汕头市潮南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0514刑初962号公诉机关汕头市潮南区人民检察院。被告人张喜顺，男，1990年6月7日出生于广东省汕头市潮南区，公民身份号码440************713，汉族，文化程度小学，个体户，户籍地潮南区胪岗镇新中南洋沟西七巷13号101房。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年3月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人许荣飚、陈佳佩，广东科源律师事务所律师。被告人洪金城，男，1998年1月16日出生于广东省汕头市潮南区，公民身份号码440************339，汉族，文化程度初中，打工，户籍地潮南区成田镇西岐后港东三巷3号101房。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年3月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于广东省汕头市看守所。被告人张登涛，男，1987年8月9日出生于广东省汕头市潮南区，公民身份号码440************650，汉族，文化程度初中，打工，户籍地潮南区胪岗镇新中东巷路二十巷7号。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年3月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于广东省汕头市看守所。被告人洪凯燕，女，1991年4月26日出生于广东省汕头市潮南区，公民身份号码440************326，汉族，文化程度高中，打工，户籍地潮南区胪岗镇新中南洋沟西七巷13号101房。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年3月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同日被监视居住。汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉［2019］858号起诉书指控被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕犯非法经营罪，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院于同月22日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派检察员郑燕冰出庭支持公诉，被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕及辩护人许荣飚、陈佳佩到庭参加诉讼。经报请广东省汕头市中级人民法院批准，同意延长审理期限三个月。现已审理终结。汕头市潮南区人民检察院指控：2017年10月开始，被告人张喜顺购买了一批手机、微信号和银行卡，开始在网上销售假冒卷烟，先后雇佣张登涛、洪金城负责微信销售客服、分装打包、打印快递单、投送快递等工作，将假冒卷烟寄往全国各地。2018年10月，张喜顺将销售假烟的地点转移至汕头市潮南区****************洪金城的家中三楼，将仓库设置于胪岗镇新中南洋沟西七巷13号一铁皮屋，继续利用100多部手机和绑定的微信号销售假烟活动。被告人洪金城自2018年6月起，受雇协助张喜顺在网络上销售假烟，2018年10月，洪金城提供其位于汕头市潮南区****************的家中三楼作为销售假烟活动的办公地点，继续受雇协助张喜顺销售假烟，并占有其中6部手机销售假烟的违法所得，经统计，该6部手机销售金额共12,764元。被告人张登涛从2018年3月起，受雇协助张喜顺在网络上销售假烟，2018年5月离开从事其他工作，2018年8月再次受雇协助张喜顺销售假烟，并占有其中6部手机销售假烟的违法所得，经统计，该2部手机销售金额共31,577元。被告人洪凯燕从2019年1月开始，偶尔协助丈夫张喜顺在网络上销售假烟，主要负责客服、收取微信转账。2019年3月21日，汕头市公安局在汕头市潮南区****************抓获被告人张喜顺、洪金城、洪凯燕，现场查获中华、和天下、芙蓉王、白沙等假冒香烟一批，查获现金人民币815,000元、银行卡33张、手机153部、电脑3台。在汕头市****************抓获被告人张登涛。在汕头市***************铁皮屋查获存放假烟的仓库，查获苏烟、利群、黄鹤楼、和天下、玉溪、芙蓉王、中华等假冒香烟一批。经鉴定，查扣的烟草专卖品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币212,280.67元。经统计，被告人张喜顺等人通过网络销售假烟的微信转账记录共322,894元，购烟人员郑光汉等46人确认购买假烟金额为100,963元，张喜鹏确认购买假烟金额约3万元，总金额约453,857元。公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕的行为均己构成非法经营罪，均属“情节特别严重”，在共同犯罪中，被告人张喜顺系主犯，被告人洪金城、张登涛、洪凯燕均系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条和第二十七条的规定分别判处法庭审理过程，公诉机关当庭变更、补充部分起诉为“被告人洪金城于2018年3月开始参与销售假冒卷烟，金额为369，661元，其中，被告人洪金城个人持有手机销售金额为125,613元，帮助张喜顺销售的金额为244,048元。被告人张登涛于2018年6月开始参与销售假冒卷烟，金额为245,967元，其中，被告人张登涛个人持有手机销售金额为27,109元，帮助张喜顺销售的金额为218,858元。被告人洪凯燕与2019年1月开始参与销售假冒卷烟，金额为61,529元。查扣的假冒卷烟的销售价格为83,680元”，并将指控被告人张登涛的罪名变更为生产、销售伪劣产品罪，同时撤销对被告人洪凯燕所犯非法经营罪属“情节特别严重”的指控。被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕对公诉机关指控的事实作了供认。被告人张喜顺的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张喜顺的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不构成非法经营罪；2、扣押在案的假冒卷烟应按实际销售价格人民币83,680元计算犯罪数额，而不能按鉴定价格212,280.67元计算犯罪数额；3、指控被告人张喜顺通过网络销售假冒卷烟328,294元只有微信转账记录，缺乏其他证据印证，且上述数额可能与销售给郑光汉等人假冒卷烟100,963元存在重复计算问题，应认定犯罪既遂的数额为100,963元；4、指控被告人张喜顺销售给张喜鹏假冒卷烟3万元的事实只有证人张喜鹏的证言，缺乏其他证据印证，不能认定为犯罪数额；5、被告人张喜顺归案后如实供述罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年10月开始，被告人张喜顺购买了1批手机、微信账户、银行卡用于网上销售假冒卷烟，并先后雇佣被告人张登涛、洪金城负责微信销售、分装打包、打印快递单、投送快递件等工作，将假冒卷烟寄往全国各地。2018年10月，被告人张喜顺将假冒卷烟销售窝点转移至汕头市潮南区****************被告人洪金城的住家楼房三楼，将位于汕头市潮南区**************的铁皮平房作为假冒卷烟仓库。经查，被告人张喜顺通过微信销售假冒卷烟，金额共人民币423,857元，销售假冒卷烟给张喜鹏约3万元。2018年3月开始，被告人洪金城在被告人张喜顺雇佣下，负责接收、运输假冒卷烟、打印快递单、打包快递件等工作。同年10月，被告人洪金城提供位于汕头市潮南区****************的住家三楼给被告人张喜顺作为办公场所。经查，被告人洪金城参与销售假冒卷烟共人民币369,661元（其中通过6部手机销售假冒卷烟，金额共125,613元，违法所得被洪金城占为己有）。2018年3月开始，被告人张登涛在被告人张喜顺雇佣下，负责客服、打印快递单、打包快递件等工作，参与销售假冒卷烟共人民币245,967元（其中通过6部手机销售假冒卷烟，金额共27,109元，违法所得被张登涛占为己有）。2019年1月开始，被告人洪凯燕偶尔帮助其丈夫被告人张喜顺销售假冒卷烟，负责客服、收款等工作，参与销售假冒卷烟金额共人民币61,529元。同年3月21日，公安机关查获上述假冒卷烟销售窝点和仓库，分别抓获被告人张喜顺、洪金城、洪凯燕、张登涛，扣押到假冒“中华”“和天下”等品牌的卷烟共134,800支（均系假冒注册商标且伪劣卷烟，销售价格共人民币83,680元）、作案工具电脑3台、笔记本电脑1台、打印机2台、手机155部、银行卡33张和人民币815,000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、汕头市公安局受案登记表、立案决定书：本案的受案、立案情况。2、现场勘验检查笔录、平面示意图、方位示意图和发案现场拍照：2019年3月25日，公安机关勘验位于汕头市潮南区******委洪灿杰住家楼房和潮南区胪岗镇新中居委刘楚卿的平房，同时绘制平面示意图、方位示意图并拍照的情况。3、治安巡警支队环境保护侦查大队搜查笔录、发、破案经过说明、抓获经过说明、扣押物品：2019年3月21日，公安机关对位于汕头市潮南区*****************的楼房进行搜查，抓获张喜顺、洪金城、洪凯燕，扣押到假冒“中华”“和天下”等品牌的卷烟46,800支、人民币815,000元和作案工具电脑3台、笔记本电脑1台、打印机2台、手机153部、银行卡33张。当天，公安机关还对位于汕头市****************的平房进行搜查，查获假冒“苏烟”“利群”“黄鹤楼”等品牌的卷烟88,000支，抓获张登涛，扣押到作案工具手机2部。4、账本、价格表、作案工具拍照和微信聊天、转账截图：被告人张喜顺等人通过微信销售假冒卷烟、假冒卷烟的价格、作案工具的情况，以及扣押在案假冒卷烟的销售价格经统计共人民币83,680元。5、食品药品与环境污染犯罪侦查支队情况说明、销售数据统计表：被告人张喜顺占有违法所得的手机微信销售假冒卷烟的金额共人民币264,633元，交付并由被告人洪金城占有违法所得的6部手机微信销售假冒卷烟的金额共125,613元，交付并由被告人张登涛占有违法所得的6部手机微信销售假冒卷烟的金额共27,109元。被告人洪金城受被告人张喜顺雇佣，销售假冒卷烟金额共244,048元，被告人张登涛受被告人张喜顺雇佣，销售假冒卷烟金额共218,858元，被告人洪凯燕帮助被告人张喜顺销售假冒卷烟，金额共61,529元。6、胪岗派出所、成田派出所户籍证明、证实材料：被告人张喜顺、张登涛、洪金城、洪凯燕的身份情况。7、证人张喜鹏的证言：2018年开始，我先后向张喜顺购买假冒卷烟约人民币3万多元，大部分以现金结算，有1次是微信转账。8、证人郑光汉、庄海金、庄儒武、庄南彪、林甲龙、左明星、沈亚、沈彤、解永军、徐治强、任岩、徐敏、叶许、吴国兴、杨晓东、朱雪峰、陆玉朋、汪永权、崔冬华、刘奇、吴俊嘉、耿春生、查余良、周星星、朱荣飞、李喜林、高敬康、高魏魏、贺庆勇、张学辉、张涛、张杰、陈明明、褚中、马春雨、张明、朱磊磊、郭梦飞、马春雨、杨同生、王东、吉飞、张海峰、刘军、黄坤、陈钢、薛佳强的证言：我们向微信昵称、账号为“香泰免税香烟专卖”“一手免税香烟专卖”“免税香烟一手货源”“香烟总仓一手免税批发”“AA香烟总仓批发”“总号-不聊天”“yczm6688”“pk82651”“ws558809”“ak26282”“aa89378”“ak986677”等微信账户购买假冒卷烟。9、证人张育周、胡秋琴的证言：2018年6月，我们分家时，大儿子张喜鹏、二儿子张喜平各分得2间房子，我们夫妻攒存的75万元分给第三儿子张喜顺。10、证人洪灿杰的证言：2018年5月，我女儿洪凯燕怀孕后到我位于潮南区成田镇西岐后港东三巷3号101房的家中居住。后来，我女婿张喜顺也搬过来居住，并在我住家三楼用手机做生意。11、被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕对指控的事实均作了供认。12、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、检验报告：涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。基于上述确认的证据，被告人张喜顺的辩护人提出的扣押在案的假冒卷烟应按实际销售价格人民币83，680元计算犯罪数额，而不应按鉴定价格212,280.67元计算犯罪数额的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；提出的指控被告人张喜顺通过网络销售假冒卷烟328,294元只有微信转账记录，缺乏其他证据印证，且上述数额可能与销售给郑光汉等人假冒卷烟100,963元存在重复计算问题，应认定犯罪既遂的数额为100,963元的辩护意见，经查，认定被告人张喜顺通过微信销售假冒卷烟的金额共423,857元的事实，有微信聊天、转账截图、汕头市公安局食品药品与环境污染犯罪侦查支队情况说明、销售数据统计表、证人郑光汉、庄海金、庄儒武、庄南彪、林甲龙、左明星、沈亚、沈彤、解永军、徐治强、任岩、徐敏、叶许、吴国兴、杨晓东、朱雪峰、陆玉朋、汪永权、崔冬华、刘奇、吴俊嘉、耿春生、查余良、周星星、朱荣飞、李喜林、高敬康、高魏魏、贺庆勇、张学辉、张涛、张杰、陈明明、褚中、马春雨、张明、朱磊磊、郭梦飞、马春雨、杨同生、王东、吉飞、张海峰、刘军、黄坤、陈钢、薛佳强的证言和被告人张喜顺在侦查阶段的供述等证据证实，上述证据能相互印证，足以认定，故对该辩护意见不予采纳；提出的指控被告人张喜顺销售给张喜鹏假冒卷烟3万元的事实只有证人张喜鹏的证言，缺乏其他证据印证，不能认定为犯罪数额的辩护意见，经查，认定被告人张喜顺销售假冒卷烟给张喜鹏约3万元的事实，有证人张喜鹏的证言和被告人张喜顺在侦查阶段的供述等证据证实，上述证据能相互印证，足以认定，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张喜顺、洪金城、洪凯燕结伙非法经营国家专营专卖的烟草专卖品，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，扰乱市场秩序，均已构成非法经营罪。被告人张喜顺、洪金城非法经营数额在二十五万元以上，均属“情节特别严重”。被告人张登涛在他人雇佣下，参与生产、销售假冒伪劣烟草制品，货值金额在二十万元以上不满五十万元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张喜顺、洪金城、洪凯燕犯非法经营罪、被告人张登涛犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张喜顺起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人洪金城、张登涛、洪凯燕均起次要作用，均系从犯。鉴于被告人洪金城、张登涛、洪凯燕均系从犯，被告人张喜顺、洪金城、张登涛、洪凯燕归案后均如实供述罪行，依法对被告人洪金城、张登涛均予以减轻处罚，对被告人张喜顺、洪凯燕均予以从轻处罚。根据被告人洪凯燕的犯罪情节和悔罪表现，以及与被告人张喜顺系夫妻关系，家有幼儿需要抚养等实际情况，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。被告人张喜顺的辩护人提出的被告人张喜顺归案后如实供述罪行，请求对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；提出的被告人张喜顺的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，对被告人张喜顺依法应当以非法经营罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳；提出的请求对被告人张喜顺适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人张喜顺的犯罪事实和情节，对其不能适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条、第九条之规定，判决如下：一、被告人张喜顺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日起至2024年3月30日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人洪金城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日起至2021年3月20日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人张登涛犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日起至2020年7月20日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人洪凯燕犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）五、随案作案工具电脑3台、笔记本电脑1台、打印机2台、手机155部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马卫南人民陪审员  林少珊人民陪审员  郑学钦二〇二〇年五月十五日书 记 员  黄岳鑫