广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终192号原公诉广东省机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐成秀，女，1993年11月3日出生，汉族，广东省肇庆市怀集县人，公民身份证号码：441************023，初中文化，无业，政治面貌：群众，住广东省云浮市云安区**************。因本案于2016年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，因取保候审期间未按规定接受传讯于2017年6月19日被抓获，同日再被取保候审，又因取保候审期间未按规定接受传讯于2019年6月1日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人徐成秀犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤1581刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人徐成秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年11月28日至29日期间，同案罪犯陈璟入住陆丰市湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆305号房，欲通过被告人徐成秀联系同案罪犯蔡天津，购买毒品甲基苯丙胺予以贩卖。因同案罪犯陈璟没有毒资，蔡天津向同案罪犯陈璟提议并商定，由蔡天津联系并购买假的毒品，然后与同案罪犯陈璟一起去广州，由陈璟将假毒品出售给买家，再用骗取的毒资购买真毒品甲基苯丙胺并交还买家，以此达到贩卖毒品牟利的目的。同月29日晚，同案罪犯陈璟和被告人徐成秀搬到蔡天津所在的鸿祥艾灸推拿养生馆205号房住宿。同月30日10时许，同案人蔡天津将三袋假毒品带回205号房，欲交给同案罪犯陈璟。而此时，陈璟因联系不上蔡天津而决定放弃其贩毒计划，并乘坐大巴回广州。同案人蔡天津声称其购买假毒品的货款为人民币6000元，要求陈璟支付该货款。被告人徐成秀将该情况告知陈璟，后陈璟将人民币一千元转账至徐成秀提供的账户，徐成秀通过微信转账500元给蔡天津。同年12月1日凌晨，同案人蔡天津将假毒品交由徐成秀保管后离开205房，徐成秀随后换至该养生馆204房住宿。同日14时许，公安机关清查湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆时，在该养生馆204房查获上述三袋假毒品，净重共计2875克，并将被告人徐成秀抓获。原判认定的上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：(一)书证、物证1.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队陆公经侦出具的《受案登记表》《立案决定书》，证明：公安机关决定对卓钶越等人非法持有毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局湖东边防派出所出具的《查获经过》，证明：2016年12月1日14时许，该所在清查湖东镇鸿祥针灸养生馆时，在该养生馆204房抓获被告人徐成秀和涉案人员卓钶越，并查获三袋疑似毒品（白色结晶状物）。3.陆丰市公安局经侦大队出具的《抓获经过》，证明：被告人徐成秀于2017年6月19日在陆丰市南塘镇华禧酒店被抓获。4.贵阳铁路公安处贵阳乘警支队出具的《违法犯罪嫌疑人归案情况说明》，证明：被告人徐成秀于2019年6月1日在广州南站开往贵州北站D2830次列车车厢被抓获。5.云浮市公安局云安分局都杨派出所出具的《户籍证明》《无犯罪记录证明》，证明：被告人徐成秀的出生日期为1993年11月3日等基本情况及查无违法犯罪记录。6.陆丰市公安局陆公行罚决字出具的《行政处罚决定书》《强制隔离戒毒决定书》，证明：同案罪犯陈璟因吸毒被处以行政拘留十五日，期限自2016年12月5日至2016年12月20日；涉案人员卓钶越被强制隔离戒毒二年。7.陆丰市公安局经侦大队出具的《扣押清单》，证明：该局依法在现场扣押三袋疑似冰毒（净重分别为995克、881.5克和998克）；卓钶越的一部黑色诺基亚手机；徐成秀的一部黑色yotaphone（号码：137*****017）、一张中国农业银行卡（卡号622*************771）、现金人民币壹佰元、二个吸管头、四个烟头和三个塑料手提袋；依法扣押了陈璟的一部VIVO手机（号码130*****797）。8.中国移动公司通话记录清单及短信内容，证明：号码130*****797用户（陈璟）与137*****017用户（徐成秀）于案发前有频繁的电话通话和短信联系；号码137*****017用户（徐成秀）与号码139*****543（用户陈璟）、17818232580（用户蔡天津）和132*****263（蔡天津）在案发时段有频繁的手机电话联系。9.广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初119号《刑事判决书》，广东省汕尾市中级人民法院（2017）粤15刑终207号《刑事判决书》，证明：同案罪犯陈璟于2017年9月25日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。（二）现场勘验笔录1.称重、提取笔录、称重、提取检材样品相片14张、陆公（刑）勘【2016】100号《现场勘验检查笔录》《提取痕迹》《物证登记表》《现场方位示意图》《平面示意图》现场相片20张、扣押清单，证明：2016年12月1日14时许，现场位于本市湖东镇鸿祥针灸养生馆，该养生馆坐西向东，大门开于东侧，养生馆东西为四十米大道，大道往北通向南塘，往南通往湖东中学，东侧四十米大道另一边为湖东工商所，中心现场在该养生馆204房。该房坐南朝北，房内东北角为客厅，西北角为空房，南面为卧房，卧房内东南角为卫生间，房西面有两个窗户，房南侧有两张床，床头均靠南墙，两床之间有一床头柜，在靠东侧床上的塑料袋（共三个袋子，外包装为红色袋，中间为黑色带条纹袋，里包装为黑色袋）（袋口分别提取）里面发现有3包白色结晶状物（透明塑料封口袋包装），在红色外包装袋子上通过熏显发现并提取指纹5个，从床头柜上的烟灰缸里提取2个烟头，在卧房西面靠南窗户边有1个带吸管（提取）的矿泉水瓶，在卫生间与靠东侧床间的地面上提取1个烟头，从卧房西面靠北窗户旁地面上提取鞋印1枚。房内有2名吸毒人员卓钶越和徐成秀。当场将查获疑似毒品编号为1-1号、2-1号、3-1号进行编号称重并提取，用电子秤进行称重。经称重，编号为1-1号的用透明塑料封口袋盛装的结晶状物疑似毒品毛重1006.5克，净重995克；2-1号的用透明塑料封口袋盛装的结晶状物疑似毒品毛重893.0克，净重881.5克；3-1号用透明塑料封口袋盛装的结晶状物疑似毒品毛重1008.5克，净重998.5克，净重合计2875克。上述三袋疑似毒品分别提取3小袋样品，对应为1号、2号、3号，提取痕迹、样本送检并予以拍照、扣押。2.陆丰市公安局经侦大队出具的《现场勘验笔录》《方位路线图》《现场平面图》，现场照片4张，证明：现场位于广东省汕尾市陆丰市湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆，是一栋三层楼高的楼房，该养生馆坐西向东，大门开于东侧，养生馆东西是四十米大道，大道往北通南塘方向，往南通往湖东中学，东侧四十米另一边是湖东工商所，中心现场在该养生馆305房，勘查该房，房坐西向东，房内东北角为小客厅，客厅北侧有一套沙发椅：东、西、北各有一张沙发椅，中间是一张茶几，东南角为洗手间，西北角为卧室，卧室门向东，卧室西面有两个窗户，卧室北侧有一张床，床头靠北，床东侧有一个床头柜，未发现可以痕迹物证并对现场予以拍照。（三）鉴定意见1.汕尾市********出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2016】12003号《理化检验检验报告》，证明：（1）结晶状物，编号为D201612003001；（2）结晶状物，编号为D201612003002；（3）结晶状物，编号为D201612003003。分别取送检1至3号检材适量，本检验依据《常见毒品和易制毒化学品的气质联用定性检验方法》（GDLH/T2001-2016）进行。送检D201612003001、D201612003002、D201612003003号检材中均未检出常见毒品成分。2.汕尾市********出具的（汕）公（司）鉴（DNA）字【2016】12005号《法庭科学DNA鉴定意见书》，证明：1.塑料封口袋1，编为A201612005001号；2.塑料封口袋2，编为A201612005002号；3.塑料封口袋3，编为A201612005003号；4.吸管头1，编为A201612005004号；5.吸管头2，编为A201612005005号；6.过滤嘴烟头1，编为A201612005006号；7.过滤嘴烟头2，编为A201612005007号；8.过滤嘴烟头3，编为A201612005008号；9.过滤嘴烟头4，编为A201612005009号；10.塑料袋提手1，编为A2016120050010号；11.塑料袋提手2，编为A2016120050011号；12.塑料袋提手3，编为A2016120050012号；13.徐成秀血样，编为A2016120050013号；14.陈璟的血样，编为A2016120050014号。鉴定意见：9号烟头与徐成秀STR分型相同；3号塑料袋来自一未知女性；5号吸管头、6、7、8号烟头来自4名未知男性；4号吸管头，不排除来自徐成秀的可能；10、11、12号塑料袋提手检出混合STR分型，不排除来自徐成秀、陈璟的可能；1号、2号检材未检见有效的STR分型，无法比对。3.陆丰市*********出具的陆公（刑）鉴（痕）字【2017】005号《手印鉴定书》，证明：民警将现场红色塑料袋上熏显出的五枚指印和蔡天津的人员指纹卡1份进行比对，经鉴定，检材手印与样本手印不是同一人所留。4.汕尾市********出具的（汕）公（司）鉴（DNA）字【2017】10028号《鉴定书》，证明：民警将蔡天津的血样编为编为A201710028001号与（汕）公（司）鉴（DNA）字【2016】12005号《鉴定书》作比对，经鉴定，（汕）公（司）鉴（DNA）字【2016】12005号《鉴定书》中的A201612005003、A201612005005、A201612005006、A201612005007、A201612OO5OO8、A201612005009号检材的STR与A201710028001号检材的STR分型均不相同。5.《陆丰市公安局现场检测报告书》，证明：2016年12月2日采用《甲基安非他明检测试剂盒》对同案罪犯陈璟的尿液样本经现场进行检测，结果呈阳性；对卓茸的尿液样本经现场进行检测，结果呈冰毒阴性；对卓钶越的尿液样本经现场进行检测，结果呈冰毒阳性；对徐成秀的尿液样本经现场进行检测，结果呈冰毒阳性。2017年6月19日对徐成秀的尿液样本经现场检测，成果呈冰毒阳性。（四）证人证言1.证人卓钶越证言，证明：2016年12月1日早上5时许，我到湖东镇的“水厂”附近一家养生馆里坐坐，在门前遇到一女性朋友“阿秀”，就叫她到我朋友的203房间去玩。进房间时，一个叫卓茸的男子从房间里出来。我和“阿秀”进房间聊天，过了十分钟左右，就开始吸食房间里剩下的冰毒，“阿秀”也吸了几口后，我就开始睡觉。到了下午14时许，因为203房间要退房，我和“阿秀”到我朋友“猪仔”开的204房间里坐，“猪仔”就离开房间，我看到一袋东西放在床上，先摸了一下袋子，感觉里面是颗粒状的东西，然后我就把袋子一层层打开，发现里面有两三袋装有白色颗粒物后我就把东西放回去了。后来公安民警就进房间查房了。那袋东西在204房间里的第一张床上，袋子总共有两三层，袋子最外层是红色的，袋子里层的就是透明的封口塑料袋。袋子里装着两三袋透明的封口塑料袋，透明的封口塑料袋里装着白色的颗粒状的晶体，我不知道那白色的颗粒状的晶体是什么东西。我用手打开了204号房床上的袋子，除了袋子里最里层的透明封口塑料袋内的透明白色颗粒状晶体没触摸过，其他都接触到了。对公安同志出示6组相片进行辨认，第一组照片中，第一张相片是陆丰市湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆（俗称湖东“水厂”），第二张相片是养生馆2楼走廊；第二组照片中，两张相片是查获有疑似毒品的204房间；第三组照片，第一张是204房间客厅，第二张相片是204房间内的睡床，第一张睡床有盛放疑似毒品的红色塑料袋及红黑色花纹的塑料袋等；第四组照片中，第一张照片是我本人，第二张照片是“亚秀”；第五组照片中，第一张照片是204房间内睡床上的三袋疑似冰毒，第二张照片是盛装疑似冰毒的三个塑料袋；第六组照片是被公安机关在204房间睡床上查获三袋透明封口袋疑似冰毒。2016年11月29日晚上在陆丰市湖东镇艾灸推拿养生馆303房间过夜，30日下午我知道“阿秀”在205房间，我看到“阿秀”手里提着一个红黑色花纹的塑料袋，称手里提着的三包冰毒是假货，“天津”在楼下车上，并且说要把手里的货放到“天津”车上，我便进入205号房间，过了一会儿，“天津”和“阿秀”就一起到205房间，我们三人一直在房间内，期间三人一起吸食冰毒。直到2016年12月1号凌晨3点左右，“天津”就说他要回甲子，问我这三包假的货有没有地方可以存放，我听后答应“天津”，随后我就跟随“天津”下楼，“天津”随后在他的棕色大众车辆后尾箱拿出一个红黑色花纹塑料袋，这个塑料袋和“阿秀”之前手里拿的塑料袋是一样的，我接过红黑色花纹塑料袋后，在养生馆大厅找了一个红色塑料袋，我把这个塑料袋拿到2楼楼梯转弯处，我打开红黑色花纹塑料袋，用左手将里面的3个透明塑料袋封口袋提着观看，透明塑料袋封口袋里面装有与冰毒一样的白色结晶物，然后重新放入袋内，再用从养生馆大厅拿的红色塑料袋重新包装后，将这袋疑似毒品的东西藏在2楼楼梯转弯处的杂物下，后我就返回205房间，我返回205房间时看到“阿秀”和“天津”已经在房间内，三人在一起坐了一会儿后，“阿秀”就同一个南塘的朋友“度哥”开着一辆黑色本田车先离开，到湖东镇曲清村玩“打鱼”的游戏，接着我就同碣石的一个朋友的车，一起到湖东镇曲清村玩打鱼机，碣石的朋友载我到曲清村，随后就离开了，我和“阿秀”等人一起玩打鱼机直至2016年12月1号凌晨5时左右，随后“阿秀”南塘的朋友“度哥”载我们回养生馆，随后“度哥”和我们一起上楼，因为205房间卫生没有打扫，我们便一起到204房间，期间我在204房间的沙发椅上睡着了，直到中午13时左右，我醒后看到“阿秀”在房间内睡觉，还没起床，我当心之前藏在2楼楼梯拐弯处有疑似毒品的塑料袋被人拿走，我就将塑料袋拿到204房间内的第一张床放起来，接着我就到洗手间洗头，“阿秀”刚刚好起床，接着我听到有人来敲门了，我就出去开门，边防武警进来查房，将我放在床上的疑似毒品查获，我认为“天津”所说的毒品是假的，我才帮他放起来，我帮“天津”藏疑似毒品的塑料袋没有得到好处。证人卓钶越对现场照片11张进行指认。经对混合相片进行辨认，证人卓钶越辨认出第一组9号相片中的女子是“阿秀（徐成秀）”，二组相片中12号男子是“天津（蔡天津）”。2.证人卓茸、卓汉生证言，均证明：2016年11月28日、29日、30日，有外省人“阿兵”（陈璟）、“阿秀”（徐成秀），还有湖东镇曲清人卓钶越有来养生馆住宿，期间由305房转到204房的经过，及“阿兵”于同月30日离开。到12月1日下午武警查房时，“阿秀”（徐成秀）及卓钶越在204房被抓获的情况。经过对混合照片进行辨认，证人卓茸辨认出一组19号相片中的男子是卓钶越；二组6号相片中的男子是陈璟（阿兵）；三组6号相片中的女子是徐成秀（阿秀）。经对混合相片进行辨认，证人卓汉生辨认出一组11号相片中的女子是“阿秀”（徐成秀），二组10号相片的男子是“阿兵”（陈璟），三组14号相片的男子是卓钶越。（五）同案人和被告人供述1.同案罪犯陈璟供述，证明：2016年11月28日晚上10时多，阿秀（徐成秀）一个人过来305房找我，我因为身上没钱了，准备带冰毒去广州卖，叫阿秀去找天津问问能不能拿到冰毒，阿秀就打电话给天津，天津没接阿秀的电话，我后来又催阿秀，说带冰毒这件事能不能办到，如果办不到，我就回广州。到了29日凌晨左右，阿秀打通了天津的电话，叫天津过来，到了29日下午，天津开着一部金色大众轿车过来，到了305房，阿秀就跟天津说我要带冰毒去广州卖，但我没钱，叫天津能不能想想办法，让我先带冰毒去卖，卖完冰毒再将钱还天津，天津不同意。后因为305房很脏，阿秀说转到205房，那个时候是29日晚上，阿秀跟我说拿不到冰毒，我说回去算了，阿秀就向天津借了500元给我准备做路费，我准备去坐车时，去广州的大巴已经走了，到了晚上11时多，我又回到205房，阿秀又把借给我的钱拿走。到了30日凌晨4时多，我与天津聊天，天津跟我提议，让我带三套假的冰毒去卖，带一点真的样品冰毒给人试，他说去租一辆车跟我过去广州，由他带假冰毒留在车上，我带样品去给买方试，谈好后我就上车拿这三套假的冰毒给买方，然后以假的冰毒以真的冰毒的价钱卖给对方后，在回陆丰的路上，叫我打电话给买方，说我带错货了，然后叫我把交易成功后的钱由天津去买真的冰毒，由我送真的冰毒还买家。我听后就说你真的能拿到，就拿三、四套假的冰毒过来，天津说最多拿到3套。到了30日早上，7时多，我出去买早餐时，看到天津开车走了。我后来回到205房后问阿秀，天津是不是去带冰毒了，徐成秀说不清楚。我叫她打电话给蔡天津，她说手机看不到天津的电话，没打。等到10时30分，我又问徐成秀，我们商量的事做还是不做，我要不要等天津。阿秀说不要做了，然后我就离开养生馆205房，坐大巴去广州。我在去广州的路上，阿秀拨打我的手机（号码139*****543），然后天津在电话里叫我回来拿假的冰毒，天津说要我打钱给他，我说我已经离开了，我不要冰毒了。后来，我到达广州后，阿秀又打电话给我，说冰毒是她向天津要的，现在又不要了，要我把买三套假冰毒的6000元打给她，然后由她转给天津。期间阿秀、天津打了几次电话给我叫我汇钱过去，我就答应了1000块，其他的钱由天津和阿秀自己去想办法。于是我在2016年12月1日凌晨时分在清远市的一间ATM机现存了1000元人民币到阿秀提供的一个农行的银行账号（6开头，具体号码不记得，户主是徐成美）。剩下的5000块钱我没有还给天津和阿秀。我开始找阿秀是想买真的冰毒去卖，但我没有钱，阿秀找天津问了一下，说我没钱买到真的冰毒，后来天津跟我提议让我拿假的冰毒去当真的冰毒去卖。真冰毒一公斤要35000元人民币，能卖42000元到45000元人民币。我这次想买2公斤真的冰毒去卖。我使用的手机号码是130*****797和139*****543。天津使用的手机号码是132*****263。同案罪犯陈璟对现场照片4张和陈璟130*****797手机通讯记录、手机短信清单进行指认，第一组两张相片是湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆和养生馆205房，第二组两张相片是养生馆305房。经对混合相片进行辨认，同案罪犯陈璟辨认出一组6号相片中的女子是徐成秀，二组10号相片中的男子是“天津”（蔡天津），三组8号相片中的男子是“阿越”（卓钶越）。2.同案罪犯蔡天津供述，证明：2016年11月29日中午“阿秀”打电话给我，叫我下去湖东镇“水厂”（即湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆）和她坐坐，于是当天下午1时许，我一个人开着一部大众速腾小汽车从家里到湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆305房找“阿秀”，305房内有“阿秀”和陈璟在，“阿秀”就跟我说陈璟要找我买真的毒品冰毒，并说他没钱，我说我没办法可以找这种东西，他问我是否能够找到假的毒品，我就说我帮你问问看，于是我就打电话去问别人，别人没有回复给我。当时因房间内有毒品，我有和“阿秀”及陈璟吸了几口冰毒，到了当天晚上6时多，我就到楼下登记了一个205房，因305房太脏，于是“阿秀”和陈璟一起也到了205房，到了205房后，陈璟又找我说要帮他买冰毒，因为陈璟没钱我没办法帮他买。到了晚上7时多，陈璟借了我的大众速腾小汽车出去，到了晚上10点钟左右，陈璟才开着我的小车回来鸿祥艾灸推拿养生馆门口。陈璟回来后就把车钥匙还给我，然后就在205房的沙发上休息了，“阿秀”就在床上睡觉，于是我就开着我的车上去甲子镇的一间麻将馆看人打麻将，看到30日早上8点钟左右，准备回到湖东养生馆，我发现我的小车后备箱里有一个红色塑料袋，我用手打开红色塑料袋看了一下，发现红色塑料袋内有三包塑料封口袋的冰毒，我看后马上开车下来湖东镇鸿祥艾灸推拿养生馆找陈璟，“阿秀”说陈璟去广州了，于是我就叫“阿秀”打电话给陈璟，叫陈璟回来拿东西（指车上的三包毒品），陈璟说好，明日就到。我就在205房等陈璟回来，等到2016年12月1日凌晨3时多，陈璟还没有回来，我跟“阿秀”说叫她先拿好，等陈璟来，再拿还给陈璟，接着“阿秀”就叫一名叫“阿越”的男孩去我的小车后备箱把毒品拿上宾馆藏起，后来我就回甲西镇博社村家里了。经过对混合照片进行辨认，同案人蔡天津辨认出一组4号相片的男子就是陈璟，二组9号女子就是阿秀（徐成秀）。3.被告人徐成秀供述，证明：2016年11月28日中午，陈璟打电话给我，我叫他去湖东镇鸿祥针灸推拿养生馆住，当时他登记的是201房。当晚7时许，我和小男孩阿越一起去201房找陈璟，发现房间很脏，就让陈璟叫服务员调到305房，我们一起聊天和吸毒。在吸毒过程中，陈璟问我能不能帮他买到冰毒，我问陈璟身上有没有带钱，他说没有，我说我也没有带钱，我就说：“先打电话叫蔡天津到鸿祥针灸养生馆来，当面问他能不能帮你买到毒品（冰毒）。”当晚8点左右，蔡天津和一个年约20岁左右的男孩（我不认识）到305房。我就问蔡天津能否帮我朋友陈璟买到毒品，蔡天津说问一下吧，陈璟当着我和蔡天津的面说其没有现金，如果天津能帮他拿到冰毒，给陈璟拿到广州去贩卖，每条（每公斤）在广州能卖到3-4万元的价钱，然后连本带利带回陆丰归还天津，并且由我来做担保，因为我男朋友出事，陈璟借过钱给我，帮过我的忙，所以我很感激陈璟，叫我担保，我也同意了，蔡天津就表态叫我们等消息。然后，我们5人就叫了外卖，并且在305房吸食毒品，外卖的钱和我们一起吸食的冰毒都是蔡天津提供的。至当晚11点，我们5人在305房共吸食毒品冰毒两次，每次不到1克，吸食的冰毒都是蔡天津提供的。当晚11时30分左右，蔡天津和他朋友就离开305房，说回甲子，跟我和陈璟说毒品的事要等他消息。我和陈璟、小男孩（阿越）当晚就住在305房。29日早上九点，我打电话给蔡天津问他是否有帮陈璟拿到东西（即毒品），蔡天津说还要等消息，约10点左右，蔡天津的朋友（即20岁左右的男孩）带了一盒润喉糖的铁盒到305房跟陈璟说里面装的是K粉，叫陈璟试一下，当时我也好奇试了一下，感觉有点甜，陈璟也试吸了，说是假的，当时蔡天津的朋友也没有说什么，然后我们就一直在房间里闲聊，约10分钟左右，蔡天津来到305房，我当面问蔡天津东西（指冰毒）带来了没有，他说还要等消息，随后他就从身上拿出1克多的冰毒，依然是我们5个人在305房，边聊天边吸食，在这个过程中，我一直问蔡天津要尽快拿到货（冰毒）。到中午12点，蔡天津和他朋友先离开305房，离开时还叫我和陈璟等消息，我就叫陈璟再等吧，然后我就下楼去，刚好在2楼的楼梯口遇到天津，他说在205开房了，我听后就叫陈璟和小男孩(阿越)到205房继续聊天，并且还是由蔡天津提供冰毒供我们5个人一起吸食。当天下午5时许，陈璟等蔡天津拿毒品没消息，就跟我说要回家，我就和蔡天津借了500块钱给陈璟坐车，我仍然在205房和蔡天津他们聊天。晚上约11时，陈璟又回到205房来找我，当时房间里有我、天津和阿越，我问他怎么还没走，他说坐不上车，500块钱不够租车，我听后就在床上睡觉，房间里天津和陈璟在聊天，他们聊什么我没有听见。30日早上7点多，陈璟叫醒我，说天津的电话打不通，叫我帮忙打电话给天津，我跟他说天津不会回来了，叫他先回广州。上午10点多，天津就到205房问我陈璟哪里去了，并且跟我说陈璟要的货已经拿到了，放在他车上，我就跟天津说，陈璟已经走了，后来天津就说他昨晚已经和陈璟商量好的，带3套（即三公斤）假冰毒和陈璟一起带到广州去贩卖，每公斤能卖3-4万元，我就叫天津自己打电话给陈璟，陈璟说已经在回广州大巴上。之后我打电话跟陈璟说，天津拿冰毒是我担保的，天津又是跟别人拿的，现在你回广州，天津怕与别人引起矛盾，叫陈璟先打4000块钱给他，但是天津说这3套要6000块钱，陈璟说身上有900块钱现金，自己银行卡上有1000块钱存款，问我能否先转1000块钱给天津，我就用我妹妹徐成美的银行账号（622*************771）报给陈璟，当天陈璟就将1000块钱转入这个账号。我用自己手机的微信号（微信名称“秀一秀”）转给天津500块钱（天津微信号“万年京”）。蔡天津跟我提出用假的毒品以真的毒品拿到广州去换钱。12月1日凌晨2时多，蔡天津要外出，要把假冰毒放在我们这边，我就叫“小孩子”跟他去车里拿假冰毒，由“小孩子”去存放，具体放在哪里我不清楚。“小孩”回来后，我问他放好了没，他说放好了，我就说等蔡天津回来后再还给他。随后，我和小孩子外出打游戏机，于同日5时左右回到养生馆。因为205房太脏，我们就到204房睡觉。睡到同日12时左右，我看到塑料袋装的冰毒已放在房间内的第一张床上。过了一会儿，武警来查房，查获冰毒。被告人徐成秀对现场204房和查获的疑似毒品等11张相片进行指认。被告人徐成秀137*****017号码及手机相片2张、手机通讯录、2016年11月1日至12月2日间该手机号码的通话清单及短信内容证实，徐成秀和陈璟的通讯情况。经对混合相片进行辨认，被告人徐成秀辨认出1组9号相片中的男子是陈璟，2组8号相片中的男子是“小孩子”（卓钶越），3组5号相片中的男子是蔡天津。原判认为：被告人徐成秀明知同案人以贩卖为目的购买毒品，仍受委托为其介绍联络贩卖者，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。本案中，同案罪犯陈璟与同案人蔡天津准备了假冰毒作为骗取毒资的道具，其购买假毒品的目的是为着手贩卖毒品犯罪制造条件，因此，其准备假毒品的过程是犯罪预备。在犯罪预备阶段，同案人蔡天津准备好假毒品的情况下，陈璟具备继续实施其原贩毒计划的条件，但在警方查获前主动放弃，是犯罪中止，被告人徐成秀是帮助陈璟而构成犯罪的，其犯罪形态随陈璟的犯罪进程而推进，故被告人徐成秀的行为也成立犯罪中止，依法应当比照既遂犯减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第二十二条、第二十四条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人徐成秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元。上诉人徐成秀上诉称：上诉人对原审判决以贩卖毒品罪的定性没有异议，但本案起意贩毒的是陈璟和蔡天津，假毒品的来源和资金都不是来源于上诉人，上诉人并没有实际分得贩卖毒品的任何收益。上诉人在本案所起的作用是居间介绍而已，在整个过程仅起次要、辅助作用，应认定为从犯，并依法从轻或减轻处罚。上诉人由于吸毒成瘾，想通过欺骗的手段来获取经济用于自己吸食毒品的需求，从而触犯法律；上诉人在接受侦查机关的讯问时，如实供述全部犯罪事实，前后完全一致，系自愿认罪，可以从轻处罚。本案属于犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人在原审中当庭认罪，有较强的悔罪态度；上诉人没有犯罪前科，系初犯、偶犯，依法可以酌情从轻处罚。恳请二审法院结合上诉人的表现，依法从轻或减轻处罚。上诉人的辩护人提出：一、根据本案证据显示，同案人陈璟和蔡天津是明知假毒品而准备贩卖，即他们不存在贩卖真毒品的事实，不可能形成贩卖毒品罪，因此，上诉人仅能认定为诈骗罪（预备）。二、本案同案人的贩卖“假毒品”行为仍处于预备状态，一审法院对此也予以确认，一审法院以预备状态下的中止认定为《刑法》规定的犯罪中止明显不当。三、上诉人在本案中具备法定、酌定从轻、减轻情节，一审法院未充分查明考虑，从而对上诉人徐成秀的量刑偏重。请二审法院查清本案事实，并结合本案上诉人徐成秀的量刑情节对其减轻、从轻处罚，给上诉人一次改过自新、重新做人的机会。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。对于上诉人徐成秀及其辩护人杨锦长提出的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：上诉人徐成秀在与同案罪犯陈璟、蔡天津的共同犯罪中，虽然以居间介绍的身份介入毒品交易，但在交易过程中，同案罪犯陈璟因没钱向蔡天津购买冰毒，要求上诉人徐成秀为其担保，以便先拿到毒品去广州贩卖，上诉人徐成秀同意为其担保，上诉人徐成秀的行为超出了居间介绍者的地位，对陈璟与蔡天津的交易达成起到了重要的作用，因此，上诉人徐成秀在本案中的地位作用与同案罪犯陈璟相当，均属主犯。故对上诉人徐成秀提出的其在本案所起的作用是居间介绍，在整个过程仅起次要、辅助作用，应认定为从犯的上诉意见，本院不予采纳。上诉人在一审庭审时对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，因此上诉人提出其系认罪认罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。本案中，同案罪犯陈璟与同案罪犯蔡天津准备了假冰毒作为骗取毒资的道具，其购买假毒品的目的是为着手贩卖毒品犯罪制造条件，因此，准备假毒品的过程是犯罪预备；在犯罪预备阶段，同案罪犯蔡天津准备好假毒品的情况下，同案陈璟具备继续实施其原贩毒计划的条件，但在警方查获前主动放弃，是犯罪中止，上诉人徐成秀是帮助陈璟而构成犯罪的，其犯罪形态随陈璟的犯罪进程而推进，故上诉人徐成秀的行为也属于犯罪中止，原判已比照既遂犯对上诉人徐成秀予以减轻处罚，本院对此不再重复评价。综上，本院认为，上诉人徐成秀明知同案罪犯陈璟以贩卖为目的购买毒品，仍受委托为其介绍联络贩毒者蔡天津，上诉人徐成秀是陈璟、蔡天津毒品犯罪的共犯，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,适用法律正确，对上诉人徐成秀的量刑适当,审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 彭朝城二〇二〇年五月十日法官助理 黎似默书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。