四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终47号上诉人（原审原告）：龚成荣，男，1965年11月4日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：魏开强，四川天维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巴中市蓉川亿豪商贸有限公司，住所地：四川巴中。法定代表人：李亚琼，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庞红松，巴中市恩阳区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：孙汉宗，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项尔炳，男，1972年3月29日出生，汉族，住四川省万源市。上诉人龚成荣、巴中市蓉川亿豪商贸有限公司（以下简称蓉川亿豪公司）因与被上诉人项尔炳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省万源市人民法院(2019)川1781民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人龚成荣的委托诉讼代理人魏开强、上诉人蓉川亿豪公司的委托诉讼代理人庞红松、孙汉宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚成荣上诉请求：变更一审判决中龚成荣的责任比例，降低其自担责任比例。事实及理由：1.一审判决认定龚成荣自行承担35%的责任比例过高。2.一审判决确定的龚成荣精神抚慰金较少。蓉川亿豪公司辩称，1.龚成荣受伤自身有过错也无电工资质，一审判决对此认定准确且一审后我们收集新证据证明龚成荣系酒后高空作业。2.一审判决对精神抚慰金的确定错误。蓉川亿豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判由被上诉人项尔炳承担赔偿责任。事实及理由：1.一审判决认定基本事实错误，龚成荣系受雇于项尔炳，是为项尔炳家安装电线而非受公司工作人员安排。2.一审判决采信鉴定意见确定龚成荣的损失错误。3.一审判决适用法律错误。龚成荣辩称，1.证人李小平系公司员工，与公司存在利益关系，其对龚成荣不利的证言不应采信。2.项尔炳所支付的劳动报酬系代公司支付，龚成荣系受雇于公司而非项尔炳。3.一审法官去现场查看了的，项尔炳家门口已安装了电杆并打了膨胀螺丝的。4.龚成荣与代理人有代理合同。5.蓉川亿豪公司在一审时并未要求重新鉴定，应视为认可鉴定意见。项尔炳书面辩称，同意一审判决。龚成荣向一审法院起诉请求：1、判决蓉川亿豪公司、项尔炳承担龚成荣的医疗费80568.88元、护理费21200元、误工费2560元、住院伙食补助费640元、营养费4240元、伤残赔偿金146150.4元、精神抚慰金22000元、鉴定费1800元、后续治疗费40000元，共计319159元；2.本案诉讼费用由蓉川亿豪公司、项尔炳承担。一审法院认定事实：项尔炳负责蓉川亿豪公司净水器售后服务，并按150元/台计算报酬。2018年9月20日，经项尔炳介绍，蓉川亿豪公司员工李城与万源市官渡镇清明社区签订太阳能路灯采购及安装合同，项尔炳从中获取提成4000元。2018年9月26日，蓉川亿豪公司安排公司员工李小平（技术负责人）、钟军、李城、李春平前往官渡镇清明社区进行太阳能路灯安装，李小平负责技术指导以及具体事务安排。同日，经李小平安排，项尔炳请龚成荣与案外人龚成祥负责打桩与抬电线杆。2018年9月27日早上，工人在安装项尔炳家门口的太阳能路灯时，因项尔炳家中无电无法打膨胀螺丝进行电杆固定，于是未进行安装。9月27日下午6时，经李小平安排并开车将项尔炳与龚成荣送至项尔炳家安装电线，龚成荣在无任何安全措施防御下爬到距离地面4米左右的树稍上牵线时不慎摔落并受伤，事后被送往万源市中心医院进行入院治疗，并于2018年10月29日出院，住院33天。出院诊断为出院诊断为：1、左侧股骨近端粉碎性骨折；2、特重型开放性颅脑损伤：1）脑疝2）开放性脑挫裂伤3）左侧颞顶骨开放性粉碎性凹陷性骨折4)左侧颞顶部硬膜外血肿5)颅内积气6)多处头皮挫裂伤；3、环枢关节半脱位；4、颈5右侧椎板、颈7右侧横突骨折；5、胸部体部线性骨折；6、皮下气肿；7、肺部感染；8、胸腔积液；9、低钠血症；10、轻度贫血。出院医嘱及建议：1、继续卧床休息一个半月，专科医师指导下功能锻炼，颈部颈托保护2个月；2、下床后扶拐休息半年，半年内禁止剧烈运动；3、术后2个月、三个月、半年、一年来院复查，骨折骨性愈合后取出内固定物；4、院外继续加强营养，2-3个月后到脑外科咨询头部是否需放置钛网；5、如有不适立即到医院就诊，我科、脑外科门诊随访。此次治疗费用包括住院医疗费77329.88元、救护车及院前急救费等费用258元、人血白蛋白6300元、门诊药费12.5元，共计83900.38元。2018年11月24日，蓉川亿豪公司与万源市官渡镇清明社区重新签订太阳能路灯购买及安装合同，并协议将2018年9月20日李城与清明社区签订的合同作废。2018年12月23日，项尔炳向蓉川亿豪公司财务汇报后，蓉川亿豪公司对官渡镇清明社区安装路灯临工（龚成强、龚成荣）两人两天工资800元、路灯电杆费用（龚成强、项家能、龚祥杰）150元以及公司员工5人生活费用350元共计1300元进行了结算，并由项尔炳领取了上述费用。2019年1月16日，龚成荣经达州金证司法鉴定中鉴定为九级伤残与十级伤残，误工期为360日，护理期为180日，营养期为180日。一审法院同时查明，龚成荣无电工资质；蓉川亿豪公司未向项尔炳发放路灯安装工资。一审法院认为，本案的主要争议焦点有以下两点：一是本案中蓉川亿豪公司、项尔炳谁是雇佣龚成荣的雇主？二是龚成荣安装电线的行为是否属于从事雇佣活动的范围？关于本案中谁是雇主，蓉川亿豪公司辩称项尔炳与其属于承揽关系，法院不予支持。首先，蓉川亿豪公司并未向法院提交能够证实与项尔炳形成承揽关系的合法有效证据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，蓉川亿豪公司安排员工李小平（技术负责人）、钟军、李城、李春平四人参与万源市官渡镇清明社区太阳能路灯的安装，并由李小平负责技术指导及具体的事务安排，项尔炳虽参与了路灯安装工程，但不是独立完成路灯安装工作，而是接受李小平的技术指导及工作安排。在之后的工资结算中，关于龚成荣及另外三名临时工（龚成强、项家能、龚祥杰）的工资均由蓉川亿豪公司实际支付，项尔炳虽在清单上签字，但实质上只是代为领取。若蓉川亿豪公司与项尔炳存在承揽关系，那么蓉川亿豪公司无需派人参与路灯安装活动，只需派人检验安装是否合格，也无需向项尔炳支付临时工的工资，而是直接支付承揽报酬，最后由项尔炳自行支付包括龚成荣在内的临时工人的工资。最后，本案中蓉川亿豪公司只出示了证据证明项尔炳获得介绍蓉川亿豪公司与万源市官渡镇清明社区签订《太阳能路灯购买与安装合同》的提成4000元，并没有证据证明蓉川亿豪公司向项尔炳支付了承揽报酬。综上，项尔炳在合同的签订中，仅起到联系、介绍、促成作用，并从中获得一定的介绍费用。项尔炳虽参与路灯安装，但蓉川亿豪公司并未向其发放工资，其仅获得介绍提成4000元，故其与公司不属于劳动关系，也不属于承揽合同法律关系。项尔炳在蓉川亿豪公司指派的案涉工程项目具体事务管理人员李小平的要求下，找到龚成荣提供劳务，工资由蓉川亿豪公司发放，并接受公司的管理，听从公司安排从事劳务，其与蓉川亿豪公司之间建立雇佣合同法律关系，雇主应当系蓉川亿豪公司。关于龚成荣从事的安装电线行为是否属于雇佣活动行为？本案中龚成荣听从李小平安排前去接通项尔炳家电，目的是为了在安装项尔炳门口的太阳能路灯时，能够打膨胀螺丝固定电线杆，龚成荣安装电线的行为与其履行安装路灯职务有内在的联系，因此龚成荣的安装电线行为应当认定为从事雇佣活动。本案中与龚成荣形成雇佣关系的是蓉川亿豪公司，蓉川亿豪公司作为雇主应当根据自己的过错承担赔偿责任，项尔炳并非雇主，故不承担赔偿责任。本案中，蓉川亿豪公司要求工人安装电线，应寻找有资质的电工并为其提供如梯子、保险绳等相应的安全防护工具，但蓉川亿豪公司在未对龚成荣有无电工资质进行审查的情况下直接安排龚成荣前去安装电线，存在选任过失，龚成荣上树梢牵线时，蓉川亿豪公司也未为龚成荣提供必要的安全防护措施并安排人员进行安全指导，因此蓉川亿豪公司对此次事故的发生具有主要的过错责任（65%）。龚成荣明知自己无电工资质，且现场无任何安全措施的情况下，仍然接受安排并爬到距离地面4米左右高的树梢上牵线致使自己摔落受伤，其自身也存在一定的过错责任（35%）。龚成荣的损失法院依法核定如下：住院医疗费77329.88元，门诊费270.5元（救护车费、急救费、西药费等），人血白蛋白6300元，共计83900.38元；伙食补助费990元（30元/天×33天)；关于龚成荣主张的误工天数360日、营养天数180日、护理天数180日，结合龚成荣提交的出院医嘱以及达州金证司法鉴定意见书的鉴定意见，予以支持，故误工费应为28800元（80元/天×360天），营养费5400元（30元/天×180天），护理费14400（80元/天×180天）；龚成荣之伤，经鉴定为一个九级与一个十级，系多等级伤残，应在20%的基础上，另加上2%，故龚成荣的伤残系数应按22%计算，故残疾赔偿金应为146150.4元（33216元/年×20年×22%）；司法鉴定费1800元；关于精神抚慰金，根据本地的生活水平以及龚成荣的受伤程度，酌定为10000元；关于龚成荣主张的后续治疗费，虽有医嘱，但目前尚未实际发生，故龚成荣可待实际发生后，另行提起诉讼。综上，龚成荣的损失总计为291440元，蓉川亿豪公司承担65%即189436元，龚成荣自行承担35%即102004元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、巴中市蓉川亿豪商贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿龚成荣医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计189436元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回龚成荣的其余诉讼请求。案件受理费1996元，龚成荣负担699元，巴中市蓉川亿豪商贸有限公司负担1297元。二审中，上诉人龚成荣根据本院要求提供了《委托代理合同》，证明2018年10月9日即委托了代理人的事实。蓉川亿豪公司质证认为，不认可其真实性，应按照其向法院提交的委托书确定委托时间。上诉人蓉川亿豪公司二审中提交了现场照片、派出所报警情况说明、《调查笔录》三份并申请了三名证人出庭作证，证明安装路灯不需用电，龚成荣是受项尔炳委托为其家检查电线时受伤，与安装路灯工作无关。龚成荣质证认为，现场照片、派出所报警情况说明与本案无关，达不到证明目的；对三名证人的《调查笔录》及证言认为系公司原员工，与公司有利害关系，证明力低且三名证人也认可项尔炳家门口有电杆安装点。本院认为，龚成荣的委托代理人在一审中的《调查笔录》所形成于其《授权委托书》签署时间之前，但二审中其补充提供了日期在前的《委托代理合同》，虽蓉川亿豪公司不认可，但也未能证明其不真实，其真实性本院予以采信。对于蓉川亿豪公司二审中所提交的证据及证人证言，本院将结合全案证据予以综合认定。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以认定。本院认为，本案二审中双方争议的主要焦点一是上诉人龚成荣是受谁雇佣以及其受伤后的责任承担问题；二是一审判决采信鉴定结论确定的损失是否正确以及精神抚慰金是否过低的问题。一是上诉人龚成荣是受谁雇佣以及其受伤后的责任承担。龚成荣经被上诉人项尔炳介绍为上诉人蓉川亿豪公司在万源市官渡镇清明社区太阳能路灯安装工程项目提供劳务，其劳务报酬均是由公司支付，公司还安排了员工李小平等人负责技术指导及事务安排，项尔炳为公司介绍了该项目并获得4000元提成，同时也参与了路灯安装工程并介绍劳务人员提供劳务。因此，一审判决认定龚成荣是受蓉川亿豪公司雇佣并无不当，蓉川亿豪公司称龚成荣系受项尔炳雇佣并无充分证据证明，本院不予采信。龚成荣在从事劳务过程中受李小平、项尔炳等人安排并乘坐李小平驾驶的车辆前去项尔炳家接通电线，同时项尔炳家门口也有需安装的太阳能路灯，与所提供的劳务存在内在联系。因此，一审判决认定龚成荣安装电线的行为系为从事雇佣活动履行工作职责正确，蓉川亿豪公司称龚成荣是为项尔炳私人义务帮工，应由项尔炳承担赔偿责任的理由不能成立。蓉川亿豪公司雇佣龚成荣提供劳务过程中，龚成荣受伤致残属实，蓉川亿豪公司作为雇主应当根据自己的过错承担赔偿责任。本案中蓉川亿豪公司安排龚成荣拉接电线但并未对其是否具有相应资质进行审查，也未提供相应的安全防护，对此次事故的发生应当承担主要责任。龚成荣在自己并无电工资质，现场又无安全措施的情况下，冒险接受安排从事雇佣工作不慎摔倒受伤，其自身也应承担一定的过错责任，一审判决根据本案的具体情况确定蓉川亿豪公司承担65%，龚成荣自负35%的赔偿责任并无不妥。二是一审判决采信鉴定结论确定的损失是否正确以及精神抚慰金是否过低。案涉鉴定结论虽是上诉人龚成荣自行委托中介机构作出的鉴定结论且一审中上诉人蓉川亿豪公司虽不认可该鉴定结论但并未要求重新鉴定，也未提出鉴定结论错误的具体事实和依据，故一审判决采信鉴定结论并以此确定损失并无不当，蓉川亿豪公司认为二审中应当重新鉴定的理由，本院不予支持。对于精神抚慰金，一审判决根据本地的生活水平以及龚成荣的受伤程度酌定为10000元也并无不妥。综上，龚成荣、蓉川亿豪公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1996元，由上诉人龚成荣、蓉川亿豪公司各负担998元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年五月二十九日书记员 黄玉沾