上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2391号上诉人(一审原告)：成美丽，女，1953年12月2日出生，汉族，现住上海市普陀区。委托诉讼代理人：孙光祥，北京同一源(上海)律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：杨建明，男，1978年12月30日出生，汉族，户籍地浙江省。被上诉人(一审被告)：翟琳玲，女，1983年11月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：常敬泉，上海市德尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆怡铭，上海市德尚律师事务所律师。上诉人成美丽因与被上诉人杨建明、翟琳玲民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成美丽上诉请求：二审法院撤销一审判决，裁定将本案发回重审。事实和理由：一、本案借款事实：成美丽在朋友请客吃饭时认识翟琳玲。翟琳玲知道成美丽要投资理财后称其要向成美丽借钱买房，成美丽答应出借。2017年3月21日，翟琳玲、杨建明到成美丽家中，翟琳玲将一张借据交给成美丽，载明杨建明借款人民币(以下币种均为人民币)50万元，借期一个月，并口头约定月利5%。借款人杨建明的签字及保证连带责任人翟琳玲的签字，翟琳玲均承认系其一人所写。为表借款诚意，当天翟琳玲让成美丽预先扣除了利息2.5万元。2017年4月5日，翟琳玲、杨建明到成美丽家中交付另一张借据，载明借款20万元，借期一个月，同样预先扣除了当月利息1万元。2017年4月22日，因50万借款到期未还，翟琳玲在微信上向成美丽支付了利息2.5万元。4月26日，杨建明通过银行转账向成美丽归还20万元借款。5月22日，杨建明又通过银行转账向成美丽归还20万元借款。故2017年6月22日，翟琳玲将前述两借款合同所涉本息结清后，另给成美丽出具一张借据，续借未还的本金30万元，借期4个月，口头约定月利5%。借据上借款人杨建明的签字及连带保证责任人翟琳玲的签字都是翟琳玲所签。该张借条出具后，翟琳玲只在同年6月22日、7月22日向成美丽各支付了1.5万元的利息，以后再未支付利息和归还本金。二、因翟琳玲是上海人，成美丽相信其系借钱买房，借据中杨建明的签字也是翟琳玲所签，借款直接打入翟琳玲的银行账户，利息由翟琳玲支付，所以成美丽一直认定翟琳玲是实际借款人。从2017年8月21日到2018年10月18日，成美丽一直在微信里向翟琳玲催要利息和本金。三、2017年6月22日，在成美丽家中翟琳玲将前面两个借款合同的本息结清。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，前述两份借款合同已经履行结算完毕，双方已不存在前两次借款的权利义务关系。本案起诉的是2019年6月22日双方订立的30万元的借款合同，双方应当“按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。一审判决把翟琳玲已经支付的前面两个借款合同的利息计算为后面30万元借款的已还本金，是错误的。四、一审判决杨建明尚需归还借款242,668元没有合同根据。借款人杨建明可以依据第一张、第二张借据及利息付款证据起诉成美丽返还多收的2%的利息，也可以反诉成美丽返还多付的2%的利息。但杨建明未请求返还多收的2%的利息，系杨建明对自己实体权利和诉讼权利的放弃。五、成美丽的诉讼请求之一为判决杨建明、翟琳玲以30万元为借款本金，从2019年8月22日起以月息2%向成美丽支付利息直至本息付清。一审判决杨建明分段支付利息和逾期利息，超出了成美丽的诉讼请求。六、成美丽从2017年10月21日起至2018年10月21日，一直在微信上向翟琳玲追讨借款本息。翟琳玲的连带保证责任没有免除。一审判决未让翟琳玲承担连带还本付息的债务责任是认定事实错误，适用法律错误。七、成美丽在立案后就对杨建明、翟琳玲名下的五个银行账户提出45万元的财产保全申请，交纳保全费2,700元。但一审承办法官在第一次开庭时仍称不能保全，也未依法做出不予保全的裁定书。后来成美丽的代理人将财产保全材料寄给承办法官要求法官做出不予财产保全的裁定，承办法官至今未做出不予保全的裁定书，致使成美丽至今不能申请复议。八、立案时，由立案庭的审判法官对成美丽和特别授权代理人孙律师做了谈话笔录，证明成美丽前去香港，由孙光祥律师特别授权代理。然而一审承办法官在两次开庭传票上都写明“原告不到庭视为撤诉”。一审承办法官破坏诉讼代理制度，损害成美丽的诉讼权利，为杨建明、翟琳玲牟取利益。为停止一审承办法官的违法审理活动，成美丽的特别授权代理人孙光祥律师提交了《法官回避申请书》并附证据材料，声明如不回避将申请复议。孙律师于11月1日以特快专递寄给了一审承办法官。一审承办法官应当依法暂停审判活动，但孙律师不但没有得到回复，反而在11月10日收到一审判决书。九、一审法官无法向杨建明的户籍地送达起诉材料，至今也不知其居住地址，该案不应适用简易程序。简易程序审理期间届满法官未将简易程序转为普通程序，是违法审判。成美丽恳请依法裁定撤销一审判决，发回重审。杨建明未作答辩。翟琳玲辩称：一、成美丽上诉称翟琳玲是实际借款人没有合同依据。《借据》中的杨建明的签字就是杨建明本人所签。一审审理过程中，成美丽代理人自认当时签订《借据》时，杨建明、翟琳玲均在场，故不存在杨建明在场的情况下还需由翟琳玲代签的可能。一审中，成美丽也并未对杨建明的签字提出任何异议。二、翟琳玲在《借据》上以保证人身份签字，按照规定承担的是保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止以及延长的法律后果。债权人应当自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，而不是其他责任。成美丽并未在保证期间即2017年10月22日至2018年4月21日起诉要求翟琳玲承担保证责任。本案已过保证期间，翟琳玲免除保证责任。成美丽还隐瞒了曾于2019年4月对翟琳玲提起过保证合同纠纷的诉讼，因翟琳玲提出已过保证期间抗辩后成美丽撤诉。成美丽显然违反了诉讼的诚信原则。三、成美丽实际出借的金额应当以转账记录为准。经计算，截至2017年6月22日成美丽实际出借给杨建明的借款金额为22.5万元，而非成美丽起诉所主张的30万。四、成美丽的代理人对本案的借款事实不清，经法官多次询问均表示不清楚，故一审法院要求成美丽本人到庭或代理人进行核实并提供情况说明。一审法院程序合法，成美丽代理人不配合法院案件审理，应当承担不利的法律后果。五、成美丽的代理人在一审中提出的法官回避申请，既没有法定回避理由，且申请时间已过法律规定的最后期限。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回成美丽的上诉请求。成美丽向一审法院起诉请求：1、判令杨建明、翟琳玲共同归还借款30万元；2、判令杨建明、翟琳玲共同按月利率2%支付前述款项的2017年8月22日至实际还款之日止的利息及逾期利息。一审法院认定事实：一、2017年3月21日成美丽名下上海银行账户转款47.5万元至翟琳玲同行账户，翟琳玲向成美丽填写了50万元的借据，注明借期至2017年4月22日，杨建明、翟琳玲分别以借款人、担保人身份签名。2017年4月5日成美丽上述账户转款19万元至翟琳玲相同账户，当日翟琳玲又填写了20万元借据一张，约定借期至2017年5月6日，签名情形同前。二、2017年4月22日晚翟琳玲通过支付宝三次转款共计2.5万元至成美丽上述账户。4月26日、5月22日杨建明名下浦发银行账户各转款20万元至成美丽上述账户，成美丽、翟琳玲对40万元系还款一节陈述一致。2017年5月22日翟琳玲另转款1.5万元至成美丽账户。2017年6月22日翟琳玲向成美丽出具了金额30万元借据一张，约定借期至2017年10月22日，杨建明、翟琳玲分别以借款人、担保人身份签名。6月22日及7月22日翟琳玲各向成美丽转款1.5万元。三、2017年10月-12月、2018年10月、2019年1月成美丽与翟琳玲微信聊天记录中有催款意思表示。2018年10月21日15：42翟琳玲微信成美丽道“娘娘......本来应该感谢小杨。总的算上5分利息，本金压根儿没多少。......毕竟高利息都是有风险存在。”......成美丽道“阿玲，话不是这么说的，那么当时都讲好的，每月结清利息，有就给，没就还本金，所以我们利息是不写的，是作为朋友之间借钱的......。”翟琳玲对此未回复。四、2019年4月成美丽以保证合同纠纷起诉翟琳玲至上海市浦东新区人民法院，案号为(2019)沪0115民初28895号，该案2019年5月9日庭审中，翟琳玲以已过保证期间提出抗辩，后成美丽撤诉。成美丽对该诉讼内容只字未提。2019年8月2日成美丽又以民间借贷纠纷诉至一审法院。五、2016年10月时成美丽账户中已有上海洪丰资产管理有限公司法定代表人葛婉素支付其的投资利息。2016年11月、12月成美丽转至翟琳玲账户各9.5万元。2017年3月5日、20日成美丽账户各收取杨建明转入款10万元和20万元。与成美丽所述出具本案借条时成美丽、杨建明才初次见面有出入。一审法院认为，公民间合法借贷关系受法律保护。借贷关系的确立需要有表借贷合意的借条、借款交付和出借款来源等客观证据佐证，亦应有同意出借的合理解释。本案中，成美丽要求杨建明归还借款30万元提供了杨建明签署的借据原件一份、成美丽名下账户明细及成美丽、翟琳玲微信聊天截图佐证。借据证明了成美丽、杨建明间的借贷合意、翟琳玲提供担保的意思表示及借期的约定。账户明细证明成美丽对借款66.5万元的交付，成美丽未表述其出借理由。因杨建明未到庭抗辩，翟琳玲对借据、账户明细真实性无异议，就目前证据法院对成美丽和杨建明数额为66.5万元的借贷关系、与翟琳玲的担保关系予以确认。另3.5万元因无交付之实，法院不予认定。虽然翟琳玲否认双方有利息约定、对本案借条出具时账目尚余22.5万元其却出具30万元借条做了解释，但理由牵强。根据成美丽借款交付时预扣的费用、成美丽和翟琳玲间聊天记录、翟琳玲借期内付款金额、付款周期与当时尚存本金额可以推定借款时双方的确有月利率5%的高息约定，该利率已超出法律规定，对翟琳玲已付利息中超出月利率3%部分法院视为杨建明还本予以扣除，加上成美丽认可杨建明归还的40万，截止至2017年7月22日尚余本金242,668元。成美丽借期内的利息主张，因双方存在月利率5%的利息约定，现成美丽依法下调至2%/月，并无不妥，法院予以支持。至于逾期利息，在借条期满杨建明未还余款情况下，成美丽已明知其利益受损没有维权或维权但无证据证明或有证据但不足以证明情况下，因成美丽的不作为致扩大部分的利息损失法院不予支持。根据成美丽提供的微信聊天记录，法院将对借条期满合理延展期内及成美丽有证据证明其主张债权之日可预见的利息损失分段作出处理。杨建明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩、质证等诉权，由此可能产生的不利后果由其自行承担。综上，杨建明应承担242,668元的还本付息之责。至于翟琳玲，三张借条均以担保人身份签名，非共同债务人，所以不存在共同还款责任。本案借条到期日为2017年10月22日，保证期间依法应自借条期满6个月内，该期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，在2018年4月21日之前成美丽未向翟琳玲提起诉讼，故翟琳玲依法可以免除保证责任。成美丽始终不露面，其代理人消极对抗庭审的态度、庭后举证和核查事实的不作为甚至以年迈拒绝到庭的行为均致法院对成美丽本人的诚信及其代理人的职业操守存疑，希望两人能多互相沟通交流、互相监督，各自引以为戒。当今社会，放贷的公司或个人贷款操作流程良莠不齐，貌似完美证据的违规、虚高、一方出借多方收款、以各种名义收费、预扣利息、欠息以借款形式固定、在债务人急需资金的迫切境遇下要求债务人以现金形式还本付息、付费以削弱债务人证据效力等不合法借贷现象层出不穷，甚至触犯刑法，所以嗣后杨建明、翟琳玲如有与成美丽不同陈述可凭借相关证据维权或和情况类似的成美丽的其余债务人一并向有关部门举报，以约束现今民间借贷中的不法行为。据此，一审法院判决：一、杨建明应于判决生效之日起十日内归还成美丽借款242,668元；二、杨建明应于判决生效之日起十日内按月利率2%支付成美丽上述借款的2017年8月22日至2017年10月22日止的利息；三、杨建明应于判决生效之日起十日内按月利率2%支付成美丽上述借款的2017年10月23日起至2017年12月21日止、2018年10月22日起至2018年11月21日止、2019年8月2日起至判决生效之日止的逾期利息；四、驳回成美丽的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院另查明：2017年12月10日，成美丽与翟琳玲的微信聊天记录中成美丽向翟琳玲主张：“香港那里人家找到我女儿那里去急需十万元，我只能请你先还十万元给我。”翟琳玲于12月11日回复：“小杨的性格是不用你说都会还的，如果能借到十万，这种情况我们都会打给你。”成美丽进一步要求：“我只有向你们先想办法过年前先还给我十万…你们也应该到我们家里来商量一下怎么解决问题。”经质证，翟琳玲对该些微信聊天记录的真实性均予以认可。本节事实，有微信聊天记录截屏打印件、本案2019年10月29日的一审庭审笔录为证。本院认为，针对成美丽的上诉主张，将分别予以阐述说明。成美丽上诉主张翟琳玲是实际借款人，对此本院认为，系争借据中翟琳玲系作为连带责任保证人身份签名，三张借据中均明确载明借款人为杨建明。翟琳玲在一审法庭审理中亦陈述系争借据中杨建明的签名非翟琳玲代签，现并无任何证据证明借据中借款人处“杨建明”的签名非其本人所签，杨建明亦未就此作出抗辩或提起上诉。成美丽该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。成美丽上诉还主张，2017年6月22日成美丽与杨建明、翟琳玲将前面两个借款合同的本息结清后方出具了借款金额为30万元的借据，杨建明、翟琳玲均应按照该张借据约定履行还本付息的合同义务。对此本院认为，借据等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。且，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。据成美丽所述，2017年6月22日出具的借据载明的借款30万元的组成方式为：2017年3月21日成美丽出借50万元，2017年4月5日成美丽出借20万元，总计出借本金70万元，减去2017年4月22日翟琳玲按照月息5%归还第一笔50万元借款的利息2.5万元，2017年4月26日、5月22日杨建明先后分别归还借款本金20万元，故2017年6月22日出具的借据本金为30万元。但成美丽自认，第一次借款预先扣除了利息2.5万元，实际交付的借款本金仅为47.5万元，第二次借款同样预先扣除了利息1万元，实际交付的借款本金仅为19万元。同时，翟琳玲于2017年4月22日归还的2.5万元，系按照月息5%计算的利息，而超过月息3%的部分利息约定应为无效，超过部分应按归还借款本金予以抵扣。就抵扣顺序而言，有约定的从其约定，如未约定，债务人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。故至2017年6月22日第三张借据出具时，杨建明实际结欠成美丽借款本金总计248,621.68元，借款利息总计16,409.37元。成美丽上诉主张杨建明、翟琳玲应按照系争30万元的借据还本付息，缺乏法律依据，本院难以支持。系争第三张借据出具后，翟琳玲分别又于2017年6月22日、7月22日各归还1.5万元，即截至2017年7月22日，杨建明实际尚结欠成美丽借款本金总计221,757.82元。就借款利息，成美丽上诉主张一审判决杨建明分段支付利息和逾期利息超出了成美丽的诉讼请求。对此本院认为，借款人负有向贷款人按照约定的期限及数额返还借款本金及支付利息的合同义务。如未按约还款，系借款人违反合同义务，应当按照约定支付逾期利息,但以不超过年利率24%为限。逾期利息的产生及增加，系债务人杨建明未还款所致，与作为债权人的成美丽是否进行催收或提起诉讼等并无直接的因果关系，不属于因成美丽之行为致使损失扩大，且亦无任何证据证明因成美丽之行为致杨建明不能按约进行还款。故成美丽要求杨建明按照月利率2%支付自2017年8月22日至实际还款之日止的利息及逾期利息，可予支持。一审判决对此处理存有不妥，本院在此予以更正。成美丽上诉还主张翟琳玲应当对杨建明的系争债务承担连带保证责任。对此本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。此承担保证责任的要求，仅限于债权人主张权利，而不同于在一般保证中要求诉讼或仲裁。故只要债权人能够证明在保证期间内向保证人主张了权利，保证期间在主张权利之日起即丧失作用，进而转换为保证合同的诉讼时效期间，即开始起算保证合同的诉讼时效。本案中，2017年6月22日的系争借据约定的借期至2017年10月22日，则连带责任保证人翟琳玲承担保证责任的期间为2017年10月22日至2018年4月21日。成美丽提供的微信聊天记录可证明2017年12月11日成美丽曾向翟琳玲主张要求其承担保证责任进行还款，故可认定成美丽在保证期间内向保证人主张了权利，至该日始开始起算的系保证合同纠纷的诉讼时效。成美丽的该项上诉主张，可予支持。一审法院对此作出的处理存有不妥，本院依法予以更正。至于成美丽上诉主张一审法院在程序上存在诸多瑕疵，本院经审理查明一审法院并未存有严重违反法定程序之情形。综上所述，成美丽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初16413号民事判决；二、杨建明应于本判决生效之日起十日内归还成美丽借款本金人民币221,757.82元；三、杨建明应于本判决生效之日起十日内支付成美丽以本金人民币221,757.82元为基数、按月利率2%计算自2017年8月22日至实际还款之日止的利息及逾期利息；四、翟琳玲对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回成美丽的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币7,960元，减半收取人民币3,980元，由成美丽负担人民币1,034.80元，由杨建明、翟琳玲各负担人民币1,472.60元。二审案件受理费人民币7,960元，由成美丽负担人民币2,069.60元，由杨建明、翟琳玲各负担人民币2,945.20元。本判决为终审判决。法官助理周丽云审判长 汪 毅审判员 郑 璐审判员 黄 亮二〇二〇年五月二十九日书记员 周丽云附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。