云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终514号上诉人（原审被告)：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍向东，云南唯真律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：焦跃兵，男，1966年1月7日生，汉族，农民，住晋宁区。委托诉讼代理人：王海，云南云上律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：代伯恒，男，1966年4月15日生，汉族，农民，住四川省荣县。原审被告：代文明，男，1973年1月13日生，汉族，农民，住四川省荣县。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）因与被上诉人焦跃兵、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、代伯恒、原审被告代文明劳务合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。十四冶公司上诉请求：1.请求撤销（2019）云2503民初2470号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院认定“原告（被上诉人焦跃兵）完成涉案工程劳务费总价款为1010801元，扣除已付劳务费909720.90元，尚余101080.10元未支付”的事实是错误的。原审庭审中被上诉人焦跃兵虽然提供了《墙地砖粘贴合同》、《2015年2月12日会议纪要》、《承诺书》、《账户交易明细》、《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项2018年春节前支付统计表》以及《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项统计表》，但全部是复印件，上诉人对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，不能证明被上诉人焦跃兵实际提供的劳务所对应的劳务费为1010801元。进而无法证明焦跃兵所主张的欠付劳务费金额。（二）原审判决未查明被上诉人焦跃兵分别在昆钢红河公租房项目一、四标段提供的劳务量及对应的劳务费，属遗漏重要事实。原审法院认为“被告十四冶公司、中十冶公司对欠付款项虽有异议，但未提供相反证据反驳，应承担相应不利后果。”上诉人认为，根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，本案中被上诉人焦跃兵主张劳务费，应该向法庭提供分别向一、四标段提供了多少劳务以及全部工作量的证据。由于被上诉人焦跃兵未提供，应当由被上诉人焦跃兵承担举证不能的不利后果。原审法院没有依法将举证责任分配给被上诉人焦跃兵，而要求上诉人承担其不应承担的举证责任错误。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条及表见代理的相关规定进行判决属适用法律错误。被上诉人焦跃兵是被上诉人代伯恒找来提供劳务的，根据合同相对性的规定，被上诉人焦跃兵与被上诉人代伯恒形成劳务合同关系。焦跃兵应该向代伯恒主张劳务费，而不应向上诉人主张劳务费。（二）即便上诉人存在非法转包、违法分包，也是由被上诉人代伯恒承担责任，上诉人与被上诉人代伯恒承担连带责任且上诉人承担责任后有权向被上诉人代伯恒追偿。（三）原审法院判决上诉人与被上诉人中十冶公司连带支付焦跃兵劳务费属适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案显然不应适用该条法律规定。理由如下：1.上诉人与被上诉人中十冶公司之间没有任何关于连带支付相关费用的约定。案涉昆钢红河公租房项目中，一标段由上诉人施工，四标段由被上诉人中十冶公司施工。2.没有任何法律规定上诉人与被上诉人中十冶公司应当承担连带责任。原审法院认定事实不清、适用法律错误，从而导致错误判决。焦跃兵辩称，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。1.劳务费的问题在一审中我方提交的证据和一审法院调取的红河州劳动保障监察局的2018年统计表的证据可以证明劳务费欠款金额，代伯恒也是认可过的。我方收到的款项和一审法院认定的是一致的；2.我们双方签订的合同上明确写的是一、四标段，被上诉人是分不清的，是上诉人和中十冶公司之间的问题，不应该由我方承担；3.上诉人也认可代伯恒是挂靠，承担连带责任的依据是因为代伯恒是挂靠到中十冶公司和十四冶公司名下的，也可以理解为代理。中十冶公司、代伯恒未作答辩。代文明未作陈述。焦跃兵向一审法院起诉请求：1.请求判令四被告在判决生效后10日内，连带支付欠原告焦跃兵劳务费101081元；并承担以101081元为基数，按月利率2%自2015年8月1日起至付清劳务费之日止的利息；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：原告向一审法院提交《墙地砖粘贴合同》原件一份、结合被告十四冶公司提交（2017）云2503民初2431号《民事判决书》原件一份，能相互印证，证实被告代伯恒分别挂靠被告十四冶公司、中十冶公司承揽昆钢红河公租房项目一、四标段建设工程后，被告代文明以十四冶公司的名义将该工程一、四标段第3、9、15、16栋房屋墙地砖粘贴劳务工程分包给原告焦跃兵负责施工，双方于2014年5月26日签订了《墙地砖粘贴合同》等事实，予以采信；原告提交的《2015年2月12日会议纪要》复印件一份、《承诺书》原件一份、《承诺函》复印件一份、《账户交易明细》复印件一份、《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项2018年春节前支付统计表》复印件一份、《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项统计表》复印件一份，结合当事人陈述及一审法院依法调取的被告十四冶公司出具并由红河州劳动保障监察局保存的《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项2018年春节前支付统计表》复印件一份，能综合印证，证实原告完成涉案工程劳务费总价款为1010801元，扣除已付劳务费909720.90元，尚余101080.10元未支付等事实，予以采信。另查明，十四冶公司系昆钢红河公租房项目主体合同一标段工程承包人，中十冶公司系昆钢红河公租房项目主体合同四标段工程承包人。被告代伯恒、原告焦跃兵均不具备相应工程施工资质。原告焦跃兵所完成涉案第3、9、15、16栋房屋墙地砖粘贴施工工程中，各方均未提供相应证据，证实该工程总价款及已付工程款在一、四标段的具体划分比例。一审法院认为，关于被告十四冶公司、代文明、中十冶公司、代伯恒在本案中应否承担及如何承担付款义务的问题。根据本案审查认定证据，被告代伯恒系昆钢红河公租房项目一、四标段实际施工人，而原告在庭审中也认可代文明系代表代伯恒管理涉案工地，应认定代文明在《墙地砖粘贴合同》签名的行为系职务行为，其后果应由代伯恒承担。原告要求代文明承担付款义务的主张，未提供充分证据证实，且与代伯恒系涉案工程实际施工人的事实相悖，一审法院不予支持。被告代伯恒借用被告十四冶公司、中十冶公司建筑资质承揽建设工程，并将涉案工程分包给不具备相应施工资质的原告焦跃兵进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，双方签订的《墙地砖粘贴合同》应为无效合同。根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案各方当事人均未对涉案质量提出异议，应视为验收合格，故原告要求支付相应工程价款的请求，应予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”规定，结合涉案工程属被告十四冶公司、中十冶公司施工范围及被告代伯恒挂靠被告十四冶公司、中十冶公司的事实，原告有理由相信代伯恒有权代表十四冶公司、中十冶公司，该行为符合表见代理的构成要件。而被告十四冶公司、中十冶公司明知代理行为违法未作反对表示，应与代伯恒承担连带责任。故原告要求被告十四冶公司、中十冶公司、代伯恒承担连带付款义务的请求符合法律规定，予以支持。根据一审法院确认的涉案工程劳务总价款，扣除原告认可其已收到的工程款，被告十四冶公司、中十冶公司、代伯恒应连带支付原告工程劳务费101080.10元。被告十四冶公司、中十冶公司对欠付款项虽有异议，但未提供相反证据反驳，应承担相应不利后果。关于欠付劳务费应否计算利息的问题。本案原告不具备相应劳务分包资质承揽工程施工，其自身存在过错，应承担相应民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案当事人未约定逾期付款利息，一审法院酌情支持以尚欠劳务费101080.10元为基数，自原告起诉之日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。综上所述，原告要求被告代文明承担付款义务的请求，依据不足，不予支持；原告要求被告十四冶公司、中十冶公司、代伯恒连带支付劳务费101080.10元的请求，合法有据，予以支持；原告要求支付逾期付款利息的请求，酌情予以支持。被告代文明、代伯恒经一审法院合法传唤未到庭，依法予以缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司、中十冶集团有限公司、代伯恒于本判决生效之日起十日内连带支付原告焦跃兵劳务费101080.10元及利息（利息以尚欠劳务费101080.10元为基数，自2019年7月4日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告焦跃兵的其他诉讼请求。案件受理费2322元，减半收取计1161元，由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司、中十冶集团有限公司、代伯恒负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案中，代伯恒借用十四冶公司、中十冶公司的建筑资质承揽建设工程，系昆钢红河公租房项目一、四标段实际施工人，其又将涉案工程分包给不具备相应施工资质的焦跃兵进行施工，其与焦跃兵签订的《墙地砖粘贴合同》应为无效合同。焦跃兵依合同进行施工，完成房屋墙地砖粘贴工作，工程完工后，本案各方当事人均未对工程质量提出异议并结算使用，应视为验收合格，焦跃兵作为实际施工人，提供了劳务，其要求挂靠人与被挂靠人对欠付的劳务费承担连带支付责任符合法律规定。上诉人虽对焦跃兵所欠劳务费的金额有异议，不认可《墙地砖粘贴合同》、《2015年2月12日会议纪要》、《承诺书》、《账户交易明细》、《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项2018年春节前支付统计表》以及《昆钢红河公租房项目一、四标段零星用工及部分合同款项统计表》的真实性，但未提供充分的证据予以反驳。因此，一审法院依据上述证据确认应付劳务费金额并无不当。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，故对逾期付款利息应分段计算。一审判决对逾期付款利息以尚欠劳务费101080.10元为基数，自2019年7月4日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算错误，本院予以纠正。上诉人认为一审判决未查明被上诉人焦跃兵分别在昆钢红河公租房项目一、四标段提供的劳务量及对应的劳务费的主张，因十四冶公司、中十冶公司分别系昆钢红河公租房项目主体合同一、四标段工程承包人，但焦跃兵所完成涉案房屋墙地砖粘贴施工工程中，各方均未提供相应证据，证实该工程总价款及已付工程款在一、四标段的具体划分比例，故一审法院判决上诉人与被上诉人中十冶公司连带支付焦跃兵劳务费并无不当。本案中代伯恒挂靠上诉人与中十冶公司承揽工程不属于表见代理的情形，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条及表见代理的相关规定进行判决属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律错误，对逾期利息计算错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初2470号民事判决；二、代伯恒于本判决生效之日起十日内支付焦跃兵劳务费101080.10元及利息（利息以尚欠劳务费101080.10元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中国有色金属工业第十四冶金建设公司、中十冶集团有限公司对代伯恒的上述付款义务承担连带责任；四、驳回焦跃兵的其他诉讼请求。二审案件受理费2322元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇二〇年五月二十九日书记员  蒋松琦