山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终51号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司。负责人：王×。委托诉讼代理人：张×。被上诉人（原审原告）：闫×，山西省平遥县人，现住平遥县。委托诉讼代理人：李×，北京市天瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交城县晋豫生态旅游开发有限公司。法定代表人：姬×。委托诉讼代理人：孙×，山西近超律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司（以下简称人保财险吕梁分公司）因与被上诉人闫×、交城县晋豫生态旅游开发有限公司服务合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险吕梁分公司的委托诉讼代理人张×，被上诉人闫×、交城县晋予生态旅游开发有限公司的委托诉讼代理人孙×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险吕梁分公司上诉请求：1.依法撤销山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初794号民事判决，改判上诉人不承担不合理的赔偿款97993.21元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.二被上诉人双方自行出具的出险证明不符合国家规定，亦未提供公安机关的证明，上诉人对案涉事故的真实性持否认态度；2.一审判决按交通事故认定残疾赔偿金为41844元错误，应按上诉人公司与被保险人约定及被上诉人闫×十级伤残确定，即保额200000元×10%＝20000元；3.一审判决认定医药费、误工费、护理费、伙食费、营养费等其他各项损失费用偏高，精神损害抚慰金和鉴定费属于保险合同免除责任，不应赔偿；4.一审判决以保单事实认定免赔额500元，未核减10%的免赔额错误。闫×辩称，上诉人在一审中对闫×的相关证据已经认可，闫×的工种是技术工种，每月六千多的工资为正常工资，住院时间有医院的相关证明，医院的治疗是综合治疗的过程，护理费、误工费、伙食补助费一审计算正确，故应维持一审判决。交城县晋豫生态旅游开发有限公司辩称，同闫×的答辩意见一致。保单上的免赔额是500元，上诉人应按保单赔付。闫×向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告人身损害赔偿金78502元；2.判令被告立即支付原告医疗费8715.1元(共计15715.1元，被告预付7000元)、护理费7800元、误工费81168元，交通费1850元，伙食补助费5000元、营养费2000元、鉴定费1500元；3.请求判令被告向原告赔礼道歉，并支付原告精神損害抚慰金50000元；4.请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2017年8月15日，原告一行七人在被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司开办的娱乐项目“华北第漂”购票后进行漂流，在漂流过程中不幸发生翻船事故，导致原告受伤。事故发生后第二日原告入住平遥县古城兴康医院进行诊治，经诊断为:胸12压缩骨折，头皮血肿，住院52天后出院。住院期间原告共花费医疗费15715.1元，其中被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司为其垫付8000元，原告自己支付7715.1元。2018年8月22日原告委托山西省平遥县司法鉴定中心对其作出伤残鉴定，结论为原告构成十级伤残，原告支付鉴定费1500元。2019年7月5日原告诉至一审法院请求被告赔偿其伤残赔偿金78502元、医疗费8715.1元、护理费7800元、误工费81168元、交通费1850元、伙食补助费5000元、营养费2000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金50000元，共计226535.1元。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿医疗费15715.1元,其他不变,各项损失共计233525.1元。被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司于2017年5月27日在被告人保财险吕梁分公司处投保风景名胜区责任险，其中每人每次人身伤亡责任险限额为20000元，医疗费限额为30000元，每次事故免赔额为500元，保险期限为2017年5月28日起到2017年9月5日止。一审法院认为，原告闫×在被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司开办的“华北第一漂”处购票后进行漂流，在漂流过程中发生翻船事故，导致原告受伤，对这一事实双方均无异议，一审法院子以确认。一审法院认为原告自购票后即与被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司形成旅游服务合同关系，在旅游服务过程中，被告理应给作为旅游人员的原告提供合理限度范围内的安全保障义务，但由于被告未能尽到安全保障义务，导致原告在漂流过程中遭受人身损害，因此对于原告的各项损失被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司理应承担赔偿责任。因被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司在被告人保财险吕梁分公司处投保有限额为20000元的人身伤亡责任险，因此原告的经济损失应由被告人保财险吕梁分公司在保险限额范围内先行赔付、剩余不足部分再由被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司承担。原告住院52天，花费医疗费共计15715.1元(包括被告晋豫旅游生态公司垫付的8000元)原告主张的伤残赔偿金因原告是农村户口，且无证据证明其在城区居住、因此伤残赔偿金应按山西省2018年度农村居民可支配收入和农村居民人均消费支出之和标准计为41844元。原告受伤后由其妻子护理、其妻子每月工资为2600元，对此原告虽未能提供正规的工资表和扣发工资证明，但考虑原告住院时确实需要人护理，且其妻子的工资符合社会工资标准，因此一审法院对其工资标准予以认可，其护理时间酌情考虑60天，其护理费为5200元、对于原告主张的误工费因原告有固定工作，每月平均工资为663元，误工天数酌情考虑100天，其误工费为66630元，交通费酌情考虑500元，伙食补助费以每天10元、50天计为5000元，营养费原告主张2000元，精神抚慰金酌情考虑3000元，鉴定费1500元也属原告的实际损失，被告也理应负责赔付，原告的总损失为141389.1元减去合同约定的免赔额500元，计为140889.1元，未超出保险限额理赔范围。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十ー条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国保险法》第十条、第六十六条的规定，判决:一、由被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司于判决生效后十五日内在保险限额范围内赔偿原告闫×各项损失140889.1元；二、原告在领取上述赔偿款后三天内返还被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司为其垫付的医疗费8000元。诉讼费减半后收取2349元，由原告自行负担1456元，由被告交城县晋豫生态旅游开发有限公司负担893元。二审期间，被上诉人闫×提供居委会证明一份，拟证明闫×的损失标准应按城镇居民计算。上诉人人保财险吕梁分公司的质证意见为，本案的案涉合同是旅游合同，不应以交通事故进行赔偿，不适用城镇标准赔偿。被上诉人交城县晋豫生态旅游开发有限公司未发表质证意见。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人人保财险吕梁分公司是否应按保险合同约定的赔偿比例向被上诉人闫×承担赔偿责任一审认定的残疾赔偿金是否正确？2.一审判决认定被上诉人闫×医药费、误工费、护理费、伙食费的标准和数额是否正确？3.精神损害抚慰金和鉴定费是否应予赔偿？关于第一个争议焦点，被上诉人交城县晋豫生态旅游开发有限公司与上诉人人保财险吕梁分公司订立风景名胜责任保险合同。合同约定了保险公司对被保险人承担的保险责任范围，交城县晋豫生态旅游开发有限公司根据约定的保险责任范围交纳相应的保险费，双方建立保险合同关系。闫×请求人保财险吕梁分公司承担责任是基于交城县晋豫生态旅游开发有限公司与人保财险吕梁分公司之间订立的风景名胜责任保险合同。人保财险吕梁分公司《风景名胜责任保险合同》第二十七条规定：赔偿标准为保额×伤残等级给付比例。本案中，保险合同约定的人身伤亡责任限额为200000元，闫×所受损伤评定为十级伤残。故上诉人人保财险吕梁分公司给付闫×的伤残保险金应为200000元×10%＝20000元。因本案属于旅游服务合同纠纷,而非侵权责任纠纷，一审法院判决人保财险吕梁分公司向闫×赔付残疾赔偿金不当，应予纠正。关于上诉人人保财险吕梁分公司所提案涉保险合同免赔率为10%的主张，因双方签订的案涉保险合同仅约定免赔额为500元，而无免赔率10%的约定，上诉人亦未提供其他证据予以证实其所提主张，本院不予认定。故上诉人人保财险吕梁分公司的该项上诉理由部分成立，应予支持。关于第二个争议焦点，关于医药费，一审法院根据平遥古城兴康医院出具的住院费用清单、住院收费发票，结合病历和诊断证明等相关证据确定闫×的医疗费为15715.1元并无不当。关于护理费，结合被上诉人闫×住院治疗52天，一审法院酌情考虑护理时间60天，确定护理费为5200元亦并无不当。关于伙食补助费和营养费，一审酌情为5000元、2000元均属合理范围。关于误工费，被上诉人闫×有固定收入，每月平均工资为6663元，一审法院依据其所提供的工资证明，结合其诊断证明和出院医嘱酌情考虑误工天数100天，应为6663元÷30天×100天＝22210元，故一审判决确定误工费为66630元错误，应予纠正。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费依法应由上诉人承担。关于上诉人主张其不承担精神抚慰金的主张，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”的规定，上诉人作为提供格式条款的一方，在与投保人订立相关保险合同之前，应当遵循诚实信用原则，对相关格式化免责条款向投保人进行提示说明。本案中，上诉人并未提交证据证实其在投保过程中向投保人就责任免除条款进行明确说明，故该免责条款不产生法律效力。故一审法院判令由上诉人承担精神抚慰金3000元并无不当，故上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上，本案各方当事人对闫×在交城县晋豫生态旅游开发有限公司开办的“华北第一漂”漂流过程中发生翻船事故，致其受伤的事实均予认可。由于交城县晋豫生态旅游开发公司未给闫×提供合理限度范围内的安全保障义务，导致闫×在漂流过程中遭受人身损害，故对闫×的各项损失应由交城县晋豫生态旅游开发有限公司理应承担赔偿责任。因交城县晋豫生态旅游开发有限公司在被告人保财险吕梁分公司处投保的风景名胜责任保险，故上诉人人保财险吕梁分公司应在保险合同承保范围内承担赔偿责任，不足部分由交城县晋豫生态旅游开发有限公司承担。本院庭审中,闫×虽提供居委会证明拟证实其损失标准应按城镇居民计算。但因其未上诉，应视为其对一审判决按农村居民计算予以认可。故闫×的各项损失共计96969.1元，其中伤残赔偿金41844元、医疗费15715.1元（包括被告晋豫旅游生态公司垫付的8000元）、护理费5200元、误工费为22210元、交通费500元、伙食补助费5000元、营养费2000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1500元。上诉人人保财险应在其承保范围内赔偿闫×伤残保险金20000元及其他各项损失共计75125.1元，减去合同约定的免赔额500元，计为74625.1元。闫×的其他损失共计22344元应由交城县晋豫生态旅游开发有限公司予以赔偿。扣除交城县晋豫生态旅游开发有限公司已垫付的8000元，还应赔偿被上诉人闫×14344元。综上所述，人保财险吕梁分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市交城县人民法院(2019)晋1122民初794号民事判决；二、变更山西省吕梁市交城县人民法院(2019)晋1122民初794号民事判决第一项“由被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司于判决生效后十五日内在保险限额范围内赔偿原告闫×各项损失140889.1元”为“由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司于判决生效后十五日内在保险限额范围内赔偿原告闫×各项损失74625.1元”；三、变更山西省吕梁市交城县人民法院(2019)晋1122民初794号民事判决第二项“被上诉人闫×在领取上述赔偿款后三天内返还交城县晋豫生态旅游开发有限公司为其垫付的医疗费8000元”为“由被上诉人交城县晋豫生态旅游开发有限公司于判决生效后十五日内赔偿被上诉人闫×14344元”。二审案件受理费2250元，由被上诉人闫×负担1913元，由被上诉人交城县晋豫生态旅游开发有限公司负担337元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园 二〇二〇年五月七日书记员 马 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