河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2551号 上诉人（原审原告）：陈某华，女，1963年出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人（原审原告）：赵某海，男，1989年出生，汉族，住石家庄市长安区。 陈某华、赵某海共同委托诉讼代理人：郭伟超、付静静，河北厚诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白某英，女，1973年出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：曹艳红，河北照海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张现超，河北照海律师事务所律师。 上诉人陈某华、赵某海与上诉人白某英因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈某华及委托诉讼代理人郭伟超、付静静，上诉人白某英及委托诉讼代理人曹艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈某华、赵某海上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未经依法审查程序即启动重新鉴定，并故意对上诉人产生的伤残赔偿金及精神损害赔偿金不予处理，严重违反法定程序。1、上诉人陈某华经法院委托鉴定，程序合法，依据合理，鉴定结果正确，应当采纳。一审法院已查明，上诉人陈某华右手指的伤是被上诉人白某英造成，上诉人向法院申请对其伤情进行伤残鉴定，双方经过协商由法院委托河北盛唐司法鉴定中心为鉴定机构，经鉴定，上诉人陈某华的伤情构成十级伤残，误工期限建议为150日，护理期限建议为82日，营养期限建议为82日。该鉴定机构是双方合意决定的，鉴定过程合法。2、法院未依法审查被上诉人提出的异议，以没有依据的怀疑要求上诉人陈某华重新鉴定，且遗漏上诉人的合法诉求，均严重违反法定程序。被上诉人对上诉人陈某华的鉴定结论不认可，向法院提出了重新鉴定申请，根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第三款、第三十八条规定，法院针对当事人的异议，应当按上述法定程序审查异议是否能成立，即应当对被上诉人提出的异议，先要求鉴定人做出解释、说明或补充，有必要的可通知鉴定人出庭，如异议成立且符合重新鉴定的情形才可启动重新鉴定程序。本案一审法院针对被上诉人提出重新鉴定的事由，直接以“疑似弯曲”“可能不成立”等毫无依据的主观判断要求上诉人重新鉴定，在上诉人提交出面意见后，一审法院仍未改正，并直接对上诉人因伤残产生的损失不予处理，一审法院严重违反法定程序的做法，侵害了上诉人的合法权利。二、一审法院适用法律错误。根据法律规定，被上诉人应当承担上诉人赵某海的损害赔偿责任。一审法院已经查明被上诉人白某英及其家人共同实施侵权行为致上诉人陈某华、赵某海受伤，而赵某海的伤是由被上诉人儿子白某2造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，被上诉人应当对赵某海的伤承担连带赔偿责任。 白某英上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案客观事实认定错误，在没有客观证据支持的情况下，认定上诉人将陈某华手指咬伤，判决上诉人因此承担侵权相关费用（该费用也不具有真实性、客观性、关联性），严重侵害了上诉人的合法权益，致使本案真正受害者上诉人，身心严重受到打击，希望二审法院依法公正判决。一、一审法院作出侵权事实认定，并非依据被上诉人提交的能够证明本案发生时的现场直接证据，而是援引已被撤销的公安机行政处罚决定所依据的不具有真实性、客观性“笔录”，认定上诉人对其实施侵权行为，应当承担侵权责任，系对客观事实的“肢解”和“扭曲”，也是对“笔录”的“断章取义”，认定事实错误。1、石家庄市公安局长安分局复议决定书认为：对陈某华、白某英的行政处罚决定书，所依据的案件事实不清，处罚的法律依据错误，决定予以撤销。上述结论证明该行政处罚撤销的依据系事实不清造成的处罚不当，与处罚决定适用法律错误是不同的，原驳回起诉裁定是在行政机关尚未查清事实、被上诉人又没有其他客观证据证实的前提下作出，是尊重客观事实，维护法律正义价值的体现。2、原二审法院未经行政机关、公安部门就本案客观事实作出具体生效法律文书予以确认、未查明事实真相，便作出结论性认定错误，其裁定继续审理错误。即原二审法院审查认为：“双方当事人打架斗殴行为并未构成刑事案件，打架斗殴行为本身应当受到行政处罚”定性结论，不仅没有事实依据、法律依据，还是超越职权的行为。是否应受到行政处罚，谁应受到行政处罚，且在未做伤情鉴定的前提下，是否构成刑事犯罪，是待定的法律事实和法律结论，而二审法院却能“作出认定结论”行政处罚不是民事案件的前置程序，然而在公安机关尚无法查明本案事实的情况下，法院在无其他客观证据证实的情形下，却依据尚未具有“公信力”的“询问笔录”作出对本案事实的认定，确是被上诉人主张的客观证据，没有客观、公正的行政决定，被上诉人没有证据证实其受伤与上诉人之间的关联性，无法查明本案事实。3、因双方之间的行为，尚未得出客观公正、生效的行政决定，因此公安询问笔录不能作为本案证据使用，更不能作为认定白某英咬伤陈某华手指的依据。该笔录且互相矛盾，缺乏客观证据证明案发过程。作为唯一证人双方邻居白某1的证人证言更不具有真实性、客观性。派出所问：当时你们上去的时候双方是否还在打架？答：已经不打了。问：你是否见到都有谁受伤？答：我就看到陈某华手指被咬流血。通过上述笔录可以看出，白某1自称上去打完了，却称看到陈某华手指被咬流血？试问“咬”的动作判断从何而来？其带有主观推测、甚至偏向性的不客观的证言，更不能作为认定白某英咬伤被上诉人陈某华的依据。白某英及其家人从未承认咬伤被上诉人陈某华的手指，白某英在笔录中也多次重审，是被上诉人动手打人致使自己受伤。二、一审法院在认定错误事实的基础上，对陈某华受伤手指“感染”住院产生的医药费、住院伙食补助、误工费、营养费、护理费、交通费等判决由上诉人承担是“错上加错”。被上诉人陈某华自称2018年1月14日21时许发生口角受伤，其住院治疗的时间为2018年1月29日，长达半月毫无治疗效果的情形下，因感染收至住院。陈某华手指系医院治疗不当或者自身因素造成的手指感染？与1月14日受伤之间是否具有因果关系？在被上诉人陈某华未经病菌培养证明为咬伤口腔病菌致右拇指感染的情形下，其因2018年1月29日住院产生的所有费用均与白某英无关，病例存在涂改，违反《病历书写基本规范》第七条、第八条规定。治疗真实性、客观性不存在，且在治疗过程中，存在多项与治疗手指无关的药物，也证明其医疗费不具有真实性。三、一审法院未提供任何支持被上诉人陈某华主张的住院伙食补助、误工期、营养期、护理期的认定依据，径行认定上述期限和赔偿计算标准明显错误，所有费用均应予以驳回，具体理由均是在上诉人并未对被上诉人实施侵权行为前提之下的阐述。1、一审法院由于被上诉人陈某华拒绝重新鉴定，未采纳原鉴定意见是公正的，被上诉人拒绝重新鉴定的行为是对自己主张权利的放弃，其没有证据支持的主张，一审法院应予以驳回，而不应作出“因该证据存疑，原告依据该证据主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费，本院不予处理”的认定，上述认定违背“谁主张谁举证”的证据规则，认定结论错误，本案陈某华手指受伤与上诉人之间无因果关系，与上诉人无关，上述诉讼请求应依法予以驳回。2、住院伙食补助依法应予驳回，法院未援引相关法律规定，认定每天补助标准为100元，没有法律依据，认定错误。3、误工费应予驳回。首先，被上诉人主张误工费不具有真实性，被上诉人陈某华已于受伤前离职，而且没有相关的职业资格证书证明其所从事职业为居民服务业。另其开具的误工证明单位与扣章单位名称不一致，明显该证明为假；而且又无工资银行流水等证明其工作收入和损失的真实性，因此法院依据居民服务业标准和其开具的虚假的误工证明支持其误工损失，是错误的。一审法院在没有任何客观标准情况下“酌情认定”误工时间，没有事实和法律依据，是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，被上诉人既未提供医疗机构的证明又未构成伤残，又不符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的评定标准，一审法院认定误工时间违反法律规定，是错误的。4、护理费应予驳回，一审法院认定护理期的时间违反事实和法律规定，在缺乏客观证据和法律依据的情况下“酌情认定”护理期60日，是错误的，病例未记载需人护理，被上诉人亦未提供证据证明护理人为城镇人口，计算标准错误。被上诉人陈某华仅是手指受伤其生活完全能自理，不存在被护理的客观事实。5、营养费应予驳回。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，被上诉人未提供医疗机构的意见也没有鉴定部门的鉴定意见，一审法院违背《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等法律规定，“酌情”自行认定60日和每天50元计算标准，违背法律规定，是错误的。6、交通费应予驳回。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，被上诉人家距离医院的距离不过五公里的距离，地铁十分方便，手指受伤打车不能作为必要的出行方式选择，因此未据实和必要性支出的交通费用，上诉人不与认可，一审法院酌定500元，没有事实和法律依据，应予驳回。四、经上诉人至派出所调查了解，证人白某1与其爱人又至派出所重新录取口供，该口供现已归档，而一审法院未予调取、质证、采纳，该调取的公安笔录不具有完整性，一审法院径行采信部分口供错误。经白某1口述其称并未看见上诉人将陈某华吵伤。因此，一审法院依据白某1不具有真实性、客观性、完整性证言做出上诉人咬伤陈某华的侵权事实认定错误。二审法院裁定指令一审法院继续审理，一审法院未另行组成合议庭程序违法。一审法院在违背客观事实和法律，认定上诉人为侵权人，且承担被上诉人无客观证据支持、不具有真实性、合法性、关联性的损失，是对上诉人最大的不公。 陈某华、赵某海向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告陈某华各项费用合计120219.82元；2、请求判令被告赔偿原告赵某海医疗费、鉴定费等损失共计261.4元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审查明的事实：原、被告两家系邻居，2018年1月14日，因琐事发生口角导致打架，后向石家庄市公安局长安分局报警，2018年10月5日，石家庄市公安局长安分局谈固派出所分别对陈某华、白某英作出长公（谈）行罚决字［2018］0711号、长公（谈）行罚决字［2018］0712号行政处罚决定书，决定对陈某华、白某英分别罚款200元。后陈某华不服向石家庄市公安局长安分局申请复议，石家庄市公安局长安分局作出长公（谈）行撤罚字［2018］第0001号、0002号撤销行政处罚决定书，以事实不清、处罚的法律依据错误为由，撤销上述两个行政处罚决定书，后并未作出新的处罚决定书。针对本案的争议焦点，被告对二原告是否存在侵权事实。原告陈某华提交石家庄市公安局长安分局谈固派出所案卷、行政复议决定书，其中2018年1月16日对白某英所做作的询问笔录第3页白某英陈述“对方一人用手指抠我嘴，我就咬她手，这时对方老头用手掰住我的手指头，一疼，我就将嘴撒开对方的手指”第4页“问：你们是怎么打对方的？答：我没有见到我儿子动手打对方；我拽对方女儿的头发，我咬了对方一个人的手指头”；2018年1月15日白某英儿子白某2在询问笔录中3页陈述“我妈用拳头打张国才的爱人，可能还咬她了”、第4页“问：对方张国才爱人拇指是被谁咬伤的？答：可能是我妈咬的，我没有咬”；2018年2月11日给白某1作的询问笔录第2页“答：我看到4楼401的京华手指被咬伤在楼道站着”。关于原告赵某海主张被告对其的侵权行为：在原告提交的谈固派出所案卷中白某2询问笔录第3页陈述“我用拳头巴掌打了对方的女婿，我还踹开了张国才一脚”。经原告申请，河北盛唐司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该鉴定意见分析说明部分载明：与本次事故存在因果关系的主要损伤有：右拇指开放伤、右拇指感染等。目前，其右手拇指间关节位于伸0°位，屈伸活动不能。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.19条之规定，目前状况构成十级伤残。参照《人身损害误工费、护理费、及营养费评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）第10.1.2条、第10.5条及Ａ.4条之规定，其误工期限建议为150日，护理期限建议为82日，营养期限建议为82日。鉴定意见为：陈某华的目前状况构成十级伤残。误工期建议为150日，护理期建议为82日，营养期为82日。被告对该鉴定意见不认可，本案审理过程中，被告申请重新鉴定并同意鉴定费用由被告承担。申请重新鉴定主要理由为：1、根据病历记载原告屈肌腱连续性存在并未断裂，事隔一年后依据医学常识，屈肌腱早已恢复，不会影响手指功能。2、该鉴定意见参考《人身损害误工费、护理费、及营养费评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）第10.1.2条：皮肤创长度小于或等于20ｃｍ；误工15-20日，护理1-7日，营养1-15日。本案中病历记载：右拇指见长约1.5ｃｍ伤口，鉴定报告中体格检查记载：右手拇指指间关节掌桡侧有3.0ｃｍ＊0.1ｃｍ“Ｙ”形瘢痕。可见，误工期应参考本条标准确定误工期在20日内，护理期为7日内，营养期为15日内。而该鉴定机构引用该评定规范10.5：主要肌腱断裂误工60-120日，护理期和营养期根据治疗情况确定。确定误工期为150日，明显错误。因为原告肌腱并未断裂，且不属于主要肌腱。而其引用的Ａ.4条：多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以较长的损伤为主。另被告提交光盘，拟证明原告右手拇指能够弯曲，因此屈伸度为0°，屈位活动不能的认定不具有真实性。根据被告提交光盘中视频显示，可以见到原告右手拇指有疑似弯曲的动作。一审认为：如果原告右手拇指能够弯曲原告的十级伤残可能不成立，并且河北盛唐司法鉴定中心作出的误工期、护理期、营养期鉴定意见所依据的规定与原告伤情不符，因此被告要求重新鉴定符合法律规定。为了更进一步确定原告伤残等级，查明案件事实，对被告要求重新鉴定的申请，予以准许。委托鉴定机构对原告伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定机构因原告不同意重新鉴定对一审法院的委托不予受理。一审法院于2019年11月8日书面告知原告，限原告一周内提交同意重新鉴定的书面意见，如拒不提交，将终结重新鉴定程序，因不能重新鉴定可能造成的不利后果由原告承担。原告仍不同意鉴定，依法终结了鉴定程序。原告陈某华主张的侵权事实发生后，原告前往医院进行治疗，提交石家庄长城中西结合医院门诊病历及门诊费票据共766.02元，其中诊断证明书诊断或印象载明：1、右拇指咬伤；2、全身软组织损伤；3、右拇指长屈肌腱部分撕裂。原告提交白佛社区卫生服务站门诊费票据，西药费处载明250元。原告提交石家庄市第三医院住院病历、医疗费票据，病历显示自2018年1月29日至2018年3月6日，共住院36天，主要诊断为右拇指开放性损伤，其他诊断右拇指感染，共花费医疗费20072.96元。原告提交石家庄友谊烧伤医院，花费检查费用172元。赵某海提交石家庄长城医院中西结合医院门诊病历、门诊票据以及鉴定通知书、非税收入票据，拟证明花费医疗费61.4元及鉴定费用200元。 一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等。原告陈某华提交被告白某英的询问笔录，白某英自认其咬伤原告手指并有白某2以及白某1的询问笔录相互印证，可以认定原告受伤是被告所致，被告白某英应对自己的侵权行为，承担侵权损害赔偿责任。针对原告的伤情及相关病历，其伤口感染并非未及时治疗所致，因此原告因受伤及感染产生的各项损失均由被告承担。公安部门虽未重新作出处罚决定，但并不影响本案侵权事实的认定。关于原告陈某华主张损失，认定如下：1、对于原告主张的医疗费，原告提交的白佛社区卫生服务站门诊票据未载明具体用药，无法证明与本案的关联性，故不予支持。关于原告提交的其他医院医疗费票据以及病历与原告因本次受伤的情况及时间一致，对原告主张其他医院的费用共计21010.98元，予以支持。2、住院伙食补助费，原告主张在石家庄市第三医院共住院36天，每天100元，共计3600元，符合法律规定，予以认可。对河北盛唐司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，依法决定重新鉴定后，因原告不配合，导致鉴定不能进行。因该证据存疑，原告依据该证据主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费，不予处理。根据原告伤情及治疗情况，酌情认定原告误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。3、关于原告主张的误工费，虽原告提交的工作证明不能证明原告有固定工资收入，但其主张并未超过其所从事的居民服务业行业标准，因此误工费按原告主张的每月3000元标准计算，误工费为3000元／30天＊120天＝12000元。4、关于护理费，原告主张按照城镇居民人均年可支配收入30548元计算，未超过法律规定，予以认可。因此护理费应为30548元／365天＊60天＝5021.5元。5、关于营养费，按照50元／天＊60天＝3000元。6、交通费，酌定500元。以上合计45132.48元。关于原告赵某海主张的损失，原告提交的系列证据均不能证明其受伤系白某英所致，因此对原告赵某海的损失，不予支持。 一审判决：一、被告白某英于本判决书生效之日起十日内赔偿原告陈某华各项损失合计45132.48元；二、驳回原告赵某海要求被告白某英承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元，由原告陈某华、赵某海承担1695元，被告白某英承担1015元。 二审中，白某英申请白某1、白某2出庭作证。白某1称：“晚上双方吵架我们三个人去劝架，完事后说白某英咬手了，谁打谁我都没看见，什么也没见，只是听说。”白某2称：“原告的手不是被告造成的”。白某英举证意见：陈某华、赵某海的伤害与白某英不具有关联性，一审法院依据尚未生效的行政处罚决定作出白某英是侵权人的认定是错误的，陈某华与赵某海除谈固派出所笔录之外无任何其他证据与之进行相互印证，陈某华、赵某海的上诉理由不能成立。陈某华、赵某海质证意见：一、对于白某1的证言的真实性有异议，应以谈固派出所所调取的证据作为认定案件的事实，并且白某1的证言属于佐证，派出所里边关于白某英以及白某2已经明确的自认咬伤了对方一个人，而根据陈某华受伤的结果双方具有因果关系，可以明确指出白某英咬的就是陈某华。二、针对白某2的证言，对其真实性不认可。白某2是白某英的儿子，证明效力较低，白某2正是因为一审判决需要其母亲承担相应赔偿责任才进行的翻供，显然就是恶意逃避所作的虚假证言，他的证言与之前的笔录存在矛盾。 本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第一，一审中，法院向公安机关调取的双方打架一案的卷宗中记载的询问笔录是当事人向公安机关做的陈述，一审获取上述证据的来源合法，上述内容能够证实双方在打架过程中白某英致伤陈某华，一审对该事实作出认定，符合证据规则。行政处罚与侵权诉讼分属不同的程序，法院审理侵权纠纷诉讼不是必须以公安机关作出行政处罚决定作为前置程序。第二，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。一审对司法鉴定意见书中分析说明的内容、结论的依据及白某英异议的理由进行审核论证，认为陈某华十级伤残的鉴定意见尚存合理怀疑，白某英申请重新鉴定具有正当性，对此，在对陈某华进行相应释明后终结鉴定程序，一审该程序合法。鉴于此，一审对陈某华伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费未予处理，并无不当；同时，根据具体伤情及治疗过程，一审酌情确定的陈某华“三期”时间符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中肢体与关节损伤章节的规定，对陈某华医疗费等费用的认定符合《侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条等规定。第三，从本案现有的证据分析，赵某海诉请的损失与白某英对陈某华侵权之间，缺乏直接关联或因果关系，因此，赵某海向白某英主张赔偿，一审未予支持，妥当。第四，二审中，白某英申请出庭作证的证人白某1、白某2在公安机关询问时已做陈述，其出庭作证内容与此前所述不一致，对白某英申请证人出庭作证的证明目的，本院不予采信。综上所述，陈某华、白某英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5420元，由上诉人陈某华负担2710元、白某英负担2710元。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  孟志刚 二〇二〇年五月十二日 法官助理吕鹏飞 书记员杨岚