天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初83180号原告：葛竹芳，男，1965年5月21日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：刘燕，天津君耀律师事务所律师。被告：天津应大股份有限公司，住所地天津空港经济区西十一道135号。法定代表人：应国娥，董事长。委托诉讼代理人：程果，该公司员工。委托诉讼代理人：郑辉，该公司员工。原告葛竹芳诉被告天津应大股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月29日作出（2018）津0116民初84492号民事判决。葛竹芳不服该判决，向天津市第三中级人民法院上诉。天津市第三中级人民法院于2019年6月25日作出（2019）津03民终553号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告葛竹芳的委托诉讼代理人刘燕，被告天津应大股份有限公司的委托诉讼代理人程果、郑辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金192265.58元。事实与理由：原告自1991年年末开始在被告处工作，双方于2008年3月20日首次签订劳动合同。2018年3月8日、3月9日，被告连续向原告发出了调岗通知书、待岗通知书，此后不再向被告安排任何工作。原告后经查询得知，被告自2008年3月才开始为原告缴纳社会五险，且一直按照天津市最低缴费基数缴纳。基于此，员工依据《劳动合同法》第38条第（三）款规定，与被告解除劳动合同。被告应向原告支付经济补偿金。但仲裁裁决认定事实错误，裁决结果显失公正，故原告起诉，请求判如所请。被告辩称，原、被告之间的劳动关系并未解除，原告主张经济补偿金无事实和法律依据。原告主张因社会保险缴费事宜被迫解除劳动合同，依据不足。故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定的事实如下：原、被告为劳动合同关系。2018年1月8日，被告向公司工会征询：现因公司连年亏损，出现严重经营困难，已不能保证员工正常工资发放，经公司总经理办公会研究决定，于2018年2月至2018年8月期间，员工工资迟延发放，迟延发放时间最长不超过45天。2018年2月2日，工会回复：经工会研究表决，确认公司目前确实经营困难，同意公司提出的于2018年2月至2018年8月期间可能迟延发放员工工资不晚于45天，工会对此表示谅解，并将配合做好员工安抚，帮助公司渡过困难时期。2018年4月13日被告向原告发放2018年3月份工资。2018年5月25日被告向原告发放了4月份的工资。2018年6月12日，被告向原告发放了5月的工资。对于以上工资迟延发放情况，原告认可并非针对原告个人，公司全体员工均存在该情形。2018年3月8日，被告向原告发出调岗通知，载明因公司生产经营业务调整及实际管理需要，原告所在的制造中心部门已取消，对原告进行调岗安排，要求原告于2018年3月9日前到公司人力资源部办理相关调整手续后到样衣车间张礼进处报到，逾期未办理，视为不同意调岗。被告对此不予接受，未按要求期限办理手续。2018年3月9日，被告通知原告因不同意调岗，为了维护劳动关系稳定，现通知原告暂时离岗。之后，原告处于待岗状态。对此，双方均表示在调岗期间就劳动关系履行、解除事宜进行协商，但未果。2018年5月4日，原告向被告寄送解除劳动合同通知书，邮件信皮上对文件内容标注为解除劳动合同通知书。该邮件被被告拒收后退回。在涉及本案的劳动争议仲裁之前，原告将该信函自行开封。对解除劳动合同通知书的内容，原告提交了书面解除劳动合同通知书，载明：鉴于公司未及时足额向劳动者支付劳动报酬，并且未依法为劳动者缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第38条第（二）、（三）款规定，本人提出解除劳动合同。对该证据，被告不予认可，认为原告自行开封，无法证实该通知书为当时邮件的内容。案件审理过程中，原告明确其被动提出辞职是由于被告未足额缴纳社会保险。原审判决作出后，在二审审理期间，社保机构于2019年4月2日作出社会保险费限期补缴通知书，要求被告于2019年4月18日前为原告补缴社会保险费。之后，被告未按期缴纳。审理过程中，本院再次要求被告限期按前述补缴通知书履行补缴义务，但被告以工资资金困难为由未按要求缴纳，截止法庭辩论终结之日，被告尚未履行该义务。关于原告的入职时间，原告主张于1991年年末入职被告所属集团公司的相关关联公司，但未具体陈述。为此，原告提交了被告公司内部出版书籍《我是应大人》、原告在不同期间的获奖证书等证据，其中，原告在书中作为员工自述1991年到应大工作，获奖证书包括原告在2012年、2014年在被告公司的荣誉证书；在2007年、2009年在天津应大国际服饰有限公司的荣誉证书；在2000年、2002年、2006年在天津应大皮革时装有限公司的荣誉证书。被告对前述证据的真实性认可，但关联性不予认可，认为原告之前都是在被告所属集团公司的关联公司工作，并且不一定是连续工作，有可能中间离职。被告认为双方于2008年3月20日签订劳动合同，应以合同时间认定入职时间。关于原告的工资情况，原告提供了工资条，被告提供了原告的工资表。双方对于彼此证据的真实性没有异议，争议在于原告认为其在2018年3、4、5月待岗，工资不属于正常工资，故应以其2017年3月至2018年2月期间的平均工资每月7394.83元作为经济补偿金的工资基数。被告则认为如涉及经济补偿金基数的认定，应以2017年6月至2018年5月期间的工资计算，数额为每月6844元。证据显示，原告的每月工资构成包括基本工资、职务津贴、计件工资、工龄工资、加班费、其他工资，其中，每月除计件工资存在差别外，其余为固定数额，其中每月加班费为1589元。原告2018年3、4、5月的应发工资分别为4740元、4529元、4529元，其余月份的工资在6000元至8000元不等。原告于2018年5月21日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付经济补偿金204791.57元。后该会裁决驳回了原告的诉讼请求。原告不服起诉至本院，本院作出（2018）津0116民初84492号民事判决。本院认为，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，原告于2018年5月4日向被告发出解除劳动合同通知书，尽管被告拒收，但信皮上明确载明了邮件内容，原告解除劳动合同的意思表示已到达被告，进而发生了解除劳动合同的效力。关于原告的解除事由，被告在知道邮件为解除劳动合同通知书的情况下，拒绝接收，应承担不利后果。同时，根据案件情形，原告主张因社保缴费原因被动离职，具有合理性。故应认定原告依据解除劳动合同通知书载明的事由向被告提出离职。根据社保部门的缴费通知书，能够认定被告未依法为原告缴纳社会保险。在该情况下，原告有权据此解除劳动合同并要求经济补偿金。关于解除劳动合同通知书载明的未及时足额发放工资事宜，原告在庭审中已明确不再以此作为主张经济补偿金的事由，对此无需论述。退一步讲，即便原告以此作为权利主张依据，但由于公司系因生产经营情况针对全体员工做出的对应措施，该情形不应认定为《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者被动解除的情形，原告无权以此为由作为被动解除并主张经济补偿金的事由。关于本案原告以被告未依法缴纳社会保险进而解除劳动合同所产生的经济补偿金的计算，涉及补偿年限和工资基数的认定。关于补偿年限，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法实施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。由于《劳动合同法》首次将未依法缴纳社会保险作为被动解除的事由，之前没有相应规定，故原告的补偿年限最早应从2008年1月1日起计算。同时，根据原告提供的证据情况，能够认定其在2008年1月1日时已在被告处工作，故本案的经济补偿年限从2008年1月1日计算。关于工资基数，原告的工资构成包括加班费，该构成部分不应计算为经济补偿金的工资基数。结合双方对工资基数的意见、原告加班费的数额，应以被告自认的每月6844元作为计算基数。经计算，被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金71862元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告天津应大股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告葛竹芳解除劳动合同经济补偿金71862元；二、驳回原告葛竹芳的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  王玉强人民陪审员  刘增滨人民陪审员  马文春二〇二〇年五月七日书 记 员  陈九丽