山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5019号上诉人（原审被告）：尚波，男，1984年12月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡秀全，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周蒙，男，1987年10月3日出生，回族，住济南市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：李军凯，总经理。委托诉讼代理人：吕晓，山东全诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨申申，山东全诚律师事务所律师。上诉人尚波因与被上诉人周蒙、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安保险山东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。尚波上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判平安保险山东公司对周蒙的营运损失费14400元承担保险赔偿责任或者发回重审；一审、二审诉讼费用全部由周蒙、平安保险山东公司承担。事实和理由：一审判决对平安保险山东公司对周蒙的营运损失费14400元是否免责的事实认定和法律适用不当。1、案涉保险合同系平安保险山东公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，该合同签订时，对自己提供的格式条款、尤其是免责条款，平安保险山东公司应以足以引起尚波注意的明显标志作出提示、并以书面、口头等形式作明确说明。但是，平安保险山东公司一审提供的证据，远不足以证明其已向尚波履行了提示义务和明确说明义务，平安保险山东公司应自行承担举证不能的法律后果。2、案涉保险以网上投保形式订立，电子合同的签订全程都在平安保险山东公司工作人员的电话引导下操作。平安保险山东公司的工作人员仅告知尚波其购买的是“全险”、“出事都能赔”，并未明确告知“误工费”等间接损失不能赔偿的免责情况。并且，案涉格式合同条款众多、字体小而密，没有平安保险山东公司的明确提示和告知，即使存在一审判决中电子合同签订、交费时的“保险责任声明”选项，也远不能达到保险法要求的足以引起尚波注意的程度，更无法让尚波了解“免责条款”的具体内容。因此，平安保险山东公司明确未履行完毕说明告知义务，案涉免责条款无效。综上，平安保险山东公司未尽到说明告知义务，免责条款无效，应依法对周蒙德营运损失费14400元承担保险赔偿责任。周蒙辩称，认可一审判决。平安保险山东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审时平安保险山东公司提交的证据足以证实公司就免责条款尽到提示说明义务，尚波上诉无任何依据。周蒙向一审法院起诉请求：1、判令尚波、平安保险山东公司赔偿营运损失19586.8元、车辆维修费8601元；2、诉讼费用由尚波、平安保险山东公司承担。一审法院认定事实：2019年8月17日08时05分许，尚波驾驶鲁XXXXXX号起亚牌小型普通客车沿本市市中区九区庄路御山华府路口东侧弯道由东北向西南行驶至市中区九曲庄路中海国际社区御山华府小路口东侧花园内时，遇行人陈秀兰至此，客车碰撞并推行陈秀兰向南行驶的过程中，与周蒙驾驶的鲁XXXXXX号大众汽车牌小型轿车发生碰撞，致陈秀兰受伤、两车损坏的道路交通事故。2019年10月4日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第370103120190000536号道路交通事故认定书，认定尚波承担此次事故的全部责任，周蒙、案外人陈秀兰不承担事故责任。鲁XXXXXX号起亚牌小型普通客车登记所有权人为尚波，该车在平安保险山东公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；该车同时在该平安保险山东公司处投保商业三者险，保险限额为100万元，并投保不计免赔，该交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。事故发生后，尚波支付车辆维修费5000元、车辆被扣及维修期间需要向公司交纳的车辆承包费由尚波支付6000元，上述费用包含在周蒙的诉讼请求中。对于以上事实，双方当事人均无异议，一审法院予以认定。关于周蒙主张的周蒙、尚波、平安保险山东公司有争议的各项费用的计算方式及依据。1、周蒙主张营运损失19586.8元，从2019年8月17日事故发生之日车辆被扣，至2019年10月1日交款提车之日，共计停运45天，包括交警扣押及车辆维修时间。提交事故认定书1份、维修结算单1份、材料单1份、维修费发票1张、银行转款凭证1份，按济南市出租车驾驶员月营业额收入的证明记载的月收入12954.2元计算，提供证明1份。平安保险山东公司称，对事故认定书真实性无异议，根据周蒙提交的机动车维修结算单能够证明车辆送修时间为2019年9月17日，出厂时间为2019年9月30日，维修时间共计13天，周蒙主张45天的营运损失没有依据，对其提供的济南市出租车驾驶员月营业额收入证明有异议，该证明系单位出具，仅加盖管理服务中心公章，没有经办人及负责人签字，不符合证据形式，对该证据不予认可；对维修费发票、结算单、材料单真实性无异议。尚波称，对事故认定书无异议，对收入证明同保险公司意见，同时证明所载月平均收入仅为计价器储存的数据汇总，仅是营业额收入，并未扣除燃油费等相关费用；其他同保险公司意见。2、周蒙主张车辆维修费8601元，提交维修费发票、材料单、结算单各1份。平安保险山东公司、尚波对该费用均无异议，但根据事故认定书记载鲁XXXXXX号车辆登记所有人为济南市南天蓝出租中心，周蒙并非适格诉讼主体。周蒙称，车辆维修费为其本人支付。一、关于周蒙、尚波、平安保险山东公司有争议的各项费用，一审法院认为：（1）营运损失费。本案中，周蒙实际所有的鲁XXXXXX号车辆因本次事故被交警于2019年8月17日至2019年9月16日扣留；根据维修清单显示，9月17日车辆送往维修，9月30日车辆维修完毕出厂。因鲁XXXXXX号车辆为营运车辆，在车辆因事故处理被扣留及维修期间必然导致不能运营，故一审法院认定鲁XXXXXX号车辆的停运期间共计45天。周蒙提供的济南市城市公共客运管理服务中心关于我市出租汽车驾驶员月营业额平均收入证明，仅为营业额收入，该费用并未扣除燃油等相关费用，不能作为认定周蒙营运损失的证据。鉴于本案涉及的损失较小，进行司法鉴定必然扩大双方当事人的损失，结合一审法院近期审理的同类型案件中对城市中从事客运出租经营的出租车的营运损失进行评估的评估意见，一审法院酌定周蒙的营运损失按照每日320元计算，故一审法院认定周蒙因本次交通事故造成的营运损失为14400元。（2）车辆维修费。本案中，鲁XXXXXX号车辆系出租车，该车的实际车主系周蒙，其提交的维修清单、维修费发票能够证实其维修车辆支出8601元的事实，故一审法院对其主张的车辆维修费8601元予以认定。二、关于平安保险山东公司是否免责的问题：尚波提交济南市市中区法院（2019）鲁0103民初8778号民事判决书1份，证明周蒙主张的营运损失费标准过高，且保险公司未就保险免责条款尽明确提示义务，应依法对周蒙的营运损失承担保险赔偿责任。平安保险山东公司称，该判决与本次交通事故没有关系，亦无法证实我公司未对免责条款尽到提示义务。同时提交机动车综合商业保险条款（2014版）、《机动车商业条款免责事项说明书》电子版打印件、机动车综合商业保险投保单电子版打印件各1份、尚波投保脸部识别照片2张，以证实我公司已就免责条款尽了明确说明义务，商业保险条款第26条第一项规定：被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失及其他各项间接损失，保险公司不予承担。且机动车商业保险免责事项说明书第26条也规定了该条款。尚波在免责事项说明书及投保单中均签字认可本人已确认收到条款免责事项说明书，保险人已明确说明免除保险人责任的条款的内容及法律后果，本人已了解并自愿投保。以上证据均能够证实我公司已就免责条款尽了明确说明义务，该条款为有效条款。周蒙主张的停运损失不属于我公司赔偿范围。尚波对证据有异议，保险公司提交的投保单及相应条款，并未以明确形式向投保人作出提示，保险公司提交的证据并不足以证明其主张，正常情况下只有向投保人作出足以引起投保人注意的提示，并将相应保险条款送达投保人后，对应条款方能生效。保险公司的证据并未达到明确提示的程度，应自行承担不利后果，依法对周蒙的营运损失承担保险赔偿责任。对我方的脸部识别，只是保险公司在电子投保时的正常程序，不能说明任何问题，反倒证明我方依照保险公司要求合法投保，保险合同生效，保险公司应承担保险责任。对于该问题，一审法院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”就本案而言，尚波系选择网上投保电子保单的形式投保保险。首先，从网上自助操作购买保险时，投保人在缴纳保险费前的操作过程中，会要求投保人阅读保险合同，且界面会出现“保险责任声明，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”点击“确定”、“签名”，完成后才可以进入缴费页面；其次，缴费时需由投保人使用本人的微信账户或支付宝账号或者其他电子支付手段操作完成缴费。因此，尚波缴费完成后，电子保单生成，保险合同生效。电子保单也是以微信等电子方式向投保人送达。因在完成缴费前，尚波点击“确定”并“签名”，即对保险条款中的免责条款已知晓，平安保险山东公司已履行完毕说明告知义务，故保险合同中关于平安保险山东公司免除保险责任的约定也发生法律效力。车辆营运损失系间接损失，根据保险合同第二十六条约定保险公司对该损失免除赔偿责任，故应免除平安保险山东公司在商业三者险责任限额内的赔偿责任。一审法院认为，尚波与周蒙于2019年8月17日发生的道路交通事故，公安交警部门认定尚波承担本次事故的全部责任，周蒙、陈秀兰不承担本次事故的责任。一审法院予以认定。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故根据上述法律规定及双方当事人的事故责任，周蒙因本次交通事故造成的损失，首先应当由平安保险山东公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由平安保险山东公司在商业三者险赔偿责任限额范围予以赔偿，仍有不足的由尚波予以赔偿。关于平安保险山东公司在本案中的赔偿责任，应分别从其交强险医疗费赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元内分别予以认定。一审法院已经认定周蒙因本次交通事故产生的车辆维修费8601元，应由平安保险山东公司在交强险2000元财产损失赔偿责任限额范围内予以赔偿2000元。除去上述损失外，一审法院已经认定的周蒙的车辆维修费中的6601元，由平安保险山东公司在商业三者险内予以赔偿。一审法院认定的周蒙因本次事故产生的营运损失费14400元，由尚波予以赔偿，与尚波垫付的11000元相互折抵后，尚波再支付周蒙3400元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿周蒙车辆维修费2000元。二、中国平安财产保险股份有限公司山东公司于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿周蒙车辆维修费6601元。三、尚波赔偿周蒙营运损失费14400元，与其已垫付的11000元相互折抵后，余款3400元于判决生效之日起十日内付清。四、驳回周蒙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理504元，减半收取252元，由周蒙负担200元，尚波负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。尚波通过网络方式与平安保险山东公司订立交强险和商业三者险保险合同。保险公司在没有书面投保单的电子保单业务中，通过在网上自助操作购买保险的投保流程设置了责任免除条款说明内容，投保人激活该程序并在机动车商业保险免责事项说明书中签字确认，视为保险公司履行了免责告知义务。尚波主**安保险山东公司未尽到提示说明义务，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，尚波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人尚波负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年五月十三日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰