包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终612号   上诉人（原审被告）：包钢集团冶金轧辊制造有限公司。   法定代表人：王蓬雨，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张晓芸。   委托诉讼代理人：何伟，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：包钢集团冶金轧辊制造有限公司金相新材料分公司。   法定代表人：郑和。   委托诉讼代理人：张晓芸。   委托诉讼代理人：何伟，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头明星新材料有限公司。   法定代表人：雷建明，董事长。   委托诉讼代理人：杨春杰。   委托诉讼代理人：姚恩哲，内蒙古铭法律师事务所律师。   上诉人包钢集团冶金轧辊制造有限公司（以下简称包钢轧辊公司）、包钢集团冶金轧辊制造有限公司金相新材料分公司（以下简称金相分公司，变更前名称为包钢集团冶金轧辊制造有限公司炭材料分公司）因与被上诉人包头明星新材料有限公司（以下简称明星材料公司）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。   包钢轧辊公司、金相分公司上诉请求：1.依法撤销（2019）内0291民初542号民事判决，查清事实后改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院仅凭合作协议约定和收款收据载明内容即认定案涉180万元为借款，并判定上诉人包钢轧辊公司承担连带偿还责任缺乏事实依据。炭材料分公司于2016年9月12日注册成立，案涉所谓借款发生在合资公司成立后，并不适用合作协议中的“合资公司组建前所需流动资金投入视为借款”的约定。双方没有借款的合意，炭材料分公司出具的收据只是一种履行凭证，证明被上诉人支付了180万元给炭材料分公司这一事实，尤其是当被上诉人法定代表人同时也是炭材料分公司负责人并实际控制经营合伙实体，且炭材料分公司财务账上同时存在另一合伙人的诸多“借款”的情况下，不能简单以收据记载为“借款”即认定涉案款项为借款。双方的合作协议清晰地表明双方为合伙经营关系，作为合伙经营实体的炭材料分公司自成立后，生产经营一直是由被上诉人的法定代表人雷建明全面负责。后由于经营不善出现亏损，双方也曾就债权债务的承担进行过协商。炭材料分公司作为双方合作设立的经营实体，已脱离了分公司的民事责任由设立分公司的总公司承担的法律规定，应适用合伙的法律规定，原判决判令由包钢轧辊公司承担总公司的连带责任系适用法律错误；2.即便借款关系成立，上诉人也非债务的唯一负担主体。涉案180万元借款，出借人是合伙经营主体炭材料分公司的合作方之一，案涉借款应属于合伙人的共同债务，应当由合伙人共同承担偿还责任；3.一审审理程序违法。本案应为合伙协议纠纷，一审法院认定案由为民间借贷纠纷，但同时又认定了合伙事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定，本案中诉讼标的既不是共同的，也不属于同一种类，一审法院将两个不同的法律关系合并审理，剥夺了上诉人的反诉权。此外，明星材料公司也是合伙人之一，也应作为被告参加诉讼。这样就出现了明星材料公司既是原告又是被告的情况。故应先行对合伙进行清算，如无法清算，被上诉人无权就其中90万元向上诉人主张权利，而应由其自行承担。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   被上诉人明星材料公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   明星材料公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金相分公司（原包钢集团冶金轧辊制造有限公司炭材料分公司）偿还借款180万元，并按约定年利率10%支付利息至借款本金实际付清之日止的利息；2、判令包钢轧辊公司对上述欠款及利息承担连带给付责任；3、诉讼费由金相分公司和包钢轧辊公司承担。   一审法院审理查明：2016年7月22日，明星材料公司（原名称为包头明星经贸有限责任公司，于2016年7月25日更名为包头明星新材料有限公司）与包钢轧辊公司签订《石墨及炭素制品生产加工研制开发项目合作协议》，双方欲成立具有独立法人资格的合资公司，合作建设石墨制品加工及电极加工两期项目。双方约定，在合资公司成立前，由包钢轧辊公司先成立下属企业“包钢集团冶金轧辊制造有限公司炭材料分公司”作为双方合作经营载体。包钢轧辊公司提供合作经营场地、厂房，明星材料公司提供石墨电极及生产设备，合作期暂定一年，明星材料公司法定代表人雷建明为炭材料分公司总经理。双方在《合作协议》合资方式中约定，双方各占股比50%，按照该股权比例分享利润，分担亏损。对于合资公司组建前所需的生产流动资金，由明星材料公司提供担保，明星材料公司实际支出部分，视为其对合资公司的借款。2016年9月12日炭材料分公司成立，明星材料公司于2016年10月17日通过中国建设银行向炭材料分公司转账30万元；于2016年10月19日以承兑汇票（票号31xx51/35xx20)的形式向炭材料分公司支付50万元，炭材料分公司出具收据一张；2016年11月20日明星材料公司以承兑汇票（票号31xx11/29xx64)的形式向炭材料分公司支付50万元，炭材料分公司出具收据一张，载明交来款项为“借款”；2016年11月23日明星材料公司以承兑汇票（票号31xx95/29xx63）形式向炭材料分公司支付50万元，炭材料分公司出具收据，载明交来款项为“借款”。协议到期后，双方未能就继续合作事宜签订补充协议，双方合作关系终止。   一审法院认为，本案的争议焦点为：明星材料公司诉请180万元款项为投资款还是借款。对此，该院认为，明星材料公司与包钢轧辊公司签订的《石墨及炭素制品生产加工研制开发项目合作协议》是双方真实意思表示，内容合法、有效，双方均对协议的效力不持异议。该《合作协议》约定合作方式为明星材料公司提供石墨电极及生产设备，包钢轧辊公司提供厂地、厂房及办公楼，同时约定“对于合资公司组建前所需的生产流动资金，由明星材料公司提供担保，明星材料公司实际支出部分，视为其对合资公司的借款”，在炭材料分公司2016年11月20日、2016年11月23日出具的收款收据中明确载明交来款项为“借款”，故案涉180万元应为金相分公司的借款而非投资款，对金相分公司抗辩理由该院不予采纳，其应依约履行还款义务。对于明星材料公司主张的借款利息，因其提交的《货款使用情况汇报及借款报告》、《借款统计表》在形式上均为复印件，且内容也不足以表明双方之间有按年利率10%支付利息的相关约定，故对起诉日前即2019年4月10日的借款利息，该院不予支持，但应按年利率6%支付从起诉日至实际清偿日止的资金占用期间利息。对明星材料公司要求包钢轧辊公司对上述借款本息承担连带给付责任的诉讼请求，因金相分公司系包钢轧辊公司下设分公司，且包钢轧辊公司设立该分公司的目的系为与明星材料公司合作石墨及炭素制品生产加工，案涉借款的用途也实际用于双方合作开发项目，故包钢轧辊公司应对借款本息承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、包钢集团冶金轧辊制造有限公司金相新材料分公司于判决生效之日起十五日内偿还包头明星新材料有限公司借款本金180万元；二、包钢集团冶金轧辊制造有限公司金相新材料分公司于判决生效之日起十五日内支付包头明星新材料有限公司从起诉日（2019年4月10日）至实际清偿日止的按年利率6%计算的资金占用期间利息；三、包钢集团冶金轧辊制造有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任；四、驳回包头明星新材料有限公司其他诉讼请求。案件受理费21000元，由包钢集团冶金轧辊制造有限公司金相新材料分公司及包钢集团冶金轧辊制造有限公司负担。   经二审审理查明，包钢轧辊公司与明星材料公司签订《石墨及炭素制品生产加工研制开发项目合作协议》的内容与一审审理查明一致。   二审审理另查明，2016年7月22日包钢轧辊公司与明星材料公司签订合作协议之后，明星材料公司的法定代表人雷建明负责公司生产经营。在双方以炭材料分公司作为合作经营主体生产经营期间，因缺乏生产流动资金，明星材料公司和包钢轧辊公司先后向炭材料分公司注入资金，并由炭材料分公司出具收据，部分收据中注明“借款”字样。诉争180万元由明星材料公司转入炭材料分公司的款项，炭材料分公司出具了三张金额分别为50万元的收据，其中两张收据载明“借款”字样，此外的50万元未载明借款字样，30万元未出具收据。双方对于上述款项用于炭材料分公司的生产经营中均无异议。此外，本案诉讼中包钢轧辊公司亦向法院提交了部分由炭材料分公司出具载明“借款”字样的收据。   二审审理还查明，包钢轧辊公司与明星材料公司以炭材料分公司作为合作运营载体运营一年后便停止经营，对于合作经营期间的盈亏未进行清算。   本院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。上诉人包钢轧辊公司与被上诉人明星材料公司签订合作协议，因故未能成立公司而先以炭材料分公司名义进行生产运营，后双方产生矛盾无法继续合作，亦未进行清算。案涉款项属于双方合作期间以炭材料分公司名义经营的支出，在对双方合作运营期间产生的盈亏未经清算、无法确认的前提下单独就某一项债权债务进行处理，不符合利润共享、风险共担的合作宗旨，亦与公平原则相悖。案涉180万元款项用于炭材料分公司的经营活动中，应当与包钢轧辊公司的实际支出共同纳入清算范围解决。被上诉人明星材料公司的诉讼请求本院不予支持。双方当事人应积极处理合作纠纷，以保障自身合法的财产权益。   综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初542号民事判决；   二、驳回被上诉人包头明星新材料有限公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费42000元由被上诉人包头明星新材料有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 韬   审 判 员 王志刚   审 判 员 赵艳敏     二〇二〇年五月九日   法官助理 王 巍   书 记 员 张宏丽   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。