黑龙江省海林市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黑1083民初1743号 原告：徐立江，男，1959年9月23日出生，汉族，无固定职业，住在黑龙江牡丹江市。 委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。 被告：海林市名致七号洗浴会所，住所地黑龙江省金恒小区18号楼、19号楼裙房中心区。 经营者：马晓明，男，1987年1月3日出生，汉族，住黑龙江省海林市。 委托诉讼代理人：郑秀芝，黑龙江宏硕律师事务所律师。 被告：马云禄，男，1959年2月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江海林市山市镇。 原告徐立江与被告海林市名致七号洗浴会所（经营者马晓明）、马云禄提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法于2020年3月20日由简易程序转为普通程序，于2019年11月6日、2020年1月21日、2020年4月21日、2020年5月13日四次公开开庭进行了审理。原告徐立江的委托诉讼代理人杨宇，被告海林市名致七号洗浴会所的经营者马晓明及其委托诉讼代理人郑秀芝均到庭参加诉讼。被告马云禄于2020年5月13日到庭参加诉讼。庭审中，根据原告徐立江的申请，本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。原告徐立江于2020年4月21日追加马云禄为本案被告，本院依法追加。本案现已审理终结。 徐立江向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费、二次手术期间护理费、康复费、营养费、精神损害赔偿金、病案复印费50000元（暂定、具体数额待司法鉴定做出后变更）；2.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，徐立江变更诉讼请求为：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费35077.12元（原72247.12元已扣除被告垫付37400元）、误工费25599.73元、护理费36712.52元、住院伙食补助费3600元、交通费108元、营养费12000元、伤残赔偿金192660.60元、后续治疗费58000元、后续治疗护理费8231.51元、精神抚慰金20000元、病历复印费93元、鉴定费2720元，以上合计394802.48元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2019年6月21日，徐立江经人介绍与他人共同受雇于马晓明，为马晓明经营的海林市名致七号洗浴会所进行施工。2019年7月1日15时40分许，徐立江在工作期间，因墙体倒塌，将徐立江砸伤。徐立江被送往牡丹江市第一人民医院住院治疗，诊断为锁骨骨折、闭合性颅脑损伤重型等，共计住院治疗36天。马晓明在徐立江住院期间垫付了医疗费37400元，其他损失未予赔偿。 徐立江认为，在为马晓明提供劳务过程中遭受人事损害，马晓明应当承担责任。申请追加马云禄为本案被告，并由二被告承担连带责任。 海林市名致七号洗浴会所（经营者马晓明）辩称，原告事实理由与事实不符，因原告是2019年6月10日左右，由马云禄与被告达成口头协议，将洗浴砌筑活每平方50元的价格承包给了马云禄。马云禄又找徐立江等人，马晓明与马云禄是承揽合同关系，马晓明对徐立江受伤不承担赔偿责任，故主体不适格。原告对所受伤应承担主要责任，在砌墙过程中，应该有丁字墙，还必须把里面的墙砌起来甩茬、压筋，墙体才可以坚固，而原告没有按照操作规程砌墙，所砌墙宽20公分，砌到顶梁的时候，用90公分的砖砌的是里外，里面的墙还有二层没有砌，外面的直接砌的，所以造成墙倒塌。在墙偏重时，原告找人用杆想支着，都没有做支筋。被告对此是知道的，原告抢的是计件，出现墙体要倒，让他下来，他不下来，之所以造成原告受伤，其原因是原告违反操作规程所致，对此原告应付主要责任。在出现事故后，被告态度非常积极，积极救人，为原告受伤垫付医药费37000余元。原告的主张与法无据，请法庭考虑代理人意见，依法驳回原告诉讼请求。第一被告与第二被告是承揽关系，原告是受雇于第二被告，与第一被告没有因果关系，故第一被告对原告所受伤及花费费用不应该承担连带责任。 马云禄辩称，我们五个人是一起包的，钱也是一起分的，我们还雇了五个力工，力工的工资扣除，剩下的钱我们五个人平均分配。但是活是我联系的，联系完我们五个人定的，砌砖、抹灰两项，我们承包的是人工费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 对徐立江提供的有争议的证据，本院认为，证据一、住院病案一份、出院证一份（复印件）、诊断书一份（复印件）。该组证据系医院实际发生并出具的，对该组证据予以认定。证据二、个体工商户档案一份。该组证据系工商管理部门颁发的，本院予以认定。证据三、票据一份、结算清单一份。该组证据系医院实际发生并出具的，对该组证据予以认定。证据四、司法鉴定意见书一份、司法鉴定费票据一份。被告对伤残等级提出异议，但没有相关证据加以佐证，本院对其异议不予支持，对该证据予以认定。证据五、身份证复印件二份。原告伤后由其妻子田云及亲属杨美金护理，被告没有证据否定该事实，对此证据予以认定。证据六、医疗门诊票据一份。该证据系原告复印病案实际支出93元，对此证据予以认定。证据七、视听资料光盘一份。徐立江被墙体砸伤是事实，对该事实予以认定。证据八、证人魏延军出庭证言一份。证据九、证人王战龙出庭证言一份。该二份证人证言均无法证实徐立江与马晓明系雇佣关系，对上述证据不予支持。 对海林市名致七号洗浴会所（经营者马晓明）提供的有争议的证据，本院认为，证据一、视频一份、通话语音记录一份。该视频系力工贾长海、通话语音记录是力工宫兴花、徐开领、贾长海、王青海，案发时在现场，其陈述是客观的。虽然没有到庭接受质询，但能陈述倒塌的整个经过，对此证据予以认定。证据二、证人马云禄出庭证言一份。该证据能够证明马云禄承包了马晓明的海林市名致七号洗浴会所间壁墙的砌筑、抹灰人工费工程，也能证明砌墙时，需要在墙的两边支六根钢筋，并与原墙接茬，且有丁字墙加以固定。而徐立江及王战龙没有按上述要求干活，对上述事实，予以认定。 对马云禄提供的有争议的证据，本院认为，证据记账单三页，该证据系马云禄本人制作，无法证明与他人合伙的事实。对其证明的问题，本院不予支持。 综上，本院认定事实如下： 2019年6月20日，马晓明与马云禄达成口头协议，将海林市名致七号洗浴会所间壁墙的砌筑、抹灰人工费按每平方米50元的价格承包给了马云禄。马云禄又找徐立江、魏延军、王战龙、芦秉新及力工等人，马云禄称徐立江、魏延军、王战龙、芦秉新干瓦工均在10年以上。2019年6月21日马云禄等人到海林市名致七号洗浴会所进行工作，马云禄及徐立江等五人在一楼砌墙大约有20多个。徐立江与王战龙在砌墙快结束时，墙体发生鼓包，徐立江用手推着鼓包，让人去找支柱准备顶住墙体，但由于时间过长墙体倒塌，将徐立江砸伤。 徐立江被送往牡丹江市第一人民医院住院治疗，诊断为：锁骨骨折（左侧锁骨远端粉碎性骨折）、闭合性颅脑损伤重型（重型颅脑损伤）等，住院治疗36天。马晓明在徐立江住院期间垫付了医疗费37400元。 由于马云禄没有全部砌完墙，且没有抹灰，双方没有结算工资。故马晓明只是借给马云禄15000元左右，马云禄给力工开了资，徐立江等人借了资。 牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：1.徐立江闭合性重型颅脑损伤，创伤性闭合性急性左侧硬膜外血肿，右侧颞部脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，遗有颅骨缺损、左下肢肌力IV级；左侧锁骨远端粉碎性骨折行切开内固定术后，其左侧肩关节功能丧失50%以上；创伤性闭合性左侧硬膜外血肿，行血肿清除去骨瓣减压术后；分别达伤残八级、九级、十级。2.其误工损失日为评残日止。3.伤初需2人护理30日，继之1人护理至评残日止。4.伤后120日需要增加营养。5.择期行颅骨镶复术，医疗费约50000元，行左锁骨内固定物取出术，医疗费为8000元或以实际合理发生为准。6.择期行颅骨镶复术、左锁骨内固定物取出术期间，需要1人护理50日。鉴定费用2720元。 徐立江由其妻子田云及亲属杨美金护理，无固定职业。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告双方形成的是何种法律关系；2.原、被告是否负有过错责任及过错责任的大小，承担何种民事责任；3.原告的主张是否有法律依据和事实依据。 关于原、被告双方形成的是何种法律关系的问题。马晓明将海林市名致七号洗浴会所间壁墙的砌筑、抹灰人工费按每平方米50元的价格承包给了马云禄，其双方形成了劳务合同关系。庭审中，马云禄辩称与徐立江、魏延军、王战龙、芦秉新系合伙关系。本院认为：首先，徐立江对此不予认可。其次，马晓明将人工费承包给了马云禄，并与马云禄结算，马云禄在工作中，自行雇佣力工，并由马云禄给付工资。且马云禄没有证据证明其与徐立江、魏延军、王战龙、芦秉新系合伙关系。故对马云禄的反驳理由，本院不予支持。虽然马云禄与徐立江、魏延军、王战龙、芦秉新工资平均分配，但马云禄是总承包人，并由其雇佣部分力工工作，故马云禄与徐立江形成的应是雇佣关系。 关于原、被告是否负有过错责任及过错责任的大小，承担何种民事责任的问题。根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐立江在工作期间受伤，马云禄作为接受劳务的一方对徐立江的伤害负有过错责任，应当承担主要的民事赔偿责任，即50%。 徐立江作为多年的瓦工，有着一定的工作经验，其在砌墙的过程中没有按要求工作，否则不可能导致墙体鼓包，发生倒塌。墙体发生鼓包时，徐立江用手推着鼓包，让人去找支柱准备顶住墙体，有人要求其放弃时，徐立江还继续推着鼓包，因而导致受伤。徐立江对事故的发生应当预见，而疏忽大意，放任自己的行为。对自己的伤害负有过错责任，该事实有力工宫兴花、徐开领、贾长海、王青海的视频、录音证实。其应当承担次要的民事赔偿责任，即30%。 马晓明作为海林市名致七号洗浴会所的经营者，将海林市名致七号洗浴会所间壁墙的砌筑、抹灰人工费承包给马云禄，虽然马云禄有20年的瓦工工作经验，但是马晓明还应当为马云禄等人提供安全的保障措施，由于马晓明的防护措施不到位，对徐立江的伤害负有过错责任，应当承担相应的民事责任，即20%。 关于原告的主张是否有法律依据和事实依据的问题。徐立江的医疗费72477.12元，属合理费用，予以支持。田云及杨美金无固定职业，护理费比照2018年度黑龙江省居民服务业平均工资计算（伤初需2人护理30日，继之1人护理至评残日止。）为36712.52元，予以支持。误工费比照2018年度黑龙江省建筑业平均工资计算193天（误工损失日为评残日止）为25599.73元，予以支持。住院伙食补助费按每天100元计算36天为3600元，予以支持。住院期间营养费比照每天100元计算120天为12000元，予以支持。残疾赔偿金按照2018年度城镇居民人均可支配收入，结合徐立江的伤残等级八级、九级、十级计算20年为192660.60元，予以支持。二次手术费58000元（行颅骨镶复术医疗费约50000元，行左锁骨内固定物取出术医疗费为8000元），予以支持。二次手术护理费8231.51元，予以支持。对在牡丹江市第一人民医院司法鉴定所的鉴定费2700元，予以支持。精神损害抚慰金按其伤残程度为12000元，本院予以支持。交通费108元，予以支持。病历复印费93元，予以支持。马晓明在徐立江住院期间垫付的医疗费37400元，应予扣除。 综上所述，对徐立江的合理主张，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 徐立江的医疗费72477.12元、误工费25599.73元、护理费44944.03元、住院伙食补助费3600元、营养费12000元、精神损害抚慰金12000元、残疾赔偿金192660.60元、二次手术费58000元、交通费108元、鉴定费2700元、病历复印费93元，合计424182.48元。由马云禄承担212091.24元，徐立江自行承担127254.74元，海林市名致七号洗浴会所（经营者马晓明）承担47436.50元（已扣除支付的37400元）。上述款项于本判决发生法律效力后十日内分别给付徐立江。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7222.04元，由马云禄负担3611.02元、徐立江负担2166.61元、海林市名致七号洗浴会所（经营者马晓明）负担1444.41元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  李卫忠 人民陪审员  商永慧 人民陪审员  马克荣 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  邢丹凤