广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终604号上诉人（原审被告）：梅州市文华新型建材科技有限公司。住所地:蕉岭县********。法定代表人：丘坤林,该公司董事长。委托诉讼代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蕉岭县工交建筑安装工程公司。住所地:蕉岭县***********。法定代表人：徐烔，该公司经理。委托诉讼代理人：杨雪，广东知著律师事务所律师。原审第三人：广东塔牌混凝土投资有限公司。住所地:蕉岭县****************。法定代表人：曾繁陆,该公司经理。上诉人梅州市文华新型建材科技有限公司（以下简称“梅州文华公司”）因与被上诉人蕉岭县工交建筑安装工程公司（以下简称“蕉岭工交公司”）、原审第三人广东塔牌混凝土投资有限公司（以下简称“广东塔牌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梅州文华公司的委托诉讼代理人高洁，被上诉人蕉岭工交公司的委托诉讼代理人杨雪到庭参加诉讼。原审第三人广东塔牌公司经本院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。梅州文华公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者将本案发回重审；三、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以原审第三人或其股东广东塔牌集团股份有限公司受“原被告”口头委托后对涉案工程出具结算书，认定涉案工程造价为592354.92元属于事实认定错误。1、本案是上诉人与被上诉人之间的建筑工程施工合同纠纷一案。而不是原审第三人或其股东广东塔牌集团股份有限公司与被上诉人的建筑工程施工合同关系。首先，上诉人自庭审开始，从未否认涉案工程的施工合同关系系发生在上诉人与被上诉人之间，而上诉人依旧在正常经营，不存在被上诉人不能找到上诉人确认涉案工程的造价金额，从而向上诉人前股东请求确认工程造价金额的情况。其次，上诉人从未口头或书面向原审第三人委托其对于涉案工程出具结算书，一审法院径自以原审第三人“听说”广东塔牌集团股份有限公司基建工程主管领导丘伟军接受上诉人法定代表人邱坤林委托补制作涉案工程的结算书作为判定本案工程造价的依据，实际上是混淆了合同主体的相对性，对合同主体张冠李戴，错误认定本案的建筑工程施工合同关系是原审第三人与被上诉人之间的建筑工程施工合同关系，完全无视案件的合同主体，作出的流于表面却完全与事实不符的错误判决，属于严重的事实认定错误。最后，原审第三人未能到庭出席庭审，仅凭原审第三人的说明函件，且本案最为关键的《工程结算书》即非原审第三人或原审第三人的工作人员制作所得，而是以案外人广东塔牌集团股份有限公司所出具的，案外人广东塔牌集团股份有限公司即非上诉人的股东或合同相对方，广东塔集团股份有限公司作出的《工程结算书》不能约束上诉人与被上诉人双方，更不能作为本案工程造价结算的依据。综上，本案是上诉人与被上诉人之间的建筑工程施工合同关系，案外人广东塔牌集团股份有限公司并非本案合同相对人，在上诉人未有实际委托或对于其作出的《工程结算书》予以同意并确认前，对上诉人不发生确认工程结算款的法律效力。二、一审法院认定已经支付的510000元工程款是由原审第三人或其股东工作人员进行审核，符合上诉人与被上诉人的结算习惯，属于认定错误。首先，在本案中，上诉人与被上诉人前述已支付的510000元工程款，被上诉人是先向上诉人公司及相关人等申请阶段结算，然后再由当时的股东(即原审第三人)予以核对。故此被上诉人收取的阶段工程款，其均系向上诉人主张，而上诉人的审核流程，属于内部流程，但是该内部流程并不能取代被上诉人向上诉人提出结算主张的事实。被上诉人无论从法律关系上还是从实际操作中，均系向上诉人主张阶段工程款，并不存在原审第三人或其股东工作人员超越权限，由原审第三人与被上诉人结算的交易习惯。其次，上诉人并未委托原审第三人或原审第三人股东进行工程结算，在庭审过程中，上诉人否认有做过任何委托原审第三人或原审第三人股东进行工程结算的意思表示，且原审第三人并未能说明，案外人作出的《工程结算书》是基于什么资料，由上诉人以何种方式、何时来委托案外人来进行工程结算?第三，在一审庭审过程中，上诉人多次要求法庭对涉案工程的工程结算进行工程造价核算，一审法院均以涉案标的过小，进行工程造价核算会浪费司法资源为由，不予理睬上诉人的诉讼主张。第四，根据“民事诉讼举证规则”诉讼当事人应当为其主张自证其说，被上诉人在一审过程中并未提交与上诉人达成工程造价金额合意的的事实予以佐证下，理应由被上诉人承担举证不能的法律后果，而一审法院用案外人的工程结算书认定被上诉人完成了工程价款核算义务及一审案件中的举证义务，属于错误分配举证责任，请求二审法院对于该案件事实予以查清。根据合同的相对性原则，结算应在合同双方之间进行。在本案中，上诉人对于委托行为并未确认，且上诉人在正常生产经营，被上诉人可循正常途径或以书面函达的形式要求与上诉人予以结算，但被上诉人另辟蹊径，主张由案外人确认其与上诉人之间的债权债务，已让人匪夷所思。但一审法院在没有事实依据与法律支持的情况下，径自以未到庭原审第三人说明来认定本案事实，更加令人费解。综上所述，请求在查清事实的基础上正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。蕉岭工交公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。广东塔牌公司未陈述意见。蕉岭工交公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款82354.92元；2、判令被告向原告支付自2014年7月19日起至所有款项实际清偿之日止的逾期付款损失（逾期付款损失以欠应付工程款为基数，按年利率24%计算，暂计算至2019年8月22日为24136.56元）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年年初，被告作为发包方（甲方）与原告作为承包单位（乙方）签订了工程承发（包）合同。双方约定的主要内容如下：工程名称：梅州市文华新型材料科技有限公司制砂项目；建设内容为进厂道路、地磅、老道路改造等土建工程。工程总工期60天。工程的保修期限：除国家另有规定外，保修期限为单项工程完工验收移交后贰年时间。工程款的支付方式：本工程在建设过程中，按甲方管理核定月进度的80%付款；工程结束竣工验收合格并工程造价审定后即按结算造价的90%支付，余款作为质量保证金分贰年平均付清。2014年第一季度工程完工后，经验收合格后交付给被告使用。2014年4月14日起，原告申请支付工程进度款695513.53元，后经被告的股东即第三人的管理人员审核为642552元。审核后，被告按合同约定的80%支付工程款的标准分两次向原告汇款共计510000元，其中2014年7月29日汇款400000元，2014年8月6日汇款110000元。2015年12月5日，被告的股东即第三人将其持有的65%股份转让给另一股东广东华新达建材科技有限公司。2018年8月24日，第三人或其股东广东塔牌集团股份有限公司接受原、被告的口头委托后对本案的工程出具一份结算书，认定本案的工程造价为592354.92元。一审法院认为,本案属于建设工程施工合同纠纷。对于双方当事人争议的焦点问题，分析如下：一、工程的价款问题。首先，双方履行合同情况来看，已经支付的510000元工程款是第三人或其股东的工作人员进行审核，故第三人主导进行结算，符合原、被告双方的结算习惯；其次，第三人转让被告股权后，接受原、被告双方的共同委托后，对工程进行结算，受托人作出的结算书对原、被告具有约束力。因此，一审法院认定本案的工程款为592354.92元，扣除被告支付的510000元后，被告仍需支付82354.92元。被告提出本案的工程价格并未结算的意见，不予采纳。二、关于工程款给付问题。首先，被告收到结算书的原件时即2018年9月1日工程款的给付条件才成就，故诉讼时效应从2018年9月1日开始计算，因此，被告提出本案诉讼时间已过的意见，不予采纳。其次，双方的工程已于2014年验收合格交付使用，至目前双方约定的保修期限已过，因此，被告应返还原告质量保证金。由于被告于2018年9月1日收到工程结算书后，所有给付条件才成就，故被告应于2018年9月1日起才承担逾期支付工程款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，现中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准已取消，贷款利息的标准改为全国银行间同业拆借中心发布的同期利率，故自2019年8月20日起实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价的利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告梅州市文华新型建材科技有限公司应于判决生效之日起15日内支付原告蕉岭县工交建筑安装工程公司工程款82354.92元，并支付相应的利息（以82354.92元为基数，自2018年9月1日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价的利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告蕉岭县工交建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2429.83元，由原告蕉岭县工交建筑安装工程公司负担929.83元，被告梅州市文华新型建材科技有限公司负担1500元。一审法院退回案件受理费1500元给原告，被告应在判决生效后七日内一审法院缴纳受理费1500元。二审中，当事人未向本院提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审处理意见如下：经查，原审第三人原为上诉人之股东，2014年4月14日，被上诉人申请支付涉案工程款695513.53元，后经审核工程款为642552元。审核后，上诉人按合同约定的80%支付工程款的标准分两次向被上诉人汇款共计510000元。2015年12月5日，原审第三人将其持有的65%股份转让给另一股东广东华新达建材科技有限公司。2018年8月24日，广东塔牌集团股份有限公司的有关工作人员接受委托后对涉案工程出具一份结算书，认定本案的工程造价为592354.92元。上诉人于2018年9月1日收到该结算书的原件后未提出异议；诉讼中，其亦未能证明该结算书确认的工程款项有不当之处，只是认为并非其核定的工程款而不予认可，也未申请对涉案工程款依法委托鉴定。因此，一审法院认定该结算书审定的工程造价并据此作出判决，并无不当，予以维持。综上所述，梅州文华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1052.46元（已由上诉人梅州市文华新型建材科技有限公司预交），由上诉人梅州市文华新型建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年五月十八日法官助理 黄 可书 记 员 曾 梅