安徽省合肥市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖01行赔终28号 上诉人（原审原告）黄玉萍，女，汉族，1975年9月4日出生，身份证住址江苏省启东市，现住巢湖市巢湖路市。 上诉人（原审原告）刘天妃，女，汉族，1995年1月15日出生，住址同上。 两上诉人共同委托代理人翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。 两上诉人共同委托代理人戴澍，江苏中祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）巢湖市房屋征收办公室，住所地安徽省巢湖市团结路15号，统一社会信用代码12340181486409825A。 法定代表人黄世昆，该办公室主任。 委托代理人李林，该办公室办公室副主任。 委托代理人何新才，安徽正新律师事务所律师。 上诉人黄玉萍、刘天妃与被上诉人巢湖市房屋征收办公室行政赔偿一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年4月19日，巢湖市人民政府作出巢政（2018）21号《关于对市政处周边环境及东环城河治理项目红线范围内房屋进行征收的决定》，巢湖市房屋征收办公室为房屋征收部门，巢湖市亚父街道办事处为征收实施单位。2018年5月20日，巢湖市亚父街道办事处与安徽熙辉建设工程有限公司签订《巢湖市市政处房屋拆除合同》，约定巢湖市市政处及周边地块所有建筑物由安徽熙辉建设工程有限公司予以拆除。同月22日，安徽熙辉建设工程有限公司与巢湖市揽月货物运输有限公司签订《委托施工协议》，将上述拆迁项目委托巢湖市揽月货物运输有限公司施工。原告黄玉萍与其前夫刘永华（2019年7月5日，因病死亡）共同共有的位于巢湖市巢湖路市房屋（套内建筑面积55.26㎡，房屋产权证号：巢湖市字第××号），在本起征收范围内。巢湖市人民政府作出的巢政（2018）21号《关于对市政处周边环境及东环城河治理项目红线范围内房屋进行征收的决定》，经合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院判决确认违法。本案双方未达成房屋征收补偿安置协议，巢湖市人民政府也未对原告房屋作出征收补偿决定。2019年6月10日，巢湖市揽月货物运输有限公司将上述房屋拆除。2019年9月12日，黄玉萍、刘天妃向本院提起诉讼，要求确认该拆除行为违法，并一并提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿：1.赔偿原告在原址一套套内建筑面积不低于67.48㎡的房屋或者将原告被损毁的房屋恢复原状；2.赔偿原告房屋内装潢、家具、家庭用品、家用电器损失6万元；3.承担从拆除之日起至实际赔偿之日原告承租房屋费用，按1500元／月计算，或提供周边区域一套套内面积不低于67.48㎡，房屋内家电等基本设施齐全的房屋供原告居住至赔偿履行之日。 原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内公告。第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。本案中，巢湖市房屋征收办公室与原告未签订补偿协议，巢湖市人民政府也未作出补偿决定，原告在未获得补偿的情况下，房屋征收实施单位将其房屋拆除，违反上述法律规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条第二款规定，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。原告诉请被告拆除其房屋行为违法有事实和法律依据，应予支持。被告辩称原告房屋系被误拆，理由不能成立，不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时,违法造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利。被告违法拆除原告房屋，由此造成的损失，依法应予赔偿。关于原告诉请被告原址安置或恢复房屋原状问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。因巢湖市人民政府作出的巢政(2018)21号《关于对市政处周边环境及东环城河治理项目红线范围内房屋进行征收的决定》虽然被确认违法，但并未撤销，巢湖市人民政府在采取补救措施，完善相关征收程序和规划手续后，该征收决定仍要继续实施，且巢湖市人民政府在征收区域没有规划新建住宅，原告诉请被告原址安置或恢复房屋原状，无法实现。本案在审理过程中，该院向原告释明可选择被告支付赔偿金或要求被告提供就近地段的房屋进行产权调换的方式予以赔偿，但原告均予拒绝。故对原告该项诉请，依法应予驳回。关于原告诉请赔偿房屋内装潢、家具、家庭用品、家用电器损失问题。被告对原告房屋实施拆除前，未对房屋内物品进行登记，也未予以证据保全，致使原告房屋内物品损失无法确定，被告依法应当承担举证不能的法律后果，本院对原告的该项诉请予以支持。关于原告诉请的房租损失问题。被告违法拆除原告房屋，依法应当支付原告房屋租金损失，参照《巢湖市国有土地上房屋征收搬拆费临时安置费附着物费等标准》，被告应每月支付原告房屋租金540元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、第六十八条第三款、第六十九条第（一）项之规定，判决如下：一、被告巢湖市房屋征收办公室于本判决书生效后五日内赔偿原告黄玉萍、刘天妃房屋内装潢、家具、家庭用品、家用电器损失6万元。二、被告巢湖市房屋征收办公室自2019年6月10日起至对原告黄玉萍、刘天妃被拆除房屋赔偿之日止，按月支付原告黄玉萍、刘天妃房屋租金540元。三、驳回原告黄玉萍、刘天妃其他诉讼请求。 黄玉萍、刘天妃不服一审判决，向本院提出上诉。 上诉人上诉称，一、一审判决对案件事实认定不清。1.一审判决认定的巢湖市亚父街道办事处与安徽熙辉建设工程有限公司之间《拆除合同》，和安徽熙辉建设工程有限公司与巢湖市揽月货物运输有限公司签订的《委托施工协议》，并无证据可以证明。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当“提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本”因此，原审第三人巢湖市亚父街道办事处向一审法院提交《巢湖市市政处房屋拆除合同》未与原件核对无误的复印件。上诉人对此证据不予认可，该证据不能证明《拆除合同》成立的事实。一审判决在未能与原件核对无误的情况下，对于该组证据的复印件的真实性予以确认，并据此认定《拆除合同》成立，属于对事实认定不清。同时，一审判决认定案涉房屋拆除由巢湖市揽月货物运输有限公司实施的所谓事实，并无任何证据可以证明，属于对事实认定不清。2.一审判决查明的上诉人被拆房屋面积55.26㎡,与事实不符根据被上诉人曾经公布的房屋终审认定公示显示，刘永华与黄玉萍的房屋实际认定面积为67.48㎡，包括房产证登记的房屋面积55.26㎡和认定属于征收范畴内的自建房屋12.22m²这也属于一审法院应当查明而未查明的事实。3.被上诉人巢湖市人民政府的案涉《征收决定》违法，在做出补救措施前不得实施，这是一审判决未能查明的关键事实。合肥市中级人民法院的生效判决认定被上诉人巢湖市人民政府作出的房屋征收决定违法，应当做出补救措施。直至今日，被上诉人巢湖市人民政府作出未对违法《征收决定》做出任何补救措施。案涉《征收决定》依然处于违法状态，这是案件的基本事实。本案中被上诉人的一系列房屋拆除行为均发生于人民法院生效判决认定被上诉人征收决定违法之后。所以，被上诉人依据违法的“征收决定”对上诉人小区内实施的征收，包括拟做出的补偿决定，或者对上诉人进行补偿，以及与第三人签订拆除合同，和对被上诉人房屋实施的拆除均属于违法行为，与合法征收之间无因果关系。4.一审判决认定“巢湖市人民政府在征收区域没有规划新建住宅”，无证据可以支持。本案中被上诉人和第三人都没有出具任何证据证明案涉区域内无法建房。一审判决仅仅凭借猜测，认定“巢湖市人民政府在征收区域没有规划新建住宅”并据此做出判决，是对案件事实的认定不清。 二、法律适用错误.1.一审判决认为案涉《征收决定》在采取补救措施前可以实施，与“生效判决”的结果相悖。行政机关不得依据案涉生效判决认定违法的《征收决定》，继续实施房屋征收行政行为的依据，这是我国行政诉讼法的基本原则。一审判决所谓违法《征收决定》“仍要继续实施”（见一审判决P7)的判决认定；与案涉“生效判决”确定案涉《征收决定》违法，只有巢湖市人民政府采取补救措施后方符合法律规定，可以继续实施；如不采取补救措施不得实施的判决结果相悖。一审判决擅自改变两级法院“生效判决”对巢湖市人民政府的违“征收决定”的判决结果，判决驳回上诉让人要求原地安置的诉讼请求，并无法律依据，二审裁判应当予以纠正。2.违法《征收决定》在被上诉人采取补救措施之前，不能作为对上诉人过渡租房补助的依据。如前所述，违法《征收决定》在被上诉人做出补救措施之前，无合法的法律效力。因此，被上诉人对上诉人做出的赔偿，同样不受案涉《征收决定》的任何规定调整。一审判决以案涉《征收决定》相应补偿标准确定的过渡租房标准，作为上诉人的过渡房租标准，为适用法律错误。上诉人在一审中向人民法院提交了网络上查询的案涉地区60平方左右住宅平均房租1500元/月的标准，应当作为人民法院判赔标准予以认定。 综上所述，上诉人依据《行政诉讼法》第八十五条的规定，请求二审法院依据《行政诉讼法》第八十九条的规定对中事实认定不清和错误适用的一审判决予以纠正，依法改判:一、判决撤销一审判决第二、三项；二、判令被上诉人赔偿上诉人在原住址一套套内建筑面积不低于67.48平方米的房产或将上诉人被损毁的房屋恢复原状；三、判令被上诉人承担从拆除之日起至实际赔偿之日上诉人承租房屋的费用，按1500元/月计算，或提供周边区域一套套内面积不低于67.48平方米、房屋内家电等基本设施齐全的房屋供上诉人居住至赔偿履行之日。 被上诉人巢湖市房屋征收办公室辩称，1.根据征补条例第五条规定，我办依法可以委托被征收房屋区域内的行政机关和其他机关进行具体的实施工作，关于上诉人第一条上诉理由部分由亚父街道进行答辩。2.原审法院认定上诉人被拆除的房屋的面积是55.26平方，符合事实的认定，上诉人的房产证所载明的面积就是55.26平方，因此原审法院对这部分的事实认定是正确的。3.生效的法律文书虽然认定征收决定存在瑕疵、违法的地方，但生效法律文书并未撤销征收决定，因此答辩人在该区域内对已经签订协议的房屋的拆除并不违反法律规定。请求二审法院驳回上诉人的诉请。 上诉人黄玉萍、刘天妃向一审法院提供证据及证明目的：1.原告房屋被损毁现场照片,证明原告房屋被拆除。2.原告房屋产权证、户口本、刘永华死亡证明，证明原告拥有涉案房屋的所有权。3.原告房屋未被拆除前的外部结构与室内装潢、家电视频，证明原告房屋被违法拆除前的状态。 被上诉人巢湖市房屋征收办公室向一审法院提供证据及证明目的：1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条，证明巢湖市房屋征收办组织实施本行政区域房屋征收与补偿工作有法律依据。2.合肥市中级人民法院、安徽省高级人民法院行政判决书，证明生效法律文书并没有撤销征收决定。3.《巢湖市中心城区土地利用总体规划图（2006-2020）》、《关于市政处及东环城河环境整治项目的证明》、《立项批复》、《市政处地块补偿安置汇总表》、《市政处及东环城河环境整治项目房屋征收补偿安置资金证明》、《关于同意拨付市政处安置房源的通知》及明细表、《市政处及东环城河环境整治项目房屋征收终审认定公示》。证明巢湖市人民政府基本完善生效法律文书指出房屋征收决定存在程序瑕疵，涉案地块拆迁户714户，已经完成补偿安置568户，补偿安置占比约80%。 上述证据均随案移送本院。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实同一审，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，原审判决认定事实和适用法律是否正确。首先，本案实施强制拆除行为的主体是确定的，即巢湖市房屋征收办公室，其在具体实施拆除过程中可能委托社会拆除机构实施拆除，但无论其委托哪一机构，该拆除产生的责任仍然应当由其承担，因此，上诉人在本案中提到有关拆除行为的委托事宜并不影响本案强制拆除赔偿责任的认定，故对上诉人对此节事实的上诉意见不予采纳。其次，关于本案被拆房屋面积的认定问题，原审判决在事实查明部分仅仅对案涉房屋的套内面积认定为55.26㎡，这一事实是根据上诉人房屋产权证明而作出的，至于案涉房屋在实施拆迁过程中实际应当认定的面积问题一审法院并未予以涉及。对上诉人安置房屋面积和位置的确定，应当由相关责任主体根据案涉区域的拆迁安置政策和具体操作流程予以确定，因此，上诉人主张按照面积不低于67.48㎡的房屋予以原址安置的诉讼请求，从现有情况来看，人民法院无法予以支持。关于上诉人请求将被毁损的房屋予以恢复原状因不具有现实可能性，人民法院亦不予支持。因此，原审判决对于上诉人的第一项赔偿请求予以驳回并无不当，至于案涉房屋所涉及拆迁安置问题，上诉人仍然可以向相关责任主体提出诉求，以保护其依法应当获得的拆迁安置利益。最后，原审判决适用法律并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  李琦 审判员  潘攀 审判员  张俊 二〇二〇年五月二十日 书记员  程文 附本裁判文书适用的相关法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。