浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终182号 上诉人（原审被告）：沈克剑，男，1974年3月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行，统一社会信用代码913301097682159300，住所地杭州市萧山区新塘街道南秀路2599号。 负责人：葛忠良，该支行行长。 委托诉讼代理人：裘飞、俞渭良，该行员工。 原审被告：沈立华，男，1973年4月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人沈克剑为与被上诉人浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行（以下简称农商银行）、原审被告沈立华金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈克剑上诉请求：1、依法撤销原判发回重审，或径行改判沈克剑不承担付款义务连带责任；2、农商银行承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，未切实履行送达开庭传票义务，沈克剑在完全不知情的情况下被缺席判决，辩论权被剥夺。1、沈克剑以前（非因本案所涉贷款）留存在原告处的联系方式和手机号码都是真实有效且从来没有变动过，但从来没有收到一审法院的开庭传票，庭审前从未收到过任何开庭通知短信或来电，开庭当天也没有电话询问沈克剑为何没有到庭。2、直到一审判决下达时，沈克剑才第一次接到快递员的电话，而且一听说是“法院的邮件”，沈克剑怕耽误事情就主动前往指定地点取件。沈克剑看到一审判决后感到非常蹊跷，遂亲自到法院查看当时的传票送达情况，发现案卷记录为因电话不通而退回邮件。沈克剑也绝没能故意拒收邮件、不接电话、更不可能事先得知有法院传票而不开机，否则后来也不可能主动找快递员取判决书的邮件（当时也不知道具体是什么法律文书）了。电话作为沈克剑生意的重要工具，不可能关机，更不可能长时间不通以至于达到无法送达传票的程度。3、更重要的是，寄送一审开庭传票的邮件被退回后，法院应该再给沈克剑打电话，至少开庭前再询问一次，或者真的无法正常送达也应该公告送达，但一审竟然就直接开庭判决了！因此，一审法院没有认真履行开庭通知的重要义务，更没有穷尽送达手段，剥夺了沈克剑辩论权利，应当属于严重违反法定程序。二、一审法院判决认定的事实错误，《个人循环保证借款合同》中保证人一栏中的签字是伪造的，沈克剑压根没有在上面签字。即便没有专业机构笔迹鉴定，任何普通人只要稍加对比农商银行提交的“承诺书”和“借款合同”的两处签名，也能看出两者存在的巨大差异，明显不是同一个人所书写。承诺书的签名与沈克剑本人签字非常相近，但《借款合同》的签名则明显系伪造，完全不符合沈克剑笔迹特点。三、沈克剑申请进行笔迹鉴定。由于一审没有机会抗辩，恳请二审法院同意进行笔迹鉴定，以还原事实真相。四、沈克剑认为，承诺书可能是此前数年为沈立华担保其他债务时所遗留的，而非此次借贷关系所产生。沈克剑曾在2017年前的一些小额借款中做过保证人，但沈克剑可以确定2018年没有为沈立华担保过，而且沈克剑的印象中也从没有担保过12万元的债务！沈克剑曾多次在以前的担保文件上签字，因此农商银行完全有条件拿其他合同中的承诺书当作本次借贷的证据，但《借款合同》无法使用以前文件，签名只能伪造；当然也不排除借款时有人冒充沈克剑签名的可能性。综上所述，一审未尽送达义务有违法定程序，且认定沈克剑担保的事实也是完全错误的，沈克剑不应承担借款连带保证责任，望二审法院查明上述事实，并依法支持沈克剑请求！ 农商银行辩称：对沈克剑第一点上诉意见，即一审法院违反法定程序问题。农商银行在起诉时，已经向一审法院提交了由沈克剑提供的送达地址确认书。该承诺书中所载送达地址、联系方式均系沈克剑提供，同时承诺书中明确该文书适用于民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序，所在地址无法送达的，沈克剑承诺自文书退回之日起即视为送达之日，一审法院已履行了送达义务，因沈克剑原因导致一审传票被退回的，沈克剑应承担相应的法律后果。二、针对沈克剑提出的个人循环保证借款合同中落款处沈克剑签名并非其所写的问题。1.本笔贷款是一笔周转贷款，在本笔贷款发放之前，农商银行与沈立华、沈克剑于2017年6月份签订了一份个人保证借款合同，农商银行向沈立华发放贷款14.5万元，由沈克剑提供连带责任保证。2018年4月沈克剑配偶向沈立华账户汇入14.5万元后，沈立华归还该笔贷款。2018年6月4日，农商银行向沈立华发放本案所涉贷款12万元，用途为归还借款。经沈立华授权，同日支付至夏文娟处。因此，从案涉贷款历史延续性来看，沈立华向沈克剑配偶借入资金，用于归还上笔贷款，案涉贷款发放后，用于归还沈克剑配偶。如沈克剑不担保，农商银行完全可以不发放案涉贷款，农商银行无任何理由去伪造沈克剑的签字。2.2008年6月，借款人沈立华与沈克剑亲自在合同上亲笔签名，沈克剑称保证人落款处沈克剑签名与其日常签名不同，不排除沈克剑在当时故意为之。 沈立华未发表陈述意见。 农商银行向一审法院起诉请求：1.沈立华归还借款本金12万元，支付计算至2019年10月20日止的罚息913.50元，以及该借款本金自2019年10月21日起至实际付清之日止按月利率7.6125‰计算的罚息；2.沈克剑对上述第一项付款义务承担连带责任。 一审法院认定事实：1.合同签订情况：2018年6月4日，农商银行与沈立华（借款人）、沈克剑（保证人）签订《个人循环保证借款合同》；2.借款金额：120000元；3.循环借款期限：2018年6月4日至2019年6月3日；4.借款利率：月利率5.075‰；5.还本付息方式：按月结息，到期利随本清；6.逾期利率：从逾期之日起按约定利率加收50%计收罚息，未按期偿付的借款利息按罚息利率计收复利；7.保证范围：借款本金、利息（包括罚息、复利等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；8.保证方式：连带责任保证；9.保证期限：借款期限届满之日起二年；10.合同履行情况：2018年6月4日，农商银行发放借款12万元。借款期限届满，沈立华未能按约归还借款本金，后陆续支付了至2019年9月20日止的利息和罚息。 一审法院认为：案涉《个人循环保证借款合同》依法成立并有效。沈立华、沈克剑未依约履行还款义务，均应承担相应的民事责任。农商银行的诉讼请求合理，一审法院予以支持。沈克剑承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向沈立华追偿。沈立华、沈克剑经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沈立华于判决生效之日起十日内返还浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行借款本金120000元，支付计算至2019年10月20日止的罚息913.50元，并支付前述借款本金自2019年10月21日起至实际履行日止按月利率7.6125‰计算的罚息；二、沈克剑对上述第一项付款义务承担连带责任；三、沈克剑承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向沈立华追偿。如沈立华、沈克剑未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2718元，减半收取1359元，由沈立华负担，本判决生效之日起七日内向一审法院交纳；沈克剑负连带责任。 本院二审期间，农商银行向本院提交如下证据：1.个人保证借款合同，证明在涉案贷款前，沈克剑为借款人沈立华在该行的贷款提供保证的事实；2.户口本，证明沈克剑与案外人夏文月系配偶关系；3.账户信息，证明尾号为6156的账号系沈克剑配偶夏文月的账户；4.交易流水；5.交易截屏；6.支付委托书；证据4—6共同证明沈克剑配偶夏文月向借款人汇入14.5万元，随后借款人还贷的事实，及本案贷款资金受托支付至沈克剑配偶夏文月的事实。 沈克剑发表质证意见如下：对证据1，2017年4月是为沈立华有过担保的，但是不是这份不清楚，因为上面的字不像是沈克剑的签字风格。对证据2—5真实性无异议，但与本案无关。对证据6真实性无法确认。沈克剑和夏文月虽然是夫妻关系，但分居七八年以上，相互之间根本没有资金往来。 本院对农商银行提交的证据真实性均予以确认。 本院二审期间，沈克剑向本院申请对萧农商银（新塘2018）循保借字第8021120180030941号《个人循环保证借款合同》中保证人一栏中“沈克剑”的签名是否沈克剑本人签名进行鉴定。本院依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年4月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的签约时间为“2018年6月4日”的《个人循环保证借款合同》合同号：萧农商银（新塘2018）循保借字第8021120180030941号第4页上保证人处“沈克剑”签名字迹与样本上沈克剑签名字迹，不是同一人的书写笔迹。沈克剑、农商银行、沈立华对该鉴定意见均无异议。本院对该司法鉴定意见书的证据效力予以确认。 本院二审审理查明：2020年5月7日，农商银行向本院申请，变更其一审诉讼请求第二项为不再要求沈克剑对沈立华的债务承担连带责任。本院对一审法院查明的事实中涉及沈克剑保证的部分不予确认，对其他事实均予以确认。 本院认为，对于沈立华向农商银行借款的事实，沈立华、农商银行均无异议，本院予以确认。至于沈克剑对一审法院审判程序的异议，经本院审查，一审法院审判程序并无违法之处，故对沈克剑该点上诉理由本院不予采纳。原审法院审判程序合法，适用法律正确，鉴于农商银行在二审期间放弃其一审诉讼请求第2项，系其对自身权利的处分，本院予以准许，并对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16608号民事判决第一项，即：沈立华于本判决生效之日起十日内返还浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行借款本金120000元，支付计算至2019年10月20日止的罚息913.50元，并支付前述借款本金自2019年10月21日起至实际履行日止按月利率7.6125‰计算的罚息； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16608号民事判决第二、第三项。 如沈立华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2718元，减半收取1359元，由沈立华负担；二审案件受理费2718元，由沈立华负担。沈克剑已预交二审案件受理费2718元，各当事人于本判决生效之日起十五日内来本院办理诉讼费用结算手续。鉴定费2400元，由浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年五月十二日 书记员 骆芳华