河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫04民终1013号上诉人（原审原告）：张祖塘，男，汉族，1961年10月16日生，住河南省光山县。委托诉讼代理人:任胜凯，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南和天下建筑工程有限公司（曾用名：舞钢市天利建筑安装有限公司），住所地舞钢市垭口大石门路1号院,统一社会信用代码:91410481171950676B。法定代表人：王德周，董事长。委托诉讼代理人：冯春礼，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨德九，男，汉族，1952年7月18日生，住漯河市源汇区。上诉人张祖塘因与被上诉人河南和天下建筑工程有限公司（以下简称和天下公司）、杨德九建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人张祖塘及其委托诉讼代理人任胜凯，被上诉人和天下公司的委托诉讼代理人冯春礼、辛伟华到庭参加诉讼，被上诉人杨德九经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祖塘上诉请求：一、依法判令杨德九再支付张祖塘154470元，并承担所有款项自2015年10月20日至实际清偿完毕之日止的利息（按中国银行同期贷款利率进行计算）；二、依法判令和天下公司对杨德九应支付张祖塘的所有款项承担连带清偿责任；三、由杨德九、和天下公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未认定杨德九应支付张祖塘工程款5%的质保金实属错误，杨德九应再向张祖塘支付154470元。一审庭审中，张祖塘已向人民法院说明154470元质保金是如何计算出来的，且根据一审证据来看，总工程款的5%并不止154470元。张祖塘要求杨德九支付154470元的质保金既没有违反合同约定也没有违反法律规定，人民法院应依法予以支持。二、和天下公司应与杨德九共同向张祖塘承担民事责任，并对杨德九应向张祖塘支付的所有款项承担连带清偿责任。和天下公司作为承包人承包了涉案工程，后和天下公司和杨德九又将涉案工程分包给张祖塘施工，张祖塘和杨德九在2013年2月28日签订了《劳务分包合同》，约定具体承包范围及工程款的结算方式等。一审已查明和天下公司系涉案工程的承包人，按照相关法律规定，和天下公司理应同杨德九一起承担连带清偿责任。综上，一审判决认定部分事实不清，请二审法院依法改判支持张祖塘的诉讼请求。和天下公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。张祖塘在一审中提供的相关证据相互矛盾，不能证实其在本案中应得的工程款以及质保金数额。和天下公司与张祖塘之间并不存在合同关系，张祖塘在上诉状中称和天下公司与杨德九将涉案工程分包给其本人不属实。本案中，和天下公司已经按照合同约定向杨德九支付了全部工程款，且存在超付的情形。综上，和天下公司在本案中不应承担责任。杨德九未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张祖塘向一审法院起诉请求：1.依法判令杨德九、和天下公司支付张祖塘工程款598000元，质保金154470元，并按照同期人民银行贷款利率支付自2015年10月20日至实际清偿完毕之日止的利息，暂估107530元，合计860000元；2.杨德九、张祖塘承担本案的全部诉讼费及保全费和担保费。一审法院认定事实：2013年和天下公司作为承包人与发包人河南京开置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，和天下公司承揽了案涉仙境苑2号楼建设工程。后和天下公司将该2#楼项目分包给未取得建筑资质的杨德九个人。2013年2月28日，杨德九与张祖塘签订劳务分包协议，约定承包内容为施工图范围内土建工程所有工作内容的人工、用材、各工种涉及的辅材、低值易耗品（铁钉、扎丝、模板、方木、垫块、前期钢丝网、马凳）施工所涉及的塔吊、塔吊基础制作、生活板房、厕所、施工电梯、搅拌机器等一切大、中小型机械、器、具（配电室总箱除外）设备、照明安全防护设施（外墙保暖若是保暖砂浆、乙方负责施工，其他材料乙方不负责，甲方自理）。总之，除甲方提供的钢筋、混凝土、（包括设备基础、所有钢筋和混凝土）、各种填砖、内外粉所有镀锌钢丝及网格布和钉网铁钉、水泥砂石材及水电工程外，全部由乙方负责。不属于乙方完成的工作内容为室内外精修（外墙漆及楼梯间涂料）、门窗工程、百叶、各类栏杆和格栅、防盗、防火门、柔性防水、烟道、弱电工程配电室至室外供电线路、配电室设备安装、通讯工程、电视工程、消防工程、水电安装、油漆、防水、土建部分空调洞和雨水管预留洞及安装、电梯安装等建设方为分包工程和专业分包工程，土方开挖的机械费用，混泥土输送泵车费用及地方关系协调。施工过程中，河南京开置业有限公司向和天下公司共计支付工程款2798664元，和天下公司向杨德九支付工程款2825050元。2014年10月20号，杨德九向张祖塘出具结算凭证一份，载明，1、应付到90%，749735元，已付74000-5000-205000-17800-4000，下欠443900元；2、工程完工5%，143670元；3、人防工程5%，10800元，共计598000元。还剩5%保修金。一审另查明，欠条上显示的“杨德玖”与本案被告杨德九系同一人。一审法院认为，本案涉案工程经杨德九向张祖塘发包，张祖塘承建舞钢市仙境苑2#楼的框架工程，工程结束后，杨德九于2014年10月20号向张祖塘出具结算凭证一份，内容显示下欠张祖塘三项工程款共计598000元，另剩余5%保修金。该结算凭证作为双方债权债务结算的依据，真实有效，杨德九应及时向张祖塘支付下余工程款598000元。关于张祖塘主张的逾期付款利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未对工程价款利息计付标准有约定，故杨德九应自出具结算凭证之日即2014年10月20日起向张祖塘支付逾期付款利息，计算至(起诉之日)2019年5月15日的利息为174988.09元（以598000元基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算），现张祖塘主张的逾期付款利息为107530元，并自2019年5月16日起以实际未支付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率继续计付利息至实际工程款还完止的请求不违反法律规定，一审法予以支持。对于张祖塘主张的5%质保金计154470元的请求。本案中，在张祖塘向一审法院提交的结算凭证上只显示还剩5%保修金，未显示具体数额。庭审中，张祖塘陈述该5%质保金是按照总工程款的5%计算得出，但总工程具体数额及计算方式张祖塘均未向法庭讲明，亦未提交证据证明，故在张祖塘未举证证明总工程款具体数额的前提下，对5%质保金的数额一审法院无法确定，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。待张祖塘能够举证证明总工程款数额的情况下，可就质保金部分另行起诉。关于和天下公司是否应当对杨德九欠付工程款承担连带责任问题。本案中，和天下公司系涉案工程的承包人，张祖塘基于与杨德九之间形成的分包合同对和天下公司承包的部分工程进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。和天下公司对收到的河南京开置业有限公司支付的工程款已全部支付给了杨德九，张祖塘没有提交证据证明和天下公司有欠付工程款未付的事实，因此对张祖塘对和天下公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决如下：一、杨德九于本判决生效之日起十五日内向张祖塘支付工程款598000元及利息107530元，本息共计705530元，并自2019年5月16日起以实际未支付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际工程款还完止；二、驳回张祖塘其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400元，由杨德九负担10173元，张祖塘负担2227元。本院二审期间，上诉人张祖塘围绕其上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。张祖塘提供的证据为（2019）豫0481民初213号民事判决书，拟证明：该判决书中载明了实际施工人王新耀起诉和天下公司、杨德九主张涉案工程防水工程款，和天下公司并未辩称已将本案所涉工程款全部支付给杨德九，且该判决生效后和天下公司并未上诉，和天下公司对该判决查明的事实及应该承担的责任均予以认可，故该判决可以证明和天下公司在一审中辩称其已将工程款全部支付给杨德九不属实，和天下公司应当在下欠杨德九工程款范围内承担连带清偿责任。和天下公司对以上证据的质证意见为：（2019）豫0481民初213号民事判决书不属于民事诉讼法规定的新证据，且该判决书与本案不具有关联性，法院不应予以采信。在该判决书中，舞钢市人民法院并未对和天下公司是否欠付工程款进行查明，在舞钢市人民法院作出和天下公司在欠付工程款范围内承担责任的判决后，和天下公司认为该判决仍需要在执行中核实是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，且舞钢市人民法院在该判决的执行过程中也确实对上述两个问题进行了处理，并作出了（2019）豫0481执1802号执行裁定，驳回了申请执行人王新耀的执行申请。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.舞钢市天利建筑安装有限公司于2019年11月22日换发营业执照变更企业名称为河南和天下建筑工程有限公司。2.舞钢市人民法院作出的（2019）豫0481执1802号执行裁定认定（2019）豫0481民初213号民事判决并未明确和天下公司对杨德九负有具体的支付义务，依法驳回了申请执行人王新耀对和天下公司的执行申请。除此外,二审查明的的其它事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决未予支持张祖塘就涉案工程质保金部分提出的诉讼请求是否正确；二、和天下公司应否承担本案的连带清偿责任。对此，本院分别评判如下：一、关于一审判决未予支持张祖塘就涉案工程质保金部分提出的诉讼请求是否正确的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张祖塘对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。但就张祖塘提交的证据来看,应予认定其尚不能提供充分有效的证据证明其提出的该项主张。首先,张祖塘提交的由杨德九出具的结算凭证虽然确实显示有“还剩5%保修金”的内容,但该结算凭证并未明确该5%保修金的具体数额,且该结算凭证也未显示杨德九应付张祖塘的工程款总额,无法推算出该5%保修金的具体数额。其次,该结算凭证载明的“应付到90%”的工程款数额为749735元,若以此为据进行推算,推算出的工程数总额为833038.8元左右,则5%的保修金数额为41651.9元左右,与张祖塘在二审中主张的工程款总额为3089400元、5%的保修金数额为154470元存在悬殊差距。另外,张祖塘在一审中自认“杨德九应付给我95%,第一项是按90%计算的,还需要付够5%,十四万多是总工程款5%计算出来的,但是我记不清计算的基数总工程款是多少”，说明其自认尚不能提供计算保修金的依据。综上，一审法院以“在原告未举证证明总工程款具体数额的前提下，对5%质保金的数额（一审）法院无法确定”为由,未予支持张祖塘就涉案工程质保金部分提出的诉讼请求并无不当，张祖塘该方面的上诉理由不能成立,本院不予采信。二、关于和天下公司应否承担本案的连带清偿责任问题。根据《民法总则》第一百七十六条关于“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，连带清偿责任来源于法律规定抑或合同约定，故张祖塘主张和天下公司承担本案的连带清偿责任须具有法律规定抑或合同约定之权利基础。但就一、二审查明的事实来看,张祖塘的该项主张亦不能得到支持。首先，张祖塘在本案一、二审中均认可其是和杨德九签订、履行的涉案《劳务分包合同》，和天下公司并未向其支付过涉案工程款，向其支付工程款并与其进行结算的均为杨德九，且系杨德九以个人名义向张祖塘出具结算凭证。张祖塘在一审中接受调查询问时亦明确表示“天利公司（和天下公司的前身）不欠杨德九工程款与我无关，杨德九是个人，没有权利代表天利公司。”。上述情况充分证明,在案涉《劳务分包合同》的签订、履行始终,张祖塘均明知其合同相对方是杨德九而非和天下公司,杨德九没有权利代表和天下公司,其与和天下公司并不存在合同关系，且其与杨德九签订的《劳务分包合同》也未约定由和天下公司承担连带清偿责任并得到和天下公司的同意或事后追认，故张祖塘主张和天下公司承担本案的连带清偿责任缺乏合同约定之权利基础。其次，根据和天下公司的自认和本案查明的事实，可以认定和天下公司将涉案工程非法转包给杨德九后，杨德九又非法转包给张祖塘实际施工。故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，和天下公司承担案涉工程款支付责任的前提是，和天下公司欠付杨德九案涉工程款并能够确定欠付的具体数额,在此前提下,可判决和天下公司在欠付杨德九案涉建设工程价款的具体范围内对张祖塘承担责任。张祖塘上诉称，和天下公司与河南京开置业有限公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》所约定的工程价款为8070408元，而和天下公司仅提供了向杨德九支付2825050元的证据，故和天下公司辩称其已将涉案工程款全部支付给杨德九且超付26386元，明显不符合常理，和天下公司应当就其上述辩称的事实承担举证责任。对此,本院认为,虽然和天下公司与河南京开置业有限公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》所约定的工程价款确实为8070408元，但诚如本案所涉工程层层转包之客观现实，发包人与承包人签订建设工程施工合同后往往未严格按照合同约定进行施工结算，张祖塘亦未举证证明和天下公司与河南京开置业有限公司严格按照双方签订《建设工程施工合同》进行实际履行和结算。且涉案《建设工程施工合同》的当事人河南京开置业有限公司出具的《情况说明》明确载明“仙境苑2号楼工程由河南京开置业有限公司开发,工程承包给舞钢市天利建筑安装有限公司,天利公司又将工程承包给杨德九个人,杨德九承包后又将其中部分工程全部承包给张祖塘,在工程的施工结算过程中,河南京开置业有限公司曾将其中工程款2798664元转给天利公司,天利公司收到款后,将该款全部转给杨德九。后河南京开置业有限公司没有再向天利公司支付工程款,而是直接将款转给杨德九”。该《情况说明》与和天下公司提供的杨德九出具的领款条等证据能够相互印证，可以证明和天下公司与河南京开置业有限公司并未按照双方签订的《建设工程施工合同》进行实际履行和结算，河南京开置业有限公司向和天下公司支付2798664元后直接向杨德九支付工程款，而和天下公司已将收到的工程款全部支付给杨德九系事实。在和天下公司已经完成初步举证责任，证明其并不欠付杨德九工程款的前提下,张祖塘应当举证证明其上诉主张。但张祖塘在二审中仅提供了（2019）豫0481民初213号民事判决证明其主张,而该生效判决并未认定和天下公司欠付杨德九工程款,且另案原告依据该判决向舞钢市人民法院申请强制执行和天下公司一案,舞钢市人民法院已作出（2019）豫0481执1802号执行裁定，以该判决未明确和天下公司对杨德九负有具体支付义务为由驳回了申请执行人的执行申请。综上,张祖塘提出的该方面上诉理由及证据不足以推翻和天下公司提供的证据，其主张和天下公司应承担本案的连带清偿责任既无合同依据又无法律依据，本院不予采信。综上所述，张祖塘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3917元，由张祖塘负担。审判长  侯晓宏审判员  樊为民审判员  李 洁二〇二〇年五月三十日法官助理杨磊书记员杨晓超