江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终5190号上诉人（原审被告）：沈维伟，男，1988年11月28日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张剑、高明明，江苏牧剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张粉翠，女，1962年4月30日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：温源海，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盐城市亭湖区雨之豪纺织有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区新兴镇倪杰村五组（10）。法定代表人：薛德花，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张成林，男，1967年10月29日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王瑞勇，盐城市亭湖区新兴法律服务所法律工作者。上诉人沈维伟因与被上诉人张粉翠、盐城市亭湖区雨之豪纺织有限公司（下称雨之豪公司）、张成林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。沈维伟的上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实改判或将本案发回重审；2.案涉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，遗漏重要证据，程序严重违法，明显有意偏袒被上诉人。主要理由如下：1.一审案件审理过程中，要求案外人金某到庭作证，金某在庭审质询过程中明确表示，其200元的工资由张成林给付，该事实在判决中并未提及。该说明可以明确沈维伟与金某、张粉翠之间并非是雇佣关系，而张成林与金某、张粉翠、沈维伟、沈加明之间是雇佣关系，对于雇主责任的承担应当由给付工资的实际雇主张成林承担。且在张粉翠诉状中也可以明确看出，只有工资标准是上诉人与张成林谈妥，但是上诉人并非是张粉翠的雇主。2.在案件查明中可以得知，本案的工具并非都是上诉人自带，张成林提供材料和梯子，部分张成林没有的电动工具都是上诉人自带的，因为上诉人本身从事该方面的工种，有自己的工具，其有自有工具的特点并不是被认定为雇主的直接原因。3.本案事故发生之前，上诉人一行四人在张成林家吃的午饭，张成林明知下午四人有工作要干的情况下，仍然劝四人喝酒，致使张粉翠在中午时段就饮酒，下午工作时摔下受伤，这是受伤的重要成因之一，一审在查明时忽略该因素。4.本案事故发生时，张粉翠本人的过错责任在一审时认定过低，其本人在爬梯时应当注意安全，其自身在明知已经喝酒的情况下让人进行爬梯作业，这时自身责任应当承担至少一半的责任。且在摔下时，上诉人尽力接住，尽量减少了伤害程度，摔下后第一时间将其送至医院。本案在认定法律事实方面，存在已查明对上诉人有利的证据却不认定的重大错误，本案应发回重审，或二审法院查明事实后直接改判。张粉翠辩称：第一，上诉人在上诉状当中称没有雇佣张粉翠，一审时候已经向法院明确提出张粉翠与沈维伟之间不存在雇佣关系是事实，因为当时喊张粉翠做工时就说在张成林那边搭棚子做个工。第二，上诉人在上诉状中提出工具是张成林的，张粉翠也认可，当天做工工人因为梯子比较旧曾经要求张成林重新租梯子，但是遭到张成林的否定。第三，当天中午只有三个人在张成林家里吃饭，上诉人并没有在那边吃饭，也不存在被上诉人吃饭喝酒的事情。第四，上诉人认为一审法院认定张粉翠的责任过低，我们认为一审法院认定责任是确当的。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。雨之豪公司、张成林辩称：一、针对是否支付金某工资问题，一审中金某到庭作证，工资由张成林支付这个事实不存在，张成林一审当庭反驳并没有向证人金某支付工资，因为雨棚还没有搭好，张成林怎么可能给金某一个人工资，所以上诉人所说金某工资由张成林给付不存在。二、针对上诉人陈述梯子由张成林提供的问题，当时上诉人带了施工工具和一张梯子，因为施工需要两张人字梯，才向张成林借了一张人字梯，其他所有的工具、人员都是上诉人所带，施工时间也由上诉人自行做主。综上所述，一审法院判决认定张成林和薛德花与上诉人之间是承揽关系事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张粉翠向一审法院起诉要求：1.请求人民法院判令雨之豪公司、张成林、沈维伟赔偿张粉翠因相关人身损害而造成的各项损失240383.39元；2.请求人民法院判令雨之豪公司、张成林、沈维伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月初，薛德花家需搭雨棚，薛德花请其亲戚张成林联系，张成林自家亦需搭雨棚，后张成林联系沈维伟给薛德花和张成林家搭雨棚。做工前一天沈维伟去看了现场，张成林和沈维伟谈好做三个雨棚，薛德花家二个，张成林家一个，需要两个大工、两小工做两天，大工每天200元，小工每天100元，材料由张成林和薛德花家提供。沈维伟后请了经常跟他一起做工的金某、张粉翠、沈加明四人于2016年8月12日下午去薛德花家搭雨棚。材料全部由张成林提供，工具是沈维伟自带，梯子由张成林提供。次日上午四人去张成林家中搭好了雨棚，并于当天下午至薛德花家后面搭另一个雨棚，在搭建过程中张粉翠从人字梯上不慎跌落致伤。事发后，张粉翠被送至盐城新东仁医院抢救治疗，同年9月8日，张粉翠出院。2017年9月12日至9月18日，张粉翠至盐城市亭湖区青墩卫生院住院取内固定。张粉翠的医疗费用合计为67692.3元。后张粉翠要求雨之豪公司、张成林、沈维伟赔偿未果，遂诉至一审法院。在一审法院审理期间，经张粉翠申请并预交鉴定费1750元，一审法院依法委托盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对张粉翠的伤残等级、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2018年11月27日，该所作出射人医司鉴所（2018）临鉴字第757号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人张粉翠已构成人体损伤十级伤残。2、误工期限为285日，营养期限为90日，护理期限为90日，其中第一次住院期间护理按2人计算。”另查明：2016年9月12日，盐城市亭湖区南洋镇头灶村村民委员会出具证明：“我村十二组村民张粉翠常年在外建设工地打工，主要从事非农业工作，特此证明。”一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。张粉翠在从事雇佣活动过程中受伤致残所造成的损失，依法应得到相应的赔偿。（一）关于张粉翠是受雇于谁的问题。张成林和薛德花将雨棚交给沈维伟制作，沈维伟雇人并自带工具，为张成林和薛德花做好雨棚并交付，张成林和薛德花按约定支付报酬，张成林和薛德花对沈维伟等人并没有行使监督管理，张成林和薛德花与沈维伟之间系承揽关系。张粉翠跟沈维伟做工前后有好几年时间，张粉翠是受雇于沈维伟为张成林和薛德花家做雨棚，张粉翠的雇主为沈维伟。（二）关于双方当事人的过错责任。1.沈维伟的过错责任。沈维伟系张粉翠的雇主，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因沈维伟未能为张粉翠提供安全的工作场所及相应的劳动保护，致张粉翠在从事雇佣活动过程中受到伤害，沈维伟存在较大过错；2.张粉翠的过错责任。张粉翠在从事雇佣活动过程中未能尽到注意自身安全的义务，自己亦有一定的过错。（三）关于双方当事人责任的划分。1.沈维伟的责任大小。因沈维伟作为张粉翠的雇主，未能为张粉翠提供相应的劳动保护，致张粉翠在从事雇佣活动中受到伤害，综合本案情况，一审法院酌情确定沈维伟承担80%的赔偿责任。2.张粉翠的责任大小。张粉翠在从事雇佣活动过程中未能尽到注意自身安全的义务，存在过失，应减轻接收劳务一方的赔偿责任。综合本案情况，一审法院确定减轻沈维伟20%的赔偿责任。（四）关于受害人张粉翠损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。（1）医疗费。根据医疗机构出具的收款凭证，认定张粉翠的医疗费为67692.3元。（2）营养费。根据鉴定意见，张粉翠的营养期限为90日，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。（3）住院伙食补助费。张粉翠住院天数为32天，按每天30元的标准计算，确定住院伙食补助费为960元。（4）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费用的实际情况，确定交通费为600元。（5）护理费。根据鉴定意见，张粉翠的护理期限为90日，其中第一次住院期间为2人护理，按80元/日的标准计算，确定护理费为9280元。（6）误工费。根据鉴定意见，张粉翠的误工期限为285日，根据张粉翠因误工致收入实际减少的情况，一审法院酌情按照一审法院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元计算，确定误工费为36855元。（7）残疾赔偿金。定残时张粉翠未满六十周岁，根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照一审法院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元，按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为94400元。（8）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给张粉翠带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，被告应当给予精神损害抚慰金以抚慰张粉翠，故确定精神损害抚慰金为3000元。上述（1）至（8）项合计214137元。综上，一审法院判决如下：一、沈维伟于本判决生效之日起十日内赔偿张粉翠171910元。二、驳回张粉翠要求雨之豪公司和张成林承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费2453元，鉴定费1750元，合计4203元，由张粉翠负担840元，沈维伟负担3363元（该款张粉翠已预交，沈维伟在于本判决生效后十日内直接支付给张粉翠）。二审审理过程中，沈维伟申请证人金某出庭作证，拟证明张成林与金某、张粉翠、沈维伟、沈加明之间是雇佣关系。金某出庭作证称：“沈维伟这次做的工不是包工，因为沈维伟与张成林谈的是工程要两个大工、两个小工（大工200元/天、小工150元/天）。沈维伟当时找到我的时候没有告诉我钱是谁给，只是告诉我做工天数还有工资按照200元/天算。之前我也跟着沈维伟做过，也跟着别人做过，沈维伟家里就是做彩钢的。张粉翠出事以后，我打电话向沈维伟要工钱，沈维伟让我向张成林要，年底的时候（具体时间记不清楚）我就去张成林家里要钱，张成林跟我说你跟我借3000元可以但是300元工资我不能给你，这个钱要小沈来了才能结，然后我就跟张成林说我不要3000元我只要我300元工资钱，然后张成林他就给了我300元，还让我签字出具一张条子。出事那天在张成林家里吃饭，我喝了一瓶啤酒，但没有看到张粉翠喝酒，之前沈维伟也喊张粉翠和我们一起做过工，她一般不喝酒。我们这次做的雨棚大概长六米，宽五、六米，高三米多，材料谁带过去的我不清楚，但我和沈维伟一块去的，材料就在现场，包工一般都是沈维伟把整个材料带过去，但是这次不像包工。做工的时候不认识薛德花，我的工作是沈维伟安排的，但是张成林一直在现场，做工的细节方面都是张成林在指挥。”对于金某的二审出庭证言，各方当事人发表质证意见如下：沈维伟认为，张成林与沈维伟等四人之间是雇佣关系，工程涉及的所有材料均由张成林提供，现场施工时张成林一直指挥并非是由本案沈维伟雇佣另三人独立施工完成，承揽关系的要件即承揽人独立施工，而本案中并非是由承揽人独立施工。张粉翠认为，对于证人证言我们请求法庭予以采信，他是工人之一，所讲的应当是客观事实。张成林、雨之豪公司认为：第一，对于证人证言是不可信，证人一直在做假证，一审时证人帮张粉翠作证，二审上诉人又帮作为原审被告的上诉人作证，一个证人同时为原被告作证明显自行矛盾，是在做假证；第二，证人与本案的上诉人以及张粉翠都存在利害关系，不能作为证人；第三，本案的被上诉人张粉翠对本案没有进行上诉，认为一审判决正确，而在今天的庭审当中认为证人证词是正确的，明显又进一步自行矛盾。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定张粉翠的雇主为沈维伟是否有事实和法律依据；2.一审法院认定由张粉翠个人自负20%的责任是否适当。本院认为，公民的健康权依法受法律保护。关于案涉争议焦点一，雇佣合同是指一方提供劳务，另一方支付报酬的合同。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在控制、支付和从属关系，雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付雇员劳动报酬，雇员提供的劳动是雇主一方生产经营活动的组成部分。反之，承揽合同是指承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系中，定作人与承揽人之间不存在控制、支付和从属关系，一般由承揽人自带劳动工具或设备，一次性结算劳动报酬及提供劳动成果，承揽活动一般为承揽人的业务或者经营活动的组成部分。本案中，因沈维伟家常年做彩钢生意，张成林、薛德花家均需要搭建雨棚，遂由张成林联系沈维伟搭建三个雨棚，沈维伟对现场观察后，遂于做工当日自带制作雨棚的大部分工具，聘请多年与其一起做工的金某、张粉翠以及其父亲沈加明共同制作雨棚，结合上述工程协商过程、施工情况、沈维伟职业、张粉翠多年受沈维伟雇佣做工等综合情况，一审法院根据证据高度盖然性原则认定薛德花、张成林与沈维伟之间成立承揽关系，张粉翠与沈维伟之间成立雇佣关系，符合上述两种法律关系认定的基本法理，该认定并无不当。沈维伟虽抗辩称结合证人金某的证言、张粉翠的陈述以及案涉工程材料梯子由张成林提供，故双方当事人之间系雇佣而非承揽。对此，本院认为，因张粉翠未提出上诉视为对一审判决的认可，证人金某系孤证且未能提交张成林向其直接支付工资的证据，除了梯子以外制作雨棚的大部分必需工具系由沈维伟自带，承揽关系未限制包工不包料情况，故沈维伟在本案提供的证据不足以推翻上述证据链认定的事实，本院对该抗辩依法不予采信。关于案涉争议焦点二，经查，沈维伟虽主张张粉翠做工前存在饮酒、爬梯未注意安全的情况，但是其提供的现有证据不足以认定张粉翠摔倒系因饮酒所致，一审法院根据以张粉翠爬梯时未能尽到安全注意义务酌定由张粉翠承担20%民事赔偿责任，已经酌情减轻沈维伟一方的赔偿责任，该认定并无不当。综上所述，沈维伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453元，由沈维伟负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  裴葭嘏审判员  朱 倩二〇二〇年五月二十日书记员  吴珺蓝