山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁01行终155号 上诉人（原审原告）杲建身，男，1955年9月20日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市章丘区枣园街道办事处，住所地济南市。 法定代表人郑玉超，主任。 委托代理人张怀国，山东国鲁律师事务所律师。 委托代理人张越，山东国鲁律师事务所律师。 上诉人杲建身因与被上诉人济南市章丘区枣园街道办事处（以下简称枣园街道办）行政赔偿一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181行初83号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1992年，枣园镇政府征收后枣园村六千六百平方米土地建农贸市场，土地性质为国有划拨土地。1995年，原告杲建身缴纳土地费，使用其中部分土地建房277.76㎡。1999年，原章丘市人民政府为杲建身颁发了章房权证枣字第00xxx号房屋所有权证。该证书记载：房屋结构：混合；建筑面积277.76㎡，设计用途：商用；土地使用面积：348.4㎡。后原告又陆续缴纳了土地使用费，使用该国有划拨土地建设了765.43㎡房屋，未办理房产证。至原告起诉，原告一直未办理土地证。原告自1995年建房后一直在此生产经营。 2017年，被告枣园街道办对大义田村、后枣园村实施旧城改造项目，原告杲建身的涉案房屋在拆迁范围内。双方因对赔偿标准有异议未达成拆迁协议。2018年1月30日，被告将原告的涉案房产拆除。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。2018年11月8日，原审法院作出（2018）鲁0181行初107号行政判决书，判决确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。2018年11月26日，原告向被告提出国家赔偿申请，至原告起诉被告未作出处理。 2017年9月22日，拆迁测量组工作人员对原告的房屋、附属物等情况进行了测量、核实，并制作了房屋基本情况表、地上附属物调查表、树木核查表。经过调查确认，原告房屋有：砖混结构711.69㎡、砖木结构183㎡、二层砖混148.5㎡。附属物有：有线电视1台、电话1部、暖气片8组、太阳能1个、化粪池1个、雨搭5㎡、空调迁移3个、电脑网线1套、石棉瓦无支架棚10×2.5=25㎡、瓦面无支架棚6.7×9.7=64.99㎡、水泥地面6×3+3×3+4.5×4.7+9×27=291.15㎡、花砖地面7.6×5.8+2.6×2.4=50.32㎡、土井（直径1.2米）16.7米、条砖院墙7×1.1+6.8×0.8+4.8×1.2=18.9㎡、地下室6.1×2.1=12.81㎡。树木有：乔木胸径20㎝以上1棵、果树幼树2棵、盛果树2棵、葡萄树1棵。原、被告因赔偿标准问题未达成协议。原告不服，诉至原审法院。 原审法院认为，本案争议的焦点为赔偿的范围、标准及赔偿数额。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”；第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，原、被告因对赔偿标准未达成拆迁协议。2018年1月30日，被告将原告的涉案房产拆除。2018年11月8日，原审法院作出（2018）鲁0181行初107号行政判决书，判决确认被告强制拆除原告房屋的行为违法，根据上述规定，被告应当对原告的损失予以赔偿。 为了实质性解决行政争议，基于全面赔偿原则，原审法院参照拆迁补偿方案的补偿安置项目和标准予以全面审查，以确保原告因被违法强制拆除行为获得的赔偿不低于行政机关合法实施拆迁房屋给予的补偿。 关于房屋价值的赔偿。1.房屋的价值。本案受理后，本着公平赔偿的原则，征求双方当事人意见后，委托评估机构进行评估，评估过程中，评估机构以不具备评估条件为由退回。现双方均无法提供有效证据证实涉案房屋的价值，原审法院本着公平的原则，酌情确定赔偿标准。对有证的房屋，参照同地区类似情况的房屋的评估价格确定赔偿标准。即2017年山东国建土地房地产评估测绘有限公司对马吉成的砖混楼房1825元／㎡的价格予以赔偿，对无证的房屋，按照章丘区人民政府办公室关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知规定的850元／㎡予以赔偿；2、关于房屋的面积。《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十条规定：“被征收房屋的建筑面积以该房屋所有权证载明或者公有房屋计租表载明的建筑面积为准。房屋所有权证载明的建筑面积与房屋测绘机构测量合法建筑的面积不符的，以房屋测绘机构测量的建筑面积为准”。本案中，尽管拆迁测量组拆除前对涉案房屋进行了测量，但原告未签字确认。原、被告对277.76㎡有证房屋的面积无异议，但无证部分有异议。原告主张无证房屋应为770.337㎡，被告主张无证房屋为765.43㎡。因涉案房屋已被拆除，被告作为强拆行为主体未提供充足证据证实其主张，故，应以原告所主张的面积为准。具体为：有证房屋面积为277.76㎡、无证房屋面积为770.337㎡。故本案中，原告杲建身的房屋赔偿为：砖混楼房有证部分277.76㎡×1825元/㎡=506912元、砖混楼房无证部分770.337㎡×850元/㎡=654786.45元。以上共计1161698.45元。 关于附属物、树木的赔偿。原告的附属物和树木在拆除前相关部门已做核查登记，原告虽未签字，但对树木核查表、附属物调查表中记载的数量除少一台空调之外其他均无异议，被告应据此予以赔偿。附属物和树木的赔偿标准《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》中有规定的从其规定，无规定的参照当时的拆迁安置补偿标准结合物价上涨等因素酌情赔偿。具体为：附属物：有线电视1台×440元=440元，电话1部×360元=360元，暖气片8组×220元=1760元，太阳能1个×550元=550元，化粪池1个×220元=220元，空调迁移费3个×330元=990元，电脑上网费440元，雨搭5㎡×16.5元=82.5元，石棉瓦无支架棚25㎡×25元=625元、瓦面无支架棚64.99㎡×55元=3574.45元、水泥地面291.15㎡×30元=8734.5元、花砖地面50.32㎡×20元=1006.4元、土井16.7米×130元=2171元、条砖院墙18.9㎡×45元=850.5元、地下室12.81㎡×220元=2818.2元；树木：乔木胸径20cm以上1棵×70元/棵=70元，果树幼树2棵×60元/棵=120元，果树盛果2棵×300元/棵=600元，葡萄树1棵×60元/棵=60元。以上共计25473元。 关于室内物品、设备、装饰装修的赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，被告在强制拆除时未全面取证保全或进行财产交接，应当承担不利的法律后果。结合原告提供的财产清单、诉讼请求及庭审调查，原审法院结合当地生活水平等因素，酌情认定被告赔偿原告生活用品、设备等财产损失人民币50000元为宜。装修损失已综合考虑在房屋损失之内，不再另行赔偿。 关于动迁费、签约奖励费及搬迁奖励费的赔偿。根据因行政机关违法强制拆除行为造成的行政赔偿不低于行政机关合法实施的行政补偿原则，被告应当支付原告拆迁奖励。根据安置方案，被告应支付原告动迁费、签约奖励和拆除奖励共计6500元。 关于停产停业损失。本案中，原告不能提供税务、工商等部门的证据证实原告涉案房屋一直从事经营，对其主张的停产停业损失原审法院不予支持。 综上，被告枣园街道办行为违法，应对其违法行为造成的上述损失承担赔偿责任。原告杲建身的其他赔偿请求，无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、被告枣园街道办于本判决生效之日起10日内赔偿原告杲建身房屋、院落损失人民币1161698.45元。二、被告枣园街道办于本判决生效之日起10日内赔偿原告杲建身附属物、树木损失人民币25473元；三、被告枣园街道办于本判决生效之日起10日内赔偿原告杲建身室内物品损失人民币50000元；四、被告枣园街道办于本判决生效之日起10日内赔偿原告杲建身动迁费、签约奖励和拆除奖励人民币6500元；五、驳回原告杲建身的其他诉讼请求。 上诉人杲建身不服原审判决向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.判决被上诉人赔偿上诉人房产价值损失13101212.5元、院落价值2130200元、临时安置费220100.37元、搬迁费36683.4元、奖励费655060元、地上附着物和被损坏财产损失179790元、停产停业损失100000元、装饰装修损失60000元（或者委托评估机构评估）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定事实和适用的赔偿标准错误，判决结果明显不公平，处理方式明显不当，不符合国家赔偿法的立法宗旨，不利于产权所有人合法权益的保护，依法应予以撤销。一、原审判决查明事实错误。上诉人被拆除的财产不在拆迁范围内，所在的国有土地上不存在合法的国有土地上房屋征收行为，对被上诉人自行制作的房屋基本情况表、地上附着物调查表、树木核查表有异议。二、原审判决证据认定存在错误。章政办发【2017】65号《章丘区人民政府办公室关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》与本案不具有关联性。三、原审判决对房屋价值赔偿认定标准错误。本案应委托评估机构评估确定市场价值，而不应按照集体土地上标准进行赔偿，2017年山东国建土地房地产评估测绘有限公司对马吉成的评估报告不合法，不能作为本案参考依据。四、原审判决对附属物、树木的赔偿计算依据错误。五、原审法院对室内物品、设备、装饰装修的赔偿认定价格过低，不符合日常生活经验和常识。六、原审对搬迁费、奖励费和临时安置费认定和计算错误。七、上诉人主张停产停业损失有事实和法律依据，原审法院应该支持该项请求。八、上诉人提交了缴纳土地出让金、配套设施费等费用单据，因当地政府原因未办理相关产权证明，上诉人应该享受国有出让土地上被征收人的所有合法权益。 被上诉人枣园街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据生效判决认定的事实，被上诉人于2018年1月30日将上诉人的涉案房屋拆除，且生效判决确认被上诉人拆除行为违法，故上诉人要求被上诉人因强拆行为支付赔偿金的请求于法有据，应予支持。 因评估机构以不具备评估条件为由退回法院送交的对涉案房屋价值的申请且双方提交的证据均不足以证明涉案房屋的价值，原审法院基于全面赔偿原则，对有证的房屋，参照同地区类似情况的房屋的评估价格确定赔偿标准，对无证部分参照章丘区人民政府办公室关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知规定的相关规定确定赔偿，本院认为原审判决关于涉案房屋的赔偿标准并无不当。原审法院综合被上诉人提交树木核查表、附属物调查表等证据，依据《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘区）》中有关规定，酌情认定赔偿附属物及树木损失共计25473元，并无不当。在因被上诉人原因导致上诉人无法就室内物品、设备损失情况进行举证且已无法鉴定情况下，原审法院运用逻辑推理，日常生活经验，酌情判决被上诉人赔偿50000元，符合法律规定，本院予以支持。 原审诉讼过程中，枣园街道办认可应对上诉人土地按每平方米465元进行补偿。在二审过程中，原审法院向本院出具情况说明，枣园街道办已经将上诉人土地补偿款635934元提存至原审法院。本院认为，尽管根据现有证据不足以证明上诉人补交了涉案土地出让金，但是考虑到上诉人在一审庭审过程中提交了地产费收款收据等证据，且枣园街道办该行为有利于确保上诉人获得的赔偿不低于其他同类型已签约户获得的补偿，上诉人的合法权益得到保障，本院予以确认。上诉人杲建身的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉