福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终305号 上诉人（原审被告）：包飞（曾用名包木春），男，1981年12月8日出生，汉族，现住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：屏南县安康物业有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇国宝路宝山小区15号B幢908室。 法定代表人：李振琛，董事长。 上诉人包飞因与被上诉人屏南县安康物业有限公司（以下简称：安康物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院(2019)闽0923民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 包飞上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、本案判决的主要依据为被上诉人与案外人即其合同的相对方泰润公司签订的《前期物业服务合同》，一审法院在判决中明确了被上诉人与泰润公司在交接存在过错的情况下，仍然要求上诉人缴纳物业费，其依据明显错误。根据《前期物业服务合同》的规定，被上诉人应在履行房地产交接审查义务后才可履行该合同，而一审法院在查清是被上诉人因其自身失误，其在未履行足够的审查义务，才导致前期物业合同在未达履行条件的情况下被履行的，被上诉人应该承当全部的责任。既然是被上诉人与泰润公司在履行合同中存在过错，其应当承担合同履行错误所导致的不利后果。被上诉人因其本身的错误，在合同尚未达到履行条件的情况下，认识错误，错误的履行了该合同，其应当自行承担责任。若是在受泰润公司欺骗的情况下在未达合同履行条件的情况下错误的履行合同，其也应当向案外人主张损失赔偿的责任，与上诉人无关。 二、一审法院判决明显不公，损害上诉人的合法权益。首先，一审中上诉人提供足够的证据，证明被上诉人存在种种违约及损害上诉人权益的行为而一审法院在查清也认定该事实的情况下，无视该事实明显不公；其次，一审法院在查清事实过程中明确了被上诉人在要求提高物业收费标准不合法也不符合法律规定的情况下，仍然判决上诉人按其私自要求的提高的物业费标准缴纳物业费不但判决错误，存在明显不公。 安康物业公司未作答辩。 安康物业公司向一审法院起诉请求：包飞向其支付拖欠的物业服务费2864.50元，以及公摊水电费402.90元，合计3267.40元，并支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至上述款项付清止的逾期利息。 一审法院查明事实：2012年5月24日，甲方屏南泰润置业发展有限公司（以下简称：泰润公司）与乙方安康物业公司签订《屏南凤凰城前期物业服务合同》，约定合同期限自2012年5月24日起至2015年5月23日止，乙方负责凤凰城小区物业共用部位以及共用设施设备的日常维修、养护、管理，负责物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾清运等，负责物业公共园林、景观及设施的养护和管理，负责维护物业管理区域内的公共秩序并协助做好安全防范工作；并按约定服务内容和标准提供相应的物业服务，承担物业服务责任，接受甲方、业主的监督；物业服务费按建筑面积计算，不含公共水电分摊费，高层住宅按0.7/㎡/月计算，商业物业按1元/㎡/月计算，酒店按0.85元/㎡/月计算，乙方自用部分的物业费自行承担。并约定物业服务费从该物业交付买受人之日起按年收取，业主应于每年到期次月5日前向乙方支付物业服务费，以及甲、乙双方的权利、义务、违约责任、免责条款、争议解决方式等。 2015年5月22日，在《屏南凤凰城前期物业服务合同》到期前，甲方泰润公司与乙方安康物业公司签订补充协议，将前期物业服务合同期限延长至2017年8月31日，并约定在业委会未成立前（物业费未上调），凤凰城小区所有的电梯维保及年检费由甲方负责支付，该协议与前期物业服务合同具有同等法律效力。但在安康物业公司履行合同主要义务的情况下，业主包飞从2015年7月1日起就未缴纳物业服务费、水电公摊费等，按照上述前期物业服务合同及补充协议约定，以及公共水电分摊费由物业公司代缴并向最终用户即业主收取的法律规定，2015年7月1日起至2017年8月22日止，业主包飞欠缴物业服务费1653.10元、公摊费用255.90元，合计1909元。 上述前期物业服务合同到期日即2017年8月30日前，在凤凰城小区未召开业主大会成立业主委员会的情况下，安康物业公司通过张贴公告方式告知全体业主，并通过业主签字确认表征求绝大部分业主意见的方式，征得全体业主354户之中的244户同意，将物业费标准提升至1.1元/㎡/月，并从2017年9月1日开始按1.1元/㎡/月计算物业服务费，但包括业主包飞在内的14户业主拒绝缴纳物业费、水电公摊费等，其余340户业主包括廉租房在内的90户左右的业主均已按期缴纳物业服务费、水电公摊费等，按照上述前期物业服务合同及补充协议约定，以及公共水电分摊费由物业公司代缴并向最终用户即业主收取的法律规定，2017年9月1日至2018年8月31日，业主包飞欠缴物业服务费1211.40元、公摊费用147元，合计1358.40元。前后累计欠缴物业服务费、水电公摊费3267.40元。 屏南县政府联合县直有关部门就凤凰城小区存在的问题进行整改，并于2018年10月23日、2019年1月28日通过专题会议邀请相关职能部门讨论并形成专题会议纪要，就凤凰城小区存在的问题要求相关职能部门作出整改，并及时办理凤凰城小区建设工程竣工验收等；2019年1月30日，凤凰城小区1号至6号楼建设工程在屏南县住房和城乡规划建设局竣工验收备案登记。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案中，虽然安康物业公司在承接该小区物业开展物业管理服务时未依照物业管理条例要求以及合同约定对物业共用部位、共用设施设备进行查验、催促建设单位向其移交相关资料，确实存在一定的瑕疵，但这并不影响前期物业服务合同以及物业服务条约对商品房买受人的约束力。安康物业公司在前期物业服务合同期限届满之前，因房地产开发企业运行受阻，依照相关规范，在未召开业主大会成立业主委员会的情况下，通过张贴公告告知全体业主，业主签字确认的方式，征得所在小区354户业主中244户业主的同意，将该小区的物业服务费调整为1.1元/㎡/月，虽在操作程序有所不当，但在该小区未能召开业主大会成立业主委员会之前，为接续已有的物业服务，维持小区应有的秩序，不失为权宜之法，并且现有小区内95%以上的业主亦按此标准执行，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，并比照《物业管理条例》第十一条、第十二条关于物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加的业主大会会议可以决定如下事项“（四）选聘和解聘物业服务企业……；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”的规定，可对全体业主产生约束力。包飞所诉及的工程竣工验收延后，承接物业未查验相关资料，以及物业服务质量有瑕疵等问题不能成为其拒缴物业服务费以及安康物业公司按照《物业管理条例》第四十四条规定代缴代收的水电公摊费用的理由。包飞应当如期向安康物业公司缴纳物业服务费用、水电公摊费，并赔偿因逾期支付其中的物业服务费而造成安康物业公司的损失。判决：一、被告包飞应于本判决生效之日起五日内向原告屏南县安康物业有限公司支付物业服务费2864.50元、水电公摊费用402.90元，合计3267.40元。并承担其中物业服务费2864.50元自2019年8月2日起按月利率0.5%计算的逾期支付利息；二、驳回原告屏南县安康物业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由包飞负担。 一审查明事实，除上诉人对物业服务费有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 二审中，包飞提供：证据1.小区业主共同签字的书面证词，证明物业服务费从0.7元/㎡/月涨价到1.1元/㎡/月是受胁迫签的；证据2.业主跟保安对话的录音光盘一份，主要内容为疫情期间物业公司跟保安说明夜间12点之后可以直接将小区的起降杆升起，无需检查，证明物业服务存在明显的瑕疵，未按合同履行。本院认为，包飞提供的由业主签字的证人证言与本案存在明显利害关系，不予采信。录音光盘内容系保安陈述，无证据证明安康物业公司有下达该指令，且该录音体现的物业服务阶段与本案拖欠物业费无关，故不予采信。 二审争议焦点为：包飞应否向安康物业公司缴纳物业服务费。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向前期物业服务企业移交《物业管理条例》第二十九条规定的资料，该规定并非强制性效力性规范。安康物业公司与泰润公司签订的前期物业服务合同不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效。基于泰润公司在前期物业服务合同期满后未续聘安康物业公司且案涉小区未成立业主委员会情况下，为接续已有的物业服务，维持小区应有的生活秩序，安康物业公司采取分别征求业主意见的形式，并取得了小区354户业主中244户业主的同意，继续对案涉小区提供物业服务并对物业服务费进行调价。比照《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，选聘物业服务企业由业主共同决定（“双过半”原则）及业主大会可以采取书面征求意见的形式，安康物业公司该权变作法符合情理，未损害业主权利，对全体业主应具有约束力。包飞应当如期向安康物业公司缴纳物业服务费用。 综上所述，本院认为，包飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由包飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年五月二十八日 法官助理刘菊平 书记员陈秀招 本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；