重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终212号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）程建华，男，出生于1979年9月22日，户籍地重庆市江津区。2018年12月27日因涉嫌犯销售假药罪被捉获，次日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。辩护人程伟，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。原审被告人李秀琼，女，出生于1981年10月24日，住重庆市江津区。2018年12月27日因涉嫌犯销售假药罪被捉获，同年12月28日被重庆市江津区公安局取保候审。原审被告人苏航，男，出生于1988年8月23日，户籍地重庆市江津区。2018年12月27日因涉嫌犯销售假药罪被捉获，同年12月28日被重庆市江津区公安局取保候审。重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人程建华、李秀琼、苏航涉嫌犯销售假药罪一案，于2019年12月24日作出（2019）渝0116刑初946号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗材料，讯问上诉人程建华，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市江津区人民法院认定，2016年下半年，被告人程建华为牟取利润，在无药品经营资质的情况下，租用重庆市江津区双福街道恒大金碧天下房屋并开始在淘宝等网络平台上销售娜莎、福苏、五蜈蚣标止咳丸等非法进口的泰国药品。2016年下半年和2017年1、2月份，被告人李秀琼、苏航先后到程建华处工作，在明知被告人程建华未取得药品经营资质的情况下，李秀琼、苏航仍然帮助程建华从事药品非法经营并从中获取利润分成，其中程建华主要负责进货、发货工作，李秀琼主要负责客服和财务工作，苏航主要负责网络销售平台运营维护工作。2017年4月，被告人程建华、李秀琼、苏航共同商量注册成立荟逹公司(由程建华担任公司法人代表)。在荟逹公司未取得药品经营许可情况下，被告人程建华、李秀琼、苏航通过淘宝、微信等网络渠道向他人销售娜莎、福苏、五蜈蚣标止咳丸等非法进口的泰国药品。2017年9月13日，重庆市食品药品监督管理局江津分局检查发现荟逹公司无《药品经营许可证》而销售未经批准进口的泰国药品，对荟逹公司处以59906元的罚款。后被告人程建华、李秀琼、苏航为规避查处，将经营地点搬迁到重庆市江津区双福街道恒大金碧天下其他房屋和云南省瑞丽市姐勒村继续从事药品销售。2018年12月27日，民警在上述两地分别将被告人程建华、苏航和李秀琼捉获，并在云南现场查获瓶装五蜈蚣标止咳丸2603瓶、袋装五蜈蚣标止咳丸1044袋、娜莎282盒(33840颗)、福苏47包(9400颗)、VC止痛片11瓶(8500颗)、李万山牌整肠丸10盒(3000颗)、水鸭牌调经丸10盒(1000颗)、水鸭牌补生丸20盒(2000颗)、甘草丸57瓶、金龙油膏41盒、皇室鼻通37瓶、八仙薄荷香筒9个、卧佛牌青草药膏10盒、大东亚青草油8盒、道顺青草药8盒、行军散4盒，上述待售药品价值33479元。经查，从2017年2月至2018年12月期间，被告人程建华、李秀琼、苏航在未取得药品经营许可的情况下，通过淘宝、微信等网络渠道向他人销售了586099.92元非法进口的泰国药品，向代理商杨军(另案处理)、邓勇(另案处理)销售了6120元非法进口的泰国药品。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍资料、房屋租赁合同，荟逹公司营业执照，淘宝店铺照片截图，行政处罚材料，涉案药品翻译资料，涉案药品认定意见，银行查询明细，查获的药品、手机、电脑，现场勘验检查笔录，微信聊天记录、微信交易记录、淘宝店铺交易明细，证人王某1、王某2、钟某、夭某、杨某1、徐某、于某、杨某2、邓某、郑某等人的证言，被告人程建华、李秀琼、苏航的供述等。重庆市江津区人民法院认为，被告人程建华、李秀琼、苏航违反国家药品管理法律法规，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人程建华在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应按照其参与的全部犯罪事实处罚，被告人李秀琼、苏航在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人程建华、李秀琼、苏航犯罪后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人程建华、李秀琼、苏航自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第三十七条第一款之规定，判决：一、被告人程建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币拾万元；二、被告人李秀琼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币陆万元；三、被告人苏航犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币肆万元；四、被告人程建华、李秀琼、苏航违法所得20万元以及扣押在案的五蜈蚣标止咳丸等药品，予以追缴；五、禁止被告人李秀琼、苏航在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。上诉人程建华及辩护人提出：1.程建华在国内经营的药品为国外正规药品，是为了帮助病友,并非牟利，买家均反映效果好无副作用，社会危险性小；2.程建华帮人代购是电商淘宝审核并允许上架的，受第三方淘宝电商平台管理，主观上不是为了扰乱药品市场秩序；3.一审认定程建华等非法销售药品金额586099.92元中没有扣除邮费155841.5元以及非药品的28212元，原判认定销售药品金额有误，程建华属非法经营罪的情节严重；4.程建华有检举待查实，其如实供述犯罪事实且认罪认罚，恳请二审对程建华从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明的上诉人程建华与原审被告人李秀琼、苏航犯非法经营罪的事实、证据与一审相同。程建华及其辩护人在二审中未提供新的证据。本院对一审认定的事实和证据均予以确认。本院认为，被告人程建华、李秀琼、苏航违反国家药品管理法律法规，未经许可非法出售药品586099.92元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中,程建华明知自己没有出售药品的资质，私自组织药品货源，确定药品出售价格，主持分赃，其起主要作用，系主犯；李秀琼、苏航受雇帮程建华出售药品，其起次要作用，系从犯。程建华到案后如实供述罪行并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。李秀琼、苏航系从犯，到案后如实供述罪行并自愿认罪认罚，有悔罪表现，可对其减轻处罚，并适用缓刑。关于程建华及辩护人提出程建华出售药品是为帮助病友并非牟利，没有扰乱药品市场秩序，社会危害性小的上诉及辩护意见，经查，程建华将其购买的药品加价出售，从中牟利，该行为严重扰乱药品市场正常秩序，社会危害大，故该上诉及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于程建华及辩护人提出的药品出售金额应扣除非药品销售金额及邮费的上诉及辩护意见，经查，程建华等人销售药品的586099.92元已扣除非药品的销售金额，原判认定程建华等人销售药品金额准确；程建华等人非法销售的药品中已包含邮费，邮费属于犯罪成本的一部分，不应扣除，故该上诉及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于程建华及辩护人提出的程建华有检举他人违法犯罪行为的上诉及辩护意见，经查，程建华的检举查证不属实，不构成立功，该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于程建华及辩护人提出对程建华适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，一审法院根据程建华犯罪的事实、情节、认罪悔罪态度等，依法对其做出的处罚并无不当，故对程建华及辩护人提出的适用缓刑的上诉及辩护意见，本院不予采纳。综上，一审认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑文健审 判 员 尹 华审 判 员 梁 婷二〇二〇年五月十五日法官助理 吴子龙书 记 员 李 倩