广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终188号上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司。住所地：广东省乳源瑶族自治县**********************。法定代表人：陈玉婷，董事长。委托诉讼代理人：陈亚辉，该公司股东。委托诉讼代理人：裴文锋，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈忠杰，男，1967年4月13日出生，汉族，住湖南省衡东县*********。被上诉人（原审原告）：梁伟荣，男，1971年7月13日出生，汉族，住广东省清新县**************。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。原审被告：乳源瑶族自治县建筑公司。住所地：广东省乳源瑶族自治县*******。法定代表人：刘文强，总经理。委托诉讼代理人：刘锋，该公司员工。原审被告：欧桂钊，男，1968年8月9日出生，汉族，住广东省清远市清城区*************。上诉人乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司（以下简称龙宏公司）因与被上诉人陈忠杰、梁伟荣、原审被告乳源瑶族自治县建筑公司（以下简称乳源建筑公司）、欧桂钊建设工程合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙宏公司的委托诉讼代理人陈亚辉、裴文锋、被上诉人陈忠杰、梁伟荣共同的委托诉讼代理人曾凡、原审被告欧桂钊到庭参加诉讼。原审被告乳源建筑公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判驳回陈忠杰、梁伟荣对龙宏公司的诉讼请求；2.一审案件受理费无须龙宏公司负担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，龙宏公司只在未支付的工程款范围内向陈忠杰、梁伟荣承担支付工程款责任。现由于涉案工程未经相关主管部门进行工程竣工验收，尚未作出最终结算，龙宏公司应当支付的工程款金额仍未确定，一审法院认定龙宏公司尚有1176411元工程款未支付没有事实依据。由于本案是欧桂钊拖欠工程款所致，龙宏公司没有违约行为，因此不应当承担诉讼费用。陈忠杰、梁伟荣辩称，龙宏公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院已经查明：2016年9月3日，欧桂钊与陈忠杰、梁伟荣签订《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同》后，梁伟荣、陈忠杰对涉案工程进行了施工。2017年5月12日，涉案工程停工。2018年1月19日，欧桂钊与陈忠杰、梁伟荣结算，出具一份《兴安家园A、B栋工程结算》，实际工程量结算为2322553.91元。2018年5月22日，龙兴公司、欧桂钊及陈忠杰共同签订《乳源县兴安家园停工补偿清单》，确认停工补偿为l061211.51元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，龙宏公司作为发包人，应在未支付的工程款范围内向实际施工人陈忠杰、梁伟荣支付工程款。欧桂钊述称，一、涉案工程双方已经结算并终止合同，工程现已转交其他人承包施工，龙宏公司上诉主张工程未最终结算，欠付工程款数额未确定，缺乏事实依据。（一）2019年4月30日签订《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》是双方在平等自愿的基础上签订的结算协议，已对欧桂钊所做的工程总量进行了结算。（二）《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》签订后，龙宏公司已将涉案工程转交由案外人继续承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（三）欧桂钊所承包的范围为A、B栋地下室和A栋1-3层的主体工程（整体工程的一部分）。据建设部门的反馈意见，工程未经主管部门进行工程竣工合格验收的原因是该建筑的基坑支护没有完善，不在欧桂钊的承包范围内，责任在龙宏公司。二、龙宏公司拖欠工程款1176411元事实清楚，证据充分。龙宏公司与欧桂钊于2019年4月30日签订《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》，经双方结算，明确总工程款项为9186211元，扣除已支付款项，尚欠3676411元。后龙宏公司分别于2019年6月4日支付1500000元，2019年8月28日支付1000000元，至今尚欠ll76411元。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对本案的处理正确。乳源建筑公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。陈忠杰、梁伟荣向一审法院起诉请求：1.判令欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司向陈忠杰、梁伟荣支付工程款2322553.91元及利息53321.97元（利息自2018年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计至2018年7月12日为53321.97元，实际利息计至欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司全部清偿工程款之日止）；2.判令欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司向陈忠杰、梁伟荣支付停工补偿费1061211.51元及利息7141.07元（利息自2018年5月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计至2018年7月12日为7141.07元,实际利息计至欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司全部清偿工程款之日止）;3.判令陈忠杰、梁伟荣对涉案工程乳源县示范农场地块兴安家园安置房A、B栋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司负担。一审庭审中，陈忠杰、梁伟荣增加一项诉讼请求为：请求欧桂钊、乳源建筑公司、龙宏公司支付承租塔吊逾期三个月的租金及司机费用91500元。一审法院认定事实：2016年8月13日，以龙宏兴安公司为发包方，欧桂钊、江森为承包方签订《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同》，约定由欧桂钊、江森采取包工包料、包人工费等方式承包乳源县示范农场地块兴安家园安置房项目，双方在合同中还约定了概况、工程承包范围、承包单价、付款方式及价款调整及履约保证金、开工、工期及竣工期、工程验收标准及保修、双方的责任和义务、争议及违约等内容。2016年9月3日，以欧桂钊为发包方，陈忠杰、梁伟荣为承包方签订《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同》，约定由陈忠杰、梁伟荣采取包工包料机械设备及机械设备一切费用，周转材料及费用、包人工费等方式承包乳源县示范农场地块兴安家园安置房项目，合同还约定了工程概况、工程承包范围，承包单价及承包单价包含的费用、不承包的工程内容、材料部分、付款方式及价款调整及履约保证金、开工、工期及竣工期、工程验收标准及保修、双方的责任和义务等内容。合同签订后，梁伟荣、陈忠杰对该工程进行了施工。2017年5月12日，工程停工。2018年1月19日，欧桂钊与陈忠杰、梁伟荣结算，出具《兴安家园A、B栋工程结算》，实际工程结算为2322553.91元。2018年5月22日，经龙宏公司、欧桂钊及陈忠杰共同确认并制作了《乳源县兴安家园停工补偿清单》，确认停工补偿为1061211.51元。2018年5月11日，本案涉案工程A、B栋在停工、结算后，以龙宏公司为发包人，乳源建筑公司为承包人签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程为兴安家园A、B栋，施工期限从2018年8月15日至2020年8月15日。2019年1月30日，龙宏公司支付工程款1000000元，由欧桂钊出具收据，由陈忠杰、梁伟荣实际收取了该1000000元。陈忠杰、梁伟荣于2018年9月收到欧桂钊支付的工程款30000元。2019年4月30日，龙宏公司与欧桂钊及其合伙人江森签订《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》，双方自愿解除本案涉及的施工项目，龙宏公司尚应支付工程款及保证金共计3676411元。协议签订后，龙宏公司于2019年6月4日支付给欧桂钊及其合伙人江森1500000元，于2019年8月28日支付至乳源建筑公司账户内1000000元用于支付本案工程款，欧桂钊及陈忠杰、梁伟荣至今未领取。2018年10月22日，龙宏公司向一审法院申请对涉案工程已经完成（停工时）的工程量进行工程造价鉴定，该院经摇珠确定委托华联世纪工程咨询股份有限公司韶关分公司对该申请进行鉴定。该公司接受委托后，以龙宏公司与陈忠杰、梁伟荣所签订的承包合同无直接关系，不是合同主体，该鉴定事项不符合法律规定为由退回本次鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据该院查明并认定的事实，该院对各方当事人争议的问题分析认定如下：一、关于陈忠杰、梁伟荣与欧桂钊签订的《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资或者超过资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，陈忠杰、梁伟荣作为自然人，没有取得施工资质，违反了上述法律规定，故陈忠杰、梁伟荣与欧桂钊签订的《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工施工程承包合同》应当认定为无效合同。但根据上述解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的。”的规定，本案中，虽然陈忠杰、梁伟荣与欧桂钊签订的《乳源县示范农场地块兴安家园安置房建设工施工承包合同》无效，由于工程停工没有全部竣工，无法进行整体验收，对陈忠杰、梁伟荣已完成的工程经双方结算的工程款，欧桂钊仍应当予以支付，故欧桂钊应支付陈忠杰、梁伟荣工程款2322553.91元。由于陈忠杰、梁伟荣认可已于2018年9月收到工程款30000元，于2019年1月30日收到工程款1000000元，故欧桂钊尚有1292553.91元工程款未支付给陈忠杰、梁伟荣。对于欧桂钊认为还支付了其他的工程款，因其未提供证据予以证实，该院不予采信。关于陈忠杰、梁伟荣主张该笔工程款的利息问题。根据上述司法解释第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，双方在结算后未约定工程款何时支付，陈忠杰、梁伟荣所施工的工程因停工亦未按照合同的要求全部竣工，故该院对陈忠杰、梁伟荣主张的利息予以支持，但确定从起诉之日即2018年9月10日起计付利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。故欧桂钊应以2292553.91元为基数从2018年9月10日起至2019年1月29日以及以1292553.91元为基数从2019年1月30日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给陈忠杰、梁伟荣。二、关于陈忠杰、梁伟荣主张的停工补偿费问题。从陈忠杰、梁伟荣提供的《乳源县兴安家园停工补偿清单》可以认定，是龙宏公司同意按照该补偿清单的金额补偿，根据本案实际，涉案工程的实际施工人为陈忠杰、梁伟荣，陈忠杰、梁伟荣采取包工包料、包机械设备、包管理等方式对涉案工程进行施工，由于工程的停工必然造成陈忠杰、梁伟荣的损失，且陈忠杰及欧桂钊在《乳源县兴安家园停工补偿清单》签字，对因停工造成的损失予以了确认。故陈忠杰、梁伟荣依据《乳源县兴安家园停工补偿清单》中所列损失要求欧桂钊支付停工损失补偿1061211.51元，该院予以支持。对于其主张的利息问题，因为该笔补偿并非工程款，亦未约定利息，故对其主张的利息该院不予支持。三、关于陈忠杰、梁伟荣主张对涉案工程A、B栋折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，陈忠杰、梁伟荣的该主张符合上述法律规定，该院予以支持，但仅仅对其已完成施工的部分享有优先受偿权。四、关于陈忠杰、梁伟荣请求支付因承租塔吊逾期三个月的租金及司机费用共计91500元，由于欧桂钊在一审庭审中明确表示同意支付，故对陈忠杰、梁伟荣该请求予以支持。五、关于龙宏公司与乳源建筑公司责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案涉案工程的实际施工人为陈忠杰、梁伟荣，发包人为龙宏公司，故龙宏公司应当在未支付的工程款范围内向陈忠杰、梁伟荣支付工程款1292553.91元。根据龙宏公司与欧桂钊于2019年4月30日的结算情况来看，龙宏公司尚有3676411元（包括工程款、停工补偿费、保证金）未支付给欧桂钊及其合伙人江森。在结算后，龙宏公司于2019年6月4日支付了1500000元给欧桂钊，于2019年8月28日支付1000000元给乳源建筑公司用于支付涉案工程款。现龙宏公司尚有1176411元未支付，故龙宏公司应在此款范围内支付陈忠杰、梁伟荣工程款。关于乳源建筑公司的责任问题。乳源建筑公司认可涉案工程由龙宏公司发包给乳源建筑公司，欧桂钊是借用乳源建筑公司的名义对涉案工程进行施工，双方是一种挂靠关系，对此，欧桂钊亦予以认可。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]第22点：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的意见，欧桂钊与乳源建筑公司虽为挂靠关系，但是欧桂钊是以自己的名义而并非以乳源建筑公司的名义与陈忠杰、梁伟荣及龙宏公司签订施工合同，且乳源建筑公司与龙宏兴安公司在本案涉案工程停工后的2018年5月11日才签订施工合同。综上，作为实际施工人的陈忠杰、梁伟荣请求乳源建筑公司支付工程款，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年11月18日作出（2018）粤0232民初772号民事判决：一、一、限欧桂钊于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付工程价款1292553.91元给陈忠杰、梁伟荣，并以2292553.91元为基数从2018年9月10日起至2019年1月29日止以及以1292553.91元为基数从2019年1月30日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给陈忠杰、梁伟荣；二、限欧桂钊于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付工程停工补偿款1061211.51元给陈忠杰、梁伟荣；三、限欧桂钊于判决发生法律效力之日起十五日向陈忠杰、梁伟荣支付塔吊租金及司机费用91500元；四、限乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内在未支付的工程款1176411元范围内向陈忠杰、梁伟荣支付工程款；五、陈忠杰、梁伟荣对乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房A、B栋（以陈忠杰、梁伟荣实际完成工程部分为限）就折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回陈忠杰、梁伟荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34354元，由欧桂钊负担22621元，由乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司负担11733元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕龙宏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：龙宏公司欠付工程款的数额能否查明及是否应在欠付工程款数额范围内对陈忠杰、梁伟荣承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，龙宏公司作为涉案工程的发包人，如其存在欠付承包人工程款的事实，且欠付工程款的数额能够查明，则其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈忠杰、梁伟荣作为实际施工人向发包人龙宏公司主张权利，并提供了龙宏公司（甲方）与乳源建筑公司、欧桂钊、江森（乙方）于2019年4月30日签订的《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》证实龙宏公司存在欠付工程款的事实。龙宏公司在《乳源瑶族自治县示范农场地块兴安家园安置房建设工程施工承包合同终止协议书》中已经确认，截止至2019年4月30日结算时，龙宏公司尚有3676411元（包括工程款、停工补偿费、保证金）未支付给欧桂钊及其合伙人江森。故，一审法院在查明龙宏公司在结算后又已支付2500000元工程款的情况下，认定龙宏公司尚有1176411元工程款未支付，并确定龙宏公司应在欠付的1176411元工程款范围内对陈忠杰、梁伟荣承担责任，并无不当，本院予以确认。但陈忠杰、梁伟荣同时也向欧桂钊主张了权利，一审法院亦已确认欧桂钊应向陈忠杰、梁伟荣支付拖欠的工程款，而龙宏公司系基于欠付转包人欧桂钊工程款的事实而须对陈忠杰、梁伟荣承担责任，故欧桂钊或龙宏公司无需同时向陈忠杰、梁伟荣支付相同的工程款。一审判决第四项存在表述不当的问题，本院对此予以指出，并纠正为：龙宏公司在未支付的工程款1176411元范围内对判决第一项确定的欧桂钊应向陈忠杰、梁伟荣支付的工程价款承担责任。因龙宏公司同系本案被告，且应对陈忠杰、梁伟荣主张的涉案款项承担部分责任，一审法院依照《诉讼费用交纳办法》确定由龙宏公司负担本案部分诉讼费用并无不当，本院予以认可。至于龙宏公司上诉主张其应在涉案工程经相关主管部门进行工程竣工验收合格后才承担责任的问题。因龙宏公司与承包人结算并终止合同时，双方均清楚当时工程为未完工工程，双方明确是对已完成工程量的结算，故工程当时是否已经竣工验收并不影响对龙宏公司欠付工程款数额的认定。如龙宏公司在付清工程款后才发现工程存在质量问题，可另循合法途径主张其权利，不影响本案的处理。综上所述，龙宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初772号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初772号民事判决第六项；三、变更乳源瑶族自治县人民法院（2018）粤0232民初772号民事判决第四项为：乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司在欠付工程价款1176411元范围内对本判决第一项确定的欧桂钊应向陈忠杰、梁伟荣支付的工程价款承担责任；四、驳回陈忠杰、梁伟荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34354元，由欧桂钊负担22621元，由乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司负担11733元。二审案件受理费15387.7元，由乳源瑶族自治县龙宏兴安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  李 罡审 判 员  梁晓芳二〇二〇年五月二十六日法官助理  何海祥书 记 员  陈 灿