重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝03民终127号 上诉人（原审互为原告、被告）：关光辉，男，1983年11月13日出生，汉族，居民，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：王加军，重庆联益律师事务所律师。 上诉人（原审互为原告、被告）：东方希望重庆水泥有限公司，住所地：重庆市丰都县湛普镇燕子村，统一社会信用代码91500230688919962K。 法定代表人：李兴华，总经理。 委托诉讼代理人：张彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。 上诉人关光辉与上诉人东方希望重庆水泥有限公司（以下简称东方公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人关光辉的委托诉讼代理人王加军，上诉人东方公司的委托诉讼代理人张彬、邓杰文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关光辉上诉请求：撤销原审判决，改判东方公司支付违法解除劳动合同赔偿金100204元；一二审诉讼费由东方公司承担。事实和理由：2019年3月31日打卡发放的10153.06元和1000元，交易明细均为工资，也应计算在工资总额中，计算赔偿金的月平均工资应重新核算。诉讼中，关光辉又称该两笔收入实际上系2018年度年终奖11498元扣税后的所得。 东方公司辩称，2019年3月31日发放的10153.06元是补发的2018年10月的工资，1000元是费用报销。 东方公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回关光辉要求东方公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；一二审诉讼费由关光辉承担。事实和理由：关光辉不服从公司出差安排，公司根据内部管理规范与其解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。 关光辉辩称，东方公司以出差名义逼迫自己与准东铝业签订劳动合同和变更工作岗位；自己正当维权，不属于旷工；东方公司以旷工为名与自己解除劳动合同违反法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。 东方公司向一审法院起诉请求：依法纠正丰劳人仲案字（2019）第169号仲裁裁决书，并判令不支付关光辉解除劳动合同赔偿金77841元。 关光辉向一审法院起诉请求：依法纠正丰劳人仲案字（2019）第169号仲裁裁决书，并判令东方公司支付非法解除劳动合同赔偿金89689元。 一审法院认定事实：2015年11月5日，关光辉入职东方公司并签订了劳动合同，约定有：1.1合同期限自签订之日起至2021年6月30日；2.1关光辉从事技术工作；3.1关光辉所在岗位执行综合计算工时支付；3.3在法定工作时间之外，非公司要求而主动自愿工作，不作加班处理，法定工作时间外加班须提前征得公司书面确认同意，否则不视为加班；4.5公司按月支付工资报酬，对工资标准等有异议的，自工资发放之日起30日内书面向公司提出，逾期未书面提出，则视为双方对此金额等已再无任何争议；8.1（9）连续旷工超过3日或年累计旷工超过7日、不服从公司安排出差超过规定时间3天未到被出差地方或单位报到的公司有权解除合同；16.8所有根据本合同做出的或发出的通知、指示或者信函等，除劳动者直接签收外，公司可按照本合同注明的联系地址或劳动者身份住址致函劳动者即为送达，劳动者自联系地址、联系方式发生变更之日起3日内，应书面通知公司，未及时通知时，公司按原地址致函即视为送达，视为送达包括但不限于劳动者或劳动者亲属拒收、退件或乙方下落不明等情形；16.9劳动者同意在其处于联系不便或联系障碍状态时，本合同中的“紧急联系人”作为乙方的受委托人，该受委托人享有代为进行和解、代领、签收相关文书的权限。该合同紧急联系为关光辉，注明了联系地址和联系电话。 2018年11月20日，关光辉与东方公司再次签订劳动合同，约定有：1.1合同期限自签订支付日起至2023年6月30日。除工时制度外合同中的约定与前述约定相同。另关光辉紧急联系人变更为周会霞（夫妻），地址为河南省上蔡县，联系电话为178XXXX9072。 2019年5月15日，东方公司有发文通知关光辉前往新疆准东电解铝公司出差，限于2019年5月15日前报到，出差期间工资由准东电解铝公司代为发放。次日，东方公司人事主管通过微信给关光辉发送出差通知单。 2019年5月22日，东方公司向关光辉邮寄《关于限期到岗的通知》，载明：关光辉先生，你未服从公司安排于2019年5月15日到准东铝业公司报道，现已构成年内连续旷工达3天以上的行为，截止本通知发出之日已7天，现通知你于2019年5月28日前到准东铝业公司报道，逾期不到岗，公司将按相关法律法规及公司规章制度进行处理，该等后果包括但不限于公司依法单方解除劳动合同等。该信件收件地址为河南省上蔡县，收件电话为150XXXX6666。经查询，该信件于2019年5月22日收件，后未妥投，2019年6月3日被退回签收。 2019年5月29日，东方公司工会决议同意以关光辉连续旷工超过三天为由解除与关光辉的劳动合同。同日，东方公司发文《解除劳动合同通知书》，载明有：关光辉未服从公司安排于2019年5月15日到准东铝业公司出差，现已构成年内连续旷工达3天以上的行为，该行为违反年内连续旷工达3天以上或年内累计额旷工超过7天的规定，属严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，决定自本通知发出之日起解除劳动关系。该通知书由东方公司邮寄至河南省上蔡县，收件人为关光辉。经核查，该邮件于2019年6月1日在河南由关光辉本人签收。 2019年9月16日，新疆东方希望有色金属有限公司出具证明，证明该公司（简称准东电解铝公司）申请集团总部人事协调，由集团下属子公司东方公司安排关光辉到该公司出差一月，关光辉应于2019年5月15日到该公司报道，但关光辉未实际报道出差。 2019年8月26日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会对关光辉请求东方公司支付违法解除劳动关系赔偿金82248元作出裁决，由东方公司支付关光辉赔偿金77481元。 另查明，1．东方公司有组织包括关光辉在内的职工学习公司的劳动合同和规章制度，关光辉有签到确认；2.东方公司提供关光辉2018年11月至2019年5月的工作天数、工资数额组成等，其中每月有数额不等的加班工资，2018年12月有1185元的未休年休假工资，另2018年11月应发工资为10328元、2018年12月应发工资为11453元、2019年1月应发工资为10394元、2019年2月应发工资为10278元、2019年3月应发工资为10273元、2019年4月应发工资为10944元、2019年5月应发工资为6925元；3.庭审中双方当事人均陈述关光辉在东方公司工作期间实行标准工时制度；4.关光辉陈述其2019年5月15日至5月29日在公司上班，但公司未安排具体工作，关光辉提供有2019年5月20日、21日、22日、23日、24日在东方公司的人脸识别记录；5．东方公司人事主管与关光辉电话通话中陈述，关光辉到电解铝公司出差时需要与电解铝公司签订劳动合同，门禁考勤于2019年5月16日给关光辉取消。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。1.东方公司在2019年5月15日发文要求关光辉在同日到达新疆准东电解铝公司出差报到，且公司人事主管在2019年5月16日才给关光辉通过微信发送出差通知，两公司相距较远，客观上一般员工不能达到，该出差通知未考虑实际情况，且发送出差时间在公司要求报到之后。另该出差通知载明出差期间工资由准东电解铝公司代为发放，在影响劳动者工资发放主体变更等主要权利时应与劳动者充分协商，故该出差通知不能作为东方公司安排关光辉未出差主张权利的依据。2.本案东方公司可联系关光辉进行直接送达《关于限期到岗的通知》，而东方公司往河南省给关光辉邮寄，通知未送达给关光辉，而系邮寄退回于2019年6月3日被他人签收。故到岗通知未能有效送达给关光辉，不能作为关光辉旷工的依据。3．电解铝公司出具的证明载明关光辉应报到时间为5月15日报到出差，到岗通知中东方公司变更报到时间为5月28日以前，两公司对关光辉应报到出差时间冲突，且该证明系在东方公司单方解除劳动关系进行仲裁裁决后形成，该证据不予采信。4.东方公司变更报到出差时间为5月28日前，而解除劳动合同通知书以关光辉未在5月15日前报到出差构成年内连续旷工三天为由解除劳动合同，解除劳动合同依据的时间与变更后报到出差时间混乱，该解除劳动合同通知书载明的解除依据不足。5.根据本案在案证据，能够认定关光辉2019年5月20日、21日、22日、23日、24日均在东方公司，东方公司诉称关光辉从5月22日起开始计算旷工时间，与事实不符，且不出差与旷工并不等同，故东方公司单方解除理由不能成立。6．东方公司人事主管与关光辉电话通话中，陈述有关光辉到电解铝公司后需要与电解铝公司签订劳动合同。因东方公司与关光辉劳动合同期间截止为2023年6月30日，而东方公司要求关光辉另行与电解铝公司签订劳动合同，与约定不符，且违反法律规定。故关光辉未实际到电解铝公司出差不构成旷工，不属于严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度，东方公司单方解除劳动合同违法，应承担赔偿责任。 关于赔偿数额，东方公司未在指定期限内提交关光辉应发工资明细，其应承担举证不能的后果。关光辉2018年11月应发工资为10328元、2018年12月应发工资为11453元、2019年1月应发工资为10394元、2019年2月应发工资为10278元、2019年3月应发工资为10273元、2019年4月应发工资为10944元，因该连续六月应发工资数额相当，对关光辉离职前的月平均工资按该连续六月进行计算，为10611.67元［（10328元＋11453元＋10394元＋10278元＋10273元＋10944元）÷6］。关光辉于2015年11月5日与东方工资签订劳动合同，东方公司于2019年5月29日单方违法解除劳动合同，关光辉在东方公司工作时间为3年6个多月，计算赔偿金的标准为4个月的月平均工资，即为84893.36元（10611.67元×4×2）。 另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。关光辉对解除劳动合同时间与工会决议形成时间在同一天的先后时间存疑，依据前述规定，本案不能以未通知工会为由主张经济赔偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、东方希望重庆水泥有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付关光辉违法解除劳动合同赔偿金84893.36元；二、驳回东方希望重庆水泥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由东方希望重庆水泥有限公司负担。 本院二审期间，东方公司举示了如下证据：1.关光辉与东方公司人事主管杨国琪、工作人员任勇的钉钉聊天记录，并申请证人杨国琪、任勇出庭作证，拟证明双方沟通情况；2.关光辉2018年5月至2019年5月期间的工资明细表；3.2019年5月18日关光辉在钉钉系统上的商旅出差申请，拟证明关光辉曾同意到准东公司出差一个月，同天又申请撤销。关光辉举示了如下证据：1.2018年11月22日东方希望晋中铝业有限公司支付2018年10月份工资10226.6元的银行交易明细，拟证明2018年10月份工资系由东方希望晋中铝业有限公司发放；2.关光辉钉钉系统中2018年度总薪酬信息，拟证明2019年3月31日打卡发放的两笔共计11153.06元系2018年度年终奖11498元扣税后的收入；3.2019年5月关光辉钉钉系统中的出差通知，拟证明名为出差，实为要求调入准东铝业，工资发放和社保均由准东公司负责；4.关光辉的参保信息表，拟证明东方公司2019年5月20日已对关光辉暂停参保。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年10月，关光辉曾被东方公司派驻东方希望晋中铝业有限公司工作。2018年11月22日东方希望晋中铝业有限公司代为支付了关光辉2018年10月份工资10226.6元（扣税后）。对东方公司二审提交的关光辉2018年5月至2019年5月期间的工资明细表，除2018年10月份外，其他月份实发工资与关光辉提交的尾号为6568的中国银行借记卡流水完全一致，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，本院依法确认关光辉的应发工资为2018年5月11000元、2018年6月11196元、2018年7月10358元、2018年8月10318元、2018年9月10684元、2018年10月10574元，2018年11月10328元、2018年12月11453元、2018年度年终奖金为11498元、2019年1月10394元、2019年2月10278元、2019年3月10273元、2019年4月应发工资为10944元，据此关光辉离职前12个月的月平均工资为11608.17元。 本院另补充查明：2019年5月以前关光辉在东方公司从事的工作岗位为生产技术工区窑工艺技术员，拟派往新疆准东公司的工作岗位为电解二车间巡槽电解工。东方公司工作人员任勇通过钉钉系统于2019年5月22日将《限期到岗通知书》的电子件发送给关光辉；第二日将邮寄的快件单号告知关光辉。对一审查明的其他事实本院依法予以确认。 本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。劳动合同法第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”工作地点、工作岗位、工资发放主体、社保承担主体等内容均属于劳动者在求职时所考虑的核心要素，用人单位变更上述内容应与劳动者协商并符合正当性和合法性原则。本案中，在书面劳动合同约定期间内，东方公司在未与关光辉协商一致情况下拟单方变更其工作地点、工作岗位、工资发放主体、社保承担主体等内容不具备正当性，亦不符合劳动合同法的规定。《关于限期到岗的通知》虽已通过钉钉系统于2019年5月22日送达给关光辉本人，但在通知前的5月20日东方公司已对关光辉暂停参保，可见该通知名为出差实为变更劳动合同的核心内容。关光辉不服东方公司单方变更劳动合同核心内容的行为而与公司交涉，系依法维权行为，不宜认定为旷工。东方公司限关光辉5月28日前到新疆准东公司报到，第二天5月29日即以连续旷工3天以上为由解除与关光辉的劳动合同，该解除行为缺乏事实及法律依据。根据劳动合同法第八十二条规定，东方公司应支付关光辉违法解除劳动合同的赔偿金92865.33元（11608.17元×4×2），但鉴于关光辉2019年9月6日起诉时请求的赔偿金额为89689元，二审中不能上诉增加请求金额，本院依法确定东方公司应支付关光辉违法解除劳动合同的赔偿金89689元。 综上所述，关光辉的上诉理由成立，其上诉请求中的合理部分应予支持；东方希望重庆水泥有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现了新证据，导致关光辉离职前12个月的月平均工资出现变化，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初4810号民事判决； 二、东方希望重庆水泥有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付关光辉违法解除劳动合同赔偿金89689元。 一审案件受理费10元，由东方希望重庆水泥有限公司负担；二审案件受理费10元，由东方希望重庆水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘继雁 审判员  王 利 审判员  吴 聪 二〇二〇年五月十一日 书记员  洪 燕