汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 2019)陕0703民初1060号 原告:汉中市圣元建筑工程有限责任公司,住所地，汉中市南郑区南郑大道（董家营）。 法定代表人：张兴全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴兴红，该公司法律顾问。 被告:汉中市德昌房地产开发有限公司,住所地，汉中市南郑区大河坎镇盛世华庭商住小区15号楼2楼。 法定代表人：周盛德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐婧，陕西云昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐新智，该公司工程部部长。 第三人，权小红，女，生于1970年8月27日，汉族。 原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司与被告汉中市德昌房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序进行了审理，审理中，被告汉中市德昌房地产开发有限公司向本院提出申请依法追加权小红为本案的第三人，本院同意被告的申请，追加权小红作为本案第三人参加诉讼。本案原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人吴兴红及被告汉中市德昌房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人权小红经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉中市圣元建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付拖欠的工程款3590055.69元；2、判令被告偿付延期支付工程款利息78083.7元（暂计算至2019年4月12日），后续利息继续按上述标准计算至结案日。事实和理由：2011年8月23日至2012年4月10日，原被告协商一致共同签订了“盛世华庭”2、5、6、8、15号商住楼及3、7、9号商住楼的施工合同。合同约定工期为240天，同时对付款进度亦作出约定。合同签订后，原告已按合同约定完成了全部施工任务并通过了竣工验收，并已交付使用。但被告对于应付的工程款30017864.93元，截止目前仅付26427809.24元，尚欠3590055.69元。经原告多次催要，被告以各种理由拒付。 被告辩称,对原告诉求的工程款总额无异议，但被告已付的部分工程款、垫付的材料款未计入在已付的工程款中。原告承包工程后将各楼以挂靠项目经理的形式分包给各实际施工人，其中2、9号楼的项目经理为第三人权小红，因权小红筹建能力较差，资金储备不足，导致施工拖延。被告先后给第三人权小红的项目部垫付了土方开挖外用的费用、钢材和商混材料款及权小红以项目经理人的身份预借的部分工程款。以上三部分费用均属于本案工程款项目，且已由被告支付，但原告却未计入已付工程款额度内，导致欠付的工程款金额与实际情况不符。且在工程结算时，双方已磋商达成一致意见将钢筋材料款及土石方开挖、外用费用在工程款中扣除，并达成了书面的会议纪要。另外，本案工程款拖欠是因原告的项目经理权小红失联，导致2、9号楼的工程款无法结算。从其他楼宇工程款的结算来看，被告并非有意拖欠工程款，除2、9号楼外，其他楼宇的工程款早在竣工验收后结算完毕，被告对拖欠的工程款无责任。故对原告主张的与事实不符的请求予以驳回，如扣除被告垫付的费用后仍有结余，被告予以支付，但不承担由此造成的利息损失。 原告为支持自己的主张向本院提交了以下证据：1、原告的营业执照，证明原告的主体资格；2、“盛世华庭”2＃、5＃、6＃、8＃、15＃楼和3＃、7＃、9＃建设工程施工合同，主要证明原被告就盛世华庭工程施工过程中双方的权利义务，包括工程范围、工期、工程造价、工程款支付及违约责任等约定的事实；3、“盛世华庭”5＃、6＃、8＃、15＃、3＃、7＃、9＃楼竣工验收备案表，证明建设施工合同中所涉及的全部工程，已经进行了竣工验收备案的事实；4、工程造价开票及付款情况决算表，证明被告欠付工程款3590055.69元及被告扣除原告工程款的事实；5、法院协助执行通知书及盛世华庭5＃、6＃、8＃、15＃楼单据、领条、借条，证明被告扣除原告工程款所依据的事实和理由；6、8＃楼工程预算编制报告书，证明工程款结算的依据。 被告为支持自己的主张向本院提交了以下证据：第1组：5＃、6＃、8＃、15＃、3＃、7＃楼工程结算定案单及2＃、9＃楼工程结算定案单，证明1、原被告对应付工程款总额无异议。2、除权小红项目外，其余楼宇工程款已支付完毕，该项目未结算的原因在于权小红失联，并非被告无故拖延；3、原告对权小红项目审定造价无异议，但未扣除被告已支付的部分材料款及工程款；第二组:土方工程款领条4张、2＃楼工程结算部分、权小红钢材收条、甲供钢材收条、2＃楼竣工结算专题会议纪要、汉中磊金基业商混有限公司说明及法定代表人身份证复印件，证明1、被告代为支付的土方工程费和钢材费均包含在2＃楼审定造价中，在支付2＃楼工程款时，应预先将上述费用扣除，且原告在竣工结算会议明确同意从应付的工程款中扣除；2、权小红自购商混款费用未向商混公司支付，但被告已与商混公司达成债务抵消，即该款已由被告代权小红支付，应从欠付的工程款中扣除。第三组：权小红预支工程款借条3张，证明权小红预借工程款应计入本案欠付工程款中扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行当庭质证。被告对原告提交的证据1、2、3无异议，对证据4的证明目的有异议，证据62-63页是由被告向原告发出的决算表，因无原告的签名，仅有被告的签名，如原告认可上述八栋楼的总造价，被告也予以认可；证据5的真实性无异议，维修费用只是部分票据，票据不全；权小红的借款是以项目经理的名义预支的工程款而不是个人借款，有代为垫付的材料款和预付的工程款。其中借款20万元是因有人封堵权小红的建设项目，作为建设方不能眼看项目停工而借给权小红，如果原告全部认可，被告也全部认可。对证据6的真实性无异议，认可工程竣工决算的依据。原告对被告提交的证据的真实性无异议，其证明目的，原告认为收取的整个八栋楼的工程款，被告进行区分不妥。土石方开挖费用及支付给权小红的工程费的事实认可，其做法不认可，但在结算工程款时可以扣除。关于权小红个人的借条系权小红与被告之间的借款，与原告无关，且权小红也未告知原告，借条中载明的货款无法确认，支付工程有约定。故该项费用原告不予认可。 经审理查明：原、被告于2011年6月21日签订了“盛世华庭”2#、5#、6#、8#、9#、10#、15#楼工程承包发包条件，内容包含：承包人资质要求、工程承发包条件及方式、合同造价的确定依据、竣工结算造价的确定依据、工程质量、安全、工期、工程施工履约保证金、付款方式、竣工决算、违约责任、其他等共计十二项内容。之后,被告通过邀请招标的形式又进行了招标，原被告并于2011年8月23日和2012年4月10日签订了工程名称为“盛世华庭”2＃、5＃、6＃、8＃、15＃楼和3＃、7＃、9＃建设工程施工合同。合同约定工期为240天,2＃、5＃、6＃、8＃、15＃楼合同总价16778336.57元，3＃、7＃、9＃楼合同总造价5204800.88元。其中15＃楼于2012年11月27日竣工验收，5＃、6＃、8＃、3＃、7＃、9＃楼于2013年4月19日竣工验收,2＃楼于2015年4月2日竣工验收,均为合格工程。之后。原告依据双方签订的承发包条件约定的工程款计算办法决算后于2016年1月22日、1月23日、1月28日提交了3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、15＃楼建设工程结（决）算审查定案单，经被告审查确定了审定造价，双方无异议。后因第三人权小红无法联系，致使该项目部承建的2＃、9＃楼工程无法结算。2016年1月7日，经原、被告协商达成一致意见，同意在工程结算完支付工程款时扣除钢材款和土方开挖、外运的费用。审理中，原、被告对2＃、9＃楼建设工程结（决）算审查定案单确定的审定造价予以认可。经核算“盛世华庭”3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、15＃、2＃、9＃楼工程决算审定造价合计30017864.93元，已付工程款26427809.24元（已出具税务票据），下欠工程款3590055.69元。另外，被告代第三人权小红垫付土石方开挖、运输费113436元，钢材款1548349.5元，商混抵账款270000元；同时，第三人权小红于2012年6月11日、2013年9月3日以支付货款、预付工程款向被告两次借支200000元、100000元；2013年9月26日向原告借款200000元。 本案审理中调取了盛世华庭住宅小区原、被告签订的《工程承发包条件》、投标函及招标备案表，双方均无异议。 本院认为，原、被告诉争工程所签订的《工程承发包条件》和《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。依据本案查明的事实，在涉案工程招标前，原被告已经就涉案工程达成合意，将上述合意体现在经招投标签订的《陕西省建设工程施工合同》中，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《招投标法》第四十三条的规定，中标无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，其双方签订的《工程承发包条件》亦应认定为无效。工程竣工验收后，原、被告依据实际履行的《工程承发包条件》约定的工程款计算办法进行了结算（3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、15＃楼工程决算无异议），对2＃、9＃楼工程虽未及时结算，后经双方协商达成一致意见，原告对2＃、9＃楼的决算金额并同意在工程款结算完时扣除被告代第三人权小红垫付土石方开挖及运输费113436元、钢材款1548349.5元、商混抵账款270000元，本院应予认定。争议的焦点在于第三人权小红从被告处分三次的借款共计500000元应否从支付的工程款中扣除的问题，第三人权小红于2012年6月11日、2013年9月3日以支付货款、预付工程款向被告借支200000元和100000元；从其支付工程款的用途来看，其理由正当，应视为已支付的部分工程款。关于权小红于2013年9月23日向被告借款200000元，未说明其借款的用途，但被告认为该笔借款是因权小红负责的项目遭到利害关系人封堵工地，被告作为建设方无视该行为的持续发生，影响施工进度，故向其再次借款的理由符合客观事实，故亦应视为支付的工程款。关于原告请求延期支付工程款利息的请求，综合查明的案件事实，其主要原因是原告承建的2＃、9＃楼项目部未能及时提交工程竣工验收及决算的相关资料，系原告自身原因导致其承建的所有项目未能如期结算，其过错责任理应由其承担，故其请求本院不予支持。审理中，被告认为本案诉讼与第三人权小红有法律上的利害关系，原告承包盛世华庭住宅项目后，将2＃、9＃楼项目发包给实际施工人，因其失联，其工程量无法核实，为查明本案事实，故申请追加第三人权小红参与诉讼。但本案经审理，原、被告对该项目的决算经召开专题会议，其审定造价予以认可。同时，依据双方签订的《工程承发包条件》和《陕西省建设工程施工合同》，均系原、被告的行为，且已支付的工程款均由圣元公司收取，亦无其他证据显示第三人权小红是该项目的实际施工人，故第三人权小红亦可退出诉讼。 综上所述，本院根据《中华人民共和国招投法》第三条、第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、被告汉中市德昌房地产开发有限公司在本判决生效后30日支付原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司未付的工程款3590055.69元，扣除被告垫付的土石方开挖及运输费113436元、钢材款1548349.5元、商混抵账款270000元及借款500000元，共计2431785.5元，被告再行支付工程款1158270.19元； 二、驳回原告汉中市圣元建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36145.1元，由汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担20921.1元，汉中市德昌房地产开发有限公司负担15224元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  瞿广仁 人民陪审员  许晓惠 人民陪审员  熊莲珍 二〇二〇年五月十八日 （院印）书记员孟乔慧