广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1837号 上诉人（原审原告）：广西易才人力资源顾问有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金湖路55号亚航财富中心13层1311号。统一社会信用代码：914501036670114106。 法定代表人：周燕华，经理。 委托诉讼代理人：高宇燕，女，广西易才人力资源顾问有限公司柳州分公司职工。 委托诉讼代理人：李明明，男，该公司法务。 上诉人（原审原告）：广西易才人力资源顾问有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南端2号阳光壹佰城市广场9栋8-11。统一社会信用代码：91450200MA5KDCQC1K。 法定代表人：陈奕舜，经理。 委托诉讼代理人：高宇燕，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：李明明，男，广西易才人力资源顾问有限公司法务。 被上诉人（原审被告）：李静波，男，汉族，1993年3月25日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 原审第三人：深圳易才人力资源顾问有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙福田天安科技创业园大厦A602。统一社会信用代码：91440300769194203U。 上诉人广西易才人力资源顾问有限公司（以下简称广西易才公司）、上诉人广西易才人力资源顾问有限公司柳州分公司（以下简称广西易才柳州分公司）因与被上诉人李静波、原审第三人深圳易才人力资源顾问有限公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广西易才公司、广西易才柳州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，广西易才柳州分公司、广西易才公司无需向李静波支付解除劳动关系赔偿金22089.96元。2.本案诉讼费用由李静波承担。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求广西易才柳州分公司、广西易才公司向李静波支付解除劳动关系的赔偿金22089.96元缺乏事实和法律依据。1.广西易才柳州分公司、广西易才公司与案外人广东鸿特信息咨询有限公司（以下简称鸿特公司）原系外包合作关系，李静波被广西易才柳州分公司、广西易才公司外包派至鸿特公司，鸿特公司将李静波安排到其名下柳州分公司工作。2019年3月31日广西易才柳州分公司、广西易才公司收到广东鸿特公司的《外包员工退工通知书》，通知载明：因广东鸿特公司无法正常经营,决定从2019年3月29日起将外包员工李静波退回广西易才柳州分公司、广西易才公司，并要求广西易才柳州分公司、广西易才公司与李静波解除劳动关系。广东鸿特公司无法正常经营的客观事实导致广西易才柳州分公司、广西易才公司与广东鸿特公司的全国外包项目无法正常履行，且李静波实际工作的单位广东鸿特柳州分公司办公场所已关闭，李静波实际己无法正常工作。因此广西易才柳州分公司、广西易才公司向李静波发解除通知解除双方劳动关系，广西易才柳州分公司、广西易才公司解除不构成违法解除，无需支付赔偿金。2.广西易才柳州分公司、广西易才公司与李静波解除劳动关系是基于鸿特公司无法正常经营，符合劳动合同法第四十条的规定的情形，即便需要支付也是支付经济补偿金及代通知金。一审法院直接判决广西易才柳州分公司、广西易才公司构成违法解除既不合理也不合法。3.根据李静波的工资单，其离职前十二个月平均工资应为7022.47元。而一审法院认定月工资为7363.32元，该金额与事实不符,存在错误。 李静波辩称，认可一审判决，不认可广西易才柳州分公司、广西易才公司的上诉请求。 深圳易才人力资源顾问有限公司未发表意见。 广西易才公司、广西易才柳州分公司向一审法院起诉请求：广西易才柳州分公司、广西易才公司无须向李静波支付违法解除劳动合同的赔偿金22089.96元。 一审法院认定事实：2017年11月1日，李静波与案外人宁波易泽企业管理有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2017年11月1日至2020年10月31日，公司可以根据业务经营需要对李静波的工作内容或者工作岗位进行调整。建立劳动关系后，李静波被派遣至鸿特公司提供劳动，工作地点为鸿特公司柳州第一分公司。2018年3月23日，宁波易泽企业管理有限公司、广西易才柳州分公司、李静波共同签订劳动合同《变更协议》，约定由广西易才柳州分公司承接宁波易泽企业管理有限公司的劳动关系，原签订的劳动合同内容不变，李静波的岗位、工资等福利待遇不变。故李静波继续在鸿特公司提供劳动。2019年3月31日，鸿特公司向广西易才柳州分公司出具《外包员工退工通知书》，载明因公司无法正常运营，决定从2019年3月29日起将李静波退回广西易才柳州分公司。2019年4月23日广西易才柳州分公司向李静波出具《解除劳动合同通知书》，通知书载明“李静波您与公司于2017年11月1日签订的劳动合同，因鸿特公司无法正常运营导致其与易才合作的外包项目无法正常履行原因而无法履行，决定从2019年3月29日起与您解除劳动合同关系，请您于2019年4月26日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。”李静波收到该通知书后，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求：1.广西易才柳州分公司、广西易才公司共同支付李静波2019年3月29日至4月23日工资1288元；2.广西易才柳州分公司、广西易才公司共同为李静波补交2019年4月养老医疗保险费；3.广西易才柳州分公司、广西易才公司共同额外支付李静波未提前30日书面形式通知其解除劳动合同壹个月工资7363.32元；4.广西易才柳州分公司、广西易才公司共同支付李静波违法解除劳动合同经济补偿金22089.96元。2019年8月22日仲裁委出具柳劳人仲字[2019]第854号裁决书，裁决：一、广西易才柳州分公司、广西易才公司支付李静波违法解除劳动关系经济补偿金22089.96元。二、第1、3项请求缺乏依据，不予支持。三、第2项请求不属于劳动争议调整范围，不予处理。广西易才柳州分公司、广西易才公司不服该裁决第一项裁决结果，向该院提起诉讼。 一审法院认为，广西易才柳州分公司与李静波存在劳动关系，双方没有争议，但是对于劳动关系存续期间存在争议。根据《变更协议》的约定，由广西易才柳州分公司承接宁波易泽企业管理有限公司的劳动关系，因此认定双方的劳动关系始于2017年11月1日。根据广西易才柳州分公司于2019年4月23日向李静波出具《解除劳动合同通知书》，李静波收悉通知后不要求继续履行合同的事实，认定双方的劳动关系于2019年4月23日解除。故双方的劳动关系存续期间为2017年11月1日至2019年4月23日。 关于广西易才柳州分公司解除与李静波的劳动关系的原因，广西易才柳州分公司、广西易才公司主张因鸿特公司无法正常运营导致与易才合作的外包项目无法正常履行，是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的合法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，鸿特公司无法正常运营并不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”情形，并且广西易才柳州分公司要求与李静波解除劳动关系的，也未提前三十日予以通知或额外支付一个月的工资。故该院认定，广西易才柳州分公司于2019年4月23日向李静波出具解《除劳动合同的通知书》告知李静波双方劳动合同关系于2019年3月29日解除的行为违法。 李静波针对广西易才柳州分公司违法解除劳动合同的行为主张经济赔偿，主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为7363.32元，广西易才柳州分公司持异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现用人单位没有举证证实李静波的平均工资，该院以李静波的主张认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七的规定，广西易才柳州分公司应支付李静波违法解除劳动关系经济赔偿金22089.96元（7363.32元/月×1.5个月×2倍）。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，广西易才柳州分公司为广西易才公司的分公司，广西易才柳州分公司不具有法人资格，其民事责任由广西易才公司承担。故广西易才公司和广西易才柳州分公司共同赔偿李静波违法解除劳动关系经济补偿金22089.96元。 综上所述，根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定判决如下：广西易才柳州分公司、广西易才公司共同赔偿李静波违法解除劳动关系经济补偿金22089.96元。案件受理费10元（广西易才柳州分公司、广西易才公司已预交），由广西易才柳州分公司、广西易才公司共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、广西易才柳州分公司与李静波劳动关系存续期间应当如何认定；二、广西易才柳州分公司、广西易才公司是否应该向李静波支付违法解除劳动关系经济赔偿金。 关于争议焦点一，因各方当事人对一审认定的广西易才柳州分公司与李静波劳动关系于2019年4月23日解除均未提出异议，本院对此予以确认。关于劳动关系建立时间，广西易才柳州分公司、广西易才公司主张因广西易才柳州分公司于2018年3月23日才承接了宁波易泽企业管理有限公司在其与李静波签订的《劳动合同》的权利义务，故广西易才柳州分公司与李静波的劳动关系应于2018年3月23日建立。根据宁波易泽企业管理有限公司、李静波、广西易才柳州分公司签订的《变更协议》的内容显示，广西易才柳州分公司承接宁波易泽企业管理有限公司的劳动关系，广西易才柳州分公司同意宁波易泽企业管理有限公司与李静波签订的《劳动合同》内容不变。因此，原《劳动合同》中约定的权利义务并未因用人单位的变更而作出相应的变更。广西易才柳州分公司与李静波仍按照原《劳动合同》约定的权利义务继续履行合同。而原《劳动合同》中约定的劳动期限为2017年11月1日至2020年10月31日。一审法院据此认定广西易才柳州分公司与李静波劳动关系于2017年11月1日建立，符合广西易才柳州分公司自愿承接原《劳动合同》约定的权利义务的真实意思表示。因此一审法院认定双方劳动关系存续期间为2017年11月1日至2019年4月23日并无不当，本院予以维持。广西易才柳州分公司、广西易才公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，广西易才柳州分公司、广西易才公司主张因用工单位鸿特公司无法正常经营向广西易才柳州分公司发出《退工通知》，将李静波退回广西易才柳州分公司。广西易才柳州分公司基于其与鸿特公司的合作无法进行的事实解除与李静波的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，不应认定为违法解除。根据一审查明且各方均认可的事实，李静波因用工单位鸿特公司无法正常经营而被退回用人单位广西易才柳州分公司，但李静波被退回的情形既不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者存在过错被退回的情况，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定的劳动者无力承担或不能正常履行相应岗位工作被退回的情况。且广西易才柳州分公司所承接的李静波与宁波易泽企业管理有限公司签订的《劳动合同》中，并未约定因用工单位经营困难劳动者被退工后用人单位可以直接解除劳动关系的情形。因此，广西易才柳州分公司以此为由解除与李静波的劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。广西易才柳州分公司、广西易才公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。因广西易才柳州分公司并未提交原始工资支付凭证用以证实李静波解除劳动关系前十二个月的平均工资，故一审法院采信李静波的主张，并综合全案证据，认定广西易才柳州分公司、广西易才公司共同赔偿李静波违法解除劳动关系经济赔偿金22089.96元并无不当，本院予以维持。 综上所述，广西易才公司、广西易才柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西易才人力资源顾问有限公司柳州分公司、广西易才人力资源顾问有限公司各预交10元），由广西易才人力资源顾问有限公司柳州分公司、广西易才人力资源顾问有限公司各负担5元，多预交的部分由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年五月十八日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀