四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终695号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号。 责任人：阮洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：代钢，四川竹海律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：蒋先富，女，1954年7月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：许杰，四川兴蓉律师事务所律师，一般授权。 被上诉人（原审被告）：张洪，男，1993年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司因与被上诉人蒋先富、张洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019）川1521民初5669号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判扣除15714.27元非医保用药费用；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已与被上诉人在投保时就基本医疗保险的免责条款进行了明确约定，该约定系双方真实意思表示，故本案中非医保用药部分应由被上诉人张洪予以承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。 蒋先富辩称，上诉人未就基本医疗保险的免责条款进行充分的提示与说明，该条款并无生效，上诉人应承担保险责任。 张洪辩称，保险合同条款中没有明确说明，没有提到和告知承担相应非医保用药，也没有书面告知相关条款，请求驳回上诉，维持原判。 蒋先富向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令张洪、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司赔偿蒋先富伤残赔偿金33216×23%×16=122234元、护理费180×100=18000元、住院伙食补助费30元/天×145天=4350元、营养费30元/天×145天=4350元、精神抚慰金10000元、鉴定费1800元、后续医疗费5700元、交通费1000元，合计166034元；2.诉讼费由张洪、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司共同承担。审理中，蒋先富增加医药费1014元，总金额变更为167048元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年12月11日6时54分许，张洪驾驶川Ｑ×××××小型普通客车由珙县方向经宜珙路往叙州区大溪口方向行驶，当车行驶至宜宾市事故地点时与在路边行走的蒋先富相撞，造成车辆受损，蒋先富受伤的交通事故。2019年1月16日，宜宾市公安局交通警察支队交通管理四大队作出事故责任认定：当事人张洪负此次事故的全部责任；当事人蒋先富无责任。蒋先富受伤后即被送往宜宾市人民医院住院治疗，入院诊断：颅脑损伤？蒋先富住院145天后于2019年05月05日出院。出院诊断：1.右肩胛骨骨折；2.多根肋骨骨折；3.双肺肺挫伤；4.双侧血气胸；5.骨盆骨折；6.肺部感染；7.尿路感染；8.右眉弓裂伤；9.右额部皮肤软组织裂伤；10.电解质代谢紊乱；11.右跟骨骨刺；12.骨质疏松症；13.过敏性皮炎；14.便秘；15.慢性胃炎；16.眩晕症；17.急性咽炎；18.急性上呼吸道感染。出院医嘱：1.院外继续卧床休息，加强营养，避免劳累、负重；2.院外继续服药……；3.继续康复训练，骨科门诊随访，2-3月后复查Ｘ片了解骨折愈合情况；4.如有不适，立即就诊。蒋先富花费医疗费104761.8元（其中平安财保宜宾支公司垫付104563.20元，张洪垫付198.6元）。出院后，蒋先富另支付医疗、检查费1014.6元。蒋先富住院期间，张洪垫付护理费、生活费共计38220元。2019年5月17日，经蒋先富之子李首兵委托，宜宾新兴司法鉴定中心对蒋先富的伤残等级、后期治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1.蒋先富伤残等级为两个九级伤残、一个十级伤残；2.蒋先富的后续治疗费需人民币5700元。蒋先富支付鉴定费1800元，其中后续医疗评定费用800元。诉前，经一审法院委托，四川求实司法鉴定所于2019年10月18日对蒋先富的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人蒋先富的伤残等级为两个九级伤残、一个十级伤残；2.被鉴定人蒋先富目前不存在必然发生的后续医疗费。川Ｑ×××××小型普通客车登记车主为张洪，在平安财保宜宾支公司投保了交强险和三者商业险（1000000元及不计免赔），事故发生在保险期内。另查明，蒋先富自2017年1月起与儿子李首兵一起居住在宜宾市叙州区莱茵河畔，照顾孙儿孙女。以上事实有当事人双方的身份信息、户口簿，营业执照，交通事故认定书，保险单，李首兵的房产证复印件，宜宾市人民医院出院病情证明书、病历，宜宾市叙州区南广镇塘坡村村民委员会的证明，宜宾雅信物业管理有限公司莱茵河畔物业服务中心的证明，四川新兴司法鉴定中心、四川求实司法鉴定所司法鉴定书、鉴定费发票，医疗费发票，张洪的驾驶证，川Ｑ×××××号行驶证，收款条一张，保险条款以及当事人双方的陈述予以证实。 一审法院认为，本案机动车交通事故，张洪负事故全部责任，蒋先富无责任，双方无异议，一审法院予以认可。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，蒋先富因本案交通事故受伤造成的损失，首先由承保川Ｑ×××××号车交强险的平安财保宜宾支公司在交强险限额内赔偿，不足部分，由平安财保宜宾支公司在川Ｑ×××××号车商业险限额内赔偿。蒋先富出院时，出院医嘱加强营养，院外继续用药，2-3月后复查Ｘ片，蒋先富出院后支付的医药费1014.6元,于法有据，蒋先富自愿主张1014元，一审法院予以支持。蒋先富虽系农村户籍，但自2017年1月起即随儿子李首兵生活在莱茵河畔，第一次鉴定时蒋先富尚未年满65周岁，故蒋先富的伤残赔偿金应按城镇标准计算16年。蒋先富主张的营养费过高，参照一审法院同期类案标准20元／天计算。关于护理费，蒋先富主张的护理费天数过长，蒋先富共计住院145天，住院期间的护理费参照一审法院同期类案标准100元／天计算。鉴定费是当事人为确定损失程度所支付的必要费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应属保险人承担范围。后续医疗费鉴定意见被重新鉴定的意见所改变，该项鉴定费用800元由蒋先富自担。蒋先富虽未提供交通费票据，但考虑蒋先富受伤地点、住院地点、家庭住址，交通费酌情支持400元。后续医疗费被新的鉴定意见所改变，一审法院不予支持。蒋先富主张的住院期间伙食费、精神抚慰金合法有据，一审法院予以支持。平安财保宜宾支公司抗辩应当扣除15%的自费用药，系保险合同中的免责条款，被告保险公司无证据证明对免责条款尽到了告知义务，该免责条款无效，其抗辩主张，一审法院不予采纳。蒋先富因本案交通事故造成的损失有：残疾赔偿金33216元／年×16年×23%＝122234元、医疗费105775.8元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费30元／天×145天＝4350元、营养费20元／天×145天＝2900元、护理费100元／天×145天＝14500元、交通费400元、鉴定费1800元-800元＝1000元，合计261159.8元。平安财保宜宾支公司垫付医疗费104563.20元应予以扣除。张洪垫付198.6元医疗费、38220元生活费及护理费，应予以扣除，由平安财保宜宾支公司直接向其支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效后十日内赔偿蒋先富损失118178元；二、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效后十日内支付张洪垫付款38418.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，减半收取计1810元，由张洪负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司是否应当扣除蒋先富非基本医疗部分的费用？ 关于该争议焦点，首先，川Ｑ×××××小型普通客车登记车主为张洪，在平安财保宜宾支公司投保了交强险和三者商业险。对于基本医疗保险的免责条款，平安财保宜宾支公司应尽到充分的提示与说明义务后，投保人认可的情况下方能生效，但本案中，平安财保宜宾支公司未就该免责条款尽到充分的提示与说明义务，该免责条款未生效。其次，蒋先富受伤后在医院进行诊疗，其诊疗的目的是为了恢复健康，如何用药、进行何种诊疗手段并非患者可以控制的，且平安财保宜宾支公司也未提交证据证明本案中存在非医保用药的诊疗情况及费用，故一审计算蒋先富因此次交通事故产生的损失并无不当，应予维持。 综上，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193元，由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何锡强 审 判 员 越太强 审 判 员 张问桃 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 罗劲松 书 记 员 赖 秋