西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终68号   上诉人（原审被告）：徐健，男，汉族，1983年12月3日出生，江苏省启东市人，现住拉萨市。   被上诉人（原审原告）：西藏厦林路桥工程有限公司，住所地拉萨市城关区哈达滨河花园西区3栋1单元301号。   法定代表人：刘艳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵玲，西藏顺源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘晶晶，西藏顺源律师事务所律师。   上诉人徐健因与被上诉人西藏厦林路桥工程有限公司（以下简称厦林公司）劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区定结县人民法院（2019）藏0231民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐健，被上诉人厦林公司的委托诉讼代理人刘晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐健的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并予以改判；二、请求二审法院判令由厦林公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审中提交的银行回单等凭证内容显示，在2019年6月和8月，厦林公司分三次向徐健转账149,998元，转账用途和附言中明确注明是定结县2018年劳务收入、工资福利等信息。结合由厦林公司项目经理谢兵签字确认的《2018年定结县定结乡至拉强村项目二标段管理人员工资表》，可以证实厦林公司与徐健之间存在直接的劳动关系，徐健在厦林公司的工地以后勤人员的身份工作11个月，合计工资161,000元，剩余11,000元工资尚未支付。因此一审法院关于厦林公司与徐健之间不存在劳动关系的认定错误。二、徐健于2018年3月23日进入涉案工地工作以来，厦林公司始终未与徐健签订书面的劳动合同，根据我国《劳动合同法》第八十二条的规定，厦林公司应当向徐健支付双倍工资146,000元。三、厦林公司称涉案工程由巩小云借用公司资质进行施工，巩小云为实际施工人，徐健由巩小云雇佣的理由不成立。徐健是被厦林公司直接录用的，这一点可以从厦林公司直接向徐健支付工资看出，如徐健是由巩小云雇佣，为何不是由巩小云向徐健支付工资？为何厦林公司的项目经理谢兵会向徐健签发工资表？一审中厦林公司一直承认谢兵是其项目经理，若厦林公司仅是将公司资质借予巩小云，并未参与涉案工程施工，为何会安排项目经理谢兵进入涉案工程？厦林公司的说辞与事实严重不符。综上所述，徐健与厦林公司之间存在劳动关系，且厦林公司确有拖欠工资、不签订书面劳动合同的行为，请求二审法院依法予以改判，驳回厦林公司的诉讼请求。   厦林公司辩称，首先，涉案工程由巩小云挂靠厦林公司组织实施，徐健系实际施工人巩小云招用的劳动者，徐健在涉案工地工作不等于接受了厦林公司的管理、支配，不能因此推定二者之间存在劳动关系；其次，徐健是受实际施工人巩小云的雇佣，而不是受厦林公司的直接雇佣，厦林公司在一审庭审中提交的谢兵工作证和定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段管理人员工资表可以明确徐健是受项目部的考勤和管理；再次，在工资支付上，从双方同时提交的承诺书可知，徐健的工资由实际施工人巩小云支付，厦林只是应实际施工人巩小云的要求代为支付工资，不能因此认定是厦林公司向徐健支付工资。最后，徐健所举证据并不能够显示出与厦林公司发生劳动关系应承担举证不能的法律后果。综上所述，双方不存在劳动关系。   厦林公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令徐健与厦林公司之间不存在劳动关系；二、厦林公司无须向徐健支付劳动报酬11,000元及未订立书面劳动合同双倍工资146,000元；三、由徐健承担案件诉讼费。   一审法院认定事实如下：2017年12月7日，厦林公司与巩小云签订《工程项目责任承包合同》，将公司资质出借给巩小云用于投标定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段项目。中标后，厦林公司与项目发包方西藏日喀则市交通运输局项目管理中心签订了《施工承包合同》。2018年3月，徐健经实际施工人巩小云同意后到该项目上从事后勤管理工作，并与项目经理谢兵商定了工资待遇。2019年1月25日，徐健离开案涉工地。2019年6月27日，徐健与巩小云就工资总额及支付时间等达成协议，并签订了承诺书。《承诺书》载明“定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段。徐健的工资共计161,000元，许晓生工资共计83,000元。本人巩小云承诺2019年6月27日给徐健、许晓生两人各支付5万元。徐健余下的工资111,000元、许晓生余下的工资33,000元，于2019年7月25日之前结清。如若未支付，此后按每人每天300元结算。且徐健、许晓生两人保证在此款项支付到账后（从2019年6月27日）就此事不再到相关单位上访”。承诺人巩小云、徐健、许晓生在承诺书上签字捺印，担保人厦林公司在承诺书上加盖了公司公章。2019年6月28日，应巩小云的要求，厦林公司向徐健代为支付工资50,000元，并在专账附言中注明为“定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段投标工资”。2019年8月16日，厦林公司再次代为巩小云向徐健支付工资99,998元（分两笔支付，每笔49999元），并在转账用途中明确为“定结县定结乡2018年劳务收入”。   2019年9月6日，徐健以厦林公司为被申请人向定结县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付剩余11,000元工资；2.被申请人支付未签订劳动合同双倍工资161,000元；3.被申请人支付解除劳动合同关系赔偿金30,000元；4.被申请人支付《承诺书》违约金9000元。2019年10月30日，定结县劳动人事争议仲裁委员会作出结劳人仲案（2019）第2号仲裁裁决书，裁决：1.确认申请人与被申请人之间存在劳动关系，自裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付劳动报酬11,000元；2.自裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同双倍工资146,000元。厦林公司不服仲裁裁决，起诉至法院。   一审法院认为，本案争议焦点为：徐健与厦林公司之间是否存在劳动关系以及厦林公司是否需要向徐健支付劳动报酬11,000元及未订立书面劳动合同双倍工资146,000元。一审法院认为，所谓事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，首先厦林公司与案涉工程实际施工人系挂靠管理关系，而徐健系实际施工人巩小云招用的劳动者，徐建在该工地工作不等同接受了厦林公司的管理、支配，不能因此而推定二者之间存在劳动关系。其次，在是否存在从属关系上，徐健是受巩小云的雇佣，而不是受厦林公司的直接雇佣，徐健是受定结县定结乡至拉强村公路工程施工项目二标段项目部的考勤和管理，没有直接受厦林公司的考勤和管理。再次，在工资支付上，从徐健提交的《承诺书》可知，徐健的工资由巩小云支付。厦林公司是应巩小云的要求代为支付其工资，不能因此而认定是厦林公司向徐健支付工资。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“……。（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，徐健提交的证据均不能证明厦林公司与徐健之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不能的不利后果。相反，厦林公司主张与巩小云之间存在挂靠关系，这与徐健工资实际由巩小云支付的事实形成对应。综上所述，厦林公司对徐健既不管理，也没有发放工资，双方之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”。徐健与厦林公司之间的关系不符合上述规定。基于徐健受雇于实际施工人巩小云的事实，一审法院依法确认厦林公司与徐健之间不存在劳动关系，对厦林公司主张与徐健不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。由于双方不存在劳动关系，故厦林公司无须向徐健支付劳动报酬11,000元及未订立书面劳动合同双倍工资146,000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认西藏厦林路桥工程有限公司与徐健之间不存在劳动关系；二、西藏厦林路桥工程有限公司无须向徐健支付劳动报酬11,000元及未订立书面劳动合同双倍工资146,000元。   二审中，当事人未提交新的证据。   本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。   本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。根据本案查明的事实，巩小云不是厦林公司的工作人员，巩小云系通过与厦林公司签订《工程项目责任承包合同》，对外以厦林公司的名义组织实施定结县定结乡至拉强村公路工程二标段工程项目。而徐健由巩小云直接招用并约定工资报酬，在涉案工程中从事后勤管理工作，工作中并不受厦林公司的直接安排及管理，其劳动报酬系根据巩小云的付款申请，由厦林公司代巩小云向徐健支付。故厦林公司与徐健之间无建立劳动关系的合意，在涉案工地工作中也未接受厦林公司的管理支配，双方不成立劳动关系。一审法院基于徐健受雇于实际施工人巩小云的事实，判决确认厦林公司与徐健之间不存在劳动关系，本院予以维持。鉴于徐健与厦林公司不成立劳动关系，徐健主张的支付工资和未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求于法无据，本院不予支持。   综上所述，徐健的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由徐健负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 扎西平措   审 判 员 旺  加   审 判 员 拉巴次仁   二〇二〇年五月七日   （法官助理 次仁德吉   书 记 员 扎西央宗