河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终2196号上诉人（原审被告）：陈冰冰，男，汉族，1984年10月26日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张廷周，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王意克，男，汉族，1990年12月19日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：王琦、熊朵朵（实习），河南金晖律师事务所律师。原审被告：宋聚良，男，汉族，1973年1月10日出生，住河南省宜阳县。原审被告：宜阳江南实验学校，住所地宜阳县锦屏镇高桥村。法定代表人：吕前进，系该学校校长。委托诉讼代理人：武乾功，该学校副校长。上诉人陈冰冰与被上诉人王意克及原审被告宋聚良、宜阳江南实验学校（以下简称江南学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈冰冰上诉请求：1.撤销一审民事判决,发回重审或者依法改判上诉人不承担责任(不服金额为206684.25元)；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、王意克受伤时，其与上诉人的雇佣关系已经终止,上诉人不应承担王意克损失。（1）上诉人有新证据证明,王意克受伤时所从事的拆烟囱行为不是受上诉人指示。一审判决书出具之后,江南学校出具证明称:“上诉人只承包了江南学校的室内烟罩改造工程,于2018年7月7日上午完工,下午拆除室外烟囱没有承包给上诉人,是谁拆谁卖。”也就是说:2018年7月7日上午室内烟灶工程完工后,上诉人与王意克之间的雇佣关系终止。至于下午,王意克在与宋聚良自行拆除烟囱的行为是二人共同意思表示和行为,与上诉人无任何关系。因此,因王意克与宋聚良共同重大过失致王意克受伤产生的损失,上诉人不应承担；（2）原审宋聚良代理人认可拆除烟囱是三人的共同行为。也就是说,即便拆除烟囱是三人的共同意思表示,但是彼时三人之间不存在雇佣关系,而王意克受伤是因为其与王意克的共同过失行为导致,二人拆烟囱时上诉人未参与,对王意克的受伤结果不存在原因力,不应当承担相应赔偿责任。2、王意克与宋聚良具不具备拆除烟囱的资质，且王意克明知三角架不牢靠,依然放任危险,和宋聚良继续采取加大危险行为,即在三角架上搭建框子,由宋聚良坐在上边施工,双方均未采取一定的安全措施,二人存在重大过失。王意克与宋聚良搭建工具存在重大安全隐患且未采取安全防范措施,分工合作存在严重失误,对王意克受伤存在重大过失。原审划分王意克过错责任过低,未判决被上诉人宋聚良承担赔偿责任不当；3、拆除烟囱依法需要具备资质,江南学校应当承担赔偿责任,原审认定拆除烟囱无需资质不当,适用人身损害司法解释第十条有误,判决显失公正。（1）拆除烟囱是一项高难度、高危险作业,根据有关规定,承包人应当具备相应资质方可承包。江南实验学校明知王意克、宋聚良不具备资质,依然将拆除烟囱的工作交由二人实施,显然存在过错。（2）拆除烟囱不符合定作承揽的法律关系特征,江南实验学校与王意克、宋聚良之间是有偿帮工的法律关系,原审适用人身损害司法解释第十条有误。对于江南实验学校而言,由于厨房改造需要相关人员拆除烟囱,因此准许王意克、宋聚良帮助拆除,报酬是被拆烟囱归帮工人所有。综上所述,对于王意克的损失,被帮工人江南实验学校应当承担责任。退一步讲,如果二审认为江南实验学校与王意克、宋聚良之间是承揽关系,依据人身损害司法解释第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”江南实验学校未核实拆除烟囱人员是否具备拆除烟囱的能力的情况下,将烟囱拆除交给二人实施,存在重大过失,应承担相应责任。因此,原审未判决江南实验学校承担相应责任有误。4、如果二审法院查明并认定王意克受伤时,王意克是受上诉人指示,双方之间存在雇佣关系并判决上诉人承担责任,除了上述观点之外,江南实验学校应承担连带赔偿责任。本案中,江南学校明知上诉人、王意克、宋聚良没有拆除烟囱的施工资质,依然发包给自然人上诉人,王意克在施工过程中受伤的损失,依据法律规定,江南实验学校应当承担连带赔偿责任；5、一审中所做的伤残鉴定的依据和结果有重大异议,上诉人不予认可,导致鉴定结果失真,应当予以纠正;首先、鉴定意见第3页第三行显示,被上诉人有胸腰段8cm陈旧手术瘢痕,已愈合。但是另一处显示腰正后有9.5cm伤疤,如果按照其只有一处伤,那么该鉴定意见表述两处不同部位不同长度的伤口如何解释?如果确实存在两处伤。那么依据《人体损伤致残程度分级》4总则4.3伤病因果关系处理:当损伤与原有伤、病共存时,应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。所以鉴定意见的结果是不客观的。其次、鉴定方向与伤者所述不吻合,导致鉴定结果存疑。鉴定意见第4页,2临床法医学检查一节。自诉:。大、小便失禁。但是鉴定的结果确实排尿困难伴尿潴留,排尿困难与尿失禁虽然均属于排尿功能障碍内容,但是两者的临床特征和鉴定方法均不同,如果真如伤者所述尿失禁,那么鉴定结果就错误,这就导致更加怀疑鉴定过程和依据是否合理,鉴定结果是否客观。综上所述,原审认定事实不清,适用法律有误。望二审法院,充分考虑并采纳上诉人观点,支持上诉人上诉请求。王意克辩称：1、答辩人与上诉人是劳务关系，上诉人陈冰冰应当承担相应的赔偿责任。上诉人提供的江南学校出具的证明，仅是江南学校和上诉人之间关于承包烟囱工程范围的约定，和答辩人向上诉人提供劳务的事实毫无关联性和证明力。本案事实是，答辩人为上诉人陈冰冰提供劳务，按照上诉人的要求进行工作，在答辩人完成工作后上诉人依约支付劳务报酬，二人之间系法定的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。答辩人是在向上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人陈冰冰应当承担其相应的责任；2、答辩人在提供劳务过程中并不存在重大过失，原审法院划分的过错责任并无不当。答辩人的工作环境存在明显的安全隐患，答辩人和宋聚良曾多次向上诉人反映该情况，要求上诉人提供相应的安全措施和辅助工具。但上诉人陈冰冰作为雇主，在明知施工场所存在安全隐患，仍没有给雇员提供安全生产条件以及专业、安全的操作指导，在交代完工作任务后离开施工现场，放任答辩人危险环境中继续施工，致使答辩人在向其提供劳务的过程中受伤，上诉人对危害结果的发生，具有不可推卸的责任。答辩人作为上诉人的雇员，依据上诉人的要求工作，并在工作中尽到了合理的注意义务，不存在重大过失，一审划分答辩人过错责任并无不当；3、本案的鉴定意见事实充分，鉴定程序正当。本案的鉴定机构，是经过一审法院组织选定的，程序正当，该鉴定意见不存在任何瑕疵。宋聚良辩称:1、在本案中，答辩人和被上诉人王意克为雇员，陈冰冰为雇主，答辩人一直跟着陈冰冰干活，在拆烟囱的时候也是因为江南学校烟囱改造，将烟囱拆掉后换到另一个地方，陈冰冰承包了该项目，答辩人和王意克是跟着陈冰冰来到江南学校干活，并不存在上诉人所说的“谁拆谁卖”的行为，因为陈冰冰当时交代完我和王意克将烟囱拆掉后等吊机来换地方，交代完之后陈冰冰离开了施工现场，但是陈冰冰的父亲在现场照看施工，就此可以证明该项目仍然在进行中。答辩人与王意克一直听从的就是陈冰冰的指示，一直存在雇佣关系；2、答辩人不存在过失行为，不应当承担赔偿责任。在陈冰冰交代拆烟囱事项时，答辩人曾三次让陈冰冰用绳子绑着烟囱再进行拆卸，但是陈冰冰说：“烟囱没有多重，不需要绳子绑”，是陈冰冰身为雇主没有尽到安全管理义务，在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等都是雇主应当尽到的基本责任，但是陈冰冰粗心大意不听取他人意见，也没有在施工现场尽到安全管理义务存在明显过错；3、答辩人和王意克同时在脚手架上干活，处于共同的风险当中，从上面掉下来也不是答辩人所希望看到的，在答辩人受伤住院期间，陈冰冰支付了所有的医疗费，答辩人也是提供劳务期间的受害者，答辩人不应当承担赔偿责任。（1）答辩人和王意克同为雇员，上诉状中提到的三人共同行为，答辩人在一审中的意思是:当时三人在场（包括陈冰冰的父亲）进行烟囱拆除，答辩人没有指示王意克做任何事的“行为”，不存在其他认可。当时陈冰冰的父亲在现场照看施工也是代替陈冰冰照看，雇佣关系并没有解除，所以本案雇主应是陈冰冰，不是答辩人，答辩人不应该承担赔偿责任；（2）答辩人也没有侵权行为，答辩人和王意克同时掉落受伤是因为跟随雇主陈冰冰干活时，陈冰冰没有安装防护措施发生意外导致的脚手架倒塌，答辩人不是侵权行为人，更不应该承担赔偿责任；4、在一审判决书下发后的一个月左右，农历大年二十八陈冰冰去我家找到我，想让我帮他做一份假证据，内容是“本人宋聚良在江南学校干活，上午跟着陈冰冰把烟罩工程做完，下午拆除烟囱是谁拆谁卖行为，跟陈冰冰没有雇佣关系”让我签字按手印，还承诺跟我3000元好处费，因为他说的不是事实我没有答应他，他还说这事情不会连累到你，跟你没有关系。在收到上诉状的时候看见陈冰冰说的新证据“江南学校出具的证明”，我知道这是陈冰冰后来在一审结束后才找江南学校出具的，这份证据系串通做出，不应作为定案的依据。综上所述，答辩人不是雇主，也不是侵权人，系共同从脚手架上摔落同为提供劳务的受害者，不应承担赔偿责任。江南学校辩称:我方不应该承担责任，希望法庭按照本案的事实依法处理。王意克向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同承担原告各项损失共计530568.36元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月7日，原告王意克和被告宋聚良在被告宜阳江南实验学校拆除烟囱时烟囱掉落，导致其二人自脚手架上摔落地面受伤。原告王意克受伤后，被送往宜阳县人民医院救治，经诊断为：腰椎骨折伴脊髓损害。2018年7月7日至7月25日在骨科住院治疗，7月25日至8月2日在中医康复病区住院治疗。2018年8月2日转河南省洛阳正骨医院住院治疗，2018年10月17日出院。自2018年7月7日至2018年7月20日需陪护2人，其余住院期间需陪护1人。共计住院102天，花去医疗费42766.29元。2019年8月5日，经该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，原告王意克构成九级、七级、七级伤残，王意克出院后护理期限为46-56天，营养期限为6-16天，误工期计算至本次伤残评定的前一日。花去鉴定费及检查费共计595.87元。被告陈冰冰共支付原告王意克15000元医疗费。原告王意克共生育两个孩子，长子王哲，2011年10月31日生，次子王明岩，2014年1月8日生。原告王意克家庭耕地未全部被征收。另查明，被告宜阳江南实验学校需要搬迁改造厨房，将部分工作承包给了被告陈冰冰，原告王意克与被告宋聚良为被告陈冰冰提供劳务。一审法院认为：一、原告各项损失的计算和认定。原告的合理损失为：1、医疗费42766.29元。2、住院伙食补助费5100元（50元/天×102天）。3、营养费2240元（20元/天×102天+20元/天×10天），出院后营养期限根据鉴定意见酌定10天。4、误工费42444元（108元/天×定残前一日393天）。原告请求误工费按108元/天计算，不超过原告日工资200元，该院予以支持。5、护理费17820元（108元/天×13天×2人+108元/天×102天×1人+108元/天×50天×1人）。108元/天系按服务业平均工资计算，出院后护理期限根据鉴定意见酌定50天。6、残疾赔偿金127242.8元（13830.74元/年×20年×46%）。原告王意克家庭的耕地虽大部分被征收，但未全部被征收，且其在杭州工作自2018年2月已中断，故其残疾赔偿金不符合按城镇居民人均可支配收入计算的标准。7、被抚养人生活费54973.73元（10392.01元/年×10年×46%÷2+10392.01元/年×13年×46%÷2）。8、精神抚慰金该院考虑本地经济水平及事故发生原因等因素，酌定20000元。9、交通费未提供票据，但该院考虑交通费确系实际支出，参照住院时间和地点以及转院情况，本院酌定1000元。10、鉴定费及检查费3094.97元。邮寄费不属于法定赔偿项目，该院不予支持。以上损失共计316681.79元。二、责任承担问题。原告王意克与被告宋聚良为被告陈冰冰提供劳务，双方形成劳务关系。被告陈冰冰主张当天上午拆除烟罩时系雇佣关系，下午拆除烟囱是谁拆谁卖，不属于雇佣关系，与事实不符，该院不予采信。原告王意克及被告宋聚良均无拆除烟囱的专业经验，在拆除烟囱过程中未采取有效的安全措施和足够的安全注意义务，操作不当，致使烟囱掉落，二人摔伤，二人均存在一定过错。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、劳动安全措施等均关系到雇员的人身安全与健××雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。被告陈冰冰作为雇主，未给工人提供安全生产条件以及专业、安全的操作指导，交代完任务后便离开施工现场，未在施工现场尽到安全管理义务，致使没有拆除烟囱经验的2名工人因操作不当摔伤，存在明显过错。法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故被告陈冰冰应当赔偿原告王意克损失，被告宋聚良不承担赔偿责任。该院酌定原、被告双方责任按3:7划分较为适宜，即被告陈冰冰应当承担70%的赔偿责任计221684.25元，扣除被告陈冰冰已支付的15000元后，被告陈冰冰还应当赔偿原告王意克206684.25元。法律并未规定拆除烟囱需要资质，原告也未能举证证明学校存在其他过错，故原告以被告宜阳江南实验学校将该施工发包给不具有资质的个人存在过错为由，请求承担连带赔偿责任，无法律依据，该院不予支持。综上所述，被告陈冰冰仍需赔偿原告王意克各项损失共计206684.25元，被告宋聚良、被告宜阳江南实验学校不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告陈冰冰于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王意克各项损失共计206684.25元；二、驳回原告王意克的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4553元，由原告王意克负担2353元，被告陈冰冰负担2200元。二审审理期间，陈冰冰提交江南学校出具的证明“兹证明我学校厨房室内烟罩改造工程以三千元承包与陈冰冰，于2018年7月7日上午完工，下午拆除室外烟管没有承包给陈冰冰，是谁拆谁卖行为，学校不再支付工钱”，拟证明陈冰冰与王意克不存在雇佣关系。王意克质证意见为：该证明仅是上诉人与江南学校工程范围的约定和被上诉人王意克无直接关系，并不能否认王意克和陈冰冰之间存在雇佣关系。江南学校质证意见为：对该证据没有异议，是我们学校出具的。本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据现有证据及各方陈述，可以认定王意克系受雇于陈冰冰,王意克与陈冰冰之间形成了劳务关系。陈冰冰作为雇主，未给雇员提供安全防护措施,未充分尽到对王意克的安全提示义务,存在一定的过错。王意克作为完全民事行为能力人忽视安全措施致自身受到伤害,亦存在一定过错。一审法院根据事故发生时各方当事人的过错程度及各自行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度,综合评定由陈冰冰承担70%的民事赔偿责任,王意克自行承担30%的责任并无不当。关于陈冰冰上诉称王意克受伤时雇佣关系已终止不应承担赔偿责任的理由，因其提交的江南学校的证明仅是陈冰冰与江南学校关于工程范围的约定，其并未提交其他证据证明已经将其与江南学校的约定告知王意克、宋聚良，且王意克、宋聚良对陈冰冰所称的“谁拆谁卖”的说法并不认可，陈冰冰称其与王意克之间雇佣关系已经终止的理由没有事实根据，其称不应承担赔偿责任的理由本院不予采信。关于陈冰冰上诉称宋聚良存在重大过失应承担赔偿责任的理由，本案中，王意克、宋聚良均系上诉人陈冰冰雇请的工人,且现有证据不能证明宋聚良对王意克的受伤存在重大过错，陈冰冰要求宋聚良承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。关于陈冰冰上诉称江南学校明知王意克、宋聚良不具备资质仍将拆除烟囱工作交由二人实施存在过错应承担赔偿责任的理由，根据现有证据不能证明江南学校将拆除烟囱工作交由王意克、宋聚良实施，陈冰冰未能举证证明学校存在其他过错，故陈冰冰的该项上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于本案的鉴定问题，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是在本案原审审理期间由王意克申请，由原审法院依法委托进行的,鉴定程序合法,鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定内容客观、公正，可以作为认定案件事实的依据。上诉人陈冰冰虽对该鉴定意见存在异议，但未提交该鉴定意见存在明显不当的证据，原审法院予以采信该鉴定意见并确定相关赔偿数额并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，陈冰冰上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9106元，由上诉人陈冰冰负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年五月十九日书记员  邱云静