云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终603号 上诉人（一审被告）：元谋万汇天达果蔬开发运营有限公司。住所地元谋县元马镇发祥路36号。 法定代表人：温世杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖宏机，重庆钜沃律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（一审原告）：骋宇科技有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区宝海路18号2楼。 法定代表人：何汝斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王家明、张文龙，云南晴空律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人元谋万汇天达果蔬开发运营有限公司（以下简称万汇公司）因与被上诉人骋宇科技有限公司（以下简称骋宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服元谋县人民法院（2019）云2328民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后依法组成合议庭，于同年4月22日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人万汇公司的委托诉讼代理人廖宏机，被上诉人骋宇公司的委托诉讼代理人王家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人万汇公司上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审。主要事实与理由：一、一审审理程序错误，应予纠正，发回重审。1.一审认定事实的证据，未经法庭质证，属程序严重违法。一审判决书第4页第一段“迪集公司完成的工程款已经由万汇公司与迪集公司协商解决。”。被上诉人不认可这一事实。庭审后，上诉人向一审提交补充证据（包括上诉人与迪集公司签订的合同及付款凭证），但这部分证据未经法庭质证。2.庭审中，双方对于是否办理完毕工程结算存在重大争议，且被上诉人没有直接证据证明已经办完结算。在这种情况下，上诉人当庭申请进行工程造价司法鉴定，并在庭后书面呈交，但一审未裁定准许并委托专业机构进行鉴定。3.一审庭审后，法庭传唤邓邦翠于2019年9月19日到庭接受询问并制作询问笔录。邓邦翠如实还原事实，证实万汇公司没有签收骋宇公司现场未安装材料，以及在工程结算过程中，骋宇公司坚持将该部分材料列入结算范围，而万汇公司不予认可，直接导致双方结算至今未能完成。骋宇公司提供的微信记录，当时并没有认可上述材料。作为查清事实的重要证人证词，法院没有组织双方质证。二、一审认定事实错误，应予纠正。一审法院对“2018年11月24日，万汇公司成本部工作人员邓邦翠通过微信向骋宇公司项目部负责人张云发送一份结算文件，确认骋宇公司已经完成的工程价款为1380122.86元。”。这一事实认定，完全没有依据。1.在法庭审理中，上诉人对于“微信记录”表达了质证意见，即该微信内容仅仅证明了上诉人在办理结算过程中与被上诉人的沟通交流，并没有直接认可被上诉人的结算报告，且该证据内容下半部分的“被上诉人结算差异说明”也体现了双方结算存在争议。另外，至今为止，被上诉人也没有其他证据来补充印证上诉人已经认可其结算报告。2.邓邦翠于2019年9月19日到庭接受询问并制作的询问笔录，已经非常明确的证实，双方在微信沟通后，仍然不断的沟通调整结算文件，并且由于被上诉人坚持将未安装的材料列入结算报告，导致双方至今没有完成结算工作。综上所述，上诉人认为，一审对关键的事实认定缺乏相关证据支撑，并且程序违法，判决有失公正，应当发回重审或改判。 被上诉人骋宇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，不存在程序违法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。主要事实与理由：一、本案所采纳的证据都经过上诉人与被上诉人双方当庭质证，且由一审法院予以认定。一审对邓邦翠作的询问笔录有双方代理人参加询问的过程，询问笔录最终由双方签字，故该笔录的来源合法，一审依法予以采纳，符合法律程序。二、关于应当扣除未使用的材料534378.9元问题。一审通知邓邦翠到庭询问时，其作为经办人明确该部分材料已由上诉人转卖给案外人，同时，因为该合同系由上诉人单方提出解除，该项目工地所使用的材料均为定制，属于特定的材料，故即使存在，该款项也不应当扣除。三、请求法庭核实上诉人是否超过上诉期限。被上诉人收到上诉状以后，一审又通知被上诉人说该判决已经生效，可以开具生效证明，并可以强制执行。 骋宇公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的《消防施工合同》，判令被告支付原告工程款1002808.86元；2.判令被告支付原告自2018年11月8日起至2019年3月4日止的违约金77550元，并支付至工程款付清之日止的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。 一审查明：2017年11月7日，原告骋宇公司与被告万汇公司签订《消防工程施工合同》，约定万汇公司将其位于元谋县108国道与源达路交汇处的元谋万汇果蔬博览城I#、2#地块消防工程承包给原告骋宇公司施工。合同签订后，骋宇公司按合同组织了施工。在施工过程中，万汇公司先后向骋宇公司支付了工程款37万元。2018年11月8日，万汇公司通知骋宇公司停工并办理结算。2018年11月24日，万汇公司成本部工作人员邓邦翠通过微信向骋宇公司项目部负责人张云发送了一份结算文件，确认骋宇公司已经完成的工程价款为1380122.86元。该1380122.86元工程价款包含了案外人云南迪集消防工程有限公司（以下简称迪集公司）完成的B1栋售楼部室内消防352227.18元。迪集公司完成的工程款已经由万汇公司与迪集公司协商解决。 一审认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原、被告双方签订的《消防工程施工合同》合法有效。原告骋宇公司提出解除合同，被告万汇公司同意解除合同，本院予以支持。万汇公司未向骋宇公司支付工程款，骋宇公司要求万汇公司支付工程尾款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。案外人迪集公司与原告骋宇公司之间并无合同分包关系，故迪集公司完成的工程价款不应当计入骋宇公司完成的工程价款内。骋宇公司实际完成工程的价款为1027895.68元（结算总价款1380122.86元-迪集公司完成工程价款352227.18元）。扣除施工过程中已经支付的37万元，万汇公司还应当支付给骋宇公司工程款657896元（骋宇公司实际完成工程的价款1027895.68元-施工过程中已经支付的工程款37万元）。被告万汇公司通知原告骋宇公司停工办理结算，骋宇公司积极配合结算，应当推定双方已经达成解除合同的合意，万汇公司不构成违约，故骋宇公司要求万汇公司支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。邓邦翠作为万汇公司的工作人员，其向骋宇公司发送的结算文件虽无万汇公司签章，但邓邦翠的行为系代表万汇公司履行工作职责，应当推定该文件系万汇公司认可，只要骋宇公司对结算内容无异议，该文件即可作为确认工程价款的依据。万汇公司内部如何规定，不能产生外部的对抗效力。故万汇公司提出双方至今未办理工程结算的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。涉案工程属于发包方万汇公司中途要求停工，而万汇公司在向骋宇公司发出停工通知时并未要求骋宇公司带走尚未使用的建筑材料，且在邓邦翠向骋宇公司发送的结算文件中对尚未使用的建筑材料进行了计价，应当推定万汇公司同意折价接收骋宇公司尚未使用的建筑材料。故万汇公司提出尚未使用的建筑材料应当从结算价款中剔除的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第二百六十九条之规定判决：一、解除原告骋宇科技有限公司与被告元谋万汇天达果蔬开发运营有限公司之间签订的《消防施工合同》；二、由被告元谋万汇天达果蔬开发运营有限公司于本判决生效后十日内支付给原告骋宇科技有限公司工程款657896元；三、驳回原告骋宇科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 经征询双方当事人对一审认定事实的意见。上诉人万汇公司对一审认定的以下事实有异议：1.对“2018年11月24日，万汇公司成本部工作人员邓邦翠通过微信向骋宇公司项目部负责人张云发送了一份结算文件，确认骋宇公司已经完成的工程价款为1380122.86元”的认定错误。因上诉人不认可对方的工程结算，工程结算款没有最终确认；2.对“迪集公司完成的工程款已经由万汇公司与迪集公司协商解决”的认定错误，该事实在一审庭审中被上诉人予以否认，庭审后上诉人提交相应的补充证据（包括追加第三人的申请），一审没有裁定追加，且该部分证据也没有组织第二次庭审质证；对其余事实无异议。被上诉人骋宇公司对一审认定的事实无异议。对双方无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。对上诉人有异议的事实，本院在说理部分予以阐述。 二审另查明，一审宣判后，上诉人万汇公司于2019年10月24日收到判决，次日提出上诉。一审法院于同年12月2日通知上诉人缴费，上诉人于12月6日缴纳上诉费。 归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人万汇公司是否应当支付一审认定的工程款。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。本案中，上诉人万汇公司提前解除合同，向被上诉人骋宇公司发出停工通知时并未要求骋宇公司带走尚未使用的建筑材料，作为万汇公司负责结算的邓邦翠向骋宇公司发送的结算文件，也对尚未使用的建筑材料进行计价，故可以推定万汇公司同意折价接收骋宇公司尚未使用的建筑材料。万汇公司提出尚未使用的建筑材料应当从结算价款中扣除的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。一审对万汇公司负责结算的邓邦翠和骋宇公司项目部负责人张云询问所作的询问笔录，是双方当事人的陈述，未组织双方质证并无不当；一审未对上诉人万汇公司与迪集公司签订的合同及付款凭证进行质证，因属另一法律关系，既未侵犯上诉人万汇公司的合法权益，也不影响本案的处理；一审根据本案情况未准许进行工程造价司法鉴定并不违法。 综上，上诉人万汇公司的上诉理由不成立，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10379元，由上诉人元谋万汇天达果蔬开发运营有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年五月二十日 书记员 庞溪蕊