四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2719号 上诉人（原审被告）：刘志高，男，1973年5月8日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人（原审被告）：张玉英，女，1974年12月19日出生，汉族，住四川省金堂县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：祁更登，重庆百君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向东，男，1978年11月21日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人刘志高、张玉英因与被上诉人向东民间借贷纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘志高、张玉英上诉请求：1．撤销原判，改判归还向东借款本金17.3万元，利息17.3万元为基数进行计算；2．本案诉讼费、公告费由向东承担。事实和理由：1．刘志高、张玉英已经支付的22.7万元是归还的借款本金，一审法院对已归还本金冲抵利息的认定错误。2．刘志高与张玉英是夫妻关系，刘志高可以送达，而张玉英无法送达有违常理，因此公告费应当由向东承担。 向东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 向东向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘志高、张玉英共同偿还向东借款40万元及利息（按年利率12%自2018年4月23日起计算至款项还清之日）；2．判令向东对刘志高、张玉英用于抵押的位于金堂县房屋（权7×××6）享有优先受偿权；3．判令刘志高、张玉英共同向向东支付违约金2万元；4．向东为实现债权而产生的诉讼费用、律师费等由刘志高、张玉英承担。 一审法院认定事实：2018年4月1日，刘志高出具借条，载明向向东借到现金10万元，还款日期2018年6月1日。双方一致认可上述借款向东实际通过转账而非现金方式足额向刘志高交付。2018年4月23日，刘志高、张玉英与向东签订《借款抵押合同》，载明向向东借款40万元用于家庭开支，借款期限自2018年4月23日至2019年4月22日，利率1%。借款人提前还款应征得贷款人同意，贷款人同意提前还款的，按约定利率及实际使用期限计息。借款人在还款期限届满时未能足额偿还本息的，应另行向向东支付贷款本金5%的违约金，并承担向东实现债权所支付的全部费用。二人自愿以共同所有的位于金堂县房屋（档案保管号：权7×××6，赵镇国用2006第1687号，面积102.31平方米）作抵押担保。合同签订当日，双方办理了抵押登记，并领取川（2018）金堂县不动产证明第0×××6号不动产登记证明，抵押权人为向东，义务人为刘志高、张玉英，抵押方式为一般抵押、顺位抵押，主债权数额40万元，债务履行期2018年4月23日至2019年4月22日。4月24日，向东以银行汇款的方式向张玉英交付30万元。 刘志高、张玉英通过转账方式向向东还款合计22.7万：2018年5月2日向尾号73888的账户汇款5000元，5月31日向该账户汇款2万元、向尾号34319的账户汇款2万元，7月3日向尾号73888的账户汇款1.6万元，8月10日向该账户汇款1.6万元，8月12日分三次向该账户汇款共计15万元。 2018年12月3日，向东向四川鑫森源建筑工程有限公司的账号44×××02转款10万元。 以上事实有下列证据在案佐证：当事人身份信息、借条、借款抵押合同、房屋产权证及国有土地使用证、不动产登记证明、银行交易流水、当事人当庭陈述等。上述证据经庭审举证、质证，符合证据三性，一审法院予以确认。 一审法院认为，各方的民间借贷关系不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据双方当事人在庭审中对借款经过的一致陈述，一审法院认为，2018年4月23日的《借款抵押合同》是对2018年4月1日借条的变更。合同中的借款利率1%实际为年利率12%，双方陈述一致，一审法院予以确认。当事人在庭审中争议的问题，一审法院评析如下： 第一，关于借款本金的问题，向东主张先向刘志高转款10万元，后向张玉英转款30万元，归还了10万元后，又根据刘志高指示于2018年12月3日向其合伙公司转款10万元。刘志高、张玉英抗辩向向东借款40万元属实，但向东没有证据能够证明2018年12月3日转款的10万元是受刘志高指示。一审法院认为，各方陈述一致的借款40万元，一审法院予以确认；双方有争议的向东于2018年12月3日向某公司转款的10万元，向东在庭审中请求法庭调查刘志高与该公司的合伙关系，以证明该笔转款是接受刘志高指示付款，该申请不符合法律规定，一审法院不予准许。向东无其他证据佐证其主张，其单方口头陈述不足采信，一审法院不予支持。向东对该10万元的款项，可以另案向收到款项的公司主张权利。 第二，关于利息的问题，一审法院认为，2018年4月1日的借条没有约定利息，视为不支付利息。2018年4月23日的《借款抵押合同》是对借条的变更，合法有效，双方应当按约履行。向东在一审庭审中主张双方口头约定月息5分、后来变更为月息4分、按月支付。据此标准，刘志高、张玉英按月应付息为：10万元×5%=2000元，40万元×5%=2万元，40万元×4%=1.6万元。刘志高、张玉英当庭提交的银行流水显示，刘志高、张玉英在2018年5月2日向向东转款5000元，距离借条出具时间约一个月。《借款抵押合同》形成以后，借款变为40万元，刘志高、张玉英在2018年5月31日向向东转款两个2万元，距离借款40万元约一个月。刘志高、张玉英在6月未向向东转款，在7月3日和8月10日分别向向东转款两个1.6万元。一审法院认为，刘志高、张玉英向向东转款的频率大致是每月一次，时间基本在月末或月初，刘志高、张玉英转款金额与根据向东陈述的双方口头约定利息标准下刘志高、张玉英应付利息的金额高度重合。综合当事人陈述及证据采信情况，一审法院足以确认，《借款抵押合同》中关于利息的约定，并未实际履行，各方已经以口头约定变更了利息支付标准，刘志高、张玉英实际按照变更后的利息支付标准向向东支付利息五期，即先期月息5分、后降为月息4分，按月支付了4月-9月的利息。 各方对利息的口头约定违反了法律规定，对刘志高、张玉英已经向向东支付的利息，一审法院依法认定如下：2分之内的利息，予以支持；2分至3分之间的利息，已经支付的不予返还，未支付的不再支付；超过3分的利息，依法冲抵本金。具体为： 2018年4月，借款本金10万元，实付5000元，3分利息为3000元，超付2000元冲抵本金；2018年5月，借款本金400000元-2000元=398000元，实付2万元，3分利息为11940元，超付8060元冲抵本金；2018年6月，借款本金398000元-8060元=389940元，实际支付2万元，3分利息为11698元，超付的8302元冲抵本金；2018年7月，借款本金389940元-8302元=381638元，实际支付16000元，3分利息为11449元，超付的4551元冲抵本金；2018年8月，借款本金381638元-4551元=377087元，实际支付16000元，3分利息为11313元，超付的4687元冲抵本金；2018年9月，借款本金377087元-4687元=372400元，未实际支付，3分利息为7448元。10月支付15万元，根据先息后本原则，先用于支付9月应付未付利息再冲抵本金，即15万元-7448元=142552元。 截止2018年10月，刘志高、张玉英尚欠本金为40万元-142552元=257448元，利息应当以尚欠本金为基数，按年利率24%计算，自2018年10月1日起至付清为止。本案中，向东主张按照年利率12%计算，是对自己权利的自由处分，不违反法律相关规定；刘志高、张玉英亦认可，一审法院予以确认。 第三，关于抵押物的优先受偿权问题，双方就抵押房产位于金堂县房屋（档案保管号：权7×××6，赵镇国用2006第1687号，面积102.31平方米）办理了抵押登记，并领取川（2018）金堂县不动产证明第0×××6号不动产登记证明，该抵押合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款的规定，向东请求对用于抵押的位于金堂县房屋（权7×××6）享有优先受偿权的主张，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 第四，关于违约金的问题，双方约定借款人在还款期限届满时未能足额偿还本息的，另行支付贷款本金5%的违约金，刘志高、张玉英对此约定不持异议，请求法庭酌情处理。一审法院认为，当事人关于违约金条款的约定不违反法律规定，对向东主张刘志高、张玉英向其支付违约金2万元，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘志高、张玉英于判决生效之日起十日内向向东归还借款本金257448元及利息（利息计算方式：以257448元为基数，按年利率12%计算，自2018年10月1日起至付清为止）；二、向东就抵押物即位于金堂县房屋（档案保管号：权7×××6，赵镇国用2006第1687号，面积102.31平方米）的折价或者以拍卖、变卖的价款，在抵押限额内享有优先受偿权；三、刘志高、张玉英于判决生效之日起十日内向向东支付违约金2万元；四、驳回向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元，公告费300元，两项合计3196元，由刘志高、张玉英负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案二审争议焦点有两个，现分别评析如下： 一、关于已还的22.7万元是归还借款本金还是利息的问题。本院认为，首先，《借款抵押合同》约定借款利率1%，双方在一审庭审中均认可合同中的借款利率1%实际为年利率12%，由此说明双方约定有利息；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方对已还款的性质并无约定，故一审法院依法定确认归还的款项优先抵扣利息并无不当； 二、关于公告费应否由刘志高、张玉英负担的问题。本院认为，经查阅一审卷宗，一审法院工作人员于2019年9月12日到张玉英的身份证登记地址四川省金堂县送达未果，同日，一审法院承办法官通过短信与刘志高联系要求刘志高提供张玉英的联系电话也未得到明确答复。基于此，一审法院于2019年9月26日向张玉英公告送达符合法律规定，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。因刘志高、张玉英违约引起本案诉讼产生的公告费用也属于诉讼费用的一种，一审法院确定由其承担并无不当。 综上，刘志高、张玉英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（已预交7300元），由刘志高、张玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 胡张映雪 审判员 傅  敏 二〇二〇年五月七日 书记员 杜 俊 衡