内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终119号   上诉人（原审原告）：江苏南国建设集团有限公司。   法定代表人：周兴道，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周宇乾。   委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市龙悦房地产开发有限公司。   法定代表人：王二福来，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郑娜，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头建工（集团）股份有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市。   法定代表人：王左。   委托诉讼代理人：王浩。   委托诉讼代理人：王鸿忠。   被上诉人（原审被告）：包头市昆都仑区教育局，住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区。   法定代表人：郝云山。   上诉人江苏南国建设集团有限公司（以下简称南国公司）因与被上诉人包头市龙悦房地产开发有限公司（以下简称龙悦公司）、包头建工(集团）股份有限公司（以下简称建工集团）、包头市昆都仑区教育局（以下简称昆区教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5427号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。上诉人南国公司的委托诉讼代理人庄志刚、周宇乾，被上诉人龙悦公司的委托诉讼代理人郑娜，被上诉人建工集团的委托诉讼代理人王浩、王鸿忠到庭参加诉讼。被上诉人昆区教育局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   南国公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5427号民事判决书第三项，并依法改判被上诉人包头市建工(集团)股份有限公司、包头市昆区教育局共同承担给付工程款及利息、诉讼费、鉴定费等费用的一审诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：1.一审判决在没有查清基本事实的情况下，判决被上诉人建工集团、昆区教育局不承担给付工程款的责任是错误的。依据被上诉人昆区教育局在第一次诉讼时的答辩，包头市蒙古族学校工程是被上诉人昆区教育局通过招投标的形式将工程交被上诉人建工集团承建的。因此，被上诉人昆区教育局是涉案工程的发包人，被上诉人建工集团是涉案工程的总承包人。而一审判决在没有查清涉案工程上述基本事实的情况下，就认定被上诉人建工集团、昆区教育局不承担责任是错误的，依法应当纠正。2.被上诉人龙悦公司是房地产开发企业，同时也没有建设工程施工资质，与被上诉人建工集团或者昆区教育局之间的工程施工合同都是无效合同。上诉人认为，被上诉人龙悦公司在没有建设工程施工资质情况下，与被上诉人建工集团或者昆区教育局之间的工程施工合同违反了法律强制性规定，都是无效合同，两被上诉人在签订施工合同时存在明显错误，依法应当承担赔偿上诉人损失的责任。一审判决以上诉人与两被上诉人之间没有直接的法律关系判决两被上诉人不承担给付义务是错误的。3.一审判决在没有任何证据证明涉案工程的发包人被上诉人昆区教育局、总承包人建工集团已经付清全部工程款的情况下，就认定其不承担责任，在法律适用上存在错误。由于被上诉人昆区教育局拒绝参加诉讼，没有提供任何证据证明其已经给付清涉案工程的全部工程款，被上诉人昆区教育局依法应当承担不利后果。另外，被上诉人建工集团在一审庭审时没有提供任何证据证明其已经将涉案工程的工程款全部付清。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，两被上诉人依法应当承担给付工程款的责任。   龙悦公司辩称，一、龙悦公司已经向南国公司付清工程款，无需再付款。2010年5月20日龙悦公司和南国公司签订了施工合同，约定将包头市蒙古族学校的教学楼外装修、综合楼内外装修工程包给南国公司，采用预结算的形式进行结算。合同签订后，工程于2011年8月竣工并交付使用，龙悦公司给南国公司支付了全部工程款10309455元。根据原一审二审的判决，龙悦公司应在欠付南国公司工程款的范围内承担连带责任。现龙悦公司已付清南国公司工程款，无义务再付款。二、原告第一项诉讼请求320万的工程款与法院的判决不符。原一二审法院判决江苏南国支付方德工程款2676524元，而不是320万元。起诉书中所说的南国公司和方德公司达成的执行和解协议明显违法，对龙悦公司没有法律效力。并且原告也无充足的证据证明其支付该款项给方德。三、南国公司将工程转包给没有资质的方德公司，属于非法转包，对内要承担全部法律责任。南国公司将工程转包给没有资质的方德公司，依据《建筑法》第二十九条禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此南国公司与方德公司签订的合同无效，由于南国公司存在重大过错承担签订无效合同、非法转包的全部法律责任，龙悦对内无过错，不承担法律责任。四、上诉人不是工程承包的实际施工人，无权要求依据最高院《关于审理建设工程施工合同司法解释一》第26条规定承担责任。   建工集团辩称，建工集团和南国公司不存在合同关系，和龙悦公司约定的范围只是土建不包括综合楼的内外装修，对于龙悦公司的工程款已经付清。   昆区教育局未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。   南国公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付工程款320万元及利息（从2014年11月25日至欠款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令三被告给付案件一审、二审诉讼费99299元、鉴定费40000元、执行费29165元，合计168464元；3.本案诉讼费由三被告承担。   一审法院认定事实：2010年5月20日,龙悦公司（甲方）与南国公司（乙方）签订《施工合同》，约定龙悦公司将包头市蒙古族学校教学楼外装修、综合楼内外装修全部工作内容承包给南国公司施工。承包方式为包工包料，工期75天，合同价款采用预结算的形式进行结算，结算时以实际完成量进行计算，经双方有关人员认可并经有关部门最后审定后作为结算依据，施工材料、机具和施工人员大部进行施工现场后，开始返还工程保证金，每单项工程形象进度完成20%后，按所完成工程量的80%拨付工程进度款，或每完成两层付一次，工程形象全部完成以后，甲方将依据建设单位的付款比例向乙方支付结算款，预留5%质保金，一年后如无质量问题十日内付清剩余款项，并约定了保证金及违约责任。此后南国公司又与包头市方德装饰工程有限责任公司（简称方德公司）签订了《责任承包合同书》，将上述工程转包给了方德公司。合同签订后，方德公司进行了施工，工程于2011年8月竣工并交付使用，龙悦公司支付方德公司工程款10309455元。后方德公司诉至昆区法院，要求南国公司、龙悦公司、建工集团、昆区教育局共同支付工程款6785607元及其利息。案件审理过程中，一审法院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司对方德公司完成的工程造价进行鉴定，结论为按全部取费计算工程造价为14904779元，按没有取费只计算直接费和人工费及材料费、机械费调整，工程造价为12985979元。2017年10月24日，一审法院依法作出（2017）内0203民初2628号民事判决书，判决南国公司支付方德公司工程款2676524元（12985979元-10309455元）及其利息,判令龙悦公司承担连带清偿责任。宣判后，龙悦公司、南国公司不服一审判决，提起上诉。2018年7月9日，包头市中级人民法院作出（2017）内02民终2850号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月10日,方德公司与南国公司在执行程序中达成执行和解协议,约定南国公司给付方德公司3320000元,于2018年9月15日前给付1500000元，10月30日前给付910000元，12月20日前给付910000元。   一审法院认为：龙悦公司与南国公司签订了《施工合同》，虽然南国公司没有实际履行该合同，而是采取与方德公司签订《责任承包合同书》，并收取管理费的方式将该工程转包给方德公司实际完成，但是现工程已由实际施工人方德公司施工完毕，且南国公司在其与方德公司案件的执行程序中,已向方德公司实际支付了剩余工程款，故其依法取得了向龙悦公司主张工程款的权利，龙悦公司应当依照其与南国公司之间的约定，支付工程款。关于案涉工程的工程款总额及未付工程金额，依照内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司所作的鉴定，认定为12985979元，龙悦公司已支付10309455元，故未付款认定为2676524元。龙悦公司抗辩内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司所作的鉴定结论不应采信的意见，因其未提供证据证明该鉴定存在程序或方法上的错误，故对该抗辩意见，不予采信。关于利息，龙悦公司应当自2014年11月25日起，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。关于一审、二审诉讼费、鉴定费、执行费，均为南国公司与方德公司诉讼中产生的费用，其无权向龙悦公司主张该项支付，故对该诉讼请求，不予支持。建工集团及昆区教育局与南国公司之间没有直接的法律关系，故其不承担给付义务。判决：一、由被告包头市龙悦房地产开发有限公司支付原告江苏南国建设集团有限公司工程款2676524元；二、由被告包头市龙悦房地产开发有限公司支付原告江苏南国建设集团有限公司工程款利息(按本金2676524元计算，利息中国人民银行同期贷款利率,自2014年11月25日起,至本金付清为止)；上述款项，于本判决生效之日起三十日内付清。三、驳回原告江苏南国建设集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费33748元(原告江苏南国建设集团有限公司已预交),由原告江苏南国建设集团有限公司负担3748元，由被告包头市龙悦房地产开发有限公司负担30000元。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。   本院认为，一、关于昆区教育局、建工集团在本案所涉建设工程中的地位问题。上诉人认为昆区教育局是涉案工程的发包人，建工集团是涉案工程的总承包人，对此，几方当事人均予以认可。一审法院基于建工集团及昆区教育局与南国公司之间没有直接的法律关系，以龙悦公司与南国公司之间签订的施工合同具有相对性为理由，从而认定建工集团及昆区教育局不承担给付义务，而非南国公司所称未查清昆区教育局、建工集团在本案所涉建设工程中的地位。南国公司的该项上诉理由不成立。二、关于建工集团与昆区教育局、龙悦公司之间签订的施工合同是否给南国公司造成损害的问题。南国公司认为由于龙悦公司在没有建设工程施工资质情况下，与昆区教育局、建工集团之间签订的工程施工合同违反了法律强制性规定，都是无效合同，存在明显错误，依法应当承担赔偿上诉人损失的责任，但是南国公司既未提交建工集团与昆区教育局之间签订的工程施工合同无效的证据，也未提交因龙悦公司与建工集团之间签订的工程施工合同无效导致南国公司所受损失之间存在因果关系的事实证据，故一审法院基于南国公司的诉讼请求所依据的事实和理由，以合同相对性判决龙悦公司承担责任并无不当。三、关于可否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定认定南国公司为实际施工人的问题。内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初2628号民事判决及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终2850号民事判决均认定案涉工程的实际施工人为方德公司，判决南国公司承担支付工程款的责任，龙悦公司承担连带清偿责任。故案涉工程的实际施工人为方德公司，南国公司以实际施工人的名义提起诉讼和上诉无事实依据，其主张适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，本院不予采纳。   综上所述，江苏南国建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费33748元，由江苏南国建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯官德   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二〇二〇年五月十九日   法官助理 张 璐   书 记 员 张 蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。