河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1997号 上诉人（原审被告）：张连兴，男，1987年5月2日出生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：胡荣俊、河北苍天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高玉豹，河北苍天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘东，男，生，汉族，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：唐宝华、宋亮，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张西中，男，1981年12月9日出生，汉族，住沧县。 法定代理人：王丽丽（系张西中之妻），女，1980年10月15日出生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：袁宏伟，河北冀恒达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建平，男，1982年11月18日出生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：何新，河北腾迅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙景明，沧县锐明法律服务所法律工作者。 上诉人张连兴、刘东因与被上诉人张西中、王建平劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张连兴上诉请求：1、依法改判上诉人不承担赔偿813380.562元损失的责任;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、本案案由为劳务合同纠纷，被上诉人张西中与被上诉人王建平存在劳务合同关系，而上诉人与被上诉人张西中不存在劳务合同关系，没有实体上的权利义务关系，根据合同相对性原则，上诉人不是本案的适格诉讼主体，请二审法院驳回被上诉人张西中对上诉人的起诉及诉讼请求。 二、一审判决认定事实有误。一审法院认为“上诉人明知吊车在远距离作业时最多吊三层半砖，仍听从没有任何指挥资格工人的指挥吊起五层半砖”是错误的。 1、上诉人根据被上诉人王建平雇佣的建筑起重信号司索工进行指挥作业，上诉人受作业环境影响，是无法看到屋顶情形的，该指挥人员通过手势与上诉人沟通,该指挥人员负责站在房顶上指挥升起降落、前进后退，放砖并负责摘钩。上诉人在驾驶室内并不知道吊砖所送达的位置以及吊臂伸展距离，而是由指挥人员确定距离和位置。所以上诉人并不是明知吊车在远距离作业。 2、远距离作业时并不是最多吊三层半砖，也可以吊五层半砖，需要根据吊装的重量确定送达的安全踮离，吊装三层半砖头，送达距离不能超过10米，吊装五层半砖头，送达距离不能超过8米，上诉人己告知了指挥人员，并且上诉人己经连续吊装了五天，指挥人员对送达距离是完全知情的。事发时，上诉人正在吊装五层半砖头，由于上诉人并不知道要送达的位置以及距离，只能按照指挥人员的指挥送砖，由于指挥人员的指挥超出安全距离，吊车侧倾晃荡，从而导致事故发生。所以一审法院认定“上诉人明知吊车在远距离作业时最多吊三层半砖，仍听从没有任何指挥资格工人的指挥吊起五层半砖”是错误的。 三、一审法院适用法律错误，判决上诉人承担60%的赔偿责任没有事实和法律依据。 1、上诉人对事故的发生不存在任何过错。上诉人受作业环境影响是看不到屋顶情形的，上诉人吊装的五层半砖头不知道所需要送达的位置和距离，只能听从指挥人员进行指挥，所以是由被上诉人王建平雇佣的没有指挥资格的起重信号司索工进行指挥超出安全距离，造成事故的发生，而上诉人无任何过错。 2、即使二审法院认定上诉人存在过错，上诉人也不应当承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，一审法院己经认定上诉人与被诉人王建平是劳务关系，并且上诉人的行为是因为劳务产生的，该条法律并没有规定提供劳务一方有过错需要承担赔偿责任，所以应当由被上诉人王建平承担赔偿责任，上诉人不承担任何责任。 3、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明显错误，该条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人与被上诉人王建平是雇佣劳务关系，并不是雇佣关系以外的第三人，应当适用《侵权责任法》第三十五条判决上诉人本承担赔偿责任。 4、被上诉人张西中站在吊臂下，使自身处于相对危险的环境中，并且作为施工人员未佩戴安全帽，因此自身未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生也要承担过错责任，一审法院未判决其自身承担责任实属错误。被上诉人刘东将工程发包给没有资质的个人，没有建筑审批许可证，对事故的发生要承担过错责任。被上诉人王建平没有施工资质，没有提供安全帽以及设置安全网等施工必要防护措施，没有安排施工安全员，疏于现场监管，未尽到安全教育及指导义务，并且雇佣没有指挥资格的起重信号司索工，该司索工没有示意被上诉人张西中躲开吊车起重机臂且指挥失误超出安全距离从而导致事故发生，其具有绝大部分的过错责任。而上诉人仅仅是一名雇员，正常操作吊车没有任何的过错，一审法院却判决上诉人承担60%责任，完全违背了事实和法律规定，没有了公平正义。 四、一审法院认定的损失没有事实和法律依据。 1、关于住院伙食补助费，被上诉人张西中是在本市住院治 疗的，根据沧州市财政局（沧市财行[2015]9号）文件规定，应当按照每天50元标准计算。 2、关于护理费，一审法院认定20年的护理期限不合理、显失公平，被上诉人张西中构成的是一级伤践，伤情严重，并且也在恢复生活自理能力阶段，所以护理期应当自受伤之日起计算5年比较公平合理，5年之后如需护理再行主张。 3、关于被扶养人生活费，被上诉人张西中并未提供张值达和芦清荣丧失劳动能力的鉴定意见，证实不了二人达到了被抚养的条件，所以不应当支持二人的被扶养人生活费。 4、关于医疗机械费，没有医疗机构和鉴定机构出具的意见,证实不了该费用支出的必要性、关联性，所以不应当支持该项费用。 5、关于病历取证费，该费用与治疗没有关联性，也不属于法定的损害赔偿项目，所以不应当支持该项费用。 6、关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、 次数相符合。”而本案中，被上诉人张西中未提供与就医地点、时间、次数相符合的正式票据，所以不应当支持交通费。 综上所述，请求二审法院主持公道，依法支持上诉人所请。 刘东上诉请求：1、依法判令上诉人不承担责任，不赔偿张西中各项损失271126.854元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实适用法律错误。上诉人将自建房屋项目交给被上诉人王建平建设，王建平雇佣张西中、张连兴，在施工过程中，张连兴操作吊车将张西中撞落到地面上受伤。上诉人自建房屋只有两层，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下的住宅，农民自建两层（含两层）以下的承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。本案中上诉人建设的就是二层住宅，其发包给王建平是不需要王建平具有相应资质的。所施工的房屋是否要求承建人具有建筑从业资质，是根据所施工的房屋的楼层来决定，即自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上住宅承建方须具备相应建筑从业资质，因此本案中不存在违法发包的情形，一审法院认定上诉人刘东违法将工程发包给没有资质的王建平，具有过错承担责任属于认定事实适用法律错误。 本案中张西中对自身受伤具有过错，在施工现场张西中站在吊臂下，未佩戴安全帽，未尽到安全注意义务对事故的发生存在一定责任，应承担相应责任。一审中伙食补助费按照每天100元计算258天合计25800元，计算错误，应按照每天50元就计算258天即12900元，一审中护理期限支持18年，因张西中系一级伤残，不宜一次确定过长期限的护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，应当视其身体发展情况，分期给付。 综上，上诉人认为一审法院判令上诉人承担责任属于认定事实、适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的请求。 被上诉人张西中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人刘东建房是在其家中，沧州市运河区南陈屯乡上河漄村，按照沧州市中心城区园景规划图-沧州市城市总体规划（2016-2030），上河漄村属于沧州市的整体规划之中，根据《村庄和集镇规划建设管理条例（国务院令第116号）》第23条第二款之规定，上诉人刘东将二层住房的施工建设发包给王建平是需要王建平具有相应资质的，刘东将二层住房发包给没有任何资质的王建平是违反法律规定，具有过错，应当为张西中的伤害、损失承担赔偿责任。 被上诉人王建平辩称，本案上诉人张连兴在施工过程中未尽到谨慎注意义务，明知吊车在远距离作业时，最多吊三层半车，仍听从没有任何从业资格的工人指挥，吊起五层半砖，致使吊车侧倾晃荡，上诉人张连兴脚踩油门失控，将屋顶上的张西中摔落，致张西中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，上诉人张连兴是本案的适格诉讼主体，应当对张西中的损失承担赔偿责任，因此一审法院认定是正确的。上诉人刘东认为其建造低层房屋不适用建筑法，就不需要由有施工资质人员施工，这一主观心态证明了其在选拔施工人员时，就具有过错。建筑法虽然规定了其不适用农民自建低层住房，但是不代表农民自建低层住房不适用法律的调整。 张西中向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计1526721.29元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告刘东于将上河涯村一栋楼房建筑工程发包给了没有施工资质的王建平进行建设。被告王建平雇佣张连兴使用吊车为其提供劳务，约定每天报酬700元。张连兴根据被告王建平的安排，吊装沙子、水泥等。，张连兴开始提供劳务，被告王建平雇佣的另一没有相应资格证的工人作为建筑起重信号司索工进行指挥。，张连兴根据该指挥人员的指挥，在送砖时，由于超出安全距离，导致吊车侧倾晃荡，张连兴脚踩油门失控，将屋顶上的张西中摔落。原告张西中被送往沧州市人民医院住院治疗。沧州市运河公安分局南陈屯派出所对王建平和张连兴进行询问，证实王建平是包工头，给刘东干活，张西中是王建平雇佣的工人。张连兴在开吊车的时候，其中一个工人进行指挥，吊车本来只能吊3层砖，但是装砖的工人给张连兴装了5层，砖吊下去的时候，晃了一下。王建平的工人给装的砖，然后他的工人是吊车的指挥员。 至原告张西中在沧州市人民医院住院79天；至原告在河北省沧州中西医结合医院住院124天；至原告在沧州市人民医院住院21天；至原告在河北省沧州中西医结合医院住院21天；2019年4月4日至2019年4月17日原告在沧州市人民医院住院13天。共计住院258天。被告张连兴共垫付医药费41000元，被告王建平共垫付医药费47000元。 ，经沧县人民法院委托，对张西中的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、护理依赖程度、后续治疗费用进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定结果。 另查明，张植达系张西中父亲，芦清荣系张西中母亲，王丽丽系张西中妻子，张坎迪系张西中长子，张月颖系张西中次女，张西红系张西中长姐，张西动系张西中弟弟，张可新系张西中妹妹。 参照河北省上年度交通事故人身损害赔偿标准的相关数据，原告所受损失为：1、原告主张医药费共计437316.53元，有诊断证明书5份、用药明细5份、病例5份为证结合原告提交的医疗费票据，被告虽主张32436701票据系简阳市平武镇中达广告门市开具、票据00373806、00378642、15764182系河北狮城百姓大药房连锁有限公司开具，但是其均是根据为了原告张西中的治疗，故予以支持437316.53元； 2、住院伙食补助费：原告主张25800元，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，数额为100元/天*258天=25800元，其主张合情合理，故予以支持25800元； 3、营养费：原告主张每日50元，数额过高，本院酌定为每日30元，根据鉴定意见，营养期为337天，共计337天*30元/天=10110元； 4、误工费：原告主张从起计算至定残之日止，共计423天，按河北省2019年度道路交通事故农林牧渔业工资标准计算，23461元/年除以365天*423天=27189.05元，其主张被告予以认可，合法有据，故支持误工费为27189.05元； 5、护理费：原告主张护理费但未提交相关护理人员的工资证明和劳动合同，其主张按照居民服务业标准计算，数额过高，参照2019年河北省道路交通事故人身损害赔偿标准农林牧渔业标准计算。住院期间护理费：2019年河北省道路交通事故人身损害赔偿标准农林牧渔业23461元/年除以365天*258天*2人=33168.78元；出院后的护理费：护理期限为24个月，河北省2019年度道路交通事故农林牧渔业工资标准23461元/年除以365天/年*（365天*2-258天）=30338.61元。定残后的护理，大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定GAT800-2008》之附录B的规定，大部分护理依赖的赔付比例为80%，原告主张70%，合法有据，另依据人身损害赔偿解释第二十一条第三款的规定及原告年龄，原告的长期护理期限应为20年，原告主张18年（除去之前2年的护理期），合法有据，其大部分护理依赖护理费为23461元/年*18年*70%=295608.6元。护理费共计33168.48元+30338.61元+295608.6元=359115.99元； 6、残疾赔偿金：原告主张参照2019年农村居民人均年可支配收入计算20年，被告予以认可，且符合法律规定，故支持原告的主张残疾赔偿金为14031元*20年*100%=280620元； 7、被扶养人生活费：原告主张被扶养人生活费为159362元（11383元/年*13年*100%+11383元/年*4年*25%=159362元），符合法律规定，予以支持。 8、精神损害抚慰金：原告主张60000元，符合法律规定，予以支持； 9、医疗器械费：原告主张455元，结合沧州欣康医疗器械有限公司收款收据3张，予以支持； 10、鉴定检查费：原告主张10450元，结合票据检查费鉴定费发票若干，有正式票据予以证实，予以支持； 11、病历取证费：原告主张216元，结合病历取证的门诊收费票据，合情合理，予以支持； 12、残疾辅助器具费：原告主张2000元，结合辅助器具安装鉴定意见书中这种固定式踝足矫形器费用为2000元，予以支持； 13、交通费：原告主张交通费3000元，结合住院天数及病情，予以支持3000元。 以上损失共计1375634.57元。 以上事实，另有原、被告的当庭陈述予以证实。 一审法院认为，根据庭审查明的事实及原、被告所提交的证据足以证实，被告刘东将房屋工程发包给没有任何资质的被告王建平，被告王建平雇佣被告张连兴操作吊车进行吊装沙子、水泥等建筑材料。被告刘东与被告王建平系承揽关系。被告王建平与被告张连兴之间系雇佣关系。被告刘东系建房的房主，其在工程发包过程中没有履行注意义务，将工程交付没有施工资质的被告王建平承揽，其行为存在过失，应当承担相应的责任。被告王建平作为承揽方，其虽然将工程交给有操作资质的张连兴，但是其给张连兴配备不具有指挥资格的起重信号司索工进行指挥，造成事故的发生，故也应承担相应的责任。被告张连兴，作为一名有合法操作资质的吊车操作员，其在施工中亦未尽到谨慎注意义务，明知吊车在远距离作业时最多吊3层半砖，仍听从没有任何指挥资格的工人的指挥吊起5层半砖，亦应承担一定的责任。被告张连兴与被告王建平之间形成劳务关系，被告张连兴因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方被告王建平承担相应的责任，因被告张连兴也存在相应的过错，其应承担一定的责任。被告刘东作为发包人将涉案工程发包给没有资质的被告王建平，其也具有一定的过错，应承担一定的责任。结合本案实际情况，本院酌定被告王建平承担20%的赔偿责任，被告张连兴应承担60%的赔偿责任，被告刘东应承担20%的赔偿责任。因保险公司已经赔付医药费20000元，被告王建平已经支付给原告47000元，被告张连兴已经支付给原告41000元，故上述款项应在赔偿款中扣除。扣除后，被告王建平应赔偿224126.854元（1355634.27元*20%-47000元=224126.854元），被告张连兴应赔偿772380.562元（1355634.27元*60%-41000元=772380.562元），被告刘东应赔偿271126.854元（1355634.27元*20%=271126.854元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告王建平赔偿原告张西中各项损失224126.854元；二、被告张连兴赔偿原告张西中各项损失772380.562元；三、被告刘东赔偿原告张西中各项损失271126.854元。以上第一、二、三项判决内容限三被告在判决生效后二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9270元，由被告王建平负担1854元，由被告张连兴负担5562元，由被告刘东负担1854元。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核。对各方争议的事实，一审法院已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持。上诉人张连兴作为吊车操作人员，应当按照吊车安全操作规范进行操作。张连兴违反安全操作规范进行吊装作业造成被上诉人张西中受伤的事故，具有明显过错，原审对此认定无误。案涉房屋系农村自建低层住房，虽然法律对承建者并无必须具有相应建筑资质的强制性规定，但农村因自建房屋屡屡发生人身伤害的事故是众所周知的事实，上诉人刘东作为案涉房屋的房主，对选任房屋承建人仍应有谨慎注意的义务，同时其作为案涉房屋的房主也是受益人，原审判令其承担部分责任，并未不当，本院亦不持异议。二上诉人所称张西中自身也具有过错应承担部分责任的主张，未提交相关证据，本院对其主张不予支持。 综上所述，张连兴、刘东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17301元，由张连兴负担11934元，由刘东负担5367元。 本判决为终审判决。 审判长  张兆阳 审判员  刘晓莉 审判员  穆庆伟 二〇二〇年五月二十八日 书记员  苗园园