江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏10刑终36号抗诉机关江苏省扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈荣，女，1982年2月10日出生于陕西省宁强县，汉族，大专文化，天津市天坤光电技术有限公司聘用员工，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯伪造公司印章罪，2019年1月19日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2020年1月18日被取保候审。辩护人马荣春、刘丽，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。江苏省扬州市邗江区人民法院适用普通程序审理江苏省扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人沈荣犯伪造公司印章罪一案，于2019年12月25日作出（2019）苏1003刑初469号刑事判决。在上诉期限内，江苏省扬州市邗江区人民检察院提起抗诉，原审被告人沈荣提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员蔡淑园、检察官助理那晓凯出庭履行职务，上诉人沈荣及辩护人马荣春、刘丽律师到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。原判决认定：被告人沈荣系天津天坤公司员工，负责在江苏省区域销售该公司2微米铥激光手术系统（YAG激光治疗机)。2015年12月初，被告人沈荣与被害单位江苏迪尔康公司法定代表人耿某商议，由江苏迪尔康公司担任天津天坤公司江苏区销售总代理（一级代理商）销售YAG激光治疗机，被害单位苏州元朴公司（二级代理商）购买该治疗仪的货款经由江苏迪尔康公司账户转至天津天坤公司账户。同年12月29日，由被告人沈荣经办，苏州元朴公司与天津天坤公司签订虚假的代理/经销商协议书1份（仅苏州元朴公司存有该协议书，天津天坤公司无该协议书），约定苏州元朴公司作为天津天坤公司的区域代理经销商，推广天津天坤公司的YAG激光治疗机，含税价160万元/台，并指定向江苏迪尔康公司账户支付首台进货货款。同年12月31日，苏州元朴公司向江苏迪尔康公司支付货款。2016年1月7日，由被告人沈荣经办，江苏迪尔康公司与天津天坤公司签订销售合同1份，但双方留存的合同内容不一致。天津天坤公司留存的销售合同中约定，江苏迪尔康公司向天津天坤公司购买YAG激光治疗机2台，价格人民币80万元/台；而江苏迪尔康公司留存的销售合同中约定江苏迪尔康公司向天津天坤公司购买YAG激光治疗机1台，价格人民币160万元。同日，江苏迪尔康公司向天津天坤公司支付货款人民币160万元。同年2月2日，天津天坤公司支付给被告人沈荣业务提成人民币5万元。经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定,苏州元朴公司留存的代理/经销商协议书中，天津天坤公司印章非天津天坤公司公章形成的印文。经扬州市公安局物证鉴定所鉴定，江苏迪尔康公司留存的销售合同中的天津天坤公司印章非天津天坤公司公章形成印文，天津天坤公司留存的销售合同中江苏迪尔康公司印章非江苏迪尔康公司公章形成的印文。公安机关依法扣押手机、银行卡、手提包等物。原审人民法院认为，被告人沈荣伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关指控被告人沈荣犯伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，所提量刑建议适当。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条的规定，以被告人沈荣犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民五万元；公安机关扣押的物品，由扣押机关依法处理。原审被告人沈荣提出的上诉理由是：苏州元朴公司留存合同签订时间是2015年12月20日，其陪同苏州元朴公司负责人到江苏迪尔康公司是在12月24日，合同签订时间违反常规，说明苏州元朴公司留存的合同有假，在其行为之前即有伪造印章行为。其没有在2016年1月7日到江苏迪尔康公司（扬州）送合同，焦点事实严重存疑；如果均是其提供的合同版本，那么天津天坤公司和江苏迪尔康公司留存的合同不应该制式不同；江苏迪尔康公司的律师也承认160万元一台的合同系江苏迪尔康公司自己伪造，是为了与苏州元朴公司诉讼所用。认定其伪造公司印章不能排除合理怀疑，本案属于事实不清，证据不足。二审期间，沈荣提交了微信截图、消费截图、与何某的电话录音等材料，以证明其在2016年1月7日并未到扬州送纸质合同签约。原审被告人沈荣的辩护人在庭审中提出的辩护意见是：沈荣可以通过与江苏迪尔康公司的私下有约行为来实现自认为可以预期的中间回报，没有伪造江苏迪尔康公司、天津天坤公司印章的必要；基于利益驱动等因素，江苏迪尔康公司和帮助沈荣传递合同的何某都可被予以伪造公司印章的合理怀疑；耿某的证言不具有真实性，本案关键证据存在严重瑕疵。沈荣没有伪造公司印章行为，请求改判无罪或者发回重审。辩护人提交的书面补充意见认为：应当采信沈荣提交的微信截图、消费截图、与何某的电话录音等新证据，可以证明耿某、任某的证言不真实，何某才是接触纸质合同的人；一审认定沈荣伪造公司印章的事实不清，证据不足。江苏省扬州市邗江区人民检察院的抗诉意见是，一审判决没有对沈荣违法所得的5万元判决追缴或责令退赔，系适用法律错误。江苏省扬州市人民检察院认为，一审判决适用法律错误，支持原公诉机关的抗诉意见。出庭检察员的意见是：沈荣提交的与任某微信截图、消费截图等辩解材料，说明在2016年1月7日没有到扬州送合同，但不能否认参与伪造和传递合同的犯罪事实；天津天坤公司和江苏迪尔康公司留存合同制式不同，不能否定沈荣为合同提供者；沈荣提出苏州元朴公司、江苏迪尔康公司留存的合同系他人伪造的辩解不能成立。在案证据能够证明沈荣伪造公司印章的行为，原审人民法院定罪量刑恰当，但对于沈荣违法所得的5万元没有判决追缴或责令退赔不当，请求予以改判。经审理查明：2015年9月，上诉人沈荣入职天津天坤公司（天津市天坤光电技术有限公司）担任区域经理，负责在江苏省区域内销售该公司生产的激光治疗仪（TK-2120型Tm：YAG激光手术系统设备）。同年12月初，上诉人沈荣与江苏迪尔康公司（江苏迪尔康医疗科技有限公司）法定代表人耿某联系，许诺给予江苏区域代理商资质，由二级代理商购买激光治疗仪，货款汇至江苏迪尔康公司账户走账。2015年12月31日，上诉人沈荣通过事先联系，使用伪造的天津天坤公司印章与苏州元朴公司（苏州元朴商贸有限公司）签订虚假《代理/经销商协议》（编号TK/DL-20160101005），约定由苏州元朴公司在江苏部分区域担任代理经销商，负责推广销售激光治疗仪，首台设备及代理价人民币160万元，随后苏州元朴公司按照虚假《代理/经销商协议》中条款约定向江苏迪尔康公司账户转账人民币160万元。当日下午，上诉人沈荣联系得知货款已经到账，随后要求江苏迪尔康公司将货款转入其个人账户，耿某没有同意，表示货款要转入天津天坤公司账户，并要求与天津天坤公司签订购货合同。2016年1月初，上诉人沈荣经办了天津天坤公司与江苏迪尔康公司的销售合同草本。同年1月7日，在江苏迪尔康公司扬州办公地点内，耿某在纸质版《销售合同》（编号TK/XS-160101）上签名盖章，江苏迪尔康公司、天津天坤公司各留存一份《销售合同》，随后，江苏迪尔康公司根据合同条款约定，将160万元货款汇至天津天坤公司账户。同年2月2日，上诉人沈荣从天津天坤公司领取了该笔业务提成中的5万元。2016年底，苏州元朴公司发现代理区域内有同样产品销售，要求天津天坤公司返还160万元货款未果，2017年2月13日向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，要求天津天坤公司返还160万元预付货款及利息。诉讼过程中，天津天坤公司表示没有与苏州元朴公司签订过销售协议，经司法鉴定，苏州元朴公司提供的《代理/经销商协议书》（编号TK/DL-20160101005）中的印章印文及授权代表王某甲签名与天津天坤公司印章印文及运营总监王某甲签名样本均不一致。同年8月29日，天津市滨海新区人民法院驳回苏州元朴公司的起诉。2017年10月11日，苏州元朴公司向扬州市邗江区人民法院提起诉讼，要求江苏迪尔康公司返还160万元不当得利及利息。2018年7月25日，江苏迪尔康公司以公司印章被伪造为由向扬州市公安局邗江分局报案，公安机关分别调取了江苏迪尔康公司和天津天坤公司留存的《销售合同》（编号TK/XS-160101）。经比对，两份《销售合同》编号一致，但合同内容、印章印文等存在不同；天津天坤公司留存《销售合同》显示，江苏迪尔康公司购买2台激光治疗仪，货款总价人民币160万元，天津天坤公司授权代表人王某乙签名，印鉴为天津天坤公司合同专用章（1）印文；江苏迪尔康公司留存《销售合同》显示，向天津天坤公司购买1台激光治疗仪，单价货款人民币160万元，天津天坤公司法定代表人徐某签名，印鉴为天津天坤公司印章印文。经物证鉴定，天津天坤公司留存《销售合同》中的江苏迪尔康公司印章印文非江苏迪尔康公司的印章形成，江苏迪尔康公司留存《销售合同》中的天津天坤公司印章印文非天津天坤公司的印章形成。上述事实，有下列证据予以证明：一、相关虚假合同、协议以及鉴定意见。1.扬州市公安局邗江分局的接受证据材料清单及附件证明：2018年7月25日，江苏迪尔康公司耿某提供报案说明、江苏迪尔康公司留存的销售合同（编号TK/XS-160101）、天津天坤公司留存的销售合同（编号TK/XS-160101）、天津滨海新区法院民事判决书、庭审笔录等材料。其中显示：（1）苏州元朴公司留存的《代理/经销商协议书》。天津天坤公司授权苏州元朴公司在苏州、无锡、常州、盐城、南通代理经销激光治疗仪，甲方天津天坤公司印章印文和授权代表王某甲签名（均为虚假），签字日期是2015年12月29日，乙方苏州元朴公司印章印文和授权代表张东明签名，签字日期是2015年12月20日。（2）江苏迪尔康公司留存的《销售合同》（编号TK/XS-160101）。标的物激光治疗仪1台，单价160万元，甲方天津天坤公司印章印文和法定代表人徐某签名，签字日期是2016年1月4日，乙方江苏迪尔康公司印章和法定代表人耿某签名，签字日期是2016年1月7日。（3）天津天坤公司留存的《销售合同》（编号TK/XS-160101）。标的物激光治疗仪2台，单价80万元，总价160万元，甲方天津天坤公司合同专用章（1）印文和授权代表王某乙签名，签字日期2016年1月5日，乙方江苏迪尔康公司印章印文和授权代表人耿某签名，签字日期是2016年1月7日。2．扬州市公安局邗江分局邗公（上）调证字【2018】156、157号调取证据通知书及调取证据清单证明：2018年10月16日，从天津天坤公司陆某、王某甲处调取《代理/经销商协议书》、律师函、付款回单、《销售合同》、支付业务回单、劳动合同、工资发放表等材料复印件。其中显示：（1）苏州元朴公司在诉讼中提供的《代理/经销商协议书》（编号TK/DL-20160101005）。天津天坤公司授权苏州元朴公司在苏州、无锡、常州、盐城、南通销售TK-2120型Tm：YAG激光治疗机，每台含税价格为160万元，付款对象为江苏迪尔康公司，有效期2016年1月6日至2016年12月31日，甲方天津天坤公司印章和授权代表王某甲签名，签字日期是2015年12月29日，乙方苏州元朴公司印章和授权代表张东明签名，签字日期是2015年12月20日。（2）江苏加得律师事务所受苏州元朴公司委托，2016年12月30日向天津天坤公司出具律师函，认为苏州元朴公司在经销期间内，发现天津天坤公司也向授权区域内的医院销售同样产品，要求天津天坤公司返还苏州元朴公司向指定第三方支付的首台160万元货款。（3）招商银行付款回单显示，2015年12月31日，苏州元朴公司向江苏迪尔康公司农业银行账户付款160万元。（4）天津天坤公司留存的《销售合同》（编号TK/XS-160101），天津天坤公司向江苏迪尔康公司销售TK-2120型Tm：YAG激光治疗机2台，销售总价160万元，卖方授权代表王某乙签名（2016年1月5日）和天津天坤公司合同专用章印文，买方授权代表耿某签名和江苏迪尔康公司印章印文（2016年1月7日）。（5）民生银行支付业务回单显示，2016年1月7日，江苏迪尔康公司向天津天坤公司民生银行账户付款160万元。（6）天津天坤公司签订的劳动合同【编号（人）字（2015）04-R01-1.0】，安排沈荣从事省区域经理工作，期限自2015年9月8日至2017年9月7日止，法定代表人徐某签名和天津天坤公司印章印文。2017年10月21日，天津天坤公司与沈荣续订劳动合同，期限至2020年9月7日。（7）工资发放表显示，2015年9月起，天津天坤公司每月向沈荣发放工资。（8）民生银行业务受理单显示，2016年2月2日，天津天坤公司向沈荣账户支付5万元。3.扬州市公安局邗江分局的接受证据材料清单及附件证明：江苏迪尔康公司任某提交销售合同和医疗设备订货合同打印件，内容显示：（1）销售合同草本打印件（编号20140801），没有签字和落款时间，天津天坤公司向江苏迪尔康公司销售TK-2120型Tm：YAG激光治疗机6台，单价人民币130万元，总价780万元。（2）医疗设备订货合同草本打印件，落款时间2015年12月24日，江苏迪尔康公司向苏州元朴公司销售TK-2120型号Tm：YAG激光治疗机1台，单价人民币160万元。（没有签订）4.天津市天鼎物证司法鉴定所出具的【2017】文书鉴字第638、639号司法鉴定意见书证明：（苏州元朴公司）留存《代理/经销商协议书》（编号TK/DL-20160101005）两页检材中的天津天坤公司印章印文与天津天坤公司提供的样本印文非同一印章盖印形成，其中的王某甲字迹与王某甲提供的样本字迹亦非同一人所写。5.扬州市公安局物证鉴定所出具的（扬）公（物）鉴（文）字【2018】58号鉴定书证明：合同编号TK/XS-160101的《销售合同》中天津天坤公司合同专用章印文与天津天坤公司提供的样本合同专用章印文系同一枚印章盖印形成；其中江苏迪尔康公司3210030915055的印章印文与江苏迪尔康公司提供的样本印文非同一枚印章盖印形成。（天津天坤公司留存）6.扬州市公安局物证鉴定所出具的（扬）公（物）鉴（文）字【2018】64号鉴定书证明：合同编号TK/XS-160101的《销售合同》中天津天坤公司印文与天津天坤公司提供的样本印文非同一枚印章盖印形成。（江苏迪尔康公司留存）二、证明事发经过的书证、检查笔录。1.扬州市公安局邗江分局邗公（上）扣字【2019】56、215号扣押决定书及扣押清单证明：2019年1月20日从沈荣处查扣苹果8Plus手机一部，2019年5月17日从何某处查扣笔记本电脑一台。2.侦查人员调取的沈荣电子邮箱截图证明：2015年12月22日，沈荣的电子邮箱发送过邮件（购货合同）给江苏迪尔康公司的电子邮箱（ＪＳＤ×××＠163.ｃｏｍ）。3.扬州市公安局邗江分局网络安全保卫大队出具的邗公（网）检字【2019】第5号电子物证检查笔录证明：2019年2月1日，对查扣的沈荣Iphone8Plus手机数据进行检查，检出部分微信聊天记录信息。4.微信聊天记录截图证明：沈荣在事发前后与耿某相互联系的情况。其中内容显示：（1）2015年12月5日20时10分，沈荣联系说“耿总，我想以您公司的名义签个代理，二级代理商的货款需要从您公司走一下。行么？另开给二级代理商的票，税收多少？”“我是厂家，有低价票给您，设备开给经销商需要增值票么？”（2）2015年12月17日19时09分，沈荣联系说“耿总您明儿在扬州么？我明儿过来拜访您。”（3）2015年12月18日10时59分，沈荣联系说“我到楼下了，马上上来。”（4）2015年12月23日15时04分，沈荣联系说“耿总，天津天坤公司和您的订货合同，以及您需要和苏州公司签订的合同我都发您邮箱了。我们明天到扬州您公司见了。一切拜托您了。切记您我不熟，您是牛晓兵总监指定的囤货商。”（5）2015年12月24日11时02分，沈荣联系说“耿总麻烦您得等我会了，中午请您吃饭，我到了，他们估计还得等会到。”（6）2015年12月31日13时14分，沈荣联系说“耿总请查询下公司账户是否收到160万货款。如果到账，请直接转入我建设银行卡中。”耿某回复“钱到了。你不是说转130万元到你们公司么？怎么打到你的卡上呢？”沈荣表示“暂时不用打款，等等再签一个区域一起，拿下总代”、“节后打我卡上。我有用处，等我这边区域在签一个后，我签你总代，现在不够公司总代条件。”耿某回复“财务说这个钱不好打你个人卡上，只能汇到你们公司，你要用钱只能借款，你要打借条。”沈荣表示“你不是说这是我自己的钱，随时支取么？”耿某回复“多出来的你打条子可以领取。因为钱是对方公司账户汇来的，只能汇到你们公司。”沈荣表示“我怎么可以打借款？我不欠啊。”（7）2016年1月4日7时08分，沈荣联系说“账户名称：天津市天坤光电技术有限公司，开户银行：中国民生银行天津海光寺支行，银行账号……，地址：天津开发区第四大街5号泰达生物医药研发大厦A区404室”、“请安排财务先给公司打款120W”。7时21分，沈荣联系说“今天我先到省人民医院填报告，明儿送购货合同给您，顺带把苏州的合同您盖章我带走，也请您把余下的40万打我卡里。”（8）2016年1月7日14时52分，耿某回复“你把苏州的合同补来”、“这里还有两份合同寄哪里？”沈荣回复“南京中央路258号锦盈大厦2413室何某130××××5025”、“留着我自己拿吧”、“您先收着吧，我自己拿”。耿某表示“苏州的合同快点拿来”。沈荣回复“好，我给你们做个合同”。（9）2017年3月25日，沈荣回复“医疗设备是特殊商品，没有退款的理由。他公司备注是购货款。”“没有签订购货合同是程序上的瑕疵，但是口头协议也是协议。”（10）2017年10月16日20时38分，沈荣回复“如果起诉理由是不当得利？纯属无稽之谈。”“您无需提供您公司和天津天坤公司的买卖合同，这是商业机密”。耿某表示“你从来没有跟我说，律师跟你讲的，一旦起诉我公司时可能会查封我公司账户之事”、“今天我们公司已经炸锅了，因为跟你帮忙这个事公司一分利都没有而且还帮你付了汇款手续费，公司不是我一个人的还有其他股东，如果公司账户一旦被查封造成的损失，你沈荣把房子卖了也无法补偿。因为公司每日的资金流量超过50万元，一旦查封造成的后果十分严重，你自己想想。”“请你尽快到扬州来跟律师沟通”。（11）2017年10月18日17时57分，耿某联系说“忘了告诉你，今天苏州公安来人调查你的情况了。”沈荣回复“知道了”。（12）2017年11月6日16时55分，沈荣联系说“耿总，关于案件我很抱歉，事情发生发展出乎意料之外，谁也没想到会遇到这样的人，摊上这样的事。关于案件的事你和我说，别找顾先生，我们去年就离婚了。”耿某回复“你跟我说这些有什么用，我只是告诉顾徐洲你做这个事的事实情况而已，因为我不知道你做这个设备的任何情况，而且当时是苏州公安局刑侦大队来人到我这里来了解这个事，我觉得没有拿你一分钱最后又是官司又是刑事案件，搞得我们家人和公司员工以为出了什么事。”5.扬州市公安局邗江分局的协助查询财产通知书及民生银行回执证明：2016年1月7日，天津天坤公司账户收款160万元，同年2月2日，沈荣账户收款5万元。三、证明事发经过情况的言词证据。1.未到庭证人康某（苏州元朴公司法定代表人）的证言笔录证明：公司成立于2015年7月29日，同年12月29日与天津天坤公司签订了代理经销商协议书，约定苏州元朴公司在授权区域内销售激光治疗机，12月31日，公司按照协议上约定的受款单位江苏迪尔康公司支付了首台货款160万元。2.未到庭证人赵某（苏州元朴公司总经理）的证言笔录证明：2015年10月，公司业务员田捷在南京参加医疗器械会议时认识了沈荣，后沈荣多次至公司与其商谈激光治疗机的销售，商谈结果是指定苏州元朴公司作为激光治疗机苏南地区代理，支付160万元作为代理费和第一台的费用。12月31日，沈荣拿着天津天坤公司已经签字盖章的协议到苏州元朴公司，其在协议书上签字盖章，当时沈荣表示，天津天坤公司的激光治疗机都放在江苏迪尔康公司，如果找到要机器的医院，可以直接从江苏迪尔康公司发货到医院，苏州元朴公司通过转账方式向江苏迪尔康公司支付160万元。2016年3月，其去天津天坤公司及工厂察看时，认识了天津天坤公司总经理助理王某甲，工厂确实有设备在。2016年销售过程中，发现授权苏州元朴公司销售的苏南地区沈荣也在销售同样产品，通过其他市场了解这台机器销售价只有120万元。在天津滨海新区法院诉讼时，发现协议书上的王某甲签名和天津天坤公司印章均系伪造，其遂向公安机关报警。3.未到庭证人耿某（江苏迪尔康公司法定代表人）的证言及辨认笔录证明：2015年11月，沈荣到江苏迪尔康公司来谈合作事宜，自称是天津天坤公司江苏区销售经理，想让江苏迪尔康公司做一级代理商走账。过了十天左右，沈荣说联系了苏州一家公司做二级代理商，并带苏州公司的两个男子到江苏迪尔康公司考察。12月31日，苏州公司汇款160万元货款到江苏迪尔康公司账户，沈荣联系让其把160万元货款汇至她的个人账户，其回绝了这个要求，后沈荣让其汇款30万元到她个人账户，余款汇至天津天坤公司账户，其也没有同意。其要求沈荣把江苏迪尔康公司与天津天坤公司的代理协议和合同补过来，几天之后，沈荣将合同草本发到江苏迪尔康公司的邮箱，经过商务经理和公司顾问审核。2016年1月7日中午，沈荣和一个男子带着两份天津天坤公司已经盖章的销售合同到江苏迪尔康公司，对方签名是徐某，合同标的是1台激光治疗仪，单价是160万元，其在合同上签上名字并加盖江苏迪尔康公司印章，销售合同由江苏迪尔康公司留存一份，沈荣带走一份交给天津天坤公司。2016年1月9日，江苏迪尔康公司将160万元货款汇入天津天坤公司账户。2017年9月18日，苏州元朴公司起诉江苏迪尔康公司不当得利160万元。经司法鉴定，苏州元朴公司与天津天坤公司签订的代理经销商协议中天津天坤公司的印章是虚假的，其此时知道苏州元朴公司与天津天坤公司也签订了一份销售协议。2018年5月，委派公司律师去调查发现，江苏迪尔康公司与天津天坤公司留存的合同在购货数量、单价、合同制式等方面不一致，江苏迪尔康公司印章和其签字是假的，天津天坤公司印章和法人代表签字也是假的。目前苏州元朴公司起诉江苏迪尔康公司不当得利，中院将该案发回邗江法院重审。4.未到庭证人任某（江苏迪尔康公司商务经理）的证言笔录证明：2015年11月左右，沈荣来找耿总谈业务，天津天坤公司卖1台激光治疗仪给江苏迪尔康公司,江苏迪尔康公司再将这台设备转卖给苏州元朴公司，价格160万元。12月21日沈荣发送江苏迪尔康公司与天津天坤公司的销售合同到公司邮箱，12月22日沈荣发送江苏迪尔康公司与苏州元朴公司的销售合同到公司邮箱，其打印出来交给耿总审核。2016年1月7日，沈荣和一个男子来到江苏迪尔康公司找耿总在天津天坤公司与江苏迪尔康公司的业务合同上盖章，双方在办公室沟通，后耿总让其在合同上盖上江苏迪尔康公司印章，天津天坤公司已经签字盖章。签订合同后，耿总把留存的那份合同交给其保管，其没有邮寄过合同给天津天坤公司。5.未到庭证人张某（江苏迪尔康公司法律顾问）的证言笔录证明：苏州元朴公司以不当得利向邗江法院起诉，要求江苏迪尔康公司返还160万元货款，其去天津天坤公司调查发现，天津天坤公司留存的销售合同与江苏迪尔康公司留存的销售合同不一致，标的、价格、数量都不一样，合同格式和字体也不一样，双方公司留存合同上对方公司的签字和印章都是假的。案件开庭审理之后，沈荣和一个姓何的男子到其办公室，沈荣讲述了江苏迪尔康公司、天津天坤公司、苏州元朴公司的关系以及业务来往情况，其给沈荣看了江苏迪尔康公司留存合同（一台激光治疗仪，价格160万元），沈荣说合同上天津天坤公司印章肯定是真的，后沈荣和耿某通过电话交流说双方留存合同印章都是真的，当时现场有其、沈荣，一个姓何的男子。6.未到庭证人陆某（天津天坤公司行政部经理）的证言笔录证明：2015年9月8日，沈荣进入天津天坤公司担任江苏区域经理，负责经销激光治疗机。2016年初的一天，公司销售部送来一份销售合同存档，记不清楚是谁送来的，该合同经办人是沈荣，合同编号TK/XS-160101，买方是江苏迪尔康公司，合同内容是天津天坤公司向江苏迪尔康公司销售2台激光治疗仪，单价80万元。2016年12月30日，天津天坤公司收到苏州元朴公司的律师函，要求返还代理合同中向指定第三方支付的160万元首台进货款，经过核查，天津天坤公司没有与苏州元朴公司签订过代理合同。在天津滨海法院诉讼时，苏州元朴公司提交了代理合同，经过司法鉴定，该合同上天津天坤公司印章和运营总监王某甲签字都是假的。2018年上半年，一个自称江苏迪尔康公司老板亲戚的人来调查天津天坤公司留存的销售合同，说合同上的印章不是江苏迪尔康公司的印章形成。7.未到庭证人王某甲（天津天坤公司运营总监）的证言笔录证明：沈荣是营销部门下面的江苏区域经理，负责每年销售3-5台激光治疗机，该产品一级代理商价格是80万元，二级代理商价格是100万元，三级代理商价格是120万元。天津天坤公司与江苏迪尔康公司签订过销售合同，是沈荣与江苏迪尔康公司商谈，出售2台激光治疗机，单价80万元。2016年1月，沈荣邮寄了一式两份销售合同回来，上面盖了江苏迪尔康公司印章和耿某的签名，当天其不在公司，是销售部助理王某乙签了字，盖上天津天坤公司合同章（1），然后将其中一份回寄给沈荣，后江苏迪尔康公司汇款160万元到天津天坤公司账户。沈荣做成这笔160万元业务应该拿6%的提成，一共9.6万元，已经通过银行支付5万元，4.6万元暂时未支付。天津天坤公司没有与苏州元朴公司签订过协议。8.未到庭证人徐某（天津天坤公司法定代表人）的证言笔录证明：其在公司负责技术工作，从未在销售合同上签字，销售合同都是由业务部王某甲签字，王某甲不在时由助理王某乙签字。9.未到庭证人王某乙（天津天坤公司销售助理）的证言笔录证明：2015年10月，运营总监王某甲说沈荣与江苏迪尔康公司谈了一笔销售激光治疗仪的业务。2016年初，沈荣打电话告知其一些业务细节，销售2台激光治疗仪，每台80万元，其草拟了一份合同，王某甲认可后，把电子档发送给沈荣，过了一段时间，沈荣说江苏迪尔康公司已经盖章签字，合同一式两份，要拿到天津天坤公司盖章签字。记不清楚是沈荣本人送来还是通过快递寄来，拿到合同后，审核就是销售2台激光治疗仪，每台80万元，上面有江苏迪尔康公司和耿某签名，向王某甲汇报后，其在合同上签了自己的名字，盖上天津天坤公司合同专用章（1），留存一份合同交给行政部存放，另一份给了沈荣，记不清楚是沈荣自己拿走还是邮寄，如果是邮寄，地址肯定是沈荣提供的。10.未到庭证人何某的证言笔录证明：2015年间，苏州元朴公司田捷表示想做医疗器械业务，沈荣是天津天坤公司江苏地区销售经理，其把沈荣介绍给田捷，后来的业务是沈荣跟田捷去谈的。其公司地址在玄武区锦盈大厦，沈荣当时在南京没有暂住地，天津天坤公司的材料寄到其的公司和家里，其没有拆封直接交给沈荣。沈荣的邮箱账号是她的手机号码，密码不清楚，沈荣曾把一个白色电脑给其使用，里面有天津天坤公司的一些资料，没有注意到电脑里面有无合同范本。沈荣曾对其说过，江苏迪尔康公司有做总代理的想法，后来耿某和沈荣谈了这个事情。苏州元朴公司、天津天坤公司、江苏迪尔康公司三方怎么商量、怎么做的合同，都是沈荣做的，其没有参与这个事情。后来苏州元朴公司把江苏迪尔康公司告了，沈荣让其一起到了江苏迪尔康公司，在张某的律师事务所，张某向其和沈荣了解情况，没有听到有人提及伪造合同的事情，其之前没有到过江苏迪尔康公司。11.上诉人沈荣的供述与辩解。在卷有扬州市公安局邗江分局邗上派出所的五份讯问笔录以及苏州公安局相城分局元和派出所的一份询问笔录，沈荣对事发经过的大概情况作了供述。2019年1月20日第一份讯问笔录中，其供述：2015年10月，其找到江苏迪尔康公司，耿某提出想做激光治疗仪的代理商，后二人商量，耿某让其找下一级代理商出资购买设备，给其产生的差价，由其帮助江苏迪尔康公司拿到江苏总代理资格。其通过何某找到苏州元朴公司做二级代理商，天津天坤公司规定销售给一级代理商的价格是每台80万元，一级代理商给二级代理商的价格每台130万元，可以往高价谈，其与苏州元朴公司商谈的价格是每台160万元。耿某表示用160万元货款购买2台，给其30万元的差价作为奖励，耿某拿走1台激光治疗仪。二人商议之后，其带着苏州元朴公司赵某、田捷到江苏迪尔康公司洽谈具体事宜，他们谈好之后，其向天津天坤公司汇报，前销售总监牛晓兵和现任销售总监王某甲都表示同意。苏州元朴公司让其草拟了一份销售协议书，其把合同电子邮件给了双方公司，其不知道双方有无签订合同。接下来，其安排苏州元朴公司打款160万元到江苏迪尔康公司账上，其让耿某把钱打到其个人账户，耿某说要汇到天津天坤公司账户，不承认之前承诺给其的30万元奖励，其要用这笔钱，耿某表示用钱就要打欠条。之后，其草拟了一份天津天坤公司和江苏迪尔康公司之间的销售合同，合同模板是天津天坤公司提供的，标的物为2台激光治疗仪，每台价格是80万元，销售总监审核后，其把合同电子邮件发给了耿某。天津天坤公司把合同打印出来签字盖章，邮寄给了江苏迪尔康公司签字盖章，双方公司各留存一份。其没有看到过纸质合同，是双方公司互相邮寄的合同。其从这笔业务提成9.6万元，公司给了5万元，还有4.6万元没有支付。2019年1月24日第二份讯问笔录中，其供述：江苏迪尔康公司和天津天坤公司的负责人没有见过面，曾通过电话联系。其把合同拟好之后交给销售总监审核，天津天坤公司先签字盖章，然后邮寄给江苏迪尔康公司签字盖章，双方公司各留存一份合同。其看过天津天坤公司这边留存的合同，没有看过江苏迪尔康公司留存的合同，没有到江苏迪尔康公司送过合同，记不清楚2016年1月初是否到过扬州。2019年2月1日第三份讯问笔录中，其供述：没有看过江苏迪尔康公司和天津天坤公司之间的纸质合同，没有帮助双方公司传递合同，记不清楚2016年1月7日是否到过扬州。2019年3月26日第四份讯问笔录中，其供述：苏州元朴公司想做天津天坤公司产品的江苏省级代理商，但不具备省级代理的条件，其找到江苏迪尔康公司的耿某，希望苏州元朴公司从江苏迪尔康公司走一台货，这样三家公司就产生关联。与苏州元朴公司谈好160万元一台，天津天坤公司出货价格130万元，从江苏迪尔康公司走一下，耿某答应给其30万元的利润，耿某也想做这个产品的江苏省级代理商。天津天坤公司与江苏迪尔康公司之间没有授权书，但是有销售合同，是其向公司汇报后由公司内勤起草，天津天坤公司打印出来盖章，把合同邮寄给江苏迪尔康公司签字盖章。江苏迪尔康公司与天津天坤公司的合同是在苏州元朴公司打款之后签订，耿某不肯按照之前的约定给付30万元利润，后来商量用这160万元拿2台货，其中1台给苏州元朴公司，另外1台待出售后耿某分给其一半。天津天坤公司与苏州元朴公司之间没有销售合同，当时谈好是江苏迪尔康公司做江苏省总代理，然后让苏州元朴公司在省内挑选区域做市场，剩下的由江苏迪尔康公司来做，这是苏州元朴公司赵某等人到扬州与耿某洽谈的，其当时在场。苏州元朴公司起诉天津天坤公司时，其才知道苏州元朴公司有一份和天津天坤公司之间的合同，苏州元朴公司是何某找过来的，准备从江苏迪尔康公司拿30万元就是帮助何某套取的。江苏迪尔康公司与苏州元朴公司之间没有合同。2019年3月28日第五份讯问笔录中，其供述：假印章和假合同是何某做的，因为何某是唯一接触所有合同的人，其没有亲手接触过合同。当时何某看好天津天坤公司的设备，因为做总代理代价太高，就让其到天津天坤公司工作，做大区代理同样可以达到目的。2018年之前，其在南京没有房子，所有的联系方式和邮寄地址都是填写何某的家和公司地址，天津天坤公司和江苏迪尔康公司的合同都是邮寄到何某处，其没有经手，江苏迪尔康公司的合同是何某带过去的，何某知道其公司的电子邮箱和私人电子邮箱账号密码，其和何某换过电脑，里面有天津天坤公司给其的所有资料，也有合同范本。2017年9月11日的询问笔录中，其陈述：2015年11月以后，其和苏州元朴公司赵某谈了合作的事情，但是苏州元朴公司不能满足区域代理条件，江苏迪尔康公司是天津天坤公司江苏省级代理商，是赵某到江苏迪尔康公司谈了合作，他们签订了以160万元从江苏迪尔康公司购买一台激光治疗机的合同，其当时在场。四、证明案发经过的其他书证。1.天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80650号民事判决书以及相关笔录证明：2017年2月13日，苏州元朴公司与天津天坤公司委托合同纠纷一案，经过司法鉴定，确认苏州元朴公司提供的《代理/经销商协议书》中的印章及签名与天津天坤公司的印章及员工王某甲的签名均不一致，不能认定双方签订了《代理/经销商协议书》，同年8月29日作出民事判决，驳回苏州元朴公司要求天津天坤公司返还货款保证金160万元并支付利息的诉讼请求。其中庭审笔录显示，原告代理人自述在诉讼期间与合同经办人沈荣进行联系，听沈荣自述，是沈荣将天津天坤公司制作好的合同文本送到苏州元朴公司，并由苏州元朴公司签名并加盖公章后当场取回，再由天津天坤公司签名盖章后邮寄给苏州元朴公司。2.扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初9619号民事裁定书、（2018）苏1003民初1767号民事判决书及相关笔录证明：2017年10月11日，苏州元朴公司起诉江苏迪尔康公司返还财产纠纷一案，扬州市邗江区人民法院审理确认，苏州元朴公司提供的《代理/经销商协议书》已被天津市滨海新区人民法院确认其中的印章和签名均为伪造，同年12月6日作出民事裁定，驳回苏州元朴公司的起诉。2018年3月2日，扬州市邗江区人民法院重新立案，同年8月29日作出判决，江苏迪尔康公司返还苏州元朴公司不当得利160万元及利息损失。3．扬州市公安局邗江分局邗公（上）立字【2018】3208号立案决定书及邗上派出所【2018】3619号受案登记表证明：2018年7月25日16时许，江苏迪尔康公司耿某向公安机关报案，同月27日公安机关决定对江苏迪尔康公司印章被伪造一案立案侦查。4.扬州市公安局邗江分局邗上派出所嵇鹏程、王维帮于2019年1月30日出具的情况说明证明：电话联系天津天坤公司销售内勤王某乙查询，天津天坤公司留存合同中签字日期为2016年1月5日，江苏迪尔康公司签字日期为1月7日，与其前期陈述的系江苏迪尔康公司先行签字情况不符的原因；王某乙声称，2016年1月5日可能为合同实际执行的日期，并不是签字日期。民警再次询问，如果是沈荣将江苏迪尔康公司和天津天坤公司的合同邮寄至天津天坤公司，使用的是哪家快递公司，王某乙声称，天津天坤公司向外邮寄合同信件全部使用顺丰快递，但业务员不一定遵守。5.南京铁路公安处乘警支队傅伟民、杨明明出具的归案情况说明以及讯问笔录证明：2019年1月19日，经过事先联系，沈荣在福州铁路南站主动向公安人员投案。6.附照片的人员基础信息证明：上诉人沈荣的身份概况。上述证据，经一、二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，能够形成证据链证明案件基本事实，其证明效力本院予以确认。本院认为：上诉人沈荣在销售医疗设备过程中为了牟取高额利益，明知而使用伪造的天津天坤公司印章与苏州元朴公司签订虚假协议，致使苏州元朴公司根据虚假协议约定汇出160万元货款而造成损失，其行为侵犯了公司正常活动的声誉，同时侵犯了社会公共秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款的规定，应以伪造公司印章罪追究刑事责任。针对上诉人沈荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、扬州市邗江区人民检察院提出的抗诉意见，结合在案证据以及确认的事实情况，综合评判如下：一、认定沈荣在签订虚假《销售合同》中伪造天津天坤公司印章、江苏迪尔康公司印章的证据不足。1.江苏迪尔康公司签订合同的部分情况不明。虽然沈荣通过邮箱向江苏迪尔康公司传递了电子合同草本，江苏迪尔康公司耿某、任某指证沈荣在2016年1月7日中午和一名男子携带合同到扬州签约，但是沈荣在侦查阶段供述是双方公司互寄的合同，否认经手纸质合同；此外，没有其他客观性证据佐证相关情节，且证言指证与沈荣同行的一名男子身份也没有查清，现有证据不能确认，沈荣在签订虚假《销售合同》过程中有伪造相关公司印章以及使用的行为。二审期间，沈荣提交了与任某微信截图、消费截图等材料，说明2016年1月7日前后其在异地活动和消费的情况，没有时间在当日前来扬州递送合同，结合目前在案证据情况，该材料反映的可能性不能排除，不能确认沈荣在2016年1月7日有递送纸质《销售合同》到江苏迪尔康公司签约的行为。2.天津天坤公司签订合同的部分情况不明。天津天坤公司王某乙证言证明，销售医疗设备是由沈荣独自经办，合同电子档通过邮件发送给沈荣，是江苏迪尔康公司先行在合同上签名盖章，不能确定是沈荣送交公司还是通过快递邮寄，公司签名盖章后一份存档，另一份不能确定是沈荣拿走还是邮寄给沈荣，如果是邮寄，地址肯定是沈荣提供的。江苏迪尔康公司耿某、任某则证明，是沈荣带着天津天坤公司已经签名盖章的合同来扬州签约。沈荣辩解，其没有传递纸质合同，合同邮件是通过南京何某处转递。上述证言及沈荣供述所反映的签约顺序、签约方式存在冲突，是邮寄还是沈荣转递合同方式也不能确定，相关证明内容亦缺乏客观性证据的印证，无法作出唯一性判断。3.两份虚假《销售合同》不具有可比性，无法从合同内容、印章印文上进一步推定沈荣的具体行为。江苏迪尔康公司提交的《销售合同》与天津天坤公司提交的《销售合同》编号一致，但合同内容、印章印文等存在不同。天津天坤公司留存《销售合同》显示，江苏迪尔康公司是购买2台激光治疗机，货款总价人民币160万元，合同内容一定程度上体现出沈荣等人欲从中套取高额利益目的；而江苏迪尔康公司留存《销售合同》显示，向天津天坤公司购买1台激光治疗机，单价货款人民币160万元，该合同内容是出于欺诈还是出于避责等其他因素，目前亦无法作出唯一性判断。另外，天津天坤公司留存《销售合同》中系授权代表人王某乙签名、印鉴为天津天坤公司合同专用章（1）印文，江苏迪尔康公司的印章印文虚假；而江苏迪尔康公司留存《销售合同》中系天津天坤公司法定代表人徐某签名（虚假），印鉴为天津天坤公司印章印文虚假；两者之间无法直接比对确认，亦无法作出沈荣在其中的行为关系判断。二、上诉人沈荣应对签订虚假《代理/经销商协议书》中伪造天津天坤公司印章的行为承担刑事责任。1.在案证据可以认定沈荣参与伪造公司印章的基本行为。苏州元朴公司负责人赵某指证，是沈荣携带天津天坤公司已经签名盖章的协议至苏州元朴公司签名盖章，之后苏州元朴公司按照协议条款约定向江苏迪尔康公司支付160万元货款。虽然沈荣不承认伪造公司印章以及携带协议至苏州元朴公司签约的行为，但其在侦查阶段供述，其联系苏州元朴公司销售医疗设备，后安排苏州元朴公司汇款160万元至江苏迪尔康公司账户。同时，天津天坤公司否认与苏州元朴公司之间签订过《代理/经销商协议书》；江苏迪尔康公司耿某证言及微信聊天记录证明，系沈荣首先联系耿某，提出向二级代理商销售医疗设备并从江苏迪尔康公司走账，之后沈荣主动查询160万元货款是否到帐，然后要求耿某将货款汇至沈荣个人账户。综上证据可以看出，沈荣应当是在明知情况下，以伪造的天津天坤公司印章与苏州元朴公司签订了虚假《代理/经销商协议书》，从而将160万元货款汇入江苏迪尔康公司，避开将货款直接汇入天津天坤公司，以达到从中牟取高额利益目的，沈荣应当对虚假《代理/经销商协议书》中伪造公司印章的行为承担责任。2.苏州元朴公司与江苏迪尔康公司之间针对160万元货款没有签订合同。从耿某与沈荣的微信聊天记录可以看出，2016年1月7日，耿某仍然催促沈荣将苏州合同补来，由此可见，在2015年12月31日苏州元朴公司汇款160万元至江苏迪尔康公司时双方并没有签订合同。另外，在苏州元朴公司向江苏迪尔康公司追索160万元不当得利的诉讼过程中，江苏迪尔康公司基于自身利益进行诉讼，但是没有能够举证收取160万元货款不属于不当得利的证据。由此可以确认，苏州元朴公司与江苏迪尔康公司之间没有签订书面合同。3.沈荣认为《代理/经销商协议书》签订时间违反常规、在其行为之前即有伪造印章行为的辩解不能成立。江苏迪尔康公司耿某证言证明，苏州元朴公司到江苏迪尔康公司考察后十天左右即汇款160万元到帐（2015年12月31日汇款），这与苏州元朴公司在《代理/经销商协议书》中落款2015年12月20日的时间节点吻合。苏州元朴公司负责人赵某证言证明，合同系在2015年12月31日签订，然后汇款160万元至江苏迪尔康公司，虽然其证言反映的签订时间与落款时间存在出入，但与签订合同后汇款160万元的事实并无本质冲突。沈荣在侦查阶段曾供述，曾带领苏州元朴公司的赵某、田捷到江苏迪尔康公司考察过，但微信聊天记录显示，沈荣在2015年12月23日与耿某联系时有“明天到您公司见面，切记您我不熟，您是牛晓兵总监指定的囤货商”等内容。综上证据可以看出，沈荣与耿某事先联系，虽然带领苏州元朴公司人员到江苏迪尔康公司考察过，但明显带有欺诈因素在内，而苏州元朴公司主观目的在于销售天津天坤公司的医疗设备及获得部分区域代理权，没有自行伪造天津天坤公司印章以及签订虚假《代理/经销商协议书》而支付160万元货款给江苏迪尔康公司的必要，诉讼过程中提交的《代理/经销商协议书》中签订时间并未违反常规，沈荣提出在其行为之前即有伪造印章行为存在的辩解仅属主观推测，没有相关证据佐证。三、一审定性正确，量刑基本恰当。1.伪造公司印章罪，是指伪造公司印章的行为，侵犯的直接客体是公司的正常活动的声誉，同时构成对社会公共秩序的侵犯。据此，对于明知是伪造公司印章而使用行为的性质界定，应结合具体行为在伪造过程中的参与度以及由此产生的社会危害性等因素综合考虑。在案证据能够确认，沈荣以天津天坤公司名义与苏州元朴公司签订虚假《代理/经销商协议书》以及参与伪造其中的天津天坤公司印章的事实成立，由此而套取出苏州元朴公司160万元货款至江苏迪尔康公司，以从中非法牟取高额利益，其行为侵犯了公司正常声誉，同时妨害了社会管理及正常经营秩序，具有刑事违法性，应当以伪造公司印章追究刑事责任。2.依照我国刑法第二百八十条第二款规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。原公诉机关建议在有期徒刑一年至二年并处罚金的幅度内量刑，具有法律依据。原审人民法院基于认定沈荣伪造公司印章的犯罪事实，在没有从轻量刑情节的前提下，对沈荣判处有期徒刑一年、并处罚金人民币五万元的刑罚相对较轻。四、检察机关的抗诉理由不能成立。依照我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对于犯罪分子违法所得财物的界定，一般应理解为犯罪所得，指刑法分则构成要件的犯罪行为取得之物、犯罪行为产生之物及其转化物或替代物、收益。本案中，沈荣伪造公司印章是为了签订虚假合同，以达到从中牟取高额利益目的，所欺骗的对象是苏州元朴公司以及天津天坤公司，但沈荣是基于虚假合同中约定的160万元货款实际支付的前提下，从任职的天津天坤公司获取的5万元业务提成，与从伪造公司印章犯罪行为中直接获取5万元利益存在本质区别，可待关联案件解决后通过其他法律路径救济，本案中不宜直接判决追缴或者责令退赔。综上所述，虽然原公诉机关指控上诉人沈荣伪造公司印章的直接证据欠缺，但原审人民法院判决认定的上诉人沈荣签订虚假《代理/经销商协议书》以及伪造其中天津天坤公司印章行为的基本事实清楚，基本证据确实、充分，定性正确，量刑基本恰当，审判程序合法。原审人民法院判决认定的上诉人沈荣参与虚假《销售合同》签订以及伪造其中天津天坤公司印章、江苏迪尔康公司印章的事实部分，证据尚显不足，本院予以纠正；鉴于上诉人沈荣一直拒不认罪悔罪，同时结合一审量刑相对较轻的情况，本院对于量刑不予变动。上诉人沈荣及辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，但提出不构成伪造公司印章罪的观点不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回江苏省扬州市邗江区人民检察院的抗诉，驳回上诉人沈荣的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 尹晓涛审 判 员 居 平审 判 员 杨 帆二〇二〇年五月十九日法官助理 陈 亮书 记 员 强 俊