辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终545号上诉人（原审被告）：抚顺中燃城市燃气发展有限公司，住所地抚顺市新抚区凤翔路39号。法定代表人：马金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：白杰，该公司职工。被上诉人（原审原告）：吴胜英，女，满族，1979年11月6日出生，现住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王海滨，抚顺市顺城区正皓法律服务所法律工作者。上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）与被上诉人吴胜英劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2155号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：一、判令依法撤销（2019）辽0402民初2155号民事判决；二、改判中燃公司与吴胜英不存在劳动关系；三、判令吴胜英承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.原审法院认定存在劳动关系的理由为：（1）双方符合主体资格；（2）中燃公司制定的各项制度适用于吴胜英，吴胜英受中燃公司劳动管理，从事中燃公司安排的有报酬的劳动；（3）吴胜英提供的劳动是中燃公司业务的组成部分，因此双方符合事实劳动关系的特征，双方存在劳动关系。对此中燃公司不予认可，一审法院对本案事实没有查清。本案事实为：1.吴胜英于2017年9月18日以临时市场开发人员身份到中燃公司处工作，双方商定为临时工，根据其业绩完成情况发放报酬。吴胜英也同意此种合作方式，因此，中燃公司与吴胜英之间并非是实质上的劳动关系。2.双方实际上也不符合劳动关系确认的法定条件，尽管双方符合用工与被用工主体资格，中燃公司根据其工作业绩完成情况发放报酬，吴胜英也遵守中燃公司制定的各项规章制度，但雇佣关系也存在以上特征，比如双方存在的劳务关系，均具备以上劳动关系认定的特点。二、吴胜英的主张证据不足。吴胜英在原审中提供的工资流水等资料只能说明其在中燃公司处工作过，但不能证明双方存在劳动关系，如果存在劳动关系的话，双方应当签订劳动合同并交纳社会保险，但吴胜英从来也没提出过签订劳动合同或要求交纳社保。通过分析以上说明，吴胜英认可了双方为劳务或雇佣关系，但不是劳动关系。吴胜英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。一、2017年9月18日，吴胜英应聘到中燃公司工作，中燃公司安排吴胜英从事区域开发工作，每月底薪1000元加提成，双方未签订书面劳动合同。2019年5月21日，中燃公司无任何理由口头辞退吴胜英。我国现行劳动法、劳动合同法均无“临时工”一词，劳动者与用人单位之间依法确立劳动过程中的权利义务关系，即成立劳动关系。中燃公司未与吴胜英签订劳动合同系违法行为。二、吴胜英向一审法院提供的证据充分，能够证明其与中燃公司存在事实劳动关系，达到高度盖然性的证明标准，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事实的通知》的规定。吴胜英向一审法院诉讼请求：请求法院确认吴胜英与中燃公司之间具有事实劳动关系（2017年9月18日起-2019年5月21日止）；案件受理费由中燃公司承担。事实及理由：2017年9月18日，吴胜英应聘到中燃公司工作，中燃公司安排吴胜英从事区域开发工作，每月底薪1000元加提成，双方未签订书面劳动合同。2019年5月21日，中燃公司无任何理由口头辞退吴胜英。吴胜英认为，中燃公司的行为违反劳动法的相关规定，故诉至法院。一审法院认定事实：吴胜英2017年9月18日到中燃公司工作，从事区域开发工作，双方约定吴胜英底薪1000元，并根据吴胜英所售出燃气用品进行提成，双方未签订书面劳动合同。2019年5月21日，中燃公司当面告知吴胜英终止用工，之后吴胜英停止在中燃公司工作。吴胜英曾因确认其与中燃公司之间的劳动关系事宜向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，该仲裁委员会2019年6月24日作出抚劳人仲字[2019]第541号不予受理通知书，决定对该案不予受理，理由是：申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。吴胜英以诉称理由来院告诉。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴胜英是具有劳动行为能力的公民，中燃公司系依法登记成立的有限责任公司，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。吴胜英到中燃公司工作，双方虽未签订劳动合同，但吴胜英服从中燃公司管理，从事中燃公司安排的有报酬的劳动，吴胜英提供的劳动是中燃公司业务的组成部分。因此，双方之间的关系符合事实劳动关系的特征，故可以认定吴胜英与中燃公司存在劳动关系。中燃公司称其与吴胜英之间是非全日制用工关系，但并未提供证据证明自己的主张，故对于中燃公司该项辩称意见，无法采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴胜英与抚顺中燃城市燃气发展有限公司之间存在劳动关系；二、劳动关系存续时间为2017年9月18日至2019年5月21日。案件受理费10元，减半收取5元，由抚顺中燃城市燃气发展有限公司负担。二审期间上诉人中燃公司提供的新证据：盖有中燃公司人事专用章的“吴胜英提成发放表”，用以证明吴胜英的收入是根据其业务开发情况取得提成，提成的发放时间不固定，吴胜英并不是按月领取工资收入，其取得是劳务费，不是工资收入。吴胜英发表质证意见：该份表格记载的金额属实，该种工资发放形式不是判断双方之间形成劳务关系还是劳动关系的唯一标准。双方原约定中燃公司给付吴胜英每月底薪1000元，但后来就不给吴胜英了，以上证据能够证明中燃公司拖欠吴胜英工资。经本院审查，以上证据内容体现了吴胜英在中燃公司工作期间内，中燃公司以吴胜英完成业绩提成的方式向吴胜英支付劳动报酬，这种给付方式并不是为完成一个劳务项目而给付的一次性劳务支出，该份证据与其证明的事实欠缺关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为：中燃公司与吴胜英是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据以上规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。本案当中吴胜英虽未与中燃公司签订劳动合同，但其在一审期间的提供的排班信息表、工资流水明细、工作照片、工作证等证据材料能够证明吴胜英从事中燃公司安排的工作，其受中燃公司管理，并计发劳动报酬，双方具备建立劳动关系的主体资格，吴胜英在中燃公司工作的事实客观存在，并且从事的工作是中燃公司业务组成的一部分。双方形成的是管理与被管理，指挥与被指挥，监督与被监督的隶属关系，符合成立事实劳动关系的特征，一审法院认定吴胜英与中燃公司存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 韩 雪二〇二〇年五月二十七日书记员 付 晶