山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3219号上诉人（原审原告）：韩乐，女，1986年7月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（原审被告）：济南艾比象教育科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘东风，董事长。委托诉讼代理人：齐仲儒，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟继亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所实习律师。上诉人韩乐与上诉人济南艾比象教育科技有限公司（以下简称艾比象公司）劳动争议一案，双方均不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩乐上诉请求：在维持一审判决第一项、第五项判决内容的基础上：1.将一审判决第二项中的“未签订劳动合同二倍工资差额6972元”更正为“未签订劳动合同二倍工资差额7934.43元”；2.将一审判决第三项中的“2019年4月份的工资3893.82元”更正为“2019年4月份的工资5698.13元”；3.将一审判决第四项中的“违法解除劳动合同赔偿金18148.26元”更正为“违法解除劳动合同赔偿金20212.68元”；4.将一审判决第六项中的“教案的费用1万元”更正为“教案的费用8万元”；5.增加判决内容“艾比象公司赔偿韩乐因艾比象公司未按规定为韩乐办理社会保险手续造成的生育津贴损失3793.1元、早孕流产医药费损失3994.57元”；6.增加判决内容“艾比象公司向上韩乐支付加班费17222元”；7.增加判决内容“艾比象公司向韩乐支付2019月3月份工资差额4759.65元”；8.增加判决内容“艾比象公司向韩乐支付因未安排休带薪年休假需支付的工资9535.53元”；9.本案上诉费用由艾比象公司负担。事实与理由：一、2018年5月18日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额，金额应该是7934.43元，不是6972元。二倍工资差额的计算，应该按照劳动者“应发工资金额”而不应该按照“实发工资金额”计算。一审判决则是按照“实发工资金额”计算的。二、2019年4月份的工资应该是5698.13元，而不是3893.82元；一审判决也未判令艾比象公司支付2019年3月份工资差额4759.65元。艾比象公司在未经过韩乐同意的情况下单方将韩乐违法调至客服部岗位，使得韩乐的薪酬降低，艾比象公司应当支付违法调岗造成的工资差额损失。作为劳动关系中弱势一方，韩乐难以证明岗位工资被减少了多少，所以参照之前在原岗位的实发工资算出3、4月份工资差额。三、根据前述之二计算出的结果，违法解除劳动合同经济赔偿金金额应该是20212.68元，而不是一审判决认定的18148.26元。韩乐2018年5月至2019年4月十二个月平均工资应当为工资总额80850.76元÷12个月=6737.56元；违法解除劳动合同经济赔偿金金额的计算应该是：6737.56元/月×1.5个月×2倍=20212.68元。四、一审判决查明艾比象公司使用韩乐教案，事实清楚，但是判决金额却严重地显失公平，1万元根本与韩乐的付出不成正比，韩乐认为主张8万元合情合理。五、一审判决不支持韩乐主张的生育津贴损失3793.1元、早孕流产医药费损失3994.57元，不符合法律规定，对韩乐而言也不公平。一审判决已查明自2018年4月17日双方存在劳动关系。艾比象公司应当在2018年5月17日前，为韩乐缴纳或补缴（如2018年4月份未来及的情况）2018年4月份就应开始缴纳的社会保险费，并且在此后按每一个月为一个单位，继续为韩乐缴纳在职当月的社会保险费。韩乐是2019年3月份流产的，按照生育保险报销的条件，2019年3月份的本月如果韩乐缴纳了社会保险费，该月份是计算入“生育保险连续缴纳满一年”期限的，2018年4月份至2019年3月份共12个月缴费期限，韩乐是可以得到报销医药费以及领取流产产假生育津贴的，现在因为艾比象公司的未依法缴纳社会保险费的违法行为导致韩乐损失，艾比象公司应当赔偿。韩乐通过对济南市社会保险事业中心办理职工社会保险以及生育保险报销条件的调查，得出：职工社保由单位按月而不是按日申报缴纳；职工入职时不论是当月的哪一天，都不能免除单位应当为新入职职工办理社保增员的义务，而且现实中进行办理对新入职职工缴纳、补缴社保费的操作是可以实现的，同理也不能免除单位在辞退职工的当月为辞退职工缴满该一个人社会保险费的义务；最为重要的是，如果当月的生育保险在当月缴纳的，不影响生育保险的报销。也就是说，韩乐的社会保险手续按规定自2018年4月份开始就应当由艾比象公司按月依法缴纳，至韩乐流产出院的2019年3月份，只要艾比象公司正常依法为韩乐申报缴纳该12个月期间的生育保险费的，韩乐是可以根据法律规定领取流产生育津贴，以及报销流产医药费的。六、一审判决不予支持加班费请求错误。一审判决已经认定艾比象公司存在安排加班的事实，根据法律规定，艾比象公司就应当支付加班工资，双方和一审判决最多只是对加班时间和费用计算存在分歧。艾比象公司拒不提供韩乐此前的所有考勤记录，在艾比象公司拒绝举证的情况下，一审判决直接判令免除艾比象公司的责任，违反证据规则，完全没有事实和法律上的说服力。证人证言也已经证明了法定节假日从没有安排过包括韩乐在内的员工休假，那么，艾比象公司就应当支付该期间的加班费。并且，一审判决已经认定了韩乐提交的钉钉打卡记录证据的证据效力，那么，根据打卡记录中信息的记载，艾比象公司存在安排韩乐有在工作日延长工作小时数的情况，根据法律规定，应当计算该部分加班费。七、一审判决不支持未休年休假工资请求错误。一审判决对于《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定的享受条件的理解片面。法律规定并未限定劳动者必须在“目前所在的单位”工作1年以上才可享受带薪年休假，因此，只要韩乐在参加工作后连续工作达到1年以上，就是符合休带薪年休假的条件。韩乐2019年当年已经工作了3个月零18天，2019年未休年休假天数应该计算为：258÷365×10×77÷365＝1.5天，一审认定的折算后不足1天是不公平的。艾比象公司辩称：同艾比象公司上诉意见，另补充两点：一、教案的编写者问题属于著作权归属问题，本案属于劳动争议，韩乐要确认教案的编写者为其自己，应当提交另案起诉。韩乐所述教案的编写者问题属于知识产权归属问题，本案属于劳动争议，应当由基层人民法院一审，而根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。”如果韩乐就此案对教案的著作权人进行确认并要求韩乐支付教案费，势必违反级别管辖规定。因此韩乐如需主张教案费，应当先另案起诉确定其为著作权人。二、韩乐庭审过程中应当可以提交而未提交其社保证据，其所提交的证据不应被予以认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第65条：“当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。”以及第68条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”韩乐庭后所提交的其个人社保记录的证据显然并非确有困难调取的证据，因此韩乐在庭审中未提交反而在庭后提交该证据，不应被予以认可。艾比象公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项、第六项判决，依法改判或发回一审法院重新审理；2.一审、二审诉讼费等诉讼费用由韩乐承担。事实和理由：一、艾比象公司解除与韩乐劳动合同是通过合法的途径解除的。一审法院认为艾比象公司未举证证明韩乐存在拒绝接受上级主管领导，违反公司规章制度，故解除与韩乐的合同属于违法解除合同的事实认定错误。1.艾比象公司在未改变韩乐工资待遇与职级的前提下，对韩乐进行调岗，但韩乐拒绝接受主管领导人员的领导，存在违反单位劳动纪律的情形。本案中，因为韩乐调岗前所任教学主管一职工作任务量极大，韩乐告知艾比象公司其怀孕的情况后，艾比象公司考虑到韩乐身体状况不再适合高强度工作的事实，将韩乐调至相对轻松的岗位，但是工资待遇与职业级别均不变。该调岗行为是基于教学主管一职工作量及韩乐身体状况因素综合考虑进行的合理调岗，但韩乐认为调岗导致其劳动报酬减少系艾比象公司恶意调岗，拒绝接受韩乐相关主管人员领导，存在严重违背用人单位劳动纪律的情形。2.韩乐长期占用韩乐资金，严重违反艾比象公司单位规章制度。韩乐在亚马逊买教具的退款，亚马逊还至韩乐账户后，按照公司财务制度规定，韩乐应当在退款后10日内将款项退回公司，但韩乐共占用艾比象公司资金长达96天，已严重违反艾比象公司《财务管理、报销及资金支付管理办法》，属严重违反用人单位规章制度的情形。二、一审法院认定韩乐应当支付编写教案费用的事实认定不清，一审法院第六项错误。本案中，要证明韩乐确为艾比象公司在工作职责之外编写教案，韩乐应当提供充足的证据予以证明，韩乐所提供的证据仅提供录音证据和证人证言，二者均为人证而并无书证或物证，证明力薄弱。韩乐应当提供所编写教案内容、艾比象公司委托韩乐编写教案的文件、韩乐所编写教案被用于艾比象公司幼儿教学等充足的证据。同时，一审法院仅仅凭借一个没有原始载体的录音，和简单的证人证言，就认定应当支付教案费用，应当属于事实不清，证据不足。一审法院草率认定韩乐为艾比象公司编写过教案的事实显然不当。韩乐辩称，韩乐并不存在艾比象公司所称的“拒绝接受主管领导人员的领导”的情形。艾比象公司将韩乐的原岗位从教学岗调整至客服岗上班，岗位工作内容发生了根本变化，根据一审证人李婷婷的证言，在客服岗因为没有课时费，韩乐无法正常从事原教学工作，拿不到课时费，薪资降低，当然会影响到韩乐的劳动权益。调整工作岗位，需要用人单位与劳动者协商一致，艾比象公司强行将韩乐调岗，韩乐也已经在新岗位工作，根本不存在“拒绝主管领导人员的领导”的问题。而且，拒绝主管人员领导不等于违反单位规章制度和劳动纪律，不是艾比象公司强行辞退韩乐的合理理由。艾比象公司的行为属于违法解除，韩乐不知道艾比象公司的所谓的“财务规章制度”，购买教具本身就不是韩乐的岗位职责内容，韩乐不存在任何恶意占用的行为。强行辞退韩乐是艾比象公司蓄意已久的行为，这从韩乐与艾比象公司领导毕凯谈话录音中可以清楚的显示，韩乐是在不同意艾比象公司提出的协商解除劳动合同情况之后才将韩乐强行辞退的，艾比象公司出具辞退证明时也从未提到过什么代购教具和财务制度的问题，而且谈话录音中也明确显示了艾比象公司对于韩乐的工作是非常肯定和认可的，所以艾比象公司所说的因为韩乐违反单位劳动纪律和规章制度之后发生的辞退是违反常理的、站不住脚的，这很明显是艾比象公司为了应对韩乐诉讼索赔随意找出的根本就不存在的理由。关于教案费用问题。韩乐一审提供的录音、证人证言完全可以认定艾比象公司为了经营需要让韩乐编写教案并作为经营工具获益的事实，一审判决虽然认定教案费用金额过低，但是对于应当支付给韩乐教案费用的道理的认定还是完全正确的，金额过低的问题韩乐还会详细阐述。综上，请求驳回艾比象公司的上诉请求。韩乐向一审法院起诉请求：1.确认韩乐与艾比象公司之间自2018年4月17日开始存在劳动关系；2.判令艾比象公司向韩乐支付未签订书面劳动合同期间（2018年4月至2018年6月期间）的双倍工资差额11,000元；3.判令艾比象公司赔偿韩乐因未按规定为韩乐办理社会保险手续造成的韩乐生育津贴损失3793.1元、早孕流产医疗费损失3994.57元；4.判令艾比象公司向韩乐支付加班费17,222元；5.判令艾比象公司向韩乐支付2018年3月份工资差额4759.65元；6.判令艾比象公司向韩乐支付2019年4月份工资5606.55元；7.判令艾比象公司向韩乐支付违法解除劳动合同赔偿金20,739.78元；8.判令艾比象公司向韩乐支付2018年防暑降温费560元；9.判令艾比象公司向韩乐支付带薪年休假工资9535.53元；10.判令艾比象公司支付因使用韩乐提供的教案的费用（暂按80,000元主张）；11.本案诉讼费用由艾比象公司承担。一审法院认定事实：2018年4月17日，韩乐入职艾比象公司处。2018年7月5日，双方签订了劳动合同，合同期限自2018年7月1日至2021年6月30日止。艾比象公司自2018年7月为韩乐缴纳了社会保险。2019年3月8日，韩乐因被诊断为稽留流产住院治疗，另被诊断为12+周妊娠流产，于2019年3月18日出院。2019年4月19日，艾比象公司向韩乐出具解除劳动关系通知，载明“被通知人：韩乐，因被通知人拒绝接受上级主管领导，违法公司规章制度，根据《劳动合同法》，本单位决定自2019年4月19日起解除与你的劳动合同关系。”。根据录音显示，韩乐与艾比象公司总经理毕凯通话，毕凯认可支付韩乐编写教案报酬1万元，因韩乐怀孕的原因调岗、工作时间有双休变单休的事实。根据何智康证人证言显示、自2019年年初把双休变成单休，但是有调休。根据李婷婷证人证言显示，韩乐确为艾比象教育公司编写教案，属于工作职责之外。2019年4月22日，韩乐以艾比象教育公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决韩乐与艾比象公司之间自2018年4月开始存在劳动关系；2.裁决艾比象公司向韩乐支付未签订书面劳动合同期间（2018年4月至2018年6月期间）的双倍工资差额11,000元；3.裁决艾比象公司为韩乐补办2018年4月、2018年5月、2018年6月三个月的社会保险手续和住房公积金手续；4.判令艾比象公司赔偿韩乐因未按规定为韩乐办理社会保险手续造成的韩乐生育津贴损失3793.1元、早孕流产医疗费损失3994.57元；5.判令艾比象公司向韩乐支付加班费17,222元；6.判令艾比象公司向韩乐支付2018年3月份工资差额4759.65元；7.判令艾比象公司向韩乐支付2019年4月份工资5606.55元；8.判令艾比象公司向韩乐支付违法解除劳动合同赔偿金20,739.78元；9.判令艾比象公司向韩乐支付2018年防暑降温费560元；10.判令艾比象公司向韩乐支付带薪年休假工资9535.53元；11.判令艾比象公司支付因使用韩乐提供的教案的费用，请求按照申请人在职授课期间招收的幼儿数量所产生的会员费用的10%，共计80,000元。2019年6月10日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案（2019）第455号仲裁裁决书，裁决：一、双方自2018年4月起存在劳动关系，艾比象公司支付韩乐2018年5月18日至6月30日期间未签订劳动合同二倍工资7776.25元；二、艾比象公司支付韩乐早孕流产医药费3994.57元；三、艾比象公司支付韩乐2019年4月1日至19日期间的工资3575.29元；四、艾比象公司支付韩乐违法解除劳动合同赔1金19,333.47元；五、艾比象公司支付韩乐2018年度防暑降温费560元；六、驳回韩乐其他仲裁请求。双方均不服该决定，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，韩乐的工资发放情况具体如下：2018年5月15日发放2200元；2018年6月15日发放4373元；2018年7月13日发放4961.45元；2018年8月15日发放4961.45元；2018年9月14日发放6706.45；2018年10月15日发放7868.45元；2018年11月15日发放8364.65元；2018年12月14日发放8852.45元；2019年1月15日发放8424.05元；2019年2月15日发放6285.17元；2019年3月15日发放5503.06元；2019年4月15日发放4092.8元。韩乐离职前的月平均工资为6049.42元。一审法院认为，2018年4月17日，韩乐入职艾比象公司。双方于2018年7月5日签订劳动合同，合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日止。2019年4月19日，艾比象公司向韩乐出具解除劳动关系通知，双方劳动关系解除。一审法院认定，双方劳动关系存续期间为2018年4月17日至2019年4月19日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，2018年4月17日入职，双方于2018年7月5日补签合同期限为2018年7月1日至2021年6月30日的劳动合同。故艾比象公司应支付韩乐2018年5月18日至2018年6月30日期间双倍工资差额。韩乐2018年5月份工资4373元、2018年6月份工资4961.45元，艾比象公司应支付韩乐未签订劳动合同二倍工资差额6972元（4373元÷21.75天×10天+4961.45元）。关于韩乐要求艾比象公司支付生育津贴损失、早孕流产医药费的诉讼请求。韩乐与2018年4月19日入职艾比象公司，其2019年3月8日就因妊娠流产住院。虽然艾比象公司从2018年7月开始为韩乐缴纳社会保险，但即使艾比象公司按时给韩乐缴纳社会保险，2019年3月份流产，不满一年，韩乐亦无法享受生育保险待遇，故对韩乐主张艾比象公司支付生育津贴损失、早孕流产医药费的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。韩乐提交录音、证人证言及打卡记录能够存在周六加班的事实，但是根据证人证言，艾比象公司亦组织调休，故对韩乐要求艾比象公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于韩乐要求艾比象公司支付工资的诉讼请求。韩乐未举证证明其3月份存在少发工资的情况，故对其主张艾比象公司补发其2019年3月份工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。2019年4月份，韩乐向艾比象公司提供了劳动，艾比象公司应支付韩乐劳动报酬。双方于2019年4月19日解除劳动关系，韩乐离职前月平均工资为6049.42元，故艾比象教育公司应支付韩乐2019年4月份工资3893.82元（6049.42元÷21.75天×14天）。关于韩乐主张艾比象公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2019年4月19日，艾比象公司向韩乐出具的解除劳动关系通知中载明，因韩乐拒绝接受上级主管领导，违法公司规章制度，解除与韩乐的劳动关系。但是艾比象公司并未举证证明韩乐存在上述情况，故艾比象教育公司解除与韩乐的劳动合同，系违法解除。艾比象公司应支付韩乐违法解除合同赔偿金。韩乐于2018年4月17日入职艾比象公司处，双方于2019年4月19日解除劳动合同关系。韩乐离职前的月平均工资为6049.42元。故艾比象公司应支付韩乐赔偿金的数额为18,148.26元（6049.42元/月×1.5个月×2倍）。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。韩乐属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，艾比象公司未支付韩乐2018年6月、7月、8月、9月的防暑降温费，应予补发计560元（140元/月×4个月）。关于韩乐主张艾比象公司支付未休带薪年假工资的诉讼请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，韩乐提交2012年至2015年度社会保障个人权益记录单主张，其连续工作已满12个月。但是2015年与2018年并不具备连续性。故对韩乐该主张，一审法院不予支持。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，韩乐于2018年4月17日入职艾比象公司处，双方于2019年4月19日解除劳动合同关系。韩乐连续工作刚满12个月，双方就解除了劳动关系，折算后不足1天，故韩乐主张艾比象公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对韩乐主张艾比象公司支付教案费用的诉讼请求。根据录音证据及证人证言，韩乐确为艾比象公司编写教案，且编写教案属于职责之外的工作，艾比象公司应支付韩乐相应报酬。对于艾比象公司应支付韩乐教案的费用的数额，一审法院认为以艾比象公司总经理认可的1万元为宜。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、济南艾比象教育科技有限公司与韩乐自2018年4月17日起存在劳动关系；二、济南艾比象教育科技有限公司支付韩乐2018年5月18日至6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额6972元，于判决生效之日起十日内履行；三、济南艾比象教育科技有限公司支付韩乐2019年4月份的工资3893.82元，于判决生效之日起十日内履行；四、济南艾比象教育科技有限公司支付韩乐违法解除劳动合同赔偿金18148.26，于判决生效之日起十日内履行；五、济南艾比象教育科技有限公司支付韩乐2018年度防暑降温费560元，于判决生效之日起十日内履行；六、济南艾比象教育科技有限公司支付韩乐教案的费用1万元，于判决生效之日起十日内履行；七、驳回韩乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由济南艾比象教育科技有限公司负担。本院二审期间，韩乐提交了如下证据：证据一、从济南市社会保险事业中心官网查询的《常见问题回复》3份。证据二、从国家人力资源和社会保障部官网上查询的“我国法定年节假日等休假相关标准”1份。证据三、艾比象公司在“易企秀”网站上发布的流动相册照片6张、艾比象公司工作人员微信朋友圈发布的信息页面11份。证据四、教案编写的内容一宗。证据五、2018年度至2019年5月社会保险个人权益记录单、济南住房公积金中心出具的公积金账户明细（2012年1月13日至2019年12月19日）、税收完税证明（申报日期：2018年7月至2019年1月）、个人所得税纳税记录（申报日期：2019年2月至2020年1月）。证据六、证人何智康、李婷婷证人证言。何智康称：一审理解的意思是休息日包括劳动节和国庆节这样的假期，放假期间有调休，但是周末没有调休。李婷婷称：艾比象公司在2018年底时已经有100个会员了，一个会员23000多元，公司营业收入230多万元，2019年初改了制度，从休两天改一天，也不加钱，之前的加班也不算。有一次圣诞节做礼物，做到晚上12点，只有教学上加班，其他部门没有加班，老板也不算加班。之前的教案是韩乐写出来的，教案是早教行业必须有的，所以教案是很重要的。教案是每个教育机构必须有的，不是老师的工作职责，韩乐把教案自己写出来，做了付出没有回报，老板没有给钱。艾比象公司质证称，不认可其提交的证据一、二、三、四，根据相关法律规定，证据一、二、三不属于新证据，证据一、二都是韩乐在网站下载的一些政策性法规，证据四属于教案，都是在一审时就应该获取，所以不认为其属于新证据。对该证据不予质证。对于证据五，系韩乐庭后所提交且并非调取确有困难的证据，不应被予以认可。对于两位证人，不应该出庭作证，也不认可两位证人的证言。对以上证据，本院分析认定如下：证据一系社会保险事业中心的官方答复，本院予以采信。证据二系国家政策性法规解答，本院予以采信。证据三、四系网络宣传材料和教案，本院予以采信。证据五，系社会保险个人权益记录单、济南住房公积金中心出具的公积金账户明细、税收完税证明、个人所得税纳税记录，本院予以采信。证据六系证人证言，且证人在一审已出庭作证过，其二审证言与一审不一致，应当以一审证言为准，本院对其二审补充的证言不予采信。根据对上述证据的分析认定情况及当事人陈述，本院认定事实如下：1.除“2019年3月8日，韩乐因被诊断为稽留流产住院治疗，另被诊断为12+周妊娠流产，于2019年3月18日出院”外，一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.2019年3月18日，韩乐因被诊断为稽留流产住院治疗，另被诊断为12+周妊娠流产，于当日出院。3.2018年7月5日艾比象公司（作为甲方）与韩乐（作为乙方）签订的劳动合同中载明：甲方：艾比象公司乙方：韩乐一、劳动合同期限本合同经双方协商一致，采取固定期限：自2018年7月1日起至2021年6月30日止。二、工作内容和工作地点（一）甲方聘用乙方从事教学工作（三）乙方同意甲方有权在以下情形出现时，调整乙方工作岗位、工作内容、工作地点和劳动报酬：（1）乙方不胜任本职工作；（2）客观情形发生变化，致使乙方工作岗位或职务不存在；（3）甲方根据业务经营需要，或认为有更适合乙方的工作岗位。甲方艾比象公司盖章2018年7月5日乙方韩乐签字2018年7月5日4.2018年7月至2019年4月，韩乐每月社会保险、公积金个人扣除部分总计492.83元（养老保险208.80元、医疗保险70.20元、失业保险10.53元、公积金131.30元），2018年6月至2019年4月韩乐每月个人所得税扣除金额分别为：2018年6月27元、2018年7月45.72元、2018年8月250.72元、2018年9月340.72元、2018年10月140.52元、2018年11月0元、2018年12月194.72元、2019年1月13.12元、2019年2月38.55元、2019年3月15.56元、2019年4月0元。本院认为，艾比象公司与韩乐均对双方之间自2018年4月17日起存在劳动关系以及艾比象公司支付韩乐560元防暑降温费无异议，本院予以确认。关于2018年5月18日至2018年6月30日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，此期间艾比象公司未为韩乐缴纳社会保险，故本院以韩乐2018年5月18日至2018年6月30日期间的实发工资计算韩乐2018年5月18日至2018年6月30日工资为6999.02元（4373÷21.75×10+4961.45+27）。艾比象公司应当支付此期间未签订劳动合同的二倍工资差额6999.02元。关于2019年3月份工资差额，艾比象公司提交的证据并不能证明出现了劳动合同中约定的调整工作岗位的情形，故艾比象公司调整韩乐的工作岗位不符合上述约定，应当支付韩乐2019年3月因调岗造成的工资损失。韩乐正常工作月份为2018年10月至2019年2月（2018年7月至2018年9月为试用期），艾比象公司在2018年10月至2019年4月正常为韩乐缴纳社保、代扣个税，故韩乐2018年10月至2019年2月的月平均工资本院直接以实发工资计算。韩乐此期间的月平均实发工资为7485.88元【（8364.65+8852.45+8424.05+6285.17+5503.06）÷5】，故艾比象公司应当支付韩乐2019年3月份工资差额3393.08元（7485.88-4092.8）。关于2019年4月份工资，艾比象公司与韩乐在2019年4月19日解除劳动合同，韩乐在2019年4月份共工作了15个工作日，艾比象公司应当支付韩乐2019年4月工资5162.68元（7485.88÷21.75×15）。月平均工资的计算，应以应发工资为准。韩乐每月应发工资应为实发工资加社会保险、公积金个人扣除部分加个人所得税扣除部分，韩乐在艾比象公司工作期间的应发工资经计算为86142.45元。故韩乐离职前12个月（2018年4月17日至2019年4月19日）平均工资为7178.54元（86142.45÷12个月），韩乐主张月平均工资6737.56元，低于本院认定的数额，系对自己权利的处分，本院予以确认。艾比象公司并无证据证明韩乐不服从公司管理，故艾比象公司与韩乐解除劳动合同系违法，应当支付韩乐违法解除劳动合同赔偿金20212.68元（6737.56×1.5个月×2倍）。关于教案费，韩乐编写教案是在艾比象公司安排下进行的，属于劳动合同的履行行为，由此产生的争议属于劳动争议。双方在编写前并未约定报酬，但编写完成后，根据韩乐一审提交的录音，艾比象公司总经理确实提到同意支付韩乐1万元，一审法院判决艾比象公司支付韩乐1万元教案费并无不当。韩乐依据律师行业文案策划的比例按公司营业收入的3.4%主张8万元教案费，不符合法律规定，本院不予支持。关于加班费，韩乐主张的加班费主要分为三部分，一是工作日延长工作的累计时间，二是法定节假日加班时间，三是2019年1月1日之后每周六加班时间。对于工作日延长工作的累计时间，虽有钉钉打卡记录，但韩乐并未提交证据证明其延时加班系工作需要，故本院不予支持。对于法定节假日加班时间，韩乐一审提交的钉钉打卡记录显示2018年10月1日、10月2日、10月3日、10月6日、10月7日确实存在加班，艾比象公司应当支付韩乐此期间的加班费2478.18元（6737.56÷21.75×3×200%+6737.56÷21.75×2×100%）。关于2019年1月1日之后每周六加班的加班费，韩乐一审提交的录音虽然提到周六加班的事实，但是根据一审证人证言，艾比象公司会组织调休，故韩乐主张2019年1月1日以后的每周六加班的加班费，本院不予支持。关于生育津贴损失和早孕流产医药费损失，本院认为，韩乐于2018年4月17日入职艾比象公司，当月工作时间尚不足半个月，艾比象公司没有义务为韩乐缴纳2018年4月份整月的生育保险，至2019年3月18日韩乐早孕流产，缴纳时间并不足一年，并不能满足领取生育津贴的条件，故韩乐关于生育津贴损失和早孕流产医药费损失的主张，本院不予支持。关于带薪年休假工资，艾比象公司并未提交证据证明已安排韩乐休过年休假，应当支付韩乐带薪年休假工资。根据韩乐提交的证据，韩乐累计工作时间满一年不满十年，每年应休年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。韩乐2018年4月17日入职艾比象公司，带薪年休假天数为3天（258÷365×5）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。艾比象公司与韩乐2019年4月19日解除劳动合同，韩乐2019年在艾比象公司工作期间的未休年休假天数为1天（109÷365×5）。艾比象公司应当支付韩乐带薪年休假工资差额2478.18元（6737.56÷21.75×4天×2倍）。综上所述，上诉人韩乐的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。艾比象公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6968号民事判决第一项、第五项、第六项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6968号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项；三、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐2018年5月18日至6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额6999.02元；四、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐2019年3月份的工资差额3393.08元；五、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐2019年4月份的工资5162.68元；六、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐违法解除劳动合同赔偿金20212.68元；七、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐加班费2478.18元；八、上诉人济南艾比象教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩乐未休年休假工资2478.18元；九、驳回上诉人韩乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人韩乐负担10元，上诉人济南艾比象教育科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年五月二十一日书记员 孙 雪