河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终555号上诉人（原审被告）：河南天桥建设有限公司，住所地漯河市召陵区解放路中段325号。法定代表人：江河，该公司董事长。委托诉讼代理人：田改香，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白建伟，男，汉族1979年2月28日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李建设，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律工作者。原审被告：漯河市经济适用住房管理中心，住所地漯河市郾城区泰山路房管局六楼。法定代表人顾昊，该单位主任。委托诉讼代理人：曹淼，河南永力律师事务所律师。上诉人河南天桥建设有限公司（以下简称天桥建设公司）因与被上诉人白建伟、原审被告漯河市经济适用住房管理中心（以下简称经适房管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天桥建设公司委托诉讼代理人田改香、被上诉人白建伟的委托诉讼代理人李建设，原审被告经适房管理中心委托诉讼代理人曹淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天桥建设公司上诉请求：1、撤销一审法院(2018)豫1102民初3656号民事判决,改判驳回白建伟的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由白建伟承担。事实和理由：1、原审法院以天桥建设公司代付款项中门款103680元、维修费2000元和工资款16500元,没有白建伟的签字为由，认定代付不成立，与事实不符。上述款项均是天桥建设公司实际支付的费用，均有转账凭证作为依据，收款人均能出庭作证白建伟实际欠款、天桥建设公司代付的事实。2、白建伟属于内部承包承包人，自负盈亏。在施工过程中向天桥建设公司借款，应支付利息，双方约定明确，出具有借条，应与本案一并审理。天桥建设公司从白建伟应得工程款中扣收借款本金与利息，属于白建伟的自愿支付行为，应当全部予以认定。天桥建设公司已按内部承包合同约定履行全部义务，不欠白建伟任何款项，而白建伟仍拖欠借款本息未还。3、一审法院分配鉴定费不合理。白建伟辩称，1、天桥建设公司上诉所称三笔款项均有豫金司鉴字（2019）第003号司法鉴定意见书第10页的鉴定内容印证，该三笔款项均应当对白建伟予以赔偿。2、天桥建设公司所称借款与本案不是同一法律关系，天桥建设公司主张合并审理没有法律依据。一审判决鉴定费承担合理。请求驳回上诉，维持原判。经适房管理中心述称，经适房管理中心已将工程款全部支付给天桥建设公司，白建伟与经适房管理中心之间不存在合同关系。且涉案工程款结算款项均由财政部门和审计部门审定后直接支付给天桥建设公司，经适房管理中心仅做账目记录，不经手资金，经适房管理中心亦不承担连带支付工程款的民事责任。请求维持原判。白建伟向一审法院提出诉讼请求：依法判令天桥建设公司支付白建伟工程款2687185.4元及利息609095元，共计3296280.77元，判令经适房管理中心承担连带支付责任；2、天桥建设公司、经适房管理中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月23日天桥建设公司与经适房管理中心签订建设工程施工合同一份，合同约定天桥建设公司承建经适房管理中心发包的“螺湾小镇经济适用房配建廉租房项目（1标段）；2012年10月6日白建伟与天桥建设公司签订建设工程内部承包合同一份，合同约定，白建伟以项目部经理的身份内部承包螺湾小镇经济适用房配建廉租房8#、9#、10#楼的施工建设，接受天桥建设公司的全面监督管理，自负盈亏，按合同造价支付2%的管理费用。同日，天桥建设公司向白建伟开具授权委托书一份，授权白建伟作为天桥建设公司的代理人，负责办理螺湾小镇廉租房8#、9#、10#楼项目工程款相关事宜。合同书和授权书均加盖了天桥建设公司的印章。螺湾小镇廉租房8#、9#、10#楼已于2013年10月10日竣工验收，并交付使用。在施工过程中，白建伟和天桥建设公司均未向经适房管理中心实际交纳质量保证金，而是经适房管理中心前期向天桥建设公司拨付工程款时暂扣工程款435964元作为质量保证金，后已于2012年12月18日和2013年6月17日分两次支付给天桥建设公司。2015年1月20日经天桥建设公司与经适房管理中心结算并经相关部门审核确认，涉案工程8#楼最终的结算价款为3553676.11元、9#楼最终的结算价款为3553690.30元、10#楼最终的结算价款为3805454.4元，合计总价款为10912820.81元，让利9%后的数额为9930575.92元，该工程款经适房管理中心已全部拨付给了天桥建设公司，对此当事人双方均无异议。在施工过程中，天桥建设公司向白建伟支付工程款的方式有三种，一是由白建伟直接领取支付，第二种是白建伟委托天桥建设公司代为支付，第三种是天桥建设公司代付材料款及工资款。就上述情况，天桥建设公司向法庭提供了白建伟经手支付、委托代付以及代付材料款的相关手续，白建伟仅对部分手续认可，双方争议较大，故白建伟和天桥建设公司均申请了司法鉴定，白建伟于2019年3月18日向一审法院递交书面的“审计申请书”，申请事项为：申请会计师事务所对申请人与被申请人的下述帐目进行审计:1、白建伟是否经手支付67791374元；2、天建公司是否代白建伟支付289780元；3、天建公司认为白建伟在施工过程中曾向公司借款2060243元，已还557000元，该笔借款是否真实；4、质量保证金到期后是否返还给白建伟。一审法院依据双方申请将案件及鉴定材料移交该院司法技术处，该院委托河南金阳会计师事务所进行审计、鉴定，白建伟支付鉴定审计费47000元。河南金阳会计师事务所于2019年8月8日作出豫金司鉴（2019）第2003号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、针对委托鉴定事项第1项，经鉴定，白建伟经手支付工程款金额4868954.40元，无法鉴定金额2056003.00元(详见附表-01)。2、针对委托鉴定事项第2项，经鉴定，河南天桥建设有限公司代白建伟支付金额156100.00元，无法鉴定金额130180.00元(详见附表明细-02)。3、针对委托鉴定事项第3项，经鉴定，白建伟在工程施工期间曾向河南天桥建设有限公司借款金额467400.00元。借款金额1432843.00元及归还借款金额5570000元无法鉴定(详见附表-03)。4、针对委托事项第4项，经鉴定履约保证金435964.00元到期后是否返还白建伟，无法鉴定(详见附表-04)。一审合议庭将鉴定意见书送达给双方当事人，并要求双方提出书面质证意见，白建伟对鉴定结论没有异议。天桥建设公司书面质证意见为：鉴定报告未能全面真实作出鉴定结论。理由：一、鉴定机构仅对双方没有争议的事项进行鉴定，对有争议部分未作出鉴定，失去鉴定的法律意义，因为无争议部分不需要鉴定，有争议部分未进行鉴定。二、鉴定机构对双方有争议部分作出无法鉴定的理由不当。1、天桥建设公司在多次庭审中，提交了白建伟出具亲笔签字的手续，证明白建伟已经实际支配了该款，其中经白建伟支付的款项中的2056003元的证据如下：（1）597000元该笔，有白建伟出具内部转账支票、白建伟签字的内部支款凭证，同时，附有领款条，事实清楚，证据确实充分。（2）705000元该笔，有白建伟出具内部转账支票、白建伟签字的内部支款凭证，同时，附有转账单，事实清楚，证据确实充分。（3）10万元该笔，有白建伟出具内部转账支票，并注明付砖款，公司按照白建伟的意思，转账支付给朱红兵。（4）35万元该笔，有白建伟签字的内部支款凭证，并注明郑九红15万元和20万元现金，天桥建设公司按照白建伟的意思，转账支付给郑九红10万元，并提现20万元。（5）198228元该笔，有白建伟开具内部转账支票，并注明付材料款，公司按照白建伟的意思，转账支付给朱顺东、王亚平、扶沟县梅苑装饰设计安装有限公司，另支付公司借款利息178228元。（6）51000元该笔，有建伟开具内部转账支票，并注明付砖款，白建伟出具内部支款凭证，天桥建设公司按照白建伟的意思，转账支付给薛雪峰、张超。（7）54775元该笔，有白建伟开具内部转账支票和内部支款凭证，并注明付材料款，公司按照白建伟的意思，转账支付给郑九红、薛雪峰、李丽、丁娜丽、朱顺东、林富锤，并附有白建伟签字的欠款单。2、代付工程款部分：(1)代付张凤超8000元资料费，有转账凭证，及白建伟签字欠款明细。（2）代付防盗门款103680元，有转账单和欠款明细。（3）代付王景涛维修费2000元，有收到条。（4）代付周培培16500元，附有转账单。3、质量保证金问题：白建伟作为工程承包人，应当向建设单位缴纳质量保证金，未能缴纳，建设单位在支付第一笔和第二笔工程款时扣留部分工程款，作为质量保证金留在了建设单位，后根据工程进度将该款予以返还，白建伟作为工程款给予使用，所以，白建伟自始至终未缴纳，不存在返还问题。综合上述情况，鉴定报告，未能全面作出准确的鉴定结论，法院应当结合证据，予以认定。一审法院认为：通过举证、质证、法庭辩论及当事人陈述，双方当事人对下列事实无争议，一审法院予以确认：一、天桥建设公司和经适房管理中心签订建设工程施工合同、天桥建设公司和白建伟签订螺湾小镇经济适用房廉租房8#、9#、10#楼按内部承包合同书，白建伟是实际施工人；二、经适房管理中心除未到期保修金79444.80元未返还外，其余工程款已全部支付给天桥建设公司；三、涉案工程总价款为9930575.92元，天桥建设公司代白建伟扣税535258.04元，代付材料款657488.35元，保修金79444.80元，管理费228403.31元，上述四项合计1500594.5元。双方争议的焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权，经适房管理中心是否应承担连带支付责任；二、天桥建设公司认为经白建伟支付款项为677937.40元，白建伟认为其支付5728624元，差额为1050513.40元，而鉴定结论为白建伟支付4868954.40元，无法鉴定金额为2056003元；三、天桥建设公司认为其代为支付289780元，白建伟认为天桥建设公司代为支付25500元，差额264280元，而签定结论为天桥建设公司代白建伟支付款项156100元，无法鉴定130180元；四、质量保证金435964元天桥建设公司是否应支付给白建伟；对此一审法院认为：一、天桥建设公司、经适房管理中心之间对施工合同的履行并无争议，本案的争议存在于白建伟和天桥建设公司之间，白建伟与天桥建设公司签订的内部承包合同，并未约定仲裁条款，故天桥建设公司关于合同约定有仲裁条款应由仲裁机构仲裁，法院不应受理的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。经适房管理中心已将工程款全部支付给天桥建设公司，白建伟和经适房管理中心之间也不存在合同关系，故经适房管理中心不应承担连带支付工程款的民事责任。二、天桥建设公司在其答辩中称经白建伟支付6779137.40元，鉴定结论为4868954.40元，（包括无法鉴定的七笔中有两笔分别为50000元、53000元，可认定为白建伟支付款项共计103000元），就有争议部分：1、附表中显示经白建伟支付无法鉴定的争议部分2056003元。（1）2013年2月1日的647000元部分可认定50000元外，尚余597000元无法鉴定，针对该597000元，天桥建设公司提供了白建伟开具内部转账支票、白建伟签字的内部支款凭证和领款条；（2）2013年4月2日的705000元，天桥建设公司提供了白建伟开具内部转账支票和白建伟签字的内部支款凭证以及转账单五份，共计638636元，白建伟偿还利息66364元，共计705000元。上述费用应当认定为白建伟领取的工程款；（3）2013年6月27日的10万元，天桥建设公司提供了白建伟开具内部转账支票，支票上显示付砖款，同时提供了转账支付给朱红兵的转账凭证；（4）2013年6月17日的35万元，天桥建设公司提供了白建伟签字的内部支款凭证，凭证上显示郑九红15万元和现金20万元，同时提供了转账支付给郑九红10万元转账凭证；（5）2013年10月23日的支款凭证显示251228元，无法鉴定的198228元，天桥建设公司提供了白建伟签字的内部支款凭证，因此白建伟在该笔款项中实际支付应为251228元；（6）2013年10月31日的51000元，天桥建设公司提供了白建伟开具内部转账支票和内部支款凭证，以及转账支付给薛雪峰、张超转账凭证；（7）2014年1月30日白建伟签字的支款凭证247775元中，无法鉴定54775元该笔，天桥建设公司提供了白建伟开具内部转账支票和内部支款凭证，以及转账支付给郑九红、薛雪峰、李丽、丁娜丽、朱顺东、林富锤的转账凭证、白建伟开具内部转账支票和内部支款凭证的行为应当认定为是其真实意思表示，应当承担由此产生的法律后果。依据鉴定机构的鉴定结论，经白建伟支付的款项，应为4868954.4元+2056003元=6924957.4元。三、天桥建设公司认为其代白建伟支付工程款289780元，鉴定结论为代白建伟支付156100元，无法鉴定金额130180元。在鉴定机构提供的附表中显示代付款无法鉴定的争议部分130180元中的第一笔8000元，天桥建设公司提供了白建伟签字的费用清单显示数额为8000元，并提供了向张凤超转账支付转账凭证，代付关系成立，一审法院予以支持；第二笔103680元，天桥建设公司提供了惠某出具的防盗门款收到条和向惠何洋的转款凭证，但未能提供有白建伟签字的其他证据予以佐证，代付理由不能成立，不予认定。第三笔2000元，天桥建设公司仅提供了王景涛的收到条，没有白建伟的签字认可，代付理由不能成立，一审法院不予认定；第四笔16500元，天桥建设公司仅提供了向周培培转款凭证，同样没有白建伟的签字认可，代付理由不能成立，一审法院不予认定。因此天桥建设公司代为白建伟支付的款项为156100元+8000元=164100元。四、质量保证金4359674元是否返还的问题。附表显示：经适房管理中心在天桥建设公司施工过程中，分6次从应付工程款中扣履约保证金4359674元，后于2012年12月18日和2013年6月17日分2次将该保证金退还到天桥建设公司账户。白建伟和天桥建设公司在施工过程中，均未实际交纳质量保证金，天桥建设公司只要向白建伟足额支付工程款也就包括了质量保证金，即质量保证金应包含在整个应付工程款中，因此原告将质量保证金单列脱离工程款总额另行计算的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。天桥建设公司关于白建伟在施工过程中向其借款2060243元，对已偿还的557000元及支付利息799428元，应作为已付工程款的辩称，因白建伟认可偿还借款本金42万元及利息35万元，故该77万元应认定是白建伟从天桥建设公司处领取的工程款。综上，天桥建设公司还应支付给白建伟的工程款为9930575.92元（合同总价款）-1500594.50元（双方认可的款项）-6924957.4元（原告支付款项）-164100元（天桥建设公司代为白建伟支付款项）-420000元（白建伟偿还本金）-350000元（白建伟偿还利息）=570924.02元。涉案工程于2013年10月10日竣工验收后，天桥建设公司应当及时支付工程款而未支付，应承担迟延履行期间的银行利息，白建伟关于天桥建设公司应自2015年1月20日工程结算后，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。但其关于以该利率为基础，参照逾期罚息计算至2018年11月20日及付清本息止的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因双方当事人对白建伟的其他借款数额及是否应支付利息争议较大，且借款纠纷和本案不属于同一法律关系，白建伟、天桥建设公司可通过协商或另行起诉进行解决，本案中不予审理。关于鉴定审计费47000元，白建伟、天桥建设公司各自负担23500元，该审计费用白建伟已全部缴纳，因此天桥建设公司应支付给白建伟鉴定审计费用23500元。综上故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、河南天桥建设有限公司于判决生效后十五日内支付给白建伟工程款570924.02元，并自2015年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至付清之日止。2、河南天桥建设有限公司于判决生效后十五日内支付给白建伟鉴定审计费用23500元。三、驳回白建伟的其他诉讼请求。案件受理费33170元，白建伟负担20000元，河南天桥建设有限公司负担13170元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天桥建设公司申请证人惠某出庭作证，惠某作证称，其向白建伟施工的楼栋供应安装门，天桥建设公司向其代付门款。白建伟质证称，未与惠某签订过供应安装门的合同，不予认可。本院认证认为，惠某没有提供与白建伟签订的供应安装防盗门合同，亦未提供白建伟收到供货的手续或确认门已安装完成的手续，白建伟亦不予认可，结合螺湾小区当时并非白建伟单独一个施工主体施工的情况，该证言不能证明白建伟欠付惠某门款、天桥建设公司代白建伟向惠某支付了门款。本院二审经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，天桥建设公司与经适房管理中心签订建设工程施工合同，约定天桥建设公司承建经适房管理中心发包的螺湾小镇经济适用房配建廉租房项目（1标段）,天桥建设公司为承包人，经适房管理中心为发包人。白建伟与天桥建设公司签订建设工程内部承包合同，约定白建伟以项目部经理的身份内部承包螺湾小镇经济适用房配建廉租房8#、9#、10#楼的施工建设，自负盈亏。但白建伟与天桥建设公司不具有劳动关系，天桥建设公司与白建伟不属内部承包关系，应为分包关系，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，该分包合同属违法分包，应为无效。鉴于该分包工程已经竣工验收合格并交付使用，白建伟作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，白建伟有权参照合同约定支付工程价款。关于天桥建设公司上诉主张代付款项中门款103680元、维修费2000元和工资款16500元的认定,因支款凭证未经白建伟签字确认，天桥建设公司亦未提供该三项费用确为白建伟施工欠付的充足证据，一审法院对该三笔代付款项未予认定，并无不当。关于天桥建设公司上诉主张应对双方间的借款纠纷一并审理问题，因该借款行为并非双方建设工程内部承包合同约定内容，借款法律关系与本案建设工程施工合同法律关系明显有别，一审法院在本案中不予审理，亦属正确。关于审计鉴定费的负担，白建伟主张的已付工程款数额及天桥建设公司辩称的已付工程款数额均与审计结论差距较大，双方对于导致本案需通过审计鉴定确定案件事实均负有责任，一审法院判令双方均担本案审计鉴定费，基本适当。综上所述，天桥建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9509元，由上诉人河南天桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年五月九日法官助理翟相杰书记员应亚峰