云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终206号上诉人（原审被告）：高利平，男，1981年8月31日出生，汉族，个体户，原住四川省夹江县甘江镇渡村9社，现住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。上诉人（原审被告）：李代旭，男，1973年12月5日出生，汉族，个体户，原住四川省达州市通川区新村乡绿荫村5组73号，现住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。上诉人（原审被告）：江建康，男，1965年11月17日出生，汉族，个体户，原住四川省夹江县，现住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县（隔壁广东佛山墙地砖总汇1-1）。上诉人（原审被告）：江建华，男，1958年3月28日出生，汉族，农民，住四川省夹江县。被上诉人（原审原告）：张丽，女，1986年9月22日出生，汉族，个体户，原住重庆市合川区钱塘镇广贤村4组60号，现住云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人：王凡，云南王凡律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱古韵建材有限责任公司。住所地：云南省普洱市宁洱县宁洱镇民政村二组。法定代表人：高利平，该公司总经理。原审被告：周世伦，男，1976年8月22日出生，汉族，个体户，原住重庆市荣昌县昌元街道中科路163号5幢2单元26-5，现住普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。上诉人高利平、李代旭、江建康、江建华因与被上诉人张丽、普洱古韵建材有限责任公司（以下简称古韵公司），原审被告周世伦民间借贷纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2019）云0821民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高利平、李代旭、江建康、江建华共同上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项；2．改判驳回张丽诉高利平、李代旭、江建康、江建华承担连带责任的诉讼请求；3．一、二审案件受理费由张丽、古韵公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。根据张丽提供的借款协议和借款补充协议，证实借款关系：1．借款人是古韵公司，出借人是张丽。2．借款用途是公司资金周转。3．借款保证，先由古韵公司自有的厂房、所有设备（压机、窑炉、煤气站、球磨机等）抵押担保（实际价值为1000多万元），后由担保人保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十一条、第四十二条规定，本案中张丽、古韵公司未依法办理抵押登记，视为债权人张丽放弃物的担保，所以保证人在债权人张丽放弃权利的范围内免除保证责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院判决驳回张丽要求高利平、李代旭、江建康、江建华承担连带责任的诉讼请求。张丽书面答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，高利平、李代旭、江建康、江建华和周世伦应当承担连带清偿责任。首先，未办理抵押登记并不等于张丽放弃对抵押物的担保。在《借款补充协议》中约定债务人古韵公司以其所有的厂房、设备（压机、窑炉、煤气站、球磨机等）作为债权担保，因未依法办理抵押登记，张丽对抵押设备不具有优先受偿权，但不等同于张丽放弃对抵押物的权利。高利平、李代旭、江建康、江建华以抵押物未办理登记视为放弃物的担保，免除其责任是没有法律依据的，且张丽也从未表示放弃该笔债务，故高利平、李代旭、江建康、江建华对于物保优先于人保所以不承担连带清偿责任的主张没有法律依据。其次，《借款协议》和《借款补充协议》的签订均出自双方真实的意思表示，具有法律效力。在《借款补充协议》5.2中明确约定了高利平、李代旭、江建康、江建华和周世伦按公司股份比例进行连带责任担保，同时约定了张丽刑事抵押权的情形、保证期间等，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，高利平、李代旭、江建康、江建华及周世伦对张丽承担连带清偿责任是有事实和法律依据的。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，高利平、李代旭、江建康、江建华上诉主张没有法律依据，请求二审法院予以驳回。古韵公司未提交书面答辩意见。周世伦未提交书面陈述意见。张丽向一审法院诉讼请求：1、判令古韵公司偿还借款本金2000000元及利息233662元，违约金100000元，共计：2333662元。2、判令古韵公司支付张丽因本次诉讼聘请律师产生的律师费81800元。上述款项合计：2415462元。3、判令古韵公司支付张丽2019年7月17日至借款2000000元清偿之日止的利息（按月息2%计算），利随本清。4、判令高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华对上述债务承担连带偿还责任。5、判令张丽对古韵公司提供的抵押物厂房、所有设备（压机、窑炉、煤气站、球磨机等）享有优先受偿权。6、本案诉讼费用由古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华承担。诉讼过程中，张丽增加诉讼请求：解除张丽与古韵公司签订的借款协议和借款补充协议。一审法院认定事实：2017年11月17日，张丽与古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华经平等协商，签订《借款协议》，协议约定：古韵公司因公司经营所需向原告借款2000000元，借款期限自2017年11月17日至2018年11月16日止，借款利息，月利息为2%（每月4万元），于每月17日之前支付。利息从签订本协议之日起算。若一方违约，由违约方向守约方支付违约金100000元。借款协议签订当日，张丽以银行转账方式，将借款2000000元转至古韵公司账户。该借款到期后，古韵公司未能按约定偿还借款本息。2018年11月17日，古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华与张丽签订《借款补充协议》，补充协议约定：1、借款金额：古韵公司向张丽借款金额为2000000元；2、借款用途：为古韵公司资金周转；3、借款利率和计结息：借款月利率为2%（每月4万元），月息于每月17日之前支付；4、借款期限：还款期限延续自2018年11月17日至2019年11月16日止；5、借款担保：5.1抵押担保，古韵公司将自有的厂房、所有设备（压机、窑炉、煤气站、球磨机等）抵押给张丽，作为偿还本合同项下借款的担保，抵押担保范围为：借款本金、利息；违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权和抵押权而支付的费用（包括但不限于因违约产生的律师费，抵押物处置费）。5.2保证担保，由股东高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华按公司股份比例进行连带责任担保，担保范围为：借款本金、利息；违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权和抵押权而支付的费用（包括但不限于因违约产生的律师费，抵押物处置费），同时还约定张丽可以行使抵押权的情形，保证期间等；6、其他权利义务：甲方不得挪用借款，否则视为改变用途挪作他用，甲方应按乙方要求投保保险，并以乙方为优先受偿人；7、违约责任：7.1发生下列情况之一，即构成违约：改变借款用途，逾期未按约定归还借款本息，抵押人擅自处分抵押物．．．7.2发生违约时，乙方有权采取以下一种或多种措施：要求提前偿还全部借款本息，处分本合同项下抵押物清偿全部借款本息，或要求保证人履行保证责任。另查明，古韵公司自2018年11月17日起至2019年7月16日止，欠张丽本金2000000元，利息320000元。古韵公司，分别于2019年3月1日支付利息23000元，于2019年3月18日支付利息20000元，2019年3月13日，支付利息27648元，2019年4月21日支付利息15690元，合计共向张丽支付利息86338元。尚欠233662元。高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华在古韵公司的股份比例为：周世伦33.33%、高利平、李代旭、江建华各20%，江建康6.66%。张丽以古韵公司一直未按约定偿还借款及支付利息，古韵公司的行为已构成违约为由，向人民法院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”张丽与古韵公司经双方协商，于2017年11月17日签订的《借款协议》，2018年11月17日签订的《借款补充协议》，合法有效。借款合同自2017年11月17日，贷款人提供借款时生效。张丽要求古韵公司偿还借款本金2000000元，支付自2018年11月17日起至2019年7月16日止的利息233662元，2019年7月16日以后的利息，按月息2%计算，利随本清的主张，古韵公司未按约定履行支付利息义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，故张丽的主张，有事实和法律依据，予以支持。张丽要求古韵公司赔偿违约金100000元的主张，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，张丽既主张古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华以月利率2%（年利率24%）支付利息，又要求古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华支付违约金100000元，其主张超过年利率24%，张丽选择以月利息2%（年利率24%）起诉，应视为选择支付利息作为其损失赔偿额的计算方法。张丽再要求古韵公司赔偿违约金100000元的主张，不符合法律规定，不予支持。张丽要求高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华承担连带偿还责任的主张，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，当事人对保证方式约定为保证人与债务人对债务承担连带责任，为连带责任保证。张丽的主张有协议约定，有事实和法律依据，予以支持。张丽要求对古韵公司的抵押物享受优先受偿权的主张，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”本案中，双方在《借款补充协议》中约定，债务人古韵公司以其所有的厂房、所有设备（压机、窑炉、煤气站、球磨机等）作为债权的担保，但未依法办理抵押物登记，故张丽的主张不符合法律规定，不予支持。张丽要求古韵公司支付张丽因本次诉讼产生的律师费81800元的主张，双方在《借款补充协议》中有约定，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，故张丽的主张有事实和法律依据，予以支持。张丽要求解除与古韵公司签订的《借款协议》和《借款补充协议》的主张，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”古韵公司未按约定履行义务，其违约行为致使不能实现合同目的。故张丽的该项主张有事实和法律依据，予以支持。古韵公司、高利平、李代旭、江建康、江建华辩称，其不存在违约，2019年7月19日之后利息不应支付，张丽已经向法院起诉违约，是张丽主动终止合同，借款合同中没有约定律师费、诉讼费及违约金，所以该律师费、诉讼费及违约金古韵公司、高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华不应承担，股东对债务也不应该承担连带责任的辩解，不符合协议的约定，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十二条之规定，判决为：一、解除张丽与普洱古韵建材有限责任公司签订的《借款协议》和《借款补充协议》；二、由普洱古韵建材有限责任公司于本判决生效后三十日内偿还张丽的借款本金2000000元；2018年11月17日起至2019年7月16日止的利息233662元；合计2233662元。2019年7月16日以后的利息，按月息2%计算，利随本清。由高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华对全部债务承担连带清偿责任；三、由普洱古韵建材有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿张丽因本次诉讼产生的律师费81800元。由高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华承担连带清偿责任；四、驳回张丽的其他诉讼请求。一审案件受理费26124元，由张丽承担1455元，由普洱古韵建材有限责任公司负担24669元，高利平、周世伦、李代旭、江建康、江建华承担连带责任。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本案经二审审理，与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为高利平、李代旭、江建康、江建华是否应免除连带保证责任。高利平、李代旭、江建康、江建华以保证人身份在《借款补充协议》上签字是其真实的意思表示，则作为完全民事行为能力人其均应对保证行为及其产生的法律效果明知，并在债务人古韵公司未能偿还债务时承担连带保证责任。高利平、李代旭、江建康、江建华虽主张应免除保证责任，但本案抵押权未设立的原因在于古韵公司未按照要求办理抵押物登记导致，且本案抵押权未设立，依法不属于《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的“同一债权既即有保证又有物的担保”的情形，故不能适用上述法律规定即认定张丽存在放弃物的担保的行为，进而免除担保人的保证责任。同时，本案亦不存在《中华人民共和国担保法》第三十条关于保证责任免除的情形，故高利平、李代旭、江建康、江建华主张应免除保证责任的理由不成立，不予支持。关于律师费用，律师费用属于为实现债权的费用，且各方当事人在《借款补充协议》亦明确约定保证范围包括律师费用，据此高利平、李代旭、江建康、江建华主张不承担律师费用的理由不成立，不予支持。综上所述，高利平、李代旭、江建康、江建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26124元，由高利平、李代旭、江建康、江建华各负担6531元。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 张相云二〇二〇年五月十一日法官助理陆彬书记员张正立