湖南省凤凰县人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘3123民初250号原告：张某某，男，1963年12月19日出生，汉族，江西省赣州市大全县人，住江西省赣州市大全县。委托代理人：邱水清，湖南延群律师事务所律师，执业证号14331198710398348。被告：陈某，男，1974年10月16日出生，汉族，江西省赣州市大余县人，住江西省赣州市大余县。被告：林某某，男，1964年1月24日出生，汉族，福建省政和县人，住福建省政和县。被告：张某某2，男，1970年10月29日出生，汉族，江西省赣州市龙南县人，住江西省赣州市龙南县。被告：曹某某，女，1971年10月24日出生，汉族，江西省赣州市大余县人，住江西省赣州市大余县。四被告共同委托代理人：周再军，湖南知来律师事务所律师，执业证号14331199310729331。四被告共同委托代理人：杨月雯，湖南知来律师事务所实习律师。被告：吴某某，男，1971年12月25日出生，苗族，湖南省花垣县人，住湖南省花垣县。原告张某某与被告陈某、林某某、张某某2、曹某某、吴某某合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成由审判员张青山担任审判长，审判员田志刚、人民陪审员田茂辉参加评议的合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理，由代理书记员吴洪峰担任记录。原告张某某委托代理人邱水清、被告陈某、张某某2及其共同委托代理人周再军、杨月雯到庭参加诉讼。被告吴某某经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张某某诉称，2019年8月10日，原告和陈某、林某某、张某某2、曹某某等人为了参与经营湖南省凤凰县茶田镇凤凰金山矿业有限责任公司头坡脑汞锌矿项目，决定合伙入股投资，签订了一份《合作协议书》。协议约定五位合伙人，共入股人民币叁佰万元，按每人陆拾万元缴纳，每人占百分之二十股份。原、被告五人均在合作协议书上签字。曹某某因有事不能到场，由陈某代为签字。协议生效后，原告按时缴纳陆拾万元股金，在签订该协议之前，原告另外投入叁拾捌万元人民币用于前期费用，其他人实际交纳股金估计二百九十五万元，陈某差伍万元未交。按协议约定，原告负责全面工作，筹备选矿厂，共购买各种设备13种，因为合伙人意见不统一，不利于继续合伙，原告不得已提出退股要求。征得四被告同意后，五位合伙人于2019年12月15日签订一份《退股协议书》，陈某、林某某、张某某2、曹某某均表示同意原告退股，协议约定：原告出资的六十万元股金，由其余股东在2020年2月29日之前退十万元，以后再每月29日前连续五个月每月退还原告十万元股金，若未按时退还按六十万总额每天百分之十计算违约金。协议同时约定，原告在前期投入的叁拾捌万元，在2019年12月22日前全额退还，总计应退原告股金九十八万元，否则，按总额每天百分之十计算违约金。为保证《退股协议书》能如期履行，被告吴某某作为担保人自愿承担保证责任，在该协议上签字认可。然而，时至今日，原告只收到退回的股金二十万元，其中曹某某以其丈夫李忠勇的名义付十五万元，林某某付伍万元。应在2020年2月29日退付的十万元没有退回分文。《退股协议书》签订后即生效，原告不再参与选矿厂的工作，五被告的行为已构成根本性违约，故原告诉至法院，请求依法判令：一、被告陈某、林某某、张某某2、曹某某退回原告股金人民币七十八万元；并承担违约责任向原告支付违约金；二、被告吴某某承担担保责任，向原告支付四被告应退原告股金人民币七十八万元；三、五被告承担本案全部诉讼费。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：1、张某某身份证复印件1张，拟证明张某某具备原告主体资格的事实。2、《合作协议书》1份2页，拟证明原告与林某某、张某某2、陈某、曹某某四被告于2019年8月10日签订合伙协议，共同投资人民币300万元经营凤凰县茶田镇凤凰金山矿业有限责任公司头坡脑汞锌矿项目的事实；被告吴某某作为担保人的原因是他与金山公司（简称）有一定关系的事实。3、《退股协议书》1份2页、设备清单1份，拟证明被告林某某、张某某2、陈某、曹某某同意原告退伙，并确定退股金额共计98万元，以及付款的具体时间和违约责任的事实；被告吴某某作为担保人自愿承担担保责任的事实；在退股协议后将设备交付被告，并有张某某2、陈某、曹某某签字的事实。4、《中国建设银行个人活期账户交易明细》1张，拟证明曹某某以其丈夫李忠勇的名义退回原告股金15万元（打入原告妹夫李丁才的账户）的事实；林某某退回股金5万元给原告，林某某认可退股协议的事实。被告林某某、张某某2、陈某共同辩称，一、退股协议未经全体合伙人签字，该退股协议无效。该退股协议书未经林某某签字同意，且曹某某的签名系他人代签，该协议书无法体现合伙人的真实意思，该退股协议未作退伙清算，损害了答辩人的利益；二、答辩人的支付行为并不是对退股协议的确认，答辩人的支付行为只是清偿个人债务，并不是对退股协议的确认；三、退股协议尚未实际履行。由此可知，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告曹某某未作答辩。被告林某某、张某某2、陈某、曹某某共同向本院提交如下证据材料：1、被告林某某和吴某某聊天记录、林某某账户交易记录、收条、湖南省医疗住院收费票据、发票，拟证明：（1）、吴某某向林某某借款的事实；（2）、林某某向张某某借款用于借与吴某某；（3）、2020年1月4日林某某向张某某转账支付5万元系用于还款的事实。2、《退股协议书》，拟证明合伙人林某某未签字，合伙人曹某某签名系他人代签的事实。3、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明曹某某打款给张某某备注是用于退还多付股金，即认可的部分。4、运输承包协议（一）、运输承包协议（二）、发票，拟证明未经合伙人同意，张某某以高于市场价与丁某签订运输协议，并支付运输人丁某购车违约金，给其他合伙人造成了损害的事实。5、关于处理遗留问题的材料、票据，拟证明（1）、张某某负责的经营期间造成客户损失，影响其他合伙人的权益；（2）、张某某主张的前期投入款项38万元的实际用途；（3）、张某某经营不合理的事实被告吴某某未答辩、亦未向本院提交证据和对证据发表质证意见。当事人质证意见和本院对证据的分析与认定：1、对原告张某某提交的证据材料1、2，经庭审质证，被告陈某、张某某2、林某某、曹某某无异议。经审查，上述两组证据来源合法、内容客观真实，本院依法予以认定。2、对原告张某某提交的证据材料3，经庭审质证，被告陈某、张某某2、林某某、曹某某有异议，认为其对退股协议的内容认可，但退股协议没有全体合伙人签字，应为无效，另对于设备清单无异议。经审查，本院对该证据的真实性依法予以认定。3、对原告张某某提交的证据材料4，经庭审质证，被告陈某、张某某2、林某某、曹某某对关联性有异议，认为曹某某给张某某的转账备注为“退回多付股金”，而林某某转账没有备注，不能认为是林某某退回股金部分，而是偿还个人借款。经审查，本院对该证据的真实性依法予以认定。4、对被告陈某、张某某2、林某某、曹某某提交的证据材料1，经庭审质证，原告对关联性有异议，认为与本案无关。经审查，该组证据缺乏与本案的关联性，本院依法不予采信。5、对被告陈某、张某某2、林某某、曹某某提交的证据材料2，经庭审质证，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为林某某在签订协议书、清算协商时均在场，只是未在协议上签字，从林某某已支付退还股金50，000元，可知林某某认可协议书成立。经审查，本院对该证据的真实性依法予以认定。6、对被告陈某、张某某2、林某某、曹某某提交的证据材料3，经庭审质证，原告对关联性有异议。经审查，本院对该证据的真实性依法予以认定。7、对被告陈某、张某某2、林某某、曹某某提交的证据材料4，经庭审质证，原告对真实性、关联性、证明目的均有异议，认为承包协议在未退伙之前实施，系各被告对外经营管理行为，与本案无关。经审查，该证据与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。8、对被告陈某、张某某2、林某某、曹某某提交的证据材料5，经庭审质证，原告有异议，认为与本案无关。经审查，该证据与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。经审理查明，2019年8月10日，原告与被告陈某、林某某、张某某2、曹某某五人为了参与经营湖南省凤凰县茶田镇凤凰金山矿业有限责任公司头坡脑汞辛矿项目的需要，签订《合伙协议书》，约定原、被告五人股权比例各为20%，各股东在2019年9月1日前按每股60万到位，如未到位按实际投入金额占股（股权内部消化）。其中张某某负责全面工作，林某某负责财务及外务工作，陈某协助张某某工作，张某某2全面配合全体股东工作。张某某、林某某、陈某、张某某2分别在合伙协议书上签名，曹某某虽为他人代签，但事后得到其追认。后由于各股东在生产运营中意见不一致，原告张某某（乙方）自愿退出该公司的股份，于2019年12月15日与作为甲方的陈某、曹某某、张某某2签订《退股协议书》，约定：“一、张某某原出资人民币陆十万元整占该选厂股份为百分之二十。协议签订后其余股东按分期付款方式进行退还其股金，退还日期为2020年2月29日至2020年7月29日，连续每月退还股金十万元整2020年7月30日付清（退还期限内股金不计息）。甲方必须每月底准时付给乙方协定的退股金，若未按时付给乙方协定的退股金按张某某整个退股金每天10%的违约金进行计算。二、前期投入张某某超出原定股金部分，即人民币38万元，协议签订后2019年12月22日，剩余股东一次性付清给张某某。若协定时间没有付清按超出总额每天10%的违约金计算。……四、本协议签订后，视为张某某正式退股，前后甲方生产、运营、分红盈利及债权债务与张某某无关。……甲方签字：陈某、曹某某（代）、张某某2乙方签字：张某某担保方：吴某某2019年12月15日乙方收款账户户名：李丁才”。协议签订后，张某某退出经营管理，早期由陈某管理，后由几被告另行招聘人员进行管理。被告林某某未在退伙协议书上签名，但在2020年1月4日给李丁才转账50，000元，李丁才按照退股协议约定系原告张某某委托的收款的户名。被告曹某某在退股协议书上的签名虽系陈某代签，但曹某某按照退股协议第二条约定，分别于2019年12月25日、12月29日以“退张某某多付股金”的名义通过案外人李忠勇账户向李丁才转账100，000元、50，000元。现原告认为五被告未按照协议约定履行支付义务，构成违约，故诉至法院，请求依法判令：一、被告陈某、林某某、张某某2、曹某某退回原告股金人民币七十八万元；并承担违约责任向原告支付违约金；二、被告吴某某承担担保责任，向原告支付四被告应退原告股金人民币七十八万元；三、五被告承担本案全部诉讼费。在开庭审理过程中，原告变更其诉讼请求中关于违约金的部分，原告要求违约金的计算按照未支付标的的30%计算，超出部分视为自愿放弃。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《退股协议书》是否有效；二、若《退股协议书》有效，被告是否构成违约，如何承担违约责任。关于本案争议焦点一、原、被告签订的《退股协议书》是否有效的问题。本案中，原、被告系完全民事行为能力人，该《退股协议书》系双方真实意思表示，且并未违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同。被告林某某辩称其未在退股协议书上签字，退股协议书应为无效。本院认为，虽然林某某未在退股协议书上签字，但原告张某某在退股协议签订后已经按照协议约定退出管理、经营。林某某对该事项已知晓，并未提出异议，且林某某还在2020年1月4日实际向张某某转账50，000元，其辩称该50，000元系偿还个人债务，但未向本院提交足够有效的证据予以证实，故认定其向张某某汇款50，000元的行为系实际履行退股协议书第二条（即退还张某某前期投入超出原定股金）。由此可知，林某某知晓并按照退股协议约定履行部分行为，其辩称于法无据，本院依法不予采信，退股协议书对其具有法律约束力。同理，被告曹某某虽在退股协议书上的签名系他人代签，但其于2019年12月25日、29日向张某某汇款100，000元、50，000元，该汇款还明确备注系退张某某多付股金，系实际履行退股协议书，其行为视为对《退股协议书》的追认。综述，原、被告签订的《退股协议书》合法有效。关于本案的争议焦点二、被告是否构成违约，责任如何承担的问题。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，原、被告双方签订的《退股协议书》系合法有效的合同，对双方均产生约束力，被告应按照退股协议的约定履行自身义务，该合同约定应于2019年12月22日退还原告前期超出的股金380，000元，2020年2月29日至7月29日每月支付原告100，000元。但被告林某某、曹某某仅支付原告200，000元前期超出股金部分，剩余780，000元几被告均未支付，且在该退股协议中，并未对各被告的支付限额进行约定，可认定各被告对支付原告股金系连带偿还。由此可知，被告陈某、林某某、张某某2、曹某某的行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告陈某、林某某、张某某2、曹某某退回股金780，000元的诉讼请求依法予以支持。在该退股协议中虽对违约金进行了约定，但在庭审中，原告变更其诉讼请求为要求被告按照标的的30%支付违约金，本院认为违约金酌情定为标的的25%为宜，故被告陈某、林某某、张某某2、曹某某应向原告支付的违约金为195，000元。关于被告吴某某的责任承担，在退股协议中，吴某某作为保证人签名，在对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，现上述几被告已构成违约，吴某某作为连带保证责任人，应对上述债务承担连带保证责任。故本院对原告要求被告吴某某承担退回股金780，000元保证责任的诉求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈某、林某某、张某某2、曹某某在本判决生效之日起70日内退还原告张某某股金人民币780，000元，支付原告张某某违约金195，000元；二、被告吴某某对被告陈某、林某某、张某某2、曹某某应退还原告张某某股金人民币780，000元的债务承担连带偿还责任；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13926元，由被告陈某、林某某、张某某2、曹某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  张青山审 判 员  田志刚人民陪审员  田茂辉二〇二〇年五月二十七日法官助理颜学超书记员吴洪峰附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。