山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终818号上诉人(原审原告)：徐某，女，汉族，住大同市。上诉人(原审被告)：蒋某，男，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：兰某，山西阳和律师事务所律师。原审第三人：大同市云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会（原大同市南郊区口泉乡下窝寨村村民委员会），住所地大同市云冈区口泉乡下窝寨村。法定代表人：王某，男，汉族。上诉人徐某、蒋某离婚后财产纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某、上诉人蒋某的委托诉讼代理人兰某到庭参加诉讼，原审第三人大同市云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。徐某上诉请求：1、依法撤销山西省大同市云冈区人民法院(2019)晋0214民初451号民事判决;2、对婚姻关系存续期间共同财产下窝寨水库旁价值40万元房屋(包括楼房一栋,院落两处,平房十多间)依法分割,原告分得价值的50%,计20万元;对蒋某与下窝寨村委会签订的下窝寨西南黑水弯以西荒地转承包合同标的物,按照50%份额依法分割;对蒋某与下窝寨村委会签定的下窝寨水库承包合同标物按照50%份额依法分割;对蒋某在2010年到现在2020年房、地(水库是水泥厂陈磊承包转过来的)、树的收益按50%的份额分割。事实和理由：1、对于本案所争议的四荒地和水库，徐某提供的证据能够证明其承包经营权权属。2、四荒地和水库是夫妻关系存续期间蒋某合法承包的,属夫妻共同财产,应当依法分割。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第二款规定:“夫或妻在家庭土地承包经营中的权益等,应当依法予以保护”。土地承包经营权主体享有的土地权益包括占有、使用、收益。夫妻双方所享有的土地承包经营权及其相应的收益属于夫妻共同财产的范畴。对夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权应视为夫妻共同财产。本案中,徐某和蒋某于1999年3月18日登记结婚。2011年12月31日法院判决离婚。蒋某于2003午9月9日与原有龙签订了转承包协议，承包了65亩四荒地。另外还承包了水库,村委会出庭也认可。由于四荒地及水库均为夫妻关系存续期间承包的,包括承包地上的建筑物,均属夫妻共同财产,应予以分割。3、婚姻存续期间院内种了一大车树,院外还有很多树。4、《国家所得税自检申请书》是蒋某提供的,证明下窝寨水库边楼房一套,价值四十万元。2010年离婚前,房和院地就出租给中外园林,后租给姓常的,至今仍是他经营,出租费也二十多万元了。我没提供水库证据是蒋某拿出来的,村委会王志红也出庭作证认可了,而且(2018)晋02民终22号开庭也认定了。蒋某上诉请求：1、撤销一审判决,驳回徐某的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由徐某承担。事实和理由：一审法院是在上诉人没有到庭参加诉讼的情况下开庭审理的,没有听取到上诉人的答辩理由,未查清事实。1、一审未查清在离婚时，徐某已经分得100多万元共同财产的事实。上诉人与徐某是1997年就开始同居以夫妻关系生活的，1999年3月18日补办结婚登记。双方均系再婚,双方都各有一子,但上诉人的儿子在老家江苏，徐某的儿子则与我们共同生活。后因家庭经济开支问题矛盾加大,以至于发展到徐某大量转移夫妻共同财产,并且母子二人多次殴打上诉人。上诉人曾经多次报警求救,但因上诉人是外地人,徐某是本地人,且有一定的社会关系,上诉人的求救无人过问。上诉人只好选择起诉离婚。2011年初,上诉人就起诉离婚了,但一审法院却因徐某不同意离婚而判决不准离婚。上诉人提出上诉，才有二审法院裁定撤销一审判决,发回重审。在2011年11月矿区法院重审该离婚案时,经法官调解,当时就说定:徐某实际得到115万余元财产,上诉人实际得到抵账抵过来的承包地及地上的建筑物(当时抵账款总投资27万元),共同财产分割问题双方不再作任何纠缠。共同债务14万余元,平均各承担7万元。在双方同意之下就判决离婚了。然后,徐某钻一审法院没有出具财产分割调解协议书的空子,再行上诉,被二审法院驳回、维持原判。从一审、上诉以及重审的过程看,如果徐某不是达到了多分得财产的目的,当时就不会同意离婚,一审也不会判决离婚。事过近两年,徐某又在2013年6月提出要分割上诉人的40万元房屋(被上诉人自己估价的)和分割上诉人的承包地及承包的小水库。因徐某在2013年的起诉无理无据,被一审、二审再一次驳回。徐某要求再分割上诉人的27万元的承包经营权纯属于单方面二次分割的行为,是违反道德、违反诚信、违背事实真相的。徐某没有权利再起诉分割上诉人的承包土地、小水库及地上建筑物。2、一审没有查清上诉人的承包土地及承包小水库以及地上建筑物的权属情况。上诉人并非下窝寨村村民,并非依农村土地承包法依法取得土地承包权。上诉人用抵账取得的土地承包权,是一种民间往来，双方自行处理问题的行为,并未取得国家政府的确认,也未取得司法确认。所以,上诉人的土地承包经营权不具有法律意义上的可处分性。徐某向一审法院起诉请求：1、对原告与被告婚姻存续期间共同财产下窝寨村水库房价值四十万元房屋（楼房一栋、平房六间、院落两处）依法分割，原告应得价值20万元；2、对被告与云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会签订的下窝寨村西南黑土河湾以西四荒地转承包合同标的物按照50％的份额依法分割；3、对被告与云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会签订的下窝寨水库承包合同标的物按照50％的份额依法分割；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：蒋某与徐某离婚纠纷一案，山西省大同市矿区人民法院曾于2011年3月14日作出（2011）矿民初字91号民事判决，蒋某不服提起上诉，二审裁定发回重审。山西省大同市矿区人民法院于2011年12月13日作出（2011）矿民初字433号民事判决，认为：原、被告主张的下窝寨楼房一栋、平房六间以及院落两处，因未能提供出资人及权属状况的材料，可取得相应证据后另行主张等。宣判后徐某不服，提出上诉。2012年2月29日，山西省大同市中级人民法院（2012）同民终字第98号民事判决书就徐某主张分割蒋某承包的65亩四荒地及水库及其上建筑物的问题，认为该65亩四荒地系蒋某从另一个村民原有龙处转承包而来，原有龙如何承包该65亩四荒地及程序是否合法，都无法确认，故无法认定蒋某对该65亩四荒地享有承包经营权。基于此，对于该荒地上所建造的二层楼房及平房、院落等建筑亦不能确认其权属，故对此不做处理。对于徐某要求分割65亩四荒地、水库及其上建筑物的上诉请求依法不予支持。但原告提交2003年9月9日的大同市南郊区公证处公证书一份，证明被告从下窝寨村村民原有龙转承包下窝寨村65亩四荒地，承包期限为2003年9月10日-2029年12月30日共计26年。该转承包时间在原被告夫妻关系存续期间内。认定上述事实的证据有：1、山西省大同市矿区法院（2011）矿民初字第433号民事判决书，证明山西省大同市矿区人民法院判决准予离婚，原、被告主张的下窝寨楼房一栋、平房六间以及院落两处，因未能提供出资人及权属状况的材料，可取得相应证据后另行主张的事实；2、山西省大同市中级法院（2012）同民终字第98号民事判决书，证明山西省大同市中级法院驳回上诉,维持原判的事实；3、大同市南郊区公证处公证书一份，证明被告从下窝寨村村民原有龙转承包下窝寨村65亩四荒地，承包期限为2003年9月10日-2029年12月30日共计26年。该公证时间为2003年9月9日的事实；4、原告、被告、第三人第一次的庭审陈述。一审法院认为，本案为离婚后财产纠纷，其主要争议焦点为原告主张分割涉案双方共有的位于下窝寨村西南黑土河湾以西65亩四荒承包地及水库的承包经营权和收益权及在65亩地上建造的二层楼房及平房和院落及水库旁的六间平房有无事实及法律依据。经审查，被告从下窝寨村村民原有龙转承包下窝寨村65亩四荒地，承包期限为2003年9月10日-2029年12月30日共计26年，且在大同市南郊区公证处进行了公证，该转承包时间在原被告夫妻关系存续期间,故原告对下窝寨村西南黑土河湾以西65亩四荒承包地及水库与被告享有同等的承包经营权。原告提出对原告与被告婚姻存续期间共同财产下窝寨村水库房价值40万元房屋（楼房一栋、平房六间、院落两处）依法分割，原告应得价值20万元的诉讼请求，因涉案的楼房及平房均在原被告婚姻存续期间擅自建在承包四荒地上，原被告在建房屋时未取得建设工程规划许可证和其他批准文件，在该房屋未取得合法化之前，当事人对其的所有只是事实上的所有，而不存在法律上的所有权，该建筑物虽具备一定的价值，但因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，原被告对其也不享有物权权益，现原告提出应分得这些建筑物价值20万元的诉讼请求实际上是对房屋所有权的分割，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持，但原被告可以对建筑物的使用权和因使用产生的利益进行分割。原告提出对被告与云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会签订的下窝寨水库承包合同标的物按照50％的份额依法分割的诉讼请求，因原告未提供相关证据，故对该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、原告享有被告转承包的云冈区口泉乡下窝寨村西南黑土河湾以西65亩四荒地的50％的土地承包经营权；2、原告对原告与被告婚姻存续期间共同财产建在承包土地上的楼房一栋、平房六间、院落两处依法享有50％使用权；3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告蒋某承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人蒋某向本院提交了2013年本案第一次开庭时的证据，有取款对账单、申请、付款授权委托书、抵账协议、营业执照、其自己打印的调解协议书和2011年离婚时实际财产分配情况。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋某转承包的大同市云冈区口泉乡下窝寨村西南黑土河湾以西65亩四荒地及水库，系与上诉人徐某夫妻关系存续期间取得，徐某对此依法享有承包经营权。承包土地上的楼房一栋、平房六间、院落两处因无产权，不宜分割，徐某可享有使用权。原判判决正确，应予维持。上诉人蒋某关于土地承包经营权不可处分的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。按照土地承包合同约定，上诉人徐某享有的土地承包经营权和建筑物使用权期限至2029年12月30日止。原判未明确，本院予以明确。上诉人蒋某关于夫妻财产问题已处理完毕的主张，徐某对此否认，蒋某所提供证据不能证实待证事实，本院不予支持。上诉人徐某关于对蒋某与大同市云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会签订的下窝寨水库承包合同标的物按照50％的份额依法分割的上诉请求，蒋某否认与大同市云冈区口泉乡下窝寨村村民委员会签订下窝寨水库承包合同，徐某也未提供相关证据证实，本院对该项上诉请求不予支持。对于上诉人徐某所提对蒋某在2010年到现在2020年房、地(水库是水泥厂陈磊承包转过来的)、树的收益按50%的份额分割的上诉请求，因该项请求一审期间未提出，二审期间提出，属新的诉讼请求，经本院调解不成，对此，徐某可另行起诉。综上所述，上诉人徐某、蒋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。审判长 杨东远审判员 石 富审判员 刘 蓉 二〇二〇年五月六日书记员 杜彦茹