江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏04刑终128号原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐国际，男，1983年9月17日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）吴建娣，女，1976年4月12日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省淮安市盱眙县。曾因赌博于2011年4月被罚款人民币五百元；曾因赌博于2014年2月被罚款人民币五百元；曾因赌博于2017年4月被罚款人民币五百元；曾因赌博于2018年8月被罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人潘凯，江苏品川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾坚强，男，1974年9月29日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省常州市新北区。曾因赌博于2007年12月被罚款人民币五百元；曾因赌博于2009年8月被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元；曾因犯开设赌场罪于2018年6月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）臧维瀚（曾用名臧维翰），男，1963年7月29日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省常州市天宁区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）尹小军，男，1986年9月9日生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县。因赌博于2019年5月10日被行政拘留十三日并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人袁军，江苏永创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱成林，男，1978年4月15日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江苏省淮安市涟水县。曾因敲诈勒索于2006年被行政拘留十五日并处罚款人民币一千元；曾因赌博于2007年3月被行政拘留十日并处罚款人民币二千元；曾因赌博于2008年11月被罚款人民币四百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人唐善武，男，1976年3月30日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区。曾因非法携带管制器具于2016年4月被行政拘留三日；曾因嫖娼于2017年5月被罚款人民币五百元；曾因犯开设赌场罪于2018年3月被判处有期徒刑七个月，2018年4月刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人史伟芳，女，1971年12月9日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省常州市新北区。曾因赌博于2016年11月被罚款人民币五百元；曾因赌博于2017年9月被行政拘留十日并处罚款人民币一千九百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日被刑事拘留，同日被取保候审。江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、史伟芳、臧维瀚、尹小军、朱成林犯开设赌场罪一案，于2019年12月9日作出（2019）苏0402刑初464号刑事判决。徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、尹小军、朱成林对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月以来，被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维翰以盈利为目的开设赌场，期间被告人唐善武负责望风和接送赌客，同时，被告人徐国际、吴建娣、顾坚强负责联系赌客，安排被告人史伟芳负责抽头，被告人臧维翰负责联系赌客、监督和保管抽头款，被告人尹小军负责监督和保管抽头款，被告人朱成林负责望风，先后在江苏省常州市天宁区青龙街道亚新村委亚新泵站、常州市天宁区青龙街道青龙西路15号废旧厂房等地多次开设赌场。具体事实分述如下：1.2019年5月6日，被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、史伟芳、臧维瀚、尹小军、朱成林在江苏省常州市天宁区青龙街道亚新村委亚新泵站内开设赌场，供他人以“斗牛”方式进行赌博活动，抽头获利人民币10000元。2.2019年5月7日，被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、史伟芳、臧维瀚、尹小军、朱成林在江苏省常州市天宁区青龙街道青龙西路15号一废旧厂房内开设赌场，供他人以“斗牛”的方式进行赌博活动，抽头获利人民币10000元。3.2019年5月8日晚上，被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、史伟芳、臧维瀚、尹小军、朱成林在江苏省常州市天宁区青龙街道青龙西路15号一废旧厂房内开设赌场，供任露、吴建华、陶桂琴、盛妹琴、范小雷、吕某、李某、陈美娟、陆召德、翟萍、任秀芬等人以“斗牛”方式进行赌博活动，抽头获利人民币27000元。后被民警当场抓获，当场查获并扣押骰子2粒、麻将牌40张及对讲机3部。另查明，2018年6月19日，顾坚强因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人徐国际、吴建娣、史伟芳、尹小军、朱成林到案后供述了起诉指控的上述事实。原审判决认定上述事实的证据有证人吕某、李某等人的证言笔录、辨认笔录、物证照片、扣押决定书及扣押物品清单、常州市公安局天宁分局焦溪派出所出具的发破案经过、刑事判决书、刑满释放证明书、公安行政处罚决定书以及被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、史伟芳、尹小军、朱成林的供述笔录等。原审人民法院认为，被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、史伟芳、尹小军、朱成林以牟利为目的，开设赌场，上述被告人的行为已构成开设赌场罪，属情节严重，系共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、史伟芳、尹小军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人朱成林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人唐善武曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人顾坚强在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐国际、吴建娣、史伟芳、尹小军、朱成林到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐国际、史伟芳、尹小军、朱成林认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人唐善武、臧维瀚当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人唐善武、吴建娣、顾坚强、史伟芳、尹小军、朱成林具有劣迹，应酌情从重处罚。公诉机关建议判处被告人顾坚强、臧维瀚有期徒刑四年至六年，判处被告人唐善武、徐国际、吴建娣、史伟芳、尹小军有期徒刑三年至五年，判处被告人朱成林有期徒刑三年至四年的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以犯开设赌场罪，分别判处被告人唐善武有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人徐国际有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人吴建娣有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人顾坚强有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，连同前罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；判处被告人臧维瀚有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人史伟芳有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人尹小军有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。判处被告人朱成林有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。对被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、史伟芳、尹小军、朱成林未退出的违法所得人民币47000元，继续追缴并予以没收。对查获的作案工具骰子2粒、麻将牌40张及对讲机3部，均予以没收。上诉人徐国际称，本案违法所得的47000元中有部分钱款后来是返还给参赌人员的，同时对自己分得的抽头款部分愿意全部退还，一审判决量刑过重，请求二审法院重新判决。上诉人吴建娣及其辩护人提出，吴建娣有坦白情节，认罪态度好，愿意退赃、交罚金。同时辩护人还提出，吴建娣系从犯。因此，一审判决量刑过重，恳请二审法院重新审理，对吴建娣减轻处罚并适用缓刑。上诉人顾坚强称，一审判决量刑过重，同时一审判决认定事实不清，现有证据只能证明其参与赌博，不能证明其构成开设赌场罪，请求二审法院根据无罪推定原则，认定其无罪。上诉人臧维瀚称，一审判决量刑过重。上诉人尹小军及其辩护人提出，1.在共同犯罪中，上诉人尹小军不是赌档股东，也不参与分红，仅领取工资，应认定其为从犯；2.上诉人尹小军系初犯，一审判决认定尹小军有劣迹并从重处罚，没有法律依据。同时上诉人尹小军自愿认罪认罚，悔罪态度好，恳请二审法院依法对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人朱成林称，一审判决量刑过重，其在共同犯罪中仅起次要作用，且其认罪认罚，愿意退赃，恳请二审法院从轻处理。本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据基本一致，对一审查明的事实和证据本院予以确认。二审期间上诉人及辩护人均未再提供新的证据。针对各上诉人、各辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据本案的事实和证据，综合评判意见如下：（一）关于上诉人吴建娣、尹小军应认定为从犯及上诉人顾坚强应认定为无罪的上诉理由及辩护意见。经审查认为，上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维翰及原审被告人唐善武伙同上诉人尹小军、朱成林及原审被告人史伟芳以盈利为目的开设赌场，并约定各自的分工及分成比例，其中原审被告人唐善武负责找赌档地点、望风和接送赌客，占10%的分成；上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强负责联系赌客并参与赌档赌博，上诉人臧维瀚负责联系赌客、监督和保管抽头款，徐国际、吴建娣及顾坚强和臧维瀚算三份，各占30%的分成；原审被告人史伟芳负责抽头，按抽头款的5%提取好处费，并在每天的分成款中另外再分得几百元的好处费；上诉人尹小军负责监督和暂保管抽头款，上诉人朱成林负责望风，其二人每天领取200-300元的工资作为报酬。上述事实有上诉人徐国际、吴建娣、臧维瀚、尹小军、朱成林及原审被告人唐善武、史伟芳等人的供述笔录，证人吕某、李某等人的证言及辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单，微信聊天记录及发破案经过等证据予以证实，因此，上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、尹小军、朱成林及原审被告人唐善武、史伟芳的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚及原审被告人唐善武、史伟芳起主要作用，是主犯，上诉人尹小军、朱成林起次要作用，是从犯。故一审判决认定尹小军为主犯有误，本院予以纠正。上诉人尹小军及其辩护人所提“在共同犯罪中，上诉人尹小军不是赌档股东，也不参与分红，仅领取工资，应认定其为从犯”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人顾坚强所称“一审判决认定事实不清，现有证据只能证明其参与赌博，不能证明其构成开设赌场罪，请求二审法院根据无罪推定原则，认定其无罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴建娣的辩护人所提“吴建娣系从犯”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人尹小军及其辩护人所提“一审判决认定尹小军有劣迹并从重处罚，没有法律依据”的上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据相关法律规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。本案中，上诉人尹小军于2019年5月8日晚被抓获归案后，即交代了自己当晚参与赌博的违法事实，公安机关于5月10日作出行政处罚决定书，以尹小军构成赌博，决定对其行政拘留13日并处罚款1000元。后公安机关在办理徐国际等人开设赌场案过程中，发现尹小军亦有开设赌场嫌疑，遂在其行政拘留期限届满后，将其刑事拘留。上述事实有公安机关出具的发破案经过、行政处罚决定书、拘留证以及上诉人尹小军的供述笔录等证据予以证实。因此，上诉人尹小军因本案而先行被行政处罚的依法应予折抵，一审判决认定尹小军有劣迹并酌情从重处罚，系认定有误，本院予以纠正,上诉人尹小军已执行的13天行政拘留和1000元罚款依法在刑事判决中予以折抵。故上诉人尹小军及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。（三）关于各上诉人及辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查认为，根据法律规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维翰及原审被告人唐善武伙同上诉人尹小军、臧维瀚及原审被告人史伟芳以牟利为目的，自2019年4月以来，开设赌场，并约定各自的分工及盈利分配，5月6日、7日和8日三天即抽头获利47000元，因此，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人徐国际所称抽头款中有部分钱款以红包形式返还参赌人员，系上诉人处分自己财产的行为，不影响本案犯罪事实的成立。原审法院根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的作用、获利等情况以及各自具有的从重、从轻量刑情节，分别作出了处罚，其中对上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚及原审被告人唐善武、史伟芳的量刑符合上述法律规定，并无不当。上诉人尹小军、朱成林在共同犯罪中均为从犯，归案后均能如实交代自己的罪行，自愿认罪认罚，应减轻处罚，但不宜适用缓刑，原审判决中对该二人的处罚明显罪责刑不相适应，本院予以纠正。故上诉人尹小军及辩护人、朱成林所提的该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。上诉人徐国际、吴建娣及辩护人、顾坚强、臧维瀚所提的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人徐国际、吴建娣及辩护人、朱成林所提愿意退还赃款的上诉理由及辩护意见。经审查认为，积极退赃是评价当事人认罪态度的表现形式之一，但非法定量刑情节，且在一审审理期间，上诉人均未主动退赃，故上诉人及辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚及原审被告人唐善武伙同上诉人尹小军、朱成林及原审被告人史伟芳以牟利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚及原审被告人唐善武、史伟芳起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；上诉人尹小军、朱成林起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人唐善武曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人顾坚强在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人吴建娣、顾坚强、朱成林及原审被告人唐善武、史伟芳具有劣迹，可酌情从重处罚。上诉人徐国际、吴建娣、尹小军、朱成林及原审被告人史伟芳到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，同时上诉人徐国际、尹小军、朱成林及原审被告人史伟芳承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处罚。上诉人臧维瀚及原审被告人唐善武一审庭审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律基本正确，但部分量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持江苏省常州市天宁区人民法院（2019）苏0402刑初464号刑事判决（一）第一项中对上诉人徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚及原审被告人唐善武、史伟芳的判决部分，即：1.原审被告人唐善武犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月（刑期自2019年5月10日起至2024年1月9日止），并处罚金人民币二万元；2.上诉人（原审被告人）徐国际犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年（刑期自2019年5月10日起至2023年5月9日止），并处罚金人民币二万元；3.上诉人（原审被告人）吴建娣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期自2019年5月10日起至2023年8月9日止），并处罚金人民币二万元；4.上诉人（原审被告人）顾坚强犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，连同前罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年（刑期自2019年6月5日起至2025年6月4日止），并处罚金人民币二万元；5.上诉人（原审被告人）臧维瀚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期自2019年5月10日起至2023年11月9日止），并处罚金人民币二万元；6.原审被告人史伟芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（二）第二项，即“对被告人唐善武、徐国际、吴建娣、顾坚强、臧维瀚、史伟芳、尹小军、朱成林未退出的违法所得人民币47000元，继续追缴并予以没收。对查获的作案工具骰子2粒、麻将牌40张及对讲机3部，均予以没收。”二、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2019）苏0402刑初464号刑事判决第一项中对上诉人尹小军、朱成林的判决部分。三、上诉人（原审被告人）尹小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自2019年5月23日起至2021年11月9日止），并处罚金人民币四千元（已缴纳一千元）。四、上诉人（原审被告人）朱成林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自2019年5月10日起至2021年11月9日止），并处罚金人民币四千元。上列各上诉人及原审被告人的刑期，均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被判处的罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。本判决为终审判决。审 判 长 潘安民审 判 员 朱文箭审 判 员 张 斌二〇二〇年五月二十七日法官助理 王景涛书 记 员 沈 泷