贵州省贵阳市乌当区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0112刑初169号公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。被告人陈其敏，男，1977年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省三门县。2019年3月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留，同年3月28日经贵阳市乌当区人民检察院以其涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。辩护人王健，贵州道援律师事务所律师，执业证号：15201201110920205。被告人陈其志，男，1981年3月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省三门县。2019年2月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留，同年3月28日经贵阳市乌当区人民检察院以其涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由贵阳市公安局乌当分局执行逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。辩护人袁家强，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201110272367。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉（2019）681号起诉书指控被告人陈其敏、陈其志犯非法经营罪,于2019年11月8日向本院提起公诉，2020年1月7日又以乌检公诉刑补诉（2020）6号补充起诉起诉书补充起诉。本院适用一审普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员王美静出庭履行职务，被告人陈其敏及其辩护人王健、被告人陈其志及其辩护人袁家强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵阳市乌当区人民检察院指控：2018年9月至2019年1月期间，被告人陈其敏、陈其志按照罗某的安排，将复方磷酸可待因糖浆更改外包装发往浙江、重庆等地，其中被告人陈其敏参与借用部分诊所资质，用于到医药公司备案进购复方磷酸可待因糖浆。公诉机关就指控向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据材料，认为被告人陈其敏、陈其志的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法惩处的同时，因二被告人均认罪认罚，并自愿签署《认罪认罚具结书》，故建议对被告人陈其敏判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈其志判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元被告人陈其敏、陈其志均自愿认罪认罚，对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，唯请求法庭对其从轻处罚。辩护人王健提出的辩护意见是：被告人陈其敏无犯罪前科，系初犯、从犯，具有坦白情节，且主动认缴罚金，请求法庭对被告人陈其敏从轻处罚。辩护人袁家强提出的辩护意见是：被告人陈其志无犯罪前科，系初犯、从犯，具有坦白情节，且主动认缴罚金，请求法庭对被告人陈其志从轻处罚。经审理查明：2018年9月，罗某（另案处理）取得贵州紫凡药品有限公司销售复方磷酸可待因糖浆的代理权后，先后找到被告人陈其敏、陈其志、郭某、柯某、卢某（后三人另案处理），以每月支付固定工资的方式雇佣被告人陈其敏等人在贵阳市收购国家管制的二类精神药品复方磷酸可待因糖浆（以下简称“可待因糖浆”），并销售至外地。从2018年9月开始，被告人陈其敏和郭某、柯某、卢某等人按照罗某的安排，分别找到贵阳市内各辖区的多余诊所，以给付好处费的方式借用诊所资质用于到医药公司备案进购可待因糖浆，先后从贵州紫凡药品有限公司、贵州华圣医药工业有限公司进购可待因糖浆。其中，被告人陈其敏按照罗某的安排，先后在贵阳市云岩区云岩区金鸭村十组租用房间用于存放进购的可待因糖浆。2018年9月至11月期间，按照罗某的安排，被告人陈其敏先后将进购的32500瓶可待因糖浆更改外包装发往江西、浙江、重庆等地。2018年11月至2019年1月期间，按照罗某的安排，被告人陈其志先后将被告人陈其敏等人进购的32900瓶可待因糖浆更改外包装发往浙江、重庆等地。2019年2月22日，被告人陈其志按照罗某的安排，准备将存放于贵阳市云岩区出租屋内的4955瓶可待因糖浆发往外地，当日19时许，被告人陈其志在贵阳市云岩区出租屋附近被公安民警抓获，公安民警当即将该出租屋内存放的4955瓶可待因糖浆和一台打包机查扣。次日，公安民警在贵阳市天禧苑停车场边上活动板房内将一台包装机械、一台手提电动封包机、一个挎包、若干工程塑料袋、硬纸壳、资质文件等予以查扣。2019年2月27日，浙江省嘉兴市公安局秀洲区分局网店派出所民警在嘉兴市秀洲区将被告人陈其敏抓获。另查，贵州紫凡药品有限公司销售每瓶复方磷酸可待因糖浆的价格为人民币15元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、物证复方磷酸可待因糖浆4955瓶、“华友”牌包装机械1台、手提电动封包机1台、挎包1个、“野牛”牌封包机1个、“华为”牌手机3部。二、书证收案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、鉴定意见通知书、抓获经过、到案经过、羁押证明、毒品收据、指认照片、户籍信息、资质证书、销货清单、物流信息单、货运单、查获现场照片等。二、证人证言证人石某、田应任、葛某、冯某、郭某、罗某、柯某、卢某、马某、王某1、邓某、高某、谭某、王某2、杨某1、刘某1、付某、支某、陈某、张某1、周某、张某2、赵某、郝某、吴某、杨某2、刘某2的证言。三、被告人供述被告人陈其敏、陈其志的供述。四、鉴定意见贵阳市公安局毒品检验中心（筑）公检（禁）检（毒）字〔2019〕196号毒品检验鉴定书。五、辨认等笔录1.相关证人分别辨认被告人陈其敏照片的笔录；2.被告人陈其志指认其运输复方磷酸可待因糖浆所用车辆的笔录；3.公安机关对查获的复方磷酸可待因糖浆进行搜查、提取、扣押、取样的笔录；4.侦查实验笔录等。六、视听资料1.公安机关查获复方磷酸可待因现场的视频资料；2.讯问被告人陈其志、陈其敏的同步录音录像视频资料；3.询问证人杨某2的同步录音录像视频资料。以上证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证庭审查明的事实，且被告人陈其敏、陈其志亦无异议，足以认定。本院认为，被告人陈其敏、陈其志违反国家规定，非法买卖国家二类管制精神药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“违反国家药品管理法律法规、未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”、第三款：“实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；……”的规定，均构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈其敏、陈其志犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本案中，被告人陈其敏、陈其志伙同他人实施犯罪的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，属共同犯罪。共同犯罪中，被告人陈其敏、陈其志受雇于他人并在他人的安排下实施犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”的规定，系从犯，依法应对其从轻处罚。被告人陈其敏、陈其志到案后均如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，具有坦白情节，结合本案中二被告人自愿认罪认罚的情节，本院依法对二被告人从宽处理。公诉机关所提量刑建议及辩护人所作辩护意见均符合庭审查明的事实及法律规定，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈其敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2020年6月2日止。罚金已缴纳。）二、被告人陈其志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年2月23日起至2020年5月22日止。罚金已缴纳。)三、暂扣于贵阳市公安局乌当分局的复方磷酸可待因糖浆4955瓶、作案工具“华友”牌包装机械1台、手提电动封包机1台、挎包1个、“野牛”牌封包机1个及随案移送的“华为”牌手机3部，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 荣 松人民陪审员 周 勇人民陪审员 王家富二〇二〇年五月八日书 记 员 黄 沙