福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终365号 上诉人（原审被告）：吴凯梁，男，1975年9月2日出生，汉族，个体户，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：吴凯峰（曾用名吴凯烽），男，1973年4月19日出生，汉族，住梅列区。系吴凯梁哥哥。 被上诉人（原审原告）：李明福，男，1984年2月20日出生，汉族，个体户，住三明市三元区。 上诉人吴凯梁因与被上诉人李明福民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初3592号民事判决，向本院得起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凯梁及其委托诉讼代理人吴凯峰，被上诉人李明福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴凯梁上诉请求：一、撤销一审判决。一审中总计80130元的资金认定不服。二、关于房产抵押及房产出卖后产权如何归属不明。三、李明福承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审金额认定中有一笔3万元是转给朱金海的，不应算在吴凯梁名下。李明福实际借给吴凯梁的资金总计收到67万元，而实际借条多写3万元是李明福说公司贷款调集资金所需的平台费、砍头息。二、还款部分：魏荣锋于2017年6月15日收到6250元及于2017年6月22日收到38880元。转给魏荣锋的两笔都包含了利息钱，之后2017年8月吴凯梁向李明福再借款也没提利息的事。而且38880元再怎么推算利息也不达这个数，多余的部分30880元系李明福、王珏、魏荣锋一伙，以看房费、服务费、中介费等费用多次收取附加费用。三、李明福于2018年2月6日收到1000元（银行柜员机）、李明福建行卡62×××41于2018年2月23日收款2000元，以及李明福微信于2018年3月25日收款2000元。在微信中，李明福与吴凯梁的通信上也确认这事。从2018年2月开始李明福又向吴凯梁催要利息，有李明福与吴凯梁的微信聊天记录，李明福写的内容是：2018年2月6日，收到你付利息1000,到2月25日之前利息差13000。2018年2月23日，收到你付利息2000,到2月25日之前利息差11000。另外,李明福确认2017年11月、12月及2018年1月的利息是朱金海付的，但律师都不予承认。四、公证5月5日朱金海、李明福、吴凯梁去三明市至诚公证处进行房屋财产抵押公证，公证书详（2017）闽三诚证字第1375号，该公证系李明福要求吴凯梁做的。同时，将房产直接过户给第三人作为担保的借款行为，是李明福要求吴凯梁做的。五、关于房产抵押及房产出卖后产权如何归属不明。首先，一审法院在没有还款的情况下将房产拍卖抵债，没有异议。但是，吴凯梁如果借钱还款或找人买房抵债手续该如何办呢？六、李明福、王珏、魏荣锋、陈国金、罗宗基、梁云六人是一伙威逼吴凯梁，迫使吴凯梁有家不敢回，只得在外面居住。而且李明福、王珏、魏荣锋一伙人在2018年3月上门威胁清房，2018年4月采用停水停电（停水、停电准确时间在自来水公司、电业局查询），致使403是住户搬走，1号店面被迫把房租交给李明福他们，多次上门威逼，给我们一家人造成巨大的身体、心理损害；同时，也造成我们损失每月3600元的房租费（403房租费1200元每月，店面房租费2400元每月，其中店面承租人徐海波按房租费2400元每月交给李明福一伙），从2018年3月开始至2019年11月，共计21个月都无法出租。这些损失没有认定。 李明福辩称，转到其账户上的款项其都认可，没有转到其账户的均不认可。 李明福向一审法院起诉请求：1.吴梁凯偿还李明福借款本金700000元及利息358280元（该利息暂计算至2019年8月25日），此后利息以700000元为基数按每月2%计算至款项实际清偿之日止；2.吴凯梁向李明福支付其为实现债权而支付的律师代理费15000元；3.李明福对吴凯梁位于梅列区在折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿。 一审法院认定事实：1.2017年5月3日，李明福转款40000元到吴凯梁的建设银行账户中；2017年5月6日，李明福委托王珏转款160000元到吴凯梁的建设银行账户中；2017年5月11日，李明福转款30000元到朱金海的银行账户中；2017年6月13日，李明福委托魏荣锋转款30000元到吴凯梁的邮储银行账户中；2017年6月15日，李明福转款20000元到吴凯梁的建设银行账户中；2017年6月22日，李明福分三笔转款，每笔转款40000元到吴凯梁的建设银行账户中；以上合计400000元。2017年6月22日，李明福与吴凯梁签订《借款合同》，内容为“因生意资金周转，吴凯梁向李明福借款400000元，该款转入吴凯梁指定的吴凯梁的建设银行账户中，借款期限自2017年6月22日起至2018年6月21日，借款利息为年24%，借款到期后一次性还本付息；如吴凯梁不能按约定期限还款，应赔偿李明福向吴凯梁追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费、公证费等）”。2017年6月15日，吴凯梁将其所有的位于梅列区过户给吴凯梁指定的陈国金，吴凯梁将其所有的位于梅列区过户给吴凯梁指定的罗宗基，用于为上述借款合同提供担保。2.2017年8月18日，李明福委托魏荣锋分两笔转款，分别转款14000元、50000元到吴凯梁的邮储银行账户中；2017年8月18日，李明福委托魏荣锋分两笔转款，分别转款46000元、30000元到吴凯梁的建设银行账户中；2017年8月26日，李明福委托魏荣锋分四笔转款，每笔转款40000元到吴凯梁的建设银行账户中；以上合计300000元。2017年8月18日，李明福与吴凯梁签订《借款合同》，内容为“因资金周转，吴凯梁向李明福借款300000元，该款转入吴凯梁指定的吴凯梁的建设银行、邮储银行账户中，借款期限自2017年8月18日起至2018年8月17日，借款利息为年24%，借款到期后一次性还本付息；如吴凯梁不能按约定期限还款，应赔偿李明福向吴凯梁追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费、公证费等）”。2017年8月18日，吴凯梁将其所有位于梅列区过户给吴凯梁指定的梁云，用于为上述借款合同提供担保。3.李明福于2019年9月5日诉至法院，因本案委托律师参与诉讼，支付律师代理费15000元。 对于本案争议的焦点问题，一审法院认定： 1.本案中李明福是否为职业放贷人的认定问题。 一审法院认为，首先，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》于2019年10月21日起施行。该意见第一条中规定，“经常性地向社会不特定现象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其名义出借资金10人以上。”但在该意见第二条中规定“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”。本案中，双方约定的年利率为24%，不超过年利36%，不符合本意见第一条规定情形。其次，该意见中指出，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）的规定办理。本案借款发生在2015年，不适用本意见规定。再次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”故吴凯梁关于“李明福是职业放贷人”的辩解，不予采信。 2.关于李明福于2017年5月11日转款30000元到朱金海的银行账户中的认定问题。 一审法院认为，认定当事人之间是否存在债权债务关系，不能仅从借款转到何人账户来判断，本案中应看李明福是否应吴凯梁的要求将30000元转给朱金海。吴凯梁现否认其要求李明福转款30000元给朱金海，但其在《借款合同》中又确认其向李明福共计借款700000元，在其未提供相反证据足以推翻的情况下，对吴凯梁关于李明福转款30000元给朱金海不应算在其名下的辩解，不予采信。 3.关于2017年6月22日、2017年8月18日两份《借款合同》是否无效的问题。 一审法院认为，本案中李明福并未提供双方于2017年8月26日签订了70万元的借款合同为证，对存在这份合同也予以否认，吴凯梁也未提供证据证明，故吴凯梁关于“双方之间签订了借款合同有四份，双方于2017年8月26日签订了70万元的借款合同，李明福提供的2017年6月22日、2017年8月18日两份《借款合同》应是无效”的辩解，不予支持。 4.关于吴凯梁转给李明福、魏荣锋款项的认定问题。 一审法院认为，对吴凯梁建设银行历史交易流水的真实性，李明福没有异议，予以采信。因该交易流水仅能证明前两笔钱款是转给魏荣锋的事实，但李明福否认吴凯梁通过魏荣锋还钱给其，吴凯梁又未提供其他证据印证，故吴凯梁关于“前两笔转款是还李明福的”辩解，不予支持。因该交易流水载明第三笔至第九笔的钱款转出的账号是李明福的建行账号，故吴凯梁关于“第三笔至第九笔转款是还李明福的”辩解，予以支持。对邮储银行账户交易明细的真实性，李明福没有异议，予以采信。因该交易明细仅能证明吴凯梁有转款2000元至尾号为1041的银行账户中的事实，吴凯梁未提供其他证据证明该账号是李明福的，且李明福予以否认，故吴凯梁关于“2018年2月23日转款2000元是还李明福的”辩解，不予支持。对微信截屏的真实性，因李明福有异议，不予采信。吴凯梁关于“其于2018年3月25日微信转款2000元给李明福”的辩解，不予支持。根据上述双方陈述和采信的证据，本案认定事实如下：吴凯梁转款七笔到李明福的建设银行账户中用于还款，共计75400元。其中：2017年7月20日，8000元；2017年8月20日，8000元；2017年8月26日，两笔分别为27400元、4000元；2017年9月21日，3000元；2017年9月22日，11000元；2017年10月23日，14000元。 5.关于吴凯梁转款75400元给李明福的认定问题。 一审法院认为，双方借款时合同约定借款到期后一次性还本付息，但实际履行合同中双方已变更约定内容，吴凯梁已作部分按月付息及还本。（1）借款400000元的借期起算日为2017年6月22日，按月利率2%标准，每月利息8000元，故2017年7月20日还款8000元可视为还该笔款的2017年6月22日至2017年7月21日的利息，2017年8月20日还款8000元可视为还该笔款的2017年7月22日至2017年8月21日的利息。（2）借款300000元的一部分共计160000元，分为四笔、每笔4000元为2017年8月26日借出，而另外两笔还款分别为27400元、4000元也发生在同一天，双方未说明两笔还款的原因及性质，故应视为归还借款本金31400元，吴凯梁借款300000元中实际借到268600元。（3）鉴于借款利息按月利率2%的标准，借款400000元从2017年8月22日至2017年9月21日的利息为8000元；借款268600元中，140000元的借期起算日为2017年8月18日，计至2017年9月21日，利息为3173.33元；128600元的借期起算日为2017年8月26日，计至2017年9月21日，利息为2314.8元。故2017年9月21日还款3000元，可视为支付利息3000元，计至2017年9月21日的利息合计尚有10488.13元未支付。（4）实际借款668600元，按月利率2%的标准，2017年9月22日当天还产生利息445.73元。故2017年9月22日还款11000元，应视为支付利息10933.86元，余额66.14元视为归还本金；尚欠本金668533.86元。（5）借款668533.86元，按月利率2%的标准，2017年9月23日计至2017年10月23日，利息为13816.37元。故2017年10月23日还款14000元，应视为支付利息13816.37元，余额183.63元视为归还本金；尚欠本金668350.23元。吴凯梁关于“李明福多收取附加费用76530元，严重违反合同规定”的辩解，不予支持。 6.关于吴凯梁将三套房产过户给李明福指定的第三人的认定问题。 一审法院认为，首先，两份裁定书能够证明原先案件的案由是买卖合同纠纷，予以采信。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉，”本案应当按照民间借贷法律关系审理。出借人原以买卖合同纠纷案由起诉，之后撤诉的行为，是其自行处分民事权利，并无不当。其次，对吴凯梁提供的公诉书，李明福对真实性无异议，予以采信。在公证、过户、支付税费过程中，吴凯梁并未提供李明福胁迫其行为的证据，吴凯梁关于“李明福在过户贷中要吴凯梁承担房产税费90412.3元应在借款金额中扣除”的辩解，不予支持。再次，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人的约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。吴凯梁将三套房产过户给李明福指定的第三人，是以商品房买卖形式作为借款的担保，足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。作为债权人李明福实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人吴凯梁主张债权。在吴凯梁拒不还债或无力还债的情况下，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。 综上所述，一审法院认为，李明福、吴凯梁就借贷700000元问题达成了合意且李明福已实际将借款668600元交付给吴凯梁，双方债权债务关系成立，合法有效，应予以保护，吴凯梁尚欠李明福借款本金应予返还。因吴凯梁已归还借款本金249.77元，李明福要求吴凯梁向李明福归还借款本金700000元的诉讼请求，按668350.23元予以支持。双方借款时约定了利息按月利率2%支付，属于法律保护的范围；双方未约定逾期利率，李明福主张吴凯梁自逾期还款之日起按照借期内的月利率2%支付资金占用期间利息，应予以支持。因此，李明福要求吴凯梁按月利率2%返还至款项实际清偿之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。经计算，借款668350.23元按月利率2%标准，自2017年10月24日计至2019年8月25日，为22个月零2天，利息为294965.33元。李明福与吴凯梁确约定吴凯梁应承担李明福主张债权所发生的律师代理费，故李明福要求吴凯梁承担李明福因本案支付的律师代理费15000元的诉讼请求符合双方约定，予以支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖合同拍的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有主张返还或补偿。”本案中，吴凯梁以商品房买卖形式即过户三套房产到李明福指定的第三人名下作为借款的担保，在吴凯梁不履行还款义务时，李明福有权请求拍卖三套房产，以偿还欠款本息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条第一款规定,判决:一、吴凯梁应于判决生效之日起十日内返还李明福借款本金668350.23元，支付李明福借款利息294965.33元（暂计至2019年8月25日；之后利息以借款本金668350.23元为基数，按月利率2%标准，计至实际还款之日），合计963315.56元。二、吴凯梁应于判决生效之日起十日内向李明福支付律师代理费15000元。三、如吴凯梁未按期履行判决第一项、第二项的还款义务，李明福有权申请拍卖吴凯梁以商品房买卖形式提供担保的梅列区，以偿还以上借款本息。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间还有的差额，吴凯梁还应返还给李明福。四、驳回李明福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14460元，减半收取计7230元，由李明福负担640元，吴凯梁负担6590元，于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，吴凯梁对一审认定的“李明福转款30000元到朱金海的银行账户”这笔款项不认可，认为没有款项转到吴凯梁账户；对“吴凯梁将其所有的位于梅列区过户给吴凯梁指定的陈国金，吴凯梁将其所有的位于梅列区过户给吴凯梁指定的罗宗基，用于为上述借款合同提供担保”有异议，认为陈国金、罗宗基是李明福指定的。李明福对一审认定的事实无异议。当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。 二审查明，吴凯梁于2018年2月23日通过中国邮政储蓄银行股份有限公司三明市三元支行向李明福卡号为62×××41的银行账户转款2000元的事实。 对二审当事人争议的焦点：1.李明福出借给吴凯梁款项中是否包含李明福于2017年5月11日转款到朱金海账户30000元；2.吴凯梁尚欠借款本金及利息的数额认定；本院分析认定如下： 一、关于李明福出借给吴凯梁款项中是否包含李明福于2017年5月11日转款到朱金海账户30000元的问题 本案中，首先，李明福提供转款凭证，证明出借400000元款项每笔的转账记录，该400000元转账明细中包括李明福于2017年5月11日转款给朱金海的30000元；其次，李明福并提供了李明福与吴凯梁双方于2017年6月22日签订的400000元《借款合同》。第三，吴凯梁在李明福于2017年5月11日转款到朱金海账户30000元未收到的情况下，却在2017年6月22日的《借款合同》中确认借款是400000元而不是370000元。综上，可以证实2017年6月22日双方签订的《借款合同》400000元中包含李明福于2017年5月11日转款到朱金海银行账户的30000元。 二、关于吴凯梁尚欠借款本金及利息数额的认定问题 一审认定吴凯梁转款七笔75400元到李明福的建设银行账户中用于还本及支付利息，双方均无异议。截止2017年10月23日吴凯梁共支付利息43750.23元，共还本金31649.77元（其中2017年8月26日归还借款本金31400元；2017年9月22日余额66.14元归还本金；2017年10月23日余额183.63元归还本金），尚欠本金668350.23元。 二审中，李明福认可其于2018年2月23日收到吴凯梁转款2000元。截止2017年10月23日，吴凯梁尚欠李明福本金668350.23元，按月利率2%的标准，每月利息13367元，吴凯梁于2018年2月23日支付的2000元可支付利息至2017年10月28日。 本院认为，吴凯梁向李明福借款，有双方的《借款合同》和李明福提供的转账记录为证据，未违反法律、法规的规定，本院予以确认。吴凯梁主张李明福于2017年5月11日转款到朱金海账户30000元其未收到，系支付平台费、砍头息未提供证据证实，本院不予支持；截止2017年10月28日，吴凯梁尚欠李明福本金668350.23元，吴凯梁于2018年2月23日转款2000元给李明福，本院予以认可，一审法院未予支持该笔款项系认定事实错误，本院予以纠正。吴凯梁于2017年6月15日、2017年6月22日支付给魏荣锋6250元、38880元两笔款项，因李明福否认有委托魏荣锋收款，且吴凯梁未提供证据证实系返还案涉款项，本院不予认定，吴凯梁可与魏荣锋另行解决。吴凯梁主张多支付利息部分有30880元系李明福、王珏、魏荣锋等人，以看房费、服务费、中介费等费用多次收取附加费用，亦未提供证据证实，本院不予支持。吴凯梁关于李明福于2018年2月6日收到1000元及2017年11月、12月、2018年1月的利息是朱金海支付的，未提供证据证实，本院不予支持。吴凯梁关于李明福、王珏、魏荣锋、陈国金、罗宗基、梁云六人造成其店面房租损失，可另行主张。 综上所述，吴凯梁的上诉请求部分成立；一审法院认定事实部分错误，导致利息截止时间认定不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初3592号民事判决第二项，即：吴凯梁应于本判决生效之日起十日内向李明福支付律师代理费15000元； 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初3592号民事判决第一、三、四项； 三、吴凯梁应于本判决生效之日起十日内返还李明福借款本金668350.23元，并支付以借款本金668350.23元为基数，从2017年10月28日起至还清款项之日止，按月利率2%计算的利息； 五、如吴凯梁未按期履行本判决第一项、第三项的还款义务，李明福有权申请拍卖吴凯梁以商品房买卖形式提供担保的梅列区五四新村43幢403室、404室房产，梅列区，以偿还以上借款本息。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间还有的差额，吴凯梁还应返还给李明福； 六、驳回吴凯梁的其他上诉请求； 七、驳回李明福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14460元，减半收取计7230元，由李明福负担650元，吴凯梁负担6580元，于本判决生效之日起十日内缴纳。 二审案件受理费1803元，由李明福负担50元，吴凯梁负担1753元，于本判决生效之日起十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年五月九日 书记员  王晓婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。