安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终555号 上诉人（原审原告）：曹丰得，男，1973年7月12日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省绩溪县。 被上诉人（原审被告）：河南同济路桥工程技术有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区西四环228号3号楼1-5层01号。 法定代表人：贾会超，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。 上诉人曹丰得因与被上诉人河南同济路桥工程技术有限公司（以下简称同济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2019）皖1824民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹丰得上诉请求：撤销原判决第二项，改判同济公司支付工程款825659.22元（102659.22元+383000元+34万元）及利息（自2018年7月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至给付之日止）。事实和理由：1.原判决对案涉管理费、建造师管理费的认定不当。（1）同济公司已收取曹丰得管理费102659.22元，结合一审法院向案外人毛建辉调查形成的《询问笔录》可知，同济公司实际未承担任何管理责任和成本。参照最高人民法院类似案例，应对同济公司违法转包且未进行管理的行为给予否定性评价，故该管理费102659.22元应作为同济公司违法所得予以收缴或判令同济公司向曹丰得返还，以平衡双方利益。（2）同济公司在本案中未反诉主张“建造师管理费”，但原判决就该管理费是否合理进行了论述，违反“不告不理”的民事诉讼原则。2.原判决对同济公司已付工程款的认定有误。曹丰得认为，同济公司利用曹丰得出具的两张《收条》，通过对无关联汇款凭证进行组装搭配的方式拼凑成所谓的付款事实。（1）曹丰得对案涉2019年2月15日金额为3471252.43元的《收条》予以认可，但不认可同济公司所附付款明细中付给案外人汪国龙的四笔款项合计383000元（即：2019年2月20日65000元、3月4日30万元、3月27日1万元和3月28日8000元），理由是同济公司系在未经曹丰得确认欠付汪国龙债务的情形下支付的，且付款时间均在该收条形成之后。（2）曹丰得对案涉2019年2月15日金额为84万元的《收条》亦予认可，但不认可同济公司所附付款明细中由案外人汪国龙账户付给从德胜的七笔款项合计34万元（即：2019年3月15日5万元×5笔、1万元，3月22日8万元），该付款行为与本案无关。（3）毛建辉于2019年2月15日付给从德胜的50万元，应包括在3471252.43元《收条》项下，而不是同济公司辩称的84万元《收条》项下。①该笔转账时间与收条出具时间完全一致；②该笔50万元与附生效条件为“此收条数字以实际到账数字为准”的84万元《收条》相加合计134万元，同业主2019年2月2日最后一笔付款金额134万元完全一致；③按付款时间顺序统计，截至2019年2月15日同济公司转给曹丰得和从德胜的款项（含管理费）共计3453617.63元，该数额亦与3471252.43元《收条》数额基本一致；④根据3471252.43元《收条》载明的“包括应缴纳的税费……及委托公司代付材料款”，结合一审法院对毛建辉的《询问笔录》，可以反映3471252.43元《收条》全部都是同济公司支付的工程款，因涉及到相关税费、材料款，由曹丰得本人或委托从德胜另行付给毛建辉。另，曹丰得对原判决认定的同济公司应付工程款776972.21元，同意待付款条件具备后另行主张权利。 同济公司辩称，1.同济公司管理责任重大、投入成本很大，原判决对案涉管理费、建造师管理费的处理适当。第一，同济公司是案涉工程的总承包人，对工程质量安全承担终身责任；第二，案涉工程相关人工、材料、机械合同签订及付款均由同济公司完成；第三，同济公司派员参与工程日常施工的质量检查、工程中间验收、竣工验收等；第四，案涉工程建造师费用约9万余元，该款依约应由曹丰得支付，但事实上双方结算时同济公司未扣除该笔款项；第五，双方对相关管理费已在2019年2月15日结算时予以确认，曹丰得又在本案中主张返还有违诚实信用；第六，原判决对管理费、建造师管理费的认定合情合理，平衡了双方利益。2.关于曹丰得上诉所称的383000元。第一，该笔款项应为383288.48元，同济公司实际付给汪国龙383000元，汪国龙放弃尾款288.48元；第二，曹丰得于2019年2月15日结算出具3471252.43元《收条》时，业已同意由同济公司直接自其工程款中扣除该笔款项并转付给汪国龙，一审中汪国龙对此亦当庭作出证词。3.关于84万元《收条》及付款情况。曹丰得因欠付从德胜款项，其在出具84万元《收条》时要求同济公司将该84万元付至从德胜账户。同济公司于具条当天由毛建辉账户付给从德胜50万元，另有34万元同济公司借用汪国龙账户付给了从德胜。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曹丰得向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《工程承包协议书》无效；2.判令同济公司支付余欠工程款2175877.36元及利息（自2018年7月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至给付之日止）。一审诉讼中，曹丰得变更上述第2项诉讼请求中的诉讼标的额为1948843.48元。 一审法院认定事实：2016年8月19日，同济公司中标绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程施工2标段。2016年8月30日，同济公司授权孙福胜与业主绩溪县公路管理所签订《绩溪县家仁路乡级公路畅通工程施工合同》，其中约定：合同组成包含合同协议书及各种合同附件、中标通知书、已标价工程量清单、项目专用合同条款等；签约合同价为5132961.18元；承包人项目经理为胡成东；工程质量标准为合格；工期为11个月，计划完工日期为2017年7月31日。双方在专用合同条款中约定：缺陷责任期为自实际交工日期起计算两年，质量保证金限额为5%合同价款；第4.3.7条约定“本项目工程不允许转包和分包”；第4.3.8条约定“承包人劳务用工必须实行劳务作业审批制和用工登记制，凡进场的施工队和班组必须经监理工程师审批，并统一办理上岗证，实现全面的统一管理，未报监理备案、登记者一律不允许施工、用工。退场劳务人员必须签字确认结清劳务报酬后方可离场”；第4.5.1条约定“承包人应按合同约定指派项目经理，在合同签订后，其项目经理、总工需到施工现场开展工作。项目经理应保持相对稳定，未经承包人和监理人批准，上述人员不应无故不到位或被替换；若确实无法到位或需替换项目经理应事先征得发包人同意，需交20000元/人次，并课以100000元的违约金。经监理人、招标人、主管部门审核批准后，用同等资质和经历的人员替换。承包项目经理人应常驻工地，每月住工地不少于26天……”；第4.6条对承包人人员管理亦作出约定。专项合同条款第17.3条约定工程款（进度款）支付方式和时间为：①监理工程师收到承包人提交的工程计量支付文件后，经监理、发包人审核确认后一个月内进行支付，付款比例为审核后工程款的40%；②工程交工验收合格后一个月内支付至合同价款的60%；③工程经国家审计机关审计后一个月内支付至审核后工程造价的80%；④工程余款待缺陷责任期满（2年）无质量问题后一周内付清（不计利息）。 2016年9月20日，乙方曹丰得以实际承包人身份与甲方同济公司签订《工程承包协议书》，其中约定：工程名称为绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程施工2标段；工程范围为招标文件，工程量清单、图纸及补充答疑文件全部内容；工程造价为5132961.18元；乙方完全同意对其本人实际承包的协议书项下的工程进行管理并独立承担债权债务，双方并对民工上岗的条件及民工工资发放、工程所需材料采购、工程质量管理、工程安全管理及工程（或进度）五个方面作出明确规定。该合同第四至八条约定：“四、严格财经制度，加强财务成本管理，甲方在工程所在地设立账户甲方不得挪用或拖延拒付乙方工程（进度）款。乙方向甲方上交净管理费，其中，净管理费按工程总造价2%收取，乙方需在第一笔工程款到账时支付所有管理费。项目合同总价在100万以内的按照/万元收取管理费用，在第一次工程款中扣取。另外，乙方按章自行缴纳相关的税、费。建造师费用收取：自合同签订后二级建造师24000元每年，一级建造师/元每年，按月补贴建造师使用费2000/元每月。五、乙方必须严格按照国家新出台营改增税法遵守甲方公司的有关财务制度。……。六、工程款支付：工程款到账后，人材机费用由公司直接汇入对方账户，人工费汇入各个班组账户，材料需与公司签协议，汇入材料商账户，并开具增值税发票，方可进行抵扣。资金计划由乙方制定。七、乙方实际施工工程后应依法管理，工程发包方是否支付本协议甲方工程款的一切经济风险由乙方承担，与甲方无关。八、工程竣工后，乙方负责做好技术资料的收集、记录、整理编制和管理归档工作，保证其真实齐全并及时交付甲方审核验收；同时，与建设单位进行工程竣工决算，催要工程款，甲方对此积极给予配合，但费用由乙方承担。”2018年7月27日，案涉工程经监理单位安徽虹桥交通建设监理有限公司出具公路工程交工验收证书，评定工程质量合格。2019年1月28日，绩溪县审计局出具绩审投报〔2019〕104号审计报告，审定案涉工程造价为5088224.64元。 2019年2月15日，曹丰得出具金额分别为3471252.43元和84万元的《收条》各一份给同济公司。其中3471252.43元《收条》主要内容为：“本人曹丰得……承建的绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程2标段共收到河南同济路桥工程技术有限公司工程款（大写）：叁佰肆拾柒万壹仟贰佰伍拾贰元肆角叁分（小写）3471252.43元（包括应缴纳的税费、管理费及委托公司代付材料款），此款用于支付该项目的人工工资，机械费和材料款等费用，若存在拖欠，我将负全部法律责任，从德胜……将负相应连带责任，所有法律责任与公司无关，与贵公司在安徽办事处负责人毛建辉无关，并无条件退还所有款项，并放弃辩护权。由从德胜转入安徽负责人毛建辉账户的款项均为委托公司支付的材料款，我们二人完全知情，由此引发的经济纠纷和法律责任我们二人承担，与公司无关，与安徽办事处负责人毛建辉无关。本人郑重承诺：本人收到所有业主已拨付款项，其中，2019年2月3日工程款伍拾万元，该款直接转入从德胜账户，本人曹丰得完全知情并视为本人已收到该款项。现已付清所有人工费及机械费，材料费，如有第三方以该项目施工人员或材料商名义向公司索要款项或个人名义向公司索要费用，一切责任由我们承担，公司无任何责任，毛建辉无任何责任。”84万元《收条》主要内容为：“本人曹丰得……承建的绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程2标段共收到河南同济路桥工程技术有限公司工程款（大写）：捌拾肆万元（小写）840000.00元，此款直接汇至从德胜账户，我们视为知情，此款用于支付该项目的人工工资，机械费和材料款等费用，若存在拖欠，我将负全部法律责任，从德胜……将负相应连带责任，所有法律责任与公司无关，与贵公司在安徽办事处负责人毛建辉无关，并无条件退还所有款项，并放弃辩护权。此收条数字以实际到账数字为准。”曹丰得、从德胜在两份《收条》上均予签字。2019年5月5日，绩溪县公路管理局出具付款证明，反映截至2019年5月5日其已付给同济公司工程款合计4311252.22元。2019年7月22日，曹丰得诉至一审法院，请求判如所请。 一审另查明：2017年11月30日，曹丰得出具一份《承诺书》，主要内容为：“曹丰得是河南同济路桥工程技术有限公司绩溪县扬北路工程负责人同意将绩溪县扬北路工程项目工程款（第二次工程款）转入如下指定账号：户名：从德胜……我同时承诺：此工程由我自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担因本项目承包经营和施工所发生的一切税、费、各种开支费用等，承担承包经营风险，并享有承包经营利润。如因此工程产生的一切经济法律责任，由我独自承担。”2018年12月13日，汪国龙出具一份《情况说明》，主要内容为：“河南同济路桥工程技术有限公司安徽负责人毛建辉先生：据了解，曹丰得承包贵公司中标的绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程，因曹丰得拖欠我本人约50万元款项，恳请领导协助扣付给本人。”2019年3月28日，汪国龙出具一份收条，主要内容为：“今收到河南同济路桥工程技术有限公司安徽负责人毛建辉从曹丰得承包的绩溪县扬北路等乡级公路畅通工程扣付款合计383288.48元。……注：375000.00元由毛建辉网银转账至我个人账户，于2019年3月28日收到毛建辉现金支付8000.00元”。2019年11月14日，一审法院依职权分别向从德胜、汪国龙、毛建辉进行调查各形成一份《询问笔录》。 一审法院认为，同济公司将其承包的工程全部转包给不具备施工资质的曹丰得施工，双方签订的《工程承包协议书》违反法律强制性规定，应确认为无效合同。因案涉工程业经竣工验收合格，依法曹丰得有权请求参照合同约定支付工程价款。案争焦点之一为同济公司已付工程款的数额问题。第一，曹丰得认可其出具的3471252.43元《收条》，对该已付工程款予以认定；第二，曹丰得出具的84万元《收条》载明“此款直接汇至从德胜账户，我们视为知情”，根据同济公司提交的转账凭证，结合一审法院向从德胜、汪国龙、毛建辉等人调查询问情况看，该款确已通过各种渠道付至从德胜账户，故亦应认定为已付工程款。同济公司合计已付工程款数额为4311252.43元（含已扣除管理费及已冲抵税款），余下工程款数额为776972.21元。曹丰得辩称该84万元《收条》系其忘记收回，经审查认为，其作为完全民事行为能力人，应对自己出具收条的行为承担相应法律责任，且其在庭审中就工程款具体支付情况存在前后表述不一的情形，同时其就该辩解理由亦未提供证据证明，故不予支持。争点之二为同济公司收取管理费、建造师管理费是否合理问题。案涉《工程承包协议书》第四条对管理费、建造师管理费已作出明确约定，综合合同效力、合同约定、同济公司实际承担的管理责任和成本、当事人利益平衡、自由裁量权行使等因素，依法确定同济公司已实际收取的管理费不予返还，其对双方约定收取但未实际收取的建造师管理费亦不得要求曹丰得另行支付。争点之三为案涉工程尾款给付条件是否成就问题。第一，根据《工程承包协议书》第六条作出的工程款支付约定可知，同济公司支付曹丰得工程款系以同济公司与绩溪县公路管理所作出工程款结算为前提；第二，根据同济公司与绩溪县公路管理所签订的《绩溪县家仁路乡级公路畅通工程施工合同》专用合同条款第17.3条有关工程款支付的约定，绩溪县公路管理所目前的付款义务为付至工程造价5088224.64元的80%即4070579.712元，而绩溪县公路管理所已实际支付4311252.22元，剩余20%的工程尾款776972.42元尚未届给付期限；第三，同济公司尚应支付曹丰得工程款776972.21元，该款未超出绩溪县公路管理所未付同济公司工程尾款的范围，故本案中尚不具备给付条件。曹丰得可待给付条件具备后另行主张权利。另，曹丰得主张同济公司退还其支付或由从德胜代付的税费等费用共计308905.15元，无事实和法律依据。综上，对曹丰得主张给付工程款及利息的诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告曹丰得与被告河南同济路桥工程技术有限公司于2016年9月20日签订的《工程承包协议书》无效；二、驳回原告曹丰得的其他诉讼请求。一审案件受理费24207元，由曹丰得负担24167元，由同济公司负担40元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判决查明的案件事实予以确认。 二审另查明：1.案涉《工程承包协议书》约定的建造师管理费，曹丰得确认其未予支付。2.关于曹丰得与汪国龙关系及经济往来情况。曹丰得与从德胜为朋友关系，曹丰得经从德胜介绍认识汪国龙、毛建辉。①曹丰得二审中称，其是通过从德胜介绍案涉工程然后认识汪国龙，其与汪国龙无任何经济往来。②一审法院向从德胜调查形成的《询问笔录》反映，从德胜述称，“曹丰得是在2012年左右通过我认识的汪国龙，之后曹丰得也通过汪国龙多次去投标工程，在这个工程款里有一笔38万左右的款项通过毛建辉账户转到汪国龙账户，也是因为曹丰得借汪国龙的公司资质或者让汪国龙帮忙去投标工程所产生的相关的费用。这个费用的数字汪国龙跟我说过多次，曹丰得找汪国龙投标的事情曹丰得跟我说过多次，我们三个人还在一起吃过饭。”③一审法院向汪国龙调查形成的《询问笔录》反映，汪国龙述称，“2018年的时候曹丰得在绩溪投标了十几个项目，他中了两三个，因为曹丰得比较困难，投标的项目需要支付费用，我就帮他垫付。……我和从德胜还去过曹丰得家里，曹丰得也认可从工程款里扣除我帮他垫付的费用。当时说到扣除垫付费用时，我、毛建辉、曹丰得都到场的。我和曹丰得八、九年前就认识，关系挺好的，……。”④一审法院向毛建辉调查形成的《询问笔录》反映，毛建辉述称，“曹丰得到合肥来和汪国龙一起到我这里说到这个事情，汪国龙当时说让曹丰得欠他的钱从这个工程款里扣除，曹丰得也是同意的。当时曹丰得说让汪国龙给我们一个数字，让我们汇款给他（汪国龙）。因为这个工程是汪国龙介绍曹丰得过来的，之前有几笔同济公司没有结也是汪国龙过来代催的，我们就认为汪国龙和曹丰得关系密切，所以手续也没有办。据我们在吃饭的时候听到曹丰得几乎所有的工程都是汪国龙帮他介绍的，所以我们认为他们的关系很好。”3.关于案涉3471252.43元《收条》、84万元《收条》形成情况。①一审中，曹丰得先后述称，“84万元是包含在3471252.43元，对2017年这张收条（84万元《收条》）应该是作废的收条；”“同一天不可能出具两张收条，有一张是作废的，当时原件没有收回。”“2月19（15）日当时写了两张（收条），说之前那一张不要了作废了。”②一审法院向从德胜调查形成的《询问笔录》反映，从德胜述称，“曹丰得当时（2019年2月15日）来合肥，同济公司的财务汪莉说要把手续办下，因为有的款项是从我这走的，我就和曹丰得一起签了个字。347万元是对前面款的汇总，84万元那张打条子的时候款项还没有完全到位，所以备注了以实际到账为准。”③一审法院向毛建辉调查形成的《询问笔录》反映，毛建辉述称，“其中一张收条347万多的这张是对曹丰得之前包括他指定的账户都收到的，是对前面他收到工程款的总结。第二张84万的收条是因为当时款项实际还没有打给他，先让他把手续办掉，所以在上面还备注了以实际到账数字为准，这些钱是在收条打好之后实际到账了，当时考虑到曹丰得来合肥一趟不容易所以提前办掉的。”4.关于84万元《收条》项下的付款情况。曹丰得出具案涉两份《收条》当天，同济公司自毛建辉账户向从德胜账户汇付50万元；2019年3月15日、22日，自汪国龙账户向从德胜账户汇付5万元×5笔、1万元和8万元，该七笔转款均附言“转付河南同济公司支付绩溪项目工程款”。一审法院向从德胜调查形成的《询问笔录》反映，从德胜确认其收到的上述八笔款项合计84万元，均为84万元《收条》项下的实际付款。 本院认为，本案二审争议焦点之一为案涉管理费102659.22元应如何处理。第一，根据案涉《工程承包协议书》内容可知，曹丰得按工程总造价2%承担的管理费，应在业主绩溪县公路管理所支付的第一笔工程款到账时付给同济公司，由此表明该管理费为双方工程价款结算的组成部分，即曹丰得实际应得工程价款为扣除管理费之后的款项，故曹丰得上诉主张同济公司向其返还已收取、结算的管理费，实质为主张在合同约定之外增加支付工程价款；且鉴于双方约定的2%管理费不属于比例过高需要相应调整的情形，曹丰得该上诉请求于法无据，本院不予支持。第二，结合建筑行业挂靠、转包、违法分包施工等较为普遍情况看，承包人在前述情形下不可能完全脱离合同不进行任何管理及承担合同义务，同济公司此节辩解理由符合通常建筑行业施工现实状况和生活常理；曹丰得有关同济公司未承担任何管理责任和成本、应予收缴管理费的上诉理由，本院亦不予采纳。第三，曹丰得未按合同约定支付建造师管理费系属事实，原判决为平衡双方利益，确定同济公司不得要求曹丰得另行支付该笔费用，曹丰得上诉认为一审法院该节处理违背“不告不理”民事诉讼原则。经审查认为，一审法院未判决曹丰得承担该笔费用，就该处理结果而言对曹丰得无不利之处，且同济公司就此亦未提出异议，故对曹丰得该节上诉理由亦不予支持。争点之二为同济公司付给汪国龙的383000元、汪国龙账户付给从德胜的34万元，应否视为同济公司向曹丰得给付工程款。第一，案涉3471252.43元《收条》、84万元《收条》均系曹丰得出具，且曹丰得在本案二审中对该两份《收条》亦予认可，本院予以确认。第二，关于同济公司付给汪国龙的383000元。结合从德胜、汪国龙、毛建辉向一审法院作出的陈述，可以印证曹丰得与汪国龙之间存在经济往来，且是时曹丰得同意由同济公司代其向汪国龙支付相应款项；相关当事人虽未就此办理书面手续，但鉴于该款已包含在3471252.43元《收条》之内，故原判决确认为同济公司代为曹丰得向汪国龙付款并无不妥。如曹丰得对其与汪国龙之间债权债务数额等问题存有争论，该二者间可依法另行解决。第三，关于汪国龙账户付给从德胜的34万元。从德胜作为曹丰得的债权人、案涉84万元《收条》项下的权利人，其明确表示已完全收到该84万元，其中包括具条当日毛建辉转付的50万元及此后经汪国龙账户转付给其的七笔款项共计34万元，故曹丰得有关该50万元付款应纳入3471252.43元《收条》、该34万元付款与84万元《收条》无关等上诉理由，明显不符合事实，本院不予采信。另，双方当事人对原判决作出的其他认定均未提起上诉，视为不持异议，二审直接予以确认。 综上所述，曹丰得的上诉请求不能成立。原判决认定事实基本清楚，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12057元，由上诉人曹丰得负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年五月二十日 法官助理孙如梦 书记员周敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……