湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终672号上诉人（原审被告）：刘良波，男，1980年8月26日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：吴悠，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南三景装饰设计有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天易路以北、杨柳路以西希望之都小区2#-1栋商住楼5、6号。法定代表人：刘宗云，经理。委托诉讼代理人：赵晶晶，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人刘良波因与被上诉人湖南三景装饰设计有限公司（以下简称三景装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘良波上诉请求：1、撤销原判；2、将本案发回重审。事实与理由：一、案涉装饰装修工程应当据实结算工程款。上诉人与被上诉人所签订的《装饰装修工程施工合同》只是约定工程总造价为708800元，并未约定按固定价格结算工程价款，一审推定708800元为“包干价”没有事实和法律依据。双方在《室内装饰工程预算表》注明“最终合同总价为708800元（与主合同约定一致）”，可见《装饰装修工程施工合同》约定工程总造价为708800元是根据《室内装饰工程预算表》商定的工程材料、工程预算量及单价确定，而《室内装饰工程预算表》载明“此预算结算时按实结算，单价不议，多退少补”。《装饰装修工程施工合同》中载明预算造价与《室内装饰工程预算表》据实结算并不冲突。一审认定附件内容与主合同条款不一致，应当以主合同为准，属于认定事实错误。在被上诉人未完成约定的工程预算量的情况下，上诉人要求对造价进行审计并据实结算应得到支持，一审法院在上诉人申请审计的情况下，未委托鉴定机构对工程价款进行审计即径行判决，属于认定事实不清，应当发回重审。二、一审判决认定的违约金过高。上诉人只是要求据实结算，并非恶意拖欠工程款，上诉人未违约，无需承担违约责任。即使上诉人存在违约行为，一审判决上诉人按2%／月支付逾期付款违约金明显过高，有失公正。三、一审违反法定程序，没有给予上诉人七天举证期即开庭审理，违反法定程序，应当发回重审。三景装饰公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的案涉合同系双方真实意思表示，合同中已经约定了工程总价款，结合合同内容，工程款的支付方式可以体现工程总价款即为结算价款，变更的内容按照后续确定的金额进行计算。二、一审法院对被上诉人诉请的违约金予以核减为月息2%，符合公平和诚实信用原则。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。三景装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装饰装修工程款164142.25元及逾期付款违约金（以164142.25元为基数，按日息1%的标准，从2019年10月9日起计算至实际付清之日止，至2019年12月3日已产生的违约金为90278元）；2、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月，被告刘良波欲将其位于湘潭万达A座29楼的房产进行装修，遂委托原告三景装饰公司做工程设计和工程预算。2019年7月20日，原告制作完成《室内装饰工程预算表》，根据预算工程税前制安造价为648999.28元，主材预算（不包含被告自行采购的部分）129862.7元，合计778861.98元。双方经过协商达成了合同总价款为708800元的一致意见后，于2019年7月20日签订了《装饰装修工程施工合同》，合同约定：被告将湘潭万达A座29楼的装饰装修工程发包给原告，除合同约定的部分主材由被告自己采购，其他均由原告承包施工，原告依据设计方案及其《建安装饰预算表》全部包干，合同范围内的工程总造价为708800元；合同工期为55天，从2019年7月22日至9月15日；工程因特殊原因如需变更，双方应协调一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；施工质量应达到国家质量检验评定标准规定的合格条件，隐蔽工程必须提前24小时通知业主验收，合格后方可进行下道工序；工程款支付方式为合同签订当日，支付合同总额的30%即212700元，木工进场三个工作日内，支付合同总额的40%即283500元，整体竣工验收，经三方确认合格后三个工作日内支付合同总金额的25%即177200元，整体竣工验收投入使用三个月满后三个工作日内，支付合同总金额的5%即35400元；违约责任为延期付款，依据应付款项的1%每天计算违约金；附加条款还约定，除设计图纸变更，施工方不得向业主主张任何增加费用等。合同签订后，原告即安排人手开始施工，在实际施工过程中部分工程项目经双方协商同意发生变更，工期顺延五至七日，变更导致增加的工程款金额为20788.25元。全部工程于2019年9月20日前竣工，同日双方组织了工程验收，被告提出了整改意见，9月26日工程整改后经双方验收合格。被告先后支付了工程款566200元，尚欠163388.25元未付。原告催讨未果，遂成诉讼。一审法院认为：本案原、被告双方协商一致达成的《装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的规定，合法有效。本案争议的焦点之一是案涉装修工程是否要按照双方达成的《室内装饰工程预算表》约定的“此预算结算时按实结算，单价不议，多退少补”条款进行按实结算。从室内装修一般流程看，应为施工方先拿出设计方案，再造预算，再签订合同，本案签约流程即符合该形式。那么无论从签订时间看，还是从内容分析，都可以认定《室内装饰工程预算表》只是《装饰装修工程施工合同》的一个附件，附件的内容与主合同条款不一致，应以主合同内容为准。从本案主合同《装饰装修工程施工合同》相关条款判断，合同约定的工程总价款708800元为包干价，即如果本案装修工程在实际施工中没有变更则此包干价就是结算价。因本案工程在实际施工中有部分变更，那么工程结算价款应为包干价加上施工过程中双方协商一致对设计变更部分通过签证确认的价款。据此计算，被告应付原告装修工程款项应为729588.25元（包干价708800元+签证价款20788.25元），被告已付566200元，尚欠原告工程款项163388.25元。但根据合同约定，其中合同总金额的5%即35400元的付款期限是工程整体竣工验收投入使用三个月满后三个工作日内，而原告起诉时尚未达到付款时间，故原告要求被告支付该部分款项并要求对该部分款项计算逾期付款违约金的诉讼请求不成立，不予支持，原告应在合同约定的付款期限届满后再向被告主张债权。其余款项127988.25元被告未按期支付已构成违约，应承担违约责任。但双方约定的违约金按每日1%计付明显过高，法院本着公平原则和诚实信用原则予以调整，酌情确定按每月2%的标准计算。故原告要求被告支付原告装饰装修工程款127988.25元及按每月2%标准计算逾期付款违约金的请求予以支持，超出该范围的部分不予支持。本案争议的焦点之二是本案装修工程是否验收合格。因合同中工程款的支付与工程竣工验收存在关联，那么工程是否验收合格成为原告诉求是否成立的关键。合同条款对竣工验收的形式并无具体规定，只是在工程款支付方式条款中约定“整体竣工验收，经三方确认合格后三个工作日内支付合同总金额的25%计人民币177200元”。在庭审时被告认为需工程监理方参与验收才能视为验收合格，但合同中约定的工程监理人廖胜坤系原告公司的法定代表人，不具备工程监理资格，那么可以确定本案所涉装修工程实际并无工程监理方。因此原告提交的工程竣工验收单上有原告方指定的项目经理和被告刘良波的签名确认，并加盖了原告单位的公章，足以证明案涉装修工程已验收合格的事实。综上，被告在全部装修工程竣工验收后，辩称部分隐蔽工程所用材料和部分装修项目计算面积与《室内装饰工程预算表》不一致，要求按实结算的答辩理由与合同约定不符，不予采纳；被告辩称本案装修工程存在质量问题依据不足，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告刘良波在本判决生效后十日内支付原告湖南三景装饰设计有限公司装修工程款127988.25元及相应逾期付款违约金（以127988.25元为基数，按月息2%的标准，从2019年10月9日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5120元，减半收取2560元，财产保全费1520元，共计4080元，由被告刘良波承担。本院二审期间，上诉人提交了邮件回单复印件，拟证明上诉人于2019年12月9日才收到一审法院邮寄送达的举证通知书、传票等应诉材料，一审法院给予上诉人的举证期限是7日，却没有给予上诉人7日的举证期即开庭审理，侵犯了上诉人的诉讼权利。被上诉人质证认为，对于该份证据的证明目的有异议，该份证据未在二审的举证期限内提交，应视为放弃举证，且对于一审的举证期限，上诉人未在一审时提出异议。本院认证认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人未提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉装饰装修工程价款是否需按实结算，并委托鉴定机构对工程价款进行审计确定。上诉人刘良波与被上诉人三景装饰公司签订的《装饰装修工程施工合同》和《室内装饰工程预算表》、《主材推荐预算表》均是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，均合法有效。从装修的一般流程来看，签订上述协议的顺序应为双方先签订《室内装饰工程预算表》、《主材推荐预算表》，上述预算价款经计算原定价格为778861.98元，双方协商后，在《主材推荐预算表》的最后一页双方确定“最终合同总价为708800元”，因此，可以确定在装饰装修项目没有变化的情况下该价格即为双方的最终结算价格。否则，如果是按实结算，那么在有预估价且单价不议的情况下，没有必要再约定一个最终价。上述价格又与《装饰装修工程施工合同》中约定的价格完全相同，且《装饰装修工程施工合同》还约定了分阶段按该708800元总价的一定比例支付工程款，故《装饰装修工程施工合同》是双方最后签订的合同，以《装饰装修工程施工合同》约定的价格708800元作为双方的结算依据更符合双方签订合同时的本意。虽然《主材推荐预算表》的最后备注中有“此预算结算时按实结算，单价不议，多退少补”的约定，但根据上述合同的签订顺序可以确定《装饰装修工程施工合同》约定的总价款708800元为包干价，亦为最终的结算价款。被上诉人已按合同约定完成了工程施工任务，上诉人也已对案涉工程进行了竣工验收并签订了《装饰装修工程竣工验收单》，上诉人并没有在该验收单上注明合同中约定的某些项目未实际施工，也没有提供其他充分的证据证实存在应当核减工程量的情形，故上诉人应当按照合同约定的最终结算价款向被上诉人支付案涉装饰装修工程款。上诉人认为需按实结算并委托鉴定机构对工程价款进行审计确定的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、一审认定的违约金是否过高。上诉人未按合同约定支付剩余工程价款，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《装饰装修工程施工合同》中约定违约金按每日应付款项1%计付明显过高，一审法院本着公平原则和诚实信用原则予以调整，酌情确定按每月2%的标准计算并无不妥。上诉人认为其无需承担违约责任、一审认定的违约金过高的上诉理由不成立。三、一审是否违反法定程序。一审法院在举证通知书上告知上诉人应于收到通知之日起7日提交证据，却在上诉人收到通知书后不到7日即开庭审理不符合法律规定，但一审庭审时上诉人并未就此提出异议，一审庭审后上诉人也未补充提交证据，亦不存在上诉人补充提交证据一审法院不予接收的情况，故上诉人的诉讼权利并未被剥夺，上诉人认为一审法院侵犯其诉讼权利的上诉理由不成立。综上，刘良波的上诉请求不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由上诉人刘良波负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇二〇年五月二十九日书记员 陈 石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定