河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终54号抗诉机关（原公诉机关）鹿邑县人民检察院。原审被告人蒋万青，男，1970年2月4日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍所在地河南省三门峡市渑池县，捕前住渑池县。曾因犯非法经营罪于2011年6月1日被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因涉嫌非法经营犯罪于2019年5月28日被河南省三门峡市陕州区公安局抓获，同年5月30日被河南省鹿邑县公安局刑事拘留，6月13日被执行逮捕。辩护人何明智、范向阳，河南春恒律师事务所律师。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人蒋万青犯非法经营罪一案，于2019年12月26日作出（2019）豫1628刑初615号刑事判决。宣判后，鹿邑县人民检察院不服，提出抗诉，被告人蒋万青服判，不上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李建新、杨玉晓出庭支持抗诉，原审被告人蒋万青及其辩护人何明智到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月11日，程某（已判刑）与被告人蒋万青联系购买烟叶，次日，被告人蒋万青将烟叶交由宁某驾驶豫Ｍ×××××东风牌货车从三门峡市洛宁县与陕县交界处，送往鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业院内的程某制烟窝点进行加工，经过称重该车烟叶净重为6280公斤，当日即被执法人员查获。根据河南省烟草专卖局豫烟叶专价【2017】38号文件价格证明，被告人蒋万青向程某所销售烟叶价值人民币320405.60元。上述事实，由以下证据予以证实：1.被告人蒋万青供述，2012年至2017年，我在当地是种烟叶大户，程某给我打电话，问过烟叶的事情，之后就没有联系过。2017年9月份一天晚上，程某给我打电话，问我还有烟叶没有，我说还有前几年剩下的陈烟叶，程某说他们当地缺烟叶需要购买我的烟叶，我和程某谈好两毛钱一斤。第二天，程某找了一辆货车，在我们当地烟叶烤房里面装的烟叶，装车后也没有过磅，程某说烟叶到地方过磅，直到程某被抓，我也不知道这些烟叶多重。我卖给程某的烟叶是2015年以前没有卖掉的烟叶，都存在烤烟房，因为我经常卖烟叶，估计有6吨多的烟叶。我知道烟叶是不允许私自买卖的，当时是陈烟叶，烟站不收，扔了可惜，就卖了。2.证人程某证言，2017年，我让蒋万青送了一车烟叶。送烟叶的车是我给蒋万青介绍的，我把司机的电话给蒋万青发过去，运费都是蒋万青和司机谈的。蒋万青卖给我的烟叶从哪来的，我也不知道，蒋万青没有给我说过。这车烟叶，当时我和蒋万青谈好的，看烟叶质量，好的6毛钱一斤，不好的4毛钱一斤。卸车后给钱，还没有给钱就被查了。3.证人宁某证言，2017年9月11日早上，三门峡的一个人打电话让我给他拉烟叶送到鹿邑县，运费是2700元。我在洛阳市洛宁县的一个村庄装了一车烟叶，那个人说到鹿邑的路上有人和我联系，我开车到鹿邑县后，有人给我打电话，让我在鹿邑下高速往北走，我下高速的时候是夜里10点左右，走了一会，有人来接我，他领着我把车开到一个厂里。9月12日9点左右，那人让我去过磅，我开车拉着一个男的出厂往北去过磅，烟叶是7.19吨，过磅后调头回厂，过一会，公安局的就来了。给我联系的人和让我拉货的人，我都不认识，只有他的电话。我往鹿邑就送这一次就被抓了。这车烟叶价值多少钱，我不知道，货款他们自己结算。我没有运输烟叶的许可证。4.证人吴某证言，2017年9月12日，公安机关和烟草局联合查处程某非法经营烟草制品案时，当时是晚上，在马铺元和观查到程某非法生产烟草的厂，程某非法生产的仓库里有烟叶、烟梗、送烟草的车，查扣一辆车，共计查获烟草、烟梗有10万多公斤。查扣装有烟叶的车辆，在宋河镇一个料厂过磅时，连烟叶和烟梗有好几车，其中烟叶有两辆车，一车是程某仓库里的，另外一车是刚送来的。程某仓库里烟叶大概有九千多公斤，另外一车是送来没有卸的烟叶有六千多公斤。5.证人仵某证言，2017年9月12日，公安机关和烟草局联合查处程某非法经营烟草制品案时，当场查扣了一车烟叶，经过磅，大概有六千多公斤，还在程某非法生产的厂内仓库内查扣有烟叶、烟梗有10万多公斤。过磅是在宋河镇的一个料场里，烟叶一共是两车，一车是程某仓库里有九千多公斤，一车是送来没有卸烟叶有六千多公斤。6.辨认笔录、照片列表、被辨认人身份情况说明，证实程某辨认出被告人蒋万青。7.举报记录表、立案报告表，证实鹿邑县烟草专卖局接到举报后，立案进行查处。8.检查笔录、现场照片，证实在鹿邑县马铺镇元和观原清川棉业院内现场检查的情况。9.证据先行登记保存审批表、通知书，证实鹿邑县烟草专卖局对现场查获的涉案物品先行登记存放。10.价值核算清单、称重单、过磅单，证实鹿邑县烟草专卖局对涉案的烟草制品、相关设备进行称重清单。其中本案涉案烟叶经称重为6280公斤。11.涉案物品价格证明、核价表，河南省烟草专卖局出具证明，证实2016年度，烤烟调拨平均基准价格为51.02元／公斤（不含税），烟丝价格按照烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算；鹿邑县烟草专卖局出具核价表，证实查获的程某涉案烟草价格共计为5928268.90元。12.情况说明，鹿邑县烟草专卖局出具说明，证实在现场查获未卸的烟叶，按照价格计算价值为人民币320405.60元。13.案件集体讨论记录、案件处理审批表、案件移送函，程某涉嫌无证生产烟草制品，已涉嫌犯罪移送公安机关调查。14.刑事判决书，证实被告人程某已被判处刑罚。15.抓获经过、羁押证明，证实被告人蒋万青于2019年5月28日，被三门峡市陕州区公安局西李村派出所民警抓获；于2019年5月28日临时羁押于三门峡市陕州区看守所，2019年5月30日被鹿邑县公安局解押带走。16.调查证明，证实被告人蒋万青在2015年至2016年未与三门峡市烟草公司陕州分公司签订烟叶种植合同；其子蒋旭克在2015年签订过烟叶种植合同，均价20.87元；2016年签订的烟叶种植合同，均价24.54元。17.户籍证明、刑事判决书，证实被告人蒋万青的户籍信息以及被告人蒋万青曾因犯非法经营罪，于2011年6月1日被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。18.受案登记表、立案决定书、发破案报告，证实本案的立案、侦破情况。公诉机关向原审法院提交鹿检二部量建〔2019〕1号量刑建议书，认为被告人蒋万青到案后，能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人蒋万青有期徒刑五年，并处罚金2万元。针对被告人蒋万青的辩解意见和辩护人的辩护意见，原审法院综合予以评判如下：1.被告人蒋万青辩解烟叶价格认定过高、辩护人提出涉案烟叶价值不足5万元，鹿邑县烟草专卖局的价值情况说明不能作为本案定案依据的辩解、辩护意见。经查，本案中，被告人蒋万青和同案犯程某供述的销售、收购价格均不一致，不能确定交易烟叶的实际价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上半年烤烟调拨平均基准价格计算。本案案发后，河南省烟草专卖局出具证明，证实2016年度烤烟调拨平均基准价格为51.02元／公斤（不含税），鹿邑县烟草专卖局以此出具蒋万青销售的烟叶价值为人民币320405.60元的核价表，可作为认定本案事实的依据。故辩解、辩护意见，缺少法律依据，不予采纳。2.辩护人提出即使被告人蒋万青构成犯罪，亦属犯罪未遂，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，原审法院认为，经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，其目的就是为了出售，在本案中，被告人蒋万青非法销售烟叶过程中，在涉案的烟叶未卸车，烟叶款未支付时，即被公安机关查获，其销售目的未得逞，应属犯罪未遂，辩护人认为属犯罪未遂，建议减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但建议适用缓刑的意见，不予支持。原审法院认为，被告人蒋万青以营利为目的，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，在未取得《烟草零售经营许可证》等合法证件的情况下，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人蒋万青的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，且其在归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，可以减轻处罚。扣押在案的烟叶予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人蒋万青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案的6280公斤烟叶，由扣押机关河南省鹿邑县烟草专卖局依法处理。鹿邑县人民检察院抗诉称：1.原判决认定被告人蒋万青犯罪未遂，属认定事实错误：蒋万青已将烟叶运至程某制烟窝点，虽未卸车付款，不影响既遂的认定；按两高司法解释的规定，只要行为人以牟利为目的，实施了生产、购买、储存、销售中的任一非法经营行为，即构成既遂，行为人是否实际获利，并非判断其犯罪形态的依据；生效裁判文书已认定购货方程某为犯罪既遂，本案也应认定为既遂；2.适用法律错误，导致量刑不当：被告人蒋万青非法经营数额为32.04056万元，且系犯罪既遂，根据两高司法解释规定，非法经营数额25万元以上，应认定为情节特别严重，应判五年以上有期徒刑，原判认定犯罪未遂，对其减轻处罚，量刑不当。二审检察员出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分。1.原判认定蒋万青非法经营未遂不当：蒋万青联系司机从三门峡运输烟叶到鹿邑，已完成运输行为，应认定既遂；蒋万青将烟叶卖给程某，其与程某属于对行犯，程某已被生效判决认定为既遂，蒋万青非法经营行为没有未遂存在的空间；按照犯罪既遂“犯罪构成要件齐备说”观点，蒋万青的运输行为已既遂，符合非法经营罪的全部构成要件；按照犯罪既遂“犯罪结果发生说”观点，蒋万青的非法运输行为的非法交易行为，已对政府管控烟草市场实施烟草专营的市场秩序造成了破坏，发生了逻辑学上的犯罪结果，理应按犯罪既遂处理；行为人是否实际获利，并不是判断犯罪既遂未遂的依据，非法经营罪只要求“以牟利为目的”，并未要求一定获利；2.量刑偏轻：蒋万青因非法收购烟草被以非法经营罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元，有犯罪前科，是非法经营罪的再犯，人身危险性大，应从重处罚；蒋万青犯罪数额为32万余元，属情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，原判按未遂减轻处罚不当，同类判决量刑高于本案。望依法纠正。被告人蒋万青辩称：本人没到鹿邑，根本不知道程某的窝点，烟叶没卸车就被查处，烟叶质量没有经过鉴定评估；检察院认为是既遂不对，程某涉案960万元，我只涉案32万元，其犯罪性质比我严重，一审量刑重。其辩护人辩称：1.原审认定烟叶价值32.04056万元，属于认定事实不清，本案烟叶实际价值不足5万元，按程某供述购买的烟叶价格是每斤4角至6角的价格计算，本案总价值应为4800元至7200元，按蒋万青供述每斤2角至2.5角的价格计算，本案总价值应为3000元左右；2.鹿邑县专卖局的价格情况说明不能作为本案定案依据，三门峡市公司陕州分公司的价格证明显示，合格的烟叶收购价为每公斤20.87元、24.54元，对该公司拒收的劣质烟叶却按每公斤51.02元计算犯罪数额，显然极不公平，且本案烟叶没有进行伪劣、等级鉴定，按相关司法解释的规定，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当省级以上或省政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行，在没有鉴定的情况下，不能径直按上年度烤烟调拨平均基准价格51.02元计算；3.若按鹿邑县专卖局的价值情况说明且属犯罪既遂处罚，将与程某案量刑严重失衡；4.退一步说，原审认定犯罪未遂，并无不当，蒋万青并不知道程某自己生产加工制造销售伪劣烟叶，不符合两高司法解释的共同犯罪构成要件，蒋万青也没有为程某提供贷款、资金账号或者生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管等便利条件，只是销售劣质烟叶，在出售过程中即被查获，没有收到货款，目的未达到，属于犯罪未遂，且不属于共同犯罪，如果蒋万青收到了货款，则属于犯罪既遂，烟草实际价值也以实际收到的货款数额认定，应是几千元的犯罪数额，量刑也会低于本案。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审证据已经原审庭审控辩双方质证，本院予以确认。（一）关于本案是犯罪既遂还是未遂的问题。本院认为，本案系犯罪既遂。我国刑法分则所规定的犯罪都是各种犯罪的完成形态，即犯罪既遂。犯罪既遂是指行为人的行为具备了刑法分则规定的某一种犯罪构成的全部要件，而犯罪预备、未遂、中止则是犯罪的未完成形态。故意犯罪的形态不同，其社会危害程度也不同。由此来看，“犯罪构成要件说”是划分既遂与未遂的主流观点。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第五款的规定,非法经营罪中的非法经营烟草专卖品行为是指没有《烟草专卖法》第三条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十四条规定的烟草专卖四个许可证（烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等）而从事生产、销售烟草专卖品的行为。对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输便利条件的，应当按照《解释》第六条的规定，以共犯追究刑事责任。可见，涉烟草专卖品的非法经营犯罪行为，包括生产环节和流通环节的生产、销售及部分运输行为，与生产、销售、运输相关的收购、储存等行为,也属于非法经营行为；运输行为人可与生产、销售行为人构成非法经营罪的共犯。生产、销售伪劣烟草专卖品的目的，就是销售，对于已经生产和购买后准备销售的行为，《解释》第二条第一款规定了伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值或者销售金额达到一定数量的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，说明生产、销售伪劣烟草专卖品是有两种未遂情形的，且不再按非法经营罪定罪处罚，而是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。当然，该条规定的是指卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，对《解释》未规定的烟草专卖品不宜扩大解释，《解释》所说的未遂不包括本案运输烟叶的行为。被告人蒋万青明知同案犯程某没有烟草专卖品生产许可证，其本人、程某和司机宁某均没有烟草专卖品准运证，其运输烟草专卖品的行为已完成，应构成非法经营罪的既遂行为，其是否完成交易、是否获利不影响犯罪既遂的认定，且运输行为的非法经营犯罪类案也多以既遂处理，同案犯程某的行为（包括非法购买烟叶、加工生产、出售烟丝、购买烟草专用机械）也按犯罪既遂处理。故抗诉机关、二审出庭检察员认为本案属于非法经营罪既遂的理由和意见成立，被告人蒋万青及其辩护人辩称烟叶尚未卸车即被查获、属于犯罪未遂的意见不能成立。（二）关于本案犯罪数额的认定问题。本院认为，被告人蒋万青与程某联系烟叶时，并未确定烟叶的价格，该车烟叶也没有标明货值，按照《解释》第四条第（二）项的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，本案经河南省烟草专卖局出具证明，证实2016年度烤烟调拨平均基准价格为51.02元／公斤（不含税），鹿邑县烟草专卖局以此出具蒋万青销售的烟叶净重为6280公斤价值为人民币32.04056万元的核价表，可作为认定本案非法经营犯罪数额的依据。本案运输的烟叶属于陈年烟叶，明显属于劣质烟叶，《解释》规定的专门机构检测是指对假冒伪劣卷烟和假冒伪劣烟草专用机械的检测鉴定，不针对烟叶，本案没必要进行专门检测鉴定。故被告人蒋万青及其辩护人认为烟叶价值认定不清、应进行伪劣及等级鉴定的意见不能成立。抗诉机关和二审出庭检察员认为本案犯罪数额应认定为32.04056万元的意见成立。（三）关于本案是否共同犯罪问题。本院认为，被告人蒋万青与同案犯程某事先电话协商，共同预谋，程某又为蒋万青介绍了运输烟叶的司机宁某，并为其指引运输路线，蒋万青与程某有非法经营的共同故意和共同行为，属于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人蒋万青的行为仅是提供并运输烟叶，为程某生产、销售烟丝提供原料，作用明显小于程某，其犯罪数额为32.04056万元，与程某犯罪数额946.42689万元（烟草专卖品价值592.86225万元、烟草专用机械价值353.6万元）相比，差距较大，应按从犯认定，并依法减轻处罚；本案烟叶价值虽有烟草专卖部门出具的核价表和说明，属情节特别严重，但本案烟叶为陈年劣质烟叶，其实际价值与烟草专卖部门核定的价值有一定差距，在量刑时应予考虑。（四）关于本案的量刑问题。本院认为，被告人蒋万青非法经营犯罪，属犯罪既遂，且情节特别严重，论罪应判处五年以上有期徒刑，考虑其系共同犯罪的从犯，依法应减轻处罚，被告人蒋万青曾因非法经营烟草专卖品犯罪被判刑，属于有前科，从与程某非法经营案量刑平衡角度，将一并予以综合考虑。综上，根据以上事实、性质、情节，以及被告人蒋万青的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条第（二）项、第六条、第九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持鹿邑县人民法院（2019）豫1628刑初615号刑事判决第二项以及第一项中的被告人蒋万青犯非法经营罪的定罪部分；二、撤销鹿邑县人民法院（2019）豫1628刑初615号刑事判决第一项被告人蒋万青犯非法经营罪的刑罚部分；三、原审被告人蒋万青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2019年5月28日起至2022年5月27日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 张 云 周审判员 李   静审判员 倪 善 心二〇二〇年五月二十五日书记员 唐玮（兼）附本案中使用的法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年3月26日施行)第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。