江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终92号 原公诉机关江苏省南通市经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁亮，男，1990年11月9日生，无业，户籍地江苏省淮安市淮阴区，现住南通市开发区。曾因机动车驾驶证被吊销后驾驶非营运汽车，于2019年6月20日被南通市公安局直属分局行政拘留七日；曾因犯危险驾驶罪，于2014年11月17日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月13日被南通市公安局开发区分局取保候审,因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月27日被该局刑事拘留，同年7月11日转逮捕。现羁押于海门市看守所。 江苏省南通经济技术开发区人民法院审理江苏省南通市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人丁亮犯非法经营罪、盗窃罪一案，于2020年1月20日作出(2019)苏0691刑初414号刑事判决。原审被告人丁亮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人丁亮，听取江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法经营事实 2018年1月至2018年6月间，被告人丁亮在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售牟利为目的，从湛艺贸易（上海）有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司等处分批购得大量危险化学品一氧化二氮（又名：氧化亚氮，俗称：笑气），购买价格共计人民币786372元。后丁亮通过微信和淘宝等方式将购进的一氧化二氮出售给顾某、杨某甲、叶某等人，违法所得人民币46185.3元。 2018年6月4日，侦查人员从丁亮位于南通市开发区春天花园55幢的车库中查获一氧化二氮1643盒（10支/盒）。 上述事实，被告人丁亮在开庭审理过程中亦无异议，且有从被告人丁亮处扣押的一氧化二氮1643盒、奶油枪9把、气球100个、苹果X手机一部、收款收据一本、出库单1张等物证照片；危险化学品目录、农业银行南通分行的银行卡交易明细和对公账户交易明细、工商登记资料、南通市开发区行政审批局出具的证明、丁亮的淘宝账户2018年1月至6月交易记录等书证；未到庭证人顾某、杨某甲、张某甲、叶某、吴某、朱某、高某甲、杨某乙、黄某、崔某、马某的证言；南通市公安局物证鉴定室出具的检验报告；南通市公安局开发区分局制作的搜查笔录、扣押清单、电子证据检查笔录、调取证据清单；支付宝（中国）网络技术有限公司的支付宝账号和淘宝店铺交易明细电子数据、财付通支付科技有限公司的微信账号基本信息和交易明细电子数据以及被告人丁亮的供述和辩解等在卷证据佐证，足以认定。 二、盗窃事实 2019年1月1日晚，被告人丁亮在南通开发区吉庆路19号百世快运物流园内，盗窃被害人高某甲托运的一氧化二氮气瓶145箱（经鉴定，赃物价值人民币87000元）。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明： 1．物证 （1）南通市公安局开发区分局从被告人丁亮处扣押的一氧化二氮145箱（包装箱上有KAYSER字样）、苹果X手机一部的外观特征。 2．书证 送（销）货单、危险化学品经营许可证、营业执照复印件，证明被害人高某甲提供了南通明川金属科技有限公司（以下简称明川公司）的危险化学品经营许可证及向四名客户销售145件“8克奶油气弹”、价款合计87000元的事实。 3.证人证言 （1）未到庭证人东某的证言，证明其是启东百世快运六部业务员。2019年1月1日晚，明川公司老板高某甲联系其，说接到一个客户丁亮的电话，丁亮说高某甲的一批货共145箱被上海警方取走了，让其查询货在哪里，第二日下午四点多其和高某甲去开发区百世快运分拨中心查看监控，发现货被丁亮拿走了，但是其联系丁亮时，丁亮并不承认，说不关他的事，称是上海嘉定警方拿的货，是嘉定那边的便衣警察和他一起进去拿的，拿货的就是那边的便衣。 （2）未到庭证人张某乙的证言，证明其是启东百世快运六部货车司机。2019年1月1日晚，其驾驶货车从启东运货到南通开发区百世快运物流园，启东发货的人让其带了5箱货给一名男子，之前其也给该男子带过十几次货，其通知该男子自己来取，其就先回家了。 （3）未到庭证人陶某的证言，证明其是南通开发区百世快运物流园质检主管。2019年1月2日中午，货主高某甲称自己的一批145箱货没有及时转运出去，其查看监控发现被一个开着苏Ｆ×××××白色奔驰的男子拿走了。 （4）未到庭证人李某的证言，证明其是百世快运物流装卸工。2019年1月1日晚上，其和王某一起卸货，期间一名30岁左右的男子过来说有一批货不发了，其以为是货主或货车司机，就把这批货搬到了平台上，后来该男子叫了一辆小货车把货搬走了。 （5）未到庭证人王某的证言，证明其是百世快运物流操作组组长。2019年1月1日晚上，其带领两名操作工一起卸启东百世快运六部货车的货，期间一名30岁左右的男子过来说有一批货不发了，其以为是货车司机或者老板，这批货是他的，就听他的，把这批货搬到了平台上，后来第二天才知道这批货不是该男子的货被他拉走了。 （6）未到庭证人陆某的证言，证明其于2019年1月1日晚10时许，在“货拉拉”接到一个订单，雇主是一名35岁左右开着白色奔驰车的男子，从开发区复兴东路百世快运拉了100多箱货到橡树湾北门一个店面房。雇主当时告诉其说这批货不发了,让其拉回去,其就帮他把货搬到其车上拉走的。其面包车车牌号是苏Ｆ×××××。 （7）未到庭证人汤某的证言，证明1月3日上午，其在“货拉拉”平台接了一个从橡树湾北区一家饭店运送145箱货物到竹行派出所的订单，雇主是一名30岁左右戴圆框眼镜的男子。 （8）未到庭证人于某（系竹行派出所民警）的证言，证明2019年1月2日晚上五点多钟，其用尾号为“5077”的手机通知丁亮到竹行派出所，丁亮表示对其民警身份怀疑，后为进一步表明身份，其在当晚6点多钟又使用所内尾号为“110”的固定电话通知丁亮到竹行派出所，丁亮在电话里表示“笑气”已被上海警方扣押，其当日无法前来派出所。 （9）未到庭证人高某乙（系新开派出所民警）的证言，证明2019年1月3日上午10时许，丁亮电话联系其，称1日晚，他将不是他购买的145箱“笑气”自行搬回家，现要举报高某甲涉嫌非法经营，还称竹行派出所已电话联系他，告知他涉嫌盗窃犯罪，让他自行到派出所说明情况。其即告知他自行到派出所配合调查。 4.被害人陈述 被害人高某甲的陈述，证明2019年1月1日，其经营的明川公司通过百世快运启东六部发了150箱一氧化二氮到南通分拨中心准备发往全国各地，其中有5箱是让货车司机直接带给丁亮的。当晚23时左右，丁亮打电话给其称这批货被上海警方扣押了。第二天中午，其到百世快运物流园核实到没有被上海警方查扣一事，即打电话向丁亮要货，丁亮还是骗他说货在上海。当天下午，其又去查看监控发现是丁亮将货运走的，因货在物流园弄丢，其就向物流园施压要货，后物流园也打电话给丁亮，但丁亮还是不承认拿了货，物流园的人就报警了。另外证实在丁亮告诉其被上海警方扣货的当晚，丁亮给了其一个号码，说是上海一个警官的号码，归属地是上海的，后其让朋友打听了一下，确实是上海一个公安机关的号码，但是其不敢打电话问。另证明，报警后，丁亮认识到事情的严重性把货退还给自己，希望公安机关对其从轻处理。 5.被告人的供述与辩解 被告人丁亮的供述和辩解，证明其之前多次向高某甲购买“笑气”，2018年12月31日，其向高某甲购买了5箱“笑气”，高某甲说这是最后一批，以后要涨价。2019年1月1日晚上，其接到百世物流司机的电话后就开自己苏Ｆ×××××的白色奔驰轿车去物流园，在该司机货车副驾驶室里拿到了自己的“五箱”货，后其发现车厢里还有好多货，就又搬了十几箱货到轿车上，发现装不下，就通过货拉拉手机APP联系了一辆厢式货车，把这些货全搬到货车上，送到橡树湾北区一私房菜馆，经清点共145箱。后其打电话给高某甲，骗高某甲说货被上海警方扣了，高某甲电话中说：“完了，这次亏大了”。第二天帮高某甲发货的人打电话来问，其还是说货被上海警方扣了。过了一会儿，那人又打电话来，说高某甲去看监控了，问其是怎么回事，其说跟他没关系。又过一会儿，高某甲打其电话，说给其两小时时间处理好，说完把电话挂了，后来把其电话号码拉黑了。下午的时候，一个自称是派出所的人打电话问其货在哪里，其说没有拿，晚上，竹行派出所民警用座机打电话来，其记得尾号是“110”的，民警让其到派出所把事情说清楚，其撒谎说自己人在上海没时间去，其实际人就在开发区。民警让其尽快过去，1月3日其就去竹行派出所，并把货退了出来。 关于主观故意和动机问题。其在2019年1月3日到案后首次接受讯问时供述，因高某甲想涨价，不愿意按原价继续供货，其就想把货全扣下来向公安机关举报，争取立功。后又供述因高某甲说要涨价，其想把他的货扣下，再和他谈价。另外还供述到因不满高某甲涨价，就想气气他，所以才骗他的，本来还想跟他谈价，但还没来得及跟他谈，就被他挂了电话，没有了跟他解释的机会。 6、鉴定意见 国宏信价格评估集团有限公司出具的价格评估意见书，证明涉案查扣的145箱一氧化二氮气瓶的评估价格为人民币87000元。 7、勘验、检查、辨认笔录 （1）扣押笔录、扣押清单，证明侦查人员于2019年1月3日将丁亮带至竹行派出所的145箱瓶装一氧化二氮予以扣押，并于1月24日发还被害人高某甲的事实。 （2）现场勘验检查笔录，证明2019年1月2日16：57许，竹行派出所接东某报警，称昨天其从启东拉到南通百世快运物流园的货被盗，其已在监控中发现偷东西的人，民警遂在接警后赶往现场，以及证明百世快运物流园的案发现场情况。 （3）辨认笔录，证明丁亮辨认出南通开发区吉庆路19号百世快运物流园内一平台即是其窃得145箱货物的地点；南通市开发区新开街道橡树湾北区南门怪香龙虾馆一楼楼梯下面一角落即为其存放该批货物的地点。 8、视听资料、电子数据 (1)南通市开发区百世快运转运中心的监控视频，证明2019年1月1日21时38分至21时42分，一名戴眼镜的男子（即丁亮）驾驶苏Ｆ×××××白色奔驰轿车到案发现场，从货车车厢中搬运货物，22时12分，一辆苏Ｆ×××××小型厢式货车倒车至该货车车厢边的事实。 (2)通话记录，证明被告人丁亮尾号“9977”、“2153”手机分别在2019年1月1日至1月3日期间的通话记录情况。其中尾号“2153”手机在1日晚23时10分许、23时17分许和23时18分许先后三次拔打高某甲手机尾号“7666”的手机;当晚23时19分许丁亮被叫接听高某甲电话，通话时长403秒；当晚23时31分许，丁亮又拔打高某甲手机，通话时长98秒。 东某尾号“5811”手机于1月2日凌晨00：10、下午13：04、15：06与丁亮尾号“9977”手机（被叫）有过三次通话联系；竹行派出所民警于某尾号“5077”手机于1月2日17：27与丁亮尾号“9977”手机（被叫）通话时长497秒；竹行派出所办公电话0513-859××××0于1月2日晚上18：16许与丁亮尾号“9977”手机通话时长398秒、于当晚10点钟之后还与丁亮尾号“9977”手机（主叫）通话二次，通话时长分别为67秒和64秒，另外该办公电话还在1月3日的上午至中午之间与丁亮通话三次。 （3）手机短信记录，证明丁亮的尾号“2153”手机在2019年1月1日23时07分拔打过高某甲的手机，并发短信给高某甲称“出事了！！！”，高某甲短信问“啥事？”，丁亮回短信称“刚去拿货看到货全部被上海牌照的警车卸走……”。另证实丁亮“2153”手机在1月2日晚上8时许拔打过高某甲的手机。 三、本案案发、到案经过等量刑方面的事实 2018年6月4日，南通市公安局港闸分局接线索举报称在南通市开发区××花园××幢××室住户丁亮涉嫌非法经营,同日该局民警将丁亮抓获，并对该户进行搜查，经搜查发现丁亮通过淘宝及微信销售一氧化二氮使用的手机，丁亮称还有一批一氧化二氮存放于××花园××幢一车库内，后民警在该车库中查获一氧化二氮1643盒、奶油枪9把、气球100只、收款收据1本、出库单1张等物品，并对上述物品予以扣押。因涉及管辖该局于次日将该案移送至南通市公安局开发区分局，丁亮到案后如实供述了非法经营的犯罪事实，且如实供述了侦查机关尚未掌握的同种较重罪行。 后被告人丁亮在取保候审期间，即2019年1月1日实施了上述指控的盗窃犯罪行为。涉案证人东某于次日向南通市公安局开发区分局报案，该局经侦查发现丁亮有作案嫌疑，丁亮在被电话通知后于2019年1月3日13时许到竹行派出所接受讯问，但其到案后未能如实供述上述盗窃犯罪事实。再查明案发后被告人丁亮已退还被害人高某甲全部赃物并取得被害人高某甲的谅解。 上述事实，被告人丁亮在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍信息证明、发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、刑事判决书、行政处罚决定书、被害人高某甲的陈述以及被告人丁亮的供述和辩解等在卷证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人丁亮违反国家规定，未经许可经营危险化学品一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重；被告人丁亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为分别构成非法经营罪和盗窃罪，均应负刑事责任。其在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。其有前科和劣迹，予以酌情从重处罚。其到案后如实供述非法经营的犯罪事实，且如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，予以从轻处罚。其在盗窃犯罪中全部退赃并取得被害人谅解，可对其盗窃罪酌情从轻处罚。根据被告人丁亮的犯罪事实、犯罪性质、数额、情节、认罪态度、悔罪表现等，决定对其犯非法经营罪和盗窃罪分别予以从轻和酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决：一、被告人丁亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币九万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人丁亮犯罪所得人民币46185.3元，予以没收，上缴国库。三、公安机关扣押在案的一氧化二氮、奶油枪、气球等危险品均予以没收。 上诉人丁亮的上诉理由：1、非法经营罪中其未出售的30余万元，希望从轻处理；2、上诉人丁亮认为其不具有非法占有主观目的，不构成盗窃罪。 江苏省南通市人民检察院检察员意见：上诉人丁亮的行为分别构成非法经营罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人丁亮的上诉理由，本院结合查明的事实和在案证据，评判如下： 1、关于上诉人丁亮认为其非法经营中有30余万元未出售希望从轻处理的上诉理由。经查，2018年1月至2018年6月间，上诉人丁亮在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以转售牟利为目的，从多处分批购得大量危险化学品一氧化二氮（俗称笑气），购得价值总计786372元。后上诉人丁亮通过微信和淘宝等方式将购进的一氧化二氮予以出售。2018年6月4日，侦查人员从丁亮位于南通市开发区××花园××幢的车库中查获一氧化二氮1643盒（10支/盒）。鉴于查获的1643盒一氧化二氮尚未流入社会，原判已对上诉人丁亮从轻处罚并已经在量刑中予以考虑，故该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人丁亮认为其不具有非法占有的主观目的不构成盗窃罪的上诉理由。经查，根据在案证据被害人高某甲的陈述、证人东某、张某乙、陆某、李某的证言及上诉人丁亮的供述，2019年1月1日晚，上诉人丁亮趁物流人员张某乙不在，秘密窃取了高某甲委托运输的货物，其行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。上诉人丁亮辩解盗窃的目的不是非法占有，而是为了与高某甲商谈，根据被害人高某甲的陈述以及上诉人丁亮的供述，其盗窃后仍然谎称货物被上海警方扣押，通过编造虚假事实掩盖其已经非法占有的目的，其行为亦能证明具有非法占有的目的。同时，在公安机关通知其前去谈话，其仍谎称在外地，逃避查处，非法占有目的明显。原判认定上诉人具有非法占有故意有事实依据，二审予以确认。故上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人丁亮违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人丁亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜吉华 审判员  顾峰峰 审判员  黄静波 二〇二〇年五月八日 书记员  陈 成