贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终84号原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴辉华，男，汉族，1977年11月2日出生于福建省晋江市，初中文化，个体，户籍所在地福建省晋江市，现住贵州省安顺市西秀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于安顺市第一看守所。辩护人苏频，贵州韬励律师事务所律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人吴辉华犯开设赌场罪一案，于2020年4月7日作出（2019）黔0402刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人吴辉华不服，提出上诉。本院于2020年5月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。经讯问上诉人吴辉华，听取辩护人及安顺市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月11日至7月15日期间，被告人吴辉华在“皇冠”网络赌博网站注册“ＰＫ09”、“ＰＫ11”两个账号后成为该赌博网站代理，并发展赵某、刘某、费某、张某1、黄某等多人成为会员并开设会员账号。在此期间，被告人吴辉华及其发展的会员通过银行转账等方式在“ＰＫ09”、“ＰＫ11”两个账号内共计投注人民币163147259元进行赌博。2018年7月15日20时许，公安机关在安顺市西秀区餐厅内将被告人吴辉华抓获归案。当场扣押了被告人吴辉华持有的黑色苹果6手机一部；白色苹果7手机一部；黑色三星直板手机一部；面值一百元的人民币一百一十张。同时查明，案发后公安机关冻结了被告人吴辉华自己管理和使用的用于接收、流转赌资的其岳母张某2建设银行尾号为6823的银行卡在2018年6月7日的余额为192547.82元，截止2018年7月15日卡内余额为397424.94元；其妻子王某2农业银行尾号为8874的银行卡在2018年5月28日卡内余额为180920.46元，截止2018年7月15日卡内余额为3200398.13元；吴辉华建设银行尾号为6166的银行卡在2018年6月10日卡内余额29527.91元，截止2018年7月15日卡内余额为221414.92元。被告人吴辉华在2018年6月11日开设赌场之前，三张银行卡的余额为702995.49元，截止至2018年7月15日，三张银行卡的余额为3819237.99元。综上，自2018年6月11日至2018年7月15日被告人吴辉华开设赌场期间，三张银行卡涉案的赌资为人民币3116242.5元。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的户籍证明、到案经过、证人黄某、张某1、刘某、朗某、赵某、王某1为、费某、曹某、严某证言、被告人吴辉华供述和辩解、扣押物品清单、王某2及张某2出具证明、电子数据检查报告、远程勘验工作记录、银行账户信息及流水清单、协助冻结财产回执、司法会计鉴定意见书、辨认笔录及照片等证据认定上述事实。原判认为，被告人吴辉华以牟利为目的，为赌博网站担任代理，接受参赌人员的转账投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴辉华归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，属坦白，可对其从轻处罚。被告人吴辉华的辩护人提出被告人吴辉华不是直接庄家，其没有主动发展下线的辩护意见，因被告人吴辉华成为赌博网站代理后，发展会员并开设会员账号，并提供银行账户方便接受会员投注，故其辩护意见不予采纳；提出的参与时间仅为一个月，主观恶性不大，社会危害小的辩护意见，因被告人吴辉华明知赌博的危害性，仍为牟取非法利益，担任赌博网站代理，接受他人投注赌博，严重危害社会管理秩序，且在一个月时间内投注金额达到1.6亿元之多，故其辩护意见不予采纳；但提出被告人吴辉华当庭自愿认罪，有悔罪表现，系初犯的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决：一、被告人吴辉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币500万元。二、安顺市公安局经济技术开发区分局冻结的被告人吴辉华的三张银行卡内的3819237.99元，其中赌资款人民币3116242.5元，由安顺市公安局经济技术开发区分局依法没收，上交国库；其中的702995.49元用于抵缴罚金，不足部分继续向被告人吴辉华追缴。安顺市公安局经济技术开发区分局扣押的被告人吴辉华赌资人民币11000元依法予以没收，由扣押机关上交国库。三、安顺市公安局经济技术开发区分局扣押的作案工具黑色苹果一部；白色苹果手机一部；黑色三星直板手机一部依法予以没收。宣判后，原审被告人吴辉华以原判认定赌资金额的证据不足；未充分考虑所具有的量刑情节，至量刑过重；系家庭经济及精神支柱为由提出上诉。理由是：1.其管理使用的三张银行卡在开设赌场期间尚有因生意往来而进账情况，原判用2018年6月11日前与2018年7月15日后的银行卡余额相减后的数额认定为赌资金额无事实依据；其在使用三张银行卡时，会因银行卡限额要求而在卡间相互转账，故三张银行卡的部分金额有重叠，导致原判认定的部分赌资数额亦有重复。2.犯罪情节轻微、社会影响不大；认罪态度好。其辩护人认为，原判认定吴辉华接受投注金额为163147259元错误，以投注金额作为网络赌博案件的主要量刑依据不符合罪刑相适应原则；以司法会计鉴定意见书的结论认定涉案赌资为3116242.5元明显不当；案发后，吴辉华认罪认罚，原判未认定导致量刑过重，建议在有期徒刑七年以下量刑。安顺市人民检察院查阅卷宗后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。经审理认为，原判认定上诉人吴辉华于2018年6月11日至7月15日期间，利用其在“皇冠”网络赌博网站担任代理之机，通过其在该网站注册的“ＰＫ09”、“ＰＫ11”两个账号发展赵某、刘某、费某、张某1、黄某等人成为会员并开设会员账号，共计接受投注人民币163147259元的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人吴辉华及其辩护人未提供新的证据，二审综合原判均经原审举证、质证的证据认为：户籍证明证实上诉人吴辉华身份情况，到案经过证实吴辉华系被抓获归案；证人黄某、张某1、刘某、朗某、赵某、王某1、费某、严某证实，吴辉华帮助下载赌博软件并提供账户供其赌球，之后通过微信或银行转账的方式结算赌资；电子数据检查报告、远程勘验工作记录证实，吴辉华使用的“ＰＫ09”、“ＰＫ11”两个账号，自2018年6月11日至7月15日期间共计投注人民币163147259元；扣押物品清单、银行账户信息及流水清单、司法会计鉴定意见书证实，涉案的三张银行卡自2018年6月11日至2018年7月15日期间的资金流转情况。并有协助冻结财产回执、证人王某2、张某2、曹某证言等证据在卷佐证。被告人吴辉华对犯罪事实供认不讳。二审对上述证据予以确认。本院认为，上诉人吴辉华违反社会管理秩序，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人吴辉华所提原判将其管理使用的三张银行卡内资金3116242.5元认定为赌资金额证据不足的上诉理由及辩护人所提原判以司法会计鉴定意见书的结论认定涉案赌资为3116242.5元明显不当的辩护意见，经审理认为，公安民警从吴辉华处查获的三张银行卡系其用于与其发展的会员之间进行赌资结算，因其不能合理说明自2018年6月11日至7月15日案发期间该账户内所流转资金的合法来源，故原判将三张银行卡在此期间内的所有流转资金，以及从吴辉华处扣押的现金均视为赌资并无不当。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。对于辩护人所提原判认定吴辉华接受投注金额为163147259元错误的辩护意见，经查，公安民警将上诉人吴辉华抓获后，对吴辉华所代理的赌博网站“皇冠网”进行远程勘验，对吴辉华在该网站注册使用的“PK09”、“PK11”两个账号进行检查，查实该两个账号自2018年6月11日至7月15日期间共计投注人民币163147259元，原判依据公安机关所查实的数额认定投注金额并无不当。故该辩护意见也不能成立，不予采纳。所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提吴辉华归案后一直认罪认罚，原判未认定导致量刑过重辩护意见，经审理认为，认罪认罚从宽制度，不仅要求被告人自愿如实供述自己的罪行，真诚悔罪，愿意接受刑罚处罚，还应结合其退赃退赔等因素综合考量。本案中，上诉人吴辉华为“皇冠”赌博网站担任代理，自2018年6月11日至7月15日期间共计接受投注达达163147259元之巨，情节严重，应予严惩。原判据其犯罪情节，结合归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节、自愿认罪有悔罪表现，以及系初犯等法定、酌定从轻处罚情节，在有期徒刑三年至十年的法定刑幅度内对其判处有期徒刑八年并无不当。现无新的量刑情节，上诉再要求从轻处罚不予允许。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇二〇年五月二十八日书记员  石雪梅书记员  彭会帅