湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终169号上诉人（原审被告）：张家界新夜色文化娱乐有限公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处南正居委会解放路H-304号。法定代表人：戴勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：高远新，张家界市中新法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周健，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人张家界新夜色文化娱乐有限公司（以下简称新夜色公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08知民初9号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况以及本院在审理其他系列案件中的有关情况，本院于2020年3月12日立案后，依法进行了书面审理。本案现已审理终结。新夜色公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回音集协的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由音集协负担。事实和理由：1.音集协的原告主体资格不适格；2.被诉侵权作品并非全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”；3.公证取证存在严重瑕疵，涉案公证书不能作为定案依据，对音集协所主张的调查取证费、公证费不应支持；4.一审判赔高于音集协实际损失。音集协辩称，公证取证符合公证法的规定，一审判赔偿数额合理。音集协向一审法院起诉请求：1.新夜色公司赔偿音集协经济损失281743元（8.3元/包间/天×365天×3年×31包厢）；2.新夜色公司承担音集协为本案诉讼而支付的取证消费款、律师费、公证取证费等其他合理支出费用共计6337元；3.新夜色公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：音集协是经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协与滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司订立了《音像著作权授权合同》，约定同意将其依法拥有或有合法授权著作权的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）予以管理并维权，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等权利。滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司为《后来》、《广岛之恋》、《很爱很爱你》等歌曲的著作权人。音集协提交的湖南省长沙市华湘公证处出具的（2019）湘长华证内字第3021号公证书记载：2019年7月22日，音集协的委托代理人魏强在公证员刘某和公证员助理陈某的监督下，来到张家界市永定区标有“新夜色量贩ＫＴＶ”等字样照片的经营场所进行消费，魏强在询问消费价格后通过微信支付方式支付本次取证消费费用337元。随后，上述一行人员在包厢内歌曲点播系统上查找、选取，并对点播的音乐电视作品（包括《后来》《广岛之恋》《很爱很爱你》等歌曲）进行了播放。陈某对上述查看部分歌手页面和音乐电视／音像作品的整个播放过程进行了摄像，摄像结束后，魏强在该场所吧台现场取得一张盖有“张家界夜色量贩式ＫＴＶ财物专用章”的单据。在上述保全过程中，公证员陈某对ＫＴＶ营业场所的内外观部分现场情况、微信账单详情页面及现场取得的单据进行了拍照。事后，将上述影像资料刻录至全新未拆封的光盘中。兹证明与本公证书相粘连的《歌曲清单》与保全时现场所点播歌曲相符，公证书相粘连的其他附件均与保全现场实际情况相符。新夜色公司对以上情况不持异议。音集协为此次公证支付公证费1000元。另查明，2018年11月5日前，音集协委托湖南天合知识产权服务有限公司（以下简称天合公司）向张家界市内的卡拉OK场所收取著作权使用费。新夜色公司注册成立日期为2015年10月8日，现有可供消费的KTV包间26间。一审法院认为：音集协是依法成立的音像著作权集体管理组织，其与滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。音集协依法取得滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司拥有或有合法授权著作权的音乐电视作品的放映权、复制权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼，是本案的适格原告，其合法权益应受法律保护。新夜色公司未经许可在其经营的KTV场所点唱系统中使用音集协享有著作权的涉案音乐电视作品，侵害了音集协的合法权利，应承担相应的侵权责任。音集协主张新夜色公司的侵权期间为2017年1月1日至2019年12月31日，因新夜色公司未举证证实其在此期间内曾向音集协或其代理人天合公司缴纳过使用费，亦未举证证实其未曾营业，故对音集协主张的未缴费期间，予以支持。关于侵权赔偿的数额，由于音集协未能举证证明其实际损失或新夜色公司的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，本案适用定额赔偿。根据涉案作品的流行程度、市场价值、新夜色公司的主观过错、经营规模、侵权情节以及整个行业状况等因素，酌情确定新夜色公司应向音集协支付2017年1月1日至2019年12月31日期间内的著作权使用费共计78000元（26000元/年×3年）。鉴于歌曲版权使用缴费原本属于双方应先行协商的范畴，音集协不能证明与新夜色公司已进行必要的、合理的协商，亦不能证明新夜色公司有拒不缴费的恶意，音集协维权虽然要发生必要的费用，但其主张的5000元律师代理费没有提供正式发票；对音集协主张的调查取证费337元及公证费1000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款规定，判决：一、新夜色公司于一审判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失共计79337元；二、驳回音集协的其他诉讼请求。一审案件受理费5621元，由音集协负担3871元，新夜色公司负担1750元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、本院在其他系列案件中的审理情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、音集协的原告主体资格是否适格；二、被诉侵权作品是否全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”；三、涉案公证书能否作为定案依据；四、一审判赔是否合理。一、音集协的原告主体资格是否适格。音集协与滚石国际音乐股份有限公司、索尼音乐娱乐（上海）有限公司、中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司等签订有《音像著作权授权合同》《授权证明书》且到期后依法续展，合同中明确约定上述公司将其包括本案涉案作品在内的音乐电视作品的放映权、复制权信托音集协管理，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。据此，音集协系本案的适格原告。二、被诉侵权作品是否全部属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。被诉侵权《广岛之恋》《很爱很爱你》等14部音乐电视作品以类似摄制电影的方法制作，画面内容与音乐主题相互配合，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，包含了创造者独特的个性，均属于以类似摄制电影的方法创作的作品。三、涉案公证书能否作为定案依据。新夜色公司主张公证取证时存在隐蔽公证，消费内容不明确等瑕疵，不应被采信。对此，本院认为，1.未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。为保证公证取证的成功性，公证人员只能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。2.涉案公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述，整个公证过程均在公证人员的监督下完成，并有照片、视频作为公证书的附件佐证。综上，涉案公证书详细记载了音集协的委托代理人在新夜色公司处进行证据保全的全过程，且有公证员和公证员助理一同参与，符合公证取证相关规定。在新夜色公司未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，应予以采信。四、一审判赔是否合理。根据《著作权集体管理条例》第二条规定：“著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。”根据著作权集体管理制度的目的，以及基于KTV经营者的经营安定性考虑，本院认为，作为著作权集体管理组织，音集协所遭受的实际损失其实就是新夜色公司未缴纳的2017-2019年度版权使用费。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，以及音集协之前委托天合公司在张家界地区的收费标准和新夜色公司未缴纳许可使用费的年限，一审法院判决新夜色公司赔偿音集协经济损失人民币78000元并无不当。另，音集协提交的公证费发票、新夜色公司的收据与公证书相互印证，可以证明其因本案侵权行为支付调查取证费337元及公证费1000元，该费用系权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，应予以支持。综上所述，新夜色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5621元，由上诉人张家界新夜色文化娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年五月七日法官助理伍超颖书记员田明钰