四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终283号 上诉人（原审被告）:程斌，男，1973年11月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：黄叔曼，男，1964年4月20日出生，汉族，住雅安市雨城区。 被上诉人（原审原告）：柏能，男，1993年4月6日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡琪琦，四川霖澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川熊猫老家大酒店有限公司，住所地四川省宝兴县穆坪镇沿江路38号。 法定代表人：赖卫川。 委托诉讼代理人：车忠虎，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婕，四川同兴律师事务所律师。 上诉人程斌与被上诉人柏能、四川熊猫老家大酒店有限公司（以下简称熊猫老家酒店）劳动争议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程斌上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判柏能与雅安市雨城区尘佳小厨餐馆不存在劳动关系。二、请求判决程斌及柏能与四川熊猫老家大酒店有限公司存在事实劳动关系。三、请求追加张鼎峰为本案上诉人之一。事实和理由：1.本案当中案外人张鼎峰为实际承包人之一，实际承包与管理均是两人共同负责。2.程斌与柏能等人于2018年7月21日就开始在熊猫老家酒店上班，之后柏能曾被酒店辞退，后因酒店需要后厨又再次邀请其回来上班。柏能与程斌均是熊猫老家酒店聘请的员工，程斌只是代发工资，柏能与尘佳小厨餐馆不存在劳动关系。 柏能辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 四川熊猫老家酒店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 柏能向一审法院起诉请求：1.判决确认柏能与雅安市雨城区尘佳小厨餐馆（以下简称尘佳小厨餐馆）于2018年7月21日至今存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由尘佳小厨餐馆承担。 一审法院查明：尘佳小厨餐馆成立于2015年6月1日，核准日期为2018年8月7日，经营者为程斌，经营场所位于雅安市雨城区，其营业范围为“正餐服务”。经申请于2019年9月24日注销。2018年11月1日，熊猫老家酒店作为甲方与尘佳小厨餐馆作为乙方签订《酒店后厨承包经营合同》，合同主要内容：第一条甲方将餐厅后厨厨师的管理和厨房日常业务的管理发包给乙方。第二条双方合作的目的主要通过劳务合作优势互补的形式创造最大的经济效益，树立良好的企业形象。第五条第11条：因乙方聘用工作人员形成的一切责任、发生的事故由乙方负责及赔偿由此造成的经济损失。第六条乙方承揽费为56000元／月，每月十号左右发放，如乙方违约应视情况予以扣罚；第六条第3项规定：合同期内，以甲方单位的名义代乙方及其聘用人员购买公司保险（其余保险由乙方自行负责），费用由乙方承担，并从承揽费中扣除。熊猫老家酒店按照合同约定每月定期向尘佳小厨餐馆支付承包费；第九条本合同有效期2018年11月1日至2019年4月30日。庭审中，尘佳小厨餐馆陈述2018年7月21日起，柏能在熊猫老家酒店公司后厨工作，岗位:厨师。柏能在审理中向法庭举证尘佳小厨餐馆员工每月支付给柏能工资的转账记录。2019年6月30日，柏能在工作时受伤，当即被送入雅安市中医医院住院治疗，2019年7月19日好转出院，出院医嘱及建议：1.出院后定期换药（每2天1次），根据伤口愈合情况拆线；禁吸烟，注意患指保暖，每2周来我院复诊1次；2.院外继续休息2月，患肢禁持重、避免再次受伤，在医生指导下加强功能锻炼；3.院外定期复查Ｘ线检查（1.2.3.6），了解骨折愈合情况，根据复查情况决定患肢持重及取内固定的时间；4.如有不适、及时就诊（每周四上午舒云均副主任医师门诊随访）。审理中，柏能、程斌陈述此次住院，程斌垫付部分医疗费。2019年9月4日，雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会受理柏能与尘佳小厨餐馆确认劳动关系（劳动）争议一案，2019年10月14日作出雨劳人仲案［2019］89号《仲裁裁决书》，裁决：柏能与尘佳小厨餐馆之间不存在事实劳动关系。柏能不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点问题是：一、柏能的用工单位是尘佳小厨餐馆还是熊猫老家酒店；二、柏能与尘佳小厨餐馆之间是否形成劳动合同关系。根据法庭查明事实，本院分析如下： 一、关于柏能的用工单位。根据熊猫老家酒店与尘佳小厨餐馆签订的《酒店后厨承包经营合同》，明确约定熊猫老家酒店将餐厅后厨厨师的管理和厨房日常业务的管理发包给尘佳小厨餐馆，尘佳小厨餐馆系具有经营资质的民事主体，双方之间的约定真实、有效，对双方均具有约束力。尘佳小厨餐馆承包的后厨系熊猫老家酒店经营的重要组成部分，承包人尘佳小厨餐馆在开展的经营活动中以熊猫老家酒店名义进行，尘佳小厨餐馆与熊猫老家酒店形成承包合同关系。作为有承包后厨资质的尘佳小厨餐馆，能够以自己的名义与劳动者建立劳动关系。柏能在后厨从事糕点工作，故柏能的用工单位是尘佳小厨餐馆。程斌辩称尘佳小厨餐馆、柏能均系熊猫老家酒店员工，柏能于2018年7月21日从事小吃糕点工作，未签订劳动合同，且合同期限届满后，程斌提供的证据不足以证明其主张，且与查明事实不符，故对程斌的辩称不予支持。 二、柏能与尘佳小厨餐馆是否构成劳动关系。柏能自2018年7月起在尘佳小厨餐馆处工作，按照尘佳小厨餐馆安排从事制作小吃糕点工作，提供劳动，并接受相应的劳动报酬，能够确定柏能、尘佳小厨餐馆之间存在用工关系，双方形成了管理与被管理的关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。柏能与尘佳小厨餐馆均符合劳动关系的主体资格，双方形成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，庭审中程斌陈述柏能从2018年7月21日起在后厨工作，但尘佳小厨餐馆于2018年8月7日经核准成立，故一审法院确认柏能与尘佳小厨餐馆于2018年8月7日起存在劳动关系。2019年9月24日，尘佳小厨餐馆经批准注销，从法律上丧失作为用人单位的主体资格，此后不能作为用人单位。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、柏能与雅安市雨城区尘佳小厨餐馆于2018年8月7日至2019年9月24日期间存在劳动关系；二、驳回柏能的其它诉讼请求。 二审当中程斌提交《四川熊猫老家大酒店有限公司员工信息表》一份，拟证明柏能的用工主体实质上是四川熊猫老家大酒店有限公司员工，程斌只是在后厨担任厨师长。柏能质证认为，对于该证据材料的真实性合法性无法确认，《四川熊猫老家大酒店有限公司员工信息表》上并无相应签章。即使该证据材料真实但该也不能达到程斌的证明目的，酒店与程斌团队系合同关系，酒店从经营形象出发征集人员信息也属于正常管理范围。熊猫老家酒店质证认为与柏能的质证意见一致。二审当中熊猫老家酒店提交《熊猫老家大酒店关于后厨劳资情况说明》复印件一份、程斌和雅安市雨城区尘佳小厨餐馆所作《声明》复印件一份、转款明细复印件五份，拟证明熊猫老家酒店与尘佳小厨餐馆之间的承包关系持续到2019年7月底，熊猫老家酒店已依约支付了承包费。程斌质证认为对熊猫老家酒店提交的转款明细复印件的真实性予以认可，认为其他证据材料与本案无关。柏能质证认为对于熊猫老家酒店提交的证据材料的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，对于程斌所提交《四川熊猫老家大酒店有限公司员工信息表》上并无熊猫老家酒店相关签章确认，对于人员信息的登记亦不能证明熊猫老家酒店对于柏能进行了实际的管理，双方之间形成事实的劳动关系。证据材料不能达到程斌的证明目的，本院不予采信。对于熊猫老家酒店提交的证据材料均为复印件，对于各方认可转款明细复印件的真实性本院予以确认，但该部分转款明细只能证明熊猫老家酒店向程斌支付款项的事实，不能证明尘佳小厨餐馆与柏能之间的关系，本院不予采信。对于《熊猫老家大酒店关于后厨劳资情况说明》、程斌和雅安市雨城区尘佳小厨餐馆所作《声明》复印件的真实性本院不予认可，本院不予采信。 柏能未提交二审新的证据材料。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据在案证据显示程斌代表尘佳小厨餐馆与四川熊猫老家大酒店有限公司签订有书面《酒店后厨承包经营合同》，对双方权利义务进行了明确约定并实际履行。柏能受尘佳小厨餐馆指派在熊猫老家酒店后厨工作提供劳务，报酬由尘佳小厨餐馆支付。双方客观上形成人身性、隶属性关系，即劳动关系中的管理与被管理关系。一审认定尘佳小厨餐馆与柏能于2018年8月7日至2019年9月24日期间事实劳动关系成立并无不当。程斌在本案上诉中请求确认其自身与四川熊猫老家大酒店有限公司之间存在劳动关系，不属于本案审理范围，本院二审当中不作处理。至于尘佳小厨餐馆实际经营当中是否由程斌与案外人进行合伙经营，属于另一法律关系与本案确认劳动关系纠纷无关，程斌认为应当追加案外人为本案当事人的上诉理由不能成立。 综上所述，程斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人程斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年五月八日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺