江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终212号 原公诉机关江西省南昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴丽群，女，1979年10月20日出生于江西省宜春市，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省宜春市宜丰县，住江西省南昌市南昌县。因犯贩卖、运输毒品罪，于2011年3月3日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币二万元，2016年5月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月17日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人王文达、郭翠云，江西名大律师事务所律师。 江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人戴丽群犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月16日作出（2019）赣0121刑初719号刑事判决。原审被告人戴丽群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴丽群，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年9月16日20时50分许，被告人戴丽群在南昌县，将1700元的毒品卖给淦秋生。淦秋生携带毒品从1009室离开后在该楼楼道被公安民警抓获，民警在其身上查获疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.83克、疑似甲基苯丙胺（冰毒）2.95克。随后民警在上述房间内将戴丽群抓获，并在其房间内查获用蓝色自封袋包装的净重为12.97克的疑似甲基苯丙胺片剂一袋、用透明自封袋包装的净重为14.88克的疑似甲基苯丙胺一袋、用银色铝箔袋包装的白色味精状晶体物34.85克一袋，并查获淦秋生支付的毒资1700元，及自封袋、电子秤等。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，在戴丽群房间内和淦秋生身上查获的甲基苯丙胺片剂物、甲基苯丙胺晶体状物中，均检出甲基苯丙胺成份；在戴丽群房间内查获的白色味精状晶体物中检出甲基苯丙胺成份，甲基苯丙胺含量预定量值低于1％。 原审法院认定上述事实，有原公诉机关提供的并经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、归案情况说明，证实2019年9月16日，红谷滩派出所民警在南昌县内将被告人戴丽群抓获并在其房间内查获冰毒、麻古及毒资1700元。 2、证据保全清单、收缴物品清单，证实民警在淦秋生身上查获并收缴疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.83克、疑似甲基苯丙胺（冰毒）2.95克。 3、扣押决定书、扣押清单，扣押物品照片、毒品笔录（光盘）、称重照片，证实办案民警在戴丽群家中扣押了毒品和毒资。经称重，用蓝色自封袋包装的净重为12.97克的疑似甲基苯丙胺片剂一袋、用透明自封袋包装的净重为14.88克的疑似甲基苯丙胺一袋、用银色铝箔袋包装的白色味精状晶体物34.85克一袋。另扣押了毒资1700元及现金201700元、自封袋、电子秤等。 4、毒品鉴定文书，证实送检的在戴丽群房间内和淦秋生身上查获的甲基苯丙胺片剂物、甲基苯丙胺晶体状物中，均检出甲基苯丙胺成份；在戴丽群房间内查获的白色味精状晶体物中检出甲基苯丙胺成份，甲基苯丙胺含量预定量值低于1％。 5、证人淦秋生的证言，证实9月16日下午淦秋生微信联系戴丽群购买毒品，并约定前往戴丽群家中购买毒品。 淦秋生的辨认笔录，证实经合法辨认，淦秋生辨认出贩卖毒品给其的戴丽群。 6、淦秋生与戴丽群微信聊天截图，证实淦秋生与戴丽群在案发前有微信联系。 7、江西省高级人民法院刑事判决书、释放证明书，证实2011年3月3日被告人戴丽群犯贩卖、运输毒品罪，被江西省高级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币二万元。2016年5月14日刑满释放。 8、被告人戴丽群的供述与辩解，证实民警从淦秋生身上查获的5.78克毒品是其的。 9、南昌市公安局红谷滩分局红谷滩派出所出具的情况说明，证明现场查获的3号、4号可疑物品的银色包装袋上均标注有“二甲基砜MSM”字样，同时对成份纯度、功能简介等均有标注。民警到南昌市第一医院走访该院医务科、药剂科、信息中心等，未查询到戴丽群本人在第一医院就诊记录，该院也没有二甲基砜的药品。民警到黄庆仁大药房、汇仁大药房等多家常见药店尝试购买二甲基砜，药店工作人员均表示药店内没有该药品出售，也没有听说过该药品。民警到淘宝网查询到有出售二甲基砜的商家，商品详情中有对该商品的详细介绍，商家客服表示二甲基砜为保健品，对心脏病房颤没有疗效。 原审法院认为，被告人戴丽群违反毒品管制规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人戴丽群曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯和毒品再犯，予以从重处罚。为维护国家对毒品的管制规定，保障公民身心健康，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴丽群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、公安机关依法扣押的毒品和毒资1700元，予以没收。 上诉人戴丽群上诉提出原审判决认定其行为构成贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，适用法律错误，请求依法改判。其理由：1、涉案的34.85克白色味精状晶体物为治疗疾病的二甲基砜，不应认定为其贩卖的毒品；2、涉案的27.85克疑似甲基苯丙胺为纯度较低的毒品，其用于自身吸食，无证据证明该毒品用于贩卖；3、淦秋生给予的1700元为还款，淦秋生身上查获的“麻古”和“冰毒”系赠送，不应认定为其贩卖的毒品。 其辩护人辩护亦提出：原审判决认定戴丽群的行为构成贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，适用法律错误，请求依法改判。其理由：1、公安机关在戴丽群家中查获的34.85克白色味精状晶体物，为戴丽群购买的用于治疗自身疾病的合法药物（二甲基砜），不应认定为其贩卖的毒品。2、公安机关在戴丽群家中查获的27.84克疑似甲基苯丙胺，系戴丽群用于自身吸食，无证据证明其用于贩卖。3、除淦秋生的证言外，无任何证据证明淦秋生向戴丽群支付的1700元系用于购买毒品的毒资，依法不应采信。4、公安机关在对案涉的毒品扣押、称量、送检程序中存在诸多问题：（1）南昌市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》均未附有鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质；（2）2019年9月16日，公安机关在南昌县内查获了可疑“毒品”，而南昌市公安司法鉴定中心2019年10月31日出具的（洪）公（司）鉴（化）字（2019）1240号《检验报告》载明的检验开始日期为2019年10月23日，与查获日期相隔37天，超过了规定的送鉴时间。（3）南昌市公安司法鉴定中心出具的（洪）公（司）鉴（化）字（2019）1240号《检验报告》未阐明检材中甲基苯丙胺的具体含量；（4）公安机关于2019年9月17日出具的扣押清单中的“办案人员签名”系打印，而非本人签字；（5）公安机关未对提取、扣押的毒品及包装物现场封装并制作笔录。公安机关未对上述程序瑕疵作出合理解释，对该证据应当依法予以排除。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 综合上诉人戴丽群的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于戴丽群是否向淦秋生贩卖1700元毒品的问题。经查，戴丽群的供述、淦秋生的陈述和微信聊天记录截图可以证实，淦秋生按照约定找戴丽群拿毒品，并给了戴丽群1700元。现并无证据证明该1700元系淦秋生偿还戴丽群的借款，两人之间有无借款关系并不否认戴丽群向淦秋生交付毒品，毒品的数量与1700元之间能够建立起相当性的买卖关系。综合考虑戴丽群具有贩卖毒品的前科，在其住所内查获称重毒品、包装毒品的器具，可以认定戴丽群向淦秋生贩卖了毒品，并收取了1700元毒资。 2、关于公安机关在戴丽群家中查获的27.85克疑似甲基苯丙胺和34.85克白色味精状晶体物是否认定为戴丽群贩卖的毒品的问题。经查，根据鉴定文书可知，27.85克疑似甲基苯丙胺和34.85克白色味精状晶体物中均检出甲基苯丙胺成份，均属于毒品。根据戴丽群的供述可知，其持有的毒品系向他人购买的。戴丽群作为贩毒人员，以贩卖为目的向他人购买毒品，已经构成贩卖毒品罪，且属于既遂。公安机关在戴丽群家中查获的27.85克疑似甲基苯丙胺和34.85克白色味精状晶体物，不论该毒品是否进入交易环节、是否实际卖出，应认定为戴丽群贩卖的毒品。 3、关于公安机关在对案涉的毒品扣押、称量、送检程序中存在的问题。经查，公安机关已就收集、固定证据过程中存在的问题进行补正，作出了合理解释，并提供了相关材料。（1）补充提供了本案涉及的鉴定机构和鉴定人员的资格证书复印件；（2）公安机关于扣押涉案毒品后，在规定的时间内送鉴，南昌市公安司法鉴定中心于2019年9月24日作出《检验报告》。公安机关将检验结果告知戴丽群，戴丽群提出异议，公安机关于2019年10月23日再次委托南昌市公安司法鉴定中心进行鉴定。本案中，公安机关不存在超出规定时间送鉴的问题；（3）本案中查获的毒品非成分复杂的新类型毒品，本案亦非可能判处死刑的毒品犯罪案件，对查获的毒品进行含量鉴定不是必须的。另外，根据《刑法》第三百五十七条之规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，本案中毒品具体含量不影响对戴丽群的定罪量刑；（4）公安机关于2019年9月17日出具的扣押清单中的“办案人员签名”系办案系统中自动生成，办案民警已经补签名字；（5）公安机关在现场提取、查扣毒品和其他涉案物品时均用物证袋对扣押物品分别封装，由被扣押人在封口签字确认，制作《扣押物品决定书》和《扣押物品清单》。具体情况在对戴丽群的讯问笔录和淦秋生的询问笔录中均有体现，并附有毒品称重时执法记录仪截图予以证明。此外，本院已将公安机关提供的相关材料和合理解释告知了辩护人，辩护人已经查阅并予以复制和拍照。因此，辩护人提出本案在对案涉的毒品扣押、称量、送检程序中存有瑕疵问题，公安机关已就收集、固定证据过程中存在的问题进行补正，作出了合理解释，并提供了相关材料。本院认为，上述证据可以作为定案证据予以采信。 综上，上诉人戴丽群的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（被告人）戴丽群违反毒品管制规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人戴丽群曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯和毒品再犯，予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人戴丽群的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 张延飞 书 记 员 万 杰