河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1234号上诉人（原审被告）：付改琴，女，1964年11月5日出生，汉族，住安阳市殷都区。上诉人（原审被告）：李珍帅，男，1995年10月12日出生，汉族，住安阳市殷都区。上诉人（原审被告）：李珍，女，1989年1月20日生，汉族，住安阳市殷都区安丰乡下天助村。三上诉人共同委托诉讼代理人：李珍帅，男，1995年10月12日生，汉族，住安阳市殷都区伦掌乡众乐村66号。三上诉人共同委托诉讼代理人:贾鹏飞，河南殷都律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审被告）：王东平，男，1965年1月28日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：卢社平，男，1955年8月10日出生，汉族，住安阳市，系社区推荐。被上诉人（被申请人、原审原告）：李小孬，男，1969年10月4日出生，汉族，住安阳市殷都区。被上诉人（被申请人、原审被告）：于志军，男，1972年6月8日出生，住安阳市北关区。上诉人付改琴、李珍帅、李珍与被上诉人王东平、李小孬、于志军生命权、健康权、身体权纠纷一案，一审法院于2013年9月3日作出（2012）北民调初字第23号民事判决，已经发生法律效力。后王东平申请再审，经一审法院审判委员会讨论决定，于2018年11月29日作出（2018）豫0503民监12号民事裁定，再审本案。诉讼过程中，发现被申请人李伏生死亡，依法追加其继承人付改琴、李珍帅、李珍作为被告参加诉讼。一审法院再审后作出（2019）豫0503民再1号民事判决。付改琴、李珍帅、李珍不服提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。付改琴、李珍、李珍帅上诉请求：请求二审撤销原判，改判李伏生不承担责任。理由：结合李伏生陈述和其他证人证言可知，本案中包括原审原告李小孬和原审被告李伏生、证人等数人都是一个村的村民，组建了一个人数较为稳定的打顶队，专门承接打顶工程，谁联系上活一起干，所得工程款都是均分的。本案中的工程是王东平联系李伏生，李伏生又通知队里其他成员，李伏生与其他成员干的是同样的工作，都从王东平处领取报酬，因此，从现有证据来看，可以证明，李伏生和李小孬等人并不是雇佣关系而是合伙或者工友关系，再审法院认定于志军承包南漳涧村的工程后，将部分工程承包给王东平，李伏生从王东平处联系到上顶工程，通知李小孬等人施工，工程完工后，李伏生从王东平处领取工程款，是再审法院认定的事实，李伏生从王东平处领取工程款，再分发给工友，可以认为李伏生是打顶队的一个代表，其代表打顶队领取工程款，再分发给其他的工友，也是符合常理的。这与雇主给雇员发放工资有着本质的区别，在原审被告李伏生提供充足证据证明其不是雇主，而王东平在一审和再审都没有提交任何证据的前提下，再审法院却将此案改判，实属事实认定错误，请求二审法院在查明事实情况下，改判李伏生不承担责任。王东平答辩称，关于受伤应该由李伏生承担，理由：王东平只是介绍李伏生，李伏生又叫了其他人，王东平与李小孬不存在雇佣关系，房子不是王东平的，工程不是王东平承包的，钱也不是王东平出的，王东平也没有从中取利，所以不存在雇佣关系。于志军答辩称，其和王东平是分包关系，不知道王东平与其他人的关系，李伏生应该承担责任一审初审经审理查明，被告于志军承包北关区南漳涧村建房工程后，将工地上支合板工程分包给被告王东平。被告王东平联系被告李伏生做房屋上顶工程，约定工程结束后，由被告王东平支付报酬。随后被告李伏生又通知了原告李小孬等人做房屋上顶工程，约定同工同酬。2011年8月10日，施工第一天，原告李小孬和被告李伏生在房顶上工作，被告李伏生顺着梯子先下房顶，随后原告李小孬下房顶时，因梯子下滑不慎从房顶上摔落受伤。事故发生后，原告李小孬立即被送往安阳市第三人民医院进行治疗，入院诊断为左踝粉碎性骨折，2011年8月11日出院，出院诊断为1、左踝关节Pilon骨折（左内外踝、胫骨远端平台粉碎性骨折）；2、左跟骨陈旧性骨折畸形愈合。出院医嘱为建议继续住院治疗；自动出院，一切后果自负。原告李小孬在安阳市第三人民医院住院1天，花费住院费661.72元。2011年8月11日，原告李小孬在安阳长青医院住院治疗，入院诊断为左胫腓骨下段骨折，2011年8月29日出院，出院诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折，行切复内固定术现刀口一期愈合出院，出院医嘱为继续石膏托外固定；术后2周来院复查。原告第二次住院19天，花费住院费7953.94元。综上，原告住院20天，花费医疗费共计8615.66元。2012年4月28日，安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所[2012]临鉴字第195号司法鉴定意见书，鉴定意见原告李小孬伤残等级为八级。同日，安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所[2012]临评字第149号评估意见，评估意见为原告李小孬后续治疗费约需5850元。花费鉴定费共计1320元。另查明，原告李小孬系农业户口，李成福系原告李小孬的父亲，1945年2月21日生，有子女三人，系农业户口。一审初审认为，被告于志军承包北关区南漳涧村建房工程后，将工地上支合板工程分包给被告王东平。被告王东平联系被告李伏生做房屋上顶工程，工程结束后，由被告王东平支付报酬。被告李伏生又通知了原告李小孬等人做房屋上顶工程，约定同工同酬。被告于志军与被告王东平之间形成分包合同关系，被告王东平与被告李伏生等人之间形成雇佣关系，被告李伏生与原告李小孬之间形成合伙关系。建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。被告于志军作为发包人，被告王东平作为雇主，应当承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中下梯子时不慎摔落受伤，没有做到安全注意义务，存在重大过失，故原告也应当承担相应的责任，被告于志军与被告王东平可以减轻赔偿责任。被告李伏生与被告李小孬系合伙关系，不应承担责任。按照致害人的行为与原告的损害后果之间原因力大小，确定原告自行负担30%的责任，被告王东平负担50%的责任，被告于志军负担20%的责任。原告李小孬要求赔偿的合理部分，予以支持。医疗费以医疗机构出具的医疗票据为准，医疗费计8615.66元。住院伙食补助费，按每天30元计算，原告共住院20天，计款600元。原告主张营养费按每天10元计算100天，明显时间过长，应计算60天，原告的营养费为600元。原告未提供误工证明，原告系农业户口，参照河南省上一年度农、林、牧、渔业平均工资15986元/年计算120天，原告的误工费为5255.67元。参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资22438元/年标准，参照医疗机构和原告的伤情，原告的护理费计算60天，计款3688.44元。原告要求的交通费500元，数额过高，根据原告及陪护人员就医治疗实际发生的费用计算，确定原告的交通费为200元。原告的伤残等级为八级伤残，系农业户口，按照河南省上一年度农村居民人均纯收入6604.03元/年，计算20年，原告的残疾赔偿金为39624.18元。被扶养人李成福的生活费参照河南省上一年度农村居民人均消费支出4319.95元，计算14年（20-6），及抚养人数3人，为6047.93元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵害行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平计算，原告主张精神抚慰金15000元过高，确定为10000元。鉴定费1320元系合理支出，予以支持。根据原告的伤情，后续治疗费用必然发生，结合评估咨询意见，原告要求后续治疗费5850元，予以支持。综上，原告的各项损失为80481.88元。根据责任比例的划分，被告王东平负担24144.56元，被告于志军负担16096.38元，原告自行负担40240.94元。判决：一、被告王东平于本判决生效后十日内赔偿原告李小孬24144.56元；二、被告于志军于本判决生效后十日内赔偿原告李小孬16096.38元；三、驳回原告李小孬其他诉讼请求。一审再审查明，在原审庭审过程中，被告于志军认可其承包了北关区南漳涧建房工程后将工地上支合板工程分包出去，并负责将工程款给王东平，李伏生认可被告王东平负责找活，有活儿给李伏生电话联系，王东平将干活的钱给李伏生，李伏生找的李小孬干活儿，工钱按照平方算，50元起步。原审及再审过程中，李伏生及其法定继承人均提供证人魏某1、王某、韦某的证言，证明原告李小孬和李伏生系同工同酬的合伙关系。其中证人魏某1与李伏生系亲戚关系，三名证人均称南漳涧的建房工程系李伏生联系，李伏生联系其他人干活儿，约定8人共计11股，每股每天50元，其中李伏生及其机器设备共计4股，工资由王东平发放，但工资没有发放过。对于工程量的多少三人均不清楚，证人韦某在证言中开始陈述为王东平发放工资，之后又称“平时谁找的活儿谁到时候发工资”。2012年4月28日，安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所［2012］临鉴字第195号司法鉴定意见书，该鉴定意见分析说明中指出，李小孬左胫骨骨折内固定、左腓骨骨折内固定均构成九级伤残，综合评定，李小孬构成八级伤残。鉴定意见为原告李小孬伤残等级为八级。本次庭审过程中，被告王东平称其只是介绍人，并不是雇主和分包人，未提供证据。原审过程中，王东平的妻子在空白的地址确认书上签字。原审通过邮政特快专递向王东平邮寄开庭传票及判决书，除其中一次显示王东平拒收外，其余均为南漳涧村委会代为签收。另查明，李伏生于2016年死亡，其法定继承人为付改琴、李珍、李珍帅，三人称李伏生的遗产为农用工具车、宅基地、农村自建房。再查明，事故发生后，李伏生为原告李小孬垫付医疗费2,000元。原审判决生效后在执行程序中，于志军已经按照原判决执行完毕，王东平缴纳执行款3,500元。其他事实同原审一致。一审再审认为：本案的争议焦点有两个，第一为对于原审原告李小孬的损害原审被告于志军、王东平、李伏生是否应当承担赔偿责任，承担赔偿责任的方式及比例问题，第二为原审所确定的赔偿数额是否适当的问题。首先对于第一个争议焦点，原审判决确认原审被告于志军承包了北关区南漳涧村建房工程后进行分包，原审被告于志军未提出上诉及异议，且在原审过程中，于志军、李伏生均认可王东平系从于志军处分包的工程，故本院确认于志军承包北关区南漳涧村建房工程后将部分工程承包给王东平。李伏生从王东平处联系到上顶的工程，通知李小孬等人具体施工，并按照平方结算每天工钱50元，工程完工后李伏生从王东平处领取工程款，确认李伏生与王东平之间系分包关系，李小孬与李伏生系雇佣关系。李伏生提供证人证明李伏生等与李小孬系同工同酬的合伙关系，但证人作为合伙人对于工程量及工程价款均不清楚，且对于工资的发放证人证言前后矛盾，故被告李珍、李珍帅、付改琴称李伏生系合伙关系的辩称意见，不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，李伏生应当对李小孬损害承担赔偿责任。李小孬作为完全民事行为能力人，在施工过程中明知其左跟骨存在陈旧性骨折，而从事高强度危险作业，且其在下房顶时未尽到注意义务，存在过失，李小孬也应当承担相应的责任。原审未考虑李小孬陈旧性骨折对本次事故的影响，予以纠正，确定李伏生应当对李小孬的损害承担60%的赔偿责任，因李伏生死亡，其继承人付改琴、李珍、李珍帅应当在李伏生继承遗产范围内承担赔偿责任。于志军将工地上工程分包给不具备安全生产条件的王东平，王东平将上顶工程分包给同样不具备安全生产条件的李伏生，故其对李小孬的损失承担连带责任。原审判决认定王东平系雇主，由分包人承担按份责任事实认定不清，适用法律错误，予以纠正。对于第二个争议焦点，王东平对赔偿李小孬的医疗费8,615.66元、住院伙食补助费600元、营养费600元、误工费5,255.67元、交通费200元、被扶养人生活费6,047.93元、后续治疗费5,850元、鉴定费1,320元未提出异议，对此予以确认。李小孬左踝关节Pilon骨折（左内外踝、胫骨远端平台粉碎性骨折），其虽然未提供医嘱，但是结合其受伤情况，原审酌定护理期限为60天，并无不当，故李小孬的护理费为3,688.44元。安威校司鉴所［2012］临鉴字第195号司法鉴定意见书在分析说明部分显示该伤残系对李小孬的左胫骨骨折内固定、左腓骨骨折内固定进行的评定，并未对其陈旧伤左跟骨陈旧性骨折畸形愈合进行评定，原审判决按照八级伤残确定李小孬的伤残赔偿金为39,624.18元并无不当，王东平称旧伤形成伤残部分赔偿应减除的理由不能成立。李小孬的各项物质损失为71,801.84元，根据责任比例划分，应当赔偿其各项数额43,081.10元，扣除李伏生垫付的医疗费2,000元，其还应获得的物质损失赔偿为41,081.10元。李伏生作为雇主负有安全保障义务，其对于李小孬的损害负有责任，于志军、王东平将工程分包时未查看分包人是否具有安全生产条件，其本身也存在过错，故应当赔偿李小孬精神损害抚慰金，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平确定，确定李小孬的精神损害抚慰金为6,000元，王东平称李小孬不是遭受非法侵害，不应赔偿精神抚慰金的理由不能成立。综上，被告付改琴、李珍帅、李珍应当在继承李伏生遗产范围内赔偿李小孬各项物质损失及精神损失共计47,081.10元，于志军、王东平对上述款项承担连带责任。原判决中总数额漏计鉴定费1,320元，没有扣除李伏生垫付的2,000元医疗费，予以纠正。于志军、王东平在原审执行过程中已经执行到的案件款可以在执行过程中予以扣除。综上，原审判决认定事实不清，法律适用错误，送达过程中未经王东平本人或者其成年同住家属签收应诉手续及判决书，程序违法，应予纠正。依法判决：一、撤销本院（2012）北民调初字第23号民事判决；二、被告付改琴、李珍帅、李珍于本判决生效之日起三十日内在继承李伏生遗产范围内赔偿原审原告李小孬各项损失共计47,081.10元；三、原审被告于志军、王东平对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原审原告李小孬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,461.50元，由原审原告李小孬负担977元，被告付改琴、李珍、李珍帅在继承李伏生遗产范围内负担1,484.5元，原审被告于志军、王东平对1,484.5元承担连带责任。本院审理期间对李小孬进行了调查，其认可是同魏某1、王某、韦某、魏某2一同干活，一人一股，李伏生有机器占股多，其称他们之间就是这种模式，不知道属于什么关系，只是认为李伏生分得钱多，认为李伏生应承担责任。至于属于什么法律关系请法院依法认定。其它事实与一审查明事实一致。本院认为，关于李伏生与李小孬之间的法律关系，虽然李小孬起诉时称是雇佣关系，但在二审时其认可证人魏某1、王某、韦某、魏某2证明的劳动模式，共同劳动，按股分配，该种关系应属于合伙关系，一审再审判决认定系雇佣关系证据不足，本院予以纠正。但此次劳务李伏生系组织者，在劳务过程中未尽到安全协助和提示义务，故对于李小孬的损失应承担一定责任，本院酌定20%责任；于志军在本次劳务中将屋顶项目分包给没有资质的王东平，负有选任过失，应付一定责任，酌定20%责任；王东平在李小孬等人为其提供劳务过程中未尽到安全提示和管理义务，应付一定责任，酌定20%责任。李小孬明知其左跟骨存在陈旧性骨折，而从事高强度危险作业，且其在下房顶时未尽到安全注意义务，自身存在过失，一审确定其自负40%责任合法得当。综上，上诉人上诉称不应承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，确定法律关系和赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民再1号民事判决第一项；二、撤销该判决第二、三、四项，改判为：于志军于本判决生效之日起十日内赔偿李小孬各项损失共计14360.37.元；王东平于本判决生效之日起十日内赔偿李小孬各项损失共计14360.37元；付改琴、李珍帅、李珍于本判决生效之日起十日内在继承李伏生遗产范围内再赔偿李小孬各项损失共计12360.37元（已扣减2000元）；三、驳回李小孬其它诉讼请求。一审案件受理费2461.50元，由李小孬负担984.6元、于志军、王东平、付改琴、李珍帅、李珍三方各负担492.3元。二审案件受理费1484.5元由于志军、王东平各负担494.8元，付改琴、李珍帅、李珍负担494.9元本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年五月七日书记员  陈 曦