云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终125号上诉人（原审被告）：中咸晟工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区金旭路（秦建苑）。法定代表人：田某，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡茂仙，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1986年1月17日出生，汉族，陕西省汉阴县人，农民，初中文化，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：柳雁琪，陕西合恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中咸晟工程有限公司因与被上诉人刘某确认劳动关系纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县（以下简称“墨江县”）人民法院（2019）云0822民初431号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年2月10日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本院于2020年4月22日组织法庭调查，上诉人中咸晟工程有限公司的委托诉讼代理人蔡茂仙、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人柳雁琪到庭参与诉讼，本案现已审理终结。中咸晟工程有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判中咸晟工程有限公司与刘某之间不存在劳动关系；3、一审和二审的案件受理费由刘某承担。事实及理由：1、中咸晟工程有限公司与案外第三人刘德敏签订《喷浆立架班承包协议》，刘某属于刘德敏招收来的施工人员，受刘德敏直接管理，并且刘某与刘德敏是兄弟关系，工资由刘德敏具体发放，双方是雇主与雇员的关系。中咸晟工程有限公司与刘某之间没有签订过任何劳动合同以及其他合同或者协议，也不存在事实劳动关系，而且中咸晟工程有限公司的财务人员高某没有直接发给过刘某工资；2、中咸晟工程有限公司与刘某之间的关系不符合有关确立劳动关系的规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，本案中，中咸晟工程有限公司与刘某之间没有任何的人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征；3、本案的当事人之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定。结合一审庭审查明的事实，刘某不是中咸晟工程有限公司招收来的劳动工人，中咸晟工程有限公司也未与刘某签订过任何的劳动合同或相关合同、协议，中咸晟工程有限公司已将该工程的劳务承包给了案外第三人刘德敏。刘某是刘德敏招收来的工人，在刘德敏承包的工程工地上工作，受刘德敏直接指挥，刘德敏向刘某直接放发劳务费。中咸晟工程有限公司只对安全生产和与工程有关的事项进行协助和教育，同时，一审结束刘某也未向法庭提交能证明其是中咸晟工程有限公司的工作证或服务证，并且，刘某没有买过社保、没有填写过有关的招工表、登记表，没有提交载明中咸晟工程有限公司给其打考勤的记录表等等。综上，中咸晟工程有限公司与刘某之间不存在事实劳动关系，望二审人民法院依法改判。被上诉人刘某答辩称：1、根据一审中刘某提供的银行流水证明，中咸晟工程有限公司曾经按月发给刘某工资；2、中咸晟工程有限公司与案外人刘德敏签订的《喷浆立架班承包协议》时间为2016年，不足以调整刘某工伤事故发生时的实际情况。根据一审证人证言，证明在工作期间，工作内容由中咸晟工程有限公司安排，工资由中咸晟工程有限公司发放。同时证明，刘德敏承包的工程施工地址和原来的施工内容发生变化，一审法院没有根据中咸晟工程有限公司提供的承包合同定案，认定事实准确无误；3、中咸晟工程有限公司扣押劳动者身份证和缴纳押金，属于违法行为，从侧面说明中咸晟工程有限公司与刘某之间是劳动关系；4、《喷浆立架班承包协议》中第六条第（四）款明确刘某是接受中咸晟工程有限公司管理的工人；5、劳动关系从不限于书面形式、也包括事实劳动关系，中咸晟工程有限公司主张刘某没有招工表、中咸晟工程有限公司没有为刘某缴纳社保，这是违反《中华人民共和国劳动法》的过错行为。综上，一审判决认定事实清楚，程序无误，望二审法院驳回中咸晟工程有限公司的上诉请求，维持原判。刘某向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘某与中咸晟工程有限公司存在劳动关系；2、判令由中咸晟工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中咸晟工程有限公司将出口正洞所有级别围岩的立架、喷浆支护工程承包给刘德敏，与刘德敏签订了《喷浆立架班承包协议》。刘德敏与中咸晟工程有限公司签订《喷浆立架班承包协议》后，按“协议”内容施工人员配备要求招收个人进场施工。刘某于2017年2月13日到出口正洞刘德敏承包的工地上班，2018年1月22日，刘某在施工过程中，被石块砸伤，经医院诊断为：刘某左股骨头骨折；左髋关节脱位术后；左髋臼背折；右髋臼骨折；左膝关节半月板损伤。刘某与中咸晟工程有限公司就工伤赔偿事宜多次协商未果，遂于2019年5月9日向墨江县劳动争议仲裁委员会递交了《劳动争议仲裁申请书》，请求依法确认刘某与中咸晟工程有限公司存在劳动关系，墨江县劳动争议仲裁委员会于当日以中咸晟工程有限公司主体不适格为由，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，向刘某作出墨劳人仲案字〔2019〕第005号《不予受理通知书》。刘某认为，其与中咸晟工程有限公司存在劳动关系，墨劳人仲案字〔2019〕第005号《不予受理通知书》认定事实不清，适用法律错误为由诉讼来一审法院。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在以劳动给付为目的的劳动权利义务关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者未签订劳动合同时，劳动法律关系的用工主体如何确认的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动关系应具有以下三个条件：1、劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2、劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3、用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案双方当事人均符合认定劳动关系的三个条件。劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。在劳动关系存续期间，用人单位可以行使用工管理权，劳动者在工作中应当接受用人单位的合理安排和正当管理。具体表现为：劳动者的劳动内容是用人单位生产、经营业务的组成部分；用人单位可以依法或依约并根据劳动者的能力、表现变更其工作岗位；用人单位应当依法制定和完善规章制度，对劳动者进行正常的用工管理。劳动者怠于履行劳动义务或者违反规章制度的，用人单位可以进行处分。所以，劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征。中咸晟工程有限公司与刘德敏签订了《喷浆立架班承包协议》，将出口正洞所有级别围岩的立架、喷浆支护工程承包给刘德敏，在《喷浆立架班承包协议》中对施工人员配备要求及不同工种工人工资均作了有明确约定，刘某的薪酬是由中咸晟工程有限公司的财务人员高某发放，且在《喷浆立架班承包协议》“六、甲方权责（4）甲方有权对乙方不能胜任工作岗位的工人进行解除劳务关系，对不服从工作指挥的工人进行处罚或者开除，乙方再派人更换”，足以证明原告刘某接受用人单位中咸晟工程有限公司规章制度的约束。故，刘某向一审法院诉讼，要求确认其与中咸晟工程有限公司存在劳动关系的事实，应以认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决为：刘某与中咸晟工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由中咸晟工程有限公司负担。二审中，中咸晟工程有限公司提交一份2018年1月至5月中咸晟工程有限公司向刘德敏支付劳务费的结算单，拟证明：1、中咸晟工程有限公司按合同约定向工程承包人刘德敏支付2018年1月至5月的工程劳务承包费；2、证人中咸晟工程有限公司的会计高某出庭作证，证明其只向承包人刘德敏支付承包费，从未直接向刘某支付过任何费用，也不直接对刘某负责。经质证，刘某对该份证据及证人高某的证明目的、真实性不认可。本院认为，经审查，结算单及证人高某的证明，与案件事实相符，本院予以采信。本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本案争议的焦点为刘某与中咸晟工程有限公司是否存在劳动合同关系。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者与用人单位劳动关系的成立，应具备以下条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中咸晟工程有限公司与刘德敏签订了《喷浆立架班承包协议》，将出口正洞所有级别围岩的立架、喷浆支护工程承包给刘德敏，在《喷浆立架班承包协议》第三条中，双方对承包范围、单价、价款结算方式以及履约保证均作出了约定。协议签订后，刘德敏自行召集刘某等人到其承包的该工程进行劳务工作，刘某与刘德敏之间形成雇佣关系，并且，刘德敏与刘某系亲兄弟关系。刘某所提供的劳务工作，系在刘德敏实施工程的承包范围，刘某工资收入，是以其在刘某承包工程中所付出的劳务计算劳务费，并由刘德敏具体决定。虽然双方在《喷浆立架班承包协议》第六条约定：“甲方权责（4）甲方有权对乙方不能胜任工作岗位的工人进行解除劳务关系，对不服从工作指挥的工人进行处罚或者开除，乙方再派人更换”，系指中咸晟工程有限公司为保证工程质量而对承包人刘德敏所使用的劳务人员要求能胜任工作岗位，确实需要更换人员仍由承包人刘德敏派人更换，故实际对工人的招用、管理及劳务费的发放均系承包人刘德敏，与中咸晟工程有限公司无关系。本案中，虽然存在公司管理人员高某对劳务人员的工资，直接发放到劳务人员的工资卡内，但是，劳务人员的工资收入为多少，均系承包人刘德敏根据劳务人员在其承包工程中所付劳务后确定，包含在刘德敏所承包的工程承包费中，非中咸晟工程有限公司决定劳务人员的工资。并且，高某是按照中咸晟工程有限公司与刘德敏的结算清单支付承包人刘德敏相应的工程承包费，该承包费不仅包含了刘某等人的劳务费，还同时包含了刘德敏承包的工程机器费、材料费等费用。案件客观事实表明，刘某系刘德敏雇佣到刘德敏所承包的工程建设施工中提供劳务，获得相应的劳务费，中咸晟工程有限公司与刘某之间没有签订过任何劳动合同协议，刘某与中咸晟工程有限公司不存在劳动合同关系，对此，本院予以确认。综上所述，中咸晟工程有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但案件定性错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初431号民事判决；二、上诉人中咸晟工程有限公司与被上诉人刘某不存在劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 蓝 洪二〇二〇年五月七日书记员 胡晓玲