云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终316号上诉人（原审被告）：云南永仁建筑建材有限责任公司。住所：永仁县永定镇环城东路10号。统一社会信用代码：9153232774148716X。法定代表人：聂正仙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨辉玲，云南兴彝律师事务所实习律师。代理权限：一般授权。上诉人（原审被告）：永仁县永兴中心小学。住所：永仁县永兴乡永兴街4号。统一社会信用代码：12532327431946332Q。法定代表人：李庚，系该校校长。委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨泰荣，男，1963年8月生，傣族，初中文化，个体户，住永仁县。委托诉讼代理人：杨骐，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南永仁建筑建材有限责任公司（以下简称建材公司）、永仁县永兴中心小学（以下简称永兴小学）因与被上诉人杨泰荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建材公司的委托诉讼代理人敬云华、杨辉玲，上诉人永兴小学的委托诉讼代理人张文海，被上诉人杨泰荣及其委托诉讼代理人杨骐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。建材公司上诉请求：依法撤销永仁县人民法院（2019）云2327民初804号民事判决书，改判驳回杨泰荣对建材公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。本案的《建设工程施工合同》合同主体是建材公司和永兴小学，杨泰荣仅系上诉人公司员工不具备原告资格，无权向建材公司和永兴中心小学提起诉讼。二、一审法院确定上诉人承包永兴小学的工程后又将工程违法分包给杨泰荣，在已经查明工程款未支付是因发包人永兴小学拖欠，却又判决上诉人承担付款责任违反法律规定，依法应当予以撤销。永兴小学上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2019）云2327民初804号一、二项判决，改判驳回杨泰荣的诉讼请求；一、二审案件受理费由杨泰荣负担。事实及理由：一、一审未按《建设工程施工合同》的约定，计算杨泰荣教学楼工期延误违约金及罚款185,517.43元，附属工程工期延误违约金及罚款35,732.38元，两项合计221,249.81元，并从欠付工程款内予以扣除。在整个项目实施过程中，并没有工期顺延或者延长的情形。一审中，永兴小学与杨泰荣均提交了工程竣工验收证明书，竣工时间与合同约定的竣工时间不可能完全一致。一审法院认定工程竣工时间是错误的。永兴小学在提交工程竣工验收证明书时，一并提交了竣工验收签到表，参加验收的人员18人（包括杨泰荣），应当采纳永兴小学所提交的证据，认定杨泰荣承担工期延误违约责任。二、判决支付工程款利息自2017年5月6日至全部工程欠款付清之日按年利率4.75％计算与事实和法律规定不符。1、杨泰荣在诉讼中主张投入资金和财力完成全部工程，应理解为垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。三方均未约定垫资利息，不应当支持其利息的诉讼请求。2、一审法院判决支付杨泰荣欠付工程款的利息是参照《建设工程施工合同》的条款，是属于逾期付款的违约责任，但另一方面又不按《建设工程施工合同》的条款判决杨泰荣应承担工期延误的违约责任，对永兴小学明显是显示公平的。三、一审法院认定工程转包属于违法行为，但对违法转包又未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，收缴杨泰荣已经取得的非法所得。永兴小学与建材公司之间签订五份《建设工程施工合同》，合同相对人均是永兴小学与永仁建材公司，而非杨泰荣，有权利要求支付工程款利息的应当是建材公司，而非杨泰荣。对建材公司的上诉，永兴小学的答辩意见为：杨泰荣是建材公司的员工，对工程欠款未付的事实予以认可。对永兴小学的上诉，建材公司的答辩意见为：收到永兴小学支付的工程款，除税费外已全部支付杨泰荣。被上诉人杨泰荣答辩称：其不是建材公司员工，建设工程中的所有费用都是其承担，是实际施工人，欠付的工程款原审已查清，工期无延误。工程质保金已过期限应退回。永兴小学一审没有主张延期的问题，二审已不能主张。杨泰荣向一审法院起诉请求：1、判决由建材公司支付工程款735,868.3元及利息220,760.49元（2014年8月16日起至2019年8月16日止）及自2019年8月17日起至付清全部工程欠款之日止的利息（按年利率6%计算），并退还垫付的工程造价咨询费5,559元，合计962,187.79元。2、判决永兴小学在欠付工程价款范围内承担支付工程款和利息，以及支付工程造价咨询费责任；3、判决本案全部诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：永仁建筑经依法招、投标，2013年6月16日中标承建永仁县永兴中心小学教学楼建设工程并与永仁县永兴中心小学签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：合同价1,718,348.53元，开工日期2013年6月30日，竣工日期：2013年11月30日，工期：150天。合同签订后，永仁建筑未进行原材料投入及施工，由原告实际完成了全部工程的原材料投入及施工。2014年5月30日永仁建筑中标承建永仁县永兴中心小学永兴完小教学楼附属工程，并与永仁县永兴中心小学签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：合同价298,647.56元，开工日期2014年6月1日，竣工日期：2014年7月15日，工期：45天。合同签订后，永仁建筑未进行原材料投入及施工，由原告实际完成了全部工程的原材料投入及施工。两项工程均于2014年10月18日通过竣工验收，已投入使用，2017年5月5日结算，结算价2,149,544.63元，2017年9月14日经永仁县审计局审计，审计价2,105,868.30元，审减43,676.23元。在施工过程中，永兴小学分别于：2013年10月9日拨付680,000.00元，2014年1月20日拨付150,500.00元，2014年1月20日拨付169,500.00元，2014年1月20日拨付370,000.00元，合计拨付工程款1370,000.00元，被告永仁建筑扣除税、费后，全部支付给原告杨泰荣，并无任何截留。至今，被告永兴小学尚有735,868.30元未按合同约定支付被告永仁建筑，原告杨泰荣亦未领到其余工程款。另查明，原告在2017年1月12日代被告永兴小学支付楚雄中大会计师事务所有限公司永兴小学教学楼工程造价咨询费5,559元。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告永仁建筑将中标的建设工程在提起税收及管理费后，非法转包给没有资质的原告杨泰荣实际施工，转包行为无效。但原告杨泰荣实际施工的建设工程已经竣工验收合格，原告杨泰荣有权参照合同约定要求被告永仁建筑支付欠付的工程款，因此，原告杨泰荣要求被告永仁建筑支付欠付款735,868.30元的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。原告杨泰荣要求被告永仁建筑支付欠付款自2014年8月16日至付清之日止的利息的主张，因参照合同约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者退出相关意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”等内容。欠付工程款利息因原告未提供其提交竣工结算报告及结算资料的证据材料，应自原被告双方结算次日即2017年5月6日开始按同期商业贷款年利率4.75%计算。原告提出被告永兴小学在欠付工程价款范围内对原告承担支付工程款和利息的主张，符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，本院予以支持。原告提出被告永兴小学支付垫付工程造价咨询费的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。被告永仁建筑提出欠原告工程款并非永仁建筑所欠，而是被告永兴小学未支付剩余工程款，应根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》二，判决发包人永兴小学在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任，应驳回原告对永仁建筑的诉讼请求的辩解意见，因不符合相关法律规定，本院不予采纳。被告永兴小学提出原告没有按合同如期完工，工期延误，按合同约定的300元7天计，造成违约损失115,200元，应从欠付工程款中扣除的辩解意见，因永兴小学提交的证据不能证明其主张的事实，本院不予采纳。被告永兴小学提出原告主张利息无事实依据，依法应予驳回的辩解意见，因被告永兴小学的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告云南永仁建筑建材有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告杨泰荣工程款735,868.3元，并支付自2017年5月6日至全部工程欠款付清之日止按年利率4.75%计算的利息。二、被告永仁县永兴中心小学在上述一项被告云南永仁建筑建材有限责任公司欠付工程价款及利息范围内对原告杨泰荣承担付款责任。三、被告永仁县永兴中心小学于本判决生效后三十日内支付原告杨泰荣垫付的工程造价咨询费5,559元。四、驳回原告杨泰荣的其他诉讼请求。二审中，建材公司提交了下列证据复印件各一份：1、《劳动用工登记证》、《云南省劳动合同书》；2、《社保缴费记录》、《云南省城镇职工养老保险个人账户表》；3、《云南永仁建筑建材有限责任公司工程内部承诺书、安全生产目标管理责任合同书》；4、《杨泰荣技术证书、职称证书、技能证书、合格证书》；5、《云南省建筑市场服务信息网查询信息图片》；6、《建设工程施工合同、工程质量保修书、工程建设廉政合同》；7、《单位工程竣工验收证明书》。欲证明杨泰荣系建材公司职员，其不具有诉讼主体资格。上诉人永兴小学提交了《建设工程合格证》复印件四份。欲证明杨泰荣施工工程存在延期竣工的事实。被上诉人杨泰荣对二上诉人提交的证据质证认为，其多年前有在建材公司交纳保险费的记录，并按行业要求备办建筑资质证，但不能证明属内部职工的事实，不予认可。对工程延期的问题，不予认可。本院认为，建材公司提交的证据，只能证明在2005年前其与杨泰荣有劳动用工和缴纳各项保险的记录，不能证明杨泰荣施工时双方间存在内部劳动管理关系，本院不予采信。对永兴小学提交的《建设工程合格证》，能证明涉案工程已竣工验收，但与杨泰荣延误工期的待证事实，缺乏关联性，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人建材公司认为，杨泰荣系其公司项目经理，工程是公司安排其管理和施工，遗漏认定杨泰荣与上诉人间的劳动关系，工程款未结清是学校的原因，并非上诉人扣留。上诉人永兴小学认为，原审中证明杨泰荣是实际施工人的证据不合法，不能作为本案证据。被上诉人杨泰荣认为，其与建材公司不是非法转包而是借用公司资质。对当事人提出异议的事实，本院将结合案件争议焦点予以综合评述。对原审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。归纳双方在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、杨泰荣是否具有诉讼主体资格？2、欠付的工程款支付责任如何承担？3、杨泰荣是否应承担工期延误违约责任？4、原判支持欠付工程款利息是否符合法律规定？本院认为，针对争议焦点1：上诉人建材公司将与上诉人永兴小学签订的《建设工程施工合同》所涉工程非法转包给杨泰荣施工，在案证据能证明杨泰荣并无建筑资质，虽然转包行为无效，但本案争议的工程系由杨泰荣垫资建盖并已竣工验收合格，且永兴小学对杨泰荣为本案建设工程的实际施工人身份，均以请求行政主管部门对杨泰荣施工的工程进行验收的行为予以认可，故应认定杨泰荣为涉案建设工程的实际施工人，其具备原告诉讼主体资格。针对争议焦点2:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，因建材公司与杨泰荣具有合同关系，根据合同相对性原则，应由建材公司承担付款责任。发包人永兴小学与实际施工人杨泰荣不具有合同关系，只在欠付工程价款范围内对杨泰荣承担支付工程款和利息的责任，一审判决符合法律规定。针对争议焦点3:根据在案证据，在涉案工程竣工后，永兴小学以书面请求的形式要求行政主管部门进行验收，并未提出延误工期的问题。其提交的证据也不能印证杨泰荣存在延误工期的事实或工期延误系杨泰荣单方原因造成。对其要求杨泰荣承担工期延误的违约责任的上诉理由，证据不足。针对争议焦点4:依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，工程竣工验收后，发包人永兴小学与实际施工人杨泰荣的关系已转化为债权债务关系，发包人在欠付工程价款的情况下，应支付占用资金的法定孳息损失。杨泰荣要求二上诉人支付尚欠工程款利息的诉讼请求原判予以部分支持符合上述法律的规定，并无不当。综上所述，上诉人建材公司、永兴小学的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判处并无不当，应予维持，但适用法律有部分不当之处予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,105元，由永兴小学负担7,938元（已交纳8,946元，多交1,008元，予以退还），建材公司负担11,159元（已交）。本判决为终审判决。审判长 豆 玮审判员 黄晓春审判员 张燕芳二〇二〇年五月七日书记员 张旭东