徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初2397号原告：于一丁，男，1978年11月17日出生，汉族，住徐州市云龙区。被告：铜山区蜜湖居室内装修服务部，住所地徐州市铜山区北京北路与黄河路十字西北角2楼。经营者：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住徐州市沛县经济开发区。被告：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住徐州市沛县经济开发区。被告：陈绍武，男，汉族，1975年7月19日出生，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：陈登辉，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨时，江苏彭城律师事务所实习律师。被告：崔波，男，汉族，1976年11月30日出生，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：宋鑫，北京观道律师事务所律师。被告：尹传双，男，汉族，1983年6月15日出生，住湖南省道县。委托诉讼代理人：宋鑫，北京观道律师事务所律师。被告：任前进，男，汉族，1970年1月1日出生，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：张扬，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，江苏苏旭律师事务所律师。被告：张学明，男，汉族，1970年3月8日出生，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：张扬，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，江苏苏旭律师事务所律师。原告于一丁诉被告铜山区蜜湖居室内装修服务部（以下简称蜜湖居服务部）、被告赵新、陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理，因案件复杂，于2019年4月17日依法组成合议庭，并于2019年5月22日、2020年5月11日公开开庭进行审理。原告于一丁，被告陈绍武的委托诉讼代理人陈登辉，被告任前进、被告张学明的委托诉讼代理人张扬到庭参加诉讼。被告蜜湖居服务部、赵新、崔波、尹传双经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于一丁的诉讼请求为:1、判令被告铜山区室内装修服务部及其负责人赵新、被告张学明、任前进、陈绍武、崔波、尹传双共同返还原告所支付的装修款212000元；2、判令被告铜山区室内装修服务部及其负责人赵新、被告张学明、任前进、陈绍武、崔波、尹传双赔偿原告装修损失6000元；3、诉讼费用由各被告共同承担。事实和理由：2018年7月22日，原告与被告铜山区蜜湖居室内装修服务部签订《住宅装饰装修工程施工合同》，约定被告装修原告所有的位于徐州市，装修价格30万元，装修方式为全包。后，原告根据合同约定先后支付被告装修款285367元。但被告进场施工后，仅施工到墙壁粉刷即停止施工，且找不到被告及施工人，原告至被告的经营地地址查找，发现被告已人去楼空，原告才知道受虚假宣传误导。后得知被告铜山区蜜湖居室内装修服务部为个体工商户，被告赵新是其名义经营者。被告崔波、尹传双、陈绍武、任前进、张学明是该装修服务部的实际出资人及经营者，故应依法承担共同返还装修款并赔偿损失的责任。被告陈绍武及第三人杭州蜜湖居辩称：装修合同无法履行原因是蜜湖居服务部大厅被部分业主哄抢，大量装修材料等资产被抢走，导致蜜湖居无法继续经营。蜜湖居服务部不是杭州蜜湖居的分支机构，也不是分公司，也不是蜜湖居服务部的实际投资人，因此杭州蜜湖居与本案无关联性。案件律师费和其他维权费用被告不应当承担。被告任前进、张学明共同辩称：首先，张学明、任前进从未参与经营蜜湖居服务部，也没有与任何人达成成立该服务部的合意，更没有向该服务部投资的意思表示。其次，根据合同相对性原则，原告与服务部签订合同不能约束张学明、任前进，仅对原告及蜜湖居服务部产生法律效力。再次，被告陈绍武以开立蜜湖居徐州公司为由，要求张学明、任前进投资入股，2018年3月，陈绍武向任前进、张学明发送股东协议、补充协议及合作协议文本，明确约定合作设立新公司，结合张学明与任前进的投资规模，充分说明张学明、任前进的根本目的还是设立新公司，张学明、任前进投资行为仅为设立公司为目的，对蜜湖居服务部成立不知情，陈绍武的行为构成了诈骗。被告崔波、尹传双经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭后向法庭提交书面意见，主张：崔波和尹传双既不是蜜湖居服务部的注册登记人，也不是该服务部的实际经营人，该二人作为本案被告主体不适格。各被告没有就合伙事宜达成协议，原告也不能提供合伙协议等证明合伙关系成立的证据。从股东合作协议形成过程可以看到张学明、任前进和陈绍武之间就投资公司达成一致，并非合伙，原告也没有证据证明崔波、尹传双是合伙人。本案蜜湖居服务部性质是个体工商户，不是合伙企业，不存在股东，只能是个体经营或家庭经营，而陈绍武作为实际经营人的盖然性较高。请求驳回原告对崔波、尹传双的诉讼请求。本院审理的涉及蜜湖居服务部系列案件中被告赵新向本院提交的书面意见，具体为：一、赵新作为本案主体不适格。赵新名为蜜湖居服务部的法人代表，实际上主要负责外联工作，对于服务部的核心业务不涉及。该服务部的实际经营人为陈绍武、张学明、任前进、崔波、尹传双五人，他们享有服务部的经营决策权、财务权、人事权，赵新只是服务部的普通员工，每月领取固定工资，因此赵新不应对此承担责任。二、原告诉请中提出的货款数额及案件事实赵新并不知情。赵新没有对蜜湖居服务部投资，该服务部的对外的收支款项赵新也从未经手。如果经营部需要承担责任，也应由其实际经营人承担，即使个别对账单有赵新签字，赵新也是行使职权，行使职权的法律后果应当由蜜湖居服务部承担。三、从任前进提供的股东群聊天记录可知，陈绍武向四名股东发送投资账户要求投资款转入赵新账户时，任前进等四人均未提出异议。可见四人对于500万投资款用于经营服务是明知的，并且在服务部经营数月之后也没有提出反对意见。因此，该五位股东均是蜜湖居服务部的实际经营者。四、蜜湖居服务与徐州电视台和支点公司签约宣传蜜湖居服务部是上层领导的决策，赵新作为普通员工没有权利参与。是否存在虚假宣传，混淆杭州蜜湖居与蜜湖居服务部的概念，消费者是否有足够的辨别能力，应由法院依法裁量。经审理查明：杭州蜜湖居于2017年3月设立，其法定代表人为陈绍武，该公司股东包括陈绍武、崔波、尹传双等人，注册资金1000万元。蜜湖居服务部系于2018年1月依法登记成立，该服务部登记为个体工商户，登记经营者系赵新，经营场所为铜山区北京北路与黄河路十字西北角。该服务部经营资金来源于陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明的投资；赵新未投资，但具体办理了服务部的工商登记。服务部设立后，赵新实际担任该服务部中层管理人员。2017年12月，由张学明经手，先期缴纳了蜜湖居服务部经营场所的房租及水电费用20万元；2018年5月，张学明和徐州大昌房地产开发有限公司协商一致，正式签订了房屋租赁合同，租用了该公司两层4300平方米房屋作为蜜湖居服务部经营场所。蜜湖居服务部主要由陈绍武具体负责管理经营，陈绍武并建立了徐州蜜湖居董事微信群，微信群成员包括陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明。2018年7月22日，原告于一丁和蜜湖居服务部签订了合同编号为XZ201800139的《住宅装饰装修工程施工合同》，该合同加盖了蜜湖居服务部印章，写明了施工地址为国基逸景H6-1-301，约定工程总造价为300000元，工程期限为180个工作日，合同签订之日付款65%为195000元，隐蔽工程验收合格三日内付款32%为96000元，竣工验收合格后三日内付款3%为9000元。上述合同系蜜湖居服务部提供的格式合同。于一丁于2018年4月14日支付了10000元，被告蜜湖居服务部会计马桂莲给原告开具了收据，收款事由装修订金，并加盖了蜜湖居服务部印章。2018年7月22日，于一丁支付了185000元，被告蜜湖居服务部会计马桂莲给原告开具了收据，收款事由为装修首付款65%，并加盖了蜜湖居服务部印章。2018年11月18日，于一丁支付了40000元，被告蜜湖居服务部给原告开具了收据，收款事由为装修中期款。2018年11月19日，于一丁又支付了50367元，被告蜜湖居服务部给原告开具了收据，收款事由为装修中期款97%。庭审中，于一丁陈述房屋已进行部分装修，包括跑了水电、铺设了厨房、卫生间、阳台的瓷砖，墙壁刮了一遍腻子。原告在案件审理中，向本院提交了鉴定申请，经鉴定机构和各方当事人现场勘验，涉案房屋已完成的工程项目为：水电安装、全屋地暖、一层地砖（阳台、厨房、卫生间、阳光房：300*300、客厅及餐厅地砖：800*800）、一层墙砖（阳台、厨房、卫生间：300*300、阳光房：300*300）、一层卧室地面找平、一层餐厅、客厅（墙面、顶面、吊顶）腻子两遍、一层餐厅、客厅石膏线、一层卧室（墙面、吊顶、顶面）腻子两遍、一层卧室石膏线、一层卫生间吊顶腻子两遍、二层阳台（地砖、墙面）300*300、二层阳台卧室地面找平、二层阳台卧室（墙面、吊顶、顶面）腻子两遍、二层阳台卧室石膏线、二层卧室地面找平、二层卧室（墙面、吊顶、顶面）腻子两遍、二层卧室石膏线、二层卫生间（地砖300*300、墙砖300*600）、二层卫生间墙面防水、二层卫生间腻子两遍、二层客厅地面找平、二层客厅（墙面、吊顶、顶面）腻子两遍、阁楼地面找平、阁楼（墙面、底板）腻子两遍、筒灯孔、格栅灯孔等。2020年4月24日，江苏维仁工程造价咨询有限公司作出了苏维仁司法[2020]第0009号司法鉴定意见书，认定涉案房屋蜜湖居服务部已完成的项目鉴定造价为82745.69元。2018年11月29日，张学明在“徐州蜜湖居500万股本出资清单”上签名，该清单载明了陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明已经出资的金额分别为45万元、62.5万元、62.5万元、100万元、100万元。2018年12月初，蜜湖居服务部因盲目扩大业务、经营不善、资金困难，其部分资产被业主哄抢，此后铜山区公安局介入调查，该服务部停止经营至今。2018年12月10日起，公安机关分别向蜜湖居服务部工作人员刘文军（副总经理）、赵新、马桂莲（财务人员）等询问。刘文军主要陈述：1、其系安徽广德县人，2017年10月起在陈绍武开办的广德蜜湖居装修公司从事工程督导工作，2018年5月经陈绍武介绍到蜜湖居服务部任副总经理，分管工程。2、陈绍武从开业起负责到2018年10月25日，以后由崔波负责，该公司为陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明五名股东控制，刘文军本人也参加过由上述五名股东召开的股东会。赵新主要陈述：1、其在2017年2月起在泉州为崔波干活，同年5月底在崔波处认识了陈绍武，并随陈绍武到广德蜜湖居装修公司。2、2017年12月，陈绍武安排赵新筹备蜜湖居服务部，赵新先后担任物料部、渠道部经理，陈绍武从筹备、开业负责到2018年10月25日，以后蜜湖居服务部由崔波负责，该公司为陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明五名股东控制。马桂莲主要陈述：1、其于2018年1月17日经应聘被陈绍武任命为服务部会计，任前进、张学明各自陆续出资125万元，在2018年11月中旬，又各自借款60万元用于服务部资金周转，后各自收回了25万元，陈绍武、崔波、尹传双也陆续各自出资。2、公司使用赵新的银行卡作为收款账号，该卡为马桂莲本人保管，马桂莲还建了徐州店财务群微信，群里面只有五个投资人，其本人每天通过微信群向投资人通报账目情况。2018年12月14日，铜山区公安局铜山派出所分别向张学明、任前进询问。张学明主要陈述：1、因蜜湖居服务部的受损群众找到其本人，其就来到公安机关说明情况。2、其于2008年认识陈绍武，2017年初，陈绍武说找到了赚快钱方法就是蜜湖居的整体家装，并已在杭州成立了蜜湖居家居科技有限公司。后来陈绍武邀请其和任前进到广德、宣城考察，陈绍武并邀请其投资徐州蜜湖居，其和任前进同意了。3、按陈绍武要求，其和任前进到徐州考察挑选了经营场所，并签订了房屋租赁合同，张学明先期付了20万元订金。4、2018年1月，陈绍武给了账号，张学明和任前进每人汇款125万元，以后陈绍武建店的时候，张学明每个星期来徐州一趟，并催陈绍武抓紧成立有限责任公司的章程、公司协议等相关手续。5、2018年4月15日，按预定时间，陈绍武通知其和任前进出席徐州蜜湖居开业仪式，陈绍武作为董事长上台致辞，并介绍张学明、任前进等也是股东。6、以后，陈绍武提出建立徐州财务微信群，有五个股东和公司出纳马会计，马会计定期给股东通报一些账目，后来11月，董事长换成了崔波。7、2018年11月27日，陈绍武通知去徐州蜜湖居开会，说再不拿钱徐州这家公司项目经理要挂条幅了，经理刘文军的车钥匙也被项目经理扣押了。因此，张学明和任前进去主持了两天，并又出资了60万元。任前进在公安机关所作的陈述和张学明内容相符。2019年1月25日，张学明、任前进在本院接受了询问，其主要陈述：1、是陈绍武告诉蜜湖居服务部不明真相的业主追加起诉张学明、任前进。2、张学明、陈绍武系多年朋友，张学明、任前进也是多年朋友，2017年，陈绍武邀请张学明、任前进到广德、宣城考察，陈绍武并邀请其投资徐州蜜湖居，承诺每人出100万元，分别占股20%，一年分红不低于20%，张学明和任前进予以同意。3、按陈绍武要求，张学明、任前进在徐州考察挑选了经营场所，并签订了租赁合同，张学明先期付了20万元订金。4、2018年1月，陈绍武向张学明、任前进提供了赵新账号，张学明和任前进每人汇入该账号125万元，陈绍武并建立了股东微信群。5、2018年4月15日，张学明、任前进参加了蜜湖居开业仪式并和其他股东见面。6、2018年11月28日到2018年12月1日，张学明、任前进按照陈绍武要求，临时管理了蜜湖居服务部，并又出借了60万元。2019年1月7日，徐州市铜山区公安局对赵忠华等人控告陈绍武等人涉嫌合同诈骗案，作出了不予立案通知。另查明：蜜湖居服务部自2018年3月起和支点公司、徐州电视台签订了广告发布合同，支点公司在11路等公交车上述发布印有“杭州蜜湖居、地址铜山万达向南三百米”等公交广告，徐州电视台在《第一家装》、《金牌设计师》等栏目中播放关于杭州蜜湖居及蜜湖居服务部开业等相关宣传专题。上述事实，有原、被告当庭陈述及提交的住宅装饰装修施工合同、蜜湖居服务部装饰装修预算表、交款收据、促销企划案、股本图表、股东崔波、陈绍武、任前进、张学明参与蜜湖居服务部经营及活动照片、陈绍武与装修业主通话记录、陈绍武及张学明在铜山区派出所与周所长以及项目经理代表、业主代表、员工代表、材料供应商代表谈话录音、第一家装栏目全年战略合作伙伴徐州广播电台与蜜湖居签署合作协议、徐州交通广播电台蜜湖居广告图片、支点传媒蜜湖居公交车车体广告照片、律师费发票、蜜湖居开业日照片和经营期间杭州蜜湖居副总经理管洋在徐州电视台、江苏台接受记者采访的照片、张学明签名的“徐州蜜湖居500万股本出资清单”、“徐州蜜湖居董事”微信聊天记录截图、陈绍武通过蜜湖居管理微信群向任前进张学明发送的股东补充协议与股东协议微信截图、股东合作协议及股东合作补充协议、萧县公安局的报案材料、苏维仁司法[2020]第0009号司法鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。本案主要焦点在于：原告主张应予赔偿的数额能否支持，本案各被告是否应当承担责任。本院认为：一、被告未按约定完成装修义务，现不能履行，被告应退还装修款。原告于一丁于2018年7月22日和蜜湖居服务部签订了《住宅装饰装修施工合同》，该合同依法有效。原告向被告蜜湖居服务部支付了装修款，但该服务部至2018年12月即停止经营，导致原告装修工程停工，装修合同无法继续履行，对此蜜湖居服务部应承担全部责任，故原告要求退赔装修款，本院应予准许。因原告于一丁住宅装修在停工后，被告未再继续施工，已完成的工程项目经鉴定机构和各方当事人现场勘验已经确定。鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书认定已完成工程价值为82745.69元，上述鉴定意见客观真实，各方当事人亦无异议，该鉴定结论本院予以采信。本案原告已付装修款共计285367元，扣除已完成工程价值为82745.69元，被告应返还原告装修款的数额为202621.31元。关于原告主张的6000元装修损失的问题。本院认为，原告（甲方）于一丁与被告蜜湖居服务部（乙方）签订的《住宅装饰装修施工合同》中第2条2.2.6款约定，因乙方原因导致竣工日期延后，乙方按30元/工作日赔偿甲方，赔偿总额以工程制安总额百分之二为上限，应视为双方约定的违约条款。本案中，双方约定的工程期限为180工作日，而工程至今未竣工，自蜜湖居服务部于2018年12月初停业至今，已有近一年半的时间，因被告未按期完成装修、交付房屋，导致原告至今无法入住，给原告造成了一定损失，原告按合同总款30万元主张百分之二，不违反合同约定，本院依法予以支持。二、蜜湖居服务部系由投资人合伙经营，其债务应依据法律规定予以清偿。蜜湖居服务部于2018年1月依法登记成立，该服务部启动资金数百万元，来源于被告陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明的实际投资；蜜湖居服务部经营场所亦系任前进、张学明出面联系租赁；该服务部主要由陈绍武具体负责管理经营，其服务部内部财会人员、管理层人员均知晓服务部股东系上述五被告；其财会人员并定期向五位股东通过微信群汇报蜜湖居服务部的具体财务情况；故该服务部虽登记为个体工商户，但实系由被告陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明合伙经营。《民法通则》第三十五条明确规定，合伙债务由合伙人以各自财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。据此，对本案债务，合伙人应依法承担连带清偿责任。被告崔波、尹传双、任前进、张学明辩称其出资是为设立有限公司，并非成立蜜湖居服务部，从其辩称亦可以看出，被告陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明虽未签订书面的合伙协议，但该五位被告确系出资前已经协商一致达成了合伙经营的合意，并均按照发起人陈绍武指令、按其达成合意的内容，各自按比例已实际交纳了各自出资，上述行为完全符合合伙成立的要件；同时，是否参与合伙经营并不能影响对合伙的认定；本案最终成立的合伙经营的形态，合伙人有分歧，但该分歧系其合伙内部的纠纷，并不影响合伙经营期间对外债务的承担。故上述被告以未参加合伙经营或以蜜湖居服务部非为有限公司等理由为由主张不承担责任，本院不予采信。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条明确规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人；营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。被告赵新登记为蜜湖居服务部经营者，虽实际为该服务部部门经理，未参与对服务部实际投资，非蜜湖居服务部实际合伙人，但依照上述法律规定，赵新作为登记的经营者，其亲自办理了工商登记，亲自领取了个体工商户营业执照，应作为本案的共同被告承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告铜山区蜜湖居室内装修服务部、被告赵新于本判决生效之日起十日内退还原告于一丁装修款202621.31元；二、被告铜山区蜜湖居室内装修服务部、被告赵新于本判决生效之日起十日内给付原告于一丁违约金6000元；三、被告陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告于一丁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元、保全费1720元、鉴定费3000元，共计9290元，由被告铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新、陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长 刘 娟人民陪审员 仇 彬人民陪审员 刘 芳二〇二〇年五月十二日法官 助理 袁 鑫书 记 员 张欣然