山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终841号上诉人（原审原告）：徐超，男，1988年11月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李滨，男，1985年2月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：杨倩倩，女，1985年8月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。原审第三人：申建伟，男，1982年出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人徐超因与被上诉人李滨、杨倩倩，原审第三人申建伟装饰装修合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐超上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初4604号民事判决，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。2018年10月19日上诉人徐超与被上诉人李滨签订的补充协议第8条约定，如乙方在工程期限内未完工，按照总工程款每日千分之五进行赔偿甲方。一审法院已经查明被上诉人李滨没有在约定的工期内完工，其违约行为，致使合同目的不能实现。按照补充协议第8条的约定，被上诉人应当按照总工程款每日千分之五向上诉人支付违约金。补充协议第8条的内容，是上诉人徐超与被上诉人李滨就违约金的支付条件及计算方式进行的约定，是双方真实的意思自治。上诉人完全是按照合同约定主张权利。上诉人主张按照补充协议第8条计算违约金，符合法律规定。一审法院在查明被上诉人违约的情况下，拒绝对违约金作出裁判，一审法院的判决严重损害了上诉人的利益。2.二被上诉人应支付上诉人违约金。根据补充协议第8条规定，被上诉人未能在约定的竣工日期(2018年11月9日)内完工，每日应当按照总工程款130万元的千分之五向上诉人支付违约金。违约金的计算时间应当从2018年11月10日至消防验收之日。这是补充协议约定的，被上诉人应按协议执行，支付给上诉人违约金。3.被上诉人杨倩倩应承担担保责任。被上诉人杨倩倩作为被上诉人李滨的担保人，对于因被上诉人李滨的违约行为给上诉人造成的损失，应当承担连带责任。综上，上诉人与被上诉人关于对违约金的约定，是当事人之间的真实意愿，不违背法律的强制性规定，应予得到支持。一审法院判决适用法律错误，举证责任分配错误，判决结果不公，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。李滨、杨倩倩辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1.上诉人违约行为在先，被上诉人不存在任何的违约。(1)关于本案的工期。该条已在双方于2018年10月19日签订的《补充协议》第三条明确约定“工程进行中，由被上诉人提供材料施工须征得上诉人同意并签字，方可施工，同意后若施工中发生异议造成损失或工程延误，由上诉人承担一切责任。如发生上诉人暂时未签订，微信截图确认留证。若上诉人久未确认，导致被上诉人工程无法进行，则工期顺延”。根据被上诉人提供的与上诉人间的微信截图证明，被上诉人按照合同约定，在每次提供材料施工时，去征得上诉人同意，而上诉人多次不按照合同约定，不进行签字确认，被上诉人也依约向上诉人发送了顺延通知单等，该工程工期应按照合同约定进行顺延。而上诉人在诉求中所说的被上诉人未在2018年11月9日将床、床头、床头柜送至施工现场的情况并不属实。床、床头等根据上诉人提供的施工现场照片可以看出，在上诉人确认后已送至施工现场。由于上诉人对床头柜的颜色、款式久未确认，被上诉人不得不将床头柜的两个样品拉到了施工现场，要求上诉人确认。但上诉人对后期工程项目不予确认，在合同已经履行过半的情况下，不再让被上诉人进场继续施工并另委托他人进行施工收尾，故因上诉人的原因导致工期延误，系上诉人违约。(2)关于本案消防施工部分。被上诉人已按照合同约定进行了消防设计、施工，现目前上诉人根据被上诉人的施工及报送的资料，已经获得了消防合格证书。根据被上诉人提供的蓝鲸精品主题酒店消防改造设计施工图、消防改造设计费收据、审查费发及蓝鲸精品主题酒店消防改造报价清单等，证明被上诉人已委托枣庄市华成建筑设计咨询有限公司进行消防改造设计并支付了设计费，该设计也委托枣庄市建科工程勘察设计审查中心进行审查并审查通过，相应的审查报告及设计图已由第三人申建伟上交至枣庄市市中区消防大队。后被上诉人委托优士科技发展有限公司枣庄分公司进行消防施工并进行工程报价，受托方也向上诉人出具了消防改造报价清单，现受托方已施工完毕，仅剩后续收尾及调试的工作。被上诉人已依约履行了合同，但上诉人无故中止与被上诉人间的合同，对后期工程项目不予确认、后期也不再让被上诉人进场，导致被上诉人无法继续进行施工收尾等项目。故上诉人另委托他人对剩余的工程进行施工收尾及调试，其行为已构成违约，其所主张支付的违约及损失也没有事实和法律依据。(3)上诉人欠付被上诉人的工程款至今没有结清。双方在签订补充协议之前，上诉人仅支付给被上诉人共计55.5万元的的工程款(包括上诉人直接转账和通过第三人申建伟代其支付的所有款项)，双方签订补充协议后，上诉人确收到了6笔共计20万元的转账，故被上诉人现共收到了共计75.5元的工程款。《补充协议》第11条中前期80万元的工程款，上诉人至今没有结清，仅支付了55.5万元，后期工程款也没有按约定如期支付。上诉人也未能提供其前期已按照合同约定付清80万元工程款的证据予以证明，后期也未能说明其未按照合同迟延付款的原因，故上诉人未按照合同约定进行付款的行为已是违约在先，被上诉人不存在任何的违约行为。2.上诉人未履行自己的举证责任，应承担举证不能的不利的后果。本案中，上诉人没有尽到自己举证责任的义务，既没有举证证明存在损失和违约事实，更未证明损失的数额及是否采取适当措施防止损失的扩大，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，上诉人对自己举证不能的行为应承担举证不能的法律后果。3.杨倩倩作为本合同的担保人，因被上诉人李滨不存在任何违约行为而不承担担保责任。故上诉人请求杨倩倩承担保证责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的诉求。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。申建伟未到庭陈述。徐超向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的室内装修合同书补充协议；二、两被告赔偿原告损失每天按6500元自2018年11月9日计算至2019年2月28日；三、案件受理费由被告承担。一审法院查明，2018年1月27日发包人徐超与承包人李滨签订《建设工程施工合同》一份，约定工程总价款1150000元，工期80天。2018年10月19双方签订《补充协议》该补充协议约定：1、在进行施工、设备安装时，应经过甲方确认由甲乙双方签字方可进行；2、乙方应按照甲方确定的装修设计图纸进行，如与设计图不符，应按甲方要求进行修改。3、工程进行中，由乙方提供材料施工须征得甲方同意并签字，方可施工，同意后若施工中发生异议或造成工期延误，由己方承担一切责任。若一方未征得甲方同意后擅自施工，发生异议造成损失或工程延误，由乙方承担一切责任。如发生甲方暂时未签字，微信截图确认留证。若甲方久未确认，导致乙方工程无法进行，则工程顺延。4、甲方按照本合同约定的付款方式支付乙方工程款(以银行转账、微信、支付宝为准)；6、乙方应在工程竣工验收时，提供本酒店的水、电路布置及消防完整施工资料。8、如一方在工程期限内未完工，按照总工程款每日千分之五进行赔偿甲方。工程开工日期2018年10月20日，工程竣工日期2018年11月9日。2018年11月7日原告在枣庄市公证处对酒店装修情况进行的证据保全，该公证处作出了(2018)鲁枣庄鲁南证民字第5395号公证书，保全证据显示装修为未完工状态。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”。本案中被告的违约行为，致使合同目的不能实现，原告要求解除《补充协议》的诉请，有事实及法律依据，该院予以支持。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十八条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿，当事人因因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告主张两被告赔偿损失每天按6500元自2018年11月9日计算至2019年2月28日，原告未能提供证据证明其实际损失及是否采取适当措施防止损失的扩大，其应当承担举证不能的法律后果。原告可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告徐超与被告李滨签订的室内装修合同书补充协议；二、驳回原告徐超的其他诉讼请求。案件受理费606元，减半收取303元，由原告徐超负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人提交山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1254号民事判决书，被上诉人起诉上诉人要求支付违约金，被一审法院驳回其诉讼请求，时间是2020年4月19日，证明被上诉人主张上诉人违约不存在，所欠施工款不存在。被上诉人质证认为，对判决书真实性没有异议，但该案已经提起上诉。本院认为，本案为酒店装饰装修合同纠纷，因被上诉人李滨系自然人，不具备相应的施工资质，故涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》违反相关法律、法规的强制性规定，应为无效合同。在涉案合同无效的情况下，徐超诉讼请求解除双方签订的室内装修合同书补充协议并赔偿损失无法律依据，一审法院判令解除涉案室内装修合同书补充协议不当，本院予以纠正。徐超如主张存在损失，可另行提起诉讼。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，徐超的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4604号民事判决；二、驳回徐超诉讼请求。一审案件受理费606元，减半收取303元，二审案件受理费1050元，均由徐超负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年五月二十日书记员 吴 凡