广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终436号上诉人（原审原告）：利思利喜鱼油贸易（广州）有限公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路122号中国大酒店商业大厦C711A室。法定代表人：邓晓峰，该公司董事长。委托代理人：黄加成，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区市场监督管理局。住所地：广东省广州市越秀区解放北路813号。法定代表人：谢文，局长。委托代理人：陈俊宇、韦灿华，该局工作人员。上诉人利思利喜鱼油贸易（广州）有限公司（以下简称“利思利喜广州公司”）因诉被上诉人广州市越秀区市场监督管理局（以下简称“越秀区市场监管局”）行政处罚决定一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告利思利喜广州公司成立于2014年10月9日，登记住所为广东省广州市越秀区********国大酒店商业大厦C711A室，经营范围为批发业。2017年3月3日，原广州市越秀区工商行政管理局执法人员在检查原告位于广东省广州市越秀区********国大酒店商业大厦C711A室时，现场发现一款（利思利喜）欧米茄3柠檬味液态鱼油，同时发现原告涉嫌通过其公司网站（http://www.lysi.com.cn、http://www.lysi.cn）发布违法广告，遂于当天立案查处。被告经查发现，原告于2017年3月3日至2018年6月5日期间有发布以下广告内容的行为：1.发布使用国家机关名义的广告。在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）“关于利思利喜”栏目发布有使用国家机关名义的广告,含有“冰岛LYSI(利思利喜)集团成立于1938年，年产量14000吨……一直在冰岛全世界最纯净的自然环境中生产高级鱼油,为全世界70多个国家超过20亿人提供安全、有效的健康帮助……在全球没有发生任何的生产安全事故和产品质量事故！以上数据均由冰岛共和国外交部、公证部、中华人民共和国驻冰岛大使馆三方证明”等内容；发布有使用国家机关名义的广告，含有“冰岛LYSI(利思利喜)成立于1938年，年产量14OO0吨。冰岛LYSI(利思利喜)在全球范围内销售高品质的鱼油产品。在冰岛乃至全世界很多国家，LYSI(利思利喜)的产品一直是上到总统下到普通民众熟悉并长期食用的高级鱼油食品。以上内容文件经由冰岛共和国外交部签章、冰岛共和国公证处签章、中华人民共和国驻冰岛大使馆签章、冰岛共和国LYSI(利思利喜)签章”等内容。2.在公司网站（http://www.lysi.cn）“五大核心优势”栏目发布有使用国家机关名义的广告。广告含有“LYSI(利思利喜)集团成立于1938年，年产量14000吨……一直在冰岛全世界最纯净的自然环境中生产高级鱼油,为全世界70多个国家超过20亿人提供安全、有效的健康帮助……在全球没有发生任何的生产安全事故和产品质量事故!以上数据均由冰岛共和国外交部、公证部、中华人民共和国驻冰岛大使馆三方证明”的内容。3.发布违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的广告。当事人在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）的“冰岛LYSI(利思利喜)集团中文介绍”栏目发布有使用“冰岛LYSI利思利喜集团是全球最大的海洋脂类专业生产企业……也是北大西洋唯工的拥有最尖端科技的鱼油加工厂”“是全球最大的顶级鳕鱼肝油及顶级Omega-3鱼油加工厂”等绝对化用语的广告。原告在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）首页“利思利喜的运营管理”的“公司演示”中，发布有使用“新的,最尖端技术的工厂”等绝对化用语的广告。4.发布未标明专利号及专利种类的广告。（1）原告在其公司网站（http://www.lysi.cn）“专利技术保证纯净”栏目布有“采用尖端的专有技术工艺……更拥有专有技术去除二噁英”等未标明专利号及专利种类的广告。（2）原告在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）“企业荣誉”栏目,发布有“LYSI(利思利喜)集团拥有全球唯一的海洋脂类重金属、二噁英去除专利”等未标明专利号及专利种类的广告。5.发布含有未表明出处的引证内容的广告。（1）原告在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）“冰岛LYSI(利思利喜)集团中文介绍”栏目发布有使用全球超过95%的顶级鳕鱼肝油及超过95%的顶级Omega-3鱼油由冰岛LYSI利思利喜集团生产,年产量高达7000吨”“冰岛LYSI利思利喜品牌产品行销全球70多个国家,78年以来为全世界150亿人次以上不同年龄、不同性别的消费者提供安全、有效的健康帮助”等未表明出处的引证内容的广告。（2）原告在其公司网站（http://www.lysi.com.cn）发布有使用“全球八十年零安全事故”等未表明出处的引证内容的广告。被告于2018年3月23日向原告送达《听证告知书》,并依原告申请于2018年5月18日举行听证。经听证，被告核实原告提出的其不是《南方航空报精英生活》广告内容的广告主的申辩意见，不认定原告在《南方航空报精英生活》中发布违法广告,但认定原告其在公司网站（http://www.lysi.com.cn、http://www.lysi.cn）发布了前述违法广告内容的事实。被告于2018年10月12日对原告作出拟处罚决定,并于2018年10月18日再次向原告送达《听证告知书》。原告于2018年10月22日向被告提出书面听证申请，被告于2018年11月21日组织听证，听取原告意见。2018年12月19日，被告作出穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布涉案广告,并对原告处22万元罚款。另查明，被告于2017年3月3日对原告进行立案调查，至2018年12月19日被诉行政处罚决定书作出，期间被告以“案情复杂，不能再规定期限内作出处理决定”为由，于2017年5月22日申请延长案件办理时间30天、2017年6月22日申请延长案件办理时间60天、2017年8月29日申请延长案件办理时间60天、2017年10月18日申请延长案件办理时间60天、2017年12月15日申请延长案件办理时间120天、2018年4月13日申请延长案件办理时间30天、2018年5月24日申请延长案件办理时间90天、2018年8月21日申请延长案件办理时间30天、2018年9月18日申请延长案件办理时间60天。再查明，根据2019年2月15日发布的越字〔2019〕3号《中共广州市越秀区委、广州市越秀区人民政府关于印发的通知》，新组建广州市越秀区市场监督管理局，履行原广州市越秀区工商行政管理等相关部门的相关职能。原审法院认为，根据原告、被告双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案被告越秀区市场监管局作为县级以上地方工商行政管理部门，具有监督管理本行政区域内的广告相关工作的职权职责。关于穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚的问题。首先，原告是否为涉案网站http://www.lysi.com.cn的主办单位的问题。本案中，涉案网站http://www.lysi.com.cn首页“运营管理”栏目中“联系我们”项下载明：“利思利喜鱼油贸易（广州）有限公司”“中国广东省广州市越秀区********国大酒店商业大厦C711A室”等内容，该载明内容分别为原告的注册名称及住所地。根据被告向法院提供的工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果显示，网站名称为“利思利喜（LYSI）官方网站”、网站首页网址为http://www.lysi.com.cn的主办单位是“利思利喜鱼油贸易（广州）有限公司”，网站备案/许可证号为粤ICP备15107235号-1。故被告越秀区市场监管局认定该网站http://www.lysi.com.cn为原告主办的网站，并无不当。其次，原告是否为涉案广告的广告主的问题。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”本案中，涉案内容为直接或者间接宣传冰岛LYSI(利思利喜)牌鱼油产品。作为涉案网站http://www.lysi.com.cn的主办单位，为宣传推广其销售LYSI（利思利喜）鱼油产品，自行在其主办的涉案网站http://www.lysi.com.cn上发布相关涉案内容，被告根据原告营业执照核准的经营范围、现场检查笔录、涉案网站备案主体信息等证据，认定原告为涉案网站发布LYSI（利思利喜）鱼油产品广告的广告主，并无不当。再次，关于涉案广告内容是否违反法律规定的问题。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象，不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。第十一条规定：“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第十二条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”本案中，涉案网站http://www.lysi.com.cn发布带有“冰岛LYSI(利思利喜)集团成立于1938年,年产量14000吨……一直在冰岛全世界最纯净的自然环境中生产高级鱼油,为全世界70多个国家超过20亿人提供安全、有效的健康帮助……在全球没有发生任何的生产安全事故和产品质量事故！以上数据均由冰岛共和国外交部、公证部、中华人民共和国驻冰岛大使馆三方证明”及“冰岛LYSI(利思利喜)成立于1938年,年产量14OO0吨。冰岛LYSI(利思利喜)在全球范围内销售高品质的鱼油产品。在冰岛乃至全世界很多国家,LYSI(利思利喜)的产品一直是上到总统下到普通民众熟悉并长期食用的高级鱼油食品。以上内容文件经由冰岛共和国外交部签章、冰岛共和国公证处签章、中华人民共和国驻冰岛大使馆签章、冰岛共和国LYSI(利思利喜)签章”等使用国家机关名义的广告，发布“冰岛LYSI利思利喜集团是全球最大的海洋脂类专业生产企业……也是北大西洋唯工的拥有最尖端科技的鱼油加工厂”“是全球最大的顶级鳕鱼肝油及顶级Omega-3鱼油加工厂”“新的,最尖端技术的工厂”等绝对化用语的广告，发布“LYSI(利思利喜)集团拥有全球唯一的海洋脂类重金属、二噁英去除专利”等未标明专利号及专利种类的广告，发布“使用全球超过95%的顶级鳕鱼肝油及超过95%的顶级Omega-3鱼油由冰岛LYSI利思利喜集团生产,年产量高达7000吨”“冰岛LYSI利思利喜品牌产品行销全球70多个国家,78年以来为全世界150亿人次以上不同年龄、不同性别的消费者提供安全、有效的健康帮助”“全球八十年零安全事故”等未表明出处的引证内容的广告。被告认定原告上述发布广告行为违反《中华人民共和国广告法》的上述规定，并无不当。关于穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》适用法律法规是否正确的问题。《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有《中华人民共和国广告法》第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。第五十九条第一款第（三）项规定，涉及专利的广告违反本法第十二条规定的行为，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。本案中，被告经现场检查、调查询问、收集有关证据、举行听证会听取原告意见等行政执法程序，认定原告存在违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十条规定、第十二条规定的行为，结合原告上述违法行为的事实、性质、情节等，作出穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》，适用法律正确，并无不当。关于穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》作出程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。”第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，被告于2017年3月3日对原告立案调查后，经现场检查、调查询问、调取证据等执法程序，于2018年3月16日作出穗越工商听字（2018）第020**********123-00003号《行政处罚听证告知书》，依原告申请于2018年5月18日举行了听证。2018年10月15日被告再次作出穗越工商听字（2018）第020**********123-00001号《行政处罚听证告知书》，依原告申请于2018年11月21日第二次举行听证。期间，被告先后于2017年5月22日、6月22日、8月29日、10月18日、12月15日和2018年4月13日、5月24日、8月21日、9月18日九次延长办案期限，并于2018年12月19日作出穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》，符合上述关于行政处罚程序的规定，并无不当。综上所述，被告越秀区市场监管局作出的穗越工商处字〔2018〕3103号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告利思利喜广州公司的诉讼请求。上诉人利思利喜广州公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、原审判决认定上诉人系涉案网站内容的广告主，属于认定事实错误。（一）广告主应当是涉案商品经营者或者服务提供者，但上诉人仅负责相关产品销售渠道以及市场各类信息的收集、反馈等，不是涉案商品的经营者或者服务提供者。被上诉人认定上诉人是涉案商品的广告主，并作出行政处罚，认定事实错误。（二）原审判决仅根据上诉人营业执照核准的经营范围、现场检查笔录、涉案网站备案主体信息，推断认定上诉人为涉案商品经营的广告主，过于主观。（三）被上诉人已初步查明涉案商品的广告主为利思利喜集团（亚太）有限公司，但仍对上诉人进行处罚，显属恶意报复，选择性执法。二、原审判决对行政处罚的程序合法性审查，认定错误。（一）被上诉人提交的九次延长办案期限的证据副卷未经庭审质证，不能作为定案依据，上诉人在原审庭审期间强烈要求被上诉人出示该证据，并要求对证据的真实性进行司法鉴定。（二）被上诉人在2018年5月18日的听证会结束后，以电话方式口头告知上诉人流花工商所拟对上诉人作出的行政处罚不成立，但并未依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条的规定作出决定。（三）被上诉人在听证会结束后将案卷退回办案人员重新进行调查取证，程序违法，行政处罚无效。综上所述，原审判决认定事实错误，上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.撤销被诉处罚决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人越秀区市场监管局二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人为宣传推广其公司经营的鱼油产品，于2017年3月至2018年6月期间在其公司主办的网站上发布鱼油产品广告，广告内容存在使用国家机关的名义、使用绝对化用语、引证内容未表明出处、未标明专利号及专利种类的情形。被上诉人经调查核实，查明上诉人为涉案鱼油产品广告的广告主，上述广告内容违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）（三）项、第十一条第二款、第十二条第一款的规定，属于应当被行政处罚的违法行为。被上诉人在作出行政处罚前向上诉人履行告知义务，并两次召开听证会听取上诉人的陈述申辩意见，根据复核后的案件事实作出处罚决定，责令上诉人停止发布涉案广告，并处罚款22万元，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且与上诉人的违法性质、情节、社会危害后果相当，并无不当，应予支持。关于上诉人提出其不是涉案广告的广告主，被上诉人办案程序违法等上诉理由，原审判决已经充分阐述，本院同意原审判决意见，不再赘述。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人利思利喜鱼油贸易（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年五月十五日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬