河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终166号上诉人(原审被告)：河南行泊新能源科技有限公司。法定代表人：田建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张继伦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许昌智能继电器股份有限公司。法定代表人：张洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丽丽、席亚举，该公司员工。原审被告：太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司。法定代表人：贾兆选，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。原审被告：河南省源顺建设集团有限公司。法定代表人：袁永生，该公司董事长。原审被告：田建刚，男，1978年2月10日出生，住河南省。上诉人河南行泊新能源科技有限公司（以下简称行泊公司）因与被上诉人许昌智能继电器股份有限公司（以下简称许继公司）及原审被告太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司（以下简称富民公司）、河南省源顺建设集团有限公司（以下简称源顺公司）、田建刚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南行泊新能源科技有限公司委托诉讼代理人张继伦，被上诉人许昌智能继电器股份有限公司委托诉讼代理人陈丽丽、席亚举，原审被告太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司委托诉讼代理人邓建军均到庭参加诉讼。原审被告河南省源顺建设集团有限公司、原审被告田建刚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案按缺席审理。现已审理终结。河南行泊新能源科技有限公司上诉请求：1、判令上诉人减少给付工程款120万元及该款项下的利息。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案建设工程系政府工程,工程款结算需要经过审计部门审计,上诉人收到发包人付款后,均及时向上诉人进行支付,即使在本案审理过程中,亦直接通过源顺公司分别于2019年7月9日向被上诉人支付635735元,于2019年10月16日向被上诉人支付1838191元,于2019年10月18日向被上诉人支付933045元,由此可以充分表明,上诉人对于履行合同义务的诚意。而反观被上诉人,一次次采用欺骗的方式软磨硬泡让上诉人签下并非本意的补充协议。上诉人与被上诉人商定的结算数额按实际建设工程量最终以有关职能部门审核结果为准,2018年10月16日的补充协议是被上诉人起草的,被上诉人偷换了概念,给人的感觉是8167500元就是最终的审核价格,但该数额仅计入了工程量增加部分,对于工程量减少部分并未计入。事实上,直至今日(2019年11月29日),该工程的审计工作仍然尚未完成,但能够确定的是被上诉人在施工时,其中挖沟槽土方项目投标时工程量为1200方,但实际施工工程量为379方;并网计量箱投标为5台,实际并未安装;电力电缆投标工程量(规格3*120mm2＋1*70mm2)为1000米,实际用量为286.4米等等,上述工程量减少部分的数额均应在8167500元予以扣减。二、被上诉人在施工过程中给附近村庄的道路和桥梁造成了破坏,经过协商,被上诉人同意赔偿对方28000元,后源顺公司直接将28000元垫付给了对方,该笔损害赔偿金应在支付被上诉人工程款时予以扣减。三、根据2018年3月10日上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同约定的付款节点:9.4从电站建成并网发电之日起两年内无质量问题,7日内支付至总合同额的100%。根据该约定,其中408375元尚未达到付款节点,上诉人不应向被上诉人支付。但一审法院根据田建刚个人出具的承诺书和2019年6月20日上诉人、被上诉人、田建刚及一审被告源顺公司达成的协议认定对合同约定的付款时间和付款数额等予以变更。上诉人认为,一审法院认定上述事实错误。首先田建刚出具的承诺书上并没有上诉人的印章,该承诺书对上诉人不发生法律效力。其次,2019年6月20日四方签订的协议,虽然写明了付款数额,但并未写明付款时间,故付款时间还应以2018年3月10日签订的合同条款为准。四、根据上诉人与被上诉人之间合同的约定,在质保期内,出现产品质量及安装质量问题,在非人为损坏的情况下,由被上诉人负责免费维修、更换零部件。截至目前,项目竣工验收仅一年多,已经出现众多的质量问题,但被上诉人并没有履行合同约定的免费维修或更换零部件的义务。一审法院判令上诉人全额支付被上诉人工程款,导致合同约定的被上诉人的质量保证责任无法落实,对上诉人极不公平。五、判决书第一项判令田建刚与上诉人均承担直接的支付责任错误。即使上诉人系自然人田建刚独资有限公司,根据《公司法》的规定,股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。即,田建刚即使承担责任,其承担的也应是连带责任,而非直接支付工程款的责任,故一审判决第一项,突破了合同的相对性,没有法律依据,请求二审法院予以纠正。河南行泊新能源科技有限公司二审庭审中补充：六、截至目前我方共收到许昌智能继电器股份有限公司出具的发票180万元。而我方的付款已经达到了6582949元，许昌智能继电器股份有限公司尚欠我们4782949元的发票。如果最终本案仍然判令我方承担一部分责任，那么下余的部分，许昌智能继电器股份有限公司仍然需要向我方开具，否则许昌智能继电器股份有限公司涉嫌偷税漏税。许昌智能继电器股份有限公司辩称，1、审计不是拖欠工程款的理由。国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见(国办发[2017]19号)第(十)条规范工程价款结算规定:“审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督,建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。”2、被答辩人恶意拖欠,没有诚意。被答辩人从未按照合同约定的时间节点进行支付,更没有按照承诺书承诺时间节点支付,至今发包方给付的工程款仍有一二百万没有给答辩人支付。3、工程量结算问题:(1)挖沟槽土方工程量、计量箱、电缆数量不在双方合同约定范围内,答辩人严格按照被答辩人提供图纸施工,且一审中被答辩人从未提及该内容;(2)双方间合同约定工程量结算方式为按照单瓦价格和容量进行计算,答辩人超额完成施工,增加容量及最终工程款增加详见经被答辩人审核签订的补充协议。4、答辩人给村庄道路、桥梁造成的损坏属于侵权责任纠纷,与本案不相关、不是一个法律关系。5、被答辩人主张408375元未到付款节点(该款项以81675O0元工程款为基数乘以5%计算所得,即被答辩人承认工程款总额为8167500元),由于被答辩人长期拖欠工程款且承诺书给出的付款节点(已对合同中约定付款节点进行变更)也不兑现已构成严重违约,故不能按照合同约定时间节点计算,一审判决合法有据。6、田建刚作为被答辩人100%控股、唯一实际控制人、最终受益的法定代表人,其行为法定代表了被答辩人。2019年6月20日《协议书》田建刚和被答辩人均签章,拖欠工程款数额进一步得到了明确且逾期付款利息构成对还款承诺书中的付款节点变更的又一次追认。7、所谓质量问题,涉案工程5月31日并网发电,8月19日经发包方等验收合格,没有质量问题。质保期有明确约定,工程付款也不影响质量保修。8、2018年11月27日《还款承诺书》载明事项足以说明田建刚承担直接支付责任。且本上诉由被答辩人提起,一审被告田建刚未提起上诉,但该上诉状第五项却以田建刚角度所书,答辩人有权不予答辩。综上所述,被答辩人上诉请求与上诉理由间没有逻辑关系,请求减少120万工程款及利息没有任何具体理由和具体计算数据,更没有证据支持。被答辩人无理上诉、浪费司法资源、拖延付款时间,一审判决于法有据。为及时保护施工企业合法权益,请法院尽快裁判驳回上诉、维持原判。对于上诉人河南行泊新能源科技有限公司二审庭审中补充内容的答辩意见，一审过程中，上诉人没有提出这个要求，至今未向我方提出开具发票的申请，对方支付工程款，我们愿意开发票。太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司辩称，太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司与上诉人及被上诉人之间均没有合同关系，太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司只与河南省源顺建设集团有限公司签订了涉案工程的建筑合同，并且根据双方的约定该项目系国家扶贫项目，资金系国家财政资金，按照拨款时间节点截止到2019年底，该工程已付款达到90%，太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司已向河南省源顺建设集团有限公司支付9465840元，剩余10%因该工程存在质量问题，且在保修期内未进行维修，同时该工程的最终结算需要经国家审计部门审计，结果还没有结论，所有还有10%的工程款没结算，审计报告结果出来以后再进行结算和支付。河南省源顺建设集团有限公司、田建刚缺席未提交答辩意见。许昌智能继电器股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令行泊公司、源顺公司、田建刚连带偿还欠款4991522元及实际付款之日前的逾期付款利息（利息暂计至起诉之日为299268.8元）；2.判令富民公司在其未支付工程款范围内直接支付给原告，不得支付给顺源公司、行泊公司、田建刚；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月7日，被告源顺公司中标由被告富民公司发包的太康县村级光伏扶贫电站项目15标段5个行政村工程，双方并签订了合同，合同主要约定如下：该工程签约合同价为10517600.58元，计划开工日期为2018年2月8日，计划竣工日期为2018年5月8日，工程款支付方式为发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，分三年付清，完成工程量100%并验收合格，由招标人按合同约定支付总价款的50%，1年后无质量问题按合同约定再支付总价款的40%，2年后无质量问题按合同约定支付剩余总价款。为鼓励加快工程进度，承包人按照发包人规定的时间内提前完工第一批达到并网条件并验收合格后，发包人提前向承包人支付工程款的90%，剩余10%工程款待两年质保期满后支付。2018年3月20日，被告富民公司又与被告源顺公司在工程款拨付方面签订补充协议，协议主要约定如下：为了加快工程建设进度，根据政府常务会议纪要精神，先拨付部分工程款，解决各标段资金短缺问题，按照合同协议书5、4、1付款模式，工程保质保量完成后，经第三方检测验收合格后，再拨付第一年合同约定总价款50%工程款的剩余部分；对原约定在规定的时间内提前完工，第一批达到并网条件并验收合格的再拨付合同约定总价款90%工程款的剩余部分。被告源顺公司中标该涉案工程后，将该项目转包给没有相关施工资质的被告行泊公司，被告行泊公司又将该项目转包给原告。2018年3月10日，原告与被告行泊公司签订合同，该合同主要约定如下：签约合同价为7425000元，单瓦签订额为5.5元/瓦，容量为1.35MWp（建设工程量不足或超过部分或其他因素，工程验收后，按实际建设工程量最终以有关职能部门审核结果为准），计划开工日期为2018年2月8日，计划验收日期为2018年4月20日，计划竣工日期为2018年5月8日，合同价款支付方式为1.完成工程量100%并验收合格后七日内支付总合同额的60%；2.2018年12月30日前，支付至总合同额的75%；3.从电站建成并网发电之日起一年内，支付至总合同额的95%；4.从电站建成并网发电之日起两年内无质量问题，7日内支付至总合同额的100%。后原告按照上述合同约定对该项目进行设备采购、安装和施工等。2018年6月工程竣工，2018年8月19日经被告富民公司等验收，确定该工程综合验收等级为合格，2018年9月该项目经太康县涉农资金统筹整合项目工程验收组验收，验收组意见为合格。2018年10月16日原告与被告行泊公司就工程量增加达成补充协议，该协议约定签约合同价由7425000元调整为8167500元。2018年11月27日，被告田建刚向原告出具还款承诺书，按合同约定的回款日期延迟回款一律计利息，2018年12月31日后还款金额均按延迟时间年息15%支付利息，并承诺2019年3月30日前连本带息还清欠款，否则按年息25%计息。2019年6月20日，原告、被告源顺公司、被告行泊公司、被告田建刚达成协议，协议约定如下：1.太康县村级光伏扶贫电站项目15标段工程，被告富民公司已付工程款3175978元，下欠4991522元；2.被告源顺公司、被告行泊公司、被告田建刚对上述所欠原告的工程款4991522元，被告富民公司不付款的情况下承担连带责任；3、逾期付款利息暂时计算至起诉之日为299268.8元。2018年4月28日被告行泊公司向原告支付工程款1800000元，2019年5月7日被告源顺公司向原告支付工程款1375978元，在本案审理期间，2019年7月9日被告源顺公司向原告支付工程款635735元，2019年10月16日被告源顺公司向原告支付工程款1838191元，2019年10月18日被告源顺公司向原告支付工程款933045元，以上共计支付工程款6582949元。被告行泊公司是由被告田建刚100%控股并担任法定代表人的自然人独资有限责任公司。一审法院认为，本案中共涉及三份建设工程施工合同，其中被告富民公司与被告源顺公司之间的合同系通过招投标方式中标后签订，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。而被告源顺公司将承包的工程转包给无相应资质的被告行泊公司，被告行泊公司又将工程转包给原告，该两份合同应属于承包人非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该非法转包的两份建设工程施工合同应属于无效。上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因被告行泊公司未按照双方的合同约定向原告支付工程款，故原告可参照其与被告行泊公司签订的合同主张工程价款，且经原告、被告源顺公司、被告行泊公司、被告田建刚达成协议确认逾期付款利息计算至起诉之日为299268.8元，并且被告行泊公司、源顺公司、田建刚表示对被告富民公司未付款的情况下承担连带偿还责任，另外被告田建刚向原告出具承诺愿意向原告支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，在本案中，被告富民公司依法应在欠付的工程款范围内对原告承担责任，被告源顺公司应对欠付原告的工程款本金部分承担连带清偿责任，被告行泊公司、田建刚应对欠付原告的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。虽然被告行泊公司与原告签订的合同约定从电站建成并网发电之日起一年内，被告行泊公司应支付至总合同额的95%即7759125元（8167500×95%），下余的5%尚未达到合同约定的支付条件，但是在合同签订后，被告田建刚向原告出具的承诺书中承诺于2019年3月30日付清欠款本息，以及2019年6月20日原告、被告源顺公司、被告行泊公司、被告田建刚达成的协议中亦是约定的偿还欠款总额，故应认定对合同约定的付款时间和付款数额等予以了变更，现应向原告支付的工程款总额为合同总价款减去原告已实际收到工程款6582949元的数额即为1584551元。关于逾期利息至起诉之日为299268.8元已经确认，以后的逾期利息应以原告与被告行泊公司间签订的合同约定的付款期限和应付款数额，并根据至起诉之日前的逾期利息计算情况即双方认可的年利率4.35%的4倍计算。综上所述，对原告合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告河南行泊新能源科技有限公司、田建刚于本判决生效之日起十五日内向原告许昌智能继电器股份有限公司给付工程欠款1584551元及逾期利息299268.8元（该利息暂时计算至起诉之日，以后的利息待履行时另行计算并按照原告与被告行泊公司约定的付款时间及下欠的工程款数额为本金，以年利率4.35%的4倍计算至履行完毕之日止），被告河南行泊新能源科技有限公司、田建刚对上述欠款本息承担连带清偿责任；二、被告河南省源顺建设集团有限公司对上述第（一）项工程欠款1584551元向原告许昌智能继电器股份有限公司承担连带清偿责任；三、被告太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司在未支付的工程款范围内对上述第（一）项工程欠款1584551元向原告许昌智能继电器股份有限公司承担偿还责任；四、驳回原告许昌智能继电器股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48835元，财产保全费5000元，由被告河南行泊新能源科技有限公司、田建刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”太康县富民光伏发电扶贫开发有限公司作为原审被告二审并未提起上诉，应视为对一审判决予以认可，对其二审提交证据所主张的证明目的，本院不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经二审庭审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原审认定的工程款数额及付款时间是否正确；上诉人主张的损害赔偿金28000元应否扣除。经审查，本案一审诉讼于2019年5月13日立案，本案审理期间内，被上诉人许继公司、上诉人行泊公司、原审被告源顺公司、原审被告田建刚于2019年6月20日达成协议，其中明确约定了偿还欠款总额，亦载明了逾期付款利息计算至起诉之日为299268.8元，许继公司、行泊公司、源顺公司及田建刚均在协议上签字认可。此协议内容载明了结算的工程款项，并约定了逾期付款利息的具体数额，能够印证付款节点已到且已逾期。因此，原审法院依据该协议内容等相关证据认定合同约定的付款时间和付款数额等予以变更正确，原审判决处理适当，本院予以维持。对于上诉人行泊公司主张的损害赔偿金28000元应否扣除问题，上诉人一审中未主张，且与本案建设工程合同纠纷并非同一民事法律关系，本院二审中不予一并处理。对此诉请，上诉人行泊公司可另行主张。关于原审被告田建刚承担责任问题，原审基于田建刚出具的还款承诺书及协议书已作出认定，田建刚未提起上诉，应视为其对一审判决予以认可。对于上诉人行泊公司辩称的拖欠发票问题，被上诉人许继公司已当庭认可只要工程款支付完毕，其愿意配合开具发票。综上所述，上诉人河南行泊新能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人河南行泊新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年五月二十八日法官助理魏婷书记员丁晓瑞