河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终872号 上诉人（原审原告）：马玉华，女，1957年12月6日出生，回族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：刘建平，河北洋阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣化区刘华明诊所，住所地张家口市宣化区郝都司街商13号。 法定代表人：刘华明，男，1971年5月27日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑞，河北海龙律师事务所律师。 上诉人马玉华因与被上诉人宣化区刘华明诊所医疗损害责任纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马玉华上诉请求：1.撤销张家口市宣化区人民法院作出的(2018)冀0705民初1886号民事判决，并予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是一审法院依据上诉人提供的相应证据认定被上诉人对上诉人的损害有过错，符合客观事实，但在适用法律上有错误。1.上诉人提供了从侵权行为开始到侵权损害结果出现的充分证据，承担了本应由被上诉人承担的举证责任，且经法庭认定的能够初步证实损害行为与损害结果之间有因果关系的初步证据。依据《侵权责任法》第五十四条及五十五条规定，在患者接受医疗机构治疗期间产生损害，只要医疗机构有过错，损害结果与医疗行为之间就有因果关系，即所谓的法定因果关系。如果医疗机构认为法律推定的因果关系与自己的行为不符，对此应该承担本证的举证责任，以此来达到免除承担侵权责任的法律效果。2.一审法院违反法定举证责任的分配，导致适用法律错误。《侵权责任法》对因果关系确定的法律规定是只要有过错、有行为、有损害结果，即推定行为与损害结果之间有因果关系，免除了患者承担因果关系的举证责任。虽然有法律明确具体的规定，上诉人还是尽其所能向法院提供了能够证实被上诉人的过错行为与损害结果之间具有相当因果关系的证据。3.民事举证责任被称为民事诉讼法的带梁，举证责任之所在，败诉之所在。在本案中，上诉人尽到了诉讼参与人应该承担的法定责任，但被上诉人无论从诉讼的消极行为还是积极行为都视而不为。特别是对于本案的因果关系，被上诉人应该依法承担本证的举证责任。只有承担了属于自己的举证责任，法院才能视其证据证明能力的大小，来依法判定被上诉人是否具有免责或担责的裁决。但在本案中，被上诉人不仅没有举证证明自己不应承担侵权责任的相应证据，竟连上诉人所举出的损害行为与损害结果之间具有因果关系的初步证据，都没有向法院提交一份反证来反驳上诉人诉讼请求不成立的证据。虽然在本案中对于因果关系的举证责任应当由被上诉人承担，但上诉人还是遵从一审法院的要求提前提出了鉴定申请，无论鉴定结果是否明确，都是为了被上诉人能够举出损害行为与损害结果之间没有因果关系的一个反证。鉴定结果的有无没有实际意义，综合法院对本案事实的认定，亦不会改变被上诉人应承担的损害赔偿责任的正确结果。二是本案以上诉人举证结果行为不能裁判上诉人败诉，直接违背《最高人民法院关于适用的解释》第九条的规定。举证责任的承担是有顺位的，即先有行为责任，后有结果责任。被上诉人应该承担的法定举证责任，均被一审法院武断免除，但却要求上诉人不论是行为责任还是结果责任统统承担，其结果就是让上诉人败诉。综上所述，一审法院的裁决结果与所认定的事实相违背，请求二审法院对一审法院的错误裁判予以纠正。 宣化区刘华明诊所答辩称，马玉华的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 马玉华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费93652.88元、误工费38400元、护理费15040元、交通费4000元、住院伙食补助费150元、营养费1800元、精神损害抚慰金5000元，共计158042.88元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：宣化区刘华明诊所法定代表人为刘华明，主要负责人为王金秀。医疗机构有效执业许可证有效期为2016年1月21日至2021年1月20日，治疗科室为内科。其中刘华明取得执业助理医师资格，执业类别为中医。王金秀取得执业医师资格，执业类别为临床。2017年7月3日，原告马玉华因身体不适到被告处就诊，刘华明大夫诊断后认为原告椎间盘突出，刘华明大夫建议在诊所接受治疗，治疗当天原告到宣化皇城医院就腰椎间盘突出做CT检查，CT报告单显示：1.L3-4、L4-5、L5-S1椎间盘膨出。2.腰椎骨质退行性改变。原告在被告处接受按摩治疗共计14天，治疗期间感觉症状加重。2017年9月15日，马玉华到河北北方学院附属第二医院做核磁（MRI）检查，检查报告单显示：1.腰椎L4-5间盘膨出伴脱出，相应水平椎管及测隐窝狭窄；2.腰椎退行性改变。2017年9月26日，马玉华因腰椎管狭窄症到北京大学第三医院接受手术治疗。根据诊断证明书记载，患者因左臀部酸痛6年，左下肢无力1年，加重伴左下肢疼痛麻木2个月，于2017年9月26日至2017年10月1日在北京大学第三医院住院治疗，于2017年9月27日在全身麻醉下行L4下部椎板、L5上部椎板切除，L4/5椎间盘切除﹢Gage植入，L4-5椎弓螺钉内固定，左侧横突间植骨融合术。马玉华接受治疗期间，在张家口市第二医院支出444.12元、河北北方学院附属第二医院支出336.5元、北京大学第三医院发生总费用88801.96元（其中个人支付40722.07元）。原告起诉后，提出鉴定申请，要求对被申请人对申请人实施的诊疗行为是否存在过错、被申请人的诊疗行为与申请人的身体损害之间有无因果关系及若存在过错，过错的参与度是多少进行鉴定。委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，2018年11月13日，北京明正司法鉴定中心因停业整顿出具《不予受理通知书》。原告要求重新委托鉴定，委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2019年3月11日，法大法庭科学技术鉴定研究所因本案超出该所技术条件和鉴定能力出具《不予受理函》。原告要求继续重新委托鉴定，委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，2019年10月29日，该中心因现送检材料中无本案被鉴定人马玉华在被告处就诊的相关病例材料且该中心在医疗技术性评价方面存在困难出具《关于马玉华案不予受理告知书》。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马玉华主张自己椎管狭窄症是因为被告治疗行为引起的，因此以医疗损害责任纠纷提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、交通费、误工费、陪护费及精神损失费等费用。医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的治疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害之间的因果关系，四是医务人员的过错。根据本案认定的事实，原告马玉华在被告处接受按摩等治疗，符合医疗损害责任的第一个构成要件。被告诊所核准登记的诊疗科目为内科，其对马玉华进行按摩诊疗，不符合《医疗机构执业许可证》核准登记的诊疗科目，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定可以推定被告有过错，符合医疗损害责任的第四个构成要件。马玉华虽然因椎管狭窄症进行了手术治疗，但根据马玉华提交的北京大学第三医院住院志记载，马玉华6年前无明显诱因出现左臀部酸痛，现在诊断为椎管狭窄症，马玉华的椎管狭窄是病情自然发展的结果还与被告的诊疗行为存在因果关系委托的三家鉴定机构均没有结论。因此，马玉华提交的证据不足以认定马玉华因椎管狭窄症接受手术治疗与被告的诊疗行为存在因果关系。综上所述，马玉华的诉讼请求证据不足，不予支持。遂判决：驳回马玉华的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本条的规定，医疗损害侵权责任有四个构成要件：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提；二是患者的损害，只有患者的损害才能赔偿，没有损害则无赔偿；三是诊疗行为与损害之间的因果关系；四是医务人员的过错，过错责任原则是医疗侵权责任的归责原则。本案中，宣化区刘华明诊所核准登记的诊疗科目为内科，其医务人员超出《医疗机构执业许可证》核准登记的诊疗科目对马玉华进行按摩诊疗，违反了《医疗机构管理条例》第二十七条规定，张家口市宣化区卫生和计划生育局对其进行了行政处罚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，可以推定宣化区刘华明诊所在对马玉华的诊疗过程中有过错。马玉华虽因椎管狭窄症行手术治疗，但根据其提交的北京大学第三医院住院志记载，其六年前无明显诱因出现左臀部酸痛。马玉华的椎管狭窄是病情自然发展的结果还是与宣化区刘华明诊所医务人员的诊疗行为有因果关系应由马玉华承担举证责任。马玉华委托北京明正司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，上述三鉴定机构均不予受理，未能鉴定出马玉华的损害与宣化区刘华明诊所医务人员的诊疗行为有因果关系，故马玉华应承担举证不能的责任。 综上所述，马玉华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人马玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王少博 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二〇年五月十九日 书记员  孙斯敏