山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终1154号 上诉人冯镇，男，1985年1月18日出生，汉族，住济南市。 上诉人赵永华，女，1966年6月26日出生，汉族，住济南市。 二上诉人共同委托代理人孟倩，山东国曜律师事务所律师。 二上诉人共同委托代理人刘伟，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）山东省住房和城乡建设厅，住所地济南市。 法定代表人王玉志，厅长。 委托代理人张伟，该单位工作人员。 委托代理人王宗军，山东博翰源律师事务所律师。 原审第三人济南市住房和城乡建设局，住所地济南市。 法定代表人陈勇，局长。 委托代理人刘庆媛，该单位工作人员。 委托代理人代光娜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人山东浩岳建设工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人徐成胜，董事长。 委托代理人王国红，山东常春藤律师事务所律师。 委托代理人张蕾，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 原审第三人山东中恒建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人张林忠，董事长。 委托代理人党西周，该公司工作人员。 原审第三人中铁十局集团第一工程有限公司（原中铁十局集团济南铁路工程有限公司），住所地济南市。 法定代表人李敏之，执行董事。 原审第三人济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人史先柱，董事长。 委托代理人史志通，该公司工作人员。 委托代理人尤成喜，该公司工作人员。 原审第三人山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县。 法定代表人逯志军，董事长。 委托代理人巩同贤，该公司工作人员。 原审第三人中兴建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人倪道仁，董事长。 原审第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。 法定代表人笪鸿鹄，董事长。 委托代理人陈红，该公司工作人员。 原审第三人山东平安建设集团股份有限公司，其他身份信息不详。 原审第三人山东起凤建工股份有限公司，住所地淄博市桓台县。 法定代表人张会亭，董事长，总经理。 委托代理人孙晋凯，该公司工作人员。 原审第三人福建省永泰建筑工程有限公司，其他身份信息不详。 原审第三人烟建集团有限公司，住所地烟台市。 法定代表人唐波，董事长。 委托代理人王洪涛，该公司济南分公司工作人员。 原审第三人山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市。 法定代表人李洪建，董事长。 委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。 原审第三人山东三箭建设工程股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人焦勃，董事长。 委托代理人赵桐，该公司工作人员。 原审第三人北京市朝阳田华建筑集团公司，住所地北京市。 法定代表人米振华，总经理。 委托代理人刘昌建，山东睿扬律师事务所律师。 委托代理人李磊，山东睿扬律师事务所实习律师。 原审第三人山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人杨连玉，董事长。 委托代理人李岩，该公司工作人员。 原审第三人中建八局第二建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人王涛，董事长。 委托代理人孙和平，该公司工作人员。 委托代理人朱俊营，山东盈德律师事务所律师。 冯作申因与被上诉人山东省住房和城乡建设厅(以下简称省住建厅)重新履行法定职责一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初49号行政判决，向本院提起上诉。二审诉讼过程中,冯作申死亡,其法定继承人冯镇、赵永华表明参加诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，山东海信绿苑房地产开发有限公司黄金山水郡项目六期工程建设招标公告发布于2014年6月3日，工程地点为济南市历下区旅游路南侧，二环东路以东，项目投资41000万元，建设资金来源自筹100%，代理机构山东海逸恒安项目管理有限公司，开标日期2014年7月10日。该工程向市建设局进行招标备案，中标单位为山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）。2014年7月23日原告冯作申所称的挂靠单位山东诚祥建安集团有限公司向济南市城乡建设委员会投诉,2014年10月24日撤回投诉。后原告向被告进行投诉，认为浩岳公司在投标过程中与其他企业围标、串标，其投标时的项目经理刘斌存在业绩造假的问题。被告接到投诉后，要求济南市住房和城乡建设局（以下简称市建设局）进行调查。市建设局经对浩岳公司以及其他关联企业进行了调查，并对投诉所称的项目经理刘斌曾参与管理的淄博春申?君临天下工程有关事项进行了调查，相关事项淄博市住房和城乡建设局进行了调查。被告于2015年11月24日作出告知书，告知原告经过市建设局调查，结论为其两项主要举报不能成立。原告不服上述告知书向山东省人民政府申请行政复议，复议机关经复议，于2016年5月31日作出鲁政复决字[2016]41号行政复议决定书，认为被告省住建厅针对原告举报信仅将市建设局的调查核实结论转述，未对反映问题尽到必要的审查义务，责令被告省住建厅重新进行处理。 被告于2016年6月7日向市建设局、淄博市住房和城乡建设局下发书面函件（鲁建招函[2016]13号、鲁建招函[2016]14号）要求对原告举报信反映问题进一步调查核实，被告对该项查处工作进行督办，要求按时完成调查处理工作，并提交报告。 淄博市住房和城乡建设局对刘斌、蒋佃宝、建设单位、监理单位有关人员重新进行调查，并于2016年6月28日提交《关于省住房和城乡建设厅挂牌督办件鲁建招函[2016]14号调查情况的报告》（淄建字[2016]70号），认为：刘斌在岗时间每月4-5天，刘斌为项目经理，蒋佃宝为执行经理。对竣工标志牌、举报材料中翟明昌证明的问题与前期调查一致。竣工标志牌项目经理已经改为“刘斌”，施工过程资料由刘斌加盖职业印章。目前无规定明确项目经理在岗天数，认定项目经理主要依据为施工合同等证明文件。 市建设局于2016年6月29日提交《关于对冯作申〈举报信〉反映问题调查核实情况的报告》（济建字[2016]31号），市建设局调取了涉案招标有关档案，结合前期处理材料，未发现举报所称围标、串标行为。组织专家组成复审委员会，对项目有效投标单位的技术标、商务标进行复审，未发现存在投标文件异常一致、不同投标人招标文件错漏之处一致、不同投标人投标文件相互混装、商务标报价呈现规律性差异的情况。对涉嫌围标、串标的16家投标单位及济南惠喜得建筑劳务有限公司（以下简称惠喜得公司）等三家关联单位有关人员进行调查，其均表示不存在围标、串标，并承诺为真实性承担法律责任。对投标单位开户许可证、银行电子回单、保证金专用收据进行调查，显示涉案上述16家投标企业对涉案投标项目的保证金均由本企业账户汇入保证金账户，并注明保证金用途。结论为：浩岳公司等16家企业不存在围标、串标行为。 2016年7月14日被告向原告作出《关于延长举报事宜调查处理期限的告知书》（鲁建招函[2016]15号），告知原告决定延长举报事宜的调查处理期限三个月。被告2016年10月11日组织审查会，对市建设局及淄博市住房和城乡建设局的最新报告以及相关附件、前期资料进行会审。被告于2016年10月13日作出鲁建建函[2016]48号告知书，告知原告：针对原告举报事项，被告组织专题工作协调会对举报问题进行研究，会同济南、淄博住建部门进一步开展调查，根据检查核实的情况，认为无法认定浩岳公司等16家单位在山东黄金山水郡六期项目投标中存在围标、串标行为；不能认定浩岳公司项目经理刘斌的淄博春申?君临天下小区项目业绩造假。原告不服上述告知书，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。 另查明：1.济南市人民政府2010年、2017年对济南市住房和城乡建设委员会内设机构和人员编制等进行了调整，其内设机构招投标建管处负责本市行政区域内房屋建设和工程招标投标活动的监督管理，负责房屋建设工程合同备案。主要负责市区（天桥、历下、市中、槐荫）建筑和市政基础设施的招投标监管工作，施工单项合同额200万以上的招投标项目需在市建委备案。招投标监管遵循属地原则，谁备案谁处理，特殊情况下当事人也可能向省建设行政主管部门投诉，一般情况下省级部门转办当地，按照属地原则督办，并指导和监督。本次诉讼中，原济南市城乡建设委员会已并入新成立的济南市住房和城乡建设局。 又查明：山东鹰海建材有限公司（以下简称鹰海公司）、济南兴岳建筑设备租赁有限公司（以下简称兴岳公司）、浩岳公司、徐成胜之间在2014年6月12日至7月31日期间有多次交易来往。该期间徐成胜个人账户、兴岳公司账户、鹰海公司向14家第三人公司各转款80万元。 原审法院认为： 一、关于本案投诉处理的主管部门及处理程序。 按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》对监管职责的规定以及济南市人民政府对市建委相关内设机构和人员编制的规定，涉案招标工程属于房屋建设且合同额在200万以上，属于必须进行招投标的项目，该项目在市建设局进行备案。建设施工类招投标活动属于建设主管部门的监管范围，按照谁备案谁处理的原则，涉案工程系在本市历下区，其有关招投标的监管责任本属于现市建设局。一般原则下，省住建厅收到原告投诉后应当转办市建设局并告知原告，由市建设局按照其职权履行监管职责，并将处理结果告知原告。上述原则符合法律、法规的规定以及监管活动的实际需要。原则上国务院相应的部门负责全国建设工程招标投标监督管理工作，但实际工作中必须遵循相应管辖原则才能真正实现有效监管以及高效的投诉处理。但本案中山东诚祥建安集团有限公司早在2014年向市建设局投诉，并于同年10月24日撤回投诉，而之后原告又向被告进行投诉。虽然行政审判中不因行政复议决定的认定和要求而作出合法性评价，但本案中被告基于复议机关的复议决定而作出被诉告知书，且本案第三人市建设局参与了主要问题的调查，本案再行要求市建设局履行职责已经无实际意义。故原审法院不再要求市建设局另行履行处理职责，而对被告的最终处理结论进行实体评价。本案中被告按照复议决定，书面要求市建设局、淄博市住房和城乡建设局对原告举报材料进行调查核实，并组织相关人员对调查报告、证据等进行会审。处理过程中书面告知原告延长处理期限。根据会审结论作出本案被诉告知书，符合其作为省级建设行政主管部门的权限以及对特定案件的处理方式，在期限、形式方面符合程序性规定，故被告行政程序合法。 二、关于原告投诉问题的认定及相关法律问题。 （一）第三人浩岳公司是否存在围标、串标行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：有下列情形之一的，视为相互串通投标：1.不同投标人的投标文书由同一单位或者个人编制；2.不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜；3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；4.不同投标人的招标文件异常一致或投标报价呈规律性差异；5.不同投标人的投标文件混装；6.不同投标人的投标保证金从同一单位或个人的账户转出。本案从兴岳公司、鹰海公司账户、浩岳公司法定代表人徐成胜账户向其他投标企业汇款，惠喜得公司的陈述系因为劳务合作的需要，在其要求下以及向徐成胜个人借款向其他投标公司汇款，不管哪家企业项目中标，惠喜得公司均将获得劳务分包。现有证据显示相关投标企业的投标保证金均由各自企业账户转出，该种方式并不构成招投标法律、法规规定的串通投标。虽然原告存疑且对被告及市建设局的调查及结论不服，但现实中企业与企业之间的资金往来和其他事务的合作是复杂多样的，不可能因为存在投标事务而暂停资金和其他事务的往来。故招投标法及实施条例对资金方面的串通投标认定也是限制为不同投标人投标保证金出自同一单位和个人账户。根据原告的投诉，市建设局在前期及行政复议之后也是针对上述问题进行了调查，调查的内容符合其权限及法律规定的需要。关于是否存在其他串通投标行为，市建设局作为建设行政主管部门在前期及行政复议之后也组织专家委员进行审查和复审，主要针对相关投标企业投标文件的技术标、商务标部分，主要方向也是法律、法规规定的串通投标的构成上。根据专家委员会的结论，未发现相关企业串通投标。第三人浩岳公司与其他参与投标的企业互相之间因交纳投标保证金而发生借款并不影响投标保证金交纳的合法性，即保证金上游资金来源不影响投标保证金交纳方式的合法性。认定投标企业存在串通投标行为必须落实到不同投标人投标保证金出自同一单位和个人账户。投标保证金账户系招标人（建设单位）开设，通过调查可以确定投标人交付的保证金均是投标人自己的账户转出。如果未中标，该保证金需要退还给各自的投标企业。根据原审法院调查的2014年6月12日至7月31日期间鹰海公司、兴岳公司、浩岳公司、徐成胜之间的转账情况，上述转账至多说明兴岳公司、浩岳公司、徐成胜向14家投标企业转帐80万。同时，有关劳务企业在某一项目招投标过程中，向投标企业转账，投标企业中标后将部分建筑劳务工程交由该企业实施，该企业转出的款项虽然不是投标保证金，但具有其他保证的效果，在实际中并不违反法律规定，至于劳务企业资金的上游来源更不是串通投标的问题。上述问题在专家委员调查时已经明确，该事实及相关证据不能认定第三人浩岳公司与其他企业串通投标。 （二）关于项目经理刘斌是否存在业绩造假的问题。 淄博市住房和城乡建设局对上述问题调查了有关建设单位、管理单位以及有关人员，并对竣工标志牌、原告举报材料进行了核实。主要结论是刘斌实际在岗管理时间为每月四、五天，故相关部分业务由执行经理处理，竣工标志牌后期进行了更换，有关竣工材料刘斌进行了补签。原告的举报材料（音频资料等）根据形式及内容不能采信。上述调查内容上是充分的，对举报事实和形成原因均进行了调查。由于相关法律、法规对项目经理的业绩问题未规定在岗时间，竣工标志牌的记载并非系直接认定项目经理的证据，而且调查中对该问题也进行了调查和解释。从原则上讲，项目经理主要依据施工合同及施工材料认定，而建设、施工、监理三方的调查与之前的调查一致，均表示认可刘斌系淄博有关项目的项目经理。并且在投标中，项目经理的业绩属于投标文件一部分，应由评标委员会评审和比较。故，现有证据并不能认定刘斌存在业绩造假。 三、综上，市建设局、淄博市住房和城乡建设局根据被告的要求，对涉案有关问题的调查符合其权限，调查的内容充分，形式基本符合规定，客观的对原告投诉的有关问题进行了如实的调查。在现有证据条件下，被告组织相关人员并根据行政复议决定的总体要求，对本案材料进行审查，最终作出被诉告知书，符合法律规定，并无不当。 原告的诉讼请求根据现有证据和法律规定，无充分依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告冯作申的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冯作申负担。 冯作申不服原审判决上诉称，一、原审法院认为“第三人浩岳公司与其他参与投标的企业互相之间因交纳投标保证金而发生借款并不影响投标保证金交纳的合法性，即投标保证金上游资金来源不影响投标保证金交纳方式的合法性”属于适用法律错误。二、本案系履行法定职责案件，原审法院对于此问题却没有任何审查认定。三、浩岳公司围标串标的事实清楚，15家接受保证金的投标企业的投标文件的商务标总报价及措施费、人工费高度一致，但原审法院对此却未做审查和认定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人及原审第三人均未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，冯作申于2020年1月5日死亡。冯作申与其妻赵永华生育一子冯镇。 本院认为，根据我国的法律规定，公民享有依法举报公民、法人或者其他组织违法行为的权利，负有行政管理职权的行政机关有及时查处违法行为的法定义务。但是举报权与诉权是不同性质的两个法律权利。只有行政机关的行政行为侵害公民的合法权益的，该公民才享有诉权。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”另根据《招投标法》第二十五条的规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，以及参加依法招标的科研项目的投标的个人。相应地，其他利害关系人主要是指有意参加投标竞争，但因为招标人的违法行为而不能参加投标竞争，因而丧失可能取得中标利益的潜在投标人。至于与该项招标投标活动无直接利害关系的其他人，可以对招标投标中的违法行为进行检举，但不属于本条规定的提出异议或进行投诉的主体。综上所述，在招投标活动中，投标人和利害关系人对行政机关相关投诉举报处理行为具有诉权。本案中，山东诚祥建安集团有限公司曾就涉案工程存在违反《招投标法》以及招投标文件要求的行为进行投诉，但于2014年10月24日以该投诉行为未经公司法定代表人同意系无效投诉为由撤回投诉。冯作申在原审诉讼中陈述，公司撤回投诉后其作为当时该公司涉案标段投标负责人、项目经理向省住建厅进行投诉。本院认为，首先，作为涉案工程的投标人之一的山东诚祥建安集团有限公司不再就涉案工程招投标活动进行投诉；其次，冯作申系在未得到公司授权情况下对涉案招投标行为进行的投诉；再次，冯作申系代表公司参与涉案工程投标活动。综上，根据在案证据不足以证明涉案招投标行为侵害了其个人合法权益。现冯作申在二审诉讼过程中死亡，因投诉举报系其个人意愿，且本案的投诉举报对其不产生财产及其他权益。冯镇、赵永华虽表明参加本案诉讼，鉴于被诉行为及原审审理结果对冯镇、赵永华的权利义务不产生实质性影响，本院对原审审理结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人冯镇、赵永华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 魏吉锋 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉