贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1009号 上诉人（原审原告）：蒋某某，女，1985年1月1日出生，土家族，个体工商户，住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审被告）：杨某某，男，1967年9月24日出生，侗族，出租车驾驶员，住贵州省铜仁市碧江区。 被上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市伍寰城市客运出租有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区新华北路58号。 法定代表人：覃建华，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区环城东路2号。 负责人：雷礼明，该公司总经理。 上诉人蒋某某因与被上诉人杨某某、贵州省铜仁市伍寰城市客运出租有限公司（以下简称“伍寰客运公司”）、中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司（以下简称“人民财保铜仁分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初473号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒋某某上诉请求：1.依法撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初473号民事判决书，查清事实后直接改判；2.二审法院支持上诉人的误工费按886元/天计算、护理费应为5034元、营养费按100元/天计算、鉴定费1300元均由被告承担。事实及理由：一、上诉人主张自己是从事文化传媒体行业，其工作性质是个人自收自支行业，是按照完成一定工作量计算报酬，误工费应按照886元/天计算，为此并提供了22页收款收据和18份《劳动合同》进行证明，且该22页收款收据和18份劳动合同能够充分的相互印证上诉人工资报酬情况，而原审法院认为证据系上诉人自行制作，不符合证据规则，不予采信，导致事实不清，判决错误。二、在请求护理费因上诉人缺乏法律知识，在庭前调解的时候轻信了保险公司的计算标准（105元/天），导致上诉人只请求6300元。上诉人认为自己缺乏法律知识的情况下原审法院查清上诉人的护理费是7176元时应当按照法律标准给予纠正按照护理费7176元判决，另外还有在减除杨某某请的护理人员都是按照170元/天计算，而给上诉人计算护理费时却是按照105元/天。为此，原审法院在查清上诉人的护理费后未能按照法律依法判决和扣减杨某某请的护理人员的护理费的计算标准不一样，判决不公，请求二审按照按照国家标准作出判决。三、营养费按照30元/天实在过低，因上诉人受伤需要补充营养，而加上物价上涨上诉人需要补充营养费用远不止100元/天。四、鉴定费是因为杨某某的违法行为导致上诉人受伤，上诉人无过错，且鉴定程序合法，鉴定费应当全部由被上诉人承担，而不是由上诉人承担700元。五、因为原审对上诉人误工费886元/天不作认定，导致原审判决上诉人承担诉讼费1091元是错误的。 杨某某、伍寰客运公司、人民财保铜仁分公司二审未作答辩。 原审查明的案件事实：2019年7月1日17时30分许，杨某某驾驶贵Ｄ×××××小轿车与蒋某某驾驶的无牌照两轮助力车在铜仁市碧江区外灯控路口100米处发生交通事故，造成蒋某某受轻微伤及两车受损。该事故经铜仁市公安局碧江分局交通警察大队于2019年7月4日作出道路交通事故认定书，认定杨某某负此次事故的全部责任，蒋某某无责任。2019年7月1日，蒋某某进入贵州省铜仁市人民医院住院治疗，入院诊断为左足第二趾间关节脱位手法复位术后，于2019年7月19日出院（出院诊断为左足第二趾间关节脱位手法复位术后；颈椎间盘突出），住院治疗共计18天，产生医疗费7331.79元，该费用杨某某已支付。2019年11月26日，铜仁市公安局碧江分局交通警察大队委托铜仁市人民医院法医司法鉴定所对蒋某某的伤情进行伤残等级、误工、护理、营养时限、后续治疗费用评定，经该所鉴定：蒋某某外伤致身体损伤的情形未达伤残等级；蒋某某无后续治疗费用；蒋某某误工时限105日、护理时限60日、营养时限75日。为此，蒋某某支付伤残评定费700元，支付误工、护理、营养时限评定费600元，共1300元。贵Ｄ×××××号小型轿车在人民财保铜仁分公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内。贵Ｄ×××××号小型轿车实际车主为王玲，该车挂靠在伍寰客运公司名下，杨某某系王玲聘请的驾驶员。2019年7月2日，杨某某支付给蒋某某生活费500元。2019年7月19日，杨某某支付护理蒋某某的护理人员3060元护理费。 另查明，蒋某某于2019年6月17日注册登记成立了铜仁市唯爱文化传媒有限公司，蒋某某任该公司法定代表人。 原审法院认为，杨某某驾驶的贵Ｄ×××××号小型轿车与蒋某某驾驶的无号牌两轮助力车发生交通事故。该事故经交警部门认定，杨某某负事故的全部责任，蒋某某无责任，给予确认。因杨某某驾驶的贵Ｄ×××××号车在人民财保铜仁分公司处投保了交强险、商业三者险，事故发生在保险期限内，根据法律规定，对蒋某某因本次交通事故产生的损失，应由人民财保铜仁分公司先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由人民财保铜仁分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。 对蒋某某主张的各项损失，原审法院核定如下： 一、护理费：蒋某某主张护理费6300元，参照鉴定结论，护理时限为60天，但未提交护理人员的收入情况的相应证据，故本院参照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业43654元／年计算，护理费应为7176元（43654元/年÷365天×60天）。蒋某某主张6300元，是对其诉权的处分，予以认定； 二、住院伙食补助费：蒋某某主张1800元，于法有据，本院予以认定； 三、营养费2250元； 四、鉴定费，蒋某某主张1300元，经查，其中误工、护理、营养时限的鉴定费用600元，残疾程度评定产生的鉴定费700元，因蒋某某经鉴定后其身体损伤的情形未达伤残等级，故该笔费用不予认定； 五、误工费，蒋某某主张93030元，参照鉴定结论，其误工时限为105天，蒋某某提交的证据不足以证明其收入为886元/天。结合蒋某某在案涉交通事故发生前从事文化行业，其收入参照2019年贵州省文化、体育和娱乐业平均工资87154元/年计算，误工费为25071.70元。 六、拐杖费：蒋某某主张100元，因蒋某某未提交证据证明，不予认定； 七、交通费酌情支持200元。 以上各项合计36221.70元，扣除杨某某已给付蒋某某的3560元，人民财保铜仁分公司在交强险范围内实际还应赔付蒋某某各项经济损失共计32661.70元。杨某某垫付的费用，可另行向人民财保铜仁分公司主张。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒋某某护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、交通费共计32661.70元；二、驳回蒋某某的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计1455元，由蒋某某负担1091元、中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司负担364元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：关于蒋某某的误工费、护理费、营养费、鉴定费原审认定是否得当。 本院认为，1、关于蒋某某误工费的认定是否得当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，蒋某某为证实自己的收入在原审中提供22份收据和18份《合同》，从证据上分析，时间上18份合同是发在2019年3月9日至2019年6月29日，这三个多月的收入不能证明是蒋某某每月收入固定；同时，也没有举证证明最近三年的平均收入状况；因此，原审参照2019年贵州文化、体育和娱乐业进行判决蒋某某的误工标准准确，本院予以维持。2、关于护理费、营养费认定是否得当问题。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，蒋某某在原审庭审中调整了自己的部分诉讼请求，其中护理费调整为105元/天、营养费调整为30元/天，这是对自己的民事权利的处分，且该处分行为符合法律的规定，原审根据其处分行为作出相应的判决，判决得当，本院予以维持。3、关于鉴定费用认定是否得当的问题。蒋某某申请鉴定产生的鉴定费用1300元，其中伤残程度评定费用700元系蒋某某高估自己的伤残程度申请鉴定，最后没有评上伤残等级，该支出属于额外产生的支出，原审判决由蒋某某承担，并无不当，本院予以维持。 综上所述，蒋某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1655元，由蒋某某负担。 本判决为终审判决。 审判长 熊 健 审判员 柳文辉 审判员 倪庆飚 二〇二〇年五月二十日 法官助理龙宏伟 书记员雷芳