辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终514号 上诉人（原审原告）：张启元，男，汉族，1952年7月10日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：张清锋（张启元儿子），汉族，1977年3月21日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 上诉人（原审被告）：明山区云轩广告制作中心，住所地辽宁省本溪市明山区。 经营者：杨金刚，男，满族，1990年4月21日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：刘俊男，本溪市明山区明峪法律服务所法律工作者。 上诉人张启元与上诉人明山区云轩广告制作服务中心（以下简称云轩广告中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张启元上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回云轩广告中心承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费由云轩广告中心负担。事实和理由：一审认定张启元与云轩广告中心属于承揽关系属于认定事实错误。张启元、刘刚、赵振付是按照杨金刚及其妻子的指示工作，向其提供劳务获得报酬，双方成立雇佣合同关系。杨金刚作为雇主，应承担赔偿责任。张启元所主张的数额有事实及法律依据，应予以支持。 云轩广告中心辩称：云轩广告中心与郑世拥是承揽合同关系，云轩广告中心只是验收劳动成果，支付报酬。郑世拥与张启元等独立自主完成工作，并承担工程的风险，其在完成工作工程中未做到安全防护措施，更未尽到合理的安全注意义务，导致其受伤，云轩广告中心不承担任何赔偿责任。张启元追加承揽人和直接责任人郑世拥，也是致害人，为本案的实际被告，但张启元拒绝不追加，因此人民法院应当依法驳回张启元的起诉。本案的工作并不是相关需要有资质或者法律规定应具有资质的公司或个人来完成，本案的工作也不存在相关技术问题，无需审查资质。一审法院将此判令作为依据显系违反法律规定。 云轩广告中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张启元的诉讼请求或发回重审；一、二审的诉讼费由张启元负担。事实与理由：云轩广告中心与郑世拥是承揽关系，郑世拥与张启元是雇佣关系，所以云轩广告中心不应承担赔偿责任。 张启元辩称：云轩广告中心与张启元的雇佣关系，应承担全部赔偿责任。 张启元向一审法院起诉请求：一、判令云轩广告中心赔偿张启元医药费48023.93元、误工费21278元、护理费5659元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、交通费2886元，伤残赔偿金52490元、精神抚慰金10498元，共计146834.93元；二、诉讼费及鉴定费由云轩广告中心承担。 一审法院认定事实：2018年1月20日，张启元与郑世拥、刘刚、赵振付共同承揽云轩广告中心室内墙体拆除工作，云轩广中心经营者杨金刚与郑世拥口头约定该工程包干价1400元，由张启元与郑世拥、刘刚、赵振付自行准备施工设备、自行雇佣运渣车辆及支付运渣费用等，云轩广告中心在工程完工验收后支付全部价款。张启元在砸墙过程中，左眼被水泥块蹦伤。工程完工后，云轩广告中心经营者杨金刚将1400元交于郑世拥，郑世拥等人在扣除工程花销后，将该款项均分。张启元先后在本溪市金山医院、本溪市中心医院及中国医科大学附属盛京医院进行治疗，诊断为左眼眼球破裂伤。2018年1月20日至2018年2月12日，张启元在中国医科大学附属盛京医院住院治疗23天。2018年6月4日至2018年6月11日，张启元在中国医科大学附属盛京医院住院治疗7天。住院期间一级护理7天，二级护理23天。共发生诊疗费48012.18元。本溪市中心医院法医司法鉴定所受法院委托，对张启元的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：张启元左眼损伤的伤残程度为十级。现张启元因赔偿问题提起诉讼。 一审法院认为：首先,本案的争议焦点是张启元与云轩广告中心之间是雇佣关系还是承揽关系。承揽关系与雇佣关系都是发生在工作过程中,但雇佣关系中雇员按雇主的安排从事劳务活动,雇主定期给付劳动报酬,雇佣合同的标的是雇员提供的劳务本身;而承揽关系中,定作人与承揽人相互独立,承揽人对工作有自主安排权,承揽人交付工作成果后一次性结算劳动报酬。本案中，云轩广告中心与承揽方郑世拥口头协议约定工作方式是单包工,包干价为1400元,该报酬是达到按其要求所完成的砸墙效果所需工作量的全部报酬,至于参加该项工作的具体人员、人数及在实际施工过程中如何施工等,均由承揽方负责,云轩广告中心只对工作结果是否达到其要求予以验收,双方之间是以完成工作成果为目的,应当认定双方之间形成承揽关系。关于云轩广告中心主张是将工程承包给郑世拥，与张启元没有法律关系的辩解意见，经查，郑世拥明确告知云轩广告中心该工程一个人无法完成，需要几个人共同完成，运轩广告中心对于郑世拥等人共同完成工程是默许的，故云轩广告中心与张启元及郑世拥等人形成承揽关系。其次，在承揽关系中，承揽人独立自主完成工作，并承担完成工作的风险，承揽人在完成工作的过程中造成自身损害的，定做人仅对定作指示、选任有过失时才承担赔偿责任。本案中，云轩广告中心将工程承包给没有相关资质的劳务市场力工，存在选任过失；张启元在施工过程中，未佩戴安全防护措施，未尽合理的安全注意义务，导致其受伤，其自身承担主要责任。综上，酌定张启元因伤所受损失，由云轩广告中心承担30%的赔偿责任。关于张启元的损失。（一）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费等收款凭证予以保护，确认张启元医疗费48012.18元。（二）住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算。张启元实际住院30天，张启元住院伙食补助费为1500元。（三）交通费。交通费根据张启元及其陪护人员因就医实际发生的费用计算，结合本案，认定交通费为2000元。（四）误工费。根据张启元的误工时间和收入状况依法予以保护。张启元受伤前长期在本溪消防劳动市场打零工，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度居民服务行业日平均工资144.40元计算误工损失，张启元误工天数176天，张启元的误工损失为25414.40元。（五）护理费。护理费根据护理人员收入情况和护理人数、护理期限确定，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度居民服务行业平均工资计算，保护张启元护理费金额为5342.80元。（六）残疾赔偿金。参照城镇居民人均可支配收入标准，张启元为十级伤残，残疾赔偿金应为48544.60元。（七）张启元主张云轩广告中心支付精神损害抚慰金10498元成立，予以支持。（八）鉴定费。结合相关票据，张启元鉴定花费1000元，予以支持。关于张启元提出的3000元营养费的诉讼请求，因无相关医嘱，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、云轩广告中心于判决发生法律效力后立即赔偿张启元医疗费48012.18、伙食补助费1500元、误工费25414.40元、护理费5342.80元、交通费2000元、残疾赔偿金48544.60元、精神抚慰金10498元、鉴定费1000元，以上合计142311.98的30%即42693.60元；二、驳回张启元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费案件受理费3240元，由云轩广告中心负担867元，张启元承担2373元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案是在张启元为云轩广告中心提供劳务过程中，提供劳务者张启元因劳务活动自身受到伤害，向接收劳务者云轩广告中心主张损害赔偿，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，云轩广告中心的性质为个体工商户，其与张启元之间的法律关系可适用上述法律规定。张启元为云轩广告中心提供劳务，双方形成劳务关系。张启元作为提供劳务一方，接受了砸墙的工作且自带工具，应当对自己的人身安全有较高的注意义务。云轩广告中心接收劳务，应该有选任的注意义务。根据本案具体情况，双方约定的劳务为砸墙，张启元与云轩广告中心比应有更高的注意义务，其受到损害时，应承担主要过错，故一审法院认定云轩广告中心承担30%的责任并无不当。 综上所述，云轩广告中心、张启元的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费六千四百八十元，明山区云轩广告制作服务中心、张启元各负担三千二百四十元。 本判决为终审判决。 审判长  李广宇 审判员  孙 燕 审判员  赵丹阳 二〇二〇年五月七日 书记员  孙 越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。