呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终657号上诉人（原审原告）：内蒙古海亮物业服务有限公司，住所地呼和浩特市回民区中山西路海亮广场A座九楼。法定代表人：闫佩伦，该公司执行董事。委托诉讼代理人:郝梦，女，1993年5月2日出生，该公司法务主管，住呼和浩特市。上诉人（原审被告）：张立龙，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古巨泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。上诉人内蒙古海亮物业服务有限公司（以下简称海亮物业）、张立龙因物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。海亮物业上诉请求，1.请求贵院依法撤销原审判决第一项,发回重审或依法改判,支持其一审诉讼请求,要求张立龙全额支付2015年12月16日至2019年12月31日期间的物业费1032608元,并以此为基数计算判决第二项违约金。2.本案一审、二审的案件受理费由张立龙负担。事实与理由：本案中,有关电梯运行维护海亮物业已在一审中充分举证证明按照前期物业服务合同的约定为全体业主提供电梯维保运行服务。而张立龙自2013年5月1日起拒不按照《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等协议约定交纳物业费已构成严重违约,海亮物业多次催缴均拒绝履行缴费义务,无奈海亮物业于2016年3月向一审法院提起诉讼,一审法院经审理于2016年5月做出一审判决支持海亮物业的诉讼请求。随后因张立龙拒不履行生效判决，海亮物业于2016年8月申请强制执行,但因张立龙拒不配合执行,法院于2016年11月将前述执行案件中止,将张立龙列入失信被执行人。至此,海亮物业已穷尽所有诉讼程序及手段,但均未能维护自己的合法权益。在此之前,海亮物业一直向张立龙正常提供各项物业服务,而因此产生的高额物业服务成本均由海亮物业进行垫付。因判决生效后执行不能,在海亮物业无力继续长期垫付的情况下,为避免继续扩大经济损失,只得自法院作出中止执行裁定后暂停张立龙所在楼层的层梯运行服务。第一,暂停11层所在层梯服务属海亮物业行使先履行义务抗辩权。按照双方签署的前期物业服务合同、临时管理规约约定,张立龙应于每年度10日前预缴当年度物业费,即张立龙具有先履行缴费义务的责任。事实上,在暂停层梯前,张立龙已3年不履行缴费义务,欠费金额已高达675889.60元,构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定,先履行一方履行义务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。履行不符合约定,既包括部分履行,也包括履行出现瑕疵。对于物业服务合同来说,在先履行缴费义务的一方拒绝履行缴费义务,后履行方则可拒绝为其履行服务义务,且先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。故,海亮物业穷尽诉讼程序后仍无法维护自己的合法权益,无力长期负担高额的电梯运行成本暂停层梯属行使先履行义务抗辩权,符合法律规定。第二,暂停11层所在层梯服务符合《前期物业服务合同》合同约定。按照双方签署的《前期物业服务合同》第十七条约定,物业公司有权对欠费业主停止特约服务直至其履行缴费义务;第三十二条,业主欠交物业服务费期间的人身、财产损害与物业公司无关。按照前述合同约定,海亮物业可对张立龙停止特约服务,张立龙无权向海亮物业主张该期间的损失。暂停11层所在层梯即为暂停对张立龙提供特约服务。从物业服务合同的目的看,其具有保障全体业主合法权利的目的,具有公共利益性,是全体业主公共利益和单个业主个人利益的结合。公益性决定了在单个业主拖欠物业费的情况下,物业服务公司是不能停止合同义务全部的履行或者单方面解除合同的。但该种公共利益并不能被随意的扩大或被个别业主所利用,双方在前期物业合同中对于“停止特约服务”的约定既是为了保护海亮物业和其他正常缴费业主的公共利益不被侵害。如该种约定不被支持,则个别业主借助该种物业服务的特殊性长期不履行缴费义务却享受物业服务的公共性所带来的利益严重不符合立法目的,且侵害其他正常缴费业主的合法权益。第三,海亮物业暂停层梯并未构成张立龙根本上无法使用电梯,且该种不便由于张立龙长期严重违约导致,应自行承担不利后果。正因为物业服务的公共利益性导致海亮物业即使按照合同约定行使这种“停止特约服务”的不安抗辩权时也必须保障其他业主对于电梯的正常使用,故事实上电梯一直处于正常维护保养且正常运行之中,张立龙也一直使用电梯,例如可乘梯至10层、12层等相近电梯再行步行至11层,并非导致张立龙根本无法通行或无法使用电梯。张立龙使用电梯的该种不便利正是由于自己长期违约导致的。试想，在张立龙长期违约拒不履行缴费义务的前提下,海亮物业穷尽诉讼手段仍无法维护自己的合法权益,法院已将张立龙列入失信被执行人,限制其各项权利。而海亮物业作为权利受侵害的一方不仅无法维护自己的合法利益却要100%履行对于张立龙的物业服务,这严重违背公平合理、诚实信用的原则,若该种行为仍被法院支持。若其他业主予以效仿,海亮物业如何继续提供物业管理服务其他正常缴费业主的合法权益又将如何得到保障第四,一审法院未经实质审查、未经测算直接针对暂停层梯服务对海亮物业提供的物业服务进行直接10%的折让无事实及法律依据,认定损失过高应当予以调整。物业服务的内容具有综合性和反复性,有很多方面,例如保安、保洁、公共设施的维修、保护等,以上各项内容规定于物业服务合同中,前述项目构成了物业费的标准,即物业服务的每一部分在物业服务费中均已进行单独测算。即使按照一审法院认定海亮物业限制层梯服务存在服务瑕疵也应就电梯这一单项服务在物业服务费中的构成进行测算,再行测算暂停11层层梯在整个电梯服务中的比例,以此来确定暂停层梯服务对应产生的成本,并综合考虑就此对于张立龙所产生的实际损失。一审法院未经实质审查、未经测算直接对于海亮物业提供的物业服务进行直接10%的折让是对海亮物业提供的整体服务进行打折,而并非针对限制层梯,也未对张立龙产生的实际损失进行审查,张立龙也未对其产生的损失进行举证。如法院认定海亮物业暂停层梯不当则应对该部分对应的张立龙实际损失、海亮物业就电梯服务支出的物业管理成本进行测算、举证,再行对物业服务费进行认定,而并非法院凭主观一概而论直接打折,该种认定无事实及法律依据,远远高于限制层梯对张立龙带来的实际损失,应当予以调整。第五,海亮物业严格按照前期物业服务合同、临时管理规约约定履行物业服务各项义务,一审诉讼请求应当予以支持。本案中,张立龙首先需要区分出其所反映的物业服务问题是否属于物业服务合同约定的物业服务企业应履行的义务。张立龙不能以“物业公司就是管理小区内的一切事务”的错误思维将不属于物业服务范畴的事项也强加于物业服务企业处理解决。海亮物业所在管理区域内供水、供电、空调、电梯均正常使用，且供水、供电、供热并非海亮物业的服务范畴,而是由自来水、供电局、供热公司等提供,与海亮物业无关。一方面,该楼座的冬季供热并非由海亮物业提供,海亮物业所述漏水事件系持续过低气温引发的自然灾害原因所引发,属不可抗力。且张立龙至今从未缴纳过供热费用;另一方面是由于张立龙擅自对顶面进行封闭,未预留足够的通风设施,未按照设计规范加装空调设备所致，与物业公司的管理服务并无直接因果关系,漏水发生后物业公司的保安、维修人员、保洁人员等均及时到达现场、运行检查水泵,已经尽了相应的管理职责,经现场查看漏水并未对张立龙造成人身、财产损失。海亮物业在一审庭审过程中提供了充分的证据证明按照《前期物业服务合同》、《临时管理规约》的内容履行了保洁、秩序、维护、养护、管理等全面、适当的物业服务,包括《保洁服务合同》、《秩序维护服务合同》、《电梯维保合同》、《垃圾清运合同》、《消防系统维护保养合同》、保洁检查表、关于公共区域环境消杀的温馨提示、环境消杀工作记录、秩序巡检管理系统信息一览表、消防维保记录、电梯维保及服务记录、工作月报、派工单、回访记录等。张立龙认为海亮物业的物业服务不达标带有一定的个人主观因素而物业服务具有公共性,服务对象是整个物业和全体业主,海亮物业等个别业主不缴纳物业费也是对大多数业主利益的侵害。物业服务公司的服务质量不能由个别业主的主观感知评判。在海亮物业已全面、适当履行约定义务的前提下,张立龙自2013年5月1日起拒不按照《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等协议约定交纳物业费及违约金共计2044062.646元已构成严重违约。一审判决对海亮物业已实际享受到张立龙提供的物业服务,应当按照约定支付物业费及违约金的认定应予维持,但对于限制层梯对应的物业服务测算及实际损失未进行审查直接判定于法无据,对于承担违约金的基数应做相应调整。综上所述,一审判决第一项认定事实不清,适用法律错误,第二项所认定的违约金基数也应做相应调整,请求二审法院查明事实,依法予以纠正或发回重审,维护上诉人的合法权益。张立龙辩称，海亮物业的诉讼请求没有事实及法律依据。1.关于暂停张立龙所在楼层运行服务的事实，海亮物业已在其上诉状和一审审理过程中自认，张立龙对此不再赘述，针对其主张的先履行义务抗辩权，张立龙认为其是对法律关系的混淆，张立龙对共有部分包括电梯、外墙等享有的是全体业主的共有权，即物权，而海亮物业对张立龙享有的是追索物业服务费用的一项债权。这是两个法律权利主体，是不同的法律关系，海亮物业没有先履行抗辩权。2.海亮物业上诉称的其暂停11层电梯符合合同约定的主张完全没有任何依据，首先双方对于特约服务并没有在合同中体现并明确特约服务的具体内容。其次，对于特约服务的理解，海亮物业的理解属于常识性错误，电梯对于张立龙及全体业主来说属于该房屋的基本配套设施，并不是仅仅针对张立龙，该服务不算特约服务，属于最基本服务内容。3.海亮物业无权关停张立龙所在楼层的电梯，电梯属于全体业主共有，海亮物业仅仅是物业管理企业，无权处置该电梯，至于其诉称的暂停11层电梯并未根本上无法使用电梯，张立龙可以从12楼或者10楼进入的说法，纯属偷换概念，11层电梯之所以存在的价值就是为11层业主服务的，只要海亮物业关停一层电梯其实是关停所有电梯的性质是一样的，其关停一层或者关停所有楼层本质是都是错误的，而且因为其关停11层电梯的行为导致张立龙的房屋无法对外出租，给张立龙也造成了巨大的租金损失。4.海亮物业在一审中从未提交过任何证据证明其为张立龙所在的11层提供过任何物业服务，而且根据一审法院主审法官的询问，海亮物业也认可其在张立龙欠付物业费后就再也没有给其楼层提供过任何物业服务，关于海亮物业述称其管理区域内的供水、供电、空调、电梯等均正常使用，实属无稽之谈，海亮的空调常年存在故障而且漏水，众多业主反映其空调是夏天不能制冷，冬天不能制热，这一现象及其普遍，而且张立龙当年装修房屋方案也是征得海亮物业同意后才开始装修的，不存在张立龙擅自对顶面封闭等其他事实。综上，海亮物业的上诉请求无事实及法律依据，请求贵院查明事实，依法裁判，维护张立龙的合法权益。张立龙上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判或发回重审；2.请求判令由海亮物业承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一、原审法院认定事实严重不清,适用法律错误。1.海亮物业未履行在物业合同约定内的各项服务条款,未对张立龙提供应有的物业服务。根据合同约定,海亮物业应当对物业共用部位、共用设施设备进行日常运行、维护费用,应当对物业管理区域内进行清洁卫生。同时海亮物业收取的物业费当中也包括了前述费用。但事实上,自2015年12月底左右开始,海亮物业从未向张立龙所在11层提供过任何物业服务,是张立龙自行雇佣了人员对11层进行清洁、对全部公共设施进行维修维护,并且海亮物业自2015年12月底将通往11层的全部电梯均予以关闭、停用至今,对张立龙缴纳电费给与限制,这种限电的恶劣手段违法违规,11层的空调也全部关闭至今。在此期间消防设施多次破裂、漏水,给张立龙造成了巨大的经济损失,也给人身和财产构成消防安全隐患。另外，在一审中,海亮物业提供的证据均无法显示其对11层提供了物业服务。据此海亮物业完全没有向张立龙提供过任何物业服务,此种情形下原审法院仍认定需要向海亮物业交纳此期间的物业费没有任何事实依据。2.海亮物业擅自关停通往11层的电梯,构成明显违约。原审中，海亮物业明确认可其自行关闭了通往11层的电梯,并在原审判决中也认定了此事实,而保持电梯的畅通系海亮物业的主要义务也是主要的物业服务项目,在海亮物业已构成明显违约且为合同约定的主要义务的情形下,仍支持了海亮物业关于违约金的诉求,系认定事实不清,违反公平原则,适用法律错误。二、原审法院不予受理张立龙提起的反诉,认定错误,程序违法。1.原审中张立龙提起的反诉请求与本诉之间具有牵连关系,首先反诉请求与本诉请求基于相同的法律关系,其次两个诉讼请求之间具有因果关系,最后两个诉讼请求建立在相同事实的基础上。如前所述,张立龙未交纳物业费,完全是因为海亮物业从未提供过物业服务,反诉与本诉之间具有牵连性,故原审法院不予受理反诉的认定是错误的。2.根据民诉法司法解释第233条之规定,如原审法院认为反诉与本诉无关联的,应当裁定不予受理,但原审法院仅仅以笔录的方式告知张立龙,明显存在程序违法的情形。海亮物业辩称，首先针对张立龙所述的保洁服务。双方另行签署前期物业服务的协议，其中明确约定了海亮物业无需对张立龙所在的11层提供保洁服务，张立龙也不得据此向海亮物业主张物业管理费的减免，所以保洁服务是因为张立龙双方约定了海亮物业不需要提供。漏水与本案的物业服务没有关系。海亮物业认为，张立龙在一审中所提出的反诉无法吞并本案的本诉，漏水等事情与本案的物业服务合同纠纷也没有关系，不属于反诉的受案范围，故法院不予受理张立龙的反诉是正确的。海亮物业向一审法院起诉请求：1.判令张立龙向海亮物业支付2015年12月16日至2019年12月31日期间物业费1032608元；2.判令张立龙向海亮物业支付逾期付款违约金197554.59元（该违约金暂计算至2019年3月31日，具体请求至张立龙实际缴纳之日止），注：第1项和第2项共计1230162.59元；3.判令张立龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：内蒙古海亮房地产开发有限公司（甲方）与呼和浩特市海铭物业服务有限责任公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定由乙方对海亮广场写字楼、商场提供前期物业管理服务。第七条服务费用条款约定：办公楼：10元／月平方米。第二十九约定：甲方、业主或物业使用人违反本合同的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日万分之二点一的标准向乙方支付违约金。拖欠费用三个月以上，乙方可向违约方提起诉讼。张立龙在2011年4月6日办理入住时，与海亮物业签署了《海亮广场临时管理规约》等协议，张立龙系呼和浩特市回民区中山西路海亮广场A座1101-1108室的业主，该房屋面积共计2127.78平方米。张立龙在2015年12月16日至2019年12月31日期间拖欠海亮物业物业服务费共计1032608元。海亮物业请求张立龙应予每年度前10日向海亮物业预付物业服务费，张立龙对此没有异议，故该院认定张立龙应予每年度前10日向海亮物业预付物业服务费。呼和浩特市海铭物业服务有限责任公司经工商行政管理部门核准变更名称为内蒙古海亮物业服务有限公司。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷，海亮物业为依法成立具有物业管理服务资质从事物业管理服务的物业服务企业，海亮物业与张立龙所在小区的建设单位签订了《前期物业服务合同》，对该小区的物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务等均进行了约定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，故该《前期物业服务合同》对业主具有约束力，海亮物业为张立龙所在小区提供了物业服务管理，张立龙作为业主已实际接受了海亮物业提供的物业服务，海亮物业有权请求业主交纳相应的物业费，张立龙应按照《前期物业服务合同》约定的物业服务费标准向海亮物业支付物业费，张立龙拖欠2015年12月16日至2019年12月31日期间的物业费未交，已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。张立龙辩称海亮物业擅自关停张立龙11层所使用的电梯，海亮物业在庭审过程中也认可是由于张立龙未按时如数交纳物业费故关停11层的电梯，对海亮物业关停电梯的行为，本院认为海亮物业向张立龙提供的物业服务具有一定瑕疵，此期间张立龙应缴纳的物业费应适当予以减免，海亮物业主张张立龙交纳2015年12月16日至2019年12月31日期间的物业费1032608元的诉讼请求，予以支持929347.20（1032608×0.9＝929347.20）元。关于海亮物业诉请的违约金，根据《前期物业服务合同》约定张立龙应在每年前10日内履行缴费义务，应按每日万分之二点一的标准计算违约金，故违约金应从每年的1月11日起计算，违约金依法计算为120771.40元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、张立龙于本判决生效后十日内一次性给付内蒙古海亮物业服务有限公司物业费929347.20元；二、张立龙于本判决生效后十日内一次性支付内蒙古海亮物业服务有限公司违约金120771.40元（并以929347.20元为基数，按照每日万分之2.1计算，自2019年4月1日起至张立龙实际付清之日止）；三、驳回海亮物业的其他诉讼请求。案件受理费15880元，由张立龙负担13555元，由内蒙古海亮物业服务有限公司负担2325元。本院二审期间，海亮物业向本院提供了三份新证据。第一份是2016年10月-2019年12月A栋电梯1#、2#客梯11层单层综合费测算详表。拟证明一审法院未经实质审查，未经测算，针对暂停层梯服务对海亮物业提供的物业服务直接给予10%的折让无事实及法律依据。海亮物业只对一审判决中关于停梯期间的物业管理成本进行测算。即便法院认为因停梯海亮物业未提供相应的服务也应结合海亮物业提供测算依据，结合张立龙恶意欠费且海亮物业追缴不能的诉讼进行综合认定。经测算，2016年10月-2019年12A栋电梯1#、2#客梯11层单层综合物业管理支出成本为13727.84元。张立龙对该证据的质证意见：真实性、合法性、关联性均不予认可。该份证据为海亮物业单方面出具并盖章的文件，不具有客观性及真实性，既然海亮物业对此存在异议，应当通过司法鉴定的程序来确定双方的损失。第二份是《海亮广场前期物业服务补充协议》（原件找不到）、《关于解决违规占用设备房等问题的函》、《关于解决违规占用设备房等问题的答复函》，拟证明，2010年3月30日,海亮物业与张立龙针对11层的物业服务达成协议补充，协议第二条约定，为了加强有效管理，乙方即张立龙所在楼层的卫生清理工作，包括公共部分全部由张立龙自行负责，但乙方即张立龙不得以此为由要求减免物业管理费等各项费用。第七条关于本协议效力的特殊约定。本协议为海亮工程前期物业服务协议不可分割的组成部分，与海亮广场前期物业服务协议具有同等法律效力，如本协议与海亮广场前期物业服务协议约定内容不一致则以本协议为主。所以海亮物业想通过这个证明保洁服务卫生清理工作是由张立龙承担的。2016年2月3日，海亮物业就张立龙使用房屋过程中违规问题发函要求张立龙整改，张立龙依据与海亮物业签署的补充协议予以回复，同意整改，并确认了补充协议签署的效力。张立龙对该证据的质证意见：真实性、合法性、关联性均不认可。针对双方签署的补充协议张立龙并未向代理人提供，所以该证据是否存在无法核实，即便该补充协议真实合法存在，但该补充协议仅对于卫生清理工作进行了约定，对于海亮物业应当履行的其他物业服务并没有进行减免，事实上，海亮物业并未对11层从2015年12月起进行过任何的安保工作，且根据该本次协议第一条第二款及第六条的约定，海亮物业应当向张立龙提供车辆管理费的优惠政策以及员工办理餐卡的服务，但实际上海亮物业从未向张立龙提供以上服务，所以尽管签署了该协议，但该协议并未切实履行。关于两份函，该两份函的主体是北方青鸟教育管理有限公司，并不是张立龙本人，在主体上是存在问题的。第三份是《房屋装修改造申请书》、《业主装修申请表》、《闭水试验确认单》、《关于春节放假期间确保室内温度防止消防管道爆裂的温馨提示》入户送达回访表、物业公司协助处漏水事宜及漏水点位的现场照片。拟证明2014年4月，张立龙至海亮物业处办理装修手续，明确装修内容有屋面吊顶、墙体隔断等，海亮物业工作人员在该申请表明确答复，不得遮挡消防设备。张立龙签字确认。随后，海亮物业对卫生间进行闭水试验，并明确告知张立龙如因装修改造破坏防水层，对房屋及毗邻造成损害，张立龙自行承担责任及后果。张立龙签字确认。2012年6月4日，张立龙再次向海亮物业提交了《装修改造申请书》，明确对所在楼层房屋进行加装水池、上水管、拆除窗户护栏等措施，并承诺如后期造成漏水等损失自行承担责任，与海亮物业无关。因北方天气，海亮物业每年冬季来临前向房屋所有权人、使用人入户送达《关于春节放假期间确保室内温度防止消防管道爆裂的温馨提示》，张立龙工作人员予以签收，海亮物业已尽到告知义务。漏水现场照片显示由于张立龙未按照海亮物业装修要求擅自对顶面进行封闭，遮挡消防喷淋设备，未预留足够的通风设施导致低气温漏水，该漏水与海亮物业的管理服务并无直接因果关系。且漏水发生后海亮物业的保安、维修人员、保洁人员等均及时到达现场、运行检查水泵，已经尽到相应的管理职责。且经现场查看漏水并未对张立龙造成损失。张立龙对该证据的质证意见：对第一份、第二份、第三份证据的真实性不认可，通过该证据可以说明张立龙的装修方案是征得海亮物业的同意，关于其陈述的造成漏水损失与海亮物业无关的事实，申请书中明确如后期造成下方楼层漏水造成的损失，因此该损失与张立龙本人无关。至于其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。张立龙在二审期间，向本院提供了一份新证据。电费收款收据、内蒙古晨报公众号的记者报道。拟证明在海亮物业为张立龙服务期间，即2010年到目前，利用其代收电费的权利，海亮物业隐瞒电费收费标准，超额向张立龙索取电费长达10年，海亮物业存在扩大收费、隐瞒收费的情形，同时，张立龙将保留向海亮物业追索超付电费的权利。海亮物业对该证据的质证意见：对票据的真实性认可，对证明的问题不予认可。该证据仅能证明海亮物业代收电费，无法证明海亮物业超额收取电费。对于晨报公众号的记者报道，对真实性、合法性、关联性均不认可，该新闻报道未经相关部门的审核认定，其文章内容真实性均无法核实，也无法作为本案的定案依据，其内容所述2018年供电局开始调整电费，与张立龙所述海亮物业10年间存在扩大收费的情形也不相符合，此外文章中也已经明确海亮物业针对部分区间内的收费标准不符合的行为已经对用户给予了等价补垫和退费的补偿。海亮物业代收电费的行为不属于本案物业服务合同纠纷的诉讼范围，与张立龙收费应缴纳物业费无关，张立龙如认为电费收取存在异议，可以投诉举报或立案主张，但与本案物业合同纠纷无关，因此与本案不具有关联性。除以上事实外，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决判令张立龙承担90%的物业服务费及违约金是否有事实及法律依据；二、张立龙主张海亮物业未对其提供应有的物业服务，故对其承担的物业服务费不应缴纳是否有事实及法律依据；三、一审法院是否存在程序违法。针对第一个争议焦点，海亮物业为依法成立具有物业管理服务资质从事物业管理服务的物业服务企业，海亮物业与张立龙所在小区的建设单位签订了《前期物业服务合同》，对该小区的物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务等均进行了约定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条即：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案中，该《前期物业服务合同》对业主具有约束力，海亮物业为张立龙所在小区提供了物业服务管理，张立龙作为业主已接受了海亮物业提供的物业服务，海亮物业有权请求业主交纳相应的物业服务费，故张立龙应按照《前期物业服务合同》约定的物业服务费标准向海亮物业支付物业费，因张立龙拖欠2015年12月16日至2019年12月31日期间的物业费，已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。海亮物业主张因张立龙长期拖欠物业服务费，导致该物业公司无力垫付，故采取将通往11层的电梯予以关闭。根据《物业管理条例》第二条即：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”、“第四十四条即“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取用。物业服务企业接受委托代收钱款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。”的规定，本案中，海亮物业在提供物业服务时，应该保证配套设施设备正常运转，保证业主合法权益。电梯属于特种设备，其所有权和使用权归业主，海亮物业只是受业主委托代管电梯并负责电梯日常运行，电梯维护维修由电梯生产和销售企业负责，电梯供电由电力部门负责。除电梯故障维修期间，海亮物业受电梯产销企业委托并告知业主，可暂停电梯以外，海亮物业不可以张立龙不交物业服务费而停电梯用电。海亮物业认为其暂停11层所在楼层的电梯服务是行使先履行义务抗辩权，本院认为，海亮物业没有权利暂停电梯服务，因业主未按时交纳物业服务费，是违反《前期物业服务合同》作为海亮物业应对违约的业主督促其交纳，或者通过法律途径加以解决，而不应暂停电梯服务。海亮物业提供的物业服务存在瑕疵，此期间应当适当减免物业服务费、违约金。故原审判决认定减免10%的物业服务费及10%的违约金并无不当，本院应予支持。针对第二个争议焦点，张立龙认为海亮物业未对其提供应有的物业服务，不应承担物业服务费及违约金。根据“海亮”本案中，张立龙经海亮物业的多次催缴，至今仍未进行缴纳但又未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。针对第三个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条的规定，本案中，张立龙提出的反诉与本诉不是同一个法律关系，一审法院释明让张立龙另行起诉，不存在程序违法的情形。综上所述，内蒙古海亮物业服务有限公司、张立龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16580元，由内蒙古海亮物业服务有限公司负担2370元，由张立龙负担14210元。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 戴玉英审 判 员 鄂晓红 二〇二〇年五月二十二日法官助理 吴丽诗书 记 员 郝辰炜