四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初10078号 原告：陈建平，男，生于1965年2月28日，汉族，户籍住址：四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游稀杰，四川众城律师事务所实习律师。 被告：蒋军，男，生于1985年8月20日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被告：杜崇斌，男，生于1985年3月15日，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：郭守红，四川游仙区新桥法律服务所法律工作者。 原告陈建平与被告蒋军、杜崇斌承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人姜成柱、游稀杰、被告蒋军、被告杜崇斌及委托诉讼代理人郭守红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告陈建平向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告共同向原告支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等费用共计136979.7元（后附赔偿清单）；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年6月29日，原告陈建平受被告杜崇斌雇佣，经被告蒋军安排，前往富临大都会商铺提供拆除空调挂机。原告在案涉商铺吊顶夹层里面拆除风管机空调的时候，吊顶夹层突然塌裂，造成原告摔落被空调砸伤的事实。原告受伤后，被告蒋军当场拨打了120急救电话，被告杜崇斌随即将原告陈建平送往绵阳市中医医院救治。原告经住院30天后出院，出院诊断为右侧第6肋骨骨折、右腓骨上段开放性骨折等，出院医嘱为建议休息2个月、预计拆除克氏针费用5000元、门诊随访。经四川西科大司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，原告已构成十级伤残，误工期120日，护理期、营养期60日。原告受伤住院期间，被告蒋军支付医疗费6000元。之后，原告因剩余费用以及后续治疗问题积极与二被告进行协商，但二被告之间却互相推脱责任，致使协商未果。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。被告杜崇斌作为原告的雇主，应当对原告受伤承担赔偿责任；被告蒋军将工程发包给不具备相应资质的被告杜崇斌，应当承担相应的过错赔偿责任。综上，为维护原告自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 蒋军辩称，我是秀域科技美容公司工程部的现场施工员，我们要撤除旧空调，当时我没有联系杜崇斌，联系的是之前安装空调的师傅（电话：180××××3008），具体名字我不记得，喊他过来撤空调，他就联系了被告杜崇斌过来。师傅说撤除两台旧空调，中央空调，风管机，杜崇斌说费用600元。杜崇斌打电话叫来原告，我不认识原告，当时我在现场，知晓此事。原告来了后，我提供了脚手架、安全告知。给原告交代清楚情况后，我就走了。我只知道我走的时候，原告没有上脚手架，还在平地上没有出事。原告摔伤后，被告杜崇斌给我打了电话，我就回来了。我到现场后，原告摔伤在地，顶子已经塌陷了，原告脚被空调压着的，有一个空调管插入原告小腿上。打了120后，被告杜崇斌就跟去医院了。办理入院后，原告就通知了他儿子，四五天后，我通过微信给原告儿子转账6000元，因为被告杜崇斌没有钱，我就先行垫付了。后来因为协调意见没达成一致，我们就没协商了。对鉴定意见不认可。 杜崇斌辩称，1.杜崇斌不是本案适格被告，与原告不是雇佣关系。2.我们认为本案是是劳务承揽关系。3.针对原告提出的赔偿明细清单，对于医疗费待原告举出证据实际产生再说。伙食费20元／天，营养费20元／天。护理费住院100元／天，出院60元／天，且护理期过长。误工费过高，误工天数过长。残疾辅助器具费待产生后计算。残疾伤害等级我方当庭要求法庭重新鉴定。不承担超出鉴定范围的费用。交通费过高，合理的费用在200-300元之间。当时我联系袁成胜时蒋军也在场。我之前提出撤空调的价格是600元，实际成交价格是500元。加撤灯50元，总共550元。我给原告打了电话，电话号码：159××××7176，蒋军也在场。谈价格时蒋军在场我也给原告说了价格。我当时跟原告一起上去，原告踩滑了自己摔下来的。120来了，我、蒋军和原告全程都在一起，入院医院说必须急救检查等着做手术，我当时就垫付了900多元。原告出事后给我他儿子打电话，他儿子后面来了我就把医院交费票据给了原告儿子。原告有旧伤，对鉴定意见不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年6月29日，被告蒋军电话联系案外人“袁成胜”，称其富临大都会5栋1楼5-1-9号商铺有旧空调需要拆除，因“袁成胜”未在绵阳遂将此事告之被告杜崇斌。被告杜崇斌遂与被告蒋军电话联系后到达事故现场，同时将拆除旧空调一事电话告之此前有过合作关系的原告，原告带工具到事故现场后，经被告杜崇斌与被告蒋军口头谈妥拆除旧空调的费用为500元，外加拆除旧灯的费用50元，共计550元。被告蒋军为其提供了脚手架并口头告之注意安全后离开现场。原告与被告杜崇斌共同上吊顶夹层拆除旧空调时，原告不慎踩踏吊顶摔下，被120急救车送至绵阳市中医医院救治。被告杜崇斌随同为原告办理了入院手续并电话通知了原告子女。庭审中被告杜崇斌称为其垫付了900余元的费用，因原告本人未到庭，其委托代理人称庭后核实，未果。原告入院后急诊科查：右侧胫腓骨近端粉碎性骨折，胸部ＣＴ：右侧第6肋骨腋前段碎裂骨折。经住院手术行“右腓骨上段骨折皮克氏针内固定术”等治疗30天后于2019年7月29日出院。出院病情证明书载明：“出院诊断：中医诊断：骨折病类、气滞血瘀证；西医诊断：1.右侧气胸；2.右侧第6肋骨骨折；3.右腓骨上段开放性骨折；4.右胫骨上段骨折；5.右小腿皮肤肌肉挫裂伤；6.右髌骨骨折术后（住院病案西医诊断：陈旧性髌骨骨折）；7.清创缝合术后伴感染。出院医嘱及建议：建议休息2月，患肢继续外支具固定制动，并根据复查情况决定拆除外支具时间及决定拆除右腓骨骨折内固定克氏针，预计拆除克氏针费用约5000元。住院费用21199.85元，门诊费用1369.2元。原告2019年7月11日购护膝外固定支具支付2000元，成都申谷惠康医疗器械有限公司出具增值税普通发票，原告2019年10月15日在绵阳城区本草堂新宁加盟药店购“布洛芬缓释胶囊”10盆、“独圣活血片”14盆计982.62元。2019年10月25日，陈建平委托四川西科大司法鉴定中心对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2019年10月30日作出西科大〔2019〕司鉴字第xxx号《司法鉴定意见书》，分析认定原告内固定器在位，右髌骨陈旧性骨折，骨折线已基本消失，内固定器在位，右膝关节活动明显受限，活动功能丧失达25％以上（未达50％），评定为十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。庭审中原告提供的2019年7月12日加盖“绵阳市公安局涪城分局工区派出所证明专用章”的2019年第150287号《居住登记回执》载明“兹证明陈建平（性别男，民族汉族，出生日期1965年02月28日，身份证号码5019021965××××××××，户籍所在地四川省遂宁市安居区），2017年02月13日在我辖区四川省绵阳市涪城区玉泉西街91号1栋1单元1楼5号进行居住登记”，2013年5月31日，原告与“邹茂英”签订的《房屋租赁合同》载明的内容“邹茂英将绵阳市涪城区玉泉西街91号1楼2号房以每月300元出租给原告，租期从2013年5月31日至2013年8月31日止”。用以证明原告居住在城市。诉讼中被告申请对原告的伤残程度重新进行鉴定。2020年3月13日，四川民生法医学司法鉴定所接受本院委托于2020年3月27日作出的川民司〔2020〕临鉴字第199号《司法鉴定意见书》。分析说明“目前被鉴定人遗留右膝关节活动功能障碍达30％。鉴于被鉴定人既往存在右髌骨骨折内固定术后，而共同参与了右膝关节活动，难以区分右髌骨骨折与目前右胫腓骨粉碎性骨折且行右腓骨克氏针内固定术后功能障碍中的参与度，建议其进行新鲜骨折、陈旧骨折的参与度评定。由于本次鉴定未要求进行参与度鉴定，故以目前右膝关节部分功能障碍为评定依据。”鉴定陈建平为十级伤残。庭审过程中被告对伤残鉴定结论不予认可。同时，庭审过程中被告蒋军辩称其系绵阳秀域科技美容公司员工，所折除的旧空调非其所有。针对其抗辩，法庭向原、被告释明可举证并申请追加当事人参加诉讼，原、被告在合理期限内均未提出追加申请。另查明，被告杜崇斌于2017年12月12日注册成立“绵阳市游仙区羿程电器维修服务中心”，系个体工商户，经营范围家用电器维修安装服务。 被告蒋军已向原告之子微信支付6000元，原告认可。被告杜崇斌当庭抗辩垫付门诊费用900余元，原告未否认亦未承认，鉴于原告认可被告杜崇斌随行送医的事实，本院确认被告杜崇斌垫付门诊费用900元的事实成立。 本院认为：本案争议的焦点是原告与被告蒋军之间的关系是承揽关系还是劳务(雇佣)关系；原告与被告杜崇斌之间是否存在雇佣关系；被告蒋军与被告杜崇斌之间是何种关系；被告对原告的受伤是否存在过错。根据合同法和民法通则的相关规定，承揽关系与劳务(雇佣)关系的区别在于:笫一、双方当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬,劳务与报酬之间是否具有对价性质,二者的目的不同,劳务是一方以提供劳务为目的,而承揽则是以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽人以承揽成果为代价换取定作人支付的报酬,一般是一次性支付,在合同中明确支付方式；劳务关系则是以劳动者自身的劳务付出为前提换取用人方支付的工资,其报酬不仅包括劳动力价格,还包括一些工作成本费用。第二、一方是否受另一方的控制、指挥和监督,即双方是否形成了从属关系,劳务关系中提供劳务方从属于用人一方，提供的是从属性劳动,双方之间是管理与被管理、命令与服从的隶属关糸;而承揽关系中,承揽人与定作人之间并无从属关系,承揽人与定作人是平等的合同关系,承揽人可自行支配工作时间,并以自己的设备、技术负担危险责任,其劳动系独立性的劳动,具有工作上和人格上的独立性的特征。结合本案到案证据和庭审查明的事实,本院认为,原告与被告蒋军之间的关系符合承揽关系的法律特征。首先,原告与被告蒋军之间虽然没有直接联系，但原告接受被告杜崇斌电话邀约,由原告和被告杜崇斌共同承担蒋军安排的为富临大都会5栋1楼5-1-9号商铺拆除旧空调挂机,并同意被告杜崇斌与被告蒋军口头约定的完成拆除旧空调及旧灯按550元的价格进行结算,其目的是由原告和被告杜崇斌共同完成被告蒋军交付的拆除旧空调及旧灯的任务,并按约收取550元报酬,被告蒋军所要获得的结果是原告和被告杜崇斌共同按要求将富临大都会5栋1楼5-1-9号商铺的旧空调及旧灯拆除完毕的劳动成果,双方建立的是平等的合同关系。对此有被告蒋军和被告杜崇斌口头约定的550元拆除费用这一基本事实为证；此符合承揽关系中，标的是完成的工作成果,原告和被告杜崇斌提供劳务仅是为完成拆除旧空调的任务。其次,原告与被告杜崇斌均是自带工具以自己的设备、技术、劳力独立完成拆除旧空调的任务,在工作时间和空间上享有独立性,作为被告蒋军是无权干涉原告的拆除工作的。此有原告和被告杜崇斌共同完成拆除任务的事实为据,足以认定原告和被告杜崇斌共同完成的工作符合承揽关系独立性的特征。最后,被告蒋军是基于对原告和被告杜崇斌具有专业从事家用电器维修安装技术和能力的信任,才将拆除旧空调这一含有一定技术和风险的任务交由原告和被告杜崇斌共同完成,被告蒋军在选择原告和被告杜崇斌共同完成从事拆除旧空调的任务时为其提供了必要的脚手架,尽到了应有的选任、注意义务，原告的受伤系自身失误造成。故原告和被告杜崇斌作为共同承揽人在承揽任务中受伤,被告蒋军并无过错。至于原告和被告杜崇斌之间的关系问题,并不影响原告和被告杜崇斌作为本案承揽关系中共同承揽人的法律地位。被告蒋军的辩诉理由，本院予以采信。对于原告与被告杜崇斌之间是否存在如原告所称的雇佣关系的问题，本院认为，原告系被告杜崇斌电话邀约自带工具前往事故发生地，知晓具体工作任务，其与被告杜崇斌之间并无人身依附关系，原告与被告杜崇斌共同实施了拆除旧空调的行为，原告之所以接受被告杜崇斌的邀约与之共同完成拆除旧空调的任务，是基于双方之间曾多次共同完成类似的拆除空调任务，加之原告本身也是从事家用电器维修安装服务的专业人员，双方在主观上并无建立雇佣关系的意思表示。况且原告也未提供受被告杜崇斌雇佣、双方建立雇佣关系的书面或口头约定的相关证据。故根据本案查明的事实可以认定原告与被告杜崇斌之间系合伙关系，在本案中是以共同承揽人的身份与被告蒋军建立的承揽合同关系。被告杜崇斌在与原告合伙共同完成承揽任务时，对原告的受伤虽无过错，但其作为本次合伙事务的共同获取报酬的受益人，于情于理都应承担作为合伙人所应承担的补偿责任，其补偿范围应以双方口头约定平均分配报酬的比例确定。对于本案鉴定机构所作原告伤残等级鉴定意见应否采信的问题。本院认为，根据《人体损伤致残程度分级》4.1条鉴定原则：“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和／或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”4.2条鉴定时机：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床效果稳定后进行鉴定”的相关规定。结合本案原告提供的《入院记录》、《出院病情证明书》以及鉴定机构在《鉴定意见书》中所述：“鉴于被鉴定人既往存在右髌骨骨折内固定术后，而共同参与了右膝关节活动，难以区分右髌骨骨折与目前右胫腓骨粉碎性骨折且行右腓骨克氏针内固定术后功能障碍中的参与度。”等证据，可以认定原告鉴定部位存在陈旧伤且内固定在位和新伤手术用内固定属必须取出之物的事实，即原告需经第二次手术取出内固定治疗，应属治疗未终结。原告的伤为右胫腓骨粉碎性骨折，其内固定的所在部位和陈旧伤且内固定在位都会造成其活动明显受限，在此情况下对其伤残等级评定可能造成影响，因此进行伤残等级评定并不符合“治疗终结”或“临床效果稳定”这一鉴定时机。故在原告内固定未取出和陈旧伤内固定未取出的情况下所作出的伤残等级鉴定意见作为证据并不符合民事诉讼证据之要求而不予采信。关于原告陈建平的损失范围和标准问题，根据现有证据和本院庭审查明的事实，可以认定原告陈建平户籍地虽在农村，但其职业原因其经常居住地应在城市，应当按城市居民标准计算其损失。鉴于本院未采信目前对原告的伤情所作出的伤残等级鉴定结论意见，原告本次主张的残疾赔偿金,本院不予支持。对原告主张的误工费的问题,本院依据原告所从事的行业，根据2018年四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资37401元计算误工费，同时,考虑原告受伤的原因及伤情,酌定被告向原告支付四个月的误工损失计12467元(37401元÷12×4月)。关于原告主张的精神损害抚慰金的问题，因原告的受伤并非遭受非法侵害且自身存在过错，亦未造成严重后果,原告的此项诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张的护理费，应按实际住院天数30天,每天120元计3600元,符合当前实际；住院伙食补助营养费按住院30天每天40元计算较为合理，共计1200元；原告主张的交通费，因原告未提供的证据，本院依据其受伤必然发生交通费用的事实，酌定交通费500元；原告购买护膝外固定支具和辅助治疗药物支付的费用2982.62元，有票据为证且符合实际康复需要，本院予以确认；原告因伤实际产生住院费21199.85元、门诊治疗费1369.2元有票据为证，被告蒋军作为承揽关系中的受益方自愿垫付治疗费用6000元，故原告因伤实际发生的治疗费用为16569.05元(21199.85元＋1369.2元－6000元)；鉴定费2000元，因原告自行委托的鉴定时机不成熟，其本次鉴定结论意见，本院不予采信，本院确认原告自行承担鉴定费；原告主张的后续治疗费，应在取内固定笫二次手术后以实际发生的金额为据，另案主张。据此原告主张的各项损失本院确认如下：医疗费16569.05元，护理费3600元,住院伙食补助营养费1200元,误工费12467元,购买护膝外固定支具和辅助治疗药物支付的费用2982.62元，交通费500元，共计37318.67元。被告杜崇斌应承担一半的补偿责任，但应扣减垫付的900元门诊费用，即承担17759.33元(37318.67元÷2＝18659.33元－900元)。据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杜崇斌在本判决生效之日起十日内，向原告陈建平补偿上列损失共计17759.33元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告陈建平的其他诉讼请求。 本案诉讼费减半收取1520元，由原告陈建平负担1398元，被告杜崇斌负担122元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  唐俊 二〇二〇年五月二十日 书记员  史琳