吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终186号上诉人（原审原告）:周某，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：于某，吉林竞捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郭某，自由职业者，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：苏某，吉林敖联律师事务所律师。原审第三人：唐某，自由职业者，住山东省东营市。上诉人周某因与被上诉人郭某、原审第三人唐某合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周某及其委托诉讼代理人于某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.请求撤销（2019）吉2404民初2594号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人出资款20万元；2.由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为：生效判决认定周某与郭某已终止合伙关系，并采信郭某在本案中有手写文字的协议。而原（2019）吉24民终1583号民事判决书在判决中表述是：“有手写文字的协议相比机打文字的协议，主要增加了《郭某、刘颖以房屋向唐某抵债》和《涉及唐某、周某的债务与郭某无关》的内容，该增加内容与本案无关，本院不予评述，上诉人如对增加内容有异议，应另案主张权利”该判决是在上诉人起诉被上诉人撤销《2018年9月25日协议》未作出生效判决前做出的，在该民间借贷上诉案中，没有中止审理本案，却直接做出判决，本身就是违反法定程序的判决，况且该判决中对于增加部分内容并未评判，那么原审法院却依据二审生效判决中“本院不予评述，上诉人如对增加内容有异议，应另案主张权利”的表述，认定周某与郭某已终止合伙关系，不仅曲解了判决书原意，更是对事实的歪曲。本案是合同纠纷案件，2018年9月份签订的协议中：《现已将郭某、刘颖名下五环21栋2单元302室的房屋抵债给唐某，今后凡涉及唐某、周某及榆树的债务均与郭某、刘颖无关》，该内容系手写的，系被上诉人自己单方变造填写上去的。按照合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护。因此，对于协议除机打部分的变更或增加的协议内容，必须经过上诉人的签名同意，未经上诉人确认签名而增加的手写内容部分对上诉人没有法律约束力。在原审中，被上诉人声称在手写部分里面唐某名字上《唐》字的上面有原告的手印，在原告与被告合同纠纷案中，主审法官已经示明被告在3日内进行司法鉴定，但被告并未提出司法鉴定。但是原（2019）吉24民终1583号民事判决书却以被上诉人两次提出有手写协议的内容，上诉人均未提出异议为由，就确认了事实。上诉人对真实性未提出异议，但对于其内容并未发表质证意见，法院需要查明事实，对于增加的手写部分，系对机打部分内容的增加和变更，而原审法院在明知对方放弃鉴定时，却以另案民间借贷的二审判决作为认定本案事实的依据，对于增加部分的手写内容，并没有依据客观举证归责原则认定事实，有违司法公正。况且增加部分内容直接损害了上诉人的合法权益，与常理亦不符合。二、本案违反法定程序。原审判决在法院释明被上诉人3日内提出司法鉴定，但被上诉人放弃该权利，对于放弃该权利的法律后果不仅被上诉人没有承担，反而却依据另案二审民间借贷作为认定事实的依据，违反法定程序。原审判决依据（2019）吉24民终1583号民事判决书在判决中的表述作为认定本案关键事实的依据，违反了人民法院独立审判原则，该原则是指人民法院作为一个整体行使审判权，下级法院不受上级法院的影响。而本案系合同纠纷，原审法院却依据二审法院民间借贷中的表述作为认定本案已经终止合伙关系的事实，本身对于被上诉人单方增加的手写部分的法律后果不进行任何表述，对于被上诉人放弃鉴定权利的法律后果也未进行任何表述，这严重地违反了人民法院独立审判原则。原审法院依据被上诉人提供的2号证据并结合证人证言，能够证明周某与郭某用出资款出资经营饭店，后因亏损停止营业的事实。系错误的认定事实。被上诉人提供的2号证据，均系被上诉人单方制作，在上诉人与被上诉人及第三人没有成立公司的前提下，采信了有亲属关系的证言。而证人证言明确表示，饭店的营业执照经营者是证人自己，对郭某、周某、唐某如何进行合伙结算不清楚，是否终止合伙不清楚，对成立公司的协议不清楚。只知道他们是合伙做买卖，因为他们三人合伙做买卖，他们拿出余款出来经营饭店，但具体每人拿出多少比例不清楚。原审法院在被上诉人单方提出的没有上诉人确认的证明，并结合证人相互矛盾的陈述是如何得出周某与郭某用出资款出资经营饭店，后因亏损停止经营的事实。三、原审法院适用法律错误。关于周某要求返还出资款20万元问题，原审认为：“双方之间的合伙关系已经终止，且在签订终止协议时未明确约定周某出资款应否返还问题，周某亦未能提供充分证据佐证，故其主张依据不足，不院不予支持”。该终止协议是被上诉人手写单方添加部分的内容，但被上诉人放弃对该增加部分的鉴定权利，却又不承担举证不能的后果于法无据。换言之，即使推定该协议已经解除，原审法院认定合伙关系已经终止，认定签订了终止协议，认定该协议未明确约定周某的出资款应否返还，那么协议解除与应否返还周某出资款无关，只因“周某亦未能提供充分证据佐证，故其主张依据不足，不院不予支持”。但在原审中，上诉人的1号证据（三人签订的合伙协议）中已明确约定关于出资款返还的问题：《合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还》，并且上诉人已经举证证明将出资款支付给被上诉人，被上诉人理应按照合伙协议约定的内容返还上诉人的出资款。原审法院却仍认为上诉人要求返还出资款的证据不足，并且将返还该出资款的举证责任继续归于上诉人于法无据。综上所述，原审法院不仅背离了客观事实。同时亦是适用法律错误，违反法定程序，直接侵犯了上诉人的合法权益，为此上诉人提出上诉，请二审法院依法公正裁判。郭某辩称：1.根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条之规定，已为人民法院发生法律生效判决所确认的事实可以直接引用无须佐证。一审法院引用二审法院判决查明的事实于法有据。2.在另案中珲春市人民法院做出的案件号为（2019）吉2404民初1570号，以及（2019）吉2404民初2126号民事判决书，答辩人郭某提出的含有手写部分的协议作为证据出示。两个案件上诉人对真实性均未提出异议，该份证据经过质证程序以及上诉人的自认可直接采用，无须另行佐证，不存在上诉人陈述的违反程序。是因为上诉人败诉，自己利益受损所以反口改变自认的事实。3.一审中证人的陈述与被上诉人提供的证据相辅相成，完全可以证明其陈述的合伙经营后经营亏损停止营业的事实，因上诉人系公职人员，一直与被上诉人强调不方便出面，所有上诉人和被上诉人合作的榆树所有生意均由被上诉人出面沟通操作，证人并非砂石生意的合伙人，只是后来经营饭店的工作人员，对上诉人被上诉人以及原审第三人的内部详细约定不清楚很正常，但是证人对事实的陈述证明与原告提供的证据相吻合且有关联性，所以一审法院对该部分事实的确认符合本案事实。4.被上诉人在一审中已经举证证明三方的投资款成立砂石公司在合伙经营项目中以及增加的经营项目中，因亏损使用完毕，且该事实已经被法院确认，不存在返还的情形。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还的该项条款约定违反了合伙中共同受益共担风险的基本原则，不符合合伙协议的法律规定和立法目的，该项条款约定无效。根据最高法院印发的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见的问题的试行通知第47条之规定，合伙协议未约定债务承担比例的，可以按照实际的盈余分配比例承担。本案中投资款已经亏损，并已经全部使用完毕，且被上诉人与上诉人已经达成终止合伙协议，被上诉人将房屋抵给上诉人以及第3人唐某，今后凡涉及上诉人、第3人在榆树的一切债务，包括史玉杰担保债务、立青公司、香辣蟹饭店、玉米生意均与被上诉人无关，经双方签字确认，且被上诉人与上诉人除上述合作的经营项目外，无其他债务关联，也无其他合作，被上诉人将价值40万元左右的房屋抵给上诉人以及第3人，就是解决上诉人与被上诉人及第三人之间的合伙经营纠纷，所以不论合作协议以及案涉手写部分协议均已全部履行完毕，不存在解除情形。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。周某向一审法院起诉请求：1．解除周某与郭某之间的合作协议；2．判令郭某返还周某支付的出资款20万元。事实与理由：2017年6月1日周某与郭某及唐某签订合作协议，约定由三方共同出资成立榆树市立青建筑材料经销公司，法定代表人为郭某，其中郭某出资10万元，周某出资20万元,唐某出资30万元,并依法成立合伙企业，如果一方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同执行，并依法要求违约方赔偿损害，一方合伙人有违反本协议的，另一方有权解除合作协议。协议签订后，周某按照合作协议的约定向郭某支付了出资款20万元，但郭某并未按照协议约定依法成立合伙企业。后得知郭某单方成立榆树市立青建筑材料经销公司。综上所述，周某出资的目的是为了与郭某及第三人成立榆树市立青建筑材料经销公司，但郭某违反协议约定，导致无法实现合同目的，按照协议约定，周某有权解除该合作协议并要求郭某返还已经支付的投资款并支付利息。为此向贵院提出诉讼,请依法裁判。一审法院认定事实：2017年6月1日，郭某（甲方）、周某（乙方）、唐某（丙方）签订合作协议，内容为“甲、乙、丙三方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：甲乙丙三方自愿共同出资成立榆树市立青建筑材料经销公司，法定代表人为郭某，其中甲方出资10万元；乙方出资20万元；丙方出资30万元。共同经营榆树（黑吉界）至松原公路工程，盈利按照1：1：1份额进行分配。本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为私有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。本协议一式叁份，合伙人各一份。本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。本协议有效期暂定三年，自双方代表（乙方为本人）签字之日起计算，即从2017年6月1日至2020年6月1日止。本协议到期后，三方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面文本提前告知。如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。协议解除：1．一方合伙人有违反本协议的，另一方有权解除合作协议；2．合作协议期满；3．三方同意终止协议的；4．一方合伙人出现法律上问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。未尽事宜，三方可再协商补充协议，补充协议同等本协议有效。”2017年6月15日，郭某在榆树市注册成立榆树市立青建筑材料经销有限公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为郭某、齐欢欢。2017年7月20日，股东变更为张伟、郭某、齐欢欢。2018年6月13日，股东变更为袁青松、郭某、齐欢欢。2017年6月13日至2017年7月30日，周某以银行、微信转账等方式转给郭某出资款共计479400元，其中唐某出资30万元，周某出资179400元。2017年8月份，周某与郭某用出资余款在榆树经营饭店，后因亏损停止营业。2018年9月25日，郭某、刘颖以与唐某签订房屋买卖合同方式，将其所有的坐落于珲春市××街房屋作价42万元抵付出资款，并约定由郭某继续居住两年。一审法院认为，生效判决认定周某与郭某已终止合伙关系，并采信郭某在本案中提供的有手写文字的协议，故周某解除与郭某之间签订的合作协议，于法无据，一审法院不予支持。关于周某要求郭某返还出资款20万元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周某基于合作协议主张郭某应返还其出资款20万元，郭某则提出双方在合作期间经营亏损，导致终止合伙关系，并已用其房屋抵债给唐某，榆树的一切债务转交给周某后与其无关。一审法院认为，双方之间的合伙关系已终止，且在签订终止协议时未明确约定周某出资款应否返还问题，周某亦未能提供充分证据予以佐证，故其主张依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回周某的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由周某负担。本院二审期间，周某围绕上诉请求依法提交了吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1570号判决书及庭审笔录各一份。证明被上诉人已经将10万元及利息归还史玉洁，并未将10万元交给上诉人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。改组证据与上诉人主张的诉求没有任何的关系，反倒是恰恰证明了对本案关键性定案证据，包含手写部分的协议，上诉人自认案手写协议的真实性。在判决书中可以体现。再一个就是10万元的利息，庭审笔录里清楚地记录是从杨晓霞处取得的，杨晓霞是周某的爱人，上诉人提交的矛盾提交的证据，前后陈述相互矛盾，与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的改组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，上诉人周某与被上诉人郭某在一审诉讼过程中分别向一审法院提供了2018年9月25日形成的内容不一致《协议》。其中，周某提供的《协议》内容是“郭某、刘颖向史玉洁借款人民币10万元的借款已还给周某、杨晓霞。榆树一切债务由郭某转交给周某后，与郭某无关。甲方由郭某签名，乙方由周某、杨晓霞签名。”郭某提供的《协议》内容除与周某提供的《协议》内容一致外，另有手写添加的部分内容为“现以（已）郭某、刘颖名下五环21栋2单元302的房屋抵债给唐某，今后凡涉及唐某、周某及榆树的债务均与郭某、刘颖无关。中间见证人：唐某、刘玉杰、刘颖。”郭某手中持有的《协议》曾经在与周某其他诉讼案件作为证据向法庭提交，周某对该证据的质证意见是真实性无异议，但与本案无关。本院认为，周某、郭某、唐海军三人均认可之间除榆树合伙投资的往来外，没有其他任何经济往来，可以排除《协议》内容针对其他事物的可能性。虽然周某与郭某分别持有内容不尽相同的《协议》，但是，郭某在其他诉讼案件中已经将所持有的《协议》作为证据向法庭提供，周某对该《协议》的真实性并未提出异议，而且郭某持有的《协议》中还有唐海军作为见证人签字确认，同时，郭某、刘颖也于签约当日将《协议》中约定的房屋过户给了唐海军。综合以上事实，能够确认郭某持有的《协议》是真实的。通过《协议》内容可以看出，周某、郭某、唐海军对榆树合伙投资的事宜已经进行了清理清算，并终止了合伙合同的履行。现周某在此提出诉讼请求解除合伙合同，并返还投资款200000元，没有事实和法律依据。综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由周某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  宋 丹审判员  李照令二〇二〇年五月二十九日书记员  段崇鹏