山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终458号上诉人（原审原告）：山东华贺置业有限公司，住所地山东省枣庄高新区天安一路。法定代表人：孔祥建，执行董事。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳超，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市新兴南路42号。法定代表人：程杰，总经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李大成，男，1965年8月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪良友，江苏新高的律师事务所律师。上诉人山东华贺置业有限公司（以下简称华贺公司）因与被上诉人滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）、李大成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华贺公司委托诉讼代理人颜道銮，被上诉人李大成委托诉讼代理人李伟龙到庭参加诉讼，被上诉人大力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华贺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判支持一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决部分认定事实错误。1.一审判决第6页认定：涉案工程虽未竣工验收但已实际交付使用。一审判决对涉案工程这一事实认定与客观事实不符。涉案工程(地下车库)并未交付使用，一审二次庭审中上诉人均提出口头申请，请合议庭组织一审当事三方现场勘验，但始终未获支持，一审判决涉案工程已实际交付使用，无事实依据。因为，上诉人一审并非对1#楼、5#楼的全部工程施工质量提出不合格主张，而仅对地下车库地面维修，该涉诉地下车库工程确未实际交付使用，也未进行竣工验收。2.一审不当适用法官释明权，致使判决论证与判决结果矛盾。一审法官庭审中向上诉人释明是否变更诉讼请求，将上诉人一审诉讼请求：判令被告及第三人返修炬山花苑小区1号楼及5号楼地下车库工程(预算价格暂定112.4万元)予以变更。上诉人认为上诉人的一审诉讼请求，已非常明确具体，无变更诉讼请求之必要。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，该条规定是典型意义上的法官释明权。一审判决第7页认定：本案中，原告向该院提交枣庄市工程建设管理公司向被告发送的“炬山花苑小区1#、5#及车库工程，1#楼顶及车库大面积漏水，质量不合格，必须返工”的整改通知，能够证实施工人施工的车库存在漏水等质量不合格，根据上述法律规定，本案第三人李大成作为实际施工人应对涉案工程中车库漏水等存在的质量缺陷按照合同约定或相关法律规定的质保期内进行无偿修理或返工。根据上述一审认定事实可以看出，上诉人一审主张的法律关系的性质与一审合议庭根据案件事实作出的认定并非不一致，即上诉人主张的是工程“返修”(预算价格暂定112.4万元)，一审判决主文论证的也是“应当无偿修理或返工”，二者并不矛盾。因此，一审法官释明，上诉人变更诉讼请求，显属不当。判决驳回上诉人的一审诉讼请求，判决论据、论证与判决结果矛盾。一审判决关于法官释明问题，不仅存在以上不当释明，本案一审法官对正确的适用释明权还存在以下不当，诸如，针对上诉人一审提交的《工程预(结)算书》，一审法官仅以被告及第三人均不认可，原、被告及第三人应共同委托相关鉴定机构就涉案工程质量进行鉴定或作出司法评估。基于上述认定，一审对该《工程预(结)算书》未予支持。一审法官对上诉人一审提交法庭的上述证据的类型、效力、证明对象、举证方式等难以分清或该举证的却未举证，或所提交的证据在程序上不合乎规则，或证据形式不合格，此时，应对上诉人的举证进行适度的指导，对当事人举证责任的分配作出释明，即由谁对工程返修费用提出鉴定申请并交付审计费用，共同委托审计机构鉴定，出具审计结果，这才是正确的适用法官释明权。而一审法官庭审过程中并未这样做，特别是在第三人答辩第三条中提出要求三方现场鉴证是否存在质量问题，上诉人提出现场勘验的情况下。二、一审判决适用法律不当。一审判决在法律适用部分，适用的是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条，二者均为程序法之规定，对于应当引用的《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条实体法之规定，只在判决书主文部分引用，但在判决结果部分，根本未提及。因此，一审判决结果错误，法律适用不当也是原因之一。李大成辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定，上诉人应承担举证不能的后果。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人擅自使用工程再主张工程质量问题不能成立。三、根据《合同法》第二百七十二条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，结合本案事实涉案房屋于2012年交付使用，已过质保期，上诉人没有提供实质有效证据，我方诉前未收到过异议的证据或异议，上诉人没有实质证据证明其诉状中地下车库漏水问题，也没有直接证据是因被上诉人及第三人一方原因造成。因质量问题如存在是多方面的，原因可能是勘察、设计、甲方自我使用不当或是自然事故等原因，根据不同原因应由不同的责任主体进行承担。上诉人主张的监理通知单被上诉人与第三人从未收到，双方因工程款纠纷存在另一案件（2017）鲁0403民初1979号，该案件已查明涉案房屋已交付，并未出现上诉人陈述的质量问题，涉案工程施工至今已8年，上诉人尚拖欠被上诉人工程款近500万元未付，上诉人提起本案诉讼属于恶意诉讼，浪费司法资源。另关于监理发出的通知，根据民事证据若干规定，通知制作相关人员应到法庭接受询问核实有关事实，否则该通知存在真实性、合法性的问题，我方有理由怀疑上诉人与监理存在串通。综上，上诉人没有证明是什么部位、地点、时间存在质量问题（是否属于），也没有证明质量问题在质保期内，也没有证明质量问题由施工方单方原因造成，也可能是勘察、设计、自我使用、自然事故造成。上诉人一审中提出的第一项诉请数据是上诉人单方制作，相关费用并未支付，也没有其他证据佐证，上诉人可任意申请维修内容及金额。根据本案目前材料无法证明是否存在质量问题及质量问题发生的原因及承担的主体及发生的时间、是否发生在保修期内。上诉人的请求不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，如上诉人认为可能存在质量问题的部分属于地基基础工程及主体结构，上诉人应举出实际证明或具体的法律规定。在被上诉人李大成向上诉人主张工程款案件中上诉人已将防水部分工程款扣除，该部分施工是由上诉人找第三方施工。大力公司书面辩称，不同意上诉人华贺公司二审提出的鉴定申请；请求驳回上诉，维持原判。华贺公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告及第三人返修炬山花苑小区1号楼及5号楼地下车库工程款暂定112.4万元；2.诉讼费用由被告及第三人承担。一审法院认定事实：因原告华贺公司拟建设炬山花苑小区建设工程，江苏国丰建筑工程公司与其接洽并承揽该工程的施工（未签订施工合同），第三人李大成是江苏国丰建筑工程公司的实际施工队，在该工程中具体实施施工，后来，江苏国丰建筑工程公司退出施工。原告华贺公司于2010年9月26日与被告大力公司（承包商）签订了《炬山花苑小区建设工程施工合同》，合同约定将炬山花苑小区工程的1#、5#楼交由被告大力公司承建，工程地点枣庄新城区，工程承包范围：土建、安装及部分装饰工程，不含门窗、外墙保温，涂料。开工日期：2010年10月1日；竣工日期：2012年1月15日；合同总价款以最终审定价为准；保修期限及保修金的返还：保修期从工程竣工之日起，土建2年、防水5年、安装工程（电气管线、给排水管线）2年、共用部分工程（室外上下水、道路等）2年、供热供冷工程为2个采暖期采冷期；质量保修金的返还：工程竣工移交满一年后无质量问题，返审计结算值的1％；满两年后若无质量问题，返审计结算值的1％；其余质保金全部满五年扣除应扣款后全部返还等内容。合同签订后，第三人李大成对涉案工程继续施工。2011年1月18日，第三人李大成与被告大力公司签订一份《工程承包合同》工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准均同上述施工合同，合同还约定了双方的责任和义务，以及工程款由大力公司过付和管理费按工程结算造价的1%比例提取。第三人李大成对上述工程施工完成后，双方至今没有进行竣工验收。2013年7月份，炬山花苑小区业主陆续开始上房，实际交付使用。2017年3月9日，枣庄市工程建设管理公司向原告发送通知一份，内容为：滕州市大力建筑安装工程有限公司：你公司承担施工的炬山花苑小区1#、5#及车库工程，1#楼顶及车库大面积漏水，质量不合格，必须返工。但原告未提交相关证据证明将该份整改通知发送给被告大力公司及第三人李大成。2019年1月29日，枣庄市建筑工程质量监督站给华贺公司、大力公司、枣庄市工程建设监理公司发出一份《建设工程（质量）整改通知单》，该整改通知单载明：炬山花苑1#、2#、3#、5#工程，经检查存在下列质量问题：1、1#屋面及女儿墙防水破损严重，大面积出现空鼓现象，造成顶层楼梯间墙体多处出现渗漏现象；2、1#顶层楼梯间防火隔墙未按设计要求施工；3、1#走廊幕墙未做防火封堵，且未提供幕墙相关施工资料……。原告华贺公司单方制作一份《工程预（结）算书》，工程名称：炬山花苑地下车库地面维修，工程费用1,124,342.88元。被告大力公司及第三人李大成对该工程预结算书均不予认可。一审法院认为，根据已经查明的事实，第三人李大成与被告大力公司签订了《建设工程承包合同》，名义上系被告大力公司承包原告华贺公司工程，实质上是被告大力公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的第三人李大成，并由李大成根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。该合同虽为无效，但各方对第三人李大成已经实际履行，涉案工程已由李大成实际施工完成，华贺公司、大力公司对此亦认可，李大成为工程实际施工人这一事实并无异议。涉案工程项目虽未经竣工验收但已实际交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。被告大力公司系涉案工程的承包人，第三人李大成系实际施工人，是建筑产品的直接生产者，其应对建设工程的质量负有直接和最终的责任。施工人除对自己的施工质量负责外，还要对施工过程中使用的建筑材料、设备等承担一定的检验义务。施工人违反这些义务，都要承担建设工程的质量缺陷责任。除非施工人有证据证明建设过程出现的质量缺陷完全是由于建设单位、勘察单位、或者设计单位的过错造成的。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据上述法律规定，承包人对因自身原因造成的建设工程质量缺陷应进行无偿修理或者返工、改建，使建设工程的质量符合合同的约定标准及国家规定的强制性标准的规定，施工承包人在建筑物、构筑物的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程负有质量担保责任，只要地基基础工程和主体结构工程在设计年限内发生质量缺陷，施工承包人均应当承担质量缺陷责任。本案中，原告向该院提交枣庄市工程建设管理公司向被告发送的“炬山花苑小区1#、5#及车库工程，1#楼顶及车库大面积漏水，质量不合格，必须返工”的整改通知，能够证实施工人施工的车库存在漏水等质量不合格，根据上述法律规定，本案第三人李大成作为实际施工人应对涉案工程中车库漏水等存在的质量缺陷按照合同约定或相关法律规定的质保期限内进行无偿修理或返工。关于原告主张的维修费用112.4万元，因原告提交的系其单方制作的《工程预（结）算书》，被告及第三人对该报告均不认可，原、被告及第三人应共同委托相关鉴定机构就涉案工程质量进行鉴定或作出司法评估，故原告现主张被告及第三人支付修复费用112.4万元的请求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告山东华贺置业有限公司的诉讼请求。案件受理费14,916元，由原告山东华贺置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。被上诉人李大成提交涉案工程1、5号楼拨款明细复印件，系上诉人在（2017）鲁0403民初1979号案件提供，证明本案争议防水工程问题是上诉人找第三人施工，且工程款已从应给付我方工程款中扣除，2011年7月25日扣除5万元，2011年11月14日扣5万元，2011年1月27日扣8万元。上诉人华贺公司质证认为，该证据应在一审提交，该证据不能证明被上诉人证明目的，被上诉人李大成是本案实际施工人。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人华贺公司自认涉案工程未经竣工验收。已生效的（2017）鲁0403民初1979号判决亦认定：涉案工程虽未经竣工验收但已实际交付使用。因此，上诉人华贺公司主张涉案工程1号楼及5号楼地下车库漏水、地面开裂维修费用的诉请，不符合上述规定，本院不予支持。对上诉人华贺公司二审提出的工程维修费鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人华贺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14916元，由上诉人山东华贺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 李政远审判员 邵明伟二〇二〇年五月二十二日书记员 张 婕