山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1736号上诉人（原审原告）：山东畅博控股集团有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人：路宪民，执行董事。委托诉讼代理人：张杰，女，该公司职工。委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭舒，女，1968年8月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：赵继明，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于磊，男，1965年5月29日出生，汉族，住山东省淄博市。被上诉人（原审被告）：孟凡胜，男，1970年3月30日出生，汉族，住山东省淄博市。上诉人山东畅博控股集团有限公司（以下简称畅博公司）因与被上诉人郭舒、于磊、孟凡胜合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。畅博公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求二审法院查明事实依法改判或裁定发回重审；3.本案上诉费由郭舒、于磊、孟凡胜承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审过程中畅博公司提供充分证据证明收到济南天人置业有限公司（以下简称天人公司）账簿后第一时间委托第三方审计，并充分举证证明郭舒一方2013年6月18日之前投资远不到3800万元，存在虚假做账的事实，一审法院不予认定错误。2.一审法院认定畅博公司以实际行动认可郭舒一方投资3800万元放弃异议权，完全错误。3.合同约定虽然描述为合作的前提为已前期投资3800万元，但是畅博公司购买的就是该前提，即按照3800万元净资产的60%购买了天人公司和山东玺润置业有限责任公司（以下简称玺润公司）的60%股权，一审法院认定2300万元股权转让款与3800万元投资款之间并无直接关系错误，认定“畅博公司签订该合作开发协议的行为即是对3800万元投资款已到位作出的确认”无任何依据。4.一审法院拒绝畅博公司申请，不委托司法鉴定，系剥夺畅博公司诉讼权利。二、一审法院适用法律错误。《合作开发协议》中虽然记载合作的前提之一为郭舒一方已前期投资3800万元，但合同不能仅以字面意思理解，权利义务应连贯上下文以及实际履行来认定。畅博公司按照3800万元前期投资作为净资产购买了两项目公司60%的股权，3800万元系郭舒一方的义务。根据合作协议第七条约定：一方违反了本协议的任意条款，均视为违约，应承担全部金额20%的违约金。在郭舒与畅博公司等两个合作开发协议纠纷仲裁案件中，仲裁裁决支持了郭舒的全部仲裁请求，均认定2013年6月18日的合作开发协议及之后的补充协议、框架协议和40%股权转让协议等一系列协议均有效，并认定畅博公司违约，畅博公司已承担了合同约定的违约责任。现郭舒一方履行合同义务不完整没有实际投资到3800万元，给畅博公司造成了巨大损失，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百一十三条、第一百二十二条等规定，郭舒一方应承担相应的赔偿和承担违约金的责任。退一步讲，即使畅博公司存在过错，双方也应当按照过错责任进行承担。不进行司法鉴定，直接驳回畅博公司诉讼请求，系适用法律错误。三、贾某某称核对无误的对象为天人公司委托的会计师事务所出具的数据与孟凡胜出具的三页纸进行核对，并非针对天人公司所有的财务账目，且贾某某受郭舒管理。四、控股股东并不意味着能直接管理、控制公司。对综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求支持畅博公司的上诉请求。补充上诉意见：一、畅博公司签订《合作开发协议》并不是对3800投资款已到位的确认。1.根据《合作开发协议》“以花岗石地块为中心的B地块，占地面积186.5亩”，但实际上花岗石地块最终取得面积为27亩，即合同约定的亩数和实际取得的亩数不一致。同理郭舒一方对3800万元的描述，并不意味着最终其出资了3800万元，3800万元是否出资到位，应由第三方进行财务审计或郭舒一方举证证明。2.从《合作开发协议》约定的权利义务来看，畅博公司重点是拟通过股权转让方式取得目标地块的经营、收益权，对于3800万出资是否真实，畅博公司并未作出认可承诺。另一方面天人公司的账簿、凭证一直由郭舒把持（2015年11月16日，郭舒一方才将上述材料交付给畅博公司），畅博公司实质无法查实3800万是否实际出资。因此，畅博公司在签订协议上主观上无过错，且是否尽职调查也并非股权转让纠纷案件的前置和必备程序，一审法院将郭舒一方未出资的过错，全部由畅博公司承担欠妥。二、3800万既是前提也是义务。关于3800万元是双方合作前提还是义务不能只看字面意思，应对合同订立的初衷、履行情况整体来认定。通过涉案协议可知：1.天人公司的股权本身并不值钱，畅博公司之所以给付郭舒一方2300万元股权转让款正是因为郭舒一方陈述投入3800万元，因此3800万和2300万有密切联系。2.依据权利义务对等原则，郭舒一方取得了2300万元股权转让款，就应该履行支付3800万元的义务，该义务贯彻在整个合作开发协议和股权转让协议履行过程之中。3.依据文义解释既然将3800万的有关事实落实在纸面，郭舒一方应按约定承担责任。4.2015年10月19日，畅博公司与郭舒一方等签订《股权转让协议》以9500万元的对价购买天人公司40%股权的初衷，一方面考虑到郭舒一方运作协调能力将合作开发协议载明的3个地块落实到畅博公司名下，另一方面基于郭舒方退出对天人公司控制。综上所述，不管是2300万元还是后期的9500万元均非是股权真正的对价，若是股权转让对价至少形式上股份价款一致，而非相差巨大。郭舒辩称：1.天人公司与玺润公司前期确已投入3800万元，济南中院（2017）鲁01民初834号判决对于郭舒、于磊、孟凡胜不构成欺诈已有认定结论。2.一审法院认定畅博公司“在合理期限内是以实际行为放弃了异议权”并无不当。畅博公司作为经营多年的房地产开发公司及理性投资人，明知取得公司股权是以取得天人公司、玺润公司参与熟化、竞拍的土地使用权为目的，正是考虑到日后土地开发的商业前景，畅博公司自愿支付2300万元股权转让款。3.郭舒、于磊、孟凡胜和黄某某的询问笔录是公安机关在侦查过程中形成的询问笔录，因没有经过刑事审判的审查与质证，一审法院认定该等证据不宜作为本案证据使用符合法律规定。4.一审法院认定“关于天人公司和玺润公司前期投入3800万元的约定并非合作开发协议确认的郭舒方的义务，而是合同相对方对于合作前提的确认”完全正确。天人公司、玺润公司已前期投入3800万元作为“合作的前提”写在《合作开发协议》第一条“项目概况”里，属于通常所说的合同“鉴于条款”。鉴于条款不直接调整双方当事人的权利义务，也不涉及违约责任、合同解除条件等重要内容。畅博公司作为房地产开发公司及理性投资人，应对双方约定涉案项目前期投资情况进行核实和评估，在签订合作开发协议时亦应尽到合理的注意义务”。3800万元投资款是否已经到位是签订合作开发协议之前已经存在的客观实际，并不涉及合作开发协议签订之后的履行问题，如果郭舒一方有虚假陈述，畅博公司可追究其缔约过失责任，但已生效的济南中院（2017）鲁01民初834号民事判决已经认定欺诈不成立。此后，畅博公司不能以同一理由再追究所谓的违约责任，并且郭舒也不存在违约行为。5.一审法院认定“2300万元股权转让款与3800万元投资款之间并无直接关系”完全正确。3800万元前期投资并不等于3800万元净资产，前期投资与净资产是两个概念。畅博公司与郭舒一方之间转让的标的物是股权，而非天人公司、玺润公司的实物资产。股权转让价格是交易双方认可的股权市场价格，股权的价格虽与公司的资产状况、前期投资情况存在一定联系，但并不完全取决于公司的实有资产，与公司的经营状况、发展前景、受让方是否存在特殊用途、参与竞买人的多少多种因素有关。从畅博公司先以1100万元价格取得了两公司各54%的股权，又以1200万元的价格取得了两公司各6%股权，仅从两次股权转让价款的巨大差距来看，畅博公司受让天人公司、玺润公司股权是有其特殊用途的。后来畅博公司又以张某的名义购买了郭舒在天人公司40%股权，至此，畅博公司实际成为天人公司的唯一股东，进一步说明畅博公司受让股权是有特殊用途的。6.本案没有必要就天人公司、玺润公司的财务账目进行审计。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。补充答辩意见：畅博公司主张其取得的土地面积与《合作开发协议》的约定不一致，但协议中亦约定实际面积以政府文件中确定的面积为准。关于贾某某在《科目余额表明细说明》中已签字确认“已核对数据无误”，这个明细说明是书证，真实记载了当时的财务情况。现在贾某某在一审时又出庭作出了另外一种解释，不符合当时的事实，也不符合逻辑。贾某某确实是畅博公司派到天人公司、玺润公司的财务经理，这一事实畅博公司一审时也是认可的。畅博公司的补充意见论述自相矛盾，2300万价格购买60%的股权和以9500万元购买了40%的股权，价值相差巨大。股权价值与天人公司实有资产没有必然联系。于磊、孟凡胜未作答辩。畅博公司向一审法院起诉请求：1.要求郭舒、于磊、孟凡胜赔偿畅博公司损失1640万元（最终数额以法院委托的鉴定报告的金额进行计算确定）；2.要求郭舒、于磊、孟凡胜支付畅博公司违约金500万元；3.要求郭舒、于磊、孟凡胜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月18日,孟凡胜、于磊(甲方)与聊城市畅博房地产开发有限公司(即本案畅博公司,乙方)签订《合作开发协议》,就济南市长清区滨河片区棚户区改造项目合作开发事宜,协议具体约定:一、项目概况。本项目系济南市长清区滨河片区棚户区改造项目。该项目下辖三个地块,分别为以皮革厂为中心的A地块,占地197.4亩;以花岗石地块为中心的B地块,占地面积186.5亩;以西三里为中心的C地块,占地面积470亩，三块地块总占地面积约853.9亩,(实际面积以政府文件中最后定的面积为准)；二、合作的前提。(1)玺润公司已经对项目A地块进行了前期的运作,截至当前针对以皮革厂为中心的A地块,玺润公司已经取得该项目A地块土地熟化投资人的投资竞买权,土地价格未定,规划条件已定(项目批准文件附后)(2)截至当前关于花岗石地块规划条件已经批复,并且天人公司已经取得该项目B地块唯一土地熟化投资人资格,并确定土地价格不超过184.6万元/亩，可以组织实施拆迁工作(3)天人公司、玺润公司已前期投入3800万元（含向长清区政府缴纳的前期运作保证金1100万元）；三、合作的方式。1.甲乙双方以甲方向乙方转让天人公司、玺润公司注册股权的方式运作该项目，项目运作全过程均在股权转让后的公司名下。2.孟凡胜、于磊将其持有的54%的天人公司的股权以972万元价格转让给畅博公司，将其持有的54%的玺润公司的股权以972万元价格转让给畅博公司。股权转让后，畅博公司持有两公司股份54%，于磊、孟凡胜持股46%。3.股权变更后，畅博公司应先行向天人公司、玺润公司投资9600万元,其中1100万元由于磊、孟凡胜用于处理相关事务。4.股权变更后所作出的所有股东会决议必须经过2/3以上表决权的股东通过，并设立共管账户；四、违约责任。一方违反本协议的任意条款，均视为违约，违约方应承担给守约方带来的一切经济损失，并向守约方支付本协议总价款20%的违约金。协议另就双方合作的方式、收益分配方式、各方权利义务等做了约定。2013年7月2日,孟凡胜、于磊作为甲方,畅博公司作为乙方,郭舒作为丙方,三方签订《关于的补充协议》约定:一、孟凡胜同意将其在天人公司所持432万元股权(占公司注册资本的24%)转让给乙方,孟凡胜同意将其在天人公司所持828万元股权(占公司注册资本的46%)转让给丙方,于磊同意将其天人公司所持540万元股权(占公司注册资本的30%)转让给乙方股权转让完成后,天人公司的股东为乙方、丙方两方,其中乙方出资额为972万元，占注册资本的54%;丙方出资额为828万元,占注册资本的46%。二、孟凡胜同意将其在玺润公司所持972万元股权(占公司注册资本的54%)转让给乙方,将其在玺润公司所持270万元股权(占公司注册资本的15%)转让给于磊。股权转让完成后,玺润公司的股东为畅博公司、于磊,其中畅博公司出资额为972万元,占注册资本54%;于磊出资额为828万元,占注册资本的46%。三、各方确认:关于合作开发协议第五条第二款中约定的“1100万元由甲方用于处理相关事务”,系乙方支付甲方的股权转让款,乙方及天人、玺润两公司不得向甲方主张返还。四、将来根据需要,于磊仍有可能将其所持玺润公司股权转让给丙方,乙方亦表示完全同意并积极配合办理相关手续。五、由于孟凡胜、于磊转让其所持天人公司股权给丙方,使得丙方成为本协议的当事人,故孟凡胜、于磊二人在合作开发协议项下涉及与天人公司有关的全部权利义务概括性转让给丙方，乙方对此表示完全同意并认可。六、由于孟凡胜将其在玺润公司所持270万元股权(占公司注册资本的15%)转让给于磊,故孟凡胜不再是玺润公司的股东,故孟凡胜在合作开发协议项涉及玺润公司有关的全部权利义务概括性转让给于磊，乙方对此表示完全同意并认可。七、本协议一式五份,三方各执一份,天人公司、玺润公司各留存一份自各方签署之日起生效。协议落款处有孟凡胜、于磊、郭舒签名捺印,畅博公司盖有公司印章。上述两协议签订后,畅博公司按照协议约定向于磊、孟凡胜支付了股权转让款1100万元;畅博公司另外支付8500万元款打入天人公司共管账户。此后双方办理了股权变更登记，畅博公司派驻相关人员进入天人公司、玺润公司。其中，派贾某某任天人公司财务经理、派张某某为天人公司现金会计。2013年6月30日，天人公司向畅博公司出具《天人公司科目余额表明细说明》，该明细表包含明细说明一份及科目余额两份。该明细及余额表均载明有济南市旧城开发投资有限公司熟化费3800万元的相关内容。孟凡胜与畅博公司财务经理贾某某在明细说明中明确“已核对数据无误”并签字捺印。2013年12月12日，郭舒、于磊作为甲方，畅博公司作为乙方签订《股权转让框架协议》，约定郭舒、于磊将其持有的天人公司和玺润公司6%的股权均以65万元的价格转让给畅博公司，并由畅博公司支付郭舒、于磊补偿款1070万元。对此，双方亦进行了股权变更登记，现畅博公司持有天人公司、玺润公司各60%的股权。2015年11月16日，郭舒方就天人公司2011-2015年的账簿、凭证移交给了畅博公司。多份协议签订后，畅博公司均按协议约定支付了相应款项，郭舒方也按协议约定履行了股权转让的义务。现畅博公司以郭舒方未履行《合作开发协议》中对天人公司、玺润公司足额投资3800万元，构成违约为由诉至一审法院，要求郭舒三人承担违约责任。一审法院认为，于磊、孟凡胜经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证、答辩等诉讼权利的放弃。本案争议焦点主要集中于，郭舒三人是否虚构投资3800万元的事实构成违约，其应否承担因此产生的违约责任及畅博公司因此产生的损失。畅博公司主张天人公司、玺润公司前期对涉案项目投资远达不到双方《合作开发协议》约定的3800万元,郭舒方辩称相关投资并非像畅博公司所述仅包含向政府缴纳的保证金，《合作开发协议》及补充协议签订之前,玺润公司与天人公司为涉案项目进行了大量的前期投入,包括与政府之间的资金支出,也包括天人公司和玺润公司为涉案项目支出的成本费用及无形投入。一审法院认为畅博公司的主张无事实及法律依据，不应予以支持。首先,一审法院认为关于天人公司、玺润公司前期投入3800万元的约定并非合作开发协议确认的郭舒方的义务，而是合同相对方对合作前提的确认。即协议约定的合作前提系经合同双方确认的在协议签订时已经履行完毕的足以使双方达成合作协议的条件。简言之，畅博公司签订该合作开发协议的行为即是对3800万元投资款已到位作出的确认。畅博公司作为房地产开发公司及理性的投资人,应对双方约定涉案项目前期投资情况进行核实和评估,在签订合作开发协议时亦应尽合理的注意义务。再者，畅博公司与郭舒等人签订的合作开发协议第三条收益分配中明确约定“开发成本包括土地竞买保证金、土地出让金、行政及事业性收费、设计承包、建设承本、广告成本等及与本次开发相关的费用”，且本案当事人签订合作开发协议及补充协议期间,畅博公司财务经理贾某某已与孟凡胜就公司财务账目问题确认“已核对数据无误”，其中对3800万元投资情况进行了再次确认。庭审中，畅博公司申请就天人公司、玺润公司的财务账目进行审计，以确认郭舒三人存在虚假投资的情况，一审法院认为基于上述事由，即使审计结论证实天人公司、玺润公司账目上载明的投资情况不足3800万元也不能证实畅博公司的主张，故该案无进行审计的必要。第二，郭舒三人投资3800万元这一前提并非仅是畅博公司以2300万元取得天人公司、玺润公司各60%股权的前提，而是整个合作开发协议及补充协议签订的前提之一。畅博公司基于整个合作开发协议及补充协议支出的款项既有股权转让款2300万元，亦有合作开发协议项下的其他款项8500万元。故2300万元股权转让款与3800万元投资款之间并无直接关系，畅博公司以其认定的实际投资的数额计算其应支付股权价款的比例无事实和法律依据。第三，畅博公司在合作开发协议签订后即取得了天人公司、玺润公司各54%的股权，成为两公司的控股股东。后其又通过补充协议另行取得两公司各6%的股权。且畅博公司于2013年6月起便指派财务人员参与天人公司、玺润公司的财务管理。故一审法院有理由相信畅博公司对天人公司、玺润公司的前期账目情况应属了解、明知。即使合作开发协议签订时畅博公司对前期投资情况不能明确了解，在其成为两公司控股股东并参与财务管理后，应能接触并掌握公司的详细财务状况。而在其参与相关公司经营后又于12月份以1200万元的更高价格取得了天人公司和玺润公司各6%的股权，对于此部分股权的转让，其再提出郭舒三人虚假陈述投资事实让其作出错误判断，并不合理。虽其主张2015年11月16日方从郭舒手中接手天人公司的账簿及凭证，一审法院认为此次交接也仅是基于郭舒已完全退出天人公司的经营且不再持有公司股权而为之。即使账目未及时交接确是事实，畅博公司作为经营多年的房地产开发企业，在不清楚持股公司财务状况的情况下盲目以高价购买公司股权产生的投资风险也应自行承担。故此次交接行为不能作为畅博公司此前对公司账务情况不清楚的抗辩事由。最后，畅博公司主要以郭舒三人投资不实，出资不足3800万元导致其以2300元高价取得价值不符的股权，造成损失为由主张权利。畅博公司与郭舒三人之间转让的标的物是股权，而非天人公司、玺润公司的实物资产。股权的价格虽与公司的资产状况、前期投资情况存在一定关联，但并不完全取决于公司的实有资产，还与公司的经营状况、发展前景、受让方是否存在特殊用途、参与竞买人的多少等多种因素有关。从畅博公司与郭舒等人多个诉讼案件及一系列证据来看，畅博公司出资购买郭舒三人持有的天人公司、玺润公司的股权尚有取得天人、玺润两公司参与熟化、竞拍的土地使用权的目的，故即使畅博公司以高于实际价值的价格购买相应股权，也合情合理。且畅博公司先以1100万元价格取得了两公司各54%的股权，又以1200万元的价格取得了两公司各6%的股权，仅从两次股权转让价款的巨大差距来看，畅博公司受让天人公司、玺润公司的股权有其特殊用途，双方就股权转让款作出的约定不单纯依照公司资产情况或股权的实际价值。现畅博公司仅凭郭舒三人的投资不足主张股权转让价格失衡给其造成损失难以成立。自2013年6月畅博公司成为天人公司、玺润公司的实际控股股东，至2015年11月16日畅博公司与郭舒进行天人公司的账目交接，再至畅博公司2018年11月22日提起本案诉讼，畅博公司已按照各协议约定支付了股权对价，也已实际取得了相关公司的股权，由此可以证实其在合理期限内以实际行为放弃了异议权，对约定的股权转让价格是认可的。综上，一审法院认为郭舒三人既不构成缔约过失责任，也不存在违约责任。单就缔约过失责任而言，（2017）鲁01民初834号民事判决书已就郭舒三人不具有《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的存有缔约过失的情况，郭舒三人不存在欺诈情形作出了认定。且缔约过失责任只能存在于合同订立的磋商、缔约阶段，现合同业已履行完毕，畅博公司再主张缔约过失责任不妥。再就违约责任而言，涉案合作开发协议及补充协议、股权框架协议签订后，畅博公司支付股权转让款，郭舒三人履行了股权变更义务，而合作开发协议所涉及的后续开发问题在北京仲裁委的两次仲裁案件中已作出确认，各方业已履行了相应义务，畅博公司方再主张郭舒方的违约责任于法无据，证据不足。因孟凡胜、于磊未到庭参加诉讼，本案无法进行调解。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告山东畅博控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理148800元，诉讼证据保全费5000元，诉讼保全费5000元，由原告山东畅博控股集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，畅博公司依据上述法律规定主张郭舒、于磊、孟凡胜应向其承担缔约过失责任、违约责任并赔偿损失，事实依据为郭舒等三人未按照《合作开发协议》的约定完成前期投资3800万元。关于案涉《合作开发协议》第一条项目概况第2项合作的前提（3）中关于天人公司、玺润公司已前期投入3800万元是否属于郭舒等三人应履行的合同义务问题。首先，从文意理解上，《合作开发协议》、《关于的补充协议》其主要内容与《股权转让框架协议》一致均为股权转让，由畅博公司向郭舒等三人购买天人公司、玺润公司的股权并支付对价。各方在上述协议中，对股权价格、支付方式、公司管理运营、利润分配、各方权利义务等进行了约定。而天人公司、玺润公司已前期投入3800万元属于各方合作的前提条件，而非郭舒等三人在协议中应履行的义务。其次，在（2017）鲁01民初834号案件中，畅博公司作为原告方的事实理由中主张郭舒等三人虚构了已经投入3800万元的前提条件，与本案中主张3800万元为郭舒等三人的合同义务相矛盾。再次，根据《合同法》第42条的规定，合同一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况应向合同相对方承担缔约过失责任，本案中天人公司、玺润公司已前期投入3800万元应属于与缔结合同有关的重要事实，而非郭舒等三人的合同义务。综上，本院对于畅博公司关于天人公司、玺润公司已前期投入3800万元属于郭舒等三人在《合作开发协议》中合同义务的主张不予支持。关于缔约过失责任。在《合同法》关于缔约过失责任的规定中并未排除合同有效及履行完毕的情形。因此，判断缔约过失责任是否存在，主要考量因素应围绕《合同法》第四十二条规定的三种情形。本案中，根据畅博公司的一审起诉状中的事实与理由中的阐述及一、二审庭审中的相关陈述，畅博公司主张缔约过失责任的实质理由为《合同法》第四十二条第（二）项。根据已生效的（2017）鲁01民初834号民事判决，对《合作开发协议》前提（3）天人公司、玺润公司已前期投入3800万元已作出不构成欺诈的认定，且本案中畅博公司提交的证据亦不足以推翻上述认定，故畅博公司主张郭舒等三人应向其承担缔约过失责任不能成立，本院不予支持。关于违约责任。呈前所述，天人公司、玺润公司已前期投入3800万元属于《合作开发协议》中的前提条件而非郭舒等三人应履行的合同义务。故畅博公司以出资不实为由主张郭舒等三人承担违约责任于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，畅博公司向一审法院申请委托专业鉴定机构对天人公司、畅博公司自设立之日起至《合作开发协议》签订之日（2013年6月18日）的实际投资数额进行财务审计，一审法院不予准许符合上述规定，并无不当。综上所述，畅博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148800元，由上诉人山东畅博控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年五月八日书记员  徐 睿