河南省新安县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0323刑初4号公诉机关新安县人民检察院。被告人袁建国，男，1964年3月1日生，汉族，初中文化程度，住所地新安县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2019年8月6日被新安县公安局刑事拘留，于2019年8月16日被新安县公安局执行逮捕，于2020年1月23日被本院取保候审。辩护人赵晓阳，河南牧真律师事务所律师。辩护人刘昭，河南牧真律师事务所律师。新安县人民检察院以新检一部刑诉（2019）215号起诉书指控被告人袁建国犯非法持有枪支罪，于2019年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，因新冠肺炎疫情影响，于2020年3月16日裁定中止审理，于2020年4月20日裁定恢复审理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。新安县人民检察院指派检察员白伟伟出庭支持公诉，被告人袁建国及其辩护人赵晓阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2002年以来，被告人袁建国在曹村乡城崖地村，先后拾捡老式土装枪七支，在不具备持枪资格的情况下，被告人袁建国将该七支老式土装枪放置在其建设的私营博物馆（无任何证照）内用于收藏、展览。经洛阳市公安局物证鉴定所鉴定：七支土装枪其中有两支是以火药为动力发射弹丸的枪支。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人袁建国的供述与辩解，证人袁某、李某1的证言，鉴定意见书以及其他相关书证等证据。公诉机关认为，被告人袁建国违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人袁建国辩称：1、捡拾七支枪是事实，但都已经锈迹斑斑，我感觉这些枪都不能使用；2、我只是展览使用，为了弘扬红色文化，让人们记住这段历史；3、我不知道自己的行为是否构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人袁建国涉嫌非法持有枪支罪的指控持有异议。洛阳市公安局物证鉴定所出具的《鉴定书》（洛）公（物）鉴（痕）字【2019】67号的效力及内容存在瑕疵，不能作为定案依据。1、《鉴定书》中缺少鉴定人和鉴定机构的资质证明材料。如不具备法定资质，鉴定意见不能作为定案依据。2、枪支弹药的鉴定需要经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人分别进行。本案中的“枪支”鉴定结论缺乏复核程序，且文书制作不符合规定。3、鉴定过程遗漏枪口比动能的测试或者“枪支有无故障”的重要环节。二、被告人袁建国不具备非法持有枪支的主观故意。袁建国并不知道其收藏的枪样物品是刑法中规定的枪支，也没有拒不交出的行为。1、袁建国始终将持有的枪状物作为文物原状封存保护，并愿意将其收藏的枪状物品捐献给洛八办。2、当民警走访发现后，袁建国积极配合，主动到案，不存在拒绝交出的行为。三、被告人袁建国行为的社会危害性显著较轻。四、基于刑法的谦抑性原则和优化地区营商环境的考量，不宜将被告人袁建国以《刑法》第128条非法持有枪支罪定罪、处罚。经审理查明，2002年以来，被告人袁建国在曹村乡城崖地村，先后拾捡老式土装枪七支，在不具备持枪资格的情况下，被告人袁建国将该七支老式土装枪放置在其建设的私营博物馆（无任何证照）内用于收藏、展览。经洛阳市公安局物证鉴定所鉴定：其中有两支是以火药为动力发射弹丸的枪支。上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据予以证实：被告人袁建国的供述与辩解，主要内容是：我家位于新安县曹村乡城崖地村黑峪组，青要山景区里面，我从1985年开始在自己家建了一个博物馆，平时会收藏些有价值的物品。大概是2002年时我到本村西大塬的山上，在一家老房子屋里发现有一杆枪，当时作为文物我就收藏了，后来我们村搞旅游开发，在开发过程中有些老房子拆迁，有时在拆迁过程中发现有枪支，别人都不要，我自己拾起来收藏了，截止到现在私藏了七根枪，有长有短，还有两个火铳，一个手榴弹壳。我知道私藏枪支是违法的，之前国家让上交，我将我家的猎枪都上交了。我认为我收藏的性质是不一样的，是有文化价值，用来展览教育人的，不是用来干违法犯罪事情的。我收藏的都是过去使用的火药枪，也叫土装枪。收藏这些枪都没有使用过，都生锈了，有一些是坏的，是我拼凑成的。我收藏的七支土装枪中，其中两支枪能够击发鉴定为枪支，另外五支枪因为构件不全，不能击发够不上枪支的鉴定结果我认可。申报民营博物馆我正在准备材料，目前没有将材料提交给洛阳市文物局博物馆科。我持有枪支没有向公安机关或有关部门申请配备持枪证，我也不了解自己是否具有配枪资格。我没有考虑过要办持枪证，我认为我这是文物不需要办理配枪手续。证人袁某证言，主要内容是：我老家城崖地村在青要山景区，我父亲爱好收藏，在我们家开办了一个民营博物馆。相关证件目前正在申办，证件还没有批下来。2019年7月9日，公安机关在我父亲的博物馆里发现了七杆老式土装枪、两个火铳还有一个手榴弹壳。收藏的这些枪支平时就在我家博物馆东边柜子边的墙边靠着。我听我父亲说枪是从我家附近扒老房子，他去现场看有啥古物在这过程中拾的。我父亲没有将这些枪支给别人，听他说我村附近之前打过仗，他收藏这些枪支用来纪念展览。我们没有使用过这些枪支。证人李某1证言，主要内容是：今年五月份的时候，袁建国儿媳妇通过文物局的行风热线留言表达了要建民营博物馆的想法，大概在七月初我们文物局博物馆科去了几个人，到新安县曹村乡城崖底村袁建国的自建博物馆进行考察，当时我见博物馆里收藏有农具、瓷片、奇石、动物标本等很多比较杂的物品，后来据我们同事回忆说他们见到一些土装枪。如果我们发现枪支一般会要求他们向公安局关备案。截止到现在，我们没有收到袁建国及其家人申请办理民营博物馆的材料。据我们的同事说在7月初我们考察后，他曾向我们提到过要将他收藏的枪支捐献到洛八办，但后来没有下文了。查获照片，证实：2019年7月9日在新安县曹村乡城崖地村袁建国家中查获的七支枪状物的外观情况。新安县公安局治安管理大队出具的证明，证实：新安县公安局治安管理大队从未受理过袁建国及其家人任何关于申请办理持有、收藏枪支的申请，也从未给其颁发过任何持有、收藏枪支的证件。洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（痕）字【2019】67号《鉴定书》，证实：经鉴定查获的7支疑似枪，编号为1号、2号的枪样物品，经检验认定为以火药为动力发射弹丸的枪支；编号为3号至7号的枪样物品分别由于底火击发装置的构件不全，不能做射击试验，经检验认定不能确定是否为枪支。依据公安部物证鉴定中心发布的《枪支性能的检验方法》编号（IFSC08-02-01-2011)(第2版第0次修订）中“8.说明：前装填式的非制式枪支，其枪口比动能与所装填的发射药的种类、药量、装填密度、弹丸种类、质量有关，在枪管可承受的范围内，枪口比动能随上素的不同而变化。此类枪支的性能检验只做底火击发试验，可有效击燃底火的，即认定为枪支。”之规定，送检的B枪样物品经过测试能够有效的击发底火击发装置内的火药，认定送检的1号、2号枪样物品均为枪支。在庭审过程中，根据辩护人的申请，鉴定人陈某、李某2及授权签字人冯朝庆到庭出示了鉴定机构及鉴定人的资质证明、鉴定书的文书格式以及鉴定依据的法律规定，并对《鉴定书》进行了说明，主要内容是：1、鉴定人及鉴定机构具有鉴定资质；2、鉴定书有专门的文书格式，该鉴定书符合格式要求；3、鉴定书由鉴定人陈某、李某2进行鉴定，有授权签字人冯朝庆进行复核，授权签字人的工作内容包含复核人的工作内容，是按照要求对称呼发生了变化；4、涉案枪支的性能检验只做底火击发试验的依据是公安部物证鉴定中心发布的《枪支性能的检验方法》编号（IFSC08-02-01-2011)(第2版第0次修订），该规定与其他法律规定不冲突不矛盾，只是对之前规定的补充；该规定的背景是因为涉案的前填式非制式枪做比动能测验可能出现炸膛现象，造成物证损害和鉴定人员受伤，且前该类型枪支做比动能测试受多种因素的影响，比动能测试结果不准确；5、涉案枪支没有遗漏对枪支的检查环节，对涉案枪支的完整性检查在鉴定书中已进行了表述。户籍证明、前科证明，证实：被告人袁建国的基本身份信息，成年人，无前科。到案经过，证实：2019年7月9日，新安县公安局曹村派出所民警在袁建国家中发现其家中私藏枪支，当场将袁建国传唤到新安县公安局接受讯问，袁建国对私藏、持有枪支供认不讳。后经电话通知，袁建国于2019年8月6日到新安县公安局曹村派出所接受调查。扣押清单,证实：在持有人袁建国处扣押弹药一颗、枪状物七支、火铳二个。上述证据均经庭审示证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，足以认定。本院认为，被告人袁建国违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。关于本案的争议焦点，本院评判如下：洛阳市公安局物证鉴定所出具的（洛）公（物）鉴（痕）字【2019】《鉴定书》（以下简称67号《鉴定书》）应当作为认定本案事实的依据。关于辩护人提出67号《鉴定书》缺少鉴定人员和鉴定机构的资质证明材料、鉴定结论缺乏复核程序、文书制作不符合规定、未作枪口比动能测试或者“检查枪支有无故障”检验的异议。鉴定人及授权签字人出庭提供了鉴定机构和鉴定人的资质，并对辩护人提出的异议进行了说明，理由充分，该67号《鉴定书》鉴定程序合法，鉴定依据充分，依法应予采信。辩护人的该项辩护意见不予采纳。被告人袁建国持有枪支的主观动机不影响本罪的犯罪构成。“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。本案中，被告人袁建国不具有持枪资格而擅自持有、收藏枪支的行为，符合非法持有枪支罪的构成要件。其持枪是为了收藏、展览的主观动机不影响犯罪构成，可在量刑时予以考虑。被告人袁建国系自首。被告人袁建国主动到案，到案后对其捡拾并持有枪支的事实予以供认，系如实供认主要犯罪事实，应认定为自首，另鉴于被告人袁建国主观恶性较小，未造成严重后果，且系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，依法对其减轻处罚。经新安县司法局社区矫正机构评估，被告人袁建国具备社区矫正条件，故对其适用缓刑。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定，本案经合议庭评议并报本院审判委员会研究议定，判决如下：一、被告人袁建国犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。二、扣押在案违禁品由扣押机关依法处理。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  孔 琳审 判 员  娄闪闪人民陪审员  梁洋洋二〇二〇年五月七日书 记 员  陈静静