云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终503号上诉人（原审原告）：李汝忠，男，1953年3月4日出生，白族，云南省剑川县人，住剑川县。委托诉讼代理人：张卫银，女，系李汝忠儿媳胞姐，特别授权代理。上诉人（原审被告）：剑川县剑宇房地产开发有限公司，住所地剑川县金华镇腾龙民族商贸城商业步行街B栋三楼，统一社会信用代码91532931592030958M。法定代表人：谢建林，董事长。委托诉讼代理人：王振华，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李汝忠与上诉人剑川县剑宇房地产开发有限公司（以下简称剑宇公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李汝忠上诉请求：l.撤销洱源县人民法院（2019）云2930民初664号民事判决书；2.改判支付持李汝忠的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由剑宇公司承担。事实和理由：1.一审法院案由确定错误，本案应确定为民间借贷纠纷，而不应确定为合同纠纷。本案经过三次庭审查明双方的原始法律关系确实是基于《商品房购销合同》，发生纠纷后经相关部门从中磋商，双方又重新签订了两份协议，双方的买卖合同关系就已经结束，从而转化成了纯粹的债权债务关系。只要剑宇公司随时按约定支付协议约定的欠款，则双方的债权债务关系也随之消灭。由于剑宇公司未按期支付欠款，协议当中的2-104号房屋也达不到交房条件。故原告请求按协议约定支付欠款，履行债务，按约定承担利息至还款之日止的主张符合法律规定。2.证据运用不当，李汝忠提供的民事起诉状、营销部证明、《申请书》、短信、彩信记录、案外人《商品房购销合同》等证据能证明其陈述的事实，应当作为有效证据使用，一审法院对依职权调取的证据在本案中也没有得到合理的运用，导致剑宇公司做了虚假陈述，捏造虚假事实。3.认定事实不清。不是“双方未到相关部门办理备案登记”，而是李汝忠已交清所有购房款，但剑宇公司始终不配合办理备案登记。由于剑宇公司不交房又受李汝忠嫡亲关系阻扰才出现2014年11月20日的两份《协议书》和2-104号《商品房购销合同》。4.适用法律错误。本案属债权债务关系，而一审法院却适用了《合同法》的相关法律条文属于适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条之规定。5.李汝忠签订购房合同时涉案的商品房A-4号商铺及11-1-202号已取得商品房预售许可证，但合同签订后剑宇公司称要盖章后未将合同文本返还给李汝忠，该案双方协商时李汝忠是主张违约赔偿。剑宇公司答辩称，1.关于案由问题，李汝忠称本案应当确定为民间借贷纠纷，剑宇公司未向李汝忠借过钱，何来的民间借贷关系。2.关于证据运用的问题，属于法院职权审核的范围。3.事实认定问题，剑宇公司没有与李汝忠签订过商品房购销合同，所以不存在交房和办理相关手续。剑宇公司与李汝忠之间只是商品房预约合同关系。剑宇公司上诉请求：1.撤销云南省洱源县人民法院作出的（2019）云2930民初664号民事判决书发回重审或依法改判；2.一、二审案件诉讼费由李汝忠承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审中对李汝忠进行释明程序违法。在一审程序中，原告在法官的释明后，于法庭辩论终结后变更了诉讼请求，直接就变更后的诉讼请求作出一审判决，变向确认《协议书》及《补充协议》的效力，属于程序违法。二.认定事实错误。1.一审法院认定剑宇公司与李汝忠存在商品房销售合同法律关系与事实不符。双方签订的是认购书，剑宇公司出具的收据也注明李汝忠交付的是定金、补款。双方从未签订过商品房购销合同。2.剑宇公司从未向李汝忠交付A-4号商铺及11-1-202号住房，而是李汝忠通过物业拿取钥匙强行入住的。3.双方签订的《协议书》及《补充协议》不是上诉人真实意思表示，而是碍于各方压力。三、本案适用法律错误。一审法院认为“双方通过协议和订立商品房购销合同的方式，确立的是一种以房抵债协议，不是流质契约，并不违反担保法、物权法等法律规定。”属于适用法律错误。首先，协议书和补充协议并非双方真实意思表示，一审未审查合同效力和签订的事实过程，损害了剑宇公司的合法权益。其次，双方间的协议约定为债权债务法律关系，那么双方于2014年11月20日签订的《商品房销售合同》实质上就是以订立买卖合同方式来担保债权的履行。根据民商事审判工作若干具体问题第九条规定，如直接认定该约定有效，会导致双方利益显示公平。所以在处理上一般应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。李汝忠答辩称，1.李汝忠在法庭辩论终结后由法庭的释明从而变更了诉讼请求，是合理合法的。剑宇公司在知道李汝忠变更请求后向法庭提出要求延期答辩和举证的申请，法庭也同意了。但在第三次开庭时剑宇公司并未对变更的请求进行答辩和提供证据。2.李汝忠与剑宇公司签订《商品房购销合同》是不争的事实，是剑宇公司不将合同拿予李汝忠，也不配合李汝忠办理相关手续。A-04号商铺与11-1-202号住房是剑宇公司亲自交付给李汝忠的，有相应的人员可以作证。李汝忠也已交纳了装修保证金和物业管理费。《协议书》和《补充协议》是双方在县委领导的主持下签订的，是双方自愿的，都是双方真实意思的表示。李汝忠向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即履行原、被告间于2014年11月20日签订的《协议书》、《补充协议》和2-104号《商品房购销合同》，将2-104号商铺交付原告使用并办理相关手续；2.本案诉讼费由被告承担。在一审审理过程中，原告李汝忠有变更其诉讼请求为：判决被告立即履行原、被告间签订的《协议书》和《补充协议》中未履行部分内容，由被告支付给原告欠款502625元（2092761元-商铺1088737元-住房501399元）；并承担527154元从2015年6月1日起至款项付清之日止，按月17‰利率计算利息。一审法院认定事实如下：被告公司系经营房地产开发、经营园林绿化及物业管理的有限责任公司。2012年12月份起，原告陆续向被告支付购房款，向被告购买A-04号商铺及11-1-202住房。至2013年5月15日，被告公司向原告出具1088737元的收据，其中备注“商铺A-04一次性付款”。2013年10月30日向原告出具收款收据一份，载明“李汝忠交来住房11-1-202总房款534993元”。原告向被告支付了1623730元购房款后，双方未到相关部门办理备案登记。因被告一直未向原告交付所购房屋。2014年11月20日，原告作为乙方，被告公司作为甲方，签署了《协议书》，该协议书约定：一、甲方于2014年12月20日前退还乙方全部购房款1623730.00元，并按实际交款时间按月息8.5‰支付乙方购房款利息295061.00元，合计1918791.00元。二、若2014年12月20日前甲方不能按时支付以上款项给乙方，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从2014年12月21日起按月息8.5‰的两倍支付1918791.00元的利息至付款之日止。三、甲方自愿以A-04号、2-104号商铺和11-1-202住房为以上债务提供担保。若到2015年5月31日甲方不能履行到期债务，则以上房产折抵债务归乙方所有，并由甲方负责协助乙方办理房产证、土地证等相关手续。四、甲方向乙方保证以上房屋没有产权争议、没有被抵押，不是拆迁补偿安置房以及没有影响乙方债权的其他债务。五、若违背以上协议中任意一项，甲方愿承担一切法律责任。同日，双方继续签订《补充协议》，约定：一、为保证乙方债权实现，甲方自愿与乙方签订A-4号、2-104号商铺和11-1-202住房的《房屋购销合同》。二、若甲方按时履行债务则以上三份《房屋购销合同》立即作废，若到约定的2015年5月31日，甲方不能履行双方签订的《协议书》中的确定债务，则三份《房屋购销合同》中的房产归乙方所有，由甲方将房屋立即交付给乙方，并协助乙方办理房产证，土地证等相应手续。签署《协议书》及《补充协议》当天，原、被告就2-104号商铺签订了《商品房购销合同》（仍未进行备案登记）。因被告一直未按协议偿还原告购房款并支付利息，经原告多次交涉后，被告于2015年6月3日向原告交付了A-4号商铺及11-1-202号住房。原告至今未办理A-4号商铺及11-1-202号住房的不动产登记手续（2013年3月13日被告已经取得上述房屋的预售许可证）。因原告认为被告应该按照协议，继续交付协议中约定的2-104号商铺而一直与被告协商无果后诉至本院。审理中，经对原告释明，原告变更其诉讼请求。一审法院认为，原告向被告全额支付了购房款，被告应该按约定向原告交付所售房屋。被告辩称双方间从未订立过《商品房销售合同》，因而双方间不存在商品房销售法律关系的答辩主张，与本案查明的事实有悖，一审法院不予支持。此后，在原告与被告协商过程中达成的《协议书》及《补充协议》，应视为双方间对彼此法律关系进行新的约定，即解除了原来的商品房销售法律关系，由被告公司退回原告购房款及利息合计1918791元的债权债务关系。在此基础上，双方又签订了对2-104号商铺的《商品房购销合同》，从签订该合同的目的来看，购销合同对原、被告均有约束力，具有督促被告公司及时还款，以实现原告债权的目的。即被告公司如果至2015年5月31日不能履行到期债务，则双方签订的商品房买卖合同生效；被告公司还清债务，则商品房买卖等协议作废。所以，双方通过协议和订立商品房购销合同的方式，确立的是一种以房抵债协议，不是流质契约，并不违反担保法、物权法等法律规定。对于被告提出双方签订的《协议书》、《补充协议》中的抵债协议违反国家禁止性规定且内容违背双方真实意思表示的答辩观点，一审法院不予采纳。鉴于本案中，作为抵债物的三套房产中，被告于2015年6月3日向原告交付了A-4号商铺及11-1-202号住房，对2-104号商铺尚未交付，原告主张“判令被告立即履行原、被告间于2014年11月20日签订的《协议书》、《补充协议》和2-104号《商品房购销合同》，将2-104号商铺交付原告使用并办理相关手续”的诉讼请求不妥。经对原告释明后，原告变更其诉讼请求为：判决被告立即履行原、被告间签订的《协议书》和《补充协议》中未履行部分内容，由被告支付给原告欠款502625元（2092761元－商铺1088737元－住房501399元）；并承担527154元从2015年6月1日起至款项付清之日止，按月利率17‰计算的利息。对于原告变更的诉讼请求，一审法院认为，原告请求本案以双方间的《协议书》及《补充协议》中约定的债权债务法律关系，要求被告偿还欠款及利息的请求，符合法律规定，予以支持。相应的，本案案由应确定为合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因在双方签订协议时，已经约定了按月息8.5‰计算的利息为295061元，合计1918791元。若2014年12月20日前被告公司不能退回原告购房款及利息，逾期则按月8.5‰的两倍即17‰计算。但是一审法院认为以上对利率的约定显失公平，加之在约定时，已经将利息计入本金。故依法予以调整并以同期银行基准利率计算利息（年利率6%，月利率5‰），计算至原告接收房屋止。即2014年12月21日至2015年6月20日止的利息为：1918791元×5‰×6个月＝57563.73元。因原告接收的房屋价款为1623730元，故被告公司应该偿还原告1918791元﹢利息57563.73元－已收房屋价款1623730元=352624.73元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告剑川县剑宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告李汝忠购房款及利息352624.73元。二、驳回原告李汝忠的其他诉讼请求。案件受理费6589元，由原告李汝忠负担2000元，被告剑川县剑宇房地产开发有限公司负担4589元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，涉案已交付的A-4号商铺及11-1-202号住房，经李汝忠向开发商申请改造，在商铺内加建楼梯后已将商铺和住宅连接，现已装修投入使用；其余事实与原审认定的一致。本院认为，关于双方间的法律关系的问题。1.剑宇公司与李汝忠是否签订商品房购销合同的问题。剑宇公司主张未与李汝忠签订商品房购销合同，李汝忠辩解合同文本被剑宇公司拿去盖章后未返回，对此双方有争议；根据李汝忠全额付款的事实，之后双方签订的协议书、补充协议，以及商品房交易习惯，本院确认双方之间存在商品房购销合同关系；李汝忠主张的事实成立，本院予以采纳。此时双方的法律关系是商品房预售合同关系。2.剑宇公司与李汝忠签订《协议书》、《补充协议》的合同效力问题。因剑宇公司未能按期交房双方发生争议，通过协商，双方签订《协议书》，约定剑宇公司退回李汝忠购房款1623730元和承担购房款利息295061元，合计1918791元。从上述约定内容看，双方解除了剑宇公司与李汝忠签订A-4号商铺及11-1-202号住房的《商品房购销合同》，由剑宇公司退回李汝忠购房款1623730元和承担违约金295061元，据此，剑宇公司与李汝忠之间形成债权债务的合同关系，该支付1918791款项的内容系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应认定为有效条款。剑宇公司认为该协议条款并非其真实意思表示，属无效，但其未提供证据证实是在受胁迫情况下签订的协议，且在协议签订后的一年之内其也未行使撤销权，故其关于该条款无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。《协议书》第三条及《补充协议》约定的内容是以A-4号、2-104号商铺及11-1-202号住房为双方间的上述债务提供抵押担保，如不能履行到期债务，则两间商铺、及11-1-202号住房的产权归李汝忠，该约定内容违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”关于禁止流押的规定，故《协议书》第三条及《补充协议》的约定内容违反法律的强制性规定，应属无效；双方签订的2-104号商铺的《商品房购销合同》同理亦属无效。剑宇公司主张协议书和补充协议中约定流押条款无效的上诉理由成立，本院予以采纳。3.剑宇公司交付A-4号商铺及11-1-202号住房的事实是否成立和该交房行为的性质问题。二审中剑宇公司否认交房的事实，但其在一审提交证据《业主入住资料移交表》，证明涉案的A-04号房（包括11-1-202号住房）于2015年6月3日完成入住交接手续的事实，李汝忠对该证据及证明事实认可，对交付商铺A-04号房（包括11-1-202号住房）的事实本院予以确认。剑宇公司关于李汝忠强行入住、非法占有房屋的主张与其提交的证据证明的事实自相矛盾，对其该主张本院不予采信。2014年11月20日，剑宇公司与李汝忠签订协议书，双方解除原来的商品房购销合同，成立债权债务关系；到2015年5月31日，债务履行期限届满，剑宇公司未履行债务，而是于2015年6月3日向李汝忠交付了A-04号房（包括11-1-202号住房），双方之间交房和接房的行为表明，双方以实际的行为继续履行A-4号商铺及11-1-202号住房的商品房购销合同，即成立新的商品房预售合同关系，而履行内容沿用原来的合同条款。综上，双方间从开始签订商品房购销合同，到解除合同、形成新的债权债务关系，再到以实际交房成立商品房购销合同关系，双方之间始终是围绕涉案A-4号商铺及11-1-202号住房的商品房购销合同来实施的行为，故本案的法律关系应确定为商品房预售合同关系。李汝忠主张本案的法律关系为民间借贷关系和剑宇公司主张为商品房预约合同关系均不成立，本院不予采纳。剑宇公司是否还应承担债务的问题。1.李汝忠与剑宇公司之间虽是商品房预售合同关系，双方也已履行完涉案A-4号商铺及11-1-202号住房购销合同的支付购房款和交房的合同义务，但2014年11月20日双方签订协议时约定由剑宇公司退回李汝忠购房款1623730元和承担购房款利息295061元系双方真实意思表示，该条款约定内容有效，对双方具有约束力，故履行完交房义务、扣除购房款1623730元外，剩余的债务295061元，剑宇公司应向李汝忠承担支付责任。2.协议书约定的2014年12月20日之后利息支付条款的效力问题。涉案A-4号商铺及11-1-202号住房李汝忠支付的购房款为1623730元，双方发生争议后剑宇公司愿意退给李汝忠购房款1623730元及承担购房款利息295061元，该295061元款项应包括李汝忠造成所有的损失，不应再重复计算利息。协议书第二款约定“若2014年12月20日前甲方不能按时支付以上款项给乙方，则从2014年12月21日起按月息8.5‰的两倍支付1918791.00元的利息至付款之日止”，上述约定利息计算标准，加重剑宇公司的责任。本院综合案件的客观事实、合同的实际履行，剑宇公司的违约行为和违约程度，根据公平原则，认定条款约定内容无效，故对协议书约定的除295061元款项而外的利息部分均不予支持。一审对利息部分的判决错误，本院予以改判。李汝忠主张按协议书约定的利息计算标准承担利息的上诉请求不成立，本院不予支持。剑宇公司认为法院向李汝忠释明变更诉讼请求程序违法，无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人剑宇公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人李汝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初664号民事判决；二、剑川县剑宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向李汝忠支付295061元；三、驳回李汝忠的其他诉讼请求。一审案件受理费6589元，由李汝忠负担2721元，剑川县剑宇房地产开发有限公司负担3868元。二审案件受理费6589元，由李汝忠负担3294元，剑川县剑宇房地产开发有限公司负担3295元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年五月十一日书记员 段杰润