山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终552号上诉人（原审被告）：陈国忠，男，1965年5月5日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：种萌，山东长明阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人：虞学泽，董事长。委托诉讼代理人：刘健，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨全理，男，1961年5月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：朱国峰，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东昂立房地产集团有限公司，住所地山东省枣庄市高新区长白山路西侧。法定代表人：王赞林，总经理。委托诉讼代理人：崔方圆，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅伟，山东康桥（枣庄）律师事务所实习律师。上诉人陈国忠、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人杨全理、山东昂立房地产集团有限公司（以下简称昂立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈国忠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人陈国忠向被上诉人杨全理支付工程款865432.6元(不服一审判决部分为511396.2元)；2.撤销案件受理费用17191元由上诉人负担，并依法改判；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人应向被上诉人杨全理支付工程款1376828.75元存在错误。1.杨全理与上诉人签订的《水电消防安装工程结算协议》(以下简称《结算协议》)第六条已经明确约定“现决算造价与已收取工程款尚有10%左右应等待建设单位支付，待建设单位全部付清，甲方向乙方付清。在建设单位尚未付清的情况下，乙方不能向甲方催讨、如建设单位尚欠甲方10%左右的工程款是逐笔支付的、甲方应按同比例支付给乙方”。结合一审认定的事实，建设单位昂立公司欠付工程款数额为4251719.18元，即存在《结算协议》中约定的建设单位未付清工程款的情况。因此，按照该约定，被上诉人杨全理根本无权催讨。2.退一步讲，即便是杨全理有权利起诉，一审法院的计算方式也存在重大错误。既然协议中已经明确约定“待建设单位全部付清，甲方向乙方付清”、“如建设单位的工程款是逐笔支付的、甲方按同等比例支付给乙方”、“如建设单位余额全部支付给甲方，甲方未支付给乙方，乙方保留诉讼的权利”等内容，那么上诉人向杨全理支付工程款就须根据建设单位的付款进度进行。如若按照一审法院的计算方式，上诉人应向杨全理支付1376828.75元的工程款(判决数额与杨全理诉求的数额1448199.48元间仅相差71370.73元)，该计算方式导致在昂立公司仍欠付工程款425万余元的情况下，而上诉人则需要向杨全理支付几乎全部工程款，这明显有违双方协议约定，如此，上诉人与杨全理约定按照建设单位付款进度支付工程款的意义又何在?现昂立公司欠付工程款4251791.98元，4251719.98元按照协议中约定的12.02778%的付款比例为511396.2元。因此，一审法院计算的1376828.75元减掉511396.2元才是应向杨全理支付的工程款数额，如此计算才是符合双方合同约定的计算方式。3.上诉人与被上诉人杨全理签订的《结算协议》中对杨全理已收取的部分工程款的计算方式有明确说明。例如该协议第四条中，根据建设单位已支付工程款数额，先按照12.02778%的比例计算出可向杨全理结算金额，再减掉与可结工程款相应的管理费、让利、审计费后得出实际应向杨全理支付的工程款的数额。因此，一审法院未扣除管理费、税金及审计费的计算方式，不符合协议约定明显不当。二、按照上诉人与被上诉人杨全理签订的《结算协议》，应以车位、房屋等向杨全理抵付工程款。1.《结算协议》约定“工程余款应根据昂立公司来泉山庄工程部付款情况、按付款同等比率支付”，该约定中的“付款情况”就是指以车位、房屋折抵的情况，而且2017年8月27日杨全理与上诉人签订《结算协议》时，杨全理就已经明确了解昂立公司后续工程款不可能以现金支付，必然存在以房屋、车位等折抵工程款的情况。因此在昂立公司以房屋、车辆折抵工程款的情况下，也应按照比例以房屋、车位向杨全理抵付。2.根据长业建设集团来泉山庄项目部与被上诉人杨全理签订的《工程内部施工承包合同》第八条“工程结算”第1款中的约定“本工程结算按甲方总公司(即长业公司)”与建设单位(即昂立公司)2010年5月26日签订的《建设工程施工合同》的结算口径执行及第十三条“其他”第2款中的约定“本合同未尽事宜按照甲方总公司与建设单位2010年5月26日签订的《建设工程施工合同》的条款执行或协商解决”。同时，由于长业公司与昂立公司2010年5月26日签订的《建设工程施工合同》中也存在以房抵付工程款的约定，因此，以车位、房屋向杨全理抵款符合《结算协议》的约定，合法有据。三、一审法院判决案件受理费17191元由上诉人承担不当。既然一审法院判决昂立公司在欠付工程款4251719.98元范围内承担付款责任，而案件受理费全部判决由上诉人承担，于法无据，也有失公允。长业公司对陈国忠的上诉无答辩意见。长业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈国忠向被上诉人杨全理支付工程款865432.6元（不服一审判决部分为511396.2元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决陈国忠应向被上诉人杨全理支付工程款1376828.75元的计算方式有违杨全理与陈国忠签订的《结算协议》的约定，存在明显错误。1.杨全理与陈国忠签订的《结算协议》约定“在建设单位尚未付清(工程款)的情况下，乙方不能向甲方催讨”。一审判决已认定建设单位昂立公司欠付工程款数额为4251719.18元，属于《结算协议》中约定的建设单位未付清工程款的情况。另外，根据《结算协议》的约定，被上诉人杨全理能起诉要求支付工程款的条件是“如建设单位余额全部支付给甲方，甲方未支付给乙方，乙方保留诉讼的权利”，因此被上诉人杨全理根本无权在建设单位未付清工程款的情况下起诉要求支付工程款。2.一审法院关于陈国忠应向杨全理支付的工程款数额的计算方式有误。首先，陈国忠与被上诉人杨全理签订的《结算协议》中明确约定了“待建设单位全部付清，甲方向乙方付清”“如建设单位的工程款是逐笔支付的、甲方按同等比例支付给乙方”“如建设单位余额全部支付给甲方，甲方未支付给乙方，乙方保留诉讼的权利”等内容，陈国忠向杨全理支付工程款就须根据建设单位的付款进度进行。一审法院无视双方结算协议约定，在昂立公司仍欠付工程款4251791.98元的情况下，判决陈国忠向杨全理支付1376828.75元明显不当。其次，“只有昂立公司付清欠付的工程款，陈国忠才需向杨全理付清工程款”是双方协商一致后在《结算协议》上明确约定的付款方式。那么既然昂立公司欠付工程款4251791.98元，一审法院判决的1376828.75元需减掉511396.2元(4251719.98*12.02778%)后才是陈国忠需要向杨全理支付的工程款数额。如此计算才符合《结算协议》“待建设单位全部付清，甲方向乙方付清”“如建设单位的工程款是逐笔支付的、甲方按同等比例支付给乙方”的约定。3.一审法院在计算陈国忠应向杨全理支付的工程款时，并未扣除管理费、税金及审计费，不符合《结算协议》的约定。二、陈国忠和被上诉人杨全理签订的《结算协议》已明确约定，陈国忠向杨全理支付工程款需根据昂立公司的“付款情况”进行。因此在昂立公司以房屋、车辆折抵工程款的情况下，也应按照比例以房屋、车位向杨全理抵付。陈国忠对长业公司的上诉不再答辩。杨全理一并辩称，一、根据结算协议约定被上诉人杨全理能够取得的结算款比例为12.02778%，根据昂立公司提供的结算单能够证实在结算协议后昂立公司支付款项为11427083.45元，一审法院根据结算协议签订前后按照12.02778%比例计算被上诉人杨全理应取得工程款数额计算方式无误；二、对于上诉人陈国忠提出在未取得全额工程款前提下被上诉人杨全理无权主张的意见，根据双方结算协议明确如建设单位是逐笔支付应按相同比例支付给杨全理，上诉人主张被上诉人无权主张的意见不能成立；三、陈国忠主张应扣除管理费用后支付结算款意见，根据协议约定被上诉人可取得的结算款比例确认为12.02778%，协议约定应按该比例支付给被上诉人，被上诉人应支付扣除的管理费应在上诉人取得全额工程款以后予以扣除；四、关于长业公司无需承担补充清偿责任意见，根据一审查明事实，长业公司系将涉案工程违法转包给没有资质的陈国忠，存在过错行为，上诉人长业公司对该一审查明的事实没有意见，应对上诉人陈国忠上述债务承担补充清偿责任。综上，一审查明事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，请求驳回两上诉人全部诉讼请求。昂立公司一并辩称，一、昂立公司不是被上诉人身份，应为原审被告，结合上诉人在上诉状中记载的上诉请求及事实理由其并未针对昂立公司在本案中权利义务作出任何陈述或提出意见，也未要求法院对答辩人责任重新评价，故不应将昂立公司列为被上诉人。二、鉴于涉案工程竣工验收手续尚未完善，故长业公司应积极配合昂立公司完成对接工作，一旦明确即严格按照法律规定和合同约定履行合同义务。三、经昂立公司财务审核，长业公司尚欠13362360.35元发票未予交付，上诉人长业公司应立即开具履行合同应尽义务。综上，鉴于上诉人上诉意见未涉及昂立公司，故不作其他答辩，请求依法裁判。杨全理向一审法院起诉请求：1．判决被告长业公司、陈国忠偿还工程款1,448,199.49元并互负连带责任；2．判决被告昂立公司在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任；3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月26日，昂立公司作为发包人与长业公司签订了《建设工程施工合同》，长业公司承接昂立公司来泉山庄一期22至26#楼图纸范围内的所有土建、安装工程，总建筑面积为8万平方米，合同价款约9千万元。2010年10月18日，双方签订了《补充协议》，将上述楼号变更为23至28#。长业公司承接上述工程后，以内部承包的形式交与陈国忠施工。2012年6月1日，陈国忠以长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部的名义与杨全理签订了《工程内部施工承包合同》，约定将上述23-28#楼给排水、电气、消防及采暖通风安装工程（含二层地下车库）约8万平方米承包给杨全理施工，合同价款约2千万元，并约定了杨全理应当交纳管理费、配套费及各项税金等条款。2012年12月，涉案工程的设计单位、监理单位及作为建设单位的昂立公司和施工单位的长业公司均在竣工工程质量验收报告上盖章，确认工程符合图纸设计及施工质量验收规范要求。2017年3月，山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司对来泉山庄一期23-28#楼工程造价出具了咨询报告书，该工程审定工程造价为105,439,702.63元。2017年8月27日，陈国忠（甲方）与杨全理（乙方）签订了《水电消防安装工程结算协议》，协议明确工程总结算造价105,439,702元，水电安装、消防喷淋结算造价12,682,059元，占项目结算总造价的12.02778%（12,682,059元/105,439,702元），项目已向建设单位收取工程款89,760,900元，水电安装、消防喷淋按产值比例可结工程款10,796,246.65元（89,760,900元＊12.02778%），扣除管理费及让利部分，乙方可向甲方结算工程款8,794,684.30元，甲方已向乙方支付工程款7,092,280元，甲方还应向乙方支付工程款1,702,404.30元，双方约定2017年11月30日前付100万，2017年农历12月29日前再付7,024,040.30元。除上述可结算的工程款外，双方对工程尾款的支付也作了结算和支付时间及方式的约定，双方明确结算造价减去上述应结工程款并扣除管理费及审计费后，乙方还可向甲方收取工程尾款1,445,795.19元，根据昂立公司付款情况，按付款同等比率支付。双方同时约定，现决算造价与已收取的工程款尚有10%左右等待建设单位支付，在建设单位尚未付清的情况下，乙方不能向甲方催讨，如建设单位尚欠甲方10%左右的工程款是逐笔支付的，甲方应按比例支付给乙方。结算协议签订后，陈国忠向杨全理付款170万元，根据协议约定应支付的金额1,702,404.30元尚欠2,404.30元未付，另根据协议约定的杨全理还可向陈国忠收取的工程尾款1,445,795.19元也未支付，上述两项合计为1,448,199.49元。2018年8月23日，昂立公司向长业公司出具了一份对账证明，载明截止至2018年8月23日，昂立公司共付给长业公司来泉山庄一期工程款为101,187,983.45元，其中房款2,787,200元，车位3,716,970元，以车抵款660,000元，其余94,023,813.45元为银行支付。一审法院认为，1．关于陈国忠与长业公司的付款责任问题。长业公司将承包的案涉工程以内部承包的形式交予陈国忠施工，但在庭审中长业公司自认陈国忠并非其公司工作人员，故双方之间名为“内部承包”，实为“转包”，陈国忠又以“长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部”的名义与杨全理签订《工程内部施工承包合同》，约定将案涉工程中的部分工程承包给不具有施工资质的杨全理施工，系违法分包，上述合同均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2012年12月竣工验收合格，杨全理与陈国忠也已就工程价款进行了结算，故杨全理作为实际施工人要求陈国忠给付工程款有事实和法律依据，该院予以支持；长业公司将案涉工程非法转包给陈国忠，主观上存在过错，应对陈国忠拖欠杨全理的工程款承担补充清偿责任，杨全理要求长业公司承担连带责任无合同及法律依据，该院不予支持；2．关于昂立公司的付款责任问题，该院认为，根据审理查明的事实，案涉来泉山庄一期工程已竣工验收，审定的工程总造价为105,439,702.63元，截止至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101,187,983.45元，尚欠4,251,719.18元未付，昂立公司辩称已按进度付款未提供证据证实，该院对其不拖欠工程款的抗辩理由不予采信，其应在欠付工程范围内对杨全理承担付款责任；3．关于是否应全部支持原告的诉讼请求问题。该院认为，根据昂立公司出具的对账证明，至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101,187,983.45元，而2017年8月27日杨全理与陈国忠签订结算协议时昂立公司已付款89,760,900元，故自杨全理与陈国忠签订结算协议后，昂立公司又付款11,427,083.45元（101,187,983.45元-89,760,900元），包括以房屋、车位等抵付的工程款7,164,170元。根据杨全理与陈国忠签订的《水电消防安装工程结算协议》的约定，如建设单位尚欠的工程款是逐笔支付的，陈国忠应按比例支付给杨全理，故杨全理依据协议要求陈国忠支付的工程尾款数额应为1,374,424.45元（11,427,083.45元＊12.02778%），加上协议签订后欠付的应付工程款2,404.30元，陈国忠应向杨全理支付的工程款数额为1,376,828.75元（1,374,424.45元+2,404.30元），该院对杨全理的诉讼请求部分予以支持。长业公司及陈国忠关于应以房屋、车位等抵款的抗辩意见无合同及法律依据，该院不予采信，主张的按比例付款的意见予以支持，但计算的应付款金额错误，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈国忠于本判决生效后十日内向原告杨全理支付工程款1,376,828.75元；二、被告长业建设集团有限公司对上述第一项判决确定的陈国忠的给付义务承担补充清偿责任；三、被告山东昂立房地产集团有限公司在欠付工程款4,251,719.98元的范围内对原告杨全理承担付款责任；四、驳回原告杨全理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,833元，由原告杨全理负担642元，被告陈国忠负担17,191元，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，2017年8月27日，上诉人陈国忠（甲方）与被上诉人杨全理（乙方）签订的《水电消防安装工程结算协议》第五条对工程尾款的支付明确约定，结算造价减去应结工程款并扣除管理费（17.5%）及审计费后，乙方还可向甲方收取工程尾款1445795.19元。第六条明确约定，工程余款根据昂立公司付款情况、按付款同等比率支付。第七条第三款明确约定，现决算造价与已收取的工程款尚有10%左右等待建设单位支付，待建设单位全部付清，甲方向乙方付清。在建设单位尚未付清的情况下，乙方不能向甲方催讨，如建设单位尚欠甲方10%左右的工程款是逐笔支付的，甲方应按同比例支付给乙方。上述结算协议签订时昂立公司已付款89760900元；根据被上诉人昂立公司出具的对账证明，至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101187983.45元。因此，一审法院认定自杨全理与陈国忠签订结算协议后，昂立公司又付款11427083.45元（101187983.45元-89760900元）正确。在此基础上认定尾款应支付金额为1374424.45元（11427083.45元*12.02778%），符合上述结算协议的约定。上诉人陈国忠、长业公司主张的工程款计算方式及应以房屋、车位抵款等上诉主张无合同及法律依据，本院均不予采信。综上所述，上诉人陈国忠、长业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈国忠、长业建设集团有限公司上诉的二审案件受理费9085.87元、8913.96元，分别由上诉人陈国忠、长业建设集团有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年五月二十八日书记员 张 婕