云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终540号上诉人（原审被告）：自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司。住所地：四川省威远县新店镇交通街149号。统一社会信用代码：915110246922891589。负责人：刘火明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卫，四川仁厚律师事务所律师,代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张太华，男，1966年2月15日生，农民，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：杨晓鹏，贵州浩锐律师事务所律师,代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈畅，贵州浩锐律师事务所律师,代理权限：特别授权代理。上诉人自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司因与被上诉人张太华确认合同效力纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2019)云2329民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的委托诉讼代理人刘卫，被上诉人张太华的委托诉讼代理人杨晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的上诉请求是：1.请求二审法院依法撤销云南省武定县人民法院（2019）云2329民初885号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏必须共同参与诉讼的当事人，存在程序性错误。根据被上诉人提交的证据《内部协议》表明，案涉工程的发包方为上诉人自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司，承包方为陈永才和被上诉人张太华两人。也就是说本案建设工程合同的主体为三方当事人，并非只有自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司和张太华。虽然被上诉人主张陈永才在协议上签字退出本合同协议，但陈永才签字所表述的内容含混不清，无法得出陈永才退出案涉工程的意思表示。再看被上诉人提交的由刘火明出具的《证明》，“陈永才和张太华一起和仙市建筑公司签云南楚雄州武定县合同，从2019年6月7日起陈永才退出，由张太华一人法人，仙市建筑公司刘火明认可”。该证明表达的意思是刘火明认可从2019年6月7日陈永才退出三方签订的武定县合同，但并没有就之前三方建设承包合同的相关权利义务以及债权债务的处理作出明确的约定。并且，被上诉人诉请的工程款项形成的时间是在2018年6月20日前，也就是在陈永才退出之前就已经全部修建完毕，被上诉人不能就他与陈永才共同承包修建的工程单方面的向上诉人主张权利。因此，在没有陈永才授权的情况下，被上诉人单方面提起诉讼，遗漏了必须参与共同诉讼的当事人，属于程序错误。一审法院不仅没有依职权追加陈永才参与本案诉讼，也未采信上诉人的请求追加陈永才作为第三人参与诉讼的辩论意见。故此，请求二审法院依法撤销一审判决并发回重审。二、一审判决内部协议无效，在双方均有过错的情形下，判决上诉人承担全部责任，既有失公允，又存在适用法律错误，应予以纠正。上诉人认为，本案涉及的建设承包合同因违反法律的强制性规定而无效，造成合同无效的原因，既有发包方的原因，也有承包人的原因。发包方作为建筑施工企业，明知建设工程不能发包给个人，而与被上诉人和陈永才签订工程承包合同，应当承担主要责任。被上诉人张太华，作为工程的承包商，也是明知建设工程不能发包给个人的情况下，还要与自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司签订工程合同，也应对合同无效承担相应的责任。一审判决没有采信上诉人的观点，也未适用《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因此，一审判决存在适用法律错误的情形，应当依照《合同法》第五十八条的规定，判决被上诉人承担相应的责任。综上所述，请求二审法庭依法查明事实，撤销一审判决，并将本案发回重审或者判决被上诉人承担相应的责任。被上诉人张太华的答辩意见是：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张太华向一审法院起诉请求：1.请求判令张太华与自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司双方签订的《内部协议》无效；2.请求判令自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司支付张太华工人工资172900元；3.请求判令自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司赔偿张太华因《内部协议》无效造成的经济损失，具体数额待鉴定后据实结算；4.本案的诉讼费由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司承担。一审庭审中，张太华变更诉讼请求为：1.请求判令张太华与自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司签订的《内部协议》无效；2.请求判令自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司支付张太华已完工工程款514803.56元；3.请求酌情判令自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司赔偿张太华材料损失费50000元；4.请求判令本案鉴定费28000元由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司承担；5.诉讼费由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司承担。原审法院经审理确认的本案事实是：2018年1月18日，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的法定代表人刘火明与张太华、陈永才签订一份《内部协议》，将武定县狮山镇铺西村委会庄彦、平田、小村三个小组的贫困户安置房工程以包工包料的形式承包给张太华和陈永才施工。张太华、陈永才系合伙关系，2019年6月7日，张太华与陈永才解除合伙关系，刘火明予以认可。2018年1月24日，张太华根据内部协议约定开始施工，2018年6月20日，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司要求张太华停工，至停工时张太华已按协议约定对武定县狮山镇铺西村委会三个小组罗有昌、李吉林、李天富、李文武、周龙、朱加美、李自雄、李武平、庞登华9户人家的房屋进行了不同节点的施工。经云南春城司法鉴定中心鉴定，已完工程造价为514803.56元。张太华支付鉴定费28000元。原审法院认为：自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司对张太华要求确认2018年1月18日双方签订的《内部协议》无效的诉讼请求无异议，一审法院对此予以支持。张太华与陈永才的合伙关系已于2019年6月7日解除，刘火明予以认可，故张太华提起诉讼并无不当。虽然双方签订的《内部协议》无效，但因张太华对涉案的工程已进行了实际施工，且造成工程停工的原因在于自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司，经鉴定张太华已完工工程造价为514803.56元，据此，张太华要求自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司支付已完工工程款514803.56元的诉讼请求成立，予以支持。自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司提出造成损失张太华也存在过错，应减少自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的责任的辩解意见，不予采纳。张太华要求自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司赔偿材料损失费50000元的请求，无证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决：一、自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司与张太华、陈永才于2018年1月18日签订的《内部协议》无效；二、由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司于判决生效后六十日内支付张太华已完工工程款514803.56元、鉴定费28000元，两项合计542803.56元；三、驳回张太华的其他诉讼请求。案件受理费3758元由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司负担（未交）。二审中，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司对一审认定张太华根据内部协议约定进行施工的事实有异议，认为是至停工时完成的工程是张太华和陈永才共同完成，并不是张太华一人完成。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认为，《内部协议》系张太华、陈永才共同与自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司签订，但陈永才已在《内部协议》上签署从2019年5月退出本合同协议，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司负责人刘火明也于2019年6月7日出具证明，认可陈永才退出，故本案合同涉及的权利义务关系仅系自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司和张太华，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司对原审判决认定事实所提异议并不成立，本院对原审判决认定事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：合同无效后张太华主张的工程款是否应当由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司支付？本院认为：自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的法定代表人刘火明与张太华、陈永才签订一份《内部协议》，将武定县狮山镇铺西村委会庄彦、平田、小村三个小组的贫困户安置房工程以包工包料的形式承包给张太华和陈永才施工，本案涉及的建设承包合同因违反法律的强制性规定而无效。因张太华对涉案的工程已进行了实际施工，且造成工程停工的原因在于自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司应支付张太华已完工程的工程款。自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司上诉提出本案合同是自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司与张太华、陈永才签订，而提起诉讼仅是张太华一人，一审遗漏当事人，程序违法的理由，因陈永才已在《内部协议》上签署从2019年5月退出本合同协议，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司也认可陈永才退出，故本案合同涉及的权利义务关系仅系自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司和张太华，至于张太华与陈永才之间的权利义务关系不属本案审查范围，故该上诉理由不成立，本院不予支持。虽然双方签订的《内部协议》无效，但因张太华对涉案的工程已进行了实际施工，且造成工程停工的原因在于自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司，经鉴定张太华已完工工程造价为514803.56元，自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司应予支付。自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司上诉提出造成损失张太华也存在过错，应减少自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9288元由自贡仙市建筑工程有限公司威远分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 夏绍兴二〇二〇年五月十五日书记员 陈滇滇