陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终4649号   上诉人（原审原告）：卢作文，男，1982年XX月XX日出生，汉族，现住安康市白河县   委托诉讼代理人：胡江记，北京市盈科（西安）律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：王晓力，男，1954年8月24日出生，汉族，陕西省总工会员工，已退休，住西安市雁塔区。    被上诉人（原审被告）：李懿，女，1957年2月7日出生，汉族，西安天阳集装箱货运公司员工，已退休，住西安市雁塔区   委托诉讼代理人：王晓力，男，1954年8月24日出生，汉族，陕西省总工会员工，已退休，住西安市雁塔区，李懿之夫。    原审第三人：西安宜盈房地产中介有限公司。住所地：西安市雁塔区商铺。    法定代表人：李蓓，该公司总经理。    委托诉讼代理人：金双龙，男，1988年11月7日出生，汉族，西安宜盈房地产中介有限公司员工，住西安市雁塔区。      上诉人卢作文因与被上诉人王晓力、被上诉人李懿、原审第三人西安宜盈房地产中介有限公司（以下简称“宜盈公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢作文及其委托诉讼代理人胡江记，被上诉人王晓力，被上诉人李懿及其委托诉讼代理人王晓力，原审第三人宜盈公司之委托诉讼代理人金双龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卢作文上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判王晓力、李懿向卢作文支付违约金145000元；2、本案一、二审诉讼费用由王晓力、李懿承担。事实与理由：1、一审判决认定卢作文未在2018年9月30日前解除涉案房屋上的抵押并取得房产证系违约行为，属于事实认定错误，涉案房屋交易最终未成交的根本原因是王晓力、李懿认为涉案房屋不适合老人居住，拒绝继续购买房屋。违约方是王晓力、李懿。2018年7月23日，卢作文、王晓力、宜盈公司签订了《21世纪不动产房屋买卖居间合同》（以下简称“合同”），合同约定：房屋总价款1450000元，付款方式为一次性付款，合同签订之日起60日内支付80万元，剩余65万元于过户前三个工作日支付，卢作文应在9月30日前办理完解押手续，并取得房产证，并于9月30日办理过户手续。但是在合同履行中，王晓力、李懿没有先履行支付房款义务，并于9月底向宜盈公司明确表示认为涉案房屋不适合老人居住，不愿意继续履行合同，拒绝购买涉案房屋。2018年10月24日，三方当事人曾一起进行沟通协商，在宜盈公司向王晓力、李懿释明违约后果的情况下，王晓力、李懿依然明确表示属于自己违约，拒绝继续履行合同、拒绝购买涉案房屋，导致涉案房屋交易最终未能成交，合同目的未能实现的根本原因就是王晓力、李懿没有按期支付房款、且拒绝购买房屋。王晓力、李懿称卢作文没有在9月30日前完成房屋解押，只是王晓力、李懿为了逃避法律责任编造的理由。王晓力、李懿除了在法庭上提到没有在9月30日解押之外，王晓力、李懿之前从未向卢作文、宜盈公司提及。上述事实有2019年1月4日宜盈公司向一审法院出具的情况说明、卢作文与王晓力、李懿之间的电话录音、宜盈公司与卢作文之间的微信聊天记录为证。一审法院在无视证据的情况下，简单认定没有在9月30日前完成解押属于卢作文违约系事实认定错误，二审法院应予以纠正。2、一审法院判决认为王晓力、李懿拒绝支付房款的行为属于行使先履行抗辩权更是事实认定错误，法律适用错误。合同约定：1.9月30日前办理完解押；2.9月30日办理过户；3.合同签订（2018年7月23日）之后60个工作日支付80万元首期房款，过户前3个工作日支付剩余房款65万元。无论是从合同内容来看，还是在合同的实际履行情况看，王晓力、李懿支付房款都是在房屋解押之前。支付房款是王晓力、李懿应该先履行的义务。王晓力、李懿在不付款的情况下，卢作文有权不解押房屋，王晓力、李懿根本没有先履行抗辩权。一审判决认为合同排除了资金监管账户效力，且未办理网签未在房产管理局备案，使王晓力、李懿承担了较大风险，完全是忽略了当事人之间的意思自治行为。合同是由房产经纪人起草的，在三方完全知晓合同内容、平等自愿的情况下协商一致签署的，是否使用资金监管账户、是否网签备案均已充分协商。即使没有资金监管、没有网签备案，也不会影响合同效力。况且王晓力、李懿自合同签订至今从未提及关于资金监管、网签备案。综上，一审法院判决认定卢作文违约系事实认定错误，认定王晓力、李懿拒绝付款属于行使先履行抗辩权为事实认定错误、法律适用错误。为维护卢作文的合法权益，恳请二审法院在查明事实的基础上，作出公正判决。   王晓力、李懿辩称，1、签订合同时其向卢作文直接支付了定金8万元，向宜盈公司支付了服务费25000元，说明王晓力、李懿有履行合同的诚意。但卢作文领取定金后并未履行解押义务并领取房产证。双方约定的过户时间是2018年9月30日。2018年9月29日王晓力、李懿向卢作文询问何时办理过户手续时，才得知卢作文还未启动解押手续，条件是让王晓力、李懿先交购房款卢作文才去办理解押。当时王晓力、李懿认为风险太大，且没有办理网签、卢作文的财产共有人也没有签字。因此，王晓力、李懿才提出不要涉案房屋了。直到卢作文发来律师函，王晓力、李懿才得知王晓力、李懿并没有违约，因为对方没有办理解押，无法办理过户。2、在行业规则里也是先解押再买卖。所以王晓力、李懿有权拒绝支付购房款。3、王晓力、李懿的交款时间是“60个工作日”，不是“60日”。4、根据行业规则购房款是要交到资金专管账户的，而非交于卢作文本人，故王晓力、李懿没有违约。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   宜盈公司辩称，同意卢作文的上诉意见。   卢作文向一审法院起诉请求：1.判令王晓力、李懿向卢作文支付违约金145000元。2.本案的诉讼费用由王晓力、李懿承担。   一审法院查明，卢作文（甲方）与王晓力（乙方）、宜盈公司（丙方）于2018年7月23日签订《21世纪不动产房屋买卖居间合同》，约定：甲方所售房屋坐落于西安市高新区XX路XX号XX小区XX号楼XX单元XX层XX号，建筑面积约136.48平方米，房屋用途为住宅，房屋结构框架。房屋产权证号107XXXXXXX-5-65-11401-1，房屋现状为设立抵押，卖方应在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证。房屋成交价格1450000元，付款方式为一次性付款，其中定金支付方式为签订合同当日买方向卖方支付定金人民币80000元，该定金在交易中自动转为首付款的一部分。定金的支付方式为直接支付给出卖人。其余房款，卖方同意买方以一次性付款的方式支付，在合同签订之日起60个工作日内，买方须将首次购房款（含定金）人民币800000元支付给卖方，剩余房款人民币650000元于过户前三个工作日交付给卖方。双方约定2018年9月30日办理过户手续，房屋交付时间为产权转移后的7个工作日内。双方未按照合同约定的时间节点履行合同，构成逾期违约，守约方有权收取逾期违约金。逾期在三十个工作日之内的，违约方向守约方（每逾期一日）按照合同约定房屋成交价的万分之五支付逾期违约金，并于逾期之日起七个工作日内向守约方支付，合同继续履行。一方逾期超过三十个工作日的或者因任何一方原因导致未成交的，构成合同根本违约，守约方有权解除合同并有权追究违约方的违约责任。卖方出现如下情况的，均视为违约，卖方按照房屋成交价的10%向买方支付违约金，且卖方应退还所收的买方全部已付款（包含定金）。同时卖方应向丙方支付本合同约定的该房屋确认成交价款3%的违约金。1、卖方提供的该房屋所有权证、原购房合同等相关产权证明不真实、不完整、无效，导致买方无法取得房屋所有权的；2、该房屋被查封或限制转让，导致买方无法取得房屋所有权的；3、拒绝将该房屋出售给买方或者提高交易价格的；4、将房屋出售给第三方的。买方出现如下情况的，均视为违约，买方按照房屋成交价的10%向卖方支付违约金，且卖方应退还所收的买方全部已付款（包含定金），卖方应向丙方支付本合同约定的该房屋确认成交价款3%的违约金。1、提供的证件等资料不真实、不完整、无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；2、拒绝购买该房屋的。合同在履行中的变更与处理约定:本合同在履行期间,任何一方要求变更合同条款的,应及时书面通知其他两方,并征得其他两方同意后,在3天内签订补充条款, 注明变更事项。未书面告知变更要求,并征得其他两方同意,擅自变更所造成的经济损失,由责任方承担。卢作文承认2018年7月23日收到王晓力缴纳的定金80000元。关于王晓力、李懿在答辩中要求卢作文退还定金及支付利息,并承担违约金145000元,经向王晓力、李懿释明是选择反诉还是另案诉讼,王晓力、李懿选择另案诉讼。   一审法院认为，卢作文（甲方）与王晓力（乙方）、宜盈公司（丙方）于2018年7月23日签订的《21世纪不动产房屋买卖居间合同》为各方真实的意思表示未违反法律行政法规强制性规定，且不具有法律规定其他无效的其他情形，系有效合同，对合同各缔约方均有法律拘束力。根据该合同第二条第三款约定：“甲方应在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证”，第三条第四款第二项约定：“在本合同签订之日起60个工作日内，乙方须将首次购房款（含定金）800000元支付予甲方。剩余人民币650000元于过户前三个工作日交给甲方。”王晓力已根据合同约定在合同签订当日向卢作文支付了8万元定金，履行了交付定金的义务。对于剩余房款的支付问题，一方面，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”及交易习惯可知对于房屋买卖为了保障当事人各方利益应当先解押后买卖，所以在本案中卢作文负有先履行将涉案房屋解除抵押权的义务。因此，卢作文并未按照合同约定于2018年9月30日前解除该房屋上的抵押权并取得房产证，已构成违约。需要特别说明的是，办理房产证贷款解押，办理房产证过户手续，房产证过户为三个不同的行为过程，三者有一定的履行顺序不可混为一谈，卢作文在未先履行办理房产证贷款解押的情况下基于《21世纪不动产房屋买卖居间合同》第三条第四款第二项：“剩余房款由在过户前三个工作日交付给甲方”的约定而主张王晓力违约，不予支持。另一方面，由于卢作文，王晓力，宜盈公司签订的《21世纪不动产房屋买卖合同居间合同》排除了资金监管账户的效力，且未办理网签未在房产管理局备案，使王晓力方承担较大风险，基于公平原则王晓力在卢作文违约未将房屋办理解押手续又无其他保障的情况下，拒绝履行交付剩余房款的行为属于行使先履行抗辩权。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十七条之规定，判决如下：驳回原告卢作文的全部诉讼请求。本案受理费3200元由原告卢作文承担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢作文提交金双龙2019年1月4日的情况说明一份。该情况说明系宜盈公司提交给一审法院的，该情况说明证明违约方是王晓力、李懿一方，违约的原因是王晓力、李懿认为涉案房屋不适合老人居住。王晓力、李懿质证认为：对该证据的真实性、证明目的均不认可，王晓力、李懿一方没有违约，是卢作文违约了。宜盈公司质证认为：对该证据的真实性、证明目的都认可，该证据是宜盈公司向一审法院提交的。王晓力、李懿、宜盈公司未提交新证据。二审中，各方当事人表示对一审判决已查明的事实无异议。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。     本院认为，本案的争议焦点为，卢作文主张王晓力、李懿违约，要求王晓力、李懿一方支付违约金145000元能否成立？本案中，涉案《21世纪不动产房屋买卖居间合同》系各方当事人真实的意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应按照合同约定行使权利和履行义务。合同约定：房屋现状为设立抵押。甲方（卢作文）应在2018年9月30日前办理完解押手续并取得房产证。合同还约定：房屋成交价格1450000元。在本合同签订之日起60个工作日内，乙方（王晓力）须将首次购房款（含定金）800000元支付予甲方。剩余人民币650000元于过户前三个工作日交给甲方。合同签订后，王晓力已按照合同约定的时间向卢作文支付了8万元定金，履行了交付定金的义务。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。按照交易习惯，在房屋买卖交易中，为了保障各方当事人的切身利益，也应当先办理解押后再进行买卖。从以上可看出，卢作文负有先履行将涉案房屋解除抵押权的义务。但卢作文并未按照合同约定的时间于2018年9月30日前解除涉案房屋上的抵押权并取得房产证。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，涉案《21世纪不动产房屋买卖合同居间合同》排除了资金监管账户的效力，且未办理网签也未在房产管理局备案，使王晓力一方承担较大的风险。故一审法院基于公平原则，认为王晓力在卢作文未将房屋办理解押手续又无其他保障的情况下，拒绝履行交付剩余房款属于行使先履行抗辩权的行为并无不当。综上，卢作文主张王晓力、李懿一方违约，要求王晓力、李懿一方向其支付145000元违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。     综上所述，卢作文的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费3200元，由卢作文负担。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员  姬    钊     二0二0年五月日     书 记 员周媛媛                              1