江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终791号上诉人（原审被告）：许雪本，男，1971年1月13日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：张金翼，江苏鑫法律师事务所律师。委托诉讼代理人:戚晓东，江苏鑫法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州众川机械制造有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇宝塔山路108号。法定代表人：石一超，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈靖宇，江苏振和律师事务所律师。上诉人许雪本因与被上诉人常州众川机械制造有限公司（以下简称众川公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许雪本上诉请求：撤销一审判决，依法改判许雪本不承担责任。事实和理由：没有证据证明众川公司与许雪本间系承包关系。承包必然会有预期利益，而许雪本与工友按400元/天结算，与众川公司也按400元/天结算，没有预期利益。许雪本受众川公司委托找人，并受其他工友委托与众川公司结算工资后，再与其他工友结算，这不能证明承包的存在。接洽涉案业务时，许雪本就明确不做包工，只做点工，即与众川公司是雇佣关系。工作中使用的机器、工具均由众川公司提供，众川公司对工作人员全程考勤、管理，双方间就是劳动关系。仅凭吕某证言，一审法院认定许雪本告知吕某操作方式，无事实依据。众川公司辩称，吕某与许雪本间系雇佣关系。众川公司承担工伤待遇赔偿责任后有权向吕某追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回许雪本的上诉。众川公司向一审法院起诉请求：请求判令许雪本支付众川公司垫付的工伤保险待遇赔偿损失72000元，并承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年6月28日，常州市新北区人力资源和社会保障局出具常新人社工认字[2018]第10661号认定工伤决定书，认定吕某所受事故伤害为工伤。该决定书关于受伤害经过、医疗救治的基本情况及诊断结论载明：常州众川机械制造有限公司将车间的喷漆工作以口头协议的形式发包给自然人许雪本，吕某是许雪本为完成该工作招用的员工。2017年5月9日，吕某在车间用行车吊铁件过程中，左脚不慎被倾斜的铁件砸伤。2017年5月20日，经常州市第四人民医院诊断为左足第2-5跖骨开放性骨折，左足第2趾骨近节骨折，左足第5趾骨近节骨折，左足背皮肤挫裂伤,左大腿皮肤挫伤。根据《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十六条之规定，本案中许雪本为自然人，不具备用工主体资格，因此常州众川机械制造有限公司应当依法承担吕某的工伤保险责任。2018年8月2日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通〔2018〕02105号鉴定结论通知书，认定：吕某的伤残等级为十级。2018年12月26日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会出具新劳人仲案字〔2018〕第1207号仲裁调解书，明确：众川公司支付吕某医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇，合计72000元。后，众川公司依照该调解书分两次向吕某支付4万元、32000元。一审另查明，在吕某诉常州市联盛环保科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷案件中，许雪本作为证人出庭作证。许雪本陈述：工资是直接由众川公司跟其结算，再由其跟工人结算。一审又查明，一审庭审中，许雪本申请的证人吕某到庭作证。吕某陈述：吕某系许雪本请去众川公司做喷漆工作，工资是和许雪本谈的，400元每日，干一天算一天，工资只能向许雪本要，喷漆工作都是单独完成的。一起做工的工人均是许雪本叫去的，不清楚许雪本如何与其他工人约定工资。吕某在现场工作的时候，许雪本会告诉其如何操作。是许雪本和众川公司联系，众川公司告诉许雪本怎么做，然后许雪本再告诉吕某怎么做。受伤后，许雪本支付了吕某医药费9000多元。收条上的钱有一部分的钱是吕某给许雪本在其他地方干的活的钱。事故发生时，吕某是为了完成喷漆工作，用行车吊铁件，左脚不慎被倾斜的铁件砸伤，吕某并无相应的施工资质也没有相应的操作证，吕某在现场也未釆取任何防护措施。众川公司以及许雪本在现场也未采取任何防护措施。许雪本在庭审中表示吕某陈述的均是事实。一审法院认为，当事人对自己的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。通过查明的事实，结合许雪本陈述的工资结算、吕某的证人证言、认定工伤决定书上载明的事实经过，对众川公司将案涉车间的喷漆工作以口头协议的形式发包给许雪本，吕某系许雪本为完成该工作招用的工人的事实予以确认。许雪本虽否认上述事实，但未能提供充分的证据予以反驳，对许雪本辩称不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。许雪本招用无任何施工资质的工人吕某，未对吕某进行必要的安全及操作培训，且在施工现场未采取任何防护措施，存在过错；吕某在施工现场自身未釆取任何防护措施，操作时未做到规范、安全施工导致受伤，自身存在过错，应减轻许雪本的责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”众川公司将喷漆工作承包给不具备用工主体资格的自然人许雪本，众川公司承担了许雪本的工伤赔偿责任。许雪本与吕某之间系个人之间提供劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故许雪本对于吕某的损失应根据过错承担相应的赔偿责任，众川公司在承担了吕某的工伤赔偿责任后有权向许雪本进行追偿。对于双方责任承担份额的划分，许雪本承担雇主责任，众川公司将上述喷漆工作承包给不具备用工主体资格的个人，具有选任过错。综上，酌情认定众川公司实际支付吕某工伤赔偿款72000元，应由许雪本承担60%共计43200元，其余不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许雪本于本判决生效之日起十日内支付众川公司垫付的工伤保险待遇损失共计43200元。二、驳回众川公司的其余诉讼请求。案件受理费（已减半收取）800元，由众川公司负担320元，由许雪本负担480元。二审中，针对原审判决确认事实部分，许雪本认为：吕某关于谁现场指导操作的陈述不是事实。各方当事人对原审确认的其余事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。二审中经查阅原审卷宗又查明，许雪本提供的证人吕某在一审中还陈述：（认定书上写众川公司以口头形式将喷漆工作发包给许雪本，许雪本来招募员工，这个事实是否是你陈述的？）不是，我不知道众川公司和许雪本之间是什么关系……（喷漆的活，许雪本在的头几天，许雪本告诉你怎么做，后面许雪本不在的几天，是不是众川公司的车间主任告诉你怎么做？）前几天怎么做的，后面我都是怎么做的，车间主任也没有告诉我怎么做。我喷漆的边上就是厂里打磨的工人在做，他们打磨多少我就要喷漆多少。我每天做的时候车间主任不过来和我讲怎么做。人不够的时候我要和许雪本，我是许雪本叫过去的，也可以说我和众川公司没有什么关系，所以我不会和众川公司说人不够了……(你加班的情况除了和许雪本说，有没有和车间主任说？)我不认识厂里的人，我没有和车间主任说。二审另查明，吕某曾向劳动部门提供一份录音资料，其中反映：吕某曾反问众川公司法定代表人石一超“就是汤庄同德苑的许雪本，他不是承包你那个油漆活的吗？”本院认为，许雪本和众川公司就双方间的法律关系各执一词，但均无法提供充分、直接证据证明双方间的详细约定。涉案喷漆事宜系由许雪本和众川公司进行接触、洽谈，施工人员也由许雪本召集，许雪本对现场进行了管理，款项的结算也发生在许雪本和众川公司之间。许雪本陈述其仅是做点工，却只提供了证人证言和许雪本向工人支付报酬的收条。证人证言的内容不仅不足以证明许雪本的主张，且许雪本所提供的证人吕某在一审所作陈述反而与许雪本所要证明的事实相悖。涉案认定工伤决定书中也明确“常州众川机械制造有限公司将车间的喷漆工作以口头协议的形式发包给自然人许雪本”。综合前述情况，可以认为许雪本和众川公司之间系承揽关系。许雪本承揽涉案喷漆业务后，召集吕某等人进行施工，许雪本和吕某之间形成劳务关系。需要说明的是，点工形式，也可以是一种以固定单价按照实际发生的点工量（人工量）按实结算价款的承包方法。另外，一审案由确定为追偿权纠纷，该案由仅适用于合伙、担保引起的追偿纠纷，显然有误。根据众川公司与许雪本间实际法律关系，应确定案由为承揽合同纠纷。综上所述，上诉人许雪本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人许雪本负担。本判决为终审判决。审判长 丁 飞审判员 刘晓琴审判员 刘 蕾二〇二〇年五月二十五日书记员 刘玉宇