湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑终16号 抗诉机关湖南省隆回县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周乐恕，男，1965年8月26日出生，汉族，住隆回县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，因涉嫌贪污犯罪于同年5月14日被隆回县监察委员会立案调查。现羁押于隆回县看守所。 辩护人刘润民，北京京海律师事务所律师。 辩护人厉伟明，湖南韬略律师事务所律师。 湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人周乐恕犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）湘0524刑初362号刑事判决。宣判后，湖南省隆回县人民检察院提起抗诉，原审被告人周乐恕提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务。上诉人周乐恕及其辩护人刘润民、厉伟明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。其间，湖南省邵阳市人民检察院建议延期审理一次。 湖南省隆回县人民法院审理认定： 被告人周乐恕原系隆回县高平镇财政所副所长，分工负责村账会计工作。2018年2月至2018年10月期间，周乐恕承诺为工程承包人代开税务发票报账，采取从已报账凭证中抽取票据、涂改票据、使用不符合要求的票据等方式为工程承包人报账，骗取工程承包人应缴税款共计人民币265996.65元非法占为己有。具体事实如下： 一、2018年2月13日，高坪镇红锦村颜公至茶叶坳窄改宽工程承包人罗某1到高平镇财政所报账时，因没有开具税务发票，遂要求经手报账的周乐恕帮忙开具发票。周乐恕答应后，要罗某1按照工程款报账金额的7.5%支付税款给他，罗某1表示同意。周乐恕从高平镇财政所已报账的凭证材料中抽出一张杨桥村的工程款税务发票第二联（面额65000元）用于该工程报账，并将39000元的建筑材料款票据放入到被抽取票据的原报账凭证中。周乐恕做好该工程的报账审批单等材料后，报账支付工程款67365元给罗某1。罗某1领取工程款后，按照该工程款报账金额67365元的7.5%将5025元转入周乐恕指定的810117500082xxxxx农商银行账户。事后，周乐恕未到税务机关开具该工程款发票，也未将该情况告知罗某1和向相关领导报告，而是将5025元非法占为己有。 二、2018年2月13日，高坪镇泰龙村（原枣山村）1-4组公路建设工程承包人袁某1到高平镇财政所报账时，因没有开具税务发票，袁某1要求周乐恕帮忙报账领取工程款123500元的同时，又要周乐恕帮其代开税务发票，周乐恕答应袁某1的请求后，要袁某1按照工程款报账金额的7.5%支付税款给他，袁某1表示同意。周乐恕从自己办公室找到一张侯田村建筑材料款票据第一联（面额为123000元）用于该工程报账。周乐恕做好该工程的报账审批单等材料后，于2018年2月14日为袁某1报账123500元，袁某1便按照报账金额的7.5%将9262.5元作为税金转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上。事后，周乐恕未到税务机关开具该工程款发票，也未将该情况告知袁某1和向相关领导报告，而是将9262.5元非法占为己有。 三、2018年2月12日，周某1到高平镇财政所报销其承包该镇白地新村、小坳村、江未村、凤凰村（原上黄信村）、梅花山村十二组、红锦村等村组道路工程的690340元工程款。因没有开具税务发票，周某1遂要求周乐恕帮忙报账领取上述工程款和代开税务发票，周乐恕答应的同时要周某1按照工程款报账金额的7.5%付税款给他，周某1表示同意。周乐恕采取从已报账凭证中抽取票据和使用不符合要求的票据报账等方式，于2018年2月13日为周某1报账690340元。周某1领款后将52775.5元转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上，其中51775.5元为按照该工程款总额7.5%计算的税款额，1000元为周某1给周乐恕用于代开发票的油钱和车费等开支。事后，周乐恕未到税务机关开具以上工程款发票，也未将该情况告知周某1和向相关领导报告，而是将51775.5元非法占为己有。 四、2018年2月12日，黄某1到高平镇财政所报销其承包该镇杨桥村、文升村等道路工程的936892元工程款。因没有开具税务发票，黄某1遂要求周乐恕帮忙报账领取上述工程款和代开税务发票。周乐恕答应的同时要黄某1按照工程款的7.5%支付税款给他，黄某1表示同意。2018年2月13日，周乐恕使用不符合要求的票据为黄某1报账936892元。黄某1领款后将73875元转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上，其中70266.9元为按照工程款报账总额7.5%计算的税款，3608.1元为黄某1付给周乐恕用于代开发票的油钱和车费等其他开支。事后，周乐恕未到税务机关开具工程款发票，也未将该情况告知黄某1和向相关领导报告，而是将70266.9元非法占为己有。 黄某1承包的高坪镇杨桥村通畅工程款总金额为1200000元。2018年8月21日，黄某1到高平镇财政所办理该工程600000元的报账手续时将金额为600000元的工程款发票和360000元的建筑材料款发票等交给了周乐恕，周乐恕当日为黄某1报销了600000元工程进度款。周乐恕后对黄某1说，他有450000元的发票可给黄某1用于报销余下的600000元工程款，黄某1报账时只需开具150000元的税务发票，并按照7.5%的税率先付给他税款，黄某1表示同意，即在周乐恕办公室将450000元工程税务发票的应缴税费33750元给了周乐恕。同年10月9日，周乐恕将33750元连同其他资金6250元存入户名为周乐彪的农商银行810117500082xxxxx账户上。事后，周乐恕未到税务机关开具450000元的工程款发票，也未将该情况告知黄某1和向相关领导报告，而是将33750元非法占为己有。 五、2018年9月30日，高平镇原窝山村至原枣山村公路硬化工程项目承包人杨某到高平镇财政所报账。因没有开具税务发票，杨某要求周乐恕帮忙报销129330元工程款和代开税务发票。周乐恕答应的同时要杨某按照工程款的7.5%付税款给他，杨某表示同意，周乐恕便从自己办公室找到一张杨某已报销过的税务发票第二联（面额为132000元）为杨某报销了上述款项。杨某领取工程款后将10000元转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上，其中9699.75元为按工程款总额7.5%计算的税款，300.25元为杨某给周乐恕用于代开发票的油钱和车费等开支。事后，周乐恕未到税务机关开具工程款发票，也未将该情况告知杨某和向相关领导报告，而是将9699.75元非法占为己有。 六、2018年9月30日，高平镇上坪村饮水工程项目承包人罗某3到高平镇财政所报账。因没有开具发票，罗某3遂要求周乐恕帮忙开具发票，并同意按照工程款的7.5%支付税款给周乐恕。为获取该笔款项，周乐恕从高平镇财政所已报账的村账凭证中抽出3张工程款税务发票的第二联（面额分别为30000元、400000元和270984元），并分别将3张发票上的项目名称涂改为上坪村和将开票人的名字涂掉。周乐恕整理好上坪村饮水工程项目的报账资料后，为罗某3报销了工程款700000元，罗某3便按照报账金额的7.5%将52500元税款转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上。事后，周乐恕未到税务机关开具工程款发票，也未将该情况告知罗某3和向相关领导报告，而是将52500元非法占为己有。 七、2018年10月8日，马某、王某到高平镇财政所报销合伙承包的中黄信村道路工程款449200元。因没有开具税务发票，王某遂要周乐恕帮忙报账领取上述工程款和代开税务发票。周乐恕答应的同时要王某按照工程款的7.5%支付税款给他，王某表示同意，并将该情况告诉了马某。周乐恕当天采取涂改票据、使用不符合要求的票据等方式为马某、王某报销了449200元。马某、王某领款后，即按照报账总额的7.5%将33690元说款转入周乐恕指定的农商银行810117500082xxxxx账户上。事后，周乐恕未到税务机关开具工程款发票，也未将该情况告知马某和向相关领导报告，而是将33690元非法占为己有。 另查明：周乐恕于2018年10月10日将收取的违法所得转为定期存款一年。2019年2月26日-7月15日期间，周乐恕共计上缴非法所得265996.65元至隆回县财政国库。 原判采信了证人罗某1、袁某1、袁某2、周某1、邹某1、袁某3、罗某2、聂某、李某、邹某2、江某、黄某1、袁某3、贺某、刘某1、袁某4、杨某、罗某3、刘某2、黄某2、马某等人的证言，干部任免表、免职通知、岗位分工表和情况说明、记账凭证、银行交易记录、缴款票据、户籍资料等书证证明上述事实。 原判认为，被告人周乐恕的行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名不当。案发后，周乐恕已全部退赃，酌情可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，以被告人周乐恕犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元人民币。 隆回县人民检察院抗诉提出，周乐恕的行为构成诈骗罪，原判认定周乐恕的行为构成贪污罪属适用法律错误，从而导致量刑畸轻，请依法判处。 上诉人周乐恕上诉提出：他的相关供述应作为非法证据予以排除；他主观上没有骗取的故意，客观上没有实施骗取和非法占有的行为，其行为不符合贪污罪和诈骗罪的构成要件，请求改判无罪。其辩护人辩护提出：原判认定周乐恕的行为构成贪污罪，但在判决前没有听取周乐恕及辩护人的意见，违反了法律规定的诉讼程序；隆回县监察委员会和隆回县公安局取得的周乐恕的供述等证据存在疑点和矛盾，应作为非法证据排除，原审法院未启动非法证据排除程序不当；周乐恕的行为既不构成贪污罪，也不构成诈骗罪，请求宣告无罪。 湖南省隆回县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人周乐恕身为国家机关工作人员，利用其管理村级财务的职务便利，采取侵吞、骗取的手段，非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大的。 关于上诉人周乐恕上诉提出他的相关供述应作为非法证据予以排除；其辩护人辩护提出隆回县监察委员会和隆回县公安局取得的周乐恕的供述等证据存在疑点和矛盾，应作为非法证据排除，原审法院未启动非法证据排除程序不当。经查，在本案一审期间，周乐恕的一审辩护人以监察机关和公安机关所取的周乐恕的供述等证据存在疑点和矛盾为由，申请非法证据排除，原审法院根据法律规定召开了庭前会议了解情况和听取意见，但周乐恕的一审辩护人并未依照法律规定提供相关线索和材料，原审为此在案件开庭审理时就没有启动非法证据排除程序说明了情况和理由，不存在违反法律规定的诉讼程序的问题。监察机关和公安局在办案过程中分别依照《中华人民共和国监察法》《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律规定进行案件移送、调查或侦查，其移送案件，调查或侦查的程序经审查符合法律规定，且不存在非法取证的情形，两机关在调查或者侦查过程中所取得的证据能够作为认定案件事实的依据。周乐恕上诉及其辩护人辩护提出的意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。 关于周乐恕的辩护人辩护提出原判认定周乐恕的行为构成贪污罪，但在判决前没有听取周乐恕及辩护人的意见，违反了法律规定的诉讼程序的意见。经查，在本案一审庭审的法庭辩论阶段，控辩双方围绕本案的定性展开了讨论，原公诉机关认为周乐恕的行为构成诈骗罪，周乐恕辩解及其一审辩护人辩护认为周乐恕的行为既不构成诈骗罪，也不构成贪污罪。一审法庭已在法庭辩论阶段充分听取了控辩双方就本案定性所发表的意见，不存在没有听取控辩双方意见，违反法律规定的诉讼程序的情形。辩护人辩护提出的意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。 关于湖南省隆回县人民检察院抗诉提出周乐恕的行为构成诈骗罪，原判认定周乐恕的行为构成贪污罪属适用法律错误，从而导致量刑畸轻，请依法判处；上诉人周乐恕上诉提出主观上没有骗取的故意，客观上没有实施骗取和非法占有的行为，其行为不符合贪污罪和诈骗罪的构成要件，请求改判无罪；其辩护人辩护提出周乐恕的行为既不构成贪污罪，也不构成诈骗罪，请求宣告无罪的意见。经查，周乐恕收取26万余元占为已有的行为，均发生在其帮助相关农村公路工程承包人报账过程中，周乐恕作为高坪镇财政所负责村账会计的副所长，其理应要求工程承包人提供税务发票报账，在工程承包人不能提供税务发票，要周乐恕代开税务发票进行报销时，周乐恕利用其担任村账会计的职务便利，不按规定报销由自己管理、经手的村级公路工程款项，并以代开税务发票的名义要工程承包人将税款存入其本人掌管的银行账户。周乐恕作为高坪镇财政所副所长，在履行其负责村账会计的职务过程中，利用自己职责范围内的权力和地位所形成的便利条件，采取欺骗手段获得并占有了上述款项。 虽然周乐恕没有代为缴纳税款的职责，但在实践中，因周乐恕有管理高坪镇村级财务的职能，农村公路工程承包人为顺利拿到工程款而通常委托周乐恕代开税务发票，并将开具税务发票所需交的税款交给周乐恕代为保管，再由周乐恕代开税务发票。而周乐恕采取从已报账凭证中抽取相关票据、涂改相关票据、使用不符合要求的票据等方式进行了报账，并将代为保管，本应作为税款的26万余元非法据为己有，此款从性质上属于周乐恕代为管理的公款，是公共财产。周乐恕作为国家机关的工作人员，其利用职务便利，侵吞、骗取公共财产的行为符合贪污罪的犯罪构成，不符合诈骗犯罪中，捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而使被害人“自愿地”交出财物的情形，应依法以贪污罪追究周乐恕的刑事责任。原判根据查明的事实依法认定周乐恕的行为构成贪污罪，并根据周乐恕贪污的数额，行为的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所处的刑罚符合法律规定。隆回县人民检察院抗诉提出的意见不能成立，本院不予支持；周乐恕上诉及其辩护人辩护提出的意见缺乏事实和相关法律依据，亦不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉机关湖南省隆回县人民检察院的抗诉和上诉人周乐恕的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇二〇年五月九日 法官 助理  王星星 代理书记员  陈 瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……