江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8815号上诉人(原审原告)：张惠生，男，1953年9月15日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李华生，男，1953年5月12日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。原审被告：陈建平，男，1969年2月2日生，汉族，住陕西省蒲城县。上诉人张惠生与被上诉人李华生、原审被告陈建平民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张惠生上诉请求：依法改判被上诉人李华生对原审被告陈建平给付借款本息承担连带责任。事实和理由，第一，被上诉人李华生承担的是连带责任担保，对于原审被告陈建平借用上诉人张惠生资金的本息承担连带责任担保，陈建平偿还借款的责任不免除，则作为担保人的李华生担保责任不予免除。第二，上诉人张惠生一直在向作为借用人的陈建平和作为担保人的李华生主张权利，无论是诉讼时效还是担保时效均不存在过期的情形。因此，一审判决认定担保人李华生免除担保责任不能成立，为此上诉，请求依法改判。李华生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立。1、根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定借款合同履行期限届满时2015年5月25日就应当开始计算六个月的保证期间，该保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。2、上诉人在一审简易程序庭审时称其是从2018年起才向被上诉人李华生主张权利，已超出法律规定的期限。在一审中上诉人提供的两位证人均称2016年至今每年都陪上诉人去被上诉人家要钱，但每次都没有进入被上诉人家，上诉人还曾在一审中陈述2016年、2017年、2018年去被上诉人家的时候被上诉人都不在家，上诉人已在一审中自认在主债务到期后六个月内没有向保证人主张过权利，并且上诉人也没有提供任何证据证实在主债务到期后六个月内向保证人主张过权利，因此，被上诉人李华生的保证责任免除。原审被告陈建平未到庭接受询问，亦未提交答辩意见。张惠生向一审法院起诉请求：1、判令陈建平偿还借款本金62800元及利息（利息以62800元为基数，按年息24%计算，自2017年1月1日至实际清偿之日止，之前没结清的利息放弃）。2、李华生对上述借款本息承担连带清偿责任。3、诉讼费由二人承担。事实和理由如下：2014年11月22日，张惠生与陈建平签订借款合同，陈建平向张惠生借款10万元，借期自2014年11月25日至2015年5月25日止，约定月息每万元为200元，按月支付，李华生承担连带保证责任。张惠生于2014年11月25日向陈建平农行账户汇款94000元，扣除了3个月的利息6000元，履行了上述出借责任。2016年12月5日到2018年1月27日期间，张惠生一直向陈建平主张债权。2018年1月27日到2018年12月24日期间，张惠生向李华生主张权利。至2016年8月31日陈建平尚欠张惠生本金62800元，利息结付至2016年8月31日，之后的本金及利息陈建平和李华生没再给付，故诉至法院。一审法院查明，张惠生(甲方)与陈建平(乙方)于2014年11月22日签订借款合同，约定“……一、甲方愿贷与乙方人民币壹拾万元正……二、借款期限为6个月,自2014年11月25日起至2015年5月25日止。三、月息每万元为200元，按月支付。…….五、担保人须履行连带责任，有义务对贷款人偿还。”李华生在合同尾部担保人处签名。张惠生于2014年11月25日向陈建平农行账户汇款94000元(扣除了3个月的利息6000元)。陈建平于2015年10月23日向张惠生转款6000元，于同年12月30日向张惠生转款5万元，于2016年12月6日向张惠生转款1万元。庭审中，张惠生出示陈建平与张惠生的手机短信打印件，称自2016年12月5日到2018年1月27日期间，张惠生一直向陈建平主张债权。张惠生还出示了其与李华生的微信聊天打印件，称2018年1月27日到2018年12月24日期间，张惠生向李华生主张过权利。庭审中，张惠生提供证人证言，证人朱某,4称，和张惠生是连襟关系，从2015年起陪张惠生去李华生家要钱，每年去两三次，但每次自己都没进李华生家。证人郭某,4称，和张惠生是连襟关系，从2016年起陪张惠生去李华生家要钱，每年去两三次，但每次自己都没进李华生家。关于被告陈建平提出的还款计划，每个月还张惠生5000元直到还清本息，该款由李华生转交给张惠生，张惠生明确表示不同意。张惠生主张自2017年1月1日起计算利息，之前拖欠的利息其放弃。一审法院认为，当事人从事民事活动应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中,有张惠生和陈建平、李华生签订的借款合同及银行对账单等证据,能够证实张惠生与陈建平之间债权债务关系明确。张惠生与陈建平签订借款合同约定本金为10万元，但张惠生先行扣除了6000元利息,依照法律规定，先行扣除的6000元不能作为本金计算，应以张惠生实际出借的金额为本金，即94000元为本金。陈建平向张惠生借款后，应当按照约定偿还借款本金及利息，但陈建平未按约定履行还款义务,已经构成违约。故张惠生要求陈建平偿还借款本息的诉讼请求，该院依法予以支持。关于张惠生主张借款本金应为62800元是否符合法律规定，陈建平于2015年10月23日向张惠生还款6000元，于2015年12月30日向张惠生还款5万元，于2016年12月6日向张惠生还款1万元。根据法律规定，借款人未按约定清偿借款本息，对于己偿还的款项部分冲抵本金及本金递减的原则，分段计算剩余本金及应付利息具体过程如下：本金94000元自2014年11月25日至2015年12月30日，按月利率2%计算,产生利息24816元,至2015年12月30日陈建平实际还款56000元，故31184元(56000-24816)应抵本金后剩余本金62816元(94000-31184)；本金62816元自2015年12月31日起至陈建平2016年12月6日还款10000元时，利息已超过10000元,故2016年12月6日陈建平偿还的10000元全部视为偿还的利息。因张惠生主张自2017年1月1日起计算利息，之前陈建平拖欠的利息张惠生放弃。故该院支持尚未偿还的本金为62816元。张惠生主张以62800元为本金，利息以62800元为基数,按年利率24%计算自2017年1月1日起支付至实际清偿之日止。符合法律规定，该院予以支持。关于张惠生要求李华生承担连带清偿责任的问题，一审法院认为，李华生在借款合同上担保方处签名，约定“担保人须履行连带责任，有义务对贷款人偿还。”双方未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”该借款合同于2015年5月25日到期，但通过张惠生的陈述以及所举证据,其在简易程序庭审时称其是从2018年起才向李华生主张权利即要求其承担连带担保责任，已超出法律规定的期限。后张惠生在普通程序庭审时提供了两位证人，均称2016年至今每年都陪原告去李华生家要钱，但每次都没有进入李华生家。张惠生本人又陈述2016年、2017年、2018年去李华生家的时候，其都不在家。该院认为，两位证人是张惠生的亲戚，与张惠生有利害关系，其二人均称没有进入李华生家，张惠生也自认2016年至2018年去李华生家的时候李华生不在家，故张惠生主张其向李华生催过款，无事实和法律依据。张惠生无法证明在主债务到期后六个月内向保证人主张过权利，故保证人李华生的保证责任免除。关于被告陈建平主张愿意分期偿还借款，每月偿还5000元，直至还清所有借款本息，因张惠生不同意，双方无法协商。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈建平于本判决生效后十日内，偿还张惠生借款本金62800元及利息（利息以62800元为基数，按年利率24%计算，自2017年1月1日起至付清之日止）。二、驳回张惠生的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于张惠生向李华生主张权利是否超过担保期间的问题。在本案中，张惠生、陈建平、李华生签订的《借款合同》是各方的真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，应为合法有效。《借款合同》约定，陈建平向张惠生还款的最后期限为2015年5月25日，因合同未就保证期间进行约定，则李华生作为保证人的保证期间应在主债务履行期届满之日起六个月即2015年11月25日届满。张惠生一审第一次开庭时陈述，其于2018年1月27日到2018年12月24日期间才向李华生主张权利。虽然一审第二次开庭时张惠生否认了此前自己所作的陈述并提供了两位证人证言证明其于2015年起一直向李华生主张权利，但两位证人均系张惠生亲属，证人证言的证明力不足推翻张惠生作为当事人本人当庭自认的不利于己方的陈述。一审判决综合案件情况对证人证言未予采信，认定张惠生未在主债务到期后六个月内向李华生主张权利，驳回了张惠生对李华生的诉讼请求并无不当。综上，上诉人张惠生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由上诉人张惠生负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  张建民审 判 员  张演亮二〇二〇年五月二十八日法官助理  许 丽书 记 员  秦 丹