孙忠起，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人王丹因与被上诉人刘明买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王丹的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,颠倒黑白,适用法律错误,依法应予改判。首先,上诉人请求的是违约责任而非侵权责任。上诉人与被上诉人间签订的合同编号为XJWS20475的产品经销协议,虽然因为被上诉人以假公司的名义,无代理权,依《合同法》第52条之规定,被上诉人在一审中否认其效力,但事实上是双方一开始都是参照该协议约定执行,而被上诉人在一审庭审中也一再强调其按该协议履行义务,所以双方之间存在事实上的合同关系。上诉人在一审中的诉讼请求第一项也是请求解除双方之间的事实合同关系。正是基于双方之间存在事实合同,而后因被上诉人的违约行为导致双方产生纠纷,严重的欺骗行为导致了上诉人开发的市场被别人抢占,造成了巨大的损失。被上诉人给上诉人有签订的承诺保证书一份,被上诉人如果保证不了上诉人的权益,被上诉人自愿承担一切经济损失与法律责任。上诉人依《合同法》第107条、113条之规定,要求对方退还押金、赔偿损失。上诉人虽然在一审中一再坚持要求追究被上诉人以假公司假印章合同诈骗的刑事责任,但并未要求其承担损害赔偿责任,而是要求被上诉人承担因其违反事实合同而给上诉人造成的各项损失,包括市场被抢走这一实际损失与预期损失。事实上,上诉人一审是以买卖合同纠纷案由提起诉讼,一审法院也是依照合同纠纷审理的此案,并未变更案由为侵权责任纠纷。其次,上诉人的各项诉讼请求均提供有力证据予以支持,但一审法院选择无视,严重侵犯上诉人合法权益。上诉人在一审庭审中为支持自己的诉求,向法院提交了各项证据,特别是录音证据,足以证明上诉人主张的各项损失,但一审法院对上诉人提交的证据选择无视,并最终判决不支持上诉人的除要求返还押金外的其余诉讼请求,明显属于枉法裁判,请求二审法院依法予以改正。另外,被上诉人本人从未出庭,一审法院在庭审中多次诱导被上诉人方发言,致使其回避了对其不利的意见。一审法院在庭审中,多次打断上诉人方的发言,诱导其做出两次庭审前后不一致,如关于伊犁啤酒的事情,被上诉人在一审第一次简易程序刚开庭时,就明确回答了伊犁雪啤酒同意退还。但是、一审法院还是让上诉人与被上诉人自己商量,判决书颠倒是非,一审法院超出了其居中裁判的应然定位,严重侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院依法改判。刘明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。王丹向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告之间的事实合同关系；2．判令被告退还原告防串货押金5000元；3．判令被告赔偿原告各项损失共计577500元；4．诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年，刘明以新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司的名义与王丹签署了乌苏啤酒的销售协议，约定王丹自2019年1月1日至2019年12月31日为乌苏啤酒在山东省济宁市任城区的总代理，负责乌苏啤酒菠萝C灌装1＊12＊500ML的销售，王丹的销售任务为每季度32吨，全年不低于128吨。为防止王丹串货，刘明收取了5000元押金。截止到王丹起诉，刘明共提供给王丹96吨啤酒。为解决诉讼主体资格，武城县人民法院向新疆乌苏啤酒有限责任公司和嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司出具了《调查函》，查明新疆乌苏啤酒有限责任公司并没有设立过新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司，也未刻制过新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司的印章，以此公章对外签订的合同，新疆乌苏啤酒有限责任公司不承担责任。事实上，新疆乌苏啤酒有限责任公司将生产的啤酒销售给嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司，由嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司对外销售。2018年12月嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司与山东万灵商业管理有限公司（法定代表人刘明）协商一致，将啤酒销售给山东万灵商业管理有限公司，山东万灵商业管理有限公司销售区域为山东省。2019年9月2日，嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司与山东万灵商业管理有限公司（法定代表人刘明）经协商一致，将销售区域缩小到济南市东片及德州地区。2019年12月底，嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司与山东万灵商业管理有限公司终止了产品供应关系。嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司与山东万灵商业管理有限公司存在产品供应关系，山东万灵商业管理有限公司系独立的市场经营主体，其活动与嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司无关，不构成职务行为，嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司不承担责任。以上有当事人陈述、乌苏啤酒销售协议、押金条、新疆乌苏啤酒有限责任公司和嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司的复函为证。一审法院认为，本案首需解决的问题是刘明是否为适格被告？即刘明作为山东万灵商业管理有限公司的法定代表人用虚构的新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司的名义，与王丹签订的合同是否有效？刘明的行为是否因构成表见代理，而应由山东万灵商业管理有限公司作为被告，并承担责任？对于合同效力问题。首先，合同当事人已经履行了部分合同义务，并享有了部分合同权利，从王丹提出的事实与理由看，也是因为刘明突然断供，才引起的争议，王丹的诉讼请求主要是要求刘明赔偿损失，而不是主张因合同无效而引起的互相返还。相反，从王丹自身利益出发，王丹希望刘明按照合同约定及时供货并保证其唯一销售代理的身份。可见，王丹的提出的事实与理由不能说明双方订立的合同是无效的。其次，王丹在诉状中主张的是解除合同，此项请求在合同有效的前提下才可以主张，而在庭审中王丹的主张才改为确认合同无效，其理由是刘明用虚构的公司公章签订的合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，刘明的行为属于欺诈行为，因为自然人隐瞒了其并不具有法人主体身份的真实情况，属于“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”情形，故可认定为欺诈。对于因欺诈行为订立的合同，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定为可变更、可撤销的合同。即王丹如果知晓刘明并不是新疆乌苏啤酒有限责任公司山东总代理的事实就不会与之订立合同，则王丹可以主张变更或者撤销合同。再次，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案，合同的一方当事人刘明尽管虚构事实，但并未损害国家利益，王丹也没有提出法律、行政法规的对此作出强制性规定的条文。所以，本案合同属于可变更、可撤销的有效合同，合同当事人在未申请并准许变更、撤销前应当予以遵照履行。因此，王丹主张合同无效的诉讼请求，不能得到法院支持。但现合同已经因为超过约定的有效期而失去效力。对于刘明的行为是否构成山东万灵商业管理有限公司的表见代理，即刘明的行为是否属于职务行为问题。从订立合同基础来看，刘明一直是以乌苏啤酒山东分公司代表的身份与王丹洽谈的此项业务，王丹也自认为刘明系乌苏啤酒山东总代理，与刘明任法定代表人的山东万灵商业管理有限公司没有任何关系。从表见代理的构成要件看，表见代理是赋予合同相对方（王丹）的一项权利，其认识基础应为王丹依据一定事实，相信刘明具有山东万灵商业管理有限公司的乌苏啤酒销售代理权，而主张让山东万灵商业管理有限公司承担民事责任，而不是刘明向山东万灵商业管理有限公司推卸责任的借口。从本案实际情况看，在订立合同时王丹一直认为新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司为合同相对方，并不认可山东万灵商业管理有限公司是合同当事人，刘明也没有证据证明订立合同时表明系山东万灵商业管理有限公司的法定代表人。王丹经法院释明并不主张此项权利。因此，刘明主张其行为系山东万灵商业管理有限公司的职务行为的请求，与事实不符，于法无据，不应得到法院的支持。综上，刘明用虚构的新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司的名义与王丹签订的合同没有得到新疆乌苏啤酒有限责任公司的认可和追认，也不构成山东万灵商业管理有限公司的表见代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，应由行为人刘明承担民事责任。本案在解决纠纷的请求权方式上，存在合同违约责任和侵权责任竞合的问题，经法院释明利弊后，王丹依然坚持认为刘明伪造假公章实施诈骗，侵害了自己的民事权利，要求刘明承担损害赔偿责任，即王丹选择适用侵权损害赔偿责任条款的规定，从而排除了适用合同违约责任条款。对于赔偿范围，根据王丹的诉讼请求，结合证据的效力只能认定押金5000元属于刘明应当返还给王丹的损失。对于王丹主张的租赁费50000元/年，王丹只提供了一份租赁合同，经法院释明，王丹并没有提供给付租赁费的收据或银行转账记录，证据缺乏完整性、真实性，不能得到法院支持。对于工人工资140000元，是在刘明正常供货情况下，王丹聘请工人从事宣传、送货等活动的工资费用，在刘明断供后，王丹便辞退了工人，没有再继续发工资，也就没有这方面的损失，因此，王丹为支持此项请求而出庭的证人证言与本案没有关联性，属于无效证据，其请求亦不能得到法院支持。对于广告费10490元，王丹提供的均是收款收据，并非正式发票，不具有证据的合法性，不能得到法院的支持。对于伊犁啤酒损失58500元，是刘明在断供后，又联系的伊犁啤酒供应业务，与本案没有直接关联性，双方可另行处理。对于无法经营的逾期营业损失189000元，其中94500元属于王丹在开庭时追加的损失，但没有在合理的期限内交纳诉讼费用，本院不予审理；其余的94500元损失，其计算方法是在每月销售32吨、每件差价10元的基础上3个月的损失，此损失并没有去除人工、运输等合理的支出项，不属于纯利润，不具有合理性，经法院释明后，王丹申请损失评估司法鉴定，后又微信撤回鉴定的申请，也没有按照要求交纳鉴定费用，致使王丹的逾期经营损失无法确定，此项请求不能得到法院的支持。对于王丹提出的交通费、营销费用、贷款利息损失、精神损失均没有提供足够的证据予以证实，本院依法不予支持。对于刘明用虚构的新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司的名义与王丹签订的合同是否属于犯罪线索的问题，经与公安业务部门联系，表示现有材料尚不能直接认定王丹所称的刘明涉嫌伪造公司印章罪和合同诈骗罪。本院将这一情况反馈给王丹，如王丹仍坚持刘明涉嫌犯罪，可自行向有关部门控告、检举。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、刘明于判决书生效后三日内返还王丹合同押金5000元；二、驳回王丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8620元，由刘明负担50元，由王丹负担8570元。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于刘明应当承担违约责任还是承担侵权责任的问题。王丹向刘明购买乌苏啤酒，双方形成买卖合同关系。刘明虚构新疆乌苏啤酒有限责任公司山东省分公司与王丹签订了乌苏啤酒的销售协议，刘明的行为造成了王丹的损失，侵犯了王丹的合法权益，构成侵权。本案形成违约责任与侵权责任的竞合，王丹只能选择其一，一审中王丹明确表示要求刘明承担侵权损害赔偿责任，因此一审判决按照损害赔偿进行审理并计算损失是正确的。关于侵权损失数额的问题。王丹对租赁费仅提供一份租赁合同，对于人工费工资、营业损失，未能提交充足的证据加以证明，因此对于王丹要求刘明承担赔偿损失的责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，王丹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8620元，由上诉人王丹负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年五月二十七日法官助理李悦书记员于超