福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终474号 上诉人（原审原告）：福建联泰建设工程有限公司，住所地上杭县临城镇紫金路帝豪大厦16楼，统一社会信用代码：91350823746379811D。 法定代表人：黄龙坤，总经理。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖桂才，福建联泰建设工程有限公司员工。 上诉人（原审被告）：龙岩高新园区开发建设有限公司，住所地龙岩经济技术开发区龙工路2号，统一社会信用代码：91350800691914943Y。 法定代表人：彭峰，董事长。 委托诉讼代理人：张新周，福建津都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霖，福建津都律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩高新技术产业开发区管理委员会，住所地龙岩市新罗区东肖镇龙腾南路中凯大酒店。 法定代表人：陈泽亮，主任。 福建联泰建设工程有限公司与龙岩高新园区开发建设有限公司、龙岩高新技术产业开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，龙岩市永定区人民法院作出（2019）闽0803民初2118号民事判决，福建联泰建设工程有限公司与龙岩高新园区开发建设有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建联泰建设工程有限公司（下称联泰公司）的委托诉讼代理人韩强、赖桂才，上诉人龙岩高新园区开发建设有限公司（下称高新园区公司）的委托诉讼代理人张新周、陈霖到庭参加诉讼。被上诉人龙岩高新技术产业开发区管理委员会经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人高新园区公司向上诉人支付逾期支付4%回报率利息1193638元、合同BT价款逾期支付违约金人民币4719342.83元，合计5912980.83元;被上诉人龙岩高新技术产业开发区管理委员会对高新园区公司的给付承担连带责任。事实与理由： 一、上诉人与被上诉人高新园区公司在涉案《BT项目工程合同》中明确约定了支付价款的时间和违约责任。在合同专用条款26条约定，当房屋主体完工时，由乙方编制提交工程款结算书给甲方，甲方应暂按乙方编制的结算价款为基准，在24个月内（每6个月内为一个支付期，按比例分4期付清该价款），且甲方不得以价款委托审计机构办理未能审定为理由逾期拖欠支付价款。合同专用条款第35条违约责任第1、2、3款约定，因甲方逾期支付合同价款的，在3个月内按中国人民银行同期贷款利率的3倍计息、超过3个月的部分则按4倍计取利息向乙方支付违约金。上诉人于2013年10月14日即完成房屋主体施工，并向被上诉人高新园区公司申请支付合同价款，但被上诉人高新园区公司每期都逾期支付工程价款，应根据双方的约定承担违约责任。被上诉人高新园区公司未按约定支付16%的回报率，应向上诉人支付占用4%部分期间的利息。 二、原龙岩市永丰新区管理委员会作为国家机关违反法律规定为被上诉人高新园区公司支付工程价款提供担保，该担保行为虽然无效，但给上诉人造成损失，根据最高人民法院的司法解释，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。对债权人的损失承担连带赔偿责任。该责任应由被上诉人龙岩高新技术产业开发区管理委员会作为担保人的存续机关承继。 综上，请求二审法院查明事实、分清是非、公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 高新园区公司辩称：联泰公司只是完成涉案房屋主体结构工程，而不是完成涉案房屋主体工程，且未完成装修和安装工程，故不符合《BT项目工程合同》约定的支付投资回报条件，而应当按照双方终止《BT项目工程合同》后的新约定主张权利和履行义务，联泰公司至今未向高新园区公司移交涉案现状工程标的物及现状工程完整的项目资料，其上诉请求及理由没有事实和法律依据。 一、联泰公司至今未向高新园区公司移交涉案现状工程标的物。 2016年1月24日高新园区公司向联泰公司发出龙高新建发综[2016]5号《关于终止的函》后，联泰公司即停止施工及结算工程款，也就是说，经过高新园区公司发出新的要约，联泰公司做出新的承诺，双方同意：“按已完成工程现状通过相关程序进行验收并及时财审结算”。一审庭审中，高新园区公司已向法庭重点提出：联泰公司至今未向高新园区公司移交涉案现状工程标的物，联泰公司要求支付本案款项条件未成就，应驳回其诉讼请求。联泰公司当庭自认双方形式上无仪式移交。在一审判决关于事实认定中，自始自终未提及并认定联泰公司未向高新园区公司移交涉案现状工程标的物。显然，联泰公司停止施工及结算工程款的行为，与高新园区公司应向联泰公司移交涉案现状工程标的物的行为是两个完全不同的民事法律行为，两者不能混为一谈，更不能将其概念混淆。至今，联泰公司也没有提供任何证据证明其已向高新园区公司移交涉案现状工程标的物。因此，根据我国民事诉讼法“谁主张、谁举证”原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，联泰公司应承担举证不能的不利法律后果。 二、联泰公司至今未向高新园区公司移交涉案现状工程完整的项目资料。 一审判决只是查明：“2019年7月23日，联泰公司向高新园区公司移交了《龙岩高新园区大酒店项目资料移交清单》上的资料，高新园区公司的接收人签字，并注明经核对，根据档案馆清单要求，缺失部分材料”，对现状工程应相应具有的完整项目资料却不予评判。对于已完成的现状工程，联泰公司至今未向高新园区公司移交相应具有的完整项目资料，其中： 1.基础部分的验收资料：有部分资料缺失（桩机检测报告不齐），无法证明联泰公司施工的基础部分合格，导致后续无法整体竣工验收。 2.主体结构工程的验收资料：至今，联泰公司未向高新园区公司移交主体结构工程的验收报告，必将导致后续无法整体竣工验收。 3.现状已完工各分部（砖墙、管理等）工程验收资料：未开展，无相关验收资料。 根据《龙岩高新园区大酒店项目资料移交清单》及建筑工程文件归档应具备的资料，联泰公司未向高新园区公司移交的主要项目资料如下： 施工文件C类： 1.序号第3项、第18项：建筑物、桩基单位测量及工程定位测量的资料均是施工单位项目部工程（资料）人员制作、提交的工程资料；建筑物的规划验收需要经过市/县的规划行政管理部门授权的测绘队伍，依据之前经过规划行政管理部门出具的建筑总平面及单体方案批复文件，对建筑物的一些规划指标，如：建筑物坐标位置、建筑物的长宽高、朝向、层高等指标，是否符合要求，进行核查确认后才能确定是否规划符合要求。 2.序号第5项：桩基检测报告有缺失或不完整，意味着本工程地基的桩基承载力与桩基工程质量是否合格判定的依据不足，桩基工程质量可能存在问题。 3.序号第7项、第8项：水泥合格证与水泥进场检验报告不足，对本工程的部分基础或主体结构混凝土的质量合格判定也存在隐患；因为如果自拌混凝土所用的水泥合格性存在问题，所导致的结构混凝土质量有可能存在问题。 4.序号第15项：混凝土抗压试块强度评定（简称砼评定）不符合要求，意味着部分基础与主体结构混凝土强度不符合设计要求，直接可以判定该部位/部分的地基或主体结构质量不合格，甚至可以导致整个工程的主体结构质量不合格；若施工单位拿不出足够的原始依据，则需要委托有资质的第三方对本工程地基或主体结构混凝土（主要针对砼评定不合格部分）重新进行回弹检测；若回弹数据不合格，则需要原工程主体设计单位按实际回弹的数据进行计算，看看是否需要补强与加固处理。 竣工图（D类）：按现状工程移交应提交地基与主体结构的施工竣工图（加盖竣工图章施工与监理单位人员签字）。 工程竣工验收文件（E类）：未移交工程照片（开工前原貌、施工阶段）的影像资料。 综上所述，案涉工程至今未就已建设部分进行全部验收，而仅就主体部分进行了验收，因此联泰公司主张高新园区公司按《BT项目工程合同》约定支付投资回报不符合合同约定。联泰公司已收到终止合同函，并未向高新园区公司提出异议，因此双方应按终止合同函的约定条件确定应支付款项和承担违约责任，而不再以《BT项目工程合同》进行结算、支付。高新园区公司在本案诉前已向联泰公司累计支付工程款131043019元，已超额完成应付款项101468057元的义务，所谓的投资回报率更是达到了29.15%，故联泰公司主张按16%计算投资回报率及相应利息和合同BT价款逾期支付违约金没有任何事实和法律依据。请求依法判决驳回联泰公司的上诉请求。 高新园区公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人联泰公司的诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决认定事实错误，遗漏重大事实，认定基本事实不清。 （一）一审判决认定“原告施工的涉案工程终止后，双方按已完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算，经福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算”属认定事实错误。根据双方举证、质证，本案现有证据不能证明：双方实际有按已完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算。双方只是按被上诉人已完成工程现状进行结算，但未通过相关程序进行验收（验收当然要验明工程是否属合格工程）。但是，一审法院在没有相关证据证明情况下即错误地认定：“双方按已完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算”。 一审判决未认定被上诉人至今未向上诉人移交涉案现状工程标的物及现状工程完整的项目资料的事实，属遗漏重大事实，认定基本事实不清。 一审判决未认定被上诉人至今未向上诉人移交涉案现状工程标的物的事实，也未认定被上诉人至今未向上诉人移交涉案现状工程完整的项目资料的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行抗辩权”和建设工程合同的一般规定，任何一项建设工程合同支付全部款项的前提条件，均是施工人应当竣工验收并交付工程后才能向项目建设方要求除质保金外的全部工程款。因此交付工程及完整项目资料是施工人要求支付工程款的必要前提要件。就本案而言，如果被上诉人未向上诉人交付工程及完整项目资料，将造成涉案工程继续建设而不能通过竣工验收的严重后果，给国家财产造成重大损失。综上，本案尚不符合付款条件，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。 二、一审判决认为双方签订的《BT项目工程合同》合法有效是错误的，本案合同性质仅为一般建设工程施工合同，不属于BT建设合同。 （一）双方签订的《BT项目工程合同》因严重违反龙岩市人民政府有关规定，给龙岩市政府造成重大财产损失，属侵害国家利益合同，应认定为无效合同 1.根据《龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定》的规定，本案讼争工程不应适用BT融资进行建设。 2.根据〔2011〕4号《福建省龙岩市人民政府备忘录》，本案讼争工程约定投资回报率为16%，严重超过了龙岩市人民政府规定的上限。而被上诉人主张涉案工程属于特别约定为16%，但其并未提供证据予以证明其主张。事实上，上诉人已向被上诉人支付了高达29.15%的“投资回报”。而无论上诉人已经超额地支付的款项和约定的16%回报率，均已严重侵害国家利益。 3.利率计算方法违反《福建省龙岩市人民政府备忘录》规定的下浮50%以内，反而上浮了30%。付款时间约定为两年，也违反《龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定》所规定的三年以上的规定。 4.本案合同专用条款部分未约定被上诉人违约的情形及相应违约责任，显失公平。 综上，双方签订的《BT项目工程合同》严重违反龙岩市人民政府的相关规定，属于侵害国家利益的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，应属无效合同。 （二）本案合同性质仅为一般建设工程施工合同，不属于BT建设合同 1.本案合同内容中未约定“融资”和“移交”的内容，不符合BT建设合同应具有“融资+建设+移交”模式的特征，也不符合《龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定》的规定。 2.本案合同应属于一般“垫资建设工程施工合同”，对外墙脚手架、升降机、管理费用等窝工损失已独立支付完毕及对工期的顺延，都属于一般垫资建设工程施工合同特征。解除合同的函及各方确定无异议的《竣工结算总价》可以确定本案仅需支付造价101468057元，同时反证双方合同仅属于一般的建设工程施工合同。 三、退一步说，即使《BT项目工程合同》合法有效，鉴于双方同意终止该合同，被上诉人只是完成涉案房屋主体结构工程，而未完成装修和安装工程，故不符合《BT项目工程合同》约定的支付投资回报条件，而应当按照新约定主张权利和履行义务 1.涉案工程至今未就已建设部分进行全部验收，而仅就主体部分进行了验收，因此被上诉人主张按《BT项目工程合同》的约定请求投资回报，不符合合同约定。上诉人已提前支付了131043019元工程款，因此不存在违约，不应支付投资回报。 2.如前所述，被上诉人收到终止合同函后，未向上诉人提出异议，即停止施工并与上诉人按已完成工程现状进行结算。因此双方应当按照终止合同函的约定条件确定应支付款项和承担违约责任，而不应当再根据《BT项目工程合同》进行结算、支付。 3.上诉人已经累计支付工程款达131043019元，上诉人已经超额完成应付款项101468057元的义务，已经远远超过被上诉人的合同所得，所谓的投资回报率达到了29.08%，故被上诉人主张按16%计算投资回报没有事实和法律依据。上诉人保留另案解决的权利。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，被上诉人主张上诉人应向其支付投资回报率4%欠款4058722.28元的诉请没有有效合同依据和事实依据，不具备支付条件，没有法律依据，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人联泰公司的诉讼请求。 联泰公司辩称：一、案涉工程于2013年10月完成酒店大楼主体结构封顶，是因高新园区公司的原因致使工程中途停建的，根据《合同法》第284条规定，高新园区公司作为发包人，应当采取措施弥补或减少损失，赔偿联泰公司因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。双方于2014年6月4日达成了《补充协议》，高新园区公司并据此向答辩人联泰公司支付了因停工造成的各项损失3031607元。并就ＢＴ工程款支付基数、方式和时间作了确认。此后，高新园区公司又于2016年1月24日违约解除合同，在解除通知即《关于终止龙岩高新园区大酒店ＢＴ项目合同的函》中，高新园区公司明确作了自认：“2013年10月酒店大楼主体已顺利封顶并于12月27日完成主体结构验收”合同解除生效，答辩人退出施工现场，高新园区公司进行接收，视为涉案建设工程终止履行，发包人也应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。高新园区公司根据其在函中的承诺“按已完成工程现状通过相关程序进行验收并及时财审结算”，高新园区公司委托福建中盈工程造价咨询有限公司结算，中盈公司于2017年1月13日审定，审定造价为101468057元，双方均在《竣工结算总价》和《结算审定签署表》上盖章确认，此举在建设工程施工领域视为双方就施工合同履行过程中产生的包括工程质量、价款等争议在内的所有争议一揽子最终解决方案。 二、根据《合同法》第98条的规定，合同的解除并不影响合同中结算和清理条款的效力，并不影响违约方向守约方承担违约责任。《ＢＴ项目工程合同》解除后，联泰公司已按约退出施工现场，高新园区公司已实际占有控制已完工建筑物，但高新园区公司未及时组织对项目工程进行评估和造价审定，经答辩人催告至今仍拒绝支付剩余的ＢＴ合同价款（建安工程费+建设期利息+支付期利息+投资回报率），应承担支付价款并赔偿损失的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第17条和第18条规定，应当按照约定结算工程价款，即应当按照双方认可的2017年1月13日结算审定造价101468057元作为投资回报率的计算基数（投资回报按约定应为101468057*16%＝16234889.12元），并从应付工程价款之日计付利息。高新园区公司上诉称本案的投资回报率达到了29.08%是对ＢＴ项目合同价款的无知和误读，将工程结算价款和投资回报混为一谈了。 三、BT模式作为一种新兴的工程建设管理模式，是为了解决建设单位资金紧张而不能实施工程的难题，尤其是一些政府牵头开发投资的公益性项目应用较多，本案即是高新园区公司根据龙岩市政府的要求与答辩人签订《ＢＴ项目工程合同》的，合同文本由高新园区公司提供，投建回报率16%由高新园区公司确定，形式、内容皆合法，何来严重侵害国家利益？即使因本案的特殊原因，投建回报率突破了龙岩市人民政府规定的上限，也因龙岩市人民政府的规定不是法律，也不是行政法规的强制性效力规定，该规定作为规章以下的规范性文件，也不能作为评判涉案ＢＴ项目工程合同效力与否的依据。 综上，请求驳回高新园区公司的上诉请求。 联泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令高新园区公司支付投资回报率4%欠款及其相应逾期违约金利息合计人民币8760444.35元；2、判令高新园区公司支付合同BT价款逾期支付违约金人民币16718731.33元；3、判令龙岩高新技术产业开发区管理委员会对高新园区公司的上述1-2项付款合计25479175.68元承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年元月5日，高新园区公司（甲方）与联泰公司（乙方）签订了一份《BT项目工程合同》，合同第一部分协议书第一条工程概况：工程名称：龙岩高新园区大酒店。工程地点：永定县高陂镇北山大桥附近。工程内容：房屋主体工程。工程立项批准文号：永发改（2010）212号。资金来源：由乙方自筹。第二条工程承包范围：房屋主体工程。第三条合同工期：开工日期：2012年2月9日（下达开工报告之日起）。竣工日期：2014年2月2日。合同工程总日历天数725天。第五条BT合同价款的组成：A、建安工程发包价为人民币：约壹亿伍仟万元（￥：1.5亿元）。B、投资回报率：按建安工程费结算总造价*16%计取结算。C、工程费银行利息的组成、支付价款期利息以及支付方式的约定等：1、建安工程价款利息组成、依据、标准：[施工期间按BT合同价款（A）；工程完工按工程结算造价*16%投资回报率及投资回报率取费税金*利息计取按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍（及同期贷款基准利率上浮30%计息）]，工程价款在支付期内，如遇人民币贷款利率调整，则按实际调整时间和幅度相应调整。2、投建施工期间的安建工程费利息的计算：乙方在每月的20-25日前编制提交上月完成工程量造价的预算价款给甲方，甲方将在5日内给予签证确认，签证确认的建安工程费利息在下月1日起计利息，利息计取按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍（及同期贷款基准利率上浮30%计息）]，工程价款在支付期内，如遇人民币贷款利率调整，则按实际调整时间和幅度相应调整。3、工程价款支付期的利息计算：本工程房屋主体完工之日起，暂按合同发包价(A)*投建回报率（B款）+投建施工期的利息作为计取利息及支付价款；当乙方编制完成结算价款书时，依乙方编制的结算书之日起，暂按乙方编制的结算书总价款计取利息；最终按审价审定的（BT）工程总价作为计取利息的基数。最后各期按审价审定结算价款扣除支付部分作为计息基数。4、BT合同价款支付：投建施工期间的工程价款、利息和结算价款之日后的利息及投资回报率（B款）等有关价款在各期BT合同价款中一并支付。第八条乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第十条合同生效：本合同双方约定：签订之日起生效。第二部分通用条款。44.合同解除：44.1甲方乙方协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，甲方仍不支付工程款（进度款），乙方有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除合同。44.4有下列情形之一的，甲方乙方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由甲方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清算条款的效力。第三部分专用条款26.工程款支付：双方约定的工程款（本合同BT价款）支付的方式和时间：当本房屋主体工程完工时，由乙方编制提交工程款结算书给甲方，甲方从收到乙方提交的编制的工程款结算书后，甲方依据本工程完工日期之日起（按乙方提交的完工报告为准），暂按乙方编制的结算价款（为准），必须在24个月内分4期付清所有合同价款）即：包括投资回报率、施工期间利息以及支付期利息等有关费用）；按房屋主体工程完工之日起，在6个月内开始第一期支付，每间隔6个月内支付下一期，共分4期支付；每期支付价款的比例分别设定为：第一期为结算价款的30%，第二期为结算价款的20%，第三期为结算价款的30%，第四期为结算价款的20%。在工程款支付内，甲方在收到乙方提交的编制合同价款结算书后，不得以价款委托审核机构办理造价结算未能审定为理由逾期拖欠支付工程款。35.违约。35.1本合同中关于甲方违约的具体责任如下：…甲方不按本合同专用条款第26条有关款项约定的方式和时间支付价款的，则逾期支付部分合同价款的利息按中国人民银行同期贷款基数利率的3倍计息支付给乙方；不按本条约定的期限内支付工程款，且逾期超过3个月不支付工程款的，则利息按4倍计息支付给予乙方。41.3本工程双方约定担保事项如下：（1）甲方向乙方提供履约担保，担保方式为：由龙岩市龙岩经济开发区财政局承担本工程经济担保责任，…。高新园区公司与联泰公司还在合同中约定了其他事项。合同签订后，联泰公司按合同约定进场施工。 2012年5月18日，高新园区公司（甲方）与联泰公司（乙方）和丙方（担保人）龙岩高新技术产业开发区管理委员会（原名称为龙岩市永丰新区管理委员会）签订了一份《补充协议》，该协议六、针对原合同41.3，本工程三方约定担保事项变更：根据甲方要求，担保方式为：由丙方承担本工程连带担保支付责任。担保内容为：若甲方因包括破产、倒闭或其他原因导致逾期支付原合同约定的款项，其最大期限超过3个月不能支付合同价款给予乙方的（按逾期时间超过3个月未能支付为准），由担保人用财政直接承担其原合同及结算价款支付责任。三方在补充协议中还约定了其他事项。 2014年4月10日上午，新区住建局、高新园区公司以及联泰公司等相关人员参加的由永丰新区纪工委洪文林书记主持下召开永丰大酒店项目施工专题会议，并形成龙岩市永丰新区管理委员会[2014]11号《会议纪要》，会议精神纪要如下：一、关于施工单位申请支付BT项目第一期回购价款问题。会议认为，施工单位提出大酒店项目“已按合同完成主体工程的工作，请求建设方（业主）支付第一期BT投建项目价款”，但根据双方签订的合同书第一部分第二条之约定“工程承包范围为房屋主体工程”，及工程全部完工之日起6个月内开始支付第一期价款，而目前施工单位只是完成主体结构工程，装修和安装工程尚未完成，因此按合同约定尚未具备支付条件。但由于一方面新区与柳州正凌洽谈收购事宜造成工程停工，另一方面如按正常施工进度，2014年5月底可全部完工。会议议定：项目BT回购价款支付起算时间为2014年5月31日起。二、关于施工单位请求确认停工待料延误工期起算时间问题。…。三、其他事项：鉴于新区按正常施工给予计算BT回购价款支付起算时间，并对停工给予了补偿。会议议定：双方同意合同不解除，原合同投资回报率（16%）、利息（同期贷款基准利率上浮30%）、工期（工期日历725天）等保持不变。 2014年6月4日，高新园区公司（甲方）与联泰公司（乙方）签订了一份《补充协议》，其主要内容如下：因甲方对龙岩高新区大酒店的使用功能及经营方式另有考虑，由此甲方对室内功能布局和墙面材料暂无法确定，要求乙方暂时停工待料。根据龙岩市永丰新区管理委员会[2014]11号《会议纪要》及龙岩高新区大酒店《BT项目工程合同》（以下简称：BT合同）相关约定，经甲、乙双方协商一致，订立本补充协议。一、甲方给予补偿乙方停工待料的工期和费用按如下计算：1、工期的顺延：自2013年11月20日停工之日起计算；以本项目监理工程师下达复工通知之日为工期顺延终止日。2、费用的补偿计算为…。二、对《BT合同》专用条款第26款项约定的工程款支付的方式和支付时间的确认：1、工程价款支付基数：由乙方按截止2014年5月31日前完成的工程量预算价款编制累计结算价款，作为甲方支付《BT合同》工程款给乙方的基数；2、工程价款支付起算时间：甲方按乙方2014年5月31日前完成的工程量预算价款编制累计的结算价款，甲方在2014年6月1日起支付给乙方，本累计结算款的支付间隔时间和比例，参照《BT合同》专用条款第26款项相关约定方式支付。三、本补充协议与《BT合同》的条款若不一致的，则按本补充协议为准。四、本补充协议一式陆份，甲乙双方各执叁份，具有同等效力。高新园区公司根据会议纪要和补充协议分别于2016年2月5日、2016年2月26日、2017年9月19日向联泰公司支付停工补偿费1190000元、1430000元、411607元，共计3031607元。 2016年1月24日，高新园区公司向联泰公司发出龙高新建发综［2016］5号《关于终止龙岩高新园区大酒店BT项目合同的函》，其内容为“联泰公司：龙岩高新园区大酒店项目开工建设以来，各相关单位、职能部门为该项目顺利实施做了大量的工作，2013年10月酒店大楼主体已顺利封顶并于12月27日完成主体结构验收。现因龙岩高新区与龙岩经开区整合，体制机制调整，同时该项目的功能定位和国家相关政策均有调整，该项目已不能再以BT模式继续实施。经龙岩经开区（高新区）党政班子会议研究，决定提前终止《龙岩高新园区大酒店BT项目合同》。现将相关事项函告贵司：（一）终止贵我双方于2012年1月5日签订的《龙岩高新园区大酒店BT项目合同》，按已完成工程现状通过相关程序进行验收并及时财审结算。（二）自2016年2月1日起，不再对外墙脚手架、升降机、管理费用等所有事项进行补偿。（三）请贵司及时移交相关建设资料，并妥善组织好本项目相关人员、机械设备、材料设备等的退场工作。请贵司接函后及时与我司办理合同终止等相关手续。请贵司给予大力支持。特此函告”。 联泰公司施工的涉案工程终止后，双方按已完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算，经福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算，福建中盈工程造价咨询有限公司于2017年1月13日出具了一份《竣工结算总价》和《结算审定签署表》，龙岩高新园区大酒店已完成工程现状经竣工结算和结算审定其审定造价为：101468057元。联泰公司和高新园区公司均在《竣工结算总价》和《结算审定签署表》上盖章确认同意该审定造价。 2014年10月30日，项目监理机构福建大正工程管理有限公司制作了第一期《工程款支付证书》，要求被告高新园区开发建设有限公司支付施工单位本期申报款48080529.87元，经送高新园区公司审核，确认第一次拨付36987278元，2015年1月20日高新园区公司制作《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，第一期拨付款项包括：建安工程费29495445.00元、建设期利息2878746.00元、支付期利息1073634.00元、投资回报率3539453.00元。该款经高新园区公司主管部门于2015年2月29日审核同意拨付后，高新园区公司向联泰公司支付第一期款项。 2015年1月19日，项目监理机构福建大正工程管理有限公司制作了第二期《工程款支付证书》，要求高新园区公司支付施工单位本期申报款32202555.92元，经送高新园区公司审核，确认第二次拨付26431599.00元，2015年5月8日高新园区公司制作《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，第二期拨付款项包括：建安工程费19663630.00元、建设期利息1919164.00元、支付期利息1415536.00元、投资回报率（暂按12%）2359635.00元。该款经高新园区公司主管部门于2015年6月11日审核同意拨付后，高新园区公司向联泰公司支付第二期款项。 2015年11月4日，项目监理机构福建大正工程管理有限公司制作了第三期《工程款支付证书》，要求高新园区公司支付施工单位本期申报款45771750.84元，经送高新园区公司审核，确认第三期拨付19275334.00元，2015年11月28日高新园区公司制作《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，第三期拨付款项包括：建安工程费（23812439.00扣除第一、二期多支付9471675元）14340764.00元、建设期利息（2324087.00扣除第一、二期多支付924432元）1399654.00元、支付期利息（2316553元扣除第二期多支付502529元）1814024元、投资回报率（暂按12%）￥（2857493扣除第一、二期多付1136601元）1720892.00元。该款经高新园区公司主管部门审核同意拨付后，高新园区公司向联泰公司支付第三期款项。 2017年1月16日，项目监理机构福建大正工程管理有限公司制作了第四期《工程款支付证书》，要求高新园区公司支付施工单位本期申报款57453222.43元，经送高新园区公司审核，确认第四期拨付50028642.00元，2017年1月16日高新园区公司制作《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，第四期拨付款项包括：建安工程费（20293612元加上前三期少支付17674607元）37968219.00元、建设期利息（1980650加上前三期少支付1725.36元）3705686.00元、支付期利息（2600796元加上前三期少支付1197755元）3798551元、投资回报率（暂按12%）￥（2435233元加上前三期少支付2120953元）4556186.00元。该款经高新园区公司主管部门审核同意拨付后，高新园区公司向联泰公司支付第四期款项。 上述四份《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，施工单位联泰公司和项目监理单位均有签字盖章确认。 高新园区公司向联泰公司支付款项的时间和金额分别为：2015年2月12日付款25000000元、2015年2月15日付款2900000元、2015年3月10日付款1368600元、2015年6月4日分别付款731400元和5913644元、2016年1月26日付款26431599元、2016年3月2日付款19275334元、2017年1月24日付款49422442元，以上高新园区公司共计向联泰公司支付大酒店BT款131043019元。 2019年7月23日，联泰公司向高新园区公司移交了《龙岩龙岩高新园区大酒店项目资料移交清单》上的资料，高新园区公司的接收人签字，并注明经核对，根据档案馆清单要求，缺失部分材料。 一审法院认为，高新园区公司将龙岩高新园区大酒店发包给联泰公司承建，双方为此签订了《BT项目工程合同》，该合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同履行。案涉工程于2013年10月完成酒店大楼主体结构封顶，因高新园区公司与柳州正菱洽谈该酒店收购事宜造成大楼的装修和安装工程还未施工。为此，联泰公司与高新园区公司对联泰公司因停工造成的损失和工程价款支付时间等于2014年6月4日进行重新协商，达成了《补充协议》。协议签订后，高新园区公司共计向联泰公司支付了因停工造成的各项损失3031607元。2016年1月24日，高新园区公司就案涉工程向联泰公司发出关于终止《龙岩高新园区大酒店BT项目合同》的函，正式向联泰公司提出提前终止《龙岩高新园区大酒店BT项目合同》，并对终止合同后的相关事宜如何处理对联泰公司进行函告。联泰公司收到该函后，并未向高新园区公司提出异议，说明联泰公司亦认可提前解除《龙岩高新园区大酒店BT项目合同》。根据该函，案涉工程于2013年10月主体结构已封顶并于12月27日完成主体结构验收。高新园区公司解除合同后，双方按已完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算。联泰公司已完成的案涉工程经福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算，审定其竣工结算总价为：101468057元。联泰公司和高新园区公司均在《竣工结算总价》和《结算审定签署表》上盖章确认同意该审定造价。本案装修和安装工程未完工，其原因是高新园区公司终止了该合同，联泰公司已完成的工程双方已按完成工程现状通过相关程序进行验收并委托福建中盈工程造价咨询有限公司竣工结算，高新园区公司应按合同约定向联泰公司支付价款。 根据《BT项目工程合同》第一部分第五条BT合同价款的组成为：1、建安工程费，2、投建回报率：按建安工程费结算总造价*16%计取结算。3、工程费银行利息的组成、支付价款期间利息等的约定。结合原告提供的收款回单和《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，高新园区公司向联泰公司支付了建安工程费101458057元、建设期利息9903250元、支付期利息7495546元、投资回报率12176166元，以上共计131043019元。根据合同约定，投资回报率应为审定造价101468057元×16%=16234889.12元，高新园区公司向原告暂按12%支付了投资回报率为101468057元×12%=12176166元，高新园区公司实际尚欠联泰公司投资回报率为：审定造价101468057元×4%=4058722.28元。该款项联泰公司要求高新园区公司支付有合同依据，予以支持。投资回报率并非案涉工程款，而是案涉工程的利润，联泰公司要求高新园区公司支付剩余4%未付的投资回报率逾期违约金利息的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。 对联泰公司要求高新园区公司支付合同BT价款逾期支付违约金人民币16718731.33元的诉讼请求，根据《BT项目工程合同》和2014年6月4日的《补充协议》，结合项目监理机构福建大正工程管理有限公司制作的经审核的《工程款支付证书》和《永丰新区财政投资BT工程借款支付审批表》，高新园区公司向联泰公司拨付的款项包括建安工程费、建设期利息、支付期利息、投资回报率（暂按12%）共计131043019.00元。联泰公司要求高新园区公司支付合同BT价款逾期支付违约金人民币16718731.33元没有提供确凿证据证明其主张，对该诉讼请求，依法不予支持。 根据高新园区公司与联泰公司和龙岩高新技术产业开发区管理委员会签订的《补充协议》，联泰公司主张龙岩高新技术产业开发区管理委员会对本案高新园区公司应支付的款项承担连带担保支付责任。依照《中华人民共和国担保法》第八条的规定，龙岩高新技术产业开发区管理委员会不得为保证人，其签订的对《BT项目工程合同》承担连带担保支付责任的《补充协议》无效。对联泰公司要求龙岩高新技术产业开发区管理委员会对《BT项目工程合同》承担连带担保支付责任的诉讼请求，不予支持。 对高新园区公司持龙政综[2010]246号《关于印发龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定的通知》及《龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定》的规定主张《BT项目工程合同》严重违法龙岩市人民政府的有关规定，属于侵害国家利益，应属无效合同的抗辩意见，龙岩市人民政府的有关规定不是法律，也不是行政法规的强制性规定，因此，对高新园区公司主张《BT项目工程合同》为无效合同，该合同仅为一般建设施工合同的意见不予采纳。对高新园区公司要求驳回联泰公司诉讼请求的意见，部分意见予以采纳。龙岩高新技术产业开发区管理委员会经合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、龙岩高新园区开发建设有限公司于本判决生效后15日内向福建联泰建设工程有限公司支付尚欠的投资回报率人民币4058722.28元。二、驳回福建联泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费169195.80元，由福建联泰建设工程有限公司负担129926.02元、龙岩高新园区开发建设有限公司负担39269.78元。 二审诉讼中，到庭双方当事人均未提供新的证据。上诉人联泰公司对一审认定的事实无异议。上诉人高新园区公司对一审认定的事实提出异议认为，涉案工程没有进行竣工结算，也没有按照相关程序进行验收。一审法院遗漏查明联泰公司是否有向高新园区公司移交现状工程以及联泰公司缺失哪些材料未移交。对一审认定的其余事实无异议。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。对于高新园区公司提出的异议，本院认为，在高新园区公司于2016年1月24日发给联泰公司要求终止项目合同的函件中，自认2013年10月酒店大楼主体已顺利封顶并于12月27日完成主体结构验收。且此后双方就完成的工程现状已委托福州中盈工程造价咨询有限公司办理审核结算。因此，上诉人高新园区公司认为联泰公司未移交现状工程及项目资料的理由，本院不予以支持认定。 本案的争议焦点为：1、本案工程是否属于BT项目，双方签订的合同是否有效？2、联泰公司是否向高新园区公司移交了工程的标的及完整的项目资料？案涉工程是否经验收合格？3、联泰公司应得的投资回报及违约金如何认定？4、高新技术产业开发区管理委员会是否应承担连带责任？ 本院认为，联泰公司与高新园区公司签订的《BT项目工程合同》，合同约定建设资金由施工方联泰公司自筹，合同价款由建安工程费、投资回报率、建设期利息和支付期利息等组成，符合BT合同的特征，双方在履行中亦按该模式履行，上诉人高新园区公司主张该合同为一般的垫资建设工程施工合同，本院不予支持。且该合同系双方当事人经过充分协商后达成的真实意思表示，合同文本也是由高新园区公司提供，约定的回报率16%也由双方协商确定，合同内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。高新园区公司主张双方签订的《BT项目工程合同》违反相关规定，侵害国家利益应属无效的主张，未提供法律依据，本院不予支持。合同虽有约定支付价款的时间和违约责任，但上诉人联泰公司在房屋主体完工后，已分4期向高新园区公司报送了支付申请书，高新园区公司在审核后，也支付了相应的工程款及利息和回报等，对此支付联泰公司并没有证据证明有提出异议，尤其是高新园区公司暂按12%计算支付回报率时，联泰公司未提出异议要求应按16%支付，故上诉人联泰公司主张对于余下4%应计算利息的主张，本院不予以支持。合同虽约定因甲方逾期支付合同价款的，在3个月内按中国人民银行同期贷款利率的3倍计息、超过3个月的部分则按4倍计取利息向乙方支付违约金，但双方的合同终止后高新园区公司已按双方的补充协议分三次向联泰公司支付了停工补偿，在2017年1月16日联泰公司向高新园区公司申请支付第四期工程款时，联泰公司亦未提出支付违约金的请求，故对于其要求高新园区公司承担违约金的请求，本院不予支持。高新园区公司主张案涉工程至今未验收及联泰公司未移交涉案现状工程标的物和移交工程完整的项目资料。但本案合同终止的原因是是上诉人高新园区公司一方因对酒店的使用功能及经营方式另有考虑，要求乙方停工。在2016年1月24日高新园区公司发给联泰公司要求终止项目合同的函件中，高新园区公司明确说明工程于2013年12月27日完成主体结构验收，因高新区与经开区整合，项目不能再以BT模式继续，且经过高新区党政班子会议研究，提前终止项目合同。联泰公司收到终止合同函后，同意对合同予以终止，双方此后已委托第三方福州中盈工程造价咨询有限公司进行审核结算，双方对中盈公司的结算认定也无异议，故上诉人高新园区公司认为工程未验收的理由不成立。在双方已达成按现状报送结算的意见后，高新园区公司主张联泰公司未移交现状工程及相关资料亦不符常理，故其主张不能再以《BT项目工程合同》进行结算支付，本案付款条件不成就的理由，本院不予支持。关于高新技术产业开发区管理委员会是否应承担连带责任问题，虽然2012年5月18日高新技术产业开发区管理委员会与联泰公司及高新园区公司签订补充协议，同意为高新园区公司支付工程款提供担保，但2016年1月24日高新园区公司已向联泰公司发出终止合同的函，联泰公司收函后并无异议，同意予以终止。因此，联泰公司与高新园区公司所签订的主合同已经解除，作为从合同的补充协议一并解除，联泰公司再要求管委会承担责任没有依据。 综上，上诉人福建联泰建设工程有限公司及龙岩高新园区开发建设有限公司提出的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。被上诉人龙岩高新技术产业开发区管理委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费169195.8元，由福建联泰建设工程有限公司及龙岩高新园区开发建设有限公司各负担84597.9元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年五月二十八日 法官助理邹晖 书记员陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。