浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终650号 上诉人（原审原告）：杭州工创股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路1001号2幢501室。 执行事务合伙人：杭州工享投资管理有限公司。 委派代表：何东。 委托诉讼代理人：陈建春,北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏玛岸网络科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区嘉陵江东街18号6幢2层209室。 法定代表人：王函，总经理。 被上诉人（原审被告）：王函，男，1987年8月17日出生，满族，住江苏省南京市玄武区。 上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：钱琛，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨雷雷，男，1988年12月30日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 被上诉人（原审被告）：徐堃，男，1988年10月5日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：韩伟，男，1989年1月8日出生，汉族，住安徽省来安县。 上述三被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘志鹏，江苏臻宇律师事务所律师。 上诉人杭州工创股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州工创）因与被上诉人江苏玛岸网络科技有限公司（以下简称玛岸公司）、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人杭州工创的委托诉讼代理人陈建春、被上诉人玛岸公司及王函的共同委托诉讼代理人钱琛、被上诉人杨雷雷、徐堃、韩伟的共同委托诉讼代理人刘志鹏到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人杭州工创上诉请求：撤销一审判决，改判支持杭州工创的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审将涉案减资协议约定的“溢价款”直接认定为“利息补贴”，属于严重的事实认定错误，这不仅违背了涉案各方就本次股权回购交易定价的真实意思表示，而且混淆了“溢价款”与“金钱补偿（利息补贴）”的概念，违背了正常的股权回购交易商业惯例。1.涉案减资协议约定的股权回购交易本质上系买卖合同关系，杭州工创与玛岸公司在平等自愿的基础上就涉案股权的回购价款进行了约定，系双方真实意思表示，涉案尚未支付的溢价款系玛岸公司应付股权回购价款的组成部分，并非玛岸公司额外给予杭州工创的现金补偿或利息补贴。2.一审将涉案减资协议约定的“溢价款”直接认定为“利息补贴”，混淆了“溢价款”与“金钱补偿（利息补贴）”的概念，违背了正常的股权回购交易商业惯例。双方签署减资协议即意味着各方当事人已就杭州工创股权回购并退出事宜达成一致意见，由玛岸公司按照约定的回购价款（含投资本金和溢价款）回购杭州工创持有的公司股权，且减资协议签署后玛岸公司顺利完成减资，杭州工创己不再是玛岸公司公司的股东。这一合同履行情况明显是符合股权回购交易模式，并不符合金钱补偿交易机制。二、玛岸公司向杭州工创支付涉案“溢价款”，并不违反资本维持原则及公司债权人合法权益保护原则，一审对此认定缺乏事实依据。1.涉案减资协议约定的股权溢价款定价合理，符合公平原则，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。2.就本次股权回购交易，玛岸公司已实际完成减资回购所涉工商变更登记手续，玛岸公司向杭州工创支付溢价款，并不违反资本维持原则及公司债权人合法权益保护原则。三、一审错误适用《九民纪要》“金钱补偿”的规定判定杭州工创无权要求玛岸公司支付溢价款，属于明显的适用法律错误。该条款是基于股权投资行业实务操作模式分别设立了股权回购和金钱补偿两种模式不同的裁判规则和要点，本案并不适用金钱补偿义务的裁判规则。四、玛岸公司应当为其违约行为承担后果，向杭州工创支付全额溢价款并支付违约金，王函、杨雷雷、徐堃、韩伟应当对支付违约金承担连带责任。玛岸公司在减资协议内承诺于2019年9月30日前向杭州工创支付溢价款，逾期不履行，即为违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，及减资协议第二条第一点第四项约定，玛岸公司迟延向杭州工创支付溢价款的，应向杭州工创支付溢价款损失赔偿金。该损失赔偿金实质系因玛岸公司违约而需要向杭州工创支付的违约金。根据减资协议第四条第二款约定，如玛岸公司违约应向杭州工创支付违约金的，王函、杨雷雷、徐堃、韩伟承担连带责任。故请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。 被上诉人玛岸公司、王函共同辩称，一、一审认定事实基本清楚，适用法律正确。投资协议6.6回购权、6.6.2股权回购公式和减资协议第二点减资退股溢价款的性质为现金补偿，本案中各方均认为该二份协议系对赌协议，《九民纪要》的相关条文明确后，玛岸公司和王函对合同减资退股和溢价款的约定有效不再持反对意见，且协议各方已经工商登记完成减资退股的行为，一审也认定该行为有效；但溢价款并非杭州工创所称属于股权回购价款的组成部分。《减资协议》第二点是一个单独成立的合同条款，与回购价款的性质并不相同，此协议亦是玛岸公司提供的格式合同，使用了年利率这个概念，意味着溢价款是一个动态的数值，符合对赌协议的金钱补偿定义。在投资协议中的回购价款和减资协议中的溢价款都是杭州工创不承担企业亏损且保底收益的一种约定，是杂糅了股权回购和金钱补偿两种形式，减资协议的溢价款实际就是名为“溢价款”，实为“金钱补偿”的约定。二、投资溢价款的基础是在公司盈利的事实下才有合法基础。玛岸公司自杭州工创投资入股后，一直亏损并无盈利，杭州工创作为股东和投资人，同时参与到公司的经营管理中，对于公司没有获得预期盈利也有不可推卸的责任。股东的获利只能从股本或投资款经营中的盈利来获取，玛岸公司连续亏损首先要保证合法债权人的利益，有责任维护资本充盈，不得抽逃资金。连续亏损是个客观状态，杭州工创未提起司法审计，一审采纳审计报告中的亏损事实并无不妥。一审并没有否定减资协议的合同效力问题，但由于玛岸公司连续亏损，溢价款支付条件还未成就，才驳回了杭州工创的诉讼请求。三、王函不应当承担所谓赔偿金的连带责任。溢价款的支付条件还未成就，且合同中也没有约定创始人要承担连带责任。综上，请求驳回杭州工创的上诉请求。 被上诉人杨雷雷、徐堃、韩伟共同辩称，一审法院认定事实清楚，减资协议约定的溢价款实质是利息补贴，不是股权回购款的一部分。杭州工创主张溢价款的请求基础不能成立。减资协议中约定的利息补贴在玛岸公司实际利润负数的情况下，不具有实际履行的可能性。减资协议第二条第一款第四项约定了利息损失赔偿金是惩罚性赔偿条款，并非违约金。玛岸公司已经按约履行减资等法定程序，杭州工创主张杨雷雷、徐堃、韩伟就溢价款损失赔偿金等承担赔偿责任无事实和法律依据。综上，请求依法驳回杭州工创的上诉请求，维持原判。 杭州工创向一审法院起诉请求：1.判令玛岸公司支付杭州工创溢价款883333元，2.玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟支付杭州工创溢价款损失赔偿金108712.93元，3.玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟承担杭州工创为实现债权支出的担保费992.04元。庭审中，杭州工创确认诉讼请求2中杨雷雷、徐堃、韩伟承担的是连带责任。 一审法院认定事实：玛岸公司原名称为南京玛岸网络科技有限公司，后更名为江苏玛岸网络科技有限公司。2017年5月17日，杭州工创与玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟及玛岸公司其他股东共同签署投资协议，约定玛岸公司采用增资扩股方式，增加注册资本，杭州工创向玛岸公司投资1100万元，部分作为增加的注册资本，部分计入资本公积，投资完成后杭州工创享有玛岸公司5%股权，各方还约定杭州工创享有回购权及回购条件。杭州工创按约足额支付投资款。2018年7月26日，杭州工创与玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟及玛岸公司其他股东签署减资退股、估值调整协议，载明各方协商决定通过减资退股方式返还杭州工创投资本金及溢价款，杭州工创退股后再进行估值调整。具体约定减资退股方案为：玛岸公司于协议签订后3个工作日内或2018年7月31日前（以时间较早者为准）一次性向杭州工创退回增资款1100万元。玛岸公司于减资公告程序办理完成后3个工作日内或者2018年9月30日前（以时间较早者为准）支付杭州工创投资溢价款（自2017年6月6日起按1100万元投资本金，计算至回购日2018年7月31日，共计算420天，得溢价款1283333元）。玛岸公司迟延支付溢价款的，应支付溢价款损失赔偿金。后杭州工创获退增资款1100万元，并办理完工商变更手续。2019年3月29日，杭州工创获玛岸公司支付的溢价款40万元，其余溢价款883333元至今未付，故而酿诉。 一审法院认为，本案争议的是杭州工创与玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟及玛岸公司其他股东达成的减资退股、估值调整协议中的溢价款条款效力及履行问题。该协议系各方签订投资协议后，认可未按投资协议约定完成业绩承诺，通过协商决定以减资退股方式返还杭州工创投资本金及溢价款签署，该协议及基础的投资协议均系各方真实意思表示，并不存在法定无效之事由，应认定为合法有效。玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟仅以投资协议存在股权回购约定，减资退股、估值调整协议存在溢价款约定，可能损害股东利益和债权人利益为由主张无效，依据不足，该院不予采纳。在认定投资协议及减资退股、估值调整协议有效前提下，投资人主张目标公司实际履行协议约定义务时，应贯彻公司资本维持原则及公司债权人合法权益保护原则，以平衡投资人、目标公司及公司债权人的利益。回归本案溢价款能否实际履行的问题，需审查该履行是否会违反公司资本维持原则或损害公司债权人合法权益。投资协议第6.6.2条约定了股权回购价款计算公式，减资退股、估值调整协议约定的溢价款计算逻辑与投资协议约定的回购价款计算逻辑一致，均是按年化利率10%计算，说明该溢价款系各方在投资时对触发股权回购情形下作的回购价格预设，为玛岸公司回购杭州工创股权在付出投资本金外预设了投资金额年利率10%的利息补贴。根据公司法第35条公司成立后股东不得抽逃出资的规定，玛岸公司作为目标公司实际履行股权回购义务的，应依法履行法定程序。依据减资退股、估值调整协议约定，结合玛岸公司的工商登记信息查阅，玛岸公司于2018年10月19日履行完相关法定程序，工商登记减少注册资本103.5万元（其中涉杭州工创5%股权出资为75万元，涉另一退出股东1.9%股权出资28.5万元），显然，溢价款非玛岸公司减资程序中的股本金额，其履行不能因完成75万元的减资程序得到支持。同时，该利息补贴作为对投资人回购本金之外的特别给付，在实际履行时应不以损害公司合法债权人利益为前提。杭州工创认为年利率10%与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，该院认为是否违背有关经营规律更多解决的是效力问题非履行问题；杭州工创还主张其作为投资人同时也是公司债权人，应对其溢价款债权予以保护，该院认为，该院未否认对溢价款债权的保护，但该溢价款债权与目标公司其他合法债权的保护应存在优劣平衡，杭州工创实现溢价款不应损害其他债权人利益。玛岸公司已举证证明其在杭州工创投资至退股期间的2017年、2018年两个年度利润均为负数，在玛岸公司无利润的情形下，杭州工创请求玛岸公司履行年利率10%计算的利息补贴，违背公司法关于利润分配的强制性规定，将损害债权人利益，该院不予支持。因玛岸公司溢价款支付不能成立，对杭州工创主张玛岸公司支付溢价款损失赔偿金、担保费及其余被告承担付款责任的诉请亦均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州工创的诉讼请求。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对于签订的《投资协议》和《资本公积转增股本、减资退股、估值调整协议》系合法有效之协议的事实并无争议，各方的争议焦点主要集中在对协议所涉溢价款的性质认定上。本院对此分析如下：首先，在投资协议中杭州工创作为投资人，其投入的资本并不仅仅包括玛岸公司的出资额8.772万元，还包括投入1091.228万元款项记入玛岸公司的资本公积，使玛岸公司的公司经营资产得以在投资期间得到一定增长。其次，在投资协议中已经设定创始人回购股权的前提及计算方式，而根据该计算方式回购价格包括了本金及投资人投资总额10%的年利率，该利率的计算方式也属正常利率计算范畴。再次，在减资协议中虽将上述部分款项写明为溢价款，但其计算方式与投资协议约定内容完全相同，亦作为减资退股款项的组成部分之一，因此不能否定该款项系投资协议中确定的回购款性质。第四，虽在减资协议中确定由公司支付该部分回购款，该协议形成时各方也已明确玛岸公司在2017年处于亏损状态，因此即使减资协议的履行可能存在损害公司合法债权人的利益，也是投资协议中约定的回购义务人即玛岸公司创始人所为，而非投资人的责任。第五，在案涉减资协议签订后，玛岸公司除投资本金外还向杭州工创另支付溢价款40万元的行为，亦表明其实际同意履行减资协议的意思表示。综上，减资协议约定之溢价款应系股权回购款的组成部分，一审认定为利息补贴而不予支持，显属不当，本院依法予以纠正。杭州工创要求玛岸公司支付该部分款项理由正当，本院予以支持。 同时在减资协议中还约定了玛岸公司迟延支付溢价款而应支付损失赔偿金的计算方式，因玛岸公司未按该减资协议约定时间支付溢价款，故杭州工创主张按该协议约定而要求玛岸公司支付溢价款损失赔偿金108712.93元，理由正当，本院亦予以支持。但杭州工创要求王函、杨雷雷、徐堃、韩伟对上述款项承担连带责任的请求，因该减资协议中约定作为创始人的该四人承担连带责任的前提是，玛岸公司未按约办理减资退股手续而应承担的违约责任时，该四人对违约金承担连带责任，而非对溢价款损失赔偿金承担连带责任；故本院对杭州工创要求该四人对溢价款损失赔偿金承担连带责任的请求，不予支持。 杭州工创要求玛岸公司、王函、杨雷雷、徐堃、韩伟承担为实现债权支出的担保费问题，因无相应依据予以证明，且在减资协议中对此也未作明确约定，故本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7294号民事判决； 二、江苏玛岸网络科技有限公司应支付给杭州工创股权投资基金合伙企业（有限合伙）溢价款883333元及损失赔偿金108712.93元，合计992045.93元，于本判决送达之日起十日内付清； 三、驳回杭州工创股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费13730元，减半收取6865元，财产保全费5000元，二审案件受理费13730元，均由江苏玛岸网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年五月十九日 书记员 李佳丽