河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1601号上诉人（原审被告）:卢明福,男,汉族,1957年10月26日生,户籍地信阳市浉河区，住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：文厚成，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟凡红，女,汉族,1975年5月2日生,住信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：王斌，河南见地律师事务所律师。原审被告：郑大发，男，汉族，1963年7月24日生,户籍地罗山县,住信阳市。上诉人卢明福因与被上诉人孟凡红，原审被告郑大发民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢明福及其委托诉讼代理人文厚成，被上诉人孟凡红委托诉讼代理人王斌到庭参加了诉讼，原审被告郑大发经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卢明福上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回孟凡红对卢明福的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在没有任何证据支持的情况下，一审判决认定孟凡红在保证期间内主张权利，系认定事实错误。一审阶段，孟凡红一方并未提供任何证据证明其在保证期间内向保证人卢明福主张过权利，一审判决却无中生有认定“原告向两被告催还借款”（详见一审判决书第2页第11行），显然缺乏事实依据。二、孟凡红并未在保证期间内向保证人卢明福主张过权利，卢明福的保证责任依法得以免除。一审判决卢明福承担连带责任，认定事实及适用法律均错误。《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。三、卢明福的保证责任依法免除之后，即便卢明福口头表示“若郑大发不还由他还”，并不能产生将已消灭的保证责任恢复的效力，也不能产生重新建立担保的效力。一审判决卢明福继续承担保证责任，认定事实及适用法律均错误。从我国担保法及相关司法解释看，保证期间是不变期间，期间的届满将消灭保证债权。在保证人因债权人未在保证期间内行使权利而免责后，保证人将永远免责，所以除非就案涉借款重新签订新的保证合同，即便保证人口头表示愿意履行原保证责任，该口头表示不能发生法定保证的后果，保证责任并不因此而“起死回生”，债权人无权要求法院强制保证人履行。最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号）明确“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任”。从该司法解释不难看出，保证责任消灭后，即便债权人书面向保证人主张权利，即便保证人在催款通知书上签字，法院仍不得认定保证人继续承担保证责任，更何况本案并非书面签字，而仅仅是保证人在保证责任消灭后作出一个模糊不清的口头表示。孟凡红辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，上诉人卢明福的上诉理由没有任何事实和法律依据，一审判决应依法予以维持。一审时答辩人提交的视听资料（录音和视频资料）证据，答辩人与被答辩人的现场沟通录音中，被答辩人明确表示“该我承担的责任我承担、我签的字我承担，那有啥说的”而且从现场沟通录音中能够得出，原审被告郑大发向被答辩人卢明福提供了反担保（他的房子你别看只有协议，他要是卖给别人，我肯定告他一房二卖），正是基于此被答辩人承担保责任后可向原审被告追偿（反正我欠他钱，可以跟他抵掉），所以对被答辩人来讲其承担保证责任后可以从原审被告处获得追偿，实际其并未有任何损失。其次，从整个现场沟通录音全文来看，被答辩人始终未提及“其不承担保证责任”并向答辩人承诺了其会履行保证人责任，而且自债务到期之后至答辩人起诉前，答辩人曾多次的向原审被告和被答辩人主张权利，未果后答辩人无奈才诉至一审法院，依据现场沟通录音内容可知，依据《民法总则》第七条、第八条的规定，既然被答辩人已向答辩人承诺其自愿承担保证责任，被答辩人应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺、不得违反法律，不得违背公序良俗。对于被答辩人上诉理由第三项，关于《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，该批复的内容和目的在于防止将保证人单纯的签字收到催款通知书的行为认定为新的承诺。与本案情形完全不一致。本案一审时原告提交的视听资料能够明确认定保证人对案涉保证债务及其担保责任进行确认的事实，一审法院据此认定“卢明福表示若郑大发不还由他还，属其对担保责任的确认，故其应当承担连带保证责任”的事实认定清楚法律适用正确，一审判决应依法予以维持。原审被告郑大发未答辩。被上诉人孟凡红向一审法院起诉请求：要求两被告连带偿还借款本金50万元及利息（利息自2015年2月16日起，以月息2分计算，至还清之日止）。一审法院认定事实：2015年2月16日，被告郑大发经营需要资金向原告孟凡红借款50万元，约定月利率5%，期限三个月，至同年5月16日，由被告卢明福提供连带保证担保，担保期限两年，双方签订了《借款合同》，两被告在借款合同上签名。被告郑大发另出具一份借条，载明借原告50万元，期限三个月。原告在支付借款时，预先按月利率5%扣除三个月的利息7.5万元，实际借给郑大发42.5万元。郑大发于2015年5月16日支付孟凡红利息2.5万元，之后又陆续六次支付利息共20万元，合计已付利息22.5万元。因被告未按期偿还借款本金，原告向两被告催还借款，2019年12月份，原告再次向担保人被告卢明福催款，卢明福表示若郑大发不还，由其还，此有视听资料予以证实。一审法院认为：由于原告预先扣除利息7.5万元，应当认定实际借款本金为42.5万元。双方约定月利率5%超出了法律规定，被告已付利息22.5万元按照月利率3%折算，视为支付2016年8月10日之前的利息，此后未付利息应当按照月利息2%计息。被告卢明福原告表示若郑大发不还由他还，属其对担保责任的确认，故其应当承担连带保证责任。卢明福承担保证责任后，有权向郑大发追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告郑大发于本判决生效之日起五日内偿还原告孟凡红借款本金42.5万元及利息（利息以42.5万元为本金，自2016年8月11日起至还清之日止，按月利率2%计算）；二、被告卢明福对本判决第一项负连带责任；三、被告卢明福承担责任后有权向被告郑大发追偿。本案受理费4400元，由两被告连带负担。本院认为，本案的争议焦点是上诉人卢明福是否应当承担保证责任？原审被告郑大发向被上诉人孟凡红借款并签订《借款合同》，合同约定借款期限3个月，自2015年2月16日至2015年5月15日，上诉人卢明福提供连带责任担保，并约定担保期限为主债务届满之日起两年。即卢明福的保证期间为2015年5月16日至2017年5月15日。被上诉人孟凡红未提交证据证明其在上述保证期间内向卢明福主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，据此，卢明福的保证责任依法应予免除，故其称不应承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人卢明福的上诉请求成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9451号民事判决第一项。二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9451号民事判决第二项、第三项。三、驳回孟凡红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由郑大发负担。二审案件受理费8800元，由孟凡红负担。本判决为终审判决。审判长  谭晓燕审判员  胡晓峰审判员  付 巍二〇二〇年五月二十九日法官助理熊莉萍书记员胡畔