河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1096号上诉人(原审原告)：河南豫建城之源建筑设计有限公司，住所地:河南省郑州市中牟县刘集镇崔庄村委会院内。法定代表人：周泽宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州丰翼实业有限公司，住所地：河南省郑州市中牟县新城区金程名湖山庄2＃楼2单元102号。法定代表人：段鹏举，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王霞光，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。上诉人河南豫建城之源建筑设计有限公司（以下简称城之源公司）与上诉人郑州丰翼实业有限公司（以下简称丰翼公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城之源公司的委托诉讼代理人杜继清、邓伟丽和上诉人丰翼公司的委托诉讼代理人袁成志、王霞光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城之源公司上诉请求：依法变更郑州市中级人民法院(2018)豫01民初3918号民事判决书第二项为郑州丰翼实业有限公司于本判决生效后十日内支付河南豫建城之源建筑设计有限公司违约金1100万元。事实和理由：一审法院关于违约金部分的事实认定错误,理由:（一）城之源公司与丰翼公司在《开发建设协议》中约定的违约金符合法律规定,一审法院酌定按照双方约定违约金1100万元的20%有失公平、公正,不足以弥补上诉人遭受的损失。1.《合同法》第113条规定支持“预期可待利益”,同时《合同法》第114条规定当事人可以事先约定违约金,但对违约金的标准并未作出明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第29条规定,民商事合同一般约定违约金的数额以合同总价的30%为限。本案中,一审法院查明的涉案项目的总投资为2亿元,如果按照总投资额的30%计算违约金数额为6000万元,城之源公司未按照该数额主张。根据《开发建设协议》和《建设工程施工合同》内容可知,涉案工程的总造价暂定为8000万元，如果按照涉案工程总造价的30%计算违约金数额为2400万元,城之源公司也未按照该数额主张。一审法院即便以自由裁量权进行酌定，也应当以已施工的工程造价为基数。从工程造价评估可知，截止到双方解除合作合同已施工的工程造价为27980387元,以此为基数按照30%计算的违约金应为8394116元,一审法院至少予以认定该数额。2.城之源公司的预期可得利益和损失远远高于约定的违约金数额，一审法院认定了丰翼公司不能提供资金的根本违约事实,丰翼公司给城之源公司造成以下三个方面的损失:(1)涉案工程系办公楼基地,合同签订竣工时间是2017年2月20日,由于丰翼公司的违约行为导致涉案工程未能如期竣工,城之源公司无法如期使用办公楼,按城之源公司现用办公楼面积大约为1100平方米,按市场出租标准,工程延期期间可产生的租金收益为1056000元,该收益是城之源公司能够当然获得的利益,依法应当支持;(2)《河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》第七十一条规定可知，一般工程未取得建设工程规划许可证进行建设的,最高可处违法建设工程造价百分之十的罚款,结合本案截止至起诉时以建设的工程造价经评估为27980387元，按照10%罚款数额为2798038元，如果按照工程造价的10%进行处罚,那么罚款数额要远远高于此数额。中牟县人民政府2015年5月27日印发的牟政会纪【2015】18号专题会议纪要文件可知边建边批的优惠政策暂定一年,即该优惠政策并不会无期限实施。中牟县城乡建设管理局要求城之源公司就未批先建事宜进行备案,告知一旦中牟县政府取消优惠政策,将按照法律规定进行处罚。城之源公司未能及时办理建设工程规划许可证的原因正是由于丰翼公司资金不到位导致工程严重滞后造成的,面临无法继续享受政府优惠政策从而被巨额罚款的高风险。(3)根据一审法院查明的事实，若丰翼公司违约,自愿自动撤工地,放弃所有利益与投入,并退出该项目,但丰翼公司一直霸占工地拒不退场,城之源公司只能聘请保安及安排本单位工作人员进行清场与看护,及对涉案工程的造价进行评估,与本案具有关联性,依法应予以支持。3.城之源公司为帮助丰翼公司筹措资金支付工程款借款1000万元，并支付了相应约定的利息。1000万元是城之源公司于2016年10月27日向案外人嘉兴绿云投股权投资基金合伙企业的借款(见借款合同),利息为月息1%，借款期限为24个月,逾期还款每逾期一日利息加倍支付。因丰翼公司到期未能还本付息,城之源公司向债权人嘉兴绿云投基金分别于2018年10月15日、22日归还了1000万元的本金及支付了相应的利息(见借款凭证及上诉人的还款凭证)，该部分利息应由丰翼公司承担。综上,城之源公司与丰翼公司约定1100万元的违约金符合法律规定,不存在过高的情形,一审法院酌定220万元的违约金有失公平、公正,不能弥补上诉人的损失。（二）在丰翼公司未抗辩违约金过高的情形下,一审法院主动酌减不符合《合同法》第114及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条关于“当事人以违约金过高请求适当减少”的规定。丰翼公司在一审中抗辩合同无效,故违约金条款无效的抗辩理由不能起到违约金过高的抗辩效果。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条的规定，最高院对“违约金过高”和“合同无效”的抗辩是区分开来,因此一审法院在丰翼公司仅抗辩合同无效、违约金条款也无效的情形下主动酌定减少违约金数额于法无据。（三）丰翼公司恶意违约的情形下应当对其适当适用惩罚性赔偿条款,从而健全和倡导诚信的市场交易和合同契约精神。丰翼公司对整个涉案工程的投资几乎为零,自始至终没有自有资金，也无法筹措资金,自2015年4月涉案工程开始建设至2018年9月城之源公司解除与丰翼公司之间的合作，三年多的时间丰翼公司仅仅完成了四层裙楼的建设,且工程款大部分由城之源公司筹措资金垫付,剩余部分也都是丰翼公司对外的债务。合作合同履行过程中丰翼公司对其无能力筹资的事实一再隐瞒,私自对外出售未建成的办公楼、私自收取材料商、施工队的保证金酿成多次诉讼,不按时结算农民工工资造成农民工维权事件(城之源公司已垫付解决),躲避自己的违约责任拒不结算。对丰翼公司这种恶意违约的行为应当适当适用惩罚性赔偿。综上所述,为维护城之源公司合法权益，依法提出上诉,望判如所请。丰翼公司辩称，（一）合同履行获得利益的赔偿是属于合同有效的情况下守约方的诉权，本案合同无效，没有合同利益。（二）城之源公司称一般以合同金额的百分之三十计算违约金的理论，纯属拿来主义的一家之言。（三）城之源公司以影响了公司预期的房屋租金收益来论证违约金不高，恰恰证明双方属于开发协议，以尚未发生的行政处罚论证其损失无事实依据，何况以后受到处罚属于其自身未依照约定和法律规定办理规划许可证造成。同时更进一步证明双方的合同履行是违法的，如果进一步建设，因工程量越大主管部门的罚款越多。城之源公司称办理许可证须达到主体完工至少一层才能办理，是丰翼公司原因致使施工拖延所致与法律规定相悖。有了规划许可证方可申请施工许可证，没有施工许可证谁能授权施工且达到地下施工完毕且主体完工至少一层。（四）城之源公司所称利息损失，其以自己所筹款项，经自己同意用在自身的房屋开发建设，丰翼公司又未能获得房屋或者其他利益，谈不上利息损失。（五）原审调整违约金问题。双方的合同明显无效，原审不应判决违约金，调整违约金已经照顾了城之源公司。（六）丰翼公司投资款至今未能收回，受损的是丰翼公司，城之源公司以借款形式出借1000万元，并经手给了材料商或施工队，却获得了自称近3000万元的工程，获利的是城之源公司。综上，请求驳回城之源公司的上诉请求。丰翼公司上诉请求：1.不服一审判决金额530万元,请求撤销郑州市中级人民法院(2018)豫01民初字第3918号民事判决书判决事项二、判决事项三,驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司诉讼请求;2.一、二审案件受理费由河南豫建城之源建筑设计有限公司负担。事实和理由：（一）原审否定双方的合同为房地产开发合同,但却未认定双方合同性质。原审忽略了合作方将科教用地上建设成的房屋予以转让及售卖非用于科教使用的目的和事实,错误认定双方的合同非房地产开发合同,却没有认定双方属于哪一类性质的合作合同。（二）原审把本属于无效的合同错误认定为有效合同。本案当事人双方均不具备房地产开发经营资质，城之源公司未取得建设工程规划许可证，城之源公司土地属于政府引资在产业园的科教用地,丰翼公司提供资金，城之源公司仅提供土地共同开发,各分得相应不动产,丰翼公司可以售卖,改变了土地用途,并且丰翼公司另外给付城之源公司报酬2000万元(城之源公司以招商引资项目、科教用地性质拿地款不到1000万元),城之源公司的行为已经涉嫌倒卖国有土地使用权。以上行为明显违背了法律效力性禁止性规定,应认定合同无效,故丰翼公司不应承担违约责任。（三）无论合同是否有效,丰翼公司因享有先履行抗辩权,故也不应承担违约责任。城之源公司未按合同约定履行义务,迟迟未办理建设工程规划许可证、施工许可证,致使相关部门下达停工通知书。原审却没有认定该事实,却将不具有法律效力的乡级管委会曾下发的可边施工边办理手续的文件(该文件注明有效期一年)高于法律规定之上,错误认定项目应继续施工。进而认定丰翼公司继续给付投资款的投资责任,造成错误判决丰翼公司因此承担违约责任。（四）丰翼公司在原审中辩称自身的投入与应该返还的款项折抵,原审却认定丰翼公司投入的350万元证据不足，应提起反诉，属于认定事实和适用法律错误。综上,请求二审支持丰翼公司的上诉请求。城之源公司辩称，（一）一审法院对双方签订的开发建设协议的合同定性正确。双方签订的开发建设协议并不属于房地产开发的合作合同，因在合同中对房产的性质进行了明确的说明，因为案涉项目是办公楼，土地用途是科研用地，因此不属于商品房的性质，不能进行买卖。（二）丰翼公司所称其具有先履行抗辩权的理由不能成立。因为根据案涉项目取得的边施工、边办理手续的政府特殊优惠，即便在案涉项目不具备建设工程规划许可证的情况下依然可以施工。从城之源公司一审提交的大量政府文件都能证明该事实，丰翼公司主张的先履行抗辩权不能成立。（三）丰翼公司称其投入能够与城之源公司的成本相折抵不能成立。一审中丰翼公司并未提交证据证明其具有投入，且一审法院一再向其释明，其可以提交证据证明投入，但丰翼公司均未提供，且双方在2016年10月28日签订的补充协议可以证明，如果丰翼公司在履行过程中发生停工，再次造成违约的话放弃所有的投入。丰翼公司的上诉理由和请求均不能成立，依法应予驳回。城之源公司向一审法院起诉请求：一、依法确认双方于2015年6月2日签订的《开发建设协议》及《补充协议》已经解除；二、依法判令丰翼公司向城之源公司支付违约金1100万元；三、依法判令丰翼公司向城之源公司返还垫付的工程款、材料款、劳务费、监理费、保证金、电费、环评费、能评费、清场费等共计16327651.1元；四、依法判令丰翼公司向城之源公司支付垫付款项期间的利息3338477.38元（暂计算至2018年12月31日）；五、诉讼费、保全费、评估费等相关费用全部由丰翼公司承担。2018年12月3日，城之源公司将诉讼请求第三项变更为：依法判令丰翼公司向城之源公司返还借款本金1000万元及垫付的工程款、材料款、劳务费、监理费、保证金、电费、环评费、能评费、清场费、评估费等共计6627651.1元；诉讼请求第四项变更为：依法判令丰翼公司向城之源公司支付垫付款期间的利息3435052.32元（暂计算至2018年12月31日）。一审法院认定事实：2015年6月2日，城之源公司与丰翼公司签订《开发建设协议》，主要约定：一、项目概况：双方合作开发建设城之源公司办公楼基地项目（综合办公楼），项目位于中牟绿博文化产业园“规划设计园中园”内，签约时的土地用途为科研用地；二、合作方式：城之源公司负责项目的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及项目报建、审批手续的办理，丰翼公司负责项目的全部建设资金（即除了规划设计费用和办理土地证相关费用之外的一切费用）；三、双方利益分配：主楼1-9层及顶层（约9000—10000平方米）所有权归城之源公司，门面房及10层（含）以上（除顶层）归丰翼公司所有（门面房约9000平方米，商务办公部分约16000平方米左右）；四、双方责任和义务：城之源公司负责项目整体运作、图纸设计，办理土地、规划、施工、产权等各种手续，做好周边、政府等事宜的协调工作，保证项目顺利进行，负责安排监理公司并管理和监督丰翼公司施工，协助配合丰翼公司施工，在工程竣工验收合格后180日内办理完丰翼公司应分得产权部分房屋的房地产证；丰翼公司负责整个项目的资金投入（包括监理费），按项目需要及时投入资金，严格按设计图纸、国家施工标准等进行施工，对进度、质量和安全负责。保证农民工工资和施工安全、保证施工质量，动工后在15个月内完成主体工程的施工，在24个月内竣工并交付使用，如有拖延按1,000元/日标准向城之源公司支付滞纳金。该协议对工程交付标准进行约定，同时约定丰翼公司向城之源公司交付工程履约保证金1,000万元，合同签订后5日内首付200万元，土地证获得后5日内支付剩余800万元，项目建设至15层时城之源公司返还500万元，剩余保证金按工程进度适当拨付。协议还约定丰翼公司获得双方约定的房产须另行支付城之源公司2,000万元整，在主体工程完工后10日内支付。五、工程的承发包：为保证工程质量和工程进度，项目工程分包单位的选择，双方协商一致确定。六、违约责任：协议签订后，不能按约定实施的一方视为违约，要承担违约责任，向守约方赔偿违约金1,000万元，并可终止合同。造成对方损失的，还应承担赔偿责任，赔偿方式和数额视实际情况确定。该协议经双方签字盖章。2016年10月28日，城之源公司与丰翼公司签订《补充协议》，主要约定：丰翼公司在与城之源公司合作开发建设城之源公司办公基地过程中出现资金短缺，城之源公司同意丰翼公司向其借款1,000万元供丰翼公司在建设过程中使用，借款到账后丰翼公司应及时向城之源公司出具借款收据。专款专用，只能用于城之源公司办公基地建设的工程款、材料款和相关费用。支付申请丰翼公司签署审批意见，城之源公司审查同意后直接支付。借款保存在城之源公司指定账户，由城之源公司负责监管。关于借款的归还和本息计算：借款计息开始时间以款项到达城之源公司账户之日为准。2018年9月30日前归还城之源公司时，除归还本金外，利息按每月1%计算；超过2018年9月30日还本付息未清，除按每月1%计息并归还本金外，须按每日1%支付滞纳金；超过2018年9月30日后的十个工作日未还清本息，丰翼公司须放弃原协议应分得的城之源公司办公基地（地上25000平方米，地下1/3车库）的房产，并全部无条件交还给城之源公司。1000万元借款到账后，丰翼公司应在5日内开工，从此工程不得再停工。若丰翼公司再停工连续5天的，丰翼公司同意放弃所有利益与投入，自动撤出工地。丰翼公司须在2017年6月1日前，将原合作合同中应付给城之源公司的保证金500万元支付给城之源公司，否则须支付20%的违约金。借款到账后，城之源公司同意丰翼公司按原开发协议规定的进度将工期向后顺延2个月。为保证办公楼施工资金充裕，丰翼公司需在借款使用完后5个工作日内准备充裕资金用于办公楼建设，并不得停工。同日，丰翼公司向城之源公司出具金额为1,000万元的借据，载明：今借到城之源公司资金人民币1,000万元，用于城之源公司办公基地项目专用，不拨付丰翼公司账户，由城之源公司监管使用，利息自2016年10月28日起按月息1%由丰翼公司支付。《补充协议》签订后，涉案项目的部分工程款、材料款经丰翼公司负责人对支付事项审批，并经城之源公司同意后，用1,000万元借款陆续进行支付。2017年4月5日，丰翼公司向城之源公司出具《目标责任书》一份，向城之源公司承诺：严格按照时间节点即2017年6月底完成裙楼，2017年12月底完成主体。如不能按时完成自愿无条件撤场退出该项目，同时承担由此给城之源公司造成的损失。施工单位（中房公司）在建设该项目中的一切责任与义务均由丰翼公司承担。另查明：《开发建设协议》签订后，2015年9月城之源公司（发包人）与中房公司（承包人）就涉案办公楼基地项目签订《建设工程施工合同》，合同价暂定8,000万元，计划开工日期为2015年4月10日，计划竣工日期为2017年2月20日。诉讼中，城之源公司提供落款日期为“2015年9月31日”的《补充协议》一份，以证明《建设工程施工合同》签订后，城之源公司、丰翼公司与中房公司三方达成协议，工程款均应由丰翼公司承担支付，丰翼公司不予认可，称中房公司并未在该份补充协议上盖章，其不应负担向中方公司支付工程款的义务。后施工合同在履行中因工程款支付产生纠纷，中房公司起诉城之源公司，城之源公司申请追加丰翼公司作为第三人参加诉讼，目前该案正在我院审理中。2018年9月11日，城之源公司通过邮寄方式向丰翼公司发出《告知函》，载明：丰翼公司严重违反《开发建设协议》和《补充协议》的约定，构成违约，在履行上述协议中，因丰翼公司自身原因酿成对城之源公司的诉讼，给城之源公司造成恶劣影响和巨额经济损失，故城之源公司行使合同解除权，正式解除与丰翼公司签订的上述协议，并保留追究丰翼公司法律责任的权利。同时，城之源公司在报纸上发布公告，免除对丰翼公司工作人员与其合作办公基地项目相关事务的一切任命和委托。城之源公司在本案中要求丰翼公司返还借款1000万元及垫付的工程款、材料款、劳务费、监理费、保证金、电费、环评费、能评费、清场费、评估费等共计6627651.1元，具体包括：1、涉案工程环评费5000元、能评费6000元、电力安装费10万元；2、案外人河南广华消防工程有限公司支付的消防保证金50万元、案外人徐丹丹支付的房款50万元及赔偿款、案外人王榜伟支付的购房款260万元；3、城之源公司代替丰翼公司支付案外人河南齐辉实业有限公司钢材款300万元、河南康达建筑劳务有限公司劳务费220万元、尚怀滨工程款60万元、郑州圣源商砼有限公司商砼款200万元、田磊钢筋款60万元、被法院扣划欠付河南齐辉实业有限公司钢筋款1602695元，共计1000.2695万元，证明城之源公司已将借款1000万元全部用于垫付丰翼公司欠付的工程款和材料款，且超付2695元，应由丰翼公司对该款还本付息；4、城之源公司另外代替丰翼公司向河南齐辉实业有限公司垫付钢材款57万元（系被法院扣划），该款及利息应由丰翼公司负担；5、合同解除后，2018年9月25日至2018年11月30日，城之源公司代丰翼公司垫付监理费、劳务费、农民工工资、电费、工程款共计2180566.1元；6、清场和看护费用103390元；7、丰翼公司已建工程价值评估费6万元。还查明：2015年5月27日，中牟县人民政府下发牟政会纪〔2015〕18号文，根据该文件凡属于产业项目、政府性投资项目、安置房项目的，项目用地符合土地利用总体规划和城乡总体规划，可边施工，边办理土地、规划、建设相关手续。2015年8月12日，中牟绿博文化产业园区管理委员会向中牟县城乡规划局出具规划初审意见，载明：城之源公司总部基地项目规划用地位于中牟绿博文化产业园区，用地面积8716.27平方米，项目已开工建设完成桩基施工，该项目属于园区产业项目，请按照牟政会纪〔2015〕18号文检要求办理相关规划手续。根据中牟县政府批复，经初审该项目符合规划，请中牟县城乡规划局对该项目办理建设用地规划许可证。2015年9月10日城之源公司取得涉案项目建设用地规划许可证，2016年3月21日取得涉案项目国有土地使用权证，土地用途科教，使用权类型出让，使用权面积8716.2平方米。2018年3月29日，郑州国际文化创意产业园管委会下发文创委〔2018〕49号文，城之源公司办公基地项目总投资2亿元，主要建设内容为一栋26层的办公楼，用于办公、技术研发、会议中心、商务洽谈厅，目前项目主体5层施工完成80%，已办理不动产登记证，正在办理建设工程规划许可证。涉案项目施工建设中因资金短缺、施工整改等原因自2016年9月开始出现停工现象，工程建设进度停滞，建设工程规划许可证尚未办理。2018年3月1日、4月12日、8月14日郑州国际文化创意产业园管理委员会分别向城之源公司发出《进场复工督办通知单》和《督办通知单》，要求城之源公司完成施工队伍整改、恢复施工、按时完成建设任务，同时要求城之源公司补齐手续，于2018年9月15日前完成工程规划许可证的办理。一审法院认为，关于2015年6月2日《开发建设协议》和2016年10月28日《补充协议》的效力问题。首先，从《开发建设协议》约定的合作方式和利益分配方式条款看，城之源公司负责提供项目土地并办理相关审批手续，丰翼公司负责项目建设资金，项目建成后双方之间进行一定的分配，该部分内容符合合作合同的法律特征。涉案项目属于城之源公司在产业园区的办公楼项目，《开发建设协议》和《补充协议》中没有开发房地产商业经营行为的内容，没有改变土地性质和用途，故双方并非合作开发房地产法律关系，不要求签约人具备房地产开发经营资质，该部分内容应为有效。其次，涉案办公基地项目位于中牟绿博文化产业园区，属于中牟县人民政府招商引资产业项目，城之源公司与丰翼公司在签订《开发建设协议》时，政府已出台文件，涉案项目享有边建设施工边办理相关行政审批手续的特殊优惠政策。协议签订后，城之源公司陆续取得涉案项目建设用地规划许可证和国有土地使用权证，并且根据产业园区管委会文件，涉案项目已办理不动产登记证，建设工程规划许可证正在办理中，符合土地利用总体规划和城乡总体规划。故《开发建设协议》和《补充协议》并不存在因违反国家行政规划许可等禁止性规定而无效的情形。最后，从《开发建设协议》中的双方责任和义务条款看，约定：城之源公司管理和监督丰翼公司施工，丰翼公司按照图纸、国家标准进行施工，对进度、质量和安全责任，要求丰翼公司保证农民工工资和施工安全、保证施工质量，按照进度计划施工，对工期进行了具体约定，还明确约定了具体的工程交付标准，该部分内容明显属于建设工程施工的内容，属于工程发包承包条款，丰翼公司因不具备相应的建设工程施工资质，该部分条款涉嫌违法发包，应属无效。综上，《开发建设协议》和《补充协议》除双方责任义务条款因涉及违法发包和承包的内容，应为无效外，其余部分应为有效。关于《开发建设协议》和《补充协议》是否解除的问题。根据《开发建设协议》的有效条款，丰翼公司主要合同义务是负责项目资金投入，保证项目建设顺利进行。合同履行中，丰翼公司出现资金短缺问题，严重影响项目建设，存在违约行为。丰翼公司与城之源公司签订《补充协议》并由对方垫付部分建设资金后，仍一再违约，不能提供所需建设资金，不能履行合同基本义务，构成根本违约，导致城之源公司的合同目的无法实现，故城之源公司有权行使解除权，单方解除合同。城之源公司行使解除权后，丰翼公司也没有依照法律规定提出异议。城之源公司要求解除《开发建设协议》和《补充协议》的诉请，有据可依，一审法院予以支持。关于城之源公司主张的违约金1,100万元。丰翼公司违反合同约定未履行主要义务，应承担违约责任，但双方协议约定违约金共计1,100万元，明显过高。城之源公司未提供充分证据证明因丰翼公司违约行为所遭受实际损失已达到该数额，基于合同法违约责任的损害添补原则，一审法院根据丰翼公司的违约情形和过错程度，酌定本案违约金暂按双方约定的20%即220万元予以支持。鉴于协议解除后，双方需就涉案项目进行清算，权利义务需进一步明确，且存在其他纠纷，相关诉讼正在审理，故城之源公司可待实际损失确定后，另行主张权利。关于城之源公司主张的借款1000万元、各项垫付款和费用6627651.1元及利息3435052.32元。1000万元借款名义上虽系丰翼公司所借，但款项并未打入丰翼公司账户，丰翼公司也未使用，而是由城之源公司监管，专款专用，全部用于城之源公司办公基地项目的建设。涉案《开发建设协议》和《补充协议》解除后，丰翼公司与城之源公司合作取得项目分配收益已丧失依据，城之源公司作为项目所有人，是最终受益者，要求丰翼公司偿还已物化为办公基地项目一部分的1000万元，缺乏依据，一审法院不予支持。城之源公司称1000万元系向他人所借并负担有利息，但未举证证明借款的来源、到账时间、已付利息等情况以明确其实际损失，应承担举证不利的法律后果。关于河南广华消防工程有限公司支付的消防保证金50万元，王榜伟支付的购房款260万元，共计310万元，系城之源公司收取后转付给丰翼公司，合同解除后，丰翼公司应予返还，城之源公司该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。丰翼公司认可应返还该310万元，但辩称应与其投入的350万元折抵，证据不足，一审法院不予采信。丰翼公司在本案中没有提起反诉，在涉案项目中如有投入，应与城之源公司进行清算，另行主张权利。关于案外人徐丹丹支付的房款50万元，根据证据显示，城之源公司收取该款后支付给了中房公司，而非丰翼公司，要求丰翼公司予以返还，依据不足，一审法院不予支持。城之源公司主张环评费5000元，能评费6000元，电力安装费10万元，垫付钢材款57万元，监理费、劳务费、农民工工资、电费、工程款等2180566.1元，均是涉案项目在建设过程中实际发生的费用并已物化为工程项目的一部分，合同解除后，城之源公司作为项目所有人和最终受益者，要求丰翼公司承担上述费用，依据不足，一审法院不予支持。城之源公司要求丰翼公司支付清场和看护费103390元、评估费用6万元，不能证明与本案有关联性，一审法院不予支持。对于城之源公司主张利息3435052.32元，一审法院对本金310万元部分的利息自起诉之日按照同期银行贷款利率予以保护，其他不予支持。综上，城之源公司要求确认《开发建设协议》及《补充协议》已经解除的诉讼请求，有据可依，一审法院予以支持。丰翼公司应支付城之源公司违约金220万元，返还城之源公司转付的消防保证金50万元、购房款260万元共计310万元并支付相应利息。城之源公司的其他诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审判决：一、确认河南豫建城之源建筑设计有限公司与郑州丰翼实业有限公司于2015年6月2日签订的《开发建设协议》及2016年10月28日签订的《补充协议》已经解除；二、郑州丰翼实业有限公司于一审判决生效后十日内支付河南豫建城之源建筑设计有限公司违约金220万元；三、郑州丰翼实业有限公司于一审判决生效后十日内返还河南豫建城之源建筑设计有限公司310万元并支付该款利息（按照同期银行贷款利率自2018年10月19日计算至实际付款之日）；四、驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司其他诉讼请求。如果未按照一审判决规定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195131元，由河南豫建城之源建筑设计有限公司负担147631元，由郑州丰翼实业有限公司负担47500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）城之源公司提交的第一组证据：借款协议、欠条各一份、中信银行客户回单三份，证明因丰翼公司资金不到位导致工期拖延，城之源公司为解决丰翼公司资金困难向嘉兴绿云投股权投资基金合伙企业借款1000万元，利息240万元，共计损失1240万元。丰翼公司认为该借款未交付该公司，实际用于项目开发建设。（二）城之源公司提交的第二组证据：城之源公司员工王薇与管委会主管项目人闫丽敏微信聊天记录截屏一份、中牟县城乡规划行政执法文件两份，证明工地停工等行为导致城之源公司不能办理建设工程规划许可证，因丰翼公司资金不到位、建设工程停滞导致涉案项目面临从省重点项目中淘汰的风险，城之源公司将面临巨额罚款，丰翼公司应当承担由此造成的损失。丰翼公司认为，微信聊天记录与合同效力无关，应以行政机关盖章的手续为准，执法文件反证城乡规划局两次下发停止建设通知书、责令整改通知书，丰翼公司不愿意提供后续资金是为了避免损失扩大。（三）城之源公司提交的第三组证据：民事起诉状一份、传票一份、（2019）豫01民终22710号民事判决书一份，证明丰翼公司将未建成的房屋违约卖给王榜伟的行为给城之源公司造成的利息损失。丰翼公司对该组证据的真实性没有异议，认为是城之源公司将房屋出售给王榜伟、徐丹丹，与丰翼公司无关，恰恰证明双方系开发建设关系，即便与丰翼公司有关，也应与丰翼公司的投入折抵。（四）城之源公司提交的第四组证据：网络出租信息截图一份，证明因丰翼公司不能按约定时间完工交付，截止到2018年9月城之源公司发出解除通知书产生租金损失1056000元，又因距竣工并交付使用的时间还得两年左右，给城之源公司造成的租金损失远远大于1056000元。丰翼公司对该组证据的真实性、关联性均有异议，认为仅是一种网络信息，与本案无关。经审查，城之源公司提供的第一组证据所证明的内容与本案借款有关联，能够证明城之源公司负担的利息损失，对该组证据的证明效力本院予以确认。城之源公司提供的第二组证据可以证明停工及未办理建设工程规划许可证的事实，但所证明的淘汰风险和巨额罚款的损失具有不确定性，对该组证据的证明效力本院不予确认。丰翼公司对城之源公司提供的第三组证据的真实性没有异议，该组证据能够证明生效民事判决判令城之源公司返还王榜伟购房保证金并赔偿利息损失，但本案一审判决也支持了城之源公司要求丰翼公司返还相应款项及占有期间利息的请求，城之源公司主张的利息损失与之可以抵销，对该组证据的证明效力本院不予确认。城之源公司提供的第四组证据证明的租金价格，对城之源公司主张的部分租金损失具有一定的参考价值，本院予以酌情考虑。本院查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，根据一审判决、双方的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.城之源公司与丰翼公司签订的《开发建设协议》、《补充协议》的性质和效力;2.停工原因，丰翼公司是否构成违约，一审认定的违约金数额是否妥当;3.丰翼公司主张的投入能否折抵返还款项。（一）关于案涉《开发建设协议》、《补充协议》的性质和效力问题。《城市房地产开发经营管理条例》规定的房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为，包括了房地产市场的全部阶段。《民事案件案由规定》中的房地产开发经营仅指建设前期的经营活动，特别是房地产经营者之间进行项目转让、合作开发、委托代建的活动，因此形成的合同为房地产开发经营合同。作为房地产开发经营合同纠纷项下的三级案由，合资、合作开发房地产合同纠纷是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议产生的纠纷。本案中，案涉项目为城之源公司的综合办公楼项目，主要用途为办公自用，土地用途为科研用地，城之源公司负责项目报建和办理土地审批手续，丰翼公司负责项目建设资金投入和施工，丰翼公司按照约定分得的部分房产实为其投资的对价。在双方签订的《开发建设协议》、《补充协议》中没有关于经营活动的内容，不符合合资、合作开发房地产合同的特征，双方之间应该属于合作建房关系。一审判决对双方不属于合作开发房地产法律关系的认定并无不当，进而认定双方不具备房地产开发经营资质并不会导致协议无效正确。案涉项目属于绿博文化产业园区产业项目，根据中牟县人民政府文件规定，可享受边施工边办理行政审批手续的优惠政策，且案涉项目已取得建设用地规划许可证和国有土地使用权证，不存在违反行政许可禁止性规定的情形。《开发建设协议》、《补充协议》中没有允许丰翼公司售卖、转让房产的内容，约定丰翼公司获得部分房产同时须另行支付城之源公司2000万元系双方对利益分配的合意，上述协议内容除建设工程施工部分条款以外并不违反法律、行政法规的强制性规定。综上，城之源公司与丰翼公司之间属于合作建房关系，一审判决对《开发建设协议》、《补充协议》的效力认定正确，本院予以维持。（二）关于违约金的认定问题。根据前述，案涉项目享受优惠政策可以边施工边办理行政审批手续，丰翼公司在合同履行过程中出现资金短缺、影响项目建设的事实在双方签订的《补充协议》即借款协议中有所体现，故丰翼公司主张停工系因城之源公司未办理建设工程规划许可证、施工许可证，以及其享有先履行抗辩权不应承担违约责任的理由不能成立。丰翼公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。基于对合同无效的判断，丰翼公司对违约金一直主张免责抗辩，一审法院应当予以释明，但一审法院认为双方约定的违约金明显过高，根据丰翼公司的违约情形和过错程度，酌定违约金暂按双方约定的20%支持，符合公平原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第29条规定,对当事人约定的违约金是否过分高应当以违约造成的损失为基础进行考量。城之源公司认为，根据该司法解释规定民商事合同一般约定违约金的数额以合同总价的百分之三十为限，属于对法律理解错误。城之源公司在二审中提供的实际损失的有效证据可以证明，该公司仅借款利息损失一项为240万元。故根据二审查明的新的事实，一审酌定的违约金220万元偏低，本院以城之源公司的损失为基础，兼顾合同履行情况、丰翼公司过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对一审认定的违约金酌情调整为320万元，对城之源公司请求过高部分不予支持。（三）关于丰翼公司主张的折抵投入问题。丰翼公司主张其投入的350万元应与返还城之源公司的款项相折抵，但丰翼公司未提出反诉，也未提供有效证据证明该公司的实际投入，抗辩理由不能成立，一审判决未予支持正确，丰翼公司可以另行主张。丰翼公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，城之源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决第四项；二、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决第一项、第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3918号民事判决第二项为：郑州丰翼实业有限公司于本判决生效后十日内支付河南豫建城之源建筑设计有限公司违约金320万元；四、驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决规定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195131元，由河南豫建城之源建筑设计有限公司负担138544元，由郑州丰翼实业有限公司负担56587元。二审案件受理费122300元，由河南豫建城之源建筑设计有限公司负担65060元，由郑州丰翼实业有限公司负担57240元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇二〇年五月八日书记员  曹世界