浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终857号 上诉人（原审原告）：邵长青。 委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东中奥物业管理有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区悦盛路359号007幢15-9-1室。 负责人：陈卓，该分公司董事长。 委托诉讼代理人：王可，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭辉，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 上诉人邵长青因与被上诉人广东中奥物业管理有限公司宁波分公司（以下简称中奥物业宁波分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，核对案件事实，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 邵长青上诉请求：1.撤销一审判决；2.中奥物业宁波分公司赔偿邵长青医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金和后续治疗费等150000元（最终金额需经精神残疾鉴定后确定）；3.本案诉讼费由中奥物业宁波分公司承担。事实和理由：一、邵长青系进城务工人员，一直在宁波市海曙区环境卫生服务中心（以下简称海曙环卫处）从事环卫工作，在干完自身工作后为了挣钱又抽空找其他的活干。中奥物业宁波分公司系物业管理公司，承包了宁波市江北区外滩风景小区的物业管理工作。邵长青经朋友介绍于2018年6月至2018年8月6日期间受雇于中奥物业宁波分公司，每天上、下午分两次协助从事外滩风景小区的垃圾清运工作，每月报酬1200元。2018年8月6日上午8时50分，邵长青在地下车库为环卫车充电时发生事故受伤，花去医疗费130000余元，脑部两次手术，智力严重受损，失去劳动能力，原来的环卫工作被辞退，生活失去基本保障。二、一审法院认定本案双方当事人之间系承揽关系非雇佣关系，对邵长青申请的精神残疾鉴定不予准许。三、本案双方当事人之间构成雇佣关系，中奥物业宁波分公司应予赔偿。双方之间虽然没有协议约定是雇佣还是承揽关系，但因邵长青提供的只是单纯劳动力，故应认定为雇佣关系。邵长青的工作地点在外滩风景小区，工作场所由中奥物业宁波分公司管辖，每天按规定上、下午分两次协助垃圾清运工作。邵长青对工作地点和工作时间没有自主选择权，通过劳动获取报酬，每月1200元，符合雇佣关系中存在的人身依附关系特点。垃圾清运车停放在中奥物业宁波分公司的车库内，不属于邵长青所有，邵长青提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，双方之间构成雇佣关系。 中奥物业宁波分公司辩称，双方之间系承揽关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中奥物业宁波分公司无需承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 邵长青向一审法院起诉，请求判令：中奥物业宁波分公司赔偿邵长青医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费、后续治疗费、被扶养人生活费、辅助用品费共计150000元；其中，医药费134469.70元，住院伙食补助费2440元，护理费按鉴定确定的护理期间计算（住院期间200元/天，出院期间100元/天），误工费按社平工资及鉴定确定的误工期间计算，残疾赔偿金按鉴定确定的伤残等级和城标计算，交通费1000元，营养费按鉴定确定的营养期间参照30元/天标准计算，后续治疗费按鉴定金额确定，被扶养人生活费按农标计算，辅助用品费458元。如法院认为邵长青与中奥物业宁波分公司间存在承揽关系，诉讼请求不作变更。 一审法院认定事实：中奥物业宁波分公司的经营范围为：物业管理；房屋租赁；房地产中介及信息咨询；物业管理软件开发；建筑智能化系统研究开发；销售：安全技术防范产品、楼宇智能化设备、污水处理设备、空气净化设备。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年6月前，由中奥物业宁波分公司提供物业管理服务的外滩风景小区的垃圾清运工作由刘某承担。在此期间，刘某曾叫邵长青去外滩风景小区清运过垃圾，报酬由中奥物业宁波分公司支付给刘某，再由刘某支付给邵长青。2018年6月1日后，经刘某介绍，由邵长青接手外滩风景小区的垃圾清运工作。邵长青于每天上、下午各去外滩风景小区清运垃圾一次，清运垃圾时间不固定。报酬与中奥物业宁波分公司支付给刘某的一致，即每月1200元，但需提供垃圾清运费发票给中奥物业宁波分公司，中奥物业宁波分公司才能支付上述款项。针对2018年6月的清运工作，邵长青提供了开票日期为2018年6月26日的垃圾清运费发票，中奥物业宁波分公司于2018年7月12日将1200元转账支付给邵长青，并在转账凭证上注明“6月份垃圾清运费”。2018年8月6日早晨，邵长青完成海曙环卫处的工作后到中奥物业宁波分公司进行垃圾清运，上午8时53分左右，邵长青清运完垃圾后骑着电动垃圾清运车准备到地下车库充电，在车库下坡过程中撞墙发生事故受伤，之后未再到外滩风景小区从事垃圾清运工作。事故发生后，中奥物业宁波分公司的物业经理邵某曾就邵长青受伤一事向中奥物业宁波分公司申报工伤，中奥物业宁波分公司不予同意。邵长青受伤后，2018年8月6日至2018年9月7日期间在宁波大学医学院附属医院住院治疗32天，2018年10月21日至2018年11月19日期间在宁波大学医学院附属医院住院治疗29天，包括外配药、门诊及住院费用在内，邵长青共计支出医药费134469.70元。2018年2月18日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）受理了邵长青（申请人）和中奥物业宁波分公司（被申请人）有关确认劳动关系等劳动争议一案，审理后，江北区仲裁委于2018年3月21日作出浙甬江北劳人仲案［2019］第107号仲裁裁决：一、确认申请人和被申请人自2018年6月至2018年8月7日期间存在事实劳动关系；二、被申请人应于仲裁裁决书生效之日起5日内支付申请人2018年7月1日至2018年8月7日期间的工资1300元。中奥物业宁波分公司对仲裁裁决书的第二项裁决金额无异议，对第一项裁决不服诉至一审法院。一审法院于2019年4月17日立案［案号为（2019）浙0205民初1577号］，于2019年5月10日及2019年5月24日公开开庭进行了审理，证人邵某和刘某出庭陈述。邵长青在一审庭审中陈述：2017年10月左右，邵长青去外滩风景小区清运垃圾，以前都是刘某本人做，之后让邵长青做了，款项支付至刘某处；2018年6月，刘某就直接让邵长青去做，也打款给邵长青；当初刘某介绍给中奥物业宁波分公司的时候告知邵长青，一天拉两次，每月1200元，其中保安200元，自己拿1000元；刘某和邵长青均陈述需要提供发票才能到公司拿钱；主要工作是将小区内所有垃圾桶的垃圾运出去，除了这个没有其他的活；垃圾清运必须由其本人完成，如果确实没有时间要别人代替，须事先与邵主管说一声，但这种情形未发生过；中奥物业宁波分公司没有明确规定工作时间，邵长青在海曙环卫处下班后到中奥物业宁波分公司管辖的外滩风景小区把垃圾清运完即可，不存在上下班迟到；垃圾每天清运完后，邵主管来检查垃圾清运情况，邵长青须将垃圾清运车放到指定位置；邵长青用的是刘某的垃圾清运车，当时邵长青帮刘某干活的时候就用刘某的垃圾清运车，之后邵长青去干活这辆垃圾清运车就交由邵长青保管了；虽中奥物业宁波分公司未向邵长青告知管理制度，但是对垃圾清运工作肯定有一定的要求，邵长青上班期间着清洁工服装、驾驶江北区环卫车进行工作，受中奥物业宁波分公司和物业经理邵某的双重领导与管理；因为邵长青工作认真，所以中奥物业宁波分公司对其工作成果不予检查，事实上中奥物业宁波分公司通过监控录像检查。邵某在一审庭审中陈述：其系中奥物业宁波分公司的物业经理，外滩风景小区的垃圾清运工作自2011年开始由刘某负责清运，当初其并不是物业经理，但其听说刘某与公司就外滩风景小区垃圾清运存在口头承包关系，后其成为物业经理后，沿用之前的做法，即由刘某每天对外滩风景小区的垃圾清运两次，每月由公司支付1200元垃圾清运费，但刘某需要提供垃圾清运费发票，公司才能结算款项给刘某；具体款项的支付，只要刘某开具发票公司就支付，具体支付款项的时间并不固定，有时一个月支付一次，有时几个月支付一次。公司对垃圾清运工作是包活不包人，刘某也可以找其他人代替其清运，其中邵长青就是刘某找来代替垃圾清运的人，刘某还找过其他人代替其垃圾清运，公司只要垃圾清运完即可，至于谁清运与公司没有关系；后来，刘某称其不方便清运，就叫邵长青负责清运，邵长青与公司关于清运工作的具体模式也沿用刘某的工作模式，使用的也是刘某的垃圾清运车；因为考勤需要录入公司的人事系统，公司对刘某和邵长青无需考勤，垃圾清运完后公司也无需检查；公司并没有任何规章制度适用于刘某和邵长青，也从未告知刘某和邵长青关于公司的任何规章制度；在本案邵长青受伤后，其确实曾为邵长青向公司申报工伤，但其并不知道工伤的具体构成要件。刘某在一审庭审中陈述：其在外滩风景小区清运垃圾时，每月1200元，但需要提供发票，报酬有时是一个月发放一次，有时拖很久，没有固定发放时间；因为其不识字，故其与中奥物业宁波分公司的保安队长一起拿其身份证去开发票，其给保安队长200元；工作内容为将外滩风景小区内的垃圾清运出去，每天上、下午各一次，中奥物业宁波分公司对具体时间不做要求，不需要打卡，垃圾清运完毕后中奥物业宁波分公司也不需要检查，但中奥物业宁波分公司可从监控得知其是否已经来清扫以及清扫情况；若其有事，其可以找其他人代替清运，向主管邵某说一下就可以了；中奥物业宁波分公司没有告知过其规章制度，其也无需遵守规章制度，其也不认识中奥物业宁波分公司其他人；后其不方便承接该清运工作时，将上述情况告诉了邵长青，问邵长青愿不愿意做，邵长青说愿意做；因为其与邵长青关系好，所以其就把垃圾清运车留给邵长青在外滩风景小区使用。经质证，中奥物业宁波分公司对邵某的陈述无异议；邵长青对邵某的陈述认为部分不属实，邵某关于公司与刘某之间存在垃圾清运承包关系的陈述不属实，刘某最初负责外滩风景小区垃圾清运工作时，邵某并非公司的物业经理，邵某对是否属于承包关系并不知情，刘某也明确与公司关于垃圾清运没有说是承包关系；另邵某陈述的在清运过程中代班无需和公司说明、公司对清运工作是包活不包人的模式，与刘某陈述的代班需要和公司主管说一下明显不一致。中奥物业宁波分公司、邵长青对刘某的陈述均无异议。一审法院于2019年5月28日作出（2019）浙0205民初1577号民事判决：一、确认邵长青和中奥物业宁波分公司自2018年6月至2018年8月7日期间不存在事实劳动关系；二、中奥物业宁波分公司应于判决生效后十日内支付邵长青2018年7月1日至2018年8月6日止的报酬1300元。邵长青不服，上诉至宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院审理后于2019年8月26日作出（2019）浙02民终2449号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院另查明：邵长青与海曙环卫处签订劳动合同，合同期限为2017年5月21日至2020年5月20日，岗位为环卫作业，合同约定工时制度为综合计算工时工作制（即在保障劳动者身体健康情况下并听取劳动者本人意见基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息、休假权利和生产、工作任务的完成）……2018年12月，海曙环卫处与邵长青解除劳动关系。期间，邵长青的社会保险由海曙环卫处缴纳。 一审法院认为，本案争议焦点为邵长青与中奥物业宁波分公司在2018年6月至2018年8月7日期间是否存在雇佣关系。邵长青主张其与中奥物业宁波分公司存在雇佣关系，要求中奥物业宁波分公司承担雇主责任。中奥物业宁波分公司不予认可，认为其与邵长青间不是雇佣关系，而是承揽关系。一审法院认为，根据当事人陈述和本案证据，不应认定邵长青与中奥物业宁波分公司存在雇佣关系，理由如下：1.承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程，而雇员在工作中受到雇主的指挥和管理。本案中，中奥物业宁波分公司对邵长青无需考勤，邵长青在垃圾清运过程中可以找人代班，垃圾倾倒地址由邵长青决定，垃圾清运完毕后中奥物业宁波分公司也不需要检查，只从监控得知其是否已经来清扫以及清扫情况，中奥物业宁波分公司也从未告知邵长青需要遵守任何公司规章制度，因此，中奥物业宁波分公司基本不对邵长青清运垃圾的过程进行指挥和管理，邵长青的工作是相对独立的过程。2.加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出，且更在于劳动力付出后的成果，对劳动时间的约束不严格。本案中，邵长青自备劳动工具即宁波市江北区环卫车（根据刘某陈述，因其与邵长青关系好，就将垃圾清运车留给邵长青在外滩风景小区使用，应认定该垃圾清运车系邵长青借用），且身着清洁工服装工作，与单纯提供劳动力有所区别。邵长青清运垃圾时间并不固定，只要上、下午各一次即可，这也有别于一般雇佣中对劳动时间的严格控制。中奥物业宁波分公司虽然不对邵长青的劳动过程进行指挥和管理，但会了解邵长青的工作成果，即其是否清空了小区的垃圾桶。换而言之，中奥物业宁波分公司每月支付1200元的对价是邵长青交付清空小区垃圾桶这一劳动成果。3.承揽关系中双方是平等关系，而雇员和雇主是支配、服从关系，这种关系除了体现在第1点的工作过程中，也体现在双方承担的义务上。雇佣关系中，雇员除了提供劳动力外无其他额外义务，而承揽关系中一般需要承揽人承担如开具发票等合同义务。本案中，邵长青为获取报酬向中奥物业宁波分公司交付发票，可以佐证其与中奥物业宁波分公司系平等主体，属于承揽关系。本案系提供劳务者受害责任纠纷，以邵长青与中奥物业宁波分公司间存在雇佣关系为前提，现邵长青提供的证据不能证明其与中奥物业宁波分公司间存在雇佣关系，且表示如法院认定双方存在承揽关系，相应诉讼请求不作变更，故邵长青应承担举证不能的不利后果。一审法院对邵长青要求中奥物业宁波分公司承担雇主责任的诉讼请求不予支持，并不再审查邵长青的具体损失金额，对邵长青要求对护理期、营养期、误工期、后续治疗费及精神损伤程度进行鉴定的申请亦不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回邵长青的诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由邵长青负担。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，邵长青与中奥物业宁波分公司之间未签订书面协议。本案事故发生后，邵长青、中奥物业宁波分公司对双方之间系何种法律关系各执一词，邵长青曾以双方之间存在劳动关系申请仲裁，案经一、二审诉讼，邵长青的诉讼主张被生效裁判文书驳回。邵长青现主张双方之间系雇佣关系，要求中奥物业宁波分公司承担雇主责任；中奥物业宁波分公司则主张其与邵长青之间系承揽关系。结合本案证据及生效裁判文书所认定，邵长青的工作内容为每天两次垃圾清运，中奥物业宁波分公司不对其进行考勤，报酬亦非按月直接发放，而是需先提供发票再领取报酬。中奥物业宁波分公司与邵长青之间不存在管理与被管理的人身隶属关系，事发时邵长青与海曙环卫处签订有劳动合同，中奥物业宁波分公司将垃圾清运工作外包符合承揽关系特征。邵长青在一审中坚持以雇佣关系为请求权基础要求中奥物业宁波分公司赔偿损失，一审法院不予支持，并无不当。综上，上诉人邵长青之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人邵长青负担（予以免交）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇二〇年五月十三日 书记员  贺佳薇