辽宁省铁岭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1221民初200号 原告：北京京鹏环球科技股份有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：王浚峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王猛，北京君颜律师事务所律师。 被告：铁岭湿地建设管理有限公司，住所地辽宁省铁岭市凡河新区。 法定代表人：陈振，该公司经理。 被告：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：李玉梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨桂英，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭仁龙，辽宁冠维律师事务所律师。 原告北京京鹏环球科技股份有限公司（以下简称京鹏公司）与被告铁岭湿地建设管理有限公司（以下简称被告湿地公司）、沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称被告七龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王猛、被告湿地公司、七龙公司的委托诉讼代理人郭仁龙、杨桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告京鹏公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告湿地公司、七龙公司向原告支付工程款1101598元；2.请求判令被告湿地公司、七龙公司向原告赔偿逾期付款期间的损失（以1101598为基数，自2017年11月23日起按照同期银行贷款利率的2倍计算至实际清偿之日止）；3.请求判令被告七龙公司返还原告履约保证金10万元；4.诉讼费由被告湿地公司、七龙公司承担。事实与理由:被告湿地公司在2014年与原告沟通，商讨温室大棚的建设，并且在2014年10月17日向原告支付了预付款50万元。在没有合同下，原告开始施工，到2014年年底施工基本完成。2015年在双方需要补充合同手续时，被告湿地公司对招投标的资质有要求，与原告协商后，原告找到有资质的被告七龙公司，由被告七龙公司与被告湿地公司签订承包合同，由被告七龙公司转包给原告。2Ol5年6月20日，被告湿地公司与被告七龙公司就“铁岭莲花湿地公园温室大棚工程”签订建设工程施工合同。同年7月10日，被告七龙公司与原告就同一工程签订合同，工程地点位于辽宁省铁岭市铁岭新城莲花潮湿地公园内，工程内容为温室基础工程及温室构件材料安装，工程总价人民币1601598元。合同签订后，原告如约完成了全部合同义务并于2015年8月21日交付给被告湿地公司，该工程于2017年11月23日经被告湿地公司及被告七龙公司书面验收合格。被告湿地公司于施工期间向原告支付了50万元后，二被告就拒绝继续支付工程款。据被告七龙公司称被告湿地公司作为发包人亦未向其支付工程款。被告湿地公司和七龙公司拒绝履行支付工程款义务的行为己严重侵害了原告的合法权益。被告除应向原告偿付所欠工程款1101598元外，还应赔偿原告因逾期付款导致的利息损失。 被告湿地公司辩称，湿地公司是湿地公园的管理部门，湿地公园是由政府出资建设，被告湿地公司根据政府的体制改革，整体移交至文化旅游集团，移交工作正在进行中，财务账目尚未清查，对本工程款支付情况尚未查清。移交材料中对本工程有说明，被告湿地公司与原告2014年协商建设湿地大棚工程，并于2014年10月向原告预付工程款50万元，但在施工过程中因招投标调整，确认施工单位为被告七龙公司，合同价款168万元。此后被告湿地公司要求原告将预付款50万元退回，给付被告七龙公司，但原告尚未办理。工程开建以后，中标、施工、合同上都是被告七龙公司，所以该工程是被告湿地公司与被告七龙公司之间的。与被告七龙公司签订的施工时间为2015年6月23日到2015年8月21日，但竣工验收是2017年11月。根据合同约定在工程竣工验收以后，应该提报审计，按照审计结果进行结算。现在审计结果尚未出，无法确定欠工程款数额。施工合同中约定工程出现纠纷，双方约定由铁岭市中级人民法院起诉，原告的起诉与湿地公司无关，湿地公司不应该承担责任。 被告七龙公司辩称，原告起诉七龙公司属于主体错误，七龙公司作为被告参与诉讼不适格，原告应当将七龙公司列为第三人，而不是被告。七龙公司不应该承担给付工程款的义务，从案涉项目的招投标过程，以及与被告湿地公司关于案涉项目的施工过程来看，七龙公司与被告湿地公司从来没有直接的沟通。据原告称该项目是原告联系的，因原告没有施工资质，原告主动找到七龙公司，并将案涉项目挂靠在七龙公司。同时根据原告庭审时补充的事实，该项目已在2014年年底就已经施工完毕，2015年之所以签订招投标手续，是因为国家有要求，所以双方之间并不属于转包关系。因为如果是转包，应该是七龙公司先与发包公司签订合同，再与原告签订转包合同，而本案是工程施工完毕才补办的手续，所以原告与被告七龙公司属于法律不保护的发包关系，所以七龙公司不应给付原告工程款。关于原告向七龙公司主张返还履约保证金10万元，如果需要交纳履约保证金的情况下，应该是签订合同之前和开工之前交纳，但是本案项目在2014年年底已经完工，原告所述的保证金是在2017年7月24日汇给七龙公司，这个款项是原告尚欠七龙公司为原告代开的140万元工程款发票的税金，税金是78820元以及原告应当支付被告七龙公司的挂靠管理费用35000元，以及项目经理冀丽丽每个月的证书费用，每月2000元。截止到当日原告尚欠七龙公司很多费用，之所以汇入10万元，是因为原告称发包单位湿地公司迟迟没有给付原告工程款，希望七龙公司配合原告进行诉讼，七龙公司称原告尚欠其20万余元的费用没有支付，在此情况下原告支付了部分税金等费用，七龙公司也愿意配合诉讼。因原告的原因当时没有诉讼就搁置了，该10万元并非原告诉讼的保证金，是七龙公司应得的费用。至于原告的付款凭证可以任意对该款项附言标注，附言并不属实。七龙公司也不清楚案涉项目的实际施工人是不是原告，希望被告湿地公司和法庭进行核实。综上，原告和被告七龙公司是挂靠关系，并不是转包关系，因此没有义务支付工程款，原告所谓的10万元保证金也没有义务返还，请法院驳回原告对被告七龙公司的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告京鹏公司提交的证据如下： 1、建设工程施工合同，用以证明被告湿地公司与七龙公司在2015年6月20日签订，明确约定由被告七龙公司承包被告湿地公司发包的湿地公园温室大棚项目。被告湿地公司无异议。被告七龙公司对真实性无异议，但认为合同是应原告的请求原告以其公司名义与被告湿地公司签订的合同，实际签订日期2015年8月10日，上面的冀丽丽是其公司项目经理，原告应该支付证件证书的占用费。本院对该证的真实性确认； 2、合同书，用以证明原告与被告七龙公司于2015年7月10日签订合同书，原告承包由被告七龙公司转包的温室大棚项目。被告湿地公司认为该证与其无关。被告七龙公司对真实性无异议，但认为该合同实际签订日期为2015年10月22日，原告与被告七龙公司均自认了合同是形式，没有实际履行。本院对该证的真实性予以确认； 3、竣工验收证书，用以证明2017年11月23日，被告湿地公司与被告七龙公司对原告所交付温室进行验收，验收结论为达到合格。被告湿地公司、七龙公司无异议。本院对该证予以确认； 4、中国农业银行大额支付入账通知书，用以证明原告作为实际施工人，2014年10月14日接受被告湿地公司预付工程款50万元。被告湿地公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为证明不了原告是实际施工人。被告七龙公司无异议。本院对该证予以确认； 5、中国农业银行客户收入款入账通知，用以证明原告应被告七龙公司要求，于2017年7月24日向被告七龙公司支付履约保证金10万元。被告湿地公司认为与其无关。被告七龙公司认为其确实收到10万元，但不是保证金，是原告应当给其公司的费用，且至今原告尚欠其公司部分费用。本院对该证的真实性予以确认。 被告湿地公司提交的证据如下： 1、建筑施工合同书，用以证明合同双方约定发生诉讼后应在辽宁省铁岭市中级人民法院进行诉讼，验收合格后拨款工程款95%。原告对真实性无异议，但认为本案管辖权与该合同无关，对验收合格后拨款工程款95%没有异议。被告七龙公司无异议。本院对该证的真实性予以确认。 被告七龙公司提交的证据如下： 1、工程施工内部承包合同、公司对外加盖公章的台账，用以证明应原告的请求,其公司于2015年8月10日与原告签订内包协议，原告经办人是吴明哲在台账上签字予以确认，应吴明哲请求当日与被告湿地公司签订建设工程施工合同。原告对真实性无异议，认为合同中涉及到了履约保证金。被告湿地公司无异议，认为与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认； 2、建筑业统一发票、票据对应的税金明细以及招标网上下载的冀丽丽被锁定涉案项目信息、本案工程已发生明细，用以证明其公司于2015年11月4日应原告要求开具了140万元建筑发票，名头是被告湿地公司，发票的税金是78820元，同时应原告请求，按照招投标法的规定，其公司工作人员冀丽丽被锁定在涉案项目中至今没有解锁，一直产生占用证书的费用，截止到开庭日发生总额为231820元，原告于2017年7月24日已经支付了10万元，尚欠其公司131820元。原告对发票真实性、证明目的无异议，对税金计算方式认可，但认为工程已发生的明细与本案无关。被告湿地公司对发票真实性无异议，其他证据与其无关。本院对建筑业统一发票及冀丽丽人项目负责人信息材料予以确认；税金明细及工程费用明细因系被告七龙公司自行制作材料，不符合证据规格相关规定，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，原告京鹏公司与被告湿地公司经沟通，双方同意由原告为被告湿地公司承建铁岭莲花湿地公园温室大棚工程。2014年10月14日，被告湿地公司向原告预付工程款50万元。同时，在双方没有签订合同情况下，原告开始施工。 因原告不符合该工程招投标的资质要求，经其与具有相关资质的被告七龙公司协商后，被告湿地公司与被告七龙公司于2Ol5年6月20日就铁岭莲花湿地公园温室大棚工程签订建设工程施工合同，合同约定签约合同价位1680037.24元，合同价格形式为固定总价合同。同时，该合同第三部分专用合同条款中，第12.4.1条关于付款周期约定：“全部物资到场安装完毕后3日内，支付合同中价款90%，经发包方验收合格，支付至合同总价款95%”；第15.3.1条关于承包人提供质量保证金的方式约定：“5%的工程款”；第15.4.1条关于保修责任约定：“工程保修期为一年”。 2015年7月10日，被告七龙公司与原告就同一工程签订合同书，工程地点位于辽宁省铁岭市铁岭新城莲花湖湿地公园内，工程名称铁岭莲花湖智能温室项目，工程内容为温室基础工程、温室构件材料安装，工程造价1601598元。合同约定付款方式为“由甲方相关人员验收合格后，按实际完成工程造价上报审计公司审计，按审计结果为准。工程款一次性付清。”。 2015年8月10日，原告作为乙方与作为甲方的被告七龙公司签订工程施工内部承包合同，甲方将《铁岭莲花湿地公园温室大棚工程》工程内部施工任务承包给乙方负责施工。双方约定：“该工程施工项目大合同总额1680037.24元，甲万向乙方收取承建本工程结算总造价2.5%的管理费，即人民币42000元(大写肆仟贰佰元)，项目经理证书占用费2000元/月，中标服务费及标书制作费用27376元，以上费用税金5063元，共78439元(大写柒万捌仟肆佰叁拾玖元整)。乙方应上缴的管理费，甲万从建设单位每次拨付的工程款中扣除相应比例管理费。”。 2017年11月23日，经验收，铁岭莲花湿地公园温室大棚工程合格，被告湿地公司及被告七龙公司在竣工验收证书上均签字盖章。 2017年7月24日，原告向被告七龙公司付款10万元，原告付款附言为履约保证金。 本院认为，原告京鹏公司系无资质的实际施工人，其在已经实际施工的情况下，因不符合工程招投标要求，而借用有资质的被告七龙公司名义与被告湿地公司签订的建筑工程施工合同无效，原告为借用有资质企业名义与被告七龙公司之间签订的合同书、工程施工内部承包合同，因违反相关法律法规规定，亦为无效。 虽然建筑工程施工合同无效，但因该工程原告已经完工，经竣工验收合格，且竣工验收至今早已超出一年的工程保修期限，被告湿地公司此前已预付工程款50万元，故其作为发包方应在欠付工程款1180037.24元范围内对原告承担责任。原告要求被告湿地公司支付工程款1101598元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。对被告湿地公司关于合同约定应提报审计，按照审计结果计算工程款的答辩意见，其与被告七龙公司约定合同价格形式为固定总价合同，其答辩意见无证据支持，本院不予采纳。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中原告与发包方被告湿地公司之间没有合同关系，故按照相关规定，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的代理市场报价利率计息。 关于原告要求被告七龙公司返还履约保证金10万元的诉讼请求，因原告与被告七龙公司的合同中没有关于履约保证金的约定，其汇款附言不足以证明该笔费用的性质及原告汇款目的，故对其该项诉讼请求不予支持。 原告系借用被告七龙公司的资质与被告湿地公司之间形成实际上的直接的合同关系，而对于原告与被告湿地公司所结算的工程款，被告七龙公司收取结算总造价2.5%的管理费，该管理费的实质系出借资质所收取的费用。在上述法律关系中，原告享有直接与被告湿地公司进行结算工程款的权利，而被告七龙公司仅对工程结算享有知情权，并不存在被告湿地公司与被告七龙公司的承包关系及被告七龙公司与原告的转包关系，故原告完成施工义务后，应当向被告湿地公司主张工程款，被告七龙公司没有给付责任。 原告与被告湿地公司之间没有直接的合同关系，被告湿地公司与被告七龙公司之间关于诉讼管辖法院的约定不适用于本案，且该约定违反了民事诉讼法关于级别管辖的规定，故对被告湿地公司该答辩意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告铁岭湿地建设管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京京鹏环球科技股份有限公司工程款1101598元； 二、被告铁岭湿地建设管理有限公司对第一判项之工程款给付利息，自2017年11月23日起，至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的代理市场报价利率计算，至本金给付之日止； 三、驳回原告北京京鹏环球科技股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15616元，减半收取计7808元，由被告铁岭湿地建设管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审判员  刘子哲 二〇二〇年五月二十五日 法官助理林佳 书记员李竹凯