浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9967号 上诉人（原审原告）：朱嘉，男，1980年11月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：韩炳梁、秦东岳，浙**盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江翰晟携创实业有限公司，住所地浙江省杭州市下城区绍兴路161号野风现代中心南楼2013室。 法定代表人：陈环。 委托诉讼代理人：谢振润、王秋月，广东经纶律师事务所律师。 上诉人朱嘉因与被上诉人浙江翰晟携创实业有限公司（以下简称翰晟公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：朱嘉与翰晟公司于2016年7月确立劳动关系，根据双方于2018年7月1日重新签订的《劳动合同》约定，劳动期限自2018年7月1日至2021年6月30日；工作岗位为部门经理，工作地点杭州、宁波；月劳动报酬为9376元，实发月劳动报酬为12309.43元。 2018年12月，朱嘉以翰晟公司未及时发放工资和业务提成为由向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求翰晟公司：1.支付2018年10至12月份工资30000元；2.支付经济补偿34004元；3.支付2017年业务提成4652261元；4.要求与翰晟公司解除劳动关系。2019年2月13日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，翰晟公司对朱嘉提出解除与其的劳动关系表示同意。同时，翰晟公司同意，经济补偿金按照实发工资计算。 2019年3月1日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会做出浙杭下城劳人仲案（2018）1063号仲裁裁决书，认为：2018年10月发放的正常工资为12309.43元，翰晟公司于2018年10月19日被查封，朱嘉此后未付出正常劳动，因此2018年11月1日至11月19日发放的正常工资为7357.36元（12309.43元÷21.75×13天），2018年11月19日起至12月31日按最低工资标准的80%支付工资2273.38元（2010×80%÷21.75×9天＋2010×80%）……朱嘉在翰晟公司工作2年7个月，前12个月的平均工资超过杭州市平均工资的三倍，应支付经济补偿金50285.25元（杭州市在岗职工月平均工资5587.25元×3×3个月）……最后裁决：一、翰晟公司应于裁决书生效之日起十日内支付朱嘉2018年10月至12月工资21940.17元；二、翰晟公司应于裁决书生效之日起十日内支付朱嘉经济补偿金34004元；三、驳回朱嘉的其他仲裁请求。 为本案诉讼，朱嘉提交合作协议一份，约定甲方翰晟公司，乙方朱嘉、董宇杰。合作协议第一条约定，甲乙双方一致同意，以舟山翰晟携创实业有限公司及其子公司或关联公司（以下简称平台公司）为合作平台从事化工产品的代理购销业务和自营贸易；第二条约定，甲方负责平台公司的日常经营、财务资金调度使用……乙方负责平台公司合作业务的开拓，并指派业务员朱嘉入职平台公司负责协助平台公司开展合作业务……；第三条约定，合作期限自本协议生效之日起至2017年12月31日止；第五条约定，本协议签订后，甲方或其引入第三方提供约2000万元作为经营合作业务的基本经营资金；第六条约定利润分配方案，平台公司对经营资金按照7%/年的标准按月向甲方或第三方结算基本经营资金利息，经营资金利息按实际占用天数计算，平台公司经营本协议项下合作业务所产生的净利润扣除向甲方结算的利息后，对于平台公司的自营业务按照甲方60%，乙方40%的比例分配剩余部分利润，对于平台公司的代理公司购销业务按照甲方70%、乙方30%的比例分配剩余部分的利润，前述净利润是指扣除本协议项下合作业务经营成本即平台公司支付的乙方推荐入职人员工资、本协议第二条第2款中约定的业务渠道拓展费用、相关业务运营过程中产生的运费、仓储费、按货物销价差的20%且每单位价差不低于10元计扣的税费及其他费用后的利润……第八条约定退出机制，如合作业务项下的平台公司存货的市场价值低于该批存货的采购总值的95%的，乙方应及时采取止损措施，否则甲方有权单方决定暂停履行本协议并要求乙方提供甲方认可的担保措施或追加履约保证金，如不能提供货追加履约保证金时，甲方有权选择要求乙方停止平台公司合作业务中的自营业务而仅以代理业务模式合作直至代理业务经营所得利润补足前述差价为止或者选择单方决定终止本协议。 另查明：翰晟公司于2015年2月11日注册成立，类型为：有限责任公司（自然人投资或控股）。2018年10月19日，因翰晟公司涉嫌非法吸收公众存款案件，公司财物被杭州市公安局余杭分局查封。 朱嘉不服前述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.翰晟公司向朱嘉支付2018年10-12月工资30000元；2.翰晟公司向朱嘉支付经济补偿34004元；3.翰晟公司向朱嘉支付2017年个人业务提成4652261元；4.本案诉讼费由翰晟公司承担。一审审理过程中，朱嘉减少第1项诉讼请求，具体为：判令翰晟公司向朱嘉支付2018年10-12月工资21940.17元。 原审法院认为：经审理查明，翰晟公司对朱嘉主张的2018年10月至12月的工资及经济补偿金均没有异议，该金额亦与仲裁裁决的金额一致，对朱嘉的上述两项请求予以支持。关于业务提成，朱嘉、翰晟公司订立的劳动合同中未作约定，为此朱嘉提供合作协议主张。综观该份合作协议，无论是订立主体，还是协议内容，均无法证明与本案处理的劳动争议纠纷的关联性。根据我国民事诉讼法第六十四条的规定，当事人在诉讼过程中对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据来加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，朱嘉要求翰晟公司支付提成的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年10月16日判决：一、翰晟公司于判决生效之日起十日内支付朱嘉2018年10月至12月工资21940.17元；二、翰晟公司于判决生效之日起十日内支付朱嘉经济补偿金34004元；三、驳回朱嘉的其他诉讼请求。如果翰晟公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（朱嘉申请缓交），由朱嘉负担5元，翰晟公司负担5元。 宣判后，朱嘉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、朱嘉与翰晟公司存在约定业务提成的客观事实，一审法院认定事实不清。对于合作协议，一审法院认为，关于业务提成，双方订立的劳动合同中未做约定。为此，朱嘉提供合作协议主张中，综合看这份合作协议，无论是订立主体还是协议内容，均无法证明与本案处理的劳动争议纠纷的关联性，对其业务提成的诉讼请求不予支持。对于该份合作协议的性质，一审法院认定不清。2016年7月，翰晟公司总经理林国平找到朱嘉，称翰晟公司要展开大宗贸易，邀请朱嘉加入翰晟公司。当时朱嘉刚从宁波杉杉物产有限公司离职，对林国平的邀请十分感兴趣。当时全行业业务提成平均为30%到40%不等。行业龙头远大物产、前程等公司提成比例较40%略低。于是朱嘉将此入职邀请与董宇杰分享，并一同到翰晟公司交流，并签订了合作协议，由林国平进行所有业务分管。当月，董宇杰通知朱嘉不离职，合作协议由朱嘉一人与翰晟公司履行。朱嘉入职后，翰晟公司扩大经营规模。在2016年至2017年间，先后成立了液化、聚酯、期现、聚烯烃、农场品、软商品等部门，每个部门经理都与公司签订了各部门的提成协议。在2017年底，翰晟公司统一结算过一次，盈利的部门发放一部分提成，亏损的部门没有发放。当时翰晟公司为了避税，液化、聚酯、期现三个部门的提成部分资金购买了三辆汽车，挂在公司名下，交付给部门经理使用，所有用车、保险等费用自理，并与部门经理签署了购车协议，折旧完之后无条件转到三位部门经理名下。2018年初，翰晟公司发放了一部分提成，余下未发部分留存公司，并于2018年8月份再次发放。2018年初，各部门与公司重新签订了关于提成比例的会议纪要，即2018年液化提成比例降至30%。2018年液化部未完成核算，故朱嘉只主张了2016年、2017年的提成款。由此可知，朱嘉主张业务提成的事实真实性存在，一审法院对此认定事实不清。二、一审法院审理程序存在问题。在庭审前，即2019年7月20日，朱嘉向法院申请证人陶某出庭，陶某系本案证人，在翰晟公司担任高管，能够证明翰晟公司应向朱嘉支付个人业务提成的事实，但法院在庭审时口头驳回了申请，不允许陶某出庭作证。由于是否存在业务提成是本案的关键问题，一审法院对此做法没有任何法律依据，审判程序不当导致事实认定不清、法律适用不当。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判支持朱嘉的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由翰晟公司承担。 针对朱嘉的上诉，翰晟公司答辩称：朱嘉主张业务提成所依据的合作协议是一份典型的经济合同，而并非其劳动关系基础上建立的业务提成制度。合作协议未经过翰晟公司盖章，也没有经过翰晟公司董事会或者股东会进行表决，而且合作协议中的乙方是朱嘉、董宇杰。因此，朱嘉根本无权根据合作协议主张业务提成。第一，合作协议是一份典型的经济合同，而并非基于劳动关系。由于本案案由是劳动争议，因此朱嘉主张合作协议的利润分配不应该在本案进行审理。第二，朱嘉不是主张利润分配的适格主体。根据合作协议内容显示，协议的乙方是董宇杰、朱嘉，而协议签名处也有董宇杰本人签名。而且朱嘉在上诉状中也承认董宇杰签订了合作协议，因此朱嘉不能以个人的名义主张利润分配。另外朱嘉虽然主张业务提成属于部门提成，并且举证了有关员工的委托授权书，拟证明有关员工授权其追偿业务提成。但这些员工是否朱嘉所在部门的，朱嘉需要承担举证责任。因此，朱嘉并非主张业务提成的主体。第三，翰晟公司对朱嘉举证的合作协议的真实性有异议。因为合作协议中部门利润40%的高比例分配方案涉及公司重大利益，却没有公司盖章，也没有公司股东会或者董事会的表决。因此，朱嘉不能以未盖章的合作协议，主张部门利润提成。第四，有关公司或者部门的利润必须要经过会计事务所审计，才能作为有效证据。朱嘉也不能提供已经双方确认的最终净利润数额，其主张的部门业务提成也没有考虑资金成本、税收、企业固定成本等费用。因此，在朱嘉无法提交任何审计报告的情况下，不管朱嘉主张的是部门经营利润还是个人业务提成，都缺乏基本事实依据。综上，请求依法采纳翰晟公司的主张，驳回朱嘉的上诉请求。 二审期间，朱嘉向本院提交证据材料：会议纪要1份（复印件），用以证明翰晟公司各部门实际考核办法暨奖金发放，即《合作协议》名为“合作”实为劳动业绩“考核”。 朱嘉申请证人陶某出庭作证，用以证明翰晟公司应向朱嘉支付个人业务提成的事实。 上述证据经翰晟公司质证：会议纪要，真实性有异议，无法证明林国平总经理的身份，林国平不是翰晟公司的总经理、法定代表人、董事长，因此其所签署的任何文件均不能代表翰晟公司。证人证言，证明了董宇杰这个人的存在，而且证人明确了是部门提成，个人业务提成根本不是本案劳动纠纷所审理的范畴。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，翰晟公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于朱嘉要求翰晟公司支付工资及经济补偿金的诉讼请求，原审法院均已予以支持；翰晟公司对此未提出上诉，本院予以确认。根据李嘉的上诉请求及翰晟公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为李嘉要求翰晟公司支付个人业务提成的请求能否予以支持。本案中，朱嘉对于其主张的业务提成提供了《合作协议》等证据。本院经审查后认为，首先，朱嘉与翰晟公司之间的《劳动合同》并未有关于业务提成支付的约定。其次，根据朱嘉提供的《合作协议》显示，朱嘉、董宇杰共同作为乙方签订了该合作协议。在翰晟公司不予认可的情况下，朱嘉并未提供充分证据证明其依据《合作协议》主张的业务提成系其与翰晟公司之间劳动合同关系所对应权利义务的有机组成。因此，朱嘉应承担举证不能的法律后果。故朱嘉在本案其与翰晟公司之间的劳动争议案件中，要求翰晟公司支付业务提成的请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院对朱嘉在本案中要求翰晟公司支付业务提成的诉讼请求不予支持，并无不当，应予以确认。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱嘉负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年五月九日 书记员  董 悦