山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋03刑终7号 抗诉机关阳泉市郊区人民检察院。 原审被告人王利龙，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省盂县，住盂县。因犯盗窃罪于2018年被盂县人民法院判处拘役2个月，缓刑4个月，并处罚金人民币2000元。2019年3月30日因涉嫌盗窃罪被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留，经阳泉市郊区人民检察院批准，于2019年4月10日执行逮捕。2019年12月29日因在本案一审判决刑期届满被阳泉市郊区人民法院决定取保候审。 原审被告人贾超，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省平定县，住本市。犯盗窃罪于2007年6月29日被山西省临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元；2010年9月因诈骗被阳泉市公安局郊区分局处以行政拘留十日；2011年11月24日，因犯盗窃罪被平定县人民法院判处拘役四个月缓刑一年，并处罚金二千元；2012年10月22日因犯盗窃罪被山西省太原市迎泽区人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金四千元，2014年2月23日被释放；2014年因盗窃被山西省平定县公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌盗窃罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2019年4月17日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留，2019年4月29日，阳泉市郊区人民检察院不批准逮捕，阳泉市公安局郊区分局于2019年4月29日被执行监视居住，经阳泉市郊区人民法院决定于2019年11月26日被执行逮捕。现羁押于平定县看守所。 指定辩护人吴智泉，山西春雷鑫律师事务所律师。 原审被告人李海富，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省平定县，住平定县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2019年4月23日执行取保候审。 阳泉市郊区人民法院审理的阳泉市郊区人民检察院起诉指控被告人王利龙、贾超、李海富犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于二〇一九年十一月二十九日作出（2019）晋0311刑初118号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉，三被告人未上诉。本院于二〇二〇年四月十四日公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员蒯晓波、苗苗出庭支持公诉。原审被告人王利龙、李海富、贾超及其辩护人吴智泉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2018年10月前后至2019年3月9日期间，被告人王利龙在桃林沟果蔬批发市场多次盗窃被害人田某库房货物，价值共计12310元。其中被告人王利龙伙同被告人贾超在桃林沟果蔬批发市场先后多次盗窃被害人田某库房货物，共计5470元。 2、2018年10月前后至2019年3月期间，被告人李海 富先后多次收购被告人王利龙、贾超盗窃田某的货物，价值共计8760元。 针对上述事实，公诉机关提供下列证据予以证实： （一）书证 1、被告人王利龙、贾超、李海富常住人口基本信息,证实三名被告人均具有刑事责任能力。 2、吸毒现场检测报告书，证实被告人王利龙、贾超、李海富均呈阴性，无吸毒情况。 3、被告人前科劣迹调查表、刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人王利龙、贾超的前科情况。 4、抓获经过及归案经过，证实三名被告的归案情况。 5、田某与王利龙聊天记录光盘，证实双方交易的详情。 6、情况说明及王利龙的微信转帐记录，证实王利龙与贾超、李海富、杨某、晋某的转账交易情况。 7、莜面进货单一份、大生商行进出货交易单一份及情况说明，证实涉案物品无法作价。 8、收条、谅解书，证实被告人王利龙赔偿被害人田某五万元，并取得被害人的谅解。 9、认罪认罚具结书，证实被告人王利龙、李海富自愿认罪认罚。 10、辩认笔录、人身检查笔录，证实经混杂辨认,李海富、田某、晋某、杨某均辨认出被告人王利龙；王利龙、贾超、李海富的人身检查，证实三被告人身体情况健康。 （二）被害人陈述 田某的陈述，证实2019年3月10日上午8点，我去果蔬批发市场上班，发现摊位门锁被撬了，被盗松花蛋5筐、豆制品4袋，现金26500元。我去桃林沟看过监控，发现是王利龙开着银白色尼桑车把我的货拉走了，王利龙在我这里打工三个月，2019年1月不干了。王利龙给我打工期间就偷过我的货，这次我微信问过他，他承认偷货，不承认偷钱。 （三）证人证言 1、晋某的陈述，证实2018年10月份至2019年1月份，有一两次是晚上6、7点，王利龙用三轮车送的货。2019年6月5日除了王利龙外，田某、田某的父亲、小贾都给送过货。给我送货都是有订单的。 2、杨某的陈述，证实2018年10月份至2019年1月份，通常都是晚上送货，只有一次是下午送的，一共卖给我7次，总共是2060元。第一次我不知道货是从哪里来的，后来王利龙和我说他的货是从田老板库房里偷出来的。下午快6点的时候，王利龙给我送的，我们在新城大道红绿灯那见面，当时王利龙和田老板另外一个送货的相跟着，他两开着一辆白色的依维柯车，然后给了我十箱海带、一箱银耳，二十袋牛排丝，我给王利龙微信转账了500元，剩下的6次都是王利龙自己一个人给我送的。第一次是2018年12月24日下午5点左右，卖给我10箱海带、1箱银耳、20袋牛排丝、一共500元；第二次是2018年12月24日下午7点多，卖给我10包米线，一共200元；第三次是2018年12月25日下午6点多，卖给我10袋鸡肠，共80元；第四次是2018年12月26日，卖给我5箱豆腐串，一共200元；第五次是2018年12月30日下午6点多，卖给我5箱莜面丝，一共80元；第六次是2019年1月2日下午7点半，卖给我3袋石花菜，共300元；第七次是2019年1月20日下午6点，卖给我5箱银耳，一共700元。我是最后一次才知道货是偷下的。 （四）被告人供述与辩解 1、被告人王利龙的供述，证实半个月前的一天晚上，我用钥匙开了田某店面的一把门锁，另一把锁我用锯条锯开，搬了店里4筐松花蛋卖给了李海富，李海富微信转给我600元。我开的是灰色日产阳光轿车。今年过年前10天左右，我还偷过田某6箱银耳卖给李海富，李海富给了我750元现金，田某给我要2000元，我给他转了2000元。卖给晋某一共4次。有一次和小贾一起卖的，卖了800多元，我们把钱平分了。三次是我单独卖的，价格是450元左右，钱我自己拿起了。我一共卖给杨某2次，每次卖400元左右。卖给李海富三次，第一次卖了550元、第二次卖了750元、第三次卖了400元。我偷过田某一万多的东西，我负责联系，贾超负责骑三轮车送货，然后我们一起卸货。他们把钱先给我，然后我再和贾超平分。大部分给贾超现金，大概五六千元，我记得微信转过一次100元，一次600元；我和贾超一起偷过田某的货，具体次数记不清了，大概偷了五、六千的货，我们盗窃的货都卖给了晋某、杨某。给李海富和晋某的货是他们自己付钱，微信和现金都有。2018年冬天我和贾超在仓库看见两箱拆开的银耳，然后我和贾超骑摩托车把银耳拉到杨某店铺，杨某给了我200元，我就微信转给贾超100元。我和贾超一起偷东西都是我们偷完了一起开着三轮摩托车去送货，卖完货之后我们当场平分钱。分钱有时候是现金，有时候是微信。我之前借过贾超600元，开资以后给了他600元现金。他借过我150元，后来现金还给我了。除此以外他没有借过我钱。 2、被告人贾超的供述，证实我认识王利龙，我俩在桃林沟蔬菜批发市场给田某打工。我见过王利龙偷田某的货，2018年冬天晚上十一点半，我看见王利龙骑着三轮摩托车，车上拉着银耳。第二天我就告诉田某，田某和他爸对了一下，少了几箱银耳，我才知道王利龙偷货了。2018年11月的时候，王利龙和我借了3000元，还了我1700多，到现在还没还清。王利龙收下送货的钱后从来没有给过我钱。王利龙微信和支付宝都没给我转过账。我没有偷过田某的货物也没有分王利龙卖货的钱。王利龙微信和支付宝里就是平时我们互相发个十几块钱买烟、饮料，没有别的交易。 3、被告人李海富供述，证实王利龙正常送货是白天，晚上送货是偷的，刚开始我不知道，后来他告诉我我才知道的，他从2018年10月份左右开始晚上给我送货的，送过25箱左右的银耳，40箱左右豆腐串，还有松花蛋、腐竹丝。市场价总共12000左右，我总共给过他将近9000元。 （一）关于本案定性问题 本案中被告人王利龙将被害人库房的锁用锯条锯开，搬了店里4筐松花蛋，其行为属于盗窃，被告人王利龙还将以前盗窃被害人货物的行为一并供述，且数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关的指控成立。公安机关在侦查中讯问被告人贾超时，被告人贾超否认王利龙通过微信等给其转账的事实，公安机关通过外围的取证，到管理微信的腾讯公司调取到案发时间段被告人王利龙、贾超的微信转账记录，认定双方有转账的事实，再结合被告人李海富微信转账给被告人王利龙，王利龙在第一时间转账给贾超，以及王利龙的在案供述，形成证据锁链，足以认定王利龙与贾超有共同盗窃的事实。公诉机关的指控成立。贾超辩护人认为其行为属于职务侵占，且无盗窃犯罪事实的辩护理由不成立，不予采信。 本案中被告人李海富明知是犯罪赃物而收购。公诉机关的指控成立，李海富的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。 （二）关于本案的犯罪数额问题 从被告人王利龙、李海富、贾超等人微信转账记录的证据综合评判，证实王利龙的盗窃数额为12310元，其中王利龙转给贾超的八次款中合计5470元，王利龙转给贾超2905元，应认定王利龙与贾超的共同犯罪的盗窃数额为5470元。李海富收到王利龙的赃物后共计给王利龙转账8760元，认定李海富掩饰隐瞒犯罪所得的数额为8760元。 据此，原判认为，被告人王利龙单独或伙同贾超窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪，被告人王利龙案发后其家人积极赔偿被害人五万元，并取得谅解，酌情予以从轻处罚，被告人王利龙有犯罪前科，应从重处罚，被告人王利龙自愿认罪认罚，应从宽处罚。被告人贾超辩解否认自己有盗窃行为，然在案的证据能证实，王利龙在盗窃得到赃款后有八次通过微信分赃给贾超，因此，足以认定贾超实施了与王利龙的共同盗窃，贾超与王利龙结伙窃取他人财物，数额较大，二被告构成盗窃罪，公诉机关对贾超指控成立，贾超应承担刑事责任，共同犯罪中被告人王利龙起主要作用，是主犯；贾超起次要、辅助作用，是从犯。被告人李海富明知是犯罪所得，而多次收购，且数额较大，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，被告人李海富自愿认罪认罚，应从宽处罚。公诉机关对被告人王利龙、李海富的量刑建议适当，予以采纳，根据全案事实、证据、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度。故判决：1、被告人王利龙犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；2、被告人贾超犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元；3、被告人李海富犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。 抗诉机关的抗诉理由：1、被告人贾超有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，且本次犯罪系多次盗窃他人财物，系累犯、应判处有期徒刑，应当从重处罚；2、原判认定被告人贾超为从犯，与事实不符，适用法律错误；3、原判判处被告人贾超拘役二个月、并处罚金二千元，量刑畸轻。 二审庭审中，阳泉市人民检察院的支持抗诉意见书与抗诉书意见相同。 庭审中，原审被告人贾超当庭辩称：其没有偷过田某的货物也没有分王利龙卖货的钱，之前王利龙和我借了3000元。 原审被告人王利龙当庭辩称：偷田某的货物贾超参与了十次左右，贾超参与的卖货钱二人平分，是通过微信当日就转了账，没有向贾超借3000元。 原审被告人李海富当庭辩称：王利龙偷了货物晚上送，其只用微信结账。 经二审审理查明：2018年10月至2019年3月9日期间，原审被告人王利龙在桃林沟果蔬批发市场多次盗窃被害人田某库房货物，价值共计10820元。其中原审被告人王利龙、贾超共同在桃林沟果蔬批发市场先后多次盗窃被害人田某库房货物，共计5470元。盗窃犯罪后，原审被告人李海富多次收购被告人王利龙、贾超盗窃田某的货物，价值共计8760元。认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述与辩解、被害人陈述、辨认笔录、电子数据等证据证实，且经原审当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。 针对控辩双方及原审判决就案件事实、法律适用所提意见，综合评判如下： 1、关于被盗物品价格认定。首先，由于涉案物品为散称，无品牌、质保、实物，故无法作价。其次，原审被告人王利龙供述“所盗货物均卖于李海富、杨某、晋某”，但晋某否认收过赃物，只认可收过正常订单，晋某微信转付王利龙3439元，不能排除支付正常订单货款，故此3439元不能作为盗窃数额；杨某稳定详细陈述收过王利龙送来的赃物共计2060元，其中部分微信转付1100元，其余为现金，故此2060元为盗窃数额；李海富供述收购赃物约九千元，支付方式只有微信共计8760元，故此8760元为盗窃数额；上述两笔合计10820元为盗窃犯罪数额，原判认定12310元，证据不充分，应予纠正。 2、关于抗诉机关所提“原判认定贾超从犯错误及应认定累犯，量刑畸轻”的抗诉理由，经查，依据被告人王利龙供述、证人杨某辨认笔录以及王利龙、贾超微信转账记录显示王利龙收到李海富转来赃款的次数（八次）、时间（大部分三分钟内）、金额（有零有整），足以认定被告人贾超参与盗窃犯罪，且数额较大、行为积极、作用相当，原判认定其为从犯，属适用法律错误，应予纠正，且应在有期徒刑幅度内科以刑罚，鉴于原审被告人贾超2012年10月22日因犯盗窃罪被山西省太原市迎泽区人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年零八个月，2014年2月23日释放，本罪开始时间为2018年，系五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应予认定。综上，原判量刑畸轻，抗诉机关所提抗诉理由，能够成立，原审被告人贾超无罪辩解，不能成立。 本院认为，原审被告人王利龙单独或伙同原审被告人贾超窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；原审被告人李海富明知是犯罪所得，而多次收购，数额较大，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。原审被告人贾超刑满释放，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案发后，原审被告人王利龙积极赔偿被害人五万元，并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。原审被告人王利龙、李海富均自愿认罪认罚，均应从宽处罚。原判在认定王利龙、贾超的共同盗窃中区分主从犯，属适用法律错误，应予纠正；原判计算犯罪数额有误，应予纠正。抗诉机关所提抗诉理由，本院予以采纳，根据全案事实、证据、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一、三）项、第十五条、第二百零一条以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311刑初118号刑事判决的第一、三项，即被告人王利龙犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；被告人李海富犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。 二、撤销阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311刑初118号刑事判决的第二项，即被告人贾超犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元； 三、原审被告人贾超犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金三千元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，监视居住期间顺延；即自2019年4月17日起至2020年7月12日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  裴元钊 审判员  郭素刚 审判员  张 艳 二〇二〇年五月十二日 书记员  苏晓桢