江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终606号上诉人(原审被告):江苏金氾水建设有限公司，住所地宝应县氾水镇芦氾路。法定代表人：牛喜富，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁娟，江苏宝宜律师事务所律师。被上诉人(原审原告):杨得喜，男，1978年10月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。被上诉人（原审第三人）：江苏清清投资有限公司，住所地宝应县氾水镇新丰路。法定代表人：戴怡川，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪进，河南福聚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周宝华，男，1967年9月1日出生，汉族，淮安市人，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：郭兴新，江苏龙俊律师事务所律师。原审第三人：张彬，男，1973年1月19日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。上诉人江苏金氾水建设有限公司（以下简称金氾水公司）因与被上诉人杨得喜、江苏清清投资有限公司（以下简称清清公司）、周宝华、原审第三人张彬工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初7108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金氾水公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判金氾水公司与杨得喜不存在用工主体关系，不应承担杨得喜的损失。事实与理由：一、金氾水公司不应承担赔偿费用。1.虽然该工程是由金氾水公司承接，但由于清清公司的副经理周成俊与周宝华系亲戚关系，故弱电工程实际交由周宝华承接。2.后由于清清公司未按期给付工程款，金氾水公司停止施工。在停工期间，清清公司的副经理周成俊擅自与周宝华联系恢复施工，清清公司提出自已与周宝华结算工程款，后双方的结算资料中也并不包括周宝华后来做的弱电工程价款。3.在清清公司与周宝华擅自恢复施工过程中导致杨得喜的受伤应与金氾水公司无关，受伤时金氾水公司与杨得喜之间已并不存在用工主体关系。金氾水公司不应承担杨得喜的赔偿责任。二、金氾水公司对一审判决第二项停工留薪期工资有异议，一审法院认定杨得喜月平均工资为6000元显然过高，虽然周宝华在一审庭审时认可工资是200元每天，但是杨得喜并非固定员工，也并非每天有200元工资，因此应该按照江苏省上一年度城镇收入标准来进行计算。杨得喜辩称，杨得喜对一审法院认定事实、本案争议焦点、适用法律和对案件的分析没有异议。金氾水公司上诉理由和观点在一审中已经表述清楚，二审没有提供新的证据和观点。请求驳回金氾水公司的上诉请求，维持原判。清清公司辩称，金氾水公司的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实、适用法律正确，对于金氾水公司上诉请求的相关事实已经经过高邮市人民法院、扬州市中级人民法院予以确认，该涉案工程主体就是金氾水公司，金氾水公司再次上诉属于重复诉讼，违反一事不再理原则，请求驳回上诉，维持原判。周宝华辩称，五方当事人之间的关系已经相应判决书固定，金氾水公司上诉事实与理由部分不成立，请法院依法驳回上诉，维持原判。张彬未提交陈述意见。杨得喜向一审法院起诉请求:要求金氾水公司、第三人连带支付1.医疗费：315000＋24107.06＝339107.06元;2.2017年11月14日－2019年８月14日停工留薪期工资及劳动能力鉴定前原工资福利待遇：30×21个月×200元／天＝126000元;3.住院伙食补助费:（129天＋37天）×50元／天＝8300元;4.住院期间护理费（129＋37）天×120元／天＝19920元;5.住宿期间交通费（129＋37）天×20元／天＝3320元;6.伤前工资38天×200元／天＝7600元,合计504247.6元。事实与理由：2017年10月7日，周宝华召集杨德喜为张彬分包、金氾水公司总承包、清清公司建设的宝应县清清大酒店做消防安装烟杆检测工作，工资200元/天。2017年11月14日杨德喜因工受伤。2018年3月12日宝应县人力资源和社会保障局作出扬宝人社工认[2018]80号认定工伤决定书,认定杨德喜受伤为金氾水公司单位工伤。杨德喜伤后2017年11月16日入住淮安市第二人民医院2天（费用不详），2017年11月16日-2018年3月23日入住淮安市第一人民医院127天，期间杨德喜自缴款31.5万元，第三人自称垫付医药费460341.57元（具体以凭证为准），由于第三人拒不给付缴款凭证，费用未结。目前，杨德喜卧床不起，目前生活不能自理，因此经济困难，无条件进行康复治疗。2018年12月27日至2019年2月2日，杨德喜入住淮安市第一人民医院37天进行手术治疗，产生住院费24107.06元，伙食补助费（37天×50元/天）=1850元，住院期间护理费（37天×120元/天）=4440元，住院期间交通费（37天×20元/天）=740元。经查，人社部发（2014）103号第八条：未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位，建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。第九条：建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见[苏劳社医（2005）6号]第二十一条：工伤职工停工留薪期满之后，劳动能力鉴定结束之前，原工资福利待遇照发，由所在用人单位按月支付。杨德喜向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时列有第三人参加仲裁，仲裁却不通知第三人参加庭审，所以第一次庭审中止等待通知第三人参加庭审查明案件事实。因金氾水公司对工伤认定提起行政诉讼，仲裁案件中止。扬州市中级人民法院终审判决后才恢复审理，仲裁又未通知第三人参加仲裁审理，导致医疗费用支付等案件事实无法查清。另外其他项目支付期间和标准适用不当。例如：一、2017年10月7日-2017年11月14日是杨德喜伤前工作期间，已经满一个月，工资是按照200元/天考核（加班另算），不低于6000元/月，同时关于工伤期间工资待遇另有规定有争议的按照统筹地区在岗职工平均工资标准执行，查扬州市2017年在岗职工平均工资是71663元/年（5972元/月）。杨德喜伤前工资明确无争议，且未超过工伤保险条例规定的统筹地区在岗职工平均工资三倍标准，故低于杨德喜的实际工资收入显然是不合理的。二、住院伙食补助费依法应当按照扬州市企业出差人员补助费的70%计算，经查扬州市伙食标准100元/天，应当是70元/天标准，其他地区均是按照70元/天支持的，杨德喜按照50元/天要求不违反法律规定。三、护理费没有50元/天标准，杨德喜伤情严重需要2人/天轮流护理，护工标准时120元/天，杨德喜主张166天，120元/天不违反规定。四、交通费，杨德喜伤情不能行走，往返就医交通费用客观存在，就医交通费用应当护理人员及送饭人员往返的交通费用。伤前工资，根据江苏省农民工工资支付条例等相关规定，被告及第三人应当连带支付，仲裁观点显然与法相悖。经查，《企业劳动争议处理条例》第二十条及《劳动争议仲裁委员办案规则》第十一条规定：与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由仲裁委员会通知其参加仲裁活动。杨德喜认为，仲裁受理案件后明知存在第三人却不通知第三人参加案件审理，剥夺了杨德喜的诉权，导致案件事实不清，适用法律错误。金氾水公司一审辩称：1.金氾水公司不应承担赔偿责任，应当由清清公司及周宝华承担杨德喜相应的损失。2.就仲裁委的判决部分，单单数据部分，仲裁是依据事实的，并没有违反相关法律规定。3.清清公司是将工程发包给了金氾水公司，张彬是这个项目的水电工程的项目经理，与张彬之间并不存在分包关系，周宝华之所以参与进来是因为周宝华与清清公司的副总周成俊之间是亲戚关系，是周成俊要求金氾水公司将弱电工程给周宝华来做。杨德喜是周宝华所雇佣，在杨德喜发生意外的时候，金氾水公司已经与清清公司之间就弱电工程达成一致协议，弱电工程已经完全交还给了清清公司，是清清公司要求周宝华进行施工，因此清清公司是杨德喜实际用工主体单位，清清公司对杨德喜的所有损失应承担用工主体责任。清清公司一审述称，杨得喜起诉清清公司系主体错误，具体理由为：从程序上来讲，杨德喜的该次诉讼是其针对宝应县劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决书的不服提起的诉讼，而该裁决书中没有清清公司作为仲裁申请的主体，即使杨得喜作为申请人在仲裁时请求仲裁委将清清公司追加为第三人，仲裁委已经拒绝表示同意追加，因此在本次诉讼过程中，将清清公司列为第三人，违反仲裁前置的规定。从实体上来讲，清清公司已经将其清清国际大酒店的工程项目（含消防）通过合法形式发包给具备用工主体资格的金氾水公司，即使杨德喜杨得喜所要求的各项诉讼请求得以支持，也应当由金氾水公司进行承担，同时，宝应县人力资源和社会保障局已经将杨得喜的受伤认定金氾水公司承担工伤保险责任，因此请求法院驳回杨德喜对清清公司的诉讼请求。扬州市中级人民法院的行政判决书在一审法院认为部分，已经明确表明金氾水公司与周宝华原先存在着工程分包关系，也就是说清清公司将大酒店工程全部发包给金氾水公司，金氾水公司将部分工程违法分包给不具有资质的个人，导致涉案纠纷的引起。作为发包单位，清清公司不应当承担相关赔偿义务。杨德喜要求清清公司承担责任的法律依据是人社部（2014）103号文，该文仅仅是人社部出台的一个工作意见，连部门规章都不能算，从内容来看，清清公司已经将工程发包给具有用工主体资格的金氾水公司，从该文的内容来看，应该是金氾水公司承担赔偿责任。同时，江苏省实施工伤保险条例办法，第36条规定了由发包单位承担责任。本案审理的是杨德喜与金氾水公司的劳动争议纠纷，杨德喜对仲裁不服提起的诉讼，在诉讼中审理的内容应该是围绕双方赔偿数额及是否应当承担工伤责任的问题。作为被告，金氾水公司提出由清清公司承接了原合作中消防工程，对于该事实，相关行政判决已经作出判决，直至目前没有其他的生效的法律文书进行推翻，理应按照之前已经生效的判决书来确定赔偿主体。如果说金氾水公司认为应当由清清公司承担，不是在本案中可以解决的，应当另行诉讼。张彬一审述称，我不是分包人。这个工程是项目经理负责的，在谈话笔录里面可以看到。杨德喜到金氾水公司不是我安排的，与我无关。2017年12月5日金氾水公司法定代表人牛喜富提议把弱电项目甩项给甲方，甲方清清公司戴怡川认可，同时牛喜富打电话让我去周成俊办公室，告诉我消防弱点扫尾工程由甲方自行安排。周宝华一审述称，1.本案是劳动争议案件，应该经过仲裁前置程序，在前置程序当中已经明确本案的原、被告应该为杨得喜、金氾水公司，本案杨德喜的诉请和主体不应突破仲裁程序。另根据工伤决定书中的认定，用人单位为金氾水公司，所以本案周宝华是第三人；2.本案三位第三人共计支付医疗费用460341.57元均由周宝华向金氾水公司和其他两位第三人出具的借条所借支付，请求一并处理。钱款均用于杨德喜的医疗费用；3.本案第三人张彬将工程分包给周宝华，周宝华在本起工程中相应工程款项均由张彬通过其个人账户支付给周宝华；4.杨德喜陈述的发包分包关系，已有杨德喜提供的相应判决书予以证明，周宝华认可该关系，即使杨德喜陈述在仲裁时提出申请让本案的三位第三人出现在仲裁活动中，仲裁庭并没有采纳该意见，本案杨德喜也没有书面提出异议，说明本案杨德喜已认可该第三人不是本案适格主体。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月16日，清清公司与金氾水公司签订了《建设工程施工合同》。金氾水公司于2013年9月工程开工时将其承包的宝应县清清国际大酒店工程中的排水管道、消防弱电项目分包给周宝华。2017年10月7日，周宝华召集杨得喜到位于宝应县的宝应县清清国际大酒店从事消防安装烟杆检测工作，工资为200元/天。杨德喜于2017年11月14日下午在宝应县清清国际大酒店配电房安装弱电时触电受伤，后被送往淮安市第二人民医院治疗。2017年11月16日转淮安市第一人民医院继续住院治疗。2018年3月23日出院，出院医嘱建议休息6个月。2018年12月27日至2019年2月2日，杨德喜在淮安市第一人民医院住院治疗；上述三次住院166天。被告金氾水公司未替杨德喜杨得喜缴纳工伤保险。2018年3月12日，宝应县人力资源和社会保障局作出扬宝人社工认[2018]80号认定工伤决定书，认定杨德喜杨得喜为工伤。被告金氾水公司对决定不服，经过江苏省高邮市人民法院审理，该院作出了（2018）1084行初102号行政判决书。金氾水公司对上述行政判决不服，上诉至扬州市中级人民法院。经审理，扬州市中级人民法院于2019年7月12日作出了（2019）苏10行终135号行政判决，该判决为终审判决，现已生效。杨德喜向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.医疗费339107.06元;2.2017年11月14日－2019年８月14日停工留薪期21个月工资126000元;3.住院伙食补助费8300元;4.住院期间护理费19920元;5.住宿期间交通费3320元;6.伤前工资7600元,合计504247.6元。经过审理，该委于2019年9月5日作出了宝劳人仲案字[2019]第11号仲裁裁决书。现杨德喜对上述仲裁裁决不服，引起本诉。一审法院认为：清清公司与金氾水公司存在建设工程施工合同关系，金氾水公司与周宝华存在违法分包关系，周宝华与杨德喜杨得喜存在雇佣关系，张彬系金氾水公司工作人员。本案争议焦点为：一、三位第三人是否应当列为当事人，以及第三人是否应当承担连带责任；二、金氾水公司是否应当承担工伤保险责任；三、金氾水公司应当承担多少数额的赔偿。争议焦点一、三位第三人是否应当列为当事人，以及三位第三人是否应当承担工伤待遇的连带责任。首先，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。本案中杨得喜与违法发包人金氾水公司工伤待遇纠纷系劳动争议，应当列上述三位第三人为本案的当事人。其次，三位第三人是否应当承担工伤待遇的连带责任。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；该条并没有明确设定其他组织承担连带责任。对于连带责任的规定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案杨德喜杨得喜主张依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号第八条、第九条之规定要求三位第三人承担连带责任，经查该依据属于规范性文件，不能作为民事案件判决的依据，故杨德喜要求三位第三人承担连带责任缺乏法律依据。争议焦点二、金氾水公司是否应当承担工伤保险责任。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。此种情形下，并不要求用工单位与受伤工人存在劳动关系，用工单位承担工伤保险责任系法律对违法分包情形下工伤事故责任承担的特殊规定，并且该节事实，已经被扬州市中级人民法院生效判决所确认。故金氾水公司抗辩自己不应当承担工伤保险待遇责任，应当由清清公司和周宝华承担责任，该抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采信。本案中金氾水公司作为用工单位，应当依法承担工伤保险待遇责任。争议焦点三、金氾水公司应当承担多少数额的赔偿。一审法院经过审理，金氾水公司未替杨德喜缴纳工伤保险，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。根据举证情况，依法确认应当支付以下费用：一、医疗费。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。因杨德喜仅提供了第三次住院期间24107.06元医院住院收费发票，金氾水公司未作抗辩，故对杨德喜要求支付医疗费24107.06元的请求予以支持。对于315000元的诉请，由于杨德喜未提供有效医疗发票，一审法院不予支持；杨德喜可待获取正式医疗发票后另行主张。对周宝华要求将其代垫的460341.57元在本案中一并处理的意见，因杨德喜所花费的医疗费用尚未确定，一审法院亦不采信。二、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。杨德喜自2017年11月14日受伤后，二次住院治疗至2018年3月23日及医嘱休息期6个月，第三次住院治疗37天，停工留薪期合计为11个半月，一审法院予以支持。杨德喜主张2017年11月14日至2019年8月14日合计21个月停工留薪期工资，其超出11个半月部分未提供相应医嘱，也未提供扬州市劳动能力鉴定委员会确认材料，故对超出部分不予支持。杨德喜受伤前与周宝华约定每天工资200元。依照江苏省实施《工伤保险条例》办法第四十条之规定，发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本案杨德喜主张工资每天200元，金氾水公司及第三人未作抗辩。事故发生前，2017年10月7日至2017年11月14日已经工作满一个月，故认定杨德喜月平均工资为6000元，故金氾水公司应支付杨德喜停工留薪期工资69000元（6000元×11.5月）。三、住院伙食补助费。职工住院治疗工伤的伙食补助费具体标准由统筹地区人民政府规定。参照江苏省人力资源社会保障厅《关于实施新＜工伤保险条例＞有关问题处理的意见》（苏人社函〔2011〕166号）第5条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。杨德喜三次住院计166天，金氾水公司应支付杨德喜住院期间的伙食补助费3320元（166天×20元/天）。四、住院期间护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。申请人三次住院计166天，金氾水公司应支付杨德喜护理费用。2018年3月23日出院医嘱注明休息6个月。参照《扬州市道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》之相关规定，护理人员没有收入、当事人不能举证证明护理人员的收入或雇佣护工的实际支出的，住院期间护理费按照80元/天、出院后护理费按照50元/天计算。本案中，就护理人员的人数，杨德喜未提供医疗结构明确意见，一审法院确定护理人员为一人，鉴于杨德喜仅主张住院期间护理费，故金氾水公司应支付杨德喜住院期间护理费13280元（166天×80元/天）。五、交通费。杨德喜虽未提供有效交通票据，且其在住所地医院就诊，但杨德喜先后三次住院，势必会发生交通费，一审法院酌定为600元。六、事故发生前劳动报酬。一审法院认为杨德喜该项诉讼请求，已超出工伤保险待遇的范畴，与工伤保险待遇并非同一法律关系，不宜在同一诉讼中处理，杨德喜可另行主张，本案中不予理涉，对此诉求，一审法院暂不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、江苏金氾水建设有限公司于判决生效后十日内支付杨得喜医疗费24107.06元、停工留薪工资69000元、住院伙食补助费3320元、住院期间护理费13280元、交通费600元，合计110307.06元。二、驳回杨得喜其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债权利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由江苏金氾水建设有限公司负担。二审中当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.金氾水公司是否应承担案涉责任？2、如应承担则金氾水公司上诉对一审判决认定的停工留薪期工资数额提出的异议是否能够成立？本院认为，宝应县人力资源和社会保障局已经以金氾水公司作为用工单位，针对杨得喜的伤情做出了工伤认定。金氾水公司虽认为工伤认定不当，提起诉讼要求撤销该认定工伤决定，但其诉讼请求已经生效判决驳回，案涉认定工伤决定书已发生法律效力。因此，金氾水公司作为承担工伤保险责任单位，应承担本案所涉工伤保险责任。故一审法院认定由金氾水公司向杨得喜支付相应款项并无不当。至于金氾水公司提出的按照江苏省上一年度城镇收入标准计算杨德喜停工留薪期工资的主张，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此，金氾水公司主张按照江苏省上一年度城镇收入标准进行计算缺乏依据。且周宝华并未对此明确提出异议，一审判决对于杨德喜停工留薪期工资所做认定亦无明显不当，故一审法院该部分处理结果可予维持。综上所述，金氾水公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏金氾水建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于毅审判员叶露审判员 韩     冰二〇二〇年五月二十五日书记员 施  亚  芹