呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终740号上诉人（原审原告）：宇永平，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:李晓梅，内蒙古律者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司第一分公司，住所地呼和浩特市回民区。负责人：艾小娟，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘福成，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区。法定代表人:苗惠霞，该公司经理。委托诉讼代理人：章文才，男，该公司员工。上诉人宇永平因与被上诉人呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司第一分公司（以下简称艾博云第一分公司）、被上诉人呼和浩特市艾博云房地产开发有限公司（以下简称艾博云公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人宇永平及其委托诉讼代理人李晓梅、被上诉人艾博云第一分公司的委托诉讼代理人刘福成，被上诉人艾博云公司的委托诉讼代理人章文才，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宇永平上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判艾博云第一分公司、艾博云公司向其支付工程款2003651.7元；2.判令本案一、二审诉讼费用由艾博云第一分公司、艾博云公司承担。事实和理由：宇永平与艾博云第一分公司、艾博云公司合同纠纷，一审判决驳回宇永平诉讼请求，请求人民法院以事实为依据以法律为准绳，改判支持宇永平的诉讼请求。宇永平当庭补充上诉理由如下：依据鉴定机构对工程量的鉴定结论，按照合同单价得出的总金额与宇永平诉讼请求金额一致，即1978674元，扣除艾博云第一分公司已经支付的40万元和对方向案外人张某支付的20万元，剩余1378674元至今未向宇永平支付。宇永平于2014年5月18日合同签订后入场，依照合同按6、9、7、8号楼的顺序对外墙保温、点缀、真石漆进行施工。在施工到最后的流程真石漆工程时，艾博云第一分公司未按约定及时给付阶段工程预付款，致宇永平停工。艾博云第一分公司找到宇永平雇佣的真石漆工人张某，说服其继续进行施工，张某征得宇永平同意后继续进行了施工，直至工程全部完成。艾博云第一分公司认可这一事实。艾博云第一分公司称张某之后的工程未履行，剩余的全部是其自身完成的。案涉工程施工顺序是先做保温，之后是点缀，最后才是喷漆,张某是喷漆工人，在张某对4000平米收场时即双方争议工程量部分施工时，前序工程已全部完成。一审判决认定宇永平应证明其履行合同义务属适用法律错误。合同已经签订，宇永平入场施工，艾博云第一分公司给付了宇永平部分施工进度款，工程完工后艾博云第一分公司出具过整改通知，双方认可张某完成的是4000平米20万元的工程，说明工程已经全部由宇永平完成，艾博云第一分公司如主张自行完成，应承担举证责任。艾博云第一分公司辩称，呼和浩特市回民区人民法院作出的（2019）内0103民初3770号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方的争议焦点核心在于宇永平是否客观的履行了合同，而通过几次开庭，宇永平均没有完成举证义务。艾博云第一分公司举出了宇永平的承诺书，其自认中途退场的事实，对其施工部分，艾博云第一分公司已经向其支付，已付金额一审判决经向双方当事人核实后确定为428050元。案涉工程有部分是张某施工的，对此艾博云第一分公司提交了与张某签订的合同、合同实际履行情况的相关证据、张某出庭的证人证言、监理公司的证据、原材料的采购及工人施工款的证据，可以证明宇永平仅部分履行合同义务。宇永平就其履行合同的情况未提交任何证据予以证明，而该举证责任应在宇永平。宇永平从起诉到几次开庭前后的陈述不一致，出现反言。起诉状称其合同义务履行完毕，对艾博云第一分公司已付款的数额不认可，庭审过程中，对艾博云第一分公司提交的预付款证据予以认可。针对宇永平当庭补充的上诉理由，艾博云第一分公司答辩如下：根据证据规则的规定，负有履行合同一方有举证义务。张某的证人证言、艾博云第一分公司与张某签订的合同、宇永平的承诺，均证明其未完工退场，与客观情况相符。有关艾博云第一分公司反诉的6号楼和9号楼的质量问题，因为6号楼和9号楼的问题导致整个工程都无法验收，后艾博云第一分公司另案起诉，故撤回了在本案中的反诉。有关鉴定的问题，工程的造价是合同固定单价，无需鉴定，鉴定所得的工程量不能证明即宇永平全部履行完毕，本案的核心是案涉工程是否是宇永平施工完毕的。艾博云公司辩称，不同意宇永平的上诉请求，其完成了案涉工程6号楼的全部和9号楼的部分，其他的都由艾博云公司完成。针对宇永平当庭补充的上诉理由，艾博云公司答辩如下：同意艾博云第一分公司的意见。宇永平向一审法院起诉请求：1.判令艾博云第一分公司、艾博云公司支付其工程款2003651.7元；2.判令艾博云第一分公司、艾博云公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2014年5月18日，艾博云第一分公司（发包方、甲方）与案外人呼和浩特市中创保温建材有限公司（承包方、乙方）签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定承包内容为艾博云第一分公司都泊林6#、7#、8#、9#四栋多层楼的外墙保温真石漆涂料的全部施工工程。工期要求为签订合同后50天内完成，外墙保温真石漆涂料面积暂按约6000平方米计算，最终面积以实际发生量据实结算。工程价格为外墙保温造价一次性固定价120元每平米（包括税金），真石漆涂料75元每平米（包括税金）。付款方式为以约90平米的房子一套按市场价抵顶部分工程款，剩余工程款以现金结算，乙方必须出具当地税务局认可的发票。质保期为三年，质保金为总工程款的5%,在质保期内出现的一切质量问题乙方应随叫随到，免费做好维修工作，否则甲方有权拒付质保金。所有施工完的工程都要按照高于国家规定的验收标准进行验收，一定要使用户满意，否则甲方有权拒付不合格的工程款和质保金，工程完工后，乙方负责收集工程资料，验收资料完整交于甲方。双方在合同中备注：所有相关施工约定于2014年7月25日前全部完工，每逾期一天按总工程价款的2%0付违约金。宇永平在该合同落款乙方处签字。呼和浩特市中创保温建材有限公司现已注销。2014年8月3日，案外人内蒙古清圆建设监理有限责任公司（监理单位）向呼和浩特市中创保温建材有限公司发出《施工现场安质监察整改（停工）通知单》，告知在6#、7#、8#、9#楼保温工程施工过程中存在的安全、质量问题并提出整改意见。2.2014年5月29日至2015年2月15日，艾博云第一分公司陆续向宇永平预先支付工程款共计428050元。3.庭审中，艾博云第一分公司自认宇永平完成了6号楼的外墙保温、真实漆涂料以及9号楼的外墙保温，但剩余工程由艾博云第一分公司、张某分别完成。宇永平自认张某完成了总价为20万元的真石漆涂料工程。一审法院认为，宇永平主张艾博云第一分公司、艾博云公司向其支付工程款的前提是宇永平已依约全面适当的履行了合同义务。本案中宇永平与艾博云第一分公司对于宇永平实际完成的工程量存在较大争议，双方对张某实际施工部分工程这一事实均予认可，但对其具体完成的工程量无法达成一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此宇永平对其实际完成的工程量负有举证责任。宇永平诉称，其接到的《施工现场安质监察整改（停工）通知单》中载明6#、7#、8#、9#楼保温工程施工过程中存在安全、质量问题而被要求停工整改，可印证宇永平为上述四栋楼保温工程的实际施工人。经查，该份通知单是向呼和浩特市中创保温建材有限公司发出的，而并非向宇永平个人发出，故对宇永平的该项诉称不予采信。宇永平亦未提交其他证据对其实际完成的工程量予以佐证，宇永平应对此承担举证不能的法律后果。庭审中，艾博云第一分公司对宇永平实际完成了6号楼的外墙保温、真石漆涂料以及9号楼的外墙保温不持异议，但宇永平、艾博云第一分公司对于具体工程量均未出示有效证据予以证明，又无法达成合意，且均未申请鉴定，故对于6号楼全部及9号楼部分外墙保温工程的工程量，宇永平可待确定后，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决：驳回宇永平的诉讼请求。案件受理费22820元，由宇永平承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：宇永平请求艾博云第一分公司、艾博云公司向其支付工程款2003651.7元有无事实和法律依据。本案中，艾博云第一分公司对于宇永平完成案涉都泊林6号楼全部及9号楼部分外墙保温工程无异议，但艾博云第一分公司主张案涉7号楼、8号楼的外墙保温、真实漆涂料施工由张某完成，艾博云第一分公司举证证明艾博云第一分公司与张某就案涉7号楼、8号楼的施工存在合同关系且该合同已履行完毕，宇永平虽称张某为其雇佣员工，但认可该部分工程由张某完成。《中华人民共和国合同法》规定，对于合同是否履行应由履行义务方承担举证责任。宇永平未提交证据证明其已经履行合同义务的事实，故宇永平应当承担举证不能的法律后果，一审判决并无不当。综上，宇永平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22820元，应由宇永平负担，经宇永平申请，符合免交条件，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 伏 春审 判 员 靳宝维审 判 员 李婷婷 二〇二〇年五月二十八日法官助理 徐佳妮书 记 员 云利荣