安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终151号上诉人（原审被告）：丁宁，男，1951年12月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埔桥区。上诉人（原审被告）：毕子兰，女，1959年8月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埔桥区。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：丁毕博，男，1984年7月17日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，系两上诉人儿子。上诉人（原审被告）：丁毕博，男，1984年7月17日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：黄山市易通行典当有限责任公司，住所地安徽省黄山市屯溪区长干西路29号长干西园A幢9号，统一社会信用代码91341000748944896A。法定代表人：沈建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙娟，公司员工。上诉人丁宁、毕子兰、丁毕博因与被上诉人黄山市易通行典当有限责任公司（以下简称易通行公司）借款合同纠纷一案,不服黄山市屯溪区人民法院于2019年11月28日作出的（2019）皖1002民初1829号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁宁、毕子兰、丁毕博上诉请求：1.依法撤销黄山市屯溪区人民法院(2019)皖1002民初1829号民事判决,并将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由易通行公司承担。事实与理由：一、一审法院未经合法传唤径行判决,违反法定程序。易通行公司在知道丁宁、毕子兰、丁毕博经常居住地与户籍地不一致的情况下,依然仅向丁宁、毕子兰、丁毕博的户籍地送达,致使一审法院不能进行有效的送达而采取公告送达的方式开庭。另易通行公司有丁宁、毕子兰、丁毕博的联系电话而故意未向一审法院提供,一审法院未与丁宁、毕子兰、丁毕博进行任何联系,亦未向丁宁、毕子兰、丁毕博告知诉讼权利和义务,致使丁宁、毕子兰、丁毕博至始至终不知被起诉,变相剥夺了丁宁、毕子兰、丁毕博的民事诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项规定,“未经传票传唤,缺席判决的,”人民法院应当再审。本案中一审法院未经传票传唤缺席判决的行为,剥夺了丁宁、毕子兰、丁毕博的程序性权利与实体性权利,判决结果严重侵害了丁宁、毕子兰、丁毕博的合法权益,一审法院程序违法,本案应依法发回重审。二、丁宁、毕子兰提供的财产担保足以清偿全部债务,仍判令担保人丁毕博承担保证责任,属适用法律错误。本案所涉借款丁宁、毕子兰是借款人,丁毕博为担保人,丁毕博并不是实际的借款人,丁宁、毕子兰提供了房屋作为抵押,且该房屋足以清偿丁宁、毕子兰所欠的债务。根据担保法相关规定,存在债务人提供了财物作为担保,有提供担保人的,债务人不能清偿到期债务时,应优先执行债务人提供的担保财物。因此,丁毕博不应承担担保责任。三、借款金额和利息计算与事实不符。1.易通行公司在打款200000元后，又取走了30000元作为利息。合同法第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》要求，出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。易通行公司实际借款170000元，按照最高借款利息为2%/月，最高利息为3400元/月，丁宁、毕子兰在2018年11月22日至2019年6月10日一直按照5000元支付利息，故应予调整。2.丁宁、毕子兰最后一笔付款为2019年6月10日，而非一审法院认定的2019年5月20日，丁宁、毕子兰共支付利息40000元，而非一审法院认定的30000元。综上所述,一审法院程序违反法律规定,法律适用错误,恳请二审法院依法查明案件事实,依法支持其上诉请求,将本案发回重审。易通行公司辩称：易通行公司按照合同的约定出借了200000元，易通行公司未在本金中预先扣除30000元作为利息。易通行公司向一审法院提出诉讼请求：1.丁宁、毕子兰、丁毕博归还易通行公司借款本金200000元，利息自2019年5月21日起按照月利率2.5%计算至款清之日止；2.本案诉讼费用、公告费由丁宁、毕子兰、丁毕博承担；3.易通行公司对抵押物安徽省黄山市徽州区永佳大道889号纳尼亚小镇K区2幢802室享有优先受偿权。一审庭审中，易通行公司对丁毕博的诉讼请求明确为要求丁毕博对丁宁、毕子兰上述债务承担连带担保责任。一审法院查明：丁宁、毕子兰系夫妻关系。2018年11月22日，易通行公司与丁宁、毕子兰签订借款合同，约定：丁宁、毕子兰因短期周转需要向易通行公司借款200000元，借款期限自2018年11月22日至2019年5月21日，月利率为2%，从易通行公司实际交付借款日起计息；丁宁、毕子兰应每月21日前支付当月利息。丁毕博作为担保人在落款处签字捺印。同日，易通行公司与丁宁、毕子兰签订房地产抵押合同，丁宁、毕子兰以其二人共有的位于安徽省黄山市徽州区永佳大道889号纳尼亚小镇K区2幢802室房屋【产权证字号：皖（2017）徽州区不动产权第0001366号】为其前述借款提供抵押担保。当日，易通行公司通过转账支付丁宁200000元。双方于2018年11月26日办理了抵押登记【不动产权证字号：皖（2018）徽州区不动产证明第0003213号】。庭审中，易通行公司认可丁宁、毕子兰自2018年11月22日按照每月5000元支付利息至2019年5月20日，共计付息3万元。一审法院认为：公民之间合法的借贷关系受法律保护。原被告之间借贷关系有相应借款合同、付款凭证等予以佐证，予以确认。丁宁、毕子兰系夫妻关系，双方共同在借款合同上签字捺印且双方在婚姻关系存续期间，系共同举债的意思表示，属夫妻共同债务，故应当共同偿还涉案借款。易通行公司要求丁宁、毕子兰共同归还借款200000元的诉讼请求，依法予以支持。案涉借款合同约定利息为月利率2%，易通行公司主张另与丁宁、毕子兰口头约定按月收取0.5%的综合费用，但借款合同及抵押合同中对此并未明确约定，利息约定应以月利率2%为准，现易通行公司认可丁宁、毕子兰按照每月5000元支付至2019年5月20日，对于超过约定月利率2%部分应抵扣本金，故截至2019年5月20日，丁宁、毕子兰仍欠易通行公司借款本金193219元，此后利息应自2019年5月21日起按照月利率2%计算，故对于易通行公司该项诉请予以部分支持。丁宁、毕子兰以其名下房屋向易通行公司提供房产抵押担保，且已办理了抵押登记，易通行公司据此要求对该房屋享有优先受偿权，有相应的事实及法律依据，但应须扣除实现首次抵押所需款项。丁毕博作为担保人在借款合同上签字捺印，易通行公司要求其对丁宁、毕子兰的债务承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，但易通行公司的债权既有丁宁、毕子兰提供房产抵押担保又有丁毕博的保证担保，各方当事人未明确约定债权人实现债权顺序，故易通行公司应先就丁宁、毕子兰提供的担保物实现债权，对不足部分丁毕博应承担连带清偿责任。丁宁、毕子兰、丁毕博经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，并不影响本院依据易通行公司提供证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁宁、毕子兰于本判决生效后十日内偿还原告黄山市易通行典当有限责任公司借款193219元及利息（利息计算：以193219元为基数自2019年5月21日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、原告黄山市易通行典当有限责任公司在被告丁宁、毕子兰所欠的上述第一项借款本金、利息及本案公告费、案件受理费的范围内对被告丁宁、毕子兰共有的坐落于安徽省黄山市徽州区永佳大道889号纳尼亚小镇K区2幢802室房屋【产权证字号：皖（2017）徽州区不动产权第0001366号】以折价或者以拍卖、变卖所得价款扣除实现首次抵押所需款项后享有优先受偿权，不足部分由被告丁宁、毕子兰清偿，被告丁毕博对该不足部分债务承担连带清偿责任。三、被告丁毕博承担保证责任后，有权向被告丁宁、毕子兰追偿；四、驳回原告黄山市易通行典当有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4376元，公告费560元，由被告丁宁、毕子兰、丁毕博共同承担。本院二审期间，丁宁、毕子兰、丁毕博提交以下两组证据：证据一：招商银行账户历史交易明细表。证明：2019年6月10日丁宁、毕子兰支付了一笔5000元利息。证据二：借记卡账户历史明细清单。证明：易通行公司实际借款金额为170000元。易通行公司质证意见：一、证据一经与公司财务核对，2019年6年10日确实收到丁宁、毕子兰转账的5000元。二、证据二对其关联性不认可，易通行公司未从借款本金中预先扣除30000元利息。本院认证意见:对证据一的三性及证明目的予以认可；对证据二的证明目的不予认定，实际出借金额以本院认定数额为准。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明：2018年11月22日，双方在签订借款合同后，易通行公司于当日向丁宁的银行账户转账200000元，丁宁的银行账户随即通过卡取的方式向案外人陈锋支付了30000元。易通行公司认可陈锋于当日又向其转账20000元（支付宝汇入易通行公司法定代表人沈建明账户）。易通行公司一审自认收到利息30000元包括上述陈锋向沈建明转账的20000元、2019年2月21日支付的5000元和2019年4月23日支付的5000元。二审另查：2019年6月10日丁宁支付了一笔5000元利息给陈锋，陈锋于当日转账给易通行公司，易通行公司认可该款系支付利息。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审审判程序是否违法；二、易通行公司是否是按照合同约定实际出借了200000元，丁宁、毕子兰实际支付利息是多少；三、丁毕博是否应承担担保责任。关于争议焦点一：依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，本案中，一审法院以法院专递方式向丁宁、毕子兰和丁毕博邮寄了起诉状等诉讼文书,送达人员多次上门并拨打丁宁、毕子兰、丁毕博电话但未予接听，导致诉讼文书未能妥投。一审法院因邮寄送达无果后，依法向丁宁、毕子兰、丁毕博进行了公告送达。经法院公告送达开庭传票传唤，丁宁、毕子兰、丁毕博无正当理由拒不到庭参加诉讼,一审法院作缺席审理符合法律规定。关于争议焦点二：2018年11月22日，双方在签订借款合同后，易通行公司于当天向丁宁的银行账户转账200000元，丁宁的银行账户收到款项后于当日又向陈锋账户支付30000元，陈锋在收款后又于当日向易通行公司法定代表人沈建明账户转账20000元，易通行公司认为该款系作为向丁宁、毕子兰预收的利息，但《借款合同》约定利息支付时间为每月21日前，在无充分证据证明丁宁、毕子兰同意预交利息的情形下，易通行公司收取的上述20000元应认定为利息预先从本金中扣除的行为，应当借款人应按照实际借款数额返还借款并计算利息，故易通行公司出借的本金应认定为180000元（200000元-20000元）。易通行公司分别于2019年2月21日、2019年4月23日和2019年6年10日分别收取利息各5000元，合计收取利息为15000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故丁宁实际支付利息的15000元应先抵充利息。抵充后，截止2019年6年10日，丁宁、毕子兰仍应归还的利息为8671.23元。据此，丁宁、毕子兰应归还易通行公司借款本金180000元及利息（计算至2019年6月10日为8671.23元，此后利息应从2019年6月11日起，以180000元本金为基数按月利率2%支付至借款还清之日止）。关于争议焦点三。丁毕博在丁宁、毕子兰与易通行公司签订的《借款合同》上以担保人身份签字，且未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，丁毕博应按连带责任保证承担保证责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，易通行公司先对丁宁、毕子兰提供担保的房屋实现债权，不足部分一审判决由丁毕博承担连带清偿责任并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、维持黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1829号民事判决第二项，即黄山市易通行典当有限责任公司在丁宁、毕子兰所欠的上述第一项借款本金、利息及本案公告费、案件受理费的范围内对丁宁、毕子兰共有的坐落于安徽省黄山市徽州区永佳大道889号纳尼亚小镇K区2幢802室房屋【产权证字号：皖（2017）徽州区不动产权第0001366号】以折价或者以拍卖、变卖所得价款扣除实现首次抵押所需款项后享有优先受偿权，不足部分由丁宁、毕子兰清偿，丁毕博对该不足部分债务承担连带清偿责任；二、维持黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1829号民事判决第三项，即丁毕博承担保证责任后，有权向丁宁、毕子兰追偿；三、维持黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1829号民事判决第四项，即驳回黄山易通行典当有限责任公司的其他诉讼请求；四、变更黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1829号民事判决第一项为：丁宁、毕子兰于本判决生效后十日内偿还黄山市易通行典当有限责任公司借款本金180000元及利息（计算至2019年6月10日为8671.23元，此后利息应从2019年6月11日起，以180000元本金为基数按月利率2%支付至借款还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4376元，由黄山市易通行典当有限责任公司负担438元，由丁宁、毕子兰、丁毕博负担3938元；公告费560元，由丁宁、毕子兰、丁毕博负担。二审案件受理费4376元，由丁宁、毕子兰、丁毕博负担3938元，由黄山市易通行典当有限责任公司负担438元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年五月二十六日法官助理张帅书记员陈莹附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。