山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2837号 上诉人（原审原告）：牡丹江建工集团有限公司青岛分公司，X。 负责人：杨纯，总经理。 委托诉讼代理人：王雪，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**风，山东建林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州赢天下建筑有限公司，X。 法定代表人：邱地锋，经理。 被上诉人（原审被告）：杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司，X。 负责人：徐志明，总经理。 以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：马良亮、洪蜀亮，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司（以下简称牡丹江建工）因与被上诉人杭州赢天下建筑有限公司（以下简称杭州赢天下公司）、被上诉人杭州赢天下建筑有限公司青岛分公司（以下简称杭州赢天下青岛分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2365号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人牡丹江建工之委托诉讼代理人王雪和**风、被上诉人杭州赢天下公司及杭州赢天下青岛分公司之共同委托诉讼代理人洪蜀亮参加了诉讼。本案现已审理终结。 牡丹江建工上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、因被上诉人原因导致涉案工程逾期完工，被上诉人应当向上诉人支付逾期完工违约金。1、原判认定双方对原协议约定工期进行了变更，无事实与法律依据。2、一审法院认定涉案工程在合同约定工期开始时并不具备施工条件系认定事实错误。3、一审法院认定从付款时间可以看出上诉人存在逾期付款的情形及双方对工期进行过变更，在上诉人存在逾期付款的情况下，被上诉人即使延误工期也存在正当理由无事实根据。二、被上诉人施工质量严重不合格事实清楚，证据充分。 杭州赢天下公司及杭州赢天下青岛分公司共同辩称：一、工期问题。（一）关于一审法院认定变更工期。正如被答辩人所言，乳胶漆品牌的确定是被答辩人对答辩人的施工要求，被答辩人在其确认无异议的2017年12月3日《工作联系单》中明确表明：乳胶漆品牌系总包单位、监理单位、代建单位联合考察确定，禁止答辩人私自使用其他品牌。由此表明，在被答辩人确认乳胶漆品牌之前，答辩人无法自行开始施工，且被答辩人也未提供证据证明在此之前其不断督促答辩人及时完工。（二）关于一审法院认定约定工期不具备施工条件。被答辩人在其确认无异议的2017年6月2日《会议记录》第3条与第4条中明确表明：因安装单位的原因导致地砖无法镶贴，造成损失由安装单位负责。且按照工序要求，地砖镶贴系最后工序环节，施工单位须严格按照工序要求施工。由此表明，约定工期开始后，现场并不具备施工条件，被答辩人认为答辩人在约定工期进场就意味着现场具备开工条件系逻辑认识错误，两者之间不存在必然联系。（三）关于一审法院认定被答辩人逾期付款表明工期变更首先，被答辩人逾期付款的客观事实是毋庸置疑的；其次，被答辩人逾期付款的原因，其声称原因在于答辩人逾期报送工程量但却未提供任何证据。另一方面，即便陈述属实，根据前述理由，在现场不具备施工条件的情况下，被答辩人也无法如期开工，更无法及时报送工程量；再次，结合前述情况恰好表明，合同约定工期开始后，答辩人如期进场，但现场不具备施工条件，因此被答辩人一再通知答辩人变更工期，相应付款时间点也顺延。答辩人从未以资金不到位为理由拒绝开工，影响工程施工进度的原因不是资金问题，而是施工的客观条件，被答辩人在在此存在逻辑认识错误。二、工程质量问题。被答辩人提供的咨询公司的《监理通知》以及其自身制作的《问题明细表》不能作为证明工程存在质量问题的依据，且一审庭审中双方共同确认涉案工程已经由建管部门验收合格，因此不存在任何质量问题。被答辩人承揽的装饰工程只涉及分项验收，该验收已于2017年11月完成，按照民事证据规则，被答辩人如主张在此之前其委托他人对答辩人施工部分维修后才验收合格，应当提交证据予以证明，单纯施工时间点的逻辑推演不足以说明工程质量问题。 牡丹江建工向一审法院提出诉讼请求：被告向原告支付工程质量不合格及逾期完工违约金265342.83元；本案诉讼费、送达费由被告承担。 一审法院经审理查明，2017年3月29日，原告（甲方）与被告杭州赢天下青岛分公司（乙方）签订建设工程装饰工程施工合同，甲方将中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段项目的5#、6#楼（包括临近网点）地上室内装饰工程（地上、地下以一层结构楼板面分界）及甲方根据施工需要认为需乙方施工的其他部位和分项工程承包给乙方施工，工程概况及承包范围和内容：1、工程名称：中韩片区整村改造东韩社区安置区项目一标段项目；2、工程地点：青岛崂山区科菀纬二路以南、深圳路以西、规划中学以东、长沙路以北；3、承包范围和内容：主要为腻子涂料工程、地砖墙砖工程、石材、吊顶，二、合同工期：1、计划正式开工日期2017年4月1日，计划完工达到交付条件日期2017年6月30日，实际施工工期三个月并满足甲方及甲方项目部要求。乙方确保4月1日起正式上人，开始进入正式施工状态……2、由于乙方原因造成工程停工乙方应承担相应的责任。如乙方不能按以上约定时间进场、开始施工和乙方原因使进度滞后于项目部下达的施工进度计划，每滞后一天赔偿延期违约款2000元，滞后超过两天按一般违约责任进行处理，若乙方在合同工期内将延误工期赶回并且质量符合要求则取消一般违约责任处理；……三、承包单价及方式……四、工程付款及结算：本工程无预付款，乙方正式进场施工当月无进度款，从乙方正式进场施工第二个月起甲方将按乙方实际已完成工作量的60%支付形象进度款即乙方当月20日前报送已完成工作量，甲方在当月30日审定工作量结束，下月10日前支付上月形象进度款（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款）；工程全部完成并经验收合格后，进行工程结算，结算后甲方付款至乙方结算额的70%（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），春节前甲方付款至乙方结算额的80%（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款），当建设单位付款至整体工程款的85%后，甲方给乙方付款至乙方结算额的95%（如乙方出现被扣款，甲方全额扣除乙方被扣款）,甲方留结算额的5%作为质保金，质保期满后一个月内，甲方扣除乙方被扣款后，余款无息返还。乙方在施工过程中不得因资金问题影响施工进度、不履行合同或恶意拖欠、拒发工人工资等造成不良后果。……五、工程质量及验收管理：1、质量要求：以优质工程为目标进行管理和操作……2、质量标准：……(2)、工程质量最终以质检、业主等相关部门验收结果为准……合同另对其他事项做了约定。2017年8月28日，该工程监理单位向原告发监理通知，因工期滞后催促原告加快施工进度；2017年10月2日、监理单位向原告发监理通知，就6号楼一层门厅及电梯前室墙面砖镶贴存在的问题提出整改要求；2017年12月27日，监理单位向原告发监理通知，就5号楼存在的质量问题要求原告整改；原告还提交2017年8月29日对一标段质量、安全周检记录，主张被告施工存在质量问题。原告收到监理单位的监理通知后，多次向被告发工作联系单，要求被告杭州赢天下青岛分公司整改。2017年8月3日，原告给被告杭州赢天下青岛分公司发函确定乳胶漆品牌；同年8月5日，原告向被告杭州赢天下青岛分公司发工作联系单，对5、6号楼精装修进度提出要求；11月6日，原告向被告杭州赢天下青岛分公司发工作联系单，对内墙乳胶漆施工及室内窗台板空鼓整改提出要求；12月3日，原告再次发工作联系单，对内墙乳胶漆品牌进行确定；12月9日，原告再次发工作联系单，要求被告将5号楼18、19、20层室内腻子打磨完成，室内乳胶漆于2017年12月11日前完成；2018年5月12日，原告向被告发工作联系单，要求被告2018年5月31日前完成所有精装修工作等。2017年6月2日项目部会议记录显示，由于安装单位提供的地漏不及时，导致地砖无法镶贴等。2017年6月28日，被告杭州赢天下青岛分公司向原告发工作联系单，提出施工中存在的有关问题，原告负责人员在联系单上进行了的相应回复，其中第1项为5号楼室内厨房、阳台及卫生间垫层尽快施工，导致我方瓦工施工缓慢等。2017年8月27日，原告向被告杭州赢天下青岛分公司发工作联系单，对卫生间吊顶作出要求，要求乙方供材并确定价格。次日，被告回函，不能按变更后价格完成吊顶工作，请原告另行发包。原告共向被告付款90万元，付款时间及金额分别为，2017年8月14日付款30万元，2017年9月份付款20万元，2017年10月17日付款20万元，2018年2月份付款20万元。被告称由于原告未及时付款，被告于2018年5月31日停工，6月底撤场，撤场时还有最后一遍乳胶漆未完成。原告称被告施工至2018年6月18日，因迟迟无法施工合格，原告通过短信通知被告于2018年6月18日解除合同，后原告委托其他单位对被告施工部分的工程进行维修和施工，最终施工完成并通过竣工验收。 一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方应当依约履行。第一，关于原告主张的逾期完工违约金。1、原、被告双方签订的建设工程装饰工程施工合同约定合同工期为，计划正式开工日期2017年4月1日，计划完工达到交付条件日期2017年6月30日，实际施工工期三个月，但在合同履行过程中，从双方往来的工作联系单、会议记录可以看出，双方在签订合同后多次变更工期、施工要求等，比如2017年8月3日原告给被告发函确定乳胶漆品牌，12月3日原告再次发工作联系单对内墙乳胶漆品牌进行确定等，按照法律规定，此举系原被告双方对原协议约定工期的变更；2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：“（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”本案中，被告提交的证据表明，涉案工程在合同约定工期开始时并不具备施工条件，因此应当以实际具备开工条件时的日期为开工日期；3、原告向被告第一笔付款为2017年8月14日支付30万元，与合同约定的工期（2017年4月1日-6月30日）及付款时间均不符，可以看出原告存在逾期付款的情形及双方对工期进行过变更，在原告逾期付款的情况下，被告即使延误工期也存在正当理由。因此，原告主张被告承担逾期完工违约责任缺乏事实依据，不予支持。第二，关于工程质量问题，中韩片区整村改造东韩社区项目一标段项目工程包含8栋楼，而涉案工程仅是其中的5#6#号楼。因原告所提交的监理通知是针对涉案整体工程所发出的通知，并未直接指向涉案工程，所以不能作为原告主张其诉讼请求的依据。此外，原告提交的《质量安全周检验记录》、《问题明细表》、《工作联系单》和《罚款单》系原告自行制作，两被告对其真实性不予认可，依法不能作为原告主张其诉讼请求的依据。鉴于涉案工程已经建管部门竣工验收，虽然原告在庭审中声称涉案工程系原告另行委托其他单位对被告杭州赢天下青岛分公司施工部分进行维修和施工，但未就此提交证据予以证明，依法应当承担举证不利的法律责任。因此，原告主张两被告承担工程质量违约责任缺乏事实依据，不予支持。据此判决：驳回原告牡丹江建工集团有限公司青岛分公司的全部诉讼请求。案件受理费5280元，由原告负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。当事人争议的主要焦点是：一、被上诉人是否存在逾期完工的事实。二、被上诉人已经完成的工程是否存在严重质量问题。中华人民共和国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》均规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判基于上诉人以实际行为对原协议约定工期进行了变更、相关工期开始时并不具备施工条件以及上诉人存在逾期付款的情形等事实因素，认定上诉人一审关于逾期完工违约金的主张事实依据不足，并据此驳回上诉人的该项诉讼请求正确。二审中，上诉人没有提出新的证据证明被上诉人存在逾期完工的事实，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。上诉人关于被上诉人已完工程存在严重质量问题的主要依据是监理通知，但该通知并不能证明具体的质量问题及程度，故原判以证据不足为由判决驳回上诉人的该诉讼请求正确，上诉人可以待具备确实充分证据后另行主张。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5280元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  侯 娜 二〇二〇年五月十日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊