湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2476号上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：周胜清，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兴权，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：十堰德煜运输有限责任公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区供电公司电力新村30号1楼。法定代表人：金涛，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓龙，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者。原审第三人：福建省九建建筑工程有限公司。住所地：福建省宁德市东侨开发区福宁南路6号中益家居博览中心1幢15层。法定代表人：林喜贤，该公司董事长。上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称“常博公司”）因与被上诉人十堰德煜运输有限责任公司（以下简称“德煜公司”）、原审第三人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称“福建九建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。常博公司上诉请求：1、依法撤销原判决，驳回被上诉人的请求或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其理由如下：一审法院认定事实错误：1、一审认定《2012-2013年土石方施工单位结算明细汇总表》（以下简称“涉案表格”）工程量全部由德煜公司施工错误。（1）此表是北京百强新兴建设工程有限公司（以下简称“百强新兴建设公司”）北京路项目施工单位汇总表，不是常博公司合同项下工程量汇总表，上诉人与百强新兴建设公司2012年才签订“百强写字楼”（现城建服务中心）土石方合同，标的约376万元，上诉人没有一千余万工程转包给被上诉人德煜公司，此表中“城建服务中心”土石方量才是上诉人合同范围；（2）一审从施工时间上机械认定涉案表格工程量都是2012-2013年工程量错误。该表明确含有“城建服务中心2010年遗留方量3830.37m3、11960.25m3、4647.57m3”“2010年停工-2013.8退场的9987.63m3、1022.57m3……”，这包括了福建九建公司2010年合同范围停工后工程量，还含有被上诉人和关联公司十堰市金凯利实业有限公司（以下简称“金凯利公司”）从百强新兴建设公司承包施工的及其他单位施工的工程量，还有李随华施工230,000元工程量，上诉人2012年前未与百强新兴建设公司签订过北京路项目的工程合同；（3）一审从结算表单价每立方28元和32元机械认定该结算表系上诉人和百强新兴建设公司所签合同工程量错误。同时间、同地段、同运输距离价格基本都相同，被上诉人2013年8月1日与上诉人签合同，2013年8月13日百强新兴建设公司与金凯利公司签订的地上单价也是每方28元，前期所签订的价格后期均上调4元，与此单价也一致，工程量也在涉案表格中；（4）一审以第三人福建九建公司签字发生于两年后认定上诉人与百强新兴建设公司提交的结算明细汇总表效力低于被上诉人提交的，而认定工程量全部是上诉人与被上诉人合同范围错误。相关项目未最终决算，签字在决算之前属正常现象。本表一式四份是百强建设湖北分公司、百强新兴建设公司、上诉人、福建九建公司各一份，没有被上诉人方的，因为被上诉人否认北京路项目与其他公司存在合同关系，既然不存在任何合同关系，怎么可能在他人的工程汇总表上签字？（5）一审以第三人福建九建公司的说明认定涉案表格不包括金凯利公司和李随华施工的相关工程量错误。第三人福建九建公司的实际施工人是陈郅涛，因第三人不想被牵连进诉讼中，故只说明福建九建公司未参与二期工程实际施工不说细节，但是福建九建公司前期工程签订后停工两年多，因多种原因，也因被上诉人与金凯利公司是关联公司，实际控制人均为金长卿，所以金凯利公司从第三人福建九建公司项下承包的工程量最后也由被上诉人和关联公司金凯利公司继续施工，但工程量都计算在涉案表格中，被上诉人关联的金凯利公司在百强新兴建设公司直接领取百强二期工程款14,879,227元（含转让债权部分）；（6）一审未将前期陈郅涛以福建九建公司名义支付给金凯利公司的工程款计算在上诉人与被上诉人工程款中错误。前期的工程款均是陈郅涛以福建九建公司名义支付给金凯利公司的，百强新兴建设公司从未支付过第三人福建九建公司分文工程款，涉案表格中工程量包含前期福建九建公司与金凯利公司合同下工程量，但是停工两年多后由金凯利公司及关联的被上诉人承继施工，前期陈郅涛以福建九建公司名义施工部分工程款并入到上诉人工程范围一起管理结算，故前期实际施工人陈郅涛以福建九建公司名义支付给金凯利公司（含指示支付部分）的前期1,100,000元工程款也应计算到上诉人与被上诉人工程款中；（7）被上诉人关联的金凯利公司在百强新兴建设公司直接领取百强二期工程款14,879,227元（含转让债权部分），福建九建公司与金凯利公司一期工程量计算到上诉人与被上诉人合同范围，故金凯利公司（包括金长卿）委托在一期工程款内向十堰市宾悦大酒店、四川政信融资担保公司、潘书华等人付款（实际都是陈郅涛支付），也应按法人人格混同及指示支付，一并计算在上诉人与被上诉人工程款内。2、一审法院认定上诉人与被上诉人案涉合同工程价款为16,993,276元错误：（1）一审认定的上诉人与被上诉人合同范围内工程量错误，所以工程款计算也错误；（2）一审认定的工程单价错误。上诉人与被上诉人签订的案涉合同是无效合同，被上诉人停工要挟涨价也应为无效，那么结算也应按原双方约定地上综合单价24.50元/m3、地下综合单价26元/m3计算，一审按照地上26元／m3、地下28元/m3计算错误；（3）一审判决上诉人承担“啄木鸟”机械费错误。一审认定上诉人整体工程转包给被上诉人，既然是转包，那么机械费是包含在固定综合单价内的，因此又让上诉人再承担57,280元的机械费错误；（4）一审认为上诉人不能证明已付的金额超过15,393,276元就应该支持被上诉人130万元工程款错误。上诉人提交证据证明已支付被上诉人和关联的金凯利公司工程款共16,925,965元，这还不包括被上诉人应付违约金20万元。被上诉人只不承认其中上诉人代付其使用张伦（金长卿侄子金强签收）的柴油款804,117元（扣减了机械故障38,000元）和金凯利公司盖章委托指示支付的1,100,000元工程款，那被上诉人就应该举证金强签字百强项目使用的张伦柴油不是其用的和金凯利公司盖章委托指示支付的1,100,000元是什么关系支付的款项；（5）一审只认定应扣减被上诉人30万元工程款，没认定应当再扣减被上诉人20万元违约金错误。合同约定工期2012年8月1日至2013年9月1日，而被上诉人停工要挟于2013年8月1日才补签涨价的合同，合同约定扣减30万元，同时约定20万元违约金，被上诉人拖延工期直至2014年12月30日才完工交付，故应当再扣减20万元违约金。德煜公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿付原告工程款130万元，支付违约金20万元，合计150万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：十堰世纪百强置业有限公司将位于十堰市××箭区××世纪百强花园土石方工程发包给福建九建公司，双方于2010年3月26日签订《世纪百强花园土石方工程施工合同》。该合同约定：承包范围为土石方开挖、石方爆破、土石方外排及场地平整等，工程总方量约110万立方米，地上单价每立方米23.65元、地下单价每立方米27.18元，工程开工日期为2010年4月1日，竣工交付日期为2010年9月30日等。福建九建公司又将上述工程中的土石方挖装、土石方打眼、爆破及场地平整等分包给金凯利公司。2010年3月30日，福建九建公司以福建省九建建筑工程有限公司世纪百强花园土石方工程项目部名义与金凯利公司签订《世纪百强花园土石方工程爆破、挖装合同书》，约定承包范围为土石方挖装、土石方打眼、爆破及场地平整等，按业主方工程实际测量约100万立方米，本工程属综合单价合同，每立方米单价5.5元等。2012年，百强新兴建设公司将位于十堰市××箭区××百强世纪城土石方工程发包给常博公司施工，双方签订《北京路百强世纪城土石方工程施工合同》。该合同约定：承包范围为土石方开挖、土石方爆破、土石方外排、场地平整、沉淀池等临时设施、安全文明施工等；合同总价约376万元，地上单价28元每立方米，工程总方量约2万立方米，地下采用爆破施工法单价32元每立方米，工程总方量约10万立方米；工程开工日期为2012年9月1日，工程竣工交付日期为2012年10月15日；常博公司指派梁言运、曹阳为本工程项目经理，常博公司不得将本工程再次转包等。后常博公司又将从百强新兴建设公司处承包的工程转包给德煜公司（营业执照记载的经营范围为：普通货运），双方于2013年8月1日签订《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》。该协议约定：常博公司将北京路百强写字楼土石方工程地上剩余部分及地下土石方工程与德煜公司合作共同按要求完成土石方的爆破、挖装和运输任务，竣工后达到建设单位验收合格为止；2012年双方曾口头约定，地面上爆、挖、装、运单价每立方米24.5元，地下每立方米26元，此价含一切税费，2013年2月份后因渣土管理方式的变化，故双方达成此协议；工程量按业主方工程实际测量总方量大约50万立方米；全部工程综合单价为地上每平方米单价26元，地下每平方米单价28元，此价格含地上土石方开挖（含机械用油、维修费等一切费用）、岩石爆破（含打眼、放炮、爆破物资和爆破等措施费）；上述单价一次性包死，不会因人工、物价（包括柴油、三炸物资等）升降等任何因素而调整；本工程施工工期自2012年8月1日起至2013年9月1日止完成，2012年已施工完毕的约40万方，2013年确保剩余的30余万方按此时间完成；本工程结算按实际测量方量计算；工程完工后十日内，常博公司组织相关人员对工程进行计量、验收，确认工程量，逾期不验收的，工程视为合格，工程量以德煜公司计量为准；在业主方工程验收工程量确认后三日内，常博公司扣减已支付的工程款，再扣减30万元后向德煜公司出具全额工程款欠条，常博公司向德煜公司出具结算工程款委托书，由德煜公司直接到百强新兴建设公司结算；双方应严格遵照执行协议的各项约定，若一方违约，赔偿守约方20万元违约金并全额赔偿给守约方造成的损失；本工程双方必须以常博公司名义施工等。2013年8月13日，百强新兴建设公司与金凯利公司签订《北京路百强世纪城二期土石方工程施工合同》。该合同约定：百强新兴建设公司将百强世纪城二期土石方工程发包给金凯利公司施工，承包范围为土石方开挖、土石方爆破、土石方外排、场地平整、沉淀池等临时设施、安全文明施工等；地上单价每立方米28元，地下采用爆破施工法单价每立方米30元等。2014年6月10日，百强新兴建设公司和金凯利公司签订《补充协议》，约定百强新兴建设公司同意金凯利公司从更改车厢之日起，土石方价格由原合同基础上每立方米增加4元等。2014年12月30日，百强新兴建设公司、常博公司和德煜公司共同签订《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》（以下简称“涉案表格”），对工程量及工程总价款进行确认。该汇总表工程包括29.6亩边坡新开挖区块、29.6亩后山开挖区块、最右边区块（包括2012年开工至285.3米地上，285.3米至2013年出场地下）、29.6亩（包括1、2、3#及后面地上区块，1、2、3#地下区块）、城建服务中心2010年遗留方量（包括主楼区块2010年停工时282以上遗留方量，原始停车场区块2010年停工时282以上遗留方量，停车场增加面积2010年停工时282以上遗留方量）、城建服务中心基坑、三角区域、京东路后段、桥下公共区块下降并挖水池坑，上述工程量总计626107.87立方米（其中地上工程量297512.18立方米、地下工程量328595.69立方米），总价款18,845,403.03元（地上按每立方米28元，地下按每立方米32元结算）。2014年12月30日，德煜公司将租用“啄木鸟”时间的单据交给常博公司，常博公司出具了收条，该机械租赁费为57,280元。后德煜公司和常博公司对涉案表格反映的工程量是否全部由德煜公司施工等产生争议。德煜公司认为常博公司尚欠部分工程款未付，要求常博公司支付欠款未果，引起诉讼。一审法院认为：常博公司与德煜公司于2013年8月1日签订的《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》，由于德煜公司不具备相应的资质条件，故该合同应当认定无效。德煜公司已将工程施工完毕，并经验收合格，其有权参照合同约定主张工程款。本案的主要争议焦点是：涉案表格反映的工程量是否全部由德煜公司施工？德煜公司主张上述工程量均由其施工，常博公司主张上述工程量除德煜公司施工部分外，还包括福建九建公司等施工的部分。对上述争议焦点，一审法院认为：福建九建公司于2010年3月承包相关的土石方工程，与其相关的施工合同约定工程完工时间为2010年9月，而涉案表格反映的是2012年-2013年施工的土石方工程。上述结算明细汇总表载明的单价地上部分为每立方米28元，地下部分每立方米32元，该金额同百强新兴建设公司和常博公司合同约定的金额一致，而福建九建公司所签合同约定地上单价每立方米23.65元、地下单价每立方米27.18元，与上述结算明细汇总表载明的单价不一致。德煜公司持有的涉案表格由百强新兴建设公司、常博公司和德煜公司于2014年12月30日签字确认，常博公司提交的结算明细汇总表中福建九建公司的签字行为发生于两年之后，常博公司提交的结算明细汇总表的证明力低于德煜公司提交的结算明细汇总表。福建九建公司向法院提交了书面情况说明，称本案诉争的工程系北京路百强世纪城二期土石方工程施工，福建九建公司未参与二期工程的实际施工，二期工程的工程纠纷与福建九建公司无关。故上述结算明细汇总表并不包含福建九建公司的工程量。常博公司主张上述结算明细汇总表还包括金凯利公司、李随华施工的相关工程量，但常博公司提交的证据并不足以证明其上述主张。常博公司的上述主张缺乏事实依据，不予采信。通过上述案件事实及分析，能够认定涉案表格反映的工程量全部由德煜公司施工。使用“啄木鸟”是工程建设在不能通过爆破方式的情况下采用的替代方法，其费用明显高于爆破方式产生的费用。常博公司和德煜公司签订的《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》未明确约定包干单价中包含该项机械租赁费用。常博公司在签订上述工程结算明细汇总表的当天又向德煜公司出具使用“啄木鸟”时间的收据，并载明费用57,280元，应认定常博公司已认可承担该项费用。综上，根据涉案表格，德煜公司施工的地上部分工程量为297512.18立方米，地下部分工程量为328595.69立方米。德煜公司施工的工程量对应的工程价款为（包含租用“啄木鸟”费用）16,993,276元（297512.18×26＋328595.69×28＋57280）。常博公司不能证明已向德煜公司支付的工程价款超出15,393,276元（16,993,276元减去德煜公司主张的130万元和合同约定的扣款30万元），德煜公司主张常博公司支付工程欠款130万元应予支持。由于双方签订的《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》无效，德煜公司主张违约金，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告武汉常博建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告十堰德煜运输有限责任公司工程款1,300,000元；二、驳回原告十堰德煜运输有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元，由原告十堰德煜运输有限责任公司负担2,440元，被告武汉常博建设集团有限公司负担15,860元。二审审理中，为查明案件事实，本院向涉案表格制作人百强新兴建设公司发函，要求其对涉案表格中的工程量系谁所做予以明释。百强新兴建设公司回函称“该表格是我公司与福建九建公司及常博公司有关合同范围内的工程量汇总，其中7—11项城建服务中心（即百强写字楼）是常博公司的合同范围，其余是福建九建公司的合同范围。2010年福建九建公司中标，前期是陈郅韬以福建九建公司名义施工，停工至2012年后是陈郅韬联合常博公司承继施工，所以我公司没与福建九建公司办理结算，也没有支付过福建九建公司工程款，我公司把福建九建公司和常博公司的工程量全部计算在一起，我单位已将全部工程款一并结算并支付给常博公司；福建九建公司和常博公司具体都分包给哪些单位施工，及所谓的分包单位具体施工数量我公可均不是太清楚。本汇总表中我公司与德煜公司及金凯利公司没有合同关系，不清楚两家公司具体施工数量，汇总表相关数据不涉及金凯利公司和德煜公司。涉案表格各方在工程款没有最终清算前签字、时间跨度均属于正常现象”。该证据经双方质证，常博公司对该证据无异议，德煜公司认为该证据不真实，涉案表格不包含福建九建工程量并当庭出示施工图纸，该施工图纸经百强新兴建设公司、德煜公司、常博公司三方质证，百强新兴建设公司称该施工图纸真实，按图纸确认涉案表格工程量。本院认为，百强新兴建设公司出具说明较书证施工图纸证明力低，且在两者相矛盾的情况下，百强新兴建设公司称以施工图纸为准，故本院对百强新兴建设公司出具说明与施工图纸相矛盾处以书证为准。本院认为，本案争议焦点是涉案表格中的工程量系谁所做，是否包含福建九建公司及金凯利公司所做工程。根据现有证据，可以确认涉案表格中的工程量系德煜公司所做，不包含福建九建公司及金凯利公司所做工程。理由如下：1、福建九建公司承包的土石方工程的时间是2010年3月，约定工程完工时间是同年9月，而上述汇总表反映的工程是2012年-2013年施工的土石方工程；2、从结算的单价看，汇总表是百强新兴建设公司出具给常博公司的，该表中地上部分为每立方28元，地下每立方32元，该金额与百强新兴建设公司和常博公司合同约定的金额一致，而福建九建公司所签合同约定地上部分每立方23.65元、地下每立方27.18元，与结算单价不一致；3、德煜公司和常博公司所签的合同中，一处是“工程量按业主方工程实际测量总方量大约50万立方”，另一处是“本工程已施工完毕的约40万方，2013年确保剩余的30余万方按此时间完成”，即约70万方，而涉案结算表格反映的是62.6万方与合同约定基本一致；4、制作表格的百强新兴建设公司多次陈述该表中不包含金凯利公司工程量，且金凯利公司也出具书面证据证明该表格不包含该公司工程量。5、福建九建公司向一审法院提交了书面情况说明，称本案诉争的工程系北京路百强世纪城二期土石方工程施工，福建九建公司未参与二期工程的实际施工，二期工程的工程纠纷与福建九建公司无关；6、涉案表格百强新兴建设公司、常博公司和德煜公司于2014年12月30日同一天签字，且常博公司签字同意以上方量，并未区分只是部分方量，通常理解应为以上的全部方量；7、常博公司称该表中含有2010年福建九建公司及金凯利公司的工程量，但根据百强新兴建设公司认可的“2013年完成城建服务中心百强写字楼282-207.2工程量土石方统计表”，表中注明扣2010年已挖工程量为159092.74平方米与涉案表格中第10项城建服务中心基坑282-207.2对应的工程量159092.74平方米一致。故该表中不包含2010年的工程量，与标题时间一致；8、涉案表格中第3项“2012年开工至285.3”、第7项“2010年停工时282以上遗留方量”、第13项“2012年开工-289”，第15、16项“2010年停工-2013年8月退场”等文字均表述该表格所涉工程量不包括2010年福建九建公司与百强新兴建设公司所签合同的工程量。故，涉案表格均是常博公司工程量，但该工程实际由德煜公司施工，故一审法院根据德煜公司和常博公司的合同价格及涉案表格工程量计算工程价款并无不当。上诉人上诉称：“一审以第三人福建九建公司签字发生于两年后认定上诉人与百强新兴建设公司提交的结算明细汇总表效力低于被上诉人提交的，而认定工程量全部是上诉人与被上诉人合同范围错误。相关项目未最终决算，签字在决算之前属正常现象”。关于此点上诉理由，双方提交的两份结算表反映的工程量一样，只是签字主体有所增加，但增加的签字主体均称其没有就表格中的工程量实际施工；其上诉称“被上诉人关联的金凯利公司在百强建设公司直接领取百强二期工程款14,879,227元，应按法人人格混同及指示支付，一并计算在上诉人与被上诉人工程款内”，但其并未提供证据证明金凯利公司与德煜公司人格混同的证据，故该上诉理由不能成立；其上诉称“上诉人与被上诉人签订的案涉合同是无效合同，被上诉人停工要挟涨价也应为无效，那么结算也应按原双方约定地上综合单价计算”，但其并未提供合同无效的证据，故该上诉理由也不能成立；其上诉称“一审判决上诉人承担“啄木鸟”机械费错误。一审认定上诉人整体工程转包给被上诉人，既然是转包，那么机械费是包含在固定综合单价内的，因此又让上诉人再承担57,280元的机械费错误”；但常博公司在签订上述工程结算明细汇总表的当天又向德煜公司出具使用“啄木鸟”时间的收据，并载明费用57,280元，应认定常博公司已认可承担该款项；其上诉称“上诉人与百强新兴建设公司合同标的约376万元，工程量约12万方，上诉人没有一千余万工程转包给被上诉人德煜公司，此表中城建服务中心土石方量才是上诉人合同范围”，但其与德煜公司签订合同的工程量二处表述一处是约50万方，一处约70万方，且德煜公司辩解该合同包含了百强新兴建设公司与福建九建公司原遗留工程与明细表中出现大量遗留方量的文字表述相一致；其上诉称“应扣减被上诉人20万元违约金”。但合同无效，违约金条款自然不能再适用。其他上诉理由在本院认为中已经论述，故不再赘述。综上，上诉人上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费16,500元，由武汉常博建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年五月十五日书记员  李大旭