广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终100号上诉人（原审原告）：杜秀容，女，汉族，1973年12月9日出生，身份证住址：广东省东莞市******************，公民身份号码：441************789。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局，住所地：广东省东莞市莞城区********，统一社会信用代码：11441900MB2C899432。法定代表人：司琪，局长。委托代理人：李连中，该局工作人员。委托代理人：周雪兰，广东常正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省人力资源和社会保障厅，住所地：广东省广州市越秀区********粤财大厦，统一社会信用代码：114***********461J。负责人：陈奕威，该厅厅长。原审第三人：东莞市**********，住所地：东莞市***********，统一社会信用代码：524************874。法定代表人：吴旭东，该中心理事长。委托代理人：王捷，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：陈伟，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人杜秀容因与被上诉人东莞市人力资源和社会保障局（以下简称“东莞人社局”）、广东省人力资源和社会保障厅（以下简称“广东人社厅”）及原审第三人东莞市**********（以下简称“乐雅中心”）劳动保障监察纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初550号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年7月5日，杜秀容向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.东莞人社局作出的《关于杜秀容反映事项的复函》属于行政不作为，其具体不作为行为违法；2.广东人社厅作出的粤人社复〔2019〕105号《行政复议决定书》的具体行政行为违法；3.东莞人社局依法对杜秀容于2018年9月10日向其举报的事项（乐雅中心未依法为杜秀容在职期间办理社会保险造成的损害承担赔偿责任）作出处理；4.本案诉讼费用由东莞人社局、广东人社厅承担。原审法院经审理查明：2018年9月10日，杜秀容向原东莞市社会保障局（以下简称“原东莞社保局”）提交投诉举报及相关证据，称其系乐雅中心的全日制职工，乐雅中心未依法为其缴纳2015年1月至2016年11月期间社会保险，要求原东莞社保局予以调查处理。后，杜秀容认为原东莞社保局未履行法定职责，向广东人社厅提起行政复议。广东人社厅经审查于2019年1月11日作出粤人社行复〔2018〕308号《行政复议决定书》，认为没有证据证明原东莞社保局在收到杜秀容的《举报材料》后依照法定职责作出处理，责令原东莞社保局在法定期限内对杜秀容的举报作出处理。原东莞社保局重新启动调查后，于2019年2月1日对乐雅中心的法定代表人吴旭东和员工朱祥磊进行调查询问，两人述称杜秀容系以兼职形式与乐雅中心签订劳务协议，杜秀容在乐雅中心处工作平均每天不超过4小时，每周工作时间约20个小时，杜秀容的用工形式为非全日制员工。同时，乐雅中心向原东莞社保局提交了《服务时间证明》、《护理人员聘请协议》、《人事报告书》、《离职声明书》等证据。原东莞社保局亦向杜秀容作出《协助调查通知书》，要求杜秀容进行协助调查处理。2019年2月10日，杜秀容向原东莞社保局提交《关于东莞市社会保障局对杜秀容作出的答复》，并提交了客户回单、客户对账单等证据。2019年4月2日，东莞人社局向杜秀容作出《关于杜秀容反映事项的复函》并送达，告知杜秀容因其与乐雅中心在用工形式上有明显争议，建议其就上述劳动关系提起劳动仲裁，东莞人社局再根据相关结果作出下一步处理。杜秀容不服，向广东人社厅再次提起行政复议。2019年5月10日，广东人社厅向东莞人社局作出《提出行政复议答复通知书》。2019年5月23日，东莞人社局向广东人社厅提交《行政复议答辩书》及相关资料。2019年6月18日，广东人社厅作出粤人社行复〔2019〕105号《行政复议决定书》并分别送达，认为鉴于东莞人社局作出的上述复函已经就杜秀容的举报作出处理，并决定维持该复函。杜秀容仍不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，东莞市劳动人事仲裁院麻涌仲裁庭于2016年12月24日作出东劳人仲院麻涌庭案字〔2016〕199号仲裁裁决书，就杜秀容要求乐雅中心补缴社保、赔偿未签劳动合同的二倍工资差额、赔偿未订立无固定期限二倍工资、赔偿未依法缴纳社会保险费的经济赔偿金的请求作出裁决，认为杜秀容提出的要求乐雅中心为其补缴社会保险费的请求不属于劳动争议的受理范围，并驳回了杜秀容的其他全部请求。后杜秀容不服提起民事诉讼，一审、二审判决均驳回了杜秀容的诉讼请求。杜秀容不服，向广东省高级人民法院提起再审，广东省高级人民法院裁定驳回了杜秀容的再审申请。原审法院认为：本案为劳动保障监察纠纷案件。杜秀容对于东莞人社局、广东人社厅的职权和程序问题均无异议，原审法院亦依法予以确认，不再赘述。本案的争议焦点在于东莞人社局作出的涉案复函及广东人社厅作出的行政复议决定是否合法有据。根据本案查明的事实可知，杜秀容向原东莞社保局投诉时称其是乐雅中心的全日制员工，而原东莞社保局对乐雅中心的法定代表和员工调查时，两个被调查人员均予以否认，而认为杜秀容系其非全日制员工，且乐雅中心就此提交了相关证据。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款和第二款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”、第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”、第六十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”等相关规定可知，用人单位应当为职工缴纳社会保险，但非全日制从业人员的社会保险由其个人自行缴纳，然而本案中东莞人社局经过调查，杜秀容和乐雅中心就用工形式存在争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”的规定，杜秀容应当遵循劳动仲裁程序处理其与乐雅中心之间的上述纠纷。东莞人社局依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理”的规定作出涉案复函，告知杜秀容先提起劳动仲裁后再予以处理，已经履行了相关的法定职责，证据充分，适用法律正确，原审法院依法予以确认。广东人社厅经过复议，维持了东莞人社局作出的上述复函，证据充分，适用法律正确，原审法院依法予以确认。杜秀容的诉讼请求依法应予以驳回。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杜秀容的全部诉讼请求。本案收取诉讼费用人民币50元，由杜秀容承担。一审宣判后，杜秀容不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，支持杜秀容的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由东莞人社局、广东人社厅承担。事实和理由：1.杜秀容已就补缴社保、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿等问题与乐雅中心发生劳动争议提起劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭作出了东劳人仲院麻涌庭案字〔2016〕199号仲裁裁决书。杜秀容的用工性质是属于全日制用工。该仲裁裁决认定，杜秀容在乐雅中心就职期间所签订的两份《护工人员聘请协议》是合法、有效的固定期限劳动合同；杜秀容在《人事报告书》与《离职声明书》上签名确认，以“工作上出现问题，个人原因”向乐雅中心提出辞职，乐雅中心因杜秀容工作出现问题而解雇杜秀容，无需向杜秀容支付经济补偿；杜秀容对乐雅中心未依法为其在职期间办理社会保险向东莞市劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，属于东莞人社局管辖，应当向该局寻求解决。上述均可证实杜秀容的用工性质属于全日制用工。2.案涉仲裁裁决书、（2017）粤1971民初296号民事判决书、（2017）粤19民终5064号民事判决书、（2017）粤民申9469号民事裁定书未能证明乐雅中心的法定代表和员工主张的“杜秀容系乐雅中心非全日制员工”。反之，上述证据恰恰证明了杜秀容已就补缴社保、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿等问题与乐雅中心发生劳动争议提起劳动仲裁，杜秀容的用工性质是属于全日制用工。一审法院只采纳了乐雅中心的法定代表和员工的主张，并没有采纳案涉仲裁裁决书，从而认定东莞人社局依据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款的规定作出涉案复函，告知杜秀容先提起劳动仲裁后再予以处理，已经履行了相关的法定职责，属于认定事实不清。3.案涉仲裁裁决书已认定杜秀容与乐雅中心签订的两份《护理人员聘请协议》是合法有效的固定期限劳动合同，用工性质是属于全日制用工。《客户回单》、《客户对账单》充分证明乐雅中心是以一个自然月为结算支付周期，该结算支付周期并不符合非全日制用工劳动报酬结算的规定，杜秀容是属于全日制用工。《大步村居家养老护工排班表》是乐雅中心发给杜秀容的排班表，杜秀容按该表上面的服务对象与服务时间工作，共服务8位老人，每位每周服务三次，每次服务时间为1.5小时，即每位每周服务时间为4.5小时。每天服务4位，每天服务时间为6小时，每天往返不同服务对象之间约花费0.7小时，故每天实际工作时间约为6.7小时。每周服务6天。从该表可算出，杜秀容每周服务时间为36小时，每周工作时间足有40小时。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。请二审法院判如所请。被上诉人东莞人社局答辩称：一审法院已经认定东莞人社局已履行了相关的法定职责，证据充分，适用法律正确，杜秀容的上诉请求根本没有事实与法律根据。本案为劳动保障监察纠纷案件，原东莞社保局收到杜秀容投诉举报的材料后，通过调查询问，于2019年4月2日将调查结果《关于杜秀容反映事项的复函》送达杜秀容。因杜秀容与乐雅中心就用工形式上(是否全日制用工)存在较大争议，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款和第二款、第二十三条、第六十条第二款等相关规定可知，用人单位应当为职工缴纳社会保险，但非全日制从业人员的社会保险由其个人自行缴纳，该争议内容影响杜秀容请求的处理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项的规定，东莞人社局告知杜秀容应当遵循劳动仲裁程序处理其与乐雅中心之间的上述纠纷。至此东莞人社局履行了全部法定职责，请求驳回杜秀容的上诉请求。被上诉人广东人社厅在二审法定期间内未发表答辩意见。原审第三人乐雅中心述称：1.杜秀容虽已申请过劳动争议仲裁，且历经一审、二审、申请再审，但杜秀容并未提出过要求确认其与乐雅中心之间存在全日制劳动关系的请求，故现有全部生效裁决均未对此予以认定。根据《社会保障法》的相关规定，在非全日制用工关系中，用人单位并不负有强制的为其员工参加社会保险的义务，亦即只有乐雅中心与杜秀容之间构成全日制的劳动关系，乐雅中心才应当依法为杜秀容购买社会保险，反之，则乐雅中心不负有此项投保义务，本案东莞人社局也就无权强制乐雅中心为杜秀容缴纳社保。而事实上，在此前的仲裁及诉讼各阶段，乐雅中心已经举证证明杜秀容与乐雅中心之间存在的是非全日制的劳动关系，因此，查明杜秀容与乐雅中心之间的劳动用工关系的类型对于是否依法行政至关重要，然而，认定双方劳动用工关系的类型并非东莞人社局的法定职责，而是劳动争议仲裁的受案范围，故根据行政机关“法无授权不可为”的原则，本案东莞人社局告知杜秀容需先通过劳动争议仲裁程序认定双方的劳动用工类型是正确的，并非行政不作为。2.在乐雅中心与杜秀容所签订的《护理人员聘请协议》中，虽然关于试用期和工资发放周期的约定不同于劳动法中关于非全日制用工的规定，但是，判断是全日制用工抑或非全日制用工应当根据杜秀容与乐雅中心实际履行该协议的情况来确定。上述约定内容与待证事实(即是否是全日制用工关系抑或非全日制用工关系)之间，并非充要条件，不具有关联性;即使上述约定的内容不符合劳动法中关于“非全日制用工”薪酬支付的约定，却不可由此而以偏概全地得出杜秀容与乐雅中心系“全日制”用工关系的推论，这在逻辑上是不成立的，认定用工类型的关键在于劳动者每日实际工作的时间是全日制还是非全日制，这才是最能反映双方真实用工类型的实质证据。综上所述，杜秀容的上诉请求不能成立，请求维持原判，驳回上诉。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公厅关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留东莞市人力资源局、东莞市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年2月2日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为：本案争议的焦点在于东莞人社局作出的案涉《关于杜秀容反映事项的复函》及广东人社厅作出的案涉粤人社行复〔2019〕105号《行政复议决定书》是否合法有据。本案杜秀容主张其是乐雅中心的全日制职工，向原东莞社保局举报乐雅中心于杜秀容在职期间未依法为其办理社会保险。结合东劳人仲院麻涌庭案字〔2016〕199号仲裁裁决书、（2017）粤1971民初296号民事判决书、（2017）粤19民终5064号民事判决书、（2017）粤民申9469号民事裁定书的内容，杜秀容曾就其与乐雅中心之间的劳动争议申请劳动争议仲裁，且历经一审、二审、再审审查，但在上述案件中杜秀容并未提出确认其与乐雅中心之间存在全日制劳动关系的请求，上述生效文书并未对此予以认定。杜秀容主张东劳人仲院麻涌庭案字〔2016〕199号仲裁裁决书已认定其与乐雅中心之间是全日制用工关系，是对该仲裁裁决书的错误理解。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项、《劳动保障监察条例》第二十一条第二款的规定，因工作时间发生的争议属于劳动争议仲裁的受案范围，并非东莞人社局的法定职责。又根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款和第二款、第二十三条、第六十条第二款的规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，但非全日制从业人员的社会保险由其个人自行缴纳。东莞人社局经过调查，认定杜秀容与乐雅中心对于杜秀容是否属于全日制的用工形式存在争议，该争议内容影响杜秀容请求的处理，该局遂以案涉《关于杜秀容反映事项的复函》回复杜秀容，因其与乐雅中心就用工形式有明显争议，建议杜秀容就双方劳动关系争议提起劳动仲裁，东莞人社局再根据相关结果作下一步处理。上述回复的内容并无不当。广东人社厅认为东莞人社局对杜秀容的《举报材料》已作出处理，并不存在行政不作为，维持案涉《关于杜秀容反映事项的复函》，处理正确。综上所述，杜秀容的上诉主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由杜秀容负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年五月六日书记员  姚慧君