浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民申528号 再审申请人（原审原告）：龚卫平，男，1974年3月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被申请人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：王世峰，总经理。 再审申请人龚卫平因与被申请人中交第二航务工程局有限公司（以下简称二航局）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第475号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 龚卫平申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，甚至与有效证据相互矛盾。原判决对案涉工程历史过程及工程施工大部分情况均已查明，并据实认定了申请人部分工程量，但对于其他工程量（《工程造价鉴定意见书》第三、四、五部分），在鉴定机构已出具明确意见的情况下，原审法院仍置鉴定报告于不顾无端否认该部分工程量。针对案涉工程量争议，经原审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构已作出杭永工审（2017）444号《鉴定意见书》，该鉴定意见书将案涉工程量区分为五块，其中包括鉴定机构已认定的前三部分及认为存在争议的第4、5条部分。但原审判决仅对鉴定机构已认可的前三部分工程量中的第一、二部分予以认定，对第三部分分文未计，而对鉴定机构认为有争议的第四、五部分更是只字未提。1、原判决对鉴定机构已认可的第三部分工程量分文未计的理由是“该工程量发生于2006年3月20日之前，按双方结算文件约定不应再列入本案应付工程款”。申请人认为，该理由明显不能成立。首先，鉴定机构已明确该部分工程与其他项目均是各自独立不重复计算，且明确该部分工程确属申请人承建工程及施工范围内，该工程客观真实存在。其次，原审法院所谓的双方结算文件是指2006年3月20日的《工程结算单》，但该结算单仅为施工过程中为申报工程进度而产生的中期结算，且仅涉及原合同约定部分主体工程，不包含变更部分，故该结算单明显未涵盖申请人全部施工部分。事实上，鉴定报告第三部分工程量均在业主审计报告中予以体现及认可，被申请人早已从业主处领取该部分工程款，故原审法院以该《结算单》为由否认鉴定报告中的第三部分工程款没有任何事实及法律依据。2、针对案涉工程的工程量已出现三份鉴定（审计）报告，包括实际施工人张成勇的鉴定报告及业主单位的审计报告，撇开其他争议，相较于前两份报告，本案中鉴定报告前三部分汇总工程款为21107401元，与前两份报告较为接近，从社会常理考虑，该报告结论应较为接近客观事实，但原审法院却随意的将第三部分工程款500余万剔除，该判决明显与三份鉴定结论及客观事实相差甚远。3、除上述第三部分外，申请人基于工程实际情况认为原审判决遗漏了鉴定报告中第四部分挖除非适应材料及借宕渣3862873元、第五部分06省道土石方回填1424902元。第四部分工程本身即在承包主体工程范围内，且所有签证单据均有各方签字，完全符合计量规则及双方合同约定，甚至于被申请人与业主单位审计结算时，亦将该部分工程列入结算范围内，被申请人并实际领取该部分款项，而第五部分施工现场保留至今，各方如有异议，完全可以通过现场査勘予以确定。故申请人认为原判决遗漏该两部分工程量明显违背客观事实。二、原审判决适用法律确有错误，特别是关于利息计算中明显缺乏法律依据。原审法院以“双方对结算价款一直存在争议”为由仅酌情认定自2015年7月13日起的利息，该认定于法无据。首先，双方所签订的合同中对付款期限有明确约定，依据合同第七条，被申请人月支付80%工程进度款，扣除保证金后累计支付至90%，工程全部完工并验收合格后支付包括质保金在内的全款。被申请人付款明显违背上述约定。其次，即使撇开合同不论，事实上案涉公路已于2006年10月投入使用并全线通车，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第18条之规定，被申请人支付工程款的条件及期限亦早已成就，利息应从2006年11月开始计算。而在本案中，申请人参照原张成勇诉讼案件判决书，主张自2006年11月17日起算的利息符合法律规定，原审法院应予支持。第三，从公平角度而言，在同一工程中，申请人与被申请人均存在欠付工程款的行为，申请人应付给实际施工人张成勇的工程款利息系从2006年11月17日起算，而被申请人却仅需承担从2015年7月13日起算的利息，两者相差数百万元，且导致两案纠纷的根本原因均在被申请人处，系被申请人长期拖延工程款导致申请人无钱支付实际施工人，但在责任承担上反而由申请人承担了较重责任，这对申请人不公平。综上，龚卫平认为，原审判决大部分事实认定较为准确，但在部分工程量的审核认定中明显缺乏证据支持，甚至于与证据相违背，而在利息损失等认定中法律适用不当且显失公平，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，申请再审。 本院经审查认为： （一）原审鉴定意见书的第三部分及说明中的4、5点所涉工程量是否应计入应付工程款。经审查：1.原审法院委托鉴定机构作出的杭永工审（2017）444号工程造价鉴定意见书认定案涉工程造价鉴定结果分三部分：第一部分内容为可确认鉴定部分鉴定造价金额为11954187元；第二部分内容为无法确认施工实施主体部分鉴定造价金额为4068609元，包含17期-25期路基部分工程量和变更工程量部分；第三部分内容为确认单日期在2006年3月15日之前但经监理和二航局技术员签字确认的工程量部分鉴定造价金额为5084605元。其中第一、二部分工程量均得到原审法院认定，第三部分因所涉工程计量发生在双方2006年3月20日结算之前，按上述双方结算文件约定不应再列入本案应付工程款。经审查，龚卫平于2006年3月20日所签的结算金额为9263654元的结算单中表述“结算时间截止至2006年3月15日，合同工程量已全部结算完毕”，该结算单应当视为龚卫平与二航局就3月15日之前工程量全部结算完毕达成一致。龚卫平在再审申请中主张工程结算单仅是为申报工程进度所作的中期结算，不包含变更部分，该结算单未涵盖其全部施工内容，但对该主张龚卫平未提供充分证据予以证明，且444号鉴定意见书对变更工程量部分已经认定且被原审法院采纳。综上，原审法院根据鉴定意见书及结算单认定第三部分内容不计入工程价款并无不当，对龚卫平的该主张本院不予支持。2.鉴定意见书鉴定说明中4、5点载明：4、龚卫平单独意见：有测量监理和二航局有关技术人员签字认可的挖除非适应材料（包括淤泥）及借土石混合料（宕渣）两部分总计金额3862873元；5、龚卫平单独意见；只有龚卫平单独签字的K2+396处06省道土石方回填部分计1424902元，要求计入。上述两点内容鉴定机构均未认定进鉴定结果中，原审法院未认定上述两部分内容并无不当。龚卫平在再审申请中主张上述两部分属于案涉工程并应当计入工程量中，未有充分证据予以证实，该申请理由无法予以支持。 （二）原审判决对于利息起算时间的认定是否有误。龚卫平主张，原审法院以“双方对结算价款一直存在争议”为由仅酌情认定自2015年7月13日（即起诉之日）起的利息，但张成勇诉讼案件中自2006年11月17日起算利息的主张得到法院支持，故其认为利息起算时间应当参照张成勇诉讼案件，亦从2006年11月17日开始计算。经审查:1.（2006）杭民一初字第263号张成勇诉二航局、第三人龚卫平案件及（2014）浙杭民终字第2769号张成勇诉龚卫平案件，利息从2006年11月17日起算的依据为：根据《工程分包协议》约定，工程量根据协议按实结算，每月上旬（10号前）支付上个月工程款的百分之八十，余款百分之二十待全部路基工程完工后一个月内付清，而案涉工程已于2006年10月全线通车，故龚卫平支付给张成勇工程款的条件早已成就；又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人张成勇可在欠付工程价款范围内要求二航局对其承担责任。综上，上述两判决支持张成勇主张逾期付款利息从2006年11月17日（张成勇第一次起诉之日）起算合理合法。2.263号、2769号判决所依据的《工程分包协议》，签约双方为龚卫平、张成勇，对二航局并不具有法律拘束力。原审案件为龚卫平起诉二航局，系龚卫平冒用中人集团名义与二航局下属项目经理部签订了《工程承包合同协议书》，虽然该协议被认定无效，但发生法律关系的是龚卫平与二航局，对张成勇不具有法律约束力，故龚卫平要求按照参照张成勇诉讼之判决认定利息起算时间并无充分依据。3.就龚卫平而言，其本可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求二航局参照合同约定支付工程价款，但是在案涉工程完工后，龚卫平并未及时作为原告向二航局提起诉讼，应当承担相应不利后果。张成勇的利息起算时间（2006年11月17日）也是张成勇第一次起诉之日，故原审认定的利息起算时间对龚卫平并无明显不公。龚卫平与二航局对结算价款一直存在争议，双方未曾协商或者确定，原审判决所依据的鉴定结论也系原审期间才作出。因此，原审酌定从龚卫平起诉之日起计息并无不当。4.就民法诚信、公平原则而言，案涉工程之所以产生多起纠纷并涉诉多年，与龚卫平冒用他人名义签署工程承包合同又私自转包给张成勇有直接关联，龚卫平亦怠于行使权利，故龚卫平不得参照张成勇案件因利息计算而获取额外利益，原审判决对于利息起算时间的认定并无不当。 综上，龚卫平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回龚卫平的再审申请。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年五月九日 书记员  章 烨