福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2070号 上诉人（原审被告）:张翔，男，1993年8月18日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。 被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：厦门市铭翔顺物流有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区长浩路270号5楼521室。 法定代表人：曹美枝。 上诉人张翔因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、原审被告厦门市铭翔顺物流有限公司（以下简称铭翔顺公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2019)闽0206民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 张翔上诉请求：1.撤销（2019）闽0206民初1579号民事判决书第一、第二项判决；2.改判驳回被上诉人垫富宝公司的全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、张翔并非涉案垫富宝账户的实际注册人和使用人，一审认定张翔需偿还垫付款本金33332元，没有事实与法律依据。1.垫富宝公司并非《垫富宝领用合约》的善意相对人，其明知实际借款人是李亚坤。《垫富宝领用合约》虽系张翔签署，但并非张翔与垫富宝公司当面签署，而是张翔签署后将《垫富宝领用合约》交付给铭翔顺公司的实际经营人李亚坤，再由李亚坤负责与垫富宝公司签约及注册垫富宝帐户事宜。张翔将签署好的《垫富宝领用合约》交给李亚坤，是一种授权行为，是授权李亚坤代为与垫富宝公司签约，而在垫富宝公司签署之前，张翔已经向李亚坤、曹美枝表明取消签订合约，已经终止了授权。任何金融机构如果需要签署贷款协议，均需要借款人当面签署贷款协议，以确保贷款行为确系借款人的真实意思表示，但被垫富宝公司作为一家专门经营车辆贷款的公司，明知不面签合约存在巨大的漏洞，这一漏洞就是存在有人伪造签字或者中途改变意愿，而被持有合约的人利用这一漏洞以合约签署人的名义骗取贷款的情况，但垫富宝公司却放任这一操作漏洞，没有与张翔当面签署《垫富宝领用合约》，甚至在签约前未向张翔再次核实签署合约是否系其真实的意愿以及其贷款意愿是否改变，垫富宝公司放任其应该或者已经意识到的漏洞，在合约签署过程中并非善意相对人，而在2017年5月之后的放款与还款的沟通中，负责本案贷款的垫富宝公司工作人员均是与李亚坤联系，从未与张翔沟通过放款和还款事宜，即垫富宝公司的工作人员是明知实际借款人是李亚坤，直至2018年1月24日首次逾期之后，李亚坤没有按时还款，垫富宝公司客服人员才开始向张翔发送催讨短信和电话，因此，垫富宝公司是明知实际借款人是李亚坤。2.一审法院认定张翔每月有收到垫富宝公司发送的还款信息，属于事实认定错误。2018年1月24日李亚坤第一次逾期还款后，张自立收到垫富宝公司发送的催缴还款的短信和电话后，才得知李亚坤和曹美枝并未将《垫富宝领用合约》取消并且以张翔的名义向垫富宝公司贷款。此后，每月李亚坤、曹美枝逾期支付到期还款，张自立均会收到催款的短信和电话，直至李亚坤将到期款项还清。张自立与李亚坤的通话录音同样发生在2018年4月24日，李亚坤再次逾期还款之后，张自立表述的是2018年1月24日李亚坤、曹美枝第一次逾期还款之后，此后每逾期一次还款，其均会收到垫富宝公司的催款短信和电话，而非一审法院分析认定的自2017年5月贷款之日起的每月张自立均会收到还款短信。二、张翔已经提供证据证明案外人李亚坤才是此笔贷款的实际借款人和使用人，一审法院选择性采纳录音证据违背了全面客观审核证据的规则。1.一审法院通过2018年4月27日录音中一段张自立的陈述并分析认定张自立每月均有收到还款短信，事实虽然认定不清，但表明一审法院是认可2018年4月27日录音的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，一审中张翔提交的2018年5月8日、5月9日、6月7日的通话录音发生在与2018年4月27日同样的两个电话号码之间，张翔也均提交了录音原件及通话详单原件，一审法院仅提取其中一个录音中的一段话进行分析认定，对同样证据形式的证据甚至同一证据中的不同对话录音却只字不提，违背了要全面客观的审核证据的法律规定。2.张翔一审提交的2018年4月27日张自立与李亚坤的通话录音中，张自立说“小李，我打了那个电话，是上次你那个做的你那个做的什么垫付垫付那个，是我们的名义买的车，现在变成这样了。”李亚坤回答“你把他电话发给我就可以了，我来联系。”张自立说“你问题是天天这个，我当时就跟你讲了你要跟我讲，搞得我这边都每个月都有短信过来你知道吗，等于说你买的车你在付钱，等于说我的名义买车你在付款，它逾期了现在逾期了，等于现在3月份4月份的那个那个那个16000还没付吗？还是怎么一回事在里面？”李亚坤回答“你发给我就行，发给我，等下我打个电话打个电话，你现在发给我，我现在人在海沧，等下我晚点给你电话。”在此段录音中以及2018年5月8日、5月9日、6月7日的录音中，张自立表达了李亚坤未经张自立、张翔的同意以张自立、张翔的名义贷款买车，此前贷款均是李亚坤在还款，现在贷款逾期了，垫富宝公司向张自立、张翔催款，张自立问李亚坤打算如何处理，录音中李亚坤并未否认张自立的陈述，并且让张自立将催款电话发给他去处理，即李亚坤承认其在未经张自立、张翔的同意下以张翔和张自立的名义签署了《垫富宝领用合约》并且申请了贷款，此前每月贷款均是其在还款的事实。三、一审法院既不追加李亚坤、曹美枝为被告，也不作出驳回张翔追加被告申请的书面裁定，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，李亚坤、曹美枝作为实际借款人，也即《垫富宝领用合约》的相对人，秉持着查明案件事实已经不浪费司法资源的原则，应当追加李亚坤、曹美枝为本案的被告，但针对上诉人一审的追加被告申请，一审法院既不核准追加，也不裁定驳回的行为违反了法律规定，属于程序违法。四、一审法院判决张翔同时承担年24%利息的违约金和垫富宝公司的财产保全费475.65元、保全保险费1000元，没有事实与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本案中垫富宝公司举证财产保全费475.65元、保函费1000元均属于实际损失，一审法院在判决的24%的年利率的违约金已经足以覆盖被上诉人举证的实际损失的情况下，不能再另行要求张翔承担财产保全费475.65元、保函费1000元。 垫富宝公司未作答辩。 铭翔顺公司未作陈述。 垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令张翔偿还垫富宝公司垫付款本金33332元；2.判令张翔向垫富宝公司支付违约金（其中一部分为欠款本金33332元的10%，另一部分以本金33332元为基数，按日千分之一自2018年5月3日起计算至实际付清之日止）；3.本案的案件受理费、保全费（包括保全申请费476.65元、财产保全保险费1000元）由张翔、铭翔顺公司承担；4.判令被告铭翔顺公司对张翔的上述第1、第2项债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2017年5月22日，垫富宝公司作为甲方、张翔作为乙方，双方签订一份编号为垫000277547/闽厦门市27100001的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，双方约定：1、乙方自愿在甲方指定网络平台-垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、指定网络平台发布的各项规则及网页提示；2、乙方知悉在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；3、乙方自愿向甲方申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，并承诺使用垫付宝账户进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为（包括但不限于乙方操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户、通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则条款等，以及乙方通过垫付宝账号登陆其他自己相关联的账号），因此产生的一切后果均由乙方承担；4、甲方授权第三方河北汇通非融资性担保有限公司审查乙方的授信资格、监督乙方履约情况，当乙方通过审查后，甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，乙方确认垫付行为在乙方领用的垫付宝账户中均进行了电子记录，且对电子记录的真实性准确性无异议，该电子记录及网页截图（网址为××）,甲方可作为替乙方垫付等额消费款项的证据使用，乙方对此完全认可；5、乙方确认在指定网络平台所有发生的交易必须是真实的，如有虚假交易或涉嫌虚假或未按规定使用垫付宝账户的行为，甲方有权终止乙方垫付宝账户的全部或部分功能并拒付交易提现费用，由此造成的一切损失，由乙方承担；6、乙方发生商品或服务交易时，使用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项支付给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；7、乙方同意按照指定网络平台上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；8、乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）；9、乙方逾期的当日按甲方支付欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日按须欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；10、如乙方逾期还款，一旦甲方向法院起诉乙方追偿欠款的，乙方须每个案件另行向甲方支付涉诉违约金1万元；11、如乙方垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，乙方同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项，如乙方未如期一次性偿还，则立即构成违约，乙方须按合同约定承担当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金等。此外，双方就其他相关垫付事宜作出了约定。 同日，铭翔顺公司出具一份《承诺函（LS4》，载明：基于个人车主张翔与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，铭翔顺公司自愿为用户在领用合约项下的债务提供最高额保证，保证范围为垫富宝公司代用户垫付款形成的一系列债权，保证最高额度为13万元；铭翔顺公司保证用户尚未偿还完毕《垫付宝（垫付卡）领用合约》，项下发生的垫付款，未经垫富宝公司书面许可，铭翔顺公司不为张翔登记在铭翔顺公司名下的闽Ｄ×××××号车辆办理车辆转出、转籍过户手续。同时，张翔出具一份《承诺函（LS4-1）》，载明:基于本人张翔与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，本人认可担保方为本人提供担保，本人同意将闽Ｄ×××××号车辆抵押给垫款方，如果本人不按时足额向垫款方还款，垫款方有权使用发动机锁车等一切有利于收回的手段扣押抵押车辆。 垫付宝网站后台信息（网址××）显示：张翔于2017年5月16日注册认证成为垫富宝公司会员。2017年5月25日，用户张翔的账户分两笔向用户铭翔顺公司的账户各转入10万元，转款时的备注为“支出-1号车城分期收款”；用户张翔的账单日为每月24日，还款日为每月2日，账单日为2018年4月24日、2018年5月24日各16666元垫款本金未支付。 对于双方有争议的证据和事实，一审法院分析如下： 垫富宝公司为支持其诉讼请求提交垫付宝后台信息记录、短信通知、通信业务协议书，张翔对上述证据的内容真实性、关联性、合法性均不予认可。一审法院经审查认为，垫付宝后台信息记录体现的网址与双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》当中的网址一致，依照双方约定可以作为证据，应当具有相应的证明效力，短信记录及通信业务协议书可以与张翔提交的通话录音相互印证，佐证垫富宝公司向张翔发送还款信息的事实。张翔向一审法院提交了通话详单、案外人张自立与李亚坤的通话录音、案外人张自立与曹美枝通话录音，垫富宝公司对上述证据的真实性均不予认可。一审法院经审查，2018年4月27日张自立与李亚坤的通话录音中体现，张自立陈述“你问题是天天这个，我当时就跟你讲了你要跟我讲，搞得我这边每个月都有短信过来你知道吗？等于说你买的车你在付钱，等于说我的名义买车你在付款，它逾期了现在逾期了，等于现在3月份4月份的那个16000还没付吗？这是怎么一回事在里面？”；一审法院经审查认为，张翔提交的上述证据可以佐证张自立收到了垫富宝公司发送的还款信息。 诉讼过程中，垫富宝公司向一审法院提出财产保全申请并提供了相应的担保，一审法院于2019年2月27日作出（2019）闽0206民初1579号《民事裁定书》，裁定冻结张翔、铭翔顺公司银行存款45665元或查封、扣押等值财产。依照上述裁定，一审法院于2019年3月26日冻结了铭翔顺公司中国建设银行厦门高殿支行账号为35×××16的银行账户存款（已冻结0元），2019年3月18日查封了铭翔顺公司名下闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号、闽Ｄ×××××号车辆。垫富宝公司因申请财产保全支付保全申请费476.65元、保全保险费1000元。 一审庭审过程中，垫富宝公司陈述，用户要提供身份证及手机号码等信息才能实名注册，注册的时候需要用户提供发送至其手机的验证码方能注册成功。张翔陈述，到逾期了张翔才知道该款项的存在，垫富宝的客户有联系张翔，张翔已经跟曹美枝说过要取消垫付宝账户，账户密码张翔都不知道。 一审法院认为，垫富宝公司与张翔签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。垫富宝公司提交的垫付宝网站后台信息可以证明垫富宝公司已经依约履行了垫付义务，张翔应按照约定及时还款。张翔陈述案涉垫付宝账户并非本人注册和操作，而是由李亚坤、曹美枝操作，张翔提交的通话录音不能证明李亚坤有明示承认或默示系其操作的事实，通话中可得知张自立每个月均收到短信。张翔所述与其他人有约定，或者有向他人表示取消垫付宝账户，系其的单方陈述，合同的相对方是垫富宝公司与张翔，张翔向他人表示解除合同并不产生合同解除的效力，不能对抗善意的合同相对方。现垫富宝公司主张张翔偿还垫付款本金33332元，事实与法律依据充分，一审法院予以支持。关于垫富宝公司主张的按欠款额10%计算的当月违约金及按欠款额日千分之一的延迟履行违约金问题。一审法院认为，垫富宝主张的当月违约金及按欠款额日千分之一计算的迟延履行违约金都属于违约金的范畴，垫富宝公司未举证证明其违约损失，一审法院根据合同履行情况确定垫富宝公司主张的违约金计算标准超出了垫富宝公司的实际损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定民间借贷年利率最高不得超过24%方为有效的规定，以年利率24%计算张翔逾期还款违约金，超出部分一审法院不予支持；双方约定如张翔垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，张翔同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还垫付宝账户所有未到期应还款项，根据垫付宝网站后台信息显示2018年4月24日账单中16666元部分的还款日为2018年5月2日，该部分逾期付款违约金自2018年5月3日起计算，2018年5月24日账单中16666元部分的还款日为2018年6月2日，即使款项提前到期，提前到期日亦为2018年6月2日，2018年5月24日账单中16666元部分的违约金依照双方约定应自2018年6月3日起计算。垫富宝公司为实现债权提起诉讼支出财产保全申请费476.65元、保全保险费1000元，系实现债权的合理费用。根据合同约定，张翔应承担上述费用并支付给垫富宝公司。铭翔顺公司向垫富宝公司出具《承诺函》，对张翔因《垫付宝（垫付卡）领用合约》对垫富宝公司负担的债务在13万元的限额内承担最高额保证责任，双方未约定保证方式和保证期限，保证方式依法应为连带保证方式，保证期间依法为六个月；张翔最后一期垫付款的支付期限为2018年6月2日，垫富宝公司于2019年1月23日向法院提起诉讼，已经超过六个月的保证期间，对于垫富宝公司请求铭翔顺公司就张翔的上述债务承担连带保证责任的主张，一审法院依法不予支持。案外人李亚坤、曹美枝并非本案讼争代垫款合同关系的当事人，张翔与二人之间的关系系内部关系，垫富宝公司有权直接向张翔主张权利，张翔请求追加案外人李亚坤、曹美枝为本案共同被告，没有相应的事实与法律依据，一审法院依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张翔于判决书生效之日起十日内向垫富宝公司支付垫付款33332元及逾期付款违约金（其中16666元垫付款部分的违约金自2018年5月3日起计算，其余16666元垫付款部分的违约金自2018年6月3日起计算，均按照年利率24%的标准计算至实际支付垫付款之日止）；二、张翔于判决书生效之日起十日内向垫富宝公司支付保全申请费476.65元、保全保险费1000元；三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。 对一审法院查明认定的事实，除张翔主张一审法院不应认定张翔于2017年5月16日注册认证成为垫富宝公司会员，其对垫富宝张翔用户注册事项不知情外，其余事实当事人不持异议，本院对当事人对一审认定的事实均无异议的部分予以确认。对于张翔所持的异议部分，将在本院认为部分具体评判。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理另查明：2017年5月16日至今，张翔使用的手机号码均为136××××4683。 本院认为，本案的争议焦点为：一、张翔是否应当支付垫付款；二、一审法院是否构成程序违法；三、垫富宝公司能否同时主张逾期付款违约金、保全申请费和保全保险费。 一、关于张翔是否应当支付垫付款。《垫富宝（垫付卡）领用合约》系张翔与垫富宝公司签订，后张翔未与垫富宝公司达成解除合同的合意，其主张垫富宝公司明知款项实际使用人系案外人李亚坤，但未能举证予以证明，依据本院审理查明的事实，垫富宝公司已尽到合理的注意义务，其依约支付垫付款项，应为善意的合同相对人，张翔主张垫富宝公司不属于善意相对人，没有依据，本院不予支持。张翔否认其系案涉垫富宝用户的注册人和使用人，但2017年5月16日至今，张翔使用的手机号码均为136××××4683，因垫富宝用户注册时需要用户提供发送至其手机的验证码才能注册成功，故在张翔未提供相反证据的情况下,根据垫付宝网站后台显示的信息，应认定张翔是垫富宝用户的注册人和使用人，故张翔主张其对垫富宝张翔用户注册事项不知情，本院不予采信。张翔提供的案外人张自立与案外人李亚坤、曹美枝的通话录音，涉及到另案张自立与李亚坤、曹美枝之间的另一笔款项纠纷，与本案垫富宝公司主张的垫付款并没有直接关联性，不应作为本案的证据使用，一审法院认为，张翔提交的上述证据可以佐证张自立收到了垫富宝公司发送的还款信息不当，本院依法予以纠正,但该证据不影响本案的事实认定。因此，张翔上述抗辩主张不能成立，因张翔未依约履行义务，一审法院判令张翔向垫富宝公司支付垫付款33332元，并无不当，本院予以维持。 二、关于一审法院是否构成程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录”之规定，裁定按其形式可分为口头裁定和书面裁定，口头裁定一般适用于比较简单的程序问题，不用制作裁定书，人民法院将裁定的内容口头向当事人宣布，并将口头裁定的内容及宣布的情况记入笔录即可。具体到本案中，张翔向一审法院申请追加案外人李亚坤、曹美枝为本案共同被告，一审法院经审查，对张翔的申请不予准许，并在一审判决书中予以评析和告知，其做法并未违反上述法律规定，故对张翔关于一审法院构成程序违法的主张，本院不予支持。 三、关于垫富宝公司能否同时主张逾期付款违约金、保全申请费和保全保险费。《垫富宝（垫付卡）领用合约》约定如张翔逾期须承担违约责任，向垫富宝公司交纳违约金，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫付宝公司为维护和实现合同权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等），因垫富宝公司未举证证明其实际损失，一审法院根据合同履行情况，对垫富宝公司主张的违约金予以调整后，判令张翔应向垫富宝公司支付违约金及其已经支出的相应保全申请费和保全保险费，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。 综上所述，张翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币941.62元，由上诉人张翔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 (洪培花) 审 判 员 (陈 石) 二〇二〇年五月十二日 法官助理（周伟达） 书记员（ 林剑 涛） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。