贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2640号上诉人（原审被告）：贵州恒顺建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城1号写字楼14-7号。统一社会信用代码915203035872628779（4-4（补））。法定代表人：卢光伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高枫，男，1979年10月15日生，汉族，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：曾顺兰，四川兰上兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川仁爱体育设施工程有限公司。住所地:成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋2单元9层908号。统一社会信用代码9151010059466169XW。法定代表人：李先建。委托诉讼代理人：李崇高，贵州永达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限公司，住所地：遵义市新蒲新区开投大厦。统一社会信用代码：915203006884303231（1-1）。法定代表人：王大江。委托诉讼代理人：许晓玲，该公司员工。委托诉讼代理人：刘红泽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建四局第三建设有限公司，住所地遵义市红花岗区北京路57号。统一社会信用代码91520302214780129Y。法定代表人：曲清飞，董事长。委托诉讼代理人：李万春，该公司员工。委托诉讼代理人：牟和丽，该公司员工。原审被告：遵义干部学院。住所地:遵义市汇川区凤凰北路154号。统一社会信用代码1252030057712952X0。法定代表人：韦圣福，该学院常务副校长。委托诉讼代理人：王中平，贵州君磊律师事务所律师。上诉人贵州恒顺建筑工程有限公司（以下简称恒顺公司）因与被上诉人高枫、四川仁爱体育设施工程有限公司(以下简称仁爱公司)、遵义市新区开发投资有限公司、中建四局第三建设有限公司（以下简称中建四局三公司）及原审被告遵义干部学院建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒顺公司上诉请求：一、认定上诉人未承建遵义干部学院球场工程（包括围网工程），与被上诉人仁爱公司之间不存在合同关系。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序不合法，认定事实错误。主要表现为：一、一审庭审中，根据被上诉人仁爱公司的陈述，其工程款是刘阳个人支付给仁爱公司的，并非由上诉人支付给仁爱公司，这就充分证明遵义干部学院球场（包括围网）工程系刘阳个人承包后转包仁爱公司，为了查明案件事实，应当将刘阳追加给本案被告参与诉讼，但一审法院并未将刘阳追加为本案被告参与诉讼，审判程序不合法。二、上诉人于2019年12月10日依法向一审法院提交了刘阳出具的《情况说明》，该《情况说明》充分证明遵义干部学院球场（围网）工程系刘阳个人直接向被上诉人中建四局三公司承包的，然后又以上诉人的名义转包给仁爱公司，并在仁爱公司签订的合同上加盖了恒顺公司遵义干部学院园林景观工程项目部的印章，但该印章并未经过上诉人授权及同意，系刘阳伪造的印章，上诉人恒顺公司对遵义干部学院球场（包括围网）工程项目及该印章的刻制、加盖的相关事宜毫不知情，现该印章已被刘阳销毁。一审法院未对该证据进行质证，更未对该证据作任何释明，其审判程序明显不合法。三、上诉人仅承包遵义干部学院的园林景观工程，球场（包括围网）工程并非上诉人的承包范围，更不可能将该球场（包括围网）工程转包给被上诉人仁爱公司，主要理由为：1、如果该工程系上诉人承包并转包给被上诉人仁爱公司的，则工程款应由上诉人直接支付给仁爱公司，而不应由刘阳以个人名义支付，否则，上诉人的财务税收账目无法完善；2、刘阳出具的情况说明已经充分证明该工程系个人承包后伪造上诉人的项目印章与被上诉人仁爱公司签订合同，上诉人毫不知情；3、刘阳与被上诉人仁爱公司签订的合同加盖的是名称为“恒顺公司遵义干部学院园林景观工程项目部”的印章，其名称就与球场（包括围网）工程无关，且名称也并非上诉人的备案印章名称，一审法院应当查明上诉人是否承包了球场（包括围网）工程项目及该印章是否系上诉人刻制或授权他人刻制，否则，仅凭该印章名称是不能认定球场及围网工程系上诉人承包并转包给仁爱公司的事实；4、对球场及围网工程项目并非由上诉人承包的事实，上诉人对此承担的应当是消极的举证责任，应当由被上诉人承担积极的举证责任。但一审法院在被上诉人未提供任何合法有效证据证明该工程系上诉人承包的情况下，却认为应由上诉人承担举证责任证明该工程并非由上诉人承包，这是明显的“有罪推定”，上诉人根本无法举证。4、如果球场及围网工程确系上诉人承包，上诉人不可能否认该事实，否则，上诉人无权就该工程向发包人主张工程款。高枫辩称，上诉人认为刘阳私刻公章，上诉人应该报案；如二审认为中建四局三公司将涉案工程分包给刘阳个人属于违法分包，违法分包产生的后果应由中建四局三公司承担；针对刘阳的付款系债的加入；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。仁爱公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，属于无理缠诉，依法应予驳回。具体理由：一、一审判决结论部分未判决上诉人承担本案付款责任，上诉人上诉实际是滥用诉权，以走司法程序的方式阻止农民工索要劳务费。二、上诉人上诉的事实和理由明显不成立。（一）本案一审出示的证据刘阳代表上诉人与答辩人用上诉人工程业务章签订合同，能证实刘阳是上诉人代表或代理人，同时上诉人没有提交相反的证据证实刘阳不能代表或代理上诉人，一审法院没有追加刘阳为被告程序并无不当。(二)关于刘阳出具的情况说明，答辩人认为没有合法性和客观性，未在法定时限内提出，刘阳亦未出庭接受质证，不能作为证实事实的依据，刘阳与上诉人在有关工程报酬上有一定的利害关系，不能排除他不是为了顺利从上诉人处拿到工程报酬才配合上诉人作证；从刘阳自行承认私刻公章这一不合常理的行为也证实刘阳有被胁迫的可能。（三）上诉人主张球场和围网并非上诉人承包范围理由不成立。1、上诉人以支付给答辩人的工程款是由刘阳支付，不从上诉人公司账户为由主张球场和围网不是上诉人承包范围。答辩人认为有理由相信刘阳就是上诉人代表或代理人，刘阳支付工程款，应视同为上诉人支付。至于用个人账户支付工程款能不能处理好账务是上诉人自身的管理问题，上诉人不能用自身管理混乱作为证实其主张的依据。2、刘阳出具的情况说明由于具有本答辩状第二条的情形，不能作为涉案工程不属于上诉所承包范围的证据，反而从上诉人最后能做通刘阳工作，由刘阳主动承认私刻业务用章，上诉人没有追究刘阳责任这一点来看，上诉人是授权刘阳在遵义干部管理学院建设过程中代表上诉人承包工程并进行管理。刘阳与答辩人签订合同的行为属于合法代表或代理上诉人，应由上诉人承担相应的法律责任。3、刘阳使用上诉人工程业务专用章与答辩人签订合同，且上诉人或其他人在答辩人施工过程中没有对此提出异议。即使刘阳的行为属于无权代表或者无权代理，答辩人仍然有理由认为刘阳有代表或代理权，相应的法律后果应由上诉人承担，认定答辩人与上诉人就涉案工程存在合同关系。刘阳使用上诉人业务章是否由上诉人授权私刻属于上诉人内部管理问题，不在法院查明的范围，同时上诉人主张业务章是否有授权也属于上诉人举证要证实的问题而不是要由法院查明。4、涉案工程是否在上诉人与中建四局三公司转包范围内，有关合同和工程清单等工程资料只有上诉人与中建四局三公司有，在一审庭审中法院责令两公司向法庭提交，其拒不提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据该法律规定，应认定本案一审原告与答辩人主张中建四局三公司承包涉案工程给上诉人，上诉人再将工程转包给答辩人的事实成立。5、针对上诉人上诉理由第三点的第二个第四点，能不能向中建四局三公司要工程款是上诉人管理能力和管理水平的问题，不能以此否认上诉人把工程承包给答辩人。三、上诉人与中建四局三公司拒不提交证据的行为已妨害诉讼，应承担相应的责任。综上，除上诉人上诉提出的事实异议因其与中建四局三公司拒不提交证据，无法认定中建四局三公司与上诉人之间工程款是否付清的事实外，其他部分认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。遵义市新区开发投资有限公司辩称，答辩人作为涉案的发包人依据公开招投标将涉案工程发包给中建四局三公司，仅与中建四局三公司发生合同关系，中建四局三公司的分包行为未经答辩人的审批，答辩人不清楚具体的分包情况，请二审法院查明事实依法判决。中建四局三公司辩称，答辩人将涉案工程合法分包给上诉人，与高枫、仁爱公司之间没有任何合同关系。上诉人提到的刘阳与答辩人无任何合同关系。答辩人认为涉案工程系专业分包工程。答辩人合法分包给有资质的上诉人，未违背法律的强制性规定；答辩人不应承担支付高枫款项的责任；答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持。关于上诉人提到的2019年12月10日向一审法院提交的刘阳的情况说明，答辩人认为不属于新证据不应作为认定本案的依据，仅是上诉人开庭和审理完毕后基于本身的法律后果才采取的取证手段，该证据不属于新证据，法院不应采纳。关于上诉人在上诉状中陈述刘阳伪造项目印章之事，上诉人应另案刑事控告，与本案无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。遵义干部学院述称，遵义干部学院不清楚刘阳如何分包涉案工程的情况，请求二审法院依法维持一审判决。高枫向一审法院起诉请求：一、仁爱公司向高枫支付拖欠的球场围网工程施工费用135400元；二、仁爱公司向高枫支付违约金29540元；三、遵义干部学院在尚未支付工程款的范围内连带支付上述费用。一审法院认定事实：因“遵义干部学院建设项目”需要，遵义市新区开发投资有限公司将该建设项目发包给中建四局三公司(原中建四局第三建筑工程有限公司)承建；中建四局三公司又将该建设项目的园林景观工程分包给恒顺公司；2014年11月20日，恒顺公司遵义干部学院建设项目园林景观工程项目部与仁爱公司签订《贵州省遵义市干部学院塑胶球场工程施工合同》，将遵义市干部学院塑胶球场工程分包给仁爱公司；仁爱公司又将该建设项目的围网工程分包给高枫。2014年12月6日，高枫（乙方）与仁爱公司（甲方）签订《围网工程承包合同》，合同约定：工程名称为遵义干部学院围网施工安装，工程地点为贵州省遵义市大学城，由高枫包工包料、包安装，工程总价估算为224000元，以完工后实际收方为准；围网施工完成后，甲方支付乙方实际工程总价的97%，扣留工程总价的3%作为工程质保金，验收后一个月内付清，验收期为完工后90日内，逾期视为合格；合同签订后，若甲方因故不能履行合同，甲方应偿付乙方按工程总价款至少10%的违约金直至足以补偿乙方的实际损失。合同签订后，高枫即组织人员施工，现涉案塑胶球场已经投入使用。2017年1月18日，仁爱公司向高枫出具结算单，该结算单载明：遵义干部学院球场围网总面积4220㎡，单价70元/㎡，总价295400元（贰拾玖万伍仟肆佰元整），已付壹拾陆万元整，余款135400元（壹拾叁万伍仟肆佰元整），以上内容今后如有问题双方进一步协调为准。现高枫以涉案工程已经完工并使用，且与仁爱公司办理了结算，但仁爱公司仅支付了部分工程款，余款经高枫催收，仁爱公司一直未支付给高枫为由提起诉讼，酿成诉争。一审法院认为，遵义市新区开发投资有限公司将“遵义干部学院建设项目”发包给中建四局三公司承建，中建四局三公司又将该建设项目的园林景观工程分包给恒顺公司。对于恒顺公司是否又将工程分包给仁爱公司？在本案中，恒顺公司辩称其与仁爱公司之间不存在分包合同关系，但从恒顺公司遵义干部学院建设项目园林景观工程项目部与仁爱公司签订的《贵州省遵义市干部学院塑胶球场工程施工合同》来看，双方均在合同上进行了签章，且恒顺公司未能提供证据证明其反驳理由，仁爱公司有理由相信与恒顺公司之间存在分包合同关系，故对恒顺公司提出的上述抗辩理由，不予采信。后仁爱公司又将涉案工程分包给高枫。结合当事人双方的诉辩意见，本案存在三个争议焦点问题一是仁爱公司是否应当向高枫支付拖欠的球场围网工程施工费用135400元；二是仁爱公司是否应当向高枫支付违约金29540元；三是涉案工程发包人是否应当在欠付工程价款范围内向高枫承担给付义务。关于仁爱公司是否应当向高枫支付拖欠的球场围网工程施工费用135400元的焦点问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”、《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或中标无效的”之规定，高枫系个人，其不具有建筑施工资质，因此，高枫与仁爱公司所签订的《围网工程承包合同》系无效合同。但高枫签订上述合同后，便按照合同进行了施工，完工后高枫与仁爱公司对涉案工程进行了结算，仁爱公司认可工程款余款135400元未支付高枫，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程已经施工完毕并实际使用，仁爱公司应当向高枫支付工程款135400元。故对高枫要求仁爱公司支付拖欠的球场围网工程施工费用135400元，予以支持。关于仁爱公司是否应当向高枫支付违约金29540元的焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，无效合同自始没有法律约束力，本案中，高枫与仁爱公司签订的《围网工程承包合同》系无效合同，在此情况下，该合同约定的违约金条款亦应无效，且高枫明知自己没有建筑施工资质，仍然承建涉案工程，其本身也存在过错，故对高枫要求仁爱公司支付违约金29540元的诉讼请求，不予支持。关于涉案工程发包人是否应当在欠付工程价款范围内向高枫承担给付义务的焦点问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，涉案工程发包人为遵义市新区开发投资有限公司，遵义市新区开发投资有限公司未能提供证据证明其对中建四局三公司不存在欠付工程价款的情形，故其应当在欠付工程价款范围内对高枫（实际施工人）承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告四川仁爱体育设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高枫工程款135400元；二.被告遵义市新区开发投资有限责任公司在欠付被告中建四局第三建设有限公司工程价款范围内对原告高枫承担责任；三.驳回原告高枫的其他诉讼请求。案件受理费3600元，由被告四川仁爱体育设施工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交了中建四局三公司与上诉人签订的《专业分包合同》和落款签名显示为刘阳的《情况说明》，证明：1、《专业分包合同》1.3条明确约定施工内容是园林景观设计与施工工程，并不包括球场及围网；2、涉案工程系刘阳伪造上诉人项目部印章冒用上诉人名义与仁爱公司签订的分包合同，涉案工程是刘阳个人承包，与上诉人无关。仁爱公司的质证意见如下：第一份证据是中建四局三公司与上诉人签订的合同，该工程量后期有可能增加，不仅限于景观园林范围，实际根据中建四局三公司当庭陈述也包括球场围网工程，所以该合同达不到上诉人的证明目的；从该合同第八页11.2.11条，证实刘阳为上诉人派驻涉案工程的施工代表，与一审认定事实吻合；第二份证据本身属于证人证言，在没有出庭并当庭接受询问的情况下，不能作为定案依据，本案从立案到一审庭审一审法院向上诉人送达了举证通知，上诉人没有在举证期内向刘阳申请调取证言，到最后庭审后才做的刘阳的工作让刘阳出具虚假陈述，可以看出该情况说明也不能作为定案依据，从当庭查实的证据（专业分包合同）看刘阳本人是上诉人的业务代表，他本人的意见受上诉人的影响，综上仁爱公司认为刘阳的出具的《情况说明》不具备证据的合法性、真实性和关联性。中建四局三公司发表质证意见如下：第一份证据虽然是复印件，但对真实性无异议，该证据达不到上诉人证明目的，如仁爱公司所述在工程建设中可能有工程的增、减，球场围网工程也是由上诉人承包的。根据合同11.2.11条刘阳系上诉人的现场代表，根据授权刘阳系上诉人的代理人，其法律行为的后果归属于上诉人；第二份证据真实性、合法性有异议。结合专业分包合同刘阳系上诉人的内部员工，刘阳与上诉人之间具有利益相关性，因此出具的情况说明达不到其证明目的，如果刘阳私刻上诉人的印章为何上诉人不追究其刑事责任。高枫陈述其质证意见与中建四局三公司一致。遵义市新区开发投资有限公司和遵义干部学院均陈述其不清楚具体情况不发表质证意见。本院认为，上诉人提交的第一份证据，中建四局三公司作为合同相对方，对真实性予以认可，该证据来源合法，内容真实，应予采纳。上诉人提交的第二份证据，系书面证言，因上诉人未证明出具该证言的证人存在无法到庭的法定情形，证言的出具人刘阳一、二审均未到庭作证，接受质询，故该证据的真实性无法确定，不予采纳。高枫向本院提交了一份《中国建设银行个人账户收入交易明细》，证明在一审判决后，刘阳代仁爱公司支付涉案工程款，向高枫转账5万元。仁爱公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可。因该证据与其他当事人无关，其他当事人并不清楚情况，未发表质证意见。因该证据来源合法，内容真实，应予采纳。本院根据前述采纳的证据和一审卷宗中的证据及各方当事人的陈述认定如下事实：中建四局三公司陈述涉案的球场围网工程系在分包后增加的工程，但其陈述没有书面的补充协议。仁爱公司陈述涉案工程款已支付的16万系刘阳支付给仁爱公司的股东彭明香，再由彭明香代表仁爱公司支付给高枫。中建四局三公司（甲方）与恒顺公司（乙方）2014年8月26日签订《遵义干部学院建设项目园林景观工程专业分包合同》，该合同11.2.11条载明“乙方派驻本工程施工现场的代表为刘阳，手机号码：159××××0868，其权限为：全面代表乙方履行本合同及对本工程进行施工组织和管理，并有权代表乙方签署文件”，该合同落款处盖有“贵州恒顺建筑工程有限公司合同专用章”字样的章，恒顺公司对该章的真实性认可。恒顺公司在该合同落款处签名的代表人为刘阳。仁爱公司（乙方）提交的其于2014年11月20日与恒顺公司（甲方）签订的《贵州省遵义市干部学院塑胶球场工程施工合同》落款处乙方代表人签名为刘阳，盖章为“贵州恒顺建筑工程有限公司遵义干部学院建设项目园林景观工程项目专用章”，文字内容和字迹大小与恒顺公司同中建四局三公司签订的《专业分包合同》上的章不同。一审下判后，刘阳通过银行转账方式向高枫支付了5万元涉案工程款，交易地点／附言处载明：“代四川仁爱体育支付干部学院项目围网材料款”。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，涉案球场围网工程作为遵义干部学院建设项目工程的一部分，系遵义市新区开发投资有限公司发包给中建四局三公司承建。根据中建四局三公司与恒顺公司签订的《专业分包合同》，中建四局三公司将其中的园林景观工程分包给恒顺公司，但双方未明确园林景观工程的具体范围。现恒顺公司对一审认定涉案的球场围网工程由恒顺公司分包提出异议，其认为涉案工程并不包含在园林景观工程中，该工程系案外人刘阳冒用其公司名义承包，中建四局三公司陈述涉案球场围网工程系增加的工程，系其分包给恒顺公司而非刘阳，但未提交书面协议。根据中建四局三公司的陈述，可以看出涉案工程并不属于《专业分包合同》中约定的园林景观工程，系增加的工程。因刘阳未出庭作证，对涉案球场围网工程究竟系恒顺公司承包还是刘阳个人承包，从现有证据不能认定。但不管该球场围网工程是恒顺公司承包还是案外人刘阳承包，均涉及层层分包，不妨碍实际施工人要求上一级转包人仁爱公司承担民事责任。一审未对发包人欠付的工程款进行查明，发包人对此未提出异议，应予确认。关于高枫提出的其在一审判决后收到仁爱公司5万元工程款的问题，双方可在履行或执行环节进行抵扣。综上所述，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由贵州恒顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 袁晶晶审判员 马天彬二〇二〇年五月二十六日法官助理李艳丽书记员饶正娇