吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2020）吉03行终12号上诉人（原审原告）赵凤祥，男，1957年2月2日生，汉族，住吉林省四平市。委托诉讼代理人邱宇，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四平市林业局，住所地吉林省四平市铁西区英雄大街2086号。负责人张孝富，局长。委托诉讼代理人刘振华，该局法规科科长。委托诉讼代理人孟达，吉林尚理律师事务所律师。上诉人赵凤祥因林业行政处罚一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵凤祥及其委托诉讼代理人邱宇，被上诉人四平市林业局的委托诉讼代理人刘振华、孟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：梨树县人民政府向四平市铁东区石岭镇塔子沟村民委员会颁发梨石字第2236-2239号《林权执照》。1998年3月3日，石岭镇人民政府民政办公室申请修建公墓。1999年4月15日石岭镇人民政府同意修建公益性塔山墓地。2010年1月13日，经四平市纪律检查委员会检查发现该公墓存在非法经营等违纪问题，石岭镇人民政府作出决定：“六、解决塔山公墓非法占用土地问题。按照建设公益性墓地相关规定，由塔子沟村民委员会向国土部门提交用地审批申请，依法取得用地审批手续，涉及林业用地按照林业政策落实植树造林”。2011年1月1日，王树森以石岭镇塔子沟村塔山公墓管理办公室代表承租方，与石岭镇塔子沟村民委员会签订塔山公墓承包合同。“四（二）乙方（即王树森）的权利和义务2．乙方有权在公墓内修建并销售墓穴，墓穴价格由乙方确定。”2017年5月，王树森将塔山公墓交于原告赵凤祥管理，其修建部分墓穴改变林地用途面积1756平方米。2018年8月17日，被告四平市林业局受理原告赵凤祥擅自改变林业用地用途的林业行政案件。同日，在原告赵凤祥本人和见证人王树森在场见证的情况下，进行了现场勘查拍照，制作示意图。依法对当事人赵凤祥、证人进行调查询问。委托四平市铁东区农业水利局工程师对原告赵凤祥经营修建石岭镇塔子沟村塔山公墓占地改变用途的林地面积、权属及破坏程度进行鉴定，原告赵凤祥改变林地用途面积1756平方米。2018年8月27日，原告赵凤祥书面签字确认对鉴定结论表示无异议。2018年9月4日，被告四平市林业局履行了告知行政相对人相应的陈述、申辩、听证的权利，原告赵凤祥书面签字确认不要求行使上述权利。2018年9月7日，被告四平市林业局依据《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，制作并向原告赵凤祥送达四林罚决字［2018］第02-03号《林业行政处罚决定书》。2018年9月10日，原告赵凤祥所缴纳罚款52680元上缴国库。现原告赵凤祥以被告四平市林业局处罚主体错误等诉至法院。原审法院认为：《中华人民共和国森林法》第十五条规定，“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”被告四平市林业局作为四平市的林业主管部门有权对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。原告赵凤祥在接替王树森后，经营修建了公墓，被告四平市林业局向其询问调查时，四次笔录均承认在林地修建墓穴，在林地鉴定报告、鉴定意见通知书亦有其书面本人签字确认修建墓地，改变林地用途面积1756平方米的书证及证人证言，故原告赵凤祥为本案适格的行政处罚相对人。原告赵凤祥认为该处罚相对人错误，应以其涉嫌刑事犯罪的结论为准，本案应当中止审理的辩解，一审法院不予支持。《中华人民共和国森林法》第十八条前款规定，“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。”《殡葬管理条例》第十条前款规定，“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；”原告赵凤祥未能遵照法律规定及石岭镇人民政府的要求保护好现有公墓内的生态环境和林地资源，擅自改变了林地用途，已对林地原有植被造成严重破坏。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定，“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”被告四平市林业局在作出行政处罚过程中，履行了受案立案、询问调查、现场勘查、专家鉴定、告知陈述、申辩、听证等法定职责，其作出的《林业行政处罚决定书》执法程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。原告赵凤祥认为该行政处罚违反多项执法程序、认定事实错误，其个人认为只要不超出政府批准的墓地面积即为合法，如有问题亦应当由民政部门适用《殡葬管理条例》进行处理的辩解，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告赵凤祥的诉讼请求。上诉人赵凤祥上诉称：1.原审法院违反先刑事后行政的司法原则，未将本案中止审理，程序违法，应予纠正。上诉人在原审中已经提交了铁东区人民检察院提起公诉的王树森、赵凤祥一案的起诉书和开庭传票，证明该案在铁东区法院审理中，尚未终结。上诉人同时提出书面《中止审理申请书》，上诉人认为该刑事案件的审理结果直接影响本案的审理，即上诉人是否为适格的非法经营的被告人，是否是上诉人在经营，经营行为是否具备合法性，是否构成犯罪等均影响本案责任主体的认定。如果认为上诉人不是经营者，经营者另有其人，那么林业处罚针对上诉人就存在错误或疑问。即该处罚是否成立应以刑事案件的结果为依据。但原审法院未将本案中止审理，直接在刑事判决没有认定上诉人是经营者的情况下，先行认定行政处罚的有效性，会影响上诉人的合法权益，该认定程序违法，应予纠正。2.四平市人民检察院、梨树县人民政府、梨树县民政局、铁东区政府、铁东区民政局、石岭镇人民政府的各种文件，从来没有将公墓经营主体认定为个人，也从未将公墓占地行为认定为个人行为，原审法院认定上诉人占用林地没有任何事实依据。上诉人在原审中提交了公墓来源的相关证据，证明了公墓不是个人的，是经过各级政府审批和依据相关文件执行的，自1999年至今已经二十年之久，产生的大量文件从来未涉及个人占用林地的问题，更不存在个人占用林地归公墓使用的事实。3.被上诉人无权对公墓建设和管理行使处罚权，其行政处罚措施没有合法依据。公墓管理是由国务院《殡葬管理条例》专项规定和调整，公墓建设是否合法及是否应予取缔，是由《殡葬管理条例》第十八条至第二十二条予以处罚，都是由民政部门责令限期改正。如果公墓存在违法行为，民政部门的处罚完全能够达到依法处理的目的，这是国家对公墓类问题专门法律规定，林业部门对建设公墓问题进行处罚没有合法依据。塔山公墓经过政府批准，不属于擅自兴建殡葬设施，不适用《殡葬管理条例》第十八条的规定，不存在被取缔和恢复原状的问题。被上诉人作出的案涉林业处罚决定与《殡葬管理条例》的规定相违背，不具有合法性。4.被上诉人处罚对象错误，上诉人不是经营公墓的主体。石岭镇塔山公墓是由石岭镇人民政府申请，经梨树县民政局梨民发［1999］14号批准修建，石岭镇人民政府石政发［2010］2号《石岭镇人民政府关于成立塔子沟村公益性公墓组织机构和管理机构及塔山公墓遗留问题处理的通知》的文件明确规定：“将塔山公墓移交给塔子沟村民委员会进行管理”，“成立塔子沟村公益性公墓管理委员会并下设公墓管理办公室”，塔子沟村塔山公益性公墓管理委员会主任由村支部书记担任，副主任由村委会主任担任，成员由村“两委”成员担任。职责是依据《殡葬管理条例》和《公墓管理暂行办法》相关法规指导公益性公墓管理工作。塔子沟村公益性公墓管理委员会为常设机构，两委班子换届更迭时当选职务人员继续担任。管理委员会下设公益性公墓管理办公室，职责是具体负责公墓的日常管理工作。公墓管理办公室工作人员由管理委员会提出人选报镇民政办审批任职，其工资待遇由管委会讨论决定，从公墓管理收入中列支。由民政办公室、农经站负责指导塔子沟村民委员会做好公墓交接工作。公墓的日常工作要接受民政办公室的监督和管理。塔子沟村公墓管理委员会和办公室要按照国家政策法规要求，做好遗留问题处理。2011年1月1日，塔子沟村民委员会与石岭镇塔子沟村塔山公墓管理办公室签订了《塔山公墓管理承包合同书》，上诉人任管理办公室主任。以上行为均是按政府文件具体操作执行，管理委员会受政府委托有权处理遗留问题，公墓管理办公室是政府文件要求成立的管理委员会的下设机构，公墓管理办公室与村委会签订承包合同书，而上诉人是公墓管理办公室的受聘人员，所以上诉人无论如何都不具备经营者的资格，根本没有公墓管理权和经营权，且公墓建设与管理受民政办公室的监督和管理，没有擅自行为的权限，根本谈不上经营主体，更没有理由承担责任。因此，上诉人个人不能成为被上诉人处罚的主体，被上诉人对上诉人进行处罚显然不当，属处罚对象错误。综上，原审法院审理程序、认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院：1.依法判决撤销四平市铁西区人民法院（2019）吉0302行初43号行政判决，将本案中止审理或发回重审；2.依法改判撤销被上诉人作出的四林罚决字［2018］第02-03号《林业行政处罚决定书》的处罚决定。3.退还上诉人交纳的罚款人民币52680元；4.由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人四平市林业局答辩称，1.原审法院驳回赵凤祥的诉讼请求正确。被上诉人作出的四林罚决字（2018）第02-03《林业行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。2.赵凤祥上诉称被上诉人处罚的主体错误，林业部门对公墓建设没有处罚权，以及本案需要等待另案结果的上诉理由均不能成立。被上诉人依据《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条之规定，对上诉人赵凤祥雇佣他人违法改变林地用途的行为处罚的过程，没有对塔山公墓的经营行为是否合法进行认定，所以本案不存在越权执法的情况。上诉人称所经营公墓有其他部门的批件，改变林地用途是承包合同约定行为，所以其个人不应承担行政责任。按《森林法》规定，经林业行政主管部门的审批才能对林地用途进行改变，其他单位和个人均无权替代林业行政机关的审批职能。上诉人在明知“手续”不全的情况下，仍雇人修建墓地违法改变林地用途，依法应受到处罚。本案不存在法律规定需要以其他案件结果作为审判依据的情形。上诉人赵凤祥是否构成非法经营罪的主体，与本案的争议无关。综上，请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院查明事实与原审一致。本院另查明，1998年3月3日，石岭镇人民政府、石岭镇民政办公室请示修建塔山公墓。1999年4月15日，梨树县民政局同意修建石岭镇塔山公墓，为公益性墓地。2010年1月13日，石岭镇人民政府在向梨树县人民政府出具的《关于塔山公墓处理结果的报告》中决定：“三、明确公益性公墓管理主体…将塔山公墓移交给塔子沟村民委员会进行管理，从2010年1月起塔子沟村民委员会为塔山公益性公墓管理主体。塔子沟村民委员会成立塔子沟村公益性公墓管理委员会并下设公墓管理办公室…塔山公墓管理办公室管理人员由村民委员会提出人选报镇民政办审批…六、解决塔山公墓非法占用土地问题。按照建设公益性公墓相关规定，由塔子沟村民委员会向国土部门提交用地审批申请，依法取得用地审批手续。涉及林业用地按照林业政策落实植树造林。”2018年8月17日，四平市林业局委托四平市铁东区农林水利局、四平市铁东区石岭镇林业工作站对赵凤祥经营修建的石岭镇塔子沟村塔山公墓占地改变用途的林地面积、权属及破坏程度进行鉴定。鉴定结论为：“赵凤祥于2017年至今在林地内经营修建墓地占用林地总面积1756平方米（折合2.64亩），其行为改变了林地用途，由于赵凤祥修建墓地行为对林地原有植被造成严重毁坏，致使林地彻底丧失所提供的生态功能”。2019年1月3日，四平市铁东区人民检察院以王树森、赵凤祥、张亚莉违反规定从事经营活动，严重扰乱市场秩序，涉嫌非法经营罪，向四平市铁东区人民法院提起公诉。截止本判决作出之日，该案尚未审结。本院认为，《中华人民共和国森林法》第十三条规定，“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”被上诉人四平市林业局作为本行政区域内的林业行政管理部门有权对森林资源的使用进行监督和管理，有权对违反森林管理行政法规的行为进行行政处罚。未办理建设用地审批手续即擅自改变林地用途，在林地上建设墓地的行为，既违反了《殡葬管理条例》第十条的规定，又违反了《中华人民共和国森林法》第十八条的规定。《殡葬管理条例》只规定了未经批准建设殡葬设施的处罚，未规定违反在林地建设坟墓的禁止性规定的处罚措施，但这并不意味着此种违法行为不应受到行政处罚，此类林业违法案件林业行政主管部门有权依照《中华人民共和国森林法》的规定履行行政职责。上诉人未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，即雇佣他人在林地内修建墓地，其行为改变了林地用途，致使林地彻底丧失所能提供的生态功能，上诉人辩称其没有占用林地行为，不应作为行政处罚的相对人与查明事实不符，本院不予支持。上诉人是否涉嫌非法经营罪与本案中被上诉人针对其未办理建设用地审批手续即擅自改变林地用途，修建墓地的行为而作出的行政处罚，是不同的法律关系，该刑事案件的审理结果并不影响对本案的处理，故对上诉人提出的因其已涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的意见，本院不予支持。综上，被上诉人根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条对上诉人违反林业行政法规的行为作出案涉行政处罚，履行了相应的行政处罚程序，其作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人赵凤祥负担。本判决为终审判决。审判长 于 涛审判员 李本直审判员 张英男 二〇二〇年五月九日（法官助理 马 骏书记员 陈 坤