河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1735号上诉人（原审原告）：赵许生。委托诉讼代理人：韩天生，安阳市职工法律维权中心法律服务工作者。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司。负责人：裴亚杰，该支公司总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘用和。被上诉人（原审被告）：安阳蓝图渣土清运有限责任公司。法定代表人：刘海瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：彭德华，男，该公司员工。上诉人赵许生、阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘用和、安阳蓝图渣土清运有限责任公司（以下简称渣土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵许生上诉请求：1、对一审判决第一项少判的66142元不服，请求改判予以支持；2、本案诉讼费由刘用和、渣土公司共同承担。事实与理由：一审判决对上诉人分别在安阳市人民医院、安阳市第二人民医院、安阳市灯塔医院门诊检查、均有正式门诊票据共计551元，在郑州手臂撕裂外伤及粉碎性骨折康复医疗25000元，在郑州住院期间的外购药物18827元，合计44378元医疗费没有支持错误。按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，上诉人此前从事建筑包工，收入较高，但一审判决按服务业标准108.28元/天计算误工费的标准过低，应按误工381天给付上诉人误工费。刘用和辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理，应驳回上诉。维持原判。渣土公司辩称，上诉人赵许生一审主张的医疗费、误工费、残疾赔偿金等过高，不应支持。上诉人在起诉书和提供的收费票据中证明其共支出医疗费180581.53元，除去扣除不合理费用6378元，一审判决已经全部支持，上诉人称一审判决少判了44378元医疗费不是事实，不存在漏算情况。其所主张的康复费、外购药费等18827元费不是事实，不应支持。关于误工费，根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.3条第二款规定，肱骨骨折手术治疗，误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日，一审判决其误工180天已经充分支持了其主张，上诉人于2018年7月4日出院，2019年6月17日出的鉴定意见，中间拖延时间过长，应依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，误工期限应定为100天为宜。渣土公司不存在过错，其要求渣土公司承担诉讼费没有任何道理，请求驳回上诉，维持原判。保险公司辩称，一审判决对赵许生的医疗费、误工费认定合理、合法。赵许生的上诉理由不能成立，应予驳回。保险公司上诉请求：改判保险公司在商业第三者责任险保险范围内不承担责任，鉴定费不应由保险公司承担，一审判决的精神损害抚慰金过高，请求予以改判，保险公司不服金额198054.42元。事实与理由：事故车辆司机刘用和驾驶肇事车辆驶离事故现场，违反国家禁止性规定，根据保险合同约定，保险公司不应在商业险部分承担赔付责任。同时，根据双方保险合同驾驶员从事运输活动需具有相应的资格证、无资格证，商业险免责的约定，案涉车辆为非营运车，但其从事营运活动，保险公司不应承担赔付责任。鉴定费属于间接损失，不应由保险公司负担。认定的精神损害抚慰金过高，应以5000元为宜。赵许生辩称，事故责任认定书认定，司机驾车驶离现场系因其当时不知情，不属于肇事逃逸情形。涉案车辆是非营运车辆无需资格证，保险公司也没有证据证明刘用和驾车从事营运活动，精神抚慰金符合答辩人的伤残等级，保险公司在一审时也同意支付7000元，其二审又上诉称为5000元没有依据，关于答辩人的医疗费，已经在一审时提交了相应正规票据和证明，应予支持。刘用和辩称，本案事故责任明确，我当时并不知道发生了事故，不存在故意情形，交警也认定我不是肇事逃逸。答辩人所驾驶车辆不是营运车辆无需要办理资格证。保险公司主张其不承担保险责任的理由不能成立，不应支持。渣土公司辩称，保险公司上诉理由明显是推卸责任，答辩人投保交强险、第三者责任保险、不计免赔率险等都是为了在发生事故后能及时得到理赔。本案事故本来是一起很普通的交通事故，保险公司却以种种理由不予理赔没有道理，保险公司在投保人投保时也没有明确说明这不赔那不赔，其保险条款属于典型的霸王条款，其上诉称不承担保险责任的理由不能成立，应驳回保险公司的上诉。赵许生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费142581.53元、护理费18948.9元（39522元/年÷365天×175天）、住院伙食补助费2250元、营养费1500元（20元/天×75天）、交通费6368元、误工费58451.6元（55997元/年÷365天×381天）、郑州期间家属住宿费2400元、残疾赔偿金127496.76元、精神损害赔偿10000元、财产损失7058元、房费等其他损失15110.96元、鉴定费1900元，共计394065.75元，二次手术费、后续康复费待发生后另案主张；2、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月1日23时许，原告赵许生驾驶电动自行车沿中华路行驶时与被告刘用和驾驶渣土公司的豫Ｅ×××××号重型货车发生碰撞，造成原告赵许生受伤的交通事故。经交警认定事故责任，原告赵许生无责任，被告刘用和转弯未避让直行，未确保安全，负全部责任，被告刘用和驾驶的车辆在被告保险公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内。事故发生后，原告被送往医院治疗，诊断为左肱骨踝开放性粉碎性骨折，左肘关节皮肤撕脱伤，左上肢血管神经损伤，其中，在郑州医院住院治疗二次共计41天，支付门诊检查治疗费5次4374.89元，支出住院医疗费124225.4元，在安阳市人民医院住院治疗4天，支付住院医疗费1476.94元，支付门诊检查治疗费14次4406.8元，在安阳市第二人民医院门诊检查治疗5次1719.5元，其中，被告保险公司垫付10000元，被告渣土公司垫付28000元。经原告申请法院委托鉴定机构于2019年6月17日作出鉴定意见，原告损伤构成九级伤残，护理期限100天，住院期间2人护理，出院后1人护理，原告支付鉴定费1900元。另查明，案发时原告在安阳市居住，被告保险公司同意赔偿原告财产损失不超过1000元。一审法院认为，被告刘用和驾驶机动车辆和原告赵许生驾驶电动自行车相撞，造成原告赵许生受伤、车辆受损的交通事故，原告赵许生无责任，被告刘用和负事故全部责任，认定事故责任事实清楚，划分责任准确，予以确认。被告刘用和驾驶的肇事车辆在被告保险公司投有交强险和商业三者险，原告的合法合理损失，应先由被告保险公司在交强险的保险限额内赔偿，不足的部分由被告刘用和驾驶车辆所在商业险范围内赔偿，仍有不足，因被告刘用和系受雇于被告车主渣土公司从事运输活动，由被告车主渣土公司承担，被告保险公司以被告刘用和肇事逃逸、驶离现场、从事经营活动为由提出商业三者险拒赔的理由，证据不足，不予采纳。原告主张医疗费142581.53元，有住院票据、门诊治疗票据、诊断证明、出院证、住院病历证实的136203.53元，依法予以支持，被告保险公司垫付10000元和被告渣土公司垫付28000元，应在赔偿数额中扣除；原告主张护理费18948.9元（39522元/年÷365天×175天）时间过长，结合鉴定意见，本院确定14617.73元（39522元/年÷365天×45天×2人+39522元/年÷365天×45天×1人）；原告主张住院伙食补助费2250元，予以支持；原告主张营养费1500元（20元/天×75天）时间较长，确定900元（20元/天×45天）；原告主张交通费6368元，数额过高，确定2346元（20元/天×住院45天+20元/天×门诊24次+80.5元×往返郑州12人次）；原告主张误工费58451.6元（55997元/年÷365天×381天）标准不当，时间过长，原告无证据证明在城镇有固定收入，误工费按照上年度城镇居民服务业标准计算，结合三期标准，确定19490.4元（108.28元/天×180天）；原告主张郑州治疗期间家属住宿费2400元、餐费450元、残疾赔偿金127496.76元、精神损害赔偿10000元，于法有据，予以支持；原告主张财产损失7058元过高，确定1000元；原告主张鉴定费1900元，系确定原告伤情和查清案件事实必要支出合理费用，于法有据，予以支持；原告主张其他损失，均证据不足，不予支持；原告后续治疗费可在实际发生后另行主张权利。上述原告赵许生人身损害共计319054.42元。由被告保险公司在交强险限额内赔偿121000元（医疗费10000元、伤残项110000元、财产损失1000元），扣除保险公司垫付的10000元和被告渣土公司垫付的28000元，再给付原告83000元，剩余198054.42元，由被告保险公司在商业三者险范围内赔偿，保险公司共计赔偿原告281054.42元。原告其他诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵许生309054.42元（执行时扣除被告渣土公司垫付的28000元）；二、驳回原告赵许生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7211元，减半收取计3606元，由原告赵许生负担848元，被告刘用和负担2758元。二审期间，本案各方当事人均没有新证据。本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人赵许生因本次事故受伤致残的事实清楚，本案事故责任明确，赵许生住院治疗合计45天的事实可由其提交的出院证明予以佐证。关于对赵许生因本案事故所发生的相应合理损失，一审判决依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定的赵许生医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金及财产损失等项目的计算标准、期限、计算方法符合法律规定，并无不当；对赵许生主张的超出规定标准范围的部分不予支持，合法有据。赵许生上诉称一审判决少判了其医疗费44378元的理由缺乏相应事实依据，且证据不足，本院不予支持。关于赵许生主张其误工费应按建筑行业标准计算381天的理由、证据不足，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。因公安交警在处理本案事故时并未认定涉案车辆存在肇事逃逸的情形，在事故责任认定书中也未认定该车司机存在肇事逃逸的事实行为，故保险公司仅以案涉车辆在驶离事故现场进行拒赔的理由不能成立，其所依据的保险条款明显属于免除其责任、加重投保人责任、排除投保人主要权利，且存在歧义的格式条款，应当作出对提供格式条款一方不利的解释，故本院对保险公司上诉称其不应在商业三者险内承担赔付的理由，不予采纳。保险公司上诉称涉案车辆为非营运车而从事营运活动，驾驶员也未提供相应的资格证属于其在商业险免责范围的事由，但保险公司对此并未提供证据予以证明其已经就免赔事项向投保人尽到了详细说明告知义务的事实，故保险公司上诉称其不应对被上诉人承担赔付责任及一审判决的赔付项目费用计算数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵许生、保险公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5715元，由上诉人赵许生负担1454元，上诉人阳光财产保险股份有限公司安阳中心支公司负担4261元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年五月二十五日书记员  郭培培