广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终191号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈燕湖，男，1970年8月5日出生，广东省中山市人，汉族，初中文化，经商，户籍所在地中山市西区**********。因犯诈骗罪于2017年10月18日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。因本案于2018年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人杜杏濂，广东德疆律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人陈燕湖犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年2月3日作出（2019）粤2071刑初1017号刑事判决。原审被告人陈燕湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人陈燕湖，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实1.2016年开始，被告人陈燕湖虚构购买中山市******石基六队30.69亩土地的投资项目，诱骗被害人龙柏荣、肖文洲陆续出资，为继续取得信任又谎称已交款人民币237万元到上述石基第六经济合作社账户，共骗得龙柏荣人民币50万元、肖文洲人民币127.1227万元。原判认定上述事实的证据有被害人龙柏荣、肖文洲的陈述，证人吴君侠、陈炳林、吴锡辉、张淑娴、梁照文、梁太元、黄国现的证言，龙柏荣付给陈燕湖的投资款项及银行转账单、转账给陈燕湖账目明细表及微信、银行转账单、银行交易流水，中山市国土资源局港口分局的函、催缴交款通知、收款收据、港口镇中南村石基第六经济合作社征地确认书、协议征地书、中南村石基六队面积测量示意图、项目合作意向书、股东会决议复印件及股权转让合同、湖屿洲公司工商登记资料、合作购地出资款证明，关于中南村石基六队的土地权属转让同意书、中南村石基第六经济合作社出具的证明、关于公司旗下的项目简介及运作的股东会决议、退股书、还款协议、税务申报查询、公章使用登记表、办案说明，被告人陈燕湖的供述与辩解等。2.2018年5月，被告人陈燕湖向被害人梁益华、文锦威谎称中山市********生产队同意以人民币2元/平方米/年的价格出租位于神湾镇远洋城繁花里楼盘斜对面的26亩工业用地，取得信任后虚构需向该十四生产队交订金人民币30万元，骗得梁益华、文锦威人民币30万元供个人使用。原判认定上述事实的证据有被害人梁益华、文锦威的陈述及辨认笔录，证人梁岑辉、刘晓冲、苏丽霞的证言，电子回单、收款收据及交易流水、微信聊天记录、规划图，被告人陈燕湖的供述与辩解等。二、合同诈骗事实2016年11月及2017年10月，被告人陈燕湖分别以其及妻子苏丽霞的名义承租位于中山市港口镇西街社区**第六经济合作社“低围仔”共计15亩余的农用地，租期最长是五年二个月。2017年11月至2018年7月期间，陈燕湖对外谎称其承租的上述“低围仔”农用地是建设用地、安置地且可出售，取得经罗炳坚（另案处理）介绍的被害人黄环花、梁益华、文锦威、麦洪枝的信任，分别与被害人签订土地使用权转让合同，且委托罗炳坚收取黄环花购地款人民币300万元、麦洪枝购地款人民币132万元及梁益华、文锦威二人合作购地款人民币225万元，后赃款供个人使用。案发前，罗炳坚家属已退赃人民币5万元给梁益华；案发后，罗炳坚家属退赃人民币132万元给麦洪枝并取得谅解；罗炳坚家属还另外退赃人民币200万元。2018年7月17日，陈燕湖到公安机关接受调查。原判认定上述事实的证据有被害人梁益华、文锦威、黄环花、黄国东、麦洪枝的陈述及辨认笔录，证人罗炳坚、罗炳锐、黄国现、陈春恩、黄明坤、苏丽霞的证言及辨认笔录，搜查证、搜查扣押笔录、扣押决定书、清单及结算业务委托书、手机勘察报告及报告部分截图，电子数据勘查报告，中山市国土资源局港口分局的函，承包土地合同书、见证书、同意发包菜地及鱼塘签名确认、中山市**集体资产交易成交确认书，土地使用权转让合同，收据、转账回执、银行流水，个人授权委托书、结算业务委托书、协助冻结财产通知书、中山市不动产登记资料查询结果，到案经过、刑事谅解书、户籍证明及刑事判决书，被告人陈燕湖的供述、辩解及辨认笔录等。原判据此认为，被告人陈燕湖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额特别巨大；又诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。陈燕湖在判决宣告前犯诈骗罪、合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。陈燕湖因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪以及发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。事发后，罗炳坚家属已退赃给麦洪枝并取得谅解，并另外退赃人民币200万元，对挽回的损失，在量刑时可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤2071刑初1727号刑事判决书中对被告人陈燕湖宣告缓刑五年的刑罚执行部分。二、被告人陈燕湖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；与其之前所犯诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元实行并罚；总和刑期有期徒刑二十三年，并处罚金人民币八十四万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十四万元。三、责令被告人陈燕湖退赔被害人龙柏荣人民币50万元；退赔被害人肖文洲人民币127.1227万元；四、责令被告人陈燕湖退赔被害人梁益华、文锦威人民币30万元；五、责令被告人陈燕湖退赔被害人梁益华、文锦威人民币220万元；退赔被害人黄环花人民币300万元（追缴罗炳坚家属退出的赃款人民币200万元以及罗炳坚被冻结的赃款人民币585636.64万元，按比例发还上述三名被害人折抵赔偿数额）。上诉人陈燕湖提出：1.本案证人证言不真实；2.第一宗诈骗中，龙柏荣、肖文洲均是其公司股东，二人转账用于投资，此宗是股东纠纷，并非诈骗；3.第二宗诈骗中，其收取梁益华、文锦威的30万元是其应得的劳务费；4.合同诈骗中，其没有收到300万元。其辩护人提出，对本案定罪无异议，恳请二审依法严谨核实犯罪数额，另陈燕湖已经取得被害人麦洪枝的谅解，望二审法院综合考量，公正裁判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈燕湖诈骗、合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人陈燕湖所提意见，经查，被害人龙柏荣、肖文洲均证实陈燕湖通过虚构土地出售事宜从二人处骗取购地款，并向二被害人出示伪造的中南村石基六队的收款收据；被害人梁益华、文锦威均证实陈燕湖虚构土地出售事宜，收取二人购地订金30万元；银行交易记录证实黄环花于2017年11月30日、12月5日向罗炳坚的账户转款50万元、250万元，罗炳坚对此亦确认，故被害人黄环花已按照陈燕湖的要求将购地款转到指定的罗炳坚账户，陈燕湖实施合同诈骗300万元既遂，至于此300万元款项的具体处理，不影响陈燕湖在此宗的行为构成合同诈骗罪；本案的被害人陈述、证人证言等均客观稳定，且证实的部分事实相互印证，真实可信，故陈燕湖所提上诉意见均不能成立，本院不予采纳。对于陈燕湖的辩护人所提意见，经查，原公诉机关指控陈燕湖诈骗163万元、合同诈骗657万元，一审法院根据收款收据、银行交易记录，并结合被害人陈述、证人证言，将陈燕湖被指控诈骗龙柏荣、肖文洲133万元变更认定犯罪数额为127.1227万元，认定陈燕湖诈骗、合同诈骗的事实清楚，犯罪数额准确，证据确实、充分，一审法院已经考量了陈燕湖取得被害人麦洪枝的谅解情节，酌情从轻处罚，故此情节二审法院不予重复评价。本院认为，上诉人陈燕湖以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，又在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴、责令退赔。陈燕湖在判决宣告前犯诈骗罪、合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。陈燕湖因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪以及发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪及新发现的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚,依法决定执行的刑罚。案发后，罗炳坚家属已将陈燕湖合同诈骗麦洪枝的132万元全部退还并取得麦洪枝的谅解，并另外退赃200万元，挽回合同诈骗中被害人的部分经济损失，可以对陈燕湖酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年五月二十日书记员  杨海伦