四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1402号 上诉人（原审原告）：全洪芬，女，1983年3月7日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：成志国，四川国普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市温江区兴文科技小额贷款有限责任公司。住所：四川省成都市温江区光华大道三段1588号1栋12层1209号。 法定代表人：罗军。 委托诉讼代理人：吴**，男，1988年10月25日出生，汉族，系成都市温江区兴文科技小额贷款有限责任公司员工。 原审第三人：赵文华，男，1967年5月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，现羁押于邑州监狱。 上诉人全洪芬因与被上诉人成都市温江区兴文科技小额贷款有限责任公司（以下简称“兴文小贷公司”）、原审第三人赵文华案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月14日立案后受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全洪芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由兴文小贷公司承担。事实与理由：1.一审法院歪曲事实，既认定全洪芬与赵文华签订了《预约合同》，又认定双方并无买卖的意思表示；并且案涉《预约合同》经过公证处公证；因此，一审法院解释自相矛盾。2.兴文小贷公司在贷款审查时赵文华已告知案涉房屋的情况，兴文小贷公司在贷款审查时存在失职，系恶意串通损害全洪芬合法权益。3.全洪芬作为案外人，提出执行异议之诉，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。 兴文小贷公司辩称：1.全洪芬与赵文华签订《预约合同》时，并未支付房款，事后也未办理预告登记。并且《预约合同》约定的款项实为借款，双方并无房屋买卖的意思表示，因当时双方处于恋爱期间，据说全洪芬借了很多笔钱给赵文华。2.赵文华未告诉过兴文小贷公司案涉房屋已卖给全洪芬，并且按赵文华陈述也只是告诉过中介公司；兴文小贷公司在审查贷款时还去过房屋现场拍了照片，赵文华称房屋就是他单独所有，并未提及卖与他人。 赵文华述称：1.案涉赵文华是卖给了全洪芬，这是当时的决定，也是现在的决定。2.赵文华用案涉房屋到兴文小贷公司贷款，系中介公司在知情的情况下主动劝说，准备短期周转后再过户给全洪芬，兴文小贷公司也做了相关的上门调查、拍照等工作。 全洪芬向一审法院起诉请求：1.确认位于成都市双流区的住房［不动产权证书号川（2017）双流区不动产权第××号，面积136.35平方米归全洪芬所有；2.判令停止对案涉房屋的执行并解除抵押和查封。 一审法院认定事实：2015年5月13日，全洪芬与赵文华签订关于案涉房屋买卖的《预约合同》，约定赵文华将案涉房屋预约出售给全洪芬，赵文华自愿将案涉房屋《商品房买卖合同》项下买受人权利转让给全洪芬，待领取产权证后双方再签订存量房买卖合同并办理过户手续；双方约定该房屋转让款为300000元，付款方式为，全洪芬（在签订合同时）已将购房定金20000元支付给赵文华，于该合同签订当日将房款280000元支付给赵文华。合同第四条约定，赵文华领取案涉房屋产权证之日起三十个工作日内协助全洪芬办理产权过户登记，产生的全部税、费由全洪芬承担；双方还约定了违约责任。四川省成都市蜀都公证处出具（2015）川成蜀证内民字第11192号《公证书》对双方签订的上述合同予以公证。上述合同签订后，案涉房屋由全洪芬占有。 2017年5月3日，赵文华取得案涉房屋不动产权证。2017年8月4日，赵文华与兴文小贷公司签订《借款合同》，约定赵文华向兴文小贷公司借款700000元，借款期限为2017年8月4日至2018年2月3日，贷款利息为月利率1%，等。同日，赵文华还与兴文小贷公司签订《抵押合同》，约定赵文华将其所有的案涉房屋为上述借款合同的借款本金、利息、复利等款项提供抵押担保。2017年8月7日，兴文小贷公司向赵文华支付借款700000元。2017年8月10日，赵文华、兴文小贷公司在成都市双流区国土资源局办理案涉房屋的不动产他项权登记，兴文小贷公司为抵押权利人，期限为2017年8月4日至2018年2月3日。 2017年8月23日，四川省成都市蜀都公证处出具（2017）川成蜀证内经字第141890号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对赵文华与兴文小贷公司签订的上述《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力；同日，四川省成都市蜀都公证处还出具（2017）川成蜀证内经字第141891号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对赵文华与兴文小贷公司签订的上述《抵押合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。 后赵文华未按时履行还款义务，兴文小贷公司经催告无果，依据（2017）川成蜀证内经字第141890号《具有强制执行效力的债权文书公证书》向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年12月12日作出（2018）川0116执7289号执行裁定书裁定查封案涉房屋，并于2019年1月3日将案涉房屋移送评估。2019年3月1日，全洪芬向一审法院提出执行异议，请求中止对案涉房屋的执行。一审法院于2019年3月12日作出（2019）川0116执异65号执行裁定书，裁定驳回全洪芬的异议请求。全洪芬遂起诉来院，提出前述诉讼请求。 一审庭审中，全洪芬与赵文华一致陈述二人在2015年前曾系恋爱关系，赵文华向全洪芬借款后，双方签订《预约合同》作为全洪芬的债权担保。 一审法院认为，全洪芬与赵文华于2015年5月13日签订关于案涉房屋买卖的《预约合同》并办理公证，该《预约合同》约定待赵文华取得产权证后双方再签订房屋买卖合同并办理过户手续，但其后双方并未在约定的条件成就时签订房屋买卖合同，也未办理产权变更登记，案涉房屋一直登记于赵文华名下，由赵文华单独所有。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，故兴文小贷公司依据案涉房屋的不动产登记证书得知房屋为赵文华所有，赵文华以该房屋为自己向兴文小贷公司的借款设定抵押并在不动产登记部门办理了抵押权登记，兴文小贷公司取得的案涉房屋抵押权应受法律保护。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，即全洪芬需满足上述四个条件，方能排除对案涉房屋的执行。但本案中，全洪芬与赵文华的一致陈述均表明双方签订《预约合同》时并无真实的买卖房屋的意思表示，赵文华系因向全洪芬借款，故与其签订该预约合同作为全洪芬的债权担保，合同约定的房屋价款实际亦是全洪芬向赵文华支付的借款。同时，预约合同本身系双方当事人为确保将来订立特定的本约合同的一种契约，全洪芬与赵文华在签订《预约合同》后并未签订关于案涉房屋买卖的本约。因此，全洪芬不具有上述司法解释规定的条件，其不享有足以排除案涉房屋强制执行的民事权利。全洪芬主张兴文小贷公司与赵文华恶意串通损害其利益，抵押无效，但其并未提交证据证明赵文华与兴文小贷公司存在恶意串通的事实，对全洪芬该主张，一审法院不予采纳。因赵文华未按时履行债务，兴文小贷公司可依法对赵文华提供的作为债权担保的案涉房屋折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。对全洪芬的诉讼请求，一审法院不予支持。全洪芬基于与赵文华签订的《预约合同》享有的民事权利，其可另行主张。 综上，全洪芬要求确认案涉房屋归其所有、并要求停止对案涉房屋的执行的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对兴文小贷公司的抗辩意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回全洪芬的诉讼请求。本案案件受理费5800元，由全洪芬负担。 二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：本案是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，全洪芬请求排除对案涉房屋的执行应否予以支持。对此，本院分别评判如下： 一、关于全洪芬是否在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本院认为，根据全洪芬与赵文华在一审庭审中的一致陈述，二人在2015年前曾系恋爱关系，赵文华向全洪芬借款后，双方签订《预约合同》作为全洪芬的债权担保；故双方并无买卖房屋的真实意思表示，《预约合同》不属于房屋买卖合同。现全洪芬虽主张愿意购买，赵文华也愿意出售，但并无证据证明该买卖合意形成于人民法院查封之前。因此，全洪芬主张在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同不能成立。 二、关于全洪芬是否已经支付案涉房屋全部价款的问题。本院认为，全洪芬在一审和二审中对案涉房屋买卖过程，支付款项性质，款项来源渠道，支付款项时间、地点、方式等前后陈述不一，存在诸多矛盾和疑点。从全洪芬提交的证据来看，并无支付款项的直接证据，根据相关间接证据也不能达到高度盖然性的证明标准。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由全洪芬承担不利的后果。故不能认定全洪芬已经支付案涉房屋全部价款。 综上所述，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，全洪芬的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由全洪芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 陪审员  陈丽华 陪审员  孙 睿 二〇二〇年五月二十七日 书记员  张兴巧