山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终845号 上诉人（原审原告）：荣成赢鼎置业有限公司，住所地山东省荣成市俚岛镇东庄村。 法定代表人：王丽，总经理。 委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：威海嘉鹏房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市俚岛镇东庄村。 法定代表人：葛鹏程，总经理。 委托诉讼代理人：孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，山东海行家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛鹏程，男，1966年2月28日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。 委托诉讼代理人：孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，山东海行家律师事务所律师。 上诉人荣成赢鼎置业有限公司（以下简称赢鼎公司）与上诉人威海嘉鹏房地产开发有限公司（以下简称嘉鹏公司）、被上诉人葛鹏程合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赢鼎公司上诉请求撤销一审判决第三项并改判：1.嘉鹏公司赔偿赢鼎公司其他资金投入9,181,365.16元；2.嘉鹏公司赔偿预期利益损失11,391,594.27元；3.葛鹏程对嘉鹏公司的债务承担连带清偿责任。事实与理由：案涉紫金海岸项目工程及建材投入之外的资金投入及紫金海岸项目产生的预期利益损失系赢鼎公司的合理损失，嘉鹏公司应当赔偿。理由如下：一、案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除系嘉鹏公司违约导致，我方并无过错。首先，签订合同时，我方就要求嘉鹏公司交付施工许可证等前期施工资料，但嘉鹏公司称施工资料均在江苏一建处，目前尚未移交给嘉鹏公司。嘉鹏公司称签订合同后，立即交付给赢鼎公司。正是基于此情况，赢鼎公司才相信前期已经取得施工许可证的事实，并等待嘉鹏公司交付施工资料。且嘉鹏公司于2016年6月16日才将部分资料的复印件移交给了赢鼎公司，但是该时间已经晚于本案双方约定的办理预售许可证的时间(即2016年5月25日)，可见嘉鹏公司是故意、恶意的促成合同解除的条件，而且该清单中缺少了很多办理施工许可的重要资料。其次，赢鼎公司收到停工通知后，才知道嘉鹏公司无施工许可证，并多次要求嘉鹏公司提供施工资料协助其办理。如上所述，嘉鹏公司于2016年6月16日才移交了少部分资料，但是依然缺少大量行政审批所需的必备资料，这是导致案涉合同最终解除的重要原因。综上，嘉鹏公司刻意隐瞒重要事实，恶意促成解除合同条件，怠于履行合同主要义务，其应当承担全部的违约责任。二、一审法院的判决结果与其认定的双方过错相互矛盾。一审法院认定双方对合同的解除均有过错，应当各自承担各自的损失，但一审的判决结果实际上是将全部的过错归结于赢鼎公司，这与一审认定的混同过错相互矛盾。关于工程造价费及其他费用是赢鼎公司在项目开发与工程施工过程中的必要费用，无需按照责任比例分担。在混同过错的情况下，鉴于案涉工程已经整体返还给了嘉鹏公司，嘉鹏公司获得了该项目所有的利益，在双方均存在过错的情况下，就应当根据其过错程度赔偿赢鼎公司相应的利益损失，但一审法院的判决结果实际是将全部的预期利益都给了嘉鹏公司，将过错全部归结于赢鼎公司，这明显与事实不符，也显失公平。三、威海安达会计师事务所有限公司对紫金海岸项目工程及建材投入以外的其他资金投入所做的鉴定报告有其合理性，应当依法采纳。四、紫金海岸项目具备产生预期利益的条件。虽然案涉项目有部分没有施工，但整个项目早已达到房屋预售的法定条件，达到预售条件即能产生预期利益。一审法院的逻辑实际上否定了商品房预售的法理基础与实践基础。综上，一审法院认定事实不清，望贵院能查清事实，依法改判。 嘉鹏公司辩称，一、案涉项目之所以未取得施工许可证并最终导致合同解除，是赢鼎公司单方面的原因造成的，嘉鹏公司没有任何过错。办理施工许可证是赢鼎公司应当承担的合同义务。案涉开发协议第二条第3款约定的“嘉鹏公司前期开发已取得施工许可手续”系笔误。在嘉鹏公司与赢鼎公司2015年8月18日签订《项目转让协议》之后，甚至在2016年3月21日双方签订《联合开发协议》之后，嘉鹏公司在一审提交法庭的证据，即葛鹏程与王丽之间的聊天记录，可以证实赢鼎公司承认自己承担办理施工许可证的义务。嘉鹏公司向赢鼎公司是否移交以及何时移交案涉项目江苏一建的前期施工资料，与赢鼎公司是否能够履行办理施工许可证的合同义务之间不存在任何关系，与合同的最终解除亦没有法律依据。赢鼎公司之所以没有办理施工许可证是因为其根本不具备所吹嘘的资金实力。案涉合同之所以解除，是嘉鹏公司对赢鼎公司彻底失望的结果，是赢鼎公司一手造成的，而并非赢鼎公司声称的关于合同解除的背景是“楼市价格逐步回温”，嘉鹏公司后悔当时的交易价格过低。二、赢鼎公司主张“预期利益不会低于1819万元（双方签订合同时共同确认的1000万元+完全由赢鼎公司建设完成的3500平方米的门市房利润819万元）”，没有任何事实和法律依据。三、一审判决没有采信鉴定意见具有充分的事实和法律依据。连鉴定人员自己都不认可的鉴材所作出的鉴定结论，即便是不存在“已物化到工程中并已在针对工程建设费用的鉴定报告中予以计取”的事实，鉴定结论也根本不存在任何可信性与可采性。四、案涉开发协议已被法院生效判决确认于2018年5月16日解除，自该日起，因赢鼎公司的原因而扩大的损失，应由赢鼎公司自己承担。五、除非是赢鼎公司提供正规发票，否则，鉴定报告中提取9%的税点是错误的。 葛鹏程辩称，请求法院驳回赢鼎公司对葛鹏程的诉讼请求。赢鼎公司不能办理施工许可证的真正原因是没有筹集到自己称的400万的资金额度，也没有自己所称的200多户团购能收回1000多万的款项，其一直不能确定一个符合建设部门标准的施工单位，无法符合办理施工许可证的前提条件。 嘉鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判嘉鹏公司于判决生效之日起的15日内给付赢鼎公司为紫金海岸项目投入的工程建设费用5,436,071.83元及利息(以5,436,071.83元为基数，自起诉之日2018年12月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案一、二审案件的诉讼费用由赢鼎公司承担。事实与理由：一、原审法院认定“案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除不能归结于一方的原因和过错，应系双方各自违约行为和混同过错导致”，不符合事实。案涉项目之所以未能取得施工许可证并最终导致合同解除，是赢鼎公司单方面的原因造成的。1.办理施工许可证是赢鼎公司应当承担的合同义务。双方在2015年8月18日就案涉项目签订《项目转让协议》，该协议第三条明确规定“本协议签订后，赢鼎公司即可组织工程队进场及办理开工所需的相关手续”，此处的“办理开工所需的相关手续”当然是指“办理施工许可证”。因此，赢鼎公司对案涉项目没有办理过施工许可证以及办理施工许可证是其应当承担的合同义务的事实是清楚的。2.双方于2016年3月21日签订的《联合开发协议》“鉴于”部分的三个条款，明确肯定了2015年8月18日的《项目转让协议》中规定了“赢鼎公司承担办理施工许可证的义务”，且因为赢鼎公司没有依约履行《项目转让协议》，双方才又在2016年3月21日签订《联合开发协议》。因此，《联合开发协议》第二条第3款约定的“嘉鹏公司前期开发已取施工许可手续”系笔误，赢鼎公司对此非常清楚。3.在签订《联合开发协议》之前，嘉鹏公司与赢鼎公司之间的微信聊天记录可以证实，赢鼎公司认可自己承担“办理施工许可证”的义务，且多次承诺办理。4.嘉鹏公司已经向赢鼎公司提交了案涉项目前期的全部施工资料，双方还为此办理了书面的交接手续。因此，嘉鹏公司已经履行了赢鼎公司办理施工许可证的协助义务。5.赢鼎公司之所以没有办理施工许可证是因为其根本不具备吹嘘的资金实力。6.正是因为赢鼎公司没有办理施工许可证的资金实力，进而无法依约办理预售许可证，并最终导致《联合开发协议》的解除。因此，案涉项目之所以未能取得施工许可证并最终导致合同解除，是赢鼎公司单方面的原因造成的，其应承担违约责任。二、案涉《联合开发协议》已于2018年5月16日解除，自该日起，因赢鼎公司的原因而扩大的损失，应由赢鼎公司自己承担。1.赢鼎公司对《联合开发协议》已经解除的事实是明知的，至少是应知的，但却没有采取任何措施以降低损失，任由损失扩大，赢鼎公司的行为怀有极大的恶意，对于扩大损失，赢鼎公司应当独自承担。2.嘉鹏公司只认可山东弘理建设项目管理有限公司出具的鉴定报告中2018年5月16日以前的审计结果，对2018年5月16日合同解除以后的签证工程量、安装工程量及架子管、塔吊、扣件、顶托、设备及木材的租赁费，均不予认可。这些费用系因赢鼎公司违反基于诚信原则的减损义务而产生的，应由赢鼎公司自己承担。三、山东弘理建设项目管理有限公司出具的鉴定报告确认现场堆放的材料共计721,380.18元，这些材料基本都是赢鼎公司在2016年5月前后且在2016年荣成市城乡建设局发出停工通知后购买的，钢材锈蚀严重，木料风吹日晒、雨淋已无使用价值，且赢鼎公司也无法提供材料进场合格证和购进的原始正规发票，嘉鹏公司认为按半价处置，这样方显公平。四、在山东弘理建设项目管理有限公司出具的鉴定报告中，提取9%的税点是错误的.如果赢鼎公司能提供正规发票，税点亦应为3.6%。据实缴纳税款是赢鼎公司应履行的法定义务，如果赢鼎公司不能提供发票，显然未履行依法缴纳税款的义务，该税点不能提取给赢鼎公司。综合以上四点，建议二审法院支持我方上诉请求。 赢鼎公司辩称，一、一审法院关于过错责任的认定问题，存在明显的错误，赢鼎公司并没有任何过错。嘉鹏公司并未取得施工许可证，甚至连办理施工许可证的相关资料都未向主管部门提交，这是导致案涉项目无法取得施工许可证的根本原因。案涉项目是一个复工项目，并非新建项目。在赢鼎公司已经对项目进行大量投入的情况下，与嘉鹏公司协商继续进行项目的施工，同时积极协助办理施工许可证，目的是为了将该项目做起来，避免自己的投入打水漂，不存在过错。嘉鹏公司亦明确表示，该项目嘉鹏公司自己接手后，施工许可证“正在办手续，确定新的承建企业就能办理”，说明该项目已经具备办理施工许可证的条件，是嘉鹏公司拖延办理。二、一审法院认定的赢鼎公司的工程建设费用是正确的，应依法予以维持。三、赢鼎公司对案涉项目及建材投入意外的其他资金投入，应予以支持。一审判决以不符合会计制度的要求来否认资金投入的真实性、合法性，是不成立的。一审判决依据“互有过错、损失分担原则”，认为三项费用的资金投入损失应由赢鼎公司自行承担，非常不合理。双方合同解除后，整个项目全部返还嘉鹏公司，对嘉鹏公司而言不仅没有任何损失，反而得到了全部的项目利益，在此情况下，一审法院让赢鼎公司自行承担资金投入损失，对于完全合理的费用没有支持，是完全错误的。四、关于赢鼎公司对案涉项目产生的预期可得利益损失，应予以支持。双方签订合同时共同确认的合同利益1000万元、赢鼎公司单独建设完成的商业网点房利益819万元、因赢鼎公司对G1G2G3的续建而产生的预期利益1819万元，一审全部判归嘉鹏公司所有，是错误的。五、葛鹏程应当对嘉鹏公司的债务承担连带责任。2014年3月26日至2017年1月10日期间，嘉鹏公司股东一直为葛鹏程独自一人，注册资本2000万元，系认缴，葛鹏程并未实际出资。2017年葛鹏程将20%的股份先转让给妻子，后转让给儿子。但葛鹏程父子均未实际出资到位。葛鹏程还以个人账户收取赢鼎公司向嘉鹏公司支付的业务款，且被挪作他用，并未用于公司实际经营。本案中，嘉鹏公司自始至终都是空壳公司，葛鹏程是唯一实际控制人，其将公司资产据为已有或挪作他用，嘉鹏公司成为葛鹏程个人牟利的工具，根据相关法律规定，葛鹏程应当对嘉鹏公司的债务承担连带责任。 葛鹏程辩称，支持嘉鹏公司的上诉。 赢鼎公司向一审法院起诉请求：赢鼎公司向本院提出诉讼请求：1.嘉鹏公司赔偿赢鼎公司为紫金海岸项目投入的工程建设费用7,530,022.92元；2.嘉鹏公司赔偿赢鼎公司为紫金海岸项目投入的包括融资利息、管理费、水电费、土地税及鉴定费等其他费用12,281,365.16元；3.嘉鹏公司赔偿赢鼎公司预期利益损失11,391,594.27元；4.葛鹏程对上述1-3项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下： 2016年3月21日，嘉鹏公司(原名为威海蓝海嘉鹏房地产开发有限公司)与赢鼎公司（原名为威海春意园艺工程有限公司）、王丽签订《联合开发协议》和《股权转让协议》，约定:嘉鹏公司将其名下的“紫金海岸”项目以2000万的价格转让给赢鼎公司王丽，由王丽、赢鼎公司出资对案涉项目进行后续建设。在项目取得商品房预售许可证后，王丽、赢鼎公司分五期（首期股权转让款500万元）全部付清转让款。转让款付清后，嘉鹏公司将以股东变更的方式，将整个公司转让给王丽、赢鼎公司。王丽、赢鼎公司投入本项目的资金视为对项目垫资，项目预售所得款项，在王丽、赢鼎公司支付《股权转让协议》项下股权转让款时，等额转为王丽、赢鼎公司应付的股权对价，余款归还王丽、赢鼎公司垫资或用于公司增资。《联合开发协议》第二.3条中确认嘉鹏公司前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续。第二.5条约定，本协议签订前，嘉鹏公司欠监理公司的费用、应当向政府缴纳的费用及该项目的税费赢鼎公司、王丽已全部知晓，愿意承担，由赢鼎公司、王丽自行支付。第二.6条约定，本协议签订后20日内，赢鼎公司、王丽向嘉鹏公司支付履约保证金10万元。第二.7条约定:王丽、赢鼎公司须在协议签订后20日内组织施工队进场施工并正式动工建设。第二.9条中约定:案涉项目将在2016年5月25日前取得预售许可证。第二.12条约定，本项目所有的对外合同、报建、备案、竣工验收等手续均以嘉鹏公司名义办理。本项目在取得预售许可证前不发生权属变更，该项目仍在嘉鹏公司名下，归嘉鹏公司所有。协议签订后，赢鼎公司、王丽于2016年3月21日交付项目保证金10万元，投入资金并组织人员与机械设备进场施工。 2016年4月5日，“紫金海岸”项目的监理单位山东博实建设管理有限公司出具了《监理工程师通知单》，主要内容为:威海蓝海嘉鹏公司，工程建设项目必须严格履行基本建设程序，建设单位必须依法办理规划许可，质量安全监督、施工许可等手续方可开工建设。本工程暂时手续不全，所以不可开工建设。 2016年4月12日，荣成市城乡建设局嘉鹏公司公司下达了《责令停止违法行为通知书》，主要内容为:威海蓝海嘉鹏房地产开发有限公司，经查实，你单位紫金海岸住宅小区工程项目存在未办施工手续擅自开工的行为，违反了《建筑法》第七条之规定，现责令停止违法行为，并于2016年4月12日到荣成市城建局接受处理。 上述两份通知下达后，双方一方面协商办理项目施工手续，一方面由赢鼎公司和王丽继续对项目进行施工。赢鼎公司对“紫金海岸”项目中的商业网点(层高不高于三层的建筑)进行施工，对于高于三层的小区其他建筑因无施工许可手续未进行主体施工，而仅对其地下防水工程、小区消防工程、水电工程及所有建筑物内的室内砌墙工程进行了施工。截止2019年7月底，网点一至三区主体已完成，住宅G1已建至9层，住宅G2和G3已建至8层（地上设计为11层）、G4和G5建至储藏室。 2016年11月30日，嘉鹏公司通过快递向王丽、赢鼎公司寄送《解除合同通知书》，通知王丽、赢鼎公司解除双方于2016年3月21日签订的《联合开发协议》。期间，嘉鹏公司法定代表人葛鹏程与王丽亦通过手机微信、短信等方式就《联合开发协议》及案涉项目进行沟通，拟继续履行协议。 2017年7月到10月，王丽与葛鹏程通过短信聊天记录，变更《联合开发协议》和《股权转让协议》约定的付款条件，即将500万元变更为300万元。2017年10月17日赢鼎公司向葛鹏程账户汇款300万元。 2018年4月26日，嘉鹏公司与赢鼎公司、王丽重新就紫金海岸项目转让事宜进行协商，在证明人雷新报的执笔下手写《协议书》，该协议书中明确约定赢鼎公司交付的300万元为项目保证金。该协议书约定“作为双方签订正式合同的依据”并“于20日内有效”。但后续双方并未在《协议书》约定的时间内签订正式的协议。 2018年6月13日，赢鼎公司起诉嘉鹏公司要求继续履行双方之间签订的联合开发协议及2018年4月26日签订的协议书。荣成市人民法院于2018年10月15日作出（2018）鲁1082民初字4170号民事判决，驳回赢鼎公司的诉讼请求。赢鼎公司不服该判决，上诉于威海市中级人民法院，其后撤回上诉。 2018年6月10日，嘉鹏公司报停案涉项目用电。2018年底，嘉鹏公司申请对工程规划进行变更，案涉项目用地和建筑面积发生变化。 2018年7月5日，嘉鹏公司起诉赢鼎公司要求确认上述联合开发协议于2016年12月2日解除，赢鼎公司立即停止施工并从荣成市俚岛镇东庄村东“紫金海岸”项目工程场地退场。2019年8月9日，经荣成市人民法院（2018）鲁1082民初4633号民事判决和一审法院（2019）鲁10民终1318号判决，最终确认上述《联合开发协议》于2018年5月16日解除，并判令赢鼎公司公司立即停止施工并自判决生效后20日内从荣成市俚岛镇东庄村东“紫金海岸”项目工程场地退场。判决生效后，赢鼎公司撤场并将工程移交给嘉鹏公司。 案涉资金海岸项目嘉鹏公司已取得国有土地使用权证，用地规划许可证及工程规划许可证，但自始未取得建筑工程施工许可证。关于办理建筑工程施工许可手续，《荣成市政务服务中心城多乡建设局窗口提供的一次性告知单》中列明建设单位须提供十大类约20项资料如下:一、1.1发改局批复文件、1.1建设工程图纸审查意见书、13建设用地规划许可证、1.4土地使用证、1.5建设工程规划许可证、1.6票制”征收情况表。(复印件);二、2.1建筑工程施工许可申请表、2.2山东省建筑工程施工许可现场踏勘记录表。(原件);三3.1工程质量监督手续(复印件);四、41中标通知书、4.2安全监督手续。(原件);五、5.1施工合同、5.2监理合同。(原件三份备案后留存一份);六、61建筑节能设计审查备案(原件);七、7.1建筑垃圾处置手续(规划区内);八、8.1档案移交手续(原件);九、91施工企业主要技术负责人或项目负责人签署的已经具备施工条件的证明(原件);十、10.1建设单位提交无拖欠工程款情形证明、10.2本工程不拖欠工程款承诺书、10.3银行出具的到位资金证明。嘉鹏公司至今无法提供前期工程施工合同、工程档案及不欠付工程款证明等一票制办理工程施工许可所必须的前期资料，也未向荣成市城乡建设局申请并提供办理建筑工程施工许可证的相关资料。赢鼎公司、嘉鹏公司于2016年3月21日与威海中鲁建设工程有限公司签订三方协议，确认由赢鼎公司按联合开发合同约定委托有资质的建筑企业即威海中鲁建设工程有限公司对项目进行施工。 案涉项目嘉鹏公司前期已缴纳城市建设基础设施配套费1,909,224.7元和人防费异地建设费186,000元，嘉鹏公司自称尚欠政府相关部门每平米25元自来水配套费、每平米55元的供热配套费、供热的计量表每户2450元及煤气表每户2900元，合计约600余万元未缴纳，该部分费用按照联合开发合同的约定应由赢鼎公司承担。赢鼎公司未提供证据证实其已按照上述联合开发协议的约定交清嘉鹏公司此前欠付的监理公司、应向政府缴纳的费用及税费。 诉讼中，经赢鼎公司申请，一审法院委托山东弘理建设项目管理有限公司对赢鼎公司实际施工的工程量、现场堆放材料价值、现场钢管、机械及脚手板租赁费进行了鉴定，总造价为7,530,022.92元。赢鼎公司为此支出鉴定费100,000元。经质证，赢鼎公司除对部分为拆除材料计价和未计取文明施工费两项有异议外，其他均无异议。经鉴定人员出庭接受质询后，赢鼎公司对该两项内容无异议。嘉鹏公司对该鉴定意见中部分计量数字有异议，经鉴定人员出庭接受质询并经赢鼎公司确认，山东弘理建设项目管理有限公司同意对其中钢管租赁的两项数额予以调整，据此，总造价应为7,522,678.48元。 经赢鼎公司申请，一审法院委托威海安达会计师事务所有限公司对紫金海岸项目工程及建材投入以外的其他资金投入进行了鉴定，意见为2015年8月18日至2019年7月18日的投资金投入总额为12,077,635.16元（其中股权相关支出3,100,000元，购入资产支出12,340元，间接费用支出896,295.16元），2019年7月19日至2019年9月18日期间发生的主要费用为203,730元，上述两项合计12,281,365.16元。上述间接费用支出中工资数额为4,092,821元，利息数额为3,635,167元。经质证，嘉鹏公司对其中310万元项目保证金（报告中错误表述为股权支出）无异议并同意返还给赢鼎公司，对其他意见均有异议，认为该报告中的所依据赢鼎公司的账目未按照会计制度的规定制作，核算方式实质是内部统计，不能作为认定资金投入的合法有效依据。此外，购入资产支出与间接费用支出不能证实用于案涉项目，间接费用中工资数额高达400余万元及借款按24%的利息计算高达360余万元显然超出合理范围，且该费用也属于赢鼎公司为进行项目建设所必须承担的合同义务，该部分费用已物化到工程中并在工程造价中计取，不应重复计取。鉴定人员出庭接受质询认为，赢鼎公司财务账目存在问题，依据该账目不能直接得出鉴定结论，其仅对赢鼎公司有关项目资金投入情况进行审计，与票据的合规合法性不存在直接的关联。 经赢鼎公司申请，一审法院委托威海安达会计师事务所有限公司对紫金海岸项目产生的预期可得利益损失进行了鉴定，意见为:假设项目各项规划施工许可证齐全、完工项目能取得预售许可证、未来几年内房地产市场比较稳定及各项成本支出能够取得合规的票据的条件成立的情况下，按赢鼎公司提供的技术经济指标计算，若开发完成整个项目，预期收益为3638万元（其中网点为819万元，住宅为2819万元）；按照嘉鹏公司提供的技术经济指标计算，若开发完成整个项目，预期收益为4232万元（增加收益594万元，增加主要原因为规划的住宅面积正价4000多平方米）。经质证，赢鼎公司无异议。嘉鹏公司有异议，认为该鉴定意见成立的前提条件不具备，因赢鼎公司存在违约行为导致该项目客观上无法完成，不应计取预期可得利益损失。 赢鼎公司就上述两份会计审计报告支出鉴定费50,000元。 关于案涉工程许可证未能办理的原因和责任，双方当事人均主张系对方违约导致。赢鼎公司认为，《联合开发协议》明确约定嘉鹏公司前期开发已取得施工许可等相关手续，但此后其发现实际并未取得施工许可证，且办理施工许可证前所欠配套费等各项费用数额较大，该部分费用应由嘉鹏公司承担，协议中约定的其应承担的前期费用是指取得施工许可证之后的相关费用，且缴纳费用需以嘉鹏公司提交申请并补齐此前的施工手续为前提，嘉鹏公司无法提供资料也将导致无法缴费和办证。因案涉工程是复工项目，如已办理施工许可证，找到新的施工单位后仅需办理变更手续，而无需办证和再缴纳前期费用，故即使前期费用均由赢鼎公司缴纳，也无法办理施工许可证，其责任完全在嘉鹏公司。嘉鹏公司认为，签订《联合开发协议》时赢鼎公司明确知晓案涉工程尚未办理施工许可证，且协议明确约定，应向政府缴纳的费用及税费赢鼎公司已全部知晓，愿意承担，由赢鼎公司自行支付，也正是因为工程存在欠付上述费用，故其才以很低价格转让给赢鼎公司，系赢鼎公司未按约定及时投资缴费而导致未办理施工许可证、预售许可证。 诉讼中，嘉鹏公司提起反诉，要求赢鼎公司支付违约金、利息及租金损失，后又撤回该反诉请求，一审法院亦以（2018）鲁10民初351号之一民事裁定书裁定准许嘉鹏公司撤回反诉请求。 一审法院认为，案涉联合开发协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方均已实际履行，应认定为合法有效合同。因股权转让协议项下的2000万元股权转让款尚未付清，双方亦未取得商品房预售许可证等其他股权转让的条件，故应认定股权转让的条件尚未成就，该股权转让协议对双方没有约束力。至此，双方之间成立的有效合同仍为联合开发协议。案涉联合开发协议是以嘉鹏公司提供以未完工项目及前期施工手续、赢鼎公司提供有资质的施工单位进行垫资施工进行合作，待整个项目建设完成并达到预售条件后双方共享利润，项目建设过程中也需共同经营并共担项目开发风险，符合合资、合作开发房地产的基本特征，应认定该联合开发协议的性质为合资、合作开发房地产合同。合同生效后，双方均应严格信守和履行合同，任何一方违约均需承担相应的违约责任。现查明，案涉项目自始未取得施工许可证，自然无法取得商品房预售许可证，导致联合开发合同依法解除。案涉项目无法取得施工许可证并最终导致合同解除的原因和责任、赢鼎公司主张的工程款及相关损失有无依据、葛鹏程对赢鼎公司所诉债务应否承担连带责任系本案争议的焦点，现分析评判如下： 关于案涉项目无法取得施工许可证并最终导致合同解除的原因和责任问题。首先，从联合开发协议的内容看。案涉项目自始未取得施工许可证，但联合开发协议中明确约定项目前期开发嘉鹏公司已取得施工许可等相关手续，结合嘉鹏公司此前已委托江苏一建对项目进行主体施工并自认已投入3000余万元资金的情况，赢鼎公司有初步理由相嘉鹏公司所承诺的项目前期取得施工许可证的事实可能存在。同时，经一审法院查证，嘉鹏公司自始未向荣成市城乡建设局申请办理建设工程施工许可证并提供办理该证所必需的相关施工资料，嘉鹏公司现有资料中明显缺乏《荣成市政务服务中心城多乡建设局窗口提供的一次性告知单》规定的前期工程施工合同、工程档案及不欠付工程款证明等必要的前期资料，故嘉鹏公司在明知案涉项目自始没有施工许可证且不具备办理施工许可证的相关资料的情况下，仍在联合开发协议中承诺其已具备前期开发的施工许可证，明显是一种不诚信的违约行为。赢鼎公司作为项目将投资方，其签约目的及投资目的是最终以股权变更的方式获取项目的整个开发权，基于该目的，其理应在联合开发协议签订时对案涉项目的前期建设情况以及施工手续是否齐全进行全面审查，现赢鼎公司未尽到对拟受让项目有无施工许可证、办理施工许可证的前期资料是否完整齐全履行必要和审慎的审查义务。导致项目无法完成施工，其自身亦存在过错。此外，案涉联合开发区中明确约定，嘉鹏公司欠监理公司的费用、应向政府缴纳的费用及该项目的税费，赢鼎公司已全部知晓，愿意承担并自行支付。结合该合同中关于嘉鹏公司前期取得施工许可证等相关手续的约定，赢鼎公司认为其应承担的费用是在已取得施工许可证之后所产生的相关费用。而事实上嘉鹏公司自认在前期项目开发过程中已欠付政府项目配套费等高达600余万元。对该部分费用的具体金额以及在签订联合开发协议时应否承担及如何承担双方未有明确约定，导致双方就办理施工许可证的费用承担问题发生争议，双方对此均未尽到告知或审查义务，均存在过错。其次，从联合开发协议的履行情况看，合作开发协议签订前赢鼎公司已经进行施工准备，联合开发协议签订后赢鼎公司即组织人员进场施工。进场施工不久案涉项目因缺少合法的施工手续先后被项目监理单位及荣成市城乡建设局下达停工通知，双方在明知案涉项目不具备合法施工手续和继续施工合法性的前提下，仍协商继续进行项目的施工，双方对此均有过错。嘉鹏公司于2016年底发送单方解除合同通知书后，双方仍通过短信、微信等方式进行了多次联系，并就工程手续办理、合作金支付等事宜重新进行沟通协商，期间赢鼎公司也向嘉鹏公司实际支付了300万元合作金，说明此时双方又具有继续商定合作开发的意向，2018年4月26日协议书正是双方对于项目转让与合作开发如何继续履行作进一步协商后的结果，故一审法院生效判决确认该协议书约定的附期限届满之日即2018年5月16日，以《联合开发协议》为基础的合作开发合同关系最终解除。上述事实可以看出，双方在施工许可的办理及前期费用承担问题发生争议的情况下，仍就联合开发协议的履行反复磋商，赢鼎公司也继续依据联合开发协议对案涉项目施工，直至2019年9月撤场交接，双方对联合开发协议未及时终止履行、违法施工状态的延续、损失的扩大均存在过错。综上，一审法院认定，案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除不能归结于一方的原因和过错，应系赢鼎公司和嘉鹏公司各自违约行为和混同过错导致。根据互有过错、损失分担原则，双方应对各自的违约和过错造成的不利后果各自承担。 关于赢鼎公司主张的工程款及相关损失有无依据问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉合同解除、权利义务终止后，双方当事人应当遵循诚实信用原则，及时就工程造价等相关债权债务进行清算。经赢鼎公司申请，一审法院委托山东弘理建设项目管理有限公司对赢鼎公司实际施工的工程量、现场堆放材料价值、现场钢管、机械及脚手板租赁费等进行了鉴定，后鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，确认调整后的总造价数额为7,522,678.48元。经质证，双方均未提出有异议。故对该鉴定意见作为有效证据予以采纳。因案涉项目已经返还给嘉鹏公司，嘉鹏公司理应对赢鼎公司投入工程的上述建设费用和相关材料、设备费用进行折价补偿。赢鼎公司诉请嘉鹏公司赔偿为紫金海岸项目投入的工程建设费用7,522,678.48元及自起诉之日起的法定孳息，合法有据，一审法院予以支持。 关于威海安达会计师事务所有限公司对紫金海岸项目工程及建材投入以外的其他资金投入所作的鉴定意见，赢鼎公司对其中310万元（报告中表述为股权支出）无异议并同意返还给赢鼎公司，符合意思自治原则，一审法院予以支持。因该310万元的性质双方在相关合同中已明确约定为项目保证金，嘉鹏公司应同时返还赢鼎公司其占有该项目保证金期间的法定孳息。对鉴定意见中购入资产支出12,340元、间接费用支出896,295.16元及2019年7月19日至2019年9月18日期间发生的主要费用203,730元，一审法院不予认定，理由如下：1.报告中明确表述，报告所依据赢鼎公司的账目未按照会计制度的规定，根据业务发生的时间及时进行，亦未按照制度规定取得合法合规的会计票据，未依法进行纳税申报，核算方式实质是内部统计，不能作为认定资金投入的合法有效依据。2.购入资产支出与间接费用等支出不能证实用于案涉项目，即使用于案涉项目，亦因无合法合规的有效财务账目和票据而不能认定其真实性与合法性，且上述间接费用支出中的工资数额4,092,821元（其中部分领取工资人员与赢鼎公司法定代表人王丽存在明显的利害关系）及借款按24%的利息计算的3,635,167元过高，明显超出本案工程建设所需的必要及合理支出范围，也间接证实上述费用缺乏真实性、合法性和关联性。3.退一步讲，即使上述三项费用支出符合证据三性特征，也属于赢鼎公司为进行项目建设所必须承担的合同义务，且该部分费用已物化到工程中并在上述工程建设费用的报告中予以计取，也不应重复计取。4.鉴定人员出庭接受质询时陈述，赢鼎公司财务账目存在问题，依据该账目不能直接得出鉴定结论，其仅对赢鼎公司有关项目资金投入情况进行审计，与票据的合规合法性不存在直接的关联。5.如上所述，案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除系赢鼎公司和嘉鹏公司各自违约行为和混同过错导致。根据互有过错、损失分担原则，对上述三项费用的资金投入损失也应由赢鼎公司自行承担。综上，赢鼎公司诉请嘉鹏公司赔偿为紫金海岸项目投入的除310万元以外的融资利息、管理费、水电费、土地税及鉴定费等其他费用，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。 关于威海安达会计师事务所有限公司对紫金海岸项目产生的预期可得利益损失所作的鉴定意见，一审法院认为，首先，因案涉联合开发合同已经生效判决确认解除，至合同解除时案涉项目仅进行部分施工，且施工部分主体尚未完工，不能认定联合开发合同中所确定的主要义务和工程内容已完全履行或大部分履行完毕，在此情况下，尚不具备依据合同主张项目预期可得利益的前提和条件；其次，该鉴定意见系在假设项目各项规划施工许可证齐全、完工项目能取得预售许可证、未来几年内房地产市场比较稳定及各项成本支出能够取得合规的票据等的条件成立的情况下成立，而本案项目自始未取得施工许可证，更无法办理商品房预售许可证，更无从考核项目出售后的利润，故上述假设条件客观上已无法成就，鉴定意见不具有现实性和可采性；最后，案涉项目无法取得施工许可证并导致合同解除赢鼎公司亦有过错。根据互有过错、损失分担原则，对该部分预期利益损失也应由赢鼎公司自行承担。综上，赢鼎公司诉请嘉鹏公司赔偿其预期利益损失11,391,594.27元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于葛鹏程对赢鼎公司所诉债务应否承担连带责任问题。虽然案涉项目保证金300万元系由嘉鹏公司法定代表人葛鹏超的个人账户收取，但双方在2018年4月26日协议中已明确约定该项目保证金已交付嘉鹏公司，应认定葛鹏程作为法定代表人收取300万元项目保证金的行为是履行职务行为。赢鼎公司于诉讼中也明确将该300万元计入嘉鹏公司的其他投入资金项目中，故不能认定在案涉项目上葛鹏程的个人财产与嘉鹏公司的财产上混同。赢鼎公司诉请葛鹏程对嘉鹏公司的上述债务承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，赢鼎公司的部分诉请符合相关法律规定，予以支持，部分诉讼请求证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、嘉鹏公司于本判决生效之日起十五日内给付赢鼎公司为紫金海岸项目投入的工程建设费用7,522,678.48元及利息（以7,522,678.48元为基数，自起诉之日2018年12月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、嘉鹏公司于本判决生效之日起十五日内给付赢鼎公司为紫金海岸项目投入的项目保证金3,100,000元及相应利息（其中100,000元自2016年3月22日起，3,000,000元自2017年10月18日起，至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赢鼎公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163,930元，诉讼保全费5000元，由赢鼎公司负担113,123元，嘉鹏公司负担55,807元；鉴定费160,000元，由赢鼎公司负担43,453元，嘉鹏公司负担116,547元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 嘉鹏公司、葛鹏程提交短信记录一宗，用以证明赢鼎公司没有任何资金实力，其明确清楚应由赢鼎公司承担办理许可证的义务。赢鼎公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该证据不能证明赢鼎公司应当承担办理许可证的义务。本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据仅能证明双方就办理施工许可证等开工资料进行磋商，不能证明双方明确约定办理开工手续的义务由赢鼎公司承担，故本院对该组证据不予采信。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：1.一审法院关于过错责任的认定是否正确；2.一审法院关于赔偿数额的认定是否正确；3.葛鹏程是否应当承担连带清偿责任。 针对第一个焦点问题。本案中，案涉联合开发协议合法有效，双方均应当依约履行。嘉鹏公司、葛鹏程主张赢鼎公司明知没有施工许可证，且知道办理许可证的义务应由赢鼎公司承担。本院认为，案涉联合开发协议已载明：“甲方（嘉鹏公司）前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续，该项目容积率及其他见审批文件”，虽然嘉鹏公司主张该条文系笔误，但其并无证据证明其主张；而案涉项目已由案外人江苏一建对工程主体进行了先期施工，赢鼎公司仅为续建单位，嘉鹏公司又主张其对案涉项目实际支出3000余万元，故嘉鹏公司关于赢鼎公司明知案涉项目没有取得施工许可证的主张证据不足。本案中，虽然案涉项目被有关部门责令停工之后，赢鼎公司与嘉鹏公司对继续履行协议反复协商，但仍在施工许可证的办理以及前期费用承担等问题上存在较大争议，案涉项目截至目前仍未办理施工许可证，最终导致案涉协议被生效裁判文书确认解除。虽然赢鼎公司主张其对案涉协议解除并无过错，但其先是未尽到对拟受让项目相关资料的审慎审查义务，又在后期知道案涉项目没有合法施工手续的情况下继续施工，故对案涉协议未能及时终止履行、损失继续扩大亦存在过错。因此，一审法院认定案涉协议解除以及相应的损失系双方混同过错导致，并无不当。 针对第二个焦点问题。嘉鹏公司主张因案涉联合开发协议已于2018年5月16日解除，故自该日起，因赢鼎公司原因而扩大的损失，应由赢鼎公司自己承担。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，2019年8月9日，另案生效判决确认案涉协议于2018年5月16日解除，并判令赢鼎公司自判决生效20日内撤场。本案一审期间，一审法院根据当事人的申请，对赢鼎公司撤场前实际施工的工程量、现场堆放材料价值、现场钢管、机械及脚手板租赁费等进行了司法鉴定，并组织当事人对该司法鉴定意见进行了质证，鉴定人员亦出庭接受当事人质询。虽然嘉鹏公司主张对2018年5月16日之后的工程费、租赁费、现场对方材料的价值等均不予认可，但因案涉项目已经返还嘉鹏公司，且嘉鹏公司没有充分证据推翻司法鉴定意见，故本院对其主张不予支持。 关于赢鼎公司主张的其他资金投入以及逾期利益损失问题。虽然赢鼎公司主张其存在其他资金投入，但其提交的公司内部账目因未按照会计制度的规定，故不能作为认定资金投入的合法有效依据，而提交的用以证明购入资产支出与间接费用等证据又不能证实用于案涉项目，且即使用于案涉项目，亦因无合法合规的有效财务账目和票据而不能认定其真实性与合法性。而鉴定人员在出庭接受当事人质询时，亦表示赢鼎公司财务账目存在问题，依据该账目不能直接得出鉴定结论。因此，赢鼎公司提交的证据不足以证明其存在其他资金投入，故对其该项主张，本院不予支持。对于赢鼎公司主张的预期利益问题，本院认为，案涉项目部分主体尚未完工，赢鼎公司仅履行了部分内容，且在没有办理合法的施工手续的前提下，案涉工程无法办理商品房预售许可证，亦无法考量项目出售后的利润，加之案涉联合开发协议的解除赢鼎公司亦有过错，故一审法院认定根据互有过错、损失分担原则，对该部分预期利益损失也应由赢鼎公司自行承担，并无不当。因此，赢鼎公司关于预期利益损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 针对第三个焦点问题。葛鹏程收取案涉300万元项目保证金的行为是履行职务行为，赢鼎公司亦无其他证据证明葛鹏程与嘉鹏公司有存在财产混同的其他情形，故赢鼎公司主张葛鹏程应对嘉鹏公司的债务承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，赢鼎公司以及嘉鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163,930元，由上诉人荣成赢鼎置业有限公司负担109,775元，由上诉人威海嘉鹏房地产开发有限公司负担54,155元。 本判决为终审判决。 审判长 马 丽 审判员 邱建坡 审判员 毕中兴 二〇二〇年五月二十八日 法官助理王金雨 书记员李亚宁