江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3331号上诉人（原审原告）：于启红，男，1974年6月12日出生，汉族，住江苏省沐阳县。委托诉讼代理人：胡延虎，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐燕，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏棋迈科技集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区凤栖苑113号-8。法定代表人：王映珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市金陵中学，住所地江苏省南京市鼓楼区中山路169号。法定代表人：孙夕礼，该校校长。委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华明，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡文林，男，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘峰，男，1965年9月20日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。原审被告：南京吾姜装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路199号。法定代表人：刘峰，该公司总经理。原审第三人：陈小宁，男，1955年7月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人于启红因与被上诉人江苏祺迈科技集团有限公司（以下简称祺迈公司）、南京市金陵中学（以下简称金陵中学）、蔡文林、刘峰，原审被告南京吾姜装饰工程有限公司（以下简称吾姜公司）、原审第三人陈小宁劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于启红上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判所有被上诉人连带承担责任；二、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院法律适用错误，应当由被上诉人连带承担责任。一、祺迈公司应当承担连带责任。一审法院已经认定祺迈公司将案涉全部工程转包给吾姜公司，违反了相关法律规定，构成非法转包，并且因此导致拖欠上诉人农民工工资。根据国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法》第三条“农民工工资支付实行‘谁承包谁负责，总包负总责’的原则，总承包企业对所承包工程发生的农民工工资承担全部支付责任，分包企业对分包工程发生的农民工工资承担直接支付责任。”“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的相关规定，本工程由祺迈公司总承包，并且由祺迈公司非法转包给吾姜公司，祺迈公司应当对上诉人的农民工工资承担连带清偿责任。总承包祺迈公司至今仍未向吾姜公司支付完毕工程款项，所以祺迈公司应当对上诉人的工资承担连带清偿责任。二、刘峰、蔡文林应当承担连带责任。案涉已支付的工程款52.5万元并非从总承包祺迈公司账户直接支付给吾姜公司，全部是由祺迈公司法定代表人蔡文林及爱人转给金陵中学工地代表陈小宁，再由陈小宁转给吾姜公司的法定代表人刘峰，均由刘峰个人微信、银行账户收取并支配使用，无一分钱进入吾姜公司账户。刘峰亦未说明该资金的实际使用情况，一审法院即草率认定上诉人未提供充分证据证明刘峰与公司存在人格混同。在上诉人完成初步举证责任的情况下，应当由刘峰举证证明其资金使用独立，否则应当由其承担人格混同的不利后果。刘峰在聊天记录中亦认可拖欠上诉人劳务工资事实，并承诺会在2018年5月1日前还清拖欠的工资，亦表明其个人愿意承担连带责任。三、金陵中学工地代表陈小宁安排棋迈公司将工程非法转包给刘峰，系其履行职务的行为，对由转包产生的拖欠上诉人劳务工资纠纷事宜，应当承担相应的过错责任。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。此外，根据国务院办公厅《关于全面治理农民工工资问题的意见》第9条的规定以及《江苏省建设工程领域农民工工资支付管理办法》第3条的规定，建设单位违法发包导致拖欠农民工工资的，由建设单位依法承担清偿责任。而根据建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第6条，建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位属于违法发包。再者，《中华人民共和国民法总则》第170条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的工作人员，就其职权范围内的事项以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对该法人或者非法人组织发生效力，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《建设工程项目管理规范》第4.6.2条规定，项目管理机构负责人应具有下列权限，参与项目招投标和合同的签订，参与选择并直接管理相应资质的分包人，在授权范围内与相互相关方进行直接沟通。综上，陈小宁以支配非法转包为名，行违法发包之实，且其违法发包的行为属于履行职务的行为，应由金陵中学承担相应法律后果，故金陵中学应对上诉人的劳务款项承担连带清偿责任。祺迈公司、蔡文林辩称，祺迈公司和蔡文林不应对本案承担连带责任。一、本案是劳务合同纠纷，合同具有合同相对性，本案合同的相对方是祺迈公司和于启红，与祺迈公司或蔡文林没有任何关系；二、祺迈公司已基本上将工程款支付给了吾姜公司；三、陈小宁已向祺迈公司出具了案涉工程的材料款及劳务工资全部结清，后面出现任何其它纠纷与祺迈公司无关的承诺；四、蔡文林原系祺迈公司的法定代表人，其行为是职务行为，其与祺迈公司不存在人格混同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金陵中学辩称，一、陈小宁只是金陵中学的工程现场负责人，不能代表金陵中学。陈小宁个人向祺迈公司推荐刘峰没有征得金陵中学的同意，也没有因此获利，该行为不属于经营活动，同样没有给他人造成经济损失。二、本案属于劳务合同纠纷，金陵中学并非合同相对方，也不是实际用工主体，且金陵中学已经按照合同约定支付了全部工程款，本案纠纷与金陵中学无关。刘峰辩称，于启红要求刘峰支付劳务费没有依据，因为于启红并不是给刘峰干活，而是给棋迈公司干活的。案涉工程的建设单位是金陵中学，跟刘峰没有关系，刘峰不应该承担责任。吾姜公司述称，于启红和吾姜公司之间并没有劳动关系，要求吾姜公司支付工资没有道理。案涉工程的建设单位是金陵中学，总包单位是棋迈公司，于启红要求吾姜公司支付工资，没有道理和证据。陈小宁述称，祺迈公司低价中标后迟迟不开工，为了学校开学，其推荐了刘峰。祺迈公司和刘峰之间自行达成协议，与其无关，其既未参加商谈，也没有从中获利。承诺书是其在受胁迫的情况下写的，应为无效。于启红向一审法院起诉请求：一、判令吾姜公司、祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰共同支付劳务工资6300元及利息（从2016年8月25日至判决确定给付之日，暂计算至2019年3月5日为693元）；二、本案诉讼费由吾姜公司、祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰承担。一审法院认定事实:2016年6月25日，金陵中学（发包人）与祺迈公司（承包人，原江苏泰轩建筑安装工程有限公司）签订《南京市政府采购合同》，约定工程名称为金陵中学图书馆后楼改造工程（以下简称案涉工程），工程内容为装饰装修；开工日期为2016年6月25日（具体以发包人开工通知书为准），竣工日期为2016年8月10日，合同工期总日历数为45日；合同价款为68万元，工程量完成50%，支付到合同总额的40%，竣工交付，支付到合同总额的80%，审计完成，支付到审定价的95%，留结算审定价的5%作为工程质保金，余款质保期满后一次性退还，不计利息等。合同签订后，祺迈公司将案涉工程全部转包给吾姜公司，但吾姜公司与祺迈公司未签订书面合同。一审中，刘峰、祺迈公司确认双方口头约定工程价款为58万元。案涉工程已于2016年8月21日竣工，于2016年8月22日经验收合格，并于2016年10月21日经审计确认审定价为679478.95元。金陵中学于2016年7月22日、2016年8月30日、2016年10月31日、2017年10月23日分四笔向祺迈公司支付工程款合计679478.95元。吾姜公司在具体施工过程中，祺迈公司原法定代表人蔡文林于2016年11月2日、11月11日直接向刘峰转账12万元。2016年7月至2018年2月期间，祺迈公司通过蔡文林及蔡文林妻子胡洁向陈小宁转账40.5万元。陈小宁又将该款项转给刘峰，故刘峰确认其收到祺迈公司工程款共52.5万元。一审中，吾姜公司、刘峰确认，另案原告刘金松是其委派在工程现场的负责人，刘金松在现场工作1个月后，因有事离开现场，转委托另案原告张生林为现场负责人，刘峰对此事知晓。工程结束后，刘金松、张生林书写一份工程量核算单，载明铲墙余（于）师傅6300元。2018年2月3日，刘金松向刘峰讨要劳务费，刘峰保证5.1前一定全部还清，附加利息，要求刘金松向“他们”打个招呼，并安慰刘金松“都是我对不起你，让你受牵连，只能支付利息来解决他们的平衡。”此后，刘金松多次通过微信方式向刘峰讨要劳务费,刘峰回复，“有钱也要先给没有拿到钱的小王和脚手架”。一审法院认为，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司，违反了相关法律规定。祺迈公司与吾姜公司虽未签订书面合同，但工程实际由吾姜公司进行施工。吾姜公司的法定代表人刘峰委派刘金松为现场管理人员，之后，刘金松转委托张生林为现场负责人。故刘金松及张生林招聘人员、管理施工现场、结算劳务费的行为系代表吾姜公司的职务行为，其所招聘的人员，包括本案原告于启红为吾姜公司在金陵中学图书馆项目提供劳务，与吾姜公司形成劳务关系。因此，于启红要求吾姜公司支付劳务费6300元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于金陵中学、祺迈公司、刘峰、蔡文林的责任问题。一审法院认为，金陵中学作为发包方，已经将全部款项支付给承包方祺迈公司，故于启红向金陵中学主张劳务费无事实和法律依据。祺迈公司将案涉工程转包给吾姜公司施工后，由于于启红系由吾姜公司的法定代表人刘峰委派的刘金松招至工地参与工程施工，故于启红与祺迈公司并无劳务合同关系。因此，于启红要求祺迈公司支付劳务费的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。因蔡文林、刘峰分别代表祺迈公司、吾姜公司行使职务行为，于启红亦未提供充分证据证明与公司存在人格混同，故于启红要求蔡文林、刘峰支付劳务费的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。于启红主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付劳务费利息的诉讼请求，系主张法定孳息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但由于吾姜公司与于启红之间并无劳务费支付期限的约定，因此，于启红主张自2016年8月25日起计付劳务费利息的主张，依据不足。但是，鉴于刘金松在2018年2月3日通过微信讨要劳务费时，吾姜公司的法定代表人刘峰回复承诺“（2018年）5.1前一定全部还清，附加利息，麻烦你和他们打个招呼”。故吾姜公司应当自其承诺结清劳务费之日起的次日，向于启红支付拖欠劳务费的利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吾姜公司于判决生效之日起十日内支付于启红劳务费6300元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，支付该款自2018年5月1日起至实际还款之日止的利息）；二、驳回于启红的其他诉讼请求。一审法院查明的事实有相应证据在卷作证，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本案二审的争议焦点为：祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰是否应对欠付于启红的劳务费承担责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”；《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司。吾姜公司的法定代表人刘峰委派另案原告刘金松、张生林作为现场管理人员，刘金松、张生林招聘人员、管理现场、结算劳务费的行为系代表吾姜公司的职务行为，所招聘的人员于启红为吾姜公司在金陵中学图书馆项目提供劳务，故于启红与吾姜公司形成劳务关系，吾姜公司应当按照劳务费结算单支付于启红劳务费6300元。祺迈公司作为施工总承包单位，对于拖欠农民工工资的，应当承担清偿责任，再依法进行追偿。且祺迈公司尚未将案涉工程款全部支付给吾姜公司。故于启红上诉主张祺迈公司对拖欠的劳务费承担连带清偿责任，本院予以支持。于启红上诉要求刘峰承担连带责任，因2018年2月3日，另案原告刘金松向刘峰追索劳务费时，刘峰明确承诺“5.1前付清，附加利息”，还要求刘金松向“他们”打个招呼，并安慰刘金松“都是我对不起你，让你受牵连，只能支付利息来解决他们的平衡。”此后，刘金松多次通过微信方式向刘峰讨要劳务费,刘峰表示有钱也要先给没有拿到钱的小王和脚手架，以上证据表明刘峰愿意承担付款责任。且祺迈公司支付的52.5万元案涉工程款均汇入刘峰个人账户，刘峰并未提供证据证明其已将案涉工程款交付给吾姜公司，故于启红的该项上诉请求，本院予以支持。于启红上诉主张金陵中学承担连带责任，但金陵中学作为发包人，已经将案涉工程款全额支付给承包人祺迈公司，故于启红的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。于启红上诉要求蔡文林承担连带责任，因祺迈公司认可蔡文林在案涉工程中的行为系职务行为，且于启红未提交充分证据证明蔡文林与祺迈公司存在人格混同，故于启红的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，于启红的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但因法律适用发生变化，本院依法予以调整。依照《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3387号民事判决；二、南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰于本判决生效之日起十日内支付于启红劳务费6300元及利息（以6300元为基数，分段计算，依照同期同类银行贷款基准利率自2018年5月1日起计至2019年8月19日，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际支付之日止）；三、江苏祺迈科技集团有限公司对南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰的前述债务承担连带责任；四、驳回于启红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰负担。二审案件受理费50元，由江苏祺迈科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  王 路审 判 员  龚 震二〇二〇年五月二十七日法官助理  高礼慧书 记 员  刘 东