江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1334号上诉人（原审被告）：江苏汇隆投资担保集团有限公司，住所地南京市鼓楼区石头城6号18号楼。法定代表人：王丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷道飞，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏明天种业科技股份有限公司，住所地南京市玄武区孝陵卫钟灵街50号院办公楼四楼。法定代表人：严辉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人江苏汇隆投资担保集团有限公司（以下简称汇隆投资公司）因与被上诉人江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天种业公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初6311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇隆投资公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回明天种业公司的一审诉讼请求，并由明天种业公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.汇隆投资公司与明天种业公司就编号为Ba1008641703200011的《人民币流动资金借款合同》签订的《委托担保合同》没有约定汇隆投资公司收取保证金，一审法院认定案外人南京鑫顺农资有限公司（以下简称鑫顺农资公司）支付给汇隆投资公司的100万元系明天种业公司委托支付给汇隆投资公司的保证金，没有事实依据。案外人鑫顺农资公司出具的《付款说明》仅表明其受明天种业公司的委托付款，没有明确付款的性质，银行转账记录也没有注明是代明天种业公司支付保证金。前述《人民币流动资金借款合同》的借款期限为2017年3月20日至2018年3月19日，即使需要支付保证金，也应在贷款行发放贷款前支付，而不可能在贷款将要到期后才支付。该100万元应认定为明天种业公司归还汇隆投资公司的借款，在汇隆投资公司收到后退给明天种业公司，明天种业公司于2018年1月4日又支付给汇隆投资公司。2.一审法院对汇隆投资公司提出的债务抵销的主张不予处理，系法律适用错误。汇隆投资公司已提供充分证据，证明明天种业公司对汇隆投资公司负有债务，且已到期，并同为金钱之债，汇隆投资公司依法可以行使抵销权，无需明天种业公司同意。一审法院应当一并予以处理，而不应仅以明天种业公司对债务存在异议，不同意抵销为由，要求汇隆投资公司另案处理。二审庭审中，汇隆投资公司又变更其上诉理由，主张鑫顺农资公司于2017年12月27日给付汇隆投资公司的100万元是垫付给汇隆投资公司，由汇隆投资公司用于退还明天种业公司的第一笔100万元保证金，后因明天种业公司在2017年12月29日又汇给汇隆投资公司100万元，故第一笔100万元保证金债务没有消灭，汇隆投资公司仍欠100万元保证金未还。2018年1月4日明天种业公司向汇隆投资公司所汇的100万元不是保证金，而是用于偿还汇隆投资公司的借款。明天种业公司辩称：汇隆投资公司上诉的事实和理由没有依据，请求驳回上诉，维持原判。2014年9月，汇隆投资公司与明天种业公司签订《委托担保合同》，约定汇隆投资公司为明天种业公司在银行贷款的1000万元提供担保，明天种业公司支付20万元担保费和100万元保证金。2015年9月，明天种业公司归还银行贷款后还想续贷，故分别于2015年和2017年两次从银行分别贷款1000万元，在此过程中汇隆投资公司与明天种业公司又签订了两份《委托担保合同》，合同内容与此前相同，虽然没有填写担保费和保证金，但在实际履行中明天种业公司照常支付了共计40万元的担保费。因第一笔100万元保证金一直在汇隆投资公司账上没有归还会产生坏账，经两公司领导商量后找到了鑫顺农资公司，由明天种业公司先把100万元汇给鑫顺农资公司，鑫顺农资公司再将100万元汇给汇隆投资公司，汇隆投资公司收到后次日就把此前的100万元保证金还给了明天种业公司。5天后，明天种业公司又汇给了汇隆投资公司100万元，此时汇隆投资公司应将100万元还给鑫顺农资公司，但汇隆投资公司在收到明天种业公司汇的100万元后没有返还鑫顺农资公司所汇的100万元，因此现在共有200万元保证金在汇隆投资公司账上。汇隆投资公司关于2018年1月4日的100万元是偿还借款的主张没有依据，明天种业公司不欠汇隆投资公司任何款项。明天种业公司向一审法院起诉请求：1.汇隆投资公司退还明天种业公司保证金200万元；2.汇隆投资公司向明天种业公司支付自起诉之日即2019年5月13日起至实际还款之日止的利息（以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年9月，江苏明天种业科技有限公司（委托保证人、乙方，后更名为江苏明天种业科技股份有限公司，即明天种业公司）与江苏汇隆投资担保有限公司（保证人、甲方，后更名为江苏汇隆投资担保集团有限公司，即汇隆投资公司）签订《委托担保合同》一份，约定根据乙方与贷款行签订的《人民币流动资金借款合同》有关规定，乙方向贷款方借用本金1000万元，利息7.8%，乙方的借款期限为12个月，自2014年9月9日至2015年9月9日；乙方委托甲方为乙方在主合同项下履行合同的义务向贷款行提供连带责任保证，并且同意提供合法、有效、安全和充分的反担保；经审查乙方提交的申请、文件和资料，甲方同意为乙方在主合同项下履行合同的义务暨乙方清偿主债务的义务向贷款行提供连带责任保证；乙方应向甲方支付担保费17万元及评审费3万元；甲方于乙方的贷款发放之日向乙方收取到位资金的10%作为履约保证金，履约保证金存入甲方开立的专门账户；履约保证金的所有权属于乙方，来源于乙方向银行的贷款等等。同月，明天种业公司（甲方）和汇隆投资公司（乙方）签订《履约保证金合同》，约定甲方须在本合同签订当日向乙方交付履约保证金100万元，作为向乙方提供的质押担保；乙方在主合同项下的担保责任解除且在委托合同项下的权利得以全部实现后，应将履约保证金用于抵偿/支付主合同（借款合同）项下甲方到期融资债务、保函赔款、抵扣委托合同详细各项费用后的余额无条件地退还甲方等等。上述合同签订后，明天种业公司于2014年9月1日向汇隆投资公司支付了100万元保证金、担保费17万元及评审费3万元，汇隆投资公司向明天种业公司开具相应收据及发票。2014年9月9日，明天种业公司（借款人、乙方）与南京银行股份有限公司长江支行（贷款人、甲方，以下简称南京银行长江支行）签订《人民币流动资金借款合同》，约定借款金额1000万元，借款期限自2014年9月3日至2015年9月3日，利率7.8%；由江苏天坤集团有限公司、淮安明天种业科技有限公司、严辉民、汇隆投资公司、陈小芳作为保证人，提供连带责任保证担保，并与甲方签订相应保证合同等等。该合同签订后，南京银行长江支行向明天种业公司发放1000万元贷款，明天种业公司于2015年9月9日归还该笔贷款，但汇隆投资公司并未退还明天种业公司100万元保证金。2015年，明天种业公司（委托保证人、乙方）与汇隆投资公司（保证人、甲方）再次签订《委托担保合同》，约定根据乙方与贷款行签订的《人民币流动资金借款合同》有关规定，乙方向贷款方借用本金1000万元，利息7.2%，乙方的借款期限为12个月，自2016年1月15日至2017年1月15日；乙方委托甲方为乙方在主合同项下履行合同的义务向贷款行提供连带责任保证，并且同意提供合法、有效、安全和充分的反担保；经审查乙方提交的申请、文件和资料，甲方同意为乙方在主合同项下履行合同的义务暨乙方清偿主债务的义务向贷款行提供连带责任保证等等。该份合同中关于担保费、评审费及风险准备金数额的约定均为空白。上述合同签订后，明天种业公司于2015年12月29日向汇隆投资公司支付担保费17万元及评审费3万元，后汇隆投资公司向明天种业公司出具相应发票。2016年1月19日，明天种业公司（借款人、乙方）与南京银行长江支行（贷款人、甲方）签订《人民币流动资金借款合同》，约定借款金额1000万元，借款期限自2016年1月15日至2017年1月15日，利率7.2%；由严辉民、陈小芳、汇隆投资公司作为保证人，提供连带责任保证担保，并与甲方签订相应保证合同等等。该合同签订后，南京银行长江支行向明天种业公司发放1000万元贷款，明天种业公司于2017年1月17日归还该笔贷款。2017年，明天种业公司（委托保证人、乙方）与汇隆投资公司（保证人、甲方）第三次签订《委托担保合同》，约定根据乙方与贷款行签订的《人民币流动资金借款合同》有关规定，乙方向贷款方借用本金1000万元，乙方的借款期限为12个月，自2017年3月20日至2018年3月19日；乙方委托甲方为乙方在主合同项下履行合同的义务向贷款行提供连带责任保证，并且同意提供合法、有效、安全和充分的反担保；经审查乙方提交的申请、文件和资料，甲方同意为乙方在主合同项下履行合同的义务暨乙方清偿主债务的义务向贷款行提供连带责任保证等等。该份合同中关于担保费、评审费及风险准备金数额的约定均为空白。上述合同签订后，明天种业公司于2017年5月4日向汇隆投资公司支付担保费17万元及评审费3万元，汇隆投资公司向明天种业公司出具相应发票。2017年5月8日，明天种业公司（借款人、乙方）与南京银行长江支行（贷款人、甲方）签订《人民币流动资金借款合同》，约定借款金额1000万元，借款期限自2017年3月20日至2018年3月19日；由严辉民、陈小芳、汇隆投资公司作为保证人，提供连带责任保证担保，并与甲方签订相应保证合同等等。该合同签订后，南京银行长江支行向明天种业公司发放1000万元贷款，明天种业公司于2018年5月23日归还该笔贷款。2017年12月27日，明天种业公司通过银行转账给付案外人鑫顺农资公司100万元，转账附言为“种子款”。同日，鑫顺农资公司通过银行转账支付汇隆投资公司100万元。2019年5月6日鑫顺农资公司出具《付款说明》，内容为：本公司于2017年12月27日汇入汇隆投资公司100万元，该款系本公司受明天种业公司的委托付款。2017年12月29日，汇隆投资公司通过银行转账退还明天种业公司100万元。2018年1月4日，明天种业公司通过银行转账支付汇隆投资公司100万元，转账附言为“往来款”。一审法院认为，明天种业公司与汇隆投资公司签订的数份《委托担保合同》及《履约保证金合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，汇隆投资公司在《委托担保合同》中的权利得以全部实现且担保责任解除后，应将履约保证金退还明天种业公司。现明天种业公司已足额归还了上述三笔贷款，汇隆投资公司亦应及时足额退还明天种业公司相应保证金。明天种业公司分别于2014年9月1日及2018年1月4日共计支付汇隆投资公司200万元保证金，对此汇隆投资公司予以认可。关于2017年12月27日鑫顺农资公司支付给汇隆投资公司100万元的性质，双方存在异议。一审法院认为，汇隆投资公司当庭陈述其与鑫顺农资公司之间无其他资金往来和法律关系，认为该100万元可能系明天种业公司因双方间其他借贷关系而归还汇隆投资公司的借款，但并未提供充分证据予以证明。综合双方当事人陈述、鑫顺农资公司出具的《付款说明》及明天种业公司、汇隆投资公司和鑫顺农资公司之间的转账交易时间等因素，可以认定该100万元系明天种业公司委托鑫顺农资公司支付给汇隆投资公司的履约保证金。综上，明天种业公司共计支付汇隆投资公司300万元履约保证金，至今汇隆投资公司仅退还明天种业公司100万元保证金，尚余200万元未退还，汇隆投资公司应当予以退还并承担因未及时退还给明天种业公司造成的损失。明天种业公司主张汇隆投资公司退还200万元履约保证金并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日即2019年5月13日起至汇隆投资公司实际还款日止的利息，符合法律规定，应当予以支持。关于汇隆投资公司抗辩明天种业公司因其他借贷关系尚欠汇隆投资公司近900万元，应与本案中所涉债务抵销，因明天种业公司对该900万元债务的事实存在异议，不同意双方债务在本案中进行相应抵销，本案对此不予处理，关于该900万元债权债务汇隆投资公司可依法另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：江苏汇隆投资担保集团有限公司于判决生效之日起三十日内返还江苏明天种业科技股份有限公司履约保证金200万元，并自2019年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至实际还款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由汇隆投资公司负担（明天种业公司已预交，汇隆投资公司在履行上述义务时加付此款）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，汇隆投资公司陈述：“对原告主张的200万元保证金，被告没有异议”“原告前后确实共向被告支付了200万元保证金，但对于鑫顺农资与原被告之间的三方关于100万元的资金往来属于什么性质，代理人也不清楚”二审庭审中，汇隆投资公司又陈述：“鑫顺农资公司支付的100万元是垫资给汇隆投资公司用来退还第一笔100万元的保证金”“鑫顺投资公司打给我方的100万元是我方与鑫顺公司之间的债权债务关系”上述事实，有《委托担保合同》《履约保证金合同》《人民币流动资金借款合同》《付款说明》、银行转账凭证、收据、发票及双方当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.汇隆投资公司向明天种业公司返还的保证金数额应当如何认定；2.汇隆投资公司主张债务抵销，依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条第一款亦规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。首先，关于争议焦点1，本案中，明天种业公司与汇隆投资公司共签订三份《委托担保合同》，约定汇隆投资公司为明天种业公司在南京银行长江支行的三笔贷款提供连带责任保证。虽然后两份《委托担保合同》对担保费、评审费及履约保证金均未进行书面约定，但在合同实际履行过程中，明天种业公司仍按照第一份《委托担保合同》的约定向汇隆投资公司支付了后两笔贷款对应的担保费及评审费，因此应当视为双方认可后两份《委托担保合同》的担保费和评审费标准按照第一份《委托担保合同》的约定执行。同理，第一份《委托担保合同》及对应的《履约保证金合同》约定明天种业公司应给付汇隆投资公司保证金100万元，明天种业公司此后两次给付汇隆投资公司的款项数额亦为100万元。对于该两笔100万元的性质，明天种业公司在一、二审期间的陈述均一致；而反观汇隆投资公司，其在一、二审期间关于款项性质的陈述前后不一。据此，本院认为后两笔款项性质为保证金这一事实具有高度可能性，在明天种业公司已清偿三笔贷款的情况下，汇隆投资公司应当退还剩余的200万元保证金。汇隆投资公司二审中主张明天种业公司于2018年1月4日给付的100万元系偿还此前借款，但未提交任何有效证据证明双方明确该100万元性质为还款，更无法确认偿还的是哪一笔借款，故本院对汇隆投资公司该上诉意见不予采纳。其次，关于争议焦点2，法定抵销的前提应是充当债务之清偿的债权真实合法有效，且符合法定抵销条件。但案涉双方就是否存在借款及借款有无清偿完毕存在实质性争议，即汇隆投资公司在本案中充当债务之清偿的债权并不明确，其亦未提供证据证明该债权符合法定抵销之条件。一审法院基于此在本案中对汇隆投资公司提出的债务抵销不予处理，并无不当。综上，汇隆投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由汇隆投资公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年五月二十九日书记员  尹 琪