河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3462号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南嘉图置业有限公司，住所地郑州高新区红松路52号嘉图西城发展基地1号楼1单元5层501号。法定代表人：张楸枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：张若冰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹文艳，男，1983年3月20日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人:杨娟，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:马晓林，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人河南嘉图置业有限公司（以下简称嘉图公司）因与被上诉人曹文艳房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20170号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉图公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初20170号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在遗漏当事人诉讼请求及超出诉讼请求判决的程序性错误。被上诉人曹文艳的一审诉讼请求为“请求判令撤销原、被告签订的《厂房认购协议》”，而一审法院未针对该“撤销”诉讼请求进行审理，却判决“解除原告曹文艳与被告河南嘉图置业有限公司2017年10月25日签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》”。合同法对合同的“解除”与“撤销”规定了完全不同的适用条件，上诉人在一审中也一直围绕被上诉人的“撤销”诉请不符合法律规定进行答辩，一审法院却超出了被上诉人曹文艳的诉讼请求进行判决，违反了民事诉讼不告不理的基本原则，同时也剥夺了上诉人的辩论权，严重违反法定程序。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条的规定，应当发回重审。二、本案房屋认购协议不存在撤销及解除事由，上诉人在履行中不存在违约行为，协议应当继续履行，被上诉人的本诉请求应予驳回，上诉人的反诉请求应得到支持。（一）本案房屋认购协议不存在撤销及解除事由，被上诉人违约在先，其不愿意继续履行协议的原因是其无力支付房款以及逃避违约责任。1．被上诉人未能按照双方认购协议以及借款协议的约定支付剩余部分首付款，付款比例远未达至认购协议约定的50%，导致未能签订正式的商品房买卖合同的责任完全在被上诉人，一审判决对被上诉人逾期付款的违约行为亦予以认定。被上诉人于2019年1月28日向上诉人出具情况说明一份，该说明中被上诉人请求上诉人豁免其应当支付的逾期付款违约金。因此被上诉人不愿意继续履行认购协议的主要原因是无力支付剩余首付款以及逾期付款违约金。在上诉人多次向被上诉人催要后，为了逃避承担违约责任，被上诉人恶意搬离办公设备设施及产品，制造合同无法履行的假象，并以已经涤除的抵押权影响签正式商品房买卖合同为由要求撤销认购协议。认购协议从客观上不存在任何无法履行的事由，而是被上诉人主观地在恶意毁约并逃避承担责任。2．上诉人自始至终没有故意隐瞒涉案房屋抵押的事实。公司高层多次开会强调签订认购协议时要如实告知出售房屋抵押的状态，销售人员也在签订认购协议前向被上诉人口头告知了房产的抵押情况，且在认购协议履行期间，被告已于2018年11月14日提出了注销抵押登记申请，涉案房屋的抵押并于提交资料第二日注销完毕，目前房屋状态为未抵押状态，曾抵押的事实不能成为签订并履行正式商品房买卖合同的障碍。被上诉人以涉案房屋曾经存在抵押为由要求撤销认购协议，明显是在恶意毁约，推卸违约责任。本案并不存在任何撤销及解除事由，被上诉人不享有撤销权。3、认购协议的签订存在特殊背景，上诉人有充分合理的理由怀疑被上诉人签订认购协议时存在恶意串通情形。被上诉人在购买涉案房屋时，曾签订过两份认购协议，除了本案的单价低于涉案项目正常售价的认购协议（后简称“低价协议”）外，还有一份单价为涉案项目正常售价的认购协议（后简称“正价协议”）。出现这种状况的原因是上诉人的销售部经理魏超告知被上诉人其可以给予当时销售政策以外的更大优惠。在这种情况下，被上诉人向魏超支付了20万元好处费后，魏超利用自身职务便利，以公司名义与被上诉人签订了本案的低价合同。这种情况并非个案，在魏超多次作案后，上诉人发现了这种“阴阳合同”的现象，已经向公安机关报案。目前通过刑事案件的侦查，以及两份合同的存在、被上诉人向魏超支付20万元等事实，上诉人有足够的理由怀疑被上诉人为了达到低价购房的目的，进行了商业贿赂，被上诉人存在恶意侵占上诉人财产的故意。即便如此，上诉人还是秉着契约精神，愿意按照本案的低价协议继续履行，反而是被上诉人拒不支付房款和违约金，给上诉人造成了巨大的损失。（二）上诉人在履行中不存在违约行为，协议应当继续履行。被上诉人的本诉请求应予驳回，上诉人的反诉请求应得到支持。1.本案的认购协议应当被认定为商品房买卖合同的预约合同。作为预约合同，其合同目的在于签订正式的商品房买卖合同，而未能签订正式商品房买卖合同的原因在于被上诉人未按照合同约定付款并未按约定支付逾期付款利息，上诉人并不存在任何违约行为，合同未能及时签订的责任在于被上诉人，认购协议不应当被撤销或解除，而应该继续履行。另外，双方签订的认购协议并未对房屋交付作出明确约定，让被上诉人使用房屋是建立在其按认购协议的约定履行付款义务的基础上的，被上诉人在违约的情况下还一直占用涉案房屋，给上诉人造成了708559.32元的巨大经济损失，应当予以赔偿，故上诉人要求被上诉人支付房屋使用费的反诉请求应得到支持。2.关于逾期付款违约金。一审判决认定了借款协议实际是对首付款付款形式所作的约定，并认定被上诉人未按照借款协议付清首付款构成违约，被上诉人应当按约定承担逾期付款违约金。借款协议的第五条第2款明确约定“若借款期限到期后乙方未还款的，乙方应自借款合同生效之日起每日按借款额的千分之一向甲方支付违约金”，但一审判决在计算违约金时却未按照双方借款协议约定的“借款额”作为基数，而是按照“欠款额”为基数进行的计算，此项差额为365720元（以1545450元为基数，即便按照判决书所适用的年利率24%标准计算自2017年11月7日起暂计算至2019年3月25日的违约金为512158元），法院亦应予以支持。三、一审法院在认定事实及适用法律方面存在的错误。（一）上诉人与被上诉人签订的认购协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应被认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”而本案中的认购协议是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。《审理商品房买卖合同的解释》第五条实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，预约合同如果要适用该条被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。需要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，不可认定为商品房买卖合同。本案中双方签订的认购协议内容仅仅对房屋情况及付款方式、未能签订正式商品房买卖合同的违约后果作出了约定，对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，均未作明确约定，该协议远远不能达到具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，一审法院认定认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并据此认定该认购协议为商品房买卖合同存在根本性错误。（二）一审法院酌定上诉人赔偿被上诉人装修及停水停电期间的营业损失没有事实依据。上诉人并未对涉案房屋采取过停水措施。虽有过短暂的停电的行为，但并未影响被上诉人生产经营，该行为是上诉人为催款而行使的合法的私力救济行为。被上诉人没有提交有效证据证明因停电给其造成了营业损失，亦未能提交有效的装修据证明装修费用，一审法院在没有任何证据和事实的情况下任意使用自由裁量权酌定未发生的损失数额并要求上诉人赔偿，存在明显错误。（三）一审法院适用(最高院关于审理商品房买卖合间纠纷案件适用法律问题的若平解释》第五条规定，将本案中的认购协议认定为商品房买卖合同存在错误。对合同性质及效力的认定是人民法院的法定职权，人民法院应结合案件事实及法律规定进行认定，而不受当事人对合同性质陈述的影响。（四）一审法院适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第九条的规定，判决上诉人承担一倍赔偿责任存在严重错误。1、首先，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力。因本案中的认购协议不应当被认定为商品房买卖合同，如果上诉人存在违反认购协议约定的行为，也仅应当承担认购协议的违约责任，并非商品房买卖合同的违约责任，而《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第九条的规定是对商品房买卖合同违约情形的规定，故不应适用。2、其次，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第九条的规定，是出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该条规定的立法本意和目的，是为了对因出卖人故意隐瞒房屋设立抵押权导致合同无法履行，致使受让人无法实现商品房买卖合同中取得产权的最终目的情形，出卖人不诚实守信的行为作出惩罚。认购协议作为预约合同其目的是确认双方将来签订正式的商品房买卖合同，根据双方在认购协议以及借款协议中的约定，双方应于被上诉人付完首付款后签订商品房买卖合同，但被上诉人未能按照约定按时支付，签订商品房买卖合同的条件未能成就的原因在于被上诉人。涉案房屋抵押权已经解除，房屋是否被抵押不影响认购协议的履行及目的，上诉人主观上不具备隐瞒的故意，客观上也已将涉案房屋被抵押如实告知了被上诉人，更不存在故意隐瞒抵押情况导致认购协议无效或者被撤销、解除的情形，故合同未能及时签订的根本原因在于被上诉人。此外，若按照一审法院所认定，该认购协议实质为商品房买卖合同，商品房买卖合同的目的则是购买房屋取得所有权和使用权。被上诉人从支付第一笔款项后就占有使用了涉案房屋，并开始生产经营，已经实现了对房屋使用及收益的目的；在被上诉人支付完首付款之前，涉案房屋也已经解除了抵押权，不影响其取得所有权。无论认购协议的合同性质为预约还是本约，涉案房屋曾经抵押的事实均不影响合同目的实现，更不是合同无法继续履行、撤销、或解除的事由，自然也不应当适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第九条的规定判决上诉人承担赔偿责任。3、再次，适用上述解释的第九条赔偿不超过已付款一倍责任，还应当充分考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及公平、诚实信用原则。该条规定不超过一倍而并非直接规定一倍责任，就是为了考虑出卖人主观恶意程度及原因情形的差异。被上诉人未能按期付款时，双方对合同如何继续履行产生了较大的分歧，被上诉人在违约后恶意推卸责任，要求撤销合同。上诉人并不存在任何阻却合同履行的行为，目前房屋不存在抵押权，能够办理网签及产权登记。涉案房屋虽曾设立过抵押权，但上诉人不存在恶意，该行为也从未影响认购协议的履行。一审法院未充分考虑被上诉人违约在先的情形，以及合同客观上能够履行的事实，判决上诉人承担惩罚性的一倍赔偿责任不符合该条的立法本意，不符合保护交易的原则，更不能实现法律及社会效果。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉入的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。曹文艳辩称：一审法院认定上诉人以实际行动毁约解约收回房屋认定事实正确。被上诉人诉求撤销合同已解除合同，均不影响实体判决的正当性。司法解释第九条规定，无效撤销解除，均是用1+1赔偿。上诉人嘉图公司资金链紧张，利用关联公司假首付骗取金融机构50%首付贷款，扰乱金融秩序，被上诉人不存在逾期违约之说。嘉图公司将房屋抵押给平顶山银行，故意隐瞒欺诈购房人，应适用1+1赔偿。如未诉讼被上诉人根本不知道房屋抵押的事实，上诉人丧失基本的信用，自说自话，让被上诉人钱房两空。关于认购协议，上诉人已经在庭审及答辩状中自认为正式的购房合同，且被上诉人也没有任何异议。可以见一审的庭审笔录及上诉人提交的答辩状。上诉人与被上诉人在购房过程中签订的一系列手续，均是按照上诉人的要求签订的，目的是上诉人获得银行的首付分期贷款，上诉人为了达到催租房屋的目的，收款的目的采取停水停电强制措施，让被上诉人到生产处于停顿状态，限制其货物进行进出厂房，以实际行动收回房屋，并下解除合同函，以实际行动及书面收回房屋，给被上诉人造成了极大的经济损失，上诉人一边强制收回房屋解除合同，一边要求继续履行合同，自认购房协议为正式合同。另一边二审又否认为正式合同。上诉人的行为自相矛盾，丧失基本的诚信。被上诉人已经依约支付房款超出总房款的32%，按照合同约定应付20%。被上诉人没有任何违约行为，只是上诉人为了达到催收房款的目的，采取了一系列的实际行为收回房屋。被上诉人的合同目的根本不能实现。上诉人一边用房屋抵押进行融资，一边要求被上诉人支付房款并强制支付占用费。上诉人即使违约方又是利得者。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。曹文艳向一审法院起诉请求：撤销原、被告签订的《厂房认购协议》，被告返还原告房款1623800元及利息，赔偿损失1000000元，另赔偿1623800元，以上共计4247600元。嘉图公司向一审法院反诉请求：1、原告继续履行《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》，向被告支付剩余房款3705450元及逾期付款违约金972088元(暂主张至2019年7月29日，并以欠付金额为基数按日千分之一主张至实际付款之日);2、原告向被告支付房屋使用费708559.32元(以29元/月/平方米为标准，自2017年12月25日计算至2019年7月25日，并主张至原告将房款付清之日止)。一审法院认定的事实:2017年10月25日，嘉图置业公司作为甲方、曹文艳作为乙方，签订《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》一份，约定：乙方自愿认购郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地西区6#-505厂房，建筑面积为1163.48平方米，总房款为5887209元，优惠后总价款为5119312元。付款方式为当日付定金20000元，于2017年11月30日付至总房款的20%即1023862元，剩余首付款30%详见借款协议，剩余50%银行贷款。乙方若选择银行按揭，须于签订《商品房买卖合同》时付清首付款，付款比例为50%，金额为2569312元，其余房款2550000元在签订《商品房买卖合同》当日办理银行按揭贷款。曹文艳在该协议乙方处签字并按手印，嘉图置业公司在甲方处加盖公章。上述协议签订后，曹文艳于2017年12月25日进驻该房屋并进行装修使用。2017年11月7日，河南圣世嘉业信息科技有限公司作为甲方，曹文艳作为乙方，嘉图置业公司作为丙方，签订《借款协议》一份，约定：乙方向甲方借款1545450元仅限于购买郑州高新技术产业开发区枫林路27号6号楼5层505号的房屋使用。借款期限自2017年10月25日至2018年10月25日，其中于2018年4月25日前付清772725元，于2018年10月25日前付清772725元。乙方在本合同约定的借款期限到期前偿清全部借款的，不必向甲方支付利息。若借款期限到期后，乙方逾期未还款的，乙方应自借款合同生效之日起每日按借款额的千分之一向甲方支付违约金。逾期超过60日仍未还款的，乙方应无条件同意并全权委托丙方即刻将所购买的房屋在市场进行转让和出售。庭审中曹文艳称其自2017年10月25日至2019年1月28日期间向嘉图置业公司付款共计1623862元，嘉图置业公司对该付款时间及数额并无异议。庭审中双方均认可2017年11月7日的借款协议并未实际履行，河南圣世嘉业信息科技有限公司并出具有情况说明，称该借款协议实际系对曹文艳购房首付款进行分期支付的约定，曹文艳所支付的600000元其已转交给嘉图置业公司。2018年12月24日，嘉图置业公司向曹文艳发出《催款函》，称其未按协议约定于2018年4月25日归还借款，要求其及时支付借款及违约金。庭审中曹文艳称双方随后对付款方式进行了变更，由其自行解决剩余首付款，但要求签订正式的商品房买卖合同，嘉图置业公司因客观原因无法签订正式合同并强制收回房屋，故其未再支付剩余房款。嘉图置业公司称曹文艳并未按协议约定的付款节点付款。曹文艳提交的签收时间为2019年3月5日的工作联系函复印件显示主送“河南嘉图物业服务有限公司”，主题为“停水、停电通知”，事由为：“曹文艳购买我公司工业厂房1套，房源位置嘉图西城发展基地西区6号楼505号房。但截止至今日，曹文艳仍未按约付款，故申请对此套房源作出停水、停电处理，请物业公司予以配合”。曹文艳提交的其与嘉图置业公司经理2019年3月14日的通话录音中，对方称“就是赶紧咱的本金该付付，违约金也付，付了之后我们给你开通水和电”。2019年3月15日，嘉图置业公司向曹文艳出具《收房告知函》一份，称：“您于2017年10月25日购买我公司开发的郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地西区6号楼505房屋，并与我公司签订了《厂房认购协议》，并与河南圣世嘉业信息科技有限公司签订了《借款协议》，根据协议约定您应分别于2018年4月25日和2018年10月25日向河南圣世嘉业信息科技有限公司各还款772725元。否则根据借款协议约定，逾期超过60日仍未还款应无条件同意并授权委托嘉图置业公司即刻将所购买的房屋无条件在市场上转让和出售，但您至今仍未按时完成以上款项，期间我公司再三催促，您拒不配合还款，您的行为已经构成严重违约，我公司将根据《借款协议》对您的房屋进行收回”。曹文艳于2019年3月21日出具回函一份，称：“对贵公司近期武断停水、停电、堵路，采取过激行为阻挠我公司生产的行为表示遗憾。因贵公司原因，房管部门需备案网签的《商品房买卖合同》至今无法签订，而贵公司一直要求我方支付巨额违约金和房屋占用费。我本人与河南圣世嘉业信息科技有限公司所签订的《借款协议》是贵公司单方拟制的格式条款合同，我本人未收到任何款项，该协议不成立，违约金无从谈起。河南圣世嘉业信息科技有限公司从未向我主张过违约金，贵公司以不成立的借款协议为依据，擅自收房的行为构成单方毁约。请贵公司收到此函，立即通水、通电、通路”。曹文艳申请出庭的证人王建设作证称：“2019年3月20日，曹文艳打电话给我公司，让派4辆车到枫林路电子电器产业园嘉图二期6号楼5层505地方拉货，我公司派了4辆车，货装好后，保安不让曹文艳公司的货拉出门，直到第二天大约下午1点，我们把货卸下来，空车才让出来。搬运的大概是电子产品，没有家具。不让出货应该是因为他的房子有问题”。一审另查明，2016年8月30日，平顶山银行股份有限公司郑州分行作为抵押权人（甲方），嘉图置业公司作为抵押人（乙方），签订《最高额抵押合同》一份，约定：乙方所担保的主债权为自2016年8月30日至2019年8月29日期间，在6400万元的最高余额内，甲方根据与河南百硕商务服务有限公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权。该合同后附的抵押物清单显示有位于郑州市高新技术产业开发区枫林路××楼××单元××号的房产（即本案房屋）。平顶山银行股份有限公司郑州分行后向郑州市不动产登记中心出具有注销证明一份，称6400万元流动资金贷款已于2018年11月13日结清，我行同意贵局办理该宗不动产权抵押权注销登记。嘉图置业公司提交的2019年8月6日的《不动产登记资料查询结果证明》显示本案房屋现已无抵押信息。以上事实，有曹文艳提交的厂房认购协议、最高额抵押合同复印件、工作联系函复印件、收房告知函复印件、收房告知函的回函各一份、收据一组、停水停电堵门视频及照片一组、王建设证人证言、身份证复印件、营业执照复印件各一份、录音材料一份、损失材料、投诉材料各一组、嘉图置业公司提交的厂房认购协议、注销证明、不动产登记审批表、不动产受理凭证、不动产登记资料查询结果证明、房屋验收表、装修申请表、装修施工许可证、业主信息登记表、借款协议、催款函及邮寄单、情况说明各一份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。曹文艳提交有民事判决书复印件三份，欲证明嘉图置业公司构成欺诈，其系履行不安抗辩权，并未违约。因该证据与本案关联性不足，故对该证据该院不予采纳。曹文艳提交有情况说明复印件二份，欲证明其未违约。因该情况说明并非针对本案所出具，故与本案关联性不足，对该证据该院不予采纳。嘉图置业公司提交有报表统计及客户购买明细查询表各一份，欲证明曹文艳自2017年12月25日起使用房屋至今。因该水电信息统计表均系单方制作，且截止时间为2019年2月，故该证据不能证明其证明目的，对此该院不予采纳。嘉图置业公司提交有微信催款截图一组，因该内容均系其一方陈述，故对该证据该院不予采纳。嘉图置业公司提交有房屋租赁协议一份，欲证明同等位置的房屋租金标准，曹文艳应按此标准支付占用费。因该证据并不能其该证明目的，故对该证据该院不予采纳。一审法院认为，曹文艳与嘉图置业公司签订的《厂房认购协议》系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自合同义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，曹文艳与嘉图置业公司签订的《厂房认购协议》对于当事人名称、房屋基本状况、总价款、付款方式等均进行有明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且曹文艳已按约定支付了部分购房款，故双方签订的该《厂房认购协议》应当认定为商品房买卖合同。曹文艳与嘉图置业公司所签的认购协议对于总价款、付款方式、付款比例均作有约定，并约定曹文艳需于2017年11月30日付至合同款的20%，剩余30%首付款以借款形式支付，剩余50%部分通过银行贷款支付。截止法庭辩论终结之日，曹文艳已付款数额为1623862元，尚未付清50%的首付款。曹文艳、嘉图置业公司、河南圣世嘉业信息科技有限公司所签订的借款协议约定曹文艳借款1545450元用于支付购房款，并对还款期限及违约责任作出约定。庭审中双方均认可该借款协议并未实际履行，协议签订后曹文艳仍系向嘉图置业公司付款。故根据该协议约定事项，以及嘉图置业公司与河南圣世嘉业信息科技有限公司之间存在的关联关系，该院认为该协议所约定的借款额及还款期限，实际系对曹文艳以分期付款形式支付剩余购房首付款所作出的约定。曹文艳未在约定期限内付清该1545450元，并称双方对付款方式进行了变更，因嘉图置业公司的原因无法签订正式《商品房买卖合同》，故其未再付款。因双方签订的协议约定贷款比例为50%，曹文艳并未提交证据证明双方对付款方式进行变更，以及剩余首付款可在签订商品房买卖合同的同时支付，故其该主张依据不足。根据庭审查明事实，可以确认自2019年3月起，嘉图置业公司以断水断电、禁止出货等手段要求收回该房屋，以及嘉图置业公司向曹文艳出售本案房屋时，该房屋处于抵押状态。故在该房屋出卖时存在抵押、曹文艳未付清合同约定的首付款、嘉图置业公司亦以断水断电的方式要求收回该房屋的实际情况，该院认为双方所签订的《厂房认购协议》已不再具有继续履行的可能性及必要性，故本院对该协议予以解除。对嘉图置业公司要求继续履行该协议，并由曹文艳向其支付剩余购房款的反诉请求，该院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。本案中，认购协议签订时该房屋处于抵押状态，嘉图置业公司称其已向曹文艳予以告知，但其对该主张并未提交证据予以证明，故曹文艳请求嘉图置业公司赔偿一倍已付款符合法律规定。故在该认购协议解除后，嘉图置业公司应返还曹文艳已付购房款1623862元，并另赔偿其1623862元。曹文艳请求嘉图置业公司返还购房款1623800元，并一倍赔偿1623800元不超出范围，该院予以支持。庭审中曹文艳称双方并未就该房屋进行交接，故在该认购协议解除后，曹文艳应将该房屋腾退并返还给嘉图置业公司。曹文艳请求嘉图置业公司向其支付已付房款的利息、损失，嘉图置业公司并提出反诉请求曹文艳支付房屋占用费。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，曹文艳有权主张已付房款的利息及损失，其提交的证据虽不足以证明其所主张的损失数额，但在本案合同解除后其存在有相应装修损失及因停水停电造成的营业损失。曹文艳存在有未按协议约定期间付清房款而实际使用该房屋的情况，但嘉图置业公司对其所主张的占用费标准并未提交有效证据予以证明，其所主张的计算期间亦依据不足。故将双方所主张的该项费用综合折抵后，该院酌定嘉图置业公司需再赔偿曹文艳损失200000元。嘉图置业公司提出反诉请求曹文艳支付违约金。本案中，曹文艳未按借款协议约定的期限付清该1545450元，至今仍未付清认购协议所约定的50%首付款，其该行为已构成违约。该借款协议中的款项虽未实际出借，但根据双方对剩余首付款支付期间及违约金标准所作的约定，该院酌定按年利率24%的标准计算该逾期付款违约金。本案中，嘉图置业公司于2019年3月5日通知物业公司对于本案房屋进行断水断电，曹文艳提交的3月14日通话录音中公司经理称“付了之后我们给你开通水和电”，嘉图置业公司并于3月15日下发收房通知，证人王建设亦作证称3月20日拉货时保安不让出园区，故在此情况下曹文艳已无法对该房屋进行正常的占有使用。庭审中曹文艳称停电后其公司人员已遣散，无法经营，之后持续处于停电状态；嘉图置业公司未提交有效证据证明其后续为该房屋恢复了供水供电已备曹文艳正常使用，故根据上述查明事实，该院认定曹文艳向嘉图置业公司支付违约金的期限应计算至2019年3月25日截止。曹文艳共计付款1623862元，其中由河南圣世嘉业信息科技有限公司出具收据部分数额为600000元，还款时间分别为2018年4月27日还款400000元、2018年10月31日还款100000元、2019年1月28日还款100000元。故在曹文艳未于2018年4月25日前付清772725元，未于2018年10月25日前支付772725元的情况下，其应向嘉图置业公司支付逾期付款违约金共计146437.7元。具体计算方式为：以772725元为基数，自2018年4月25日计算至2018年4月27日；以372725元为基数，自2018年4月28日计算至2018年10月31日；以272725元为基数，自2018年11月1日计算至2019年1月28日；以172725元为基数，自2019年1月29日计算至2019年3月25日；以772725元为基数，自2018年10月25日计算至2019年3月25日。对于嘉图置业公司请求违约金数额过高部分该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告曹文艳与被告河南嘉图置业有限公司于2017年10月25日签订的《郑州电子电器产业园嘉图西城发展基地厂房认购协议》；二、被告河南嘉图置业有限公司于判决生效后10日内，返还原告曹文艳已付房款1623800元、赔偿损失200000元、赔偿一倍已付房款1623800元，共计3447600元；三、反诉被告曹文艳于判决生效后10日内，支付反诉原告河南嘉图置业有限公司违约金146437.7元；四、驳回原告曹文艳的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告河南嘉图置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20390元，由原告曹文艳负担3200元，由被告嘉图置业公司负担17190元，反诉案件受理费24751.34元，由反诉原告嘉图置业公司负担23137.34元，由反诉被告曹文艳负担1614元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，曹文艳与嘉图公司签订的《厂房认购协议》对于当事人名称、房屋基本状况、总价款、付款方式等均进行明确约定，具备房屋买卖合同的主要内容，且曹文艳已支付了部分购房款，案涉厂房亦交付给曹文艳实际使用，案涉《厂房认购协议》属于双方房屋房买卖的本约合同。嘉图公司主张《厂房认购协议》是双方预约合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于《厂房认购协议》是否解除问题。《厂房认购协议》约定，曹文艳于2017年11月30日付至总房款的20%即1023862元，剩余首付款30%详见借款协议，剩余50%银行贷款。乙方若选择银行按揭，须于签订《商品房买卖合同》时付清首付款，付款比例为50%，金额为2569312元，其余房款2550000元在签订《商品房买卖合同》当日办理银行按揭贷款。曹文艳、嘉图公司、河南圣世嘉业信息科技有限公司所签订的借款协议约定曹文艳借款1545450元用于支付购房款，并对还款期限及违约责任作出约定。一审中，双方均认可该借款协议并未实际履行，该协议签订后曹文艳仍系向嘉图公司付款。本院认为，该协议所约定的借款额及还款期限，实际系对曹文艳以分期付款形式支付首付款的约定。曹文艳作为买受人支付房款系其合同主要义务，但曹文艳至今仍未付清认购协议所约定的50%首付款，其该行为构成违约。嘉图公司在出售涉案厂房时处于抵押状态，嘉图公司主张签订协议时已告知曹文艳，因其未提供充分证据证明，本院不予采纳。嘉图公司未告知曹文艳房屋已抵押的情况，违背诚实信用原则，增加曹文艳履约的风险，具有一定过错。一审法院考虑到房屋出卖时存在抵押，曹文艳至今未付清合同约定的首付款，嘉图公司亦以断水断电的方式要求收回该房屋的实际情况，认为双方所签订的《厂房认购协议》已不再具有继续履行的可能性及必要性，判决解除《厂房认购协议》并无不当。关于违约责任及赔偿问题。曹文艳主张嘉图公司应向其支付已付房款的利息损失、装修损失及因停水停电造成的营业损失，嘉图公司要求曹文艳支付房屋占用费、逾期付款违约金。本院认为，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院判决嘉图公司赔偿曹文艳损失200000元，曹文艳支付嘉图公司违约金146437.7元，并无不当。关于曹文艳要求嘉图公司赔偿一倍已付款的诉讼请求。本院认为，嘉图公司在出售涉案厂房时虽然处于抵押状态，但该抵押在双方合同履行期间已解除，不存在因抵押造成无法履行合同的情形，亦未因此给曹文艳造成损失，故曹文艳要求嘉图公司赔偿一倍已付款的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，嘉图公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20170号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20170号民事判决第四项；三、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20170号民事判决第二项为：河南嘉图置业有限公司于本判决生效后10日内返还曹文艳已付房款1623800元，并赔偿曹文艳损失200000元；四、驳回曹文艳的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20390元，由曹文艳负担4078元，由河南嘉图置业有限公司负担16312元。一审案件反诉受理费24751.34元，由河南嘉图置业有限公司负担23137.34元，由曹文艳负担1614元。二审案件受理费43527.34元，由曹文艳负担4078元，由河南嘉图置业有限公司负担39449.34元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月二十九日书记员 田宇恒