浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2007号 上诉人（原审原告）：上海熠净服饰有限公司，住所地：上海市奉贤区林镇浦卫公路6301号第八幢234室，统一社会信用代码：91310120MA1HKM1Y8D。 法定代表人：罗松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏伟、时准，上海浦瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芦毅，男，1986年4月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 上诉人上海熠净服饰有限公司（以下简称熠净公司）因与被上诉人芦毅劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月20日，芦毅入职熠净公司，岗位为直营加盟部总监。同日，芦毅与杭州裕伦商贸有限公司签订了劳动合同，合同期限为2018年8月20日至2021年8月31日止，双方约定工作地点为杭州市。芦毅在职期间由杭州今元标矩科技有限公司余杭分公司为其缴纳社会保险。2019年5月13日，熠净公司向芦毅出具了《关于中止直营加盟部总监芦毅劳动关系告知函》，该告知函内容如下：“2019年5月13日总经办与芦毅双方友好协商调岗另作工作安排未达成共识，经总经办研究决定如下：1、鉴于该员工无法胜任本岗位工作且未能接受调整营销部其他岗位，为此自2019年5月14日公司与其终止劳动关系。2、公司保留追究该员工任职期间严重失职给用人单位造成重大损失的权力。”2019年6月27日，芦毅以为熠净公司为被申请人向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求熠净公司：1、支付2019年4月1日至2019年5月13日的基本工资及2018年8月20日至2019年5月13日的绩效工资共计43053.77元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金36777.12元；3、支付2018年9月20日至2019年5月13日未签订劳动合同的双倍工资差额144463.79元。2019年8月9日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2019）办字第1418号《裁决书》，该裁决书内容如下：一、熠净公司应当于裁决生效之日起七日内支付芦毅2019年4月1日至2019年5月13日的工资28275.86元；二、熠净公司应当于裁决生效之日起七日内支付芦毅违法解除劳动合同的赔偿金元36777.12元；三、对芦毅的其他请求不予支持。后熠净公司不服，诉至原审法院，请求：一、判令熠净公司无需支付芦毅2019年4月1日至2019年5月13日工资28275.86元；二、判令熠净公司无需支付芦毅违法解除赔偿金36777.12元。 原审法院认为：一、该案的争议焦点系熠净公司与芦毅之间是否存在劳动关系。该案中，熠净公司主张双方之间不存在劳动关系，并提交了芦毅与杭州裕伦商贸有限公司签订的劳动合同以及杭州今元标矩科技有限公司余杭分公司出具的社保代缴证明，予以佐证芦毅系杭州裕伦商贸有限公司的员工。对此，芦毅抗辩称其因实际的工作地点在杭州，为生活便利以及缴纳社保只需要向熠净公司要求由其关联公司杭州裕伦商贸有限公司与其代签劳动合同，且该劳动合同并未实际履行。为证明上述主张，芦毅提交了《关于中止直营加盟部总监芦毅劳动关系告知函》、《JUST&TH品牌2019年度发展承诺书》等文件，且该些文件上均加盖熠净公司处公章，而熠净公司对此未能做出合理说明。综上，该院认为，案涉劳动合同虽系芦毅与杭州裕伦商贸有限公司签订的，但熠净公司并未提交确凿有效证据证明该劳动合同已经实际履行，故该院对芦毅主张的予以采信，该案双方之间存在事实上的劳动关系。该案中，芦毅主张其月基本工资标准为20000元/月，另有绩效工资5000元/季度。结合双方提交的银行转账明细及庭审陈述，该院对其芦毅主张的基本工资标准20000元/月予以确认。因芦毅未能提交确凿有效证据证明双方约定过绩效工资，故对其绩效工资的标准，不予采信。芦毅要求熠净公司支付2019年4月1日至2019年5月13日拖欠的工资，因熠净公司未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故熠净公司应按20000元/月的工资标准支付芦毅2019年4月1日至2019年5月13日工资28275.86元。劳动者主张绩效工资的，应当就与用人单位之间存在绩效工资的约定承担举证责任。因芦毅未能提交确凿有效证据证明双方之间存在绩效工资的约定，故熠净公司无需支付芦毅主张的2018年8月20日至2019年5月13日的绩效工资。另，根据双方提交的《关于中止直营加盟部总监芦毅劳动关系告知函》内容显示，熠净公司系因“芦毅无法胜任本职工作、未能接受调整营销部其他岗位、任职期间给严重失职给用人单位造成巨大损失”等理由解除与芦毅的劳动关系。此外，熠净公司还主张芦毅还存在迟到、严重旷工等情形。但对于上述情形，熠净公司并未提交确凿有效证据证明，故应当承担不利后果。因芦毅的月平均工资为20000元，故芦毅要求熠净公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金36777.12元，处于合理范围，于法不悖，予以支持。庭审中，芦毅确认其系因实际的工作地点在杭州，为生活便利以及缴纳社保需要，向熠净公司要求由其关联公司杭州裕伦商贸有限公司与其代签书面劳动合同。故该院认为，熠净公司不存在不签订书面劳动合同的主观恶意，且因芦毅实际已与杭州裕伦商贸有限公司签订了书面劳动合同，芦毅的合法权益实际并未因此减损。综上，对于芦毅要求熠净公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2019年12月16日判决：一、熠净公司应当于判决生效之日起十日内支付芦毅2019年4月1日至2019年5月13日的工资28275.86元。二、熠净公司应当于判决生效之日起十日内支付芦毅违法解除劳动合同的赔偿金元36777.12元。三、驳回芦毅的其他请求。案件受理费5元，由熠净公司负担。 宣判后，熠净公司不服，向本院提起上诉称：杭州市余杭区人民法院作出的一审判决的第二项，存在事实认定错误，依法应予撤销改判。主要事实与理由如下：一、熠净公司因芦毅违反劳动纪律而解除劳动合同，不存在违法解除的情形。一审法院认为，对于芦毅存在迟到、严重旷工等违反劳动纪律的情形，熠净公司没有提交确凿有效的证据加以证明，这与一审法庭质证中芦毅的自认事实相互矛盾。熠净公司为证明芦毅在工作期间存在旷工等严重违反劳动纪律的行为，在一审中向法院提交了《劳动合同》《劳动合同签收表》《考勤统计汇总表》等证据，完成了必要的举证责任。其中，芦毅在2018年8月20日签收的《劳动合同》第九条之第五项中的第13点，明确约定“连续旷工三天、月度累计旷工五天、年度累计旷工七天以上”视为严重违反规章制度。芦毅提交的《考勤统计汇总表》也明确显示芦毅在2019年3月，当月旷工达五天。对于熠净公司在一审中提交的上述三份证据，芦毅均没有表示异议，认可其真实性、合法性。那么，芦毅作为劳动者，在明知相关劳动纪录内容的前提下，就需要接受相关劳动纪律的约束，若违反相关约定，则需承担相应的责任。但一审法院，一方面举证责任分配不当，另一方面没有对事实进行有效查明。法官不仅没有要求芦毅提供相关证据证明未正常考勤天数内其在从事相关工作，也没有要求芦毅提供熠净公司对高管人员不进行考勤的相关证据，而是将这些本应由芦毅承担的举证责任强加至熠净公司身上，无视芦毅在一审质证中对不利于芦毅自身证据内容的自认事实，草率、轻易地认定熠净公司未提交确凿有效的证明，采信芦毅所谓“洽谈业务”、“不考勤”的抗辩。事实上，只要仔细查看熠净公司提供的《考勤统计汇总表》，便可以发现，3月4日至6日、3月27日至29日等日期的出差记录均是被统计在内的。这在侧面证明，即使芦毅作为高管人员出差洽谈业务，也是应向熠净公司事前或事后报备的，而这一证据在一审中已被芦毅自认。一审法院认为熠净公司没有提交证据证明芦毅违反劳动纪律，这不仅与一审相关庭审事实相矛盾，也与纠纷实际事实相冲突。熠净公司是基于芦毅存在严重违反劳动纪律等行为，进而合法解除的与熠净公司之间的劳动合同，不存在违法之处。综上所述，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护熠净公司的合法权益，请二审法院撤销一审判决书中的第二项判决内容，依法改判：熠净公司不支付芦毅违法解除赔偿金36777.12元。 针对熠净公司的上诉，芦毅答辩称：1、请依法驳回熠净公司的诉讼理由和请求。2、依法确认和维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16125号民事判决书的判决内容。芦毅并未与熠净公司签订劳动合同，熠净公司所提供的劳动合同芦毅不认可，熠净公司上诉请求并没有事实依据。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，熠净公司就是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金提出上诉，故本院围绕该争议焦点进行审查。熠净公司主张芦毅存在旷工等情形，故其有权解除劳动合同，但熠净公司提交的《关于中止直营加盟部总监芦毅劳动关系告知函》并未载明因旷工等原因而解除合同，且芦毅的工作岗位系营销，现又没有其他证据证明熠净公司系合法解除劳动合同，故原审法院据此判令熠净公司支付赔偿金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海熠净服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘婧函