天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终10号原公诉机关天津市河东区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伯鹏，绰号小磕巴，男，1986年1月16日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，住天津市河东区。2007年11月30日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2009年9月10日刑满释放。因本案于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。2016年5月23日因犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪被天津市河东区人民法院以（2015）东刑初字第353号刑事附带民事判决书判处有期徒刑五年六个月，2016年8月17日送往监狱服刑。2019年1月2日，天津市高级人民法院将本案发回天津市河东区人民法院重新审判，2019年1月29日被告人陈伯鹏提押回天津市河东区看守所羁押。辩护人褚桂民，天津锐尚律师事务所律师。辩护人王娟，天津锐尚律师事务所律师。原审被告人李磊，男，1987年8月20日出生于天津市，汉族，小学文化，无职业，住天津市河东区。2010年1月21日因犯非法买卖枪支罪被判处有期徒刑八个月，2010年5月10日刑满释放。因本案于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，2016年5月23日，因犯非法拘禁罪被天津市河东区人民法院以（2015）东刑初字第353号刑事附带民事判决书判处有期徒刑一年四个月，2016年8月17日送往监狱服刑，2016年9月20日刑满释放。2019年1月2日，天津市高级人民法院将本案发回天津市河东区人民法院重新审判，被告人李磊于2019年1月7日被取保候审。天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人陈伯鹏、李磊犯抢劫罪、聚众斗殴罪一案，于二○一九年十一月二十一日作出（2019）津0102刑初12号刑事判决。原审被告人陈伯鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈伯鹏，听取了天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈伯鹏与被害人王某1曾是朋友关系，被告人李磊与王某1系案发前经陈伯鹏介绍初次相识。2015年1月28日19时30分许，陈伯鹏与王某1相约一起去玩牌。二人到南开区牌站玩牌过程中，陈伯鹏通过电话联系了被告人李磊，李磊于当晚开车到牌站找到了陈伯鹏。同年1月29日中午左右，三人一同乘坐李磊驾驶的一辆牌照号为津Ａ×××××的白色宝来小轿车离开牌站。同日14时许，三人到本市河东区附近时，陈伯鹏、李磊以债务纠纷为由对被害人王某1进行殴打，向王某1索要财物，当场劫取现金人民币3370元后继续索要财物，当晚21时许，在二被告人的威胁下王某1通过电话、微信向其母亲李某1、朋友孙某借款共计人民币2400元，并汇到陈伯鹏指定的银行账户中，二被告人得款后逃离现场。经天津市法医学鉴定中心鉴定：王某1鼻骨骨折、牙齿损伤、头皮血肿、头皮挫伤、头外伤后反应等所受外伤，综合鉴定其损伤程度为轻微伤。经被害人及其亲属报警，公安机关于2015年2月4日以抢劫立案侦查，2015年3月26日二被告人主动到公安机关后归案。原审中所判决的赔偿款项李磊已实际给付完毕。本次审理过程中，李磊与被害人王某1就附带民事诉讼已经协议解决，李磊在原审赔偿数额之外，又一次性赔偿王某1经济损失人民币60000元，王某1对李磊表示谅解，并请求法庭对李磊从轻处罚，不追究李磊的民事责任、刑事责任。2012年，孟令喜、孟令举（均已判刑）与被害人王某2因琐事产生怨恨，孟令喜遂纠集他人预谋报复。2012年8月10日上午，在孟令喜的指挥下，孟令举和孟令振（已判刑）谎称王某2租的车发生交通事故，通过汽车租赁店ＧＰＳ定位找到被害人王某2等人，并打电话告知孟令喜被害人的位置，后孟令喜纠集孙宇、马哲（均已判刑）、赵云、姚霜、赵洋（均另案处理）、被告人陈伯鹏等人驾驶两辆汽车与孟令举、孟令振二人汇合，继续驾驶三辆汽车跟踪被害人王某2、关某1、叶某、高某四人乘坐的伊兰特汽车。2012年8月10日14时30分许，孟令喜与被告人陈伯鹏等人驾车跟至天津市滨海新区大港津岐公路金泰物流公司门口处时，强行将该伊兰特轿车拦截，孟令喜等人下车持镐把和枪托将伊兰特汽车玻璃砸碎，持械殴打四名乘车人，被害人关某1的肩部被枪托砸伤。期间，被告人陈伯鹏持一双管猎枪在一旁站脚助威，孟令喜在斗殴中持刀连捅被害人王某2两刀。经天津市滨海新区公安局大港分局物证鉴定所法医鉴定，被害人王某2额损伤程度为重伤，被害人关某1的损伤程度为轻微伤。犯罪后陈伯鹏逃逸，公安机关遂上网追逃。公安机关在审查陈伯鹏、李磊非法拘禁案件中，经上网查询发现陈伯鹏参与聚众斗殴案被上网追逃，经联系大港分局确认后，对陈伯鹏进行讯问，陈伯鹏对参与聚众斗殴的犯罪行为供认不讳。聚众斗殴罪的民事赔偿部分已由孟令喜等人赔偿解决。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的如下证据证实:一、抢劫事实部分的证据：1.被害人王某1的陈述证实：其与陈伯鹏于2012年相识，系一般朋友关系。2015年1月28日19时30分许，陈伯鹏约其出去玩，见面后陈伯鹏带其到南开区居民楼里的一间玩牌赌博的房子里，二人在那玩，到了夜里12点左右，“磊磊”（李磊）来了，陈伯鹏给其与磊磊介绍了一下。大约凌晨2点左右陈伯鹏说他钱输没了，想找其借钱，其说没钱，自己也输钱了，陈伯鹏也没说别的。到了下午1点左右人家（牌站）该关门了，其和陈伯鹏、李磊一起上了李磊开的车，陈伯鹏说回家拿充电器，就开车去万新村，一路上陈伯鹏一直找其借钱，其没答应，李磊停下车骂其，其吵了几句，李磊让其下车，陈伯鹏和李磊都下了车，陈伯鹏拿出一小刀对着其，其一搪，刀掉地上了，他们二人就一起对其拳打脚踢，又将其拉上车，还用绳子、电线套其脖子、捆其双手陈伯鹏说“找你借钱，这么多废话，给脸不要脸”，然后陈伯鹏把其衣服撕开，把其口袋里的钱拿走了，又将其手机抢走，看其手机微信里的银行公众号，看到有4800元余额，就让其再拿5000元，不然走不了，陈伯鹏让其给他微信转账，其称不会，陈伯鹏又向其要微信转账密码，其说不知道，陈伯鹏又开始打其，李磊让其脱裤子，陈伯鹏用棒球棍打其脸，又拉到一个小公园对其拳打脚踢，李磊也用棒球棍打其。陈伯鹏逼其给朋友打电话借钱并给其一个尾号4717的银行账户，其就给朋友发微信借钱。有两个朋友给其汇钱，一个是孙某汇了1900元，另一个是其母亲李某1汇了500元，抢走其身上的现金是3370元。借钱过程中其偷着向其母亲发出了需报警的信息。2.证人关某2在侦查机关的证言证实：2015年3月26日其和朋友李某2到河东区新派出所作证，是李某2找到其，让其作证。2015年1月28、9号凌晨左右，其与李某2一起在南开区老年活动中心玩牌，具体地址记不清，就是个临街底商。旁边一桌的年轻人在玩斗地主，其中有一名年轻人过来找“小磕巴”（陈伯鹏）说要从他那里借点钱，其看见“小磕巴”从口袋里拿了些钱，有两三千的样子借给了年轻人。其能指认“小磕巴”，指认不了那个小伙子。其另证实2015年6月25日其指认南开区灵隐南里2号楼1门1楼一个违章平房是其看到小磕巴借给人钱的牌站。关某2在公安机关的辨认笔录证实：其2015年5月28日辨认出陈伯鹏是绰号小磕巴的男子。关某2出庭作证证实：（距庭审）四五年前的一天下午，几月份记不清了，其与李某2、小磕巴三人在南开区一个老年活动中心，同桌玩斗地主时，一个人过来找小磕巴借钱，小磕巴给了那人两三千元。并证实其与李某2从未经营牌站。3.证人李某2在侦查机关的证言证实：其经常到灵隐道老年活动中心玩牌。2015年初和关某2、小路、眼镜一起到那里玩牌。那些日子在那里玩牌时看见一个小伙子找小磕巴借钱，大概1月28、9号凌晨左右。当时其与几个朋友在玩牌，小磕巴和几个人在另一桌玩牌，当时看见那小伙子向小磕巴喊“给我拿点钱”，小磕巴问他要多少，小伙子让小磕巴有多少先给其，两个人逗了一会，小磕巴从口袋拿了些钱，看上去有两三千的样子，小伙子接钱后就走了。李某2出庭作证证实：几年前的清明左右，过完春节了一天下午三点多其到灵隐道一个平房老年活动站的牌馆玩，到那时小磕巴也在那，下午四五点钟左右，其与老关（关某2）、小磕巴三人一桌玩斗地主时，一个总跟小磕巴一起去的男的跟小磕巴咬耳朵，找小磕巴借钱，小磕巴掏出一沓钱，数了一下给他了，大概两三千元。到晚上七点左右，其离开了牌站。后来民警电话通知其作证，并把磕巴叫过来问其是这个人么，其说是，别的没让其认。并证实其与关某2均不经营牌馆，灵隐道的老年活动站挨着王府壹号很近。4.证人唐某的证言证实：（2015年3月26日证言）陈伯鹏是其丈夫。2015年1月28日晚上，陈伯鹏18时左右跟别人通电话后从家离开，不清楚他去哪，走的时候找其要了3500元现金，还将其尾号4717的农业银行卡拿走了。其不认识王某1，不知道陈伯鹏、王某1之间有无债务纠纷；（2015年5月28日证言）2015年1月底左右，陈伯鹏接到一个叫王某1的男子的电话，听陈伯鹏电话中叫对方琭哥，知道他有个朋友叫王某1，但没见过这个人，他们在电话中商量晚上玩的事，通完话他从家中带走了3500元现金出门了，当晚没回家，转天早上其与陈伯鹏微信和打电话联系过，陈伯鹏说王某1向他借了3200元，王某1身上没那么多钱，一会把钱转其卡上，并找其要银行卡号，其就将尾号4717的农行卡号用短信发给了陈伯鹏，对方转过来2400元。陈伯鹏转天回家后说那天王某1借钱不还，后来差点没还全，还说话特可气，双方动手，王某1吃亏了。5.证人孙某的证言证实：2015年1月底一天晚上大约19时左右，王某1打电话找其借钱，着急用，其就以汇款的方式给王某1打了1900元到他给的卡号上，账户名不是王某1本人。转天早上王某1说他被抢了。6.证人李某1的证言证实：其是王某1的母亲。2015年1月29日19时，王某1给其打电话，叫其大姑，让其给他汇点钱，其说你口袋里那么多钱怎么还要钱，他说别管了，着急用，还说把收款账号给其发过来，其当时没理他，十几分钟后王某1问其是否汇款，其问他什么急用，他让其别问了，其就将500元现金汇进卡号为尾号4717，户主为唐某的账户里，随后王某1又打电话让其多给汇点钱。其说到底什么事，其给送钱去，告诉其地点，当时电话里说了好几个地点，后来就挂电话了，后王某1又用微信的方式提示车辆信息，让其报警，其就报警了。7.证人贾某的证言证实：陈伯鹏外号小磕巴。以前总看见陈伯鹏、李磊在一起，2015年1月29日，其没有与陈伯鹏、李磊还有另一男子一起在河东区上。8.证人薛某的证言证实：其与李磊是夫妻关系，陈伯鹏与其住的不远，陈伯鹏总和李磊通话。不记得2015年1月29日发生了什么事。9.被告人陈伯鹏供述：案发前一天，其给被害人打电话，相约玩牌，是去南开区王府一号一个高层的牌馆，其去过这个牌馆两三次，被害人是头一次去，之前没有和被害人玩过牌，以前喝酒吃饭时提过被害人好玩牌。当时其和不认识的人玩斗地主。晚上李磊去的牌馆，他当时没玩牌。转天早晨被害人输钱了，向其借了3200元钱，借钱时李磊、关某2、李某2看到了。关某2、李某2是开牌馆的，他们一直盯着牌桌。钱是其从家里拿的。王某1说下楼把钱都还给其，说从银行刷卡。从牌馆出来后就去和平的浦发银行取钱，王某1说取不出来钱，然后就开车往河西方向，想去找王某1爸妈要钱。王某1说不想让他爸妈知道，就又开车回河东，中途买了水和食品。从王某1手机看到有4800元，王某1也说取不出来。王某1找朋友给其转了2400元，还差其800元，王某1说其挤了他，还骂其，其与王某1互相打起来，李磊给拉开了。晚上七八点钟王某1离开的。后来家里人告诉其公安机关找其，其转天到公安机关说明了事情经过。10.被告人李磊供述：其与陈伯鹏是发小，与王某1不认识，案发当天第一次见面，案发头天晚上，陈伯鹏让其去南开区一个牌馆，地点在王府一号附近的一个平房，是个老年活动站，王某1在玩牌，陈伯鹏没有玩，站在王某1后面，其也没有玩，去旁边屋里玩手机了。当天晚上王某1找陈伯鹏借钱，陈伯鹏一开始问其有吗，其说没带。陈伯鹏借给王某1大概两三千元。转天王某1说还钱，其拉着他们到赤峰道的银行，其没有下车，他们说没有取到钱，后来开车去了陈伯鹏家楼下，中午出去买了吃的，吃完又开始矫情，后来双方都急了，动手了，其没有殴打王某1，陈伯鹏说不还钱不让王某1走。王某1给朋友打了三四个电话，后来给陈伯鹏妻子转的钱。要钱的过程，持续到晚上8点多，后来把王某1放公交站了。后来家里人告诉其公安机关找其，其转天到公安机关说明了事情经过，陈伯鹏去公安机关之前与其通电话了，其到公安机关时陈伯鹏已经在那了。11.诊断证明、就医材料、鉴定意见证实：王某1鼻骨骨折、牙齿损伤、头皮血肿、头皮挫伤、头外伤后反应等所受外伤，其损伤程度为轻微伤。12.照片证实：案发后被害人王某1受伤情况及唐某手机与陈伯鹏聊天情况、唐某尾号4717农行银行卡照片。13.汇款凭证证实：2015年1月29日19时36分、20时18分许，被害人王某1亲友先后向唐某尾号4717农业银行卡分别汇款500元和1900元。14.通讯记录证实：（1）王某1与陈伯鹏微信及通话证实其案发前一天即2015年1月28日相约（出去玩）；王某1手机通话记录证实2015年1月29日20时33分许至21时12分许王某1多次拨打110报警电话，时长在几秒到几十秒之间。（2）王某1与孙某微信，证实王某12015年1月29日晚将唐某农行卡号发给孙某。（3）王某1与其母亲李某1微信记录，证实2015年1月29日晚王某1向其母亲发位置，发报警提示信息。15.接警单证实：2015年1月29日20时46分57秒，一男子以135××××3299（王某1电话）电话报警，110报警服务台通过手机定位系统确定报警位置为河东区沧浪路成林道交口香山中学附近，报警人不讲内容，电话内环境混乱，后电话挂断；2015年1月29日21时04分，一男子再次以135××××3299（王某1电话）电话报警，案发地为成林道享津门酒店门口，报警内容为:在该地被人持刀抢劫，嫌疑人驾驶牌照为津Ａ×××××白色大众车辆沿成林道往大桥道方向逃逸，自己受伤，有流血情况；2015年1月29日20时16分许，姓李女子以137××××9791（李某1电话）报警称收到外甥发来的微信委托其帮助报警，提供了外甥王某1手机号，并称微信内只提到一辆车的信息为白色大众津Ａ×××××。16.机动车行驶证及基本信息证实：涉案机动车为白色宝来牌小型轿车，车辆所有人为张凤霞。17.案件来源及抓获经过证实：2015年1月29日20时16分许，东新派出所接110报警，报警人李某通过电话137××××9791拨打110，报警称其手机刚刚收到外甥王某1发来的微信，委托其帮助报警，提供了外甥王某1手机号，并称微信内只提到一辆车的信息为白色大众津Ａ×××××。接警后，该所派警调查发现，王某1称李磊伙同陈伯鹏在香山道小学后门马路上，以债务纠纷为由，将其控制在李磊所驾驶的津Ａ×××××白色宝来汽车上，对其殴打，迫使其通过电话、微信等方式让其亲友给陈伯鹏指定账户内分两次打入2400元，该所依法受理该案。收案后，民警多次到陈伯鹏、李磊住地走访，经工作，2015年3月26日陈伯鹏、李磊主动到东新派出所投案。二、聚众斗殴事实部分的证据：1.证人叶某的证言证实:2012年8月10日，其和高某还有“胖哥”等四人在小站镇的饭店吃饭。吃完饭后，胖哥开着一辆银灰色的伊兰特轿车拉着其和高某还有另一个人回大港。当车行至津岐公路金泰物流大院门口时，被后面赶上来的两辆轿车和一辆吉普车截下，三辆车下来十多个男子，手持枪械等凶器，将其车上四人控制住，把车上开车的“胖哥”用刀捅伤了，然后他们就开车往北跑了。2.证人高某的证言证实：2012年8月10日下午14时许，在金泰物流门口被数名持枪、刀、镐把的男子围堵在车内，车窗被砸碎后，其被人用枪顶着头，并被枪把砸了一下头，在逃跑过程中被对方弄上车，后被放下车，事后得知王某2被对方捅伤。3.证人郭某的证言证实：王某2在其店里租了一次车，当时租的是红色现代伊兰特悦动。2012年7月份的一天下午4点多，其接到多个电话问车号004的捷达车是不是其店内的车，其说不是。4.被害人王某2的陈述证实：2012年8月初的一天，因债务纠纷与“孟老五”等人发生打斗，后在2012年8月10日下午14时许，和关某1、高某等人在金泰物流门口被数名持枪、刀、镐把的男子围堵在车内，车窗被砸碎后，自己被其中一人持刀捅伤。5.被害人关某1的陈述证实：2012年8月初的一天晚上，王某2开捷达车带其、小亮、雷锋、赵磊到津南双桥河洗浴找孟老五要钱，双方打起来了，后来孟老五每天都打电话给王某2，要打架，但是始终没来。在金泰物流门口其们挨打之后，孟老五一直没有再打过电话。6.同伙孙宇、赵云、赵洋、姚霜、孟令喜、孟令举、孟令振、马哲的供述证实：2012年8月初的一天晚上，小磕巴（陈伯鹏）参与斗殴的事实情况。7.诊断证明、鉴定意见证实：王某2上腹部可见一纵行伤口，长约3ｃｍ，探查已经入腹腔。术中腹腔内可见约300ｍｌ不凝血，胃结肠韧带可见一破口，约2ｃｍ,探查胃未见破裂，其损伤程度为重伤。关某1左肩挫伤，左肩前挫伤，右手部挫伤，右上臂挫伤，其损失程度为轻微伤。8.案件来源，证实：公安机关在审查陈伯鹏、李磊非法拘禁案件中，经上网查询发现陈伯鹏参与聚众斗殴案被上网追逃，经联系大港分局确认后，对陈伯鹏进行讯问，陈伯鹏对参与聚众斗殴的犯罪行为供认不讳。三、综合证据：1.前科材料证实：被告人陈伯鹏2007年11月30日因犯抢劫罪被北辰区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年9月10日刑满释放。被告人李磊2010年1月21日犯非法买卖枪支罪被判处有期徒刑八个月，2010年5月10日刑满释放。2.户籍证明证实：被告人陈伯鹏、李磊、被害人王某1及证人的个人基本情况。原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈伯鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、被告人李磊犯抢劫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。三、涉案赃款5770元依法予以追缴后发还被害人王某1。宣判后，原审被告人陈伯鹏以抢劫罪部分事实不清、证据不足为由，提出上诉。上诉人的辩护人认为，陈伯鹏犯抢劫罪部分的事实不清、证据不足，适用法律错误，建议二审法院对上诉人陈伯鹏涉及抢劫部分作出存疑无罪判决。天津市人民检察院第二分院审查认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时举证、质证，原判据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，能够证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人陈伯鹏伙同原审被告人李磊以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方式强取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，应依法定罪处罚；上诉人陈伯鹏持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪，依法亦应予以惩处。关于上诉人陈伯鹏及其辩护人所提抢劫部分事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，在案有被害人伤情照片、诊断证明、鉴定意见、转账凭证、通讯记录、接警单及证人孙某、李某1的证言等证据，各项证据相互印证，能够证明上诉人陈伯鹏伙同原审被告人李磊以暴力、胁迫的方式实施强取他人财物的行为；在案证人关某2、李某2及原审被告人陈伯鹏、李磊针对借钱的时间、地点、在场人员等情节的证言及供述彼此矛盾，不能认定被害人王某1与上诉人陈伯鹏之间存在债权债务关系，故上诉人陈伯鹏与原审被告人李磊强取财物的行为有非法占有的目的，二人的行为依法构成抢劫罪。上诉人陈伯鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。二原审被告人在抢劫罪中系共同犯罪，陈伯鹏起主要作用，系主犯；李磊起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。陈伯鹏一人犯数罪，应数罪并罚。陈伯鹏、李磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。李磊积极赔偿被害人王某1的经济损失，并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。被告人陈伯鹏对聚众斗殴罪能自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判量刑在法定量刑幅度内，并无不当。天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王剑虹审判员  郝 滨审判员  刘 毅二〇二〇年五月二十七日书记员  刘蒙琦