湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终831号上诉人（原审原告）辰溪县福祥金银珠宝行，经营场所湖南省辰溪县辰阳镇东风路，注册号431223600107439。经营者陈开荣，女，汉族，1955年12月17日出生，住辰溪县。委托代理人郑志成，男，汉族，1948年11月22日出生，辰溪县人，住湖南省辰溪县，系陈开荣丈夫。委托代理人禹明忠，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）辰溪县億源商贸有限责任公司，住所地湖南省辰溪县辰阳镇东风路，统一社会信用代码914312237808865773。法定代表人宋宗郎，执行董事。委托代理人娄宏良，湖南三泽律师事务所律师。上诉人辰溪县福祥金银珠宝行因与上诉人辰溪县億源商贸有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辰溪县福祥金银珠宝行上诉请求为：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人要求被上诉人赔偿停业损失687074元、鉴定费18000元的诉求；2、改判由被上诉人承担本案全部费用。事实与理由：原审判决辰溪县億源商贸有限责任公司只承担70%的违约责任，减轻了30%的违约责任，违背了“违约担责、不违约不担责”的基本原则，与法律规定相背，无事实依据。故特提起上诉。辰溪县億源商贸有限责任公司上诉请求为：1、请求撤销原判第一项，依法改判驳回辰溪县福祥金银珠宝行的原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由辰溪县福祥金银珠宝行承担。事实与理由：辰溪县福祥金银珠宝行的经济损失是案外人余绍进的犯罪行为所导致，上诉人已经尽到出租人的全部义务。上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。原审认定的辰溪县福祥金银珠宝行的经济损失的依据是辰溪县福祥金银珠宝行单方委托湖南明信司法鉴定中心所作出，不符合法律规定，应当重新鉴定。原判事实不清，故特提起上诉。辰溪县億源商贸有限责任公司二审针对辰溪县福祥金银珠宝行的上诉请求答辩称：与上诉状意见一致。辰溪县福祥金银珠宝行二审针对辰溪县億源商贸有限责任公司的上诉请求答辩称：与上诉状意见一致。辰溪县福祥金银珠宝行向一审法院所提诉讼请求为：1、判令被告承担违约责任，依法赔偿原告停业损失687074元，鉴定费18000元，律师代理费、差旅费40000元等合理费用；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告辰溪县福祥金银珠宝行于2007年6月4日注册成立，类型为个体工商户，经营者为陈开荣，经营范围为金银珠宝首饰、手机、手表、字画、手工艺品、玉石零售；小饰品批发、零售。2015年8月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《租赁合同》，合同约定甲方将其億源大酒店一楼大厅原咖啡室出租给乙方经营金银珠宝首饰、手工艺品等零售业务；租赁期限为8年，自2015年8月1日起至2023年7月31日止；租金以年计算，每年110000元，并约定第一年度租金在合同签订后，乙方一次性交清，否则合同不成立。同时还约定，甲方需保证租赁物没有产权纠纷，发生纠纷时，应负责及时解决，因甲方产权纠纷，造成乙方停业10天以上的，甲方需向乙方支付违约金10000元。2015年8月8日，原告支付被告第一年度租金110000元，原、被告之间的《租赁合同》成立并生效。2016年1月20日至4月30日期间，因被告公司股东之间发生纠纷，億源大酒店一楼大厅的进出大门被公司股东砌墙封堵，致使原告无法正常营业，停业102天。同年7月11日至9月15日，億源大酒店一楼大厅的进出大门再次被公司股东砌墙封堵，导致原告停业67天，给原告造成了一定的经济损失。2017年3月10日，经原告委托，湖南明信司法鉴定中心对原告停业期间的经营损失作出湘明信司鉴中心［2017］会鉴字第7号鉴定意见，该鉴定意见认为：辰溪县福祥金银珠宝行于2016年1月20日至2016年4月30日、2016年7月11日至2016年9月15日停业166天，造成经营净利润损失687074元。原告为此支付鉴定费18000元。一审法院认为：原、被告签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律规定，合法有效。合同生效后，双方当事人均应全面履行各自的义务。原告作为承租人已依约缴纳租金并按合同约定用途使用租赁物，被告作为出租人有义务将符合合同约定的租赁物交付原告，并保障租赁期内租赁物的正常使用。但因被告公司内部股东之间的纠纷，在租赁期内发生租赁场所被封堵事件，导致原告被迫停业166天，给原告造成了一定的经济损失，而被告未能及时排除上述妨碍，导致租赁物不能按照约定用途正常使用，已构成违约，应当对原告因此遭受的损失承担赔偿责任。被告辩称租赁房屋产权清晰，不存在权利瑕疵，其亦不存在其他违约行为，不应当承担违约责任，原告的经济损失系余绍进个人的侵权行为所致，其损失应由余绍进予以赔偿。本院认为，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人有权选择其中之一主张权利，即使因为第三人的侵权行为造成租赁期内租赁物不能正常使用，原告仍有权要求被告对其违反合同的行为承担违约责任，因此对被告的该抗辩意见，本院不予支持。关于原告停业期间的经济损失问题，虽然双方约定的违约金只有10000元，但经鉴定原告停业166天的经营净利润损失为687074元，当约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求予以增加，故本院综合考虑相关事件可能造成的不良影响、停业时间以及经营活动中固有的商业风险等因素，对原告停业期间的经济损失按鉴定意见的70%酌情认定，被告应当赔偿原告经济损失480952元（687074元×70%），原告为此支付的鉴定费18000元，被告亦应予以赔偿。对于原告要求被告赔偿其律师代理费、差旅费40000元的请求，因其未提供相关代理费票据等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辰溪县億源商贸有限责任公司于本判决生效后3日内赔偿原告辰溪县福祥金银珠宝行停业期间利润损失480952元，鉴定费损失18000元，合计498952元。二、驳回原告辰溪县福祥金银珠宝行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11250元，由原告辰溪县福祥金银珠宝行负担2250元，由被告辰溪县億源商贸有限责任公司负担9000元。二审期间，辰溪县福祥金银珠宝行提供如下证据：（2019）湘12民再115号民事判决书、（2019）湘民申2639号民事裁定书各一份，证明本案是租赁合同纠纷，要求辰溪县億源商贸有限责任公司承担违约责任。辰溪县億源商贸有限责任公司发表质证为：按租赁合同第11条规定违约责任规定有三种情况，而本案不属于租赁合同第11条规定的这三种情况范围内，本案应当是侵权纠纷而不是租赁合同纠纷。对于鉴定结论依据的事实我方不清楚。本院认为，辰溪县福祥金银珠宝行二审提供上述法院裁判文书，与本案无关，故不予采信。二审期间，辰溪县億源商贸有限责任公司提供如下证据：：湖南省辰溪县人民检察院听取意见通知书一份，证明余绍进已涉及刑事犯罪。辰溪县福祥金银珠宝行发表质证意见为：这份证据与本案无关，这份证据是被上诉人与侵权人余绍进之间的纠纷。本院认为，辰溪县億源商贸有限责任公司提供的上述证据，与本案无关，故不予采信。本院二审查明：原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院予以确认。本院认为：辰溪县億源商贸有限责任公司因内部股东之间的纠纷，在租赁期内发生租赁场所被封堵事件，导致辰溪县福祥金银珠宝行被迫停业166天、造成了一定的经济损失的事实客观存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，辰溪县億源商贸有限责任公司应对此承担违约责任，原审确定辰溪县億源商贸有限责任公司承担违约责任正确。虽然租赁双方约定的违约金只有10000元，但经鉴定辰溪县福祥金银珠宝行停业166天的经营净利润损失为687074元，当约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求予以增加，原审据此综合考虑相关事件可能造成的不良影响、停业时间以及经营活动中固有的商业风险等因素，酌情认定辰溪县億源商贸有限责任公司对辰溪县福祥金银珠宝行停业期间的经济损失按鉴定意见的70%并无不当。辰溪县億源商贸有限责任公司在对辰溪县福祥金银珠宝行承担责任后，可以依法另行向侵权第三人主张权利。对于辰溪县福祥金银珠宝行停业期间的经济损失鉴定，一审期间，辰溪县億源商贸有限责任公司当庭表示不申请重新鉴定，故对辰溪县億源商贸有限责任公司二审期间要求重新鉴定的请求不予支持。综上，辰溪县福祥金银珠宝行、辰溪县億源商贸有限责任公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13176元，由辰溪县福祥金银珠宝行负担4392元，由辰溪县億源商贸有限责任公司负担8784元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年五月二十五日书记员  戴蚁玲