山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终819号 上诉人（原审原告）：日照名帝广告有限公司，住所地莒县青年北路西侧晨曦花园7号楼107F室，统一社会信用代码913711220744416501。 法定代表人：朱秀珍，经理。 委托诉讼代理人：蒋庆艳，山东隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董淑云，女，1994年8月8日出生，汉族，居民，住莒县。 上诉人日照名帝广告有限公司（以下简称名帝广告公司）因与被上诉人董淑云劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 名帝广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人双倍工资34040元、加班费16074.6元、失业保险金3633元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人未到上诉人处上过班，上诉人也从未给被上诉人支付过工资，不存在一审判决认定的被上诉人受上诉人安排的情形。2.一审中被上诉人未提供有效证据证实被上诉人在上诉人处工作，受上诉人管理，一审法院仅凭被上诉人提供的不符合证据规则要求的证据认定事实，缺乏依据。3.一审判决认定被上诉人于2017年8月15日至2019年3月15日期间在上诉人处工作错误，上诉人提供的工资表和考勤表中均没有被上诉人的名字，支付宝转账的原因有多种，仅凭支付宝转账记录不能证实双方之间存在劳动关系。另被上诉人提供的证据不能证明转账的支付宝和微信为吴立琛和李晓斐的账户。4.被上诉人提供的考勤表材料系单方制作，不符合证据规则要求的形式，不能作为认定案件事实的依据。5.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决上诉人支付被上诉人加班费无依据，且被上诉人主张加班费的请求已超过法律规定的时效。 董淑云未作答辩。 名帝广告公司向一审法院起诉请求：1.判令名帝广告公司不予支付董淑云双倍工资34040元；2.判令名帝广告公司不予支付董淑云加班费22510.72元；3.判令名帝广告公司不予支付董淑云失业保险待遇（按月支付每月1211元）；4.判令名帝广告公司不予支付董淑云经济补偿金7200元；5.判令名帝广告公司不予支付董淑云工资850元；6.本案的诉讼费由董淑云承担。 一审法院认定事实：董淑云于2017年8月15日到名帝广告公司工作，双方未签订劳动合同，名帝广告公司未为董淑云缴纳社会保险。董淑云入职名帝广告公司时未办理入职手续，董淑云在名帝广告公司工作至2019年3月15日，董淑云于2019年3月16日通过EMS向名帝广告公司邮寄解除劳动合同通知，名帝广告公司已收到该通知。董淑云在名帝广告公司工作期间工资通过支付宝、微信、现金等方式由吴立琛、李晓斐转账发放。2019年5月16日名帝广告公司法定代表人由吴立琛变更为朱秀珍，监事由李晓斐变更为吴仕仁。 根据董淑云提供的工资发放记录，董淑云2017年8月份工资1900元、9月份1950元、10月份2360元、11月份2050元。2018年1-6月每月3600元，2018年7月董淑云工资3380元。2017年12月份，董淑云主张发放工资现金2700元。 董淑云因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间的劳动关系于2019年3月16日解除；名帝广告公司支付董淑云2017年8月至2019年3月加班工资63525元、2019年3月8日至2019年3月15日工资850元、解除劳动合同经济补偿金7200元、双倍工资34040元、失业金损失6920元。2019年5月10日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第168-1号仲裁裁决书，裁决名帝广告公司支付董淑云2019年3月8日至2019年3月15日工资850元、解除劳动关系经济补偿金7200元。同日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第168-2号仲裁裁决书，裁决名帝广告公司与董淑云之间的劳动关系于2019年3月16日解除；名帝广告公司支付董淑云加班工资22510.72元、未签订书面劳动合同双倍工资34040元；自2019年4月起名帝广告公司每月支付董淑云1211元，此项待遇随着国家失为保险金标准的调整面调整，享受期限最长不超过三个月，此期间，董淑云如有《失业保险条例》第十五条规定的情形之一的，即停止享受此项待遇。 另：本案中董淑云于2019年7月17日向一审法院申请网络查询名帝广告公司的银行账号并冻结账户内存款，保全金额6万元，执行过程中未查询到名帝广告公司名下有足额存款，2019年7月19日董淑云撤回网络查控申请。 一审法院认为，劳动关系的确立需要满足三个要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的条件；二是劳动者手用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位的业务的组成部分。本案中名帝广告公司与董淑云双方符合劳动关系主体条件，根据董淑云提供工资发放及录音等证据，可以认定董淑云在名帝广告公司工作期间受名帝广告公司法定代表人吴立琛（2019年5月16日之前）的安排，并领取相应工作报酬，董淑云的工作系名帝广告公司的业务组成部分，双方系劳动关系，名帝广告公司主张双方不存在劳动关系不成立，一审法院不予支持。董淑云在名帝广告公司工作至2019年3月15日，同年3月16日董淑云以邮寄解除劳动关系通知的方式向名帝广告公司提出解除劳动关系，双方的劳动关系应自2019年3月16日解除。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中名帝广告公司作为用人单位，未提供合法有效的工资表应承担不利后果，对名帝广告公司主张工资数额予以认定，董淑云在名帝广告公司工作期间双方未签订劳动合同，名帝广告公司应自2017年9月起至2018年7月支付董淑云未支付的一倍工资，共计11个月工资，计34040元（1950元+2360元+2050元+2700元+3600元×6个月+3380元）。 名帝广告公司未提供合法有效的考勤表，根据董淑云提供的电子考勤记录，可以认定董淑云自2017年12月至2019年3月存在加班事实，2017年休息日加班6天，2018年休息日加班60天，法定节假日加班5天，2019年休息日加班4天，名帝广告公司应根据董淑云加班时间，支付董淑云加班工资，根据董淑云提供的加班费计算明细，董淑云要求名帝广告公司支付加班费16074.6元，未超出名帝广告公司应支付的加班费数额，一审法院予以支持。 《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中董淑云向名帝广告公司提出解除劳动关系，但双方未签订劳动合同，名帝广告公司未给董淑云缴纳社会保险，因此董淑云要求解除劳动关系，符合领取失业保险金的条件，董淑云在名帝广告公司工作时间不满2年，根据规定名帝广告公司应支付董淑云3个月的失业保险金，计3633元（1211元×3个月）。 董淑云请求支付的解除劳动合同经济补偿金、2019年3月8日至2019年3月15日工资，经莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字（2019）第168-1号终局仲裁裁决，董淑云未提起诉讼，名帝广告公司未申请撤销，该裁决书已发生法律效力，本案对董淑云请求的解除劳动合同经济补偿金、工资不再审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定的规定，一审判决：一、名帝广告公司与董淑云之间的劳动关系自2019年3月16日解除；二、名帝广告公司于判决生效后十日内支付董淑云经济补偿金未签订劳动合同双倍工资中一倍工资34040元；三、名帝广告公司于判决生效后十日内支付董淑云加班费16074.6元；四、名帝广告公司于判决生效后十日内支付董淑云失业保险金损失3633元。案件受理费5元，由名帝广告公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：本案一审中名帝广告公司提交该公司工资表、考勤表以证明名帝广告公司与董淑云不存在劳动关系，董淑云质证认为该证据系名帝广告公司单方制作，不予认可。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第2条规定“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。”本案中，名帝广告公司对董淑云一审提交的与该公司原法定代表人吴立琛的通话录音的真实性虽持有异议，但未申请鉴定，且该通话录音与董淑云提交的支付宝转账电子回单等证据内容相符，可以相互印证，故对通话录音与支付宝转账电子回单应予认定，上述证据可以作为认定本案事实的依据。支付宝转账电子回单显示2017年9月、11月、12月、2018年7月、8月、9月、11月期间，名帝广告公司原监事李晓斐每月向董淑云支付宝转账数额基本相当的款项，结合董淑云与吴立琛的通话录音中双方就董淑云工资、保险等事项的沟通内容，能够证实董淑云为名帝广告公司提供劳动，名帝广告公司支付其工资的事实。虽名帝广告公司不认可与董淑云之间存在劳动关系，但其提交的工资表与考勤表不足以推翻名帝广告公司工作人员为董淑云发放的工资的事实，故一审认定双方之间存在事实劳动关系，具有事实依据，本院予以维持。名帝广告公司于本案仲裁程序及一审诉讼中对于董淑云主张的加班费，均未提出超过仲裁或诉讼时效的抗辩，对名帝广告公司提出的董淑云主张的加班费已超过法律规定的时效的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，名帝广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照名帝广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年五月十三日 法官助理刘娜 书记员裴凤文