江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终69号原公诉机关抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）乐文浩，男，2001年11月14日出生于抚州市，汉族，初中文化，务工，住抚州市。因本案于2019年4月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人杨铭，江西书童律师事务所律师。抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人乐文浩犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，抚州市东乡区人民法院于2019年12月30日作出（2019）赣1029刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人乐文浩不服，提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，江西省抚州市人民检察院于同年3月23日至4月23日查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人乐文浩及其辩护人杨铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人乐文浩创建“黑桃英雄会”事实2019年3月中旬，被告人乐文浩在网络社交平台上创建“以打学校、混社会”为目的的“黑桃英雄会”，自任老大。后吸收揭乐荣（另案处理）加入，并由揭乐荣另创东乡“二中带队”群，充当二中老大。之后，被告人乐文浩通过社交平台，自行或指使揭乐荣等人在抚州市东乡区各中学内积极发展成员，胁迫他人加入“黑桃英雄会”，并指使揭乐荣等人殴打、威胁不服从该组织管理的学生，采取暴力手段与其他人员对抗，争夺在学校内的势力范围，严重破坏学校教学秩序和社会管理秩序。二、寻衅滋事、聚众斗殴事实揭乐荣加入“黑桃英雄会”并担任二中带队老大后，在被告人乐文浩的组织、指使下，先后纠集张某、乐某等人实施寻衅滋事3起，聚众斗殴2起。具体事实如下：（一）寻衅滋事事实1.2019年3月27日17时许，揭乐荣带领组织成员张某、乐某等人（均未满16岁）在二中南门对面持钢管追打三中学生王首峰等人。2.2019年3月28日17时许，揭乐荣、张某、乐某等人手持匕首、钢管等凶器，在二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后面追打王首峰、宗俊超等人。其中揭乐荣手持钢管殴打逃跑时不慎摔倒的陈鑫，张某手持钢管误打了路过的学生吴泽源。3.2019年3月28日21时许，揭乐荣携带砍刀带人到实验中学，找到正在吃泡粉的实验中学学生王某，以王某是王首峰的手下为由，指使全嘉诚、嵇黄泽、陈泽宇等人将王某带离泡粉店，在隔壁巷子对王某进行殴打。（二）聚众斗殴事实1.2019年3月29日中午，揭乐荣伙同张某、乐某等人手持匕首、钢管，聚集在东乡二中南门对面“雪迪卡”奶茶店后，准备与携带钢管的宗俊超等二十余人互殴。揭乐荣等人向宗俊超一方冲去时，一辆巡逻警车路过，双方随即逃离。2.2019年3月29日20时许，揭乐荣纠集吴江敏等二十余人，聚集在抚州市东乡区行政中心广场，准备与宗俊超等人斗殴，双方均有部分人员持有钢管。后因与宗俊超一方谈妥，双方人员相继离开。另查明：1.本案由抚州市东乡区公安局于2019年4月7日决定立案侦查。该事实有受案登记表、立案决定书等证据证实。2.被告人乐文浩的身份信息无误，作案时系未成年人。该事实有常住人口信息表证实。3.被告人乐文浩于2019年4月7日主动向公安机关投案。该事实有归案情况材料证实。4.2019年3月31日，公安机关依法扣押揭乐荣持有的气手枪一把，经鉴定属于以气体为动力发射金属弹丸的枪支。该事实有鉴定委托书、证据保全清单、收缴物品清单、鉴定意见通知书、鉴定意见书及照片等证据证实。原判认定上述事实证据有：受案登记表、常住人口信息、QQ聊天记录等书证；证人张某、乐某、王某等人证言；同案犯揭乐荣供述、辨认笔录、讯问光盘；乐文浩的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人乐文浩指使他人实施多起寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其中二次持凶器追逐他人，一次持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；指使他人实施二次持械聚众斗殴行为，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人乐文浩创建“黑桃英雄会”，发展众多成员，指使他人实施多起寻衅滋事、聚众斗殴行为，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。犯罪时系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。指使他人实施二次聚众斗殴，其中一次因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法应当从轻、减轻处罚；一次自动放弃且未造成损害后果，依法应当免除处罚。主动向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。犯有二罪，依法应予并罚。根据被告人乐文浩的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：被告人乐文浩犯寻衅滋事罪，判处有刑徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，合并执行有期徒刑二年十个月。江西省抚州市人民检察院出庭检察员出庭意见为：第二、三次寻衅滋事行为均发生在对方未对上诉人一方形成威胁的情况下，指使揭乐荣进行的，不符合正当防卫的构成条件。揭乐荣和乐文浩的手机数据等检查笔录、聊天记录等，均能证明揭乐荣向乐文浩汇报过打架的事，乐文浩不仅表示同意且实际支持，上诉人作用大，并非从犯。综上，一审判决对事实的认定清楚，证据充分，量刑准确，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。上诉人乐文浩的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：一、原审认定第二次（即2019年3月27日17时这次）、第三次（即2019年3月28日17时这次）构成寻衅滋事罪是错误的。这两次都是王首峰方前来挑衅，当时王首峰带着二三十号人，其中很多人拿了钢管等器械，前来二中找揭乐荣等人，因此，事情都是王首峰一方挑起，揭乐荣这边为了使自己不遭受伤害，只能被动进行自卫。揭乐荣这边主观上并没有无事生非、无理取闹的意识，只是针对性的进行自卫，不符合寻衅滋事的主观要件。二、上诉人乐文浩在第四次（即2019年3月28日21时这次）作用小，应系从犯。这次完全是揭乐荣个人行为，与上诉人关系不大，在此事件中，上诉人应系从犯。三、聚众斗殴罪量刑过重。聚众斗殴一起是未遂、一起是中止，量刑过重。四、二审期间上诉人亲属代上诉人赔偿被害人，并取得谅解，请求从轻处罚。五、上诉人还有未成年人、自首等从轻情节。综上，请求法院充分考虑上述意见，对上诉人从轻处罚。经审理查明，二审查明事实及证据与原审一致。原判认定上诉人乐文浩犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院另查明，二审期间，王首峰、宗俊超因收到上诉人乐文浩亲属的赔偿款，分别向本院出具刑事谅解书，表示对乐文浩的行为予以谅解，请求法院对乐文浩从轻处罚。该事实有经二审庭审举证、质证的王首峰、宗俊超分别出具的收条、刑事谅解书等证据证实，本院予以确认。对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见本院综合评判如下：关于第二、三次寻衅滋事是否为被动防卫以及是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，2019年3月27日17时许，揭乐荣等人看见二中南门对面的王首峰等人后，持凶器追打王首峰等人；3月28日17时许，揭乐荣等人因与对方谈判未果，又持凶器追打王首峰、宗俊超等人；两次行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，且两次行为均发生在对方并未对揭乐荣等人进行不法侵害、未构成现实威胁的情况下，不属于制止不法侵害的行为，不符合正当防卫的构成要件。该项上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于第四次寻衅滋事中上诉人乐文浩是否为从犯的问题。经查，手机电子数据检查笔录、上诉人乐文浩与揭乐荣的聊天记录、多名证人证言、揭乐荣和上诉人乐文浩的供述和辩解等证据可以证实，揭乐荣向乐文浩汇报过与王首峰、宗俊超等人打架之事，乐文浩不仅表示同意，有时还会叫人去帮揭乐荣打架。上诉人乐文浩在多次寻衅滋事中作用均较大，不能认定为从犯，该项上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出二审期间上诉人有积极赔偿取得谅解，要求从轻处罚的意见。经查，二审期间，王首峰、宗俊超虽然出具了谅解书，表示对上诉人乐文浩的犯罪行为予以谅解，请求法院从轻处罚。但从本案查明的事实来看，王首峰、宗俊超在上诉人乐文浩所涉寻衅滋事犯罪中，仅是被上诉人乐文浩这边的人持械追逐，并未受到身体上的实际伤害。而受到实际伤害的陈鑫、吴泽源、王某等人并未对上诉人乐文浩出具谅解书。且在上诉人乐文浩所涉聚众斗殴犯罪中，宗俊超等人是斗殴另一方的参与者。综上，综合本案案情，本院对上诉人的辩护人该意见不予采纳。本院认为，上诉人乐文浩指使他人实施多起寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，其中二次持凶器追逐他人，一次持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；指使他人实施二次持械聚众斗殴行为，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人乐文浩创建“黑桃英雄会”，发展众多成员，指使他人实施多起寻衅滋事、聚众斗殴行为，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。犯罪时系未成年人，应当减轻处罚。指使他人实施二次聚众斗殴，其中一次因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以从轻处罚；一次自动放弃且未造成损害后果，应当免除处罚。主动向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。犯有二罪，依法应予并罚。上诉人乐文浩及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汤文盛审判员  吴志凌审判员  李元庆二〇二〇年五月二十六日法官助理张鹿书记员付志兵