山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终2971号 上诉人（原审原告）：张利，男，1966年4月14日出生，汉族，住济南市。北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王积伟，男，1975年1月1日出生，汉族，住济南市。男，1930年8月24日出生，汉族，住济南市。不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张利上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项判决；依法改判王思秀和王积伟承担连带责任，并判决王积伟、王思秀承担张利支付的律师费，依法支持张利的诉讼请求；2.判决王积伟、王思秀承担一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审判决认定王思秀的抵押和担保不成立，是错误的。2018年12月27日王积伟、王思秀经张永签署的与张利、蒋华义签订的“和解协议”中“抵押人：王积伟、王思秀”“担保人：王思秀，抵押人：王思秀”“我自愿将安置房作为担保和抵押”的内容是合法有效的，具有抵押和担保的效力。王思秀应当依法承担抵押责任和担保责任，王思秀应当与王积伟承担连带责任。2、张利主张的案件事实合法有效，欠条的形成、债权债务的转让，抵押的签字和抵押物凭证的交付，王积伟本人均认可，且无异议，抵押合法有效。事实情况如下：2015年因张利与另案原告蒋华义委托王积伟办理追要欠款的诉讼事宜，王积伟接受委托后未进行立案等诉讼程序。后张利和蒋华义多次与王积伟协商。王积伟于2016年9月26日书具保证书1份，内容是“我在10月30日前将温家砖厂案款以现金方式结清，如不结清，自愿将位于南罗村住房一处自动搬出作为补偿。”同日，王积伟将其与王思秀2007年12月23日的分家协议和章集建（93）字第1826312集体土地建设用地使用证（原件）抵押给张利和蒋华义。后王积伟一直未给钱，王积伟2018年9月14日书具欠条1份，内容是“今欠到张利诉讼费、保全费共计壹万捌仟陆百元整（￥18600元）（温家砖厂、耿家砖厂案）”。2018年11月22日，经张永见证，王积伟受让张利和蒋华义的债权，王积伟给张利出具495570元的欠条。2018年12月27日经王积伟的领导张永协调，王积伟又自愿给张利书具欠条1份，内容是“今欠张利温家砖厂、耿家砖厂计395,570元（包括利息10万）总计495,570元（￥肆拾玖万伍仟伍佰柒拾元）”。同日，张利、蒋华义作为甲方与作为乙方的王积伟签署和解协议1份，内容包括“一、乙方代理甲方欠款的行为系私自收案、私自代理，乙方同意将甲方的债权收购，由甲方通知债务人，乙方代理行为自己负责与乙方单位无关；甲方将债权转移乙方的行为形成甲乙双方新的债权债务，乙方为保证该债务的履行自愿以南罗村的安置房作为抵押；三、债权债务关系以甲乙双方签订的其他凭证为准；四、其他互不追究。”蒋华义、张利与王积伟分别在甲方、乙方处签字捺印。王积伟、王思秀在抵押人处签字，张永作为见证人签字。2019年2月28日下午法院组织张利、蒋华义和王积伟庭前会议，当时王积伟同时作为王思秀的代理人出席，在张利的庭前会议笔录中，王积伟认可双方的债权债务转让关系，认可欠条的数额，认可抵押效力，并认可分家协议的效力，认可济南市的章集建（93）字第1826312集体土地建设用地使用证和房屋时王积伟通过与王思秀分家所得，产权属于王积伟，对于张利的起诉王积伟和王思秀均认可。这有张利案件的庭前会议调查笔录为证。后在2019年3月26日，王积伟、王思秀又在“2018年12月27日的和解协议”的右下方注明担保人和抵押人处签字捺印，其中“担保人”、“抵押人”及“我自愿将安置房作为担保和抵押”“2019.3.26”字样。在一审中张利提交了王思秀签名、按手印的照片和王积伟指导王思秀签名的照片。3、王思秀具有抵押和担保的意思表示，且符合法律规定。通过上述事实足以证实，济南市章集建（93）字第1826312集体土地建设用地使用证和房产是王思秀通过分家析产，分给了王积伟，王积伟是涉案房产的实际所有人和宅基地的实际使用权人，王思秀是宅基地的登记使用权人。王积伟作为完全民事行为能力人，且其具有专业法律知识的法律工作者，自愿给张利和蒋华义出具保证书、欠条、和解协议、抵押房产的意思表示的内容。其意思表示真实、合法有效。王思秀作为王积伟的父亲，虽然年事已高，但其意识清醒，认字并会写字，未丧失民事行为能力，其在抵押人和保证人处签字并按手印的行为，足以证实是其具有抵押和担保的意思表示。并且根据2019年2月28日下午法院组织张利、蒋华义和王积伟庭前会议笔录、2018年12月27日和解协议第三条的内容“债权债务关系以甲乙双方签订的其他凭证为准；”、及2018年11月22日王积伟给张利出具495570元的欠条等证据，王思秀先后两次在和解协议内容线下面，以“担保人、抵押人”的身份签字，首先是在接受和解协议内容的情况下签字，且由王积伟注明了“我自愿将安置房作为担保和抵押”的内容。王思秀在和解协议中的身份是“保证人、抵押人”，这足以证实王思秀作为抵押和担保的债权数额是确定的。故一审认为张利未举证证明王思秀已知晓担保的债权数额，是错误的。4、一审法院驳回张利主张的律师费用，是错误的。张利支付的律师费，属于因王积伟、王思秀拒不支付的款，张利为实现债权未支付的费用，依法应当予以支持。二、一审法院裁定适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十五条，认定王思秀的担保不成立，是错误的。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，应当认定王思秀的抵押和担保均成立。另根据《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、第一百七十四条，王思秀的应当与王积伟依法承担抵押、担保的连带责任。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，对于张利因实现债权而支付的律师费，法院应当予以支持。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。 王积伟、王思秀未作答辩。 张利向一审法院起诉请求：1.依法判令王积伟、王思秀偿还欠款514170元及其利息（自起诉之日起至实际付清之日按照同期银行贷款利率计算；2.判令王积伟、王思秀承担本案的诉讼费、保全费和律师费。 一审法院认定事实：王积伟系章丘中信法律服务所法律工作者，王思秀与王积伟系父子关系。2015年张利与另案原告蒋华义委托王积伟办理追要欠款的诉讼事宜，王积伟接受委托后未进行立案等诉讼程序。后张利、蒋华义多次与王积伟协商。王积伟于2018年9月14日书具欠条1份，内容是“今欠到张利诉讼费、保全费共计壹万捌仟陆佰元整（￥18600元）（温家砖厂、耿家砖厂案）。”王积伟又于2018年12月27日书具欠条1份，内容是“今欠张利温家砖厂、耿家砖厂计395570元（包括利息10万）总计495570元（￥肆拾玖万伍仟伍佰柒拾元）”。上述两份欠条总计514170元。2018年12月27日，蒋华义、张利作为甲方与作为乙方的王积伟签署和解协议书，内容是“一、乙方代理甲方欠款的行为系私自收案、私自代理，乙方同意将甲方的债权收购，由甲方通知债务人，乙方代理行为自己负责与乙方单位无关；二、甲方将债权转移乙方的行为形成甲乙双方新的债权债务，乙方为保证该债务的履行，自愿以南罗村的安置房作为抵押；三、债权债务关系以甲乙双方签订的其他凭证为准；四、其他互不追究。”蒋华义、张利与王积伟分别在甲方、乙方处签字捺印，王思秀于2019年3月26日在该和解协议的右下方担保人和抵押人处签字捺印，其中“担保人”、“抵押人”及“我自愿将安置房作为担保和抵押”字样非王思秀本人所写。张利与王积伟签署和解协议后，张利将债权转让事宜通知债务人吕多君、许文亮、赵立民等。2018年4月1日，济南市章丘区圣井街道办事处与王思秀就南罗村王思秀名下的房屋签署拆迁安置补偿协议，该安置补偿协议中所涉安置房尚未交付。另外，王积伟另行提起诉讼请求撤销和解协议书，一审法院受理后【案号（2019）鲁0181民初5780号】，依法进行审理，由于王积伟未到庭参加诉讼，该案按撤诉处理。 一审法院认为，张利委托王积伟作为诉讼代理人通过诉讼方式向张利的债务人主张权利，张利向王积伟预支了诉讼费、保全费，王积伟接受委托后未进行立案等诉讼程序，故王积伟向张利出具了关于诉讼费、保全费的欠条，现张利要求王积伟返还诉讼费、保全费18600元，合法有据，一审法院依法予以支持。因王积伟接受委托后未进行立案等诉讼程序，张利要求将债权转让给王积伟，王积伟同意并出具了相应的欠条，应认定双方形成债权转让合同关系，双方的债权转让合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。张利要求王积伟支付债权转让款495570元，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以支持。关于蒋华义、张利与王积伟、王思秀所签和解协议中约定以南罗村的安置房作为抵押的问题，因目前安置房尚未交付，物权尚处于不确定状态，一审法院认为抵押合同不成立。关于王思秀是否承担保证责任的问题，一审法院认为，合同的成立必须就合同的主要条款达成合意，对保证合同而言，主要条款包括两方面，一是保证人具有提供保证的意思，二是明确约定被担保的债权。本案中，和解协议中王思秀签字处标注为“担保人”、“抵押人”，下方标注了“我自愿将安置房作为担保和抵押”，上述表述，无法确定王思秀在提供抵押的意思表示外，还有提供保证的意思表示，且和解协议中未注明担保债权的具体数额，张利亦未能举证证明王思秀已知晓担保的债权数额，故应认定保证合同不成立，王思秀不应承担保证责任。王积伟辩称签署欠条及和解协议书时存在胁迫的情形，在本案中未提交证据予以证实，其提起的请求撤销和解协议的诉讼已按撤诉处理，因此一审法院对王积伟的该项主张不予采信。由于张利与王积伟并未就律师费的承担进行约定，因此张利要求王积伟、王思秀支付律师费15000元的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王积伟于判决生效之日起10日内支付张利款项514170元及利息（利息以514170元为基数，自2019年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回张利对王思秀的诉讼请求；三、驳回张利的其他诉讼请求。案件受理费8942元，由王积伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，和解协议右下方有“担保人”、“抵押人”的字样，王思秀在上述两处均有签字，根据张利一审期间提交的照片，可以证实上述两处签字是王思秀本人所写，但和解协议中“担保人”、“抵押人”均单独列出，可见，此处的“担保人”应为保证人。和解协议中明确王积伟对张利所负债务，且有王积伟出具的欠条证明债务的具体数额，故担保的债务亦是明确的，王思秀应承担保证责任。关于王思秀是否承担抵押责任，因抵押物不明确，张利要求其承担抵押责任，无事实依据。张利要求王积伟、王思秀支付律师代理费，无合同约定，一审判决不予支持，并无不当。 综上所述，张利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初568号民事判决第一项及案件受理费部分：“一、被告王积伟于本判决生效之日起10日内支付原告张利款项514170元及利息（利息以514170元为基数，自2019年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费8942元，由王积伟负担。” 二、撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初568号民事判决第二、三项即：“二、驳回原告张利对被告王思秀的诉讼请求；三、驳回原告张利的其他诉讼请求。” 三、王思秀对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。 四、驳回张利的其他诉讼请求。 二审案件受理费8942元，由上诉人张利负担4000元，被上诉人王积伟、王思秀负担4942元。 本判决为终审判决。 审判长  孙潇 审判员  高静 审判员  张伟 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王雯