重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终474号 上诉人（原审原告）：秀山伟业锰业有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县膏田镇高东村高东园，统一社会信用代码9150024166086500XD。 法定代表人：彭素荣，该公司监事。 委托诉讼代理人：杨林波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨希望，重庆驰源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田维军，男，1972年8月24日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：刘胜建，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。 上诉人秀山伟业锰业有限公司因与被上诉人田维军劳动争议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民法院(2019）渝0241民初4017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秀山伟业锰业有限公司的委托诉讼代理人杨林波、杨希望，被上诉人田维军的委托诉讼代理人刘胜建到本院接受询问。本案现已审理终结。 秀山伟业锰业有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回田维军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由田维军承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致错误支持了田维军的诉讼请求。田维军与秀山伟业锰业有限公司在2018年7月31日至2018年9月期间并不存在劳动关系，田维军未在秀山伟业锰业有限公司工作。二、即使秀山伟业锰业有限公司与田维军之间存在一定的关系，但是田维军未直接受雇于秀山伟业锰业有限公司，而是自然人赵祖飞聘请，受赵祖飞管理，由赵祖飞发放工资，并且其工作也是临时性的，不同于全日制的工作性质，故田维军与秀山伟业锰业有限公司不是劳动关系。 田维军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，秀山伟业锰业有限公司的上诉理由不能成立。在本案仲裁、一审诉讼中，秀山伟业锰业有限公司均认可双方存在劳动关系的事实。赵祖飞当时就是秀山伟业锰业有限公司的法定代表人，也是采矿班组成员。请求法院驳回秀山伟业锰业有限公司的上诉，维持原判。 秀山伟业锰业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令秀山伟业锰业有限公司与田维军在2018年7月31日至2019年10月24日期间不存在劳动关系；2、诉讼费用由田维军负担。 一审法院认定事实：田维军于2018年7月31日进入秀山伟业锰业有限公司从事井下采矿工作,双方未签订书面劳动合同，2019年5月6日经秀山伟业锰业有限公司委托秀山县疾控中心对田维军进行休检，结论为疑似尘肺改变，建议临床CT检查或者上级机构复查,建议调离粉尘作业岗位。2019年7月8日田维军在重庆市职业病防治院进行DR检查，影像意见为：双肺改变，建议提供职业史，必要时申请职业病诊断。从2019年7月5日起田维军未再到秀山伟业锰业有限公司处工作。2018年11月，田维军在秀山伟业锰业有限公司处从事井下采矿工作22天。 一审法院认为，在仲裁庭审中秀山伟业锰业有限公司已经认可田维军于2018年10月至2019年5月期间，除2018年11月外均在秀山伟业锰业有限公司处从事井下采矿工作，但田维军提供的班组考勤记录能够证明田维军2018年11月在秀山伟业锰业有限公司处从事井下采矿工作22天，故双方在此期间理应存在事实上的劳动关系。本案的争议焦点为：1.2018年7月31日至2018年9月期间双方是否具有劳动关系；2.2019年6月至仲裁裁决作出时即2019年10月24日之间双方是否具有劳动关系。关于第一个焦点即在2018年7月31日至2018年9月期间双方是否具有劳动关系的问题。田维军提交其所在班组考勤记录,证明其入职时间为2018年7月31日,2018年7月31日至2018年8月31日的考勤记录载明田维军此时间段出勤30天,同时田维军举示证人赵祖飞、梅朝波、张金亚、高欢、黎文彪的证言能够证明田维军该时间段与秀山伟业锰业有限公司存在事实劳动关系的基本事实,而在考勤记录中也有五位证人的签字。秀山伟业锰业有限公司称考勤记录不是其出具的,但未出示应由其管理保存的规范考勤记录或其他相关证据予以证明。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”和劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(四)考勤记录。其中……(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，秀山伟业锰业有限公司应承担举证不能的不利后果。故对田维军辩称的其在2018年7月31日至2018年9月期间与秀山伟业锰业有限公司具有劳动关系予以确认。关于第二个焦点即在2019年6月至仲裁裁决作出时即2019年10月24日之间双方是否具有劳动关系的问题。田维军在庭审中提交其所在班组2018年9月至2019年7月期间的考勤记录,该证据中载明田维军2019年6月出勤26天、2019年7月出勤5天(7月1日至7月4日)，秀山伟业锰业有限公司在庭审中称田维军举示的考勤记录不是其出具而不予认可，但未出示应由其管理保存的规范的考勤记录或是其他相关证据予以证明其观点，仍然根据《劳动人事争议仲裁办案规则》和劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定,对田维军在2019年6月至2019年7月4日与秀山伟业锰业有限公司具有事实劳动关系予以确认；关于2019年7月5日至仲裁裁决作出时即至2019年10月24日秀山伟业锰业有限公司、田维军之间是否具有劳动关系的问题，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对未进行离岗前职业病健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定,此期间田维军与秀山伟业锰业有限公司的劳动关系按规定自动延续,田维军根据该职业病防治法第三十五规定辩驳其与秀山伟业锰业有限公司的劳动关系延续至仲裁裁决作出之时即至2019年10月24日，予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回秀山伟业锰业有限公司请求确认与田维军在2018年7月31日至2019年10月24日期间不存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由秀山伟业锰业有限公司负担。 本院二审查明：赵祖飞于2019年4月2日至2019年9月7日期间任秀山伟业锰业有限公司法定代表人。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：秀山伟业锰业有限公司与田维军在2018年7月31日至2019年10月24日期间是否存在劳动关系。评述如下： 根据赵祖飞记录的班组考勤记录以及赵祖飞、高欢、张金亚的证实足以证明田维军从2018年7月31日开始在秀山伟业锰业有限公司从事井下采矿工作，于2019年7月5日因体检不合格被辞退。秀山伟业锰业有限公司提供的出入井签到表并非所有工人本人签名，不能据此证明田维军在此期间未在秀山伟业锰业有限公司工作。对于秀山伟业锰业有限公司主张田维军是赵祖飞聘请，只是临时用工，不是劳动关系。由于秀山伟业锰业有限公司没有提供证据证明田维军是赵祖飞个人聘请，并且田维军是在秀山伟业锰业有限公司从事井下采矿工作，赵祖飞在此期间还担任过秀山伟业锰业有限公司法定代表人，故应当认定田维军与秀山伟业锰业有限公司存在劳动关系。秀山伟业锰业有限公司认为田维军于2019年5月6日体检为疑似尘肺改变后就未在秀山伟业锰业有限公司工作，但并没有证据证明双方从此时就解除了劳动关系，并且2019年7月8日田维军还在重庆市职业病防治院进行检查，检查意见建议提供职业史，必要时申请职业病诊断。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，故田维军主张从2018年7月31日至仲裁裁决作出时即2019年10月24日期间与秀山伟业锰业有限公司存在劳动关系应予支持。 综上所述，秀山伟业锰业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由秀山伟业锰业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年五月十五日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽