贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1899号上诉人（原审被告）：张兴强，男，1978年11月28日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冰燕，贵州贵遵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任兴华，女，1977年10月24日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：梁宏，贵州大娄山律师事务所律师。原审第三人：冯于强（又名冯小方），男，1968年2月20日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。上诉人张兴强因与被上诉人任兴华及原审第三人冯于强民间借贷纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兴强上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回任兴华的诉讼请求或发回重审;2.本案诉讼费用由任兴华负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定借条属于上诉人对借款50万元结算后的确认，属认定错误。首先，虽然上诉人认可涉案款项金额，但该借条并非民间借贷关系，上诉人与任兴华共同作为铜仁市石阡县、德江县通信管网工程项目的投资人，任兴华通过银行分别转给上诉人的2.5万元、15万元、4.5万元，不是借给上诉人的款项，而是任兴华支付的合伙投资款。其次，任兴华向湖南金木土建设有限公司贵阳分公司（以下简称湖南金木土分公司）转款28万元，并非上诉人向任兴华的借款，而是其作为合伙投资人进行转款；上诉人未指示任兴华向该公司转款，任兴华也未提供证据证明其转款是受上诉人的指示，且任兴华作为合伙人转给上诉人的22万元，也由上诉人转给了湖南金木土分公司。第三，借条存在事后擅自添加、修改情况，载明的还款时间和利息约定书写明显与借条内容不一致，且借条载明的借款人为上诉人与第三人冯于强，之所以任兴华未要求冯于强承担责任，其原因是三人是管网工程的合伙人，故一审将双方合伙关系认定为民间借贷关系不当。2.本案款项名为借款，实为合伙投资款，任兴华是合伙人。《通信管网铺设工程劳务分包合伙协议》可以证明任兴华是合伙人，合同签订时间为2017年3月31日，与任兴华第一次转款的时间一致。虽然任兴华未在该合同上签字，但合同已经第三人签字认可，且借条上载明第三人为借款人，任兴华将冯于强列为第三人，却不要求其承担责任，不排除二人存在恶意串通。任兴华丈夫娄小兵以出资人身份参与项目管理，项目上的工人均知道娄小兵是老板，也可证明任兴华是项目的合伙人。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应按基础法律关系即合伙协议纠纷审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，结合上诉人提供的合伙协议以及任兴华之夫娄小兵参与项目的事实，应当认定任兴华与上诉人存在合伙关系，而非民间借贷关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判。任兴华辩称：1.一审程序合法，查明的基本事实清楚；2.12000元的利息损失是因为被上诉人在工商银行买的节节高理财产品，本金15万元，期限为2年，应当获得利息12000元，被上诉人出借款项时尚未到期，导致被上诉人损失12000元；3.一审判决适用法律正确。为此，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人冯于强述称：请求查清事实依法处理。任兴华向一审法院起诉请求：1.判令被告张兴强立即偿还51.2万元本金，并从2017年4月1日起按月利率3%计算利息至清偿之日；2.判决被告张兴强支付为实现债权而产生的代理费1万元；3.案件受理费由被告张兴强承担。任兴华起诉时将湖南金木土分公司和冯于强列为第三人，后在诉讼中撤回了对湖南金木土分公司的起诉，并在庭审中将第一项诉讼请求变更为：判令被告张兴强立即偿还50万元本金，并从2017年4月1日起按月利率3%计算利息至清偿之日，增加要求被告张兴强赔偿利息损失12000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年3月31日，被告张兴强向原告任兴华出具借条一张，载明“今借到任兴华现金人民币512000元……还款之日是2017年4月5日。月利5分算”，张兴强在借款人处签名，冯于强在借款人处签名。同日，原告在铜仁市通过银行转给张兴强一笔2.5万元，一笔15万元，一笔4.5万元，转给湖南金木土分公司一笔28万元。现原告认为借条上512000元中有1.2万元是利息损失，转给湖南金木土分公司一笔28万元是被告指令支付，冯于强不是借款人。被告认为借条上的数额无异议，但不是借款，是工程投资款，转给湖南金木土分公司一笔28万元也是原告自行支付的投资款，借条是原告书写的，上面的利息和还款日期是原告后来添加的。一审法院认为，根据本案查明的事实，对于案涉借条上载明的数额512000元，原告认为属借款，其中1.2万元是利息损失，被告认为数额属实，但该款是工程投资款，不是借款，因此涉案款项是否属于民间借贷是双方争议的焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。原告于2017年3月31日同一天通过银行分别转给被告2.5万元、15万元、4.5万元，转给湖南金木土分公司28万元，共计50万元，被告对转给湖南金木土分公司28万元表示不是受其指令，但结合借条载明的数额，以及被告对借条载明的数额并无异议的事实，应予认定被告对借款50万元属于结算后的确认。因此，涉案民间借贷合同关系成立并生效，被告应当及时履行还款义务。对于涉案借条上的内容“还款之日是2017年4月5日。月利5分算”问题，原、被告双方存在争议，经庭后对第三人进一步核实，第三人称借条系原告书写，第三人签名时没有借款日期及利息内容，当时双方谈的利息就是1.2万元，没有约定其他利息。结合借条上的“还款之日是2017年4月5日。月利5分算”书写字迹明显变小，与前文不协调的情况看，应认定该部分内容系原告自行添加。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，双方对利息约定不明确，视为不支付利息。综上，对于1.2万元的利息损失，原、被告双方并无争议，应予确认。被告认为涉案款项系工程款而并非借款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，其有责任提供足够的证据予以证明，被告提供的电话录音并无涉案款项就是工程款的内容，该录音证据不足以推翻原告的主张，被告应当承担举证不能的不利后果，故其抗辩理由不能成立。据此，判决：一、张兴强在本判决生效后立即偿还任兴华借款本金人民币50万元，并支付利息损失1.2万元。二、驳回任兴华的其他诉讼请求。案件受理费8920元，由张兴强负担，公告费220元，由任兴华负担。本院二审期间，张兴强提供了以下证据：第一组证据，《贵州省铜仁市石阡县、德江县通信管网铺设工程劳务分包合伙协议》一份，用以证明：上诉人张兴强与被上诉人任兴华、第三人冯于强以及案外人梁某、钱明刚于2017年3月30日拟定了合伙协议，正式合伙协议是2018年下半年补签的，除被上诉人之外其他合伙人均在合伙协议上签字，虽然被上诉人未在合伙协议上签字，但五人均为贵州省铜仁市石阡县、德江县通信管网铺设工程劳务分包合伙人，上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系。第二组证据，湖南金木土建设有限公司贵阳分公司收款收据（200万元）、入账汇款单（28万元），用以证明：1.上诉人与被上诉人、第三人及案外人梁某、钱明刚作为涉案项目的合伙人，上诉人与被上诉人作为合伙人代表，以合伙人的名义向湖南金木土分公司共同汇款200万元。2017年4月13日，湖南金木土分公司向上诉人与被上诉人出具了载明“今收到张兴强、任兴华户头汇入6笔，200万元整”的收款收据；2.被上诉人向湖南金木土分公司转款28万元，并没有受到上诉人的指示，而是作为案涉项目的合伙人进行转款，双方系合伙关系。第三组证据，录音两份，用以证明：1.贵州省铜仁市石阡县、德江县通信管网铺设工程劳务项目系被上诉人向上诉人、第三人及案外人介绍而来，被上诉人实际是涉案项目的投资人，其为向湖南金木土分公司追回投资款项，曾带领其他几名合伙人在铜仁市相关经侦队进行报案追款及在遵义仲裁委员会咨询追回投资款项；2.上诉人与被上诉人之间系工程劳务项目的合伙关系，不存在民间借贷关系；3.被上诉人参与了涉案合伙项目的管理。第四组证据，证人张某、向某、梁某的证人证言以及证人陈某出具的证明一份，用以证明：1.上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，而是合伙关系；2.涉案的50万元并非借款，而是投资款；3.被上诉人参与了合伙项目的管理。被上诉人任兴华的质证意见为：对第一组证据的三性均不认可，达不到上诉人的证明目的，该证据恰好能够证明被上诉人对涉案工程没有投资行为；对第二组证据的三性均予以认可，但达不到上诉人的证明目的，结合一审中被上诉人提交的借条及银行流水，恰好能证明上诉人与被上诉人之间50万元属于民间借贷，且上诉人赔偿被上诉人因购买工商银行理财产品的损失12000元的事实；对第三组证据的三性不持异议，对其证明目的有异议，冯于强通话录音的译本第二页第二段第三行张兴强明确表示两人共同借款现在变成其一人借款，足以证明被上诉人借给上诉人50万元的借款事实，同时该录音还表现出上诉人与第三人冯于强有恶意串通的嫌疑；对任兴华通话录音的三性不持异议，在该录音中，被上诉人任兴华始终表达借款给上诉人的事实，并没有表达与上诉人进行相关投资的意思表示；对第四组证据中陈某出具的证明三性均不认可，因其未出庭作证，且本案是上诉人与被上诉人之间的借款纠纷，与被上诉人的丈夫没有关系。原审第三人冯于强的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，的确是2018年补充签订的；对第二组证据不清楚；对第三组证据通话录音的真实性没有意见；对第四组证据陈某出具的证明不清楚。本院认为，对于合伙协议，因任兴华没有签字，也不认可，故不能证明任兴华与张兴强等人存在合伙关系，本院不予采信；对于收款收据和入账汇款单，虽然任兴华对其真实性不持异议，但不能证明任兴华向湖南金木土分公司的转款是合伙投资款；对于两份录音，任兴华和冯于强对真实性不持异议，但不能证明任兴华认可涉案款项是投资款，本院不予采信；对于陈某出具的证明，因其未到庭作证，真实性无法核实，故对该证明不予采信。二审中，张兴强还申请证人张某、向某、梁某出庭作证，张某称其是张兴强雇佣的铜仁市石阡县管网工程的施工员，不认识任兴华，但认识娄小兵，是通过钱明刚和张兴强在工地现场认识的，听他们说几人是合作伙伴，听钱明刚说娄小兵负责管理财务，在现场见过娄小兵两次左右。向某称其通过梁某认识张兴强，准备在该项目上做劳务班组，还与张兴强签了合同，向梁某交了5万元，但没有做成；不认识任兴华，但认识娄小兵，娄小兵与钱明刚都是项目部的管理人员，钱明刚介绍娄小兵主要管理财务，听钱明刚和娄小兵说娄小兵出资了50万元，听钱明刚说他们是合伙关系。梁某称铜仁市石阡县管网工程是其签订的合同，当时的股东有冯于强、张兴强、钱明刚、任兴华和其共五人，是通过这个工程认识任兴华和娄小兵的，任兴华与娄小兵是夫妻，当时谈合伙时，大家没有说具体出资比例，补签合伙协议时也没有说出资情况，没有仔细看协议，补签协议主要是为了风险共担。任兴华对三个证人证言均不予认可，认为证人证言相互矛盾，均不能作为定案依据。本院认为，因梁某在一审中旁听了庭审，且与本案存在一定利害关系，故其证言不应采信；对于张某和向某的证言，大部分是听说娄小兵等几人是合伙关系，证明力较低，不能达到证明目的，本院不予采信。冯于强在二审中称当时谈的任兴华的股份是13%左右，其他人没有具体约定出资，合伙协议是因为要到经侦队报案才补签的，报案时任兴华参与的。任兴华称其在借款给张兴强前见过两次面，张兴强是桐梓县一家ＫＴＶ的股东，当时任兴华的亲戚介绍其去看看是否入股，第二次见面就是铜仁工程项目的事情，因为其不懂工程，就打电话给冯于强，其后冯于强、张兴强、梁某到铜仁经商量后决定做该工程，工程与其无关，其之所以借款给张兴强，是为了支持他们，信任姐夫冯于强。任兴华、冯于强在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张兴强提供的湖南金木土分公司于2017年4月13日出具的收据载明“今收到张兴强工程保证金（张兴强、任兴华户头汇入6笔）贰佰万元整”。本院认为，本案争议的焦点为：任兴华与张兴强之间是否存在民间借贷关系。本案中，张兴强、冯于强向任兴华出具借条，明确载明二人借到任兴华512000元，还注明“此借条签字生效受法律保护”。而且，张兴强认可任兴华向其支付了22万元，并认可任兴华向湖南金木土分公司转账了28万元。虽然张兴强否认该28万元是其指示任兴华转账的，但是从张兴强之后向湖南金木土分公司进行其他转账的情况看，结合借款金额的组成情况，可以认定该28万元是任兴华受张兴强的指示转账或张兴强已认可该转账作为其借款。因此，应当认定任兴华已经履行了50万元借款的交付义务，双方之间的民间借贷关系已成立并生效，即本金为50万元，其余12000元可视为约定的利息。关于张兴强主张该512000元为任兴华的合伙投资款的问题。虽然张兴强在二审中提供了合伙协议、证人证言等证据，但是任兴华并没有在合伙协议上签字，即便任兴华的丈夫曾在张兴强所称的管网工程筹建期间到过现场，以及任兴华曾陪同张兴强等人到铜仁市报案，也不足以证明任兴华与张兴强已经成立合伙关系，不排除任兴华为让张兴强追回款项后以便实现自己债权的可能，故张兴强提供的以上证据均不足以证明双方之间已成立合伙协议关系。至于冯于强在二审中陈述当时谈到任兴华占13%股份，因冯于强与本案存在利害关系，且该陈述与张兴强提供的合伙协议中载明任兴华的股份比例为10%不一致，故其陈述不能作为定案依据。而且，个人合伙关系成立的一个重要特征是合伙人对合伙出资及份额的确定，梁某二审出庭作证时对于股东出资比例表示不清楚，也不知道张兴强和冯于强的出资，即便其在合伙协议中签字，也与其所称五人已成立合伙关系不符。此外，张兴强作为完全民事行为能力人，应当明知借款与合伙投资款的区别，其出具借条确认涉案款项为借款，则应当承担相应法律后果，且即便当时双方有成立合伙关系的意思，但张兴强所称合伙的管网分包工程并未实际实施，且任兴华明确拒绝在合伙协议上签字，表明其不认可合伙关系，加之张兴强未收回借条，也无证据证明双方约定该借款转为合伙投资款，故张兴强主张该款为合伙投资款的上诉理由不能成立，其应当承担偿还责任。如果张兴强认为涉案借款为其与冯于强的共同借款，其承担还款责任后可就冯于强应承担的部分另案向冯于强追偿。综上所述，张兴强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8920元，由上诉人张兴强负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 任建毅审判员 陈文玉二〇二〇年五月二十一日法官助理黄和利书记员向应松