山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终372号 上诉人（原审原告）：青岛翠湖地产有限公司，住所地山东省青岛市高新区新业支路90号。 法定代表人：葛瑞忠，董事长。 委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：正宇建设集团有限公司，住所地山东省临沂市费县建设西路508号。 法定代表人：范学恩，执行董事。 委托诉讼代理人：聂守平，该公司员工。 委托诉讼代理人：王星君，山东理永律师事务所律师。 上诉人青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）、上诉人正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 翠湖公司上诉请求：1、维持(2018)鲁02民初596号民事判决第一项；2、变更(2018)鲁02民初596号民事判决第二项为：“正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向翠湖公司支付工期延误违约金2000万元”；3、撤销(2018)鲁02民初596号民事判决第三项；4、改判正宇公司立即配合翠湖公司办理翠湖海月湾项目一期A、B区工程建设工程施工合同备案撤销手续；5、改判正宇公司立即向翠湖公司移交包括但不限于下列工程资料：(1)由翠湖公司和监理单位交付正宇公司的翠湖海月湾项目全部施工图纸及图纸会审记录；(2)翠湖海月湾项目施工至当前状况的各专业全部技术资料，包括但不限于材料的质量证明、合格证、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；(3)开工前翠湖公司提供给正宇公司的相关政府部门已批准的全部材料(包括但不限于地质勘测报告、建设工程规划许可证、施工图设计文件审查合格书、建设工程质量监督登记证书、建筑工程施工许可证、建设工程交易备案书等)；(4)地基与基础验收资料(包括地基与基础工程质量验收报告、分部工程验收记录、基础结构验收记录、地基验槽检查记录、地基验收记录)，翠湖海月湾项目有关的全部检测报告(包括但不限于超声回弹综合法检测混凝土强度检测报告、结构实体钢筋保护层厚度检测报告)等资料；(5)用于翠湖海月湾项目的建设工程材料所取得的青岛市建设工程材料登记备案证。6、本案一审、二审案件受理费等由正宇公司承担。事实与理由：一、案涉3.18合同(即施工合同补充合同)关于工期延误等违约责任的约定系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。因正宇公司工期延误及擅自停工等给翠湖公司造成了巨大损失，正宇公司虽主张违约金数额过高应予下调，但未提交任何证据予以证明，一审判决擅自调减违约金，且下调幅度超过合同约定标准的12倍，明显认定事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正。1、一审判决已经认定，3.18合同是双方经过招投标程序签署的中标合同，该合同合法有效，且系双方就案涉工程实际履行的合同，应当作为双方结算工程款、确定双方权利义务以及争议或纠纷解决的唯一合同依据；4.1合同仅仅是为办理合同备案及施工许可证手续所签署，未经招投标程序，且其承包范围、工程价款、工期等实质性内容与《施工补充合同》明显不一致，系无效合同，该三份2/5合同并未实际履行，对双方无任何约束力。2、根据3.18合同以及翠湖公司向正宇公司发送的开工令，案涉A区工程应自2016年6月1日开工至2017年10月23日竣工，总工期510个日历天；B区工程应自2016年5月1日开工至2018年2月10日竣工，总工期650个日历天。并且，正宇公司应分别自2016年5月1日起315天内完成B区工程主体结构施工，自2016年6月1日起195天内完成A区工程主体结构施工。但是，截至合同解除日(2017年9月28日)，A区、B区工程均远未完成主体结构施工，且自开工日至合同解除日，正宇公司的施工总日历天数分别为A区工程485天、B区工程516天，据此计算，A区、B区工程主体结构完工的延误时间已经分别超过290天、201天。由于正宇公司自身过错，导致工期严重滞后，正宇公司的行为已经构成严重违约，应按约定承担相应的违约责任，并赔偿翠湖公司因此遭受的全部损失。3、根据3.18合同附件7“各区段总工期及关键节点工期要求”约定，主体结构完成时间延误的，每延误一天，正宇公司应向翠湖公司支付工程造价的0.15%的违约金。如上所述，截至合同解除日正宇公司施工的A区、B区工程主体结构完工的延误时间已经分别超过290天、201天，结合合同约定的A区工程造价72，209，561.19元、B区工程造价66，160，438.81元，据此计算，正宇公司应支付的违约金超过51，358，531.42元。4、由于正宇公司工期延误和擅自停工，致使翠湖公司无法按计划销售房屋和回笼资金，导致融资成本大大增加且无法将本应回笼的资金进行再投资，在两个方面给翠湖公司造成了巨大损失。本案中，翠湖公司仅主张违约金2000万元，并未完全按照合同约定主张违约金5000余万元，已经充分考虑了合同的履行情况、翠湖公司自身的实际损失以及建筑行业是微利行业的特点。本案一审中，正宇公司虽主张违约金过高，但并未提供任何证据证明约定的违约金过分高于其给翠湖公司造成的损失，此种情况下，一审判决擅自调减违约金，一方面将违约金标准由0.15%下调至0.03%，另一方面又将违约金的计算基数由合同约定的A区、B区工程总造价72，209，561.19元、66，160，438.81元下调为A区、B区已完工部分造价38，654，988.55元、22，576，302.61元，综合下调幅度超过合同约定标准的12倍，明显认定事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正，改判支持翠湖公司主张的违约金2000万元，以尽可能弥补翠湖公司的损失。二、配合翠湖公司办理翠湖海月湾项目一期A区、B区建设工程施工合同备案撤销手续，系合同解除后正宇公司的附随义务，一审判决认为配合办理施工合同备案撤销手续并非人民法院民事案件的审理范围，对翠湖公司的该项请求不予处理，明显适用法律错误，应依法予以纠正。根据合同法第九十二条之规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同解除后，正宇公司应当本着诚实信用原则，积极配合翠湖公司办理翠湖海月湾项目一期A区、B区建设工程施工合同备案撤销手续，此为合同解除后正宇公司的附随义务，因此，一审判决认为配合办理施工合同备案撤销手续并非人民法院民事案件的审理范围，对翠湖公司所主张的要求正宇公司配合办理建设工程施工合同备案撤销手续的请求不予处理，明显适用法律错误，应依法予以纠正。三、根据相关法律规定及合同约定，合同解除后，正宇公司应将翠湖公司交付的所有图纸及资料交还翠湖公司，根据本案及青岛中院(2017)鲁02民初1107号案件庭审中双方的举证质证情况，已经充分证明翠湖公司向正宇公司交付了施工图纸及资料，一审判决对翠湖公司要求正宇公司返还施工图纸和资料的诉讼请求不予处理，明显适用法律错误，应依法予以纠正。1、如上所述，合同法第九十二条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。另外，3.18合同“第二部分合同条款”“一、合同条款—―通用条款”第六章第1.5.4款明确约定，“解除合同后，乙方(即正宇公司)应将甲方(即翠湖公司)交给的所有的图纸及资料交还甲方(包括图纸、设计说明、设计变更、补充协议、施工单位已完工程全部完整合格的施工资料、会议纪要和其他文件)”。因此，合同解除后，正宇公司应当本着诚实信用原则，及时向翠湖公司返还施工图纸和资料，此为合同解除后正宇公司的附随义务。2、根据本案一审及青岛中院(2017)鲁02民初1107号案件庭审中双方的举证质证情况，已经充分证明翠湖公司向正宇公司交付了施工图纸及资料，对于翠湖公司要求返还的图纸及资料，正宇公司并未否认，仅表示只有在翠湖公司向其支付全部工程款之后，正宇公司才能作出对待履行。此种情况下，一审判决认为翠湖公司没有举证证明正宇公司实际形成并保留的施工资料的具体明细，并以“建设工程施工合同中约定需由施工方交付的施工资料应系特定物，而非种类物，在案件进入执行程序后亦无法顺利执行为由”，对翠湖公司的该项诉讼请求不予处理，明显适用法律错误，应依法予以纠正。 正宇公司辩称：一、正宇集团在接到1107号判决之后的2019年7月8日，通知翠湖公司将要撤场，明确告诉翠湖公司于2019年7月22日至7月25日派人接收施工现场，正宇集团于2019年8月3日全部撤离完成，目前的施工现场已经在翠湖公司的控制之下。二、即使依据双方之间的没有备案的“3.18合同”(《补充合同》)，正宇集团也不存在任何违约行为，反而是翠湖公司在进度款上存在违约，正宇集团不需要向翠湖公司承担任何违约金，理由如下：1、翠湖公司未及时、足额支付进度款构成违约。（1）一审法院以正宇集团在《催款函》中自认翠湖公司实际付款32081560元大于翠湖公司应该支付的2650万元为由，从而认定翠湖公司“不存在未按约定支付工程进度款的事实”是错误的。一方面，从数额方面看，正宇集团确实在《催款函》中自认翠湖公司实际付款数额为32081560元，但在1107案的《变更诉讼请求申请书》中，已经将翠湖公司的实际付款金额变更为29276370.77元（详见证据5第2页第8-9行），并且一审法院在判决书的第4页第17-18行，也明确记载着“翠湖公司仅支付了29276370.77元（原《催款函》中错误统计为32081560元）”，因此，一审法院仍以32081560元与2650万元进行比较，是完全错误的。另一方面，从时间方面看，正宇集团在2017年8月15日的《催款函》中自认的是“时至今日，翠湖公司仅支付了32081560元（后变更为29276370.77元）”，也就是说，正宇集团自认收到翠湖公司实际支付32081560元（后变更为29276370.77元）的截止时间是2017年8月15日，而翠湖公司应该支付的2650万元的截止时间是2017年1月6日。一审法院将截止2017年8月15日翠湖公司实际支付的32081560元（后变更为29276370.77元）与截止2017年1月6日翠湖公司应该支付的2650万元进行比较，更是错误的。（2）翠湖公司在一审的补充证据4证明，翠湖公司应于2016年11月15日支付2000万元，但正宇集团的证据14（翠湖公司1107案的证据2）证明，翠湖公司仅于2016年11月3日实际支付了100万元的工程款（详见《已付工程款明细表》的第1项）），此时翠湖公司欠付1900万元（2000-100）的进度款。翠湖公司的补充证据4还证明，翠湖公司应于2017年1月6日支付650万元，加上翠湖公司应于2016年11月15日支付的2000万元，截止2017年1月6日，此时翠湖公司累计应付2650万元，但正宇集团的证据14（翠湖公司1107案的证据2）证明，截止2017年1月6日，翠湖公司仅累计支付了1200万元（详见《已付工程款明细表》的第1-8项），此时翠湖公司欠付1450万元（2650-1200）的进度款。翠湖公司在支付进度款上的违约事实昭然若揭。2、一审法院认定的开工时间是错误的。尽管翠湖公司一审的证据4证明，翠湖公司于2016年5月27日通过《开工令》单方下达了开工时间，但正宇集团一审的证据12却证明，翠湖公司、正宇集团和监理公司共同于2016年6月13日签署的《开工报告》、《工程开工令》和《工程开工报审表》中，已将2016年5月27日《开工令》中的开工时间变更为2016年6月14日。3、一审法院认定正宇集团工期违约是错误的。由于三方于2016年6月13日共同签署的《开工报告》、《工程开工令》和《工程开工报审表》（详见证据12）中明确记载的开工时间均为2016年6月14日，由于双方在“3.18合同”附件7明确约定，A区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后195天”，B区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后315天”；所以，按照2016年6月14日开工进行推算，A区应于开工195天后的2016年12月26日“完成主体结构”，B区应于开工315天后的2017年4月25日“完成主体结构”。鉴于正宇集团确实未能在上述时间内“完成主体结构”，所以仅从表面结果上看，正宇集团似乎是违约了，但是,正宇集团的“违约”原因完全在翠湖公司一方。理由在于，翠湖公司在2016年11月15日的第一个付款节点上欠付1900万元，在2017年1月6日的第二个付款节点上欠付1450万元，这是正宇集团未能在2016年12月26日完成A区主体结构，未能在2017年4月25日完成B区主体结构的唯一原因。4、假如正宇集团构成工期违约，一审法院认定的工期延误天数和违约金数额也是错误的。计算“主体结构完成”延误的工期，只能用“主体结构完成”的实际工期，减去“主体结构完成”的合同工期，由于主体结构尚未完成就引发了诉讼，“主体结构完成”这一法律事实并没有发生，因此“主体结构完成”的实际工期就无从知道。在没有“主体结构完成”的实际工期（被减数），而只有“主体结构完成”的合同工期（减数）”的情况下，根本无法计算出延误的工期天数。一审法官用解除合同的时间2017年9月29日，减去的翠湖公司主张的开工时间，非常荒谬。三、请求维持原判决的第三项。四、既然住建部在《关于修改招投标管理办法》中明确规定，从2018年9月28日开始，取消施工合同的备案，所以正宇集团无须再配合翠湖公司办理备案撤销手续。五、正宇集团在开工前收到的全部施工图纸及图纸会审记录，已在1107号案进行工程造价的司法鉴定时，全部作为证据提交给了一审法院，客观上已经无法再移交翠湖公司。况且，涉案工程的图纸不止一套。另外，涉案工程的图纸还有电子版的，如果翠湖公司确实需要纸质的施工图纸，完全可以用电子版再打印出来。六、翠湖公司没有证据证明第5项第⑵-⑸条中的各项资料在何时、何地交给了正宇集团。所以正宇集团没有移交的义务。 正宇公司上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁02民初596号民事判决中的第1、2项，发回重审或迳行改判；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应以“4.1合同”确定双方的权利义务关系。(一)、“4.1合同”是备案合同。2016年4月1日，双方签订翠湖海月湾项目一期工程三个标段的《建设工程施工合同》(详见证据15)，并于2016年4月6日在青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行备案(详见证据11)；2016年3月18日，双方又签订《建设工程施工合同补充合同》(详见翠湖公司的证据1)，另外还签订了《补充协议》(详见翠湖公司的证据3)。在当时备案制度尚且存在的情形下，《补充合同》和《补充协议》均未备案。施工进入到2017年8月份，由于翠湖公司拖欠巨额工程款，致使农民工围堵施工现场。正宇集团于2017年8月15日向翠湖公司紧急邮寄了《催款函》(详见证据9)，催促翠湖公司在收函后7日内支付拖欠的进度款，以解燃眉之急。可是翠湖公司于2017年8月16日签收《催款函》之后(详见证据10)，不但没有在7天的宽限期经过之后支付任何款项，即使在经过了12天之后仍然无动于衷。鉴于翠湖公司的行为已经构成根本违约，正宇集团随于2017年8月28日在青岛中院对翠湖公司提起诉讼，后于2017年9月29日收到翠湖公司的《解除合同通知函(A、B区)》(详见证据4)。青岛中院于2019年6月27日作出(2017)鲁02民初1107号判决，除判令翠湖公司按照黑白合同对应鉴定结论的平均数向正宇集团支付工程款之外，还以“4.1合同”“系双方以虚假的意思表示实施的合同”为由，认定“4.1合同”为无效合同，还认定“3.18合同”是双方真实意思的有效合同。正宇集团不服青岛中院的1107号判决，已向山东高院提起了上诉，山东高院已予受理(详见新的证据1)。上诉人认为，由于2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改(房屋建筑和市政基础设施工程招投标管理办法》的决定》中才取消了建设工程施工。2.、合同的备案制度，所以签于2016年3月18日和2016年4月1日施工合同，按照当时的规定是必须进行备案的，实际上只有“4.1合同”进行了备案，而“3.18合同”和《补充协议》都没有经过备案。根据《建设工程司法解释一》第21条和《建设工程司法解释二》第1条的规定，没有备案的“3.18合同”和《补充协议》，既属于黑合同，也属于无效合同，双方之间的权利义务关系应该依法适用“4.1合同”。(二)、“4.1合同”是中标合同。在三个备案的“4.1合同”中，工程名称为B1、B2、B3的“签约合同价”为167583377.57元，工程名称为A7、A8、A9的“签约合同价”为79838968.68元、工程名称为A10、A11、A12的“签约合同价”为121054021.35元。在三个《备案书》中，B1、B2、B3的“合同额”为167583377.57元，A7、A8、A9的“合同额”为79838968.68元、A10、A11、A12的“合同额”为121054021.35元。在正宇集团提交给法院的证据12中的三个《开工报告》中，B1、B2、B3的“中标价格”为16758.337757万、A7、A8、A9的“中标价格”为7983.89万元、A10、A11、A12的“中标价格”为12105.4万元。上诉人认为，上述工程造价的数额，绝不是无源之水、无本之木，它来自于正宇集团向翠湖公司发出的投标“要约”。在对应于“4.1合同”的投标行为中，正宇集团对B1、B2、B3的投标报价为167583377.57元，对A7、A8、A9的投标报价为79838968.68元、对A10、A11、A12的投标报价为121054021.35元(详见新的证据2)。由此不难看出，在同一个工程名称项下，“4.1合同”、《备案书》和《开工报告》中的造价数额，均与正宇集团投标文件工程名称中的报价完全一致，这不但证明“4.1合同”《备案书》和《开工报告》中的造价数额来自正宇集团的投标报价，更进一步证明“4.1合同”就是中标合同。这是其一。其二，建设工程施工合同的备案行为属于有因法律行为，施工合同的备案，要以中标为原因。如果“4.1合同”不是通过招投标和中标签订的合同，那么建设行政主管部门就不可能给予备案。既然“4.1合同”取得了《备案书》，那么“4.1合同”无疑就是中标合同。其三，特别需要指出的，最高院两个司法解释关于黑白合同的规定中，既没有规定黑白合同的认定需要考虑合同订立的时间先后问题，更没有规定需要考虑当事人的意思表示是否真实的问题，只要不是中标的备案合同，无论其意思表示是否真实，一律认定为是黑合同。尽管翠湖公司主张的“3.18合同”中装订了招标文件和意向中标通知书，翠湖公司主张的《补充协议》中某些约定都是双方真实意思的表示，但由于“3.18合同”和《补充协议》均没有备案，所以本案确定双方之间的权利义务关系，应该依法适用既是中标合同又是通过备案的“4.1合同”。(三)、“4.1合同”中未填写的空白条款不影响合同的效力。一审在认定“4.1合同”的事实部分时写到：“该合同中多处见空白条款未予填写”(详见判决书P8第16-17行)，以此证明“4.1合同”意思表示不真实。双方签订的“4.1合同”，合同封面左上角处的编号是GF-2013-0201，从这个编号就可以知道，双方在这里使用的显然是建设部和国家工商总局发布的示范合同文本。该合同文本《说明》部分的第1页就《示范文本》的组成问题，明确规定《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成，在合同文本《说明》部分的第2页更是特别说明：“在使用专用合同条款时，应注意以下事项：。3、在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修4/13改或另行约定，则填写‘无’或划‘/’”。上诉人认为，假如一审没有看到《通用合同条款》的话，由于在“4.1合同”《合同协议书》第六条的《合同文件构成》中和在“4.1合同”的《专用合同条款》第1.5条中，均明确规定《通用合同条款》是合同的组成部分，又由于在《专用合同条款》的第10.1条和第14.1条等条款中，多处都将相关规定引致到了《通用合同条款》中去，那么一审也应该通过《通用合同条款》中的相应条款，去填补《专用合同条款》中的“空白”条款。至于《专用合同条款》中那些画“斜杠”(/)的条款，甚至连“斜杠”(/)都没有画的条款，那都是应该去执行《通用合同条款》中的相应条款的，绝不表示这些空白条款就没有任何法律意义。况且，在建设工程施工合同实务中，常常只在《专用合同条款》中填写工程名称和价格条款，其他条款全部都是空白的。究其原因，就是因为当事人认为《通用合同条款》里的规定已经很周全了，无须在《专用合同条款》的相应条款里再进行约定。难道这样的合同也成了意思表示不真实、也成了“以虚假的意思表示实施的合同行为”了吗？综上不难看出，本案应以“4.1合同”来认定双方之间的权利义务关系。但是，鉴于一审判决是在“3.18合同”的框架下认定双方的权利、义务和责任的，所以本上诉状的以下部分，仅就即使依据“3.18合同”进行认定，也是翠湖公司构成违约，而正宇集团不构成违约。当然，如果在“4.1合同”项下确定双方的权利、义务和责任的话，翠湖公司的违约程度更大，而正宇集团更不构成违约。二、依据“3.18合同”，翠湖公司未及时、足额支付进度款构成违约。一审认为，“双方合同解除前，正宇集团关于措施费仅达到第一个付款节点，双方于2017年1月6日确认该部分应付工程款为650万元；正宇集团对于主体工程的施工仅达到合同约定的A区地下室封顶、B区三层封顶这一付款节点，双方于2016年11月15日确认该部分应付工程款为2000万元。即根据正宇集团的施工情况，翠湖公司共应支付工程进度款2650万元。即使以正宇集团在催款函中自认的翠湖公司付款数额32081560元，翠湖公司也不存在未按约支付工程进度款的事实。”(详见判决书P13第14-23行)。由此不难看出，一审也认为，翠湖公司应于2016年11月15日支付2000万元，再于2017年1月6日支付650万元，也就是说，二审也认为截至2017年1月6日，翠湖公司共应付2650万元。但是，一审却将翠湖公司应付的2650万元与正宇集团在催款函中自认翠湖公司已付的32081560元相比较，并以此认定“翠湖公司不存在未按约支付工程进度款的事实”，这完全是错误的。理由如下：第一，2650万元的进度款，是截止到2016年1月6日翠湖公司累计应向正宇集团支付的进度款，而正宇集团的《催款函》是于2017年8月15日撰写并发给翠湖公司的，其上明明写着“时至今日，翠湖公司仅支付了32081560元工程款(后变更为29276370.77元)”(详见证据9第16行)，也就是说，截止到2017年8月15日，翠湖公司的累计付款数额为32081560元。这里姑且不论正宇集团已在1107号案的《变更诉讼请求申请书》中将付款金额修改为29276370.77元(详见证据5第2页第8-9行)、也暂且不论正宇集团在《答辩状》中已经修改为29276370.77元(详见判决书第4页第17-18行)，这里只是特别强调，正宇集团在《催款函》和《答辩状》中自认的翠湖公司的付款数额，均是截止到2017年8月15日翠湖公司累计支付的进度款数额。正宇集团自认的进度款数额，既包括翠湖公司在2017年1月6日之前已经支付的1200万元，也包括从2016年1月6日到2017年8月15日发《催款函》之间翠湖公司支付的部分工程款。正宇集团自认的工程款，是截至2017年8月15日翠湖公司累计已付的工程款数额，不能以此作为认定在2016年1月6日付款节点上翠湖公司支付进度款是否违约的依据。正宇集团于2017年8月15日的《催款函》中自认的是“时至今日，翠湖公司仅支付了32081560元(后变更为29276370.77元)”，与翠湖公司于2017年1月6日累计应付2650万元，完全是两个不同时间点上工程款数额，二者怎么可以两相比较呢？第二，作为建设单位，其主要义务就是及时、足额的支付工程款，认定建设单位的付款是否违约，既需要查明建设单位在付款节点上应付工程款的数额，还需要查明建设单位在该付款节点上实际支付的工程款数额。而在本案中，一审已经查明：翠湖公司应于2016年11月15日付款2000万元，再于2017年1月6日应付650万元，截止2017年1月6日应该累计支付2650万元。但一审并没有查明，翠湖公司在上述两个付款节点上实际支付工程款的数额，反而错将正宇集团自认的截至2017年8月15日翠湖公司的付款数额32081560元(实为29276370.77元)，与翠湖公司2017年1月6日的累计应付数额2650万元进行比较，由于前者大于后者，从而认定“翠湖公司不存在未按约支付工程进度款的事实”，从而导致错误的判决。第三，为了证明翠湖公司在支付进度款方面存在违约行为，正宇集团将翠湖公司在[2017]鲁02民初1107号案中提交给法院的证据2中的第一页《已付工程款明细表》，作为本案的证据14提交给了法庭，该《已付工程款明细表》不仅证明了翠湖公司对已付进度款数额的主张，也证明了翠湖公司22笔工程款的支付时间。翠湖公司1107号案证据2《已付工程款明细表》中前8项的付款时间和付款数额明细如下：2016年11月3日支付第1笔，付款金额为100万元；2016年11月18日支付第二笔，付款金额为50万元；2016年11月30日支付第3笔，付款金额为100万元；2016年12月8日支付第4笔，付款金额为400万元；2016年12月12日支付第5笔，付款金额为50万元；2016年12月13日支付第6笔，付款金额为300万元；2016年12月26日支付第7笔，付款金额为93.1660万元；2016年12月26日支付第8笔，付款金额为106.8340万元。累计1200万元。从上述付款时间和付款数额可以看出，在2016年11月15日翠湖公司应付2000万元的付款节点来临之际，翠湖公司仅于2016年11月3日支付了100万元的工程款(详见《已付工程款明细表》的第1项)，2016年11月15日的当日没有付款，此时翠湖公司欠付1900万元(2000-100)的进度款；在2017年1月6日累计应付2650(2000+650)万元的付款节点来临之际，翠湖公司仅累计支付了1200万元(详见《已付工程款明细表》的第1-8项)，2017年1月6日的当日没有付款，此时翠湖公司欠付1450万元(2650-1200)的进度款，这难道还不是翠湖公司的付款违约吗？况且，在上述1200万元付款中，正宇集团对银行拒绝兑现的90万元商业承兑汇票和1068340元的罚款不予认可，这个问题已经通过1107案的上诉状提出了异议。三、依据“3.18合同”，一审认定的开工时间是错误的。一审认定A区的开工时间为2016年6月1日、B区为2016年5月1日，并认定“正宇集团对开工令载明的开工时间没有异议”(详见判决书P10第1-5行)，这完全是错误的。上诉人认为，尽管一审认定的上述开工时间确实是翠湖公司证据4中翠湖公司于2016年5月27日单方下达的《开工令》所载明的开工时间，但是，由于当时施工现场不具备开工要件，而且开工手续也符合监理程序的要求，所以翠湖公司、正宇集团和监理公司又于2016年6月13日共同签署了《开工报告》、《工程开工令》和《工程开工报审表》(详见证据12)。在上述三个文件上，明确记载的开工时间均为2016年6月14日，而且在2016年6月13日的《工程开工报审表》上，既有翠湖公司加盖的公章，也有翠湖公司工程代表刘敬龙的签名。很显然，在2016年6月13日三方签署的《开工报告》、《工程开工令》和《工程开工报审表》中，已经将翠湖公司于2016年5月27日单方下达的《开工令》中确定的开工时间变更为2016年6月14日了。至于一审说“正宇集团对翠湖公司开工令上载明的开工时间没有异议”，也与事实不符。如果正宇集团认可翠湖公司主张的开工时间，那么正宇集团为什么还要向一审提交证据12以此来否认翠湖公司所主张的开工时间呢？一审究竟是没有查阅正宇集团的证据12，还是在有意的罔顾事实？四、即使依据“3.18合同”，一审认定正宇集团工期违约亦是错误的。一审在判决书中写到：“2017年9月29日双方合同解除时，正宇集团并未完成A区、B区工程主体结构的施工(详见判决书P13第3-5行)”，“因正宇集团未按约完成涉案工程的主体结构施工，其应向翠湖公司承担工期延误的违约责任”(详见判决书P14第1-2)。上诉人对此百思不得其解。上诉人认为，要考察正宇集团在A、B区“主体结构完成”这个施工节点上是否存在工期违约，只要查明正宇集团是否在约定的A、B区“主体结构完成”的合同工期内完成主体结构就可以了。由于三方于2016年6月13日共同签署的《开工报告》、《工程开工令》和《工程开工报审表》(详见证据12)中明确记载的开工时间均为2016年6月14日，由于双方在“3.18合同”附件7明确约定，A区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后195天”，B区的“主体结构完成”的合同工期是“开工后315天”；所以按照2016年6月14日开工进行推算，A区应于开工195天后的2016年12月26日“完成主体结构”，B区应于开工315天后的2017年4月25日“完成主体结构”。因为A、B区的主体结构直到2019年9月29日解除合同都没有完成，显然正宇集团未能于2016年12月26日完成A区的主体结构”未能于2017年4月25日完成B区的主体结构；所以仅从表面结果上看，正宇集团似乎是违约了，但是正宇集团的“违约”原因却完全在翠湖公司一方。理由如下：既然翠湖公司应于2016年11月15日支付2000万元的进度款，但翠湖公司在2016年11月15日付款节点来临之际，仅于2016年11月3日支付了100万元的进度款，2016年11月15日的当日没有付款，此时翠湖公司拖欠进度款的数额为1900万元(2000-100)。既然翠湖公司应于2017年1月6日累计支付2650万元的进度款，但翠湖公司在2017年1月6日付款节点来临之际，仅累计支付了1200万元的进度款，2017年1月6日的当日没有付款，此时翠湖公司拖欠进度款的数额为1450万元(2650-1200)。由于翠湖公司在第一个付款节点上拖欠1900万元的进度款，在第二个付款节点上拖欠1450万元的进度款，致使正宇集团的施工进度放缓，这是正宇集团未能在2016年12月26日完成A区的主体结构、未能在2017年4月25日完成B区的主体结构的唯一原因。这种情况也能认定属于正宇集团违约吗？况且，即使没有上述证据加以佐证，现实施工过程中，又有哪一个拖延工期的建设项目不是因为建设单位的资金不到位造成的？原《经济合同法》施行期间的相关判例，大多既判令建设单位拖欠进度款构成违约，施工单位没有按照合同约定的工期完成工程也构成违约，此种情况属于双方违约。但是，由于现行《合同法》规定了三种法定抗辩权，本案即使是正宇集团主动放缓施工进度致使没有按期完成主体结构的话，这不但不属于违约，而是在依法行使后履行抗辩权。翠湖公司未能及时、足额地支付上一期的进度款，而且拖欠数额巨大，正宇集团就没有义务再按时完成后续的主体结构封顶。一言以蔽之，正宇集团没有按时完成A、B区主体结构的行为不构成违约。五、依据“3.18合同”，一审认定的工期延误天数和违约金数额都是错误的一审在判决书中写到：“涉案工程的开工令载明A区工程于2016年6月1日开工，B区工程于2016年5月1日开工，翠湖公司以2016年6月13日作为开工时间主张工期延误违约金，系对自身权利的处分，本院予以确认。根据合同约定的主体结构完工时间及翠湖公司主张的开工时间，至双方合同解除之日，A区主体结构工程工期延误277天，B区主体结构工程工期延误157天”(详见判决书P14第2-8行)。上诉人认为，要考察正宇集团在A、B区“主体结构完成”这个施工节点上究竟延误了多少天工期，一要查明A、B区“主体结构完成”的合同工期，二要查明A、B区的开工时间，三要查明A、B区“主体结构完成”的实际完成时间。假如正宇集团构成了工期违约，如果要计算正宇集团给A、B区“主体结构完成”究竟延误了多少天工期，那么只能用A、B区“主体结构完成”的实际工期(被减数)，减去双方约定的A、B区“主体结构完成”的合同工期(减数)，二者之差，才是正宇集团给A、B区“主体结构完成”延误的工期天数。但是，由于A、B区的主体结构尚未完成就引发了诉讼，“主体结构完成”这一法律事实并没有发生，A、B区“主体结构完成”的实际工期(被减数)就无从推算。在没有实际工期(被减数)，而只有合同工期(减数)”的情况下，究竟如何能够计算出延误工期的天数(差)的呢？以A区为例，双方约定“主体结构完成”的合同工期是“开工后195天”，也就是说，双方约定，A区从开工到“主体结构完成”的合同工期是195天，此时若要计算正宇集团给A区“主体结构完成”究竟延误了多少天工期，是不是首先需要查明A区从开工到“主体结构完成”实际用了多少天工期？只有找到了实际工期(被减数)，再减去合同工期(减数)，其“差”才是“主体结构完成”所延误的工期。由于A区干了“半拉”就停工涉诉了，A区“主体结构完成”这一法律事实就没有发生，因此A区“主体结构完成”的实际工期也就不可能找到，在仅知道A区“主体结构完成”的合同工期是195天的情况下，一审如何能够计算出A区“主体结构完成”延误了277天的工期呢？通过仔细推敲不难发现，原来一审是用A区解除合同的时间2017年9月19日，减去A区的开工时间2016年6月13日，掐头去尾，这期间历时472天，一审就将这个472天认定为是“主体结构完成”的实际工期，再减去A区“主体结构完成”的合同工期195天，二者之差为277天，一审随即认定为这就是正宇集团给A区“主体结构完成”延误的工期天数。这真让上诉人丈二和尚摸不着头脑了。上诉人认为，“合同解除时间”和“工程开工时间”，是两个不同“量纲”的概念，二者怎么可以相减呢？难道10斤大米减8头牛可以等于2吗？一审用合同解除时间减工程开工时间得到的“差”作为“主体结构完成”的实际工期完全错误，从而导致计算出的延误工期天数和违约金数额都是错误的。庞德对此说道：法律是科学的，但在适用法律的过程中，要尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化，努力减少法官无知和肤浅所产生危险的可能性。”六、正宇集团早已将施工现场交付给翠湖公司。正宇集团接到青岛市中级人民法院2019年6月27日作出的[2017]鲁02民初1107号判决，得知1107号判决已经确认双方的合同于2017年9月9日解除后，尽管正宇集团不服1107号判决，并提起了上诉，但因为1107号判决中确认合同已经解除，正宇集团在接到判决后还是决定撤场施工现场，并于2019年7月8日向翠湖公司邮寄了《关于请求接收施工现场的通知》(详见新的证据3)，翠湖公司的杨振签收了该通知(详见新的证据4)。从2019年7月22日开始，正宇集团在翠湖公司的监视下陆续撤场，首先分批运回了办公和生活用品、钢筋、模板等物品。虽然翠湖公司拒绝正宇集团拆走活动板房、围挡、电缆等其他设施，正宇集团只好暂时放弃拆除，随于2019年8月4日撤走了保安人员，翠湖公司接收了施工现场，工程的交接已经完成。综上，上诉人不应承担担保责任。请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 翠湖公司辩称，被答辩人的上诉请求均没有任何事实和法律依据，应依法判决驳回其全部上诉请求。理由如下：一、一审判决认定本案应以案涉3.18合同（即2016年3月18日《施工补充合同》）为依据确定双方的各项权利义务关系，认定事实清楚、适用法律正确，并且该事实已经另案生效判决予以确认。正宇公司主张本案应以“4.1合同”确定双方的权利义务关系，没有任何事实和法律依据，不应支持。案涉3.18合同（即2016年3月18日《施工补充合同》）系翠湖公司与正宇公司经过招投标程序签署的中标合同，该合同合法有效，且系双方就案涉工程实际履行的合同，应当作为双方结算工程款以及确定双方权利义务及争议或纠纷解决的唯一合同依据；4.1合同（即2016年4月1日签署的3份《施工合同》）仅仅是在上述3.18合同签署之后为了办理施工合同备案及施工许可证手续所签署，未经任何招投标程序，是双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效合同，该三份合同也未实际履行，对双方没有任何约束力。该等事实已经发生法律效力的山东省高级人民法院（2019）鲁民终2342号民事判决和青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1107号民事判决所确认，因此，一审判决认定本案应以案涉3.18合同为依据确定双方的各项权利义务关系，认定事实清楚、适用法律正确。正宇公司主张本案应以“4.1合同”确定双方的权利义务关系，没有任何事实和法律依据，不应支持。二、案涉3.18合同签署后，翠湖公司均按约定按时足额支付工程款，正宇公司主张翠湖公司未及时足额支付进度款构成违约，没有任何事实和法律依据，不应支持。《施工补充合同》专用条款第二十八章（详见该合同第31页）对于案涉工程的“付款方式”进行了明确约定，具体内容包括但不限于：工程款支付方式（分为措施费进度付款和主体阶段形象进度付款），工程款支付的前提条件，工程进度款中应扣除的项目（包括甲供材料款、甲指周转材料租赁费、代付材料款、垫付的其他款项以及罚款、违约金等），付款先决条件，以及因甲方资金调度原因不能按约定时间支付进度款的处理等。双方还明确约定：“未经甲方（即翠湖公司）书面许可，乙方（即正宇公司）不得以任何理由单方面停工”。具体到“付款方式”部分，《施工补充合同》第二十八章第2条明确约定，2.1措施费进度付款：措施费按主体达到预售条件、主体全部完工、全部竣工验收备案3个节点，分别按照50%、30%、20%的比例支付至总费用的70%；2.2主体阶段形象进度付款：“A区：地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%，小高层、洋房主体顶板封顶累计付款至已完合格工程产值的70%”；“B区：高层区地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%，单体楼座主体结构达到15层顶板封顶，累计付款至已完合格工程产值的70%”。而根据庭审查明的事实，在达到上述3.18合同约定的A区工程主体顶板封顶的形象进度付款节点以及B区工程满足预售条件的措施费进度付款节点之前，正宇公司即擅自违约停工，2017年8月正宇公司停工时，翠湖公司仅应支付AB区主体形象进度付款2000万元和A区措施费650万元，合计2650万元（尚需进一步扣除合同约定的甲供材料款、甲指周转材料租赁费、代付材料款、翠湖公司垫付的其他款项以及罚款、违约金等）。而翠湖公司累计向正宇公司支付的工程款高达3826万元，已经超额支付工程款，根本不存在任何逾期付款行为。此外，3.18合同第二十八章“付款方式”第2条“工程款支付”约定，关于进度款支付，“正宇公司（乙方）应于当月25日之前提交已完合格工程（不含变更）的付款申请报告，经监理及翠湖公司（甲方）专业工程师审核确认后，翠湖公司（甲方）成本人员在当月完成审核，翠湖公司于次月的集中付款日期间支付”。“若因甲方资金调度原因，不能按照合同约定时间付进度款（结算款除外），延期付款在一个月内，乙方不计利息，也不停工和延长合同工期（视为正常履行合同）；……双方约定，未经甲方书面许可，乙方不得以任何理由单方面停工”。根据一审查明的事实，翠湖公司分别于2016年11月22日、2017年1月11日审核确认AB区工程主体阶段形象进度款2000万元、A区措施费进度款650万元，根据上述合同约定，翠湖公司最迟应分别于2017年1月31日前、2017年2月28日前分别向正宇公司支付上述工程进度款。而截至2017年1月23日，翠湖公司累计付款已达3176万元，已经提前超额付款526万元，根本翠湖公司不存在正宇公司所主张的违约拖欠巨额进度款问题。正宇公司在上诉状中反复提出的上述工程款2650万元的付款延误问题，完全是正宇公司自身对于3.18合同第二十八章“付款方式”约定的错误理解，没有任何事实和法律依据，且明显与实际不符，不应支持。三、一审判决关于案涉工程的开工时间以及正宇公司的工期延误天数等事实的认定正确，应予维持。正宇公司所主张的一审判决认定的开工时间错误、工期延误天数错误以及正宇公司不构成工期违约的主张，没有任何事实和法律依据，不应支持。首先，根据一审中翠湖公司提交的证据4，即翠湖公司向正宇公司发送的开工令，案涉A区工程自2016年6月1日开工至2017年10月23日竣工，B区工程自2016年5月1日开工至2018年2月10日竣工，正宇公司对开工令载明的开工时间没有异议（详见一审卷宗P80-81）。因此，一审判决认定的开工时间正确，正宇公司的主张没有任何依据，不应支持。其次，案涉3.18合同约定，A区工程总工期510天，开工后50天内基础工程完成至正负零，达到取得基础验收必须的施工进度和质量；开工后195天内主体结构（含砌体）完工并经甲方和监理初验合格、质检备案完成，……。B区工程总工期650天，开工后50天内基础工程完成至正负零，达到取得基础验收必须的施工进度和质量；开工后315天内主体结构（含砌体）完工并经甲方和监理初验合格、质检备案完成，……。同时约定，如工期延误，应按约定支付违约金（详见翠湖公司一审证据1《施工补充合同》附件7：各区段总工期及关键节点工期要求）。根据上述开工时间，正宇公司应分别：自2016年6月1日起195天内（即2016年12月13日前）完成A区工程主体结构施工，自2016年5月1日起315天内（即2017年3月12日前）完成B区工程主体结构施工。但是，截至案涉3.18合同解除日（即2017年9月29日），案涉A区、B区工程均远未完成主体结构施工，自开工日至合同解除日，正宇公司的施工总日历天数分别为A区工程485天、B区工程516天，据此计算，案涉A区、B区工程主体结构完工的延误天数已经分别超过290天、201天。由于截至合同解除日正宇公司也未能完成主体结构施工，因此，实际上，案涉A区、B区工程的工期延误天数远远超过290天和201天。翠湖公司在计算工期延误天数时自行将A区、B区工程的开工时间统一调整为施工许可证的取得时间，即统一按2016年6月13日作为起算日，已经大大减少了正宇公司的工期延误天数，减少天数分别为13天和44天。如正宇公司不认可一审判决确定的工期延误天数，翠湖公司请求二审法院按照开工令确定的开工时间重新确定正宇公司的工期延误天数。综上，一审判决关于案涉工程的开工时间以及正宇公司的工期延误天数等事实的认定正确，正宇公司所主张的一审判决认定的开工时间错误、工期延误天数错误以及正宇公司不构成工期违约的主张，没有任何事实和法律依据，不应支持。四、一审判决在正宇公司未提供任何证据证明翠湖公司所主张的违约金过高的情况下，擅自调减违约金且下调幅度超过合同约定标准的12倍，明显属于认定事实不清、适用法律错误，应依法改判支持一审中翠湖公司2000万元违约金的诉讼请求。根据案涉3.18合同附件7“各区段总工期及关键节点工期要求”约定，主体结构完成时间延误的，每延误一天，正宇公司应向翠湖公司支付工程造价的0.15%的违约金。如上所述，截至合同解除日正宇公司施工的A区、B区工程主体结构完工的延误时间已经分别超过290天、201天，结合合同约定的A区工程造价72,209,561.19元、B区工程造价66,160,438.81元，据此计算，正宇公司应支付的违约金超过51,358,531.42元。由于正宇公司工期延误和擅自停工，致使翠湖公司无法按计划销售房屋和回笼资金，导致融资成本大大增加且无法将本应回笼的资金进行再投资，在正反两个方面均给翠湖公司造成了巨大损失。本案中，翠湖公司并未完全按照合同约定主张违约金5100余万元，仅主张其中的2000万元，已经充分考虑了合同的履行情况、翠湖公司自身的实际损失以及正宇公司的负担等情况。本案一审中，正宇公司虽主张违约金过高，但并未提供任何证据证明合同约定的违约金过分高于其工期延误给翠湖公司造成的损失，此种情况下，一审判决擅自调减违约金，一方面将违约金标准由0.15%下调至0.03%，另一方面又将违约金的计算基数由合同约定的A区、B区工程总造价72,209,561.19元、66,160,438.81元下调为A区、B区已完工部分造价38,654,988.55元、22,576,302.61元，综合下调幅度超过合同约定标准的12倍，明显认定事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正，改判支持翠湖公司主张的违约金2000万元，以尽可能弥补翠湖公司的损失。五、3.18合同解除后，虽经翠湖公司多次催促以及法庭多次建议，正宇公司至今未按解除合同通知和回函要求清理完毕施工现场、撤场并向翠湖公司移交工地和已完工程，同时也未按约定履行已完工程的妥善保护义务，给翠湖公司造成了巨大损失。正宇公司应按约定支付违约金并赔偿翠湖公司因此遭受的损失。翠湖公司已向青岛市中级人民法院另案提起索赔诉讼，该案正在审理过程中（详见翠湖公司二审证据5、证据6）。因此，正宇公司主张其是合法占有工程并且已经交接完毕没有任何依据，不应支持。综上所述，翠湖公司认为，正宇公司的上诉请求均没有任何事实和法律依据，为维护自身的合法权益，请求贵院依法判决驳回正宇公司的全部上诉请求。 翠湖公司向一审法院起诉请求：1、判决确认翠湖公司、正宇集团就翠湖海月湾项目一期A区、B区工程分别于2016年3月18日签订的《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（合同编号：QDCH2015007）以及2016年4月1日签订的三份《建设工程施工合同》自2017年9月29日解除；2、判令正宇集团向翠湖公司支付违约金2000万元；3、判令正宇集团赔偿翠湖公司损失2500万元；4、判令正宇集团立即将翠湖海月湾项目工地及已完工程腾让后移交给翠湖公司；5、判令正宇集团立即向翠湖公司移交包括但不限于下列报验资料：（1）由翠湖公司和监理单位交付正宇集团的翠湖海月湾项目全部施工图纸及资料；（2）翠湖海月湾项目施工至当前状况的各专业全部技术资料。包括但不限于材料的质量证明、合格证、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；（3）开工前翠湖公司提供给正宇集团的政府相关部门已批准的全部材料；（4）地基与基础验收资料，翠湖海月湾项目施工至当前状况的主体结构验收报告；（5）翠湖海月湾项目有关材料、设备的备案等相关资料。6、判令正宇集团立即配合翠湖公司办理翠湖海月湾项目一期A、B区建设工程施工合同备案撤销手续；7、本案诉讼费、保全费等法律费用由正宇集团承担。一审期间，翠湖公司撤回其第1项、第3项诉讼请求。 青岛市中级人民法院于2019年9月27日作出（2018）鲁02民初596号民事判决：一、正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内向青岛翠湖地产有限公司交付青岛翠湖海月湾项目一期A区、B区已施工工程；二、正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向青岛翠湖地产有限公司支付工期延误违约金4275573.40元；三、驳回青岛翠湖地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266800元（青岛翠湖地产有限公司已预交），收取100000元，由青岛翠湖地产有限公司负担70000元，正宇建设集团有限公司负担30000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 翠湖公司提交如下证据： 证据1、（2019）鲁民终2342号民事判决书（31页）。证明：案涉3.18合同（即2016年3月18日《施工补充合同》）不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效；案涉4.1合同（即2016年4月1日签署的三份《施工合同》）并非双方的真实意思表示，系双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应为无效合同。本案应以案涉3.18合同作为确定双方权利义务关系的唯一合法依据。证据2、海月湾项目住宅用地价值咨询函（11页）。证据3、自然资源部-中国土地市场网“供地结果信息”查询页（1页）。证据4、中国人民银行金融机构人民币贷款基准利率（3页）。证据2-4共同证明：经权威机构评估，在价值时点2017年7月31日，案涉工程所占用的土地使用权的市场价值为753,000,000元，连同一审判决认定的正宇公司已完工程产值61,231,291.16元，土地使用权及在建工程的市场价值合计为814,231,291.16?元。暂且不考虑由于正宇公司工期延误和擅自停工致使翠湖公司无法按计划销售房屋和回笼资金，进而导致融资成本大大增加的损失以及翠湖公司无法将本应销售回笼的资金进行再投资所产生的损失等，而仅仅考虑上述土地使用权及在建工程市场价值的资金占用成本，根据一审判决认定的工期延误天数，结合中国人民银行公布的一年以内的金融机构人民币贷款基准利率4.35%计算，资金占用成本高达26,879,671.08元【814,231,291.16?元*工期延误天数277天*金融机构一年以内贷款基准利率4.35%/365天】。众所周知，作为住宅地产项目的开发商，翠湖公司的实际损失远远超过上述资金占用成本损失。因此，该等证据足以证明一审判决在正宇公司未提供任何证据证明合同约定的违约金过分高于其工期延误给翠湖公司造成的损失的情况下，擅自调减违约金，一方面将违约金标准由0.15%下调至0.03%，另一方面又将违约金的计算基数由合同约定的A区、B区工程总造价72,209,561.19元、66,160,438.81元下调为A区、B区已完工部分造价38,654,988.55元、22,576,302.61元，综合下调幅度超过3.18合同约定标准的12倍，明显认定基本事实不清、适用法律错误，应当依法予以纠正，改判支持翠湖公司主张的违约金2000万元，以尽可能弥补翠湖公司的损失。?证据5、《关于请求接收施工现场的通知》、《的回函》、《关于立即办理翠湖海月湾项目移交手续的公函》，以及顺丰速运快递单、运单追踪记录（8页）。证据6、（2019）鲁02民初1450号案传票及民事起诉状（3页）。证据5-6共同证明：《施工补充合同》（即3.18合同）解除后，虽经翠湖公司多次催促以及法庭多次建议，正宇公司至今未按翠湖公司解除通知和回函要求清理完毕施工现场、撤场并向翠湖公司移交工地和已完工程，同时也未按约定履行已完工程的妥善保护义务，给翠湖公司造成了巨大损失。根据《施工补充合同》约定，正宇公司应支付违约金并赔偿翠湖公司因此遭受的损失，翠湖公司已向青岛市中级人民法院另案提起索赔诉讼，该案正在审理过程中。 正宇公司对以上证据的质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议。该证据不能证明正宇集团存在违约行为。对证据2-4的真实性有异议，对证明事项有异议。该组证据既不能证明正宇集团存在违约行为，也不能翠湖公司的实际损失。根据3.18合同第32页第三行2.2.2条、第五行2.2.3条，所说的按月支付工程款前提是主体结构工程验收后才是按月付款，而在验收前都是按结点付款，第一个付款结点是在合同的附件七有约定。2017.1.6翠湖公司累积应支付2650万元这一事实已被一审法院认定，本案中翠湖公司实际支付的工程款是本案正宇公司的证据四，明确证明了在2016.7.15翠湖公司仅支付了100万元，拖欠1900余万元。对证据5的证真实性没有异议，对证明事项有异议。正宇集团从2019年7月22日开始撤场，于2019年8月3日撤离完毕。撤离完毕后，于2019.8.4正宇集团项目经理宋鹏志向翠湖公司的总工程师杨振发微信，说已经撤离施工现场。因宋鹏志的手机损坏，无法提取该短信，要求翠湖公司提交微信内容。现场的活动板房、围挡等，在正宇集团撤场时翠湖公司拒绝拆走，正宇集团已在青岛城阳法院向翠湖公司提起诉讼。对证据6的真实性没有异议，对证明事项有异议。由于1450案正在审理，翠湖公司有没有损失以及由谁承担尚无定论。该证据与本案无关。 本院认为，上述证据除证据1外，其他证据均与本案二审待证事实没有关联性。 正宇公司提交如下证据： 证据1、12368短信。证明与本案相关的（2017）鲁02民初1107号案在本案上诉时已由山东省高级人民法院上诉立案，尚未开庭判决（该案现已判决生效）。证据2、青岛翠湖海月湾项目建设施工合同工程投标报价单（二份）。证明《4.1合同》、《备案书》和《开工报告》上的造价数额一致，《4.1合同》、《备案书》和《开工报告》中的造价数额来自正宇集团的招标报价，《4.1合同》就是中标合同。证据3、《关于请求接受施工现场的通知》。证据4、邮寄凭证。证据3、4共同证明正宇集团依据（2017）鲁02民初1107号案判决撤离施工现场，并将该撤离现场的决定通知翠湖公司，翠湖公司在正宇公司撤离现场后的损失与正宇公司无关。 翠湖公司对以上证据的质证意见：对证据1的真实性无法确认，该证据既未显示受送达人的身份情况和联系方式，也未显示具体案号，无法证明与本案的关联性。对证据2的真实性有异议，对其证明内容也有异议。首先，根据全连带赔偿责任企业信用信息公示查询结果，2017.11.24正宇公司名称由山东正宇建设集团有限公司变更为正宇建设集团有限公司，如按正宇公司主张该等投标报价单是当时招投标时正宇公司提交给翠湖公司的，则2015年案涉工程招投标时，该投标报价单根本不可能加盖山东正宇建设集团有限公司和正宇建设集团有限公司的公章，显然，该证据系正宇公司伪造的、不真实的。另外（2019）鲁民终2342号民事判决以及本案一审判决已经充分查明案涉3.18合同系中标合同，合法有效合同；案涉4.1合同仅仅用于办理施工合同备案和施工许可证使用，未经任何招投标程序，系双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应为无效合同。因此，案涉3.18合同作为确定双方权利义务关系的唯一合法依据，正宇公司主张没有任何依据，不应支持。对证据3、4的真实性没有异议，但对其证明内容有异议。由于正宇公司严重违约，翠湖公司于2017.9.28向正宇公司发送解除合同通知，明确通知正宇公司，自正宇公司收到解除合同通知之日起案涉3.18合同解除，并要求正宇公司自收到解除通知之日起14日内，将其自有材料、设备和人员全部撤出工地并将施工现场清理完毕，并且在撤场前妥善做好已完工程的保护和移交工作。2017.9.29正宇公司收到上述解除合同通知后，迟迟不配合清理现场，也未采取任何措施保护已完工程，更未将案涉工程移交给翠湖公司，给翠湖公司造成了巨大损失。虽然正宇公司于2019.7.8向翠湖公司发送了《关于请求接收施工现场的通知》，但7月16日翠湖公司即回复正宇公司，再次明确要求正宇公司最迟于2019.7.31前将涉案项目施工场地清理完毕后移交翠湖公司，同时要求正宇公司在移交前确保完成以下各项工作：（1）将自有材料、设备和人员等全部撤出施工场地；（2）将正宇公司的分包单位材料、设备和人员等全部清理完毕并撤出施工现场；（3）将正宇公司租赁的第三方塔吊及钢管脚手架等全部拆除、撤出施工场地、归还第三方并将现场清理完毕；（4）妥善做好已完工程的保护工作。但是，正宇公司至今未按要求完成上述各项工作，也未办理正式交接手续，翠湖公司因此遭受的全部损失应由正宇公司全部承担。翠湖公司已就该等损失向青岛市中级人民法院提起索赔诉讼，案号为（2019）鲁02民初1450号。 本院认为，上述证据与本案二审待证事实没有关联性。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案合同的效力；2、正宇公司有无违约行为；3、一审确定的违约金金额是否正确；4、翠湖公司要求正宇公司交付施工资料的诉请应否得到支持；5、撤销涉案合同备案手续是否系人民法院民事案件的审理范围。 关于第一个焦点问题。本院2019年12月20日作出的（2019）鲁民终2342号民事判决已经认定3.18合同为本案的有效合同，4.1合同为无效合同。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条的规定，该事实为无须当事人举证证明的事实，故正宇公司关于3.18合同为无效合同、4.1合同为有效合同的上诉理由不能成立。 关于第二个焦点问题。根据已查明的事实，至合同实际解除的2017年9月，在翠湖公司已按合同约定支付措施费的情况下，正宇公司没有按照合同约定完成工程主体结构的施工，已构成违约，应承担违约责任。 关于第三个焦点问题。本院认为，虽然合同约定违约金的支付比例为工程实体部分造价的万分之十五/天，但一审法院鉴于翠湖公司没有提交实际损失证据及尚欠正宇公司部分工程款的具体情况，酌情将违约金支付比例调整为已施工部分造价的万分之三/天，该调整并不违反法律规定。翠湖公司的该上诉理由不能成立。 关于第四个焦点问题。本院认为，根据涉案合同第九十二条的约定，解除合同后，正宇公司向翠湖公司返还图纸及施工资料是应尽的义务。但翠湖公司在本案中没有提交其所索要资料的具体明细，故翠湖公司的该诉请本院不予处理，其可另行主张。 关于第五个焦点问题。本院认为，民事诉讼法第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。翠湖公司要求正宇公司协助办理撤销合同备案手续的诉请，非因财产关系和人身关系而提起的民事诉讼，不属于人民法院受理的民事案件范围。 综上所述，翠湖公司和正宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157152元，由青岛翠湖地产有限公司负担116147元，正宇建设集团有限公司负担41005元。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年五月七日 书记员  董 彤