吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终534号1 上诉人（原审被告）：陈桂兰，女，1966年3月11日生，满族，住吉林省通化县。 被上诉人（原审原告）：徐春林，男，1981年11月24日生，汉族，住吉林省通化县。 上诉人陈桂兰因与被上诉人徐春林买卖合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈桂兰上诉请求：1.撤销（2019）吉0521民初1471号民事判决第二项；2.改判陈桂兰已收取的15000元不予返还，并判令徐春林赔偿陈桂兰直接经济损失45000元；3.徐春林承担诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实有误。原审判决定上诉人与被上诉人2019年10月16日达成买卖的140帘西洋参是客观事实，由于参地原有的是园参参地，出售时存在零星的几棵园参，根本不存在有40帘高丽参，徐春林在一审当中并未举出充分证据，而一审仅凭徐春林的单方表述以及无法辨别真假的视频就认定双方买卖的140帘西洋参中存在40帘高丽参明然错误，另外，该140帘西洋参尚未起货，5月份出苗后现场勘验后能够明确认定140帘人参的种类。二、原审适用法律不当。1.本案中是徐春林单方解除买卖合同，且解除合同的实际理由是参价下跌，并不是存在40帘高丽参的原因，徐春林单方违约，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项、（四）项、（五）项判令徐春林解除合同属适用法律错误；2.徐春林违约解除合同，根据相关法律规定，其应承担违约责任和赔偿责任，违约责任即是定金不予返回。虽然双方在买卖合同中将定金书写成了“订金”，但根据当地的人参买卖交易习惯，双方订立合同中所谈到的“订金”并实际交付15000元，其性质就是定金，而一审未予认定实属适用法律不当；3.由于徐春林单方违约，其行为给陈桂兰造成人参降价的差价损失45000元，该损失应由徐春林承担赔偿责任。另外，既使上述所谓的“订金”不属于定金范围，那么该额度也是陈桂兰的损失范畴，从赔偿角度，徐春林也应作为赔偿金，不应得到返还。 徐春林辩称，一审裁判正确，陈桂兰应该返给徐春林15000元。 徐春林向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方之间签订的合同；2.判令陈桂兰返还预付款15000元;3.本案诉讼费由陈桂兰承担。事实和理由：陈桂兰在通化县三棵榆树镇增胜村有块参地种植西洋参,经过他人介绍,徐春林与陈桂兰商议，徐春林以77000元的价格购买该块参地的三年生西洋参大约140帘。2019年10月16日双方签订了合同，约定徐春林以总金额77000元购买3年生西洋参大约140帘,先交订金15000元。2019年10月29日徐春林欲起参时发现，陈桂兰的这块参地有40帘左右不是西洋参，而是高丽参。徐春林认为自己受到了欺骗，并为此与陈桂兰交涉，要求解除合同并退款。陈桂兰称只有少部分是高丽参，并以此为由不愿将徐春林的预付款15000元退还。徐春林认为，双方签订的合同标的物为西洋参，不是高丽参。陈桂兰隐瞒参地中有大量高丽参的事实,从而跟徐春林签订出售西洋参的合同，致使双方合同目的不能实现。 陈桂兰一审辩称，不同意解除合同，也不同意退钱。2019年10月16日，徐春林的父亲徐凤奎知道陈桂兰家的参没有卖，徐凤奎有意要购买。陈桂兰丈夫回来就带徐凤奎上参地看了一遍并把人参的实际情况都和徐凤奎详细说明，大约是140帘左右，其中有4趟池子是两年生的，因为上一年没有出好，次年又补种的西洋参，因为上一年种的不是西洋参肯定得有上一年出来的几颗苗，只有西上角有两块多帘儿没有补西洋参。徐凤奎觉得合理给他儿子（徐春林）打电话，让徐春林来看一下。徐春林接了电话下午就和一个姓李的男人到陈桂兰家，陈桂兰让其儿子陪同徐春林等人进行现场验参，基本上都看了一遍，都是用手挖出来看的，什么品种的参徐春林父子早都一清二楚，最后双方以77000元成交。当时徐春林买参的时候市场价26至30元不等，每年参价后期涨价，徐春林想多挣点钱，就让陈桂兰宽限几天起参，合同约定10月25日起参，陈桂兰觉得是熟人多挣点钱也好就同意了。这时，村民胡秀霞又带来了一个买西洋参的客户要看看参，陈桂兰答复称参已卖给徐春林，无法再另行出售。合同是徐春林自己临时写的，定金交了15000元，按正常砸帘卖得交全款，可徐春林只交了定金，余下的欠款等10月25日起参那天开再给，签这份合同就是约束买卖双方不能违约。2019年10月25日，徐春林没有来起参，说明徐春林放弃购买合同，定金自动放弃，这是买参的规矩。人参市场价格持续下滑，徐春林觉得买的参起不起都得赔钱，于是10月26日那天给陈桂兰丈夫打电话，说参里有点儿高丽参，不好卖了，别人不爱要了，陈桂兰丈夫好说话，可以让利2000元，可徐春林不同意，其实就是觉得赔钱不想起了，而且找客观理由想要回定金，当时人参市场价格12至13元。徐春林称10月29日来起参才发现有40帘是高丽参，不是西洋参，这是在狡辩，案涉参地是两年的西洋参，有几颗上一年种植出来的高丽参。如果都是高丽参，不可能那么低的价格卖给徐春林。徐春林违约导致陈桂兰损失惨重，徐春林应予以赔偿。 一审法院认定事实如下：2019年10月16日，徐春林父亲与徐春林分别两次去陈桂兰参地看参。经协商陈桂兰以砸帘方式将在通化县三棵榆树镇增胜村参地种植大约140帘人参的卖给徐春林。同日徐春林、陈桂兰签订了买卖合同，合同内容为：徐春林买陈桂兰3年生西洋参，大约140帘，总金额77000元，先交订金15000元，起参时间25日，合同由徐春林书写。徐春林通过微信向陈桂兰转账15000元，但合同没有约定定金的性质和违约金。10月25日徐春林未在约定的时间去陈桂兰参地起参，2019年10月26日，徐春林与陈桂兰电话沟通，徐春林表示参地有40帘左右不是西洋参，而是高丽参，要求解除合同收回订金，陈桂兰没有同意，但表示价格可以让2000元。2019年10月29日，徐春林带人到参地，进行录像取证，证明参地有40帘左右的高丽参。11月4日，徐春林以陈桂兰隐瞒参地中有大量高丽参的事实,向法院起诉要求解除合同返还订金。 一审法院认为，徐春林与陈桂兰签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”徐春林未按合同约定的时间起参，现徐春林明确表示不再履行协议，且由于受季节限制徐春林、陈桂兰签订的合同无法继续履行，徐春林要求解除与陈桂兰签订的合同，符合合同解除的条件，双方的合同应予以解除。关于徐春林要求陈桂兰返还订金的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”双方在合同中载明为“订金”且没有约定定金的性质，不能认定为“定金”，合同中也未约定违约金。因此，对陈桂兰订金不予返还的抗辩，该院不予支持，陈桂兰应返还徐春林订金15000元。对陈桂兰辩称徐春林违约给其造成的损失的主张，因其未能提供相应的证据，该院无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，遂判决：一、解除徐春林与陈桂兰于2019年10月16日签订的《买卖合同》；二、陈桂兰于本判决生效之日起十日内返还徐春林订金15000元；案件受理费减半收取88元（徐春林已预交25），由陈桂兰负担。 本院二审期间，陈桂兰提供了王俊英、吴秀英、盖洪章于2020年3月15日出具的证明一份，拟证明陈桂兰卖给徐春林的人参都是西洋参，有几棵杂花品种正常。徐春林对该证明真实性无异议，但认为不能证明案涉人参全是西洋参。该证明具有真实性，本院予以采纳。 本院二审认定的事实与一审认定的事实基本相同。 本院认为，当事人对订金的性质存有争议时，人民法院应基于案件实际情况，结合当事人关于订金的具体约定、合同履行地交易习惯、行业特点等因素，对订金性质综合加以判断和认定。具体到本案，人参起帘具有季节性和时效性，生产实践中一般在10月中下旬起参，否则下雪后将无法起参。陈桂兰以砸帘方式将案涉人参出售给徐春林，由徐春林负责起参，双方关于“订金”的约定，目的是为了保证徐春林能够按期履行合同即在10月25日起参，否则逾期后人参一旦无法起帘，合同将无法履行，可能给陈桂兰造成损失，按照当地交易习惯，可以认定《买卖合同》中的“订金”实质为履约定金。徐春林未能在约定的10月25日起帘，徐春林存在违约行为。合同中约定“大约140帘”说明双方对西洋参帘数约定并不明确，徐春林一审中仅提供视频资料，不能充分证明陈桂兰存在违约行为。此外，徐春林从事人参买卖多年，理应熟知人参的品种，徐春林两次到参地进行现场察验后才与陈桂兰签订合同，徐春林主张合同签订时陈桂兰存在隐瞒人参品种的事实，不符合逻辑，亦不符合常理。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”徐春林存在违约行为并单方解除合同，徐春林主张陈桂兰返还15000元定金，本院不予支持。陈桂兰二审中主张徐春林应赔偿损失45000元，因陈桂兰一审中未提出反诉，徐春林二审中不同意调解，本院对此不予评判，陈桂兰可另行起诉。 综上所述，陈桂兰的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初1474号民事判决第一项； 二、撤销吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初1474号民事判决第二项； 三、驳回徐春林的其他诉讼请求。 一审案件受理费88元（已减半收取）、二审案件受理费175元，合计263元，由徐春林负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴兴彦 审判员  修 勇 审判员  王立武 二〇二〇年五月七日 书记员  李 妍