四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20035号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司成都分行，营业场所成都市高新区世纪城路936号。 负责人：叶向峰，行长。 委托诉讼代理人：毛显、卢勋，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑幼新，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省营山县。 原审第三人：成都万华投资集团有限公司，住所地四川省成都市天府新区万安街道麓山大道二段6号附1号。 法定代表人：汪俊刚，董事长。 原审第三人：成都万华新城发展股份有限公司，住所地成都市天府新区万安镇麓山大道二段6号附1号。 法定代表人：汪俊刚，董事长。 原审第三人共同委托诉讼代理人：车泓志、蔡娇，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人兴业银行股份有限公司成都分行（以下简称兴业银行成都分行）与被上诉人郑幼新、原审第三人成都万华投资集团有限公司（以下简称万华集团）、成都万华新城发展股份有限公司（以下简称万华新城公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。兴业银行成都分行的委托诉讼代理人卢勋，万华新城公司、万华集团的委托诉讼代理人车泓志、蔡娇参加诉讼，被上诉人郑幼新经传唤未参加二审诉讼。本案现已审理终结。 兴业银行成都分行上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判支持兴业银行成都分行的第三、四项诉讼请求，即“确认兴业银行成都分行对成都市天府新区产的预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记，将兴业银行成都分行设定为抵押权人；抵押权设定后，若郑幼新到期不能履行还本付息义务，则兴业银行成都分行对拍卖、变卖抵押物所得价款享有优先受偿权；”2.本案的诉讼费由被上诉人郑幼新负担。事实和理由：1.上诉人已办理抵押预告登记手续，作为抵押预告登记权利人依法享有物权法第20条规定之权利，故针对上诉人关于确认抵押预告登记权利的诉请，一审法院应当予以审查并判决，而非以“对兴业银行成都分行要求确认其享有抵押预告登记权利的诉请，无裁判之必要”为由驳回该项诉请；2.案涉房屋尚未办理房屋所有权登记不能成为阻碍案涉房屋抵押预告登记转正式登记的因素。 原审第三人万华集团、万华新城公司发表答辩意见称：认可上诉人要求人民法院对预告抵押登记权利进行裁判，我方认为一审法院对此不予裁判有歧义。 被上诉人郑幼新未发表答辩意见。 兴业银行成都分行向一审法院起诉请求：1、郑幼新立即偿还借款本金10333754.87元和利息（含罚息、复利）38178.51元（暂计至2019年4月10日，实际应按借款合同约定计算至本息结清之日）；2、郑幼新支付违约金1033375.48元；3、确认兴业银行成都分行对成都市天府新区房产享有抵押预告登记权利；4、郑幼新立即办理成都市天府新区房产的预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记，将兴业银行成都分行设定为抵押权人；抵押权设定后，若郑幼新到期不能履行还本付息义务，则兴业银行成都分行对拍卖、变卖抵押物所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年12月8日，第三人万华集团、万华新城公司（均为出卖人）与郑幼新（买受人）签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》（以下统称“《商品房买卖合同》”），主要约定：买受人购买位于天府新区住宅，总价款为18141307元，该商品房为预售商品房，买受人在签订主合同后2014年12月23日之前，一次性付清购房首付款5451307元，剩余购房款1269万元，买受人在主合同签订后的三十日内自行通过兴业银行成都分行办理个人住房贷款方式一次性支付给出卖人。出卖人应当在2016年10月31日前向买受人交付该商品房。如贷款银行要求出卖人为买受人提供阶段性担保的，出卖人可以同意根据银行的要求，作为买受人在以本协议项下约定商品房办理房屋所有权抵押登记前的保证人。在买受人所购买的房屋权属转移登记完成后，买受人应主动配合出卖人（担保人）、贷款银行（抵押权人）办理本合同项下房屋抵押担保所涉及的他项权利登记（抵押登记），因买受人原因未办理他项权利登记（抵押登记），出卖人因买受人借款违约承担了担保损失的，买受人应双倍赔偿该担保损失。关于“权属办理”，双方约定，在约定的房屋交付期限届满前，买受人须主动向出卖人提交权属转移登记所需的全部资料，出卖人在买受人交清全部资料，按政府规定应由买受人承担的办理房屋权属证书所需的各种税、费及维修资金并办理完毕房屋面积补差和交付验收手续的540日内，为买受人办理分户房屋所有权证。 2015年3月4日，兴业银行成都分行（债权人、抵押权人）与被告郑幼新（主债务人、抵押人），万华集团、万华新城公司（均为保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》（合同编号：431429802601000），主要约定：郑幼新向兴业银行成都分行借款1296万元用于购买住房，借款期限为168个月，自2015年3月4日至2029年3月4日止；若约定的借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准。借款定价基准利率按央行人民币贷款基准利率五年以上期限档次执行；借款利率定价公式按比例浮动定价执行，借款利率等于定价基准利率乘以系数1.05；借款利率浮动方式采用固定日浮动，利率浮动周期为月，即自借款发放起每个公历月的第一天为利率调整日。郑幼新未按本合同约定的用途使用借款的，罚息利率为借款利率上浮50%；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮30%。指定收款账户为户名：成都万华新城发展股份有限公司，账户：43×××40，开户行：兴业银行成都分行。借款还本付息方式为固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的10日及借款到期日为还款日；债务人愿意按照等额本息偿还法偿还借款本息，直至债务人还清全部借款本息为止；本合同项下的借款起息日为借款实际发放日。债务人未在债权人给予的宽限期（约定还款日之日起的10天）内归还当期本息的，债权人将从约定还款日期计收逾期利息和罚息。债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息，债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利，罚息和复利的计结息方式与本合同约定的借款计结息方式一致。连续发生三期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮50%，浮动方式同本合同借款利率定价公式确定的浮动定价方式。债务人以其购买的位于天府新区住宅（面积：978.44平方米，土地使用年期为70年，购房合同编号为3×××4）作为抵押物提供抵押担保，抵押人应及时办理抵押登记事宜（含预售商品房抵押登记），抵押权人应为本合同中的债权人；抵押物为预售商品房的，抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续；抵押期间自（预）抵押登记之日起至主债务履行完毕之日止；实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、变卖费、差旅费、电讯费、处置费等；如债务人未根据本合同的约定履行到期债务（包括抵押权人因债务人、抵押人违约而要求提前收回的债务）或者发生本合同约定的实现抵押权的情况，抵押人在此不可撤销地授权抵押权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物，所得价款在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿付给抵押权人的费用后，用于清偿担保债务；抵押担保的范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等；债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，即构成违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，要求债务人支付本合同项下借款金额一定比例的违约金。保证人在本合同项下承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。保证期间为阶段性担保，即每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。本合同针对债务人、担保人的具体违约行为有具体违约责任约定的，适用相应具体违约责任约定，包括但不限于贷款用途挪用及逾期情形下的罚息利率，提前还款违约金等，除上述已适用具体违约责任的违约行为外，针对债务人、担保人的其他每一项违约行为，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款本金10%的违约金。 2015年3月24日，兴业银行成都分行向合同指定的收款账户发放贷款1269万元，郑幼新签字确认的《兴业银行成都分行个人贷款借款借据》载明借款期限自2015年3月24日至2029年3月24日，月利率为5.38125‰。 借款发生后，郑幼新仅偿还了部分贷款本金及利息，多次逾期偿还借款本息，万华新城公司于2018年9月29日至2019年8月10日期间向兴业银行成都分行代偿了相应款项，一审庭审中，兴业银行成都分行称，其主张自提起本案诉讼之日起宣布案涉借款提前到期，但对于第三人万华新城公司仍按合同约定的计算标准分期代偿相应借款本息予以确认，代偿后截至2019年8月10日的利息、罚息、复利均已结清，郑幼新尚欠原告兴业银行成都分行贷款本金9636749.3元。兴业银行成都分行同时主张，因其宣布贷款提前到期，2019年8月11日起的逾期罚息应以中国人民银行公布的五年以上期限档次贷款基准利率（年利率4.9%）为定价基准利率并按照约定的罚息计算标准予以确认。 一审另查明，2015年1月10日，涉案房屋商品房买卖合同办理了签约备案登记（签约备案号：3404074）。2015年6月17日，郑幼新作为预告登记权利人、万华集团及万华新城公司作为登记权利义务人，就涉案房屋办理了预购商品房预告登记。同日，兴业银行成都分行、郑幼新就上述房屋办理了预购商品房抵押预告登记，载明兴业银行成都分行为预告登记权利人，郑幼新为预告登记义务人。 2017年9月15日至2018年5月17日期间，涉案房屋作为郑幼新的财产依次被四川省南充市营山县人民法院等法院预查封。 2017年6月7日，案涉房屋所在项目取得不动产登记证书。2018年2月6日，涉案房屋完成契税及印花税缴纳。2018年7月6日，万华集团、万华新城公司依《商品房买卖合同》之约定就涉案房屋向天府新区不动产登记中心提交办理分户权属登记材料并于2018年7月26日取得登记缴费通知单。2018年8月23日，案涉房屋完成成都市住宅专项维修资金交纳。2018年9月6日，万华集团、万华新城公司持不动产权属证书、完税证明及维修资金缴存证明向天府新区不动产登记中心申请领取涉案房屋不动产所有权登记证书，但因前述预查封协助执行事项要求，涉案房屋至今尚未完成转移至郑幼新名下的不动产所有权登记。 上述事实，有当事人在庭审中的陈述、《个人购房抵押（保证）借款合同》、兴业银行成都分行个人贷款借款借据、商品房买卖合同摘要、预告抵押登记证书、客户还款明细清单、民事裁定书、协助执行通知书、《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》、房屋预告登记证明、商品房买卖合同摘要、税收完税证明、房屋所有权登记缴费通知单、成都市住宅专项维修资金交款凭证、住宅类登记费缴款书、不动产登记与房屋交易受理凭证、兴业银行特种转账凭证、兴业银行转账回单等证据在卷佐证。 一审法院认为，郑幼新与万华集团、万华新城公司签订《商品房买卖合同》，约定以向银行办理个人住房贷款的方式交付案涉房屋相应房款，基于此郑幼新、万华集团及万华新城公司与兴业银行成都分行签订案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》，上述合同系签约方真实意思表示，内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违法情形，应为合法有效，对签约方均具有约束力。《个人购房抵押（保证）借款合同》签订后，兴业银行成都分行依约向郑幼新指定的第三人万华新城公司的账户发放贷款1269万元，已全面履行了合同义务，而郑幼新在合同履行过程中，未按照约定按时足额还款，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任，故兴业银行成都分行有权以《个人购房抵押（保证）借款合同》为依据，宣布贷款提前到期并要求郑幼新偿还剩余借款本金、承担相应利息、罚息及复利。因案涉房屋的所有权证与房屋抵押登记手续尚未办妥，万华集团、万华新城公司作为阶段性连带保证人依约向兴业银行成都分行代偿了相应欠付本息后，兴业银行成都分行确认截至2019年8月10日的相应借款本金、利息、罚息及复利已经偿清，一审法院予以确认。关于罚息、复利的计算方式，《个人购房抵押（保证）借款合同》约定“债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。”即合同明确约定计算复利的对象为“不能按时支付利息”，并不包括逾期以后的罚息，故一审法院对兴业银行成都分行要求针对罚息另行计收复利不予支持。因此，兴业银行成都分行有权要求剩余全部借款本金9636749.3元及以此款为基数、自2019年8月11日起计算至款项付清之日止的罚息，根据《个人购房抵押（保证）借款合同》有关“连续发生三期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮50%，浮动方式同本合同借款利率定价公式确定的浮动定价方式。”及“借款逾期，罚息利率为借款利率上浮30%。”之约定确定的罚息计算标准应为中国人民银行公布的五年以上期限档次贷款基准利率年利率4.9%上浮50%再上浮30%，即年利率9.555%。《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，债务人还存在除已约定单独适用违约责任的违约行为外的其他违约行为，债权人可以要求债务人支付借款金额10%的违约金，兴业银行成都分行诉请违约金所指向的违约行为为郑幼新逾期偿还借款本息及未按约定办理抵押登记手续，对此，一审法院认为，因《个人购房抵押（保证）借款合同》针对郑幼新逾期偿还借款本息已约定计收罚息的违约责任，故对该违约行为不应再行适用违约金条款，但因案涉房屋存在预查封致使不能办理抵押登记，应为郑幼新一方之原因导致，郑幼新应就该违约行为承担支付违约金的法律责任，现兴业银行成都分行主张的违约金数额未超出合同约定，故一审法院予以支持。 关于本案涉及的抵押预告登记事项，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”基于此，抵押预告登记的效力在于请求抵押人办理抵押登记的权利，但并不能取代抵押登记，即单凭抵押预告登记并不能使登记权利人获得抵押权。本案中，经审理查明，兴业银行成都分行与郑幼新依据《个人购房抵押（保证）借款合同》之约定，已就案涉房屋向登记机构申请并办理了抵押预告登记，故对兴业银行成都分行要求确认其享有抵押预告登记权利的诉请，无裁判之必要。 对于兴业银行成都分行要求郑幼新立即办理涉案房屋预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记的诉请，一审法院认为，首先，因预查封具体协助执行事项，案涉房屋至今未能完成正式登记、取得不动产登记证书；其次，抵押预告登记转为正式抵押登记与预查封有别，需履行相应法律程序，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”，即人民法院预查封的效力等同于查封效力，在取得房屋所有权初始登记后，预查封自动转为查封。而依据前述预告登记的法律规定，抵押预告登记在能够进行正式登记时，权利人应在法律规定期限内向登记部门提出申请，并不能因取得房屋所有权初始登记自动转为正式抵押登记，抵押权亦应自登记完成之时方才设立，无溯及既往之效力。因此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”之规定，即便案涉房屋完成正式登记，因查封登记已在先存在，正式抵押登记仍因前述规定而无法完成，故对于兴业银行成都分行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑幼新于判决生效之日起十日内向兴业银行股份有限公司成都分行偿还贷款本金9636749.3元并支付违约金1033375.48元及罚息（计算标准为：以借款本金9636749.3元为基数、按照年利率9.555%自2019年8月11日起计算至借款本金偿清之日止）；二、驳回兴业银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。一审案件受理费91929元，由被告郑幼新承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审已查明的事实予以确认。 本案的争议焦点问题是：案涉商品房已办理抵押预告登记情形下，被人民法院预查封，是否影响抵押预告登记办理转正式抵押登记。本院评判如下： 本院认为，物权法设置抵押预告登记制度的目的在于保障债权人将来抵押权的实现，在不动产登记条件成就时，预告登记权利人享有优先办理物权登记的效力，以消除债权人的后顾之忧，维护交易秩序。预查封是针对尚未在登记机关进行物权登记但履行了一定批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的不动产所采取的保全措施，其效力上与普通查封并无不同，只是对象较为特殊而已。从上可知，抵押预告登记、预查封与抵押登记、查封之间的区别仅在于被限制目标不动产的状态有所不同。如不动产状态正常，则基本逻辑是被人民法院查封的不动产不得再设置抵押权等限制物权权利的措施，而在被人民法院依法查封之前设置的抵押权合法有效，抵押权人仍依法享有抵押权。同理，预查封与抵押预告登记一样存在先后之分，如果抵押预告登记在先，则预查封的后果并不能限制抵押预告登记权利人的预抵押权利，这样才符合市场交易主体的合理期待，不会造成交易秩序混乱。同时，根据国土资源部《不动产登记操作规范》（试行）的规定，在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。虽然该操作规范系部门内部操作指引，但其基本理念符合《物权法》《不动产登记暂行条例》的规定。因此，本院认为案涉商品房抵押预告登记转正式抵押登记的办理并不受预查封的影响。 兴业银行成都分行请求判令郑幼新配合办理案涉商品房抵押预告登记转正式抵押登记，并请求判令兴业银行成都分行对案涉商品房享有优先受偿权。本院认为，经一审法院及本院二审查明的事实显示，案涉商品房现已经具备办理正式抵押的条件，故兴业银行成都分行起诉主张郑幼新配合办理正式抵押登记于法有据，本院予以支持，郑幼新应当在三十日内协助兴业银行成都分行办理案涉房产抵押登记。抵押登记办妥后，兴业银行成都分行依法享有案涉房屋的抵押权，有权以案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。如郑幼新逾期仍未配合办理抵押的，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”之规定，郑幼新以消极不作为方式恶意阻止合同约定的抵押登记设立，视为条件成就，兴业银行成都分行有权以案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。 综上所述，兴业银行成都分行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初366号民事判决第一项“被告郑幼新于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司成都分行偿还贷款本金9636749.3元并支付违约金1033375.48元及罚息（计算标准为：以借款本金9636749.3元为基数、按照年利率9.555%自2019年8月11日起计算至借款本金偿清之日止）”； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初366号民事判决第二项“驳回兴业银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求”； 三、郑幼新于本判决生效之日起三十日内协助兴业银行股份有限公司成都分行办理位于成都市天府新区（合同备案号3×××4）房屋的不动产抵押登记手续。抵押登记办妥后，兴业银行股份有限公司成都分行享有抵押权，有权在郑幼新不履行本判决第一项义务时，以抵押物拍卖、变卖所得价款在债权范围内优先受偿； 四、如郑幼新逾期仍未协助兴业银行股份有限公司成都分行办理抵押的，兴业银行股份有限公司成都分行有权以位于成都市天府新区（合同备案号3×××4）的房屋拍卖、变卖所得价款在债权范围内优先受偿； 五、驳回兴业银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费负担不变，二审案件受理费100元，由郑幼新负担。 本判决为终审判决。 审判长  任文磊 审判员  刘一颖 审判员  谈光丽 二〇二〇年五月十二日 书记员  朱 希