云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终493号上诉人（原审被告）：刘国陵，女，1975年10月10日生，彝族，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李顺林，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张萍，女，1964年5月21日生，汉族，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李龙岩，云南兰城律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：尤芳伟，男，1961年11月21日生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人刘国陵与被上诉人张萍、原审第三人尤芳伟合伙协议纠纷一案，原判宣判后，上诉人刘国陵不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初6609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月30日立案受理后，依法由张燕担任审判长，与审判员刘光好、茶晓皎组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘国陵上诉请求：撤销原判，依法改判原审判决第1项，由上诉人刘国陵给付被上诉人张萍69137.5元。事实及理由：1、一审判决认定刘国陵、张萍及尤芳伟合伙关系成立，事实清楚，但遗漏合伙关系履行中尤芳伟是否实际出资的事实。三方当事人口头协议，尤芳伟出资5万元加盟费，店铺的装修、租金等开支由刘国陵与张萍平均分担。一审庭审中，尤芳伟同意终止合伙关系，要求退还5万元加盟费，并未提交相关凭证，故一审法院遗漏案件事实；2、一审判决认定合伙关系未终止，认定事实清楚，但合伙关系期间经营的相关事实及费用核算没有查明，导致双方为进一步的终止合伙结算产生了一定的诉累。分阶段的结算不能认定是合伙关系终止的结算，双方至今未进行终止合伙关系的结算；3、一审判决认定双方签订的《蒙域养发第一期结算单》系自愿达成，与客观事实不符，刘国陵是在张萍隐瞒结算目的及欺骗情况下签订的。第一期的结算单中包含了刘国陵交纳的2万元加盟费，但张萍私自收取的盈江加盟费1万元未纳入。2019年10月16日，张萍还邀约刘国陵到家中，在刘国陵儿子张剑秋及同学范泽在场的情况下亲自承诺只需支付69137.5元。综上，一审法院认定部分事实不清，认定部分合伙出资事实遗漏，导致判决不当，请求二审法院查明事实，依法改判支持刘国陵的上诉请求。被上诉人张萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正公平，刘国陵的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、刘国陵认为一审判决认定本案三当事人合伙关系成立，事实清楚，又认为对于合伙关系履行中尤芳伟是否实际出资系认定事实遗漏，张萍认为这一上诉理由不能成立。尤芳伟一审书面陈述出资5万元，刘国陵及张萍并未提出异议，且结算单涉及的部分与尤芳伟无关；2、一审判决认定合伙关系未终止，所以判令上诉人按结算单支付款项是正确的。结算单就刘国陵和张萍经营期间50%份额内的结算，效力不及尤芳伟，仅对刘国陵及张萍具有约束力，故一审判决并无不当；3、三人的合伙关系解除问题应另案处理，本案无法一并处理，因此不存在增加诉累的问题。结算单并不涉及尤芳伟的权利义务，刘国陵要求继续运营养发店，张萍在与其结算后就不在对任何收入和支出负责，尤芳伟对此约定也是清楚的。经本院电话联系，原审第三人尤芳伟明确表示不出庭应诉，以其一审提交的答辩状为准。张萍一审起诉请求：1、判令原、被告及第三人终止合作关系；2、判令被告刘国陵支付原告89137.5元；3、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2018年5月13日，原、被告及第三人达成口头合伙协议：由第三人尤芳伟出加盟费50000元，原告张萍和被告刘国陵负责经营管理，三人在保山城南盛世共同开办保山蒙域养发店（该店至今未进行工商登记）；尤芳伟占收益的50%，不参加经营管理；店面的装修、租金等各种费用由原、被告二人投入，各承担一半，并占收益的25%。在之后的经营过程中，三人因经营管理问题发生矛盾。2018年12月1日，原告张萍和被告刘国陵二人就该店的经营管理及相应账目进行了协商处理，并签订了一份《蒙域养发第一期结算单》，确定由被告刘国陵给付原告张萍89137.50元的费用，付款时间为2019年1月。一审法院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。本案中，原、被告及第三人虽未订立书面的合伙协议，但三人均有口头约定，并在庭审中予以认可，故对双方的合伙关系，一审法院予以确认。对于原告及第三人主张终止合伙的请求，一审法院认为，因三人在本案中并没有提交在合伙期间共同达成的终止合伙的协议及相关盈余分配、债务承担等证据，且被告刘国陵明确表示不同意。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。至于原、被告双方签订的《蒙域养发第一期结算单》，虽然是在合伙期间就该养发店的经营管理所达成的协议，但该协议并非三人共同做出，其效力不及于第三人尤芳伟，即该协议不能作为三人终止合伙的依据。但鉴于该协议系原、被告之间自愿达成的，属双方的真实意思表示，具有合同的性质，故一审法院予以确认。原、被告双方应按照该协议的约定履行各自的权利和义务，故对原告主张被告刘国陵按照该协议给付89137.50元费用的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告刘国陵于判决生效后十五日内给付原告张萍89137.50元费用；2、驳回原告张萍的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘国陵与被上诉人张萍及原审第三人尤芳伟达成口头合伙协议，并按口头协议履行各自的权利义务，三人已经形成合伙关系。因一审中，刘国陵并不同意解除合伙关系，三人也未对合伙期间的债权债务进行清算，一审判决驳回张萍终止合伙关系的请求正确，本院予以确认。在合伙期间，刘国陵及张萍对履行口头合伙协议时，二人自2018年5月13日至2018年11月30日止投入支出及收入进行结算，并形成《蒙域养发第一期结算单》，该结算单意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，尤芳伟未对结算提出异议，故该结算单合法有效，对刘国陵及张萍均具有法律约束力。刘国陵认为一审判决遗漏尤芳伟是否实际出资5万元的事实导致判决不当。本院认为，本案合伙关系尚未终止，尤芳伟是否实际出资5万元与本案刘国陵应付给张萍多垫付的款项无关。二审中，刘国陵主张因张萍私自收取德宏州盈江县加盟费1万元未计入合伙收入，《蒙域养发第一期结算单》签订时存在重大误解和欺诈，应当予以撤销。本院认为，首先，三人合伙是在保山市范围内经营蒙域养发，超出保山市范围的蒙域养发加盟费是否属于合伙收入并未约定，刘国陵也未向本院举证证实，故三合伙人收取超出保山市范围内的加盟费不应直接认定为合伙收入；其次，刘国陵一审自认在2019年1月时已经知道张萍收取1万元加盟费的事实，如果存在重大误解或欺诈情形，刘国陵有权在三个月或一年内行使撤销权，但刘国陵在上述除斥期间未行使撤销权，其撤销权已经消灭，对刘国陵的该项主张，本院不予支持。刘国陵主张在儿子张剑秋及同学范泽在场的情况下张萍亲自承诺只需支付69137.5元，未向本院举证证实，本院不予采信。因《蒙域养发第一期结算单》并非合伙终止结算，三人合伙关系亦未终止，三人在合伙期间的债权债务属另案法律关系，本院不作处理。综上，上诉人刘国陵的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由上诉人刘国陵负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 刘光好审判员 茶晓皎二〇二〇年五月二十七日书记员 王山果