河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5033号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):牟坤林，男,1963年12月15日出生,汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：赵磊，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：严婷婷，河南明商律师事务所律师。再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)支坤朋，男,1982年1月1日出生,汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：范胜强，男,1969年4月17日出生,汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：戚魁，河南绿城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人)：河南领域建设工程有限公司，住所地：河南省郑州市丰庆路与三全路交叉口西南角瀚宇国际15楼。法定代表人：杨文正。再审申请人牟坤林、支坤朋因与被申请人范胜强、河南领域建设工程有限公司（以下简称领域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终5520号民事裁判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。牟坤林申请再审称，一、原一审、二审法院认定案件事实错误，根据与支坤朋毫无关系的其他合同的约定认定本案事实，给支坤朋虚增了工程款数额，严重损害了牟坤林的利益。(一)原一审判决据以认定本案事实的合同与本案无关。二审判决所称的“合同”并非本案争议所涉及的合同,也并非与牟坤林有关的合同,“合同约定”并不存在。牟坤林与工程总承包人领域公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定的建筑面积总计为42783.213㎡，牟坤林与支坤朋签订的《劳务施工协议》第三条约定“1.工程量计算:依据甲方劳务公司和施工单位项目部所结算的面积为准。2.图纸承包范围内主楼每平米包干价118元/㎡。”一审法院根据牟坤林与领域公司合同中约定的总建筑面积,确定牟坤林与支坤朋之间的结算建筑面积,不符合本案基本事实，也不符合逻辑和常理。原一审法院采用的合同,与牟坤林、支坤朋之间的合同的施工范围存在实质差别。领域公司与牟坤林的合同的施工范围包括了瀚宇新城6号院1#楼、6#楼的基础和屋面,并在合同中约定了基础、屋面的建筑面积确定方法;申请人牟坤林与被申请人支坤朋的劳务合同的施工范围为1#楼、6#楼的“二次结构”、“粉刷”,不包括1#楼、6#楼的基础和屋面，支坤朋的施工面积明显小于牟坤林的施工面积。牟坤林已经将应当支付给支坤朋的工程款支付完毕。二审法院仍然坚持维持一审法院明显错误的判决，损害了牟坤林的正当权益。二、无论是否进行建筑面积鉴定,均不应当损害牟坤林的正当权益。（一）原一、二审法院错误确定本案举证责任的分配。支坤朋起诉要求牟坤林支付工程款,应当提供证据证明申请人牟坤林欠付其工程款、欠付工程款的数额等,不能证明的应当承担不利后果。(二)原一、二审法院未予释明直接归害于牟坤林。两级法院就应当向支坤朋、牟坤林进行建筑面积鉴定和不鉴定后果的释明，或者应当依职权推动建筑面积鉴定。一、二审法院均未释明,也未依职权委托鉴定,将不利后果施加于申请人。(三)本案所涉及的支坤朋的施工建筑面积根本不需要鉴定。原一审期间,支坤朋提供了其履行施工合同的施工图纸,牟坤林对该图纸的真实性没有异议,图纸载明的建筑面积足以为原审判决认定本案事实提供依据。二审期间,证据材料更加充足,更能证实被申请人支坤朋实际施工的建筑面积及其应得工程款,更不存在鉴定的必要性和正当性。三、二审法院延续了一审法院的错误判决。有关支坤朋施工建筑面积的证据材料:1.支坤朋向一审法院提交的瀚宇新城6号院施工图纸,载明:瀚宇新城6号院的建筑面积为1号楼18329.92㎡、6号楼18O18.43㎡,共计36348.35㎡。2.牟坤林向一审法院提交了与领域公司《单项工程结算单》,载明:领域公司、牟坤林瀚宇新城6号院1#楼、6#楼结算表载明的的建筑面积为1号楼19950.81㎡、6号楼19233.07㎡,共计39183.88㎡。3.二审中,牟坤林收集并提交的瀚宇新城6号院竣工图纸,载明:瀚宇新城6号院的建筑面积为1号楼18329.92㎡、6号楼18018.43㎡,共计36348.35㎡。这些证据足以证明一审判决认定的牟坤林与支坤朋结算面积是错误的,据此认定的工程款是错误的。支坤朋提供的施工图纸和牟坤林提供的竣工图纸载明的建筑面积完全相同,二审法院没有纠正原一审错误判决,给牟坤林虚增759313.834元债务。为此,提出再审申请，请予依法审查并判如所请。支坤朋申请再审称，（一）原审法院认定事实错误,认定电梯司机费用应由支坤朋负担属事实认定错误。1.从合同约定的工程量计算方法能明确认定电梯司机费用并不包含在内。支坤朋与牟坤林签订的合同第三条工程量计算方法及承包价款约定“图纸承包范围内主楼每平米包干价118元/㎡”,第四条付款方法及分项工程占平米价款比约定“二次结构46元/㎡,内粉36元/㎡,外粉26元/㎡,地坪10元/㎡”,分项工程单价总和正好为包干价118元/㎡,电梯司机费用并不包括在内,应当由牟坤林额外支付。2.结合范胜强与牟坤林签订的合同,以及支坤朋与牟坤林签订的合同条款综合理解,能够认定电梯司机费用应当由牟坤林承担。范胜强和牟坤林签订的建设工程施工承包合同附页瀚宇新城6号院1#、6#楼报价单最后一项中明确标明:“施工电梯租赁费明确约定含司机工资”,牟坤林和支坤朋签订的工程协议第二条约定了牟坤林提供垂直运输机械,足以认定电梯司机费用应当由牟坤林承担。3.牟坤林对于电梯司机费用应当由其承担这一事实已经明确予以认可。牟坤林举证的2015年9月29日申请人给被申请人牟坤林出具的证明中和2015年10月16日借据中明确标明“1#、6#楼电梯司机费用贰万元整”,并且依据相关建筑规范该证明上有范胜强和牟坤林的项目经理签字确认,由此可见,牟坤林已经自认电梯司机费用应当由其承担,因牟坤林已经支付了20000元电梯司机费用,该2万元因计算在了支坤朋认可的415万中,故电梯司机费用352000元应当由牟坤林承担。（二）支坤朋有新证据能够证明对于施工过程中产生的电梯司机费用应当由牟坤林承担。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具了“关于瀚宇新城6号院1#楼、6#楼垂直运输机械机上人工费(施工电梯司机费用)的说明”,根据专家意见,合同中约定承包方式为:“清包工。甲方只提供垂直运输机械,垂直运输机械台班单价中包含机上司机和其他操作人员的人工费(即施工电梯司机费用)”。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具了《瀚宇新城6号院1#楼、6#楼合同内及合同外电梯司机工资费用工程造价鉴定意见书》,根据专家意见,支坤朋完成的瀚宇新城6号院1#楼、6#楼合同内及合同外合同履行过程中电梯司机工资费用鉴定造价金额为482080元,故352000元电梯司机费用合情合理。综上所述,本案应当依法进行再审。范胜强提交意见称，同意牟坤林的再审申请及理由，支坤朋的再审请求不能成立。本案系牟坤林与支坤朋之间的合同关系，与范胜强、领域公司无关。支坤朋施工面积应当以其举证证明的实际面积为准，不能按照合同约定的面积作为结算依据。该工程至今牟坤林没有与范胜强结算实际施工面积，实际施工面积还是一个未知数，原审法院按照合同面积进行结算是错误的，牟坤林代理人称质监站有验收报告，可以调取质监站的验收或者鉴定。另外，该工程的实际施工人既有牟坤林也有支坤朋，对于工程是由支坤朋实际施工还是牟坤林实际施工法院应该根据双方举证予以认定，从而进行结算。本案涉及违法分包，根据司法解释规定，实际施工人不能从中获利，即使进行结算也仅应当支持实际施工人的成本，不能支持其利润，原审法院对施工的成本和利润并没有查明，判决的计价方式也是错误的。本院经审查认为，（一）关于电梯司机费用问题。牟坤林和支坤朋在《劳务施工协议》中约定，甲方只提供垂直运输机械，乙方支坤朋设专职电梯司机。从合同内容看，电梯司机由支坤朋负责，并未约定司机费用由牟坤林承担，支坤朋主张电梯司机费用应由牟坤林承担没有合同依据。范胜强与牟坤林签订的《建设工程施工劳务分包合同》对支坤朋没有约束力，该合同和上述《劳务施工协议》的施工范围等内容存在不同，支坤朋依据该合同中对施工电梯租赁费含司机费用的约定以证明其与牟坤林合同中的垂直运输机械亦应包含电梯司机费用的理由不能成立。支坤朋提供的证明和借据不属于新证据，不足以证明牟坤林对电梯司机费用的负担构成自认以及牟坤林应在合同外另行支付相关费用。支坤朋提供的新证据河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书及说明，并非诉讼程序中的司法鉴定意见及说明，系支坤朋案外单方委托，牟坤林不予认可，且不符合双方合同约定。本院对上述证据的证明效力不予确认，支坤朋主张电梯司机费用应由牟坤林承担的再审理由不能成立。（二）关于案涉工程价款的认定。支坤朋诉请的为合同内工程价款，其应当提供相应的证据证明。支坤朋与牟坤林的项目经理李在勇签订的《劳务施工协议》中约定，工程量的计算依据李在勇和施工单位项目部所结算的面积为准，主楼包干价为118元/㎡。支坤朋并不参与李在勇和施工单位项目部的结算，对结算面积缺乏举证能力，该举证责任应由牟坤林承担。牟坤林主张与领域公司一直未结算，在案涉工程已经交付并投入使用和丧失鉴定条件的情况下，生效判决依据牟坤林与领域公司合同约定的工程量以及支坤朋与牟坤林约定的工程单价计算支坤朋施工部分的工程价款，符合公平原则。综上，牟坤林、支坤朋的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回牟坤林、支坤朋的再审申请。审判长  李百福审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇二〇年五月七日书记员  李琪媛