浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2683号 上诉人（原审原告）：闫凤舞，女，1980年6月19日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：郑奕、袁樟盛，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江宏图三胞科技发展有限公司，住所地：浙江省杭州市文三路398号东信大厦2幢2楼，统一社会信用代码：913300007909774137。 法定代表人：廖帆，总经理。 委托诉讼代理人：谢宁宁，系公司员工。 上诉人闫凤舞与浙江宏图三胞科技发展有限公司（以下简称浙江宏图三胞公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7593号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔独任审理，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。闫凤舞的委托诉讼代理人袁樟盛，浙江宏图三胞公司的委托诉讼代理人谢宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：闫凤舞于2003年1月20日入职宏图三胞徐州公司，于2006年9月11日调入浙江宏图三胞公司工作。2011年11月1日，闫凤舞申请驻外住房补贴、驻外生活补贴和用车（交通）补贴，经部门负责人和审核人审核之后，闫凤舞自2011年开始享受驻外补贴（2018年4月至2019年3月，浙江宏图三胞公司发给闫凤舞驻外补贴每月均为3900元）。2016年3月9日，闫凤舞与浙江宏图三胞公司签订了无固定期限劳动合同书。在该合同中，闫凤舞填写的现居住地址和户口所在地均为浙江省杭州市余杭区。自2019年1月起，因其母公司经营遇到困难，浙江宏图三胞公司开始拖欠闫凤舞工资。2019年4月19日，浙江宏图三胞公司向闫凤舞支付了2019年1月工资12400元，但仍拖欠2019年2月、2019年3月工资未予支付。2019年4月23日，闫凤舞通过ＥＭＳ邮寄《通知书》催告浙江宏图三胞公司按期付清拖欠工资。2019年4月27日，闫凤舞以浙江宏图三胞公司未及时足额支付工资以及未提供劳动条件为由向浙江宏图三胞公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》。闫凤舞在浙江宏图三胞公司处从事人事管理工作，离职前一年应发月平均工资为13347.7元。2019年4月30日，闫凤舞向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月9日，浙江宏图三胞公司向闫凤舞支付剩余拖欠工资，但未支付经济补偿金。2019年7月18日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭劳人仲案（2019）246号仲裁裁决，裁决浙江宏图三胞公司一次性支付闫凤舞经济补偿金220237元，驳回闫凤舞的其他仲裁请求。闫凤舞、浙江宏图三胞公司均不服杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，闫凤舞请求：1、判令浙江宏图三胞公司加付赔偿金28505元；2、判令浙江宏图三胞公司支付经济补偿金共计220237元；3、判令浙江宏图三胞公司承担支付2011年至2019年期间的加班工资共计49055元；4、判令浙江宏图三胞公司支付竞业限制经济补偿7468元；5、判令浙江宏图三胞公司补缴2006年9月至2007年11月期间的社会保险费用；6、判令浙江宏图三胞公司配合办理失业金手续。浙江宏图三胞公司请求：判令其无需支付闫凤舞解除劳动合同经济补偿金220237.05元并由闫凤舞承担案件的诉讼费用。 原审法院另查明，浙江宏图三胞公司系江苏宏图高科技股份有限公司的控股子公司。江苏宏图高科技股份有限公司及其下面的子公司共用一个OA工作平台。在该平台上显示的宏图三胞高科技技术有限公司管理制度中有《加班及调休管理规定》《宏图三胞驻外管理规定》。江苏宏图高科技股份有限公司作为上市公司，其公布的2018年年度报告和2019年上半年度报告显示，公司的传统和主要业务为3C零售连锁业务（经营主体包括宏图三胞、北京宏三和浙江宏三），该业务2018年和2019年上半年出现营业收入严重下滑，导致多家门店关闭。同时，浙江宏图三胞公司也因拖欠房租等陷入多起纠纷，被起诉到法院。 原审法院认为，关于闫凤舞主张的赔偿金问题。浙江宏图三胞公司于2019年5月9日已经向闫凤舞支付了全部拖欠工资，因没有经过劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的前置程序，故对于闫凤舞要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金问题。浙江宏图三胞公司虽然陷入多起经济纠纷，其母公司的年报也显示营业收入下滑严重，但该证据材料不足以证明浙江宏图三胞公司确实到了经营困难到无法支付员工工资和经济补偿金的程度。浙江宏图三胞公司拖欠闫凤舞两个月工资导致闫凤舞提出解除劳动合同，其应当支付闫凤舞经济补偿金。闫凤舞的工资中包含驻外补贴，系经过浙江宏图三胞公司的内部审批，已成为其工资的一部分。2016年双方签订的劳动合同中闫凤舞也明确了其居住地和户口所在地在浙江省杭州市余杭区，但浙江宏图三胞公司一直在闫凤舞的工资中发放驻外补贴。现浙江宏图三胞公司认为系错发，不应计入计算经济补偿金的工资中去的主张，不予采信。闫凤舞的工作调动非因本人原因，工作年限应当累计计算，即自2003年1月起至2019年4月止，实际工作年限为16年加3个月，应支付的经济补偿金为220237.05（13347.70*16.5）。关于闫凤舞主张的加班工资问题。单位员工计算加班工资应当符合单位规定。闫凤舞作为从事的是人事管理工作，仅提供考勤时间记录，不足以证明其存在有效加班的事实。故对闫凤舞要求支付2011年至2019年期间加班工资的诉讼请求不予支持。关于竞业限制经济补偿金的问题。竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后。该案中，闫凤舞系因浙江宏图三胞公司拖欠工资而被迫解除劳动合同，因此双方签订的竞业限制条款依法对闫凤舞不再具有约束力，并且浙江宏图三胞公司在仲裁庭开庭时已经表示无需闫凤舞遵守竞业限制条款，故对闫凤舞要求浙江宏图三胞公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求不予支持。关于闫凤舞要求浙江宏图三胞公司补缴2006年9月至2007年11月期间的社会保险费用问题。闫凤舞应当明知自己的权利受到损害，却在2019年才申请仲裁已经超出诉讼时效，故对该诉讼请求不予支持。此外，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条和第二十六条规定，征缴社会保险费属于劳动保障行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，闫凤舞可向劳动保障行政部门申请处理。对于闫凤舞要求浙江宏图三胞公司配合办理失业金手续的请求，浙江宏图三胞公司表示同意配合，双方可自行协商处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年12月26日判决：一、浙江宏图三胞公司于判决生效后十日内日支付闫凤舞经济补偿金220237元；二、驳回闫凤舞、浙江宏图三胞公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费，财产保全申请费2047元，由浙江宏图三胞公司负担。 宣判后，闫凤舞不服，向本院提起上诉称：一、闫凤舞主张加班工资依法有据。闫凤舞已提供证据证明存在加班事实，浙江宏图三胞科技发展有限公司应依法支付加班费，理由如下：首先，闫凤舞提供的加班考勤记录源于浙江宏图三胞公司系统，可以证明闫凤舞的加班事实。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，考勤记录原件是由浙江宏图三胞公司掌握，浙江宏图三胞公司应向法庭提供，否则应承担不利法律后果。最后，浙江宏图三胞公司提供“加班及调休管理规定、考勤制度”以证明闫凤舞的加班未经批准，属于无效加班。但是，浙江宏图三胞公司提供的这些文件均是其控股股东的规章制度，并非浙江宏图三胞公司的规章制度，浙江宏图三胞公司也未提供证据证明这些规章制度通过了民主协商、公示公告程序及相应条款的合法性、合理性。二、浙江宏图三胞公司应支付竞业限制经济补偿。根据证据材料以及一审庭审情况，浙江宏图三胞公司应支付竞业限制经济补偿，理由如下：第一，闫凤舞提供的证据《保守宏图三胞商业秘密的承诺》证明闫凤舞对浙江宏图三胞公司负有竞业限制义务，且闫凤舞在解除劳动合同后也遵守了该义务。第二，闫凤舞依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四〉》第六条之规定来主张每月竞业限制经济补偿为3734元是合法有据的。根据闫凤舞提交的《解除劳动合同前十二个月平均工资表》，闫凤舞在解除劳动合同前12个月的实发工资为12449.37元，再依法乘以30%就是每月经济补偿3734元。第三，2019年4月28日解除劳动合同至2019年6月28日仲裁开庭，闫凤舞遵守了竞业限制义务。仲裁庭审中，浙江宏图三胞公司代理人明确无需闫凤舞履行竞业限制义务，但闫凤舞实际上已经履行了2个月的竞业限制义务，浙江宏图三胞公司依法应支付竞业限制经济补偿7468元。第四，一审法院认为“竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后”，并以此认定竞业限制条款对被迫解除劳动合同的闰凤舞不再具有约束力，该种说理缺乏法律依据。综上，请求：撤销原审判决第二项并依法改判。 针对闫凤舞的上诉，浙江宏图三胞公司答辩称：一、对于加班工资，一审法院认定仅根据闫凤舞提供的证据不足以证明其加班工资数额是正确的。公司的加班制度已通过决议程序，且已告知闫凤舞，闫凤舞在公司的职位为人力管理，应当了解公司的加班审批制度。仅仅根据考勤记录，不足以证明其存在有效的加班事实。二、对于竞业限制，闫凤舞在离职时，双方并未就竞业限制达成一致并作出特别的约定，且公司在仲裁和一审中明确表示无需对方遵守竞业限制的。三、在客观上，对方当事人为公司人力岗位。浙江宏图三胞公司在浙江已关闭，闫凤舞也没有遵守竞业限制的必要性，因此，不应当支付其竞业限制经济补偿金。 浙江宏图三胞公司上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判令浙江宏图三胞公司向闫凤舞支付经济补偿金220237元于法无据。一、一审法院认定事实错误。闫凤舞2003年1月20日进入浙江宏图三胞公司徐州分公司工作，双方因闫凤舞提出解除劳动合同而于2019年4月28日解除劳动合同关系。解除劳动关系前闫凤舞一直领取浙江宏图三胞公司发放的驻外补贴，该补贴为浙江宏图三胞公司为符合公司驻外规定的公司员工发放的住宿、餐饮补贴，不能作为工资的一部分，况且闰凤舞领取的驻外补贴系浙江宏图三胞公司错发，更不应计入工资的范围，闫凤舞在解除劳动合同关系前十二个月的月平均工资为8599元，而一审法院认定驻外补贴应当为工资的一部分，且认定闫凤舞在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为13347.7元，与事实不符，因此判决的经济补偿金金额有误。二、一审法院法律适用错误。《劳动合同法》第三十八条的规定从立法本意看，用人单位未及时支付劳动报酬限定为“无故”拖欠劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形。在本案中，自2018年6月起，浙江宏图三胞公司及浙江宏图三胞公司母公司爆发流动性及债务危机，遭受各大金融债权人集中宣布债权提前到期，浙江宏图三胞公司及母公司因大量诉讼案件被同时釆取查封、冻结等保全手段，导致浙江宏图三胞公司及母公司、实际控制人在银行开设的账户均无法使用，对此在一审中浙江宏图三胞公司均提供了相关证据证明公司确实存在大量涉诉案件并且账户均被查封无法使用的情况。所以，浙江宏图三胞公司迟延发放工资是因客观原因造成的，并且浙江宏图三胞公司在仲裁前已支付完工资，因此，浙江宏图三胞公司不存在恶意拖欠、克扣闫凤舞工资的情形，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的应当支付经济补偿金的范围。又根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条明确规定用人单位有证据证明确因经营困难、具合理理由或经劳动者认可，劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。因此，根据《劳动合同法》及《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定，浙江宏图三胞公司无需支付经济补偿金。综上，请求：1、撤销（2019)浙0106民初7593号民事判决；2、依法改判浙江宏图三胞公司无需向闫凤舞支付经济补偿金220237元；3、一审、二审诉讼费用由闫凤舞承担。 针对浙江宏图三胞公司的上诉，闫凤舞答辩称：一、关于工资问题，根据闫凤舞提供的证据四是宏图三胞薪资变动审批表，明确包括通讯补贴、住房补贴和生活补贴。一审法院对此问题的认定是正确的。浙江宏图三胞公司一直以来就是以工资结构以及工资新金额来进行发放，现在在诉讼过程中提出这个问题，明显是属于不诚信的行为，违反了禁反言的诚信原则。在提起仲裁之后，公司仍然是按照这个工资的金额来进行补发拖欠的工资。二、关于公司提出经营困难的问题。公司并不存在经营困难的情形。闫凤舞在一审过程中也向法庭提交了两份公司近期企业所得税汇总纳税分支机构所得税分配表，足以证明公司的经营收入相当高，并不存在经营困难的情形。根据对工资支付暂行规定有关问题的补充规定以及浙江省企业支付管理办法的规定，企业如果确实困难，应该征得本单位工会、同级工会、经职工大会、职工代表大会同意，或者经劳动者本人同意，可以延期支付工资，但延期时间不得超过30天。现在公司完全没有履行法律规定的相应程序，并且经书面催告，公司也没有没有完全履行，只是在申请仲裁后才进行支付。根据企业破产法第113条，即使前进进入这个破产程序，应当支付职工的补偿金，也是属于第一清偿顺序。 二审中，浙江宏图三胞公司向本院提交：员工手册。拟证明公司的加班及加班需要审批的制度是已经过民主程序并已经告知闫凤舞。闫凤舞没有提交新的证据。 针对浙江宏图三胞公司提交的证据，闫凤舞认为，该证据不属于二审新证据。另外，该证据只是草案，不是正式文件。该手册中的员工签名及员工比例、程序流程等有待考证。本院认为，该证据无法达到浙江宏图三胞公司的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是浙江宏图三胞公司是否应该支付闫凤舞经济补偿金；二是浙江宏图三胞公司是否应该支付闫凤舞加班工资和竞业限制经济补偿。 关于争议焦点一，闫凤舞因浙江宏图三胞公司拖欠工资提出解除合同，而浙江宏图三胞公司所提供的证据尚不足以证明其经营困难到无法支付员工工资，故原审法院认定浙江宏图三胞公司应当支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的数额，因闫凤舞所发放的工资中一直包含驻外补贴，而闫凤舞的居住地在杭州市余杭区，现又无证据证明浙江宏图三胞公司错发该部分工资，故原审法院将该部分工资作为其工资基数并最终确定经济补偿金的数额并无不当。 关于争议焦点二，闫凤舞主张加班工资应当证明存在加班事实，但其仅提供了考勤时间记录，但无法证明系因浙江宏图三胞公司要求其加班，故原审法院未予支持并无不当。关于竞业限制补偿金，因承诺书中明确竞业限制补偿金已包含在本人在职期间的月工资中，且本案系闫凤舞提出解除合同，而浙江宏图三胞公司亦明确表示竞业限制条款对闫凤舞不再具有约束力，故原审法院未予支持竞业限制补偿金并无不妥。 关于闫凤舞的其他请求，一审法院的认定有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由闫凤舞、浙江宏图三胞科技发展有限公司各负担5元。（闫凤舞、浙江宏图三胞科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年五月六日 书记员 刘婧函