陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终201号原公诉机关神木市人民检察院。上诉人(原审被告人)王瑞，女，1991年7月14日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省神木市，捕前住户籍地，曾因吸食毒品分别于2012年12月18日被神木市公安局强制戒毒二十四个月，2015年9月11日被神木市公安局行政拘留15日，当日被神木市公安局强制戒毒二年，2017年6月28日被神木市公安局行政拘留15日，当日被神木市公安局强制戒毒二年，当日神木县拘留所决定不予拘留，2017年8月21日被神木市公安局强制戒毒三年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月12日被神木市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于神木市看守所。指定辩护人李洁英，陕西格道律师事务所律师。上诉人(原审被告人)冯雄雄，男，1995年1月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍地陕西省神木市，捕前住户籍地，因涉嫌贩卖毒品罪于2019年3月25日被神木市公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于神木市看守所。指定辩护人张庆民，陕西东源律师事务所律师。神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人王瑞、冯雄雄犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月19日作出（2019）陕0881刑初539号刑事判决，原审被告人王瑞、冯雄雄均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2019年3月4日中午，吸毒人员张某某通过微信联系被告人王瑞约定购买500元的毒品海洛因，张某某以微信方式支付被告人王瑞人民币500元，后被告人王瑞通过微信将取毒品的地点告诉了被告人冯雄雄，被告人冯雄雄在被告人王瑞指定地点神木市大悦百货附近一石头下取到两小包毒品海洛因毒品，每小包重约0.2克，送至张某某所住的神木市XX路XX段的皇室至尊足浴店012包间内。2、2019年3月7日晚20时许，吸毒人员张某某通过微信联系王瑞购买800元的毒品海洛因，王瑞通过微信给冯雄雄发送了取毒品的地点，冯雄雄在指定地点路桥公司附近取到毒品了三小包，每小包重约0.3克，送到张某某所住的神木市XX路XX段的皇室至尊足浴店012包间内。3、2019年3月9日15时许，张某某通过微信联系王瑞购买500元的毒品海洛因，后王瑞通过微信给冯雄雄发送了取毒品的地点，冯雄雄在指定地点神木市铧山桥小太阳幼儿园附近取两小包毒品海洛因，每小包重约0.5克，随后被告人冯雄雄、王瑞将毒品送至神木县东兴街武二宝饭店门口张某某的车上，王瑞从中获利200元。4、2019年3月10日18时许，张某某通过微信联系王瑞购买了500元的毒品海洛因，后王瑞通过微信给冯雄雄发送了取毒品的地址，冯雄雄在指定地点宏光小区附近取到毒品海洛因两小包，每小包重约0.2克，后将毒品送在兴杨国际酒店，到兴扬国际酒店大厅时被神木市公安局民警抓获，王瑞从中获利200元。5、2019年3月10日20时许，吸毒人员王某乙通过微信联系王瑞购买了两小包300元约0.3克的毒品海洛因，后王瑞通过微信给王某乙发送了取毒品的地点，王某乙在龙华府酒店对面的一地砖下取到了毒品后自己吸食。2019年3月10日神木市公安局将被告人王瑞抓获，在其居住的神木市XX宾馆XX房间内查获毒品海洛因四小包重0.57克。经榆林市公安司法鉴定中心鉴定查获毒品含海洛因成分。上述事实，被告人王瑞、冯雄雄在开庭审理过程中无异议、并且有二被告人在侦查阶段的供述，证人王某甲、张某某、王某乙的证言，手机二部、卷钱1个、锡纸4卷、接处警登记表、受案登记表、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、不予收留通知书、彩超医学报告单、户籍证明、尿样检测结果单、陕西省公安机关毒品收据、到案经过、提取笔录及手机微信聊天和转账截图、称量笔录、扣押清单、检查笔录、鉴定意见、辨认笔录等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人王瑞、冯雄雄违反国家毒品管理规定，为牟取非法利益，先后多次向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人王瑞在共同犯罪中所涉毒品的出资者、所有者，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人王瑞的指定辩护人认为被告人王瑞不应承担2019年3月10日向吸毒人员王某乙出售0.3克毒品的法律责任。经查，被告人王瑞的供述与吸毒人员王某乙的陈述，能相互印证，故该辩称不能成立。鉴于被告人王瑞归案后能如实供述犯罪事实，系坦白。具有从轻处罚情节，决定对其从轻处罚。被告人冯雄雄在共同犯罪中受被告人王瑞的授意将毒品送往指定的地点，属从犯，又能如实供述犯罪事实，具有应当从轻、减轻处罚和酌情从轻处罚情节，决定对其减轻处罚。被告人冯雄雄的指定辩护人认为被告人冯雄雄因吸食毒品被公安抓获后在讯问过程中，主动交代了公安机关还未掌握的本人参与贩卖毒品的行为，应当以自首论，同时揭发同案犯共同犯罪事实。不符合最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第二条的规定，故被告人冯雄雄的指定辩护人辩称不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人冯雄雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。王瑞及其辩护人上诉称，王瑞贩卖毒品数量较少，且卷中并无毒品含量鉴定，应对上诉人从轻处罚，且王瑞能如实供述罪行，当庭认罪悔罪，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。原审判决量刑过重，请求二审减轻处罚。冯雄雄及其辩护人上诉称，冯雄雄在讯问过程中主动交代了公安机关还未掌握的本人参与贩卖毒品的行为，揭发同案犯共同犯罪的事实，而且认罪认罚，贩卖毒品数量少且未获利系从犯，又系初犯偶犯，主观恶性较小，一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人王瑞、冯雄雄及辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人王瑞与冯雄雄明知是毒品海洛因，为牟取非法利益而先后多次向他人贩卖，二人行为均已侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于王瑞及其辩护人所持王瑞贩卖毒品数量较少，且卷中并无毒品含量鉴定，应对上诉人从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人王瑞对其贩卖海洛因的事实供认不讳，并能与冯雄雄供述、买毒人证言相互印证，足以证实；虽其贩卖数量不足十克，但其明知是毒品海洛因五次向他人贩卖，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。故王瑞及其辩护人所持贩卖数量较少应从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。王瑞及其辩护人上诉人称，其能如实供述罪行，当庭认罪悔罪，愿意接受处罚，一审判决量刑过重。经查，上诉人多次贩卖毒品，社会影响恶劣，依法本应严惩，一审判决鉴于上述情节，结合其犯罪事实，认罪悔罪态度，在法定幅度内从轻处罚，故王瑞及其辩护人所持请求从轻处罚的上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人冯雄雄及其辩护人称其在讯问过程中主动交代了公安机关还未掌握的本人参与贩卖毒品的行为，揭发同案犯共同犯罪的事实，且认罪认罚，又系从犯，贩卖数量少亦未获利，原审法院判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人冯雄雄系在贩卖毒品时被公安机关抓获，且随身携带毒品，虽主动交代了公安机关还未掌握的本人参与贩卖毒品的行为和同案犯共同犯罪的事实，但其供述内容与公安机关掌握罪行属同种罪行，故不符合自首的构成要件；冯雄雄虽未直接获利，但其食宿费用均由王瑞承担，亦属间接获利；一审判决亦已鉴于冯雄雄系从犯，又能如实供述犯罪事实，对其减轻处罚，故冯雄雄及其辩护人所持上述上诉理由，本院不予采纳，据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  白 娇审判员  马 验二〇二〇年五月二十二日书记员  贺文君