山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3382号 上诉人（原审被告）：青岛皖江建筑劳务工程有限公司，住所山东省青岛市黄岛区灵山湾路143号。 法定代表人：虞志春，职务董事长。 委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛福林宏工贸有限公司，住所青岛经济技术开发区开拓路888号内6号展厅M-12摊位。 法定代表人：葛玉洁，职务总经理。 委托诉讼代理人：王厚煌，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董平，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许阿林，男，1979年12月4日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司，住所青岛市市北区铁山路21号。 法定代表人：吴鑫，职务董事长。 委托诉讼代理人：张雪莲，女，1981年2月1日出生，汉族，系公司职工。住山东省青岛市市北区。 原审被告：青岛裕龙同和房地产开发有限公司，住所山东省平度市同和街道办事处同和路155号。 法定代表人：毛方国，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人青岛皖江建筑劳务工程有限公司（以下简称皖江公司）因与被上诉人青岛福林宏工贸有限公司（以下简称福林宏公司），被上诉人许阿林，被上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司），原审被告青岛裕龙同和房地产开发有限公司（以下简称裕龙公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 皖江公司上诉请求：1.撤销原判，改判其不承担福林宏公司货款及利息或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且在一审结束后上诉期满前发现新证据足以推翻一审判决。一、许阿林作为法定代表人的青岛誉丰建筑劳务有限公司（以下简称誉丰公司）系案涉平度东丰台堡村民安置楼8个多层的实际施工人，其实际施工过程中发生的涉案买卖合同与其无关。根据购销合同及送货单，涉案合同发生在2014年11月，誉丰公司早已与海川公司签订了《协议书》并进场实际施工了近一半的工程量。后誉丰公司在施工过程中因年检过期出现问题，借用皖江公司资质顺利施工并结算。皖江公司出于人道主义将资质借给誉丰公司救急使用，但未收取任何费用。首先，结合福林宏公司提交的海川公司与誉丰公司签订的协议书、购销合同、送货单可知，涉案买卖合同发生时许阿林及誉丰公司系以海川公司项目部的名义实际施工，并向海川公司交纳管理费。即便皖江公司将资质出借给誉丰公司使用，也是在涉案买卖合同结束后。对于出借资质前的誉丰公司及许阿林的业务往来不知情，与皖江公司无关。其次，结合（2017）鲁02民终10995号民事判决可知，案涉平度东丰台堡村民安置楼8个多层的实际施工人为誉丰公司，许阿林系誉丰公司法定代表人，而皖江公司只是将资质借给誉丰公司使用。皖江公司在一审法院多次强调涉案工程实际施工人为誉丰公司，但原审未进行审查，也未依职权追加誉丰公司为当事人以查明事实，严重侵犯了皖江公司合法权利，明显错误。再次，本案系买卖合同纠纷，借用资质成立挂靠关系不是承担买卖合同付款责任或连带责任的法定事由。福林宏公司应向买卖合同相对人主张权利。二、许阿林、周训系誉丰公司法定代表人及材料员，并非皖江公司员工，周训签字行为、许阿林出具承诺书行为非履行皖江公司的职务行为。首先，构成职务行为的前提和基础系行为人与法人应存在劳动关系及职务隶属关系。许阿林并非皖江公司项目经理，也非皖江公司员工，其系誉丰公司法定代表人，而周训系誉丰公司员工及材料员。对于福林宏公司提交的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》载明劳务工长为许阿林，系因誉丰公司借用皖江公司资质，为了便于工程进行将其法定代表人列入合同，且合同列明系劳务工长非项目经理。一审法院未审查许阿林身份，仅以（2017）鲁02民终10995号民事判决载明许阿林为项目经理即认定，明显不当。此外，一审法院使用该判决明显断章取义。皖江公司未签订《青岛市建设工程施工劳务分包补充合同》，即使真实，周训因系誉丰公司材料员，为了便于施工而列入，并非皖江公司员工，将提交新证据证明。其次，构成职务行为要求以法人名义对外从事活动。从购销合同到付款到送货单都未提现皖江公司信息，福林宏公司也是一审过程中海川公司提交证据材料才知皖江公司与本案有关才追加。买卖合同发生时，誉丰公司及许阿林均是以海川公司项目部名义与福林宏公司签订。许阿林及誉丰公司从未以皖江公司名义与福林宏公司发生买卖合同关系。三、福林宏公司提交《购销合同》，但并未作为证据提交，后皖江公司要求当庭出示，许阿林的签字与协议书、承诺函明显不一致，显然并非出自一人之手。福林宏公司提交的送货单也是疑点重重，周训的签字是否其本人签字？所列的徐忠义项目部为何是许阿林项目部？唯一可以确认的系许阿林与福林宏公司的法定代表人存在转账记录。但后期经皖江公司了解，许阿林与福林宏公司的法定代表人存在亲戚关系，亲戚间存在款项往来系正常现象。福林宏公司无法形成完整的证据链情形下如何认定买卖合同关系成立，明显错误。二审庭审中，皖江公司补充上诉理由，根据一审过程中福林宏公司的诉状，其在事实理由中要求皖江公司承担连带责任，一审判决结果超出了福林宏公司的诉讼请求。 福林宏公司辩称，一审判决以职务行为判定皖江公司承担责任不妥，认为海川公司也应承担责任。从黄岛税务机关调取的补充合同内容看双方当事人不是劳务承包关系，是包工包料的形式，从决算是按照6%的管理费用交纳的，故皖江公司没有总包的资质。 海川公司辩称，一、誉丰公司与海川公司无施工合同，即便存在前期的意向协议，但协议并未实际履行，也未签订任何的实际合同。海川公司与皖江公司存在劳务合同，在施工过程中许阿林均以皖江公司的名义与海川公司发生业务往来，款项也是支付给皖江公司。福林宏公司在一审主张的海川公司项目部并不存在，海川公司未成立过此类项目部。对于皖江公司上诉涉及的上述内容不予认可。二、对于皖江公司在上诉状陈述未签订补充协议的事实予以认可，同时海川公司认为一审法院在未任何实际核实情况下，确认海川公司与皖江之间存在补充协议是错误的，理由为税务机关并非施工类合同的登记备案机关，且税务机关并未核对合同的原件，也未留存合同的原件。海川公司对一审法院其他部分的认定及判定的结果无异议。 裕龙公司述称，裕龙公司与福林宏公司不成立合同关系，不承担给付货款及利息的责任。 许阿林未到庭。 福林宏公司向原审法院起诉请求：1.依法判令许阿林、海川公司、皖江公司、裕龙公司支付剩余货款1027938元及自2015年1月30日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息；2.本案诉讼费、保全费等由对方承担。 原审法院查明，1、福林宏公司提交送货单13张，开票日期2014年11月30日送货单载明：购货单位徐忠义（平度项目部），工地名称东丰台堡村民安置楼，品名多层板，金额158400元，“周训”在收货单位处签字，许忠义在送货单右上角签字。2014年12月5日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义平度项目部，工地名称东丰台堡村民安置楼，品名木方，金额58968元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月6日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义平度项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名为架，金额30340元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月10日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方，金额101088元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月8日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方、多层板，金额151576元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月15日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方、多层板，金额311217元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月13日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方，金额96033.6元，“周训”在收货单位处签字。2015年1月11日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名多层板，金额31680元，“周训”在收货单位处签字。2014年12月28日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方，金额94737元，“周训”在收货单位处签字。2015年5月25日送货单载明：购货单位海川建设集团东丰台安置楼，工地名称徐忠义项目部，品名架板，金额53516元，“周训”在收货单位处签字。2015年1月10日送货单载明：购货单位海川建设集团徐忠义项目部，工地名称平度东丰台堡村民安置楼，品名木方，金额99792元，“周训”在收货单位处签字。2015年6月20日送货单载明：购货单位徐忠义项目部（海川建设集团），品名木方、多层板，金额141648元，“周训”在收货单位处签字。2015年7月31日送货单载明：购货单位徐忠义项目部，工地名称海川建设集团平度东丰台堡村民安置楼多层板住宅，品名多层板，金额34320元，“周训”在收货单位处签字。此外该13张送货单还明确载明了货物的规格、件数、单位、数量、单价等信息。 2、福林宏公司提交许阿林于2018年8月12日出具的承诺书载明：我们于2014-2015年以海川公司名义施工的青岛平度东丰台堡村民安置楼8个楼座的部分木方，多层板等建材由福林宏公司供货，我公司材料员周训签收并全部用于该项目，因我们内部还未结算完毕，我保证在内部结算完毕后尽快付清该批欠款。我们愿自交货之日至该货款付清之日止，按年利率24%支付逾期付款利息。许阿林在承诺书上签字、按手印。在许阿林签字下面还载明：承诺人：青岛海川建设集团有限公司青岛平度东丰台堡村民安置项目部。庭审中福林宏公司自认许阿林于2015年2月17日支付现金10万元、2015年6月3日承兑80966元、2015年9月28日转账30万元、2016年2月5日转账10万元，以上款项共计580966元。 3、福林宏公司提交2014年10月30日，盖有誉丰公司和青岛海川建设集团有限公司一分公司印章的协议书一份，载明：甲方为海川公司，乙方为誉丰公司，经双方友好协商，就平度东丰台堡村民安置楼8个多层由贵公司包工包料施工，甲方收取乙方总造价的6%作为管理费（不含税金），东丰台堡村民安置楼高层区除红建劳务购买的材料及周转工具等剩余的全部材料均由乙方负责，详细以甲方双方的合同为准。以上事宜待双方签订完正式施工合同后，该协议作废。许阿林在乙方负责人处签字。福林宏公司提交《青岛市建设工程施工劳务分包补充合同》一份，载明：总包方为海川公司（甲方），分包方为皖江公司（乙方），双方于2014年1月21日签订了东丰台堡村民安置楼项目多层区的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，签订补充合同如下：工程名称为东丰台堡村民安置楼工程（多层区1#2#3#5#7#8#10#12#），工程地点为平度市平营路东，太原路南，承包范围为上述楼图纸范围内所有土建工程，分包方式为包料施工（钢筋和商砼甲供），乙方驻工地劳务层代表为许阿林，身份证（略），乙方其他主要人员，材料员为周训身份证号（略）。乙方驻工地代表及上述管理人员不得随意更换，若确需换人，必须甲方同意，否则甲方有权处罚乙方，且与甲方办理相关工作的人员即视为乙方人员。乙方委派许阿林专门负责本工程的有关财务工作，非其本人办理，除非另有乙方的授权，甲方有权拒绝办理，由此产生的责任由乙方承担。本工程所需材料设备（钢材、商砼除外）由乙方采购、运输和保管。合同还就其他事项进行了约定。该合同与一审法院依福林宏公司申请从青岛市黄岛区税务部门调取的备案合同一致。 4、福林宏公司提交本院（2017）鲁02民终10995号民事判决载明“一审法院认定事实：海川公司系东丰台堡村民安置楼工程的总承包单位，其将该工程楼1#2#3#5#7#8#10#12#八栋多层的砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业等劳务分包给皖江公司，双方于2014年1月21日签订了《青岛市建设工程施工劳务分包合同》。许阿林系誉丰公司的法定代表人，亦是皖江公司的项目经理。皖江公司委派许阿林担任驻地履行上述合同的劳务工长。誉丰公司称，许阿林借用皖江公司名义施工，皖江公司收取相关费用”。二审查明的其他事实与一审一致。 5、一审法院另查明，海川公司系东丰台堡村民安置楼项目施工单位，裕龙公司系代建单位。 原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。结合庭审查明的相关事实，一审法院对福林宏公司为涉案工地提供材料的事实予以确认，周训作为皖江公司材料员在送货单签字，许阿林作为皖江公司驻工地劳务层代表为福林宏公司出具承诺书，故许阿林的上述行为系履行职务行为，其民事责任应由皖江公司承担。 承诺书虽对逾期付款约定了利息，但该约定过高，予以调整，福林宏公司主张的逾期付款利息不应超过造成损失的30%，损失可按银行贷款逾期偿还产生的罚息即利率上浮50%为标准计算（具体计算方式为：拖欠的货款数额×银行同期贷款利率÷360天×150%×130%×逾期天数），上述款项按照付款先后顺序优先扣除逾期利息后折抵本金，经核算截至2016年2月5日剩余货款本金为839912元、产生逾期利息为73213元。 福林宏公司诉求海川公司、裕龙公司承担相应责任，于法无据，不予支持。许阿林经依法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果，依法适用缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛皖江建筑劳务工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛福林宏工贸有限公司剩余货款839912元及截至2016年2月5日的逾期利息73213元；二、青岛皖江建筑劳务工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛福林宏工贸有限公司逾期利息｛839912元×银行同期贷款利率÷360天×150%×130%×逾期天数（自2016年2月6日起至实际给付之日止）｝；三、驳回青岛福林宏工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19839元、保全费5000元，合计24839元，由青岛福林宏工贸有限公司负担8998元，由青岛皖江建筑劳务工程有限公司负担15841元，于判决生效后十日内支付青岛福林宏工贸有限公司。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 皖江公司提交录音三段，主张第一段系许阿林和皖江公司法定代表人及代理人的；第二段系许阿林和皖江公司法定代表人。第三段系许阿林和皖江公司法定代表人、福林宏公司法定代表人及代理律师。证据一：录音1，出示原始手机187××××1865载体，系皖江公司委托诉讼代理人丁超的手机录制，提交光盘。拟证明：1.皖江公司未签订过《青岛市建设工程施工劳务分包补充合同》；2.周训、许阿林系誉丰公司员工，而非皖江公司员工，即便在皖江公司与海川公司签订的合同中体现周训、许阿林二人，也是因为许阿林及誉丰公司挂靠皖江公司，为了便于现场施工管理，故将周训及许阿林列入合同。故周训与许阿林对外签订买卖合同的行为并非皖江公司职务行为。证据二：录音2、录音3，系由皖江公司法定代表人虞志春的手机186××××3333录制，出示手机原始载体，提交光盘。拟证明，1.案涉买卖合同发生在许阿林及誉丰公司借用皖江公司资质之前，故案涉买卖合同与皖江公司无关。2.福林宏公司明知案涉买卖合同系与许阿林之间发生，与皖江公司无关。3.据许阿林陈述及福林宏公司葛经理认可，福林宏公司与许阿林之间的款项应为78万2千多，而非839912元；利息系福林宏公司与许阿林通过签订虚假的购销合同及承诺书杜撰的。 福林宏公司对证据一、二真实性及证明事项不认可，无法证明录音中的人的身份，也无法凭借声音辨认录音中人物的身份。另外皖江公司主张未签订过《青岛市建设工程施工劳务分包补充合同》与事实不符，系福林宏公司申请一审法院调取的；无论许阿林、周训与皖江公司何种关系，系其内部关系，系推卸责任。海川公司认为三份录音资料不完整，均无法证明录音人身份，且无海川公司人员。裕龙公司未提供意见。录音证据无法否认已查明的事实，本院不予采信。 二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，福林宏公司提供由周训签收的13张送货单证实福林宏公司交付了货物，还提交了许阿林出具的承诺书，许阿林认可了材料员周训签收的送货单。而皖江公司认可许阿林借用其资质进行施工，本院（2017）鲁02民终10995号民事判决载明“海川公司系东丰台堡村民安置楼工程的总承包单位，其将该工程楼1#2#3#5#7#8#10#12#八栋多层的砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业等劳务分包给皖江公司，双方于2014年1月21日签订了《青岛市建设工程施工劳务分包合同》。许阿林系誉丰公司的法定代表人，亦是皖江公司的项目经理。皖江公司委派许阿林担任驻地履行上述合同的劳务工长”。现福林宏公司选择向皖江公司主张权利，一审法院据此认定许阿林系为皖江公司履行职务行为，判决皖江公司支付货款，并无不当。皖江公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19387元，由上诉人青岛皖江建筑劳务工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年五月十五日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜