山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终337号 上诉人（原审原告）：张宗存，男，1972年5月15日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人:赵竣伟，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照凯陆建设工程有限公司，住所地日照市东港区山东路北枣庄路西“河左岸”001号楼06单元107室，统一社会信用代码91371100747834927W。 法定代表人：王均会，总经理。 委托诉讼代理人:殷月霞，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县晶美建筑装饰工程有限公司，住所地五莲县城区幸福路28号，统一社会信用代码91371121165885994R。 法定代表人：李业富，总经理。 委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人张宗存因与被上诉人日照凯陆建设工程有限公司（以下简称凯陆公司）、五莲县晶美建筑装饰工程有限公司（以下简称晶美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2019)鲁1121民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宗存上诉请求：1.撤销一审判决第二项(对第一项无异议)，发回重审或改判晶美公司承担责任。2.二审诉讼费用由凯陆公司、晶美公司承担。事实和理由：1.凯陆公司与晶美公司是挂靠关系，非简单的分包关系。首先，高阁庄新村安置点工程2018年8月份才招投标，而2017年7月份凯陆公司就已进场施工。因属于必须招投标工程，凯陆公司就借用了晶美公司资质。其次，凯陆公司、晶美公司始终未出具最终的结算的证据、已付款证据(仅提供复印件，张宗存不认可)。两公司之所以不提供上述证据，恰因凯陆公司借用晶美公司资质施工了整个安置点工程。其三，2018年9月17日张宗存与凯陆公司签订的协议内容从侧面证明两公司是挂靠关系，两公司在业主五莲县土地储备开发有限公司（以下简称开发公司）协调下达成协议，性质上属于债权转让，凯陆公司在开发公司处工程款不止67万元，凯陆公司、晶美公司关于工程款已结算完毕且基本付清的主张不成立。另外，张宗存开具了69万元的发票给晶美公司，晶美公司关于其与张宗存没有合同关系的主张亦不成立。2.一审法院以晶美公司并非发包人为由，判决驳回张宗存对晶美公司的诉求错误。承包人相对于发包人和下手的分包人，其身份具有双重性。发包人向承包人支付全部工程款后，实际施工人有权向承包人主张权利。晶美公司相对发包人是承包人，相对于凯陆公司则是发包人，张宗存作为实际施工人有权向其主张权利。3.开发公司作为发包人，同时又是2018年9月17日协议的协调者、付款人，无论从法律规定、合同约定约定，还是查明案情的实际需要，特别是后续有无再向凯陆公司支付工程款，其都应被追加到诉讼程序中来，故张宗存申请追加开发公司作为一方当事人参与到诉讼中来。综上，一审法院认定凯陆公司与晶美公司不是挂靠关系，判决晶美公司不承担责任错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判晶美公司承担责任。 凯陆公司辩称，1.凯陆公司与晶美公司不存在挂靠关系。五莲县土地发展集团有限公司（以下简称土发集团）作为发包人发包山东省大中型水库移民避险解困第二批试点五莲县安置点工程，经招投标，晶美公司中标后作为承包人进行施工。2017年5月30日，凯陆公司与晶美公司签订《土石方挖运合同》，凯陆公司分包了涉案工程的土石方。凯陆公司具有土石方工程施工资质，无需挂靠晶美公司。2.在张宗存与凯陆公司达成的付款协议中，不存在土发集团向张宗存承诺直接付款的问题。协议中只有张宗存与凯陆公司签字盖章，不能约束土发集团。土发集团通常在中秋节期间会向晶美公司拨付部分工程款，凯陆公司也会收到晶美公司支付的部分工程款。因此，凯陆公司与张宗存约定，2018年中秋节凯陆公司收到工程款后直接扣除/预留应向张宗存支付的工程款部分，向其支付拖欠的工程款。凯陆公司为土石方工程分包人，工程款都是晶美公司支付的。3.一审法院认定凯陆公司完全未向张宗付款67万元错误，凯陆公司实际已给付张宗存工程款40.8万元，尚欠26.5万元。张宗存承认其与日照市子晖物资有限公司(以下简称子晖公司)之间无业务往来，并主张2017年子晖公司向其支付的37.5万元系子晖公司代日照市鑫基路桥工程有限公司(以下简称鑫基公司)支付的其他工程款项。根据张宗存提供的2018年12月5日的结算证明，张宗存与鑫基公司结算时确认鑫基公司尚欠张宗存工程款292636.45元，同时张宗存又表示在该笔工程款中并未扣除其主张的子晖公司代鑫基公司支付的37.5万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十五之规定，第三人代为履行的，应当有当事人的约定，但张宗存并未提供相应的证据证明子晖公司与鑫基公司有该方面的约定。若张宗存的主张属实，则张宗存与鑫基公司在2018年结算时理应对该部分款项予以抵扣，实际结算时未予扣除。张宗存的主张与凯陆公司提供的子晖公司付款证明相矛盾，子晖公司并无代鑫基公司支付的意思表示，张宗存的上述主张并不成立。张宗存自子晖公司所得款37.5万元，理应在凯陆公司与张宗存2018年7月22日的结算中扣除。张宗存与子晖公司无业务往来，子晖公司向张宗存先后支付的37.5万元如非代凯陆公司支付的涉案工程款，张宗存理应在收到款项后退还子晖公司，否则构成不当得利。2018年11月29日，凯陆公司项目经理王斌向张宗存转账的33000元系支付的涉案工程款。因当时凯陆公司尚欠张宗存剩余工程款29.5万，张宗存急需用钱，一直通过王斌催要剩余工程款，故王斌通过个人账户向其支付33000元，且王斌承认该笔转账并非其对张宗存的个人借款，双方已说好该笔款项从凯陆公司所欠张宗存工程款中予以扣除。凯陆公司己累计向张宗存支付工程款40.8万元，尚欠工程款26.5万元。2019年农历年底凯陆公司又向张宗存支付工程款20万元，目前尚欠仅为6.5万元。故一审法院认定事实错误，本案应当发回重审。 晶美公司辩称，张宗存请求晶美公司承担连带责任没有法律依据。1.凯陆公司与晶美公司之间并非挂靠关系。晶美公司提交的《土石方挖运合同》等证据足以证实晶美公司承包土发集团的项目后，将土石方工程分包给凯陆公司，凯陆公司再将其中的部分土石方工程分包给张宗存的事实。2.张宗存主张晶美公司也应当认定为发包人没有法律依据。晶美公司系高阁庄新村安置点工程的承包人，发包人为土发集团。晶美公司主体地位为承包人，不可能同时又是发包人。3.2020年1月16日，张宗存和凯陆公司、晶美公司签订《付款协议书》后，凯陆公司又支付张宗存工程款20万元，此款项应从判决数额中予以扣减。 张宗存向一审法院起诉请求：1.判令凯陆公司、晶美公司支付其工程款67万元；2.诉讼费由凯陆公司、晶美公司承担。 一审法院认定事实：土发集团作为发包人，发包山东省大中型水库移民避险解困第二批试点五莲县项目高阁庄新村安置点工程，并依法进行招投标。晶美公司中标，作为承包人施工。2017年5月30日，晶美公司作为甲方将涉案工程的土石方分包给乙方凯陆公司,双方签订《土石方挖运合同》，约定甲方将位于五莲县安置点工地土方约31848立方、石方约61812立方（最终以实际收方为准），交由乙方承接挖运，合同总价约为2273479.68元，双方还对付款方式、挖方期限等进行了约定。晶美公司主张其已支付凯陆公司土石方工程款295万元，凯陆公司予以认可。后凯陆公司将部分土石方工程分包给张宗存，但双方未签订书面的分包协议。同年7月份，张宗存按照与凯陆公司的约定开始施工，施工至同年10月份。2018年7月22日，张宗存与凯陆公司进行结算。经结算，张宗存施工完成的土石方工程价款为67.3万元。后张宗存多次到发包方土发集团及凯陆公司处索要工程款。经发包方协调，2018年9月17日，凯陆公司与张宗存签订协议书一份，约定“经凯陆公司与张宗存协商，由五莲土地储备开发有限公司(以下简称开发公司)在凯陆公司2018年中秋节批款中直接扣除：金额大写叁拾万元整小写300000元拨付与张宗存后剩余工程款于2019年春节前期结清款项”。协议签订后，张宗存并未收到协议约定的上述款项。 张宗存于申请诉前财产保全，请求对晶美公司在土发集团享有的应付工程款67万元债权予以冻结，并预交申请费3870元、交纳财产保全责任保险费1340元。张宗存要求凯陆公司、晶美公司一并承担财产保全责任保险费。一审法院作出（2019）鲁1121财保48号民事裁定书，对晶美公司在土发集团享有的应付工程款67万元债权予以冻结。 双方争议的问题为：凯陆公司是否已向张宗存支付工程款40.8万元。 凯陆公司提交以下证据证实其主张：1.子晖公司出具的付款证明一份，证实案外人子晖公司代凯陆公司向张宗存尾号为4927的银行账户转账支付工程款共计37.5万元，内容具体，对象与金额确定。2.案外人子晖公司出具的银行流水打印件一份4页，证实子晖公司向张宗存的银行账户转账支付工程款，分别为2017年9月7日转账3万元，同年9月14日转账3万元，同年9月22日转账2万元，同年9月29日转账3万元，同年12月12日转账26.5万元，以上共计37.5万元。3.银行转账打印件一份，证实案外人王斌代凯陆公司向张宗存的银行账户转账支付工程款3.3万元。 张宗存质证称，对证据1的真实性及关联性均不予认可，付款证明没有经办人签字，不符合证据的形式要件，子晖公司账户实际由凯陆公司及案外人鑫基公司共同使用，付款证明中的内容属于第三人代为履行，第三人代为履行根据法律规定应当由双方进行约定，据此达成一致的意思表示，且该证明与张宗存提交的结算单及协议的内容相冲突，应作出不利于其的解释。2.对银行流水的真实性不予认可，从活期查询流水中看，不属于证据原件。3.对证据3的真实性不予认可，未提交原件核对，无法核实证据的真实性，且转账用途为借款开税，该证据仅能证实案外人王斌与张宗存存在资金往来，不能证明其代付工程款。 晶美公司对凯陆公司提交的以上证据真实性均无异议。 张宗存主张上述凯陆公司辩称的已付款项系鑫基公司付给张宗存的其他工程款项，其与子晖公司并无业务往来，凯陆公司与鑫基公司均是王少兵一人控制，两公司的财产存在混同。张宗存针对其主张，提交以下证据证实：1.鑫基公司于2018年12月5日出具的证明一份，内容为“鑫基公司未付张宗存个人工程款（北京路项目、海洋城项目、五莲汪湖、日照北连接线）合计金额：贰拾玖万贰仟陆佰叁拾陆元肆角伍分（￥292636.45元）”，证实其与鑫基公司存在业务往来。2.分包工程项目结算单打印件，项目名称为日照北收费站改造工程，项目部签名处有王斌签名，另67.3万元的工程款结算单上载明“鑫基公司”，证明鑫基公司的结算单应用于凯陆公司建设工程的结算，且两公司的项目经理均为王斌。3.2017年12月6日的通话录音，证实张宗存与鑫基公司法定代表人王少兵之间的通话，王少兵让子晖公司代付的是其公司欠张宗存的款项。4.提交活期存款账户交易明细一份，证实自2016年10月8日起子晖公司开始为案外人鑫基公司垫付款项，2016年10月8日子晖公司支付张宗存5万元，与本案结算时间相差近两年之久。5.2018年12月4日张宗存与王少兵之间的通话录音，证实凯陆公司的实际负责人为王少兵，王斌转给张宗存的3.3万元系个人借款。提交张宗存与项目经理王斌于2018年7月24日的两次录音、7月26日的两次录音，证实截止通话时凯陆公司并未支付欠张宗存的工程款项。6.凯陆公司法定代表人王均会与张宗存于2019年1月21日的通话录音，证实王均会只是挂名董事长，实际都是王少兵（王均会之子）主持工作，进一步说明凯陆公司与鑫基公司财务混同的事实。 凯陆公司质证认为：1.张宗存所提交的证明与本案无关，与所证事项无关联性。2.结算单打印件的真实性无法确认，与本案及所证事项无关联性，凯陆公司与鑫基公司是两个独立的法人，即便业务上存在交叉，均独立承担相应法律责任。3.根据该份录音无法得知对方是鑫基公司法定代表人王少兵，且根据通话内容也无法看出有子晖公司代替鑫基公司支付工程款的任何说明，对于张宗存与鑫基公司之间的情况凯陆公司并不清楚。张宗存欲让鑫基公司证明子晖公司代付工程款的情况，至少应提交鑫基公司出具的说明或者是王少兵到庭予以证明。2018年12月5日，张宗存与鑫基公司结算工程款292636.45元，张宗存已承认结算时未扣除26.5万元，正与子晖公司代凯陆公司支付工程款的事实一致。4.对于活期存款账户交易明细，张宗存主张系子晖公司代鑫基公司支付，根据该流水无法证实，鑫基公司亦从未做出相应认可。5.对于张宗存提交的证据真实性有异议，无法证实通话对象为王少兵，通话内容也未看到王少兵承认涉案的26.5万元系子晖公司代鑫基公司支付的工程款，通话录音仅能证明张宗存催要工程款，不能证实张宗存的主张。对于子晖公司代凯陆公司支付工程款的事实，子晖公司和凯陆公司均予以认可，张宗存提供的录音不足以推翻。6.根据通话录音中张宗存称对方为董事长，据此无法确认通话对象的具体姓名、职务、身份等信息及通话中提到的人员身份，结合张宗存提交的七份录音证据，所有通话录音中，只能听出张宗存在向王总、王经理、董事长去要某些欠款，具体拖欠单位、数额及欠款原因均未提及和说明，录音中也没有任何内容提及凯陆公司、鑫基公司、子晖公司、王少兵这几个主体信息，无法证实张宗存的主张。 晶美公司质证认为：1.鑫基公司出具证明的时间为2018年12月5日，而子晖公司代为支付的四笔款项时间均发生在2018年12月5日之前，因此，张宗存主张子晖公司代付的款项系履行鑫基公司欠其工程款不符合客观事实；2.对于证据2至4的质证意见同凯陆公司，对张宗存提交的录音证据3真实性有异议，不能证实张宗存关于子晖公司代鑫基公司支付工程款26.5万元的主张，且张宗存的主张与其对鑫基公司证明所做的解释相矛盾。张宗存同凯陆公司结算的时间并不代表凯陆公司付款的时间，张宗存施工到2017年10月份左右，凯陆公司于同年12月12日让子晖公司代其付款26.5万元符合客观事实。3.对于证据5，无法证实上述录音的真实性，王少兵为鑫基公司法定代表人，鑫基公司并非本案当事人，张宗存也没有证据证实鑫基公司与凯陆公司之间存在混同情形，因此该录音不能证实张宗存的主张。4.张宗存提交的录音含糊不清，其诉状中王均会的职务是执行董事，无法证实其关于王均会只是挂名董事长、王少兵实际主持凯陆公司工作，凯陆公司与鑫基公司存在财务混同的主张。 对争议证据认证如下：对于凯陆公司提交的子晖公司付款证明，该证据并无单位负责人或经办人的签字，不符合证据的形式要件；对于银行流水查询单，根据张宗存陈述，其对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，将结合其他证据予以分析；对于银行转账打印件，张宗存对其真实性无异议，但根据证据载明的内容转账用途为“借款开税”，该转账行为与本案张宗存主张的工程款并无关联性，故不予采信；对于张宗存提交的鑫基公司出具的证明，将在下文中结合其他证据予以分析；对于张宗存提交的银行账户交易明细，对其真实性予以确认；对于张宗存提交的分包工程项目结算单，系打印件，凯陆公司、晶美公司均不予认可，故不予采信；对于张宗存提交的通话录音，凯陆公司、晶美公司均不予认可，张宗存亦未提交其他证据予以佐证，故不予采信。 对争议事实认定如下：2017年9月7日，案外人子晖公司向张宗存转账3万元，同年9月14日转账3万元，9月22日转账2万元，9月29日转账3万元，12月12日转账26.5万元，以上共计37.5万元。另2016年10月8日，子晖公司向张宗存转账5万元，同年10月19日转账5万元。2018年12月5日鑫基公司出具证明一份，内容为“鑫基公司未付张宗存个人工程款（北京路项目、海洋城项目、五莲汪湖、日照北连接线）合计金额：贰拾玖万贰仟陆佰叁拾陆元肆角伍分（￥292636.45元）”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.张宗存与凯陆公司之间土石方口头分包合同的效力；2.凯陆公司是否已支付张宗存涉案土石方工程款40.8万元；3.晶美公司是否应对凯陆公司的欠款承担连带偿付责任。 关于争议焦点1，土石方施工工程属于建筑工程中主要工程之一，晶美公司承包土发集团的项目后，将土石方工程分包给凯陆公司，凯陆公司再将部分土石方工程分包给张宗存。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时依据原建设部《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，涉案土石方工程即为应取得专业承包资质的专业工程。但2015年1月31日住房城乡建设部关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五项“有关说明和指标解释”第三十三条的规定中，将土石方工程等七个专业承包资质取消，规定在相应专业工程承发包过程中，不再做相应的资质要求。但规定施工总承包企业如果要进行专业分包，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。因此，根据上述规定，张宗存系个人，其并不具备承包专业工程的技术实力和管理能力。 同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，可见法律明确禁止分包单位将其承包的工程再分包。 根据上述规定，张宗存并不具备承包土石方工程的条件。凯陆公司作为分包人，将涉案工程再分包给张宗存，违反法律的禁止性规定，故张宗存与凯陆公司之间的土石方口头分包合同为无效合同。 关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，第三人代为履行应由双方当事人进行约定，并达成一致的意思表示。根据张宗存与凯陆公司于2018年9月17日签订的付款协议可以看出，若双方在协议签订前对子晖公司代为付款已协商一致，凯陆公司已付张宗存款40.8万元，则张宗存与凯陆公司在协议中约定中秋节付款30万元，剩余工程款于2019年春节前结清，明显超出双方结算数额673000元。因此，凯陆公司的主张违反常理。子晖公司向张宗存账户内转账的行为均发生于张宗存与凯陆公司结算前，若凯陆公司主张成立，即使结算时未予以扣除，则付款协议签订时理应对已付款项予以明确或进行抵扣，故张宗存与凯陆公司并未就子晖公司代为付款协商一致，故对凯陆公司提交的付款证明不予采信。张宗存主张涉案37.5万元系鑫基公司支付的工程款，因涉及鑫基公司，且张宗存与鑫基公司之间的账目问题不属于本案审理的范围，故不予审查。凯陆公司主张其已付张宗存工程款3.3万元，但该款项用途载明为借款开税，并非支付工程款，不予支持。综上，凯陆公司主张其已付张宗存工程款计40.8万元，不予支持。 张宗存对涉案部分土石方工程进行了实际施工，故应认定其为实际施工人。张宗存提供的结算单、书面协议可以认定其与凯陆公司对工程价款进行了结算并就工程款支付问题达成合意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，凯陆公司尚欠张宗存工程款为67.3万元，张宗存请求凯陆公司支付，予以支持。 对于争议焦点3，土石方工程专业承包资质已被取消，但施工总承包企业要进行专业分包，应将工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。凯陆公司经营范围有土石方工程施工项目，其具备承包涉案土石方工程的条件。张宗存主张凯陆公司不具备资质且挂靠晶美公司施工，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。晶美公司作为承包人，将土石方工程进行分包，张宗存要求晶美公司承担连带偿付责任，不予支持。 张宗存主张的诉讼保全责任保险费，不属于诉讼费的范畴，且张宗存并未申请增加诉讼请求，故不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十五条规定，判决：一、凯陆公司偿付张宗存工程款670000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张宗存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元，申请费3870元，合计14370元，由凯陆公司负担。 本院二审期间，张宗存围绕上诉请求提交电话录音一份，来源于省政府市民服务热线，内容是2019年11月2日市民服务热线对于张宗存的投诉进行了回复，以证明晶美公司还有140万款没有支付给凯陆公司。凯陆公司质证称，对录音资料的真实性无法判断，是否经过剪辑无法确认，晶美公司欠付凯陆公司工程款数额多少，与张宗存的上诉请求无关。晶美公司质证称，对该通话录音的真实性有异议，通话录音的主体无法确认，该通话录音所说的欠款数额并非晶美公司的意思表示，晶美公司不予认可，晶美公司与凯陆公司之间的欠款问题，与本案是两个法律关系，该录音内容不能证实张宗存的主张。 晶美公司围绕上诉请求提交张宗存书写的收到条一份，以证实一审判决之后晶美公司经凯陆公司同意，向张宗存另行代付土石方款20万元。张宗存质证称，对证据的真实性无异议，但张宗存仅收到192500元，不是20万元，张宗存提供收款收据记账联予以证实。张宗存主张，因凯陆公司没有钱交税，就从20万元中扣了7500元的税，张宗存已开具69万元税票，该7500元不应由张宗存承担。凯陆公司对晶美公司提交的收到条真实性无异议，称2019年底凯陆公司已向张宗存支付20万元。晶美公司对张宗存提交的收款收据记账联质证称，该记账联晶美公司未盖章，也与晶美公司提交的证据相矛盾，晶美公司不认可该收据的真实性。凯陆公司对张宗存提交的收款收据记账联质证意见同晶美公司。凯陆公司、晶美公司对张宗存提交的银行卡交易详情单均不再予以质证。 本院对二审期间张宗存、晶美公司提交的证据认证如下，张宗存提交的录音资料、收款收据记账联、银行卡交易详情单，凯陆公司、晶美公司不予认可，又缺乏其他证据予以佐证，本院不予采纳。晶美公司提交的收到条，张宗存、凯陆公司没有异议，本院予以采纳，对其证明力问题，将结合其他证据予以综合认定。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，经过招投标，土发集团作为发包人将山东省大中型水库移民避险解困第二批试点五莲县项目高阁庄新村安置点工程，发包给晶美公司。后晶美公司与凯陆公司签订《土石方挖运合同》，将涉案工程的土石方分包给凯陆公司，凯陆公司又将部分土石方工程分包给张宗存，但双方未签订书面的分包协议。根据原住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号），土石方专业工程承发包过程中，不再做相应的资质要求。张宗存上诉主张凯陆公司不具备土石方工程专业分包资质，凯陆公司挂靠晶美公司，并借用晶美公司资质，没有事实和法律依据，本院不予支持。凯陆公司与张宗存之间的土石方工程分包协议，违反法律行政法规强制性效力性规定，为无效协议，一审法院对此认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。张宗存一审期间提供的金额69万元增值税发票不能证明其关于与晶美公司存在合同关系的主张，其上诉请求改判晶美公司与凯陆公司承担连带责任，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。二审审理范围亦应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。故张宗存二审期间申请追加开发公司为共同被告，并要求其在欠付款范围内承担责任，本院不予准许。晶美公司提供的收到条与当事人陈述相结合，可以证明一审法院判决之后其代凯陆公司给付张宗存20万元。张宗存主张其仅收到192500元，但其提供的收款收据记账联、银行卡交易详情单不足以反驳晶美公司提供的收到条，故本院不予支持。 综上所述，张宗存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10500元，由上诉人张宗存负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年五月八日 法官助理张锦秀 书记员刘畅