浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终711号上诉人(原审原告)：嘉兴市华剑童车有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇农庄村余北大街东首南侧。法定代表人：吴中法，执行董事。委托诉讼代理人：徐海明，浙江竹里律师事务所律师。委托诉讼代理人：查宇东，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：嘉兴市天顺建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘北1幢二层。法定代表人：罗伟良，总经理。委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：金卫锋，浙江嘉诚中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建生，男，1974年7月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原审第三人：许天荣，男，1956年9月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人嘉兴市华剑童车有限公司（以下简称华剑公司）因与被上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）、张建生、原审第三人许天荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华剑公司上诉请求：1.天顺公司赔偿992595.9元，其中未完工项目工程款449124元、垫付工程款227456元、垫付工人工资256500元、垫付水电费44655.9元、实现债权及财产保全费14860元；2.诉讼费由天顺公司承担。事实与理由：1.一审认定张建生与天顺公司属于挂靠关系是错误的。一期工程和二期工程的补充协议是对原合同的进一步细化，张建生是天顺公司的施工负责人。二期工程的补充协议中，天顺公司是承包方，张建生等人是天顺公司的施工负责人，施工中华剑公司直接与施工负责人接洽工程事项，并不改变华剑公司与天顺公司之间的关系。在二期工程建设中，张建生在施工到二层时离开工地，华剑公司、天顺公司共同确定仍然由施工员许天荣继续管理工地，华剑公司工程款专款专用，由天顺公司落实施工进度。退一步讲，即使后期工程是由华剑公司直接施工，一审认定许天荣的报酬由华剑公司提供并根据华剑公司要求管理与事实不符，许天荣的报酬实际是由华剑公司支付给天顺公司，再由天顺公司支付给许天荣。许天荣是天顺公司负责施工的现场管理人，其代表天顺公司在相关结算上签字确认，是职务行为。天顺公司法定代表人罗伟良在2017年8月14日向华剑公司法定代表人吴中法借款200万元的借条中，也写明了可以在施工款项目中抵销，可以证明天顺公司是实际的施工方；2.本案中，张建生等人是天顺公司下面的施工班组，并非独立的施工方，在三方协议中只是因为华剑公司的认知偏差，才错误地将其写成了独立的一方，但并不表明张建生是挂靠于天顺公司，张建生实际是天顺公司内部的施工班组，三方协议上约定的内容是经过天顺公司确认的，所以天顺公司与张建生是作为一方与华剑公司签订合同的。天顺公司辩称，1.案涉工程的施工合同由实际施工人张建生等人借用天顺公司的资质与华剑公司订立，华剑公司对挂靠的事实是明知的。二期工程中，天顺公司只是作为被挂靠人参与订立了备案用的《建设工程施工合同》，张建生和许天荣以施工方的身份与华剑公司、天顺公司签署三方协议，三方协议中大多数条款是由华剑公司和张建生、许天荣直接约定的，天顺公司的权利义务在大多数情况下不体现或不明显，且三方协议对原施工合同作出了实质性的修改。华剑公司对张建生挂靠于天顺公司的事实是明知的，甚至对张建生独立承担施工义务持主动追求的态度；2.华剑公司对张建生等人借用天顺公司资质与其订立施工合同是明知的，天顺公司不是施工合同的相对方，华剑公司要求天顺公司承担民事责任于法无据；3.许天荣在张建生走后直接接受华剑公司给付报酬并工作，其签署的清算表的行为不是真实意思表示，效力不能及于天顺公司。在张建生离开工地后，许天荣的身份已经转变为华剑公司的代表，其签署的清算表不具备清算效力。许天荣既不是天顺公司的员工，也未得到有效授权，其以个人名义签署的相关工程文件对天顺公司没有约束力；4.案涉工程的造价远超华剑公司汇入天顺公司账户的数额，华剑公司要求退还工程款的请求没有事实依据。华剑公司汇入天顺公司的二期工程款总额为11236578元，远没有达到施工合同或者三方协议约定的工程造价，且现有证据已表明案涉工程在施工过程中存在增加工程量的情况。综上，请求驳回华剑公司的上诉请求，维持原判。许天荣辩称，没有什么意见。张建生未提交书面答辩意见。华剑公司向一审法院起诉请求：1.天顺公司支付一期工程逾期竣工违约金100000元；2.天顺公司支付二期工程未完成项目及损失449124元，华剑公司垫付的水费18697元、电费25958.9元，提前支付工程款的利息856740元，退还二期多付的工程款及利息损失228603.72元，通过司法所垫付的工程费用256400元，二期逾期竣工违约金720000元；3.赔偿实现债权费用10000元、财产保全担保费4860元。一审法院认定事实：2015年12月26日华剑公司与天顺公司签订一期合同，约定天顺公司承包华剑公司车间一、车间二以及泵房、门卫等工程，即“一期工程”，合同工期自2016年1月1日至2016年10月30日，共270日历天（扣除春节一个月）。合同价格原为1228.5074万元，后经优惠为1161.5万元，项目经理徐红良。次日，华剑公司作为甲方、王志杰和张建生作为乙方签订了“一期补充协议”，除甲、乙双方在落款处签名盖章外，天顺公司在落款处加盖公章并注明“天顺建设监督管理”字样。补充协议改变了合同中工程款计价方式、进度款及工程结算款支付时间、材料品牌等，并约定“按时完工的甲方奖励乙方10万元人民币，超过工期罚款10万元”。2017年2月21日，华剑公司法定代表人吴中法、张建生以及天顺公司就一期工程签署“结算书”，各方确认华剑公司尚欠天顺公司工程款363.2138万元，并按原合同约定支付。现华剑公司已支付该款。一期工程开工日期为2016年3月14日，2017年1月18日工程验收合格，但需五天时间整改，4月30日通过竣工验收并随后备案。2017年7月10日华剑公司与天顺公司签订二期合同，约定天顺公司承包华剑公司车间三工程，即“二期工程”，合同工期自2017年7月26日至2018年8月26日，共390日历天。合同价格1297.32万元，项目经理王赞春。2017年9月6日，剑华公司作为发包方，天顺公司作为承包方，张建生和许天荣作为施工方，共同签订二期补充协议，就二期工程造价计算方法、竣工期限、奖罚措施、付款方式及主要原材料指定、部分项目从合同中抽出转包等事宜达成协议，主要内容是：1.二期工程造价按750元/平方米、建筑面积按17000平方米计算，为固定总价工程，施工期限内原材料涨跌不影响总价；2.协议确定工期9个月，如果施工方提前竣工退场，发包方每天奖励2000元，延期退场，发包方以每天2000元处罚施工方，等等；3.部分项目变更设计及施工方案；4.变更二期合同的进度款及工程结算款的支付时间；5.将预埋设施、水电、消防、照明等项目从二期合同中抽出，由华剑公司指定转包，并要求施工方配合。二期开工时间为2017年10月1日，2019年1月13日进行竣工预验收，1月16日通过整改并经监理公司确认，4月30日华剑公司取得消防审查合格书、工程规划核实确认书，并于5月9日就二期工程进行竣工验收并备案。2019年5月16日许天荣在华剑公司提供的二期合同结算表上作为“施工方”签字，确认华剑公司已付款但未施工的项目为449124元、华剑公司垫付水费18697元、电费25958.9元、提前支付工程款的利息856740元、二期逾期竣工违约金720000元、二期工程多付工程款及利息228603.72元、由余新司法所代为发放（工资）的多付工程款256400元，以及延期竣工处罚100000元（一期），共计2655523.62元。华剑公司委托律师代为诉讼，支付律师费10000元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.各方当事人之间的法律关系如何认定；2.许天荣签字确认的结算单是否足以反映工程真实的结算情况以及对天顺公司、张建生是否有约束力。关于焦点一，一期、二期合同虽然形式上由华剑公司与与天顺公司签订，但随后由王志杰、张建生等作为一方当事人，直接与华剑公司订立“补充协议”，改变施工合同的结算方式、付款进度和比例，二期中还缩短工期；在二期补充协议中作为“施工方”参与协议，在大多数条款中由华剑公司与施工方直接约定权利义务，天顺公司的权利义务则在大多数情况下不体现或者不明确，结合庭审中许天荣表示是华剑公司要求其继续在二期中管理工地，并要求其在二期补充协议上签名等陈述，可以说明施工的具体权利义务由张建生等个人与华剑公司直接确定，借用天顺公司施工资质签订合同，因此上述行为符合挂靠施工的特征，应认当认定张建生与天顺公司属于挂靠关系，且华剑公司对此也是明知的。张建生就其所参加施工的部分属于实际施工人的身份；关于许天荣，华剑公司没有证据证明其为天顺公司员工，根据庭审查明的情况，许天荣先前作为张建生雇员负责管理工地，张建生离开工地后，由华剑公司提供劳动报酬并根据华剑公司的要求继续管理工地，故不属实际施工人。许天荣在华剑公司放弃对其的诉讼请求后，又称自己是天顺公司的员工并代表该公司签署结算单，属于反言行为，故不足为信。关于焦点二，许天荣既非天顺公司工员，也未得到授权或者具备有代理权的表象，况且许天荣与华剑公司显然存在一定利害关系，因此他签署的结算单，对天顺公司或者张建生均无约束力，不能作为认定工程价款及当事人责任的依据。由于该结算单不具有证明效力，且华剑公司未就工程造价、已付款（含垫付）金额等重要事实提供其他证据，故当事人应先进行结算再解决价款方面的争议。关于逾期违约金，因本案属于挂靠施工，有关补充协议因违反法律强制性规定而无效，华剑公司依据无效协议主张逾期违约金缺乏依据，并且华剑公司是与施工方并非天顺公司约定逾期违约金；此外，华剑公司所称的竣工时间与实际情况不符，由其自身原因导致延迟竣工，不应归责于施工方。综上，华剑公司各项诉讼请求均无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回华剑公司的诉讼请求。案件受理费28164元，财产保全费5000元，合计33164元，均由华剑公司负担。二审中，张建生、许天荣未提交新的证据，华剑公司提交了下列证据：证据一，浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初4366号民事调解书复印件一份，用以证明天顺公司与案外人嘉兴市驰博管桩有限公司天凝分公司签订有管桩定作合同，并支付款项；证据二，《工程款支付申请表》一份，用以证明天顺公司向华剑公司申请支付工程款；证据三，工程款分配单一份，用以证明天顺公司行使涉案工程的资金支配权；证据四，《借条》复印件一份，用以证明天顺公司法定代表人罗伟良向华剑公司法定代表人吴中法借款，同时约定该借款在工程款中冲抵；证据五，加盖有案外人嘉兴德民建筑劳务有限公司合同专用章的建筑劳务承包合同和结账单各一份，用以证明天顺公司与嘉兴德民建筑劳务有限公司签订有劳务合同并支付款项；证据六，会议纪要一份，用以证明天顺公司作为施工单位行使工程管理权，许天荣为天顺公司的现场管理者；证据七，收款凭证复印件四十八份，用以证明2017年8月18日至2019年1月30日，华剑公司共支付工程款12868716元，其中一期工程1632138元，二期工程11236578元；上述证据一至七共同证明，华剑公司是与天顺公司，而非张建生建立了建设工程施工合同关系，天顺公司与张建生之间并非挂靠关系。证据八，预算书复印件一份，用以证明抽出项目价款的计算标准；证据九，加盖有嘉兴市南湖区余新镇人民调解委员会公章的工资发放单一份，用以证明华剑公司替天顺公司垫付工人工资256200元。天顺公司质证认为，对证据一的真实性予以认可，但对其证明效力不予认可，调解书中的管桩材料，是天顺公司应张建生的指示而向第三方进行付款；对证据二的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，张建生离开工地后，华剑公司一方面要求天顺公司以工程款的形式向其请款，一方面又将付至天顺公司账上的工程款以领款或指示付款的形式进行支配，该时段华剑公司是实际施工人的身份；对证据三的真实性和关联性均不予认可，首先在形式上，该分配表是没有任何签章、有不同笔迹的复印件，不能证明属于天顺公司的行为，其次在内容上，没有案涉工程的具体信息和发包人、承包人等信息，与本案没有关联性；对证据四的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，罗伟良向吴中法借款并不能表明天顺公司与华剑公司存在实质上的施工合同关系；证据五中的劳务承包合同是张建生以天顺公司的名义与第三方订立的，张建生离开工地后，华剑公司在一定程度上充当了实际施工人的角色对班组进行管理；对证据六的证明目的不予认可，张建生离开工地后，工地实际是由华剑公司安排班组，会议纪要的内容约束的是具体的施工班组，而不是天顺公司；对证据七的付款总金额不予认可，对证明目的也不予认可，案涉一期工程款项已结清，二期工程累计收到的款项以双方对账数额为准；对证据八的真实性、关联性和证明目的均不予认可。预结算文件仅是没有任何单位签章的打印件，内容上与天顺公司订立的备案施工合同的签约价不符，与施工造价也没有关联性，且预算书不能否认挂靠关系的存在；对证据九的真实性予以认可，证明目的不认可，天顺公司没有参与调解。许天荣质证认为，对证据一、八、九没有意见，对证据二没有意见，张建生走后，工程实际由天顺公司接手；对证据三、四、五不清楚；对证据六的真实性没有异议，会议纪要是真实的，当时开了会，让班组签字的，许天荣的签字也是真实的；对证据七不清楚，有没有付款与许天荣、张建生没有关系。天顺公司二审中提交了下列证据：证据一，预应力混凝土管桩定作合同、工程量结算单及付款凭证一组，用以证明案涉工程管桩均由张建生与供应商订立合同并结算，天顺公司仅依照张建生的指示付款，张建生是挂靠于天顺公司的实际施工人；证据二，吴中法领款单及付款凭证一组，用以证明张建生离开后，华剑公司将工程款支付至天顺公司账上后，其法定代表人吴中法以代付人工费、材料费等形式从天顺公司领款的事实，华剑公司对付至天顺公司账上的工程款具有支配权，天顺公司依华剑公司的指示配合办理财务手续；证据三，劳务公司领款单及付款凭证一组，用以证明天顺公司依照实际施工人张建生的指示向劳务公司付款，张建生是以天顺公司的名义与劳务公司发生合同关系，符合挂靠施工的特征。华剑公司质证认为，证据一中定作合同的定作人是天顺公司，而不是张建生，结算单也是经天顺公司盖章确认的。张建生是天顺公司的管理者，而不是挂靠者，天顺公司是涉案工程的施工方。对领款单的真实性没有异议，但该领款单不能证明张建生与天顺公司之间是挂靠关系；对证据二、三的真实性没有异议，但对证明目的有异议。许天荣质证认为，对证据一不清楚，张建生走掉了；对证据二、三没有意见。张建生未对华剑公司、天顺公司二审中提交的证据发表质证意见。本院认证意见为，华剑公司提交的证据一为复印件，不符合证据的形式要件，因天顺公司对其真实性没有异议，本院对证据一的真实性予以认可；对证据二的真实性予以认可，可以作为认定案件事实的依据；证据三未见任何公司或个人签章，对其真实性和关联性不予确认；对证据四的真实性予以确认，但仅能证明罗伟良曾向吴中法借款的事实；对证据五的真实性予以认可；证据六为复印件，真实性无法确认，对其证明效力不予认定；因双方未进行对账，对证据七的证明效力不予认定；证据八为复印件，真实性无法确认，对其证明效力不予认定；对证据九的证明效力予以认定。天顺公司提交的证据一的真实性予以确认，证据二、三均为复印件，因华剑公司对其真实性予以认可，本院对证据二、三的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于张建生与天顺公司之间是否成立挂靠关系的问题，华剑公司与天顺公司虽签订有一期、二期工程施工合同，但嗣后，均由张建生等作为一方当事人，直接与华剑公司订立“补充协议”，改变原施工合同的结算方式、付款进度和比例，甚至缩短工期。张建生、许天荣在二期补充协议中以“施工方”的身份签字，而张建生并非天顺公司员工。结合一审庭审中许天荣表示是华剑公司要求其继续在二期中管理工地，并要求其在二期补充协议上签名等陈述，说明施工过程中的具体权利义务实际由张建生与华剑公司直接商定，则张建生借用天顺公司施工资质与华剑公司签订施工合同具有高度盖然性，可以认定张建生与天顺公司之间成立挂靠关系。关于天顺公司是否需要承担赔偿责任的问题，本案中，华剑公司二审中请求天顺公司赔偿992595.9元（其中未完工项目工程款449124元、垫付工程款227456元、垫付工人工资256500元、垫付水电费44655.9元、实现债权及财产保全费14860元），该项诉讼请求主要依据名为《根据2017年9月承包合同对未完成项目及预付款违约金等进行清算》的结算表。首先，前述结算表由许天荣签署，天顺公司对此结算表不予认可，该结算表对天顺公司是否具有约束力尚有争议；其次，华剑公司就二期工程向天顺公司主张赔偿，需以双方就二期工程的总造价、工程量及已付金额已进行总结算为前提。前述结算表仅涉及部分未完工项目，并非二期工程的总结算。同时，根据查明的事实，二期工程有部分增项工程，且双方对二期补充协议中的抽出项目也尚有争议，亦即华剑公司是否多付工程款尚不明确，在此情况下，华剑公司仅依据前述结算表要求天顺公司返还未完工项目工程款及其他垫付费用，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13726元，由华剑公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月二十七日法官助理刘文文书记员胡玉婷