河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终932号上诉人(原审原告)：中建七局安装工程有限公司,住所地：河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：肖俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺超，该公司员工。委托诉讼代理人：王文超，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。上诉人(原审被告)：信阳万家灯火实业有限公司，住所地：河南省信阳市浉河区张李湾商住城办公室。法定代表人：于涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡前芳，该公司员工。委托诉讼代理人：郭峰，河南银辉律师事务所律师。原审第三人：江苏汉中建设集团有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区北京南路12号港鑫城商务楼健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏国伟，该公司员工。上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、信阳万家灯火实业有限公司（以下简称信阳万家灯火公司）、原审第三人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称江苏汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托诉讼代理人张顺超、王文超，上诉人信阳万家灯火公司的委托诉讼代理人胡前芳、郭峰，原审第三人江苏汉中公司的委托诉讼代理人魏国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局上诉请求：1.依法维持原审判决第一项;2.依法撤销原审判决第二项,判决被上诉人支付由上诉人代付的钢材款125万元、已打收据却未实际支付的工程款300万元,以上共计425万元及利息(自2013年12月2日起至实际清偿之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);3.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）中建七局代信阳万家灯火公司支付的钢材款125万元、一笔已打收据却未实际支付的工程款300万元,理应由信阳万家灯火公司支付。信阳市狮河区人民法院于2015年9月28日作出(2012)信狮执字第226-1号执行裁定后该案和解,扣划中建七局125万元,该笔资金是由中建七局代付,信阳万家灯火公司理应支付。2009年9月29日,中建七局向信阳万家灯火公司出具一张300万元的收据,但实际上信阳万家灯火公司并未支付该笔工程款,按照交易习惯工程款的支付一般都是先打收据,后支付,且信阳万家灯火公司也未提供证据证明已经支付了该笔工程款。因此,信阳万家灯火公司应支付该笔300万元的工程款。（二）原审法院认定事实清楚,但是未将中建七局代信阳万家灯火公司支付的钢材款125万元、一笔已打收据却未实际支付的工程款300万元计算在总工程款里,损害了中建七局的权益。原审法院在审理过程中,认定中建七局提交的变更诉讼请求是在法庭辩论结束后,依法不予支持,最终确定本案的审理范围是原诉讼请求。本案的原审诉讼请求为:判决信阳万家灯火公司支付中建七局工程款28746567.65元,在中建七局请求的工程款里也包括由代付的钢材款125万元、一笔已打收据却未实际支付的工程款300万元。因此,不论原审法院是否按照本案原诉讼请求进行审理,上述两笔款项都包含在总工程款里,法院均应对该两笔款项进行审理,且中建七局提交了足够的证据予以证明,理应支持,但原审法院却未予支持。综上所述,中建七局的上诉请求有事实和法律依据,上述两笔款项理应由信阳万家灯火公司支付。信阳万家灯火公司辩称，（一）针对300万元问题。江苏汉中公司在2014年9月29日向信阳万家灯火公司出具300万元收据，信阳万家灯火公司向江苏汉中公司支付了300万元现金。信阳万家灯火公司、中建七局、江苏汉中公司三方在2014年10月28日进行对账时均没有否认，共同确认这笔款项的真实性。除了这笔300万元的现金支付以外，还有其他数笔款项均是以现金方式支付，足以证明信阳万家灯火公司与江苏汉中公司之间存在现金交易的习惯，并且信阳万家灯火公司有现金支付能力。（二）针对中建七局主张的代付钢筋款125万元，是中建七局与供货商订立的合同，与信阳万家灯火公司无关。一审质证过程中，双方对账数额为933117.6元。该笔款项的数额、性质都与施工合同纠纷无关，不在本案的审理范围。江苏汉中公司述称，同意中建七局的上诉意见。信阳万家灯火公司上诉请求：1.请求人民法院依法纠正一审判决认定事实及适用法律的错误,按照实际鉴定的结果认定应付工程款,对工程款总价上浮10%部分(11810228.681元)不予支持；2.请求人民法院依法纠正漏判信阳万家灯火公司代付给第三人的排水管材料费450000元、不锈钢栏杆工程款452035.4元、同荣混凝土材料费421501.59元,将上述总计1323536.99元认定为已付工程款；3.请求人民法院依法纠正判决书关于诉讼费和鉴定费的承担认定,本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）因一审法院认定建设工程施工合同无效，故“工程款总价上浮10%”的约定系无效约定，人民法院不应支持。无效合同的处理按照合同法和最高院建设工程司法解释一第二条立法原意是无效合同。对施工方“折价”返还,而不是支持施工方的非法利益。工程款“上浮10%”系中建七局收取江苏汉中公司的“管理费”,系非法利益,人民法院不应支持。司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。（二）“工程款总价上浮10%”的性质人民法院认定和适用法律错误。工程款“上浮10%”系非法利益,一审法院却认定为“之所以上浮是因为工程开工前原告向被告提供了1500万元履约保证金，后作为垫资”没有事实和法律依据。本案中1500万元履约保证金的事实没有争议,但人民法院在没有证据的情况下将此款认定为“垫资”,事实情况是信阳万家灯火公司早在工程开工后,就将此1500万元保证金返还中建七局,中建七局还多次就此保证金向信阳万家灯火公司追索。即使是垫资,双方在合同中也没有明确约定,按照司法解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及利息的,应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。以垫资为由让信阳万家灯火公司承担工程款“上浮10%”近1180万元的款项没有事实和法律依据。（三）“工程款总价上浮10%”违反了招投标合同的约定,应按招投标合同规定执行。2019年最高院司法解释二第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。本案中,中建七局主张的工程款上浮明确违反了合同的约定,应认定为无效,人民法院不应支持。（四）工程款支付的节点是“但建设工程经竣工验收合格”,本案的工程因中建七局原因,至今没有竣工验收,付款节点不成立，中建七局无权主张工程款及利息。工程只是交付使用,但没有竣工验收,这一事实庭审已经查明。交付使用只是“视同竣工验收”,不能适用司法解释第二条。本案中,中建七局作为施工人,拒不履行竣工验收义务,给信阳万家灯火公司造成了重大损失，在中建七局履行竣工验收义务之前,支付全部工程款节点至今未到。（五）一审漏记信阳万家灯火公司已付工程款1323536.99元应予以认定。信阳万家灯火公司已付工程款的漏项在庭审中提交证据证明,以下代付款项不在上述共同确认的工程款内,但应视同已付工程款:排水管材料费450000元、不锈钢栏杆工程款452035.4元、同荣混凝土材料费421501.59元。以上款项确实支付给了第三人,应从应付款中扣减。综上,一审法院关于“工程款总价上浮10%”的判决没有事实和法律依据,同时漏记信阳万家灯火公司已付工程款,二审应依法改判或者发回重审,以维护法律公正。（六）信阳万家灯火公司在本院二审第一次开庭时提出，一审法院对信阳万家灯火公司在第一次庭审时提交的证据目录及证据材料没有组织双方质证，剥夺了信阳万家灯火公司的诉讼权利，程序严重违法。中建七局辩称，（一）一审已经查明双方签订的施工合同的工程计价方式为按实际工程类别取费，执行有关政策性文件调整，据实结算，并总价上浮10%。根据司法解释规定，即便是建筑工程施工合同无效，但经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。按照合同约定支付工程价款即包括通过原来约定的计价方式进行，中建七局要求按照合同约定支付工程价款应当得到支持。上浮工程价款的原因是因为工程是信阳市重点工程，要求质量高、难度大、工期短，同时中建七局垫付了1500万元，双方才约定合同总价款上浮10%。（二）关于信阳万家灯火公司主张垫付的三笔款项1323536.99元，一审中建七局已经充分发表质证意见，经与江苏汉中公司沟通，江苏汉中公司已经作出阐述，与中建七局无关。该三笔费用请法庭根据信阳万家灯火公司相关的转账理由、支付方式据实进行评议。（三）本案争议的工程没有验收的责任不在中建七局，因为信阳万家灯火公司将本属于中建七局施工的项目私自分包给了其他公司进行建设，因为其他公司的材料不全才导致未验收。中建七局按照合同约定完成了施工，信阳万家灯火公司于2011年至2012年已经实际安排入住。（四）关于信阳万家灯火公司认为一审对其证据没有质证的问题，本案经过多次庭审，一审过程中信阳万家灯火公司并没有提出对其证据没有质证，在上诉过程中也没有提到。江苏汉中公司述称，（一）江苏汉中公司没有收到信阳万家灯火公司的300万元现金。双方的付款方式一般都是江苏汉中公司先出具手续，然后再到信阳万家灯火公司下边一个担保公司收取工程价款，有时还要扣除一部分利息费用。该300万元出具收条后迟迟没有收到担保公司的款项，根本不可能收取300万元现金。（二）在郑州市仲裁委员会仲裁调解期间，施工方对工程款进行了让步，对方的预算人员也把很多取费的标准和有些费用予以删除，最后达成协议。在仲裁委员会达成协议的总工程造价是1.6亿元。一审江苏汉中公司提出调取原有的双方均认可的仲裁对账结果，信阳万家灯火公司又提出异议，要重新鉴定。（三）关于三笔垫付款问题。漏项是因为工程开始时信阳万家灯火公司用江苏汉中公司的钢材做基坑支护，大概用了八十多万元的钢材，江苏汉中公司曾向信阳万家灯火公司打过请款的报告，而且有监理签字，信阳万家灯火公司直到最后结算也没有偿还，该笔款加上电费及其他款项共计110多万元。江苏汉中公司签订了排水管道合同后预付了15万元，开始供料时信阳万家灯火公司又私自与供料商签订合同，信阳万家灯火公司称该15万元不用江苏汉中公司管由其承担，到时候由甲方直接拨付，但迟迟没有拨付。包括后期的不锈钢栏杆和混凝土的垫付款，双方口头说与江苏汉中公司的一百多万元冲减。最终以法庭调查后裁决为准。中建七局向一审法院起诉请求：1.判决信阳万家灯火公司支付中建七局工程款28746567.65元及利息5235069.44元(自中建七局申请仲裁之日2013年12月2日暂计至2017年3月15日,此后利息计算至全部清偿之日止),以上共计33981637.1元;2.一审案件诉讼费用由信阳万家灯火公司承担。中建七局根据鉴定意见一审庭后提出变更诉讼请求为:1.依法判决信阳万家灯火公司支付中建七局工程款25216567.65元:①、按照工程总价款为125000000元计算,减去已付116533432.35元,剩余工程款为8466567.65元;②、工程总价款上浮10%为12500000元;③、一笔已打收据但未实际支付的工程款3000000元;④、代付钢材款1250000元;2.依法判决信阳万家灯火公司支付中建七局非法肢解分包工程项目取费11776214.76元;3.依法判决信阳万家灯火公司支付中建七局非承包方原因造成的损失319700.87元;4.依法判决信阳万家灯火公司支付中建七局利息15653538.9元;5.一审案件诉讼费由信阳万家灯火公司承担。以上共计52966022.18元。一审法院认定事实：1、中建七局、信阳万家灯火公司双方于2008年7月1日签订《建筑工程施工合同》，其中第23条约定：合同采用可调价格，合同价款调整方法为按类别取费，执行有关政策性文件调整，据实结算，并总价上浮10％。2、中建七局与江苏汉中公司签订了《建筑工程联合施工协议书》，其中序言载明：为充分发挥企业合作的群体优势，在双方共同努力下获得了信阳万家灯火火车站广场区域开发建设项目，建筑面程约20万平方米施工总承包，依据互惠互利原则，双方就联合施工有关事项经过友好协商达成协议。3、中建七局、信阳万家灯火公司双方签署协议确认：涉案工程由江苏汉中公司继续施工，江苏汉中公司为实际施工人。2009年9月30日，信阳万家灯火公司、江苏汉中公司签订了《继续工程施工协议书》，其中第三条第3项工程计价：按实际工程类别取费，执行有关政策性文件调整，据实结算，工程造价在取费的基础上上浮10％。4、中建七局、信阳万家灯火公司与江苏汉中公司三方出示的记账凭证显示，信阳万家灯火公司已支付工程款为116533432.35元。5、（2013）郑仲裁字第475号裁决书，认定：①双方最终确认本案工程《l8号楼-21号楼》的总造价为1.25亿元（不含中建七局主张的总价上浮I0％的部分），截止2014年10月28日，信阳万家灯火公司支付的工程款总计为116533432.35元。②双方合同之所以约定工程总价上浮lO％，是因为信阳万家灯火公司需要长时同使用中建七局提供的1500万元履约保证金。鉴于此，对于中建七局要求按双方合同专用条款第23.2条款、第47条第一款第2项的规定，将工程总价上浮的l0％的主张（即双方认可的工程造价1.25亿元加125000000x10％，共计137500000元），仲裁庭予以支持。6、仲裁裁决主体遗漏，没有江苏汉中公司的参加，程序违法，一审法院作出裁定不予执行该仲裁裁决。7、经中建七局、信阳万家灯火公司双方申请，一审法院依法委托河南冠华工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。该公司于2018年12月13日作出的《信阳火车站广场改造项目18#-21#楼工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程造价为：114747007.46元，该工程造价不包含社会保障费3355279.35元，合计118102286.81元。一审法院组织中建七局、信阳万家灯火公司、江苏汉中公司及鉴定人员对鉴定意见结论进行了质证。鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院予以采信。8、一审中，信阳万家灯火公司提出反诉，但至今未缴纳诉法费。9、2019年1月24日中建七局提交变更诉讼请求申请。一审法院认为，本案的审理焦点如下：一、本案的审理范围。1、关于信阳万家灯火公司的反诉问题。信阳万家灯火公司在第一次庭审中当庭提交了反诉申请，因未在法定的期限内预交反诉费，一审法院不予受理，可另行主张权利。2、关于中建七局于2019年1月24日提交的变更诉讼请求申请问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。中建七局的变更诉讼请求申请提交的时间是法庭辩论结束之后，一审法院不予受理，可另行主张权利。综上,本案的审理范围是中建七局的原诉讼请求。二、关于中建七局和信阳万家灯火公司于2008年7月1日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。在庭审中,信阳万家灯火公司、江苏汉中公司均主张,本案的实际施工人是江苏汉中公司;同时结合三方共同签字的结算书,江苏汉中公司实际收取了标的工程的工程款,涉案工程存在违法转包、虚假招投标问题,违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第四条、第四十三条的规定,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定,一审法院认定中建七局、信阳万家灯火公司双方2008年7月1日签订的《建设工程施工合同》无效。三、关于领受工程款的主体问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,鉴于本案标的工程已经实际交付信阳万家灯火公司,并投入使用,承包人有权主张工程款。在庭审中,江苏汉中公司作为实际施工人支持中建七局的诉讼请求。故本案中建七局有权就涉案工程主张工程款。四、本案的标的工程的工程款及《建设工程施工合同》中约定“总价上浮10%”问题。中建七局、信阳万家灯火公司之所以约定工程“总价上浮10%”,是因为工程开工前期中建七局向信阳万家灯火公司提供了1500万元履约保证金,后作为的垫资,总价上浮是对垫资的补偿。江苏汉中公司当庭同意中建七局的主张。在庭审过程中,因中建七局、信阳万家灯火公司双方对工程款总数额有争议,经信阳万家灯火公司申请,一审法院依法委托,中建七局、信阳万家灯火公司双方共同摇号选定鉴定机构河南冠华工程管理公司对涉案工程款进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年12月13日作出《信阳火车站广场改造项目18#-21#楼工程造价鉴定意见书》,鉴定涉案工程共计造价为118102286.81(含社保费)。一审法院组织诉讼参与各方对该鉴定意见进行了质证,鉴定机构依据质证的意见对鉴定意见进行了补正。一审法院认为,该鉴定意见依据双方各自提交的证据材料进行,程序合法,应予以采信。五、关于剩余工程款的问题。中建七局、信阳万家灯火公司双方于2008年7月1日签订了《建筑工程施工合同》,根据合同专用条款第23条之约定:合同采用可调价格,合同价款调整方法为按类别取费,执行有关政策性文件调整,据实结算,并总价上浮10%。该合同价款的约定对双方有效。司法鉴定机构鉴定的涉案工程造价为:114747007.46元,该工程造价不包含社会保障费3355279.35元,合计118102286.81元。因此,涉案合同的总价款应当按照鉴定机构鉴定的金额进行计算。中建七局、信阳万家灯火公司与江苏汉中公司出示的记账凭证显示信阳万家灯火公司已经支付的工程款为116533432.35元,剩余的工程款即为1568854.46元。按照约定,合同价款上浮10%为11810228.681元。合计11810228.681元+1568854.46元=13379083.141元。六、关于工程款利息。在项目施工期间,信阳万家灯火公司未按照双方约定的节点支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条之规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述,中建七局的诉讼请求部分成立,一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国招投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、信阳万家灯火实业有限公司于一审判决生效后十日内支付中建七局安装工程有限公司工程款13379083.141元及利息（自2013年12月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回中建七局安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费211708元，由中建七局安装工程有限公司承担63512元，信阳万家灯火实业有限公司承担148196元。因一审法院未受理中建七局安装工程有限公司变更追加的诉讼请求，其变更追加部分预交的诉讼费94922元予以退还。鉴定费880000元，由中建七局安装工程有限公司承担80000元，由信阳万家灯火实业有限公司承担800000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院组织当事人对信阳万家灯火公司主张该公司一审提交未经质证的证据进行了补充质证。对当事人二审质证的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）信阳万家灯火公司提交的第一组证据：《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《继续施工协议》、《建设工程联合施工协议》、《仲裁裁决书》，证明施工合同违反招投标法，合同无效，中建七局违法转包、工程款上浮10%的约定违法，系非法利益。中建七局、江苏汉中公司对该组证据的真实性没有异议，认为对工程价款的认定和计算方式有效，工程价款应当上浮10%。（二）信阳万家灯火公司提交的第二组证据：《开工报告报审表》、《江苏汉中集团有限公司停工及延期的事实说明》、《施工进度表》，证明中建七局没有实际履行合同，江苏汉中是实际施工人，中建七局违约造成工程停工，工期延误、没有提供竣工资料。中建七局、江苏汉中公司对该组证据的真实性无异议，认为工期延误的原因系信阳万家灯火公司未支付工程款且违法分包。（三）信阳万家灯火公司提交的第三组证据：《工程拨款明细表》、代扣混凝土的支持材料、完税发票凭证、《18-21号楼结算情况汇总》、《18、19、20号楼商铺违约金赔付情况表》、《21号楼违约金赔付情况表》、《交楼公告》复印件，证明信阳万家灯火公司已经按约支付了进度款并超付，因延期交付工程赔付给业主的损失为5711979元。中建七局、江苏汉中公司对《工程拨款明细表》真实性没有异议，认为其中的300万元和垫付的材料款933117.6元并未实际拨付。经审查，本院对信阳万家灯火公司提供第一组、第二组证据的真实性予以确认，第三组证据中的《工程拨款明细表》、代扣混凝土的支持材料一审已经组织质证，完税发票凭证、《18-21号楼结算情况汇总》、《18、19、20号楼商铺违约金赔付情况表》、《21号楼违约金赔付情况表》、《交楼公告》复印件的证明目的与信阳万家灯火公司的上诉请求无关，相关事实不属于二审的审理范围，本院不予审查。本院经审理查明：（一）信阳万家灯火公司代江苏汉中公司支付排水管材料费450000元、不锈钢栏杆款452035.4元、混凝土款421501.59元，共计1323536.99元；（二）江苏汉中公司向信阳万家灯火公司出具300万元收据的工程价款，信阳万家灯火公司未实际支付；（三）中建七局代信阳万家灯火公司向信阳长兴钢业有限公司支付的钢材款，信阳市浉河区人民法院已从中建七局执行125万元。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，根据一审判决、中建七局、信阳万家灯火公司的上诉请求、答辩意见以及江苏汉中公司的陈述意见，本案的主要争议焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.中建七局一审原诉讼请求是否包括代信阳万家灯火公司支付的钢材款125万元和出具收据而未收取的300万元工程款及利息，请求应否得到支持;3.信阳万家灯火公司是否代江苏汉中公司支付了排水管、栏杆、混凝土款1323536.99元;4.中建七局请求支付全部工程价款的条件是否成就;5.双方对工程款总价上浮10%的约定的效力。（一）关于一审审理程序问题。一审法院对信阳万家灯火公司提交的部分证据未组织质证，程序存在瑕疵。二审组织当事人进行了补充质证，一审程序问题得以补正，信阳万家灯火公司诉讼权利得到保障。（二）关于中建七局主张的代信阳万家灯火公司支付钢材款125万元和出具收据而未收取的工程款300万元的问题。中建七局主张的该两笔款项包含在一审原诉讼请求的工程价款28746567.65元之内，属于本案审理范围。中建七局主张代信阳万家灯火公司支付的钢材款125万元，有生效民事判决、执行裁定、执行和解协议、转账凭证在卷佐证，本院予以确认。虽然信阳万家灯火公司对中建七局主张江苏汉中公司出具收据未实际收取300万元工程价款的事实不予认可，但实践中，工程价款先由施工单位出具收款凭证，再由发包单位拨付的情况确实存在。双方争议的该笔300万元工程价款数额巨大，信阳万家灯火公司辩称系现金支付，明显不符合常理，也不符合交易习惯。信阳万家灯火公司对其主张已经支付的事实不能提供有效证据加以证明，应当承担不利的后果。综上，对中建七局提出的由信阳万家灯火公司支付该两笔款项的上诉请求，本院予以支持。（三）关于信阳万家灯火公司主张代中建七局支付排水管、栏杆、混凝土款的问题。中建七局、江苏汉中公司对该三笔款项的真实性并未否认，中建七局认为双方在前期对账过程中已经阐述清楚，江苏汉中公司主张已经与信阳万家灯火公司欠其的钢材款、排水管预付款等100多万元相抵销，信阳万家灯火公司不予认可，江苏汉中公司未提供所主张抵销的款项及双方已经达成抵销合意的证据，本院不予采信，江苏汉中公司提出的钢材款、排水管预付款等可以另行主张。信阳万家灯火公司提出将该三笔款项计入已付工程价款的上诉请求，本院予以支持。（四）关于支付全部工程价款的条件是否成就问题。案涉工程虽然未经竣工验收，但已实际交付并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，信阳万家灯火公司不得以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程价款。本案符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，信阳万家灯火公司主张付款节点不成立、中建七局无权主张工程价款及利息的理由不能成立，本院不予采纳。（五）关于工程总价款上浮10%的约定的效力问题。虽然中建七局和信阳万家灯火公司签订的《建筑工程施工合同》被认定无效，但施工人的劳动力和建筑材料已经物化在建筑工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中建七局请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。中建七局和信阳万家灯火公司在《建筑工程施工合同》中约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法为按类别取费，执行有关政策性文件调整，据实结算，并总价上浮10％。该约定系双方真实意思表示，且与工程结算直接关联，一审判决按照双方约定将工程总价款上浮10％并无不当，信阳万家灯火公司主张该约定无效的理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，中建七局、信阳万家灯火公司的上诉请求部分成立，信阳万家灯火公司应当支付中建七局的工程价款为13379083.14元+3000000元+1250000元-1323536.99元=16305546.15元。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此，人民法院裁判贷款利率利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故，本院对一审判决关于利息起算时间和部分计算标准予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民初69号民事判决；二、信阳万家灯火实业有限公司于本判决生效后十日内支付中建七局安装工程有限公司工程款16305546.15元及利息（自2013年12月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费211708元，由中建七局安装工程有限公司负担77528元，由信阳万家灯火实业有限公司负担134180元，因一审法院未受理中建七局安装工程有限公司变更追加的诉讼请求，其变更追加部分预交的诉讼费94922元予以退还。鉴定费880000元，由中建七局安装工程有限公司承担80000元，由信阳万家灯火实业有限公司承担800000元。二审案件受理费141403元，由中建七局安装工程有限公司负担10138元，由信阳万家灯火实业有限公司负担131265元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  辛季涛二〇二〇年五月二十日书记员  和梦雅