河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5898号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：林州市建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市红旗渠大道西段899号328室。法定代表人：秦贵曾。委托诉讼代理人：陈文俊，该公司员工。委托诉讼代理人：喻汉仑，该公司员工。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：石占磊，男，1982年4月28日出生，汉族，住河南省。一审被告：曙光控股集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。法定代表人：江夫友。委托诉讼代理人：钟辉，该公司员工。再审申请人林州市建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司）因与被申请人石占磊、一审被告曙光控股集团有限公司（以下简称曙光控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终1957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林州建筑公司申请再审称，（一）原审没有扣减曙光控股公司收回项目价值，认定事实错误。依据2012年7月28日石占磊作为实际施工人与曙光控股公司签订补充协议书，曙光控股公司收回项目为外保温、外墙塑钢窗、彩釉瓦材料、外墙涂料、外墙乙级防火窗、进户门、塑钢门。新乡市中级人民法院(2017)豫07民终2786号民事判决书第6页(新证据):曙光控股公司收回项目工程造价5575566.23元。河南汇丰工程造价咨询有限公司河汇咨鉴字（2016)第0118号司法鉴定意见书第3页第二项:1、外墙保温1410980.78元;2、塑钢窗、防火窗1869052(塑钢窗)+75891.04（防火墙）=1944943.04元;3、屋面瓦157287.34(瓦材料费）+146821.39（瓦人工费）=304108.73元;4、屋面防水292260.90元;5、楼梯栏杆119221.70元;6、护窗栏杆352219.81元;7、空调栏杆317895元;8、车库卷帘门38O258.38元;9屋面挑檐天沟防水141950.7元;10、一层挑檐天沟防水84909.56元;11、卫生间防水72380.93元;12、进户门154436.7元;1—12项合计5575566.23元。其申石占磊施工的21#、25#、26#、28#、29#楼收回项目单价已由石占磊签字认可,依据施工图纸工程量计算，具体数额如下:21#楼338180.90元、25#楼174349.16元、26#楼204884.08元、28#楼174349.16元、29#楼298373.46元，合计应扣除1190144.84元。（二）赔偿损失认定错误。新乡市中级人民法院(2017)豫07民终2786号民事判决书第13页:结合本案实际，对损失费用应由曙光控股公司与林州建筑公司各半负担为宜,关于应扣的税金,以林州建筑公司自认的比例3.477%予以扣除,曙光控股公司应给林州建筑公司误工损失为2577180元一2577180元×3.477%=1243785.5元,原审认定567636.32元错误，应当减半再扣税3.477%后支付给石占磊273949.80元,567636.32元×50%—567636.32元×50%×3.477%)=273949.80元,应当予以改正。（三）后期维修费用。新乡市中级人民法院(2017)豫07民终2786号民事判决书第7页:原审认定20栋楼后期维修费用550857.72元,由林州建筑公司承担。石占磊给林州建筑公司承诺:根据现场实际情况需维修,我自愿根据现场维修的工作量及数额从工程款中扣除,并承担一切法律责任。详见《承诺书》(新证据)、问题清单(新证据)、需维修项目清单(新证据)及龙源新镇项目维修明细表(新证据)。石占磊施工的项目都存在质量问题需要维修,费用为121329.07元应由石占磊承担。（四）塑钢及外墙涂料工程石占磊未施工，原审没有扣除。新乡市中级人民法院(2017)豫07民终2786号民事判决书第13页:关于外墙涂料及塑钢门(阳台处)。根据曙光控股公司与林州建筑公司承包合同付款节点约定,林州建筑公司施工范围包含粉刷和门窗,林州建筑公司与曙光控股公司及第三人签订补充协议书明确约定了收回林州建筑公司承包外墙涂料及塑钢门,故该两部分工程应属于林州建筑公司承包范围，原审予以扣减正确。河南汇丰工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书第十页:塑钢门部分:21#楼42053.93元,25#楼20034.63元,26#楼21855.96元,28#楼20034.63元,29#楼40589.64元;外墙涂料部分:21#楼23052.65元,25#楼13132.725元，26#楼16910.19元,28#楼13132.75元,29#楼23631.7元;塑钢门+外墙涂料合计234428.83元,因此应当扣减石占磊234428.83元。（五）外墙取消水泥砂浆抹灰问题。河南省原阳县人民法院(2015)原民二初字第36号民事判决书,第十一页第七行:扣除外墙水泥砂浆抹灰造价333606.73元。河南汇丰工程造价咨询有限公司河汇咨鉴字(2016)第0118号司法鉴定意见书第5页第八项未施工部分第5条:外墙取消水泥砂浆抹灰造价333606.73元。司法鉴定书附表四变更签证部分平原新区龙源新镇一期二标段变更、签证汇总表第10条:21#楼18472.54元、25#楼14096.99元、26#楼16872.68元、28#楼14096.99元、29#楼17059.98元,共计80599.18元。因此，应当扣减石占磊80599.18元。综上所述,有新的证据，足以推翻原判决、裁定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，依法提出再审申请。石占磊提交意见称，曙光控股公司扣除的项目确实有，石占磊和林州建筑公司、曙光控股公司签订有三方协议，相关费用石占磊与林州建筑公司结算时已经扣除，签证单交给了林州建筑公司，林州建筑公司交给了曙光控股公司，一审中石占磊曾申请法院调取相关签证单。关于赔偿损失问题，是林州建筑公司和曙光公司之间的问题，与石占磊无关。后期维修费问题，石占磊与曙光控股公司付经理及石占磊的工作人员签字的收据，证明该项目2013年交付给曙光控股公司时不存在质量问题，石占磊留守维修人员对所有质量问题都维修完了。塑钢门、外墙涂料已经扣除，外墙涂料改成砂浆抹灰，应增加砂浆抹灰工程款，外墙砂浆抹灰费用不应扣除。曙光控股公司提交意见称，本案与曙光控股公司没有关系，林州建筑公司与石占磊之间的结算事项，曙光控股公司不发表意见。本院经审查认为,生效判决存在以下问题：（一）关于曙光控股公司收回项目价值的扣减问题。在新乡市中级人民法院（2017）豫07民终2786号案件中，河南汇丰工程造价咨询公司出具的河汇咨鉴字（2016）第0118号司法鉴定意见书认定，曙光控股公司收回项目工程造价5575566.23元，石占磊认可存在曙光控股公司收回部分项目的事实及单价，但称与林州建筑公司结算时已经扣除，石占磊对其主张扣除的事实应当举证证明。司法鉴定意见书虽然未对石占磊施工的五栋楼收回项目工程造价进行单列，但二审法院应当在一审法院已经依法调取的鉴定意见书及附表、申请、鉴定范围意见、征求意见笔录及其他证据的基础上，进一步查明石占磊施工部分收回项目的工程造价。（二）关于塑钢门和外墙涂料未施工的扣减问题。一审法院根据司法鉴定意见已经查明曙光控股公司另行安排第三方施工工程项目中涉及石占磊施工的五栋楼的塑钢门、外墙涂料价值，但未从应付工程价款中扣除，二审法院以石占磊辩称已经扣除和林州建筑公司未提供清晰明确的证据证明为由，认为林州二建应承担举证不能的不利后果，对举证责任的分配错误，对该部分事实应当进一步查明。（三）河南汇丰工程造价咨询公司的鉴定意见附表中显示石占磊施工的五栋楼的扣除外墙涂料价值，对该部分事实应当进一步查明，依法裁决。综上，林州建筑公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省新乡市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  李百福审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇二〇年五月二十七日书记员  和梦雅