江苏省宜兴市人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0282行初72号原告袁茂兵。委托代理人郭建新，江苏谋盛律师事务所律师。委托代理人朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。被告宜兴市住房和城乡建设局。法定代表人陈建平，该局局长委托代理人陈敏，该局法规科科长。委托代理人程冰，该局质监站副站长第三人农工商房地产（集团）宜兴明丰置业有限公司。法定代表人金建永，该公司董事长。委托代理人周勇，江苏常明律师事务所律师。委托代理人徐新斌，江苏常明律师事务所律师。原告袁茂兵不服被告宜兴市住房和城乡建设局（以下简称宜兴住建局）于2019年8月21日作出的关于违法行为查处申请的答复，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，审理中本院根据原告申请，追加农工商房地产（集团）宜兴明丰置业有限公司(以下简称明丰公司)为本案第三人参加诉讼。于2019年11月22日、2020年5月22日两次公开开庭审理了本案。原告袁茂兵及其委托代理人郭建新，被告宜兴住建局行政负责人范智刚及其委托代理人陈敏、程冰，第三人明丰公司委托代理人徐新斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原告袁茂兵诉称，诉讼请求：一、请求判决确认被告不履行法定职责；二、请求判决被告履行查处明丰公司没有复工通知擅自恢复施工违法行为的法定职责；三、请求判决被告承担诉讼费用。事实与理由：2014年6月30日原告挂靠浙江万达建设集团有限公司，与明丰公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为宜兴市丁蜀镇北侧A地块的3#、4#、5#、7#、9#、10#、13#、S3#、S4#、S5#、地库土建等。该建设工程因使用宜兴市三木建材有限公司掺入钢渣的商品混凝土，存在安全隐患，2015年9月12日宜兴市建设监察大队（以下简称市监察大队）发出《建设工程施工停工整改通知书》，要求明丰公司接到《建设工程施工复工通知书》后方可恢复施工。但是，2015年9月21日明丰公司在项目现场会议室召开了2标段工程交付100天倒计时会议，在没有接到复工通知情况下，明丰公司没有停止施工反而要求施工方加班加点赶工程进度进行二次结构与装饰施工，要求保证在100天内能够竣工验收交房。2016年6月24日被告对案涉房屋验收合格备案。2016年12月20日宜兴市建设工程质量监督站向明丰公司发出“整改通知”，因案涉房屋经鉴定存在安全隐患要求明丰公司进行整改。如果明丰公司在2015年9月12日接到《建设工程施工停工整改通知书》后停止二次结构与装饰施工进行切实整改问题商品混凝土引起的质量问题，则整改费用大约400万元左右，则不会发生退房事件，则不会造成现在如此巨大的经济损失，明丰公司也不会不支付原告的工程款。2019年8月3日被告收到原告《违法行为查处申请》，请求被告查处明丰公司没有复工通知擅自恢复施工的违法行为。8月21日被告作出《关于违法行为查处申请的答复》，对明丰公司不立案查处。根据《建设工程质量管理条例》第四十八条、五十七条与相关法律法规规定，被告应当追究明丰公司法律责任。2015年9月12日市监察大队向明丰公司发出《建设工程施工停工整改通知书》，但是2016年6月24日被告对案涉房屋验收合格备案，以及2016年12月20日宜兴市建设工程质量监督站向明丰公司发出“整改通知”，表明被告明知明丰公司存在违法行为，但是没有追究其法律责任。原告为维护合法权益与监督行政机关依法行使职权，提起诉讼，请求判决被告履行法定职责。原告提交的证据：1、《违法行为查处申请》与《关于违法行为查处申请的答复》各一份，证明被告不履行查处明丰公司擅自复工违法行为的职责。2、(2019)苏02民终2067号民事判决，证明原告是实际施工人与造成巨大经济损失，以及明丰公司接到《建设工程施工停工整改通知书》后没有停止施工。3、《建设工程施工停工整改通知书》与《建设工程竣工验收备案表》、宜兴市建设工程质量监督站《通知》、《监理例会会议纪要》各一份，证明明丰公司接到《建设工程施工停工整改通知书》后没有停止施工反而加紧施工。原告当庭提交证据：无锡市中级人民法院（2018）苏02行初110号行政判决书以及在该诉讼中原告为证明是该工程的实际施工人提供的证据，建设工程施工合同、民事裁定书、追加当事人申请书、参加诉讼通知书、传票，主张予以确认原告具有诉讼权利。原告第一次庭审后提交证据：1、（2017）苏0282民初8792号民事判决书1份，证明原告是挂靠万达公司的实际施工人，与本案行政行为有利害关系。2、工程现场签证单17份，证明被告明知明丰公司没有复工通知擅自恢复施工。被告宜兴住建局辩称，关于袁茂兵诉我局要求履行违法行为查处一案，现提出答辩意见如下：一、袁茂兵向我局提出违法行为查处申请，我局根据其申请，就其提出的在我局下属的市监察大队发出停工整改通知书后是否进行了施工行为进行了调查。经调查，停工通知所涉的建筑物在收到停工通知时已经进入装饰装修收尾阶段，根据停工整改的要求，建设单位进行整改，按照专项整改方案进行相关的整改工作，包括憎水处理和置换相关部件等整改工作，整改完成后进行专项验收，并于2016年6月11日向市监察大队申请复工，市监察大队于2016年6月11日同意复工。二、该项目竣工验收备案时间为2016年6月24日，袁茂兵要求查处时，已经超过了行政处罚法规定的两年追究时效。三、我局依法给原告作出了答复，我局的答复完全是在事实的基础上依法作出的。据此，请求宜兴市人民法院驳回原告的起诉或诉讼请求。本案的诉讼费由原告承担。被告提交的证据：1、建设工程施工停工整改通知书；2、工程整改完成报告；3、工程复工申请报告；4、工程复工通知书；1-4证明存在原告所说的停工后复工，履职全部到位。5、询问笔录；证明我局收到原告查处申请后进行了调查。6、关于违法行为查处申请的答复；证明我局对原告要求查处违法行为申请进行了答复履职到位。第三人明丰公司述称，同意被告答辩意见。明丰公司未提交证据。原告对被告提交的质证认为：证据1真实性无异议，证据2-5不符合实际情况，证据3中载明质监站在2016年6月12日收到工程复工申请报告，证据4中被告已经在2016年6月11日作出工程复工通知书存在矛盾，对证据6真实性无异议。被告对原告提交的证据质证认为：对于证据1真实性无异议，对证明目的有异议，恰好说明了被告收到原告的查处申请后，进行了调查并根据调查结果进行了答复，被告履行了法定职责；对于证据2真实性无异议，没有确定原告为实际施工人。对证据3《建设工程施工停工整改通知书》与《建设工程竣工验收备案表》、宜兴市建设工程质量监督站《通知》无异议、对《监理例会会议纪要》是复印件，无法确认真实性和关联性，即使能确认真实性其内容恰好能印证不存在继续施工行为。对原告开庭补充证据无锡市中级人民法院（2018）苏02行初110号行政判决书真实性无异议，里面没有表明原告是实际施工人，不能达到证明目的。对原告提供的民事诉讼中的证据：建设工程施工合同、民事裁定书、追加当事人申请书、参加诉讼通知书、传票，真实性无异议，但是二审民事判决全部推翻了原告作为民事案件第三人或者被告，故不能证明原告是实际施工人。对于原告第一次庭审后提交的证据1真实性无异议，对于其证明目的不认可，因为其判决内容是因为结算单是袁茂兵与张学志签署，故判决袁茂兵支付工程款，浙江万达公司承担连带责任，并未确定其为实际施工人。对于证据2由于其提交证据在证据交换的规定时限之后，不得作为证据使用，不予质证。第三人对被告提交的证据无异议，对原告提交的证据、原告开庭补充证据质证意见同被告，对于原告第一次庭审后提交的证据质证认为对于证据1真实性无异议，证明目的有异议，证据2真实性不清楚，不能证明原告所要证明的内容。本院对上述证据认证如下：本案原被告提交的证据与本案具有关联性，原被告均未提出实质性异议，本院综合分析均予以确认。经审理查明,2014年6月30日浙江万达建设集团有限公司与明丰公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为宜兴市丁蜀镇北侧A地块的3#、4#、5#、7#、9#、10#、13#、S3#、S4#、S5#、地库土建等。该建设工程由原告袁茂兵施工。施工时因使用掺入钢渣的商品混凝土，存在安全隐患，2015年9月12日市监察大队发出《建设工程施工停工整改通知书》，要求明丰公司等接到《建设工程施工复工通知书》后方可恢复施工。明丰公司等于2016年6月11日向市监察大队申请复工，市监察大队于2016年6月11日同意复工。2019年8月3日被告宜兴住建局收到袁茂兵的违法行为查处申请，同年8月21日宜兴住建局作出关于违法行为查处申请的答复，该答复载明：一、你所提出的没有复工通知擅自恢复施工的情况与事实不符，明丰公司在收到停工通知前，涉及使用钢渣混凝土的工程已经进入装饰阶段，不存在二次结构施工情形。其后续行为属于根据鉴定报告和专家意见进行憎水封闭处理试验，以及进行一些加固处理，属于整改内容，不应认定为复工行为。该行为发生日期在2015年9月，竣工验收日期为2016年6月，即使认定整改行为属于施工，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，我局也不能进行行政处罚。二、关于项目的竣工验收，涉及使用钢渣混凝土的工程，经过鉴定、专家论证，由设计单位复核出具整改方案，进行整改、经专家再次论证及专项验收，明丰公司组织各参建责任主体方进行竣工验收，符合竣工验收相关程序和规范。我局出具的监督报告明确涉及钢渣混凝土的房屋须长期观测，明丰公司也与常州建科院签订长期观测合同。综上，对你反映的内容不予立案查处。为此，袁茂兵向法院起诉。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十三条规定,任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。依照《建设工程质量管理条例》第四条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。第四十三条第三款规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。《建设工程质量投诉处理暂行规定》第九条规定，市（地）、县建委（建设局）的工程质量投诉管理机构和职责，由省、自治区、直辖市建设行政主管部门或地方人民政府确定。被告宜兴住建局作为宜兴市人民政府建设行政主管部门，具有工程质量投诉处理职责，本案被告适格。《建设工程质量投诉处理暂行规定》第十七条规定，对于投诉的工程质量问题，投诉处理机构要本着实事求是的原则，对合理的要求，要及时妥善处理；暂时解决不了的，要向投诉人作出解释，并责成工程质量责任方限期解决；对不合理的要求，要作出说明，经说明后仍坚持无理要求的，应给予批评教育。第十八条规定，对注明联系地址和联系人姓名的投诉，要将处理的情况通知投诉人。本案中，宜兴住建局针对袁茂兵的违法行为查处申请，调查后做出答复并通知了袁茂兵，宜兴住建局履行了相关职责。袁茂兵作为本案建设工程施工人，应当知道宜兴住建局于2016年6月对涉案项目通知复工，现起诉明显超过了行政诉讼法规定的起诉期限，且要求宜兴住建局对第三人明丰公司擅自恢复施工予以处罚，法律、法规、规章没有规定其请求权。袁茂兵没有提供证据证明擅自恢复施工导致的损失与其有行政法上的利害关系，即使造成损失，也应是袁茂兵与明丰公司的民事纠纷。宜兴住建局审核通过复工行为，对施工人袁茂兵不存在任何不利。袁茂兵与本案第三人明丰公司等如有工程款等其他纠纷，可另行协商解决或按照民事纠纷主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告袁茂兵要求判决确认被告宜兴住建局不履行法定职责，判决被告宜兴住建局履行查处明丰公司没有复工通知擅自恢复施工违法行为的法定职责并由被告宜兴住建局承担诉讼费用的诉讼请求。案件受理费人民币50元由袁茂兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  蒋毅斌人民陪审员  耿 耘人民陪审员  钱亚光二〇二〇年五月二十八日书 记 员  汪姝邑