山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1116号 上诉人（原审被告）：临沂市环境卫生管理处，住所地临沂市北园路东段北侧，统一社会信用代码123713004951912075。 法定代表人:李刚,处长。 委托诉讼代理人:钮中元,山东鼎元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临沂环境卫生集团有限公司，住所地临沂市兰山区临西一路与平安路交汇城管支队院内，统一社会信用代码913713005509297117。 法定代表人:朱健,总经理。 委托诉讼代理人:岳洪国,山东百正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈怀菊，女，1953年10月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人临沂市环境卫生管理处（以下简称临沂环卫处）、临沂环境卫生集团有限公司（以下简称临沂环卫集团）因与被上诉人沈怀菊劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂环卫处委托诉讼代理人钮中元、上诉人临沂环卫集团委托诉讼代理人岳洪国，被上诉人沈怀菊委托诉讼代理人岳增明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂环卫处上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人沈怀菊对上诉人临沂市环境卫生管理处的诉讼请求。事实和理由：原审判决，存在以下错误：1、临政办发[2009]55号《市环境卫生管理处、市园林管理处、市城市道路维护管理处改革实施方案》对涉及临时用工人员社会保险的缴纳时间、方式、标准是明确的，也是统一的。该文件是一种行政行为，已经实施，具有既定效力。现原审判决突破该文件内容，背离环卫体制改革精神，不利于社会的和谐稳定。2、对处于变革时期的事业单位来说，对编制外用工人员的社保开户受社会保险政策的限制，达到退休年龄社会保障部门也不能办理社保开户手续。因此，临沂市环境卫生管理处未能给沈怀菊缴纳社会保险，是由于历史原因及社会保险政策造成的。其性质不属于用人单位长达数年怠于履行为劳动者办理社会保险手续的法定义务，临沂市环境卫生管理处主观上并没有过错。现原审判决确定的赔偿数额，没有考虑以上因素，明显不当。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，在社会保险损失难以明确核算的情况下，参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失为宜，原审判决按照退休费的标准计算赔偿标准无任何依据。且没有考虑未缴纳养老保险劳动者和单位均有责任，判决临沂市环境卫生管理处全额赔偿，明显不当。4、养老保险待遇社保机构是逐月发放，沈怀菊的损失也是逐月产生的，判决一次性支付至2030年4月，明显不当。且原审判决对每年养老金待遇的提高，赋予沈怀菊诉讼的权利，导致临沂市环境卫生管理处与沈怀菊的权利义务关系一直处于不稳定状态，原审判决没有起到定纷止争的司法保障作用。 临沂环卫集团上诉请求：依法撤销（2019）鲁1302民初665号民事判决书，依法改判上诉人无须赔偿被上诉人养老金损失。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人对被上诉人无法享受社保待遇无过错，无赔偿义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的，可以要求单位赔偿”。被上诉人2010年到上诉人处工作时已到法定退休年龄，其不符合劳动法规定的主体资格，根据目前社保的规定，劳动者自达到退休年龄的次月，社保部门自动办理停保手续，上诉人无法为其到社保部门办理社保的开户及交纳手续，上诉人对被上诉人无法办理社保手续、交纳社保及享受社保待遇无任何过错。依据该司法解释的规定，上诉人承担赔偿责任的前提条件并不具备，一审判决错误的认定事实不清，未查明上诉人对被上诉人未办理社保手续是否存在过错的情况下，错误的要求上诉人承担赔偿责任，应依法予以纠正。二、一审判决适用法律错误，被上诉人与上诉人之间的法律关系错误的认定为承担过错责任的依据。一审判决依据；“劳动者开始依法享受基本养老金待遇的，劳动合同终止”等内容，认定上诉人与被上诉人之前的法律关系为劳动关系。但双方之间的关系只是拟定的劳动关系，系发生争议时按劳动关系处理，与普通的劳动关系不同，根据社保保险法的规定，被上诉人到上诉人工作时，已到退休年龄不具备办理社保手续及缴纳社会保险的条件，上诉人肯定无法为其缴纳社保，但上诉人对此却不存在任何过错，因此，上诉人与被上诉人之间是否按劳动关系处理，并不能成为上诉人承担赔偿的依据。事实上，被上诉人出生时间为1953年10月12日，根据临沂当地的社保政策，其年满50周岁应享受社保待遇，即2003年开始，被上诉人应该享受社保待遇，本案应审理的是对被上诉人2003年开始无法享受社保待遇是否存在过错责任进行处理，而不是对被上诉人在退休年龄后未缴纳社保存在过错进行审理，上诉人对其未办理社保手续及是否享受社保待遇无过错、无责任。综上所述，本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，被上诉人到上诉人处工作时已到退休年龄，上诉人无法为其办理社保开户、无法为其缴纳社保，对被上诉人不能享受退休待遇无任何过错。同时，依据国家法律规定，被上诉人到上诉人处工作时，当时的年龄已不允许缴纳社保，双方是否按劳动关系处理，不能成为承担赔偿责任的法律依据。 沈怀菊辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉人请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 沈怀菊向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决由二被告共同赔偿原告无法享受退休金造成的损失60万元；2.判令临沂环境卫生集团有限公司向原告支付2013年4月至2014年1月期间10个月的生活费12,200元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1997年5月至2009年12月，沈怀菊在环卫处工作，先后在汽车修理厂和保卫科工作。2009年12月，环卫处改制，2010年2月3日，环卫集团成立，原告被安排到环卫集团工作，2010年12月31日，环卫集团通知原告在家待岗。2013年3月18日，原告在环卫处领取了一次性补助8060元。2014年1月21日，沈怀菊申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求环卫集团支付经济补偿金、生活费、办理退休手续、补缴社会保险费等，同年3月28日，该委作出临劳人仲裁字[2014]第044号裁决书，裁决不予受理，原告不服该裁决，于同年4月17日诉至一审法院，要求被告支付经济补偿金、生活费及养老金损失等，在审理过程中，原告申请追加环卫处为共同被告，2014年7月3日，一审法院作出（2014）临兰民初字第2145号民事判决书，判决环卫集团支付沈怀菊经济补偿金13,540元、环卫集团支付沈怀菊生活费18,284元。沈怀菊不服该判决并提起上诉，临沂市中级人民法院于2014年12月30日作出（2014）临民三终字第642号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回重审。一审法院重新立案审理，2016年6月7日，一审法院作出（2015）临兰民初字第2211号民事判决书，判决环卫集团支付沈怀菊经济补偿金差额10,840元、环卫集团支付沈怀菊2010年1月至2013年3月的生活费18,284元、环卫处支付原告未交养老保险赔偿金65,988元、环卫集团支付原告未交养老保险赔偿金5076元。二被告不服该判决并分别提出上诉。临沂市中级人民法院经审理认为，沈怀菊与环卫集团的劳动关系解除的时间为2013年3月，按照鲁人社发[2017]19号文精神，鲁人社发[2015]29号文中涉及“以个人身份补缴”等不符合国家规定的参保人员停止一次性补缴养老保险，沈怀菊已不能再补办养老保险手续，该情形属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条因社会保险经办机构不能补办社保手续的情形，沈怀菊可要求用人单位赔偿损失，因沈怀菊提出赔偿养老金损失时尚可办理补缴手续，其损失并未实际发生，而缴纳保险属行政征收范畴，不属法院受理范围，现因政策发生变化而致沈怀菊产生损失，但沈怀菊的一审诉讼请求并未针对不能补办的情形，故本案不能对其损失直接作出处理，沈怀菊可另行主张权利。2017年9月16日，临沂市中级人民法院作出（2016）鲁13民终3701号民事判决书，判决环卫集团支付沈怀菊经济补偿金3850元、环卫集团支付沈怀菊生活费19,472元、驳回沈怀菊的其他诉讼请求。2017年11月24日，沈怀菊申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求环卫处、环卫集团赔偿养老金损失并支付生活费，仲裁委于2018年1月24日作出临劳人仲裁字[2018]第63号仲裁裁决书，裁决驳回沈怀菊的申请请求。沈怀菊不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。在本案审理过程中，依照沈怀菊的申请，一审法院委托社保部门对其养老金待遇进行核算，临沂市兰山区社会保险事业管理办公室对相关数据进行了计算，以历年社平工资的60%为基数，以1997年5月至2013年3月为缴费年限，以2013年4月为退休待遇开始时间，测算了沈怀菊退休时2013年的退休费为535元/月，2014年退休费为730.7元/月，2015年退休费为919.8元/月，2016年退休费为1047.8元/月，2017年至2018年5月退休费为1152.8元/月，另外，每年12月发放取暖费1700元。 一审法院认为，沈怀菊与环卫处、环卫集团劳动争议案件已经过多次诉讼，根据生效法律文书认定的事实，原告与环卫处的劳动关系存续期间为1997年5月至2009年12月，后环卫部门改制成立环卫集团，原告继续在环卫集团工作，劳动关系存续至2013年3月，原告在与二被告的劳动关系存续期间，二被告未依照法律规定为原告办理社保缴纳手续，现社会保险经办机构不能补办导致原告无法享受社会保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，二被告应按原告的工作年限赔偿其养老金损失。根据社保部门的核算数据，原告自2013年4月至2018年5月期间的养老金损失65292.2元，故环卫处应赔偿原告53,050元（65292.2元×13/16），环卫集团应赔偿原告12,242元（65292.2元×3/16）。对于原告2018年6月以后的退休费，一审法院将参照2018年的养老金数额1152.8元/月予以计算，对原告的养老金损失，一审法院参照平均寿命75周岁计算至2028年10月，总计174,934元（1152.8元/月×137个月+1700元/年×10年），环卫处应赔偿原告142,134元（174,934元×13/16），环卫集团应赔偿原告32,800元（174,934元×3/16）。对于2018年6月后的退休费，对因职工平均工资增长、物价上涨情况而导致养老金待遇提高的部分，当事人可另行诉讼主张。原告与环卫集团的劳动关系截止时间为2013年3月，自2013年4月起原告应当享受养老保险待遇，故对原告主张的2013年后的生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告临沂市环境卫生管理处赔偿原告沈怀菊2013年4月至2018年5月期间的养老金损失53,050元；二、被告临沂环境卫生集团有限公司赔偿原告沈怀菊2013年4月至2018年5月期间的养老金损失12,242元；三、被告临沂市环境卫生管理处赔偿原告沈怀菊2018年6月至2028年10月期间的养老金损失142,134元；四、被告临沂环境卫生集团有限公司赔偿原告沈怀菊2018年6月至2028年10月期间的养老金损失32,800元；五、驳回原告沈怀菊的其他诉讼请求。上述一至四项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂市环境卫生管理处、临沂环境卫生集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议的问题为两上诉人是应赔偿被上诉人养老金损失以及养老金损失的损失数额及支付方式的认定。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。1997年5月至2009年12月，被上诉人沈怀菊在上诉人临沂环卫处工作，后因环卫部门改制成立环卫集团，被上诉人沈怀菊继续在上诉人环卫集团从事环卫工作至2013年3月。被上诉人工作期间，两上诉人均未给被上诉人缴纳社会保险费用。而根据鲁人社发[2015]29号的通知文件，被上诉人亦不能以个人身份补缴养老保险。被上诉人不能享有养老保险待遇。上诉人应按被上诉人工作年限赔偿被上诉人养老损失。对于被上诉人养老金损失数额，一审法院委托社保部门对其养老金待遇进行核算，核算标准依据历年的社会平均工资和被上诉人工作年限予以确定数额正确，应予采信。对于支付方式问题，一审法院参照国家公民平均寿命，综合被上诉人工作时间和养老金损失数额确定支付时间适当。 综上所述，临沂市环境卫生管理处、临沂环境卫生集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂市环境卫生管理处、临沂环境卫生集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年五月十八日 书记员 宋 莹