云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终922号上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司,以下简称“中石化公司”。住所地：云南省昭通市昭阳区晨曦路34号。法定代表人李毅辉，系该公司总经理。委托代理人李维，云南堃茂律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人赵声彩，云南堃茂律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）夏天才，男，1968年12月24日生，汉族，初中文化，农民，云南省昭阳区人，住昭通市昭阳区。委托代理人吴昆，云南意衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人龚凯，云南意衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）昭通长风成品油运输有限责任公司，以下简称“长风公司”。住所地：昭阳区凤霞路凤霞加油站后面。法定代表人朱明贵，系该公司总经理。上诉人中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司因与被上诉人夏天才、昭通长风成品油运输有限责任公司合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初74号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中石化公司请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、一审判决认定事实不清，应当依法改判。1.一审法院认定被上诉人夏天才缴纳风险抵押金10万元，认定事实错误，长风公司缴纳的3万元与被上诉人没有关联性，被上诉人夏天才实际向上诉人缴纳的风险抵押金仅为7万元。2.本案中被上诉人夏天才的缴纳的7万元，其实质为本案被上诉人夏天才代本案被上诉人昭通长风成品油运输有限责任公司缴纳的风险抵押金。夏天才不是风险抵押金的缴纳主体。昭通长风成品油运输有限责任公司缴纳3万元，夏天才代长风公司缴纳了7万元合计10万元，上诉人收到的这10万元风险抵押金其实质为被上诉人长风公司根据合同约定缴纳的风险抵押金。本案应当认定为被上诉人夏天才代长风公司缴纳了7万元风险抵押金。一审判决上诉人返回被上诉人夏天才8万元没有法律依据。二、一审判决适用法律不当，本案上诉人不是适格被告，一审判决违反了合同相对性原则，应当依法改判。1.上诉人与被上诉人长风公司存在运输合同关系，被上诉人夏天才与被上诉人长风公司是挂靠协议关系，上诉人与被上诉人之间没有合同关系。根据合同相对性，被上诉人要起诉也只能起诉长风公司，被上诉人诉讼主体不适格，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的实质为被上诉人夏天才代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，被上诉人夏天才不能向上诉人主张权利，根据合同约定如需退还该笔风险抵押金的情形出现时，应当由被上诉人昭通长风成品油运输有限责任公司向上诉人主张权利，而不应由被上诉人夏天才向上诉人主张权利。3.被上诉人夏天才代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，其认为不应代长风公司缴纳时，其应直接起诉被上诉人昭通长风成品油运输有限责任公司要求其退还。三、一审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；其次“第一次发现……第二次发现……第三次发现……”指的是长风公司存在几次盗油行为，不是指司机个人。本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。故，本案不应当适用“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……。”应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”委托代理人意见与上诉人一致。被上诉人夏天才、第三人长风公司未作二审书面答辩。被上诉人夏天才的代理人认为夏天才与中石化公司之间不存在合同关系，也不存在违约责任，交纳的风险抵押金作为违约金没有法律依据，同时根据《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》，长风公司承担共10万元的违约金，而不是每车10万元共计230万元违约金。原审法院经审理确认的法律事实是：夏天才之妻王君与昭通长风成品油运输有限责任公司于2011年3月1日签订《挂靠运输合同》将其所有的云Ｃ×××××号运输车挂靠在长风成品油公司处从事成品油运输，合同期限为挂靠车辆的危货运输有效期。中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司与长风成品油公司分别于2016年7月1日签订《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，合同期为：2016年7月1日至2016年12月31日；于2017年1月1日签订《成品油公路运输合同》，合同期为：2017年1月1日至2017年2月28日；于2017年3月1日签订《成品油公路运输合同》，合同期为：2017年3月1日至2017年4月30日。合同约定昭通长风成品油运输有限责任公司向中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司缴纳承运风险抵押金80万元。上述合同中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司的权利和义务由中国石化昭通石油分公司授权下属“昭通配送中心”享有和承担。长风成品油公司与中国石化昭通石油分公司并在2016年7月1日至2016年12月31日期间经双方确定云Ｃ×××××号为合同车辆。2016年11月12日云Ｃ×××××号运输车在运输0号成品油过程中存在未到达指定的卸油地点进行私自卸油，经中国石化昭通石油分公司统计数量为75公升，价值为444元。长风成品油公司于2017年6月7日向昭通配送中心作出《昭通长风成品油运输有限责任公司关于对偷盗油品车辆从轻处罚的申请》，于2017年6月16日向昭通配送中心作出《昭通长风成品油运输有限责任公司关于盗油车辆扣除风险抵押金的报告》。2017年6月12日夏天才向中国石化昭通石油分公司缴纳了10万元（其中夏天才自行缴纳7万元，剩余3万元由长风成品油公司向夏天才扣取运输费用缴纳）。2017年10月12日中国石化昭通石油分公司向长风成品油公司出具收取68万元保证金的“收条”。夏天才提起诉讼请求1.请求中国石化昭通石油分公司返还夏天才缴纳的风险抵押金10万元；2.请求中国石化昭通石油分公司向夏天才支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由中国石化昭通石油分公司承担。原审法院经审理认为，中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司与昭通长风成品油运输有限责任公司于2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，双方之间已形成运输合同关系，该合同及协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。而夏天才将其所有的车辆挂靠长风成品油公司，虽为中国石化昭通石油分公司进行运输，但夏天才系为长风成品油公司履行职务的行为。而作为夏天才在2016年11月12日驾驶云Ｃ×××××号运输车在为中国石化昭通石油分公司运输0号成品油过程中私自卸油系事实，为此，中国石化昭通石油分公司依照合同的约定，对夏天才的此行为进行了处罚，夏天才亦将其处罚的风险抵押金10万元，依照进行了缴纳。但根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》二、违约责任：“（一）乙方车辆人员有下列情况：2.盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”。而夏天才的该行为发生在2016年11月12日属《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》的期限内，故夏天才应承担的违约金于约有据。对于夏天才的违约由此缴纳的风险抵押金10万元，中国石化昭通石油分公司是按2017年1月1日签订《成品油公路运输合同》中违约条款而进行处罚，而夏天才的此行为并未产生在该合同期限内，故夏天才的违约责任应根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》三、违约责任：“（一）乙方车辆人员有下列情况：2.盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”予以承担违约责任。作为夏天才诉请有悖于诚实信用原则，虽本案本应根据合同相对性的原则，但鉴于该风险抵押金实属夏天才所缴纳，同时为解决诉累，作为中国石化昭通石油分公司应根据约定进行部分返还即返还夏天才风险抵押金8万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条之规定，判决：一、由中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司自判决生效之日起30日内返还夏天才风险抵押金80000.00元；二、驳回夏天才的其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，由中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司负担1840.00元，由夏天才负担460.00元。本案在二审中，被上诉人提交了第三人长风公司作出书面《情况说明》一份。中石化公司质证对证据的三性不予认可。理由是：该证据不具有合法性，合同义务不能转让，长风公司无权放弃追究驾驶员违约责任，不能免除长风公司承担违约责任，长风公司向上诉人缴纳的3万元，是自愿承担违约责任的行为，让驾驶员代缴7万元，符合合同中每辆车10万元违约金的约定；长风公司扣除了3万元运输费用，未提交证据，不排除被上诉人与长风公司之间恶意串通损害上诉人利益；该情况说明与本案不具备关联性。长风公司缴纳的69万元是该公司自愿承担违约责任，驾驶员不能向上诉人主张权利，驾驶员代长风公司缴纳的10万元，可以向长风公司主张权利，上诉人不具备被告主体资格。本院认为，被上诉人提交的长风公司作出书面《情况说明》系长风公司向被上诉人出具，加盖了长风公司的公章，来源合法，内容与中石化公司在一审中提交的证据相印证，能够对本案事实有证明作用，符合证据采信规则，应予采信作为本案证据。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点：1.本案原审认定事实是否清楚。2.本案上诉人是否是作为被告主体是否适格，原审判决是否违反合同相对性原则。3.原审判决由上诉人返还夏天才8万元适用法律是否正确。针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于本案原审认定事实是否清楚的问题。本院认为，本案在一审中，中石化公司及夏天才均提交了《成品油公路运输合同》，长风公司无异议，证明了第三人长风公司与中石化公司之间存在成品油运输关系的事实，夏天才在原审中提交的证据《挂靠协议》结合中石化公司提交的《昭通长风成品油运输有限责任公司合同车辆确认表》证明夏天才所有并驾驶的云Ｃ×××××号车挂靠长风公司与中石化公司从事成品油运输。中石化公司提交的视频、盗油统计表长风公司质证无异议只对盗油统计数额不予认可，虽然夏天才对该证据提出异议，但结合夏天才及中石化公司均提交的《长风公司盗油车辆交款明细表》、关于抵押金扣除的报告，证明夏天才认可盗油的事实，同时证明了云Ｃ×××××号车辆向中石化公司交纳了10万元风险抵押金的事实。对于Ｃ22679号车辆向中石化公司交纳的10万元风险抵押金，夏天才及中石化公司均提交的《长风公司盗油车辆交款明细表》、关于抵押金扣除的报告结合二审中长风公司作出的《情况说明》，证明了长风公司统一为每辆车交3万元，23辆车共计69万元，夏天才个人向中石化公司交款7万元，而长风公司已证实该公司统一交款的每辆车3万元，已从车主的运费中扣取，其实10万元均为车主交款，并声明将权利让渡给车主直接向人民法院请求主张权利，由此产生的相关法律责任由车主本人自行承担，同时放弃追究驾驶员在成品油运输过程中盗油的违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。焦点2，关于本案上诉人作为被告主体是否适格，原审判决是否违反合同相对性原则的问题。上诉人中石化公司认为，上诉人与长风公司之间存在运输合同关系，夏天才与长风公司之间是挂靠关系，上诉人与夏天才之间不存在合同关系，夏天才只能起诉长风公司。本院认为，本案原审夏天才提起的诉讼虽然是以上诉人与长风公司之间的合同和《挂靠协议》为依据，但在履行合同过程中，上诉人直接向车主夏天才收取了风险抵押金，上诉人中石化公司是夏天才请求承担责任的主体，夏天才以上诉人中石化公司为被告提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，上诉人作为原审中的被告适格。原审中，因夏天才与长风公司之间存在挂靠关系，其主张的合同权利其实是代表第三人长风公司一方，原审判决并未违反合同相对性原则，上诉人诉该上诉理由不能成立。焦点3，关于原审判决由上诉人返还夏天才8万元适用法律是否正确的问题。上诉人认为，原审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”夏天才的代理人也认为对长风公司支付违约金为10万元，而不是按每辆车按一次违约而扣取2万元违约金。本院认为，本案上诉人提交的证据证明包括夏天才车辆在内的车辆的盗油行为均发生在2016年12月31日前，上诉人应当按上诉人与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》约定进行处理，2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》并未对盗油行为处理进行约定，原审法院按《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中有有关约定处理符合本案实际。《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条违约责任中约定“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……，第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”该约定中的“乙方”是指长风公司，而不是具体的车主，本案长风公司23辆车均有盗油行为，超过了三次，涉嫌盗窃或超耗预估价值为17000多元，长风公司应当承担支付不低于10万元违约金的违约责任。该管理协议书并未对违约金上限进行约定，而本案中，上诉人提交视频也只有夏天才一次盗油的记录，上诉人因此而收取包括夏天才车辆在内的每辆车10万元违约金显然不公平，原审法院参照《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的约定，酌情由长风公司承担每辆车2万元责任，而判决由上诉人返还夏天才8万元并不违反法律规定，夏天才并未提出上诉，视为服判，上诉人认为每辆车均应承担10万元违约金的理由不能成立。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300.00元，由中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  王宇波审判员  杨胜洪二〇二〇年五月二十五日书记员  祖维灿