山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1142号 上诉人（原审被告）：青岛康太源房地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区合川路28号。 法定代表人：胡月梅，执行董事。 委托诉讼代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天都锦资产管理有限公司，住所地青岛市李沧区京口路111号A3016号。 法定代表人：翁兴水，执行董事。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄轩，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。 上诉人青岛康太源房地产开发有限公司（以下简称康太源公司）因与被上诉人青岛天都锦资产管理有限公司（以下简称天都锦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进了审理。本案现已审理终结。 康太源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天都锦公司的诉讼请求；诉讼费用由天都锦公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致错误判决康太源公司支付所谓包销服务费及返还保证金。一、一审判决完全不顾《尚誉项目商品房包销协议》（以下简称《包销协议》）约定条款，认定“天都锦公司虽然未完成全部销售事项，但是对于其已经完成的部分，有权按照约定主张相关的费用”。既然天都锦公司未完成销售事项，就应该承担违约责任，只有明确了违约责任，才能确定其是否有权主张各项费用。二、本案与（2019）鲁02民初2219号案件关系密切，在事实上互为因果。本案一审判决数次以康太源公司的抗辩理由是另案反诉的理由，故不应再作为本案的抗辩理由，没有法律依据。因对抗辩理由不予采纳，导致判决结果打破了双方协议中约定的权利义务平衡，严重损害了康太源公司的利益。三、根据《包销协议》第五条第1款、第六条第1款约定，康太源公司抗辩应当扣除834万余元的企业所得税，一审判决未予理睬。康太源公司也主张天都锦公司未开具足额的服务费发票，康太源公司可以拒付，一审亦未予评判。对土地增值税未清算系税务局未下达清算通知，非康太源公司故意不进行清算。实际上天都锦公司应承担的土地增值税和营业税及附加税达2800多万元，预留部分远不够支付税费。一审判决康太源公司返还预留税费部分的45%，完全违背事实。四、关于200万元定金，既有不予返还的定金规则作为依据，也有协议约定不予返还的事实和合同依据，一审不予支持明显错误。 天都锦公司辩称，一、天都锦公司虽未完成全部销售事项，但在（2019）鲁02民初2219号案中，一审法院已经判决天都锦公司承担了相应的违约责任。康太源公司应付的已完成部分包销服务费也应予以支付，两者并行不悖。二、在本案中，天都锦公司主张的是依据《包销协议》康太源公司应付的已完成部分的包销服务费，双方诉争的是该包销服务费应否支付，而不是天都锦公司应承担何种违约责任。因此，康太源公司不能再以天都锦公司违约来抗辩不应支付包销服务费。否则属于重复主张。三、一审判决天都锦公司将康太源公司部分预留税金退回，有充分的事实和法律依据，应予支持。（一）康太源公司主张的天都锦公司应承担的834万余元企业所得税，没有相应依据，不应支持。《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。第二十二条规定，企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为企业所得税的应纳税额。依据《国家税务总局关于印发的通知》第九条规定以及《国家税务总局青岛市税务局关于调整房地产开发经营业务企业所得税计税毛利率的公告》，企业销售未完工开发产品取得的收入，应先按预计计税毛利率分季（或月）计算出预计毛利额，计入当期应纳税所得额。开发产品完工后，企业应及时结算其计税成本并计算此前销售收入的实际毛利额，同时将其实际毛利额与其对应的预计毛利额之间的差额，计入当年度企业本项目与其他项目合并计算的应纳税所得额。而青岛市税务机关确定的房地产开发经营业务企业所得税计税毛利率2015、2016年度为20%，2019年度已经调整为15%。可见，对于房地产开发企业的已完工项目，应纳税所得额（即企业所得税的计算基数）为企业年度收入总额减去减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额；房地产开发企业销售未完工开发产品的应纳税所得额为销售收入乘以预计计税毛利率（15%-20%），最终年度汇算清缴时要按实际毛利率进行调整，并计入当年度企业本项目与其他项目合并计算的应纳税所得额，再乘以企业所得税率25%为应纳税额。企业所得税的法律规定，从本质上来说是对企业的所得或者利润征税，而不是对收入征税。但康太源公司并未举证证明其应交企业所得税的合法数额，因此，其该项主张因没有相应的依据，不能成立。（二）服务费发票的开具，属于天都锦公司履行合同的附随义务。在康太源公司支付款项后，天都锦公司应相应开具等额发票。因此，康太源公司主张依据《包销协议》第五条，因天都锦公司未提前开具服务费发票其可拒付包销服务费，是不能成立的。（三）天都锦公司根据现有的税收相关规定，在一审庭审中已将1000多万元预留税费的划分比例向一审法院进行了阐明；康太源公司在庭审中对预留税费的计算方式以及划分比例，明确表示没有异议。因此，一审法院根据双方上述有关税款承担划分的一致意见，做出天都锦公司将康太源公司部分预留税金退回的判决，有充分的事实依据。天都锦公司与康太源公司一审庭审中，一致确认自2013年5月至2015年11月，康太源公司预留税款11111876.4元；2015年11月至2016年6月，康太源公司预留税款400388.9元，合计11712459.75元。而按照《包销协议》第五条第5款及第六条第1款第1段的约定，天都锦公司应承担超出基价部分的营业税、印花税、预缴土地增值税、教育费附加、地方教育费附加、地方水利基金、城建税附加，以上各项税款的税率按照国家规定执行。依据国家及山东省、青岛市的相关法律法规的规定，商业用房的预缴土地增值税税率为5%，营业税为5%，印花税为万分之五，教育附加为5%×3%，地方水利基金为5%×1%，城建税附加为5%×7%，地方教育税附加为5%×2%，以上税费总额相加不超过11%。在庭审中，康太源公司对天都锦公司关于上述税费的承担不持异议。康太源公司预留了包销服务费的20%作为天都锦公司应承担的税费，而如前所述天都锦公司实际上依法依约承担的税费不足11%，仍余9%的预留款项应予返还天都锦公司。预留税款合计为115,122,65.30元，按11比9分割，故康太源公司应将其中的45%（即5,180,519.39元）退还天都锦公司。康太源公司主张土地增值税和营业税及附加税合计达2800余万元，但未就具体每项税费的计算方式及数额进行说明，也没有提交有效证据予以证明，其主张依法不能成立。四、康太源公司主张不应返还200万元定金，理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能两者同时适用。一审法院重审时在另案中已判决天都锦公司支付30,859,305.78元违约金，康太源公司在本案中主张不予退还200万元定金，有违“一事不二罚”的原则，有失公平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。康太源公司的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立。请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 天都锦公司向一审法院起诉请求：1.判决终止或解除双方签订的《包销协议》；2.判令康太源公司支付欠付的包销服务费12,784,373.49元；3.判令康太源公司退还天都锦公司履约保证金200万元；4.诉讼费用由康太源公司负担。本案原一审期间，天都锦公司变更第2项诉讼请求为：判令康太源房地产公司支付天都锦公司已到期包销服务费13,164,373.49元、预扣税费部分包销服务费11,512,265.30元，并自应付之日起至实际支付之日止按照每日1‰支付逾期付款违约金。本案重审期间，天都锦公司再次变更第2项诉讼请求为：要求康太源房地产公司支付欠付的包销服务费12,784,373.49元。 一审法院认定的事实： 一、双方签订合同情况 （一）框架协议 2012年5月18日，康太源公司（甲方）与天都锦公司（乙方）就涉案项目地上商业部分包销和地下人防工程合作签订《合作协议》。协议载明，甲方地址为青岛市李沧区合川路28号，乙方地址为青岛市李沧区永平路78号-8。协议约定，为了打造青岛市李沧区茶叶文化街区，升级茶叶市场硬件，促进茶文化传播，结合旅游观光，形成李沧独特的茶产业经济，发展青岛市李沧区域特色经济，拟把由甲方开发建设的青岛市李沧区尚誉项目商品房，建设成青岛市首家3A级茶文化旅游街区——“青岛天都茶文化城”（暂定名）。双方约定：一、项目位置和面积：1.尚誉项目商品房面积约为2.3万平方米。各经营业户经与相关权利方协商，可自行选择以购买或者租赁的方式使用新茶城的相关商品房进行经营。2.地下部分约1.6万平方米，约2,000平方米可用于商业，约1.4万平方米地下停车场。二、市场迁入时间：甲、乙双方通力合作，保证项目顺利进行，茶叶市场商户预计在2013年6月30日前入驻使用。三、地上商业部分销售合作约定：项目地上商业部分约2.3万平方米，由乙方用于开办茶叶市场使用，并代表甲方负责对外销售，包销期为6个月（以甲方预销售许可证办理完成之日起算）；包销期届满，未销售完成的部分由乙方负责购买，并在30日内与甲方签订房屋买卖合同，按照销售基价支付相应房款，具体事宜按照双方签订的商品房《包销协议》执行。四、地下部分使用权约定：项目地下部分约1.6万平方米，由乙方以大约5,000万元（具体价格根据该工程实际发生的费用确定）买断70年的使用权。工程建成后由乙方管理、使用、收益，使用期限与甲方土地使用权限一致。乙方明确知道该地下工程为人防工程，并自愿承担因人防工程性质可能对乙方使用所带来的一切风险。五、项目合作定金约定：项目定金共计700万元，其中200万元用于地上商业部分销售合作的履约保证，500万元用于地下部分乙方的履约保证，由乙方在2012年5月30日前交付给甲方。六、甲方责任：1.甲方应保证项目的合法性，规划设计经甲、乙双方确认后，方可执行；但甲方应充分考虑乙方茶叶经营市场之需要，并确保建成后交付乙方使用。2.甲方提供乙方对外销售房产的合法手续，并且协助购房客户办理银行按揭等手续。3.甲方负责办理地下商业部分建设的相关合法手续和图纸，并按照双方共同指定的预算单位，核准预算。4.项目完工后交付给乙方使用，公共空间、物业服务等由乙方负责维护、管理、使用、服务。甲方负责移交给乙方该项目相关手续和图纸等。5.甲方应根据其与购房客户签订的青岛市商品房预售合同的约定，按时办理房产证。6.甲方为乙方提供在项目许可销售阶段所需的场地以及提供项目图纸、政府审批公文等销售所需的基础资料。七、乙方责任：1.乙方要确保茶业市场如期迁入京口路项目，并按照约定完成新茶城的如期启动和招商。具体权利义务，由双方另行签订分项协议进行约定。2.乙方对外销售房产部分，要及时提供给甲方购房者相关手续和证明。3.乙方负责该项目地上商业部分销售、招商所需的推广、广告、宣传等一切营销费用。4.乙方在履行相关协议过程中，不得以甲方名义收取任何费用，所有费用均由甲方负责收取。5.乙方应负责在甲方获取项目预售许可前，提交地上商业部分对外销售计划，销售计划须经甲方确认方可执行，并与甲方签订商品房《包销协议》。八、协议补充：l.对应地上商业投影部分的地下商业、停车场详细面积，由双方签订的分项地下部分的协议约定。2.本协议作为项目合作双方的框架协议，对协议有增加和修改的，双方应签订补充协议，作为本协议不可分割部分，具备同等的法律效力。对于甲乙双方具体权利义务内容，本协议与各分项协议约定不一致的，以相应的分项协议的约定为准。3.本协议的相关附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。九、违约责任：甲乙双方均应严格履行本协议，若一方违反本协议约定的，则违约方除应承担定金责任外，还应赔偿守约方全部损失。十、通知条款：各方均保证上述联系地址真实有效，保证对方按该地址邮寄的邮件均会得到本方签收，若出现代收、拒收、被退回等情形，均视为对方的邮件本方已签收。任何一方更改联系地址，均应提前五日通知对方。双方还约定了其他事项。 （二）地下人防工程合作协议 2012年5月18日，康太源公司（甲方）与天都锦公司（乙方）就涉案项目地下人防工程合作签订《协议书》。协议约定，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规的规定，甲乙双方本着平等自愿、诚实信用、互惠互利的原则，就青岛市李沧区地块地下人防设施的部分区域合作建设，经过友好协商，达成以下协议，明确责任，共同遵守。第一条、项目概况：该工程位于，性质属于人防设施，该工程建筑面积约1.6万平方米（其中约2,000平方米可用于商业，约1.4万平方米地下停车场，具体面积以规划主管部门实际批准的面积为准，详见附件一）。第二条、合作形式：l.乙方向甲方支付建设该工程所需的全部资金，具体数额按第二条第四款确定（包括但不限于建筑安装工程费，勘察、设计、测绘、监理等前期费用，供水、供电等公共配套费，环境、道路等基础设施费），甲方负责该工程具体施工建设。2.鉴于该工程对甲方整体项目影响较大，因此，乙方需在2012年5月30日前向甲方支付500万元作为该工程合作的定金。该定金在工程进入施工阶段后，自动转为工程款。3.甲方负责办理项目前期图纸设计、规划审批、施工许可等前期手续。4.施工图经人防部门审批后，甲、乙双方共同聘请第三方，编制该工程投资预算。乙方须按照约定的付款进度，按时足额支付工程款（详细的付款进度见附件二）。第三条、甲方权利与义务：1.甲方保证其作为房地产开发经营者具备相应的资格条件，如工商企业法人登记、持有房地产开发资质证书、有固定的经营场所、符合国务院规定的注册资本、有足够的专业技术人员等。2.甲方负责依法办理该工程前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。……第四条、乙方权利与义务：1.乙方保证其作为独立企业法人具备相应的资格条件，如工商企业法人登记、有固定的经营场所、符合国务院规定的注册资本等。2.乙方负责承担该工程开发建设过程中所发生的一切费用（详细费用明细见附件二）。3.乙方应按照甲方和总包方签订的施工合同约定的付款方式（详细付款进度见附件二），向甲方按期支付工程款。……7.该工程竣工交付后，乙方享有该工程的使用权，使用权期限和土地出让期限一致。8.该工程与地铁接入所产生的资源接口费由乙方全额承担，具体的拨款进度根据甲方与青岛市地下铁道公司（以下简称地铁公司）签订的连通协议按时拨付。如乙方未按此约定及时、足额付款，导致地铁公司取消或停止连通施工的，由此造成的一切损失由乙方承担。……第六条、工程的交付：该工程竣工验收合格后，甲方及时向乙方进行交付，双方签订《工程交付确认书》。交付后，该工程的风险由乙方承担。第七条、声明与保证：乙方明确知道该工程为人防工程，遵守有关人防工程的相关规定，并自愿承担因人防工程性质可能对乙方使用所带来的一切风险。第八条、违约责任：l.合同签订后，双方应履行本协议约定的责任和义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的即为违约。违约方应向守约方支付1,000万元的违约金，并赔偿守约方因此受到的一切经济损失。一方当事人有以下行为之一的，对方当事人即享有单方解约权，合同自解约通知到达对方时解除：（1）甲方未经乙方同意就该工程与其他企业及个人签订合作协议或合同；（2）乙方未在2012年5月30日前支付定金500万元。2.乙方未按协议约定提供资金，每逾期一日，按总工程款的万分之五向甲方支付逾期违约金。因乙方未及时足额提供资金，导致工期延误的，甲方有权要求其赔偿损失并顺延延误的工期。如由此对甲方地上部分工程施工造成损失的，应承担相应的赔偿责任。乙方的应付资金逾期15日仍未足额支付，该工程未来物业使用权归甲方所有，对乙方已支付的资金不予返还。……双方还约定了其他事项。 庭审中，双方当事人均确认，该协议约定的附件二即详细付款进度并未实际形成。 （三）地上商业部分包销协议 2012年5月18日，康太源公司（甲方）与天都锦公司（乙方）分别签订《包销协议》《包销协议之补充协议》。上述协议约定，甲、乙双方经过友好协商，就乙方包销甲方开发的青岛市李沧区地块（尚誉项目）商品房事宜签订该协议，并承诺共同遵守。庭审中，双方当事人均确认，双方未按上述协议实际履行。 2013年4月18日，康太源公司（甲方）与天都锦公司（乙方）再次签订《包销协议》。协议约定，甲、乙双方经过友好协商，就乙方包销甲方开发的青岛市李沧区地块有关商业用房事宜，双方签订本协议，共同信守执行。第一条、项目位置和面积。尚誉项目地上商业网点房面积约为2.3万平方米（具体面积以房产产权登记机关实测面积为准）。第二条、地上商业网点销售约定。1.本协议约定之包销，是指销售代理商与开发商签订《包销协议》，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，按约获取服务费，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。2.项目地上商业部分由乙方代表甲方负责对外销售，包销期为8个月（以甲方预售许可证办理完成之日起计算）；包销期届满，未销售完成的部分由乙方负责购买，并在15日内与甲方签订房屋买卖合同，支付相应房款（购房款最终按实测面积进行结算）。第三条、包销价格。1.销售基价（本包销项目的均价）由甲乙双方确定为：一楼、二楼18,800元/平方米（一楼与二楼暂测面积为17,899.92平方米，打包出售）；三楼1.4万元/平方米（三楼暂测面积为5,130.88平方米）。乙方有权在法律、法规及国家政策允许的范围内确定房屋的优惠幅度。2.项目项下的房屋由甲方直接与客户签订购房等相关合同，并由甲方收取房屋销售的全部款项。乙方不得与本合同项目项下所涉房屋的客户签订任何合同（若乙方违约与客户签订任何合同，均由乙方自行承担一切后果），合同期间乙方不得收取任何费用（包括购房定金、预付款、保证金、购房款、房屋专项维修资金、物业管理费等款项），所有款项都由甲方委派的专门财务人员收取。……3.乙方先初步确定每套房屋的具体价格，必须经甲方书面审核同意确认后方可向客户销售，甲方收到报审价格资料后应在三个工作日内答复乙方，乙方不得未经甲方书面审核同意而擅自定价，乙方应配合甲方与客户签订相关合同。4.自本协议签订之日起，乙方若违反第三条第2款、第3款约定的，每发生一次，乙方应向甲方支付200万元的违约金，甲方有权从包销服务费中直接扣除上述违约金。5.自本协议签订之日起，若乙方违反本协议第三条第2款约定的，乙方除应承担上述第4款约定的违约责任外，甲方有权单方解除《包销协议》及其他与乙方签订的协议。若甲方解除协议的，自甲方依本协议约定的注册地址向乙方发出解除通知书之第五日起即解除，甲方并对乙方交纳的履约保证金不予退还，且乙方赔偿给甲方造成的一切损失。第四条、履约保证金。乙方向甲方支付200万元作为履约保证金，对本《包销协议》的履行进行担保。若乙方在包销期间届满，仍有未售完的房屋，乙方应另行按销售基价承购并另行向甲方交纳未售完房屋的购房款。乙方若违反《包销协议》及补充协议的约定，该履约保证金作为违约金不予退还。在乙方没有任何违约的情形下，履约保证金自动转为乙方就未售完房屋的购房款。第五条、包销服务费。1.甲方在正式销售合同签订并获得首期房款后，次月甲方以实收购房款的总金额为依据按月结算，约定每月15日-22日为甲、乙双方对帐期，每月22日-30日为付款期。甲方在收到乙方开具的相应服务费发票后支付乙方上月依约完成实际销售回款金额30%的包销服务费，50%的包销服务费直接作为乙方向甲方支付地下停车场建设所需的部分资金，不足支付部分由乙方按甲方要求及时补足。在包销期届满，余款在乙方开具全额服务费发票后，且在项目土地增值税清算后，以清算报告为准，在综合竣工验收合格后一年内进行核算，多退少补。2.若因甲方原因甲方未按第五条第1款约定支付乙方包销服务费的，则每逾期一日，甲方向乙方支付同期应支付服务费的千分之一计违约金。因不可抗力或乙方原因，致使甲方逾期支付服务费的除外。3.乙方按实测面积提取包销服务费，包销服务费以实测面积为准多退少补。……第六条、各项费用负担。1.税费负担。……2.包销费用的承担。……第七条、甲方的责任。1.甲方应提供政府有关部门对开发建设尚誉项目批准的有关证照（包括国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证）和销售尚誉商业网点房的销售许可证复印件。2.甲方提供关于代售项目所需的有关资料，包括：外形图、平面图、地理位置图、室内设备、建设标准、电气配备、楼层高度、面积、规格。3.甲方保证若客户购买的商业网点房的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清或房屋质量存在问题，相应的法律责任由甲方承担。4.甲方应积极配合乙方的销售，开具相应票据。5.包销期间届满如包销房屋仍未售完，则乙方应在15日内向甲方支付全额购房款后，由甲方与乙方或乙方指定的自然人按包销基价签署《青岛市商品房预售合同》。6.甲方应按约向乙方支付服务费。7.甲方应在乙方的配合协助下与客户签订相应的《青岛市商品房预售合同》。8.甲方于2015年10月31日前交付业主使用。第八条、乙方的责任。1.制定销售计划，安排销售时间表，销售价格报甲方审核通过方可执行。……8.乙方不得收取购房定金、预付款和购房款等任何款项。9.乙方应保证具备相应的房地产代理资质。……12.乙方要确保茶业市场如期迁入项目，并按照约定完成新茶城的如期启动和招商。第九条、乙方应在甲方取得预售许可证之日起15天内，保证至少完成本合同项下商业用房总销售面积的20%，且乙方必须保证甲方至少实际取得房屋销售额8,200万元；如15天内未达到上述目标，每逾期一天，乙方应向甲方支付应销售额差额部分的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付。乙方应在甲方取得预售许可证之日起180天内，保证至少完成到本合同项下商业用房总销售面积的80%，且乙方必须保证甲方至少实际取得房屋销售额为3.3亿元；若在本期限内未实现上述目标，每逾期一天，乙方应向甲方支付应销售额差额部分的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付。其余的销售面积，乙方应确保于取得预售许可证之日起8个月内完成；到期未实现的，则乙方应在15天内以自有资金（若第三方资金，须由乙方及第三方进行书面确认交于甲方）完成承购剩余全部房屋的义务，否则乙方所支付的全部履约金和未提取的包销服务费均作为违约金归甲方所有，且乙方应向甲方支付未承购房屋价款20%的违约金，若不足以赔偿给甲方造成的损失的，则乙方仍应当给予赔偿，甲方并有权将未售房屋另行销售。第十条、乙方依约承购未售完的房屋后，房屋归乙方使用。双方还约定了其他事项。庭审中，双方当事人均确认，该《包销协议》是双方实际履行的协议。 二、双方履行合同情况 （一）地下人防工程合作项目 2012年5月31日，天都锦公司以支票形式向康太源公司支付定金700万元，包括地下工程投资履约保证金500万元、地上商业用房包销履约保证金200万元。 2013年4月15日，康太源公司通过邮政快递向天都锦公司送达《关于尽快确定编制工程投资预算单位的催促函》，内容为：“2012年5月18日，康太源公司与贵公司签订了《合作协议》以及《协议书》，约定尚誉项目地下部分约1.6万平方米由贵公司以大约5,000万元（具体价格据该工程实际发生的费用确定）买断70年的使用权。《协议书》第二条第1款约定：‘乙方向甲方支付建设该工程所需的全部资金，具体数额按照第二条第4款确定。’第二条第4款约定：‘施工图经人防部门审批后，甲乙双方共同聘请第三方，编制该工程投资预算；乙方须按照约定的付款进度按时足额支付工程款。’鉴于目前工程施工图已于2013年1月5日经人防部门审批完毕，为此，特致函贵公司于2013年4月19日前派员到我公司一同协商确定第三方编制工程投资预算，以确定贵公司的投资计划和付款进度。特此函告。”该邮政快递于2013年4月17日由天都锦公司签收。 经查，天都锦公司未按照康太源公司的要求与其协商确定第三方编制工程投资预算。 2012年11月30日，康太源公司与总包方青岛康太源建设集团有限公司（以下简称康太源建设公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定康太源公司将青岛市李沧区地块项目限价商品房、商业部分发包给康太源建设公司施工，开工日期为2012年12月3日，竣工日期为2015年10月21日，工程规模为96,993.35平方米，合同总价为242,437,420.13元。合同专用条款第27.1条约定，合同签订后5日内，康太源公司向康太源建设公司拨付合同价款25%的预付款。合同还约定了其他事项。 2013年2月4日，康太源公司与康太源建设公司再次签订《青岛市建设工程施工合同》，约定康太源公司将青岛市李沧区地块项目商品房发包给康太源建设公司施工，开工日期暂定为2013年3月1日，竣工日期为2014年12月23日，工程规模为45,808.82平方米，合同总价为102,604,330.31元。合同专用条款第27.1条约定，合同签订后5日内，康太源公司向康太源建设公司拨付合同价款25%的预付款。合同还约定了其他事项。 2015年3月27日，涉案工程商业C、D、E、F、G通过竣工验收，并于2015年11月2日取得竣工验收备案。2015年8月19日，涉案工程1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、商业A、商业B通过竣工验收，并于2015年11月2日取得竣工验收备案。2015年10月10日，涉案工程5号楼幼儿园通过竣工验收，并于2015年12月25日取得竣工验收备案。2016年5月1日，天都茶文化城开业。 本案审理中，天都锦公司认可涉案地下合作项目工程于2015年8月19日竣工验收。双方均确认地下工程尚未全部投入使用。 2015年12月9日，康太源公司通过邮政快递向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《关于催请及时交纳尚誉地下工程款的函》。内容为：“贵我双方于2012年5月18日签订《协议书》，约定贵司就我公司开发的青岛市李沧区项目约1.6万平方米地下部分区域，在贵司及时依约全额投入工程建设所需全部资金后，方享有对地下部分的使用权。上述工程建设我公司已投入资金为63,023,419.64元。截止目前，虽经多次催请贵司投入支付工程资金，但仍分文未付。依协议约定贵司应承担违约责任，且逾期未足额支付的，使用权归我公司所有……现再次郑重催告贵司于2015年12月15前及时向我公司暂付地下建设所投部分资金5,500万元，否则我公司将依约执行，贵司应承担违约等责任。”上述邮政快递均被退回，改退批条载明改退原因为：原址查无此人；电话无人接。 2015年12月23日，天都锦公司出具《委托书》，载明：“兹由我公司全权委托郭莉同志代表我公司负责与康太源公司洽谈合同事宜。特此委托。” 2015年12月24日，康太源公司代表姜静、郭迎春、李霞与天都锦公司代表郭莉召开会议，主要内容为康太源公司向天都锦公司催交地下合作项目工程价款并确定包销服务费的用途。康太源公司代表称：1.双方前期会议纪要确定天都锦公司应付地下工程款5,500万元，同意扣除保证金500万元，要求天都锦公司于15日内支付余款；2.根据双方合同约定，天都锦公司应当向康太源公司支付违约金共计1.25亿元，康太源公司作出最大让步，现仅要求天都锦公司支付地上包销项目违约金1,200万元，并最终以该金额向法院主张权利。郭莉则称：1.双方前期会议纪要最终确定的地下工程款为5,200万元，包括保证金500万元，并称天都锦公司将于2016年12月付清余款；2.地上项目包销服务费3,000余万元，作为地上商业部分包销项目的履约金。康太源公司于当日向天都锦公司送达催款函，要求天都锦公司于2016年1月9日前支付工程款5,500万元。郭莉于当日接收该函并称，因时间太紧，不可能在上述期限内凑齐款项。 2015年12月25日，李霞与郭莉通过手机通话，主要内容为：康太源公司同意按照地下合作项目工程款5,200万元催款，要求将5,500万元的催款函撤回更换。 2015年12月25日，李霞与翁兴登通过手机通话，主要内容为：康太源公司同意按照地下合作项目工程款5,200万元催款，要求将5,500万元的催款通知撤回更换。翁兴登要求康太源公司将催款函交给该公司办公室刘栋广接收。 2015年12月25日，康太源公司再次向天都锦公司出具《关于催请及时交纳尚誉地下工程款的函》。内容为：“贵我双方于2012年5月18日签订《协议书》中约定贵司及时依约全额投入工程建设所需全部资金后，方享有对地下部分的使用权。上述工程建设贵方应该支付我公司投资建设款5,200万元。截止目前，虽经多次催请，贵司并未支付工程建设资金。现再次郑重催告贵司于2016年1月10前及时向我公司支付地下建设投资款5,200万元。逾期未支付视作贵司放弃地下使用权，并依约承担违约责任。”天都锦公司销售经理刘栋广收到该函。 （二）地上商业部分包销项目 1.预售许可证 2013年5月7日，康太源公司取得康太源•尚誉广场项目青房注字（2013）第027号《青岛市商品房预售许可证》，坐落地点为青岛市李沧区，君峰路155、157、161号，地上部位建筑面积为20,634.77平方米。 2013年8月16日，康太源公司取得康太源•尚誉广场项目青房注字（2013）第056号《青岛市商品房预售许可证》，坐落地点为青岛市李沧区，地上部位建筑面积为2,396.03平方米。 2.销售进度 （1）延期包销申请 2013年5月7日，天都锦公司向康太源公司提交《申请》，载明：“……以上为B19-B55预售房源房款明细，应收房款合计26,698,157元，由于此2,669万元无法交款，导致8,200万计划无法在本次规定15日内完成，特申请推迟2,669万房款的交款时间，待此区预售许可证办妥，15日内完成。” 2013年5月20日，康太源公司向天都锦公司出具《回函》，载明：“关于贵公司于2013年5月7日发予我公司的申请，经过我公司认真研究后回复如下：我公司同意贵公司请求，准许贵公司2,669万元销售回款任务在康太源•尚誉项目（项目）商业部分B19-B55预售许可证办妥之日起15日内完成。” （2）对账表 庭审中，天都锦公司提交《康太源•尚誉广场佣金对账表累计情况》汇总表一份及对账明细一宗，分别有天都锦公司工作人员刘栋广、郭莉、杨爱云和康太源公司工作人员付妮妮、姜厚文、李帅、于淑婷的签字确认。该汇总表载明：2013年5月至2015年11月期间，应结包销服务费18,182,065.64元，预留税费11,111,876.40元，支付地下合作项目工程款31,312,941.06元，合计60,606,883.10元。其中，2013年5月应结包销服务费2,528,775.50元，6月应结1,908,660.07元，7月应结330,221.95元，8月应结1,557,417.85元。天都锦公司据此主张，双方于2015年12月9日就2013年5月至2015年11月期间发生的包销服务费进行对账后确认，截至2015年11月，康太源公司应支付天都锦公司的包销服务费中直接转入地下合作项目工程款的金额为31,312,941.06元，康太源公司尚欠包销服务费1,200余万元。经质证，康太源公司对于该表所载数据本身没有异议，但认为这只是根据销售金额和合同计算得出的数据，并不意味着康太源公司应当按照该表上的数字向天都锦公司支付服务费。康太源公司主张，因合同履行过程中天都锦公司发生违约，产生大量违约金。根据合同约定，康太源公司可以先行扣除违约金。根据《包销协议》第六条第1款约定，包销服务费超过包销总销售收入的5%到15%的，天都锦公司即应开具相应发票，由康太源公司予以冲抵。不能冲抵的可以从包销服务费扣除25%企业所得税。超过15%的，对超过部分直接从包销服务费中扣除25%企业所得税。 （3）2015年11月后销售明细 天都锦公司提交2015年11月后明细表打印件，载明该公司在2015年11月后代理销售房屋应结服务费为600,583.35元，扣留税费为400,388.90元，转入地下合作项目工程款为1,000,972.25元，合计2,001,944.50元。康太源公司质证意见同前。双方均确认，截至2016年6月的销售总额（到账金额）为334,323,329.68元。 （4）预留税费数额 根据上述两份明细所载，2015年11月之前预留税金为11111876.40元，2015年11月之后预留税金为400388.90元，合计11512265.30元。本案重审期间，天都锦公司主张根据双方《包销协议》第五条第1款约定，天都锦公司的包销服务费中30%应由康太源公司直接支付，50%直接转为地下部分工程建设资金，剩余20%为预留税金；根据合同关于税费负担的约定及国家相关税收规定，天都锦公司应当承担的税费在剩余20%中所占比例不足55%，因此康太源公司应当将该20%中的45%返还天都锦公司，计5270606.89元（11712459.75元×45%）。康太源公司对上述计算方式无异议，但认为因税务清算尚未完成，且天都锦公司存在严重违约，因此不应支付。 （5）对公账户明细 康太源公司提交中国建设银行股份有限公司青岛山东路支行出具的《对公账户交易明细》1宗，欲证明：1.截至2013年5月22日，天都锦公司未完成回款5,531万元，只完成23,115,656.38元，构成违约；2.截至2013年11月3日，天都锦公司未完成回款3.3亿元，只完成130,440,329.60元，构成违约；3.截至2014年1月6日，天都锦公司未完成全部销售任务，也未履行包销义务，构成违约。 （6）包销期满剩余房屋套数及面积 庭审中，康太源公司提交《2014年1月6日剩余房源套数、面积及按销售基价计算的总价》。其中载明：剩余1-3层房屋326套，预测面积15,830.66平方米，实测面积15,760.76平方米，实测总价27,947.2万元。天都锦公司质证称，该证据系康太源公司单方提交，数据不准确，应当以双方对账单为准。康太源公司则称，根据双方对账单计算，截至2014年1月，剩余房源342套，面积为16,197.57平方米，比康太源公司主张的剩余房屋面积更多，违约金将更高。 3.天都锦公司收取定金情况 2015年8月28日，康太源公司（甲方）与郭婷婷（乙方）签订《房屋认购书》，约定：郭婷婷认购康太源•尚誉广场项目3077号商铺，房屋预测面积为39.73平方米，最终产权面积以房产测绘管理部门备案的实测面积为准。销售单价为15,857.03元/平方米，房屋总价为63万元。定金为2万元，作为双方订立《青岛市商品房预售合同》的立约担保。签订上述相应合同后，乙方交付的定金正式转为购房款。乙方须于2015年9月15日交付剩余房款，并于当日签订《青岛市商品房预售合同》。乙方贷款的，剩余房款由乙方向甲方指定的银行申请按揭支付。认购书还约定了其他事项。同日，郭婷婷通过POS机刷卡向青岛市李沧区天睿茶叶批发广场支付定金2万元，天都锦公司向郭婷婷开具收款收据。 经查，青岛市李沧区天睿茶叶批发广场的法定代表人为翁兴登，该企业于2016年10月10日注销。 4.康太源公司已经支付的包销服务费 双方均确认，康太源公司共计向天都锦公司支付包销服务费5,998,275.50元。分别为：2013年7月4日2,528,775.50元，2013年8月2日589,500元，2013年12月27日100万元，2014年1月26日50万元，2014年3月13日100万元，2015年5月26日38万元。 庭审中，康太源公司主张天都锦公司未按照合同约定完成三个时间节点的销售任务。天都锦公司称，第一个时间节点的包销任务已经完成，后两个时间节点因康太源公司欠付包销服务费严重违约，导致天都锦公司无力也没有义务继续履行。根据《包销协议》约定，双方自房屋销售开始按月对帐，按月支付包销服务费。2013年5月应结包销服务费2,528,775.50元，6月应结1,908,660.07元，7月应结330,221.95元，8月应结1,557,417.85元。康太源公司仅支付5月、8月部分包销服务费，共计3,118,275.50元，6-7月没有支付包销服务费。康太源公司在2013年5-8月欠付包销服务费共计287,677.92元，严重违约。 康太源公司则称，其已经按照合同约定支付相应的服务费。根据协议约定，2013年5月的包销服务费应于6月30日之前支付，依此类推每个月包销服务费的支付时间。因天都锦公司在第一个时间节点2013年5月22日未完成5,531万元的销售额，截至6月30日已经产生违约金321余万元。根据《包销协议》约定，康太源公司可以该违约金抵扣天都锦公司5月的包销服务费。即使天都锦公司主张的6月服务费1,908,660.07元属实，该服务费的支付时间应在7月30日之前。康太源公司于2013年7月4日向天都锦公司支付包销服务费2,528,775.50元，根据康太源公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源公司并未违约。即使天都锦公司主张的7月服务费330,221.95元属实，该服务费的支付时间应在8月30日之前。康太源公司于8月2日支付包销服务费589,500元，根据康太源公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源公司并未违约。即使天都锦公司主张的8月服务费1,557,417.85元属实，该服务费的支付时间应在9月30日之前。根据康太源公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源公司并未违约。根据双方协议和康太源公司提交的《青岛市建设工程施工合同》的约定，天都锦公司应在2013年2月9日前支付康太源公司地下合作项目工程款1,300万元。因天都锦公司一直未支付，故应当按照总工程额的日万分之五向康太源公司支付违约金。 5.康太源公司催交违约金情况 2015年9月29日，康太源公司通过邮政快递向天都锦公司出具《关于应严格履行〈包销协议〉的函》，内容为：“就我公司开发的位于青岛市李沧区尚誉项目有关商业用房事宜，贵我双方于2013年4月18日签订了《包销协议》，但时至今日，贵方未依合同约定完成商业用房的销售义务及包销义务。现我公司郑重通知贵司：一、依《包销协议》第九条约定，贵司应承担违约责任，向我公司支付1.252亿元违约金，并完成包销义务。未及时支付的，我公司有权将履约金及未提取的包销服务费扣除，贵司并赔偿给我公司造成的损失，我公司有权将未售房屋另行销售。二、依《包销协议》贵司应严格履行协议约定的责任，不得超越及滥用代理权向购房者做出任何虚假销售、承诺，不得从事《包销协议》约定事项以外的其他行为……若贵司违约对外承诺应立即停止，产生的一切责任由贵司承担。若因此给我公司造成损失，则全额承担赔偿责任。”天都锦公司代表郭莉于2015年9月30日在该函件上签字确认。 2015年10月15日，山东德衡律师事务所律师李刚、梁燕臣向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《律师催告函》，内容为：“山东德衡律师事务所接受康太源公司的委托，就贵司未履行完毕合同约定义务应承担违约责任一事，郑重致函贵司：2013年4月8日，委托人与贵司签署了关于委托人开发的位于青岛市李沧区的尚誉项目有关商业用房的《包销协议》。但截至发函之日，贵司尚未依照该《包销协议》约定履行完毕商业用房的销售义务及包销义务。根据《包销协议》第九条之约定，贵司应当因此承担违约责任，向委托人支付1.252亿元的违约金并完成包销义务。若贵司未及时支付该违约金，委托人将有权将该笔款项从履约金及未提取的包销服务费中扣除，对未销售完毕的房屋进行销售，同时贵司需承担因此给委托人造成的其他损失。同时，按照《包销协议》的约定，贵司不得超越及滥用代理权向购房者做出任何虚假销售、承诺，不得从事《包销协议》约定事项以外的其他行为……贵司目前如果存在任何对外承诺等违约行为，应当立即停止，并且承担因此造成的一切责任和后果。贵司的行为已经严重违反了相关法律的规定和《包销协议》的约定。在此，本律师郑重向贵司致函，望贵司在收到本函之日起7日内（2015年10月20日前），立即停止一切侵害委托人合法权益的行为并立即支付相关款项。如贵司逾期履行，本律师将依据委托人的指示，通过法律途径维护其合法权益，由此产生的相应损失及费用（包括但不限于滞纳金、诉讼费、律师费等）将由贵司一并承担。”该邮政快递于2015年10月16日由天都锦公司工作人员签收。 三、双方解除合同情况 2016年4月26日，康太源公司通过邮政快递向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《关于解除有关协议的通知函》，内容为：“我公司与贵司就康太源•尚誉项目商业用房等事宜于2012年5月18日签订了《合作协议》《协议书》《包销协议》，于2013年4月18日签订了《包销协议》，约定由贵司作为销售代理商，对我公司开发的尚誉项目商业用房进行包销。上述2012年5月18日签订的《合作协议》部分内容、《包销协议》双方原已协商解除。依2013年4月18日签订的《包销协议》，贵司应在一定的时间节点前完成有关销售义务，并于预售许可证取得之日起8个月内完成全部商业用房销售义务，否则应包销剩余房屋并承担违约责任及双方进行了其他约定。但虽经我公司再三催请履行约定义务承担责任，时至今日贵司一直未依约履行，给我公司造成巨大的经济损失，且无法实现合同目的。同时，依《包销协议》约定，贵方不得以我公司名义收取任何费用，不得与客户签订任何合同；约定每套房屋的具体价格，需甲方书面审核后方可执行……日前获悉，贵司擅自对外进行销售、租赁房屋，并自行收取相应款项。贵公司的上述行为已经严重违反双方协议约定，已构成根本违约。就尚誉项目有关地下部分，我公司多次催请贵司应依约提供工程所需资金，但未及时足额投入资金，给我公司亦造成巨大损失，贵司亦无权使用。现再次郑重通知贵司：1.我公司已按照法定程序与青岛宏福康宇物业管理有限公司就尚誉住宅、商业网点等事宜签订相关前期物业服务合同，由该公司经营管理物业，贵司自始至终均无权经营管理尚誉项目商业及地下任何物业。2.《包销协议》已于2014年1月6日到期终止。3.解除双方签订的《协议书》《合作协议》（全部条款）及双方签订的其他一切协议。4.贵司无权销售商业用房，应依约承担违约责任，赔偿给我公司造成的一切损失。特此通知！”上述邮政快递均被退回，改退批条载明改退原因为：原址查无此人；留交超过期限；收件人拒收（收件人出差）。 2016年4月26日17时许，康太源公司代表李霞与天都锦公司法定代表人翁兴登通过手机通话，主要内容为：康太源公司于当日下午向天都锦公司邮寄发送《关于解除有关协议的通知函》，主要通知四项内容。第一项，康太源公司已经按法定程序与青岛宏福康宇物业管理有限公司就尚誉住房及商业网点项目签订了前期物业管理服务合同，天都锦公司自始至终没有物业管理权。第二项，依据双方于2013年签订的商品房包销服务协议，双方约定八个月的包销期，截至2014年1月6日实际上已经到期终止。第三项，通知天都锦公司解除双方签订的所有协议书，包括合作协议、地下协议书及双方签订的一切协议。第四项，通知天都锦公司无权销售尚誉商业用房，依约应当承担违约责任，赔偿康太源公司的一切损失。康太源公司已经于2015年9月向天都锦公司发过一次通知，要求天都锦公司承担违约金等违约责任的函，现再次正式发函，解除双方所有协议。康太源公司希望天都锦公司能够签收本次通知，否则将通过公示公告程序送达解除通知书。翁兴登在电话中表示，同意接收。 另查明，2017年6月15日，天都锦公司法定代表人翁兴登变更为翁兴水。 一审法院认为，天都锦公司与康太源公司于2013年4月8日签订的《包销协议》合法有效。关于天都锦公司提出的合同解除问题，因康太源公司在另案反诉请求中已经提出确认该合同解除，因此应在另案中一并处理。本案的争议焦点在于：一、康太源公司尚欠天都锦公司包销服务费及应返还预留税金的数额；二、康太源公司应否承担逾期支付包销服务费的违约责任；三、天都锦公司交纳的履约保证金200万元应否退还。 关于第一个焦点问题。根据双方合同约定及实际履行情况，天都锦公司对外销售地上部分房屋所获得的包销服务费分为三部分，即预留税费、支付地下工程款和天都锦公司应得部分。天都锦公司虽然未完成全部销售事项，但是对于其已经完成的部分，有权按照约定主张相关的费用。 首先，支付地下工程款部分。康太源公司收取购房款后，根据约定将其中一部分款项直接转为天都锦公司支付的地下工程款，该部分款项共计32,313,913.31元（其中2015年11月以前31,312,941.06元，2015年11月以后1,000,972.25元），天都锦公司已经在另案中要求返还，本案不再予以处理。 其次，预留税金部分。天都锦公司所主张的计算方式，康太源公司予以认可。但经一审法院审查，天都锦公司的计算数额有误，应予纠正。根据两份明细所载，预留税金总额应为11,512,265.30元（11,111,876.40元+400,388.90元）。按照双方无异议的计算方式，天都锦公司应当承担其中55%的税费，剩余45%计5,180,519.39元（11,512,265.30×45%），康太源公司应当返还天都锦公司。理由为：因双方合同已经解除，天都锦公司无须再以开具发票的方式履行义务，但应当承担因此给康太源公司造成的税金损失。康太源公司作为纳税义务人应当以自己的名义向税务机关缴税。在本案双方对于税费负担方式（数额）能够达成一致且涉案工程已经竣工验收4年多的情况下，康太源公司仍以土地增值税未清算为由要求扣留该部分税金，有违诚信原则。康太源公司主张天都锦公司存在严重违约行为，因其已在另案中提出反诉，可以通过另案解决，不应再作为本案的抗辩事由。 最后，天都锦公司应得部分。根据两张明细表所载，天都锦公司应得包销服务费18,782,648.99元（其中包括2015年11月之前18,182,065.64元和之后600,583.35元）。康太源公司主张不予支付的理由系天都锦公司存在严重违约，未能及时完成包销任务，未足额支付地下部分建设资金，但其所提抗辩事由均系另案反诉主张违约金的理由，已经通过另案处理，不应再作为本案的抗辩事由。 以上，预留税金中，康太源公司应当返还天都锦公司5,180,519.39元；天都锦公司应得部分，康太源公司应当支付天都锦公司18,782,648.99元，合计23,963,168.38元。扣除康太源公司已经支付的5,998,275.50元，康太源公司还应当支付天都锦公司包销服务费和预留税金共计17,964,892.88元。 关于第二个焦点问题。根据本案查明的事实，天都锦公司未按约完成销售计划，且最终未将楼盘在约定期间内销售完毕，亦未将剩余房屋按约认购，已经构成违约。天都锦公司向康太源公司主张逾期支付包销服务费违约金的诉讼请求，不应予以支持。 关于第三个焦点问题。根据2013年4月18日《包销协议》第四条关于履约保证金的约定，天都锦公司向康太源公司支付的200万元履约保证金，在天都锦公司违反上述协议及补充协议的情况下，作为违约金不予退还。康太源公司已经在另案中就天都锦公司在双方包括上述协议在内的数个合同履行过程中的全部违约行为一并提起诉讼，并主张不予退还该200万元，因此该200万元如何处置，应当结合另案查明的事实，综合判断。康太源公司在另案中主张因天都锦公司未适当履行包括《包销协议》在内的双方全部合同所产生的违约金，既包括该200万元履约保证金，还包括其他合同约定的违约责任。根据“一事不二罚”的原则，基于同样的违约行为，判令天都锦公司既承担定金责任，又承担违约责任，有违公平原则。因此，对于天都锦公司在本案中要求返还该200万元履约保证金的主张，一审法院予以支持。天都锦公司因违约而应承担的违约金由另案处理。 综上，天都锦公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十六条、第四百零五条规定，一审法院判决：一、康太源公司于本判决生效之日起10日内支付天都锦公司包销服务费17,964,892.88元；二、康太源公司于本判决生效之日起10日内返还天都锦公司履约保证金200万元；三、驳回天都锦公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 康太源公司提交以下证据： 证据一，缴税凭证及《2013-2017商铺销售预缴土增及实缴所得税缴纳明细》。证明天都锦公司应当承担的土地增值税为8337589.07元，企业所得税为11766153.80元，营业税及附加为3534321.52元。 证据二，《根据税金约定天都锦公司提供的发票及相关税费》。进一步说明在合同履行过程中，天都锦公司向康太源房地产公司交付了部分发票，金额为15159355.37元。与天都锦公司收到的佣金6223970.55元相比较，得出的企业所得税的纳税依据金额为47064615.18元，企业所得税的税率为25%，可以得出企业所得税的纳税金额为11766153.80元。营业税的纳税依据为佣金6223970.55元，比例为5%，营业税附加和印花税的纳税基数是3111198.53元，可以得出营业税及附加的总数为3534321.52元。 证据三，《商业项目税金计算模板及天都锦公司应承担土增税金预测》。证明根据双方协议约定以及土地增值税相关法律规定，计算出天都锦公司应当负担的土地增值税为8337589.07元。 以上证据可以充分说明目前尚不具备返还预扣税金的条件，土地增值税尚未清算，双方也没有对账核算。即便是现在返还，也应该在包销服务费中扣除按照合同约定天都锦公司应当承担的相关的税费。所以，一审判决包销服务费没有扣除相关税费金额是错误的。 天都锦公司质证称，这些证据均系在本案诉讼发生之前形成的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定的新证据。本案举证期限为收到受理通知书后十日内。我方系2020年5月14日收到康太源公司的新证据，故已超过二审法院规定的举证期限。这些证据不应作为本案的定案依据。天都锦公司在重审一审庭审中阐明了相关税费计算方式，康太源公司当庭表示无异议。康太源公司在上诉状以及提交的新证据中，又认为计算有误，形成反言，不应采信。 对于证据一，对缴税凭证的真实性无异议，但对该明细及相应凭证的关联性有异议，且该证据无法达到其证明目的。有的企业所得税交的是2011年、2012年全年的，而双方实际履行的《包销协议》签订于2013年4月18日，开始履行于2013年5月7日。因此，该税与天都锦公司无关。《包销协议》于2016年4月26日解除，因此，此后缴纳的土地增值税与天都锦公司及本案不具有关联性。该明细中所列款项是康太源公司整个公司的税额，无法辨认是否是涉案项目、是否是天都锦公司包销的部分所交的税款以及哪些与天都锦公司包销的房产相关。天都锦公司包销的房产仅占整个尚誉项目面积的23%。因此，无法证明其证明目的，不应采纳。这些缴税材料的备注明确为非本项目的税收，有的是青岛市李沧区合川路28号的房产，这个房产与本案无任何关联性。由此可见，康太源公司将其在其他方面所交的税款也抽取到了涉案项目的应交税款中，虚增了涉案包销项目的应交税款。我们注意到在这些缴费凭证里，土地增值税缴纳凭证显示纳税人的识别号为204200600882，但是同时期康太源公司企业所得税缴纳凭证显示纳税人识别号为37020678757228X。而且土地增值税率有的为3%，有的为5%，有的为万分之五。这些表明有些税与本案无关联性，不一定是康太源公司所缴纳的税款。同时，康太源公司按照统一的土地增值税和企业所得税税率所计算的数额是不准确的，因此有些不具有关联性，且对税率的计算错误，无法达到其证明目的。本案应当按照重审一审中双方当庭确认的税率及计算方式，确定双方应承担的相关税款，即一审判决对双方应承担税款的判决数额是正确的。 对于证据二，该证据系康太源公司单方制作的计算表，不具有客观性。该表中有关营业税、附加税、印花税的计算方式，与天都锦公司在重审一审中阐述的三项税费计算方式一致。由此表明，康太源公司对天都锦公司在重审一审中阐述的该三项税费的计算方式是认可的。 对于证据三，该预测表系康太源公司单方制作的打印件，不具有客观性。双方《包销协议》第五条第5款及第六条约定，天都锦公司承担预缴土地增值税。根据《青岛市地方税务局关于土地增值税预征和核定征收有关问题的公告》第一条第（二）款第4项的规定，商业用房、办公用房，预征率为5%。因此，应按合同约定，超出基价部分的预缴土地增值税按税率5%在预留税费中扣除。该预测表中所有的数据均是康太源公司单方主张的，而且未列明土地使用权所支付的金额等。这些数据均未提供相应证据予以证明，而且基于这些数据的计算也存在错误。康太源公司未提交税务机关关于涉案商业地产的土地增值税清算报告，无法认定土地增值税清算后的实际缴纳数额。因此，该证据不能证明其证明目的，应维持一审有关税款承担的相应判决。 本院认为，康太源公司提交的上述证据不能证明其上诉主张。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：一、一审判决康太源公司支付天都锦公司包销服务费是否正确以及数额认定；二、天都锦公司交纳的200万元履约保证金应否返还。 关于焦点一，根据查明的事实，天都锦公司未按约完成销售事项，应该承担违约责任。但由于天都锦公司违约问题已经在另案中进行处理，两个案件的审理时段相近，完全可以在判决结果作出后，在执行阶段将二者予以抵扣。所以，在本案中，天都锦公司对于其已经完成的部分，有权要求康太源公司按照约定支付相关的包销服务费。二者分属于两个不同案件的审理范围。本案对天都锦公司主张的包销服务费予以处理，并不存在损害康太源公司利益的问题。康太源公司上诉主张只有明确了违约责任，才能确定天都锦公司是否有权主张各项费用，理由不能成立，本院不予支持。至于康太源公司主张的天都锦公司未开具足额的服务费发票，康太源公司可以拒付问题，由于康太源公司主张的服务费发票和天都锦公司主张的包销服务费属于二者各自的合同义务，天都锦公司要求康太源公司支付包销服务费的依据系来自于天都锦公司所完成的包销义务，康太源公司在支付包销服务费后，有权要求天都锦公司出具相应的服务费发票。但康太源公司以天都锦公司未开具相应的服务费发票为由，主张其可拒付包销服务费，理由不能成立，本院不予支持。康太源公司在实际支付包销服务费后，对于未开具发票部分，可以对发票问题另行解决。关于税金问题，一审中康太源公司对于天都锦公司主张的相关税费的计算方式并无异议，一审法院据此作出判决，本院认为并无不当。康太源公司上诉主张应当扣除834万余元的企业所得税，但其所提交的纳税凭证并不能区分与天都锦公司所包销部分有关。对于康太源公司主张应扣除的土地增值税等，由于土地增值税未清算，康太源公司主张应扣除的土地增值税数额计算依据不足。康太源公司可待土地增值税清算完成后，与天都锦公司另行解决。本院认为，一审判决康太源公司支付天都锦公司包销服务费及其数额认定并无不当。 关于焦点二，基于焦点一的分析，鉴于天都锦公司违约问题已经在另案中统一进行处理，康太源公司在本案中再要求将天都锦公司支付的200万元履约保证金作为违约金不予退还，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，康太源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141589元，由青岛康太源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年五月十九日 法官助理付文文 书记员郭玉淼