重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终687号上诉人（原审被告）：李国根，男，1966年3月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茶文仙，女，1980年9月10日出生，彝族，住云南省临沧市镇康县。委托诉讼代理人：王代清，重庆德功言律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐强，重庆德功言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周小平，男，1969年1月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司合川支公司，住所地重庆市合川区将军路20号，统一社会信用代码91500117903641896N。负责人：肖仕奇，总经理。上诉人李国根因与被上诉人茶文仙、周小平及原审被告中国人民财产保险股份有限公司合川支公司（以下简称“人保合川支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理（上诉人李国根申请本院书面审理，本院予以准许）。本案现已审理终结。上诉人李国根上诉请求：1．撤销一审判决第三项；2．人保合川支公司在保险范围内不足以赔偿茶文仙的损失，超出部分由李国根和周小平承担连带责任；3．本案一、二审案件受理费由茶文仙承担。其主要事实和理由：1．一审法院对茶文仙的后期护理时限主张20年错误。根据鉴定结论，茶文仙能安装假肢，其安装假肢后完全可以恢复生活自理能力，故其护理期限只能从出院之日计算至评残之日。2．一审判决程序违法。茶文仙的代理人徐强曾是一审法院的工作人员，应当回避，一审法院准许其代理，程序违法。3．茶文仙的残疾赔偿金及其被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。4．周小平应对茶文仙的损失承担连带赔偿责任。被上诉人茶文仙未作答辩。被上诉人周小平未作答辩。原审被告人保合川支公司未作答辩。茶文仙向一审法院起诉请求：1．人保合川支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿茶文仙医疗费263.60元、住院伙食补助费2880元、住院期间护理费5760元、出院后护理费11340元、后期护理费438000元、残疾赔偿金348890元、被抚养人生活费138885.50元、误工费10400元、残疾器具辅助费2880元、后续医疗费8000元、营养费2000元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1900元，合计988199.10元。上述费用由人保合川支公司在交强险、商业三者险进行赔付，其中精神损害抚慰金在交强险优先赔付，超出保险公司理赔部分由李国根赔偿（审理中变更）；2．本案诉讼费由人保合川支公司、李国根、周小平承担。一审法院认定事实：2019年2月21日，周小平驾驶车牌号为渝Ｃ×××××中型自卸货车，沿铜梁区省道417线由双碾往铜梁城区方向行驶，与刘正健驾驶搭乘茶文仙的牌号为渝Ｃ×××××的两轮普通摩托车相撞，造成刘正健、茶文仙受伤，两车受损的交通事故。后经重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队认定，周小平承担事故的全部责任，刘正健、茶文仙不承担此次事故责任。茶文仙当日被送往重庆市铜梁区人民医院进行治疗，住院治疗48天后出院。出院诊断为：右下肢毁损伤、右锁骨骨折、头皮血肿。医嘱建议：1．门诊随访……3．休息8周；4．加强营养……5．1年后复查Ｘ片取内固定费用约需8000元。茶文仙出院后分别于2019年5月10日、6月6日、9月4日进行门诊随访治疗，共产生门诊医疗费263.60元。另查明，周小平系李国根雇请的驾驶员，事故发生时正从事雇佣活动。渝Ｃ×××××中型自卸货车在人保合川支公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为500000元并投保了不计免赔。事故发生后，人保合川支公司在交强险医疗费用限额垫付刘正健医疗费10000元。茶文仙户别为居民户，自2014年8月起居住在重庆市铜梁区。茶文仙父亲茶正昌（已于1995年去世）与其母亲杨育芝（1937年5月16日出生）生育了茶金祥（已于2004年去世）、茶文菊、茶文兰、茶金梅、茶小四、茶文艳、茶文仙等7个子女。茶文仙与汪学亮（已于2005年12月26日去世）于2005年2月15日生育一女取名汪雪。茶文仙与叶长清于2010年1月24日生育一女取名叶娟。茶文仙与刘正健于2015年3月11日生育一女取名刘沛芸。一审审理中，茶文仙申请对其伤残等级、护理依赖程度及护理时限进行鉴定，重庆市弘正司法鉴定所作出司法鉴定意见，茶文仙的伤残等级为六级，护理时限为受伤之日至伤残评定前一日，在假肢安装前需要部分护理依赖。茶文仙在一审庭审中表示不再主张安装假肢的费用，仅要求后期护理费。另外，茶文仙同意在交强险和商业三者险的限额内优先赔偿刘正健的各项损失费用。人保合川支公司在交强险死亡伤残限额内应赔偿刘正健18740元，在交强险财产损失限额应赔偿刘正健2000元，在商业三者险限额应赔偿刘正健5941.04元。一审庭审中，李国根、人保合川支公司同意在本案中茶文仙超出交强险医疗费用限额的医疗费用按20%比例剔除非医保医疗费用。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应当予以支持。结合本案实际，茶文仙因本次交通事故造成的损害应由人保合川支公司在交强险和商业三者险限额内进行赔偿，超出部分由周小平承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周小平作为提供劳务一方造成茶文仙损害，应由接受劳务一方即李国根承担侵权责任，故本案中周小平应承担的赔偿责任由李国根承担。关于李国根要求周小平承担赔偿责任的请求，由于茶文仙审理中未要求周小平承担，同时依照法律规定，周小平要求李国根作为接受劳务一方承担侵权责任，该请求符合法律规定，予以支持，对李国根该抗辩意见不予采纳。关于茶文仙主张门诊医疗费263.60元、住院伙食补助费2880元、住院期间护理费5760元、误工费10400元、残疾器具费2880元、后续医疗费8000元、鉴定费1900元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于茶文仙主张后期护理费438000元（60元/天×365天×20年）的请求，茶文仙在审理中明确不主张安装假肢的费用仅要求后期护理费，被告对此无异议，而鉴定机构意见为在安装假肢前需要部分护理依赖，结合茶文仙年龄、健康状况，对茶文仙该请求予以支持。关于茶文仙主张院外护理费11340元（60元/天×189天）的请求，由于茶文仙主张了后期护理费用，该费用不应重复主张，故对茶文仙该请求，不予支持。关于茶文仙主张残疾赔偿金348890元（34889元/年×20年×50%）的请求，茶文仙的户别为居民户且自2014年起长期居住在城镇，故对该请求予以支持。关于茶文仙主张被抚养人生活费138885.50元（24154元/年×9年×50%+24154元/年×5年÷2×50%）的请求。茶文仙长期居住在城镇且有正当生活来源，其被抚养人生活费应亦按照城镇居民标准计算，经审核，其请求符合法律规定，予以支持。关于茶文仙主张营养费2000元的请求，结合其伤情及医嘱，酌情支持1000元，超出该费用部分，不予支持。关于茶文仙主张交通费2000元的请求，结合其住院天数以及本地的交通费用标准，酌情支持800元，超出该费用部分，不予支持。关于茶文仙主张精神损害抚慰金15000元的请求，结合茶文仙的伤残等级，酌情支持12000元。综上，茶文仙因本次交通事故造成的损失范围为：门诊医疗费263.60元、住院伙食补助费2880元、住院期间护理费5760元、后期护理费438000元、残疾赔偿金348890元、被抚养人生活费138885.50元、误工费10400元、残疾器具费2880元、后续医疗费8000元、营养费1000元、交通费800元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1900元。人保合川支公司在交强险死亡伤残剩余限额为110000元-刘正健应获得赔偿18740元=91260元，商业三者险剩余限额为500000元-5941.04元=494058.96元，故对茶文仙上述费用应由人保合川支公司在交强险死亡伤残限额内赔偿茶文仙精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计91260元；在商业三者险赔偿茶文仙超出交强险限额的残疾赔偿金269630元[348890元-（交强险死亡赔偿剩余限额91260元-精神损害抚慰金12000元）]、被抚养人生活费138885.50元、住院期间护理费5760元、后期护理费438000元等费用共计494058.96元，对超出商业三者险的后期护理费358216.54元、门诊医疗费263.60元、住院伙食补助费2880元、误工费10400元、残疾器具费2880元、后续医疗费8000元、营养费1000元、交通费800元、鉴定费1900元等共计386340.14元，由李国根承担。关于人保合川支公司提出因肇事车辆存在超载情况应免除保险公司10%责任的抗辩意见。因人保合川支公司未举示充分证据证明其免责事由成立的事实，故对该意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在交强险死亡伤残限额内赔偿茶文仙91260元；二、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在商业三者险限额赔偿茶文仙494058.96元；三、李国根赔偿茶文仙386340.14元；四、驳回茶文仙的其他诉讼请求。上述有给付内容的，限在本判决生效后十日内履行。案件受理费5344元，减半交纳2672元，由李国根负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审庭审中茶文仙陈述：“举示鉴定报告……不主张安装假肢，只主张护理费……护理依赖应当是终身……。”李国根陈述：“无异议”。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，李国根上诉称，根据鉴定意见，茶文仙能够安装假肢，故一审法院对其后续护理时限主张20年明显错误，但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素综合确定最长不超过20年的护理期限。茶文仙因案涉交通事故导致右下肢毁损伤，造成六级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，虽然鉴定意见表明其可安装假肢，但是，茶文仙选择不安装假肢，只主张护理费，系其对自己权利的正当行使，不违反法律规定，加之，李国根在一审中对茶文仙的该主张亦表示无异议，故一审法院根据茶文仙的年龄、健康状况等因素对其护理时限主张20年，并无不当，本院予以确认，李国根的该上诉理由不能成立，本院对此不予支持。李国根上诉称，一审判决违反有关回避的法律规定，程序违法，但是，李国根在一审中并未依法申请本案审判员或书记员等人员回避，且其亦未举证证明前述人员存在需要回避的法定情形，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。李国根上诉称，茶文仙的残疾赔偿金及其被扶养人生活费均应按照农村居民标准计算，但是，一审法院已经查明，茶文仙长期在城镇居住和生活，故其前述费用均应按照城镇居民标准计算，一审法院对此认定正确，本院予以确认，李国根的该上诉理由不能成立，本院不予支持。李国根上诉称，周小平应对茶文仙的损失承担连带赔偿责任，但是，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因周小平系李国根聘请的驾驶员，二人之间形成劳务关系，且茶文仙在本案中并未要求周小平承担责任，故茶文仙因案涉交通事故造成的损失应由李国根承担，一审法院对此认定正确，本院予以确认，李国根的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，李国根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3939元，由上诉人李国根负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 娟审 判 员  刘 静审 判 员  陈义熙二〇二〇年五月十九日法官助理  刘念弟书 记 员  白耀妮