山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终938号 上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省淄博市桓台建筑商城28号。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜圣瑞，山东国熙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区嘉明开发区十里铺村。 法定代表人：许树全，经理。 委托诉讼代理人：丰长启，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓建公司）因与被上诉人聊城市宏顺建筑设备租赁有限公司（以下简称宏顺公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人桓建公司的诉讼代理人解峰、姜圣瑞，被上诉人宏顺公司的诉讼代理人丰长启，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桓建公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回宏顺公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对应当调取的证据未调取，不准予桓建公司的鉴定申请，属于程序违法。1.一审中，桓建公司申请法院向临清市天雨置业有限公司（以下简称天雨公司）或临清市人民法院调取该公司与于光展因中央帝景工程签订的劳务分包协议，一方面该证据可作为桓建公司申请的宏顺公司与于光展签订的《建筑机械（机具）租赁合同》的形成时间进行鉴定的对比材料，另一方面该证据可证实中央帝景工程已被天雨公司发包给于光展个人，该合同名为劳务分包合同，但实为建设工程施工合同，于光展基于该合同向宏顺公司租赁建筑机械，于光展是案涉租赁合同的合同相对方等事实。因此，桓建公司申请调取的证据属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。2.桓建公司申请对宏顺公司与于光展签订的租赁合同的形成时间进行鉴定，对查清案件事实，确定案涉租赁合同的合同主体具有重要作用，并非一审认为的鉴定不具有实际意义。3.桓建公司与天雨公司就案涉中央帝景工程未实际发生建设工程施工合同关系，该工程是由于光展个人进行的施工建设，天雨公司与于光展签订的劳务分包合同实为建设工程施工合同，于光展作为建设工程施工合同的相对方，享有建设工程施工合同的权利义务，于光展作为建设工程施工人为个人利益以自己的名义与宏顺公司签订、履行案涉租赁合同，且该合同既未加盖桓建公司公章又未有公司法定代表人签字。另外，于光展以个人名义对天雨公司提起诉讼索要中央帝景工程的工程款项，聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15民终1324号民事判决予以支持，于光展享有建设工程施工合同的利益，就应承担因该建设工程施工对外签订、履行租赁合同而带来的义务。因此，本案租赁合同的合同相对人为于光展与宏顺公司，桓建公司不应承担合同义务。4.一审中，宏顺公司提交的租赁合同，桓建公司既未签订又未履行，因此桓建公司对该合同是宏顺公司与于光展相互串通为骗取桓建公司财产而后期伪造的怀疑具有合理性，桓建公司申请对该合同的形成时间进行鉴定对查清案件事实具有重大意义。二、一审认定于光展系职务行为，属于事实认定错误。桓建公司与天雨公司就案涉中央帝景工程未实际发生建设工程施工合同关系。天雨公司与于光展就中央帝景工程签订的劳务分包合同实为建设工程施工合同。案涉租赁合同仅有于光展个人签字，无桓建公司盖章，该合同的付款人为于光展，桓建公司未签订、履行过该合同，于光展作为建设工程施工合同的相对方是为其自身利益而签订、履行的租赁合同，聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终1324号民事判决第15页倒数第2行“除甲方供材外，其他如：施工机具……等均由乙方（于光展）承担”，第16页倒数第3行，于光展也自认是其租赁塔吊。因此案涉租赁合同的当事人为宏顺公司与于光展，桓建公司在中央帝景工程中无合同义务。 宏顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。 宏顺公司向一审法院起诉请求：请求判令桓建公司支付塔吊租赁费85641元。 一审法院认定事实：许树华系宏顺公司职工。2011年6月10日，桓建公司投标天雨公司开发建设的临清市曙光中央帝景1#-7#楼工程。2011年6月13日，桓建公司与天雨公司签订建设工程施工合同。开工后，于光展为涉案工程的现场负责人之一。施工过程中，桓建公司与天雨公司产生分歧，桓建公司撤出涉案工地。2011年12月21日，天雨公司与于光展签订性质为劳务分包的协议书，于光展继续施工。 于光展与宏顺公司签订《建筑机械（机具）租赁合同》一份。约定合同签订地点：曙光中央帝景工地；租赁宏顺公司QTZ40型塔式起重机2台，租赁期限自2011年6月20日起，计费时间自承租方提货日的第二天至租赁物交回当日为止；设备标准高度27米内每台每天租金233元，外增加一节每台租金10元，外加辅佐每台租金10元；租赁费月结月清，每月8日前结算一次性付清上月租赁费；如不能按时结清，宏顺公司有权收回租赁设备或每天加收所欠租金总额的3％滞纳金等。 合同签订后，宏顺公司依约提供了租赁物。于光展及于光言于2012年12月24日向宏顺公司出具欠条一份，载明欠到塔吊租赁费90641元。扣除已经支付宏顺公司的5000元，尚欠宏顺公司85641元租赁费未支付。桓建公司认为《建筑机械（机具）租赁合同》系事后所补，表示对合同的形成时间申请鉴定。对此，一审法院责令其三日内提出书面申请并提供同时期于光展的书写样本。桓建公司于庭后向一审法院提出书面鉴定申请，但未提供于光展同时期书写样本，其申请一审法院向天雨公司或向临清市人民法院调取天雨公司与于光展因中央帝景工程签订的劳务分包协议。宏顺公司诉讼代理人丰长启不同意对此进行鉴定，并认为桓建公司申请调取的证据不属于人民法院调取证据的范围，不同意人民法院调取。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、桓建公司的主体是否适格，是否应承担责任。二、桓建公司的鉴定申请是否应予准许。 关于焦点一，宏顺公司为桓建公司中央帝景工程提供塔式起重机，双方形成租赁合同关系。于光展为工地现场施工负责人之一，与宏顺公司签订租赁合同，为宏顺公司出具欠条，故对拖欠宏顺公司租赁费的事实予以认定。于光展系职务行为，应由其所在桓建公司承担责任。桓建公司在承建工程未完工的情况下，撤出涉案工地，后由其项目负责人于光展继续施工，与天雨公司签订劳务分包协议书，因工程建设单位桓建公司未将其撤出涉案工地的情况对外公示，结合于光展为涉案工程现场施工负责人的事实，上述劳务分包协议不能对外对抗并约束宏顺公司，作为工程建设单位的桓建公司仍应对涉案工程所欠租赁费承担偿还责任。其可在承担责任后，根据其与天雨公司签订的协议进行结算。宏顺公司诉求由桓建公司承担责任，于法有据，予以支持。桓建公司所执主体不适格的抗辩，不能成立。 关于焦点二，桓建公司怀疑涉案租赁合同系事后所补，申请对租赁合同的形成时间进行鉴定，但未提供确凿证据，其主张缺乏事实基础。桓建公司在限定的期限内未提供于光展同时期的书写样本，却申请调取劳务分包协议，但该证据并非当事人因客观原因不能收集而必须由人民法院调取的证据，故不予准许；根据查明的事实，于光展系履行职务的行为，其应依法承担偿还责任。因此，宏顺公司的该项鉴定申请，缺乏事实基础，不按要求提供书写样本，且不具有实际意义。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对桓建公司的该项鉴定申请，不予准许。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条规定，判决：限桓建公司于本判决生效后十日内偿还宏顺公司租赁费85641元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1941元，减半收取970.5元，由桓建公司负担。 本院二审期间，桓建公司提交山东省济南市泉城公证处于2019年6月5日出具的（2019）鲁济南泉城证经字第30097号公证书一份，表示济南市泉城公证处对中国建造师网上的桓建公司注册建造师的电子证据进行了公证，拟证明于光展不具备注册建造师资格，其不是桓建公司的员工，不具备担任项目经理的资格，于光展的行为不是职务行为。并表示（2018）鲁15民终1324号民事判决已确认于光展是本案塔吊租赁合同的承租方，并以承租方的名义向天雨公司主张租赁费，因此桓建公司并非本案涉案合同的相对方，不承担支付本案租赁合同费用的义务。 宏顺公司质证认为，桓建公司提交的公证书虽显示于光展不具备相应资格，但并不能证明于光展不是桓建公司的项目部经理。于光展不仅在涉案合同中是桓建公司项目部经理，一直至一年后仍是临清恒中清园项目部经理。 宏顺公司提交桓建公司对聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终2978号民事判决再审申请书一份，山东省高级人民法院（2020）鲁民申781号民事裁定书一份，表示桓建公司在再审申请书中认可于光展为其公司员工，于光展是桓建公司项目部经理，涉案工程建设工程质量责任牌亦显示施工单位是桓建公司。 桓建公司质证认为，对两份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，再审申请书中并未确认于光展系桓建公司员工，该两份证据均不能证明于光展在签订涉案合同时代表桓建公司，案涉租赁合同及欠款条中均只有于光展个人签字，并无桓建公司公章，案涉租赁合同的相对方应为于光展个人，于光展签订案涉租赁合同并非是履行职务行为。 经双方当事人质证，本院认定如下：1.公证书显示内容是通过中国建造师网查询桓建公司内部具有建造师资质的人员，无于光展的名字，但查询结果与于光展的施工负责人身份并无关联。2.桓建公司对（2018）鲁15民终2978号民事判决提出再审的再审申请书属实，但申请书中桓建公司并未作出于光展是公司员工的叙述。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，天雨公司是房地产开发企业，2011年6月10日，桓建公司投标天雨公司开发建设的临清市曙光中央帝景1#-7#楼工程。2011年6月13日，桓建公司中标与天雨公司签订建设工程施工合同，桓建公司是经过招投标程序中标和对外公示的施工单位，是工程施工的权利义务承受主体。于光展是工程现场负责人之一，租赁宏顺公司的塔吊用于工程施工，事实清楚，从事的系工程施工范畴内的行为，属履行职务的行为，所产生的法律后果应由桓建公司承担。施工过程中，因发生矛盾，桓建公司撤出工地，天雨公司与包括于光展在内的项目部经理又分别签订了扩大劳务分包协议，但桓建公司撤出施工的变更情况并未对外进行公示，也未有证据证明桓建公司向相关主管部门申请撤销备案，涉案楼座竣工后的建设工程质量责任牌对外公示的施工单位是桓建公司，上述变更和劳务分包协议均系工程方内部问题，不能对外对抗和约束塔吊出租方。本案系出租方与承租方之间的租赁合同纠纷，出租方依据实际发生的出租塔吊的行为要求工程对外公示的施工单位承担租赁费给付责任，适用公示主义和外观主义，保护善意第三人的合理信赖，工程方的内部矛盾和内部管理问题，不能对抗外部第三人，租赁合同的形成时间和劳务分包协议对于本案责任认定并无实质意义，一审对桓建公司关于租赁合同形成时间的鉴定申请和调取劳务分包协议的申请未予准许，并无不当，本院对其该申请亦不予准许。 结合塔吊租赁用于工程施工的事实，一审依据于光展与宏顺公司签订的租赁合同、于光展和于光言共同向宏顺公司职工许树华出具的欠条等证据，对宏顺公司要求桓建公司支付租赁费85641元的诉求予以支持，具有事实和法律依据。桓建公司承担责任后，可再行进行结算。 综上所述，桓建公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1941元，由上诉人桓建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年五月二十九日 法官助理朱瑞云 书记员石瑞宁