山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4141号 上诉人（原审被告）：王乐意，男，1980年8月9日出生，汉族，户籍地安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：荆维功，安徽皖师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荆蕊，安徽皖杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：王海龙，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶宇涵，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛清世红达实业有限公司（原青岛清世红达商贸有限公司），住所地青岛市李沧区湘潭路55号乙一区12-1号。 法定代表人：黄少清，经理。 委托诉讼代理人：刘青，山东畅海律师事务所律师。 上诉人王乐意、上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人青岛清世红达实业有限公司（以下简称红达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王乐意的委托诉讼代理人荆维功、荆蕊，上诉人建工集团的委托诉讼代理人王海龙，被上诉人红达公司的法定代表人黄少清、委托诉讼代理人刘青，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王乐意上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.涉案木板19280张，价值906320元，不应计算违约金。双方《木材购销合同》第四条明确约定：付款方式，木板供货累计到2万张结一次，或按当月供的总货款支付百份九十。显然是上诉人付款方付款的方式，不是供货方主动收款的方式，所以上诉人付款方有权选择木板供货累计到2万张结一次。而一审法院认定“原告有权按照合同中对自己有利的付款约定方式向被告主张付款以及逾期付款违约金”是明显错误的。所以被上诉人供货木板19280张，未到2万张，上诉人不应结算，价值906320元就不应计算违约金。“每个月26号为结算对账日，月底支付当月应付材料款”对应是指选择“按当月供的总货款支付百份九十”的情况，该约定属“其他事项”不能对抗“付款方式”。一审法院认定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同的法律规定，被告应当付清原告货款并承担逾期付款违约金”。这个认定根本不适合本案，与本案无关联性，纯属违法的随意推测。2.木方货款不应计算违约金。双方《木材购销合同》第四条约定：付款方式，木方按每个月供货款支付百份七十，或根据大合同付款。付款方可选择根据上诉人与建工集团签订的大合同付款，该大合同第五条付款方式约定上诉人按约定收到款后再给被上诉人，而该工程于2018年12月才验收后交付，至今发包方欠上诉人的款远超过本案所欠货款，所以上诉人没有违约。3.一审判决的违约金超过一审诉状的诉讼请求，计算违约金的起止时间不仅明显违背事实，而且与一审诉状诉讼请求的起止时间也不一致。4.本案一审程序严重违法。综上，恳请二审法院撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的上诉请求。庭审中上诉人王乐意补充上诉理由如下：1.一审法院认定日3‰的违约金过高，即年利率10.8%，但又判令适用同期人民银行贷款利率2倍计算，即年利率为12%计算明显错误，依据最高院合同法解释二第29条违约金过高应以实际损失进行计算，本案最高也就是计算本金的同期贷款利率的一倍，另外即使计算违约期限也应从2016年10月22日至2017年11月9日，付60万元后止，其计算的违约金数额是1388002减906320等于481682元。2.本案一审判决上诉是2019年7月，但到二审至今长达近1年，明显违背程序。如果给当事人造成损失，其不应承担。3.该案一审判决的损失计算至今高达30余万，远远超过48万余元本金的一半以上。 建工集团辩称：其同意上诉人王乐意对木板、木方不应计算违约金的主张。对王乐意其他的上诉主张请法院依法裁判。 红达公司辩称：一、三方签订的《木材购销合同》对付款期限约定不明，故被上诉人可随时向上诉人主张货款。1.该合同第4条对货款支付时间作了或然性约定，被上诉人可选择任何一个付款方式履行，被上诉人已经供货19280张，从2016年至今上诉人没有继续采购，退一步讲如果上诉人故意从被上诉人处采购数量一直未达2万张，上诉人就永远没有付款义务，这有悖公平原则，根据合同法第62条第4项规定，被上诉人红达公司可随时要求履行，但需要给对方必要的准备时间。2.诉争合同对按大合同付款也是选择性约定，大合同指的是哪个合同也没有明确约定，因此大合同的付款条件也未在合同中约定，也属于付款时间约定不明，因此红达公司认为在此情况下被上诉人红达公司可随时向上诉人主张货款。二、针对违约金，双方于2016年10月22日对货款进行结算，依据购销合同第8条第二项约定，违约金应按欠款总数为基数，按日3‰计算，对一审法院作出的调整红达公司也予以认可。根据规定上诉人逾期付款应支付违约金。 上诉人建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人建工集团不承担连带清偿责任。事实与理由：1.《木材销售合同》中盖的所谓担保人印章，并非建工集团的真实意思表示，是无效的，该印章也与本案没有关联性。《木材购销合同》中担保方处盖有的印章是一枚技术专用章，且该枚印章中明确“仅用于技术资料管理，用于其他无效”，因此很显然该枚印章用于担保是无效的。而且该枚印章所属项目与本案所涉项目也没有关系，该枚印章是亳州古井城市广场项目，而本案所涉项目是亳州古井上善明郡项目，该印章与本案没有关联性。一审法院在庭审中查明了上述事实，但仍旧认定上诉人承担连带清偿责任没有依据。一审判决在法律适用部分对于上诉人建工集团应当承担连带清偿责任也仅一句话“建工集团作为合同主体应当对王乐意的债务承担连带责任”，前述判决书中法律适用部分的该句话不是论述而是直接下结论，明显错误。2.本案所涉货款的支付条件尚未成就，被上诉人要求原审被告付款及上诉人承担连带责任是没有事实和法律依据。《木材购销合同》第四条付款方式中明确约定“木板供货累计到2万张结一次，……或根据大合同付款”。本合同履行中，既未累计供货到2万张，“大合同”约定的付款条件也未成就，因此，本案《木材购销合同》所涉货款的支付条件也尚未成就。3.被上诉人主张的违约金明显过高，应予降低。本案诉讼请求所涉金额仅不到50万元，利息就有二十余万元，已超过本金的一半，明显是过高的，且被上诉人也没有举证证明其实际损失高于同期贷款利率，因此违约金应当予以降低至多不应当超过银行同期同类贷款利率。庭审中上诉人建工集团补充上诉理由如下：被上诉人红达公司接受担保时未对有关我方相关决议尽到必要审查义务，构成非善意相对人，担保行为对上诉人建工集团不发生效力，本案中上诉人建工集团未作董事会决议或股东会决议同意给予担保，所以即使担保的章是有效的，也不对上诉人建工集团发生效力。 王乐意辩称：上诉人建工集团的上诉是正确的。 红达公司辩称：建工集团作为合同的担保人，由项目负责人陆云签字并加盖技术专用章，上诉人王乐意签订的木工劳务分包合同中也是由项目负责人陆云签字并加盖相同的技术专用章，根据担保法司法解释第11条规定，上述合同履行过程中建工集团对其担保行为是明知的，其参与了合同履行的全过程，所以建工集团应承担相应担保责任。上诉人建工集团同时也是合同的履行主体，在三方签订的木材购销合同第5条约定的需方的收料员是王玉民，担保方指定的签收人员是葛中华，所供材料经担保方提前3天至5天编制用货计划并通知红达公司，担保方指定人员核实数量，无担保方指定人员签字送货是无效的，经一审查明建工集团直接向被上诉人付款150万，说明建工集团同时履行了付款义务，建工集团也是被上诉人提供木材的直接受益人，因此被上诉人红达公司认为其应作为合同履行的一方当事人承担连带付款责任。上诉人王乐意是没有劳务分包资质的，实际上其与建工集团是挂靠关系，二者共同承担付款义务也是有事实和法律依据的。 红达公司向一审法院提出诉讼请求：1.王乐意支付红达公司货款638002元及逾期付款违约金（自2016年10月22日起至付款之日止，按日万分之三计算）；诉讼过程中该项诉讼请求货款本金变更为488002元；2.王乐意支付红达公司律师代理费35000元；诉讼过程中红达公司放弃该项诉讼请求;3.建工集团对王乐意的上述债务负连带责任；4.诉讼费由王乐意、建工集团负担。 一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： (一)木材购销合同的主体。2016年4月3日红达公司与王乐意、建工集团签订木材购销合同后，建工集团以合同加盖“浙江省建工集团有限责任公司亳州市古井城市广场施工项目技术专用章（仅用技术管理，其余无效）”印章为由，认为不是合同主体。因木材购销合同与木工劳务分包合同建工集团处均有陆云的签名；建工集团向红达公司支付了木材款；建工集团作为施工单位系红达公司提供木方受益人，一审法院认定建工集团是木材购销合同一方当事人，对王乐意的合同义务承担担保责任。（二）履行付款义务是否到期。合同约定了多种付款方式，红达公司有权按照合同中对自己有利的付款约定方式向王乐意、建工集团主张付款以及逾期付款违约金。根据合同木板供货累计2万张结算一次，或按当月供的总货款支付90%，木方按每个月供货款支付70%;每个月26号为结算对账日,月底支付当月应付材料款的合同约定，以及分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同的法律规定，王乐意、建工集团应当付清红达公司货款并承担逾期付款违约金。（三）本案律师费的约定。因红达公司已经放弃该项诉讼请求,本案中不再审查。 一审法院认为，本案当事人之间的买卖合同依法成立，具有法律约束力。经对账，确认至2016年10月11日欠货款1388002元的事实，扣除之后付款，王乐意应当付清目前欠红达公司货款488002元，并支付红达公司逾期付款违约金。合同约定日万分之三的违约金过高，一审法院认为以同期人民银行贷款利率2倍计算为宜，即至2019年6月18日，违约金228613元；之后以488002元为基数据此计算。建工集团作为合同主体应当对王乐意的债务承担连带责任。王乐意、建工集团的答辩意见与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。 综上所述，红达公司要求王乐意支付红达公司货款488002元及按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算的逾期付款违约金；建工集团对王乐意的上述债务负连带责任；诉讼费由王乐意、建工集团负担的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。红达公司主张违约金过高部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条,《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、王乐意于本判决生效后十日内支付青岛清世红达实业有限公司货款488002元。二、王乐意于本判决生效后十日内支付青岛清世红达实业有限公司至2019年6月18日止的违约金228613元，并承担以488002元为本金，自2019年6月19日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的违约金。三、浙江省建工集团有限责任公司对王乐意的上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回青岛清世红达实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元由王乐意、浙江省建工集团有限责任公司负担。 二审审理期间，被上诉人红达公司表示为促使对方积极付款，其二审中自愿放弃部分违约金。被上诉人红达公司主张：以2016年10月22日确认的欠款额1388002元（分段减去后续付款）为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年4.75%）2倍计算，从2016年10月22日起计算至2019年6月18日止的违约金为228613元。被上诉人红达公司明确其放弃部分违约金后主张的违约金为：1、自2016年10月22日至2019年6月18日之间的违约金20万元；2、以488002元为基数自2019年6月19日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的违约金。被上诉人主张的违约金计算公式具体如下表：                            日 期                       还款             （元）                       欠货款 （元）                       当期违约金（同期贷款利率的2倍）                               计 息 期 限                       计 息 基 数                       同期贷款年利率                       违约金数额（元）                               2016.10.22                                             1388002                                                                                                                                                                                         （2016.10.22-2016.12.31)             71天                       1388002                       4.75%                       26005.76                               2017.11.9                       60万                       788002                       （2017.1.1-2017.11.8)             312天                       1388002                       4.75%                       114278.83                               2018.1.30                       15万                       638002                       （2017.11.9-2018.1.29）             82天                       788002                       4.75%                       17051.49                               2018.7.10                       15万                       488002                       （2018.1.30-2018.7.9)             161天                       638002                       4.75%                       27106.22                               2019.6.18                                             488002                       （2018.7.10-2019.6.18)             343天                       488002                       4.75%                       44170.96                               截至2019.6.18欠：货款488002元。             2016.10.22-2019.6.18违约金总额228613.26元（26005.76+114278.83+17051.49+27106.22+44170.96=228613.26）。             2017.1.1-2019.6.18违约金总额202607.5元（114278.83+17051.49+27106.22+44170.96=202607.5）                二审经审理查明： 2016年4月3日，红达公司与王乐意、建工集团签订《木材购销合同》，担保方建工集团不仅在该合同末页落款处加盖“浙江省建工集团有限责任公司亳州市古井城市广场施工项目技术专用章（仅用技术管理，其余无效）”印章，上诉人建工集团的工作人员陆云还予以签名确认。 关于供货：2016年2月25日至2016年8月3日，被上诉人红达公司计供木方1193682.64元；2016年2月25日至2016年10月22日，被上诉人红达公司计供木板906320元，其中因质量问题扣除112000元，故木板款合计794320元。 关于付款：2016年6月20日建工集团付款10万元、2016年10月11日建工集团付款50万元、2017年11月9日建工集团付款60万元、2018年1月30日建工集团付款15万元、2018年7月10日建工集团付款15万元。 2016年10月22日，被上诉人与王乐意进行结算，确认共欠余款1388002元。 二上诉人无证据证明其在2016年10月22日后要求被上诉人红达公司供货，但红达公司拒绝供货。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人建工集团是否应在本案中承担责任；二、未付货款的付款条件是否已成就；三、一审判决违约金是否过高。 关于争议焦点一、上诉人建工集团是否应在本案中承担责任的问题。诉争《木材购销合同》中，担保方建工集团不仅加盖技术专用章，上诉人建工集团的工作人员陆云还予以签名确认，此在客观上形成具有代理权的表象，上诉人关于担保并非其真实意思的主张，本院不予支持。涉案工程系由上诉人建工集团施工，且建工集团向被上诉人红达公司支付了案涉部分货款，据此一审法院确认上诉人建工集团系涉案货物的实际受益人，并无不当。综上，上诉人建工集团系为其自身业务提供担保，因此上诉人建工集团关于未形成股东会决议，担保无效的主张不成立。一审法院判令上诉人建工集团对本案货款的给付承担连带责任，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二、未付货款的付款条件是否已成就的问题。诉争《木材购销合同》约定：“四、付款方式供方以需方签字的送货单记载的金额作为结算依据。木板供货累计到2万张结一次，或按当月供的总货款支付百份九十（合同原文如此记载，应为百分之九十），木方按每个月供货款支付百份七十（合同原文如此记载，应为百分之七十），或根据大合同付款。上述余款年底付清货款……六、其他事项1、每个月26号为结算对账日，月底支付当月应付材料款。2、按本合同约定按时支付供货方货款”。现二上诉人均主张依据诉争《木材购销合同》的约定，木板供货累计不足2万张，不应结算；木方应按大合同付款，付款条件也未成就。本院认为，诚如二上诉人之主张，在截至2016年10月22日被上诉人红达公司供货后，二上诉人未再要求被上诉人供货，则作为债权人的被上诉人红达公司无法继续主张权利，本院认为被上诉人红达公司作为一商事主体且作为债权人，若对系争《木材购销合同》条款的解释会阻却其实现《木材购销合同》的根本目的、致使其无法主张权利，则此种解释并非其真实意思表示，故本院对二上诉人的该主张不予采信。虽然诉争合同中有“木方按每个月供货款支付百份七十，或根据大合同付款”的内容，但该约定内容包含在第四条付款方式中，应全面考量第四条付款方式的约定而不能断章取义，此条款中还约定“上述余款年底付清货款”。综上，本院认为，综合诉争合同第四条付款方式、第六条以及合同其他条款，案涉货款最晚也应在2016年12月31日前付清，故，二上诉人关于付款条件未成就的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三、一审判决的违约金是否过高的问题。诉争《木材购销合同》中关于“违约金以所欠的总货款为基数，按日万分之三计算”的约定是当事人真实意思表示，一审法院确认此约定过高并调减为同期银行贷款利率的2倍，本院对此予以认同。另，中国人民银行公布的本案所涉期间的同期贷款年利率为4.75%，2倍即9.5%，据此上诉人王乐意在上诉状中主张同期人民银行贷款利率2倍为12%，与事实不符，本院对上诉人王乐意的该上诉主张不予采信。因案涉货款应于2016年12月31日前付清，据此王乐意、建工集团应自2017年1月1日起支付违约金，2017年1月1日至2019年6月18日期间以1388002元（分段扣减后续还款）为基数，按中国人民银行同期贷款利率（年4.75%）2倍计算的违约金为202607.5元。因被上诉人红达公司在二审中自愿放弃部分违约金，此系被上诉人对其权利的处分，本院予以确认。综上，上诉人应向被上诉人红达公司支付：1、自2017年1月1日至2019年6月18日之间的违约金20万元；2、以488002元为基数，自2019年6月19日起至付清款项之日止的违约金。 另，关于上诉人王乐意上诉状中主张的一审程序违法的问题，经核查卷宗，一审法院并不存在程序违法的问题，故本院对上诉人王乐意该项上诉理由不予支持。 综上所述，因被上诉人红达公司放弃部分违约金，此系被上诉人对自身权利的处分，本院予以确认，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3331号民事判决第一、三、四项。 二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3331号民事判决第二项为：王乐意于本判决生效后十日内支付青岛清世红达实业有限公司至2019年6月18日止的违约金200000元；并支付以488002元为基数，自2019年6月19日起至2019年8月19止，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算的违约金；并支付以488002元为基数，自2019年8月20日起至实际还清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算的违约金。 三、驳回上诉人王乐意、上诉人浙江省建工集团有限责任公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人青岛清世红达实业有限公司的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10800元，由王乐意、浙江省建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费，上诉人王乐意预交的10966元，由上诉人王乐意负担；上诉人浙江省建工集团有限责任公司预交的10966元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉