山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1971号 上诉人（原审原告）：泰安博凯机械科技有限公司，住所地山东省泰安市泰山区省庄镇老泰莱路以南、芝田河西侧。 法定代表人：熊春成，该公司经理。 委托诉讼代理人：李虎训，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邢方明，男，1982年2月24日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：赵兴莉，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人泰安博凯机械科技有限公司（以下简称博凯公司）因与被上诉人邢方明劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0902民初4115号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判博凯公司不支付邢方明一次性伤残补助金30690元以及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。事实和理由：一、本案双方当事人并不存在劳动合同法意义上的劳动关系。邢方明充其量在博凯公司从事过短期的雇佣性劳务，顶多存在过较短的劳务关系，而非劳动关系。一审认定事实错误。二、一审法院认定邢方明向博凯公司邮寄送达了所谓的解除劳动合同通知书，这是错误的。博凯公司从未收到邢方明的任何材料。一审判决书中的所谓“被告委托诉讼代理人赵兴莉以邢方明的名义向原告法定代表人熊春成寄送…”，这是错误的。对于邮寄何物，不能证实。无证据证明当时邢方明委托了赵兴莉邮寄所谓物件。本案并无当时的授权委托书或者其他委托证据，博凯公司及法定代表人更未收到过这样的书面委托材料。更何况，从时间上看，当时所谓邮寄时，本案双方并未发生仲裁或诉讼，何来委托诉讼代理人？另外，因当时双方并未处于诉讼或仲裁程序中，对于所谓“赵兴莉”的邮寄，也无法产生“赵兴莉”与邢方明之间的表见代理或其他有效代理关系。因此，即使赵兴莉邮寄过所谓物件，也不能当然视为是本案邢方明的意思表示。三、一审法院认定涉案的劳动能力初次鉴定结论通知书已经视为送达给了博凯公司，并认定该鉴定结论由此产生了相应的法律效力，这是错误的。举证、质证程序，不能当然的认为是送达行为。依照《工伤保险条例》第二十五条的规定，送达劳动能力鉴定结论的是劳动能力鉴定委员会，而不是任何其他单位或个人，包括法院也不是合法的送达主体，而只有收到劳动能力鉴定委员会送达的相应的鉴定结论，才能保证其真实性。博凯公司因未收到过泰安市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，所以在仲裁及诉讼中均对所谓的初次鉴定结论的真实性提出了异议，从《工伤保险条例》第二十五条规定的角度，法院也应当支持博凯公司的质证意见。至于一审法院认为的，对鉴定结论质证后，博凯公司并未采取任何措施主张权利，从而对博凯公司的质证意见不予采纳，这是错误的。基于前面的分析，博凯公司并未收到泰安劳动能力鉴定委员会送达的相应的鉴定结论，而邢方明对其手中的所谓初次鉴定结论的真实性都无法充分证实，博凯公司怎么可能会采取相应措施主张权利（行使相应的申请复议或重新审查等等权利）呢？四、一审判决结果井不具备有关的法定条件。对于本案一审的相应判项，按照国务院《工伤保险条例》以及上东省有关规定，基本条件之一必须证明伤前12个月的工资水平。而本案双方无论是何种法律关系，务工时间尚不足6个月，一审判决以邢方明伤前6个月的月均收入水平作为法定要求的伤前12个月的月均收入水平，明显不合法。五、一审判决结果在法定程序条件上也不具备。按照《工伤保险条例》的规定，一审所涉判项，以当事人劳动关系的解除或终止为法定的前提条件。而在仲裁程序中，邢方明并未提出解除或确认解除双方劳动关系的请求，由此在诉讼中通行判决有关判项，显然程序违法。六、一审判決还存有其他错误。综上，一审判决确为错误，应予以纠正。 博凯公司向一审法院起诉请求：判决博凯公司不应向邢方明支付一次性伤残补助金30690元以及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 一审法院认定事实：邢方明于2017年1月入职博凯公司，双方之间未签订劳动合同，博凯公司亦未给邢方明缴纳社会保险。2017年6月28日邢方明在工作中受伤，泰安市工伤认定部门于2018年3月14日作出泰工伤泰山决字[2018]第023号认定工伤决定书，载明“……根据提交的材料调查核实情况如下：2017年6月28日8时20分许，邢方明在单位操作冲床设备时，机械设备滑块突然下滑压伤右手，经山东省立医院治疗诊断为右手压砸伤、右手食中指远端缺损、右手环指甲床裂伤、右手环小指末节指骨骨折。邢方明受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤……”。博凯公司不服该决定，提起行政诉讼，经一二审审理，最终驳回了博凯公司诉讼请求。2018年4月23日泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2018]第198号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为劳动功能障碍程度为玖级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。博凯公司庭审中对泰劳鉴字[2018]第198号初次鉴定结论通知书提出异议，认为其未收到该结论，无法质证其真实性该证据亦不能作为本案定案依据。该证据于仲裁程序中已经出示，博凯公司并未采取任何措施主张权利，现主张未收到要求不能作为定案依据的辩称，一审法院不予采纳。2018年1月26日邢方明委托诉讼代理人赵兴莉以邢方明名义向博凯公司法定代表人熊春成寄送解除劳动合同通知书，邮寄信息显示2018年1月30日19时本人收。通知书中载明“泰安博凯机械科技有限公司：本人在该单位工作多年，单位从未与员工签订劳动合同，也未给员工加入社会保险，发放工资不及时，不能保障劳动者的合法权益，本人提出解除劳动合同关系，特此证明”。2019年6月邢方明作为申请人，以博凯公司为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.请求依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金18381.25元；2.请求依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金33086.25元、一次性工伤医疗补助金34797元、一次性伤残就业补助金59652元，共计127535.25元。2019年7月12日泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会分别作出泰山劳人仲案字[2019]第267-1号（终局裁决）和泰山劳人仲案字[2019]第267-2号（非终局裁决）。泰山劳人仲案字[2019]第267-1号（终局裁决）裁决博凯公司支付邢方明经济补偿金3410元；泰山劳人仲案字[2019]第267-2号（非终局裁决）裁决博凯公司支付邢方明一次性伤残补助金30690元、一次性工伤医疗补助金34797元、一次性伤残就业补助金59652元。博凯不服两裁决，分别上诉至泰安市中级人民法院及起诉至一审法院。2019年9月30日泰安市中级人民法院作出（2019）鲁09民特23号民事裁定书，驳回了博凯公司要求撤销泰山劳人仲案字[2019]第267-1号裁决的申请。再查明，根据工资表显示，邢方明2017年1月份工资为2940元、2017年2月份工资为2845.5元、2017年3月份工资为4631元、2017年4月份工资为3042元、2017年5月份工资为2828元、2017年6月份工资为3593元。邢方明主张2017年5月份未有签字，虽然发放了，但对工资数额不予认可，邢方明无法确定5月份工资数额且未提交证据证明其该月份工资数额，一审法院认定邢方明2017年5月份工资为2828元。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。本案中，邢方明所受伤害已认定为工伤，劳动功能障碍程度为玖级，故邢方明应享受工伤保险待遇。博凯公司因未给邢方明缴纳社会保险，导致邢方明无法享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应由博凯公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于一次性伤残补助金的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，九级伤残支付的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。邢方明工伤前平均工资为3313.25元（2940元+2845.5元+4631元+3042元+2828元+3593元）。博凯公司应向邢方明支付的一次性伤残补助金为3313.25元×9个月=29819.25元。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求。2018年1月26日邢方明委托诉讼代理人赵兴莉以邢方明名义向博凯公司法定代表人熊春成寄送解除劳动合同通知书，邮寄信息显示2018年1月30日19时本人收，因此双方之间劳动关系自2018年1月30日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条及山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为九级的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行支付，一次性工伤医疗补助金为7个月统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为12个月统筹地区上年度职工月平均工资。泰安市2017年度在职职工平均工资为54110元/年，故博凯公司应支付的一次性工伤医疗补助金为54110元÷12个月×7个月=31564.19元，应支付的一次性伤残就业补助金为54110元÷12个月×12个月=54110元。博凯公司辩称双方劳动合同并未解除，对此，邢方明已经向博凯公司法定代表人邮寄了解除劳动关系通知书且已经收到，同时邢方明仲裁请求中已经包含了解除劳动关系的意思表示，对博凯公司的辩称理由，一审法院不予采纳。综上所述，邢方明要求博凯公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的要求符合法律规定，故对博凯公司要求不予支付的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条规定，判决：一、博凯公司于一审判决生效之日起十日内向邢方明支付一次性伤残补助金29819.25元。二、博凯公司于一审判决生效之日起十日内向邢方明支付一次性工伤医疗补助金31564.19元。三、博凯公司于一审判决生效之日起十日内向邢方明支付一次性伤残就业补助金54110元。四、驳回博凯公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由博凯公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于博凯公司主张的劳动关系问题。生效劳动争议仲裁裁决书已经裁决博凯公司应支付邢方明解除劳动合同经济补偿金，而支付经济补偿金以双方存在劳动关系为前提，博凯公司主张与邢方明不存在劳动关系，但没有足以反驳生效裁决的相反证据和理由，本院不予支持。关于博凯公司主张的未收到解除劳动合同通知书问题。邢方明已于2018年1月26日通过EMS向博凯公司法定代表人熊春成邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄信息载明的熊春成的手机号码与熊春成在本案一审送达地址确认书中所提供的手机号码一致，博凯公司无相反证据足以推翻，应推定邢方明解除劳动合同的意思表示已到达博凯公司，博凯公司应支付邢方明相应工伤保险待遇。关于博凯公司主张的鉴定结论通知书的效力问题。一审处理并无不当。关于博凯公司主张的工资标准问题。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，邢方明于2017年1月入职博凯公司，于2017年6月受伤，工作时间为6个月，一审以上述6个月的工资数额认定平均工资并根据《工伤保险条例》规定计算的一次性伤残补助金数额，并无不当。 综上所述，博凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安博凯机械科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月二十九日 书记员 翟清青