山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4119号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东大尧置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张强，董事长。委托诉讼代理人：李晓静，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：济南西城投资开发集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李培杰，董事长。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩博，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东大尧置业有限公司（以下简称大尧公司）因与被上诉人济南西城投资开发集团有限公司（以下简称西城投资公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。大尧公司上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院作出的案号为（2019）鲁0104民初2163号民事判决书第三项，依法改判西城投资公司向大尧公司支付逾期办证违约金4829268.89元（计算标准：以已付土地转让款11000万元为基数，按照中国人民银行逾期贷款利率的1.69倍标准，自2013年6月7日起计算至2013年11月20日止）；2.本案一审、二审的案件受理费等费用由西城投资公司承担。事实和理由：一、西城投资公司故意隐瞒涉案土地上已设定抵押的事实，导致大尧公司丧失了以拒付土地转让款的方式行驶抗辩权的权利，给大尧公司造成了1.1亿元的资金占用损失，大尧公司就此提起反诉，一审法院未予支持错误。大尧公司与西城投资公司签订的《土地使用权转让合同》第二条第1款、第十条第2款、第十二条第4款均约定了：“西城投资公司确认并声明涉案土地不存在抵押、查封等权利瑕疵，西城投资公司如隐瞒事实真相，应当承担违约责任”。一审法院已经查明西城投资公司在签订合同时隐瞒了涉案土地设定了抵押的事实，使得大尧公司当时斥巨资受让土地的变更登记手续是否能够办理、何时能够办理、抵押是否能够解除、何时能够解除均处于不确认状态，西城投资公司的欺诈行为，给大尧公司造成了巨大资金占用损失。大尧公司诉请西城投资公司承担自支付土地转让款之日至土地部门受理土地变更登记资料之日资金占用损失，有事实根据和法律依据，一审法院对此未予查明、未予支持错误。二、一审法院对大尧公司主张的逾期办证的违约金已经超过诉讼时效为由，驳回大尧公司的诉讼请求错误。1.大尧公司向西城投资公司主张逾期办证违约金，并未超过诉讼时效。大尧公司在2013年11月20日至2015年期间多次向西城投资公司要求其承担逾期办证的违约责任。在合同签订后，大尧公司根据合同约定支付了90%的土地转让款后，才知道西城投资公司存在隐瞒涉案土地存在抵押登记的事实，导致在2013年11月20日才办理土地使用权转移登记手续，土地证办完之后，西城投资公司每次要求大尧公司支付剩余10%土地款时，大尧公司则要求西城投资公司承担逾期办证的违约责任，以主张两者相抵。这也是大尧公司在支付了90%土地款即总计3.8亿余元的大部分土地款后，拒绝支付剩余10%土地款的主要原因。对此，大尧公司申请的证人柯清、吴勇也出庭证实了其二人在职期间，自土地转让合同的签订之日，均多次去西城投资公司或参与与西城投资公司谈判，多次向西城投资公司主张因隐瞒抵押、办证周期过长造成大尧公司巨大经济损失，并多次提出以大尧公司的损失抵扣所欠西城投资公司土地尾款，一直持续到16年底其二位相继离开大尧公司的事实。证人证言所述真实、符合常理，且与大尧公司出具的还款协议书中向西城投资公司主张的“土地设有负担，导致资金周转困难”也能够相互印证，两证人现均不在大尧公司处工作，已与大尧公司不存在利害关系，两证人证言应作为有效证据采信。大尧公司于2017年5月30日向法院就逾期办证违约金提起反诉，2017年初之前不间断的就此向西城投资公司主张权利，不存在已超过诉讼时效的情形，对大尧公司的反讼请求，请求二审法院予以支持。2.大尧公司向西城投资公司主张的逾期交地违约金并未超过诉讼时效。一审中，大尧公司提交了西城投资公司于2016年3月23日向济南市国土资源局槐荫分局出具的“关于土地转让相关事宜的情况说明”，能够与证人证言相互印证，证明大尧公司一直针对西城投资公司逾期交付土地的损失主张权利，西城投资公司才出具此情况说明，且证明直至2017年初，在西城投资公司之前每次向大尧公司催要土地尾款时，两证人向西城投资公司主张要求支付逾期交付土地造成的损失，2017年5月30日大尧公司就此提起反诉，在2017鲁01民2026案件中举证证明了西城投资公司逾期交付土地的事实，因此，一审法院以大尧公司主张逾期交付土地超过诉讼时效认定错误。三、一审法院因大尧公司在2014年11月7日前不满足付款90%的条件认定西城投资公司未交付土地不构成违约，属于认定错误。2013年5月8日，大尧公司与西城投资公司签订的《土地使用权转让补充合同》，明确约定大尧公司受让涉案土地所缴纳的税费402.32万元，均计算再土地转让款中。因此大尧公司在合同中约定的土地款12428.5万元减去税费402.32万元，土地款应为12026.18万元，按照合同约定90%的付款应为10823.562万元，大尧公司支付了11000万元的土地款完全符合合同约定的90%条件，且根据双方来往文件中，西城投资公司认可大尧公司已达到90%付款条件。对此2017鲁01民2026号民事判决书第12页、2017年鲁0104民初2054号庭审笔录第3页中西城投资公司自认的诉讼请求数额，与双方于2014年11月7日签署的《合同结算确认书》中能够印证予以说明，《土地使用权转让合同》将土地税款多计算了2219.76万元，因上述情况西城投资公司明知，根本不存在一审法院认定的2014年11月7日前不满足付款90%条件。西城投资公司辩称，一、西城投资公司不存在故意隐瞒土地抵押的事实，一审判决也未作出西城投资公司存在故意隐瞒情况的认定。（一）大尧公司在上诉状中认为西城投资公司对其隐瞒了涉案土地上已设定抵押的事实不存在，更谈不上对其进行欺诈，这也是大尧公司虽与西城投资公司有多次的书面往来，但从未提过涉案土地抵押相关违约责任的原因。1、大尧公司认为西城投资公司对其隐瞒了涉案土地上已设定抵押的问题在一审中已多次提及，一审法院对此也进行了查明，也未认定西城投资公司对大尧公司有故意隐瞒的行为。2、西城投资公司与大尧公司签订的《土地使用权转让合同》及《补充协议》均已被人民法院认定合法有效，大尧公司在上诉状中也摘取了《土地使用权转让合同》中的第二条第1款、第十条第2款、第十二条第4款约定作为其认为西城投资公司对其故意隐瞒涉案土地上已设定抵押事实的依据，但这些合同约定并不能直接证明在签订《土地使用权转让合同》及《补充协议》时大尧公司对于涉案土地上存在抵押的情况不知情，更不能证明西城投资公司对大尧公司故意隐瞒了该事实，这也是一审法院并未在（2019）鲁0104民初2163号民事判决中认为西城投资公司存在故意隐瞒情形的原因。3、土地资源属于稀缺资源，这是众所周知的常识，在西城投资公司负责土地储备和熟化等工作的济南西部片区，基本上所有地块都被各大开发商争相竞拍，根本不愁高价转让相应地块，这也是轻易可以查询到的情况。但因为西城投资公司的国企背景，承担更多的是促进济南西部片区经济发展的责任，所以才以成本价格将涉案土地转让给了大尧公司，甚至与大尧公司约定，如果有政府退还相应税款的话仍会退还给大尧公司。在如此背景情况下，西城投资公司不会故意隐瞒甚或如大尧公司所述一样欺诈大尧公司，这本身就违反常识。4、大尧公司除了依据《土地使用权转让合同》中的约定来证明西城投资公司存在故意隐瞒涉案土地上已设定抵押权的主张外，纵观本次纠纷中大尧公司向人民法院提交的全部证据材料，没有任何一项证据能够直接证明其主张，如果按照大尧公司在上诉状上所述西城投资公司故意隐瞒的行为给其造成了巨大的经济损失的话，大尧公司面对如此大的损失，仅通过自己的工作人员口头与西城投资公司进行交涉而没有任何书面往来，不符合常理，唯一能够对此解释的原因就是大尧公司自签订合同前就清楚明确知晓涉案土地上存在抵押的事实，并且认可该事实，所以直至大尧公司向人民法院提起要求西城投资公司支付剩余土地转让款之前，其才一直未向西城投资公司主张。（二）西城投资公司不能也无法向大尧公司隐瞒涉案土地上已设置抵押的事实。1、对于动辄以亿元作为计算单位的土地使用权转让行为，交易双方必然会对转让过程中涉及的相关事项进行多次调查和协商，这不仅是行业惯例更是土地开发企业必须具备的常识和促成交易成功的必备条件，特别是土地使用权收购方，更是需要谨慎对待。作为土地使用权收购方的大尧公司如果仅靠西城投资公司口头告知的土地情况就和西城投资公司签订《土地使用权转让合同》并支付巨额收购款的情况是不可能发生的，所以西城投资公司无法对大尧公司隐瞒土地的真实情况。2、大尧公司受让本案所涉土地使用权转让价款数额巨大，是重大交易行为，且受让标的为依法在土地部门登记的土地，其应该也必然会到土地部门对该土地的登记及抵押等情况进行查询。大尧公司未提出过土地登记部门拒绝查询、西城投资公司阻止其向土地登记部门查询的情况发生，所以大尧公司也不存在无法查询涉案土地登记信息的情况。3、依据《土地使用权转让合同》第七条第一款约定“在大尧公司向西城投资公司支付了本合同转让款90%后7个工作日内，西城投资公司将该宗地的土地使用权资料，交付给大尧公司”时，大尧公司自然应该清楚该土地存在抵押的客观情况。4、《土地使用权转让合同》第七条第2款约定“在本合同生效后90天内，甲乙双方备齐有关资料共同向市规划国土部门申请办理该宗地的使用权转让登记手续及项目开发权的更名过户手续”，此款的约定的目的，就是因为签订《土地使用权转让合同》前大尧公司即明确知晓涉案土地上存在抵押，为了西城投资公司能在90天内解决该土地的抵押问题才如此约定。二、西城投资公司不存在逾期办证的违约事实，一审法院认定西城投资公司逾期履行了办证义务属于认定事实错误，应依法予以纠正。（一）西城投资公司不存在逾期办证的违约事实。1、双方提交办证的时间是2013年11月20日。2、虽然合同第七条第2款约定在生效后90天内提交办证（即最迟2013年8月6日），但根据合同约定和法定，提交办证前还需满足2个前提条件，①合同第六条第1款（1）、（3）项约定的，提交办证前大尧公司付款应达总价款的90%，②补充合同第3、4条约定的大尧公司以西城投资公司名义投资达到投资额25%，这也是《城市房地产管理法》第三十九条第（二）款规定的房地产转让的法定条件。所以，合同第七条第2款也同时约定了提交办证是双方义务，并非大尧公司单方义务。3、证实大尧公司（以西城投资公司名义投资）达到投资额25%的《专项审核报告》2013年11月1日才出具，而土地抵押在这之前早已解除，且直至2014年11月7日，双方对账确定结算价款时，大尧公司才满足付款达合同总价款90%的条件。也就是说，2014年11月7日前提交办证均符合合同约定。（二）大尧公司上诉请求主张的逾期办证起止期间2013年6月10日至2013年11月20日毫无事实依据。退一步讲，假设不考虑西城投资公司对大尧公司付款的先履行抗辩权，或是认为西城投资公司是提交办证的主义务人，在大尧公司未能配合达到投资额25%前（即2013年11月1日前），即转让的法定条件前，西城投资公司也无法提交办证，即2013年11月1日之前不属于逾期期间。三、一审判决认定大尧公司的反诉请求已过诉讼时效，认定事实、适用法律正确，应予以维持。自2013年11月20日案涉土地提交办证之日起至2017年5月30日大尧公司在（2017）鲁01民初2026号案中提起反诉之日止，大尧公司从未向西城投资公司主张过涉案土地逾期办证的违约责任。1、双方往来书证中，大尧公司从未向西城投资公司主张过逾期办证违约责任。案涉两宗土地的提交办证的时间均为2013年11月20日，如西城投资公司存在违约行为，大尧公司最迟应于2015年11月20日前主张权利，而在2013年11月20日至2017年5月30日期间，大尧公司从未此向天一置业主张过。2014年11月7日天一置业与大尧公司就合同进行了最终结算确认，大尧公司分别于2014日11月7日、2015年12月23日、2016年2月24日、2017年4月2日多次向西城投资公司出具《复函》、《还款计划书》申请缓期支付结算款，但无论是双方的结算文件还是交涉文件，大尧公司从未明确主张过西城投资公司逾期办证违约责任。2、大尧公司举证的证人证言无法证明其向西城投资公司主张过逾期办证违约责任。从证人资格来说，证人柯清参与了（2017）鲁01民初2026号案审理、调解的全过程，其证人资格存在瑕疵，（2017）鲁01民初2026号庭审录像可以证实；从一审庭审来说，大尧公司代理人存在传递文件、肢体语言方式干扰证人作证的情况，西城投资公司代理人当场提出了异议，审判长予以制止，本案一审庭审录像可以证实；从证人身份来说，两人均系大尧公司职工，与大尧公司存在利害关系；从证言内容来说，无论是柯清还是吴勇都未明确陈述所谓损失的性质，两人陈述也存在矛盾之处。相对书证的客观性，证人证言的证明力本就低于书证，本案中，柯清、吴勇证人证言从证据资格上存在瑕疵，且证人与大尧公司存在利害关系，证言又模糊不清，故双方往来书证的证明力远大于证人证言，大尧公司举证的证人证言无法证明其向西城投资公司主张过逾期办证违约责任，一审判决中也对此做出了认定。三、本案合同未约定逾期办证违约金的数额和计算方式，大尧公司主张的逾期办证违约金既没有事实依据，计算标准、起止时间也没有合同和法律依据，一审法院认定大尧公司要求西城投资公司承担逾期办证违约责任的诉讼请求缺乏合同约定和证据支持，并驳回其反诉请求，认定事实、适用法律正确，应予以维持。根据《合同法》规定，主张违约金的前提是当事人之间有该项违约责任之违约金的约定，如约定过分高于或低于损失时，当事人可以请求法院依法调整。而本案，当事人对逾期办证违约金并无约定，所以也不存在调整的问题。同时，法律法规并未对土地使用权办证违约金的计算标准进行规定。另外，本案合同签订时，是不满足房地产转让投资额达25%的法定条件的（双方《补充合同》第3、4条明确约定，（2017）鲁01民初2026号判决第14页对“双方本次转让土地使用权价款是西城投资公司取得土地使用权成本加上本次交易税费两部分构成”认定），从《专项审核报告》结合一审中西城投资公司举证的大尧公司提交专项审核25%投资额的财务凭证来看，西城投资公司在大尧公司主张的所谓的逾期办证期间之前，早已将土地交由大尧公司以西城投资公司名义开发建设，12428.5万元的土地已交付，故也不存在所谓11000万元的资金占用损失问题。综上，请求依法驳回大尧公司的上诉请求。西城投资公司向一审法院起诉请求：1.判令大尧公司支付西城投资公司2017年7月1日至2018年10月30日期间的违约金849901.53元，支付2018年10月31日至2019年5月7日期间的违约金236876.25元，以上共计1086777.78元；2.本案诉讼费及保全费由大尧公司承担。西城投资公司并说明第1项诉讼请求中的逾期贷款利息的130%即贷款利率的1.95倍。大尧公司向一审法院反诉请求：1.要求西城投资公司向其支付逾期办证违约金4829268.89元（计算标准为以已付土地转让款11000万元为基数，按照中国人民银行贷款利率的1.69倍标准，自2013年6月7日其计算至2013年11月20日止）；2.要求西城投资公司向其支付逾期交付土地违约金22321167.92元（计算标准为：以已付土地转让款11000万元为基数，按照中国人民银行贷款利率的1.69倍标准，自2013年6月18日起计算至2015年5月30日）；2.反诉费等费用由西城投资公司承担。一审法院认定事实：济南西城天一置业有限公司（以下简称天一置业）的唯一股东为济南西城置业有限公司（以下简称西城置业），西城置业的唯一股东为西城投资公司。西城投资公司与天一置业为关联公司。坐落于济南市槐荫区西客站片区“齐鲁之门”，地号为031346061的国有土地使用权人原为西城投资公司，该公司取得登记的时间为2012年8月29日，土地性质为商业金融用地，该宗土地的国有土地使用权证号为槐荫国用（2012）第0300033号。2012年12月5日，西城投资公司以该宗土地为抵押担保，向济南市农业发展银行济南市长清区支行（以下简称农发行）贷款7500万元，双方办理了抵押登记手续。2013年5月8日，西城投资公司（甲方）与大尧公司（乙方）签订《土地使用权转让合同》一份，合同编号：DYXTZH-G042。（以下简称042号合同）合同约定：甲方拥有位于济南市西客站片区横支6号路以南，齐州路以西占地面积为1.5923公顷的土地使用权。甲方拟将该土地使用权转让给乙方。甲乙双方经友好协商，现根据我国现行土地转让及开发的法律法规，结合本合同所指土地及其开发的实际情况，自愿达成如下协议，供双方共同遵照执行。第一条转让土地基本情况1.土地座落位置：济南市西客站片区横支6号路以南，齐州路以西。2.土地使用权面积：1.5923公顷。3.已批准的容积率为：地上小于或等于5.5，地下小于或等于2.5。4.土地规划用途：商务金融用地。5.土地使用期限：40年。6.国有土地使用证号：槐荫国用（2012）第0300033号。7.国有土地使用权出让合同书号：济南-01-2012-054。8.地号：2012-G042。……第五条转让价格1.甲乙双方确认本合同的土地使用权转让总价款为人民币12428.5万元；2.上述转让价款包含甲方取得该宗地的使用权所已付和应付的一切款项、费用；3.乙方在受让后获准增加或减少建筑面积，与甲方无关，不作为增加或减少乙方向甲方支付转让款的依据。第六条支付方式1.（1）在本合同生效之日起5个工作日内，乙方向甲方支付本合同转让总价款的90%。（2）乙方应增加该宗地使用权转让总价款的1%作为不可以预见费，在该宗地使用权转移到乙方名下时，对转让所产生的一切款项费用据实结算多退少补。（3）甲乙双方共同申请将该宗地的土地使用权转移至到乙方由国土部门受理时，乙方向甲方付清本合同总价款的10%。2.甲方收取本合同转让价款的开户银行为：中国建设银行长清支行大学科技园分理处账号为：37001617257059888888。3.甲方收取乙方款项，应按规定开具发票予乙方。第七条宗地与资料的交付及手续的办理1.在乙方向甲方支付本合同转让价款90%后7个工作日内，甲方将该宗地的土地使用权资料，包括但不限于土地出让合同书、红线图等原件资料给乙方，同时将该宗地交付给乙方，由乙方完全支配。2.在本合同生效后90天内，甲乙双方备齐有关资料共同向市规划部门申请办理该宗地的使用权转让登记手续及项目开发权的更名过户手续。第八条税费的负担在本合同土地使用权转让更名过户过程中,涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的各种税费,如按规定应由甲乙双方分担的,各自承担。……第十条甲方的违约责任1.在本合同生效后,甲方单方面解除本合同,或拖延履行本合同应尽义务超过三十个工作日,经乙方催告后,仍不履行,视甲方构成根本性违约,甲方应返还已收乙方的转让款,并按照已收款项的5%支付违约金。2.因甲方隐瞒实真相,出现第三人对该宗地土地使用权出现权利或其他甲方的原因,致使本合同不能履行,视甲方单方违约,甲方按本条第1款规定向乙方承担责任。第十一条乙方的违约责任1.在本合同生效后,乙方单方面解除本合同,应按本合同总价款的5%向甲方支付违约金；2.乙方未按照本合同约定期限付款,每逾期一日,按照转让总价款的日万分之二向甲方支付逾期付款违约金，逾期达30日以上的甲方有权除本合同,并扣除本合同总价款5%违约金及逾期付款违约金后退还乙方已付款项。同日，西城投资公司（甲方）与大尧公司（乙方）签订《土地使用权转让补充合同》，合同编号为：DYXTBC-G042（以下简称042号补充合同）。合同约定：甲方拥有位于济南西客站片区横支6号路北南，齐州路以西占地面积为1.5923公顷的土地使用权。甲、乙双方于2013年5月8日签订了合同编号为DYXTZH-G042的土地使用权转让合同，将土地使用权转让给了乙方，现根据我国现行土地转让及开发的法律法规，结合本合同所指土地及其开发的实际情况，自愿达成如下补充协议，供双方共同遵照执行。1.甲方受让该宗地使用权所缴纳的税费共计402.32万元（详见税费清单），均已计算在土地转让款中，甲方不再向乙方单独收取该税费，但甲方应向乙方提供所缴纳税费凭证复印件。2.甲方向乙方转让该宗土地所产生的税费也折算到土地使用权转让款中，甲方不再向乙方单独收取该税费，但甲方应积极向相关部门争取地方政府财政补贴(政府税、费返还)，返还的补贴均应即时全额以合理合法的方式转交给乙方，如甲方未能争取到此项补贴，双方互不追究责任。3.甲方应积极争取该宗地使用权在签订合同的现状下，转移到乙方名下，如该宗土地因未达到25%投资而导致使用权转移不能，则甲乙双方另议使用权转移方案，对乙方以甲方名义投资达到土地使用权转移条件，从而实现该宗地的使用权转移一方案，甲方在签订此合同时已同意。4.乙方在以甲方名义投资建设时，所产生的一切法律纠纷均由乙方独自承担。5.本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。6.本合同自双方加盖单位公章或合同专用章之日起生效。7.本合同一式10份，双方各执5份，具有同等法律效力。附《土地转让过程中相关税费明细表》：单位：万元2013年5月21日，大尧公司向西城投资公司汇款6000万元整。2013年6月3日，大尧公司向西城投资公司汇款3000万元。2013年6月7日，大尧公司向西城投资公司汇款4次，每次均为500万元，以上大尧公司共计支付042号合同相关土地使用权转让款11000万元。2013年8月16日，农发行在该宗土地上7500万元贷款的抵押权登记涂销。2013年11月20日，西城投资公司、大尧公司共同向济南市国土资源局提交国有土地使用权转让申请审批表。2014年1月26日，大尧公司取得涉案土地的土地使用权证书。另查明，在西城投资公司与大尧公司签订涉案土地使用权转让合同的同一天，天一置业作为甲方（转让人），大尧置业作为乙方（受让人），双方签订了编号为DYXTZH-G085《土地使用权转让合同》（以下简称085号合同）及编号为DYXTBC-G085的《土地使用权转让补充合同》（以下简称085号补充合同）、编号为DYXTZH-G086的《土地使用权转让合同》（以下简称086号合同）及其编号为DYXTBC-G086的《土地使用权转让补充合同》（以下简称086号补充合同）。该两份土地转让合同及补充合同，约定天一置业将其享有国有土地使用权的两宗土地的使用权转让给大尧公司。该两宗土地的相关合同内容，除标的土地坐落及相应的转让费用不同外，其他内容条款与本案合同条款约定相同。2014年11月7日，西城投资公司、天一置业与大尧公司签订《合同结算确认书》，记载：“大尧置业：根据贵公司签订的西城集团名下2012-G042、天一置业名下2012-G085和2012-G086土地使用权转让合同及补充合同的余款按照转让所产生一切款项费用据实结算多退少补的约定，经我核确认最终合同余款结算金额为22887000元（大写为：贰仟贰佰捌拾捌万柒仟元整）。如果贵司同意以上结算金额，请在下方签字盖章，并返还我公司。济南西城投资开发集团有限公司（以下简称西城投资公司）（盖章）、天一置业（盖章）。2017年11月7日。”大尧置业在该确认书后载明：“我司同意以上合同余款结算金额为22887000元，并承诺在确认盖章后三日内制定还款计划交西城集团。大尧置业（盖章）。2014年11月7日。”《合同结算确认书》附《大尧公司欠款明细表》：单位：万元当日，大尧置业向西城投资公司及天一置业出具《还款计划书》一份，载明：“西城投资公司、天一置业：贵公司发往我司的‘合同结算确认书’已收悉，我司认可目前合同结算余款为2288.70万元，现提出以下还款计划：一、2015年12月31日前还贵司土地款446.37万元。二、2016年12月31日前还贵司土地款446.37万元。三、2017年12月31日前还贵司全部土地余款（土地交易中发生的税、费款项）共计1395.96万元，如贵司在此还款日前取得了相关部门退还税、费款，则我司将在归还该笔余款中做相应抵减。四、贵司在我司还清全部‘合同结算余款’后，若取得了相关部门退还的税、费款，则贵司应依约将该退还的税、费款返还给我司。如贵司同意我司上述还款计划，请在下方签字盖章，并返还我司。大尧置业（盖章）2014年11月7日。”西城投资公司及天一置业均未在该计划书后附的同意还款计划的回执中盖章确认。2015年12月23日，大尧置业向天一置业发出《关于“催款通知”的复函》，载明：“天一置业：贵司《催款通知》，我司已收悉。贵司推迟8个月之久才为我司办理标的地块的《土地使用权证》，恰巧导致标的地块的开发项目遭遇房地产市场低迷期，使我司项目回收资金远远低于预期值，望贵司给予宽展期，以便我司有能力归还贵司土地款。”2016年2月24日，大尧置业向西城投资公司及天一置业出具的《还款计划书》一份，载明：“西城投资公司、天一置业：贵司2015年度财务审计的《企业征询函》已收悉，我司认为贵司转让我司的土地设有负担，是造成我司不能及时收回资金的主要原因，现充分考虑贵司意见，重新制定还款计划：一、2016年12月31日前还贵司土地款892.74万元。二、根据我司与贵司签订的《土地使用权转让合同》和济南市人民政府（2013）34号文《关于支持西城集团化解债务加快发展专题会议纪要》由贵司负责办理该宗土地交易的退还税、费款1395.96万元，并依约做相应抵减。贵司同意我司上述还款计划，并在下发签字盖章，返还我司。”西城投资公司及天一置业均未在该计划书后附的同意还款计划的回执中盖章确认。2017年4月2日，大尧置业向西城投资公司及天一置业出具《还款计划书》一份，载明：“西城投资公司、天一置业：贵司2015年度财务审计的《企业征询函》已收悉，我司认为贵司转让我司的土地设有负担，是造成我司不能及时收回资金的主要原因，现充分考虑贵司意见，重新制定还款计划：一、2017年12月31日前还贵司土地款692.74万元。二、根据我司与贵司签订的《土地使用权转让合同》和济南市人民政府（2013）34号文《关于支持西城集团化解债务加快发展专题会议纪要》由贵司负责办理该宗土地交易的退还税、费款1395.96万元，并依约做相应抵减。贵司同意我司上述还款计划，并在下发签字盖章，返还我司。”西城投资公司及天一置业均未在该计划书后附的同意还款计划的回执中盖章确认。因大尧公司一直未能支付剩余784.25万元土地使用权转让费，且西城投资公司未同意大尧公司所出具的上述还款计划书，西城投资公司于2017年4月17日将大尧公司诉至一审法院，要求其偿还剩余784.25万元土地使用权转让费并支付违约金，该案案号为（2017）鲁0104民初2054号。在一审法院受理该案后，西城投资公司申请保全大尧公司财产并提供了相应的担保，一审法院审查后予以准许并实际查封大尧公司银行存款1558万元。后在该案审理中，西城投资公司增加诉讼请求，导致该案诉讼标的额超出一审法院管辖范围。一审法院依法裁定该案移送济南市中级人民法院审理，相应保全措施随卷一并移送。该院受理后，对该案进行了审理并作出（2017）鲁01民初2026号民事判决书，判决大尧公司于该判决生效之日10日内向西城投资公司支付土地转让款784.25万元；于本判决生效之日起10日内向西城投资公司支付逾期支付土地使用权转让款的违约金（以784.25万元为基数，自2014年11月7日起至2017年6月30日止，按照人民银行计收逾期贷款利息的130%计算）并驳回了西城投资公司的其他诉讼请求。该判决于2018年9月28日生效。在该案审理中，大尧公司还提起了反诉，反诉称西城投资公司隐瞒涉案房屋存在抵押登记的事实，于2013年11月20日才为其办理土地使用权转让登记手续，推迟了其房地产开发预售，给其造成了损失。同时按照补充合同的约定，西城投资公司应将其获得的政府补贴的税费转付其公司。故其要求西城投资公司按照已付土地使用权转让款的5%向其支付违约金并将标的土地使用权转让过程中西城投资公司获得的政府税、费向其返还。该案审理过程中，大尧公司撤回了其上述反诉请求，济南市中级人民法院予以准许。还查明，天一置业亦因与大尧公司所签订两份国有土地使用权转让合同的履行问题发生分歧，于2017年4月17日将大尧公司诉至一审法院，要求大尧公司偿还其剩余土地使用权转让款1304.45万元及相应的违约金，该案案号为（2017）鲁0104民初2053号。在该案的审理中，一审法院经天一置业申请并提供担保，查封了大尧公司开发建设的商品房若干套。该案亦因级别管辖问题，经一审法院裁定移送济南市中级人民法院审理。该院审理后作出（2017）鲁01民初2025号民事判决，该案中查明2014年11月7日，在天一置业、西城投资公司签订《合同结算确认书》，确定大尧欠付的土地使用权转让款为1504.45万元后，大尧公司于2017年2月28日向天一置业汇款200万元，该款项被确定为大尧公司偿还的土地转让款本金。该案判决大尧公司于该判决生效之日起10日内向天一置业支付土地转让款1304.45万元；于该判决生效之日起10日内向天一置业逾期支付土地使用权转让款的违约金（以1304.45万为基数，自2014年11月7日起至2017年6月30日止，按照人民银行计收逾期贷款利息的130%计算）并驳回了天一置业的其他诉讼请求。该判决亦于2018年9月28日生效。2018年10月30日，大尧公司向西城投资公司汇款3472978.81元，向天一置业汇款5751400.48元。2019年3月28日，天一置业、西城投资公司向济南市中级人民法院对（2017）鲁01民初2025号、2026号案件判决申请强制执行，该院均予以受理，受理案号分别为（2019）鲁01执434号、435号。两案执行申请书中，西城投资公司及天一置业对两份生效判决中违约金申请执行的标准，均为中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍。2019年5月7日，济南市中级人民法院将诉讼中已查封大尧公司的1558万元及其他查控存款中划扣的本金、违约金及迟延履行利息共计10662746元转付天一置业，6394915元转付西城投资公司，该院另划扣两案执行费78062元、59373元，两案均已执行完毕。在该两案执行结案通知书中，载明：根据审判庭承办人答复（2017）鲁01民初2025、2026号民事判决主文第二项关于违约金的计算法方法，“按照人民银行计收逾期贷款利息的130%计算”中“逾期贷款利息”是按照人民银行同期银行贷款基准利率上浮30%计算的利息。申请执行人申请时的计算标准与审判庭承办人的答复不一致，故两案的执行标的分别为10662746元、6394915元。当事人对以下事实和证据存有争议：西城投资公司称，原判决仅将违约金确定给付至2017年6月30日，因大尧公司一直未能清偿剩余土地使用权转让款784.25万元，故相应的违约金应当按照生效判决确定的标准继续计算至执行完毕之日。大尧公司主动履行的部分，按照法律规定应当视为先行抵扣前期产生的违约金，剩余部分抵扣本金。其公司不存在隐瞒抵押登记的事实，也不存在逾期交付土地的事实。大尧公司对涉案土地存在抵押登记的事实系明知，且大尧公司已经在土地转让前以其公司名义对涉案土地进行了实际投资，其已经依约完成了交付土地的义务。大尧公司则称，按照其向西城投资公司及天一置业公司一并支付的三宗土地的使用权转让款总额，已经超过了三宗土地使用权转让合同所约定的转让总价的90%。而按照双方结算确认的土地使用权的转让款，其涉案单宗土地使用权的转让款也已经支付超过了结算金额的90%款，西城投资公司应当依约向其交付土地及办理土地使用权的转移登记手续。但西城投资公司隐瞒涉案土地存在抵押登记的事实，逾期至2013年11月20日为其办理土地使用权的转移登记手续。且涉案土地被案外人占有使用至2014年11月7日，而西城投资公司实际向其交付土地的时间为2015年5月30日，西城投资公司的行为已经构成违约。虽然双方合同没有约定西城投资公司的逾期违约的违约金标准，但相关违约行为给其造成了资金占用等的损失、土地使用权年限缩短、房地产开发周期变短、错过房地产市场销售高峰期导致其低价抛售房地产等损失，故其所主张的违约金实际为损失赔偿金，标准为参照生效判决所确定的其向西城投资公司承担违约金的计算标准。因其公司在土地使用权的转让过程中，一直在向西城投资公司主张上述两项损失，且在之前的诉讼中针对损失提起了反诉，故相关反诉请求并不超过诉讼时效期间，应当予以支持。为证明其上述主张，大尧公司向一审法院提交了如下证据：证据1.《槐荫区土地登记现场踏勘情况记录表》，记载2013年10月16日，西城投资公司工作人员与大尧公司工作人员武勇对涉案土地现场情况进行了踏勘，踏勘记录显示该宗土地现状为建成多幢板房（临时工棚），该记录并后附多张现场照片，显示板房悬挂“上海建工”标志。证据2.西城投资公司向济南市国土资源局槐荫分局出具的《关于“土地转让”相关事宜的情况说明》一份，内容为：我司与大尧公司与（于）2013年5月8日签订了位于槐荫区西客站片区G042、G086、G085三宗土地的转让协议，于2014年1月办理完成了土地过户手续。其中G042地块完成过户手续后，该宗土地上由（有）承建绿地大厦的上建工集团的临时设施，上海建工集团继续使用至2014年11月腾出。G086地块因十艺节我司要求大尧公司提前开工建设，大尧公司开工建设了位于该地块的2#配套商业楼，后因手续办理问题，大尧公司后续工程未在（再）开工建设。该说明加盖了西城投资公司尾号为4759的公章。应大尧公司申请，一审法院向济南市国土资源局槐荫分局调取了该份证据，该份证据在该局有留存。证据3.大尧公司原财务总监的柯清的证人证言。柯清出庭接受了质证。柯清称其参与了涉案土地合同的签订、款项的支付以及后续履行过程中产生纠纷的谈判全过程，其在大尧公司工作至2016年10月退休。因大尧公司前期支付本案G042地块与G085、G086地块三宗土地的使用权转让总额达到了三份合同总价款的90%，西城投资公司、天一置业系按照三宗土地合同约定的标准确定办证及交付土地的条件。其并称，因大尧公司对西城投资公司过于信任，签订合同前大尧公司没有核查涉案土地上的抵押登记情况。后续因抵押登记的存在，导致涉案土地迟迟无法办理土地使用权证，亦因涉案土地被上海建工集团占用，西城投资公司实际向大尧公司移交土地的时间为2015年5月份。因大尧公司三宗土地已经支付了3.8亿元的转让款，大尧公司一直在向西城投资公司、天一置业主张损失，希望以其损失抵扣土地的尾款，包括退税返还的问题，西城投资公司、天一置业一直不作为。证据4.大尧公司原副总经理吴勇的证人证言。吴勇称其在2013年6月至2017年1月在大尧公司工作，期间参与了涉案土地使用权的转让过程。其称其入职时，相关转让合同已经签订，后续的土地使用权转移登记及交付土地的手续其均系其代表大尧公司与西城投资公司进行的经办。因G042土地一直未能开发，国土部门欲收回土地，在此情况下，西城投资公司出具了证据2的说明，该说明由西城投资公司交大尧公司后，大尧公司向国土部门进行的转交。因G042土地被占用一事，大尧公司与西城投资公司均向绿地公司、上海建工要求过腾地，并曾报警，后在2015年5月、6月份左右西城投资公司实际交付了该宗土地。其并称，大尧公司在其在职期间，一直在向西城投资公司、天一置业主张因办证周期过长、退税等问题造成的损失，西城投资公司、天一置业则一直向大尧公司主张尾款，双方为此一直在纠缠。西城投资公司对上述证据质证认为，对证据1的真实性没有异议，但其公司与上海建工之间没有关系，并非其公司让上海建工占用涉案土地。该踏勘记录表记载的系当时的现状，而其与大尧公司之间约定的即现状交接。因土地转让需要完成投资额的25%以上，而从双方签订的土地使用权转让合同所约定的土地出让成本及相关税费看，双方转让土地使用权时尚未满足转让条件，故双方又通过补充协议的方式，约定由大尧公司以其公司名义进行投资开发以满足转让条件。这也是迟迟没有办理使用权转移登记手续的原因，其实际已经将涉案土地交付大尧公司。证据2的真实性不予认可，其公司未向土地部门出具过该份说明，该份说明所加盖的公章已经在2014年销毁。证据3、4的证人均系大尧公司的员工，证明效力较低。柯清陈述的付款90%应以合同价为准应属事实。但柯清参与了之前案件的审理和谈判的过程，对案情非常了解，所作陈述明显避重就轻。两名证人所作陈述也存在矛盾之处，且有与大尧公司事先沟通的嫌疑，相关证人证言不能作为认定对其公司不利事实的依据。为证明“4759”公章已经销毁，西城投资公司向一审法院提交《公章备案登记单》及《印章销毁证明》各一份。登记单显示该公章于2011年在济南市公安局长清区公安分局备案。销毁证明则显示2014年3月8日由济南市公安局长清区公安分局治安警察大队对西城投资公司的一枚印章进行了监销。该证明中所加盖的被销毁印章编号无法进行辨认。大尧公司认可上述两份证据的真实性，但称销毁证明所附公章编号不清晰，无法确认是否为“4759”公章。加盖“4759”公章的情况说明留存于国土部门，法院也向国土部门调取了该证据，应当认定该情况说明的真实性。对当事人存有异议的事实和证据，一审法院认定如下：西城投资公司对大尧公司提交的踏勘记录表的真实性无异议，且该表系土地转让相关档案材料，一审法院对其真实性予以确认。该证据可以证明西城投资公司与大尧公司签订土地使用权转让合同后，至踏勘之时确实存在案外人使用涉案土地的客观情况。但案外人占有使用该土地系基于西城投资公司或大尧公司同意而有权占有使用，还是无权占有使用；西城投资公司与大尧公司之间系现状交付，还是西城投资公司未行交付义务，仅凭该份证据尚不足以确定。《关于“土地转让”相关事宜的情况说明》，留存于国土部门档案中的材料，且经一审法院调取取得，从其形式看应当系得到了国土部门的认可。至于该材料所加盖的西城投资公司的公章，西城投资公司所提交的公章销毁证明原件中的印章编号无法分辨，仅以该证明，在本案中不足以证明其所提交的销毁证明中的公章即“4759”公章。该情况说明也仅是提及案外人于2014年11月腾出土地的客观事实，但该说明也不能排除西城投资公司与大尧公司之间存在现状交付的可能性。该份证据在土地交付这一案件事实中的证明力，应当结合其他证据及相关举证责任予以确定。大尧公司申请出庭作证的两名证人均系其公司之前的职工，与大尧公司之间存在利害关系，相关证人证言所陈述的有关大尧公司一直就相关损失与西城投资公司进行协商的事实，应结合其他证据予以确认，而不能仅以两人的证人证言对事实进行认定。一审法院认为，经审理，双方当事人争议的焦点问题有二，一是是否应将（2017）鲁01民初2026号案件履行期限届满后至西城投资公司申请执行期间的违约金损失予以扣减；二是，西城投资公司是否存在逾期为大尧公司办理涉案土地使用权转移登记手续、逾期交付涉案土地的违约行为，及是否应承担相应的违约赔偿责任。关于第一个焦点问题。（2017）鲁01民初2026号案件的判决作为生效判决，其确定了大尧公司向西城投资公司支付784.25万元土地转让款，以及以该转让款为基数，自2014年11月7日起至2017年6月30日止，按照人民银行计收逾期贷款利息的130%支付违约金的义务。同时在上述案件审理过程中，法院查封了大尧公司1558万元存款，该存款足以单独履行上述判决所取得的本金及违约金。一审法院认为，诉讼中的保全措施即为保证生效判决得以执行的保证，如被保全的相关财产可以直接进行债务清偿，在执行过程中应当优先以该财产清偿债务。（2017）鲁01民初2025、2026号两个案件最终执行的标的10662746元、6394915元，两案合计的执行金额略高于所查封的1558万元存款。《中华人民共和国合同法》第一百一十八条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”1558万元作为数额较大的流动资金，如大尧公司在原判决生效后有以该被查封存款履行判决所确定付款义务的意愿，依照上述法律规定，基于及时止损违约赔偿原则，西城投资公司应当积极行使其强制执行的权利，防止损失的扩大。（2017）鲁01民初2026号判决生效的时间为2018年9月28日，履行期限届满为2018年10月8日，该日之后西城投资公司有权申请强制执行。但因上述案件判决所取得的违约金计算标准双方存在争议，双方对具体履行的金额未能达成一致意见。大尧公司称其在判决生效后即与西城投资公司及天一置业协商以被查封的1558万元履行两案判决，并自行补齐了不足部分。从查明的事实看，大尧公司在2018年10月30日分别向西城投资公司、天一置业支付了3472978.81元，向天一置业汇款5751400.48元。大尧公司称上述款项系其按照欠付两公司的本金，并按照贷款利率的1.3倍计算出的违约金，扣减已查封的1558万元后，主动向两公司履行两案判决的款项。经一审法院核算，以大尧公司所称的违约金计算标准，其向两公司支付的款项及被查封的1558万元合计金额，基本与其陈述的违约金计算标准所计算出的判决结果相一致。从该事实可知，大尧公司在原判决生效后，应当具有向两公司履行债务的意愿。因此，一审法院认为，在权利义务的双方对生效判决所确定的违约金标准存在异议的情况下，为避免损失的继续扩大，西城投资公司应积极主动申请强制执行，以确定具体的债务履行标准。故对于大尧公司提出的，应将查封存款在相关款项支付义务中扣减后，核减2018年10月9日至2019年3月28日怠于行使权利期间违约金的答辩意见，予以采纳。西城投资公司要求大尧公司以7842500元为基数，自2017年7月1日起，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.69倍，计付违约金至2018年10月8日的诉讼请求，有生效判决及已执行结果所确定的违约金计算标准为依据，予以支持。另，1558万元虽然系在（2017）鲁01民初2026号案件中查封，但该保全财产实际与（2017）鲁01民初2025号案件共同被划扣，且西城投资公司与天一置业作为关联公司，在转让G042、G085、G086三宗土地及诉讼过程中具有行动的一致性，故一审法院酌定以原两案的执行标的比例确定1558万元存款在两案中的履行分配比例。（2017）鲁01民初2026号案件执行标的为6394915元，（2017）鲁01民初2025号案件执行标的为10662746元，故一审法院认定1558万元存款该两案中分配分别为5840942元、9739058元。西城投资公司主张，（2017）鲁01民初2026号案件确定的违约金为1800550.53元。经查，其该违约金系按照每年360天进行的核算，计算有误。经一审法院核算，实际应为1825558.18元。1558万元查封存款中的5840942元应当首先用于偿付上述利息，剩余4015383.82元土地使用权转让费不应在2018年10月9日至2019年3月28期间核算违约金。另因大尧公司还于2019年10月30日向西城投资公司付款3472978.81元，因相关利息1825558.18元本应从查封财产中全额先予支付但因西城投资公司怠于行使权利实际未能支付，故该3472978.81元应当视为对本金的支付。该案本金为7842500元，应以查封财产支付4015383.82元，故在2018年10月30日前所欠本金为3827116.18元，之后所欠本金为354137.37元。因此，一审法院认为大尧公司应向西城投资公司支付2018年10月9日至2018年10月30日的违约金为，以3827116.18元为基数，以银行贷款利率的1.69倍予以核算。2018年10月31日至2019年5月7日的违约金标准为，以354137.37元为基数，以银行贷款利率的1.69倍核算。西城投资公司主张的2018年10月9日至2019年5月7日期间超过上述标准的违约金，不予支持。关于第二个焦点问题。双方《土地使用权转让合同》第六条第1款第3项约定：双方共同申请将该宗地的土地使用权转移至乙方由国土部门受理时，大尧公司向西城投资公司付清本合同总价款的10%。第七条第2款约定，在合同生效90日内，双方备齐资料共同向济南市规划国土部门申请办理该宗土地的使用权转让登记手续。该合同签订生效于2013年5月8日，即双方约定的办理土地使用权转移登记的时间应在2013年8月6日前。而双方实际申请办理登记的时间为2013年11月20日。西城投资公司称登记为双方合同义务，系因大尧公司未备齐资料导致未能90日进行办理，且按照第六条第1款第3项的约定，因大尧公司未在其办理土地使用权转移登记手续时支付剩余10%的转让款，在大尧公司未付尾款的情况下，其有权基于先履行抗辩权及同时履行抗辩权拒绝履行自己的义务。大尧公司则称西城投资公司构成逾期办证的违约，并要求赔偿逾期期间的资金占用等损失。一审法院认为，作为土地使用权转让方，为土地使用权受让方办理使用权转移登记系转让方的主要合同义务。虽然办理土地使用权登记手续需要双方配合，但转让方应为主义务人，受让方作为权利人负有的系配合义务。此时，如未能如约办理使用权转移登记的，应由转让方就受让方存在不予配合的事实承担举证责任，否认应视为转让方违约。本案中西城投资公司并未就大尧公司不予配合办理使用权转移登记的事实进行举证。另，按照上述两条合同约定，首先给出时间限制的是办理使用权转移登记的时间为90日，而何时支付尾款，按照该合同约定取决于何时申请办理转移登记手续。因此，大尧公司存在逾期付款的违约行为，不代表西城投资公司不存在逾期办证的行为。因此，一审法院认定西城投资公司逾期履行了办证的义务。但双方合同中，并未对逾期办证的违约金进行约定。大尧公司除已付购房款存在利息损失外，其并未对其他损失进行举证，一审法院对其所称的存在其他损失的主张不予采信。即使存在利息损失，西城投资公司还对大尧公司所提出的逾期办证损失的诉讼请求提出了诉讼时效的抗辩。一审法院认为西城投资公司实际为大尧公司办理土地使用权转移登记的时间为2013年11月20日，如其主张相应的资金占用利息损失，应当在2015年11月20日前向人民法院提起诉讼。但其并未在此之前进行起诉。大尧公司还提出了其一直在向西城投资公司主张该项损失，故诉讼时效存在中断法定事由的意见。但从查明的案件事实看，大尧公司仅是在2016年2月24日之后向西城投资公司发出的《还款计划书》中陆续出现了“土地设有负担”的表述。首先此时已经超过了当时法定的两年诉讼时效期间，其次，大尧公司仅是表述了“土地设有负担”这一事实，而对于逾期办理土地使用权登记产生的损失并未提出要求西城投资公司予以赔偿的主张，相关还款计划并不能构成诉讼时效中断的法定事由。大尧公司申请出庭的证人所作陈述，也仅是模糊的提起主张损失的事实，至于损失具体性质的相关陈述并不明确。在相关证人与大尧公司存在利害关系的情况下，两名证人的证言亦不能认定诉讼时效期间应予中断。因此，大尧公司要求西城投资公司向其承担逾期办证违约责任的诉讼请求，欠缺合同约定及证据支持，且已经超过诉讼时效期间，不予支持。关于逾期交付土地的违约责任。首先双方对交付土地的付款条件存有争议。一审法院认为，双方《土地使用权转让合同》第七条第1款约定：“在乙方向甲方支付本合同转让价款90%后7个工作日内，甲方将该宗地的土地使用权资料，包括但不限于土地出让合同书、红线图等原件资料给乙方，同时将该宗地交付给乙方，由乙方完全支配。”而合同约定的转让款为12428.50万元。因此按照合同约定，应当在大尧公司向西城投资公司支付11185.65万元后，大尧公司方有权要求西城投资公司交付土地，但大尧公司仅支付了11000万元土地使用权转让款，该金额在2014年11月7日前并不满足付款90%的条件。依照合同，即使西城投资公司未交付土地，其也不构成违约。但是，在2014年11月7日后，双方按照实缴税费等情况对土地使用权转让款进行了结算，按照结算金额，大尧公司所支付的11000万元在此后超过了土地使用权转让费的90%。如此时西城投资公司未交付土地，大尧公司有权要求其在2014年11月18日前交付土地，逾期不交付的构成违约。另，双方合同仅是对办证与尾款交付设定了履行顺序，并未对尾款交付与土地的交付设定履行顺序。土地交付与尾款交付之间不适用同时履行或先履行抗辩权。大尧公司要求西城投资公司向其承担2013年6月18日至2014年11月18日期间逾期交付土地违约责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。至于2014年11月19日至2015年5月30日期间，大尧公司所主张的逾期交付土地的违约责任能否得到支持，与西城投资公司是否确实存在逾期交付土地的事实以及大尧公司在本案中所提出的反诉请求是否超过诉讼时效期间有关。从查明案件事实看，大尧公司并没有书面的材料显示其在2015年5月31日之后向西城投资公司就逾期交付土地主张过权利，其仅是以逾期办证提出过推迟支付尾款的履行抗辩而未提出过逾期交付土地的损失赔偿主张。2017年5月30日，大尧公司在原案件中所提出的反诉请求，也系针对西城投资公司隐瞒抵押登记以及拒不向其支付退税的权利主张，未提及逾期交付土地的损失赔偿。因此，即使存在逾期交付土地的事实，大尧公司的诉讼请求，也超过了诉讼时效期间，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十八条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、山东大尧置业有限公司于判决生效之日起十日内向济南西城投资开发集团有限公司支付逾期支付土地使用权转让款的违约金（均参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.69倍为标准，分别以7842500元为基数，自2017年7月1日起计算至2018年10月8日；以3827116.18元为基数，自2018年10月9日计算至2018年10月30日；以354137.37元为基数，自2018年10月31日计算至2019年5月7日止）；二、驳回济南西城投资开发集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东大尧置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15376元，减半收取计7688元，由济南西城投资开发集团有限公司负担1688元，由山东大尧置业有限公司负担7000元；反诉案件受理费88776元，由山东大尧置业有限公司负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，大尧公司提交如下证据：1.手写通话底稿一份、商品房买卖合同一份，拟证明在2015年10月，西城投资公司向大尧公司催要土地款时电话回复西城投资公司的通话底稿，主张西城投资公司因延迟办证8月有余，错过市场时机，导致销售价格大幅下降，损失巨大。2.证人武勇的身份证复印件和证言，拟证明在2015年10月在与西城投资公司通话后，证人武勇到西城投资公司与其工作人员王金新进行谈判，主张因西城投资公司逾期办证逾期交地给大尧公司造成的损失及相关如何计算的问题，希望西城投资公司给予土地尾款的冲抵和宽展。经质证西城投资公司对证据1商品房买卖合同的真实性不认可，与本案无关；手写底稿的真实性、合法性、关联性不认可，无法证明大尧公司向西城投资公司主张过逾期办证违约责任，也不能证明大尧公司主张的损失的存在。对证据2证言未经证人出庭作证，不具备证据法定形式，不认可。即便出庭作证，关联性也不认可，证人武勇系大尧公司员工，与大尧公司存在利害关系，曾在一审中出庭对是否主张过损失的问题进行过陈述，如再次出庭就同一问题进行陈述，在无其他证据推翻其首次证言的情况下，多次反复的证言应以其首次证言为准，二审证言也不应采信，而且，一审法院已就其证言做出了不能中断诉讼时效的认定，大尧公司也已对一审法院该认定提起上诉，故本案也仅需就一审法院该认定是否合法进行审理，无需也不应准许武勇出庭作证。西城投资公司提交出具日期为2013年11月1日的专项审核报告，拟证明：（1）合同签订时，双方均明确知道该土地并未进行开发投资，不具备投资额达25%的转让条件，达到该投资额条件的义务人是大尧公司，而证明达到该条件的审核报告是2013年11月1日出具的。也就是说2013年11月1日之前因大尧公司原因不具备申请办证的法定条件，大尧公司主张的所谓逾期办证起始时间没有合同和事实依据。（2）即便是大尧公司付款未达合同约定土地交付条件的情况下，西城投资公司已将土地交付大尧公司，由大尧公司以西城投资公司名义投资开发建设，本案土地早已交付，不存在所谓资金占用损失问题。经质证大尧公司对西城投资公司提交的上述专项审核报告真实性无异议，关联性有异议，该证据无法证明西城投资公司的证明目的。1.该审计报告明确载明的委托人系西城投资公司，报告中未记载任何与大尧公司有关的信息，该报告与大尧公司无关。报告出具的时间为2013年11月1日，而西城投资公司给大尧公司实际办理土地转移登记的时间为2013年11月20日，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定:“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）…….（二）按照出让合同约定的投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”因此满足该条件并委托评估是西城投资公司的法定义务，而非大尧公司的义务，大尧公司在取得土地使用权证之前，是无法依法取得规划许可证、建设施工许可证和开工许可证等相关手续，当然也无法以西城投资公司的名义施工并申请评估，因此，西城投资公司隐瞒抵押事实、迟延委托评估、迟延出具评估报告，均系西城投资公司违反法定义务导致逾期办证，西城投资公司应向大尧公司承担赔偿实际损失的违约责任。2.一审判决已对西城投资公司的违约行为进行认定，西城投资公司并未对一审判决提出上诉，应视为对一审判决所认定事实的认可，且根据民事诉讼法第168条的规定，二审法院应对大尧公司的上诉请求的相关事实和适用法律进行审查，因此，西城投资公司无法达到所欲证明的证明目的。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是大尧公司要求西城投资公司承担逾期办理涉案土地使用权转移登记手续的违约赔偿责任的反诉请求应否支持。由于《土地使用权转让合同》中对此并未明确约定违约责任条款，大尧公司一审中未能提供充分证据证实其在法定诉讼时效期间内向西城投资公司主张过相关权利，二审中提供的手写底稿也无法证实其确曾在该时间段内向西城投资公司要求赔偿相关损失，一审中大尧公司申请证人出庭作证，二审中大尧公司再次申请其中一位证人出庭作证，西城投资公司对此提出异议，在该证人已经亲历一审庭审后，大尧公司申请该证人就相同证明事项再次出庭作证于法无据，本院对大尧公司该申请依法不予准许。综上所述，大尧公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45434元,由上诉人山东大尧置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年五月二十一日书记员 郭凯旋