文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终2号原公诉机关重庆市丰都县人民检察院。上诉人（原审被告人）应理鱼，男，1968年7月5日出生于重庆市丰都县，汉族，小学文化，个体经营者，住重庆市涪陵区。因本案，于2018年8月25日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人文忠惠，重庆森吉律师事务所律师。重庆市丰都县人民法院适用普通程序审理重庆市丰都县人民检察院指控被告人应理鱼犯合同诈骗罪一案，于2019年11月12日作出（2019）渝0230刑初98号刑事判决。原审被告人应理鱼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官曹亮、检察官助理刘华锦出庭履行职务，上诉人应理鱼及辩护人文忠惠到庭参加诉讼。审理期间，因出现不可抗力，本院于2020年1月31日裁定中止审理，因不能抗拒的原因消失，本院于2020年5月18日恢复审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年3月8日，被告人应理鱼与陈某1签订《移民房买卖合同》，将世纪花苑楼盘3楼7号房屋（门面作为第1层）以人民币27.555万元之价卖给陈某1。2017年5月27日，应理鱼在明知前述房屋已出售的情况下，与陈某2签订《移民房买卖合同》，骗取陈某2购房款人民币30万元。应理鱼将前述款项用于偿还个人债务及开支。案发前，应理鱼退还陈某2人民币3.7万元，陈某2实际被骗人民币26.3万元。二、2017年6月27日，被告人应理鱼在没有实际履行能力的情况下，伪造土地转让协议，虚构修建“雪玉花苑”房屋建设项目工程，与朱某1签订《建筑工程施工合同》，骗取朱某1、朱某2、朱某3、秦某1、黄某、朱某4、朱某5七名合伙人保证金人民币79.9997万元。应理鱼将前述款项用于偿还个人债务及开支。三、2017年9月7日，被告人应理鱼在没有实际履行能力的情况下，伪造渝北区洛碛镇垃圾填埋场项目相关资料，与丁某签订《土石方平场合同》，骗取丁某保证金人民币10万元。应理鱼将前述款项用于偿还个人债务及开支。案发前，应理鱼退还丁某人民币2.5万元，丁某实际被骗人民币7.5万元。四、2017年10月12日，被告人应理鱼在没有实际履行能力的情况下，虚构丰都县雪玉路685号附近王家渡组团移民地块及龙河东组团龙城学校对面移民地块的土石方场地平整开挖工程，与蒋某签订《土石方平场合同》，骗取蒋某保证金人民币80万元及手续费人民币6万元,共计人民币86万元。应理鱼将前述款项用于偿还个人债务及开支等。案发后，应理鱼通过债权转移的方式抵偿蒋某人民币10万元。上述事实，有经一审庭审质证认证并予以确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、移民房买卖合同、建设工程规划许可证、收回出让国有建设用地使用权协议、收条、合同协议书、分房表、建筑工程施工合同、工程合伙协议、收据、打款凭条、照片、辨认现场笔录及照片、土地转让协议竞买报价单、银行交易记录、银行交易流水、收条、重庆环投再生资源开发有限公司出具的声明、证明、土石方平场合同、进场通知书、中标结果公示表、施工场地移交确认书、劳务承包责任约定条款合同书、工程质量保修书、安全施工承诺书、工程工期承诺书、民工工资承诺书、文明施工承诺书、施工过程中环境保护承诺书、保密承诺书、重庆东来房屋买卖（居间）合同、借条、银行交易回单、债权转让协议书、微信下载图片及微信聊天记录、机动车行驶证复印件、担保协议、借款单、转账明细、建筑工程承包修建合同、承诺书、重庆贵博地产有限公司、重庆名山旅行社有限公司、重庆市永川区宏旭房地产开发有限公司、重庆旅投景点房地产开发有限公司分别出具的证明、丰都县国土资源和房屋管理局、丰都县移民局分别出具的证明、丰都县公共资源交易中心提供的固有建设用地使用权出让成交确认书、丰都县国有土地使用权挂牌出让成交公告、竞买报价单、国有建设用地使用权出让合同、不动产权证书、重庆贵博国际产业投资集团有限公司出具的证明、委托书、协议书、建设用地规划许可证、国有建设用地划拨决定书、建设用地批准书、安置拆迁协议书、丰都县移民局丰移文[2006]105号请示、县政府专题会议纪要、合同协议书、补充协议一、承包修建合同、支付清单、还款计划表、丰都县国土资源和房屋管理局提供的郑某与丰都县国土资源和房屋管理局关于收回出让国有建设用地使用权协议、出具的说明、丰都县公安局出具的情况说明、丰都县规划局提供的王家渡组团西南区域H1-06地块档案资料、证人陈某1、杨某、秦某2等人的证言、被害人陈某2、朱某2、朱某1等人的陈述、被告人应理鱼的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人应理鱼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币199.7997万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当追究其刑事责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人应理鱼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人应理鱼退赔被害人陈某2人民币26.3万元、朱某1（朱某2、朱某3、秦某1、黄某、朱某4、朱某5）人民币79.9997万元、丁某人民币7.5万元、蒋某人民币86万元。上诉人应理鱼及其辩护人提出：1.应理鱼主观上没有非法占有的目的，也没有虚构事实，客观上没有使得受害人产生错误认识，不构成合同诈骗罪。2.应理鱼与朱某1等人、蒋某之间是民间借贷关系，应当定性为合同纠纷，而不是合同诈骗。3.应理鱼曾被非法拘禁的事实没有查清。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见是，本案一审事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。经二审查明，一审判决书载明的证据系公安机关合法收集，并经一审法院举证、质证，客观反映了本案事实，与本案有直接关联性，本院予以确认。二审期间，应理鱼的辩护人向本院提交了如下证据：1.录音资料一份，主要内容是2020年1月2日，本案辩护人与涉案地块的所有人之一的高庭万的通话记录。拟证明一审判决认定涉案地块已被收回的事实不属实，高庭万在通话记录中证明该地块是从原农业局附近更换到档案馆后面，且所有权人仍然是郑某和高庭万共同所有，说明应理鱼没有编造谎言、制造假象，不是没有履行能力。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见是，对上述证据的合法性、真实性、关联性均有异议，建议对该份证据不予采纳。经审理认为，该份证据系辩护人私人录制通话录音，不符合证据收集的合法性原则，其真实性亦无法确定，且根据证人郑某的证言，丰都县国土局与郑某的收回已出让国有建设用地使用权协议等证据可以证实涉案地块已被收回，故，对该证据本院不予采纳。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见成立，本院予以采纳。2.手机短信记录，内容是应理鱼用其手机向本案辩护人发信息称，其已经被非法拘禁。拟证明应理鱼被朱某1，蒋某等人非法拘禁，该事实没有查清，与受害人之间的还款协议、还款收据等书证被非法掠夺、导致相关书证无法举示。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见是，对上述证据的合法性、真实性、关联性均有异议，建议对该份证据不予采纳。经审理认为，该份证据系辩护人与上诉人之间的私人短信记录，不具备证据收集的合法性，真实性亦无法确认，且该份证据只是应理鱼个人的供述，没有其他证据相互印证，不能证明应理鱼被非法拘禁的事实，上诉人应理鱼是否被非法拘禁与本案并无关联性。故，对该证据本院不予采纳。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见成立，本院予以采纳。3.民事诉状复印件一份，借条七份，庭审笔录复印件一份，主要内容是应理鱼与本案被害人朱某1等人出具的借条，朱某1等人因与应理鱼房屋买卖纠纷向法院起诉以及法院的庭审过程。拟证明应理鱼与被害人朱某1等人为民事纠纷，已通过民事诉讼途径解决，上诉人应理鱼不构成合同诈骗。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见是，对上述证据的合法性、真实性没有异议，但该民事案件与本案没有关联性，故该份证据与本案没有关联性，建议不予采纳。经审理认为，上诉人应理鱼与本案被告人是否存在民事纠纷与本案没有关联性，且根据相关法律与司法解释的规定，在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应遵循先刑后民的原则。故，对该证据本院不予采纳。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见成立，本院予以采纳。二审期间，检察机关向本院提交了如下证据：证人高庭万的证人证言一份。主要内容是农业局果品公司地块或者雪玉路档案馆后面山坡地块不属于于高庭万所有，应属于郑某个人所有，其与郑某已经离婚，高庭万对该地块没有处置权。拟证明上诉人应理鱼虚构对涉案地块具有处置权，以骗取被害人信任的事实。经审查认为，检察机关提交的该份证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够印证上诉人应理鱼虚构事实的情况，本院依法予以采纳。本院认为，上诉人应理鱼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币199.7997万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当追究其刑事责任。针对上诉人应理鱼及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：（一）关于应理鱼是否存在虚构事实的行为上诉人应理鱼先后通过隐瞒其已将房屋先卖与他人、涉案地块并未进行招投标、实际获得涉案地块工程等事实，伪造协议，骗取被害人张斌、朱某1、丁某、蒋某等人的信任，而其实际并无履行合同的能力，应当认定应理鱼存在虚构事实、隐瞒真相的行为。故，上诉人应理鱼及其辩护人提出应理鱼没有虚构事实的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。（二）关于应理鱼是否具有非法占有的目的上诉人应理鱼在诈骗期间明知自己没有偿还能力，而大量骗取被害人购房款、保证金，且在获得被害人的购房款、保证金后，将资金很快用于偿还他人，并非用于涉案工程的准备，应当认定应理鱼具有非法占用的目的。故，上诉人应理鱼及其辩护人提出应理鱼没有非法占有为目的的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。（三）本案是否属于民间借贷纠纷的问题上诉人应理鱼在没有实际履行能力的情况下，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，签订合同时签订的借款协议、抵押担保协议等只是应理鱼为了进一步骗取被害人信任的从事进行诈骗的方式，并不影响本案的定性。故，上诉人应理鱼及其辩护人提出本案系民间借贷纠纷的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。（四）关于应理鱼非法拘禁的事实结合现有不能证明上诉人应理鱼被非法拘禁的事实，应理鱼是否被非法拘禁与本案并无关联性。故，上诉人应理鱼及其辩护人提出应理鱼曾被非法拘禁的事实没有查清的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定上诉人应理鱼犯合同诈骗罪的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 谭 明审 判 员 杨 军二〇二〇年五月二十一日法官助理 杨 淼书 记 员 瞿 霞