山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1070号上诉人（原审被告）：枣庄矿业(集团)有限责任公司柴里煤矿，住所地山东省滕州市西岗镇。负责人：刘金辉，矿长。委托诉讼代理人：杜国元，男，该矿职工。委托诉讼代理人：许娟，女，该矿职工。被上诉人（原审原告）：单新民，男，1968年3月25日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：吕虹藩，山东赞国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市房屋建设开发中心，住所地山东省枣庄市市中区青檀中路10号。法定代表人：王文青，主任。委托诉讼代理人：安德波，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：夏国涛，男，该单位工作人员。原审被告：苏令伟，男，1969年12月25日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路126号。法定代表人：刘皓，董事长。委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。上诉人枣庄（矿业）集团有限责任公司柴里煤矿（以下简称柴里煤矿）因与被上诉人单新民、枣庄市房屋建设开发中心（以下简称开发中心）及原审被告苏令伟、山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柴里煤矿的委托诉讼代理人杜国元、许娟，被上诉人单新民的委托诉讼代理人吕虹藩，被上诉人开发中心的委托诉讼代理人安德波、夏国涛及原审被告枣建公司的委托诉讼代理人张磊及均到庭参加了诉讼。原审被告苏令伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。柴里煤矿上诉请求：撤销一审判决书，在查清事实的基础上，依法改判。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实错误和适用法律错误，理由如下：一、一审判决认定上诉人与被上诉人开发中心是挂靠关系，属于事实认定和法律适用错误。1.上诉人依据《中共枣庄市委枣庄市人民政府关于进一步加快推进棚户区改造的意见》(枣发[2009]13号文)及其他廉租房建设的法律法规要求，上诉人将玉馨花园及玉馨小区廉租房建设工程开发建设权通过合同转移给开发中心。涉案项目由开发中心立项，土地由开发中心以划拨方式取得，房屋大产权也由开发中心取得，开发中心实际是涉案工程的开发商、发包方。该模式是按照枣庄市政府文件对棚户区进行改造的一种开发方式，是合法行为，一审法院没有考虑项目开发背景和施工事实，错误地认为该开发模式是挂靠行为，认为该模式是违反了建设工程领域不能挂靠的强制性规定的违法行为，进而让上诉人与被上诉人开发中心承担了连带责任。2.《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”通过上述法律规定可以看出，认定“挂靠”行为主要考虑以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定“挂靠”行为的要素之一。在本案涉案工程开发过程中的设计、招标、施工等事宜均由被上诉人开发中心实施，上诉人并未以开发中心名义承揽工程，上诉人仅向其支付了相应的费用。一审法院认为涉案工程为挂靠行为属于法律适用错误。二、一审法院没有查清上诉人的工程款支付情况，错误的判决上诉人承担连带责任。1.对于本案工程3个廉租房建设工程合同，上诉人已向开发中心履行了付款义务，不拖欠其任何款项。其中，玉馨花园一期工程造价为8128532.83元、玉馨花园二期工程造价为8337989.36元、玉馨小区工程造价为34932433.44元，以上三项工程款合计51398955.63元，上诉人已实际向其支付了54269101.82元，超付2870146.19元，一审法院无视上诉人已经付款完毕的事实，判决上诉人承担责任，侵害了上诉人的合法权益，违背了公平公正原则。2.在开发廉租房建设项目中，上诉人未与被上诉人开发中心签订工程施工合同、参与承包方的工程管理及工程款支付等行为，其既非涉案工程的发包人，亦非承包人，无需对涉案工程款承担付款责任。而被上诉人开发中心作为发包人，因施工合同产生的纠纷，应由其独立承担法律责任。综上，一审法院判决错误的认定上诉人与被上诉人开发中心存在挂靠关系，进而让上诉人承担了连带付款责任，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法审理，公正合理的认定各方关系及责任承担。单新民辩称，上诉人与开发中心签订的玉馨花园廉租房协议书约定方式为共同出调人员组成项目部，双方共同对项目进行管理，工程由上诉人投资，上诉人向开发中心支付工程管理费用，房屋销售由上诉人负责，开发中心予以配合，工程中开发中心其他相关费用由上诉人承担，该协议名为委托，实为挂靠，因此上诉人应与开发中心共同向被上诉人承担连带责任。开发中心辩称，上诉人玉馨小区及玉馨花园小区是我中心与上诉人签订合作协议书进行合作，工程投资方为上诉人，玉馨花园小区1、2期建设合作协议书约定上诉人提供土地使用权及建设资金委托乙方开发建设，工程款支付已与上诉人进行对账，工程账目清晰，经核算后上诉人并未超付工程款。苏令伟未到庭陈述意见。枣建公司述称，上诉人与开发中心之间法律关系及工程结算情况，我公司不知情，不发表具体意见，但开发中心与枣建公司已结算完毕，双方对工程款没有争议，引发相关案件诉讼原因是房建中心未依约支付工程款，对此枣建公司与开发中心代理人多次沟通，其主要领导推脱付款，借今日庭审枣建公司要求开发中心支付欠付款项。单新民向一审法院起诉请求：要求被告苏令伟支付原告工程款240000元及利息损失（以240000元为基数，自2019年10月10日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），要求被告枣建公司、开发中心、柴里煤矿在欠付工程款范围内支付原告工程款及利息损失。一审法院认定事实：2011年3月14日，柴里煤矿（甲方）与开发中心（乙方）签订枣矿集团柴里煤矿玉馨花园廉租房工程建设协议书，约定：柴里煤矿为解决低收入家庭住房困难问题，在柴里煤矿矿区内建设廉租房枣矿玉馨花园工程。现委托枣庄市房屋建设开发中心进行开发建设，双方本着互惠互利的原则，达成协议如下：一、合作方式，甲乙双方抽调人员组成枣矿集团玉馨花园工程项目部，双方共同对项目进行管理。二、资金和管理费用，该工程由甲方投资，工程造价据实结算。甲方必须按工程进度保证资金到位，如因资金问题造成的损失均由甲方承担。甲方应向乙方支付工程管理费用，费用为项目售房总价格(含储藏室)的5％。工程开工时预付管理费用10万元;按照工程形象进度，主体工程全部完工后支付10万元;开始上房时再支付15万元;待工程完工、物价部门确认价格后，根据最终房价将余款付清。甲方应按协议约定的时间支付该项费用，如不按时支付，每逾期一天按总额的万分之五支付给乙方违约金，否则视为甲方违约，乙方有权终止该协议的履行。……三、房屋销售，该小区的销售应严格的按照经济适用房及廉租房相关政策进行，销售工作由甲方负责，乙方予以配合。……五、工程建设手续，工程开发建设、房屋确权的一切相关手续由甲方派专人负责办理，乙方予以配合。六、房屋价格，本工程单方造价据实结算，由物价部门核价，房屋面积以房产管理局最终测绘为准。工程中乙方的其他相关费用，如人员现场补助由甲方承担，具体标准为2700元/月，由甲方按月打入乙方账户。……2011年8月15日，发包人开发中心与承包人山东枣建建筑集团有限公司（后更名为枣建公司）签订建设工程施工合同，工程名称：枣矿集团柴里煤矿玉馨花园1#、2#、3#楼。2011年8月，枣建公司与苏令伟签订柴里煤矿玉馨花园1#、2#、3#楼内部合同，约定枣建公司将柴里煤矿玉馨花园1#、2#、3#楼交苏令伟施工，工期目标、工程质量、安全文明目标按枣建公司与发包方开发中心签订的外部合同执行。工程进度拨款及竣工结算：拨款方式执行外部合同，按发包方结算工程造价的3%上交施工管理费，工程结算后，发包方在未付清全部工程价款之前，甲方应积极地催要（工程款、质量保修金等），并转拨给乙方。在此期间，甲方不承担拖欠工程款的责任。苏令伟将玉馨花园一期1、2、3号楼的木模板工程及房间室内门工程分包与原告，原告进行了施工。2018年12月19日，苏令伟向原告出具240000元的工程款欠条。诉讼中，经各方对账，苏令伟称：枣建公司欠苏令伟玉馨花园一期1、2、3号楼工程款408532.83元。枣建公司称：开发中心还欠枣建公司玉馨花园一期1、2、3号楼408532.83元，枣建公司因为没有收到开发中心付的工程款，所以没有付给苏令伟，枣建公司不存在工程款截流问题。开发中心称：欠枣建公司玉馨花园一期1、2、3号楼工程款和保修金408532.83元。总共收柴里煤矿54269101.82元。玉馨小区工程最终结算应为35076433.44元，柴里煤矿已付34945245.52元。玉馨花园1、2期共支出19434284.26元，已经收到柴里煤矿19323856.3元。总共未收柴里煤矿241582.44元。柴里煤矿称：柴里煤矿不欠开发中心工程款。玉馨花园一期审定款8128532.83元，玉馨花园二期工程审定款8337989.36元，玉馨小区审定款34932433.44元（该工程结算价35076433.44元，其中144000元是住房补助，应返还给柴里煤矿，开发中心未返还，从结算款中扣除），合计51398955.63元，柴里煤矿认可已向开发中心支付54269101.82元。超付2870146.19元。另查明，涉案工程已交付使用。一审法院认为，单新民与苏令伟均无建筑施工企业资质，双方之间的建设施工合同系无效合同。苏令伟与枣建公司签订的柴里煤矿玉馨花园1#、2#、3#楼名为内部合同，实为转包合同，亦无效。柴里煤矿与开发中心签订的玉馨花园廉租房工程建设协议书约定双方的合作方式为共同抽调人员组成玉馨花园工程项目部，双方共同对项目进行管理；工程由柴里煤矿投资，柴里煤矿向开发中心支付工程管理费用，房屋销售由柴里煤矿负责，开发中心予以配合；工程中开发中心的其他相关费用，如人员现场补助由柴里煤矿承担。该协议名为委托，实为挂靠。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告系实际施工人，其施工投入的人工及材料已物化于工程之中，无法适用返还的方式，应当折价补偿。苏令伟应支付原告工程款240000元及利息。原告主张利息损失自2019年10月10日（起诉之日）起计算至实际给付之日止，符合法律规定。利息损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。枣建公司作为发包人应在欠付苏令伟工程价款408532.83元的范围内承担责任。枣建公司作为发包人对苏令伟分包的涉案工程所有实际施工人的欠款承担责任的限额为408532.83元。开发中心作为发包人应在欠付枣建公司工程价款408532.83元的范围内承担责任。开发中心作为发包人对枣建公司分包的涉案工程所有实际施工人的欠款承担责任的限额为408532.83元。柴里煤矿与开发中心在玉馨花园建设中系挂靠关系，应承担连带责任，柴里煤矿与开发中心之间的纠纷可按其协议另行解决。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告苏令伟支付原告单新民工程款240000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告苏令伟赔偿原告单新民利息损失（以240000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年10月10日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告山东枣建建设集团有限公司在欠付工程价款408532.83元范围内对上述第一、二项承担连带支付责任；四、被告枣庄市房屋建设开发中心在欠付工程价款408532.83元范围内对上述第一、二项承担连带支付责任；五、被告枣庄（矿业）集团有限责任公司柴里煤矿对上述第四项与被告枣庄市房屋建设开发中心负连带清偿责任；六、驳回原告单新民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由被告苏令伟、被告山东枣建建设集团有限公司、枣庄市房屋建设开发中心、枣庄（矿业）集团有限责任公司柴里煤矿共同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，柴里煤矿与开发中心之间的法律关系如何认定，柴里煤矿应否对本案债务承担责任。关于柴里煤矿与开发中心之间的法律关系，本院认为，双方当事人签订《枣矿集团柴里煤矿玉馨花园廉租房工程建设协议书》约定，双方抽调人员组成枣矿集团玉馨花园工程项目部，双方共同对项目进行管理。该工程由柴里煤矿投资，按工程进度保证资金到位，柴里煤矿向开发中心支付工程管理费用，工程建设由柴里煤矿负责、开发中心配合。工程开发建设、房屋确权的一切手续由柴里煤矿派专人负责办理，开发中心予以配合。房屋销售由柴里煤矿负责，开发中心配合。根据以上协议内容，一审法院认定双方实为挂靠合同关系并无不当，本院依法予以确认，柴里煤矿应对本案债务承担连带清偿责任。柴里煤矿主张其已超付开发中心工程款，开发中心不予认可，柴里煤矿也未能提供充分证据予以证实，故本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，柴里煤矿的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人枣庄（矿业）集团有限责任公司柴里煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年五月二十八日书记员 张 婕