山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终65号 上诉人（原审被告、原再审申请人）：梁强，男，1975年10月2日出生，汉族，无业，邹平县公安局长山派出所辖区居民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王毅，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李承卿，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原被申请人）：王学玲，女，1971年4月21日出生，汉族，淄博市公安局周村分局北郊派出所辖区居民，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审原告、原被申请人）：王兵，男，1982年10月8日出生，汉族，淄博市周村区村民，现住。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郎先勇，山东淄明律师事务所律师。 上诉人梁强与被上诉人王学玲、王兵民间借贷纠纷一案，山东省淄博市周村区人民法院于二〇一二年七月二日作出（2012）周民初字第670号民事判决。梁强不服该判决，申请再审。山东省淄博市周村区人民法院于二〇一七年九月十一日作出（2017）鲁0306民申4号民事裁定，再审本案。二○一八年七月十六日，山东省淄博市周村区人民法院作出（2017）鲁0306民再1号民事判决。王学玲、王兵不服，提起上诉。本院于二〇一八年十月二十九日作出（2018）鲁03民再34号民事判决。该判决发生法律效力后，王学玲、王兵仍不服，提出申诉。本院于二〇一九年七月一日作出（2019）鲁03民再23号民事裁定，撤销本院（2018）鲁03民再34号民事判决和山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民再1号民事判决，发回山东省淄博市周村区人民法院重审。山东省淄博市周村区人民法院于二〇一九年十月二十五日作出（2019）鲁0306民初1998号民事判决。上诉人梁强不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁强及其委托诉讼代理人王毅、李承卿，被上诉人王学玲、王兵的委托诉讼代理人郎先勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁强上诉请求：一、撤销（2019）鲁0306民初1998号民事判决，发回重审；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实错误，使用证据错误，涉案借款不是循环使用。2、原审程序违法，原审不应按照普通程序审理，应按照再审程序审理；原审超出被上诉人在（2012）周民初字第670号案件的诉讼请求范围进行审理；原审未撤销（2012）周民初字第670号民事判决，又作出新的判决。3、原审认定涉案房屋设定了最高额抵押错误。 被上诉人王学玲、王兵辩称，上诉人的上诉没有事实依据，依法应予驳回。 王学玲、王兵向山东省淄博市周村区人民法院起诉请求：1、判令被告梁强归还借款本金480000.00元，支付利息151200.00元；2、判令原告对被告梁强抵押房屋优先受偿；3、诉讼费用、律师费由被告承担。 山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决认定，2010年9月15日，原告王学玲、王兵与被告梁强签订借款合同一份，约定：梁强由邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英担保向王学玲、王兵借款480000.00元；借款期限自2010年9月15日起至2011年3月15日止；借款利率为每天840.00元；借款人未按期归还本息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日，按12%月息计算罚息；保证方式为连带责任保证，保证期限为自主债务履行期届满之日起二年。保证范围包括合同所列的借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人实现债权的相关费用。邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英作为保证人在合同上签字或盖章。 2010年9月15日，原告王学玲、王兵与被告梁强、担保人申美英签订抵押协议一份，约定被告梁强将其张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋、鲁Ｍ×××××号雅阁轿车抵押给原告王学玲、王兵。同日，原告王兵与被告梁强在淄博市房产管理局就梁强所有的张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋办理了房屋所有权抵押登记。 合同签订后，原告王学玲、王兵依约于2010年9月15日通过乔明明账户向被告梁强转存460800.00元、以现金形式交付借款19200.00元。被告梁强向原告王学玲、王兵出具“今借到王学玲、王兵现金（人民币）大写：肆拾捌万元（小写480000.00元），还款日期2011年3月15日。利率每天840元，逾期后每月将按欠款额的12%支付违约金，若发生纠纷由淄博市周村区人民法院裁判。备注：人民币460800.00元汇入62×××93或95×××12梁强支付现金（人民币）共计480000.00元其中现金19200.00元”借据一张，被告梁强、担保人邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英在借据上签字或盖章。借款到期后，被告未按期返还借款本金及利息。原告催要未果，诉至法院。 山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决认为，原告王学玲、王兵与被告梁强、担保人邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英签订的借款合同及抵押合同中对借款数额、借款期限、抵押物抵押的约定是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。原、被告作为合同当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，原告依约将借款交付被告，被告应依约履行如期还款付息义务。被告向原告借款事实清楚，证据充分，故原告要求被告返还借款本金480000.00元的诉求，予以支持。原、被告双方在借款合同中约定每天支付利息840.00元，违反了国家有关限制借款利率的规定；现原告主张以中国人民银行公布的同期同类贷款年利率的四倍支付相应借款利息、逾期利息，不违反法律规定，予以支持；利息为151200.00元（计算方法：以借款本金480000.00元自2010年9月15日起计算至2012年5月10日，按同期银行同类贷款年利率5.31%的四倍计算，即480000.00元X5.31%/365天X4X600天=167592.00元，原告主张151200.00元）。被告梁强提供其张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋作为抵押，且原、被告双方在房屋管理部门办理了抵押登记手续，故该抵押权设立。原告依法对该房屋享有优先受偿权。原告诉求被告梁强承担律师费于法无据，不予支持。被告梁强经传票传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，缺席判决。 山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决：一、被告梁强返还原告王学玲、王兵借款本金人民币480000.00元；二、被告梁强支付原告王学玲、王兵借款利息人民币151200.00元；上述第一项、第二项共计人民币631200.00元，被告梁强于本判决生效之日起十日内支付原告王学玲、王兵；三、如被告梁强不按上述期限清偿债务，则处置抵押物被告梁强所有的淄博市张店区黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋所得价款优先清偿原告王学玲、王兵债务；超出部分归被告梁强所有。四、驳回原告王学玲、王兵其他的诉讼请求。 梁强不服该判决，申请再审称，梁强与王学玲、王兵2010年9月15日签订案涉《借款合同》时，双方商定借款期限为一个月，梁强仅在合同上书写借款数额，其余内容皆是王学玲、王兵后为起诉擅自添加，应属无效。合同签订后，王学玲、王兵仅通过银行转账提供借款460800.00元，而非合同约定480000.00元。梁强借款后按照约定的借款期限，通过银行转账偿还借款本息共计500000.00元，即案涉债务已经履行，借款合同权利义务终止。原审以部分内容无效且权利义务终止的借款合同为根据认定案件事实，属于使用证据错误；原审未依法追加承担连带责任的担保人为共同被告，未依法定程序通知梁强送达诉状等文书，即按留置送达处理，且后公告送达判决书，程序违法。综上，请求：1.依法撤销（2012）周民初字第670号民事判决；2.依法改判，驳回王学玲、王兵的诉讼请求；3.案件受理费、申请费、执行费和鉴定费等费用悉由王学玲、王兵负担。 王学玲、王兵辩称，梁强所诉与事实不符。2010年9月15日所签订的《借款合同》《抵押协议》均系双方真实意思表示，答辩人并未擅自添加。在办理抵押登记时，房管局工作人员告知抵押期限无实质性影响，办理抵押后只要权利人不申请解除，抵押持续有效，故王兵随意书写期限为一个月。但案涉借款期限确为合同记载的六个月，且双方当时约定，为保证梁强的借款确用于经营超市及验证其有足够的偿还能力，借款后梁强需根据答辩人要求随时返还款项，答辩人收款验证后再返还给梁强，如此多次反复，现有证可查的是2010年9月15日、2011年3月23日及同年4月27日答辩人分三次各向梁强转款460800.00元，梁强亦返还前二次款项，但未按约定返还2011年4月27日的借款。期间双方一直未更换2010年9月15日的借据，故2011年4月27日借款是延续履行原借款合同。原审以此认定事实，依法裁判，并无不当。梁强自己提供抵押担保，根据担保法规定应先以抵押物清偿债务，不足部分再由借款人和保证人清偿，故答辩人放弃起诉保证人系依法自行处分权利。法院受理后向与梁强同住的其父母送达诉讼文书，梁强母亲及胞姐亦到答辩人处协商还款之事，证实梁强明知涉案诉讼，后法院依法公告送达判决书程序合法。原审判决至今达五年之久，换言之，即使梁强原不知晓诉讼及判决，在原审判决生效答辩人申请执行后，2015年4月评估人员到场评估案涉抵押物价值时，由梁强本人接待，即梁强最晚也应于此时得知涉案判决及法院强制执行之事实。根据民诉法第二百零五条的规定，梁强现申请再审早已超过法定申请再审期限，法院应依法不予受理或受理后予以驳回。 山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1998号民事判决重审查明，被告梁强因经营需要向原告王学玲、王兵借款，2010年9月15日原、被告双方签订借款合同，约定：借款金额480000.00元，借款期限自2010年9月15日起至2011年3月15日止；借款利息每天840.00元；借款人未按期归还本息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日，按12%月息计算罚息；保证方式为连带责任保证，保证期限为自主债务履行期届满之日起二年。保证范围包括合同所列的借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人实现债权的相关费用。邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英作为保证人在合同上签字或盖章。 2010年9月15日，原告王学玲、王兵与被告梁强、担保人申美英签订抵押协议一份，约定被告梁强将其张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋、鲁Ｍ×××××号雅阁轿车抵押给原告王学玲、王兵。同日，原告王兵与被告梁强在淄博市房产管理局就梁强所有的张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋办理了房屋所有权抵押登记。 合同签订后，原告王学玲、王兵依约于2010年9月15日通过乔明明账户向被告梁强转存460800.00元。被告梁强向原告王学玲、王兵出具“今借到王学玲、王兵现金（人民币）大写：肆拾捌万元（小写480000.00元），还款日期2011年3月15日，利率每天840元，逾期后每月将按欠款额的12%支付违约金，若发生纠纷由淄博市周村区人民法院裁判。备注：人民币460800.00元汇入62×××93或95×××12梁强支付现金（人民币）共计480000.00元其中现金19200.00元”借据一张，被告梁强、担保人邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英在借据上签字或盖章。 合同签订后，原、被告之间多次发生借贷关系往来，依据借款合同循环使用借款，原告于2011年3月23日通过李新账户（62×××15）向被告梁强账户（95×××12）转款460800.00元；原告于2011年4月27日通过王学玲账户（903088991016211179653）向被告梁强账户（62×××93）转款460800.00元，被告一直未偿还原告借款460800.00元。被告梁强主张根据银行账户明细显示均已归还原告上述借款，其未向本院提交证据证实。 另查明，2010年10月14日被告梁强通过银行账户（62×××93）将500000.00元转款至乔明明账户（903088991016211169886），用于归还原告借款。 山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1998号民事判决重审认为，原告王学玲、王兵与被告梁强、担保人邹平县长山鑫座购物广场有限公司、申美英签订的借款合同及抵押合同中对借款数额、借款期限、抵押物抵押的约定是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。原、被告作为合同当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，原、被告双方依据合同多次发生借贷往来，循环使用借款。原告将借款交付被告，被告应履行还款付息义务。被告尚欠原告借款460800.00元事实清楚，证据充分；原告主张向被告交付现金19200.00元，无证据证实，不予支持，故对原告要求被告返还借款本金460800.00元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。原、被告双方在借款合同中约定每天支付利息840.00元，违反了国家有关限制借款利率的规定；现原告主张以中国人民银行公布的同期同类贷款年利率的四倍支付相应借款利息、逾期利息，不违反法律规定，予以支持；原告利息损失151200.00元，符合法律规定，予以支持。（计算方法：以借款本金460800.00元自2011年4月28日起计算至2019年4月27日止，按同期银行同类贷款年利率5.31%的四倍计算，计782991.00元），利息计算为782991.00元，超出请求部分不予支持。被告梁强辩称，已偿还原告借款，未提交证据证实，不予采信。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。被告梁强提供其张店区北西六路69号黄金国际东区20号楼1单元12层东户01-1144820房屋作为抵押，且原、被告双方在房屋管理部门办理了抵押登记手续，故该抵押权设立。原告依法对该房屋享有优先受偿权。 山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1998号案件重审判决：一、被告梁强返还原告王学玲、王兵借款本金人民币460800.00元；二、被告梁强支付原告王学玲、王兵借款利息人民币151200.00元；上述第一项、第二项共计人民币612000.00元，被告梁强于本判决生效之日起十日内支付原告王学玲、王兵；三、如被告梁强未按上述期限清偿债务，则处置抵押物被告梁强所有的淄博市张店区黄金国际东区20号楼1单元12层东户（房屋所有权证号01-1144820）房屋，所得价款优先清偿原告王学玲、王兵债务，不足部分由被告梁强偿还；超出部分归被告梁强所有。四、驳回原告王学玲、王兵其他的诉讼请求。 本院二审查明事实除原一审法院重审认定的“依据借款合同循环使用借款”外，其他事实与原一审法院重审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有三个，1、涉案借款是否系循环使用；2、被上诉人王学玲、王兵对涉案房屋是否享有抵押权；3、原一审法院重审程序是否合法。 关于焦点一，本院认为，2010年9月15日，双方当事人签订借款合同，上诉人梁强向被上诉人王学玲、王兵借款48万元；2010年10月14日，上诉人梁强向被上诉人王学玲、王兵返还了涉案借款。该事实清楚，证据充分，足以认定。被上诉人王学玲、王兵分别于2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强转款460800元，虽然该转款金额与2010年9月15日借款合同签订后的转款金额完全一致，但被上诉人王学玲、王兵主张的2010年9月15日借款循环使用的证据不充分，且循环借款并非有准确含义的法定术语，本身可作不同解释，故对其循环使用借款的主张，本院不予认定。但根据双方当事人预先扣除利息的交易习惯，2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强转款金额460800元与2010年9月15日转款金额一致的事实，以及上诉人梁强至今未抽回其于2010年9月15日所书写借据的事实，应当认定双方当事人之间2011年发生的借款延续了2010年9月15日借款合同对借款利息的约定。 关于焦点二，本院认为，涉案房屋系为上诉人梁强与被上诉人王学玲、王兵于2010年9月15日发生的借款进行抵押，抵押登记担保的债权也是2010年9月15日的借款，而上诉人梁强已经于2010年10月14日归还了上述借款，涉案抵押权已经消灭。被上诉人王学玲、王兵虽然于2011年4月27日又向上诉人梁强转款460800元，但并未就该笔债权重新设定抵押，也未进行抵押权登记，故被上诉人王学玲、王兵对涉案房屋不享有抵押权。 关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，原一审法院重审按照一审程序审理，并无不当，但本案重审系按照再审程序审理，原审法院对重审案件的立案案号编为“民初”不当，原一审法院重审未按照再审程序对山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决作出处理，程序存在瑕疵，本院依法予以纠正。被上诉人王学玲、王兵在重审中主张2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强转款460800元系2010年9月15日借款的循环使用，虽然因其证据不充分，本院对循环使用未予认定，但是被上诉人王学玲、王兵将2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强转款460800的行为理解为与2010年9月15日的借款系同一笔借款的循环使用，故被上诉人王学玲、王兵的诉讼请求已经涵盖2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强的转款，故被上诉人王学玲、王兵在重审中的主张并未超出其在原审中的诉讼请求，其只是针对上诉人梁强的答辩对事实和理由进行了解释和补充，并针对其诉讼请求补充了证据；而且上诉人梁强在原审中未出庭予以抗辩，被上诉人王学玲、王兵有权根据梁强在重审中的抗辩补充证据，故原一审法院重审对2011年3月23日、2011年4月27日两次向上诉人梁强转款460800元的事实和证据进行审理，并无不当。上诉人梁强没有提供证据证明其已经归还了被上诉人王学玲、王兵于2011年4月27日向其的转款，故上诉人梁强应当归还该笔借款460800元。双方当事人约定的利息计算标准高于同期银行贷款利率的四倍，被上诉人王学玲、王兵主张按照同期银行贷款的四倍计算利息，符合法律规定，本院予以支持。被上诉人王学玲、王兵在原审中主张的利息计算的起止日为自2010年9月15日起计算至2012年5月10日止，故涉案借款的利息应当自2011年4月27日起计算至2012年5月10日止，为101359.84元（460800元×378天×5.31%×4÷365天），原一审法院重审认定利息损失为151200元不当，本院予以纠正。 据此，上诉人梁强的上诉理由部分成立，原一审法院重审认定事实部分不清，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1998号民事判决； 二、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决第三、四项； 三、变更山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决第一项为：被告梁强返还原告王学玲、王兵借款本金人民币460800元； 四、变更山东省淄博市周村区人民法院（2012）周民初字第670号民事判决第二项为：被告梁强支付原告王学玲、王兵借款利息人民币101359.84元，上述第一、第二项共计人民币562159.84元，被告梁强于本判决生效之日起十日内支付原告王学玲、王兵； 五、驳回被上诉人王学玲、王兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费10112元，由上诉人梁强负担9006元，被上诉人王学玲、王兵负担1106元；二审案件受理费9920元，由上诉人梁强负担8835元，被上诉人王学玲、王兵负担1085元。 本判决为终审判决。 审判长  陶志民 审判员  郭红利 审判员  邢 菲 二〇二〇年五月二十八日 书记员  刘 洪