湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终565号上诉人（原审原告）：胡兵，男，1976年9月24日出生，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：陈发瑞，湖北联信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴凑，男，1990年1月14日出生，侗族，湖北省恩施市人，住恩施市。被上诉人（原审被告）：盛研，男，1987年1月7日出生，土家族，湖北省恩施市人,恩施市组。被上诉人（原审被告）：盛杭，男，1993年6月19日出生，湖北省恩施市人，恩施市号。被上诉人（原审被告）：焦范，男，1996年2月1日出生，湖北省恩施市人，恩施市号。被上诉人（原审被告）：康曦，男，1991年9月28日出生，湖北省恩施市人，恩施市号。上诉人胡兵、吴凑因与被上诉人盛研、盛杭、焦范、康曦健康权纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡兵上诉请求：撤销恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1528号民事判决,依法改判或发回重审。一、二审案件诉讼费用由吴凑承担。事实和理由：一、本案属于健康权纠纷，而非刑事附带民事纠纷，一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定属于适用法律错误。本案五名被上诉人只有两名被上诉人承担了刑事责任，其他三名未承担刑事责任。一审判决不予支持被抚养人生活费与法律规定相悖；二、上诉人胡兵患有的“人工性荨××”属于因被上诉人砍伤所造成的继发性疾病，因此产生的1792.24元医疗费与涉案伤害事故之间具有因果关系；三、上诉人为鉴定伤残程度所支出的1680元鉴定费用属于五被上诉人侵权行为所造成的直接损失，一审判决不予支持适用法律错误。吴凑上诉请求：撤销恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1528号民事判决,依法改判或发回重审,一、二审案件诉讼费用由吴凑承担。事实和理由：谭德勇既不是公务人员，也不是执法人员，他的行为构成寻衅滋事。谭德勇、胡兵充当他人的打手，具有严重过错，在打斗过程中，双方持械互殴近二十分钟之久。涉案的刑事判决错误，请求民事判决予以纠正，胡兵、谭德勇应当承担50%的责任。盛研、盛杭、焦范、康曦未提交书面的答辩意见。胡兵向一审法院起诉请求：1.判令五被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、住院伙食补助费等共计91256.95元；2.本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2017年4月中旬，吴凑在恩施市××乡集镇兰远斌、吕书勇开设的麻将馆内打牌输钱后，以参赌人员“做笼子”骗其钱财为由，持菜刀将自己输给同桌参赌人员姚茂辉的赌资700元抢回。吕书勇将吴凑抢赌资的事告知了谭德勇。谭德勇又将此时告知朋友吴昌友（吴凑的叔叔），并请求吴昌友给吴凑做工作让其退回抢去的赌资。同年4月18日，吴凑接到吴昌友的电话后，在电话中与吴昌友旁边的谭德勇发生争吵。吴凑电话邀约盛研和孙涛（真实姓名不详），盛研又邀约康曦、盛杭、焦范等人于当日19时许从恩施城区开车赶到恩施市××乡老茶厂处。谭德勇坚持要吴凑退还他人赌资，吴凑骂谭德勇并动手打了谭德勇一拳，双方发生打斗。路过的胡兵见状进行劝阻。吴凑、盛研等人遂分别用椅子、拳头围殴谭德勇、胡兵。谭德勇、胡兵往茶厂坝子方向分头逃跑。吴凑从附近杨长青开设的夜市厨房内拿来一把菜刀，在夜市旁先砍伤胡兵的双上肢，后赶至盛研等人围殴谭德勇处，持菜刀砍伤谭德勇的头面部等处。经鉴定，胡兵双上肢的损伤程度为轻伤二级、谭德勇头面部的损伤程度为轻伤一级。吴凑、盛研因此事被提起公诉，恩施市人民法院于2018年4月18日作出（2017）鄂2801刑初433号刑事判决，判处吴凑犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月；盛研犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。吴凑不服向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院以（2018）鄂28刑终146号刑事裁定维持了前述判决。因前述事实，2018年10月22日恩施市公安局分别对盛杭、康曦、焦范作处以行政拘留十五日并处罚款一千元的处罚。胡兵受伤后被送至恩施自治州中心医院治疗，住院21天，花费医疗费14542.20元，入院诊断为：右前臂多发性肌肉和肌腱损伤、左腕和手水平肌肉和肌腱损伤、左开放性肩部损伤、过敏性皮炎。2018年5月17日，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴[2018]临鉴字第504号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人胡兵伤残程度为伤残十级。2.被鉴定人胡兵误工期为365日（自2017年4月18日起计算）；护理期为150日（自2017年4月18日起计算）；营养期为60日（自2017年4月18日起计算）。”胡兵为此支付检查费420元、鉴定费1560元。胡兵因赔偿事宜与吴凑、盛研、盛杭、焦范、康曦协商不成，诉至恩施市人民法院，并提出前述诉请。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告盛杭、焦范、康曦辩称事发当时三人未动手，只是站在旁边，但“吴凑电话邀约盛研和孙涛（真实姓名不详），盛研又邀约康曦、盛杭、焦范等人于当日19时许从恩施城区开车赶到恩施市××乡老茶厂处”，说明三被告当时知晓跟随盛研去芭蕉老茶厂的目的就是找谭德勇因赌资一事“讨说法”，不管三人是否动手，其均对吴凑、盛研与谭德勇、胡兵间的纠纷起到了加强作用，五被告的行为是一个整体，共同对胡兵、谭德勇造成了损害。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”故五被告应对胡兵、谭德勇的损失承担连带赔偿责任。被告吴凑主张胡兵对事情的发生有过错，胡兵看见谭德勇和吴凑等人发生打斗，路过劝阻，其对纠纷的发生没有过错，故该院对吴凑的辩称意见不予采纳，五被告应对胡兵的全部损失承担赔偿责任。对原告胡兵所遭受的损失，该院逐一核定如下：1.关于医疗费16754.44元（14542.2元+1792.24元+420元），医疗费1792.24元是胡兵因“搔抓后皮疹伴瘙痒20天”在恩施州中心医院住院治疗产生的费用，其在2017年4月18日因外伤入院治疗时就诊断有过敏性皮炎，故无法说明过敏性皮炎与外伤之间有因果关系，故对此笔医疗费该院不予支持，而14542.2元医疗费和420元的检查费有正式票据为凭，该院予以支持。2.关于误工费34150元（34150元／年÷365天×365天），原告的请求符合法律规定，该院予以支持。3.关于护理费14471.51元（35214元／年÷365天×150天），原告请求符合法律规定，该院予以支持。4.关于被抚养人生活费20551.65元。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被告人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”换言之，刑事附带民事诉讼所能主张的赔偿项目就是医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等，并不包含伤残赔偿金、死亡赔偿金，更不能包含精神损害抚慰金，也不包括被抚养人生活费。第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”故刑诉未提起附带民事诉讼，被害人不能请求间接损失，只能请求直接损失，而被抚养人生活费属间接损失，不能获得法院支持。5.关于鉴定费3240元（840元+840元+1560元），原告请求的两次840元的鉴定费系鉴定原告的伤情是否构成轻伤，属于刑事案件范围，故该院不予支持。另1560元有鉴定意见书和正式票据为凭，该院予以支持。6.关于住院伙食补助费1550元（31天×50元／天），其中原告治疗外伤住院治疗21天，另10天为治疗皮炎，与本案无关，天数只能计算21天，请求标准适用正确，故此项目为1050元（21天×50元／天）。7.关于交通费500元，原告未提交相应证据，但其为治疗确有交通支出，该院酌情支持200元。综上，原告胡兵因此次纠纷受伤产生的损失共计66393.71元，由被告吴凑、盛研、盛杭、焦范、康曦连带赔偿。据此，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十四条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、被告吴凑、盛研、盛杭、焦范、康曦自本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告胡兵因此次受伤产生的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费共计66393.71元；二、驳回原告胡兵的其他诉讼请求。案件受理费512元，由原告胡兵负担112元，被告吴凑、盛研、盛杭、焦范、康曦共同负担400元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人胡兵一审提交的恩施市人民法院作出的（2017）鄂2801刑初433号刑事判决和恩施州中级人民法院作出的（2018）鄂28刑终146号刑事裁定书均已认定，本案上诉人吴凑与案外人谭德勇发生打斗，胡兵路过进行劝阻，吴凑、盛研等人分别用椅子、拳头围殴谭德勇、胡兵，吴凑用菜刀砍伤胡兵的事实。故一审法院根据上述生效的法律文书认定胡兵对其损害的后果发生没有过错，判决吴凑、盛研、盛杭、焦范、康曦等人对胡兵所遭受的合理损失承担全部的赔偿责任并无不当。吴凑上诉称谭德勇、胡兵充当他人的打手，其行为构成寻衅滋事，具有严重过错，胡兵、谭德勇应当承担50%的责任的意见，没有提供证据予以证实，本院不予采纳。本案胡兵所受到的人身损害系吴凑、盛研的犯罪行为所造成，胡兵提起本案民事诉讼，仍应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。故一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定，对胡兵主张的被抚养人生活费不予支持并无不当，胡兵该项上诉意见不成立，本院不予采纳。公安机关在办理涉案刑事案件中，对胡兵的损伤程度鉴定，是公安机关委托鉴定机构对专门的问题进行的鉴定，属于侦查活动的范围，该鉴定费不属于本案民事赔偿范畴。故一审对胡兵要求被告赔偿该鉴定的费用1680元不予支持并无不当，胡兵该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。胡兵上诉称其患有的“人工性荨××”系因被上诉人砍伤所造成的继发性疾病，产生的1792.24元医疗费应当由被上诉人承担的意见，胡兵没有提交相关的证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，胡兵、吴凑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由胡兵负担300元，由吴凑负担460元。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年五月二十八日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐