重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民终3002号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1961年3月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：张敏，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣然，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：勾磊，男，1986年4月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。原审第三人：重庆康悦建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇上场口，统一社会信用代码91500222203459823F。法定代表人：宗康平，董事长。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。上诉人刘刚因与被上诉人勾磊及原审第三人重庆康悦建设（集团）有限公司（以下简称康悦公司）合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初5973号民事裁定之一，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘刚的委托诉讼代理人张敏、张欣然参加了诉讼，被上诉人勾磊及原审第三人康悦公司经本院传唤未参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。刘刚上诉请求：撤销原裁定，发回一审法院审理，一二审诉讼费由勾磊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。刘刚仅为勾磊与康悦公司提供居间服务，刘刚与勾磊之间并未形成建设工程合同关系。一审中勾磊与康悦公司均自认刘刚并未参与案涉工程的建设、投资和管理。二、一审法院适用法律错误。刘刚与勾磊所签《建设工程联营施工合作协议》符合合同法第一百二十四条规定。勾磊提交书面意见辩称，请法院依法裁判。康悦公司提交书面意见陈述，请法院依法裁判。刘刚向一审法院起诉请求：1.判令勾磊立即支付项目利润900000元；2.判令勾磊支付逾期利息（以900000元为基数，按银行同期同类贷款利率自2017年10月14日起至付清之日止）；3.判令勾磊支付因诉讼产生的律师服务费46620元；4.案件受理费由勾磊承担。一审法院查明，2017年5月2日，康悦公司（承包人）与案外人重庆长寿古镇文化旅游开发有限公司（发包人）签订《同元御府华庭二期22#、23#、30-1#、28#号楼及部分地下室工程施工总承包合同》，约定由康悦公司承建“同元御府华庭二期22#、23#、30-1#，28#号楼及部分地下车库工程”，合同固定总价50422251.86元等内容。2017年5月8日，康悦公司（甲方）与刘刚（乙方）、勾磊（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定同元御府华庭二期22#、23#、30-1#，28#号楼及部分地下车库工程，由乙方内部承包，包工包料，自主生产经营、自负盈亏。工程内容以甲方与建设方签订的工程施工合同约定的内容为准。工程造价按甲方于建设方的合同约定暂定金额（具体金额以发票为准）。甲方以乙方项目的工程结算金额或以乙方开具工程发票的金额按1%收取乙方承包管理费。甲方按发票金额的1%收取税费。有条件地收取发票金额的12%增值税和附加税费等内容。康悦公司与刘刚、勾磊分别在《工程项目内部承包合同》的甲、乙方处签名确认。当日，康悦公司（甲方）与刘刚（乙方）、勾磊（乙方）还签订了《安全文明施工责任承包合同书》，康悦公司与刘刚、勾磊分别在《安全文明施工责任承包合同书》的甲、乙方处签名确认。同日，刘刚与勾磊向康悦公司出具《工程项目承包责任人承诺书》，刘刚与勾磊均在承诺人处签名捺印确认。2017年5月8日，刘刚（甲方）与勾磊（乙方）签订《建设工程联营施工合作协议书》，约定甲方于2017年5月8日与康悦公司签订的“同元御府华庭二期22#、23#、30-1#，28#号楼工程合作合同”，甲乙双方就该建设工程进行联营施工。工程地点为重庆市长寿区桃花新城长寿古镇。总建筑面积42901㎡（具体栋号为22#、23#、30-1#，28#号楼及部分地下车库，地上面积39056㎡，地下建筑面积3845㎡，实际面积以结算面积为准），乙方已了解本工程位置，承包方式为固定单价合同形式（即建筑面积单价包干方式确定）。合同价款暂定5000万元。乙方已复印并仔细阅读了重庆康悦建设（集团）有限公司与重庆长寿古镇文化旅游开发有限公司签订的“长寿古镇同元御府华庭二期22#23#30-1#，28#号楼及部分地下”工程施工总承包合同，完全同意按该合同方式、内容和条件以及本协议约定内容，对甲方承建的上述工程进行联营施工，乙方具体负责组织施工程项目施工任务，对工程施工全面负责。乙方负责组建项目部，具体负责组织实施工程项目施工。甲方负责协助协调乙方与建设单位关系，协助进度款、工程款、结算款的办理。乙方对工程项目自负盈亏，甲方不承担盈亏责任。乙方承诺支付甲方包干利润125万元，第一次支付时间，在上述项目合同签订当日支付35万元整，第二次支付时间，在上述项目发包方第一次支付工程进度款时支付90万元整。第二次支付金额90万元在支付前由乙方开具借条给甲方，乙方付款后，甲方归还借条。甲乙双方对银行账户共同监管，甲方只对乙方支付给甲方的资金进行监管，其余资金由乙方自行收支管理。甲、乙双方不得单方终止本协议的履行，也不得向建设单位及任何第三人披露本协议内容。由于乙方原因造成损失（害）甲方形象，甲方有权收回工程，终止协议，另行组织他人施工。任何一方不按本协议履行，向对方索要费用或者赔偿损失产生的律师费、诉讼费、评估费、公证费等由违约方承担。本协议未尽事宜，均以第三人康悦公司与建设单位签订的总包合同中的有关条款为准。协议签章后生效，竣工结算，建设单位支付完工程款（含质保金）后，即终止。《总承包合同》约定的保修期满后，有关保修条款终止等内容。刘刚与勾磊分别在《建设工程联营施工合作协议书》的甲、乙方处签名捺印确认。同日，勾磊向刘刚出具《借条》一张，载明“今借到刘刚人民币：900000元（大写：玖拾万元整）。该借款事宜详见双方签订的《建设工程联营施工合作协议书》中约定条款。注：原有借条作废”，勾磊在借款人处签名捺印确认。2018年12月10日，重庆长寿古镇文化旅游开发有限公司向康悦公司支付案涉工程项目工程款300000元。2019年8月26日，同元•御府华庭二期22#、23#、28#商住楼及部分地下车库经过竣工验收。同年8月27日，重庆市长寿区住房城乡建设委员会就前述竣工验收事宜制发《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。另查明，2018年8月8日，刘刚与北京市鑫诺（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托北京市鑫诺（重庆）律师事务所代理与勾磊、康悦公司合同纠纷案诉讼事宜，刘刚支付律师费共46620元。庭审中，刘刚明确表示其系基于《建设工程联营施工合作协议书》有效而起诉。勾磊认为该协议的约定为无效，并表示其将基于《建设工程联营施工合作协议书》无效另案提起诉讼。一审法院分别于2019年9月26日、10月11日向刘刚释明，刘刚所起诉的《建设工程联营施工合作协议书》实为建设工程施工合同，因双方均无施工企业资质，故系无效协议，并告知其可以变更诉讼请求。但刘刚坚持认为《建设工程联营施工合作协议书》合法有效，双方系无名合同关系，应参照适用居间合同的有关法律规定，并明确表示不变更诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，本案中，虽然刘刚、勾磊共同作为合同乙方与康悦公司签订《工程项目内部承包合同》，承建了“同元御府华庭二期22#、23#、30-1#，28#号楼及部分地下车库工程”施工项目，但在双方签订的《建设工程联营施工合作协议书》中，双方约定勾磊已复印并仔细阅读了康悦公司与建设单位签订的“长寿古镇同元御府华庭二期22#23#30-1#，28#号楼及部分地下”工程施工总承包合同，对刘刚承建的上述工程进行联营施工，勾磊负责组织施工程项目施工任务，对工程施工全面负责，并对工程项目自负盈亏，刘刚不承担盈亏责任。如果因勾磊的原因损害了刘刚的形象，刘刚有权收回工程，终止协议，另行组织他人施工。故双方所签订的《建设工程联营施工合作协议书》，名为联营，实为刘刚将其承建的建设工程转包给勾磊，即双方之间存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，刘刚、勾磊均不具备建筑施工资质，因此，双方签订的《建设工程联营施工合作协议书》应为无效合同。无效合同自成立之日起就没有法律约束力，刘刚基于该协议有效起诉，一审法院向其释明该协议为无效协议，并告知可以变更诉讼请求后，刘刚仍坚持其主张，且不变更诉讼请求，本案已无继续审理的基础，该院对刘刚的起诉依法予以驳回。一审法院裁定：驳回刘刚的起诉。刘刚已交纳的案件受理费13591元，予以退还。保全费5000元，由刘刚负担。本院审理查明：案涉《项目工程内部承包合同》的首部甲方为康悦公司，乙方为刘刚、勾磊，合同尾部落款处的乙方由二人签名，同时刘刚签名处有打印的“项目负责人”。同时二人签订的《安全文明施工责任承包合同书》首部乙方亦为刘刚、勾磊，尾部签名处右侧乙方栏打印了乙方及委托代理人两行，勾磊签名处对应“乙方”，刘刚签名处对应“委托代理人”。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，刘刚本案依据其与勾磊所签《建设工程联营施工合作协议书》起诉主张相应权利，二审争议为该合作协议的性质。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”据此，居间合同项下，居间人仅为委托人提供媒介服务促成委托人与交易对方达成交易，居间人并不构成交易合同的一方。但本案情况是，刘刚不但为勾磊引进了案涉工程业务，还与其作为共同乙方与康悦公司签订了《工程项目内部承包合同》，刘刚须与勾磊共同承担该合同项下的乙方责任。双方作为共同乙方在对康悦公司作出的承包人承诺或所签《安全文明施工责任承包合同书》的尾部签名形式有所不同，并不影响《工程项目内部承包合同》项下的当事人身份及权利义务。刘刚与勾磊签订合作协议约定勾磊自负盈亏，刘刚只收取固定利润，该内部约定不能改变二人作为共同乙方在《工程项目内部承包合同》项下对康悦公司的合同义务及承担其他法律义务。因此，刘刚主张案涉合作协议符合居间合同的法律属性构成居间合同性质，本院不予支持。建设工程转包合同指转包人承接工程后并不进行实际施工而将工程全部转包他人施工，转包人与转承包人按转包合同约定履行相应权利义务。案涉工程经康悦公司转包给刘刚、勾磊，二人作为共同乙方签订该内部承包协议，但二人在此前提下签订合作协议约定各自的权利义务，该约定虽不能对外约束康悦公司，但对内部二人有约束力。根据刘刚的陈述，案涉工程业务原系刘刚联系取得，刘刚与勾磊所签合作协议约定工程由勾磊投资施工、自负盈亏，刘刚收取固定利润，二人所签合作协议虽不符合工程转包合同的标准法律特征，但相对于其他法律关系，更接近于工程转包合同关系，可以参照处理。一审法院对刘刚释明后其坚持居间合同关系不予变更诉讼请求，一审法院据此驳回其起诉并无不当。综上，刘刚的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年五月十九日法官助理  秦金星书 记 员  李白露