浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2032号 上诉人（原审原告）：俞天垚，男，1957年2月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：浙江石材市场宏盛石材经营部，住所地：浙江省杭州市下沙大道450号浙江石材市场一区A92号商铺，统一社会信用代码：92330101MA2BLX11XD。 经营者：潘先利。 委托诉讼代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号，统一社会信用代码：91330681146211222X。 法定代表人：杨国庆，董事长。 委托诉讼代理人：程永红，浙江光梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨国庆，男，1956年10月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：程永红，浙江光梁律师事务所律师。 上诉人俞天垚因与被上诉人浙江石材市场宏盛石材经营部（以下简称石材经营部）、浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）、杨国庆建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：石材经营部诉暨阳公司建设工程施工合同纠纷一案，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、暨阳公司支付石材经营部工程款134万元，此款暨阳公司在2017年7月31日前支付54万元，在2017年8月31日前支付20万元，在2017年9月30日前支付20万元，在2017年10月31日前支付20万元，余款20万元在2017年11月30日前付清；如暨阳公司有任何一期未按约履行，则未履行部分视为全额到期，石材经营部有权就未履行部分申请全部执行。二、石材经营部放弃其余诉讼请求。三、案件受理费16860元，减半收取8430元，财产保全申请费5000元，合计13430元，由暨阳公司负担。该院于2017年6月29日作出（2017）浙0109民初3821号民事调解书。因暨阳公司未按期履行，石材经营部向该院申请执行。 2017年12月27日，该院作出（2017）浙0109执6772号执行裁定书，该院在执行过程中，依法向被执行人暨阳公司发出执行通知书、报告财产令等法律文书，责令被执行人在该院指定的日期前履行义务、申报财产，但被执行人至今未履行。该院依法查询了被执行人名下的银行存款、房产、车辆、工商等财产信息，未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未能提供可供执行的财产线索。该院依法将被执行人录入失信人员名录，并将执行情况告知申请执行人，现申请执行人自愿申请本案终结执行。裁定终结本次执行程序。 申请人石材经营部与被申请人暨阳公司及担保人俞天垚、杨国庆签订落款时间为2018年8月30日的《执行调解协议书》一份，约定：各方在平等自愿基础上，经过充分协商，就有关调解书及破产申请达成以下协议，以兹共同遵守：1.担保人对杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的被申请人暨阳公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限为本协议书签订起两年之内。2.被申请人和担保人同意在本协议签订后一天内支付给申请人20万元。杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3821号调解书确定的剩余款项，被申请人和担保人应当在本协议签订后三个月内全部履行完毕。3.申请人收到20万元款项后，申请人三天之内撤回对暨阳公司的破产申请。本协议签订后三个月内被申请人和担保人如没有全部支付完毕，申请人有权再次提起破产申请，被申请人和担保人还应当向申请人支付20万元违约金等内容。 暨阳公司已支付石材经营部45万元。 原审法院另查明：诸暨市人民法院于2018年8月8日受理申请人石材经营部与被申请人暨阳公司申请破产清算一案，于2018年9月12日作出（2018）浙0681破申22号民事裁定书裁定准许申请人石材经营部撤回破产清算申请。 委托人（甲方）石材经营部与受托人（乙方）浙江共进律师事务所签订《法律服务委托合同书》一份，约定：本合同由甲乙双方根据《中华人民共和国律师法》和其他相关法律、法规的规定于2019年3月13日订立。乙方接受甲方委托指派律师，为甲方在民事诉讼案件一审中的法律事务提供服务。乙方接受甲方的委托指派律师，为甲方与暨阳公司、俞天垚、杨国庆一案的诉讼代理人。乙方指派林欣榆律师为本法律事务的承办律师。律师费总额为35000元等内容。浙江共进律师事务所于2019年3月15日向石材经营部出具律师代理费金额为35000元的浙江增值税普通发票一张。 2019年4月9日，石材经营部起诉至原审法院，请求：1、判令暨阳公司支付工程款89万元及违约金20万元；2、俞天垚、杨国庆对第一项诉讼请求中的工程款和违约金承担连带责任；3、案件诉讼费由暨阳公司承担。 原审法院认为：（2017）浙0109民初3821号民事调解书生效后，暨阳公司未按调解书确定的时间履行，石材经营部已向该院申请强制执行，执行中该案于2017年12月27日裁定终结执行。后双方另行达成执行和解。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。关于石材经营部要求暨阳公司支付工程款89万元的诉请问题。该院认为石材经营部诉请的工程款89万元已经生效的（2017）浙0109民初3821号民事调解书中调解确认，石材经营部再要求暨阳公司支付属重复诉讼，不予审理。关于石材经营部要求暨阳公司支付20万元违约金的诉请问题。该院认为该内容属当事人在执行过程中自行自愿达成的有效约定，故该院对石材经营部要求暨阳公司支付违约金20万元的诉讼请求予以支持。暨阳公司认为该约定的违约金金额过高的抗辩，该院认为暨阳公司均未能按调解和双方在执行中的和解履行，有违诚信，该院对暨阳公司的抗辩不予采纳。俞天垚、杨国庆自愿对暨阳公司欠付石材经营部工程款89万元及违约金20万元承担连带责任担保。现石材经营部要求俞天垚、杨国庆对暨阳公司欠付石材经营部的工程款89万元及违约金20万元承担连带担保责任具有事实依据，该院对石材经营部的该诉请予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，于2020年1月13日判决：一、暨阳公司在判决生效之日起十日内支付石材经营部违约金20万元；二、俞天垚、杨国庆在判决生效之日起十日内对暨阳公司尚欠付石材经营部应履行（2017）浙0109民初3821号民事调解书确定的89万元工程款及本判决第一项内容负连带责任；三、驳回石材经营部其余的诉讼请求。如暨阳公司、俞天垚、杨国庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，减半收取7305元，诉讼保全申请费5000元，合计12305元，由暨阳公司负担，俞天垚、杨国庆负连带责任。 宣判后，俞天垚不服，向本院提起上诉称：一、石材经营部提起的本案诉讼，属于已经提起的执行案件，其应当通过执行程序解决，不然对俞天垚是不公平的，且无端加重了俞天垚的案件受理费的担保责任。1、暨阳公司与石材经营部通过执行程序自行达成了自行和解，其事实清楚，俞天垚承担连带担保责任。因此石材经营部完全可以通过执行程序直接追加俞天垚进入执行程序，其提起诉讼属于重复诉讼，加重了俞天垚的担保责任。2、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。综上，俞天垚认为原审法院适用法律错误，应当采用不增加保证人保证责任的方式裁决本案，依法应予纠正。二、原审法院在判决俞天垚承担担保责任后，未明确俞天垚的合法追偿权，这不利于俞天垚在承担担保责任后主张追偿权，给俞天垚造成严重不便。因此俞天垚请求法院判决时，依据《担保法》解释第四十二条第一款规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”明确俞天垚的追偿权。综上，请求：1、判决撤销（2019）浙0109民初5879号民事判决书，改判驳回诉讼请求；2、判决石材经营部承担一审、二审全部诉讼费用。 针对俞天垚的上诉，暨阳公司、杨国庆共同答辩称：一、本案可以在执行程序中解决的，现石材经营部提起诉讼系重复诉讼，是加重担保人的责任。二、关于担保追偿权，一审判决时应当明确追偿权，否则，承担担保责任以后可能又会有担保追偿的诉讼，这是浪费司法资源，请求法庭在二审当中给予明确。 针对俞天垚的上诉，石材经营部答辩称：一、依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人可以恢复申请执行原生效文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。因此本案诉讼是有法律依据的。二、本案经过一审庭审过程中的调解、执行过程中的调解，石材经营部起诉要求承担担保责任，俞天垚又提管辖权异议，并就管辖权上诉，造成现在结果的原因完全是俞天垚重复诉讼、滥用司法资源，责任完全在于俞天垚。三、关于担保追偿权，法律已经明确规定担保人有追偿权，不必要在本案件中做出判决。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确、程序合法，请二审法院予以维持。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，俞天垚就其是否承担连带责任及追偿权的确定提出上诉，本院将围绕上述问题进行审查。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，暨阳公司没有履行执行和解协议，故石材经营部作为申请执行人可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼，原审法院根据调解协议书内容判令俞天垚承担连带责任并无不当。至于俞天垚主张应该明确追偿权的上诉意见，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”根据上述条文，原审法院未在判决主文中明确其享有追偿权并未剥夺其另行主张的权利，故本院对该意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12700元，由俞天垚负担。（俞天垚于本判决生效之日起十五日内办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘婧函