呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终627号上诉人（原审原告）：薛瑞强，男，农民，住内蒙古自治区清水河县。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安华曦园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：葛慧莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊鸿雁，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。原审被告：刘同儒，男，无固定职业，住河北省保定市。上诉人薛瑞强因与被上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司（以下简称华曦公司）、原审被告刘同儒承揽合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。薛瑞强上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判华曦公司对刘同儒应付薛瑞强的工程款承担连带给付责任。二、判令华曦公司承担本案诉讼费。事实及理由：一审判决对薛瑞强要求华曦公司承担连带责任的诉求予以驳回。脱离客观事实，判决结果错误。1、关于刘同儒与华曦公司的挂靠关系，有薛瑞强所提交(2016)内0122民初497号民事判决、(2018)内0122民初1019号民事判决可以认定，且华曦公司在河北曲阳法院所作笔录亦可明确予以佐证。华曦公司只是名义上合同的当事人，实际上既未派人施工、也未做任何投资，故双方的挂靠关系非常明确、毋庸置疑。既然双方为挂靠关系，则刘同儒虽然自己独立完成合同内容及相关事项，履行了合同义务，对外仍然是代表的华曦公司。华曦公司理应承担作为被代理人的法律后果，承担连带的法律责任。2、刘同儒与薛瑞强所签订的三份涉案合同均为华曦公司与发包方所签合同内容的一部分。该三份合同的履行，从事实上讲等于华曦公司完成了与发包方所签合同的部分义务，这也是华曦公司在一审中表示同意承担责任，但对价格申请进行鉴定的原因所在。故判令华曦公司承担连带给付责任，并无任何不当，一审判决对薛瑞强要求华曦公司承担连带给付责任不予支持，让人难以理解。3、一审判决认定本案所涉三份合同为承揽合同而非建设工程合同，应根据合同相对性原理承担责任的认识并不正确。按《中华人民共和国合同法》第287条之规定，建设工程合同一章没有规定的适用承揽合同的规定。由此可知，承揽合同与建设工程合同的区别只是涵盖内容的宽窄问题，承揽合同更为宽泛，建设工程合同比较单一而已，不能说定性为承揽合同就不存在挂靠，不存在连带责任的问题。一审判决如此认识，让人不能认同。华曦公司辩称：1、刘同儒与薛瑞强签订合同，刘同儒与华曦公司并不存在委托代理关系，无权代表华曦公司签订合同，因此，刘同儒与薛瑞强所签合同是其个人行为，与华曦公司无关，不应当对刘同儒的个人行为承担连带责任。2、刘同儒与薛瑞强签订的三份加工承揽合同并不是华曦公司中标工程项目的组成部分，因为该项目已经在2016年向发包方提交了报审表进行申请结算。而薛瑞强与刘同儒所签合同是在2019年6月份，所以并不属于中标项目。如果发包方认定，也应当是由公司签订合同而不应该与刘同儒个人签。3、在2019年5月份的时候薛瑞强曾找过华曦公司，华曦公司与薛瑞强明确表示，出于减少薛瑞强损失的考虑，华曦公司可以接受薛瑞强已经提供的这些产品，但必须与华曦公司签订合同，但薛瑞强一直拒绝，一直到一审期间，薛瑞强仍拒绝。因此对于薛瑞强与刘同儒个人之间所产生的债务，华曦公司不应承担。而且刚才薛瑞强也讲到，薛瑞强已经拿到部分劳务款，但劳务款不是华曦公司支付的，华曦公司也不知情。刘同儒辩称：该工程于2014年6月至今所有签署的文件、合同包括去甲方办事，全是由刘同儒一人办理。薛瑞强向一审法院提出诉讼请求：1、判令华曦公司、刘同儒连带支付薛瑞强工程款345565元；2、本案诉讼费由华曦公司、刘同儒承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，薛瑞强与刘同儒签订《加工定做合同》两份、《石材定做加工合同》一份，第一份《加工定做合同》中约定薛瑞强向刘同儒提供篮球围网、立柱、模柱、压条、扣件，篮球围网约定单价为145元，其他货物仅约定规格和数量，总价合计为121365元。第二份《石材定做加工合同》中约定薛瑞强向刘同儒提供花岗岩雕刻书、小雕刻书、石凳子、石灯、垃圾桶，花岗岩雕刻书单价为46000元、小雕刻书单价为8500元、石凳子共计18000元、石灯共计25000元、垃圾桶共计20400元，总价合计为117900元。第三份《加工定做合同》中约定薛瑞强向刘同儒提供滑梯、蹦床、转椅、跷跷板、秋千、长椅，滑梯单价为58000元、蹦床单价为8600元、转椅单价为6000元、跷跷板合计12600元、秋千单价为9000元、长椅合计1600元，总价合计为95800元。三份合同均手写载明“需要单位全称:西安华曦园林绿化工程有限公司”，需方单位(盖章)处有刘同儒签字及捺印，合同约定付款方式为货到付款及货到安装合格后付清全款，未约定付款期限。2019年5月9日，刘同儒向薛瑞强出具《欠条》，《欠条》载明:“今欠到薛瑞强托县市民广场、政府后院、围网款。石材款、儿童玩具款、维修款共计345565元”。华曦公司向一审法院申请对本案所涉的薛瑞强所加工制作的花岗岩雕刻书、游乐设施和篮球场设施的价格进行鉴定，内蒙古国宏价格评估有限公司出具国宏(价)字2019第111号《价格评估结论书》，评估价格为285825元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案案由的定性问题。判断合同的性质必须考察合同的内容，以事实情况认定，本案薛瑞强与刘同儒签订的《加工定做合同》、《石材定做加工合同》，约定薛瑞强作为供货单位向刘同儒提供约定规格及加工定制的石材，普通的承揽合同标的则为一般加工定做产品(一般动产)，故根据双方签订合同的内容，本案应属于承揽合同。二、《加工定做合同》、《石材定做加工合同》的效力及合同数额的确定，薛瑞强与刘同儒签订《加工定做合同》，刘同儒向薛瑞强提供定制石材、游乐设施和篮球场设施，双方构成买卖合同关系，双方均应依法履行合同义务，结算后，刘同儒出具欠条，结算金额345565元，一审中刘同儒对所签合同及欠条均认可，并认为应按合同约定价格支付货款，现刘同儒未能及时给付货款，属违约行为，故薛瑞强诉请薛瑞强给付货款345565元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于华曦公司是否应对刘同儒上述债务承担连带支付责任的问题。薛瑞强认为华曦公司为刘同儒的被挂靠方，应对货款承担连带给付责任。本案为承揽合同纠纷而并非建设工程合同纠纷，涉案的《加工定做合同》、《石材定做加工合同》的合同双方为薛瑞强及刘同儒，薛瑞强未举证证明刘同儒系华曦公司员工，也非华曦公司代理人，根据合同相对性原理，华曦公司与薛瑞强间无合同关系，故薛瑞强诉请华曦公司给付货款，突破了合同相对性原理，但法律及司法解释并未规定此种情形可以突破合同相对性原理，故薛瑞强向华曦公司主张给付货款，一审法院不予支持。华曦公司在案件审理过程中对涉案合同中的货物价格进行鉴定，根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定:“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人。”因此本案鉴定费用根据谁主张谁负担的原则，由承担举证责任方承担，华曦公司对合同所涉货物价格有异议，应承担相应的举证责任，鉴定费应由华曦公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四款，《诉讼费用缴纳办法》第十二条之规定，判决:一、被告刘同儒于本判决发生法律效力后十日内给付原告薛瑞强货款人民币345565元。二、驳回原告薛瑞强的其他诉讼请求。二审中，薛瑞强围绕争议焦点向本院补充了两组证据：1、托克托县财政投资评审项目报批表和报审表、建设单位工程支出进度情况申请表，拟证明刘同儒与华曦公司之间存在挂靠关系；2、判决书及调解书，拟证明华曦公司与刘同儒存在挂靠关系，而且华曦公司已支付了全部的涉案工程款。华曦公司发表质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。这是黄河湿地管理委员会黄河湿地项目的报审表，与薛瑞强所施工的市民广场是两个不同的项目；对第二组证据的真实性、合法性都予以认可，对其证明目的不予认可，所涉工程款或人工费全都发生在2016年之前，同时也证明华曦公司履行了全部义务，并不拖欠任何工程款。刘同儒发表质证意见：对此无异议。薛瑞强提供的两组证据，并非新的证据，且与本案案件事实无关，本院不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：华曦公司是否应当对刘同儒应付薛瑞强的工程款承担连带给付责任。关于薛瑞强认为刘同儒和华曦公司之间存在挂靠关系的主张，因刘同儒与华曦公司之间并未存在合同上的挂靠关系，且并无证据证明刘同儒与华曦公司就涉案工程存在事实上的挂靠关系，薛瑞强亦认可合同签订对象为刘同儒，故对于薛瑞强的该项主张，本院不予支持。又根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”本案中，薛瑞强所提供的两份《加工定做合同》和一份《石材定做加工合同》，合同双方为薛瑞强及华曦公司，合同下方的签字均为刘同儒，且并无华曦公司的印章。对于刘同儒是否具有代理权限的问题，薛瑞强并未尽到相应的审查义务，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定的表见代理情况，不能将代理行为的结果归属于华曦公司。再次，薛瑞强和刘同儒之间的合同履行情况并未得到发包人或者有权单位的确认，在无法证明华曦公司与涉案工程存在关联性的情况下，薛瑞强要求华曦公司对此承担连带责任的诉讼请求，并无事实和法律依据。综上，薛瑞强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6484元，由薛瑞强负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 芳审 判 员 吴铁刚审 判 员 卜 芳 二〇二〇年五月二十八日法官助理 李佳澍书 记 员 马占春