北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4617号上诉人(原审互为原、被告）：望都县鑫宇建筑安装有限公司，住所地河北省望都县昌盛路一号。法定代表人：张朝波，总经理。委托诉讼代理人：王少锋，男，望都县鑫宇建筑安装有限公司员工。委托诉讼代理人：滕宏伟，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：王振宇，男，1969年9月3日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：于明侠，天津缘宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。法定代表人：邸光辉，董事长。委托诉讼代理人：黄剑斌，男，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。委托诉讼代理人：张春升，男，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。上诉人望都县鑫宇建筑安装有限公司（以下简称：望都鑫宇公司）因与被上诉人王振宇、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称：城建远东公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。望都鑫宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判王振宇的工伤待遇由城建远东公司承担。事实和理由：依据北京市人力资源和社会保障局等四部门《关于做好北京市建筑业工伤保险工作的通知》的规定，承包单位在项目开工前一次性缴纳工伤保险费，覆盖项目使用的所有建设项目职工，专业分包企业、劳务分包企业落实动态实名制管理。王振宇属于涉案项目趸交的工伤保险所覆盖的人员范围，因为城建远东公司的原因、责任导致王振宇未能享受由工伤保险基金承担各项工伤待遇，故应由承建远东公司承担责任并支付。另，王振宇工伤后，望都鑫宇公司与城建远东公司签订了项目终止协议书，城建远东公司存在管理和督促过错，即便望都鑫宇公司承担责任，城建远东公司也应承担连带责任。对于一审法院判决第五项的判决数额有异议，对其他判项的判决数额无异议，但对责任承担主体均有异议。王振宇辩称，同意一审判决，不同意望都鑫宇公司的上诉请求。王振宇在本案一审判决后申请强制执行，后因望都鑫宇公司上诉，不得已先暂停执行程序，为此王振宇支付了执行保全费，故请求由望都鑫宇公司承担保全费。城建远东公司辩称，同意一审判决，不同意望都鑫宇公司的上诉请求。城建远东公司的花名册和考勤表均没有王振宇的名字，责任还是应由望都鑫宇公司承担。城建远东公司已经尽了相应义务，不应承担责任。王振宇向一审法院起诉请求：1.望都鑫宇公司支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间的护理人员住宿及伙食补助费6400元；2.望都鑫宇公司支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间的护理费12800元；3.望都鑫宇公司支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间的交通费4000元；4.望都鑫宇公司支付王振宇停工留薪期间的工资（误工费）76264.2元;5.望都鑫宇公司支付王振宇停工留薪期的护理费76264.2元;6.望都鑫宇公司支付王振宇一次性伤残补助金57198.15元;7.望都鑫宇公司支付王振宇一次性工伤医疗补助金63553.5元;8.望都鑫宇公司支付王振宇一次性伤残就业补助金63553.5元;9.望都鑫宇公司支付王振宇辅助器具费2000元。望都鑫宇公司向一审法院起诉请求：判决望都鑫宇公司无需向王振宇支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的工资、住院伙食补助费，由城建远东公司负责向王振宇进行赔偿。一审法院认定事实：王振宇于2017年9月25日入职望都鑫宇公司，建立劳动关系，岗位为杂工，王振宇于2017年10月2日在T8商务综合楼工作中发生事故，当日送往北京同仁医院急诊科。后因同仁医院在国庆之后才能安排住院，故由望都鑫宇公司于2017年10月2日带领王振宇前往河北省第七人民医院进行手术。王振宇因左侧股骨粗隆间骨折被送进第七人民医院，2017年10月7日进行了左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术，于2017年11月3日出院，实际住院32天。诊断证明载明王振宇为左股骨粗隆间骨折。2018年4月23日,王振宇向开发区仲裁委申请仲裁，要求确认与望都鑫宇公司在2017年9月25日至2018年4月23日期间双方存在劳动关系。开发区仲裁委于2018年9月11日作出京开劳仲字[2018]第932号调解书，确认2017年9月25日至2018年4月23日期间王振宇与望都鑫宇公司存在劳动关系，双方当事人已经签收，发生法律效力。王振宇于2018年11月6日被认定为工伤，于2018年12月11日被鉴定为工伤伤残九级。后，王振宇以城建远东公司、望都鑫宇公司、北京亦庄盛元投资开发有限公司（以下简称亦庄盛元公司）为被申请人，向开发区仲裁委申请仲裁，要求城建远东公司、望都鑫宇公司、亦庄盛元公司：1.支付2017年10月2日至2017年11月3日期间住院伙食补助1600元；2.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间营养费960元；3.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间护理费12800元；4.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间护理人员住宿费9600元；5.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间护理人员伙食补助费3200元；6.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间交通费4000元；7.支付王振宇2017年10月3日至2018年10月2日期间停工留薪期工资60960元；8.支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间停工留薪期的护理费84000元；9.支付王振宇一次性伤残补助金45720元；10.支付王振宇一次性工伤医疗补助金50802元；11.支付王振宇一次性伤残就业补助金50802元；12.支付王振宇辅助器具费2000元。2019年8月20日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2019]第441号裁决书，裁决：一、望都鑫宇公司支付王振宇一次性伤残补助金45720元；二、望都鑫宇公司支付王振宇一次性工伤医疗补助金50802元；三、望都鑫宇公司支付王振宇一次性伤残就业补助金50802元；四、望都鑫宇公司支付王振宇停工留薪期工资20880元；五、望都鑫宇公司支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间伙食补助费990元；六、驳回王振宇其他申请请求。王振宇和望都鑫宇公司均不服该仲裁裁决，起诉至本院。城建远东公司同意仲裁裁决。本院审理过程中，王振宇与望都鑫宇公司均认可双方于2019年4月9日解除劳动关系。关于工资标准，王振宇主张为160元/天，按一个月30天算。望都鑫宇公司主张为130元/天，但未能举证。王振宇称其在住院及主张赔偿期间产生交通费及食宿费，并提交收条、票据为证。望都鑫宇公司对真实性及关联性不认可，称交通费票据晚于王振宇受伤住院时间，与住院事实不具有关联性。王振宇主张根据其受伤部位及伤情，必须有人护理，望都鑫宇公司员工王永起将其送至医院后，在10月8日做完手术后离开，故望都鑫宇公司应当支付护理费。王振宇提交王永起的书面证人证言为证。望都鑫宇公司对书面证人证言真实性不认可，但就住院期间是否安排人进行护理未能举证。王振宇为证明辅助器具费提交发票，称发票上的购买人王飞林系其子，并称因其不能获得工伤赔偿，故工伤部门就其是否需要使用辅助器具不予认定。望都鑫宇公司称购买人并非王振宇本人，对关联性不认可。望都鑫宇公司主张根据京人社工发[2015]218号文件的规定，由城建远东公司对工地上的员工进行动态管理，且该公司与城建远东公司签订的合同终止协议书中约定本协议签订后，劳务作业发包人及此工程相关人员不得以此次工程涉及的任何事由向劳务作业承包人及工程涉及人员追究责任，应由城建远东公司承担本次事故的责任。王振宇对合同终止协议书的真实性、合法性、关联性均不予认可，称望都鑫宇公司与城建远东公司之间的纠纷应另案解决。城建远东公司对合同终止协议书的真实性认可，证明目的不认可，称该协议只适用于劳务分包结算。城建远东公司主张已足额缴纳农民工的工伤保险，名单由望都鑫宇公司报给其公司和北京市住房和城乡建设委员会，城建远东公司按照望都鑫宇公司提交的劳务人员花名册进行收集和归档；望都鑫宇公司没有如实进行备案，没有依法真实的编造花名册和人员工资表，在相应月份中找不到王振宇的工资表、考勤记录等。为证明其主张，城建远东公司提交2017年9月至11月的劳务作业人员考勤表、花名册工资公示表、2017年离场情况表予以证明。望都鑫宇公司对真实性认可，认可应由其公司在北京市住房和城乡建设委员会网站上进行备案，但称实践中是由城建远东公司进行备案的。另查，北京市人力资源和社会保障局于2019年8月16日公布2018年北京市平均工资为127107元/年。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。望都鑫宇公司与王振宇存在劳动关系。依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条规定，望都鑫宇公司应当依法为王振宇办理社会保险登记，缴纳社会保险费。作为建设项目职工，北京市人力资源和社会保障局、北京市住房和城乡建设委员会、北京市安全生产监督管理局、北京市总工会《关于做好北京市建筑业工伤保险工作的通知》规定，承包单位在项目开工前一次性缴纳工伤保险费，覆盖项目使用的所有建设项目职工，包括专业分包企业、劳务分包企业使用的建设项目职工。承包单位在工程分包计费时，不再向分包企业另行计提、划拨工伤保险费，同时专业分包企业、劳务分包企业要认真落实动态实名制管理，及时在“北京市劳务分包合同及施工人员实名制备案系统”中如实填报建设项目职工名册及增减变化情况。备案的实质是通过这种方式确定在该项目工作的人员，以及属于该项目趸交的工伤保险所覆盖的人员范围。望都鑫宇公司未给王振宇缴纳社会保险费，也未对王振宇在“北京市劳务分包合同及施工人员实名制备案系统”中进行备案，造成其不属于趸交工伤保险所覆盖的人员范围，王振宇无法享受由工伤保险基金承担的各项工伤待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故王振宇的全部工伤待遇应当由用人单位望都鑫宇公司支付。仲裁裁决对王振宇要求城建远东公司承担连带责任的请求未予支持，王振宇对此并无异议。望都鑫宇公司以城建远东公司应当承担责任为由不同意支付王振宇工伤待遇，于法无据，法院不予支持。望都鑫宇公司主张王振宇工资标准为130元/天，但未能举证。王振宇主张其工资标准为160元/天，按一个月30天计算。因望都鑫宇公司作为用人单位，未能就工资标准举证，故法院结合双方举证能力以及王振宇从事工作岗位的实际情况，确认王振宇工资为160元/天，按一个月30天计算。《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发[2003]195号）第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。法院根据王振宇的诊断证明，参照《停工留薪期目录》确定其停工留薪期为6个月。故望都鑫宇公司应支付王振宇停工留薪期工资28800元。王振宇主张的停工留薪期工资过高部分，无事实及法律依据，法院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依据上述规定，因望都鑫宇公司与王振宇均未对王振宇因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资进行举证，王振宇的工资标准低于工伤事故发生前北京市职工平均工资的60%，故法院按照工伤事故发生前北京市职工平均工资的60%认定王振宇的本人工资为5080.2元。王振宇工伤等级为九级，故望都鑫宇公司应支付王振宇一次性伤残补助金45720元。王振宇主张的一次性伤残补助金数额过高部分，无事实及法律依据，法院不予支持。北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局《关于北京市工伤保险基金支出项目及相关问题的通知》规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。王振宇就一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的起诉请求数额高于劳动仲裁申请数额，系因2018年北京市平均工资的公布时间晚于其申请仲裁的时间，故法院对王振宇增加的数额予以处理。王振宇与望都鑫宇公司之间的劳动关系于2019年4月9日解除，应以北京市2018年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，经核算望都鑫宇公司应支付王振宇一次性工伤医疗补助金63553.5元、一次性伤残就业补助金63553.5元。关于护理费一节，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。王振宇虽未能举证证明其生活不能自理，但根据其伤情部位，法院认为王振宇在日常生活中确需护理。结合王振宇的伤情及停工留薪期时长，法院认定王振宇需要护理的时长为6个月，因王振宇认可望都鑫宇公司员工陪护至2017年10月8日，故法院据此参照护理人员收费标准按照每月4500元酌定望都鑫宇公司应当支付的护理费为25950元。王振宇主张的护理费数额过高部分，无事实及法律依据，法院不予支持。王振宇主张的住院期间护理人员的住宿及伙食补助费于法无据，法院不予支持。关于住院期间伙食费，根据北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》，职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元。仲裁数额有误，法院予以修正，经核算，王振宇住院期间伙食费为960元。关于王振宇主张的交通费，考虑到王振宇外地就医系因北京市同仁医院无法及时手术，由望都鑫宇公司安排至河北省第七人民医院进行手术，在此过程中确需发生交通费用，故法院酌定望都鑫宇公司支付王振宇交通费300元，对其主张的交通费用过高部分不予支持。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。王振宇未举证证明所需辅助器具已经过劳动能力鉴定委员会确认，故法院对其主张辅助器具费的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇2017年10月2日至2018年4月1日期间停工留薪期工资28800元；二、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇一次性伤残补助金45720元；三、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇一次性工伤医疗补助金63553.5元;四、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇一次性伤残就业补助金63553.5元；五、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇护理费25950元；六、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间伙食费960元；七、望都县鑫宇建筑安装有限公司于判决生效之日起10日内支付王振宇2017年10月2日至2017年11月3日期间交通费300元；八、驳回王振宇的其他诉讼请求；九、驳回望都县鑫宇建筑安装有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经询，望都鑫宇公司确认其公司未为王振宇缴纳工伤保险。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条之规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，望都鑫宇公司与王振宇存在劳动关系，王振宇在工作期间发生工伤事故，并经鉴定为工伤伤残等级标准九级。望都鑫宇公司作为用人单位，未为王振宇缴纳工伤保险，导致王振宇受伤后无法通过工伤保险基金享受工伤待遇，故王振宇的全部工伤待遇依法应由望都鑫宇公司支付。现双方劳动关系已经解除，基于本案事实及相关证据，一审法院判决望都鑫宇公司向王振宇支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食费和交通费，处理正确，一审法院核算的各项费用数额亦无误，望都鑫宇公司对上述费用的数额无异议，本院予以维持。关于护理费，王振宇虽未能提交费用相关的证据，但结合王振宇的伤情部位及骨折手术后需固定复位的治疗方式，一审法院认定王振宇在日常生活中确需护理，酌情确定望都鑫宇公司支付王振宇的护理费数额，并无不当，本院予以维持。望都鑫宇公司要求城建远东公司承担向王振宇支付工伤保险待遇的责任或承担连带责任，依据不足，本院不予支持。关于王振宇主张的执行保全费，王振宇未上诉，其在二审期间增加新的请求，本院不予处理。综上所述，望都鑫宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由望都县鑫宇建筑安装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二〇年五月二十八日书记员 陈 津