江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终36号 上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地:福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园345号，统一社会信用代码：913501251548XXXXXX。 法定代表人：李智平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚志成，江西阳明阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱永斌，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈水平，男，1967年7月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 被上诉人（原审原告）：余金杏，男，1969年12月6日出生，汉族，住江西省南昌县。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：万发根，江西云龙律师事务所律师。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴永超，江西云龙律师事务所律师。 原审被告：程小明，男，1968年9月12日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 原审被告：徐信华，男，1974年8月21日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上列两原审被告共同委托诉讼代理人：廖志青，江西人民律师事务所律师。 上列两原审被告共同委托诉讼代理人：王玲玲，江西人民律师事务所律师。 上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人陈水平、余金杏、原审被告程小明、徐信华建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭。因各方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈水平、余金杏负担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，认定各方为促成案件调解相互妥协退让的事实作为本案判决的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。一审法院违反自愿调解原则，在双方未达成一致调解意见的情况下，径直认定调解的事实并作出判决，严重违反法律规定。二、本案借款318万元已经实际发生，不能因为被上诉人放弃借款债权而逆转已经发生过的事实。1.一审庭审中，余金杏承认出借318万元借款给徐信华，徐信华亦承认借款事实。在一审庭审笔录第10页，被上诉人已经陈述资金的由来和出借的过程，且借条的原件也在被上诉人手中，足以说明余金杏与徐信华已经实际履行了出借和借款行为，双方借款意思表示真实。一审法院在调解过程中，以被上诉人放弃民间借贷债权为由否定已经发生过的借款事实，属认定事实错误。2.《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外；第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。徐信华向余金杏借款318万元用于支付陈水平、余金杏的工程款和农民工工资，庭审查明双方已经履行协议，即徐信华已经出具了借条，余金杏抵押房屋拿出钱借给徐信华发放农民工工资等，并收取了徐信华的借条。徐信华对余金杏负有支付工程款的义务，余金杏对徐信华负有支付借款的义务，双方的实际行为已经互相抵销了各方的债务，所以双方之间省去了款项的往来。三、本案工程款纠纷为案中案，工程款纠纷案件应以民间借贷纠纷案件为前提。一审法院已经查明了徐信华与余金杏确实发生过民间借贷纠纷，但庭审中双方对民间借贷的事实存在纠纷。1.民间借贷纠纷的出借人有吴水文和余金杏，两人为必要共同原告。工程款纠纷的当事人并没有吴水文，所以一审法院审理民间借贷纠纷时缺少一个必要共同原告吴水文。2.本案工程款纠纷必须先提起民间借贷纠纷诉讼。本案案由为建设施工合同纠纷，但庭审过程中围绕借款的事实产生了非常大的争议。故本案工程款纠纷必须以民间借贷纠纷审理的结果为依据，本案应中止审理。3.即使一审法院直接将案涉的两个纠纷查清，也应该通知民间借贷的债权人吴水文作为有独立请求权的第三人参加诉讼。然而一审法院在未追加吴水文为本案有独立请求权的第三人参加庭审的情况下，直接判决认定借款事实不存在，等同于直接剥夺了债权人吴水文的诉讼权利，明显适用程序和法律错误。 陈水平、余金杏辩称：一、原判决不存在将永泰公司在调解中的陈述认定为构成自认的情形。本案诉争工程款已由徐信华、程小明向陈水平、余金杏出具结算书予以认定，永泰公司亦未对工程款金额提出异议。在2019年8月16日的调解笔录中，永泰公司明确表述对于本案工程款总额进行认可，但同时坚持认为已有318万元转为借款。从永泰公司的表述中可以看到，对于工程款金额的认可并非为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可。本案诉争的工程款欠款金额是客观事实，有确切证据证明。二、永泰公司主张的借贷关系未生效，诉争款项性质为工程款。1.永泰公司主张的借贷关系并不存在任何资金交付的事实，其主张的民间借贷关系并未生效。原审已经查明，案外人吴水文、余金杏与徐信华之间无任何资金交付的事实。原审法庭调查阶段，徐信华特别授权代理人明确提出借款实际金额以转账凭证为准，徐信华本人也当庭否认了借贷关系的存在。原判决送达后，徐信华未提出上诉，其行为本身也证明其否认存在民间借贷关系。2.徐信华于2018年7月12日出具借条，同年12月28日代表永泰公司出具清偿案涉工程款的承诺，承诺在2019年1月25日前支付“江西科得玻璃钢科技协同创新有限公司向塘工地四大工种工资款”400万元，该承诺书充分证实徐信华与余金杏、案外人吴水文之间并不存在民间借贷关系。3.永泰公司于2019年4月26日直接支付陈水平、余金杏民工工资1555066元。一审法院已查明余金杏与徐信华、永泰公司于2019年7月6日下午在永泰公司南昌分公司办公室就本案诉争工程款支付计划进行过庭外协商。协商过程中，永泰公司的代理人自始至终参与。永泰公司在2018年7月12日以后直接支付陈水平、余金杏农民工工资及就工程款支付与陈水平、余金杏协商的事实，也证实本案诉争工程款并未结清，所谓的民间借贷关系并不存在。4.借条记载的出借人为案外人吴水文与余金杏，借款人为徐信华，而工程款支付义务主体为永泰公司与徐信华，基于永泰公司为本案诉争工程发包人的事实，案涉工程款实际支付义务主体为永泰公司。永泰公司、徐信华与陈水平之间未办理任何工程款转借款的结算手续，陈水平、余金杏与案外人之间也未办理任何工程款转借款的结算手续，永泰公司主张的案涉工程款与借款相互抵销的诉讼主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回永泰公司的全部诉请。 程小明、徐信华辩称：一、徐信华已经结清全部工程款，陈水平、余金杏主张的金额非工程款，而是借款。2017年10月徐信华与陈水平、余金杏签订《建筑劳务合同》，2018年6月22日经结算，已完成工程包干总价共计7324000元，已支付3174000元，剩余415万元，后因拖欠农民工工资，徐信华资金周转困难，余金杏提出出借300万元给徐信华支付农民工资，故2018年7月12日徐信华与余金杏出具借条，借款周期为2个月，款项用于支付农民工资。2019年3月因甲方资金问题，无法支付农民工资，工程班组向南昌县劳动监察局投诉，永泰公司支付拖欠农民工资1555066元，徐信华已经结清所有的工程款，已经超出总工程款。二、陈水平、余金杏无权起诉要求程小明、徐信华支付工程款，余金杏与徐信华之间的借款应另行主张，工程款及利息也应另行主张。三、程小明既非项目负责人，也未与陈水平、余金杏签署劳务合同，不应承担任何项目责任。 陈水平、余金杏向一审法院起诉请求：1.判令徐信华、程小明共同向陈水平、余金杏支付工程款2998594元，工程款利息181151元（工程款利息按人民银行同期贷款利率计算，以4553660元为基数自2018年6月22日计算至2019年4月26日止为165070元，以2998594元为基数自2019年4月26日计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月10日止的利息金额为16081元，上述两项合计181151元）；2.判令永泰公司对徐信华、程小明负担的工程款本息支付义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用全部由程小明、徐信华、永泰公司共同负担。 一审法院认定事实：2017年7月10日，徐信华作为甲方，陈水平作为乙方，签订了《建筑劳务合同》，约定甲方将江西科得玻璃钢科技协同创新有限公司厂房1#-5#车间、6#办公楼工程的泥工、木工、钢筋工、架子工全部工作内容给乙方承包，工程量按实际建筑面积结算，综合单价388元/M2。付款方式：1#、3#车间按完成主体封顶付工程量的70%，5#车间基础完成后，付至1#、3#车间主体工程量的85%，以后2#、4#、6#车间按每月完成工程量的70%付款，2#、4#、6#车间二次结构内外粉刷完工付至工程量总款的90%，余款在地面浇完，外架、塔吊、升降机拆除后付至工程量总款的96%。4个月内由甲方组织五方验收，如4个月后没有验收，作已验收处理，一次性付清余款4%。余金杏与陈水平系合伙关系。永泰公司在本案审理中，认可程小明与其系分包关系，程小明、徐信华未到庭，两人的共同代理人认为程小明系徐信华的员工，而程小明虽在涉案工程的《结算证明》中签名，但未有足够的证据证明程小明与徐信华系合伙关系。涉案工程因资金困难于2018年4月停工。2018年6月22日，甲方徐信华、程小明，乙方陈水平、余金杏共同签署《结算证明》，双方一致结算包工总价为7324000元，已付3174000元，还剩4150000元。2018年7月12日，甲方代表徐信华出具《补充结算》，载明：“今江西科得玻璃协同创新有限公司向塘项目上模板材料共计35万元人民币，结算补给吴水文、余金杏2个人。”同日，徐信华出具《借条》，载明：“今借到吴水文、余金杏人民币共计318万元整，借款周期为2个月整，此款项用于支付农民工工资50%，如2个月未还此款，每天滞纳金人民币4000元。”江西科得玻璃钢科技协同创新有限公司为此借款担保。2018年12月28日，徐信华承诺：“江西科得玻璃钢创新协同有限公司向塘工地四大工种工资款在2019年1月25日之前付400万元。（注：甲方公司在2019年1月25日付给福建永泰建筑公司1000万元到账，永泰建筑公司无条件付出四大工种工资400万元。）” 2019年8月16日，一审法院组织双方当事人进行了调解。调解过程中，原审被告对于陈水平、余金杏提交的《工程款欠款清单》全部予以认可，确认尚欠工程款为2998594元。陈水平对于借条不予认可，余金杏同意放弃借条的债权且并未实际履行借款权利义务。另永泰公司与徐信华、程小明系分包关系，徐信华、程小明和陈水平、余金杏均没有相关建筑行业资质。永泰公司认可欠付工程款大约2800万，超过本案涉案金额。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该合同认定为无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐信华与陈水平均未取得建筑施工相关资质，相关合伙人亦未有建筑施工相关资质，其所签订的《建筑劳务合同》应认定为无效，但陈水平、余金杏请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。徐信华与永泰公司系违法分包关系，永泰公司欠付其工程款金额大约2800万元，远超本案诉争金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故永泰公司应在欠付建设工程价款范围内对陈水平、余金杏承担责任。双方在调解过程中一致认可，欠付工程款金额为2998594元，且陈水平不认可工程款转借款，余金杏明确放弃借条的债权并未实际履行借款权利义务，程小明、徐信华、永泰公司辩称已因借款行为导致涉案工程款已结清不成立，一审法院不予支持此抗辩观点。陈水平、余金杏诉请徐信华支付工程款2998594元并由永泰公司承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持；对于陈水平、余金杏诉请工程款利息，因合同中虽有明确约定，但双方结算时有所调整，并未再次约定利息，且最终结算工程款在本案调解时即2019年8月16日双方才予以确认，故一审法院支持以工程款金额2998594元为基数，从2019年8月16日起按人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止。陈水平、余金杏诉请程小明支付工程款并承担尚欠工程款的利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。永泰公司向法院申请工程司法鉴定已无必要。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、徐信华在本判决生效后十五日内支付陈水平、余金杏工程款2998594元，并从2019年8月16日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止；二、福建省永泰建筑工程公司对上述徐信华承担的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回陈水平、余金杏的其他诉讼请求。案件受理费32241元，由徐信华承担。 二审中各方当事人均未提供新证据。 陈水平、余金杏、程小明、徐信华对一审法院查明的事实均无异议。永泰公司对一审法院认定的事实中“2019年8月16日，一审法院组织双方当事人进行了调解。调解过程中，被告对于陈水平、余金杏提交的《工程款欠款清单》全部予以认可，确认尚欠工程款为2998594元”提出异议，认为永泰公司对工程总价予以认可，但工程款已经付清，不存在欠付的问题，在后面的陈述中，永泰公司代理人已经陈述案涉工程款已经全部结清。本院认为，对于原审被告是否欠付工程款以及尚欠工程款数额的问题，本院将在本院认为部分予以阐述，在此不再赘述。 二审中，一审法院出具情况说明一份，载明一审判决第九页认定事实中“另被告永泰公司与被告徐信华、程小明系分包关系”系笔误，更正为“另被告永泰公司与被告徐信华系分包关系”。 本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。永泰公司上诉认为徐信华向余金杏及案外人吴水平借款318万元用于抵付工程款，案涉工程款已经结清，但根据本案查明事实，余金杏、吴水平并未实际向徐信华提供借款，徐信华与余金杏、吴水平之间的借款合同并未生效。故对于永泰公司该项上诉意见，本院不予采纳。二审中，各方当事人均确认案涉工程款总计7727660元，2018年6月22日结算证明中记载已付工程款3174000元，另永泰公司于2019年4月26日支付农民工工资1555066元，故可得出尚欠工程款金额为2998594元。永泰公司关于一审法院以其调解时作出妥协而认可的事实为判决依据的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。一审法院认定程小明、徐信华、永泰公司提出的因借款行为导致案涉工程款已结清的抗辩观点不成立，进而判决对于陈水平、余金杏要求徐信华支付工程款2998594元并由永泰公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持，并无不当，应予维持。永泰公司的其他意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决徐信华按人民银行同期同类贷款利率向陈水平、余金杏支付从2019年8月16日起至付清之日止的利息，并无不当，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布市场报价利率，故本案中，参照上述规定，本院认为自2019年8月16日起至2019年8月19日的利息按人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2869号民事判决第二项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2869号民事判决第三项； 三、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2869号民事判决第一项为：徐信华在本判决生效后十五日内支付陈水平、余金杏工程款2998594元并支付利息（以2998594元为基数，自2019年8月16日起至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回陈水平、余金杏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32241元（陈水平、余金杏已预交），由徐信华负担。二审案件受理费30789元（福建省永泰建筑工程公司已预交），由福建省永泰建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 馨 审 判 员  周中瑞 审 判 员  钟 情 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  郭 婷 书 记 员  万志新