山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申3323号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊禾木空间装饰设计有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区东风东街360号泰华商务大厦A-809。法定代表人：高鹏，经理。委托诉讼代理人：丁素叶，女，该公司职工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘鹏，男，1982年11月20日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚茹，山东齐鲁律师事务所实习律师。再审申请人潍坊禾木空间装饰设计有限公司（以下简称禾木公司）因与被申请人刘鹏承揽合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终8241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。禾木公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。申请人申请再审提交以下新证据：1.33份工程量确认单，该确认单系由监理和申请人、被申请人三方共同形成，并签字确认的，综合33份工程量确认单与双方订立的装修工程合同对比，可以看出被申请人尚有部分工程未施工，其中包括墙板工程。33份工程量确认单汇总后的工程款总额为503409.69元，而申请人已实际支付被申请人工程款775000元，已经超付，足以证明申请人不欠付被申请人工程款。2.产品销售合同、工程量附件及银行付款凭证等证据能够证明被申请人未完成的墙板工程，由申请人另行委托北京一家公司施工完成，申请人业已向其支付了工程价款。3.涉案工程总汇表一份，用以证明涉案水电安装工程显示的价格为15万元，而被申请人提交的结算单显示的水电安装工程价格为255800.9元，与被申请人签字确认的工程量明显不符，原审认定事实错误。4.委托证明一份，用以证明涉案工程验收时发现跳闸问题，被申请人向申请人借支3000元，并承诺从工程款中扣除，原审未予扣除错误。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定孟凡即是孟昭松与事实不符，被申请人未能举证证明孟凡即是孟昭松，孟凡不是申请人职工，孟昭松虽是申请人职工，但其没有处理公司事宜的权利。被申请人发送的邮件附件结算书系其单方制作的，申请人对此不予认可，该结算书不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。二审法院不准许申请人的鉴定申请，导致认定事实不清。（三）二审判决认定合同解除须有申请人向被申请人发出的解除合同书面证明适用法律错误，被申请人在合同履行中以自己的行为明确表示不履行合同义务，未完成涉案合同约定的施工义务，构成违约，申请人只得另行委托他人继续完成施工，故依据合同法第九十四条的规定，申请人有权单方行使合同解除权。（四）二审法院庭后询问双方是否申请鉴定，在申请人明确表示要求鉴定并提出申请的情况下，二审法院不予准许剥夺了申请人的辩论权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（九）项的规定申请再审。本院经审查认为，二审判决确认涉案工程价款数额的依据是申请人工作人员孟昭松在《中海奥龙官邸别墅木瓦油及水电已完成工程量》中签字确认的工程结算金额，该金额与刘鹏通过电子邮件向申请人工作人员孙伟民发送的结算书记载的结算金额一致，即结算价款为1157431.34元，能够证明刘鹏已完成施工的工程价款数额。申请人申请再审提交了33份涉案工程量确认单作为再审新证据，确认单汇总后的工程款金额为50余万元，申请人据此主张其已超付工程款。本院对此审查认为，一是33份工程量确认单是否为涉案工程最终的工程量和工程款结算单，是否包含了被申请人施工的全部工程在内，申请人在再审申请书中并未明示，特别是该33份确认单是在孟昭松签字确认的《中海奥龙官邸别墅木瓦油及水电已完成工程量》之前还是之后形成的，申请人也未作出合理解释和说明；二是双方订立的两份工程合同约定的工程价款是115余万元，在被申请人已完工程业已经过验收，且申请人不能举证证明双方在履行合同中存在承包范围重大调整、以及被申请人中途退场等原因的情况下，其核算的工程价款与合同约定价格悬殊较大，不仅令人无法确信，也不符合建筑行业的常理；三是33份工程量确认单作为原审中已存在的证据，申请人应在原审中出示，其在原审中未出示，又未对逾期举证的客观原因作出解释，因而该确认单作为新证据也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的情形。总之，申请人提交的该新证据无法证明二审判决在认定事实上确有错误，依据上述证据主张二审判决认定的涉案工程价款数额错误，进而主张其已超付工程款理据不够充分，本院对申请人提供的该新证据无法予以采纳。申请人主张被申请人未依约完成墙板工程的施工，并提交产品销售合同、工程量附件及银行付款凭证等证据予以证实。对此本院审查认为，如前所述，二审判决确认涉案工程价款的依据是申请人工作人员孟昭松签字确认的《中海奥龙官邸别墅木瓦油及水电已完成工程量》，该证据明确显示是对被申请人已完工程量的结算和确认，并未明确是否包括被申请人未完成施工的工程量，申请人未举证证明上述工程量包含了未完工程的工程量，故其主张不应给付被申请人未完工程的工程款，显然与二审判决确认的事实不符。申请人主张二审判决确认的涉案水电安装工程的价格与其持有的汇总表不符，但经本院审查二审判决并未单独确认涉案水电安装工程的工程价款，孟昭松签字确认的《中海奥龙官邸别墅木瓦油及水电已完成工程量》显然包括了水电安装工程，申请人提交的汇总表作为新证据难以作为认定本案待证事实的依据，对此本院无法予以采纳。至于申请人提交的新证据，即委托证明中所涉3000元，系申请人为被申请人垫付的费用，与本案争议的工程款性质不同，二审判决未予扣除，申请人可以另行主张。申请人主张被申请人发送给孙伟民的电子邮件附件结算书系其单方制作的，申请人对此不予认可，该结算书不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。本院对此审查认为，被申请人通过电子邮件发送给申请人工作人员孙伟民的结算书，在本案二审判决中仅是补强证据，并不是二审判决认定本案待证事实的主要依据，且孙伟民对此也未明确提出异议，因而申请人的该项再审理由理据不足。关于二审判决认定在涉案合同上签字的孟凡与申请人工作人员孟昭松是否为同一人的问题。二审判决依据所登记和使用的电话号码认定孟凡与孟昭松为同一人具有事实依据，申请人虽予以否认，但又不能提供充分相反证据证明孟凡与孟昭松各自的身份，故该再审理由不能说明二审判决的认定确有错误。申请人主张孟昭松虽系其工作人员，但没有处理公司事宜的权利。本院对此审查认为，从原审双方的举证情况看，孟昭松作为申请人工作人员，参与了涉案工程的合同订立、中间工作联系及工程量的核算等各个环节，不论申请人内部如何分工和授权，孟昭松的身份外观足以让被申请人相信其是代表申请人的，申请人对孟昭松的内部授权和分工不能对抗被申请人，故申请人的该项再审理由不成立。关于申请人主张的原审不准许其司法鉴定申请是否剥夺其辩论权问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，对当事人提出的司法鉴定申请，法院经审查认为申请鉴定的事项与证明待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，可以不准许当事人的申请。申请人申请对被申请人未施工的工程量进行司法鉴定，原审认为根据现有证据能够确定被申请人已完工程的工程量，申请人的司法鉴定申请对证明本案待证事实没有必要，故原审不予准许申请人的司法鉴定申请，不违反民事诉讼法和最高人民法院民事诉讼法司法解释的规定，也不属于违法剥夺申请人辩论权的情形，故申请人的该项再审事由依据不足。申请人主张二审判决认定合同解除须有申请人向被申请人发出的解除合同书面证明系适用法律错误。对此本院审查认为，依据合同法第九十六条的规定，一方当事人行使合同约定或者法定解除权的，应当通知对方。本案中即使被申请人构成根本违约，申请人欲行使合同解除权与被申请人解除涉案合同，也不能自行其是，必须通过书面方式或者其他合法方式通知对方，否则不发生合同解除的效力，故二审判决的认定符合合同法第九十六条的规定，不存在法律适用错误的问题。综上，再审申请人禾木公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回潍坊禾木空间装饰设计有限公司的再审申请。审判长  王永起审判员  程 林审判员  张 华二〇二〇年五月二十六日法官助理柴华书记员王亚男