山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋07民终1415号上诉人（原审原告）：白加锁，男，1963年5月8日出生，汉族，地址：河南省林州市。委托诉讼代理人：马丽波，女，汉族，1975年4月24日出生，住址：河南省林州市。被上诉人（原审被告）：山西宏厦建筑工程有限公司，住所地：阳泉市经济技术开发区泉中路413号名仕公馆10至12层。法定代表人：李若辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕小兰，山西岱安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省豫兴建筑工程有限公司，住所地：郑州市综合投资区长兴路15号。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王保庆，男，汉族，1974年10月12日出生，山西省阳泉市郊区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨占文，男，1962年10月17日生，和顺县人，现住阳泉市开发区。原审第三人：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海青，男，汉族，1972年12月7日，河南省林州市。上诉人白加锁因与被上诉人山西宏厦建筑工程有限公司、河南省豫兴建筑工程有限公司、杨占文、原审第三人林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2019）晋0724民初994号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。白加锁上诉请求：请求法院判令撤销（2019）晋0724民初994号民事裁定书，发回重审。(一）、程序错误1.原告白加锁一审提交申请变更诉讼请求，依照法律规定法院应向对方当事人说明，并按变更后的诉讼请求审理，并相应增减诉讼费，但一审法院未向对方当事人说明，也未按变更后诉讼请求审理而是按照原诉讼请求进行审理，程序违法。2.原告白加锁一审提交申请法院调取证据申请书。1．调取由山西鑫利元工程造价咨询有限公司审计结算涉案工程造价审定表、工程结算审核对照表2.调取宏厦公司与阳煤氯碱化工公司关于涉案工程工程量清单、工程报价单或预算书、来往恰商、变更书面文件，一审法院为查明案件事实询问了原告，原告说明这些资料在宏厦公司与阳煤氯碱化工公司保存原件，法院考虑被告庭审提交所以庭前未调取，庭审宏厦公司故意不提交原件，法院为查明案件事实应依职权庭后调取，作为参考依据，但一审未对此调取，实质上违反了法定程序存在明显不当。4.原告白加锁一审提交了涉案工程实际施工组织的机械、车辆、人工、材料等开支费用证据，一审法院却拒绝接受证据,这是本案审理查明证明原告白加锁实际施工人主体资格的关键有利证据，一审法院却不让提交，程序违法5.原告白加锁一审提交录音、录像光盘资料，按照法律规定。证据必须当庭举证、质证、才能作为定案依据，录音我播放了10来秒，法院却制止不让当庭播放，本案是一个很正常工程欠款之审计结算表上明确记载:灰土碾压335160元，这块工程就是杨占文不让白加锁干，让河南郭老板施工队干的，2次打白加锁和罗军林造成罗军林鼻梁、肋骨骨折住进昔阳县医院,后报警处理，郭老板赔了罗军林5万元的那部分工程量的案件当事人。怎么法院认定白加锁没有提供核减的这块河南郭老板施工队335160元工程量的证据?附申请法院调取2014年7月昔阳县公安局110指挥中心报警记录和处理档案，以证明杨占文不让白加锁干，让河南郭老板施工队干。3.一审认定原告白加锁没有提供核减福建张新民施工队的110万元，认定事实错误，这也是杨占文不让白加锁干，让张新民干的。这块也出了寻衅滋事的刑事案件，河南豫兴公司提交的一份2015年6月15日宏厦公司出具1份特此说明!内容如下:在此期间锚喷工程施工队因工程款支付不到位寻衅滋事,为平息事件，甲方统一回款后，杨占文将付给昔阳氯碱化工锅炉岛场面平整的工程挪用给错喷工程的施工队伍，为保证各家的工程款项及时到位，山西宏厦公司第五项目部在后续汇款中严格把控，并负责督促支付锅炉岛场面平整工程剩余的人工、材料、机械等款项。这个寻衅滋事的工程队就是我诉讼请求中主动自认减去张新民施工队挖石方110万元，在宏厦公司提交的一份付款证明中记载张新民的亲戚张护民签字，领了宏厦公司银行承兑汇票90万元，我提交和张护民的录音，录音显示他挖石方110万元只给了90万来元，宏厦公司扣了管理费和税金。4.一审杨占文辩称“张新民工程款是2826869.67元不是110万元”他付给了高峰款项但均未对此主张提供任何证据，应承担举证不利后果。杨占文辩称他对的是高峰。可是他提供的单方承诺书，上面仅有高峰的签字没有杨占文的签字，高峰没有出庭，真实性无法核实，况且承诺书没有盖缝章，所以不排除换页可能,高峰给杨占文干的活是阳泉市《城市春天工程》，高峰就是因涉嫌诈骗《城市春天工程》房屋买卖才被警方批捕，所以真实性和关联性无法核实。况且单方承诺书中的杨占文和高峰都不具备建筑施工资质非法转包工程都是非法无效的。（三）.原告主体资格适格1.本案的原告是以白加锁为法定代表人的施工队，据民事诉讼法第30条规定，民法通则15条规定，个人合伙人可以推选代表人，由代表人代表进行诉讼，从庭审整个证据看工程对外业务承揽、索要账款、工程付款、承兑贴现利息35597元、缴税9万多元的建筑业税金、都对的是白加锁。宏厦公司的答辩自相矛盾，他辫称白加锁未开够发票，既然你否认我的主体不适格，为何你付款给我205万元?还让我承担承兑贴现利息?河南豫兴公司答辩自相矛盾，既然你否认我的主体不适格，为何你代宏厦公司付款给我30万元.?还让我承担承兑贴现利息?132.一审认定原告确实干了工程，已经认定原告的实际施工人身份和地位，这与涉案工程9万元多的税金、35597元的承兑贴现利息、挂靠管理费3多万元对的都是白加锁交的，与原告是一致的。3.我提交原告白加锁与阳煤氯碱公司2位部长、与宏厦公司蔡经理、财务张经理、与杨占文等的通话录音，录音显示:工程是你老白干的，你过来先办理签证单上的20多万元吧......”以上证据足以证明原告白加锁的主体资格适格。综上，宏厦公司作为行业翘楚，理应做行业表率，却把工程转包给不具建筑施工资质的自然人杨占文，杨占文又把工程肢解分包给白加锁、张新民、河南郭老板三家施工队，杨占文收到宏厦公司的付款后却不给各家施工队付款，引起纪委上访、打人、打砸项目部2起刑事案件和多起民工讨要工程款案件，造成恶劣影响，希望二审查明基本事实，查清原告白加锁是否实际施工?宏厦公司、河南豫兴公司、杨占文对各家施工队各结算多少?对白加锁结算多少?如何结算?结合党中央、国务院关于2019年11月《全面根治拖欠农民工资问题》以维护农民工合法权益，维护建筑业秩序，切实解决纠纷，维护社会稳定大局。山西宏厦建筑工程有限公司辩称：1、上诉人诉状称其主体适格理由不能成立，一审法院认定上诉人主体不适格正确。上诉人上诉状中称其可以作为施工队代表人提起诉讼理由不能成立，主体不适格。上诉人是否与案外人高峰等三人组成施工队存疑，上诉人在一审并没有提供任何证据证明其与案外人高峰等三人组成了施工队，更没有提供证据证明其为法人。上诉人个人不能代表施工队的四人提起诉讼，上诉人个人没有提供书面的协议或者是公司的营业执照，其自称法人或者是合伙人主张不能成立，即便上诉人与案外三人组成了施工队，上诉人也未提供施工对所有成员授权其为代表人的书面文件，再退一步讲，就算上诉人系推荐的法人，那也应该以施工队所有成员的名义作为起诉主体，不能以个人名义起诉，故上诉人个人不能代表施工队所有成员主张包括他人的工程款，上诉人越权主张他人债权已经侵犯合法债权人的权益，上诉人主体不适格，应驳回起诉。上诉人诉称一审法院以认定其实际施工人地位主张错误，本案高峰系杨占文承认的转包人，并且在庭审中指出已经支付2843432元工程款给付给案外人高峰，对此上诉人并无合理解释，同时，一审裁定显示，涉案锅炉岛工程保证金25万元系高峰所交，昔阳法院（2019）民初995号民事裁定书已驳回上诉人索要保证金的起诉，更加印证上诉人并非涉案工程实际施工人。另外上诉人并不能证明其为实际施工人，其不能依据建设工程施工合同法律规定突破合同相对性向宏厦公司主张工程款。虽然上诉人提供了结算单，施工中购买材料等，充其量只证明其是施工人员，参与了工程施工，与他人形成了事实上的劳务关系，对于最核心的参与建设工程承包合同的签订，履行中存在的投资等关键证据上诉人所提供证据并不能证明其主张。2、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清没有任何理由。上诉人主张已通过审计报告对自己的工程量进行结算没有任何依据，其主张的工程量和工程款没有任何事实和法律依据。审计报告仅仅是业主对宏厦公司内部的审计，并不是对上诉人一个人的结算，审计报告是多个工程，并且涉案锅炉岛工程有多个施工队，因此审计报告不能作为上诉人个人工程量的结算依据。宏厦公司与涉案工程的合同向对方豫兴公司、林州二建已签订结算书，对工程量和工程款进行了结算，并有各方签字确认，应当具有法律效力。另，上诉人主张核减河南姓郭施工队和张新民施工队的数额不能成立，其主张工程量和工程款无任何事实依据，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张工程款应提供郑敏自己工程款和工程量的证据予以证明，而不是由被上诉人举证。一审法院认定上诉人工程量不清，没有进行结算实施正确，上诉人对于自己主张的施工队的工程款仅是个人陈述，并无证据证明工程的总额和核减的数额，更无证据证明其个人的工程量，因此应当承担举证不利的后果。3、上诉人主张一审程序错误理由不能成立。一审程序合法，上诉人在诉状主张一审法院未依据其变更后的诉讼请求进行审理因而程序错误的理由不能成立，一审庭审中，法院已与上诉人核实诉讼请求及金额，并按照上诉人当庭主张的诉请进行审理，并不存在上诉人所说按照原有诉讼请求进行审理的情形。上诉人主张一审法院未调取证据，拒绝接受实际施工证据因而程序违法得来有不能成立。上诉人提交的其所谓的实际施工的证据法院已让上诉人当庭举证，各上诉人也都进行了充分的质证，因此一审程序合法。另，法律明确规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据申请发运调取的，法院认为审理案件需要才会盗取证据，因此对于是否需要调取证据法院有决定权，未调取证据并不能直接证明一审程序错误。宏厦公司与上诉人之间不存在任何合同关系，即合同相对方是豫兴公司和林州二建，上诉人不具有合同相对人的身份，不能直接向宏厦公司主张工程款。涉案签订的施工合同合法有效，未违反法律禁止性规定，且宏厦公司已按照约定给付合同向对方工程款，工程款已结清的情况下，上诉人即便诉称其为实际施工人，也不能突破合同向对方宏厦公司索要工程款。综上，一审事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。河南省豫兴建筑工程有限公司辩称：一审裁定事实认定清楚，程序合法，法律使用正确，上诉人的上诉事实理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判，上诉人没有主体资格，其自称是四个人合伙干的，就应该是四个人一起主张，单方主张是不能成立的。另，上诉人在一审中并未举证证实其为实际施工人，并没有证实自己所干工程量和工程款。杨占文辩称：驳回上诉，维持原判。林州二建集团建设有限公司辩称：合同订立情况：2016年1月26日，白加锁以林州市二建集团建设有限公司名义与山西宏厦建筑工程有限公司订立1.阳煤昔阳化工有限责任公司厂区边坡排水沟六标段工程，合同金额1110152.1元，2.阳煤昔阳化工有限责任公司锅炉岛场地面平整工程，合同额1696504.14元，合计2806656.24元。二、开票情况：1,2016年1月27日，昔阳化工锅炉岛场地面平整工程684517.06元；2,2016年1月27日，阳煤昔阳化工有限责任公司厂区边坡排水沟六标1110152.1元，;3,2016年4月12日，昔阳氯碱化工锅炉岛场地面平整工程504742.05元；合计2299411.21。三、付款情况：合计205万。1、130万及40万承兑直接付白加锁。2、2017年1月24日山西宏厦建筑工程有限公司来林州二建30万，2017年1月24日林州二建付白加锁286515元，白加锁交二建费13485元。3、2019年2月1日山西宏厦建筑工程有限公司来林州二建5万，2019年2月2日林州二建付白加锁5万元。白加锁向一审法院提出诉讼请求：请求判令三被告给付拖欠工程款2809856.1元，白加锁垫资付款14956.83元及2000元，以上三项合计2826812.93元及利息763239.5元，共计3590052.43元。一审法院经审查认为，被告山西宏厦建筑工程有限公司与被告河南豫兴建筑安装有限公司、与第三人林州二建集团建设有限公司签订了工程合同，未与原告白加锁签订任何书面合同，原告白加锁也未与被告杨占文签订书面合同，原告陈述通过高峰认识被告杨占文，被告杨占文庭审陈述其对的是高峰。原告诉称2014年4月14日杨占文将工程转包给白加锁、罗军林、符国良、高峰(现因房屋买卖诈骗被阳泉市公安局刑事拘留)4人合股推举以白加锁为法定代表人的施工队。各被告提出原告的主体资格不适格，原告无法证实其与案外人高峰、罗军林、符国良等的合伙关系。而且本案与另案原告白加锁诉被告阳泉市凯鑫聚源工贸有限公司、被告杨占文建设工程合同纠纷一案系同一建设工程纠纷，另案白加锁诉求退还保证金25万元，但其提供的证据是高峰交纳的保证金，白加锁提供的证据不能证实其与案外人高峰、罗军林、符国良等的合伙关系，本院作出（2019）晋0724民初995号民事裁定书：驳回原告白加锁的起诉，该裁定书已经发生法律效力。同一工程的保证金缴纳人为高峰，且被告杨占文庭审提出其工程结算对的是高峰。原告确实干了工程，但未能证实其与高峰等三人之间的关系，且原告没有对自己的工程量进行过结算，也未能提供核减福建张新民110万元和河南姓郭施工队335160元的证据。综上所述，原告应当在取得充分证据后，再主张自己的权利。一审法院裁定：驳回白加锁的起诉。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人的自认适用于起诉状中，白加锁在民事诉状中诉称“杨占文将案涉工程转包给白加锁、罗军林、符国良、高峰四人合股推举以白加锁为法定代表人的施工队”。另，山西省昔阳县人民法院已生效的（2019）晋0724民初995号民事裁定书认定涉案建设工程是高峰交纳的保证金。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，故白加锁的起诉于法不符，原审认定并无不当，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年五月二十七日书记员 商思慧