重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1059号上诉人（原审被告）：陕西国坤建设工程有限公司，住所地陕西省汉中市。法定代表人：张明善，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：封周鹏，男，公司员工。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市隆安建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区。法定代表人：邓玉荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶朝春，重庆道伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芳，重庆道伦律师事务所律师。上诉人陕西国坤建设工程有限公司（以下简称国坤公司）与被上诉人重庆市隆安建筑劳务有限公司(以下简称隆安公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人国坤公司委托诉讼代理人封周鹏、李科林，被上诉人隆安公司委托诉讼代理人陶朝春、胡芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国坤公司上诉请求：1、请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13375号民事判决，并依法改判驳回隆安公司的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案的诉讼费、保全费由隆安公司承担。主要事实及理由：1、隆安公司并非本案适格原告，案涉工程系刘长林、向大喜挂靠隆安公司实施，实际施工人为刘长林、向大喜等；2、质量合格是结算工程款前提，案涉工程尚未验收合格，双方并未完成结算，付款条件未成就；3、工程造价范围只能是实际支出，《劳务结算审核报告》未依法扣除税金、管理费、利润等。按照4590114.65元减去税金、管理费、利润等的余额乘以80%支付工程款，国坤公司已经超付工程款；4、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人刘长林、向大喜等实际施工人，属于程序违法。隆安公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。隆安公司向一审法院起诉请求：1.判令国坤公司立即支付隆安公司工程劳务款1797108.77元以及逾期付款的资金占用损失（该违约金以1797108.77元为基数，按照每日万分之五为标准，从2018年8月1日计算至实际付清之日止）；2.判令国坤公司立即返还隆安公司支付的履约保证金750000元及利息（该利息以750000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从起诉之日计算至实际付清之日止）；3.判令国坤公司立即支付隆安公司增加的工程劳务款809946.68元及损失（损失以809946.68元为基数，按照每日万分之五为标准，从2018年8月1日计算至实际付清之日）；4.判令国坤公司支付隆安公司停工期间的损失1474295.87元及利息（利息以1474295.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从起诉之日计算至实际付清之日止）。本案诉讼费用由国坤公司负担。一审法院认定事实：2017年8月12日，国坤公司发出《关于王开均同志任职的通知》，通知国坤公司各分公司、各部门，公司任命王开均为公司在渝负责人，代表公司全面负责重庆市场经营及相关管理工作。2017年9月12日，国坤公司为甲方，隆安公司为乙方，双方签订《劳务承包合同》，约定甲方将其承包的北城空港天地集中商业项目发包给乙方。约定如甲方原因造成B区4#、5#楼不能交与乙方施工（相应的北城集团项目约50000平方米工程，时间在商业主体完工后6个月），乙方施工的A区商业部分约30000平方米，则按每平方米450元结算，如因乙方施工的A区商业部分约30000平方米，达不到甲方要求的质量、工期，则取消B区的4#、5#楼施工，乙方施工的A区商业部分按每平方米400元结算。承包性质为劳务大包、人工和周辅材。乙方承包范围负责图纸范围内所有工作内容，含施工过程中涉及的相关工作，以及雨期负责相关清理工作。第七条合同价款及结算。1、土建部分劳务费按地坪以上部分建筑面积每平方米400元（不含税费，乙方向甲方提供工程款金额30%的材料发票，此30%材料发票，甲方不承担税），劳务分包人包干使用。注：（1）因谈判合同时，施工图未出图，该楼盘单层层高为5.1米，无法准确估计部分施工内容的成本，若施工图出图后，与常规设计相差较大时，本单价由甲乙双方另行协商。（2）该单价为地坪以上部分施工的单价，地坪以下设计的各项单项施工，甲乙双方另行协商。2、以上款项由工程承包人现金支付、或转账支票支付，劳务分包人开劳务发票，税率11%，甲方承担相应税款。3、根据建筑面积，暂定工程劳务费总价为1200万元，不含税，据实结算。4、项目部发生合同外零星用工按综合单价（含税金）：技术工种150元/工日，普通工种100元/工日。4、职工劳保福利、职工意外伤害保险、法定节假日加班工资及各种措施费、风险费、办证费、工人往返路费、医疗费、与其他劳务队伍配合费等其他各项费用均包含在各项单价内。合同约定了双方的银行账户信息。第八条：工程进度款付款方式。（1）乙方在承包范围完成正负0以上五层封顶，甲方按已完建筑面积每平方米付150元，乙方必须保证农民工的支付和社会安定。（2）砌体完成后每平方米付50元（建筑面积）。（3）内抹灰完成后每平方米付50元（建筑面积）。（4）外抹灰完成后每平方米付50元（建筑面积）。（5）工程初验后每平方米再付50元（建筑面积）。（6）在达到竣工预验收合格后，待甲方和乙方办理完成结算后，15日内支付至结算金额的97%，剩余3%作为工程质保金。质保期自乙方负责的工程具备验收条件之日起计算（由甲方、监理、乙方共同确认是否具备验收条件），期限为1年。质保期满，一个月内付清余款。第十一条：劳务合同签订时乙方向甲方缴纳100万元合同履约保证金。履约保证金在主体封顶完三个月内全额清退。施工现场内每次发生的安全事故，其费用在5万元以下部分由乙方负责，超出5万元以上部分由甲方承担70%，乙方承担30%。（乙方必须派专职安全员到场，如果发生安全事故，乙方专职安全员未在场，则由乙方承担70%，甲方承担30%）。甲方按照合同要求及时支付工程款。第十三条其他事宜。1、乙方在劳务投标前对甲方进行了劳务承诺，劳务承诺书内容与本合同具有同等法律地位。2、违约处理：（1）如因乙方质量、安全等不能符合项目部管理要求，甲方有权停止双方合同，结算款按各分项工程所完工程量的80%进行结算。（2）甲方拖延支付乙方劳务报酬的，应按拖欠部分的每日万分之五计算违约金。（3）甲方应保证甲供材料的供应，因甲方在材料物资上提供不足，造成的所有损失，包含工期延误、乙方窝工等损失，均由甲方承担。3、合同签订后双方必须共同遵守，如有一方不能履行合同条款均属违约行为，违约所造成的经济损失概由违约方承担赔偿，赔偿数额为所完工程量的10%，同时履约保证金不予退还。2017年9月5日，隆安公司向国坤公司转账支付履约保证金400000元。国坤公司仅认可收到该履约保证金400000元。隆安公司表示：除该400000元外，还于2017年8月7日向王开均转账20000元，2017年9月25日向蔡波转账90000元，2017年11月8日向王开均转账50000元，其余均是以微信或现金方式支付。2018年5月10日，王开均出具收条，载明：共收到隆安公司刘长林交重庆北城空港天地劳务公司保证金260000元，其中120000元转入我个人银行卡，其余部分以现金和微信方式入账。2019年11月19日的庭审中，隆安公司表示：由于隆安公司与王开均有合作，王开均表示其收到该250000元后没有交给公司，并愿意自己退还给隆安公司，故隆安公司只向国坤公司主张返还750000元保证金。2018年3月11日，王开均代表国坤公司（甲方）、刘长林代表隆安公司（乙方），双方签订《劳务分包补充协议》，载明：为确保集中商业区顺利完工，确保各参建单位的共同利益，经双方友好协商，达成以下协议：1、2018年春节前工程进度未达到合同约定的付款节点，未按合同支付已完工程的工程款，经双方协商，先行支付隆安公司300000元，不足部分在下次工程款支付时补足。2、永辉超市和S2#-S4#楼交工时间定于2018年8月30日，S5#楼竣工时间定于2018年12月20日，项目部保证各主材按时保质保量的供应，……劳务公司组织相应的人力和物力，保证顺利达到工程交工条件。3、春节前停工补偿费用由各劳务公司负责人和王开均单独协商解决。4、若超过约定工期的时间，因施工现场质量、安全、文明施工等原因造成的损失，由劳务公司负责，由项目部造成的损失，双方协商解决。2018年3月12日，以国坤公司为甲方、隆安公司和重庆康城建筑劳务有限公司为乙方，三方签订《北城空港天地集中商业区劳务分包调价协议》，载明：为解决2017年因各种原因停工给乙方造成的损失，经各方友好协商，同意在原合同单价的基础上，每平方米增加10元，即调价后单价为410元/平方米，面积计算规则按原合同执行。调价后不再对本协议签订之日之前的任何损失作出补偿。2018年7月26日，以国坤公司为甲方、隆安公司为乙方，双方签订《劳务承包合同补充协议》，约定：一、工程后期承包价款及结算。1、2-A至2-K轴/2-1至2-6轴部位，1-1至1-4轴/C-J至1-J轴部位，1-4轴/1-G至1-A轴与2#楼交接部位，按照435/平方米计算。7月22日之前完成的工程量单价依据原合同。2、2018年3月12日前因停工待料造成的所有费用依据与王开均签订的《北城空港天地集中商业区劳务分包调价协议》约定执行。3、工程结算实际造价根据实际施工面积，以设计图和工程实物为依据，按乙方实际完成的且经甲方、监理、业主验收合格并经甲方工程部门符合认可的工程量结算。……7、施工期间甲方每月向乙方支付当月计量总额的70%，乙方工程全部完工经甲方验收合格后支付至结算总造价的90%，甲方工程全部完成进入保修期后，乙方向甲方提供劳务款全额的劳务发票后支付至97%，扣留总造价的3%转为工程质保金。7月20日之前已完成的工程量在7月30日审核完成，7月31日付款。因双方发生争议，隆安公司仅进行了部分施工。2018年11月23日，隆安公司向国坤公司发函要求办理已完工程量的结算。2018年11月24日，国坤公司回函表示1、我司已按照劳务分包合同及劳务承包合同补充协议约定支付相关款项；2、严格按照劳务承包合同、劳务承包合同补充协议、进度专题会会议精神组织施工，确保工程顺利进展及工期要求。3、若不遵守劳务承包合同和补充协议的相关约定，未能组织正常施工追赶已耽误工期，则严重违约，我司将采取相关手段保护合法权益。2018年12月4日，国坤公司向隆安公司发函称隆安公司于2018年11月23日发函要求国坤公司结算。现已进入结算程序，由双方共同委托造价咨询机构进行审计结算，要求隆安公司整改合格后撤场。2018年11月30日，隆安公司与国坤公司及重庆开源工程项目管理有限公司形成《工程造价鉴定会议纪要》，载明：国坤公司与隆安公司的劳务分包合同纠纷由重庆市建委确定重庆开源工程项目管理有限公司完成造价咨询，该项目类似司法鉴定性质，约定参照司法鉴定相关工作，具体内容如下：1、双方共同确定重庆开源工程项目管理有限公司对双方劳务纠纷设计工程造价进行鉴定。……3、本次鉴定费5万元，双方各承担2.5万元。经国坤公司与隆安公司共同委托，2019年1月24日，重庆开源工程项目管理有限公司就隆安公司已完成部分的工程出具《劳务结算报告》。报告载明：经审核，结算金额为4590114.65元。报告特别说明：1、上述审核意见中的结论是依据双方签订的劳务承包合同和补充协议，按照劳务结算的方式，确定的隆安公司实际完成工程量对应的劳务费用，其中负二层顶板返工时依据国坤公司提供的收方单按13清单18定额组价的50%计算，塔吊、钢管扣件、模板扣减费用按隆安公司与各个租赁公司结算计算，终止合同扣款20%按合同约定及国坤公司提供的函件计算，质保金按合同约定计算。2、申请审核时，提出的未纳入本次审核范围的两项内容分别为：停工补偿1259794元、保证金950000元。3、隆安公司后补充资料涉及147.43万元的索赔金额由于国坤公司和监理公司未确认未计入结算。4、隆安公司对于终止合同扣款20%不予认可，故不盖章。由于双方分歧较大，建议双方进行协商或按照合同约定向人民法院提起诉讼。关于结算审核报告，一审法院于2019年11月26日组织隆安公司、国坤公司和鉴定人员杨宁一起，在一审法院对诉前双方进行的结算审核报告进行了询问。杨宁表示：之前的审核报告的金额是按照80%确定的，如果按照100%进行结算，则结算书的1-21项之和即为隆安公司应收总款100%的金额，经计算合计金额为6239071.08元。按此金额计算，3%的质保金金额应为6239071.08元*3%=187172.13元。隆安公司称本次起诉金额扣除了3%的质保金金额，即质保金未纳入本次起诉范围。2017年11月29日，隆安公司向国坤公司北城空港天地项目部发出《工作联系函》，载明：于2017年11月20日下午16点30分，因贵司施工许可证未办理，渝北区城乡建设委员会对该工程发出责令停止一切施工的通知书，我劳务接贵公司通知停止对2#、3#楼全面现场所有工序，该停工至10月28日复工造成我劳务直接经济损失（具体清单如下），共计128445元，望贵司审核。国坤公司批注停工情况属实。并加盖了国坤公司资料专用章。2017年12月15日，隆安公司向国坤公司北城空港天地项目部发出《工作联系函》，载明：由于贵部未取得施工证于2017年12月7日监理公司下发的工程暂停令及2017年12月11日接重庆市渝北区城乡建设委员会行政处罚告知书，导致我司于2017年12月8日至15日停工8天并产生经济损失（后附清单），望贵司审核。国坤公司加盖资料专用章并批注：“情况属实，具体费用以项目部审核数据为准”。2018年4月3日，隆安公司向国坤公司北城空港天地项目部发出《工作联系函》，载明：1、针对3月25日工作联系函所发内容，贵公司至今仍然未动，造成我劳务公司3#楼木工班组16人从4月4日开始全面停工等待作业面。2、2#楼5.1米层钢筋原材料未能及时到位造成钢筋班组15人停工待料。3、2#楼1-3轴至售房部间基础部分已严重影响我劳务公司主体结构节点，无法保证八月底交出使用，造成我劳务2#塔机自2017年10月份安装至今租赁，人工操作费用增大，已超出合同预算时间。以上问题希望贵部组织大量人力物力保障我劳务施工节点，确保工人能正常上班，导致所产生的一切停工待料、停工等作业面的一切费用由贵部承担。项目部贾锐签注“收到”。2018年7月11日，国坤公司向隆安公司发出《工作联系函》，载明：北城空港天地集中商业区工程由我司承建。我司前项目负责人王开均于2017年9月8日与贵司签订《劳务承包合同》，项目自开工以来，由于前项目负责人王开均管理不善，造成施工现场混乱，陆续发生停工、民工聚众闹事、上访等问题，我司为了保障工程进度按时进行，工期顺利完成，经我司会议研究决定，更换了我司项目负责人及管理人员。在此期间，我司多次以书面形式告知贵司，及时与新项目管理人员核对已完成工程量，支付民工工资，加快复工速度，经多次与贵司项目负责人刘长林沟通协商，工作仍不够理想。因此我司决定：1、请贵司尽快按照《关于开展落实民工工资“三制”的通知》，完善支付民工工资的资料，我司将会按时发放民工工资。2、请贵司尽快依据签订的《劳务承包合同》规定，组建管理人员和劳务班组，按照现场完成情况做好施工进度安排，签订目标责任承诺书。3、为了保证工期，请贵司立即组织复工，对前期施工过程中的签证、窝工费用等存在争议的，在工程施工正常推进后，双方逐项核实后，协商解决，不能因存在争议而发生停工，因此造成的一切因停工产生的经济法律责任由贵司承担。隆安公司不申请对2018年3月12日签订协议之后的损失进行司法鉴定。一审庭审中，双方一致认可国坤公司实际支付给隆安公司的工程款金额为4409273.6元。一审法院认为，虽然双方签订了《劳务承包合同》，但隆安公司实际承包内容已超出劳务承包的范围，因隆安公司不具备承接实际施工内容的相应资质，双方签订的《劳务承包合同》应属无效。虽合同无效，但隆安公司实际进行了部分施工，其退场后也由后续施工单位进场继续进行了施工，故隆安公司可享有相应的工程款。本案争议的主要问题为隆安公司应当按照合同约定的80%享有工程款，还是应当对其施工部分享有全额工程款。双方合同第十三条约定：“违约处理：（1）如因乙方质量、安全等不能符合项目部管理要求，甲方有权停止双方合同，结算款按各分项工程所完工程量的80%进行结算。”从文字显示，此处是作为违约责任进行的约定，而双方的《劳务承包合同》已经被认定为无效。同时，从公平角度出发，隆安公司承接的主要施工内容为劳务，属于直接兑付民工工资的一方，按照100%计算全额工程款更有利于保护民工利益。综上，一审法院认为应按照其施工部分享有全额工程款即6239071.08元。扣除双方一致认可国坤公司实际支付给隆安公司的工程款金额为4409273.6元，再扣除质保金187172.13元，尚欠1642625.35元，故对隆安公司要求国坤公司支付工程款1642625.35元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分不予支持。对隆安公司主张的其他工程款，因缺乏合同依据，一审法院不予支持。参照合同约定，国坤公司应于结算完成后15日内支付至结算总额的97%，但双方对诉前进行的第三方审核存在部分争议，且对合同约定如何适用产生争议，故一审法院酌情从隆安公司起诉之日即从2019年5月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均以1642625.35元为基数。关于履约保证金的问题。虽然隆安公司主张向国坤公司支付了750000元履约保证金，但其举示的证据仅显示其向国坤公司支付了400000元，国坤公司也仅认可400000元，故一审法院对该400000元履约保证金予以确认。对其余350000元，因隆安公司无充分证据予以证明，其举示的部分其他款项与本案的关联性，故不作为履约保证金予以认定，对隆安公司要求国坤公司退还履约保证金400000元的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方合同未履行完毕，在起诉前对最终结算方式和金额未达成一致结算意见，故一审法院酌情以400000元为基数，从2019年5月28日（即起诉之日）起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于隆安公司主张的停工损失1474295.87元及利息的诉讼请求。2018年3月12日，双方签订了《北城空港天地集中商业区劳务分包调价协议》，对2018年3月12日之前的所有损失以调价的方式进行了补偿，故3月12日之前的损失已进行处理。对3月12日之后的损失，从查明的证据显示，部分证据上显示了金额，部分证据上未显示损失金额，虽然国坤公司在《工作联系函》上签署“情况属实”，但隆安公司表示不申请对3月12日后的停工损失进行司法鉴定，故一审法院不能对隆安公司的停工损失的全部、具体金额直接进行确定，对隆安公司主张的停工损失一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西国坤建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市隆安建筑劳务有限公司工程款1642625.35元及资金占用损失，计算标准为，以工程款1642625.35元为基数，从2019年5月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告陕西国坤建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告重庆市隆安建筑劳务有限公司履约保证金400000元及利息。计算方式为：以400000元为基数，从2019年5月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告重庆市隆安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45450元，由被告陕西国坤建设工程有限公司负担25450元，原告重庆市隆安建筑劳务有限公司负担20000元。保全费5000元，由被告陕西国坤建设工程有限公司负担。二审中，上诉人国坤公司举示一份录音资料，拟证明刘长林与被上诉人系挂靠关系。被上诉人隆安公司质证称这是2018年11月的录音，不属于本案新证据，且证据内容真实性无法核实。本院认为，录音中邓玉荣身份无法核实，且隆安公司对该证据真实性予以否认，故该证据本院不予采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，《劳务承包合同》因隆安公司不具备承接实际施工内容的相应资质而无效。虽合同无效，但隆安公司实际进行部分施工，隆安公司可享有相应工程款。关于上诉人主张刘长林等挂靠隆安公司承接案涉工程，本院认为，上诉人未举示证据证实隆安公司与刘长林等存在挂靠关系，故隆安公司作为劳务合同相对方是本案的适格原告。隆安公司因故退出案涉工程，双方共同委托第三方机构对隆安公司已完工部分造价进行审核结算，故上诉人以案涉项目未竣工验收为由主张未达支付条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于国坤公司主张按照合同约定的80%结算工程款的问题，一审判决已经详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，陕西国坤建设工程有限公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45450元，由陕西国坤建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年五月二十一日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹