贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1202号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯必全，男，1973年2月7日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨仕梅，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞永翔，贵州红连天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州佳美嘉科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇工业园区。法定代表人：裴彪，该公司负责人。委托诉讼代理人：钱宇，贵州玉顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：裴继刚，男，1969年7月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人冯必全因与被上诉人贵州佳美嘉科技有限公司（以下简称：佳美嘉公司）、裴继刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯必全上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人连带支付工程款490935.16元及资金占用费，或将案件发回重审。理由是，原审认定事实不清。一、一审法院采用另案未经证实的材料作为本案的定案依据错误。原审认定事实部分载明：四、原告进行施工后曾向被告提交了工程量、单价及总价明细，载明案涉厂房主体单价为180元/平方米，办公楼、厕所、值班室、配电室主体单价为280元/平方米，原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明“房子”主体单价为180元/平方米，据以认定本案工程所有建筑单价均为180元/平方米，该认定错误。首先，另案中，被告提交的材料为得到上诉人的认可，无形成时间和双方当事人的签字，并非结算依据，不能作为证据使用。反观本案被上诉人自己提交的证据，明确显示办公楼、厕所、值班室等建筑的单价明细高于厂房主体的单价，故应当以本案双方提交的证据确定工程单价。其次，从鉴定结论可以看出，按照定额计算的价款和按照180元/平方米计算价款差额较大，特别是办公楼部分，施工时间为2011年，却只能适用2004年定额，本身计价标准就低，按照180元/平方米对上诉人显失公平，应当按照鉴定结论（二）作为定案依据。二、原审仅认定部分项目系上诉人施工时错误的，一审中，上诉人申请证人出庭作证，证明案涉项目均系上诉人施工，已经完成了举证义务，被上诉人没有证据证明所涉工程系他人施工，但原审却以二被上诉人认可的工程量作为上诉人施工工程量不当。三、案涉工程2013年8月交付使用，被上诉人陆续支付工程款2338220元，如果按照180元/平方米计价，被上诉人早应当知道多付工程款，但其一直没有主张，超过诉讼时效，丧失胜诉权。相反可以证明办公楼的单价高于其他部分的单价，原审判令上诉人退还被上诉人工程款错误。被上诉人佳美嘉公司和继刚答辩称，本案系劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。冯必全是以“大清包”的方式承包该工程，办公楼部分已经按照180元/平方的价格结清，地基和堡坎是即时结清的。原审原告冯必全诉讼请求：判令二被告连带支付拖欠原告工程款453489元及资金占用费，资金占用费以欠付工程款为本金，按年利率6%，从2014年起算至付清之日止。原审反诉原告佳美嘉公司反诉请求：判令反诉被告冯必全立即返还反诉原告工程款795824.63元。原审经审理查明：一、2011年初，被告佳美嘉公司为在修文县久长镇工业园区修建工厂，先后将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼等修建工程发包给原告施工，工程所需主材由被告佳美嘉公司提供，原告负责组织人员和施工所需工具、设备进行施工。原告组织人员进行围墙、地基基础施工后，双方于2011年9月22日签订《建厂施工合同书》一份，合同以被告佳美嘉公司为甲方，原告为乙方，主要内容为：“二、施工要求，1.甲方将房屋以包工不包料的方式承包给乙方建筑。车间、厂房为全框架、整体浇顶。2.甲方负责提供施工用的砖头、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料……4.乙方自带建筑所需一切工具，包括搅拌机、震动器等施工机械以及模板、脚手架等，费用由乙方自理……三、工程质量1.乙方必须认真按照甲方提供的图纸（效果图）施工，并随时接受甲方或甲方委托人员的督查……五、工程造价甲方按180元/平方米计算……七、付款方式先按工程进度付款，待整个工程完工后，房屋经过甲方验收，若无漏雨、楼梯积水等质量问题，甲方在3个月内必须向乙方付清工钱。八、违约责任和争议的解决办法1.工程质量达不到约定要求的，乙方要进行修理、返工或重弄；造成损失的，乙方要赔偿所有损失。因乙方原因有其他致使合同无法履行情形的，乙方要赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。2.乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需支付按照已完工的工程量计算人工工钱的80%给乙方。在施工中以约定的日期，提前7天完工或延期7天，不奖不罚；之后，每提前一天完工，奖励1000元，延期一天处罚1000元。此奖罚制度按天数计算。”合同第六条建房工期中包含有第一、二、三号厂房、办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼共六栋房屋，其中第一栋厂房工期自2011年09月26日-11月28日，无关于基础的施工天数约定；第二栋仅有砌墙、粉墙贴砖的具体施工天数；第三栋无基础、地圈梁的施工天数；办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼无工期具体约定。合同签订后，原告组织工人进行了相应施工，后原、被告又就厂区厕所、水池、配电房等工程施工达成口头协议。2013年底工程完工，2016年被告佳美嘉公司使用案涉工程。2011年6月至2013年12月期间，被告以围墙款、基础款、建房款等名义共向原告支付了2338220元。二、原告施工工程包括：被告厂区围墙基础及墙体，一、二、三号厂房基础及主体工程，油漆反应楼、白乳胶反应楼基础及主体工程，办公楼基础、主体工程以及除瓷粉、水电以外的装修，厕所两栋基础及主体工程，水池两个，配电房基础及主体工程，值班室及厂区门头一栋基础及主体工程，化粪池一个，厂房左侧水沟一条、桥一座，三号厂房后院坝一块、办公楼前院坝一块，厂区道路三条，油罐基础一个。三、经原告申请，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估，并作出工程造价鉴定意见书，结论为：1.办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼按180元/平方米计算，结论为办公楼装修（除墙面抹灰以外）、白乳胶反应楼装修（除墙面抹灰以外）、油漆反应楼装修（除墙面抹灰以外）、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础、办公楼基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1539088.59元，其中企业管理费、规费、税金共计167696.83元。2.办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼按定额计算，结论为办公楼、白乳胶反应楼、油漆反应楼、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础造价（不含主材）共计1902923.64元，其中办公楼造价为973580.18元，白乳胶反应楼造价为197400.21元，油漆反应楼造价为179893.16元，该鉴定结论中包含企业管理费、规费、税金共计325285.53元。原告支付了鉴定费40558元。原、被告均认可一、二、三号厂房主体工程造价（不含主材）为696098.52元。四、原告进行施工后曾向被告提交了工程量、单价及总价明细，载明案涉厂房主体单价为180元/平方米，办公楼、厕所、值班室、配电室主体单价为280元/平方米。在原告承建的贵州佳美科技有限公司厂区建设工程中，原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明，“房子”主体单价为180元/平方米、总面积为6011.379平方米，与原告在贵州佳美科技有限公司实际施工房屋面积相当。该工程与案涉工程系同时期进行。原审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告佳美嘉公司为建厂将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼及厂区其他建筑工程发包给原告施工，双方成立建设工程施工合同关系，因原告系自然人，不具有相应的建筑资质，该合同依法为无效合同。虽合同无效，但原告已经就案涉工程进行相应的施工，且被告佳美嘉公司对案涉工程实际使用，应当依照合同约定和法律规定对原告实际施工工程价款进行计算。关于案涉一、二、三号厂房、办公楼、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程单价如何确定问题。根据双方签订的《建厂施工合同书》中约定的单价180元/平方米，结合同期由原告组织施工的贵州佳美科技有限公司厂区建设工程中，原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明的“房子”单价180元/平方米、总面积与原告在该工程中实际施工房屋面积相当之事实，对被告主张按180元/平方米计算的意见，予以采纳。根据贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见结论一就办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体按180元/平方米计算，与客观实际更为相符，故以该结论作为确认案涉工程款的依据。根据该结论，案涉办公楼装修（除墙面抹灰以外）、白乳胶反应楼装修（除墙面抹灰以外）、油漆反应楼装修（除墙面抹灰以外）、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础、办公楼基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1539088.59元，但该结论中包含企业管理费、规费、税金共计167696.83元，原告未能提交证据证明实际产生了相应的费用，因此在计算实际造价时应当予以扣除，经核算，扣除后的金额为1371391.76元。加上该鉴定结论中未涉及的一、二、三号厂房主体工程造价（双方均确认为696098.52元），经计算，原告实际施工工程造价为2067490.28元。原告主张除前述工程外还进行办公楼、厂房等地上建筑的独立柱基及毛石砌体、公路边毛石堡坎、进大门两边毛石堡砍施工费用共计230133元，因原告未能举证证明存在该工程且系原告施工，原告亦未提供计算依据或申请司法鉴定，被告不予认可，故本院不予确认。现被告佳美嘉公司已经支付工程款2338220元，超出的270729.72元，反诉被告冯必全应当返还反诉原告佳美嘉公司。二被告称在进行厂房、办公楼等地上建筑施工前，双方已就围墙、地基基础款进行结算并已付清，但未提供相应证据佐证，不予采纳。二被告以案涉《建厂施工合同书》仅就厂房、办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼进行了约定为由，认为本案仅应当就合同约定的工程进行处理，但结合原告实施施工工程以及原告明确其主张款项包括围墙、地基基础、院坝等工程款项，原告并非是完全基于该书面合同主张权利，本案中一并处理并无不妥。关于被告佳美嘉公司申请对案涉工程进行质量鉴定问题，因被告佳美嘉公司在工程未经双方竣工验收已擅自使用，依法不能就质量问题主张拒付工程款，且在其反诉请求中仅仅是对多支付的工程款项要求返还，并未就因质量问题产生的修复、重作、赔偿损失等问题主张权利，故对其质量鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、反诉被告冯必全于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司工程款270729.72元；二、驳回原告冯必全的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9424元，由本诉原告冯必全负担；反诉案件受理费5879元（反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司已预交6103元），由反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司负担3879元，反诉被告冯必全负担2000元，224元退还反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司；鉴定费40558元，由本诉原告冯必全负担20279元，本诉被告贵州佳美嘉科技发展有限公司负担20279元。二审中，双方当事人均没有新证据提交，本院对以上查明的事实予以确认。本案事实，有当事人陈述，《厂房平面图》，《厂房建筑合同书》、《预支单》、《借条》、《收条》《施工图》冯必全出具的清单、《工程造价鉴定意见书》等证据在卷佐证。本院认为，本案中，双方约定冯必全以包工不包料的方式承包案涉工程，搅拌机、震动器、等施工器械以及模板、脚手架由冯必全自理，故本案中冯必全并非仅仅提供劳务，原审确定本案案由为建设工程施工合同正确。本案的争议焦点为1.地基和堡坎的款项是否已经支付；2.办公楼是否属于双方合同约定的范围、单价应否按180元/平方米结算。首先，从被上诉人佳美嘉公司提交冯必全出具的《收条》可以看出，冯必全收到了被上诉人的多笔基础工程款，而且，经一审法院委托，贵州正业工程技术投资有限公司组织双方进行了现场勘验，对地基的方量进行了确认，并出具了《工程造价司法鉴定意见书》，在意见书中包含了基础部分，故冯必全称基础工程款没有支付无事实依据。对于堡坎部分，现场已不存在，涉及多少工程量，应当支付多少工程款，冯必全没有提供证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。对于办公楼部分的价款，双方《建厂施工合同书》第五条工程造价中，明确“甲方按180元/平方米计算”，第六条建房工期中，明确约定了施工范围包括：第一栋、第二栋、第三栋、办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼，也就是说，双方对办公楼的单价的约定是明确的，现冯必全要求采用定额计价不符合双方合同约定。经对案涉工程进行的司法鉴定，冯必全收取的工程款已经超过了佳美嘉公司应付工程款，原审判令冯必全返还，并无不当。综上所述，本院认为，冯必全的上诉主张均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9424元，由上诉人冯必全负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年五月二十六日书记员 唐正艳