河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终711号上诉人（原审原告）：李爱凤，女，1968年8月10日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：于建华，住天津市北辰区,系李爱凤配偶。委托诉讼代理人：史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神州长城投资（北京）有限公司，住所地：北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号，统一社会信用代码：911101120990619291。法定代表人：陈略，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘迎春，系该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：神州长城股份有限公司，住所地：深圳市大鹏新区葵涌街道白石岗葵鹏路26号，统一社会信用代码：91440300618801483A。法定代表人：陈略，职务：董事长。委托诉讼代理人：张亚楠，系该公司法务。上诉人李爱凤因与被上诉人神州长城投资（北京）有限公司（以下简称长城投资公司）、神州长城股份有限公司（以下简称长城股份公司）居间合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2019）豫0522民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李爱凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判为被上诉人向上诉人支付风险代理居间商务服务劳务报酬1234万元，并支付违约金525万元，被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院无视当事人意思自治的法定原则，将双方自由协商达成的风险代理商事合同中的几乎全部实质性内容进行了改变，属于滥用自由裁量权的范畴，与事实和法律相悖；2、被上诉人神州长城股份有限公司系最终合同PPP项目的签约方及合作项目的实际受益主体，二被上诉人的法定代表人及董事长均为陈略、实际办公和经营地址完全一致，二被上诉人出具的授权委托书及承诺书均由陈略签字，该内容直接显示上诉人关于本案项目上的风险代理及居间服务行为是针对二被上诉人的，陈略完全是代表二被上诉人的职务行为，二被上诉人系人格混同的关联公司，应当承担上诉人劳务报酬的连带支付责任；3、双方2016年8月26日签订的风险代理商事合同是双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，属于合法有效的合同，法院应当依照合同约定计算涉案居间劳务报酬，关于约定税后问题，因该项目是政府PPP投资项目，在投资过程中不产生税收，也不需要缴纳税费，依据上诉人提交的2017年7月5日备忘录第六条也明确说明项目总投资不包含建设期利息，故双方约定税后没有任何实质意义，应当直接以合同总额133400万元作为计算居间劳务报酬费用的基数；4、关于违约金，2018年12月5日由二被上诉人共同出具、陈略签字确认的授权委托书及承诺书上明确显示上诉人已经按照双方商事合同约定提供了风险代理居间商务服务，促成被上诉人长城股份有限公司与目标单位签订了项目合同，上诉人在本案中不存在违约，系被上诉人单方违约，拖延支付上诉人居间劳务报酬，给上诉人造成巨大损失，按照合同约定，应承担违约责任。神州长城投资（北京）有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院酌定按照神州股份投资总额的1%支付居间费符合公平合理原则；2、案涉项目PPP早已停滞，PPP合同已无继续履行可能，安阳市第二人民医院已向安阳仲裁委员会申请仲裁，请求解除PPP合同，要求神州股份有限公司承担违约金并赔偿损失，在这种情况下，上诉人要求被上诉人支付巨额居间费和违约金有违公平合理的原则；3、居间合同的权利义务主体是上诉人与我方，根据合同相对性原理，与神舟股份有限公司无关，一审判决驳回上诉人对神州股份有限公司的诉讼请求符合法律规定。神州长城股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。我方非合同相对人，不应承担责任。李爱凤向一审法院提出诉讼请求：1、判决两被告共同承担直接给付连带责任，向原告支付税后居间报酬1,234万元；2、判决被告向原告支付违约金525万元（以每天1万元的标准从2017年7月19日起计算至全部支付完毕之日止，以诉求的525万元为限）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，原告李爱凤与被告神州长城投资（北京）有限公司签订协议书，内容为：“甲方：神州长城投资（北京）有限公司乙方：李爱凤经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲方委托乙方（及其团队），作为甲方与（经乙方调研后所提供的）合作目标单位：安阳市第二人民医院（迁建及其医养地产住宅开发项目），合作项目方面的咨询顾问代表，在甲方的配合和支持下乙方风险代理与合作目标单位进行联系，开展工作，为甲方提供信息、调研、联络、协调、咨询等方面的服务。二、在甲、乙双方的共同努力下，当甲方与合作目标单位签订项目合作合同后，按甲方与合作目标单位签约合同总额税后的2%计算，甲方支付乙方的风险代理劳务报酬。三、甲方与合作目标单位签订合同后，甲方即开始分批支付该项目合同总额按（税后）2%计算的劳务报酬或奖励，由甲方支付给乙方，税金归甲方承担。四、劳务报酬的支付办法：1、甲方与合作单位的合作协议签订后24小时之内，甲方将合同文本复印一份给乙方，并同时预付乙方100万元劳务费。2、甲方第一次支付合作项目投资款的同时，支付乙方投资总额的百分之二（即劳务报酬总额）的25%。3、此后3个月内，甲方扣除前期支付的100万元劳务费后，再支付投资总额百分之二（即劳务报酬总额）的25%给乙方。剩余50%的劳务费报酬，按工程项目进度同比例每月支付一次给乙方。项目完成同时给清。五、其他约定：1、双方协议签订后，乙方积极主动配合甲方开展工作，甲方按合作目标单位需要提供有关合作及辅助文件和资料，积极主动准备合作方案和招投标文件。当甲方与合作目标单位签约后，所有协议的履约一切责任和问题归甲方负责，乙方不承担任何连带责任。2、乙方收到劳务费后，继续协助甲方跟踪开展咨询和顾问工作。帮助甲方联系相关业务，如合作项目数量增加或项目的直接或间接投资金额增加，甲方应支付的劳务费用金额也按本协议规定的比例增加，协议书也随之延续有效。3、如甲方以神州长城相关联的单位的名义与本协议中的合作目标单位（安阳市第二人民医院）签订合作合同，也视为甲方与合作目标单位达成合作，甲方也应按本协议约定执行，支付乙方劳务报酬。4、如本协议签订后，甲方与合作目标单位没有签订合同，本协议自行作废，双方的费用自理。5、本协议生效后，甲方单方面解除本协议，则视为甲方构成违约，或如乙方促成甲方与合作目标单位签订合同后，甲方不按本协议规定支付乙方的劳务费，则甲方除按本协议约定支付乙方劳务费之外，另增加支付延期付款违约金，违约金按天计算，每天10,000元，以此累计。6、本协议是不可撤销的，不可更改的，无条件保证兑现的见索即付凭证，与甲方其它相关承诺不相抵触，独立执行。本协议不受企业改制、更名、更换法人或股东变更等因素的影响，具有永久性法律效力。六、本协议书受中国法律管辖，如遇政策、法律变化而以法律为准另签补充协议作相应调整。如遇不可抗力因素，双方均不承担法律责任。七、本协议书一式两份，双方代表签字或加盖甲方公章后即生效，双方各执一份为凭。如发生纠纷，双方协商不成的，提交项目所在地仲裁委员会处理。”2017年7月5日，安阳市第二人民医院新院建设、疗养中心建设PPP项目采购结果确认谈判备忘录，经政府组织谈判确认本案的第二被告为涉案PPP项目的第一候选人。2017年7月19日，被告神州长城股份有限公司按照备忘录内容向安阳市第二人民医院汇入款项253,460,000元，同时注明有《安阳市第二人民医院》PPP项目入资款。2017年8月21日，陈略以建行卡号为62×××42向原告李爱凤兴业银行卡号为32×××21转款100万元。2017年9月25日，安阳市第二人民医院与神州长城股份有限公司、中电建建筑集团有限公司签订《新院建设、疗养中心建设PPP项目合同》，甲方为安阳市第二人民医院乙方为神州长城股份有限公司、中电建建筑集团有限公司（联合体），内容为：“第四章投资计划及融资方案第13条项目总投资13.1投资规模本项目属于新建项目，总投资133，400万元，全部由项目公司投资。其中政府方向项目公司出资1,334万元，乙方向项目公司出资25，346万元，其他资金106，720万元由乙方和项目公司负责筹集并承担连带责任。前述项目总投资包括项目土地征用补偿及整理等费用、建筑安装工程费、工程建设其他费用、基本预备费、医疗设备购置费安装费（具体以安阳市审计局审计确认金额为准）。……。”2018年12月5日，被告神州长城投资（北京）有限公司给原告出具承诺书一份，内容为：“在李爱凤（身份证号：）居间协调下，2017年神州长城股份有限公司（组织联合体）通过公开招投标，中标安阳市第二人民医院新院建设疗养中心建设PPP项目，并与安阳市第二人民医院签订安阳市第二人民医院新院建设疗养中心建设PPP项目合作合同后，受环境影响，项目进行遇到困难。现经协商，我公司决定仍委托李爱凤作为我公司在安阳市第二人民医院项目上的联络、协调、咨询、策划、招商合作代表，继续协助处理安阳市第二人民医院项目在投资、建设、合作过程中遇到的相关问题。若安阳二院项目有新投资方参与，则原2016年8月26日关于安阳市第二人民医院迁建及其医养地产住宅开发项目居间协议书可与新投资方协商一次性履约，否则由我公司及关联公司履行上述居间协议。”同日，被告神州长城股份有限公司与被告神州长城投资（北京）有限公司共同向原告李爱凤出具授权委托书，内容为：“在李爱凤（身份证号：）居间协调下，2017年神州长城股份有限公司（组织联合体）通过公开招投标，中标安阳市第二人民医院新院建设疗养中心建设PPP项目，并与安阳市第二人民医院签订安阳市第二人民医院新院建设疗养中心建设PPP项目合作合同后，受环境影响，项目进行遇到困难。现经协商，我公司决定仍委托李爱凤作为我公司在安阳市第二人民医院项目上的联络、协调、咨询、策划、招商合作代表，继续协助处理安阳市第二人民医院项目在投资，建设，合作过程中遇到的相关问题。此授权至项目竣工验收，结算后终止。”目前该安阳市第二人民医院项目处于停滞状态。另查明，原告李爱凤于2019年1月25日向安阳市仲裁委员会申请仲裁，将神州长城股份有限公司与神州长城投资（北京）有限公司列为被申请人，请求裁决被申请人向申请人李爱凤支付居间报酬1,334万元及违约金520万元。安阳市仲裁委员会以申请人与被申请人神州长城股份有限公司之间没有仲裁协议为由，下达了不予受理案件通知书。后原告李爱凤起诉至安阳县人民法院。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告李爱凤与被告神州长城投资（北京）有限公司之间签订的居间协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬……”，基于双方居间协议的约定“甲方与合作目标单位签订合同后，甲方即开始分批支付该项目合同总额按（税后）2%计算的劳务报酬或奖励，由甲方支付给乙方，税金归甲方承担。”在该案中，原告促成被告神州长城股份有限公司与安阳市第二人民医院的《新院建设、疗养中心建设PPP项目合同》成立，故被告神州长城投资（北京）有限公司应按照居间协议的约定，给付原告李爱凤劳务报酬。本案中的居间协议的双方为原告李爱凤与被告神州长城投资（北京）有限公司，原告请求被告神州长城股份有限公司承担连带给付责任，不符合合同相对性原则，且协议书及其二被告出具的授权委托书均未对被告神州长城股份有限公司应承担给付居间报酬作出承诺与约定，原告主张被告神州长城股份有限公司作为关联企业应承担责任，亦并未举证证明二被告存在人格混同情形，对原告该项请求，不予支持。关于居间报酬标准，我国法律没有相应规定，因此应按照公平合理的原则自行约定。但本案中双方的约定明显过高，不合情理，酌情予以调整。本案中，PPP项目合同中约定总投资133400万元，但被告神州长城股份有限公司实际出资额为25346万元，且居间协议中约定“合同总额按（税后）”，对税后数额并无明确约定，属于约定不明。目前该工程项目处于停滞状态，已无继续履行可能，且原告在庭审中并未举证证明其居间费用的支出。综合以上因素，法院认为居间报酬应做一次性处理，按照实际投资数额25346万元为基数，按照1%计算，应给付2,534,600元，被告已经给付1,000,000元，故应再给付原告李爱凤1,534,600元。原告请求违约金525万元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、神州长城投资（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内给付李爱凤居间报酬1,534,600元；二、驳回李爱凤的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人长城投资公司提供安阳仲裁委员会仲裁通知书一份，证明安阳市第二人民医院已申请仲裁，解除涉案合同，涉案合同没有实际进行，经质证，上诉人对该证据本身无异议，认为该证据可以证明二被上诉人之间存在人格混同。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人主张与被上诉人2016年8月26日签订的风险代理合同是双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，属于合法有效的合同，应判决被上诉人按合同约定履行，但居间合同中的居间行为属于为合同相对人提供信息、联络、协调工作等撮合服务的媒介行为，上诉人主张为履行居间合同，支出居间费用300万元，但未提供相关证据，一审认为双方约定过高，不合情理予以酌情调整，按照长城股份公司实际投资数额25346万元的1%计算，并无不当。上诉人主张违约金，经审查被上诉人长城投资公司虽未按约履行，但上诉人亦未提供证据证明因被上诉人违约给上诉人造成的实际损失。故上诉人关于违约金及要求按约支付居间费用的请求，本院均不予支持。上诉人主张二被上诉人存在人格混同，要求长城股份公司承担连带责任问题，经审查双方约定，长城投资公司相关联单位的名义与合作目标单位签订合作合同，也视为与合作目标单位达成合作，长城投资公司也应按协议约定支付上诉人劳务报酬。依据该约定，长城投资公司关联公司与目标单位签订合同，亦可认定居间合同已经完成，即使关联公司签订合同仍由长城投资公司支付居间费用，该约定并非长城股份公司承担费用的约定，长城股份公司对上诉人与长城投资公司的居间合同未出具承诺，亦未进行追认，上诉人以长城股份公司系合同签约方和实际受益人为由，要求其承担连带责任，但连带责任系法定责任，上诉人该要求无法律依据，原审依据合同相对性，判决被上诉人长城投资公司承担给付居间费用的责任亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118132.4元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月二十七日书记员  赵欢欢