文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终134号上诉人（原审原告）：胡芳琴，女，1966年1月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：肖维，湖南夏海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳市鼎丰房地产开发有限公司，住所地浏阳市集里办事处鼎丰路88号。法定代表人：金法银。委托诉讼代理人：寻拓，系该公司法务。原审第三人：田光新，男，1969年8月13日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人胡芳琴与上诉人浏阳市鼎丰房地产开发有限公司（以下简称鼎丰公司）及原审第三人田光新民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。胡芳琴上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书；2、依法改判鼎丰公司偿还胡芳琴借款本金453055.24元及利息（利息以453055.24元为基数从2014年11月29日起至实际履行之日止按年利率24%计算）；3、依法改判鼎丰公司承担20000元及按胡芳琴每次回款金额6%的律师代理费用；4、依法判令鼎丰公司承担本案一审、二审诉讼费用。鼎丰公司辩称，胡芳琴的上诉请求缺乏事实和法律依据，人民法院应当驳回诉讼请求。1、鼎丰公司和田光新之间的借款已经偿还完毕，鼎丰公司与胡芳琴之间没有借贷关系。2、2016年1月22日的协议不具有合法性和真实性，该事实已被生效的法律文书认证。3、胡芳琴请求支付律师费用缺乏依据，2016年1月22日在场转移协议并非借款义务的转让，因此胡芳琴请求支付律师费缺乏事实和法律依据。鼎丰公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，并发回重审或驳回胡芳琴的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定主要事实错误，证据不足且缺乏法律依据。1、一审判决认定鼎丰公司应偿还胡芳琴借款362405.38元的事实错误，缺乏事实依据。一审判决认定鼎丰公司在2014年5月30日与第三人发生40万元的借款，扣除2014年6月30日、7月30日、2017年8月30日、9月30日、10月30日、11月29日的超出法律限制利率外的利息共计37594.62元外，尚欠胡芳琴借款本金362405.38元。事实上，鼎丰公司在2014年5月30日与第三人之间并没有发生40万元的借款事实。根据鼎丰公司及第三人的陈述，2014年5月30日胡芳琴与第三人之间存在一笔50万元的借款，胡芳琴、第三人均没有陈述及提供证据证明存在本金40万元的借款事实。对此，一审判决认定重要事实错误，缺乏证据。2、一审诉讼中胡芳琴提出2016年1月22日鼎丰公司、胡芳琴、第三人签订一份以借款抵购房款的债权转让协议，根据协议的约定，第三人将鼎丰公司所欠的借款及利息转让给胡芳琴，用于冲抵胡芳琴所欠鼎丰公司的购房款。从协议的内容而言，三方的行为明显系债权转让法律行为，法律后果为债权、债务的抵消，双方之间并不由此产生新的债权、债务关系。事实上，第三人与鼎丰公司并没有发生房屋买卖关系，仅仅是胡芳琴与鼎丰公司之间签订了房屋买卖协议，故此，一审判决认定2016年1月22日的协议为以物抵债协议，该行为视为新债清偿系认定事实错误。3、鼎丰公司认为一审认定缺乏法律依据。20I6年1月22日的协议系债权转让协议，不是以物抵债协议。该协议在案外人吴之文提出执行异议及执行异议之诉的案件中，原审人民法院及长沙市中级人民法院均没有认定该协议的合法性、真实性，有效性，也没有采信胡芳琴在执行异议及执行异议之诉案件提出的受让的债权冲抵了应付鼎丰公司的购房款并有足够的理由排除执行的抗辩。对同样的事实一审判决却作出与已经发生法律效力的法律文书不一样的认定，并认定胡芳琴具有主张债权的权利，显然与法律规定不符。4、一审判决认定2014年5月30日鼎丰公司与第三人存在借款50万元的事实的依据不足。一审中胡芳琴虽提供了第三人与鼎丰公司之间签订的借款合同，但胡芳琴并没有提供证据证明第三人按借款合同的约定交付了50万元的事实，仅提交了第三人转50万元给胡芳琴的事实。胡芳琴提出5月31日胡芳琴将该借款50万元转给鼎丰公司的法定代表人的账户的事实并没有足够的证据证实。退一步说，如果5月31日转款50万元的事实存在，也不能排除系胡芳琴与鼎丰公司的法定代表人之间的经济往来，公司的法定代表人的个人行为并不必然是职务行为。一审判决的认定明显依据不足。胡芳琴辩称：1、2014年5月30日，鼎丰公司借款50万元真实有效，受法律保护，鼎丰公司的抗辩陷入了自相矛盾的逻辑错误，鼎丰公司上诉理由不成立；2、金法银2014年12月18日偿还田光新的54.9万元系对2014年5月6日义乌鼎丰置业有限公司借款45万元本金和利息9.9万元的归还，并非偿还田光新本案50万元借款本金和利息；3、2016年1月22日三方签订的债权转让协议合法有效，应受到法律保护。胡芳琴向一审法院起诉请求：1．判令鼎丰公司清偿胡芳琴借款本金500000元及利息570000元（从2014年11月29日起至2019年8月28日止按月息2分计算利息，从2019年8月29日至本金实际清偿之日止的利息按月息2分另计）；2．该案诉讼费用由鼎丰公司承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，第三人田光新作为甲方，鼎丰公司作为乙方签订了《借款合同》，约定：1.借款金额为500000元；2.借款期限为6个月，自2014年5月30日至2019年11月29日；3.借款利息月利率4.5分，按月结息，到期一次性归还；4.乙方同意将其所开发的浏阳鼎丰家居建材城21号一楼（沿禧和路，附平面图和建筑面积表）5号和借款额对应的商铺作为向甲方借款的抵押物，用作抵押物的和借款额对应的商铺按开盘价格30%计算。购房款可与借款冲抵；合同还对其他事项进行了约定。合同尾部，第三人田光新在甲方处签名，鼎丰公司在乙方处加盖公章，鼎丰公司法定代表人金法银在乙方法定代表人签字处签字。合同尾部还记载了：“汇款账号：金法银6222081208000201470工行义乌分行”。合同签订后，第三人田光新将500000元汇入胡芳琴的银行账户，胡芳琴在收到款项的次日将该款项汇入了鼎丰公司法定代表人金法银的账号为62×××71的银行账户，并在汇款摘要处注明：“借款”。借款后，胡芳琴陈述鼎丰公司依约向第三人田光新按照月利率4.5%清息至2014年11月29日，清息的方式是鼎丰公司将利息汇入胡芳琴的账户，由胡芳琴将该利息款项汇入第三人田光新的账户，第三人田光新对此予以认可，鼎丰公司称对清息情况不清楚。2014年8月12日，第三人田光新作为甲方与鼎丰公司作为乙方共同签订了《借款合同》，约定：1.借款金额为400000元；2.借款期限为3个月，自2014年8月12日至2014年11月11日；3.借款利息月利率4.5分，按月结息，到期一次性归还；4.乙方同意将其所开发的浏阳鼎丰家居建材城21号一楼（沿禧和路，附平面图和建筑面积表）106号和借款额对应的商铺作为向甲方借款的抵押物，用作抵押物的和借款额对应的商铺按开盘价格30%计算。购房款可与借款冲抵；合同还对其他事项进行了约定。合同尾部，第三人田光新在甲方处签名，鼎丰公司法定代表人金法银在乙方法定代表人签字处签字。合同尾部还记载了：“汇款账号：金法银6222081208000201470工行义乌分行”。合同签订后，第三人田光新将400000元汇入合同载明的指定账户。2016年1月22日，胡芳琴、鼎丰公司法定代表人金法银、第三人田光新对鼎丰公司与第三人田光新的借款进行结算，确认2014年5月30日借款50万元自2014年11月29日至2015年12月29日的利息为29.25万元（月息4.5分），2014年8月12日的借款40万元自2014年11月11日至2016年1月11日的利息为25.2万元（月息4.5分），两笔借款本息合计144.45万元。第三人田光新在该结算单上记载：“我对浏阳市鼎丰房地产开发有限公司144.45万元的债权转让给胡芳琴用于抵偿房款田光新2016年1月22日”，鼎丰公司法定代表人金法银记载：“同意抵房款，此款在我借入公司款中扣除（包括利息）共计144.45万元金法银2016.1.22”，胡芳琴在该结算单中记载：“同意抵23栋-121、-122、-123号房款壹佰肆拾肆万肆仟伍佰元正胡芳琴2016.1.22”。鼎丰公司陈述三方结算属实，但在结算时400000元的借款已经还清，为证实其陈述，其向该院提交了（2016）湘0181民初6513号民事判决书，该判决中记载2015年4月27日，胡芳琴根据金法银的要求通过其账户向第三人田光新的账户中汇入480000元，第三人田光新出具了《收条》，记载收到金法银借款本金400000元、利息80000元；胡芳琴陈述三方协商时因第三人田光新称该笔400000元借款尚未还清故将该笔借款也进行了结算，实质上当时该笔借款已经还清。案外人吴之文因商品房销售合同纠纷起诉鼎丰公司，并于2017年10月12日查封了浏阳市鼎丰家居建材城23栋-121、-122、-123、-132号四套商铺，并在与鼎丰公司达成调解后向该院申请执行。2018年1月6日，胡芳琴及其子姜锐向该院提出执行异议，该院裁定中止执行涉案商铺；2018年5月2日，吴之文向该院提起执行异议之诉，该院于2018年10月10日作出（2018）湘0181民初2643号民事判决书，判决准许执行位于浏阳市集里禧和路西侧浏阳市（实际标注的栋号为23栋）的-121、-122号商铺。胡芳琴、姜锐不符该判决向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）湘01民终717号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。关于还款情况，鼎丰公司向该院提交了该公司转账给第三人田光新的银行流水及该公司的现金明细账，记载自2015年1月16日至2015年10月31日，鼎丰公司共计向第三人田光新支付了604000元；第三人田光新、胡芳琴称该还款并非偿还该案借款，均为偿还鼎丰公司尚欠第三人田光新的其他借款，并陈述鼎丰公司（金法银）与第三人田光新之间共计发生过五次借贷关系，除了该案诉争借款外，其余四次分别为：1.2014年5月6日鼎丰公司向第三人田光新借款450000元，约定利息为月息4.5分，2014年12月18日，鼎丰公司法定代表人金法银偿还了第三人田光新借款本金450000元、利息99000元，该笔借款已经结清。为证实该笔借款存在的事实，胡芳琴向该院提交了第三人田光新与义乌市鼎丰置业有限公司的《借款合同》复印件，该合同尾部，第三人田光新在甲方处签字，义乌鼎丰置业有限公司在乙方处加盖公章，鼎丰公司法定代表人金法银签字；并提交了银行流水和个人业务凭证证实第三人田光新于2014年5月6日将350000元汇入胡芳琴账户，当日，胡芳琴将500000元汇入金法银账户的事实。2.2014年8月12日，鼎丰公司向第三人田光新借款400000元，约定利息为月息4.5分,2015年4月27日，鼎丰公司法定代表人金法银向案外人赖淑霞借款500000元后，支付了480000元给第三人田光新，其中借款本金400000元，利息80000元，该笔借款已结清。为证实该笔借款存在的事实，胡芳琴向该院提交了第三人田光新与鼎丰公司的《借款合同》复印件，该合同尾部，第三人田光新在甲方处签字，金法银在乙方法定代表人处签字；并提交了银行流水和个人业务凭证证实第三人田光新于当日将400000元汇入金法银账户的事实。3.2014年12月18日鼎丰公司向第三人田光新借款600000元，双方没有签订《借款合同》，该笔借款现已结清。为证实该笔借款存在的事实，胡芳琴向该院提交了中国工商银行汇款凭证及收据，拟证实第三人田光新于2014年12月18日将600000元汇入鼎丰公司的账户，鼎丰公司于当天向第三人田光新出具收据的事实。4.2015年1月15日，鼎丰公司向第三人田光新借款300000元，约定利息为月息4.5分,该笔借款现已结清。为证实该笔借款存在的事实，胡芳琴向该院提交了第三人田光新与鼎丰公司的《借款合同》复印件，该合同尾部，第三人田光新在甲方处签字，鼎丰公司在乙方处加盖公章，金法银在乙方法定代表人处签字；并提交了银行流水和个人业务凭证证实第三人田光新于当日将400000元汇入金法银账户的事实；同时，还提交了鼎丰公司向第三人田光新出具的收据，拟证实鼎丰公司收到借款的事实。另查明：1.浏阳市公安局于2017年12月1日对鼎丰公司控告王益民等人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪、抢劫罪予以受理，并于2018年5月17日出具《立案决定书》，决定对鼎丰公司被挪用资金案立案侦查；2.胡芳琴曾系鼎丰公司财务总监。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律的保护。鼎丰公司因经营需要，向第三人田光新借款500000元，有《借款合同》及银行流水为证，双方形成了真实、合法、有效的借贷关系，鼎丰公司应当及时向第三人田光新偿还借款。因借款合同系实践合同，故借款日期应为借款实际交付的日期而并非《借款合同》签订的日期。双方约定利息为月利率4.5%，该利率约定超过了年利率不得超过24%的限制性规定，应予以核减；已支付部分超过了年利率不得超过36%的限制性规定，超过部分应当折抵借款本金。因胡芳琴、第三人田光新均认可鼎丰公司按照月利率4.5%清息至2014年11月29日，故经过折抵，截至2014年11月29日，鼎丰公司尚欠第三人田光新的借款本金为362405.38元。具体计算方式如下：            2014.5.31借款本金400000                  还款时间              尚欠本金              应付利息              还款金额              计算天数              抵扣本金                  2014.6.30              400000              12000              18000              30天               6000                  2014.7.30              394000              11820               18000              30天               6180                  2017.8.30              387820              12022.42              18000              31天               5977.58                  2017.9.30              381842.42              11837.12              18000              31天              6162.88                  2017.10.30              375679.54              11646.07              18000              31天              6353.93                  2017.11.29              369325.61              11079.77              18000              30天              6920.23                  备注：应付利息是以尚欠本金为基数，按年利率36%（日利率为36%/360）自欠款之日起计算至还款之日止，还款金额是当日实际还款的数额，抵扣本金=还款金额-应付利息。经折抵，鼎丰公司尚欠借款本金362405.38元（369325.61-6920.23）及自2017年11月30日起按月利率2%计算的利息。      鼎丰公司辩称其向第三人田光新偿付了604000元，已结清该案借款，该院认为，鼎丰公司向第三人田光新付款的时间均为2015年1月16日之后，而在2015年1月16日之前，鼎丰公司（金法银）与田光新除了该案借款往来外还另有4笔借款，总金额达175万元，且该4笔借款至今均已结清，鼎丰公司向该院主张的付款金额远小于第三人田光新另4笔借款中向其出借的金额，故该院对鼎丰公司的该项辩称不予采信。2016年1月22日，胡芳琴、鼎丰公司、第三人田光新进行的结算，实质系第三人田光新将其对鼎丰公司的债权转让给胡芳琴，胡芳琴与鼎丰公司达成了以物抵债的协议。当事人达成以物抵债的协议，可以构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意。该案中，依据三方清算，胡芳琴与鼎丰公司并未达成消灭原有债权债务的合意，故涉案以房抵债协议应属新债清偿。在新债清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿的义务，旧债务才归于消灭。新债务、旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以新债的债务人是否按照约定全面义务为依据，若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。该案中，案外人吴之文就涉案房屋申请法院强制执行，导致胡芳琴并未合法、有效的取得涉案房屋的所有权，从而致使胡芳琴与鼎丰公司的以房抵债协议目的不能实现；由于第三人田光新已将诉争债权转让给胡芳琴并以三方结算的方式通知了鼎丰公司，债权转让已发生法律效力，故胡芳琴有权请求鼎丰公司继续履行偿还借款本息的义务。鼎丰公司认为其控告胡芳琴的刑案尚未审结，要求该院中止审理或驳回起诉，该院认为，该案借款系第三人田光新与鼎丰公司之间的经济往来，该往来有银行流水、《借款合同》为证，真实、有效；胡芳琴为涉案债权的受让方，故该案的审理不需要以挪用鼎丰公司资金一案的审理结果为依据。对于鼎丰公司的该项辩称，该院不予采信。胡芳琴要求鼎丰公司支付律师费，但并未向该院提交相关委托代理合同和发票予以证实，该院对其该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、鼎丰公司在该判决生效后十日内偿还胡芳琴借款362405.38元及利息（利息以362405.38元为基数从2014年11月29日起至实际履行之日止按年利率24%计算）；二、驳回胡芳琴其他的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费14430元，减半收取7215元，由胡芳琴负担1985元，由鼎丰公司负担5230元。二审中，胡芳琴在上诉状中书面认可本案诉争50万元借款已按月利率4.5收取利息5个月计112500元，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有二个。一是本案所涉50万元本息鼎丰公司是否已经偿还；二是本案所涉借款本金是40万元还是50万元。现分述如下：关于本案所涉借款50万元是否已经清偿的问题。二审中，鼎丰公司主张该笔借款已于2014年12月18日偿还。偿还方式为2014年12月18日鼎丰公司从公司账号转60万元给公司法人金法银个人账号，当日从金法银个人账号由胡芳琴经手转款54.9万元给田光新。对此，胡芳琴的解释为该54.9万元系对2014年5月6日，金法银对义乌鼎丰置业有限公司所欠田光新45万元本金和9.9万元利息的偿还，并非偿还本案的借款。在胡芳琴提出上述解释说明后，鼎丰公司未能作出客观说明和提供其他证据加以佐证。同时鼎丰公司（金法银）与田光新除了本案借款往来外，还另有4笔借款，总金额达175万元。金额能够包含鼎丰公司提出的60.4万元。故本院对胡芳琴主张该60.4万元是偿还第三人与鼎丰公司之间另外借款本息的事实予以认可，对鼎丰公司主张已经偿还该50万元借款本息的辩解不予采信。二是关于本案所涉借款金额问题。根据胡芳琴的诉讼请求、鼎丰公司向田光新所签订的《借款合同》确定的金额以及一审法院在认定事实中所列的金额均50万元，但一审法院以40万元本金为基准进行判决计算有误，本院予以纠正，确认借款本金为50万元。根据胡芳琴书面确认该50万元中，田光新已按月利率4.5%收取6个月的利息，其中超过年利率36%的部分依法抵扣本金，经本院确认应当核减本金48513.08元，鼎丰公司尚欠第三人田光新借款本金451486.9元。具体计算方式如下：            2014年5月31日借款本金500000元                  还款时间              尚欠本金              应付利息              还款金额              计算天数              抵扣本金                  2014．6．30              500000              15000              22500              30              7500                  2014．7．30              492500              14775              22500              31              7725                  2014．8．30              484775              14543.25              22500              31              7956.75                  2014．9．30              476818.25              14304.55              22500              30              8195.45                  2014．10．30              468622.8              14058.68              22500              31              8441.32                  2014．11．30              460181.48              13805.44              22500              30              8694.56                  备注：应付利息是以尚欠本金为基数，按年利率36%（日利率为36%/360自欠款之日起计算至还款之日止，还款金额是当日实际还款的数额，抵扣本金=还款金额-应付利息。经折抵，鼎丰公司尚欠借款本金451486.9元(460181.48-8694.56)及自2014年11月30日起按月利率2%计算的利息。      关于其它费用。本案中虽田光新与鼎丰公司在借款时约定有利息及实现债权的其他费均由借款人鼎丰公司承担，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，本案中因借款人已支付了年利率36%的利息，故对于胡芳琴的关于律师费用的上诉请求本院不予支持。关于鼎丰公司、田光新、胡芳琴之间所签订《债权转让及抵债协议》在抵债不能的情况下，债权转让是否成立的问题。一审法院已作了详尽的阐述，本院予以认可，二审中不再赘述。综上，浏阳市鼎丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；胡芳琴的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但判决金额错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8045号民事判决第二项；二、变更湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8045号民事判决第一项为浏阳市鼎丰房地产开发有限公司在该判决生效后十日内偿还胡芳琴借款451486.9元及利息（利息以451486.9元为基数从2014年11月29日起至实际履行之日止按年利率24％计算）；三、驳回胡芳琴的其他诉讼请求；四、驳回浏阳市鼎丰房地产开发有限公司的上诉请求。一审案件受理费7215元，二审案件受理费14430元，共计21645元；由上诉人浏阳市鼎丰房地产开发有限公司承担18000元，上诉人胡芳琴承担3645元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年五月十八日法官助理钟宇卓书记员张颖