广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6214号上诉人（原审原告）：叶某，男，1987年4月16日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：林征华，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕庆楠，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢某，女，1990年5月14日出生，汉族，户籍地广东省广州市越秀区，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：周某，男，1980年8月30日出生，汉族，身份证地址广东省佛山市顺德区。由广州中闰兴技术服务有限公司推荐。上诉人叶某因与被上诉人谢某探望权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人叶某不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判谢某违反《离婚协议书》第2条第3项的约定，应当按照《离婚协议书》第7条的约定，在本判决发生效力七日内，向叶某支付违约金10000元。2.本案诉讼费用由谢某承担。事实和理由概述如下：一、叶某对本案的案由有异议。一审法院立案和审判均以“探望权纠纷”为案由，未征询双方当事人的意见，也未对该案由进行释明，叶某认为该案由并不能涵盖叶某起诉状所表达的所有含义。二、即使该案由正确，但根据合同法第二条的规定，一审判决认为“双方因履行《离婚协议书》所产生的纠纷，并非合同关系，不宜适用违约金予以约束”系适用法律错误。有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，但其他法律规定并无具体对“探视权能否用违约金予以约束”进行明确规定，也没有明文禁止。对私权利来说，“法无禁止即可为”。即双方在平等自愿的情况下，对“探视权可用违约金条款进行约束”达成合意，人民法院应充分予以尊重，不宜越过当事人的合意径直认定其无效。三、一审法院认定事实不准确，谢某在一审期间自认在2019年2月15日至2019年3月30日、2019年7月9日至2019年8月30日期间未经叶某同意擅自将孩子带离广州工作生活每月超过7天，但该事实并无写进事实与理由部分。四、一审判决违反公序良俗原则，二审法院应予以纠正。五、自2020年2月疫情开始至今，叶某并没有强制性要求按照《离婚协议书》有关探视权的约定进行探视，目的也是为了保护孩子和当事人的身心健康，对于《离婚协议书》有关探视的约定，只要谢某不做得太过分，合情合理、有商有量，叶某是可以谅解的。被上诉人谢某辩称，1.《离婚协议书》是谢某在胁迫的情况下签订的，并非谢某的真实意思表示。2.本案案由并无不当，本案的争议焦点是在于对探视权的履行细节及有瑕疵的协议本身。且，叶某对该案由有异议，就应该一审时提出。叶某向一审法院起诉请求：1.判令谢某带婚生女叶某1回广州生活每月时间不少于23天，保障叶某在广州每月可探望婚生女3-4次。2.判令谢某向叶某支付违约金10000元。谢某辩称，因叶某事先违反离婚协议书约定，故其不同意支付违约金10000元，要求叶某向其支付违约金10000元。2019年12月15日到3月30日期间，因谢某母亲需参加老家房顶漏水维修事宜，故叶某1与谢某母亲一直在老家。对此谢某已多次与叶某解释，且明确叶某可至河源市进行探望。暑假时间，谢某带叶某1至其他地方玩，是谢某在抚养权范围内进行且已告知叶某可至惠州探望。一审法院认定事实：谢某、叶某原系夫妻，婚姻存续期间于××××年××月××日生育女儿叶某1。后双方感情破裂，谢某、叶某于2018年9月12日至广州市白云区民政局婚姻登记处办理离婚登记，当天谢某、叶某签订《离婚协议书》具体约定如下：“一、男女双方自愿离婚。二、子女抚养、抚养费及探望权：1.小孩由女方抚养，随同女方生活。男方从女方正式抚养小孩之日的下一个自然月起每月支付抚养费（包括生活费、医疗费、教育费等）至小孩满18周岁，在0-3周岁，男方每月提供抚养费人民币1000元，在3-18周岁，男方每月提供抚养费人民币1500元。男方应于每月15日前将抚养费存入以小孩名义开户的银行账户内（账户名：叶某1，账号：62×××74），女方须保证抚养费全部用于小孩的各项正常开支，如发现女方将抚养费另作他用，男方有权要求降低或拒绝支付相应的抚养费。2.在不影响孩子生活、学习情况下，男方可每月探望孩子3-4次，但应提前通知女方，女方不得无故阻挠或无故拒绝。若探望时间为周末，男方于周六下午五点将小孩接走，于周日下午五点前将小孩交回女方，且每月周末探望次数不得超过3次，女方应保证男方每月探望时间不少于3次。每隔一年男方有权要求孩子随男方共同过国庆、中秋、春秋等重要节假日（假期大于或等于三天的节假日），期限以国家法定放假期限为准。等孩子上学后，每年寒暑假的一半时间男方有权要求孩子随男方共同生活，具体时间分配根据小孩实际情况双方协商分配。探望、节假日以及寒暑假与男方生活的前提是在孩子自愿的情况下，若孩子不情愿，不可强求。3.为保证小孩有良好的生活、受教育以及成长环境，小孩在18周岁前的生活及受教育所属地须为广州市，每月在广州市的生活时间应不少于23天（国庆、中秋、春节等重要节假日和事前征得男方书面同意的特殊情况除外）。小孩满3周岁时女方须及时让小孩入读幼儿园并依法让小孩完成后续各阶段教育培养。小孩须由女方亲自抚养及共同生活，不得遗弃小孩，不得将小孩委托或交由他人单独抚养。若女方再婚，须保证小孩在新的家庭中的身心健康及安全。否则，男方有权要求变更抚养权。4.小孩为男女双方共同所有，未经男方书面同意，女方不得擅自采取对小孩更改姓名、过继给他人、变更户口等行为改变小孩一切所属关系及状态，不得擅自终止或处置小孩的脐带血保存和使用。若出现此类情况，女方无条件将小孩恢复至变更前的所属关系及状态，男方有权追究女方相应的违约责任……七、双方均已明确本离婚协议的权利义务内容，自愿接受本协议内容的约束，如违反条约任一内容，违约方需承担违约金10000元整，并追究相应的法律责任。”叶某认为谢某在2019年2月15日至2019年3月30日、2019年7月9日至2019年8月30日期间将叶某1带离广州生活超过7天，违反上述约定。叶某则称谢某于2019年2月15日至2019年30日、2019年7月9日至2019年9月2日期间，叶某未按上述协议要求探望叶某1，叶某在2018年11、12月和2019年1月，有8周在周末探视，亦违反上述约定。在庭审过程中，叶某明确撤回第一项诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。本案中谢某、叶某是基于《离婚协议书》的履行产生纠纷，该协议的签订基于婚姻特定人身关系而产生的权利义务的约定，并非合同关系，且探望权的设立是基于不直接抚养子女的父母所有享有的亲权，不宜适用违约金予以约束，因此谢某、叶某因探望事宜主张对方违背离婚协议书约定要求对方支付违约金10000元依据不足，法院不予支持。至于谢某要求变更离婚协议书约定，要求变更为叶某每月探望叶某1次数修改为≤2次且需提前申请待谢某确认后方可探望的诉请，叶某不同意，谢某并未举证证明叶某行使探望权不利于叶某1身心健康，且离婚后对子女的抚养，父母的权利是平等，父母离婚后，子女随一方共同生活，只是父母对子女抚养形式的变化，并不影响父母对子女的权利。因此，谢某要求变更离婚协议中关于探望权的约定，无事实和法律依据，法院不予支持。另本案案由为探望权纠纷，谢某、叶某的离婚协议书中已明确，为保障小孩有良好的生活、受教育以及成长环境，小孩在18周岁前的生活及受教育地须为广州市，每月在广州市生活时间应不少于23天（国庆、中秋、春节等重要节假日和事前征得叶某书面同意的特殊情况除外），可见双方在离婚时约定叶某1在广州市生活时间，非是为方便叶某探望，而是为了保障叶某1的良好生活、受教育以及成长环境。故现谢某要求对该条款予以变更，不属于探望权纠纷处理范围，本案不予调处。至于谢某要求删除离婚协议书中未经叶某书面同意，谢某不得擅自采取对叶某1更改姓名等约定，同理亦不属于探望权纠纷调处范围，本案不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，于2019年12月23日判决如下：一、驳回叶某全部诉讼请求。二、驳回谢某全部诉讼请求。本案受理费100元（已由叶某预付），由谢某、叶某各承担50元。二审中，谢某提交了如下证据：1.微信聊天记录；拟证明《离婚协议书》是谢某在被胁迫的情形下签订的。2.证人证言；拟证明叶某抢走未断奶的小孩来胁迫谢某签订显失公平的《离婚协议书》。3.微信聊天记录；拟证明叶某先违反且多次违反《离婚协议书》。叶某质证称，证据1，不属于新证据。该记录显示双方是在协商《离婚协议书》的具体内容，不存在欺诈或胁迫，另，谢某作为原告向白云区人民法院提起了两个诉讼，一审均已经判决和生效，双方均没有上诉，该两份判决认定《离婚协议书》是合法有效，不存在欺诈和胁迫。证据2，由于证人没有出庭作证，对三性均不予认可，与本案无关，也不属于新证据。证据3，不属于新证据，对真实性、合法性认可，反而证实了2018年11月10日、17日、24日，以及12月1日、8日、15日、22日，2019年1月5日、12日，虽然叶某在周末探视，但是经过谢某同意的，即谢某通过实践行为同意变更《离婚协议书》第2条第2项有关探视的约定，故叶某不存在违约。一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。叶某就婚生女儿的探望及探望问题引起的违约金提起诉讼，一审确认本案为探望权纠纷并无不当，针对双方争议的违约金问题，本院发表评析意见如下：一审时，叶某主张谢某违反《离婚协议书》的约定，请求谢某按照协议约定，向叶某支付违约金10000元，谢某不予认可，认为叶某违约在先，要求叶某向其支付违约金10000元。对此本院认为，本案中谢某、叶某双方签订了《离婚协议书》，并因履行协议产生纠纷，该协议的签订基于婚姻特定人身关系而产生的权利义务的约定，具有明显的人身属性，并非合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用该法律的规定。一审法院据此认定双方主张对方以违背《离婚协议书》为由，要求支付己方违约金，依据不足，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。叶某上诉坚持要求谢某支付违约金，其该项请求，理据不足，本院不予采信。综上所述，叶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人叶某负担。本判决为终审判决。审判长  沙向红审判员  黄咏梅审判员  徐俏伶二〇二〇年五月二十八日书记员  郭学敬李永君