重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1464号上诉人（原审被告）：大足新生煤业有限公司，住所地重庆市大足区万古镇新石村十一社，统一社会信用代码91500225203844473P。法定代表人：刘荣发，执行董事。委托诉讼代理人：刘娅，女，大足新生煤业有限公司员工。委托诉讼代理人：游晓雪，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游华刚，男，1970年8月26日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：梁政，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人大足新生煤业有限公司（以下简称新生公司）因与被上诉人游华刚工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新生公司的委托诉讼代理人刘娅、游晓雪，被上诉人游华刚的委托诉讼代理人梁政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新生公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判驳回游华刚主张工伤保险待遇的诉讼请求；3．本案诉讼费用由游华刚负担。事实和理由：1．一审法院未送达民事起诉状副本、开庭传票，新生公司未参与诉讼，一审法院缺席审理，程序错误。2．本案已超过诉讼时效。3．游华刚本人工资应为2776.5元/月，一审判决按2016年重庆市职工月平均工资5616元/月认定错误。游华刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。游华刚向一审法院起诉请求：1．解除双方的劳动合同关系；责令新生公司支付游华刚工伤补偿费共计193020元（含一次性伤残补助金6814元/月×9月=57762元，一次性伤残就业补助金6814元/月×9月=57762元，一次性医疗补助金6814元/月×4月=27256元，停工留薪待遇6000元/月×6月=36000元，护理费120元/天×30天=3600元，鉴定期间生活费6000元/月×2个月×70%=8400元，住院生活补助费8元/天×30天=240元，鉴定费、车费2000元）；2．诉讼费由新生公司承担。一审法院认定事实：新生公司于2004年12月8日成立，经营范围为煤炭开采和洗选业。游华刚于2015年8月28日开始在新生公司上班，工种为采煤。新生公司为游华刚购买了工伤保险等，参保时间为2015年9月至2017年3月。2016年5月9日11时30分左右，游华刚在上班途中驾驶普通二轮摩托车行驶至华黄路3公里500米时，与车牌号为渝Ｃ×××××的轻型货车发生碰撞致受伤，经重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书第5002248201601265号认定本次交通事故游华刚负次要责任。后游华刚经重庆市铜梁区人民医院诊断为：腰椎骨折。游华刚住院治疗29天后出院，出院医嘱：注意休息，出院后休息一个月。2016年7月14日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认决字【2016】558号工伤认定决定书，认定游华刚所受伤害为工伤。2016年12月13日经重庆市大足区劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残玖级，无生活自理障碍。2016年12月20日，游华刚向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会至今未作出受理处理，并于2019年6月18日作出渝足劳人仲不字（2019）第64号逾期未作出受理决定证明。游华刚为保护其合法权益，特提起上述诉讼请求。一审法院认为，1．关于游华刚要求解除与新生公司的劳动关系问题。游华刚作为新生公司职工，其因工致残后不愿意在新生公司继续工作，其要求解除与新生公司的劳动关系，是游华刚作为劳动者应当享有的权利，符合法律规定，一审法院予以准许。根据参保证明显示，新生公司为游华刚购买的工伤保险参保时间为2015年9月至2017年3月，之后未再替游华刚投保，即证明2017年4月1日起双方劳动关系事实解除，故一审法院确定双方于2017年4月1日解除劳动关系。2．游华刚系新生公司职工，于2016年5月9日在上班途中因交通事故意外伤害致残，经重庆市大足区人力资源和社会保障局认定为工伤，按照法律规定游华刚因工致残可享受社会保险待遇，一审法院据此对游华刚的各项诉讼请求作如下评述：对游华刚主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费，应由工伤保险基金支付，故在本案中不予支持。一、对一次性伤残就业补助金，游华刚主张6814元/月×9月=57762元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金以全市上年职工月平均工资为基数计法，其中九级为9月；终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金额按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案游华刚距法定退休年龄尚有10年以上，依法应按全额获得一次性伤残就业补助金。双方劳动关系于2017年4月事实上解除，一次性伤残就业补助金应当由用人单位在解除劳动关系时支付。按照重庆市统计局公布的2016年年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资67386元/年÷12月=5616元计算，故游华刚的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9月=50544元。二、对于停工留薪期待遇，游华刚主张6000元/月×6月=36000元。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。按照渝劳社办法〔2004〕210号《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，游华刚伤情符合分类目录当中的腰部椎骨骨折（S32.0），其对应的停工留薪期为4个月，计算游华刚的停工留薪期工资应以其受伤前的月平均工资计算，因新生公司未提供游华刚的工资表，故游华刚的工资应参照受伤时即2016年度社平工资67386元/年计算，即为67386元/年÷12月=5616元，因此游华刚的停工留薪期工资为5616元/月×4月=22464元，一审法院予以支持。三、对护理费，游华刚主张120元/天×30天=3600元，因游华刚实际住院29天，故对其护理费确定为120元/天×29天=3480元，一审法院予以支持。四、对鉴定期间生活费，游华刚主张6000元/月×2个月×70%=8400元。游华刚此项主张实际系鉴定期间的生活津贴，游华刚于2016年12月13日被鉴定为九级伤残，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，游华刚自愿主张2个月，按照工资的70%计算，符合法律规定，一审法院予以支持；因新生公司未提供游华刚的工资表，故游华刚的生活津贴应参照受伤时即2016年度社平工资67386元/年÷12月=5616元计算，为5616元×70%×2月=7862元，一审法院对此7862元予以支持。五、对鉴定费、车费，游华刚主张2000元，因鉴定费无相应票据证明，一审法院不予支持；对于车费，游华刚受伤住院，实际产生了交通费，一审法院酌定交通费300元，予以支持。综上，在本案中，一审法院对于游华刚的损失予以支持共计84650元。新生公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、游华刚与大足新生煤业有限公司之间的劳动关系于2017年4月1日解除；二、由大足新生煤业有限公司于本判决生效后十五日内向游华刚支付一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、停工留薪期待遇、生活津贴等共计84650元；三、驳回游华刚其余诉讼请求。本案受理费10元，由大足新生煤业有限公司负担。本院二审审理查明：一审法院于2019年7月16日委托重庆市大足区公证处向新生公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书。2019年7月22日，重庆市大足区公证处出具《证明书》，该证明书载明：2019年7月22日重庆市大足区公证处通过电话联系、实地送达等方式，均未联系上新生公司，相关法律文书无法送达。2019年8月8日，一审法院发布公告，依法向新生公司公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书。公告期满后，一审法院于2019年11月13日缺席审理了本案。重庆市2015年、2016年城镇非私营单位采矿业人员月平均工资分别为4378.4元、4616.3元。二审中，新生公司举示2015年9月至2016年5月工资表，拟证明游华刚工资期间月平均工资为2776.5元。游华刚质证认为，1．对工资表真实性无异议，但不能达到证明目的。游华刚领取工资需签署两份工资表，新生公司仅举示其中一份。游华刚从事井下挖煤，工资从来不会少于7000元/月。2．工资表中存在诸多虚假的不符合客观事实的情况，不能客观反映游华刚受伤前月平均工资水平。本院认为，游华刚虽对工资表真实性无异议，但工资表中记载的部分工人每月的绩效工资或实发金额完全一致，新生公司未对此作出合理解释，且新生公司在一审诉讼中未举示证据证明游华刚的工资标准，其在二审中举示证据所证明的工资标准过分低于行业平均工资，在新生公司未予以充分说明的情况下，本院对该证据不予采信。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．一审程序是否合法。2．本案是否已经超过诉讼时效。3．游华刚月平均工资如何认定。一审法院委托重庆市大足区公证处通过电话联系、实地送达等方式，均未联系上新生公司，遂通过公告方式送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书并缺席审理本案。一审法院的送达及审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，程序合法。游华刚2016年5月9日受伤，同年7月14日、12月13日分别作出了工伤认定及劳动能力鉴定。游华刚于2016年12月20日提出了仲裁请求，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会2019年6月18日作出渝足劳人仲不字（2019）第64号《逾期未作出受理决定证明》，游华刚遂诉至法院，一审法院于2019年6月21日立案受理。游华刚提起劳动争议仲裁，以及向人民法院起诉，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条之规定，未超过时效期间。新生公司作为游华刚的用人单位，对游华刚的工资标准承担举证责任。新生公司在一审中未举示证据证明游华刚受伤前工资标准，一审判决参照2016年重庆市在岗职工月平均工资5616元/月的标准认定并无不当。二审中，新生公司举示的工资表不能证明游华刚受伤前月平均工资为2776.5元/月，其上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大足新生煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年五月十二日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西