四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1116号 上诉人（原审原告）：梁治光，男，汉族，生于1961年5月10日，住址四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：唐浩，四川良序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张运泉，男，汉族，生于1968年1月15日，住址四川省绵阳市游仙区。系上诉人梁治光雇佣员工。 被上诉人（原审被告）：四川省江油市新华建筑工程有限公司，住所地四川省江油市银河干道中段，统一信用代码：915107817089722518。 法定代表人：王德刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赖金龙，男，汉族，生于1967年6月6日，住址四川省江油市。 委托诉讼代理人：赖同金，男，汉族，生于1983年2月12日。系赖金龙之侄子。 原审被告：江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司，住所地四川省江油市青莲镇月圆村五组，统一社会信用代码：915107810965892939。 法定代表人：周斌。 委托诉讼代理人：杨昌华，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石静，四川太白律师事务所实习律师。 上诉人梁治光因与被上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司（以下简称新华建司），被上诉人赖金龙，原审被告江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司（以下简称竹园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2019）川0781民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁治光及其委托诉讼代理人唐浩、张运泉，被上诉人新华建司的委托诉讼代理人潘鹏洪，被上诉人赖金龙的委托诉讼代理人赖同金，原审被告竹园公司的委托诉讼代理人杨昌华、石静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁治光的上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人新华建司支付所欠劳务费704000元，由被上诉人赖金龙承担连带责任；2.二审诉讼费由被上诉人新华建司、被上诉人赖金龙负担。事实及理由：原判认定事实错误，导致使用法律错误，合同关系及相对方认定错误，合同相对方应为新华建司与梁治光，原审判决由赖金龙单独向梁治光支付劳务费于法无据。 新华建司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。案涉合同系赖金龙与梁治光签订，2244000元的工程量结算单也是二人签订，新华建司对此毫不知情，按照审计鉴定确定的数额，新华建司付给赖金龙的款项早已付超，故新华建司不应再付给梁治光款项。请求驳回上诉，维持原判。 赖金龙辩称，同意上诉人梁治光的上诉意见，但请求按照造价鉴定结论依法判决。 竹园公司意见，请求法院依法裁判。 梁治光向一审法院提出的诉讼请求：1.判令新华建司向原告支付建筑劳务费704000元，竹园公司、赖金龙对此承担连带给付责任；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1.2015年8月22日，赖金龙、胡雄以新华建司名义（甲方）与原告梁治光（乙方）名义签订《建筑施工劳务承包合同》，约定甲方将李白文化产业园—青莲诗歌小镇商业街示范区工程的劳务打包给乙方。工程名称为：静酒、静夜、泳茶、院；承包方式：劳务大包；付款方式：本工程为劳务总承包，当工程全部进度达到二层封顶时，支付已完工程量的80%；主体完工封顶再次支付已完工程量的80%；主体封顶后按月计量支付已完工程量的80%。赖金龙、胡雄在甲方处签名，梁治光在乙方处签名；同日，赖金龙、胡雄（甲方）与梁治光（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议附件》，约定：该项目为政府形象工程，要求施工进度快，施工单位需超出常规作业方式施工，因此在施工过程中会有很多不可预见的情况出现，故以双方签订的组价分析表单价为准，分析表没有的以双方协商认可补签价格为准。同时附有赖金龙、胡雄与梁治光均签名认可的《分项工程单价组合分析计价表》，赖金龙、胡雄与梁治光均在该协议附件签名。新华建司未在该合同和协议附件及分析计价表上加盖公章。2.新华建司与赖金龙于2015年9月12日签订《聘用协议》，约定：甲方（新华建司）聘用赖金龙（乙方）为案涉工程项目现场负责人，对工程质量、安全、工资发放、材料采购、全面施工、工期等全面负责，自主组织该工程项目部，同时按照甲方与业主签订的施工合同内容进行履职，并自负盈亏，乙方的劳动保护各项费用已包含在工程总价之内，甲方不再向其支付任何劳动保护费用。3.2015年9月13日，竹园公司（发包人）与新华建司（承包人）签订《李白文化产业园—青莲诗歌度假小镇漫坡古渡A区及样板院子工程施工承包合同》，约定由新华建司承包漫坡古渡A区及样板院子施工图范围内所有工程，合同工期150日。同时约定了工程地点、合同价款、权利义务、还约定了发包人指派杨在锡为发包人驻工地代表、承包人指派赖同金为承包人驻工地代表、工程完工并竣工验收合格后，竹园公司按审核确认所完成工程量的85%进行支付等。竹园公司与新华建司均加盖公章，被告赖金龙在新华建筑公司委托代理人处签名。4.庭审中，原告举证委托书一份，载明“兹有新华公司挂靠人赖金龙承接贵司样板院子土建工程，赖金龙因此工程欠劳务（土建）班组梁治光劳务费用现已无力支付。特委托竹园公司在该土建工程全部完善并竣工验收合格后，在剩余工程款中代付所欠梁治光的劳务费用。注：在赖金龙、梁治光结算手续齐备的前提下代付此款。委托方：新华建筑公司2016年5月20日”。梁治光签名并注明“同意委托”，赖金龙签名，竹园公司驻工地代表杨在锡签名。新华建筑公司未加盖公章。5.2016年11月5日，梁治光与赖金龙、胡雄结算后确认劳务费总价为2244000元。在工程量结算单中，梁治光签名，赖金龙、胡雄在项目负责人处签名。新华建司对此的辩称理由无公司方任何人签字故不予认可。原庭审中，新华建司申请对梁治光施工完成部分工程造价进行鉴定，经四川诚建工程咨询有限责任公司绵阳分公司鉴定工程造价总费用为2348403.26元，其中人工费为662133.15元,计日人工费为96216元。6.竹园公司举证相关支付凭证证明于2015年9月7日至2017年1月23日共向新华建司支付工程款和税金约768万元，向赖金龙支付工程款60万元。新华建司辩称竹园公司只支付了768万元。7.新华建司举证相关支付凭证证明于2015年9月8日至2018年10月8日向赖金龙等支付借支、劳务费、材料费等费用共计807.68085万元（其中于2015年9月8日、2015年12月14日、2016年2月4日、2016年3月16日向赖金龙分别支付150万元、70万元、200万元、40万元，合计460万元，于2016年11月25日和2018年2月14日向梁治光分别支付30万元、8万元，合计38万元，支付材料费，合计101.038万元，支付其他班组、员工的工资、劳务费，合计201.15485万元，支付广告费3万元，两次支付鉴定费44880元）。8.原、被告对原告诉称的已领取154万元劳务费的事实均不持异议，另查明案涉工程至今未竣工验收。 以上事实有原告身份证、被告公司企业信息、赖金龙身份信息、施工承包合同、建筑施工劳务承包合同、委托书、劳务承包协议附件、分项工程单价组合分析计价表、工程量结算单、临时用工确认表及签证单、新华建司向原告转款凭证、施工照片、聘用协议、民工工资按时发放承诺书、竣工结算总价、领条、竹园公司支付凭证、新华建司支付凭证、光碟、工程造价鉴定意见书、证人证言及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，依据竹园公司与新华建司签订的工程施工承包合同，能够明确竹园公司是工程发包人，新华建司是工程的承包人。原告梁治光举证的委托书中明确了赖金龙是新华建司挂靠人，该委托书中有赖金龙及发包人竹园公司驻工地代表杨在锡的签名，并结合原庭审中赖金龙对其挂靠身份的自认、证人证言等证据，加之被告新华建司举证聘用协议，该聘用协议明确约定了赖金龙全面管理工程的职责且“赖金龙自主组织该工程项目部，并自负盈亏，赖金龙的劳动保护各项费用已包含在工程总价之内，不再向其支付任何劳动保护费用”，故赖金龙不是新华建司真正意义上的员工，且自主组织项目部，自负盈亏，该院认定赖金龙挂靠新华建司对案涉工程进行施工，赖金龙是挂靠人，新华建司是被挂靠人。赖金龙与原告签订的劳务承包合同，原告是劳务分包人。 本案原告与赖金龙等人在建设施工合同签订前，没有被告新华公司任何手续的情况下，就签订了《建筑施工劳务承包合同》，这说明原告对赖金龙将挂靠被告新华公司是明知的。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，被告赖金龙与原告所签订的劳务分包合同是无效合同。合同无效，并不影响各当事人之间的合同链接关系，仍应依照合同的相对性追究相对人的合同责任。 本案原告与被告新华公司之间并无直接的合同关系，原告在没有任何可信赖被告赖金龙是被告工作人员，具有代理资格手续的情况下，与被告赖金龙等人签订了劳务合同，被告赖金龙与被告新华公司之间不形成表见代理，其劳务合同责任应由被告赖金龙承担。被告新华公司不应直接承担本案民事责任，对原告的该请求应予驳回。 连带责任是指数个债务人各负全部给付的一种民事责任，它是由当事人约定或法律规定产生的民事责任，原告要求被告竹园公司承担连带民事责任无事实和法律依据，其请求，不予支持。但对被告赖金龙来讲，其与原告有直接的合同关系。本案，鉴定确认劳务价款为662133.15元,计日人工费为96216元，但依双方约定应计2244000元，有显失公平因素存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持……。”该工程原告分包的劳务部分已经原告与赖金龙结算，被告方均未提出存在不合格的抗辩，原告履行的部分，视为合格。劳务合同中结算条款，被告赖金龙与原告间价款的约定，是可撤销的协议，被告赖金龙未行使撤销权，故该约定，针对被告赖金龙与原告来讲应是有效协议，现被告赖金龙应欠原告劳务费704000元，原告对赖金龙的诉讼请求应予支持。 综上，案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”、第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：一、限被告赖金龙于本判决生效后十日内向原告梁治光支付所欠建筑劳务费704000元；二、驳回原告梁治光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争执焦点为：一、被上诉人新华建司是否应承担工程款的给付责任。经查，案涉工程发包方为竹园公司，承包方为新华建司，虽然赖金龙与梁治光签订《建筑施工劳务承包合同》在先，以新华建司名义与竹园公司签订《李白文化产业园—青莲诗歌度假小镇漫坡古渡A区及样板院子工程施工承包合同》在后，但案涉工程系新华建司承建是不争的事实，且新华建司的账户亦收到竹园公司支付的工程款，也向梁治光支付38万元的工程款项，故新华建司应承担工程款的给付责任。二、新华建司对案涉704000元的工程款是否承担给付责任。对梁治光施工完成部分的工程造价在一审阶段进行了司法鉴定，该鉴定工程造价总费用为2348403.26元，其中主材费为1116184.86元、人工费为662133.15元,计日人工费为96216元。经查，主材等费用由新华建司负责，即使从总费用中只扣除新华建司方负责的主材费用111余万元，品迭下来新华建司应不差梁治光的工程款，因梁治光已从赖金龙及新华建司处领取154万元，故新华建司不承担704000元的工程款的给付责任。在新华建司举证已向赖金龙支付各项费用800余万元的情况下，赖金龙与梁治光所签工程费用为2244000元，尚差欠梁治光704000元工程款的责任应由赖金龙承担。 综上所述，上诉人梁治光的上诉理由和请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10840元，由上诉人梁治光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华峰 审 判 员 代 艳 审 判 员 石 军 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 罗 婷 书 记 员 童 磊 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。