吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终545号1 上诉人（原审原告）：通化方圆玻璃包装有限公司。住所地：通化市东昌区。 法定代表人：王研，经理。 委托诉讼代理人：陈丕龙，男，该公司法务经理。 被上诉人（原审被告）：谭玥，女，1986年4月19日出生，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：孙军，通化市东昌区龙泉街道基层法律服务所法律工作者。 上诉人通化方圆玻璃包装有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人谭玥劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1.依法撤销东昌区人民法院（2019）吉0502民初2230号民事判决书，确认方圆公司与谭玥之间是劳务雇佣关系；2.一审、二审案件受理费，由谭玥承担。事实和理由：2018年10月10日方圆公司与通化晟睿货物运输有限公司，共同聘用谭玥为其两家公司从事劳务工作（每天各公司不超过3.5个小时工作时间），因谭玥在两家公司同时任职财务工作，所以无法与方圆公司签订劳动合同，因此只能口头以劳务关系雇用，双方为口头聘用，非全日制劳务雇佣关系，符合《劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十一条的规定。两家公司合计月工资为3,000.00元（方圆公司与通化晟睿货物运输有限公司各自承担1,500.00元），谭玥在工作中因不能胜任该财务工作，多次出现重大问题，无法履行自己的职责（详见《财务尽职调查报告》），因此方圆公司根据工作需要让谭玥交出财务工作，调动谭玥到四平分公司任职，谭玥擅自无故不上班至今。故谭玥以双方未签订劳动合同为由主张权利，要求方圆公司给付未签订劳动合同双倍工资即18,650.00元的事实不成立，二审法院应撤销（2019）吉0502民初2230号民事判决书，确认方圆公司与谭玥之间是劳务雇佣关系。 谭玥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，方圆公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回。根据《劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十一条的规定，谭玥在方圆公司工作，同时负责方圆公司及家族企业（同一办公场所，三家公司）的会计工作，谭玥的工资是方圆公司按照每月3,000.00元进行发放，方圆公司不与谭玥签订劳动合同违反了劳动法的相关规定。 方圆公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销通劳人仲［2019］93号仲裁裁决书，确认方圆公司与谭玥之间劳务关系成立，劳动关系不成立；2.通劳人仲［2019］93号仲裁裁决书认定方圆公司承担未签订劳动合同双倍工资18,650.00元的证据不足；3.案件受理费及实际支出的其他费用，由谭玥承担。 一审法院认定事实：谭玥2018年10月10日应聘到方圆公司，同时承担通化晟睿货物运输有限公司会计工作，没有签订书面劳动合同。每月工资3,000.00元，由方圆公司发放，工作时间、地点均在方圆公司，方圆公司并负责考勤，方圆公司与案外人的工作内容的不同，其工资也由方圆公司代发。案外人通化晟睿货物运输有限公司2019年7月11日致通化市劳动人事争议仲裁委员会的证明，谭玥的月工资于年底运费中扣除，因工作出现瑕疵，于2019年5月24日解除劳动关系。谭玥向通化市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.补偿工资2018年10月至2019年5月共8个月双倍工资；2.补偿开除月（2019年5月份双倍工资）；3.补偿2018年10月至2019年5月共8个月五险一金。通化市劳动人事争议仲裁委员会做出通劳人仲［2019］93号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资18,650.00元；二、申请人的其它仲裁请求不予支持。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”谭玥与方圆公司建立劳动关系，应订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同，方圆公司依法应支付谭玥在2018年11月至2019年4月的二倍工资18,650.00元为宜。方圆公司主张谭玥为自己和案外人通化晟睿货物运输有限公司两家公司同时任职财务工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条、第七十一条规定的非全日制用工，无需签定书面劳动合同和支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第一款、第二款规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”首先，方圆公司于仲裁期间主张谭玥系试用期，与劳动法中非全日制用工无试用期的规定相矛盾。其次，谭玥在方圆公司为月薪制，与非全日制用工以小时计酬相矛盾。再次，谭玥的工作时间、地点均在方圆公司，方圆公司并负责考勤，方圆公司和案外人的工作内容虽不同，其工资也由方圆公司年底扣除运费代发给方圆公司，与劳动法规定员工工资按月发放相违背，故方圆公司与案外人不能确认为劳动关系。谭玥主张“五险一金”不属于人民法院审理的民事案件受案范围，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第八十二条第一款规定，判决：一、原告通化方圆玻璃包装有限公司支付被告谭玥未签订书面劳动合同的二倍工资18,650.00元；二、原告其他请求不予支持。案件受理费5.00元（原告按简易程序预交），由原告通化方圆玻璃包装有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点方圆公司应否支付谭玥双倍工资的问题。因双方未签订书面劳动合同，方圆公司主张双方系劳务关系，而谭玥主张双倍工资的前提是双方成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，方圆公司提交了谭玥的应聘表、工资表等证据，工资表上同时体现考勤情况，可见谭玥须服从方圆公司的规章制度管理，谭玥从事财务工作亦受方圆公司的指示、安排，双方亦认可谭玥从事的财务公司为方圆公司的业务组成部分，故双方成立劳动关系，方圆公司主张双方系劳务关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”之规定，建立劳动关系，双方应签订劳动合同，但非全日制用工可以订立口头协议。针对双方是否成立非全日制用工关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，谭玥在方圆公司的报酬施行月薪，并非以小时计酬，工作日需接受考勤，固定六个半小时工作制（上午8:30至11：30；下午13：00至16:30），并不符合非全日制用工的形式。虽然谭玥需在工作时间内同时处理通化晟睿货物运输有限公司的工作，但是受方圆公司工作人员的指示安排，报酬也是由方圆公司发放，虽然通化晟睿货物运输有限公司认可承担谭玥劳动报酬，但该报酬是与方圆公司进行业务结算，属两家公司之间法律关系，不影响方圆公司与谭玥的形成的全日制用工关系，故方圆公司主张双方系非全日制用工关系而无须签订书面劳动合同的主张，本院不予支持。综上，因方圆公司未与谭玥签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，一审法院认定方圆公司应支付谭玥双倍工资并无不当。 综上所述，方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由通化方圆玻璃包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王大勇 审判员  盖晓晨 审判员  张晓云 二〇二〇年五月十二日 书记员  刘奕均