四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终885号 上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：唐辉，男，生于1977年2月4日，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：陈星年，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：四川亿东建设工程有限公司,住所地：四川省德阳市广汉市北京大道三段10号1幢办公楼，统一社会信用代码：91510681MA6233LWX5。 法定代表人：杨刘勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金雪萍，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：谢帮伍，四川万寿律师事务所律师。 上诉人唐辉因与被上诉人四川亿东建设工程有限公司（以下简称亿东公司）确认合同无效纠纷一案，不服四川省平武县人民法院(2019)川0727民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐辉及其委托诉讼代理人陈星年，被上诉人亿东公司的委托诉讼代理人金雪萍、谢帮伍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案审理过程中，四川亿东电力工程有限公司变更名称为四川亿东建设工程有限公司。 唐辉上诉请求：撤销原判决第一项、第四项，并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.根据案涉合同的内容及双方之间的真实关系，上诉人仅仅是被上诉人招聘的一个班组，双方之间是管理与被管理的关系，这在被上诉人与塔湾公司的往来函中也充分体现了。作为施工班组，无论从实践还是法律规定来说都不可能要求由具有法人资格的公司来承担，而只能由自然人担当。案涉合同有效，被上诉人应当继续履行合同，被上诉人违约，应当承担违约责任；2.一审判决认为上诉人主张的增量、停工、窝工损失没有证据而不予支持是错误的。在庭审及庭前质证过程中，被上诉人均没有否认上诉人的增量、停工、窝工损失这一事实，而这一事实在被上诉人与塔湾公司的往来函件中也得到了证实，无论亿东公司是不是单方意思表示，这一客观事实都是真实存在的。上诉人与被上诉人在2019年8月9日只处理了民工工资问题，对于本次诉争的增量、停工、窝工损失并未解决。二、一审判决适用法律错误。本案应直接适用《合同法》的相关规定，而不是适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》。 亿东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。唐辉与亿东公司之间没有劳动关系，不存在内部承包。唐辉主张的停工、窝工损失以及增量问题，一审判决已经进行了认定。唐辉于2019年8月9日领取的款项中包含增量及停工、窝工损失，且唐辉对于自己提出的主张，没有提供工程签证等证据予以证明。 亿东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认2018年12月29日亿东公司与唐辉签订的《劳务分包合同》无效；2.判令唐辉限期退场；3.判令唐辉向亿东公司返还工程款人民币173158.30元，并给付资金占用利息（自起诉日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；4.判令唐辉赔偿亿东公司因扣押工程未用材料产生的经济损失91522元；5.本案诉讼费由唐辉承担。 唐辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿东公司与唐辉继续履行合同；2.判令亿东公司向唐辉支付增量及停工、窝工损失402175元并承担违约责任支付违约金84000元；3.判令亿东公司返还唐辉为其垫资的17100元；4.本案诉讼费由亿东公司承担。 一审法院经审理查明：2018年12月29日，亿东公司（甲方）与唐辉（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：第一条“劳务分包内容及合同价款”：一、劳务分包项目名称：九绵高速电力线路迁改工程（平武段）。二、劳务分包范围：1.铁塔组立（以及螺栓紧固、消缺、戴防盗帽、防松螺母），按施工图要求的工程量并达到验收标准；2.架线施工，按施工图要求的工程量并达到验收标准。三、劳务分包方式：1.按铁塔吨位、线路KM进行分包（铁塔重量按施工图吨位计算、线路按施工图KM计算）；2.劳务作业项目施工费单价分包。业主方负责协调本工程所需的原材料，一切施工机具由乙方自行承担。乙方还自行负责安全文明施工用品的购买。铁塔材料、导地线、绝缘子、金具等材料在业主方材料站领取点数，由甲方及业主方转运至塔基位置，现场的看守由乙方负责……四、劳务分包数量在施工图设计范围内以甲方与业主方双方验收计量为准。1.铁塔：单价乘以对应铁塔重量，重量确认以设计图纸重量为唯一计量标准。铁塔组立按1400元/吨计算；2.35KV放线按35000元/KM计算；3.220KV放线按56000元/KM计算。第二条“双方责任”……第三条“工期”：一、本合同劳务分包项目自2019年1月2日开工至2019年3月22日完工。本合同工程因业主方原因工期变动，本劳务合同工期随之变动，业主方不因此赔偿任何损失。如遇下雨、大风、大雾等天气情况无法施工的，则工期顺延。合同还对质量要求、工程工艺要求、安全责任、材料设备供应、劳务费用的计算与支付、违约责任和解除合同、纠纷解决办法等进行了约定。 合同签订后，唐辉带领其施工班组进行了施工。2019年3月21日，四川塔湾电力工程有限公司（以下简称塔湾公司）向亿东公司发送《工程施工进度督促函》，载明“……项目部于2019年3月12日至3月20日多次督促要求贵公司增加施工人员，现贵公司施工队伍人员仍配备不够，致使施工进度缓慢。特限贵公司三天内按进度要求如数上人，增加至六个施工班组人员……”；同年4月18日，亿东公司向塔湾公司发送《往来函》，载明“……我公司就13标、17标和19标工期进度及所涉及相关事宜作如下回复……（二）1.我公司问题：……②2019年4月7日下雨一天，导致中途耽误一天。③2019年4月13日，导线引导飞机故障，导致中途耽误一天。2.其他问题描述：①因雨雪天气，导致工期延误10余天。②因索道13标N1#、N6#、N7#塔材滑坡，导致工期延误7天。③因雨雪天气，导致基础修建及养护时间延后，间接导致我公司工期延后。④地形复杂，工作平面小，树木多等问题，导致工作难度大，间接误工……”；同年4月19日，塔湾公司向亿东公司《复函》，载明“……17标及19标现未转运的塔材项目部正在安排人员转运；17标及19标塔材未运输到塔基位的，项目部正协调处理”。同年4月28日，亿东公司向塔湾公司发送《往来函》，载明“……我公司就17标和19标工期进度计划、所涉及相关事宜及存在问题说明如下，请贵司确认并及时回复……”；同年4月30日，亿东公司向塔湾公司发送《往来函》，载明“……我公司就贵公司对编号为‘YDDL2019042801’的函件的复函所涉及相关事宜及存在问题说明如下，请贵司确认并及时回复……”；同年6月5日，塔湾公司向亿东公司出具检查问题通知单，在检查九绵高速电力线路迁改工程（平武段）项目部施工情况时，发现以下问题：1.施工现场个别施工人员不戴安全帽；2.高空作业人员使用不规范安全带。对亿东公司罚款5000元，罚款将从工程款中扣除。同年8月6日，亿东公司向唐辉发送《往来函》，载明“……根据‘九绵高速电力线路迁改工程（平武段）’项目开工至现阶段施工情况，就所涉及的问题说明如下，请贵方知悉并予以确认回复。一、铁塔、线路验收问题……二、付款问题……三、应承担而转由公司承担问题……四、关于误工问题，若不是贵方原因造成的，涉及到的工期延误及误工赔偿，须贵方写清延误原因并由业主方签字确认，否则我公司概不认可”。 亿东公司与唐辉对唐辉已完成工程量进行了核对并确认：13标N1-N12铁塔组立257.3917吨、220KV线3.594KM，19标N1-N7铁塔组立102.4093吨、220KV线3.28KM，上述项目完成工程量均为100%；13标G1-G11铁塔组立91.7105吨、35KV线3.373KM，上述项目完成工程量为98%；14标G1-G6铁塔组立46.6581吨、35KV线2.056KM，17标G1-G6铁塔组立31.2909吨、35KV线2.056KM，上述项目完成工程量均为90%；17标N1-N4铁塔组立63.7426吨、220KV线1.888KM，上述项目完成工程量为95%。唐辉以亿东公司名义借项目部现金4000元，借人工19.5个产生费用6825元。亿东公司向唐辉支付工程款情况如下：2019年1月26日，支付60000元；2019年4月12日支付150000元；2019年4月16日支付30000元；2019年5月16日支付320000元；2019年5月30日支付50000元；2019年6月2日支付120000元；2019年6月14日支付250000元；2019年8月9日支付228000元。2019年8月9日，唐辉向亿东公司出具承诺书，载明：“亿东公司九绵高速线路迁改（平武段）13、14、17、19标段工程项目，劳务承包人：唐辉承包该项目组塔、架线劳务工作。今天领到劳务款402048元全部用于发放我请的民工工资。付清我班组所有民工工资及误工工资。若发生超出产值以外、仍然拖欠民工工资的事情，由我负全部责任，与亿东公司无关”。“注：后期验收工资及附属费用除外，另误工工资需要合理清算”。同日，唐辉向亿东公司出具收到工程款402048元收条一份。 2019年8月20日，亿东公司向唐辉发送《关于分包合同无效暨限期退场办理结算工作联系函》。同年8月23日，塔湾公司向亿东公司发送《施工进度督促函》，载明：“1.贵公司施工队已于2019年8月4日停工，现仍处于停工状态……4.停工期间项目部多次要求贵公司施工队归还13标、14标、17标线路未使用的电力线路及光缆金具材料，至今未归还，13标、19标、17标220KV线路废导线只归还小部分……”；同年8月31日，塔湾公司再次向亿东公司发送《施工督促函》，载明：“……（2）你公司施工队（唐辉班组）在施工中代表你公司到项目部领取的施工材料，有部分材料未使用，项目部多次要求你公司及你公司施工队（唐辉班组）归还所有未使用的施工材料，至今未归还（附归还材料表）……”。 一审法院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。由此可以看出，劳务分包承包人必须具有劳务分包企业资质，而本案中劳务分包承包人唐辉系自然人，无劳务分包法定资质，故该《劳务分包合同》无效。 第二，虽合同无效，但工程质量经验收合格，仍可参照合同约定的单价计算。唐辉主张按照1500元/吨的价格计算铁塔组立，并提交了录音资料及证人证言，但上述证据中仅金雪萍口头表述过提高单价，其行为并不能对亿东公司发生法律效力，上述证据不能证实亿东公司有将铁塔组立的单价变更为1500元/吨的意思表示，故铁塔组立仍应按照1400元/吨的价格计算。根据亿东公司与唐辉核对的唐辉已完成工程量，亿东公司应付唐辉工程款1543149.10元。亿东公司主张应扣减“6月5日检查罚款5000元、19标N6号塔组立时青苗赔付5000元、17标G5-G6号展放导线塔青苗赔付980元、19标因施工延误10KV停电时间8000元、唐辉组织工人阻挡索道施工及基础施工10000元、唐辉以亿东公司名义借项目部现金4000元、唐辉以亿东公司名义借19.5个人工6825元”，提交了“6月5日因施工人员不戴安全帽、使用不规范安全带被罚款5000元”的证据，但亿东公司与唐辉签订的《劳务分包合同》中仅约定了唐辉负责购买安全施工用品（安全帽、安全带等），并未约定施工人员未安全文明施工造成的罚款应当由唐辉承担。唐辉只认可“以亿东公司名义借项目部现金4000元、承担以亿东公司名义借19.5个人工一半的费用3412.50元（6825元×50%）”，故一审法院对亿东公司主张的应扣减费用中，仅对唐辉自认的部分予以确认。综上，亿东公司应支付唐辉的工程款为1543149.10元-4000元-3412.50元=1535736.60元。唐辉已在亿东公司处领取工程款1610048元，虽超领款项74311.40元，但唐辉于2019年8月9日向亿东公司出具的承诺书，载明：“……今天领到劳务款402048元全部用于发放我请的民工工资。付清我班组所有民工工资及误工工资……”，唐辉领取的402048元中包含了误工工资，经当庭核实，唐辉所称的误工工资即停工、窝工损失，故在2019年8月9日双方当事人已对唐辉的停工、窝工损失进行了清算并给付，因此，亿东公司虽支付唐辉的款项1610048元超过了应付工程款1535736.60元，但该款项包含了应付唐辉的停工、窝工损失费用，故对亿东公司要求唐辉返还工程款的请求不予支持。 第三，因亿东公司与唐辉签订的《劳务分包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故唐辉应当返还持有的未使用材料，唐辉明确表示客观上不能返还，故应对亿东公司进行折价补偿，但亿东公司未提交证据证明唐辉持有的未使用材料的价值为91522元，故一审法院对唐辉自认的未使用材料价值为25000元的抗辩意见予以支持。 第四，因亿东公司当庭表示案涉工程现已由另外的施工队继续施工，故唐辉已退出施工是事实，亿东公司并未举证证实唐辉现仍占领施工现场或阻拦其他施工队施工，若有阻拦施工的事实，也非本案处理的范畴。故对亿东公司提出的判令唐辉限期退场的诉请，一审法院不予支持。 第五，因案涉《劳务分包合同》无效，故合同中约定的违约金条款当然无效，唐辉反诉主张的要求亿东公司继续履行合同、支付违约金84000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。唐辉反诉主张的增量、停工、窝工损失402175元，提交了《往来函》三份，但这三份《往来函》是亿东公司发送给塔湾公司的，且是亿东公司单方面的意思表示，对亿东公司与唐辉之间的合同关系不具有约束力；《往来函》（2019年4月18日）中虽载明了误工事实，但亿东公司发送给唐辉的《往来函》中明确载明“涉及到的工期延误及误工赔偿，须贵方写清延误原因并由业主方签字确认，否则我公司概不认可”，唐辉提交的“误工部分”、“误工明细”、“增量部分”、“增加工作量明细”均系其单方面制作，且亿东公司已于2019年8月9日与唐辉就该损失进行了处理，并向唐辉支付了相应费用，唐辉出具了承诺书，故一审法院对唐辉主张的该项反诉请求不予支持。唐辉主张的要求亿东公司返还垫资款17100元，没有证据证实，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决如下：一、确认原告（反诉被告）四川亿东电力工程有限公司与被告（反诉原告）唐辉于2018年12月29日签订的《劳务分包合同》无效；二、被告（反诉原告）唐辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）四川亿东电力工程有限公司材料损失25000元；三、驳回原告（反诉被告）四川亿东电力工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）唐辉的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5270元，减半收取计2635元，由原告（反诉被告）亿东公司负担2386元，被告（反诉原告）唐辉负担249元；反诉案件受理费8832元，减半收取计4416元，由被告（反诉原告）唐辉负担。 本院二审期间，上诉人唐辉围绕上诉请求依法提交了证据：《情况说明》、施工班组工资表及微信聊天记录截屏，拟证明：案涉工程前期由金雪萍负责，后安排唐辉负责，唐辉与亿东公司之间是管理与被管理的关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿东公司的质证意见为复印件不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《情况说明》、施工班组工资表及微信聊天记录截屏达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.《劳务分包合同》的效力；2.唐辉主张的增量及停工、窝工损失应否支持。本院分述如下： 一、关于《劳务分包合同》的效力问题。案涉《劳务分包合同》属于建设工程施工领域，应当优先适用该领域的特别规定，即优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据该司法解释第七条的规定，劳务分包的承包人必须具备法定资质，而本案中唐辉系自然人，不具备相应资质，故一审法院认定《劳务分包合同》无效，于法有据，本院予以维持。 二、关于唐辉主张的增量及停工、窝工损失应否支持的问题。首先，2019年8月9日，唐辉向亿东公司出具的《承诺书》中载明：“...今天领到劳务款402048元全部用于发放我请的民工工资。付清我班组所有民工工资及误工工资...”。唐辉领取的402048元中包含了误工工资，可视为双方已对唐辉的停工、窝工损失进行了结算并支付。其次，虽然亿东公司在发送给塔湾公司的《往来函》中陈述有停工情形，但是在亿东公司发送给唐辉的《往来函》中明确载明“涉及到的工期延误及误工赔偿，须贵方写清延误原因并由业主方签字确认，否则我公司概不认可。”而唐辉也并没有及时对该《往来函》提出异议，可见，亿东公司对唐辉所提工期延误导致的赔偿设定了证明标准。最后，本案中，唐辉提交的“误工部分”、“误工明细”、“增量部分”、“增量工作量明细”均为其单方制作，没有得到亿东公司或业主方的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。现唐辉提供的证据，无法确认增量、停工、窝工损失的真实性及具体金额，故对于唐辉提出的支付增量、停工、窝工损失的上诉理由，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人唐辉的上诉请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8833元，由上诉人唐辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 兵 审 判 员  肖玉生 审 判 员  于红霞 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  伍艳玲 书 记 员  顾鸿飞 附适用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。