文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1963号上诉人(原审原告)：卢光兵，男，1972年2月7日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨小江，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人(原审原告)：任中成，男，1968年3月5日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨小江，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冉旭东，男，1966年11月25日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨永东，重庆隆腾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖德勇，男，1972年12月1日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。上诉人卢光兵、任中成因与被上诉人冉旭东、肖德勇合伙纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢光兵、任中成的委托诉讼代理人杨小江，被上诉人冉旭东及其委托诉讼代理人杨永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卢光兵、任中成上诉请求：撤销一审判决，改判由冉旭东、肖德勇立即与我们对贵州大塘至关门山通村油(砼)路工程的工程款和保证金进行结算。改判由冉旭东和肖德勇立即支付工程款和保证金等共计275112元(具体金额以结算的为准)；一、二审诉讼费由冉旭东、肖德勇承担。事实和理由：一审判决存在认定案件主要事实不清，裁判错误。其理由是：第一、本案中的证据能够足以证明卢光兵、任中成与冉旭东、肖德勇系合伙关系。1、冉旭东提交的黄忠奎的《证实》。此证据足以证明黄忠奎是受任中成、卢光兵、冉旭东的委托，非冉旭东一人的委托，黄忠奎接受委托从事管理工程的结果由任中成、卢光兵、冉旭东来享有和承担。该证据充分证明任中成、卢光兵、冉旭东和肖德勇四人系合伙关系，同时也证明了任中成和卢光兵也是参与合伙事务的。2、冉旭东的代理人在庭审调查阶段的陈述:“工程是从冉永建那里接过来的，保证金是45万元，我们先筹了45万元，卢光兵、任中成和冉旭东、肖德勇每人筹了112500元给冉旭东，冉旭东实际缴纳了保证金188万元，保险费、报名费、开函费、资料费3万元加起来一共是218万元，剩余的返还给了肖德勇，肖德勇将卢光兵、任中成的费用记做了卢光兵、任中成的垫资款”。此证据充分证明任中成、卢光兵、冉旭东和肖德勇四人系合伙关系，并能证明肖德勇将应退给任中成和卢光兵的11.6万元(即前期每人应承担的保证金和其他费用为218万元÷4人=5.45万元/人，卢光兵、任中成应退还的保证金和其他费用为225万元-109万元=116万元)记做垫支款，更能证明任中成和卢光兵实际出资的事实。3、冉旭东的代理人在庭审辩论阶段的陈述:“涉案工程保证金188万元和3万元的其他费用是四个人一起交的，法院认为卢光兵、任中成与冉旭东、肖德勇是合伙关系，也没有解决第二个请求算账。卢光兵、任中成只提交了收入支出表，该表冉旭东明确表示要算账后才能确定，所以该份证据不能认定卢光兵、任中成与冉旭东、肖德勇对涉案工程算了账”。此证据也充分证明任中成、卢光兵、冉旭东和肖德勇四人系合伙关系，并能证明任中成和卢光兵实际出资。4、卢光兵、任中成提交2018年9月8日由冉旭东制作的《道真县关门山公路工程计算情况》予以佐证。该证据卢光兵和肖德勇均签字确认。接合黄忠奎的证词和冉旭东的委托代理人在法庭上的陈述，根据日常生活经验法则就能推出卢光兵在《道真县关门山公路工程计算情况》上签字是合伙人的身份，进一步推定出任中成、卢光兵、冉旭东和肖德勇四人合伙关系成立。很简单的一个道理，如果卢光兵不是合伙人，没有必要且无义务在《道真县关门山公路工程计算情况》上签字，冉旭东更不可能让卢光兵在《道真县关门山公路工程计算情况》上签字。如果不是合伙关系，任中成和卢光兵是不会主动愿意承担几十万元的。5、肖德勇庭审陈述认可其与任中成、卢光兵、冉旭东四人系合伙关系。第二、本案存在主要事实，也是关键事实没有查清。首先，一审应当审查清楚冉旭东、肖德勇与卢光兵、任中成共同出资工程保证金45万元的行为是什么关系。其次，一审应当审查清楚冉旭东在2018年9月8日制作的《道真县关门山公路工程计算情况》中记载的总支出为4508013元中是否包括黄忠奎未签字的140万元左右。应当进一步查清这140万元究竟是什么款项。这是在一审庭审中冉旭东与肖德勇之间争执最大的争议焦点。第三、卢光兵、任中成和肖德勇均认可冉旭东在2018年9月8日制作的《道真县关门山公路工程计算情况》。该证据应当作为结算依据。该证据载明“总收入为3686237元(其中工程收入3273737元、履约保证金378000元、保险费15000元、卖搅拌机19500元)，总支出为4508013元(其中工程支出4460640元、律师代理费15000元、冉旭东支出32373元)，亏损为821776元”。第四、卢光兵、任中成在该工程中的出资额为806000元，此款中包括首次出资的保证金225000元。这一事实有肖德勇签字认可。肖德勇系合伙事务中的财务负责人，卢光兵、任中成将款项交给肖德勇是符合常理的，在庭审中肖德勇认可我们出资的806000元用于合伙事务。冉旭东的委托代理人不论在调查阶段的陈述和辩论阶段的陈述，一个无争议的事实“二原告缴纳保证金225000元，冉旭东实际缴纳保证金188万元和其他费用支出3万元共计218万元，剩余的返还给了肖德勇，肖德勇将二原告的费用记做了二原告的垫资款”。在实际施工过程中租用我们的车辆共欠租金30000元也是没有争议的事实。第五、一审判决忽视了冉旭东及其代理人提交的证据和庭审陈述的事实的证明力，采取了孤立、静止、片面的观点进行判断。我们提出的与冉旭东、肖德勇之间合伙关系成立、实际出资、以及参与合伙事务的主张，已经完成了举证责任。并且本案中我们提交的证据和冉旭东交的黄忠奎的证实和以及冉旭东的委托代理人庭审陈述的事实，这些证据能相互佐证。退步讲一审判决认定无证据证明是合伙关系的理由成立，冉旭东、肖德勇收取的保证金225000元也应当退还给我们。被上诉人冉旭东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，卢光兵、任中成的上诉请求及事实理由不能成立，请求驳回其全部上诉请求，维持原判。我与肖德勇之间是合伙关系，有书面协议，有相关共同处理事务的证据，且在(2018)黔0325民初1085号民事调解书中也明确了我与肖德勇之间的合伙关系。肖德勇负责合伙的财务，卢光兵、任中成是直接与肖德勇交的费用，并未与我达成入伙的协议，也没参加合伙的经营，在（2018）黔0325民初1085号案件诉讼中也没参与，其并未入伙，一审认定是正确的。被上诉人肖德勇未出庭，未答辩。卢光兵、任中成向一审法院起诉请求：1.判决解除我们与冉旭东、肖德勇的合伙关系并对贵州大塘至关门山通村油(砼)路工程的工程款和保证金进行清算；2.判决由冉旭东、肖德勇共同支付工程款和保证金290000元（具体金额以清算的为准）。一审法院认定事实：2013年，甘肃第五建设集团公司承建了道真仡佬族苗族自治县交通运输局发包的位于贵州省道真县大塘至关门山通村油(砼)路工程。该工程经内部分包后由冉旭东负责协调工程事务，肖德勇负责财务，另聘请黄忠奎负责工程的现场管理，其后工程通过验收。2017年，经审计，该工程送审金额为3342844元，定案金额为3335162元（审减金额7682元）。对于工程项目的工人工资、材料款等费用支出，冉旭东、肖德勇已实际支付。原审另查明，2014年9月16日，肖德勇在重庆市忠诚建筑劳务有限责任公司处出具《借(领)款单据》一份，载明“领款事由为贵州集资款，金额806000元”，卢光兵在领导批准金额栏中签字“属实”并签名，肖德勇在借（领）款人处签名。肖德勇收到甘肃第五建设集团公司冉永建转款的涉案工程的工程款1370000元。冉旭东收到甘肃第五建设集团公司冉永建转款的涉案工程的工程款350000元，一审庭审中，肖德勇自认收到冉旭东转账给其的工程款300000元。原审还查明，2018年1月22日，冉旭东、肖德勇出具《大唐(塘)至关门山通村路合作情况说明》，载明：“2013年9月20日，肖德勇与余进波与甘肃第五建设集团公司签订了《内部结算协议》，实际施工人为肖德勇与冉旭东，二人共同出资修建了该工程。2016年完工后，借用甘肃第五建设集团公司承包工程的冉永建拒绝支付尚欠工程款，为了诉讼的的需要，肖德勇与冉旭东签订了《工程转包协议》。冉旭东起诉肖德勇、余进波、冉永建、甘肃第五建设集团公司。诉讼中冉旭东花销的费用冉旭东与肖德勇各自承担二分之一。诉讼后，冉旭东获得的工程款属冉旭东与肖德勇共同所有，按原合伙协定分配。法院判决后，法院判决肖德勇承担支付冉旭东工程款，冉旭东不得凭借判决书要求肖德勇支付应承担的工程款。本情况说明冉旭东和肖德勇各持一份。”2018年6月20日，冉旭东向贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院起诉肖德勇、冉永建、甘肃第五建设集团公司、道真仡佬族苗族自治县交通运输局支付工程款，该院于2018年8月3日作出(2018)黔0325民初1085号民事调解书，调解协议为：一、甘肃第五建设集团公司自愿于2018年8月31日前支付冉旭东、肖德勇“大塘至关门山通村油（砼）路工程”工程款、保证金共计650000元。冉旭东、肖德勇对该款所享有的份额由其二人自行划分；二、“大塘至关门山通村油（砼）路工程”在道真仡佬族苗族自治县交通运输局未付的工程款由甘肃第五建设集团公司去结算并归其所有；三、若“大塘至关门山通村油（砼）路工程”有未清偿完毕的债务，由冉旭东、肖德勇负责清偿；四、至本调解协议生效之日止，冉旭东、肖德勇与甘肃第五建设集团公司、冉永建在道真仡佬族苗族自治县范围内所有合作项目产生的债权、债务已全部结算清楚并履行完毕，各方不得再以此主张权利。一审庭审中，冉旭东自认已收到前述调解书确认的工程款650000元。2018年9月8日，卢光兵、肖德勇、冉旭东三人制作《道真县关门山公路工程结算情况》一份，载明“工程收入3273737元、履约保证金378000元、保险费15000元、卖搅拌机19500元，合计3686237元，工程支出4460640元、律师代理费15000元、冉旭东支出32373元，合计4508013元，亏损情况：支出4508013-收入3686237=821776元”。三人在该结算情况上签字，冉旭东注明“本人与肖德勇签订结算书后有效”。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，卢光兵、任中成与冉旭东、肖德勇并未签订书面合伙协议，冉旭东也否认双方之间存在合伙关系，故卢光兵、任中成应就双方是否存在合伙关系、出资金额、合伙份额等主要合伙事项承担举证责任。从卢光兵、任中成举示的证据来看，首先，卢光兵、任中成对合伙出资的情况，仅举示了《借(领)款单据》，但该份证据仅有肖德勇领款的签字，无法确定该款项是否系合伙出资款，也无法确定该款项是否已实际用于合伙事务。其次，（2018）黔0325民初1085号案件和大塘至关门山通村路合作情况说明，仅能证明冉旭东、肖德勇之间建立合伙关系，内容均未涉及卢光兵、任中成，不能证明卢光兵、任中成参与了合伙经营或享有合伙收益，卢光兵、任中成也未参与（2018）黔0325民初1085号案件的诉讼活动。再次，从道真县关门山公路工程结算情况来看，卢光兵、肖德勇、冉旭东仅在结算情况上签字，未列明其具体身份，无法推定卢光兵、任中成具有合伙人身份，同时冉旭东的备注实际表明其仅认可与肖德勇之间具有合伙关系。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。卢光兵、任中成应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，而卢光兵、任中成现有的证据无法证明双方存在合伙关系、出资金额、合伙份额等主要合伙事项，故对卢光兵、任中成的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回卢光兵、任中成的诉讼请求。并决定一审案件受理费减半收取2825元，由卢光兵、任中成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢光兵、任中成举示了通过卢光兵妻子陈从芬账户转账给冉旭东22.5万元，转账给肖德勇80.6万元的相关凭证，拟证明卢光兵、任中成有合伙出资的情形；还提交了任中成与冉旭东的通话录音，拟证明任中成就合伙清算与冉旭东联系，冉旭东是认可卢光兵、任中成出资，也同意清算的。冉旭东质证后认为卢光兵、任中成是交纳过保证金21.8万元的，但不是入伙。肖德勇是负责财务，所以款项是由肖德勇负责筹集；但合伙只是冉旭东和肖德勇，在通话录音中也是明确由肖德勇把账务拿出来清算，卢光兵、任中成的钱是肖德勇对外的账务，是合伙清算后处理的问题，卢光兵、任中成提交的证据不能证明与冉旭东构成了合伙关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据卢光兵、任中成上诉请求的事实理由以及冉旭东的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：双方是否存在合伙关系，工程款是否应进行清算后予以分配。本院具体评述如下：《民法通则》第二章第五节规定了个人合伙，第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，双方并未签订合伙协议，要认定是否存在合伙关系，应该把握双方之间的法律关系是否符合合伙法律关系的特征。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，无书面协议，须经主体合伙人同意。现卢光兵、任中成未能提供证据证实双方存在口头合伙协议，以及合伙人出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙协议的主要事项，而冉旭东也明确予以否认，故对卢光兵、任中成主张的合伙关系，因其举证不能，不能予以认定。因合伙关系不成立，因此对解散合伙，分配财产的主张亦不成立。一审法院的认定并无不当，应予维持。至于卢光兵、任中成主张不能认定合伙关系亦应当退还保证金问题，是另一法律关系，其可以另行主张。综上，上诉人卢光兵、任中成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5426元，由上诉人卢光兵、任中成负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年五月二十七日法官助理 邬昌杰书 记 员 石 佳