河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终818号上诉人（原审原告）：代力士，男，汉族，1966年5月23日出生，住商水县。委托诉讼代理人：许爱生，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商水县新渠预制厂。住所地：商水县固墙镇朱夏庄村。统一社会信用代码：92411623MA457DY098。经营者：朱新渠委托诉讼代理人：毛秀红，河南碧轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴国亭，男，汉族，1968年2月5日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王冬冬，河南明辨（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许望民，男，汉族，1964年12月19日出生，住商水县。委托诉讼代理人：智卫强，河南睿东律师事务所律师。上诉人代力士因与被上诉人商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2019）豫1623民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代力士及其委托诉讼代理人许爱生，被上诉人商水县新渠预制厂的经营者朱新渠及其委托诉讼代理人毛秀红，被上诉人戴国亭的委托诉讼代理人王冬冬，被上诉人许望民及其委托诉讼代理人智卫强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代力士上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或者依法改判商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民多承担46846.18元的赔偿责任；2、商水县新渠预制厂应当承担的惩罚性赔偿由二审法院酌定；3、一、二审诉讼费用由商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民承担。事实和理由：一、本案应当以阳城司法所的鉴定意见为定案依据。1、阳城鉴定所的选任和鉴定程序合法，结论正确。2、戴国亭虽然不具有用人单位的主体资格，但代力士是在工作过程中受伤，应认定为工伤。3、周口三川鉴定所的选任及鉴定是在商水县法院明确要求其按照《人体损伤致残程度划分》的情况下出具的鉴定意见，三川鉴定所是在商水县人民法院司法干预的情况下，按照商水法院的意图或者特定目的提供的鉴定意见，《人身损伤致残程度分级》适用于人身损害和交通事故案件，本案代力士是在工作过程中受伤的，具有工伤性质，故该鉴定意见不能独立、客观、公正的作为本案的定案依据。二、代力士对受伤不存在过错，不应承担20%的责任。1、代力士施工过程中并未实施任何危险行为，是正常施工，不是自身原因受伤的，且事故发生时是从其站立的二楼的空心板突然断裂掉落至一楼楼顶，一楼楼顶空心板又突然断裂致其跌落至一楼地面，代力士不可能预见空心板断裂，也就不存在合理注意义务。2、代力士作为工人，其在施工过程中要听从戴国亭和许望民的安排。故代力士对事故发生的不存在过错的，一审认定其承担20%的责任是错误的。三、商水县新渠预制厂明知产品存在缺陷仍然生产、销售，代力士有权请求相应的惩罚性赔偿。1、根据商水县新渠预制厂经营者朱新渠的陈述，新渠预制厂明知生产的空心板板厚、孔径、配筋不符合质量要求，且该空心板无制造厂名称、无标记、无生产日期、无检验合格章，不符合规范要去，但仍销售给许望民，该预应力空心板不符合许望民所需要的荷载等级为2级的要求，故根据侵权责任法第四十七条的关于惩罚性赔偿的规定，本案是由于商水县新渠预制厂生产、销售缺陷产品造成的，所以，代力士有权要求惩罚性赔偿。虽然要求惩罚性赔偿导致代力士得到了高于实际损害的赔偿数额，但能够提高商水县新渠预制厂的注意义务，从而避免该类事件再次发生。四、“三期”鉴定结论中的营养期限应作为本案的定案依据。商水县新渠预制厂虽然对伤残等级申请重新鉴定但并未对“三期”申请重新鉴定，故一审法院关于“三期”明确表示采用阳城鉴定所的鉴定意见，且根据周口人合医院的医嘱，一审法院也应当认定营养费。故一审法院不认定营养费首先与阳城鉴定所的鉴定意见相矛盾，其次，也与医嘱相矛盾。五、代力士的误工费应按照戴国亭出具的每月6000元的证明计算。1、戴国亭出具的证明可以明确证明代力士从事建筑行业，每月工资6000元。2、一审期间戴国亭的答辩可以明确说明代力士一直在几个工地循环从事建筑工作，其具有稳定的工作，有固定收入。3、一审法院认定事实部分也明确认可代力士从事建筑行业。故，代力士具有固定工作，由证据证据其月收入为6000元，应当作为认定误工费的依据。六、两次鉴定费及检查费用认定错误，应当由商水县新渠预制厂或者商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民依法分担。七、一审法院对代力士各项损失计算错误。代力士的护理费为：依据2019年河南省居民服务业、修理和其他服务业为每年39522元，护理期限是60天，39522元/年÷365天×60天=6496.7元，一审认定护理费为6057.21元是错误的，少算439.5元。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。商水县新渠预制厂辩称，我方经营楼板制作十几年，销售到其他使用者手中的楼板从未出现过质量问题，本案是使用者使用不当造成的，与我方无关。鉴定报告也明确说明使用者的操作不当是主要原因，我方的楼板每年都有主管部门检测，均未发现问题，我方不应承担赔偿责任。且我方出于人道主义在事故发生后给付许望民5000元作为医疗费，许望民又转交给戴国亭，戴国亭交付给代力士。一审中，各方对这个事实是认可的，我方要求代力士返还5000元。戴国亭辩称，代力士的上诉没有事实和法律依据，应不予支持。1、根据《人体损伤致残程度分级》公告，2017年1月1日起，司法鉴定机构及司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。一审法院采纳周口三川司法鉴定所的鉴定意见是正确的，由于阳城司法鉴定所出具的鉴定意见的鉴定依据错误，故其所出具的“三期”鉴定不应予以采信，由于本案中代力士并未构成伤残，其在治疗终结后，不应再支持其误工费、护理费。关于“误工期150天”，根据代力士的工作性质，其不可能连续150天不间断的从事工作，一审判决按照平均标准计算误工费，适用标准正确。2、一审法院根据最高院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释第二十四条的规定未支持代力士营养费的诉讼请求是正确的。3、由于阳城司法鉴定所出具鉴定报告的鉴定依据错误，故鉴定费不应由我方承担。综上，一审法院判决正确，应驳回上诉。许望民辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。1、本案事故发生的原因是商水县新渠预制厂的预制板不符合质量要求，我方从正规厂家购买预制板无过错，不应承担赔偿责任，且让我方承担10000元产品质量鉴定费中的20%侵害了我方权益，我方对楼板质量不应承担责任，也不应当承担鉴定费用。2、许望民将自建房全权交由长期从事农村房屋建设行业的戴国亭承包建设，不参与具体的施工过程，对本案的发生没有任何过错，与代力士之间不存在任何雇佣或者合同关系，故我方不应对代力士的损失承担赔偿责任。3、事故原因是楼板质量问题及吊机放置位置不当，均非我方过错。代力士在施工过程中未戴防护用具，未尽到安全注意义务，其对自身受伤存在过错，应承担责任。4、本案是提供劳务者受害责任纠纷，代力士不属于工伤，故一审法院依据合法有效的鉴定意见不支持代力士伤残方面的赔偿是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。代力士向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民共同赔偿代力士医疗费、误工费等费用95660.35，二倍惩罚性赔偿191320.7元，合计286981.05元；2、请求法院依法判决商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：许望民在商水县××省道与固墙村××交叉口向××米路东自建两层楼房，2018年11月12日戴国亭雇佣的施工人员代力士在两层楼房房顶施工时，二楼楼板突然断裂，造成正在施工的代力士从二楼摔落至一楼楼顶，一楼楼顶楼板又突然断裂，造成代力士摔落至一楼地面，代力士受伤后在周口人合医院住院治疗18天，花费医疗费8675.87元。许望民自建两层楼房所使用的楼板是许望民在商水县新渠预制厂处购买，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，商水县新渠预制厂生产的涉案楼板存在安全隐患，施工过程中施工设备搁置不当也加快了空心楼板的断裂。代力士的伤情经周口阳城法医临床司法鉴定所鉴定，构成十级伤残、误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为90日。商水县新渠预制厂申请重新鉴定，周口三川司法鉴定所鉴定，代力士的损伤达不到伤残的程度。商水县新渠预制厂申请重新鉴定垫付鉴定费、检查费1500元。戴国亭为代力士受伤垫付22500元。另查明，2019年河南省农、林、牧、渔业人均纯收入为40990元／年，2019年河南省居民服务业、修理和其他服务员为每年39522元／年。一审法院认为，从代力士主张的事实和诉讼请求来看，本案的法律关系应当为提供劳务者受害责任纠纷，立案时将案由定为产品责任纠纷不当，法院予以纠正。本案争议的主要焦点是重新鉴定是否于法有据，及两份鉴定结论如何认定。代力士的伤情经周口阳城法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，认定的构成十级伤残，同时建议给予误工期限150日，护理期限60日，营养期限90日的鉴定意见。对此，商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民均认为××致残等级》评定十级伤残有误，商水县新渠预制厂向法院递交了重新鉴定的申请，法院认为代力士与戴国亭之间属于自然人之间形成的劳务关系，××致残等级》得出的鉴定结论缺乏法律依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，法院认为商水县新渠预制厂重新鉴定的申请符合法律规定，依法委托周口三川司法鉴定所对代力士伤残程度进行重新鉴定。根据周口三川司法鉴定所出具的鉴定意见书，代力士本次损伤达不到伤残程度范围，对此法院予以采信。由此商水县新渠预制厂垫付的鉴定费及检查费1500元由代力士负担。代力士本次受伤的误工期限、护理期限、营养期限，商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民未申请重新鉴定，法院仍采用周口阳城法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见。代力士主张其误工应按每月6000元计算，但并未提供充分证据证明自己的收入达到每月6000元，对代力士的这一主张法院不予支持，对代力士的误工损失应按照农、林、牧、渔业平均标准计算。关于营养费，因代力士不构成伤残，没有加强营养的证据，法院不予支持。关于精神抚慰金，因代力士不构成伤残，损失没有达到严重的程度，法院不予支持。关于周口阳城鉴定机构的鉴定费用及检查费用，由代力士负担920元，余1340元由商水县新渠预制厂、戴国亭、许望民按比例分担。关于责任如何承担。从庭审中代力士和戴国停、许望民的陈述，可以认定代力士与戴国停之间是雇员与雇主的关系。代力士在提供劳务过程中受害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，戴国亭作为雇主，应当对代力士的损伤承担赔偿责任，法院综合认定戴国亭承担30%的损害赔偿责任。许望民自建房屋时，将房屋交由戴国亭承建，在施工过程中造成代力士受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，许望民在建设房屋时应将工程交由一定资格的、有安全生产条件的建设者，戴国亭不具备这些条件，因此对代力士的受伤有选任过错的责任，法院综合认定许望民应承担20%的赔偿责任。商水县新渠预制厂生产的楼板存在安全隐患，在使用过程中楼板发生质量问题是代力士本次受伤的原因之一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”之规定，因此商水县新渠预制厂应当对代力士的受伤承担一定的责任，法院综合认定商水县新渠预制厂应承担30%的赔偿责任。代力士在生产过程中应严格依照施工规范，由于代力士未尽到合理注意，自身应当对自己的受伤负一定的责任，应自行承担20%的赔偿责任。代力士主张惩罚性赔偿，但没有证据证明商水县新渠预制厂明知产品存在缺陷而销售，所以，对该主张，法院不予支持。代力士的损失为：医疗费为8675.87元，误工费为16845元（40990元/年÷365天×150天），护理费为6057.21元（39522元/年÷365天×60天），住院伙食补助费900元（18天×50元/天），产品质量鉴定费10000元，交通费本院酌定为360元，部分鉴定费用1340元，上述损失共计44178.08元，代力士自己承担8835.62元（44178.08元×20%），许望民承担8835.62（44178.08元×20%），商水县新渠预制厂承担13253.42（44178.08元×30%），戴国亭承担13253.42元（44178.08×30%），戴国亭垫付的22500元，扣除应承担的部分，代力士应予退还。因依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、许望民于判决生效后十日内赔偿代力士医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计8835.62元；二、商水县新渠预制厂于判决生效后十日内赔偿代力士医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、、鉴定费等共计13253.42元；三、代力士于判决生效后十日应退还戴国亭9246.58元；四、驳回代力士的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：代力士受雇于戴国亭在为许望民建房的过程中受伤的事实各方均无异议，本院予以确认。代力士上诉要求采信周口阳城法医临床司法鉴定所做出的鉴定意见为定案依据，经审查，××致残等级标准做出的，该标准适用于职工在职业活动中因公受伤的情形，而本案中代力士自述其与戴国亭之间系雇佣关系，亦认可戴国亭不符合法律规定的用人单位资格，故其仅以代力士系因工作原因受伤就要求适用职工工伤标准评残，于法无据，其该项上诉主张不能成立。代力士作为成年人，有一定的工作经验和生活认知，应当知晓在高处施工的危险性，但其未尽到安全注意义务，对事故的发生自身亦有一定过错，故一审酌定其承担20%的责任并无不当，应予维持。营养费作为受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食外的营养品所支出的费用，通常依据伤残程度或参考医疗机构的意见予以确定，本案中因代力士未构成伤残，且不能提供医疗部门出具的需要增加营养的结论意见，故一审未支持其关于营养费的主张并无不当，应予维持。代力士提交戴国亭的证言据以要求按照每月6000元计算误工费，但该证言主文与签名字迹明显不同，一审时戴国亭经质证称该证言系代力士书写后交由戴国亭签名，戴国亭对证言内容并不知悉且庭审中明确表示对该证据的证明目的不予认可，故代力士关于误工费计算标准的主张证据不足，本院不予支持。代力士还上诉称一审判决书中部分数字计算错误，经与一审法院核实，系判决书笔误，一审法院就笔误部分以补正裁定方式予以更正。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费971元，由上诉人代力士承担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何**审判员  李保利二〇二〇年五月十三日法官助理刘星巍书记员展铭晨