河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终153号 上诉人（原审原告、反诉被告）：博思特能源装备（天津）股份有限公司。住所地：天津市武清区京滨工业园复元道18号。 法定代表人：黄健民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁进兴，河北正纲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，河北正纲律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴重工（天津）国际贸易有限公司。住所地：天津开发区第二大街融汇大厦三层。 法定代表人：申立新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜慧，河北妙策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘思雨，河北妙策律师事务所律师。 上诉人博思特能源装备（天津）股份有限公司（以下简称博思特公司）因与上诉人新兴重工（天津）国际贸易有限公司（以下简称新兴重工公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。博思特公司的委托诉讼代理人梁进兴、王波以及新兴重工公司的委托诉讼代理人姜慧、刘思雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博思特公司上诉请求：1．依法撤销一审判决书第一项，并改判为：在原判决第一项的基础上，增加新兴重工公司向博思特公司给付设备款846万元及相应利息（以846万元为基数，自2018年7月24日起至该笔债务清偿完毕之日止，计付标准按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2．本案一、二审诉讼费用均由新兴重工公司承担。事实与理由：一、新兴重工公司没有履行发货通知以及指定交货地点的合同义务，存在违约。新兴重工公司的上述违约行为，阻止上诉人交付设备并安装调试的条件无法成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，视为上诉人的设备交付及安装调试条件已成就。因此，被上诉人即视为负有支付剩余定作设备款的条件已成就。二、一审法院认定博思特公司自负剩余设备未交付的责任，明显不当。1．博思特公司发货的基础是收到新兴重工公司的发货通知为前提的，一审以博思特公司未就16台气化撬履行问题向新兴重工公司主张过，而承担不利的法律后果是错误的。2．一审法院虽认为博思特公司提交的证据并不能有效证明已经将剩余的16台设备已制作完毕，从而作为博思特公司不能主张索要设备款的理由之一，有失偏颇。三、新兴重工公司不但在合同约定终止日期没有提出发货通知的义务，反而，在一审庭审中明确表示不再受领剩余设备的行为，明显构成根本违约。在合同履行期间，新兴重工公司违反合同约定导致气化撬无法交付的行为，就属于可参照因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，应向守约方承担违约责任的情形。剩余17台设备价款可以理解为新兴重工公司因违约而造成的博思特公司经济损失。 新兴重工公司答辩称：一、博思特公司提出的新兴重工没有按合同约定通知博思特公司发货及指定交货地点的说法与事实不符。合同签订后，双方都是通过电话、微信等便捷的方式联系，且双方表示认可，因博思特公司不能按时备货、送货，送货的备件不齐全，以及不能按时安装、调试，导致新兴重工受政府督导，新兴重工无奈之下从新兴重工天津科技发展有限公司、山东新兴重工科技发展有限公司采购设备，共计组合成17套完整气化撬（有相对应的买卖合同以及发票予以印证）。给新兴重工造成了巨大的损失。二、博思特公司应当承担未交付17套设备的风险与责任。双方《商务合同》中明确约定：合同的终止日期为2018年7月23日。即截至2018年7月23日，博思特公司不再向新兴重工提供货物，新兴重工也没有接收未供货的义务。博思特没有证据证明其在合同履行期间内完成17套设备的制作，其没有在合同有效期间内履行其送货的义务，构成违约，责任自负。 新兴重工公司上诉请求：1．请求依法对一审判决撤销、改判，改判：针对判决第一项，驳回博思特公司对相应利息的诉讼请求；针对判决第二项，判令博思特公司支付新兴重工公司迟延交货违约金2,603,375元；2．一、二审诉讼费用由博思特公司承担。事实及理由：一、一审法院对于博思特公司请求的相应利息的认定存在事实方面的认定错误，新兴重工公司不应当支付设备款的利息。1．一审法院认为根据《商务合同》第三条的约定，博思特公司已将31台套设备发货到现场并完成设备调试工作，存在事实认定错误。（1）根据《商务合同》第三条约定，支付剩余65%合同价款的付款前提条件必须同时满足货到现场调试完成以及收到新兴重工公司开具的全额增值税专用发票。而博思特公司并没有将所有设备按合同约定的时间发到现场并调试完成，也没有证据可证明其所有设备发到现场并调试完成。（2）博思特公司至今未给新兴重工公司交付过任何双方予以认可的发货通知（运送）清单、验收报告等。技术出厂资料、产品合格证书等不齐全，导致设备无法验收。因此达不到支付款项及利息的付款条件。2．一审法院认为新兴重工公司向博思特公司出具的《往来账项询证函》是对实际支付设备款项的认可，应当按照《往来账项询证函》中所确定的数额实际支付设备款，属于概念的混淆。二、一审法院认为，新兴重工公司并未对17台气化撬履行通知义务并指定交货地点，在履行合同的过程中亦存在过错，从而不予支持迟延交货违约金的诉求，存在事实上的认定错误。1．从双方签订的合同上看，新兴重工公司与博思特公司约定了交货时间，博思特公司没有按约定交货，而合同中又明确约定了迟延交货违约金的计算方法，对此项违约金，博思特公司应予支付。2．截至合同的终止日期2018年7月23日博思特公司也未交货。本案中，双方都是通过电话、微信等便捷方式联系，实际的合同履行情况已经对合同不切实际的约定“发货通知单”进行了变更，双方是认可的。3．从新兴重工公司与博思特公司所提供的微信聊天记录均可证明博思特公司迟延履行交货义务，构成违约。 博思特公司答辩称：一、新兴重工公司上诉主张的不应支持已交付的31台设备款的利息的理由，不能成立。本案中，新兴重工公司认可收到31台设备以及增值税发票，并且设备已调试完成并投入使用，其就应当按照双方签订的《商务合同》第三条所约定履行付款义务。新兴重工公司主张所交付设备在调试期间出现了跑冒滴漏等大量问题，以及未尽到及时售后服务调试义务的理由不能成立。新兴重公司上诉称未交付发货通知清单、验收报告等，技术出厂资料、产品合格证书等不齐全，导致设备无法验收，从而达不到支付款项及利息的付款条件的理由，也是不能成立的。二、被答辩人上诉请求答辩人就未交付剩余17台设备而产生的迟延违约金的主张，不能成立。从合同约定的履行先后顺序来看，答辩人向被答辩人交付设备的前提条件是被答辩人先指定地点和发货通知后，答辩人才可以履行交货的。被答辩人并未就此提供充分有效的证据证明其履行了指定地点及发货通知的义务。本案中，从被答辩人在上诉状中主张计算违约金的截止时间为2018年7月23日来看，被答辩人在本案中存在严重的违背诚实信用原则。 博思特公司向一审法院起诉请求：1．判令新兴重工公司向博思特公司给付定作设备款19,690,500元；2．依法判令新兴重工公司向博思特公司支付利息，以19,690,500元为基数，参照年利率6%计算至全部还清之日止（暂计算至2018年11月12日为1,181,430元）；3．本案的诉讼费用、保全费用由新兴重工公司承担。后变更第二项请求为：依法判令新兴重工公司向博思特公司支付（自2017年12月27日起至2018年12月26日止）的利息合计为740,374元（详见利息计算表），及自2018年12月27日起至全部还清之日止的利息，以19,690,500元为基数，按照年利率6%予以计算。 新兴重工公司向一审法院反诉请求：1．博思特公司支付新兴重工公司迟延交货违约金2,603,375元；2．反诉费由博思特公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月20日，博思特公司、新兴重工公司双方签订了项目编号：XXZGTM-2017-05-03-02《技术协议书》，项目名称：LNG标准气化撬。签订地点：天津市武清区。协议书就总体方案、调压系统、气化系统、动力系统、包装和运发、标识、现场安装调试验收、售后服务等事项进行了约定。并在合同尾部约定，协议同买卖合同具有同等法律效力，协议签订后生效。合同落款处分别加盖了公章（合同专用章）。2017年7月23日，博思特公司、新兴重工公司就气化撬的具体规格和数量签订了合同编号为：XXHI-2017-07-BST-P-OHQ-01的《商务合同》，签订地点：邯郸丛台区。该合同主要约定：由博思特公司向新兴重工公司供应气化撬32台，总价款为1,961万元（含税含运费）；产品支付方式为合同签订后预付30%，货到现场调试完成且收到博思特公司开具的全额增值税专用发票一个月内支付65%，5%质保金在设备调试成功后满一年内付清；交货期为自8月1日起陆续交货8月30日交清，具体时间为：一、规格2000Nm3/h，数量为10台，2017年8月15日交付1台、8月30日交付9台；二、规格2500Nm3/h，数量为2台，2017年8月15日交付1台、8月30日交付1台；三、规格3000Nm3/h，数量为6台，2017年8月30日交付6台；四、规格3500Nm3/h，数量为5台，2017年8月15日交付2台、8月30日交付3台；五、规格5000Nm3/h，数量为4台，2017年8月15日交付2台、8月30日交付2台；六、规格6000Nm3/h，数量为2台，2017年8月15日交付2台；七、规格7000Nm3/h,数量3台，2017年8月15日交付3台。博思特公司允许新兴重工公司根据项目实际使用需求，以补充协议的形式调整上述规格的数量及交货期。运输方式为博思特公司收到新兴重工公司的发货通知单后，于2天内完成交货，并附带齐全产品合格证等必需材料。交货地点：新兴重工公司指定地点；合同还约定产品的验收与异议的提出、产品的售后服务、不可抗力和其他事项；合同还明确约定生效条件为本合同与技术协议同时盖章后生效。合同还明确约定，协商不成，应依法向合同签订地人民法院提出诉讼。合同约定的终止日期为2018年7月23日。合同落款处分别加盖了合同专用章。2017年8月7日，新兴重工公司、博思特公司双方签订了《补充协议》，该协议约定，因新兴重工公司站点增加，双方同意对2017年7月23日签订的合同中气化撬具体型号、交货期、数量增加如下，《补充协议》与签订合同具有同等法律效力。产品名称：气化撬，规格为1500Nm3/h，单价为每台43.5万元，数量为8台，总价为348万元，2017年9月15日具备交货条件。2017年9月24日，新兴重工公司、博思特公司双方又签订了一份《补充协议》，该协议约定，因新兴重工公司站点增加，双方同意对2017年7月23日签订的合同中气化撬具体型号、交货期、数量增加如下，《补充协议》与签订合同具有同等法律效力。产品名称：气化撬，规格为5000Nm3/h，单价为每台72万元，数量为5台，总价为360万元，2017年10月5日具备交货条件。同日，新兴重工公司、博思特公司双方又签订了另一份《补充协议》，该协议约定，因新兴重工公司站点增加，双方同意对2017年7月23日签订的合同中气化撬具体型号、交货期、数量增加如下，《补充协议》与签订合同具有同等法律效力。产品名称：气化撬，规格为1000Nm3/h，单价为每台36.5万元，数量为1台，总价为36.5万元；规格为1500Nm3/h，单价为每台43.5万元，数量为1台，总价为43.5万元；规格为2500Nm3/h，单价为每台52.5万元，数量为1台，总价为52.5万元，合计3台，总价为132.5万元。1000方为集成撬，其余为标准撬，2017年9月5日具备交货条件。上述合同共计48台设备，48台设备含税总价款2801.5万元，其中31台设备价款为1,919万元，剩余17台设备价款为882.5万元。合同签订后，博思特公司向新兴重工公司共交付设备31台，剩余17台博思特公司未向新兴重工公司交付。新兴重工公司于2017年8月17日给付博思特公司货款200万元、2017年9月1日支付300万元、2017年9月7日支付232.45万元、2018年6月12日支付100万元，合计支付832.45万元。博思特公司向新兴重工公司开具了1,919万元的增值税发票并移交给新兴重工公司，新兴重工公司向博思特公司出具《发票移交证明》，内容为：“今收到博思特能源装备（天津）股份有限公司送来的XXHI-2017-07-BST-P-OHQ-01的《商务合同》（含增补合同）已交货物资标的物发票共计20张，合计金额19,190,000元，递交人，乐坤，收票人，贾海州。2017年11月27日”。另查明，2018年3月16日，新兴重工公司向博思特公司发送了《往来账项询证函》，该函显示，截至2017年12月31日，新兴重工公司尚欠博思特公司款项为11,865,500元。 一审法院认为，根据博思特公司的起诉、新兴重工公司的反诉及各自的答辩，归纳以下争议焦点：一、新兴重工公司是否应向博思特公司给付工程款及相应的利息，具体数额是多少；二、博思特公司是否应向新兴重工公司支付迟延交货违约金，具体数额是多少。关于焦点一，新兴重工公司是否应向博思特公司给付工程款及相应的利息，具体数额是多少。一审法院认为，博思特公司与新兴重工公司签订的《技术协议书》、《商务合同》、三份《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效合同，合同双方当事人均应按合同的约定履行义务。上述合同签订后，博思特公司按照约定向新兴重工公司供应各种类型气化撬31台，价值1,919万元，博思特公司并向新兴重工公司开具了相应价值的增值税发票。涉案设备新兴重工公司早已投入使用，新兴重工公司却在给付博思特公司货款832.45万元后，剩余货款1086.55万元（包含货款990.6万元，5%质保金95.95万元）至今未予以支付。博思特公司、新兴重工公司双方签订的《商务合同》第三条约定，合同签订后，预付30%，货到现场调试完成且收到乙方开具的全额增值税发票一个月内支付65%，5%的质保金在设备调试成功后满一年后付清。博思特公司提交的现场服务报告显示，涉案的设备均在2017年12月前完成调试，新兴重工公司虽对该事实持有异议，但并未提交反驳证据予以证明，并且新兴重工公司已认可涉案设备已投入使用，博思特公司已向新兴重工公司出具的全额的增值税发票。新兴重工公司向博思特公司出具《往来账项询证函》中亦认可尚欠博思特公司货款11,865,500元，后又支付1,000,000元。故，新兴重工公司理应在2018年1月31日前给付博思特公司货款990.6万元，剩余5%质保金即95.95万元应予2019年1月31日后给付。因新兴重工公司未按照以上约定支付款项，构成违约，新兴重工公司理应支付相应的利息。双方签订的合同并未对迟延付款利息标准进行约定，故，标准应按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上。新兴重工公司辩称，博思特公司交付的货物不符合合同约定，还未进行调试完毕，达不到支付款项的条件的主张，一审法院不予采信。关于博思特公司主张的另外16台设备价款的问题。博思特公司称，合同约定的设备共计48台，除1台在新兴重工公司协助下已出售给第三方，另外16台设备款，新兴重工公司亦应支付。一审法院认为，双方签订的《商务合同》约定的合同终止日期为2018年7月23日，目前合同已经终止。在合同履行期间，博思特公司并未就16台气化撬履行问题向新兴重工公司主张过。博思特公司认可的1台气化撬已出售给第三方，并且博思特公司提交的证据并不能有效证明已经将剩余的16台设备已制作完毕。故，博思特公司要求新兴重工公司给付16台设备款的主张不能成立。关于焦点二，博思特公司是否应向新兴重工公司支付迟延交货违约金，具体数额是多少。一审法院认为，虽然双方签订的《商务合同》及《补充协议》中约定设备的交货日期，但通过双方工作人员的微信聊天记录，可以看出，双方对31台设备交货时间进行了变更。双方签订的《商务合同》第三条第三款约定，博思特公司负责运输并承担运输相关费用，博思特公司在收到新兴重工公司的发货通知后，于2天内发货。第四款约定，交货地点由新兴重工公司指定。通过以上可以看出，博思特公司发货的基础是收到新兴重工公司的发货通知，而新兴重工公司并未举证证明其对于17台设备履行通知义务并指定交货地点。故，对于剩余的17台气化撬未交付，新兴重工公司亦存在过错。况且新兴重工公司向博思特公司出具《往来账项询证函》中亦认可尚欠博思特公司货款11,865,500元，截止起诉之日，新兴重工公司并未就博思特公司迟延交货问题向博思特公司主张过。故，对于新兴重工公司主张迟延交货违约金的诉求，一审法院不予支持。关于新兴重工公司主张涉案设备存在质量的问题。一审法院认为，对于该问题，新兴重工公司并未提交证据予以支持，并且其明确表示该公司保留另行诉讼的权利。故，对于该主张该院不予审理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、新兴重工公司于判决生效后十日内偿还博思特公司设备款1086.55万元及相应利息（利息为：1．以990.6万元为基数，自2018年2月1日起至该笔债务偿清完毕之日止；2．以95.95万元为基数，自2019年1月31日起止该笔债务清偿完毕之日止。计付标准按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回新兴重工公司的反诉请求；三、驳回博思特公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146160元，由博思特公司负担70071元，由新兴重工公司负担76089元；反诉案件受理费27630元，减半收取为13815元，由新兴重工公司负担。 二审期间，博思特公司提交了如下证据：1．博思特公司法定代表人黄健民与新兴重工公司时任法定代表人张志峰的2017年9月19日至2018年9月25日期间的微信聊天记录一份。以证明张志峰以政府资金没有到位为由推延付款，新兴重工公司存在迟延付款的违约行为。同时，就已生产完成未提货的设备，黄健民也通过微信方式向张志峰催收。2．未发货设备存放照片（20张）、视频光盘一份，以证明博思特公司已经按照新兴重工的要求，将涉案气化撬设备生产完成。3．采购合同、付款凭证、增值税专用发票装订本三份（XM1287、XM1301、XM1343），以证明博思特公司为履行案涉《商务合同》及《补充协议》对外采购该定作设备相关的配件、原材料等。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院认为，关于微信聊天记录，博思特公司提交的聊天记录与其提交的手机中储存的聊天记录相比，存在部分删减，且仅通过双方在2018年9月25日的聊天记录，无法证明新兴重工公司同意继续履行案涉《商务合同》以及《补充协议》的意思表示。关于照片以及光盘资料，不足以证明与案涉未交付的设备之间的关联性。关于采购合同等资料，上述资料中包含案涉项目以及与本案无关的其他项目，不能证明均为本案所涉项目支付的费用。另，新兴重工公司主张通过博思特公司提交的与案涉项目有关的采购合同等资料，能够证明博思特公司部分采购与案涉设备有关的原料时已经超过了案涉《商务合同》以及《补充协议》约定的交付时间，因该证据系博思特公司提供，故本院对新兴重工公司的该主张予以采信，通过上述资料能够证明博思特公司未能按照案涉合同约定的时间生产出相应的设备。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案焦点问题，一是就未交付的设备款846万元及利息应否由新兴重工公司支付；二是博思特公司已履行部分的设备款的利息应否由新兴重工公司支付，博思特公司应否承担违约责任。 关于焦点一，博思特公司要求新兴重工公司支付未交付设备款的前提系双方之间签订的《商务合同》以及《补充协议》应当继续履行，即博思特公司交付未交付的设备，新兴重工公司支付相应的款项。但双方签订的《商务合同》约定合同终止日期为2018年7月23日，该约定合法有效，对各方均应具有法律约束力。据此，双方约定合同终止日期的，应视为至该日期双方有不再继续履行合同的意思表示。本案中，博思特公司起诉要求新兴重工公司支付未交付的设备款时，案涉合同已终止，新兴重工公司在庭审中表示已从其他公司购买设备，不需要继续履行合同。另，通过博思特公司提交的采购合同等资料，博思特公司亦未能按照案涉合同约定的交付时间生产出全部的设备，而本案所涉设备为煤改气工程所需，具有较强的时效性，且新兴重工公司亦表示目前煤改气工程已完成，不再需要案涉设备，在此情形下，案涉合同亦无继续履行的必要。综上，博思特公司主张新兴重工公司支付未交付设备款欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持并无不妥。关于博思特公司提出的新兴重工公司没有履行通知发货等合同义务，从而达到阻止合同约定的付款条件不能成就的目的，因而应视为付款条件已成就的主张，因案涉合同约定了终止日期，且博思特公司未提交证据证明其在合同终止前已将未交付设备及时交付或者提存，故不涉及博思特公司主张的付款条件已成就情形，其该主张不能成立。 关于焦点二，根据案涉《商务合同》第三条约定，除合同签订后预付30%外，新兴重工公司应在货到现场调试完成且收到博思特公司开具的全额增值税发票一个月内支付65%设备款，剩余5%的质保金在设备调试成功后满一年后付清。新兴重工公司虽主张博思特公司未对已交付的设备进行调试，但根据博思特公司提交的现场服务报告，涉案的设备均在2017年12月前完成了调试，且新兴重工公司也认可涉案设备已投入使用，在此情形下，新兴重工公司未能提交足以证明其主张的证据，对其主张本院不予支持。另，博思特公司已向新兴重工公司出具的全额的增值税发票，且新兴重工公司已向博思特公司出具《往来账项询证函》，故，原审综合上述事实认定新兴重工公司应在2018年1月31日前给付除5%质保金外的已交付31台设备款，并于2019年1月31日后给付剩余质保金并无不当。又因新兴重工公司未能按照合同约定支付设备款构成违约，故新兴重工公司应支付相应的利息。关于新兴重工公司提出的博思特公司未交付验收报告、产品合格书等资料的主张，基于设备已交付使用，符合合同约定的付款条件，是否交付相关资料并非合同约定的付款条件，故其主张不能成立。 关于博思特公司应否承担延迟交付未交付的17台设备的违约责任问题。双方签订的《商务合同》及《补充协议》中虽约定了设备的交货日期，但案涉《商务合同》第三条第三款约定，博思特公司在收到新兴重工公司的发货通知后，于2天内发货。第四款约定，交货地点由新兴重工公司指定。通过以上条款分析，博思特公司发货的基础是收到新兴重工公司的发货通知。而通过双方提交的相关人员的微信聊天记录内容分析，新兴重工公司一方虽然偶尔有催交设备的行为，但未明确要求博思特公司于何时交付多少设备，运送至何地的通知。另，新兴重工公司在明知不会再继续使用博思特公司设备的情况下，并未向博思特公司明确告知不再使用或者停止向其交付设备，有违诚信义务。基于上述，新兴重工公司要求博思特公司承担延迟交付设备款违约金的主张，原审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98647元，由博思特能源装备（天津）股份有限公司负担71020元，由新兴重工（天津）国际贸易有限公司负担27627元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗文全 审 判 员 苑秀霞 审 判 员 张建岳 二〇二〇年五月十五日 法官助理 杨 杰 书 记 员 张 苏