浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2680号 上诉人（原审被告）：石丽，女，1987年7月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：杭州余杭区塘栖华联超市连锁店绿荫街店分店，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇绿荫街228号。 负责人：黄勇孟，男，1975年7月5日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：黄美、杨杰，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人石丽因与被上诉人杭州余杭区塘栖华联超市连锁店绿荫街店分店（以下简称华联分店）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初16483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人石丽，及被上诉人华联分店的委托代理人黄美、杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年5月18日，华联分店、石丽签订《华联超市联合经营合同书》，约定华联分店将位于杭州市134平方米的商业经营场地用于与石丽合作经营，石丽在华联分店提供的商业经营场地从事商品销售（销售的商品为：烘焙连锁，品牌为：莫卡乡村），石丽自行经营，华联分店不承担石丽销售经营的盈亏风险，并由石丽向华联分店支付协议第三条第1点所约定的固定收益。租赁期限为伍年，自2015年5月21日起至2020年5月20日。租金为120000元，租金为一年一付，第二年起按每年7%递增，此后每期租金应在各周期开始日前15日内支付给华联分店，华联分店收款后7个工作日内应提供同等金额的超市收款收据。石丽应于本合同签订后3日内向华联分店支付履约保证金10000元，本合同期满后，石丽无违约行为且已办妥该铺位为营业地址的工商注销或变更手续时无息全额退还。关于违约责任，租赁期限内，任何一方违反本合同的有关规定，应承担违约责任，石丽有以下任何一种情形发生都将构成对本合同的根本违反和违约，华联分店有权解除本合同，违约方应支付相当于2个月租金数额的违约金，给华联分店造成损失的，石丽还应承担赔偿损失。⑴未经华联分店同意，擅自变更商铺用途，营业范围或无照无证经营的；⑵未经华联分店书面同意，将商铺转包、转租、转借给第三方的；⑶石丽有不正当竞争行为，严重影响其他商铺正常营业的。双方各在合同书甲、乙方处签名盖章。合同书签订后，石丽依约交付2015年5月至2018年5月20日的租金；2018年5月21日至2019年5月20日的租金应付147005元，石丽仅支付20000元；2018年7月1日，华联分店向石丽寄送催收函，要求于收到催收函5日内支付剩余的127005元租金，若未支付，将解除合同，并根据合同约定追究违约责任。原审庭审中，石丽认可收到催收函。2018年8月1日，因石丽仍未支付租金，华联分店向石丽寄送解除合同通知书，载明因石丽未支付租金，华联分店正式通知石丽，自2018年8月1日起解除合同，限在接到通知之日起15日向本店腾退房屋，并恢复原状、结清房租费、水费、电费、物业费等因石丽占用合同房屋期间产生的所有于房屋有关的费用，同时还需要按照合同约定承担违约责任。2018年9月28日，华联分店提起本案诉讼。 原审另查明，石丽在本案原审审理过程中经该院要求另行支付租金50000元。 原审法院认为，本案争议焦点系华联分店、石丽之间签订的《华联超市联合经营合同书》有无解除及华联分店交付给石丽的房屋是否存在面积不足的问题。关于2015年5月18日签订的《华联超市联合经营合同书》有无解除问题。根据双方签订的合同书，租赁期限自2015年5月21日至2020年5月20日，租金为120000元/年，一年一付，第二年起按每年7%递增，石丽应于每期租金周期开始日前15日内支付。本案中，石丽应于2018年5月20日前15天内支付租金，但石丽仅支付20000元，2018年7月1日，华联分店将催收函邮寄至石丽住所地，石丽明确表示已收到，石丽在合理期限内未履行其支付租金的主要义务，属于违约，华联分店有权解除双方签订的合同书。关于解除时间，虽华联分店于2018年8月1日又将解除合同通知书邮寄至石丽住所地，石丽表示本人未收到，现华联分店主张自起诉后的第一次开庭时间即2018年11月13日解除合同，该院予以确认，综上，华联分店、石丽于2015年5月18日签订的《华联超市联合经营合同书》于2018年11月13日解除。关于华联分店交付的房屋面积是否与合同约定的面积不一的问题。本案合同书系石丽去现场核实后于2015年5月18日签订，房屋现场结构未发生过变动，至华联分店起诉时已有三年余，在此期间，石丽并未提出关于房屋面积不足的异议，且足额支付租金，也未提出变更、撤销或解除合同的诉讼，故该院认定石丽对华联分店交付的房屋面积事实上予以认可。关于华联分店主张要求石丽支付租金及房屋占用期间的租金损失。根据合同约定，租金为120000元/年，一年一付，第二年起按每年7%递增，石丽理应支付2018年5月21日至2019年5月20日期间的租金为147005元，现合同于2018年11月13日解除，故自2018年5月21日计算至2018年11月13日期间的租金为71868元，扣除石丽已支付的70000元，尚欠租金1868元。案涉房屋占用期间的使用费，自2018年11月14日起参照租金标准408.34元/天另行计算至2019年5月20日。自2019年5月21日起，按436.93元/天另行计算至石丽实际腾退之日止。关于华联分店要求石丽腾退房屋时恢复至华联分店出租时的原状。租赁合同解除后，石丽应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。双方并未约定合同解除后租赁物的状态，华联分店也未提供证据证明租赁物出租给石丽时的状态，故对该项请求，该院不予支持。综上，华联分店诉讼请求中的合理部分该院予以支持。石丽辩称华联分店虚报商铺面积，应当按实际交付面积结付租金，因其未提供有效证据予以证明，且合同书约定的租金也并非以实际面积来计算，故对该辩称，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审于2020年1月19日作出判决：一、华联分店与石丽于2015年5月18日签订的《华联超市联合经营合同书》于2018年11月13日解除；二、石丽退还华联分店所租赁房屋，限于判决生效之日起十五日内腾退完毕；三、石丽支付华联分店租金1868元、自2018年11月14日起至2019年5月20日止的房屋占用期间的使用费，按408.34/天计算；自2019年5月21日起至石丽实际腾退之日止的房屋占用期间的使用费，按436.93元/天另行计算，限于判决生效后十日内付清；四、驳回华联分店其他诉讼请求。如石丽未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费402元，减半收取201元，由华联分店负担185元，由石丽负担16元。 宣判后，石丽不服，上诉称：被上诉人交付上诉人的房屋面积与合同约定不一致。上诉人要求按照实际面积计算租金，符合法律规定。一审对本案相应的案件事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人提供了充分的证据证明，被上诉人交付的房屋面积不足合同约定,同时也申请了司法鉴定。上诉人的申请符合法律规定,鉴定机构理应根据人民法院的委托，作出相应的鉴定结论。但因被上诉人拒绝配合,导致鉴定机构不予鉴定，应由被上诉人承担不利后果。其次，被上诉人明知交付的房屋面积不足，上诉人在其一审起诉前就已经提出过异议。上诉人关于房屋实际面积的陈述有相应的证据支持，理应得到法院的支持。第三，一审法院以上诉人未提出变更撤销或解除合同的诉讼为由，认定上诉人对被上诉人交付的房屋面积予以认可理由，不能成立。上诉人在一审中递交的证据三已明确提出了异议，并且提供了证据。上诉人不缴纳租金的根本原因，也是认为房屋面积与事实不符。上诉人答辩也是要求按实际面积结算租金，并退还多交付的租金。上诉人根据房屋实际面积计算租金，不缴纳之后租金属于自力救济的行为，不能认定上诉人违约。请求二审撤销原审判决；改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人华联分店辨称：上诉人的上诉请求和事实理由，无事实和法律依据。首先，上诉人未对一审判决的第一项、第二项内容，即案涉合同书于2018年11月13日解除提出异议，并已实际向被上诉人腾退房屋，履行了一审判决，说明上诉人认可一审判决，这一事实与其上诉请求第一项、第二项诉求相矛盾。其次，案涉合同约定的租金并非以实际面积计算，本案合同书系上诉人亲自去房屋现场核实后，于2015年5月18日签订，房屋现场结构未发生过变动，且上诉人承租之初就委托装修公司进行测绘设计。装修公司已加粗且明显较大字号的文字标注房屋面积89.3平方米。案涉房屋面积，上诉人从承租之初就已经明知，但未提出过异议。第三，司法鉴定没有必要，且上诉人系一审辩论结束之后再提出鉴定申请的，程序不合法。上诉人提出面积误差的主张时，合同履行已三年有余，其享有的相应权利除斥期间早已经过。一审法院对前述事实认定清楚，据此事实依据合同相关条款，支持被上诉人的诉求，法律适用及判处正确。第四，上诉人将违约行为会混淆为自力救济，法院依法不应采信。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据当事人的庭审陈述及在案有效证据，本院对原审判决的事实认定予以确认。二审庭审中，双方确认：石丽已于2020年4月23日将案涉房屋腾退并交付华联分店。 本院认为：石丽与华联分店订立的案涉合同合法有效，对双方具有法律的效力。因石丽未按合同约定履行支付租金的义务，经催告后仍未履行的事实清楚，华联分店提起诉讼主张解除合同，符合法律规定，原审予以支持当属正确；石丽于二审期间实际腾退案涉房屋的行为，亦表明其对解除合同的确认。本案二审的主要争议在于石丽以实际使用面积计算租金的主张能否成立。对此本院认为：首先，双方合同所载明的标的是“商场1层214号134平方米的商业经营场地”，诉讼中，石丽认为根据其装修时施工人的测量，面积为89.3平方米；华联分店不予认可，石丽申请司法鉴定，但华联分店未配合，导致鉴定程序终止，故根据司法鉴定程序启动时的权利义务告知，及出租人的证明责任，华联分店应承担不利的后果，即可以认定案涉房屋面积不足134平方米。其次，根据在案证据及双方陈述可以认定，案涉房屋在石丽承租前由他人作店铺使用，实际使用范围清楚，石丽经现场查看后系整体承租继续作店铺，石丽查看时房屋的实际使用范围与其承租后一致，且案涉合同中亦无租金按房屋面积计算相关的约定；根据石丽提供的微信聊天记录，系2018年5、6月间提及房屋面积问题，距其明知使用面积不足已届三年；诉讼中双方就案涉房屋现状与不动产证书所显示的比邻房屋的分割关系亦存争议；故综合本案事实，原审认定石丽对房屋面积不足合同所载系为认可，并无不当。据此，石丽以实际使用面积计算租金的主张难以成立。综上，原审事实认定清楚、法律适用与判决正确、程序合法，石丽的上诉事由及请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费402元，由上诉人石丽负担。 本判决为终审判决。 审判员  李骏 二〇二〇年五月十八日 法官助理徐森燕 书记员王勤