新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵06民终17号   上诉人（原审被告）：新疆振森新材料科技有限公司，住所地：新疆五家渠市工业区兵团新型建材工业园。   法定代表人：贺雄伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆筑鸿建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区文化宫59号吉祥苑小区1栋B座1803室。   法定代表人：王东锋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：闫艳，新疆横渠律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张宝河，新疆横渠律师事务所律师。   上诉人新疆振森新材料科技有限公司（以下简称振森公司）因与被上诉人新疆筑鸿建设工程有限公司（以下简称筑鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1588号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人振森公司的委托诉讼代理人高琳，被上诉人筑鸿公司的委托诉讼代理人闫艳、张宝河到庭就案件事实、法律适用阐述了各自意见，并接法庭询问。本案现已审理终结。   振森公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉求；2.由被上诉人承担本案诉讼费及邮寄费用；事实和理由：1.一审对证人陈某的身份未查清，陈某不是我方员工。2.一审对本案是否已过诉讼时效争议,未在判决书中表述存在漏判。3.2015年12月30日，我方法定代表人变更为贺雄伟后，被上诉人未向我方主张权利，本案已过诉讼时效。   筑鸿公司答辩称：1.2015年3月23日，陈某代表振森公司在双方订立的《关于道路硬化与厂区绿化项目意向书》（以下称《意向书》）上签字并盖公章，已经在一审判决书中得以确认，陈某的代理行为有效。陈某在公司管理期间，其公司法定代表人贺雄伟支付工程款45万元，贺雄伟出具收条。陈某于2016年8月30日、8月31日、9月1日、2017年7月31日安排相关工作事宜。振森公司召开的股东纪要，陈某参会且作为记录人员记录，陈某作为振森公司管理人员负责单位聘用人员审核，可证实陈某是振森公司员工；2.上述证据确认陈某是振森公司的工作人员，即向其主张债权就是向振森公司主张，因此，本案诉讼时效并未中断。我方缴纳履约保证金过后向王新明主张退还。3.涉案工程因一直未进场施工，诉讼时效未中断；4.振森公司在收取我方的履约保证金后，并未让我方进场施工的意向，且已将工程交由第三人施工，诉讼时效未过。   筑鸿公司一审诉讼请求：1.判令振森公司返还履约保证金300000元；2.判令振森公司支付逾期返还履约保证金利息300000元；以上一、二项请求合计600000元；3.判令振森公司给付自2019年6月12日至实际给付之日止的逾期利息（以300000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；4.判令振森公司承担本案诉讼费、邮寄送达费等全部费用。   一审法院认定事实：2015年3月23日，筑鸿公司单位业务人员郑福苍与振森公司代理人陈某签订一份《意向书》，并加盖各自单位公章。该《意向书》初步约定：由筑鸿公司承建振森公司厂区道路硬化与绿化项目；同时约定筑鸿公司向振森公司缴纳300000元履约保证金，振森公司在筑鸿公司施工人员进场一周后返还筑鸿公司该保证金。后筑鸿公司依约向振森公司分两次交纳了300000元履约保证金，而振森公司收到筑鸿公司的履约保证金后，未与筑鸿公司签订合同进行施工，该保证金振森公司也未退还筑鸿公司。后筑鸿公司多次向振森公司及其相关人员索要该款，但振森公司均未退还，引起诉争。上述事实有筑鸿公司提交的《意向书》、《法人授权委托书》、员工入职表、收款收据两张、银行汇款回单一份，当事人当庭相关陈述在案佐证。   一审法院认为，当事人双方签订的《意向书》加盖各自单位公章，应当认定为系真实意思表示，合法有效。振森公司不认可陈某的代理行为，无事实依据。因振森公司单位代理人陈某代表振森公司签名，且加盖振森公司单位公章，所以振森公司单位代理人陈某该代理行为有效。筑鸿公司依约向振森公司缴纳300000元履约保证金，但振森公司收取履约保证金却未与筑鸿公司签订施工合同，也不退还该保证金，应属违约行为。所以筑鸿公司主张振森公司应退还300000元履约保证金，一审法院依法予以支持。振森公司辩解理由与本案事实不符，法院不予采纳。对筑鸿公司主张利息损失，因振森公司不退还该保证金，应属违约行为，故应支付占用资金期间的利息。但筑鸿公司主张要求过高，应按同期银行贷款年利率6%计算较为适宜，时间为2015年4月至2019年6月期间利息损失，共计50月，利息为75000元。对筑鸿公司多诉部分利息，法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第一百零七条的规定判决：振森公司返还筑鸿公司履约保证金300000元、利息75000元，合计375000元。于判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费4900元（已减半收取），邮寄送达费80元，合计4980元，由振森公司负担。   二审中，上诉人振森公司提交新证据：1.2015年12月30日，振森公司准予变更登记通知书1份；2.振森公司的股东会决议1份；3.振森公司的股东决定1份；4.振森公司股权转让合同1份；5.振森公司王新民与贺雄伟的股东转让合同1份。以上5份证据欲证实振森公司于2015年12月30日之后，振森公司已全面由贺雄伟接管。被上诉人筑鸿公司对上诉人出示的5份证据的真实性认可，关联性不认可。鉴于上诉人上述5份证据材料均证实其公司内部经营及管理人员变更情况。本院对上诉人该5份证据材料的真实性予以认定，对其关联性不予认定。   被上诉人亦提交新证据：1.工程承包补充协议1份；2.收条1份；以上2份证据欲证实证人陈某是振森公司的员工。3.2016年1月、2016年8月30日、8月31日、9月1日会议纪要，欲证实会议是由陈某记录，会议的内容涉及贺雄伟给陈某安排工作相关的情况。上诉人振森公司对被上诉人证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。对被上诉人证据2、3的“三性”均不予认可。本院经审查认为，被上诉人提交的3份证据材料证实陈某身份情况，于本案具有关联性。   本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，上诉人振森公司称陈某不是其公司员工的意见。经过本案一、二审双方当事人的举证质证，可以证实上诉人该主张不能成立，理由如下：首先，从陈某的代理行为看。陈某以振森公司单位代理人身份代表振森公司与筑鸿公司订立《意向书》并签名、加盖振森公司单位公章，陈某的代理行为形式合法，约定事项明确具体应为有效。其次，从双方履行《意向书》情况看。上诉人振森公司已实际收取被上诉人筑鸿公司履约保证金，且出具收据，对此，双方均不持异议。被上诉人筑鸿公司已实际履行其交付履约保证金的事实，亦可印证陈某代理上诉人公司行为的真实有效。对上诉人称被上诉人诉讼时效已过的意见。根据上诉人振森公司二审提交的证据,虽可证实公司业务已由贺雄伟全面接管，但其对外责任不因其内部管理人变更而免除。被上诉人筑鸿公司在诉讼时效内向上诉人振森公司有关人员的权利主张，证实其已完成诉讼时效未过的举证责任。故，上诉人主张2015年12月30日，其公司法定代表人变更为贺雄伟后，被上诉人未向其公司主张任何诉讼权利，本案诉讼时效已过的理由不能成立。   综上，振森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 6925元，由上诉人新疆振森新材料科技有限公司。   本判决为终审判决。         审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇二〇年四月二十七日     书记员  刘慧君         1