贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2029号上诉人（原审原告）：赵娅莉，女，1999年2月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：雷兴才，贵州省修文县维正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区河西路1号国贸置业大厦9楼。负责人：郭莎，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾颖，贵州黔成启智律师事务所律师。原审被告：王远忠，男，1969年8月22日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人赵娅莉因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称中华联合财保贵阳支公司）、原审被告王远忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵娅莉上诉请求：1.依法撤销（2019）黔0115民初6319号民事判决书第一项；2.将一审判决第一项的赔偿金额从44,217.2元变更为由中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿上诉人人民币65,745.2元，上诉金额为21,528元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将上诉人的误工费请求全部驳回，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案中，上诉人无固定收入，上诉人的误工期为180日，有司法鉴定意见书予以证实，上诉人即使不能举证证明其收入状况，但上述司法解释第二十条第三款已明确规定，受害人不能举证证明其收入情况的可参照受诉法院上一年度相近行业职工平均工资计算；2.贵州省统计局公布的2018年度各行业职工平均工资中，居民服务行业的平均工资为43,654元，即日平均工资为119.6元，那么，上诉人的误工费应为21,528元，应由保险公司在交强险限额内赔偿，根据近年来中国裁判文书网公布的大量案例，类似上诉人这种情况的误工费均得到了支持，请求二审法院依法纠正。中华联合财保贵阳支公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.上诉人的请求其依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，但是该条规定的不能举证不等同于故意不举证，本案中实际是上诉人针对自己的收入故意不提交相关的误工证明及相关银行流水，所以一审法院没有支持误工费，其未提交收入证明是因为其在一审中陈述的收入水平低于其主张的工资标准，其自己在一审中陈述的在永辉超市每月工资是一千多元。王远忠述称，请求法院依法判决。赵娅莉向一审起诉请求：1.判决被告王远忠赔偿原告医疗费642元、误工费35,406元、护理费11,802元、住院伙食补助费2,300元、营养费9,000元、精神抚慰金4,786元、鉴定费1,200元、交通费2,000元、后续二期固定器去除治疗费15,000元、后续治疗费15,000元、衣裤损失300元，共计97,436元；2.判决被告中华联合财保贵阳支公司在交强险、商业三者险责任限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月5日18时30分，被告王远忠驾驶贵Ａ×××××号小型轿车行驶到贵阳市观山湖区阅山湖地铁站路段时，与横穿道路的行人原告赵娅莉发生碰撞，造成赵娅莉受伤、车辆受损的交通事故。事故经贵阳市公安交通管理局观山湖区分局作出第520115420190001572号《道路交通事故认定书》认定：王远忠负主要责任，赵娅莉负次要责任。事故当日，原告被送至贵阳市第二人民医院，在该院住院治疗4天，于2019年3月9日办理出院，出院诊断：1、左尺桡骨中断骨折，2、左侧额面部软组织挫伤，3、全身多处软组织擦伤。出院医嘱：1、继予石膏外固定，建议外院继续治疗；2、我科随诊。在该院治疗期间共产生医疗费2572.05元（门诊808.26元、住院1763.79元，），该费用由被告王远忠垫付。2019年3月8日，原告转院至贵阳骨科医院，住院治疗19天，于2019年3月27日出院，出院诊断：1、左尺桡骨中断骨折，2、颜面部软组织损伤，3、左髋部、左膝部软组织损伤。出院医嘱：1、建议休息；2、出院后加强功能锻炼，每月返院复查，视患肢功能恢复情况做下一步治疗方案；3、出院后每1、2、3、6、12月来院复查左尺桡骨正侧位片了解患者骨折愈合情况，1年后视骨折愈合情况下“内固定装置取出术”；4、不适随诊。在该院治疗期间被告王远忠垫付医疗费3006.5元、护理费3999元，被告中华联合财保贵阳支公司垫付医疗费33041元，至原告出院时产生医疗费34786.56元（门诊6.5元，住院34780.06），剩余款1260.94元（该费用直接退回中华联合财保贵阳支公司）。原告出院后，分别于2019年4月25日、5月28日、6月26日、7月29日、8月26日、9月26日在贵阳东方骨科医院复查，共产生医疗费642元。2019年7月23日，原告伤情经贵州省人民医院法医司法鉴定所出具省医法医司法鉴定所［2019］活检鉴字第399号《法医临床学司法鉴定意见书》评定为：1．赵娅莉本次所受损伤误工期180日、护理期60日、营养期90日；2．赵娅莉所受损伤致左尺桡骨中断骨折，后行左尺桡骨中断骨折切开复位钢板螺钉内固定术，适时二期手术取出内固定器所需医疗费用估算约15000元；面部所受损伤愈合后，遗留大片外伤性××（色素脱失），后续治疗费用估算约15000元。此次鉴定产生费用1200元。另查明，被告王远忠驾驶的贵Ａ×××××号小型轿车系其本人所有，该车在被告中华联合财保贵阳支公司处投保了交强险和50万元的商业三者险。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本次事故经交警部门认定由王远忠负主要责任、赵娅莉负次要责任，一审法院对该责任划分予以确认。法院综合各方过错程度及造成此次事故的原因，酌情认定被告王远忠承担80%的责任，原告赵娅莉承担20%的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”之规定，被告中华联合财保贵阳支公司作为贵Ａ×××××号小型轿车交强险的保险人，应当在交强险保险限额内先行赔付。不足部分再由原告自行承担20%，被告中华联合财保贵阳支公司在承保的商业三者险保险范围内承担80%的赔偿责任。原告赵娅莉主张的赔偿项目及金额：1、医疗费，原告先后在贵阳市第二人民医院和贵阳东方骨科医院住院产生医疗费38000.61元（含原告自行支付的后期复查医疗费642元，被告王远忠垫付的5578.55元，被告中华联合财保贵阳支公司垫付的31780.06元），一审法院对该事实予以确认；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”之规定，原告主张其在“永辉超市”上班期间发生本次交通事故，公司通过银行卡转账方式发放工资，但并未提交任何工作证明或者误工证明，也未提交工资发放的银行流水证实其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未举证其在事故发生前属于有收入的人员，故对于原告的该项主张，法院不予支持；3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，原告的护理期限经评定为60日，一审法院予以确认。关于护理标准，原、被告均未提交护理人员收入的相关证据，法院以2018年贵州省居民服务业就业人员的平均工资43654元／年作为护理费计算标准，为119.6元／天，依法律规定护理费计算为：43654÷365×60＝7176元（该金额为中华联合财保贵阳支公司应当支付的护理费）。又，本案事故发生后，被告王远忠请护工护理原告23日，支出护理费3999元，王远忠以高于2018年贵州省居民服务业就业人员的平均工资的标准为原告请护工，对于高出法定护理费部分的1248.2元，由被告王远忠自愿负担；4、住院伙食补助费，原告从2019年3月5日至3月27日期间先后在贵阳市第二人民医院和贵阳东方骨科医院住院共计23天，以贵阳市国家机关工作人员出差伙食标准100元／天，计算为2300元；5、营养费，原告的营养期评定为90日，一审法院以营养标准50元／天计算为4500元；6、精神抚慰金，原告虽因本次事故受伤，但并未造成严重后果，且事故后二被告对于原告的治疗及护理也积极予以配合，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，对于原告的该项主张一审法院不予支持；7、鉴定费1200元，根据鉴定机构出具的凭据，系实际支出，法院予以支持；8、交通费2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”之规定，原告虽然未提交产生相关交通费用的票据，一审法院结合原告实际存在转院治疗的情况，酌情支持1000元；9、后续医疗费，原告后期需行内固定取出术，所需费用经评定为15000元；原告面部在事故中所受损伤遗留大片外伤性××（色素脱失），后续治疗费用经评定约15000元，两项费用合计30000元，法院对原告的该项主张予以支持。10、衣裤损失300元，原告未提交证据证明事故中原告所穿衣服的购买价值及受损情况，法院考虑到原告全身多处软组织擦伤的实际伤情，必然造成衣裤破损，故酌情支持150元；综上，原告赵娅莉因本次事故共产生损失合计84326.61元，扣除被告中华联合财保贵阳支公司垫付的医疗费31780.06元，被告王远忠垫付的医疗费5578.55元和保险理赔范围内的护理费2750.8元，被告中华联合财保贵阳支公司还应在交强险保险限额内赔偿原告赵娅莉44217.2元。关于被告王远忠垫付的医疗费5578.55元和保险理赔范围内的护理费2750.8元，因王远忠未提出独立的诉讼请求，本案不宜处理，其可自行向中华联合财保贵阳支公司申请理赔，也可另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告赵娅莉人民币44217.2元；二、驳回原告赵娅莉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1117元，由原告赵娅莉承担610元，被告王远忠承担507元。二审中，当事人赵娅莉向本院提交以下证据：一、中国银行交易流水清单1页，拟证明2019年4月10日贵州永辉超市有限公司向赵娅莉账户打入赵娅莉工资1,599.4元，该工资仅为半个月工资。二、贵州永辉超市有限公司工商登记信息，拟证明该公司经观山湖区市场监督管理局核准成立于2010年4月26日，登记状态为存续，其经营资质合法，其向赵娅莉打入的工资属于赵娅莉的合法收入。三、贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2414号民事判决书一份共7页，拟证明类似案件的误工费，即使原告未提交证据证明其从事职业，该院给予了支持。中华联合财保贵阳支公司质证称，第一份证据不属于新证据，一审法院要求上诉人提交时上诉人并未提交，本案上诉人是故意不举证而非不能举证。第二份证据与本案无关。第三份证据也与本案无关。王远忠质证称，上诉人提交的三份证据均由法院依法认定。二审中，赵娅莉申请本院前往贵州永辉超市有限公司调取其与该公司签订的劳动合同，本院从贵州永辉超市有限公司调取了赵娅莉与该公司于2019年2月18日签订的《劳动合同书》一份，该合同约定“第5条劳动报酬……5.2甲乙双方约定，甲方对乙方执行基础工资加绩效考核工资制，其中乙方的月基础工资1,680元；绩效考核工资按甲方的薪酬管理制度结合甲方效益波动、乙方个人具体工作表现确定”，赵娅莉质证称，对该合同的真实性、关联性和合法性不持异议，该合同证明了赵娅莉有固定期限劳动合同，即从2019年2月18日至2022年2月17日止，永辉超市对赵娅莉执行基础工资加绩效工资考核制度，基础工资为1,680元，绩效考核工资按永辉超市的薪酬管理制度结合效益波动以及赵娅莉的个人具体工作表现确定，以该合同的执行日期标明，赵娅莉提交的银行流水所领的工资刚好是半个月的工资。中华联合财保贵阳支公司质证称，对真实性予以认可，根据合同约定，赵娅莉的月工资标准为1,680元，与其提交的工资流水一致，故上诉人的误工费应以1,680元每月认定。王远忠质证称，认可该证据，无意见。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为赵娅莉主张的误工费是否应予支持。赵娅莉主张其受伤前在永辉超市工作，其误工费应参照贵州省上一年度居民服务业平均工资标准43,654元计算，为此，赵娅莉向本院提交了中国银行交易流水清单，虽然该银行流水显示贵州永辉超市有限公司向赵娅莉账户转入工资仅为1,599.4元，但赵娅莉与贵州永辉超市有限公司签订的《劳动合同书》的时间为2019年2月18日，赵娅莉因事故受伤时间为2019年3月5日，其工作时间为15天，结合该合同第5条劳动报酬“5.2甲乙双方约定，甲方对乙方执行基础工资加绩效考核工资制，其中乙方的月基础工资1,680元；绩效考核工资按甲方的薪酬管理制度结合甲方效益波动、乙方个人具体工作表现确定”的约定，合同约定的1,680元仅为基本工资，未包含绩效考核工资，1,599.4元亦仅为15天工资，故中华联合财保贵阳支公司辩称按1,680元每月计算赵娅莉误工费的主张不能成立。从赵娅莉与贵州永辉超市有限公司签订的《劳动合同书》以及该公司向其发放工资的行为来看，可以认定赵娅莉在事故受伤时有工作收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本院考虑到其工作性质，认定其误工费参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准43,654元/年计算，应为43,654元/年÷365天×180日=21,528元。综上，赵娅莉因本次交通事故造成的各项损失共计105,854.61元，扣除中华联合财保贵阳支公司已经垫付的医疗费31,780.06元，以及王远忠垫付的医疗费5,578.55元、护理费2,750.8元，剩余损失65,745.2元，未超出交强险剩余限额81,890.59元范围内（122,000元-31,780.06元-5,578.55元-2,750.8元），应由中华联合财保贵阳支公司承担赔付责任。王远忠垫付的上述费用可向中华联合财保贵阳支公司进行理赔或另行主张。综上，赵娅莉的上诉请求成立，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初6319号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初6319号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿赵娅莉65,745.2元；三、驳回赵娅莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,117元，由赵娅莉负担363元，由王远忠负担754元；二审案件受理费338.2元，由中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年五月七日法官助理黄一灵书记员杨林翰