湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1749号上诉人（原审原告）：肖长松，男，汉族，1949年5月7日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：王晓玲，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱珍，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19。法定代表人：孙朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭海滨，男，汉族，1986年2月14日出生，住湖南省浏阳市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：许志伟，男，汉族，1981年3月5日出生，住湖南省宁乡县。上诉人肖长松、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（简称平安保险公司湖南分公司）与被上诉人许志伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初13718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖长松上诉请求：一、请求依法撤销一审法院民事判决的第一项，并依法改判平安保险湖南分公司一次性赔偿肖长松101990元；二、请求依法判决平安保险公司湖南分公司、许志伟承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决在肖长松的残疾赔偿金的赔偿年限存在计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，直定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算，确定残疾赔偿金的赔偿年限的计算时间节点为定残之日。本案中，肖长松于2019年1月16日经湘雅二医院司法鉴定中心湘雅二【2019】临鉴字第45号司法鉴定意见书评定为拾级伤残，肖长松的定残之日为2019年1月16日。肖长松出生于1949年5月7日，截至肖长松的定残之日2019年1月16日，肖长松处年满69周岁，尚未年满70周岁，其残疾赔偿全的赔偿年限应为11年，而非10年，故一审判决计算赔偿年限10年错误。二、一审判决未予认定肖长松的交通费用错误。肖长松因本案交通事故受伤，致髋臼骨折（右侧髂骨及髋臼骨折）、软组织挫伤(双肘)等，累计住院50天。住院期间除请人护理外，其家人也往返医院对其进行照顾，因客观原因其家人无法收集到相应的交通费票据，但交通费用确实已经实际产生，一审判决对其交通费完全不予支持，有违实情，属于损失认定错误。三、一审判决未予认定肖长松的残疾辅助器具费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，本案中，肖长松的出院医嘱载明“出院后继续全休40天，积极进行四肢功能锻炼，下地活动扶双损保护，避免右下肢承重；定期骨科门诊复查（伤后3月、6月）等”及出院后交通的需求“轮椅”，肖长松出院后仍需要进行积极治疗，且仍需依靠轮椅行走，根据其伤残部位，肖长松购置相应的辅助需具促进受伤部位的康复，属于合理费用支出，该部分费用系合理损失，一审判决未予支持错误。被上诉人平安保险公司湖南分公司辩称，针对肖长松的上诉请求项目，请求二审法院予以维持。被上诉人许志伟未予答辩。上诉人平安保险公司湖南分公司上诉请求：一、请求依法对受害人肖长松因交通事故治疗所产生的医疗费中非医保范围的费用进行鉴定或由法院参照既往判例协定比例扣减。二、请求依法对本案进行改判。三、本案全部诉讼费用由肖长松、徐志伟承担。事实和理由：一、依照平安保险公司湖南分公司与许志伟之间的保险合同，本案医疗费用应当扣减相应非医保用药，一审判决未予处理错误。依照双方的保险免责条款，平安保险公司湖南分公司对于超出医保名录的用药不予承担赔偿责任，肖长松投保时平安保险湖南分公司对该免责条款予以了解释、说明，尽到相应法定义务。故在本案应当扣除相应比例的非医保用药，相关费用由许志伟予以承担。平安保险公司湖南分公司建议参照既往判例协定比例20%扣减（40207.2*0.2-8041.44元）。但一审法院未予支持平安保险公司湖南分公司相关权利，对该部分费用判决由平安保险公司湖南分公司承担明显不当。实践中对于非医保用药的扣除实际上是起到对驾驶员谨慎义务的督促，是具有一定的社会效应的行为，试想若所有驾驶员都有恃于保险而无恐于交规法纪，必然不是整个社会所乐见的情况。被上诉人肖长松辩称，请求驳回平安保险公司湖南分公司的上诉请求。被上诉人许志伟未予答辩。肖长松向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决许志伟赔偿肖长松因本案交通事故所造成的损失共计人民币103790元；二、请求依法判决中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险及商业三者险保险责任限额范围内直接赔偿肖长松因本案交通事故所造成的损失（精神损害抚慰金优先从交强险中赔付）；三、请求依法判决平安保险公司湖南分公司、许志伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明如下：2018年10月9日15时50分许，许志伟驾驶牌照为湘AP5N01小型轿车沿长沙市芙蓉区望龙路由北往南至大同瑞志小学门前路段，恰遇肖长松在此路段由西往东步行横穿马路。湘AP5N01小型轿车与肖长松在上述地点发生相撞，造成肖长松受伤的交通事故。之后，肖长松被送往湖南旺旺医院住院治疗50天（2018年10月9日至2018年11月28日），住院费用为38777.5元。在肖长松住院期间，许志伟给肖长松支付两次医疗费共计24000元。为便于照顾肖长松住院治疗，肖长松家属与湖南湘卫医院管理有限公司签订陪护服务协议，由专人对肖长松进行护理，护理费用共计8,825元。2018年10月26日经长沙市公安局交通警察支队芙蓉交通警察大队作出长公交（2018）认字[100275]号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定许志伟负事故的全部责任。肖长松出院后先后支付复诊费用1,829.7元。2019年1月16日经湘雅二医院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人肖长松本次损伤评定为十级伤残，被鉴定人后期治疗费预计需约0.5万元或以实际发生为准，被鉴定人本次损伤需1人护理3个月，营养期为3个月。肖长松支付了鉴定费1,800元。2019年3月7日，为恢复健康，肖长松购买了一台保健仪，费用为12,780元。另查明，许志伟在平安保险公司湖南分公司投保了交强险以及50万元的商业三者险（含不计免赔险）。肖长松为城镇居民户口。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因身体遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。一、关于侵权责任的问题。《道路交通事故认定书》事实认定依据充分，责任划分合理有据,一审法院予以确认作为本案侵权责任大小划分的依据。许志伟在本次事故中承担全部责任，故应对肖长松的全部损失承担赔偿责任。许志伟为案涉车辆投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期限内，平安保险公司湖南分公司在交强险赔偿限额内先行赔付肖长松的经济损失，不足部分在商业三者险赔偿限额内按承担赔偿责任，仍有不足的部分由许志伟负担。二、根据已查明的事实，肖长松的损失确认如下：1、医疗费用项下包括以下部分（10,000元）：住院费：38777.5元；诊疗费：1829.5元；住院伙食补助费：参照长沙地区一般工作人员的出差伙食补助标准，按照60元/天的标准计算为：50天×60元/天=3000元；后续治疗费：肖长松为恢复健康花费12,780元购买了一台保健仪，超出了后期治疗费确定的金额，因此一审法院只认定费用为5000元；另外，残疾辅助器具费是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具所需费用，本案中肖长松购买的保健仪不符合这一要求；营养费：根据鉴定意见及医院的出院医嘱，一审法院酌定营养费为2,700元；上述损失共计51307元。2、伤残赔偿项下包括以下部分（110,000元）：残疾赔偿金：参照2019年2月21日湖南省公安厅、交通警察总队公布的《关于调整全省道路交通事故人身损害赔偿部分项目标准的通知》中的全年城镇居民人均可支配收入36,698元计算该赔偿金为：36,698元/年×10年×10%=36,698元；护理费：住院期间护理费8825元；出院后护理费参照《2018城镇非私营单位在岗职工年平均工资》中的居民服务业的年收入为61227元计算，该费用为：61227元/年÷365天/年×40天=6710元；交通费：肖长松未提供证据证明其交通费用，一审法院不予支持；精神损害抚慰金：酌情认定5000元；上述损失共计57,233元。3、其他损失：鉴定费：1800元。三、赔偿问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。本案中，肖长松的医疗费用项下损失共计51307元，其中医疗费项下的10000元和伤残赔偿项下的损失57,233元由平安保险公司湖南分公司在交强险保险限额内承担赔偿责任，又因许志伟购买了不计免赔险，超出部分即41307元由平安财产公司湖南分公司在商业三者险保险限额内承担全部赔偿责任。因许志伟已支付肖长松24,000元，所以平安财产公司湖南分公司只需赔偿肖长松损失84,540元，并退还许志伟24,000元。另外，鉴定费1800元不属于平安保险公司湖南分公司承保范围，因此鉴定费由许志伟承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿肖长松84,540元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于判决生效之日起五日内退还许志伟24,000元；三、许志伟于判决生效之日起五日内一次性赔偿肖长松1800元；四、驳回肖长松的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、肖长松残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费的认定问题；二、平安保险公司是否应当承担医疗费非医保用药部分的赔偿问题。一、肖长松残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费的认定问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中肖长松系1949年5月7日出生，定残之日是2019年1月16日，其至定残之日为69周岁，尚未满70周岁，故其残疾赔偿金年限应当计算为11年，一审判决计算残疾赔偿金年限为10年错误，本院予以纠正，故肖长松残疾赔偿金应当计算为40367.8元（36698×11×10%）。交通费，本案中肖长松虽未提交交通费票据，但考虑其因交通事故受伤，往来医院确会产生相应费用，本院酌定认定200元。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。本案中肖长松虽提交增值税发票佐证其主张的器具费，但未提交依据佐证该笔费用的支出与交通事故相关，也未提交辅助器具配制机构的意见，故对一审判决未予支持肖长松的该主张，本院予以维持。二、平安保险公司是否应当承担医疗费非医保用药部分的赔偿问题。平安保险公司主张依据保险条款，其不承担医疗费中非医保用药部分的赔偿问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，本案中平安保险公司湖南分公司未提交证据证明其在订立保险合同时就非医保用药费用免赔条款向投保人尽到提示和说明义务，故对平安保险公司湖南分公司上诉称其不应当承担非医保用药费用，本院不予支持。综上，肖长松的各项损失共计114209.8元，平安保险公司湖南分公司应当交强险医疗项下支付1万元，在伤残项下支付61102.8元，剩余损失由平安保险公司在商业三者险赔偿项下支付41307元，由许志伟赔偿1800元。综上，平安保险公司湖南分公司共计应当支付112409.8元，又因许志伟已先行垫付24000元，其多垫付的22200元应当在肖长松的理赔款中扣除，故平安保险公司湖南分公司实际应当向肖长松支付90209.8元，向许志伟退还22200元。综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13718号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内向肖长松支付90209.8元；三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内向许志伟支付22200元；四、驳回肖长松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费819元，因适用简易程序减半收取409.5元，由许志伟承担。二审案件受理费819元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年五月二十日法官助理戴睿书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。