"山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终707号上诉人（原审原告）：亓某茂，男，1947年4月13日出生，汉族，鲁中矿退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：亓某民（系亓某茂之子），男，1977年2月11日出生，汉族，鲁中矿职工，住山东省莱芜区张家洼街道办事处翠华路3号807号楼5单元101室。委托诉讼代理人：郭心祥，山东国鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亓某盛，男，1959年5月27日出生，汉族，鲁中矿职工，住济南市。委托诉讼代理人：亓茂伟，山东鲁誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亓某翠，女，1950年10月17日出生，汉族，农民，住济南市。被上诉人（原审被告）：亓某花，女，1951年10月26日出生，汉族，农民，住济南市。上诉人亓某茂因与被上诉人亓某盛、亓某翠、亓某花继承纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日某案，依法组成合议庭对本案进行了审理。因突发全国性新型冠状病毒感染疫情，于2020年3月9日本案中止审理，中止情形消失后于2020年5月13日恢复审理。本案现已审理终结。亓某茂上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求并调整为因老宅拆迁所得安置房（包括储藏室一间）减去被上诉人亓某盛所交房款差价30786.83元剩余资产进行依法分割，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院判决认定“原告亓某茂的证据不足以证实案涉原亓某某两间草房为亓某某的遗产”事实错误。（一）从案件事实来看案涉两间草房所有权属于亓某某所有，所占土地及院落土地使用权属于亓某某。1966年上诉人当兵，1971年带着150元补贴复员回家。当时，家中有父亲，母亲，上诉人亓某茂，被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花，被上诉人亓某盛共6人。居住情况是子女都与父母住在父母从老一辈处分得的房屋里，包括与二大爷一个院子父母分得的北屋西头一间，南屋三间，大门、厕所共用。在该住宅西边父母还另分得北屋二间及院落一处，即案涉原亓某某两间草房。1972年，上诉人结婚后有了孩子，与父母及被上诉人住在一起实在拥挤，不方便。父亲亓某某便在村里申请并新建了三间草房，当时无邻居，无大门，无院墙，连厕所都没有，并非像被上诉人亓某盛在一审所说的独门独院的三间瓦房。根据农村风俗习惯，子女较多的家庭，一般是父母盖好房子先给老大让其成家，或者是老大成家后父母盖好房子先将老大分出去独某生活，以此类推。我们家是经我们的二舅、大爷主持，在让上诉人承担建房时父母欠的500元欠款的前提下，将新盖的三间草房分给上诉人所有与父母分开居住，父母及被上诉人仍住在老房。当时，上诉人还从仅有的每月46元工资里面拿出5元交给老人补贴家用。父母与上诉人分家时，被上诉人亓某盛尚未成年，才十二岁。被上诉人辩称当时分家是兄弟分家既不符合常理，又违背客观事实。后来被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花，先后结婚出嫁。1981年,被上诉人亓某盛结婚，生子，也面临居住拥挤的问题。由于当时一户一宅的土地政策，为了给被上诉人亓某盛申请宅基地，父母经与堂弟亓某义协商达成协议，由堂弟亓某义出资400元购买父母从老一辈处分得的与我们的二大爷一个院子属于我们父母的北屋西头一间，南屋三间，才又新批了宅基地一处，由父母出资盖了三间瓦房，大门，东屋，及厕所，按照农村风俗，分给被上诉人亓某盛一家居住，这样留下的北屋二间及院落一处，即案涉原亓某某两间草房一直就有父母居住。上诉人作为家中的长子始终坚持为父母分忧，为家庭担责的原则，在建被上诉人亓某盛分得的新房时出资，出力，毫无怨言，并且托人找关系帮被上诉人亓某盛安排在鲁中矿上班直至现在退休。1994年9月份，上诉人全家搬到鲁中矿居住，为改善父母居住条件，当天，就让父母搬至上诉人所有的原房屋居住，父亲亓某某住至1999年去世。母亲1996年患脑血栓半身不遂，上诉人与被上诉人亓某盛商定每家轮流照顾一周，在谁家去世就在谁家出殡。2000年母亲在轮至被上诉人亓某盛家照顾时去世，按约定应当在被上诉人亓某盛家出殡，但是，被上诉人亓某盛却约人将母亲抬至上诉人家。作为老大，上诉人为顾全大局，怕让人耻笑，忍让在上诉人家举办丧事。父母去世后，因上诉人全家在鲁中矿居住，父母房屋由被上诉人亓某盛照看并由其盛放一些杂物。不是被上诉人称父母房子已经分给亓某盛所有。父亲亓某某曾经亲口对上诉人说，你们兄弟两人都有了自己的房子，我就住这两间老房子，虽然破旧但我知足了，也放心了。老人已经明确表态这两间草房就是老人的，所以在1991年父亲亓某某交钱办理了两间草房集体土地建设用地使用证，持证人是亓某某，地上物权属亓某某。（二）从证据方面来看案涉两间草房所有权属于亓某某所有，所占土地及院落土地使用权属于亓某某。一审中，上诉人提交的2019年9月18日济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会出具的证明明确载明：原亓某某房产证由二儿子亓某盛取走。同时，被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花出具的证明明确载明：父母在莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村的两间草房，宅基地面积92.5平方米，房产证名字是父亲亓某某，属父母的遗产......。能够相互印证，足以证实案涉两间草房所有权属于亓某某所有，所占土地及院落土地使用权属于亓某某。（三）从法律方面来看案涉两间草房所有权属于亓某某所有，所占土地及院落土地使用权属于亓某某。根据《物权法》第六条：“不动产物权的设某、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记……”第九条：“不动产物权的设某、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及《土地登记办法》第四十条：“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件”的规定，涉案原亓某某两间草房及院落一处登记在亓某某名下，权属于亓某某。一审中被上诉人均没有提供涉案原亓某某两间草房及院落一处存在买卖、交换、赠与的证据，不能证实权属转与被上诉人亓某盛的事实。综上，案涉原亓某某两间草房及院落一处所有权及使用权属于亓某某所有。亓某某夫妇先后去世后，上诉人与被上诉人并没有进行分割，应当认定为遗产。二、一审判决严重违反法定程序。一审法院审理程序违法。一审中上诉人没有起诉被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花，法院依职权追加她俩为被告，不符合法律规定，上诉人在起诉时已经征求两人的意见：两人明确表示放弃继承权。法院如果为了查明案件事实，避免遗漏诉讼主体，依照继承法、民事诉讼法的规定，也应当追加被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花，为原告，而不是被告。她两个是权利主体，而不是义务主体，只有权利主体才有权利放弃权利。法院的错误追加，把被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花，推向了上诉人的对某面，让她俩和被上诉人亓某盛站在一起，违背事实，把本来是我们父母的房产说成是父母分给了被上诉人亓某盛，这与我们兄弟两个在父母健在时已经分家、分房，父母一直居住的事实严重不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”的规定，一审法院依职权追加被上诉人亓某翠，被上诉人亓某花为被告严重违反法定程序。三、一审判决案由错误，不予分割同心家园25号楼西单元402室楼房一套（包括储藏室一间）错误。一审法院确认本案案由为继承纠纷不当。上诉人与被上诉人的父亲亓某某、母亲吕纯英分别于1999年4月20日、2000年9月21日去世，留有两间草房及院落一处。2017年8月份，因泰钢环境污染，需要拆迁安置。拆除父母留有的两间草房及院落后，于2018年10月份安置同心家园25号楼西单元402室楼房一套（包括储藏室一间）。期间，上诉人与被上诉人并没有对父母留有的两间草房及院落进行分割。因此，上诉人要求分割的是父母遗产的收益，即因老宅拆迁所得安置房（包括储藏室一间）减去被上诉人亓某盛所交房款差价30786.83元的剩余资产进行依法分割，而不是遗产，遗产已经不存在了。据此，一审法院确认本案案由为继承纠纷错误，不予分割同心家园25号楼西单元402室楼房一套（包括储藏室一间）错误。四、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误和确认案由错误的情况下，适用《继承法》的规定，属于适用法律错误。亓某盛辩称，一、本案所称的两间草屋不是亓某某遗产。1.根据一审答辩人提供的证据和查证的事实，足以认定两间草屋早已归答辩人所有。村委会证明、亓某花的陈述、亓某翠的陈述均能证实，答辩人提供的其他数份证据也能相互印证。所以，综合本案所有证据情况，足以得出两间草屋归亓某盛所有的事实。2.上诉人称1972年分家系上诉人和父母分家不实。上诉人所称系上诉人和父母分家除上诉人自己的陈述外，无任何证据证实。而亓某盛却提供了一系列证据证实是上诉人和亓某盛分家。上诉人上诉状中称大爷的亓心田主持分家，亓心田已去世，但了解情况的亓心田的儿子即亓某会在录音和谈话笔录中明确说明了上诉人和亓某盛分家的情况，证实了案涉两间草屋早已分给了亓某盛。3.上诉人称父母与亓某义协商，由亓某义购买了一个院子的北屋西头一间及南屋，不是事实。亓某义的录音和谈话笔录清楚表明了亓某义是购买的答辩人的房屋，上诉人的说法根本站不住脚。4.关于集体土地建设用地使用证登记情况，亓某义录音和笔录中明确说明房子早就分给了答辩人，只是在办土地使用证时亓某义签的亓某某的名字，故而在使用证中出现的是亓某某。二、程序问题上诉人称一审法院将亓某翠、亓某花推向上诉人对某面明显不能成某。亓某翠、亓某花均只是在法庭通知下到庭说明了案件事实，并未出庭参加庭审，将亓某翠、亓某花列为原告也好，被告也罢，并不影响案件结果。三、两间草房不是亓某某遗产，案涉的楼房上诉人更无权分割。案涉楼房系亓某盛根据与刘家庄村（泰山钢铁集团同心实业总公司）合法有效的拆迁安置协议合法取得，上诉人要求分割亓某盛依法取得的房屋无依据。综上，两间草房分给被亓某盛后一直由其管理维修，在老人去世的二十余年，更是一直由亓某盛管理、使用、维修，上诉人一直未主张任何权利，实际上也已经超过诉讼时效，在答辩人依法获得安置房屋后却又要求分割，其用意和想法显而易见。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亓某翠、亓某花未作答辩。亓某茂向一审法院提出诉讼请求：1.依法分割拆迁安置分得的91㎡楼房一套；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告父亲亓某某于1999年4月20日去世、母亲吕某英2000年9月21日去世。生前生育子女四人，长子亓某茂、长女亓某翠、次女亓某花、次子亓某盛。1972年，亓某茂已结婚生子，亓某某请族人、亲戚主持为其分家。当时亓某某家庭有房产三处，其中一处新划宅基内新建房屋三间，另两处为亓某某与其兄弟分家时在一处老房中分得的小北屋草房一间，在另一处老房中分得的草房二间。对该次分家，亓某茂主张当时亓某盛尚年幼，系其与父亲分家，亓某茂分得新建房屋三间，其余两处房产分归父亲亓某某。亓某盛、亓某翠、亓某花则主张是老人给亓某茂、亓某盛兄弟二人分家，两处老房分给了亓某盛。亓某盛主张，对其分得的小北屋一间，于1980年以400元的价格处理给其族人，争议的两间草房在1996年老人搬出后一直由其管理、使用，并进行三次修缮，直至2017年拆迁。2017年，泰钢集团同心实业总公司对刘家庄进行搬迁安置，于2017年9月6日就涉案房屋与亓某盛签订《拆迁过渡安置协议书》，该协议根据拆迁户宅基面积进行安置，拆迁宅基地面积为92.5㎡。2018年，亓某盛分得同心家园25号楼西单元402室楼房一套，面积91平方左右，储藏室1间，亓某盛根据安置协议缴纳房款差价30786.83元。本案审理中，莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会为亓某茂出具证明两份，其一证实：原亓某某房产证由二儿子亓某盛取走。其二证实：原亓某某房产由亓某盛签字办理，并分得同心家园25号楼西单元401室面积91平方左右，储藏室1间。刘家庄村委会另为亓某盛出具证明一份，证明：村委本着尊重历史的原则，经过多方了解，确定园里2间房屋是亓某盛的。2017年8月底，村委对亓某盛宅基地情况进行公示，用地面积92.5平方米，公示期间未有任何人提出异议。2017年9月6日村委与亓某盛签订了《拆迁过渡安置协议书》。2018年9月底，村委对抓阄选房户名单进行公示，公示期间未有任何人提出异议。2018年10月10日，亓某盛抓阄选房，选取了同心家园25＃楼西单元402室，村委认为亓某盛原宅基地及选取的新房不存在任何纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该解释第一百零八条第一款还规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原告亓某茂主张案涉两间草房系父母遗产,被告亓某盛抗辩认为该房屋1972年分家时已分给亓某盛。根据前述规定，亓某茂、亓某盛对于各自提出的诉讼主张，均有义务提供证据加以证明。亓某茂关于案涉两间草房的权属，提交的主要证据为刘家庄村委会的证明，证实原亓某某房产证（实际原草房未办理房产证）由亓某盛取走，原亓某某房产由亓某盛签字办理，并分得同心家园25号楼西单元401室。而该村委会给亓某盛出具的证明则证实“村委本着尊重历史的原则，经过多方了解，确定园里2间房屋是亓某盛的。2017年8月底，村委对亓某盛宅基地情况进行公示，用地面积92.5平方米，公示期间未有任何人提出异议。2017年9月6日村委与亓某盛签订了《拆迁过渡安置协议书》。2018年9月底，村委对抓阄选房户名单进行公示，公示期间未有任何人提出异议。2018年10月10日，亓某盛抓阄选房，选取了同心家园25＃楼西单元402室，村委认为亓某盛原宅基地及选取的新房不存在任何纠纷。”此外，本案诉讼中追加的亓某某夫妇的共同继承人被告亓某翠、亓某花，也主张涉案两间草房在1972年分家时分给了亓某盛。综合上述双方证据及亓某翠、亓某花的陈述，根据民事诉讼高度盖然性的证明规则，原告亓某茂的证据不足以证实案涉原亓某某两间草房为亓某某的遗产，且被继承人亓某某夫妇在拆迁安置前即已去世，不存在安置亓某某夫妇的必要与可能，故安置房同心家园25号楼西单元402室不属于遗产，其分割老宅拆迁安置分得的91㎡楼房一套的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：驳回原告亓某茂的诉讼请求。减半收取案件受理费50元，由原告亓某茂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亓某茂提交：1.2019年12月20日济南市第二不动产登记中心出具的编号：02320073《村民宅基地申请登记报告表》三页，拟证明案涉两间草房所有权人及宅基地使用权人均确认是亓某某，案涉两间草房办理了登记手续，不是一审法院认定没有办理手续的事实。2.2019年12月20日济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会出具《证明》一份，拟证明村委确定案涉两间房屋属于亓某某所有，2017年属拆迁范围，案涉两间房屋拆迁工作有亓某盛办理，至于继承遗产收益是家务事，与村委无关。3.2019年12月29日济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会出具编号：2009811《日常使用印章介绍信（存根）》一份，拟证明2019年12月29日，亓某盛要求村委盖章《证明》需要加盖村委公章，村委开具印章介绍信。但是，亓某盛向一审法院提交的2019年12月29日济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会出具《证明》内容与介绍信内容不符，属于其擅自更改《证明》内容，骗取加盖公章，该《证明》无效，不能作为定案依据。4.2019年12月16日、12月19日亓某茂及其子亓某军、亓某民两次到济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会与村支部书记刘文海、村妇女主任张寿香、村主任亓某波谈话录音，拟证明亓某盛向一审法院提交的2019年12月29日济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会出具《证明》内容村委会成员均不知情，且与要求盖公章介绍信内容不符，属于其擅自更改《证明》内容，骗取加盖公章，该《证明》无效，不能作为定案依据。5.2008年8月20日、2010年3月19日原莱芜市人民政府关于印发莱政发【2008】42号《莱芜市集体土地房屋登记办法》及《关于开展宅基地总登记工作的通告》。拟证明根据《莱芜市集体土地房屋登记办法》第十条、第十一条，《关于开展宅基地总登记工作的通告》第四条、第五条规定，案涉房屋没有变更登记，产权人仍然是亓某某。济南市莱芜区张家洼街道办事处刘家庄村民委员会没有依据通告要求上报，证实案涉房产所有权不存在买卖、互换、赠与、继承、受遗赠、分割、合并等权属发生转移的事实。针对上述证据，亓某盛陈述，对证据1的真实性没有异议，但一审中亓某义已经证实在办理使用证时是亓某义签的亓某某的名字，当时房屋已经属于被上诉人所有；对证据2真实性有异议，该证据没有经办人签名，不能作为认定事实的根据，并且该证据不能证实两间草房系亓某某遗产；对证据3真实性有异议，证据应当提交原件，该份复印件不能作为认定事实的依据；对证据4真实性不认可，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；对证据5通知和通告真实性无法确定，并且通过该证据也不能证实本案所涉及的房屋属于亓某某遗产。亓某盛提交村委拆迁户宅基地面积照片公示一份，拟证实本案所涉及的房屋系亓某盛所有，村委拆迁前经公示无人提出异议，楼房系亓某盛合法取得。亓某茂陈述，对照片的真实性有异议，既没有公示单位公章，也没有拍照人及制作人签字，也没有拍摄时间，不符合证据的形式要件。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年，泰钢集团同心实业总公司对刘家庄进行搬迁安置，于2017年9月6日就涉案房屋与亓某盛签订拆迁过渡安置协议书及拆迁过渡安置补充协议，协议内容约定为根据拆迁户宅基面积进行安置。亓某茂、亓某盛对此予以认可，且均认可宅基地上建筑物并无补偿。本案中经查，2017年8月底村委对亓某盛宅基地情况进行公示，2017年9月6日村委与亓某盛签订了《拆迁过渡安置协议书》，2018年9月底村委对抓阄选房户名单进行公示，上述期间内未有任何人提出异议。亓某茂、亓某盛均认可各自已经取得宅基地，且无证据证明亓某盛系以继承方式取得涉案宅基地使用权，亓某盛依拆迁相关规定取得安置的房屋，亦不能认定为继承所得。亓某茂于一审中起诉要求分割拆迁安置的房屋，证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”本案一审某案时，亓某茂仅起诉亓某盛一人，一审法院应依照司法解释的规定通知亓某翠、亓某花作为共同原告参加诉讼，故一审法院将亓某翠、亓某花列为被告欠当。但该处瑕疵并非程序严重错误，且亓某翠、亓某花明确表示不参加本案诉讼，案件处理结果亦未涉及亓某翠、亓某花合法权益，故一审判决虽存在程序瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，亓某茂的上诉请求不能成某，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人亓某茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔺双祝审 判 员 高翠荣审 判 员 刘 洋二〇二〇年五月二十七日法官助理 闫英勋书 记 员 张俢芬"