河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1521号上诉人（原审原告）：马强，男，1967年3月20日生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：唐清友，河南精致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙兰光，男，1956年7月11日出生，住息县。委托诉讼代理人：徐留芳，河南同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙桂东，男，1983年11月1日生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：孙兰光，系孙桂东父亲。上诉人马强因与被上诉人孙兰光、孙桂东建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初5987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马强及其委托诉讼代理人唐清友，被上诉人孙兰光及其委托诉讼代理人徐留芳，被上诉人孙桂东的委托诉讼代理人孙兰光到庭参加诉讼。本案现己审理终结。马强上诉请求：1.依法撤销信阳市息县人民法院原审（2019）豫1528民初5987号民事判决，改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求或依法发回重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、保证工程质量合格是被上诉人的基本合同义务，施工质量不合格属于被上诉人根本违约，应赔偿施工质量不合格造成的全部损失。原审法院判决双方分担质量不合格的法律责任属于认定事实错误。2、原审法院认定上诉人作为发包人将建设工程发包给没有资质的被上诉人存在过错，并据此判定上诉人承担被上诉人施工质量不合格的法律责任明显存在错误。3、在上诉人与被上诉人工程款纠纷一案中，该案明显是在被上诉人交付质量合格工程作为前提的情况下支持被上诉人取得工程款，被上诉人理所当然的要负责工程质量责任，保证工程质量合格或者修复后达到合格。4、原审法院对于涉案工程的其他已经修复的存在质量问题工程的修复费用的承担没有进行妥当处理，存在明显错误。孙兰光、孙桂东辩称：原审判决适当，请求予以维持。马强向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告损失361482.15元。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在息××小茴店镇杨楼村搞房屋开发。2013年4月份，被告孙兰光以包清工的方式承包原告的房屋建设工程，双方没有签订合同，口头约定，房屋建设以原告自主规划设计为主，之后，由被告孙兰光组织人员进行施工，建房材料由原告马强负责提供，共建房13套。建房过程中，原告支付给被告部分工程款后，剩余工程款原告未与被告结算，2018年5月份被告孙兰光以原告不与其结算剩余工程款为由诉至法院，后经两级法院多次审理，信阳市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）豫15民终4025号民事判决书，判决原告马强支付给被告孙兰光剩余工程款，该民事判决书已于2019年12月1日发生法律效力。房屋建成后，原告以被告给其建设的房屋有质量问题诉至法院，要求被告赔偿损失。关于房屋质量问题及维修费用，原告向本院申请对被告建筑的13套房屋中的5套房屋进行质量鉴定及维修费用评估。经双方同意，由本院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对5套房屋的质量进行鉴定及维修费用评估。鉴定机构通过现场勘验后，2019年8月26日，该公司出具河南众惠[2019]质鉴字第136号建筑工程质量鉴定意见书认为，1、1＃、2＃房屋一层南北主梁产生剪切裂缝，不符合相关规范规定属于设计不当造成的质量缺陷。属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；2、1＃-3＃房屋存在墙体裂鏠现象，判断为地基承载力不足，在房屋建成之初自身沉降时，产生不均匀沉降导致；3、1＃、3＃、4＃房屋顶板裂缝主要是因顶板没有配置负弯矩钢筋，现浇板无法抵抗支座负弯矩产生的拉应力导致。顶板出现裂缝且屋面无防水层导致屋面板出现渗漏水。该现象不符合相关规范规定，属于设计不当造成的质量缺陷；4、1＃-3＃房屋屋面漏水引起钢筋锈蚀，钢筋锈蚀膨胀导致保护层砼开裂出现露筋现象，不符合相关规范规定，属于设计不当造成的质量缺陷。5、1＃-3＃房屋屋面找坡找平层砼开裂、起砂，不符合相关规范规定，属于设计不当造成的质量缺陷；6、1＃-3＃房屋因伸缩缝顶部防水措施不到位导致伸缩墙体渗水，不符合相关规范规定，属于设计不当造成的质量缺陷；7、1＃-3＃房屋小院排水不畅、存水现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；8、4＃、5＃房屋屋面排水不畅、存水现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；9、4＃房屋一层楼梯南侧墙体因基础设置不当导致，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；10、4＃房屋窗户漏水原因是屋面为无组织排水，屋面雨水直接冲刷墙体及窗户导致，该现象不符合相关规范规定，属于设计不当造成的质量缺陷；11、4＃房屋一层独立柱位置不合理，属于设计不合理导致的质量缺陷；12、4＃房屋外墙瓷砖发生脱落现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议对发现的质量问题采取修复加固措施，以保证房屋的安全性和耐久性及观感。2019年9月份，该公司出具5套房屋加固修复方案。2019年9月10日，该公司出具河南众惠[2019]质鉴字第136-1号建筑工程造价意见书认为，5套房屋维修费用为155882.51元。以上鉴定费、评估费50000元。另查明，被告孙兰光没有建筑单位的资质证书，亦无从事建筑活动的职业资格证书。一审法院认为，原、被告口头约定“由被告施工建房，原告提供建筑材料”，双方之间形成合同关系，被告应当按约定承建房屋，原告应当按约定支付价款。虽然双方未就房屋的样式、质量等详细书面约定，但房屋质量应当符合国家标准、行业标准，涉案5套房屋经鉴定机构鉴定，存在因施工工艺不当以及设计不当造成的质量缺陷问题。被告孙兰光作为经常从事房屋修建工程的承包人，应当有丰富的工作经验，保证工程质量，对房屋存在的施工工艺不当造成的缺陷，应当承担民事责任。马强作为发包人，将楼房施工工程发包给无建筑执业资格的被告施工，对施工过程疏于监督，亦存在一定的过错，也应当承担民事责任。被告孙兰光关于其是按照马强要求建房，才使房屋出现质量问题的责任不在自己，应驳回原告的诉讼请求的辩称，因缺乏证据加以证明，本院不予采纳。原告马强要求被告孙兰光赔偿房屋维修费用的请求，符合法律规定，依法应予酌情支持。经鉴定，马强5套房屋加固整修方案工程造价为155882.51元，鉴定评估费50000元，被告孙兰光对该鉴定意见并未提出合理性异议，对鉴定意见本院予以采信。5套房屋维修费用应按鉴定意见155882.51元认定。综合本案各方面情况，本着公平合理的原则，原、被告各承担50%的责任较为妥当，因此，5套房屋维修费由孙兰光承担77941元（155882.51元×50%，取整）。鉴定费50000元由被告孙兰光承担25000元。对于原告主张孙桂东为本案被告，孙桂东不认可，且原告无证据证明，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张因修复高其友房屋产生的29000元、高尚荣房屋产生的32600元、马小东房屋产生的14000元以及分别通过马保勇、高尚荣给被告孙兰光30000元工钱和50000元工钱，被告对修复高其友、高尚荣、马小东房屋的费用不认可，认可通过马保勇、高尚荣支付给其的工钱，但该工钱已包含在工程款中，不应在重复计算，且原告提供的证据不足以证明自己的主张，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告孙兰光辩称已超诉讼时效且原告不具有诉讼主体资格，缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，判决如下：一、被告孙兰光于本判决生效之日起十日内支付原告马强房屋维修费77941元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5420元、鉴定评估费50000元，由原告马强承担受理费3420元、鉴定评估费25000元，被告孙兰光承担受理费2000元、鉴定评估费25000元。二审中双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为原一审判决孙兰光支付马强房屋维修费77941元是否有事实和法律依据？首先，另案孙兰光诉请马强支付工程款中，马强并未提出反诉，另案已释明房屋有质量问题系另一法律关系，可另行主张。本案马强诉请孙兰光、孙桂东支付房屋维修费用与工程款问题并无冲突。其次，马强作为发包人将工程发包给没有资质的被上诉人，存在选任失察过错，且根据河南众惠[2019]质鉴字第136号《建筑工程质量鉴定意见书》，工程存在问题既有设计不当又有施工工艺控制不当的原因，维修费用由双方平摊处理适当。再次，对于上诉人所称的修复高其友、高尚荣、马小东房屋产生的费用，应由被上诉人支付的问题，原审已经作出了释明，本院不再赘述。对于二审庭审时上诉人申请马保勇、高尚荣出庭作证的问题，由于不属于新证据，且一审时被上诉人已经认可并表示通过上述二人支付的工钱包含在工程款中，不能重复计算，因此上诉人提供的证据达不到证明目的，不能支持其主张。上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，马强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元，由上诉人马强负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年五月十三日法官助理刘向书记员王彬伍