浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8057号 上诉人（原审被告）：江苏仁禛实业有限公司，住所地：江苏省沭阳县上海北路361号，统一社会信用代码：91321322MA1NCXRQXQ。 法定代表人：邱石，总经理。 委托诉讼代理人：邱志国，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖州泉欣五金科技有限公司，住所地：浙江省湖州市德清县新安镇裕丰街，统一社会信用代码：913305217625190952。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：陶文光，厂长。 委托诉讼代理人：王万林，浙江泽厚律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告）：张小泉股份有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区东洲街道五星路8号，统一社会信用代码：91330183679858889H。 法定代表人：张国标，董事长。 委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码：913301107517434382。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 上诉人江苏仁禛实业有限公司（以下简称仁禛公司）、湖州泉欣五金科技有限公司（以下简称泉欣公司）为与被上诉人张小泉股份有限公司（以下简称张小泉股份公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初22715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，并于2020年3月10日对本案进行了调查。上诉人仁禛公司的委托诉讼代理人邱志国，上诉人泉欣公司的委托诉讼代理人陶文光、王万林，被上诉人张小泉股份公司的委托诉讼代理人谷伟到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人仁禛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案一审判决背离了一个关键前提，即张小泉剪刀店的名称由来已久，几年前张小泉股份公司败诉上海张小泉剪刀店，就证明了这一点，张小泉股份公司不能实行名称垄断。一、上诉人使用张小泉剪刀店不构成侵权。上诉人与上海张小泉剪刀店、杭州张小泉剪刀店有限公司都有业务合作，使用张小泉剪刀店不构成侵权。二、上诉人没有给张小泉股份公司造成财产损失。上诉人的产品来源合法，属于正常经营行为，没有给张小泉股份公司造成损失。综上，上诉人认为，法律不应让企图垄断市场的一方从其恶意行为中获益，同样也不应让合法的经营者因此受到损失。本案中上诉人一直在合法经营。本案一审判决只看到上诉人表面的不法行为，没有看到张小泉股份公司企图垄断市场的用心。因此，恳请二审法院慎重审理本案，依法撤销原判。 上诉人泉欣公司上诉请求：1.维持一审判决第五项；2.撤销一审判决第二项、第四项，并依法改判：（1）上诉人不需要停止涉案销售行为；（2）上诉人不需要向被上诉人赔偿经济损失（含合理费用）160000元。事实与理由：一、张小泉剪刀店有限公司（以下简称张小泉剪刀店公司）是具有良好市场声誉的独立企业法人，其按照协议对上诉人生产的剪刀产品质量进行监控，上诉人没有攀附张小泉股份公司商标商誉的故意。张小泉剪刀店公司是一家老字号店铺，上诉人之所以选择张小泉剪刀店公司销售泉欣品牌的剪刀，有以下几个原因：（1）上诉人是一家专业生产优质剪刀的加工企业，曾为全国著名品牌加工生产剪刀，又与张小泉剪刀店公司是委托加工关系，一直为其生产“大井记”品牌的剪刀。两家企业对产品的品种和质量要求都已经相当默契，有着进一步发展契机；（2）张小泉剪刀店公司已经形成较好的市场销售品牌，其在杭州家店面，该地段各地来杭游客较多，上诉人与张小泉剪刀店公司合作便于提升自己产品的知名度。需要特别指出的是，张小泉剪刀店公司在杭州湖滨路的店面所销售的剪刀产品包括其自有的“大井记”品牌剪刀、被上诉人品牌的剪刀、国外品牌的一些剪刀和一部分五金产品。上诉人是张小泉剪刀店公司所售的“大井记”自有品牌和“泉欣”牌剪刀的委托加工企业，产品质量由双方控制。如有客户因质量问题退货，张小泉剪刀店公司负责审核和换货，最终交由上诉人进行处理。张小泉剪刀店公司与张小泉股份公司的关系也仅是代理销售关系。商店卖产品肯定会注重产品质量，更何况是打上“监制”字样的产品，上诉人本身就与张小泉剪刀店公司是代加工关系，双方自有产品质量要求和企业标准。对于加工产品的质量及责任，上诉人与张小泉剪刀店公司在签订的《委托生产加工协议》中有明确约定：“乙方严格按照甲乙双方确认的工艺制作生产，产品质量要求按企业标准。”但是一审法院将《企业名称字号使用许可合同》中未提及商品质量认定为“张小泉剪刀店公司并不监管产品质量”，不考虑张小泉剪刀店公司对于剪刀质量进行管理控制的事实，认为上诉人主观上具有攀附张小泉股份公司品牌商誉的故意有失偏颇。二、张小泉股份公司未能提供相关公众将上诉人销售的带有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样的泉欣品牌剪刀混淆误认为张小泉股份公司销售的张小泉品牌剪刀产品的证据，一审法院也未查明造成混淆误认的事实。因全国各地的剪刀销售门店都有张小泉的字号，例如上海张小泉剪刀店、上海迎记张小泉剪刀店、西宁张小泉剪刀店等，在全国各地的张小泉专卖店中，也有其他企业生产的产品在卖，更何况是杭州张小泉剪刀店公司这一家一般的剪刀及五金的销售店。张小泉名称有其复杂历史渊源，杭州张小泉剪刀店公司成立比张小泉剪刀厂还早了两年，“张小泉”作为名字，应是共有的。张小泉股份公司销售的剪刀产品使用的“张小泉”商标是驰名商标，再结合其剪刀产品的特有包装、装潢及企业名称，其剪刀产品具备了鲜明的识别特征。而上诉人的剪刀产品使用的“泉欣”商标为普通商标，产品所使用的包装设计、装潢及企业名称都与张小泉股份公司有明显的区别。因此，上诉人只是在自己的包装纸卡上注明由张小泉剪刀店公司监制是不可能误导相关公众的。三、一审法院认定事实错误。一审判决书第13页提到上诉人将标注了相关标识的剪刀供货给张小泉剪刀店公司，这是与事实不符的。上诉人并没有向张小泉剪刀店公司供应过涉案剪刀，而且张小泉剪刀店公司并没有将涉案剪刀与张小泉股份公司的剪刀放在其店内进行销售，也没有销售过1把涉案带有“泉欣”字样的剪刀。四、即使上诉人的行为属于法律法规规定的不正当竞争行为，一审法院也应当依据《反不正当竞争法》第十七条第三款确定赔偿数额，而不应当依据该条第四款酌情确定赔偿数额。一审法院未查明上诉人销售涉诉产品的获利事实，适用法律错误，其确定的赔偿数额畸高，应降低为不超过2万元。本案中，张小泉股份公司并未因上诉人销售涉嫌侵权包装的剪刀而遭受实际损失，因张小泉股份公司对其所有的经销商都发了不准销售“泉欣”牌剪刀的通知，因此“泉欣”牌剪刀基本销售不动。经统计，上诉人一共印有监制的纸卡43万张，至今仍库存42万张左右，一审法院将张小泉股份公司遭受的损失认定为难以计算是错误的。退一步讲，即使张小泉股份公司受到的实际损失无法确定，只要因侵权所获得的利益可以确定，一审法院也应先根据侵权获益来确定赔偿数额，不能绕过可查明的侵权获益而根据侵权行为的情节在五百万元以下酌定赔偿数额。仁禛公司不是上诉人的专卖店，其在网上开设的店铺销售了包括张小泉品牌的剪刀在内的多种品牌的剪刀，其所取得的销售额绝大部分并非上诉人的销售额。经统计，上诉人至今为止共销售带有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样包装的剪刀7500把，另免费赠送带有上述包装的剪刀1500把左右。目前，印有涉诉字样的包装纸卡的库存有近42万张，中包大包3万5千个，再加上作废的包装数量，上诉人销售并无偿赠送带有涉诉字样包装的剪刀最多不过10000把。另外，上诉人是按出厂价销售上述剪刀产品，销售价格不到网店销售价的三分之一，而且许多剪刀都是以样品形式赠送。虽然取得销售收入45000元，但因是品牌促销，售价低于成本，所以并未取得利润，反而亏损了近万元，没有取得法律规定的侵权收益。综上所述，上诉人认为一审判决未能查明有关重要事实，适用法律有误，作出裁决不当，特提出上诉，请求二审法院予以纠正。 被上诉人张小泉股份公司答辩称，一、仁禛公司实施了侵害被上诉人商标权的事实清楚。被上诉人的第129501号、第544568号和第7418324号注册商标合法有效，且在市场上具有很高的知名度，依法应当受法律保护。根据商标法第四十八条的规定，仁禛公司将“张小泉剪刀销售批发”作为淘宝店铺名称使用，在宝贝分类中将“张小泉剪刀系列”、“张小泉刀具系列”作为分类名称使用，在刀剪图片下方的名称中使用“张小泉监制泉欣”、“泉欣剪刀张小泉”、“正品张小泉剪刀监制泉欣”、“张小泉剪刀监制泉欣”、“泉欣不锈钢合金强力剪张小泉剪刀监制”等文字。以上都是将“张小泉”文字作为商标意义的使用，以指示商品的来源，但其销售的却是其他品牌的刀剪产品。且上述描述中的“张小泉”文字与被上诉人第129501号、第544568号和第7418324号商标的文字相同，容易使一般消费者误认其销售的产品来源于被上诉人或者与被上诉人注册商标的商品有特定联系，故仁禛公司的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权。二、泉欣公司实施了对被上诉人的不正当竞争行为。“张小泉”同时作为被上诉人的商标和字号，已经在市场上具有了很高的知名度，泉欣公司作为同行业竞争者，且与被上诉人存在合作关系，其理应知道“张小泉”字号和商标的知名度，但其仍然将含有与被上诉人相同字号的“杭州张小泉剪刀店有限公司”名称使用在剪刀上，意图使消费者混淆涉案产品来源，且在张小泉剪刀店公司明确要求其不得使用该企业名称的情况下仍然擅自使用，但不论泉欣公司的使用是否获得授权，其在剪刀产品上使用“杭州张小泉剪刀店有限公司”的行为，客观上极易使相关公众对涉案剪刀的来源产生误认或混淆，也容易造成一般公众误认为被上诉人与张小泉剪刀店公司以及泉欣公司为关联企业或具有投资关系。从泉欣公司与张小泉剪刀店公司签订的《企业名称字号使用许可合同》可以看出，泉欣公司完全是看重杭州张小泉剪刀店有限公司这个企业名称，并不存在什么产品质量把关，泉欣公司仅仅是为了能够在剪刀产品上使用含有“张小泉”字号的企业名称，意图通过打擦边球的方式造成消费者的混淆或误认，主观上具有明显攀附被上诉人“张小泉”字号和商标的恶意。首先，涉案剪刀产品的包装样式与被上诉人剪刀产品的包装样式几乎相同，商标也都含有“泉”字；其次，“杭州张小泉剪刀店有限公司”的名称与被上诉人字号相同，地址都在杭州市，而且张小泉剪刀店公司本身也销售被上诉人的刀剪产品；最后，泉欣公司在一审中也自称其在产品上打上“杭州张小泉剪刀店有限公司”字样是为了建立品牌效益。可以看出，上述种种因素极易使消费者对涉案剪刀产品的来源产生混淆或者误认，这样的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易规则，构成对被上诉人的不正当竞争。三、一审确定的赔偿数额合法合理。本案中，两上诉人未提交证据证明自己的所获利益，被上诉人也没有证据证明损失的具体数额，因此，一审法院综合考虑被上诉人商标、字号的知名度、上诉人的侵权规模以及主观过错等因素，确定两上诉人的赔偿数额合法合理，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 淘宝公司述称，一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。二、淘宝公司在一审原告起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。三、淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 张小泉股份公司向原审法院起诉请求：1.判令仁禛公司立即停止侵害张小泉股份公司涉案注册商标专用权的行为；2.判令泉欣公司立即停止侵害张小泉股份公司涉案注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；3.判令淘宝公司立即在其平台上删除被控侵权商品链接；4.判令仁禛公司赔偿张小泉股份公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用共20万元；5.判令泉欣公司赔偿张小泉股份公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用共20万元；6.判令仁禛公司、泉欣公司、淘宝公司承担本案的诉讼费用。原审法院庭审中，张小泉股份公司确认被控侵权商品链接已被删除，申请撤回第3项诉请并明确针对淘宝公司已无诉请。 原审法院认定事实：1991年2月28日，杭州张小泉剪刀厂经国家商标局核准注册取得第544568号“”注册商标，核定使用在第8类商品上，包括剪刀；日用刀具等，后经多次核准续展有效期至2021年2月27日。 1993年3月1日，杭州张小泉剪刀厂经国家商标局核准注册取得第129501号“”注册商标，核定使用在第20类商品上，包括剪刀，后经核准转为商品国际分类第8类。该商标后经多次核准续展有效期至2023年2月28日。 2010年12月28日，杭州张小泉集团有限公司经国家商标局核准注册取得第7418324号“”注册商标，核定使用在第8类商品上，包括磨刀器；园艺工具（手动的）；剪刀等，有效期至2020年12月27日。 前述三项商标均于2018年6月20日经国家商标局核准转让给杭州张小泉实业发展有限公司。2018年7月20日，经国家商标局核准变更注册人名义为张小泉股份公司。 1995年8月25日，杭州市经济体制改革委员会办公室批准组建杭州张小泉集团公司和以该集团公司为母企业的杭州张小泉集团。杭州张小泉集团公司的从属名称为杭州张小泉剪刀厂。 2000年9月22日，杭州张小泉集团公司改制为杭州张小泉集团有限公司。2000年11月2日，杭州张小泉集团有限公司改制企业组织形式为有限责任公司。 张小泉股份公司注册并使用在剪刀商品上的“张小泉”商标被认定为“中华老字号”，并于1997年4月9日被认定为驰名商标。“张小泉剪刀锻制技艺”于2006年6月被认定为国家级非物质文化遗产。“张小泉”剪刀经由权利人长期宣传及通过授权经销等形式的使用，逐步积累了较高的市场知名度与美誉度。 2018年8月27日，张小泉股份公司委托杭州来扬知识产权代理有限公司指派委托代理人陈毕弘向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证。当日，陈毕弘在公证人员的监督下，在杭州市莫干山路231号广厦锐明大厦南半区大厅丰巢柜提取快递单号为801171744501063571的圆通速递包裹一件，后将该快递包裹交由公证员带回公证处，在公证处拆封查看、拍照后并由公证员重新封装交由陈毕弘保管。当日，陈毕弘在公证员及公证人员某下，在公证处使用该处电脑登陆淘宝网，查看编号为204637981088789453的订单详情，显示卖家昵称：永远ｂｅｙｏｎｄ1983，物流公司：圆通速递，运单号：801171744501063571，宝贝名称：张小泉花艺剪刀花剪插花园艺剪刀修枝剪鲜花家用剪刀玫瑰打刺，实付款13.99元等。点击宝贝名称，进入名称为“张小泉剪刀销售批发”的淘宝店铺，点击查看该店铺工商亮照，显示仁禛公司的营业执照信息。继续在该店铺内按“宝贝分类-张小泉剪刀系列”点击查看，“共搜索到70个符合条件的商品”。返回订单详情，点击商品名称进入该商品销售页面，显示价格：9.99-68.99元，累计评论7851条，交易成功763件，颜色分类13种。2018年8月31日，浙江省杭州市西湖公证处为上述公证过程出具（2018）浙杭西证民字第7616号公证书。 当庭对公证书所附实物进行查看，外观贴有圆通速递详情单一份，单号为801171744501063571。拆封后内有带塑料透明包装的剪刀一把，剪刀的外包装盒右上方带有“”商标标识，包装正面下方带有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样，外包装背面带有泉欣公司名称、地址及电话传真等信息。剪刀实物上带有“”字样。 另查明，（一）张小泉股份公司成立于2008年9月10日，注册资本为11700.000000万元，注册经营地址为杭州市富阳区东洲街道五星路8号，经营范围包括生产：刀剪、炊具等；零售：刀剪及其附属品、日用五金、日用百货等，股东之一为杭州张小泉集团有限公司，出资额8000万元。 （二）张小泉剪刀店公司成立于1983年11月5日，经营范围包括批发、零售：刀、剪、不锈钢制品、厨房用具等；委托加工：刀、剪等。法定代表人：田文媛。 （三）泉欣公司成立于2004年5月25日，经营范围包括各类剪刀研发、生产、销售、五金制品、纺织品销售。法定代表人：陈刚。 （四）2015年12月28日，泉欣公司经国家商标局核准注册取得第15673515号“”注册商标，核定使用在第8类商品上，包括剪刀、修枝剪、切刀、夹钳等，有效期至2025年12月27日。 （五）2016年11月30日，张小泉剪刀店公司作为甲方与乙方泉欣公司签订《企业名称字号使用许可合同》，约定：乙方是甲方的委托生产企业，双方存在委托生产协议，甲方允许乙方泉欣牌剪刀在产品包装上使用甲方的企业名称。甲方允许乙方使用的名称字号为：杭州张小泉剪刀店有限公司（仅限于在包装上使用杭州张小泉剪刀店有限公司监制）字样，不可单独使用“杭州张小泉剪刀店有限公司”字样。保留使用期限为2017年1月1日至2021年12月1日止，如需延长使用时间，甲乙双方另外再签署合同。乙方企业使用甲方企业名称字号生产的产品也可由乙方企业同时销售。所有杭州张小泉剪刀店有限公司监制的刀剪产品，实物上不得打上杭州张小泉剪刀店字样，只打泉欣商标。在“违约责任”部分约定：本合同暂定“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样使用权为5年，在5年内甲乙双方不得违约，如发生违约行为，违约方须支付对方违约金3万元。乙方使用甲方的名称字号时，如发生产品质量纠纷，应自行承担全部责任。双方还就合同期满后的违约情形进行了约定。2017年2月3日，甲乙双方签署《企业名称字号使用许可合同补充协议》，约定了乙方使用甲方企业名称字号应支付的费用及费用支付时间，每年费用分两次支付，第一次为上半年3月份，第二次为下半年8月份。同时约定：因打品牌需要投诉较大的资金和较长的期限，故对使用甲方企业名称字号的时间定为5年，无特殊情况不得提前解除合同。乙方企业使用甲方企业名称字号生产的产品质量由乙方企业负责。 （六）张小泉剪刀店公司出具的落款时间为2017年9月12日的《终止通知函》，载明“现已九月中旬，我司尚未收到第二笔使用费，贵司没有按照《企业名称字号使用许可合同补充协议》中约定的期限支付使用费，根本缺乏履行《企业名称字号使用许可合同》的诚意，构成了违约。有鉴于此，我司特发此函，决定从即日起，终止贵我双方签署的《企业名称字号使用许可合同》，从终止之日起，贵司不得在生产销售任何印有我司企业名称的产品，否则将视为贵司侵权”。泉欣公司出具的落款时间为9月17日的函件载明“第二笔我们本来在8月份要付的，但你在8月19日向我方出示了张小泉股份公司要你们停止与我方合作的函件，并表示想与我方终止协议，本着相互尊重的原则，我方提出要贵方权衡考虑。暂时没有付第二笔费用，并非我方无故不付费，是有原因”。泉欣公司出具的落款时间为9月18日《关于中断监制协议的几条意见》和落款时间为12月2日的《关于中断监制协议的意向》，表明希望张小泉剪刀店公司允许泉欣公司在2019年底前处理完库存包装物，并保证在原有包装物用完后不得在印刷标有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样的包装物，前述两份文件同时载明“由于协议签订不足一年，泉欣公司投入大量的人力和物力，印刷纸卡、中包、大包一共花费25万元（48个品种，每个品种最低印刷量为10000张），赠送样品55套……”。 再查明，（一）Taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册经营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝公司确认用户名为“永远beyond1983”开设的淘宝店铺“张小泉剪刀销售批发”由仁禛公司注册经营。庭审中，张小泉股份公司确认被控侵权商品链接已经删除。 （二）庭审中，泉欣公司自认其曾是张小泉股份公司的供货商。并称“我们用‘杭州张小泉剪刀店有限公司监制’是为了建立品牌效益，并非看中了张小泉商标，看中的是店铺，只有店铺销售才能取得一般消费者信任。我们看中的是店里质量的控制，我们才与店合作”。又确认与张小泉剪刀店公司签约后提供了部分商品到该店内销售。 （三）泉欣公司确认2017年3月至8月、2019年1月后对外公开销售涉案包装剪刀商品。 另认定，张小泉股份公司为维权进行证据保全公证、委托律师出庭并购买商品实物。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、泉欣公司生产、仁禛公司销售涉案剪刀的行为及仁禛公司在涉案淘宝店铺中多处使用“张小泉”字样的行为是否构成商标侵权；二、泉欣公司在涉案剪刀外包装使用“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样的行为是否构成不正当竞争；三、若前述侵权成立，仁禛公司、泉欣公司应承担的民事责任。 关于焦点一。张小泉股份公司系第544568号“”、第129501号“”、第7418324号“”注册商标专用权人，该些商标法律状态稳定，张小泉股份公司的合法权利应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为及销售行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。认定泉欣公司、仁禛公司的行为是否构成侵权的前提是认定涉案剪刀是否系侵权产品。本案中，被控侵权剪刀商品左刀片及包装盒右上方标注“”商标标识，包装盒正下方印有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。企业名称经核准登记以后，权利人享有在不侵犯他人合法权益的基础上使用企业名称进行民事活动、在相同行政区划范围内阻止他人登记同一名称、禁止他人假冒企业名称等民事权利。若企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理。本案中，泉欣公司在涉案剪刀外包装正下方上标注使用了“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样，该标识整体字形及字体大小一致，“张小泉”文字并未突出使用，不构成前述规定的商标侵权情形，因此，张小泉股份公司以此指控涉案剪刀为侵权商品的理由不能成立，原审法院不予采信。据此，张小泉股份公司指控泉欣公司生产、仁禛公司销售涉案剪刀的行为侵犯其涉案商标专用权的，理由不能成立，原审法院不予采信。 庭审中，泉欣公司确认涉案剪刀系由其生产并供货给仁禛公司销售的“泉欣”牌剪刀。仁禛公司未经张小泉股份公司许可在其淘宝店铺名称、店铺内产品分类关键词、宝贝介绍中使用的“张小泉”标识，清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为，该标识与张小泉股份公司主张权利的第544568号“”商标构成相同商标、与第129501号“”构成近似商标、与第7418324号“”构成近似商标，且权利商标核定使用商品均包括剪刀，故构成相同商品。鉴于涉案剪刀并非张小泉股份公司品牌商品，故仁禛公司的前述使用行为构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于焦点二。原审法院认为，评判泉欣公司的该种使用行为是否构成不正当竞争行为，要从泉欣公司主观上有无攀附张小泉股份公司涉案商标商誉的故意、客观上是否造成相关公众的混淆误认予以分析。泉欣公司自认其曾是张小泉股份公司的供货商，理应了解张小泉股份公司商标使用情况及商誉状况。张小泉剪刀店公司系张小泉股份公司的销售商，泉欣公司选择与张小泉剪刀店公司签约是“因为销售商全在张小泉股份公司的控制下，看中该店对质量的控制”从而为了“提升泉欣品牌效益”。从二者签订的《企业名称字号使用许可合同》可知，泉欣公司支付费用只为仅限在其生产的“泉欣”刀剪商品包装上使用“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样，而张小泉剪刀店公司并不监管商品质量。由此可见，泉欣公司通过标注“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样以“搭便车”，主观上具有攀附张小泉股份公司品牌商誉的故意。泉欣公司将标注前述标识的剪刀商品供货给张小泉剪刀店公司，客观上形成其商品在该店内与张小泉股份公司名下的“张小泉”剪刀同时在售的情形，易使相关公众混淆误认商品来源或误以为泉欣公司与张小泉股份公司存在特定关联、授权等关系。综上，泉欣公司在其生产并销售的“泉欣”刀剪商品直接标注使用“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”的行为，构成反不正当竞争法第六条第（四）规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。泉欣公司抗辩称其与案外人张小泉剪刀店公司签订《企业名称字号使用许可合同》，前述标注行为系依约合理使用，且剪刀实物上清晰显著标注了“”商标，不会造成市场上的混淆误认。原审法院认为，企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，用以区别不同市场主体，其中的字号是企业名称的核心部分，是区别不同企业或社会组织的主要标志，属人身权范畴，具有专用属性，其保护范围受行业和行政区划的限制，仅可由注册登记的企业专用，故企业不得许可他人使用自己的企业名称。据此，泉欣公司以前述被控侵权的使用行为经由张小泉剪刀店公司授权为由抗辩不构成侵权，理由不能成立，原审法院不予采信。 关于焦点三。关于赔偿损失的数额，因依现有证据，张小泉股份公司因被侵权所受到的实际损失及仁禛公司、泉欣公司因侵权所获得的利益均难以确定，且张小泉股份公司明确主张法定赔偿，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、张小泉股份公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下因素：1.张小泉股份公司明确被控侵权商品链接即为公证购买的商品链接。该链接下商品售价9.99-68.99元，颜色分类13款，累计评论7851条、交易成功763件，涉案剪刀占颜色分类中的1种；2.仁禛公司未经许可在涉案淘宝店铺名称、产品分类关键词、宝贝名称中多处使用“张小泉”字样，过错明显；3.泉欣公司系涉案剪刀的生产商，自认自2017年3月份开始至2017年8月份、2019年1月份之后公开销售涉案包装剪刀商品。泉欣公司同时自认与张小泉剪刀店公司签约后共投入印制纸卡、中包、大包计48个品种，每个品种最低印刷量为10000张，并希望张小泉剪刀店公司允许其在2019年底前处理完库存包装物；4.张小泉股份公司明确主张泉欣公司的侵权责任及于其生产全部带有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样商品的行为；5.涉及三项商标，且“张小泉”具有较高市场知名度和美誉度。综上，原审法院酌定仁禛公司赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）40000元，酌定泉欣公司赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）160000元。 张小泉股份公司明确针对淘宝公司已无诉请，原审法院对淘宝公司的责任问题不再阐述。 综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、仁禛公司于本判决生效后立即停止侵犯张小泉股份公司第544568号“”、第129501号“”、第7418324号“”注册商标专用权的行为；二、泉欣公司于本判决生效后立即停止涉案不正当竞争行为；三、仁禛公司于本判决生效之日起十日内赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）40000元；四、泉欣公司于本判决生效之日起十日内赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）160000元；五、驳回张小泉股份公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由张小泉股份公司负担1825元，由仁禛公司负担1095元，由泉欣公司负担4380元。 二审期间，上诉人泉欣公司向本院提交了下列证据： 1.泉欣公司与张小泉剪刀店公司的订单（微信打印件）。 2.泉欣公司与张小泉剪刀店公司的法定代表人之间的微信聊天记录。 证据1、2，拟证明：泉欣公司向张小泉剪刀店公司供应的剪刀是“大井记”牌的剪刀产品，而张小泉剪刀店公司没有给泉欣公司销售过1把带有其监制字样的涉诉剪刀。 3.书面说明和库存明细，拟证明：带有“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样的纸卡，当初印制了436098张，实际使用销售涉诉剪刀产品不足10000张。 经质证，张小泉股份公司对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2的形式真实性无异议,对其关联性和证明对象有异议，认为微信聊天记录显示对方名称是“田经理”，无法确认是否是张小泉剪刀店公司的法定代表人，微信聊天内容仅仅是表示对方会接受作证，并没有出具任何书面证词。且微信聊天时间是在一审判决之后，张小泉剪刀店公司与泉欣公司有利害关系，不具有证明力。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是泉欣公司单方面制作，未提供印刷合同、发票、进货单等有效财务会计凭证证明包装纸的数量和销售情况，故无法证明泉欣公司仅销售部分产品的事实。仁禛公司、淘宝公司对泉欣公司提供的证据放弃质证。 本院认为，对于证据1、3，其真实性无法判断，且张小泉股份公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，故本院对其证据效力不予确认。对于证据2，该份证据的性质系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，且张小泉股份公司亦有异议，故本院对其证据效力不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合上诉人仁禛公司、泉欣公司的上诉请求和理由以及被上诉人张小泉股份公司的答辩意见、原审被告淘宝公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：一、仁禛公司的行为是否构成商标侵权；二、泉欣公司的行为是否构成不正当竞争；三、如前述侵权成立，则原审法院确定的赔偿数额是否合理。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，仁禛公司未经张小泉股份公司的许可，在其淘宝店铺名称、店铺内产品分类名称、产品介绍等多处使用“张小泉”标识，该标识清晰显著，起到识别商品来源的作用，应认定系商标性使用。经比对，该标识与张小泉股份公司享有的第544568号“”注册商标标识相同，与第129501号“”注册商标、第7418324号“”注册商标标识整体构成近似。鉴于上述注册商标经张小泉股份公司长期宣传及使用已产生较高的知名度和显著性，两者共同使用在剪刀商品上，足以使相关公众对上述被诉侵权标识所指示的商品的来源产生误认或者认为其来源与上述注册商标的商品有特定的联系。仁禛公司未经张小泉股份公司许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了张小泉股份公司的涉案注册商标专用权。对此，仁禛公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。有关仁禛公司认为其行为不构成商标侵权的上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：“（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。本案中，根据原审法院查明的事实，“张小泉”作为张小泉股份公司企业名称中的字号，经过张小泉股份公司长期持续商业使用，已经获得了相当的市场占有率和知名度，应认定为有一定影响的企业名称。泉欣公司作为刀剪行业的经营者，长期从事刀剪商品的制造与销售，其与张小泉股份公司直接存在同业竞争关系。泉欣公司在原审庭审中自认其曾是张小泉股份公司的供货商，其应当知悉张小泉股份公司及其商品，在张小泉股份公司的企业字号已产生较高知名度且两者均经营刀剪行业的情况下，泉欣公司在被诉侵权商品外包装上使用“杭州张小泉剪刀店有限公司监制”字样的行为易使相关公众将其提供的商品误认为张小泉股份公司的商品或者与张小泉股份公司存在特定联系。泉欣公司的上述行为主观上系攀附张小泉股份公司企业名称的知名度和声誉，客观上攫取了本应属于张小泉股份公司的市场交易机会，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的不正当竞争行为。对此，泉欣公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。有关泉欣公司认为其行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院不予支持。原审法院以《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项认定泉欣公司构成不正当竞争行为有所不当，本院在此予以纠正。 关于争议焦点三，本案中，张小泉股份公司未向本院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，仁禛公司、泉欣公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且张小泉股份公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、主观过错程度、张小泉股份公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定仁禛公司赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）40000元、泉欣公司赔偿张小泉股份公司经济损失（含合理费用）160000元并无不妥。 综上，本院认为，仁禛公司、泉欣公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4300元，由上诉人江苏仁禛实业有限公司负担800元，上诉人湖州泉欣五金科技有限公司负担3500元。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 梁 琨 二〇二〇年五月十八日 书记员 张天马