内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终89号 上诉人(原审原告):王以忠，男，1967年4月18日出生，汉族，系个体经营者，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：郝君，系内蒙古睿华律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）:李开政，男，1963年4月10日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：徐海花，系内蒙古广安律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审第三人）:卢翠珍，女，1987年3月30日出生，汉族，系个体工商户，现住内蒙古自治区。 上诉人王以忠因与被上诉人李开政、卢翠珍等合伙协议纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王以忠及其委托诉讼代理人郝君、被上诉人李开政及其委托诉讼代理人徐海花到庭参加了诉讼。被上诉人（原审第三人）卢翠珍经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王以忠上诉请求及事实理由：1、请求二审法院依法对于阿拉善左旗法院作出的(2019)内2921民初973号民事判决判决第二项内容予以改判,支持上诉人的全部诉讼请求;2、本案的全部诉讼费用由被上诉人李开政承担。事实与理由:一、对于一审法院经审理认定并查明的即本案案件事实,上诉人没有异议。二、上诉人对于一审法院经审理后认为上诉人未能尽到举证责任,并依法驳回上诉人其他诉讼请求的做法有异议，认为该做法不符合法律规定。上诉人认为一审法院的判决,未严格按照民事诉讼法关于举证责任分配的基本原则进行举证责任的划分,在一审中上诉人已经穷尽了自身所能进行了举证,但对于合作结算中被上诉人持有工程支出票证而拒不配合和提交,导致合伙结算无法继续进行的情况,显然不属于上诉人应当举证的责任范围。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但该规定第七十五条同时也规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中,被上诉人持有结算单证,但一直未向人民法院提交并拒绝同上诉人之间就合伙协议的盈亏问题进行结算,故在此情况下,一审法院应当认定在上诉人已经提供了工程决算总价值的基础上,被上诉人有义务必须出示工程具体支出及其他合理成本的证据文件,以最终确定涉案三方的盈利和亏损状况,保证案件的顺利进行,这本应属于被上诉人的举证责任,如果被上诉人拒绝配合并拒不履行举证义务的,人民法院应当在上诉人充分举证的基础上,以工程概算利润确定本案的工程利润总额,由被上诉人承担举证不能的责任。根据工程概算可以确定上诉人享有的利润比例核算价值为250000元。故，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人李开政辩称，一审认定事实清楚,法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回;首先、上诉人在一审要求分配利润金额250000元人民币，仅提供涉案工程最终所得的结算款项2370521元，却不能提供证据证明成本支出的数额和扣除成本后得出其应分配250000元利润的事实依据。根据《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人在不能提供相关证据的情况下，无法证明其主张，应承担举证不能的不利后果。被上诉人在一审、二审期间提供了一系列详实的证据，即工程支出明细和工程量清单共计29组证据，证明被上诉人承揽的工程共有两部分内容，一部分是阿左旗通古淖尔苏木环境整治工程，一部分是巴彦浩特镇“十个全覆盖”工程，在工程建设期间双方的资金投入，以及为工程建设所花费的开支情況已经高达330多万元，而政府最终的结算金额2370521元比之前上报的价格整整差了1589879元，减幅达到40.14％，并非上诉人诉状所述“被告已先后领取政府支付款项300余万元”。这样总支出330多万元扣除政府实际结算款项2370521元，工程亏损高达100多万元，被上诉人为此承担了巨大的风险和责任。本案王以忠作为合伙项目的账目管理人，应当详细记录账目并保管合伙工程各项费用支出的结算单据，但是王以忠提供证据中没有一份是工程账目费用支出的结算单据，根本无法进行工程成本、利润的核算，未完成其应尽的举证责任。后来上诉人要求李开政将其前期已经完成的部分投入工程资金进行确认后，开始远离工程，怠于合伙工程经营和账目管理，未尽到合伙人应尽的管理责任，这也是上诉人不能提交合伙供账目和结算单据的原因。被上诉人李开政已客观真实的向法院提供了自己掌握的合伙工程详实的结算单据，上诉人认为是李开政掌握有结算证据拒绝提供，没有任何事实依据。一审判决客观公正，上诉人上诉理由不成立。 被上诉人卢翠珍二审时经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提出书面意见。 原审原告王以忠向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告合伙关系；2、依法判令原、被告进行合伙结算，并向原告支付和或工程利润的60%（约计）250000元；3、判令被告承担自双方结算支付之日起至付清之日止的结算款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），截止2019年4月1日产生利息44790元，合计294790元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。2015年6月17日，原告王以忠与被告李开政、第三人卢翠珍共同承包阿拉善左旗巴彦浩特镇人民政府通古淖尔至英雄会场街道、道路、拆除新建改造铺装等工程，并签订了《工程合伙协议》一份，协议约定：“一、在2015年6月17日开始施工，期间所用的各种材料、油料、机具工时租用设备、运输费、劳动工资、结算、税金发票、包括双方投资、（甲方政府）拨付的工程款除外，剩余利润原告王以忠提取60%，被告李开政提取40%，于2016年春节前结清双方的投资款及利润。工程价款最终以财政局决算价为准。二、施工中途甲方拨付的工程款，必须用于此工程项目……。三、施工期间政府拨付的工程款双方共同按比例分配，不得私自挪用，否则后果自负。各项费用的支出，双方确认价款后予以支付，账目由王以忠、卢翠珍负责管理。五、本协议有效期为财政决算后双方利润分配完毕终止。未尽事宜双方补充规定、补充协议与本协议有同等效力。补充条款：1、王以忠负责签订巴镇的施工合同和工程预决算等事宜。2、甲方拨付的工程款李开政通知王以忠、卢翠珍在场，不得私自挪用，工程上所购买的材料双方确认后支付，超出市场价格的材料由谁购货的由谁负责退赔，并承担损失等费用。3、李开政提取40%的利润中，李开政、卢翠珍各占20%。4、三方必须遵守合同的约定，如有一方违约，造成经济纠纷承担一切经济损失并承担相应的法律责任”。2015年8月26日，原告王以忠与被告李开政、第三人卢翠珍再次签订了《工程合伙王以忠注入资金确认依据》，三方确认原告王以忠在2015年6月17日至2015年8月26日期间的工程中，共投资252252元，此款全部用于环境整治工程款项目中，“因巴彦浩特镇人民政府在施工期间拨付工程款300000元，李开政支配使用”，所以此后工人工资和工程用款全部由李开政负责，原告王以忠的利润在2015年11月份支付一半（50%），剩余50%待财政结算完一次性付清。政府每次拨付的工程款被告李开政必须通知三方合伙人，否则由此造成的后果和经济损失由李开政负责。2016年1月22日，原告王以忠与被告李开政、第三人卢翠珍又签订了《关于“工程合伙王以忠注入资金确认依据”的补充协议》，确认1、2015年8月26日为投资款确认的时间点，此前原告王以忠完成的工程部分的所有费用均包括在252252元内，由原告王以忠个人承担支付责任。此后，未完成的工程所支出费用属于三人合伙行为共同投入，在三人的合伙工程款内承担，今后发生的费用如与工程无关，也不能确定是否在合伙行为中要以该时间为结算点而进行确认。2、2015年8月26日后，被告李开政、第三人卢翠珍给付王以忠4万元，因原告王以忠提供的票据无法确定机械费的租赁时间是在2015年8月26日之内或之外，故在王以忠补充证据之后，属于那一部分的费用按那一部分进行结算。2016年9月7日原告王以忠以被告李开政拖欠其投资款为由，向本院提起诉讼，本院于2016年12月7日作出（2016）内2921民初1951号《民事判决书》，判决由被告李开政给付原告王以忠投资款109252元。被告李开政不服提起上诉，阿拉善盟中级人民法院以（2017）内29民终114号《民事判决书》维持原判。 阿拉善左旗巴彦浩特镇人民政府通古淖尔之英雄会场街道、道路、拆迁新建改造铺装等工程中，租赁温国旗的设备的租赁款项为由提起诉讼。2019年5月31日经本院主持调解，原告王以忠与被告李开政达成协议：由被告李开政于2019年10月1日前偿还原告王以忠代偿案件款23400元。本案在审理过程中，原告王以忠于2019年6月28日向一审法院提出对双方承包工程进行司法鉴定的申请，一审法院于2019年8月5日在人民法院诉讼资产网发布选择司法评估机构的公告后，因无机构报名，未能做司法鉴定。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案在审理过程中，三方均确认同意解除合伙关系，一审法院对原告主张解除合伙关系的诉求，予以支持。 关于原告主张由被告与其进行合伙结算、并向其支付合伙工程利润款的诉讼请求。对该项诉讼请求，原告以涉案工程已经经阿左旗财政局审计完毕，被告也从阿拉善左旗财政局实际领取了工程款2300000元，仅剩70521元未领取。同时依据2009年定额建设工程利润率核定本案涉案工程2370000余元，应产生利润500000余元，被告应给原告支付利润250000元。对此被告不予认可，一审法院认为原告所依据的仅仅是根据概率计算出来的利润，不能反映出合伙期间真实的收支情况，故一审法院对该主张不予采纳。庭审中，原、被告均认可政府对涉案工程进行了审计。但双方当事人对在合伙工程中的支出达不到一致意见，一审法院根据原告的申请，委托司法鉴定机构对双方合伙期间的财务进行审计，后未有结果。故一审法院对双方当事人在合伙施工过程中盈余亏损情况无法证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告无法证明其合伙期间的盈余情况，要求结算利润的主张违反了个人合伙中盈余共享、风险共担的合伙分配原则，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。原告可在有证据后，另行救济。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条之规定，判决：一、依法解除原告王以忠、被告李开政、第三人卢翠珍的合伙关系；二、驳回原告王以忠的其他诉讼请求。案件受理费2861元，由原告王以忠负担。 上诉人和被上诉人在二审期间没有提出新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，个人合伙是是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物技术等，合伙经营共同劳动。在本案涉案工程中，上诉人王以忠与被上诉人李开政的关系符合个人合伙特征，是合伙关系。 关于上诉人王以忠在上诉时主张应由被上诉人李开政对合伙结算提供证据,如被上诉人拒不配合提交工程支出票证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，由被上诉人李开政承担举证不能的责任，应以工程概算利润确定本案的工程利润总额。经查，被上诉人在一、二审开庭时已经提供了支出清单及相关票据，但上诉人均不认可。上诉人应当有证据证明被上诉人持有能够证明合伙期间盈余情况的具体证据种类、内容且无正当理由拒不提供，本案中上诉人没有提供有效证据证明被上诉人拒不提供证据，故上诉人主张应由被上诉人承担举证不能的责任的请求无事实依据，不予支持。既然双方是合伙关系，上诉人合伙期间应当参与经营，共同劳动，了解盈余，尽到合伙义务，以便保障自己的权益。本案中，上诉人王以忠无法证明其合伙期间的盈余情况，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，承担举证不能的不利后果。另上诉人仅根据工程概算利润来确定应分得利润为250000元，该结果不能真实客观反映合伙期间的应得利润，只是概算，故不予支持。 综上，上诉人的上诉请求证据不足、上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元由上诉人王以忠承担。 本判决为终审判决。 审判长  李润亮 审判员  袁振文 审判员  王生铎 二〇二〇年五月十四日 书记员  文 山