湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终936号上诉人（原审被告）：罗柳寿被上诉人（原审原告）：福建省永同达建筑工程有限公司上诉人罗柳寿因与被上诉人福建省永同达建筑工程有限公司（以下简称永同达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗柳寿上诉请求:撤销一审判决，改判驳回永同达公司的诉讼请求，诉讼费用由永同达公司负担。事实和理由：一审直接依据鉴定报告确认本案未完工工程量是不当的，鉴定人员对其中的飘窗与花池面积不应计算在未完工工程量里面给予肯定答案。案涉工伤赔偿款不应当由罗柳寿支付，因为合同该内容的约定是无效的。本案的诉讼费与鉴定费的负担是错误的，双方在一审法院制作的鉴定笔录中均同意：如面积与永同达公司主张的面积相关不大则鉴定费由罗柳寿承担，反之则由永同达公司承担。永同达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。永同达公司向一审法院起诉请求：判决罗柳寿向永同达公司返还工程款人民币530538.3元及利息（利息以530538.3元为基数按人民银行同期贷款利率计息，自起诉之日起算至工程款全部返还之日止）。一审法院认定事实：2016年10月31日，永同达公司(甲方)与罗柳寿（乙方）签订关于万恒·白金汉宫项目8#楼木工班木料承包合同，2017年3月10日9#楼木工班木料承包合同，2017年8月3日签订关于万恒·白金汉宫项目11#楼东头及12#楼的木工班木料承包合同，三份合同均约定：由罗柳寿采用包工包料的形式承包施工，单价按建筑面积计算，包含完成工程量发生的所有人工费用、材料费、周转材料的租赁费、小型机料具费用和低值消耗品费用，如由于乙方人员违章作业不遵守安全操作规程造成的保险公司理赔后发生的5000元以内的安全事故责任与经济损失由乙方承担，重大安全事故保险公司理赔后发生的5000元以上的安全事故责任由乙方承担40%，甲方承担60%。其中万恒·白金汉宫项目8#楼的合同约定综合单价为142元/㎡，材料费按54元/㎡结算，民工工资按88元/㎡结算，主体标准层需完成五层后开始按月结算进度款（架空层及五层标准层进度款在余下27层标准层进度款中分层返还，每层返还1/27），材料费按每月完工建筑面积54元/㎡支付已完成建筑面积总价款40%，民工工资按每月完工建筑面积88元/㎡支付已完工建筑面积价款的90%，主体结构封顶后材料款支付至合同材料总价的80%，合同范围内所有事宜完成后民工工资及材料款均支付至合同总价的95%，剩余5%工程竣工验收合格后一年内付清；万恒·白金汉宫项目9#楼、11#楼东头及12#楼的合同约定综合单价均为148元/㎡，材料费按56元/㎡结算，民工工资按92元/㎡结算，主体标准层需完成五层后开始按月结算进度款（架空层及五层标准层进度款在余下27层标准层进度款中分层返还，每层返还1/27），材料费按每月完工建筑面积56元/㎡支付已完成建筑面积总价款40%，民工工资按每月完工建筑面积92元/㎡支付已完工建筑面积价款的90%，主体结构封顶后材料款支付至合同材料总价的80%，合同范围内所有事宜完成后民工工资及材料款均支付至合同总价的95%，剩余5%工程竣工验收合格后一年内付清。涉案项目工程未完全完工，双方均对工程款结算上有争议。双方于2019年1月23日就该项目建筑面积造价结算委托了湖南科润达工程造价咨询有限责任公司进行咨询，咨询报告编制结论：万恒白金汉宫项目12#楼地下两层、地上32层；总建筑面积为17452.38㎡，其中地下室部位为2137.40㎡，地上部位为15314.98㎡。永同达公司已向罗柳寿付款部分工程款，永同达公司向罗柳寿主张按照合同约定承担40%安全事故责任，退还永同达公司多付的工程款未果，故酿成该院纠纷。另查明，永同达公司将上述造价咨询结果作为证据向法院提交，但罗柳寿否认该份证据，永同达公司当庭申请重新鉴定，故经本院主持双方选定的湖南华鹏工程造价咨询有限公司就工程量及工程款进行鉴定，重新鉴定结果为万恒白金汉宫二期8#楼建筑面积为18710.35㎡；9#楼建筑面积为19021.82㎡；11#楼东头建筑面积为19319.07㎡；12#楼建筑面积为19206.67㎡。万恒白金汉宫二期8#、9#、12#、11#东头工程未完成工程量所对应的工程款为601717.06元。再查明，永同达公司与罗柳寿就涉案项目已付工程款进行了核对，且经双方签字确认已经支付工程款为10584818元，代付欧阳魁、何庆柏、秦大六、秦大保就业补助合计132754元，根据合同约定罗柳寿应承担53101.6元，另罗柳寿垫付秦大六、秦大保医药费21575元。又查明，庭审期间因委托重新鉴定所产生的鉴定费10万元。一审法院认为：该院建设工程施工合同纠纷，永同达公司与罗柳寿签订关于万恒·白金汉宫项目8#楼、9#楼、11#楼东头及12#楼木工班木料承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当受到法律的保护，合同双方当事人应该按照合同所确立的权利义务履行。根据合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。经本院主持双方选定的湖南华鹏工程造价咨询有限公司就工程量及工程款进行鉴定，虽双方对鉴定结论均有异议，但该鉴定结论程序合法，事实清楚，应当成为该院定案的依据。根据鉴定结论中未完成工程量对应工程款601717.06元计算，已完工的工程量工程款为10572191.54元（按鉴定结论认定的总建筑面积乘以合同约定的面积单价得出的面积总工程款11173908.6元-未完成工程量对应工程款601717.06元）。经双方结算并签字确认，永同达公司已向罗柳寿支付10584818元，垫付欧阳魁、何庆柏、秦大六、秦大保的工伤理赔款132754元，根据合同约定“重大安全事故保险公司理赔后发生的5000元以上的安全事故责任由乙方承担40%，甲方承担60%”。故罗柳寿应承担工伤理赔款为53101.6元（132754元×40%）；并核减罗柳寿垫付的秦大六、秦大保医药费为21575元。故罗柳寿最终退还工程款为44153.06元（已经支付罗柳寿的工程款10584818元-已完工的工程款10572191.54元-罗柳寿垫付的秦大六、秦大保医药费21575元+罗柳寿应承担工伤理赔款53101.6元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。永同达公司向罗柳寿主张返还多余工程款，罗柳寿应当返还未返还，履行合同不符合约定，故永同达公司诉请罗柳寿以未返还工程款为基数，自起诉之日即2019年4月10日起至完全返还工程款之日止按同期银行贷款计算的利息，本院予以支持。经本院核对，该利息为1210.28元（暂计算至2019年11月16日止，44153.06元×230天×年利率4.35%÷365天）。罗柳寿在双方结算单上特意明确“20万元押金未退，秦大六、秦大保医疗费未退，AB栋70365元未付，C区23017未付”。经庭审查明及罗柳寿确认，20万元押金及AB栋的70365元和C区23017元均属万恒白金汉宫系一期时发生的，与二期无关。一期与二期的施工单位属于两个不同的施工单位，故罗柳寿主张的该部分内容可另案主张权利。永同达公司主张尚欠周转材料的租赁费15万元以及打凿班组民工工资2万元应在应付工程款中予以扣除，因其未提供证据证明其已代付的事实，本院不予认可。永同达公司与罗柳寿诉争的8#楼、9#楼、11#楼东头及12#楼木工班木料承包合同系包工包料，永同达公司已付的工程款中已包含涉案项目应付的材料款及民工工资，即使材料供应商及民工班组主张权利，根据合同相对性原则，永同达公司并非责任承担方。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、罗柳寿于本判决生效之日起十日内返还永同达公司工程款44153.06元、利息1210.28元（暂计算至2019年11月16日止），合计45363.34元，后段利息以未还工程款为基数，自2019年11月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款完全返还之日止；二、驳回永同达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该院受理费4553元，由罗柳寿负担。该院重新鉴定费10万元，由永同达公司负担5万元，罗柳寿负担5万元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：1.案涉未完工工程量应如何认定；2.案涉工伤赔偿款应如何承担；3.本案诉讼费及鉴定费应如何负担。分述如下：关于未完工工程量的问题。罗柳寿主张案涉飘窗与花池的面积不应当计算在未完工工程量中，但一审委托作出的鉴定意见认定的未完工工程量中，并没有已计入该飘窗与花池的具体面积。且双方约定的计价方式是按建筑面积而非测绘面积。故罗柳寿的该项主张，于法无据。关于工伤赔偿款的问题。双方对此事先有约定，无论该约定效力如何，罗柳寿在对外支付了案涉工伤赔偿款后，再以该约定无效为由主张由永同达公司负担，既有违诚信，亦于法无据。关于案件受理费与鉴定费用的问题。案件受理费与鉴定费用均属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审判决结果为部分胜诉、部分败诉。一审根据案件的具体情况决定由双方分担诉讼费用并无不当，且上述行政法规并没有作出当事人另有约定除外的规定。故罗柳寿以双方对鉴定费用已有约定为由主张其不负担诉讼费用，本院不予支持。综上，罗柳寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人罗柳寿负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 刘丽娅审 判 员 张 健二〇二〇年五月二十七日法官助理 张华清书 记 员 陈 浅