山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1550号上诉人（原审原告）：广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：郭昌伟，总经理。委托诉讼代理人：马圣川，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯圣硕，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：毕姗姗，女，1990年4月24日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：王斐，山东金盛阳律师事务所律师。上诉人广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司（以下简称广州思美济南分公司）因与上诉人毕姗姗劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州思美济南分公司上诉请求：1.请求依法确认双方于2019年5月7日解除劳动关系；2.请求依法判令广州思美济南分公司无须向毕姗姗支付经济补偿金22695.7元；3.诉讼费用由毕姗姗承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.双方解除劳动合同的时间应为2019年5月7日，广州思美济南分公司系行使单方解除权，不存在违法解除合同的情形，无需支付经济补偿金。毕姗姗于2019年4月10日起再未出勤，也未办理工作交接。广州思美济南分公司曾于2019年4月29日向其寄发《员工回岗催促信》，其确已收到，但未回复。2019年5月7日，广州思美济南分公司向毕姗姗邮寄送达《解除劳动关系通知书》，因其严重违反单位规章制度，通知与其正式解除劳动关系。该送达地址系双方劳动合同中明确约定的送达地址，且已被签收。双方劳动合同解除时间应为通知书送达毕姗姗时。综上，请求支持广州思美济南分公司的上诉请求。毕姗姗上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项，依法改判广州思美济南分公司支付毕姗姗解除劳动合同经济补偿金39000元，支付毕姗姗提成149542.74元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由广州思美济南分公司承担。事实和理由：一、一审对《收入证明书》月平均工资及欠发提成的事实认定不清。1.一审中毕姗姗提交广州思美济南分公司2019年4月8日出具的《收入证明书》中载明近两年度月基本工资平均每月6000元，近两年度月平均提成7000元，一审法院应当据此认定毕姗姗的工资收入。2.工资流水及工资条数额与《收入证明书》所载数额不符，恰恰可以佐证广州思美济南分公司欠发毕姗姗提成的事实。二、一审适用法律错误，应由广州思美济南分公司对提成问题承担举证责任。一审法院认为依据毕姗姗提交的证据不足以证实广州思美济南分公司欠发其提成的基本事实及欠发提成具体数额，应承担举证不利的法律后果是适用法律错误。依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条可以看出，提成款是工资的组成部分，属于劳动报酬。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由广州思美济南分公司对提成问题承担举证责任。三、广州思美济南分公司所称已发放提成金额多于其计算的应发金额，而且部分所发款项也非提成款，明显与事实不符。广州思美济南分公司发放的提成金额64027.18元多于其提交的设计总监李某初步核实的毕姗姗参与项目及提成所计算的金额63371.3元。四、广州思美济南分公司欠发毕姗姗提成款149542.74元。广州思美济南分公司提交的李某初步核实的毕姗姗参与项目及提成，认可了统计表中项目的真实性，仅辩称毕姗姗有6个项目未参与，对毕姗姗计算的项目提成数额不认可，而对毕姗姗参与其他22个项目、讲标60次及每次讲标提成1000元的事实没有异议，对于广州思美济南分公司自认的事实应予确认。1.毕姗姗有证据证明参与了广州思美济南分公司所称未参与的6个项目，广州思美济南分公司欠发该6个项目提成款34175.95元。2.广州思美济南分公司未足额发放毕姗姗参与的22个项目的提成款，尚有提成款55366.79元未予发放。3.广州思美济南分公司欠发毕姗姗讲标提成60000元。五、广州思美济南分公司应对毕姗姗参与项目情况、提成计算及发放情况承担举证责任。综上所述，请求支持毕姗姗的上诉请求。广州思美济南分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方于2019年5月7日解除劳动关系；2.请求依法判令广州思美济南分公司无需向毕姗姗支付经济补偿金39000元；3.请求判令广州思美济南分公司向毕姗姗支付2019年3月1日至2019年4月9日工资5362.2元；4.请求依法判令广州思美济南分公司无需向毕姗姗支付提成149542.74元；5.请求依法判令广州思美济南分公司无需向毕姗姗支付2017年至2019年未休年休假工资6100元；6.请求依法判令毕姗姗返还报销款10000元。增加诉讼请求第7项：本案诉讼费由毕姗姗承担。一审法院认定事实：2016年5月26日，毕姗姗入职广东思美装饰设计工程有限公司，2017年11月14日被安排至广州思美济南分公司。2019年4月9日，毕姗姗与广州思美济南分公司经理熊某某发生争执，毕姗姗通过微信以广州思美济南分公司拖欠提成、欠缴社会保险为由提出辞职。同日，其通过QQ邮箱向广州思美公司济南分公司的设计总监李某、设计副总监孙某某办理了工作交接。自2019年4月10日起未再到广州思美济南分公司工作。另查明，广州思美济南分公司未向毕姗姗支付2019年3月、4月工资。其中2019年3月毕姗姗请假1天，迟到3次。另查明，工作期间，毕姗姗未享受带薪年休假，广州思美济南分公司未向毕姗姗支付带薪年休假工资。另查明，2017年1月至12月期间，广东思美装饰设计工程有限公司及广州思美济南分公司向毕姗姗支付工资共计：121304.84元（3365.38元+3500元+4000元+31900元+4515.45元+5344.55元+4840元+50300元+4591元+4180.77元+4767.69元），平均工资为10108.74元。2018年1月至12月期间，广州思美济南分公司向毕姗姗发放工资共计88524.1元（6583.88元+13443.3元+4418.09元+4700.40元+4187元+4561.94元+3596.09元+7619.20元+11436.56元+4960.01元+5532.32元+6089.91元+5697.70元+5697.70元），平均工资为7377.01元。2019年1月至3月工资共计32402.07元（20856.67元+6088.47元+5456.93元），平均工资为10800.69元。另查明，2018年4月至2019年3月期间，广州思美济南分公司向毕姗姗发放工资如下：2018年4月18日发放工资4700元，2018年4月28日发放工资4187元，2018年5月15日发放4561.94元，2018年5月24日发放工资3596.09元，2018年6月5日发放工资7619.20元，2018年7月13日发放工资11436.56元，2018年8月15日发放工资4960.01元，2018年9月17日发放工资5532.32元，2018年9月18日发放工资6089.91元，2018年10月16日发放工资5697.70元，2019年2月1日发放工资20856.67元，2019年2月22日发放工资6088.47元，2019年3月25日发放工资5456.93元。上述工资共计90782.8元，平均工资为7565.23元。广州思美济南分公司未向毕姗姗支付2019年3月1日至2019年4月9日期间的工资。另查明，广州思美济南分公司与毕姗姗之间的民间借贷纠纷一案经一审法院作出的（2019）鲁0191民初2704号民事判决认定事实如下：2019年4月8日，毕姗姗向熊某某出具《欠条》一份，载明“本人毕姗姗，因个人购房，于2019年4月8日向熊某某借款20000元（贰万元人民币整），双方约定，还款方式为逐月扣除毕姗姗在广州思美装饰设计工程有限公司任职期间劳动所得报酬。具体归还方式如下：在2019年3月-2019年8月期间，每月扣除毕姗姗工资3000元（叁仟元），2019年9月，扣除工资2000元（贰仟元），总计扣除20000元（贰万元整）。借款人：毕姗姗日期：2019年4月28日”，且经一审法院判决：“被告毕姗姗于判决生效之日起十日内偿还原告熊某某借款15000元及利息（以15000元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”，该判决经济南市中级人民法院作出的(2019）鲁01民终9804号民事判决予以维持。另查明，2019年5月16日，广州思美济南分公司因与毕姗姗劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2019年5月7日解除劳动合同关系；2.毕姗姗返还报销款10000元。毕姗姗提出反诉请求：1.确认双方于2019年4月9日解除劳动关系；2.广州思美济南分公司支付经济补偿金43537.47元；3.广州思美济南分公司支付2019年3月、4月工资78837元；4.广州思美济南分公司支付提成149542.74元；5.广州思美济南分公司支付未休假工资6100元。该委经审查，于2019年8月30日作出济高新劳仲案字（2019）第660号裁决书，裁决：一、确认毕姗姗与广州思美济南分公司自2019年4月9日解除劳动合同；二、广州思美济南分公司向毕姗姗支付经济补偿金39000元；三、广州思美济南分公司向毕姗姗支付2019年3月1日至2019年4月9日的工资8724.14元；四、广州思美济南分公司向毕姗姗支付欠付的提成149542.74元；五、广州思美济南分公司向毕姗姗支付2017年至2019年未休年休假工资6100元；五、驳回广州思美的仲裁请求。广州思美济南分公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点是：一、毕姗姗与广州思美济南分公司关系存续期间；二、广州思美济南分公司应向毕姗姗支付2019年3月、4月工资数额；三、广州思美济南分公司是否欠付毕姗姗提成；四、广州思美济南分公司是否应向毕姗姗支付解除劳动合同经济补偿金；五、广州思美济南分公司是否应向毕姗姗支付未休年休假工资。关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，依据庭审中，毕姗姗提交的与广州思美济南分公司经理熊晓凯的微信聊天记录，可以证实毕姗姗于2019年4月9日即已经因广州思美济南分公司欠发提成、欠缴社会保险而提出离职，且同日已经通过QQ邮箱进行了工作交接，另，毕姗姗自2019年4月10日起再未到广州思美济南分公司处工作，即双方劳动关系已于2019年4月9日解除。庭审中，虽广州思美济南分公司于2019年5月7日向毕姗姗邮寄了《解除劳动合同通知》，但该解除行为发生于2019年4月9日毕姗姗离职之后，且其未能提交有效证据推翻毕姗姗主张的劳动合同解除时间，故其主张不成立。故广州思美济南分公司主张的确认双方于2019年5月7日解除劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，广州思美济南分公司应向毕姗姗支付2019年3月、4月工资数额。庭审中，广州思美济南分公司认可未向毕姗姗支付2019年3月、4月工资，依据劳动合同法、劳动法相关规定，2019年3月1日至2019年4月9日期间，毕姗姗向广州思美济南分公司提供劳动，广州思美济南分公司应向毕姗姗支付相应的劳动报酬。另关于广州思美济南分公司抗辩的毕姗姗存在旷工、请假、迟到等情形，均未提交有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。另，关于毕姗姗主张的3月3日加班一天其未能提交证据予以佐证，一审法院不予支持。另，结合因庭审中，毕姗姗自认3月份请假1天，扣除230.77元，迟到3次，扣减60元，故广州思美济南分公司应向毕姗姗支付2019年3月1日至2019年4月9日期间工资9592.19元（7565.23元-7565.23元/21.75天-60元+7565.23元/21.75天*7天）。关于争议焦点三，广州思美济南分公司是否欠付毕姗姗提成。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据毕姗姗提交的证据不足以证实广州思美济南分公司欠发其提成的基本事实及欠发提成具体数额，应承担举证不利的法律后果，故对于广州思美济南分公司主张的无需支付毕姗姗提成149542.74元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点四，广州思美济南分公司是否应向毕姗姗支付解除劳动合同经济补偿金。毕姗姗因广州思美济南分公司拖欠其提成、欠缴社会保险而提出离职，符合劳动合同法关于用人单位应向劳动者支付经济补偿经的情形。另，因毕姗姗于2016年5月26日入职广东思美装饰设计工程有限公司，2017年11月14日被安排至广州思美济南分公司工作，根据劳动合同法实施条例第十条规定，毕姗姗的工作年限累计计算。故对于广州思美济南分公司应向毕姗姗支付违法解除劳动合同经济补偿金22695.7元（7565.23元/月*3个月）。关于争议焦点五，广州思美济南分公司是否应向毕姗姗支付未休年休假工资。庭审中，广州思美济南分公司未能提交证据证实毕姗姗已享受带薪年休假，应承担举证据不能的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定进行折算，2017年毕姗姗未休带薪年休假为5天、2018年毕姗姗的未休带薪年休假为5天，2019年毕姗姗的未休带薪年休假为2天（90天/365天*5天）。结合毕姗姗每年度平均工资，经计算，广州思美济南分公司应向毕姗姗支付2017年至2019年未休带薪年休假工资共计9032.59元（10108.74元/21.75天*5天*200%+7377.01元/21.75天*5天*200%+10800.69元/21.75天*1天*200%）。另，关于广州思美济南分公司主张的毕姗姗2017年未休带薪年休假工资已过诉讼时效，因带薪年休假工资属于工资的范畴，依据相关法律规定，其诉讼时效自双方解除劳动合同之日起计算，即2019年4月9日起，故毕姗姗主张2017年未休带薪年休假工资未过诉讼时效。而毕姗姗主张未休年休假工资6100元，未超过上述范围。综上，广州思美济南分公司应向毕姗姗支付2017年至2019年未休年休假工资6100元。另，关于广州思美主张的毕姗姗返还报销款1万元的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司与被告毕姗姗于2019年4月9日解除劳动合同关系；二、原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付被告毕姗姗解除劳动合同经济补偿金22695.7元；三、原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付被告毕姗姗2019年3月1日至2019年4月9日期间工资9592.19元；四、原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付被告毕姗姗2017年至2019年未休年休假工资6100元；五、原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司无需支付被告毕姗姗提成149542.74元；六、驳回原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司的其他诉讼请求。如果原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。毕姗姗提交：证据1.2017年12月与2018年1月工资条及微信支付交易明细证明，证明广州思美济南分公司欠发提成款6583.88元；证据2.20170908-20171208、20171226-20180127报销凭证及订票记录，证明广州思美济南分公司所称2018年2月13日发放的13443.3元提成款实为报销款，广州思美济南分公司欠发该金额提成款13443.3元；证据3.项目设计方案及工作邮件一宗，证明毕姗姗参与了这些项目，但广州思美济南分公司欠发提成；证据4.2017.07-2018.09报销凭证、费用报销单、出差订票记录，结合证据2证明广州思美济南分公司欠发讲标提成60000元。广州思美济南分公司质证称，对证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对证据2、4不予认可。对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对证明目的不予认可。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系的时间及原因；二、广州思美济南分公司是否欠发毕姗姗提成；三、广州思美济南分公司是否应向毕姗姗支付经济补偿金及数额。关于争议焦点一，毕姗姗主张其于2019年4月9日因广州思美济南分公司欠发提成、欠缴社会保险提出离职，且同日已经通过QQ邮箱进行了工作交接，提供微信聊天记录等证据证明，广州思美济南分公司不予认可，主张其系于2019年5月7日因毕姗姗严重违反公司规章制度与毕姗姗解除劳动关系。本院认为虽广州思美济南分公司于2019年5月7日向毕姗姗邮寄了《解除劳动合同通知》，但该解除行为发生于2019年4月9日毕姗姗离职之后，且其未能提交有效证据推翻毕姗姗主张的劳动合同解除时间，故一审法院未予支持广州思美济南分公司的主张并无不当。关于争议焦点二，毕姗姗主张广州思美济南分公司欠发其提成款项，广州思美济南分公司不予认可，毕姗姗未举证证明其应发提成的计算方法，且其提供的证据也不足以证明广州思美济南分公司存在欠发提成的事实，对其该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三，如前所述，毕姗姗系因广州思美济南分公司欠发提成、欠缴社保提出离职，要求广州思美济南分公司向其支付经济补偿金，且广州思美济南分公司确存在欠缴毕姗姗的社保的事实，故一审法院支持毕姗姗经济补偿金的主张，并根据毕姗姗的工资发放明细计算其经济补偿金数额，并无不当。综上所述，广州思美济南分公司和毕姗姗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人广州思美装饰设计工程有限公司济南分公司、毕姗姗各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年五月二十日书记员  盖玉滢