广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6975号上诉人（原审原告）：欧宝电气（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区********新秀工业区秀南街99号九栋5楼B。法定代表人：刘福文，董事长。委托诉讼代理人：李晓宁，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田双莉，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东施富电气实业有限公司，住所地广东省广州市番禺区***************之一。法定代表人：胡志胜，总经理。委托诉讼代理人：吴坤，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人欧宝电气（深圳）有限公司（以下简称欧宝公司）因与被上诉人广东施富电气实业有限公司（以下简称施富公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧宝公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0115民初2363号民事判决，依法改判支持欧宝公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由施富公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“平行进口”行为不构成商标侵权，存在事实认定及法律适用错误。（一）一审判决认定施富公司销售的被诉侵权产品为合法进口的正品，履行了正当合法进口报关手续，属于事实认定错误。1.报关单单号和销售合同、商业发票的内容均无法一一对应；2.货物原产地证明、交货单进行公证的申请人身份不能判定，无法认定其实质真实性，且作为证明产品是出自某国或某地区的证明文件，货物原产地证明应由OBOBettermannHungaryKft.出具，涉案货物原产地证明却由OBOBettermannSouthEastAsiaPte.Ltd.（以下简称新加坡OBO公司）出具，其内容不能用以认定案件事实；3.商业发票明显为本案一审立案后重新开具、倒签的，不能以其内容认定案件事实；4.银行转账记录仅能证明施富公司的法定代表人以及案外人雷群分别支付了等额款项，但不能证明款项的用途及与本案的关联性。（二）一审判决以“施富公司提交的证据链条完整且能明确指向待证事实，欧宝公司对此亦不能提供任何证据予以反驳”为由，认定“该涉案产品原产地为匈牙利，为德国OBO公司生产的正品”，系理解和适用法律错误。出货单和货物原产地证明的实质真实性和内容真实性都无法确认，施富公司的证明链条是中断的，其所提交的证据证明力并不能达到高度盖然性的证明标准，至多只能证明被诉侵权产品系新加坡OBO公司所销售，但不能证明新加坡OBO公司销售的产品均为OBOBettermannHoldingGmbh&Co.KG（以下简称德国OBO公司）生产或经其授权生产的正品。同时，一审判决将OBOBettermanHungaryKft.的产品等同于商标权人德国OBO公司的产品，法律依据和证据均不足。（三）一审判决认定被诉侵权产品未损害商标的质量保障功能，与欧宝公司产品之间不存在实质性差异，属于事实认定和法律适用错误。1.一审法院仅以标识附着情况、产品性状、质量等级三个因素为判断平行进口产品和国内销售产品“是否具有相同的质量”或者“质量是否存在实质性差异”的判断标准，但商标的质量保障功能并非局限于产品本身的功能性质量，还包括附着在产品上的服务，产品质量与配套服务密不可分。尤其施富公司未经合理说明，擅自缩短被诉侵权产品质保期，会使相关公众尤其是最终用户对该商标产品的质量一致性产生怀疑。2.根据德国OBO公司出具给AsiaSunPowerPteLtd的确认函中“对于双方来说，不可能取得上述授权之外的法律索赔”的表述，对于施富公司所销售的违规从新加坡串货到中国大陆的被诉侵权产品，德国OBO公司显然不会承担赔偿责任等后果。承担产品质量赔偿责任是德国OBO公司的产品质量保证服务之一，被诉侵权产品不享有该质量保证服务，与正常销售的产品不同，具有瑕疵。3.施富公司在销售中出现了提供错误技术参数产品的事故，证实防雷器这类专业产品的生产销售，除了产品本身之外，还必须附加相应的技术服务，判断被诉侵权产品与商标权人的产品是否相同时，应当充分考虑产品上附加的技术服务是否相同。（四）即便被诉侵权产品的确来源于德国OBO公司，是合法取得的德国OBO公司生产和销售的正品，其销售行为也构成对欧宝公司商标使用权的侵害。1.德国OBO公司将涉案商标以排他方式许可给欧宝公司使用，欧宝公司获得涉案商标的排他使用权，由于德国OBO公司不具有在中国大陆开展营利性经营活动的资格，所以实际上只有欧宝公司在中国大陆地区独家代理销售德国OBO品牌产品，并提供售前售后的技术支持、产品质保等服务。因此，在涉案商标许可使用期限内，涉案商标所发挥的产品来源识别功能将OBO品牌防雷器的来源直接指向欧宝公司，涉案商标所发挥的质量保证功能也是由欧宝公司承担实施，积累于涉案商标上的商誉应由欧宝公司享有。2.施富公司主张商标权人在先销售行为而权利用尽只能针对德国OBO公司主张，施富公司与欧宝公司之间不存在可以主张权利用尽的销售事实。施富公司的进口行为不属于德国OBO公司许可的行为，也不能被认定为代理德国OBO公司产品进口因而代为行使商标权的行为，施富公司的行为侵害了欧宝公司排他性质的使用权。3.被诉侵权行为割裂了涉案商标与欧宝公司之间唯一产品来源指向关系，损害了涉案商标的产品来源识别功能。欧宝公司将产品投放市场前，会贴上欧宝公司的防伪标签，其上附有产品真伪识别、质量保证、保质期承诺等信息。施富公司进口并销售的被诉侵权产品在质量保证等方面与欧宝公司产品存在差异，破坏了欧宝公司产品与OBO品牌之间的关联性，损害了涉案商标的产品来源识别功能。4.施富公司出现采购并安装的产品技术参数错误的重大事故，损害了欧宝公司多年来给涉案商标添附的质量保证功能，也损害了欧宝公司对于产品质量保证产生的信誉。5.相关工程开发商在招标文件中指定OBO品牌，是基于对OBO商标商誉的认可，该商誉是欧宝公司多年大量投入辛苦积累而成的，应当由欧宝公司享有，施富公司掠夺了本应由欧宝公司享有的商标商誉，侵害了欧宝公司的商标商誉。二、一审法院认定施富公司行为不构成不正当竞争，属于认定事实和法律适用错误。1.假设被诉侵权产品为平行进口产品，平行进口商省却了宣传推广和搭建售后服务体系等成本开支，故其售价低于国内销售产品，此为不公平现象。2.施富公司所能提供的售后服务水准与欧宝公司所能提供的售后服务水准的差异表现为：第一，施富公司不具备防雷器行业的必备知识，因此更不具备提供技术咨询、日常维护、事故响应、网上技术支持等防雷器所需的售后服务能力；第二，施富公司不具备提供及时换货等基本的质保服务的能力；第三，施富公司显然没有为其销售的被诉侵权产品提供产品质量保险，而其自身显然又不具备至少是不完全具备承担防雷器产品质量事故赔偿的能力；第四，施富公司的新加坡供应商TheWhiteandBaiPteLtd不会也无法为施富公司提供OBO产品质保服务，意味着施富公司所销售的OBO产品实际上处于无质保服务的状态。在未予合理说明、未进行区分的情况下，两种不同的防雷器同时存在于中国大陆市场，造成市场混淆，对涉案商标造成不利影响，并因此损及欧宝公司的利益。施富公司有能力、有义务向用户披露该产品与欧宝公司产品差异，但其未予说明，且在缺乏专业指导的情况下，施富公司进口并为最终用户安装了错误技术参数的防雷器，其缺乏起码的防雷器相关技术知识，不具备对OBO品牌防雷器提供售后服务的能力，在售后服务需求或产品质量纠纷无法满足或解决时，造成商誉贬损、市场流失、产品价格下跌等后果均可能由欧宝公司承担。3.作为区域独家代理商，欧宝公司对授权区域内的宣传推广和售后服务的投入是非常巨大的，施富公司在进口被诉侵权产品之前，已经多次通过欧宝公司的授权经销商广州市迈德电器科技有限公司购买过OBO品牌的防雷器，施富公司对欧宝公司是德国OBO品牌产品在中国大陆地区的独家代理商，以及欧宝公司所销售的德国OBO品牌防雷器的产品性状、质保期限、售后服务保障水平等情况是熟悉的。从合理避让、以防侵权的角度，施富公司应就被诉侵权产品及其服务与欧宝公司在国内所销售的产品及其服务之间所存在的实质区别，向最终用户进行充分的提示或合理说明，以保障最终用户的知情权和选择权。施富公司片面强调被诉侵权产品来源于德国原厂，不进一步区分产品差异，明显利用了OBO品牌价值，采取低价竞争方式为自己谋求利益，对用户实际权益和涉案商标均构成侵害，有违诚实信用原则。施富公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、施富公司在一审中已经提供充分的证据，证明被诉侵权产品是从新加坡合法进口的正品，并非假冒产品。施富公司所售被诉侵权产品均是从涉案OBO注册商标的权利人德国OBO公司授权的新加坡总经销商的下级经销商处合法采购，被诉侵权产品是正品，其确实来源于商标权人所授权的主体，并非假冒产品，施富公司提供了涉案产品合法来源的系列证据。证明如下：1.施富公司从新加坡卖方TheWhiteandBaiPteLtd合法购买OBO正品浪涌保护器，有销售合同，付款凭证，商业发票等予以证明。2.新加坡卖方TheWhiteandBaiPteLtd从德国OBO公司在新加坡经销商AsiaSunPowerPteLtd处合法购买了涉案货物。AsiaSunPowerPteLtd获得德国OBO公司的授权，在新加坡市场销售OBOBettermann地板下系统（UFS）、电缆支持系统等产品(KTS)，有运单等为证。3.德国OBO公司在新加坡的分支机构新加坡OBO公司应AsiaSunPowerPteLtd的要求而开具的货物原产地证明，所有的编号、数量均能一一对应，证明被诉侵权产品是正品，有原产地证明、确认函等为证。因AsiaSunPowerPteLtd不同意提供更多的证据，施富公司也无法获得德国OBO公司出具给其的《确认函》原件，因此无法安排在德国办理该公证认证。施富公司已经尽其所能提供证据。4.施富公司就被诉侵权产品依法报关、缴纳进口关税和增值税，并支付了相关的运输费用。施富公司销售的被诉侵权产品是合法报关进口的正品。有报关单、增值税发票、运费发票等为证。5.需要特别说明的是，施富公司在同一时期，仅有这两批货物进口，且这些货物数量是按照特定的项目而采购的，所有证据之间都存在紧密的联系性（销售合同的订货号、数量与运单、原产地证明、报关单的订货号、数量均一一对应），可以清晰的证明施富公司从TheWhiteandBaiPteLtd公司采购的货物就是正品货物。6.至于欧宝公司提出的三份销售合同、商业发票号码、报关单无法对应的事实，回复如下：施富公司与TheWhiteandBaiPteLtd三份销售合同的编号与报关单申报的合同编号不同的问题，事实上，该报关单上填报的合同编号并非销售合同编号，而是商业发票的编号，第一，进口日期是2017年10月9日的报关单中的合同协议号是WB-260917（商业发票的开具日期是2017年9月26日），与之对应的进口关税和增值税专用缴款书的合同号也是WB-260917，第二，进口日期是2017年9月18日的报关单，进口关税和增值税专用缴款书所写的合同编号是P/WB-130917，而商业发票的编号是WB-110917，原因是TheWhiteandBaiPteLtd初始发给施富公司的电子版商业发票编号就是WB-110917（商业发票拟开具日期是2017年9月11日，即UEN是指UniqueEntityNumber，具体指TheWhiteandBaiPteLtd在新加坡的注册号码，见施富公司证据第125页），当时还没有办理FEDEX的运输手续，所以该单据没有写清楚联邦快递公司的空运单号（FEDEX：联邦快递，AWB：空运单号），在2017年9月13日确定了空运单号后，才开具了编号WB-130917的商业发票，施富公司将其发给报关公司报关后，TheWhiteandBaiPteLtd发现发票上的原产地国家有误，才更改了原产地国，重新开出了新的发票，但是使用的模板是2017年9月11日的，仅是修改了原产地国家，而发票上的号码仍是WB-110917，运输单号也没有修改，即可看出该事实。所以，这些商业发票事实上指向的都是同一批货物。二、本案的性质是平行进口问题，而我国目前法律及司法实践并未禁止产品的平行进口，施富公司并未侵害欧宝公司的商标使用权。关于平行进口问题的相关案例及司法意见表明，目前我国法律并未禁止平行进口，越来越多的司法案例结果显示，“平行进口”不应认定构成侵害商标权。司法实践中，只要进口产品没有经过任何加工、改动，仅仅以原有的包装销售，依法合理标注相关信息，不会导致消费者的混淆误认，不会损害相关商标标示来源、保证品质的功能，不会损害商标权人和相关消费者的利益，不构成对商标权的侵害。对于本案而言，施富公司进口产品并不侵害欧宝公司的商标使用权，具体而言：1.依照立法目的，如果平行进口损害了商标的功能，那么平行进口便构成商标侵权；如果平行进口没有损害商标的功能，那么即便平行进口侵害了某些利益，其行为的违法性也不能够由商标法进行规制。而在本案中，平行进口的行为不会损害德国OBO公司商标标示产品来源的功能，也不会损害其商标承载的信誉，以及国内消费者的利益。该行为是否损害欧宝公司作为中国独家经销商的利益并非本案侵害商标权纠纷所审理的范围。2.为防止相关公众的混淆误认，司法实践中要求平行进口的产品必须与权利人在市场上销售的产品具有同一性，包括产品的同一性以及商标标识的同一性。产品的同一性是指平行进口商未对进口产品进行任何形式的改变，如重新包装等。商标标识的同一性是指平行进口的产品商标与权利人的商标一致，商标所发挥的标示作用没有被改变。本案中施富公司没有对进口的产品进行任何形式的改变，平行进口的产品商标与商标权人德国OBO公司的商标也完全一致。施富公司保证了产品的原产性，未对产品做任何人为改动，例如对进口产品进行重新包装、分包装，商标的品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。3.被诉侵权产品是施富公司从新加坡卖方进口，而该卖方也是从德国OBO公司的新加坡授权经销商所采购，因此，商标权人德国OBO公司已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止施富公司进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程。欧宝公司借助商标使用权，垄断该产品在中国大陆的销售，并获得超额利润，严重损害消费者的利益。施富公司从国外进口同样的正品产品，也是为了降低整套设备的经营成本，为消费者提供质优价廉的防雷装置，其行为应予以鼓励和支持。4.被诉产品仅为施富公司销售成套配电箱中的一个元器件，施富公司所销售的配电箱产品均为两年质保期，实际上也无法为其中一个元器件提供单独的五年质保服务，但是相应的售后服务同样是具备的。此外，鹤山文化中心对产品电压提出了特别需求，虽然出现采购错误，但该行为不属于商标侵权的审查对象。被诉侵权产品发生故障后更换步骤非常简单，不需要大量售后服务，施富公司亦提供了包括免费技术支持、产品更换等售后服务，完全按照施富公司与客户之间的商务合同进行操作，不存在弄虚作假，损害消费者利益的行为。综上，平行进口行为虽然不可避免地影响到国内经销商的市场经营，但是，平行进口是否构成商标侵权应回归商标法的立法本意，立足于考量平行进口行为是否影响了商标功能的实现。平行进口对商标权利人以及国内经销商所带来的消极影响，并不是商标法所能够调整的范围。商标权利人自身应当采取措施，管理和控制商品在市场的流通与销售，并协调好其授权经销商的市场经营。综上所述，本案被诉侵权产品合法进口，没有对产品进行任何改动，维持了商标的统一性，没有损害商标权人的专用权。在如今全球贸易自由化的趋势下，允许产品平行进口，既能够合理保护商标权利人的权利，也能够促进商品的自由流动，亦为消费者增加了选择购买商品的机会和范围，兼顾了对消费者利益的保护。因此，欧宝公司无权以其商标许可使用权否定施富公司平行进口的权利。欧宝公司向一审法院起诉，请求判令：1.施富公司立即停止销售注册商标V50-B+C/3+NPE型号防雷器；2.施富公司赔偿因不正当竞争行为给欧宝公司造成的经济损失259245.36元，以及欧宝公司因制止商标侵权行为、主张权利的合理开支29935.88元；3.施富公司在《南方都市报》发表启事，消除施富公司销售侵权产品给欧宝公司造成的影响；4.施富公司承担本案诉讼费。一审法院查明如下事实：一、涉案商标权属及使用情况。德国OBO公司为第G663678号商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第6类“避雷装置元件”等。上述注册商标均在有效期内。德国OBO公司于2017年与欧宝公司订立关于第G663678号商标的商标许可协议，约定欧宝公司在中国大陆地区拥有上述商标的排他性许可权。该商标许可协议约定：“排他的”定义是指“不排除许可方自身使用商标的情况下，被许可方是区域内唯一的被授权方”；“根据本协议条款和条件，许可方在此向被许可方授予且被许可方同意获得一项允许被许可方在区域内且在期限内为下列目的使用商标的免许可费的、排他的和不可转让的许可：（a）实施产品的营销、销售和分销活动，包括在广告材料、标识等上使用或与广告材料、标识等相关而使用；（b）与许可方共同保护商标并为商标进行抗辩，或如果许可方声明不采取任何步骤或措施对商标实施保护和进行保护，则被许可方单独行事；（c）许可方可自行决定事先书面批准的该等其他目的。”；“本协议不从许可方处向被许可方转让商标的任何所有权或权益。使用商标的许可限于本协议中所明确允许的使用。”；“未经许可方事先书面批准，被许可方不应将标有商标、以商标生产或者分销的产品出口至或者将其提供以销售至区域外的任何国家。”德国OBO公司并分别签署商标维权授权委托书，委托欧宝公司在中华人民共和国境内有权单独以自己的名义进行商标维权，具体包括通过提起民事诉讼等方式对商标侵权人主张权利、获得赔偿等。上述商标许可使用、商标维权委托期限均在有效期内。德国OBO公司（OBOBettermannGmbh&Co.KG）于2018年1月19日更名为OBOBettermannHoldingGmbh&Co.KG。该公司作出确认书，确认欧宝公司为瞬态过电压和雷电防护系统（TBS）等OBO产品在中国大陆的独家代理商，授权有效期自2016年1月1日至2019年12月31日。为证明涉案商标的实际使用情况和知名度，欧宝公司提交了（2015）深中法知民终字第1375号民事判决书、（2013）沪一中民五（知）终字第30号民事判决书、（2010）深南法知民初字第781号民事调解书，以及参加各种展会的合同、发票、推广广告投入费用等证据予以证实。同时，欧宝公司自行销售的涉案产品张贴有合格证和防伪标贴，可在其网站上查询查验结果。欧宝公司并对其所销售产品提供质保、培训等服务。欧宝公司分别对其销售的产品名称为“低压配电系统的电涌保护器”、“V20-C/3+NPE”、“V50-B+C/3+NPE”、“MCD50-B/3+NPE”的产品进行试验。经具有资质的检测机构根据“GB18802.1-2011低压电涌保护器（SPD）”标准对上述产品进行试验，上述机构分别作出试验结论并签发相应的产品监督测试报告（2018年，试验结论：经测试，产品符合条款6.2.2/7.5、6.2.7/7.7.2的要求）、型式试验报告（2017年，试验结论：合格）、型式试验报告（2016年，试验结论：合格）。二、被诉侵权事实情况广东省深圳市深圳公证处于2017年12月21日作出的（2017）深证字第190792号公证书载明，2017年12月19日，欧宝公司代理人与公证人员共同来到位于鹤山市****旁的在建建筑物中。上述人员发现，在现场多个配电箱中分别显示使用了带有“OBO”、“”标识的产品，产品上显示型号分别为“V20-C/3+NPE”、“V50-B+C/3+NPE”、“MCD50-B/3+NPE”。配电箱上标有“合格证”、产品型号，以及生产商为施富公司等信息。施富公司销售涉案产品的对象为鹤山文化中心工程项目。该项目涉及的“鹤山文化中心成套配电箱采购用户需求书”显示：2基本要求。2.7投标时，投标人应列出主要部件，零部件，组件等装置的品牌和产地，招标人可根据工程实际需要。要求变更个别部件、零部件、元件器件等装置的品牌和产地，投标人必须给予配合。2.8除非图纸和本技术要求有特别要求，本需求书提出的是最低限度的要求，并未对一切细节作出规定，也未充分引述全部有关标准和规范的条文，投标人提供的所有货物（包括设计、制造、测试和安装）都应符合招标时已颁布的现行中国国家或国家认可的（部颁、行业）标准。3技术要求。3.1.1本技术文件提出的是最低限度的技术要求。凡本招标技术文件中未规定，但在相关产品的行业标准、国家标准或IEC标准中有规定的规范条文，投标人应按相应标准的条文进行产品设计、制造、检验、试验和指导现场安装调试。对国家有关安全、环保等强制性标准，必须满足其要求。投标人提供的配电箱应满足以下标准（如下述内容中不为最新版本，请按最新版本采用）：GB50303-2011《建筑电气工程施工质量验收规范》GB7251系列标准《低压成套开关设备和控制设备》系列标准GB14048系列标准《低压开关设备和控制设备》系列标准JB/T9666-1999《JK型交流低压电控设备》GB13955-2005《剩余电流动作保护装置安装和运行》GB50057-2010《建筑物防雷设计规范》GB50343-2012《建筑物电子信息系统防雷技术规范》IEC61643《接至低压配电系统的浪涌保护器》GB/13911-2008《金属涂覆和化学处理》GB/T4942.2-1993《低压电器外壳防护等级》IEC60947-6-1-2005《多功能设备一自动转换开关设备》制造商具有ISO9000系列质量管理体系认证。3.1.4本工程的配电箱由箱门、箱体、低压元器件（断路器、接触器、继电器等）、智能照明控制模块、电气火灾监控系统模块、消防设备电源监控系统模块及接线端子等构成，箱内的元器件包括但不限于断路器、隔离开关、接触器、热继电器、时间继电器、双电源互投装置、浪涌保护器、电动机起动与控制装置、网络电表、电气火灾监拉模块、消防设备电源监控模块、智能照明控制模块（开关模块由智能化单位安装在箱体内，而调光模块设置在配电箱外，均不包含在此次招标范围内）、一次回路中涉及到的设备、材料等。5.11浪涌保护器的技术要求。5.11.2第II级限压型三相电源防雷器（一般用于楼层配电箱）。5.11.2.3L-N模块技术参数标称工作电压230V、最大可承受工作电压385V。5.11.4选用品牌。选用品牌工作寿命要求100,000小时以上。需提供原产地证明及中国海关报关单，提供由国务院气象主管机构授权的防雷产品测试机构出具的有效型式试验报告，配合招标人完成气象局防雷验收，直至取得《建筑物防雷装置合格证》。浪涌保护器必须使用由省气象局核准的品牌，并提供相关的证明材料，以供项目防雷验收使用。在上述鹤山文化中心工程项目中，案外人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）（甲方）与施富公司（乙方）订立项目成套配电箱采购合同（施富成套配电箱）。其中，合同约定：二、合同价款。合同附件二中的数量为暂定数量，最终结算数量以实际供货验收数量为准。五、产品质量要求。2.乙方必须严格按标准规范、设计图纸、技术要求及甲方确认的样板进行供货，所使用材料规格、质量必须达到合同附件规定的技术标准，所提供产品必须为原厂生产，且应具有合法有效的出厂合格证明、国家认可的权威机构的产品检测报告、质量保修文件等资料，接受质量监督部门、监理公司和甲方的监督。六、下单、验收、保管约定。9.乙方交货验收时须提供以下资料（但不限于）合法有效的出厂合格证明、国家认可的权威机构的产品检测报告、质量保修文件等。三、当事人主张的请求权基础和相关诉辩情况庭审中，欧宝公司明确其在本案中主张的是商标侵权和不正当竞争，所依据的事实相同，具体体现为证据17-18。其中，证据17证明鹤山文化中心工程项目的采购方对浪涌保护器有明确的技术指标和测试报告的要求，具体体现为：证据第244页5.11.2.3中约定“最大可承受工作电压”的要求是385V，但由于施富公司的疏忽和不专业，之前向该用户提供了280V的防雷器产品，后于2018年6月份才予以纠正；证据第245页5.11.4条约定“选用品牌”需要提供由国务院气象主管机构授权的防雷产品测试机构出具的有效型式测试报告。施富公司无视产品质量保证，否定产品测试的必要性，有损商标的质量保证功能，同时给用户造成安全隐患。关于法律依据的问题，商标侵权的依据是《商标法》第五十七条第一、三、七项，指控的销售行为，适用第七项的原因是因为其虽不认可施富公司销售的涉案产品是平行进口产品，但如果属于平行进口，这种行为属于上述法条调整范围。不正当竞争的法律依据是新《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和公平原则，具体体现在施富公司的行为打破了原有的商业销售模式，以及导致欧宝公司在统一市场范围内利益受损，客观上丧失公平竞争的机会。欧宝公司明确其诉请一要求停止销售所指控的事实基础是公证书中施富公司鹤山文化中心工程项目的销售行为；同时诉请施富公司在中国大陆地区停止销售涉案产品的行为，对于其他销售行为没有证据证实。欧宝公司明确其诉请二经济损失的组成和依据如下：1.V20-C3+NPE是由三个零部件组成，进口价为357.43元，销售价为1107元（含税），利润为1107-357.43=749.57元，数量为60套，施富公司自认销售了47套，总利润为749.57×60=45033.6元。2.V50-B+C+NPE，进口价为683.03元，销售价为3629元，利润为3629-683.03=2945.97元，数量为87套，施富公司自认销售了88套，总利润为2945.97×88=259245.36元。3.MCD50-B/3+NPE，进口价为1692.46元，销售价为6698元，利润为6698-1692.46=5005.54元，数量为3，施富公司自认销售了1套，总利润为5005.54×3=15016.62元。关于合理开支，具体体现在证据28-35，合共83877.5元；其后因开庭又产生了其他费用，包括：证据55（2018年9月11日开庭的差旅费，合计1130元）、证据65（翻译费共计1600元）、证据70（翻译费1840元）、证据71（2018年11月21日的住宿费和公路费，共计1360.16元），合计89807.66元，每案计为29935.88元。欧宝公司明确其诉请三的依据是民法通则第一百三十四条规定的消除影响。施富公司认为其销售数量与其自认的一致，并认为欧宝公司计算的利润还没有包括运费、税费、管理性费用等，故没有其主张那么高。欧宝公司认为，涉案产品防雷器须符合强制性的国家标准，即施富公司在销售时涉案产品时必须进行型式测试，具体体现在以下：1.欧宝公司证据62国家电气设备安全技术规范（GB19517-2009），第516页载明“本标准的全部技术内容为强制性”，以及“附录A中，在原有15个专业符合性标注中，新增了相关国家标准目录；增加了低压电涌保护器等4专业相关的国家标准目录；第518页载明“1.2在中华人民共和国境内设计、制造、销售和使用的电气设备必须符合本标准。出口产品可依据合同的约定执行。1.3本标准规定了电气设备在设计、制造、销售和使用时的共性安全技术要求。”；第520页载明“3.2.1电气设备的检验有出厂检验和型式检验。凡遇下列情况之一者，应进行型式检验：新产品完成；设计、材料或工艺上的变更足以引起某些性能发生变化；出厂检验的结果与以前进行的型式检验结果发生不可容许的偏差；定期质量抽查检验。4.1依据《中华人民共和国标准化法》及《中华人民共和国标准化法实施条例》的有关规定，从事电气设备科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行本标准。不符合本标准的产品，禁止生产、销售和进口。”。2.施富公司证据42鹤山文化中心及公共人防项目成套配电箱采购合同，第296页第五条第2项约定“乙方必须严格按标准规范、设计图纸、技术要求及甲方确认的样板进行供货，所使用材料规格、质量必须达到合同附件规定的技术规范，所提供产品必须为原厂生产，且应具有合法有效的出厂合格证明、国家认可的权威机构的产品检测报告、质量保修文件等资料，接受质量监督部门、监理公司和甲方的监督。”；第299页第六条第9项约定“乙方在交货验收时须提供合法有效的出厂合格证明、国家认可的权威机构的产品检测报告、质量保修文件等”。3.防雷设备的备案制度在2014年4月予以取消，但并不意味着防雷器产品不需要检测。根据气象法第三十一条第二款规定，安装的雷电灾害防护装置应当符合国务院气象主管机构规定的使用要求。同时，因为防雷器不同于普通的消费品，其广泛用于大型场馆、公路、铁路项目，所以对于防雷器的安全检测有较高的要求。施富公司认为：1.涉案产品不属于电气设备，只是电气设备中的元器件,亦不符合第3.2.1中规定的几种情况；2.施富公司证据第296、299页所要求的均是施富公司应当为客户提供的商业性条件，最终项目必须经过客户竣工验收审查，目前该项目已经竣工验收，没有显示有任何的质量问题。上述文件中约定的出厂证明、产品检测报告等针对的对方为施富公司提供给客户的整套配电箱，而并非仅仅其中的某个零部件，如涉案产品。合同第七条第1点明确了质量三包。3.《防雷减灾管理办法》（2013年生效）第二十九条虽然规定了防雷产品应当由国务院气象主管授权的检测机构检测，测试合格并符合相关要求之后方可投入使用。但是在《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》[国发(2014)50号]第36项中，已经明确取消了防雷产品使用备案核准。因此，防雷产品的验收、销售环节均不需要提供检测报告。涉案产品是从德国OBO厂家直接进口的，进口时也向海关进行了申报，海关没有要求对该产品提供任何检测或者认证证明。四、施富公司的产品来源情况2017年9月1日，施富公司（买方）与TheWhiteandBaiPteLtd（卖方）订立销售合同（合同号:WB170901）,合同约定卖方向买方销售德国OBO浪涌保护器材料，具体内容为：一、货品名称、数量及价格。1.品名V50-B+C3+NPE，数量43件，订货号5093654，单价148.17USD；2.品名V20-C3+NPE，数量19件，订货号5094656，单价54.77USD；3.品名MC50-B3+1，数量1件，订货号5096878，单价250.06USD。合计7662USD。……三、货物品质检验：卖方提供的货品是德国OBO原厂产品，全新的，未使用过的，符合德国OBO厂家标准，提供原产地证明书。2017年9月5日，施富公司（买方）与TheWhiteandBaiPteLtd（卖方）订立销售合同（合同号:WB170905）,合同约定卖方向买方销售德国OBO浪涌保护器材料，具体内容为：一、货品名称、数量及价格。1.品名V50-B+C3+NPE，数量38件，订货号5093654，单价148.17USD；2.品名V20-C3+NPE，数量24件，订货号5094656，单价54.77USD。合计6944.94USD。……三、货物品质检验：卖方提供的货品是德国OBO原厂产品，全新的，未使用过的，符合德国OBO厂家标准，提供原产地证明书。2017年9月21日，施富公司（买方）与TheWhiteandBaiPteLtd（卖方）订立销售合同（合同号:WB170921）,合同约定卖方向买方销售德国OBO浪涌保护器材料，具体内容为：一、货品名称、数量及价格。1.品名V50-B+C3+NPE，数量7件，订货号5093654，单价148.17USD；2.品名V20-C3+NPE，数量4件，订货号5094656，单价54.77USD。合计1256.27USD。……三、货物品质检验：卖方提供的货品是德国OBO原厂产品，全新的，未使用过的，符合德国OBO厂家标准，提供原产地证明书。上述三份合同均列明收款银行、户口名称、户口账户等信息。施富公司分别于2017年9月5日、9月25日两次向上述账户支付相应货款7662美元、8201.21美元。2017年9月11日、26日，TheWhiteandBaiPteLtd作出商业发票，发票号码分别为WB-110917、WB-260917（合同号:WB170905、WB170921），付款方为施富公司，原产地为匈牙利。AsiaSunPowerPteLtd于2017年9月12日、9月25日分别作出的三张交货单（号码分别为S17-090001DO、S17-090003DO、S17-090021DO），显示上述货物原产地为德国。根据日期为2017年9月18日、10月9日的广州海关进口关税、进口增值税专用缴款书，以及相应的海关进口货物报关单显示，施富公司在2017年9月18日进口来自于新加坡的涉案产品：1.浪涌保护器，OBO牌，V50-B/3+NPE，原产国德国，数量43件；2.浪涌保护器，OBO牌，V20-C/3+NPE，原产国德国，数量19件；3.浪涌保护器,OBO牌，MC50B/3+NPE，原产国德国，数量1件,合同协议号P/WB-130917;施富公司在2017年10月9日进口来自于新加坡的涉案产品：1.浪涌保护器，OBO牌，V50-B/3+NPE，原产国匈牙利，数量45件；2.浪涌保护器，OBO牌，V20-C/3+NPE，原产国匈牙利，数量28件,合同协议号WB-260917。根据施富公司申请，一审法院向广州白云机场海关调取上述2017年9月18日涉及的合同编号为P/WB的-130917报关资料。根据该资料显示，当时用于报关的产品发票号码为WB-130917，产品信息与上述海关进口货物报关单一致。施富公司认为，上述报关资料中所涉及的货物，就是其公司与TheWhiteandBaiPteLtd订立销售合同（合同号:WB170901）及形式发票为WB-110917所对应的货物。由于TheWhiteandBaiPteLtd寄送给代理公司形式发票WB-130917后，该公司发现发票上的原产地国家有误，才更改了原产地国，重新开出了新的发票，实际指向的是同一批货物。2018年5月17日，AsiaSunPowerPteLtd向TheWhiteandBaiPteLtd作出信函，内容为证明第S17-090001DO、S17-090003DO、S17-090021DO号交货单中的OBOBettermann货物的原产地是匈牙利。AsiaSunPowerPteLtd重新作出货物原产地为匈牙利的三张号码相同的交货单。2017年9月8日、9月21日，新加坡OBO公司应AsiaSunPowerPteLtd的要求分别出具三份货物原产地证明，证实上述货品V50-B+C/3+NPE（联合控制器）、V20-C/3+NPE（电涌控制器）、MC50-B/3+1（雷电控制器）等原产地均为匈牙利，均由其公司售出且这些货物的原产地如文所述由OBOBETTERMANN生产，货物的生产商和其地址如下:OBOBettermannHungaryKft.Alsorada2,HU-2347Bugyi,Hungary。德国OBO公司向AsiaSunPowerPteLtd作出确认函，内容为确认AsiaSunPowerPteLtd在新加坡市场经销由德国OBO公司生产的OBOBettermann地板下系统（UFS）、电缆支持系统（KTS）和雷电保护系统（TBS）、连接与固定系统（VBS）、电缆路由系统（LFS）、火灾保护系统（BSS）和设备系统（EGS）。根据德国OBO公司开设的官网(https://obo-bettermann.com)显示，在其OBOworldwide页面中，分别点击展开“Germany”、“Hungary”、“Singapore（HUBAPAC）”，显示有相应公司信息。“Singapore（HUBAPAC）”项下子公司显示有新加坡OBO公司（OBOBettermannSouthEastAsiaPte.Ltd）。点击进入“Singapore（HUBAPAC）”，即OBO新加坡网站页面中，显示有分销商信息，其中包括有AsiaSunPowerPteLtd的相关信息。AsiaSunPowerPteLtd和TheWhiteandBaiPteLtd均为新加坡合法注册的公司。欧宝公司对上述证据均不予认可，并认为，1.不能证明双方真实签署并履行了上述三份合同；2.OBOBettermannHungaryKft.是德国0B0在匈牙利设立的生产型子公司，德国0B0的所有产品均来自于匈牙利工厂和德国本土的工厂。如果新加坡OBO公司确实出具了货物原产地证明，是基于其与AsiaSunPowerPteLtd之间存在购销合同关系，那也仅仅能证明新加坡OBO公司销售的OBO货品来源于德国OBO的匈牙利工厂，不能由此推论AsiaSunPowerPteLtd销售给TheWhiteandBaiPteLtd就是同一批货品；3.欧宝公司取得的是OBO系列商标的排他性许可使用权，以及OBO防雷器产品在中国的总经销权。无论产品来自于德国工厂还是匈牙利工厂，欧宝公司获取的商标使用权和中国地区经销权都是排他性的。欧宝公司并表示，其一直与新加坡OBO公司联系核实货物原产地证明的真实性，但没有提供相关证据。2019年6月4日，一审法院向双方当事人询问是否需要另行指定举证期限对以下证据进行补强：1.欧宝公司是否需要提供涉案商标权利人德国OBO公司出具涉案产品非其授权生产产品的相关证明；2.施富公司是否需要提供德国OBO公司出具涉案产品是其授权生产产品的相关证明；3.欧宝公司是否需要提供对于施富公司提交的新加坡OBO公司出具的原产地证明的相关反驳证据。欧宝公司认为，1.其可以通过商标权利人德国OBO公司对涉案产品进行鉴定的方式确定涉案产品是否为仿品，但是需要施富公司配合。2.关于新加坡OBO公司出具的原产地证明，从表面看来是向新加坡国境内的经销商出具。新加坡与我国属于两个独立的销售区域，经欧宝公司两次发函请求德国OBO公司向新加坡OBO公司询问，但德国OBO公司都以不宜干涉两个不同国家的销售区域、销售体系为由，未能向新加坡OBO公司核实。此外，新加坡OBO公司作为经销商无权出具德国OBO公司才能出具的产品原产地证明。现对于新加坡OBO公司出具的原产地证明，没有反驳证据予以提交。施富公司认为:1.涉案产品已经实际使用在项目上，项目已经验收完结，其不可能向项目方要求拆除相应的产品用于鉴定；2.即使欧宝公司提供了德国权利人对涉案产品的鉴别证明，鉴别涉案产品不是正品，也不能证明涉案产品不是正品，因为欧宝公司无法证明新加坡OBO公司出具的原产地证明不真实，欧宝公司可以通过德国公司向签发原厂地证明的企业新加坡OBO公司去函了解。施富公司目前的证据链已经可以充分证明涉案产品的来源正当合法，不需要再另行补充证据。庭审中，双方确认欧宝公司进口的“等电位连接器”等电气元件拼装后即为施富公司进口的“浪涌保护器”；施富公司销售的涉案产品除了没有防伪标签外，其余与欧宝公司产品一致。五、其他查明情况欧宝公司成立于2005年5月9日，类型为有限责任公司（台港澳法人独资），其股东为OBOBETTERMANN(HONGKONG)LIMITED，经营范围为从事电器产品的设计与开发、电气产品的批发及相关配套进出口业务等。施富公司成立于2010年5月4日，类型为有限责任公司，经营范围为电容器及其配套设备制造、电气设备批发等。广州迈德电气科技有限公司(以下简称迈德公司)为欧宝公司OBOBETTERMANN过电压保护产品系列在广东省普通用户市场的授权经销商。2018年6月14日，施富公司曾向该公司采购等电位连接器（V20-3+NPE）30套，单价为1400元。双方订立的销售合同约定，供方对合同项下货品质量免费保修五年。施富公司陈述其购买是由于供货的防雷设备最大工作电压未能达到385V，故从迈德公司采购部分OBO品牌的V20-C/3+NPE产品，用于更换在鹤山文化中心工程项目中提供的OBO产品。一审法院向广东省气象局调查如下事项：1.《中华人民共和国气象法》第三十一条、《防雷减灾管理办法》（2013年6月1日生效）第二十九条、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》[国发(2014)50号]第36项是否存在冲突，应如何理解？即，防雷产品（涉案产品为“浪涌保护器”）在进出口、销售、使用时，是否应符合国家强制性标准。检测报告是否属于防雷产品市场准入的强制性要求；2.气象部门认可的检测机构出具的型式测试报告属于何种性质的文件？是否属于防雷产品（涉案产品为“浪涌保护器”）在进出口、销售、使用时必须具有的国家强制性要求。广东省气象局函复如下：《气象法》第三十一条第二款规定：安装的雷电灾害防护装置应当符合国务院气象主管机构规定的使用要求。2013年6月1日修改实施的《防雷减灾管理办法》（中国气象局令第24号）第六章“防雷产品”第二十八条规定：防雷产品应当符合国务院气象主管机构规定的使用要求。第二十九条规定：防雷产品应当由国务院气象主管机构授权的检测机构测试，测试合格并符合相关要求后方可投入使用。第三十条规定：防雷产品的使用，应当到省、自治区、直辖市气象主管机构备案，并接受省、自治区、直辖市气象主管机构的监督检查。2014年10月23日实施的《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2014〕50号)，其附件1《国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目目录》第36项取消了由《防雷减灾管理办法》设定的防雷产品的使用备案核准。2015年10月11日实施的《国务院关于第一批清理规范89项国务院部门行政审批中介服务事项的决定》（国发[2015]58号），其附件：《国务院决定第一批清理规范的国务院部门行政审批中介服务事项目录》第69项取消了由《防雷减灾管理办法》和《防雷装置设计审核和竣工验收规定》（中国气象局令第21号）设定的防雷产品测试，明确规定：不再要求申请人提供防雷产品测试报告；审批部门完善标准，按要求开展防雷产品质量检查。综上，《气象法》及《防雷减灾管理办法》（中国气象局令第24号）并未明确规定防雷产品的进出口、销售要求，仅对防雷产品的使用做出规定。防雷产品的使用备案核准已于2014年取消。防雷产品测试行政审批中介服务已于2015年取消。防雷产品作为一种商品，其生产、使用等应当符合相应的国家强制性标准，但防雷产品测试报告不是市场准入的必要条件。欧宝公司基于涉案侵权事实，对施富公司销售的V20-C3+NPE、V50-B+C+NPE、MCD50-B/3+NPE等三种产品在一审法院共提起三案诉讼。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。德国OBO公司是涉案第G663678号商标的注册人，上述注册商标尚在有效期内。根据德国OBO公司与欧宝公司订立的商标许可协议，以及签署的商标维权授权委托书，欧宝公司为德国OBO公司就涉案商标在中国大陆地区的排他性被许可人，且在中华人民共和国境内有权单独以自己的名义进行诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，欧宝公司作为本案原告主体适格。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.施富公司销售涉案产品的行为是否构成商标侵权;2.该销售行为是否构成不正当竞争。一、施富公司销售涉案产品的行为是否构成商标侵权本案中，双方对施富公司销售了涉案产品，以及涉案产品上使用了涉案第G663678号商标的事实均没有异议，一审法院予以确认。因此，本案需要考察的具体问题是,1.施富公司销售的涉案侵权产品是否属于合法进口的正品，以及2.此种将涉案产品进口至中国大陆地区销售的行为是否属于商标侵权行为。（一）施富公司销售的涉案产品是否属于合法进口的正品根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。其一，对于涉案产品为正品，施富公司提交的了其与TheWhiteandBaiPteLtd的订立销售合同、付款信息、商业发票，AsiaSunPowerPteLtd向TheWhiteandBaiPteLtd作出的交货单、更正信函，施富公司向广州海关报关的相关单据材料，新加坡OBO公司应AsiaSunPowerPteLtd要求出具的货物原产地证明，德国OBO公司向AsiaSunPowerPteLtd作出的其有权在新加坡市场经销OBO产品的确认函，德国OBO公司的官网信息，以及上述各个商事主体合法存续等证据，上述证据之形式和内容均符合法律规定，具有认定本案事实之证据效力。施富公司在其举证能力范围内已提交了相关证据，且证据之间相互印证形成证据链，足以初步证实其主张的待证事实。其二，结合欧宝公司陈述，OBOBettermannHungaryKft.是德国0B0公司在匈牙利设立的生产型子公司，德国0B0公司的所有产品均来自于匈牙利工厂和德国本土的工厂。该陈述与施富公司提交的新加坡OBO公司出具的原产地证明上载明的产品生产商信息一致；其三，欧宝公司未能提供任何证据反驳新加坡OBO公司出具的货物原产地证明。欧宝公司对此陈述，其两次发函请求德国OBO公司向新加坡OBO公司询问，但德国OBO公司都以不宜干涉两个不同国家的销售区域、销售体系为由，未能向新加坡OBO公司核实。欧宝公司作为商标权利人德国OBO公司在中国大陆地区开设的子公司，都难以向德国OBO公司取得相关证据，由此可合理推断作为与该商标权利人无任何关联关系的施富公司，更难以直接从德国OBO公司取得涉案产品为正品的相关直接证据。综上，施富公司提交的证据链条完整且能明确指向待证事实，欧宝公司对此亦不能提供任何证据予以反驳，故一审法院认定施富公司提交的证据已经足以证实涉案产品是由商标权利人德国OBO公司合法授权的新加坡经销商AsiaSunPowerPteLtd销售予新加坡公司TheWhiteandBaiPteLtd，再由TheWhiteandBaiPteLtd销售予施富公司，施富公司经合法报关手续将涉案产品进口至我国境内。该涉案产品原产地为匈牙利，为德国OBO公司生产的正品。（二）施富公司在中国大陆地区销售涉案产品的行为是否属于商标侵权行为1.从相关法律规定看，施富公司的销售行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条明确规定的侵犯注册商标专用权行为。基于施富公司提供的证据，其销售的产品为合法进口的正品，而非假冒产品。司法实践中，该类产品属于“平行进口”产品。我国商标法对此类产品的定义和合法性尚无相关明确规定，亦无明确的禁止性规定。世界贸易组织（WTO）对“平行进口”界定为“没有经过知识产权权利人的同意，将国外合法生产的产品进口到国内”的产品，并认为对于平行进口，“部分国家允许，部分国家禁止”。2.从商标的保障功能角度看，商标法是协调商标权人私人利益和社会公众利益之间关系的法律，其立法宗旨和核心任务是确保商标识别商品或服务的来源之功能，而非仅仅保护商标本身。侵害商标权行为与商标的功能有直接关联。商标权的边界由其功能设定和界定，不损害商标功能的行为，一般不构成侵害商标权行为。传统商标的功能一为识别功能，即区分商品或服务来源，也就说，一般消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来；二为质量保障功能，即商标向消费者传递的信息为使用相同商标的商品或服务具有同样质量。本案中，首先，商标权人为德国OBO公司，涉案商标由商标权人首先使用并将商品投放市场，涉案平行进口的产品与欧宝公司亦通过进口方式进口至中国大陆市场销售的产品来源于同一商标权人，甚至同一原产地匈牙利。其次，双方均确认欧宝公司进口的“等电位连接器”等电气元件拼装后即为施富公司进口的“浪涌保护器”；施富公司销售的涉案产品除了没有防伪标签外，其余与欧宝公司产品一致。结合上述两点，在没有相反证据证实的情况下，可推断施富公司从新加坡经销商处购买并进口的产品和欧宝公司在国内经销的产品在标识附着情况、产品性状等方面均不存在差异。同时，施富公司在其后销售涉案产品用于第三人鹤山文化中心项目时，没有改变产品的性状和与之附着的商标标识，亦没有对产品进行分拆、变造、破坏等，没有证据证实施富公司存在实施任何导致或可能导致破坏商标识别功能和质量保障功能之行为。综上，施富公司的销售行为未切断商品和商标权人之间的联系，即，商标与商品来源的对应关系真实，并不会导致消费者混淆误认。3.本案还需要评价的是施富公司提供错误电压的产品，以及没有提供相关防雷产品测试机构出具的有效型式测试报告，是否属于“损害商标质量保证功能”的问题。该问题的本质在于如何界定商标的质量保障功能，即如何定义“具有同样质量的商品或服务”。一审法院认为，该“具有同样质量”之检验法应为平行进口产品和国内销售产品之间的质量是否存在实质性差异，二者是否能完全相互替代。该判定可结合产品外在的标识使用情况和内在的实际质量情况综合判断，具体而言，可从二者的标识附着情况、产品性状、质量等级等要素考虑。本案中，其一，虽然施富公司提供了错误电压的产品，但该提供行为与进口产品和国内产品本身是否存在实质性差异并无关联性。其二，关于欧宝公司提出其对国内产品进行相关检测、提供售后服务等。首先，广东省气象局的复函已经明确防雷产品测试报告不是市场准入和流通的必要条件；其次，欧宝公司提供的优质服务，属于其在市场竞争环境中为提高自身产品竞争力，吸引更多消费者选择购买其产品的方式和手段，与产品本身无关。欧宝公司与施富公司基于产品本身以外提供的附加服务存在差异，不能证实进口产品和国内产品本身存在实质性差异。至于施富公司有否按照其与第三人的合同约定提供符合合同约定的产品和相应文件资料，应由其与第三人签订的合同调整，与本案争议并无逻辑关联性。如前所述，进口产品和国内产品从标识附着情况、产品性状、质量等级等均没有证据证实存在差异，故二者属于“具有同样质量的商品”，销售可与国内产品相互替代的涉案进口产品并不损害商标质量保证功能。4.从商标权利用尽原则的适用角度看，商标禁用权是为了保护标识与商品来源的对应性，而非为商标权人垄断商品流通环节所创设。商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需的基础规则之一。无论是经济政策还是法律规定，均应维护市场竞争政策所追求的公平、自由的竞争秩序，尽量避免商标权利成为追求垄断的权利基础。平行进口的适用地域问题，与国家经济和公共政策紧密相连。我国坚持对外开放的基本国策，积极促进“一带一路”国际合作，追求贸易合作和畅通，保障“一带一路”沿线国家合法商品和服务的流通自由。因此，为更好地平衡商标权人、经销商、其他经营者、一般消费者，以及国家公共政策等多个因素之间的关系，若商品来源于商标权人，商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，则不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利。本案中，其一，涉案产品为正品，商标权人德国OBO公司将涉案商标首先使用在产品之上并投放市场，其在商品首次投放市场的过程中已经获得与其商标权相对应的回报，无权阻止他人进行合法的二次销售。其二，目前没有证据显示商标权人德国OBO公司明示禁止其产品进行进出口贸易，或是在产品上附加特别标识禁止其产品在中国大陆地区或其他某一区域销售。其三，欧宝公司为涉案商标的排他性被许可人，根据德国OBO公司和欧宝公司的商标许可协议约定，德国OBO公司和欧宝公司均有权在中国大陆地区使用涉案商标。现涉案产品的商标使用行为属于德国OBO公司的商标使用行为，欧宝公司对于商标权利人自行使用涉案商标的行为并不享有禁止权。由于德国OBO公司的商标使用行为不属于侵害注册商标专用权的行为，根据第五十二条第（二）项之规定，施富公司销售涉案产品亦不属于侵害注册商标专用权的行为。其四，我国与新加坡均没有对于涉案产品进出口限制。从国家公共政策看，施富公司通过正常的交易行为进口了涉案产品，履行了正常的进口报关手续，并未违反我国公共政策和法律禁止性规定，不应受到司法否定性评价。二、关于施富公司是否构成不正当竞争的问题1.欧宝公司在本案中主张施富公司构成不正当竞争行为的事实依据与商标侵权所依据的事实基础一致。我国反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能。我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法建构，反不正当竞争法既对商标法等专门法律之外对知识产权提供附加、辅助的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。然而，反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权附加保护，凡知识产权专门法已作穷尽保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外保护。反不正当竞争法适用补充知识产权专门法的保护不足，必须是必要和有益的，即所进行的补充保护是必不可少的，不予保护有悖正当竞争的目的和精神。在法律适用原则上，反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，并非首选，在适用上应保持谦抑与克制，在有其他法律可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。在本案中，欧宝公司基于相同事实向施富公司同时主张商标侵权和不正当竞争，一审法院对侵害商标权的事实部分已经作出了论述，故对该部分事实不再另行适用反不正当竞争法进行重复评判。2.至于欧宝公司认为施富公司的销售行为打破了原有的商业销售模式，导致欧宝公司在统一市场范围内利益受损并丧失公平竞争的机会，故该销售行为违反反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则和公平原则之问题。我国商标法是协调商标权人私人利益和社会公众利益之间关系的法律，其既保护商标权人的商标专用权，也保障社会公众涉及商标的利益。我国反不正当竞争法体现的则是公共利益、经营者利益、消费者利益“三元叠加”的保护目标。无论是商标法，还是反不正当竞争法，其价值追求的目标均是基于全局性的多元利益之间的协调和均衡，而并非某一利益的最大化。同时，若仅为矫正某种形式上的不公平，而对其他主体施以过大的责任，则可能造成另外一种不公平的发生。从司法实践角度看，适用上述法律时，应遵循宽容谦抑、审慎介入的理念，鼓励公平竞争，促进市场良性发展。基于反不正当竞争侵权行为属于民事侵权行为的一种，故是否构成该种侵权行为，应从民事侵权行为本身的基本性质出发，考虑侵权者的过错、行为损害后果，以及两者之间的因果关系。本案中，一方面，施富公司不存在违反国家公共政策、法律、商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害消费者合法权益的主观恶意和客观行为，没有证据证实该进口行为对公共利益和消费者利益造成明显损害（并有增加利益的可能性）；另一方面，没有证据显示施富公司主观上为与欧宝公司争夺涉案产品的市场份额，采取明显低价销售等不正当竞争方式，并导致欧宝公司利益遭受实质性损害。相反，从施富公司为履行合同亦向欧宝公司的合法经销商购买产品以替代其错误电压产品的行为，可显示施富公司进口涉案产品的主观目的是为了减少成本，增加利润，而非为了低价销售。同时，可看出，在时间、地域、成本、需求迫切度、售后服务等维度的选择上，涉案产品（正品）的经营者和消费者在市场中享有并应享有充分自由选择的权利，涉案产品的平行进口行为并未导致上述选择权的损害或扭曲。综上，目前来看，欧宝公司没有证据证实其利益因涉案产品平行进口遭受实质性损害，现其仅以平行进口产品和国内产品之间的价格差异，造成其分销区域利益受损为依据，要求施富公司承担不正当竞争的不利法律后果，明显对施富公司施以过大的责任。实际上，欧宝公司的分销区域利益并非没有其他救济途径。商标权人德国OBO公司与其在各个区域的关联企业、经销商，如欧宝公司、TheWhiteandBaiPteLtd等之间对于分销区域的权利义务、利益分配等问题，可通过各自订立的契约予以约束和调整，并更好地进行综合统筹管理。欧宝公司现以其分销区域利益受损为由，要求施富公司承担不正当竞争侵权责任依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第一条、第五十七条第一项、第三项、第七项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回欧宝电气（深圳）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5637.7元，由原告欧宝电气（深圳）有限公司负担。本院二审期间，欧宝公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1：独家代理授权确认书及翻译件，拟证明欧宝公司系德国OBO品牌产品在中国的独家代理商；证据2：《销售合同》，拟证明欧宝公司为其所销售的德国OBO产品提供五年免费质保；证据3：德国OBO产品包装盒，拟证明德国OBO产品包装上标明五年质保期；证据4：施富公司于2017年9月之前从广州市迈德电气科技有限公司购买德国OBO产品的《销售合同》，拟证明施富公司对欧宝公司销售的德国OBO产品及服务情况熟悉；证据5：欧宝公司给保利华南实业有限公司的《OBO电涌保护器现场检测说明》，拟证明施富公司为“鹤山市****工程及公共人防工程”项目安装了错误防雷器；证据6：《低压电涌保护器（SPD）第12部分：低压配电系统的电涌保护器选择和使用导则》、证据7：对于SPD的Uc值的选择说明，拟证明根据国家相关标准，SPD的Uc应选择大于等于319伏；证据8：（2019）深证字第154554号公证书、证据9：第154554号公证书附件翻译文本，拟证明德国OBO公司官网所列中国分销点是欧宝公司的联络处；证据10：（2015）深前法民初字第44号一审判决书、证据11：文书生效证明，拟证明平行进口商应尽到标注义务及承担更严格的举证责任；证据12：前海法院发布十大典型案例，拟证明（2015）深前法民初字第44号案评为前海法院十大典型案例；证据13（证据2的补强证据）：欧宝公司与其授权经销商签订的《销售合同》及其交易发票、发货单、收款凭证，拟证明欧宝公司为其所销售的德国OBO产品提供五年免费质保；证据14：第3214870号商标许可协议公证书（证据1的补强证据），拟证明欧宝公司系德国OBO品牌产品在中国的独家代理商；证据15：第3214870号等商标维权授权委托书的公证书及其翻译件，拟证明欧宝公司的诉权；证据16（证据3的补强证据）：德国OBO产品包装盒，拟证明德国OBO产品包装上标明五年质保期；证据17：欧宝公司售后服务管理作业指导书，拟欧宝公司为其所销售的德国OBO品牌产品提供全面售后服务，包括但不限于五年免费质保、产品质量保险、日常维护；证据18：JOSLYN强士林品牌中国独家代理商的官网截图，拟证明JOSLYN强士林品牌产品在中国享有十年质保期，并可延长至十五年；证据19（证据1、14的补强证据）:第3214870号等商标许可协议的公证书翻译件，拟证明欧宝公司系德国OBO品牌产品在中国的独家代理商。施富公司对上述证据质证意见如下：证据1无原件核对，对其真实性、合法性及关联性均不予认可；证据2无原件核对，且未提供收款凭证、发票等证据证明，对其真实性不予认可，欧宝公司所称五年质保期只是为提高其产品竞争力，并非德国OBO公司强制要求提供的质保期；证据3包装与标签是欧宝公司拆开原包装后自行添加的，对其真实性、合法性及关联性均不予认可；对证据4的真实性、合法性及关联性予以认可，由于欧宝公司垄断销售的OBO品牌浪涌保护器价格不断提高，施富公司才从国外进口同样产品；对证据5的真实性、合法性及关联性均不予认可，检测说明的出具主体不具有客观性和合法性；对证据6、7的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可，Uc值大于等于242伏即符合国家标准；对证据8、9的形式真实性认可，对其内容的真实性、合法性及关联性不予认可，该网站内容完全可由欧宝公司自行修改，且不能证明德国OBO公司官网的其他内容是不真实、不准确的；对证据10-12的真实性、合法性认可，对其关联性不予认可，该案例在本案中无参考价值；证据13-18无原件核对，对其真实性、合法性均无法核实，此外，对证据13关联性亦不予认可，欧宝公司提供五年质保期只是为提高产品竞争力，浪涌保护器只是施富公司销售的整套配电箱中一个元器件，两年质保期系由施富公司与客户自行约定，不存在不提供五年质保期就损害消费者利益的说法；对证据14关联性不予认可，该公证书未附中文翻译件，无法判断其内容；认可证据15的关联性；对证据16的质证意见同证据3；对证据17的质证意见同证据13；证据18与本案完全无关；对证据19的真实性、合法性及关联性均不予认可，且第227页未附翻译件，无法确认该公证员的签名是否属实。对于欧宝公司提交的证据，结合施富公司的质证意见，本院作如下认证：证据1与证据14、19证明同一事实，且证据14为公证书，在施富公司无相反证据足以推翻公证证明的情况下，对该三份证据予以采纳；证据2与证据13证明同一事实，该两份证据系欧宝公司单方提交，施富公司不认可其真实性、合法性，且与本案缺乏足够关联性，不予采纳；证据3、16为相同证据，系欧宝公司单方提交，施富公司不认可其真实性、合法性，且与本案缺乏足够关联性，不予采纳；证据4与施富公司在一审期间提交的证据相同，其证明事实与本案具有关联性，予以采纳；证据5与施富公司在一审庭审期间自认事实相符，予以采纳；证据6-12分别为低压电涌保护器（SPD）国家标准、公证机关出具的公证书以及法院生效裁判、典型案例，真实性可以确认，但与本案缺乏足够关联性，不予采纳；证据15为公证书，其关联性亦得到施富公司认可，予以采纳；证据17、18系欧宝公司单方提交，与本案缺乏足够关联性，不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：一、“鹤山文化中心成套配电箱采购用户需求书”第5项约定主要元器件品牌及技术要求，明确了配电箱招标主要电气元件品牌选择范围，其中表格5.1载明浪涌保护器的推荐品牌为“德国OBO；美国MCG；美国JOSLYN”。二、案外人富利公司（甲方）与施富公司（乙方）订立项目成套配电箱采购合同（施富成套配电箱）第七条乙方对质量负责的条件及期限显示：1.质量三包，质保期二年，质保期限不应低于国家或行业标准，质保期自本工程所在项目竣工验收合格并完成办理备案6个月后之日起计算。2.质保期内乙方免费提供技术支持和培训，并全部承担因产品质量问题引起的维修和更换等所有费用。3.乙方应留下保修负责人的书面通信地址或电话，以便后期进行保修，联系人：胡启鹏，联系电话：188*****126。乙方保修人在合同范围内的施工内容完成后至交付业主前应确保在场以便解决其维修问题，维修标准及要求应满足甲方《工程质量维修管理办法》的相关要求。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否德国OBO公司制造、销售的正品；2.施富公司是否构成侵害注册商标权；3.施富公司是否构成不正当竞争。一、关于被诉侵权产品是否德国OBO公司制造、销售的正品的问题（一）被诉侵权产品来源正当。根据一审法院查明的事实，德国0BO公司出具确认函证明AsiaSunPowerPteLtd系德国OBO公司的授权经销商，德国0BO公司在新加坡的分支机构新加坡OB0公司出具货物原产地证明、AsiaSunPowerPteLtd出具交货单、信函等证据证明被诉侵权产品系德国OBO公司生产，并由德国OBO公司在新加坡的授权经销商AsiaSunPowerPteLtd供货给TheWhiteAndBaiPteLtd。进一步地，施富公司提供销售合同、发票、报关单等证据证明被诉侵权产品购自TheWhiteAndBaiPteLtd，经合法履行进口报关手续，进口至我国国内销售。上述证据形式合法，记载的产品名称、数量、价格、重量以及进口时间等相互印证，形成完整证据链，足以证明被诉侵权产品合法来源于德国OBO公司的授权经销商，购买及进口流程清晰、手续齐全，符合一般市场交易习惯。一审法院据此认定被诉侵权产品来源于德国OBO公司，并无不当，本院予以确认。欧宝公司上诉称被诉侵权产品的海关报关单进口日期、预录入编号不同。由于报关单系经海关核准的文件，欧宝公司无相反证据证明上述报关单经伪造或变造的情况下，仅以上述理由否认报关单本身及其记载内容的真实性，该主张不能成立。欧宝公司还主张商业发票上记载的日期、编号、销售方及签名等信息无法一一对应，经查，上述信息均可对应，欧宝公司该主张与事实不符。此外，欧宝公司还主张新加坡OBO公司不具备出具原产地证明的资质，TheWhiteAndBaiPteLtd出具的商业发票为一审立案后倒签，施富公司提供的转账交易记录系案外人向TheWhiteAndBaiPteLtd转账，施富公司法定代表人又向该案外人支付同样金额的款项，无法证明款项与被诉侵权产品之间的关联性。并且，上述原产地证明、商业发票和AsiaSunPowerPteLtd出具的交货单虽经公证，但均无法核实申请公证人的身份，不能证明上述证据的实质真实性。对此，本院认为，新加坡OBO公司作为德国OBO公司的分支机构，对其销售的德国OBO品牌产品出具原产地证明，符合常理，该原产地证明上的记载亦符合德国OBO公司在匈牙利工厂制造产品的实际情况。商业发票开具时间与发票本身及其记载内容的真实性并无必然关联，即使如欧宝公司所称，上述发票是一审立案后重新开具，在发票上记载的主体正确、签章真实的情况下，亦不能否定发票记载内容的真实性。关于施富公司通过案外人购买外汇支付货款的问题，银行转账凭证和支付凭证记载的金额前后对应，可与其他证据相互印证，欧宝公司的主张不能成立。至于公证申请人身份的问题，由于公证系公证机关对有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，与上述事实或文书具有法律上利害关系的主体均可向公证机关申请公证，公证书效力及其记载内容的真实性与公证申请人具体身份无必然关联，在欧宝公司未提交相反证据足以推翻公证证明的情况下，本院依法采信公证书记载。对于欧宝公司主张施富公司仅证明被诉侵权产品来源于新加坡OBO公司，却未证明新加坡OBO公司销售的所有产品均来源于德国OBO公司的问题。本院认为，对一方当事人是否尽到举证义务的具体判断，主要是考量其证明的事实是否具有高度可能性，不要求达到任何人在任何情况下都绝对不会出现例外情况的程度。施富公司的证据足以证明被诉侵权产品来源、制造商和原产地等基本信息，已尽到初步举证义务。欧宝公司的主张既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对举证责任分配的规定和民事法律领域高度可能性的证据采信原则，亦超出施富公司作为进口商的现实举证能力。并且，德国OBO公司作为商标权人和产品制造者，分别对新加坡OBO公司和欧宝公司存在不同程度的控股关系，若如欧宝公司所称，被诉侵权产品并非来源于德国OBO公司，以理性市场主体排斥假冒产品、维护市场利益的基本立场，德国OBO公司有充分的能力和动力对该事实进行举证，但是，德国OBO公司在欧宝公司多次要求下，仍然以不宜干涉不同销售区域和销售体系为由拒绝提供证明，可从侧面佐证被诉侵权产品系来源于德国OBO公司正品的认定。虽然欧宝公司主张德国OBO公司在授权合同中关于“不能获得授权外索赔”的陈述，就是禁止超出授权范围销售产品或者不提供此类产品售后服务的意思表示，但上述表述存在多种理解，在德国OBO公司并未提供明确解释的情况下，仅从字面上无法确定地推断出欧宝公司所主张的解释，并且合同效力亦不能及于合同外第三人。因此，欧宝公司上述主张不能成立。（二）被诉侵权产品与欧宝公司产品间不存在实质差异。欧宝公司和施富公司在一、二审庭审中均确认：欧宝公司产品系进口零配件后由欧宝公司自行组装，被诉侵权产品则是成品，无需组装。欧宝公司组装后的产品与被诉侵权产品在是否附加欧宝公司的防伪、质检标签、售后服务以及是否需要组装三个方面存在差异，其余各方面均与欧宝公司产品一致。对此，本院认为，被诉侵权产品系德国OBO公司制造的成品，无需另行组装，未经欧宝公司进口、销售，产品上未附带欧宝公司防伪、质检标签，与实际情况相符。至于售后服务，欧宝公司提供相对完善的售后服务，是增强其产品竞争优势的一种销售策略，在被诉侵权产品未造成消费者混淆的前提下，售后服务的差异不属于产品的实质差异。因此，被诉侵权产品合法来源于德国OBO公司授权经销商，与欧宝公司产品无实质差异。据此，一审法院认定被诉侵权产品原产地为匈牙利，为德国0BO公司制造的正品，被诉侵权产品和欧宝公司销售产品从标识附着情况、产品性状、质量等级等均不存在实质差异，属于具有同样质量的产品，该认定并无不当，本院予以确认。被诉侵权产品来源清晰、合法，商标标识完整，产品质量、性状未经变造，系平行进口产品。施富公司未经商标权人直接授权，进口、销售由商标权人制造并投放市场的产品，实施了平行进口行为。二、关于施富公司是否构成侵害注册商标权的问题本案中，一方面，欧宝公司主张施富公司未经许可进口、销售被诉侵权产品，侵害涉案商标权，损害涉案商标的质量保证功能及商誉，需对施富公司平行进口行为是否侵害涉案商标权进行评判。另一方面，欧宝公司作为涉案商标的排他被许可人，主张其对涉案商标的使用权受损，需对施富公司平行进口行为是否侵害欧宝公司许可使用权进行评判。（一）施富公司平行进口行为是否侵害涉案商标权。我国现行法律、法规和司法解释未对平行进口行为的规制问题作明确规定，需要回归商标权本质属性、基本功能和根本目的，综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础，合理平衡商标权人、被许可使用人、平行进口人和消费者的利益，准确划定商标侵权行为和正当使用行为的法律界限。《中华人民共和国商标法》第一条规定：为加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。上述规定开宗明义地阐释了我国商标法的立法宗旨和根本目的，以此为基础，本院分别论述如下：1.从保护商标权的角度来看。商标是区分商品与服务来源的标识，商标的市场价值来源于对特定商业主体的指向关系。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，以及在识别性基础上衍生出的质量保证功能和承载商誉功能，被诉侵权行为是否损害商标基本功能是本案侵权认定的核心。首先，被诉侵权行为未损害涉案商标的识别功能。商标作为一种区分商业主体的标识，其为法律所认可和保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系，使消费者能够在准确识别商业主体的前提下作出符合其真实意思表示的选择。因此，商标侵权行为的判定必须建立在实际影响或割裂了商标标识与商标权人指向关系的基础上。本案中，被诉侵权产品系商标权人制造并由其授权经销商投放市场销售的正品，产品正面显著位置附有OBO品牌标识。施富公司作为产品进口和销售者，未损毁、遮盖产品本身附带的OBO品牌标识，亦未在产品上附加其他标识，商标与商品来源的对应关系明确、真实，无论是施富公司、富利公司抑或是终端消费者，均可清晰识别产品来源于商标权人，涉案商标识别功能正常发挥。施富公司平行进口行为仅改变产品销售渠道而未对产品标识、包装进行改动，未割裂产品与商标权人之间的固有联系，不损害涉案商标识别功能。其次，被诉侵权产品未损害涉案商标的质量保证功能。一般而言，标有同一商业标识的产品具有基本相同的品质，符合消费者通过该标识对产品进行认知的经验和期待。消费者通过商标识别产品来源，进而根据消费经验对产品质量作出评价并进行选择，商标质量保证功能由此得以发挥。本案中，被诉侵权产品与欧宝公司产品均系德国OBO公司在其匈牙利工厂制造的产品，德国OBO公司作为商标权人和制造者，对被诉侵权产品质量有充分的控制能力，被诉侵权产品未损害涉案商标质量保证功能。欧宝公司上诉主张其销售的产品在贴附合格证、防伪标志以及售后服务等方面与被诉侵权产品存在差异。对此，本院认为，上述差异属德国OBO公司不同销售区域的销售政策差异所致，既非施富公司作为进口商和销售者可予干涉的事项，亦非产品质量、性状或商标的实质差异，在两种产品均为德国OBO公司制造、销售的前提下，无论是产品质量还是产品之间差异，均在德国OBO公司控制范围之内。欧宝公司以此主张被诉侵权产品损害涉案商标质量保证功能，于法无据，本院不予支持。需要指出的是，若欧宝公司上述主张得以成立，则在商标权人及其被许可人自行附加区别标识及提供差异化售后服务的情况下，进口商为避免侵权，即使产品来源正当，也需要全面审核产品间的各种差异。这种做法将会不适当地加重进口商注意义务和商品交易成本，无益于商品自由流通。最后，被诉侵权产品未损害涉案商标的承载商誉功能。商誉是经营者通过长期诚信经营和大量宣传资源投入，在相关公众中形成有关产品质量、服务的积极评价和正面印象。商标所承载的商誉凝结了经营者善意经营所付出的努力、时间和成本，会对消费者购买产品的选择产生影响，理应予以保护。本案中，被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品，在产品性状、质量和标识未经更改的前提下，其承载的德国OBO品牌商誉不致受损。欧宝公司上诉主张，其作为涉案商标权的排他被许可人，商誉因被诉侵权产品受损。对此，本院认为，一般而言，商誉依附于商标存在，被许可人因商标使用权而享有的商誉与商标本身无法分割，均应归属商标权人所有。从商标权许可使用的实际情况来看，亦不排除存在特殊情况，即被许可人投入大量资源经营商标，并在特定区域形成外溢于商标权的独立商誉，使相关公众在施以一般注意力的情况下即可对被许可人产品与商标权人产品进行准确区分，被许可人针对该部分独立商誉享有的民事权益应予保护。就本案而言，欧宝公司产品同样由德国OBO公司制造，产品上使用德国OBO公司商标，产品商誉直接来源于该商标。欧宝公司虽主张其付出长期努力开拓国内市场，并投入大量资源对OBO品牌在国内的影响力和商誉进行经营和维护，但未充分举证证明其已经获得超出德国OBO商标的独立商誉或者相关公众对其产生了独立于德国OBO商标之外的认知。事实上，欧宝公司产品除检测标贴和售后服务外，均直接来源于德国OBO公司，产品标识直接指向德国OBO公司，产品商誉亦主要来源于德国OBO公司的品牌价值。本案中，采购用户需求书中推荐德国OBO品牌产品而不是欧宝公司产品，亦可佐证上述认定。此外，由于涉案项目系以招投标方式进行，施富公司中标后，才根据用户推荐的包含德国OBO在内的三个品牌范围，选购被诉侵权产品。施富公司参与招投标及销售被诉侵权产品的过程中，并未利用德国OBO品牌商誉进行不当宣传，谋取商业利益，使用被诉侵权产品过程中，亦与采购方明确约定了售后服务期限和主体，未损害德国OBO公司和欧宝公司商誉。2.从保障消费者利益的角度来看。商标权根本目的是建立和巩固商品与消费者的特定联系。市场经济中，消费者利益不仅是公共利益的重要组成部分，也是商标权人和其他市场经营者实现自身利益的基础，更是市场经济健康发展的重要指标和基石，我国商标法亦将保障消费者利益作为根本目的之一。平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人，产品质量有保障的情况下，一般不会损害消费者权益，反而会因产品类型增多而丰富消费者选择，激发市场竞争活力，长远来看会使消费者获益。具体到本案，被诉侵权产品系富利公司向施富公司采购、使用，富利公司是本案被诉侵权产品的直接消费者，需要对其权益是否受损进行评判。首先，鹤山文化中心成套配电箱采购用户需求书中明确了产品推荐品牌，要求附带原产地证明和海关报关单。可见，本案消费者关注的重点在于产品品牌、原产地，消费者对产品来源于国外、需要进口报关的事实具备一定认知，至于产品的销售渠道、销售价格以及是否提供原厂售后服务，则未作要求。因此，施富公司平行进口行为符合消费者需求，至于施富公司选择何种采购渠道，属于其经营自由的范畴，未损害消费者利益。其次，施富公司与富利公司签订的是配电箱产品采购合同，合同价款为配电箱产品整体价格，被诉侵权产品作为配电箱中的部件，单价在合同订立时已包含在配电箱产品中一并确定，双方未就产品进货价格范围或差价退补问题作出约定。也就是说，合同订立后，无论施富公司进货价格如何变动，双方均以合同价格履行，施富公司因平行进口行为节省的进货成本不影响合同价格，未给消费者造成经济损失。最后，被诉侵权产品系德国OBO公司制造、销售的正品，品质始终未脱离商标权人控制。由于富利公司与施富公司明确约定配电箱产品整体由施富公司提供售后服务，即使被诉侵权产品与欧宝公司销售产品在售后服务方面存在区别，在消费者未选择欧宝公司产品亦未约定提供原厂售后服务的情况下，均属消费者经真实意思表示自行选择的结果，不会对消费者权益产生损害。值得注意的是，商标法保护消费者权益的目的，主要是通过防止假冒和混淆行为而实现的，商标可以使消费者对使用相同商标的产品状况有稳定预期，但并不能确保产品本身的绝对稳定，这是商标权人及其授权的产品制造者应当施加注意并着力控制的事项。同样由商标权人提供的产品，状况不稳定或不符合消费者预期，但未上升到违反法律规定的严重程度时，仅从消费者角度而言，可以通过“用脚投票”的方式对商标权人施以符合市场规律的惩罚，不宜直接通过法律强制力的方式，“帮助”消费者维系产品稳定性，此功能不是商标法所要追求和实现的。本案中，被诉侵权产品与欧宝公司销售产品之间确实存在贴附标签和售后服务方面的差异，这种差异是商标权人不同销售体系中的不同销售策略造成的，在未导致消费者混淆或利益受损的前提下，应当诉诸市场自主调节，不宜直接通过法律手段进行干预。3.从促进市场经济发展的角度来看。商标因应市场竞争需要产生，商标基本功能的有序发挥和商标权保护体系的规范运作，促进和维护着市场经济健康发展。因此，商标法所能给予商标权的保护，是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过赋予商标权人垄断性权利而限制自由竞争。在商标权人已经通过销售实现经济利益的前提下，平行进口对商标权人造成的损害有限，不宜在产品后续流通环节赋予商标权人更多的垄断利益。否则，商标权保护程度一旦超过我国市场经济发展水平或市场公平竞争需求范围，会造成权利滥用，损害市场经济健康发展。本案中，施富公司正当取得被诉侵权产品并进口销售，并未违反诚实信用原则的基本要求，被诉侵权产品未损害商标基本功能和消费者权益的前提下，其后续流通符合市场经济鼓励自由竞争的基本精神，司法对此应予确认。综上，施富公司平行进口行为未损害涉案商标基本功能、消费者利益，亦未扰乱市场经济的基本秩序，不构成侵害商标权。值得注意的是，平行进口纠纷中的商标侵权判定，应遵循商标法的基本目的和宗旨，不能偏离商标基本功能受损的核心要件。“权利用尽”原则作为解决平行进口问题的主流观点之一，虽然较其他观点具有更广泛的接受度，但其正当性和适用范围仍存在争议，并未成为商标法领域的通行学术观点。正因该观点无法获得一致认可，TRIPS协议中涉及平行进口问题的第6条“权利用尽”中规定：就本协议项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利穷尽问题。实际是将权利用尽问题留给各成员国国内法解决。因此，在我国商标法及司法解释并未明确采纳“权利用尽”原则，该原则亦未成为该领域通行学术观点的情况下，不宜直接引用该原则作为论据，论证裁判理由。一审法院以商标权人权利用尽为由，论证被诉侵权产品不构成侵害商标权，该论证依据并不妥当，本院对此予以纠正。（二）施富公司是否侵害欧宝公司许可使用权。欧宝公司上诉称，欧宝公司是涉案商标的排他被许可人，也是中国大陆地区唯一实际经营者，施富公司销售被诉侵权产品的行为构成对欧宝公司商标许可使用权的侵害。对此，本院认为，欧宝公司作为涉案商标的排他被许可人，在许可合同约定的范围和时间内，其排他许可使用权依法受到保护。但是，需要明确的是，许可使用权基于合同约定产生，与基于法律规定和行政授权产生的商标权存在本质区别，许可使用权依附商标权和合同约定存在，并非单独创设的新的商标权。许可使用权受合同相对性制约，约束力指向合同相对方而非不特定第三人。因此，无论被许可人使用商标或提起侵权诉讼，其实体权利基础仍然是商标权，其向合同外第三人提起侵权诉讼的前提是商标权受到侵害，而不是许可使用权受到侵害。本案中，欧宝公司主张其作为涉案商标在中国大陆地区唯一使用者，实际享有对涉案商标的专用权，该主张显然忽略了商标专用权和许可使用权在权利来源和权利性质上的差异，将法定的商标权和约定的许可使用权混为一谈，即便欧宝公司是涉案商标在中国大陆地区唯一使用者，但使用主体数量与权利性质并无必然关联，使用主体的唯一性不能改变许可使用权属于合同权利的本质属性。事实上，德国OBO公司与欧宝公司许可使用合同中已明确约定：本协议不从许可方处向被许可方转让商标的任何所有权或权益。使用商标的许可限于本协议中所明确允许的使用。欧宝公司该主张既不符合法律规定，亦不符合合同约定，不能成立。施富公司作为合同外第三人未侵害商标权的前提下，不能突破合同相对性，认定施富公司侵害欧宝公司的许可使用权。综上，施富公司未侵害涉案商标权，亦不侵害欧宝公司许可使用权。欧宝公司关于施富公司构成商标侵权的上诉主张，于法无据，本院不予支持。一审法院认定施富公司不构成商标侵权的理由虽有瑕疵，但结论正确，本院对其结论予以维持。三、关于施富公司是否构成不正当竞争的问题欧宝公司上诉主张施富公司未在被诉侵权产品上附加区别标识，未履行诚实告知产品差异的义务，造成消费者混淆和欧宝公司利益受损，构成不正当竞争。对此，本院认为，施富公司未附加区别标识、未明确产品差异，根本原因在于平行进口产品是商标权人制造、销售的正品，评价上述行为是否构成不正当竞争，需要对平行进口行为是否构成不正当竞争以及平行进口商的注意义务进行分析、评判。本案被诉侵权行为发生在2017年，应当适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）。由于平行进口行为不属于1993年反不正当竞争法第五至十五条列举的不正当竞争行为，只有该行为确实对其他经营者的合法权益造成了损害，违反诚实信用原则和公认商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下，才可以适用1993年反不正当竞争法第二条的规定予以规制。同时，认定过程不能违反或偏离1993年反不正当竞争法第一条的立法目的，避免因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。(一)从平行进口形成的根源来看。平行进口的成因在于自由贸易条件下市场主体追求经济利益最大化。在生产成本、市场发展程度和汇率浮动等因素导致不同地区相同产品出现价差的情况下，必然刺激市场主体向其他销售区域寻求低价产品进行销售，导致平行进口行为发生。具体到本案，施富公司平行进口行为还与德国OBO公司市场布局、差异化销售策略，以及与欧宝公司在签订和履行商标许可合同的过程中，未对可能发生的产品销售地域、销售主体冲突进行明确划分和充分安排等因素有关。在此情况下，施富公司利用区域价格差异降低销售成本的行为符合市场规律，是自由竞争的必然结果，不属于因违反1993年反不正当竞争法第二条的规定而应当予以规制的行为。（二）从施富公司合理注意义务来看。施富公司作为被诉侵权产品的销售商，负有保证商品来源和品质的注意义务。本案中，施富公司向德国OBO公司授权经销商的下级分销商采购被诉侵权产品，付款凭证、购买发票齐全，并尽力审查生产商、销售商的资质和产品原产地证明，已尽到销售商的合理注意义务。至于德国OBO公司销售体系划分、商标权许可使用主体和不同销售区域产品差异等属于德国OBO公司与其被许可使用人、授权经销商等内部约定的事宜，施富公司没有能力也没有义务加以知悉，自然无法就上述事宜向消费者进行标识或告知。至于欧宝公司上诉称施富公司曾错误采购电压指数不符合合同要求产品，从而主张施富公司不具备售后服务能力的问题。施富公司上述行为系合同履行瑕疵，属于合同双方按合同约定进行调整的范畴，与产品售后服务以及施富公司是否具备售后服务能力等事项无必然关联。限于合同相对性，该履行瑕疵亦与欧宝公司无关。因此，既不能以此推定施富公司不具备售后服务能力，亦不能在项目经富利公司整体验收合格的情况下，仅以上述合同履行瑕疵认定施富公司构成不正当竞争。欧宝公司该主张于法无据，本院不予支持。因此，在被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品，产品质量、标识未经更改的情况下，施富公司销售被诉侵权产品的行为，未导致消费者混淆，不能仅以未附加区别标识或告知产品差异为由，认定施富公司构成不正当竞争。（三）从施富公司行为的正当性来看。适用1993年反不正当竞争法第二条对竞争行为进行规制时，应当审慎分析行为不正当性，并在此基础上衡量法律介入的必要性。对上述法律未列举行为正当性的评价，应当以行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。需要指出的是，反不正当竞争法意义上的商业道德不同于个人品德亦不等同于一般的社会公德，商业道德以效益为先，与相关行业普遍接受的行为惯例密切相关，所体现的是市场经济条件下的商业伦理。竞争行为带有争夺市场利益的固有属性，规范竞争行为的商业道德不一定符合社会公德高尚、和谐的标准，但只要竞争行为的出发点是正当的，竞争手段是规范的，就符合商业道德。具体到本案而言，首先，施富公司采购价格更低廉产品从而降低经营成本，是理性市场主体追求利润最大化的正当选择，该行为在反不正当竞争法上不具有可责性；其次，施富公司通过招投标获得涉案项目配电箱订单后，从用户推荐的三个品牌中选择采购德国OBO品牌产品，并通过合同明确约定售后服务主体。施富公司获得交易机会在先，选择德国OBO品牌在后，施富公司未在招投标过程中不当利用欧宝公司声誉增强自身竞争优势，不存在搭便车或以不正当手段攫取欧宝公司交易机会的行为；最后，施富公司并未以低价竞争手段破坏市场竞争秩序。施富公司与富利公司就配电箱产品一并签订采购合同，被诉侵权产品作为其中部件，单价在合同订立时确定。施富公司的平行进口行为发生在合同订立之后，不影响合同定价，与消费者的交易意向无直接关联，不属于低价竞争行为。（四）从消费者权益保护角度来看。市场竞争环境中，消费者作为竞争行为的对象，在一定程度上决定着市场竞争结果。因此，对平行进口行为是否构成不正当竞争的评判，不能忽视消费者权益的考量。1993年反不正当竞争法第一条明确保护消费者合法权益。与商标法通过保护商标基本功能、稳定产品质量等保护消费者权益的路径不同，反不正当竞争法通过有效规制不正当竞争行为、净化市场竞争秩序，使消费者在公平、有序的市场竞争环境中提升消费感受并增进消费福利，反不正当竞争法对消费者权益的保护，更具前瞻性和发展性。本案中，欧宝公司主要是从损害消费者知情权和售后服务不完善两个方面，主**行进口行为损害消费者权益，构成不正当竞争。对此，本院认为，施富公司按照采购用户需求书指定的品牌范围和采购要求采购被诉侵权产品，在消费者对产品原产地和从国外进口的事实有一定认知，约定由施富公司提供售后服务且未限定采购渠道的前提下，被诉侵权产品完全符合消费者要求，是消费者自行选择的结果，施富公司未以低价竞争或隐瞒欺骗等手段损害消费者权益。退一步讲，即使如欧宝公司所称，平行进口产品在售后服务、技术支持等方面存在欠缺，消费者福利在一定程度上受到影响，但竞争相对充分的理性市场中，消费者可以通过自主选择影响市场竞争和经营者决策，经营者也通过自主选择，在不同利益中作出取舍。二者间的良性互动促进市场资源优化配置，充分体现市场自由竞争的价值。平行进口作为一种处于发展阶段的商业模式，必然有其自身的局限性，在未达到法律介入程度时，应当充分发挥市场机制作用，通过市场自主调节推动其完善。（五）从欧宝公司利益受损情况来看。在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，竞争自由的边界在于同样尊重他人的竞争自由。就同一产品的交易机会而言，竞争本身就是给竞争对手造成损害的行为，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得司法救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，施富公司与欧宝公司在中国大陆市场同时销售德国OBO公司制造的产品，二者之间的竞争关系必然导致市场份额的分割，欧宝公司的市场利益可能因平行进口行为受到损害，但施富公司行为不具有反不正当竞争法意义上可责性的前提下，欧宝公司仅以其市场利益受损为由主张施富公司构成不正当竞争，于法无据，本院不予支持。综上，只有在反不正当竞争法未作特别规定、经营者合法权益受到实际损害和竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的前提下，才可适用1993年反不正当竞争法第二条予以规制。本案中，施富公司行为肇始于商标权人市场布局和销售策略，未违反公平竞争原则、诚实信用原则和公认商业道德，未导致消费者混淆或损害消费者利益，不构成不正当竞争。纵观本案，本院认为，商标和不正当竞争制度的根本目的在于保护注册商标权，平衡商标权人、社会公众利益，规范和净化市场竞争秩序。经营者在法律规定和合同约定的范围内，以不违反公认商业道德和不扰乱市场经济秩序的正当手段，追求、获取经济利益的行为，是促进市场经济蓬勃发展的源动力，应当为法律所允许。知识产权司法保护应当以维护有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境为己任，不应过度干涉市场竞争，窒息市场活力。平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷产生于国际自由贸易发展的大背景下，与国家外贸政策、商标权人市场布局和消费者利益密不可分，需要回归商标法和反不正当竞争法的立法本意，秉持民事法律领域谦抑、自治的基本理念，准确判断产品来源是否正当、核心要素是否更改，在此基础上衡量产品对商标基本功能的影响，评判行为在反不正当竞争法上的可责性，公平合理地解决纠纷。本院正是基于上述立场和基本原则，确认施富公司不构成商标侵权和不正当竞争。总而言之，理性市场竞争格局中，在法律规定和合同约定之外，竞争者享有竞争自由。平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷的处理中，司法应当充分尊重市场主体的竞争自由，尊重商业模式创新，鼓励包容性发展，为多元化竞争方式留存发展空间。欧宝公司作为市场竞争主体，不应期待司法为其预留规避自由竞争和商业风险的空间，平行进口对其合法权益的影响，可以通过与商标权人的合同安排获得救济。至于平行进口纠纷中消费者利益的保护问题，在消费者可以通过合同约定或理性选择淘汰劣质产品和服务、保障自身权益的情况下，法律亦不应贸然介入意思自治领域。当然，本院也注意到，本案被诉侵权产品属于典型的平行进口产品，品质相同、来源正当。同时，施富公司作为平行进口商，在本案中具备较高的注意程度，交易行为相对规范，交易过程明晰而有据，通过合同约定等方式积极避免法律风险。但是，平行进口侵权定性问题不能以个案情况一概而论，简单、机械地将此类问题合法化。应当结合案件事实，审慎考察产品品质和来源的同一性以及行为的正当性，若存在更换、遮盖商标标识、改变产品质量或以不正当手段抢夺他人商业机会、搭便车等行为，则应严格依照商标法和反不正当竞争法的相关规定予以规制。综上所述，上诉人欧宝电气（深圳）有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，裁判理由虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法》第一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5637.72元，由上诉人欧宝电气（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年五月六日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允