山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1045号上诉人（原审原告）：裴永斌，男，1962年11月22日出生，汉族，和顺县人，现住。委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬红，山西至一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：和顺县益生堂大药房，住所地：和顺县虹桥街1号。投资人：徐少伟。被上诉人（原审被告）：任文科，男，1954年8月4日出生，汉族，昔阳县人，现住昔阳县。上诉人裴永斌、上诉人和顺县益生堂大药房因与被上诉人任文科侵权责任纠纷一案，不服和顺县人民法院（2019）晋0723民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。裴永斌上诉请求：1.撤销原判，改判和顺县益生堂大药房赔偿上诉人各项损失共计23005.69元;2.案件受理费由和顺县益生堂大药房承担。事实与理由:上诉人虽然是成年人，但仅仅是一位普通的农民,小时候上过几年学，现已年近花甲，对于当今社会上一般人能够掌握的知识，上诉人一无所知或者一知半解，是一个地地道道的与社会脱轨的老年文盲农民。和顺县益生堂大药房系经营药品的个体工商户，任文科是执业医师，系和顺县益生堂大药房的坐诊医生。上诉人只知道生病了找医生看病、到药房买药，至于对于本案中所涉及到的处方药或者非处方药?在哪里购买?哪里的医生能够打针?上诉人确实不知晓。本案中，和顺县益生堂大药房与任文科均系医药方面的专业人才，也只有他们才知道什么药系处方药、什么药系非处方药、什么药能销售、什么药不能销售、坐诊医生是否可以为购药者实施皮下注射以及皮下注射的注意事项等等这些专业知识。据此，原审判决认定上诉人在本案中承担50%的责任明显偏高，违反了《民法总则》第六条规定的公平原则以及《侵权责任法》第二十四条规定的责任分担原则。综上所述，原审判决在责任分担方面存在重大错误，为维护上诉人的合法权益，特向晋中市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。和顺县益生堂大药房辩称，裴永斌在一审庭审期间声称自己是出租车司机，不是农民。任文科不是坐诊医生，而是从事中药方面的工作。和顺县益生堂大药房上诉请求：1.查清事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由裴永斌、任文科承担。事实与理由：本案事实不清，适用法律错误，应改判上诉人不承担赔偿责任。理由如下：（一）根据裴永斌原审诉状和当庭陈述，他是在听朋友介绍醋酸曲安奈德注射液对治疗过敏性鼻炎有效果的情况下明知该药品属于处方药而其没有处方的情况下去购买，其本身存在重大过错。上诉人作为合法注册并经营的药店，案涉的醋酸曲安奈德注射液是从山西碧锦纳川有限公司医药分公司购入，来源合法。根据上诉人的营业执照和药品经营许可证也可以看出，其有权销售该处方药品。上诉人即使在未见处方的情况下销售该药品，依据《药品流通监督管理办法》第三十八之规定（药品零售企业违反本办法未凭处方销售处方药的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处一千元以下罚款），上诉人因此应受到和顺县食药监局的行政处罚，且已被处罚。法律并无规定，因此承担民事责任。裴永斌当庭陈述，其以前没有注射过该药品并且在第一次找任文科注射后无任何不良反应，而且任又科只给裴永斌注射过一次。第二次注射后裴永斌感觉疼痛，为其注射的人是谁尚不明确。在感觉疼痛后，裴永斌热敷无效果到修德诊所输液后好转，又过了十来天又感觉疼便找修德诊所的杜医生为其穿刺，发现有脓后到中医院治疗。可见裴永斌的损害结果经历了注射、输液、好转、恶化、又输液、穿刺、做手术等一系列过程，不能确定是任文科的行为导致其产生臀脓肿的后果，损害行为、损害结果、因果关系和过错不能证明。（二）依据《侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错；1.违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2.隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3.伪造、篡改或者销毁病历资料。同时依据《医疗机构管理条例》及《实施细则》的规定，上诉人不属于医疗机构，不适用过错推定责任，也就不存在举证责任倒置的问题。判决书认为和顺县益生堂大药房、任文科未提供证据证明裴永斌损害的发生与其行为没有因果关系属于逻辑错误、适用法律错误。损害行为、损害结果、因果关系、过错仍然需要裴永斌举证证明。如裴永斌不能举证，就要承担举证不能的法律后果。（三）庭审中，上诉人当庭提交了和卫医(2018)02号行政处罚决定书、（和）食药监药当罚(2018)3号食品药品当场行政处罚决定书及和顺县益生堂大药房质量管理体系文件。足以证明益生堂大药房非医疗机构不存在诊疗行为；任文科工作内容为中药饮片销售，并且明确规定其不得在药店进行输液打针等行为。任文科因私自注射的行为受到行政处罚，其行为属个人行为与药店无关。判决书中写到上诉人未提供证据证明告知任文科授权与事实不符，从任文科到药房上班时就明知其工作内容为中药饮片销售，这个事实在一审庭审中任文科认可。法院认为和顺县益生堂大药房对任文科的行为持放任态度更无事实依据，裴永斌与任文科熟识是无可争议的事实，加之平时药店管理人员基本不在药店，人不在场如何对其进行阻止？因为注射与上诉人无关，所以事发后裴永斌一直找任文科处理此事。上诉人也是在被举报到食药监局才知道注射这件事情。判决认定上诉人持放任态度完全是推测、臆断，无任何依据。（四）本案案由是侵权责任纠纷，依据《侵权责任法》相关规定，行为人因过错共同或者分别实施侵权行为侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担连带赔偿责任责任。上诉人无过错，也没有实施过侵权行为，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。裴永斌辩称，1.和顺县益生堂大药房没有看到处方，出售了处方药，而且职员任文科进行了皮下注射，对此一审法院认定事实清楚，应该存在因果关系。2.和顺县益生堂大药房与任文科因为本起事件都受到了行政处罚可以证明和顺县益生堂大药房与任文科之间存在重大过错。另外承担行政责任不可以直接免除民事责任，因为二者之间不是二选一的关系。3.任文科是和顺县益生堂大药房雇员，是直接侵权人。但是因为任文科是在工作过程中实施的侵权行为属于职务行为，所以和顺县益生堂大药房与任文科应该承担连带赔偿责任。4.和顺县益生堂大药房与任文科是专业医药人才，而裴永斌只是农民，什么都不知道。但是和顺县益生堂大药房与任文科是专业的，一定知道不能擅自出售处方药更不能自行进行皮下注射。但在这种情况下和顺县益生堂大药房与任文科没有对裴永斌进行示明，否则裴永斌绝对不会进行注射，更不会出现现在的结果。专业的犯了专业的错误比非专业的人犯同样的错误要大，一审法院认为同等责任明显不当。5.一审法院认定裴永斌系成年人，私自购买处方药并让任文科注射是对自身生命健康不负责任，故承担50%责任。我认为不是很妥当。裴永斌现在已经年近60岁，教育程度低，对医学认识达不到当代人的水平，是当时大环境造成的。不能单单从是否成年认定责任大小，应该考虑个体的实际情况。比如文化程度、擅长领域。这种情形下应该认定裴永斌没有过错。综上，和顺县益生堂大药房与任文科与本人受伤存在因果关系，存在重大过错，应该连带赔偿全部损失。任文科针对二上诉人的上诉请求答辩如下，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。1.本案中另两方当事人即上诉人和顺县益生堂大药房、上诉人裴永斌均陈述了不服一审判决的理由，那么针对其上诉请求和质证意见，分别予以陈述：首先，裴永斌认为一审法院在划分责任比例时让其承担的责任比例过重，我们先来明确一点生病了到医院及时就诊老少皆知，属常识性认知，与受教育程度没有任何关系。另外事发之后上诉人知道找律师、知道打官司积极维权可以明确反映出上诉人裴永斌不但对常识了然于心，对权利受侵之后如何救济也知之甚详，并不是其所说的与社会脱轨。其次，上诉人裴永斌是完全民事行为能力人，在身体抱恙时道听途说某种治疗方式效果显著而大胆尝试，本身就对自己的生命健康极度不负责任，就理应对自己这种不负责任行为所引起的后果承担责任，仅仅以不知道为由来减轻自己的责任我们认为对另两方当事人而言恰恰是不公平的。其次，本人受雇于大药房是不争的事实，在工作过程中究竟打了几针，还未可知，而且自始至终被上诉人裴永斌未提供证据证实损害结果与打针之间存有因果关系。假使有，根据《侵权责任法》第三十五条的规定：提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此一审法院判决由和顺县益生堂大药房承担裴永斌的损失，符合法律规定。和顺县益生堂大药房的第一、第二项理由，本人赞同。基于以上理由，本人认为一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。裴永斌向一审法院起诉请求：1.判决和顺县益生堂大药房、任文科连带赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计53482.69元；2.案件受理费由和顺县益生堂大药房、任文科承担。一审法院查明事实：和顺县益生堂大药房雇佣任文科从事销售中药饮片，2009年昔阳卫生局为任文科颁发乡村医生资格证，2014年8月4日，山西省卫生和计划生育局为任文科颁发执业医师资格证，2015年3月8日昔阳县卫生和计划生育局为任文科颁发医师执业证书，类别为中医，执业地点为昔阳大寨镇上元村卫生堂。醋酸曲安奈德注射液为处方药，2018年9月份，裴永斌听朋友说醋酸曲安奈德注射液能治过敏性鼻炎，和顺县益生堂大药房在裴永斌没有处方的情况下卖给其一盒醋酸曲安奈德注射液，裴永斌因与任文科熟识，当日裴永斌让任文科在和顺县益生堂大药房为其臀部肌注醋酸曲安奈德注射液一支，后进行肌注的臀部发生感染，到和顺县中医院进行治疗，期间任文科给付裴永斌800元，经和顺县中医院诊断为臀脓肿，裴永斌在和顺县中医院住院治疗61天。和顺县益生堂大药房因未凭处方销售处方药被和顺县市场和质量监督管理局于2018年11月6日罚款600元，因任文科为患者裴永斌在和顺县益生堂大药房注射针剂一事，违反了《中华人民共和国执业医师法》二十二条第一款“遵守法律、法规，遵守技术操作规范”的规定，被和顺县卫生和计划生育局于2018年11月15日处以暂停十个月的执业活动。关于任文科为裴永斌注射过几支醋酸曲安奈德注射液？裴永斌陈述任文科总共为其肌注两支醋酸曲安奈德，在肌注第二支后，注射部位开始疼痛后直至臀脓肿住院。任文科对裴永斌陈述有异议，只认可为裴永斌肌注一支醋酸曲安奈德，认为裴永斌有可能到别处注射第二支醋酸曲安奈德致使臀脓肿住院，与其注射行为没有因果关系，为此任文科提供了温某与姚素英的书面证人证言，证明裴永斌找任文科只打过一针，之后未见裴永斌到过益生堂大药房，经质证裴永斌对温某与姚素英的书面证人证言有异议。经审查认为，温某的书面证人证言与温某及李如霞在接受和顺县卫生监督所询问时温某、李如霞的陈述内容“从来没见过益生堂大药房有开展打针、输液等医学诊疗行为”相矛盾，温某与任文科均受雇于益生堂大药房，与和顺县益生堂大药房、任文科有利害关系，且证人应当出庭作证而未出庭，对温某与姚素英的书面证人证言不予采信，对任文科辩称只为裴永斌打过一次针的事实不予采信。一审庭审中，裴永斌对因其臀脓肿住院与和顺县益生堂大药房、任文科的行为是否有因果关系申请鉴定，鉴定机构需要当事人提供如下资料：1.裴永斌购买醋酸曲安奈德注射液购买凭证及药品包装；2.注射时用的注射器批号及生产日期；3.注射时用的消毒液的批号及生产日期。各方收到通知后，裴永斌提供了醋酸曲安奈德注射液外包装及注射器，和顺县益生堂大药房、任文科未提供以上所需资料，鉴定机构因所需资料提供不全，作出退案处理。裴永斌的各项损失认定如下：医药费：8182.69元，有和顺县中医院出具的收费票据予以证明，予以认定，和顺县修德诊所出具的两张处方，和顺县益生堂大药房、任文科对此有异议，经审查认为，该处方并非正式收费票据，不能证明裴永斌医药费用情况，对其不予采信；裴永斌提供了住院病历及医药费票据均证明裴永斌住院61天，和顺县益生堂大药房、任文科虽有异议，但未提供证据予以证明，对裴永斌住院61天予以认定；住院伙食补助费：住院61天，每天100元，一共是6100元，符合法律规定，予以认定；营养费：裴永斌提供的病历出院证医嘱未有加强营养，对营养费不予认定；误工费：因裴永斌住院61天，虽提供了驾驶证与行车证，不足以证明其从事出租业，和顺县益生堂大药房、任文科认可按农、林牧标准计算，误工费按每天143元予以认定，计算为61天×143元/天=8723元；护理费：因裴永斌住院61天，未提供护理人员从业证明，也未提供医嘱证明需要护理，护理费不予认定；以上共计23005.69元。一审法院认为，本案的争议焦点：裴永斌因臀脓肿住院与和顺县益生堂大药房、任文科的行为是否有因果关系？根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，本案中，裴永斌提供了其住院病历，并提供了鉴定所需资料注射醋酸曲安奈德注射液时用的注射器及醋酸曲安奈德注射液的外包装。和顺县益生堂大药房认可裴永斌未凭处方在该处购买了处方药醋酸曲安奈德，任文科认可在和顺县益生堂大药房处为裴永斌肌注过一支醋酸曲安奈德，肌注时所用消毒液由任文科提供。而和顺县益生堂大药房、任文科未提供证据证明裴永斌臀脓肿的发生与其行为没有因果关系，且和顺县益生堂大药房、任文科对鉴定所需资料也均未提供，结合本案具体情况，判定裴永斌提供证据的证明力明显大于和顺县益生堂大药房、任文科提供证据的证明力，确信裴永斌主张其臀脓肿的发生与任文科的注射行为存在因果关系，具有高度盖然性，故一审法院认可裴永斌主张其臀脓肿的发生与任文科注射醋酸曲安奈德注射液的行为存在因果关系。裴永斌作为成年人，身患疾病，应当选择正规医疗部门就诊，私自到药房购买处方药，并在药房让任文科为其进行注射，是对自身生命健康的放任与严重不负责任。任文科作为医护人员，明知和顺县益生堂大药房只是销售药品的地方，而非医疗部门，为裴永斌违规肌注针剂，导致裴永斌臀脓肿发生并住院治疗。裴永斌及任文科的行为在致使裴永斌臀脓肿的发生均有过错，综合本案及双方的过错程度，应各承担50%的责任。任文科受雇于和顺县益生堂大药房，其责任应当由和顺县益生堂大药房承担，和顺县益生堂大药房辩称任文科为裴永斌肌注醋酸曲安奈德注射液的行为不属于职务行为，是其个人行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中和顺县益生堂大药房未提供证据证明已明确告知任文科授权范围，且在任文科在为他人进行肌注针剂时是持有放任态度，故任文科的行为应认定为职务行为，和顺县益生堂大药房的辩解不成立。依据本案查明，裴永斌的损失为23005.69元，任文科已支付800元，和顺县益生堂大药房应承担10702.84元的赔偿责任。一审法院判决：一、和顺县益生堂大药房在本判决生效后一个月内赔偿裴永斌10702.84元；二、驳回裴永斌的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，本案中，裴永斌已提交证据证明其是在和顺县益生堂大药房购买的药品，该药店工作人员任文科亦认可其曾在该药店对裴文斌进行肌肉注射，和顺县益生堂大药房主张其与裴永斌臀脓肿的发生没有因果关系，但未提交相应的证据予以证明。和顺县益生堂大药房在裴永斌无处方的情况下将处方用药醋酸曲安奈德注射液出售给裴永斌，并由其雇员任文科进行了注射，和顺县益生堂主张任文科注射行为超出了其授权范围，但任文科的注射行为与其履行职务有内在联系，故仍应认定为“从事雇佣活动”，其在从事雇佣活动中致人损害的，作为雇主和顺县益生堂大药房应承担赔偿责任。裴永斌作为完全民事行为能力人，在明知自己患有过敏性鼻炎时，听信他人所言自行到和顺县益生堂大药房购买了处方药醋酸曲安奈德注射液并在药房内让任文科为其进行注射，其疏于关注个人生命健康的行为是造成其臀脓肿的原因之一，一审法院判决其承担50%的责任并无不当，应予以维持。综上所述，裴永斌、和顺县益生堂大药房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1513.14元，由和顺县益生堂大药房负担1138元，由裴永斌负担375.14元。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年五月二十五日书记员  李 静