山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5002号上诉人（原审原告）：张蕾，女，1986年5月7日出生，回族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：徐宝亮，男，1988年10月5日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：钱丽，山东坤宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东坤宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷兵，男，1989年10月16日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人张蕾因与被上诉人徐宝亮、冷兵民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张蕾上诉请求：1.请求法院依法撤销济南市济阳区人民法院作出的(2019)鲁0125民初5808号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐宝亮、冷兵承担；3.一审律师费由徐宝亮、冷兵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。张蕾在一审中提交的视频、短信记录截图均可证明徐宝亮认可五万元的借款事实。该视频与短信记录互相印证，不存在疑点。张蕾在一审中提交了2019年7月26日其与徐宝亮的短信聊天记录，该聊天记录显示：“张蕾：我给你要钱了吗，我为难你了吗?我让你改单子这话错了吗?你不拉正的，咱就都别拉正的。你现在欠多少不知道吗?那个单子对吗?徐宝亮：“我欠你五万”该记录内容清晰、对方信息清楚。足以明确证明徐宝亮截止2019年7月26日仍欠张蕾五万元的事实。该短信聊天记录也能够与张蕾在一审庭审时陈述的于2018年12月17日借款当日通过微信向徐宝亮转账2万元，通过支付宝转账1万元的事实互相佐证。张蕾提交的2019年10月31日与徐宝亮的通话视频中内容清楚，其中：“张蕾：那你现在到底欠我多少钱啊”徐宝亮：你没数吗姐姐，张蕾：我有数的是5万啊，你承认5万就行，没事啊，徐宝亮：昂，好来姐姐。”该视频资料不属于存在疑点的视听资料，内容十分清晰，徐宝亮明确表示尚欠张蕾5万元。徐宝亮主张的分4次共计偿还12000元的转账记录均在张蕾与徐宝亮聊天记录以及视频记录之前，与张蕾在庭审中陈述的又借又还尚欠张蕾5万元并不矛盾。徐宝亮辩称，其于2019年2月18日支付宝向张蕾转账4000元，于3月29日支付宝转账4000元，于5月2日支付宝转账2000元，于5月5日支付宝转账2000元。然而，张蕾于一审中提交的微信聊天记录与视频资料证明徐宝亮承认尚欠5万元的证据分别为2019年7月26日与2019年10月31日，均在徐宝亮提供的转账日期之后。因此，也能与张蕾主张的又借又还尚欠5万元互相佐证。通过上述的短信聊天记录和通话视频两项证据可以证明徐宝亮截止通话视频当天2019年10月31日，尚欠张蕾5万元，其次，通过短信聊天、通话视频及徐宝亮转账的时间来看，徐宝亮所偿还的12000与本案的50000元没有任何的关联性。因此一审法院认定徐宝亮实际收到借款46000元以及徐宝亮已归还12000元系认定事实不清。二、一审适用法律错误。―审判决中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据...(三)存在疑点的视听资料”做出判决适用法律错误，该视听资料不属于存在疑点的视听资料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录”。民诉法规定，视听资料可以作为证据使用，而在本案中，一审判决认定属于疑点的视听资料与事实不符。徐宝亮辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回张蕾的上诉请求。冷兵未提交书面答辩意见。张蕾向一审法院起诉请求：1.依法判决徐宝亮、冷兵偿还张蕾借款5万元；2.本案的诉讼费、律师费由徐宝亮、冷兵承担。一审法院认定事实：2018年12月17日，徐宝亮、冷兵向张蕾出具借条一份，载明：“借条今借到张蕾人民币40000元（肆万元整）支付宝20000元，微信20000元。借款人：徐宝亮2018年12月17日担保人：冷兵2018.12.17”。当日，张蕾通过微信向张蕾转账2万元、通过支付宝转账1万元。张蕾主张剩余1万元借款系通过现金给付，加上后来徐宝亮又几千几千的借了1万元，具体什么时候记不清了，向徐宝亮实际交付借款累计5万元；张蕾称当时口头承诺有利息，但也没有支付过利息。徐宝亮和冷兵抗辩仅向张蕾借款一次，总计收到46000元，除了本案借条，另出具5万元借条一份，约定8分的利息。张蕾否认存在5万元的借条。徐宝亮通过支付宝于2019年2月18日向张蕾转账4000元，于2019年3月29日向张蕾转账4000元，于2019年5月2日向张蕾转账2000元，于2019年5月5日向张蕾转账2000元。张蕾认可上述款项是偿还的2018年12月17日4万元的借款。张蕾提交2019年7月26日其和徐宝亮的微信聊天截图，拟证明截至2019年7月26日，徐宝亮向张蕾借款总计5万元未还。聊天内容为：张蕾“我给你要钱了吗，我为难你了吗？我让你改单子这话错了吗？你不拉正的，咱就都别拉正的”，徐宝亮“改单子我害怕，现在我又不是不认”，张蕾“你怕什么”，徐宝亮“那你怕什么”，张蕾“你现在欠多少不知道吗？那个单子对吗”，徐宝亮“我欠你五万”。张蕾提交2019年10月31日其和徐宝亮的通话视频，拟证明徐宝亮认可向张蕾借款5万元及至今未还的事实。通话内容主要为：张蕾“那你现在到底欠我多少钱啊”，徐宝亮“你没数吗姐姐”，张蕾“我有数的是5万啊”，徐宝亮“昂，这不你还想要多少啊”，张蕾“你承认5万就行，没事啊”，徐宝亮“昂，好来姐姐”。徐宝亮对以上两证据的反驳意见为：因为张蕾还有一个5万元的条，张蕾没有拿出来，约定的是8分的利息，当时借钱时扣下了4000元的利息，其认为连本带息还欠张蕾5万元。张蕾提交其与冷兵的微信聊天记录截图，拟证明冷兵知晓徐宝亮欠张蕾借款5万元并承诺担保范围为借款的二分之一。聊天内容主要为：张蕾“你最近和徐宝亮联系了吗”，冷兵“他最近没钱啊”，张蕾“如果起诉的话，那五万你得承担多少啊”，冷兵“还欠我不少呢”、“应该是一半吧”，张蕾“哎，真不想走这步”，冷兵“没办法啊”、“他说你一起诉，他就想法给你”，张蕾“五万也不是小数了，我现在挺难的”，冷兵“我知道啊”、“但是我现在可不能给他还上啊”、“姐姐我知道你为难”，张蕾“我知道啊，关键我让徐宝亮给我重新打个五万的条他也不愿意，然后只跟我短信上承诺了欠我五万，所以我想起诉了”，冷兵“之前那个欠条不行了吗”、“现在他不办人事，我也没法啊”，张蕾“关键他现在是欠我五万啊，我让他打单子，他不是说害怕吗，我问他害怕什么，他问我害怕什么，我说你欠的不止四万了，他说他现在欠我五万，发短信说的”，冷兵“唉”、“没办法，现在见不到他”、“我也找不到他”。张蕾提交法律服务费发票复印件一份，拟证明其律师费损失。该复印件载明：金额3500元，销售方济南市中正荣凯法律服务所。一审法院认为，徐宝亮与张蕾的之间的借贷关系系双方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。本案争议焦点为：1.徐宝亮与张蕾之间的实际借贷金额是多少；2.徐宝亮尚欠张蕾借款本金多少；3.冷兵应如何承担责任；4.张蕾的律师费主张应否予以支持。关于争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，张蕾主张除了2018年12月17日借条上的4万元借款，后期又借了1万元，累计向徐宝亮交付借款5万元。徐宝亮抗辩包含2018年12月17日借条上的4万元借款，实际收到借款46000元。一审法院认为，2018年12月17日借条上的4万元借款已实际交付，双方对此均无异议，一审法院依法予以认定；对于无书面债权凭证的借款的交付，张蕾负有举证责任，证明其又向徐宝亮交付借款1万元。张蕾提交视频及短信截屏证明徐宝亮认可借款5万元；徐宝亮对此作出解释称其认为连本带息欠5万元，而张蕾在庭审时认可曾口头承诺有利息但未支付过。一审法院认为，在张蕾认可曾口头承诺过利息的情况下，通话视频及短信截屏中的“欠”5万元意思表示不明确，在无其他证据佐证的情况下，不能直接认定为实际借款本金5万元的意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料……”，张蕾提交的视频及短信截屏不具有单独证明徐宝亮实际借款金额为5万元的事实。张蕾主张实际累计向徐宝亮交付借款5万元，证据不足，一审法院不予认定。徐宝亮自认包含2018年12月17日借条上的4万元借款在内，其实际收到借款46000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，对徐宝亮自认的借款金额46000元，一审法院予以认定。关于争议焦点2。徐宝亮抗辩共借张蕾46000元，已还12000元，尚欠34000元；张蕾主张徐宝亮是在还款12000元以后在录音和短信中认可的欠款5万元，因此12000元不应在其主张的5万元中扣除。一审法院认为，综合本案证据及当事人的陈述，徐宝亮尚欠张蕾借款本金34000元。理由：1.张蕾主张2018年12月17日借款4万元后，徐宝亮也借也还总计欠5万元，徐宝亮不认可，张蕾未提交证据证明徐宝亮后期的借款时间、金额及相关信息，张蕾的主张证据不足；2.庭审时，张蕾陈述累计向徐宝亮交付借款5万元，与其关于徐宝亮还款12000元后尚欠5万元的陈述不能吻合。3.如争议焦点1所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料……”，张蕾提交的视频及短信截屏不具有单独证明徐宝亮尚欠张蕾借款本金5万元的事实。关于争议焦点3。张蕾主张冷兵承担一般保证责任，在徐宝亮无偿还能力的情况下，承担25000元的偿还责任；冷兵抗辩其是担保人，我承担4万元的一半。一审法院认为，冷兵在2018年12月17日4万元的借条上以担保人身份签名、捺印，张蕾要求其按一般保证承担责任，一审法院予以认定；借条中，双方并未对担保范围予以明确，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款的规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，冷兵应当对2018年12月17日的4万元借款承担担保责任。张蕾认可徐宝亮偿还的12000元是偿还的该笔借款，因此，该借条上剩余28000元未还。张蕾现主张冷兵按一般保证承担25000元的还款责任，减轻了冷兵的责任且不违法法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以支持。冷兵辩称承担4万元的一半的还款责任，于法无据，一审法院不予认定。关于争议焦点4。张蕾提交法律服务费发票复印件，拟证明律师费损失，但未提交发票原件予以核对真实性，且未提交有效代理合同等其他证据佐证该份发票复印件与本案之间的关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”，张蕾主张的律师费损失，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、徐宝亮于判决生效之日起十日内偿还张蕾借款本金34000元；二、徐宝亮不能履行上述第一项给付款项时，冷兵在25000元范围内承担清偿责任；三、驳回张蕾的其余诉讼请求。上述赔偿款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由张蕾负担200元，由徐宝亮、冷兵负担325元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：1.双方当事人均述称涉争借款未约定利息。2.徐宝亮已偿还的12000元均为本金。3.本案所涉借条载明借款为4万元，但使用微信支付和支付宝支付仅为3万元，张蕾使用现金向徐宝亮交付过借款。4.关于张蕾于本案中起诉的借款5万元，张蕾于二审中解释称，4万元借条之后，有借有还，总共欠借款本金5万元。5.徐宝亮主张，除4万元借条外还有另外一张5万元的借条，应该是借一笔钱写了二张条。以上事实，由二审庭审笔录在案为凭。本院认为，本案二审争议的焦点为如何确认欠款金额。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，所涉4万元借条能够证明双方当事人之间存在民间借贷的合同关系。张蕾通过微信和支付宝向徐宝亮仅支付3万元，徐宝亮认可张蕾使用现金向其交付部分借款。因此，除借条所涉4万元借款外，双方之间还存在现金交付其他借款的情形，双方之间的借款关系所涉借款金额并不以4万元为限。关于借款金额，徐宝亮仅认可收到借款46000元，但其在已偿还12000元的情况下，仍然在短信和录音中认可欠款5万元，显然与常理不符。张蕾提交的短信和录音内容，足以证明徐宝亮自认欠款5万元的事实。张蕾主张所欠5万元借款系“有借有还”的累计金额，系合理解释，本院予以采信。徐宝亮对其在短信和录音中认可欠款5万元的内容，未能提交足够的反驳证据，应当承担举证不能的法律后果。张蕾请求徐宝亮偿还借款5万元，于法有据，本院予以支持。关于律师费的承担，双方未作约定，张蕾关于律师费的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，张蕾的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5808号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；二、变更济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5808号民事判决第一项为：徐宝亮于判决生效之日起十日内偿还张蕾借款本金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1050元，由徐宝亮负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二〇年五月十九日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月