重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终620号上诉人（原审被告）：邹敏，女，汉族，1985年05月29日出生，重庆市江津区。委托诉讼代理人：田永德，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐友文，汉族，1971年06月20日生，住重庆市大足县。被上诉人（原审原告）：谢正全，男，汉族，1966年12月16日出生，重庆市大足县。二被上诉人共同委托代理人：李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆丰豪建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江北区建新北路25-31号27-E，统一社会信用代码915001056710069134。法定代表人：蒋林，总经理。委托诉讼代理人：李国建，男，该公司职工。委托诉讼代理人：徐豪君，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜春林，男，汉族，1969年11月29日出生，重庆市长寿区。上诉人邹敏因与被上诉人徐友文、谢正全、重庆丰豪建筑劳务有限公司（下称“丰豪建筑公司”）、杜春林劳务合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初10306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹敏上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初10306号民事判决，判决邹敏支付谢正全、徐友文工程款中扣除材料费37285元；2.确认邹敏与丰豪建筑公司签订的承包合同合法有效；3.谢正全、徐友文的过错导致丰豪建筑公司不按90元/米的价格与邹敏结算，该损失由谢正全、徐友文承担；4.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.邹敏与谢正全、徐友文签订《开挖预埋移动管网协议书》属实，收取谢正全、徐友文材料保证金5万元属实，该预埋工程从山洞至白市驿全长360米。2、邹敏本人没有领取过丰豪建筑公司分文承包款，邹敏与杜春林至今系多年同居关系，案涉工程一直由杜春林打理，邹敏是挂牌承包人和发包人。3.邹敏与丰豪建筑公司就山洞至白市驿预埋工程是邹敏、杜春林口头与丰豪建筑公司约定90元/米。4.谢正全、徐友文应该完成工程量3600米左右，实际只完成了1630米，还有2000米左右未完成，由此给丰豪公司造成较大经济损失（工程烂尾未完工，谢正全、徐友文离开工地不管、严重拖延工期），丰豪建筑公司现不同意按90元/米向杜春林、邹敏结算，只按60元/米结算，给邹敏、杜春林造成直接经济损失48900元。5.按实际完成的工程量计算，1630米×60元/米=97800元，谢正全、徐友文已收40000元，还应该收取57800元。但由于该二人违约给杜春林、邹敏造成经济损失48900元，应承担全部损失责任。6.谢正全、徐友文在施工中分二次领取丰豪建筑公司梅花管36150米，实际使用33901.7米，尚有2248.3米未交还丰豪建筑公司（2248.3米×12.2元/米=27429.26元）。二次领取丰豪建筑公司波纹管18112米，实际使用16382.1米，尚有1729.9米未交还丰豪建筑公司（1729.9米×5.7元/米=9855.87元），以上27429.26元+9855.87元=37285.13元，丰豪建筑公司将此笔材料损失费算在了邹敏头上。邹敏收取了谢正全、徐友文材料保证金50000元，应该扣除丰豪建筑公司37285.13元，邹敏实际应退还谢正全、徐友文材料保证金12714.87元。谢正全、徐友文辩称，上诉人陈述的情况部分不属实，谢正全、徐友文不存在过错。邹敏的第二项上诉请求在一审中没有提出，应该被驳回。材料款应该由杜春林和邹敏承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。丰豪建筑公司辩称，我方已经在应付工程款范围内支付完毕了所有工程款，故我方对徐友文、谢正全和邹敏签订合同中的款项不再承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。杜春林辩称，同意邹敏的意见，不认可丰豪建筑公司的意见。公司直接把材料发给徐友文的，应将材料损失费扣除。谢正全、徐友文向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除谢正全、徐友文与杜春林、邹敏订立的《开挖预埋移动管网协议》；2.依法判令杜春林、邹敏结清工程尾款57800元；3.依法判令邹敏、杜春林退还保证金5万元；4.依法判令杜春林、邹敏赔偿谢正全、徐友文停工工人工资损失10000元；5.本案诉讼费由邹敏、杜春林、丰豪建筑公司承担。一审法院认定事实：谢正全、徐友文（乙方）与邹开敏（甲方）签订了《开挖预埋移动管网协议》1份，该协议主要约定：1.甲方将山洞至白市驿之间的移动管网开挖、预埋工程交给乙方进行施工，乙方进场前交给甲方5万元作材料保证金，工程完工之后退还；2.甲方按照每米60元作最后结算价，付款方式为按每月进度60%付款，工程完工之后付款至80%，工程验收合格之后本年底付清余款。2016年8月10日，谢正全、徐友文向重庆农村商业银行户名为邹敏的账户转账5万元，邹开敏出具《收条》1份，载明：今收到谢正全山洞到白市驿移动公司管网工程保证金5万元。在《收条》的收款人处签名为邹开敏，下方有身份证号X。另查明：丰豪建筑公司认可案涉工程是其分包给杜春林的，且丰豪建筑公司知道案涉工程的实际施工人为谢正全、徐友文徐友文。对于谢正全、徐友文主张的实际施工工作量为1630米，丰豪建筑公司予以认可；工程价款97800元，谢正全、徐友文自认邹敏、杜春林已经支付4万元，尚欠付的工程款为57800元。再查明：经公民身份信息系统查询，邹敏的身份证号为X，与收条上所载身份证号信息一致。上述事实，有《开挖预埋移动管网协议》、收条、领款申请单、银行业务回单、公民身份信息查询记录、当事人陈述及庭审记录在卷为凭，足以认定。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件的设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”本案中，在谢正全、徐友文与邹敏签订的《开挖预埋移动管网协议》合同中，邹敏系案涉工程的发包人，谢正全、徐友文方作为案涉工程的实际施工人，现谢正全、徐友文主张未按约收到工程价款，且与邹敏、杜春林也多次协商无果，因邹敏未到庭举示相反证据，故对谢正全、徐友文要求解除与邹敏签订的《开挖预埋移动管网协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，谢正全、徐友文与邹敏签订的《开挖预埋移动管网协议》约定了案涉工程的施工单价为每米60元，现谢正全、徐友文主张其实际施工量为1630米，且丰豪建筑公司作为案涉工程的发包方对该施工量也予以认可，故一审法院认定案涉工程的总价款为97800元（60元/米×1630米），庭审中，谢正全、徐友文自认已收到工程款4万元，尚欠付的工程款为57800元，因《开挖预埋移动管网协议》的相对方邹敏未到庭举示相反证据，故对该欠付工程款的金额，一审法院予以认可。审理中，谢正全、徐友文主张要求邹敏、杜春林返还按照《开挖预埋移动管网协议》约定收取的保证金5万元，并举示了由邹敏出具的收条以及银行转账记录以证明邹敏实际收取了该保证金，按照《开挖预埋移动管网协议》的约定，该保证金应于工程完工后退还，故对谢正全、徐友文要求返还保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于谢正全、徐友文主张的邹敏、杜春林赔偿谢正全、徐友文工人停工损失，因谢正全、徐友文未举示相关证据予以证明该停工损失，故一审法院对此不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，丰豪建筑公司作为案涉工程的发包人，其应在欠付工程款的范围内承担责任，但谢正全、徐友文并未举示丰豪建筑公司存在欠款工程款的相关证据，故对谢正全、徐友文丰豪建筑公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，谢正全、徐友文举示的《开挖预埋移动管网协议》合同的乙方当事人为谢正全、徐友文，甲方当事人系邹敏一人，杜春林并非该施工合同的一方当事人，且收取谢正全、徐友文交纳的保证金的也系邹敏，故对谢正全、徐友文要求杜春林承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。邹敏、杜春林经一审法院传票通知开庭后拒不出庭，一审法院视为其对自身抗辩权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款、第二十六条第二款之规定，判决：一、解除谢正全、徐友文与邹敏签订的《开挖预埋移动管网协议》；二、邹敏于本判决生效之日起十日内支付谢正全、徐友文57800元；三、邹敏于本判决生效之日起十日内返还谢正全、徐友文保证金50000元。本案案件受理费收取2656元，由邹敏负担。本院二审期间，邹敏提交了杜春林2018年2月12日签字的《委托书》1份、平安银行记账日期为2017年1月24日的《回单凭证》1份、《单件材料统计》1份、《杜春林施工队2016年山洞至白市驿单建管道工程结算》1份，欲证明案涉工程都是杜春林在操办，邹敏只是挂名，且应扣除谢正全、徐友文领取的相关材料款项。谢正全、徐友文对《单件材料统计》真实性不认可，认为系复印件，且其上系与秦姓人员签字结算，与谢正全、徐友文无关；对《杜春林施工队2016年山洞至白市驿单建管道工程结算》真实性不认可，认为系复印件，该证据与谢正全、徐友文无关；对《委托书》真实性认可，对杜春林委托丰豪付款的真实性认可，该证据证明了杜春林也是涉案工程的施工人，应该和邹敏承担连带责任。对《银行打款凭证》真实性予以认可。丰豪建筑公司认可《单建材料统计》的真实性、合法性，但认为不能实现邹敏的证明目的，该证据说明丰豪建筑公司没有扣37000余元材料款，实际只扣了14000余元材料款；认可《银行打款凭证》真实性，认为该款是杜春林委托付款后，付给谢正全，徐友文的；认可《杜春林施工队2016年山洞至白市驿单建管道工程结算》真实性，认为和杜春林的结算后，双方对结算单价、扣除数量、剩余工程量作了充分说明。并认为以上证据可以表明丰豪建筑公司已经履行了涉案工程项目的所有付款义务。针对《委托书》，认可委托书款项是杜春林委托丰豪建筑公司付款后，丰豪建筑公司付款给了谢正全、徐友文。针对以上证据，因被上诉人均认可《委托书》《银行打款凭证》真实性，对该组证据本院予以采信。因《单件材料统计》《杜春林施工队2016年山洞至白市驿单建管道工程结算》上并无谢正全、徐友文签字，对该组证据本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：邹敏支付谢正全、徐友文的款项中是否应当扣除材料费37285元。关于邹敏支付谢正全、徐友文的款项中是否应当扣除材料费37285元。根据合同相对性原则，《开挖预埋移动管网协议》系谢正全、徐友文与邹敏签订，杜春林并非该协议的任何一方，且邹敏也按约收取了谢正全、徐友文交纳的保证金，虽然《委托书》中载有杜春林委托丰豪建筑公司向徐友文付款的内容，但仍不能否定《开挖预埋移动管网协议》的合同相对方是邹敏与谢正全、徐友文。同时，《单件材料统计》《杜春林施工队2016年山洞至白市驿单建管道工程结算》上并无谢正全、徐友文签字确认，以上单据中关于材料费扣减的内容并不能当然及于谢正全、徐友文。因此，邹敏主张其支付谢正全、徐友文的款项中应扣除材料费37285元的依据不充分，本院不予支持。上诉人邹敏二审中关于确认邹敏与丰豪建筑公司签订的承包合同合法有效的诉讼请求及确认系由谢正全、徐友文的过错导致丰豪建筑公司不按90元/米的价格与邹敏结算，该损失由谢正全、徐友文承担的诉讼请求。因该两项请求不属于本案二审审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人邹敏的上诉请求不能成立，应予驳回。根据案涉《开挖预埋移动管网协议书》合同性质，本案案由应定为劳务合同纠纷，该案由修正不影响判决结果，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2656元，由上诉人邹敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 肖 飞审 判 员 钱昳心二〇二〇年五月十五日法官助理 郭丹丹书 记 员 曾 燕