湖南省衡阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0421刑初38号公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。被告人李纪恒，男，1988年12月24日出生于河南省新乡市，汉族，中专文化，无业，户籍地为河南省新乡市红旗区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月26日被临时羁押于新乡市看守所，同年10月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年12月7日被衡阳县公安局执行逮捕，同年12月19日被衡阳县公安局取保候审。经衡阳县人民法院决定，于2019年7月31日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人李青云、彭豪，湖南锐杰律师事务所律师。湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑（2019）128号起诉书指控被告人李纪恒犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2019年7月30日向本院提起公诉，本院于2019年11月4日作出（2019）湘0421刑初124号刑事判决书，被告人李纪恒犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金76万元，追缴违法所得19万元，上缴国库。被告人李纪恒提起上诉，衡阳市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）湘04刑终554号刑事裁定书，认为原判事实部份认定不清楚，撤销原判，发回本院重审。本院2020年2月19日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序进行审理。在审理期间，衡阳县人民检察院因需补充侦查，于2020年3月5日，作出蒸检公诉卷（2020）2号延期审理建议书。本院于2020年3月9日决定延期审理。衡阳县人民检察院补充侦查完毕后，于2020年4月3日建议恢复庭审。本院于2020年4月7日决定恢复审理。并于2020年4月24日公开开庭审理了本案，衡阳县人民检察院指派黄琳出庭支持公诉，被告人李纪恒及其辩护人李青云、彭豪到庭参加了诉讼，现已审理终结。经审理查明，被告人李纪恒因喜欢在网上看电影，便决定自己开设网站，既方便自己观看，又可以从中赚钱。2016年6、7月左右，被告人李纪恒在网上租用韩国服务器，并购买域名，设立网站迅雷村（××与ｘｕｎｌｅｉｃｕｎ.ｃｏ），然后从其他网站采集电影到迅雷村网站。因前期来该网站观看电影的人较少，被告人李纪恒都是采用免费观看的方式吸引会员，会员可以通过百度或者其他搜索软件搜索影片名字或者网站名字便可进入网站。随着网站观看人数的增多，被告人李纪恒开始在网站设置会员付费观看的方式收取费用。注册会员分为月会员49元、年会员138元、终身会员198元三种。支付方式有微信支付和支付宝支付，会员将钱充值到第四方平台（苏州雨曦网络科技有限公司等公司）之后，被告人李纪恒再到第四方平台云提现。被告人李纪恒在网站上设置了20多个版块，其中有一个淫秽视频版块即“限制级版块”，会员观看这个版块需要付费。被告人李纪恒通过小猪采集器从别的网站采集资源，上传电影及淫秽物品信息到迅雷村网站，供网民注册会员后浏览下载，其中湛亮亮（已判决）从迅雷村网站付费后下载色情视频资料并放置在自己经营的“找福利”色情网站上进行贩卖、传播。公安机关从“迅雷村”网站分别下载有25部和108部视频，经衡阳市公安局淫秽物品鉴定审查认定中心鉴定，均为淫秽物品。在本案侦查阶段，衡阳县公安机关扣押了被告人李纪恒人民币96万元。另查明，被告人李纪恒无其他违法犯罪记录，平时表现良好，归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪。上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经庭审质证的下列证据予以证明：(一)、书证1、新乡市公安局、看守所证明，证明被告人李纪恒被抓获到案和临时羁押的情况；2、衡阳县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2018年10月30日扣押被告人李纪恒电脑主机等和2019年1月8日扣押了被告李纪恒人民币96万元；3、身份信息，证明被告人李纪恒作案时，已到完全刑事责任年龄（二）、证人证言1、同案人吴章志的供述，证明为被告人李纪恒经营的迅雷村涉黄网站提供第三方支付插件等情况；2、证人王某证言，证明被告人李纪恒开设网站的情况；3、证人周某证言，证明“黄山俊电子商务有限公司”为网站注册，结算支付提供服务；4、证人夏某证言，证明“苏州雨曦网络科技有限公司”由吴章志负责，兼营第四方支付业务、结算服务；（三）、被告人李纪恒的供述与辩解因为自己喜欢在网上看电影，于2016年6、7月份开始运行“迅雷村”网站，从百度上搜索购买域名，通过ＤＺ论坛分统架设网站，先后租用美国和韩国的服务器，后网站里面看的人比较多了，我就开始在网站设置会员付费观看，会员分为三种：月会员49元／月、年会员138元／年、终身会员198元，网站的影片是从其他网站上面采集过来的，在网站中，上传有黄色淫秽片，但是具体有多少，我确实弄不清楚，我在网站上面设置了二十多个版块，其中有一个淫秽视频版块，叫“限制级版块”，会员观看这个版块就需要付费，网站收款都是通过第四方公司与我支付按账号结算，分别是“苏州烟雨（雨曦）网络科技有限公司（帐号20×××92）、黄山俊网络科技有限公司（帐号20×××86）及邱志伟（2088002003797163）这三个帐号。经过核对我近两年的支付宝交易明细，其中苏州公司给我支付打款796755.3元，黄山俊公司给我打款125859.81元，邱志伟给我打款13108.81元，三个帐号共计给我打款935723.92元，这些钱都是我所经营“讯雷村”网站的收入，另外我还有一个微信（ｘｕｎｌｅｉｌｃｏｍ）也是专门用来与第四方公司结算的，共接收第四方公司打来的款项3万余元，两者共计96万余元，2017年5月买车花30余万元，另外的钱都是平时开销花掉了，2018年6月份，我将网站资料全部删除后关闭了网站。（四）、检查笔录、鉴定意见等1、远程检查笔录、网页截图和手机网面截图，证明被告人李纪恒电脑中有黄色网站服务器、域名和手机保留的经营色情网站收款的支付宝和微信号；2、“xunleicun.co”网站恢复情况说明，证明湖南名铭鑫司法鉴定所针对“讯雷村“网站调试恢复访问，未对服务器网站内容做任何修改的情况；3、2013年3月21日远程检查笔录和2018年12月24日提取笔录证明从迅雷村网站分别下载有25部和108部视频文件提取保存；4、鉴定意见通知书等材料，证明从“讯雷村网站上下载的25部和108部视频均为淫秽物品；（五）、被告人李纪恒及辩护人提交证据1、2018年11月15日，新乡市红旗区孟营二村六届村委会，请求从轻处理被告人李纪恒的报告；2、2020年1月16日，新乡市振宏纸箱有限公司情况说明3、被告人李纪恒2020年4月15日悔罪书上述证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人李纪恒以牟利为目的，在网上租用服务器，购买域名，设立网站，从其他网站采取超过20部以上的淫秽视频上传到其经营的网站，供不特定人付费注册会员后观看、下载，其行为具备贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件，构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。关于公诉机关指控被告人李纪恒经营的网站下载有133部视频属犯罪情节严重问题。被告人李纪恒的辩护人提出，该133部视频中的108部提取笔录中，无当事人和见证人签字，被告人未参与视频提取过程，办案机关亦无录像固定，其电子证据的收集和提取程序存在瑕疵，补充侦查后的“办案说明”与客观事实不符，未能作出合理解释，依照相关规定，该108部淫秽视频不能作为被告人李纪恒犯罪情节严重的定案根据。经审查，公诉机关提供的2018年12月24日办案机关对108部视频文件进行提取的笔录，无当事人、见证人签名，对提取过程亦无详细记载和录像固定，属电子数据提取程序上的瑕疵，在补充侦查后未能补正，亦未作出合理解释，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》（法发（2016）22号）第二十七条第二款规定，该108部视频提取笔录不得作为本案的定案依据。被告人李纪恒的辩护人的辩护意见理由成立，依法应予采信。关于被告人李纪恒违法所得和犯罪情节问题。被告人李纪恒的辩护人提出，现有证据只能证明被告人李纪恒网站收入只有436870元，被告人对96万元收入的供述不稳定，且其供述犯罪所得占20%是估计，无证据印证。经审查，被告人供述网站收入96万余元收入，有具体收入来源，并经过被告人李纪恒对交易明细进行核对，其证据确实充分，应予以认定；根据被告人李纪恒的供述，付费注册会员在其设立的网站即可观看正常电影视频，也可观看淫秽电影视频。在案证据无法将二者的收入严格区分开。从有利于被告人的原则出发，按被告人李纪恒供述的20%为犯罪所得较为适宜，即认定犯罪所得为19万元。被告人开设网站并下载、传播淫秽视频吸引注册会员，其非法所得已超过五万元，根据相关法律解释规定，应认定其犯罪情节严重。被告人李纪恒辩护人对网站收入和违法所得的辩护意见，与查证的客观事实不符，不予采信。被告人李纪恒及辩护人提出的犯罪情节一般的理由不足，亦不予采信。被告人李纪恒归案后如实供述了自己的罪行，依法可以对被告人李纪怛从轻处罚，积极退赃、认罚、悔罪态度好，可以对其的酌情从轻处罚。对被告人李纪恒的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第二十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》条一条（一）、第二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告人李纪恒犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金57万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日至2022年6月5日止。原羁押的刑期已折抵。罚金限判决生效后一个月内缴纳）二、对被告人李纪恒的违法所得十九万元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  彭先进审 判 员  谭建宝人民陪审员  冉玉清二〇二〇年五月十五日书 记 员  崔黄恺附：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的。