河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1456号上诉人（原审被告）：党相光，男，汉族，1963年12月11日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：田新功，河南承通律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛慧君，河南承通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟州市正安建筑安装工程有限公司，住所地：孟州市市内许东路中段。法定代表人：赵勇刚，公司总经理。委托诉讼代理人：王国青，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高乐争，男，汉族，1981年5月10日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：张新红，焦作市孟州市法律服务所法律工作者。上诉人孟州市正安建筑安装工程有限公司、党相光因与被上诉人高乐争追偿权纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟州市正安建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人王国青，上诉人党相光及其委托诉讼代理人田新功、毛慧君，被上诉人高乐争的委托诉讼代理人张新红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟州市正安建筑安装工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销孟州市人民法院(2020)豫0883民初字第142号民事判决书第二项,被告正安公司应于本判决生效后十日内给付原告高乐争28379.8元,改判驳回被上诉人高乐争对上诉人的诉讼请求。(不符一审数额为:28379.8元)二、由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：本案涉及的建设工程施工合同问题,已经被贵院依法认定为被上诉人借用上诉人资质的施工行为。被上诉人与上诉人签订有明确的协议,约定所有的工程管理等问题都均由被上诉人负责,所有的工程收益均归被上诉人所有。正因为被上诉人享有所有施工权益,因此双方约定了,若由于施工过程中发生的安全问题全部有被上诉人承担。随后,被上诉人在施工过程中,未通过上诉人,私自将该工程发包给党相光。党相光雇佣的人员在施工过程中发生事故,该直接责任应由党相光和高乐争承担。原侵权案件判决党相光承担赔偿受害人损失的责任,上诉人与被上诉人承担连带责任。被上诉人即便行使追偿权,也只能向侵权人党相光追偿,其要求上诉人承担责任与双方的协议相违背,也没有任何事实及法律依据，也不符合公平原则。党相光上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销孟州市人民法院(2020)豫0883民初142号民事判决,依法改判被上诉人孟州市正安建筑安装工程有限公司按照各承担受害人曹玉坠损失三分之一的执行和解协议的约定支付被上诉人高乐争已垫付损失款215000元,同时判决驳回被上诉人高乐争对上诉人党相光的诉讼请求,或者将该案发回重审;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、原审判决存在认定事实不清、适用法律错误的严重问题,依法应当予以撤销、发回重审。1、本案中,被上诉人孟州市正安建筑安装工程有限公司(下称正安公司)将其承包的孟州市西虢镇韩庄村村民委员会(下称韩庄村委会)的文化大舞台的建设工程非法转包给没有任何施工资质的被上诉人高乐争进行施工,这是导致此后出现施工现场没有任何安全防护设施从而导致施工人党某死亡悲剧发生的根本原因。而在本案一审过程中和此前的孟州市法院作出的(2018)豫0883民初177号民事判决和焦作市中级人民法院作出的(2018)豫08民终字1691号民事判决(上诉人已就该两份判决提起再审申请)中,均未查清该事实,却错误地认定“正安公司将涉案工程由被告高乐争、党相光签订分包合同,属非法发包”,显然与正安公司违法将涉案工程转包给没有施工资质的高乐争,高乐争又违法将工程的劳务部分分包给没有施工资质的上诉人党相光的事实不符。因为依据法律规定,发包人是指建设方或业主,本案中发包人显然是韩庄村委,而正安公司只是承包方,故一审判决认定正安公司的行为为非法发包,是将其作为发包方来认定,同时明明是正安公司将工程整体违法转包给高乐争,却认定为与高乐争签订分包合同,显然是张冠李戴,歪曲了事实真相。2、一审判决认定被害人党某家属的损失数额错误。(2018)豫0883民初177号民事判决和焦作市中级人民法院作出的(2018)豫08民终字1691号民事判决认定被害人党某家属的损失共计应为675141.98元,扣除上诉人已付的225865.35元后,剩余损失应为449276.55元,因此高乐争应就该损失数额向其他人追偿,而一审判决却认定该损失数额为430000元,明显属于认定事实错误。3、一审判决认定被上诉人高乐争在执行中赔偿了被害人党某家属损失430000元,与本案事实不符。实际情况是二被上诉人在此前的被执行案件中共同赔偿了被害人430000损失(其中360000元为正安公司赔付,70000元为高乐争通过向正安公司借款赔付),而并非高乐争一人单独赔偿,二被上诉人在此前向孟州法院递交的起诉书中作为原告已自认“二原告共同赔付了被害人损失430000元”,并共同作为原告向上诉人提起追偿之诉,同时被害人家属在执行结案证明中也明确注明“被执行人正安公司和高乐争已履行还款赔偿义务(肆拾叁万元整),党相光已履行还款赔偿义务(贰万元整)”,其在给二被上诉人出具的收据中也明确注明收到正安公司和高乐争执行款430000元。因此,一审判决认定被上诉人高乐争赔偿被害人家属430000元,缺乏事实依据,明显属于事实不清。4、本案中,上诉人在一审中提交的相关证据已充分证明上诉人和二被上诉人及受害者党某家属已于2018年11月28日达成执行和解协议,由上诉人和二被上诉人三分平均承担受害人的赔偿责任,一审判决认定受害人的各项损失共计655865.35元元,因上诉人已倾尽全力支付了225865.35元,已超出应承担损失的三分之一,故被上诉人高乐争无权向上诉人追偿,其应向被上诉人正安公司追偿该公司应承担的三分之一部分。二、原审判决适用法律错误,被上诉人正安公司应当为被害人党某的死亡承担工伤保险责任,而不应当判决上诉人承担人身损赔偿责任.2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”,同时,在2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)也作出了类似的相关规定。因此,依据上述法律及文件规定,本案中应当由被上诉人正安公司对党某的死亡承担工伤保险责任,而一审判决和此前的孟州市法院作出的(2018)豫0883民初177号民事判决和焦作市中级人民法院作出的(2018)豫08民终字1691号民事判决却错误的判决上诉人承担人身损害侵权责任,实属适用法律错误。三、原一审判决结论显失公平。上诉人作为一名实际施工人,整日辛苦奔波在工地,属于社会最底层的弱势群体,作为涉案工程层层转包的最底层,和本案被害人一样,仅能获取普通劳动者最微薄的收入,而被上诉人正安公司和高乐争,他们依仗权势很轻松地就能承包工程并获取巨额收益。正是由于他们层层转包的违法行为和对施工现场工人的安全生产环境漠不关心和不负责任,才导致本案悲剧的发生。而一审判决却根本不顾这一基本事实,草率判决一名根本没有任何安全生产技能和设备的赤手空拳的弱势打工农民承担巨额赔偿责任,而对造成悲剧的主要责任人却手下留情,仅判决他们承担轻微的赔偿责任,该判决完全违背了公平正义的裁判原则。高乐争辩称，1.一审高乐争实际赔偿受害人就是一审认定的43万元，该43万元是在执行案件中协商确定的数额；2.该43万元全部由高乐争直接支付，正安公司没有支付一分钱；3.在执行案件执行过程中都是由高乐争、党相光与受害人协商，正安公司并没有参与其中，不存在党相光说的三方协商各承担赔偿款三分之一的事实；4.适用雇佣关系还是按工伤进行赔偿，是受害人的权利。因此上诉人所称的应当由正安公司按照工伤进行赔偿没有事实及法律依据。党相光和高乐争签订有承揽合同的协议，约定了安全责任由党相光负责，且就雇佣关系赔偿案件，已经经二审作出判决，党相光是雇用案件中赔偿的责任人，高乐争只是承担连带责任。高乐争支付了赔偿款项后，按照法律规定，有权利向赔偿责任人要求承担责任。没有证据证明正安公司将资质借给了高乐争，他们之间是转包关系，他们在合同中约定事故责任由高乐争承担，违反了安全生产法第49条的规定，因为正安公司违法将工程转包给没有施工资质的高乐争，应当对事故承担连带责任。综上所述，正安公司的上诉请求不能成立，请求二审依法处理本案。高乐争向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告给付原告已垫付的赔偿款430000元及利息;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，孟州市西虢镇韩庄村委将孟州市韩庄村文化大院舞台建筑项目，发包给本案被告正安公司。双方签订了施工合同。同年9月7日，高乐争作为甲方、党相光作为乙方又签订了承揽合同。该合同载明：一、本合同以包工方式承包乙方，．．．．．．，一切用具归乙方．．．．．．。．．．．．．五、安全方面：全部由乙方负责。2017年10月30日下午3点左右，党希贵受雇被告党相光在涉案工地垒墙砌砖时，从从事劳务所站架板上摔下受伤，后党希贵在孟州市人民医院等医院治疗救治后死亡。为此形成诉讼，即原告曹玉坠、党文陶、党红娟诉被告党相光、高乐争、正安公司、韩庄村委、党德胜提供劳务者受害责任纠纷一案，经本院审理后作出（2018）豫0883民初177号民事判决。因被告高乐争不服判决提起上诉，又经焦作市中级人民法院审理后作出（2018）豫08民终1691号民事判决：一、维持孟州市人民法院（2018）豫0883民初177号民事判决第二项；二、将孟州市人民法院（2018）与0883民初177号民事判决第一项变更为：党相光于本判决生效后十日内赔偿曹玉坠、党文陶、党红娟各项损失共计469276．63元（已扣除党相光先行垫付部分）；高乐争、正安公司对上述损失承担连带赔偿责任。判决生效后，经孟州市人民法院执行局划扣了高乐争在正安公司账上的360000元，高乐争又借正安公司70000元，共计430000元；党相光再赔偿受害人家属20000元，将曹玉坠、党文陶、党红娟的赔偿数额履行完毕。现高乐争向二被告追偿引起纠纷，诉至本院。被告党相光在上述赔偿案件之前曾向党希贵家属支付医疗费75865．35元，后经协议该又支付原告方130000元。党相光在庭审中陈述四方曾达成口头协议，上述赔偿案件赔偿款由党相光、高乐争、正安公司各承担三分之一；但原告高乐争、被告正安公司均否认达成上述口头协议。一审法院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主对雇员损害承担无过错责任，发包人、分包人承担的连带赔偿责任应为过错责任，发包人、分包人履行赔偿责任后可以向雇主追偿。从焦作市中级人民法院作出的（2018）豫08民终1691号民事判决中可见，对党希贵的死亡，党相光承担的是损害赔偿责任，原告高乐争、被告正安公司承担的是连带赔偿责任。而原告高乐争、被告正安公司承担连带责任的原因均是在合同相对方不具备建筑工程施工资质和建筑工程劳务分包资质的情况下，违法进行承包和分包。依照法律规定，连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。虽然党相光在庭审中陈述四方曾达成口头协议，上述赔偿案件赔偿款由党相光、高乐争、正安公司各承担三分之一，但因原告高乐争、被告正安公司均予以否认，而被告党相光提供的证据不能充分证明上述事实，故本院对该事实不予采信。从本案案情综合分析，本院酌定原告高乐争、被告正安公司分别对造成的损害后果承担15％责任，被告党相光对造成的损害后果承担70％责任。经审查明，党相光已经赔偿受害人家属225865．35元（75865．35元＋130000元＋20000元）；高乐争承担赔偿款430000元。以上共计赔偿受害人655865．35元。三方在赔偿纠纷案件中支出的诉讼费用不计入赔偿费用。按照本院确定的责任大小，原告高乐争、被告正安公司分别应承担98379．80元（655865．35元×15％），被告党相光应承担459105．75元（655865．35元×70％）。判决如下：被告党相光应于本判决生效后十日内给付原告高争光233240.4元。被告正安公司应于本判决生效后十日内给付原告高乐争28379.8元。三、驳回原告高乐争的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，减半收取为3875元，由原告高乐争承担1875元，被告党相光承担2000元。本院二审期间，上诉人党相光提交一份结案证明，证明在执行过程中上诉人与二被上诉人之间按照各三分之一承担的赔偿责任。上诉人正安公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但不能证明对方想证明的观点，高乐争诉正安公司索要工程款案件中，孟州市人民法院已经确定该43万元全部是高乐争赔偿受害人款项，与正安公司没有任何关系。被上诉人高乐争质证认为：对证据的真实性无异议，该结案证明只是证明执行案件的结束，并不能代表三方所赔偿的数额。该43万元实际为高乐争一人出资，36万元是从正安公司的账上划走的，剩余7万元是高乐争在正安公司借的钱，该证据不能证明党相光的观点，且党相光、高乐争、正安公司从没有三方约定过赔偿数额。高乐争支付43万元后，有权利向其他两人追偿。本院认为，对上述证据的真实性予以确认，但对其证明指向本院不予采信。经本院审理查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主对雇员损害承担无过错责任，发包人、分包人承担的连带赔偿责任应为过错责任，发包人、分包人履行赔偿责任后可以向雇主追偿。从已生效的焦作市中级人民法院作出的（2018）豫08民终1691号民事判决中可见，对党希贵的死亡，党相光承担的是损害赔偿责任，高乐争、正安公司承担的是连带赔偿责任。而高乐争、正安公司承担连带责任的原因均是在合同相对方不具备建筑工程施工资质和建筑工程劳务分包资质的情况下，违法进行承包和分包。依照法律规定，连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。一审从本案案情综合分析，酌定高乐争、正安公司分别对造成的损害后果承担15％责任，党相光对造成的损害后果承担70％责任并无不当。高乐争已支付的赔偿款超出了自己的赔偿数额，其有权向正安公司、党相光追偿。综上所述，孟州市正安建筑安装工程有限公司、党相光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人孟州市正安建筑安装工程有限公司负担509元；由上诉人党相光负担7241元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年五月二十七日书记员 刘永俊