天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终17号上诉人（原审被告）：张洪生，男，1971年10月28日出生，汉族，河南省腾飞建筑有限公司职员，住所地河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王济明，男，1946年4月26日出生，汉族，住天津市河东区，河南省腾飞建筑有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：天津市永暖建材科技开发有限公司，住所地天津市东丽区东丽湖温泉度假旅游区景荟路1号东丽湖总部经济大楼内230室。法定代表人：李永刚，总经理。委托诉讼代理人：曹有忠，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场北1号。法定代表人：魏日华，总经理。委托诉讼代理人：温红猛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：潘峰，男，该公司员工。原审被告：袁俊杰，男，1973年8月3日出生，汉族，住所地天津市南开区。上诉人张洪生因与被上诉人天津市永暖建材科技开发有限公司（以下简称永暖公司）、高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）、原审被告袁俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初80069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪生及其委托诉讼代理人王济明，被上诉人永暖公司的委托诉讼代理人，被上诉人高碑店公司的委托诉讼代理人，到庭参加诉讼。原审被告袁俊杰经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张洪生上诉请求：1．撤销一审判决中涉及张洪生的全部内容；2．本案一、二审诉讼费用由永暖公司、高碑店公司承担。事实和理由：1．在三方当事人调解中，高碑店公司、永暖公司均表示不要求张洪生承担责任；2．高碑店公司在庭审中明确表示，张洪生于2012年2月向高碑店公司提出因万松房地产公司违约不履行合同无法继续施工，提出申请不再挂靠，撤离现场，故张洪生与本案无关；3．永暖公司与高碑店公司因合同纠纷于2014年10月23日向一审法院起诉，起诉时距张洪生撤场已2年8个月，已超过诉讼时效；4．天津神州建筑工程咨询监理有限公司总监李德明、张金喜出具情况说明，能够证明张洪生于2012年2月撤场；5．张洪生与高碑店公司系挂靠关系，张洪生撤场征得了高碑店公司的同意，撤场后不再对工程承担责任。永暖公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，张洪生的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高碑店公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，张洪生的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁俊杰未到庭也未提交书面答辩意见。永暖公司向一审法院起诉请求：1．判令高碑店公司、张洪生、袁俊杰连带支付拖欠永暖公司的工程款258,660元及违约金46,299元；2、本案诉讼费由高碑店公司、张洪生、袁俊杰承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，高碑店公司与张洪生签订了挂靠施工协议书，约定：由乙方（张洪生）自行联系，甲方（高碑店市建筑企业（集团）公司）出具施工资质并进行招投标的万松房地产西区今天酒店项目工程，合同价款49,497,098元，属乙方挂靠施工，乙方必须履行甲方和天津市万松房地产开发有限公司于2011年9月11日签订的工程合同全部条款。第四条约定，甲方财务部门收到工程款后，除按规定扣除管理费及其他应扣费用外，余下款项由甲方公司财务监管人员和项目负责人协商，按工程需要拨付，不准挪用、扣押；第六条约定，甲方派遣驻工地代表，负责工程质量的指导、监督、检查；第九条约定，乙方在承建本工程期间，所签署的任何具有法律效力的文件均由乙方承担所有经济及法律责任，甲方概不承担任何责任。双方还签署了其他附属文件。张洪生在2012年使用高碑店市建筑企业（集团）公司的营业执照、资质证书等主体身份，以高碑店市建筑企业（集团）公司名义与今天酒店项目开发商签订了总承包合同，工地地点为天津开发区西区。唐乃畅（签字均署名“唐宏”）于2012年2月13日进入今天酒店工地，其受张洪生雇佣，为其负责工地的组织施工。2013年4月5日，唐乃畅以高碑店公司今天酒店项目部代表身份（甲方）与永暖公司（乙方）签订《YN现浇泡沫混凝土工程合同》，约定永暖公司为今天酒店项目工程提供YN现浇泡沫混凝土，规格型号为干密度/m2350-400容重，单价每立方米260元，乙方负责将所有材料、机械设备运送到甲方指定工程地点，由乙方生产人员现场配置、按图浇筑，乙方产品全部交付完毕后，双方共同测算产品实际交付立方量，并根据实际立方量给付全部价款，还约定违约方向守约方赔偿总价款15%作为违约金等。2014年7月7日，唐乃畅与永暖公司签订《今天酒店工地屋顶泡沫砼结算单》，确认了发泡面积总计4971m2，发泡体积4971×0.27=1342立方米，工程量结算造价为1342×230元/m3元=308,660元，刘彦忠作为工程监理天津市神州建筑工程咨询有限公司代表亦在该份结算单上签字确认工程量属实，质量合格，可以进行下道工序施工。永暖公司认可已收到工程款5万元。2014年10月24日，永暖公司曾向一审法院提起诉讼，要求高碑店公司支付工程款等。后于2018年6月29日申请撤诉被获准。一审审理中，张洪生称其在施工开始后很短时间内垫资了200多万元，由于没有资金了，便在2012年2月撤出了施工现场，此后未再参与施工，后面的施工是被告袁俊杰接手的，当时与甲方签订合同也是通过袁俊杰与甲方相识的。另，今日酒店项目因缺乏资金于2014年10月停工。（2015）滨功民初字3562号案件认定：张洪生系今天酒店项目的实际总承包方，其委托唐乃畅负责现场的组织施工，因此，其应当对唐乃畅所签订的合同承担合同履行义务。据此，张洪生应当向永暖公司承担防水工程支付工程款的义务。至于张洪生陈述的撤场问题，结合唐乃畅的证言等，可以确认存在张洪生撤场的事实，但审理中，张洪生未提供充分证据证明具体的撤场时间，因此，张洪生的付款责任不能免除。关于袁俊杰，审理中其虽一再否认参与今天酒店项目的施工，但依据唐乃畅证言及张洪生的陈述及其本人的陈述，能够证明其自项目伊始便参与合同的签订，并始终提供资金，在张洪生撤场后直接接手项目的履行，因此，袁俊杰同样负有向永暖公司支付工程款的责任。至于高碑店公司，其在本案涉及的今天酒店项目施工中出借资质证书，允许张洪生挂靠其公司签订施工合同，依法应当对挂靠人所付的合同义务承担连带责任。因此，其应对永暖公司承担连带付款之责任。该案判决后，高碑店公司和张洪生不服，上诉至天津市第二中级人民法院，该院于2018年6月21日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于高碑店公司、张洪生、袁俊杰在万松今天酒店工程施工过程中的主体身份和责任问题已经生效判决认定，永暖公司诉请的案涉工程同属于上述施工项目，故永暖公司要求高碑店公司、张洪生、袁俊杰应对欠付工程款承担连带责任并无不当，予以支持。庭审中，张洪生依然抗辩其已经撤场，不应承担责任，但未提交充分证据证实撤场的时间，既无交接、也没有对之前投入资金的结算，且张洪生曾委托的项目负责人唐乃畅一直在项目工地工作，故对张洪生的上述抗辩不予采信。关于工程款数额，永暖公司具备相应施工资质，其与案涉工程的总承包人签订的协议书依法应确认有效。永暖公司提供的结算单等证据能够证实案涉工程款结算数额及付款情况，对其主张的欠付工程款金额予以确认。关于违约金一节，永暖公司因高碑店公司迟延付款要求支付相应违约金，虽《YN现浇泡沫混凝土工程合同》中约定违约方向守约方赔偿总价款15%作为违约金，但该条款适用的前提是高碑店公司存在迟延付款行为，然而，合同中双方并未对付款期限进行约定。然，永暖公司曾于2014年10月24日起诉要求高碑店公司支付欠付工程款，而高碑店公司予以拒绝，故可自永暖公司起诉之日即2014年10月24日起参照中国人民银行贷款利率标准保护其利息损失。经审核，永暖公司主张的迟延违约金数额并未超出上述标准计算的利息损失，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：“被告张洪生与被告袁俊杰、被告高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告天津市永暖建材科技开发有限公司工程款258,660元及利息损失46,299元，合计304,959元。上述给付义务三被告应于本判决生效之日起十日内履行，如三被告未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,874元，公告费600元，共计6,474元，由三被告负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：张洪生是否应当与高碑店市建筑企业（集团）公司、袁俊杰向永暖公司就本案工程款项和利息承担连带给付责任。本案中，有关张洪生、袁俊杰、高碑店公司在万松酒店工程施工过程中的主体身份和责任问题，已经有生效法律文书予以认定。张洪生现抗辩其已撤场不应承担责任，但不能举证证明其与高碑店公司之间于2012年2月解除了挂靠施工协议，故其与高碑店公司之间的挂靠关系仍然存在。另一方面，其雇佣的项目负责人唐乃畅一直在项目工地工作，其应当对唐乃畅所签订的合同承担法律责任。据此，张洪生的付款责任不能免除，其上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，张洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,874元，由张洪生负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年五月二十六日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……