重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2586号上诉人（原审被告）：重庆红岛置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路218号附44号，统一社会信用代码9150010762192750Q。法定代表人：陈怀增，总经理。委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪腾，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余哲宽，男，1973年12月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：颜捷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜励，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆红岛置业有限公司（以下简称红岛公司）因与被上诉人余哲宽商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初74号民事判决与民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人红岛公司的委托诉讼代理人徐海仁、汪腾，被上诉人余哲宽的委托诉讼代理人颜捷、颜励参加了诉讼。本案现已审理终结。红岛公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回余哲宽的第二项诉讼请求，并由余哲宽承担鉴定费用；2.一二审诉讼费用由余哲宽承担。事实和理由：一、本案一审案由为“商品房预约合同纠纷”，但一审法院认定红岛公司应承担缔约过失责任，违反了不告不理原则，属于程序错误。《民事案件案由规定》对商品房预约合同纠纷和缔约过失责任纠纷分别进行了规定，二者属于不同的民事案由。二、房屋差价损失不属于违反预约合同产生的损失，一审判决红岛公司赔偿房屋差价损失属于法律适用错误。（一）预约合同指向的合同内容是磋商订立本约，而不是交付房屋，因此违反预约合同并不必然产生房屋差价损失。（二）实践中，预约合同往往采取定金条款作为担保，采取定金罚则向预约合同的违约方主张救济。（三）余哲宽主张的房屋差价损失与本案未能签订本约合同之间不具有因果关系。双方签订认购书时，红岛公司已向余哲宽披露了案涉房屋设有抵押限制，签订认购书后，红岛公司也一直积极融资以解除抵押。根据重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第35条规定，红岛公司不存在故意违约，也没有给余哲宽造成房屋差价损失，因此一审适用法律错误。三、一审法院认定案涉房屋在2016年12月的市场价值为9950元/㎡存在事实认定错误。红岛公司在一审庭审结束后发现一份红岛公司与案外人段高强于2016年11月25日签订的《红岛·两岸首座认购书》，载明段高强购买两岸首座房屋单价为9114.38元/平方米。段高强购买的房屋与案涉房屋属于同一栋楼，签订时间与一审法院认定的案涉房屋市场价值时间较为接近，且红岛公司在2016年11月25日至2016年12月31日期间未再对外签订该项目认购书。余哲宽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、一审法院不存在程序错误，本案为商品房预约合同纠纷，红岛公司违反了预约合同的约定，导致双方没有签订本约，一审法院认定红岛公司承担缔约过失责任并无不当。至于商品房预约合同纠纷与缔约过失责任纠纷在案由上的分类，不影响责任认定，不论是法律条文还是法律理论，都没有规定预约合同不能追究缔约过失责任。二、本案评估的房屋差价为红岛公司违反预约合同给守约方造成的损失。余哲宽基于认购合同所产生的权利是对将来订立本约的一种期待权，并在这种期待下放弃了与其他同类对象交易的机会。因丧失交易机会而遭受损失，定金罚则明显不能弥补。三、案涉房屋2016年12月的市场价值应远高于双方认购书约定的售价，双方当事人共同委托评估机构对房屋价值进行评估，本案应当按照评估结果认定2016年12月的房屋市场价值。余哲宽向一审法院提出诉讼请求：1.判决红岛公司双倍返还定金80000元；2.判令红岛公司赔偿房屋差价损失，具体损失金额以司法评估为准。一审法院认定事实：2016年10月21日，余哲宽与红岛公司签订《红岛·两岸首座认购书》，约定由余哲宽认购红岛公司开发的两岸首座名义层17层06、07号房屋，建筑面积186.13平方米，认购单价9200元/平方米，认购总价1712396元；买方同意签订认购书时向卖方支付定金10000元，并于七个工作日内另行支付定金30000元；买方同意于认购书签订之日起60日内到卖方销售现场按约定付款方式交清房款或首期款及税费等代收费，并与卖方签订《商品房买卖合同》及补充协议；买方确认在签订认购书前已知悉该商品房已经设置在建工程抵押，卖方保证在签订《商品房买卖合同》及补充协议时该商品房已经解除在建工程抵押。协议签订当日，余哲宽向红岛公司支付了定金10000元，后又于2016年10月31日支付定金30000元。前述约定的签约期限届满后，因案涉房屋上的抵押未解除，双方未能签订《商品房买卖合同》及补充协议。余哲宽称红岛公司在其后直至发送解除通知前多次要求余哲宽继续等待抵押解除以便签约，但并未举示相应证据。2018年11月23日，红岛公司向余哲宽邮寄了《关于解除的通知》，称红岛公司因自身原因无法与余哲宽签订《商品房买卖合同》，故决定解除《红岛两岸首座认购书》，请余哲宽在2018年11月30日前与红岛公司联系办理后续手续，红岛公司承诺将双倍返还已付定金。余哲宽认可收到该函件。依余哲宽申请，该院委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司对案涉房屋在2016年12月的市场价值进行了司法评估，该公司于2019年11月18日出具评估报告，载明案涉房屋在2016年12月的建筑面积单价为9950元／平方米。因司法评估需要，该院依职权调取了案涉房屋的不动产权登记信息，该登记信息显示案涉房屋现登记坐落地为重庆市江北区。双方确认截止一审法庭辩论结束前，案涉房屋的抵押登记尚未解除。一审法院认为：双方签订的《红岛两岸首座认购书》属预约合同，预约合同系双方为缔结本约而预先订立的合同，违反预约合同应承担本约的缔约过失责任，而违反本约则应承担本约约定的违约责任，二者在责任形式、违约后果均存在不同。缔约过失责任的范围应限于信赖利益的损失，即赔偿守约方因相信违约方会遵守预约合同的约定与其签订本约，但违约方实际未履行该义务而给守约方带来的损失。具体到本案，首先余哲宽无权主张红岛公司赔偿房屋2018年11月市场价格与订立认购书时约定的价格之间的差价损失，因为此差价损失属一方根本违反本约即商品房买卖合同而给守约方带来的损失，但本案双方并未签订商品房买卖合同。其次，《红岛两岸首座认购书》约定了双方应在60日内即2016年12月20日前签订本约，红岛公司保证在签订本约前案涉房屋上抵押已经解除，余哲宽基于对红岛公司的信任等待至2016年12月20日，但期限届满后红岛公司并未与余哲宽订立本约，故余哲宽因信任红岛公司而丧失了在该60日期间内与他人订立合同的机会，如同类型房屋市场价值在该期间内上涨，则房屋上涨的差价属信赖利益的损失范围内，红岛公司应予以赔偿。最后，余哲宽声称红岛公司通知其继续等待至抵押解除之日，但并未举示证据予以证明，也就是说余哲宽可预见的损失应截止到2016年12月20日，此后余哲宽可选择继续等待亦可选择另行购房，该选择并未受红岛公司的限制或影响，因此如果存在损失，不应由红岛公司承担。红岛公司于2018年11月23日向余哲宽发出了解约通知，而余哲宽同意解除合同，故该院确认认购书于该日解除。红岛公司同意双倍返还定金，对余哲宽的该项诉讼请求，该院予以支持。关于余哲宽主张的房屋差价损失，现经司法评估确定案涉房屋在2016年12月的市场价值为建筑面积9950元/㎡，而签订认购书时双方约定的建筑面积为9200元/㎡，即此期间案涉房屋每平方米涨价750元，案涉房屋建筑面积为186.13平方米，房屋差价合计139597.5元。根据前述分析，红岛公司应赔偿余哲宽该损失，又因红岛公司同意适用定金罚则，而双倍返还定金具有赔偿损失的作用，故在计算房屋差价损失时，应扣除额外返还的定金40000元，对余哲宽主张的房屋差价损失，该院支持在99597.5元内予以赔偿，对超出部分不予支持。一审法院判决：一、红岛公司于判决生效之日起五日内双倍返还余哲宽定金80000元；二、红岛公司于判决生效之日起五日内赔偿余哲宽房屋差价损失99597.5元；三、驳回余哲宽的其他诉讼请求。案件受理费4593.96元，减半收取2296.98元，由红岛公司负担1144.97元，由余哲宽负担1304.1元；鉴定评估费13900元，由红岛公司负担。二审中，红岛公司举示了案外人段高强与红岛公司签订的认购书及房号确认单，拟证明该交易房屋与案涉房屋属同一栋、签约时间接近，房屋市场价值为9114.38元/㎡，一审法院认定案涉房屋在2016年12月的市场价值为9950元/㎡属于事实认定错误。余哲宽质证认为：认可证据的真实性，但不属于新证据，也不能达到红岛公司的证明目的，认购书记载段高强认购的房屋单价原为16800元/㎡，实际认购价9114.38元/㎡是受董事会特批的折扣价，本案评估价格低于市场价格。因该证据系案外房屋的交易资料，本院对其关联性不予确认。另查明：余哲宽与红岛公司所签认购书约定：买方未在约定的时限内付清房款（或首期款）的，以及未按约定与卖方签订所认购房屋的《商品房买卖合同》及补充协议，或不履行本《认购书》的条款，卖方有权将该商品房另行出卖给第三方，买方已支付的定金将不予退还。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为红岛公司是否应当向余哲宽赔偿房屋差价损失99597.5元。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据前述法律及司法解释规定，商品房买卖认购协议的违约责任，当事人约定了定金条款的，应当适用定金罚则为一般处理原则。其次，余哲宽主张定金责任之外的损失赔偿，应当就其实际产生的损失事实承担举证责任，其通过评估确定的拟制房屋差价，并非其实际产生的损失。第一，房屋认购仅是双方在缔结房屋买卖合同过程中的磋商行为，其合同目的及履行行为即为签订商品房买卖合同。余哲宽基于信赖红岛公司会如期订约，而采取的预约合同的履行行为，或者为本约订立的准备行为，如资金筹备及差旅安排等，因红岛公司违约而产生相应损失，该类损失为余哲宽预约合同项下的信赖利益损失。在本约尚未订立时，不存在双方付款交房履约行为的可能，不存在本约项下的履行利益，也即不存在房屋上涨利益或差价损失。余哲宽主张的房屋差价利益，只有在商品房买卖合同订立且双方履行之后才可能产生，基于认购协议不能直接产生该利益，也就不存在该项损失。第二，预约合同系为将来订立本约而为，往往发生于直接签订本约条件不具备的情形。案涉认购协议订立时，红岛公司明确告知认购房屋处于抵押状态，交易存在障碍，该认购商铺的现实条件致其履约的风险程度有别于市场一般待售商品房，双方为此约定了60日解封准备期限及定金责任，且明确约定如余哲宽违约则定金不退。本案未能订立本约的事实原因即为红岛公司未能解除房屋查封，其违约行为确实客观存在，但同时体现了认购协议披露的交易风险，本案亦不存在红岛公司以恶意违约行为谋取价差利益的情形。因此，从合同对等、双方预期及交易安排等方面看，本案预约合同项下的违约责任，不能体现违约方应赔偿截止约定签约日的房屋差价涨跌损失。综上所述，红岛公司关于不应向余哲宽支付房屋差价损失的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初74号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初74号民事判决第二、三项；三、驳回余哲宽的其他诉讼请求。一审案件受理费2296.98元，由余哲宽负担1459.98元，重庆红岛置业有限公司负担837元，鉴定评估费13900元，由余哲宽负担；二审案件受理费2289.94元，由余哲宽负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年五月二十二日法官助理  秦金星书 记 员  李白露