新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民初42号 原告（反诉被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：马超刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：薛玉芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张玉峰，男，该公司职工。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工公司）与被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，西域金城公司于2017年7月4日提出管辖异议。本院于2017年7月11日作出（2017）新27民初42号民事裁定，将本案移送新疆生产建设兵团第五师中级人民法院审理。兵团建工公司不服该裁定，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年7月11日作出（2017）新民辖终77号民事裁定，撤销本院（2017）新27民初42号民事裁定，裁定本案由本院管辖。2018年2月6日，被告西域金城公司提出反诉，本院依法受理后将反诉与本诉合并审理。本院依法适用普通程序，于2017年12月19日、2018年4月4日、2020年1月16日公开开庭进行了审理，原告兵团建工公司的委托诉讼代理人杨文军、张新萍、被告西域金城公司的委托诉讼代理人张玉峰、黄勇分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兵团建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令西域金城公司向兵团建工公司支付工程款31583620.1元，并支付欠款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月15日起算至西域金城公司实际给付日止，利息计算至2016年12月31日为2370789元，按年利率6.1﹪计算），以上两项合计：33954409.1元。2、判令域金城公司承担本案的诉讼费用、保全费用。事实与理由：兵团建工公司与西域金城公司于2013年9月27日签订了一份《建设工程施工合同》，约定西域金城公司将位于新疆博乐市的金城·国际港工程发包给兵团建工公司承包施工，以上合同对工程内容、合同价款、双方权利义务、付款时间、违约责任等做出了明确约定。合同签订后，兵团建工公司完全履行了合同义务。并在工程交工后就将工程结算的全部资料提交给西域金城公司，要求西域金城公司决算并支付欠付工程款，但西域金城公司却不予支付。就该工程，兵团建工公司单方结算价款为56000000元，西域金城公司已支付24416379.9元，尚欠工程款31583620.1元。西域金城公司拒不履行合同义务，构成严重违约，给兵团建工公司各方面造成了巨大损失和不良后果。本案审理过程中，兵团建工公司申请增加解除双方之间合同关系的诉讼请求。西域金城公司辩称，1、支付工程款的条件是工程质量合格，兵团建工公司至今没有交付合格的工程，同时没有向西域金城公司交付工程施工资料，双方履行的合同解除是双方自愿的，同时是经过博乐市人民政府参与解除合同的，西域金城公司并不欠付兵团建工公司工程款；2、西域金城公司权利主体发生变更，给付工程款义务应当由原股东新疆×××投资有限公司和张苏江承担；3、现股东李某并未参与该工程的任何环节，对股权转让前西域金城公司与兵团建工公司履行建设工程施工合同情况完全不了解，对工程款支付情况也一无所知，无法确定原西域金城公司已向兵团建工公司支付工程款的金额，故无法确定欠付工程款金额。原西域金城公司股东未向我方交付财务公章，对已付工程款无法核实的；4、兵团建工公司施工质量不合格，达不到合同约定的竣工验收和竣工结算的条件。西域金城公司向本院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令兵团建工公司承担青河名门项目返工修复费用887854.71元；3、判令兵团建工公司承担青河名门商业楼项目地上一层至地上六层现浇板修复费用7200000元；4、判令兵团建工公司承担青河名门高层住宅楼及商业楼地下室渗水修复费用687500.95元；5、判令兵团建工公司向西域金城公司提供西域金城·青河名门项目增值税专用发票；6、判令兵团建工公司向西域金城公司提供西域金城·青河名门项目全套施工资料。事实与理由：一、兵团建工公司施工质量不合格，达不到合同约定的竣工验收条件，应当承担返工修复费用887854元。兵团建工公司施工质量低劣，致使青河名门项目存在墙面抹灰空鼓，混凝土爆模，楼地面工程、门窗工程、楼墙体等多处质量不合格的问题，远远达不到质量合格标准，对西域金城公司构成重大违约。为弥补上述质量问题，使工程质量达到设计标准，需对相关工程量进行返工修复处理，需支出返工费用887854.7元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，该费用应当由兵团建工公司承担；二、青河名门商业楼地上一层至地上六层部分现浇板施工质量不合格，现浇板表面存在不规则裂缝，板底部存在比较严重下挠变形现象，且多数板厚不符合设计图纸及施工验收规范要求。对该部分不合格工程需要加固处理，由此支出的修复费用7200000元应由兵团建工公司承担；三、由于施工质量存在问题，导致青河名门住宅楼、商业楼、临近河道一侧地下室，挡土墙裂缝，导致地下室渗水和独立基础下沉，兵团建工公司施工质量不合格，兵团建工公司应当承担青河名门住宅楼商业楼地下室渗水修复费用687500.95元；四、根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条之规定，作为收款方的兵团建工公司应当依照法律规定，向西域金城公司开具增值税专用发票；五、施工资料是建设工程进行竣工验收的必要条件，是全面反映建设工程质量状况的重要文档资料，根据《建设工程施工合同》和相关法律规定，施工单位交付施工资料是其法定和合同义务。兵团建工公司辩称，1、解除合同应当是在双方解除相应问题的前提下，西域金城公司在合同履行中存在重大违约行为，本诉中兵团建工公司已经进行陈述，目前为止西域金城公司支付的总价款仅不到40%，导致我方在施工过程中不断停工，并且在停工过程中西域金城公司找第三方强行进入工地进行施工，并将兵团建工公司驱逐出工地现场。合同也无法继续履行，基于西域金城公司的重大违约行为，即使双方解除合同，西域金城公司也应当在支付全部工程款，以及赔偿兵团建工公司因解除合同造成的损失；2、兵团建工公司对西域金城公司提出的质量问题都不认可，同时该责任也不应当由兵团建工公司承担。兵团建工公司已施工完成的工程均经过兵团建工公司及业主的验收，已经全部合格，兵团建工公司有相关证据提交。西域金城公司所诉的质量问题从来未向兵团建工公司通知过，也没有要求过修复。在本工程建设中，西域金城公司对工程主体及施工方法进行了大幅度的变更，如将酒店改成了商住楼，因此地基就发生了变化，同时西域金城公司还变更了整个工程地下防水工程的施工方法，将商业楼楼内的步行梯拆除并改到了楼外。西域金城公司擅自变更主体设计方案必然导致工程存在质量问题，即使存在质量问题也与兵团建工公司无关。维修费费用清单是西域金城公司单方制作的，是否实际发生、金额是否正确兵团建工公司都不清楚，兵团建工公司对维修费费用不认可。法律明确规定在没有进行五方竣工验收的情况下，建设方擅自使用后又以工程存在质量问题主张赔偿的人民法院应当不予支持。结合本案所涉的商住楼，已经全部售罄并全部入住，商业楼也已经售出，因此涉案工程西域金城公司已经使用了，再主张质量问题不能成立。兵团建工公司施工的是基础工程，在基础工程都不合格的情况下再干下一道工程，责任也应当由西域金城公司承担；3、依据相关的法律法规在新疆境内建筑领域使用增值税专用发票是从2016年5月1日开始实施的，这之前签订的建设工程施工合同还是按照税务老办法执行，即还是开具普通发票，本案所涉工程是2013年4月签订的合同，因此应当适用老办法，不应当开具增值税专用发票；4、在合同没有解除的情况下，施工方没有义务向发包方交付全套施工资料，同时先行支付工程款是发包方的先行义务，在发包方未全额支付工程款的情况下兵团建工公司也没有义务向其交付全套施工资料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。兵团建工公司提交证据：证据一、《施工协议书》1份、《框架协议书》1份、《建设工程施工合同》2份、《承诺书》1份。以证明2012年9月26日，兵团建工公司与西域金城公司就涉案工程签订了《施工协议书》，该协议书中对工程名称、地址、合同价格、双方的权利义务做了明确约定；2013年5月，双方对涉案工程计价方式做了明确约定；因备案的原因双方于2013年9月27日签订了2份《建设工程施工合同》；2013年9月27日双方签订《承诺书》，西域金城公司承诺双方签订的2份《建设工程施工合同》不作为结算依据，以双方签订的《施工协议书》1份和《框架协议书》作为结算依据。经质证，西域金城公司对《施工协议书》真实性不认可，认为这是原西域金城公司掌握的印章，公章的真实性无法确认，且该工程必须经过招投标，该《施工协议书》违反法律规定，不具备合法性，2012年10月，该项目尚未立项，《施工协议书》出现在《框架协议书》之前不符合逻辑，对《框架协议书》、2份《建设工程施工合同》、《承诺书》真实性无法确定，公司印章至今仍在原股东张某和新疆×××投资有限公司处，合同约定履约保证金，西域金城公司没有收到，按照合同约定合同应当没有生效，合同是否履行西域金城公司不知道。证据二、4份验收监督通知书。以证明兵团建工公司已完成工程的地基、基础验收、基槽验收、主体验收（二期地下一层和地上六层）、主体验收（一期地下一层和地上26层）合格，即使兵团建工公司没有经过验收合格，但现在房屋已经使用，兵团建工公司交付的工程已经合格，并经三方自检合格，通知质监站来验收。经质证，西域金城公司对4份验收监督通知书的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为4份验收监督通知书是施工的每一个进度的验收，而不是工程质量验收，通知书不能证明工程质量合格，也不能证明可以进行下一进度的施工。证据三、《法定代表人授权书》、《工作联系单》1份、工程经济签证、收工程款明细（国际港）、《请求报告》1份。以证明2013年5月2日监理单位委托张某为涉案工程监理师，其具有签字确认的权利；2013年9月14日形成的工作联系单可以证实由于西域金城公司拖欠工程款导致兵团建工公司停工22天，2015年6月3日形成的工程经济签证由于西域金城公司拖欠工程款导致兵团建工公司停工45天，上面均有张某的签字，西域金城公司也签字确认；截至2015年11月西域金城公司总共支付2400多万元工程款；由于西域金城公司将本案所涉工程擅自转包给第三方施工，兵团建工公司向博州质监站提出请求报告，要求不予对其进行工程质检。经质证，西域金城公司对《法定代表人授权书》不认可，认为其形成时间为2013年5月2日，监理和施工合同应当同时形成，不可能提前；对《工作联系单》真实性不认可，《建设工程施工合同》尚未签订，工程尚未施工的情况下就形成工程联系单，不符合逻辑，且张某不是《建设工程施工合同》中监理工程师，如果更换监理工程师要备案；对工程经济签证的真实性及证明的问题均不认可，工程经济签证仅有兵团建工公司的签字，建设单位没有签字；对收工程款明细无法质证，因为仅是列表，前期财务账本及印章没有移交；对《请求报告》认为是兵团建工公司自己书写，可以证明兵团建工公司施工的项目没有进行验收，也不能证明其施工质量是合格的，兵团建工公司没有权利向西域金城公司主张工程款。证据四、《项目结算书》。以证明兵团建工公司单方制作的结算已经向西域金城公司送达，结算的总价款是55998756.4元。兵团建工公司主张的金额是按照该份结算书减去已付款的金额。经质证，西域金城公司对《项目结算书》不认可，兵团建工公司未举证未证明已完成的工程量，且没有举证已完成工程量是合格的，该《项目结算书》无法证实其主张。证据五、中标通知书。以证明该工程是经过招投标。经质证，西域金城公司认为该证据是复印件，真实性无法确定；计划施工的时间均是2013年9月26日，兵团建工公司所说的2013年5月已施工是错误的，没有中标通知书是无法施工的，如果按照中标通知书，《施工协议书》、《框架协议书》均是违法的。证据六、基槽验收监督通知书5份、地基与基础验收通知书3份、主体验收监督通知书2份、主体工程验收参加人员签到表。以证明兵团建工公司施工的工程质量合格。经质证，西域金城公司对上述证据真实性认可，但认为是施工过程中的初验，不是工程的整体竣工验收，不能作为工程验收的材料。证据七、《通知》1份。以证明2014年6月6日西域金城公司给兵团建工公司发送的，该通知的内容为主体工程已经验收合格，西域金城公司认可主体工程验收合格。经质证，西域金城公司认为该份《通知》是中检验收合格，是施工过程中检测可以进行下一道工序，不是整体竣工验收。证据八、3份《工作联系单》。以证明渗水问题兵团建工公司已经提出，原因是河道注水，但是西域金城公司并没有整改。经质证，西域金城公司认为《工作联系单》是2014年8月1日是检查渗水原因，不是签收意见，对毛某的签字认可外，对其余2份签收的签字不认可，西域金城公司无法识别。证据九、工程款发票五张。以证明西域金城公司实际付款的金额24416379.89元，与发票对应的数额一致，兵团建工公司已开具24416379.89元发票，开具发票后不影响西域金城公司财务做账和报税。经质证，西域金城公司对五张发票真实性认可，但称其公司没有收到这五张发票，发票并未交付。证据十、缴纳鉴定费354000元的电子发票、网银打款凭证及收据。以证明是兵团建工公司交纳了354000元的鉴定费。经质证，西域金城公司对兵团建工公司缴纳鉴定费354000元的事实无异议。西域金城公司提交证据：证据一、《鉴定报告》、《需返工工程统计表》。以证明经西域金城公司2016年7月14日申请鉴定，《鉴定报告》结论是涉案工程存在质量问题，返工修复费用为887854.71元，赵某是新疆×××集团有限公司的工作人员，王某是兵团建工公司负责现场施工人员，兵团建工公司实际退出时间是2015年10月11日。经质证，兵团建工公司对《鉴定报告》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为做出鉴定的时间是2016年7月，2016年4月的时候兵团建工公司就被强制退场，第三方已经进场施工了，因此这个时间做出的鉴定不符合兵团建工公司撤场时的事实，鉴定是在没有通知兵团建工公司到场的情况下单方委托的鉴定机构做的鉴定，不具有真实性、客观性，鉴定结论中写明建议有资质的鉴定机构进行鉴定，说明该鉴定机构没有资质；对《需返工工程统计表》的真实性、关联性均不认可，且《需返工工程统计表》也是西域金城公司单方制作的，施工单位是新疆×××集团有限公司，且王某不是兵团建工公司的工作人员，该份统计表不能证明主体工程质量存在问题，只是零星工程存在质量问题。证据二、《会议纪要》1份。以证明兵团建工公司与西域金城公司解除合同是双方自愿的，兵团建工公司清楚自己退出该工程的施工，移交该工程后应当向原西域金城公司、张某进行整理、结算工程量，而不是向西域金城公司整理、结算。经质证，兵团建工公司对《会议纪要》真实性无法确定，且对关联性不认可，该份《会议纪要》是政府行政行为，本案是两个民事主体关系，《会议纪要》中没有涉及到本案的工程款由谁支付的问题，原西域金城公司的称谓不规范，且没有表明兵团建工公司同意西域金城公司的债务转让，对兵团建工公司没有约束力，杨文军系兵团建工公司职工，但是兵团建工公司没有授权其对外签订文书。证据三、《后续开发协议》1份、《承诺书》。以证明兵团建工公司知道债权债务的转移，前期的债务由新疆×××投资有限公司和张某承担。经质证，兵团建工公司对该组证据的真实性、关联性均不认可，认为属于西域金城公司的内部行为，兵团建工公司没有参加会议也没有签章，兵团建工公司未同意，该证据与兵团建工公司没有任何关系。证据四、《建设工程施工合同》（一期高层住宅楼）、《建设工程施工合同》（二期商业楼）。以证明西域金城公司与兵团建工公司达成协议，由兵团建工公司承包西域金城公司开发的博乐市金城·国际港建设项目（一期、二期）施工工作，2份合同约定了工程质量合格标准，兵团建工公司有向西域金城公司交付质量合格工程的义务。经质证，兵团建工公司对2份《建设工程施工合同》真实性认可，但证明的问题不予认可。根据当事人的举证及质证意见，本院对证据认定如下：对兵团建工公司提供的证据认证如下：一、兵团建工公司提交的《施工协议书》、《框架协议书》及2份《建设工程施工合同》均加盖西域金城公司的公章，且有其代理人毛某及法定代表人张某的签字，西域金城公司对毛某系西域金城公司代理人的身份认可，本院对上述证据的真实性予以确认；二、西域金城公司对兵团建工公司提供的4份验收监督通知书的真实性均认可，本院对4份验收监督通知书的真实性予以确认；三、《法定代表人授权书》加盖西域金城公司的公章，本院对《法定代表人授权书》的真实性予以确认，《工作联系单》及工程经济签证均有西域金城公司委托的监理公司负责人张某的签字，本院对《工作联系单》、工程经济签证的真实性予以确认，收工程款明细（国际港）及《请求报告》系兵团建工公司单方制作，本院对收工程款明细（国际港）及《请求报告》证明的问题不予采信；四、兵团建工公司提供的《项目结算书》系其公司单方制作，本院对该证据证明的问题不予采信；五、西域金城公司提供的《中标通知书》加盖西域金城公司的公章并由法定代表人的印章，本院对《中标通知书》的真实性予以确认；六、西域金城公司对兵团建工公司提供5份基槽验收监督通知书、3份地基与基础验收通知书、2份主体验收监督通知书及主体工程验收参加人员签到表的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认；七、西域金城公司对兵团建工公司提供的《通知》的真实性无异议，本院该《通知》的真实性予以确认；八、西域金城公司对3份《工作联系单》中有毛某签订的《工作联系单》认可，本院对2014年8月7日的《工作联系单》的真实性予以确认，对其他两份《工作联系单》，因兵团建工公司未提供证据证明签字的系西域金城公司人员，本院对2014年7月16日、2015年4月11日的《工作联系单》的真实性及证明的问题不予采信；九、西域金城公司对兵团建工公司提供的五张发票真实性认可，本院对5张发票的真实性予以确认；十、西域金城公司对兵团建工提交的缴纳鉴定费票据的真实性均无异议，本院对兵团建工公司已缴纳鉴定费354000元的事实予以确认。对西域金城公司提交的证据认证如下：一、兵团建工公司对西域金城公司提供的《鉴定报告》及《需返工工程统计表》的真实性、合法性、关联性均不认可，且《鉴定报告》系西域金城公司单方委托，《鉴定报告》中也未表明该涉案工程存在质量问题，《需返工工程统计表》也系西域金城公司单方制作，本院对该组证据证明的问题不予采信；二、西域金城公司提供的《会议纪要》中兵团建工公司并没有同意西域金城公司债务转让的意思表示，本院对该证据证明的问题不予采信；三、西域金城公司提供的《后续开发协议》、《承诺书》无法证明兵团建工公司同意债权债务的转移，本院对该组证据证明的问题不予采信；四、兵团建工公司对2份《建设工程施工合同》的真实性认可，本院对2份《建设工程施工合同》的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月26日，西域金城公司作为甲方与兵团建工公司作为乙方签订《施工协议书》，约定：“二、项目概况2.1工程名称：新疆西域金城房地产博乐小区项目；2.2项目地址：博乐市××路；2.3项目总占地面积：约90亩；2.4总建筑面积暂定约：30万平方米；2.5暂定合同价为：大写：伍亿元人民币，小写：5亿元人民币。其中：多层部分建筑面积约为：2万平方米；高层部分建筑面积约为：28万平方米。三、工程范围：本工程施工图所涉及的一切项目内容，但消防、门窗、电梯、空调、地暖、动力设备设施等分项由甲方另行委托施工；四、合同工期：工程开、竣工时间及施工历时天数，甲、乙双方另行约定。五、质量等级：本项目质量等级:合格。六、预、结算价款方式：本合同预、结算价款形成依据以下条款进行计价、组价、合价。（1）以本工程施工图纸套、新疆建筑工程消耗量定额（2010版上、下册）、全国统一装饰装修工程消耗量定额（GYD-901-2002）、全国统一安装工程预算定额（GYD-201~213-2000）、新疆建筑工程消耗量定额2010年乌鲁木齐（博州）单位估价表、全国统一安装工程预算定额2010年乌鲁木齐（博州）单位估价表、全国统一装饰装修工程消耗量定额2010年乌鲁木齐（博州）估价表、2010年新疆建筑安装工程费用定额，执行博州当地政府建设部门发布的相关建筑安装工程的信息结算文件等进行结算。（2）本项目工程类别取费按：12层及以上单体工程按二类工程费用上限计取，7层至11层单体项目达到二类工程计取费用的项目按三类工程费用上限计取，三层及以下单体项目工程按四类工程费用上限计取，步行街、商业门面按正常类别计取费用。相关信息调差文件按博州地区文件执行。（3）本项目甲方指定分包单位，乙方将计取分包工程总价款2.5%的配合费，本工程所有项目均不得计取远征费。（4）本工程一律按单体签订建筑施工合同，所以相关取费均按单体计取相关费用。……”双方还对付款方式、责任与义务等进行了约定。西域金城公司在《施工协议书》甲方处加盖西域金城公司公章，毛某在委托代理人处签字，兵团建工公司在乙方处加盖兵团建工公司公章，朱某在法定代表人处签字。2013年5月13日，西域金城公司作为甲方与兵团建工公司作为乙方签订《战略合作框架协议书》，约定：“第一条合作项目1、合作项目：新疆西域金城房地产开发有限公司在博州投资开发的房地产建设项目、市政BT建设项目和其他工程建设项目等；2、项目具体内容分阶段进行，其中包括：A、西域金城“博乐金城房地产综合开发项目，共计25万平方米”；B、新疆×××投资有限公司“博乐市青得里河BT景观改造项目，共计1.34千米”；3、上述房地产项目总投资5亿元，青得里河BT景观改造项目总投资2亿元；第三条合作模式：双方合作模式以战略紧密的“项目总承包”方式，具体表现为：以甲方协同乙方开展博州市场，建立“开发+建设”的项目运营制。西域金城公司在博乐投资开发25万平方米的房地产综合项目和新疆×××投资有限公司的市政BT项目交由兵团建工公司总承包和施工建设，双方为此成立专门项目小组进行协调工作（小组成员待定）；第四条项目投资与收益：1、为使该项目能够顺利进行，在双方签署施工合作协议后，乙方需向甲方缴纳该项目施工总承包价款（总承包价款暂定为5亿元人民币）5%即2500万元人民币，作为该项目的履约保证金，履约保证金的期限为一年。2、乙方缴纳的2500万元人民币资金按年化收益10%计取。3、双方可共同成立项目账户，并可根据项目进度使用该款项。第五条计价原则：1、本工程采用新疆维吾尔自治区工民建定额，以工程施工图计算工程量，造价执行新建造[2010]3号《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》、新建造[2010]6号《新疆维吾尔自治区工程消耗量定额》、新建造[2010]5号《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》、新建造[2010]4号《2010年博乐地区单位估价表》，工程取费标准按一类工程上限计取，材料价差、人工费调整、机械费调整执行同期政府价格信息，若政府价格信息中没有的材料价格按发票价确认；2、若以上文件不能满足本工程使用时，可采用相应的行业定额进行补充，若相应的行业定额也不能满足使用时，甲方与乙方根据市场价格共同协商定价。……”双方还对其他权利义务等进行了约定。双方对开工时间陈述不一致，但兵团建工公司提交的基槽验收监督通知书显示，兵团建工公司、西域金城公司及监理单位三方于2013年6月9日对基槽进行验收，结论为“符合要求”。故涉案工程实际开工时间早于2013年6月9日。2013年9月27日，西域金城公司作为发包人与兵团建工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程概况工程名称：博乐市金城·国际港建设项目（一期）；工程地点：博乐市×××路与×××路交汇处（原×××路×××银行）；工程内容：全套施工图纸范围内的工作内容，土建、水暖电安装（不含装修及消防）。工程立项批准文号：博州发改备201305号；资金来源：自筹；合同工期：开工日期：2013年09月26日，竣工日期：2014年10月31日，合同工期总日历天数400天；合同价款：24758375.14元。第二部分专用条款六、23.2本合同价款采用(2)方式确定。(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、造价确定采用：2010年【新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额】、2000年【全国统一安装工程预算定额】、2002年【全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额】、2011年【博乐地区单位估价表】、2010年【新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额】，冬雨季施工费不计取；2、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；3、工程造价管理机构的价格调整；4、经批准的设计变更；5、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误外）造成费用的增加；6、暂定价格部分；7、双方约定的其他因素。2013年9月27日，西域金城公司作为发包人与兵团建工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程概况工程名称：博乐市金城·国际港建设项目（二期）；工程地点：博乐市×××路与×××路交汇处（原×××路×××银行）；工程内容：全套施工图纸范围内的工作内容，土建、水暖电安装（不含装修及消防）。工程立项批准文号：博州发改备201305号；资金来源：自筹；三、合同工期：开工日期：2013年09月26日，竣工日期：2014年10月31日，合同工期总日历天数400天；五、合同价款：28308877.21元。第二部分专用条款：六、23.2本合同价款采用(2)方式确定。(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、造价确定采用：2010年【新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额】、2000年【全国统一安装工程预算定额】、2002年【全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额】、2011年【博乐地区单位估价表】、2010年【新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额】，冬雨季施工费不计取；2、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；3、工程造价管理机构的价格调整；4、经批准的设计变更；5、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误外）造成费用的增加；6、暂定价格部分；7、双方约定的其他因素。2013年9月27日，西域金城公司向兵团建工公司出具承诺书，内容为：“我西域金城公司与兵团建工公司于2013年9月27日就金城-国际港工程签订的施工合同是用于办理该工程前期手续及备案使用。我西域金城公司郑重承诺，甲乙双方2013年9月27日签订的金城-国际港建设工程施工合同（博州发改备201305号）不作为金城-国际港工程正式合同，且不用于工程定价和工程决算。按照甲乙双方2012年9月26日与2013年5月13日分别签订的金城-国际港工程施工协议书和西域金城公司与兵团建工公司战略合作框架协议书重新起草签订正式建设工程施工合同”。2015年10月11日，博乐市住建局主持协调，由兵团建工公司、安徽×××建工、×××财务公司、新疆×××消防公司、×××投资公司、李某参加，形成关于对“青河名门项目”移交工作的会议纪要，会议纪要主要内容：“一、尽快完成“西域金城公司”相关内容的移交。1、由李某组织项目公司、财务公司进入，先对提供所有的资料本身及事件进行接收，在接收完成，转移后，各接收公司在项目领导小组的领导下进行梳理，对所有问题以书面报项目领导小组，待书面处理后正式移交；二、关于施工方的衔接。1、截止上述移交之日，凡所有在建工程，由原施工方和“原西域金城公司”（张某）进行整理清算工程量，做好结算工作；2、后续工程的施工由施工方和接收方重新签订协议，由接收方负责合同义务；3、原施工合同除兵团建工外，其他外包方由安徽×××建工负责洽谈、协商…”。2016年3月31日，兵团建工公司由本案涉案工程施工现场退场。兵团建工公司已经开具24416379.9元的工程款发票，并在本案诉讼过程中向西域金城公司移交。诉讼过程中，兵团建工公司对工程量申请工程造价鉴定。2018年5月4日，本院委托新疆拓源工程管理咨询有限公司（以下简称拓源公司）对本案工程造价进行鉴定。拓源公司于2019年11月25日做出新拓源审（2019）111号鉴定意见书。该鉴定结论作出后，兵团建工公司对取费标准提出异议，本院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，致函拓源公司，要求其以双方施工过程中实际履行的施工协议书和框架协议书作为取费依据。后拓源公司于2020年4月15日做出新拓源审（2019）111号鉴定意见书（修订），鉴定结论意见：（一）可确定部分的工程造价合计为48210628.26元，由以下部分组成：1、实际施工部分工程造价为46845269.84元；2、通知单部分工程造价为130785.67元；3、经济签证有盖章的工程造价为1234572.75元。（二）存在争议不确定部分的工程造价合计为5715160.49元。1、单张经济签证所签金额过大，且没有附明细资料，需要业主配合澄清的工程造价为4974861.02元；2、经济签证没有盖章部分的工程造价为612169.71元；3、工作联系单没有盖章部分的工程造价为128129.76元。兵团建工公司向拓源公司支付鉴定费354000元。诉讼过程中，西域金城公司申请对涉案工程商业楼地上一至六层部分现浇板质量问题及修复费用进行鉴定。2018年5月4日，本院委托新疆中远工程检测有限公司对质量问题和修复费用进行鉴定。2019年8月25日，新疆中远工程检测有限公司将鉴定退案。退案后，本院另行委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司在2019年12月16日向我院出具了一份退案说明，载明：“一、一楼地面、地暖施工已完成，二层至六层地面地砖已全部铺贴完工，天棚及梁已做涂料粉刷，部分柱已做砖挂贴，地下室部分柱面已做加固处理，七层当事人叙述不是兵团建工公司施工完成的。二、经我机构工程师现场勘验后，当事人西域金城公司已对所有一至六层地面进行了地暖工程及地砖铺贴工程的施工已全部完成，后续施工工程掩盖了需要检测楼内现浇板不符合施工图纸的施工质量的具体位置，当事人提供的由新疆建设工程质量安全检测中心出具的（2016）新建质鉴字第2193号意见中，只讲明‘对现浇板不符合设计图纸及施工验收规范要求，建议要委托有资质的设计单位核算后提出具体的处理意见’，当事人未向我机构提供如何进行加固修复的相关证据资料。故我机构工程师无法判断楼内所需现场检测现浇板的具体位置。依据国家建筑工程质量检测相关规定，我机构无法完成人民法院委托的该案鉴定委托内容，现申请退案”，作出退案处理。诉讼过程中，兵团建工公司申请财产保全，本院作出（2017）新27民初42号民事裁定，裁定：“冻结、查封、扣押西域金城公司33954409.5元的财产，兵团建工公司交纳财产保全费5000元”。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案主体如何认定；二、双方合同效力如何认定；三、工程价款如何认定；四、利息如何认定；五、保全费是否应当由西域金城公司承担；六、西域金城公司反诉提出的质量问题是否成立。七、西域金城公司要求兵团建工公司提供全套施工资料的反诉请求能否成立；八、西域金城公司要求兵团建工公司提供增值税专用发票的反诉请求能否成立。一、关于本案主体。西域金城公司提出工程施工期间西域金城公司权利主体发生变更，给付工程款义务应当由原股东新疆×××投资有限公司和张某承担，并提出追加新疆×××投资有限公司和张某为本案第三人的申请。西域金城公司股权虽发生变化，但其作为民事主体未发生变化，同时，西域金城公司与案外人新疆×××投资有限公司和张某关于责任承担的协议未经兵团建工公司认可，根据合同相对性的原则，对其要求追加第三人参加诉讼的请求本院不予准许。二、关于双方合同效力如何认定。西域金城公司虽对兵团建工公司提交的《施工协议书》《框架协议书》两份《建设工程施工合同》《承诺书》不认可，但未提出相反证据证实其主张。因兵团建工公司提交的上述证据均为原件，且有双方当事人印章、主要负责人盖章或签字确认，本院对上述证据真实性予以确认，对上述事实亦予以认定。上述文件表述中虽对涉案工程项目名称表述不一，但工程地点一致，能够相互印证，西域金城公司亦未提交其有其他施工项目的相关证据，本院对上述证据与本案涉案工程的关联性予以确认。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”，本案涉案工程属于必须招标的工程项目。在涉案工程招标前，西域金城公司与兵团建工公司已就涉案工程由兵团建工公司承建达成合意。双方的行为属于“明招暗定”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）第一条第（三）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，双方之间签订的合同均应认定无效。因双方合同无效，不存在解除的情形，双方关于解除合同关系的诉讼请求均不成立，本院不予支持。三、关于工程价款如何认定的问题。2013年6月9日，西域金城公司、兵团建工公司、监理单位三方会签基槽验收监督通知书，以及2013年9月27日西域金城公司《承诺书》中关于“按照双方2012年9月26日和2013年5月13日分别签订的施工协议书和框架协议书的结算依据为依据。施工协议书和框架协议书重新起草签订正式建设工程施工合同”的表述，应当认定双方在《建设工程施工合同》即备案合同签订之前就已开始施工，施工协议书和框架协议书为施工过程中双方实际履行的合同。《建设工程合同解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。西域金城公司认可涉案工程住宅楼部分已经入住，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对商用楼部分勘验过程中，发现商用楼已经装修，涉案工程虽未经竣工验收，但西域金城公司已经使用是事实，根据《建设工程合同解释》第十三条的规定，涉案工程质量应当认定为合格。兵团建工公司要求按照施工协议书和框架协议书结算工程价款的主张符合法律规定，本院予以支持。西域金城公司要求按照备案的《建设工程施工合同》结算工程价款的主张不成立，本院不予支持。关于工程款数额的认定。新疆拓源工程项目有限公司出具的工程造价意见鉴定书（修订）（新拓源审[2019]111号）认定本案涉案工程造价为53925788.75元，对其中不确定部分：（1）2份大额经济签证单（金额为4974861.02元），均有张某签字、西域金城公司盖章，其中张某为双方备案的建设工程施工合同中指定的监理工程师，监理公司亦出具授权书，其签字认可的签证单能够证实相关事实发生，本院对该数额予以确认。（2）19份经济签证（612169.71元）及6份工作联系单（128129.67元），其中2014年008号工程经济签证单无西域金城公司或其指定的人员签字确认，该项1482.16元予以扣减，其余经济签证及工作联系单均有姚某或顾某签字确认，因双方备案的建设工程施工合同中姚某身份为“发包人派驻的工程师”，西域金城公司亦向顾某出具了授权书，本院对鉴定结论中经济签证及工作联系单不确定部分738817.22元予以确认。本院认定本案涉案工程造价为53924306.59元。兵团建工公司认可西域金城公司已支付工程款24416379.9元，西域金城公司虽不认可该数额，但对其付款数额未提供相应证据证实，本院认定兵团建工公司已付工程款为24416379.9元。西域金城公司应支付工程款数额为29507926.69元。四、关于利息如何认定的问题。双方在施工协议中约定了付款方式，但在《合作框架协议书》中将合作模式变更为“开发+建设”方式，且未明确约定付款时间或方式。《建设工程合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”双方均陈述兵团建工公司于2016年3月31日由施工现场退出，之后西域金城公司将工程委托案外人继续施工，故利息的起算时间应为2016年3月31日。兵团建工公司主张的利息的计算方式符合法律规定，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，2016年3月31日至2016年12月31日的利息为1051219.89元（29507926.69元×4.75%×9个月/12），2017年1月1日至2019年8月20日的利息以29507926.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止。五、关于保全费是否应当由西域金城公司承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第38条规定：“申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，由人民法院根据案件具体情况决定这项费用最终由谁负担”。因本案系西域金城公司欠付兵团建工公司工程款引发，保全费系兵团建工公司因索要工程款而造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，兵团建工公司要求西域金城公司承担因保全而支出的5000元的诉讼请求成立，本院予以支持。六、关于西域金城公司反诉提出的质量问题。西域金城公司申请对施工质量、返修费用进行的鉴定，因后续施工覆盖无法进行，鉴定机构已经作出退案处理。因工程已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本院对该项反诉请求不予支持。七、关于西域金城公司要求兵团建工公司提供全套施工资料的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”之规定，交付施工资料系施工方交付施工工程之附随义务。虽然双方当事人合同被认定为无效，但是兵团建工公司仍然有义务将其持有的施工范围内的施工资料交付西域金城公司，以便涉案工程后期的正式竣工验收和办理产权手续。因此，对西域金城公司的此项反诉请求，本院予以支持。八、关于西域金城公司要求兵团建工公司提供增值税专用发票的反诉请求。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。兵团建工公司已经开具24416379.9元的工程款发票，并在诉讼过程中向西域金城公司移交。对西域金城公司要求兵团建工公司后续收取工程款后开具相应数额的工程款增值税发票的请求应予支持。综上所述，兵团建工公司的诉讼请求部分成立，西域金城公司的反诉请求部分成立。经本院审判委员会2020年5月5日会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、第二百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付工程款29507926.69元；二、被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付2016年3月31日至2016年12月31日的利息1051219.89元，2017年1月1日至2019年8月19日的利息以29507926.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日后利息以29507926.69元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际给付日止；三、被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付财产保全费损失5000元；四、原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司交付其施工范围内的施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；五、原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司支付后续工程款后十五日内交付相应数额的工程款增值税发票；六、驳回原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费211572.05元，由原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担21152.98元，被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司负担190419.07元；反诉案件受理费36648.75元，由原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担35元，被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司负担36613.75元；鉴定费354000元，由原告（反诉被告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担35392.92元，被告（反诉原告）新疆西域金城房地产开发有限公司负担318607.08元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审判长 杜娟审判员 赵鑫人民陪审员 邹秀兰 二〇二〇年五月二十二日 法 官助 理 朱娟娟书记员 李庆