上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终451号上诉人(原审被告)：江苏华东五金城有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：周才炳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金明，江苏天淦律师事务所律师。委托诉讼代理人：金园园，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：奚红，女，汉族，1974年6月24日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：黎智勇，北京大成(上海)律师事务所律师。原审被告：上海砚旌实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张倩倩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘莉，上海市益昌律师事务所律师。原审被告：杭州万得凯实业有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：诸葛飞飞，该公司执行董事。原审被告：张倩倩，女，汉族，1984年9月30日出生，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：夏桂县，上海跃富律师事务所律师。原审被告：张重良，男，汉族，1958年1月18日出生，住浙江省杭州市。原审第三人：上海旭胜金融信息服务股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈正浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁瑞洪，男。上诉人江苏华东五金城有限公司(以下简称华东五金城)因与被上诉人奚红、原审被告上海砚旌实业有限公司(以下简称砚旌公司)、杭州万得凯实业有限公司(以下简称万得凯公司)、张倩倩、张重良、原审第三人上海旭胜金融信息服务股份有限公司(以下简称旭胜公司)民间借贷纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2018)沪02民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人华东五金城的委托诉讼代理人张金明、金园园，被上诉人奚红的委托诉讼代理人黎智勇，原审被告砚旌公司的委托诉讼代理人刘莉，原审被告张倩倩的委托诉讼代理人夏桂县，原审第三人旭胜公司的委托诉讼代理人丁瑞洪到庭参加诉讼。原审被告万得凯公司、张重良经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。华东五金城上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、华东五金城依据《房地产抵押合同》承担的抵押担保责任应是履行XSFDXXXXXXXXXXX《借款合同》(以下简称系争《借款合同》)所发生的借款责任。砚旌公司与奚红在网络平台另行发生的借款债务与华东五金城无关，不在《房地产抵押合同》约定的担保责任范围内。砚旌公司与旭胜公司签订的《民间借贷居间服务协议》是双方之间达成的新的融资约定，但并未告诉华东五金城。1.2017年6月30日，奚红通过银行转账方式向砚旌公司支付的人民币3,000万元(以下币种同)是系争《借款合同》项下的借款，转账记录摘要备注为“借款”，砚旌公司已经归还完毕。本案诉争的6,000万元是奚红与砚旌公司于2017年7月5日、7月10日、7月11日在旭胜公司融资平台上通过江西银行股份有限公司(以下简称江西银行)虚拟存款账户发生的融资扣款交易，砚旌公司转账记录中明确是“互联网金融平台资金清算往来”，与系争《借款合同》约定的银行转账不符。诉争6,000万元从交易时间、交易方式、交易类别来看与系争《借款合同》约定均不对应。2.从合同签订和履行的顺序看，2017年6月29日，奚红与砚旌公司已经签订了系争《借款合同》，华东五金城也已经完成了对系争《借款合同》的抵押担保，并办理了抵押登记。因此不需要旭胜公司作为居间方就借款合同进行居间。《民间借贷居间服务协议》约定的是网络金融平台融资，与系争《借款合同》约定的传统借款方式不同。由此可见，《民间借贷居间服务协议》是砚旌公司与旭胜公司之间达成的新的融资约定，且在《民间借贷居间服务协议》已经签订的情况下，奚红仍然按照系争《借款合同》约定向砚旌公司支付了借款3,000万元，该3,000万元与《民间借贷居间服务协议》所指向的网络平台借款无关。由此印证，本案实际存在系争《借款合同》和P2P平台融资两个性质完全不同的借款关系。3.P2P平台融资实际由旭胜公司控制和操作，奚红并非网络融资的实际出借人，在华东五金城对网络融资借款不知情的情况下，不应对网络融资借款承担抵押担保责任。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院未能查明系争借款的资金来源。本案系争借款并非奚红自有资金，奚红及旭胜公司通过P2P平台转账的6,000万元融资存在大量违规情形，旭胜公司通过后台控制，以“保证金”“服务费”等名义收取了巨额的砍头息，一审法院亦未依法查明。奚红辩称，一、系争《借款合同》不存在无效或者可撤销的情形，主合同有效，依法设立的抵押权有效，华东五金城必须按照合同约定承担抵押担保责任。奚红不是职业放贷人，不存在导致合同无效的情形。奚红的资金来源不影响系争《借款合同》的效力，本案不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷司法解释)第十四条所规定的非法放贷或高利转贷的情形。本案借款利息只有年化11.2%，不属于高利。二、在《房地产抵押合同》所担保的主债权真实的前提下，奚红要求就华东五金城作为抵押物的房产折价或者变卖后的价款优先受偿，应予支持。奚红与砚旌公司之间只存在唯一的借款合同，就是系争《借款合同》，砚旌公司对一审判决也未提出上诉，故6,000万元主债务真实有效。砚旌公司和华东五金城在一审中均确认已收到6,000万元的事实，从借款人砚旌公司提供的银行流水看，6,000万元已经到账并且被使用，华东五金城所说的对借款不知情，并非事实。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，奚红请求维持原判。砚旌公司提交意见称，同意华东五金城的上诉请求。一、一审判决遗漏了争议焦点，砚旌公司认为本案争议焦点包括：奚红是否为实际出借人，资金来源是否合法，资金是否为募集；系争6,000万元是系争《借款合同》项下的债务，还是另外在平台上订立的、新的借款合同项下的债务；系争《借款合同》项下发生的借款金额；举证责任的分配。二、砚旌公司对《收条》的真实性、合法性提出了异议并申请鉴定，但一审法院未准许。对于是否存在电子合同，砚旌公司提供了录音材料、旭胜公司的公示信息及下载的公告，并据此申请法院调查，一审法院亦未准许。三、砚旌公司虽未上诉，但砚旌公司一直强调有两份合同，一份为系争《借款合同》，一份是电子合同。四、一审法院对利息扣除有遗漏，还有100万元服务费也应认定为利息，故本案利息达到年化25.8%，已超过民间借贷司法解释规定的24%的上限。张倩倩提交意见称，同意华东五金城的上诉请求及砚旌公司的意见。张倩倩所签订的《连带保证承诺函》指向的是2017年6月29日系争《借款合同》，该借款合同项下实际发生了3,000万元借款，之后砚旌公司在2017年7月11日通过网络交易转账给了奚红3,000万元，这个行为表明砚旌公司想要终止与奚红的借款合同，系争《借款合同》已经履行完毕，张倩倩作为担保人不需要再承担担保责任，至于砚旌公司与旭胜公司之间另外的网络融资或者借款，张倩倩不知道，也没有事后追认，张倩倩不应该承担担保责任。旭胜公司提交意见称，一、本案诉争6,000万元就是系争《借款合同》项下的借款，对此砚旌公司曾向奚红出具《收条》，该《收条》上有砚旌公司的盖章，书证的证明力大于当事人的陈述。关于3,000万元与6,000万元的关系，旭胜公司在原审中已作说明。为了认定旭胜公司为双方提供了居间服务，旭胜公司要求奚红将6,000万元的借款本金从其江西银行账户转到借款人砚旌公司的江西银行账户。对奚红2017年6月30日转款的3,000万元，砚旌公司于同年7月11日转回至奚红账户，故实际的借款本金是通过江西银行转账的6,000万元。假设还另外存在砚旌公司所称的6,000万元借贷关系，旭胜公司不可能不签订书面的借款协议，肯定也会有相应的担保措施。二、华东五金城申请一审法院调查奚红的资金来源，但资金来源并不影响合同效力，奚红的资金来源与本案无关。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万得凯公司、张重良未提交意见。奚红向一审法院起诉请求：1.判令砚旌公司归还借款本金60,000,000元，利息3,209,644元(以年利率11.2%计算，具体包括：30,000,000元本金从2017年7月5日起至2017年12月28日止的利息1,629,370元，20,000,000元本金从2017年7月10日起至2017年12月28日止的利息1,055,562元，10,000,000元本金从2017年7月11日起至2017年12月28日止的利息524,712元)；2.判令砚旌公司支付逾期利息(以本金60,000,000元为基数，按照年利率24%计算，从2017年12月29日起计算至实际还款之日，暂计算至2018年3月20日的利息为3,235,068元)；3.判令奚红有权以华东五金城名下坐落于江苏省泰州市姜堰经济开发区华东五金城作为抵押物的房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿(上述抵押物房屋具体包括：泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计13套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计12套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计2套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计8套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计4套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计12套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计14套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计8套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计19套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产)；4.判令万得凯公司、张倩倩、张重良履行连带保证责任，对砚旌公司在上述第一项至第三项诉讼请求中的支付义务承担连带清偿责任；5.判令本案律师费10万元、保全担保费53,235元由砚旌公司、华东五金城、万得凯公司、张倩倩、张重良共同承担。一审法院认定事实：2017年6月29日，奚红与砚旌公司订立《借款合同》(合同编号：XSFDXXXXXXXXXXX)一份，约定借款金额为6,000万元，借款期限为6个月，自2017年6月29日至2017年12月28日，奚红以银行转账的方式向砚旌公司提供本合同项下的借款；本合同项下的借款用于资金周转，未经奚红书面同意，不得擅自改变借款用途；借款利率为年化11.2%(日利率=年利率/365天)，自借款实际发放之日计息；本合同约定的借款金额、期限与奚红向砚旌公司实际提供的金额、期限不一致的，按照实际提供的金额、期限计算借款期限和息费；借款采用按月付息，到期一次性还本并支付剩余利息的还款方式；砚旌公司应承担与本合同及本合同项下担保相关的律师服务、保险、运输、评估、登记、报关、鉴定、公证等费用；关于违约责任约定，砚旌公司如没有按月偿还本合同项下借款本金、支付任何一期利息或者其他应付费用等款项的情形，即属于违约情况，奚红有权立即停止发放本合同项下的全部借款，有权宣布借款提前到期并解除合同，奚红要求砚旌公司偿还前述款项之日即为本合同项下的债务提前到期之日；砚旌公司发生上述违约情形的，自违约之日起，砚旌公司须按照实际逾期天数以年利率24%来执行逾期利息；如给奚红造成经济损失的，奚红有权要求按照本合同项下借款本金_%支付违约金。当天，奚红与华东五金城订立《房地产抵押合同》一份，约定为确保奚红与砚旌公司签订的编号为XSFDXXXXXXXXXXX《借款合同》的履行，为确保奚红债权的实现，华东五金城愿意以其合法拥有的房产为奚红与主合同债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保；华东五金城所担保的主债权为主合同项下的借款本金6,000万元以及本合同第三条关于抵押担保范围的相应债权；华东五金城提供给奚红的抵押物为本合同附件“抵押物清单”所列明的财产，该清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；第三条关于抵押担保的范围约定为：主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等)；当主合同债务人未按合同约定履行债务时，无论奚红对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式)，奚红均有权直接要求华东五金城在其担保范围内承担担保责任；本合同中约定的抵押担保责任范围超过法定的责任范围的，对本合同的效力没有影响；华东五金城自愿履行的，法律不禁止；华东五金城在自愿履行后又后悔的，不予支持；抵押担保期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年；但按法律、法规规定或主合同的约定或者主合同双方协议主合同债务提前到期的，则主合同债务提前到期日为主合同项下债务履行期限届满之日，担保期间顺延。当天，就上述房屋的抵押事宜在江苏省泰州市国土资源局姜堰分局办理了不动产登记，其中载明的抵押方式为一般抵押，权利人为奚红，义务人为华东五金城，债务履行期限为2017年6月29日至2017年12月28日。2017年6月29日，张倩倩、张重良及万得凯公司向奚红出具《连带保证承诺函》，其中载明：鉴于借款人砚旌公司于2017年6月29日和奚红就借款6,000万元达成协议，本保证人自愿为该笔借款向贵方承担连带保证担保责任，如上述借款金额与贵方或贵方委托的第三方实际出借金额不一致，以实际出借金额为准；担保的范围为借款本金、利息、违约金以及贵方为实现债权而发生的诉讼费用及律师费(按诉讼标的额的3%计算)等；担保期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2018年3月16日，奚红与北京大成(上海)律师事务所(以下简称大成律师事务所)在签订的《法律服务合同》中约定，大成律师事务所接受奚红委托，在奚红与砚旌公司、华东五金城、万得凯公司、张倩倩、张重良的民间借贷纠纷诉讼中担任奚红的诉讼代理人；委托人在本合同签订之日起3日内就合同所列委托代理人事项向受托人支付基本律师费10万元(基础律师代理费不以案件处理结果为收费前提)。同年3月20日，案外人万某向大成律师事务所转账10万元，写明用途为：“代奚红律师费”。2018年3月16日，大成律师事务所向奚红开具10万元律师费发票。奚红在本案一审期间提供其与上海创力接力融资担保有限公司(以下简称创力担保公司)签订的《诉讼保全服务合同》(日期为空白)，载明奚红因与砚旌公司、华东五金城、万得凯公司、张倩倩、张重良的民间借贷纠纷依法向人民法院提出财产保全申请，2018年3月20日，案外人万某向创力担保公司转账53,235元，写明用途为：“代奚红保全费”。2018年4月26日，创力担保公司向奚红开具金额为53,235元的担保费发票。案外人万某于2018年4月27日在出具的代付保全担保费、律师费说明中载明，兹有代付人万某为奚红代付案号为(2018)沪02民初386号民间借贷案件的诉讼保全担保费53,235元、律师费10万元。2017年6月30日，奚红通过其中国农业银行股份有限公司(以下简称农业银行)账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)向砚旌公司招商银行股份有限公司(以下简称招商银行)账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXX)分八笔共计转账3,000万元。当天，砚旌公司招商银行的上述账户向华东五金城中国工商银行股份有限公司账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转款2,520万元。2017年7月5日、7月10日、7月11日，奚红通过其江西银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)分别向砚旌公司的江西银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转账3,000万元、2,000万元、1,000万元，共计6,000万元。砚旌公司的江西银行转账流水明细显示，砚旌公司已收到奚红的上述款项。砚旌公司提交的其招商银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXX)上显示，砚旌公司的江西银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)于2017年7月5日转款至其招商银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXX)3,000万元，当天，砚旌公司的招商银行账户显示有1,000万元保证金、100万元服务费、55万元利息分别转账给黄川、旭胜公司及黄金涛，该账户显示另向夏明高、李妙桂转款15万元、135万元，摘要注明为：“往来”。2017年7月11日，砚旌公司的江西银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转款至其招商银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXX)3,000万元，当天，砚旌公司的招商银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXX)向奚红的农业银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转款3,000万元。落款日期为2017年7月11日的《收条》载明，致奚红：2017年6月29日砚旌公司向奚红借款6,000万元，并且与贵方签订编号为XSFDXXXXXXXXXXX《借款合同》，我方确认已收到贵方或贵方委托账户以转账方式划出的借款6,000万元。出借人转账账户信息为：奚红，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行江西银行；借款人指定收款账户信息为：收款人砚旌公司，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行江西银行。借款人确认上述账户合法有效，在贵方将上述借款划入以上收款人账户时，即我方已收到上述《借款合同》项下的借款，由此产生的一切后果由我方承担。该《收条》下方借款人处加盖有砚旌公司的公章及“徐盼伟”的个人印章。旭胜公司在本案一审期间提供了其与砚旌公司之间于2017年6月29日签订的《民间借贷居间服务协议》，其中载明的主要内容为：砚旌公司由于资金需求，拟寻找有出借资金意愿的个人或公司，经双方自愿、充分协商，砚旌公司正式聘请旭胜公司通过其网络平台寻找出借人(资金提供方)，旭胜公司作为居间人为砚旌公司提供居间服务；总佣金为100万元。该《民间借贷居间服务协议》下方分别加盖有旭胜公司的公章，砚旌公司的公章以及“徐盼伟”的个人印章。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.系争《借款合同》项下所发生借款金额的认定；2.砚旌公司是否应承担6,000万元借款本金及利息的偿还义务；3.华东五金城、张倩倩等是否应对系争债务承担担保责任。根据本案当事人提交的证据可以确认，出借人奚红自2017年6月30日至同年7月11日期间通过其农业银行账户及江西银行账户，分别向砚旌公司的招商银行账户及江西银行账户共计转账9,000万元，后砚旌公司于2017年7月11日从其招商银行账户转账至奚红农业银行账户3,000万元，上述款项均发生在系争《借款合同》签订后，资金的付款方为奚红，所转资金均转入砚旌公司的银行账户，权利义务的主体与合同的约定相符。砚旌公司称系争《借款合同》项下发生的借款系2017年6月30日奚红从农业银行账户转账给砚旌公司的3,000万元，该3,000万元砚旌公司已于同年7月11日还至奚红的农业银行账户，系争《借款合同》已经履行完毕，而对于2017年7月5日、7月10日、7月11日通过江西银行转账至砚旌公司的6,000万元系另外形成的新的电子合同所发生的借款，并非系争《借款合同》项下所发生的借款。对此，奚红及旭胜公司均确认除系争《借款合同》之外不存在的其他借款合同关系，而砚旌公司对此未能提供证据表明除系争《借款合同》之外还存在的其他借款合同关系。况且，砚旌公司在不认可上述6,000万元系系争《借款合同》项下发生借款的情况下，却主张将从其账户上转出的保证金、服务费等费用作为利息从奚红主张的本金6,000万元中予以扣除，其陈述与主张亦存在自相矛盾之处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。而砚旌公司作为借款合同的当事人未能举证证明存在其他电子借款合同，且砚旌公司对于公司的印章具有妥善管理使用的义务，故其主张系争《借款合同》项下仅发生3,000万元借款的依据并不充分，一审法院不予采信。综合当事人提交的证据及其所作出的陈述，可以认定分别由奚红农业银行账户及江西银行账户转账至砚旌公司的招商银行账户及江西银行账户共计9,000万元均系基于履行系争《借款合同》所发生的借款，但2017年6月30日出借的3,000万元已于同年7月11日归还，奚红对该笔款项并不主张利息，系其对自身权利的处置。奚红于2017年7月5日、7月10日、7月11日分别通过江西银行转账共计6,000万元的借款，砚旌公司在合同约定的还款期后未能偿还借款本金及利息，其应按约定承担相应的清偿义务。关于旭胜公司所收取的100万元服务费，旭胜公司提交了其与砚旌公司在2017年6月29日签订的《民间借贷居间服务协议》、相关的付款凭证以及收费发票，砚旌公司对此未能提供相关的证据予以否认，对于为何支付该笔服务费亦未作出合理的说明。旭胜公司对于从奚红账户先后转账给砚旌公司9,000万元的原因所作的陈述较为合理；而砚旌公司称2017年6月30日奚红从农业银行账户转账给砚旌公司的3,000万元为系争《借款合同》项下发生的借款，但该3,000万元仅使用11天而未支付任何利息，既与合同约定不符，也有违常理。上述证据可以证明旭胜公司已履行其居间介绍义务，砚旌公司已支付服务费100万元，对于砚旌公司要求将该100万元作为利息从借款本金中予以扣除的主张，一审法院不予支持。关于砚旌公司要求将黄金涛所收取的55万元、黄川所收取的1,000万元保证金，以及夏明高、李妙桂收取的15万元、135万元从本金6,000万元中扣除的主张。奚红认可2017年7月5日转账给黄金涛的55万元系砚旌公司支付的利息，并同意将委托黄川于该日收取的1,000万元保证金作为利息扣除。因该两笔款项共计1,055万元系奚红于2017年7月5日支付3,000万元本金的当日即予扣除的利息，根据民间借贷司法解释第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，上述3,000万元的本金应认定为1,945万元，相应的利息也以此为基数计算。对于砚旌公司主张从其招商银行账户转至夏明高、李妙桂等的150万元款项也是支付的借款利息，奚红对此不予认可，砚旌公司对其名下的银行账户以及公司印章具有妥善管理使用的义务，对相关款项的支出情况应为知晓，其对于向上述人员转账的用途及人员身份有责任予以说明，但砚旌公司对此未能提供证据表明夏明高、李妙桂等人的身份以及款项的用途与支付本案系争借款的利息存在关联。故在现有证据的情况下，一审法院对于砚旌公司要求将夏明高、李妙桂收取的150万元作为利息并应予扣除的主张，不予采信。根据系争《借款合同》的约定，砚旌公司应承担与本合同及本合同项下担保相关的律师服务、保险、运输、评估、登记、报关、鉴定、公证等费用。奚红要求砚旌公司赔偿奚红为实现债权所发生的律师代理费10万元、诉讼保全担保费53,235元，并提交了相关的合同、付款凭证及发票等证据为证，其主张合法有据，一审法院予以支持。华东五金城在2017年6月29日与奚红签订的《房地产抵押合同》中明确承诺华东五金城愿意以其合法拥有的房产为奚红与主合同债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、实现债权的费用。上述抵押担保房屋已办理了抵押登记，故对奚红主张华东五金城以其作为抵押物的房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿的诉请，应予支持。张倩倩、张重良及万得凯公司于2017年6月29日向奚红出具的《连带保证承诺函》中载明，鉴于借款人砚旌公司于2017年6月29日和奚红就借款6,000万元达成协议，本保证人自愿为该笔借款向贵方承担连带保证担保责任，如上述借款金额与贵方或贵方委托的第三方实际出借金额不一致，以实际出借金额为准，担保的范围为借款本金、利息、违约金以及贵方为实现债权而发生的诉讼费用及律师费(按诉讼标的额的3%计算)等。该担保承诺系各方的真实表示，合法有效，张倩倩、张重良及万得凯公司应按照承诺履行其保证担保义务。张重良、万得凯公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，民间借贷司法解释第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、砚旌公司应于本判决生效之日起十日内归还奚红借款本金49,450,000元，利息2,621,476元(按照年利率11.2%计算，具体包括：以19,450,000元为本金从2017年7月5日起至2017年12月28日止的利息1,050,407元，以20,000,000元为本金从2017年7月10日起至2017年12月28日止的利息1,049,425元，以10,000,000元为本金从2017年7月11日起至2017年12月28日止的利息521,644元)；二、砚旌公司应于本判决生效之日起十日内支付奚红逾期利息，以本金49,450,000元为基数，按照年利率24%的标准，从2017年12月29日起计算至实际清偿之日止；三、砚旌公司应于本判决生效之日起十日内赔偿奚红律师代理费100,000元、诉讼保全担保费53,235元；四、如砚旌公司未履行上述判决主文第一项至第三项所确定的债务，奚红有权以华东五金城名下坐落于江苏省泰州市姜堰经济开发区华东五金城作为抵押物的房屋(上述抵押物房屋明细包括：泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计13套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计12套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计2套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计8套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计4套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计12套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计14套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计8套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计5套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计19套房产，泰房权证姜堰字第XXXXXXXX号房产证下共计6套房产；详见附件)折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿；抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述判决第一项至第三项付款义务的部分归华东五金城所有，不足部分由砚旌公司继续清偿；五、华东五金城在承担抵押担保责任后，有权在承担的抵押担保责任范围内向砚旌公司追偿；六、万得凯公司、张倩倩、张重良对砚旌公司上述第一项至第三项的付款义务承担连带保证责任；七、万得凯公司、张倩倩、张重良在承担连带清偿责任后，有权向砚旌公司追偿；八、驳回奚红的其余诉讼请求。本案一审案件受理费379,789.74元、财产保全费5,000元、公告费1,220元，共计费用386,009.74元，由奚红负担68,053.52元，砚旌公司、华东五金城、万得凯公司、张倩倩、张重良共同负担317,956.22元。本院二审期间，华东五金城向本院提交了以下证据材料：1.公证书1份；用于证明旭胜公司在其“钱多多QDD”微信公众号上发布信息对本案诉讼进展情况进行披露，并称“我司因砚旌公司不履行借款协议向法院提起诉讼”，由此印证旭胜公司承认其与砚旌公司之间存在借款协议，砚旌公司是通过“钱多多”平台借款6,000万元。2.(2018)沪0115民初68289号民事判决书；用于证明旭胜公司在其他案件中称“借款人在钱多多注册后，在平台发起一个借款标，由平台上其他用户进行投标，满标后出借人的钱款一并从江西银行账户汇入借款人江西银行账户，借款人从江西银行账户提现到本人其他银行卡”，由此证明“钱多多”平台的借款金额是平台上出借人的出借金额的汇总，平台出借人与借款人之间是签订借款协议的。奚红质证认为，1.对证据1真实性、合法性予以认可，关联性不认可。公证书所涉内容仅仅是旭胜公司的陈述，不能代表奚红的观点；也不能证明砚旌公司和旭胜公司之间存在借款关系。鉴于奚红完成本案债权回收后，最终会归还给平台用户，故旭胜公司在其公众号中对本案诉讼进展情况予以披露。2.对证据2真实性、合法性予以认可，关联性不认可。证据2所涉案件与本案系争《借款合同》的法律关系有所不同，与本案无关。砚旌公司、张倩倩对华东五金城提交的证据均无异议。旭胜公司质证认为，1.对证据1真实性、合法性予以认可，关联性不认可。不能证明砚旌公司和旭胜公司之间存在借款关系，也不能证明本案诉争款项不是奚红出借。资金来源不能等同于出借人的认定，即使奚红出借的资金有部分最终要还给平台客户，但这并不影响其作为本案系争《借款合同》的出借人。旭胜公司发布的信息并非法律专业人士撰写，故在措辞上不够准确，陈述有所错误。2.对证据2真实性、合法性予以认可，关联性不认可。证据2所涉案件是借款人通过“钱多多”平台向十位出借人借款，与本案系争《借款合同》的交易模式不同。本院认证认为，证据1系“钱多多”平台单方陈述，本案实际是由奚红起诉，而非旭胜公司起诉，旭胜公司作为第三人参加诉讼。平台对外发布的信息与实际情况有明显出入，对此旭胜公司也就相关措辞不当作了说明；本案出借人和法律关系的认定，应当以客观事实和证据为依据，上述平台披露内容尚不足以推翻一审法院对借款关系等案件基本事实的认定；证据2系他案判决书，不能直接印证本案的交易模式和借款关系。华东五金城提交的上述证据材料，与待证事实之间缺乏必要的关联性，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，为进一步说明本案诉争6,000万元的资金来源，奚红向本院提交《情况说明》一份，载明：奚红在与砚旌公司签订系争《借款合同》后，通过“钱多多”平台发起了一个债权标用于筹集资金，由平台上的其他用户进行投标，满标后将钱款一并汇入奚红江西银行账户。奚红分别于2017年7月5日、7月10日、7月11日，通过其江西银行账户向砚旌公司转账6,000万元。为印证上述说法，奚红向本院提交了江西银行出具的银行流水以及《客户存款子账户历史明细》(因上述两份材料涉及大量平台投资人个人信息，奚红特申请不将上述两份材料作为证据提供)。本院组织华东五金城、张倩倩、砚旌公司到庭阅看上述银行流水和《客户存款子账户历史明细》，华东五金城、张倩倩、砚旌公司对上述两份材料的真实性不持异议，但对合法性及《情况说明》所述内容有异议。旭胜公司提交书面意见，认可奚红出具的《情况说明》。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、诉争6,000万元的实际出借人是否为奚红；二、诉争6,000万元是否为系争《借款合同》项下借款；三、诉争6,000万元的借款行为是否合法有效；四、华东五金城是否应该承担担保责任。一、系争《借款合同》出借人的认定第一，从合同的签订和履行情况来看，系争《借款合同》约定奚红为出借人，砚旌公司为借款人，合同明确约定了借款金额、借款利率、借款期限、支付方式及违约责任等。系争《借款合同》签订当日，旭胜公司与砚旌公司签订了《民间借贷居间服务协议》，约定由旭胜公司为砚旌公司寻求有出借资金意愿的个人或公司，提供居间服务。奚红自2017年6月30日至同年7月11日期间通过其农业银行账户及江西银行账户，分别向砚旌公司的招商银行账户及江西银行账户共计转账9,000万元，而砚旌公司于2017年7月11日从其招商银行账户转账至奚红农业银行账户3,000万元。上述资金划转情况与合同约定的6,000万元借款金额相吻合，可以认定奚红已经履行了系争《借款合同》项下的出借义务。第二，华东五金城主张奚红的借款资金来源于旭胜公司，并据此主张旭胜公司为实际出借人，但其未能举证证明奚红与旭胜公司之间存在委托借款关系，而旭胜公司与奚红均主张系争《借款合同》发生在奚红与砚旌公司之间。本院认为，借款资金的来源与认定借款合同出借人是不同的法律事实，与借款合同主体的认定并无必然关系。合同主体的认定要综合考量当事人的意思表示、权利义务之约定以及实际履行情况。系争《借款合同》由奚红与砚旌公司签订，旭胜公司为砚旌公司提供居间服务，之后奚红履行了放款义务，砚旌公司亦收到款项，依据合同相对性原则，系争《借款合同》出借人为奚红。二、诉争6,000万元是否为系争《借款合同》项下借款华东五金城、砚旌公司及张倩倩主张除了系争《借款合同》外，砚旌公司与旭胜公司还另外存在一份网络借款合同，而本案诉争6,000万元实际是履行该份网络借款合同，但各方均未能提供证据证明上述网络借款合同客观存在。旭胜公司到庭陈述其与砚旌公司之间只存在居间服务关系，并不存在借款关系。本案二审庭审中经法庭询问，砚旌公司亦未能明确其与旭胜公司之间存在的借款关系所约定的期限、利率及相关权利义务。本院认为，假设砚旌公司与旭胜公司之间确实存在6,000万元的大额借款关系，双方不可能对借款利率、借款期限等借款合同的基本要素都不进行明确约定，而旭胜公司作为一家专业的网络融资平台，不要求借款人提供担保的可能性亦较低。根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。华东五金城、砚旌公司关于除系争《借款合同》外，还存在其他网络借款关系的主张，因缺乏有效证据证明，本院不予采信。华东五金城上诉称诉争6,000万元并非履行系争《借款合同》并提出了几点质疑，对此本院回应如下：(一)关于交易时间、交易方式、交易类别。1.系争《借款合同》约定：“甲方以下述第(2)种方式向乙方提供本合同项下的借款：(1)现金交付；(2)银行转账”，故奚红从江西银行账户向砚旌公司的江西银行账户转账共计6,000万元，符合合同约定的方式。华东五金城以江西银行账户系虚拟存款账户为由，认为上述款项的支付不符合合同约定，理解过于狭义。2.华东五金城主张砚旌公司银行转账记录中显示的是“互联网金融平台资金清算往来”，而非银行转账或借款，与合同约定不符。对此本院认为，砚旌公司招商银行流水中显示“互联网金融平台资金清算往来”，系因所涉资金是从砚旌公司江西银行网络账户转入其招商银行账户，故并无不妥之处，且资金往来明细的表述与认定资金性质并没有必然关系。3.诉争6,000万元款项支付的时间均在系争《借款合同》签订后，虽然奚红系分次支付，但系争《借款合同》第一条第5项亦明确约定，借款金额、期限与实际不一致时，以实际提供的借款金额、期限来计算息费。故华东五金城关于诉争6,000万元的交易时间、交易方式、交易类别与系争《借款合同》约定不对应的主张，不能成立。(二)华东五金城主张系争《借款合同》签订在先、《民间借贷居间服务协议》签订在后，并据此认为《民间借贷居间服务协议》是与系争《借款合同》并存的网络借贷关系，依据不足。《民间借贷居间服务协议》所约定的内容是提供居间服务，合同内容本身并不具备借款合同的基本要素。系争《借款合同》《民间借贷居间服务协议》系同日签订，签订先后顺序并不足以改变两份合同约定的权利义务和性质，实践中也存在先提供居间服务、再签订协议确认居间服务成果的做法。另关于2017年6月30日奚红向砚旌公司支付的3,000万元是否为系争《借款合同》项下的款项的问题，对此旭胜公司在一审过程中已作说明。为了确认旭胜公司居间服务的成果，旭胜公司要求奚红将6,000万元的借款本金从江西银行账户转入砚旌公司江西银行账户，对于奚红此前于2017年6月30日已经转款的3,000万元，砚旌公司于同年7月11日转回奚红账户。旭胜公司的上述说法具有较高的合理性，本院予以采信。因此，奚红于2017年6月30日向砚旌公司支付的3,000万元和本案诉争的6,000万元均系履行系争《借款合同》所发生的款项，但鉴于3,000万元已经回转，故借款本金共计6,000万元，逻辑上并不存在矛盾，本案也不涉及最高额抵押的情形。三、诉争6,000万元借款的资金来源及借款行为合法性问题二审期间，为进一步说明系争出借资金的来源，奚红向本院提交了《情况说明》，其陈述在与砚旌公司签订系争《借款合同》后，通过“钱多多”平台发起了一个债权标筹集资金，将债权转让给平台投资人。奚红的上述说明内容与其提供的银行流水以及《客户存款子账户历史明细》能够相互印证。从资金流水来看，相关投资人将款项支付到奚红的银行账户，“交易类型说明”为“债权转让人转让收款”，之后奚红又分次将诉争6,000万元支付到了砚旌公司江西银行账户。华东五金城不认可《情况说明》，并主张上述6,000万元是“钱多多”平台筹集的资金，然后出借给砚旌公司，但上述主张仅仅是其主观推断，与资金流向不符，缺乏事实依据。系争《借款合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律法规效力性强制性规定，华东五金城、砚旌公司及张倩倩等未能提供证据证明系争《借款合同》存在民间借贷司法解释第十四条规定的套取金融机构信贷资金、向其他企业借贷或职工集资、借款用于违法活动等无效事由，故系争《借款合同》合法成立并生效。本案系争资金虽系通过网络平台向平台用户融资，但鉴于网络融资平台的性质和功能，并不能据此认定为非法集资，奚红与网络投资人之间的债权转让关系，与本案借款合同效力和责任承担没有直接关联。“钱多多”平台是否存在违规操作行为，亦不属于本案审查和处理的范围。四、华东五金城是否应该承担抵押担保责任华东五金城在2017年6月29日与奚红签订的《房地产抵押合同》中明确承诺华东五金城愿意以其合法拥有的房产为奚红与主合同债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、实现债权的费用，上述抵押担保房屋已办理抵押登记。本案审理过程中，砚旌公司和华东五金城均确认，砚旌公司借款6,000万元系用于收购华东五金城项目，砚旌公司收到款项后已将其中的4,200万元划转至华东五金城账户，并由华东五金城实际使用。华东五金城对于本案系争借款的融资目的和用途应当明知，其作为资金的最终使用人为系争借款提供抵押担保，系其真实意思表示。本案系争借款的来源并不影响华东五金城作出抵押担保的初衷和意愿。现华东五金城以奚红并非实际出借人为由，意欲免除其担保责任，有悖公平与诚信，本院不予支持。一审法院对借款本金以及抵押担保责任范围的认定，本院予以认同，不再赘述。综上所述，华东五金城的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币379,789.74元，由上诉人江苏华东五金城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 壮春晖审 判 员 陆 烨审 判 员 俞 佳二〇二〇年五月二十一日法官助理 胡晓萌书 记 员 胡晓萌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……