陕西省神木市人民法院民 事 判 决 书陕0881民初307号原告：苏彦宽。委托诉讼代理人：高松。被告：折华军，又名折华平。委托诉讼代理人：崔香香。被告：贺生平。被告：杨建军。委托诉讼代理人：杨怀利。原告苏彦宽诉被告贺生平、折华军、杨建军合同纠纷一案，本院于2013年3月27日作出(2012)神民初字第01703号民事判决，被告贺生平、折华军、杨建军不服，提起上诉。榆林市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）榆中法民三终字第00279号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。折华军因不服本院于2013年3月27日作出(2012)神民初字第01703号民事判决以及榆林市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）榆中法民三终字第00279号民事判决书向有关部门申诉上访。榆林市中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）陕08民监2号民事裁定，决定对本案进行再审。榆林市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）陕08民再48号民事裁定，撤销榆林市中级人民法院（2013）榆中法民三终字第00279号民事判决以及神木市人民法院（2012）神民初字第01703号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告苏彦宽未到庭，其委托诉讼代理人高松、被告折华军、贺生平均到庭参加了诉讼。被告杨建军向本院提交了书面答辩意见，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏彦宽向本院提出诉讼请求：1、请求三被告给付挖土方工程机械款2156500元及从原审起诉之日起按照银行同期同类贷款利率计算直至工程款付清止期间的利息。2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：被告在府谷县边家圪崂村开办了一个明盘煤矿，需要挖取覆盖土方，于2011年8月份将土方工程承揽给原告，原告雇佣组织了近30台机械与车辆于农历八月十六日动工，共施工40余天。因原被告系朋友关系，所有没有签订书面协议。双方口头约定：每挖一方土，价格为9.5元。中途至完工后原告向被告预借67万元。因原告所使用机械车辆均属雇佣，债务逼得原告走投无路，经原告多次催促，被告推托不给。2012年3月12日，原告找到被告，被告不还，故原告要求被告写个字据，被告才向原告出具证明单据一支，证明原告给被告挖土方287000M³，价格为每方9.5元。另外，三被告当时给原告承包工程以水利工程进行承包，该工程被政府部门停工后原告才知道三被告开办的是明盘煤矿，是挖矿工程。本案二审期间，三被告对合伙事实均明确认可并且提交了折华军与边家仡佬村签订的协议书还有其他一些证人证言，进一步证明三被告系合伙关系。被告至今未拒付，故诉至法院。被告贺生平辩称：原告从一开始就知道被告的工程是挖煤，从开始修路、探煤都是原告介绍的机械。本被告跟苏彦宽联系挖明盘工程，当时口头约定整体工程：煤、土、石头挖完，每方按照9.5元计算。具体方量忘记了，款项是见煤付款，途中付了70万元左右。该工程是折华军出面与边家仡佬村签订的承包协议。本被告与折华军、杨建军是合伙关系，杨建军持一大股，折华军持一大股，本被告的股份跟在折华军名下，三方没有合伙账务。当时合伙也没有具体说多少钱，本被告不认识杨建军，折华军让本被告跟在其股份下，没有具体说占多少股份，就是让本被告负责管理工地以及照看施工，折华军负责总体指挥，杨建军负责修路工程。运营了将近两个月就被府谷县政府查封停工了。另外，本被告跟折华军合伙在府谷县庙沟门伍家湾村还有一处工程，还在审批，现在还未批下来。被告折华军辩称：原告起诉书中已经自认被告在府谷县田家寨边家仡佬村开办煤矿需要挖取土方，后才承揽该工程。原告在承揽工程前就明确知道是挖煤的事实。约定是见煤付款，土层、煤层、石层均价每方9.5元，现原告只挖了土方，应以土方市场价格支付工程款。三被告并非合伙关系，贺生平只是被告折华军雇佣来照应工地的，不存在合伙关系，其未进行过资金投入，没有进行过盈利分配，也未对合伙中的债务承担入伙、退伙、合伙的终止等事项作出口头约定，同时贺生平也认可杨建军并不知悉贺生平是合伙人。原一审法院2012年5月29日向折华军做过调查笔录，但该调查笔录并非折华军本人签字，当时折华军正在医院就医。以上事实可以说明贺生平与折华军系雇佣关系。由贺生平出具的总方量是287000M³的证明，折华军未授权，该证明也没有经折华军确认，故不是结算依据，且该证明仅是需挖的方量而不是已挖的方量。原告应对该事实承担举证责任。被告杨建军向本院提交书面答辩意见：一、折华军和贺生平在府谷县田寨乡边家圪崂挖明盘，杨建军没有和折华军、贺生平合伙挖明盘，挖明盘合同是折华军和边家圪崂村签订的合同。雇佣苏彦宽不是杨建军雇佣，杨建军更不知道。雇佣苏彦宽的车结算账是贺生平给苏彦宽出具的欠款条，杨建军也不知道此事。折华军挖明盘时雇佣杨建军在梅庄修路便于其送煤，到现在折华军对本被告的修路工资未支付分文，雇佣他人的推土机工资至今也未支付。苏彦宽诉状中陈述杨建军与贺生平、折华军合伙没有事实根据可佐证，而是自己捏造的，所以杨建军与本案无利害关系。二、折华军、贺生平在府谷县田寨乡边家仡佬村挖明盘，没有任何审批手续，违法开采，被有关部分堵挡不让开采，折华军和贺生平雇佣苏彦宽装载机和翻斗车全部为无驾照、无行驶证的车，苏彦宽明知折华军、贺生平无手续的情况下，为违法犯罪提供装载机和翻斗车非法施工，应依法追究苏彦宽的法律责任。折华军和贺生平明知苏彦宽的车是黑车有意雇佣也要承担相应的法律责任。三、苏彦宽主张要他的黑车拉土运费，因挖明盘无手续属非法开采，不受法律保护。综上，本被告不承担本案利害关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的贺生平出具的证明一份，虽原告提供了二次挖方数据，但无具体印章与测绘人签字，且贺生平对该二次挖方数据亦不予认可，经本院多次要求被告贺生平提供出具证明的依据，均无法提供，故本院对原告提供的该组证据不予认可。2、对于原告提供的拉土证一支，不能证明与本案工程有关联性，本院不予认可。3、对于原告提供的贾建军、冯卡卡证人证言，因二人系原告雇用人员，有利害关系，故本院不予认可。4、对于原告提供的第四组证据中民事上诉状的真实性予以认可，但仅依据该上诉状不能认定三被告为合伙人；对原告提供的边家圪崂村委会记录一份，双方无异议，本院予以采信。对于原告提供的杨广军、杨候飞的证明，因该二人未到庭作证进一步印证，本院不予采信。对于原告提供的榆林市中级人民法院作出的（2013）榆中法民三终字第00279号民事判决书，因已被撤销，本院对原告要证事实不予采信。5、对被告折华军提供的上海长征医院、第四军医大学的诊断报告，因该诊断报告不能否定与其谈话笔录，因为该诊断报告只是证明折华军该时间在医院进行检查，不能否定其他时间未向其作调查，故对证明目的本院不予采信。6、对于贺生平的证明以及情况说明，因贺生平不予认可，故本院亦不予认可。7、对于被告折华军提供的陕西中科司法鉴定所司法鉴定报告书，经本院与测绘人员谈话，测绘时，并未提供原始地貌图，仅凭折华军描述的地貌进行测绘，其测绘的数据不准确，故本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告折华军于2011年8月20日在府谷县边家圪崂村承包了一个明盘，需要挖取覆盖土方。被告贺生平负责工地事宜，被告杨建军负责修路事宜。承包后，被告将土方工程以口头约定方式承揽给原告苏彦宽。原告雇佣机械与车辆于农历八月十六日动工，进行土方挖取。因工程系违法工程，原告施工一段时间后，就被迫停止施工。2012年3月12日，贺生平向原告出具证明一支，内容为“证明苏彦宽挖土方28.7万方，每方9.5元。贺生平，2012年3月12日”。施工中途至完工后原告向被告预借67万元工程款。本院认为，原告提交的证明虽载明土方量以及单价，但二次挖方数据并无测绘公司印章，亦无测绘公司人员签字确认，更没有标注测绘的地点在哪里，故仅凭证明不足以认定原告所主张系案涉土方工程以及挖方工程量的事实。本案中，被告贺生平虽认可该证据，并认可是原告已挖方量，但因没有其他人的授权，其亦不能提供出具证明的依据，故对原告所诉称的方量不予支持。被告折华军经向陕西中科司法鉴定所进行委托鉴定，鉴定为府谷县边家圪崂村开挖明盘运出土方量估算为68007.2立方米，剩余土方量估算为216589.1立方米。对此经本院与鉴定测绘人员调查称，被告折华军在委托鉴定时并未提供涉案工程的原始地貌图，仅依据被告折华军的陈述作出鉴定结论，故本院不予认可。鉴于本案因双方对已挖方量及单价争议较大，故应当鉴定原告已挖方量及单价，根据民事诉讼证据相关规定，原告苏彦宽对此应承担举证责任，但原告认为因与被告已约定单价为每方9.5元，故不同意对单价进行鉴定，亦不同意被告提出的鉴定申请，其主张事实证据不足，故应承担举证不能的法律后果，对原告诉讼请求依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告苏彦宽的诉讼请求案件受理费24050元，由原告负担审判长  冯耀武审判员  乔广艳审判员  李雅琴二〇二〇年五月十一日书记员  姜 帆