山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4137号 上诉人（原审被告）:赵县清源污水处理厂，住所地赵县柏林街南头路西。 法定代表人:刘国校，厂长。 委托诉讼代理人：梁勤栓，河北冠宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛佳明测控科技股份有限公司，住所地山东省青岛市高新区聚贤桥路11号。 法定代表人:郑修蓬，总经理。 委托诉讼代理人:杨静，女，1980年1月27日出生，汉族，住吉林省梨树县。系该公司员工。 上诉人赵县清源污水处理厂（以下简称清源污水厂）因与被上诉人青岛佳明测控科技股份有限公司（以下简称佳明公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 清源污水厂上诉请求：撤销原判决，发回重审或改判被上诉人返还上诉人预付款33000元。事实与理由：1.原判决认定损失额为人民币110000元错误。上诉人庭审前提交了答辩状，被上诉人认为没有胜诉的可能，宣读起诉状后突然变更诉讼请求。综观被上诉人二次诉讼请求，没有主张过110000元的损失，而一审法院超出被上诉人请求的损失数额进行判决不符合法律规定。2.原判决认定损失额为人民币110000元，没有任何证据支持。上诉人一审庭审提交了本案争议的氨氮在线监控系统设备（规格型号为JMWS3000）存放在上诉人厂里仓库的视频光盘，设备并没有灭失，假若有损失也没有对损失进行司法鉴定，原判决在没有证据的情况下，主观认定损失110000元是错误的。原判决是将一台没有安装、没有验收的不合格的设备以判决的形式出售给了上诉人，掩盖了被上诉人的违约行为，且明显的不公平。3.原判决判令赔偿损失不符合合同法的规定，属于违法裁判。依据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人供给上诉人的设备在上诉人仓库放着，并没有灭失和损毁，原物还存在，首先考虑的返还原物而不是直接把没有验收的设备折合为损失。4.原判决认定上诉人对解除合同有过错责任与事实不符。上诉人依据合同约定支付预付款33000元，而被上诉人安装该设备后又拆卸下来存放在上诉人仓库里至今，被上诉人供给的设备没有安装使用，更没有验收，被上诉人已经严重违约，上诉人依据合同约定履行了应履行的义务，在履行合同中上诉人不存在过错。 佳明公司辩称，1.原判决认定损失11万合理，一审时我方当庭变更过诉讼请求;2.原判决认定损失11万有依据，合同标的额是11万，我方收到了3.3万的预付款，后续合同未能履行完毕，导致货款7.7万未收到，再加上违约金损失和未收合同款的损失，合计11万。3.对方主张解除合同，返还原物、恢复原状不合理，一审判决赔偿损失是正确的。因为原物存放时间过久，已无当时的价值，返还原物不公平，只能赔偿损失。4.合同是双务合同，需要双方配合，上诉人购买我方设备后联系我方，称领导要求采购其关系户设备，要求我方将设备拉回。我方认为无理由无条件拉回设备，所以未同意。上诉人在我方不知情的情况下将已经安装的设备单方拆除，放至库房。后我方多次催款，上诉人称我方的设备存在问题，我方履行合同的调试验收义务均需要设备处于能验收调试的情况下，对方违约采购他方的设备并安装调试使用，导致合同无继续履行的可能。上诉人违约事实清楚，应承担违约责任和赔偿损失。 佳明公司向一审法院起诉请求：1、清源污水厂支付合同违约金，并赔偿佳明公司因此产生的损失共计人民币99000元，解除合同；2、清源污水厂承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月7日，佳明公司（乙方）与清源污水厂（甲方）签订《合同》约定：清源污水厂购买佳明公司方“氨氮在线监测系统”，规格型号JMWS3000，总价款11万元。结算方式及期限：合同签订付总额30%，货到安装调试后付40%，比对验收完毕后支付剩余货款（以石家庄环境监测中心出具报告为准），乙方开具17%增值税发票。违约责任：违约方负全部责任。2014年6月13日，佳明公司将设备发运至清源污水厂方进行了安装，尚未进行调试，后被拆除闲置至今。2019年6月份佳明公司委托律师向清源污水厂索款。 一审法院认为，本案系凭样品买卖引发的纠纷，双方均应依法律及合同约定积极行使权利、全面诚实履行义务。本案中，双方对合同的真实性、设备曾安装未调试后拆除的事实均无异议，予以认定。双方均同意解除合同，不违反法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同于2014年开始履行，至佳明公司2019年6月索款，中间长达5年时间，双方均无证据证明积极履行合同义务、磋商解决履行障碍，或者及时依法行使权利消除履行障碍，致使僵局维持至今，不得不解除合同。因此，双方对合同解除导致的损失均有过错责任，在不能举证证明应归责于对方的情形下，双方应对此承担同等责任。依合同约定，认定损失额为110000元，双方各承担55000元。因清源污水厂已支付佳明公司货款33000元，抵作损失赔偿款，故清源污水厂还需向佳明公司支付合同损失款22000元。佳明公司向清源污水厂主张的违约责任，已被上述责任分担涵盖，违约金不再单独考量，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、解除佳明公司与清源污水厂2014年6月7日签订的合同；二、清源污水厂于本判决生效之日起十日内支付佳明公司赔偿款22000元；三、驳回佳明公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2275元（佳明公司已预交），由佳明公司负担1769元；由清源污水厂负担506元，于本判决生效之日起十日内支付佳明公司。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审期间，上诉人称，2013年至2016年年底被上诉人承包了上诉人设备系统的管理和运营，且由被上诉人自己安装和拆除。被上诉人安装后告知我方设备不能使用，所以被上诉人工作人员将设备拆除存放。被上诉人主张我方使用领导关系户的设备，无证据证实。 被上诉人称，关于上诉人主张2013年至2016年年底是否由我方承包上诉人的设备系统管理和运营需要庭后落实。即使上诉人所述的该事实存在，也与本案无关。设备在上诉人处，上诉人有配合调试和安装的义务，设备必须要与整个生产线配合运行起来才能调试。我方安装设备后上诉人不让调试运行。且在我方不知情的情况下将设备单方拆除使用了他方的设备。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约诚信履行。被上诉人交付设备并安装后，未经调试即拆除放至仓库。上诉人称系设备有问题，被上诉人拆除了设备。被上诉人则称，系上诉人根据其领导要求重新购买了关系户的设备，不履行协助调试义务，是上诉人拆除了设备。本院认为，双方当事人对自己的主张，除其各自的陈述外，均不能提交其他相关证据佐证，其主张本院均不予支持。但上诉人有义务履行协助调试义务，其未举证证明履行了该义务，应当认定其在履约过程中存在过错。换言之，因上诉人未履行协助调试义务，致被上诉人不能履行调试义务。上诉人主张被上诉人存在严重履约过错欠缺事实依据与法律依据，本院不予支持。关于上诉人所提合同解除，应当返还原物，原判决责令其赔偿损失，属适用法律错误的上诉理由，本院认为，涉案合同若依约履行，被上诉人的可得利益为货款11万元，因上诉人未诚信履约，致合同未依约履行完毕，原判认定该可得利益为被上诉人的损失并无不当。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但涉案设备于2014年已交付，且后被拆除置仓库长达五年之久。恢复原状已无可能，原判责令双方就扩大的损失承担同等责任，对上诉人并无不利。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。关于上诉人所提原判决超出被上诉人诉请的上诉理由，经查，被上诉人在一审中诉请的违约金及损失赔偿额是99000元，原判仅支持其22000元，并未超出其诉请，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人赵县清源污水处理厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  刘歆鑫 审判员  王 晋 二〇二〇年五月二十日 法官助理 任臻 书记员姚莉