山东省临清市人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1581行初27号原告临清市戴湾镇用心肉食批发部，住所地临清市戴湾镇二十里铺村。负责人（经营者）杨涛，男，1985年9月7日出生，汉族。委托代理人李以柱，山东荣润律师事务所律师。被告临清市市场监督管理局，住所地:临清市南门里街379号。法定代表人宋子亮，局长。委托代理人徐悌华，该局职工。委托代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。原告临清市戴湾镇用心肉食批发部（以下简称用心肉食批发部）不服临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）市场监督行政处罚一案，于2020年3月10日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年4月24日公开开庭审理了本案。原告负责人杨涛及委托代理人李以柱、被告负责人宋子亮及委托代理人徐悌华和王广民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告临清市场监督局于2020年1月9日作出临市监罚字[2019]38号行政处罚决定书（以下简称涉案行政处罚决定）。主要内容为：2018年9月至2019年3月，杨涛从齐观辉处购买其用病死猪加工制作的包肉，货值7600元，以摆摊的方式销售到赶临清市××、五里庙集的群众手里，无法追回，销售金额共计8450元，违法所得850元。在销售包肉的过程中未办理食品经营许可证，2019年5月14日办理了食品经营许可证。未取得食品经营许可证经营食品及经营病死猪肉加工的包肉的行为已违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条、第三十五条之规定。综上，依据《食品安全法》第一百二十三条的规定，对用心肉食批发部经营病死猪肉加工的包肉的行为处罚：1.没收违法所得捌佰伍拾元；2.处罚款壹拾叁万元。依据《食品安全法》第一百二十二条的规定，对用心肉食批发部未取得食品经营许可证经营食品的行为处罚款伍仟元。两项罚没款合计：壹拾叁万伍仟捌佰伍拾元。该行政处罚决定尚未执行。原告用心肉食批发部诉称，1.处罚决定书认定事实不清、证据不足。①被告认定齐观辉将用病死猪肉加工制作的包肉卖给了原告的证据仅依据的是齐观辉在另一刑事案件中的单方供述，原告始终没有认可齐观辉所卖的包肉属于用病死猪肉加工制作的包肉。仅凭齐观辉自己的说法，没有其他物证及检验报告进行佐证，不能证明原告有经营病死猪肉制品的行为。②退一步讲，假设齐观辉将用病死猪肉加工制作的包肉卖给了原告，那么，齐观辉行为属于生产经营病死猪肉制品的违法行为，已经进行了处理，依法追究了齐观辉的刑事责任。原告曾经询问齐观辉，其承诺系采购的合格猪肉，让原告放心。根据公安机关对齐观辉的调查笔录显示，原告当时并不知道齐观辉所卖的包肉是用病死猪肉加工制作的包肉，且原告当时是以正常合理的市场价格每斤8.5元购买，所以，原告有充分的理由相信齐观辉所卖的包肉是完全合格的，主观上没有过错，也应属于受害者，不存在故意非法经营病死猪肉制品的违法行为。被告适用《食品安全法》第三十四条、第一百二十三条的规定对原告进行处罚是错误的。2.处罚决定书程序违法。该行政处罚在作出前没有举行合法的听证程序，没有听取原告的陈述、辩解，没有在法定的期限内依法作出行政处罚。综上，被告作出的涉案行政处罚决定，认定事实不清、证据不足，且程序违法，对原告的第一项处罚错误，请求：1.依法撤销涉案行政处罚决定中第一项“没收违法所得玖佰元；处罚款壹拾叁万元”的行政处罚；2.案件受理费由被告承担。原告向本院提交了以下证据复印件：1.杨涛的身份证;2.涉案行政处罚决定书；3.用心食品批发部经营者杨涛于2020年4月23日分别在胡里庄张锁处购买包肉单据一张[食品安全“一票通”（购货台账凭证）]和在临清市商博瑞商厦购买包肉的单据凭证一张（机打小票）;4.承运人为刘绪虎购货人为王跃伟的2018年10月20日的动物检疫合格证明及畜禽产品质量安全的检测合格证明、肉品品质检验合格证;5.庭审后原告向法院提交了临市监罚字[2019]33号、34号、35号、36号行政处罚决定书，用于证明被告方对因齐观辉生产经营病死猪肉制品案的下游销售商而受到行政处罚的涉及包肉价值与齐观辉刑事判决书人认定的加工包肉的价值不符，相互矛盾。被告临清市场监督局辩称，1.答辩人作出的涉案行政处罚决定具有事实依据。①原告未办理营业执照、未取得食品经营许可证从事经营活动的违法行为，事实清楚，原告无异议。②原告经营病死猪肉制品的违法行为客观存在。（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书中，对齐观辉自2018年7月左右多次购买病死猪用以加工制作包肉、灌肠等熟食销售给原告等人的事实已由生效的上述刑事判决所认定，根据临清市公安局向答辩人移交的杨涛销售病死猪肉加工包肉涉案证据材料，能够证明原告从齐观辉处购买其用病死猪肉加工的包肉并加价进行销售的违法事实清楚，证据确实充分。③原告关于其对齐观辉销售的包肉系用病死猪肉加工制作一事不知情，自己主观无过错的辩解理由不能成立。首先，依据《食品安全法》第三十五条的规定，原告在未取得食品经营许可证的情况下即从事食品经营活动；其次，依据该法第五十三条第一款的规定，原告在未充分审查齐观辉是否具有食品经营许可证及其他食品合格证明文件的情况下即从齐观辉处购进包肉并销售，其应能够预料到齐观辉存在利用病死猪肉制作的可能性；最后，我局经调查，原告购进的食品的价格远低于市场价格，原告应知包肉的质量问题。综上，充分证明原告在主观具有明显过错，其应承担相应法律责任。2.答辩人对原告作出行政处罚具有法律依据。3.答辩人对原告作出的行政处罚程序合法。本案系临清市公安局在侦办齐观辉生产、销售不符合安全标准的食品罪一案中发现原告等人的违法行为后，向我局移送了《涉案线索、证据移交书》，答辩人按照内部程序进行了立案审批、对原告进行了调查询问、制作了调查询问笔录，经集体讨论，认为原告的违法行为事实清楚，证据确实充分，于2019年10月28日向原告送达了行政处罚听证告知书，告知其拟对其作出行政处罚210850元整，原告在法定期限内提出了陈述、申辩理由，对其陈述、申辩理由进行集体讨论，后又于次月28日又作出行政处罚听证告知书，原告在法定期限内未提出陈述、申辩意见，亦未申请听证，答辩人经内部审批，作出涉案行政处罚决定，并向原告进行了送达。故，答辩人对原告作出的行政处罚，程序合法。4.答辩人作出的涉案行政处罚决定，并未超过法定期限。依据《市场监督管理行政处罚听证程序暂行规定》第五十七条的规定，答辩人作出的涉案行政处罚，未超过法定期限。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交了以下证据复印件：事实证据：1.临清市公安局于2019年5月9日移送的涉案线索委托书；2.临清市公安局移送的齐观辉的询问笔录；3.临清市场监督局对杨涛的询问笔录；4.三香肉食店（孙明哲）进货价格表；5.临清市育新街洪正尹阁下凡肉食店购货台账凭证三份；6.（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书；7.杨涛陈述申辩书；8.公安局移交的齐观辉与杨涛的微信转账截图。程序证据：案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表（中止调查审批、恢复调查审批、延期审批、处罚审批）、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚案件负责人集体讨论会议审批单及案件讨论记录、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处理审批表、行政处罚决定书及送达回证。法律依据：《食品安全法》第三十四条、第三十五条、第一百二十二条、第一百二十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条、第五十一条，《山东省市场监督管理行政处罚裁量标准（试行）》第七百三十条。经庭审质证，被告对原告提交的证据3有异议，对其真实性不予认可，从时间看杨涛只是为了提供证据而购买的肉食品，其在商博瑞够买的是圣都小杜，与包肉不是同一货品，两份销售单据没有加盖销售单位公章也非正式发票；对证据4有异议，对检疫合格证明显示刘绪虎系承运人，并非购买，也未显示价格，对天津众品公司检验合格证与原告无关，也无肉品的价格；对证据5的真实性无异议，对证明问题有异议，认为其认定原告销售的包肉数量与价款是其自认的，不能推翻其自认的案件事实。原告对被告提交的证据1，认为线索委托书不能证明齐观辉销售给原告的包肉是由病死猪制作的，已明确说明原告是不知情的；对证据2、3，意见同证据1；对证据4、5的真实性有异议，不能客观反映当时包肉的市场价格，不能证明原告购买齐观辉的包肉价格明显低于市场价格，不能证明包肉是病死猪肉制作的，也不能证明原告明知销售的包肉是用病死猪肉制作的，且农村的价格远低于城区的价格，该证据不是正式发票，票据无联系方式、受贿人等；对证据6的意见同证据2、3，另外认为：因齐观辉生产经营病死猪肉制品而受到处罚的下游销售商共计七家，涉及的包肉是8530斤，而根据刑事判决书认定齐观辉销售的病死猪肉制品价值为27159元，按照每斤8元计算，说明齐观辉销售给原告的包肉并非都是病死猪肉制作的，所以本案不能确定齐观辉销售给原告的包肉是用病死猪肉制作的；对证据7、8原告未发表质证意见。对被告作出处罚的程序原告方提出异议：认为被告没有在法定期限内处罚，除去中止时间，仍然超期作出处罚，处罚程序违法。对被告适用的法律依据有异议，认为原告不存在故意违法销售病死猪肉的行为，被告适用相关的规定对原告作出处罚是错误的，对于《食品安全法》第三十四条规定应理解为生产经营者是明知的，原告对销售的包肉是用病死猪肉制作是不知情的，并没有规定违背该法第五十三条的规定就应当受到处罚。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1证明原告的身份；证据2系本案所诉行政行为；证据3、4不能说明原告销售的包肉不是用病死猪肉制作的，和本案不具有关联性，不作为本案证据使用；证据5是被告方对其他人销售用病死猪肉制作的包肉作出的行政处罚。被告提交的证据1至证据4,证据6至证据8和本案有关联，来源合法，可作为本案证据使用；证据5系被告当庭提交的证据，且在规定期限内递交的证据中无该证据，不符合被告提交证据的条件，本院对该证据不予认可。被告提交的程序证据，能够说明原告作出涉案处罚的程序，可作为本案证据使用。经审理查明，临清市场监督局于2019年5月份接到临清市公安局移送的临公食药环移[2019]002号《涉案线索、证据移交书》，载明“经侦查，2018年至2019年3月期间，临清市新华办事处东胡村齐观辉使用病死猪肉加工包肉，销售给不知内含病死猪肉成分的下游销售商，各销售商售卖至群众食用。……，根据齐观辉供述和侦查获取的证据，现将齐观辉下游包肉销售商……、杨涛、……涉案证据和线索予以移交，请市场食药监管部门依法予以行政管理和查处。”同时移交了公安局对齐观辉的讯问笔录和对杨涛的询问笔录及二人的微信转账图片。临清市场监督局于2019年5月14日制作了案件来源登记表，于当月23日对杨涛进行了询问，其认可：在2019年4月份之前没有取得食品经营许可证，其从2018年9月份至2019年3月份在齐观辉处购进7600元的包肉向外销售，购进价格每斤8元至8.5元不等，以每斤9.5元到10元的价格再出售，通过微信方式付齐观辉进货款，杨涛说明向齐观辉要过营业执照和食品经营许可证，但没给。被告于当日进行立案审批，于同年6月5日因该案需等待刑事案件的裁判结果中止该案的调查，于同年9月23日恢复调查，（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书，查明齐观辉于2018年7月左右购进病死猪肉用于加工制作包肉、灌肠等熟食，后对外销售，其销售金额共计27159元。根据上述调查，被告认定：2018年9月至2019年3月，……。（同上述行政处罚决定书中认定的事实）。被告认为原告上述未取得食品经营许可证经营食品及经营由病死猪肉加工成包肉的行为违反了《食品安全法》第三十四条、第三十五条的规定，于2019年10月28日作出行政处罚听证告知书，告知拟对其作出罚款共计210850元的行政处罚，并于当月31日送达，次月4日原告向被告提出陈述申辩。被告对原告的陈述申辩进行了讨论，于2019年11月28日作出行政处罚听证告知书，告知对其拟处罚共计135850元，次日进行送达，原告于12月1日以基本相同的申辩理由再次提出陈述申辩。综上，经集体讨论，被告于2020年1月9日依据《食品安全法》第一百二十二条、第一百二十三条，按照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第七百三十条的规定作出临市监罚字[2019]38号行政处罚决定书，内容为：一、因原告经营病死猪肉加工的包肉的行为，决定给予以下行政处罚：1.没收违法所得捌佰伍拾元，2.处罚款壹拾叁万元；二、因原告未取得食品经营许可证经营食品的行为，决定给予原告以下行政处罚：处罚款伍仟元。上述两项罚没款合计：壹拾叁万伍仟捌佰伍拾元。该行政处罚决定书于当月14日向原告送达，该处罚决定尚未履行。原告对被告作出处罚中的对其因经营病死猪肉加工的包肉的行为进行处罚事项不服向法院提起诉讼。被告经立案受理、调查、集体讨论形成处罚告知，对原告的陈述申辩再次进行集体讨论，并因案情复杂对延期三十天进行了审批，遂作出涉案行政处罚决定。庭审中，原告认为因齐观辉生产经营病死猪肉制品而受到处罚的下游销售商共计七家（被告对该7家均已作出行政处罚），涉及的包肉是8530斤，而根据刑事判决书认定齐观辉销售的病死猪肉制品价值为27159元，按照每斤8元计算，说明齐观辉销售给原告的包肉并非都是病死猪肉制作的，所以本案不能确定齐观辉销售给原告的包肉是用病死猪肉制作的。原告在庭审中未提交证据证明其销售的在齐观辉处进的包肉是用合格猪肉制作的。本院认为，《食品安全法》第二条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)；”本案，原告销售包肉属于食品经营，应遵守食品安全法的规定。第三十四条第（七）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；”第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案，齐观辉的刑事判决书中已经查明，齐观辉在2018年7月份左右开始用购买的病死猪肉加工制作包肉等熟食向外销售，于2019年3月份被公安机关抓获归案，杨涛系于2018年9月至2019年3月在齐观辉处进包肉并对外销售，根据双方的微信转账记录及杨涛的认可，可以证明其销售金额在1万元以下，说明杨涛在齐观辉用病死猪肉加工制作熟食期间购买了齐观辉加工的包肉，杨涛并没有查验齐观辉生产包肉等制品的合格证明文件，也无证据证明其销售的包肉系合格猪肉制作的，即杨涛没有履行食品安全法规定的进货查验等义务，不能证明其从齐观辉处进的包肉系符合食品安全标准的合格食品，不符合免于处罚的条件。综上，被告作出的行政处罚认定事实清楚。原告认为根据刑事判决书认定的齐观辉销售的款数，和被处罚的七人销售的包肉，明显大于刑事判决书认定的款数，被告认定事实不清。本院认为，被告销售的包肉均认可是从齐观辉处所进，对其销售价格及所进的斤数是其自己说明的，其并无证据证明其所销售的包肉是用合格猪肉制作的，因此原告的观点本院不予认可。根据《食品安全法》第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”被告对杨涛因经营病死猪肉加工包肉的行为根据《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》作出罚款13万元并没收违法所得850元，处罚适当。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”“案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，自立案审批起至被告作出行政处罚决定止，扣除中止调查，并经被告审批延长期限，被告办理本案的办案期限并未超出上述法定期限。原告所称被告超期处罚的理由不能成立。综上，被告作出的行政处罚决定中的第一项事实清楚、适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销该处罚决定中的第一项的理由不能成立，原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告临清市戴湾镇用心肉食批发部的诉讼请求。案件受理费50元，由原告临清市戴湾镇用心肉食批发部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  李洪涛审判员  李晓杰审判员  冀翔飞二〇二〇年五月二十日书记员  范婷婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。