云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终198号上诉人（原审原告）：中晟海峡建设有限公司，住所地为福建省安溪县。法定代表人：林祥伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶康，云南乾凯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：任延勋，云南乾凯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：康忠联，男，1970年7月16日生，汉族，现住福建省惠安县。委托诉讼代理人：李律，云南五木律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王茹，云南五木律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人中晟海峡建设有限公司（以下简称中晟公司）因与被上诉人康忠联建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月7日组织双方进行了法庭调查。上诉人中晟公司的委托诉讼代理人饶康、任延勋、被上诉人康忠联及其委托诉讼代理人李律、王茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中晟公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云0802民初1943号民事判决书，改判支持中晟公司的诉讼请求，判令康忠联返还多收取的工程款752167.98元；2.一审、二审的诉讼费用由康忠联承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，法律事实之间互相矛盾。庭审中，双方对《防水工程施工合同》均无异议，中晟公司与康忠联在《防水工程施工合同》中对工程结算有明确约定：须待整个嘉宁花园建设项目竣工验收、中晟公司与业主方普洱鑫旺投资有限公司（以下简称鑫旺公司）进行结算后，参照中晟公司与业主方的工程结算价为依据下浮20%，扣除3‰预算费后，才能结算出属于康忠联的防水工程价款。双方在庭审中表述均认可该结算条款，是双方的真实意思表示。故此，2019年4月20日中晟公司与业主鑫旺公司在嘉宁花园建设项目竣工验收结算后，康忠联与中晟公司之间的结算条件方才确立，反证2018年7月30日康忠联与项目部工作人员张剑红在明知结算条款约定内容、不具备结算条件的情形下，私下串通虚高工程结算价款达上百万元，作出的违背合同约定的结算单，系违法、无效的结算，故一审判决对2018年7月30日结算这一违法事实不应予以认定，更不应当在一审判决第九页“本院认为”部分的第二段第四行阐述：“本案中，原告施工工程均与被告嘉宁花园项目部结算，被告合同及结算单签订人张剑红作为证人证明原告工程无质量问题”，该阐述系基于错误事实认定作出的错误阐述，己违背本案客观事实，中晟公司从未与康忠联进行合法、有效的结算。二、根据一审判决认定的事实，中晟公司认为本案不具备适用鉴定程序确定双方的工程结算价款的条件，错误启动鉴定程序确定防水工程结算价款，不仅违背法律规定保护合同当事人意思自治原则，亦损害中晟公司的合法权利。本案，中晟公司与康忠联之间的合同虽无效，但结算条款仍可适用，归属于康忠联的防水工程结算价款应为6015107.48元下浮20%后再扣减3‰预算费，4794040.66元【计算公式为：4812085.98-(6015107.48×0.003)】。其次，至本案一审开庭之时，康忠联承揽施工的防水工程质保期未到，还应暂扣5%的工程价款240604.3元作为质保金；中晟公司代垫的58373.34元水泥款项应由康忠联承担；康忠联不履行修补义务导致业主方自行开支187100元雇请第三方对防水工程漏水部分进行修补的费用鑫旺公司己主张从中晟公司的工程价款中予以扣除，故康忠联的结算价款4794040.66元还应扣除240604.3元质保金、58373.34元水泥款、187100元修补费用，中晟公司实际应支付价款仅为4307963.02元，但中晟公司已付款项达5305035元，就算减去暂借另一个法律关系注浆工程的20万元，己付款项亦达到5105035元，超额797071.98元。最后，中晟公司在2019年7月19日一审法院关于鉴定事宜的询问中，已明确表明“被告方对原告提出的鉴定申请持反对意见”。三、一审判决存在对鉴定结论错误适用的问题。一审法院所委托的鉴定事项，名为要求鉴定中晟公司与康忠联之间的地下室防水工程结算价款，实际上却连中晟公司与康忠联之间的分包合同都没有交予鉴定机构，移交的鉴定资料都是中晟公司与业主方鑫旺公司之间的施工合同和结算书，如此名不副实的鉴定委托，得出的结算价款金额，亦不可能是中晟公司与康忠联之间的地下室防水工程结算价款。故此，中晟公司认为该次工程造价司法鉴定，存在委托内容与移交的鉴定资料严重不相符等错误，而且违背法律规定，侵害合同当事人意思自治，最后得出的错误鉴定结论不应也不可适用于确定本案康忠联应得的防水工程价款。四、防水工程与楼板开裂注浆工程系两个独立的法律关系，不能混为一案处理。楼板开裂问题，系桩基施工导致，由此产生的注浆修复工程并非《防水工程施工合同》的范围内，应确定责任后由负责楼板施工的分包商或桩基施工的分包商进行修复，张剑红自行私刻项目部印章后私自与康忠联签订修补协议，虽然名为“补充协议”，但实则属于独立于防水工程之外的新的法律关系，不能与本案防水工程施工合同纠纷混同审理。五、一审判决可能存在遗漏有利害关系、必须参加诉讼的第三人的情形。一审判决违背合同双方的意思自治，采取启动司法鉴定的方式确定工程价款，得出的鉴定结论、工程价款远远超过了业主方鑫旺公司与中晟公司的结算价款，同时亦损害了业主方的合法权利，但却未依法追加第三人鑫旺公司参加诉讼，存在严重的程序性错误。康忠联辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。《防水工程施工合同》系无效合同，在合同无效的情况下，一审法院以地下室实际工程造价判决中晟公司按以实际完成的工程款支付并无不当。中晟公司主张扣除质保金、水泥款和修复费用无事实和法律依据，质保金条款因合同整体无效不具有合同约束力，且鉴于本案工程已经竣工验收合格，质保金应一次性支付；《防水工程施工合同》第五条第1款约定：“水泥由甲方（中晟公司）无条件提供。中晟公司主张《补充协议》约定的修复工程不应在本案中进行处理，无法律依据。《补充协议》系基于《防水工程施工合同》的从合同，两合同主体一致，标的均为建设工程，一并审理符合法律规定。中晟公司拆解项目违法分包是本案的起因，康忠联因诉讼成本过高未提起上诉。中晟公司向一审法院起诉请求：1.判令康忠联退回多收取的工程款752167.98元；2.本案的全部诉讼费由康忠联承担。一审法院认定事实：2014年11月23日，福建省中晟建设投资有限公司（以下简称中晟公司）与康忠联签订《防水工程施工合同》，约定：康忠联承包中晟公司承包的云南省普洱市思茅区嘉宁花园项目的地下室底板、顶板、侧壁、屋面、卫生间等所有防水分项工程项目。承包方式为包工包料。合同价款按照中晟公司与业主的工程结算价（防水子项目）为依据，下浮20%，扣除3‰预算费。工程结算后14个工作日内，中晟公司应支付工程款总额的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满5年无工程质量问题后14个工作日内返还。2016年4月10日，中晟公司与康忠联签订《补充协议》，约定：将嘉宁花园联排别墅注浆项目交由康忠联施工，注浆补强针头9.5元/个计算，具体数量按现场实际用量及施工人员现场确认为准。康忠联、中晟公司人员张剑红在上述合同签名，中晟公司嘉宁花园项目部加盖公章。2018年5月7日，中晟公司嘉宁花园项目部与康忠联签订《嘉宁花园项目防水工程结算单》，确认联排别墅注浆款为593000元，扣除已支付的300000元，余款为293000元。2018年7月7日，中晟公司申报对嘉宁花园9#-24#楼进行竣工验收，在《建设工程竣工验收申报书》中，中晟公司意见为：已完成设计和合同约定内容，经中晟公司质量部门检查验收合格。2018年7月30日，中晟公司嘉宁花园项目部与康忠联签订《嘉宁花园项目防水工程结算单》，确认康忠联防水工程施工总工程款8073000元，扣除20%降点金额1615000元，康忠联实际工程款为6458000元。按双方合同条款，暂扣5%保修金323000元，扣除已支付工程款4510000元，剩余工程款为1625000元。2018年2月28日，福建省中晟建设投资有限公司变更企业名称为中晟海峡建设有限公司。2019年4月20日，中晟公司作为施工单位与建设单位鑫旺公司签订《工程结算审定签署表》，审定嘉宁花园建设项目（小高层1-8#楼、别墅9-24#楼、地下室防水部分）结算造价6015107.48元。其中小高层造价1876721.82元，别墅1910631.89元，地下室防水部分2227753.77元。双方认可小高层和别墅造价，对地下室防水部分有争议，经康忠联申请，一审法院委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对康忠联所做的地下室防水部分工程造价进行鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出昆禹泰【2019】鉴字第02号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见：涉案标的工程造价总计2994475.52元。2019年10月14日，中晟公司向一审法院提交《申请书》，要求昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司明确鉴定结论2994475.52元是中晟公司与发包方鑫旺公司之间的工程造价，还是康忠联与中晟公司之间的实际工程造价？2019年10月16日，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司书面回复：鉴定结论2994475.52元是康忠联与中晟公司之间的实际工程造价。康忠联支付鉴定费70000元。另查明，双方均认可中晟公司已支付康忠联工程款5305035元。一审法院认为，关于双方签订合同的效力问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，中晟公司将防水工程、注浆工程分包给无施工资质的康忠联，双方签订的《防水工程施工合同》、《补充协议》无效。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，康忠联施工工程均与中晟公司嘉宁花园项目部结算，中晟公司合同及结算单签订人张剑红作为证人证明康忠联工程无质量问题，中晟公司在《建设工程竣工验收申报书》中亦认可嘉宁花园9#-24#楼经中晟公司质检部门验收合格。故对于双方无争议部分（小高层造价1876721.82元、别墅造价1910631.89元，合计3787353.71元），双方应按合同约定即按照中晟公司与业主鑫旺公司的工程结算价（防水子项目）为依据，下浮20%，扣除3‰预算费，支付工程款总额的95%。中晟公司应支付康忠联工程款2867594.86元【（3787353.71元×80%-3787353.71元×3‰）×95%】。对于争议部分地下室防水部分，鉴定机构明确回复鉴定结论2994475.52元是康忠联与中晟公司之间的实际工程造价，并非中晟公司与发包方鑫旺公司之间的工程造价，故该笔款项不受双方合同调整，中晟公司应按鉴定结论实际工程造价2994475.52元支付康忠联。另外，根据双方签订《补充协议》的约定，中晟公司还应支付康忠联注浆工程款593000元。综上，中晟公司总共应支付康忠联工程款6455070.38元（2867594.86元+2994475.52元+593000元）。扣除中晟公司已支付的工程款5305035元，中晟公司尚欠康忠联工程款1150035.38元。故中晟公司主张康忠联退回多收工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，一审判决：驳回原告中晟海峡建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11322元，由原告中晟海峡建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，《防水工程施工合同》第五条第2点约定：......工程竣工乙方（康忠联）在一个月内按照要求交清所有竣工资料且双方共同审定工程量结算后14个工作日内，甲方（中晟公司）应付款项工程结算总价95%......。本院认为，本案二审的争议焦点为：中晟公司支付康忠联的工程款应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案，中晟公司以包工包料的方式将嘉宁花园项目的地下室底板、顶板、侧壁、屋面、卫生间等所有防水分项工程项目及联排别墅注浆项目承包给康忠联施工，双方成立建设工程施工合同关系，一审认为本案系承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。关于中晟公司支付康忠联的工程款应如何确定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因康忠联不具备施工资质，双方当事人签订的《防水工程施工合同》及《补充协议》系无效合同。虽合同无效，但康忠联作为承包人已经将涉案工程施工完成，且工程已竣工验收合格，故中晟公司应参照合同约定向承包人康忠联支付工程款。对于工程款的支付，依据双方签订的《防水工程施工合同》约定：合同价款按照中晟公司与业主的工程结算价（防水子项目）为依据，下浮20%，扣除3‰预算费。工程竣工康忠联在一个月内按照要求交清所有竣工资料且双方共同审定工程量结算后14个工作日内，中晟公司应付款项工程结算总价95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满5年无工程质量问题后14个工作日内返还。后对于中晟公司与业主方鑫旺公司的防水工程结算价款，康忠联认可小高层造价1876721.82元，别墅造价1910631.89元，两部分总额为3787353.71元。因此，本院认为，对于小高层及别墅的防水工程，康忠联的工程款应按照双方合同约定计算，其应得的工程款为2867594.86元【（3787353.71元*80%-3787353.71元*3‰）*95%】。对于双方争议的地下室防水工程结算价，从《防水工程施工合同》的约定看，虽康忠联的工程款以中晟公司与业主方的结算结果为依据，但仍需康忠联、中晟公司共同审定工程量。在康忠联不认可中晟公司与业主方鑫旺公司的结算结果时，经康忠联申请，一审法院委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对康忠联所做的地下室防水工程造价进行鉴定，本院采信昆禹泰【2019】鉴字第02号《工程造价司法鉴定意见书》的工程造价2994475.52元。虽该造价是康忠联与中晟公司之间的造价，但该工程属于双方签订的《防水工程施工合同》范围内的工程，工程价款的支付仍应参照合同约定，故本院认为地下室防水工程，康忠联应得的工程款为2267267.14元【（2994475.52元*80%-2994475.52元*3‰）*95%】。另，双方当事人在《补充合同》中约定：注浆项目具体数量按现场实际用量及施工员现场确认为准。后经中晟公司嘉宁花园项目部与康忠联结算，联排别墅注浆工程款为593000元，本院予以认可。因此，本案中，中晟公司应支付康忠联的施工总款为：5727862元（2867594.86元+2267267.14元+593000元），扣减中晟公司已经支付的5305035元，中晟公司还应支付康忠联的工程款为422827元（5727862元-5305035元）。一审对此认定不当，本院予以纠正。对于剩余5%质保金，康忠联可以在涉案工程质保期满后主张。关于中晟公司主张扣除的业主方鑫旺公司支付第三方的防水工程修补费用及水泥款，没有证据予以证实，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽金额认定不当，但裁判结果正确，故对中晟公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11322元，由中晟海峡建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇二〇年五月十三日法官助理付梦瑶书记员刘奕君