山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1544号上诉人（原审原告）：张高旗，男，1968年9月24日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：李长献，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：达华工程管理（集团）有限公司山东分公司，住所地济南市。主要负责人：王希顺。被上诉人（原审被告）：达华工程管理（集团）有限公司，住所地北京市。法定代表人：杜永林，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王丽娟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄轩，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。上诉人张高旗因与被上诉人达华工程管理（集团）有限公司山东分公司（以下简称达华山东分公司）、达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华集团公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张高旗上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持张高旗的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由达华山东分公司、达华集团公司承担。事实和理由：一、一审判决认定张高旗的工资90000元是监理劳务费不符合事实。张高旗提供的任命文件、工作证、工资银行流水、工作记录、中标通知书、电话录音等证据，充分证明张高旗与达华山东分公司属于事实劳动关系，而非劳务关系。一审判决对张高旗提供的证据不予理睬是极其错误的。退一步讲，一审法院可以根据案件审理情况变更案由，难道达华山东分公司拖欠所谓“监理劳务费”也应当给付。况且，张高旗是达华山东分公司的监理工程师，接受该分公司的安排到成武县养老康复中心和成武新一中项目任监理工作，不可能是监理劳务费。一审法院创设了“监理劳务费”这个名词。二、达华集团公司与山东淮海建设工程监理有限公司签订的《协议书》违反法律强制性规定，依法应属无效。成武县养老康复中心和成武新一中项目监理均是由不具备法人资格的达华山东分公司以达华集团公司的名义依法投标、中标、签订的监理合同。而达华集团公司与山东淮海建设工程监理有限公司签订的该《协议书》内容可以明显看出是一份转包合同。《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”因此，该《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，依法属于无效。在此，张高旗保留向有关部门举报、投诉的权利。虽然该《协议书》无效，但从另一个角度也印证了张高旗月工资6000元的事实。该《协议书》显示的“总监6000元/月由乙方单独支付”并不等于由乙方直接支付，乙方也从未直接支付张高旗的工资。事实上，张高旗的工资来源虽然是由达华山东分公司从山东成武一中项目和成武县养老康复中心项目收取的监理费中支出，但该6000元/月工资一直是由达华山东分公司支付，该事实有达华山东分公司提供的已支付工资证明为证。总之，张高旗的诉讼请求有充分的事实和证据支持，完全符合《劳动法》、《劳动合同法》及劳社部发(2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规规定，本应依法得到支持。然而，一审判决不是在保护作为弱势群体的劳动者，而是置相关法律规定于不顾，站在强势者的用人单位一方，千方百计、挖空心思找借口为达华山东分公司开脱，并作出了认定事实和适用法律均错误的且有损法律尊严的判决。为此，根据相关法律规定，特依法提起上诉，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持张高旗的全部诉讼请求。达华山东分公司、达华集团公司辩称：一、一审法院认定2010年10月1日至2018年12月21日期间双方之间不存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2017年10月至2018年12月张高旗未曾为达华山东分公司提供过劳动，也未曾接受过达华山东分公司的用工管理。劳动仲裁及一审中，张高旗均未能提交有效证据证明双方在该期间存在劳动关系。一审已经查明，该期间张高旗担任六个项目的监理。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而2017年10月至2018年12月期间张高旗从事的工作均非达华山东公司分配的，以上该六个项目均与达华山东分公司无关，也并非由达华山东分公司支付报酬，该期间达华山东分公司与张高旗不存在管理与被管理的关系，不存在人身和组织上的隶属性，张高旗并不受达华山东分公司的考核及考勤。该期间张高旗未为达华山东分公司提供过劳动，不受达华山东分公司的管理，也并非由达华山东分公司支付相关报酬。因此，张高旗与达华山东分公司在2017年10月至2018年12月期间不存在劳动关系。且该期间，张高旗一直为济宁项目部提供服务，由济宁项目部发放报酬。鉴于2017年10月1日至2018年12月21日期间，达华山东分公司与张高旗之间并不存在劳动关系，因此张高旗要求达华山东分公司支付该期间的工资请求既无事实依据，也无法律依据。二、一审法院认定“2013年12月至2018年12月期间，达华山东分公司与张高旗从未存在劳动关系，也就不存在辞职一说”，张高旗要求达华山东分公司支付经济补偿金的请求不能成立，认定事实清楚，依法应予维持。2013年12月张高旗到济宁项目部工作，未曾在达华山东分公司实际工作。鉴于张高旗与达华山东分公司从未存在劳动关系，张高旗的单方辞职申请不具有任何意义，因此，张高旗要求达华山东分公司支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。三、张高旗本案主张成武新一中学校工程项目的监理报酬每月6000元，缺乏事实依据，且达华山东分公司并非适格主体。本案张高旗在起诉状的事实和理由部分，明确其主张的费用系成武新一中学校工程项目的监理报酬。张高旗兼任达华工程管理（集团）有限公司中标的菏泽市成武县养老康复中心和成武新一中学校工程项目总监理工程职务，每周驻工地时间不得少于4天，兼任期间的补助费用由实际用工单位山东省淮海工程建设监理有限公司（以下简称淮海公司）承担。在一审起诉状中，张高旗已经认可菏泽市成武县养老康复中心已于2017年8月竣工验收，且在一审庭审已经查明成武新一中学校工程项目自2017年10月前停工至今。如张高旗对成武新一中学校工程项目停工期间的监理报酬有争议，与达华山东分公司并无关联性。且成武新一中学校工程项目自2017年8月就已停工，未再实际施工，张高旗也不可能再每月提供相应的监理服务，因此，无论基于何种理由，主张该报酬均无依据和正当性。四、达华集团公司与山东淮海建设工程监理有限公司前签订的《协议书》效力并非本案的评判范围，且无论该协议是否有效，该协议已经实际履行，事实上菏泽市成武县养老康复中心和成武新一中学校工程项目的实际监理单位即实际用工单位就是山东淮海建设工程监理有限公司。王希顺个人系代实际用工单位山东淮海建设工程监理有限公司支付相应款项，并不能因此就认定存在达华山东分公司与张高旗之间存在劳动关系。综上，2013年12月至2018年12月张高旗一直在济宁项目部担任总监理工程师，与达华山东分公司之间不存在劳动关系，张高旗要求达华山东分公司支付经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据；2017年10月1日至2018年12月21日期间双方不存在劳动关系，张高旗也未为达华山东分公司提供过劳动，张高旗要求确认该期间存在劳动关系并支付工资的请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以驳回其上诉请求。张高旗向一审法院起诉请求：一、确认张高旗与达华山东分公司于2017年10月1日至2018年12月21日期间存在劳动关系；二、达华山东分公司支付张高旗2017年10月至12月及2018年1月至12月工资共计90000元；三、达华山东分公司支付张高旗5个月的经济补偿金30000元（6000*5）；四、达华集团公司对上述120000元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年1月7日，达华工程管理（集团）有限公司济宁项目部（以下简称济宁项目部）成立；2017年3月7日，达华集团公司将济宁项目部注销；2007年3月7日，达华山东分公司成立。济宁项目部和达华山东分公司皆隶属于达华集团公司。2013年12月24日，达华山东分公司任命张高旗为其总监理师，之后，张高旗到济宁项目部任总监理师。2015年8月27日，达华集团公司中标山东成武一中新校区建设工程监理，监理项目负责人为张高旗，此项目停工至今。2015年9月15日，达华山东分公司与山东合惠医疗有限公司签订《协议书》，该协议约定达华集团公司负责山东合惠医疗有限公司成武县养老康复中心项目工程的建设监理。张高旗为此项目的总监理师。2018年11月2日，达华山东分公司向山东合惠医疗有限公司提交了《监理费支付申请书》，2018年12月17日，达华山东分公司向山东合惠医疗有限公司提交了收取监理费收据。2015年9月20日，达华集团公司（甲方）与山东淮海工程建设监理有限公司（以下简称淮海监理公司）（乙方）签订了《协议书》。协议书约定：合作项目名称：山东合惠医疗有限公司成武县养老康复中心项目（以下简称成武养老康复中心项目）、成武县新一中建设项目。甲方的权利义务：两个项目监理部由甲、乙双方共同派员组成，甲方负责派出总监，总监驻工地时间每周不少于4天；甲方在项目监理费拨付后，及时向乙方支付技术服务费，乙方须提供符合国家规定的人员工资、办公、交通等方面的票据。乙方的权利义务：乙方为甲方中标的两个项目监理工作提供人员、技术及设施等相关支持，全面、认真、热情地为业主提供监理服务，并负责地方关系的协调处理和所监理的工程质量；乙方派出人员的工资、补贴、保险、劳保等待遇及乙方在办公、交通、住宿、通讯、检测等方面所需开支全部从甲方付给乙方的技术服务费中支取，人员安全、伤病等全部由乙方负责。相关费用：甲方按监理合同总额（含追加收入）的20%收取管理费和税费，剩余收入全部归乙方所有，业主所需发票由甲方提供，总监6000元/月由乙方单独支付，甲方要保证总监现场工作时间；在监理费到达指定账户后7天内，甲方按比例扣除管理费后，余款由乙方提供符合国家法规和财务制度规定的票据，到甲方财务部门报销结算；乙方应按规定支付有关人员工资及其它福利待遇，办理保险等相关手续，承担该项目承揽、监理、验收等业务实施过程中所发生的全部费用及应缴纳的全部税款。双方合作期限为从该项目的监理投标开始至该项目竣工验收并结算监理费时终止。此协议书加盖了两单位的公章，达华集团公司负责人处由达华山东分公司负责人王希顺签字。2015年10月至2017年10月，由达华山东分公司负责人王希顺通过其个人账户向张高旗支付了144000元。2017年3月7日，达华集团公司将济宁项目部注销后，济宁项目部仍在运营。2018年1月1日，济宁项目部与张高旗签订《监理工程师聘用协议书》，该协议书称，济宁项目部根据太阳纸业、嘉祥金祥凤凰城监理合同需要，继续聘用张高旗为此两个项目的总监理工程师，聘任期限自至项目竣工验收日期。济宁项目部支付给张高旗的工资报酬为缴纳各类税费后人民币5600元。自2014年3月11日至2019年3月19日，济宁项目部工作人员王为娥通过其个人账户向张高旗支付款项。2013年12月至2018年12月，张高旗未与达华山东分公司、达华集团公司及济宁项目部签订过劳动合同，达华山东分公司、达华集团公司及济宁项目部也未为张高旗缴纳过社会保险。张高旗的注册监理证书所在单位为达华集团公司，2017年10月至2018年12月期间，张高旗同时担任五个工程的监理工作。2019年5月7日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制作了济槐劳人仲案[2019]256号仲裁裁决书，裁决驳回张高旗的仲裁请求。一审法院认为，双方所涉及的劳动关系认定及工资的支付，一审法院分别论述、认定如下：一、关于成武养老康复中心项目和成武县新一中建设项目的实际监理主体。2015年9月20日，达华集团公司与淮海监理公司签订了协议书，达华集团公司与淮海监理公司对于此两个项目确定为合作项目，按照双方约定的达华集团公司从监理费中提取20%作为管理费和税费、淮海监理公司在此两个项目监理中所承担的责任来分析，可以认定淮海监理公司为此两个项目的实际监理主体。二、关于张高旗在监理成武养老康复中心项目和成武县新一中建设项目期间与达华山东分公司的关系。如前所认定，淮海监理公司为成武养老康复中心项目和成武县新一中建设项目实际监理主体，张高旗在此两个项目监理期间为淮海监理公司提供监理服务，淮海监理公司向张高旗支付监理费，张高旗在此两个项目工程监理期间与达华山东分公司不具有劳动关系。三、张高旗与达华山东分公司在2017年10月1日至2018年12月21日间是否存在劳动关系。2015年9月20日起，成武养老康复中心项目和成武县新一中建设项目监理工作开始，其中一个项目至今未结束；2018年1月1日，济宁项目部与张高旗签订《监理工程师聘用协议书》，济宁项目部聘用张高旗为太阳纸业、嘉祥金祥凤凰城项目的总监理工程师，且在此期间，济宁项目部一直给张高旗支付款项，应认定张高旗与达华山东分公司在2017年10月1日至2018年12月21日间不存在劳动关系。综上，张高旗所主张的所谓工资90000元，实为张高旗监理成武养老康复中心项目和成武县新一中建设项目的监理劳务费，张高旗向达华山东分公司主张，一审法院不予支持。张高旗与达华山东分公司在2017年10月1日至2018年12月21日间不存在劳动关系，也就不存在张高旗提出辞职一说。张高旗主张达华山东分公司支付张高旗5个月的经济补偿金30000元的诉讼请求，一审法院不予支持。由于达华山东分公司不承担责任，达华集团公司亦无需承担责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回张高旗的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张高旗负担。二审期间，张高旗提交如下证据：证据一、签订日期为2010年8月5日的《劳动合同书》一份，载明：甲方为达华集团公司，乙方为张高旗；该合同为以完成一定的工作任务为期限的劳动合同，自2010年至所约定的项目完成之日止；乙方同意担任甲方四川分公司24个县级残疾人康复中心项目经理岗位；甲方每月十日前支付乙方工资，年薪10万元（税后工资），另外约定，每增加一个工地，甲方每月另向乙方支付1000元。证据二、微信截图的证明一份（一审已经提交），载明：“张高旗同志工资已付24个月，每月工资6000元，共计144000元。”落款处加盖达华山东分公司公章。证据三、中标通知书，载明：达华集团公司中标“山东成武一中新校区建设工程监理”项目，项目负责人为张高旗。证据四、和王希顺的微信聊天记录截图（一审已经提交），载明张高旗将辞职申请通过微信发给王希顺，王希顺收到该申请。证据五、建筑工程施工许可证（一审已经提交）,载明：建设单位山东元发农业科技有限公司，合同工期2018年12月8日至2019年11月30日，原监理单位达华山东分公司，项目负责人为张高旗，现监理单位为山东淮海工程建设监理有限公司，项目负责人冯勇。证据六、照片。达华分公司、达华公司质证称：1.证据一不是新证据，且合同约定的是四川项目，系以完成项目为期限；2.对证据二不予认可；3.证据三仅能证明达华工资中标成武一中项目，不能证实劳动关系；4.对证据四真实性不予认可；5.该项目并非张高旗干的，不能证实劳动关系；6.照片与本案无关。达华山东分公司、达华集团公司提交如下证据：证据六、山东荷建建筑集团有限公司于2020年5月8日出具的《情况说明》，载明：成武一中新校区工程2017年7月底已经全部施工完成，因建设单位原因未能竣工验收，且已经于2017年8月交付建设单位使用，施工人员全部撤离。证据七、互联网新闻报道，载明：2017年9月1日，成武一中新校区迎来首批新生。证据八、达华集团公司于2020年5月6日出具的《情况说明》，载明：达华山东分公司与济宁项目部均系其分支机构，均直接隶属于其公司，属于平行的两个分支机构，两者之间不存在管理与被管理的关系；张高旗与其公司系合作聘用关系，张高旗与济宁项目部签订的是监理师聘用协议，济宁项目部根据张高旗为具体项目提供的监理服务支付报酬，不存在劳动管理关系；鉴于2018年住建部对注册监理工程师的社保缴纳情况排查越来越严格，张高旗自2019年3月开始在其公司缴纳社保，之前从未在其公司缴纳社保；张高旗不可能是达华山东分公司员工，其与达华山东分公司不存在劳动关系。针对上述证据，张高旗质证称;1.达华山东分公司与济宁项目部系管理和被管理的关系，济宁项目部被撤消后，所有项目都是达华山东分公司管理；2.山东荷建集团2017年还有许多人在现场维修，其出具的情况说明不准确；3.成武一中项目现在没有竣工，总监还是张高旗；成武一中项目没结束时，其还在达华山东分公司做其他项目，应正常支付工资；4.上述证据不是新证据，成武一中项目是否竣工不影响工资支付，监理师与用工单位是劳动关系。经审理，本院分析认定本案事实如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.结合一审期间的工商登记信息及证据八，可以认定达华山东分公司与济宁项目部均直接隶属于达华集团公司，两者之间不存在管理与被管理的关系。张高旗关于两者之间关系的主张不能成立，本院不予采纳。3.一审已经查明，济宁项目部工作人员王为娥于2014年3月11日至2019年3月19日通过其个人账户向张高旗支付款项，双方关系较为稳定。根据证据八，张高旗的报酬应以具体项目为依据发放。4.成武一中项目系达华集团公司于2015年8月27日中标的项目，达华集团公司确定的该项目监理负责人为张高旗。证据六、七能够相互印证，能够证实成武一中项目于2017年7月已经施工完毕，虽然尚未竣工验收，但于2017年8月交付建设单位投入使用。达华山东分公司负责人王希顺于2015年10月至2017年10月期间支付张高旗的144000元（每月6000元）系该项目的报酬。2017年8月该项目交付使用后，该6000元报酬不应继续发放。5.张高旗主张其离开达华山东分公司后到达华集团公司工作，结合证据八，可以认定该主张属实，本院予以采纳。本院认为，达华集团公司分支机构众多，张高旗曾在四川分公司、山东分公司、济宁项目部参加有关项目工作，最后到达华集团公司工作，由达华集团公司缴纳社保，其报酬以其参加的有关项目为依据发放，在此情形下，一审认定张高旗与达华山东分公司不存在劳动关系并无不当。张高旗要求支付经济补偿金亦不能成立，一审法院不予支持并无不当。关于报酬问题，本院已经认定王希顺2015年10月至2017年10月每月向张高旗支付的6000元系成武一中项目的报酬，该项目交付使用后已不需要继续支付。张高旗主张其与达华山东分公司约定其税后工资不低于10000元，除王为娥支付的工资外，达华山东分公司每月还应支付6000元，并无证据证实，本院不予采纳。综上所述，张高旗的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张高旗负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 曹 强审判员 许海涛二〇二〇年五月二十一日书记员 孙 雪