河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民申71号 再审申请人（一审被告）：天金（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市通州区槨县镇濘兴一街236号。 法定代表人：马明渊。 委托代理人：袁韶光，北京德和衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市裕华区西京北村东。 法定代表人：杜连文。 一审第三人：石家庄市住房和城乡建设局，住所地石家庄市中山东路216号。 负责人：赵建林。 委托代理人：李永力、李梦婷，河北冀华律师事务所律师。 再审申请人天金（北京）建筑工程有限公司因与被申请人河北军存预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3514号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人天金（北京）建筑工程有限公司申请再审称，1、请求贵院依法撤销河北省石家庄市裕华区人民法院于2018年12月28日作出的（2018）冀0108民初3514号民事判决并对本案进行再审；2、请求贵院依法改判驳回被申请人军存公司原审全部诉讼请求；3、请求贵院判令被申请人军存公司承担本案原审、再审的全部诉讼费用。事实与理由：天金公司于2019年12月底通过网络查询，方得知军存公司曾以买卖合同纠纷为由起诉天金公司，在天金公司完全不知情的情况下，裕华区人民法院做出了一审判决。判决天金公司支付军存公司货款1128260元及2，181，838.46元违约金（违约金暂计算至2020年1月12日，下同），该案基本事实认定、法律适用、送达及审理程序方面存在重大瑕疵，依法应予以再审，详述如下：一、天金公司有新证据可以充分证明：格力空调二期四标段工程。并非国都公司分包给天金公司。而是由石家庄建设局直接指令天金公司施工。从而，原审判决认定事实错误。判决错误；详述如下：原审判决载明：“石家庄格力空调二期4标是石家庄市政府招商引资项目，石家庄市建设局作为甲方将项目发包给国都建设（集团）有限公司，该公司又将部分工程分包给本案的被告。石家庄市建设局专门成立了项目组督导现场项目的进度，刘文栋是项目组成员之一。”原审《庭审笔录》第5页载明：“第三人（即建设局）：款项最终的支取涉及到国都公司，还需要国都公司的认可，实质上国都公司现场的负责人中间涉及到刑事案件可能导致了最终无法衔接，国都公司无法认可，所以款项无法支付。”1、格力空调二期4标项目发包人为建设局，总承包商原为国都建设（集团）有限公司（“国都公司”），国都公司于2011年6月进场施工后，有意将地基基础和主体结构之外的分项工程，分包给天金公司施工。2、2011年10月27日，在国都公司撤场的情况下，建设局通过正式《工作会议纪要》的形式，指定天金公司负责格力空调二期4标项目的施工工作。3、因此，格力空调二期4标项目的发包人为建设局，承包单位应为天金公司，原审判决认定国都公司将案涉工程分包给天金公司施工，属于基本事实认定错误。4、建设局在庭审中所陈述的“款项的支取需要国都公司的认可”,“国都公司无法认可，所以款项无法支付”，明显在说谎，与事实不符。二、军存公司在原审诉讼程序中提交的证据和原审《庭审笔录》。能充分证明混凝土付款主体应是建设局。原审缺席判决。没有查明此基本事实。导致原审判决错误；详述如下：1、根据各方履行合同的实际情况来看。本案混凝土付款主体应是建设局；理由如下：（1）2011年8月，在格力空调二期四标段项目发包人建设局的指令与协调下，天金公司与军存公司签订《预拌混凝土买卖合同》。（2）《预拌混凝土买卖合同》签订时，各方确认的混凝土货款支付方式是：军存公司制作《借支申请单》，军存公司、建设局和天金公司共同对供货数额核实确认后，建设局直接向军存公司支付货款。（3）2011年10月，军存公司第一次提交《工程材料款借支申请单》后，各方按照上述付款流程，完成了第一笔30万元货款的支付，军存公司确认已经收到30万元货款。（4）2011年11月，军存公司第二次提交《工程材料款借支申请单》，天金公司与建设局已经签字确认，按照上述流程建设局应直接向军存公司支付货款。天金公司也一直以为建设局已经实际支付了全部货款。2、建设局在《庭审笔录》中已经承认“只要天金公司同意由建设局直接支付给军存公司。军存公司书写借支申请单后。最后报财政支付”。能够证明混凝土的付款主体应是建设局；理由如下：（1）庭审笔录第4页第22-25载明“原告（即军存公司）：项目是政府项目，我们申请支取货款。按照当时的规定都是要填写借支申请单，抬头是向石家庄市建设局申请，买卖双方对供货的数额数量核实无误之后签字确认，同时石家庄市建设局现场负责人员也会签字确人。”（2）庭审笔录第6页第1-4行载明：“第三人（即建设局）：付款的流程如果说国都公司与天金公司都同意由建设局直接支付给原告，需要向第三人书写借支申请单，最后报财政支付。”（3）根据天金公司再审提交的新证据2011第52号会议纪要显示，2011年10月27日起，天金公司已经成为案涉工程的总体协调人，对案涉工程的质量、进度负总责。（4）因此，在2011年10月27日以后，军存公司书写《借支申请单》后，只要天金公司签字同意。建设局就应该立即向军存工程支付货款，已经不需要再取得国都公司的同意。（5）原审判决载明：2011年11月23日，军存公司第二次提交《借支申请单》，天金公司工作人员梁大超与建设局指派人员刘文栋签字同意，根据军存公司与建设局确认的上述付款流程，此时应由建设局直接向军存公司支付货款。（6）建设局没有按照各方确认的付款流程支付货款的，军存公司应该向建设局主张货款支付责任。与天金公司无关。3、根据《民事诉讼法》第二百条之规定：“当事人的申请符合下列情形之一的。人民法院应当再审：（一）有新的证据。足以推翻原判决、裁定的”，本案出现了新证据。结合原审《庭审笔录》。能够证明混凝土付款主体应是建设局。足以推翻原审判决。三、原审判决认定“天金公司是混凝土货款的支付主体”。缺乏证据证明；详述如下：1、军存公司和建设局已经确认：各方实际并未严格履行《预拌混凝土买卖合同》。2、原审《庭审笔录》已经反映了案涉混凝土的付款流程：即建设局与天金公司均签字同意的。最终应由建设局向军存公司支付混凝土货款。3、原审法院没有考虑各方履行合同及货款支付的实际情况，没有依照法定程序，全面、客观地审核证据，仅凭《预拌混凝土买卖合同》，就判决天金公司支付货款及2，181，838.46元违约金，是缺乏证据证明的。4、根据《民事诉讼法》第二百条之规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，第4页共8页贵院应依法对本案进行再审。四、原审判决天金公司支付货款和2，181，838.46元违约金，适用法律错误；详述如下：1、军存公司于2018年才向法院提起诉讼，主张天金公司支付货款，早已超过当时法律关于诉讼时效2年的规定。原审法院应依法驳回军存公司的诉讼请求。2、本案延迟付款的责任在于建设局。军存公司在长达7年的时间里都没有告知天金公司“建设局未向其支付货款”，其无权主张延迟付款的违约金；原审判决支持军存公司2，181，838.46元违约金，明显不合理；理由如下：（1）根据原审判决及《庭审笔录》显示：军存公司第一次提交《借支申请单》后，天金公司确认无误并签字后将该申请单移交给建设局，建设局审核后。向军存公司支付了30万元货款。（2）军存公司于2011年11月第二次提交《借支申请单》后，天金公司也已经按照流程签字确认，并将该申请单移交给建设局，建设局签字后，没有向军存公司支付1，084，520元货款（天金公司查询到原审判决后才知晓）。（3）但是，从2011年11月起至2018年4月天金公司起诉之时，在长达7年的时间里，军存公司都没有告知天金公司其没有收到货款，天金公司一直以为建设局已经向天金公司支付了货款。（4）本案迟延付款的责任在于建设局，军存公司在不告知天金公司未收到货款的情况下，在7年后直接起诉天金公司，索要2，181，838.46元违约金。不应被支持。3、即使天金公司应承担违约责任，原审判决的2，181，88.46元违约金，过分高于天金公司的实际损失，属于适用法律错误；理由如下：（1）退一步讲，即使天金公司应承担违约责任，原审判决2，181，838.46元违约金数额，也远远超过法律及司法解释确定的标准。（2）《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，判决违约金是否过高或过低的标准。应与天金公司实际的损失进行对比。（3）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的。一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”（4）本案中，即使存在迟延付款的情况，军存公司的实际损失是资金利息损失。即应该以中国人民银行同期贷款利率为标准，认定军存公司的实际损失。（5）原审判决支持军存公司年化24%的违约金标准，是中国人民银行同期贷款利率的5-6倍，按照年化24%标准计算的2，181，838.46元违约金数额，过分高于军存公司的实际损失，原审法院依法应予以酌减。（6）原审法院认为“军存公司要求自2011年12月23日按年息24%支付违约金，不违反法律规定”，属于对法律的理解错误。4、综上，本案早已超过诉讼时效。原审法院基于对法律的错误理解，判决天金公司支付货款及2，181，838.46元违约金，是错误的。根据《民事诉讼法》第二百条之规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”，贵院应依法对本案再审。五、原审法院违反送达程序。致使天金公司不能参与本案庭审。进而导致本案缺席判决。严重侵害了天金公司的合法权益。依法应由贵院进行再审；详述如下：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达。应当在案卷中记明原因和经过。”2、《最高人民法院理解与适用（上）》第423页载明“审判实践中，由于社会经济的发展。人口流动量大，送达难；而社会信息量大，公告送达时当事人往往较难发现，因此，只有在适用直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等送达方式完全不能送达的情况下，才能适用公告送达。”3、最高人民法院在（2019）最高法民再205号民事裁定书中载明：“人民法院在向受送达人公告送达起诉状副本、上诉状副本、开庭传票等诉讼文书之前。未按照民事诉讼法的上述规定以邮寄送达等其他方式向受送达人送达诉讼文书。导致其因不能归责于本人的事由未能参加诉讼。未对相关证据进行质证。无法行使辩论权利。属严重违反法定程序。”4、只有在“受送达人下落不明”且“在适用直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等送达方式完全不能送达的”情况下，才能适用公告送达。5、原审法院卷宗中没有记载公告送达的原因以及经过，直接以公告送达的方式送达起诉状等诉讼文书，也未通过在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，致使天金公司无法参加庭审、剥夺天金公司辩论权。以及致使天金公司无法行使抗辩权，送达程序明显违法。6、综上。根据《民事诉讼法》第二百条规定“当事人的申请符合下列情形之一的。人民法院应当再审：（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的”，贵院应依法对本案进行再审。六、天金公司已经完成了格力空调二期四标段工程的全部施工任务。但是建设局在毫无理由的情况下。拒不支付工程款。即使原审判决认定天金公司应向军存公司支付货款。为了彻底解决纠纷。做到案结事了，也应该在判决书中载明“天金公司有权另行向建设局主张工程款”。为天金公司依法维权提供相应依据和支持。另，建设局是混凝土货款的支付主体，天金公司已经全面履行了《预拌混凝土买卖合同》，军存公司不按合同中止供货，且七年之后才向天金公司主张支付货款不符合常识，其行为严重违背诚实信用原则。综上，原审判决认定案件的基本事实错误，适用法律错误，程序严重违法，天金公司持有的新证据足以推翻原审判决。 石家庄市住房和城乡建设局答辩称，一、天金公司提交的新证据恰恰能够证实，原审判决认定事实正确。新证据证实天津公司为分包单位，而不是总包单位，这一点是确定无疑的。天金公司提交的所谓新证据意在混淆视听，其真实的目的是意图绕开总包单位国都建设（集团）有限公司向答辩人主张工程款。国都建设（集团）有限公司在施工过程中，因为管理不到位及内部管理矛盾纠纷，再加上高利贷的拖累，导致公司负债对外已经没有偿还能力，已经在多起纠纷中被列为被执行人。天金公司在看到向总包单位主张工程款无望的情况下，才意图歪曲证据本意，避开国都公司进而直接向答辩人主张工程款。但答辩人从未与该公司签署过施工合同，反而是与国都公司签订了施工合同，并履行完毕。施工过程中，为了保证分包单位的利益，防止总包单位挪用工程款，保证施工进度，存在大量发包单位绕开总包单位直接向分包单位付款的情况。但天金公司不能利用该事实，就歪曲成其与答辩人有直接合同关系。二、本案是混凝土买卖纠纷，答辩人不是合同相对人。综上，答辩人认为，申诉人针对答辩人的申诉事实，与其提交的所谓新证据完全相左。证实其提交的核心证据，证明了其就是涉案工程的分包单位。故，请求依法驳回天金公司申诉请求，依法维持原审判决。 本院经审查认为，一、关于本案送达程序问题。一审依法通过邮政特快专递向再审申请人送达了起诉书副本、开庭传票及相关手续，再审申请人电话不通，地址无人，然后采取公告送达前述诉讼法律文书和判决书，并不违反法律规定；再审申请人主张一审送达程序不符合法律规定的问题不成立，本院不予支持。 二、一审事实认定和法律适用问题。被申请人军存公司与再审申请人天金公司签订《预拌混凝土买卖合同》合法有效。石家庄市住房和城乡建设局不是涉案《预拌混凝土买卖合同》的当事人，该合同的买卖双方是再审申请人和被申请人，结合合同内容，付款主体应为再审申请人。再审申请人主张前述合同的付款主体为石家庄市住房和城乡建设局以及一审适用法律错误问题不成立，本院不予支持。 综上，天金（北京）建筑工程有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回天金（北京）建筑工程有限公司的再审申请。 审判长 刘 磊 审判员 陈 博 审判员 禄永鹏 二〇二〇年五月二十五日 书记员 刘向鹏