新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵06民终88号   上诉人（原审原告）：马英，女，汉族，1992年12月5日出生，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆君豪皮革城有限公司，住所地：五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园005室。   法定代表人：赵国斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周湘瑜，北京德和衡律师事务所律师。   上诉人马英因与被上诉人新疆君豪皮革城有限公司（以下简称君豪皮革城）商品房销售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人马英及其委托诉讼代理人王艳芳、被上诉人君豪皮革城的委托诉讼代理人周湘瑜到庭就案件事实及法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   马英上诉请求：1、请求依法改判被上诉人退还上诉人已付房款及定金129,850元（不服金额51,570元）；2、由被上诉人承担本案诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：一、一审法院认定上诉人征信和银行流水存在问题，导致不能办理银行按揭贷款，属事实认定错误。一审时，上诉人已经举证证明其银行征信不存在问题，完全可以办理银行按揭贷款手续。一审法院以此为由认定上诉人违约，判决定金不予返还，与事实不符；二、一审适用法律错误。上诉人积极配合被上诉人办理银行按揭手续，没有明确表示不要房，主观上没有违约意图，而被上诉人自始至终没有带上诉人去办理银行面签等相关手续。根据相关法律规定，本案应属于不可归责于双方当事人的原因解除合同，出售方应全额退还买受人已付购房款及定金，不能认定上诉人违约。   君豪皮革城辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求维持。1、本案双方签订《认购协议》后，因上诉人银行征信及流水问题导致银行按揭贷款无法办理，不能办理银行贷款的原因在上诉人，与君豪皮革城无关。同时这也是上诉人在一审起诉状中自认的事实，与一审法院查明的事实一致；2、依据双方《认购协议》的约定，因买受人的原因未能取得银行贷款的，买受人须变更付款方式为全款，否则出卖人有权不予退还定金。本案的事实是上诉人在未能取得银行贷款后亦未能按照协议约定变更付款方式，并明确表示不要房，结合《认购协议》的具体约定及定金的法律性质，君豪皮革城有权利扣留定金。一审法院结合相应法律规定对定金作出的认定及处理合法合规。   马英向一审法院起诉请求：1．请求判令解除其与君豪皮革城签订的《认购协议》；2．请求判令君豪皮革城退还已付房款及定金129,850元；3．判令君豪皮革城承担本案产生的诉讼费以及邮寄送达费。   一审法院认定事实，2018年，马英与新疆君豪置业房地产开发有限公司签订《认购书》，约定马英购买该公司开发的新疆君豪轻纺城A5-内铺-A5-3-109，后因马英银行流水太少无法办理按揭。该公司又将马英的资金转至君豪皮革城名下。2019年4月初，马英应邀到君豪皮革城售房部看房，经业务员介绍，于2019年4月19日与君豪皮革城签订《认购协议》，约定马英认购君豪皮革城开发的君豪皮革城小区3445室，27平方米，单价为9,550元/㎡，总价为257,850元。马英按协议约定陆续向君豪皮革城交纳定金14,700元及房款115,150元，共计缴纳129,850元房款。但君豪皮革城仍以马英流水少等为由不与马英签订《商品房买卖合同》。后马英诉至法院。   一审法院认定上述事实的证据有：马英提交的《认购协议》、交款票据及马英、君豪皮革城相关陈述。   一审法院认为，本案中马英因银行征信及银行流水问题，无法办理按揭贷款责任在马英，马英应当依约定全部缴纳购房款。但马英表示无力全额支付购房款，现要求解除《认购协议》。根据双方签订的《认购协议》约定，马英所缴纳的129,850元均为定金，该约定不符合《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。马英所缴纳的129,850元中的51,570元应为定金，即合同总标的257,850元×20%=51,570元，其余应为购房款。故双方签订的《认购协议》中关于定金的约定系无效条款，君豪皮革城主张马英所缴纳的均为定金而不予退还，一审法院不予支持。根据上述规定，因马英无力全额支付购房款，现要求解除《认购协议》，违约方应在马英，其所缴纳的定金部分，君豪皮革城可不予返还。君豪皮革城应退还马英：已交款129,850元-定金51,570元=78,280元。对马英、君豪皮革城其他诉讼主张，一审法院不予支持。综上，君豪皮革城应退还马英购房款78,280元。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定判决：一、解除马英、君豪皮革城2019年4月19日签订的《认购协议》；二、君豪皮革城退还马英购房款78,280元；三、驳回马英其他诉讼请求。本案受理费1,449元（已减半收取，马英已预交），邮寄送达费80元，合计1,529元，由马英、君豪皮革城各负担764.5元。   本院二审时，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明事实外，本院另查明，马英在一审起诉状中称“因原告银行流水太少无法办理按揭”，起诉状中并无“因征信存在问题”的陈述。马英因收入不达标，银行流水少，未能办理银行按揭贷款，君豪皮革城未与马英签订《商品房买卖合同》。2019年年底，君豪皮革城将涉案房屋另售他人。   上述事实，有马英的民事起诉状及双方当事人陈述为证。   本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，双方当事人于2019年4月19日签订《认购协议》，由于马英未能办理银行按揭贷款，君豪皮革城未与马英签订《商品房买卖合同》，且君豪皮革城已将涉案房屋另售他人，导致双方当事人合同目的不能实现；马英因收入不达标、银行流水不足等原因未能办理银行按揭贷款，系因不可归责于双方当事人的事由；马英无法获得所需贷款，则意味着购房人马英无法支付剩余房款。对此，合同双方当事人均有权请求解除合同，同时出卖人君豪皮革城应当将收受的定金及购房款返还给买受人马英。因此，上诉人马英上诉主张未能签订《商品房买卖合同》的原因系不可归责于双方当事人的原因，应当退还马英已交纳的定金及购房款的上诉理由，本院予以采信。   综上，上诉人的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第二十三条；《商品房销售管理办法》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2210号民事判决第一项，即：解除马英与新疆君豪皮革城有限公司2019年4月19日签订的《认购协议》；   二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2210号民事判决第三项，即：驳回马英其他诉讼请求；   三、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2210号民事判决第二项为：被上诉人新疆君豪皮革城有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人马英已付房款及定金129,850元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1,449元，邮寄送达费80元；二审案件受理费1,089元，合计2,618元，由被上诉人新疆君豪皮革城有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  赵群   审判员  渠源   审判员  刘君     二〇二〇年五月十四日     书记员  王玲   1