辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1250号上诉人（原审被告）：东软集团股份有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区新秀街2号。法定代表人：刘积仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红斌，女，1976年4月16日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邓锐，辽宁正然律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽燕，辽宁正然律师事务所律师。上诉人东软集团股份有限公司（以下简称东软集团）因与被上诉人张红斌劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东软集团上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金或发回重审。事实与理由：一审判决认定被上诉人提交的《解除劳动合同协议书》成立并生效，判决上诉人按照合同约定向被上诉人支付经济补偿金，存在基本事实认定不清，适用法律错误之情形。1、被上诉人在一审审理过程中将诉讼请求由请求上诉人支付违法解除的经济赔偿金变更为请求上诉人按照《解除劳动合同协议书》的约定履行支付经济补偿金的义务，变更后的请求所基于的事实发生变化，且与原请求之间不具有依附性，系与原请求相并立，择一而存的请求，不能在一审中直接变更，故被上诉人要求支付经济补偿金的请求并未经过仲裁前置程序，不符合《劳动法》第七十九条的规定。原审存在程序错误的情形。2、上诉人与被上诉人之间未达成解除劳动合同的合意。原审认定双方之间的《解除劳动合同协议书》已经成立并生效，系事实认定错误，理由如下：（1）被上诉人提交的《解除劳动合同协议书》不符合证据的法定形式。一审中，被上诉人提交了《解除劳动合同协议书》的照片打印件作为证据证明上诉人与其就解除劳动合同达成了一致意见。该证据系复印件，不符合法定的证据形式，不能作为认定事实的依据；（2）《解除劳动合同协议书》自始至终未成立。《解除劳动合同协议书》上并未加盖上诉人的公章，根据《合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”，即便上诉人确曾经向被上诉人发出《解除劳动合同协议书》，该行为也仅能被认定为向被上诉人发出了要约邀请，被上诉人签字回传的行为可视为是对上诉人的要约。而上诉人未在合同上盖章，即表示上诉人未作出承诺。根据合同法的规定，双方之间的协议并未成立，劳动关系仍存续。另外，上诉人向被上诉人发送的仅为《解除劳动合同协议书》的空白文本，即合同模板，双方并未就与解除合同相关的各项事宜达成一致意见。被上诉人原审递交的《解除劳动合同协议书》复印件中合同所有的文字均为被上诉人个人填写。要求上诉人履行一份内容全部是被上诉人个人手填，无上诉人公章且系复印件的合同是完全不符合道理的；（3）双方未就解除劳动合同一事达成合意。解除劳动合同的磋商，除了经济补偿金以外，还涉及社保缴纳、离职时间、欠付工资补偿、离职交接、档案划转等多个内容，双方仅就经济补偿金进行过探讨不代表就所有其他事宜均达成了一致意见。该点从上诉人并未出具《解除劳动合同证明书》给被上诉人且7月份继续为被上诉人发放工资并缴纳社保等一事便可以看出上诉人并未在6月与被上诉人终止劳动关系。原审中，被上诉人声称上诉人7月发放工资系按照规定多支付其一个月的工资，首先协商一致解除劳动合同系不需提前一个月通知劳动者，更无须支付代通知金的，其次，如果上诉人7月份支付的工资系依据合同所支付的代通知金，即表示上诉人对协议认可，上诉人大可一并支付其经济补偿金，不存在支付一部分而拒付一部分的问题。上诉人如有意违约，仅会出现全部不予支付的情形。因此，由此也可以看出被上诉人原审中的主张并不符合逻辑。另外，根据被上诉人提出的仲裁请求及诉讼请求来看，其在两审中均要求上诉人支付未休带薪年休假工资，如果如一审法院之认定，《解除劳动合同协议书》已经成立并生效，根据该协议第四条的约定，双方签署协议后无任何劳动争议纠纷。被上诉人理应不会再要求上诉人支付其除合同中载明以外的其他款项，而被上诉人明显是对未休带薪年休假工资持有异议的，足以证明双方之间并未就解除合同达成一致意见，《解除劳动合同协议书》并未成立。（4）双方之间并未办理完毕全部的解除手续。根据原审中被上诉人提交的6月14号的邮件证据，人事部员工明确在邮件中写明“1、请在6月17日下班前办公自动化提交离职申请，填好交接文档，尽快跟催至流程结束；2、后续会由人力侧联系您签订解除劳动合同协议，并确认您的解除时间”，可知，填报系统系协商离职的第一步程序，发起离职程序并不代表双方已经就离职一事达成合意。根据上诉人的操作，如最终未能就解除劳动合同的事宜达成一致意见，离职流程会被随时终止。本案被上诉人的情况便是如此，上诉人与被上诉人之间未能就解除事宜达成一致意见，上诉人便中止了离职流程，并与总部沟通员工调岗一事（详见一审提交的7月18日发送的文件）。被上诉人在双方协商阶段仅办理了部分交接手续，不能认定被上诉人已经履行完毕主要义务，且因最后双方未能就解除劳动合同达成一致意见，双方的劳动关系并未实际解除。（5）上诉人在打人事件发生时仍为上诉人的员工。在大连市公安局高新园区分局出具的“大公高（治）行罚决字[2019]389号”《行政处罚决定书》中明确载明被上诉人系上诉人的员工。且上诉人在6月18日后还前往上诉人处工作，原审中上诉人已经提供了打卡记录进行证明。综上，一审法院仅以照片打印件以及微信聊天记录便认定双方已经就解除劳动合同达成一致意见，并要求上诉人按照被上诉人自己手写了全部内容的打印件所示的合同内容履行“义务”，存在事实认定错误的情形。3、被上诉人确存在违反公司规定之行为，上诉人依据公司规定单方解除劳动合同的行为合理合法。2019年7月26日，被上诉人工作期间在与同事谈话的过程中态度恶劣并对该同事进行殴打，影响极其恶劣，大连市公安局高新园区分局七贤岭派出所于2019年7月29日作出《行政处罚决定书》认定被上诉人的行为违反了《治安管理处罚法》第四十三条的规定。被上诉人的行为已经严重违反了上诉人《东软员工行为规范》第十五条第二款以及第三十三条的规定，上诉人依据单位规定给予被上诉人辞退处分并不支付经济补偿金合理合法。在解除协议未成立，上诉人合法解除劳动合同的基础上，一审法院判令上诉人按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金属于适用法律错误。张红斌辩称，不同意上诉人的上诉请求，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。其主要答辩意见为：1、关于经济赔偿金变更为经济补偿金一节，该节经一审法院释明，且该诉讼请求的变更均是基于劳动合同的解除而产生，应认定具有不可分割性，且本着减少当事人诉累的原则，一审法院合并审理并无不当，符合法律规定。2、一审法院是依据完整的证据链条认定双方就劳动合同解除而达成一致，解除劳动合同协议书是照片形式，该照片是被上诉人在上诉人人力资源办公室签署后拍照留存，虽然上诉人未在该协议书加盖印章，但上诉人人力资源以邮件微信形式向上诉人发送了离职以及离职经济补偿金数额，且被上诉人也依照上诉人的指示进行了工作交接协议签署，上诉人也就工作交接进行了逐一审批，双方已经实际履行了解除劳动合同的行为，一审法院依据前述完整的证据链条认定双方协商一致解除劳动合同，适用法律正确，认定事实正确，而上诉人就该解除劳动合同协议书的真实与否仅仅是影响了经济补偿金数额，经济补偿金数额的确定是劳动合同解除的后续事项，而上诉人人力资源员工王玉梅已经以微信形式通知被上诉人，被上诉人对此未提出异议，且在解除劳动合同处签署了名字，可以证明双方已经就数额达成一致，因此一审判决的数额有事实和法律依据。上诉人在解除劳动合同协商一致后再以未加盖印章其单方终止并再对被上诉人进行调岗的行为无事实和法律依据。3、关于2018、2019年度未休年假工资报酬，在该协议书中并未明确就未休年假工资报酬进行权利处分条款的约定，上诉人也未提供证据证明其已经支付了未休年休假工资报酬或者已经安排了被上诉人休了年假，因此一审法院判决支付2018、2019年度未休年假工资报酬有事实和法律依据。张红斌向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金490,885.88元（1,437.82元/×17个月×2倍）；2、判令被告支付2018年度未休年假工资报酬10,620.96元（663.81元/日×8天×200%）；3、判令被告支付2019年度未休年假工资报酬6638.10元（211天÷365天×10天×663.81元/日×200%）。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：要求被告给付解除劳动合同的经济补偿金317,632.04元。一审法院认定事实：原告于2002年8月24日入职被告处，双方于2012年8月12日签订无固定期限《劳动合同书》。2019年6月14日原告收到被告人力资源通信与企业互联事业部人力资源的邮件，邮件内容为：“人力侧收到近期您将从事业部离职的通知。相关离职操作：1.请在6月17日下班前办公自动化提交申请，填好交接文档，尽快跟催至流程结束。2.后续会由人力侧联系您签订解除劳动合同协议，并确认您的解除时间。”2019年6月18日，被告人力资源经理王玉梅通过微信告知原告可以签协议。庭审中，原告提交其于当日签署的《解除劳动合同协议书》照片打印件，该照片显示《解除劳动合同协议书》中载明：“甲方（被告）与乙方（原告）共同协商解除劳动合同并办理相关手续，乙方自签署本协议之日起30日内办理完毕所有离职手续（双方自2019年7月18日起解除劳动合同）。在办理上述手续过程中，有关费用双方确认如下：1.甲方在2019年7月15日支付给乙方解除劳动合同前的工资，至此甲方支付完毕乙方的全部工资。2.甲方同意支付给乙方解除劳动合同经济补偿金税前总计人民币317,632.04元，于乙方办理完毕全部工作交接及离职手续当月支付，并以银行转账方式汇入乙方以下账户……上述解除劳动合同经济补偿金税前总额中包含甲方应依法代扣代缴的乙方个人所得税人民币384.60元及甲方向乙方实际支付的解除劳动合同经济补偿金总额人民币317,247.44元。”该协议书仅有原告签字，被告未盖公章。原告于2019年6月17日启动离职流程，于2019年6月17日与贺欣交接。项目经理交接审核由郭红柱于2019年6月17日确认，吴钢于同日审核同意并确认。负责人鲁滨于2019年6月17日确认。财务及房屋由姬晓慧于2019年6月18日确认。网络访问权限、设备及其他物品、外包人员自带设备由王聪于2019年7月1日确认。2019年7月26日原告在被告处与同事发生纠纷，被告报案称原告殴打他人。大连市公安局高新园区分局七贤岭派出所于2019年7月29日立案受理。大连市公安局高新园区分局七贤岭派出所于2019年9月17日作出大公高（治）行罚决字[2019]389号行政处罚决定书，认定张红斌涉嫌故意伤害他人身体，决定给予张红斌罚款二百元的行政处罚。2019年7月29日被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动合同原因为原告严重违反公司规章制度。被告与原告解除劳动合同已经通知工会，并征得工会意见反馈。东软集团股份有限公司于2014年6月23日至2014年6月25日就《东软员工行为规范（2014）修订意见征集稿》向（包括分公司、子公司）全体员工征集意见，于2014年6月27日召开意见协商会议协商讨论，后通过公司内网向全体员工予以公示《东软员工行为规范》。该《东软员工行为规范》第三条规定，本规范适用于公司各职能部门、事业部、分公司、全资子公司、控股子公司，参股公司可参照本规范执行。第十五条规定：禁止员工有以下行为，其中第（二）项为：工作态度恶劣，与公司内人员或客户争吵、辱骂或冲撞。第三十三条规定：员工如出现以下行为，可予以立即解-6-除劳动合同，其中第（一）项为违反禁止类别的行为规范。原、被告双方均认可原告2018年、2019年每年应享受的带薪年休假为10天。庭审中，原告提交其与被告人事经理王玉梅的微信聊天记录，证明其2018年度未休年休假天数为8天，2019年度未休年休假天数为10天。该微信聊天记录中，王玉梅告知原告“假期以你系统截图为准”，“存在有个别串休假人事在处理的时候看不到的情况”。被告提交带薪年休假系统记录截图显示原告2018年12月14日和2018年12月17日至21日休2018年年休假6天，2019年6月3日至4日休2019年年休假2天。原告认可上述期间确实休假，但主张均系补休前一年度的年假。又查，原告作为申请人于2019年8月1日以被告为被申请人，向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人支付：1、违法解除劳动合同赔偿金346,507.68元；2、2018年度未休年休假工资报酬10,620.96元；3、2019年度未休年休假工资报酬6638.10元。大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月19日作出大高劳仲案字[2019]第114号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2018年未休年休假工资报酬4752.18元；二、被申请人向申请人支付2019年未休年休假工资报酬3564.14元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告解除劳动合同的原因。原告主张被告提出解除，后经双方协商一致解除劳动合同。被告主张因原告严重违反公司规章制度，被告单方解除劳动合同。对此，该院认为，原告提交的2019年6月14日被告人力资源员工张芷宁给原告的电子邮件、原告与被告人力资源经理王玉梅的微信聊天记录截图，结合证人证言、社保缴费记录、2019年5月22日王玉梅发给鲁滨的电子邮件截图、2019年6月14日鲁滨发给王玉梅的电子邮件，能够形成完整的证据链条，证明被告向原告提出解除劳动合同，并就解除劳动合同的具体条件提出方案。原告提交的解除劳动合同协议书照片、离职流程启动通知邮件截图、办公自动化系统离职管理界面截图、设备收回的确认邮件截图可以证明，原告对被告提出的解除合同及补偿方案表示认可。在原告签订《解除劳动合同协议书》后，被告虽未向原告出具其加盖印章的协议书，但以电子邮件形式向原告发送离职流程启动通知，原告按照通知要求在系统中逐项履行离职审批并交接，可以证明原、被告就解除劳动合同协商一致，并已实际履行，双方的劳动合同已经协商一致解除。故被告仅以其未在《解除劳动合同协议书》上加盖印章并要求继续留用原告主张双方仍存在劳动合同关系，再以原告严重违反用人单位规章制度解除与原告的劳动合同，没有事实及法律依据，不予采纳。现被告未按协议履行，原告要求被告按照协议约定给付解除劳动合同经济补偿金税前317,632.04元，有事实基础及法律依据，予以支持。关于原告主张的未休年休假工资报酬一节。原告2018、2019年度每年应享受的带薪年休假天数为10天。庭审中，被告提交带薪年休假系统记录截图显示原告2018年已休年休假6天；2019年原告已休年休假2天。原告认可上述时间确实休年假，但主张休的前一年的年假。对此，应由原告举证。现原告未提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。故可以认定原告2018年已休年休假6天；2019年原告已休年休假2天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数﹣当年度已安排年休假天数。”原、被告之间劳动合同于2019年7月18日解除，经折算原告2019年在被告应休年休假天数为5天（198天÷365天×10天）。扣掉已休年假天数，原告2018年应休未休带薪年假为4天；2019年应休未休带薪年假为3天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”故原告主张被告支付未休年休假工资报酬，有事实和法律依据。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”因此计算原告未休年休假工资报酬的月工资计算基数为12,920元。因此，被告应向原告支付2018年未休年休假工资报酬4752.18元（12,920元/月÷21.75天/月×4天×200%）、2019年未休年休假工资报酬3564.14元（12,920元/月÷21.75天/月×3天×200%）。原告主张超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东软集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张红斌解除劳动合同经济补偿金税前317,632.04元；二、被告东软集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张红斌2018年未休年休假工资报酬4752.18元；三、被告东软集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张红斌2019年未休年休假工资报酬3564.14元；四、驳回原告张红斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告东软集团股份有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据一审庭审笔录记载，经审判员充分询问后，被上诉人明确将要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请变更为要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，上诉人变更前后的诉请均系基于劳动合同的解除而提出，且变更后的诉请与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院未将变更后的诉请视为独立的劳动争议与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定并不矛盾，对变更后的诉请予以审理并无不当，本院予以确认。上诉人与被上诉人争执的关键在于：双方是否达成了解除案涉劳动合同的协议。《中华人民共和国合同法》第三十二条虽规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，但该法第三十六条、第三十七条还规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，上诉人的人力资源经理王玉梅于2019年6月18日通过微信明确告知被上诉人“老张你今天有空可以找我们屋芷宁签协议啊”并将补偿额明确为317,632.04即被上诉人的税前平均工资14,437.82×〔17（工作年限）＋5〕，后被上诉人在上诉人向其提供的案涉《解除劳动合同协议书》文本上填写了解除劳动合同经济补偿金数额及其他内容并签署了己方姓名。一审法院结合双方诉、辩意见并经全面、客观的审核双方所举证据，认定“张红斌提交的2019年6月14日东软集团人力资源员工张芷宁给张红斌的电子邮件、张红斌与东软集团人力资源经理王玉梅的微信聊天记录截图，结合证人证言、社保缴费记录、2019年5月22日王玉梅发给鲁滨的电子邮件截图、2019年6月14日鲁滨发给王玉梅的电子邮件，能够形成完整的证据链条，证明东软集团向张红斌提出解除劳动合同，并就解除劳动合同的具体条件提出方案。张红斌提交的解除劳动合同协议书照片、离职流程启动通知邮件截图、办公自动化系统离职管理界面截图、设备收回的确认邮件截图可以证明，张红斌对东软集团提出的解除合同及补偿方案表示认可。在张红斌签订《解除劳动合同协议书》后，东软集团虽未向张红斌出具其加盖印章的协议书，但以电子邮件形式向张红斌发送离职流程启动通知，张红斌按照通知要求在系统中逐项履行离职审批并交接，可以证明张红斌、东软集团就解除劳动合同协商一致，并已实际履行，双方的劳动合同已经协商一致解除”，一审法院对双方此节争议事实的认定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条及原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于举证责任、法官审查判断证据的原则、高度盖然性证明标准及优势证据规则的规定，并无不妥，本院对此予以确认。况且上诉人的人力资源经理王玉梅于2019年6月18日通过微信明确告知被上诉人“老张你今天有空可以找我们屋芷宁签协议啊”并将补偿年限、补偿金额予以明确，被上诉人有理由认为上诉人此项意思表示是不可撤销的，且从查明的事实可以认定被上诉人已经为履行协议作了准备工作。上诉人仅以其未在《解除劳动合同协议书》上加盖印章为由主张双方并未达成解除劳动合同协议，依据并不充分，一审法院认定上诉人应给付被上诉人解除劳动合同经济补偿金317,632.04元有事实及法律依据，并无不妥，本院予以确认。至于被上诉人诉请上诉人支付2018年度、2019年度未休年休假工资报酬一节，如前所述，因被上诉人认可双方已实际达成案涉解除劳动合同的协议书，该协议应视为系就解除劳动合同后的双方权利义务的处分和安排。而从现实情况看，劳动者与用人单位者之所以能够在劳动合同解除或终止后达成就双方权利义务达成处分协议，通常是双方考虑了诉讼成本、支付时间、期限利益以及其他因素情形下的综合判断。如果一概否定该类条款的效力，会导致通过协商解决合同解除或终止后的纠纷的法律氛围几不存在，也不利于营造诚实信用的商业环境，变相鼓励签订协议以后毁约的行为。根据该份协议，双方“经甲方（东软集团）提出，经过平等协商一致，共同签订本协议……双方确认在本协议签署后，双方无任何劳动争议纠纷”。被上诉人作为完全民事行为能力人，其应预见到己方签字确认案涉协议书的法律后果，则根据案涉《解除劳动合同协议书》的前述约定，应对被上诉人要求上诉人支付2018年度、2019年度未休年休假工资报酬的诉请不予支持为妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2942号民事判决第一项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2942号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回被上诉人张红斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（被上诉人已预交），减半收取5元；二审案件受理费10元（上诉人已预交），合计15元，均由上诉人东软集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年五月十四日书记员  苏 锐