北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终465号上诉人（原审原告）：浙江十八腔文化传媒有限公司，住所地浙江省东阳市横店镇登龙路19号2楼。法定代表人：刘恩豪。上诉人（原审被告）：义乌市十八腔文化传媒有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道青岩街111号716双创园2幢8号1楼。法定代表人：陈健。委托诉讼代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹俊，浙江纵伸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：腾讯科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：奚丹，总经理。委托诉讼代理人：张全伟，男，1984年1月30日出生，腾讯科技（北京）有限公司员工，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：李晓濛，上海市协力律师事务所北京分所律师。上诉人浙江十八腔文化传媒有限公司（以下简称浙江十八腔公司）、上诉人义乌市十八腔文化传媒有限公司（以下简称义乌十八腔公司）与被上诉人腾讯科技（北京）有限公司（以下简称腾讯北京公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯深圳公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初48336号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江十八腔公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持我公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、义乌十八腔公司通过名称为“义乌十八腔”公众号提供资讯类服务，发布的新闻资讯类文章中使用图3（见一审判决附件图3）中的商标，与我公司第16081122号商标（以下简称涉案商标）系在类似服务上的近似商标，其对涉案商标的使用容易造成混淆，侵害了我公司商标权。二、义乌十八腔公司运营的微信公众号“十八腔福利”“十八腔热搜”均含有显著特征的“十八腔”文字，且在类似服务上使用，对我公司构成侵权，应停止使用并承担赔偿责任。三、一审法院判决的赔偿数额过低。四、义乌十八腔公司从事相关服务的覆盖范围为全国，应在所述行业和主流媒体上连续刊登道歉声明。答辩意见同我公司的上诉意见。义乌十八腔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浙江十八腔公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、我公司制作、发布的视频未侵害浙江十八腔公司的商标权。我公司注册有第21205459号商标（见判决附件图1），核定使用在第38类服务上，可用于提供在线论坛等服务。涉案视频中使用的是我公司所有的商标和域名www.18qiang.com构成，并未侵犯浙江十八腔公司的商标专有权，且浙江十八腔公司也没有证据证明视频是我公司发布到腾讯视频平台。二、我公司只是提供在线论坛的平台而非提供新闻服务，由我公司运营的各公众号使用的也是自己所有的第38类注册上的商标，对浙江十八腔公司的商标不构成侵权。三、浙江十八腔公司恶意抢注我公司的商标，其行为对我公司构成不正当竞争。四、腾讯深圳公司错误删除我方公众号，应当道歉。综上，一审判决适用法律错误，应予改判。答辩意见同我公司上诉意见。腾讯北京公司答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉意见，基本同一审中的意见。腾讯深圳公司答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉意见，基本同一审中的意见。浙江十八腔公司向一审法院起诉请求：1．腾讯北京公司、腾讯深圳公司立即封禁腾讯视频网（网址为v．qq．com）中涉案八个用户账号；2．腾讯深圳公司立即对“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”三个微信公众号进行封号；3．义乌十八腔公司立即删除腾讯视频网中的涉案视频；4．腾讯北京公司、腾讯深圳公司在新华网（网址为www．xinhuanet．com）、人民网（网址为www．people．com．cn）、新浪网（网址为www．sina．com）首页显著位置，在《人民日报》《中国日报》明显版面位置刊登声明、消除影响；5．义乌十八腔公司在新华网（网址为www．xinhuanet．com）、人民网（网址为www．people．com．cn）、新浪网（网址为www．sina．com）、网易网（网址为www．163．com）首页显著位置，在《义乌商报》《浙中新报》首版显著位置连续一个月刊登声明，消除影响；6．腾讯北京公司、腾讯深圳公司、义乌十八腔公司分别赔偿浙江十八腔公司经济损失3万元、9万元、8万元。一审法院认定事实：一、浙江十八腔公司主张其享有的涉案商标权及其公司情况浙江十八腔公司在本案中主张其享有第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；除广告片外的影片制作；广播和电视节目制作；演出制作；电视文娱节目；俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏；摄影报道；新闻记者服务；提供在线电子出版物（非下载）。该商标注册人为义乌达城市通信息技术有限公司（以下简称义乌达公司），申请日期为2015年01月04日，核准注册日期为2016年3月7日，有效期至2026年3月6日。浙江省东阳市工商行政管理局出具的《变更登记情况》显示，浙江十八腔公司历经四次名称变更，2014年8月22日名称由义乌市刘生信息技术有限公司变更为义乌达公司、2015年5月6日由义乌达公司变更为义乌网城市通文化传媒有限公司、2015年10月19日由义乌网城市通文化传媒有限公司变更为东阳十八腔文化传媒有限公司、2015年10月20日由东阳十八腔文化传媒有限公司变更为浙江十八腔公司。腾讯深圳公司、腾讯北京公司认可浙江十八腔公司享有涉案商标专用权。为证明其自2010年5月即开始持续使用涉案商标，浙江十八腔公司提交了光盘一张。光盘中包含网页打印件显示：淘宝用户名“中国十八腔”加入淘宝日期为2010年5月。浙江十八腔公司运营“十八腔”微信公众号（微信号为×××）账号信息显示，该账号于2016年9月3日注册“义乌十八d腔”名称，2016年10月17日，认证名称为“十八腔”，该公众号功能介绍描述为：“十八腔是浙江十八腔公司旗下的新闻品牌公众号，媒体推送全国新闻资讯，传递社会百态资讯、挖掘娱乐八卦星闻，剧透影视圈内那点事。”相关作品登记证书显示，作品名称“十八腔”“十八腔SHIBAQIANG”“十八腔及LOGO图”，作者为刘生，登记日期为2016年12月及2018年4月。域名注册证书显示，十八腔公司注册有多个与“18qiang”“18q”“shibaqiang”相关的域名，注册时间最早显示2014年11月。浙江十八腔公司出品了部分电影、微电影、音乐等，网页打印件显示，电影电视剧上映时间在2016年、2017年期间，微电影发布时间为2015年。另查，浙江十八腔公司成立于2014年7月4日，注册资本4100万元，法定代表人为刘生，经营范围包括制作、复制、发行:专题、专栏、综艺、广播剧、动画片、电影、电视剧、网络剧、微电影、纪录片；互联网信息服务；影视文化项目开发；从事文化娱乐经纪等。浙江十八腔公司另提交《广播电视节目制作经营许可证》，以此证明其有从事制作、复制、发行专题、专栏、广播剧、电视剧等的经营资格。二、浙江十八腔公司主张三被告的侵权行为本案中，浙江十八腔公司主张义乌十八腔公司制作、发布于腾讯视频网的涉案视频中使用了与涉案商标相同的标识，在其认证运营的“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”微信公众号名称、发布的文章内容中使用了与涉案商标相同的标识，侵害了其涉案商标权。腾讯北京公司、腾讯深圳公司在收到其通知和投诉后，未尽合理注意义务，亦应承担相应的法律责任。为此，浙江十八腔公司提交了（2018）吉辽国信证内民字第40号公证书（以下简称第40号公证书），并表示其在本案中主张的侵权行为以公证书的内容为准。（一）浙江十八腔公司主张义乌十八腔公司制作、发布的涉案视频使用标识的相关情况第40号公证书记载：2018年5月8日，经浙江十八腔公司申请，吉林省辽源市国信公证处对使用公证处已连接互联网的电脑浏览相关网页情况进行证据保全，在地址栏中输入地址https：//v.qq.com/x/page/f0326nb3ccl.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话：俩逗比相亲》视频节目的播放页面，视频片头显示“本视频是由十八腔义乌生活门户弄的”，其中“十八腔”为带有Q字母的图文标识（详见附件图2），图2右上为文字“义乌生活门户”，右下为网址www.18qiang.com，片尾显示有“出品：义乌十八腔”“《情景义乌话》诚招演员、征集有趣剧本及更多精彩花絮，请微信关注义乌十八腔，敬请期待第二集”，片尾右下方标注有图2及“义乌生活门户”和www.18qiang.com网址，视频时长3分30秒，播放次数为1475次，视频播放框下方显示“视频用户上传2016年9月7日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/y0326j34318.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话第三集》视频节目的播放页面，视频片头亦有图2及“义乌生活门户”和www.18qiang.com网址，片尾亦显示有“出品：义乌十八腔”“《情景义乌话》诚招演员、征集有趣剧本及更多精彩花絮，请微信关注义乌十八腔，敬请期待第四集。”片尾右下方标注有图2，时长4分23秒，播放次数296次。播放框下方显示“视频用户上传2016年9月7日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/b0326u8cvn9.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话第四集》视频节目的播放页面，视频片头、片尾的标识、内容与前述视频节目基本一致，视频时长5分40秒，播放次数223次，视频播放框下方显示“视频用户上传2016年9月7日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/t0326gz7c1v.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话第五集》视频节目的播放页面，视频片头与前述视频节目一致，并有“本集由十八腔相亲园love.18qiang.com特约播出十八腔相亲园带你脱单妥妥的”的字样，片尾左上方有图2及“义乌生活门户”和www.18qiang.com网址，并显示有“出品：义乌十八腔”，视频时长4分57秒，播放次数162次，视频播放框下方显示“视频用户上传2016年9月7日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/v032662x1ug.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话：美女员工哭着跑出办公室》视频节目的播放页面，视频片头显示有“本视频是由不知道有多火的义乌十八腔弄的”，播放过程中有图2标识，片尾左上方有图2及“义乌生活门户”和www.18qiang.com网址的标识，并显示有“出品义乌十八腔”，时长5分27秒，播放次数102次，视频播放框下方显示“视频用户上传，2016年9月10日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/n0328m03c16.html，进入腾讯视频网中《情景义乌话：相亲那些事！》视频节目的播放页面，视频片头显示有“本集由十八腔相亲园love.18qiang.com特约播出十八腔相亲园带你脱单妥妥的”“本视频由义乌人自己的朋友圈腔友圈弄的”，该视频时长5分钟，播放次数7980次。视频播放框下方显示“视频用户上传2016年9月13日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/g0330ek5tqm.html，进入《鸭听天雷：当熟悉的画面配上义乌话》视频节目的播放页面，语音内容显示“欢迎关注义乌十八腔微信公众号，更多精彩视频尽在十八腔”，片尾有“出品义乌十八腔”，视频时长2分31秒，播放次数为2877次，视频播放框下方显示“视频用户上传2016年9月20日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/d033294vn3g.html，进入《义乌女子的牛X投诉》视频节目的播放页面，视频片尾显示“义乌十八腔出品”，视频时长2分56秒，播放次数1898次，视频播放框下方显示“视频用户上传2016年10月1日发布”。在地址栏中输入https：//v.qq.com/x/page/r0354rpcyjg.html，进入《周晓鸥vcr》视频节目的播放页面，视频内容为周晓鸥向网友打招呼，语音内容为“义乌十八腔的腔友们，大家好，我是周晓鸥，生活在义乌，爱上十八腔”，时长7秒，播放次数1.2万次。视频播放框下方显示“视频用户上传2016年12月9日发布。”第40号公证书光盘未显示第六个视频片尾播放情况以及后三个视频的播放情况。浙江十八腔公司据此主张，义乌十八腔公司在其制作、发布的上述除《周晓鸥VCR》以外的8个视频中分别或同时使用了图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”，《周晓鸥VCR》视频语音中提及“义乌十八腔”，属于在涉案商标相同的服务上使用与涉案商标相同的“十八腔”标识，侵害浙江十八腔公司的涉案商标权。审理过程中，浙江十八腔公司认可第40号公证书中的涉案视频均已删除。（二）浙江十八腔公司主张义乌十八腔公司在微信公众号中使用标识的相关情况第40号公证书记载：通过360安全浏览器访问搜狗搜索网站，点击导航栏中的微信栏目，在搜狗微信搜索栏内输入“十八腔”进行检索，第二条搜索结果显示有微信号×××、名称为“义乌十八腔”的微信公众号，认证主体为义乌十八腔公司，功能介绍描述为：义乌生活门户网站义乌十八腔的官方订阅号，为订阅用户介绍每日义乌新消息和论坛精彩帖子，让你时刻都能关注义乌的人与事……月发文202篇。进入公众号“义乌十八腔”主页面，浏览并查看相关推文内容。2018年5月14日，该公众号发布题为“牛!义乌这两个村获中央财政支持！”的文章，文章来源：浙江发布中国义乌网，文章内容介绍了住房城乡建设部等部门发文，同意444个中国传统村落技术文件备案并列入2018年第一批中央财政支持范围，156个中国传统村落列入2018年第二批中央财政支持范围，义乌义亭镇缸窑村入选2018年第一批中央财政支持范围，赤岸镇尚阳村入选第二批，文章还介绍了两个村落的情况。同日，该公众号发布题为“浙江人整栋买楼!这座城市房价被引爆!两天暴涨57%!当地人却说……”的文章，文章来源：每日经济新闻（nbdnews）综合央广网、中国经营报、津云新闻、丹东市统计局、中国新华新闻电视网等，内容介绍了4月来辽宁省丹东新区半月之内房价出现大幅上涨的情况。发布了题为“多大仇？义乌童店夜市这群人大打出手，一人至今住院……”的文章，文章来源：爱义乌，文章介绍了近日稠江街道童店夜市夜宵摊发生涉众斗殴事件，文章中还包含了义乌新闻综合电视台对该事件报道的视频、截图。发布了题为“女儿怀孕7个月查出肝癌，妈妈哭着求她弃子保命!最终选择让无数人泪崩”的文章，文章来源：生活报（ID：HLJ_SHB）,部分内容综合自新浪微博，文章介绍了一位怀孕母亲在怀孕29周时被查出恶性肿瘤，冒生命危险顺利产下儿子的事件。2018年5月13日，该公众号发布题为“新婚之夜起，婆婆竟跟媳妇同床三年！还不让小两口要孩子…”的文章，文章来源：生活报（ID：HLJ_SHB），内容介绍了当今的离婚现象及其某个家庭离婚的情况。上述文章标题下方左侧均标注有“十八腔18qiang．com”字样（见一审判决附件图3），右侧有“微信里看不到义乌新闻扫二维码获取，商务合作：0579-85101818”的提示。2018年5月9日，该公众号发布题为“重磅！支持义乌引进一流高校，浙江省委书记车俊刚刚宣布了！”的文章，文章来源浙江发布、浙江日报，提示有“版权归原作者，如有侵权请联系我们”的内容，文章介绍了浙江省委书记车俊在全省对外开放大会上宣布政府推出的十大举措。标题下方有“点击上方蓝色字，关注我们”的提示，提示框左侧标注有一审判决附件图3。2018年5月5日，该公众号发布了题为“幸运爆棚！女子吃个外卖中了真的40万大奖，但随后傻眼了…”的文章,文章来源：都市现场、综合新闻晨报、重庆新闻频道，文章介绍了一位女子吃外卖中40万大奖及兑奖经历。发布了题为“2个月花了60万！义乌一姑娘得了感冒，差点丧命”的文章，文章来源：中国义乌网，文章介绍了一位女子得了心肺急危重症采用ECMO开展并成功救治的事件。2018年5月4日，该公众号发布题为“定了！省长昨天在义乌划下5个重点，又将迎来一波大发展！”的文章，文章来源：新篮网·浙江网络广播电视台，文章介绍了省长袁家军在义乌调研时强调的义乌发展方向和重点工作。2018年5月3日，发布了题为“义乌公交卡退出历史舞台！70万张卡退卡退押金到这里！”的文章，文章来源：义乌商报，文章介绍了义乌公交卡的退卡方式及乘坐公交工具的方法。上述四篇文章标题下方均有“长按右侧二维码，看更多义乌新鲜事”提示，提示框左侧标注有一审判决附件图3，文章结尾处显示有“十八腔报料热线：0579-85151818”。浙江十八腔公司及腾讯公司均认可该微信公众号仍在正常运营。浙江十八腔公司据此认为义乌十八腔公司在其认证运营的“义乌十八腔”微信公众号名称中使用“十八腔”文字，并在该公众号发布的新闻类文章中使用图3，属于在与涉案商标相同的新闻记者服务、摄影报道服务上使用与涉案商标相同的商标，侵害了浙江十八腔公司享有的涉案商标权。为证明义乌十八腔公司在微信公众号从事发布新闻的行为落入涉案商标的“新闻记者服务、摄影报道”的服务范围，浙江十八腔公司提交了百度汉语网页打印件，其上显示“新闻记者”词条解释为“采访和撰写、报道新闻的报刊、广播电台、电视台专职人员”；“新闻”词条解释为“报社、广播电台、电视台等报道的消息……泛指社会上最近发生的事情……”。另，浙江十八腔公司还主张，义乌十八腔公司除注册有公众号“义乌十八腔”外，还认证运营有名为“十八腔福利”“十八腔热搜”的微信公众号，亦在微信名称中使用了与涉案商标相同的“十八腔”文字，亦构成侵权，但其未就上述微信公众号的使用情况进行举证。（三）浙江十八腔公司主张腾讯北京公司、腾讯深圳公司未尽合理注意义务的情况1．与腾讯视频网相关的情况第40号公证书显示：登录浙江十八腔公司的shibaqiang@qq．comQQ邮箱，进入“十八腔”邮箱首页，点击左侧任务栏中的标签选项，其中包含有“腾讯视频侵权”的文件夹，打开该文件夹，显示该邮箱与腾讯视频之间有多封往来邮件：2016年9月3日，该邮箱“十八腔”向收件人“腾讯视频侵权投诉”（邮箱为notice-b4@tencent．com）发送主题为“加急商标‘十八腔’侵权投诉：删除所有侵权视频源封号所有上传侵权视频QQ”邮件，内容提及：其经过在腾讯视频上搜索发现腾讯视频平台上有多个冒用其公司涉案商标的节目视频源链接，并从事其公司商标范围内容即新闻资讯、视频节目、新闻记者类等范围内容，要求腾讯公司删除所有侵权视频源并永久封号处理，不得支持解封和申诉恢复，并要求腾讯公司立即停止为侵权主体提供任何服务。邮件附有三个侵权账号链接：http://v．qq．com/vplus/4379c051def9f4e58cd6e6189ae90664、http://v．qq．com/vplus/e3a79f906ae8c512b87401b4530cff9a、http://v．qq．com/vplus/1b5e949c6adee11fb87401b4530cff9a（上述三个账号以下简称9月3日邮件中的涉案账号）。邮件附件中包含有浙江十八腔公司的营业执照扫描件、涉案商标证扫描件、浙江十八腔公司变更声明、腾讯视频侵权通知文件。2016年9月6日，“腾讯视频侵权”回复邮件称“视频链接已删除”。同日，“十八腔”回复邮件称“经核实还有很多侵权视频未删除，上传账号也没有见到封号处理，麻烦再次紧急处理一下，删除所有视频，并且对这三个账号进行永久封号处理，麻烦紧急处理并回复处理情况。”2016年9月9日下午5:01，“十八腔”再次发送邮件称“非常感谢腾讯的及时处理，最近还是有用户用另外的QQ上传已删除的商标侵权节目视频，麻烦再次删除处理并永久封号处理。否则会不断更换QQ上传侵权节目视频。如再有其他用户上传相关视频含有商标‘十八腔’的所有视频，请审核组直接屏蔽处理并提示：遭版权投诉字样”，以下账号麻烦再次删除侵权视频源并封号处理:http://v．qq．com/vplus/20ade1a91879283abcfe344f11a106c5、http://v．qq．com/vplus/2e4e171bab031f4df9bb462829b154a5、http://v．qq．com/vplus/1375ee2c48947b8e5d9ec4604703c74d、http://v．qq．com/vplus/0c0d6122935182818cd6e6189ae90664、http://v．qq．com/vplus/1c5ee88b8745005767d5bd9617482a49（上述五个账号以下简称9月9日邮件中的涉案账号）。2016年9月12日下午5:01，“腾讯视频侵权投诉”回复邮件“您好，请提供投诉视频具体链接地址。”当日下午5:34，“十八腔”再次发送与9月9日内容一致的邮件，当日晚9:06，“腾讯视频侵权投诉”回复邮件，再次要求其提供投诉视频具体链接地址。浙江十八腔公司表示其收到前述要求提供具体链接的邮件后未再回复。为证明腾讯视频网（网址为v．qq．com）系由腾讯北京公司运营，浙江十八腔公司提交了360手机助手的网页打印件，其上显示更新时间为2018年8月7日的腾讯视频APP作者为腾讯北京公司。浙江十八腔公司据此主张，腾讯北京公司在收到浙江十八腔公司发送的9月3日、9月9日的侵权投诉邮件后未及时删除邮件中8个涉案账号链接内的全部视频，且未对上述8个涉案账号进行封号处理，造成侵权损害结果的扩大，应承担相应的法律责任。经询，浙江十八腔公司表示，其发送的9月3日邮件及9月9日邮件中的8个链接均为用户账号链接，因上述账号中包含的侵权视频海量，故其无法逐一核实具体的视频链接地址。浙江十八腔公司另表示，9月3日邮件中的3个涉案账号链接下的侵权视频节目其未进行公证保全；9月9日邮件中的账号链接http://v．qq．com/vplus/20ade1a91879283abcfe344f11a106c5系义乌十八腔公司在腾讯视频网注册的“义乌十八腔”账号主页链接，前述第40号公证书中取证的9个侵权视频均系义乌十八腔公司上传至腾讯视频网；9月9日邮件中的其他4个账号链接下的侵权视频节目其未进行公证取证，亦无法提供具体视频链接地址。腾讯北京公司认可第40号公证书及360手机助手网页打印件的真实性，但认为其仅是腾讯视频APP的开发者，而非实际运营者，腾讯视频网的运营者为腾讯深圳公司，360手机助手网站的记载错误可能是因为其公司业务人员不清楚经营主体的具体情况，故涉案行为与其无关。腾讯北京公司为此提交了ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网页打印件，显示网址为www．qq．com的腾讯网主办单位为腾讯深圳公司。浙江十八腔公司认可该网页打印件真实性，但表示腾讯视频网站的网址为v．qq．com非www．qq．com，故否认证明目的。腾讯深圳公司对第40号公证书及网页打印件的真实性均不持异议，亦认可腾讯视频网站是由其实际运营。但腾讯深圳公司表示:第一，腾讯深圳公司已经尽到了合理的注意义务，其网站上设置了投诉指引，为网络用户和权利人提供了侵权投诉指引和投诉通道。第二，浙江十八腔公司的投诉邮件不构成有效通知，其发送的邮件中提供的链接为用户账号链接，而非具体的侵权视频链接地址，且每个账号链接中均存在海量视频节目，腾讯深圳公司无法准确定位侵权内容。第三，腾讯深圳公司在收到投诉邮件后，已经超出其注意义务删除了9月3日邮件中3个涉案账号内的全部96条视频。第四，视频节目《周晓鸥vcr》中周晓鸥口述“十八腔”的情况不属于商标性使用，故无需进行删除。第五，8个涉案账号内存在其他不涉嫌侵害涉案商标专用权的合法内容，深圳腾讯公司无权封禁涉案账号。为此，腾讯深圳公司提交了如下证据：一是其处理9月3日邮件中所涉96条视频的后台记录情况打印件，显示有视频VID、标题、操作时间等信息，操作时间在2016年9月5日至9月8日期间，其中491626858的用户账号内删除了32条视频、418345178的用户账号内删除了15条视频，371943585的用户账号内删除了49条视频；二是9月9日邮件中5个涉案账号链接地址所对应的网页内容，包括帐号×××、×××、×××、×××、×××，均为用户个人主页，主页中均包含较多视频。腾讯深圳公司表示上述账号均为QQ号。三是腾讯视频网中侵权投诉指引网页打印件，其中投诉详细流程部分载明：通知腾讯公司，若权利人认为第三方在腾讯视频上传的视频侵犯其合法权益，请按如下要求提交相关材料进行投诉，通知腾讯公司，权利人应向腾讯公司提出书面通知，通知书的内容应包括但不限于以下内容：（1）权利人主体信息和相关材料。权利人的姓名（名称）、联系方式、地址及营业执照（单位）、身份证（个人）、相关授权证明的材料；（2）权利人要求。权利人要求删除或断开链接的准确名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。权利人拥有权利的权属证明材料，包括但不限于商标权证书、相关有权机构颁发的版权证书等。（4）权利人保证。权利人在通知书中陈述和提供的相关材料皆真实、有效和合法，并保证承担和赔偿，因腾讯公司根据权利人通知书而删除或断开有关侵权视频的链接给腾讯公司造成的任何损失,包括但不限于腾讯公司因向被投诉方或用户赔偿而产生的损失及腾讯公司的名誉、商誉损害等。腾讯公司反馈，腾讯公司作为中立的平台服务者，收到权利人符合本指引要求的通知后，会做出相应处理……。四是《腾讯视频上传服务规则》，其上显示本规则为《腾讯服务协议》（链接地址:www．qq．com/contract．shtml）附件……如您需要使用腾讯视频上传服务，则需同意本规则，承诺对所上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，未侵犯任何第三方之合法权益；上传的视频中不得含有侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利内容，不得含有其他违反法律法规、政策及公序良俗、社会公德或干扰视频正常运营和侵犯其他用户或第三方合法权益内容的信息；不得含有其他视频网站、境外电视台、境外制作公司的台标或logo……用户将对上传行为导致的纠纷承担全部法律责任，一旦发现上传视频中包含有上述内容，腾讯公司有权不经通知随时删除该视频。腾讯北京公司对腾讯深圳公司提交的证据均无异议。浙江十八腔公司表示，鉴于腾讯深圳公司认可其运营腾讯视频网，故其主张腾讯北京公司、腾讯深圳公司应共同对上述未尽合理注意义务的行为承担法律责任。浙江十八腔公司认可上述证据的真实性，亦认可9月3日邮件中3个涉案账号下的96个视频已经删除，对涉案8个用户账号内存在其他不涉及侵权内容视频的事实亦不持异议，但不认可腾讯北京公司、腾讯深圳公司已经尽到合理注意义务。2．与腾讯微信公众号相关的情况浙江十八腔公司表示，其曾经向微信公众号的运营主体腾讯深圳公司发送过投诉通知，投诉微信公众号“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”未经许可使用涉案商标的情况，腾讯深圳公司收到投诉通知后，虽然删除了微信公众号昵称“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”，但之后又恢复了使用，未尽到合理注意义务，应承担连带责任。腾讯深圳公司认可其收到了浙江十八腔公司的投诉通知，但表示其作为网络服务者，因义乌十八腔公司向其发送了反通知并签署保证声明，腾讯深圳公司在对义乌十八腔公司、浙江十八腔公司的证明材料进行充分评估后，才将该三个微信账号进行恢复，不存在明知的主观过错，为此，腾讯深圳公司提交如下证据：（1）浙江十八腔公司向微信公众号投诉情况汇总表（以下简称汇总表）、投诉内容证明材料打印件。汇总表显示：浙江十八腔公司于2016年8月30日向微信公众平台投诉了账号“十八腔新鲜事”“十八腔福利（原名：十八腔报料台）“十八腔热搜（原名:十八腔微生活）”“义乌十八腔”账号。处理情况为“提供16081122第41类十八腔商标进行投诉，删除被投诉账号昵称”，该四个账号存在申诉情况，申诉时间2016年9月2日，申诉情况为“提供8736797、8736818、8736749、8736839第43、38、35、42类商标进行申诉，恢复昵称”。另，浙江十八腔公司在2016年9月2日、9月8日亦再次投诉，处理情况显示“仅提供商标证部分截图，无新证据，不再重复处理”“再次提供16081122第41类十八腔商标进行投诉，无新证据不再处理”。（2）浙江十八腔公司的投诉证明材料，包括营业执照、变更登记情况、涉案商标证。（3）义乌十八腔公司的《微信公众平台反侵权投诉通知书》（以下简称《反通知》），其上载明：被投诉方义乌十八腔公司，联系人徐襄军，投诉单号405490596_2，被投诉分类为占用账号名称，申诉理由为“十八腔”为义乌十八腔公司于2011年11月注册的商标（第35、38、42、43类）。义乌十八腔公司成立至今在义乌乃至浙江拥有极高的知名度。2015年1月义乌达公司在第41类16081122号注册的“十八腔”属于恶意抄袭抢注行为，义乌十八腔公司已经向商评委提出商标无效宣告申请。证明材料有第8736797号、第8736818号、第8736749号、第8736839号“十八腔”文字商标注册证、营业执照、其他。保证声明为被投诉方及其代理人诚意作如下保证声明：声明人在通知书中的陈述和提供的相关材料皆是真实、有效和合法的，并保证承担和赔偿腾讯因根据声明人的通知书对相关账户处理而给腾讯造成的任何损失，包括但不限于腾讯因向被投诉或用户赔偿而产生的损失及腾讯名誉、商誉损害等。该《通知书》被投诉人处加盖有义乌十八腔公司的公章及联系人徐襄军的签字。腾讯深圳公司在下方的评估情况显示:被投诉方提供第8736797、8736818、8736749、8736839第43、38、35、42类商标进行申诉，与其账号经营内容相符，且商标注册时间早于投诉方商标注册时间。鉴于双方都有商标，平台依法履行了通知删除-反通知删除-反通知-恢复义务，支持申诉，恢复其名称的使用。另，腾讯深圳公司还提交了（2015）深南证字第19197号公证书，以此证明微信公众平台中公示了投诉指引渠道，尽到了合理注意义务。浙江十八腔公司认可腾讯深圳公司上述证据的真实性，但不认可证明目的，其认为腾讯深圳公司的处理方式有误，其无权对义乌十八腔公司跨类别使用涉案商标的情况作出评估。腾讯北京公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。三、关于义乌十八腔公司的其他情况经当庭勘验，浙江十八腔公司及腾讯北京公司、腾讯深圳公司均认可义乌十八腔公司享有如下商标权：1．第8736839号“十八腔”文字商标（见一审判决附件图4），该商标于2010年10月13日申请注册，核定使用的商品/服务项目为第42类把有形的数据和文件转换成电子媒体、服装设计、计算机编程、计算机软件设计等，有效期为2011年10月21日至2021年10月20日。2．第8736749号“十八腔”文字商标（见一审判决附件图4），该商标于2010年10月13日申请注册，核定使用的商品/服务项目为第35类广告、广告代理、广告空间出租、数据通讯网络上的在线广告等，有效期为2011年11月14日至2021年11月13日。3．第8736818号“十八腔”文字商标（见一审判决附件图4），该商标于2010年10月13日申请注册，核定使用的商品/服务项目为第38类电视广播；电子公告牌服务（通讯服务）；电子邮件；计算机辅助信息与图像传输；提供因特网聊天室；信息传送；移动电话通讯等，有效期为2011年10月21日至2021年10月20日。4．第8736797号“十八腔”文字商标（见一审判决附件图4），该商标于2010年10月13日申请注册，核定使用的商品/服务项目为第43类餐厅、茶馆、动物饲养、饭店、酒吧、咖啡馆、流动饮食供应等，有效期为2011年11月14日至2021年11月13日。浙江十八腔公司强调义乌十八腔公司的涉案行为超出了其享有的上述商标的核定使用范围。另查，义乌十八腔公司成立于2010年9月3日，其经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）不包括新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化和广播电影电视节目等内容的信息服务：含电子公告业务；设计、制作、代理、发布国内各类广告；会展服务、市场营销策划等。以上事实，有浙江十八腔公司提交的营业执照、法人证明、变更登记、经营许可证、商标证、公证书、网页打印件、光盘，腾讯北京公司提交的网页打印件，腾讯深圳公司提交的网页打印件、汇总表、证明材料、反通知、公证书以及一审法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：浙江十八腔公司享有涉案商标的注册商标专用权，有权在商标专用权期间禁止他人在同一种服务上使用与涉案商标相同的商标，以及在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标，或者在类似服务上使用与涉案商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。结合双方的诉辩意见，一审法院认为，本案有如下争议焦点：一是义乌十八腔公司是否制作、发布涉案9个视频，如是，其在9个视频中使用图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”，《周晓鸥VCR》视频语音中提及“义乌十八腔”是否侵害浙江十八腔公司的涉案商标权。二是义乌十八腔公司在其认证运营的微信公众号“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”的名称中使用“十八腔”、微信公众号“义乌十八腔”发布的涉案文章中使用一审判决附件图3是否侵害了浙江十八腔公司的涉案商标权。三是腾讯北京公司、腾讯深圳公司在收到相关通知或投诉后，是否尽到合理注意义务。四是如构成侵权，各被告应承担的法律责任。一、争议焦点一本案证据显示，涉案9个视频中均有“出品：义乌十八腔”或“义乌十八腔出品”或“义乌十八腔”相关内容，结合视频中多次出现义乌十八腔公司的微信公众号、网址，足以证明涉案9个视频由义乌十八腔公司制作。浙江十八腔公司主张义乌十八腔公司在其制作的除《周晓鸥VCR》外的涉案8个视频中分别或同时使用了一审判决附件图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”，《周晓鸥VCR》视频语音中提及“义乌十八腔”，属于在同一种服务上使用与涉案商标相同的商标，侵害了其享有的涉案商标权。对此，一审法院分析如下：首先，关于被诉使用行为是否为商标性使用。本案中，义乌十八腔公司在其制作的除《周晓鸥VCR》视频外的其余8个涉案视频中分别或同时使用一审判决附件图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”，该行为系用于义乌十八腔公司制作的系列视频中，其目的是用于该公司的宣传及商业活动中，起到了识别服务来源的作用，构成商标性使用。而本案证据显示，《周晓鸥VCR》视频内容为周晓鸥口述“义乌十八腔的腔友们，大家好，我是周晓鸥，生活在义乌，爱上十八腔”，时长仅7秒，系周晓鸥通过视频向义乌十八腔公司的用户打招呼，其中提到的“义乌十八腔”应属于描述性使用，且证据中并未显示义乌十八腔公司在该视频中使用了相关标识，故该行为不构成商标性使用，浙江十八腔公司针对《周晓鸥VCR》视频的相关主张，一审法院不予支持。其次，关于被诉行为涉及的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成相同或类似。本案中，涉案商标的核定使用类别为第41类，包括广播和电视节目制作；演出制作；电视文娱节目；摄影报道；新闻记者服务等，而本案证据显示，涉案8个视频均系义乌十八腔公司制作的视频节目，其中《情景义乌话》系列是由义乌十八腔公司通过编辑剧本、演员表演、导演指导拍摄制作的连载系列视频节目，显然与电视文娱节目、演出制作、广播和电视节目制作等类别构成类似。再次，关于涉案8个视频中使用的一审判决附件图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”与涉案商标是否构成相同或近似。一审判决附件图2由“十八腔文字”和Q字母图文组成，“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”中均完整包含了涉案商标具有显著性的“十八腔”文字部分，与涉案商标构成近似。最后，关于是否造成相关公众混淆。本案中，结合涉案行为所涉及的服务包括视频制作等，证据亦显示浙江十八腔公司出品了部分微电影、电影、电视剧，且其经营范围亦包括广播剧、电影、电视剧、网络剧、微电影、纪录片等，在此情况下，义乌十八腔公司使用一审判决附件图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”，显然会使相关公众产生混淆误认或者认为义乌十八腔公司与浙江十八腔公司有特定的联系。综上，一审法院认定，义乌十八腔公司在其制作的除《周晓鸥VCR》外的涉案8个视频中分别或同时使用了一审判决附件图2、“出品义乌十八腔”“十八腔相亲园”“义乌十八腔出品”属于在类似的服务上使用与涉案商标近似的商标，容易产生混淆的行为，侵害了浙江十八腔公司享有的涉案商标权。浙江十八腔公司另主张涉案8个视频均由义乌十八腔公司发布至腾讯视频网，并要求其删除相关视频，但未提交相应的证据予以证明，且第40号公证书中仅显示“视频用户上传”，浙江十八腔公司主张发布视频的对应账号中亦未显示义乌十八腔公司的相关信息，腾讯深圳公司提供的该账号为×××，亦无义乌十八腔公司的相关信息，故现有证据难以证明涉案8个视频系义乌十八腔公司发布。在此情况下，一审法院认为浙江十八腔公司要求义乌十八腔公司删除腾讯视频网中涉案视频的诉讼请求，证据不足，鉴于腾讯视频网中的涉案视频均已删除，故一审法院不再处理该项诉讼请求。二、争议焦点二浙江十八腔公司主张义乌十八腔公司在其认证运营的“义乌十八腔”微信公众号名称中使用“十八腔”文字，并在该公众号发布的新闻类文章中使用一审判决附件图3，属于在与涉案商标相同的新闻记者服务、摄影报道服务上使用与涉案商标相同的商标，侵害了浙江十八腔公司对涉案商标享有的专用权。对此，一审法院分析如下：首先，关于被诉使用行为是否为商标性使用。本案中，义乌十八腔公司将“义乌十八腔”作为其微信公众号名称，且在其“义乌十八腔”微信公众号发布的新闻资讯类文章标题下方使用一审判决附件图3，其中包含了“十八腔18qiang．com”字样，且右侧亦有“微信里看不到义乌新闻扫二维码获取，商务合作：0579-85101818”的提示，该公众号名称、一审判决附件图3标识显然用于其公司的宣传推广、商业合作中，亦起到了识别服务来源的作用，构成商标性使用。其次，关于被诉行为涉及的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成相同或类似。涉案商标的核定使用类别为第41类，包括摄影报道；新闻记者服务等，而证据显示，“义乌十八腔”微信公众号发布了大量新闻资讯类文章，该微信号功能描述中亦提及“为订阅用户介绍每日义乌新消息和论坛精彩帖子，让你时刻都能关注义乌的人与事”，可见该微信公众号向公众提供相关的新闻资讯、新闻报道，与涉案商标的核定使用类别“摄影报道、新闻记者服务”相比，其目的均是为公众提供新闻、资讯、报道，方式均是通过记者或编辑的采编撰写相关的新闻资讯类文章内容，对象亦为社会公众，在服务的目的、内容、方式、对象等方面均构成类似，属于类似服务，亦容易导致相关公众产生混淆误认或者认为义乌十八腔公司与浙江十八腔公司有特定的联系。再次，关于商标是否构成相同或近似。一审判决附件图3由“十八腔18qiang．com”组成，“义乌十八腔”微信公众号名称均完整包含了涉案商标具有显著性的“十八腔”文字部分，与涉案商标构成近似。综上，一审法院认为，义乌十八腔公司在其认证运营的微信公众号名称使用“义乌十八腔”提供新闻资讯类服务、发布的新闻资讯类文章中使用一审判决附件图3，属于在类似的服务上使用与涉案商标近似的商标，容易造成混淆，侵害了浙江十八腔公司的涉案商标权。但一审法院需指出的是，一方面，现有证据显示该微信公众号为义乌生活门户网站义乌十八腔的官方订阅号，除了前述的新闻资讯外，亦向用户介绍每日义乌的新消息或论坛精彩帖子，可见该微信公众号还提供其他方面的文章和相关服务；另一方面，义乌十八腔亦享有第43类、第38类、第35类、第42类的“十八腔”文字商标，且该公众号名称亦为其注册在先的公司字号，故在其微信公众号未从事与涉案商标相同或类似服务的情况下，其微信公众号名称使用“义乌十八腔”并未侵害涉案商标权。至于浙江十八腔公司还主张义乌十八腔公司认证运营有名为“十八腔福利”“十八腔热搜”的微信公众号，在微信名称中使用了与涉案商标相同的“十八腔”文字，亦侵害了其涉案商标权。对此，一审法院认为，浙江十八腔公司在本案中并未提交与“十八腔福利”“十八腔热搜”的微信公众号相关的证据，仅凭微信公众号名称亦无法判断该两个微信公众号所提供的服务和内容，加之义乌十八腔公司亦注册有第43类、第38类、第35类、第42类“十八腔”文字商标，故现有证据无法证明义乌十八腔公司使用“十八腔福利”“十八腔热搜”作为微信公众号名称侵害了浙江十八腔公司的涉案商标权，对浙江十八腔公司的上述主张，一审法院不予支持。三、争议焦点三本案中，浙江十八腔公司主张腾讯北京公司、腾讯深圳公司在收到相关邮件后未及时删除8个涉案账号链接内的全部视频，亦未进行封号；腾讯深圳公司在收到其发送的3个微信公众号名称投诉后，虽删除了该3个微信公众号名称，但之后又恢复了使用，上述行为均未尽到其合理注意义务，应承担相应的法律责任。对此一审法院对此分析如下：（一）腾讯视频网是否应删除全部视频并进行封号首先应判断腾讯北京公司是否为腾讯视频网的经营者。现有证据显示，腾讯网（网址为www．qq．com）的ICP备案主体为腾讯深圳公司，与腾讯北京公司无关，故一审法院对浙江十八腔公司提出腾讯视频网由腾讯北京公司运营的主张，不予支持。其次，要判断腾讯深圳公司是否尽到其合理注意义务，首先应判断浙江十八腔公司发送的9月3日、9月9日的电子邮件是否为有效的通知。一审法院认为，“通知”的作用在于使网络服务提供者知晓其网络中存在他人上传的侵权信息，是否为“有效通知”最为关键的是通知是否能使网络服务提供者准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断，一般情况下，权利人发送的通知应当包括具体要求删除或断开链接的侵权作品的名称和网络地址。本案中，一审法院考虑如下因素：第一，浙江十八腔公司并未举证证明其发送的9月3日、9月9日邮件中的用户账号链接内存在相关侵权视频，无法证明直接侵权行为存在。第二，即便账号链接中确存在相关侵权视频，浙江十八腔公司发送的邮件中均仅附有用户账号链接，既无作品名称亦无涉嫌侵权视频的具体网络地址，其亦表示相关账号中包含了海量侵权视频，其无法逐一核实具体的视频链接地址，同时认可账号中包含其他不涉及侵权内容的视频，故腾讯深圳公司作为网络服务提供者，在收到浙江十八腔公司的通知后，难以准确、快速定位到具体的涉嫌侵权的内容，浙江十八腔公司的通知不属于有效通知。在权利人的通知不属于有效通知的情况下，不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等责任。本案中，腾讯深圳公司在收到9月3日的邮件后，删除了涉案3个账号链接中的96条视频，超出其义务范围进行了相关侵权视频的识别并进行了删除；虽其在收到9月9日邮件后未删除涉案5个账号链接下的全部视频，但如前所述，浙江十八腔公司并未发送有效通知，而腾讯深圳公司两次要求浙江十八腔公司提供具体的链接地址，浙江十八腔公司亦未回复相关链接地址内容，故一审法院认为，腾讯深圳公司已经尽到其合理注意义务，不应承担相关的法律责任。至于浙江十八腔公司提出腾讯深圳公司在收到通知后应对涉案8个账号进行封号处理的主张，一审法院认为，如前所述，浙江十八腔公司未提交充分证据证明涉案8个账号下存在相关侵权视频，其通知亦非有效通知，且其亦认可相关账号中包含其他不涉及侵权内容的视频，在此情况下要求腾讯深圳公司对涉案8个账号进行封号处理，显然超过其作为网络服务提供者应尽的注意义务，故对浙江十八腔公司的该项主张及对应的诉讼请求，不予支持。（二）腾讯深圳公司删除后又恢复涉案微信公众号名称的行为是否合理网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。一审法院结合如下因素：首先，本案证据显示，腾讯深圳公司在2016年8月30日收到浙江十八腔公司关于“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”微信公众号名称的投诉后删除了该名称，对此浙江十八腔公司亦予以认可，可见腾讯深圳公司作为网络服务提供者履行了“通知-删除”的义务；其次，2016年9月2日，义乌十八腔公司进行了申诉，提供了其享有的第43类、第38类、第35类、第42类“十八腔”文字商标的相关证据，亦提交了《反通知》及保证声明，在此情况下，腾讯深圳公司经过评估，恢复了“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”公众号名称，亦符合网络服务提供者“转通知-服务对象反通知—恢复内容”的义务。综上，一审法院认为，腾讯深圳公司在收到浙江十八腔公司的投诉通知后，就相关微信公证号采取了必要的措施，已经尽到了合理的注意义务，不应承担相关的法律责任。至于浙江十八腔公司提出腾讯深圳公司在收到相关投诉后，未对涉案三个微信公众号进行封号处理的主张，亦超过了腾讯深圳公司作为网络服务提供者应尽的注意义务，故对浙江十八腔公司的上述主张及对应的诉讼请求，一审法院不予支持。四、法律责任的承担义乌十八腔公司应对其涉案行为承担相应的法律责任。浙江十八腔公司要求义乌十八腔公司消除影响、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于消除影响，一审法院认为，义乌十八腔公司的涉案行为确实可能导致相关公众产生混淆误认，且“义乌十八腔”微信公众号仍在正常运营，给浙江十八腔公司带来不良影响，故义乌十八腔公司应予以消除影响，消除影响的范围应与涉案行为的影响范围相适应。关于赔偿损失，因双方未能提交充分证据证明浙江十八腔公司因涉案行为产生的实际损失或义乌十八腔公司的非法获利，一审法院综合考虑以下因素对本案赔偿数额予以酌定：一是义乌十八腔公司涉案侵害商标权的行为有两项，且其微信公众号仍在持续运营，但浙江十八腔公司的部分主张一审法院未予支持；二是浙江十八腔公司未提交充分证据显示涉案商标具有较高的知名度或其影响范围较广；第三，双方均有与“十八腔”文字相关的商标权。综合以上因素，一审法院认为浙江十八腔公司提出的赔偿请求额过高，一审法院依法酌情降低为6万元。义乌十八腔公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起三十日内，义乌市十八腔文化传媒有限公司在其认证的微信公众号“义乌十八腔”（微信号为×××）刊登声明，就本案侵害商标权行为为浙江十八腔文化传媒有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据浙江十八腔文化传媒有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由义乌市十八腔文化传媒有限公司承担）;二、判决生效之日起十日内，义乌市十八腔文化传媒有限公司赔偿浙江十八腔文化传媒有限公司经济损失6万元；三、驳回浙江十八腔文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人对于一审法院查明的事实均认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，义乌十八腔公司上诉所称其所有的第21205459号商标，系于2016年9月5日申请注册，核定使用的服务项目为第38类信息传送、移动电话通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件传输、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、为电话购物提供电讯渠道、提供互联网聊天室、提供在线论坛、电视播放，有效期为2017年11月7日至2027年11月6日。本院审理中，浙江十八腔公司申请提交以下材料作为证据，包括：1、浙江十八腔公司、义乌十八腔公司企业字号工商核准登记信息打印件，用以证明两公司所属行业、提供业务范围、核准登记机关区域、实际经营区域、客户群体属性均不同，因此不构成不正当竞争；2、义乌市人民政府公布的非遗名录、关于义乌十八腔的网站信息截图打印件，用以证明义乌十八腔公司注册第38类商标系搭便车傍非遗名称行为；3、义乌十八腔微信公众号自本案立案至一审结案期间的截图打印件，用以证明其侵权持续时间长，取得非法获利。4、义乌十八腔公司投诉浙江十八腔公司“十八腔娱乐”微信公众号截图打印件，用以证明义乌十八腔公司滥用投诉权利导致“十八腔娱乐”微信公众号被删除，侵犯其商标专用权；5、第七届北京国际电影节网络电影展映、入围作品、网络单元播放次数截图打印件，以及主办单位“首都互联网协会”出具的证明文件的复印件，用以证明涉案商标在中国影视行业具有一定影响力和知名度；6、浙江省金华市公信公证处作出的（2019）浙金公证民字第185号公证书，用以证明浙江十八腔公司享有“十八腔”在先知名商品特有名称权。浙江十八腔公司称涉案视频仍然可以在网上搜索到，并要求进行当庭核验。对此，义乌十八腔公司认为上述材料不符合法律和司法解释对于二审期间的新证据的要求，不同意其作为二审期间的新证据提交。此外，证据1-3和证据5不认可证明目的，证据4不认可关联性。腾讯深圳公司和腾讯北京公司不同意其作为二审期间的新证据提交，不认可证明目的。义乌十八腔公司申请提交以下材料作为二审新证据：1、义乌十八腔公司申请注册的41件商标证书复印件，其中包含了一审判决附件图2的第21205459号商标，用以证明其对第38类商标的使用不侵害浙江十八腔公司的商标专用权，浙江十八腔公司系恶意抢注商标；2、（2020）浙义证保字第16号公证书复印件，用以证明义乌十八腔公司微信公众号认证时间早于浙江十八腔公司取得注册商标的时间，不构成对其商标专用权的侵权；3、（2019）浙0782民初9012号民事判决书复印件，用以证明浙江十八腔公司对义乌十八腔公司构成不正当竞争，以及证明其拥有的注册商标享有知名度的证明等。对此，浙江十八腔公司认可相关商标注册证，但认为与本案有关联性的仅限核定服务类别为第38类的商标，且仅能证明在第38类服务如在线论坛上使用，不能在本案中的涉诉服务类别第41类上使用。此外不认可其他材料的真实性、合法性和关联性，不认可证明目的。腾讯深圳公司、腾讯北京公司不同意义乌十八腔公司将上述材料作为二审新证据提交。对于浙江十八腔公司和义乌十八腔公司分别于二审期间申请提交的材料，本院认为，除第21205459号商标情况因直接涉及义乌十八腔公司上诉请求和事实理由，结合法院查明的商标档案信息对义乌十八腔公司提供的商标注册证真实性、关联性、合法性予以认可外，其他材料因不符合相关法律和司法解释规定的二审期间的新的证据的要求，且缺乏关联性、复件形式不足以证明真实性，本院不作为二审期间的新证据采纳。以上有商标档案信息、各方当事人陈述等作为证据佐证。本院认为：依据我国相关法律的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据本案现有证据查明的事实，浙江十八腔公司享有第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标的注册商标专用权，核定使用服务项目为第41类。另，一审法院查明义乌十八腔公司注册有第43类、第38类、第35类、第42类上的“十八腔”文字商标等，本院查明义乌十八腔公司还注册有第38类上的第21205459号“十八腔”文字加Q组合的商标（见附件图）。关于义乌十八腔公司运营的“义乌十八腔”“十八腔福利”“十八腔热搜”公众号名称中使用“十八腔”是否构成侵害商标权的行为。浙江十八腔公司上诉称上述公众号名称中使用其于第41类服务上注册的第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标的显著文字部分“十八腔”，侵权其商标专用权，应停止使用并承担赔偿责任。义乌十八腔公司上诉上述公众号使用的是其于第38类服务上注册的第21205459号“十八腔”文字商标，不构成商标权侵权行为。对此，本院认为，义乌十八腔公司享有多个包含“十八腔”文字在内的注册商标权利，其在运营的相关公众号的名称上使用“十八腔”的行为，在缺乏与具体服务相结合并进一步判定是否构成以相同或类似标识提供相同或类似服务的情况下，不足以认定名称上的使用行为系侵害涉案商标权行为，故对浙江十八腔公司此项上诉意见，本院不予支持。关于义乌十八腔公司在上述公众号上提供的服务是否存在侵权行为，本院认为应当结合具体证据对具体行为加以认定。浙江十八腔公司于一审中提供公证欲证明涉案9个视频存在侵权行为，一审法院认定《周晓鸥VCR》中提及的“义乌十八腔”属于描述性使用，而非商标性使用；其余涉案8个视频中商标性使用了浙江十八腔公司的第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标的显著文字部分，且与该商标的服务类别构成类似，易使得相关公众产生混淆误认或认为两公司之间存在特定联系，进而认定除《周晓鸥VCR》外的涉案8个视频侵害了浙江十八腔公司在第41类服务上享有的第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标专有使用权，依据充分，认定正确，本院予以维持。除上述涉案8视频之外，浙江十八腔公司所主张的上述公众号服务存在侵权行为，因缺乏相应证据加以证明，本院不予支持。义乌十八腔公司上诉称其制作、发布的视频不构成侵权，在本案审理的范围内，涉案《周晓鸥VCR》视频不构成侵权，其余涉案8视频构成侵权，理由如上所述，应当依法承担相应的侵权责任；此外如欲主张其上述公众号上发布的其他案外视频不侵权，可另案提起确认不侵权之诉，本案中不予处理。义乌十八腔公司于本案二审审理中上诉称浙江十八腔公司恶意抢注其商标，构成不正当竞争。本院认为，义乌十八腔公司于一审中缺席，于二审中既未主张亦未举证其对涉案商标存在在先使用情形；现其上诉请求法院判令对方构成不正当竞争，经询双方当事人均表示关于不正当竞争纠纷已他地另案诉讼，故本院对其诉浙江十八腔公司存在不正当竞争行为的上诉意见不予处理。浙江十八腔公司于本案二审审理中提出增加新的上诉请求，即判令腾讯深圳公司道歉，事实和理由是腾讯深圳公司错误删除过浙江十八腔公司的公众号。因该请求不在本案一审的诉讼请求范围内，根据相关法律和司法解释的规定，该请求亦不在本案二审审理范围内，浙江十八腔公司如欲主张，可另案提起诉讼，本案不予处理。浙江十八腔公司于本案二审审理中称涉案视频未删除，并要求当庭核验。对此，本院认为，第一，本案一审审理过程中，浙江十八腔公司认可第40号公证书中的涉案视频均已删除。第二，其他当事人不同意当庭核验，亦不认可当庭核验结果。第三，浙江十八腔公司未能提供充分证据证明涉案视频未曾删除，不能排除删除后又有新的上传的情形。考虑到即便当庭核验在线可搜索到涉案视频，亦不能证明系未曾删除，且浙江十八腔公司一审中认可涉案视频均已删除，故本院对于当庭核验的请求和结果不予支持和采纳。如浙江十八腔公司发现在线可再次搜索到涉案视频，可基于发生新的侵权事实另案提起诉讼。浙江十八腔公司上诉称一审判决义乌十八腔公司赔偿金额过低，消除影响的范围过小。对此，本院认为，一审法院结合义乌十八腔公司侵权行为的范围、浙江十八腔公司第16081122号“十八腔SHIBAQIANG”商标的知名度或影响范围、双方各自享有的注册商标专有权情况等因素，酌定赔偿依据充分，数额适当，本院予以维持。一审法院依据涉案侵权行为的影响范围判定消除影响的方式，依据充分，方式合理，本院予以维持。故对浙江十八腔公司的上述上诉意见，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，浙江十八腔公司、义乌十八腔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由浙江十八腔文化传媒有限公司负担300元（已交纳），由义乌市十八腔文化传媒有限公司负担1300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 洹审 判 员  姜丽娜审 判 员  夏 旭二〇二〇年五月二十五日法官助理  刘晓霞书 记 员  姜棋文附件：第21205459号商标