重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1394号上诉人（原审原告）：重庆琪翱科技有限公司，住所地重庆市合川区。法定代表人：刘宏杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾统斌，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：杨欣源，男，19xx年xx月x日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘家莉，重庆百君（合川）律师事务所律师。上诉人重庆琪翱科技有限公司（以下简称琪翱公司）因与上诉人杨欣源劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初10323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人琪翱公司法定代表人刘宏杰，琪翱公司委托诉讼代理人曾统斌，上诉人杨欣源及其委托诉讼代理人刘家莉通过网络庭审参加诉讼。本案现已审理终结。琪翱公司上诉请求：1．请求二审法院依法判令琪翱公司不支付杨欣源经济补偿金10500元、失业保险待遇损失1728元、未休年休假工资1538.56元，以上金额共计人民币13766.56元；2、一审、二审诉讼费由杨欣源承担。事实及理由：1、一审法院在上诉人是否应当支付经济补偿金及其他相关待遇问题上认定事实不清；2、一审法院在对上诉人月平均工资认识问题上的认定不清；3、一审法院在对是否应当支付失业保险待遇的认定问题上认定事实不清；4、一审法院对上诉人是否应当支付未休年休假问题上认定事实不清。杨欣源辩称，请求二审法院依法判决。杨欣源上诉请求：1．请求二审法院撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初10323号民事判决第三项，依法判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额22750元；2、一审、二审诉讼费由琪翱公司承担。事实及理由：1、一审法院认定劳动者在2018年8月1日至2018年8月19日未到公司打卡上班认定事实错误；2、劳动者在2018年12月31日后继续在公司上班，双方未重新签订书面劳动合同，公司应从次月起向劳动者支付双倍工资。琪翱公司辩称，请求二审法院依法判决。琪翱公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令原告不予支付：经济补偿金10500元、二倍工资差额18610元、失业保险待遇损失1728元、未休年休假工资1538.56元，以上金额共计人民币32376.56元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2015年8月6日开始在原告单位从事维修（电脑、打印机）工作，原告未给被告参加养老保险、失业保险等各项社会保险。2015年8月6日，原告与被告签订了书面劳动合同，合同约定期限为从2015年8月6日起至2018年12月31日止，合同还约定了其他权利义务。2015年8月6日，被告出具《承诺书》载明：“经本人慎重考虑决定，本人在职期间不愿意由贵公司购买社会保险，由贵公司以社保补偿的方式在发放工资时单独列项发给本人，并由本人自行前往社会保险相关部门以个人名义购买社会保险……”。被告2018年8月1日至8月19日期间未到公司打卡上班，被告在原告单位工作至2019年8月15日。被告离职前12个月的平均工资为3346.36元/月，原告已向被告支付其2019年8月工资1750元。2019年9月3日，被告以原告未缴纳社保、未向其支付年休假工资等为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、原告支付给被告经济补偿10500元、未休年休假工资2896.50元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22750元、失业保险待遇损失12600元、2019年8月工资1750元。合川劳人仲案字【2019】第693号仲裁裁决书裁决：一、原、被告之间的劳动关系于2019年9月18日予以解除；二、原告支付给被告经济补偿10500元、二倍工资差额18610元、失业保险待遇损失1728元、未休年休假工资1538.56元；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，其诉请如前。一审法院认为，一、关于劳动关系问题。被告认为其于2016年8月8日开始在原告单位从事维修工作，原告举示了劳动合同，其中载明入职时间为2015年8月6日，故一审法院确认双方的劳动关系于2015年8月6日开始建立。2019年9月3日，被告以原告未依法为其参加社会保险为由向仲裁院提起申请，要求解除与原告之间的劳动关系，因原告未给被告参加各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，一审法院对被告的该请求予以支持。因仲裁院于2019年9月18日向原告送达劳动仲裁相关法律文书，故一审法院确认原被告之间的劳动关系于2019年9月18日予以解除。二、关于被告的平均工资问题。仲裁裁决书认定被告的平均工资为3346.36元/月，原告对此金额无异议，被告虽有异议但未向一审法院提起诉讼，视为其认同仲裁裁决标准，故一审法院以3346.36元/月作为被告解除劳动关系前12个月的平均工资。三、关于2019年8月的工资问题。因原告已向被告支付该月工资，故一审法院依法不予主张。四、关于经济补偿问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条和第二十三条规定，职工应当参加基本养老保险和医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。因原告未为被告缴纳相应保险，故被告要求解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形，原告应向被告支付经济补偿金。原被告之间的劳动关系于2015年8月6日开始建立，被告在原告单位工作至2019年8月15日，被告的平均工资为3346.36元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付给被告经济补偿15058.62元（3346.36元/月×4.5月），因被告请求金额为10500元，故一审法院依法予以尊重。五、关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因本案原、被告自用工之日起即签订了书面劳动合同，故不应再主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。六、关于失业保险待遇损失问题。原被告之间的劳动关系于2015年8月6日开始建立，于2019年9月18日予以解除，解除劳动关系的原因为原告未给被告参加养老保险、失业保险待遇等各项社会保险，双方之间的劳动关系存续4年以上不满5年，被告应当依法享受失业保险待遇。原告未给被告参加失业保险造成被告不能从失业保险基金中领取失业保险金，其损失应由原告负责赔偿。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，被告领取失业保险待遇的期限为12个月。根据《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局国家税务总局重庆市税务局关于统一城乡失业保险政策的通知》（渝人社发【2018】255号）第二条和《重庆市失业保险条例》第二十三条“失业保险金由户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构按月发放……”的规定，被告应当按月享受失业保险待遇。因此，截止至本案庭审结束时，被告因未给原告参加失业保险的行为致使原告损失3个月的失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条、重庆市人力资源和社会保障局关于《发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发【2018】229号）第一条，重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发【2018】181号）第一条、第二条的规定，原告应支付给被告失业保险待遇损失5184元（3月×1800元/月×80%×120%），因仲裁裁决原告支付给被告失业保险待遇损失1728元，被告未向一审法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议，故一审法院予以尊重。七、关于未休年休假工资。原被告之间的劳动关系于2015年8月6日开始建立，被告在原告单位工作至2019年8月15日，被告2015年无带薪年休假，2016年应休带薪年休假2天，2017、2018年各应休带薪年休假5天，2019年应休带薪年休假3天，共计15天。根据原告举示的打卡记录，被告在2018年已休年休假，故原告还应向被告支付10天的年休假工资。原告还应向被告支付带薪年休假工资3077.11元【3346.36元/月÷21.75天×10天×200%】，因仲裁裁决原告支付给被告未休年休假工资1538.56元，被告未向一审法院提起诉讼，视为其对该裁决结果无异议，故一审法院予以尊重。因年休假一般不跨年度安排，故原告要求被告在2018年已休天数来抵扣所有应休年休假天数的请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条、第十九条，《重庆市失业保险条例》第二十三条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局国家税务总局重庆市税务局《关于统一城乡失业保险政策的通知》（渝人社发【2018】255号）第二条，重庆市人力资源和社会保障局关于《发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发【2018】229号）第一条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发【2018】181号）第一条、第二条之规定，判决：一、原告重庆琪翱科技有限公司与被告杨欣源之间的劳动关系于2019年9月18日予以解除；二、原告重庆琪翱科技有限公司在本判决生效后十日内向被告杨欣源支付经济补偿金10500元、失业保险待遇1728元、未休年休假工资1538.56元；三、原告重庆琪翱科技有限公司不向被告杨欣源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22750元、2019年8月工资1750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆琪翱科技有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于经济补偿问题。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位为职工缴纳社会保险费为法定义务，不能通过用人单位与劳动者协商予以变通，故琪翱公司未为杨欣源缴纳社会保险，杨欣源以此为由主张解除双方劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，琪翱公司应向杨欣源支付经济补偿金。关于杨欣源工资标准问题。琪翱公司认为应当将每月发放的社保补贴800元予以减除，本院认为社会补贴也是杨欣源劳动报酬的组成部分，不应予以扣除，对琪翱公司该项上诉理由不予支持。关于失业保险待遇损失问题。因琪翱公司未为杨欣源缴纳失业保险，导致杨欣源未能享受失业保险待遇，故相应损失应由琪翱公司承担，琪翱公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题和未休年休假工资问题。一审判决已经详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，琪翱公司、杨欣源的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨欣源负担5元，由重庆琪翱科技有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年五月二十五日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹