浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9441号 上诉人（原审原告）：王晓琳，女，1973年10月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：浙江拓峰科技股份有限公司，住所地杭州市西湖区西园七路6号1幢。 法定代表人：徐赤，董事长。 委托诉讼代理人：韦正强，浙江律匠律师事务所律师。 上诉人王晓琳因与被上诉人浙江拓峰科技股份有限公司（以下简称拓峰公司）劳动争议一案，不服西湖区人民法院（2017）浙0106民初10153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杭州拓峰计算机有限公司（以下简称“杭拓”）为杭州自动化技术研究院改制前投资设立的独立法人，拓峰公司为杭自院改制后的杭州自动化技术研究院有限公司（以下简称“杭自院”）投资设立的独立法人。王晓琳于1999年4月至2004年4月就职于“杭拓”，2004年5月至2009年4月就职于“杭自院”，2009年5月至2016年1月就职于拓峰公司处，2016年2月至8月就职于“杭自院”，2016年8月19日至离职前就职于拓峰公司处。 王晓琳、拓峰公司于2016年8月18日签订《全日制劳动合同》，约定为无固定期限劳动合同，岗位为商务及相关工作；工作地点在杭州、宁波、上海、南京及业务相关地；劳动报酬为税前5033元，工资发放日为每月18日。同时，王晓琳、拓峰公司签订了《竞业限制协议》，约定王晓琳离职之日起两年内负有竞业限制义务；拓峰公司可在王晓琳离职前或后通过书面通知的形式解除王晓琳的竞业限制义务，自通知指定之日起解除；王晓琳竞业限制补偿金为离职前十二个月平均税前工资收入的30%；王晓琳领取补偿金时，应向拓峰公司出具当前任职的情况证明，经拓峰公司向王晓琳工作单位确认后方可领取，逾期一个月未能向拓峰公司提交任职证明，视为放弃该月的补偿金；王晓琳被新单位录用后应在两周内将新单位的名称及王晓琳的职务通知拓峰公司，同时王晓琳应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。 王晓琳在拓峰公司处就职期间，工资组成为基本工资+回款提成奖励+考核奖金。根据拓峰公司《拓峰集团应收账款管理纲要》、《超期180天以上应收账款的管理细则》等制度，2014年11月6日实施的制度对财务经理的奖励为：30天内收回5%；30-60天内收回4%；60-90天内收回3%；90-120天内收回2%；超过120天仍未收回的，则对财务经理给予处罚。2015年6月3日实施的制度对财务经理的奖励调整为：60天内收回5%；60-120天收回4%；120-180天内收回3%；超出六个月未能回收的，则视情形给予财务经理一定处罚。王晓琳2014年11月17日接受移交“国电南瑞科技股份有限公司”欠款565846元回款工作后分批回收该应收款，其中2015年2月10日回款211600元，提成10580元，2015年7月30日回款164716元，提成8235.8元。2016年11月28日回款150000元，后王晓琳于2017年1月11日申请提成7500元，拓峰公司根据《超期180天以上应收账款的管理细则》酌情给予了减半提成奖励3750元；2017年4月11日，王晓琳以2015年1月15日20000元和3月23日38946元到款为王晓琳和其他工作人员工作任务的混合款项，王晓琳以其中39530元属于自己工作回款为由申请提奖1976.5元，拓峰公司以时间太久，决定按39530元的3%予以提奖，数额为1186元。自2012年6月开始，拓峰公司为王晓琳增加每月1000元的考核奖，实际发放金额为税前800元至1000元之间。离职前十二个月王晓琳每月税前应发工资为5100元，平均月奖金3596元，2016年8月18日至离职前每月应发工资为5100元，平均月奖金为3925元。 王晓琳2016年4月29日、11月24日下午、25日、28日，2017年1月17日至19日、1月25日共申请7.5天年休假，2017年4月24日至26日申请3天年休假，对应日期考勤记录均为年休假标识。2017年1月3日，拓峰公司通过群发邮件发送“关于2017年春节放假的通知”，通知1月26日和2月3日为2016年度集体年休。2017年3月22日，王晓琳提交书面辞职报告，明确离职理由为“没有应聘上法务主管岗位，要求加薪的要求没达成。二来原来财务岗的工资要求本人继续做出庭开庭的法务工作，本人不愿意。新的提成比例没有谈好，故申请离职。”，并“希望领导尽快将……（三笔回款）提成发放给我”。2017年3月28日《员工离职面谈/审批表》中申请人在“您的离职原因”一栏选择的是“公司因素”下“薪资偏低”和“晋升机会”，“您离职后下一步计划或离职去向”一栏填写的是“去律所”。2017年4月26日王晓琳离职，之后入职浙江天涯律所事务所。2017年6月8日，王晓琳以浙江天涯律所事务所实习律师身份接受杭自院委托作为其诉讼代理人参与一承揽合同纠纷案件的诉讼。 杭自院改制前为事业单位，工资发放基准日每月10日发放本月工资，杭拓每月10日发放工资，是否为本月工资双方存在争议。2002年改制后的杭自院及杭拓，包括后来设立的拓峰公司工作发放基准日均为每月18日发放上月19日至本月18日工资。 王晓琳因支付经济补偿金等与拓峰公司产生争议，王晓琳提起仲裁，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月18作出西劳人仲案字[2017]第707号仲裁裁决。王晓琳不服裁决，向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、拓峰公司支付王晓琳12个月工资作为经济补偿金，计178126.5元；2、确认劳动合同无效，拓峰公司支付王晓琳应支付但没有支付经济补偿金的赔偿金178126.5元；3、拓峰公司支付因合同无效给王晓琳造成的损失赔偿金192970.38元；4、拓峰公司支付克扣的4笔提成奖金4800.6元；5、拓峰公司支付2012年2月至2017年4月克扣的奖金6374元；6、拓峰公司支付2017年4月1日至2017年4月18日工资3660元；7、拓峰公司支付2008年至2017年未休年休假合计87天，按工资三倍补偿计算为178126.5元；8、拓峰公司支付年休假加付赔偿金178126.5元；9、拓峰公司支付6个月竞业限制费用（暂计算至2017年10月21日）26718.98元。 原审法院认为：王晓琳、拓峰公司签订的《全日制劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容合法，双方均签字盖章，符合法定劳动合同生效的法定要件。该劳动合同并未约定合同生效以给王晓琳加工资为条件，王晓琳亦未提供证据证明其被欺诈或被胁迫致使违背真实意思表示而订立案涉合同。王晓琳以上班距离远近的不利因素要求推定该合同设立时有加薪条件、自己受欺诈等于法无据。故王晓琳要求确认劳动合同无效，拓峰公司支付因劳动合同无效的损失赔偿金192970.38元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。王晓琳系主动辞职，其向拓峰公司提交的书面辞职报告及员工离职面谈/审批表的内容均未涉及拓峰公司存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形。故王晓琳要求拓峰公司支付12个月工资的经济补偿金178126.5元及未支付经济补偿金的赔偿金178126.5元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 关于王晓琳主张的提成奖金4800.6元。王晓琳申请提成奖励均需填写“超期款结案报告”，内容中明确奖罚依据为《关于超期180天应收款的管理细则》，故该细则内容可以作为本案定案依据。根据该细则，王晓琳主张的国电南瑞科技股份有限公司等应收款项目，存在超过规定的回款期限情形，按《管理细则》约定无提成奖励，故拓峰公司按约定的提成比例酌情降低予以奖励，未损害王晓琳的利益。因此，王晓琳要求拓峰公司支付提成奖金4800.6元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于王晓琳主张的拓峰公司支付2012年2月至2017年4月克扣的奖金6374元，根据王晓琳、拓峰公司提供的证据证明王晓琳所述1000元款项属于考核奖励，拓峰公司依据每月考核结果支付王晓琳相应的考核奖金并无不当。故王晓琳要求支付克扣的奖金6374元亦缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于王晓琳主张的拓峰公司支付2017年4月1日至4月18日工资3660元，根据王晓琳、拓峰公司在仲裁庭的确认，工资发放时间由每月10日更改为每月18日发生在2002年杭自院改制前后，当时王晓琳尚在杭拓就职，至2004年4月15日合同期满后才进入拓峰公司处工作，即使真的存在少发18天工资的情形，也属于杭拓改变发放工资的当月，与拓峰公司无关。王晓琳要求将该交接期可能存在的问题由拓峰公司承担，视为2017年4月1日至18日工资未发缺乏事实和法律依据，故该院对其要求拓峰公司支付工资3660元的诉讼请求不予支持。 关于王晓琳主张的拓峰公司支付未休年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中王晓琳要求拓峰公司支付2008年至2015年期间未休年休假工资的诉讼请求因超过仲裁时效，该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，王晓琳累计工作已满10年不满20年，故2016年应享年休假10天，2017年至离职时应享年休假为3天。鉴于杭自院和拓峰公司之间为关联单位，王晓琳就职在两个单位之间是基于用人单位的工作安排，故王晓琳的平均工资和年休假福利应连续计算。本案中王晓琳2016年度请休年假7.5天，春节假期拓峰公司安排集体休假2天，共计已休年休假9.5天，尚有0.5天年休假未休。2017年至离职时折算应享年休假3天，已休3天。故拓峰公司应支付王晓琳未休年休假工资400元，计算方式为：（5100元/月工资+3596元/月奖金）÷21.75天/月×0.5天×200%。 关于王晓琳主张的竞业限制费用。2017年4月26日王晓琳离职，之后去与拓峰公司不具有竞争关系的律师事务所就职，遵循了双方当事人之间的《竞业限制协议》。但王晓琳未按照协议第三条第5项约定在被新单位录用后两周内将新单位的名称及职务告知拓峰公司，未向拓峰公司出具当前的任职情况证明，故王晓琳应依约承担相应后果。基于王晓琳提起仲裁要求拓峰公司支付竞业限制补偿金，所提交证据“授权委托书”表明第三方对其为律师事务所实习律师任职情况的认可，故该院以拓峰公司收到仲裁立案通知之日即2017年8月22日视为王晓琳正式提出领取竞业限制补偿金请求并提交任职相关证明的时间。拓峰公司在仲裁的答辩状中正式提出了解除竞业限制协议的通知，仲裁开庭时该解除通知宜视为已送达王晓琳，故王晓琳、拓峰公司双方竞业限制协议自2017年9月27日正式解除。结合《竞业限制协议》“乙方逾期一个月未能向甲方提交任职证明，视为放弃该月的补偿金”的约定，该院对2017年7月23日至9月27日期间的竞业限制补偿金予以支持，以王晓琳离职前十二个月平均工资作为竞业限制补偿金计算基数，补偿金具体数额为：（5100元/月工资+3596元/月奖金）×30%×2个月+（5100+3596）元/月÷30天/月×30%×5天=5653元。 综上，王晓琳诉讼请求有理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、拓峰公司于判决生效之日起十日内支付王晓琳2016年度未休年休假工资400元。二、拓峰公司于判决生效之日起十日内支付王晓琳竞业限制补偿金5653元。三、驳回王晓琳的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，王晓琳不服，向本院提起上诉称：一、王晓琳自1999年4月15日起在拓峰公司及关联公司杭州拓峰计算机有限公司(以下简称“杭拓”)，杭州自动化技术研究院有限公司(以下简称“杭自院”)工作。2017年3月22日因拓峰公司克扣劳动报酬，不提供相应劳动条件，以销售岗位硬逼王晓琳做法务相关工作，代表拓峰公司及关联公司起诉应诉，并且克扣王晓琳工资，王晓琳无奈被迫提出辞职。至2017年4月26日拓峰公司同意王晓琳离职，合计工作时长为18年13日。 原审判决认为：王晓琳是主动辞职，其向拓峰公司提交的书面辞职报告及《员工离职面谈审批表》的内容均未涉及拓峰公司存在《劳动合同法》第38条规定的情形。首先，辞职报告写的非常清楚且提供证据证明：l、拓峰公司不给王晓琳提供劳动条件。2017年3月21日《辞职报告》写明“因为没有应聘上公司法务岗加薪没有达成却又要求本人去做开庭出庭的法务工作，本人不愿意，故申请离职。”拓峰公司不提供劳动条件变更劳动合同规定内容让王晓琳做不应该做的工作，拓峰公司违反《劳动合同法》第三十八条(一)。(证据6)2、拓峰公司拖欠王晓琳劳动报酬。2017年3月21日《辞职报告》写明“请拓峰公司将2016年11月收回的国电南瑞15万的提成款…等三笔提成款发放给我”。证明劳动报酬拖欠4个月未发，才导致王晓琳离职。拓峰公司违反《劳动法》第三十八条(二)。证据8中，王晓琳能提供证据证明的2016年5月至2017年4月的提成金额是85210．83元。证据4中，2016年5月至2017年4月拓峰公司实际发放王晓琳提成奖金为63271元(含年终奖)，绩效考核奖金为9880元。拖欠王晓琳提成奖金为21939.83元。其次，拓峰公司提供的格式报表《员工离职面谈审批表》(以下简称审批表)，根本就没有任何涉及《中华人民共和国劳动法》第三十八条的内容。王晓琳已经将《审批表》里离职原因最差的陈述“公司因素‘薪资偏低’‘晋升机会”’打勾。按照《审批表》的规定拓峰公司需要跟王晓琳面谈。王晓琳提出想跟拓峰公司面谈、想提意见、想表达是因为拓峰公司拖欠劳动报酬不提供劳动条件而被迫辞职，但拓峰公司没给机会提。(证据7)故原审判决错误。拓峰公司的行为违背了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款(一)(二)。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，需拓峰公司补偿王晓琳12个月工资178126．5元作为经济补偿金。 二、从2015年开始，因拓峰公司变更王晓琳工作内容，王晓琳多次申请加工资未果。2016年2月1日，拓峰公司将王晓琳的劳动关系转至关联公司“杭自院”，因加工资未谈成，“杭自院”只同意加200元。王晓琳不同意，故一直未与“杭自院”签劳动合同。(证据3) 2016年8月18日，拓峰公司向王晓琳发出“到岗3个月”后会加更多工资(当时王晓琳认为至少是300以上)邀请，让王晓琳将劳动合同签至拓峰公司。但工作地点要从王晓琳工作17年6个月的“黄姑山路48号”搬至“三墩西湖科技园西园七路六号”(以下简称三墩)。因要照顾读初中的孩子，王晓琳要求延迟1年后再搬，但拓峰公司只同意延迟3个月。王晓琳在2016年11月18日之前搬至“三墩”工作。当王晓琳要求拓峰公司加工资时，拓峰公司又以王晓琳刚搬到三墩没有看到王晓琳工作能力为由，让王晓琳编写2016年-2017年新《应收账款管理纲要》通过领导审核后再加工资。2017年2月12日，王晓琳竞聘拓峰公司法务岗，拓峰公司认为没有达到被聘要求，却又要求王晓琳去做法务岗相关工作，去成都起诉“四川长液电气有限责任公司”。王晓琳才明白，原来拓峰公司一直以工资为由在欺诈王晓琳，诱使王晓琳违背自己真实意愿签订合同。放弃本可以比拓峰公司高200元／月工资，违背自己真实意愿从工作条件好的“黄姑山路48号”搬至工作条件差的“三墩”工作。原审判决认为：劳动合同并未约定合同生效以给王晓琳加工资为条件，王晓琳亦未提供证据证明其被欺诈或被胁迫致使违背真实意思表示而订立案涉合同。此判决混淆合同生效和合同无效概念。未生效合同根本就不需要请求法院判决无效。案涉合一直是生效的合同，是拓峰公司欺诈王晓琳，让王晓琳产生错误意思表示而签订。所以才请求法院判决案涉合同无效。 根据相关法律的规定，拓峰公司构成合同欺诈要满足的所有条件：(证据3)1、拓峰公司在主观上有欺诈的故意，并以诱使王晓琳作出错误的意思表示为目的。当时杭自院与王晓琳已经7个月没有签劳动合同，杭自院只同意在5033的基础上加200元，而王晓琳不同意签，双方处于僵持阶段。拓峰公司为了解决杭自院的问题，做出虚假陈述，让王晓琳先将合同签至拓峰公司；2、在客观上，拓峰公司实施了欺诈行为。拓峰公司告之王晓琳虚假情况，到岗3个月后加更多工资。这种情况既可表现为作为的方式，也可表现为本应作为而不作为的方式。3、王晓琳因受欺诈而陷入错误。王晓琳错误以为拓峰公司为了给杭自院解围，既然杭自院工资加200不愿意签，杭自院也不能因某个员工就一而再，再而三退步。为了解决王晓琳拖延7个月不与杭自院签劳动合同，索性就换个单位签，这样加更多的工资才有理由。王晓琳的这种错误是拓峰公司的欺诈行为所致，即王晓琳的错误与拓峰公司的欺诈行为之间有因果关系。4、王晓琳因错误而为意思表示。王晓琳本可以5233的月工资跟杭自院签且在离家1公里的“黄姑山路48号”工作，因为王晓琳的错误认识以5033月工资与拓峰公司签且到王晓琳极不愿意去离家12公里远的三墩工作。双方履行了合同。王晓琳2017年11月18日左右搬到离家12公里远的三墩工作，并且接受拓峰公司5033元月工资。这种意思表示是以错误为直接动因。故拓峰公司构成合同欺诈，至少让王晓琳损失1600元工资，及每天上班路途要花4个小时，给王晓琳带来巨大伤害，最后被迫离职。请求法院判决2016年8月18日与拓峰公司签订的劳动合同无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件解释一》第十五条第二款，根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违法解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。本案为178126.5元。 三、按照《中华人民共和国劳动法》第八十六条，劳动合同无效给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。因劳动合同无效，王晓琳被迫离开了工作十八年的公司，从事一个全新的行业。这跟逼迫劳动者下岗没有区别。给王晓琳造成的损失，需拓峰公司赔偿。损失金额是：从王晓琳离职至退休的工资，合计6.5年。按上述赔偿标准，赔偿金额为6.5上一年工资，计算方式为元178126.5／12*6.5=96485.19元。违法解除的赔偿金为双倍是￥192970.38元。 四、2017年1月11日，王晓琳申请提取2016年11月28日收回的“国电南瑞科技股份有限公司”15万元的欠款的奖金￥7500.00，拓峰公司以种种理由克扣，直至在2017年4月17日，拓峰公司在2017年3月22日提交辞职报告后的第25天，在王晓琳一再督促下，才批准发申请金额的一半3750元，克扣了王晓琳3750元奖金。既克扣又故意拖欠王晓琳奖金。2017年4月11日，王晓琳申请提取2015年1月15日收回的“国电南瑞科技股份有限公司”2万元，2015年3月23日到款38946.00元中的属于王晓琳收回的19530.00，合计元39530.00的欠款的奖金1976.50。拓峰公司以申请提奖时间太久克扣了王晓琳790.5元奖金，另有200及60，见证据8第1项中第11-14项。 原审判决认为：《关于超期180天内应收款的管理细则》(以下简称细则)作为本案定案依据，不支付提成奖金4800．6元。1、一审法院依据的细则是2014年11月6日实施的《拓峰集团应收款管理纲要》(以下简称纲要)制度的附件。2015年6月1日生效的《纲要》中，其中的5个附件不包含《细则》，已经将《细则》作废。结案报告格式是2014年11月6日后制定，2015年6月1日新纲要出台后，因从来没有按照《细则》的要求提取奖金，所以拓峰公司忘记修改。2、王晓琳已经提供部分委托单、提奖申请单为证据，所有的提成奖金不论何时收回，不论哪种《纲要》制度下，都是按5％给王晓琳发放提成。转移方也不是按照《纲要》的规定超期6个月就转移。证明2017年前，《纲要》的双方当事人，在这两点上都没有执行《纲要》的制度。关于提成奖金是一直沿袭使用7—8年的老规矩5％。2017年4月，证据8的第2项“常州红太阳”提奖12％的特批中，拓峰公司总裁备注根据公司规定，按5％提奖。证明按5％提奖是拓峰公司的规定，没有执行《纲要》。3、即使是按照《纲要》的制度，证据《部分委托转移单、超期结案报告明细》中第11项“国电南瑞科技股份有限公司’，的款项58天收回应提成5％，拓峰公司却以去申请提成时间太久而克扣至3％。这明显又是拓峰公司自己违反《纲要》制度。拓峰公司自己的行为也反证《纲要》从来没有被实行过。原审判决错误，请法院判决拓峰公司支付克扣的2笔奖金：3750元，790.5元，200元，60元，合计4800.6元。 五、自2012年6月开始，拓峰公司将给王晓琳用“销售岗”换“商务岗”增加的1000元工资以各种名目无理由扣款。从2012年6月开始至离职时为止，合计克扣王晓琳工资￥6374.00元。即使按照后来拓峰公司制定的“绩效考核”标准来考核，也是需要王晓琳签字确认。没有王晓琳签字的扣款是克扣工资。请法院判决拓峰公司支付历年克扣的工资合计￥6374.00元。(证据5，及需对方提供证据5) 原审判决认为：根据王晓琳、拓峰公司提供的证据证明该款项属于考核奖励。拓峰公司依据每月考核结果支付王晓琳相应奖金并无不当。 在一审庭审中，拓峰公司提出有考核制度，且提供的证据证明。但即使是后来增加的考核制度，每月的考核结果也是需要王晓琳、拓峰公司签字确认。实际操作是王晓琳表格做好，各考核分自评，发给拓峰公司。拓峰公司给王晓琳评好分签好字后，再交还王晓琳签字确认，再交人事部门发放奖金。考核制度由拓峰公司制定由拓峰公司实施。但在被扣的6374.00元中，拓峰公司根本就没有提供足够证据证明克扣王晓琳6374元的签字考核表。特别是2017年3月和4月的考核，拓峰公司单方无任何理由扣除王晓琳45％-42％的奖金，是违反了拓峰公司自己制定的考核制度，无理克扣王晓琳奖金。故原审判决没有弄清楚事实，判决错误。 六、王晓琳1999年4月15日入职拓峰公司关联公司“杭拓”。因财务要统计各种数据，做报表，所以每月10日发上个月工资，每月月底发上个月奖金。后来拓峰公司改成每月18日发上个月19日到本月18日工资。少发了18天工资。王晓琳曾提出异议，要求补发工资但没有实现。因为王晓琳一直在拓峰公司工作，也不能太强硬要求补发。故申请仲裁一并补发。6100.00／20*12=3660元。作为用人单位，对王晓琳工资支付凭证的制作和保存具有法定义务，应提供王晓琳自1999年4月、5月、6月与2002年工资发放时间变动时王晓琳的工资明细。(需对方提供证据2，3) 原审判决认为：杭拓每月10日发放工资是否为本月工资双方存在争议，即使杭拓少发工资也与拓峰公司无关。拓峰公司前身“浙江拓峰科技有限公司”(以下简称“浙拓，)是将“杭拓”所有的职员、仓库库存，工作场所，包括经销产品的上家关系和下游客户，未回收货款等完全承继过来。王晓琳当时在“杭拓”签的合同，发出的货，后给客户出证明“‘杭拓’更名为‘浙拓’，请客户将应付‘杭拓’款项支付到‘浙拓’。且加盖了两个公司公章”。然后将“杭拓”货款收回至“浙拓”。“浙拓”是将“杭拓”全部搬空留下一个空壳。王晓琳要求拓峰公司提供的证据3，能证明此事。原计划是要将“杭拓”注销，后因“杭拓”是高新企业，可以享受一些优惠政策，留下一个空壳也可以做其他事情才没有注销。所以说，实际上，“浙拓”是完全合并了“杭拓”。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 在一审和仲裁时，拓峰公司提供过“杭拓”其他员工的工资明细。也能证明拓峰公司是掌握所有“杭拓”的财务报表，承继了“杭拓”一切。应由拓峰公司承继“杭拓”的一切债权债务。“杭拓”未发放的工资，应由拓峰公司来发放。王晓琳要求拓峰公司提供1999年4月、5月、6月“杭拓”工资打款明细，拓峰公司没有提供。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。拓峰公司不提供1999年4月5月6月杭拓工资发放的打款明细，不提供要求“拓峰公司提供的证据”。故应该由承担不利后果，原审判决错误。 七、根据2008年1月1日开始实施的《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。王晓琳1997年6月参加工作，2008年1月1日享受2007年的10天年休假，以此类推，2017年享受2016年的lO天年休假。2008—2017年小计100天年休假，2017年4月21日离职，折算到2018年的年休假时间为3天应该2017年当年发放。经过仲裁和一审质证，2015年请过10天探亲假回去探望生病的父亲。 根据劳动部《工资支付暂行规定》第十一条规定“劳动者依法享有年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”2015年王晓琳父亲过世，申请丧假拓峰公司不批准，故应将年休假的3天转成丧假。 2016年休2015年的年休假，只休过3天，其中2017年1月的请假条是提前请，预计后来买不到票搭车提前出差，请拓峰公司提供王晓琳2017年1月17日去武汉的差旅报销凭证，证明1月份没有休过年休假。(需拓峰公司提供证据1) 2017年本来应该休2016年的10天年假未休过，只休了2018年应休的3天年假。未使用年休假：100天一13天=87天，按工资的300％发放，核算金额178126.5÷12÷21.75×87×300％=178126.5元。 原审判决认为：劳动仲裁时效为一年，只计算2016年的未休年休假，且当年休当年的年休假。判决拓峰公司支付王晓琳年休假工资400元，计算方式为：(5100元／月工资+3596元／月奖金)÷21.75天／月×O.5天×200％。 此判决有四处错误： 1、一审法院给出的年休假仲裁时效错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 王晓琳是属于上述第二十七条第二款情况，一直在拓峰公司及关联公司工作18年，然后在劳动关系终止之日起一年内提出，没有超过仲裁时效。 2、一审法院给出的年休假计算天数错误。根据《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。可知，是先工作满年后，才能享受年休假。年休假是每年休上一年年休假。并且拓峰公司以前一直是如此操作，每年的年初，将上一年的年休假发纸质的票到员工手中，休假时直接交票。 2015-2017年的年休假仲裁和一审时是质证过，当时拓峰公司有做虚假证据，王晓琳有反证证明拓峰公司证据虚假。并且要求拓峰公司提供王晓琳在2017年1月出差武汉的报销凭证，证明王晓琳2017年1月没有休过年休假。拓峰公司不提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，应由拓峰公司承担不利后果。(要求拓峰公司提供的证据1) 3、一审法院给出的年休假计算奖金错误。请求事项一中已经提到，王晓琳能提供证据证明的2016年5月至2017年4月的提成金额是85210.83元，同期全年拓峰公司提供的绩效考核奖金为9880元，合计全年奖金为95090.83元，奖金为7924.24元每月。 4、一审法院给出的年休假计算比例错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条，未休年休假应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。 八、依据《职工带薪年休假条例》第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金：对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工所在地人民法院强制执行。故申请判决拓峰公司支付年休假加付赔偿金178126.5元。此条原审判决漏判。 九、2017年4月26日离开单位时，王晓琳与拓峰公司解除劳动合同，竞业限制没有解除。王晓琳一直遵守竞业限制协议，履行了竞业限制义务。并且已经在离职时填写《员工离职面谈／审批表》中离职去向写明“去律所。”不管去哪个律所，均在竞业限制范围外。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件解释四》第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。故《竞业限制》费用要从2017年4月27日开始计算。费用178126.5÷12×24×30％=106875.6元。 原审判决认为：《竞业限制协议》第三条第5项由要求新单位录用后两周内将新单位的名称职务告知拓峰公司。一审法院以拓峰公司收到仲裁立案通知即2017年8月22日为正式提出领取竟业限制请求，以2017年9月27日仲裁开庭日视仲裁协议解除。补偿金额为：(5100元／月工资+3596元／月奖金)×30％×2个月+(5100元／月工资+3596元／月奖金)÷30天／月×5天×30％=5653元。 《竟业限制协议》是拓峰公司提供的格式合同。根据《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 《竞业限制协议》第三条第5项拓峰公司要求王晓琳新单位录用后两周内将新单位的名称职务告知拓峰公司加重王晓琳责任，制造种种障碍以达到免除拓峰公司需要支付竞业限制费用责任，排除王晓琳遵守竞业限制协议后应得费用的权利。该条款违反了《合同法》第四十条故该条款无效。故竞业限制费用计算日期应从离职之日起计算。 《竞业限制协议》是生效的合同，如要解除需符合法律规定的解除条件。《合同法》第九十三条规定当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《竞业限制协议》中没有约定解除的条件，拓峰公司和王晓琳也没有协商一致解除。协议约定通知即解除是违反《合同法》第九十三条规定，该条款无效。拓峰公司在仲裁庭中没有提出反申请请求解除，故《竞业限制协议》在竞业限制期满前，一直有效。拓峰公司应支付王晓琳两年的竞业限制费用106875.6元。 故原审判决对于第九条判决错误。 十、证据8证明的2016年5月至2017年4月的提成金额是85210.83元，证据4证明对象l证明提成奖63363组成证据链证明拓峰公司拖欠王晓琳提成奖85210.83－63363=21847.83元。保密协议中保密费为300，拓峰公司最后8个月中发放200元，拖欠800元。证据5证明对象4中拖欠92元。第四项请求中本来拖欠4800·6。拓峰公司合计拖欠王晓琳劳动报酬21847.83+800+92+4800.6=27540.43元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十条第二款对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及相关费用的案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。请求法院予以变更。 综上，一审法院对案件审理事实不清，没有采取质证意见。适用法律错误，漏判。为维护法律尊严，维护社会公平正义，维护王晓琳的合理合法请求，请贵院根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，判决拓峰公司承担应承担相应的法律责任，支持王晓琳的诉讼请求：一、判决拓峰公司支付12个月工资作为经济补偿金，合计178126.5元。二、请求法院确认劳动合同无效，并判决拓峰公司支付经济补偿金的赔偿金178126.5元。三、判决拓峰公司支付合同无效给王晓琳造成的损失赔偿金192970.38元。四、判决拓峰公司支付克扣的4笔提成奖金3750元、790.5元、200元、60元，合计4800.6元。（庭审中变更为44747.63元）五、判决拓峰公司支付2012年2月至2017年4月克扣的奖金合计6374元。六、判决拓峰公司支付2017年4月1日至2017年4月18日工资3660元。七、判决拓峰公司支付2008年至2017年未休年休假合计87天，按工资3倍补偿计算为178126.5元。八、判决拓峰公司支付年休假加付赔偿金178126.5元。九、判决拓峰公司支付24个月竞业限制费用106875.6元。十、请求变更第六条，判决拓峰公司支付克扣的提成奖金和保密费等为27540.43元。 被上诉人拓峰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。双方所签的劳动合同合法有效，不存在无效情形。并且合同的签订到王晓琳辞职时间也较长，拓峰公司严格按照合同履行，不存在欺诈胁迫其签订合同的情况，王晓琳也无证据证明其受到欺诈或胁迫。王晓琳属于自愿离职，其虽工作时间较长，但工作能力不足，拓峰公司安排其到较轻松的岗位，王晓琳不同意，自愿离职。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人王晓琳向本院提交下列证据： 证据一、（2018）浙01民终1623号民事判决书。欲证明：1、“杭自院”与王晓琳长达6个月时间双方有劳动关系但没有签订劳动合同，是王晓琳认为工资只加200不同意签，“杭自院”是愿意与王晓琳签。2、“杭自院”没签合同发放的工资是5100，若签订至少是5300。补签的合同证明是“商务岗”，工作地点是“杭自院”住所地。 证据二、房屋租赁合同、房东身份证、房租支付凭证及高德地图上居住地分别到“杭自院”与拓峰公司距离。欲证明：1、在2014年11月26日至2017年8月25日（涉案期间包含在内）之间，王晓琳居住在保叔北路82号1幢1单元502室。2、王晓琳居住地距离“杭自院”1.5公里，距离拓峰公司11公里；3、证明王晓琳陷入错误。同样“商务岗”位，放弃离家近高工资“杭自院”不签选择离家远工资低拓峰公司签。王晓琳产生这种错误跟拓峰公司欺诈王晓琳具有因果关系。 证据三、1、王晓琳2016年1月-2017年5月收入明细表；2、2011-2017年4月历年奖金绩效考核表；3、王晓琳超期结案明细提成核对表，合计92809.65元。欲证明：1、王晓琳离职前2016.5-2017.4月实际正常发放的12个月工资5100*12=61200元和奖金68938。2、拓峰公司与王晓琳履行了诉争合同，王晓琳已经去拓峰公司处上班，拓峰公司也已给王晓琳发放工资，与证据二第三条证明对象组成证据链证明欺诈的构成要件完全成立。3、2016.5-2017.4绩效考核奖是9880元，故提成奖金为68938-9880=59058元。4、证明辞职报告中拖欠的“常州红太阳10111.98”与“中核武汉的884”未统计，更未发放。5、与证明对象3、4组成证据链证明拓峰公司拖欠提成奖金为92809.65+10111.98+884-59058=44747.63（元），证明拓峰公司拖欠劳动报酬才导致王晓琳离职。拓峰公司违反《劳动合同法》第三十八条（二）。 证据四、1、2017.1.18拓峰公司指示王晓琳去起诉“四川上液”；2、2017.2.14竞聘结果通知王晓琳没有被聘上法务；3、2017.3.10职能分工通知安排王晓琳分管法务工作；4、辞职报告。欲证明：1、合同签订的是“商务岗”，第2条证据证明王晓琳没被聘上“法务岗”，第1、3条证据证明要求王晓琳做法务工作，证明拓峰公司不提供劳动条件违反《劳动合同法》第三十八条（一）。劳动者有权单方解除劳动合同。2、2017年3月21日辞职报告写明“请拓峰公司将2016年11月收回的国电南瑞15万的提成款，红太阳、中核武汉三笔提成款发放给王晓琳”证明劳动报酬拖欠4个月未发。拓峰公司违反《劳动合同法》第三十八条（二）。 证据五、1、2017.1.16汇报17日去武汉出差方式及费用；2、2017.1.24发给拓峰公司“出差武汉业务拓展报告”；3、被上诉人提供的2017年1月份考勤表。欲证明2017年1.17-1.23之间在武汉出差，王晓琳在2017年1月24日是在拓峰公司上班。2017年1月考勤表中注明王晓琳在1月24日这天是“因公外出”，证明拓峰公司提供的2017年1月份考勤表是伪造的。 被上诉人拓峰公司未提供二审新证据。 拓峰公司对王晓琳提交的证据一的真实性无异议，关联性和证明对象有异议。本院对该判决书的真实性予以确认，但认为该判决书查明事实部分写明王晓琳在《签订通知书》中手写了部分内容，故该部分手写内容仅是王晓琳的单方陈述，不能据此认定系双方共同认可的事由，且该判决书中亦未涉及王晓琳在“杭自院”的岗位和工资标准问题，因此该证据与其证明对象之间缺少关联，本院对其证明力不予确认；拓峰公司对王晓琳提交的证据二的真实性无法确认，关联性有异议。本院认为王晓琳所提供的该组证据即便真实，也难以确定其真实住址即租赁地址，且劳动合同签订与否的影响因素并不仅限于工资水平与上班距离远近，故该份证据并不能证明王晓琳系受欺诈而签劳动合同，本院对其证明力不予确认；拓峰公司对收入明细表、提成核对表打印盖章部分真实性无异议，手写部分真实性不认可，对奖金发放明细的真实性不予认可，认为该组证据不能证明拓峰公司拖欠王晓琳提成奖金，也不能证明王晓琳系因拖欠劳动报酬而离职。本院认为拓峰公司的异议成立，对该组证的证明力不予确认；拓峰公司认为王晓琳提交的第四组证据中的前三份均系打印件，对其真实性有异议，第四份辞职报告认为一审中已经质证过，无须重复质证。本院认为按照劳动合同约定提供劳动条件是指提供劳动者完成约定工作的必备条件，即便王晓琳所提供的邮件打印件内容真实，王晓琳所陈述的公司要求其从事相关法务岗工作的情形亦不属于《劳动合同法》第三十八条（一）情形，故相关邮件内容与其证明对象之间也缺少关联。辞职报告属王晓琳的单方陈述，王晓琳在辞职报告中陈述拓峰公司尚欠其提成款并不能证明拓峰公司实际拖欠劳动报酬的事实。综上，本院对该组证据的证明力不予确认；拓峰公司对王晓琳证据五中邮件的真实性无法确认，并且认为即便真实也仅能证明邮件发送时间是1月16日，并不能证明王晓琳在1月16日这一天在武汉出差。本院认为该两份邮件均是王晓琳的单方陈述材料，即便邮件内容真实，仅凭邮件发送时间和内容亦不足以证明王晓琳出差和上班的事实，对该证据的证明力本院不予确认。对王晓琳在庭审结束后提交的调查取证申请，本院认为当事人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请，现王晓琳系在举证期限届满后提交的申请，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：一、关于案涉劳动合同效力问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”因此，即便王晓琳系在受欺诈的情况下签订案涉劳动合同，本案双方所签订的合同并不涉及国家利益，王晓琳据此主张合同无效，亦无法律依据。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”该条属于提高证明标准的特殊情形的规定，表明对欺诈事实应适用高于高度盖然性的证明标准，本案中王晓琳主张其系受欺诈签订案涉劳动合同，但其所举证据对待证事实的证明力尚未达到高度盖然性的证明标准，故其应承担举证不能的不利后果。综上，王晓琳以受欺诈为由主张案涉劳动合同无效缺乏事实和法律依据，其以合同无效为基础要求支付经济补偿金的赔偿金、损失赔偿金的请求均缺乏依据，本院不予采纳。二、关于拓峰公司是否拖欠王晓琳提成奖金的问题。首先，在超期款结案报告中，王晓琳自己写明奖罚依据是《关于超期180天应收款的管理细则》，现其上诉主张该细则已作废，不能作为奖罚依据，与书面证据不符，本院不予采纳。其次，王晓琳主张拓峰公司实际不依据《关于超期180天应收款的管理细则》，不论回款时间长短均依据5%提成，拓峰公司不认可，王晓琳亦无有效证据予以证明，本院对王晓琳的该主张不予采纳。最后，王晓琳并未提交有效证据证明拓峰公司应向其支付44747.63元提成奖金。综上，王晓琳要求拓峰公司支付4笔提成奖金的请求，本院不予支持。三、关于拓峰公司是否需要向王晓琳支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”，其中未按劳动合同约定提供劳动条件是指未提供劳动者完成约定工作的必备条件。本案中王晓琳主张其没有应聘上法务岗拓峰公司要求其去做开庭出庭的法务工作，该情形即便存在亦不属于未依照劳动合同约定提供劳动条件。其次，辞职报告属王晓琳的单方陈述，该报告并不足以证明拓峰公司有拖欠劳动报酬的情形，王晓琳在本案中亦未提交其他有效证据证明拓峰公司存在拖欠劳动报酬的情形。再次，员工离职审批表中在公司因素中专门设有其他因素一栏，不存在拓峰公司不给其机会陈述而被迫辞职问题。综上，原审法院依据现有证据认定系王晓琳主动辞职，其所提交的书面辞职报告以及《员工离职面谈审批表》的内容均未涉及拓峰公司存在《劳动合同法》第38条规定，并无不当，故王晓琳要求拓峰公司支付劳动合同解除经济补偿金缺乏法律依据，本院不予采纳。四、关于拓峰公司是否要支付王晓琳2012年2月至2017年4月克扣的奖金6374元的问题。首先，考核奖金属于公司经营自主权范围，王晓琳主张考核结果必须经被考核人确认才有效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，王晓琳并未提交有效证据证明拓峰公司存在无故克扣奖金的事实。综上，王晓琳要求拓峰公司支付2012年2月至2017年4月被克扣的奖金6374元，缺乏事实依据，本院不予采纳。五、关于拓峰公司是否需要支付王晓琳2017年4月1日至4月18日的工资3660元的问题。首先，根据王晓琳提供的收入明细表，2017年4月1日至4月18日的工资，拓峰公司已经发放。其次，王晓琳认可其主张的少发工资发生在2002年“杭自院”改制前后，当时王晓琳尚在“杭拓”就职，至2004年4月15日合同期满后才进入拓峰公司工作，即使真存在少发18天工资情形，也应属于“杭拓”改变发放工资的当月，与拓峰公司无关。再次，王晓琳主张“浙拓”合并“杭拓”后新设拓峰公司，拓峰公司应承继“杭拓”的一切债权债务，该主张缺乏有效证据证明，本院不予采信。综上，王晓琳要求拓峰公司向其支付2002年前后可能存在的少发工资缺乏法律依据，本院不予采纳。六、关于年休假工资问题。首先，年休假工资适用普通仲裁时效，王晓琳主张年休假工资不受一年仲裁时效期间的限制，与法律规定不符，本院不予采纳。其次，王晓琳并未提交有效证据证明其在2017年1月出差武汉，没有休过年休假。第三，前文已述王晓琳主张拓峰公司拖欠其提成奖以及考核奖均缺乏依据，其据此主张年休假工资的计算基数中应加上拖欠的提成奖和考核奖亦缺乏事实依据。第四，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故王晓琳主张在已经支付正常工作期间工资的情况下，拓峰公司还应另行支付300%的工资与该规定不符。第五，《职工带薪年休假条例》第七条规定单位应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金系针对单位针对地方人民政府人事部门或者劳动保障部门责令限期改正而逾期不改正的情形，王晓琳并未举证证明本案存在同样情形。综上，王晓琳关于年休假工资的上诉理由均不成立，其有关年休假工资的相关上诉请求亦不成立。七、关于竞业限制补偿金问题。首先，双方当事人在《竞业限制协议》中约定王晓琳在被新单位录用后应在两周内将新单位的名称及王晓琳的职务通知拓峰公司，该约定属于双方当事人自愿达成的一致意思表示，意在便于拓峰公司核实王晓琳是否实际履行了竞业限制协议，并未加重王晓琳的责任，也未免除拓峰公司的义务，故王晓琳认为该条款属格式条款无效的主张不成立。其次，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第九条规定；在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。该规定表明用人单位应当享有单方解除竞业限制协议的权利。第三，本案双方当事人在《竞业限制协议》中约定拓峰公司可以在王晓琳离职前或后通过书面通知的形式解除王晓琳的竞业限制义务，自通知指定之日起解除，该约定即属于约定解除的情形，王晓琳主张该条款无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，王晓琳关于竞业限制补偿金的上诉理由亦不成立。八、关于王晓琳第十项上诉请求有无法律依据问题。首先，王晓琳该项上诉请求要求变更第六项上诉请求，同时又坚持保留第六项上诉请求，表明其上诉请求不明确；其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当，人民法院可以予以变更。该规定并非是对仲裁前置程序以及二审不应超出一审审理范围等原则的突破规定，仅表示法院可以据实对具体数字予以变更。而本案中第十项上诉请求的构成包括提成奖、保密费以及不明款项。对于二审审理范围内的款项本院前文均已论述，对于超出审理范围的内容，本院不作评论。综上，王晓琳该项上诉请求亦缺乏法律依据。 综上，王晓琳的上诉请求和理由均不成立，原审判决认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王晓琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年五月十四日 书记员  张诗雯