安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终857号上诉人（原审原告）：舒城中豪置业有限公司，住所地安徽省舒城县经济技术开发区，统一社会信用代码9134152306521937X4。法定代表人：葛家根，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜见周，男，1978年12月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董洪胜，男，1972年2月4日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：**兵，安徽**兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，安徽**兵律师事务所律师。上诉人舒城中豪置业有限公司（以下简称中豪公司）因与被上诉人卜见周、董洪胜建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中豪公司委托诉讼代理人周群、袁浩，被上诉人卜见周委托诉讼代理人卜文革，董洪胜委托诉讼代理人**兵、李洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中豪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。1、本案事实基础是卜见周与上诉人之间的建设工程施工合同关系，在此基础上才有上诉人与董洪胜之间的房屋买卖关系，两者不能割裂开来，否则上诉人与董洪胜之间的房屋买卖合同就是空中楼阁。一审法院机械的、片面的把两者分开，导致一审错误的判决董洪胜不向上诉人承担责任。2、一审法院只是片面的考察了上诉人与卜见周签订的《工程款确认结算确认协议书》（以下简称协议书），而不是全面考察该《协议书》，从而导致认定事实错误。该《协议书》第七条第一项约定舒城强力混凝土公司的货款由卜见周负责，第二项约定卜见周负责义银公司的外经证办理事项，第五项约定卜见周配合甲方向法院澄清董洪胜等六人起诉上诉人房屋买卖合同纠纷案件的事实真相。但是该《协议书》签订后卜见周未兑现上述约定，导致上诉人在董洪胜等六人与上诉人房屋买卖合同纠纷系列案件败诉；《协议书》中用于向卜见周抵债的房源被法院查封。3、卜见周与董洪胜之间明显恶意串通。董洪胜与卜见周之间是否存在真实客观的借贷或者投资关系在董洪胜与上诉人房屋买卖合同关系纠纷案件中证据就不充分，因此董洪胜与卜见周之间存在虚构债权债务的可能。从《协议书》与卜见周2016年3月30日《声明》来看，董洪胜等六人与上诉人房屋买卖合同纠纷案件中存在虚假陈述。二、一审法院适用法律错误。首先，本案中上诉人与董洪胜之间的房屋买卖合同是上诉人与卜见周建设工程合同中不可或缺的环节，不能人为的分割。即使依据合同的相对性原则，也不能忽视该房屋买卖合同中卜见周的存在。其次，本案中董洪胜与上诉人的房屋买卖合同即使成立，也是卜见周指使董洪胜与上诉人签订的。上诉人房屋现被法院强制过户给董洪胜后既没有得到房款，其后与卜见周约定的抵付工程款的房屋也因卜见周的原因被查封，不能交付和过户。因此，整个过程中，上诉人其实是受害者，董洪胜得到房屋却没有支付相应的对价，属于受益者。董洪胜的收益是卜见周造成的。至于董洪胜与卜见周之间的债权债务是否存在和抵消与上诉人无关。因此，上诉人认为不论是从两被上诉人恶意串通侵权，还是董洪胜不当得利的角度，董洪胜都有责任与卜见周共同承担向上诉人返还多付工程款（即房款）的责任。卜见周辩称，第一，根据双方在2015年10月份签订的协议，中豪公司以房抵款给卜见周的房屋单价为5100元，根据生效判决查明的事实，卜见周代为销售的房屋价格是5000元，那么本次诉讼中，中豪公司以董洪胜等签订的房屋买卖合同的单价向卜见周进行追偿没有依据。第二，中豪公司提起本案诉讼，实际还是想推翻董洪胜等房屋买卖合同纠纷案件的生效判决，此显然不能成立。第三，中豪公司上诉认为是卜见周的原因导致房屋被查封，但对此未进行举证，其上诉缺乏事实依据。即使卜见周没有按照协议约定处理相应的款项，依然不能否定中豪公司仍欠付卜见周工程款的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。董洪胜辩称，1、董洪胜与中豪公司之间是房屋买卖合同关系，经生效判决认定中豪公司已收到了购房款，现房屋已过户，对此无需再进行审查。2、董洪胜不存在不当得利或侵权行为，更不应承担工程款的返还责任。请求驳回上诉，维持原判。中豪公司向一审法院起诉请求:1、判令被告卜见周返还原告工程款1239550元；2、判令被告董洪胜对第1项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。一审法院查明事实如下：原告将开发的“中豪·水运名城”小区4号、7号、8号、10号和12号楼工程发包给卜见周项目部实际施工。因原告与卜见周项目部工程款未有结清，为抵销工程款，2015年10月5日，原告与卜见周项目部签订协议，约定以其开发的30套商品房抵偿剩余部分工程款。同年10月12日，原告与被告董洪胜就该30套住房中的12幢1单元102室、12幢1单元101室签订《中豪·水运名城房屋定购协议》。此后原告与卜见周就房屋抵款事宜发生争议，至2016年3月30日卜见周出具声明，承诺已签订购房合同的房源其项目部积极配合办理手续，剩余房源无条件移交原告。2016年6月30日，原告向卜见周项目部发出通知（卜见周于同年7月17日收到），要求收回30套住房中的11套住房，其中含董洪胜签订的两套房源，纠纷由此产生。2016年10月8日董洪胜具状起诉，请求判令原告继续履行合同，向董洪胜交付房屋。2017年12月22日，一审法院（2017）皖1523民初2597号民事判决书判决原告继续履行与董洪胜签订的《中豪·水运名城房屋定购协议》，原告不服该判决提起上诉，2018年5月14日，六安市中级人民法院（2018）皖15民终417号终审判决，驳回上诉，维持原判。另查明：2017年11月13日，原告与被告卜见周签订《协议书》，确认工程造价总金额为78198807元，原告已付卜见周工程款64094926元，尚欠工程款14103880元，应退卜见周保证金1000000元，总计共欠15103880元。原告与卜见周一致同意以中豪·水运名城10#楼102室、103室冲抵卜见周工程款6060000元（606m2×10000元/m2）；13#、14#楼下S111#商铺冲抵卜见周工程款2149940元（165.38m2×13000元/m2）；卜见周同意从工程款中冲抵借葛云辉购房款5200000元。上述冲抵14949940元工程款，原告尚欠卜见周153940元作为卜见周工程质量维修保证金。协议书签订至今，上述协议中约定的用以冲抵工程款的中豪·水运名城10#楼102室、103室，13#、14#楼下S111#商铺尚未过户到被告卜见周名下。一审法院认为，本案争议的焦点在于原告是否向被告多支付了工程款。本案中，原告与被告卜见周于2017年11月13日对涉案工程进行了结算，并签订了《协议书》，视为双方就工程款结算、支付等相关事宜达成了协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。在该《协议书》第二条约定，原告与卜见周一致同意以中豪?水运名城10#楼102室、103室冲抵卜见周工程款6060000元（606m2×10000元/m2）；13#、14#楼下S111#商铺2149940元（165.38m2×13000元/m2），总计冲抵工程款为8209940元。原告主张，双方签订《协议书》后，根据《协议书》第六条规定，原告已全额支付卜见周中豪·水运名城项目所有工程款，原告与卜见周之间再无任何债权债务关系。现卜见周将12幢1单元102室、12幢1单元101室房屋用以冲抵其与董洪胜之间的债务，超出工程款抵付范围，应予返还。但被告卜见周辩称原告并未实际履行《协议书》中第二条约定的义务，相关房产并未交付或过户到卜见周名下，因此不存在多付工程款一说。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。而在双方签订的《协议书》第七条第3、4项中明确约定“本协议第二条所列冲抵工程款的三套房源，在具备办理产权证时，甲方先行办理10#楼103室房屋产权证到乙方名下。待上述1、2项事宜办理结束且具备办证条件后，甲方方为乙方办理本协议第二条所列冲抵工程款的房屋和商铺的产权证”。可见，无论从法律规定还是从结算协议书约定均能看出，原告与卜见周约定以房产冲抵工程款并非仅仅在协议上签字即发生抵债效力，协议书生效时间和以房冲抵工程款抵销效力发生时间是两个概念。本案中，原告未能提供证据证明用于冲抵被告卜见周工程款的10#楼102室、103室和13#、14#楼下S111#商铺已经交付或过户给被告卜见周，双方签订的结算协议书中的第二条并未实际得到履行，且原告亦未能提供证据证明未实际交付或办理过户系因被告卜见周过错，故一审法院认定《协议书》第二条以房冲抵工程款效力并未实际发生。所以，除《协议书》中约定原告尚欠卜见周153940元工程款作为保证金未付外，仍欠卜见周8209940元工程款未付。故在原告尚欠8209940元工程款应付而未付的前提下，原告要求卜见周返还多支付1239550元的工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。另原告诉请要求返还的1239550元，已经生效判决认定为董洪胜向原告支付的购房款，原告再次要求董洪胜返还该购房款于法无据。据此，原告要求被告董洪胜对卜见周向原告返还工程款承担连带责任亦无事实和法律依据，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告舒城中豪置业有限公司的诉讼请求。案件受理费15956元，由原告舒城中豪置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，中豪公司与卜见周签订的《工程款确认结算协议书》对中豪公司欠付卜见周的工程款数额及支付方式、条件等进行了确定，该协议书对中豪公司及卜见周具有约束力。根据协议书的约定，中豪公司与卜见周一致同意以中豪·水运名城10#楼102室、103室，13、14#楼下S111商铺冲抵卜见周工程款，但卜见周应按法院判决书确定的付款义务向舒城强力混凝土公司支付全部欠款（含利息及其他款项）并负责义银建安公司外经证办理事宜，在该两项事宜办理结束且具备办证条件下，中豪公司为卜见周办理上述抵付房屋和商铺的产权证。然，由于卜见周未能按协议约定向舒城强力混凝土公司支付全部欠款，导致上述抵付房屋不能解封（S111商铺在协议签订前已经查封）或被查封（10#102、103室房屋在协议签订后被查封），双方协议约定的以房抵工程款亦因此而实际不能履行。在此情况下，应根据查封房产的执行情况确定中豪公司以原抵付房产代卜见周支付工程款的具体数额。在此基础上才能计算中豪公司是否已超付了卜见周工程款。现因查封房产正在进行拍卖，最终的拍卖或抵付价格尚不确定，故现无法计算出中豪公司是否超付卜见周工程款及具体数额。中豪公司在此情况下提起本案诉讼，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审判决论理虽欠妥当，但判决结果应为正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15956元，由舒城中豪置业有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 王    军审判员 王    丽审判员 魏  晶  晶二〇二〇年五月二十七日书记员 宋贵杰（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。