江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5839号上诉人（原审原告）：常熟市金中天织造有限公司，住所地常熟市尚湖镇练塘工业园（颜巷）。法定代表人：邵卫明，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏伟元，常熟市琴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常熟恩谊织造有限公司，住所地常熟市尚湖镇练塘颜巷开发区6号9幢。法定代表人：陈亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄旭东，江苏世纪天合律师事务所律师。上诉人常熟市金中天织造有限公司（以下简称金中天公司）因与被上诉人常熟恩谊织造有限公司（以下简称恩谊公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2018)苏0581民初11300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由恩谊公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.一审判决书第3页下方没有将徐云明和邵卫明分别向常熟市天晟农村小额贷款有限公司（以下简称天晟公司）出具《家庭财产承担连带清偿贷款责任承诺书》并对该笔恩谊公司的借款及相关费用承担连带责任保证的重要事实列入事实认定范围；2.一审判决书第4页第2行将担保人邵卫明等重要内容隐去，整篇判决书存在对邵卫明的个人行为认定为职务行为的倾向性；3.一审判决书对第9页倒数第8行的争议焦点没有作出认定；4.一审判决书第9页倒数第3行对邵卫明在2015年5月23日协议书上的签名代表何方未予查明，一审未要求或传唤邵卫明到庭说明情况，据此认定邵卫明的签名是代表金中天公司的职务行为依据不足。金中天公司内有有规定，在没有盖章的情况下，邵卫明的签字仅代表其个人，不代表金中天公司；5.一审判决没有对2015年5月23日协议书的真实性、合法性、关联性进行实质性审查。二、一审适用法律不当，且存在重大程序瑕疵。1.作为本案重要证人的董跃进，一审法院允许董跃进全程参与了全部庭审过程；2.一审判决书中采信了董跃进、冯正明、翁建江的证人证言，该三名证人均未出庭作证，证人证言也未经过质证；3.《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿，金中天公司的诉请于法有据；4.一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，要求或传唤邵卫明到庭说明2015年5月23日协议书的签名情况。恩谊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金中天公司向一审法院起诉请求：1.判令恩谊公司偿付金中天公司代偿款398万元并承担从2016年7月1日起至结清日止以398万元为基数，按照月利率1.3%计算的利息损失；2.判令恩谊公司承担一审的诉讼费及律师费3万元。一审法院认定事实：恩谊公司之前名称为常熟市云盛针纺织有限公司（以下简称云盛公司），云盛公司于2002年3月18日开业核准成立，2015年6月2日名称变更为恩谊公司。2012年5月22日，天晟公司（贷款人）与云盛公司（借款人）签订《借款合同》一份，约定贷款人同意向借款人发放短期流动资金贷款400万元，借款用途为购原料，月利率13‰，借款人应于2013年5月21日还款400万，每月第20日结息。金中天公司为上述借款提供连带责任保证，并于当日与天晟公司签订了《保证合同》一份。后因云盛公司未能按约定归还利息，天晟公司向云盛公司、金中天公司及其他担保人宣布贷款提前到期，并于2013年4月7日向一审法院起诉，要求借款人云盛公司、金中天公司等担保人归还借款400万元并支付相应的利息。一审法院于2013年8月29日作出民事判决，判决云盛公司归还天晟公司借款400万元并支付自2013年2月20日起至判决生效之日止按照月利率13‰计算的利息；金中天公司、徐云明、邵卫明对云盛公司的上述债务承担连带清偿责任。金中天公司对一审判决不服，向本院提出上诉，并缴纳了上诉费40370元。2015年3月25日，本院作出判决：驳回上诉、维持原判，上诉费由金中天公司承担。后因云盛公司、金中天公司等未能履行还款义务，故天晟公司于2015年5月6日向一审法院申请执行。执行过程中，金中天公司及其法定代表人邵卫明与天晟公司于2015年7月28日达成了和解协议：1.金中天公司、邵卫明给付天晟公司400万元，该款由金中天公司、邵卫明于2015年7月28日给付150万元，余款250万元于2015年12月底给付50万元，2016年开始，每半年给付50万元，直至付清，该250万元自2015年8月开始按照年息5%计算利息，于每月20日结息；天晟公司放弃其他执行请求。2.若金中天公司、邵卫明未能按期足额履行上述付款义务，则申请执行人有权按原判决执行。3.执行费42859元由被执行人金中天公司、邵卫明负担，于2015年7月底给付。之后，金中天公司根据协议内容，在协议当日给付了天晟公司本金150万元，2015年11月17日给付了天晟公司本金50万元，并自2015年9月开始至2016年5月共计给付利息89098.68元。2016年6月27日，金中天公司、邵卫明等与天晟公司达成和解协议，明确在执行和解协议后，金中天公司已经履行大半，还剩余200万元本金，于在本周内一次性归还175万元后，双方的所有债权债务全部清偿，别无纠葛。2016年7月1日，金中天公司给付了天晟公司175万元。2015年5月23日，董跃进（常熟环海织造有限公司的法定代表人，该公司以下简称环海公司）为甲方，冯正明（常熟市东方经纬编织造有限公司的法定代表人，该公司以下简称东方公司）、翁建江（常熟南洋衡器仪表有限公司的法定代表人，该公司以下简称南洋公司）、陈喜龙（苏州喜凯隆金属制品有限公司的实际经营者，该公司以下简称喜凯隆公司）、邵卫明（金中天公司的法定代表人）为乙方，5人签订了协议1份，内容为：鉴于1.甲乙双方于2013年为云盛公司代偿了农业银行的贷款及其他债务。2.甲方为云盛公司的实际控制人，愿意为云盛公司向乙方偿还上述债务。双方经协商一致，达成协议如下：一、甲乙双方同意由甲方按2750万的价格为云盛公司向乙方代为偿还所有债务。如今后云盛公司的房产和土地转让给甲方，所涉及的一切过户费用都由甲方承担。二、上述款项甲方分两次支付：2015年6月30日前支付代偿农行的贷款19883790元，由甲乙双方内部按比例分配；剩余款项于2016年6月30日前支付完毕。三、甲方将上述款项支付完毕后，就该事项甲乙双方再无任何纠葛。四、因履行本协议发生的纠纷，由云盛公司所在地人民法院管辖。五、本协议自双方盖章签字之日起生效，一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。甲乙双方5人分别在协议上签字确认。之后，环海公司于2015年7月21日、8月3日两次汇入东方公司账上共计4572645元，于2015年7月21日、7月31日两次汇入原告金中天公司账上共计2375400元，于2015年7月22日、8月3日三次汇入喜凯隆公司账上共计3681870元，于2015年8月3日汇入南洋公司账上3153875元，汇款单附言栏为：购云盛款。剩余款项，环海公司至今未给付。为此金中天公司提起诉讼，并为本案诉讼支付了律师代理费30000元。本案在审理过程中，一审法院分别向董跃进、冯正明、翁建江进行了核实。董跃进陈述称：恩谊公司之前叫云盛公司，老板是徐云明、曹建英，当时环海公司、喜凯隆公司、南洋公司、东方公司、金中天公司五家公司为云盛公司贷款作了担保，2013年云盛公司的老板跑掉了，其几家公司经镇里及银行出面协调，把云盛公司买了下来，当时采用的股权转让的形式，以其两个女儿的名义将股权转让过来的，实际上五家公司是股东。当时云盛公司在农业银行有房产抵押，为了解除抵押，五家公司按照各自担保的比例凑钱还了该部分贷款，后来股权比例也是按照各自承担的债务分配的。2015年的时候，由于五家公司一起不好管理，所以签了一份协议，股权全部转到其名下，一共价格2750万元，实际上就是厂房土地的转让价格，当时也是以股权转让的形式办的手续，云盛公司更名为恩谊公司，股权转到了其儿子名下。2750万的价格按照协议其分两期支付，第一期按照协议上的约定，其付给了其余四家公司，都是根据他们承担的债务比例支付的，另外一期约定在2016年6月底给付，其由于资金困难，一直没有付。当时五家公司签订协议的时候，就是按照2750万元的价格抵销五家公司在云盛公司名下的担保债权，当时说好全部处理完毕，云盛公司的资产也没有其他了。冯正明陈述称：其是东方公司的负责人，2015年5月23日签订的协议，是其等五个人各自代表公司签订的，其几个人都是公司的负责人。当时其五家公司为云盛公司银行贷款担保，云盛公司的老板跑掉后，五家公司就把它的资产盘了下来，当时厂房、土地抵给了农业银行，五家公司想把云盛公司盘下来后再转让出去，就按照担保债权的比例另外又出资帮云盛公司还掉了农业银行的贷款，钱都是打到董跃进的环海公司账上，由他出面一起去还的，还掉后，云盛公司银行部分的贷款就全部转到了五家公司名下，其余对外的一小部分债务，将云盛公司的资产变卖后全部处理掉了。签订2015年5月的这份协议，是当时董跃进的环海公司把云盛公司的资产全部盘下来，他根据五家公司的担保贷款比例将钱付给其几家公司，总的价格商量下来是2750万元，第一期付款19883790元就是其几家公司凑钱还掉的农业银行那部分有抵押的贷款，也是根据各家公司的出资比例还的，还有762万元讲好2016年6月底付，但也没有付，就是没有付才引起的纠纷。签订这份协议的时候，其几家公司帮云盛担保的债务有的已经归还了，有的还没有，但各自担保的都各自认领了，由各自去跟银行协商归还，还款期限、金额都自己解决。当时讲好全部归环海公司董跃进那边了，余款付清后全部处理完毕。翁建江陈述称：其是南洋公司的负责人，当时其几家公司为云盛公司银行贷款担保，云盛公司老板跑掉后，其几家公司就把云盛公司盘了下来。当时土地、厂房抵给了农业银行，其几家公司根据在银行的担保比例凑钱先还掉的，钱都是打到董跃进的环海公司账上的，由他出面去还的。2015年5月23日这份协议是其几个负责人各自代表公司签的，当时由董跃进的环海公司把云盛公司的资产全部盘下来，他根据几家公司担保贷款的比例将钱付给其几家公司，总价格2750万元，第一期19883790元就是还的其几家公司凑钱还掉的农业银行有抵押的部分，也是根据各家公司的出资比例还的，还有762万元讲好2016年6月底付，但也没有付，这两期款项的钱也包括了环海公司垫付还款的部分。签订这份协议的时候，就是明确各家公司帮云盛担保的债务各自认领了，谁担保谁认领。一审庭审中，金中天公司认为：金中天公司作为云盛公司借款的担保人，帮云盛公司代偿了相应的借款、利息及其他费用，有权向云盛公司追偿，因本案追偿权所产生的诉讼费、代理费也应当由债务人承担；云盛公司更名为恩谊公司，只是股东及名称变更，故恩谊公司应承担原公司的所有债务。2015年5月23日签订的协议，该协议系邵卫明代表个人签字，对金中天公司没有约束力，当时金中天公司并未帮恩谊公司进行代偿，不享有追偿权；协议系部分债权人之间如何处分恩谊公司财产的单方面意向，恩谊公司股东并没有参与签订该协议，且该协议也未实际履行，环海公司2015年7月份汇入金中天公司账户的款项，系归还之前向金中天公司的借款，该借贷行为与本案没有关系。恩谊公司认为：根据2015年5月23日签订的协议，金中天公司等担保人和云盛公司之间的债务关系已经进行了处理，由环海公司按照2750万元的价格为云盛公司向金中天公司等担保人代为偿还所有债务，已经全部处理完毕；从协议约定可以看出，金中天公司已放弃了其余部分债权对云盛公司的追偿权，相应款项应由环海公司来支付，金中天公司无权再起诉恩谊公司行使追偿权。一审庭审后，恩谊公司向一审法院补充提供了由喜凯隆公司出具的情况说明1份，内容显示：陈喜龙系喜凯隆公司的实际负责人，2015年5月23日，陈喜龙代表喜凯隆公司与环海公司董跃进、东方公司冯正明、南洋公司翁建江、金中天公司邵卫明就代偿云盛公司在农业银行和其他债务事宜订立《协议书》一份，陈喜龙在该份协议上签字是代表公司所签，公司对该协议予以认可。对此金中天公司发表质证意见认为：情况说明系恩谊公司单方提供，无法确认真实性，该公司意见不能代表喜凯隆公司意见，陈喜龙也未签字，也不能代表其个人意见，并表示不需要再开庭质证。一审法院认为：该案争议的主要焦点为：1.2015年5月23日，金中天公司法定代表人邵卫明等五人签订的协议是否有效？对金中天公司是否具有约束力？2.金中天公司是否有权向恩谊公司行使追偿权？还是根据协议内容要求环海公司履行协议义务？对于第一个争议焦点，一审法院认为：2015年5月23日，金中天公司法定代表人邵卫明与案外人董跃进等人签订的协议，该协议虽然由5家公司的负责人签名，未加盖公章，但根据相关人员证言及款项的支付情况，一审法院确认5人的行为均系代表公司的职务行为，金中天公司认为系邵卫明的个人行为，就该主张未能提供相关证据印证，故一审法院对此不予采信；该协议内容并未违反相关法律规定，五家公司当时对于各自名下为云盛公司借款担保的数额也均是明确的，系双方真实意思的表示，故该协议合法有效，对金中天公司具有约束力。对于第二个争议焦点，一审法院认为：金中天公司作为云盛公司向天晟公司借款的担保人，在为云盛公司履行还款义务后，有权利向云盛公司进行追偿，但2015年5月23日，金中天公司与环海公司等五家公司为云盛公司代偿农业银行贷款及其他债务问题达成了协议，虽然协议的内容仅概括写明了由环海公司按照2750万元的价格为云盛公司向包括金中天公司在内的其余四家公司偿还所有债务，但根据签订人员的陈述，双方也一致明确了由环海公司按价款总额2750万元，根据承担债务的的比例给付金中天公司及其余几家公司，金中天公司等几家公司为云盛公司担保的相关债务由金中天公司等几家公司自行承担，协议签订后，环海公司也根据约定支付了部分款项，金中天公司作为担保人也帮云盛公司偿付了向天晟公司的债务。在此情况下，金中天公司应按照签订的协议要求环海公司支付剩余款项，而无权再向恩谊公司行使追偿权。综上，一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，金中天公司作为保证人，为云盛公司承担了还款义务，但该还款义务，金中天公司一方面基于保证人该承担的保证义务，另一方面也源于跟环海公司等达成的协议约定，根据协议内容，金中天公司明确了该部分债务由金中天公司自行承担，放弃了承担保证责任后向恩谊公司追偿的权利，故金中天公司再向恩谊公司行使追偿权，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金中天公司的诉讼请求。案件受理费38640元、财产保全费5000元，合计43640元，由金中天公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院于2018年11月8日的庭审中，当庭宣读的环海公司负责人董跃进反映相关情况的笔录，并要求金中天公司进行了质证。一审法院于2019年1月17日的庭审中，当庭向金中天公司出示了2018年12月12日对东方公司负责人冯正明与2018年12月26日对南洋公司的负责人翁建江的两份调查笔录，并要求金中天公司发表意见。二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，金中天公司确认，除案涉400万担保债权外，其对于云盛公司无其他债权。本案二审争议焦点为：一、金中天公司是否受案涉《协议书》约束；二、金中天公司对恩谊公司是否享有追偿权。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二和第三款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。案涉《协议书》签订时，邵卫明系金中天公司的法定代表人且金中天公司系云盛公司的担保人之一，该《协议书》系由五个公司的法定代表人或实际经营者共同签订，金中天公司以其内部规定为由主张在公司未盖章时邵卫明的签名仅代表其个人，缺乏依据。一审认定邵卫明签订该协议书系职务行为且该协议书可约束金中天公司，并无不当。关于争议焦点二，金中天公司是否享有对恩谊公司的追偿权。第一，从《协议书》的文义来看，协议中明确载明订立的原因系各方于2013年为云盛公司代偿贷款及其他债务，且明确由环海公司以2750万元为云盛公司向其余四公司代偿所有债务，环海公司支付完毕后，各方就该事项再无纠葛。金中天公司于签订协议书时虽未实际履行案涉400万元担保债务，但对于该债务数额是明知的。第二，从各方款项往来的情况看，金中天公司的工作人员顾建清于2013年4月19日向环海公司的账户转账2375400元，此后环海公司分别于订立协议书后的2015年7月21日及2015年7月31日向金中天公司转账两笔共计2375400元，且均备注为“买云盛款”。结合环海公司于订立协议书后亦向其他三家公司支付了相应的“买云盛款”转款且该三家公司亦确认上述转款均为此前各方按担保债权比例支付的为涤除云盛公司抵押权的款项，该情况可进一步印证协议书中关于环海公司分两期向其余四家公司偿还云盛所有债务的履行方式。结合一审中其余三家案外人公司的陈述，一审认定应由环海公司履行云盛公司此前的全部债务，而金中天公司实际放弃了对云盛公司400万元担保债权的追偿权，并无不当。一审法院对环海公司、东方公司以及南洋公司法定代表人的调查笔录均已向金中天公司宣读和出示，并予以质证，一审审理程序并无不当。综上，金中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38640元，由常熟市金中天织造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年五月二十九日法官助理 蒋 超书 记 员 郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。