河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2043号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李智杰，男，1978年9月16日出生，汉族，住河北省赞皇县。 委托诉讼代理人：郑丽欢，河北晟舜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋增朝，男，1959年5月2日出生，汉族，住河北省赞皇县。 委托诉讼代理人：许喜淑，石家庄市赞皇法正法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：董连增，男，1970年7月2日出生，汉族，住河北省赞皇县。 委托诉讼代理人：赵彦飞，河北正恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王爱民，男，1970年6月18日出生，汉族，住河北省赞皇县。 委托诉讼代理人：赵彦飞，河北正恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘太恒，男，1954年1月28日出生，汉族，住河北省临城县。 委托诉讼代理人：马文博，石家庄市智诚法律援助与研究中心指派律师。 上诉人李智杰、蒋增朝、王爱民、董连增因与被上诉人刘太恒侵权责任纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李智杰及其委托诉讼代理人郑丽欢，上诉人蒋增朝的委托诉讼代理人许喜淑，上诉人董连增、王爱民及其共同委托诉讼代理人赵彦飞，被上诉人刘太恒的委托诉讼代理人马文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李智杰上诉请求：1、请求依法撤销（2019）冀0129民初1120号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发还重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，赔偿数额计算错误。一、一审认定被上诉人刘太恒系被李智杰操作的钩机所误伤认定事实不清，证据不足。一审中，刘太恒没有提供证据证明其受伤是因上诉人驾驶钩机不当与刘太恒发生碰撞所致，且刘太恒陈述事实可以认定其对自己的损伤存在过错，其明知钩机正在作业，仍站在视线盲点、没有安全防护措施的钩机后面，上诉人对刘太恒的损害后果没有过错。一审判决以上诉人未提交操作证认定上诉人应承担连带责任没有法律依据，该认定是错误的。是否有操作钩机证，不是判断损害后果与侵害行为是否有因果关系的依据，刘太恒的损害后果与上诉人没有因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。二、根据《侵权责任法》第35条的规定，上诉人没有赔偿责任。一审认定刘太恒、李智杰均为蒋增朝雇员，根据《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担连带赔偿责任；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，该规定与侵权责任法第35条相冲突，但是《侵权责任法》颁布时间晚于《人身损害赔偿司法解释》，依据新法优于旧法原则，上位法优于下位法的原则，应当适用《侵权责任法》；再者，对于刘太恒受伤上诉人不存在故意或重大过失的行为，上诉人不符合《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定，因此上诉人没有赔偿责任。三、判决赔偿数额计算错误，多计算了12146.396元。四、判决赔偿比例显失公平，刘太恒应当承担主要责任。本案中，刘太恒作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，根据其自述可以看出，刘太恒作为成年人，并没有对现场的环境和可能存在的危险引起高度重视，将自身置于危险境地，无疑加重了损害后果发生的可能性，更加重了雇主安全保障的风险，上诉人认为刘太恒自身应当承担51%-70%之间的责任较为合理。五、补充意见：上诉人李智杰认为本案遗漏了必要诉讼当事人，本案事发工地是赞皇县扶贫办经过公开招投标发包的河坝工程。在一审庭审中董连增、王爱民对承包工程的中标公司未作答复，一审对该事实也未进行调查。上诉人认为一审调查事实不清，遗漏了必要当事人。综上，上诉人认为一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，计算方式错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审。 蒋增朝上诉请求：1、依法撤销赞皇县人民法院（2019）冀0129民初1120号民事判决书，发回重审或改判。2、一二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定董连增、王爱民将赞皇县上大凡村河坝修建工程的一部分转包给蒋增朝，蒋增朝雇佣刘太恒、李智杰在工地干活，双方形成雇佣关系。刘太恒在工地干活时被李智杰操作的钩机所误伤，上诉人蒋增朝作为雇主，应承担赔偿责任。证据不足，认定事实错误。本案的实际情况是董连增、王爱民承包赞皇县上大凡村河坝修建工程后，将部分工段分别非法转包给王风军、王国辰等人，并与王风军、王国辰等人签订了承包合同，就上诉人所干的这部分工程，是由于董连增、王爱民与上大凡村的案外人有纠纷，怕案外人干涉，所以雇佣上诉人为其作挡箭牌，处理此段事宜，并委托上诉人找钩机和干活的人。在此期间，上诉人因生病，经董连增、王爱民同意委托刘太恒代理上诉人承办该工程业务，一审判决将上诉人委托刘太恒代理上诉人干活认定为上诉人雇佣刘太恒干活明显依据不足，认定事实错误。上诉人与董连增、王爱民之间也不是承包关系，另外中标的河坝工程为包工包料，不得转包或分包，董连增、王爱民将该工程分包给无资质的他人，违反法律规定，一审判决认定上诉人系接受分包董连增、王爱民的工程，证据不足，认定事实错误，侵害了上诉人的合法权益。二、一审判决判令上诉人赔偿刘太恒事故损失78645.22元，被告李智杰、董连增、王爱民承担连带赔偿责任，划分责任不清，计算赔偿标准错误。根据法律规定，刘太恒的损失首先应由钩机车主负担交强险应赔偿部分，不足部分再由钩机车主的商业险予以赔偿，就商业险部分应当由各被告过错的大小对刘太恒依法赔偿。一审判决没有按照法律规定，先将钩机的交强险部分由钩机车主负担，明显是计算赔偿标准错误，该判决没有分清各被告谁应承担责任大小，划分责任不清。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，将委托代理关系和雇佣关系混为一谈，适用连带赔偿责任不当。 董连增、王爱民上诉请求：1、请求依法撤销赞皇县人民法院（2019）冀0129民初1120号民事判决书，在查清事实基础上依法改判先由被上诉人李智杰在交强险限额内赔偿责任，剩余部分由事故当事人按责任划分承担相应按份责任。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。依据《民事诉讼法》170条的规定，应当撤销原判，在查清事实基础上依法改判先由被上诉人李智杰在交强险限额内承担赔偿责任，剩余部分由事故当事人按责任划分承担相应按份责任。一、本事故发生是被上诉人刘太恒在工地干活时被李智杰操作的钩机所误伤，因钩机是机动车，依据《机动车交通事故责任强制保险》第二条、《民法通则》第一百零六条、《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十九条规定，被上诉人李智杰应当先由其承担交强险限额内的赔偿责任，剩余赔偿款按责任划分承担。二、上诉人认为本案事故当事人之间（刘太恒、李智杰）承担的责任应当是按份责任，人民法院应当根据责任人的过错责任大小明确各自的法律责任份额。本案受害人刘太恒对事故发生有过错，对上诉人、被上诉人李智杰、蒋增朝的应承担责任，应根据《侵权责任法》第十四条规定承担相应的按份责任。三、补充意见：王爱民、董连增与蒋增朝之间系承揽关系，与李智杰没有关系，更不属于雇佣关系，与刘太恒之间也不是雇佣关系，故王爱民、董连增不应承担赔偿责任。综上，一审判决未考虑上述法律规定做出原审判决是错误的，故上诉人提出上诉，希望贵院依法裁决。 蒋增朝对上诉人李智杰上诉请求及事实理由的答辩意见为：对李智杰补充的遗漏当事人的上诉意见予以认可。关于刘太恒受伤的生成原因与蒋增朝没有关联性，该事故是由于钩机将其致伤的，蒋增朝与刘太恒也不属于雇佣和被雇佣关系，蒋增朝也并非承包王爱民和董连增的工程。关于计算的赔偿标准问题，一审判决计算错误，因刘太恒受伤是机动车所导致，应当扣除交强险部分再进行分割。对王爱民、董连增上诉请求及事实理由的答辩意见为：同意王爱民、董连增的事实理由第一项。对于第二项划分责任，蒋增朝不应承担赔偿责任。因蒋增朝与王爱民、董连增不是承揽关系，一审出庭的证人均不能证实蒋增朝与董连增、王爱民系承揽关系，董连增、王爱民也没有证据证实蒋增朝与其二人签订了承包合同，所以蒋增朝不应承担刘太恒的赔偿责任。 王爱民、董连增对上诉人李智杰上诉请求及事实理由的答辩意见为：1、关于刘太恒受伤原因，请法院依法判决。2、答辩人与刘太恒、李智杰、蒋增朝之间不存在雇佣关系，答辩人与蒋增朝之间系承揽关系，故答辩人不应赔偿刘太恒的经济损失。3、关于判决赔偿数额计算错误的问题，请法院依法判决。4、关于刘太恒、李智杰的承担责任比例，请法院依法判决。5、对于李智杰补充的上诉理由，答辩人只知道是修坝，不清楚其他事情。对蒋增朝上诉请求及事实理由的答辩意见为：答辩人对于蒋增朝第一项上诉理由不认可。答辩人与蒋增朝之间系承揽关系，相关证据在一审中已经提交。关于第二项上诉理由，答辩人认为也应当对李智杰、董连增、王爱民、蒋增朝应承担的责任划分清楚，因王爱民、董连增不是直接侵权人，与刘太恒、李智杰、蒋增朝之间不是雇佣关系，没有赔偿义务。刘太恒的经济损失应当由事故当事人刘太恒、李智杰按照交通事故处理原则划分。 李智杰对蒋增朝上诉请求及事实理由的答辩意见为：一、本案系生命权、健康权、身体权纠纷，不属于交通事故人身损害纠纷，不适用《机动车交通事故责任强制保险》交强险理赔规定。本次事故发生地点为河坝施工工地，施工工地不具备公众通行的性质，不属于道路的范畴，并且根据我国《道路交通安全法》第一百一十九条对机动车含义的解释，本案所涉的履带式钩机不属于机动车，因此无论刘太恒受伤是否与答辩人有关，本案均不适用交强险的理赔规定，本案应当按照《侵权责任法》相关规定处理，答辩人在交强险范围内没有赔偿责任。二、关于蒋增朝上诉辩称自己不是承包人不属实。一审中法庭调查期间答辩人提交微信转账记录、证人出庭作证证实蒋增朝承包了个工程所以四处找钩机干活，庭审期间蒋增朝对证人证言没有异议。刘太恒也承认是受雇于蒋增朝，故上诉人所述自己非承包人不是事实。三、根据《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人没有赔偿责任。对王爱民、董连增上诉请求及事实理由的答辩意见为：同对蒋增朝的答辩意见。另外，一审第一次庭审笔录第14页记录可以证实董连增、王爱民自述是由公司中标了这个项目，之后其二人负责这个工程。答辩人认为作为工程中标公司，其负有监管职责。本案涉事工地没有任何防护措施，董连增、王爱民故意隐匿了中标公司，但并不能否认该公司应当承担的监管职责，甚至是连带侵权责任，并且监管职责不因其工程是否存在转包而消灭。 刘太恒对李智杰上诉请求及事实理由的答辩意见为：答辩人被李智杰操作的钩机误伤，对此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，李智杰应当承担赔偿责任。关于李智杰的补充意见，答辩人认为这是在故意拖延诉讼时间，增加受害人刘太恒的治疗成本。对蒋增朝上诉请求及事实理由的答辩意见为：事故发生后当地派出所走访群众并出具了证明。一审法院已经查明了事实，在此答辩人没有多余的意见，希望维持原判。对王爱民、董连增上诉请求及事实理由的答辩意见为：各当事人之间的关系一审法院认定正确，一审法院让各当事人承担连带责任，刘太恒没有异议，认可一审法院的判决。 刘太恒向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项费用共计116281.32元；2、诉讼费用由被告承担。 李智杰向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人返还垫付款41838元；2、反诉费等由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2019年7月12日刘太恒在工地受伤，后被送往医院进行治疗，经诊断为：颈6-7骨折脱位；胸1、2椎体骨挫伤；颈髓损伤。原告在河北医科大学第三医院住院治疗23天，花费医疗费110696.05元，后转入赞皇县医院住院治疗44天，花费医疗费13239.27元。以上事实有各方当事人陈述、住院病案、住院票据等予以证实。 一审法院认为，根据本案庭审情况及证人证言可以证实被告董连增、王爱民将赞皇县上大凡村河坝修建工程的一部分转包给被告蒋增朝，蒋增朝雇佣刘太恒、李智杰在工地干活，双方之间形成雇佣关系。刘太恒在工地干活时被李智杰操作的钩机所误伤，被告蒋增朝作为雇主应当承担赔偿责任。李智杰在未取得特种作业操作证的情况下操作钩机，对四周环境观察不周，造成刘太恒受伤，存在重大过错，应与雇主蒋增朝承担连带责任。董连增、王爱民未提供证据证明接受分包的蒋增朝具有相应的资质或安全生产条件，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告刘太恒作为完全民事行为能力人，在指挥钩机作业时未尽到谨慎注意义务，存在一定的过失，应承担30%的责任。经法庭质证、抗辩,本院就原告刘太恒因本次事故造成的实际损失做如下认定：1、医疗费123935.32元；2、营养费3350元；3、住院伙食补助费6700元；4、误工费10050元；5、护理费7303元；6、交通住宿费酌情支持1500元。以上原告损失共计152838.32元。因原告的诉讼请求中未包含赞皇县中医院的治疗费用，根据李智杰提交的证据可以认定李智杰为原告垫付医疗费40488元（不包含赞皇县中医院的垫付费用），故原告的实际损失应为152838.32元-40488元=112350.32元，各被告应赔偿原告损失112350.32元×70%=78645.22元。李智杰的反诉请求，于法无据，本院依法不予支持。判决：一、被告蒋增朝于本判决生效后十五日内赔偿原告刘太恒事故损失78645.22元，被告李智杰、董连增、王爱民承担连带赔偿责任。二、驳回李智杰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2625元，减半收取计1312.5元，由被告李智杰、蒋增朝、董连增、王爱民负担；反诉案件受理费422元，由被告（反诉原告）李智杰负担。 本院二审期间，蒋增朝围绕上诉请求依法提交了两份书面证言,证明刘太恒在听公司领导讲解工程质量时，李智杰开钩机将刘太恒致伤，不是在工作过程中致伤的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李智杰质证意见为：对两份证明真实性、关联性均不认可，该证据也不属于新证据，不能作为本案证据予以采信。王爱民、董连增质证意见为：两份证据不属于新证据，不应作为本案定案依据，关于证据内容真实性，王爱民、董连增不在事故现场，对此不予质证。刘太恒质证意见为：这两份证据内容符合事故发生时的情况，和派出所走访群众意见一致，对此无异议，具体刘太恒是否在工作不清楚，但是在工地上受的伤。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 本院认为，对于李智杰、刘太恒二人受雇于蒋增朝及李智杰在驾驶钩机进行施工时未尽到安全审慎义务，致使刘太恒被钩机剐蹭摔落坑中受伤的事实，有公安机关出警记录及当事人陈述予以证明。李智杰主张刘太恒受伤与李智杰驾驶钩机的行为没有因果关系，但对自己提出的主张未提供证据证明，本院不予认定。蒋增朝主张其与李智杰、刘太恒之间不存在雇佣关系，但其对自己主张的事实未提供任何证据，原审法院根据各方当事人陈述的事实，结合原审提供的证据，认定蒋增朝与李智杰、刘太恒之间为雇佣关系，蒋增朝与董连增、王爱民之间为违法分包关系，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘太恒受伤系李智杰驾驶钩机操作不当所致，李智杰对刘太恒的受伤存在重大过失；刘太恒在工作过程中，未尽到安全防范的义务，对自己的损害后果，亦存在过错。原审法院根据上述法律及司法解释规定，认定刘太恒与蒋增朝按照各自过错分别承担30%和70%的责任，李智杰在驾驶钩机过程中存在重大过失，与蒋增朝承担连带赔偿责任，并无不当。董连增、王爱民将案涉工程分包给蒋增朝时，未审核其施工资质和是否具备安全生产条件，对刘太恒遭受的损失，依法应当与蒋增朝承担连带赔偿责任。另外，李智杰驾驶的钩机属于工作车辆，且事故发生在施工场地，本案不属于法律规定的“机动车交通事故责任”，蒋增朝、董连增、王爱民主张应由李智杰在交强险理赔范围内先承担赔偿责任的上诉理由，不予支持。原审诉讼程序中，李智杰和蒋增朝未向法院申请追加案涉工程的中标公司作为当事人参加诉讼，故其二审提出本案遗漏必要诉讼当事人的上诉理由，不予支持。原审法院认定的各方当事人之间的法律关系及各自应承担的赔偿责任比例，并无不当。 原审法院已查明刘太恒损失共计152838.32元，其中包含李智杰为刘太恒先行垫付的40488元医疗费，故蒋增朝、李智杰、董连增、王爱民应连带承担刘太恒的损失数额为152838.32元×70%-40488元=66498.82元，原审判决计算方式错误，本院予以纠正。综上所述，李智杰关于原审判决赔偿数额计算错误的上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求，不予支持。蒋增朝、董连增、王爱民的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但在确定各方当事人承担赔偿数额的计算方式上存在瑕疵，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下： 一、维持河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初1120号民事判决第二项，即驳回李智杰的反诉请求； 二、变更河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初1120号民事判决第一项为：上诉人蒋增朝于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘太恒事故损失66498.82元，上诉人李智杰、董连增、王爱民承担连带赔偿责任； 三、驳回刘太恒原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2625元，减半收取计1312.5元，由李智杰、蒋增朝、董连增、王爱民负担；反诉案件受理费422元，由李智杰负担。二审案件受理费2625元，由李智杰负担875元，蒋增朝负担875元，董连增、王爱民负担875元。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年五月二十一日 书记员 张佳丽 ——