新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终534号 上诉人（原审被告)：新疆福宁房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市新技术产业开发区昆明路148号新捷小区1栋4层。 法定代表人：蔡华楠，该公司经理。 委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：邓新伟，男，1969年9月10日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王宏诣，新疆君正律师事务所律师。 上诉人新疆福宁房地产开发有限公司（以下简称福宁公司）因与被上诉人邓新伟房屋买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福宁公司的委托诉讼代理人于文娟、被上诉人邓新伟的委托诉讼代理人王宏诣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审未追加华域万都公司为必要共同诉讼当事人，系程序违法。被上诉人与上诉人无实际的房屋买卖关系，案涉房屋系上诉人抵账给华域万都公司，并没有出卖给被上诉人。被上诉人将房款也交纳给了华域万都公司，我公司未实际收到房款。本案中的房款收据和商品房预售合同均系为了办理备案登记制作的，并非双方真实意思也未实际履行。华域万都公司不到庭就无法查清本案事实。二、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人未收到被上诉人房款，按照合同约定可以不办理交房手续，上诉人没有违约。即使上诉人违约，依照法律规定，约定的违约金过分高于损失的30%应当以违约金超过损失30%的标准适当减少。被上诉人已经破门而入，案涉房屋已经被被上诉人砸墙挖地，其在未完成合同义务的情况下行使了占有、使用、处分等相关权利，没有实际损失。即使上诉人应承担违约金，双方合同中约定逾期交房按照被上诉人已交付房价款的万分之零点二计算每日违约金，应先查明被上诉人向上诉人已交付的房价款，再按照比例计算。 邓新伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，双方签订了房屋买卖合同，上诉人出具了收据，被上诉人的法定责任已经完成。虽然分公司没有主体资格，但责任是由总公司来承担，有明确的法律依据。上诉人将双方的购买行为在相关房产部门进行了登记备案，完成了所有购房手续，即是对双方交易行为的认可。上诉人与华域万都公司之间抵账行为与本案没有关联，更与被上诉人无关。即使存在抵账平账，本案证据亦表明上诉人认可被上诉人的购房人身份。本案的重点系上诉人违反合同约定，始终未能交付房屋。违约金过低可以申请以实际损失为准，一审法院按照4.75%的利息计算违约金正确。 邓新伟向一审法院起诉请求：1.被告继续履行合同，交付南山新区××区××栋×××号房屋；2.被告偿付违约金60325.4元（502712元×6%/年×2年，2017.6.30-2019.6.30）；3.被告支付因地暖质量不合格因改造产生的维修费22800元；4.被告承担证据保全见证费2000元；5.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，原、被告签订《商品房预售合同》，约定原告购买被告开发的石河子××区××栋×××号房屋1套，总计179.54平方米，综合单价2800元/平方米，综合总价502712元；签订合同时支付房款160000元，于2017年3月30日支付342712元，以上房款金额以单位盖章的收据金额为准；被告应当在2017年6月30日前，将经验收合格的商品房交付原告使用，逾期交房被告按日向原告支付已交付房价款万分之零点二的违约金。同日，双方在当地房屋预售行政管理部门进行了商品房预售合同备案登记。2017年4月24日，新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司给原告出具收据一张，收到房款502712元，并标注××区××栋×××号房华域万都抵账房。之后被告未能按期交付房屋。原告提交2019年5月7日，委托石河子市红山法律服务所出具的见证书一份，内容为：2019年5月7日，石河子××区××栋×××号房现状：室内毛墙毛地，客厅有沙石及水泥堆放。厨房内分水器部位排列整齐，分水器部位未见产品标识，分水器进出水管未见产品标识及品牌代码。加压状态下门厅与卧室相连过道出现水雾状喷出，漏点明显。地暖管呈断裂状，裂点突出，地面水泥抹面剥落。室内无居住和使用痕迹。原告花费见证费2000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋能否交付；二、被告是否应当支付违约金；三、被告是否应当承担维修费及见证费。关于争议焦点一，根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定:“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”竣工验收是房屋交付的前置条件。本案中，原、被告均表示涉案房屋未经过竣工验收，故对原告要求被告交付房屋诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点二，原、被告于2017年4月5日签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。逾期后，现房屋仍未交付给原告，被告存在逾期交付房屋的事实。因此原告要求被告承担逾期交房违约金，该院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”原、被告双方关于案涉违约金的约定明显过高，该院对原告所主张的违约金进行合理的调整，确定涉案房屋违约金应为55717.25元（502712元×4.75%÷12个月×28个月，2017年7月1日至2019年11月1日）。关于争议焦点三，因涉案房屋尚未竣工验收及交付，原告不应对该房屋进行维修，故对原告要求被告支付维修费及见证费的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定，判决： 一、被告新疆福宁房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告邓新伟逾期交房违约金55717.25元； 二、驳回原告邓新伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1928元（原告已预交），由原告邓新伟负担736元，被告新疆福宁房地产开发有限公司负担1192元，被告新疆福宁房地产开发有限公司负担部分与前款同期一并给付原告邓新伟。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否遗漏了必要的共同诉讼当事人华域万都公司；二、被上诉人要求上诉人支付逾期交房违约金是否应予支持。 关于焦点一，上诉人与被上诉人系涉案《商品房预售合同》的合同当事人，该合同已经房屋预售行政管理部门进行了备案登记，上诉人亦给被上诉人出具了涉案房屋总价款502712元的收据，应视为上诉人认可房屋购买人系被上诉人，亦认可被上诉人交纳了全额房屋价款。根据合同相对性原则，案外人华域万都公司并非合同当事人，上诉人与华域万都公司之间的抵账平账行为系其与华域万都的债权债务法律关系，与本案房屋买卖合同法律关系无关，上诉人以该房屋系其向华域万都公司的抵账房屋为由要求追加华域万都公司为必要共同诉讼当事人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于焦点二，上诉人与被上诉人在《商品房预售合同》中明确约定了上诉人向被上诉人的交房时间和逾期交房的违约金，现双方均认可该房屋至今未竣工，亦未交付，故上诉人应向上诉人给付逾期交房的违约金。上诉人主张被上诉人已经行使了占有、使用和处分的相关权利无实际损失，但未提交证据加以证明。本院认为虽然交付钥匙系交付房屋的重要内容，但被上诉人将钥匙给付上诉人不能等同于房屋交付，房屋的交付还应包括相关交房手续和占有、使用和处分权的转移，上诉人仅以被上诉人已拿到该房屋钥匙为由主张被上诉人无损失，抗辩被上诉人关于逾期交房违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算被上诉人已交纳房款逾期交付期间的利息来作为违约金合理合法，本院予以维持。 综上，新疆福宁房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1193元，由上诉人新疆福宁房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年五月十九日 法官助理 马金玲 书 记 员 张梦琦