福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2295号 上诉人（原审被告）：福建融昆实业有限公司，住所地福建省福清市龙江街道霞楼工业小区（福清市南方彩印有限公司综合楼三层）。 法定代表人：陈登兴，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：郭凤琴，女，1984年10月20日出生，汉族，住福建省福清市。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：游志兵，福建远东大成律师事务所律师。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人:翁旻晶,福建远东大成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：林民生，男，1962年11月6日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林启忠，福建伟峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈惠琴，福建伟峰律师事务所律师。 上诉人福建融昆实业有限公司（以下简称“融昆公司”）、郭凤琴因与被上诉人林民生房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融昆公司、郭凤琴上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案实际为以物抵债，而非单纯的房屋买卖。1.本案事实为融昆公司向案外人黄炎玲借款150万元，约定月息4%，扣减一个月砍头息6万元，黄炎玲向融昆公司的法定代表人郭国强的账户实际汇款144万元。借款后，郭国强的妻子郑美华按照月利率4%的标准，分别于2015年8月15日、2015年9月10日向黄炎玲偿还利息6万元，合计12万元。2015年9月，融昆公司因资金困难，明确无力还款，经协商，融昆公司同意按照合同原价1892942元加上融昆公司已付装修保证金20万元、物业费等，归整为216万元（150万元+30万元+20万元+10万元+5.5万元=215.5万元），将案涉房屋以物抵债，结清债务。鉴于此，所有《房产转让合同》和收款收据的时间均按照黄炎玲的汇款时间倒签。同时，融昆公司将《商品房买卖合同》、《购房发票》、《房屋质量保证书》等原件及办理产权证的《委托书》交付案外人占歆，办证及过户事宜均由受让人负责，与融昆公司无关。2.按照交易习惯，买方的尾款一般都应在产权过户后结清，但本案在产权未过户的情况下，买方结清所有购房款，明显与常理不符，印证了本案是以物抵债的事实。3.融昆公司还与林民生的女儿林娟签署了内容完全一致的《房屋买卖合同》，如果是一房二卖，同时卖给父女二人也与常理不符。事实上，林民生、占歆、黄炎玲是合伙放贷，抵债对象由其任意指定，合同范本均系由黄炎玲提供，亦印证了本案是以物抵债的事实。二、占歆是否参加诉讼，关系到融昆公司是否违约的事实认定，一审法院未追加占歆参加诉讼，是错误的。三、一审判决认定融昆公司违约，并据此解除合同，是错误的。1.如前所述，办理产权交易的材料和委托书均已移交给占歆，林民生完全可以自行办理产权过户手续，因此未办理产权证的责任不在融昆公司，融昆公司不存在违约行为。2.产权变更是买卖双方的义务，本案没有证据证明是因融昆公司不配合导致产权无法变更。3.据林民生的起诉状称，融昆公司未能在2015年12月1日办理第一道产权证时就已违约，故本案解除合同的一年除斥期间应从2015年12月1日起算，而不能从2018年11月30日起算，林民生诉请解除合同超过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的一年除斥期间。4.在林民生已经支付转让款并占用案涉房屋多年的情况下，林民生完全可以通过执行异议之诉主张案涉房屋的权利，一审判决解除合同加重了融昆公司的责任。四、即使解除合同成立，融昆公司应当返还的款项也应为186.5万元。1.郭国强出具的收条是150万元，但黄炎玲通过银行汇款的金额仅为144万元，差额6万元是砍头息，应视为未支付，在计算返还金额时应扣除该6万元。在黄炎玲账户有钱的情况下，黄炎玲所谓现金交付6万元显然不符合客观事实。2.融昆公司的借款利率为月息4%，超出法律保护范围，在计算返还金额时应扣除2个月超出年36%的利息3万元。3.融昆公司预付了装修保证金20万元，装修后该保证金由受让人领取，在计算返还金额时应扣除该20万元。五、一审判决对违约金计算错误。1.林民生一审主张违约金系从2015年12月1日起按月利率2%计算，而一审判决以150万元、50万元、15.5万元为基数，分别自2015年7月10日、2015年9月21日、2015年9月28日起按月利率1.5%计算违约金，起算点超出了林民生诉请范围。且本案款项的返还产生于合同解除之后，即使有违约金，也应当从合同解除后计算，一审判决自款项支付之日起算没有法律依据。2.案涉房产已于2015年9月交付林民生，林民生实际占有并使用，已经获得了与房产等价的利息，其并未遭受损失，林民生亦未举证证明其损失，一审判决违约金按照月利率1.5%计算，不能成立。3.违约金诉讼时效为2年，即使融昆公司存在违约，违约金的起算点也不应超出起诉前2年。六、根据《房产转让协议》第十条约定，保证期间为2年，林民生诉称融昆公司自2015年12月1日起已经违约，故本案保证期间应从2015年12月1日起计算至2017年11月30日止，期间林民生从未向郭凤琴主张担保责任，直至2019年4月8日才起诉，超过了2年担保期限，郭凤琴不应承担担保责任。七、一审判决遗漏了解除合同后的房产返还问题。 林民生辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。一、融昆公司主张本案为以物抵债，缺乏事实和法律依据。1.案涉《房产转让协议》对转让标的、价格、付款时间、房屋交付、产权变更等均作了明确约定，协议签订后，除产权变更登记外，林民生与融昆公司已按《房产转让协议》履行了相应义务。2.融昆公司主张本案存在借贷、砍头息等情况，但其未提交相应的证据佐证。且若存在借贷关系，以物抵债后借条会予以收回，融昆公司也应提供相应的借条。3.如果是以物抵债，抵债金额应基于原有的借款金额计算，而不是以融昆公司实际收取的金额累计。二、一审法院未追加占歆参加诉讼，是正确的。1.融昆公司提交的接收人为占歆的交接清单上无房屋名称、座落等信息，不能证明是林民生委托占歆交接。2.案涉房屋已预告登记在融昆公司名下，须融昆公司办理第一道产权证后方可进行变更登记，故无论融昆公司是否将办理产权证的相关资料交予他人，均无法免除其办理产权登记和产权变更登记的责任。融昆公司主张占歆是否参加诉讼，关系到融昆公司是否违约的认定，不能成立。三、融昆公司未能依约在2015年11月30日前办理案涉房产产权证及土地证，亦未能在2018年11月30日前将案涉房产产权过户至林民生名下，更是在2019年1月8日前因负债导致案涉房产被查封，致使林民生签订《房产转让协议》的目的不能实现，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，认定林民生与融昆公司签订的合同解除，是正确的。四、融昆公司主张林民生行使合同解除权超过1年除斥期间，不能成立。1.《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案双方并未约定解除权行使期限，融昆公司也从未催告林民生行使解除权。2.即使解除权行使期限为一年，林民生也是在2019年1月8日才知晓案涉房屋被查封，解除权行使期限应从此时开始计算，林民生于2019年4月9日起诉，并未超过一年。五、一审判决认定融昆公司向林民生返还215.5万元正确。1.融昆公司主张应在215.5万元中扣除砍头息及多支付的利息抵销本金，根本无从谈起。2.融昆公司主张林民生领取20万元装修保证金并应从合同价款中扣减，但其未提供任何证据证明，且《房产转让协议》中亦未体现该款项。根据融昆公司提交的承诺书，该装修保证金系转入福清市商会对公账户，即使退款也应退至融昆公司账户。六、一审判决对违约金起算时间及计算标准的认定，未超出林民生诉请范围。根据《房产转让协议》第五条约定，融昆公司违约，林民生选择融昆公司退还购房款的，融昆公司应按照已付购房款的日1.5‰自支付之日起赔偿林民生损失，林民生考虑到违约金可能被调整，就低诉请违约金按已付购房款的月2%自支付之日起算，符合合同约定及法律规定。鉴于林民生已实际占有、使用案涉房产，一审法院将违约金调整为按月1.5%自购房款支付之日起算，调整后的违约金总额远低于林民生诉请的金额。七、本案保证期限应从2018年12月1日起算，郭凤琴应承担担保责任。1.根据《房产转让协议》第十条约定，郭凤琴为融昆公司全面履行本合同债务提供连带责任保证，保证期间为两年。而《房产转让协议》约定融昆公司应于2018年11月30日前将案涉房产变更登记至林民生名下，林民生于2019年4月9日起诉，并未超过合同约定的保证期。2.《房产转让协议》未约定保证期间的起算时间，根据《中华人民共和国担保法》规定，应从主债务履行期间届满之日起算，而本案办理产权过户登记也是融昆公司主债务，故应从2018年12月1日起算保证期间。八、关于融昆公司上诉主张的解除合同后的房产返还问题。案涉房屋本身就预告登记在融昆公司名下，因此无需再针对房产返还问题予以判决，且融昆公司一审未就此提出主张或反诉。 林民生向一审法院起诉请求：1.解除林民生与融昆公司签订的《房产转让协议》；2.融昆公司向林民生返还购房款216万元；3.融昆公司按月利率2%向林民生支付违约金，暂计至2019年4月8日为1764000元，此后应以216万元为基数，继续计算至还清购房款之日止；4.郭凤琴对融昆公司的上述第2项、第3项债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、财产保全费等）由融昆公司、郭凤琴共同承担。 一审法院认定事实：2012年9月29日，融昆公司与福建中辉置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定融昆公司向福建中辉置业有限公司购买706单元，建筑面积432.08平方米，总价款为1892942元。融昆公司当日缴清全部购房款1892942元。2012年10月15日，融昆公司就该房办妥预购商品房预告登记。2012年8月29日，融昆公司向融商大厦建设领导小组出具承诺书，保证在706单元交房后一年内完成装修，装修完成后无息退还保证金20万元。2012年8月31日，融昆公司向福清市商会汇付装修保证金20万元。 2015年7月10日，林民生与融昆公司签订《房产转让协议》，约定林民生受让融昆公司的706单元，建筑面积432.08平方米，转让价格为216万元，2015年7月15日前支付150万元，2015年9月20日前支付61万元，余款5万元待融昆公司缴清2015年10月1日之前的物业费后支付，融昆公司应于2015年9月17日前将该单元房交与林民生，2015年11月30日前，融昆公司应办理并取得房产证及土地证，2018年11月30日前，融昆公司应将产权过户在林民生名下；若融昆公司违约，林民生有权要求继续履行合同，融昆公司应按林民生已付购房款的日千分之一点五自违约之日赔偿损失，林民生亦有权选择要求融昆公司退还已付购房款，融昆公司应按已付购房款的日千分之一点五自支付之日赔偿损失，林民生主张权利的费用由融昆公司承担；担保方为本协议的履行提供连带责任保证，保证范围为协议的全部条款包括违约责任条款，保证期限为两年。融昆公司法定代表人郭国强在该协议上签名，并加盖融昆公司印章，郭凤琴作为担保方在该协议上签名。 2015年7月10日，黄炎玲向陈丽萍账户汇款144万元；当日郭国强向林民生出具收条两份，分别写明收到购房款现金6万元、汇款144万元（注明“该款系通过黄炎玲的账户汇至收款人指定账户”）。同日，林民生向黄炎玲账户汇款37万元、15万元、92万元。2015年9月17日，融昆公司向林民生交付购房合同、购房发票等房产资料的原件，并签署《房屋交接单》，写明706单元交由买方全权处理。2015年9月17日，林民生向黄炎玲账户汇款790500元。2015年9月18日，郭国强向林民生出具收条一份，写明收到购房款61万元（注明“该款系通过黄炎玲的账户汇至收款人指定账户”）。2015年9月21日，黄炎玲向陈丽萍汇款30万元、向郭凤琴汇款20万元，2015年9月28日，黄炎玲向陈丽萍汇款两笔共计15.5万。融昆公司已缴清截至2015年10月30日止的物业管理费。林民生自2015年10月开始实际占有、使用706单元。 2019年1月，一审法院发出（2018）闽0181执恢581号之一查封公告，限制包括本案706单元在内的房产转移、隐匿、损毁、变卖、抵押、典当、赠送等处分行为。 另查，除了上述汇款外，林民生与黄炎玲的银行账户之间尚存在多笔的资金往来。 再查，融昆公司于2015年7月10日与案外人林娟签订《房产转让协议》，其打印字体的内容与上述林民生签订的《房产转让协议》相同。 一审法院认为，林民生、融昆公司之间的房屋买卖关系已为在案证据所证实，双方之间的买卖合同关系合法有效。融昆公司负债导致讼争房屋被查封而无法办证过户，林民生获得706单元产权的合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条规定，林民生诉求解除本案买卖合同，一审法院予以支持，融昆公司应当按照协议的约定退还购房款216万元，并依约支付违约金。鉴于林民生已经实际占用、使用706单元，占用期间也明显受益，融昆公司违约并未给林民生造成严重的损失，融昆公司请求调整违约金部分合理，根据公平原则及本案买卖已实际交房的现实情况，一审法院调整为按月利率1.5%计算违约金至购房款还清之日；根据《房产转让协议》的约定，融昆公司应当自购房款支付之日计算违约金，融昆公司实际收取的款项为215.5万元（150万+30万+20万+10万+5.5万），故本案违约金应当自款项实际支付的时间分别计算至还清之日。融昆公司以其名义交付的装修保证金，林民生对此不享有债权，也没有证据证实林民生已经取回该保证金，融昆公司可在本案转让协议解除后自行向收款人主张权利，其关于购房款扣除该20万元金额的主张不予支持。郭凤琴作为保证人，对于融昆公司的上述债务，依约应当承担连带偿还责任。 办理产权转移手续是房屋买卖合同不可或缺的环节，融昆公司未依法办证过户，已构成违约，融昆公司关于本案债权债务已全部结清的抗辩，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于诉讼时效。林民生、融昆公司约定2018年11月30日之前将706单元产权过户至林民生名下，故本案诉讼时效应自此开始计算，林民生2019年4月9日提起诉讼，并未超过诉讼时效，融昆公司关于时效的抗辩予以驳回。郭凤琴保证期间亦应自此起算，林民生2019年4月9日起诉并未超过二年的保证期间。 融昆公司主张林民生所持的房产资料为占歆交付并申请追加占歆为第三人，一审法院认为，占歆是否接受过产权证资料及其原因与本案并无必然联系，且融昆公司该主张与郭国强向林民生移交房产资料的事实不符，一审法院驳回其申请。 融昆公司在签订本案转让协议的同时与林娟签订《房产转让协议》，是否涉及以房抵债或一房二卖，与本案之间并无直接的联系，即使林娟系另一购房权利人或其他债权人，其相关权利也不会受到本案诉讼的影响，其可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条规定，判决：一、福建融昆实业有限公司应于本判决生效后十日偿还林民生购房款215.5万元及违约金（以150万元、50万元、15.5万元为基数，分别自2015年7月10日、2015年9月21日、2015年9月28日起均按月利率1.5%计算违约金至购房款还清之日）；二、郭凤琴对福建融昆实业有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任，实际承担责任后可向福建融昆实业有限公司追偿；三、驳回林民生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38192元，由林民生负担4292元，由福建融昆实业有限公司、郭凤琴共同负担33900元。 二审中，各方当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，林民生与融昆公司于2015年7月10日签订了《房产转让协议》，林民生向融昆公司支付了购房款，融昆公司原法定代表人郭国强出具了收取购房款的收条，融昆公司亦向林民生交付了房屋，一审判决认定林民生与融昆公司之间的房屋买卖关系合法有效，有事实和法律依据，本院予以维持。融昆公司主张其与林民生之间系因无法偿还案外人黄炎玲的借款而以物抵债，《房产转让合同》和收款收据的时间均系按照黄炎玲的汇款时间倒签的，但其未提供充分的证据证明，对融昆公司该主张不予采纳。融昆公司主张案涉房产资料系交付给案外人占歆，应追加占歆为第三人，以查明融昆公司是否违约，但林民生在本案认可案涉房产购房合同、发票等房产资料原件已由其持有的事实，故案涉房产资料原件是否系通过占歆交付，与本案无必然联系，一审法院未追加占歆为第三人并无不当，对融昆公司上述主张，亦不予采纳。 关于融昆公司是否违约，案涉《房产转让协议》是否应予解除的问题。案涉房屋因融昆公司另案民间借贷纠纷被一审法院查封，无法办理产权过户，林民生获得案涉房产产权的合同目的无法实现，林民生诉请解除案涉《房产转让协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，应予支持，一审法院对此处理正确，但在判决时遗漏了该事项，本院予以纠正。融昆公司以其已移交房产资料及委托书为由，主张林民生可自行办理产权过户，融昆公司不存在违约行为，但根据一审查明的事实，案涉房产已预告登记至融昆公司名下，融昆公司二审时亦确认案涉房产仅办理预告登记、尚未办理产权证，融昆公司主张林民生可自行办理产权过户，缺乏依据，对融昆公司上述主张，本院不予采纳。融昆公司主张林民生行使合同解除权超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的一年除斥期间，但依据该解释第一条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，该解释并不适用于本案融昆公司与林民生之间的房屋买卖关系，且案涉《房产转让协议》并未约定解除权行使期限，融昆公司亦未提交证据证明其曾催告林民生在合理期限内行使解除权，融昆公司上述主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。 关于融昆公司应返还的购房款金额问题。案涉《房产转让协议》解除后，融昆公司应向林民生返还购房款。融昆公司主张在计算返还购房款的金额时，应扣除砍头息6万元、超法律保护范围的利息3万元及装修保证金20万元。融昆公司原法定代表人郭国强于2015年7月10日出具了收取6万元购房款现金的收条，融昆公司主张该6万元为砍头息，并非购房款，返还购房款时应扣除该6万元，但融昆公司未提供证据证明其该主张，本院不予采纳。如前所述，融昆公司未提供充分的证据证明本案系其因无法偿还案外人黄炎玲的借款而以物抵债，其关于扣除超法律保护范围的利息3万元的主张，亦不予采纳。融昆公司主张的装修保证金20万元，系以融昆公司的名义交纳，融昆公司亦未提交证据证明收款人已将该20万元返还给林民生，融昆公司主张返还购房款时扣除该20万元，缺乏依据，不予采纳。 关于违约金的计算问题。根据案涉《房产转让协议》第八条约定“若甲方（融昆公司）违约，……乙方（林民生）亦有权选择要求甲方退还乙方已付房款，甲方应按乙方已付购房款的日千分之一点五自支付之日起赔偿乙方损失”，一审法院综合本案实际情况，酌情调整利率为月1.5%后，判决违约金自购房款支付之日分别起算，符合双方约定及法律规定，本院予以维持。融昆公司以林民生一审诉请违约金的起算时间为2015年12月1日为由，主张一审判决认定的违约金超出林民生诉请范围，但林民生一审诉请的违约金系按照已付购房款216万元的月2%计算，一审法院调低利率后计算的违约金数额并未超过林民生的诉请范围，对融昆公司上述主张，不予支持。融昆公司关于违约金应自合同解除之日起算、自林民生起诉2年前起算的主张，与双方约定不符，亦不予支持。 关于郭凤琴的保证责任是否已过保证期间的问题。根据案涉《房产转让协议》第十条约定，郭凤琴作为担保方，其保证范围为合同全部条款包括违约责任条款，故郭凤琴关于其保证责任已过保证期间的主张不能成立，本院不予采纳。 关于融昆公司主张的返还房屋问题。融昆公司一审未提出该主张，且案涉房屋已被查封，目前不具备返还条件，对融昆公司该主张，本案不予处理。 综上所述，融昆公司、郭凤琴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3084号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3084号民事判决第三项； 三、解除林民生与福建融昆实业有限公司于2015年7月10日签订的《房产转让协议》； 四、驳回林民生的其他诉讼请求； 五、驳回福建融昆实业有限公司、郭凤琴的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费、财产保全费，按照一审判决负担；二审案件受理费33900元，由福建融昆实业有限公司、郭凤琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄东旭 审判员  吴筱洲 审判员  符海燕 二〇二〇年五月十二日 法官助理龚蓉 书记员翁哲颖