贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终519号上诉人（原审被告）：伍婵，女，1976年4月15日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审原告）:潘权玉，男，1972年1月18日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：陈正琴，女，1974年5月4日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。上述二被上诉人委托诉讼代理人：潘鹏，贵州圣伦达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人伍婵因与被上诉人潘权玉、陈正琴农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍婵上诉请求：1、撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求；2、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实证据不足，认定事实不清，最终导致判决错误。（一）上诉人不是本案的建房主体人，也不是本案的工程款支付主体人，原审法院认定上诉人伍禅为被告主体资格认定事实错误。上诉人伍禅系建房人罗小国的嫂子，因其长期在外误工无法监理建房问题，因此罗小国让其嫂子（上诉人）代为找人建房和看管。而本案的实际建房人是罗小国，实际支付工程款的人也是罗小国，涉案房屋系罗小国在2018年得到的安顺市建档立卡贫困户明白卡建房，编号为5500000241579192，此建房的帮扶责任人系四大寨乡人民政府农服中心工作人员伍艳培。并且该房屋是在紫云县水库和生态移民局盖有收取安置基础设施费后批准建设的。以上事实足以证明建房主体和缴费主体人是罗小国。而原审法院仅凭房屋建设时看管人系上诉人伍禅，就主观认定建房主体和支付工程款主体人是上诉人，认定事实时明显证据不足，完全属于明显的认定事实错误。（二）原审法院对涉案房屋质量认定合格并判决由上诉人支付工程尾款，属于明显认定事实错误。涉案房屋质量存在多处不合格情形，比如，房屋屋面打板时没有震动轧实，导致至今房屋板面孔隙较多，漏水情况较为严重，板面平整度较差，屋面积水情况严重。楼梯设计时台阶高度不一致，致使楼梯整体外观和行走较为不方便；加之修建楼梯时楼梯台阶没有轧实，孔隙较多导致质量不合格。在施工中，二被上诉人没有按照双方约定的质量和工程范围进行施工，每个施工环节上质量不合格和工程不完善问题。一审时，上诉人提供的录音证据、照片及证人证明二被上诉人建设的房屋质量不合格，原审法院也在庭审及判决上认定房屋屋面有漏水情况，但原审法院仅凭一份村委会证明来证明其房屋质量合格，属于毫无常识的主观臆断，一方面，村委会不具备鉴定房屋是否合格的资质，其没有任何证明房屋是否合格的权利，另一方面，村委会完全系根据二被上诉人的传来说法给其出具的证明，完全与客观事实不符，此证明的证据三性均有异议，不能作为涉案房屋质量合格的定案依据。原审法院在两被上诉人举证不利和证据不充分的情况下就主观认定房屋质量合格并判决上诉人支付工程尾款，属于明显的认定事实错误。（三）原审法院在没有现场调查的情况下，仅凭自己主观臆断就错误认定房屋工程已经完工，造成认定事实错误。二被上诉人至今没有履行完建房义务，至今还有二楼、三楼的拦水圈工程未做，没有达到完工要求。一开始，上诉人作为罗小国委托的建房管理人，与二被上诉人达成口头协议，整个建房工程施工范围为：两层半房屋主体外，女儿墙，二楼、三楼的拦水圈工程。可二被上诉人在实际施工过程中，没有按双方达成的口头协议保质保量完成所有工程，二楼、三楼的栏水圈工程至今一直拖着未做，房屋屋面工程没有按照建房标准完成，造成屋面漏水，造成违约，上诉人依法不应支付工程尾款。但原审法院违反程序，在上诉人的坚决反对下错误哄骗上诉人与二被上诉人对涉案房屋进行收方，在上诉人不同意签字的情况下哄骗上诉人代为对涉案房屋建设工程量收方。以此来认定上诉人已经同意收方，并认定工程已经完工，属于明显的认定事实错误。二、原审判决理解和适用法律不当，判决错误。本案中，原审法院仅仅系从《合同法》的角度去理解和适用法律，而没有从本案具体房屋建设主体不是上诉人、支付工程款主体不是上诉人、房屋建设出现质量不合格、房屋施工未完工的实际情况出发，机械地理解《合同法》并适用《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条对本案进行判决。而没有具体参照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条、第七十五条、第八十条来综合认定事实和判决本案，属于明显的理解和适用法律错误，判决时于法无据，于事实不符。三、原审法院程序违法，最终导致判决错误。工程款是否应依法支付？是否双方存在违约问题？而此问题取决于房屋质量是否合格与完工。针对此问题，一审时，上诉人申请法院现场勘察，原审法院置上诉人的现场勘察申请于不顾，不但没有进行实地勘察，反而哄骗上诉人与二被上诉人就不合格未完工的房屋进行收方，在完全不顾上诉人反对的情况下哄骗上诉人代为签字认定收方工程量，以便于其认定房屋完工和质量合格的事实，属于明显的程序违法。综上，原审法院在认定事实时证据不足，存在认定事实错误；存在理解和适用法律错误；存在明显的程序违法。被上诉人潘权玉、陈正琴二审中答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，答辩人选择上诉人伍婵作为工程款支付主体完全符合合同法第403条第2款规定。在与答辩人口头订立合同时，上诉人伍婵从未告知过答辩人她是受罗小国所托，因此上诉人伍婵是以自己的名义与答辩人订立合同。《中华人民共和国合同法》第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”该条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”根据合同法第403条第2款的规定，答辩人作为委托人罗小国与受托人伍婵之外的第三人，在与受托人伍婵口头订立合同时，并不知道伍婵是受罗小国委托，受托人伍婵从一开始就是以自己的名义与答辩人订立合同。在履行合同过程中，所有的款项均是伍婵直接支付给答辩人。现在伍婵作为受托人，虽然在一审过程中向答辩人披露了委托人罗小国，根据规定，答辩人可以选择受托人伍婵或者委托人罗小国作为相对人主张其权利。因此，答辩人选择受托人伍婵作为支付工程款的相对人，完全符合法律规定。第二，一审法院适用合同法而非建筑法作为判决依据并无不当。建筑法从其性质上讲，属于公法范畴，其立法宗旨，是从行政机关如何加强建筑市场管理的角度考虑的。这一点，从建筑法的通篇均可看出，在该法“第七章法律责任”里体现得尤为明显。答辩人与上诉人系自然人之间的关系，不应适用公法予以调整，适用作为私法的合同法调整更为恰当。至于上诉人的其他上诉理由，如房屋质量不合格、工程未完工、一审审判程序违法等，既未提供相应证据予以证实，也与事实不符。原审原告潘权玉、陈正琴向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付工钱30855.9元及交通费、误工费2800元，共计33655.9元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年农历9月，经张刚介绍，原告与四大寨乡噜嘎村委主任吴秀帮认识，吴秀帮与原告约定，由原告负责噜嘎村噜嘎组四户人家的移民房修建工程，每个平方按235元计价。在修建过程中，经吴顺全介绍认识被告，后与被告协商，由其为被告修建房屋，工价为每平方170元，由被告负责房屋材料，原告于2018年农历9月开始施工，2019年农历2月工程完工，房屋修建了393.27平方米，工价为66855.9元，在施工过程中，被告支付工钱36000元，尚欠30855.9元。由于被告房屋属于危房改造，房屋完工后，被告无钱支付，经双方协商，被告承诺在政府发放危房改造款后支付。原告所修建房屋经政府验收合格后，2019年8月15日，政府将危房改造款发放被告，其要求被告支付工程款，但被告以房屋质量不合格为由拒绝支付。现诉至人民法院，庭审中原告认可收到工程款39000元。原审被告伍婵对原告诉称邀请修建房屋、约定工价、支付39000元的事实不持异议，但辩称，原告所称房屋系其丈夫之弟罗小国的，其只是帮罗小国照看，该房屋存在质量问题，且没有完工，为此罗小国没有将工钱交付被告，故认为对于工程款应由罗小国支付。一审法院认定事实：2018年农历9月，被告邀请原告为其修建房屋，修建范围为房屋主体，约定房屋工价为170元/平方米，2019年农历2月，房屋修建完工，经双方确认，房屋修建总平方量为393.47，在修建房屋中被告支付工程款39000元，目前被告尚欠原告工程款27889.9元。一审法院归纳争议焦点：1.被告是否是工程款支付主体；2.房屋是否存在质量问题。一审法院认为，被告与原告订立合同，系双方真实意思表示，原告已按照合同约定完成工作，被告理应按照合同约定支付原告工程款，被告未按约定支付工程款已属违约，故原告诉讼有理，本院予以支持。对于工程款数额，经双方对房屋进行收方，现被告尚有27889.9元工程款未支付，故应由实行支付原告工程款27889.9元，超出部分本院不予支持；对于原告所称为追讨工程款所产生的交通费、住宿费、误工费等损失，其未提供任何证据予以证实，故对该请求，本院不予支持。对于被告辩称，房屋为罗小国所有，房屋存在质量问题及房屋尚未完工，工程款应由罗小国支付问题，因其未提交相关证据对上述辩称予以证实，故对该辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告伍婵在本判决生效之日起十五日内支付原告潘权玉、陈正琴工程款27889.9元。二、驳回原告潘权玉、陈正琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果逾期未履行导致对方当事人申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费，已减半收取321，由被告伍婵承担。本院二审期间，上诉人伍婵提交其身份证、紫云苗族布依族自治县四大寨乡噜嘎村村民委员会2020年1月8日的《证明》、《安顺市建档立卡贫困户明白卡》、紫云苗族布依族自治县水库和生态移民局（盖“紫云苗族布依族自治县水库和生态移民局财务专用章”）2018年11月16日的《收条》复印件各一份及光盘一张。被上诉人潘权玉、陈正琴二审中没有提交新证据。对上诉人伍婵提交的上述证据，本院已组织当事人进行了质证。因被上诉人潘权玉、陈正琴对上诉人伍婵提交的上述证据的真实性未提出异议，故本院对上诉人伍婵提交的上述证据的真实性予以采信。本院二审确认一审认定的事实。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人伍婵一审被告主体的问题；2、房屋质量的问题；3、一审程序的问题。关于争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”第二款规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，上诉人伍婵与被上诉人潘权玉、陈正琴订立合同系以自己的名义，而非以被代理人名义订立合同。即便案涉房屋实际系罗小国所建，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，被上诉人潘权玉、陈正琴一审可以受托人上诉人伍婵为被告提起诉讼主张其权利，因此而不存在上诉人伍婵一审被告主体不适格的问题。关于争议焦点2。经查，被上诉人潘权玉、陈正琴一审中提交了紫云苗族布依族自治县四大寨乡噜嘎村村民委员会2019年12月20日出具“现该房屋仍由伍婵在实际管理使用”的《证明》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对上诉人伍婵有关房屋质量问题的主张应不予支持。且一审已向上诉人伍婵释明可提起反诉，其明确表示不提起反诉。关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于争议焦点3。上诉人伍婵上诉称一审时，其申请法院现场勘察，原审法院置其申请于不顾，不但没有进行实地勘察，反而哄骗其与二被上诉人就不合格未完工的房屋进行收方，在完全不顾其反对的情况下哄骗其代为签字认定收方工程量，以便于其认定房屋完工和质量合格的事实，属于明显的程序违法。而经查，上诉人伍婵一审中的2019年12月2日的《申请法院调查取证请书》要求一审法院“依职权到申请人建房处现场勘察房屋漏水情况及房屋板面、楼梯质量不合格情况”的申请与《最高人民法院》第二条第二款“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”、第二十条第二款“申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索”、第二十七条第二款“根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录”及《（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”等规定不符，且上诉人伍婵已于一审中明确表示不提起反诉及不申请对房屋质量进行鉴定。此外，“收方原件”没有审判人员的署名或签名，上诉人伍婵上诉称一审法院哄骗其代为签字认定收方工程量，没有事实依据。且一审法院即便要求双方对工程量进行收方确认，程序也并不违法。另，上诉人伍婵上诉称房屋施工未完工而未提供证据证明其主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。另，被上诉人潘权玉、陈正琴一审主张“房屋修建了393.27平方米”，而一审判决以“房屋修建总平方量为393.47”的事实认定计算工程款，导致多支持被上诉人潘权玉、陈正琴工程款34元[（393.47×170）－（393.27×170）]，系错误或不当。综上所述，上诉人伍婵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽适用法律部分有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费497元，由上诉人伍婵负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年五月二十一日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。