河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终903号上诉人（原审被告）：信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司，住所地信阳市107国道998公里处。法定代表人：曾幼全，公司总经理。上诉人（原审被告）：信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司，住所地信阳市浉河区金牛山管理区十里河村二组。法定代表人：李福明，公司总经理。以上二上诉人共同委托代理人：胡珍珍，系公司员工。上诉人（原审被告）：曾幼全，男，1964年8月2日出生，汉族，住河南省固始县。以上三上诉人共同委托代理人：唐清友，河南精致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤树德，男，1954年7月7日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司、曾幼全因与被上诉人汤树德民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司的委托诉讼代理人胡珍珍和唐清友、上诉人曾幼全的委托诉讼代理人唐清友、被上诉人汤树德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司、曾幼全的上诉请求：信阳市中级人民法院依法审理后撤销（2019)豫1502民初5460号民事判决，驳回被上诉人汤树德的诉请或发回重审，并承担一、二审诉讼费、财产保全费。事实与理由：一、原审认定事实有误。其一、被上诉人汤树德于2013年8月19日借给上诉人曾幼全500万元，上诉人曾幼全当即返还被上诉人汤树德现金35万元，实借465万元，这一事实转款凭证可佐证。其二、被上诉人汤树德于2013年8月27日借给上诉人曾幼全300万元，上诉人曾幼全当即返还被上诉人汤树德现金21万元，实借279万元，这一事实转款凭证可佐证。其三、被上诉人汤树德于2013年9月9日借给上诉人曾幼全500万元，上诉人曾幼全当即返还被上诉人汤树德现金35万元，实借465万元，这一事实转款凭证可佐证。其四、被上诉人汤树德于2013年9月30日借给上诉人曾幼全200万元，上诉人曾幼全当即返还被上诉人汤树德现金14万元，实借186万元，这一事实转款凭证可佐证。其五、被上诉人汤树德于2017年1月1日借给上诉人曾幼全500万元，但被上诉人汤树德将该借款根本未支付给上诉人曾幼全。因此上诉人曾幼全实借被上诉人汤树德现金1395万元，并非是1451万元。二、上诉人曾幼全于2013年8月19日借款后至2017年1月1日止相继还款被上诉人汤树德1473万元，2017年1月2日至2019年1月1日，上诉人曾幼全相继还款被上诉人汤树德598万元，被上诉人汤树德认可上诉人曾幼全债权转让还款470万元，上诉人曾幼全以房抵还被上诉人汤树德143万元，合计2684万元。因此，上诉人曾幼全相继还款、债权转让、以房抵款合计2684万元支付还于被上诉人汤树德，冲减被上诉人汤树德实借1395万元后，上诉人曾幼全还多还被上诉人汤树德1289万元，被上诉人汤树德必须退还于上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司。三、原审认为双方属于合法有效的民间借贷关系。上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司认为错误。其一、被上诉人汤树德系自然人，而不是国家设立合法的金融机构，对外不具放贷的主体资格。其二、被上诉人汤树德放贷于上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司具有多次性，反复性，盈利性，实属职业放贷人。其三、被上诉人汤树德放贷于上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司金额特别巨大，笔数之多，依据《合同法》第52条第5项、《合同法解释》（一）第10第、《民法总则》157条、《民间借贷若干问题规定》第14条的规定，应当依法确认无效。上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司在返还被上诉人汤树德本金的同时，对暂用借款的期间利息，按千分之六计算是法律的规定。四、(2019)豫1502民初5460号民事判决在程序上严重违法。其一、以简易程序审理充当普通程序审理。其二、庭审时高海波、陈金榜法官根本未到庭审案。其三、上诉人曾幼全对被上诉人汤树德持有不利的证据，于2019年10月15日提出申请，请求审判长依职调取，可审判长未能采信，驳夺上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司的诉权。其四、上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司于2019年12月1日再次书面提出《律师调查申请书》，请求审判长依据程序向律师开具调查令，查清被上诉人汤树德借给上诉人曾幼全的资金来源，可审判长仍未采信，再次驳夺了上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司的诉权，导致程序违法，造成判决实体错误。汤树德答辩称：一、上诉人的第一部分。1、2013年8月19日的500万元借款，借条是500万元，实际转款465万元，一审法院最后认定也是借款本金465万。2、2013年8月27日的300万元借款及2013年9月9日的500万元借款，均由银行转款凭证予以支持，充分表明被上诉人按借款合同的约定将款项足额转入上诉人的银行账户，履行了借款义务。3、2013年9月30日的200万元借款，借条是200万元，实际转款186万元，一审法院最后认定也是借款本金186万元。4、2017年1月1日的500万元，一审法院认为是利转本，没有认定。但被上诉人认为，该部分一审法院没有支持是错误的，由于错过了上诉期，被上诉人对该部分判决有异议，准备看二审情况，决定是否申请再审。二、上诉人的第二部分。1、截止2017年1月1日前，被上诉人共借上诉人借款本金1451万元，按照借款本金到账之日按月利率3％计算，截止2017年1月1日，上诉人应付被上诉人利息1720万元，而上诉人实际支付利息1473万元。截止2017年1月1日，上诉人欠被上诉人借款本金1451万元、利息247万元。2017年1月1日至2018年10月31日，按1451万元本金为基数，按月利率2％计算，利息应该为638.44万元。截止2018年10月31日前，上诉人欠被上诉人借款本金1451万元，应付利息885.44万元（247+638.44)，扣除上诉人在此期间支付的利息598万元，实际欠被上诉人利息287.44(885.44-598）万元。上诉人只是进行简单的数字相加，借款本金一直在产生利息，难道借人家钱，只还息，不归还本金吗？关于以房抵债的143万元，上诉人并没有将房屋抵债给被上诉人。2、关于2018年10月31日的270万元债务转移问题，一审判决直接冲抵借款本金，被上诉人对此有异议。按照上诉人与被上诉人的还款协议，270万元从2017年1月1日的500万元借款本金（利转本）中扣除，既然该500万元借款，一审判决没有支持，也就是说，还款协议的前提不存在，那么，根据通常的交易习惯，应该先冲抵利息，然后在冲抵本金。即应该从287.44万元利息中抵扣。抵扣后，截止2018年10月31日，上诉人欠被上诉人借款本金1451万元，利息17.44万元。由于错过了上诉期，被上诉人对该部分判决有异议，准备看二审情况，决定是否申请再审。三、上诉人的第三部分。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”根据上述司法解释，被上诉人是适格的民间借贷主体。2、被上诉人不属于职业放贷人。被上诉人与上诉人的法定代表人曾幼全系认识多年的朋友，为帮助上诉人开发南湖林雨项目，借款给上诉人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》｛法〔2019)254号｝规定：确定职业放贷人一般应当符合以下条件：1、以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民问借贷案件的。”所以，被上诉人不属于职业放贷人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条是这样规定的：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”很显然，上诉人与被上诉人之间的民间借贷，不属于上述情形，上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同有效，上诉人的上诉理由不能成立。四、被上诉人认为，一审判决有以下错误，由于错过上诉期，被上诉人根据二审情况，决定是否申请再审2018年10月31日的270万元债务转移问题，一审判决直接冲抵借款本金，被上诉人对此有异议，一审判决错误。按照上诉人与被上诉人的还款协议，270万元从2017年1月1日的500万元借款本金（利转本）中扣除，既然该500万元借款，一审判决没有支持，也就是说，还款协议的前提不存在，那么，根据通常的交易习惯，应该先冲抵利息，然后在冲抵本金。即应该从287.44万元利息中抵扣。抵扣后截止2018年10月31日，上诉人欠被上诉人借款本金1451万元，利息17.44万元。2018年10月31日一一2019年1月1日以1451万元为基数，按月利率2％计算，利息为58.04万元，加上2018年10月31日前欠的利息17.44万元，截止2019年1月1日，上诉人欠被上诉人借款本金1251(1451-200）万元，利息75.48万元。所以一审法院判决上诉人欠被上诉人借款本金981万元及252.68万元利息错误，应该判决上诉人欠被上诉人借款本金1251万元、利息75.48万元及2019年1月1日开始以1251万元为基数，按月利率2％计算利息直到还清全部借款本息为止。恳请二审法院依法改判或发回重审。汤树德向一审法院请求：1、判令第一被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司立即偿还原告借款本金1530万元及利息（利息自2017年1月1日起至判令付还之日止，利率按月息2分计。）；2、判令第二被告曾幼全、第三被告信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司对原告借款利息承担连带清偿责任；3、判令第三被告信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司向原告支付违约金300万元；4、本案诉讼费及其他费用由三被告负担。一审法院认定事实：被告曾幼全因开发房地产需资金周转，分别于2013年8月19日向原告汤树德借款500万元（2013年8月21日原告汤树德向被告曾幼全转账465万元）；2013年8月27日借款300万元（同日汤树德向被告曾幼全转账300万元）；2013年9月9日借款500万元（同日原告汤树德向被告曾幼全转账500万元）；2013年9月30日借款200万元（同日汤树德向被告曾幼全转账186万元），共计借款1500万元，实际到账1451万元，双方约定利息为月利率3.5%，被告曾幼全向原告汤树德出具四份借条。2017年1月1日，原告汤树德与被告曾幼全经结算利息，被告曾幼全尚欠利息500万元，被告曾幼全向原告出具一份借条，借条内容为今借汤树德现金伍佰万元整。同日，原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司签订《借款合同》，约定被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司借款2000万元，自2017年1月1日开始计算利息，借款期限至2017年6月30日，利息为月利率2%，被告曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司自愿为该笔借款提供担保，任何一方违约，应向对方支付违约金300万元。借款合同签订当日，原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司签订了一份《抵押合同》，被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司同意以位于河区××大道“南湖林语”项目十一号楼一单元78套房屋（一梯叁户），总面积约7274.04平方米作为抵押；被告信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司以其位于金牛山的厂房及土地作为抵押。同时原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司签订了一份商品房屋买卖合同，约定原告汤树德购买被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司南湖林语小区第十一号楼一单元1-26层（每层3户）78套住房，建筑面积为7274.04平方米，该商品房单价为人民币每平方米2750元，总金额为人民币2000万元。另签订了一份回购协议，协议约定被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司于2017年1月1日出售给原告汤树德南湖林语11号楼一单元78套房屋，面积约7274.04平方米，总房款2000万元，原告汤树德一次性全款支付该房款。被告曾幼全借款后，2017年1月1日之前向原告汤树德支付现金1473万元，2017年1月1日之后至2018年10月31日期间向原告汤树德支付现金598万元。2018年10月31日，原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司签订一份还款协议，协议约定原告汤树德向丁新华借款270万元由被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司负责偿还，该笔债务抵扣被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司向原告汤树德借款本金270万元。2019年1月1日，原告汤树德与被告曾幼全、案外人杨开斌签订《债权转让协议》，约定原告汤树德欠杨开斌200万元的债务转移到被告曾幼全，该笔债务抵扣被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司向原告汤树德借款本金200万元。以上事实有借款合同、借条、还款协议、债权转让协议、抵押合同、汇款凭证、庭审笔录等证据在卷予以佐证。一审法院认为，原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、曾幼全之间的借贷关系，是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属于合法有效的民间借贷关系。本案的争议焦点一，借款本金的问题。经查2013年8月19日至2013年9月30日，原告汤树德共向被告曾幼全汇款1451万元，2017年1月1日借款500万元系利息转化而来，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”的规定，本案原告汤树德与被告的借款已明显超过年利率24%，故原告汤树德要求2017年1月1日的借条500万元按借款本金计算的请求该院不予支持，该院认定借款本金为1451万元，抵扣债务转让的470万元债务，被告尚欠借款本金981万元。本案的争议焦点二，原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司签订的以房抵债的协议是否有效的问题。本案汤树德与被告签订的房屋合同因未取得合法有效的证件，且目前仍未向原告汤树德交付房屋，故该院认定原告汤树德与被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司签订的以房抵债的协议系无效合同，被告提出的以房抵债143万元的抗辩理由，该院不予认可。本案的争议焦点三，被告支付利息的问题。经查，2013年8月19日借款465万元，截止到2017年1月1日，按月利率3%计算利息，被告应支付利息为558万元；2013年8月27日借款300万元，截止到2017年1月1日，按月利率3%计算利息，被告应支付利息360万元；2013年9月9日借款500万元，截止到2017年1月1日，按月利率3%计算利息，被告应支付利息585万元；2013年9月30日借款186万元，截止到2017年1月1日，按月利率3%计算利息，被告应支付利息217万元；以上四笔借款截止到2017年1月1日应支付利息为1720万元，被告已支付利息1473万元，尚欠利息247万元，因尚未支付的利息应按月利率2%计算，故被告尚欠利息165万元（247万元×2/3）。2017年1月1日至2018年10月31日期间的利息，按本金1451万元为基准数，利息按月利率2%计算，被告应支付利息638.44万元，被告已支付利息598万元，尚欠利息40.44万元。2018年10月31日至2019年1月1日期间的利息，以本金1181万元为基准数，利息按月利率2%计算，被告应支付的利息为47.24万元。综上，截止到2019年1月1日，被告尚欠原告汤树德利息252.68万元。原告汤树德要求被告支付违约金300万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告与被告之间约定的借款利息已超过年利率24%，故原告汤树德要求支付违约金的诉讼请求该院不予支持。原告请求按照年利率24%计算利息未违反法律强制性规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条规定，判决：一、被告信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告汤树德偿还借款本金981万元及利息252.68万元（剩余利息以本金981万元为计算基数，自2019年1月1日起按年利率24%计算至本息偿还之日止）；二、被告曾幼全、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告汤树德的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司、曾幼全认为被上诉人属于职业放贷人，双方之间的民间借贷合同应为无效合同，但未能提供证据证明，本院不予采纳。三上诉人认为原审认定还款事实有误，经二审审查原审对于双方的借款和还款情况，根据实际发生时间不同分段计息，对于符合法律规定的民间借贷利息标准予以扣除，超出部分不予认定，故原审审查的金额无误，本院予以维持。三上诉人上诉称原审程序违法，但未能提供证据证明，二审经审查后认为原审程序并无不当。综上所述，上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司、曾幼全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95840元，由上诉人信阳市浉河区湖东房地产开发有限责任公司、信阳亿隆全盛文化发展有限责任公司、曾幼全负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年五月二十五日法官助理任明乐书记员邱成喆