吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终744号上诉人（一审被告）：徐某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：赵某，敦化市渤海街法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：燕某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：李某，敦化市渤海法律服务所法律工作者。被上诉人（一审第三人）：周某，住敦化市。委托诉讼代理人：隋某，吉林隋某律师事务所律师。上诉人徐某与被上诉人燕某、被上诉人周某民间借贷纠纷一案，前由吉林省敦化市人民法院于2018年8月7日作出（2018）吉2403民初1073号民事判决，徐某不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月12日作出（2018）吉24民终1644号民事判决，驳回燕某的起诉。燕某不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2019年4月4日作出（2019）吉民申810号民事裁定，提审本案，于2019年5月30日作出（2019）吉民再144号民事裁定，撤销本院（2018）吉24民终1644号民事判决，指令本院对本案进行审理。本院于2019年8月22日作出（2019）吉24民终1077号民事裁定，撤销敦化市人民法院（2018）吉2403民初1073号民事判决，本案发回敦化市人民法院重审。敦化市人民法院于2019年11月26日作出（2019）吉2403民初2551号民事判决，徐某不服向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐某及其委托诉讼代理人赵某、被上诉人燕某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人周某的委托诉讼代理人隋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1.一审案由定性错误，认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系错误。被上诉人曾经第一次起诉以民间借贷为由，在开庭中，又主张不当得利，因本案存在合伙关系，被二审驳回。案件被启动再审发回重审后，现被上诉人又以民间借贷为由进行诉讼。上诉人与被上诉人并不相识，上诉人在经营锯末的过程中，不会凭空向被上诉人借款，并且通过银行汇款26万元。被上诉人承认其在殷某某处高利息借款。被上诉人不会在他人处高利息借款再借给上诉人，且不要利息，不出具借据，又多年未索要，上诉人又不出面借款，一审认定存在民间借贷情理不通。上诉人已证明不存在民间借贷的可能，被上诉人仍负有证明存在民间借贷的举证义务。而非免除被上诉人主张债权存在的法定义务。一审判决明显违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，违反举证责任分配规则。上诉人的举证责任已经完毕，一审却不要求被上诉人举证证明存在民间借贷的法律关系，单凭被上诉人提交的汇款单，过度要求上诉人举证，偏袒被上诉人。对于本案三人存在合伙关系，合伙的挑头人是被上诉人周某（与上诉人是同学关系)，上诉人收集的证据录音，也是知道此事的同学，只能背后说说，不会为得罪一方同学出庭作证，但基本事实背后还是会反映出来本案的当事人三个存在合伙关系，侧面证明民间借贷不存在。本案不是审理合伙案由，上诉人不是原告。2.上诉人、被上诉人两个农民以及第三人周某在农村以口头诚信的方式合伙经营做点以农产品原料锯末的小生意，不需要办理营业执照，产品不需要质量验收和认证，产品连半成品都谈不上。他们之间的合作经营达不到《公司法》、《合伙企业法》中规定的企业，该法要有公司名称、公司章程、合伙协议、执行董事等法律所规定的必要要件。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。汇款并不能证明基础债权关系的性质及成立，如果双方当事人之间没有存在借款的合意，仅有汇款凭证不能体现借贷关系的，被上诉人又没有及时补充存在借贷关系的相关凭证，仅以汇款凭证主张借贷关系不能成立，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。4.省院再审裁定书是解决程序性问题，未听证和开庭，不应当影响本案认定。燕某辩称，上诉人上诉请求不成立，没有事实证据，一审认定事实正确，适用法律正确。上诉人主张的合伙关系已被吉林省高级人民法院（2019）吉民再144号裁定书认定为传来证据没有法律效力，该证人证言已经排除。上诉人多次开庭庭审当中认可已经收到我方借款26万元，在（2019）吉24民终1070号庭审中徐某已经承认收到26万元借款。所以我方按民间借贷主张是正确的，上诉人不能证明是合伙关系，所以就是民间借贷关系。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护我方权益。周某辩称，燕某从银行转给徐某26万元已经成为事实。本案不存在合伙关系。其一，第三人周某参加诉讼是法院追加的，既不是基于同学关系，朋友关系，也不是合伙关系，周某无论去过几次也不等于跟他们之间存在合伙关系。其二，从一审到现在，徐某没有提到投资的比例以及内在机制，就用一句话就说是合伙关系，以此否定其从银行收到26万元的事实显然是错误的。燕某分两次通过信用社汇款方式打给徐某账户26万元钱，同时约定，以两车柞木锯末子，约40吨，给燕某做木耳，抵作借款利息。燕某向一审法院起诉请求：判令被告徐某给付借款19万元，利息自一审起诉按中国人民银行规定的贷款基准利率，计算至借款全部给付止。事实和理由：2015年8月26日，被告向我借款21万元，2015年10月6日再次借款5万元，合计26万元。后来被告还我方7万元，剩余19万元。我方借殷某22万元，我方留了1万元自用，打给徐某21万元。第二次是用自己的5万元，打给了徐某，共计26万元。后来，徐某拿出7万元，直接打给殷某，因为我们的钱是从殷某借的。原告多次向被告索要，被告以各种理由推脱。依据相关法律规定，请支持我方诉讼请求，并请求判决被告给付利息，利息自一审起诉按中国人民银行规定的贷款基准利率，计算至借款全部给付止。一审法院认定事实：2015年8月26日，燕某自己在敦化农村商业银行开设的账户中取出21万元，当日，将该21万元存入徐某在敦化农村商业银行开设的账户中。2015年10月6日，燕某通过敦化农村商业银行转账给徐某5万元。燕某自认徐某已给付了7万元，尚欠19万元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，徐某没有提供其与燕某之间存在合伙关系的书面协议，亦没有提供双方合伙的出资份额、经营及结算方式等证据，徐某所举证据不能证明其与燕某之间存在合伙关系，徐某关于合伙关系的抗辩主张不能成立。因燕某已通过金融机构敦化农村商业银行转账给徐某26万元，故应认定燕某与徐某之间的借贷关系已成立，燕某与徐某之间的借款合同且已生效。燕某与徐某没有约定借款期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，燕某有权催告徐某在合理期限内返还没有偿还的19万元借款，燕某关于判令徐某给付其借款19万元的诉讼请求，事实和法律依据充分，本院予以支持。燕某与徐某既没有约定利息，也没有约定逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，燕某主张徐某自2019年8月27日起诉之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求，本院予以支持。燕某的其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：1.徐某在本判决生效之日起十日内给付燕某19万元借款及利息（自2019年8月27日起至还清借款之日止，按年利率6%计算）；2.驳回燕某的其他诉讼请求。如果徐某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由徐某负担。二审中，徐某向本院申请证人王某、苏某、姜某出庭作证。燕某及周某对上述证人证言予以否认。本院认为上述三名证人证言，属于传来证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证明徐某与燕某、周某之间系个人合伙关系及徐某的抗辩主张。故本院不予采信。燕某、周某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，燕某自认其于2015年8月26日转入徐某账户的21万元，来源系其向案外人殷某借款22万元（自己用了其中的1万元）。为此，燕某向一审法院提交了一份借据，该借据内容为：燕某、周某借殷某人民币22万元，期限为四个月，利率为月息千分之1.5；落款：借款人：（1）燕某（2）周某；担保人：（为空白）；日期：2015年8月25日。燕某在原一审庭审中自认借给徐某26万元没有约定利息。徐某自认收到燕某分两次转入其账户21万元及5万元，共计26万元，后燕某和周某让其向殷某偿还了7万元。本院认为，燕某作为原告以其与被告徐某之间存在民间借贷法律关系向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。出借人燕某应当对其与徐某之间存在借贷合意，借据、收据、欠条等能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，燕某仅向法院提交了其分两次向徐某转账的金融凭证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本规定中，原、被告各自所负举证证明责任的对象是不同的，各自不能举证证明的后果也是不同的。对于被告徐某来说，其在诉讼中向法院提交录音或申请证人出庭作证，所举出的传来证据，不足以证明“转账系燕某因三当事人个人合伙的投资”，后果只能是无法认定其主张的三当事人个人合伙之事实的成立。但被告徐某在抗辩中主张的该事实不成立，并不能卸除原告燕某对借贷关系成立所应负有的举证证明责任。转账凭证对应的法律关系有很多的可能性，可能有原、被告各自所主张的，也可能是其他的法律关系。因此，不能说，若被告徐某对其抗辩所主张的事实不能证明到符合证明标准的程度，就迳行认定原告燕某主张的借贷关系及事实成立。本规定末句之“仍”字，非常清楚地表明借贷关系成立的举证责任在原告燕某。另外，燕某与周某以千分之1.5的利率向案外人殷某大额借款后，于第二天就无息借给徐某，且两次向徐某大额转款后不让徐某出具借据或签订借款合同，不符合常理。虽然，为证明燕某的主张，周某称“燕某分两次通过信用社汇款方式打给徐某账户26万元钱，同时约定，以两车柞木锯末子，约40吨，给燕某做木耳，抵作借款利息”，但无法确认按多少利率抵偿了多少借款利息，且无证据证明该事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因燕某提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。一审法院仅凭金融机构的转账凭证即认定燕某与徐某之间的借贷关系成立，借款合同生效，属法律适用错误，导致判决错误，应予纠正。综上所述，徐某的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初2551号民事判决；二、驳回燕某的诉讼请求。二审案件受理费4100元（徐某已交），由燕某负担。本判决为终审判决。审判长  曹立红审判员  金亨今审判员  邓 艳二〇二〇年五月三十一日书记员  吴 昊