呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终949号上诉人（原审原告）：内蒙古华鹏房地产有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明大街48号2号楼101号。法定代表人：**图，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，内蒙古丰洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古一鑫投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明路一鑫康乐苑。法定代表人：李玉萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张越奎，男，该公司总经理。原审第三人：王振蒙，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古华鹏房地产有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人内蒙古一鑫投资有限责任公司（以下简称一鑫公司）、原审第三人王振蒙执行异议之诉一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初5166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华鹏公司上诉请求：请求呼和浩特市中级人民法院依法撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2019）内0103民初5166号民事判决书，依法改判。事实和理由：一、一审人民法院作出（2019）内0103民初5166号民事判决书，未经开庭审理，属于程序违法。华鹏公司诉一鑫公司、第三人王振蒙执行异议之诉一案，案件受理后，原审人民法院定于2019年12月18日开庭审理此案。在开庭当日一审人民法院并未开庭审理本案，审判长并未核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员、人民陪审员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请等等，也未进行法庭调查、法庭辩论等程序，剥夺了华鹏公司依法向法庭陈述及辩论的权利。因此，一审人民法院作出（2019）内0103民初5166号民事判决书因程序违法，应予以撤销。二、华鹏公司为一鑫康乐苑小区1号楼1311号房屋的权利人，呼和浩特市回民区人民法院支持一鑫公司的异议请求，裁定中止对涉案房屋的查封是错误的。2006年10月，一鑫公司与呼和浩特市回民区人民政府签订《协议书》，约定由一鑫公司开发建设“一鑫康乐苑”经济适用住房。2007年9月10日，一鑫公司与华鹏公司签订《合伙联建协议书》，约定：华鹏公司、一鑫公司就“一鑫康乐苑”经济适用房进行联建开发，约定了一鑫公司负责前期办理征地、拆迁补偿及回迁安置，发生费用由一鑫公司承担；华鹏公司承担除征地以外的其他费用，包括施工费、设计费、勘探费、监理费等等；还约定了双方的其他权利义务。项目建成后，就房屋的分配双方于2010年9月7日、2011年5月7日、2016年4月8日签订《合伙联建协议书补充协议》、《合伙联建协议书补充协议二》、《合伙联建协议书补充协议三》，约定将3、4、5、6号楼分配给一鑫公司，将1、2号楼部分分配给一鑫公司，剩余全部分配给华鹏公司，涉案房屋也分配给了华鹏公司。2018年2月一鑫公司起诉华鹏公司，要求确认《合伙联建协议书》及其补充协议无效，要求华鹏公司返还39套房屋（已分配到华鹏公司名下）。经过呼和浩特市回民区人民法院、呼和浩特市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院审理，认定《合伙联建协议书》及其补充协议有效，驳回了一鑫公司要求返还39套房屋的诉讼请求。根据三级法院的裁判，认定了《合伙联建协议书》及其补充协议合法有效，即认定了涉案房屋分配给华鹏公司是合法有效的，华鹏公司为涉案房屋的权利人。三、呼和浩特市回民区人民法院作出的（2019）内0103执异131号执行裁定书，适用法律错误，应继续对涉案房屋的执行。根据《最高人民法关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。因一鑫公司提供的建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证显示上述证书的用地单位、建设单位均为一鑫公司，可以判断一鑫公司是“一鑫康乐苑”小区权利人。该裁定完全不考虑三级人民法院已确定的事实，即一鑫公司与华鹏公司在合伙联建协议书及补充协议中就该小区房屋分配进行的约定及涉案房屋已分配给华鹏公司的事实，推定一鑫公司是“一鑫康乐苑”小区权利人，是适用法律错误。综上,华鹏公司为维护自身合法权益，请求二审人民法院撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2019）内0103民初5166号民事判决书，依法改判。一鑫公司辩称，驳回上诉。王振蒙述称，王振蒙是退房要的钱。华鹏公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院继续对一鑫康乐苑小区1号楼1311号房屋的强制执行，继续对一鑫康乐苑小区1号楼1311号房屋进行查封。二、判令一鑫公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月11日，呼和浩特市回民区人民法院作出（2019）内0103执异131号执行裁定书，裁定：中止对案外人一鑫公司名下位于呼和浩特市××区房屋的查封。在该执行案件中，申请执行人为王振蒙，被执行人为华鹏公司，案外人为一鑫公司。一审法院认为，本案系执行异议之诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”因此，华鹏公司应当另行起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回华鹏公司的起诉。案件受理费100元，退还华鹏公司。二审经审理查明，2018年8月7日，呼和浩特市回民区人民法院就王振蒙诉华鹏公司、一鑫公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）内0103民初676号民事判决书，判决内容为：一、华鹏公司于本判决生效之日起十五日内退还王振蒙购房款315198元、夹层费30615元、登记费80元、维修基金4920元、手续费164元、契税3660元、印花税183元、工本费5元。二、驳回王振蒙的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后华鹏公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，王振蒙向呼和浩特市回民区人民法院申请执行。呼和浩特市回民区人民法院于2019年5月13日作出（2018）内0103执1840号执行裁定书，查封华鹏公司的相关财产。一鑫公司于2019年10月28日对本案执行标的提出书面执行异议。2019年11月11日，呼和浩特市回民区人民法院作出（2019）内0103执异131号执行裁定书，裁定中止对一鑫公司名下位于呼和浩特市××区房屋的查封。华鹏公司对该裁定不服，遂向呼和浩特市回民区人民法院提起本案诉讼。本院认为，华鹏公司系对中止执行裁定不服而提起本案诉讼，请求继续对一鑫康乐苑小区1号楼1311号房屋进行查封并强制执行。根据华鹏公司的一审诉讼请求，其实质上是以被执行人身份提起执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条之规定，对中止执行裁定提起执行异议之诉是申请执行人的法定诉讼权利，被执行人不服中止执行裁定应当另行起诉，故华鹏公司提起执行异议之诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，本案应当裁定驳回起诉。综上所述，一审法院驳回华鹏公司的起诉裁判结果正确，但其作出判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零九条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初5166号民事判决；二、驳回内蒙古华鹏房地产有限公司的起诉。一审案件受理费100元，退还内蒙古华鹏房地产有限公司；上诉人内蒙古华鹏房地产有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。审 判 长 蔡世杰审 判 员 姜 怡审 判 员 张蒙江 二〇二〇年五月七日法官助理 董 丽书 记 员 宋晓昂