广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终575号 上诉人（一审被告）：广西昌鑫矿业有限责任公司，住所地：容县灵山镇六泉村六息队天峨坪。统一社会信用代码：91450921667028626T。 法定代表人：余敏全，经理。 委托诉讼代理人：黄江丽，广西五行律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：林荣建，男，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：郭来福，福建超达律师事务所律师。 一审被告：曾能芳，男，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：简永发，广西同望律师事务所律师。 上诉人广西昌鑫矿业有限责任公司（以下简称昌鑫公司）因与被上诉人林荣建、一审被告曾能芳建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初1097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人昌鑫公司的上诉请求：依法撤销一审判决第二、五、六、七、八项判决，并依法予以改判。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，致使作出了错误的判决。一、一审判决认定《露天穿爆与运输工程合同》合法有效，对双方均具有约束力是错误的。1、上述合同，违反了法律规定的强制性规定。被上诉人承认其是施工队的负责人，其在上诉人的矿山中的作用类似于矿长的位置，被上诉人未取得矿山特种操作资格证书，也未接受相关的安全培训，故双方签订的合同应为无效。2、被上诉人及其施工团队不具备矿山施工的资质，根据合同“乙方（被上诉人）必须具备相应的施工资质，若发现乙方不具备或丧失相应的施工资质的，甲方（上诉人）有权单方解除合同并不给乙方任何补偿”的约定，上诉人解除合同是依法及依约予以解除的。二、一审认定上诉人没有按合同约定提前一个月通知对方，单方解除合同是违约行为的事实错误。上诉人于2019年1月30日通过微信向被上诉人提出终止合同的意向后，被上诉人于2月16日的信息内容可以看出，被上诉人是同意终止合同的，不存在上诉人单方解除合同的问题。因此，不应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。被上诉人不具备施工资质，上诉人可以单方解除合同，也无须承担赔偿被上诉人的任何损失。三、一审认定一审被告曾能芳与上诉人是内部承包关系，在承包过程中应由上诉人对外承担法律责任，一审被告曾能芳不是本案适格主体的事实错误。一审被告曾能芳与上诉人签订了《投资承包开采生产经营协议》，在该协议履行期间，虽然是上诉人与被上诉人签订的《露天穿爆与运输工程合同》，但被上诉人本身是一审被告曾能芳介绍来施工的，被上诉人的施工行为，是上诉人与一审被告曾能芳共同得益，也共同承担风险的结果，因此，最终如要承担支付相应款项的结果，也必定与一审被告曾能芳有必然的联系，如上诉人需承担支付或赔偿责任，一审被告曾能芳也应承担连带责任。四、一审认定退还保险费5416.66元给被上诉人是错误的。合同约定“为从事危险作业人员办理意外伤害保险，其费用已包含在工程单价中，单价均为税后综合单价，包括施工所需的材料、配件、折旧、人工等费用。以及未完成工程所需的一切直接费、管理费、安全及劳动保护费、设备、人员保险费用，及其他一切……”等内容，根据上述约定，不管违约与否，都不存在要上诉人承担支付被上诉人的保险费的问题，况且，被上诉人于2018年2月入场施工，就应为其员工购买保险，而于同年5月才购买保险，期间应相隔了3个月，因此，该保险费不应由上诉人承担。五、一审认定赔偿后勤添置用具费16175元和赔偿人员、机械停工损失100000元是错误的。1、后勤添置用具费均包含在单价中，且被上诉人已使用了一年时间并从工地撤走时已带走，不应算为损失，因此不应由上诉人来赔偿；2、上诉人于2019年1月提出终止合同，被上诉人2月份同意，而2月正好是春节期间，因此不管终止或不终止合同，当月被上诉人都不会再施工，也就不存在损失的问题。六、一审判决支付律师代理费55000元是错误的。七、一审认定支付堆矿、排渣补偿款30780元是错误的。根据被上诉人提供的证据《施工队6月7月补偿方案》，明确关于堆矿、排渣补偿是在9月，而对之后的补偿没有约定，因此对该项不应予以支持。综上所述，被上诉人的部分诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院依法撤销一审第二、五、六、七、八项的判决。 被上诉人林荣建辩称，一、上诉人的上诉请求不是一审判决认定的事实，应驳回其上诉；二、上诉人的主张均为强词夺理，苍白无力。（一）关于《露天穿爆与运输工程合同》的效力问题。上诉人认为违反了法律法规的强制性规定，被上诉人认为与上诉人签订的合同虽有矿山施工的性质，但仅存在穿爆与运输的项目，而实际穿爆则由专业爆破公司完成，被上诉人主要完成运输和协助穿爆的工作。矿山安全法第26条第2款仅适用于上诉人这个矿山的负责人，而非对实际露采施工队。日常施工安全员李文剑于2017年11月24日至29日参加了五天培训，上诉人对此并未作出否认，本案依法应具备矿山安全资质的人员均具备矿山管理资格，被上诉人本人只是施工合同的签订者，法律并未明确要求必须具有安全资格证。上诉人主张其于2019年元月得知被上诉人没有资质并在微信中提出疑问，纯系为其违约行为找借口。（二）上诉人主张被上诉人同意终止合同，合同的终止是双方的合意的理由不能成立。1、上诉人未按合同约定提前一个月通知被上诉人单方终止合同，构成违约；2、上诉人在微信群中发出的通知，指向其合作伙伴曾能芳而非被上诉人；3、被上诉人在看到微信内容后，及时且多次提出异议和赔（补）偿要求，但上诉人仅是敷衍了事，至起诉之日尚不肯进行结算，又何谈双方取得终止合同的合意？（三）曾能芳是共同利益者，也共同承担相应的风险结果，一审违背了合同相对性原则。至于上诉人与曾能芳之间的利益和风险，则可依据其双方内部的协议处理，与本案无关。（四）上诉人主张根据合同约定保险费由被上诉人办理，费用已包含在工程单价中的说理表面看是真，但因上诉人提前解除合同，造成被上诉人已交的保险不能使用，该损失客观存在。因此，即使被上诉人有为从事危险作业人员办理意外保险的义务，上诉人同样不能免除其因违约而对被上诉人未到期、未使用的保险费承担赔偿损失的责任。至于被上诉人是否逾期参保，应是相关监督机构的职权，而非上诉人行使拒赔的理由。（五）后勤添置用具是真实购买，现还存放在工地，上诉人依约应赔偿被上诉人的经济损失。被上诉人同意终止合同本身是无奈之举，但因双方无法达成赔（补）偿协议，纠纷至起诉时长达四个月，一审视实际情况酌情认定停工1个月不失公允。（六）因上诉人单方解除合同，律师费应由上诉人来承担。被上诉人窝工三个多月，损失巨大，上诉人无权以结算至起诉不到一个月而免除其合同约定的赔偿责任。(七)上诉人认为堆矿、排渣补偿款仅是在《施工队6月7月补偿方案》中约定是在9月，而对之后的这个事项是否需要补偿，如需要补偿又补偿多少的问题是没有约定，因此不应予支持的理由同样不成立。该补偿方案并非仅约定在9月，被上诉人一审提交的证据足以证实上诉人不光对9月之前作出了损失补偿，也对9月至12月份作出了相应补偿，一审根据结算依据并结合交易习惯支持被上诉人的诉讼请求是正确的。 一审被告曾能芳陈述称，一是林荣建与曾能芳之间没有合同关系，那么在本案中曾能芳不是适格的被告；二是曾能芳与昌鑫公司之间是一种内部生产的承包关系，对外是由昌鑫公司承担全部的责任，所以如果林荣建认为昌鑫公司没有支付工程款，应该追究昌鑫公司的责任，而不能追究昌鑫公司的内部承包人的责任；三是林荣建与昌鑫公司之间的合同，是在合同正常履行的情况下，由于昌鑫公司单方无故解除了合同，那么对于合同解除后的责任应该由昌鑫公司负全部责任。 一审法院认定事实：昌鑫公司、曾能芳之间于2017年4月1日签订《投资承包开采生产经营协议》，昌鑫公司将其所属的天峨坪金矿矿区采矿权、探矿权内所有的氧化矿开采、探矿交由曾能芳承包生产。2017年11月初，多年从事矿山开采的林荣建经人介绍与曾能芳联系，经协商林荣建于同年11月7日进入广西容县灵山镇六泉村六息队天峨坪金矿从事矿山开采的相关工作。2018年2月5日，昌鑫公司（甲方）与林荣建（乙方）签订《露天穿爆与运输工程合同》，其中合同的第一章“承包工程概况”就工程的名称、位置、承包期限等进行了约定，承包期限为2018年2月5日至2020年2月5日；第四章“安全环保责任”第4.2条约定，乙方必须在合同签订后3日内支付安全保证金人民币30万元，考虑乙方资金紧缺，此保证金分两个月在工程款中扣除；。”。之后，林荣建按合同约定从事了相关的矿山开采工作，期间在2018年6、7月曾经停工，经双方协商，昌鑫公司按每月10万元对林荣建的损失进行了补偿，并约定同年9月起对堆矿、排渣补偿30元/车，后矿山恢复正常生产。因昌鑫公司、曾能芳之间发生争议，2019年1月30日昌鑫公司发布消息终止与林荣建签订的合同，并向有关部门申报停工。后因林荣建要求昌鑫公司、曾能芳支付工程款及补偿未果，便于2019年5月12日向该院提起诉讼。 一审法院认为，林荣建与昌鑫公司签订的《露天穿爆与运输工程合同》是双方的真实意思表示，也没有违反国家的法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按合同的约定履行各自的义务。林荣建积极履行合同，并完成了相应的工作量，昌鑫公司则有义务按照合同约定及时支付工程款。昌鑫公司没有与林荣建协商，也没有按合同约定提前一个月通知林荣建，便单方面宣布解除合同，是违约行为，应为此承担相应的违约责任，并对因此而给林荣建造成的经济损失承担相应的赔偿责任。昌鑫公司认为其没有违约，理由不充分，该院不予支持。关于曾能芳是否是本案适格主体的问题，曾能芳的委托代理人提出曾能芳与昌鑫公司是一种内部承包关系，在承包过程中，应由昌鑫公司对外承担法律责任，曾能芳不是本案的适格主体，林荣建的委托代理人对此也表示认可，且与本案的事实也比较相符，故该院对曾能芳的委托代理人提出的这一主张予以采纳支持。林荣建提出要求昌鑫公司、曾能芳支付未结算工程款354457.6元、结算未付工程款324357元，对此两项昌鑫公司、曾能芳也表示认可，该院依法予以支持昌鑫公司。关于堆矿、排渣补偿款30780元，有补偿协议约定，并有相关的工程款结算单据予以证实，对林荣建的这一项请求，该院依法予以支持。关于预留工程款58306元，同样有相关的工程款结算单据予以证实，林荣建的该项请求合理合法，应予支持。林荣建要求昌鑫公司、曾能芳退还安全保证金30万元，根据合同第4.2条约定和工程款结算单显示，昌鑫公司确已扣除了这一款项，既然昌鑫公司单方面解除合同，双方已无继续履行合同的可能，因此林荣建要求退还这一款项理由正当，依法应予支持。因昌鑫公司、曾能芳的原因，致使合同无法完全履行，林荣建要求昌鑫公司、曾能芳退还两个月的保险费用5416.66元，理由正当，该院亦予支持。关于林荣建提出的要求赔偿因提前终止合同所造成的经济损失问题，因昌鑫公司、曾能芳违约造成停工，对林荣建的人工、材料确实带来一定的损失，应承担相应的赔偿责任，其中后勤添置用具费16175元，有相关的采购单据证实，该院予以确认；人员、机械停工损失可参照补偿协议每月补偿10万元的标准补偿一个月的经济损失给原告；关于律师代理费55000元，因昌鑫公司提前终止合同造成违约，并且不积极与林荣建协商解除本案纠纷而引起诉讼，给林荣建带来一定的损失，林荣建要求给予赔偿，理由正当，依法可以支持；关于交通费等因林荣建没有提供相关的证据予以证实，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第8条、第60条第一款、第107条、第109条的规定，判决：一、昌鑫公司应支付工程款人民币678814.6元给林荣建；二、昌鑫公司应支付堆矿、排渣补偿款人民币30780元给林荣建；三、昌鑫公司应支付预留工程款人民币58306元给林荣建；四、昌鑫公司应退还安全保证金人民币300000元给林荣建；五、昌鑫公司应退还保险费人民币5416.66元给林荣建；六、昌鑫公司应赔偿添置用具费人民币16175元给林荣建；七、昌鑫公司应赔偿人员、机械停工损失人民币100000元给林荣建；八、昌鑫公司应赔偿律师代理费人民币55000元给林荣建；九、驳回林荣建的其他诉讼请求。案件受理费人民币8945元，鉴定费52503元，由昌鑫公司负担。 二审举证期间，各方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实除“期间在2018年6月、7月曾经停工，经双方协商，昌鑫公司按每月10万元对林荣建的损失进行了补偿，并约定同年9月起对堆矿、排渣补偿30元/车，后矿山恢复正常生产。”有误外，其他事实基本属实，本院依法予以确认。 另查明，昌鑫公司与林荣建于2018年2月5日签订的《露天穿爆与运输工程合同（意向合同）》第三章双方责任第3.2.12约定“乙方（林荣建）必须有相应的施工资质，若发现乙方不具备或丧失相应的施工资质的，甲方（昌鑫公司）有权单方解除合同并不给乙方任何补偿”及第四章安全环保责任4.12“……为从事危险作业人员办理意外伤害保险，其费用已包含在工程单价中，……”、第五章验收结算单价付款方式5.2.2约定“以上单价均为税后综合单价（税由甲方承担），包括施工所需的材料、配件、折旧、人工等费用。以及未完成工程所需的一切直接费、管理费、安全及劳动保护费、设备、人员保险费用，及其他一切与生产、管理、安全、劳动保护、环境保护、文明生产等有关的费用以及如承包方在高边坡作业，地形或期后条件恶劣、处理各种空区、其他等各种原因造成如人工、机物料消耗增加，还包括原材料供应困难等等其他增利因素。”等条款。 还查明，2018年10月14日，昌鑫公司出具《施工队6月7月补偿方案》，该方案载明“6月、7月份因为政策和租地等原因造成施工队施工速度放慢，无法达到预期施工量。根据合同经协商给予施工队6月、7月份每月十万元补偿；9月进堆矿、排渣补偿30元/车。”等内容。 本院认为，关于《露天穿爆与运输工程合同（意向合同）》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，本案中，昌鑫公司将其金矿露天穿孔、爆破、运输工程发包给林荣建进行施工，承包施工人林荣建并不具备建筑施工企业资质。双方签订的上述工程合同虽经协商一致达成的，是双方的真实意思表示，但因林荣建并不具备建筑施工资质，该合同已违反了我国法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。造成合同无效，合同签订双方均存在过错，双方应各自承担相应的过错责任。林荣建二审称其仅为合同的签订者并不须具备施工资质，主要完成运输和协助穿爆工作的抗辩理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。昌鑫公司主张涉案工程合同因承包施工人林荣建无建筑施工资质违反法律和行政法规的规定而无效的上诉理由有事实和法律依据，其该项上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定涉案工程合同为有效合同不当，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于一审被告曾能芳是否应承担本案法律义务的问题。本案中，曾能芳与昌鑫公司于2017年4月1日签订《投资承包开采生产经营协议》，协议签订后，曾能芳为昌鑫公司所有的矿山承包人，双方的合意为合作开采矿山，曾能芳进行投资，利润各占50%。虽曾能芳作为矿山的承包人并享有矿山50%的利润权利，但因其并未参与签订2018年2月5日《露天穿爆与运输工程合同（意向合同）》，签订合同双方仅为昌鑫公司与林荣建，根据合同相对性原则，曾能芳无须对涉案债务承担法律责任。一审对该项事实认定的论述虽不恰当，但实体处理无误，本院依法予以维持。据此，昌鑫公司主张林荣建是曾能芳介绍来施工，林荣建的施工行为是昌鑫公司与曾能芳共同利益也共同承担相应风险的结果、曾能芳也应承担连带责任的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。 关于是否应当支付堆矿、排渣补偿款30780元的问题。林荣建在一审中依据《2019年1月份工程队工程款结算单》及《施工队6月7月补偿方案》两份证据诉讼主张昌鑫公司向其支付堆矿、排渣补偿款30780元。其二审抗辩《施工队6月7月补偿方案》并非仅约定在9月或不光对9月之前作出了损失补偿，也对9月、10月、11月、12月份作出了相应补偿。但根据昌鑫公司2018年10月14日出具的上述补偿方案，明确载明“根据合同经协商给予施工队6、7月份每月十万元补偿，9月进堆矿、排渣补偿30元/车”等内容，而并非林荣建抗辩所言，即对9月之后的月份进行补偿的意思表示。综上，本院认为，昌鑫公司与林荣建之间并未对除《施工队6月7月补偿方案》之外关于堆矿、排渣的补偿进行协商，林荣建二审抗辩昌鑫公司应向其支付30780元堆矿、排渣补偿款的理由无事实和法律依据，本院依法不予采纳。昌鑫公司主张补偿方案仅明确堆矿、排渣补偿的约定是在9月而对之后的补偿没有约定，不应向林荣建支付30780元补偿款的上诉理由有事实依据，本院依法予以支持。故一审判决昌鑫公司应支付堆矿、排渣补偿款30780元给林荣建不当，本院依法予以纠正。 关于是否应退还保险费5416.66元的问题。本案中，根据昌鑫公司与林荣建签订的《露天穿爆与运输工程合同（意向合同）》第四章安全环保责任4.12及第五章验收结算单价付款方式5.2.2条款约定，保险费已包含在综合单价之中。本院认为，根据合同自治原则，双方对保险费的承担已有明确的合同约定，且涉案工程合同因林荣建不具备建筑施工资质无效，造成合同无效双方均存在过错，而并非仅为昌鑫公司一方的过错，故林荣建一审诉讼请求昌鑫公司向其支付5416.66元的保险费无事实依据，其二审抗辩理由亦不能成立，本院依法不予以采纳。昌鑫公司的该项上诉请求理由成立，本院依法予以支持。一审判决昌鑫公司应退还保险费5416.66元给林荣建不当，本院依法予以纠正。 关于是否应赔偿添置用具费16175元的问题。本案中，昌鑫公司与林荣建签订的工程合同并未约定赔偿添置用具费用条款，且根据林荣建提供的证据表明，添置用具均为该施工队施工期间施工人员的日常生活用品，应属其施工的自备生活用品。涉案工程合同属无效合同，一审法院判决作为发包方的昌鑫公司赔偿上述添置用具费16175元给林荣建显失公平，本院依法予以纠正。且林荣建一审所提供的证据均为其单方制作并没有昌鑫公司的确认与事后认可，故林荣建对其该项一审诉讼请求应承担举证不能的法律后果，昌鑫公司无须向林荣建赔偿添置用具费16175元。昌鑫公司该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 关于应否赔偿人员、机械停工损失的问题。涉案工程合同因林荣建无建筑施工资质而无效，对合同无效合同双均存在过错，双方应各自承担相应的过错责任，故本案中并不存在人员、机械停工经济损失的情形，且一审法院参照补偿协议每月补偿100000元的标准判决补偿一个月经济损失给林荣建亦无事实和法律依据，属认定事实错误，本院依法予以纠正。昌鑫公司的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 关于是否应当赔偿律师代理费的问题。昌鑫公司与林荣建签订的《露天穿爆与运输工程合同（意向合同）》中并未约定有律师费的负担条款，林荣建在诉讼过程中选择聘请律师并支付律师费用系其对自身权利的处分。故对于律师费承担，不能简单地认为谁违约即谁承担的观点，应尊重合同双方意思自治的审判原则，一审判决昌鑫公司赔偿律师费55000元给林荣建不当，本院依法予以纠正。昌鑫公司的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 经上所述，上诉人昌鑫公司的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，实体处理有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初1097号民事判决第一、三、四、九项判决； 撤销广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初1097号民事判决第二、五、六、七、八项判决。 本案一审案件受理费8945元（被上诉人已预交），由上诉人广西昌鑫矿业有限责任公司负担6377.79元；由被上诉人林荣建负担2567.21元；鉴定费52503元，全部由上诉人广西昌鑫矿业有限责任公司负担；二审案件受理费8945元（上诉人已预交），由上诉人广西昌鑫矿业有限责任公司负担894.50元；由被上诉人林荣建负担8050.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇二〇年五月十五日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁