吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终461号上诉人(一审被告)：延边成达房地产开发有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：高某1，吉林由正律师事务所律师。委托诉讼代理人:亓某，吉林众齐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朴某，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:崔某，吉林延大律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某2，吉林延大律师事务所律师。第三人：张某1，现羁押于龙井市看守所。上诉人延边成达房地产开发有限公司（以下简称成达公司）因与被上诉人朴某,第三人张某1之间房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成达公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法对案件改判。2、请求依法判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院以上诉人出具了《首尔春天购房证明单》并收取了定金5000元，就认定是上诉人与被上诉人之间存在事实上的房屋买卖合同关系是错误的。首先，2017年4月28日的《首尔春天购房证明单》，不能证明上诉人知晓被上诉人与第三人张某1之间实际发生商品房买卖合同关系，因《首尔春天购房证明单》附带约定的第二条，明确写明买方（被上诉人）应于2017年5月5日携带本证明单及预登记产权名义人的身份证及签约应付款项到首尔春天展示中心签订正式合同。该约定明确的证明了,上诉人不知道张某1与被上诉人之间实际发生商品房买卖合同关系。其次，《首尔春天购房证明单》中明确告知被上诉人应当在交纳定金后，在2017年5月5日与上诉人签订正式的房屋买卖合同，否则视为被上诉人违约,所收的房款定金5000元不得以任何理由退还，并且本证明单作废，同时该预留房屋上诉人有权另行出售。故法院判决上诉人返还定金错误。最后，被上诉人未在《首尔春天购房证明单》约定的时间与上诉人签订《商品房买卖合同》，双方之间不存在合同关系，上诉人也无履行合同的义务。二、首尔春天小区的房屋是上诉人所开发的,张某1无权或未经上诉人授权出售上诉人所开发的首尔春天小区的任何房屋。虽然张某1与李恒海、张文国签订的《合作开发房地产合同书》约定了张某1负责“丹虹小区”项目工程建设的管理、房屋销售工作，但相关合同必须以上诉人的名义签订,只要没有上诉人的公章及法定代表人的签字，均没有法律效力。对于第三人张某1以个人名义与被上诉人之间实际发生商品房买卖合同关系，上诉人不认可，也不追认，对上诉人无约束力。三、本案中被上诉人是否已经向张某1付款的主要事实不清,本案仅举证了《收据》、《房、车置换协议》、《丹虹小区顶账房源确认单》，证明上诉人收取了定金5000元，而张某1在2016年4月20日收取被上诉人房款312100元,312100元人民币属于金钱数额较大，应有相关银行流水予以证明，而被上诉人并没有举证转账流水，无法证明张某1已经实际收到了房款,也没有证据证明张某1将收取的款项用于了首尔春天项目开发上,故法院判决上诉人返还房款明显错误。四、上诉人的法定代表人刘某虽在公安机关询问过程中陈述“首尔春天楼盘就是张某1开发的，张某1当然有处置权”，但也不应当脱离《合作开发房地产合同书》的约定，而错误的认定张某1签订的所有合同全部为上诉人的意思表示,张某1即便有权出售房屋也应以上诉人的名义出售，由上诉人出具相关手续，并办理备案手续。五、延边仲裁委员会已经裁决张某1与上诉人之间的合作开发合同纠纷案件，认定首尔春天小区的房屋归上诉人，而上诉人出售房屋有自己严格的规章制度，并不是个人所能出售房屋的。六、原审判决将张某1当做证人而不是诉讼参与人，且没有对任何证据进行质证，属程序违法导致认定事实错误。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用以维护上诉人的合法权益。朴某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、第三人张某1系上诉人公司的实际控制人，其代表上诉人公司对外签订的合同效力及于上诉人公司。二、双方之间虽没有按照国家标准的商品房预售合同形式签订具体房屋买卖合同，但实际上已经成立了事实上的买卖合同关系，且该合同关系因上诉人取得预售许可而正式发生法律效力。三、《合作开发房地产合同书》当中约定张某1需以公司名义对外签订合同的约定内容仅仅是形式上的要求，即便未按照公司名义签订合同，上诉人公司同样受约束。朴某向一审法院诉讼请求：1、判令成达公司立即向朴某返还312100元的购房款并支付利息（利息以312100元为本金，至2016年4月20日起按照同期银行贷款利率计算，支付至实际清偿本息止）；2、判令成达公司立即向朴某双倍返还购房定金，共计1万元；3、判令成达公司承担312100元的赔偿责任；4、本案诉讼费用由成达公司承担。一审法院认定如下事实：2014年8月10日，成达公司作为甲方，张某1作为乙方签订了《合作开发房地产合同书》，合同书约定本项目以成达公司名义开发，合作方式甲方出资4千万元，乙方出资8百万元，共同购买土地使用权及开发权，甲方将分得价值两千万的房屋，乙方享有该开发项目中除甲方分得房屋收益之外的所有收益权，因甲方不参与具体的经营管理，甲方不承担任何债务和亏损，乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作等内容。2016年4月20日，朴某与第三人张某1签订了《房、车置换协议》和《丹虹小区顶账房源确认单》，协议约定朴某用奔驰C200小型轿车置换首尔春天小区B091号建筑面积47.99平方米的车库，车库价格为312100元。签订协议后，张某1提走了朴某的车辆。2017年4月28日，朴某与张某1在成达公司售楼处签订了《首尔春天购房证明单》，协议约定车库价格为312100元，建筑面积47.99平方米，销售经理和职业顾问栏上由成达公司工作人员王楠签字。购房证明单还附带约定买房应于2017年5月5日携带本证明单及预登记产权人名义人的身份证及签约应付款签订正式合同，逾期视同违约，所付定金不予退还，本证明单作废，预留房屋不再保留，出卖方有权将该房屋另行出售。2017年8月24日，成达公司以312100元的价格将车库出售给案外人张某2。另査，涉案楼盘未经验收。2018年5月10日，成达公司法定代表人刘某在延吉市公安局经侦大队作的询问笔录上表述：刘某于2014年11月11日起担任成达公司法定代表人，首尔春天的实际开发商是张某1，首尔春天楼盘是张某1开发的，张某1由处置权。成达公司的资金支配都是张某1负责，整个项目的相关支出都由张某1负责（比如工程款、顶账房划拨、销售部等）。一审法院认为：朴某与张某1于2016年4月20日签订的购房协议和购房证明单，虽然朴某与成达公司没有签订正式的房屋买卖合同，但购房协议和购房证明单上明确了房屋的位置、房屋的价格、房屋的面积等内容，具有房屋买卖合同的主要内容，成达公司收取了房款定金和成达公司工作人员在购房证明单上签字确认，且张某1与成达公司之间签订的合作协议也明确了张某1有销售房屋的权利，朴某与成达公司之间形成了事实上的房屋买卖合同，朴某以车辆顶房款的方式，已支付了购房款312100元，但成达公司没有向朴某交付房屋，而把房屋出售给案外人，成达公司构成违约，应把购房款312100元返还给朴某。因此，朴某要求成达公司返还购房款312100元的诉讼请求，本院予以支持。成达公司又把涉案房屋出售给案外人，构成一房二卖，应赔偿朴某经济损失312100元。成达公司收取的定金5000元，应该加倍返还10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第（二）项之规定，判决：一、被告延边成达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告朴某人民币312100元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月21日至给付全部款项之日之）；二、被告延边成达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告朴某人民币312100元；三、被告延边成达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告朴某人民币1万元。如果被告延边成达房地产开发有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之1.75支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5832元（原告已预交），减半收取2916元，由被告延边成达房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据（上诉人提交的2015年6月25日张某1签订的《承诺书》、四份判决书、2018年5月10日刘某在延吉市公安局形成的询问笔录说明以及被上诉人提出的需由二审法院调查事项的申请，因对本案待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响，对本案争议处理无关联、无意义，故对上述证据及调查申请均不予采纳）。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》相关法律规定，房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产开发经营必须由具有相关法律规定资质的房地产开发企业来进行。未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。虽然现行国家法律法规允许一定条件下的房地产合作开发，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，上诉人一审中对涉案《合作开发房地产合同书》真实性并无异议，且该合同书中约定“丹虹小区项目以延边成达房产开发有限公司的名义开发”并加盖了成达公司的公章，本院对该合同书真实性予以确认。因《合作开发房地产合同书》中约定“作为此项目合作收益，甲方将分得价值两千万的房屋”、“因甲方不参与具体的经营管理，故甲方不承担任何的债务和亏损”，该协议名为合作开发，实为延边成达房产开发有限公司出借开发资质，收取合作收益，不承担房地产项目开发风险的行为，违反了合作开发应具备的共同投资、共担风险、共享收益的基本原则，故该合作开发协议因违反国家法律行政法规的禁止性规定而无效。《合作开发房地产合同书》中约定“甲方及成达公司应当配合乙方的开发经营活动，对于乙方合理、合法的文件签署权、公章使用权等权力必须配合”，张某1作为没有房地产开发经营资质的自然人，挂靠成达公司借用其开发经营资质，对外以成达公司的名义实际进行首尔春天房地产项目开发建设、商品房销售等房地产开发经营行为，应认定其已与成达公司之间形成了事实上的代理关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。根据双方签订《合作开发房地产合同书》约定配合张某1开发经营活动以及成达公司收取定金5000元的事实，应当认定成达公司明知张某1的违法代理行为且不表示反对。另，成达公司作为被挂靠者同时也是挂靠行为的受益者，对挂靠者亦负有监督和管理的责任，对张某1在首尔春天项目进行开发经营过程中的相关违法行为后果应当承担连带责任。朴某与张某1于2017年4月28日签订了购房证明单，虽然朴某与成达公司没有签订正式的房屋买卖合同，但购房证明单和房车置换协议上明确了车库的位置、车库的价格、车库的面积等内容，具有构成房屋买卖合同预约的主要内容。如前所述，通过张某1，朴某与成达公司之间形成了事实上的房屋买卖合同关系，朴某以车辆顶房款的方式，已支付了购房款312100元，但成达公司又将房屋另行出售给他人。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，一审判决判令成达公司把购房款312100元及利息返还给朴某，有合同和法律依据，并无不当，但因双方对未能在预约合同约定的合同期限内签订本约均有过错，成达公司需返还5000元定金，对朴某主张的双倍返还购房定金的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但《首尔春天购房证明单》及《房、车置换协议》中并没有明确约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容，即本约合同并未成立，不构成一房二卖，故朴某关于成达公司应承担已交房款一倍以内的赔偿责任的主张，本院不予支持。原审判决以一房二卖为由判令上诉人承担支付被上诉人312100元的赔偿责任，明显错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，致判决结果应予部分变更。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条、第三十条、《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持延吉市人民法院（2019）吉2401民初4254号民事判决第一项；二、撤销延吉市人民法院（2019）吉2401民初4254号民事判决第二项；三、变更延吉市人民法院（2019）吉2401民初4254号民事判决第三项为延边成达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付朴某5000元。一审案件受理费5832元（原告已预交），减半收取2916元，二审案件受理费5832元，合计8748元。由延边成达房地产开发有限公司负担4485元，朴某负担4263元。本判决为终审判决。审 判 长 张 新 颜审 判 员 咸 柱 英审 判 员 张  丽二〇二〇年五月二十七日法官助理 （李晴晴书 记 员 安 丽 莲