四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1305号 上诉人（原审原告）：王建，男，1971年10月13日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪梅，四川子归律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：俞张富，董事长。 委托诉讼代理人：张永良，浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人：杨洪，男，1971年9月2日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 原审第三人：张孝进，男，1969年10月12日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 上诉人王建因与被上诉人杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称凌飞公司）、原审第三人杨洪、原审第三人张孝进建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2017）川0524民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王建的委托诉讼代理人许中强、陈雪梅，被上诉人凌飞公司的委托诉讼代理人张永良到庭参加诉讼，原审第三人杨洪经本院公告传唤，原审第三人张孝进经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王建上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人还应支付上诉人王建工程款1303529元及以1303529元为基数自2016年3月18日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息，本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审错误认定涉案土建工程C9、C10、C11三标段内的绿化工程独立于LH4标段绿化工程之外，进而错误将上诉人施工的绿化工程分为C9、C10、C11标段和LH4标段并分别计算工程款。2.四川旭日工程项目管理有限公司在其《基本建设工程造价鉴定报告》中将上诉人施工的LH4标段绿化工程分为C9、C10、C11标段和LH4标段，分别作出造价鉴定，其将工程分段没有事实依据和法律依据。上诉人对工程造价总的没有意见，但分段超越鉴定机构的业务范围和一审的委托范围。对于土建C9、C10、C11标段内的绿化工程是否包含在LH4标段以内，是专业问题，应由具有专门知识的人依法出庭说明，一审未向上诉人释明，上诉人疏忽申请专家证人出庭说明。庭审中，上诉人称一审未支持结算单中第7、8、9项费用即铁丝网货款50000元、资料费356436元以及其他款项50000元。 被上诉人凌飞公司答辩称：C9、C10、C11标段是上诉人记载的标段，是自认，具有法律效力，该三个标段与LH4标段是不同标段，鉴定资料都是王建提供的。上诉人二审也申请证人出庭，不属于二审新证据，其庭审补充的三个费用在一审中未主张，二审不应支持。 被上诉人杨洪未答辩。 被上诉人张孝进未答辩。 王建向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款2292345元并支付利息（利息应从起诉之日起计算至实际偿还清款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定：2011年2月14日，以案外人四川纳黔高速公路有限责任公司（以下简称“纳黔高速公路公司”）为发包人、被告凌飞公司为承包人，双方签订了《合同协议书》，约定案外人纳黔高速公路公司将厦门至成都公路（国家高速公路网横线16）四川省石坝（纳黔界）至（Ｋ47＋697.7-Ｋ66＋850桩号）发包给被告凌飞公司，签约合同价4097252元等。2011年7月25日，被告凌飞公司（甲方）与第三人张孝进（乙方）签订《工程项目经济承包协议书》，约定第三人张孝进挂靠于被告凌飞公司实施该案涉工程，工程造价4097252元等，第三人张孝进将案涉工程转包给第三人杨洪，第三人杨洪除将案涉工程分包给案外人杨坤实际施工部分后，案外人杨坤退场。案外人杨坤曾作为原告向广东省深圳市福田区人民法院起诉被告凌飞公司、被告杨洪承揽合同纠纷一案，诉请二被告连带支付部分工程款及利息等。2018年6月19日，经广东省深圳市中级人民法院终审判决，维持广东省深圳市福田区人民法院的（2015）深福法民二初字第15553号民事判决，该判决已确认该案被告杨洪于前期已从个人账户支付该案原告杨坤工程款950000元的事实，并主要以合同相对性为由，判决由该案被告杨洪支付该案原告杨坤相应工程款（1177853元）并赔偿相应利息等，驳回了该案原告杨坤的其他诉讼请求等。 在案外人杨坤对案涉工程实际施工过程中，第三人杨洪从原告王建处购买绿化工程相关设备、材料等，待案外人杨坤退场后，2011年11月22日，第三人杨洪作为纳黔路“CH4”标的甲方签字人员，与原告王建（乙方）签订《协议》，《协议》载明：“甲方：纳黔路CH4标，乙方：王建：经双方协商签订如下协议：1、绿化方式：纳黔路CH4标，上边坡CF网绿化。2、单价：每平方米54元。3、计量与支付验收：按CH4标绿化合同内容和要求，同步计量验收，同比例支付，按实际面积计算。4、工程期间一切费用由乙方负责（包括安全事故等）。5、未尽事宜，双方协商解决。本协议双方签字生效，完工后自动作废。”原告王建遂按第三人杨洪指示，入场施工，至2012年11月底完工交付。工程资料员曾玲、唐莉由原告王建聘请或推荐。《合同协议书》上载明的承包人项目经理“章卫丽”未参与工程施工过程。 2015年2月1日，第三人杨洪以案涉工程项目经理（负责人）身份与原告王建（班组负责人）进行结算，签订了《杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速LH4合同段边坡生态防护工程班组结算单》（以下简称“《结算单》”），经结算，第三人杨洪应支付完成工程金额合计4278345元，已支付金额1986000元，应支付完成工程余额合计2292345元，该《结算单》上载有“说明：后期竣工审计时，工程数量如果出现增减，则以上工程量也与项目部同时变化，最终以审计数量为准”。第三人杨洪在上述《协议》《结算单》上其签名处均加盖“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速LH4项目经理部”字样印章，庭审中，被告凌飞公司对该印章真实性提出异议，但自愿放弃对其真实性提出鉴定申请。庭审中，原告王建认可已收到全部由第三人杨洪支付的工程款为1986000元。 2013年11月14日《四川省石坝（黔川界）至纳溪公路工程项目计量支付审核表》载明案涉合同项目（ＬＨ4）原合同净价3902145元，累计变更金额-148769元，变更后合同净价3753376元，工程款到本期末累计完成3653375元，到上期末累计完成3651284元，本期完成2091元，实际支付80435.01元；2013年11月19日中国建设银行客户专用回单显示，有一笔付款人为案外人纳黔高速公路有限责任公司、收款人为第三人杨洪、转账金额为80435.01元、用途为劳务费的银行交易，并附有《委托书》一份，载明：“四川纳黔高速公路有限责任公司：因支付民工工资，现委托四川纳黔高速公路有限责任公司将杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4项目经理部第4期工程款支付以下账号：开户行：四川省雅安市雨城区河北信用社，户名：杨洪，账号：62×××72。由此产生的一切责任和后果由杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔经理高速ＬＨ4项目经理部承担，与四川纳黔高速公路有限责任公司无关。特此委托！委托人：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4项目经理部。二〇一三年十一月十八日。”该《委托书》的“委托人”处加盖“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4项目经理部”字样印章。此外，国家开发银行四川省分行等银行的电汇凭证（回单）、收据等证据显示，有多笔付款人为案外人纳黔高速公路公司、收款人为杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4合同段项目经理部的银行交易、及案外人纳黔高速公路公司以扣款方式列明收取的杭州萧山凌飞环境绿化公司纳黔高速ＬＨ4段劳务工工资保留金、质保金、扣回借款等。庭审中，被告凌飞公司陈述其已支付与第三人张孝进的工程款为2365100.98元，包括指示交付与第三人杨洪的部分，并陈述已收取的案外人纳黔高速公路公司支付的工程款为230余万元。 诉讼中，被告凌飞公司向本院申请对原告王建主张的挂CF网有机材喷播、铁丝网+植生袋、码砌生态袋、直接喷播植草、路堑平台防护边坡、栽植油麻藤进行工程造价的计算。经原告王建与被告凌飞公司共同选择鉴定机构、本院委托，四川旭日工程项目管理有限公司于2018年12月29日作出川旭日﹝2018﹞079号基本建设工程造价鉴定报告，鉴定结论意见为：“我单位根据协议约定并结合《结算单》对王建诉凌飞公司建设工程分包合同纠纷进行造价鉴定，根据原告主张送审工程造价金额4278345.00元，经鉴定该造价为合同段C9为665723.00元，合同段LH4为988816.00元，合同段C10为1140825.80元，合同段C11为1095291.60元，王建施工的具体标段、内容由双方当庭举证后，最终由泸州市叙永县人民法院裁定。汇总表见下表……”本次鉴定产生鉴定费100000元，已由被告凌飞公司支付，被告凌飞公司请求在本案中一并处理鉴定费负担问题。 诉讼中，被告凌飞公司举示川珂咨字审﹝2019﹞1-23号竣工结算审核报告，拟证明案涉工程的最终工程价款审定价为3412158元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：1、原告王建起诉被告凌飞公司是否已超过诉讼时效？2、被告凌飞公司是否应支付原告王建工程款及相应利息，如应支付，支付金额为多少？ 关于焦点一问题。本案中，第三人张孝进与被告凌飞公司系挂靠关系，第三人张孝进将被告凌飞公司承包的厦门至成都公路（国家高速公路网横线16）四川省石坝（纳黔界）至（Ｋ47＋697.7-Ｋ66＋850桩号）违法转包给第三人杨洪，第三人杨洪将该工程违法分包给案外人杨坤及本案原告王建进行实际施工。第三人杨洪与原告王建签订《协议》《结算单》等、及整个工程施工过程中、收取部分工程款过程中均使用“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4项目经理部”字样印章等，被告凌飞公司作为案涉工程承包人，应当知道其行为，但自始未反对，其应对实际施工人即原告承担民事责任。故一审法院认为，原告王建作为实际施工人主张被告凌飞公司支付其工程款，被告凌飞公司的主体资格符合法律规定。对被告凌飞公司抗辩的“杭州萧山凌飞环境绿化有限公司纳黔高速ＬＨ4项目经理部”字样印章真实性问题，但其自愿放弃对其真实性申请鉴定，未举证证明自己抗辩意见，一审法院依法不予采纳其抗辩意见。本案中，第三人杨洪与原告王建于2015年2月1日结算了工程款，原告王建于2016年3月18日即起诉被告凌飞公司，根据法律规定，原告王建的起诉并未超过诉讼时效，故对被告凌飞公司针对诉讼时效的抗辩意见，一审法院依法不予采纳。 关于焦点二问题。本案中，经原告王建与被告凌飞公司共同选择的鉴定机构进行鉴定，由原告王建实际施工的案涉工程（LH4标段）的造价为988816.00元，被告凌飞公司未举证证明其已全额支付与原告王建该笔工程款，故对原告王建诉请的该笔工程款，本院依法予以支持；而在该笔工程款范围内，对原告王建诉请自起诉之日起至清偿工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息的诉请，符合法律规定，一审法院依法予以支持。但，原告王建未举证证明四川省石坝（黔川界）至纳溪公路工程项目C9、C10、C11标段的承包人为被告凌飞公司，故对超出案涉工程（LH4标段）的工程款的诉请，其应承担举证不能的不利法律后果，一审法院依法不予支持。 对被告凌飞公司要求参考（2015）深福法民二初字第15553号生效民事判决书裁判、以合同相对性为由驳回原告诉请的抗辩意见，一审法院认为，该案非指导案例，且与本案非同一法律关系，一审法院综合全案证据予以认定，作出本案裁判结果，符合法律规定，故对被告凌飞公司该抗辩意见，依法不予采纳。 同时，对被告凌飞公司要求在本案中一并处理产生的100000元鉴定费负担问题，一审法院认为，因原告王建所举示的证据混同了其他标段的工程款，为查明LH4标段工程款的案件事实而产生鉴定费，应由原告王建与被告凌飞公司各负担一半。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司于本判决生效之日起支付原告王建工程款988816.00元及利息（利息以988816.00元为基数，自2016年3月18日起至清偿工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告王建的其他诉讼请求。案件受理费25139元（原告王建已垫付），由原告王建负担14295元，由被告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司负担10844元；鉴定费100000元（被告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司已垫付），由原告王建负担50000元，由被告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司负担50000元”。 二审中，上诉人王建举示了以下证据：1.中国工商银行电子银行回单一份，拟证明王建代凌飞公司支付唐莉做资料劳务费300000元的事实；2、唐莉当庭证言，拟证明鉴定报告所涉鉴定范围是王建主张的工程，并没有包含杨坤的工程。被上诉人凌飞公司质证认为：证据1三性不认可，且唐莉并非公司员工；证据2唐莉客观表述存在了C9、C10、C11和LH4四个不同标段，王建施工范围也要区分四个标段，上诉人称所有工程量都要计入LH4不符合客观事实。 经举证质证，本院审查认为，王建举示的证据1不能达到王建代凌飞公司付款的证明目的，本院不予认可。唐莉当庭陈述，其受杨洪聘请C9、C10、C11和LH4四个标段做资料的事实双方无异议，该部分内容结合在案的鉴定材料予以确认，其陈述不清楚杨坤前期施工情况与在案杨坤结算资料上唐莉签名的事实不符，本院不予采信。 二审审理查明：唐莉称其由杨洪聘请，由王建代支付做资料的劳务费300000元。凌飞公司称其将工程交给张孝进完成，至于张孝进与杨洪、与王建什么关系并不清楚。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王建主张凌飞公司支付工程款，其负有举证证明与凌飞公司之间的关系及其实际施工工程款项的责任。经审查，王建与杨洪签订的《协议》上甲方为“纳黔路CH4标”，落款签字为杨洪、加盖凌飞公司项目经理部印章。在协议实际履行中，王建陈述均系与杨洪对接，且王建和杨洪并未出示凌飞公司对于杨洪的任职文件，凌飞公司也不认可杨洪的身份，故凌飞公司不是该协议的合同相对方，王建以其与杨洪签署的结算单主张凌飞公司按结算单载明金额支付工程款、垫支款及其他款项于法无据。但凌飞公司承建的LH4标段实际由杨坤和王建施工的事实已查明，杨坤已另案件主张权利。鉴于凌飞公司系LH4标段的法定承包单位，享有LH4标段工程款，因其违法转包工程给张孝进且未举证证明与张孝进之间已经结算付清款项，故王建基于实际施工人身份有权向凌飞公司主张权利。一审中，根据王建持有的施工资料鉴定得出C9、C10、C11和LH4四个标段不同工程款金额，二审中资料员唐莉谈到其受杨洪聘请和指示做C9、C10、C11标段资料是为不超过凌飞公司LH4标段合同金额、在其他公司合同中取得工程款，而凌飞公司仅承建了LH4标段，本案并无证据表明凌飞公司取得了C9、C10、C11标段工程款，故王建上诉要求凌飞公司承担C9、C10、C11标段工程款的支付责任于法无据。 综上，王建的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18389元，由上诉人王建负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  何 锋 审判员  李 霞 二〇二〇年五月二十一日 书记员  黄 敏