河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1903号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道260号龙泉大厦1层北侧、5层东侧。负责人：高博，该公司总经理。委托诉讼代理人：张校铭，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵鑫，男，汉族，1983年9月15日出生，住。委托诉讼代理人：李海洋，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李东平，男，汉族，1992年3月10日出生，住。上诉人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称中华联合财险洛阳支公司）因与被上诉人赵鑫、李东平机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中华联合财险洛阳支公司上诉请求：不服一审判决金额中的189186.35元，请依法改判或发回重审；依法对赵鑫的伤残进行重新鉴定；上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节第一款关于肢体确实与关节功能丧失3.鉴定要点（3）骨折内固定术后骨折后内固定物跨越或者临近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且经适当功能锻炼后（建议内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。本案赵鑫提供的豫金剑司鉴中心[2019]临鉴字第547号司法鉴定意见书违背鉴定规则，鉴定时自身内固定没有取出，该证据应视为无效。二、根据《法医临床司法鉴定实务》第七章第四节六、踝关节功能评定方法关节活动度分为背屈、跖屈、内翻、外翻四个取值，而豫金剑司鉴中心[2019]临鉴字第547号司法鉴定意见书中仅采用了背屈（左5度、右20度）、跖屈（左20度、右50度）两个取值来断定踝关节功能丧失68%明显依据不足。鉴定不客观不真实。三、一审赔款计算方法错误。赵鑫的被扶养人数为4人，父母和子女根据被扶养人的共同抚养人数来计算，且不能超过上一年度消费性支出。赵鑫系独生子女，对其子女的抚养费用按照1/2计算，而父母在计算被扶养人生活费时，其基数为1，已经占用了全部基数。一审判决各抚养人均从基数开始计算明显错误，应根据年限曲轴按照时间节点依次取值按不超过1的整数为基准值（不超过一年的消费性支出），进行取值计算确定被抚养人生活费。一审认定的残疾赔偿金63748.38元和被扶养人生活费108094.12元、精神抚慰金5000元不应支持。三项一共是176842.5元，与上诉状中不服金额相差的12343.85元系误工费和护理费超出三期（误工期、护理期、营养期）计算的部分。赵鑫辩称，一、中华联合财险洛阳支公司对于《人体损伤致残程度分级》适用的上诉意见属于断章取义，其没有把其所引用的文章全面摘录。中华联合财险洛阳支公司引用的后半部分表述为“如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机”。由此说明，专业机构专业人员对于鉴定结果能否作出已经作出最基本的判断，如果该鉴定不符合鉴定时机，鉴定报告会明确不进行伤残等级的评定。鉴定机构对该伤情作出了结果评定，足以证明中华联合财险洛阳支公司所阐述的理由不存在。二、中华联合财险洛阳支公司所称的评定依据不客观不真实并不存在。根据该鉴定意见描述“背屈（左5度、右20度）、跖屈（左20度、右50度）；其余未见明显异常”，并不存在中华联合财险洛阳支公司所称的其他环节没有检查的情况。另外，对于68%功能丧失的结论，也并不是仅仅依据背屈、跖屈两个方面检查结果而来。三、中华联合财险洛阳支公司在一审中提出重新鉴定申请，但是其未在法院指定的7日内提交鉴定申请，是对其权利的放弃。现上诉请求重新鉴定是滥用诉权。四、一审法院计算被扶养人生活费正确。赵鑫有两个子女和父母需要抚养，对父母其作为独立抚养人，对子女有其妻子作为共同抚养人。赵鑫的伤残等级为十级伤残，河南省2018年城镇居民人均消费性支出为20989.15元。依据上述数据计算，其父母每人每年的抚养费为20989.15×10%=2098.915元，其子女每人每年的抚养费为20989.15×10%÷2=1049.46元，四人每年的抚养费赔偿总额为6296.75元，并未超过河南省2018年城镇居民人均消费性支出为20989.15元。一审护理期和误工期的认定是正确的，对于护理费和误工费的计算是正确的。李东平未发表辩论意见。赵鑫向一审法院提出诉讼请求：1.判令李东平、中华联合财险洛阳支公司赔偿赵鑫的医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等共计253287.57元；2.本案的诉讼费、鉴定费等由李东平、中华联合财险洛阳支公司承担。一审法院认定事实如下，2018年12月7日14时35分，李东平驾驶豫Ｃ×××××号小客车沿纱厂西路由西向东行驶至3413030号灯杆处时，小客车前部与前方同向行驶赵鑫驾驶的电动自行车后部相接触，造成赵鑫受伤、车辆受损的交通事故。洛阳市公安局交警支队事故处理大队于2018年12月17日出具《道路交通事故认定书》，认定李东平负事故的全部责任，赵鑫无责任。事故发生后，赵鑫于2018年12月7日到洛阳市中心医院住院治疗。赵鑫于2018年12月28日出院，共住院21天。出院医嘱：1.全休3个月，休养期间24小时陪护1人，住院期间陪护2人，加强营养，禁止患肢负重行走，可扶双拐佩戴支具下地患肢不负重适当活动；2.加强膝关节踝关节屈伸锻炼，行直腿抬高、下肢肌肉等长收缩锻炼，预防肌萎缩及静脉血栓；3.口服利伐班1天1片4周，预防下肢深静脉血栓；4.门诊复诊拍片4周1次，武军龙副主任医师周二全天门诊楼2楼坐诊，根据复诊结果决定去除支具、下地负重行走时间；5.术后1-1.5年视骨折愈合情况再次手术拆除钢板。赵鑫因本次住院支付医疗费29895.19元。另，赵鑫因治疗本案事故造成的损伤支付医疗费3433.83元。2019年6月11日，河南昌兰律师事务所委托河南金剑司法鉴定中心对“赵鑫伤残程度、出院后护理期限及营养期限”进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月29日作出豫金剑司鉴中心[2019]临鉴字第547号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人赵鑫左下肢损伤伤残程度为十级；2.被鉴定人赵鑫出院后护理期限为60日，营养期限为90日。赵鑫因该鉴定支出鉴定费1300元。赵顺成出生于1958年7月25日，系赵鑫父亲，苏爱清出生于1959年3月1日，系赵鑫母亲，赵姿美出生于2017年10月30日，系赵鑫女儿，赵子华出生于2010年8月27日，系赵鑫儿子。赵鑫为证明其在洛阳龙帼物业管理有限公司工作，每月工资4500元，提交了加盖有该公司公章的《误工证明》一份，及2018年9月、10月、11月的工资表。赵鑫为证明其妻子李晶燕每月工资3700元，因护理请假90天，提交了李晶燕身份证复印件一份，加盖有洛阳凯安汽车运输有限公司公章的《误工证明》一份、工资表三份。李东平系豫Ｃ×××××小型普通客车所有权人，该车辆在中华联合财险洛阳支公司投保有交强险，保险期间自2018年10月13日13:00:00起至2019年10月13日12:59:59止，投保有机动车损失保险、三责险、机动车损失保险无法找到第三方特约险，保险期间均自2018年10月14日00:00:00起至2019年10月13日24时止。另查明，李东平已代赵鑫向洛阳康培护理服务有限公司交纳住院陪护费1600元。中华联合财险洛阳支公司于2018年12月18日代赵鑫向洛阳市中心医院支付医疗费10000元。赵鑫提交的赔偿清单载明，其主张医疗费33329.02元，住院伙食补助费1050元，营养费2220元，护理费12263.9元，误工费35100元，伤残赔偿金63748.38元，被扶养人生活费108094.12元，精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费100元，交通费1000元，鉴定费1300元，合计263287.57元，扣除保险公司前期支付的10000元医疗费，诉求金额为253287.57元。一审法院认为：本案事故经交警部门认定李东平负事故的全部责任，赵鑫无责任，予以确认。本案涉事车辆在中华联合财险洛阳支公司投保有交强险和三责险，事故发生在保险期间内，故对赵鑫因本案事故造成的损失，应由中华联合财险洛阳支公司在交强险限额内向赵鑫进行赔偿，超出交强险限额部分，由中华联合财险洛阳支公司在三责险限额内进行赔偿。关于赵鑫提交的豫金剑司鉴中心[2019]临鉴字第547号《司法鉴定意见书》，该鉴定系赵鑫单方委托进行的鉴定，中华联合财险洛阳支公司表示不予认可，并当庭表示在7日内提交重新鉴定申请书，但直至判决作出之日，中华联合财险洛阳支公司并未提交相关申请，故对该鉴定意见，予以采纳。关于赵鑫诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：医疗费33329.02元，有相关票据为证，予以支持；住院伙食补助费，计算为1050元（50元/天×21天）；营养费计算为2220元（20元/天×21天+20元/天×90天）；护理费，住院期间护理费计算为4547.74元（39522元/年÷365天×21天×2人），出院后的护理费计算为6496.77元（39522元/年÷365天×60天×1人），护理费合计为11044.51元；误工费，赵鑫于2018年12月7日发生交通事故，于2019年7月29日被鉴定构成十级伤残，其提交的证据不足以证明其有固定收入，按照赵鑫为无固定收入的城镇居民计算其误工费，计算为25337.39元（39522元/年÷365天×234天）；残疾赔偿金，计算为63748.38元（31874.19元/年×20年×0.1）；被扶养人生活费，赵鑫诉求的被扶养人生活费108094.12元，不超过法律规定，予以支持；精神损害抚慰金，酌定为5000元；残疾器具辅助费，证据不足，不予支持；交通费，酌定为600元；鉴定费，1300元，有票据为证，予以支持。上述医疗费、住院伙食补助费、营养费合计为36599.02元，扣除中华联合财险洛阳支公司已垫付的10000元，剩余26599.02元由中华联合财险洛阳支公司在三责险限额内进行赔偿。上述护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计为215124.4元，由中华联合财险洛阳支公司在交强险的伤残赔偿限额内赔偿110000元，在三责险范围内赔偿105124.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿赵鑫110000元；二、中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起十日内在三责险限额内赔偿赵鑫131723.4元；三、驳回赵鑫的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5099元，减半收取2549.5元，由赵鑫负担86.5元，由李东平负担2463元。本案二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：当事人在诉讼程序启动前,可自行委托有关鉴定部门进行鉴定；鉴定意见作为证据形式之一能否采纳,应从鉴定机构或者鉴定人员是否具备鉴定资格、鉴定程序是否合法、鉴定依据是否充足等方面判断。赵鑫通过河南昌兰律师事务所委托河南金剑司法鉴定中心对赵鑫伤残程度、出院后护理期限及营养期限进行评定,河南金剑司法鉴定中心结合法医临床学检查作出本案司法鉴定意见书。中华联合财险洛阳支公司上诉主张该鉴定意见不客观不真实，但其未提交充分证据予以证明，故对其重新鉴定的申请，本院不予支持。关于赵鑫的被扶养人生活费、误工期、护理期的数额，一审法院的认定均无不当。综上，中华联合财险洛阳支公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年五月九日法官助理卢媛媛书记员高源