吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终499号1 上诉人（原审原告）：盘锦兴隆房地产开发有限公司。住所：辽宁省盘锦市。 法定代表人：郭廷坤，董事长。 诉讼代理人：孙密文，辽宁光华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梅河口市广泰房地产开发有限公司。住所：吉林省梅河口市。 法定代表人：王景福，董事长。 诉讼代理人：周业皓，吉林享和律师事务所律师。 上诉人盘锦兴隆房地产开发有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人梅河口市广泰房地产开发有限公司（以下简称广泰公司）项目转让合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆公司上诉请求：1.撤销(2019)吉0581民初1582号民事判决，改判适用定金罚则,即除返还200万定金之外（一审已判），还应向兴隆公司偿付200万元；2.一二审诉讼费用由广泰公司承担。主要事实和理由：一、一审认定事实存在明显的错误。1.一审认定“广泰公司不具有土地支配权利而认定其没有构成违约”，既没有事实根据又没有法律依据。合同法中违约，顾名思义即违背条约或契约，是指合同当事人违反合同约定之义务的行为。本案判断广泰公司是否构成违约，应着眼研究双方签订的《房地产项目转让合同书》中双方的权利、义务的约定，按合同约定履行了义务即为履约，按合同约定有不履行或者不完全履行义务的行为即为违约。广泰公司没有依约协助兴隆公司取得案涉土地使用权违反了双方合同的约定，已构成根本违约。其理由如下：本案是建设工程合同纠纷，双方的真实意思表示是合作开发梅河口市中华城项目。一审法院认定并审理确定了这一案由，兴隆公司认为本案与广泰公司是否具有所谓的土地支配权无关。其次，一审已确定双方签订《房地产项目转让合同书》合法、有效，该合同对双方均有约束力，并且受法律保护。合同签订时广泰公司已经取得了立项主体资格。再次，确保兴隆公司取得案涉土地使用权是双方签订合同时明确约定的，是兴隆公司签订合同的根本目的。《房地产项目转让合同书》2.2约定“甲方确保该宗地块价格按2010年土地出让标准执行，并保证乙方取得该地块土地使用权”，广泰公司没有履行上述合同义务，所以属于根本违约。最后，《房地产项目转让合同书》明确若存在未取得土地使用权的违约行为，广泰公司应向兴隆公司双倍返还定金。《房地产项目转让合同书》五．（一）．1约定“在合同生效后，甲方单方面解除本合同，或甲方未能确保乙方取得该宗地使用权，视甲方构成根本性违约。甲方应双倍返还乙方给付的200万元定金。”该违约定金条款对双方具有约束力，广泰公司应依约履行双倍返还定金责任。2.一审以双方与政府签订补偿协议，从而认定广泰公司没有违约，兴隆公司认为这是逻辑错误。2011年3月15日，双方签订了《房地产项目转让合同书》。签订当日，兴隆公司即依约履行了定金等的交付义务。广泰公司依约应确保兴隆公司取得案涉土地的使用权，此为实现双方合同的必要、前置要件，亦是兴隆公司投入巨资目的所在。因一直未能取得该宗土地的使用权，致使双方签订《房地产项目转让合同书》的目的最终无法实现。广泰公司的这一违约行为持续六年半之久的情况下，兴隆公司为支持政府工作，被迫与政府就补偿事宜达成协议。是广泰公司违约在先，政府补偿在后，政府补偿行为不能掩盖广泰公司根本违约的事实，恰恰是证明广泰公司根本违约的有力证据。一审以双方与政府签订补偿协议（实际上没有协议是政府的会议纪要）而推定广泰公司没有违约这是枉顾事实，逻辑错误。二、一审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项解除《房地产项目转让合同书》属于法律适用错误。本案解除合同的原因是广泰公司没有履行取得土地使用权的违约行为，致使双方房地产合同目的无法实现，而非不可抗力行为。故一审判决解除合同应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项。综上，双方签订的《房地产项目转让合同书》合法有效，兴隆公司依约履行了全部义务，广泰公司没有履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现，广泰公司的行为构成根本违约，应依约向兴隆公司承担双倍返还定金的违约责任，一审只判决返还200万元定金，不适用定金罚则明显不当。 广泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回兴隆公司的上诉，维持原判。 兴隆公司向一审法院起诉请求：1.解除双方项目转让合同，并判令广泰公司向兴隆公司返还双倍定金400万元；2.由广泰公司承担案涉费用。事实与理由：2011年3月15日，兴隆公司、广泰公司签订《房地产项目转让合同书》。合同约定，乙方（受让方）支付甲方（转让方）广泰公司200万元转让项目定金；违约责任约定，甲方单方面解除本合同，或甲方未能确保乙方取得该宗地使用权，视甲方构成根本性违约。甲方应双倍返还乙方给付的200万元定金。2011年3月15日、16日，兴隆公司向广泰公司支付200万元定金，并如约支付土地保证金2800万元。但广泰公司违反约定，截止到2019年3月最终未能取得该宗土地的使用权，致使兴隆公司合同目的没有实现，广泰公司的行为构成根本性违约。 广泰公司一审辩称，不同意兴隆公司的诉讼请求，并保留反诉的权利。1．定金是为了保证合同履行而交纳的履约保证金，广泰公司收取定金后履行了项目转让协议并无违约行为，依法不应退还；2．广泰公司在签订合同后于2011年3月15日在梅河口市发改局将项目建设单位变更为兴隆公司履行了合同义务，退出项目的决定是由兴隆公司在2016年自愿作出的决定，其退出的行为并不影响双方之间签订协议的履行，在整个合同履行过程中广泰公司并没有出现合同中约定的隐瞒真相或单方解除合同的违约行为，所以并无违约。3．如按合同约定广泰公司应获得900万元现金及1700万元房产，但实际对方仅支付200万元定金，广泰公司保留对700万元现金赔付的反诉意见。 一审法院认定事实如下：根据梅河口市发改委2010年4月27日〔梅发改字（2010）57号〕立项批复，广泰公司获得了位于梅河口市人民大街南侧占地约16万余平方米的立项主体资格。2011年3月15日，经兴隆公司与广泰公司协商，双方签订房地产项目转让协议书，即广泰公司将该宗地块（中华城）开发项目转让给兴隆公司，广泰公司负责项目更名至兴隆公司名下，并保证兴隆公司取得该地块土地使用权，广泰公司先期支出的费用由兴隆公司返给广泰公司，向政府尚未履行的义务由兴隆公司完成。并约定兴隆公司向广泰公司支付200万元转让项目定金。违约条款约定，广泰公司单方解除合同或未能确保兴隆公司取得该宗地使用权，视为广泰公司根本违约，应当双倍返还200万元定金；如广泰公司隐瞒事实真相，出现第三人获得该项目开发权利或其他原因致使兴隆公司未能获得该宗土地使用权，视广泰公司单方违约，应当返还保证金200万元并承担200万元赔偿金。合同签订后，广泰公司将中华城开发项目更名至兴隆公司，因未能取得该宗地块的土地使用权，经兴隆公司、广泰公司与政府协商，兴隆公司放弃开发，接受政府给予补偿；由于兴隆公司、广泰公司在不同时间对该项目均有投入，2017年11月15日，双方自愿达成政府补偿分配协议，依据该协议兴隆公司获得政府经济补偿700万元，其余的补偿款分配给广泰公司。兴隆公司向政府交付的所有款项政府已全额返还；现兴隆公司要求解除房地产项目转让协议，要求广泰公司双倍返还定金计400万元。另查明，该宗土地已由其他企业开发建设，兴隆公司、广泰公司签订的房地产项目转让协议已无法履行。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，本案争议焦点为广泰公司是否存在违约，应否返还定金和承担违约责任。首先，该宗土地所有权为国家所有，广泰公司不具有土地支配权利，在双方签订协议时双方均是明知的，在广泰公司努力争取不到的情况下，兴隆公司、广泰公司自愿与政府协商补偿事宜并最终达成补偿协议，兴隆公司、广泰公司均按照双方自行协商好的分配方案领取了补偿款。故应当视为兴隆公司同意并自愿放弃开发。因此，无论广泰公司能否促成兴隆公司取得土地使用权和开发权利，均不能认定广泰公司违约，故兴隆公司要求双倍给付定金证据不足，该院不予支持；其次，现该宗土地已由其他企业开发建设，兴隆公司、广泰公司双方的合同目的已无法实现，兴隆公司要求解除合同符合法律规定，该院依法予以准许。关于兴隆公司交付广泰公司200万元定金应否返还问题，该院认为，政府对双方的协商补偿已经结束，兴隆公司、广泰公司就政府补偿达成分配协议时对该200万元定金未作协商处理，应当视为兴隆公司未放弃该项权利，在房地产项目转让协议无法履行的前提下，广泰公司占有该款项没有合法依据，200万元定金应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除兴隆公司与广泰公司2011年3月15日签订的《房地产项目转让协议书》；二、广泰公司于本判决生效后30日内返还兴隆公司定金200万元；三、驳回兴隆公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由兴隆公司和广泰公司各负担19400元。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。 本院二审认定的事实与一审认定的事实基本相同。 本院认为，双方因履行《房地产项目转让合同书》发生纠纷，本案案由应为项目转让合同纠纷，一审将案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，二审予以纠正。根据查证的事实，双方关于“广泰公司确保兴隆公司取得案涉地块使用权”约定，目的是保证兴隆公司能够顺利开发建设中华城项目，案涉200万定金实为履约定金。因土地使用权的取得需要政府审批，而政府有意将案涉地块交由第三方开发，经政府、兴隆公司、广泰公司三方协商，兴隆公司自愿退出开发项目，三方对补偿事宜达成合意，补偿款项亦已全部支付完毕，应视为兴隆公司主动终止《房地产项目转让合同书》的履行。广泰公司确保兴隆公司取得案涉土地使用权的前提是兴隆公司继续开发建中华城项目，现兴隆公司自愿退出开发项目并接受政府给予的经济补偿，属于自动放弃《房地产项目转让合同书》权利，兴隆公司因此没有取得案涉土地使用权，广泰公司没有过错，亦不能认定违约。根据诚信和公平原则，一审判令广泰公司退还给兴隆公司200万元定金并无不妥。兴隆公司主张广泰公司双倍返还定金，本院不予支持。 综上所述，兴隆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由盘锦兴隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴兴彦 审判员  修 勇 审判员  王立武 二〇二〇年五月七日 书记员  李 妍