湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初2164号原告：曹战虎，男，1983年6月8日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：曾江，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所律师。被告：长沙市雨花区公共工程建设中心（曾用名长沙市雨花区工务局），住所地湖南省长沙市雨花区政府机关大院。法定代表人：黄炼文，主任。委托诉讼代理人：唐霞，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：郑花，国浩律师（长沙）事务所律师。原告曹战虎（以下简称原告）与被告长沙市雨花区公共工程建设中心（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年3月27日立案受理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人曾江，被告的委托诉讼代理人唐霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹战虎向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金142506元；2．判令被告向原告支付失业保险损失23120元；3．判令被告向原告支付2013年度至2019年度的未休年休假工资44531元；4．判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：（一）长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会认定被告无需向原告支付赔偿金系认定事实错误，适用法律错误。被告违法解除与原告劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会关于被告根据《聘用合同书》中关于“合同的解除及责任”的相关规定，解除与原告的劳动合同，符合双方合同约定的认定，系认定事实错误。被告未提前一个月向原告送达解除劳动通知书，也未向原告口头或书面告知任何关于机构变动、机构编制发生变化的通知。原、被告之间不存在劳动合同履行条件发生重大变化的情形，原告被辞退后，其岗位被原同事顶替，并且被告还在这个岗位上另行招用了两名新员工，被告根本不存在客观情况发生重大改变的情形，因此，被告单方解除与原告劳动合同系违法解除，应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。（二）为员工缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，被告没有为原告缴纳社会保险，应当向原告赔偿失业保险损失。原告在被告处工作6年零2个月，根据《湖南省实施办法》第九条的规定，被告应当支付原告16个月的失业保险损失。根据湖南省办公厅发布的《关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》规定，2015年7月1日起，失业保险金的标准由最低工资标准的80%提高至85%，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委按12个月最低工资标准的80%计算，被告应支付的失业保险损失为23120元（1700元/月×16×85%）。（三）休假工资系工资范畴，不应受仲裁，诉讼时效的限制，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委仅计算原告两年的未休年休假工资错误，且原、被告之间签订的三份《聘用合同》均写明了原告的参加工作时间为2006年7月，足以证明原告工作已满10年，2016年7月以后，原告应享受每年10天的年休假。因此，被告总计应向原告支付的年休假工资为44531元[12107元/月÷21.75天×（2年×5天+3年×10天）×200%]。被告长沙市雨花区公共工程建设中心辩称：（一）原告的诉讼请求超出了仲裁请求金额，其超出部分违反了仲裁前置程序，请求予以驳回；（二）被告依法解除与原告的劳动合同，仅需支付相应的经济补偿，原告要求支付赔偿金，无事实和法律依据，请求依法予以驳回；（三）原告主动向被告申请不购买社会保险，其个人一直在缴纳灵活就业保险，对其缴纳的灵活就业保险的费用，原告向被告进行了报销，应当视为被告为原告购买了社会保险，故其要求被告支付失业保险金损失不应得到支持；（四）原告在被告处工作期间每年均由于个人原因请事假达20天以上，被告没有扣除其工资，根据职工带薪年休假的范围，应当适用一般的仲裁时效规定一年，原告主张2013年至2017年的未休年休假工资超过了仲裁时效，不应得到支持。经审理查明，被告原名为长沙市雨花区工务局，2019年4月更名为现名。2013年6月17日，原告入职被告处。2013年8月27日，原、被告签订《聘用合同书》，其中约定：聘用期限为2013年8月1日至2015年7月31日，原告的岗位为“工程师三档”，该合同第四条约定“经双方友好协商，乙方自行办理社会保险（凭保险收据由高桥片区指挥部报销）”。上述合同到期后，原告（乙方）和被告（甲方）于2015年8月1日另行签订了一份《聘用合同书》，其中约定：聘用期限为2015年8月1日至2018年7月31日，原告的岗位为“工程师三档”。该合同第四条约定：“甲方应当依法为乙方办理社会保险，其社会保险参照企业社会保险办法办理”。2017年7月27日，原告向被告出具了一份《关于不购买保险的申请》，其中载明：“本人曹战虎……所属高桥片区指挥部，社保个人编号32619849，因本人在湖南省长沙市自行缴纳相关保险，故申请区工务局依据合同发放应发工资，不代扣代缴任何保险。”2018年8月1日，原告（乙方）和被告（甲方）又另行签订了一份《聘用合同书》，其中约定：聘用期限自2018年8月1日起，无固定期限；原告的工作岗位为项目现场管理，原告的基本工资为3500元/月，目标绩效工资为1500元/月，基本工资每月发放，被告每月10日前向原告发放上月基本工资，“绩效工资由甲方根据乙方的绩效结果发放，甲方每半年期满后对乙方半年的工作进行一次整体的考核，乙方的绩效考核结果为优秀和合格的，甲方发放乙方目标绩效工资的100%，乙方考核结果为基本合格的，甲方发放乙方目标绩效工资的50%，乙方考核结果为不合格的，甲方不予发放乙方绩效工资。每半年考核完成后，甲方按照上述标准向乙方发放绩效工资”。该合同第四条也约定：“甲方应当依法为乙方办理社会保险，其社会保险参照企业社会保险办法办理”。该合同第七条“合同的解除及责任”中约定：“2.按照《实施细则》第四章第十五条，有下列情况之一者，甲方可以解除合同，但应以书面形式提前30天通知聘用人员本人：……（2）因机构编制发生变动以及其他签订合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的。”上述三份劳动合同乙方信息一栏均载明“参加工作时间：2006年7月1日”。2019年7月19日，被告向原告送达了《关于解除曹战虎同志聘用合同的通知》，其中载明：“现因机构改革，机构编制发生变动，根据合同约定，我单位于2019年8月31日解除与您签订的聘用合同”。此后，原告未提出异议。2019年8月31日，原告从被告处离职。此后，原告于2019年11月向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并主张其离职前12个月的平均工资为10478.17元，并要求裁令：1.被告应向原告支付解除劳动合同的赔偿金136216.21元，失业保险金损失21488元、2013年至2018年度的未休带薪年休假工资报酬24401元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年1月6日作出雨劳人仲案字[2019]第958号仲裁裁决，裁令：被告在该裁决生效后5日内支付原告经济补偿金55783元、失业保险损失19040元、未休年休假工资3777元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2020年3月27日诉至本院，请求判如所请。另查明，2020年3月5日，被告向长沙市雨花区公共工程建设中心机关工会委员会发出了《解除与曹战虎同志聘用合同通知》。长沙市雨花区公共工程建设中心机关工会委员会于2020年3月9日复函被告，称同意被告解除与原告的聘用合同。还查明，2013年6月至2019年9月期间，原告以灵活就业人员的形式自行缴纳了社会保险费，并向被告报销了2013年6月至2019年5月期间的保险费。再查明，2010年3月11日，长沙市雨花区重点工程建设领导小组办公室下发了《关于成立区城建基础设施重点工程项目片区拆迁建设指挥部的通知》，其中载明成立包括高桥片区拆迁指挥部在内的七个片区拆迁建设指挥部。2014年6月25日，长沙市雨花区重点工程建设领导小组办公室下发了《长沙市雨花区重点工程建设雇员管理实施细则》，其中第四章第十五条载明：“聘用人员有下列情形之一的，聘用单位可以单方解除聘用合同，但应以书面形式提前30天通知聘用人员本人：……2.因片区指挥部编制发生变动以及其他签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的。”2018年2月26日，长沙市雨花区机构编制委员会作出了《关于调整相关单位机构编制事项的通知》，其中载明：“9.长沙市雨花区工务局增核全额拨款事业编制5名……”。2018年10月16日，被告以及长沙市雨花区重点工程建设领导小组办公室向长沙市雨花区政府作出了《关于对区重点工程片区拆迁建设指挥部进行机构改革的请示》，其中载明：“现拟对指挥部进行机构改革，逐年撤并现有片区拆迁建设指挥部，指挥部管理的项目逐年由工务局直接管理，工作人员以工务局在职在编人员为主，同时工务局将根据雨编发﹝2018﹞3号文件核增5名全额拨款事业编制的精神，对现有编外合同制人员逐年减少编制”。此后，被告于2019年通过“事业单位公开招聘（选调）工作人员”另行招聘了两名在编工作人员。在本案的审理过程中，原告提交了个人账户交易明细，其中载明：被告分别于2018年9月26日、2018年10月26日、2018年11月28日、2018年12月21日向原告转账支付了5300元；被告还分别于2019年1月29日、2019年2月28日、2019年3月6日、2019年3月25日、2019年4月23日、2019年5月29日、2019年7月5日、2019年9月4日、2019年9月6日、2020年1月15日向原告转账支付了25300元、5300元、3000元、10300元、21693.24元、5300元、5300元、14300元、5300元、3000元。原告另提交了一份微信转账记录和微信聊天记录，其中载明被告另于2019年8月14日向原告支付了社会保险款项3562元。以上款项共计123555.24元。被告质证认为，上述款项中的部分款项为综治奖、文明创建奖、通讯补贴，不能全部认定为原告的工资。以上事实，有三份《聘用合同书》、《关于不购买保险的申请》、雨劳人仲案字[2019]第958号仲裁裁决书及送达回证、2020年3月5日《解除与曹战虎同志聘用合同通知》、长沙市雨花区公共工程建设中心机关工会委员会2020年3月9日复函、个人应缴实缴情况表（参保证明）、《关于成立区城建基础设施重点工程项目片区拆迁建设指挥部的通知》、《长沙市雨花区重点工程建设雇员管理实施细则》、《关于调整相关单位机构编制事项的通知》、《关于对重点工程片区拆迁建设指挥部进行机构改革的请示》、事业单位公开招聘（选调）工作人员公告等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：一、关于被告应否向原告支付经济补偿及其数额核定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”本案中，被告提交的《关于成立区城建基础设施重点工程项目片区拆迁建设指挥部的通知》、《长沙市雨花区重点工程建设雇员管理实施细则》、《关于调整相关单位机构编制事项的通知》、《关于对重点工程片区拆迁建设指挥部进行机构改革的请示》、事业单位公开招聘（选调）工作人员公告等一系列证据确能证明被告存在“对现有编外合同制人员逐年减少编制”的客观实际，且其作为事业单位进行了相关的编制审批流程。另外，被告于2019年7月19日向原告发出《关于解除曹战虎同志聘用合同的通知》，原告亦签收该协议并于2019年8月31日实际离开工作岗位。原告也未提出证据证实在此期间对此提出了异议。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定：“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”因此，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条中规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。本案中，原告提交的银行交易记录中的2018年9月26日至2020年1月25日期间被告向原告所支付的款项以及2019年8月14日微信转账记录的款项均作为核算被告离职前十二个月工资的计算基数。因此，原告离职前十二个月的平均工资应计算为10296.27元（123555.24元/年÷12月/年）。又据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告在被告处工作满六年而不足六年六个月，故被告应向原告支付经济补偿66925.76元（10296.27元/月×6.5月）。原告诉请超出部分，本院不予支持。二、关于原告主张的失业保险损失。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。本案中，原告在2013年6月与被告签订的第一份《聘用合同书》中即明确约定了“经双方友好协商，乙方自行办理社会保险（凭保险收据由高桥片区指挥部报销）”，且原告实际以自己的名义缴纳了社会保险费。此后，原告又于2017年7月27日向被告出具了一份《关于不购买保险的申请》对此进行了重申。故双方以此种形式购买社会保险确属双方的真实意思表示。原告在双方劳动关系解除后又以被告未为其缴纳失业保险费为由主张失业保险金损失有违诚信，有悖承诺。因此，原告主张的失业保险损失，本院不予支持。三、关于未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，原、被告签订的《聘用合同书》虽注明原告参加工作的时间为2006年，但并不足以充分证实其累计工作时间超过了10年，故原告每年可休假天数以5天计算为宜。另据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应留存两年的工资支付记录。本案中，用人单位不需对2017年之前的未休年休假工资报酬进行举证，故本院认定被告应向原告支付两年的未休年休假工资报酬4733.92元（10296.27元/月÷21.75天/月×5天×2）。原告诉请超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定第三项、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区公共工程建设中心于本判决生效之日起三日内支付原告曹战虎解除劳动合同的经济补偿66925.76元；二、被告长沙市雨花区公共工程建设中心于本判决生效之日起三日内支付原告曹战虎未休年休假工资报酬4733.92元；三、驳回原告曹战虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由被告长沙市雨花区公共工程建设中心负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  欧阳毅二〇二〇年五月二十七日书记员  廖薇薇附：《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。