云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终709号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司。法定代表人：起从旺，该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵有荣，男，1977年6月23日生，汉族，云南省牟定县人。（未到庭）委托诉讼代理人：李晓娟，牟定县蟠猫乡法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称千洲公司）因与被上诉人赵有荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人千洲公司的委托诉讼代理人安琪，被上诉人赵有荣的委托诉讼代理人李晓娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人千洲公司的上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项；改判支持上诉人原审全部诉讼请求，并驳回被上诉人全部反诉请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，错误的将房屋面积认定为210.58㎡。在上诉人与被上诉人所签订的合同合法有效的情况下，一审法院仅依据《司法鉴定意见书》即认定涉案房屋面积为210.58㎡明显错误。事实上，本案涉案房屋实际面积由三部分组成，其中施工图纸建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、房屋挑檐面积26.34㎡，总面积为285.39㎡。后上诉人在蟠猫乡政府组织下，与古岩村村委会、被上诉人等协商一致同意：1．增加楼梯和房屋挑檐部分的工程量，并按实际面积的一半计算工程量（单价按1046.6元／㎡计算），具体计算公式如下：增加工程量＝（实际楼梯面积＋实际房屋挑檐面积）/2;2．按照“建筑总面积249㎡，总价260600元”签订《钢结构房屋建设合同》。故一审法院在未查明房屋实际面积和合同签订背景的情况下，仅依据《司法鉴定意见书》即认定房屋面积为210.58㎡，明显错误，依法应当予以纠正。二、一审法院据以作为裁判依据的《司法鉴定意见书》程序、内容不合法，不应当予以采纳。云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载内容与客观事实严重不符，且严重违反了建设工程司法鉴定的相关规定，具体如下：1．鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，如第4-5页《基本案情》部分、第11页《承包合同范围调整》部分。2．鉴定人无“建设工程质量评定”资质，但在鉴定意见书第6页、第10-11页等多处，就房屋质量发表了鉴定意见，已违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第31条规定应当重新鉴定。3．鉴定意见书所载明的修复范围未经上诉人确认，程序不合法，且该鉴定机构在不具有设计资质的情况下，出具了修复方案，并据此得出了修复费用，严重违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。由此可见，该《司法鉴定意见书》程序、内容均不合法，而一审法院却错误采纳了该《司法鉴定意见书》，并据此作出了错误的判决，恳请二审法院予以纠正。三、鉴定费系被上诉人为承担起举证责任而产生的，应当由被上诉人自行承担，而非由上诉人承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照《民事诉讼法》第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。本案中，被上诉人主张涉案房屋存在未按图施工的部分，并要求上诉人承担维修、重做费用。故根据“谁主张、谁举证”的原则和上述规定，该鉴定费应当由被上诉人自行承担，而一审法院却错误的判令由上诉人承担，恳请二审法院予以纠正。综上，恳请二审依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求、驳回被上诉人全部反诉请求。被上诉人赵有荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。一、本案经过司法鉴定，案涉工程的房屋实际建筑面积为210.58㎡，与双方合同约定的建筑面积不一致，客观上已经无法返工和重建。二、上诉人认为鉴定程序不合法无事实和法律依据，本案鉴定程序的启动系由答辩人申请后，双方共同协商后达成一致，鉴定程序和鉴定机构的选择完全符合法律规定，云南公正司法鉴定中心的鉴定业务范围包括建筑工程司法鉴定、建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定，本案争议的核心实质上是房屋质量修复费用以及建筑面积的认定。上述争议属于工程造价纠纷鉴定的范围，故对鉴定意见应予以采信。上诉人称鉴定意见所载明的修复范围未经其确认程序不合法，与客观事实严重不符，2019年8月22日，鉴定人员到现场进行实地勘验，当天参加勘验的人有上诉人一方的工作人员，也就是该工程的项目负责人施志春。三、本案之所以启动鉴定程序，完全是由于上诉人违背诚实信用原则，虚报建筑面积以及建筑工程质量不达标所引起，因此鉴定费应由上诉人承担。千洲公司向一审法院起诉请求：1、判令赵有荣支付千洲公司工程尾款30600元，并支付逾期付款利息（以30600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为4875.28元）；2、诉讼费由赵有荣承担。赵有荣反诉请求：1、判令千洲公司返还多支付的工程款34632元；2、判令千洲公司对赵有荣的房屋进行修理返工或重做，并达到图纸要求，并承担全部修复费用；3、判令千洲公司对存在质量缺陷的部分工程进行修复，并承担修复费用；4、判令千洲公司返还垫付水电费850元；5、判令千洲公司支付5000元违约金；6、诉讼费由千洲公司承担。一审认定的事实：2016年9月1日，赵有荣（甲方）与千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定“赵有荣将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点8号房屋以包工包料的方式发包给千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程价款为1046.60元/㎡，建筑面积249㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格为止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效，”合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给赵有荣，赵有荣已入住并使用该房屋。赵有荣已支付给千洲公司工程款230000元，代千洲公司垫付水电费850元（含管理费）。2019年6月4日，千洲公司向本院提起诉讼，赵有荣于7月15日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2、质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22080.35元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。赵有荣支付了鉴定费4500元。一审法院认为，本案中，千洲公司与赵有荣签订的《钢结构房屋建设合同》不违反法律法规的强制性规定等，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，关于本诉部分。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。千洲公司承建的房屋于2017年1月12日竣工，并于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但赵有荣已接收并入住，其无证据证实房屋主体工程经第三方鉴定为不合格，赵有荣依法应当支付相应的工程款。千洲公司因无证据证实双方在履行过程中协议变更图纸、增减房屋面积等对合同约定事项进行了变更，所以应按合同约定的房屋建筑面积249㎡完成建设任务，但千洲公司未按合同约定全面履行自己的义务，经司法鉴定，房屋实际建筑面积为210.58㎡。本案中，合同约定的房屋建筑面积与实际建筑面积不一致，客观上已无法返工或改建，应当按照实际建筑面积计算工程总价款。双方签订的合同中约定了工程的计价标准为1046.60元/㎡，依法按照该约定计算工程价款，即本案千洲公司为赵有荣建设的房屋总价款为220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡）。赵有荣已支付千洲公司工程款230000元，已多支付9607元，故千洲公司诉请赵有荣支付工程尾款30600元及逾期付款利息的请求无事实及法律依据，不予支持。其次，关于反诉部分。本诉中确认赵有荣已多支付千洲公司工程款9607元，赵有荣诉请扣减34632元工程款的反诉请求与客观事实不符，千洲公司仅应返还赵有荣多付的工程款9607元，超过部分不予支持。对于千洲公司未按图纸施工和存在缺陷部分赵有荣要求返工修复的请求，结合本案客观实际和有利于将来生效判决的执行，确定应以赵有荣自行处理或另行找人处理，相应费用由千洲公司承担为宜，故根据司法鉴定意见书，未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，千洲公司应支付赵有荣修复返工费22080.35元。水电费（含管理费）850元属于施工过程中产生的千洲公司应承担的费用，赵有荣垫付后诉请千洲公司返还的请求予以支持。对于违约金，合同约定由于千洲公司的其他原因造成合同无法履行的，千洲公司应向赵有荣支付违约金5000元，本案中虽然千洲公司存在未完全按合同约定面积、图纸施工建设等违约行为，但千洲公司已将房屋建好后交付赵有荣使用，主要合同义务已经履行完毕，合同目的已实现，不存在合同无法履行，千洲公司的违约情形不符合双方签订的合同约定的合同无法履行千洲公司应支付违约金5000元的约定，该请求不予支持。千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在赵有荣提出房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为赵有荣的主张无事实依据，致使本案启动司法鉴定程序，而鉴定意见却能证实赵有荣的主张，故而鉴定费4500元应由千洲公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、驳回千洲公司的诉讼请求；二、由千洲公司支付赵有荣修复返工费用22080.35元、水电费（含管理费）850元、鉴定费4500元，并返还多支付的工程款9607元，合计37037.35元（款限本判决生效后十日内交付一审法院）；三、驳回赵有荣的其他反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、云南公正司法鉴定中心云南公正（2019）司鉴字第196号《司法鉴定意见书》是否应予采纳；二、千洲公司的本诉请求是否成立；三、赵有荣的反诉请求是否成立；四、鉴定费4500元应如何承担。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案中，上诉人千洲公司对云南公正司法鉴定中心云南公正（2019）司鉴字第196号《司法鉴定意见书》提出异议申请重新鉴定。本院经审查认为，千洲公司提起诉讼后，赵有荣提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由一审法院委托云南楚雄公正司法鉴定中心进行鉴定，经审查，云南公正司法鉴定中心出具的云南公正（2019）司鉴字第196号《司法鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的要件，上诉人千洲公司申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，依法应不予准许。本案中，千洲公司与赵有荣签订的《钢结构房屋建设合同》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。案涉建设工程于2017年1月12日竣工后，于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但赵有荣已接收并入住，赵有荣依法应当支付相应的工程款。千洲公司未提交充分有效证据证实双方在履行合同过程中曾协议变更图纸、增减房屋面积等，故千洲公司依法应按合同约定的房屋建筑面积249㎡完成工程，千洲公司主张根据双方的约定249㎡系由建筑面积、楼梯间面积、挑檐面积三部分构成，但针对该主张未提交相应证据证实。经司法鉴定，案涉房屋实际建筑面积为210.58㎡，故依法应按照实际建筑面积并根据双方合同约定的工程计价标准1046.60元/㎡计算工程总价款，即220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡）。因赵有荣已支付千洲公司工程款230000元，对其超额支付的9607元，千洲公司应予以返还，故千洲公司诉请赵有荣还应支付工程尾款30600元及逾期付款利息的请求无事实及法律依据，不予支持。根据司法鉴定意见书，千洲公司所做案涉工程质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22080.35元，故千洲公司依法应向赵有荣支付该笔费用；水电费（含管理费）850元属于施工过程中产生的千洲公司应承担的费用，千洲公司明确表示应由其承担，故对赵有荣要求千洲公司返还该笔费用的请求依法予以支持。本案系因赵有荣主张案涉房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题，要求千洲公司返还多支付的工程款，并对其房屋进行修理返工或重做以达到图纸要求，而千洲公司对赵有荣的该主张予以否认的情况下启动司法鉴定程序，而鉴定意见的结论能够证实赵有荣的主张成立，千洲公司的主张及抗辩不成立，故鉴定费4500元依法应由千洲公司承担。综上所述，上诉人千洲公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1613元，由上诉人昆明千洲金属结构工程有限公司承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年五月二十八日书记员  王 力