重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终964号上诉人（原审原告）：肖琴，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：谢鸿宇，四川天倚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆梦工场乳制品连锁有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人:吴一奕，该公司总裁。委托诉讼代理人：彭旭，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨望蓝，女，该公司员工。上诉人肖琴因与被上诉人重庆梦工场乳制品连锁有限公司劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初7219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人肖琴及其委托诉讼代理人谢鸿宇，被上诉人重庆梦工场乳制品连锁有限公司委托诉讼代理人彭旭、杨望蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖琴上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初7219号民事判决，在查明事实基础上依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、劳动合同必须经双方当事人协商一致签订，职工被迫签订或未协商一致签订的劳动合同无效；2、一审未指明认定法定退休年龄的法律依据；3、一审法院认定的上诉人加班时间不符合客观事实；4、上诉人未休年休假工资基数及天数计算错误。重庆梦工场乳制品连锁有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖琴向一审法院起诉请求：1、被告支付2017年9月28日至2018年9月28日期间未签劳动合同双倍工资差额27402.10元（2491.10元/月×11月）；2、被告支付2013年4月26日至2018年9月28日期间违法解除劳动合同的赔偿金27402.20元【（2491.10元/月×5月+2491.10元/月÷2月）×2】；3、被告支付2013年4月26日至2018年9月28日延时加班工资167544元（20天/月×65月×6小时/天×14.32元/小时×150%）；4、被告支付2013年4月26日至2018年9月28日期间的法定节假日加班的劳动报酬21402.90元（11.5天/年×114.53元/天×300%×5年5月）；5、被告支付2013年4月26日至2018年9月28日期间未休年休假工资9305.6元（5天/年休假×114.53元/天×300%×5年5月）；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年4月26日入职被告公司，从事营业员工作。每年11月至次年3月的工作时间为早上7点半至晚上8点半；每年4月至10月工作时间为早上7点至晚上9点。2013年4月26日，原被告双方签订了期限分别为2013年4月26日至2016年4月25日劳动合同。2016年3月16日，双方签订了2016年4月24日至2019年4月23日的劳动合同。该合同第三条第3款，乙方（原告）的加班须得到甲方（被告）的批准，加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算。2018年5月16日，双方签订了期限从2018年6月27日至2019年6月26日止的劳务合同。2018年6月27日，被告出具终止（解除）劳动合同通知书，原告在该通知书“乙方（签收）”处签字。原告在被告处工作至2018年9月28日。之后，被告向原告出具了《终止（解除）劳务合同通知书》，自2018年9月30日起终止（解除）劳务关系。原告在签收人处签字捺印。一审另查明，2012年4月27日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2012年5月1日至2013年4月30日期间营业员实行以半年为周期的综合计算工时工作制。2013年4月24日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2013年5月1日至2014年4月30日期间营业员实行以半年为周期的综合计算工时工作制。2014年5月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2014年5月1日至2015年4月30日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2015年4月10日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年4月21日至2016年4月20日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2015年12月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2015年12月15日至2016年12月14日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2016年12月29日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2016年12月30日至2017年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2017年12月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局出具《关于同意重庆梦工场乳制品连锁有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意2017年12月19日至2018年12月18日期间营业员实行以年为周期的综合计算工时工作制。2019年3月18日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2017年9月28日至2018年9月28日期间未签劳动合同双倍工资差额27402.10元、2013年4月26日至2018年9月28日期间违法解除劳动合同的赔偿金27402.20元、2013年4月26日至2018年9月28日延时加班工资167544元、2013年4月26日至2018年9月28日期间的法定节假日加班的劳动报酬21402.90元、2013年4月26日至2018年9月28日期间未休年休假工资9305.6元。仲裁委员会于2019年6月10日作出碚劳人仲案字（2019）第481号仲裁裁决书，裁决：被告应于裁决书生效之日起十日内一次性支付原告2017年至2018年6月26日期间的法定节假日加班工资、延时加班工资差额、未休年休假工资共计16842.51元；驳回原告的其他申请请求。原告不服，起诉来院。关于工资组成及发放。原告陈述工资是基本工资加提成，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成，都是银行打卡发放，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。被告陈述工资是基本工资加提成，还有每月固定支付的加班费300元，法定节假日另行支付每天100元加班费，每月20日左右发放基本工资，每月25日左右发放提成工资、加班费，扎帐周期为自然月，当月工资次月发放。关于工资标准。原告举示了重庆银行工资明细，拟证明原告在解除劳动关系前12个月的实发月平均工资为2096.10元，加上395元社保，每月工资应为2491.10元。被告对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明2017年3月至2018年6月劳动关系存续期间的工资，此后为劳务报酬；原告2017年6月至2018年5月期间的月平均应发工资为2400元左右。关于加班事实。原告举示了2018年8月1日、8月3日、8月4日、8月6日、8月7日、8月9日、8月10日、8月12日、8月13日、8月15日、8月17日、8月18日、8月19日、8月21日、8月22日、8月25日、8月27日、8月28日、8月30日、8月31日和2017年11月1日、11月4日、11月5日、11月7日、11月10日、11月11日、11月13日、11月17日、11月18日、11月19日、11月20日、11月21日、11月23日、11月25日、11月27日以及2017年12月1日、12月2日、12月3日、12月5日、12月6日、12月7日、12月8日、12月9日、12月11日、12月12日、12月13日、12月14日、12月15日、12月17日、12月18日、12月19日、12月22日、12月23日、12月24日、12月25日、12月27日、12月29日、12月30日的交班结算统计表，表示显示有开始时间、结束时间、门店编号、门店名称、营业员肖琴、收货数量、销售数量等内容。原告表示上班期间要打考勤，通过电脑打印小票，就是上述举示的交班结算统计表。被告对上述证据均有异议，由原告自行制作。被告同时陈述原告上班需要打考勤，在上班前登录POS机系统，形式上与原告提交的交班结算统计表一致，但内容不能确定是否一致。关于工作情况。原告陈述上二天半休息一天，周末、节假日轮到都要上班，上班期间不休息，上厕所最多15分钟，中午吃饭是自己带饭或者附近就餐，吃饭时间也是不关门的，吃饭期间有顾客就先招呼顾客。被告陈述原告有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天半休息一天，上班期间是可以休息两个小时的，但是不允许关门。被告举示了员工入职岗位信息确定表，该表载明肖琴入职日期、岗位名称等信息，其中工作时制为综合计时。薪酬待遇情况：该岗位合同签订三年，其中试用期1个月，每月领取的工资总额为基本工资1000/月+日常超时工资300元/月+提成奖励按激励方案提计。节假日加班工资按100元/天计算。在该表尾部岗位员工（签字）处有原告的签字及捺印及时间2013年4月26日。拟证明原告实行的是综合工时制，被告按100元/天支付了原告法定节假日加班工资。原告的工资组成包含了日常超时工资300元/月。原告对该表内容真实性不认可，对签字手印认可，签字及盖手印时内容是空白的。一审还查明，原告举示的重庆银行流水载明2018年7月20日被告向原告转账支付671.56元，2018年7月25日被告向原告转账支付346.30元。另，被告为原告代缴了原告应承担的2018年6月社保费共计366.40元。一审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。因原被告双方签订了期限分别为2013年4月26日至2016年4月25日、2016年4月24日至2019年4月23日的两份劳动合同。故对于原告要求被告支付2017年9月28日至2018年6月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。原告于2018年6月26日达到法定退休年龄，则其要求被告支付2018年6月27日至9月28日期间的二倍工资差额，缺乏法律依据，不予支持。二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告于2018年6月26日达到法定退休年龄，被告与其终止劳动关系，符合法律、行政法规规定，故对于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，于法无据，不予支持。三、关于加班工资问题。被告陈述原告在上班前登录POS机系统进行考勤，形式上与原告提交的交班结算统计表一致，结合原告举示的交班结算统计表系原件，一审法院采信该证据真实性。从原告举示的2017年11月、12月及2018年8月交班结算统计表看，平均工作时间与原告陈述的大致一致，即上两天休息一天。被告虽陈述原告有时候是上二天班休息一天，有时候是上一天半休息一天，但并未举示证据。故一审法院采信原告所述，认定原告系上两天，休息一天。同时每年11月至次年3月的上班时间为早上7点半，每年4月至10月的上班时间为早上7点。原告虽然在岗时间长，但在岗时间内并非持续处于劳动状态，其工作的劳动强度也并不大，将其在岗时间完全认定为工作时间明显不合理。结合原告所在岗位的工作性质、在岗时间及同业劳动力市场水平，对其主张的延时加班时长应当酌减。因此，一审法院认定肖琴每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时。关于法定节假日加班工资。原告主张其每年法定节假日加班11.5天，但未举示证据予以证明。根据国务院关于节假日休假的规定，每年的法定节假日为11天，故对原告的陈述不予采信。被告认可原告法定节假日加班天数为3天，即2017年10月2日国庆节1天、2017年10月4日中秋节1天、2018年4月5日清明节1天，一审法院予以采信。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因双方签订的劳动合同第三条第3款明确约定加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算，故一审法院以1500元/月作为计算原告加班工资的基数。因此，原告2017年至2018年的法定节假日加班工资应计算为1500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×13小时/天×300%×3天=1008.62元。被告虽举示员工入职岗位信息确定表，拟证明原告的节假日加班工资按100元/天计算并发放。但该证据仅能证明双方约定的情况，不能达到被告实际履行发放的证明目的。故一审法院对被告的意见不予采纳。被告应支付原告2017年至2018年的法定节假日加班工资1008.62元。关于延时工资。根据重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意梦工场公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复，可以认定原告的工作时间适用的是综合计算工时制度。根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第三款规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，应并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。原告在被告公司的工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。原告未举示证据证明被告未足额支付2017年前的加班工资，应承担相应举证责任，故对于要求被告支付2017年前的加班工资不予支持。根据原告上二休一即三天一个周期的规律来计算原告的工作天数及加班时间。原被告双方于2018年6月26日终止劳动关系，则双方2017年、2018年的劳动关系存续时间共计542天，其在上述时间内的工作天数应以3天为一个周期计算，则542天=180个周期×3天/周期+2天。每个周期工作2天，则原告的工作时间应计算为180个周期×2天/周期+2天=362天。原告每年11月至次年3月的工作时间为12小时，每年4月至10月工作时间为13小时，则其实际日平均上班时间为（12小时/天/月×5个月+13小时/天/月×7个月）÷12个月=12.58小时/天。扣除法定节假日加班后，原告实际的工作时间为（362天-3天）×12.58小时/天=4516.22小时。2017年的标准工作日为250天，2018年1月1日至6月26日的标准工作日为120天，2017年至2018年6月26日期间工时工作时间应为（250天+120天）×8小时/天=2960小时。原告在2017年至2018年6月26日期间延时工作4516.22小时-2960小时=1556.22小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定，被告应支付原告2017年至2018年6月26日期间的延时加班工资1500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1556.22小时×150%=20123.53元。根据被告举示的员工入职岗位信息确定表，原告虽表示在其签字捺印前内容是空白的，但未举证，故一审法院采信该证据的真实性。故原告的工资构成为包含了日常超时工资300元/月。根据原告举示的银行流水及代缴社保情况，被告实际向原告发放了2018年6月工资共计1384.26元（671.56元+346.30元+366.40元），尚不足月最低工资标准。根据《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；……。由此，一审法院认定被告向原告发放的2018年6月工资中并不包含300元延时工资。故扣除2017年至2018年5月期间每月已发放给原告300元延时工资，被告应支付原告2017年至2018年6月26日期间的延时加班工资差额20123.53元－300元/月×17个月=15023.53元。四、关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。原告未举示在被告上班前在其他单位连续工作的证据，故一审法院以原告在被告的入职时间为计算原告连续工作的起算时间。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告的入职时间为2013年4月26日，故原告应从2014年4月26日起开始享受每年5天的带薪年休假。即原告2014期间应享受3天（250天÷365天×5天）的带薪年休假，2015至2017年期间每年应享受5天的带薪年休假，2018年1月1日至2018年6月26日期间应享受2天（177天÷365天×5天）的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因被告未安排原告休年休假，故被告应支付原告未休年休假工资。但根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位保留工资清单应至少2年。原告未举示证据证明被告未足额支付2017年前的未休年休假工资，应承担相应举证责任，故对于要求被告支付2017年前的未休年休假工资不予支持。被告未举证证明原告的工资标准，故一审法院采信原告的陈述即认定2491.10元/月。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款规定的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因原告的工资构成中包含每月300元的超时工资，故计算原告未休年休假工资的基数应为2491.10元/月-300元/月=2191.10元/月。故被告应支付原告2017年至2018年6月26日期间的未休年休假工资2191.10元/月÷21.75天/月×200%×（5天+2天）=1410.36元。综上，原告应支付被告2017年至2018年的法定节假日加班工资1008.62元、2017年至2018年6月26日期间的延时加班工资差额15023.53元、2017年至2018年6月26日期间的未休年休假工资1410.36元，共计17442.51元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告肖琴2017年至2018年的法定节假日加班工资、2017年至2018年6月26日期间的延时加班工资差额、2017年至2018年6月26日期间的未休年休假工资，共计17442.51元；二、驳回原告肖琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担。二审中，上诉人举示了1、2013年至2018年其工资流水；2、2015年11月、12月，2016年2月、9月交班结算表。拟证明肖琴于2013年4月26日入职。被上诉人质证称对证据三性无异议，但肖琴已于2018年6月26日达到法定退休年龄，2018年6月27日以后签订的合同为劳务合同。本院对以上证据予以采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。上诉人于2018年6月26日年满50周岁，达到法定退休年龄，故根据前述规定，上诉人与被上诉人劳动关系终止。上诉人主张未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金均无事实及法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于加班工资及未休年休假工资一审判决已经详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，肖琴的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年五月八日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹