河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终180号 上诉人（原审被告）：秦皇岛纪辉美容医院有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区朝阳街80号（东环路博维27度空间1栋）。统一社会信用代码：9113030233602513XN。 法定代表人：纪辉，董事长。 委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海港区侯医生美容整形诊所。住所地：河北省秦皇岛市海港区兴源街11号。统一社会信用代码：91130302MA0A8NQ406。 经营者：侯焯森，男，1970年12月8日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王花，河北德圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海道拓医药科技股份有限公司。住所地：上海市静安区江场三路36、38号302-1室。统一社会信用代码：91310000792737341E。 法定代表人：马健，董事长。 被上诉人（原审被告）：上海呆狐信息科技有限公司。住所地：上海市静安区江场三路288号723室。统一社会信用代码：91310108351162853J。 法定代表人：江龙美，执行董事。 原审被告：秦皇岛纪辉美容美体有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区东环路博维27度空间朝阳街80号。统一社会信用代码：91130300787017198K。 法定代表人：纪辉，董事长。 上诉人秦皇岛纪辉美容医院有限公司（以下简称纪辉美容医院）因与被上诉人海港区侯医生美容整形诊所（以下简称侯医生美容诊所）、上海道拓医药科技股份有限公司（以下简称上海道拓公司）、上海呆狐信息科技有限公司（以下简称上海呆狐公司）及原审被告秦皇岛纪辉美容美体有限公司（以下简称纪辉公司）不正当竞争纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪辉美容医院上诉请求：依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03民初507号民事判决，改判驳回侯医生美容诊所的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。纪辉美容医院与上海道拓公司签订的推广协议中所约定的素材，是指纪辉美容医院自己的素材，纪辉美容医院根本无法知晓上海道拓公司在其免费宣传网站上刊登的其他被宣传单位相关信息。既然刊登内容是真实的，提供者一定是所谓被侵权人本人，不可能是他人提供。所以，一审法院认定是纪辉美容医院给上海呆狐公司提供的其他被侵权单位的宣传素材，没有任何证据加以支持；上海市静安区法院认定的是两起侵权事实，一审法院却将纪辉美容医院与上海道拓公司发生的十来起业务，均推定为侵权业务，同时推定纪辉美容医院明知，这简直是风马牛不相及；纪辉美容医院与上海道拓公司签订的合同，上海道拓公司在履行协议一段时间后，将其业务给了上海呆狐公司。上海呆狐公司是上海道拓公司业务的承接者，既然一审法院没有认定上海道拓公司侵权，那么纪辉美容医院也不应当有侵权行为发生；从一审判决认定的侵权方式上讲，上海呆狐公司、上海道拓公司是通过网页上24小时服务热线对侯医生美容诊所造成侵权，该侵权方式纪辉美容医院没有途径知晓。纪辉美容医院与上海道拓公司在签订协议时，所约定的内容均是合法的。从技术角度讲，纪辉美容医院如果想看该网页，输入纪辉美容医院就会有相应的页面，其反馈出来的内容也是真实的，纪辉美容医院也不会输入其他美容医院的名称。纪辉美容医院在2017年11月2日通过秦皇岛电视台看到相应报道后，立即向上海道拓公司发函，终止双方的合作业务。这一行为表明，纪辉美容医院根本不知道上海呆狐公司、上海道拓公司侵权的事实。2、一审法院判令纪辉美容医院承担赔偿10万元的连带责任没有法律依据。侯医生美容诊所提交的录音、录像、公证书等证据，仅显示接线员陈述其经营服务，并没有虚假宣传。侯医生美容诊所没有提交证据证明上海呆狐公司的侵权行为，与侯医生美容诊所有直接的关联，侯医生美容诊所不具备被侵权的主体资格。因客服人员保质的侵权行为针对的市场主体是特定的，侯医生美容诊所没有就上海呆狐公司的侵权行为导致的损失提供证据加以证明，侯医生美容诊所就不是被侵权人，不具备本案诉讼的主体资格。一审法院判决赔偿其经济损失10万元是没有依据和错误的。3、上海呆狐公司的侵权行为情节显著轻微，判决10万元赔偿金明显过重。从一审法院查明的事实可见，认定侵权的时间为2017年9月至2017年11月，仅仅两个月时间，上海市静安区市场监督管理局查清的侵权案件仅有两件，很显然其侵权情节是轻微的，基本没有造成损失后果，一审法院判决数额没有依据，也明显过重。4、判令纪辉美容医院在秦皇岛电视台黄金时段公开道歉声明7日，是对纪辉美容医院合法权益的侵害。上海呆狐公司的侵权行为与纪辉美容医院没有关联性，纪辉美容医院不应作为本案的被告。一审判决让纪辉美容医院承担连带责任，又承担独立的侵权责任于法无据，两个责任本身相互矛盾。5、依据我国相关司法判例，网络侵权被推送主体不承担侵权责任。上海呆狐公司、上海道拓公司在推送被服务企业的过程中构成侵权，被服务公司也就是纪辉美容医院是被动的接受服务，与侵权人没有共同的主观故意，不应成为本案共同的网络侵权人。 侯医生美容诊所答辩称：1、纪辉美容医院提供的其与上海道拓公司签订的《助美网整形美容手术推广协议》可以证实，侯医生美容诊所的信息是由纪辉公司提供的，且纪辉公司是直接的受益人，该公司对于侵权的事实是清楚的，恶意盗用侯医生美容诊所的名称、肖像，严重侵害了侯医生美容诊所的名誉。上海道拓公司与上海呆狐公司为了获取不当利益，在明知纪辉公司盗用他人信息的情况下，依旧在自己经营的网站上发布侯医生美容诊所的信息，属于典型的共同侵权行为。一审法院判令纪辉公司与上海呆狐公司承担责任并无不当。2、纪辉美容医院与上海道拓公司签署协议后，由上海呆狐公司具体实施相关的合同义务。上海呆狐公司对于其实施的不正当竞争行为是认可的，理应承担侵权责任。纪辉公司通过上海呆狐公司意图垄断秦皇岛市的美市场，这一行为扰乱了行业公平竞争的市场原则，必然导致秦皇岛美容界市场竞争混乱。3、继辉公司与上海道拓公司2012年合作之初，就盗用侯医生美容诊所的企业信息、经营者的照片、宣传图片等，并提供给上海道拓公司。这种行为不仅侵害了侯医生美容诊所的名誉权、肖像权，而且对侯医生美容诊所的商誉造成了严重的影响，上海市相关的行政执法部门虽然仅对他们实施的少数侵权行为进行了处罚，但是不能仅依据处罚的次数就来界定其侵权的时间，侵权的违法程度及危害后果。纪辉公司的侵权时间始于2012年，从最初侵权到侯医生美容诊所发现这一侵权行为长达5年之久，无数潜在的客户被介绍给了纪辉公司，而纪辉公司作为唯一的受益人，和上海呆狐公司承担连带赔偿责任符合法律规定。纪辉公司在接待潜在客户时，一再抬高自己在美容行业的市场主导地位，贬低侯医生美容诊所在内的多家美容医院，这种行为不仅误导了消费者，而且严重影响了侯医生美容诊所等的声誉。一审判令其在秦皇岛当地权威媒体上连续七天公开道歉，虽然不足以弥补对侯医生美容诊所造成的损失，但是至少还了喉医生美容诊所一个公道。上海呆狐公司对于一审判决并没有提出上诉，证明其认可赔偿给侯医生美容诊所造成的损失，纪辉公司为了逃避自己应当承担的责任，不仅把所有的侵权行为都强加给上海呆狐公司，还主动提出赔偿数额不合理，明显是在逃避自己应当承担的法律责任。4、一审判决适用法律正确，该案属于典型的不正当竞争案，纪辉公司既然实施了不正当竞争行为，就应当承担赔偿责任。一审判决引用的法律正确，判决合理，依法应当予以维持。 上海呆狐公司、上海道拓公司答辩称：1、原审法院在认定事实时未依照其查明的事实进行认定，无证据支持其认定上海呆狐公司、上海道拓公司客服员工的行为会对一般公众产生误导的结果。侯医生美容诊所主张上海呆狐公司、上海道拓公司在合作开始之时就采取了客户误导的方式进行合作，对此没有提供任何证据支持。一审判决查明的事实仅是发生在2017年9月至2017年11月间，侯医生美容诊所自始至终没有提供任何证据证明上海呆狐公司、上海道拓公司在该时间段内存在客服员工误导的行为。在此情况下，上海呆狐公司、上海道拓公司提供了相应证据，能够证明实施不当行为的实际上是特定客服人员，且相关事实得到了上海市市场监督管理局的查明和认可，并允许上海呆狐公司在网站公开道歉时将原因向公众告知。一审法院在未查明事实的情况下，不应对上海呆狐公司、上海道拓公司在涉案期间之外的行为性质进行认定。2、一审法院关于判赔金额的认定完全不能令人信服，酌定判赔金额的理由不充分。本案的侵权时间极短，仅为两、三个月，竞争关系仅限于秦皇岛市，而秦皇岛作为非省会城市的一个地级市，美容行业的体量很小，即使涉案行为构成侵权，一审法院认定的判赔金额明显不合理。法院判决赔偿一家原告的损失是10万，秦皇岛市共涉及十家医院共同起诉，那么就要求上海呆狐公司承担100万元的经济赔偿。上海呆狐公司免费提供的业务宣传能够造成如此巨大的损失，显然是极不符合常理。上海呆狐公司与纪辉公司合作的体量极小，仅达成一笔交易获利2,540元，即使构成侵权，给秦皇岛其他美容医院造成的影响简直可以忽略不计。从实质公平的角度，上海呆狐公司已经受到了相应处罚，市场秩序恢复了正常办案，实际上已经达到了完美的解决，消费者的利益得到了保护，上海呆狐公司已经为其管理疏忽付出了巨大的代价，法院的判决不应当被利益成为同行业竞争者之间的打压工具。若法院支持此在先判决，将严重侵害上海呆狐公司、上海道拓公司的利益。可见，一审法院的考量和判断缺乏证据支持，且未按照正确逻辑进行考量，由此得出了不合理的判决结果，最终将使原审原告通过诉讼方式获得大量不当利益。 纪辉公司未出具书面答辩意见。 侯医生美容诊所向一审法院起诉称：1、判令纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司停止侵权、删除侵权信息；2、判令纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司在侵权行为主要影响地的《秦皇岛日报》显著位置、秦皇岛电视台晚间黄金时段连续三十天公开向侯医生美容诊所赔礼道歉、消除影响；3、判令纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司连带赔偿侯医生美容诊所经济损失20万元；4、判令纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司连带赔偿侯医生美容诊所制止侵权行为的合理开支；5、本案诉讼费用由纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司承担。 一审法院查明：2012年10月15日上海道拓文化传播有限公司（上海道拓公司历史名称为上海道拓文化传播有限公司）与秦皇岛纪辉美容医院签订一份助美网（原医生在线网）整形美容手术推广协议，其中第二条推广目的：利用甲方（上海道拓公司）作为国内专业健康网站极其强大的推广资源，乙方（纪辉美容医院）委托甲方通过医生在线网（××）推广乙方整形美容手术及服务优势，使其获得良好的经济及社会资源。第三条合作方式：甲方负责在医生在线网为乙方开辟专属页面，提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务，乙方负责栏目内容素材的提供、为甲方会员提供就医及手术等一系列服务。 上海助美信息科技有限公司（上海呆狐公司历史名称为上海助美信息科技有限公司）从事助美网（网址：××）运营（也可通过“医生在线网”××整形频道登陆该网站）。主要通过该网站发布美容医院及机构的信息，为会员提供整形美容方面的咨询建议服务和优惠活动，按推广效果获得相应医院支付的推广费用（信息服务费）。2017年9月至11月期间，其在助美网发布秦皇岛地区包含但不限于（巧致整形美容医院、念奴娇整形美容门诊部、二伟整形美容门诊部、百合雨整形美容门诊部、女娃整形美容门诊部、叶舟整形美容门诊部、花都整形美容门诊部、郭丽整形美容门诊部、贝值整形美容门诊部、侯医生整形美容门诊部）10家医疗美容机构的信息，其未与上述10家美容整形机构签订有合作协议。其发布的信息包括美容整形机构的名称、地址、诊疗项目、部分院长形象、店面照片等内容。留下的联系方式均为当事人的热线电话4000922882及在线医生咨询ＱＱ。其客服人员在有咨询者通过该热线电话4000922882咨询上述10家美容机构的任意一家时，客服人员未提供其咨询医院的电话地址，而是通过后台提供给消费者与其有合作关系的纪辉美容医院的电话地址。2017年9月至11月期间，收取纪辉美容医院的信息服务费为2540元。 秦皇岛电视台《今日报道》栏目于2017年11月1日、11月2日进行了报道，秦皇岛市卫生计生委作出的秦卫计字［2017］157号《秦皇岛市卫生计生委关于对秦皇岛纪辉美容医院有关问题的通报》，上海市静安区市场监督管理局于2018年5月21日对助美公司进行了处罚如下：一、责令立即停止违法行为，并于收到行政处罚决定之日起连续十日在助美网站主页上刊登致歉内容，消除影响；二、罚款人民币9,000元整。依照处罚要求，助美公司缴纳了罚款并且在助美网上刊登了道歉声明，2018年11月20日侯医生美容诊所以纪辉美容医院、上海道拓公司、上海呆狐公司、纪辉公司不正当竞争为由，起诉至一审法院。 一审法院认为，上海呆狐公司未经侯医生美容诊所同意，在其经营的助美网上擅自建立有关侯医生美容诊所信息的网页，网页有侯医生美容诊所的名称、地址、诊疗项目、部分院长形象、店面照片等，而网页上24小时服务热线4000922882接通以后却通过后台提供给消费者与其有合作关系的纪辉美容医院的电话、地址，属于使用侯医生美容诊所的名称，把该诊所潜在的竞争客户引向纪辉美容医院，构成不正当竞争。纪辉美容医院与上海道拓公司于2012年10月签订的协议中约定：“甲方（上海道拓公司）负责在医生在线网为乙方（纪辉美容医院）开辟专属页面，提供全国性的会员咨询、交流宣传推广及预约服务，乙方负责栏目内容素材的提供、为甲方会员提供就医及手术等一系列服务”。纪辉美容医院负责栏目内容素材的提供可以认定其对被告呆狐公司这种侵权行为属于明知。另，2017年9月至2017年11月，上海市静安区市场监督管理局认定上海呆狐公司有两起侵权事实，纪辉美容医院在答辩状中称不超过十起，可以认定在上海市静安区市场监督管理局查获之前上海呆狐公司已存在侵权行为，并不是纪辉美容医院所称的被报道之后才知道上海呆狐公司的这种做法。上海呆狐公司将信息传递给纪辉美容医院，纪辉美容医院获利后，给上海呆狐公司返利，应该对上海呆狐公司的侵权行为承担连带责任。上海呆狐公司辩称其是在员工周天琪入职之后才有的侵权行为的观点同样不能成立。上海道拓公司与纪辉美容医院签订了合作协议，内容为“甲方（道拓公司）负责在医生在线网为乙方（纪辉美容医院）开辟专属页面，提供全国性的会员咨询，交流宣传推广以及预约服务。”合作内容和形式并不违反法律规定；上海道拓公司作为呆狐公司的关联公司，把相关业务交予上海呆狐公司，但海港区侯医生美容整形诊所并没有证据证明上海道拓公司向上海呆狐公司提供了自己的相关信息，并授权呆狐使用，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼审理原则，侯医生美容诊所应承担不能举证的不利后果；上海道拓公司旗下门户网站医生在线网××网址，通过该网址可以登录助美公司运营的助美（呆狐）网××，但没有证据证明道拓知道上海呆狐侵权仍提供链接，不符合《侵权责任法》第三十六条第三款的规定；本案侵权行为是助美网发布海港区侯医生美容整形诊所的相关信息，侵权人为上海呆狐公司，上海道拓公司虽为上海呆狐公司的关联公司，但他们是两个独立的法人，上海道拓公司不应承担民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”根据上海呆狐公司对侯医生美容诊所侵权的内容、侵权时间、海港区侯医生美容整形诊所营业的地域范围、上海呆狐公司影响力以及上海呆狐公司因侵权行为获得的利益情况，一审法院酌定上海呆狐公司赔偿侯医生美容诊所经济损失及维权费用100000元。签订合同的相对方是纪辉美容医院，并不是纪辉公司，侯医生美容诊所主张纪辉公司承担责任的观点一审法院不予支持。本案属于纪辉美容医院、上海呆狐公司擅自使用侯医生美容诊所企业名称，对侯医生美容诊所的商誉有一定的影响，鉴于上海呆狐公司已经在助美网发表了道歉声明，上海呆狐公司无须再行致歉，但侯医生美容诊所要求纪辉美容医院道歉的请求应予支持。 综上所述，侯医生美容诊所的部分诉讼请求应该予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告上海呆狐信息科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告海港区侯医生美容整形诊所经济损失及维权费用100,000元，被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司对上述给付义务承担连带责任；二、被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司于本判决生效后十日内在秦皇岛电视台黄金时段公开道歉声明七日，道歉内容须经人民法院审核；三、驳回原告海港区侯医生美容整形诊所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，原告海港区侯医生美容整形诊所负担1,000元，被告上海呆狐信息科技有限公司负担3,300元，被告秦皇岛纪辉美容医院有限公司对上海呆狐信息科技有限公司给付义务承担连带责任。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据纪辉美容医院的上诉意见，本案确定审理以下焦点问题：一、纪辉美容医院是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，纪辉美容医院应该如何承担法律责任。 本院认为：第一、关于纪辉美容医院是否构成不正当竞争的问题。首先，纪辉美容医院已经获得额外利益。纪辉美容医院与上海道拓公司之间签有“助美网整形美容手术推广协议”，约定由助美网为纪辉美容医院开辟专属页面进行资源推广宣传，上海呆狐公司作为助美网运营的经营者在所发布的秦皇岛地区医疗美容机构信息中，擅自使用包含侯医生整形美容门诊在内的10家整形美容机构的名称及经营信息，但预留的热线联系电话4000922882及在线医生咨询QQ却通过后台联系到了纪辉美容医院，即将使用侯医生美容诊所名称招徕的潜在客户引向纪辉美容医院，阻断了这些客户与侯医生整形美容门诊的联系。助美网涉为纪辉美容医院的广告推介是专为纪辉美容医院提供的服务，属于纪辉美容医院的经营方式之一，纪辉美容医院也是助美网推广宣传的直接受益者。且纪辉美容医院获利后，已给上海呆狐公司返利。其次，纪辉美容医院已经获得的额外利益不符合法律规定。纪辉美容医院获得的额外利益，并非来源于正常的广告推介服务，而是借用他人之名，将他人客户招徕于自己名下，以此增加业务量，获得更高的收益。虽然此种招徕行为由上海呆狐公司实施，没有直接的证据证明纪辉美容医院亲自为止，但纪辉美容医院获得额外收益的事实确实存在，且此额外收益系以损害他人的方式获得，不具有合法性。综上，纪辉美容医院的上述行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引起误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”的规定，其以不正当手段获得非法利益，业已扰乱了市场公平竞争秩序，损及其他经营者合法利权益，应当承担相应法律责任。 第二、关于纪辉美容医院应该如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017版）第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”。本案中虽然侯医生美容诊所受到的实际损失、纪辉美容医院因侵权获得的利益均无法确定，但纪辉美容医院通过助美网的不正当竞争行为足以拦截到一定数量的客户系本案的一个基本事实。同时，侯医生美容诊所为了维权诉讼所花费的公证费、律师费等数额中合理的部分，也属于法定由纪辉美容医院予以赔偿的范围。因此，本院认为一审法院根据上海呆狐公司对侯医生美容诊所侵权的内容、侵权时间、侯医生美容诊所营业的地域范围、上海呆狐公司影响力以及上海呆狐公司因侵权行为获得的收益等情节，酌定上海呆狐公司赔偿侯医生美容诊所经济损失及维权费用100,000元，纪辉美容医院承担连带赔偿责任并无不当。纪辉美容医院已经实际冒用侯医生美容诊所企业名称，使侯医生美容诊所的商誉受到一定的影响，纪辉美容医院应予道歉。 综上，纪辉美容医院的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2,300元，由秦皇岛纪辉美容医院有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  梁贤勇 审判员  邢会丽 二〇二〇年五月二十二日 书记员  王 浩