浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9490号 上诉人（原审原告）：张炳林，男，1969年7月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：程立军、宋慧敏，浙江杭联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江鹏飞装饰工程有限公司。住所地：杭州富阳区富春街道金秋大道828号三306室、307室、308室、309室。 法定代表人：朱伏莲。 委托诉讼代理人：郎国华，该公司员工。 委托诉讼代理人：包进海，浙江萍萍律师事务所律师。 上诉人张炳林为与被上诉人浙江鹏飞装饰工程有限公司（以下简称鹏飞公司）合伙协议纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张炳林上诉请求：撤销一审判决；改判鹏飞公司支付张炳林工程利润261745.36元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至款清之日止），支付张炳林垫付费用4120元（鹏飞公司一审已认可）；鹏飞公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决举证责任分配不当。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，在张炳林已明确对鹏飞公司列支蔡荷勇、丁健民、郎建军人工工资、吴星星造价款及郎国华工资、管理费等证据的三性提出异议，明确不予认可的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院应当分配鹏飞公司承担举证责任，而非张炳林继续举证。2.双方签订《协议》第三条明确规定，支出费用甲乙双方签字认可后，由乙方财务人员或乙方施工负责人支付。鹏飞公司列支的蔡荷勇、丁健民、郎建军人工工资，未经张炳林签字认可；吴星星造价款及郎国华工资、管理费单据上“张炳林”签字，是张炳林在空白单据签字。鹏飞公司应证明上述列支费用客观性、关联性、合法性，应承担继续举证责任。二、一审法院分析认定证据错误。1.张炳林提交（2017）皖1021民初1494民事调解书及庭审笔录，证明诉讼前业主已付鹏飞公司工程款95万元，代付农民工工资218841.5元后，再付工程款62万元，得到总工程款1788841.5元。一审法院未认定该组证据的关联及张炳林的证明目的（总工程款1788841.5元），认定错误。2.张炳林对鹏飞公司提交吴星星造价费付款凭证1组的证据均有异议，一审法院认定该证据真实，认定错误。该组证据没有证明力。如一审法院对该组证据有无证明力存有疑问，也应当通知吴星星到庭接受质询。3.张炳林对郎国华工资、补贴及提成付款凭证1组不予认可。但一审法院以张炳林未提供相应证据证明空白领款单上内容后补为由，认定领付款凭证形式真实。2016年10月7日工程还未竣工结算，正处于停工状态，鹏飞公司支付郎国华提成，不符合常理。4.鹏飞公司提供的郎建军的录音，显然与张炳林提供的录音有出入，在未当面对郎建军录音真实性确定下，一审法院否认张炳林录音的真实性有违公平公正，事实未查清楚。三、一审判决结果明显错误且显失公平。通过张炳林举证，可以充分证明汉庭酒店室内装饰工程总工程款1788841.5元，假定鹏飞公司所列总支出为1704381.5元都“真实”，则该工程款也有利润1788841.5元-1704381.5元=84460元，张炳林也应分得利润44763.8元。一审判决驳回张炳林全部诉讼请求错误。综上，请求二审法院支持张炳林的上诉请求。 鹏飞公司辩称：一、一审法院举证责任分配得当。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，本案系合同纠纷，适用“谁主张谁举证”规则，应由张炳林证明可分得利润多少，但张炳林仅凭记忆手写相应工程支出，没有证明力。鹏飞公司为说明工程施工的支出，提供了相应财务帐册。对张炳林提出异议的吴星星的造价款、郎国华的工资及管理费均由张炳林在领付凭证上签字认可。现张炳林提出异议认为系鹏飞公司在空白领款单上后补，但未提供相应证据证明，其异议不成立。另对蔡荷勇、丁键民以及郎建军人工工资，张炳林对其支付主体没有异议，对支付金额提出异议，认为不真实或存在虚高情形，在鹏飞公司已提供相应收据及银行转账凭证下，若张炳林仍有异议，应继续举证上述开支不真实或虚高。二、一审法院对证据的分析认定正确。1.（2017）皖1021民初1494号民事调解书真实无误，但并不能证明应得62万元工程款已支付完毕，且代付农民工工资在计算时均未列入总工程款和鹏飞公司工程支出账目。2.对吴星星、郎国华付款凭证上签字的真实性张炳林予以认可，仅以张炳林在空白单据签字提出异议显然不够，而且应当对异议理由提出证据支持。3.双方提供的郎建军录音相互矛盾，以矛盾的证据来确认其中一方的真实性，另一方不真实显然不合理，而张炳林作为原告应当提供相应证据。三、鹏飞公司提供的相应财务帐册，总支出应为1704381.5元，但并不包括原调解书中代支的农民工工资218841.50元，如将该部分代支工资计算进入工程款总价，也应作为相应支出计算在内。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张炳林向一审法院起诉请求：1.判令鹏飞公司立即支付张炳林工程利润261745.36元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至款之日止）；2.判令鹏飞公司支付张炳林垫付的费用 8528元；3.案件受理费由鹏飞公司负担。 一审法院认定事实：2016年3月12日，张炳林（甲方）与鹏飞公司（乙方）签订协议一份，约定关于歙县汉庭酒店室内装饰工程事宜，甲乙双方达成如下协议：一、最终纯利润甲方按53%分成，乙方按47%分成；二、由乙方安排技术人员负责现场管理、工资由甲乙双方支付；三、支出费用甲乙双方签字认可后，由乙方财务人员或乙方施工负责人支付；四、乙方公司管理费按结算价2%收取；五、如发生安全事故，甲乙双方按利润分成比例承担所有费用，如费用由一方先垫付的，另一方可以向对方追偿；六、开工费用由乙方先垫付，工程款下来后归还乙方；七、其他事宜，由双方协商解决。此后，双方按照合同约定合作进行案涉项目装饰装修工程，对相应支出也由双方签字确认。后张炳林、鹏飞公司发生分歧，案涉项目实际施工至2016年10月未继续，双方也未在此后进行合作项目的清算。鹏飞公司与案外人歙县汇金国贸大酒店有限公司于2016年3月24日签订装饰装修工程合同，并由其他案外人提供担保。2017年3月21日，鹏飞公司起诉至歙县法院主张工程款，后与案外人达成调解协议并由该院出具调解书，调解内容：鹏飞公司尚应收取工程款为620000元，案件受理费13880元，保全费5000元及鉴定费40000元，由鹏飞公司负担。 一审法院认为：张炳林与鹏飞公司签订协议，约定双方合作施工工程的权利义务的事实清楚，一审法院予以认定。该协议系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据双方的诉辩主张，现双方争议焦点为案涉工程支出的认定问题即合作事项是否盈利。针对该焦点，一审法院认为，现张炳林主张的工程支出仅为 1230159.83元，而鹏飞公司主张工程支出为1704381.5元超过所得收款，双方主要争议款项为鹏飞公司列支的蔡荷勇、丁健民、郎建军人工工资、吴星星造价款及郎国华工资、管理费等，鹏飞公司已提交相应证据欲证明其主张的实际支出的产生。在双方对账产生较大金额差异的情况下，张炳林对鹏飞公司列举支出金额多少、支出真实性及合理性均提出异议，则应由张炳林继续承担举证责任，证明鹏飞公司主张的各项开支款项不真实或虚高情形存在而不应计入工程成本，现张炳林现未继续举证证明，而仅凭其自书的工程支出说明不足以否定其他工程支出的存在及合理性，应承担相应的举证不能的后果，故一审法院无法采纳张炳林之事实主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因张炳林所举的证据，不足以证明其待证事实，一审法院难以支持其第一项诉讼请求，故对张炳林提出的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。关于张炳林的第二项诉讼请求，根据张炳林自行计算的歙县汉庭酒店合伙账目统计表，其主张的垫付费用8528元已经计算在支出成本中，故其金额已包含在第一项诉讼请求中，无需单独返还，故一审法院不再处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回张炳林的诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，保全费1760元，合计4435元，由张炳林负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张炳林提交的郭志明的书面证言的效力不予确认；对张炳林提交的郎建军、蔡荷勇、丁健民提交的银行流水的真实性予以确认并在卷佐证，但该证据不能达到其举证目的，故对张炳林主张的证明对象不予确认。鹏飞公司未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，张炳林与鹏飞公司之间因歙县汉庭酒店室内装饰工程存在合作关系，后因鹏飞公司与业主单位之间存在纠纷，故该工程未实际施工完毕，张炳林与鹏飞公司之间的合作关系亦因此终止履行。本案中，双方当事人对工程的实际支出存有争议。鹏飞公司提交了相应的银行转账凭证以及经张炳林签字确认的领（付）款凭证等印证其主张的事实，张炳林虽持有异议，但未能提供反驳证据否定上述证据效力，故对张炳林关于鹏飞公司存在虚高工程成本的主张不予采纳。再则，审理中，张炳林亦认可，合作关系终止以后，因工程所产生的支出亦存在未经其签字确认的情形。综观本案事实，根据案涉工程的实际施工情况并结合双方当事人陈述，本院认为，现有证据尚不足以确认张炳林因案涉工程应从鹏飞公司处获取的利润金额，一审法院据此判令张炳林应承担举证不能的责任，并无不妥。综上，张炳林的上诉理由不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5354元，由上诉人张炳林负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年五月八日 书记员 方 扬