湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终382号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司襄阳丹江路支行，住所地襄阳市樊城区丹江路38号。主要负责人：李红娟，该支行行长。委托诉讼代理人：苏琳，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘仕龙,男，1988年9月2日出生，汉族，襄阳市襄州区人民医院骨科医生，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡勤，湖北创佳律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司襄阳丹江路支行（以下简称工行丹江路支行）因与上诉人刘仕龙借记卡纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的主要负责人李红娟及其委托诉讼代理人苏琳，被上诉人刘仕龙的委托诉讼代理人任旭鹏、胡勤接受本院询问。本案现已审理终结。工行××路支行上诉请求：1.撤销樊城区人民法院（2019）鄂0606民初322号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人不承担赔偿被上诉人储蓄款138809.51元损失的责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。被上诉人2013年7月12日在上诉人处申请办理理财金账户卡，开户申请并设置了自留密码，开通自助设备转账、POS转账消费、自助设备取现等功能，确认本人已阅知申请书背面的“填写说明”及“特别提示”，知悉相关业务风险并自愿遵守银行各项业务章程、服务协议和制度规定，确认已收到银行提供的相关业务章程和管理协议，对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。上诉人因此为被上诉人办理了理财金账户卡。后被上诉人遗失该卡，与2014年6月2日办理挂失换卡业务，被上诉人对自己的银行卡负有妥善保管使用的责任，却疏于管理丢失该卡，信息泄漏存在风险。其次，被上诉人在开户申请时阅知了《个人银行结算账户管理协议》，而协议第十四条是对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为开户申请人本人行为，甲方应保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证及有关业务凭证，因开户申请人保管不善造成的损失由开户申请人承担。被上诉人完全知悉双方的权利义务，就应妥善保管自己的银行卡，但其却疏于安全防范遗失理财金卡，后虽然挂失申请补卡，却又忽视细节未对该卡进行重置密码加强管理。本案中，被上诉人称其银行卡在美国被消费，但是当下支付方式多样化，被上诉人无需出境，只要关联银行卡账户即可实现无卡消费。虽然被上诉人表明其在境内并未出境，但是不能代表本人或他人关联该卡进行了消费，亦无证据证明何人盗用该卡系上诉人管理不当或违规操作所致，因此，一审法院认定其银行卡被盗刷事实不清。2.一审判决适用法律错误。《中国工商银行借记卡章程》第七条第一款规定：申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务必须凭密码进行，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证；第二款规定，持卡人需要妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。对此规定，被上诉人在办理该理财金卡时也明确知晓。根据约定，对被上诉人卡内资金凭密码消费支出，持卡人从银行卡账户消费支出，必须输入正确的密码，密码交易即视为本人的交易，被上诉人消费结算凭银行卡密码进行，上诉人并不构成违约，更无过错。当下支付方式多样化，只要关联银行账户即可实现无卡消费，这与被上诉人是否出境、是否本人持卡消费并无必然联系，被上诉人卡内资金消费支出正当与否，不能视为上诉人的责任。对于银行来说，识别卡内资金是否有权占有使用处分的表现形式就是持卡凭密码消费。被上诉人虽然向公安机关报案称其银行卡被盗刷，但公安机关尚未作出肯定的结案证明该卡就是被盗刷。当今网络科技发展，消费形式多样化特殊性，公安机关尚未定论是否为银行卡盗刷，仅仅是被上诉人自己主张存款被盗刷，那么一审法院认为被上诉人银行卡在境内盗刷也只是推测，该卡是否被盗刷事实不清，不宜在民事诉讼中定性。综上，被上诉人要求上诉人赔偿其储蓄款损失及利息的诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿被上诉人138809.51元储蓄款损失的责任。刘仕龙辩称，一审法院判决工行××路支行向其赔偿储蓄卡损失138809.51元的认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。刘仕龙上诉请求：1.在维持原判的基础上，增加判决被上诉人赔偿上诉人自2018年12月16日起以138809.51元为基数，按年利率6%计算至全部赔偿完毕时的利息损失（暂定为8000元）；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有支持上诉人要求被上诉人赔偿自2018年12月16日起以138809.51元为基数，按年利率6%计算的利息损失的诉请，属适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间依法成立储蓄存款合同关系，案涉借记卡一直由上诉人正常持有并合法适用，第三人在境外伪卡交易行为系被上诉人对发行的案涉银联卡的防伪技术未尽到必要的安全防范义务，被上诉人存在明显的违约行为，应当依据《合同法》第一百零七条的规定，承担“赔偿损失”的违约责任。上诉人借记卡的资金在境外被盗刷，在没有被足额赔偿情况下，该资金占用期间的利息损失，应当属于上诉人的损失。《商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”。该条规定了商业银行的本金和利息支付义务，被上诉人有义务保证储户的存款本金和利息的正常支付。综上，上诉人借记卡内资金被盗刷，属于被上诉人未尽到必要的安全防范义务的违约行为所致，其主张利息损失符合法律规定。工行××路支行辩称，本案是因未保管好借记卡密码导致密码遗失，所以工行××路支行不应承担赔偿责任，也不应赔偿利息损失。一审法院认定事实：2013年7月12日，刘仕龙在工行××路支行申请办理借记卡一张，卡号为62×××79，并设置了密码。《中国工商银行借记卡章程》第七条规定“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。”该条规定系小号字体，与其他条款字体相同，无明显区别。2014年6月2日，因上述借记卡丢失，刘仕龙对上述借记卡办理挂失补办，卡号变更为62×××15，并重置了密码。2018年12月15日，卡号为62×××15的借记卡卡内资金在美国被消费和取现19次，2018年12月16日被消费1次，金额共计138809.51元（含手续费、跨境费）。2018年12月16日10时50分，刘仕龙接到工商银行95××8电话通知，其持有的62×××15号借记卡在美国被消费和取现，刘仕龙致电95××8反映情况，并于同日11时43分向樊城公安分局屏襄门派出所报警，派出所民警对刘仕龙进行了询问，同时作出樊公（屏）受案字（2018）11274号受案登记表，对刘仕龙银行卡内人民币被盗窃案立案侦查。刘仕龙于同日12时08分至13时30分，持该卡分三次在工行自动柜员机将该卡内剩余资金269.2元全部支取。刘仕龙系襄阳市襄州区人民医院执业医师，审理中，刘仕龙提供医院监控录像的影像资料，内容为2018年12月15日刘仕龙在医院上班。工行××路支行未提交证据证实刘仕龙具有泄露密码或授权他人使用涉案银行卡的证据，亦未提交证据证实刘仕龙在2018年12月15日至2018年12月16日出现在美国的行为。一审法院认为，刘仕龙持有工行××路支行发行的借记卡，其与工行××路支行之间依法成立储蓄存款合同关系。工行××路支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务。本案刘仕龙名下的借记卡于2018年12月15日在美国被消费和取现19次，2018年12月16日被消费1次，金额共计138809.51元。根据襄阳市襄州区人民医院监控录像的影像资料，及2018年12月16日刘仕龙在工行自动柜员机的取款凭条，足以认定在前述20笔消费和取现行为发生时，刘仕龙持有借记卡且人在境内并未出境。工行××路支行认为上述20笔消费和取现行为不能确定是盗刷行为，对此，因银行持有借记卡交易过程的大部分证据，故应由其承担证明存款被合法正当消费、取现的举证责任。现工行××路支行未能举证证明案涉借记卡系合法正当消费、取现，刘仕龙在银行卡交易时间段出境的事实，亦未能举证证明刘仕龙授权他人使用借记卡及泄露密码的事实，故其应当承担举证不能的法律后果。综上，刘仕龙主张其借记卡账户内的存款被他人在境外盗刷，予以采信。案涉借记卡系银联卡，在境外进行伪卡交易的行为系工行××路支行在案涉借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，工行××路支行已构成违约。刘仕龙要求工行××路支行赔偿损失138809.51元，具有事实和法律依据，予以支持。刘仕龙要求工行××路支行赔偿自2018年12月16日起至偿还之日止，按年利率6%计算的利息损失，无法律依据，不予支持。刘仕龙要求工行××路支行赔偿其误工费、交通费，未提供证据，不予支持。工行××路支行关于刘仕龙泄露密码的辩论意见无事实依据，不予采纳。关于使用密码进行交易即视为本人交易问题。《中国工商银行借记卡章程》规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，工行××路支行依法应履行提示及明确说明义务。因该条款与其他条款并无明显区别，且系小号字体，现有证据亦不能证明工行××路支行依法就该条款的内容向刘仕龙进行了提示及明确说明，故该条款应为无效，不应适用。关于本案应否移送公安机关处理或中止审理问题。刘仕龙系基于其与工行××路支行的储蓄存款合同关系提起的本案诉讼，工行××路支行基于储蓄存款合同应当承担的民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，公安机关是否侦破本案并不影响刘仕龙通过民事诉讼要求银行承担民事责任。工行××路支行承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。工行××路支行关于本案应移送公安机关处理或中止审理的辩称意见不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司襄阳丹江路支行于判决生效之日起十日内，向刘仕龙赔偿储蓄款损失138809.51元；二、驳回刘仕龙的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3136元，由中国工商银行股份有限公司襄阳丹江路支行负担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人上诉与对方答辩意见，本案争议焦点为：伪卡交易的事实能否认定，工行××路支行是否承担赔偿责任。首先，刘仕龙与工行××路支行之间存在合法有效的储蓄合同关系。依据现有查证的事实，案涉银行卡账户短时间内在异地美国交易，通过刘仕龙提供的监控录像以及在异地美国发生交易当日其报警后持卡在国内取出卡内余款的事实，可以认定卡内资金交易行为非刘仕龙本人所为。本案中，工行××路支行作为发卡行，考虑其具有的专业知识、人力、物力、财力以及与证据的距离，其在举证能力方面更具有优势地位。但至今，工行××路支行也未能举证证实实施交易行为的行为人与刘仕龙之间存在关联关系，故一审法院认定系他人伪卡交易，事实清楚，证据充分。其次，工行××路支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，其应努力提高并改进银行卡防伪技术，最大限度防止储户银行卡盗刷。在无任何证据证明持卡人刘仕龙自行泄露银行卡密码的情况下，一审法院判令工行××路支行赔偿刘仕龙全部本金损失，适用法律正确。关于刘仕龙主张的存款利息损失，因卡内资金属于活期存款，活期存款利率为年利率0.35%，现其要求按年利率6%支付利息损失，本院不予支持。综上所述，工行××路支行、刘仕龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3186元，由中国工商银行股份有限公司襄阳丹江路支行负担3136元，刘仕龙负担50元。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年五月六日书记员 袁江龙