四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3208号 上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区青竹湖街道新港路30号长沙金霞保税物流中心综合办公楼3010室。 法定代表人：唐浩。 上诉人（原审被告）：湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔西段6号成都科学城天府菁蓉中心C区。 负责人：易凌然。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：朱清宝，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐**，男，汉族，1981年3月25日出生，住江苏省沛县。 上诉人湖南巨景证券投资顾问有限公司（以下简称巨景公司）、湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司（以下简称巨景公司天府分公司）因与被上诉人徐**服务合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巨景公司、巨景公司天府分公司的共同委托诉讼代理人朱清宝，被上诉人徐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 巨景公司、巨景公司天府分公司上诉请求：1．撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8612号民事判决书第一项，依法改判驳回徐**的诉讼请求；2．本案的诉讼费用由徐**承担。事实和理由：1．微信具有易复制、易篡改的特性，一审法院认定微信备注为“代丽”的人就是巨景公司天府分公司的员工代丽属事实认定不清。2．原判决认定巨景公司、巨景公司天府分公司应该承担违约责任无法律依据。即使代丽有违规揽客的行为，巨景公司天府分公司已经履行了证券投资风险提示、注意义务及合理的管理义务，徐**明知代丽有违规行为，却不告知巨景公司天府分公司，其行为本身已经违反了《证券投资顾问服务协议》及《风险揭示书》约定，构成违约。巨景公司天府分公司在整个履约过程中不存在违约行为，投资风险及损失都应由徐**自行承担，巨景公司无故意、过失损害徐**利益的管理行为，不应返还服务费。 徐**辩称，1.代丽在2016年10月入职巨景公司天府分公司，2016年12月27日代丽主动加徐**微信，自称是“巨景金太阳的理财代理顾问代丽”，并能正确提供公司的对公账号，后续巨景公司提供了股票买卖的操作，指导买卖操作的人员使用的QQ是巨景公司的企业QQ号；2．与巨景公司合作必须是先把服务费打过去然再申请合同，合同上的服务日期都是以打款日期计算，合同做好后再邮寄给徐**，一般都超过异议约定时间；3．徐**并不了解巨景公司的工作流程，代丽代表巨景公司签的合同，出现问题就将责任推给员工是不负责任的表现。 徐**向一审法院起诉请求：1．请求判令巨景公司天府分公司、巨景公司返还徐**服务费人民币80000元；2、请求判令巨景公司天府分公司、巨景公司赔偿徐**亏损费人民币266417元；3、本案的诉讼费由巨景公司、巨景公司天府分公司承担。 一审法院认定事实：巨景公司系中国证券监督管理委员会许可的经营证券期货业务（证券投资咨询）的公司。巨景公司天府分公司为其分支机构。 2017年6月28日，徐**通过招商银行成都分行向巨景公司天府分公司转账80000元，巨景公司天府分公司于同日邮寄合同编号为TF0010590的《巨景证券投顾合作协议》和《风险揭示书》给徐**。徐**于2017年7月5日签署了上述合同。 《巨景证券投顾合作协议》约定：徐**（甲方）向巨景公司天府分公司（乙方）支付服务费人民币80000元，服务期限为6个月，服务产品为“资本参考翡翠版”，巨景公司天府分公司向徐**提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务并辅助徐**作出投资决策。合作协议第六条载明：“甲方有权决定是否采用乙方提供的咨询意见和投资建议。甲方必须基于独立判断，自行决定证券投资，并承担相应的投资风险和损失”，第七条“甲方应妥善保管证券账户，资金账户和相应的密码，不得委托乙方或者乙方的员工保管其账户，代理买卖证券。乙方证券投资顾问或其他人员违反《巨景证券投顾合作协议》及《风险揭示书》之约定，擅自所做的承诺一律无效，由此导致的不利后果由甲方自行承担。……鉴于乙方已做了充分的提示，甲方确认乙方在此情形发生后得以免责”，第二十五条“甲方进行任何投资，包括其投资判断及决策，并不依赖于乙方或其员工提供的建议、方案、报告或相关信息，而是在乙方的付诸下，经过深思熟虑作出独立判断及决策”，第二十七条“甲方有责任对委托服务事项及投资风险做出独立的判断、决策，甲方根据乙方证券投资顾问提供的建议、方案所做出的决定而导致的损失，由甲方自行承担”，《风险揭示书》也约定了类似的风险提示条款。 一审另查明，代丽系湖南巨景证券投资顾问有限公司四川分公司（以下简称巨景公司四川分公司）员工，2017年1月10日调入巨景公司天府分公司。 一审庭审中，徐**提交了2016年12月27日至2017年5月20日通话人备注为“代丽”的微信聊天记录，微信聊天记录显示系“代丽”以推荐股票为由主动加徐**为好友。徐**还提交了2019年4月17日和巨景公司的《证券期货纠纷调解纪录》，调解记录显示双方从2016年起就有合作往来，徐**共交纳服务费162688元，调解过程中巨景公司愿意全额退还服务费162688元，徐**不接受，坚持要求退还亏损406837元，调解失败。 徐**还提交了安信证券总部出具的《资金对账单》，显示：2016年12月29日起至2018年12月28日，徐**通过其资产账户（10×××22）买入华录百纳（股票代码：3××1）、大秦铁路（股票代码：6××6）等多支股票。按资产市值计算，徐**共计亏损117575.53元。 一审法院认为，本案一审主要争议焦点是，巨景公司、巨景公司天府分公司是否应退还徐**服务费；是否应赔偿徐**投资损失及预期收益以及数额。 关于服务费，当事人之间依法订立的生效协议及内容受法律保护，双方当事人应按协议约定内容履行。本案中，徐**与巨景公司天府分公司于2017年7月5日签订了合同编号为TF0010590的《巨景证券投顾合作协议》和《风险揭示书》，属于证券投资咨询服务合同。巨景公司天府分公司为巨景公司分支机构，巨景公司具有证券投资咨询服务资质，上述合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定，当事人对合同标的的质量要求约定不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。证券投资咨询机构作为证券投资咨询服务提供方，应勤勉尽责，谨慎严格的为客户提供符合约定的咨询信息，除双方对提供信息咨询服务内容有相反约定外，应当符合国家有关法律、法规、行业标准规定。中国证券监督管理委员会《证券投资顾问业务暂行规定》第二十四条规定：“证券公司、证券投资咨询机构应当规范证券投资顾问业务推广和客户招揽行为，禁止对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传，禁止以任何方式承诺或者保证投资收益。”本案一审中，徐**提交的微信聊天记录等能够反映巨景公司天府分公司的工作人员代丽等在与徐**关于产品购买前后的商谈和咨询情况。巨景公司天府分公司认可代丽系其工作人员，并提交了相应资质证书。上述证据与本案其他证据足以形成锁链，相互印证，一审法院予以采信。其中代丽在该份《巨景证券投顾合作协议》订立前，对过往业绩和相关收益进行了大量宣传，上述人员履行合同的行为不符合《证券投资顾问业务服务协议》约定，违反了上述证券业部门规章规定。巨景公司天府分公司对其工作人员管理存在过失，致使其提供的服务不符合行业应有的质量标准，应当承担违约责任。对徐**要求巨景公司天府分公司退还80000元服务费的诉讼请求，因该合同服务期已届满，巨景公司天府分公司承担的违约责任为赔偿徐**遭受的损失，即为服务费损失。一审法院根据巨景公司天府分公司履约行为不符合约定的程度等因素，酌情确定巨景公司天府分公司应向徐**退还服务费的50%，即40000元。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故上述责任，巨景公司天府分公司不足以承担的，由巨景公司负担。 关于徐**请求巨景公司天府分公司、巨景公司赔偿股票投资经济损失266417元的诉讼请求，因双方在《证券投资顾问业务服务协议》和《风险提示书》文本中已明确约定，徐**基于独立的判断，自行决定证券投资，承担投资损失，巨景公司天府分公司作为证券咨询机构，不承担徐**的投资风险，禁止徐**与员工达成投资收益承诺协议。且合同文本对证券市场的投资风险也进行了提示。徐**作为投资者，应当知晓证券投资风险的存在，在巨景公司天府分公司身份认证时，已经作投资者风险承受能力评估问卷，结果显示为“稳健型”投资者，有收益就有风险，不可能只有收益无亏损。故徐**要求巨景公司天府分公司、巨景公司赔偿其投资风险的损失，约定及法律依据不足，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项，第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，判决：一、巨景公司天府分公司于判决生效之日起十日内，退还原告徐**服务费40000元。巨景公司天府分公司财产不足以承担上述责任的，由巨景公司负担；二、驳回徐**的其他诉讼请求。案件受理费6496元，减半收取3248元，由徐**负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，1.徐**自认从2016年到2017年通过代丽的销售双方共签了5份合同，其中一份合同是对应前一份合同做的升级。2.各方均认可《风险揭示书》和《证券投资顾问业务服务协议》装订在一起。3.徐**自认因为在2016年所购买的项目中股票按巨景公司的预期进行了停盘，所以才有了后面2017年的合作。4.《证券投资顾问业务服务协议》第四十二条载明“甲方深刻理解证券投资的风险，充分认识到乙方提供的证券投资顾问服务仅供甲方参考使用，不构成甲方进行投资决策的依据。甲方自行用于投资决策的依据，乙方不承担任何经济和法律责任”，第四十三条载明“乙方证券投资顾问或其他人员违反《证券投资顾问业务服务协议》及《风险揭示书》之约定，擅自所做的承诺一律无效，由此导致的不利后果由甲方自行承担。乙方及其工作人员亦不得以书面或者口头等形式向甲方提供本协议以外的服务内容，如甲方发现乙方工作人员有此类情况发生，甲方具有向乙方告知的义务。如乙方工作人员与甲方私自签订任何形式的协议，乙方不予认可亦不承担任何责任，并保留追究其责任的权利”。第七条、第二十五条、第二十七条均加黑加粗。5.一审起诉状中，徐**称其完全按照巨景公司天府分公司员工陈林、卜助理等人的交易指示进行股票交易。6.2017年1月9日，徐**与巨景公司四川分公司签订《巨景证券投资合作协议》（合同编号：HT0223733）《风险揭示书》。 本院认定上述事实，主要采信《证券投资顾问业务服务协议》、起诉状、四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初9996号民事判决书及各方当事人的陈述。 本院认为，本案二审的争议焦点为：巨景公司天府分公司是否存在违约行为而应向徐**退还服务费40000元。本院综合评析如下： 首先，虽然巨景公司天府分公司不认可徐**提交的微信备注“代丽”与其公司员工代丽为同一人，但从各方提交的证据及陈述内容来看，本院对其同一性予以确认。根据徐**提交的微信记录表明，代丽向其作出盈利70%的承诺是在2016年12月28日，而徐**签订案涉《证券投资顾问业务服务协议》是在2017年7月5日，相隔6个多月，此前，徐**曾与巨景公司四川分公司于2017年1月9日签订《巨景证券投资合作协议》（合同编号：HT0223733）《风险揭示书》，再结合徐**自认其从2016年到2017年通过代丽的销售共签了5份合同的事实以及徐**在本案中关于因为在2016年所购买的项目中股票按对方的预期进行了停盘所以才有了后面2017年合作的自认，可知，徐**在本案中投资项目的原因与其所主张的代丽在微信聊天记录中的承诺并不具有直接关联性。其次，各方均认可《风险揭示书》和《证券投资顾问业务服务协议》装订在一起，而《证券投资顾问业务服务协议》第六条、第七条、第二十五条、第二十七条、第四十二条、第四十三条载明了巨景公司天府分公司不承诺不保证投资收益，并禁止员工向徐**承诺保证投资收益，且第七条、第二十五条、第二十七条均加黑加粗，《风险揭示书》也约定了类似的风险提示条款，虽然徐**主张其是在交付服务费后才收到合同，但本案中徐**签订的并非是其与巨景公司的第一份合同，此前已经签订过多份，徐**亦未提交证据证明案涉合同在前述条款的约定中与之前收到的合同存在不同之处，故本案中，徐**应当知晓巨景公司天府分公司不认可代丽的承诺行为，徐**没有理由相信代丽有权代理巨景公司天府分公司承诺收益。并且，徐**起诉时称其完全按照巨景公司天府分公司员工陈林、卜助理等人的交易指示进行股票交易，可见巨景公司天府分公司向徐**提供了《证券投资顾问业务服务协议》约定的服务内容，并不存在违约行为，现案涉《证券投资顾问业务服务协议》约定的6个月服务期早已届满，徐**主张巨景公司天府分公司、巨景公司返还服务费无事实依据和法律依据。 综上，巨景公司、巨景公司天府分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8612号民事判决； 二、驳回徐**的全部诉讼请求。 一审案件受理费6496元减半收取3248元，由徐**负担；二审案件受理费6496元由徐**负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年五月十四日 书记员 段 妙