云浮市中级人民法院发文稿纸签发人：会签：核稿人：拟稿单位和拟稿人：文件标题：广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书发：上诉人、被上诉人及其委托代理人送：文件等级：印发份数：份发文（2020）粤53民终173号拟稿时间：2020年4月26日上诉人(原审原告)：罗定市对外引进实业有限责任公司，住所地：罗定市***********。统一社会信用代码：914********0982935。法定代表人：简鸿荣，总经理。委托诉讼代理人：张莹，广东戴尔蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝媛，广东戴尔蒙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何兵，男，1973年10月16日出生，汉族，罗定市人，住罗定市***********。委托诉讼代理人：李志强，广东定盛律师事务所律师。上诉人罗定市对外引进实业有限责任公司（以下简称“对外引进实业公司”）因与被上诉人何兵劳动合同纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人对外引进实业公司向本院提起上诉，请求：1.撤销罗定市人民法院（2019）粤5381民初2865号民事判决第一项，依法改判为上诉人单方解除与何兵的劳动合同合法有效，无需向何兵支付经济赔偿金。2.一、二审诉讼费用由何兵负担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.何兵是上诉人的员工，在上诉人处任保安一职，2018年10月31日，上诉人组织公司的保安人员进行了“NPI车间安保管理及礼仪培训”的课程培训，培训内容主要围绕公司的《保安管理程序》进行学习，《保安管理程序》明确“人员进出公司管理”以及“保安人员当值期间不得擅自离开工作岗位，有事离开时必须由保安员替位方可离开。”何兵参加了此次的课程培训，并在培训课程考勤记录表上进行了签名，表明其知悉上诉人的规章制度中的保安管理程序。2、上诉人十分重视园区内的安保工作，秉持“安全重于泰山”的理念，为此而聘请了大量的安保人员一天24小时不间断地轮流当值，以保障公司及工人的生命财产安全。但何兵作为上诉人公司的保安，在深夜当值期间，没有按照公习规定核实进厂人员身份，任由外来人员目行进入厂区；或将大门敞开后，本人擅自离岗，对期间进出厂的人员没有进行任何的安保检查；或在白天的上下班高峰时段，将大门敞开后，本人擅自离岗，没有对进出厂人员及车辆进行安保检查。保安队长曾为此对其进行过批评教育，但何兵并没有认识到自己的错误，会给公司带来极大的安全隐患，仍不按公司规章制度进行安保工作。综合何兵违反公司规章制度的次数、擅自离开工作岗位的时间长度、所处的时间段以及保安人员工作的特殊性等因素，何兵的行为已经严重违反公司的规章制度，违纪的次数及程度、后果均达到严重级别。根据《劳动法》第二十五条之规定，上诉人单方解除与何兵的劳动合同符合法律规定，不需要支付经济赔偿金。3.何兵因严重违反公司规章制度，保安队长黄伟强代表公司向其送达保安违纪处理单，但何兵态度傲慢拒绝签收或签名确认。黄伟强对其进行了批评和警告，并进行了通报。4.一审起诉前，上诉人于2019年9月22日就解除与何兵的劳动合同事宜发函给公司工会征求意见，工会次日复函同意上诉人的决定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，上诉人是依法依规解除劳动合同。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。被上诉人何兵辩称：（一）《保安管理程序》程序不合法，未向何兵公示或告知，对何兵不具有约束力。《保安管理程序》未经职工代表大会或职工大会讨论进行协商确定，程序不合法，是无效的。即使上述规章制度有效，但上诉人没有对何兵进行公示或告知，何兵对此完全不知晓，故该规定对何兵不具有约束力。（二）何兵的行为达不到严重违反规章制度的程度。对于原审判决认定何兵于2019年7月8日、7月12日当值期间擅自离开工作岗位有异议。何兵的工作岗位是保安，工作范围不可能仅仅局限于保安亭。依照《保安管理程序》4.4、4.5、4.6等条款的规定，何兵的工作范围涉及生活区、工人宿舍、公共设施、综合活动中心/会堂、停车场等区域。当日何兵正常打卡上班并履行了安全保卫责任，不能因何兵刚好出去巡逻而不在保安亭1小时就认定其擅自离岗。何兵离岗1小时并未影响上诉人的安全生产及造成上诉人的经济损失，离岗行为只能算是一般违纪，并未达到警告处分的程度，也不至于达到严重违反规章制度的程度。（三）上诉人解除劳动合同前未事先通知工会，解除程序不合法，工会并不同意上诉人在违反劳动法律法规的前提下解除劳动关系。依照《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位在解除劳动合同前应事先通知工会，并征求工会的意见。工会复函是在仲裁裁决书送达双方当事人后补充出具，工会明知上诉人违法解除合同，仍同意解除上诉人与何兵的劳动关系，行为违法且不具有合法性。（四）深圳西部港口保安服务公司及黄伟强无权对何兵行使管理权，其管理行为对何兵不具有约束力。现行法律法规没有明确规定用人单位可授权委托第三方公司对员工行使管理职责，上诉人的行为属于“假外包”，其目的是为规避“劳务派遣”的严格规定及用工风险，其行为无效。双方签订的劳动合同并没有约定深圳西部港口服务公司有权对何兵行使管理权，上诉人亦没有通知何兵需接受深圳西部港口服务公司的管理。上诉人对外引进实业公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判决确认对外引进实业公司因何兵严重违反公司规章制度而向何兵发出的《辞退通知书》合法有效；2.判决确认对外引进实业公司单方解除与何兵的劳动合同后无须向何兵支付经济赔偿金；3.本案诉讼费由何兵承担。案经原审法院审理认定事实如下：何兵于2007年3月14日入职到对外引进实业公司处，岗位为保安，主要负责工厂安保工作，双方签订有劳动合同，并于2019年6月30日签订了无固定期限的劳动合同，约定正常工作时间工资为1410元，合同从2019年7月1日生效。2019年7月15日，对外引进实业公司向何兵发出《辞退通知书》，以何兵不能胜任本职工作，擅自离开工作岗位，属于严重失职为由，决定从2019年7月15日起解除双方的劳动关系，且没有支付经济补偿金。解除合同后，对外引进实业公司已支付何兵2019年7月1日至2019年7月15日的工资882.5元。2019年8月19日，何兵就解除劳动关系等争议向罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.对外引进实业公司支付2019年7月份工资2000元给何兵；2.对外引进实业公司向何兵支付经济补偿赔偿金100000元；3.对外引进实业公司向何兵支付经济补偿金50000元，以上合计152000元。罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年9月19日作出罗劳人仲案字[2019]第37号仲裁裁决书，裁决：1.对外引进实业公司在裁决生效之日起七日内支付何兵违法解除劳动关系的经济赔偿金共53539.25元（2141.57元×12.5年×2倍）；2.驳回何兵的其他申诉请求。对外引进实业公司于2019年9月20日收到仲裁裁决书，对外引进实业公司不服该仲裁裁决，于2019年10月8日向原审法院提起诉讼，请求处理。对外引进实业公司提交的当值岗位安排表、视频光盘、视频截图等，可以看到何兵于2019年6月21日、2019年6月22日确实没有对进出厂人员进行安保检查；于2019年7月8日、2017年7月12日在当值期间，擅自离开工作岗位。对外引进实业公司提交的向何兵出具的2张《保安违纪处理单》均没有何兵的签名确认或签收。双方当事人均未提供足够证据证实何兵的工资发放情况。双方均确认何兵2018年10月的工资为3838.13元，根据对外引进实业公司提交的何兵2018年8月至2019年6月的工资表计算得何兵的2018年7月至2019年6月的月平均工资为2141.57元。以上事实，有身份证、营业执照、劳动合同、当值岗位安排表、视频光盘、辞退通知书、仲裁裁决书、原审法院庭审笔录等证实。原审法院认为，本案是劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：1.何兵在值班期间，是否存在违反对外引进实业公司规章制度的行为？对外引进实业公司以何兵违反规章制度为由辞退何兵是否合理合法？2.对外引进实业公司辞退何兵是否应支付经济赔偿金？对于争议焦点1。根据对外引进实业公司提交的监控录像显示，何兵在2017年7月8日、7月12日当值期间，确实存在擅自离开工作岗位的情况，但在《保安违纪处理单》中既没有何兵的签名确认或签收，也没有证据显示对外引进实业公司对何兵进行书面的警告或处分等处理，也没有将违反单位规章制度的情况在单位的公告栏上进行公示，也没有证据显示何兵知悉对外引进实业公司的规章制度（保安管理程序）。对外引进实业公司在辞退何兵的实施程序及理由上存在不合理、不完善的情形，如何兵有违反单位规章制度的行为，对外引进实业公司应要求何兵在违纪处理单上签名确认或者签收，拒不接受的，应对其进行书面警告或处分，并将结果在公告栏上公示。虽然何兵有擅自离开工作岗位的情况，但次数与违纪的程度、后果均未达到严重的级别。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对外引进实业公司以何兵严重违反对外引进实业公司的规章制度，但其提交的证据未能证实何兵严重违反公司的规章制度，故对外引进实业公司单方解除劳动合同缺乏事实依据，其单方解除与何兵的劳动合同不符合法律规定，依法应承担违法解除劳动合同的法律责任。对于争议焦点2。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动合同解除前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算”的规定，本案中，何兵自2007年3月14日入职，至解除劳动合同的2019年7月15日，共工作12年4个月，经济补偿应计12.5个月工资。对外引进实业公司提交的何兵2018年8月至2019年6月的工资表显示何兵在解除劳动合同前十一个月的平均工资为2141.57元。因此，对外引进实业公司应支付违法解除劳动合同赔偿金53539.25元（2141.57元/月×12.5个月×2倍）给何兵。对外引进实业公司请求无需向何兵支付经济赔偿金，理据不足，原审法院不予支持。何兵抗辩对外引进实业公司解除劳动合同关系的行为违法，应支付经济赔偿金给何兵，理据充分，原审法院予以采纳，对外引进实业公司应支付赔偿金53539.25元给何兵。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、罗定市对外引进实业有限责任公司于判决生效之日起十日内向何兵支付违法解除劳动合同赔偿金53539.25元。二、驳回罗定市对外引进实业有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗定市对外引进实业有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人对外引进实业公司向本院申请黄伟强作为证人出庭作证，拟证实深圳市西部港口保安服务公司每年至少举办两次工作及技能培训，作为门卫或保安的职责是需要管控车辆的进出、保护公司的财产安全、人员的进出识别。被上诉人何兵针对上诉人对外引进实业公司提交的证人证言，发表质证意见如下：黄伟强的证言与本案没有关联性，其为第三方公司的员工，没有权限对何兵进行管理。对于黄伟强所述何兵的违规情况并不属实，且没有达到严重的程度。被上诉人何兵在二审诉讼期间没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的意见，本案二审争议的主要焦点：对外引进实业公司辞退何兵应否支付何兵经济赔偿金？根据上诉人对外引进实业公司提交的证据反映，被上诉人何兵在值班期间，确实存在擅自离开工作岗位的行为，但并不足以证实其行为造成了严重后果或达到严重程度。对外引进实业公司所提交的证人证言亦不足以证实其已对该行为作出明确处分或处罚，并予以公示。另外，对外引进实业公司虽然提交了《保安管理程序》，但没有提交相关证据证实该程序是其公司通过民主程序制定，且已通过明确告知等方式对何兵进行了公示。因此，对外引进实业公司单方解除与何兵之间的劳动合同不符合法律规定，原审判决对外引进实业公司支付经济赔偿金给何兵并无不当。上诉人对外引进实业公司上诉认为何兵严重违反公司规章制度而辞退何兵符合法律规定，无需支付何兵经济赔偿金的主张，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人对外引进实业公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人罗定市对外引进实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟扬审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年××月××日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。