山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁1502民初4320号原告：付连忠，男，1980年9月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。被告：山东通盛制冷设备有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园。法定代表人：郭元栋，经理。委托诉讼代理人：袁志林，山东联森律师事务所律师。第三人：山东元辰建设有限公司，住所地：聊城经济技术开发区庐山路与嫩江路交叉口。法定代表人：金戈，总经理。委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王先亮，男，1982年6月25日出生，汉族，该公司员工。原告付连忠与被告山东通盛制冷设备有限公司（以下简称通盛制冷）、第三人山东元辰建设有限公司（以下简称元辰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付连忠及其委托诉讼代理人弓家卫、任建粟，被告通盛制冷委托诉讼代理人袁志林，第三人元辰建设公司委托诉讼代理人潘振、王先亮，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告通盛制冷支付原告土建工程款6935320元；2、请求判令被告通盛制冷支付原告欠款利息，以欠款额为基数按同期银行贷款利率自起诉之日计算至付款之日；3、审理中原告将工程欠款数额变更为5963604.05元，增加诉求判令被告通盛制冷支付原告司法鉴定费270000元；4、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年7月5日，第三人元辰建设公司经投标，中标被告通盛制冷的新建一期公租房项目建设工程，中标价3080万元。后双方签订了建设工程施工合同，约定由第三人元辰建设公司承建被告开发的新建一期公租房1号楼、2号楼及地下车库工程，合同价款3080万元，承包范围包含土建和安装，工程价款采用中标价加签证方式确定，工程质量标准合格，同时双方对其他权利义务进行了明确约定。合同签订后，第三人元辰建设公司将该工程的土建分项工程承包给原告施工，原告作为实际施工人按约施工完毕，并验收合格，合同中标价3080万元，其中土建工程为2571万元，安装工程为509万元，土建变更增加120万元。经原告结算土建工程总价款为2691万元，至今被告已付款19974680元，尚欠6935320元。因被告拖欠第三人土建工程款未付，且第三人怠于向被告行使到期债权，致使原告施工的土建工程款未能及时支付，对原告造成巨大损失。根据建筑施工合同司法解释（二）第二十五条规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十六条之规定，现原告依法提起代位诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告通盛制冷辩称：一、原告不是本案适格的诉讼主体，不具有原告主体资格。首先，涉案工程是答辩人与第三人元辰建设公司签订了建设工程施工合同，原告只是作为实际施工人与第三人签订了工程分包合同，根据合同相对性原则，两个施工合同是相互独立的，答辩人与原告不存在合同关系，原告无权以建设工程施工合同纠纷为由单独将答辩人作为被告提起诉讼；其次，虽然最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定了实际施工人可以依据合同法以代位权的名义提起诉讼，但仍需符合《合同法》及《合同法解释（一）》中关于代位权的有关条件。本案原告是否可以提起代位诉讼，可以从以下两点分析：（1）答辩人将涉案工程发包给第三人并未约定可以分包，分包行为无效，第三人将涉案工程分包给不具备施工资质的原告进行实际施工，属于无效合同。原告基于无效合同行使代位诉讼，不符合“债权人对债务人的债权合法”的首要条件；（2）涉案工程虽然已经竣工验收完毕，但答辩人和第三人并未最终结算，根本不存在第三人对答辩人的债权已到期，而且怠于行使债权的情况。综上，原告行使代位权诉讼必须是工程竣工验收完毕，工程款结算完毕，工程款明确无争议，且第三人怠于行使债权的情况下，原告才可以代位权提起诉讼，显然原告不具备代位权的条件；第三，涉案工程涉及各方权利义务，答辩人作为工程发包人，必然关心施工是否逾期、工程质量是否合格，是否有其他第三方主张索赔等问题，若涉案工程在没有结算的情况下，直接支持原告的代位诉讼，必然损害答辩人向第三人主张逾期、质量索赔等权利；二、即使原告具备诉讼主体资格，原告的诉讼请求也不能成立。首先，答辩人与第三人签订的补充条款部分30.2.3.4明确约定，最终澄清报价包含暂定价，结算时根据差价进行调整，并约定了暂定价的处理方式。答辩人与第三人之间尚未结算，答辩人对未结算不存在过错，原告依据自行结算的土建项目价款提起诉讼，没有法律依据和事实依据；其次，即使不考虑工程变更签证、违约索赔等问题，答辩人与第三人签订的合同中约定了工程竣工验收合格后1号楼、2号楼付至总价款的80%，车库项目付至总价款的50%。即使按照合同约定的中标价3080万元计算，应付工程款数额为2402.50万元，答辩人已支付第三人2424.866万元，已付工程款已经超过约定付款比例，截止目前不存在到期应付工程款问题；第三，本案应当以审计结算作为各方最终结算的依据，答辩人多次与第三人沟通结算问题，但第三人因资料保管不善等原因，迟迟未能提供结算材料，且施工过程中因原告或第三人未及时支付工人工资引起上访事件，答辩人为平息事态，已超额支付工程款，不存在第三人怠于行使到期债权的情况；三、鉴于鉴定报告已出具双方之间的工程款数额，根据双方合同补充条款的特别约定，工程价款应当按照最终澄清报价计算固定总价，其中包括暂定价及暂定价的调整方式，鉴定报告中，已列明了土建工程的计算价格是按照双方合同约定进行的调整，所以答辩人认可鉴定报告中调整后的价格23028816.73元作为结算依据。另外，双方合同明确约定了留存工程价款的5%作为质保金，该质保金尚未到约定的付款期限，结算时应暂予以扣除，且鉴定报告中双方争议的1#楼及地下车库防火门，原告确实没有施工，也应予以扣除，因此，答辩人最终认可的工程款数额为1733776.65元。综上，答辩人愿本着实事求是的原则，根据合同相对性原则与第三人沟通解决工程款问题，原告在工程款尚未结算，不存在应付工程款的情况下，以代位权名义提起诉讼，答辩人不予认可，请贵院查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。第三人元辰建设公司述称：一、第三人通过招投标的方式取得涉案工程的施工建设权，后第三人将涉案工程土建部分分包给原告进行施工，并签订了内部承包合同。涉案工程已全部竣工验收完毕，因本案被告未按合同约定向第三人支付工程款，故第三人也未向原告支付对应的工程款；二、第三人与本案原告就涉案工程的其他纠纷，第三人保留与原告另行解决的权利。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月5日，被告通盛制冷向第三人元辰建设公司发出建设工程中标通知书，载明的主要内容：“元辰建设公司：我单位新建一期公租房工程项目，在招标管理等部门的监督下，于2013年6月27日在聊城市建设工程交易中心进行了公开交易，根据评标委员会的评审意见，经公示后确定你单位为中标单位。请于2013年7月3日前进行施工合同的草拟，经东昌府区招标办审查后正式签订。中标内容：土建、安装，中标价：3080万元，建设面积：19818.42平方米，开竣工时间：853日历天，质量标准：合格”2013年7月10日，被告作为发包人，第三人作为承包人，双方签订了中通通盛制冷公租房项目建设工程施工合同，约定的主要内容：工程内容：1号楼、2号楼、地下车库招标图纸及招标技术要求全部内容、工程量清单详细内容及保修工作；资金来源：自筹；承包范围：包工包料；开工日期2013年7月15日开工（以开工报告开工日期为准），竣工日期2016年11月15日竣工，合同工期总日历天数853天；质量标准：符合现行国家质量验收规范要求，合格工程；合同总金额3080万元，其中1号楼金额1575万元，2号楼金额1300万元，地下车库金额205万元；合同专用条款15.1约定：本合同价款采用包干固定总价方式确定；风险范围以外合同价款调整方法：中标价加有效签证，签证内容为设计变更及其他有效签证内容；专用条款18约定：工程款（进度款）支付：（1）合同签订后，按单栋楼进度付款，预付合同总价款的5%，（2）基础（±0.00）完工验收回填完毕付合同总价款的15%，（3）主体施工每五层施工完毕付总价款的8%（分三次支付共24%），（4）内外墙抹灰完毕付总价款的10%，（5）地面完毕后付总价款的15%，（6）竣工验收合格后付至总价款的80%，（7）审计结算完成且以下条件全部完成后支付至工程结算价款的95%，（8）剩余5%工程结算款留作质保金，全部保修期满后付清；双方对其他权利义务在合同中进行了约定。2013年8月31日，原告付连忠（乙方）与第三人元辰建设公司（甲方）签订一份内部承包合同，约定的主要内容：工程名称为通盛制冷公租房土建工程，建筑面积19907平方米，工程总价为2571万元；包工包料，盈利归己，亏损自负。工程总价以甲方与建设单位实际结算为准（包含建设单位供材部分）。乙方向甲方交纳3%管理费，上缴费中不含税金，税金由甲方代扣代缴，剩余工程款全部归乙方所有等等；工程质量确保合格；工程款的拨付按照甲方与建设单位签订的合同，乙方应当积极向建设单位催要工程进度款；双方对其他权利义务在合同中进行了约定。原告与第三人签订合同后，原告按照合同约定进行了施工，涉案1号楼于2016年7月20日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收，同意通过验收。2号楼也经过了上述五家单位验收通过，但没有验收落款时间。被告共计支付土建工程款20134680元款。审理中，原告还向本院提交了如下签证：1.工程现场签证单（签证编号002号），证明中通客车公租房1号楼因地下埋有未知高压电缆被挖断后，由电业局修复，共花费14000元，该费用由付连忠代付。被告工作人员人员在签证单处签字进行了确认，第三人元辰建设公司盖章确认；2.工程现场签证单（签证编号003号），证明因中通客车为施工工地内接电，不符合电业局规定，对用电费用进行了补缴，该费用为35000元，由付连忠代付。被告工作人员在签证单处签字进行了确认，第三人元辰建设公司盖章进行了确认；3.工程现场签证单（签证编号004号），证明因在施工中挖出古井，经设计同意，将原设计基坑回填土2:8灰土改为砂石回填，同时扣除灰土回填费用，共计9000元。被告工作人员在签证单处签字进行了确认，第三人元辰建设公司盖章确认；4.工程现场签证单（签证编号005号），证明因被告将1、2号楼外墙涂料变更为真石漆，真石漆单价按照1号楼真石漆单价变更，被告工作人员在签证单处签字进行了确认，第三人元辰建设公司盖章进行了确认，应增加工程价款310818.99元。第三人对上述签证单无异议，被告通盛制冷认可证据1、2、3中的变更事项及变更金额，不包含在鉴定报告中。对于证据4不认可，认为该份签证内容在鉴定时已考虑在内，且已经作为最终鉴定结论的依据，对原告主张的以此签证单增加工程款不认可。审理中，原告和案外人郑广涛申请对涉案工程的土建和安装进行司法鉴定，本院委托山东信正工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司于2020年4月29日出具山东信正工字（2020）SFJD第001号司法鉴定意见书，鉴定结果：“（1）招标暂估项目按照双方考察定价与中标的投标价对照调整土建工程结算价款为25368928.11元，安装工程结算价款为5604640.95元；（2）招标暂估项目按照双方考察定价与暂估价对照调整土建工程结算价款为23028816.73元，安装工程结算价款为5313708.30元”对鉴定结果的有关说明：“1号楼防火门、地下车库防火门是否施工双方存在争议，（1）1号楼防火门若是未施工项目，按投标价应扣除价款147342.84元，按暂估价应扣除价款173160.64元。（2）地下车库防火门若是未施工项目，按投标价应扣除价款4516.26元，按暂估价应扣除价款4649.09元。（3）1号楼防火门若已经施工，应调整材料差价，按投标价调整应扣除价款19363.20元，按暂估价调整应扣除价款45180.99元。（4）地下车库防火门若已经施工，应调整材料差价，按投标价调整应扣除价款891.92元，按暂估价应扣除价款1024.75元。”原告支出司法鉴定费270000元。原告及第三人对该司法鉴定意见书异议认为，1.鉴定意见书应根据中标的投标价出具一个鉴定意见，而不应出具两个鉴定意见；2.土建结算的价款应增加380792.18元，安装应当减少该相同数额；3.2#楼由涂料变更为真石漆，应增加工程价款310818.99元，该数额在鉴定报告中没有体现，鉴定报告12页第72、74项仅体现了1#楼的涂料变更为真石漆。鉴定报告第25页对于2#楼由涂料变更为真石漆计算错误；被告对该司法鉴定意见书异议认为，鉴定意见书最终的鉴定结论是依照鉴定报告内的各分项项目进行综合认定的，各分项的价格在鉴定报告中均列明了投标价格和暂估价及差价，故应按暂估价确定工程价款；关于真石漆问题，在鉴定报告第25页第58、60项备注部分明确载明了变更为真石漆单价不做调整。本院认为，代位诉讼是指因债务人怠于行使其债权，对债权人导致损害的，债权人能够向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位诉讼，应当符合下列要求：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。本案原告与第三人系分包关系，原告属于债权人，第三人属于债务人。被告与第三人系发包关系，被告属于次债务人。原告在起诉前未与第三人办理结算手续，第三人与被告也未办理结算手续，被告与第三人之间的欠款数额不明确。虽然在审理中经原告申请对涉案工程进行了司法鉴定，但鉴定结论出具了两个工程款结算数额，一是招标暂估项目按照双方考察定价与中标的投标价对照调整土建工程结算价款为25368928.11元，二是招标暂估项目按照双方考察定价与暂估价对照调整土建工程结算价款为23028816.73元，原、被告及第三人对于结算价款存在重大分歧，且对1号楼防火门、地下车库防火门是否施工双方存在争议，若已经施工，应调整材料差价应按中标的投标价还是暂估价存在争议。综上，不能认定债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害，原告起诉不符合提起代位诉讼的法定要件，应依法驳回原告的起诉，原告可依据相关法律规定另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、第十八条的规定，裁定如下：驳回原告付连忠的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  席守田二〇二〇年五月九日书记员  刁文佼