浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终825号之二 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘松辉，男，1972年10月8日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，宁波和通汽车有限公司法定代表人，住浙江省余姚市，现暂住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人张卫强，国浩律师（宁波）事务所律师。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人甘松辉犯诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）浙0205刑初395号刑事判决。原审被告人甘松辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察官童章遥、检察官助理赵悦明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）甘松辉及辩护人张卫强到庭参加诉讼。审理过程中，因新型冠状病毒疫情，本案于2020年1月23日中止审理，于同年4月16日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年10月16日，被害人王某与被告人甘松辉商议购买宝马Ｘ5车辆事宜。次日，被告人甘松辉隐瞒自己大量负债、资金周转紧张等事实，以可以低价购买车辆为由，谎称自己为和晖公司老板之一，将被害人王某约至位于宁波市江北区内商谈购车事宜，后两人口头约定以591660元（币种为人民币，下同）进行交易，并于3至5日内交货。后被害人王某在被告人甘松辉的带领下，到和晖公司的财务室，用刷卡方式向和晖公司支付共计591660元。2018年10月18日11时22分许，和晖公司财务人员根据被告人甘松辉的要求将591485元（已扣除手续费）的款项打入被告人甘松辉的私人账户，其当天随即就将绝大部分款项用于偿还个人债务、信用贷款等，仅用5000元支付了购车定金。 被害人王某交款后，多次催促被告人甘松辉交车，被告人甘松辉以各种理由推脱。王某遂于2018年11月2日报警，双方经过多次协商，被告人甘松辉返还了被害人王某5万元。2018年11月19日公安机关就被告人甘松辉诈骗一案立案侦查。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人甘松辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；2.被害人王某的损失541660元，责令被告人甘松辉继续退赔。 上诉人甘松辉及其辩护人提出：甘松辉不构成犯罪。1.甘松辉主观上没有非法占有的目的。虽然甘松辉客观上存在挪用王某的购车款，导致未交付给王某车辆，也未全部返还购车款的情形，但原因在于甘松辉资金链的断裂，应收款未及时收回所致，不是甘松辉主观上具有非法占有的目的。2.客观上甘松辉并没有虚构事实，也没有隐瞒真相。（1）甘松辉是宁波和通汽车有限公司和象山和通汽车有限公司的法定代表人，具有多年汽车销售经历，且认识被害人十余年，被害人也相信甘松辉有购车的人脉资源，才联系甘松辉购车。（2）甘松辉给被害人所发汽车照片均属实。（3）甘松辉给被害人所提出的北京星德宝汽车销售服务有限公司客观存在。（4）甘松辉给被害人提出的优惠购车理由成立。（5）甘松辉没有和被害人说过宁波和晖汽车销售服务有限公司是甘松辉和弟弟合开的。3.甘松辉确确实实在履行为被害人选车和购车的义务。（1）甘松辉与北京的焦旭明联系，签署了车辆代销合同。（2）甘松辉根据合同约定，支付了5000元定金。（3）甘松辉委托物流公司去北京科润汽车销售服务有限公司实地验车。4.甘松辉无法及时给被害人购车或返还购车款的原因。（1）绍兴明峰医学影像诊断有限公司未及时按承诺和约定支付租金。明峰公司答应在2018年10月至11月支付2019年的87万租金。甘松辉基于该租金能及时到位，才挪用购车款。（2）甘松辉资金紧张与本案并无直接关系。首先，资金紧张只是总体而言，并非在某一时间点要支付所有款项。其次，仅因资金紧张就得出非法占有目的，则甘松辉拖欠浙江甬通公司的租金是民事责任，但未实际支付或返还购车款是刑事责任，两种截然相反的结果，这是错误的。辩护人另提出：甘松辉具有下列可以从轻处罚情节。1.甘松辉在公安立案之前已经退还被害人5万元。2.甘松辉如实陈述了事情发生的经过。3.甘松辉属于初犯和偶犯。4.甘松辉所挪用的款项并非用于个人奢侈消费，而是用于公司经营或者因公司经营而欠下的债务。 出庭检察官认为：（一）上诉人甘松辉诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分。甘松辉的犯罪事实有微信聊天记录、银行交易清单、租赁合同、绍兴明峰医学影像诊断有限公司出具的证明、甘松辉的供述和辩解、证人任某、孙某、邬某1、张某、甘某、缪某的证言等证据证实，证据能形成完整的证据链，一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。（二）上诉人甘松辉的行为构成诈骗罪，一审判决定罪正确，量刑适当。1.甘松辉客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）甘松辉对被害人王某谎称是和晖公司的老板，并在和晖公司总经理办公室洽谈购车事宜，到和晖公司财务处刷购车款。（2）甘松辉以各种理由拒不支付汽车余款，导致对方不能发车。同时不断编造理由推脱向被害人交车及退还购车款。2.甘松辉主观上具有非法占有购车款的故意。第一，案发时甘松辉的资金周转紧张。（1）甘松辉供述自己资金链出了问题，且其提到的出租项目都是没有谈成。（2）甘松辉妻子孙某证实和通公司所承租的场地转租情况不佳，目前公司资金紧张。（3）甘松辉的和通公司账户自2018年6月至2019年5月13日未发生交易，账户可用余额为零；甘松辉自己的民生银行账户案发前余额为零。（4）证人邬某2的证言证实甘松辉拖欠租金，本应于2018年9月交付给中外运甬通公司的66万元租金，在2018年12月仍未交付。第二，甘松辉与王某约定在王某支付全款后的3到5天内交车，但甘松辉在得到车款后随即便用于归还个人欠款和信用卡还款，可见其根本没有履行交易的能力和意思。第三，虽然甘松辉支付了上家5000元的购车订金，但却以各种理由拒不付余款，导致对方不能发车。同时不断编造理由推脱向被害人交车及退还购车款，并无任何实际履行行为。（三）甘松辉辩解其主观上没有非法占有的故意，只是将车款临时挪用的意见。根据绍兴明峰医学影像诊断有限公司的证明、证人缪某的证言可以证实明峰公司不可能在2018年10月或其他时间同意支付2019年的房租，而且甘松辉和缪某的微信聊天记录可以显示，甘松辉要用明峰公司的租金来支付其欠中外运甬通公司的租金。故甘松辉辩解称明峰公司答应在2018年10月份提前支付2019年度的租金，其用该租金来购车的意见，与事实不符。被害人报案后，甘松辉与被害人一方进行协商，但直到一审判决，甘松辉也未将购车款归还。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）甘松辉诈骗的事实，有上诉人甘松辉的供述，被害人王某的陈述，证人甘某、任某、孙某、邬某1、张某的证言，书证到案经过、破案经过、微信聊天记录、情况说明、银行交易清单、银联签购单、账户对账单、常住人口基本信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 对上诉人甘松辉及辩护人提出甘松辉没有非法占有目的，不构成诈骗罪的意见。经查：1.上诉人甘松辉客观上实施了诈骗行为。甘松辉虽曾经营宁波和通汽车有限公司、象山和通汽车有限公司，但在案发时并没有实际经营场地，甘松辉谎称自己是和晖公司老板之一，与被害人王某在和晖公司总经理办公室洽谈购车事宜，带王某到和晖公司财务室刷卡支付购车款，使得王某陷入错误认识而交付购车款。甘松辉取得购车款后，主要将款项用于清偿各种债务，并没有实际购车。在王某要求交付汽车或退还购车款时，甘松辉又不断编造理由推脱向被害人交车及退还购车款。2.上诉人甘松辉主观上具有非法占有目的。甘松辉在负债累累，没有可靠资金来源的情况下，以购车为由骗取被害人王某的购车款用于还债，说明其根本没有履行交易的能力和意志。3.上诉人甘松辉辩称其只是挪用了王某的购车款，向其租赁场地的绍兴明峰医学影像诊断有限公司（经手人缪某）答应提前支付2019年的租金，其打算用该租金支付购车款。根据二审中调取的证人缪某证言、绍兴明峰医学影像诊断有限公司出具的证明、缪某与甘松辉的微信聊天记录，可以证实绍兴明峰医学影像诊断有限公司或缪某从未承诺或答应提前支付2019年的租金，甚至没有如期支付2019年的租金。从甘松辉与缪某的聊天记录看，甘松辉要用绍兴明峰医学影像诊断有限公司的租金来支付其欠上家宁波外运公司甬通物流有限公司的租金，否则宁波外运公司甬通物流有限公司要停电。证人邬某1亦证实甘松辉没有支付本应在2018年9月支付给宁波外运公司甬通物流有限公司第四季度的租金。上述证据足以证实甘松辉的辩解不能成立。综上，上诉人甘松辉主观上具有非法占有目的，客观上实施了诈骗行为，其行为已构成诈骗罪。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘松辉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察官的意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 万仁赞 审 判 员 潘效国 二〇二〇年五月九日 代书记员 周雨婷