重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1601号上诉人（原审被告）：陈明胜，男，1968年6月21日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：重庆万道餐饮管理有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道8号3栋25-12号，统一社会信用代码91500108345966409T。法定代表人：胡永刚，总经理。委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛铭，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人陈明胜与被上诉人重庆万道餐饮管理有限公司（以下简称“万道公司”）侵害作品复制权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年9月26日作出(2019)渝0192民初10368号民事判决。陈明胜不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员谭颖担任审判长，与审判员张琰、周映组成合议庭进行了审理。上诉人陈明胜，被上诉人万道公司的委托代理人张沛铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈明胜向本院提出上诉请求：1.依法撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初10368号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：涉案美术作品的著作权人系上诉人，并非被上诉人，上诉人使用涉案招牌的行为并不侵犯被上诉人的任何权利。上诉人陈明胜早在2014年就已经在经营李记串串香的同时制作了“巴山炮李记串串香”的招牌，并且直到该店倒闭，都没有更换或者更改过招牌。被上诉人万道公司成立于2015年7月15日，公司成立以后才发表其所谓的美术作品，可见，被上诉人公司负责人胡永刚是抄袭了上诉人的作品据为己有，还拿去发表，属于严重侵犯了上诉人著作权的行为。被上诉人万道公司辩称：上诉人并没有提供证据证明涉案美术作品系上诉人陈明胜原创。被上诉人于2015年8月31日将涉案著作权进行美术作品登记，首次发表时间为2015年6月16日，首次出版/制作日期为2015年6月1日。现在上诉人无相反证据证明的情况下，涉案著作权应由胡永刚享有。上诉人在二审中提交的新证据也无法证明上诉人早于2015年6月1日已完成涉案美术作品。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经当庭变更，万道公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈明胜赔偿万道公司侵犯万道公司著作权的经济损失60000元；2.判令陈明胜赔偿万道公司合理维权费用20000元（包括但不限于公证费、差旅费、律师服务费、档案查询费、餐饮费等）；3.判令陈明胜承担本案诉讼费用。事实和理由：万道公司法定代表人胡永刚于2008年开始经营串串餐馆，同时设立万道公司主营“土炮李记”品牌，独创设计美术作品“土炮李记串串香”门店招牌并于2015年6月1日取得美术作品著作权证书。胡永刚在设立万道公司后，将该美术作品的著作权许可给万道公司使用。万道公司近期发现，陈明胜经营的门店未经许可，擅自使用万道公司招牌美术作品，其行为侵犯了万道公司作品著作权。为维护万道公司合法权益，特起诉来院。陈明胜辩称：1.新牌坊“李记串串香”店因经营不善，已倒闭转让并于2018年10月注销；2.涉案店铺店面招牌名称系经工商核准，合法合理，招牌颜色并非万道公司证据显示的红色，招牌中“没得几十强这种废话，我们豆是重庆醉巴适的串串香”语句为陈明胜原创，未抄袭万道公司，陈明胜招牌与万道公司作品有明显区别。综上，陈明胜未构成侵权，请求法院驳回万道公司全部诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了美术作品登记证书、著作权许可使用合同、著作权维权委托书、声明、外观设计专利证书、（2018）渝中信证字第15017号公证书及相应发票、（2018）渝民终157号民事判决书、工商营业执照等证据，经一审法院审查，予以确认并在卷佐证。关于万道公司举示的商标权证书、荣誉证书，一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷案件，万道公司所举示的商标权证书与本案纠纷无关联，其举示的荣誉证书亦仅证明其经营火锅串串餐饮业务的知名度，与本案亦无关联，故上述证据一审法院一并不予采信。关于陈明胜举示的商标注册证，因该注册证载明的注册人为第三方公司，且注册商标为巴山炮，与本案被控侵权作品内容无关联，一审法院依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年7月15日，万道公司成立，法定代表人胡永刚，经营范围为餐饮管理及咨询服务；餐饮文化研究及技术开发；销售食品等。陈明胜于2016年4月6日登记注册个体工商户，名称为渝北区巴山炮李记串串香，经营范围为餐饮服务，经营场所为重庆市渝北区龙溪街道北城绿景ＡＢ幢1-15、1-16，该个体工商户已注销。2015年8月31日，万道公司的法定代表人胡永刚将“土炮李记串串香”招牌（见附图一）在重庆市版权局登记为美术作品，该《作品登记证书》载明：登记号为渝作登字-2015-F-000101498，作者及著作权人胡永刚，首次发表时间为2015年6月16日，首次出版/制作日期为2015年6月1日。2015年9月1日，万道公司与胡永刚签订的《著作权使用许可合同》约定：胡永刚将“土炮李记串串香”门头招牌美术作品排他许可给万道公司使用，许可使用期限为10年，自2015年9月1日至2025年8月31日。同日，胡永刚出具的《维权授权委托书》载明：胡永刚委托万道公司就侵犯渝作登字-2015-F-000101498号作品的单位或个人提起行政投诉、法院诉讼等方式维权，授权委托书自签发之日起十年内有效。胡永刚还在同日出具《声明》，自愿放弃就上述作品进行自行维权的权利，声明从当日生效，自签发起十年内有效。2015年至2017年，万道公司与甘国文等45人分别签订了《特许授权经营合同》《项目合同》，合同主要约定：万道公司接受甘国文等人的委托，对甘国文拟开办土炮李记串串进行策划、培训、原材料及配料采购等事宜达成协议。2016年2月15日，万道公司向国家知识产权局申请名称为门头的外观设计专利，并于同年7月27日获得该专利授权。该外观设计主视图与万道公司主张的涉案美术作品相同。2018年9月10日，万道公司的委托代理人与公证人员来到位于重庆市渝北区的“山炮李记串串香新牌坊店”，点餐消费130元，取得收款单位为“渝北区巴山炮李记串串香”的重庆增值税普通发票发票联一张。上述过程中，公证员对店铺现场进行拍照，照片显示该店铺门头招牌为红底横条招牌（见附图二），含有“巴”、“山炮”、“李记串串香”、“没得几十强这种废话，我们豆是重庆醉巴适的串串香”、“新牌坊店”、“023-86812296”标识，经比对，该招牌与万道公司主张的作品存在以下不同：“山炮”标识与万道公司主张的作品中“土炮ＴＵＰＡＯ”标识不同，并加椭圆黄底圈；“新牌坊店”、“023-86812296”标识与万道公司对应处“融侨店、加盟电话、订餐电话”不同；“没得几十强这种废话，我们豆是重庆醉巴适的串串香”与万道公司主张作品对应“没得几十强勒种废话我们逗是重庆贼巴适串串”文字中“勒”字替换成“这”字、“逗”字替换成“豆”字、“贼”字替换成“醉”字、“串串”替换成“的串串香”。除上述不同外，其余在底色、字体、文字排列、结构布局均相同。庭审中，陈明胜确认该店铺为其经营场所，同时确认该渝北区巴山炮李记串串香已注销，未再实际经营。万道公司为该次公证取证支出公证费1500元。一审法院认为：万道公司的法定代表人胡永刚将“土炮李记串串香”门头招牌（见附图一）在重庆市版权局登记为美术作品，该招牌具有多种颜色的搭配、同时存在不同文字排列、字体大小变化、构图设计，具有一定的艺术性，整体构成我国著作权法意义上的美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，胡永刚就该美术作品享有著作权。胡永刚于2015年9月1日将涉案门头招牌美术作品排他许可给万道公司使用，许可使用期限为10年，并委托万道公司就侵犯前述美术作品的单位或个人提起行政投诉、法院诉讼等方式维权。故万道公司在许可使用期限内为涉案美术作品的权利人，有权就他人侵权行为提起相应诉讼。本案中，陈明胜店铺个体工商户工商登记时间晚于万道公司涉案美术作品登记发表时间，陈明胜具有接触万道公司涉案美术作品的可能，其经营的店铺招牌与万道公司涉案美术作品相比较，整体颜色搭配、字体大小排列、文字基本组合、整体构图基本一致，仅对个别文字进行替换，同时在“巴”、“山炮”处加了一个椭圆圈。前述增加及替换并未对胡永刚的涉案美术作品进行实质性的改变，不具有独创性，两者构成实质性相似。陈明胜该行为，侵犯了万道公司就涉案美术作品所享有的复制权，结合万道公司诉讼请求，依法应承担赔偿损失的法律责任。关于赔偿金额问题。因无充分证据证明万道公司实际损失或陈明胜违法所得，一审法院综合考虑以下因素：1.万道公司作品本身艺术价值及知名度；2.陈明胜侵权的形式为门头店面招牌；3.万道公司为本次维权聘请了律师出庭，且进行了公证取证，必然支出相应的合理费用。综合确定陈明胜赔偿万道公司经济损失（含合理开支）共计25000元。一审法院判决如下：一、陈明胜于本判决生效后十日内赔偿万道公司经济损失及合理费用共计25000元；二、驳回万道公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由陈明胜负担。二审审理期间，上诉人陈明胜向本院提交了新证据，基于上诉人提交的新证据及双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实：陈明胜经营的重庆市渝北区龙溪街道“渝北区巴山炮李记串串香”于2014年11月13日获得了由重庆市食品药品管理局渝北分局颁发的《餐饮服务许可证》，许可文件编号为渝餐证字2011-500112-001059。其个体工商户名称“渝北区巴山炮李记串串香”于2015年11月4日经重庆市渝北区市场监督管理局预先核准。重庆食上佳餐饮文化有限公司系第18334224号“巴山炮”的注册商标专用权人，该注册商标的注册日期为2016年12月21日。重庆食上佳餐饮文化有限公司出具《证明》，称陈明胜从2014年11月开始在渝北区经营串串香餐馆时，就一直使用“巴山炮李记串串香”这个招牌，其于2015年11月经陈明胜同意将“巴山炮”申请为注册商标，并授权陈明胜长期使用。在大众点评的网站上，网友对巴山炮李记串串香（新牌坊店）的点评记录显示，2015年9月27日05时44分点评内容为“开业到现在都去了四五回了”、2016年5月12日，网友上传该店招牌的照片，并评论“山炮串串好是好吃”、2016年4月12日，点评内容为“味道一般，价格便宜，不是正宗的李串串”。被上诉人称从上述点评内容可以看出，在消费者心中该店不是正宗的李记串串。上诉人提供的署名为两江新区新俞广告设计制作部的《证明》及署名为叶保明出具的《证人证言》主要载明内容如下：两江新区新俞广告设计制作部为陈明胜设计制作的位于重庆市渝北区“巴山炮李记串串香”招牌，通过多次修改设计方案最终确定后，于2014年11月完成制作并由叶保明安装，一直到2018年此招牌从未更换或大修过，中途仅叶保明去维修过几次ＬＥＤ发光灯。被上诉人对该证据的真实性不予认可。证人吴某当庭陈述如下：其曾和陈明胜合伙开过店，涉案店铺渝北区巴山炮李记串串香开业时，其送过花篮，也经常去店里消费，这个店的招牌自2014年11月份开业到2018年一直没有更换过。证人吴玉莲当庭陈述如下：其于2014年11月至2017年6月期间在涉案店铺当收银员，该店的招牌自开业到其离职，一直没有更换过。被上诉人认为，上述证人与上诉人均有利害关系，且并未提供有效的工作证明，其证言不应当被采信。上诉人提供了五家李记串串香的招牌图片，拟证明李记串串香是常用名，没有任何一家可以独享权利。被上诉人对该证据的真实性不予认可。另，上诉人还提交了民事裁定书，拟证明被上诉人与案外人涉及“没得几十强勒种废话，我们豆是重庆贼巴适串串”的广告词的著作权及不正当竞争纠纷案件，被上诉人最终败诉。上诉人对该证据的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性。以上事实，有上诉人提交的《名称预先核准通知书》、企查查查询打印件、百度搜索打印件、注册商标证、《证明》、证人证言、图片、民事裁定书及双方当事人的陈述为证，双方当事人无异议。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人使用涉案店铺招牌的行为是否侵犯了被上诉人的著作权。对此，本院评析如下：陈明胜称，其使用涉案招牌的时间早于被上诉人的美术作品首次发表及登记的时间，且一直到涉案店铺关闭，未曾更换过招牌。其为涉案美术作品的著作权人，其涉案行为并不侵犯被上诉人的著作权。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提供的《作品登记证书》显示胡永刚为涉案作品的作者，涉案美术作品首次发表的时间为2015年6月16日。上诉人主张其使用涉案店铺招牌的日期早于涉案美术作品首次发表及登记的时间，其为涉案美术作品的著作权人，应当举示相应证据予以证明。其主张是否能成立，本院将综合现有证据作出认定，主要考虑到以下因素：第一，虽然上诉人提供的《餐饮服务许可证》可以看出，其至少于2014年11月13日使用了名称“渝北区巴山炮李记串串香”，但被上诉人在本案中主张的权源为美术作品的著作权，上诉人使用上述店铺名称并不影响对其行为是否侵犯被上诉人著作权的判断。第二，大众点评网上最早的点评时间为2015年9月27日，网友上传该店招牌的照片的时间为2016年5月12日，以上时间均晚于被上诉人发表涉案美术作品的时间。第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第六十八条第二款之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，上诉人虽称自从涉案店铺开业至关闭，招牌从未更换过，并提供了《证明》及证人证言。其中，叶保明并未出庭作证，本院对其书面证词不予采信。另，上诉人并未提供两江新区新俞广告设计制作部的营业执照，本院无法确认该《证明》的真实性。至于其他证人证言，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院亦无法确认该证据的真实性，对该证据亦不予采信。故，本院认为上诉人提供的现有证据不足以证明胡永刚并非涉案美术作品的著作权人，被上诉人经授权享有相应的著作权，上诉人在未经被上诉人许可的情况下，使用了与被上诉人美术作品构成实质性相似的招牌，侵犯了被上诉人的著作权，应承担相应的赔偿责任。一审法院在双方当事人无充分证据证明被上诉人实际损失或上诉人违法所得的情况下，考虑涉案作品本身艺术价值及知名度、上诉人侵权的形式、被上诉人为本次维权支出的合理费用，综合确定上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理开支）共计25000元并无不妥。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案案件受理费425元，由上诉人陈明胜负担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 张 琰审判员 周 映二〇二〇年五月十二日书记员 谭友佳