湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终198号上诉人（原审原告）：上诉人：荆州市鑫森装饰材料有限公司，住所地：荆州市沙市区塔桥北路。法定代表人：肖于龙，该公司经理。委托诉讼代理人：居卫锋，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州市路祥房地产开发有限公司，住所地：荆州市沙市区塔桥路东侧(荆州新天地)。法定代表人：朱光法，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北坤宝置业有限公司，住所地：荆州市沙市区塔桥北路74号(国税宿舍)1门6楼1号。法定代表人：熊永坚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州市沙市区人民政府立新街道办事处，住所地：荆州市沙市区塔桥北路78号。负责人：彭湃，该处主任。委托诉讼代理人：彭涛，湖北三鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈爱婷，女，汉族，1987年10月21日出生，住荆州市沙市区，被告荆州市沙市区人民政府立新街道办事处副书记。上诉人荆州市鑫森装饰材料有限公司（以下简称鑫森公司）因与被上诉人荆州市路祥房地产开发有限公司（以下简称路祥公司）、被上诉人湖北坤宝置业有限公司（以下简称坤宝公司）、被上诉人荆州市沙市区人民政府立新街道办事处（以下简称立新街道办）房屋买卖合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2017)鄂1002民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫森公司法定代表人肖于龙及其委托诉讼代理人居卫锋，被上诉人路祥公司、坤宝公司的委托诉讼代理人杨中勇，被上诉人立新街道办的委托诉讼代理人彭涛、陈爱婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫森公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《补充协议》约定明确路祥公司负责投资开发，路祥公司不因选择与人合作开发而免除《补充协议》的权利义务，一审认为路祥公司选择合作伙伴熊伟共同开发属于不可预见的情势变更，是对事实性质认知的错误；2、2013年9月11日国土资源局（甲方）与路祥公司和熊伟（乙方）、坤宝公司（丙方）签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》第一条明确：路祥公司和熊伟变更为坤宝公司，原合同权利义务不发生变化。这表明本项目之前取得的权利义务由坤宝公司承接，因此变更前路祥公司对我方的承诺，坤宝公司应当承担；3、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当各自承担相应的责任，立新街道办在签订合同过程中积极撮合，但在合同履行中完全失位，最后坤宝公司明目张胆的将已经承诺出售给我方的1000平方米写字楼出售给他人，与立新街道办的不作为有密切关系，立新街道办应当承担连带责任；4、一审中存在以下程序问题：首先，我方已经变更了诉讼请求，由440万元变更为221.8万元，一审判决诉讼费仍然是按440万元交纳的诉讼费42000元；其次，一审法院在庭后接受路祥公司表示同意解除合同的书证，并作为判决的事实证据予以认定，程序违法；最后，一审中路祥公司、坤宝公司未主张“情势变更”的抗辩理由，一审作为判决事由，程序违法。路祥公司二审辩称：1、上诉人和路祥公司签订的补充协议是一份附条件的预约合同，合同履行的前提条件是路祥公司摘得该宗地的土地使用权，但是路祥公司一直没有取得使用权，因此这份预约合同丧失了履行的前提条件，路祥公司没有违约行为，不应当承担解除合同的赔偿责任。2、双方之间的补充协议是一份预约合同而不是商品房买卖合同，预约合同与本约合同是完全不同的合同，违反预约合同和违反本约合同的违约责任也是根本不同的，上诉人提出的赔偿要求是按照本约合同签订以后可得利益计算的及房屋买卖合同的差价，因此上诉人提出的损失赔偿的依据是不成立的。而且上诉人没有和其他预约合同一样缴纳定金和意向金，不存在直接的经济损失，因此上诉人主张的损失赔偿没有事实依据。坤宝公司二审辩称：同意路祥公司的答辩意见。另外：1、补充协议是上诉人和路祥公司签订的，坤宝公司不是该协议的当事人，坤宝公司和路祥公司是两家相互独立的企业法人，坤宝公司不对补充协议承担责任。2、新天地项目是坤宝公司独立开发的房地产项目，新天地项目的立项审批设计开发销售均是坤宝公司独立进行，路祥公司只是坤宝公司的股东，不是新天地项目的土地摘牌人和使用权人，也不是新天地项目的房地产开发商和所有权人，没有权利处置坤宝公司的任何资产，路祥公司应对其公司做出的行为独立的承担民事责任，与坤宝公司无关。3、上诉人在上诉状称坤宝公司是由路祥公司变更而来，或者说是路祥公司合并到坤宝公司是违反基本事实的，坤宝公司是一家新设立的公司不是由任何公司变更而来，更不是路祥公司合并到坤宝公司，因为直到现在路祥公司都还作为一家企业法人仍然存在。双方之间不存在变更或者合并的关系。上诉人还混淆一个事实，当时是由路祥公司和熊伟和荆州土地交易中心签订了土地转让协议，以后由坤宝公司承接了路祥公司和熊伟与土地交易中心签订的土地转让协议中的权利义务，这仅仅只是三方通过协议的方式就土地转让协议的权利义务进行了转让，这并不意味着本案涉及的补充协议的权利义务也转让给了坤宝公司，这两份协议是没有关联关系的，也是不同主体之间的协议，不能混淆。立新街道办二审辩称：1、立新街办作为补充协议的丙方在合同中约定为担保方，其担保的责任有明确约定，仅仅负责督促，该协议是附条件的履约协议，在协议第四条明确约定在路祥公司在摘牌土地使用权后进行交付，而事实上在2013.9.11日坤宝公司依法成为诉争土地的使用权人，即该协议的条件不成就，成立但不生效，而且立新街办也无法督促合同以外的其他方。2.上诉人提出的赔偿请求也是基于所谓的违约责任，但在违约责任里违约责任的约定和承担仅仅针对与路祥公司和鑫森公司，与丙方没有关联，不涉及丙方。3、按照担保法的规定，作为国家机关的立新街办不得作为保证人，即使补充协议上约定立新街办作为担保方，但该条款应当被认定为无效条款，不应当承担责任。4、上诉人请求立新街办承担连带责任，而连带责任的承担或基于法律规定或基于合同约定，基于本案立新街办没有承担连带责任的法律规定和合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，应当予以维持。鑫森公司一审诉讼请求：1、解除商品房预约合同，三被告共同赔偿原告经济损失2218000元；2、被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年元月10日，荆州市沙市区人民政府旧城改造办公室（甲方）与原告鑫森公司（乙方）签订了《国有土地使用权及地上附属物征收补偿协议》，约定将乙方所有的位于沙市区××、面积2653.06平方米国有土地使用权交由甲方代表政府收购储备，甲方向乙方补偿440万元，之外甲方不再向乙方支付任何其他费用。后原告交付土地使用权并已足额获得补偿款。同日，被告路祥公司（甲方）与原告鑫森公司（乙方）、沙市立新乡人民政府（丙方，已被撤销后设立被告立新街道办事处）签订了《补充协议》，载明乙方位于沙市区塔桥北路国有土地使用权由政府收购储备，该宗地拟由甲方负责投资开发，乙方同意购买甲方在规划红线内贸易用地开发建设的企业社区办公楼，现就有关购房事项达成一致意见，约定如下：购房面积1000平方米；购置单价3100元/平方米；购置地点为企业社区办公楼用地范围内即规划贸易用地范围内面临塔桥北路4层办公楼；交房时间为在被告路祥公司摘牌取得该宗地使用权，该项目宗地上附属物拆除完毕后，交地之日起36个月内交付房屋；付款方式为在甲乙双方签订《商品房购买合同》后，按商品房买卖程序付款；违约责任为①若甲乙双方任何一方不能按本协议约定及时付款或及时交房，均视为违约，另一方有权要求违约方每日按实际违约金额的万分之一支付违约金②丙方作为甲、乙双方履行该《补充协议》的担保方，负责督促双方履行本协议相应权利及义务；等。2012年7月20日，荆州市国土资源局（出让人）与被告路祥公司及案外人熊伟（受让人）签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让人将包括原告鑫森公司原有的坐落于沙市区××、面积2653.06平方米国有土地使用权在内的面积140300.39平方米土地使用权出让给被告路祥公司和案外人熊伟，出让价款3.89亿元，土地移交时间为2013年3月6日前；受让人同意宗地建设项目在2013年7月30日之前开工，在2016年7月30日之前竣工。2013年，荆州市国土资源局（甲方）、被告路祥公司及案外人熊伟（乙方）、被告坤宝公司（丙方）签订了《国有土地使用权出让合同补充协议》，约定2012年7月20日，荆州市国土资源局与联合竞得人被告路祥公司及案外人熊伟签订了《国有建设用地使用权出让合同》，现被告路祥公司及熊伟在荆州市工商局注册成立了被告坤宝公司，按照出让合同“本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力”的约定，出让人荆州市国土资源局与受让人被告路祥公司及熊伟就合同中有关未尽事宜进行协商，达成以下一致意见：被告路祥公司、熊伟在荆州市注册成立了被告坤宝公司，原《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人被告路祥公司、熊伟现变更为被告坤宝公司，原合同中约定的责任、权利、义务等均不发生变化。之后，一并开发事宜由被告坤宝公司完成，实现预售。2017年8月5日，原告鑫森公司、被告坤宝公司在立新司法所的主持下进行调解，未达成一致。现据原告陈述，《补充协议》约定的欲购房屋已向案外人销售并登记备案，原告故主张解除合同，赔偿损失成讼。一审法院认为，本案诉争的原告鑫森公司、被告路祥公司、被告立新街道办事处于2012年元月10日签订的《补充协议》中，关于被告立新街道办事处作为原告鑫森公司与被告路祥公司履行该《补充协议》的担保方，负责督促双方履行本协议相应权利及义务的约定为无效条款，违反了《担保法》中关于国家机关不得为保证人的禁止性规定；除此之外的其它约定是原告鑫森公司与被告路祥公司的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中原告鑫森公司提起诉讼主张解除《补充协议》后，被告路祥公司表示愿意解除，被告立新街道办事处在《补充协议》中的保证人约定无效，不存在解除问题，故本院认定原告与被告路祥公司协商一致解除《补充协议》。关于《补充协议》解除后三被告是否应向原告赔偿损失的问题，本院认为，预约合同并非本约合同，本案中的《补充协议》亦不能等同于《商品房买卖合同》，原告鑫森公司与被告路祥公司在《补充协议》中达成的是若由被告路祥公司负责开发新天地项目则以确定的单价、面积、楼层双方再行签订《商品房买卖合同》，但值得注意的是，依照《补充协议》，履行《补充协议》再行签订《商品房买卖合同》的出让方只能是被告路祥公司，买受方只能是原告鑫森公司，此受合同相对性所限。在此之后，宗地竞得方除被告路祥公司外加入了案外人熊伟，并且因为系联合开发，被告路祥公司与案外人熊伟新成立了被告坤宝公司，在此变化的过程中，尤其是在被告坤宝公司成为完全的开发主体、被告路祥公司完全丧失开发主体资格之后，《补充协议》继续履行的基础已然丧失，被告路祥公司已不再具备出卖相应商品房的主体资格。在此之后，存在被告路祥公司的资格丧失是否意味着被告坤宝公司就《补充协议》义务的当然取得，以及被告路祥公司的资格丧失是故意为阻却《补充协议》的继续履行而为之还是情势变更并无过错这二个问题。原告认为，因为被告路祥公司先与熊伟共同取得了开发权，之后又设立了被告坤宝公司，因此被告坤宝公司应当代替被告路祥公司履行《补充协议》，原告此主张一是违背了合同相对性原则，二是忽略了意思表示的一致，三是未把握《补充协议》作为预约合同的特性，在正式签订本约合同前，预约合同存在更多的不确定性因素，本案中熊伟作为竞得人的加入，是政府组织竞标的结果，是在签订《补充协议》时未能预见的。换个角度分析，被告坤宝公司作为组织，人格虚拟，真正体现和维护的是公司股东的意思表示和权益，原告一味主张被告坤宝公司应为归属于被告路祥公司的义务承担责任，那么坤宝公司的其他股东的权益如何体现和维护？显然不能当然推定被告路祥公司系被告坤宝公司的股东即应由被告坤宝公司替被告路祥公司承担签约责任，两公司系不同的责任主体。关于案外人熊伟的加入以及被告坤宝公司的设立是否系被告路祥公司刻意为逃避履行《补充协议》而为之的问题，本院认为，一方面即便以原告主张的200余万诉请为标准，被告路祥公司为逃避此200余万元的利益付出而刻意将开发权的一半拱手相让，似乎不合情理；另一方面，被告路祥公司的主观恶意需要原告来举证证明，虽然被告路祥公司系组织，人格虚拟，但至少原告应举证证明被告路祥公司不符合常态的刻意逃避义务的体现，而不只是推断。综上，本院认为，《补充协议》签订时，标的房屋的权属人和标的物均尚未产生，由此带来的不确定性随着案外人熊伟对新天地开发权的加入、被告坤宝公司的成立、被告路祥公司开发权的丧失，使《补充协议》作为预约合同亦丧失了履行基础，直接导致本约合同的签订不能，故原告公司现以房屋买卖的既成利益为标准主张预约合同损失，于法不合，本院不予支持。被告坤宝公司并非《补充协议》当事人，更无须承担赔偿责任。被告立新街道办事处担保条款的无效未造成直接损失，无须考量无效过错，被告立新街道办事处亦无须承担赔偿责任。但是，《补充协议》确实系因被告路祥公司未能继续履行，按照《补充协议》约定，若双方任何一方不能按本协议约定及时付款或及时交房，均视为违约，此违约责任原告可另行主张。据此，原告主张三被告向其赔偿损失的诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、2012年元月10日签订的《补充协议》于2019年7月日予以解除；二、驳回原告荆州市鑫森装饰材料有限公司的其它诉讼请求。当事人在二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，鑫森公司与路祥公司签订的《补充协议》前言部分概述“该宗地拟由路祥公司负责投资开发”，因土地的开发由国土部门决定，并非由合同当事人鑫森公司与路祥公司约定，故该《补充协议》能否履行处于或然状态，即《补充协议》属于附“如路祥公司获得土地使用权”条件的合同，但最终涉案土地使用权人为坤宝公司，条件并未成就，该《补充协议》处于成立、有效、但未生效状态，因主合同尚未生效，担保人亦无需承担担保责任。2013年9月11日国土资源局（甲方）与路祥公司和熊伟（乙方）、坤宝公司（丙方）签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》第一条约定：原《国有土地使用权出让合同》中的受让人路祥公司、熊伟现变更为坤宝公司，原合同权利义务不发生变化。该条款应当理解为土地受让人由路祥公司、熊伟变更为坤宝公司，而不是“路祥公司、熊伟变更为坤宝公司”，前者的法律性质为土地的使用权人变更，属于国土资源局的职责范围，后者的法律性质为公司的合并，属于工商管理部门职责范围。本案中，土地的使用权人的受让人为坤宝公司，路祥公司、熊伟仅为坤宝公司的股东，不是公司合并，鑫森公司与路祥公司签订的《补充协议》仅能约束鑫森公司与路祥公司，不能约束坤宝公司。路祥公司庭后向法庭书面表示同意解除合同，是向法庭陈述自己的对合同是否履行的意见，不属于证据范畴。但一审法院对诉讼费计算错误，应当按2218000元标的额收取诉讼费24544元，多交部分17456元应当予以退还。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24544元，由荆州市鑫森装饰材料有限公司负担，多交部分17456元予以退还。二审案件受理费25440元，由上诉人荆州市鑫森装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二〇年五月二十四日书记员  程 瀛