江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终520号上诉人（原审被告）：章千溪，男，1969年12月19日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：谢炳凌，江西衡旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏，江西衡旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。原审被告：上饶县鸿达汽车运输服务有限公司，住所地江西省上饶市广信区煌固镇老办公楼一楼，统一社会信用代码9136112158922441XK。法定代表人：叶洪涛，该公司总经理。上诉人章千溪因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称“创金公司”）、原审被告上饶县鸿达汽车运输服务有限公司（以下简称“鸿达公司”）借款合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2019）赣1121民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。章千溪上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人不承担还款责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、因案涉《借款担保协议》属于无效合同，故上诉人无须承担合同所约定的利息支付责任。且近日获悉，被上诉人创金公司因涉嫌非法吸收公众存款一案，已由石家庄市公安局长安分局依法刑事立案。2、“原告创金公司起诉要求章千溪偿还借款本金86,000元”并非真实出借本金，原审法院认定“被告章千溪首次借款金额应为79,200元”，但被上诉人创金公司仅提供了轻易贷平台的转账记录，以及转账给第三方的转账凭证具以认定初始的出借本金金额，不符合客观事实。民间借贷系实践合同，应由被上诉人创金公司提供充分证据证实出借本金。3、本案被上诉人创金公司提交《借款确认书》三份，拟证明上诉人多次借新换旧，上诉人认为该《借款确认书》存在伪造情况，上述确认书的签名并非由上诉人本人书写，遂向原审法院提出鉴定申请，而原审法院并未同意。上诉人认为该《借款确认书》涉嫌伪造的情况，对本案事实认定具有较大影响，原审法院应接受上诉人的鉴定申请。被上诉人创金公司未作答辩。原审被告鸿达公司未作答辩。创金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告章千溪偿还原告借款86,000元及利息7,310元；2、判令被告章千溪向原告支付违约金1,754元（以93,310元为基数按照年利率24%计算，自逾期之日即2018年7月11日起至欠款还清之日止，暂计至2019年6月19日）；3、判令被告鸿达公司对被告章千溪的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费用等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告章千溪于2016年5月7日与案外人轻易科技有限公司签订《借款服务合同（ＱＤ1）》（合同编号ＱＤ01ＪＡ00063277）。合同约定：轻易贷网络平台（以下简称?“轻易贷”）由甲方（即案外人轻易科技有限公司）创建并运营，向注册会员提供出借与借款中介服务。一、双方权利及义务。……2、乙方（即被告章千溪）自愿在轻易贷注册成为会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。3、乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议；《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具法律效力；本合同附件《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》协议样本约定了出借人、借款人、担保方三方框架性的责任、权利、义务，乙方在此不可撤销地承诺，除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照本合同附件《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》协议样本严格履行；乙方承诺，本合同附件《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》合同样本中约定的条款内容，轻易贷可在发布时修改相关内容，乙方如以网络在线点击的方式确认任一笔《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》，即视为乙方同意该修改，修改后的内容与本合同具备同等法律效力。4、乙方同意，乙方与出借人、担保方签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》协议样本以及在轻易贷在线点击确认的每一笔《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、网络在线点击确认的电子协议、乙方在轻易贷在线点击确认的与本合同相关的所有内容（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、轻易贷发布的各项规则及标准、《轻易贷会员服务协议》及其他信息等）均为本合同不可分割的一部分，与本合同具备同等法律效力。5、甲乙双方一致同意，甲方通过轻易贷平台向乙方提供服务，甲方及轻易贷不参与乙方的具体借款交易等业务，由于借款交易业务产生的一切纠纷与甲方及轻易贷无关，由此造成损失的，甲方及轻易贷不承担责任。6、服务费是指甲方基于轻易贷向乙方提供与借款相关的服务而向乙方收取的费用，包括但不限于信息咨询服务、信用审核服务、债权管理服务等发生的费用；乙方应按轻易贷规定的服务费标准支付服务费。甲方向乙方提供网络借贷中介服务，甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，服务费标准为乙方在轻易贷每笔借款本金的一定比例，甲方拥有制订及调整服务费的权利，具体服务费以乙方使用轻易贷服务时：（1）轻易贷网站上列明的收费方式，或（2）轻易贷网站公告，或（3）甲乙双方达成的补充协议，或（4）乙方在轻易贷网站上在线点击确认的每一笔《借款及担保协议》为准。7、乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授信额度范围内。甲方将视乙方实际情况决定是否受理乙方的借款申请，并将申请以借款标的形式展示在网站页面上。在未建立借款关系前，甲方有权在不通知乙方的前提下，对乙方的借款申请进行冻结、删除等任意处理。8、当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额，成为出借人，从而最终达成借款交易，出借人有权随时撤回投资，乙方不可撤销地承诺接受出借人的撤资要求。9、乙方认可并同意，《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫富宝投资有限公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站××用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户全名：上饶县鸿达汽车运输服务有限公司，垫付卡卡号为：80×××85，以下简称?“乙方指定的垫付卡账户”）。实际款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。10、乙方认可并同意，轻易贷出借人可以将对乙方拥有的债权转让给第三方（简称债权人），乙方向债权人还款的方式为：乙方将应还款项存入第三方支付机构或金融机构指定账户，出借人或债权人通过轻易贷取得还款。乙方尚未全部归还完毕债权人应还借款的，该未归还部分的借款构成乙方对债权人的违约，由债权人依据《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》追究乙方的违约责任。在借款人逾期未全部归还欠出借人的借款前，出借人或债权人有权随时扣除“乙方指定的垫付卡账户”中的余额用以偿还借款。三、违约。……5、乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借入或债权人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向出借人或债权人支付延迟履行违约金。《借款服务合同（ＱＤ1）》落款处有甲方“轻易科技有限公司”盖章、乙方“章千溪”签名并捺印，还有见证人“陈志祥”签名并捺印。2016年5月7日，原告创金公司、被告章千溪、被告鸿达公司及案外人轻易科技有限公司分别作为甲方（出借人）、乙方（借款人）、丙方（担保方）、丁方（平台方）共同签订了《借款及担保协议》。协议约定：……甲乙丙三方就甲方自愿通过轻易贷向乙方出借一定数额款项，且丙方为甲乙双方的出借交易提供担保服务等事宜，经友好协商，达成如下协议，共同遵守。……二、借款。1、甲方出借给乙方的借款本金为---元。2、借款利率为4.25%／180天。3、借款期限为---天，……4、乙方必须在到期还款日15点前一次性付清本息共计---元。三、协议的订立和支付。1、甲乙丙三方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署了编号为:ＱＤ02ＪＡ00063277-01的《担保函（ＱＤ2）》，就甲方、乙方确认的借款行为进行了确认，并承诺提供连带担保。2、为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成借款款项的依据以甲乙双方通过登录各自会员账号通过网络在线点击确认的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。3、甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站人ｗ××用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户全名为：上饶县鸿达汽车运输服务有限公司，垫付卡卡号为：80×××85，以下简称“乙方指定的垫付卡账户”），完成借款。……四、各方权利和义务。1、甲方的权利和义务。（1）甲方保证其所用于出借的资金来源合法，甲方是该资金的合法所有人，如果第三人对资金归属、合法性问题发生争议，由甲方负责解决。（2）甲方享有其所出借款项所带来的利息收益，并应主动缴纳由利息所得带来的可能的税费。……2、乙方权利和义务。（1）乙方必须按时足额向甲方归还应还本金和利息，并支付与乙方逾期及提前还款有关的费。……（10）乙方承诺通过线下签署的《借款及担保协议》样本和《担保函（ＱＤ2）》，以及通过网络在线点击方式确认《借款及担保协议》、电话确认的电话协议等内容均为乙方本人真实意思的表示，对方乙有约束力，一经确认不可撤销或变更。……3、丙方权利和义务。……（2）乙方未按《借款及担保协议》约定履行全部或部分协议义务的，出借人或债权人有权直接要求丙方按本协议约定承担保证责任。……8、丙方为履行保证责任而向出借人或债权人或轻易贷支付的任何款项，应依次作为出借人或债权人或轻易贷为维护和实现合同权利而发生的费用、损害赔偿金、乙方须交纳的滞纳金、违约金、乙方须交纳的服务费扣除，剩余部分作为乙方欠出借人或债权人的利息和本金。……五、借款。1、乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受本协议后，即不可撤销地授权轻易贷或轻易贷委托的第三方公司将金额等同于本协议中列明的借款本金金额的资金由甲方轻易贷用户名项下账户划转至乙方指定的账户中，划转完毕即视为借款发放成功。（1）乙方认可并同意，本协议中的出借人向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷签署的《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即视同乙方收到出借人支付的借款。2、乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付服务费，服务费标准为借款本金的1.5%。3、乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向丁方支付信用保证金，收取为借款本金的2.5%。丁方委托甲方将信用保证金直接支付到乙方指定的垫付卡账户中信用保证金专户内。4、乙方同意，按照所签署的《服务协议（ＱＤ9）》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司（《服务协议（ＱＤ9）》当中的乙方）支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的6%。六、还款。1、乙方应承担如下应付款项的还款义务：（1）乙方应按时足额向甲方支付本金和利息；（2）如发生逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、其他费用（其他费用指乙方因违约给甲方及／或甲方造成的一切损失及甲方及／或甲方为维护和实现本协议项下的权利而发生的费用，包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等和甲方实现抵押权而产生的费用）。2、乙方应在还款日前支付应付款项。3、乙方认可并同意，轻易贷出借人可以将对乙方拥有的债权转让给第三方（简称债权人），乙方向债权人还款的方式为：乙方将应还款项通过轻易贷存入第三方支付机构或金融机构指定账户，出借人或债权人通过轻易贷取得还款。乙方尚未全部归还完毕债权人应还借款的，该未归还部分的借款构成乙方对债权人的违约，由债权人依据《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》追究乙方的违约责任。在借款人逾期未全部归还欠出借人的借款前，出借人或债权人有权随时扣除“乙方指定垫付卡账户”中的“余额”用以偿还借款。七、逾期还款。1、还款日24点后，乙方未足额支付应付款项的，则视为逾期。2、乙方末按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用（其他费用，指乙方因违约给甲方及／或甲方造成的一切损失及甲方及／或甲方为维护和实现本协议项下的权利而发生的费用，包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等和甲方实现抵押权而产生的费用）。3、乙方在发生逾期后，乙方应按如下顺序支付应付款项：Ａ、本金；Ｂ、利息；Ｃ、违约金；Ｄ、延迟履行违约金。……十、违约责任。……2、在还款日24点前，乙方未足额支付应付款项的，则视乙方逾期。乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项和为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款本金的1‰向甲方或债权人支付延迟履行违约金……。《借款及担保协议》落款处有章千溪签名并捺印，有原告创金公司、案外人轻易科技有限公司盖章，被告鸿达公司在《借款及担保协议》最后作出声明“作为上述《借款及担保协议》中的担保方（丙方），我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人（乙方）在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且我本人（本企业）作为款人（乙方）在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。”，并加盖了被告鸿达公司印章。2016年5月7日，被告鸿达公司出具了《担保函（ＱＤ2）》（合同编号ＱＤ02ＪＡ00063277-01），对上述案涉借款的保证方式、保证期间及保证范围等进行了明确约定。2016年7月1日，被告鸿达公司与案外人世捷开元汽车贸易集团有限公司签订《车辆买卖合同（ＤＦ8）》，该合同约定：甲方（即案外人世捷开元汽车贸易集团有限公司）受乙方（即被告鸿达公司）委托购买大运牌车辆（车架号ＬＧ6ＺＤＤＮＨ8ＧＹ206526、发动机号3116Ｆ005708）后销售给乙方。第一条合同标的物。1、……车辆结算价220000元，……第二条付款方式、交车时间、地点及提车方式。1.1乙方须在本合同签订之日起三日内一次性向甲方交纳部分购车款140800元，乙方同意甲方或垫富宝投资有限公司或受甲方委托的其他第三方机构直接从乙方指定的银行借记卡（户名：章千溪，卡号：62×××19）中划扣该款项及1.2条的应还款项，如因划扣购车款及1.2条的应还款项产生争议，由乙方负全部责任并承担一切后果，与甲方无关。1.2余款款项79200元，乙方指定一名借款人，通过轻易贷网站（××）获得借款，乙方作为该笔借款的担保人，乙方不可撤销地同意获得的借款支付到垫富宝投资有限公司为乙方开立的垫付卡账户中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付到乙方指定垫付卡账户，完成车辆及上装／装具合计货款余款项的支付，乙方有义务接受本合同约定的支付方式，且承担按时偿还此借款本息的责任。如因借款人将借款支付给乙方垫付卡账户产生的争议，由乙方负全部责任并承担一切后果，与甲方无关。……3.提车方式：乙方自提。……第三条车辆交付及验收方式。1.乙方已确认车辆为经销商江西鸿腾汽车贸易有限公司的现车，随时可提取车辆。2016年7月1日，案外人上饶县开元汽车运输服务有限公司为被告鸿达公司开具《提车单（ＤＦ3）》，指定被告鸿达公司向案外人江西鸿腾汽车贸易有限公司提取车辆（车架号ＬＧ6ＺＤＤＮＨ8ＧＹ206526、发动机号3116Ｆ005708）。被告鸿达公司在《提车单（ＤＦ3）》盖章向案外人世捷开元汽车贸易集团有限公司承诺“我公司承诺已从贵公司取得本《提车单（ＤＦ3）》壹份，并自行提取上述车辆，我公司或我公司指定的提车人同意本《提车单（ＤＦ3）》内容。如未能提到上述车辆，应于线上首次打印本《提车单（ＤＦ3）》（以《提车单（ＤＦ3）》上落款的日期为准）后三日内电话告知400-100-8899，否则视为我公司已提取车辆。”庭审中，被告章千溪自认其向原告借款后，原告为其支付购车款79200元。经查，被告鸿达公司于2012年2月9日注册登记；2016年1月28日进行了投资人（股权）变更，被告章千溪出资16万元，占被告鸿达公司100%股权；2017年12月29日投资人（股权）变更及法定代表人变更，案外人胡曾荣出资16万元，占被告鸿达公司100%股权，法定代表人由被告章千溪变更为案外人胡曾荣；2018年11月26日进行了法定代表人变更，法定代表人由案外人胡曾荣变更为叶洪涛。全国银行间同业拆借中心于2019年11月20日公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）为4.15%。诉讼中，原告放弃按照被告章千溪于2017年1月3日、2017年7月4日、2018年1月9日分别进行了借新还旧进行计算借款本金及利息的主张，并提出借款本金按第一次出借数额为准。对原、被告双方争议的事实分析认定如下：1、关于实际借款人的问题。被告章千溪主张案涉借款的实际用款人为案外人杨勤标，被告章千溪只是作为案涉借款的名义借款人；原告认为被告章千溪系借款合同的相对方；本院认为，被告章千溪未提供证据证明实际用款人为杨勤标，且实际用款人与借款人不是同一概念，被告章千溪认可与原告签订了《借款与担保协议》，根据合同相对性原则，故本院对原告主张被告章千溪是《借款与担保协议》相对方的意见予以采纳，被告章千溪是案涉借款的借款人。2、被告章千溪首次向原告借款数额问题。原告提出其首次向被告章千溪出借本金金额为88000元，其中包含被告章千溪应付的4%的服务费、6%的履约担保金等；被告章千溪认为其首次向原告借款数额应为79200元。本院认为，原告提供的证据不足以证明其首次向被告章千溪出借金额为88000元，而根据其提供的银行流水、购车合同及原、被告庭审中的陈述，可以认定原告向案外人江西鸿腾汽车贸易有限公司（车辆经销商）转账220000元，其中有140800元由被告章千溪自付，余款79200元由原告支付，故本院对原告提出其首次向被告章千溪出借金额为88000元的意见不予采纳，首次借款金额应为79200元。3、被告章千溪向原告支付款项的金额问题。被告章千溪提出其分三次共向原告转账39424元（其中2017年1月3日转账15224元、2017年7月4日转账15200元、2018年3月5日转账9000元）；原告认为其仅收到2017年1月3日的14707.8元、2017年7月4日的13857.75元，未收到2018年3月5日的9000元，同时因被告章千溪未及时还款，原告于2018年7月9日从被告章千溪垫付卡账户中扣了1067.47元。本院认为，原告与被告章千溪签订的《借款及担保协议》未约定被告章千溪还款方式，被告章千溪分三次将款项转给原告创金公司在上饶的业务员陈志祥，应视为其向原告支付了上述项款，且数额应当以被告章千溪向陈志祥转账数额为准；原告自认于2018年7月9日从被告章千溪垫付卡账户中扣了1067.47元，应当一并予以认定；综上，被告章千溪向原告支付款项的总金额为40491.47元（15224元＋15200元＋9000元＋1067.47元）。一审法院认为，从中国裁判文书网上检索原告创金公司作为原告的民间借贷纠纷案件情况来看，原告创金公司通过轻易贷平台等除向本案被告章千溪出借资金以外，还跨区域向其他众多交易对象多次出借款项且数额巨大，同时虽案涉《借款及担保协议》约定的借款利率为4.25%/180天，但约定的一次性违约金为借款本金的10%，延迟履行违约金为每逾期1日按欠款本金的1‰支付，远超出法定最高限额，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的的情形，综上，原告创金公司具有以营利为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性、反复性放贷业务的事实，其行为性质属于从事非法金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的规定，而该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，故原告与被告章千溪签订的《借款及担保协议》属于无效合同。原告放弃按照被告章千溪于2017年1月3日、2017年7月4日、2018年1月9日分别进行了借新还旧进行计算借款本金及利息的主张，并提出借款本金按首次借款数额为准，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，且被告章千溪、鸿达公司对借新还旧也不予认可，故一审法院对原告放弃该主张予以支持。原告放弃上述主张后，三份借新还旧的借款确认书的真实性已不影响本案处理，如被告章千溪认为该借款确认书存在伪造等情况，可自行委托鉴定或向报相关国家机关处理。本案中，被告章千溪实际向原告借款本金为79,200元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，故一审法院对原告要求被告偿还原告借款本金86,000元的诉讼请求部分支持，即由被告章千溪偿还原告借款本金79,200元。因《借款及担保协议》无效，且原告、被告章千溪、鸿达公司均存在过错，故一审法院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。因《借款及担保协议》无效，原告与被告章千溪约定的4.25%/180天的利率约定也无效，但鉴于被告章千溪实际占用了原告的资金，从公平角度考虑，故一审法院将借款年利率调整为4.15%，即由被告自2016年7月6日起按年利率4.15%向原告支付借款利息。被告章千溪在借款后向原告支付了40,491.47元，因其与原告签订的《借款及担保协议》无效，故该款应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，以分次支付时间为节点，先支付利息，后偿还借款本金。经计算，以被告章千溪2016年7月6日实际借款79,200元为基数按年利率4.15%计算至被告章千溪2017年1月3日支付15,224元时共183天，实际支付利息1,647.9元，偿还本金为13,576.1元，未还借款本金为65,623.9元；自2017年1月4日起以未还借款本金数额65,623.9元为基数按年利率4.15%计算至被告章千溪2017年7月4日支付15,200元时共182天，实际支付利息1,357.97元，偿还本金为13,842.03元，未还借款本金为51,781.87元；自2017年7月5日起以未还借款本金数额51,781.87元为基数按年利率4.15%计算至被告章千溪2018年3月5日支付9,000元时共244天，实际支付利息1,436.56元，偿还本金为7,563.44元，未还借款本金为44,308.43元；自2018年3月6日起以未还借款本金数额44,308.43元为基数按年利率4.15%计算至原告2018年7月9日从被告章千溪垫付卡账户扣款1,067.47元时共126天，实际支付利息634.76元，偿还本金为432.71元，未还借款本金为43,875.72元。综上，被告章千溪尚需偿还原告借款本金为43,875.72元，并自2018年7月10日起按年利率4.15%向原告支付利息至借款还清之日止。原告要求被告章千溪承担本案律师费，但未提供证据证明实际发生了律师费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的后果，故一审法院对其要求被告千溪承担本案律师费的诉讼请求不予支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，因此，案涉担保合同因与主合同有从属关系而无效。被告鸿达公司作为借款合同的担保人，应对借款合同是否符合法律规定尽到谨慎审查义务，现因《借款及担保协议》无效导致担保行为无效，被告鸿达公司亦存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，故其应在不超过被告章千溪不能清偿部分的三分之一债务范围内承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、被告章千溪于本判决生效之日起十日内偿还原告创金公司借款本金43,875.72元及利息（利息计算方式：以借款本金43,875.72元为基数自2018年7月10日起按年利率4.15%计算至借款本金还清之日止）；二、被告鸿达公司对被告章千溪的前述债务不能清偿的部分承担三分之一的责任；三、驳回原告创金公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人章千溪与被上诉人创金公司、原审被告鸿达公司均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案借贷双方均存在过错，且上诉人章千溪亦实际占用了被上诉人创金公司的资金，从过错责任以及公平角度考虑，一审法院将借款年利率调整为4.15%，并无不当。且上诉人并未提交相关证据证明被上诉人创金公司因涉嫌非法吸收公众存款一案，已被石家庄市公安局长安分局依法刑事立案。故上诉人提出合同无效，其无须承担合同所约定的利息支付责任的主张不成立，本院不予支持；被上诉人创金公司在一审提交了银行流水、购车合同，且一审庭审中，章千溪自认其向创金公司借款后，创金公司为其支付购车款79,200元，故一审法院认定首次借款金额为79,200元，事实清楚，证据充分。上诉人提出一审法院对借款本金认定事实错误的主张不成立，本院不予支持；因一审庭审中，被上诉人创金公司放弃按照章千溪于2017年1月3日、2017年7月4日、2018年1月9日分别进行了借新还旧计算借款本金及利息的主张，并提出借款本金按首次借款数额为准，故三份借新还旧的《借款确认书》的真实性已不影响本案处理。上诉人提出一审法院应对《借款确定书》的真实性进行审查，并接受其鉴定申请的主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，章千溪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由上诉人章千溪负担。本判决为终审判决。审判长  余林娣审判员  程 锐审判员  李 虹二〇二〇年五月八日书记员  李熙韵