山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终578号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王悠悠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂颐正数码置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区北城新区颐高上海街1号楼201。法定代表人：张华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于文强，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国栋，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人临沂颐正数码置业有限公司（以下简称颐正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初412号民事判决，依法改判驳回颐正公司一审诉讼请求或发回重审；2本案一、二审诉讼费用由颐正公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定结果与事实不符，判决错误。一、颐正公司并未实际履行《解约协议》中约定的代付内容，违约在先。双方签订的《解约协议》约定由颐正公司代付款11627494.43元（含甲方代缴的社会保障费400万元）。颐正公司2014年4月28日出具的“代付款证明”载明向临沂天元混凝土工程有限公司代付3573623.8元混凝土材料款，而颐正公司并未按约定代付，导致临沂天元混凝土工程有限公司通过诉讼主张该笔混凝土材料款，应当认定颐正公司违约在先。1.颐正公司混淆了“代付款”和“已付代付款”的概念，《解约协议》中约定的代付款是指《解约协议》签订后，应由颐正公司代为支付的款项，并非《解约协议》签订前颐正公司实际已代付的款项。《解约协议》签订时，已将已付代付款纳入已付工程款金额中。2.双方在《解约协议》中确定了代付款金额，且签订当日颐正公司向昆仑公司出具了“代付款证明”，按照习惯理解，该笔3573623.8元混凝土材料款理应由临沂颐正公司代为支付。3.《解约协议》第七条在代付款金额补充说明中，颐正公司单方删除了附件3代付款明细表，并单方加盖了颐正公司合同专用章，昆仑公司并未对此盖章确认。可见，颐正公司为了模糊、规避有关事项，而将部分明确的约定单方面予以删除，举证责任应由其承担。上述情况说明3573623.8元混凝土材料款含在《解约协议》的结算价中，颐正公司扣留了该款而实际并未代付，违反《解约协议》约定，违约在先。二、一审判决关于逾期撤场的认定有违事实，认定错误，判决错误。1.颐正公司为证明昆仑公司逾期撤场，提交了颐正公司单方制作的7份工程业务联系单，仅2014年5月14日、2014年5月29日工程联系单中提及存在模板、方木等未清理完成的表述，后续工程业务联系单均未提及撤场情况，现有证据并不能证明昆仑公司在2014年7月10日完成撤场义务。2.颐正公司反诉中证据六（上海街工字第205号工程业务联系单），也说明2014年6月9日撤场工作已基本完成。3.根据《解约协议》第三条约定，撤场的主要目的是不妨碍第三方顺利进场、无障碍施工。实际上，颐正公司反诉中提交的《房屋建筑和市政基础设施竣工工程验收备案证书》备案工程基本情况中载明竣工日期2014年9月15日，后续施工企业早在昆仑公司撤场期间就已进场施工，昆仑公司少量模板、方木未清场并未实际阻碍第三方施工。4.颐正公司2014年4月30日签发的工程业务联系单（上海街工字第199号）第4条注明“35-36/A-B轴高支模务必不要拆除；35-36/G-H轴四层未浇捣部位内架务必不能拆除；38-39/A-J轴五层支撑部位务必不能拆除”。上述部位在完成浇捣或达成拆除条件后，势必会造成在《解约协议》约定期限后仍产生一定未清理的钢管、扣件、模板、方木等材料，故不应以现场仍存在钢管、扣件、模板、方木等材料就认定昆仑公司撤场违约。5.根据案涉工程电费结算单，昆仑公司2014年4月已停止相关施工电费的缴纳工作，已完成施工用电移交工作，证明颐正公司及后续施工单位2014年4月已交接掌管了案涉项目。三、一审判决关于出具农民工薪资结清证明、承诺函逾期的认定有违事实，认定错误，判决错误。1.颐正公司为证明昆仑公司逾期提供农民工薪资结清证明并出具承诺函违约，提交了4份其单方制作的工程业务联系单，分别2014年6月11日、2014年6月18日、2014年7月3日、2014年9月11日工程业务联系单。在该4份工程业务联系单中均提及昆仑公司出具了《民工工资支付承诺函》，而未出具农民工薪资结清证明。根据《解约协议》第四条约定，昆仑公司在颐正公司支付第一笔工程款15天内出具农民工薪资结清证明并出具承诺函；《解约协议》第七条约定，颐正公司在支付第一笔工程款15天内，向昆仑公司支付第三笔560.04万元工程款。此两条约定期限一致，而颐正公司并未支付第三笔工程款，属违约在先。《民工工资支付承诺函》本身就是《解约协议》中约定的农民工薪资结清证明并出具承诺函的一种书面形式，且该份《民工工资支付承诺函》也在案涉项目竣工备案中予以使用，并存档于临沂市住房和城乡建设局，足以证明该份《民工工资支付承诺函》的效力，昆仑公司履行了约定。2.颐正公司反诉证据七（颐正公司关于昆仑公司《函》所涉及问题的说明与保证承诺）第一条明确表述“我单位在支付第一笔款项后，根据《解约协议》约定，该单位于2014年5月13日出具了结清农民工薪金承诺函（详见附件），故不存在拖欠农民工薪金的问题”，该份证据足以表明昆仑公司并未违约，在限期内提交了承诺函，并认可了昆仑公司不存在拖欠农民工薪金的事实。四、一审判决的违约金标准过高，不符合实际。《解约协议》签订后，第三方达到顺利、无障碍施工的条件，且项目也通过了竣工验收，业主实际使用多年。虽《解约协议》约定了违约责任，但约定的违约标准远高于实际给被违约方造成的损失，即便双方或一方存在违约情形，也应综合考虑实际情况，在违约标准上予以降低。颐正公司辩称，请求依法驳回昆仑公司的上诉请求，维持原判。一、一审判决对昆仑公司的权益已是超额保护，但存在个别瑕疵，关于颐正公司逾期付款的认定是错误的，颐正公司考虑到成本问题选择不上诉。《解约协议》明确约定如果昆仑公司在整个履约过程存在违约，颐正公司可以在后续工程款中扣除违约金。二、昆仑公司将工程交由吕国乔实际施工，但由于各种原因导致不断停工，工期不断拖延，颐正公司无奈作出让步，与昆仑公司达成《解约协议》。颐正公司不存在违约行为，是昆仑公司违约。一审判决对颐正公司的反诉请求所作出的违约金认定，远低于实际损失。一审中昆仑公司针对颐正公司的反诉答辩时自认了四个违约事实，即未履行完全撤场义务、未出具农民工工资结清证明、施工资料未移交、工程维修工作未完成。根据民事诉讼证据规则，昆仑公司自认的事实无需再举证。其他同一审质证、答辩及庭审意见。昆仑公司向一审法院起诉请求：1.解除《解约协议》；2.颐正公司归还拖欠的工程款1060.04万元及逾期违约金202.46464万元（以1060.04万元为基数，按每日千分之一的标准，从2016年1月30日起计算至义务实际履行完毕之日止，暂算至2016年8月8日）；3.颐正公司返还未代付的混凝土款357.362380万元，及逾期利息297.682863万元（按每日千分之一的标准，从2016年1月30日起计算至义务实际履行完毕之日止，暂算至2016年8月8日）；4.颐正公司承担昆仑公司完成社会保障费的退费294.2720万元，及逾期利违约金（按每日千分之一的标准，从2016年1月30日起计算至义务实际履行完毕之日止，暂算至2016年8月8日）；5.本案诉讼费由颐正公司承担。颐正公司向一审法院反诉请求：1.判令昆仑公司支付违约金5500万元；2.判令昆仑公司支付维修、整改费用600万元；3.诉讼费由昆仑公司负担。一审法院认定事实：2011年9月30日、2012年3月15日,昆仑公司与颐正公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，由昆仑公司承建颐正公司开发的颐高上海街工程。2014年4月28日双方签订了《解约协议》，解除了上述《建设工程施工合同》及补充协议，并由南通四建集团有限公司负责继续施工，现工程已全部竣工。《解约协议》对于款项给付问题作出约定：本协议签订后3日内，甲方（颐正公司）应支付乙方（昆仑公司）人民币3500万元；第一笔款项支付后7日内，甲方应支付乙方人民币935.24万元；甲方支付第一笔款项后15日内，乙方应撤场完毕且将所有相关与工程有关的图纸、资料、文件等移交甲方，并与甲方办完相关变更手续，同时甲方应支付乙方人民币560.04万元。对于违约事项双方在解约协议中作出约定，其中：第三条，甲方支付第一笔款项后15日内，乙方应积极、彻底、妥善完成撤场，包括但不限于乙方的施工人员及其所有或租用的机械、设备、临房、方木、模板撤离施工场地，且不得损害在建工程、设施及甲方利。乙方应确保甲方于支付第一笔款项后15天后，第三方可以顺利、无障碍的施工。乙方完全撤场的时间每延迟一天，应向甲方承担人民币15万元的违约金；逾期超过15天，乙方还应按照施工合同及补充协议承担违约责任。甲方有权从任何一笔应付而未付乙方的款项中予以扣除。第四条，甲乙双方同意，本协议签订后，乙方应于甲方支付第一笔款项后15日内向甲方出具农民工薪资已全部结清证明并出具承诺函，与农名工薪资有关所有事宜及责任由乙方全权负责。若逾期不出具结清证明及承诺函，则每逾期一天，应向甲方承担人民币15万元的违约金。第五条，本协议签订后，乙方应按约定将与工程有关的所有图纸、文件等移交给甲方，配合甲方完成相关变更手续及其他需乙方配合的相关事宜。乙方若不配合，则每逾期一天，则应向甲方承担人民币15万元的违约金。第七条，甲乙双方确认，甲方已支付工程款计人民币12792.4454万元及代付款1162.749443万元（含甲方代缴的社会保障费400万元），按结算价计，甲方还应支付乙方人民币5495.28万元（含履约保证金、返还已执行的罚款、代付的电费、现场转让给甲方的材料等等所有款项），具体支付方式如下：1）本协议签订后3日内，甲方应支付乙方人民币3500万元；第一笔款项支付后7日内，甲方应支付乙方人民币935.24万元。2）甲方支付第一笔款项后15日内，乙方应撤场完毕且将所有相关与工程有关的图纸、资料、文件等移交甲方，并与甲方办完相关变更手续，同时甲方应支付乙方人民币560.04万元。3）乙方施工部分的地下室墙、地面漏水、渗水整改完毕，达到不漏水的标准后，甲方应支付乙方250万元整。4）质保金为人民币250万元，自乙方完全撤场后一年半内无质量问题且乙方完全履行质保义务后，甲方无息退还乙方。第八条1），除本协议约定的相关权利义务外，甲乙方不得以任何形式再向对方主张任何权利。2），就本协议关于违约金的约定，是甲乙双方综合各方面因素后确定的，任何一方不得以违约金过高而主张调减。甲方若未按协议约定支付工程款，每逾期一日，则甲方应按照应付而未付款的千分之一承担违约责任。涉案工程已完成工程主体结构，进行了验收，验收结论合格。现涉案工程已整体竣工验收通过并交付业主入住。对于昆仑公司撤场时间以及相关资料的移交时间问题，颐正公司主张昆仑公司撤场时间是2014年7月10日；与工程有关的图纸资料至今未移交；出具民工承诺时间至2014年9月11日还没有提供；一直没有配合颐正公司到相关部门办理变更手续，因没有提供资料也不配合变更，所以颐正公司的竣工没有完成。对于颐正公司主张的维修整改费用600万元问题，颐正公司主张昆仑公司施工工程存在质量问题，其找第三方进行维修。昆仑公司主张颐正公司提交的证据涉及维修，主要维修项目为地下室后浇带漏水以及结构面偏差，修补不需要太多技术含量，且有部分原因会因后续施工而产生，并不能将所有责任都纳入昆仑公司之中，颐正公司主张的600万元也应提供相应的工程支付凭证及相关证据以供审核确认。一审法院认为，双方争议的问题为：1.《解约协议》是否应予解除；2.颐正公司应向昆仑公司支付款项的范围和数额以及社会保障费、工程维修整改费用的认定与处理；3.违约行为的认定、违约金的计算方式以及违约责任的承担问题。对于《解约协议》是否解除问题，该协议依法成立，系双方真实意思表示，合法有效，对双方工程款的给付、工程交接、违约责任等作出约定，系处理解除建设工程施工合同后相关事宜的依据，且已大部分履行了协议，昆仑公司要求解除该《解约协议》，依据不足，不予支持。对于本案涉及的工程款数额的确定问题，双方在《解约协议》中对工程款总价款以及付款时间和方式作出了约定，根据该协议，颐正公司仍欠昆仑公司工程款10600400元。对于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在建设工程施工合同中，按照合同约定的期限和数额向承包人支付工程价款是发包人应负的一项主要合同义务。承包人应按照合同约定履行工程按期施工、保证合同质量等义务。本案中，颐正公司未按照约定支付剩余工程款项，应承担逾期支付工程款的违约责任，昆仑公司按照双方约定要求颐正公司支付违约金2024676.40元，予以支持。双方在解约协议中约定颐正公司支付第一笔款项后15日内，昆仑公司应“积极、彻底、妥善完成撤场；应向颐正公司出具农民工薪资结清证明。昆仑公司没有及时全部撤场，没有出具农民工薪资结清证明，使得农民工讨薪时拉条幅、在工地上不予撤离，影响颐正公司后续施工，给颐正公司造成损失，昆仑公司应对其违约行为承担违约责任。对于该违约金数额，应根据双方协议约定，结合实际履行情况以及因违约行为造成的实际损失情况予以确定。昆仑公司在颐正公司依约于2014年4月28日支付了第一笔款项3500万元后的15日内未尽到积极、彻底、妥善完成撤场的义务，至2014年7月10日完成撤场，该项违约行为的违约金应为15万元/天×58天=8700000元；对于农民工薪资结清证明，昆仑公司应按照约定亦应在颐正公司支付完第一笔款项后15天内履行，但其并未履行，因农民工薪资结清证明逾期行为应支付违约金数额为15万元/天×120天=18000000元。另外，颐正公司还主张昆仑公司对与工程有关的所有图纸、资料、文件交付逾期违约金：15万*1095天=164250000元，一审法院认为，双方解约协议第五条主要约定昆仑公司应配合其完成相关变更手续及其他需要配合的相关事宜，但对于逾期起算日期不明确，同时颐正公司主张因工程逾期竣工及逾期竣工备案，导致其需对第三人承担2000多万元的逾期交房、逾期办理产证的违约金的事实并未全部实际发生，且其对第三人违约的原因是否仅为昆仑公司迟延交付材料不能确定。因此对颐正公司主张的该项违约赔偿，暂不予支持。对于本案涉及的混凝土款项问题，昆仑公司主张该款项在解约协议中已作为代付款扣除，但其并未提供证据证实代付款项包括混凝土款，且其提供的相关证据载明的付款时间系在双方达成解约协议确认代付款数额时间之后。因此，昆仑公司提供的现有证据不能证实其主张，不予支持。对于社会保障费问题，该费用应在工程项目竣工后，由施工总承包单位办理社会保障费的竣工结算手续。昆仑公司主张在解约协议中已作为已付款扣除4000000元，要求颐正公司返还2942720元。昆仑公司主张的社会保障费已经在代付款中扣除，对于该部分中可退的费用，应由昆仑公司享有。但昆仑公司对于缴纳的具体数额、可退的具体数额以及退回部分是否由颐正公司占有的举证不足，暂不予处理。对于颐正公司主张的工程质量问题导致维修整改费600万元，虽然存在维修事实，但该数额系其自行制作的损失数据，证据不充分，不予支持，可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、颐正公司于判决生效后十日内向昆仑公司支付工程款共计10600400元；二、颐正公司于判决生效后十日内向昆仑公司支付违约金2024676.40元；三、昆仑公司于判决生效后十日内向颐正公司支付违约金26700000元；四、驳回昆仑公司的其他诉讼请求；五、驳回颐正公司的其他反诉请求。一审案件受理费152391.23元，由昆仑公司负担65528.23元，由颐正公司负担86863元；反诉费346800元，由颐正公司负担194208元，由昆仑公司负担152592元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；2.昆仑公司是否应向颐正公司支付违约金及应支付的数额。关于第一个焦点问题，在《解约协议》中，双方当事人对昆仑公司已完工程价款、已付工程款、代付款、未付工程款等进行了结算，确认颐正公司已代付款项为11627494.43元，昆仑公司对工程款总额及已付款数额均认可。《解约协议》是对双方权利义务的概括结算，昆仑公司未提交证据证明双方就已付款及混凝土款另有协议，因此《解约协议》应作为相关款项的认定依据，昆仑公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，一是昆仑公司与颐正公司在《解约协议》中对双方解除建设工程施工合同法律关系后的工程款结算、工程款支付、其他附属义务的履行、违约责任等均作出了明确约定。从现有证据看，昆仑公司确实存在未按约定彻底、妥善完成撤场，未出具农民工薪资已全部结清证明，未将工程有关的所有图纸、文件等移交给颐正公司等违约行为，在一定程度上影响了后续施工，导致颐正公司不能按时办理相关手续、向购房者交房，造成了一定的损失。二是从相关的法律规定看，违约金的功能主要在于惩罚性与补偿性，违约金的约定是否过高，应当以实际损失为基础。本案中，双方在《解约协议》中针对昆仑公司上述违约行为均约定了每日15万元的违约金，在颐正公司不能充分证明实际损失数额的情况下，按照建设工程施工的一般规律判断，该违约金约定明显高于相应违约行为所造成的损失。因此，昆仑公司关于违约金过高要求调减的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。三是昆仑公司的施工早已经终止，双方在《解约协议》中也对建设工程施工合同解除后的问题达成合意并实际履行，故本案应根据现有证据对双方的诉讼请求作出全面的处理。一审法院认为因无法确定昆仑公司未交付图纸、资料导致逾期交房、办理产证的违约金的事实并未全部实际发生，且其对第三人违约的原因是否仅为昆仑公司迟延交付材料不能确定等，对于颐正公司关于该项违约金的诉讼请求暂不予支持，给颐正公司另留诉权的处理方式不当，本院予以纠正。基于以上事实与分析，综合考量当事人过错程度以及预期利益等因素，兼顾双方建设工程施工合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌情认定昆仑公司应向颐正公司支付违约金16500000元。综上所述，昆仑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初412号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初412号民事判决第五项；三、变更山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初412号民事判决第三项为：“浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向临沂颐正数码置业有限公司支付违约金16500000元”；四、驳回临沂颐正数码置业有限公司的其他反诉请求；五、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费152391.23元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担65528.23元，由临沂颐正数码置业有限公司负担86863元；反诉案件受理费346800元，由临沂颐正数码置业有限公司负担252994元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司93806元。二审案件受理费499191.23元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担246197.23元，由临沂颐正数码置业有限公司负担252994元。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  陈 浩二〇二〇年五月十一日法官助理刘小玉书记员马抒祺