山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终211号上诉人（原审原告）：云明有，男，1968年9月16日出生，汉族，农民，现住山西省阳高县大白登镇四百户村。委托诉讼代理人：王子东，山西宝翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳高县亮点汽车装具城，住所地：大同市阳高县城众和路众和苑西区外。经营者：高海苹，女，1974年12月21日生，汉族，现住阳高县大白登镇陈官屯村后堡街9号。委托诉讼代理人：许向军，山西阳和律师事务所律师。上诉人云明有因与上诉人阳高县亮点汽车装具城生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2019）晋0221民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云明有及其委托诉讼代理人王子东，上诉人阳高县亮点汽车装具城经营者高海苹及其委托诉讼代理人许向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云明有上诉请求：1、撤销阳高县人民法院(2019)晋0221民初250号民事判决。改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、诉讼费用依法承担。事实与理由：1、一审判决依据山西省光大司法鉴定所的鉴定是与客观事实不符,该鉴定依据不足,所以我们认为应当依据山西省金盾鉴定中心的鉴定为依据对上诉人进行赔偿。两次鉴定都是阳高县人民法院委托作出的,后鉴定并没有直接否定前鉴定的法律效力,在同样的鉴定流程下,光大鉴定所在不使用工具,对关节活动度没有测量的情况下就得出功能丧失未达到25%的结论没有事实支持,后期费用也不是依程序按规定计算得出,所以其鉴定是不规范和违法的,不应当作为本案定案认定伤残的依据。综上所述,法庭应当支持上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益,维护法律尊严。赔偿计算如下：1、医疗费：12456元,其中不包括被告支付8000元;2、护理费：居民服务业45259元/年÷365天×90天=11159元;3、营养费:50元/天×60天=3000元；4、住院伙食补助费:100元/天×2天=200元；5、误工费：居民服务业45259元/年÷365天×180天=22319元；6、残疾赔偿金：城镇职工人均可支配收入31035元×20年×10%=62070元，城镇职工人均可支配收入20922元×20年×10%=41844元，(62070元-41844元=20226元)；7、被扶养人生活费(张月华)：农村居民人均生活消费支出9127元×11年×30%×10%=3011.91元；8、精神损害抚慰金：5000元；9、交通费：1000元；10、鉴定费3500元；11、二次手术费7000元；12、拖欠的工资4000元。阳高县亮点汽车装具城答辩称，第二次山西光大司法鉴定所是符合法律规定的鉴定，一审法院采用是于法有据的，应当驳回对方上诉。阳高县亮点汽车装具城上诉请求：一、撤销山西省阳高县人民法院(2019)晋0221民初250号民事判决,并依法改判上诉人按次要责任30%向被上诉人支付赔偿款1470.95元；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由:1、原审法院对上诉人与被上诉人过错责任的划分比例有失公平,被上诉人应承担主要责任。案发前一天,上诉人因被上诉人工作不认真将其辞退。案发当天,被上诉人未经上诉人同意私自回到上诉人处工作。被上诉人的工作是冲洗工,为顾客冲洗车辆,工作区域为洗车间东南角的车辆冲洗区。案发当时,被上诉人在洗车间西北角擦车区与两名司机聊天,后滑倒受伤。被上诉人因工作不认真被辞退,后私自回到上诉人处工作,在工作中仍未能坚守岗位,未做到尽职尽责,自己不小心摔伤。鉴于此种情况,原审法院认定上诉人与被上诉人各承担90%和10%的责任,与本案事实和司法实践严重不符,被上诉人应承担主要责任。2、原审法院赔偿方式计算错误。原审法院在计算赔偿款项时先行扣减了上诉人垫付的8000元医疗费,再累计其他赔偿项目的赔偿金额,计算出总赔偿金额,后按上诉人承担的90%的责任计算出上诉人应承担的赔偿款项,此计算方法错误。正确的计算方式为,计算出全部赔偿金额后,按上诉人承担的责任比例计算赔偿金额,再核减上诉人先前已垫付的相关费用,最后确定上诉人应承担的赔偿金额。3、护理费数额认定错误。依据公安部GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的规定,髌骨骨折手术治疗的护理期为30-60日,而原审法院按80日计算护理费为10234元,明显违反法律规定。应折中按45日计算护理费,参照山西省2018年居民服务业年收入标准46693元,计算为46693元÷365天×45日=5757元4、误工费计算方式错误。原审法院参照山西省2018年农、林、牧、渔业年收入标准52963元,按150天误工期计算误工费为21765.6元。被上诉人虽为农村户口,但其受伤前一直未从事过农、林、牧、渔等相关产业,故原审法院的计算方式无法律和事实依据。被上诉人在上诉人处工作时工资为每月2000元,双方在原审庭审中都认可这一事实,所以被上诉人的误工费应计算为2000元÷30天×150日=10000元。上诉人认为,原审法院在计算赔偿金额时存在多处错误,请求二审法院依法改判,维护上诉人的合法权益。云明有答辩称，自己在洗车场已经工作很多年，并没有被辞退，也没有如此巧合在第一天被辞退，第二天出事，这是虚假的，不合常理，不是事实，赔偿标准应当按照城市人口标准赔偿，所以对方上诉没有理由，责任划分也是不对的，雇员在从事工作当中是不存在责任划分的问题，都应当是雇主承担，所以应当100%由对方承担赔偿责任。云明有向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医药费、护理费等合计135022.21元。一审法院认定事实如下：2017年3月，云明有开始在阳高县亮点汽车装具城工作。2019年3月28日下午4点左右，云明有在工作过程中摔倒受伤，当天入住大同市第五人民医院住院治疗，经诊断，云明有所受伤为：左髌骨粉碎性骨折。2019年3月11日出院，住院11天，支付医疗费20619.5元（其中被告垫付8000元）。2019年6月17日，经山西金盾司法鉴定中心鉴定，云明有所受伤构成十级伤残，需后续治疗费6000到8000元，误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。同时云明有为此次鉴定支付检查费143元、鉴定费3500元。之后，被告对山西金盾司法鉴定中心鉴定意见提出异议，对原告的伤情申请重新鉴定，经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西光大司法鉴定所鉴定，原告身体损伤程度不达伤残等级，需后续治疗费3000到5000元。同时被告为此次鉴定支付检查费152元、鉴定费3000元。另查明，云明有系农村居民，在被告处工作期间月工资2000元，现被告拖欠原告工资4000元。庭审中，被告表示，同意所拖欠原告工资与本案一并解决。一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护。原告在为被告提供劳务的过程中受伤，被告依法应对原告因此所受的损失承担赔偿责任。但原告作为在被告处已从事该工作两年多的员工，对其工作环境应当熟知，其在工作过程中，应该注意到地上着水防滑系数会减小等不安全因素，而未尽到注意义务摔倒，其自身对事故发生也有过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。原告应对其自身损失负担10%的责任，被告负担90%的责任。被告辩称，原告在事发前一天已被解雇，对本案损失不承担责任的理由，因无有效证据支持，不予采信。云明有应获得的具体赔偿项目及标准：1、医疗费：12619.5元；2、护理费：护理期依据公安部GA/T1193-2014人身损害三期评定规范，酌定80日，参照山西省2018年居民服务业年收入标准46693元，合计护理费10234元（46693元/年÷365天×80天）；3、营养费，因无医嘱，不予支持；4、住院伙食补助费:参照山西省国家一般工作人员出差伙食标准每天100元，住院11天，计1100元。原告主张200元，支持200元；5、误工费：误工期依据公安部GA/T1193-2014人身损害三期评定规范，结合原告伤情酌定150日，标准参照山西省2018年农、林、牧、渔业年收入标准52963元，合计误工费21765.6元（52963元/年÷365天×150天）；6、交通费：结合原告伤情及其治疗情况，酌定500元；7、二次手术费，依据山西光大司法鉴定所鉴定，原告需后续治疗费3000到5000元，结合原告伤情酌定5000元。因原告身体损伤程度不构成伤残等级，故原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费及因鉴定支付的检查费均不予支持。以上合计50319元，被告应赔偿原告45287元（50319元×90%）。核减被告支付鉴定费及鉴定检查费3152元，被告实应赔偿原告42135元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、阳高县亮点汽车装具城经营者高海苹在本判决生效后十日内赔偿云明有医疗费等42135元。二、阳高县亮点汽车装具城经营者高海苹在本判决生效后十日内支付云明有工资4000元。案件受理费3000元，由阳高县亮点汽车装具城经营者高海苹承担1025元，云明有承担1975元。本院二审期间，上诉人阳高县亮点汽车装具城提交如下证据：一、视频光盘，证明上诉人云明有摔倒时的情况。二、现场俯视图，证明上诉人云明有摔倒事发时的具体位置。三、四证人的证言，1.证人高来宇，证明云明有于2019年2月27日被高海苹辞退，第二天上午没有上班，下午摔倒了；2.证人高月平，系上诉人阳高县亮点汽车装具城经营者的妹妹，证明上诉人云明有于2019年2月27日被辞退，第二天摔倒；3.证人李志斌，证明上诉人云明有于2019年2月28日摔倒；4.证人张建平，证明上诉人云明有被辞退，于2019年2月28日摔倒。上诉人云明有认为，证人未在一审时提出，系二审中突然出现，且阳高县亮点汽车装具城员工及经营者亲属，证人与阳高县亮点汽车装具城之间存在利害关系，证明力不足。第三名、第四名证人记不清月份只是记住日子，是虚假陈述。上诉人云明有对证人证言的真实性不予认可。该证据不能证明其主张。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人云明有认为山西光大司法鉴定所鉴定结论不当的问题，该鉴定结论是双方共同委托有资质的鉴定机构作出，且上诉人云明有并未提供相关证据证明该鉴定结论的鉴定程序及方法存在不妥之处，故要承担举证不利的法律后果，原审采纳山西光大司法鉴定所鉴定结论计算云明有的赔偿损失并无不当。关于阳高县亮点汽车装具城认为应承担次要赔偿责任的问题，上诉人云明有于2017年3月28日在阳高县亮点汽车装具城工作期间受伤，上诉人阳高县亮点汽车装具城主张上诉人云明有系被辞退后第二天在私自工作中受伤，其所提证据不能证明在事发前已辞退云明有，且云明有在被辞退后仍然私自自愿去原单位工作不符合常理，故其主张不能成立。原审对于赔偿责任的划分适当。关于各项赔偿费用原审计算正确。综上所述，上诉人云明有、上诉人阳高县亮点汽车装具城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2032元，由上诉人云明有负担；二审案件受理费917元，由上诉人阳高县亮点汽车装具城负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇二〇年五月九日书记员 王毅伟