湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0481刑再2号 原公诉机关:耒阳市人民检察院。 原审被告人:周某，男，汉族。2019年11月7日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月。 耒阳市人民检察院指控原审被告人周某犯寻衅滋事罪一案，本院于2019年11月7日作出（2019）湘0481刑初221号刑事判决。该判决发生法律效力后，经耒阳市人民检察院发现，原判决适用法律错误，并作出耒检公诉纠违（2020）9号纠正违法通知书，建议本院予以纠正，本院院长指令复查。经本院审判委员会讨论决定，于2020年3月9日作出（2020）湘0481刑监1号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员曾香花出庭履行职务，原审被告人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明，2018年2月27日23时许，被告人周某的老婆谢某某在耒阳市维也纳酒店大厅小卖部上班（谢某某承包该酒店小卖部，酒店老板周某1，系被告人周某的哥哥），被告人周某在帮忙卖东西时，看见隔壁“水果之最”的员工资某某往酒店送东西（水果或其他商品），被告人周某和谢某某不准资某某往酒店送东西，并将资某某赶出酒店。隔了十多分钟后，被告人周某和谢某某赶到隔壁“水果之最”店里，与被害人刘某某（该水果店的股东）发生争吵，刘某某拿出水果刀挥舞并掐住谢某某的脖子，被告人周某见状，赶紧将谢某某拉回酒店。 离开水果店后，被告人周某便将与刘某某发生争执的事情告知其哥哥周某1。随后，周某1、“老郭”、“包子”（两人身份未查实）等人和被告人周某一同赶往水果店与刘某某沟通，双方因言语不和，被告人周某便先踢了刘某某一脚，并与刘某某扭打起来。被告人周某将刘某某的头部、鼻子等部位打伤，刘某某咬了被告人周某手上一口，被告人周某一方还有其他人（尚未移送）参与殴打刘某某，并将“水果之最”店内收银电脑、水果等物品砸坏。经法医鉴定：2018年3月2日，刘某某伤势经衡阳市经纬司法鉴定所鉴定为轻微伤；后经重新鉴定，2018年4月24日，刘某某伤势经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为轻伤二级；2018年8月21日经司法鉴定科学研究院鉴定为轻伤二级。被告人周某的伤势经鉴定为轻微伤。经物价鉴定：被损坏的华为牌手机MT7-CLOO(32G)价值为650元，华为牌MLA-AL10麦芒5（64G）手机价值为220元、摩托罗拉牌手机价值为880元，其他物品经耒阳市价格认定中心认定不予受理，损坏物品共计1750元。 另查明：1、2018年11月15日，被告人周某主动到耒阳市公安局五里牌派出所投案。 2、2019年6月18日，在耒阳市公安局五里牌派出所的调解下，被告人周某赔偿被害人刘某某损失118000元，双方就民事部分达成和解，被告人周某已支付全部赔偿款。被害人刘某某出具谅解书，请求司法机关对被告人周某一方不予追究法律责任。 上述事实，有下列经过庭审举证质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人周某的供述及辨认笔录，证实：2018年2月27日晚上23时许，在谢某某承包的耒阳市维也纳酒店大厅小卖部帮忙时，看到隔壁水果店的员工准备往客房送零食，其便制止,后被告人周某和谢某某赶到隔壁“水果之最”店里，与被害人刘某某发生争吵，刘某某拿出水果刀挥舞并掐住谢某某的脖子，被告人周某见状，赶紧将谢某某拉回酒店。过不久，其与哥哥周某1去与刘某某沟通时，发生争执，被告人周某与刘某某扭打起来。被告人周某辨认出“老郭”李主海。 2、被害人刘某某的陈述及辨认笔录，2018年2月27日晚上23时许，因我店里的水果送到维也纳酒店客房的事，维也纳酒店姓周的负责人带着他弟弟到我店里，问我这事怎么处理，姓周的弟弟踢了我一脚，从外面进来十几个男的，姓周的和他弟弟拉着我打，后面进来的男的又有几个加入一起打我，另外的人就砸我店里的东西。被害人刘某某辨认出被告人周某、李主海； 3、证人资某某的证言及辨认笔录，证实2018年2月27日晚上23时许，往维也纳酒店客房送水果时被酒店一楼商店的老板和老板娘阻止，后商店的老板和老板娘与刘某某发生争执。过了几分钟，两人叫了十几个年轻人到我们店里来并动手打刘某某和砸店里的东西。证人资某某辨认出被告人周某； 4、证人谢某某、何某的证言，证实有几个年轻人与刘某某在店里打架，并打坏店里的物品。证人何某还证实争执起因是不准往维也纳酒店送东西； 5、证人谢某某（系被告人周某妻子）的证言，证实因隔壁水果店的人往酒店客房送商品，被告人周某带我去和隔壁水果店老板讲不要送商品到酒店客房，送水果可以，但水果店老板不同意，并用手掐我的脖子，还拿出水果刀挥了几下。酒店老板周总过来帮我们协调，水果店老板及其朋友把被告人周某打了一顿； 6、证人周某1的证言，证实本案争执的起因系水果店往宾馆客房送水、烟，周某和其妻子找水果店刘老板协商，双方争吵起来，刘老板掐住周某妻子，并用刀朝周某砍。周某及其老婆逃了出来，并将情况告知我。我一个人到水果店找刘老板协商，后周某等人进来，双方就争吵并打起来，我在中间拉架。刘老板用水果店的水壶和榴莲砸周某，并抽出一把刀追着周某和他老婆砍。 7、证人伍某的证言，证实被砸坏的收银机与电子秤购买价格； 8、证人谷某某的证言，证实案发时的情况，并证实水果店老板的伤势是周某造成的，且周某也被水果店老板打伤； 9、勘验笔录及现场照片、现场监控截图、视听资料四张，证实案发现场财产损坏的情况，及案发现场打斗情况； 10、南华大学附属二医院影像诊断报告书、司法鉴定委托书、申请二次伤势鉴定报告、重新鉴定申请书、衡阳市经纬司法鉴定所衡经司鉴所［2018］临鉴字164号司法鉴定意见书、湘雅二医院司法鉴定中心［2018］临鉴字第566号司法鉴定意见书、司法鉴定科学研究院司鉴院［2018］临鉴字第2261号司法鉴定意见书，证实被害人刘某某的伤势经衡阳市经纬司法鉴定所2018年3月2日出具的司法鉴定意见书评定损伤程度为轻微伤，湘雅二医院司法鉴定中心2018年4月24日出具的司法鉴定意见书评定损伤程度为轻伤二级，司法鉴定科学研究研究2018年8月21日出具的鉴定意见为轻伤二级； 11、收款收据、被害人刘某某书写的财物丢失损坏清单、耒阳市价格认定中心耒价认定［2018］917号价格认定不予受理通知书、耒阳市价格认定中心耒价认定［2018］272号价格认定结论书，证实“水果之最”店里损毁物品情况及价格鉴定情况； 12、治安调解协议书、调解协议书、谅解书、收条，证实被告人周某已赔偿被害人刘某某经济损失并取得其谅解； 13、耒阳市公安局五里牌派出所说明三份，证实案发时被告人周某的通话记录已无法调取、“老郭”、“包子”的身份暂未核实，故未能到案调查取证，殴打被害人刘某某的同案人暂未到案调查； 14、到案经过，证实被告人周某于2018年11月15日主动到耒阳市公安局五里牌派出所投案； 15、户籍资料，证实被告人周某已达到完全刑事责任年龄。 原审判决的理由和判决结果 原审认为，被告人周某在与被害人刘某某发生矛盾时，逞强耍狠，随意殴打被害人刘某某，并致其轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人周某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人周某主动到公安机关投案，并如实交代犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，可从轻或减轻处罚；被告人周某已赔偿被害人刘某某经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚；被害人刘某某对案件的起因有过错，可酌情对被告人周某从轻处罚，故对被告人周某从轻处罚。公诉机关建议判处被告人周某二年以上三年以下有期徒刑的量刑建议，未充分考虑到被告人周某的认罪悔罪表现、被害人刘某某对案件的起因有过错等情节，不予采纳；但建议对被告人周某可以适用缓刑，予以采纳。根据被告人周某的悔罪表现，参考耒阳市司法局社区矫正评估意见，对被告人周某从轻处罚并适用缓刑。判决如下：被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月。 再审中，公诉机关认为：1、本案的犯罪事实清楚，证据确凿，本案有损坏物品清单等书证，该书证与被告人供述相互印证，被告人的行为已构成寻衅滋事罪。2、关于本案的量刑建议，本案适用的法定刑为五年以下有期徒刑，被告人周某系主动到案，并如实交代犯罪事实，可认定为自首；同时被告人周某也赔偿了被害人刘某某的经济损失并取得其谅解，因此，可从轻或减轻处罚，建议两年以上三年以下量刑，可以适用缓刑。 被告人周某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。 经再审查明，再审中，公诉机关和被告人对原判有关犯罪事实、罪名及其量刑均没有提出新的事实、亦无新的证据提交，且双方对原审证据无新的质证意见，原审质证具有法律效力，本院对原审认定的有关被告人周某的犯罪事实和相关证据予以确认。 本院认为，被告人周某在与被害人刘某某发生矛盾时，逞强耍狠，随意殴打被害人刘某某，并致其轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人周某犯寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以认定。原判决认定事实清楚，定罪准确，但量刑判处时 适用缓刑六个月期限有误，不符合《中华人民共和国刑法》第七十三条“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，系适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第二百九十三条第一款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2019）湘0481刑初221号刑事判决； 二、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  杨 波 审 判 员  谷莉萍 人民陪审员  刘 林 二〇二〇年五月十八日 代理书记员  伍永芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定 随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条。 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》 第三百八十九条第一款第（三项） 原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。