云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终420号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号，统一社会信用代码：915301027785960607。法定代表人：起从旺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李连平，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：毕凤江，男，1973年11月28日生，汉族，云南省牟定县人，农民，住云南省牟定县。委托诉讼代理人：李晓娟，牟定县蟠猫乡法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称千洲公司）因与被上诉人毕凤江建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人昆明千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪，被上诉人毕凤江的委托诉讼代理人李晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千洲公司上诉请求：一、撤销云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初635号民事判决第一、二项；二、改判支持千洲公司一审全部诉讼请求，并驳回毕凤江全部反诉请求；三、本案一、二审案件受理费由毕凤江承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，错将房屋面积认定为210.58㎡。在千洲公司与毕凤江签订的合同合法有效的情况下，一审法院仅依据《司法鉴定意见书》即认定涉案房屋面积为210.58㎡，属于明显错误。事实上，本案涉案房屋实际面积由三部分组成，其中施工图纸建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、房屋挑檐面积26.34㎡，总面积为285.39㎡。后千洲公司在蟠猫乡政府组织下，与古岩村委会、毕凤江协商一致同意：1.增加楼梯和房屋挑檐部分的工程量，并按实际面积的一半计算工程量（单价按1046.6元/㎡计算），具体计算公式如下：增加工程量（实际楼梯面积＋实际房屋挑檐面积）/2；2.按照“建筑总面积249㎡，总价260600元”签订《钢结构房屋建设合同》。故一审法院在未查明房屋实际面积和合同签订背景的情况下，仅依据《司法鉴定意见书》即认定房屋面积为210.58㎡，明显错误，依法应予纠正。二、一审法院据以作为裁判依据的《司法鉴定意见书》程序、内容不合法，不应采纳。云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载内容与客观事实严重不符，且严重违反了建设工程司法鉴定的相关规定，具体如下：1.鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，如第4页“基本案情”部分、第11页“承包合同范围调整”部分；2.鉴定人无“建设工程质量评定”资质，但在鉴定意见书第6页、第10-11页等多处就房屋质量发表了鉴定意见，已违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第31条规定应当重新鉴定；3.鉴定意见书所载明的修复范围未经千洲公司确认，程序不合法，且该鉴定机构在不具有设计资质的情况下，出具了修复方案，并据此得出了修复费用，严重违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。由此可见，该《司法鉴定意见书》程序、内容均不合法，而一审法院却错误的采纳了该《司法鉴定意见书》，并据此作出了错误判决。三、鉴定费系毕凤江为承担举证责任而产生，应当由毕凤江自行承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定和“谁主张、谁举证”的原则，该鉴定费应由毕凤江自行承担，一审法院错误判令由千洲公司承担。综上，请求二审法院支持千洲公司的上诉请求。毕凤江辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。一、一审对房屋建筑面积的认定符合本案客观事实，千洲公司主张建筑总面积应按249㎡计算无事实依据。毕凤江在签订合同时并未看到施工图纸，不知道施工图纸上的建筑面积为215.91㎡，就按照合同上的249㎡签订了合同，且千洲公司施工的建筑面积也并未达到249㎡，故应按实际施工完成的房屋建筑面积来计算，该面积系鉴定机构实地勘测后测量得出，客观真实。二、司法鉴定程序和内容合法。鉴定程序的启动系双方共同协商同意，并共同选定了鉴定机构经法院委托鉴定。房屋质量修复费用及建筑面积的认定属于工程造价纠纷鉴定的范畴，鉴定中心在其资质范围内所做的鉴定意见合法有效。鉴定人员到现场进行了实地勘验，千洲公司的工作人员施志春与相关的农户均在现场并签字捺印。三、本案鉴定是因千洲公司违背诚实信用原则、虚报建筑面积、建筑工程质量不达标所引起，鉴定费应由千洲公司承担。千洲公司向一审法院起诉请求：1.判令毕凤江支付千洲公司工程尾款33600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算支付原告2017年3月7日起至款项付清之日止的逾期付款利息，截止2019年5月20日为5353.25元，两项合计38953.25元；2.本案诉讼费由毕凤江承担。毕凤江向一审法院反诉请求：1、判决扣减合同总价款中多计算的工程款34632元（合同面积249㎡比施工图纸面积215.91㎡多计算33.09㎡，对应多计算工程款34632元）；2、判令千洲公司对未按图纸施工的部分工程进行修理返工或重做，并达到图纸要求；3、判令千洲公司对存在质量缺陷的部分进行修复，并承担全部修复费用；4、判令千洲公司返还毕凤江垫付的水电费850元；5、判令千洲公司支付5000元违约金；6、本诉及反诉的诉讼费由千洲公司承担。一审法院认定事实：千洲公司系具有钢结构工程安装承建资质的建筑业企业，毕凤江系D级危房户。2016年9月1日，毕凤江（甲方）与千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，双方约定毕凤江将牟定县蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点21号房以包工包料的方式发包给千洲公司承建；承建项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外墙腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等）；工程价款为1046.60元/㎡，乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方13万元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方10万元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方；乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲、乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可进行施工；因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除合同并拒绝支付未付款项；乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿；由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元。合同签订后，千洲公司即进行施工。在施工过程中，毕凤江先后支付千洲公司工程款227000元，并代千洲公司垫付水电费（含管理费）850元。2017年1月12日，建设工程竣工，同年3月6日交房，毕凤江装修后已入住。2019年6月4日，千洲公司以毕凤江拒不支付工程尾款33600元为由向一审法院提起诉讼。在应诉答辩期间，毕凤江向本院提起反诉，并于同年7月22日申请对房屋的建筑面积，房屋是否按设计图纸施工和未按图纸施工的部分及需要修复、返工所需费用进行鉴定。经双方协商一致后，一审法院依法委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，毕凤江支付鉴定费4500元。2019年11月5日，鉴定中心作出云南公正[2019]司鉴字第189号司法鉴定意见书，并于同年11月19日作出补正意见书。鉴定书确认房屋建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为23331.25元。一审法院认为，本案争议的焦点是：千洲公司的本诉请求和毕凤江的反诉请求，是否均有相应的事实和法律依据。关于本诉部分。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。本案中，千洲公司承建的房屋于2017年1月12日竣工，并于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但毕凤江已接收并入住两年多，其无证据证实房屋经第三方鉴定为不合格。千洲公司未提交双方协议变更图纸施工的任何证据，故而其提出合同履行中变更图纸施工及增加工程量的主张不予采纳。根据司法鉴定意见书，房屋的建筑面积为210.58㎡，根据合同约定的1046.6元/㎡的价款，毕凤江应支付千洲公司工程款220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），而毕凤江实际支付千洲公司工程款227000元，已多支付6607元，故而千洲公司诉请毕凤江支付工程尾款33600元及逾期付款利息5353.25元的请求不予支持。关于反诉部分。本诉中一审法院确认毕凤江已多支付千洲公司工程款6607元，毕凤江诉请扣减34632元工程款的反诉请求与客观事实不符，千洲公司仅应返还毕凤江多付的工程款6607元，超过部分不予支持。对于千洲公司未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，结合本案客观实际和有利于将来生效判决的执行，一审法院确定应以毕凤江自行处理或另行找人处理，相应费用由千洲公司承担为宜，故而根据司法鉴定意见书，未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，千洲公司应支付毕凤江23331.25元。水电费（含管理费）850元属于施工过程中产生的费用，毕凤江诉请千洲公司返还的请求予以支持。对于违约金，合同约定由于千洲公司的其他原因造成合同无法履行的，千洲公司应向毕凤江支付违约金5000元，本案合同已经履行，不存在合同无法履行的情形，故而毕凤江诉请千洲公司支付违约金5000元的请求不予支持。千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在毕凤江提出房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为毕凤江的主张无事实依据，致使本案启动司法鉴定程序，而鉴定意见却能证实毕凤江的主张，故而鉴定费4500元应由千洲公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、驳回昆明千洲金属结构工程有限公司的诉讼请求；二、由昆明千洲金属结构工程有限公司支付毕凤江房屋修复返工的费用23331.25元、水电费（含管理费）850元、鉴定费4500元，并返还多支付的工程款6607元，合计35288.25元（款限判决生效后十日内交付一审法院）；三、驳回毕凤江的其他反诉请求。诉讼费791元（其中本诉387元、反诉404元），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担596元（已付387元，另209元限判决生效后十日内交付一审法院）、由毕凤江承担195元（已付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，千洲公司对一审认定事实“云南楚雄公正司法鉴定中心于2019年11月5日……予以扣除”有异议，认为司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。同时千洲公司认为一审遗漏认定合同约定的工程总建筑面积、工程总价款，以及合同约定的总建筑面积是由房屋建筑面积、楼梯面积、挑檐面积三部分组成，楼梯面积和挑檐面积是减半计算。千洲公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。毕凤江对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：1.本案司法鉴定意见应否予以采信？2.双方签订的《钢结构房屋建设合同》是否有效？千洲公司实际施工完成的工程量是多少？毕凤江反诉请求中的修理返工费应否予以支持？针对焦点1，本院认为，一审法院委托云南公正司法鉴定中心对千洲公司施工建盖的毕凤江房屋建筑面积、修复费用进行司法鉴定，千洲公司的工作人员施志春及毕凤江均到场参与了司法鉴定的现场勘查并签字捺印，鉴定人具有建筑工程司法鉴定资质，司法鉴定程序合法，云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应予采信。针对焦点2，本院认为，毕凤江与千洲公司签订的《钢结构房屋建设合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。千洲公司与毕凤江应按《钢结构房屋建设合同》履行各自义务。《钢结构房屋建设合同》明确约定本案所涉房屋的建筑单价为1046.6元/㎡，总建筑面积为249㎡，但经司法鉴定能够确认千洲公司并未按《钢结构房屋建设合同》的约定实际履行施工建盖249㎡的合同义务。千洲公司主张按《钢结构房屋建设合同》约定的建筑面积249㎡计算工程价款，与其实际履行的义务不符，本院不予支持。一审以司法鉴定意见确认本案所涉工程的工程量及修复费用并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1456元，由昆明千洲金属结构工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年五月二十六日书记员  曾琳媛