湖北省鄂州市梁子湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0702刑初43号公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。被告人刘军，男，1970年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住武汉市武昌区。因涉嫌挪用资金罪，于2018年11月23日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，于同年12月28日转逮捕。于2020年1月21日由本院决定取保候审。辩护人朱峰、沈军，湖北今天律师事务所律师。被告人凃征，男，1965年9月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖北省武汉市青山区，住武汉市青山区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年7月25日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留。因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2018年9月3日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，于同年10月10日转逮捕。于2020年1月21日由本院决定取保候审。辩护人杜慧萍，湖北佑应律师事务所律师。辩护人周玲，湖北传文律师事务所律师。被告人肖利军，男，1973年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省武汉市东西湖区，住武汉市东西湖区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年7月25日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留。因涉嫌非国家人员受贿罪，于2018年9月3日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，于2018年10月10日释放，于同年11月6日被逮捕。于2020年1月21日由本院决定取保候审。辩护人张奕，湖北清风源律师事务所律师。辩护人朱远超，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告人刘芳贤，女，1991年4月24日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住武汉市高新区。因涉嫌挪用资金罪，于2018年8月7日被鄂州市公安局梁子湖区分局取保候审。于2019年6月19日由本院决定取保候审。辩护人严基祥，湖北吴都律师事务所律师。鄂州市梁子湖区人民检察院于2019年6月20日以梁公诉刑诉〔2019〕45号起诉书指控被告人刘军、凃征、肖利军、刘芳贤犯挪用资金罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市梁子湖区人民检察院检察员指派张锋出庭支持公诉。被告人刘军及其辩护人朱峰、沈军，被告人凃征及其辩护人杜慧萍、周玲，被告人肖利军及其辩护人张奕、朱远超，被告人刘芳贤及其辩护人严基祥到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年至2017年期间，武汉华某建筑工程有限公司（下称华某公司）承接湖北路桥集团有限公司梧桐湖新区工程项目部（下称湖北路桥公司）环湖路工程、凤凰大道工程、和平大街工程，委托凃征为华某公司代理人，全权代理施工项目有关事务，2014年1月至2016年期间，湖北路桥均将工程款转账至华某公司在招商银行青山支行开设的对公账户。2017年2月，凃征、肖利军、刘芳贤等人按照刘军安排，通过肖利军非法获取华某公司开户资料，未经华某公司同意，擅自在湖北鄂州农村商业银行股份有限公司古城支行为华某公司开设了新的对公账户，由刘芳贤掌管该对公账户U盾。凃征利用其华某公司代理人的身份，将湖北路桥后续支付的10,836,895元工程款转账至新的对公账户。刘芳贤按照刘军的指示安排，将10,836,895元工程款全部转走由刘军控制支配。公诉机关认为：被告人刘军、凃征、肖利军、刘芳贤未经华某公司同意，擅自开设新的对公账户，将10,836,895元工程款挪用，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。刘军、凃征在共同犯罪中起主要作用，是主犯。肖利军、刘芳贤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。建议判处刘军有期徒刑三年，缓刑五年；凃征有期徒刑三年，缓刑五年；肖利军有期徒刑一年六个月，缓刑二年；刘芳贤有期徒刑一年六个月，缓刑二年。公诉机关为证实上述事实，向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。被告人刘军对指控的事实无异议，认罪认罚。辩护人朱峰、沈军辩护意见：1.合伙投资与挂靠施工是本案的基本事实，应当适用民法进行调整。2.刘军的行为不具备挪用资金罪的犯罪构成要件。刘军不是华某公司的员工，而是挂靠合伙人、实际施工人，项目部人员的工资均由刘军支付，刘军不是挪用资金主体；刘军主观上认为是在支配和使用自己的项目资金，没有挪用或者侵占华某公司资金的故意；刘军使用工程款虽然在华某公司名下，形式上属于华某公司，实质上是刘军投资的回款和收益。3.指控刘军挪用10,836,895元工程款证据不足。刘军将该款转到华某公司农商行账户后，大部分资金支付施工项目的应付工程款。刘军将公款转入出纳个人账户是习惯做法，公私账户混同虽有不妥，但出纳个人账户的资金不应按挪用处理。刘军在施工项目终止后，其作为实际施工人尚有必须应付的工程款及代扣税款等，不属于挪用资金的范围。被告人涂征对指控的事实无异议，认罪认罚。辩护人杜某、周玲辩护意见：1.凃征不构成挪用资金罪，该案应属民事纠纷。凃征不是华某公司的员工，不是犯罪主体；无证据证明凃征侵占了华某公司的任何工程款；凃征等人另开账户是为了支付项目的应付款，没有挪用资金的故意。2.即使认定凃征挪用资金，也应当在支付了成本和凃征应得的利润后确定数额。3.凃征未通过非法手段取得开立账户的资料，且开立的账户仍然是对公账户，至于款项怎么转出对公账户，凃征不知晓。被告人肖利军对指控的事实无异议，认罪认罚。辩护人朱远超、张奕辩护意见：1.刘军是涉案梧桐湖工程项目的实际出资、经营、控制人，有使用项目资金的权利。凃征是项目名义上的负责人，也有权决定资金使用，其对工程款的结算和使用是与刘军会商研究并同意的，他们都不存在挪用的情形。2.刘军从农商行转出的一千多万元已全部用于工程项目的管理、施工等开支，根本不存在挪作他用的情况。打工者肖利军作为只懂工程现场施工的人员，更不应认定为犯罪。3.从犯罪构成分析，肖利军不可能构成挪用资金罪。刘军、肖利军不是华某公司员工，不可能利用职务之便；肖利军主观上没有挪用资金的故意；使用的资金系在施工中合法所得，并非华某公司资金。被告人刘芳贤对指控的事实无异议，认罪认罚。辩护人严基祥辩护意见：刘芳贤不构成挪用资金罪：1.涉案项目实际是魏某与刘军、凃征等合伙施工的，收益和风险由他们享有和承担。2刘芳贤不是挪用资金罪的主体，她不是华某公司的员工。3.本案所涉资金并非华某公司的资金；4.刘芳贤没有挪用资金的故意和行为。5.本案为民事纠纷案件。经审理查明：华某公司成立于2011年4月12日，注册资本100万元，法定代表人张某，实际控制人魏某。2013年，凃征联系了梧桐湖新区环湖路工程，通过其朋友田某找到魏某，三人就出资及收益进行了协商。魏某邀刘军参与工程施工，也对出资及收益进行了协商。2013年11月，华某公司在梧桐湖新区成立了梧桐湖项目部，委托凃征为该项目部总经理，负责项目部管理工作，肖利军负责现场施工，财务工作由刘利（魏某派遣）和刘芳贤（刘军派遣）负责，项目财务由魏某、刘军共同控制。项目部使用华某公司在招商银行武汉青山支行开设的对公账户。2015年1月后，刘军与魏某发生矛盾，刘利将其保管的银行U盾交出，刘军单独掌控梧桐湖项目部的财经权。2016年8月，魏某变更了华某公司在招商银行的资料，刘军不能使用该账户。2017年1月，刘军安排凃征等人想办法变更华某公司账户，以达到控制项目部财经权的目的。肖利军在魏某、张某不知情的情况下，找时任华某公司代账会计李某1拿到华某公司的营业执照、税务登记证、开户许可证、工商注册等资料。2017年2月，凃征、肖利军、刘芳贤等人按照刘军安排，未经华某公司同意，在鄂州市农村商业银行股份有限公司古城支行为华某公司设立了新的对公账户，并通知湖北路桥公司。凃征将湖北路桥公司后续支付的10,836,895元工程款转账到新的对公账户。刘芳贤按刘军的指示，将该款全部转到其个人账户。本院通过鄂州市中级人民法院委托湖北兴城会计师事务有限公司对刘芳贤从鄂州市农村商业银行股份有限公司古城支行转出的10,836,895元用途进行了审计。审计结果：截至2019年11月26日，用于支付项目相关的总额为5,070,111.93元，刘芳贤个人银行卡存款结余资金3,108,775元。2020年1月15日，刘军退赃5,766,783.07元。本院委托司法行政机关对刘军、凃征、肖利军、刘芳贤是否适用非监禁刑进行调查评估，司法行政机关同意接受对四被告人适用非监禁刑。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证（1）刘军、凃征、肖利军、刘芳贤身份信息材料。证实案发时被告人已达到责任年龄。（2）华某公司营业执照、机构信用代码证、开户许可证等资料。证实华某公司注册等事实。（3）华某公司账证。证实湖北路桥公司转入华某农商银行工程款合计10,836,895元，随后被转入刘芳贤个人银行卡。（4）华某公司在鄂州农村商业银行开设对公账户资料：证实凃征等人开设对公账户的事实。（5）湖北路桥公司梧桐湖新区工程项目部与武汉华某公司建筑工程有限公司签订的梧桐湖环湖路施工协议书、梧桐湖新区环湖路管网施工劳务合同、梧桐湖新区和平大街管网施工劳务合同、梧桐湖新区和平大街路基施工劳务合同。证实华某公司承接路桥集团工程项目。（6）华某公司最终结算协议书。证实项目工程结算情况。（7）湖北路桥公司证明材料。证实涉案相关资金由凃征负责结算。2.证人证言（1）魏某：武汉华某公司法人张某，2013年11月份，我公司与湖北路桥集团公司梧桐湖新工程项目部签订了工程合同，成立了华某梧桐湖项目部，并授权凃征为我公司代理人。凃征为项目部经理，肖利军为施工负责人，刘芳贤为会计，刘利为出纳。我没有将张某的身份证原件提供刘军、凃征等人办理华某农商行账户，张某本人没有到场。我们根本不知道存在这个账户。直到2017年8月份左右，我和张某等人到路桥公司查账，才发现刘军凃征等人已经将公司的对公账户变更了，转走了1000余万元的工程款。（2）张某：华某公司于2011年4月12日注册成立，我是公司法定代表人，实际控制人是魏某。我没有授权任何人在农商行为华某公司开设账户。华某授权凃征为梧桐湖环湖路项目经理。凃征与华某公司不存在挂靠关系，凃征是田某介绍公司来管理项目施工。因为华某公司原告的全套手续都在刘军手上，都被刘军控制了。2016年6月我去工商局和银行等部门办理了公司变更手续。（3）田某：2013年8月，我通过朋友知道梧桐湖新区有个市政路面工程，就联系了魏某。2013年11月份开始成立了华某梧桐湖项目部。凃征是华某梧桐湖项目部经理，实际负责人还是魏某。（4）刘利：我是魏某聘用的。凃征是公司聘请的项目经理，肖利军是负责工程施工的，刘芳贤接手会计。我和刘芳贤各管一个U盾，2015年1月5日之前需要我们的两个U盾才能拿钱。2015年1月5日之后，我把U盾交出来，工程款就由刘芳贤他们自己掌控了。（5）袁高级：我是2013年11月到华某梧桐湖项目部上班的，是魏某叫我去的。项目部由魏某总负责，后面委托凃征为项目经理。（6）李某1：我是给华某公司代账会计。华某公司的业务基本上就是鄂州市梧桐湖新区的业务。2017年元月份，肖利军告诉我说办点事情，需要公司资料，让我将资料准备好。我就联系袁新明。袁新明就将整套资料送给我，我就联系肖利军，给他了。袁新明不知道是肖利军拿资料做什么，以为是我报账、开票需要。（7）李敬勇：我只知道华某梧桐湖项目部有魏某和刘军两个股东。项目部的财务开始是刘利和刘芳贤负责，各管一U盾，2016年之后，刘利将U盾交出来了，财务就由刘芳贤一个人管理。（8）杨某、李某2、陈长寿：证实华某公司承包路桥集团工程项目、结算工程款，2017年华某公司出具变更对公账户的证明，要求变更接收工程款的对公账户，后续工程款支付到新的对公账户。3.被告人供述（1）刘军：华某公司的实际控制人是魏某。华某公司梧桐湖项目部是2013年11月份左右成立的，股东是我和魏某，合同是华某公司签的。梧桐湖项目部的进出账都是我和魏某共同管理，魏某派会计刘利，我派出纳刘芳贤，双方各管理一个U盾。李敬勇来了以后，魏某明确表示退出，并让刘利将U盾交了出来。从那以后梧桐湖项目部的进出账都是我们这边负责。魏某把公司的对公账户换了，截留了200万元工程款，所以我们就彻底不做了，就让凃征于2017年1月份跟路桥公司办理了最终结算。凃征和刘芳贤他们到鄂州农商行开了华某公司的对公账户。路桥公司向华某鄂州农商行支付了1080余万元的工程款。我让刘芳贤按我的要求处理了。（2）凃征：我们于2013年11月18日进驻梧桐湖新区开始做环湖路工程，当时成立了华某梧桐湖项目部。我是项目部经理。2017年春节刚过，刘军打电话叫我去办理一个新的对公账户，我发现鄂州农村商业银行管理比较松，可以办理，我就反馈了刘军。刘军就叫我和肖利军、会计刘芳贤一起支农商行重新办理一个对公账户。路桥公司分四笔以现金支票的方式支付了后面的1000余万元的工程款。都被刘芳贤转到个人账户了。华某公司对公账户变更成鄂州农商行的信息是刘军让我提交给路桥公司的，当时有一个书面的更改对公账户的函。（3）肖利军：梧桐湖项目部有三个股东，魏某、刘军以及田某。2017年过完年，大约3月份左右，凃征找我，说路桥公司打不了款，想在鄂州重新办理一个对公账户，并让我把华某公司的一整套资料给他。于是我就把华某公司的这套资料带着就陪凃征到了鄂州农商行古城支行。我从李会计手中拿到的的资料有营业执照、税务登记证、组织机构代码、开户许可证。（4）刘芳贤：我是2015年8月份到华某梧桐湖项目部工作的，是刘军叫我到这个项目部做出纳。2016年9月份，我发现招行的账户被冻了，就告诉刘军和凃征。刘军跟我说凃征要去办华某公司的对公账户，叫我联系凃征，后来凃征和肖利军就带我去鄂州农商行办理了华某公司的账户。将华某公司的工程款转到我的账户是为了便于操作。这些钱部分转账给桂某、王某，交纳税款、付工程款、支付购房款预付款，还部分自己用了。4.湖北兴城会计师事务有限公司湖北兴会审字[2019]27号审计报告。证实从鄂州农商行转出的资金有5,070,111.93元用于支付华某公司梧桐湖项目部的支出。5.调查评估意见书。证实司法行政机关同意对刘军、凃征、肖利军、刘芳贤适用非监禁刑。辩护人为证明被告人无罪、罪轻，提交了以下证据：1.刘军个人社保账户信息查询单。证明刘军在2013年1月到2019年1月一直由本人缴纳社会养老保险，与华某公司没有形成劳动关系，其不是该公司员工。2.收据。证明刘军为华某公司项目实际出资721,270元，是该建设施工项目的合伙人和实际施工人。3.银行U盾。证明刘军是华某公司建设工程施工人，刘军在设立涉案项目新账户之前一直全面管理、支配和使用项目资金。4.证人证言。证明刘军为梧桐湖新区环湖路项目部建设合伙人和实际施工人。5.税款缴款书。证明2016年2月1日因项目部资金不足，刘军指示其项目代表陈某从其个人账户提取现金缴纳工程项目税款，证明刘军是建设施工项目的实际施工人。6.施工项目应付未付款项清单与证明文件。证明刘军与发包人终止施工合同后，一直在负责处理工程项目部的下属承包人应付未付工程款以及代扣税款事务，项目部应付工程款以及代扣税款金额合计1,959,059.73元，属于项目施工必须支付的工程项目成本，不属于挪用资金范围。7.鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2512号民事判决书。证明肖利军在鄂州农商行开户是合法的。本院认为，挪用资金的主体是公司工作人员，实际施工人或合伙人亦系公司工作人员，证据1-5证明刘军是项目的实际施工人或合伙人，不能否认刘军是犯挪用资金罪的主体。证据6中未付款项与刘军挪用资金无关。证据7只能证明鄂州农商行在开户过程中无过错，不能证明肖利军无责任。故对以上证据本院不予采信。本院认为：挪用资金保护的客体是公司、企业或者其他单位的财产权利，华某公司与湖北路桥公司签订工程施工合同，所获工程款应当归于华某公司名下，刘军等人将华某公司名下的款项挪作个人使用，侵害了华某公司的财产权利。刘军、凃征、肖利军、刘芳贤均在华某公司梧桐湖项目部工作，是项目部的工作人员，亦是华某公司工作人员。刘军在不能控制华某公司梧桐湖项目部资金的情况下，指使他人更改华某公司对公账户并转移资金，具有挪用资金的主观故意，且实施了挪用资金的行为，构成挪用资金罪。凃征、肖利军、刘芳贤明知更改华某公司对公账户是刘军为了控制、挪用华某公司名下的资金，且在刘军的指使和华某公司不知情的情况下，以不正当的手段实施了更改华某公司对公账户的行为，刘芳贤还实施了将对公账户中的资金转移到个人账上的行为，三人均是挪用资金罪的共犯。从华某公司农商行对公账户转出的资金用于支付华某梧桐湖项目部开支的部分，不应计入挪用资金的数额。刘军、凃征、肖利军、刘芳贤挪用资金5,766,783.07元，数额巨大。刘军、凃征在共同犯罪中起主要作用，是主犯。肖利军、刘芳贤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。刘军全额退赃，可以酌情从轻处罚。刘军、凃征、肖利军、刘芳贤认罪认罚，可以从宽处理。结合司法行政部门出具的社区矫正调查评估意见，被告人刘军、凃征、肖利军、刘芳贤没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人关于被告人刘军、凃征、肖利军、刘芳贤无罪的意见，本院不予采纳；其合理的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百七十二条第一款、第七十二条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条第一项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人凃征犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人肖利军犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、被告刘芳贤犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（上述被告人缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人刘军挪用的资金5,766,783.07元予以收缴，（已缴纳），返还给武汉华缘鑫建筑工程有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩德贵审 判 员  任国炳人民陪审员  陈敬松二〇二〇年五月十八日书 记 员  赵佳文