四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1073号 上诉人（原审被告）：石磊，男，1986年12月15日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：宾学友，德阳市中江县龙台法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：石祝英，女，1961年3月30日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：韩欢，四川金锐律师事务所律师，中江县法律援助中心指派。 上诉人石磊因与被上诉人石祝英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人石磊及其委托诉讼代理人宾学友、被上诉人石祝英及其委托诉讼代理人韩欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判赔偿各项费用17904元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，石祝英在该市场从事下各种蔬菜近20年，自身应注意安全，造成受伤是其自身违反操作规程所致，应承担主要责任；二、石祝英的护理费、营养费计算时间过长，不应采信司法鉴定的天数，应采信医嘱；三、案外人石素英应分担随付责任，上诉人只通知的石素英下冬瓜，是石素英通知的石祝英。 石祝英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方是劳务关系，在提供劳务期间受伤，接受劳务方应予赔偿，护理费、营养费计算时间是经司法鉴定确定，应予采信，石素英也是提供劳务者。 石祝英一审起诉请求：1、判决赔偿医疗费4679.17元、残疾赔偿金26660元、误工费16129.5元、护理费6559.33元、营养费1800元、住院伙食补助费650元、精神损害抚慰金5000元、交通费1300元、鉴定费1800元，共计64510元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：石磊系绵阳市涪城区商户。2018年1月8日，石磊因运送冬瓜的车辆需要下货，就电话叫石素英负责叫其他人帮忙，工钱按照每顿20元支付。石素英叫了原告石祝英等6人共同为石磊从货车上将冬瓜搬下，工钱平均分配。在下冬瓜的过程中，因操作不当，码放的冬瓜坍塌致石祝英被砸伤。被送至绵阳市涪城区卫生院治疗，被诊断为腰1椎体骨折；2018年1月12日，石祝英到中江县人民医院住院治疗至1月16日出院，出院医嘱及建议：1、继续卧床休息及腰部支具保护2月；2、注意预防卧床并发症；3、门诊随访1年。石祝英共计住院9天，支付医疗费共计4679.17元。石磊支付了医疗费750元。 2018年4月18日，石祝英委托四川华大科技司法鉴定所司法对其伤残等级、护理时限（营养费）、误工时限评定，该所于2018年4月26日作出华科所【2018】临鉴字德阳第04003号鉴定意见书，鉴定意见为石祝英损伤伤残程度评定为十级；护理费按壹人护理60天及有关规定标准计算；营养时限60天；误工费按150天及有关规定计算。石祝英支付鉴定费1800元。诉讼过程中，石磊对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，依法委托四川梓州司法鉴定所重新鉴定，该所于2019年6月28日作出川梓鉴【2019】字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见：石祝英第1腰椎椎体粉碎性压缩性骨折之伤残等级为十级；石祝英的误工期应为150日，护理期应为60日，营养期应为60日。因鉴定需要，石祝英支付检测费用430元，鉴定费由石磊支付。石磊认为该鉴定结论中的误工期、护理期、营养期的计算天数太长，但未提供充分理由与证据，该鉴定意见依法确认。 石祝英系中江县广福镇石胜村1组村民，自2000年始即在绵阳市涪城区从事帮人上、下货工作。庭审中石祝英自述月收入5000元左右，但未提供证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，石祝英与石磊之间形成劳务关系，石祝英在为石磊提供劳务期间受伤，双方应根据各自过错承担相应责任。石磊作为劳务接受方，应为石祝英提供保障其人身安全的工作条件，其疏于作业现场安全保障，对损害的发生应承担相应责任；石祝英长期从事上、下货工作，应当具有相应经验及安全防范意识，保障自身安全，但其疏于安全注意义务，对损害的发生应承担一定责任。根据过错程度，对于石祝英因伤致残的损失，一审法院酌定由石祝英承担30%、石磊承担70%。石磊辩称将下冬瓜的事务承包给了案外人石素英，其与案外人石素英成立承揽关系，与石祝英没有劳务关系的辩解意见，一审法院认为，首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人须要以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，合同目的为交付工作成果，劳务仅为实现其合同目的的手段或过程，而本案中将冬瓜从车上卸下仅以劳务提供者的劳务过程即能实现，其合同目的为劳务，不存在工作成果的交付，石磊的辩解意见不符合法律规定的承揽关系成立要件；其次，石磊未提供任何证据证明将该次事务承包给了石素英，石素英当庭陈述系根据石磊要求帮忙叫人来为石磊下冬瓜，石素英本人亦参与劳务提供，与其他劳务人员平分报酬，石磊申请出庭作证的证人顾某、江某的证言仅能证明受伤的事实，不能证明承包关系成立的事实。故石磊的该辩解意见不予采纳。 石祝英主张的因伤致残的各项损失，一审法院确认如下： 1.医疗费4679.17元+430元=5109.17元。该费用实际发生并为治疗所必须，予以确认，石磊认为转院治疗扩大了损失，但未提供证据证明，其辩解意见不予采纳。 2.误工费39249元/年÷365天×150天=16129.73元，石祝英按照16129.5元主张，予以确认。石祝英不能提供最近三年平均收入状况，参照受诉法院所在地其他服务行业上一年度职工平均工资计算。 3.营养费20元/天×60天=1200元。 4.住院伙食补助费20元/天×9天=180元。 5.护理费100元/天×60天=6000元。 6.残疾赔偿金13331元/年×20年×0.1=26662元，石祝英按照26660元主张，以26660元予以确认。 7.交通费600元。石祝英未提供住院期间交通费票据，鉴于其治疗过程中、出院后门诊随访、康复复检等必然产生，酌定为500元；诉讼中因配合重新鉴定产生的交通费应予以支持，石祝英未提供票据，酌定为100元。 8.鉴定费1800元。 9.精神损害抚慰金2000元。 以上各项费用共计59678.67元，按照上述确认的责任承担比例，石磊应向石祝英赔付59678.67元×0.7-750元=41025元。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、石磊于本判决生效之日起五日内赔偿石祝英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计41025元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回石祝英的其他诉讼请求。案件受理费655元，由石磊承担410元，由石祝英承担245元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案的上诉争议焦点是一审法院判决石磊承担70%的赔偿责任是否合理。石祝英替石磊下货是事实，石祝英在为石磊提供劳务期间受伤，双方应根据各自过错承担相应的法律责任。石磊在对雇员选任上应当有注意和谨慎义务,并在雇员的雇佣活动中进行及时和必要的管理和监督。根据已查明事实，石磊作为雇主,下货时并未在现场进行指导、管理和监督,存在较大过错,应当对本案承担主要责任。石祝英长期从事搬运工作，在下货的过程中，疏忽大意，未注意自身安全，本人亦存在一定过错，一审法院酌定由石祝英承担30%、石磊承担70%并无不当，本院予以确认；关于石磊主张的护理费、营养费计算时间的问题，一审法院是依据石磊申请法院重新鉴定，依法委托四川梓州司法鉴定所作出的川梓鉴【2019】字第92号司法鉴定意见书上的鉴定意见确定的，一、二审中石磊均未举证证明该鉴定意见存在问题，一审法院据此认定石祝英的护理费、营养费天数并无不当，本院予以确认；关于石素英是否承担责任的问题，石磊未提供任何证据证明将该次事务承包给了石素英，其一审中申请的证人出庭作证，亦不能达到其证明目的，石磊应承担举证不能的法律后果。 综上所述,石磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费378元，由石磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍 静 审 判 员  罗 琴 审 判 员  张宗文 二〇二〇年五月十四日 法官助理  何云乐 书 记 员  陈进文