福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1188号 上诉人（原审被告）：厦门海希房地产营销策划有限公司，住所地厦门市思明区嘉禾路25号新景中心C座1202单元。 法定代表人：陈梅玉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡文民、郑昕，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张秋森，男，汉族，1967年5月10日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：韦继升、李紫欣，福建随寸律师事务所律师。 上诉人厦门海希房地产营销策划有限公司（下称海希公司）因与被上诉人张秋森居间合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初17495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海希公司的上诉请求：1、请求判令撤销原审判决，裁定发回原审法院重审或改判驳回被上诉人于一审所提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决程序违法，遗漏了必须参加诉讼的案件当事人。本案涉及的中介费问题与许长江、余艺玲有共同的权利义务关系，案件的处理结果也同他们有法律上的利害关系，应当通知其参加诉讼。原审法院未通知其诉讼，影响本案的处理结果。2.原审认定事实不清。原审对案涉居间协议有无解除、何时解除的事实认定不清。上诉人与被上诉人、许长江、余艺玲三方签订的房产居间买卖协议及补充协议，包含了房屋买卖协议及居间协议。已经发生法律效力的民事判决，仅处理房屋买卖关系，并未审理居间合同关系，判决结果也仅是解除张秋森与许长江、余艺玲签订的买卖协议及补充协议，并未判决解除相关的居间协议，而且张秋森也未主张解除案涉的居间协议，居间协议并未解除。3.原审的裁判理由与事实不符。被上诉人与许长江、余艺玲签订房屋居间买卖协议时，被上诉人张秋森具有购房资格，该协议并未有违法之处，原审的裁判理由，颠倒了协议成立与政策发布的时间先后顺序。4.原审无权对法律进行解释。原审判决对合同法第四百二十六、第四百二十七条中的“合同”，解释为符合国家政策和法律规定的合同，显然已经越权，其解释明显无效。5.原审确定的民事责任明显违反法律规定。根据我国合同法第四百二十五条规定，居间人无权获得居间报酬的情形，只限于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人的利益”的情形。无论是被上诉人还是原审判决，均未主张或认定上诉人实施了无权获得居间报酬的情形，原审只是在此之外另行罗织了莫须有的理由，完全背离了以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。 被上诉人张秋森答辩称，原审判决认定事实清楚。本案是源于中介怂恿和主导的炒房行为。张秋森跟许长江的房产买卖协议，约定了将所买房产过户给第三人的条款，该条款明显系炒房条款。在这之前国家已经明确房子是用来住的不是用来炒的，也出台了相关的限制炒房的政策，但中介公司作为专业机构，违背国家政策，怂恿和主导了张秋森本次炒房行为。中介主导签订了第二份合同，是张秋森跟李彦科签订的，合同产权人都没有在现场，张秋森是作为代理人签订的合同，该缔约行为并未取得产权人的同意，中介作为专业机构应该知道在没有得到产权人同意的情况下促成交易的风险。张秋森与李彦科所签订的合同，因产权人许长江没有同意导致合同无法成立，张秋森为此承担了25万的赔偿责任。中介公司违背了审慎义务，给委托人造成了损失，其无权要求支付中介费用。请求驳回上诉，维持原审判决。 张秋森向原审法院提出的诉讼请求：1.判令海希公司返还居间费150800元；2.本案诉讼费由海希公司承担。事实与理由：位于厦门市湖里区的房产登记在许长江名下，2017年3月3日，在海希公司居间下，余艺玲代表许长江与张秋森签订了《房产居间买卖协议书》，将讼争房产以509万元的价格出售给张秋森。在海希公司建议下，双方约定将该房产公证或过户给乙方或乙方指定的第三人的交易方式，并口头保证在过户日起前能找到第三人接手。合同签订后，张秋森先后支付居间费用100800元。2017年6月3日，经海希公司居间介绍，张秋森以代理人身份与李彦科签订了《房产买卖代办合同》，将讼争房产出售给李彦科。海希公司又以代办费的名目收取居间费5万元。海希公司明知张秋森并未获得产权人的授权而促成交易，因产权人未配合交易导致其被李彦科诉请赔偿，最终张秋森被迫赔偿25万元与李彦科和解，而张秋森与产权人的合同中关于公证或过户给第三人的条款被法院认为属于规避国家房地产市场调控政策的行为，不应得到履行。海希公司作为专业房地产居间机构，促成一份违法违规的交易，导致被法院认定不应得到履行，损害原告利益，又在明知张秋森未获得授权的情况促成与李彦科的交易，导致其遭受经济损失，依法无权收取居间费。 原审判决查明，厦门市湖里区房产（下称讼争房屋）产权登记在许长江名下。 2017年3月3日，许长江（出售方，甲方，余艺玲代理）、张秋森（购买方，乙方）以及海希公司（居间方，丙方）签订一份《房产居间买卖协议书》，约定：甲方将讼争房屋出售给乙方，成交价509万元；本协议签订当日乙方支付定金50万元；2017年6月15日前且讼争房屋过户当日，乙方支付190万元（含定金）；乙方向银行申请商业贷款319万元，由银行直接转至甲方账户；甲方应于2017年3月20日前将讼争房屋交付乙方使用；乙方向丙方支付中介费（详见佣金确认单），逾期支付的应承担每日万分之五的违约金；甲乙双方自行协商解除或终止履行本协议的，丙方已经收取的中介费不予退还；尚未支付的中介费，由甲乙双方承担连带支付责任；丙方已明确告知甲乙双方当前房产交易的相应法律法规及市场政策（包括但不限于当前在厦门地区卖房与购房的所需条件、按揭贷款条件、税费政策等），甲乙双方表示充分知悉，并确认双方均符合各自所需的交易条件；因一方未能符合交易条件导致本合同无法履行，则除应按本合同约定继续支付中介费外，违约方还应向守约方支付违约金（与定金金额一致）。许长江（出售方，甲方，余艺玲代理）与张秋森（购买方，乙方）还就上述《房产居间买卖协议书》签订一份《补充协议》，约定：1、甲方保证讼争房屋产权清晰且无争议，并已征得产权所有共有人同意出售，若因甲方原因导致合同无法正常履行，甲方（签约人、产权人）应承担违约责任；2、甲方同意将讼争房产公证或过户给乙方或乙方指定的第三方；3、乙方承诺已具备厦门市政策的购房资格。《房产居间买卖协议书》及《补充协议》文本均由海希公司提供。 同日，张秋森向许长江支付购房定金50万元。张秋森与海希公司签署《佣金确认单》，约定《房产居间买卖协议书》项下中介费10800元。此后，张秋森依约向海希公司支付了上述中介费。 2017年3月，许长江、余艺玲将讼争房屋交付张秋森占有使用。 2017年6月3日，许长江（卖方，甲方，张秋森代理）、李彦科（买方，乙方）以及海希公司（居间方，丙方）签订一份《房产买卖代办合同》，该合同第一章“协助办理事项”约定：丙方作为代办服务方，接受甲乙双方委托，就甲乙双方自行成交的房产，协助双方办理产权交易过户登记手续；丙方仅负责代为办理讼争房屋的产权及其附属配套设施过户登记手续，收取甲方代办服务费（详见佣金确认单）；甲方须于签订本合同之日支付丙方代办费。该合同第二章“房产买卖协议”约定：甲方将讼争房屋出售给乙方，成交价525万元；本协议签订当日乙方支付定金50万元；2017年6月15日前，乙方支付190万元（含定金）；2017年6月30日前，乙方支付16万元；乙方向银行申请商业贷款319万元，由银行直接转至甲方账户；甲方保证讼争房屋产权清晰且无争议，并已征得产权人及产权所有共有人同意出售，今由张秋森代为签订本协议，若因甲方原因导致本协议无法正常履行的，甲方签约人应承担本协议约定的违约责任；乙方承诺已具备现国家限购限贷政策的购买资质，若因乙方原因导致本协议无法正常履行的，乙方应承担本协议约定的违约责任；甲方同意乙方指定第三方为讼争房屋产权过户人。同日，张秋森向海希公司支付了上述《房产买卖代办合同》项下中介代办服务费5万元。 《房产买卖代办合同》未得到全面履行。 2017年6月4日，许长江（甲方，余艺玲代理）与张秋森（乙方）于安溪县签订一份《房产居间买卖协议之补充协议》，约定：讼争房屋原定2017年6月15日前过户时间更改为2017年10月1日前，乙方同意在2017年10月1日过户期限内若甲方有需求，讼争房屋首付款190万元（含定金），在甲方短信通知乙方起一周内，乙方应将该款项转至甲方（产权人）账户。 2017年8月，张秋森曾要求许长江、余艺玲在2017年8月18日-21日期间办理讼争房屋权利转移登记手续，余艺玲表示该期间无法安排时间。后各方当事人约定在2017年9月24日下午办理讼争房屋权利转移登记手续，但因许长江已被刑事拘留在该日无法到场而无法办理相关手续。此后，张秋森与余艺玲就合同继续履行或解除事宜进行协商；在张秋森不同意延期履行的情况下，余艺玲提出解除合同并支付张秋森双倍定金及中介费合计110万元，张秋森提出赔偿金额为150万元，双方未能达成一致意见。 2017年12月4日，李彦科至厦门市湖里区人民法院（下称湖里法院）起诉许长江、张秋森，诉请判令：1.解除李彦科与许长江、张秋森于2017年6月3日签订的《房产买卖代办合同》；2.许长江、张秋森退还李彦科已支付购房款100万元并支付违约金105万元以及承担李彦科为主张权利产生的律师费8万元。2017年12月29日，李彦科申请撤诉。同日，湖里法院作出（2017）闽0206民初10136号之一民事裁定，准许李彦科撤诉。本案审理中，张秋森陈述：其向李彦科退还购房款并支付25万元赔偿款后，李彦科方才同意和解并撤诉。 2018年1月8日，张秋森至原审法院起诉许长江、余艺玲、海希公司，诉请判令：1．解除张秋森与许长江、余艺玲于2017年3月3日签订的《房产居间买卖协议书》及其两份《补充协议》；2．许长江、余艺玲、海希公司共同返还张秋森购房款50万元；3．许长江、余艺玲、海希公司共同赔偿张秋森违约金1018000元；4．许长江、余艺玲、海希公司共同赔偿张秋森中介费损失100800元；5．许长江、余艺玲、海希公司共同赔偿张秋森律师费损失40000元。原审法院于2018年12月10日作出（2018）闽0203民初1197号民事判决书，认为“根据在案事实及证据，应当认定余艺玲以许长江名义签订《房产居间买卖协议书》及其《补充协议》系有权代理，且余艺玲也是该合同约定的讼争房屋的出卖人。在合同约定的履行期间，张秋森自2017年3月25日起属于厦门市新一轮住房限购政策所规定的限制购买对象；虽然合同约定讼争房屋可以转移登记至张秋森指定的第三方名下，但该约定明显属于规避国家房地产市场调控政策的行为，客观上不应当得到履行。张秋森系在履行期间届满且是在提起本案诉讼后以出售名下既有房屋的方式再次获得厦门市购房资格，不影响前述认定，也不能认定合同因张秋森属于限制购买对象而无法履行的情形已经消除。结合双方当事人的意见，张秋森与许长江、余艺玲签订的《房产居间买卖协议书》及其《补充协议》，本院予以解除。合同解除后，许长江、余艺玲应当将收取的购房款50万元返还给张秋森；张秋森要求海希公司承担共同返还责任，理据不足，不予支持。张秋森要求许长江、余艺玲赔偿违约金、律师费，鉴于合同系基于张秋森属于限制购买对象致使合同无法履行而解除，不可归责于买卖双方当事人，同时考虑张秋森在2017年3月即已占有使用讼争房屋、厦门市房地产市场价格处于下行趋势，故张秋森的该诉讼请求，不予支持。至于张秋森主张的中介费，既涉及到许长江、余艺玲是否应负担，更涉及到张秋森与海希公司之间的居间合同关系，海希公司明确表示不同意在本案中与房屋买卖合同关系一并审理，故张秋森主张的中介费，原审法院不再予以审查处理，张秋森可另案主张权利。”据此判决：“一、解除张秋森与许长江、余艺玲签订的《房产居间买卖协议书》及其《补充协议》；二、许长江、余艺玲于本判决生效之日起十日内返还张秋森购房款500000元；三、驳回张秋森的其他诉讼请求。” 原审另查明，2017年9月22日，许长江因涉嫌开设赌场罪被江苏省金湖县公安局刑事拘留。2017年9月26日，江苏省金湖县公安局查封讼争房屋。 2017年3月24日，厦门市国土资源与房产管理局与厦门市司法局等部门联合发布厦国土房〔2017〕136号《关于进一步完善调控措施促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》，其中载明“各有关单位：为贯彻落实中央‘房子是用来住的，不是用来炒的’精神，打击投机炒房行为，遏制房价过快上涨，促进房地产市场平稳健康发展，现将有关事项通知如下：一、在严格执行2016年10月5日住房限购政策基础上，本市户籍成年单身（含离异）人士在本市限购1套住房（含新建商品房住房和二手住房）……本通知自2017年3月25日起实施”。上述限购政策出台时，张秋森未属于政策规定是限制购买住房对象，张秋森未将该情况告知许长江、余艺玲。 2018年1月16日，张秋森与案外人王亮燕、陶冶签订《存量房买卖合同》，将自己名下厦门市湖里区嘉园路78号3B室房屋出售给王亮燕、陶冶。根据2018年10月26日不动产登记信息查询结果，张秋森在厦门市没有房屋权属登记记录。此时，张秋森具备在厦购买住房资格。 原审法院认为，合同法第四百二十六条、第四百二十七条中“促成合同成立”中的“合同”，应限定条件为符合国家政策和法律规定的合同。只有居间人促成成立的合同符合国家政策和法律规定，居间人方才享有居间报酬请求权。否则，居间合同因居间所促成交易违反政策和法律失败而终止，居间人应当返还已收取的居间报酬。根据公平原则，在居间人对所促成合同违反政策和法律不存在重大过错的情况下，居间人仅能根据合同法第四百二十七条规定请求支付从事居间活动的必要费用。 本案中，海希公司居间许长江与张秋森就买卖讼争房屋签订《房产居间买卖协议书》及《补充协议》，海希公司提供的上述合同文本中约定指定第三方过户条款被人民法院生效判决认定为“属于规避国家房地产市场调控政策的行为”，上述合同因“张秋森属于限制购买对象致使合同无法履行而解除”。海希公司所促成的上述合同不符合国家房地产调控政策，其不应享有居间报酬请求权。本案张秋森诉请返还居间报酬系基于解除居间合同的意思，海希公司与张秋森之间的居间合同因所居间的交易失败而解除，合同解除后海希公司应向张秋森退还已收取的居间报酬。房屋交易失败的主要原因在于张秋森自身“炒房”行为与国家房地产调控政策相抵触，海希公司返还居间报酬前可扣除居间活动必要费用。酌情认定海希公司居间许长江与张秋森房屋交易活动的必要费用为20000元，扣除上述金额海希公司应向张秋森退还80800元。 张秋森向海希公司支付许长江与李彦科签订的《房产买卖代办合同》项下中介代办服务费50000元属于居间报酬性质。海希公司居间上述房屋交易属于进一步协助张秋森规避国家房地产市场调控政策的行为，因《房产居间买卖协议书》及《补充协议》被人民法院生效判决确认解除，该《房产买卖代办合同》项下房屋买卖自然亦交易失败。同理，海希公司应向张秋森退还已收取的居间报酬，但可扣除从事居间活动的必要费用。酌情认定海希公司居间许长江与李彦科房屋交易活动的必要费用为10000元，扣除上述金额海希公司应向张秋森退还40000元。 故，海希公司共应向张秋森退还120800元。 综上所述，对张秋森的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门海希房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内向张秋森返还120800元；二、驳回张秋森的其他诉讼请求。一审案件受理费1658元，由张秋森负担330元，海希公司负担1328元。 经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系委托人认为居间人存在过错、要求居间人退还居间费用而引发的纠纷。本案中，海希公司为居间人，张秋森为委托人。双方对海希公司促成张秋森与许长江、余艺玲之间达成讼争房产买卖协议的事实均无异议，应予认定。该房产居间买卖协议签订于2017年3月3日，厦门市新一轮住房限购政策出台于2017年3月25日，虽然该房产买卖协议最终因政策原因被人民法院判决解除，但没有证据证明中介公司于促成该买卖协议成立中存在过错，也没有证据证明居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益。依照我国合同法第四百二十六条之规定，张秋森应当按照约定支付此次居间报酬。故张秋森起诉要求海希公司返还本次居间费用100800元，没有事实和法律依据，该诉讼请求不予支持。 2017年6月3日，许长江（卖方，甲方，张秋森代理）、李彦科（买方，乙方）以及海希公司（居间方，丙方）所签订的《房产买卖代办合同》，该合同第一章“协助办理事项”约定：丙方作为代办服务方，接受甲乙双方委托，就甲乙双方自行成交的房产，协助双方办理产权交易过户登记手续；丙方仅负责代为办理讼争房屋的产权及其附属配套设施过户登记手续，收取甲方代办服务费。即海希公司在本次交易活动中，系代办服务方，其合同约定的服务事项为“代为办理讼争房屋的产权及其附属配套设施过户登记手续”，代办服务费5万元。因该合同的缔约方为许长江（卖方）、李彦科（买方）、海希公司（代办服务方），张秋森仅为代理人，根据合同相对性原则及代理关系的法律特性，张秋森可能承担的也仅是缔约责任，该合同的履行情况与张秋森无直接关系。现张秋森以该合同解除为由，要求海希公司返还其已经支付的代办费用5万元，有事实依据，该诉讼请求应予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。上诉人海希公司的上诉请求，本院予以部分采纳。海希公司应退还张秋森代办费5万元。张秋森提出的其他诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初17495号民事判决； 二、厦门海希房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向张秋森返还50000元； 三、驳回张秋森的其他诉讼请求。 如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费3316元，由张秋森负担2222元，由厦门海希房地产营销策划有限公司负担1094元。一审案件受理费1658元，由张秋森负担1111元，由厦门海希房地产营销策划有限公司负担547元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 林丽珊 审判员 纪荣典 二〇二〇年五月二十六日 书记员 陈虹羽 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；