江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终921号上诉人（原审被告）：南京开元物业服务有限公司，住所地南京市鼓楼区龙蟠里14号一层A座。法定代表人：徐文，公司总经理。委托诉讼代理人：林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐凯，男，1973年1月14日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：汤大好，江苏致邦律师事务所律师。上诉人南京开元物业服务有限公司（以下简称开元物业公司）与被上诉人徐凯物业服务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初11226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案为物业服务合同纠纷，案由错误。本案案由应为侵权纠纷，本案因管道堵塞物造成被上诉人财产损失，且无法确定堵塞物来源的，应由使用该管道的全部业主平均分担责任。二、一审酌定按照80%的标准，明显是违反有关折扣的法律规定。一审已查明涉案房屋是2010年交付装修使用的，涉案房屋实际装修使用至遭浸泡时已使用8年多时间，而一审按80%折旧，有失公正，偏袒被上诉人。三、被上诉人怠于管理涉案房屋，造成长期浸泡具有明显过错，一审未分摊此责任，有失公平。涉案房屋污水倒灌后产生积水达30公分左右，足以证明倒灌时间在一星期以上，甚至已半月之久，被上诉人应承担怠于管理房屋、积水倒灌后长期浸泡造成损失的过错责任。四、被上诉人未履行先缴纳物业费义务，上诉人享有法律赋予先履行义务的抗辩权，无需承担被上诉人污水倒灌财产受损失的责任。五、上诉人履行了物业服务合同约定的疏通义务。在原始的长达几年的疏通记录证据下，一审却以该证据是上诉人单方制作，而未采纳上诉人该证据，与上诉人实际履行疏通义务行为完全不符。六、被上诉人伪造证据，捏造租赁损失，并以此冻结上诉人账户12万元的虚假诉讼行为，依法应承担相应责任。徐凯辩称，1、被上诉人起诉要求上诉人承担的系违约责任，并非侵权责任，一审案由符合法律规定，同时上诉人没有证据证明本案堵塞事故是因为业主侵权造成的，上诉人明显违反合同约定的疏通义务。2、根据物业服务合同约定，上诉人依约对涉案污水管道进行疏通、维护、保养，以保障管道运行畅通义务。但上诉人对管道的疏通维护及未及时发现堵塞隐患，最终导致涉案污水管道堵塞，引发本次事故，上诉人违反合同义务是造成本次事故的根本原因。3、上诉人不能证明其已履行了管道疏通维护义务，上诉人提供的管道疏通记录表是上诉人单方制作，不能真实反映上诉人履行了管道疏通维护义务。4、由于上诉人物业管理混乱，提供物业服务达不到合同约定的标准，导致业主人身财产受到损害，依法承担相应责任。5、评估的经济损失，是被上诉人支出的直接损失，上诉人应当予以赔偿。6、被上诉人未及时发现浸泡事故，不能成为上诉人推脱责任的理由。被上诉人发现房屋浸泡后，直接通知上诉人，并没有证据证明因为被上诉人的原因造成损失进一步扩大。7、上诉人以被上诉人未缴纳物业服务费用主张先履行抗辩，没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。徐凯向一审法院起诉请求：判令开元物业公司赔偿徐凯房屋内财产损失41710元、租金损失50000元，鉴定费13000元。一审法院认定事实：徐凯系位于南京市江宁区（以下案涉房屋）的所有权人，与开元物业公司存在物业服务合同关系。2018年3月8日，因公共管道堵塞，案涉房屋被发现污水从卫生间返流至房屋内部，导致地板、墙面、木门等受损。后，开元物业公司对公共下水管道进行了疏通。一审法院另查明，事发时，开元物业公司在案涉房屋所在小区提供物业管理服务。物业管理服务合同约定，开元物业公司应建立各类基础台账，每季度提供记录及相应文字、图片、视频材料给案涉小区业委会备案；小区主管道堵塞，疏通不超过2小时，若维修则不超过24小时，主管道每半年疏通不少于1次，雨水污水排放井隔月检查1次；物业服务费每半年预收一次；合同期限为一年5个月，自2015年8月1日起至2016年12月31日止；第七章第一条约定，本合同期限届满，业主大会未作出选聘或者续聘决定的，开元物业公司应按照原合同约定继续提供服务，原合同对双方具有约束力。一审审理过程中，应徐凯申请，一审法院分别委托东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋因污水浸泡受损项目进行修复方案的鉴定；委托同致信德（北京）资产评估有限公司对案涉房屋按照东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告就案涉房屋因污水浸泡所造成的经济损失进行评估，评估损失为41710元，特别事项说明中载明：“本报告评估结论是根据财产修复所需涉及的材料、人工等各项费用加和计算确定，未考虑原相关财产使用成新状况”；二次鉴定分别产生鉴定费用10000元及3000元。一审审理中，徐凯提交房屋租赁合同复印件一份、收据原件一份，拟证实存在租金损失。房屋租赁合同约定徐凯将案涉房屋出租给案外人江苏豪科生物工程有限公司（以下简称生物公司），租赁期限自2018年2月1日至2020年1月31日，租金每月5000元，保证金15000元，徐凯应于2018年1月31日前将房屋交付给生物公司。收据显示生物公司于2018年5月25日收到徐凯退还的房租款现金10000元。开元物业公司对上述证据的真实性均不予认可，认为承租人在承租期间未能及时发现积水采取措施与常理不符，不存在租赁事实。开元物业公司提交香山美墅管道疏通记录表6页，维修人员的情况说明1份，照片3张，拟证实其已履行了疏通义务，且记录表中的2018年3月5日应当为2018年3月8日；提交案涉房屋自2014年至2018年期间的用水、用电情况表格，拟证实案涉房屋的租赁系虚假的。管道疏通记录表载明，开元物业公司于2017年9月7日就47幢3单元的下水主管疏通，于2018年1月24日就47栋的下水主管查看；于2018年3月5日就47幢3单元的卫生间下水管改道疏通。情况说明载明，2018年3月8日，小区47栋3单元下水主管堵塞，当日采取疏通措施，次日物业人员复查时，发现管道有异常沉闷声，怀疑管道内存在堵塞物件，遂采取切割管道处理，打开管道后在直角弯处发现塑料材质一段约20公分，缠裹着赃物堵塞管道，致排污水严重受阻。用水用电情况表格显示案涉房屋2014年至2018年的用水用电量均很少。徐凯认为记录表系开元物业公司单方制作，对真实性不予认可，无法证实开元物业公司已履行了管道疏通义务；对情况说明无法核实，对照片不予认可，认为与本案无关联性；认可案涉房屋未实际居住。另，徐凯陈述，案涉房屋系其购房的二手房，于2014年进行过装修；其已缴纳物业费至2017年12月31日。上述事实，有房产证、香山美墅小区物业管理服务合同、照片、鉴定报告、资产评估报告、收据、房屋租赁合同、香山美树管道疏通记录表及当事人陈述等证据材料证实。一审法院认为，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。本案中，开元物业公司作为案涉小区的物业服务企业，负有对公共设施进行维护保养的义务，现徐凯因公共管道堵塞导致财产受损，故开元物业公司应当承担赔偿责任。关于财产损失41710元，因鉴定机构未考虑原相关财产使用成新状况，根据徐凯购买案涉房屋的时间、使用年限及频率等情况，一审法院按照装修折旧度80%，酌定损失33368元（41710元×80%）。故对开元物业公司的第三点抗辩意见，一审法院予以采纳。关于鉴定费13000元，徐凯主张具有事实依据，一审法院予以支持。关于租金损失50000元，因徐凯未提交租赁合同原件，亦未提交其他证据足以证实该租赁事实客观存在，故对该项主张一审法院不予支持。故对开元物业公司的第四点抗辩意见，一审法院予以采纳。关于开元物业公司抗辩徐凯未预先缴纳物业费，其与徐凯不存在物业服务合同的意见。一审法院经审查认为，虽《物业管理服务合同》约定的期限至2016年12月31日止，但根据该合同第七章第一条的约定，合同期限届满，业主大会未作出选聘或者续聘决定的，开元物业公司应按照原合同约定继续提供服务，原合同对双方具有约束力；开元物业公司亦认可事发时其仍在案涉房屋所在小区提供物业管理服务，故事发时徐凯与开元物业公司间存在物业服务合同关系。故对该点抗辩意见，一审法院不予采纳。关于开元物业公司抗辩已履行疏通义务的意见。一审法院经审查认为，取出异物的时间与开元物业公司提交证据载明的上次疏通管道的时间间隔较短，在短时间内从管道取出长达约20公分且缠裹着脏物的异物，与常理不符，且管道疏通记录表系开元物业公司单方制作，仅凭开元物业公司制作的内容简单的管道疏通记录表不能看出开元物业公司对该公共下水管道尽到了应有的注意和管理义务，故开元物业公司的该点抗辩，一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京开元物业服务有限公司于该判决生效之日起10日内向徐凯赔偿房屋被污水淹泡造成的损失33368元及鉴定费13000元，合计46368元。二、驳回徐凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，保全费1120元，合计3820元，由徐凯负担2128元，开元物业公司负担1692元。二审中，双方均未提交新的证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。从一审查明情况来看，涉案房屋被污水浸泡所造成的损失确因公共下水管道堵塞无法正常排放污水而倒灌所致。开元物业公司作为案涉小区的物业服务企业，按合同约定应负有对公共设施进行维护保养的义务。现开元物业公司提供的证据不足于证明其对公共管道疏通已履行合同约定的管理职责，其未能完全履行合同义务的行为与徐凯家中损失之间存在因果关系，故一审法院判令开元物业公司应承担相应的赔偿责任，具有事实与法律依据，本院予以支持。一审根据鉴定评估结论、案涉房屋使用年限等综合因素，酌定开元物业公司赔偿损失33368元（41710元×80%），并无不当。上诉人开元物业公司以徐凯未缴纳物业费为由主张先履行抗辩权，缺乏事实与法律依据。如开元物业公司认为徐凯欠缴纳物业管理费，其可另案主张，本案不予理涉。徐凯提起本案诉讼请求是因开元物业公司违反物业合同约定，导致其财产损害，要求开元物业公司承担赔偿责任。因此，一审认定本案案由为物业服务合同纠纷，符合法律规定。综上所述，开元物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费959元，由上诉人南京开元物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  涂 甫审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇二〇年五月二十九日法官助理  孙成艺书 记 员  郭旭东