湖南省永州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘11刑终38号 原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：邓某国，男，1956年3月15日出生，汉族，初中文化，退休职工，湖南省祁阳县人，住祁阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月31日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月6日押于永州市公安局强制戒毒所，同年9月5日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于永州市特殊人群收治中心。 辩护人：周雪锋，湖南博大律师事务所律师。 辩护人：蒋斌旭，湖南博大律师事务所律师。 湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控的原审被告人邓某国犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十一月二十八日作出（2019）湘1121刑初310号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某国不服，提出上诉。本院于2020年1月9日收到一审法院移送的案卷材料，并于同日立案受理。永州市人民检察院于2020年1月13日至2020年2月13日借阅案卷。因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年2月12日向湖南省高级人民法院申请延长审理期限两个月，湖南省高级人民法院于2020年2月28日同意申请。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日在永州市特殊人群收治中心公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员张明出庭履行职务。上诉人邓某国及其辩护人周雪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 1.2019年7月15日20时许，被告人邓某国以200元的价格贩卖了2粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺给吸毒人员苏毛伟。 2.2019年7月18日0时许，被告人邓某国以300元的价格贩卖了5粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺给吸毒人员柏某。 3.2019年7月23日19时许，被告人邓某国以200元的价格贩卖了2粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺给吸毒人员苏毛伟。 4.2019年7月27日23时许，被告人邓某国以500元的价格贩卖了6粒甲基苯丙胺片剂和2小包甲基苯丙胺给吸毒人员柏某。 5.2019年7月30日14时，被告人邓某国在祁阳县农贸市场金穗小区附近，以400元的价格，贩卖7粒甲基苯丙胺片剂和3小包甲基苯丙胺给吸毒人员柏某后，被祁阳县公安局民警当场查获。经称量，邓某国贩卖给柏某的7粒红包甲基苯丙胺片剂，经称量净重0.73克；3小包甲基苯丙胺，经称量净重0.45克。随后，祁阳县公安局民警在被告人邓某国居住的金穗小区2栋3单元401室的家中卧室梳妆台黄鹤楼烟盒内内查获疑似甲基苯丙胺，经称量净重1.38克；从邓某国卧室的窗台上手机盒内查获疑似甲基苯丙胺，经称量净重7.1克；从邓某国卧室的窗台上手机盒内查获红色甲基苯丙胺片剂，经称量净重16.11克。经鉴定，现场查获及从被告人邓某国家中搜出的毒品均含甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有：1.接报案登记表、立案决定书等书证；2.被告人邓某国的供述与辩解；3.证人冯某、柏某、唐某的证言；4.搜查、称重、取样、扣押笔录及清单；5.永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字［2019］57号物证检验报告；6.现场检测报告书、尿液提取笔录、照片；7.辨认笔录；8.讯问视频等。 原判认为：被告人邓某国违反国家毒品管理法规，多次非法贩卖毒品，且数量较大，其行为构成了贩卖毒品罪。被告人邓某国归案后如实供述了自己的罪行，但在庭审中翻供，应依法不对其从轻处罚。收缴的毒品依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邓某国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。二、收缴的毒品冰毒8.8克、麻古16.7克，由公安机关依法处理。 宣判后，上诉人邓某国不服，以一审认定事实不清、证据不足为由，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法在三年以下对其量刑，其具体理由为：（一）一审判决认定其五次贩卖毒品的证据不充分。1、起诉书指控的五次微信转账支付购毒款的事实没有对应的交易记录，不能形成完整的证据锁链。2、其在公安机关的供述是在侦查人员引诱的情况下形成，一审判决仅以其供述及柏某、唐某的证言作为认定事实的依据，不符合法律规定。（二）一审判决以贩卖毒品罪对其定罪不符合法律规定。虽然其是在将毒品交给拿毒品人的过程中被抓获的，但公诉机关并无证据证明上诉人与毒品之间的人存在买卖行为，故应以非法持有毒品罪对其定罪。（三）侦查机关对涉案毒品的扣押、称量、取样、送检不符合法律规定，一审判决确认其效力明显错误。（四）一审判决对其存在从轻处罚的情节未予以考虑。本案存在特情介入即犯意引诱情节，应予认定并从轻处罚。（五）其身体状况不好，有严重疾病，请求判处缓刑或予以监外执行。 其辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定邓某国涉嫌贩卖毒品的证据不足，且不能排除合理怀疑。一审判决书认定邓某国分别向苏毛伟和柏某贩卖了2次和3次毒品的事实予以了认定，但除了邓某国的供述和证人证言外，并无微信转账等客观证据证实，因此，不能排除邓某国作了虚假供述。二、原审判决罪名的认定值得商榷，基于原审判决认定被告人邓某国存在贩卖毒品行为的证据不足，对于从其身上和住房中缴获的毒品，应当认定为非法持有毒品罪。三、原判量刑畸重。1、一审判决未考虑邓某国具有的特情介入这一酌定从轻处罚情节。2、邓某国系初犯、偶犯。3、毒品未流入社会，未造成危害结果。 永州市人民检察院出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人邓某国的行为已构成贩卖毒品罪。二、邓某国的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。三、原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人邓某国违反国家毒品管理法规，多次非法贩卖毒品，数量较大，其行为构成了贩卖毒品罪。针对其及其辩护人提出“认定其贩卖毒品证据不足”的意见，本院认为，在一审庭审中，公诉机关已经向法庭出示了邓某国的供述、柏某、唐某、冯某的证言，以及搜查、扣押、称量、取样等笔录、通话记录、微信聊天、交易记录、鉴定意见等证据，上述证据系公安机关依法取得，符合证据的客观性、合法性和关联性，各证据间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实邓某国贩卖毒品的事实。至于无微信转账记录的原因，邓某国在其供述中明确交代是“由于害怕被捉，把以前的转账记录都删除了”，而证人柏某也证实了“微信转账记录删除”的事实，故其及辩护人就此提出的上诉和辩护意见，理由不能成立，本院不能采纳。针对及其辩护人提出的本案定性的问题，本院认为，根据相关法律规定，对于抓获贩毒犯罪分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计入贩毒数量，认定为贩卖毒品罪的数量，而不以非法持有毒品罪定罪量刑，故其及其辩护人就此提出的意见与法律规定不符，本院不予支持。其及其辩护人还提出本案存在特情介入的意见。经查，邓某国在2019年7月30日凌晨2时35分已向微信名“江南”的柏某发出“包子和菜都有了，质量都好”的购毒邀请，处于已持有毒品待售的状态，主观上已经具有贩卖毒品罪的故意，故不存在“犯意引诱”。且根据本案现有证据，也不能认定本案存在邓某国本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品的“数量引诱”情形，故本案虽然出现了特情介入因素，但不能认定为特情引诱，邓某国及其辩护人就此提出上诉及辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。邓某国的辩护人还提出邓某国具有“系初犯、偶犯，现场缴获的毒品未流入社会、未造成危害结果”等酌定从轻处罚情节，对此，本院认为，酌定从轻处罚情节是“可以”从轻处罚而不是“应当”“必须”从轻处罚，一审法院根据邓某国在“庭审中翻供”这一情节，对其不予从轻处罚并无错误。邓某国本人还提出“其身体状况不好，身患严重疾病，请求法院判处缓刑或监外执行”的上诉请求，但“身体状况不好，身患严重疾病”不是适用缓刑的法定理由，而监外执行是在刑罚执行过程中而不是法院审判过程中所作出的决定，故其该请求不能成立，本院不予支持。在二审审理期间，上诉人邓某国主动缴纳了罚金人民币一万元，有悔罪表现，可对其酌情从轻判处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121刑初310号刑事判决的第一项对上诉人邓某国的定罪部分、附加刑部分及第二项； 二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121刑初310号刑事判决的第一项对上诉人邓某国的主刑部分； 三、上诉人邓某国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2027年7月30日止。） 本判决为终审判决。 审判长 卢 勇 审判员 周艳君 审判员 黄 宁 二〇二〇年五月十九日 法官助理江永康 书记员刘海艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。