云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终395号上诉人（原审原告）：云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司。住所地：玉溪市红塔区李棋镇下赫村委会。法定代表人：张红军，总经理。委托诉讼代理人：宋兰香，女，云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘红萍，云南铁城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴洪文，男，1962年5月17日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司（以下简称国豪通信玉溪分公司）因与被上诉人吴洪文劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔人民法院（2019）云0402民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国豪通信玉溪分公司上诉请求：撤销原判，改判确认双方之间的劳动关系于2019年6月30日解除，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金及未缴纳失业保险造成的损失。事实及理由：一、上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。上诉人一直为被上诉人缴纳着工伤和生育保险，并支付相关保险费用，未缴纳养老、医疗保险的责任在于被上诉人。劳动合同签订时，上诉人提出可以为员工办理缴纳社保的手续，但被上诉人等员工考虑到自己年龄大，到60岁也交不满15年，且工作不稳定，认为还是把交纳的费用直接发给自己更好，就主动要求放弃参加养老、医疗社保。被上诉人2019年6月30日后就自动离职，未到公司上班，不是上诉人要与其解除劳动关系。被上诉人主动离职前在红塔区驻点做维护工作，但其经培训后长期无法胜任相应的工作。经双方协商，自2019年8月1日起，将其安排至戛洒驻点工作，但被上诉人未到戛洒驻点报到，也未请假，故2019年8月13日上诉人按规定对被上诉人等人作出自动离职处理。因此，未缴纳养老、医疗社保的责任在于被上诉人，且是被上诉人自动离职，不是上诉人提出解除劳动合同，一审法院判决上诉人支付经济补偿金没有法律依据。二、未缴纳失业保险的责任被上诉人也应承担，且被上诉人自2019年6月30日离职后已重新就业，并与云南和谐物业服务有限公司建立了劳动关系，被派遣于红塔区春和街道办事处门卫工作。依照《失业保险条例》第六条“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费”之规定，被上诉人也具有失业保险缴费义务，未缴纳失业保险的损失被上诉人也应分担，不应全部由上诉人全部承担。另，依照《云南省失业保险条例》第15条“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”及第16条“失业人员在领取失业保险金期间出现下列情形之一的，停止发放失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的”之规定，被上诉人系主动离职，且重新就业，依法不应当支付失业保险损失。三、一审法院认定被上诉人自2009年7月至2019年8月20日与上诉人存在劳动关系错误。被上诉人于2009年7月到上诉人处上班，但于2010年12月辞职，又自2012年1月来上班，至2019年6月30日离职。因此，被上诉人的工作期间只应认定自2012年1月至2019年6月30日，为7年6个月。一审判决认定被上诉人的工作时间为10年1个月错误，最终导致计算经济补偿金及失业保险损失错误。此外，一审违背民事审判不告不理原则，判决金额高出仲裁裁决和被上诉人仲裁时申请的金额。吴洪文答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人未为被上诉人购买养老、医疗保险，被上诉人要求解除劳动合同符合劳动合同法关于支付经济补偿金的相关规定，应当由上诉人向被上诉人支付经济补偿金。二、双方存在劳动关系期间，上诉人未按照法律规定为被上诉人购买失业保险，导致被上诉人离职后不能按照劳动法规定领取失业保险金，且被上诉人不存在上诉人主张的离职后再就业的情况，故失业保险损失应当予以支持。国豪通信玉溪分公司向一审法院起诉请求：1.判决该公司无须支付吴洪文经济补偿金28715.10元；2.判决该公司无须赔偿吴洪文未缴失业保险造成的损失18234元。一审法院认定事实：国豪通信玉溪分公司与案外人云南畅联通信有限公司（以下简称畅联公司）存在关联关系。吴洪文于2009年7月到国豪通信玉溪分公司工作，畅联公司与吴洪文签订了期限自2014年12月1日至2016年11月30日的书面劳动合同，之后畅联公司与吴洪文签订《红塔区用人单位续订劳动合同协议书》，将合同期限续订至2019年11月30日。畅联公司为吴洪文缴纳了工伤保险和生育保险，未缴纳养老保险、失业保险。国豪通信玉溪分公司向吴洪文发放工资，吴洪文持有国豪通信玉溪分公司的餐票。2018年2月12日，国豪通信玉溪分公司向吴洪文颁发《荣誉证书》，内容为“吴洪文同志：在2017年度工作认真、表现突出，被评为优秀员工，特发此证，以资鼓励”。吴洪文在国豪通信玉溪分公司工作至2019年6月30日，之后吴洪文未到国豪通信玉溪分公司工作。吴洪文离职前12个月的平均工资为2871.51元/月。2019年8月20日，吴洪文以要求解除劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委2019年10月28日作出玉红劳人仲案字（2019）290-1号、290-2号仲裁裁决书，其中（2019）290-2号仲裁裁决书裁决如下：“一、同意申请人吴洪文提出的解除与被申请人云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司之间的劳动关系；二、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人云南国豪通信集团有限公司支付申请人吴洪文经济补偿金28715.1元；三、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人云南国豪通信集团有限公司支付申请人吴洪文未缴纳失业保险的损失18234元”。国豪通信玉溪分公司对该裁决不服，遂诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。国豪通信玉溪分公司与案外人畅联公司系关联公司，国豪通信玉溪分公司在诉状中也陈述二者系两块牌子一套人马，国豪通信玉溪分公司向吴洪文发放工资，对吴洪文打考勤、进行日常管理，应认定国豪通信玉溪分公司与吴洪文存在劳动关系。国豪通信玉溪分公司未为吴洪文缴纳养老保险、失业保险，吴洪文可以要求解除劳动关系，并由国豪通信玉溪分公司向吴洪文支付经济补偿金。双方之间的劳动关系于吴洪文申请仲裁时解除，即2019年8月20日。国豪通信玉溪分公司所举证据不足以证明吴洪文系自动离职，也未举证证明其制作的《关于对吴洪文、黄晓洪、李保其的自动离职处理工作通知》已送达吴洪文，故对国豪通信玉溪分公司主张吴洪文系自动离职不予采信。吴洪文自2009年7月至2019年8月20日与国豪通信玉溪分公司存在劳动关系，国豪通信玉溪分公司应支付吴洪文10.5个月的经济补偿金，经计算为30150.86元（2871.51元/月×10.5个月）。国豪通信玉溪分公司未为吴洪文缴纳失业保险，应赔偿吴洪文工作期间不能补办导致未能领取失业保险的损失，参照《失业保险条例》第十七条，《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条之规定，该损失为19个月。2018年红塔区缴费工资低于(等于)当地在岗职工平均工资60%的，领取失业保险的标准为1013元/月，吴洪文因不能补办失业保险导致无法享受失业保险待遇的损失为19247元（1013元/月×19个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司与被告吴洪文之间的劳动关系于2019年8月20日解除；二、由原告云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起三十日内支付被告吴洪文经济补偿金30150.86元；三、由原告云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起三十日内支付被告吴洪文未缴纳失业保险的损失19247元。”本院二审期间，国豪通信玉溪分公司提交照片打印件三张，证明吴洪文从该公司离职后与云南和谐物业服务有限公司建立了劳动关系，被派遣到红塔区春和街道办事处从事门卫工作。经质证，吴洪文对照片的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为仅凭三张照片不能证明其与云南和谐物业服务有限公司建立劳动关系，因其朋友的母亲做手术，故叫其顶了几天班，其与云南和谐物业服务有限公司并未形成劳动关系。本院认为，吴洪文虽然对照片的真实性、合法性无异议，但该证据不足以证明吴洪文已重新就业的事实，故不予采信。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。本院认为，国豪通信玉溪分公司未为吴洪文缴纳养老保险、失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，吴洪文可以解除劳动合同。吴洪文在国豪通信玉溪分公司工作至2019年6月30日，之后未再向公司提供劳动，公司也未再对其进行管理，双方的劳动关系于2019年6月30日已事实解除。吴洪文依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，国豪通信玉溪分公司应当向吴洪文支付经济补偿。吴洪文自2009年7月至2019年6月30日在国豪通信玉溪分公司工作，故经济补偿金应按10个月工资计算为28715.10元。国豪通信玉溪分公司上诉主张系吴洪文主动放弃参加社保，且是吴洪文自动离职，不是公司提出解除劳动合同，故公司不应支付经济补偿金。经审查，国豪通信玉溪分公司未提交充分的证据证实其主张，且该主张没有法律依据，本院不予采纳。国豪通信玉溪分公司未为吴洪文缴纳失业保险，应当赔偿吴洪文不能领取失业保险的损失。根据《云南省失业保险条例》第二十条之规定，该损失为18个月的失业保险金，按照领取失业保险金的标准1013元/月计算为18234元。国豪通信玉溪分公司主张该损失吴洪文也应分担的理由没有法律依据，不予支持。另，国豪通信玉溪分公司主张吴洪文2010年12月辞职后又于2012年1月到该公司上班及吴洪文已重新就业，吴洪文不予认可，该公司亦未提交充分的证据予以证明，故不予采纳。综上所述，国豪通信玉溪分公司的上诉请求部分成立，对于成立部分予以支持；原判处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初5049号民事判决；二、云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司与吴洪文之间的劳动关系于2019年6月30日解除；三、由云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司于判决生效后三十日内支付吴洪文经济补偿金28715.10元、失业保险损失18234元，合计46949.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由云南国豪通信集团有限公司玉溪分公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年五月十五日书记员 白子益