吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申487号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王德惠，男，汉族，1969年1月20日出生，住吉林省敦化市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张忠伟，男，汉族，1968年11月7日出生，住吉林省敦化市。 再审申请人王德惠因与被申请人张忠伟合伙协议纠纷一案，不服吉林省延边林区中级法院（2019）吉75民终89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王德惠申请再审称，（一）有新证据，能够证明原判决是错误的。王德惠有新证据证明合伙期间双方的支出及回款情况，足以证明一、二审判决认定事实错误。（二）原一、二审判决认定的事实错误。1.王德惠主张98,000元是有依据的，双方的微信记账单及相关证据足以证明。王德惠A、B、C三车提琴料总回款414,500.00元，总投入426,984.50元，总回款减总投入为-12,484.50元，为此王德惠还有12,484.50元的投资款没有收回，在张忠伟手中。张忠伟总回款543,150.00元，总投入358,505.00元，总回款减总投入为184,645.00元，为此张忠伟不但已将投资款全部收回，而且其手中还持有二人合伙期间的全部利润172,160.50元(184,645.00-12,484.50)。因此张忠伟应当返还王德惠98,564.75元。2.2019年5月29日《一审法院调解笔录》中张忠伟自述收入543,150.00元，支出389,746.00元（王德惠认可其收入，对其支出部分有7笔异议；现有证据显示张忠伟支出应为358,505.00元），手中剩余款为153,404.00元，即张忠伟本金已全部收回，其手中的余款即为王德惠未收回的本金和二人的利润。以上说明张忠伟欠王德惠的本金和利润的事实。3.王德惠对张忠伟的回款收入没有异议，对其扩大支出部分有7笔异议，共计31,241.00元，一审已确认，但没有审理。如果进行审理，那么张忠伟手中应该有184,645.00元(153,404.00+31,241.00)，其手中的余款即为二人的利润172,160.50元(184,645.00-12,484.50)及王德惠未收回的本金12,484.50元，依照共同投资，风险各半，利润平分的原则，张忠伟应付给王德惠98,564.25元(172,159.50/2+12,484.50)。以上数据充分证明了王德惠主张98,000.00元的事实清楚，是有根据的。4.本案事实简单清楚，王德惠与张忠伟合伙期间共生产加工、销售A、B、C三车提琴料，王德惠在一、二审中均向法院提供了张忠伟发来的微信记账单(一审证据2，二审证据1-3)，该微信记账单系张忠伟起草，通过微信发送给王德惠，双方均认可。二审法院已经对该微信记账单予以采信。上面记载了二人合伙期间第一车提琴料A、第二车提琴料B双方各自的投入、回款事实及第三车提琴料C的原材料预付款支出情况。王德惠又针对第三车提琴料C双方的投入及回款情况进行了举证，但法院没有按步骤审理，对王德惠的证据未经仔细研判、调查、核实，即直接判定王德惠证据不足驳回王德惠诉讼请求，将事实清楚的案件认定为事实不清，认定事实错误。（三）一、二审法院采信证据错误，程序严重违法。1.一审王德惠提交的书写账单3页(一审证据5)和录音光盘1份(一审证据6)，此证据来源于一审法院，是主审法官王飞主持的双方对账过程中内容，账单是王德惠根据张忠伟的口述记录而来，录音是在双方对账时由王德惠用手机录制。当时，王法官说双方对账可以录音，因为怕双方打起来。为此，这两份证据来源具有合法性、客观真实性及关联性，是合法证据。录音光盘是为了证明书写账单3页的内容，书写账单3页和录音光盘二者能够相互认证，形成一个完整的证据链。不存在判决中所说的“证据未能证明王德惠证明的问题”。故对以上列举的证据未予采信是错误的，违背了相关法律法规的规定。二审法院对录音光盘不但不采信，反而认为“该光盘经过剪接修改，不具有真实性和完整性，本院不予采信”。所谓的认为是在无任何证据、未向张忠伟释明对录音材料是否经过剪接修改进行鉴定的情况下，仅凭个人主观臆断认定，进而不采信，是程序违法。录音光盘是根据一审法院的要求，由原手机录音拷贝而来的。因一审开庭时，王德惠向法院递交了用于录音的手机，法院认为手机不便进入卷宗，让王德惠到音像社拷贝成光盘，此光盘没有丝毫改动。一、二审法院没有采信此证据违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。（四）二审判决对认定事实的主要证据未经质证、调查、核实而不予采信明显错误。1.购买第三车提琴料原木款共计189,620元【崔永刚出具的收款证明一审、二审法院均予以采信】(其中张忠伟支付40,000元；王德惠支付76,000元、13,120元、60,500元)。二审开庭时王德惠提供银行转账记录2张，微信转账记录截图6张，用以证明王德惠支付第三车提琴料部分原木款60,500元，此款项包含在189,620元中。二审法院没有对该主要证据的真实性、合法性及与本案的关联性进行调查、核实、质证的情况下，不予采信明显错误。2.二审法院对购买第三车提琴料原木款共计189,620元(其中张忠伟支付40,000元；王德惠支付76,000元、13,120元、60,500元)整体予以采信，而对其中王德惠支付的部分原木款60,500元却不予采信前后相互矛盾，明显错误。（五）一、二审判决适用法律明显错误。张忠伟针对自己在合伙期间支出及收入拒绝举证，理应承担举证不能的不利诉讼后果。1.本案为合伙纠纷，张忠伟在一审对账时已认可王德惠尚有投资款466元未收回，张忠伟投资已全部收回，尚有153,404元利润在张忠伟手中未进行分配，其在《一审法院调解笔录》中亦认可该事实，王德惠已完成全部举证责任（王德惠对张忠伟回款收入没有异议，对张忠伟的支出部分存在7笔异议，王德惠认为张忠伟故意扩大支出消费，以便达到减少利润之目的；已递交法院。法院已认可，但没有按程序审理），王德惠根本不存在举证不能的情形。2.判决认定张忠伟“合伙期间收入543,150元，支出389,746元”（一审判决6页认定事实部分第7行），二审查明事实与一审一致。即使按照张忠伟单方陈述，无任何证据证明的情况下，其收入也是大于支出153,404元。法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，可以就该部分先行判决，而一、二审法院均没有要求张忠伟提供证据以证明其单方陈述的真实性，也没有要求张忠伟说明其占有合伙期间产生的全部利润而不予分配的合理性。3.二审开庭中，张忠伟当庭公然说拒绝举证，而非无证据。其在二审对账中，法院针对王德惠提供的证据及购买原木的银行汇款明细等材料询问张忠伟意见时，张忠伟的回答是与我记载的不一致，综上可看出张忠伟是持有自行记载的合伙期间的账目，其发送给王德惠的微信记账单也可看出张忠伟是记载了账目的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因张忠伟持有全部利润，为达到其侵吞全部利润之目的，拒绝举证；因其拒绝举证，理应承担对其不利的诉讼后果。4.二审以“双方未进行最后对账结算签字”为理由驳回王德惠主张的诉求是错误的。因庭审中王德惠已完成其各项举证，而张忠伟掌握着二人的利润及王德惠的部分投资款，本案恰恰是张忠伟占有全部利润而拒绝与王德惠清算，从而达到其侵吞全部利润及王德惠部分投资款之目的。结合现有证据完全能够清楚认定双方的支出和回款情况，不存在法庭外另行清算的情况。（六）应由张忠伟承担一、二审的诉讼费。张忠伟不讲诚信，明知手中掌管着合伙期间的全部利润及王德惠的部分投资款，拒不归还。诉至法院后，张忠伟以掌管他人钱财为优势，百般抵赖，就连自己发的微信记账单和在法院主持对账时自己口述的对账结果都矢口否认，二审中又否认一审自己认定的事实，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》中禁反言的原则，增加了王德惠再审的诉讼成本。请求：1.依法撤销吉林省延边林区中级法院（2019）吉75民终89号民事判决；2.提审本案或发回重审，改判张忠伟返还给王德惠在合伙期间产生的利润分成及投资款共计98,000元；判令王德惠和张忠伟合伙期间存放在孙晓方加工厂内4800块废料的50%归王德惠。3.判令张忠伟承担一审、二审案件受理费。 张忠伟未提交意见。 本院经审查认为：王德惠与张忠伟双方均认可已经建立了合伙关系并进行了共同经营及共同管理，且双方对于解除合伙关系也并无异议，故双方之间的合伙关系应予解散，同时应进行清算使双方的合伙关系归于消灭。一、二审诉讼过程中，法院均组织双方当事人进行对账，但双方均未能对主要支出和收入数额达成一致，导致无法清算，而王德惠未能向法院提供充足的证据证明其主张，故，一、二审法院判决并无不当。再审申请时，王德惠向法院提交了相关证据并称其中有部分已经在一、二审中提交过，有部分未提交过。经审查，王德惠未提交的证据为：1.崔永刚与妻子王兰霞的结婚证、户口本、身份证复印件。证明：崔永刚与王兰霞系夫妻关系，王德惠向王兰霞的账户汇款，是给崔永刚的货款。2.王德惠向崔永刚付款60,500元的银行流水。证明：王德惠向崔永刚支付货款60,500元，一、二审中张忠伟因王德惠未提供银行流水而否认该笔款项，故补充提供银行流水。3.陈芳与牟海林的结婚证。证明：王德惠向陈芳付款，是给牟海林的运费。4.王德惠与张忠伟合伙协议经过。证明：二人合伙的全部过程。5.崔永刚出具的收条。证明：王德惠是如何向崔永刚支付货款的。崔永刚在一、二审也提供过收条，此次收条中说明的更加具体，写明了每笔款项的金额及付款方式。上述证据均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”规定的情形，不应认定为新证据，且上述证据不足以推翻原判决亦不能证明王德惠的再审主张，本院不予采信。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回王德惠的再审申请。 审 判 长 李世秀 审 判 员 尹春梅 审 判 员 周 婧 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 杨欣华 书 记 员 燕莹慧