广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终123号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张治明，男，1972年10月30日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地：合浦县，住合浦县。因涉嫌犯行贿罪于2018年12月27日被采取留置措施，2019年1月30日被刑事拘留和执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人王跃辉，广西众维（南宁）律师事务所律师。 辩护人覃孟忠，广西众维（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区海城区人民法院审理广西壮族自治区海城区人民检察院指控原审被告人张治明犯行贿罪一案，于2020年3月12日作出（2019）桂0502刑初197号刑事判决。原审被告人张治明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人张治明，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年至2017年期间，被告人张治明为谋取不正当利益，请托时任广西壮族自治区合浦县交通运输局党委副书记、局长、党组书记兼合浦县交通基础设施建设项目办公室主任的林某1(已判刑）为其承揽合浦县交通运输局的工程项目提供帮助。林某1利用其职务上的便利，通过指定工程项目等方式，帮助被告人张治明以广西三和建设工程有限责任公司、广西五鸿建设集团有限公司、广西廉凯建筑安装工程总公司、广西华南建设集团有限公司的名义通过围标方式承揽了合浦县交通局的合浦县山口镇325国道至木榄潭道路工程、合浦县沙田镇新屋经六村至沈屋公路工程等27个工程项目。被告人张治明为感谢林某1及希望林某1继续提供帮助，主动或依林某1要求，分四次给予林某1共计110万元。具体事实如下： 一、2015年春节前的一天，被告人张治明让张某（另案处理）一同前往林某1位于合浦县的家中“送礼”及“说情”，张某予以同意并在为被告人张治明保管的钱款中取出10万元现金给被告人张治明。后被告人张治明及张某来到林某1家中。被告人张治明将上述10万元现金送给林某1,林某1予以收受。 二、2016年春节前的一天，被告人张治明在合浦县园林小区附近湖海西路边的洗车场送给林某120万元现金，林某1予以收受。 三、2016年下半年的一天，林某1要求被告人张治明给其30万元。林某1让被告人张治明将上述30万元交给张某（另案处理）代其保管，并让张某将上述30万元存入张某名下的银行账户内。 四、2017年下半年的一天，依林某1的要求，被告人张治明在合浦县游泳场门前送给林某150万元现金。 2018年12月27日，被告人张治明被查获归案。归案后，被告人张治明如实供述已被办案机关掌握的行贿90万元的罪行，还主动供述未被办案机关掌握的行贿20万元的罪行。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，北海市监察委员会北监案立[2018]114号立案决定书，关于张治明归案情况及在监察调查期间表现的说明，留置决定书，留置措施通知书，查询金融财产通知书，查询金融财产通知书回执，银行流水，活期取款凭证，干部任免审批表，免职的通知，调取证据通知书回执，统一社会信用代码证书，事业单位法人证书，张某在2014年到2017年（分包）工程一览表，张某在2015年至2017年挂靠工程一览表，张某负责工程一览表，张治明（张某）负责工程一览表，合浦县合交基办合同文件，证人林某1、张某、陈某1、林某2、陈某2、陈某3的证言，被告人张治明的供述等。 原判认为，被告人张治明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人张治明虽不具有自首情节，但如实供述自己已被掌握的行贿90万元的罪行，并主动供述未被掌握的行贿20万元的罪行，可以从轻处罚。被告人张治明积极缴纳罚金，可在量刑时酌情予以考虑。被告人张治明于2018年12月27日被北海市监察委员会采取留置措施，2019年1月30日被刑事拘留和执行逮捕，期间被留置34日，应当折抵刑期34日。根据被告人张治明犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款以及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，认定被告人张治明犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。 上诉人张治明提出，2017年8月林某1向其索要的50万元属于借款性质，由于两人是亲戚关系，其给钱时没问用途也不好意思叫他写借条，事后曾多次向某辉要求还款或出具借条，但他一直无法兑现，且借款后交通局的项目其一个也没有做，不存在不正当利益关系，原判认定该款属行贿款错误，导致对其量刑过重，请求本院予以改判。 张治明的辩护人提出：1.张治明在监委留置期间供认2017年向某辉行贿50万元的供述是受到办案人员的威胁诱供所作，属于非法证据，申请本院将该证据予以排除；2.2016年林某1向张治明索要的30万元已查明是林某1索贿，2017年期间张治明已经不再做林某1的工程，林某1在合浦县游泳场从张治明处取走的50万元现金是借款性质，张治明给这两笔款后均未因此获得不正当利益，原判认定张治明为了拿到工程和工程结算款即属于谋取不正当利益是错误的，该两笔共80万元不构成行贿，应认定张治明的行贿数额共计为30万元；3.张治明主动供述监委未掌握的其于2016年行贿林某1的犯罪事实，依法应当认定为自首予以减轻处罚。综上，原判认定事实错误，量刑不当，请求本院予以改判并对张治明适用缓刑。 在二审审理期间，上诉人张治明及其辩护人均未提交新的证据。对于辩护人以北海市监察委员会调查人员在讯问张治明时存在诱供为由，提出将张治明在监察机关的供述作为非法证据予以排除的申请，因辩护人未能提供具体确切的线索和材料，且张治明在一审庭审质证阶段对其供述并未提出异议，故本院对该申请不予同意。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见综合评判如下： 一、关于上诉人张治明在2016年下半年、2017年8月先后送给林某1的30万元、50万元是否计入行贿数额的问题。 经查，干部任免审批表、工程一览表、关于张治明归案情况及在监察调查期间表现的说明、银行流水、取款凭证等书证，证人张某、陈某4、林某2、陈某5、陈某3的证言，受贿人林某1的供述，上诉人张治明的供述等证据一致证实，上诉人张治明通过张某（另案处理）帮助，多次请托时任广西合浦县交通运输局党委副书记、局长、党组书记兼合浦县交通基础设施建设项目办公室主任的林某1于2015年至2017年间利用其职务上的便利，通过内部指定工程项目等方式帮助张治明承揽了合浦县交通运输局的27个工程项目，而张治明则陆续送钱给林某1作为答谢，两人之间一直存在持续的权钱交易。2016年下半年、2017年8月林某1先后向张治明索贿30万元、50万元，张治明是因林某1利用职务之便帮助其承揽工程而给予的好处费，正是上述权钱交易的延续，张治明在合浦县人民检察院审查起诉和一审庭审时对此亦无异议。现张治明上诉改称该50万元是借款，不能提供相应的证据予以证明，与其本人在案件调查、审查起诉阶段的供述和受贿人林某1的供述相矛盾。张治明及其辩护人主张送给林某1该两笔款后并未牟取不正当利益，但张治明通过送钱给时任合浦县交通运输局局长林某1的方式，在同样承揽工程、获得工程款的平等主体中谋取了竞争优势，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“违背公正、公平原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”，以及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定的“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，……以行贿论处”，亦应认定张治明先后向某辉提供30万元、50万元的性质属于行贿，该两笔钱款应计入行贿数额。因此，本院对上诉人张治明及其辩护人的该项上诉和辩护意见不予采纳。 二、关于上诉人张治明是否具有自首情节的问题。 经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，才能认定为自首。上诉人张治明在监察机关主动供述尚未被掌握的行贿林某120万元的罪行，与监委机关已经掌握其行贿的犯罪线索属于同种罪行，依法不能视为自首。本院对上诉人张治明辩护人的该项辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人张治明为在承揽工程中谋取不正当利益，以财物收买国家工作人员，行贿数额达110万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。张治明虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人张治明犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在法定刑的幅度内对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，量刑并无不当。上诉人张治明及其辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。