云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终315号上诉人（原审被告）：云南永仁建筑建材有限责任公司。住所：永仁县永定镇环城东路10号。统一社会信用代码：9153232774148716X。法定代表人：聂正仙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨辉玲，云南兴彝律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：永仁县永兴中心小学。住所：永仁县永兴乡永兴街4号。统一社会信用代码：12532327431946332Q。法定代表人：李庚，系该校校长。委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨泰荣，男，1963年8月6日生，傣族，初中文化，个体户，住永仁县。委托诉讼代理人：杨骐，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南永仁建筑建材有限责任公司（以下简称建材公司）因与被上诉人永仁县永兴中心小学（以下简称永兴小学）、杨泰荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建材公司的委托诉讼代理人敬云华、杨辉玲，被上诉人永兴小学的委托诉讼代理人张文海，被上诉人杨泰荣的委托诉讼代理人杨骐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。建材公司上诉请求：依法撤销云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初803号民事判决书，改判驳回杨泰荣对上诉人建材公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。本案的《建设工程施工合同》合同主体是建材公司和永兴小学，杨泰荣仅系上诉人公司员工不具备原告资格，无权向建材公司和永兴中心小学提起诉讼。二、一审法院确定上诉人承包永兴小学的工程后又将工程违法分包给杨泰荣，在已经查明工程款未支付是因发包人永兴小学拖欠，却又判决上诉人承担付款责任违反法律规定，依法应当予以撤销。被上诉人永兴小学辩称：杨泰荣是建材公司的员工，对工程欠款未付的事实予以认可。被上诉人杨泰荣辩称：其不是公司员工，建设工程中的所有费用都是其承担，是涉案工程实际施工人，欠付的工程款原审已查清，工程质保金已过期限应退回。杨泰荣向一审法院起诉请求：1、判决建材公司支付工程款95,703.58元及利息16,748.12元（2016年9月27日至2019年8月27日，按年利率6%计算），并支付自2019年8月28日起至付清全部工程欠款之日止的利息（按年利率6%计算），并退还垫付的结算审核费3,500元，合计115,951.70元；2、判决永兴小学在欠付工程价款范围内对建材公司承担支付工程款、利息及结算审核费的责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年7月26日，建材公司中标永兴小学篮球场及校园环境改造项目，2016年7月28日，建材公司与永兴小学签订了《建设工程施工合同》，合同约定由建材公司承包永兴小学篮球场及校园环境改造工程，合同价款186,827.66元，开工日期2016年7月28日，竣工日期2016年8月17日，工期20天。同时合同约定了工程质量、工程款支付等内容。合同约定：合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工招投标文件及甲方要求和所有工程量清单范围内的工程量计价，以审计价为准。工程款支付以中标价为依据，竣工验收合格拨付工程合同总造价80%的第一批工程款，剩余款项于发包人签订审计部门审计的决算报告后扣除5%的缺陷责任保证金（不计利息）再支付，缺陷责任保证金在工程责任保修期满经发包人签认后进行支付。发包人在接到施工单位结算报告后负责决算审计，决算审计经双方签认后拨付工程尾款。质量保修期约定C25砼地板质保二年。合同签订后，被告建材公司将工程非法转包给原告施工，原告组织人员进行了施工并完工。2016年9月23日工程经验收为合格。2016年11月30日，合同双方对工程进行了结算，结算价为283,203.58元。2017年3月21日，工程经昆明安泰工程造价咨询有限责任公司审核，出具安泰咨字【2017】第33号审核报告，报告中写明：工程于2016年8月7日开工，2016年8月27日竣工。审计核定工程结算价220,668.07元，核减结算价62,535.51元，审定日期为2017年1月22日。杨泰荣垫付工程结算审核费3,500元。另查明，永兴小学拨付建材公司工程款187,500元，于2016年9月7日拨付100,000元，于2017年12月22日拨付87,500元。建材公司收到工程款187,500元后，在缴纳税费及收取管理费13,730.30元后，拨付杨泰荣工程款173,769.70元。一审法院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中建材公司将中标的建设工程非法转包给没有资质的杨泰荣施工，转包行为无效。但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的杨泰荣就欠付的工程款主张权利应得到支持。杨泰荣主张建材公司支付工程款95,703.58元及利息16,748.12元（2016年9月27日至2019年8月27日，按年利率6%计算），并支付自2019年8月28日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，因本案工程款经审核，审核价为220,668.07元，虽杨泰荣不认可审核价，只认可结算价，因本案工程是建材公司与永兴小学签订的《建设工程施工合同》，建材公司作为承包单位在结算审核签署表上签章，表示认可本案工程价款以审核价220,668.07元为准，且结算价也是由建材公司与永兴小学签章认可，上面也无杨泰荣签字，另杨泰荣垫交审核费时应已了解该工程还需审核，故本案工程价款以审核价220,668.07元为准。工程款予以支持33,168.07元（220,668.07元－187,500元）。工程价款审定日期为2017年1月22日，利息的起算点为2017年1月22日，因工程的保修期为二年，自工程验收之日2016年9月23日起至2018年9月23日，保修金约定为工程总价款的5%扣留，不计利息，保修金为11,033.40元，保修期内2017年1月22日至2018年9月23日的利息为2,103元【（33,168.07元－11,033.40元）ｘ6%÷365天ｘ578天】，2018年9月24日至2019年8月27日利息为1,843元【33,168.07元ｘ6%÷365天ｘ338天】，故利息本院予以支持3,946元（2,103元+1,843元）及自2019年8月28日起至付清工程欠款之日止按年利率6%计算的利息。杨泰荣主张被告建材公司退还其垫付的结算审核费3,500元，永兴小学在欠付工程款范围内承担责任，建材公司辩称该款与其无关，永兴小学认可该款应由其支付，故予以支持由永兴小学支付杨泰荣垫付的结算审核费3,500元。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。杨泰荣要求永兴小学在欠付工程价款范围内对其承担支付工程款及利息的责任，予以支持。永兴小学辩解，杨泰荣工期延误33天，按合同约定的300元/天计，应扣减工期延误违约金9,900元，因永兴小学提交的证据不能证实工期延误33天的事实，故对其辩解不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南永仁建筑建材有限责任公司于判决生效后十五日内支付杨泰荣工程款33,168.07元及利息3,946元（2017年1月22日至2019年8月27日，按年利率6%计算），计37,114.07元，并支付自2019年8月28日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息；二、永仁县永兴中心小学在欠付工程价款范围内对杨泰荣承担支付工程款和利息的责任；三、永仁县永兴中心小学于判决生效后十五日内支付杨泰荣垫付的结算审核费3,500元；四、驳回杨泰荣的其他诉讼请求。二审中，建材公司提交了下列证据复印件各一份：1、《劳动用工登记证》、《云南省劳动合同书》；2、《社保缴费记录》、《云南省城镇职工养老保险个人账户表》；3、《云南永仁建筑建材有限责任公司工程内部承诺书、安全生产目标管理责任合同书》；4、《杨泰荣技术证书、职称证书、技能证书、合格证书》；5、《云南省建筑市场服务信息网查询信息图片》；6、《建设工程施工合同、工程质量保修书、工程建设廉政合同》；7、《单位工程竣工验收证明书》、《建设工程合格证》四份。欲证明杨泰荣系建材公司职员，其不具有诉讼主体资格。被上诉人杨泰荣质证认为，其多年前有在建材公司交纳保险费的记录，并按行业要求备办建筑资质证，但不能证明属内部职工的事实，不予认可。本院认为，建材公司提交的证据，只能证明在2005年前其与杨泰荣有劳动用工和缴纳各项保险的记录，不能证明杨泰荣施工时双方间存在内部劳动管理关系，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人建材公司认为，杨泰荣系其公司项目经理，工程是公司安排其管理和施工，遗漏认定杨泰荣与上诉人间的劳动关系，工程款未结清是学校的原因，并非上诉人扣留。被上诉人永兴小学认为，原审中证明杨泰荣是实际施工人的证据不合法，不能作为本案证据。被上诉人杨泰荣认为，其与建材公司不是非法转包而是借用公司资质。对当事人提出异议的事实，本院将结合案件争议焦点予以综合评述。对原审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。归纳双方在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、杨泰荣是否具有诉讼主体资格？2、欠付的工程款支付责任如何承担？本院认为，针对争议焦点1：上诉人建材公司将与被上诉人永兴小学签订的《建设工程施工合同》所涉工程非法转包给杨泰荣施工，在案证据能证明杨泰荣并无建筑资质，虽然转包行为无效，但本案争议的工程系由杨泰荣垫资建盖并已竣工验收合格，且永兴小学对杨泰荣为本案建设工程的实际施工人身份，均以请求行政主管部门对杨泰荣施工的工程进行验收的行为予以认可，故应认定杨泰荣为涉案建设工程的实际施工人，其具备原告诉讼主体资格。针对争议焦点2:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，因建材公司与杨泰荣具有合同关系，根据合同相对性原则，应由建材公司承担付款责任。发包人永兴小学与实际施工人杨泰荣不具有合同关系，只在欠付工程价款范围内对杨泰荣承担支付工程款和利息的责任，一审判决符合法律规定。综上所述，上诉人建材公司的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费728元，由建材公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 豆 玮审判员 黄晓春审判员 张燕芳二〇二〇年五月七日书记员 张旭东