海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终505号 上诉人（原审被告）：武汉市丰盛城建综合开发有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道353号。 法定代表人：汪某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：代某，海南权直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：席某，男，1974年9月24日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：王某，北京大成（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，北京大成（海口）律师事务所实习律师。 原审被告：琼某（对内称为中国人民武装警察部队琼海边防支队，系一套人员两个牌子），住所地海南省琼海市嘉积镇兴海南路66号。 负责人：沈某，该支队队长。 委托诉讼代理人：梁某，系该支队参谋。 原审被告：刘某，男，1969年12月24日出生，汉族，现住海南省海口市。 上诉人武汉市丰盛城建综合开发有限公司（以下简称武汉城建公司）因与被上诉人席某，原审被告琼某（简称琼海边防支队）、刘某建设工程合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人武汉城建公司上诉请求：1.请求二审依法撤销琼海市人民法院作出的（2019）琼9027民初3681号民事判决，并依法改判驳回被上诉人席某一审的全部诉讼请求，或者发回重审。2.二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审被告刘某借用上诉人的工程建设资质，投标武警琼海边防支队公寓楼，上诉人与原审被告刘某之间是建设工程挂靠与被挂靠的关系，刘某并不是上诉人的项目经理。2013年，刘某就涉案工程找到上诉人，要求借用上诉人的工程建设资质向琼海市公安边防支队投标涉案工程，经上诉人与刘某协商后，同意刘某借用上诉人的资质投标涉案工程，整个涉案工程刘某作为实际承包人，上诉人收取涉案工程的管理费以及扣除向政府须缴纳的税费。2013年11月15日，刘某与上诉人签订了《经济责任承包合同》，约定，由刘某作为涉案工程的经济责任承包责任人，负责涉案工程的施工组织管理及成本控制，并承担风险责任；刘某承诺按照《建设工程施工合同》及相关文件条款履行，如未达到施工合同的要求，由刘某承担全额赔偿责任和全额经济亏损责任；刘某按照建设工程施工合同约定的计算方式安排工程用款，上诉人收到涉案工程款后，扣除综合管理费用（按实际造价的1.5%计算）及其他须向政府缴纳的税费后，上诉人2个工作日内将剩余的工程款全部支付给刘某；刘某须给项目经理发放工资1800元/月。另外，上诉人与刘某在《经济责任承包合同》中还就工程概况、材料供应及采购、工程分包、工程造价结算进行了约定。刘某作为涉案工程的实际承包人，上诉人只是向刘某出借工程建设资质，上诉人并不参与涉案工程的任何管理，上诉人扣除涉案工程的管理费以及税费后，将剩余的工程款全部支付给刘某。因此，上诉人与刘某之间属于挂靠与被挂靠的关系，刘某并不是上诉人的项目经理。一审认定刘某是上诉人的项目经理，显然是错误的。二、被上诉人与刘某签订的工程承包合同，根据合同相对性原则，被上诉人应当要求刘某支付工程款，而不是要求上诉人向其支付工程款。刘某将涉案工程发包给被上诉人，根据合同相对性原则，被上诉人应当向刘某主张涉案工程的工程款，而不是向上诉人主张工程款，且上诉人已经将涉案工程款的尾款支付给刘某，所以，一审法院判令上诉人向被上诉人支付涉案工程的工程款属于事实认定错误。三、被上诉人在一审中提供的《合同书》是被上诉人自己伪造的，该证据是非法的证据，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人向法院提交了一份《合同书》，以此证明上诉人将涉案工程转包给被上诉人，但是上诉人并不认可该《合同书》，因为上诉人从来没有在该《合同书》上面盖章确认，被上诉人提供的《合同书》是被上诉人自己伪造的，而真实的《合同书》上面只有刘某与被上诉人签字按手印。因此，对于被上诉人在一审中提供的非法证据，即伪造的《合同书》，不能够作为认定案件事实的依据。而一审法院在对该证据认定时表示上诉人认可该《合同书》，属于认定事实错误。四、被上诉人实际施工总面积为1700.79平方米，总工程款应当为2381106元，扣除已支付工程款2125222元，尚欠被上诉人涉案工程款255884元。而一审法院计算的尚欠涉案工程款为530280.08元是错误的。根据《中国人民武装警察部队海南省边防总队审计意见书》第三条“项目决算审计情况”记录，经决算审计，涉案工程总建筑面积为1700.79平方米，被上诉人在审中对涉案工程总建筑而积为1700.79平方米予以认可，因此，被上诉人实际施工的工程总价款应当是2381106元（1400元/平方米X1700.79平方米=2381106元），扣除已经支付给被上诉人的2125222元，尚欠工程款为255884元。而一审法院额外再加所谓的增加工程款274396.08元，属于重复计算工程款，明显是错误的。综上所述，刘某借用上诉人的工程建设资质，投标涉案工程，上诉人与刘某之间是挂靠与被挂靠的关系，刘某并不是上诉人的项目经理；刘某将涉案工程发包给被上诉人并签订《合同书》，根据合同的相对性原则，被上诉人应当向刘某主张尚欠的工程款，而不是向上诉人主张工程款；尚欠被上诉人的工程款应当是255884元，而不是530280.08元，一审法院计算尚欠的工程款金额错误。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，并改判或者发回重审。 被上诉人席某答辩称，1.上诉人武汉城建公司才是整个涉案项目的承包人，一审被告刘某只是其委派处理涉案项目的项目经理及委托代理人。2.《合同书》是由上诉人武汉城建公司与被上诉人席某自愿、真实签订，体现了双方之间真实的意思表示，没有证据证明《合同书》是被上诉人席某伪造的证据。3.涉案项目既然存在增加工程量，上诉人武汉城建公司又同意按实结算，一审判决要求其承担支付增加工程价款的义务并无不妥。综上，请二审法院维持原判，驳回上诉。 刘某述称，对于席某增加工程量，我是不承认的，席某得到的工程款是已经提前核定好的，至于武汉城建公司和琼海边防支队之间的结算金额，与席某没有关系，关于支付给席某的工程款，武汉城建公司已经全部支付完毕，武汉城建公司的工程款是在扣掉了席某的工程款之后才支付剩余的工程款给我。 琼某述称，边防支队已经支付完全部工程款，履行完了全部的合同义务。 席某向一审法院请求：1.依法判令四位被告向原告支付拖欠的工程款1394169.99元及利息（自2017年8月11日起至实际付清之日止以1394169.99元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；2.依法判令四位被告承担本案诉讼费等费用。 一审法院认定事实：被告琼某拟建设“琼海边防支队新公寓楼工程”，并依法公开招标。被告武汉城建公司参加投标并中标。2013年11月18日，被告琼某以“中国人民武装警察部队琼海边防支队”的名义与被告武汉城建公司签订《琼海边防支队新公寓楼工程施工合同》，约定由被告武汉城建公司承建“琼海边防支队新公寓楼工程”，工程地点：琼海市嘉积镇；工程内容：建筑安装工程（详见施工图）；承包范围：建安工程（详见施工图）；开工日期：2013年12月3日（以开工通知书或开工令为准）；竣工日期：2014年6月3日；合同价款3244995.91元。被告琼某和被告武汉城建公司的委托代理人刘某均在该施工合同上签字确认。尔后，被告武汉城建公司又将“琼海边防支队新公寓楼工程”以包工包料的形式承包给原告席某施工，并签订《合同书》，约定“承包形式及工作范围为包工包料、土方开挖、钢筋砼基础、主体框架、砌砖、批抹灰以及普通装修至到交工验收；合同价款与工期为包工包料合同单价按建筑投影面积每平方米1400元，不含任何税款及临时设施费用；合同工期6个月，以破土动工之日开始计算；费用支付为工程款按进度分四次付款，基础至一层框架主板面浇筑完付一次、框架主体封顶付一次、砌砖抹灰完成后付一次、二次普通装修完付一次等内容”。在签订该合同后，原告就组织水电班组、木工班组以及钢筋班组进场施工。在施工过程中，被告琼某已根据合同约定分别于2014年1月23日向被告武汉城建公司支付工程进度款648999.18元、2014年5月6日向被告武汉城建公司支付工程进度款970000元、2015年2月3日向被告武汉城建公司支付工程进度款811248.98元、2018年2月12日向武汉城建公司支付工程尾款873662.23元、2018年10月29日向武汉城建公司支付工程项目质保金175969.6元。此外，被告琼某还根据合同约定，扣回被告武汉城建公司应承担的结算审核费用39512元，用于支付福建省建融工程有限公司海南公司、海南佳深工程造价咨询有限公司的结算审核费用。被告武汉城建公司承认被告琼某已按照约定支付全部工程款。此外，原告承认在涉案项目施工过程中，被告武汉城建公司通过各种形式向原告支付工程款共计2125222元。后因工程款问题，原、被告双方为此发生纠纷，为了维护原告的合法权益，遂提起本案诉讼，请求法院判如所请。另查明，2017年8月11日，被告琼某、被告武汉城建公司以及海南佳深工程造价咨询有限公司对涉案项目实际施工的全部工程量及工程造价进行结算，并出具《竣工结算审定签署表》，确定涉案工程审定结算金额为3519391.99元。此外，中国人民武装警察部队海南省××队楼工程决算进行审计，并于2017年10月19日出具审计意见书，经决算审计，琼海边防支队公寓楼建设项目实际建设公寓楼1栋六层（24套公寓住房），总建筑面积1700.79平方米，总投资379.34万元，其中：公寓楼建安投资351.94万元，地质勘察、设计等待摊投资27.4万元。其附件《琼海边防支队公寓楼建设项目竣工决算审计情况一览表》中也明确合同金额3518995.91元，审计金额3793391.99元。此外，原告也承认施工面积为1700平方米。原告还主张增加下面的工程：围墙拆补、土方外运和回填、钢材套钢连接、入户门和推拉门增加、地板砖和楼梯踏板砖、飘窗砖增加、水泥地板增加高度、厨房、卫生间包管、室外排污水沟开挖、化粪池增加、临时设施场外清理，但是被告刘某仅承认围墙拆补属于增加工程量。再查明，2015年11月16日，被告武汉城建公司向原告出具《授权委托书》，载明：“本人汪某（姓名）系武汉市丰盛城建综合开发有限公司（单位名称）的法定代表人,现委托席某（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理武警琼海边防支队公寓楼工程款进度款及结算款、全权负责项目管理和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：签订施工合同之日起至工程竣工验收结算完工为止。代理人无转委托权。”被告武汉城建公司在该授权委托书上加盖公司印章和法定代表人汪某的私章，原告席某也签名确认。此外，被告刘某在该委托书上写明“同意按实结算”。 一审法院认为,本案系建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告琼某将涉案工程发包给被告武汉城建公司承建，被告武汉城建公司又将该工程转包给原告施工并签订了《合同书》。虽然《合同书》系双方的真实意思表示，但是原告以个人名义承建涉案工程已违反国家法律法规的规定，故该合同应当认定为无效。由于原告承建的“琼海边防支队公寓楼”工程已竣工验收且实际使用，故原告据此要求支付工程款有法律依据，一审法院依法予以支持。本案争议焦点为：1、应付的工程款是多少，已付的工程款是多少，尚欠工程款是多少；2、尚欠的工程款应当由谁来承担支付责任。关于应付的工程款是多少，已付的工程款是多少，尚欠工程款是多少的问题。本案中，对于应付工程款是多少的问题，原告陈述没有与被告武汉城建公司进行结算，系按照《竣工结算审定签署表》记载的审定结算工程款3519391.99元来主张，被告武汉城建公司承认已结算过了，且认为承包给原告施工的工程款约定每平方米1400元，不含任何税费及临时设施费用，故双方对应付工程总额存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原告与被告武汉城建公司均承认签订《合同书》的事实，该合同书明确约定“包工包料合同单价按建筑投影面积每平方米1400元，不含任何税款及临时设施费用”，说明原告的工程价款应当按照建筑施工总面积和1400元/平方米来计算，且税费由被告武汉城建公司承担。原告提供的被告武汉城建公司于2015年11月16日向原告出具的《授权委托书》，明确原告以武汉城建公司的名义办理武警琼海边防支队公寓楼工程款进度款及结算款，说明原告已亲自参与工程款的支付和结算，故对相关事项应当清楚。原告与被告武汉城建公司所签订的《合同书》虽然无效，但可以按照合同约定的计算方法确认工程总价款，《中国人民武装警察部队海南省边防总队审计意见书》中决算审计明确涉案工程的总建筑面积1700.79平方米，且原告亦承认其施工的面积为1700平方米，因此工程总价款应确认为2381106元（1400元/平方米×1700.79平方米）。原告主张按照决算金额3519391.99元确认工程总价款，显然没有考虑“每平方米1400元不含任何税费及临时设施费用”的约定，且从正常逻辑看，由被告武汉城建公司支付涉案工程税费，工程款却全部归原告所有，这显然不符合常理，故对原告此主张一审法院依法不予以支持；对于已付工程款的数额问题，原告承认被告已支付工程款2125222元，被告武汉城建公司辩称已全部支付工程款，但未提供相关证据予以证明，故已付工程款应确认为2125222元；对于尚欠工程款的数额问题，原告主张尚欠1394169.99元，系按照最后审计金额3519391.99元减去被告已支付的工程款2125222元得来。一审法院认为，审计金额中不仅是工程款，还包含应当缴纳的税费，故原告主张按照审计金额3519391.99元作为其应得工程款总额既无事实根据又缺少法律依据，一审法院依法不予以支持。此外，原告主张存在增加工程量的事实，被告应支付此部分的工程款，结合被告刘某承认围墙拆补属于增加工程量的事实、工程最终审计金额3519391.99元比原约定的合同金额3244995.91元多出274396.08元的事实以及被告刘某明确表示同意工程款按实结算的事实，一审法院认为，原告以包工包料方式施工并已实际完成增加的工程，这肯定会增加原告的工程成本，且作为该工程项目部负责人被告刘某既认可存在增加工程量的事实，又同意按实结算，故原告要求支付增加工程款的请求有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持，增加工程款应确认为274396.08元（3519391.99元－3244995.91元）。综上所述，本案尚欠工程款应为530280.08元（2381106元－2125222元+274396.08元）。原告主张自2017年8月11日起至实际付清之日止以1394169.99元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，但是原告并未提供证据证明在结算后被告武汉城建公司应当立即向其支付工程款，故原告请求被告支付利息的诉讼请求缺少事实根据和法律依据，一审法院依法不予以支持。关于尚欠的工程款应当由谁来承担的问题。本案中，被告武汉城建公司与原告签订合同书，系合同的双方当事人，故原告要求被告武汉城建公司承担支付责任有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持。被告武汉城建公司与被告刘某相互承认被告刘某系其公司员工，系涉案工程项目部负责人，且被告刘某以该公司代理人的身份在合同书上签字，故被告刘某的行为属于职务行为，其行为法律后果应由被告武汉城建公司承担。故原告要求被告刘某承担支付责任的诉讼主张缺少法律依据，一审法院依法不予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告琼某已全部支付工程款给被告武汉城建公司的事实，既有相关支付凭证予以证明，被告武汉城建公司又承认此事实，且原告在庭审辩论阶段亦不再要求其承担支付责任。因此被告琼某支付工程款的义务已履行完毕，不再承担支付责任。 综上所述，被告武汉城建公司拖欠原告席某工程款530280.08元，应当承担向原告支付的义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第二款之规定，判决：一、被告武汉市丰盛城建综合开发有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内向原告席某支付拖欠的工程款530280.08元。二、驳回原告席某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8674元，由原告席某负担5378元，由被告武汉市丰盛城建综合开发有限公司负担3296元。 二审中，上诉人武汉城建公司向本院提交以下证据：1.经济承包责任合同书；2.合同书。本院经审查，对证据1真实性、合法性、关联性予以确认；证据2合同书因与一审中武汉城建公司、刘某已认可的合同书不一致，本院不予认可。其他各方当事人未向本院提交证据 本院对一审查明的事实中，除认定增加工程量的部分外，其他查明的事实基本一致，本院予以确认。对一审法院认定的增加工程量的存在及计算，本院不予确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是1.尚有多少工程款未支付；2.席某的工程款应由谁支付。 一、关于尚有多少工程款未支付的问题。上诉人武汉城建公司上诉称，不存在增加工程量的问题，一审法院计算工程量属于重复计算。从本案的材料来看，武汉城建公司与琼海边防支队签订《施工合同》，约定由武汉城建公司承建琼海边防支队新公寓楼工程。之后，武汉城建公司与席某签订《合同书》，将涉案工程转包给席某施工。武汉城建公司与席某签订的《合同书》约定：合同单价按建筑投影面积每平方米1400元，不含任何税款及临时费用。经结算确认席某施工工程部分的工程量为1700平米，因此，席某的工程款为1400元/平方米*1700.79平方米=2381106元，武汉城建公司已支付2125222元，尚欠的工程款为255884元。虽然席某主张其在施工过程中存在增加工程量，新增加的工程量应另计付工程款，但其无法说明增加了多少的工程量，也未能提供证据证明存在增加的工程量的情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，席某应承担举证不能的不利后果。席某主张其施工期间存在增加工程量情况，没有依据，本院不予支持。一审法院认为武汉城建公司应向席某支付增加工程款274396.08元，缺乏依据，本院予以纠正。 二、关于席某的工程款应由谁支付的问题。上诉人武汉城建公司上诉称，《合同书》上的盖章系伪造，该合同系刘某与席某之间签订的，与本公司无关，工程款应由刘某支付。根据已查明的事实，《合同书》中有武汉城建公司盖章，且目前未有证据证明合同上的公章系伪造，应认定该《合同书》系武汉城建公司与席某签订的，系合法有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，席某已按合同约定完成涉案工程，武汉城建公司亦应按合同约定向席某支付剩余工程款，武汉城建公司目前未能提供证据证明其已将全部工程款支付给了刘某，其诉请剩余的工程款应由刘某支付不当，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初3681号民事判决第二项； 二、变更海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初3681号民事判决第一项为上诉人武汉市丰盛城建综合开发有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人席某支付拖欠的工程款255884元； 三、驳回被上诉人席某的其他诉讼请求。 一审案件受理费8674元，由上诉人武汉市丰盛城建综合开发有限公司负担1592元，由被上诉人席某负担7082元。二审案件受理费9103元，由被上诉人席某负担4393元，由上诉人武汉市丰盛城建综合开发有限公司负担4710元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  林 珍 审 判 员  白玉琳 二〇二〇年五月二十日 法官助理  洪学雪 书 记 员  吴 灿 附适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。