重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1919号上诉人（原审原告）:代明文，男，1973年8月30日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：谭欢，重庆思仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆思仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市南发城建发展有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南城大道199号8-1号，统一社会信用代码91500108676108513Q。法定代表人：李德飞，董事长。委托诉讼代理人：李代银，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人代明文因与被上诉人重庆市南发城建发展有限公司（以下简称南发公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代明文的委托诉讼代理人谭欢，被上诉人南发公司的委托诉讼代理人李代银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。代明文上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1.一审法院要求代明文举证证实实际工作时间，系举证责任分配不当。尽管双方在《用工协议》中约定了工作时间，但结合代明文的工作性质，工作强度会依实际情况发生变化，约定的工作时长仅具有参考价值。事实上南发公司从未对代明文工作时间进行考勤，一审法院却将该举证责任分配给了实际不可能掌握资料的劳动者，明显不当。2.代明文的用工形式符合全日制用工的法律特征。代明文的劳动报酬是按月支付，金额稳定，2011年开始南发公司为代明文参缴社保，这三方面事实均不符合劳动合同法对非全日制用工含义的界定。一审法院适用法律不当。南发公司答辩称：1.代明文的工作时长已在《用工协议》中进行了约定，代明文如认为实际工作时间比约定时间长应当由其举证证明。2.代明文的用工性质完全符合非全日制的用工特征。一审法院判决正确，请求维持原判。代明文向一审法院起诉请求：1、判决南发公司支付代明文经济补偿金18150元；2、判决南发公司支付代明文因未签订书面劳动合同的2倍工资差额22013.80元；3、判决南发公司支付代明文未休年休假工资20000元；4、判决南发公司支付代明文工资低于当年重庆市最低工资标准的差额30000元；5、诉讼费用由南发公司承担。一审法院认定事实：代明文于2008年8月到南发公司处从事保洁工作，工作内容无人安排，无考勤。双方从2010年12月17日至2016年12月18日共签订七次《用工协议》，约定工作期限为2010年12月17日至2017年12月17日，每日工作时间为下午17时至晚上20时，国家法定节假日、休息日均不上班。南发公司于2011年1月起为代明文参加社会保险。2009年7月之前双方约定劳动报酬以35元/次的标准按次结算，之后双方约定劳动报酬按月包干结算，2010年12月起在《用工协议》中书面约定，代明文当月劳动报酬于次月由南发公司支付。2013年8月之前领取劳动报酬需签字确认，2013年8月起不再签字确认。代明文最后工作时间为2019年3月。2019年3月24日，代明文向南发公司住所地邮寄《解除劳动关系的函》，该邮件由泰正花园诗仙太白烟酒店代收。2019年4月4日南发公司员工签收仲裁文书及仲裁申请书副本。双方未办理工作交接，南发公司未出具解除文书。另，代明文2008年8月至9月应发工资为665元/月，2009年1月应发工资为560元，2009年2月应发工资为700元，2009年3月至4月应发工资为770元/月，2009年5月应发工资为665元，2009年6月应发工资为770元，2009年7月应发工资为800元，2009年8月至2011年11月应发工资为900元/月，2011年12月至2017年9月应发工资为1200元/月，2017年10月至2018年3月应发工资为1400元/月，2018年4月至2019年2月应发工资为1500元/月。代明文于2019年3月26日申请仲裁，南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字（2019）第356号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。代明文对裁决书不服故起诉至法院，诉请如前。上述事实，有《仲裁裁决书》、用工协议、重庆市社会保险参保证明、历史明细、解除劳动关系的函、圆通速递详情单、签收查询、企业代付明细清单、待遇发放明细、财务凭证、照片及当事人陈述等证据在卷为凭，并经质证和一审法院审查，足以认定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，代明文、南发公司对双方存在劳动关系无异议，双方争议的焦点为用工形式是否为非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。代明文、南发公司双方签订的七次《用工协议》均明确约定每日工作时间为下午17时至晚上20时，国家法定节假日、休息日均不上班。上述《用工协议》是双方根据有关法律、法规,在自愿、平等、协商一致的基础上签订的,系双方当事人真实意思表示，同时代明文并未举示证据证明实际工作时间超过了上述协议的约定，故一审法院对代明文的该项意见不予采信。虽然《用工协议》约定的按月支付劳动报酬超过了《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定的“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的期限，但此问题并不能影响劳动关系性质的认定，且非全日制用工与全日制用工的本质区别在于用工形式的灵活性、工作时间及工资标准等差异方面。本案中，南发公司亦未对代明文的工作过程、时间进行具体管理，也未对其进行考勤，代明文的工作具备灵活性，缺乏劳动关系的人身依附性和管理属性。即使本案中南发公司为代明文参加社会保险，但也不能据此证明双方的用工形式为全日制用工。综上，《仲裁裁决书》以代明文未提供证据证明其工作时间、工作性质等符合全日制用工关系的规定裁定其承担举证不能的法律后果，在本案审理过程中，代明文仍未补充举示相应的证据证明其诉称理由，故一审法院认为代明文所述其与南发公司之间系全日制用工关系的意见，无事实和法律依据，依法不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故对代明文请求南发公司支付经济补偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。故对代明文请求南发公司支付因未签书面劳动合同的2倍工资差额的诉请，于法无据，一审法院不予支持。对于代明文请求南发公司支付未休年休假工资的诉请，因代明文系非全日制用工的职工，不符合法律规定的享受带薪年休假的条件，故对代明文的该项诉请，一审法院不予支持。对于代明文请求南发公司支付工资低于当年重庆市最低工资标准的差额30000元的诉请，《仲裁裁决书》确认的代明文2008年8月至2009年6月平均小时工资为11.67元/小时，2009年7月至2019年2月期间平均小时工资最低为12.26元/小时，最高为22.99元/小时，均高于同期重庆市非全日制职工最低小时工资标准，故对代明文的该项诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：“驳回原告代明文全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，本院决定免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方在二审中的争议焦点仍然是代明文的用工性质是否为非全日制用工。现具体评析如下：1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由此可知，只有当与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理时，用人单位才依法应当承担举证责任；除此之外的情形则仍应由提出主张的当事人一方提供证据。本案中，双方在《用工协议》中明确约定每日工作时间为下午17时至晚上20时，国家法定节假日、休息日均不上班，且双方均认可代明文工作期间无考勤，即不存在“南发公司掌握管理了与工作时长有关的证据”这一前提。代明文主张2018年之后实际工作时间为每天5小时，应当由其提供相应证据予以证实。一审法院在本案中的举证责任分配并无不当。代明文的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。2.《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此可知，判断用工性质是否系非全日制的主要标准为工作时长，用人单位发放报酬的周期是否超过法定时限、是否为劳动者参加社会保险等均不影响对用工性质的判定。如南发公司违反相关法律规定发放劳动报酬，代明文可向相关部门要求处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；代明文的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年五月二十一日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅