广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终971号 上诉人（一审被告、反诉原告）：广西实正药业有限公司，住所地广西玉林市玉州区茂林开发区，统一社会信用代码：914509007188982784。 法定代表人：吕易平，董事长。 委托诉讼代理人：郭敏华，广西科豪律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：山东河海药业有限公司，住所地山东省济南市历城区七里河路科技佳苑6号楼五层501-504室，统一社会信用代码：9137011277741152X1。 法定代表人：张建刚，董事长。 委托诉讼代理人：钟光武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 上诉人广西实正药业有限公司（以下简称实正药业）因与被上诉人山东河海药业有限公司（以下简称山东药业）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人实正药业上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判为：第一、上诉人无需退还货款和保证金173160元及利息给被上诉人；第二、被上诉人应向上诉人赔偿损失311036元（暂计至2019年9月1日，应计至双方协议有效期最后一日止）；2、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定双方协议以被上诉人交保证金时间为签订时间且认定被上诉人不存在违约行为完全错误。《产品销售合作协议》明确约定协议的有效期自2017年4月1日起，且双方签订协议时间为2017年3月24日，并约定自协议签订之日起三日内，山东药业须向上诉人交纳保证金及货款。被上诉人迟延至5月19日才交保证金和货款，显属违约行为，一审认定双方协议以被上诉人交保证金时间为签订时间且认定被上诉人不存在违约行为完全错误。2、一审判决上诉人支付利息没有事实和法律依据。3、根据合同法第107条、113条、114条之规定及双方协议的约定，上诉人反诉被上诉人要求赔偿损失有事实和法律依据，根本不需要进行所谓的鉴定和评估。4、本案不符合合同法的法定解除条件，本案的首次提货400件中，剩余的190件迟延发货是根据被上诉人的要求延迟发货的，且这190件的迟延发货并不影响后续的进货或者发货，更不影响整个合同目的的实现，不构成根本性违约。5、一审判决适用法律错误。一审判决引用合同法第64条、第94条、第97条的规定并不能得出本案的判决结果。 被上诉人山东药业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人收取货款后没有把货物交付给被上诉人，构成违约，被上诉人的目的是支付货款得到货物，但是上诉人没有交付货物，被上诉人的合同目的不能得到实现，上诉人存在严重违约行为，上诉人行为造成被上诉人的合同目的无法实现，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人山东药业向一审法院起诉请求：1、请求判令解除实正药业、山东药业双方于2017年3月24日签订的《产品销售合作协议》；2、请求判令实正药业公司退还预付的货款和保证金共173160元及利息（利息计算办法：以173160元为基数按年利率的6%自起诉之日起计至退还清之日止）给山东药业；3、本案的诉讼费由实正药业承担。 上诉人实正药业向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令山东药业继续履行《产品销售合作协议》；2、请求依法判令山东药业赔偿损失311036元（暂计至2019年9月1日）；3、本案反诉费由山东药业负担。 一审法院认定事实：涉案签订的《产品销售合作协议》，是实正药业议定好协议内容、签字盖印、签字好2017年3月24日的字样后，由实正药业的业务员交给山东药业的业务员，经山东药业的董事会统一意见同意交易后，山东药业于2017年5月19日在《产品销售合作协议》签字盖印，并于当日交付保证金5万元及400件药品货款259260元给实正药业的事实；该合同约定：“以实正药业公司为甲方，山东药业公司为乙方。甲方产品金花跌打酊45ml、金花跌打酊25ml，按乙方要求贴仙河商标，采用乙方的厂名、厂址和品牌标识，乙方保证该商标和品牌标识不侵犯任何第三人的知识产权和合法权益；乙方自本协议签订之日起第一年度的进货数量应不低于3000件。合同期内每年度进货量应在上一年度的基础上增长20%；乙方每次进货须提前30日以书面方式通知甲方，同时预付50%货款。甲方收到乙方书面通知及预付款后组织和安排生产。乙方应将余款在甲方发货前三日内付清，甲方收到余款后安排发货，发货至乙方指定地点。乙方须自本协议签订之日起三日内向甲方首次进货400件并同时付清全部货款，乙方须自本协议签订之日起三日内向甲方交纳保证金5万元，合同期限届满之日起两个月内，甲方将保证金退还给乙方；保证乙方的独家销售权，不得向乙方之外的任何一方直接或间接提供本协议产品。如有客户向甲方打电话订货及咨询相关事宜，甲方应就协助客户了解乙方的通信地址、电话号码等。甲方和甲方所供应的客户不得在网上销售本协议项下产品，一经发现，甲方须协调撤出网上销售，协调不成，甲方须向乙方赔偿损失（以网上总销售额为赔偿基数，不足赔偿应另行追加）；甲乙双方均有遵守本协议条款的义务，除自然灾害、政府管制等不可抗力因素影响外，均不得违反协议约定的有关条款。否则，违约方将承担相应的经济赔偿责任。本协议另有约定的除外；如乙方连续三个月未能向甲方进货，则甲方有权自第三个月期满之日起三日内单方终止本协议（解除协议通知到达乙方时即生效），并有权要求乙方赔偿损失且不予退还乙方所交纳的保证金；如乙方年度进货量未能达到80%，则甲方有权自当年年度期满之日起三日内单方终止本协议（解除协议到达乙方时即生效），并有权要求乙方赔偿损失；除以上约定解除条款（或协议终止条款）外，任一方需提前解除本协议的，应提前30日书面通知对方，经双方协商同意并处理剩余货物及结清款项后，方可解除”等内容。双方签订合同后，山东药业公司按照合同约定，支付了保证金5万元及400件药品货款259260元给实正药业。按照合同约定首次进货400件并同时付清全部货款，实正药业却只发了210件药品（136100元）给山东药业。尚欠190件药品至今未发货给山东药业，山东药业认为实正药业公司方构成恶意违约及根本性违约，为此，双方发生纠纷，山东药业遂于2019年5月31日向法院提起诉讼。 一审法院认为，山东药业与实正药业签订的《产品销售合作协议》，本协议有效期五年即2017年4月1日至2022年3月31日，系双方真实意思表示，合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，为有效合同，双方均应严格履行合同约定的义务。山东药业按照合同约定，支付了保证金5万元及首次进货400件药品货款259260元给实正药业。但实正药业却只发了210件药品（136100元）给山东药业，尚欠190件药品至今未发货给山东药业，山东药业已按合同履行首次进货义务，实正药业却没有按合同约定，发首次货给山东药业，实正药业的违约行为持续2年多，实正药业的违约行为致使山东药业不能实现合同目的，实正药业构成根本性违约。山东药业起诉请求解除《产品销售合作协议》，事实清楚，证据充分，理由成立，一审法院应予支持。关于对山东药业请求判决实正药业支付从起诉之日起至付清货款之日止。应以173160元为基数，按年利率的6%计付。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”。本案中，山东药业的损失是未及时收取预付货款的资金占用费损失，现山东药业主张按年利率的6%计付资金占用费，不符合法律规定，应从山东药业向一审法院起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，山东药业请求逾期付款资金占用费合法、合理，依法予以支持。关于实正药业反诉称，请求依法判令山东药业继续履行《产品销售合作协议》；一审法院认为，本案中，山东药业已按合同履行首次进货义务，实正药业却只发了210件药品（136100元）给山东药业，尚欠190件药品至今未发货给山东药业，并没有完全按合同履行首次发货义务，至今已持续2年多，证明实正药业并没有继续履行《产品销售合作协议》的诚意，是其实正药业自己的行为所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定。属举证不能。一审法院不予支持。关于实正药业请求依法判令山东药业赔偿损失311036元（暂计至2019年9月1日），该合同解除是实正药业自己的行为所致，造成的损失也应由其承担，且该损失是实正药业单方面计算，没有对损失金额进行鉴定、评估、价格认证，也没有提供证据加以证明，属举证不能。故对实正药业主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除山东药业与实正药业双方于2017年3月24日签订的《产品销售合作协议》；二、实正药业退还预付的货款和保证金共173160元及利息给山东药业（利息计算办法：以173160元为基数，自2019年5月31日起计至退还清货款和保证金之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回实正药业的反诉请求。本诉受理费3763元，反诉受理费5966元，减半收取2983元，合计6746元。由实正药业负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，涉案《产品销售合作协议》中，甲方即实正药业方盖章落款时间为2017年3月24日，乙方山东药业盖章落款时间处为空白，并未注明合同的签订时间。 本院认为，山东药业与实正药业签订的《产品销售合作协议》系双方真实意思表示，合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定的权利义务严格履行。关于山东药业于2017年3月24日向实正药业交纳保证金和货款是否构成违约的问题。首先，涉案的《产品销售合作协议》中，甲方即实正药业方盖章落款时间为2017年3月24日，乙方山东药业盖章落款时间处为空白，并未注明合同的签订时间。其次，实正药业主张山东药业存在未按合同约定时间支付保证金和货款的行为，但是从未因此向山东药业提出异议或催促，在山东药业向其支付保证金和货款时，实正药业收取了该款并向山东药业发送了部分订购产品。综合以上，实正药业提出山东药业因延迟交纳保证金和货款存在违约的主张，本院不予采纳。双方在合同中对于实正药业收取货款后发货有明确约定，山东药业支付了保证金5万元及首次进货400件药品货款259260元给实正药业。但实正药业却只发了210件药品给山东药业，尚欠190件药品至今未发货给山东药业，致使山东药业不能实现合同目的，实正药业构成根本性违约。山东药业起诉请求解除《产品销售合作协议》，符合法律的相关规定，一审法院判决解除涉案的《产品销售合作协议》并由实正药业退还预付货款、支付利息正确，本院予以维持。实正药业主张首次提货400件中，剩余的190件迟延发货是根据山东药业的要求延迟发货的，但未能提供任何证据予以证明，本院不予采纳。实正药业在长达两年多的时间中连首批货物都未能依约发货，却主张190件的迟延发货并不影响后续的进货或者发货，更不影响整个合同目的的实现，不构成根本性违约，该主张与法律与事实相悖，本院不予支持。涉案合同的解除为实正药业违约所致，实正药业要求山东药业赔偿损失于法无据，且实正药业亦未能证明其存在的损失和损失的数额等事实，对其一审所提反诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9729元（上诉人广西实正药业有限公司已预交），由上诉人广西实正药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇二〇年五月二十日 书记员  陈玉华