四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终259号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电子系统工程第三建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区解放路一段2号5栋绿宇商厦6.7楼。统一社会信用代码：91510100201926547X。 法定代表人：谭志坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翁联治，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张镭，泰和泰律师事务所律师。执业证号：15101200910436625。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川大通机电设备有限公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路188号人和逸景1栋A座19楼2号。统一社会信用代码：915100007160056597。 法定代表人：汪健南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘俊斌，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李远强，国浩律师（成都）事务所律师。执业证号：15101200110357600。 上诉人中国电子系统工程第三建设有限公司（以下简称中电三公司与上诉人四川大通机电设备有限公司（以下简称大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省米易县人民法院曾于2016年8月29日作出（2016）川0421民初734号民事判决，中电三公司、大通公司不服提起上诉，本院作出（2016）川04民终1397号民事裁定，撤销原判，发回四川省米易县人民法院重审。中电三公司不服四川省米易县人民法院重审后作出的（2017）川0421民初652号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月27日作出（2018）川04民终672号民事裁定，撤销原判，发回四川省米易县人民法院重审。中电三公司、大通公司不服四川省米易县人民法院作出的（2019）川0421民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人中电三公司的委托诉讼代理人翁联治、张镭，大通公司的委托诉讼代理人潘俊斌、李远强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电三公司上诉请求：1.判令大通公司支付中电三公司工程款2486562.50元（含5%质保金）及利息（以2486562.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，利息计算自2009年10月1日起至款项付清之日止）、赔偿损失71249.6元；2.改判中电三公司无须支付违约金和赔偿损失；3.本案一、二审诉讼费由大通公司负担。事实和理由：一、一审判决认定工程款金额错误。案涉工程实际全部由四川中安工程有限责任公司（以下简称中安公司）施工，《专业承包合同》与《分包协议书》约定工程范围、结算方式完全一致，案涉工程价款应当参照四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2948号案件（以下简称成都中院2948号案件）鉴定意见和处理结果，以及本案鉴定意见予以确定。对于鉴定意见中的“争议部分”价款，一审法院采纳成都中院2948号案件鉴定意见248514元确定本案工程款，而不采纳本案鉴定意见425872.42元，一审判决酌定工程价款明显不利于保护中电三公司权利；二、一审判决适用法律错误。虽然中电三公司在成都中院2948号案件以及（2014）米易民初字第878号民事判决中认可“已经将大通公司拨付给中电三公司的1954400元全额支付给中安公司”，但是中电三公司后来对账发现大通公司支付给中电三公司的工程款只有1710000元，而且大通公司无法提供除1710000元外的其他付款证据，一审判决并未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，属于对实际支付工程款金额认定错误；三、《专业承包合同》约定工程总承包价2600000元，《分包协议书》约定工程总承包价1800000元，合同价差800000元。同时，成都中院2948号案件中包外和《经济技术签证单》部分的鉴定意见确认工程款分别为805273.10元、758599.51元，计算中安公司应当获得工程款时扣减了中电三公司的管理费64422元、60688元，而本案《专业承包合同》不存在约定需要扣减管理费情况，因此，中电三公司应当获得《专业承包合同》《分包协议书》合同约定价差800000元，以及上述扣减管理费64422元、60688元。至于中电三公司是否主张非法利益，与本案不属同一法律关系，而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，仅赋予人民法院追缴当事人实际取得非法所得的权利，并未阻却当事人的工程款项支付请求权；四、本案结合中电三公司、大通公司提交证据，工程竣工移交业主时间为2009年10月1日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，大通公司应当从2009年10月1日起支付逾期付款利息。同时需要说明，诉讼时效起算时间节点与应付款时间是不同的法律概念，应付款时间点不能等同于诉讼时效起算点；五、不应支持大通公司主张违约金以及赔偿损失的反诉请求。（一）大通公司的反诉请求超过诉讼时效期间。庭审已查明工程进度（竣工验收、审计等）均由大通公司一手操办，并未告知中电三公司，大通公司疏于主张权利应当承担不利后果，一审判决认定反诉请求的诉讼时效从2016年开始起算，明显不符合“诉讼时效应当从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”的规定。（二）依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，大通公司无权同时主张违约金和赔偿损失，而且大通公司未提交证据证明其实际损失，一审判决酌定违约金金额明显侵犯中电三公司利益。 大通公司辩称：一、《专业承包合同》约定合同暂定总价，固定单价包干，《分包协议书》约定固定总价包干，两份合同约定的工程价款计价方式不同，工程量一致情况下，不能直接适用成都中院2948号案件鉴定意见认定工程价款，不认可中电三公司主张的争议部分工程款应为425872.42元，也不认可一审判决认定的248514元；二、大通公司在诉讼中一直主张已付工程款为200余万元，中电三公司在成都中院2948号案件以及（2014）米易民初字第878号民事判决中均认可大通公司已付工程款1954400元，该事实已被生效法律文书予以确认，中电三公司没有证据予以推翻；三、中电三公司对于案涉工程实施了非法转包行为，而且两份合同约定的工程款计价方式不同；四、《专业承包合同》约定了付款期限和条件，因中电三公司原因没有验收情况下大通公司已经支付工程款1954400元，不存在欠付工程款的事实，不应当支付利息；五、中电三公司、大通公司均因同一法律关系、同一事实提起诉讼和反诉，中电三公司的诉讼请求没有超过诉讼时效期间，同理，大通公司的反诉请求也未超过诉讼时效期间。 大通公司上诉请求：1.请求将（2019）川0421民初711号民事判决第三项“由中电三公司赔偿大通公司损失50000元”改判为“由中电三公司赔偿大通公司损失710000元”；2.由中电三公司负担上诉费。事实和理由：大通公司与中电三公司签订的《专业承包合同》中明确约定工程竣工后一个月内，中电三公司向大通公司提供完整的竣工资料、竣工图以及工程结算书，中电三公司未积极配合办理结算和审计的，大通公司有权拒绝支付工程进度款或者结算款。中电三公司违反合同禁止再分包的约定以及建筑法律的强制性规定，同时疏于对工程的监督管理，导致丢失所有的施工图、竣工图和竣工资料，工程无法及时通过业主验收，延误时间达三年半左右，存在严重违约及过错行为，并由此致使大通公司至少有30%的工程审定价款3558900余元（审定价款11863290.15元×30%）延迟三年收到，由此产生损失，中电三公司应当据实赔偿。 中电三公司辩称：一、工程2009年10月竣工，办理工程竣工验收时间2013年3月，而米易县污水处理厂厂长出具《证明》，已经证明2009年-2013年期间因政府原因未办理工程竣工验收；二、大通公司一审主张的违约金是逾期完工违约金，2009年10月工程竣工就应当知道或者应当知道权利被侵害，大通公司的反诉请求明显超过诉讼时效期间。大通公司称补充资料的时间是2013年3月，但直至2016年才提出损失赔偿请求，也明显超过诉讼时效期间；三、一审判决对违约金、损失费用均在没有任何证据情况下进行酌定，大通公司的反诉请求不应当支持。 中电三公司向一审法院起诉请求：1.判令大通公司支付工程款2238048.50元（含5%的质保金）；2.判令大通公司以2238048.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息（自2009年10月1日起计算至实际付清款项之日止）；3.判令大通公司支付损失71249.60元；4.判令大通机电公司负担本案诉讼费。 大通公司向一审法院反诉请求：1.判令中电三公司支付工期延误违约金130000元；2.判令中电三公司支付不能交付竣工图和竣工资料的损失赔偿金710000元；3、判令中电三公司负担本案全部诉讼费。 一审法院查明事实：2008年12月12日，大通公司与攀枝花市水务（集团）有限公司（以下简称水务集团公司）签订《建设工程施工合同》，约定将水务集团公司米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工的工程发包给大通公司。其中合同专用条款第38.1条约定“本工程允许技术难度大、专业性强的单项工程可分包”。 2009年4月7日，大通公司与中电三公司签订《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》（以下简称《专业承包合同》），合同第一部分中约定的工程承包范围为：大通公司将承建的米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工的工程中的所有安装工程内容及安装主辅材的提供（但不包含曝气器安装；φ300的阀门、线缆母线槽及自控设备仪表、仪器的购买），设备单机试运转；协助系统调试发包给中电三公司承建；合同工期为：“工程开工后90个日历天完工，合同价款为：2600000元。”合同通用条款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算（项目业主未对发包人进行竣工结算之前，发包人不予对承包人结算）。承包人不得将本工程进行分包、转包。下列情况发包人有权拒绝支付工程进度款或决算款，……工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算和审计、工程质量保修书中约定该工程的质量保修期为2年。”合同专用条款第六条第（1）项“合同价款与支付”约定：“本合同价款采用固定单价合同价款方式确定，采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：A、固定综合单价包括完成设计施工图内容的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、定额管理费、税金、工程量清单编制费等全部费用。B、在建设期发生各类建材的市场风险和政策风险等所有风险。C、本工程措施费包干，不作调整。D、因施工单位责任引起的返工损失，因施工单位责任引起的设计变更；第（2）项约定：风险范围外的调整条件：建设单位确定的工程变更；第（2）项约定：风险范围以外的调价方式：A、投标报价中已有适用于此工程项目的综合单价，按已有的综合单价执行。B、投标报价中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，由承包人按《四川省2004年建设工程量清单计价定额》的相关规定套用工程量清单定额，若该项目的材料价格在承包人报价文件中有的，按其报价文件中的材料价格执行，承包人报价文件中没有的材料价格按双方认同的市场询价购买。C、若取消某工程项目，则该项目的价款不予支付（具体的安装施工以工程实际情况及要求为准）；”第6条第4项2.5工程款（进度款）支付约定：“承包人在工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料的，承包人有权拒绝支付工程进度款或决算款”；合同专用条款第九条第1项1.1“竣工验收”约定：“竣工验收后30日内提交竣工图一式四份，并将施工过程中形成的有关完整资料（包括各专业承包单位的资料）分类整理装订成册，经监理工程师审核后交发包人三套归档”；第9条第2项“竣工结算”约定：“工程竣工验收合格后、工程审计结束后支付至审计总价的95%，5%的质保金在质量保修期满后的14天内退还”；第十一条第1项1.1约定：“本工程发包人不同意承包人再向外分包工程”。补充条款6.6条约定：“发包人与承包人结算综合单价按工程量清单（合同附件二）列明的综合单价乘（协议书总价除承包人投标价），措施费、定额管理费按同等进行”。6.9条约定：“本项目因施工图设计变更或其它因素引起的安装增加工程量及相关经济签证与项目业主结算金额由发包方享有。由本条引起相关增加工程量及签证，由发包方对承包方审核后进行结算”。 2009年4月14日，中电三公司与四川中安工程有限责任公司（以下简称中安公司）签订《工艺设备及电气安装分包协议书》（以下简称《分包协议书》），该协议书约定“中电三公司将从大通公司承包的所有安装工程内容及安装主辅材的提供（但不包含曝气器安装；φ300的阀门、线缆母线槽及自控设备仪表、仪器的购买）；设备单机试运转；协助系统调试发包给中安公司承建；合同及清单范围以外的工程量以业主与现场监理给予签证为准，其费用另计；合同约定的总价款为1800000元；工程造价确定依据约定以双方确定的分包合同价为依据，如发生增量时中电三公司应协助中安公司与监理方签订的经济签证单为依据计算工程量并相应计价”。上述合同签订后，中安公司即对案涉工程进行了施工。施工中，中电三公司既未参与具体施工，也未派员管理。 2013年3月5日，水务集团公司、大通公司在《竣工验收报告》上签字盖章，但《竣工验收报告》载明的竣工验收日期为2009年10月。2013年9月29日，水务集团公司、大通公司形成《基建工程竣工决算审计定案表》，该表载明：米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工工程审定金额为11863290.15元。水务集团公司与大通公司于2013年3月5日形成的《竣工验收报告》、于2013年9月29日形成的《基建工程竣工决算审计定案表》的结算资料均系大通公司自行提供。水务集团公司已向大通公司支付完毕案涉工程款。 2014年8月29日，胡龙全以王晓东、中电三公司、大通公司为被告向一审法院提起诉讼【案号：（2014）米易民初字第878号】，请求判令王晓东支付租赁费69692元、利息30000元；判令中电三公司、大通公司对上述款项承担连带责任。诉讼中，胡龙全向一审法院提出申请，请求追加中安公司为该案被告参加诉讼，并将其请求变更为：判令王晓东支付租赁费69692元及人民法院确定的利息；判令中安公司、中电三公司对上述款项承担连带责任。同年10月28日一审法院作出的（2014）米易民初字第878号民事判决认定王晓东系中安公司的项目负责人，系职务行为，所产生的法律后果应由中安公司承担，中电三公司、大通公司并非合同相对人，对该案不应担责，判决中安公司支付胡龙全租赁费69692元、利息17444.26元。另中电三公司在该案中提交了领款凭证24份，证明已将大通公司拨付的1954400元工程款全部支付给了中安公司。 2014年中安公司以中电三公司、大通公司、水务集团公司为被告提起诉讼（案号：成都中院2948号案件），请求确认案涉工程价款为3571465.55元，由中电三公司支付工程价款1617065.66元及利息；大通公司、水务集团公司对上述款项承担连带责任。四川省成都市中级人民法院于2015年7月27日委托蜀威公司对米易县城市生活污水处理厂安装施工工程中中安公司依据合同完成的安装工程量的工程造价进行了司法鉴定，2015年11月26日，蜀威公司以川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告将涉案工程价款确定为3022940元（1.已根据合同3.2条扣除中电三公司的管理费125110元；2.包含特别说明所列清单项的施工主体或购买主体存在争议部分所涉金额248514元）。此鉴定结果由以下三部分内容构成：1.合同包干价内中安公司按照合同应完成的安装工程量经鉴定工程造价为1584175.86元（1800000元-215824.14元）；2.合同包干价外中安公司按照合同已完成的安装工程量经鉴定工程造价为740851.10元（已扣除管理费64422元）；技术经济签证费部分工程量造价为697911.54元（已扣除管理费60688元）。川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告在特别说明中阐明：“在实际施工中，中安公司与大通公司对以下清单项的施工或购买存在争议，涉及金额248514元，由于此委托是对造价进行鉴定，再加上鉴定中无资料证明何方施工或购买，故该部分金额按合同约定范围进入鉴定，具体归属于大通公司还是中安公司，本鉴定不作判定”。2016年3月30日，成都中院2948号案件判决：1.由中电三公司于判决生效之日起十日内向中安公司支付工程款1068540元（3022940元－1954400元）及利息（利息以1068540元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年11月23日起计至……）；2.驳回中安公司的其他诉讼请求；案件受理费37953.95元、鉴定费70000元，合计107953.95元。由中安公司负担36704.35元、中电三公司负担71249.60元。另，该判决认定大通公司与中电三公司签订的《专业承包合同》合法有效，中电三公司与中安公司签订的《分包协议书》无效，故中电三公司不应获得125110元管理费，中安公司也无权取得该费。有争议的248514元，因案涉工程系中安公司施工，大通公司所举证据不足以证明系其购买或施工，故该款应归属中安公司。中电三公司、中安公司在该案中均认可中电三公司在该案起诉前已向中安公司支付工程款1954400元。 在本院审理（2018）川04民终672号案件过程中，2018年10月16日本院依据中电三公司申请，委托四川建业工程咨询有限公司（以下简称建业公司）对案涉工程价款进行司法鉴定。2019年3月5日，建业公司作出川建咨询（2019-1-18）司法鉴定书，将涉案工程的包内价款认定为1211399.54元（当事人双方均认可）、将技术、经济签证费认定为755526.56元、将包外价款认定为804479.43元、将合同内实际施工人、材料购买异议价款认定为425872.42元。 一审法院根据双方的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：1.中电三公司与大通公司签订的《专业承包合同》是否有效；2.本案本诉和反诉是否过诉讼时效；3.案涉工程总造价款数额及大通公司欠付的工程款数额；4.中电三公司要求大通公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张应否获得支持；5.中电三公司关于由大通公司支付其损失71249.60元请求应否获得支持；6.大通公司的反诉请求应否获得支持。一审法院逐一分析认定如下： 1.中电三公司与大通公司签订的《专业承包合同》是否有效。 《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的权利义务，不得擅自变更或者解除合同”。大通公司与中电三公司根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条（建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可）规定及水务集团公司与大通公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38.1条约定（水务集团允许大通公司将米易县城市生活污水处理厂工程中技术难度大、专业性强的单项工程进行分包，且中电三公司系有相应资质条件的分包单位）签订的《专业承包合同》，系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同的约定诚信履行各自的权利义务。 2.本案本诉和反诉是否过诉讼时效。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，超过诉讼时效期间的，人民法院不予保护；合同之债纠纷的诉讼时效期间为二年，起算点为合同相对方拒绝结算或拒绝支付工程价款之日；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第七项规定：申请追加当事人或者被通知参加诉讼，诉讼时效中断。本案中，中电三公司以涉案工程价款系成都中院（2014）2948号案件判决确定及该判决书于2016年3月30日制作为由，主张本案本诉应以此时间计算诉讼时效期间。同时以案涉工程已于2009年9月竣工并投入使用及2013年案涉工程已完成竣工结算与审计为由，主张本案反诉已超过诉讼时效期间。大通公司以中电三公司在工程实际竣工（2009年10月）后的30日内未提交竣工资料、竣工图及工程结算书申请办理结算及双方签订的合同为由，主张中电三公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，不受法律保护。对此，一审法院认为，根据双方签订的《专业承包合同》第二部分通用条款中第九项竣工验收与结算（32.4、33.1）中约定中电三公司与大通公司的工程竣工结算要在大通公司与水务集团公司验收通过及竣工结算后进行结算。中电三公司称其对工程的实际完工时间并不清楚，且并未参加该工程的竣工验收及审计，大通公司也未向一审法院提交证据证明其已将涉案工程验收、结算的情况告知了中电三公司。综上，本案本诉应以成都中院2016年3月30日向中电三公司送达2948号案件判决书时认定中电三公司知道或者应当知道其可以与大通公司进行结算的时间。为此，中电三公司于2016年6月2日向一审法院提起本案本诉，未超过诉讼时效期间。大通公司在中电三公司无法向其提交工程竣工、结算资料时，自行提供资料于2013年3月5日与水务集团公司形成《竣工验收报告》，于2013年9月29日与水务集团公司形成《基建工程竣工决算审计定案表》时，虽应为其知道或应当知道中电三公司存在违约，其权利已被侵害，但也因中安公司的诉讼导致其诉讼时效中断，其反诉时效应从成都中院2016年3月30日送达2948号案件判决书时起算，故大通公司于2017年6月26日提起的本案反诉未过诉讼时效期间。 3.案涉工程总造价款数额及大通公司欠付的工程款数额。 中电三公司要求大通公司支付其工程款2486562.50元是基于成都中院2948号案件判决所认定的川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告，而该报告是在中电三公司与中安公司所签《分包协议书》无效情况下作出，故在中电三公司与大通公司所签《专业承包合同》有效情况下，该报告不能作为认定中电三公司与大通公司涉案工程价款的唯一依据。二审中，建业公司受委托对案涉工程价款进行了司法鉴定，并出具了川建咨询（2019-1-18）司法鉴定书，将涉案工程的包内价款认定为1211399.54元，将技术、经济签证费认定为755526.56元，将包外价款认定为804479.43元，将中电三公司、大通公司合同内实际施工人、材料购买有异议的价款认定为425872.42元。中电三公司与大通公司对包内价款1211399.54元均无异议，一审法院予以确认。对技术、经济签证费755526.56元、包外价款804479.43元、合同内实际施工人、材料购买价款425872.42元均主张归属己方，一审法院认为，根据中电三公司与大通公司签订的《专业承包合同》及成都中院2948号案件判决中电三公司支付中安公司材料购买价款248514元和中电三公司既未参与案涉工程的具体施工，也未派员管理案涉工程等案件基本事实，若将材料购价款认定为425872.42元，并判令归属于中电三公司，将会发生以下三种情况。即：1.中电三公司将获取利益；2.有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条（承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得）的规定；3.不利于规范建筑行业正常活动，打击违法分包、转包行为。综上，一审法院将案涉工程价款酌定为3019919.53元（1211399.54元＋755526.56元＋804479.43元＋248514元）。 大通公司为证明其已向中电三公司支付工程款2504245元，虽向一审法院提交了相应明细及凭据，但中电三公司仅认可1710000元（2009年4月17日350000元＋2009年7月30日300000元＋2009年8月21日300000元＋2009年8月24日300000元＋2009年9月4日200000元＋2009年9月27日60000元＋2009年10月15日100000元＋2009年11月18日100000元），对余款794245元（2010年3月30日20000元＋2009年4月25日36885元＋2008年11月19日200000元＋2009年3月25日200000元＋2010年1月26日420000元－2010年5月20日中电三公司退大通公司220000元＋无时间50000元＋代扣税款87360元），中电三公司主张其与大通公司除涉案工程外，尚有其他工程关系，为此不予认可。一审法院认为，根据大通公司在庭审中关于用其公司向中电三公司缴付用于其他工程投标的820000元折抵工程款600000元的主张，因系另一法律关系，在本案中不宜直接处理，应由双方另行解决。另大通公司虽主张中电三公司项目负责人王晓东在其公司领取工程尾款20000元、安装协议载明的36885元、其公司人员代中电三公司垫款50000元、应代中电三公司税费87360元，上述款项共计194245元应折抵工程款。但其提交证据难也证明其主张，故对此主张一审法院亦不予支持。综上，一审法院根据中电三公司在已生效的成都中院2948号案件判决及（2014）米易民初字第878号民事判决中认可中电三公司已将大通公司拨付的工程款1954400元全额支付给中安公司的陈述，认定大通公司已支付给中电公司的工程款为1954400元、大通公司尚欠中电三公司工程款为1065519.53元（3019919.53元－1954400元）。 4.中电三公司要求大通公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张应否获得支持。 中电三公司要求大通公司支付工程尾款的前提是双方办理结算，但是中电三公司在2016年3月30日得知大通公司与水务集团公司已于2013年9月29日形成了《基建工程竣工决算审计定案表》，双方结算条件已成就的情况下，仍不依据双方关于“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算（项目业主未对发包人进行竣工结算前，发包人不予对承包人结算）”的约定，向大通公司递交竣工结算报告及完整的结算资料进行结算，其行为已违约，对此应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条虽然规定了“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，但中电三公司明知其与大通公司签订的合同约定不得将涉案工程转包、分包的情况下，仍在与大通公司签订合同后七天即将涉案工程以1800000元转包给中安公司，此情况表明中电三公司欲从中牟利。故，为规范建设工程的正常秩序，打击违法分包、转包行为，对中电三公司要求大通公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张，一审法院不予支持。 5.中电三公司关于由大通公司支付其损失71249.60元请求应否获得支持。 中电三公司以大通公司不与其办理结算，不及时向其支付工程款，导致中安公司将其诉至成都中院，在成都中院2948号案件民事判决中承担了71249.60元诉讼费等为由，要求大通公司支付其损失71249.60元。一审法院认为，根据查明的事实，不是大通公司不与中电三公司办理结算，而是中电三公司将案涉工程违法转包给中安公司，既不参与案涉工程的具体施工，也未派员管理案涉工程，至其在该案起诉时都不能向大通公司提交竣工资料、结算资料，其损失是自身违约所致，故中电三公司的该项主张既无法律依据，也无事实依据，一审法院不予支持。 6.大通公司的反诉请求应否获得支持。 中电三公司明知其与大通公司签订的合同约定不得将涉案工程转包、分包，仍在与大通公司签订合同后七天即将涉案工程以1800000元转包给中安公司，并在知晓大通公司与水务集团公司办理了竣工验收和工程款结算后，不向大通公司提交竣工资料和结算资料，上述行为足以表明中电三公司已违约，故根据双方关于“工程开工后90个日天完工。”“因承包人原因造成工期延误，承包人应向发包人偿付逾期违约金，每逾期一天承担逾期违约金人民币5000元，误期赔偿金限额为合同总价的5%”，及涉案工程于2009年10月竣工的事实，一审法院对大通公司要求中电三公司支付逾期违约金130000元的请求，依法予以支持。 大通公司虽未能提交确实充分的证据证实中电三公司给大通公司造成了710000元的损失，但大通公司在中电三公司不能向其提交竣工资料、结算资料的情况下，自行采取补救措施﹙补办竣工资料、结算资料﹚与水务集团公司对案涉工程办理了竣工验收和结算是不争的事实，一审法院从公平原则及大通公司在补办竣工资料、结算资料中必然要花费一定的人力和物力实情，酌情将大通公司主张的该项损失确定为50000元。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由四川大通机电设备有限公司支付中国电子系统工程第三建设有限公司工程款1065519.53元（3019919.53元－1954400元）；二、由中国电子系统工程第三建设有限公司支付四川大通机电设备有限公司违约金130000元；三、由中国电子系统工程第三建设有限公司赔偿四川大通机电设备有限公司损失50000元；上述款项相互品迭后，由四川大通机电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国电子系统工程第三建设有限公司885519.53元（1065519.53元－130000元－50000）；四、驳回中国电子系统工程第三建设有限公司的其他诉讼请求；驳回四川大通机电设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16209元、鉴定费72000元，合计88209元，由中国电子系统工程第三建设有限公司负担78946元，四川大通机电设备有限公司负担案件受理费9263元；反诉案件受理费12200元，由中国电子系统工程第三建设有限公司负担261元，四川大通机电设备有限公司负担11939元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。大通公司提交2012年8月28日付款800000元、2014年1月14日付款1500000元、2015年2月13日付款1000000元、2015年10月10日付款490600元这四份银行付款凭证，拟证明：因中电三公司不交付竣工资料等违约行为以及过错，导致业主方办理竣工验收、结算时间延迟，大通公司应当获得的工程款被严重拖延，由此遭受资金利息损失。中电三公司质证意见：上述证据依法不属于二审新证据。另外，上述证据系大通公司与第三方之间的转款凭证，无法确认真实性、关联性。本院依法审查认为：上述证据系原件，载明付款单位水务集团公司，案涉工程建设单位也是水务集团公司，故证据具备真实性、合法性、关联性，但上述证据未达到证明大通公司主张的事实存在具有高度可能性的证明标准，本院对大通公司主张事实，依法不予认定。 大通公司以其一审提交证据《设备采购合同》系原件，而一审法院认为该证据系复印件，且不能达到大通公司的证明目的，对证据不予采纳提出异议，本院依法审核认为，即使该证据系原件，具备真实性、合法性、关联性，但该证据只能直接证明大通公司与案外人之间存在设备采购合同关系，尚未达到证明《设备采购合同》约定的标的物已经实际交付使用于案涉工程中这一事实存在具有高度可能性的证明标准，本院对大通公司提出的异议，依法不予采纳。 本院对一审审理查明事实依法予以确认。 根据当事人的上诉、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点问题如下：一、中电三公司应当获得的争议部分工程价款应为248514元还是425872.42元；二、《专业承包合同》与《分包协议书》约定的工程款价差80万元，成都中院2948号案件判决扣减的管理费64422元、60688元，应否认定为中电三公司应当获得的工程款；三、大通公司已付工程款金额应为1710000元还是1954400元；四、大通公司应否支付工程欠款利息及支付时间如何确定；五、中电三公司主张赔偿损失71249.60元是否支持；六、大通公司主张的违约金、赔偿损失费请求应否同时支持，应当如何确定违约金、损失赔偿费金额；七、大通公司的反诉请求是否超过了诉讼时效期间。本院对二审争议焦点问题逐一评判如下： 本院认为：一、案涉工程造价司法鉴定，对当事人争议的合同内实际购买材料部分价款鉴定机构出具了鉴定意见，本案中鉴定机构依据《专业承包合同》鉴定价款为425872.42元，成都中院2948号案件依据《分包协议书》鉴定价款为248514元。因《专业承包合同》约定工程价款为固定单价，《分包协议书》约定清单附件工程固定价款全包干，工程发生增量中安公司协助中电三公司与监理方确认的经济签证单为依据计算工程量并相应计价，两份合同约定的工程款计价方式并不一致，而且该争议价款是对施工中购买设备材料实际产生费用进行鉴定，由于中电三公司并未履行《专业承包合同》约定义务，工程施工事实上全部由中安公司完成，因此，中电三公司主张合同内实际购买材料争议价款，不应当超出中安公司实际履行施工义务应当获得的价款范围。鉴于成都中院2948号案件判决确认中安公司应当获得的合同内实际购买材料部分价款为248514元，一审判决依据本案中电三公司并未对案涉工程进行施工的客观事实，确认合同内实际购买材料部分价款为248514元正确。中电三公司认为一审判决应当按照425872.42元计算工程价款的上诉理由与客观事实相悖，本院依法不予采纳。 二、虽然《专业承包合同》约定合同价款金额2600000元，但是专用条款约定合同价款采用固定单价方式确定，由此，履行《专业承包合同》约定义务应当获得的工程价款不能直接按照合同约定价款金额2600000元予以认定。而且《分包协议书》约定清单附件工程固定价款1800000元全包干，工程发生增量中安公司协助中电三公司与监理方确认的经济签证单为依据计算工程量并相应计价，基于《专业承包合同》《分包协议书》对工程价款计价方式的不同约定，在工程量完全一致情况下，鉴定机构分别依据《专业承包合同》和《分包协议书》进行工程造价司法鉴定，出具的鉴定意见完全可能存在差异。成都中院2948号案件中，鉴定机构依据《分包协议书》约定，对中安公司施工《分包协议书》约定外的安装工程价款、技术经济签证工程量价款进行鉴定时，依约对中安公司应当获得工程价款分别扣减了8%的管理费金额64422元、60688元。本案中，虽然成都中院2948号案件与本案系同一工程、同一工程量情形，但中电三公司主张的工程价款应当依据《专业承包合同》约定以及建筑工程造价的相关规定进行鉴定，并且鉴定机构的鉴定意见中不涉及这两笔管理费的扣减。中电三公司主张《专业承包合同》与《分包协议书》约定的合同差价款800000元，成都中院2948号案件判决扣减的管理费64422元、60688元，应当认定为其工程结算价款的上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。 三、中电三公司系成都中院2948号案件、（2014）米易民初字第878号案件的当事人，中电三公司在上述两案庭审中已自认大通公司支付工程款1954400元这一事实，发生法律效力的上述两案民事判决书也对该事实予以认定，中电三公司对此没有提交证据予以推翻。中电三公司认为一审判决认定已付工程款金额1954400元错误的上诉理由，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定相悖，本院依法不予支持。 四、虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条对逾期支付工程款利息作出了明确规定，但是本案中，中电三公司违反《专业承包合同》载明不能转包这一约定，与中安公司签订《分包协议书》将其承包的工程全部转包牟利，自述未参与工程施工管理，不知道工程施工进度、竣工验收、结算情况。另外，《专业承包合同》约定“中电三公司在工程竣工后一个月内未向大通公司提供完整的竣工资料、竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算和审计，大通公司有权拒绝支付工程进度款或结算款”，事实上中电三公司并未向大通公司提交上述约定资料，上述约定资料由大通公司自己补充完善。虽然上述约定不能对抗大通公司应当履行的支付工程款主要合同义务，但是中电三公司无证据证明本案一审案件立案前其向大通公司主张支付工程款，中电三公司主张权利是在成都中院2948号案件判决其支付中安公司工程款后，中电三公司客观上怠于行使权利。由此，大通公司依据上述合同约定未向中电三公司支付全部工程款主观上并无过错，导致工程款逾期支付的原因以及责任应由中电三公司自行承担。因此，本院对中电三公司请求判令大通公司支付逾期付款利息的上诉请求，依法不予支持。 五、中电三公司主张的损失71249.60元，系中电三公司在成都中院2948号案件中败诉负担的诉讼费，此系中电三公司怠于履行合同义务引发诉讼，中电三公司主张大通公司赔偿无事实和法律依据，本院对其该上诉主张，依法不予支持。 六、一审中大通公司提起反诉请求，主张工期延误违约金130000元，不能交付竣工图和竣工资料的损失赔偿费710000元，中电三公司主张大通公司不能同时主张违约金和损失赔偿费没有法律依据，本院依法不予支持。关于违约金金额是否过高问题。大通公司主张的违约金金额并未超过双方合同约定，中电三公司没有提交证据证明大通公司主张的违约金过高，本院对其该上诉请求依法不予支持。关于损失赔偿费。大通公司提交证据不足以证明其主张因中电三公司不交付竣工资料等导致竣工验收结算延迟近4年，并由此造成损失金额710000元的事实成立，一审法院依据本案查明大通公司自己补充、完善工程相关竣工验收、结算等资料的客观事实，酌情确定损失赔偿费50000元正确，本院对大通公司主张损失费应当认定为710000元的上诉主张，依法不予支持。 七、案涉工程于2013年3月5日竣工验收,成都中院2948号案件判决作出时间为2016年3月30日,中电三公司、大通公司均是成都中院2948号案件当事人，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第七项“申请追加当事人或者被通知参加诉讼，诉讼时效中断”规定，大通公司提出反诉请求未超过诉讼时效期间，中电三公司主张大通公司的反诉请求超过诉讼时效期间的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，中电三公司、大通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28409元，由中国电子系统工程第三建设有限公司负担16209元，四川大通机电设备有限公司负担12200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 蔡林玲 审 判 员 李 涛 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲