广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6499号上诉人（原审原告）：广州鸿源酒店有限公司，住所地广东省广州市越秀区三元里大道99号。法定代表人：姚理汉。委托诉讼代理人：夏红，女，1987年10月1日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：向文，女，1987年11月27日出生，土家族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：刘华，广东启源律师事务所律师。上诉人广州鸿源酒店有限公司（以下简称鸿源公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿源公司上诉请求：1.请求确认我方无需支付向文2019年2月提成9398元、经济补偿金2000元；2.请求确认我方待向文完成工作交接后再发放2月份工资3500元；3.向文承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、向文自2018年12月17日入职并签订劳动合同，岗位为OTA专员，主要负责携程、艺龙、美团等网站的订单处理及网站更新维护的内勤工作，并非销售员，不存在提成事实。二、向文在接受不了OTA专员没有提成于2019年3月11日未进行工作交接就自离，严重影响我方销售部的正常运作，我方在其自离后两天才发出试用期不合格通知书，并非我方违法解除劳动关系，不存在支付经济补偿金的事实依据。三、向文自2019年3月11日自离后，我方多次邀请其回公司进行工作交接，其未交接严重影响OTA岗位的工作衔接，造成我方的效益损失。四、美团、艺龙、携程、微信等平台的客户，在向文入职前就与我方签订合同，并非向文自带的客户。向文答辩称一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿源公司的上诉请求，维持原判。鸿源公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿源公司无须支付向文2019年2月提成9398元；2.鸿源公司无须支付向文经济补偿金2000元；3.鸿源公司待向文完成工作交接后再发放2月份工资3500元;4.向文承担本案全部诉讼费用。向文在一审中辩称，一、穗越劳人仲案〔2019〕284号《仲裁裁决书》的仲裁结果是正确的，请予以维持。二、鸿源公司主张的事实与理由不成立，应当驳回其诉讼请求。根据鸿源公司2019年销售部绩效考核方案显示，向文OTA岗位属于指标考核范围内，既然是进入指标考核范围，也是计算提成的，不存在OTA岗位不属于销售人员范围。鸿源公司提出是向文自动离职的说法不符合客观事实，根据双方签订的劳动合同及2019年销售部业绩考核方案的规定，向文是有提成的，不存在向文对没有提成有意见，要离职的行为。鸿源公司在2019年3月8日第一次发过试用期不合格通知，要求向文离职，于同年3月12日再次作出试用期不合格通知书，逼迫向文离职，在此期间不存在向文无故离职旷工的行为，反而该两份通知书明显显示鸿源公司违反其自身的员工规定，解雇向文。三、鸿源公司在仲裁阶段承认欠付向文工资，但从未提及未办工作交接的问题，不存在工作没有交接的事实，鸿源公司提出要求向文交接工作后才能支付工资理由不成立。一审法院经审理查明，向文于2018年12月17日入职鸿源公司处，任职OTA专员。双方有签订劳动合同，其中约定合同期限为2018年12月17日至2021年12月16日，试用期从2018年12月17日起至2019年3月16日止；试用期间劳动报酬为3800元/月，转正后劳动报酬不低于3800元/月；上述劳动报酬未包括绩效奖金、夜班补贴等，具体操作由甲方规章制度确定。2019年3月13日鸿源公司向向文发出《试用期不合格通知书》，其中载明：经直属部门对你进行全面考核，考核结果为不符合OTA岗位工作要求，其一工作态度恶劣；其二入职至今没有客户、没有实际业绩；其三个人礼貌礼节达不到酒店要求，恶意顶撞公司领导。请您收到本通知3天内，即2019年3月15日下班前完成工作交接并到行政人事部办理离职手续。向文最后工作至2019年3月13日。鸿源公司、向文均确认向文2019年2月工资为3500元，鸿源公司尚未支付给向文。另，本案向文作为申请人，以本案鸿源公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.确认双方在2018年12月17日至2019年3月11日期间存在劳动关系；2.被申请人支付2019年2月工资3500元、提成9398元；3.被申请人支付经济补偿金2000元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月20日作出穗越劳人仲案〔2019〕284号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人2018年12月17日至2019年3月11日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2019年2月提成9398元；三、被申请人向申请人支付2019年2月份工资3500元；四、被申请人向申请人支付经济补偿金2000元。本案鸿源公司不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。本案中，鸿源公司主张向文任职的OTA岗位不属于销售部绩效考核的指标考核范围内，向文因接受不了岗位没有提成于2019年3月11日在未做工作交接情况下自行离岗。为此，鸿源公司提交了以下证据：一、《2019年销售部绩效考核方案》；二、2018年12月至2019年3月打卡记录；三、3月份排班表。向文质证表示对《2019年销售部绩效考核方案》的三性无异议，并表示鸿源公司提交的该份考核方案与向文在仲裁程序中提交的考核方案一致，故向文在本案中没有重复提交作为证据；对打卡记录的真实性有异议，认为该记录不完全客观，其在2019年3月11日有上班，但却没有该日的考勤记录；对3月份排班表的三性不予认可，其没见过这份排班表且该排班表没有进行过公示。庭审过程中，因未能在鸿源公司提交的《2019年销售部绩效考核方案》中找到鸿源公司所述的“OTA只有工作量绩效考核，不包含提成”的内容，经询问鸿源公司代理人，未能当庭作出解释。向文主张根据鸿源公司的规定，OTA人员有单月销售指标，并根据完成基本指标的百分比对应的计提标准计算提成；其在2019年2月处理的业务中，预付及现付金额共计358215.65元，对于完成业绩79000元，按照2.5%计发提成为1975元，超过业绩79000元的部分，按照3.5%计发提成9772元，共应计发提成11747元，其中20%抽成给部门经理吴金香，剩余80%为其本人应获提成，为9398元。为此，向文提交了以下证据：一、2019年1月和2018年12月的工资单，拟证明向文的基本工资为3800元/月，工资组成有月绩效奖金和季绩效奖金；二、2019年2月的业务员销售统计表，拟证明向文是有销售业绩提成的；三、向文2019年2月的提成明细，拟证明向文按公司规定计得2019年2月的提成为9398元；四、订房合同书；五、预付月结订房；六、数据保护-APPA-双方权责；证据四至六拟证明向文在鸿源公司处的工作成果，有与上海赫程国际旅行有限公司、推程计算机技术（上海）有限公司等相关业务对口公司签订合同；七、2019年2月个人业务提成统计表，拟证明向文2019年2月的业绩提成计算基数统计；八、上海赫程国际旅行社有限公司业绩数据；九、同程业绩数据；十、云掌柜业绩数据；十一、雅高达业绩数据；十二、金房卡业绩数据；十三、美团业绩数据；证据八至十三拟证明向文于2019年2月所做的业绩计算总数的数据。鸿源公司质证表示，证据一，工资由基本工资+加班补贴构成，不是向文所述的其工资3800元/月；证据二没有鸿源公司盖章确认，是向文自行制作，不能证明是鸿源公司的行为；证据三没有鸿源公司盖章确认，是向文自行按照其他销售员的提成表制作的，向文于2018年12月17日入职并签订劳动合同，岗位为OTA专员，向文入职时已明确告知OTA内勤岗位无提成；证据四至六、证据八至十三所涉合同均是向文未进入公司前已经签订，并非向文自己带来的客户；对证据七是向文自行制作，没有任何证据证明是公司行为。一审法院认为，关于劳动关系，鸿源公司、向文对于双方在2018年12月17日至2019年3月11日期间存在劳动关系的事实均不持异议，故一审法院予以确认。关于提成，鸿源公司主张向文的OTA岗位不属于销售部绩效考核的指标考核范围内，因此向文并无提成奖金。在本案中，鸿源公司提供的《2019年销售部绩效考核方案》上记载了OTA专员岗位每月的指标任务以及计提方式，向文亦提供了合作网络OTA签署合同、合作单位合同及2019年2月预付金额报表等作为证据予以证明其2019年2月的销售业绩。鸿源公司主张OTA只有工作量绩效考核，不包括提成，但鸿源公司提交的证据未能证实其主张，应承担举证不能的不利后果。且根据鸿源公司、向文双方签订的《劳动合同》第十条约定：“上述劳动报酬未包括绩效奖金等，具体操作由甲方规章制度确定”。故一审法院对鸿源公司的主张不予采信，认定《2019年销售部绩效考核方案》的指标考核范围包含向文的OTA岗位。鉴于鸿源公司并未提供相反证据对向文主张的销售业绩予以反驳，在此一审法院采纳向文主张，认定鸿源公司需支付向文2019年2月提成9398元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案鸿源公司以向文试用期不合格为由解除向文的劳动合同，但并没有举证证明对向文所在岗位的录用条件，也无提供证据证实向文存在《试用期不合格通知书》中记载的行为，故鸿源公司解除与向文劳动关系的行为不符合上述法律规定，应承担相应的法律责任。鉴于向文在仲裁程序中只主张2000元经济补偿，且未就仲裁结果提起诉讼，视为向文对仲裁确定的经济补偿金一项无异议，一审法院予以照准。关于2019年2月工资，鸿源公司、向文双方均确认2019年2月份工资为3500元，但在本案中鸿源公司并未就向文有无交接工作进行举证，对于其要求向文交接工作后才能支付工资的理由亦未举证予以证明，况且一家企业因为一名试用期员工三个月的试用期工作交接而严重影响公司运转，与常理不符。故鸿源公司该项主张于法于理无据，鸿源公司应向向文支付2019年2月工资3500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三十九条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，作出如下判决：一、确认广州鸿源酒店有限公司与向文在2018年12月17日至2019年3月11日期间存在劳动关系。二、广州鸿源酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向向文支付2019年2月提成9398元。三、广州鸿源酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向向文支付2019年2月工资3500元。四、广州鸿源酒店有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向向文支付经济补偿金2000元。五、驳回广州鸿源酒店有限公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由广州鸿源酒店有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：鸿源公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，鸿源公司既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对鸿源公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州鸿源酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年五月十五日书记员 姚 菲陈晓微