吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终502号上诉人（原审被告）：吉视传媒影院投资管理有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区博学路1555号迅驰广场5层。法定代表人：张志宇，总经理。委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚鹤，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春金色年华传媒有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区明德路4号兆丰国际写字楼1A04-2室。法定代表人：王瑞强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘艳，吉林常春律师事务所律师。上诉人吉视传媒影院投资管理有限公司（以下简称吉视传媒）因与被上诉人长春金色年华传媒有限公司（以下简称金色年华公司）广告合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金色年华公司一审诉请：1.确认金色年华公司与吉视传媒签订的《映前广告代理合同》已于2019年5月16日解除；2.判令吉视传媒立即向金色年华公司返还已支付合同价款809,000元以及保证金100000，共计909,000元；3.判令吉视传媒立即向金色年华公司支付合同违约金485,400元，并承担金色年华公司的律师代理费50,000元。以上合计1,444,400元。事实和理由：2019年3月20日，金色年华公司与吉视传媒签订了《映前广告代理合同》，约定金色年华公司购买吉视传媒在长春市内吉视影城所有影厅放映的银幕映前广告全国区域的招商权、发布权、经营权、结算权，合同期限为2019年3月20日至2021年3月19日，共计24个月。吉视传媒按每年包年1,618,000元收取广告发布费，合同期总计3,236,000元，履约保证金100,000元。同时该合同约定，吉视传媒应按广告执行单约定时间、内容及播放顺序如期播出广告，未经金色年华公司书面同意不得在合同约定影院全部影厅的任何场次影片映前放映任何内容和形式的广告片及宣传片。合同签订后，金色年华公司依约支付了广告费及履约保证金，但吉视传媒屡次出现错播、漏播广告的情形，且未经金色年华公司书面同意私自播出非金色年华公司广告执行单所列广告片及宣传片，已严重违反合同约定。金色年华公司认为吉视传媒的违约行为已经给其造成了较大的经济损失，故于2019年5月15日向吉视传媒发出《解除合同通知书》，通知吉视传媒解除合同并退还金色年华公司已支付的全部款项。吉视传媒至今未予返还。吉视传媒一审辩称：1．金色年华公司与吉视传媒的《映前广告代理合同》根本不存在约定的违约解除情形。（1）关于金色年华公司诉称的错播、漏播问题。其一，金色年华公司自行制作的“视频录像”并未按约经吉视传媒当场书面确认，其亦从未就所谓的错播、漏播问题向吉视传媒进行交涉或提出整改意见，根本不具有法律效力。其二，金色年华公司要求2019年4月1日、4月26日、5月2日、5月11日执行的广告单并未按照约定提前5个工作日予以报送，以致吉视传媒无法及时完成上刊前的编辑工作，即便由此仍执行原广告单而错播并无不当。其三，金色年华公司要求的广告不但播放顺序、内容有调整，而且播放时间存在重复执行指令，由此造成了所谓的错播与吉视传媒无关。其四，金色年华公司提供的广告格式为DCP文件包，吉视传媒采用的播放系统是深圳市环球数码科技有限公司GDC服务器，不同格式的影片在同一个系统中播放难免造成画面变形等故障，基于此，案涉播放广告出现黑屏、杂音以及字面遮挡等技术性问题系金色年华公司提供的片源所致，亦属播放系统无法避免的正常现象。其五，自2019年4月1日起金色年华公司突然要求同一顺序与内容的广告从原来的无限次循环播放改为两次重复予以播放，故设备厂商调试播放系统用时20天左右，在此合理调试期间即便耽误执行新的指令而漏播亦不能归责于吉视传媒。（2）关于金色年华公司诉称的吉视传媒私自播出其他单位广告宣传片的问题。其一，吉视传媒已充分保证了金色年华公司所享有的映前5分钟广告播放时段，在此基础上，吉视传媒播放自身影城的宣传片既不属于“案涉合同”约定的第三方代理其他单位或个人的映前广告而侵害了金色年华公司独家广告发布经营权，亦未占用金色年华公司所享有的映前5分钟广告播放时段，根本不构成违约。同时，吉视传媒播放政府指令下的消防广告片属于公益行为，系不可抗力因素，应予免责。其二，吉视传媒在回函中对金色年华公司所称的违约行为进行了一一释明，不但未认可所谓错播、漏播的事实，而且现有证据能够确凿佐证吉视传媒播放自身影城宣传片以及政府消防宣传片等已经金色年华公司认可；2.吉视传媒履行《映前广告代理合同》不存在根本违约行为，亦不符合法定解除情形。金色年华公司从未就所谓的错播、漏播以及私自播出其他单位广告宣传片的问题向吉视传媒进行交涉或提出整改意见，即便存在上述问题，亦完全能够通过及时采取整改措施而继续履行合同，如吉视传媒确实整改无效，才能对实现合同目的造成根本影响，据此，金色年华公司所谓的违约情形根本不符合法定解除情形；3.金色年华公司违反诚实信用原则，其恶意提起解除合同之诉讼应自行承担不利后果。金色年华公司自2019年5月15日起单方停止播放广告，不但应视为吉视传媒完成了履行合同义务，而且其须按约支付下半年度的广告代理费809,000元，否则吉视传媒将追究金色年华公司的相关违约责任。一审法院认定事实：2019年3月20日，金色年华公司（乙方）、吉视传媒（甲方）签订《映前广告代理合同》，约定：金色年华公司购买吉视传媒吉视影城（净月迅驰店、二道欧亚店、欧亚三环店）全部放映的全部场次、影片的银幕映前广告全国区域的招商权、发布权、经营权、结算权；合同期限为2019年3月20日起至2021年3月19日止，共计24个月，吉视传媒按每年包年1,618,000元收取广告发布费；合同期内，未经金色年华公司书面同意，吉视传媒及影院不得在合同约定影院全部影厅的任何场次影片映前放映任何内容形式的广告片及宣传片，否则视为吉视传媒违约，金色年华公司有权通知吉视传媒立即解除合同，同时吉视传媒应按合同第四条第4项约定向金色年华公司支付违约金；金色年华公司方监播人员如发现漏播、错播的情况，须在现场与吉视传媒指定执行对接人进行联系，由金色年华公司监播人员与影院工作人员进行现场书面确认，并由吉视传媒执行人员与影院进行协商解决。合同第四条第4项约定“任一方违反合同约定导致本合同履行发生争议的，违约方应承担守约方因实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、为了申请财产保全而产生的担保费、律师代理费、住宿费、交通费等）。同时，违约方应当向守约方支付本合同第三条第2项约定的每年包年金额的30％作为违约金。由于不可抗力因素、国家政策法规要求、或本合同约定非甲方或乙方过错的原因造成的除外。”2019年3月21日，金色年华公司按照合同约定向吉视传媒支付了809,000元半年广告费及100,000元履约保证金。合同签订后，吉视传媒在播放影片映前广告过程中加播了吉视影城自身宣传片及消防宣传片。2019年5月13日，金色年华公司向吉视传媒发出《解除合同通知函》，主张因吉视传媒屡次错播、漏播或未经金色年华公司书面同意，私自播出非金色年华公司广告执行单内容，通知吉视传媒立即解除合同，要求吉视传媒退还已支付的相关款项909,000元，同时保留追究吉视传媒违约责任的权利。2019年5月17日，吉视传媒向金色年华公司发出《关于〈解除合同告知函〉的回函》，主张播放消防公益广告和宣传吉视影城品牌广告均未是商业盈利性广告，播放前将广告片的内容发送到金色年华公司指定邮箱要求对方审核，得到金色年华公司相关对接人王博霖确认后吉视传媒方在影厅内播出；其他情形不存在违约行为。2019年7月8日，金色年华公司支付律师代理费50,000元。一审法院认为，1.金色年华公司与吉视传媒签订的《映前广告代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自的权利、义务。2．依照合同约定，合同期内，未经金色年华公司书面同意，吉视传媒及影院不得在合同约定影院全部影厅的任何场次影片映前放映任何内容形式的广告片及宣传片，否则视为吉视传媒违约，金色年华公司有权通知吉视传媒立即解除合同。吉视传媒在履行合同过程中，播放了除金色年华公司许可播放的广告以外的影城宣传片及消防宣传片，吉视传媒虽称已经金色年华公司工作人员同意，但其所出示的证据不足以证明其主张，故应认定吉视传媒在履行合同过程中存在违约行为，应当承担违约责任。3．金色年华公司按合同解除条款的约定主张解除合同，应当通知吉视传媒，合同自通知到达吉视传媒时解除。吉视传媒有异议应当在收到解除通知之日起3个月内向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。吉视传媒于2019年5月16日收到《解除合同通知函》，未在3个月内向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故原、吉视传媒签订的《映前广告代理合同》于2019年5月16日解除。4．合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。金色年华公司向吉视传媒支付了809,000元半年广告费及100,000元履约保证金，《映前广告代理合同》实际履行期限为2019年3月20日至2019年5月16日，共计58天，此期间广告费用为257,106.85元（1,618,000元／年÷365天×58天），扣除此部分费用后，吉视传媒还应向金色年华公司返还广告费551,893.15元（809,000元-257,106.85元）及履约保证金100,000元，共计651,893.15元。5．关于金色年华公司违约金的主张，《映前广告代理合同》约定的计算标准为每年包年金额的30％计485,400元（1,618,000元×30％），综合考虑金色年华公司的实际损失、吉视传媒的过错程度及合同实际的履行期间，合议庭认为合同约定的违约金计算标准过高，酌情保护违约金50,000元。6．律师代理费50,000元，符合法律规定及合同约定，依法予以保护。综上所述，金色年华公司、吉视传媒签订的《映前广告代理合同》于2019年5月16日解除，吉视传媒应向金色年华公司返还广告费551,893.15元、履约保证金100,000元并支付违约金50,000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：一、吉视传媒于判决生效后立即返还金色年华公司广告费551,893.15元、履约保证金100,000元，共计651,893.15元；二、吉视传媒于判决生效后立即向金色年华公司支付违约金50,000元；三、吉视传媒于判决生效后立即向金色年华公司支付律师代理费50,000元；四、驳回金色年华公司其他诉讼请求。吉视传媒上诉请求：一、请求依法撤销（2019）吉0104民初3740号民事判决，改判驳回金色年华公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由金色年华公司承担。事实和理由：一、原审以吉视传媒播放了合同约定以外的影城宣传片及消防宣传片构成违约为由，认定吉视传媒与金色年华公司之间的“映前广告代理合同”（以下简称“案涉合同”少于2019年5月16日解除于法无据，必须予以纠正。首先，原审对金色年华公司所诉称的错播、漏播等问题未予认定，吉视传媒对此并无异议，但对认定吉视传媒播放了合同约定以外的影城宣传片及消防宣传片构成违约持有异议。2011年9月26日中国电影发行放映协会、中国电影制片人协会联合下发的“电影贴片广告、映前广告自律规则”第十四条规定，“院线和影院的映前广告不超过5分钟”。现吉视传媒已充分保证了金色年华公司所享有的映前5分钟广告播放时段。在此基础上，吉视传媒播放自身影城的宣传片亦不属于合同约定的其他单位或个人的映前广告，根本不在禁止播放范围。同时吉视传媒播放政府指令下的消防广告片属于公益行为，系不可抗力因素，应予免责。其次，2019年5月17日吉视传媒对金色年华公司的“解除合同告知函”作出了回函，明确对其所称的违约行为提出了异议，从而“解除合同告知函”未发生法律效力，以致2019年7月5日金色年华公司提起了确认之诉。故此，原审认定吉视传媒于2019年5月16日收到“解除合同告知函”后，未在三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故而“案涉合同”已解除，显属错误。另外，2019年3月26日、28日针对播放影城宣传片以及消防宣传片等事宜，吉视传媒的吉视影城二道欧亚店放映员吕政科、吉视影城三环店市场经理金钰与金色年华公司指定联系人王博霖等进行了微信沟通，并发送了相关宣传片的邮箱邮件，现有证据完全能够确凿佐证金色年华公司对吉视传媒播放自身影城宣传片以及政府消防宣传片等是知晓并认可的。毋庸置疑，依照《合同法》第九十三条第二款的规定，现案涉双方所约定的解除合同的条件尚未成就，故金色年华公司向吉视传媒所作出的解除合同的意思表示根本不成立。同时在解除合同尚未生效的情况下，金色年华公司擅自终止履行合同须承担违约责任。第三，实际上金色年华公司从未就所谓的错播、漏播以及私自播出其他单位广告宣传片的问题向吉视传媒进行交涉或提出整改意见，即便存在上述问题，亦完全能够通过及时采取整改措施而继续履行合同。故此，只有在吉视传媒确实整改无效对实现合同目的造成根本影响的情形下，才具备合同解除的法定要件。“案涉合同”第四条2款（3）项确实约定了吉视传媒不得播放除了金色年华公司许可的任何映前广告，否则金色年华公司即有权解除合同。《合同法》第五条约定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。据此，“案涉合同”上述条款未设置合同解除的前置程序，完全悖于“公平公正”的民事基本原则，不应硬性予以适用。二、原审判决程序违法。金色年华公司的第一项诉讼请求为确认原、吉视传媒签订的“案涉合同”于2019年5月16日解除，而原审判决第四项驳回了金色年华公司的其他诉讼请求，在未对“案涉合同”的解除作出判项的情形下，直接涉及合同解除后的处理结果，明显程序不当。三、金色年华公司违反诚实信用原则，其恶意提起解除合同之诉讼应自行承担不利后果。经合法招投标程序，金色年华公司中标吉视传媒长春市三家吉视影城的银幕映前广告代理。案涉双方形成广告发布代理关系后，金色年华公司前两个月仅有案外人吉林省达达传媒有限公司（以下简称达达公司）代理的吉林延边几个产品的广告发布播放，基于生意清淡而蓄意拼凑违约情形以达到退款等不良目的。另外，金色年华公司与达达公司之间的“广告执行单”中有“延边宣传”内容，但金色年华公司从未要求播放“延边宣传”广告，而且达达公司“解除合同通知函”的内容与金色年华公司“解除合同通知函”的内容如出一辙，二者之间所谓解除合同赔偿损失明显存在恶意串通。基此，金色年华公司单方擅自终止履行合同并恶意提起解除合同诉讼，应依法由其自行承担不利后果，人民法院绝不能任由此等违赖行为肆意规避法律。即金色年华公司自2019年5月15日起单方停止播放广告，不但应视为吉视传媒完成了履行合同义务，而且其须按约支付下半年度的广告代理费809,000元，否则吉视传媒将追究金色年华公司的相关违约责任。综上，吉视传媒履行“映前广告代理合同”根本不存在约定或法定的违约解除情形，（2019）吉0104民初3740号民事判决认定事实不清，且程序违法。金色年华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回吉视传媒上诉请求。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，吉视传媒违约播放金色年华公司许可之外的广告次数超过5次，按照双方合同约定，金色年华公司有权行使解除权，案涉合同于2019年5月16日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因吉视传媒存在违约行为，致使合同解除，对于合同履行期间吉视传媒已经收取的广告代理费，理应依据吉视传媒实际履行情况，酌情予以扣减，但在原审法院对于截至合同解除前广告代理费全额保护的、而金色年华公司亦未提出上诉的情况下，本院对此亦不再调整。关于吉视传媒主张原审判决漏判问题。金色年华公司原审诉请中第一项为“确认金色年华公司与吉视传媒签订的《映前广告代理合同》已于2019年5月16日解除”，原审判决中本院认为部分对此已作出明确论述，判决亦是根据合同解除作出，且作为原告的金色年华公司亦对原判决予以认可，故，本院认为，程序虽稍有瑕疵，但对于吉视传媒权利保护并无影响，本院予以维持。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故本院对吉视传媒的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,319元，由上诉人吉视传媒影院投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王 博审判员  王忠旭二〇二〇年五月十一日书记员  王 杨