湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终649号上诉人（原审原告）：武汉金拱门食品有限公司，住所地:武汉市江汉区云霞路187号泛海国际中心A单元17层。法定代表人：张家茵，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱启雄、周先明，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北安良百货集团有限公司，住所地：荆州市沙市区北京中路189号。法定代表人：刘方燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。上诉人武汉金拱门食品有限公司（以下简称金拱门公司）因与上诉人湖北安良百货集团有限公司（以下简称安良公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金拱门公司的委托诉讼代理人邱启雄、周先明，上诉人安良公司的委托诉讼代理人覃世方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金拱门公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失2386587.2元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对一审法院在“查明事实”部分认定的基本事实无异议。但认为一审法院未采信《麦当劳公司沙市商场餐厅2014年1月至6月营业利润表专项审计报告》是错误的，属于证据采信不当。该专项审计报告是经审计单位依据麦当劳公司沙市商场餐厅在2014年1月至6月的客观经营事实依法出具的，有相关的银行流水及纳税凭证作为依据，不能仅仅因为麦当劳公司的单方委托而否认其客观性与真实性。此外，沙市区税务局出具的关于麦当劳公司沙市商场餐厅纳税情况的说明，无基本的纳税凭证等资料支撑，该情况说明所依据的纳税数据也有待当事人双方共同核实。二、一审法院在金拱门公司的经济损失方面认定错误。一审法院按照25万元／229天的标准，等同于以月均营利32751元的标准计算金拱门公司的经济损失，并不符合客观真实情况。1、上诉人金拱门公司系全国连锁的著名餐饮公司，客户吸引力非比寻常，加之被上诉人的安良百货商场处于核心商圈，交通便利、商业地理位置优越、消费群流量极大，金拱门公司在安良百货商场开设餐厅且经营了十六年之久，月均营利3.275万元是完全不符合客观事实的，远远低于金拱门沙市餐厅的真实营利情况。2、此外，上诉人金拱门公司的沙市商场餐厅于2015年涉案纠纷发生前重新进行了装修与置新，因湖北安良百货集团的单方违约行为导致餐厅停业，上诉人的店面装修在合同约定的剩余租赁期内的价值确属客观存在的损失，应当予以合理考虑并认定。上诉人将补充提交证据以加强证明因被上诉人湖北安良百货公司违约给上诉人造成的经济损失。三、被上诉人湖北安良百货集团的反诉请求已经由人民法院的生效裁判予以处理，属于重复诉讼，违背一事不再理诉讼原则，一审法院裁判正确。综上所述，一审法院在事实认定方面存在不实之处，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。安良公司辩称，一、原审法院没有采信“麦当劳沙市商场餐厅2014年1月至6月营业利润表专项审计报告”并无不当。金拱门公司提供的“麦当劳沙市商场餐厅2014年1月至6月营业利润表专项审计报告”属于私文书证，原审法院根据安良公司申请从税务机关调取的纳税情况说明相当于公文书证，二者载明的同期间营业税相差悬殊，证明该审计报告不具有客观真实性，按照公文书证证明力大于私文书证的原则，原审法院没有采信该审计报告并无不当。二、金拱门公司在本案中主张的经济损失2386587.20元没有证据支持，其诉讼请求应当驳回我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于2015年2月17日至2016年9月13日期间的营业利润损失和租赁合同解除后的装修残值损失，金拱门公司均没有提供有效证据予以证明，依法应承担举证不能的后果。安良公司上诉请求：1、撤销荆州市沙市区人民法院（2018)鄂1002民初1640号民事判决第一项，改判驳回武汉金拱门食品有限公司的诉讼请求；2、判令武汉金拱门食品有限公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人提供的证据不能证明麦当劳沙市商场餐厅在2015年2月17日至2016年9月13日期间存在经济损失，应由被上诉人承担败诉后果，原审酌定经济损失627729元不当。1、被上诉人用于证明月均经营利润的证据为沙市商场餐厅2011年1月至6月营业利润表专项审计报告，该审计报告反映的主营业务税金及附加为217415.40元，营业利润为694649.66元；经上诉人申请、原审法院向税务机关调查核实，税务机关出具的证明证实该期间的营业税为191241.12元，据此计算的同期营业收入为3642923元（182146.15元÷5%),营业利润为－383064.19元。原审法院因此没有采信该审计报告。至此，被上诉人主张的经济损失没有证据证明，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，被上诉人应承担举证不能的后果，其诉讼请求应当驳回。2、原审判决参考（2016)鄂民再267号民事调解书，酌定经济损失627729元不当。对于被上诉人提出的再审请求，上诉人在省法院主持下，综合考虑多种因素后作出让步，同意对被上诉人2014年7月3日至2015年2月26日期间的损失补偿25万元，已达到息诉目的。该补偿金额是上诉人妥协、让步的结果，不能真实客观地反映被上诉人在该期间的利润情况，更不能反映被上诉人在2015年2月17日至2016年9月13日期间的利润情况。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”原审法院在本案中将调解金额作为判决依据与法律规定不符。金拱门公司辩称，安良公司强行将金拱门的经营场所收回，导致这段时间不能营业，安良公司应该给予赔偿。双方在省高院的调解书中明确对该时间的补偿另行解决，因此，应该给予赔偿。赔偿的标准，应以金拱门公司历史同期经营利润作为参考，我们委托专业评估公司进行评估，利润损失为238万余元，该赔偿标准的参考是合理合法的，省高院的调解参考基础明显偏低。装修残值20万元没有得到支持，应该得到法院的支持和采信。综上，请法院驳回安良公司的上诉，支持金拱门公司的上诉。金拱门公司向一审法院起诉请求：1、判令安良公司赔偿金拱门公司自2015年2月17日起至2016年9月13日期间的经济损失共计2386587.2元；2、由安良公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月14日，麦当劳公司与安良公司就房屋租赁合同纠纷诉至本院，本院依法做出（2015）鄂沙市民初字第00775号一审民事判决，麦当劳公司上诉后，荆州市中级人民法院做出（2015）鄂荆州中民三终字第00168号终审民事判决。原、被告对两份民事判决中作出的如下事实认定均无异议：①麦当劳公司于1999年4月30日与湖北沙市商场股份有限公司（以下简称沙市商场）签订的《房屋租赁合同》中第2条约定“麦当劳公司从起租日按以下两种方式中金额最高的一种缴付租金直至20年租期结束：1、第一年至第五年租期内，每年年底确保支付人民币50万元保底租金，从第六年起保底租金递增10%，以后第五年保底租金在原已递增的基础上递增10%，直至20年租赁期结束”；②2011年5月5日，麦当劳公司与荆州市时代广场购物中心有限公司（于2003年承接租赁合同中沙市商场的权利义务，以下简称时代广场）签订的补充协议中约定“一楼租赁面积调整为280平方米左右”；③2011年7月28日，时代广场变更为安良公司；④2015年2月17日，麦当劳公司沙市商场餐厅停业，安良公司收回租赁房屋中的用餐区域，麦当劳公司的餐饮设备仍存放于后台操作区域；⑤麦当劳公司向安良公司支付房屋保底租金至2015年2月17日。麦当劳公司向湖北省高级人民法院申请再审，再审审理过程中，麦当劳公司与安良公司达成调解协议。2016年9月13日，湖北省高级人民法院做出的（2016）鄂民再267号民事调解书中确认双方达成如下协议：1、麦当劳公司与安良公司之间的房屋租赁合同及补充协议于2015年11月17日解除；2、就麦当劳公司2014年7月3日至2015年2月16日期间的经济损失，安良公司补偿250000元，于2016年9月30日前一次性付清；3、麦当劳公司2015年2月17日以后的经济损失，由麦当劳公司另行主张。2017年11月6日，麦当劳公司更名为金拱门公司。现金拱门公司主张安良公司应承担2015年2月17日起至2016年9月13日期间的经济损失，而安良公司认为金拱门公司应承担2015年2月17日起至2015年11月17日期间的房屋租金，故而成讼。一审法院认为，本案房屋租赁合同及补充协议系金拱门公司与安良公司双方当事人自愿平等协商签订，是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，故合法有效。在租赁合同履行期间，安良公司于2015年2月17日在未商定解除合同的情况下单方收回金拱门公司（原麦当劳公司）承租的大部分经营房屋，其行为违反了合同约定的义务，已构成实际违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，安良公司应当承担赔偿金拱门公司无法继续经营从而导致的经济损失。经本院归纳并由双方当事人认可，双方当事人主要有以下两个争议焦点：一、金拱门公司的经济损失如何认定；二、安良公司主张房屋租金的反诉请求能否得到支持。一、关于金拱门公司的经济损失如何认定的问题。金拱门公司主张安良公司赔偿2015年2月17日起至2016年9月13日期间的经济损失2184287.20元，其举证证明经济损失数额的证据是《麦当劳公司沙市商场餐厅2014年1月至6月营业利润表专项审计报告》，但由于该证据未被本院采信而无法达到其证明目的；安良公司依据国家税务总局荆州市沙市区税务局出具的《麦当劳公司沙市商场餐厅2011年元月至2014年6月纳税情况》中营业税数额，反推出麦当劳公司沙市商场餐厅在该期间没有营业利润，从而提出金拱门公司在2015年2月17日起至2016年9月13日期间没有经济损失的抗辩意见，本院认为，金拱门公司在两个时间段的经营情况之间没有必然联系，无法得出绝对的推断，故安良公司的抗辩意见，本院亦不予采纳。本院考虑到原、被告双方自2015年开始就因为房屋租赁合同纠纷发生诉讼，若本院以金拱门公司举证不能从而驳回其主张2015年2月17日起至2016年9月13日期间经济损失的诉讼请求，并不能使得双方当事人息诉服判，故本院参考双方当事人在湖北省高级人民法院主持调解下达成的“就麦当劳公司2014年7月3日至2015年2月16日期间（229天）的经济损失，安良公司补偿250000元”协议内容，酌定金拱门公司在2015年2月17日起至2016年9月13日期间（575天）的经济损失为627729元（250000元×575天÷229天）。金拱门公司还主张安良公司赔偿剩余租赁期内店面装修残值202300元的诉讼请求，本院认为，金拱门公司未向本院提交其装修残值认定的依据，如需申请司法鉴定也应在举证期限届满前提出申请，故本院对金拱门公司申请司法鉴定的请求不予准许，对其主张安良公司赔偿店面装修残值的诉讼请求不予支持。二、关于安良公司主张房屋租金的反诉请求能否得到支持的问题。本院认为，安良公司主张金拱门公司支付2015年2月18日至2015年11月17日期间房屋租金的反诉请求，已经在前案中提出过相同的反诉请求，故安良公司的再次诉请违背了一事不再理的诉讼原则，本院不予支持，另行裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、被告湖北安良百货集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉金拱门食品有限公司自2015年2月17日起至2016年9月13日止的经济损失627729元；二、驳回原告武汉金拱门食品有限公司的其他诉讼请求。如湖北安良百货集团有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费25892元，由原告武汉金拱门食品有限公司负担15815元、被告湖北安良百货集团有限公司负担10077元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金拱门公司提交了如下证据：店标制作合同，金额是48000元。制冷设备冷库系统合同，金额是55800元。制冰机和汽水机设备采购合同，147100元。三槽布置设备购销合同，136000元。消防安装合同，20000元。配电箱合同，19000元。厨房设备安装合同，74815元。其他生产不锈钢、甜点等生产设备，22715元。餐厅座位等改造清单编制委托书，9000元。新地一体机彩虹机改造移位，14476元。建筑合同，213797元。不锈钢厨房设备付款申请表、购销合同，308927.1元。厨房设备付款申请表和购销合同，147046.69元。证明目的：因安良公司强行要我们停业，这些设备报废，留有残值，应给与残值补偿。安良公司质证意见：按照民诉法解释102条规定，逾期提交证据应说明理由，金拱门公司应说明逾期提交证据的理由。对真实性有异议，没有原件核对。对证明目的有异议，根据租赁合同司法解释第11条规定，装修残值针对的是已经形成附合的装饰装修物，不包括非固定的装饰装修物，金拱门公司提供的合同是否实际履行、履行情况不得而知，合同的价值不等于装修价值，更不等于装修残值。非固定装修，金拱门公司已经全部撤走。综上，金拱门公司提供的证据不能证明装修残值。关于逾期提交证据，金拱门公司称因安良公司的原因，经营店面被强行搬迁后，财务凭证以及资料都被遗失了，这些资料是找各个供应商要过来的复印件。安良公司认为，金拱门公司的说法纯属虚构，门店到2015年11月29日才搬迁完毕，在此之前一直在金拱门公司的控制下，安良公司仅仅收回一半，另一半留给金拱门公司堆放设备。前案判决已经认定该事实，金拱门公司逾期提交证据没有正当理由。本院认定如下：金拱门公司逾期提交证据，且所提交的证据全部是复印件，对金拱门公司二审中提交的证据不予采信。双方均对一审查明的事实无异议，二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、金拱门公司提交的损失依据，专项审计报告是否应该采信；二、一审判决计算损失的标准是否正当以及是否存在损失，应如何确定损失数额；三、装修残值的诉请是否应得到支持。一、金拱门公司提交的损失依据，专项审计报告是否应该采信。金拱门公司提交的《麦当劳公司沙市商场餐厅2014年1月至6月营业利润表专项审计报告》被安良公司用国家税务总局荆州市沙市区税务局出具的《麦当劳公司沙市商场餐厅2011年元月至2014年6月纳税情况》中营业税数额，反推出麦当劳公司沙市商场餐厅在该期间没有营业利润后，该审计报告未被一审采信。二审中金拱门公司既没有提交证据来否定税务机关出具的纳税情况，也未提交应当采信该审计报告的证据和事实，故不采信该审计报告正当。金拱门公司的这一上诉理由不予支持。二、一审判决计算损失的标准是否正当以及是否存在损失，应如何确定损失数额。金拱门公司和安良公司二上诉人均不认可一审认定的经济损失。一审依湖北省高级人民法院的调解书酌定经济损失627729元，该酌定违反了在诉讼中，当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据的规定。一审酌定经济损失错误，上诉人安良公司的这一上诉请求成立。三、装修残值的诉请是否应得到支持。关于装修残值金拱门公司一审中未提交证据，二审中提交的复印件未被采信，金拱门公司应承担举证不能的法律后果。对金拱门公司的这一上诉理由，本院不予支持。综上所述，安良公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1640号民事判决；二、驳回武汉金拱门食品有限公司诉讼请求。一审案件受理费25892元，二审案件受理费20629元、10077元，共计30706元，均由武汉金拱门食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  全 华审判员  陶齐学二〇二〇年五月二十八日法官助理江媛书记员邱爽