广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终298号上诉人（原审被告）：韶关市住宅建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*************。法定代表人：薛令辉，董事长。委托诉讼代理人：蓝松明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张文生，男，1976年11月25日出生，汉族，住广东省韶关市武江区******。被上诉人（原审被告）：李咏兰，女，1977年11月26日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***************。上诉人韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅建公司）因与被上诉人李咏兰、张文生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人住宅建公司的委托诉讼代理人蓝松明、被上诉人张文生到庭参加诉讼。李咏兰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住宅建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判住宅建公司和李咏兰不需向张文生承担责任；2.一、二审诉讼费由张文生负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系一个明显的特征为：劳动者提供劳务服务，用人单位（或劳动使用者）支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇。但（2017）粤0205民初1268号民事判决查明邓小军委托其妻子蔡彩虹为张文生投保了意外伤害保险，所以（2017）粤0205民初1268号民事判决认定事实错误。若邓小军与张文生是劳务关系，邓小军没有必要为张文生购买商业保险。再者，邓小军一直声称其与张文生均是受曲江建设工程有限公司派遣到涉案工地上工作，与曲江建设工程有限公司之间系劳动关系。而在（2017）粤0205民初1268号案中，法院并未查明这一事实，仅以邓小军举证不能让邓小军承担举证不利的后果，而该后果直接影响连带责任人住宅建公司的举证权利。二、一审法院适用法律错误。如前所述，邓小军与张文生之间系劳动关系，而非雇佣关系，所以一审法院适用法律错误。再者，若如一审法院所认定：邓小军与张文生之间确实为劳务关系，住宅建公司将该项目的分项工程钢结构安装分包给邓小军，邓小军雇佣张文生进行施工，所以住宅建公司与张文生之间不存在事实上的用工或劳务关系，（2017）粵0205民初1268号和（2018）粤02民终194号民事判决均判定邓小军承担张文生的赔偿责任，根据合同的相对性，张文生应向邓小军主张赔偿责任。三、一审法院审理程序违法。张文生在一审庭审中提交证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当庭出示证据并未经过质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，一审法院将未质证的证据作为定案依据严重违反法定程序。二审调查、询问期间，住宅建公司变更第1项诉讼请求为：1.撤销一审判决，改判住宅建公司和李咏兰不需向张文生承担责任或改判住宅建公司只需向张文生承担213018.44元的50%的连带赔偿责任。事实与理由补充：在（2017）粵0205民初1268号案件中，法院已查明张文生是在工作中因吊车司机的操作不慎而导致此次工伤事件，而该吊车司机也受雇于邓小军，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，邓小军应与该吊车司机共同承担侵权责任，即每人50%的赔偿责任，法院要求邓小军承担100%的赔偿责任，属事实认定不清。另外，在（2018）粤02民终194号案中，无论是一审还是二审法院均以2017年度广东省人身损害赔偿标准判决邓小军最终应该承担的赔偿金额。根据2017年度广东省人身损害赔偿标准，当时全省农村居民人均生活消费支出仅为12414.8元。而在该案中，张文生所提出被扶养人生活费的计算标准均是以28613.3元作为计算系数，依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，张文生所提出其父母及两个儿子共4人的生活费应以12414.8元作为计算标准，具体为张文生支付张佐永生活费（12414.8×5×0.21/3=4345.18元），同理可得，其母生活费为4345.18元，而其儿子张柏伦应为（12414.8×9×21%/2=11731.986元），儿子张非凡生活费为（12414.8×11×21%/2=14339.094元），四人合计为34761.44元，并非86126元。张文生辩称，一、住宅建公司在其与广东阳光富源光电科技有限公司（以下简称富源公司）签订的《建设工程施工合同》第38条明确约定工程不允许分包的情况下，仍将工程分包给不具有相应资质的李咏兰，李咏兰转包给不具有相应资质的邓小军，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，住宅建公司和李咏兰应承担连带赔偿责任。二、住宅建公司所提于2016年10月22日与邓小军所签订的焊接钢结构厂房协议书有误，其实当时签订该合同的甲方是另一分包人郭某某，而非邓小军。三、至于证据未经质证的问题。证据（协助执行诺函）是在李咏兰的办公室，张文生、邓小军和李咏兰在韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）执行法官黄文峰的监督要求下由李咏兰签署，具有法律效力，该函今在执行局留有存档。还有证据工程量确认书、授权委托书、两份张文生与李咏兰的通话记录及录音，2018年6月26日，张文生在李咏兰的通话中，李咏兰曾亲口对张文生说该涉案工程是其挂靠别人公司承建的，并且向张文生承诺有约25万元邓小军的工程款可作为赔偿款，直接赔付给张文生。确认函及收款收据都是由李咏兰亲自签署，如有异议可由专业机构鉴定真伪。四、至于住宅建公司提出的邓小军与张文生均是受曲江建设工程有限公司派遣到涉案工地工作一事，在（2018）粤02民终194号案中，一、二审法院都做出了明确的解释，住宅建公司提出该理由就是想推卸责任，逃避法律的制裁。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回住宅建公司的上诉。李咏兰未发表答辩意见。张文生向一审法院起诉请求：1.判令住宅建公司、李咏兰对（2018）粤02民终194号案中邓小军应赔偿给张文生的款项264383元及加倍支付迟延履行期间的债务利息承担连带责任；2.住宅建公司、李咏兰负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年，富源公司与住宅建公司签订《建设工程施工合同》，将富源公司基地建设第一期工程中C1、C2钢结构车间含基础发包给住宅建公司。张文生受邓小军的雇佣在工地上工作，2017年1月7日下午，张文生在工地内安装大梁时受伤，当天被送往粤北人医院住院治疗，于2017年3月12日出院。2017年4月24日，广东法正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：张文生右侧骨盆及下肢损伤评定为九级伤残；左耻骨上下支骨折评定为十级伤残。张文生于2017年9月26日以邓小军、蔡彩红、富源公司为被告向曲江法院提起诉讼，曲江法院于2017年11月29日作出（2017）粤0205民初1268号民事判决。邓小军不服一审判决上诉至韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院于2018年4月16日作出（2018）粤02民终194号民事判决，判决邓小军赔偿264383元给张文生。因邓小军未履行判决，张文生于2018年5月2日申请执行，案号为（2018）粤0205执339号。2018年8月30日，曲江法院作出（2018）粤0205执339号之二执行裁定书，裁定终结该院（2018）粤0205执339号案的执行。张文生认为住宅建公司将工程分包给不具有相应资质的李咏兰，李咏兰又将工程转包给邓小军，遂诉至该院，要求住宅建公司、李咏兰承担连带赔偿责任。一审法院认为，根据双方的诉辩及庭审意见，本案争议焦点：一、张文生是否属于重复起诉。二、住宅建公司、李咏兰是否需要承担连带赔偿责任。关于焦点一，张文生此前起诉的被告是邓小军和蔡彩红，而本案起诉的被告是住宅建公司和李咏兰，且本案要求的是承担连带赔偿责任，与前诉请求不同，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，张文生的起诉不属于重复起诉。关于焦点二，张文生受邓小军雇佣，在富源公司基地建设第一期工程的施工过程中受伤，住宅建公司作为涉案工程的承包人和分包人，将工程分包给李咏兰，李咏兰再将工程层层分包给邓小军，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，张文生要求住宅建公司、李咏兰对前案确定的损失264383元承担连带赔偿责任，符合法律规定，该院予以支持。至于张文生诉请的加倍支付迟延履行期间的债务利息，张文生前案中并未起诉住宅建公司、李咏兰，前案的迟延履行债务利息并非住宅建公司、李咏兰导致的，因此，张文生该项诉请，该院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，于2019年11月25日作出（2019）粤0205民初1868号民事判决：一、韶关市住宅建筑工程有限公司、李咏兰对（2018）粤02民终194号民事判决书判决的邓小军应付给张文生的赔偿款264383元承担连带赔偿责任，该款应于判决生效之日起三日内履行。二、驳回张文生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5266元（张文生已预交），由韶关市住宅建筑工程有限公司、李咏兰共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，（2018）粤02民终194号民事判决于2018年4月23日发生法律效力，各方当事人均未申请再审。还查明，一审法院于2019年10月28日进行了开庭，张文生提交了九组证据：证据1诉请清单，证据2（2018）粤02民终194号、（2017）粵0205民初1268号民事判决书，证据3两份通话录音，证据4协助执行诺函，证据5确认函，证据6富源公司与住宅建公司签订的工程承包合同，补充证据7工程量确认书，补充证据8授权委托书及补充证据9富源公司的答辩状。一审法院组织了住宅建公司、李咏兰进行了质证，住宅建公司、李咏兰对上述证据均发表了质证意见。再查明，富源公司与住宅建公司签订《建设工程施工合同》中约定：“十一、其他。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程直接以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致构成损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。……”本院认为,本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕住宅建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院审理程序是否违法。二、住宅建公司、李咏兰应否承担连带责任。一、关于一审法院审理程序是否违法的问题。住宅建公司上诉认为一审法院采信未经质证的证据，程序违法。对于该上诉理由，一审法院于2019年10月28日进行了开庭，组织双方对证据进行了交换，张文生一共出示了9组证据，住宅建公司、李咏兰对张文生提交的9组证据进行了质证并发表了质证意见。因此，一审法院并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，程序合法。住宅建公司该上诉理由缺乏事实依据，本院予以驳回。二、关于住宅建公司、李咏兰应否承担连带责任的问题。一审法院作出判决后只有住宅建公司提起上诉，李咏兰并未提起上诉，因此，本院对于李咏兰对（2018）粤02民终194号民事判决书判决的邓小军应付给张文生的赔偿款264383元承担连带赔偿责任的判决予以确认。至于住宅建公司应否承担连带责任的问题。住宅建公司上诉主张邓小军和张文生与曲江建设工程有限公司之间系劳动关系，并非雇佣关系，其与张文生不存在事实上的用工或劳务关系，因此其不应承担连带赔偿责任。对于住宅建公司该主张，（2018）粤02民终194号民事判决已查明并认定张文生与邓小军之间形成劳务关系，（2018）粤02民终194号民事判决已于2018年4月23日发生法律效力。住宅建公司认为邓小军和张文生与曲江建设工程有限公司之间存在劳动关系，也仅系邓小军在（2018）粤02民终194号案中的主张，邓小军对该主张并未提交证据证明，住宅建公司对此亦未提交相应的证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，住宅建公司应承担举证不能的法律后果。结合本案的事实，李咏兰不具备建设工程施工资质，住宅建公司在其与富源公司签订的《建设工程施工合同》第38.1、38.2、38.3条明确约定不得转包或分包的情况下，仍将涉案工程分包给李咏兰，李咏兰又将部分工程分包给邓小军。虽然住宅建公司主张李咏兰系其员工，但住宅建公司并未提交劳动合同、为李咏兰缴纳五险一金、发放工资等证据证明双方之间系劳动关系。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判决住宅建公司、李咏兰对（2018）粤02民终194号民事判决书判决的邓小军应付给张文生的赔偿款264383元承担连带赔偿责任于法有据，本院予以维持。综上所述，住宅建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5266元，由韶关市住宅建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年五月七日书记员 陈 灿