山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终710号 上诉人（原审被告）：泰安市生态环境局东平分局（原东平县环境保护局），住所地：东平县东山路013号。统一社会信用代码：11370923004352855D。 法定代表人：孙玉河，局长。 委托诉讼代理人：耿进国，泰安市生态环境局东平分局信访科科长。 委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市五岳路桥工程有限公司，住址：泰安市泰山区青年路90号院内2号楼，统一社会信用代码：913709007946040XT1-1。 法定代表人：唐成峰，总经理。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。 原审被告：山东山水置业有限公司，住所地：泰安市东平县稻香街中段路南。统一社会信用代码：913709236931430705。 法定代表人：陈敬东，总经理。 原审第三人:姬长清，男，1966年3月19日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人泰安市生态环境局东平分局（以下简称泰安环境局东平分局）与被上诉人泰安市五岳路桥工程有限公司（以下简称五岳路桥公司）、原审被告山东山水置业有限公司（以下简称山水置业公司）、原审第三人姬长清因建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2018)鲁0923民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安环境局东平分局上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回五岳路桥公司对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人提交的《现场工程苗木确认单》系因各方为协助被上诉人贷款而盖章、签名，并非对施工现场苗木的确认。一审将该《确认单》作为认定案件事实的依据，致使本案事实认定错误。二、一审适用法律错误，判决上诉人在欠付被上诉人工程款数额内承担偿还责任没有法律依据。山水置业公司认可工程款已全部付清，上诉人并不欠山水置业公司工程价款。请求二审法院依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 五岳路桥公司辩称，一、《现场苗木确认单》应当作为认定涉诉工程总量以及工程验收合格的事实依据。2014年1月6日，被上诉人山东置业公司、上诉人、山东省建设监理咨询有限公司四方对施工现场已栽种完毕的苗木验收合格后，在《现场苗木确认单》上加盖各自公章予以确认。二、上诉人应当承担在未付工程款范围内向被上诉人直接付款的义务，上诉人并未支付被上诉人全部工程款。上诉人以山水置业公司认可工程款已全部付清为由主张不承担付款责任没有事实依据。根据该合同的规定，涉诉工程款应由上诉人直接支付给被上诉人，并非支付给山水置业公司。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 山水置业公司辩称，同上诉人的意见。 姬长清辩称，本案工程款的一半应归第三人所有。 五岳路桥公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告立即向原告支付工程款13623113.42元并赔偿逾期付款损失（自工程完工之日起至工程款全部付清之日止，以未付工程款为基数，按照同期人民银行贷款利率计算）；2019年6月13日原告变更工程款为7644858.16元，增加评估费62000元。2、诉讼所产生的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月18日，被告山水置业公司（甲方）、原告五岳路桥公司（乙方）、被告泰安环境局东平分局三方签订《工程承包合同》一份，合同约定:一、承包范围：东平县水系南线工程绿化工程平湖路以东至尹范村段部分，参照图纸设计要求及丙方、甲方技术交底要求施工。二、合同金额和支付方式：本工程无预付款，工程完工经验收合格审计后付款总价的90%，剩余工程款养护期满后一次性付清，本绿化工程施工范围内的工程款以工程审计数额为准。三、养护期限：绿化工程验收合格之日算起，养护期限为一年（验收合格以甲、乙、丙、监理四方签字为准）。四、甲方的责任：1、为乙方创造良好的施工条件，保障工程顺利施工，施工过程中出现施工原因的纠纷，甲方负责解决，与乙方无关。2、负责办理相关工程变更、结算等签证相关手续。3、不得以任何条件不同意丙方从支付给甲方的工程款中扣除乙方的工程款，但甲方有知情权，并参加办理相关手续。4、甲方在丙方协调许可范围内积极推进工程进度，保障乙方春季施工需要。5、因甲方原因给乙方造成的苗木破坏、工程返工的损失，由甲方负责赔偿。五、乙方的权利和义务：1、积极组织工程施工，保证工程建设的需要。2、本段绿化工程税金由乙方承担。3、按工程审计结算数额的11%向甲方支付管理费。4、因甲方原因造成的苗木移栽的，由甲方支付给乙方相关的费用。移栽过的苗木乙方不负责保活。5、乙方应积极协助甲方进行变更、签证。6、乙方在施工中应安全施工，文明施工，由于乙方原因出现的安全事故，甲方不承担任何责任。7、在养护期内，成活率必须达到合格要求。8、乙方从丙方领取每笔工程款，应给甲方提供税金发票，给予甲方11%的管理费，并由甲方有关人员办理手续。六、丙方的责任：1、协调、监督各方履行合同，顺利施工。2、乙方的工程款从丙方支付给甲方的工程款中扣除，由丙方支付给乙方。3、工程变更由丙方及时签字认可，作为结算依据。甲方提供书面签证单三天内，丙方未提出书面异议的并未在签证单上签字的，签证单视为自动生效。4、因图纸变更等丙方原因造成的苗木移栽、去除等，由丙方确认乙方的工程量，作为结算依据。5、丙方每次付工程款与乙方同时应从中扣除甲方管理费11%与甲方，并向乙方索要税金发票。6、甲方不索要税金发票，不扣除甲方的管理费，不由甲方相关人员办理付款手续的，出现的一切后果由丙方承担。 合同签订后原告组织人员进行施工，2014年1月6日五岳路桥公司、山水置业公司、山东省建设监理咨询有限公司泰安项目部（东平工程监理部）、泰安环境局东平分局对施工的现场苗木进行确认，四方在《现场工程苗木确认单》上盖章、负责人签名，泰安环境局东平分局工作人员在建设单位意见栏内签署“同意报审”意见。2014年7月23日泰安环境局东平分局向原告出具证明：泰安市五岳路桥工程有限公司承担东平县泰安环境局东平分局南线水系绿化、桥梁等工程，现已投入壹千陆佰万元（最终结算以审计结论为准）。县泰安环境局东平分局以县政府所给的壹佰贰拾亩地作为泰安市五岳路桥工程有限公司贷款抵押。2016年6月12日原告公司代理人姬长清、被告山水置业公司陈敬东、被告泰安环境局东平分局工作人员尚福爱、耿进国、监理负责人王斌商议签署“关于南线水系泰安路桥公司绿化审计的实施意见”:由泰安市五岳路桥工程有限公司就南线水系绿化工程进行完善，移栽补栽完善后由泰安市五岳路桥工程有限公司提供绿化工程资料报财政局进行审计。 2017年10月12日、2017年11月28日泰安环境局东平分局委托山东东岳联合中介服务集团对原告施工的工程价款进行审核，该评估机构分别出具鲁东联结审字（2017）第557号审核报告，“新105到路桥以东、西两侧绿化苗木栽植”绿环苗木栽植、养管、保活等内容经现场核对，审核金额6129449.60元；出具鲁东联结审字（2017）第635号审核报告，“园博御园段绿化苗木栽植”绿环苗木栽植、养管、保活等内容经对提报的资料核对，审核金额为1061870.00元。原告认为，山东东岳联合中介服务集团于2017年10月12日、2017年11月28日出具的审计报告确定的绿化、景观工程工程数量、价款与2014年1月6日五岳路桥公司、山水置业公司、山东省建设监理咨询有限公司泰安项目部（东平工程监理部）、泰安环境局东平分局四方签订的《现场工程苗木确认单》确定的数量、价款不符，申请对《现场工程苗木确认单》确定的数量、价款未有审计的部分进行评估，经本院委托滨州金正建设项目管理有限公司进行审核：东平县水系南线平湖路以东至尹范村段绿化工程《现场工程苗木确认单》鲁东联结审字（2017）第557号审核报告未审计部分的工程造价为6，488，085.33元，应扣鲁东联结审字（2017）第557号审核报告超《现场工程苗木确认单》的工程量造价4，3225.00元，本次工程造价为6，444，860.33元。另外在2014年1月6四方签订《现场工程苗木确认单》后，“园博御园”房地产项目占用原告承包工程范围部分，原告绿化的树木需要移栽，移栽后的绿化施工有“园博御园”房地产项目单位来完成，完成的工程量经审计计入原告工程价款，即鲁东联结审字（2017）第635号审核报告“园博御园段绿化苗木栽植”审核金额为1，061，870.00元。因此，2014年1月6日四方签订的《现场工程苗木确认单》的工程价款为：鲁东联结审字（2017）第557号审核报告审核金额6129449.60元加上滨州金正建设项目管理有限公司于2019年3月19日作出鉴定报告确定审核工程造价6，444，860.33元，减去出具鲁东联结审字（2017）第635号审核报告审核金额为1061870.00元，合计为11512439.93元。 同时查明，原告除上述施工内容外，还施工了东平县尹范村南侧和东侧自清月湖至罗庄段跨小清河两座景观桥及东平县城以南自清月湖顶管引水至南线水系广场工程，两项工程价款审核的工程款，两座景观桥审核金额602，265.65元、水系广场审核金额632，787.25元。被告泰安环境局东平分局支付原告五岳路桥公司工程款7，226，372.50，扣除两座景观桥及水系广场两项工程款1，235，052.90元，被告被告泰安环境局东平分局实际支付原告五岳路桥公司景观、绿化工程的工程款为5，991，319.60元。被告山水置业向原告公司收取该施工项目的管理费90万元。 另查明，2012年6月20日，原告五岳路桥公司法人唐城峰与第三人姬长清签订《合作协议》，两人约定以原告五岳路桥公司及被告山水置业名义签订东平县水系南线部分绿化工程，共同经营、五五分成。2018年2月9日，第三人姬长清出具《情况说明》，内容为“……协议签订后，由于我个人没有现金，无法对工程投资建设，于是就与唐成峰解除了合作关系，《合作协议》未实际履行。”在绿化工程施工中，第三人姬长清以施工负责人的身份在部分施工资料上签字，2017年6月14日、同年的7月4日及11月3日个人账户收到被告泰安环境局东平分局支付的工程款50000元、50000元、20000元。2016年因第三人姬长清向案外人赵刚借款，赵刚在泰安市岱岳区人民法院起诉第三人姬长清，泰安市岱岳区人民法院以被告泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款中有第三人姬长清应领取的款项为由，于2017年11月17日冻结向泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款120万元，五岳路桥公司向泰安市岱岳区人民法院提出执行异议，该法院执行异议案件现正在诉讼期间。 一审法院认为，原告五岳路桥公司施工的东平县水系南线绿化工程属公共事业项目，所需资金由当地财政资金拨付，依照《中华人民共和国招标法》第三条第（一）、（二）项的规定应当进行工程招标投标。由于原告五岳路桥公司、被告山水置业公司、泰安环境局东平分局三方未经招标程序自行签订了《工程承包合同》，违反了《中华人民共和国招标法》强制性规定，且三方签订的《工程承包合同》中约定原告五岳路桥公司挂靠被告山水置业公司，被告山水置业公司收取管理费的条款同时违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，因此，三方签订的《工程承包合同》无效。被告泰安环境东平分局把建设工程承包给被告山水置业公司，被告山水置业公司收取管理费后把工程转包给原告，原告实际进行了建设工程施工，应认定原告为建设工程实际施工人；被告山水置业公司为转包人，应支付给原告工程价款；被告泰安环境东平分局在被告山水置业公司欠付工程款范围内承担清偿责任。 关于工程竣工验收时间的确定。原告与两被告三方签订的《工程承包合同》第三条约定养护期限：绿化工程验收合格之日算起，养护期限为一年（验收合格以甲、乙、丙、监理四方签字为准）。2014年1月6日，原告、两被告、监理四方签订《现场工程苗木确认单》，该确认单系对原告施工现场工程苗的确认，仅是工程完工，依照《工程承包合同》约定的养护期限为一年，原告施工工程竣工验收时间应到2015年1月6日。被告山水置业公司接被告泰安环境东平分局的通知，进行工程审计结算，2015年7月20日被告山水置业公司委托原告进行工程审计，2015年7月30日，原告委托山东至信工程项目管理有限公司进行工程审计，山东至信工程项目管理有限公司工程出具审计报告的时间，视为原告提交竣工验收的日期，原告施工工程竣工验收时间认定为2015年7月30日。 关于原告施工价款的确定。原告施工工程价款先后经山东至信工程项目管理有限公司、山东东岳联合中介服务集团、滨州金正建设项目管理有限公司的三次审计评估。山东至信工程项目管理有限公司审计结论系原告自行委托，评估程序不规范，评估结论不具有客观公正性且原告也不以此结论主张施工价款，因此，山东至信工程项目管理有限公司审计结论不作为原告要求施工价款的依据；对于山东东岳联合中介服务集团的评估结论，原告施工工程已于2014年1月6日完工，竣工验收日期认定为2015年7月30日，2017年10月至11月份山东东岳联合中介服务集团做出的审计报告，与认定的竣工验收期时间超出了二年多，这期间存在苗木缺失、其他工程占用施工工地出现移栽苗木情况，苗木数量已不是原告竣工验收时的数量，山东东岳联合中介服务集团作出评估结论已不是原告实际施工的工程价款，因此该机构做出的审计结论，本院不予采信。滨州金正建设项目管理有限公司出具的评估报告系本院委托，评估依据的四家单位盖章的《现场工程苗木确认单》的资料做出的评估结论，评估程序合法、依据充分、评估结论应予认定。原告的施工工程已认定竣工验收且由被告泰安环境东平分局使用，原告的施工价款依照滨州金正建设项目管理有限公司出具的评估报告确认为11，512，439.93元，扣除被告泰安环境东平分局已支付5，991，319.60元，原告剩余工程价款为5，521，120.33元。 关于对逾期付款利息的确定，原告与两被告三方签订的《工程承包合同》对付款期限的约定为“剩余工程款养护期满后一次性付清”但对欠付工程款利率未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项的规定，原告要求的逾期付款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息付款时间从2015年8月1日计算。 关于第三人姬长清要求确认东平县城市景观水系南线绿化工程款50%属于第三人所有；并请求人民法院依法判令将涉案工程款约计200余万元支付给第三人的起诉问题，因泰安市岱岳区人民法院以被告泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款中有第三人姬长清应领取的款项为由，于2017年11月17日冻结向泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款120万元，五岳路桥公司向泰安市岱岳区人民法院提出执行异议之诉，该执行异议案件泰安市岱岳区人民法院尚在诉讼期间。泰安市岱岳区人民法院审理的执行异议案件中案外人五岳路桥公司、被告姬长清与本案中原告五岳路桥公司、第三人姬长清身份相同、涉及的标的相同，泰安市岱岳区人民法院认定泰安环境局东平分局应付的工程款是否有姬长清的债权与本案第三人姬长清的诉讼请求内容相同，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，第三人姬长清的诉讼属重复起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国招标法》第三条第（一）、（二）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十四条第一款第（二）项、第十七条，第十八条第一款第（二）项、第二十六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司工程款5，521，120.33元；二、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司逾期付款利息（从2015年8月1日起以5，521，120.33元为基数按照银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；三、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司因评估支出的评估费62000元；四、被告泰安市生态环境局东平分局在欠付原告泰安市五岳路桥工程有限公司工程价款5，521，120.33元内承担偿还责任；五、驳回原告泰安市五岳路桥工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费65748元，由原告泰安市五岳路桥工程有限公司负担18748元，由被告山东山水置业有限公司和被告泰安市生态环境局东平分局负担47000元。 二审期间，上诉人提交一份山水置业公司出具的绿化工程款结算证明，欲证实该绿化工程款全部支付完毕，上诉人不欠付山水置业公司工程款。被上诉人对该证据质证认为，该证据不能反映被上诉人实际施工的工程总量及工程总价款。合同约定结算是上诉人直接支付给被上诉人，不是支付给山水置业公司。本院认为，该证据不能证实该绿化工程款已全部支付完毕。其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人争议的焦点问题是：一、《现场工程苗木确认单》中记载的工程量能否作为定案依据。二、上诉人是否已付清涉案工程款，上诉人是否在欠付工程款数额内承担偿还责任。本案中，五岳路桥公司、山水置业公司、泰安环境局东平分局三方未经招标程序自行签订了《工程承包合同》，违反了《中华人民共和国招标法》强制性规定，且三方签订的《工程承包合同》中约定五岳路桥公司挂靠山水置业公司，山水置业公司收取管理费的条款同时违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，因此，三方签订的《工程承包合同》无效。泰安环境东平分局把建设工程承包给山水置业公司，山水置业公司收取管理费后把工程转包给五岳路桥公司，五岳路桥公司实际进行了建设工程施工，应认定五岳路桥公司为建设工程实际施工人；山水置业公司为转包人，应支付给五岳路桥公司工程价款；泰安环境东平分局在山水置业公司欠付工程款范围内承担清偿责任。关于《现场工程苗木确认单》能否作为定案依据的问题，滨州金正建设项目管理有限公司出具的评估报告系一审法院委托，评估依据的四家单位盖章的《现场工程苗木确认单》的资料做出的评估结论，评估程序合法、依据充分、评估报告第三项明确写明，该鉴定报告审核鉴定是山东东岳联合工程造价咨询有限公司出具的《鲁东联结审字［2017］第557号报告》中未审计部分的工程造价6488085.33元。与557号《审计的报告》并不存在重合部分。该报告应予认定。关于上诉人是否已付工程款的问题，根据三方签订的《工程承包合同》第六条第二款和第五款的约定，涉案工程款从上诉人支付山水置业工程款中直接扣除，由上诉人直接支付五岳路桥公司，山水置业公司仅是收取被上诉人11%的管理费。故山水置业公司出具的绿化工程款结算证明，不能证实该绿化工程款已全部支付完毕，上诉人该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人泰安环境东平分局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65748元，由上诉人泰安市生态环境局东平分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年五月二十五日 书记员  许安冉