山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10411号 上诉人（原审被告）：青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区。 法定代表人：刘昇平，主任。 委托诉讼代理人：刘月波，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛德威高通实业有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道前程社区653号。 法定代表人：刘钟世，总经理。 委托诉讼代理人：于博，山东万吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓春，山东万吉律师事务所律师。 上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会（以下简称院后庄居委会）因与被上诉人青岛德威高通实业有限公司（以下简称德威高通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人院后庄居委会的委托诉讼代理人刘月波，被上诉人德威高通公司的委托诉讼代理人于博、马晓春到庭参加了诉讼，现已审理终结。 华通置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并改判院后庄居委会不给付德威高通公司工程款1319536.2元及利息、不给付德威高通公司诉讼财产保全费1600元或将本案发回重审；2.全部诉讼费由德威高通公司承担。事实与理由：1.涉案路面沥青施工工程与院后庄居委会签订合同的相对方未青岛市城阳区朝阳工程有限公司，并非德威高通公司。而且院后庄居委会已经将涉案施工范围相应的工程款支付给了青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司。德威高通公司以2份《院后庄小区路面图》主张其路面沥青施工范围。从该2份《院后庄小区路面图》来看，施工的范围为院后庄小区东侧和北侧即“棘洪滩三号路及规划二号路”。一审中德威高通公司以30张《称重单》证明其供应沥青混凝土的时间为2014年10月27日至11月14日。而实际上，与院后庄居委会就上述施工范围即“棘洪滩三号及规划二号路面硬化及附属工程”签订施工合同的是青岛市城阳区朝阳工程有限公司，该施工合同第二条“合同工期”明确载明“计划开工日期：2014年10月30日。计划竣工日期：2014年11月13日。”与德威高通公司主张的供应沥青混凝土的时间基本一致。关键的是，虽院后庄小区北侧路西部没有修建，但院后庄居委会已经将涉案施工范围相应的工程款支付给了青岛市城阳区朝阳工程有限公司，且付款额远远超出实际施工量。涉案“棘洪滩三号路及规划路路面硬化及附属工程”的资金来源为财政，必须按照城阳区的相关规定走交易。本案双方当事人并未就涉案工程签订施工合同。2.一审认定刘运涛和刘会寿代理院后庄居委会签字并确认价格不成立。德威高通公司提供的证据不能体现刘运涛及刘会寿系代表院后庄居委会。从证据来看，刘运涛和刘会寿的签字或者与院后庄居委会印章平行，或者在德威高通公司处签字，显然是刘运涛和刘会寿代表德威高通公司签字。德威高通公司在本案中隐瞒了相关事实，妄图以诉讼方式骗取涉案款项。 德威高通公司答辩称，一、德威高通公司是涉案工程的施工方，院后庄居委会应向德威高通公司履行支付工程款义务。院后庄居委会在《院后庄小区路面工程量》、《院后庄小区路面图》上加盖居委会公章；其授权代表刘运涛、刘会寿在《院后庄小区路面工程量及价格确认单》、《院后庄小区路面工程量》、《院后庄小区路面图》上签字，对涉案工程的工程量及工程款进行了确认；德威高通公司提交了供货凭证（发货单）以证明供货施工的真实性。德威高通公司已履行供货与工程施工义务，院后庄居委会亦在交易相关文件上签字、盖章进行了确认，双方存在事实上的建设工程施工合同关系，在涉案工程已实际交付并使用的情形下，院后庄居委会理应向德威高通公司支付相应工程款。院后庄居委会主张第三方青岛市城阳区朝阳工程有限公司为涉案工程的施工人，既无证据支持，也并非事实。院后庄居委会提交与第三方的施工合同，涉及第三方的证据材料应由第三方出庭作证，否则该证据的真实性无法查证。在院后庄居委会作为发包人，并未提交其与第三方关于涉案工程施工合同履行证据的情形下，根本无法证明涉案工程是由第三方施工。至于院后庄居委会上诉状中所述“假设涉案范围的路面沥青施工工程为德威高通公司施工，也必然是德威高通公司挂靠或者分包于青岛市城阳区朝阳工程有限公司”的说辞，仅是院后庄居委会逃避付款责任的单方臆想，并非事实。二、刘运涛、刘会寿系院后庄居委会的授权代表，其签字视为院后庄居委会对涉案工程工程量及工程款的确认。在《院后庄小区路面工程量及价格确认单》中，有院后庄居委会的印章及刘运涛、刘会寿的签字，如若认为二人代表德威高通公司，那么该证据就变成了德威高通公司单方面对自己工程量及工程款的认可，明显不符常理。该确认单是发包方及施工方对涉案工程工程量及工程款的共同确认，刘运涛、刘会寿代表的是院后庄居委会。此外，德威高通公司通过城阳政务网公开查询到，在“中共城阳区委棘洪滩街道工作委员会关于中共青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区新一届党总支成员候选人的批复”中，刘运涛为院后庄社区党组织委员会成员候选人，这从侧面说明签字人刘运涛确系院后庄居委会的工作人员，其签字行为能够代表院后庄居委会。综上，德威高通公司为涉案工程的施工方，在德威高通公司已施工完毕、院后庄居委会已对工程量及工程款进行确认的情形下，院后庄居委会应向德威高通公司支付欠付的工程款及利息。请求人民法院依法查明案情，判决驳回院后庄居委会的上诉请求，维持一审判决。 德威高通公司向一审法院起诉请求：1、判令院后庄居委会支付德威高通公司欠款1319536.2元；2、院后庄居委会应承担自应付款次日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算的逾期付款损失；3、诉讼费、保全费、担保费、律师费由院后庄居委会承担。 一审法院认定的证据及事实： 1.德威高通公司提交《院后庄小区路面工程量》确认单，证明德威高通公司为院后庄居委会小区路面施工的事实，双方存在合法有效的合同关系，以及确认德威高通公司、院后庄居委会之间结算的工程量。院后庄居委会经质证，认为该证据的真实性无法确定，院后庄居委会的公章存放在棘洪滩街道办事处，公章的使用有严格的流程，院后庄居委会未查询到该公章的使用记录，故对公章的真实性提出质疑，并申请对公章进行鉴定；另外，根据图纸显示，即使章是真实的，德威高通公司施工的工程有大部分位于小区之外，是市政及政府工程，应由政府支付相应款项，德威高通公司向院后庄居委会主张无依据。该证据共计3页，包含《院后庄小区路面图》2页，均加盖院后庄居委会公章并有刘运涛和刘会寿签字。本案在审理过程中，一审法院委托青岛联科司法鉴定所对上述证据中院后庄居委会公章印章的真伪进行鉴定，但院后庄居委会未按期到鉴定所交纳相关费用，致使该鉴定被退案，应视为院后庄居委会放弃鉴定，故上述证据中院后庄居委会的公章应认定为真实的，对该证据的真实性，一审法院予以认定。 2.德威高通公司提交《院后庄小区路面工程量及价格确认单》，证明院后庄居委会确认施工总工程款金额，院后庄居委会尚欠德威高通公司1319536.2元。院后庄居委会经质证，认为该证据的真实性也无法确定，需对签字人员的身份进行核实，且院后庄居委会未授权二人对价格进行确认，无权代表院后庄居委会确认价格。该证据虽未加盖院后庄居委会公章，但有刘运涛与刘会寿二人签字，在院后庄居委会无证据证明上述人员与德威高通公司间存在恶意串通的情况下，结合《院后庄小区路面工程量》中院后庄居委会加盖公章及此二人的签字行为，德威高通公司有理由相信签字人员有代理权，故工程量证据中签字人员的签字行为，构成表见代理，该证据对院后庄居委会具有法律约束力，对该证据的真实性及证明事项，一审法院予以认定。 3.德威高通公司提交《称重单》30张，证明德威高通公司自2014年10月27日至11月14日向院后庄居委会供应沥青混凝土的事实。院后庄居委会对该证据的真实性不认可，认为不能证明沥青用在院后庄居委会社区，里面的收货单位是“园后庄”，与院后庄居委会名称不符。该证据与德威高通公司提交的其他证据相互印证，足以证明德威高通公司在为院后庄居委会小区路面施工过程中提供过沥青混凝土，因城阳区辖区内无“园后庄”社区，故《称重单》中收货单位“园后庄”应视为笔误，对德威高通公司提交的该证据，一审法院予以认定。 4.院后庄居委会提交棘洪滩街道办事处2014年至2015年上半年的社区印章使用登记簿，证明德威高通公司提交的证据中院后庄居委会加盖的公章无使用记录，院后庄居委会有理由相信是虚假公章。德威高通公司经质证，对该证据不予认可，认为该证据系院后庄居委会单方提供，对院后庄居委会内部用章流程不知情，且用章流程并不能否定公章的真实性。德威高通公司虽对该证据不予认可，但未提交证据证明该证据存在虚假情况，对该证据的真实性，一审法院予以认定。 结合德威高通公司、院后庄居委会的陈述及双方提交的证据，认定案件事实为：2014年，院后庄居委会将其社区内外路面硬化工程发包给德威高通公司。同年11月18日，院后庄居委会及其工作人员刘运涛、刘会寿确认该工程沥青用量为AC-16（一层）1011吨、AC-10（二层）1075吨，乳化沥青摊铺面积（一层）8427.4平方米、（二层）11200.4平方米，合计19628平方米。2014年11月28日，德威高通公司与刘运涛、刘会寿就上述工程量及单价达成一致，双方确认上述工程款共计人民币1319536.2元。该款项院后庄居委会一直拖欠至今。 另查明，德威高通公司在诉讼过程中，向一审法院申请诉讼财产保全，并通过购买保险的形式，由国任财产保险股份有限公司青岛分公司为本次保全提供担保，德威高通公司为此支付保险费1600元。 一审法院认为，本案争议的焦点是德威高通公司、院后庄居委会间是否存在建设工程施工合同关系。院后庄居委会向德威高通公司出具的《院后庄小区路面工程量》加盖了院后庄居委会的公章，院后庄居委会虽称社区印章使用登记簿未记载该证据中印章用印的使用登记情况，但其提交的印章使用登记簿不全面，无法反映真实的用印情况，且院后庄居委会印章的保管与使用属院后庄居委会及街道办事处内部管理事项，无论院后庄居委会用印是否经过批准，均超过德威高通公司知晓能力范畴，德威高通公司作为善意方，有理由相信该证据加盖院后庄居委会的印章系院后庄居委会真实意思的表示，故德威高通公司提交的该证据对院后庄居委会具有法律约束力，双方建设工程施工合同关系成立并生效。关于院后庄居委会在抗辩中提到涉案工程包含市政工程的问题，因涉案工程系院后庄居委会发包，根据合同相对性原则，无论该工程是否包含市政工程，工程款均应由院后庄居委会支付，院后庄居委会付款后可凭相关证据向利害关系人另行主张权利。德威高通公司施工完成后，与院后庄居委会相关工作人员共同签订的《院后庄小区路面工程量及价格确认单》确认了工程总金额，该确认单对院后庄居委会具有法律约束力，院后庄居委会应按确认单中确认的工程款金额履行付款义务。德威高通公司施工完毕后，院后庄居委会已实际使用涉案工程，应认定工程已实际交付，院后庄居委会长期未履行付款义务，给德威高通公司造成了资金占用损失，德威高通公司主张院后庄居委会应承担自起诉之日至欠款清偿之日的资金占用利息损失，符合相关规定，一审法院予以支持，但德威高通公司主张利率过高，应予调整，本案按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。关于德威高通公司主张的律师费，因其未向一审法院提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，一审法院不予支持。对德威高通公司主张的诉讼财产保全担保费，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，德威高通公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，符合上述规定，故德威高通公司向保险公司支付的1600元诉讼保全担保保险费，系支出的合理必要费用，应认定为德威高通公司的实际损失，该项费用亦应由院后庄居委会承担。综上，院后庄居委会欠德威高通公司工程款，事实清楚，证据充分，德威高通公司要求院后庄居委会支付欠款并承担逾期付款损失及担保费，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会于判决生效后十日内给付青岛德威高通实业有限公司工程款人民币1319536.2元；并承担以1319536.2元为基数，自2019年4月17日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会于判决生效后十日内给付青岛德威高通实业有限公司诉讼财产保全保险费人民币1600元。三、驳回青岛德威高通实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费21176元，诉讼保全费5000元，由青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会负担。 二审中，院后庄居委会提交如下证据：证据一、签订于2014年10月的《青岛市建设工程施工合同》1份（合同价格：9228906.92元），金额为420万元的转账支票存根1份，发票5张。证明：院后庄居委会将棘洪滩3号路及规划2号路路面硬化及附属工程发包给青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司，2015年2月12日，院后庄居委会对已完工的部分工程支付工程420万，工程尚未完工。德威高通公司质证称，其认为院后庄居委会该证据应在一审提交，在二审提交不符合规则，其次院后庄居委会提交的施工合同及发票转账记录仅能证明其与朝阳建筑工程公司之间的合同关系，与本案不具有关联性。不能否认德威高通公司实际向院后庄居委会供货及施工的事实。证据二、签订于2015年1月《青岛市建设工程施工合同》1份（合同价格：3406654.55元），金额为100万、226万元的转账支票存根各1份，发票6张。证明：院后庄居委会将院后庄社区居民楼的道路硬化工程发包给青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司，2015年5月20日付款100万元，5月26日付款226万元，共付款326万，该工程款项已付清。以上两组证据同时证明，院后庄居委会已将全部道路硬化的工程发包给青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司，并没有发包给德威高通公司，与德威高通公司之间并不存在合同关系，德威高通公司向院后庄居委会主张工程款没有事实根据。德威高通公司质证称：对证据二首先其认为院后庄居委会提交的证据同证据一一样不具有关联性，对证据发票的真实性无异议，但对合同的真实性有异议。院后庄居委会提交的建筑工程施工合同中体现的施工项目与本案院后庄居委会与德威高通公司之间的项目无法证明具有同一性，且院后庄居委会提交的施工合同仅能证明其与朝阳建筑工程公司之间订立了合同关系，但无法证明其与朝阳建筑工程公司之间的实际施工的事实。证据三：打印照片一张，证明：证据一合同项下的工程承包人未完工，2014年10月份所欠合同项下的工程尚未完工。德威高通公司质证称：其不认为院后庄居委会提供的与朝阳建筑工程公司施工合同与德威高通公司有关，因此其提供照片及证明未完工的事实与本案无关。德威高通公司提交如下证据：证据一、关于中共青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区新一届党总支成员候选人的批复网页截图一份，证明院后庄小区路面工程量及价格确认单中签字人刘运涛为院后庄社区党组织委员会成员候选人，从侧面说明签字人刘运涛系院后庄居委会的工作人员，其签字行为能够代表院后庄居委会。院后庄居委会质证称：对该证据来源不详，并不是行政机关出示的正式文件，而且里面记载刘运涛只是候选人，不是正式认定文书，而且院后庄居委会也从未授权刘运涛在工程有关文件上签字。 另证明，院后庄居委会认可刘运涛、刘会寿系其工作人员，但称该二人由青岛院民工贸有限公司投缴保险，也是该公司的职工。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是院后庄居委会应否承担付款责任。 德威高通公司提起本案诉讼，要求院后庄居委会支付其工程款，为证明其主张，德威高通公司提交了《院后庄小区路面工程量及价格确认单》、《院后庄小区路面图》及称重单等证据。《院后庄小区路面图》上有院后庄居委会盖章及刘运涛、刘会寿签名，《院后庄小区路面工程量及价格确认单》上有刘运涛、刘会寿签名。院后庄居委会虽不认可德威高通公司的主张，但未提交有效证据证明《院后庄小区路面图》上所盖章不是其公章，故本院对该证据予以采信。《院后庄小区路面工程量及价格确认单》上有刘运涛、刘会寿签名，院后庄居委会认可该二人系其工作人员，且该二人也在《院后庄小区路面图》上签字，故本院对该证据也予以采信，该二人签字的法律后果应由院后庄居委会承担。上述两份证据能够证明双方存在施工合同关系，院后庄居委会对德威高通公司的工程量及工程价款已予以确认。二审中，院后庄居委会提交了其与青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司签订的两份《青岛市建设工程施工合同》及支票存根，主张其将路面硬化工程发包给青岛市城阳区朝阳建筑工程有限公司。本院经审查认为，院后庄居委会提交的证据不能证明德威高通公司施工的工程包含于上述两份合同中，且该两份合同一份未施工完毕另一份签订时间晚于德威高通公司与院后庄居委会的结算时间，在未德威高通公司亦不予认可的情形下，本院对院后庄居委会的主张不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，一审法院依据举证责任的分担原则，判令院后庄居委会支付德威高通公司欠付工程款及利息，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人院后庄居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16690元，由上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年五月十三日 书记员  左春晓 书记员  王庆光