内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1319号   上诉人（原审被告）：青山区乌素图巴盟人家饭店，经营场所内蒙古自治区包头市青山区乌素图朝阳路永昌综合楼二层。   经营者：张存仙，女，1969年4月14日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人：康小平，内蒙古云浩律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：薛翠英，女，1977年3月13日出生，汉族，青山区乌素图巴盟人家饭店职工，住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人：张海军，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店因与上诉人薛翠英劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   青山区乌素图巴盟人家饭店上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3772号民事判决第一、二、三、四、五项,依法改判不承担以上判项内容;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.薛翠英于2018年3月由青山区乌素图巴盟人家饭店雇佣，从事服务员岗位，属劳务性质。据薛翠英自述，其于2018年6月15日10时左右在饭店擦地时摔伤致骨折，无人见证。2019年2月11日，包头市青山区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定薛翠英受伤为工伤。2019年6月3日，包头市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论通知书，鉴定结论为薛翠英受工伤后劳动能力为十级十二条。上诉人认为仲裁裁决违反法定程序，认定事实错误。上诉人在一审起诉同时提出人体损伤致残程度鉴定，一审判决不予准许鉴定申请，程序违法。2.一审判决认定解除劳动关系不当，工伤保险部门无权认定劳动关系，劳动关系的认定仲裁是前置程序。一审庭审中被上诉人认可上一天班给一天钱，不上不给，是典型的劳务关系，一审判决认定劳动关系违法。3.一审判决维持仲裁裁决一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金错误，两项费用应该由工伤保险基金支付，上诉人从营业至今属于劳务用工，不在社保核定征缴范围。4.被上诉人诉求依据的鉴定结论严重失实，被上诉人诉求的未签劳动合同双倍工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金不能成立。5.上诉人对被上诉人摔伤事实存疑，其摔伤不符合常识规律，现场无人证，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   薛翠英辩称，一审判决在认定事实和适用法律上除停工留薪期工资以外是完全正确的。   薛翠英上诉请求:1.撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3772号民事判决第六项，依法改判由被上诉人给付上诉人停工留薪期工资6276×60%×8=30124.8元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院不支持停工留薪期工资与客观事实相悖。上诉人髌骨骨折后为了减少费用没有住院，选择了门诊治疗和在家中静养的方式看病，卧床养病必然不能上班工作，这是根据已知事实和日常生活经验法则可以得出的事实。2.一审法院不支持停工留薪期工资，违反相关法律规定。根据《工伤保险条例》《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》对停工留薪期和停工留薪期待遇作出了规定，上诉人按照停工留薪目录表中对应的髌骨骨折不稳定期2个月、恢复期6个月来确定停工留薪期，符合相关规定，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的该项请求。   青山区乌素图巴盟人家饭店辩称，只有住院治疗才有停工留薪工资，而且需要有鉴定部门认可，需要提交住院病历作为依据，请求驳回薛翠英的上诉请求。   薛翠英向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告停工留薪工资30124.80元（6276×60%=3765.6元，3765.6元×8=30124.80元），一次性伤残补助金26359.20元（3765.6×7），一次性工伤医疗补助金43982元（6276×7），一次性就业补助金43982元（6276×7），初次鉴定费200元，合计144548元；3.判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资21573元（2397×9）；4.诉讼费用由被告承担。原告薛翠英当庭增加诉讼请求，判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金3450元。   一审法院认定事实：2018年3月，薛翠英入职青山区乌素图巴盟人家饭店工作，担任服务员，工资2400元。青山区乌素图巴盟人家饭店与薛翠英双方未签订书面的劳动合同，青山区乌素图巴盟人家饭店亦未为薛翠英缴纳社会保险。   包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书载明：青山区乌素图巴盟人家饭店职工薛翠英于2018年6月15日10时左右，在饭店擦地时摔伤；于2018年12月24日向我局提出工伤认定申请；我局于2018年12月24日受理其工伤认定申请，经调查核实，薛翠英系在工作时间、工作场所内因工作原因受伤，情况属实。另根据包头市青山区二〇二医院于2018年12月7日诊断为左髌骨骨折，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）款的规定，认定薛翠英这次事故符合工伤认定范围，现予以认定为工伤。   青山区乌素图巴盟人家饭店不服包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书，于2019年4月9日向包头市人力资源和社会保障局申请行政复议，请求撤销上述认定工伤决定书，重新作出认定结论。包头市人力资源和社会保障局经审理于2019年5月31日作出“包人社复决字[2019]08号”行政复议决定书，认为：包头市青山区人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出的“青人社工伤认字[2019]11号”认定工伤决定书认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）款之规定，决定予以维持。   2019年6月3日，包头市劳动能力鉴定委员会作出“包劳鉴工字[192]90号”劳动能力初次鉴定结论通知书，通知书载明：被鉴定人薛翠英伤残部位以青人社工伤认字[2019]11号确定的部位为准，依据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（标准GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，根据被鉴定人目前的伤情，鉴定结论为十级十二条，属于部分丧失劳动能力，护理等级为无护理。   青山区乌素图巴盟人家饭店不服包头市劳动能力鉴定委员会于2019年6月3日作出“包劳鉴工字[192]90号”劳动能力初次鉴定结论通知书，申请重新鉴定。2019年7月19日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出“内蒙古自治区劳鉴重A2019154号”劳动能力再次鉴定结论书，结论书载明：被鉴定人薛翠英伤残部位以认定工伤决定书确定的部位为准，依据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（标准GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，根据被鉴定人目前的伤情，鉴定结论为十级，属部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级为无。本次鉴定结论为最终结论。   2019年7月24日，薛翠英向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求1.解除薛翠英与青山区乌素图巴盟人家饭店之间的劳动关系；2.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英停工留薪工资30124.80元，一次性伤残补助金26359.20元，一次性工伤医疗补助金43982元，一次性就业补助金43982元；3.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英解除劳动关系经济补偿金3450元；4.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英未签订劳动合同的二倍工资21573元；5.青山区乌素图巴盟人家饭店支付薛翠英鉴定费200元。2019年9月16日，包头市青山区劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书，裁决：1.薛翠英与青山区乌素图巴盟人家饭店解除劳动关系；2.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英一次性伤残补助金16800元，一次性工伤医疗补助金43982元，一次性就业补助金43982元；3.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英经济补偿3450元；4.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英二倍工资21573元；5.青山区乌素图巴盟人家饭店一次性支付薛翠英鉴定费200元；6.驳回薛翠英的其他仲裁请求。薛翠英和青山区乌素图巴盟人家饭店对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。2018年包头市在岗职工月平均工资是6276元。   薛翠英提交二〇二医院门诊病历复印件，门诊记录中载明：2019年2月18日补写，患者于2018年6月15日不慎摔倒，左膝关节疼痛、活动部分受限；患者要求保守治疗，未在我院治疗。   薛翠英陈述，薛翠英受伤后未住院治疗，而是采取吃药和在私人诊所治疗的方式。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第四十八条，及《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》第四条中提到的目录中载明的髌骨骨折停工留薪期为8个月，其中治疗2个月，停工6个月。低于平均工资60%的，按照平均工资的60%计算。2397是薛翠英实际拿到工资的数额。因未缴纳社会保险，薛翠英受伤后未从社会保险部门享受工伤保险待遇。   青山区乌素图巴盟人家饭店陈述，青山区乌素图巴盟人家饭店认为其是领取营业执照的个体工商户，具备劳动法规定的用人单位的条件。青山区乌素图巴盟人家饭店的用工总人数包含原告在内共30名，均是劳务关系，均未签订劳动合同及缴纳社会保险。青山区乌素图巴盟人家饭店认为不需要向社保部门申报及缴纳社会保险。   一审法院认为，青山区乌素图巴盟人家饭店在用工之日起1个月未与薛翠英签订书面的劳动合同，故青山区乌素图巴盟人家饭店应当向薛翠英支付未签订劳动合同的二倍工资共计21573元。因青山区乌素图巴盟人家饭店未给薛翠英缴纳社会保险，薛翠英有权解除其与青山区乌素图巴盟人家饭店的劳动合同，并要求青山区乌素图巴盟人家饭店支付其经济补偿金3450元，同时一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费均由青山区乌素图巴盟人家饭店支付。薛翠英主张的一次性伤残补助金数额为16800元，一次性工伤医疗补助金数额为43982元，一次性就业补助金数额为43982元。薛翠英主张停工留薪期的工资，应当提交由医疗部门出具的相关诊断或病案，证明其受伤后确实需要停工接受工伤治疗，但其未提供相关证据予以证明，故薛翠英的主张没有事实依据，一审法院不予支持。   综上所述，薛翠英的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告薛翠英与被告青山区乌素图巴盟人家饭店的劳动关系；二、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英未签订劳动合同的二倍工资共计21573元，于本判决生效之日起三十日内付清；三、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金43982元、一次性就业补助金43982元，于本判决生效之日起三十日内付清；四、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英经济补偿金3450元，于本判决生效之日起三十日内付清；五、被告青山区乌素图巴盟人家饭店支付原告薛翠英劳动能力鉴定费200元，于本判决生效之日起三十日内付清；六、驳回原告薛翠英的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告薛翠英已预交），由被告青山区乌素图巴盟人家饭店负担。   二审期间，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为,薛翠英在青山区乌素图巴盟人家饭店工作期间擦地时摔伤，经青山区人力资源和社会保障局认定为工伤，青山区乌素图巴盟人家饭店不服提出行政复议后，包头市人力资源和社会保障局作出行政复议决定书，维持工伤认定决定，在法定期间当事人未对行政复议决定提出行政诉讼，薛翠英经行政主管部门认定为工伤，已经发生法律效力，上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店主张与薛翠英之间是劳务关系而非劳动关系、薛翠英摔伤不符合常理、无人见证的上诉理由不能成立。薛翠英经劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为十级，部分丧失劳动能力，对于上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店上诉主张一审起诉同时提出人体损伤伤残程度鉴定，一审判决不予准许鉴定申请，程序违法的问题，劳动能力鉴定与人体损伤程度鉴定是两个范畴，劳动争议中劳动能力鉴定的主管部门为劳动能力鉴定委员会，本案薛翠英的伤残等级已经过劳动能力鉴定委员会初次、再次鉴定，鉴定结论为最终生效结论，上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店主张一审程序违法不予鉴定的上诉理由不能成立。青山区乌素图巴盟人家饭店作为用人单位未给薛翠英缴纳工伤保险，导致薛翠英无法享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付薛翠英工伤待遇。一审判决对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、二倍工资的计算依据和数额正确。   对于上诉人薛翠英提出的青山区乌素图巴盟人家饭店应支付停工留薪期工资的上诉理由，停工留薪期工资是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的期限，薛翠英未提供住院病案，对于进行治疗未提供充分的证据证实，停工留薪期一般根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，故薛翠英要求青山区乌素图巴盟人家饭店支付停工留薪期工资30124.8元的上诉理由不能成立，本院不予支持。   薛翠英和青山区乌素图巴盟人家饭店向包头市青山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动者和用人单位对该仲裁裁决均不服，诉至一审法院。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，应在同一判决中作出裁判。   综上，上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店、薛翠英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元,由上诉人青山区乌素图巴盟人家饭店、薛翠英各负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二○二○年五月二十日   书记员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。