浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终36号 上诉人（原审原告）：黄谭祎，女，1997年10月18日出生，壮族，住广西宜州市。 被上诉人（原审被告）：杭州艾动健身有限公司，住所地杭州市上城区庆春路151-2号B2、B3，统一社会信用代码：91330102MA28NHHB84。 法定代表人：殷统喜，总经理。 委托诉讼代理人：汪佳琪，女，1984年11月21日出生，汉族，系公司员工。 上诉人黄谭祎因与被上诉人杭州艾动健身有限公司（以下简称艾动公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：黄谭祎于2018年4月18日入职艾动公司，从事前台工作。双方未签订书面劳动合同。双方约定黄谭祎的月工资为3500元，做六休一。2018年4月18日至2018年5月17日，黄谭祎的上班时间为13：00至22：00，用餐半小时，实际工作时间8.5小时，期间黄谭祎没有休息天。2018年5月18日至黄谭祎离开艾动公司单位，上班时间采用长短班的形式，即一天长班，一天短班，长班上班时间为9：00至21：00，期间两次用餐时间各半小时，实际工作时间为11个小时，短班上班时为17：00至22：00，用餐半小时，实际工作时间为4.5个小时。长班和短班两天一共工作时间为15.5小时。2018年6月18日端午节，黄谭祎加班5小时，艾动公司没有支付加班工资。黄谭祎工作期间的社会保险，艾动公司没有给其缴纳。2018年9月8日黄谭祎离开艾动公司单位。后黄谭祎向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求艾动公司为其补缴2018年4月18日至9月8日的社会保险；2.要求艾动公司支付没签订劳动合同双倍工资22364元；3.要求艾动公司支付2018年4月18日至9月8日的延时加班费、周末加班费、节假加班费的工资5000元；4.确认2018年4月18日至9月8日的劳动关系；5.用人单位违反劳动法解除或者终止劳动合同赔偿金3500元（该项请求在庭审中撤销）。仲裁机关于2019年7月24日作出浙杭上城劳人仲案（2019）203号仲裁裁决书：一、确认黄谭祎与艾动公司2018年4月18日至2018年9月8日存在劳动关系；二、艾动公司支付黄谭祎加班工资270.28元，休息日加班工资980.22元，端午节加班工资216.23元，合计各项加班工资1466.73元；三、艾动公司支付黄谭祎未签订书面劳动合同二倍工资的差额9369.75元；四、艾动公司为黄谭祎补缴2018年4月18日至2018年9月8日的社会保险；五、驳回黄谭祎其他仲裁请求。黄谭祎不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉，黄谭祎的诉讼请求为：1.要求艾动公司支付没有签订劳动合同双倍工资22364元；2.要求艾动公司支付2018年4月18日至9月8日的加班费按1.5倍支付，周末双倍、节假日3倍的工资5000元；3.诉讼费由艾动公司承担。审理中，黄谭祎变更诉请为：1.要求艾动公司为其补缴2018年4月18日至9月8日的社会保险；2.要求艾动公司支付没签订劳动合同双倍工资22364元；3.要求艾动公司支付2018年4月18日至9月8日的加班费按1.5倍支付，周末双倍、节假日3倍的工资5000元；4.确认2018年4月18日至9月8日的劳动关系；5.用人单位违反劳动法解除或者终止劳动合同赔偿金3500元；6.本案诉讼费由艾动公司承担；7.要求艾动公司补缴2018年4月18日至9月8日的住房公积金；8.本案律师服务费300元定金及服务费由艾动公司承担。 原审法院认为：一、关于缴纳社保的诉请，经审理认为，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，艾动公司没有给黄谭祎缴纳社保，不符合法律的相关规定，现黄谭祎要求艾动公司缴纳社保，予以支持。 二、关于黄谭祎要求艾动公司支付没签订劳动合同双倍工资22364元的诉请，经审理认为，建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中黄谭祎进入艾动公司后，艾动公司未与黄谭祎签订书面的劳动合同，不符合法律的相关规定，现黄谭祎要求艾动公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，具有法律依据，原审法院予以支持。但未签订书面劳动合同二倍工资，是对用人单位不签订书面劳动合同的一种处罚措施，该二倍工资非劳动者的劳动性收入，应以黄谭祎的基本工资计算未签订书面劳动合同的二倍工资的差额，经计算为9369.75元（2508.21元×3个月+2508.21元÷21.75天×16个工作日，2018年5月18日至2018年9月8日）。 三、关于艾动公司是否应向黄谭祎支付加班工资的问题：经审理认为，黄谭祎于2018年4月18日入职艾动公司是事实，黄谭祎要求确认双方劳动关系成立，原审法院予以支持。关于3500元工资是否含有加班工资在内的问题，黄谭祎入职艾动公司，双方约定每月按3500元工资支付，做六休一，并无异议，即黄谭祎对每月工资3500元，需要工作六天的情况是明知的，对该事实原审法院予以确认。根据双方的约定，黄谭祎的日工资为115.32元（日工资×21.75天+日工资×4.3天×200%=3500元，4.3为月平均休息日），月基本工资为2508.21元（115.32元×21.75天），未低于杭州市最低工资标准。对此，黄谭祎对工资中已包含平均每周加班一天的加班工资应当是明知的，但实际上2018年4月18日至2018年5月17日没有实际休息日且期间每天有0.5小时的延时加班，艾动公司应支付相应的加班费用，黄谭祎要求支付延时加班工资和休息日加班工资的请求，予以支持。该期间黄谭祎休息日加班4天，计34个小时（4天×8.5小时），延时加班12.5小时（30天-1天劳动节休息-4天休息日）×0.5小时。6月18日为端午节，为法定节假日，加班5小时，艾动公司应支付相应的加班工资。延时加班工资为270.28元（2508.21元÷21.75天÷8小时×12.5小时×150%）休息日加班工资为980.22元（2508.21元÷21.75天÷8小时×34小时×200%）；端午节加班5小时，工资为216.23元（2508.21元÷21.75天÷8小时×5小时×300%），以上加班工资合计1466.73元，艾动公司应予支付，黄谭祎的该项诉请原审法院予以支持。2018年5月18日后，黄谭祎工作时间为一天长班，一天短班的长短班制，两天工作时间为15.5小时，平均每天没有超过国家规定的8小时工作时间，不存在延时加班的情形，做六休一也符合双方的约定，无休息日加班，故黄谭祎要求艾动公司支付2018年5月18日至2018年9月8日的延时加班费和休息日加班费的请求，无事实和法律依据，不予支持，对艾动公司的相应抗辩予以采纳。 四、关于黄谭祎主张与艾动公司2018年4月18日至9月8日存在劳动关系的诉请，经审理认为，双方对存在劳动关系并没有异议，予以确认。 五、黄谭祎关于用人单位违反劳动法解除或者终止劳动合同要求艾动公司支付赔偿金3500元的诉请。经审理认为，该项请求在仲裁时黄谭祎已撤回申请，且黄谭祎也未提交艾动公司单位违反劳动法解除劳动合同的相关证据，现黄谭祎要求艾动公司支付赔偿金没有法律依据，不予支持。关于黄谭祎要求艾动公司补缴2018年4月18日至9月8日的住房公积金因不属法院审理范围，该项诉请不予支持。关于黄谭祎要求艾动公司承担本案律师服务费300元定金及服务费的诉请，经审理认为，双方未就该项内容有过约定，现黄谭祎要求艾动公司支付该项费用，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十一条、第八十二条第一款、第八十五条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年10月24日判决：一、确认黄谭祎与艾动公司2018年4月18日至2018年9月8日存在劳动关系；二、艾动公司于判决生效之日起十日内支付黄谭祎延时加班工资270.28元、休息日加班工资980.22元、端午节加班工资216.23元，合计各项加班工资1466.73元；三、艾动公司于判决生效之日起十日内支付黄谭祎未签订书面劳动合同二倍工资差额9369.75元；四、艾动公司为黄谭祎补交2018年4月18日至2018年9月8日的社会保险（按相关规定予以补缴）；五、驳回黄谭祎的其他诉讼请求。如果艾动公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取计5元，由艾动公司负担。 宣判后，黄谭祎不服，向本院提起上诉称：黄谭祎于2018年4月份刚进入艾动公司工作第一个月的工资是4000元，故应以每月4000元作为工资标准。艾动公司未向当地劳动局申请不定时工作制，一天的工作时间应该是8小时，超过8小时都应该以加班的时间来计算加班工资。黄谭祎的诉讼请求为：1、撤销原审判决第二、三、五项，改判按照基本工资4000元的标准计算未签劳动合同的双倍工资；2、加班费也按基本工资4000元计算，2018年4月18号到2018年9月8号双休日共加班22天，超过8小时的延时加班150小时，法定节假日加班一天，合计要求艾动公司支付加班工资17250元；3、要求艾动公司支付黄谭祎2019年5月28日至2020年3月20日维权合理支出49126.42元。 针对黄谭祎的上诉，艾动公司发表答辩意见称：黄谭祎知道公司是做六休一，每月基本工资3500元，且在一审过程中黄谭祎对此无异议。关于周末加班，公司与黄谭祎约定好月休4天，不确定休息时间，所以不存在周末加班。关于延时加班，艾动公司明确黄谭祎上班的时间为长短班，长班是12个小时，短班5小时，除去吃饭的一个小时，就等于是11个小时，再加上第二天5小时等于是16个小时，两天的16个小时除以2，就是等于一天8小时，不存在延时加班的情况。关于未签订劳动合同的双倍工资，是按照杭州基本工资的最低标准来算的，并不是按照4000元。 二审中，艾动公司未提交新证据，黄谭祎向本院提交如下证据材料：证据一、法院受理案件通知书，拟证明艾动公司诬告黄谭祎没有交接，让黄谭祎赔偿兼职费用2200元没有事实依据；证据二、殷统喜微信聊天记录，拟证明黄谭祎已经交接；证据三、吕丹微信转账记录，拟证明黄谭祎的月工资为4000元；证据四、病假单，拟证明黄谭祎2019年5月15号开始准备材料起诉艾动公司；证据五、瑞丰店总群聊天记录，拟证明艾动公司没有招到兼职；证据六、考勤表，证明黄谭祎的实际上班时间。 上述证据经出示，艾动公司发表意见称：证据一、真实性无异议，关联性存在异议，没有要求黄谭祎赔偿2200元；证据二、真实性无异议，但双方没有进行过交接；证据三、真实性无异议，但无法证明月工资4000元，黄谭祎月工资应为3500元；证据四、真实性认可，但是病假单是黄谭祎离职后发生的，与本案没有关联性；证据五、真实性无异议，跟本案没有关联性，艾动公司没有要求黄谭祎赔偿2200元；证据六、真实性无异议。 本院经审查认为，艾动公司对黄谭祎提供的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以认可。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为黄谭祎的月工资标准和加班时间如何确定。首先，黄谭祎主张应当以月工资4000元的标准计算其加班工资和未签订书面劳动合同二倍工资差额，但未提交有效的证据证明其主张。根据黄谭祎原审提交的银行流水及陈述，原审法院认定黄谭祎的每月工资为3500元，并以此作为计算加班工资和未签书面劳动合同二倍工资差额的依据，并无不当。其次，劳动者应就其加班的事实承担举证责任。依据黄谭祎原审提供的证据，包含考勤表，可以认定黄谭祎在2018年4月18日至2018年5月17日每天延时加班0.5小时，休息日加班四天；2018年5月18日后，黄谭祎的工作时间为长短班制，两天工作时间为15.5小时，不存在延时加班的情形，且依据双方做六休一的约定，不存在休息日再行加班的事实。黄谭祎主张要求按照考勤表的打卡时间为依据确定加班时间，但未提交相应的证据证明其打卡时间系其应公司要求到单位加班的事实，艾动公司亦不予认可，也与现有其他证据不符，故对该主张，本院难以支持。关于黄谭祎要求艾动公司支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，该项请求黄谭祎在仲裁阶段已经撤回，且黄谭祎也未提交证据证明艾动公司存在违法解除劳动合同的事实，原审法院对此不予支持正确。关于黄谭祎要求艾动公司补缴2018年4月18日至9月8日的住房公积金，该请求超出了仲裁请求的范围，且不属于法院审理范围，原审法院不予支持亦正确。关于黄谭祎在二审中提出的要求艾动公司支付2019年5月28日至2020年3月20日维权合理支出49126.42元，超出了仲裁请求的范围，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄谭祎负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 金瑞芳 审判员 秦海龙 二〇二〇年五月二十日 法官助理徐森燕 书记员戚依宜