山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1843号 上诉人（原审原告、原审被告）：山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司，住所地泰安市长城路东侧泰山家园高层公寓B座7层01号。 法定代表人：侯鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘娜，公司职工。 委托诉讼代理人：谷志华，山东法雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：赵丽，女，1989年3月2日生，汉族，住禹村镇田村583号，现住新泰市。 上诉人山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司（以下简称泓硕恒业）因与被上诉人赵丽劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4205、4341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泓硕恒业上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系错误。上诉人系从事房地产营销策划和销售代理等业务的公司。被上诉人在上诉人处从事楼房销售代理，上诉人按照被上诉人的销售楼房的回款数额，按约定的比例计算应支付的佣金报酬，并通过银行转账支付被上诉人，双方之间不存在管理与被管理的隶属关系，不符合法律规定的劳动关系的特征。因此，一审判决依据给被上诉人支付佣金的银行历史交易明细清单来认定上诉人给被上诉人发放工资，进而认定双方存在事实劳动关系属于认定事实错误。2.一审判决认定2018年1月至11月上诉人应支付二倍工资不超过仲裁时效错误。《劳动合同法》第82条规定的“未签订书面劳动合同应当每月向劳动者支付二倍的工资”是对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，其性质上不属于劳动报酬，不能适用特殊时效的规定，而应当适用一般仲裁时效的规定，即一年的仲裁时效。被上诉人于2019年3月18日申请仲裁，其2018年3月18日前的权益已超过时效，不应当予以支持。因此，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，一审判决认定事实错误，请二审法院查清事实依法改判。 赵丽辩称，1.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付的凭证或记录。上诉人提交的工商银行电子回单以及答辩人提交的借记卡历史明细清单均注明上诉人向答辩人发放工资，可以认定上诉人与答辩人之间存在劳动关系。2.答辩人于2017年12月到上诉人处工作，上诉人未与答辩人签订劳动合同，上诉人与答辩人于2019年2月18日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”答辩人于2019年3月28日提起劳动仲裁，不超过仲裁时效的规定。综上所述，原审判决认定的事实正确，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 泓硕恒业向一审法院起诉请求：1.依法判决泓硕恒业不承担支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和赔偿金义务；2.本案诉讼费由赵丽负担。诉讼中泓硕恒业撤回了泓硕恒业不承担支付未签订书面劳动合同赔偿金义务的诉讼请求。 赵丽向一审法院起诉请求：1.判决泓硕恒业支付赵丽未签订劳动合同十一个月双倍工资的差额100762.11元；2.判决泓硕恒业支付赵丽解除劳动合同关系的经济补偿金14904.40元及双倍经济补偿金标准的赔偿金29808.80元；3.本案诉讼费用由被告负担。诉讼中赵丽撤回了要求泓硕恒业支付经济补偿金14904.40元的诉讼请求。 一审法院认定事实：赵丽在泓硕恒业处从事房地产销售工作，双方未签订劳动合同。泓硕恒业自2018年6月15日至2018年11月19日通过银行转账的方式向赵丽发放工资，共计64336.4元。2018年12月23日泓硕恒业通过银行转账支付赵丽佣金9207.50元。2019年2月18日，泓硕恒业以赵丽不能胜任工作为由将其辞退。赵丽到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、泓硕恒业支付赵丽解除劳动关系经济补偿金14904.4元及赔偿金14904.4元。2、泓硕恒业支付赵丽未签订劳动合同十一个月双倍工资赔偿金100762.11元。2019年5月5日新泰市劳动人事争议仲裁委员会做出新劳人仲案字[2019]第117-1号裁决书，裁决：1、泓硕恒业自该裁决生效之日起十日内赵丽解除劳动关系经济补偿金14904.4元。2、驳回赵丽的其他仲裁请求。2019年5月5日新泰市劳动人事争议仲裁委员会同时做出新劳人仲案字[2019]第117-2号裁决书，裁决：1、泓硕恒业自该裁决生效之日起十日内支付赵丽未签订书面劳动合同二倍工资差额69539元。2、驳回赵丽未签订书面劳动合同二倍工资差额超出部分的请求。泓硕恒业、赵丽均不服上述二份裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案焦点问题是：1、泓硕恒业与赵丽之间是否存在事实劳动关系。2、泓硕恒业主张赵丽要求泓硕恒业支付未签书面劳动合同二倍工资差额超出仲裁时效是否属实。3、泓硕恒业是否应当支付赵丽未签书面劳动合同二倍工资差额。4、泓硕恒业是否应当支付赵丽违法解除劳动合同赔偿金。关于第一个问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付的凭证或记录。泓硕恒业提交的工商银行电子银行回单以及赵丽提交的借记卡历史明细清单均注明泓硕恒业向赵丽发放工资，可以认定泓硕恒业与赵丽之间存在事实劳动关系。关于第二个问题，赵丽主张其于2017年12月到泓硕恒业从事房地产销售工作，泓硕恒业主张赵丽于2017年6月入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条的规定，计算劳动者工作年限发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。泓硕恒业未提交充分证据证实赵丽于2017年6月入职，应承担不利责任，一审法院认定赵丽于2017年12月到泓硕恒业工作。泓硕恒业与赵丽未签订劳动合同，2019年2月18日，泓硕恒业与赵丽解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2018年1月至11月泓硕恒业应支付赵丽二倍工资。赵丽于2019年3月28日提起劳动仲裁，不超过仲裁时效的规定。第三个问题，2018年6月15日至2018年12月23日泓硕恒业通过支付赵丽工资64336.4元。赵丽主张2018年1月至11月工资总额为100762.11元，即主张2018年1月至5月的工资为36425.71元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”工资支付的证据属于泓硕恒业掌握管理，泓硕恒业未提供工资支付的有效证据应承担不利后果，一审法院认可赵丽主张的2018年1月至5月的工资为36425.71元。泓硕恒业应支付赵丽未签书面劳动合同二倍工资差额100762.11元。第四个问题，根据劳动合同法第四十条、四十六条、四十七条、第八十二条，泓硕恒业以赵丽无法胜任工作为由与其解除劳动合同，泓硕恒业属于违法解除劳动合同，应支付赵丽违法解除劳动合同赔偿金。结合第二、三个问题，赵丽2018年6月15日至2018年12月23日期间，平均工资为9190.91元。泓硕恒业应按支付赵丽违法解除劳动合同赔偿金27572.73元（9190.91元/月×1.5个月×2）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵丽未签订劳动合同双倍工资差额100762.11元。二、山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵丽经济补偿金13786.37元。如果山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系；二、涉案未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效。 关于争议焦点一，上诉人与被上诉人均认可赵丽在泓硕恒业从事过楼房销售、未签订劳动合同，但上诉人主张是销售代理关系，不是劳动关系；被上诉人赵丽则主张为劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付的凭证或记录。一审中，泓硕恒业提交的工商银行电子银行回单以及赵丽提交的借记卡历史明细清单均注明泓硕恒业向赵丽发放工资，一审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当。上诉人主张与被上诉人间为代理关系，但并未就该主张举证，应承担不利法律后果，对上诉人的该主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，上诉人与被上诉人间存在劳动关系，且双方未签订劳动合同，故泓硕恒业应依法支付赵丽未签订劳动合同的二倍工资差额。二审中，上诉人主张2018年3月18日前的权益已超过时效，不应得到支持。本院认为，用人单位因未签订书面劳动合同而支付的二倍工资系法律规定的惩罚性规定，并非劳动报酬，因此，2019年3月28日赵丽向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不超过仲裁时效。 综上所述，山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人山东泰安泓硕恒业房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月二十七日 书记员 左文静