广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3399号上诉人（原审原告）：佛山市力澜峰家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914********107775T。法定代表人：王建文，该公司经理。委托诉讼代理人：刘世峰，广东历恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘敦，女，汉族，1986年11月5日出生，住湖南省岳阳县**************，公民身份号码430************24X。上诉人佛山市力澜峰家具有限公司（以下简称力澜峰公司）因与被上诉人刘敦劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初19866号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月10日判决：“驳回原告佛山市力澜峰家具有限公司的诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由原告佛山市力澜峰家具有限公司承担。”上诉人力澜峰公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院未对刘敦实际掌握西班牙（IS）客户的MYD161290001订单合同进行认定，是错误的。刘敦实际掌握西班牙(IS)客户的MYD161290001订单合同。刘敦在劳动仲裁阶段称其通过微信与西班牙（IS）客户确定了订单合同，刘敦至今未向力澜峰公司如实公布该合同内容。刘敦隐瞒该合同，而将力澜峰公司报价员核价的合同当成交易合同交给力澜峰公司进行备案和生产。通过西班牙（IS）客户对公账户向力澜峰公司陆续进行付款的记录和总额可以证实，刘敦向力澜峰公司披露的合同并非是西班牙（IS）客户与刘敦所确定的合同。且西班牙（IS）客户与力澜峰公司法定代表人的微信聊天记录显示，西班牙（IS）客户都认为其尚欠力澜峰公司的货款未付（包括已出货的和未出货的），亦可以证实刘敦披露的合同并非是力澜峰公司与西班牙（IS）客户交易的真合同。二、原审法院未对刘敦存在不当职业操守的行为予以认定。刘敦在订单的接洽、确认、陈述客户付款的情况、催促放货的行为中均存在严重违背职业操守，明显与其业务人员的角色错位。刘敦作为力澜峰公司的业务员，每月在力澜峰公司处获得劳动报酬，且促成了交易还将获得大额业务提成。双方的劳动合同注明使用公司的邮件进行洽谈和接洽业务。但刘敦在仲裁时称其通过微信与西班牙（IS）客户确认合同,且称微信记录已经删除。在西班牙（IS）客户也认为没有付清货款的情况下，刘敦却凭借其交给力澜峰公司的假合同辩解货款已经收齐，并称将客户支付的货款进行拆分，将客户已经支付的部分货款用作尚未生产的订单中的货款。此外，刘敦在2018年10月27日申请电放MYF-181S0824、MYF-181S0803、MYF-181S0929的货物时注明该批货物的款项已经收齐，后遭到力澜峰公司拒绝放货，刘敦仍拒不提供与西班牙（IS）客户所确认的真合同，并且示意已经删除微信聊天记录，说明刘敦的动机不纯。三、原审法院举证责任分配不当。刘敦已经承认其通过微信进行合同确认，结合西班牙（IS）客户的付款记录和金额，以及事后该客户承认存在未结清货款等事实，足以说明西班牙（IS）MYD-16129001真合同由刘敦实际掌握，但原审法院要求力澜峰公司承担进一步的举证责任实属不当。原审法院未能采信力澜峰公司提交的微信聊天记录，且未将举证责任分配给实际掌握事实的刘敦，是不正确的。在刘敦有意隐匿该微信记录的情况下，应推定力澜峰公司主张的刘敦存在制作虚假电放提单保函的事实成立。此外，既然刘敦承认订单是在微信中确认，但西班牙（IS）客户的付款金额与刘敦披露的假合同金额明显不符，刘敦却有意藏匿其微信记录，应推定力澜峰公司主张的真合同是存在的。同时，根据买卖合同的常理，客户仅会对合同金额进行付款，不可能会超过合同金额进行付款，亦可说明真合同是存在的。四、双方关于从事损失公司利益的业务往来，应支付30万元违约金的约定属于双方意思自治，应属合法有效。力澜峰公司主张刘敦应承担30万元的违约金应予以支持。刘敦从力澜峰公司获得工资外，还有提成，仅西班牙（IS）客户的MYD161290001订单，刘敦包括奖励就有约30余万元。法律规定劳动者在离职后从事损害公司利益的行为应承担违约金，故约定劳动者任职期间损害公司利益的行为适用违约金亦符合法律规定。五、原审法院程序不当，本案应中止诉讼。基于刘敦是否存在违规制作虚假的电放提单保函的事实，在力澜峰公司诉请货贷公司的案件中将进一步予以查清，力澜峰公司已经申请中止诉讼，故原审法院应中止诉讼。综上，力澜峰公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.改判刘敦提供西班牙（IS）的MYD161290001订单合同；3.改判刘敦退还在职期间的业务提成40万元，刘敦向力澜峰公司支付30万元的违约金；4.一、二审诉讼费由刘敦负担。针对力澜峰公司的上诉，被上诉人刘敦答辩称：力澜峰公司在仲裁阶段当庭确认订单合同价格生成的流程，即所有订单价格都是由力澜峰公司的核价员核算后再由业务员发给客人，订单合同下发前都必须由力澜峰公司的核价员核对单价签字，由业务员、业务经理签字，后由力澜峰公司的负责人周志华（或者副总经理周志锋)签字确认，最后由财务核对、盖章、下发订单并封存合同，业务员无权下发生产合同，而由财务下发车间。力澜峰公司在仲裁庭审时当庭确认所有订单的款项、规格、单价都没问题，并确认出货发票的数据无异议。此份庭审笔录均证明刘敦没有隐瞒也无法隐瞒与客人的真实交易金额。刘敦所知的合同从始至终都只有被力澜峰公司封存在财务室的那一份，即证据里的由电子档打印的合同。力澜峰公司提交的《放货（放提单）确认表》中对MYF-18IS0604订单的放货说明，都有注明订单总金额，并由各部门经理核对签名，再次证明此份订单总金额为751161美金的事实。2.在订单下发前，力澜峰公司已经和李小姐达成约定，有佣金并且会支付佣金，并由周志华在客人付订金到账银行水单上签字说明（原话：此订单客户代表有佣金，在公司报价基础上另加的价格为佣金），且交财务室保管原件。按公司流程，业务员、业务经理、老板周志华必须在订金到账银行水单、订单合同、生产单合同上签字，核价员也需要在除银行水单外的其他两份文件上签字，财务见到这三份签字后的资料才会盖章然后下发生产合同到车间进行生产。再次证明力澜峰公司从始至终都清楚客户代表的佣金事宜，力澜峰公司在刘敦离职后以此为由捏造刘敦制作虚假合同，只为躲避支付刘敦的提成工资。力澜峰公司从2018年6月5日到10月8日陆续收到西班牙（IS）客户七笔美金，总金额为USD886006,减去6月8日力澜峰公司安排给李小姐团队的172334元人民币（USD26999美金）的佣金，至10月8日力澜峰公司实收美金总数为USD859007(超出MYF-18IS0604订单总金额USD107846，此笔美金应为李小姐的佣金）力澜峰公司在收到含李小姐佣金的款项后，却以收到多余美金需要向政府交税查税为由拒绝支付李小姐剩下的佣金，李小姐以再次下订单的方式抵消佣金的款项。截止至10月8日李小姐于MYF-18IS0604之后下单并出货的订单有3份（即MYF-18IS0620、MYF-181S0803、MYF-181S0824)总金额为USD70578，另外还有2份已经下单但是还未出货的订单，总金额为USD23259（即MYF-18IS0915、MYF-181S0929)，此五份订单总金额为USD93837,由此可知力澜峰公司已经收齐所有已经下单的货款。2018年10月17日由力澜峰公司当时的负责人周志华再次和李小姐用微信确认用产品抵扣佣金一事，并将微信聊天截图转发给刘敦，告知刘敦此事。此后，李小姐于10月19日下最后一份订单（即MYF-18IS1009)金额为USD19728,并于11月20日支付此订单剩余货款人民币39493.6元于周志华私人账户。截止此时连同此份未出货的订单，力澜峰公司都已经收齐货款。10月底李小姐催电放提单，刘敦按公司流程提交了《放货（放提单）确认表》给力澜峰公司，力澜峰公司没有回应，并告知刘敦无需再插手此份订单的放单事宜，由王建文全权处理。直到12月份左右，刘敦应力澜峰公司要求发邮件询问货代TCLU6515022货柜的放单情况，货代回复已经按李小姐要求电放了此货柜，并将李小姐发的邮件转发给力澜峰公司和刘敦，刘敦和力澜峰公司同一时间得知货柜被放一事，刘敦也从未制作虚假电放保函，至于聊天记录刘敦不知情。3.刘敦合同期三年总提成金额为30%，加上2019年1月至2019年3月力澜峰家具公司未支付的当月提成和年末提成USD958.26美金，总提成为78085.94元人民币，按78085.94元反推刘敦在职期间的提成约26万元，力澜峰公司所诉的在职期间的业务提成40万元缺乏依据，亦证明力澜峰公司随意捏造事实。刘敦在职期间没有从事任何损害公司利益的业务往来，刘敦没有任何违约行为。综上所述，请求法院驳回力澜峰公司全部诉讼请求，本案诉讼费由力澜峰公司承担。双方当事人在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。刘敦没有上诉，视为服判。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于力澜峰公司请求刘敦提供西班牙（IS）客户的MYD161290001订单合同有无事实和法律依据的问题。力澜峰公司主张其与西班牙（IS）客户的MYD161290001真实订单合同在刘敦处，但刘敦对此予以否认。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，力澜峰公司未提供证据证明刘敦持有西班牙（IS）客户的MYD161290001订单合同，应由力澜峰公司承担举证不能的不利后果。故原审法院对力澜峰公司的该项请求不予支持，处理正确，本院予以维持。二、关于刘敦是否需向力澜峰公司支付违约金及返还在职期间的业务提成的问题。根据已查明的事实可知，力澜峰公司和刘敦均符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位、劳动者主体资格，且从双方签订的劳务合同约定的权利、义务，以及刘敦受力澜峰公司管理，由力澜峰公司向刘敦支付工资的事实来看，双方之间为劳动关系，双方的权利义务受《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定的约束。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定可知，法律仅规定在劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定这两种情形下，用人单位才可要求劳动者支付违约金。用人单位无权要求劳动者在其他情形下支付违约金。用人单位与劳动者约定违约金，应认定为无效。现力澜峰公司与刘敦在《劳务合同》中关于“乙方（刘敦）在甲方（力澜峰公司）就职期间不得兼职同行企业其它工作，更不能从事损害公司利益的业务来往。一经查实，则视为乙方违约，乙方自愿向甲方退回在职期间的全部业务提成，并自愿赔偿甲方违约金人民币30万元”的约定违反上述法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，上述条款应认定无效，故力澜峰公司主张刘敦支付违约金缺乏法律依据。关于刘敦是否需要返还在职期间的全部提成的问题。力澜峰公司主张根据双方的约定，刘敦应返还在职期间的全部提成，但如前所述，因上述合同的约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应认定为无效，且刘敦在职期间收取的提成是基于其在职期间完成的订单业绩，按照双方约定的计算方式所应获得的劳动报酬，故力澜峰公司请求刘敦返还在职期间的全部业务提成亦无法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。至于原审法院未予中止诉讼是否程序不当的问题。力澜峰公司在一审期间以本案必须以另一案的审理结果为依据为由申请中止诉讼。原审法院经审查认为力澜峰公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，故对力澜峰公司的申请不予准许，程序并无不当，力澜峰公司的该项主张亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市力澜峰家具有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  陈庆莉审判员  黄春英二〇二〇年五月二十六日书记员  禤丽欣