辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终790号上诉人（原审原告）：印廷山，男，1962年7月28日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：杨东平，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：印廷学，男，1951年12月9日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：刘晓东，辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王普顺，男，1962年9月13日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：姜志强，辽宁腾昱源律师事务所律师。上诉人印廷山、印廷学因与被上诉人王普顺提供劳务者致害责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人印廷山及其委托诉讼代理人杨东平，上诉人印廷学及其委托诉讼代理人刘晓东，被上诉人王普顺的委托诉讼代理人姜志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。印廷山上诉请求：1、请求二审法院撤销灯塔市人民法院（2019)辽1081民初1201号民事判决第一项、第二项；2、请求被上诉人王普顺赔偿上诉人各项经济损失96,107.29元；3、申请伤残等级评定；4、诉讼费用由被上诉人王普顺承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销原判，支持上诉人诉讼请求。一、原审法院认定被上诉人王普顺与第三人印廷学之间属于承揽关系，但认定二者之间的承揽关系的基本事实不清，在印廷学不承认承揽关系的情况下，二者承揽的内容是什么，材料应由谁提供，多长时间完成装修工作，工钱多少，等等，这些情况都没有，怎么能算上是承揽关系呢。二、本案原审法院认定承揽关系的唯一证据就是录音证据。而录音证据按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，人民法院才能认定其有证明力”。而本案并没有其他证据的前提下，原审法院只依靠一份录音证据认定承揽关系显然不妥。而且第三人提供的证人印某证明上诉人与王普顺之间是雇佣关系，上诉人、第三人和印某的叙述完全一致，相互之间能够印证上诉人与王普顺雇佣的事实存在，虽然三人有亲属关系，但其证明效力与其录音证据相比较要大得多。而且此录音属于诱导性发问，事实上双方最后商谈结果是每天300元，钱分文未付，没有实际履行。三、上诉人在干活的过程中，是因意外摔伤，上诉人本身没有任何责任。因此上诉人在本案中不应该承担任何责任。原审法院判决上诉人承担30%责任没有任何道理。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，有失公正。请求二审法院依法改判。另外，王普顺在2019年8月28日庭审笔录中法官询问“给印廷学结完没有”，王普顺回答：“结完了”，而第二天给印廷学打电话录音说给1,700元，还欠一部分，用这个录音在第二次开庭证明印廷学是承包工程，他的前后陈述不一致，录音不应该具有法律效力，我们不认可承包的事情。此外，我没有二次上马凳的事，我认为我没有责任，对方推卸责任的行为我们不理解，我们三个人一起干活，挣一样的钱，不是合伙。印廷学上诉请求：一、请求撤销灯塔市人民法院（2019)辽1081民初1201号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人王普顺承担赔偿责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是通过灯塔市劳务市场力工电话说他亲属王普顺家有室内装修粘瓷砖的瓦匠活，这个力工是王普顺的外甥。第一天上诉人与王普顺见面谈的价格没有谈成。第二天，上诉人和经常在一起干活的印某及其找来他侄儿印廷山一起到雇主王普顺家谈的价格，王普顺说每人每天300元，上诉人等三人都同意了。之前，上诉人和印某合干过六个室内装修活，价格都是印某说了算，有的都是有微信转款，上诉人是个七十岁老人不懂微信，所以算账的事都由印某负责，包括干活的马凳子等工具都是印某提供的。工程干到第四天上午，印廷山从马凳子上掉下来一回没摔伤，他知道缺一个插销，正当上诉人和印某一起找插销时，印廷山再次上马才出的伤害事故。印廷山明知上马有安全隐患还要往上，出现伤害结果纯属其自己造成的，应当由其承担一切责任。二、原审简易程序庭审笔录第三页“被告王普顺答辩称:承担自己相应的一部分责任，我只承担我自己这部分责任，原告也有一部分责任。”，原审复庭程序庭审笔录第五页证人印某笔录记载证明工资每天300元、王普顺给开工资、工作时间三人定6顶6、王普顺负责管理等情况都能证明这个活不是上诉人承包的，雇主是王普顺，不是上诉人。上诉人、印某及印廷山三人是受雇于王普顺，王普顺是该工程的受益人。印廷山的伤按照伤残标准符合伤残等级，王普顺依法应当承担相应的责任。三、关于王普顺儿子王林在2019年8月28日开完第一次庭审后，第二天用手机电话与上诉人通话录音存在以下问题：(1)复庭时王普顺代理人王林没有向法庭出示录音载体原件与复制件核对是否符合:(2)录音没有经过上诉人同意不符合法律规定:(3)该份录音内容不真实，违反证据规则第六十三条。王林第一句话就在骗上诉人，谎称“开完庭了，原、被告双方和解了，这个事都完事了。”王林故意在做虚假陈述，给上诉人一个错误判断，官司处理完了，剩余的工资你来取吧的错觉。实际上王普顺没有把1,700元给上诉人，而是给了印某。王林故意诱导上诉人是5,000元承包的活，不说每天300元的事实，妄图逃避法律责任。王林故意用剩余3,300元工钱引诱上诉人收取，而上诉人没有上当受骗。(4)王林是王普顺的儿子，提供录音的人与王普顺存在利害关系。这份录音资料存在真实性、合法性、关联性、利害关系性等问题和矛盾不能合理的排除。另外，上诉人七十多岁耳朵背听力下降等原因不能正确表达自己的意志，再加上王林采取虚假陈述事实的非法手段取得的间接证据，该证据又是孤证，没有其他的证据予以佐证，原审完全采信该份证据违反了证据规则第八十七条之规定，该份证据没有证据效力，依法不应当采信。事实上，上诉人不是个人承包的活，是三个人共同干活按天300元收取劳务费，至今劳务费还没有给完。综上，原审认定上诉人与王普顺粘瓷砖的活是承包关系属于认定事实不清、证据不足。此外，我不知道印廷山有没有责任，请求法院依据事实依法裁定，法律的事情我不懂。王普顺辩称，根据一审的两次庭审和举证质证和当事人陈述以及当事人和原审第三人的意见，可以明确被上诉人在一审第二次开庭时提出的证据，印廷学承认是自己本人和王林谈话的录音，该份证据可以证实被上诉人王普顺将装修工程以5,000元的价格承包给印廷学，双方具有承揽关系的基本法律特征，根据一审第一次庭审笔录可以明确本案上诉人印廷山和其他劳务提供者印某是由印廷学选任，每天300元也是从印廷学手中支付，工程完工后我负责验收工程，因此，印廷山和我之间依照法律不属于雇佣关系。综上，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。印廷山向一审法院起诉请求:一、要求被告赔偿原告医疗费52,845.14元、住院伙食补助费6,950元、误工费18,257.65元、护理费16,054.5元、交通费2,000元，共计96,107.29元；二、被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年10月12日，被告王普顺雇佣原告装修门市，原告印廷山在工作过程中因意外不慎由高处摔下。受伤后，原告被送至辽阳嘉宁医院住院治疗，经诊断为胫腓骨开放性骨折。原告住院139天，二级护理139天，于2019年2月28日出院。至今，原告尚未痊愈，仍需休息。原告的各项经济损失为：医疗费52,845.14元、住院伙食补助费6,950元、误工费18,257.65元、护理费16,054.5元、交通费2,000元，合计96,107.29元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。被告将原告打伤，造成原告身体损害，应承担赔偿责任。王普顺一审辩称，我只承担我自己这部分责任，原告也有一部分责任。原告说被告殴打原告，与事实不符。原告的妻子殴打被告，有视频证明。印廷学一审辩称，被告王普顺追加我为第三人无事实依据。事实上我和原告印廷山、印某都是在劳务市场蹲点干零活的农民工，既无法人资格也无建筑资质，就是以自己的廉价劳动挣生活费的普通劳动者。2018年10月12日，被告王普顺雇我，还有印廷山、印某为其铺地砖，每天每人300元，由被告王普顺直接付钱。在干活过程中，由于王普顺未能很好的为我们提供安全保障措施，未尽安全注意义务，导致原告印廷山受伤。根据法律规定，被告王普顺作为雇主对原告受伤负有不可推卸的责任。被告王普顺声称将活承包给我了，显然与事实不符，于法无据。一审法院认定事实：印廷山在为王普顺所有的门市装修过程中，意外摔伤。印廷山于2018年10月12日被送至辽阳市嘉宁医院住院治疗，经诊断为胫腓骨开放性骨折。印廷山于2019年2月28日出院，共住院139天，住院期间一级护理7天，二级护理132天。在2019年8月28日的庭审中，就摔伤的过程，印廷山称其在为王普顺粘贴瓷砖时，因地面有水，造成地面湿滑，以致凳子发生侧滑，致使站在凳子上的原告摔倒。当时装修已进入第三天，装修工作已快结束。对于在工作过程中印廷山受谁管理，印廷山称其受王普顺管理，王普顺让怎么干活就怎么干活。对于每天上班的时间，印廷山称每天上班时间和下班时间均听从印廷学安排。对于劳务报酬的给付，印廷山称系印廷学找印廷山干活，印廷学每天给其开300元工资，但不清楚王普顺与印廷学之间怎么计算劳务报酬。王普顺的代理人第一次庭审中称，王普顺将装修的活发包给印廷学，对于印廷学找谁干活，找几个人干活，王普顺均不干涉。证人印某在第二次庭审中，称其在提供劳务过程中受王普顺管理，由王普顺给印廷山、印廷学及证人印某开工资，每日工资为300元。印廷山摔伤时间系印廷山、印廷学及证人干装修活的第四天，已快收工。在印廷山干活摔伤后，王普顺仅向三人支付了1,700元工资，而印廷山在第二次庭审中称，其在医院治疗的费用全部由其自己支付，印廷学及证人印某并未将1,700元工资款用于给其治疗伤病。第二次庭审时，王普顺向一审法院提交视听资料一份。视听资料系王普顺的委托诉讼代理人王林与印廷学之间的通话，通话中，王林提到将装修工作以5,000元的价格发包给印廷学，并谈到尚欠印廷学3,300元装修款，当王林表示愿意将剩余的3,300元装修款给付印廷学时，印廷学明确表示接受。庭审中，印廷学提出视听资料不真实，一审法院向其释明可以就视听资料的真实性申请司法鉴定，印廷学并未在一审指定期间内申请对视听资料的真实性进行鉴定。2019年人身损害赔偿标准数据为：2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工收入为52,707元/年；2018年建筑业在岗职工收入为56,196元/年。上述事实，有当事人陈述、证人证言、住院病历、医疗费收据、视听资料等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇佣关系是否存在，主要从两个方面判断：一、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。二、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。结合本案，通过王普顺视听资料可以看出，王普顺将装修门市的工作以5,000元的价格发包给印廷学，而印廷学对于王普顺提供的视听资料并未提出鉴定申请，应视为王普顺提供试听资料客观真实。印廷山、印廷学及印某均称印廷山受雇于王普顺，但考虑到印廷山、印廷学及印某均系亲属，且印廷山及印某除了就装修门市的人员选任、每天工资的数额及印廷山摔伤的过程等方面陈述一致（印廷山及证人印某均称装修门市工作系由印廷学选任人员，每日工资为300元，印廷山在从事装修工作中因脚下的凳子侧滑，以致印廷山摔伤），其余方面的陈述均相互矛盾，例如：印廷山称每天上下班的时间系听从印廷学安排，每天300元工资是由印廷学为其支付；而证人印某称每天上、下班时间是由其自行安排，每日300元工资由王普顺为其支付。印廷学及印某均称由王普顺为每人每日开工资300元，而印廷学与王普顺的儿子通话中，谈到是将装修工作以5,000元价格发包给印廷学。印廷学及印某的陈述与王普顺提供的视听资料所反映的谈话内容不符，从证据效力的客观性来看，王普顺提供的视听资料的真实性要强于各当事人的陈述及证人证言，且在视听资料中，王普顺的代理人多次提到给付5,000元劳务报酬，印廷学均予以认可，故可认定王普顺将门市装修工作以5,000元价格发包给印廷学。按印廷山的陈述，装修工作干了三天，工作即将结束，而按印某的陈述，装修工作干了四天，工作即已结束。也就是说，印廷山及证人在完成装修工作后，每人应获取的劳务报酬至多为1,200元，扣除支付给印廷山及印某的劳务报酬后，剩余的承包费归印廷学所有。通过对上述证据的分析与论证，王普顺与印廷学之间属于承揽关系，即印廷学按王普顺要求完成工作，并由印廷学将工作成果交付王普顺，王普顺负有向印廷学给付劳务报酬的义务。印廷山及印某均由印廷学选任，并由印廷学按每日300元标准向二人支付劳务报酬，印廷学与印廷山、印某之间形成了雇佣关系。通过印廷山摔伤的过程来看，印廷山摔伤系因脚下所踩的凳子发生侧滑所致。印廷山作为一名装修工人，对于凳子是否稳定及凳子所承载的重量应有正确认识，但因疏忽未认识到损害结果发生的可能性，其对损害发生具有一定的过错，应承担一定的责任。印廷学作为雇主，有为雇员提供安全保障的义务。对于印廷山的摔伤，印廷学未尽到安全保障义务，有一定过错，应承担一定的责任。王普顺将装修的工作发包给印廷学后，其仅有权要求印廷学按质量要求将门市房装修完毕，对于第三人的具体工作过程及人员选任上并不具有管理和监督的权利，且王普顺所要装修的门市属于一般民用房，并不需要有建筑资质的建筑单位负责施工，其将装修工作发包给印廷学不存有过错，不应承担赔偿责任。至于印廷山及印廷学所应承担的责任比例。考虑到第三人其作为雇主，不仅要在雇佣过程中获取一定的利润，亦应在雇佣过程中承受一定的风险。而印廷山作为一名雇员，其在雇佣活动中，以出卖自己的劳动力获取劳务报酬，让其承担过多的责任及风险，有悖于公平原则。综合考虑印廷山及印廷学的过错程度，并本着平衡提供劳务一方及接受劳务一方权利与义务的原则，对于印廷山的人身损害，印廷学及印廷山按7：3比例承担责任较为适宜。对于印廷山各项损失数额。根据印廷山提供的医疗费票据，一审法院认定印廷山的医疗费为52,845.14元。伙食补助费应按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准（每天50元）计算。印廷山住院139天，其伙食补助费应为6,950元（50元/天×139天=6,950元）。印廷山不能提供证据证明其收入状况，但考虑到印廷山系从事装修行业，其误工费可参照上一年度我省建筑业在岗职工平均工资标准计算。印廷山的误工费应为21,411元（56,196元/年÷365天×139天=21,411元）。印廷山主张误工费18,257.65元，予以支持。印廷山未能提供证据证明护理人员的收入状况，其护理费可参照我省上一年度居民服务业在岗职工平均工资标准计算。一级护理为每天两名护理人员，二级护理为每天一名护理人员。按每天一名护理人员标准计算，印廷山的护理天数共计为146天。印廷山的护理费应为21,083元（52,707元/年÷365天×146天=21,083元）。印廷山主张护理费16,054.5元，予以支持。综合考虑印廷山的住院情况、护理情况及住所与医院的距离，印廷山主张交通费2,000元，予以支持。印廷山的上述各项损失合计为96,107.29元。印廷学应向印廷山支付67,275元（96,107.29元×70%=67,275元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、印廷学于一审判决生效之日起十日内向印廷山支付赔偿款67,275元；二、驳回印廷山他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,202元，（印廷山已交纳1,101元，缓交1,101元），由印廷山负担721元，由印廷学负担1,481元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人印廷山在为被上诉人王普顺所有的门市装修过程中受伤，根据双方之间关于劳动内容、劳动报酬的约定，应当认定双方之间存在劳务关系。王普顺主张其将案涉工程以5,000元价格发包给印廷学，其与印廷学之间为承揽关系，但印廷学、印某、印廷山均主张劳动报酬以日工资计算，且王普顺提供的印廷学的录音资料内容含糊，不能明确显示双方属于承揽关系，一审认定王普顺与印廷学之间属于承揽关系，依据不足。印廷学关于其与王普顺之间不存在承揽关系的上诉请求，本院予以支持；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。印廷山在装修作业中不慎摔倒受伤，其缺乏危险防范意识，对损害发生具有一定的过错，一审判决印廷山自身承担30%的责任并无不当，王普顺作为接受劳务方，应对印廷山的损失承担70%的责任。本院对一审查明的印廷山的损失数额予以确认，印廷山损失合计96,107.29元，王普顺应向印廷山支付67,275元（96,107.29元×70%=67,275元）。综上所述，印廷山的上诉请求部分成立，印廷学的上诉请求成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初1201号民事判决；二、被上诉人王普顺于本判决生效之日起十日内向上诉人印廷山支付赔偿款67,275元；三、驳回上诉人印廷山其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,202元（印廷山已交纳1,101元，缓交1,101元），由印廷山负担721元，由王普顺负担1,481元；二审案件受理费3,683元（印廷山预交2,202元，印廷学预交1,481元），由上诉人印廷山负担721元，由被上诉人王普顺负担2,962元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年五月十九日法官助理王首智书记员胡子健