河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民终205号上诉人（一审原告）：李国营，男，1955年10月28日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王含盈，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：富燕达昌（北京）国际投资有限公司。住所地：北京市海淀区上地十街1号院6号楼2层202。负责人：丁萍，该公司破产期间法院指定负责人。委托诉讼代理人：苏阳阳，男，破产管理人工作人员。上诉人李国营因与被上诉人富燕达昌（北京）国际投资有限公司（以下简称富燕达昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李国营及其委托诉讼代理人王含盈、富燕达昌公司的委托诉讼代理人苏阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国营上诉请求：一、依法撤销周口市中级人民法院作出的（2019）豫16民初216号民事判决并发回重审或者依法改判。二、一、二审诉讼费用由富燕达昌公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决结果错误。第一，本案优先受偿权起算点认定错误。2013年李国营承包了富燕达昌公司太康分公司开发的名丞商厦建设工程项目部分工程，李国营按照约定保质保量完成施工。2013年11月，经过双方结算，富燕达昌公司应当支付李国营工程款486000元，2013年11月29日，富燕达昌公司太康分公司给李国营出具了欠条。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，可知，在建设工程未交付、工程价款也未结算的情况下，应付工程款之日为当事人起诉之日，本案中，李国营与富燕达昌公司经过结算并出具欠条，那么出具欠条的次日即为应付工程款之日。而一审法院认定：“……并于2018年6月18日作出（2018）豫1627民初2987号民事判决，该生效判决对应当给付建设工程价款的数额以及时间节点均已作出认定。”一审法院将该时间作为应付工程款之日的起算点明显错误，不符合法律规定，二审法院应当依法予以纠正。第二，本案优先受偿权并未超过规定期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”富燕达昌公司于2013年11月29日给李国营出具欠条，因此本案优先受偿权起算点应为出具欠条次日起算，李国营与富燕达昌公司关于李国营的工程款可以优先受偿一事经过协商于2014年1月24日达成一致意见，并签订协议书。李国营已经在六个月内行使了自己的优先受偿权，并未超过六个月的时间。第三，富燕达昌公司辩称须通过诉讼方式主张优先受偿权系片面的观点。我国法律为成文法，而非判例法，富燕达昌公司称工程价款优先受偿权须在法定除斥期间内，通过诉讼的方式予以主张，明显是片面的观点。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“工程价款的支付：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。本案中，李国营已经在法定期限内向富燕达昌公司主张优先受偿权，并且与富燕达昌公司达成书面协议。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，作出的判决结果错误，请求二审法院查清事实，支持李国营的上诉请求。富燕达昌公司辩称，一、原审判决对优先受偿权起算点的认定无误。由于本案纠纷发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》生效之后，根据上述司法解释第二十六条的规定，审理本案应当适用上述解释。根据上述司法解释第二十二条规定，6个月的除斥期间应从发包人应当给付建设工程价款之日起算。2018年6月18日，太康县人民法院作出的（2018）豫1627民初2987号民事判决书，明确了应当给付工程款的时间节点。原审判决以此作为工程款优先受偿的起算点是正确的。即使按照李国营上诉状所述意见，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定来确定付款时间，由于李国营已经于2018年起诉索要工程款，且人民法院已作出生效判决，那么根据上述第十八条第三项之规定付款时间也应当是（2018）豫1627民初2987号民事判决书所确定的时间。从上述应当付款的时间节点计算至2019年12月4日一审起诉立案，确已超出行使优先受偿权6个月的除斥期间。二、富燕达昌公司进入破产清算程序后，破产管理人依法开展破产债权的审查工作。李国营持（2018）豫1627民初2987号民事判决书向管理人申报债权，由于判决书并未确认李国营享有优先权，管理人只能依据生效判决将李国营申报的债权认定为普通债权。最高人民法院案例（2017）最高法民再389号判决书中的裁判观点：“建设工程价款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人须在法定期限内通过诉讼的方式予以主张”，也是依据法律规定得出的不是凭空而来的。再者《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并未规定管理人享有确认工程款优先受偿的权利。综上，富燕达昌公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法审查李国营的上诉请求及理由，作出公正判决。李国营向一审法院起诉请求：要求将李国营的债权确认为优先受偿债权。一审法院认定事实：李国营与富燕达昌公司建设工程合同纠纷一案，太康县人民法院于2018年6月7日立案，于2018年6月18日作出（2018）豫1627民初2987号民事判决书，判决富燕达昌公司于该判决生效之日起7日内给付李国营工程款486000元。双方均未上诉，该判决已发生法律效力。现李国营认为其对486000元工程款享有优先受偿权，于2019年12月4日诉至该院，要求对优先受偿权予以确认。太康县人民法院（2018）豫1627民初2987号民事判决书，查明：2013年李国营承包富燕达昌公司下属富燕达昌公司太康分公司开发的太康县名丞商厦建设工程项目的地板砖、室外广场的广场砖和其他项目。2013年I1月29日双方经结算，富燕达昌公司下欠李国营工程款486000元，富燕达昌公司给李国营出具欠条一张。另查明，截止到该次起诉时，李国营未对涉案工程款主张过优先受偿权。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案优先受偿权是否超过规定期限，是否应予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。上述条文明确规定主张优先受偿权的期限为六个月，以及起算点从应当给付建设工程价款之日起算。本案中，李国营与富燕达昌公司因给付工程款问题所引起的纠纷已经太康县人民法院进行处理，并于2018年6月18日作出（2018）豫1627民初2987号民事判决，该生效判决对应当给付建设工程价款的数额以及时间节点均已作出认定。现李国营主张涉案工程款优先受偿权，但截止到2019年12月4日其本次起诉时，已远超过行使优先受偿权6个月的除斥期间，因此，李国营要求确认涉案工程款优先受偿权的诉讼请求不能成立，该院不予支持。综上所述，李国营的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，该院判决如下：驳回李国营的诉讼请求。案件受理费8654元，由李国营负担。本院二审期间，李国营提交了一份内容为李国营在2014年4月3日将该柜台租赁给国香茶庄《协议书》，拟证明当事人双方就李国营的优先受偿权达成书面意见，且富燕达昌公司已经将31平方米的柜台交付给李国营使用。富燕达昌公司发表质证意见称，对该证据的真实性、关联性有异议，该证据与本案诉争的价款优先受偿的问题没有关联性，该协议不能真实反映出富燕达昌公司已经在2014年将柜台交付给李国营，且该协议也不能反映出李国营与茶庄之间存在租赁关系，李国营还应该提交茶庄支付租金的证据。根据当事人的上诉和答辩情况，并经双方当事人同意，本案二审归纳确定的争议焦点为：李国营对其主张的债权是否享有优先受偿权，其中包含了该优先权的起算点期限、请求方式以及如何行使优先受偿权的问题。本院认为，李国营的起诉请求为将其债权确认为优先受偿债权，并提交其与富燕达昌公司于2014年1月24日达成的一份《协议书》，该《协议书》第一条约定：甲方（富燕达昌公司）欠乙方（李国营）装饰装修工程款486000元，甲方房产抵押贷款到账后，优先足额偿还乙方的尾欠款。三个月内甲方如不能履行还款义务，自愿将一楼营业区部分以每平方15000元作价给乙方。二审时，另提交其与国香茶庄（王培中）于2014年4月3日签订的一份《协议书》，证明其已依据2014年1月24日《协议书》取得了31平方米的营业柜台。根据上述协议内容，对照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条关于优先受偿权的规定，李国营主张其已经行使了优先受偿权并要求法院确认的请求不符合法律的规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；前述司法解释第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。从上述条款的内容可以看出，装饰装修工程的承包人可以在装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内行使优先受偿权，但行使优先受偿权的方式只有协商折价和申请法院拍卖两种方式，而在本案中，2014年1月24日签订的《协议书》第一条的约定仅是富燕达昌公司偿还李国营装饰装修工程款486000元不能的情况下以房抵债的约定，并非行使优先受偿权法定的折价或拍卖条款，不能视为李国营就装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围已经行使了优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据2014年1月24日双方签订的《协议书》内容和李国营上诉状自认的事实，2014年1月24日签订《协议书》第一条约定的时间即为发包人应当给付建设工程价款之日，而李国营行使优先受偿权的时间为本案一审起诉之日，已经远远超过六个月的除斥期间。原审法院对李国营优先受偿权的起算点认定不当，但处理结果正确，本院予以维持。综上所述，李国营的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。原审认定事实不清，但处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8654元，由李国营负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  李百福审判员  辛季涛二〇二〇年五月十八日法官助理**芳书记员赵红娟