天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终10号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）高丽云，女，1969年10月2日出生于河南省安阳县，汉族，大学文化，宝方嘉业（天津）科技发展有限公司法定代表人，户籍地河南省安阳县，在津无固定住所。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人娄航，天津四方君汇律师事务所律师。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人高丽云犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）津0106刑初160号刑事判决。原审被告人高丽云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案证据、讯问上诉人并听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人高丽云与被害人刘某系朋友关系。2017年6月，高丽云给刘某试用了化妆水，谎称其有化妆水的秘方，市场前景不错，刘某遂计划与高丽云合作化妆水生意，由高丽云负责市场及产品，其负责外包装设计。2017年9月13日，因高丽云没有资金，刘某将其坐落在天津市河东区华兴道某小区房屋抵押一年，贷款150万元准备进行合作。后高丽云提出将钱用于双方银行账户之间转账可以提升信用额度，如一年内收益不能偿还贷款，可以用银行卡贷款偿还房屋抵押贷款，刘某遂同意高丽云将钱款在双方账户之间来回转账。截至2017年11月22日，高丽云将115万元转入自己账户后用于偿还个人债务及其他开销。后高丽云与刘某发生矛盾，在刘某的反复催要下，高丽云向刘某转账25.59万元用于偿还房屋抵押贷款的利息。2018年5月，高丽云微信中表示其已无能力偿还利息，并失去联系。刘某发现被骗后报警，民警于2018年12月24日将高丽云传唤到案。原审判决列举了下列证据证实上述事实：1.被害人刘某的陈述，证明：2013年8月20日其在本市红桥区北开大街尚都家园9号开了一个工作室，用于处理工程事项等事务。2016年8、9月份，其通过朋友介绍认识了高丽云，当时高丽云跟其说她经营的公司地点撤了，就把一套红木家具放在其那，之后慢慢就熟悉了。高丽云跟其说她认识一个老人，有一个做化妆水的秘方，通过这个秘方制作化妆水，然后进行销售。因为其本身是一名设计师，一开始高丽云找其是为了给化妆品的容器做设计工作，其和高丽云合作她称公司运作没有资金，但她称公司前景非常好，并许诺如果其能投资以后会有很大的收益，而且她还暗示过让其将房屋抵押贷款，其就把其河东区新开路巨福园16-5-101号的房子进行抵押，贷款150万元人民币，每个月要还给小额贷款公司利息37500元，一年后本金150万元归还小额贷款公司，房子还其。2017年10月份左右其和高丽云一起去过景德镇，委托正达陶瓷公司制作化妆水的瓷器和外包装，并给陶某老板7万元，签了一份合同书，是其、高丽云和陶某共同签字。一开始其对高丽云挺放心的，高丽云说养信用卡，提高信誉度，其就把手机给高丽云让她操作，高丽云通过平安银行手机ＡＰＰ将钱通过手机银行转账的方式，将150万元陆续转到她、她对象崔某、她女儿胡某的名下。等钱给她转过去，到了2017年11月20日之后，她就基本不来其工作室了，其就感觉不对了，后来其就催促她还合不合作。到了同年12月30日，高丽云来了工作室，其让她拿出150万元的投资记账单给其看看，她就给其拿出来三四张纸，其当时说她这样记账太不重视了，她觉得其口气不好就跟其吵起来，当时她打电话把崔某也叫来了，崔某就把高丽云带走了。后来高丽云陆陆续续给了其15万元，其告诉高丽云如果不合作就把剩下的135万元退给其，其还给小额贷款公司，把房子赎回来，她当时承诺还其钱。到了2018年5月份她总共给了小额贷款公司支付了9个月的利息总共33.75万元，后来就消失了。其催她继续还钱给小额贷款公司，她就把其的微信拉黑联系不上了。2.证人崔某的证言，证明：其系高丽云前男朋友，2010年相识，2018年6月分手，以前见过刘某几面，听高丽云说刘某和高丽云是合作关系，刘某给高丽云设计一些包装等，其听高丽云说过刘某将自己的房子抵押贷款150万元。刘某和高丽云曾一起去景德镇考察。其称高丽云告诉其有笔钱要转到其平安银行卡，钱到其卡上后，高丽云让其给她转账，说是为了走流水，提高金卡的等级，其都按照高丽云说的把钱转出了。3.证人胡某的证言，证明：其系高丽云之女，高丽云开了一个叫宝方嘉业科技发展有限公司。2014年开始其就不找高丽云要钱了，2015年其想出国，需要证明资产，就让高丽云给其银行卡到流水，所以高丽云经常给其转账，然后其再给高丽云转回去，其没有要过高丽云的钱，也不知道其母亲和别人合伙做化妆品生意。4.证人马某的证言，证明：2017年9月，其朋友给其介绍刘某，说刘某需要钱。后刘某和高丽云一起找其，据高丽云说她认识一个老中医，想和刘某做化妆品生意。后刘某将住房抵押给其，其贷款150万元给刘某，办理贷款期间高丽云全程参与了。后刘某一共还了9个月的利息，听刘某说钱被高丽云骗走了，每月利息3.75万元是高丽云先给他，他再转给其。高丽云只给他转了6个月，后3个月是他自己的钱。5.书证：（1）被害人刘某提供的其与崔某、高丽云微信聊天记录截图，证明：2018年1月至5月间刘某向高丽云催要贷款利息，其中多次提到“贷款的钱掌握在你那里”。2018年5月高丽云表示已经没钱，无法继续给刘某支付贷款利息。（2）被害人刘某转账短信提示截图。（3）产品合作开发协议书及收款收据，证明：景德镇化妆品外包装设计合同，产品开发费用人民币20000元。（4）证人马某提供的借款协议书，证明：刘某在2017年9月13日向马某所在小额贷款公司借款1950000元人民币（含利息），期限12个月，约定月息2.5%，逾期按日1‰计算。本协议借款总额为150万元，计息37500元每月＊12月＝45万元，合计本息为195万元。（5）浙江网商银行提供的高丽云的贷款合同、还款明细及尾号8130的银行账户交易明细，证明：高丽云曾多次向银行贷款，至2018年10月均已逾期还款，至12月24日高丽云尚未还清贷款。（6）被害人刘某尾号3489的银行卡交易明细，证明：2017年9月13日贷款150万元后，9月13日刘某账户向高丽云账户转账10万元，9月14日刘某账户向高丽云账户转账50万元，9月16日高丽云账户向刘某账户转账30万元，9月17日刘某账户向高丽云账户转账50万元，向胡某账户转账50万元，9月19日崔某账户向刘某账户转账70万元，9月20日刘某账户向胡某账户转账60万元，9月23日高丽云账户向刘某账户转账60万元，10月17日刘某账户向高丽云账户转账70万元，10月19日崔某账户向刘某账户转账55万元，刘某账户向高丽云账户转账55万元，10月22日崔某账户向刘某账户转账65万元，11月22日刘某账户向高丽云账户转账50万元。刘某向高丽云转款共计115万元。（7）高丽云尾号6996的银行卡交易明细，证明：高丽云于2017年12月19日给刘某尾号6795的中国银行账户转账0.54万元，分别于2018年1月12日、2月1日、2月13日、3月13日、4月14日、5月16日给刘某尾号3489的银行账户转账3.7万元、3万元，3.5万元，3.75万元，3.7万元，3.7万元，3.7万元，共计给刘某转账25.59万元。（8）崔某及胡某的银行卡交易明细，证明刘某、高丽云、胡某、崔某之间有频繁转账。其中，大额钱款进入胡某、崔某的账户后马上转出，钱款最后均进入高丽云账户。（9）高丽云本人书写的还款计划：2018年12月20日，本人书写的还款计划，证实其欠刘某95万元，计划2020年4月25日还款30万元，9月25日还款8万元，2021年4月25日还款7万元，2022年4月25日还款20万元，2023年4月25日还款30万元。6.案件来源及抓获经过，证明案发及被告人到案的情况。7.公安机关出具的情况说明，证明：（1）高丽云提到的广州化妆品厂的“小李”及吴经理，民警通过电话联系到吴某经理，电话中吴经理表示2018年上半年高丽云确实联系过吴经理让其公司为其设计生产面膜并付给吴经理15000元定金，因高丽云始终未确定产品包装，故现在其所在的公司三广生物科技有限公司未生产该产品。（2）高丽云讲曾于2018年下半年通过一个叫墨严知识产权的中介公司办理“宝嘉堂”商标的事，民警电话联系墨严公司的闫杰，闫杰称高丽云的商标未注册成功系注册局未批准，不是因为材料不齐全。（3）高丽云经网上比对，未查询到犯罪嫌疑人高丽云违法犯罪记录，不是网上逃犯，核查比对吸毒人员信息库没有记录，特此说明。8.被告人高丽云身份证明。9.被告人高丽云在侦查阶段的供述：2018年12月18日、20日、24日的三次供述：其名下有一家宝芳嘉业科技有限公司，主要经营弱电系统集成的计算机项目，2012年注册，2015年后半年因资金问题经营不善停业。2016年底其通过朋友认识的刘某，当时其公司撤了，其将一套红木家具放在刘某的门脸里，后慢慢熟悉了。2017年7月其和刘某说其爷爷给其家留下来一个护肤品的配方，其当时想把这个配方做出来，然后推广销售，刘某说他会设计，他帮我进行化妆品外包装设计。其就同意了，后刘某总是问其，其就说其资金困难，刘某就把自己的房子抵押了150万元。其中20万元刘某自己用了，刘某为让其快点做化妆品的生意，在红桥区刘某的公司转给其130万元。其和刘某一起去过景德镇去考察化妆品外包装，是刘某联系的，后刘某签署协议，其将其公司的章给刘某了，当时交了七万元的定金，是其转给刘某，后刘某转给景德镇公司的。最后外包装没设计成，其和刘某也闹矛盾。刘某给其的钱其于2018年2、3月份给广州一家化妆品厂李总打了1.5万元定金，用其爷爷的配方做面膜，商议做100套，后来其没钱，厂家也没发货；2017年底给杭州市一个村花了5万元买蜂巢；还了9个月房屋抵押贷款。剩下的钱其用来其还自己的网贷30多万元、信用卡贷款40多万元。其当时都跟刘某说了，刘某同意借给其。其2017年9月搬家时把配方丢了，其记得大部分配方里的品种，其和厂家谈时，如果厂家原有的产品中有和其配方成分大部分相同的，可以直接用厂家的产品。2018年12月28日及之后的供述：2017年初，其认识了广州化妆品公司的销售员小李，他一直给其发面膜的试用品，其用了半年多感觉挺好就想把这个产品做起来，2017年6、7月份其认识刘某后就跟他说了这事，当时为了让产品有故事，其就和刘某说面膜是其老家一个爷爷留下的配方。为了提高账户的信誉度，其和刘某在刘某的公司把150万元分几次转到其平安银行的账户，其又给刘某、胡某、崔某转过钱，后来钱从他们账户转回来。期间，刘某说留下15万元自己用，这样刘某总共给其转了135万元。转账时刘某在旁边看着其转账，需要密码交易时其把手机给他让他输密码。在杭州收购蜂巢的事也是不存在的。其没有算过需要花多少钱，刘某跟其说怎么也需要70、80万。其和刘某去景德镇住宿、吃饭等花了两万多元，给厂家定金七万多元，其还利息还了三十多万元，用于偿还其自己的信用卡三十多万元，还其之前的贷款四十多万元，水电、房费三万元，通过中介注册商标花费五千元，给刘某三万元用于他孩子所需，给刘某二万五千元现金用于他还朋友钱，剩下的十多万其日常花销了。给景德镇厂家的定金是其转给刘某，刘某再转给厂家的。其当时欠信用卡、欠贷款的事其都跟刘某说了，刘某说这钱借给其用就由其支配，所以其就用其中的大部分钱还信用卡和贷款，当时刘某都知道。原审法院认为，被告人高丽云以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。公诉机关指控的数额不当，予以调整。被告人高丽云假借合作之名，骗取被害人房屋抵押贷款，造成被害人较大经济损失，量刑时应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高丽云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人高丽云退赔被害人刘某人民币八十九万四千一百元。宣判后，原审被告人高丽云以其没有诈骗被害人，其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为本案事实不清、证据不足，适用法律存在错误，高丽云主观上没有非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件，应改判其无罪，具体辩护意见如下：1.高丽云的化妆水配方是在广州出产，是真实存在的，刘某试用后感觉良好认为有市场前景才决定投资，其没有虚构事实隐瞒真相的行为。2.高丽云没有非法占有目的，理由是：（1）虽然没有证据证明刘某同意高丽云使用投资款偿还个人债务，但也没有证据证明刘某不允许将该笔款项用于其他地方；（2）高丽云联系的广州化妆品公司交付的定金并不仅是面膜，也包括化妆水；（3）高丽云账上虽然没有大量的沉淀资金，但没有运转资金并不意味着无法投入生产，其可以与化妆品买家签订销售合同收取预付款让广州的化妆品生产厂家先生产的方式经营。3.高丽云与刘某是合作关系，刘某在合作前也清醒地认识到一年是不可能收回成本的，不能仅因刘某撤资失败这一民事股东纠纷就采用刑事手段加以干预，致使化妆品生意无法再正常运作。4.吴某的证言对本案事实认定有重大影响，一审法院对该证言未充分落实，致使本案事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院改判高丽云无罪。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定高丽云犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以证实高丽云虚构其有化妆水秘方的事实，使被害人刘某陷入错误认识，为投资合作，而将个人财物交付高丽云，高丽云将大部分出资用于归还个人债务的事实，其本人多次贷款，截止案发贷款尚未结清，银行账户基本无余额，具有非法占有目的；其关于刘某同意其将投资款用于归还个人债务的辩解，不符合常理，不应采信。原审判决定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，其上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审依法全面审查，原审判决列举的认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。针对上诉人高丽云所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合在案事实证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于原判认定高丽云诈骗的事实是否清楚，罪名是否成立。经查，一审质证的在案证据及被害人刘某的当庭陈述证实，刘某系听信高丽云所称亲属有化妆水秘方，做成产品推广销售会有不错的市场前景后，产生了与高丽云合作的意愿，由其负责外包装设计，并在高丽云声称没有启动资金时，于2017年9月抵押房屋借款150万元用于与高丽云的化妆品生意合作，且按照高丽云的提议在二人及高丽云朋友崔某、女儿胡某的银行账户间分笔多次来回转账增加流水后，至2017年11月共将115万元交给负责产品研发的高丽云使用，后二人因故发生矛盾。高丽云收到转款后并未用于化妆品的研发生产，而是陆续用于偿还其本人欠款，至2018年1月初，其账户内仅万余元，后在刘某多次催要下于2018年1月至5月偿还了借款利息等共计25万余元，之后明确向刘某表示没有偿付能力并失去联系，直至公安机关依法传唤。上述事实表明，高丽云通过虚构有化妆品秘方的事实，骗取被害人刘某信任，使刘某产生错误认识而向其交付财产，所交付的财产因其偿还本人欠款等用途而无力返还，给刘某造成巨额经济损失，符合诈骗罪的事实构成；同时，高丽云系在没有其他收入来源的情况下，将刘某作为投资合作的款项用于归还个人巨额欠款，客观上没有还款能力，且在向刘某表示无力偿付后失去联系，逃避还款义务，亦表明其没有还款意愿，足以认定其主观上具有非法占有目的。据此，原判认定高丽云犯诈骗罪的事实清楚，罪名正确。高丽云及其辩护人所提有关原判认定其诈骗的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，与事实证据不符，本院不予采纳。关于辩护人所提其他辩护意见，经审理认为，高丽云并未供认联系广州化妆品公司交付的定金包括化妆水，相关银行明细亦显示该15000元被标注为“面膜定金”，且被害人对此并不知情，该情节与本案事实无关；高丽云在将被害人的合作款项归还个人欠款后，事实上已没有足够资金投入生产经营继而用于还款，在案证据显示其支付刘某的25万余元利息亦多系借款；高丽云与被害人虽在表面上是合作关系，但其行为已构成犯罪，本案不属于单纯的民事纠纷；综合全案证据，吴某的证言不影响本案的事实认定。据此，辩护人所提有关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高丽云以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。天津市人民检察院第一分院的意见有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年五月十八日法官助理刘克书记员齐芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……