陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕03刑终153号 原公诉机关凤翔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯金平，男，1976年12月22日出生于宝鸡市陈仓区，汉族，初中文化，住陈仓区，2019年3月12日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局刑事拘留，2019年4月8日被取保候审，2020年3月16日被凤翔县人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）张亚兵，男，1973年9月15日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，住凤翔县，2019年3月15日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局刑事拘留，2019年4月8日被取保候审，2020年3月16日被凤翔县人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）赵军辉，男，1985年7月3日出生于宝鸡市陈仓区，汉族，初中文化，住陈仓区，2019年11月14日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局决定取保候审，2020年3月16日被凤翔县人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）王永刚，男，1977年8月21日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，住凤翔县，2015年7月30日因吸食毒品被凤翔县公安局决定行政罚款500元，社区戒毒三年，2016年3月23日因犯赌博罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元，2017年1月26日刑满释放，2018年11月13日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局决定取保候审，2019年11月13日被凤翔县人民检察院决定取保候审，2020年3月16日被凤翔县人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）冯金成，男，1979年7月28日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，初中文化，住陈仓区，2019年3月15日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局决定取保候审，2020年3月16日被凤翔县人民法院决定取保候审。 原审被告人张建锋，男，1981年6月28日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，住凤翔县，2016年11月因吸食毒品被凤翔县公安局强制隔离戒毒两年，2019年3月11日因涉嫌犯赌博罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年4月8日被取保候审，2019年7月10日因吸食毒品被西安市公安局灞桥分局决定强制隔离戒毒二年，2019年10月12日因涉嫌犯赌博罪被逮捕，2020年4月12日被释放，当日被凤翔县人民法院决定取保候审。 凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院以凤翔检刑检一刑诉〔2019〕54号起诉书指控被告人张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成犯赌博罪一案，于二0二0年四月九日作出（2020）陕0322刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行审理。经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，1、2018年10月25日晚，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲等三十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院北面的野地里以“摇宝”方式进行赌博，现场由张建锋以及被告人冯金平、张亚兵、赵军辉轮流当宝官，由被告人王永刚、张某丙（另案处理）、杨某某（另案处理）、石某某（另案处理）四人负责抽头，王某丁（另案处理）负责搭场地、拉人。当晚张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉四人共同获利6000余元，王永刚、张某丙、杨某某、石某某各自获利300元，王某丁获利600元。2、2018年10月26日晚，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲等三十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院北面的野地里以“摇宝”方式进行赌博，现场由张建锋以及被告人冯金平、张亚兵、赵军辉轮流当宝官，由被告人王永刚、冯金成、张某丙、杨某某、石某某负责抽头，王某丁负责搭场地、拉人。当晚张建锋、冯金平、张亚兵三人各自获利6000余元，赵军辉获利4000余元，冯金成获利1000元，王永刚、张某丙、杨某某、石某某各自获利300元，王某丁获利600元。3、2018年10月27日晚，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲等三十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院北面的野地里以“摇宝”方式进行赌博，现场由张建锋以及被告人冯金平、张亚兵、赵军辉轮流当宝官，由被告人王永刚、冯金成、张某丙、杨某某、石某某四人负责抽头，王某丁负责搭场地、拉人。当晚张建锋、冯金平、张亚兵三人各自获利6000余元，赵军辉获利4000余元，冯金成获利1000元，王永刚、张某丙、杨某某、石某某各自获利300元，王某丁获利600元。4、2018年10月28日晚，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲等三十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院北面的野地里以“摇宝”方式进行赌博，现场由张建锋以及被告人冯金平、张亚兵、赵军辉轮流当宝官，由被告人王永刚、冯金成、张某丙、杨某某、石某某四人负责抽头，王某丁负责搭场地、拉人。当晚张建锋、冯金平、张亚兵三人各自获利6000余元，赵军辉获利4000余元，冯金成获利1000元，王永刚、张某丙、杨某某、石某某各自获利300元，王某丁获利600元。5、2018年10月29日晚，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲等三十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院北面的野地里以“摇宝”方式进行赌博，现场由张建锋以及被告人冯金平、张亚兵、赵军辉轮流当宝官，由被告人王永刚、张某丙、杨某某、石某某四人负责抽头，王某丁负责搭场地、拉人。当晚张建锋、冯金平、张亚兵三人各自获利6000余元，赵军辉获利4000余元，王永刚、张某丙、杨某某、石某某各自获利300元，王某丁获利600元。6、2018年10月30日下午，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲、陈某某等二十余人，在宝鸡市陈仓区千河骨科医院附近的窑洞里以麻将机“推豹豹”的方式进行赌博，现场由被告人王永刚负责抽头。当天张建锋获利5200余元，王永刚获利500元。7、2018年11月1日下午，被告人张建锋组织参赌人员冯某某、王某甲、陈某某等二十余人，在宝鸡市凤翔县XX镇XX村自己家中以麻将机“推豹豹”的方式进行赌博，现场由被告人王永刚负责抽头。当天张建锋获利4700余元，王永刚获利500元。另查明，被告人张建锋2019年3月11日主动投案自首，冯金平2019年3月12日被公安机关抓获，张亚兵2019年3月15日主动投案自首，赵军辉2019年11月14日主动投案自首，王永刚2018年11月13日主动投案自首，冯金成2019年3月15日主动投案自首。公安机关扣押了被告人冯金平违法所得30000元、王永刚违法所得3500元、冯金成违法所得3000元、赵军辉违法所得20000元、张亚兵违法所得27000元。 据此，原审法院认为，被告人张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。在赌博的共同犯罪中，被告人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人张建锋、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人冯金平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成均自愿认罪认罚，有悔罪表现，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第四十五条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项之规定，判决：一、被告人张建锋犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人冯金平犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人张亚兵犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人赵军辉犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人王永刚犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人冯金成犯赌博罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。七、对被告人张建锋违法所得35400元、冯金平违法所得25500元（已执行）、张亚兵违法所得25500元（已执行）、赵军辉违法所得17500元（已执行）、王永刚违法所得2500元（已执行）、冯金成违法所得3000元（已执行）依法没收，上缴国库。 原审被告人冯金平上诉称，一审判决对其量刑过重，其系从犯，有坦白情节，能够认罪悔罪，一审社区评估意见也认为其适宜社区矫正，请求二审对其改判缓刑。 原审被告人张亚兵上诉称，一审判决对其量刑畸重，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；认罪悔罪；一审社区评估意见也认为其适宜社区矫正，请求二审对其改判缓刑。 原审被告人赵军辉上诉称，一审判决对其量刑畸重，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；认罪悔罪；一审社区评估意见认为对其适宜社区矫正，请求二审对其改判缓刑。 原审被告人王永刚上诉称，一审判决对其量刑畸重，其系从犯、系自首、有悔罪表现，请求二审对其改判缓刑。 原审被告人冯金成上诉称，一审判决对其量刑畸重，其系从犯，主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，认罪悔罪，满足缓刑的适用条件，请求二审对其改判缓刑。 经审理查明，原审判决认定原审被告人张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成赌博的犯罪事实清楚，有以下证据予以证实： 1、书证受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、强制隔离戒毒决定书，行政处罚决定书，凤翔县人民法院（2016）陕0322刑初11号刑事判决书、裁定书、凤翔县看守所刑满释放证明书，扣押清单、收缴物品清单，公安机关情况说明、自首证明，常住人口信息表；2、证人付某某、张某甲、王某乙、麻某某、李某甲、文某某、李某乙、边某某、薛某某、崔某某、梁某某、王某丙、王某甲、何某某、刘某某、贾某某、陈某某、邰某某、张某乙、冯某某证言；3、被告人张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成供述与辩解；4、被告人与证人相互辨认笔录、被告人指认赌博地点笔录等证据。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张建锋、上诉人（原审被告人）冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原公诉机关指控的罪名成立。在赌博的共同犯罪中，张建锋起主要作用，系主犯，冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚；张建锋、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；冯金平归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；张建锋、冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成在一审中均自愿认罪认罚，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。 关于上诉人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成所提原审量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉理由及请求，经查，冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成在共同犯罪中起次要作用，系从犯；张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成主动投案并如实供述自己的罪行，系自首；冯金平归案后如实供述自己的罪行，系坦白；五人均认罪悔罪，缴纳罚金，违法所得已全部执行。且五人在一审中经所在社区矫正机关调查评估，评估意见均认为适宜社区矫正。综合全案，五上诉人犯罪情节较轻，主观恶性较小，人身危险性不大，且认罪态度好，具有一定的悔罪表现，同时参考社区矫正机关意见，上诉人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成均符合判处缓刑条件，该上诉理由予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法。唯上诉人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成均符合判处缓刑条件，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，拟判决如下： 一、维持凤翔县人民法院（2020）陕0322刑初7号刑事判决第一项、第七项，即“一、被告人张建锋犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；七、对被告人张建锋违法所得35400元、冯金平违法所得25500元（已执行）、张亚兵违法所得25500元（已执行）、赵军辉违法所得17500元（已执行）、王永刚违法所得2500元（已执行）、冯金成违法所得3000元（已执行）依法没收，上缴国库。” 二、维持凤翔县人民法院（2020）陕0322刑初7号刑事判决第二、三、四、五、六项对被告人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成的定罪部分。 三、撤销凤翔县人民法院（2020）陕0322刑初7号刑事判决第二、三、四、五、六项对被告人冯金平、张亚兵、赵军辉、王永刚、冯金成的量刑部分。 四、上诉人（原审被告人）冯金平犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币六千元。（罚金已缴纳） 五、上诉人（原审被告人）张亚兵犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元。（罚金已缴纳） 六、上诉人（原审被告人）赵军辉犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。（罚金已缴纳） 七、上诉人（原审被告人）王永刚犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳） 八、上诉人（原审被告人）冯金成犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。（罚金已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 吕 梁 审 判 员 王乖明 二〇二〇年五月十六日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇