四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终553号 上诉人（原审原告）：四川红世投资管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民东路19号3幢2楼1号。 法定代表人：周红，董事长。 委托诉讼代理人：李小平，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：严峰，四川酒都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：自贡和鼎文化传播有限责任公司，住所地四川省自贡市自流井区丹桂大街184号九鼎书城6楼。 法定代表人：刘全平，执行董事。 委托诉讼代理人：宋思月，四川方同律师事务所律师。 上诉人四川红世投资管理有限公司（以下简称红世公司）因与被上诉人自贡和鼎文化传播有限责任公司（以下简称和鼎公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2019）川1526民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红世公司上诉请求：1.撤销四川省珙县人民法院（2019）川1526民初860号民事判决；2.改判和鼎公司向红世公司支付违约金500万元；3.本案一、二审案件受理费由和鼎公司负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.红世公司与和鼎公司签订《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》以及两份补充协议（以下简称《合作协议》）的根本目的不是成立项目公司，而是在联合投标体中标建设项目后，成立项目公司来承接联合投标体的全部权利义务，对建设项目进行投资、管理，获取利润。2018年5月28日，联合投标体获取中标通知书，和鼎公司应派员与红世公司成立项目公司。但和鼎公司因其资金困难，不能满足《合作协议》约定，故单方面于2018年5月30日向红世公司发出《解除协议告知函》，明确表示不再履行《合作协议》约定的义务，导致双方不能如约成立项目公司。在联合体已经中标建设项目的前提下，红世公司与和鼎公司不能实现合同目的的根本原因，并不是一审判决认定的“双方怠于履行合同义务”，而是和鼎公司单方面违约解除《合作协议》。2.和鼎公司对联合投标体更换和鼎公司联系的地勘设计单位（中煤科工集团）是明知的，且更换地勘设计单位对和鼎公司不会产生任何影响。根据《合作协议》3.3条约定，项目公司成立后的执行董事、经理、法定代表人均由和鼎公司派遣担任，对项目公司具有绝对优势和控制权。且和鼎公司派遣的人员张晓玲直至2018年5月31日才辞职，足以证明和鼎公司对此前项目投标的全部进程是知情、认可的。和鼎公司称红世公司排除和鼎公司权利的抗辩理由不能成立。3.联合投标体只是根据PPP项目招标流程所组建的临时性组织，真正实现双方合同目的组织是项目公司。和鼎公司恶意抽逃保证金、单方面解除《合作协议》是违约行为，应按照协议约定承担500万元违约金。 和鼎公司辩称，1.《合作协议》第2条明确约定双方签订合同的根本目的是由和鼎公司和红世公司共同成立由和鼎公司控股的项目公司参与投标，也就是先成立和鼎公司控股的项目公司再由项目公司进行投标，并最终由项目公司和政府签订三方协议。2.合作过程中因红世公司的违约行为，导致了和鼎公司的合同目的不能实现。一是红世公司在签订合同前隐瞒了PPP项目的相关政策背景，也就是应当由投标联合体进行投标后才能成立项目公司，而不是合同约定的先成立项目公司，这是PPP政策不允许的；二是红世公司在组成投标联合体过程中，排除了和鼎公司指定的地勘单位，导致无法参与本次合作的项目；三是根据PPP政策规定，一旦投标合同中标后所组建的项目公司应当由投标联合体成员或者牵头方红世公司单独成立项目公司，没有机会纳入其他社会资本。红世公司主张成立项目公司后，和鼎公司还可以继续加入的主张是不能成立的。3.和鼎公司提出解除合同是基于红世公司的违约行为，因此是依法解除，并不存在违约行为。4.红平公司出借300万元给和鼎公司是生效判决已经确定的事实，是合法的借贷关系，不是和鼎公司抽逃保证金，故该行为不是违约行为。 红世公司向一审法院起诉请求：1.判令和鼎公司支付违约金500万元；2.判令和鼎公司赔偿红世公司损失1872万元（损失计算方式：以3120万元为本金，按年利率6%计算10年）；3.本案诉讼费用由和鼎公司承担。 一审法院查明事实： 一、对当事人双方无异议的事实，一审法院予以确认。 红世公司系2011年成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：投资管理、项目投资等。法定代表人：周红。 和鼎公司系2012年成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：电影放映、广告设计等。法定代表人：刘全平。 2013年9月，珙县工业集中区管理委员会为甲方与红世公司为乙方的双方签订《珙县工业集中区配套基础设施项目招商投资合同》（以下简称《投资合同》），主要内容为，珙县工业集中区配套基础设施项目的业主为甲方，通过公开招商，确定乙方为项目投资人。总投资约8亿元，建设过程中的资金由乙方筹集，建成经验收后由甲方按《投资合同》的约定分期回购。 2017年11月，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方的双方签订《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》（以下简称《合作协议》），主要内容为：鉴于2013年9月，珙县工业集中区管理委员会与红世公司签订了《珙县工业集中区配套基础设施项目招商投资合同》，剩余5亿元左右的工程量，由双方共同实施。第一条合作宗旨：共同发展；第二条合作方式：2.1双方共同在珙县设立项目公司，作为本项目的开发主体，名称以工商部门核准为准，登记信息为甲方持股51%，乙方持股49%，但实际甲方持股45%，乙方持股55%；2.2由于甲方在前期投入了大量人力和资金，本项目中甲方不再进行现金投入，乙方在第一期工程量不低于1.56亿元的前提下出资3120万元（含500万元保证金和2620万元项目建设资金）用于项目建设计入成本。第一期工程完工后，先提取各自投入成本，按实际占股比例进行分配；2.3项目公司成立后，未经甲方同意，乙方不得向第三方转让；2.4：双方以项目公司名义参加投标，由项目公司与政府部门签订PPP合作协议；2.5双方在签订本协议后立即注册一个公司，该公司成立三个工作日内乙方将500万元保证金转到公司账户，由甲乙双方共管，双方共同签章后方可使用该资金，该500万元保证金定向用于项目建设前期费用。项目建设费用2620万元在项目公司与政府签订PPP协议后5个工作日内支付到项目公司账户；2.6若政府相关部门与除甲方或者项目公司以外的第三方签订PPP协议，甲方在15个工作日内无条件无息返还乙方支付的保证金；第三条项目公司的运营管理、利润分配及亏损承担……第四条违约责任，4.2乙方应按本协议约定支付相应款项，每逾期一天按应付未付款项的每天千分之一向甲方承担违约责任。超过三十天未支付的，甲方有权无条件解除合同，并有权要求乙方支付应付款25%作为违约金；4.3若政府部门解除甲方或项目公司以外的第三方就本项目签署的协议，甲方应立即无条件无息退还乙方支付的保证金，每逾期一天按每天千分之一向乙方承担违约责任。超过三十天未支付的，乙方有权无条件解除合同，并有权要求甲方支付应付款25%作为违约金；第五条争议解决；第六条保密条款；第七条其他事项，7.2本协议自保证金500万元支付至指定账户后生效；7.3所有通知事项应书面送达对方，或寄往协议所列的各方联系地址，自通知以挂号邮件、快递或电传方式发出的5日内视为对方收悉。 2017年11月16日，双方按照《合作协议》约定成立宜宾红平商贸有限责任公司（以下简称红平公司），该公司股东为和鼎公司出资比例49%，宜宾瓷谷置业有限公司出资比例51%。经查，宜宾瓷谷置业有限公司系2014年12月23日由法人股东红世公司出资98%，自然人股东周杰先出资2%共同设立。庭审中，红世公司、和鼎公司双方均认可，红平公司为双方在《合作协议》中约定的共同管理资金（500万元保证金及后续建设资金）的公司,不是双方约定设立的项目公司。 2017年11月22日，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方签订《补充协议》，主要内容为：“设计勘察需政府出具委托后才开始实施；因乙方原因造成工程质量不合格，造成的损失由乙方承担，视为乙方违约；项目合同签订应按甲方最初提供的《珙县工业余菁园道路二期及市政配套项目采用政府与社会资本合作（PPP）模式实施方案（2017年8月）》双方签字同意后签订，否则造成的损失由甲方承担，视为甲方违约；乙方打入合伙公司的500万元保证金及后续出资的建设资金，必须等工程开工后方能使用；合资公司成立后，工程开工前的费用，由合资公司统一开支，支出费用由股东会研究决定，资金由乙方垫付，开工后项目公司归还乙方；如该项目未能中标，则由股东按比例出资归还乙方；银行融资问题待双方下一步研究再做决定”。 2017年11月29日，红世公司为甲方与和鼎公司为乙方签订《补充协议》，主要内容为：“由于PPP项目是甲方牵头，因此本项目的融资由甲方负责。利率按政府所给的回报率，由甲方自负盈亏。为了确保让项目开工后资金不断链，甲方保证在乙方本项目建设资金20%投资额到位后四个月内融资批文到位。如甲方融资不能按时到位，后续资金如由乙方融资的，甲方按年利率20%支付利息；本项目联合体中，施工单位由甲方联系，设计、地勘单位由乙方联系；甲乙双方均不能违约，如有违约，违约方应支付守约方违约金500万元”。 协议签订后，和鼎公司按协议约定联系中煤科工集团重庆设计院有限公司（以下简称中煤科工集团）作为项目设计、地勘单位，后由红世公司与中煤科工集团于2017年签订《联合投标体合作协议》（具体时间不详），主要约定中煤科工集团重庆设计院为项目工程的勘察、设计单位，双方组成联合投标体，共同投标。 2017年11月30日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户转款5笔，共计500万元。庭审中，双方均认可该500万元为《合作协议》约定的应由和鼎公司支付的履约保证金。 2017年12月11日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户上转款5万元。2018年1月18日，和鼎公司以其法定代表人刘全平的个人账户向红平公司尾号为2379的账户上转款10万元。庭审中，双方均认可该15万元系为《合作协议》约定的应由和鼎公司垫付的工程前期工作费用。 2017年12月11日，和鼎公司法定代表人刘全平向红平公司出具《借条》借款300万元，约定2018年1月2日归还，此款是用周杰先和出纳李涛分别掌控的优盾从网上银行支取的。2019年1月8日，珙县人民法院作出（2018）川1526民初1283号民事判决书，认定红平公司与刘全平之间300万元的民间借贷关系成立，判决主文为：刘全平于判决生效之日起十日内偿还红平公司借款300万元及逾期利息（逾期利息计算方式为：从2018年1月3日起至300万元还清之日止，以本金300万元为基数，按年利率6%为标准计算）。刘全平不服判决提起上诉，2019年5月24日，宜宾市中级人民法院作出（2019）川15民终1017号民事判决书，判决维持原判，驳回刘全平的上诉请求。 2018年5月17日，四川政府采购网中标公告显示：“采购项目名称：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会余箐道路二期及市政配套项目；采购人：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会；标的名称：四川省宜宾市珙县工业园区管理委员会余箐道路二期及市政配套项目；中标供应商信息：四川红世投资管理有限公司（牵头人）、华建利安建设集团有限公司（成员单位）、四川志德岩土工程有限公司（成员单位）、中交远洲交通科技集团有限公司（成员单位）”。 2018年5月30日，和鼎公司向红世公司发出《解除协议告知函》，主要内容为：“红世公司未用双方共同成立的公司投标，而是自行组成联合体参与投标，将和鼎公司排除在投标联合体之外。红世公司在投标时未将和鼎公司联系的勘察设计单位纳入联合体中，故通知红世公司解除双方签订的《珙县工业园区基础设施建设项目合作协议》及《补充协议》”。红世公司于同年6月1日收到《解除协议告知函》。 2018年6月6日，珙县工业园区管理委员会为甲方与联合体为乙方签订《珙县工业园区余菁道路二期及市政配套项目PPP项目合同》，联合体成员为：红世公司（牵头单位），华建利安建设集团有限公司（成员单位）、四川志德岩土工程有限公司（成员单位）、中交远洲交通科技集团有限公司（成员单位）。 2018年7月2日，红世公司向和鼎公司发出《回复函》，主要内容为：你公司《解除协议告知函》已收悉，你公司单方面解除协议系不当解除，我公司将追究你公司相关违约责任，并要求你公司赔偿因不当解除合同造成的损失。 2018年7月，双方因退还保证金事宜产生分歧。 2018年7月25日，红平公司出借给了珙县大正市政道路工程有限责任公司（以下简称大正公司）200万元，约定年利率8%，支取方式是为：红平公司在银行声明李涛所掌控的财务专用章作废后，重新启用财务专用章后用银行预留印鉴在银行柜台办理。经查，珙县大正市政道路工程有限责任公司系2018年6月13日由法人股东红世公司全资设立。 一审法院对上述事实予以确认并认为，红世公司与和鼎公司签订的《合作协议》及两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，协议当事人对该协议的真实性、合法性、有效性均不持异议，以上协议自双方当事人签字之日起成立，《合作协议》7.2条约定：“本协议自保证金500万元支付至指定账户后生效”，和鼎公司按约定汇入保证金500万元，双方的《合作协议》及《补充协议》已经生效，故一审法依法确认《合作协议》及后面签订的两份《补充协议》为合法有效的协议。 二、双方有争议的主要事实为：和鼎公司是否具备法定解除权。 和鼎公司与红世公司签订的《合作协议》2.4条明确约定：“双方以项目公司名义参加投标，由项目公司与政府部门签订PPP合作协议”。双方在合同履行过程中，项目公司没有成立。2018年2月8日，红世公司以自己名义牵头成立联合投标体参加资格预审；2018年5月17日，红世公司牵头的联合投标体中标；2018年6月6日，红世公司牵头的联合投标体与珙县工业园区管委会签订《PPP项目合同》。双方在《合作协议》履行过程中，均未主动成立项目公司，怠于履行合同义务，致使不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”,和鼎公司有权解除合同。 一审庭审中，和鼎公司、红世公司均认可双方签订的《合作协议》及两份《补充协议》已经于2018年6月1日即和鼎公司《解除协议告知函》到达红世公司时解除，符合法律规定，一审法院予以确认。 三、合同解除的法律后果 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。1.红世公司主张要求被告和鼎公司支付违约金500万元。红世公司提交的证据不足以证明项目公司未成立应当归咎于和鼎公司，故对红世公司的该项主张，一审法院不予支持。2.红世公司主张要求和鼎公司赔偿损失1872万元，具体损失为和鼎公司应当支付项目保证金500万元及建设费2620万元（损失计算方式：以3120万元为本金，按年利率6%计算10年）。双方合作协议解除后，和鼎公司没有义务继续支付该项目建设费用2620万元，故对红世公司的该项主张，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院认为，红世公司和和鼎公司签订的《合作协议》及两份《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，双方应当按照协议约定履行合同义务。双方合同约定成立项目公司参与投标并与政府签订PPP项目合同，但合同履行过程中，双方均怠于履行合同义务，未成立项目公司参与投标，导致不能实现合同目的，和鼎公司依法行使法定解除权，一审法院予以确认，双方的《合作协议》于2018年6月1日和鼎公司《解除协议告知函》到达红世公司时解除；双方合同解除后，和鼎公司缴纳的保证金500万元由保证金管理公司返还（已另案处理），尚未履行的部分终止履行，和鼎公司没有再向红世公司支付投资款2620万元投资款的义务，故红世公司要求和鼎公司以3120万元为本金，按年利率6%计算10年赔偿损失1872万元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持；红世公司提交的证据不足以证明项目公司未成立应当归咎于和鼎公司，故红世公司要求和鼎公司支付违约金500万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回四川红世投资管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费160400.00元，由四川红世投资管理有限公司负担。 本院二审期间，红世公司提交了四组证据：1.和鼎公司与红世公司、红平公司合同纠纷案起诉状、珙县人民法院（2018）川1526民初1283号民事判决书、宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1017号民事判决书，拟证明刘全平从红平公司借款300万元的行为，实质上是抽回保证金的违约行为；2.股东会记录及工作组成员照片、红平公司工资表、张晓玲移交清单及答疑会会议纪要、照片、管委会证明，拟证明和鼎公司对更换投标联合体成员明知且未提出异议；3.资格预审文件、采购文件和企业信用信息公示报告，拟证明资格预审通过后才能进行投标，中标后才能成立项目公司，和鼎公司引入的中煤科工不符合资格预审条件；4.珙县工业园区管理委员会关于大正公司引进投资人的复函，拟证明项目公司成立后可以引入投资人控股公司。 和鼎公司对第1组证据三性不持异议，但认为不能达到证明目的，300万元资金是合法借款；除认可管委会证明的真实性外，对第2组其他证据的三性均不予认可，无法确认甘居华与本案的关系，该组证据也达不到证明目的；对第3组证据三性不持异议，但可以证明红世公司在明知政策的情况下就可以预见合同不能履行下去，达不到证明目的；第4组证据不是新证据，不是一审不能提交的，且根据复函内容需要政府最后确定才能决定是否能够引进投资人。第2、3组证据不是一审不能提交的，不属于新证据。 本院认为，因和鼎公司对第1、3、4组证据及管委会证明的真实性不持异议，本院对第1、3、4组证据及管委会证明的真实性予以确认，对红世公司提交证据的证明效力本院将综合全案证据予依法据实判定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明：2018年1月《珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目社会投资人采购资格预审文件》第一章珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目社会投资人采购资格预审公告第一段载明“本项目珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目由四川省宜宾市珙县人民政府授权珙县工业园区管理委员会作为实施机构……兹邀请符合本次招标要求的社会投资人参与资格预审，资格预审过后的社会投资人方可参加投标”，第七、社会投资人参加本次政府采购活动应具备下列条件：2、勘察、涉及资格要求：具备相关行政主管部门颁发的工程设计市政行业（道路工程）甲级及以上资质、工程勘察岩土工程专业甲级及以上资质。2018年3月《珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目社会投资人采购文件》第四、采购文件获取方式4.2本项目不允许未通过资格预审或未参与资格预审的潜在投标人参与投标。二、总则3.合格的投标人应具备以下条件：（1）已通过资格预审。投标人须知附表附件二：《项目运作方式》2、项目运作流程描述（2）珙县工业园区管理委员会按照国家有关PPP项目实施的法律、法规及政府相关部门的管理办法，通过政府采购的“公开招标”的方式确定社会资本方参与到PPP项目中，并授予SPV公司特许经营权。（3）由中标的社会资本方自行成立项目公司（SPV）。若SPV公司尚未成立，珙县工业园区管理委员会作为本项目实施机构与社会资本签订《珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目采用PPP模式合作协议书》；SPV公司成立后，由珙县工业园区管理委员会、中标社会资本及SPV公司三方签订《珙县工业园区余菁园道路二期及市政配套项目采用PPP模式合作协议书》。 中煤科工集团重庆设计研究院有限公司经营范围：……市政行业（城镇燃气工程）专业设计甲级，公路行业（公路）专业设计乙级……。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：和鼎公司是否有违约行为。 红世公司认为和鼎公司的违约行为有两方面，一是抽逃保证金300万元的行为，二是单方解除合同的行为。本院认为，红世公司主张和鼎公司有违约行为的意见不能成立。 首先，和鼎公司是否有抽逃保证金的行为。第一，从该300万元的使用主体和用途来看，该款项是刘全平以个人名义从红平公司按照公司程序借出，该款借出后进入刘全平指定的个人账户。虽然刘全平是和鼎公司的法定代表人，但并无证据证明该款项进入和鼎公司账户或用于和鼎公司经营管理，应当认定该300万元是刘全平向红平公司的个人借款。四川省珙县人民法院（2018）川1526民初1283号民事判决和四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1017号民事判决均支持为该笔款项是刘全平向红平公司的个人借款，判令刘全平向红平公司偿还该300万元借款。第二，如果公司股东抽逃出资损害公司利益，应当由公司作为适格主体来主张权利，当公司经催告不主张权利的情况下，也应当由公司其他股东提出损害公司利益诉讼。红平公司的股东是和鼎公司和宜宾瓷谷置业有限公司，虽红世公司是宜宾瓷谷置业有限公司的控股股东，但其并非红平公司的股东，不是主张上述权利的适格主体。故上诉人红世公司关于和鼎公司抽逃保证金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 其次，和鼎公司单方解除合同的行为是否是违约行为。第一，和鼎公司是否具有解除合同的权利。和鼎公司与红世公司签订的《合作协议》2.4条明确约定：“双方以项目公司名义参加投标，由项目公司与政府部门签订PPP合作协议”，但因政策规定，项目公司应该在中标后成立，而在中标前，和鼎公司引入的中煤科工因不具有相应资质不能参与联合投标体，最终由红世公司牵头的联合投标体中标。和鼎公司因项目公司未能成立、本公司引入的地勘单位中煤科工也未能进入联合投标体，不能实现对合作投资建设项目的控制，导致双方合作投资建设项目的合同目的不能实现，和鼎公司有权解除合同。第二，红世公司以“和鼎公司明知联合投标体没有中煤科工且未提出异议”为由，认为和鼎公司在合同目的可以实现的情况下单方解除合同违约。虽红世公司在二审审理期间提交了珙县工业园区管理委员会关于大正公司引进投资人的复函，证明项目公司成立后可以引入投资人控股公司，但该复函出具的时间是2019年1月22日，已经滞后于双方合作及产生争议期间，且政府文件规定应由中标的社会资本方自行成立项目公司，未进入联合投标体的公司不能进入项目公司，故红世公司未能证明和鼎公司在未成立项目公司、其引入的地勘单位未进入联合投标体的情况下双方仍能够共同成立项目公司进而实现合同目的的事实，故和鼎公司不存在违约行为。红世公司关于和鼎公司单方解除合同的行为是违约行为的上诉理由不能成立。 综上所述，四川红世投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人四川红世投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  彭晓烽 审判员  龙 雨 二〇二〇年五月二十二日 书记员  杨雯洁