山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2625号上诉人（原审原告）：中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所，住所地济南市。法定代表人：付坤，所长。委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东泉泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀新维，女，汉族，1970年1月28日出生，居民，住济南市。委托诉讼代理人：石昌合，山东鲁祯律师事务所律师。上诉人中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所（以下简称济南第四干休所）因与被上诉人冀新维劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南第四干休所上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判济南第四干休所与冀新维2014年11月1日解除劳动关系、冀新维返还款项56240元；2.一审、二审诉讼费均由冀新维承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定不清。一审判决认定“2014年8月27日，冀新维在食堂工作时手指受伤，在山东省千佛山医院接受治疗后，一直在家休养未上班，济南第四干休所亦没有为冀新维安排工作，但每月向冀新维发放工资1400元”的事实认定错误。根据冀新维提供的门诊病历等证据，完全可以证明其在2014年10月10日已经结束治疗。冀新维手指受伤极其轻微，也没有提供医院出具的任何需要休息休养的证明，也没有向济南第四干休所提出病假申请，济南第四干休所本着照顾关怀的原则，在其康复后给予20天康复期，完全符合常理。故，冀新维结束治疗后，一直拒绝到岗不属于休养，因属于旷工。一审庭审中，冀新维陈述其在受伤后也到济南第四干休所上过班，证明其有劳动能力工作，也间接证明济南第四干休所为其提供了冀新维所能适应的工作岗位。济南第四干休所因军队改革、内部管理等问题，导致省军区一直向冀新维发放款项，但这并不是工资。工资是劳动者提供劳动所得报酬。冀新维在此期间未提供任何劳动，不应取得报酬。故，一审判决将每月1400元认定为工资错误。二、一审判决适用法律错误，济南第四干休所不否认冀新维因公受伤的事实，但劳动合同法第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的情形系因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。冀新维虽系因工负伤，但并不严重，更没有证据证明导致其丧失劳动能力，其受伤程度显然未严重到让其停工四年一直不上班，同时也不符合劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的任一情形。一审判决认定济南第四干休所无权解除合同属适用法律错误。三、事实劳动关系的确认应当从劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位的管理、用人单位支付劳动者劳动报酬等方面来认定，不能简单地从用人单位支付报酬来推定双方事实劳动关系的存在。济南第四干休所虽然至2018年3月31日一直向冀新维发放款项，但该款项并非工资；冀新维有劳动能力却未向济南第四干休所提供劳动，更不接受济南第四干休所的管理。济南第四干休所与冀新维之间更符合长期两不找的关系，劳动关系应自结束治疗后解除，因济南第四干休所内部管理所造成的款项错误发放冀新维应当返还。综上，请求依法撤销一审判决书，发回重审或改判济南第四干休所与冀新维2014年11月1日解除劳动关系、冀新维返还济南第四干休所款项56240元。冀新维辩称，1.冀新维自1992年起在济南第四干休所工作至2018年5月份时双方并未解除劳动关系。1992年7月份起冀新维在济南第四干休所总机室工作，当时济南第四干休所所长为刘某某，财务助理为庞某某。冀新维进入济南第四干休所工作后，济南第四干休所至2018年5月份一直未与冀新维签订劳动合同。2014年8月27日冀新维在济南第四干休所工作期间，因公负伤造成右手部分丧失劳动能力。负伤治愈后冀新维多次去济南第四干休所要求上班，济南第四干休所均以暂无岗位为由让冀新维继续休息，并向冀新维每月发放工资，每月工资发放均有单位填制人及单位主管审核。2.济南第四干休所向冀新维支付的工资并非空饷。每月工资的发放都有单位填制人及单位主管审核，并非济南第四干休所所述系因其单位改革、内部管理问题错误发放。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请二审法院维持原判决，以维护冀新维的合法权益。济南第四干休所向一审法院起诉请求：1.请求确认济南第四干休所与冀新维于2014年11月1日解除劳动关系；2.请求依法判令冀新维退还自2014年11月1日至2018年3月31日领取的全部款项（空饷）57400元；3.案件受理费等相关诉讼费用由冀新维承担。一审法院认定事实：冀新维在济南第四干休所工作期间，双方没有签订劳动合同。2014年8月27日，冀新维在食堂工作时手指受伤，在山东省千佛山医院接受治疗后，一直在家休养未到岗工作，济南第四干休所亦没有为冀新维安排工作，但每月向冀新维发放工资1400元，自2014年11月1日起至2018年3月31日，发放40个月，共计56240元。济南第四干休所向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与冀新维的劳动关系于2014年11月1日解除，并主张冀新维应当退还自2014年11月1日至2018年3月31日领取的全部款项（空饷）57400元。仲裁期间，济南第四干休所认可了双方自2008年1月1日至2014年8月27日期间存在劳动关系，但因其未提交有效证据证明在2014年11月1日解除了与冀新维的劳动关系，该仲裁委认为用人单位以劳动者未提供劳动为由要求劳动者退还劳动报酬，缺乏法律依据，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月10日做出济劳人仲案[2019]第376号仲裁裁决书，驳回济南第四干休所的仲裁请求。济南第四干休所对裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。冀新维未提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于冀新维与济南第四干休所劳动关系的起算时间，济南第四干休所认可冀新维自2008年1月1日起在济南第四干休所处工作，仲裁裁决也已确认，而冀新维并未提出异议并依法提起诉讼，应视为对裁决的认可，故一审法院确认双方自2008年1月1日起存在劳动关系。对于原告主张解除劳动合同的时间，济南第四干休所主张自2014年10月10日即冀新维治疗完毕后曾多次要求冀新维返岗均被拒绝，冀新维严重违反了工作纪律，2014年11月1日已经解除了与被告的劳动关系。一审法院认为，冀新维因工受伤，应当给予必要的医疗时间，济南第四干休所无权因此解除劳动合同，且济南第四干休所没有证据证明曾要求冀新维到岗工作或者给予调换工作，亦无证据证明因冀新维予以拒绝而解除劳动合同的事实，且一直向冀新维发放工资至2018年3月31日，故对于济南第四干休所要求确认济南第四干休所与被告于2014年11月1日解除劳动关系的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于济南第四干休所主张被告应当退还自2014年11月1日至2018年3月31日领取的全部款项57400元的诉讼请求，济南第四干休所、冀新维已经依法建立劳动关系，且没有有效证据证明劳动关系已经解除，故对于济南第四干休所的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所请求确认其与冀新维于2014年11月1日解除劳动关系的诉讼请求；二、驳回中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所请求判令冀新维退还自2014年11月1日至2018年3月31日领取的全部款项（空饷）57400元的诉讼请求；三、驳回中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系济南第四干休所与冀新维之间因劳动关系的解除产生的争议，属劳动争议。关于济南第四干休所请求确认济南第四干休所与冀新维于2014年11月1日解除劳动关系的诉讼请求，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。济南第四干休所要求冀新维退还自2014年11月1日至2018年3月31日领取的全部款项57400元，一审法院不予支持正确,相关理由与一审相同，二审不再赘述。综上所述，济南第四干休所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军山东省军区济南第四离职干部休养所负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年五月二十二日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜