四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终640号 上诉人（原审原告，反诉被告）：绵阳市虹玖制冷设备有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区石塘镇御平路瓦店村村委会5楼。 法定代表人：董春艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾成洪，四川思图律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川省海天建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市绵山路64号。 法定代表人：刘宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵明星，四川法丛律师事务所律师。 原审第三人：赵天应，男，1967年12月28日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人绵阳市虹玖制冷设备有限责任公司（以下简称虹玖公司）、上诉人四川省海天建设工程有限公司（以下简称海天公司）与原审第三人赵天应承揽合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2019）川0781民初5088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 虹玖公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由海天公司向虹玖公司支付工程款159748.43元及违约金50000元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由海天公司承担。事实与理由：一、一审判决对增项工程款38199元不予支持是明显的事实认定不清、举证责任分配不当。2019年6月25日结算表中载明的项目共计38199元系案涉《空调安装工程合同》之外的增项工程。一审中虹玖公司提交了该结算表证明了自己的主张，海天公司予以反驳但未提交任何证据，应当承担不利后果，一审法院错误分配举证责任。二、一审法院在海天公司严重违反合同约定的情况下，不予支持虹玖公司主张违约金的请求不当。案涉工程于2018年5月安装完成调试验收后一直使用至今，应视为工程验收合格。虽然海天公司拒不向虹玖公司出具书面的验收单，但不能否认该工程已经于2018年5月竣工投入使用的事实，同时海天公司在2018年5月29日向虹玖公司转款150000元这一事实也能印证工程于2018年5月竣工验收的客观事实。在虹玖公司多次催收后，海天公司至今仍未付款至工程造价的97%已构成根本违约，按照案涉合同的约定，海天公司应当承担合同价款10%的违约金，虹玖公司仅主张主合同总价10%的违约金应当予以支持。 海天公司上诉请求及辩称，请求撤销原判，依法改判驳回虹玖公司全部诉讼请求并支持海天公司全部反诉请求。事实与理由：一、海天公司提供了安装工程的验收报告，证明虹玖公司逾期完工，给海天公司造成了损失，应当支付违约金90000元。一审判决未查明虹玖公司实施的工程是否逾期，导致判决显失公平。二、案涉两项工程价款合计60余万元，虹玖公司已提供500000元的增值税发票，尚有10余万元未提供票据，海天公司不应该支付该部分款项。三、一审判决认定本诉与反诉的诉讼费均由海天公司承担显失公平。虹玖公司应就其诉讼请求中未得到支持的部分承担诉讼费。针对虹玖公司的上诉请求答辩如下：一、案涉合同约定工程承包范围为包工包料及施工按设计变更单进行，双方争议的38199元结算表没有计算总额，足以说明该部分项目是主合同的一部分，如果是增加工程则会有具体数字，且该表中海天公司的代表何超签字的内容是“项属实”，因此该结算表不能证明有额外项目。二、虹玖公司关于违约金的主张没有事实和法律依据，其并未举证证明案涉工程于2018年5月竣工验收，海天公司提交的竣工验收报告证明工程验收时间为2018年12月21日，故海天公司不存在违约，反而是虹玖公司逾期完工，应向海天公司支付违约金。 虹玖公司辩称：一、海天公司提交的竣工验收报告系整个工程最终的验收报告，而虹玖公司完成的仅是空调安装部分，故该验收报告与本案无关联性。另由于主机等主要设备是由海天公司采购，2018年3月2日室内机安装完毕后，虹玖公司一直催促海天公司主机设备到场，但直到2018年5月主机设备才到场，延误了虹玖公司的工期。当月调试验收后，海天公司在5月29日向虹玖公司转款150000元，也印证了合同约定的验收后付工程价款的97%，但实际海天公司还差20000元。二、虹玖公司已向海天公司开具500000元的增值税发票，涉及第三人收取的80000元不应由虹玖公司开具税费发票，并且提供税费发票系案涉合同的附随义务，海天公司不能以此作为其不履行付款义务的抗辩理由。三、一审判决对承担诉讼费主体的认定恰当，海天公司的违约行为引发了本案诉讼，其应承担本案一、二审诉讼费。 赵天应无陈述意见。 虹玖公司向一审法院起诉请求：1.判令海天公司立即向虹玖公司支付江油市工业园区高品质紫外熔石英玻璃产业化项目101号建筑空调安装工程款159748.43元、违约金50000元，共计209748.43元；2.本案诉讼费、保全费由海天公司承担。 海天公司向一审法院反诉请求：1.请求判令虹玖公司向海天公司支付延期违约金90000元；2.本案诉讼费由虹玖公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月25日，虹玖公司（承包方、乙方）与海天公司（发包方、甲方）签订了《空调安装工程合同》约定：甲方将位于江油市建筑项目的冷却设备安装工程发包给乙方。工程承包范围、价格：1.具体详见图纸要求及设计变更单；2.包工包料总价包干。合同工期：总工期35天，合同签订之日起计算。价款结算方式及期限：1.合同总价款500000元；2.合同签订后七个工作日内，甲方支付预付款150000元。预付款到账七个工作日乙方向甲方提供合同总金额合法有效的全额增值税专用发票，税率为17%；3.按工程实际进度支付进度款；4.全部调试完成，验收合格十日内，甲方按合同总金额的97%支付工程款；5.本工程质保金为20000元，质保期二年，无质量问题于质保期满后十五日内甲方支付乙方。收款方式：乙方指定的尾号为7313的中国农业银行账户。乙方工作责任、义务：乙方指派肖仕勇为项目经理，全面负责安装施工现场的工作。违约责任：1.由于乙方的原因导致工程延误的，每延迟交工一天，乙方应向甲方支付合同总价款的5‰的违约金，但违约金总额不超过合同总价款的30%。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方可考虑终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担。甲方签字认可的除外；2.由于安装质量不合格，返工产生的人工和材料费用以及由此造成的装修损失由乙方负责承担；3.甲方中途终止工程，除应全额支付乙方设备、材料款及已完成进度工程款外，还应向乙方偿付合同总价款的30%的违约金；4.甲方未能按合同规定时间支付工程款的，每延迟一天，甲方应向乙方支付合同总价款的5%的违约金，但违约金总额不超过合同总价款的10%。2018年1月26日，海天公司向虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账号转款150000元。2018年2月7日，虹玖公司向海天公司出具增值税专用发票7张，总金额500000元。2018年2月12日，海天公司向虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账号转款100000元。2018年3月23日，海天公司向虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账号转款50000元。2018年5月29日，海天公司向虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账号转款150000元。2019年2月2日，海天公司向虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账号转款20000元。上述海天公司共计向虹玖公司转款470000元。2018年4月1日，虹玖公司与海天公司签订《空调安装工程合同补充协议》约定：虹玖公司负责海天公司位于江油市建筑项目的消防排烟风管安装工程。工程承包范围及价格：详见图纸及新增工程量、包工包料；结算为按实结算（单价为130元／㎡含风机安装、调试、清洁等费用）。工期要求：新增工程量30天内完成及验收合格。结算方式：新增工程量按实结算；虹玖公司提供结算金额全额增值税专用发票（税率为17%）。付款方式：虹玖公司尾号为7313的中国农业银行账户。消防排烟风管安装工程前期由赵天应承包。上述《空调安装工程合同》、《空调安装工程合同补充协议》均由海天公司何超、虹玖公司肖仕勇签字确认，同时加盖两公司印章。2019年6月25日，虹玖公司与海天公司进行二次结算：1.结算消防排烟风管安装工程金额为171549.43元，其中80000元为赵天应前期施工的工程款，该80000元工程款需赵天应与虹玖公司协商开具对应增值税发票，剩余款项由虹玖公司必须按照合同开具增值税发票。2.结算三楼开墙洞款项2400元、吊装主机、改消防风管款项2200元、主机更改法兰头款项1200元、二三楼吊装设备上楼款项5400元、组合式空调原基础增加材料款项10134元、组合式空调基础材料款项11585元、安装风管人工款项1200元、增加分体机材料铜管款项4080元，共计38199元。上述两张结算表上，虹玖公司肖仕勇签字“同意以上结算”，海天公司何超签字“所列项属实”。 一审法院认为，虹玖公司与海天公司签订的《空调安装工程合同》、《空调安装工程合同补充协议》系双方当事人真实意思表达，合法有效，双方均应按约履行合同。依据双方当事人提交的证据及诉辩意见，本案争议的焦点在于：工程款38199元是否包含在主合同范围内？《竣工验收报告》是否应采信？《空调安装工程补充协议》是否认定质保金及质保金是否应予扣除？违约责任的归属。工程款38199元系2019年6月25日101#结算表结算的金额，该结算表上肖仕勇签字“同意以上结算”，何超签字“项属实”，没有涉及该表上项目系主合同之外新增项目的内容，且庭审中海天公司亦认为该表上项目系主合同范围内项目，同时《空调安装工程合同》第二条明确约定该工程包工包料总价包干，仅凭结算表不能认定该项目系新增，虹玖公司未提交其他证据，应当承担举证不能的责任，因此，工程款38199元应当包含在主合同范围内。海天公司的该项辩解，一审法院予以采纳。虹玖公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。《竣工验收报告》系庭审中海天公司提交，虹玖公司称该报告系整个工程的验收报告，公司只是施工了其中的很小部分，报告与本案没有关联性。一审法院查明《竣工验收报告》系对高品质紫外熔石英玻璃产业化项目101#整体工程的验收，本案中虹玖公司只是施工了其中的空调安装工程和消防排烟风管安装工程，该报告不能从客观上反映案涉两项工程的实际竣工验收时间，亦不能仅凭该报告达到证明虹玖公司延误工期的事实，因此，该报告一审法院不予采信，虹玖公司不构成工期延误违约，海天公司的反诉请求，一审法院不予支持。《空调安装工程合同》第五条第五项明确约定“本工程质保金20000元，质保期二年，无质量问题于质保期满后15日内甲方支付乙方”，经查明质保期未满，因此，应扣除质保金20000元，待质保期满后，虹玖公司另行主张。《空调安装工程合同补充协议》属于主合同的附属合同，因此，补充协议不应单独认定质保金，海天公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。案涉两项工程没有进行竣工验收，因此不能适用《空调安装工程合同》第五条第四项“全部调试完成，验收合格后十日内，甲方按合同总金额的97%支付工程款”的约定，故虹玖公司根据《空调安装工程合同》第五条第四项、第十条第四项主张违约金不能成立，但前述两项项目已正式投入使用，海天公司应当支付虹玖公司扣除质保金后相应的价款。遂判决：一、被告（反诉原告）四川省海天建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）绵阳市虹玖制冷设备有限公司工程款101549.43元；二、驳回原告（反诉被告）绵阳市虹玖制冷设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川省海天建设工程有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虹玖公司提交了江油101工地空调增加部分清单及三张附件，拟证明合计金额为38199元的101#结算表所载明的项目均是案涉合同之外的增加项目。上述证据所列的项目的数量、单价及总价与虹玖公司一审期间提交的101#结算表所列的项目的数量、单价及总价相吻合，且均有海天公司代表人或其工作人员签字，江油101工地空调增加部分清单还载有“用料属实，怎样计算按国家相应规范”、“按图收方后确认，综合单价…”、“人工按工程量相应计算”等内容，上述内容显示双方就清单所列项目的数量、单价及总价进行了核对，如按照海天公司主张的案涉《空调安装工程合同》系包干包料总价包干，上述项目均包含在该合同工程承包范围之内，则双方没有必要再对上述项目的数量、单价及总价进行核对，故海天公司的该抗辩理由不能成立，对虹玖公司提交的上述证据本院予以采信。据此，能够认定合计金额为38199元的101#结算表所载明的项目系案涉《空调安装工程合同》之外的新增项目。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一，关于虹玖公司主张工程价款的问题。根据本案查明的事实，案涉《空调安装工程合同》总价为500000元，海天公司已支付470000元，尚下欠工程款30000元，该合同还约定了“本工程质保金20000元，质保期二年，无质量问题于质保期满后15日内甲方支付乙方”，由于质保期尚未届满，故应当扣除质保金20000元，虹玖公司可待质保期满后再另行主张；同时双方就案涉《空调安装工程合同补充协议》进行了结算，总价款为171549.43元，扣除赵天应已领取的80000元，就该补充协议海天公司还应向虹玖公司支付91549.43元；另如前所述，合计金额为38199元的101#结算表所载明的项目系案涉《空调安装工程合同》之外的新增项目，故海天公司还应向虹玖公司支付该部分工程价款38199元。海天公司称按照《空调安装工程合同》的约定，虹玖公司应当先开具增值税发票，由于目前虹玖公司仅开具了总金额为500000元的增值税发票，故其不应当支付剩余部分的工程款。本院认为，由于《空调安装工程合同补充协议》仅约定“承包方（虹玖公司）提供结算金额全额增值税发票（税率为17%）”，并未明确约定先开具发票再支付工程款，另双方对合计金额为38199元的101#结算表所载明的项目是否属于新增项目存在争议，故海天公司主张应由虹玖公司先开具发票其再支付工程款的理由不成立。据此，海天公司应向虹玖公司支付工程价款共计139748.43元（10000元＋91549.43元＋38199元）。 本案争议焦点之二，关于虹玖公司主张违约金的问题。由于虹玖公司未提交证据证明双方就其所完成的工程进行竣工验收，因此虹玖公司依据《空调安装工程合同》关于迟延支付工程款应承担违约责任的约定主张海天公司应承担违约金50000元的理由不能成立，本院不予支持。 本案争议焦点之三，关于海天公司主张违约金的问题。海天公司依据《空调安装工程合同》关于迟延交工应承担违约责任的约定主张虹玖公司应承担违约金90000元，并提交了《竣工验收报告》，但该报告系对高品质紫外熔石英玻璃产业化项目101#整体工程的验收，本案中虹玖公司只是施工了其中的空调安装工程和消防排烟风管安装工程，即该报告不能从客观上反映案涉两项工程的实际竣工验收时间，亦不能仅凭该报告认定虹玖公司存在延误工期的情形，故对海天公司的该项主张本院不予支持。 另由于虹玖公司在二审中才提交了一审期间已存在的证据即江油101工地空调增加部分清单及三张附件，导致本院对该部分事实作出认定，依照《诉讼费用交纳办法》第四十条“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”之规定，该部分诉讼费应当由虹玖公司承担。 综上所述，虹玖公司的上诉请求部分成立予以支持；海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江油市人民法院（2019）川0781民初5088号民事判决第三项即“驳回被告（反诉原告）四川省海天建设工程有限公司的全部诉讼请求”； 二、撤销江油市人民法院（2019）川0781民初5088号民事判决第一项即“被告（反诉原告）四川省海天建设工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）绵阳市虹玖制冷设备有限公司工程款101549.43元”、第二项即“驳回原告（反诉被告）绵阳市虹玖制冷设备有限公司的其他诉讼请求”； 三、由四川省海天建设工程有限公司于本判决生效后五日内向绵阳市虹玖制冷设备有限公司支付工程款139748.43元； 四、驳回绵阳市虹玖制冷设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2223元，由绵阳市虹玖制冷设备有限公司负担800元，四川省海天建设工程有限公司负担1423元；反诉费1025元，由四川省海天建设工程有限公司负担；二审案件受理费5820元，由绵阳市虹玖制冷设备有限公司负担2464元，四川省海天建设工程有限公司负担3356元。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年五月六日 书记员 贾蕊帆