山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终445号上诉人(原审被告)：大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司，住所地大同市向阳西街98号(综合楼）。法定代表人：郭永钢，该公司经理。委托诉讼代理人：樊智慧，山西阳和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。上诉人大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司（以下简称阳光嘉业房地产公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光嘉业房地产公司的委托诉讼代理人樊智慧、被上诉人苏中建设公司的委托诉讼代理人白东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光嘉业房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决关于违约金的内容，改判上诉人支付违约金897353.44元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款10条第35.1虽约定:“双方约定的发包人其他违约责任发包人不按期付款应支付应付工程款每天万分之二的利息,全部利息不超过工程总价的2%”。但上诉人认为,本案所欠工程款违约金不应适用该约定条款。本案中双方于2015年12月16日签订了《工程情况及财务对账确认书》,确认了应欠款数,但里面内容双方再未对上诉人不能及时付款予以约定违约金,故上诉人认为,人民法院应当以占用资金判决上诉人承担违约金。现上诉人尚欠被上诉人工程款9157307.8元,故应以所欠款9157307.8元为基数分段计算占用资金违约金。自2017年7月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算,占用资金违约金计款897353.44元;计算方法为:9157307.8元X4.75%X(365X2日+23日)X365=897353.44元，及自2019年8月20日起至2019年9月7日之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。同时,即使上诉人依专用条款10条第35.1约定支付违约金,其结点也应是自2017年7月27日至2019年9月7日，共772日，按每天万分之二计算,违约金以现上诉人尚欠工程款9157307.8元为基数,计算方法为:9157307.8元X0.2‰X(772日)=1413888.32元。现上诉人请求法院依法改判上诉人支付违约金897353.44元,以维护上诉人合法权益。苏中建设公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2、双方签订的《工程情况及财务对账确认书》只是对拖欠工程款进行了对账，对违约责任条款没有调整，因此，应当按原合同约定承担违约责任，上诉人主张按897353.44元计算违约金没有事实和法律依据；3、上诉人一审没有主张调整违约金，二审提出调整违约金没有事实和法律依据；4、根据合同约定，上诉人承担的违约金最高为2548528元，事实上上诉人应承担的违约金远远高于此，上诉人应从2014年10月19日开始支付工程款，而截止到2015年12月1日，上诉人拖欠工程款20192009.8元，违约金应以此为基数从2015年12月1日计算到2017年7月26日，我方考虑到违约金不能超过工程总造价的2%，所以只主张了2548528元，对应当承担的超过2%的违约金没有计算。苏中建设公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程款9157307.8元，并支付违约金2548528元。(合计:11705835.8元)；二、本案诉讼费用由被告承担。。一审法院认定事实：2010年6月17日，原、被告签订《山西省建设工程施工合同》，约定原告承包被告开发的凯德世家B组团工程；工程建筑面积约11万平方米；工程范围为图纸设计范围内的土建及安装工程（土方、地基处理、门窗、外墙保温、涂料、设备、消防、地暖等由发包人另行委托施工的工程除外）；开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2011年10月31日；合同价款执行2005年山西省建设工程计价依据及相关规定，根据设计变更、双方签证调整工程造价，按预决算、定额计价的方式确定工程造价；工程进度款按照已完工程量的75％支付；竣工结算的审核时间为递交结算书之日起5个月审核完成并出具竣工结算的审核报告，竣工结算审核后1个月内付至结算造价的90％，3个月内付至结算造价的95％，余款为保修金，保修期满后付清；发包人不按期付款应支付工程款每天万分之二的利息，全部利息总额不超过工程总价的2％；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修期满（2年）后一个月内如无质量问题，经发包人物业管理公司签字同意并扣除发包人或物业管理公司在保修期内的有关维修费用支出（如有发生）后退还保修金的90％，其余10％在防水保修期满后返还。2012年2月8日原告施工的工程竣工验收。2014年6月19日，大同市中正工程造价咨询有限责任公司作出《工程结算审核报告》，确认原告施工的工程总造价为127426413.76元。2015年12月1日被告书面致函原告，确认截止2015年12月1日欠原告工程款20192009.8元。2015年12月16日原、被告签订《工程情况及财务对账确认书》，称“截止2015年12月15日，双方对被告发生须扣减原告的抵车款、工程保修款、维修费用、代交水电费用，其它处罚款等各项往来款已全部核对确认完毕。确认欠付工程款20192009.8元，除此外，双方再无疑义，再无其他任何未结费用。”此后，被告又支付工程款11023592元（含以房抵顶工程款），至2017年7月27日，被告尚欠原告工程款为9157307.8元。一审法院认为，原、被告签订的《山西省建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。现原告已按约施工并验收合格交付使用，被告理应按约支付工程款。现被告欠原告工程款数额明确，原告主张被告支付工程款9157307.8元，符合合同约定及法律规定，一审法院应予支持。关于违约金，双方在合同中明确约定工程款支付时间、付款比例及逾期付款违约责任，现双方约定的付款期限及保修期限均已届满，被告未按约付款显系违约，原告主张按约支付违约金2548528元，符合合同约定及法律规定，一审法院应予支持。被告称拒付工程款是因原告对施工的工程存在质量问题为其造成损失，并提供律师函、补偿明细及相关的记账凭证、付款单据等予以证明。原告对被告提供的证据均不认可。一审法院认为，律师函为被告单方出具，被告未举证证明原告已收到并知晓，补偿费用中最后的截止时间为2015年8月11日，而双方在2015年11月16日签订对账确认书时已对维修费用核对确认完毕，因此即使补偿费用真实存在，双方已协商解决并扣减完毕，因此，被告所提证据均不能证明其待证事实，被告以此为由拒付工程款，无事实及法律依据，对此抗辩，一审法院不予采信。诉讼费依法应由败诉方承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司在判决生效后十五日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款9157307.8元，违约金2548528元，合计11705835.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46018元（已减半收取），保全费5000元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。针对一审查明的事实，阳光嘉业房地产公司认为违约金计算是以发包人不按期付款应支付应付工程款每天万分之二的利息，对一审判决此处表述有异议；苏中建设公司认为其就是按照欠付的工程款计算的违约金，对一审认定的事实无异议。本案争议焦点为：上诉人是否应按原合同约定向被上诉人支付违约金及违约金数额是多少。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《山西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程已验收合格并交付使用，保修期限也已届满。2014年6月19日，大同市中正工程造价咨询责任公司受阳光嘉业房地产公司委托出具涉案工程结算审核报告，阳光嘉业房地产公司未按照合同约定的竣工结算审核后的时间和比例支付工程款，阳光嘉业房地产公司应当承担违约责任。合同违约条款约定“发包人不按期付款应支付应付工程款每天万分之二的利息，全部利息总额不超过工程总价的2%”，该约定标准并未超过法律规定，约定有效。2015年12月16日，双方签订的《工程情况及财务对账确认书》只是对工程欠款进行了确认，载明截止2015年12月15日，阳光嘉业房地产公司尚欠苏中建设公司工程款20192009.8元。后阳光嘉业房地产公司又支付工程款11023592元（含以房抵顶工程款），至2017年7月27日，尚欠苏中建设公司工程款为9157307.8元，且已付工程款未达到合同关于竣工结算审核后3个月支付95%的约定，故苏中建设公司主张以9157307.8元为基数从竣工结算审核后3个月起算违约金2548528元，理据充分，一审判决并无不当，应予维持；阳光嘉业房地产公司上诉主张不适用合同违约金条款及违约金起算点错误的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19661元，由大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 苗建萍审判员 张 文 二〇二〇年五月二十一日书记员 李文静