四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1529刑初172号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。 被告人陈文银，男，1980年8月12日出生于四川省屏山县，汉族，高中文化，无业，住所地四川省屏山县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年1月31日被取保候审。 辩护人邓屹谷，云南金杉律师事务所律师。 四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉[2018]153号起诉书指控被告人陈文银犯非法经营罪，于2018年9月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,于2019年7月24日作出(2018)川1529刑初162号刑事判决。判决宣告后，被告人陈文银提起上诉。四川省宜宾市中级人民法院以（2019）川15刑终294号刑事裁定书裁定撤销原判、发回重审。发回重审期间，本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院指派检察员龚霞出庭支持公诉，被告人陈文银及其辩护人邓屹谷到庭参加诉讼。本案延期审理一次，现已审理终结。 四川省屏山县人民检察院指控，2017年9月起，被告人陈文银在未取得成品油零售经营许可证等证照的情况下，多次从他处购进汽油、柴油在屏山县对外销售以牟利。至案发时，共销售汽油金额达14万元，柴油金额达24万元。 案发后，公安机关电话传唤被告人陈文银到案，并依法扣押其现金5万元。 检察机关指控依据的证据有：书证，证人证言，现场勘验笔录，被告人的供述和辩解等证据。指控认为，被告人陈文银未经许可销售成品油，金额达38万余元，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈文银犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。 被告人陈文银辩称：1、我是在锦屏镇没有加油站的情况下帮村民捎带汽油、柴油，只收了运费，且销售柴油的行为没有违反国家规定，不构成非法经营罪；2、认可销售汽油、柴油总金额24万元，一共获利13000元，但应扣除帮四川德XXXX有限公司（以下简称“XX公司”），也就是帮彭某1工地运输的油，认可在2017年11月2日前与彭某1工地是买卖交易行为，之后的就是帮彭某1工地运输的，不是交易行为；3、我在2017年10月之前是把销售情况记录在黑色笔记本上，10月之后就用两个蓝色记账本按购油人员把汽油、柴油分类记录，黑色笔记本上记录的是购买人预定情况，交易成功了的就记在蓝色笔记本上了，还有一些是记录数据是纯粹帮邻居捎带的油。 被告人陈文银的辩护人提出：1.被告人陈文银购买运输的油品数量应以峨眉山XX石油销售有限公司XX（XX）加油站（以下简称“XX加油站”）出具的证明中载明的数据为准，被告人陈文银违法购买汽油119527.89元，减去其自身业务用油56000元，实际为63527.58元；2.被告人陈文银购买运输柴油是受雇于XX公司帮XX公司运输的，是支持农村公路硬化建设，陈文银购买运输0＃柴油26045.95L的金额不能认定为犯罪金额；3.被告人陈文银的行为是代为运输，主观故意是好意施惠，客观上也没有侵犯国家和社会的任何法益，《四川省高级人民法院关于非法经营罪数额执行标准和情节认定标准的意见》（川高法［2002］105号）规定：非法经营罪，除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在3万元以上，单位非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上，可视为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，陈文银经营汽油数量金额及非法所得金额均未达到定罪量刑的程度，不构成非法经营罪，请求判决宣告被告人陈文银无罪。 经审理查明，2017年8月，中国XX股份有限公司（以下简称“中XX公司”）在屏山县设置的撬装加油站因不符合环保要求和安全生产条件被强制关闭，致使锦屏镇片区无加油站。同年9月5日起，被告人陈文银为了方便自已及其他群众用油，在未取得成品油零售经营许可证等证照的情况下，以赚取优惠差价及运费的方式，多次从他处购进汽油、柴油在屏山县对外销售。截止2017年12月11日，共计销售汽油金额约6万余元、柴油金额约18万余元，非法所得1.3万余元。案发后，公安机关电话传唤被告人陈文银到案，其到案后如实供述了销售汽油、柴油的事实，公安机关扣押其现金5万元。 另查明，2017年11月2日以前，杨某1、彭某1作为XX公司承建工程的实际施工人，多次以微信转账、现金支付的方式在被告人陈文银处购买汽油、柴油。XX公司于2017年11月2日、11月20日分两次共向XX加油站打款8万元。2017年11月2日以后，被告人陈文银在XX加油站购油时直接从XX公司账户内按优惠价结算下账，将油送至杨某1、彭某1工地后以市场价与杨某1、彭某1结算，从中赚取每升油2角钱不等的利润（获取利润的方式为以油抵款），并视情况另行收取一定运费。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．受案登记表、立案决定书，证实案件来源于群众匿名举报，公安机关于2017年12月14日立案侦查。 2．治安（危化品）检查记录表、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实屏山县公安局治安管理大队对被告人陈文银在屏山县自己开设的铝合金店内无证经营汽油、柴油的涉案现场进行了勘验检查。现场发现店内有装柴油、汽油的容器，其中十三个铁质油桶装有158.55公斤汽油。店内办公桌上放置有三本账本（写有“柴油销售目录”蓝色账本、写有“汽油销售目录”蓝色账本、夹有五张购买油料发票的黑色笔记本）。 3.接受证据材料清单、XX加油站于2018年1月29日提供的陈文银购买汽油记录表，证实陈文银于2017年10月11日至2018年1月23日期间购买汽油的情况。 4.接受证据材料清单、屏山县经济商务信息化和科学技术局关于锦屏镇加油站相关问题的情况说明、照片，证实2017年8月，中石油公司在屏山县设置的撬装加油站因不符合环保要求和安全生产条件被强制关闭，致使锦屏镇片区无加油站。 5．屏山县六一五村村民委员会出具的证明，证实因锦屏镇无加油站，被告人陈文银非法经营燃油惠及当地村民所用农业机械。 6．营业执照、个体工商户登记基本信息，证实被告人陈文银在屏山县经营铝合金门窗、彩钢瓦等生意。 7．结婚证、车辆行驶证、车辆照片，证实被告人陈文银自家拥有四辆车，其运输汽油、柴油所用车辆车牌号为川Ｌ×××××。 8．屏山县经济商务信息化和科学技术局关于陈文银未取得成品油零售经营许可相关证照的证明，证实陈文银未取得成品油零售经营许可的相关证照，不具备从事成品油零售经营的资格。 9.扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书，证实公安机关依法将陈文银记录销售柴油、汽油的蓝色记账本二本、黑色笔记本一本、现金五万元予以扣押。 10.调取证据通知书、检验检测报告，证实屏山县公安局向峨眉山西贝石油销售有限公司调取汽油、柴油检验检测报告，报告显示成都银龙油料贸易有限公司销售给峨眉山西贝石油销售有限公司的汽油、柴油检验合格。 11．XX公司出具的证明、调取证据通知书、调取证据清单、XX加油站出具的说明、2017年8月至12月油品挂牌价、转账凭证、历史交易明细、XX公司消费记录，证实（1）宜宾屏山县XX有限公司已更名为四川XX有限公司，该公司分别于2017年11月2日和2017年11月20日通过其对公账户转入峨眉山XX石油销售有限公司对公账户8万元油款；（2）陈文银在XX加油站从XX公司账户下账购油的明细情况、油品单价情况。 12.屏山县公安局情况说明，证实陈文银账本上购买汽油、柴油的部分证人因人在外地无法补证或无法查证属实。 13.黑色笔记本账目、蓝色柴油、汽油销售记录账本，证实被告人陈文银在黑色笔记本上记录了最早自2017年9月5日起截至9月30日期间的柴油和汽油销售情况，其中部分记录未载明销售金额，仅记录销售对象和数量，经统计，此类汽油销售数量为1250升、柴油销售数量为672升。另对具有销售金额的记录统计，汽油销售金额为13960元、柴油销售金额为29056.80元。蓝色账本显示被告人陈文银柴油销售时间段为2017年9月29日至2017年12月10日、汽油销售时间段为2017年9月7日至2017年12月11日，其中汽油账本中记录少量柴油销售或未注明油类的情形、柴油销售账本中记录少量汽油销售或未注明油类的情形。经对两本蓝色账本统计，汽油销售金额为59258.90元、柴油销售金额为142714.41元、未明确区分汽柴油的销售金额为6227.95元。通过将黑色笔记本2017年9月5日起至9月30日期间的账目与蓝色柴油、汽油同期销售记录账本比对，发现“金渔李老大9月30日柴油销售记录1770元”、“罗某9月7日汽油销售记录1034元”完全重合。蓝色柴油销售记录账本中记载“彭某1工地”销售油品金额为78141.24元（主要为柴油含部分汽油）、蓝色汽油销售记录账本中记载“彭某1”销售油品金额为6341元（主要为汽油含部分柴油）。蓝色柴油销售记录账本记录的9月29日加汽油950元、10月6日加汽油650元、10月15日加汽油600元、10月18日加柴油357元、10月19日加柴油、汽油914元、10月20日加汽油400元、10月26日柴油1855元与蓝色汽油销售记账本中记录的时间、金额相同。黑色笔记本显示自2017年10月1日至2017年12月12日销售汽油金额约49183元、柴油金额约29056元（扣除明显与两个蓝色笔记本中重复部分及无法确定金额的部分）。 14．证人证言 （1）杨某2（XX加油站站管科科长）证言，证实XX加油站是XX石油销售有限公司下设的一个加油站。加油站的汽油、柴油由公司统一调配，均是从成都银龙油料贸易有限公司采购，来源合法且有相关检测报告，油品也是合格的。 （2）龚某1（XX加油站站长）、龚某2（XX加油站工作人员）证言、辨认笔录及照片，证实陈文银大概从2017年9月开始在XX加油站加油，每次都是开一个微型货车来，车里装着桶。量都很大，大约八九百升，陈文银说主要原因是屏山那边没有加油站。因XX加油站值班人员变化，陈文银可能在不同的员工手里加过油，加之柴油不属于危化品，未进行实名登记，二位证人均不清楚陈文银具体加了多少金额的油。陈文银购买油的优惠幅度，汽油一般一升是两三角，柴油一升是一两角。龚某1另证实因XX加油站管理不善，无法找到陈文银9月份之前的购买记录。宜宾屏山县XX有限公司对公账户转入峨眉山XX石油销售有限公司对公账户8万元油款系陈文银在加油运输时予以下账。龚某1、龚某2辨认出陈文银。 （3）彭某1、杨某1、穆某证言，证实陈文银在锦屏镇经营一家彩钢棚生意。彭某1家属与杨某1合伙做工地需要用油，于是从2017年9月开始在陈文银处购买过汽油大约六千多元，柴油约七万多元。穆某帮杨某1的工地开三轮车装货。杨某1平时购油，如果本人不在，就叫工地上穆某去买，穆某去签字将油拖走后，杨某1去结账，有时是微信支付，有时是现金。在陈文银处挂账挂的是彭某1名字，但彭某1本人实际没有经手。陈文银销售的汽油、柴油价格会随着加油站的优惠价格变化而变化，一般30升一桶汽油比正规加油站贵十几元。 XX公司在XX加油站开设有账户，XX公司于2017年11月2日和11月20日在XX加油站总共充了8万元。陈文银帮公司带汽油和柴油就是下公司账户上的钱。充值一定金额后油的价格要比正常价格便宜点，陈文银给我们带回来的油是按照正常市场价格算的。2017年11月2日以前，陈文银帮我们垫了钱，公司充值后，他就在加油站加等值的油进行充抵。一般情况下，陈文银把油带回来后，穆某去取，如果陈文银给我们送到工地上，他就会另外收取一定的运费。 （4）李某1（锦屏镇村民）证言，证实2017年9月后，锦屏镇的加油站关了，当地人用汽油、柴油都不方便，听人说在锦屏镇六一五做铝合金门窗生意的陈文银在卖汽油、柴油。因我家用小车、摩托车、三轮车都需要用油，我就在他那里买过四次左右汽油，大概七、八千元。我听说他在沐川那里买油，因购买量较大，对方会给他一点优惠，他从中每升赚几分钱，另外大家都知道汽油价格，他不可能多卖钱，只是每桶多收10元运费而已。还有就是我帮一个朋友在他那里买过二次柴油，朋友把钱给我，我付给陈文银，柴油最多不超过500元。陈文银处销售的汽油价格虽稍微贵点，但他给我们说加的是运费，我们也就没有具体计算了，他销售的汽油要登记记账， （5）陈某1（锦屏镇村民）证言，证实我与陈文银家挨的较近，知道陈文银在销售汽油，因我跑长安车，于是从2017年10月份开始在陈文银处购买汽油，每次都是陈文银自己报价格，他给我们说卖给我们的汽油就赚了点加油站的优惠价和运费，每桶油赚得到10多元钱。我一共买了30多桶汽油，大约六千多元。尽管陈文银卖油赚了我们的钱，但我们觉得他是出于帮忙的角度，因锦屏镇加油站拆除，我们去加油要走很远，消耗的油费要多的多。 （6）花某（锦屏镇村民）证言，证实2017年9月，锦屏镇加油站关了，用汽油要到屏山新县城买。大约在10月的时候去找陈文银做卷帘门，聊起加油不方便的事，他说他有汽油，20升一桶的他多收10元的运费。我周围邻居知道了，他们叫我帮他们装汽油回去。大概在他那里买了四五次汽油，约11000元。陈文银处销售的汽油价格虽稍微贵点，但他给我们说加的运油费用，我们也就没有具体计算了。陈文银还在销售柴油。 （7）张某、黄某、肖某、邵某、付某、侯某、李某2证言，证实上述证人均是锦屏镇的货车司机。由于锦屏镇从2017年8月起没有加油站了，几人分别在陈文银处购买了大约6800元左右、9400元左右、1100元左右、2500元左右、8000元左右、1700元左右、14000元左右的柴油，价格与加油站差不多。李某2还证实陈文银黑色笔记本上记录的名字“李伟”就是他本人。 （8）彭某12证言，证实“唐家湾沙场”曾在陈文银处购买过汽、柴油。陈文银现金日记账本写明“已付”表示已经付了钱。 （9）罗某证言，证实陈文银在做彩钢棚生意，在与陈文银闲聊时，陈文银说他可以帮我们带汽油，因为锦屏镇没有加油站，所以我图方便就找他带。陈文银帮我们带油肯定要赚点运费。后来案发后，我们晓得他在别处加油有优惠，他也赚点差价，但我们认可，这确实比我们自己去加油要划算点。我大概在陈文银处购买了1万多元的汽油。陈文银现金日记账本写明“未结未付”“欠”这些表示我还没有付钱，“已结已付”表示我已付钱。 （10）喻某证言，证实杨某1是XX公司的劳务分包人，陈文银不是分包人。陈文银自己写了一个说明，让我签字盖章，杨某1给我说陈文银帮XX公司在XX加油站带的油，我就签字盖章了。 （11）邱某证言，证实XX加油站一般情况会按照市场价格进行销售，但是不排除有长期客户或量大客户会存在优惠情况，有时每升优惠3角，有时每升优惠4角。 15．被告人陈文银供述与辩解，证实2017年8月左右，锦屏镇加油站关了。由于我在锦屏镇的房子里经营铝合金生意，家用货车、面包车、摩托车用油很不方便，于是从2017年9月开始，我便驾驶我号牌为川Ｌ×××××的货车在沐川XX加油站加油。当时我带了几桶汽油回家，后来我表叔杨某知道后就叫我帮他带两大桶柴油回来。帮他带回来后，他说跑货车的司机多，锦屏镇加不到油很麻烦，干脆他们出点费用，我帮他们带油回来。之后，锦屏镇一些货车司机就来找我帮他们带油，有时他们自己把柴油桶给我，后来我也去找了几个铁桶装柴油。大家知道我这里有柴油后，就有人上门来找我买油。之后，每次去买柴油时，我也带些小铁桶去装汽油回来卖，容量分别有10Ｌ、20Ｌ、30Ｌ。XX加油站登记了我自2017年10月11日至2018年1月23日期间的购买记录，10月11日之前的我不知道他们有没有登记。柴油的购买量因平时没有登记，我忘记了，但柴油要比汽油多一些，汽油是92号，柴油是0号。 我销售汽油、柴油的对象基本上都是锦屏本地人，偶尔过路车辆没有油也会来加，但这种情况较少，因为我没有打招牌，相关销售记录都记在账本上。最开始销售汽油、柴油时用黑色笔记本记录，后来为区分汽油和柴油，我购买了两本现金日记账本，一本记载汽油销售记录，另一本记载柴油销售记录，黑色笔记本上记载的2017年10月份以前销售的汽油和柴油记录没有与两本现金日记账本重合。经公安机关统计，2017年10月份以前，黑色笔记本上记载的汽油销售数量为3000余升、柴油销售数量为5000余升。两本现金日记账本上记录的汽油销售金额59258.9元、柴油销售金额142714.41元，汽柴油无法区分销售记录金额1828元、未写明汽柴油销售记录金额4399.95元。上述统计，我予以认可，我现金日记账本上销售的汽油、柴油总的金额接近20万元，加上这个黑色笔记本上记载的3000余升汽油乘以6.1元每升为18300元左右，5000升柴油乘以5.9元每升就是30000元左右，我总的销售金额是在25万元左右，但应扣除帮彭某1XX公司工地带油的金额8万元，蓝色记账本上登记有彭某1的名字，是杨某1叫我写的彭某1名字，但彭某1本人实际没有经手在我这里购买过汽、柴油。杨某1给我说他和彭某1是合作关系，我也知道他们之间有合作，所以我觉得写彭某1的名字没有问题。关于彭某1的销售金额，我要说明一点，彭某1的XX公司工地本身就在XX加油站建立了一个账户，XX公司前后在XX加油站充值了8万元，享受了加油优惠，我在XX加油站加油的同时有偿性的帮彭某1XX公司带油回来，所带的油均是下XX公司账户上的钱。所谓有偿带回，即是XX公司在加油站享受3角钱每升的优惠，因XX公司需要XX加油站开增值税发票，开票涉及到上税，于是XX加油站只给了彭某1XX公司每升2角钱的优惠，我帮彭某1的XX公司带油是按照市场价格拿给彭某1的XX公司，XX公司在XX加油站享受的2角钱优惠算作是我帮他带油的报酬。 XX公司于2017年11月2日和2017年11月20日在XX加油站共计两次充值8万元，汽油有2万元左右，柴油有6万元左右，这本身就是彭某1工地的油，我不认可是我销售给彭某1工地的。我认可2017年9月29日至2017年11月2日期间和彭某1工地发生的买卖交易。 我购买汽油、柴油的方式就是用现金充值到XX加油站里面去，然后在那里加油，我销售汽油、柴油的方式就是现金结账。我卖给陈某1汽油6448元、卖给花某汽油大约11063元、卖给彭某1汽油6341元、卖给陈某2汽油3736元、卖给黄某柴油9071元、卖给张某2柴油6844元、卖给李某1柴油7、8千元、卖给彭某1柴油72271元、卖给李某3柴油7489元、卖给李某2柴油14502元。 利润方面，我去购买柴油时会享受到加油站一升油一般2至3角的优惠，买回来后我以加油站公开挂牌价出售，相当于一升柴油赚2至3角的差价。汽油方面，我去买回来后一般都是整桶出售，除开油的价格，我另外加收一点运费，10L收5元、20L收10元、30L收15元左右。整个经营期间，我大约获利13000元左右。对于这件事情，由于锦屏没有加油站，我觉得我是为大家做了好事，没想到触犯了法律。 16.到案经过，证实被告人陈文银系民警电话通知到案，并如实供述犯罪事实，其行为属于自首。 17．人口信息，证实被告人陈文银已达应负完全刑事责任年龄。 18.视频光盘，证实被告人陈文银对现场查获的“柴油销售目录”蓝色账本、“汽油销售目录”蓝色账本、黑色笔记本辨认，指证黑色笔记本上销售情况与两本蓝色账本有重合的地方，销售情况主要以两本蓝色账本为主。 针对公诉机关的指控、被告人陈文银及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 一、关于被告人陈文银提出其系帮村民捎带汽油、柴油，且柴油不是法律行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品，不构成非法经营罪的辩解意见。 经查，被告人陈文银从加油站购进汽油、柴油后，在购进单价的基础上每升加价两、三角不等出售给他人，每桶油还要收取一、二十元不等的运费，其牟取了较大利益。故被告人陈文银出售汽油、柴油的行为具有经营的性质。 《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可,2004年1月国务院下发的第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第183项明确将石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批设定行政许可。同时,该决定还规定:国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。作为行政执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，被告人陈文银未经行政许可，擅自非法销售汽油、柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为，其非法经营数额较大，情节严重，构成了非法经营罪。 综上所述，本院对被告人陈文银的该辩解意见不予采纳。 二、关于被告人陈文银非法经营金额及非法所得金额，公诉机关指控犯罪金额为38万元，被告人陈文银提出经营数额应以两个蓝色现金日记账本和黑色笔记本中记录的部分数据为准，认可经营金额为24万元，非法所得为1.3万元，还要扣除帮XX公司运输油品8万元的辩解意见。被告人陈文银的辩护人提出柴油系被告人受雇于XX公司代为运输的、汽油金额应以XX加油站出具的证明中载明金额扣除被告人自用部分为准、陈文银购买运输的汽油金额达不到四川省高级人民法院规定的定罪标准的辩护意见。 1.本案中，被告人陈文银对公诉机关指控的部分金额不认可，提出黑色笔记本上记录的是购买人预定情况，交易成功了的就记在蓝色笔记本上了，还有一些记录数据是纯粹帮邻居捎带油品的辩解意见，其辩解理由具有合理性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。公诉机关指控被告人的犯罪金额所依据的主要证据为三个记账本，没有其他证据对每笔经营数额予以佐证，未达到对所认定事实已排除合理怀疑的证明标准。公诉机关以三个记账本记录金额累计相加再扣除明显重合部分后的38万余元作为犯罪金额，其中有14万元指控金额证据不足，本院对证据不足部分不予支持。 2.在XX公司于2017年11月2日及2017年11月20日向XX加油站共充值8万元以后，陈文银虽然在购油时是下XX公司账户内款项，但其与XX加油站结算单价是按享受优惠后的单价，与彭某1、杨某1结算是按市场价结算，从中赚取了差价，并收取了一定运费，实质上和陈文银销售给其他人的情形相同，属于经营行为，仍应认定为犯罪金额，本院对被告人陈文银提出的应扣除8万元的辩解意见及辩护人提出的被告人受雇于XX公司代为运输油品的辩护意见不予采纳。 3.XX加油站于2020年4月16日出具证明一份，主要载明：“XX公司（陈文银）自2017年8月9日至今在我站购买92＃汽油17347.98L、0＃柴油26045.95L、95＃汽油19L,金额合计为232400元，其中公司账户支付80000元，现金支付152400元，开票金额为70000元，其余未开票金额我站已按未开票收入申报缴税”。该证明没有经办人员签名，也没有明细记录佐证，与该站工作人员的“柴油不属于危化品，未进行实名登记，不清楚陈文银具体加了多少金额的油”的证言相矛盾，该证明载明的是XX公司（陈文银）的购油情况，不能反映陈文银销售的情况。故该证明不能作为认定被告人陈文银非法经营汽油、柴油金额的依据。另，被告人陈文银的记账本中并未记录有其自用油的情况，故对被告人陈文银的辩护人提出的犯罪金额以XX加油站出具的证明中载明金额扣除被告人自用部分为准以及被告人购买运输的汽油金额达不到定罪标准的辩护意见，本院不予采纳。 本案中，被告人陈文银的两个蓝色现金日记账本上记录的数据和一个黑色笔记本中2017年10月以前的记录数据与证人证言、被告人的供述及其在庭审中的自认相印证，本院将以上记录数据相加，扣除明显重合及无法认定部分后，综合认定被告人陈文银非法经营金额为24万余元、违法所得为1.3万元。 本院认为，被告人陈文银违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达24万余元，情节严重，其行为构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈文银系公安机关通知到案，到案后如实供述非法经营事实，是自首，可对其从轻处罚。被告人陈文银在该地没有加油站的情况下非法经营成品油，客观上确实方便了一些消费者，主观恶意不大，可酌情从轻处罚。综上所述，综合被告人陈文银的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及认罪、悔罪态度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 一、被告人陈文银犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万七千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）； 二、违法所得人民币一万三千元予以没收； 三、扣押在案的现金人民币五万元由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 赵 勇 审判员 罗 强 审判员 邓光强 二〇二〇年五月十九日 书记员 罗雅茜 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。