贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终852号 上诉人（原审原告）：都匀嘉和物业服务有限责任公司，住所地贵州省都匀市嘉和路2号嘉和城市风景1栋，统一社会信用代码91522701741129629R。 法定代表人：杨胜明，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：贵州晨晖房地产有限公司，住所地贵州省都匀市沙包堡斗篷山路113号（水岸公馆）B区二楼1-2-6号门面，统一社会信用代码91522701MA6DJ70W4R。 法定代表人：罗德林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨永福，贵州黔峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬，贵州行者律师事务所律师。 上诉人都匀嘉和物业服务有限责任公司（以下简称嘉和公司）因与被上诉人贵州晨晖房地产有限公司（以下简称晨晖公司）合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 嘉和公司上诉请求：1、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初4364号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“被告的行为已构成违约，但现水岸公馆小区已另行聘请了鸿仪公司提供物业服务，原告要求继续履行案涉合同已陷入履行不能”属认定事实错误。一审认定上诉人与被上诉人签订前期物业服务合同合法有效，且该合同并未被解除或者变更，被上诉人应按照合同约定履行义务；合同陷入履行不能应符合法律规定和社会一般认知，案涉合同不能履行是被上诉人的主观恶意导致，并不存在任何法律和客观上的履行不能，被上诉人与鸿仪公司签订《水岸公馆物业管理合同》时水岸公馆已出售完所有房屋，水岸公馆公有部分的所有人为全体业主，仅有全体业主有权选聘物业服务企业，其与鸿仪公司签订的合同应属无效合同，不能阻却上诉人与被上诉人之间案涉合同的继续履行，即使被上诉人于鸿仪公司签订合同是有效的，被上诉人可以通过终止与鸿仪公司之间的合同履行，继续与上诉人履行合同，不存在上诉人与被上诉人签订的案涉合同不能履行的情形。根据《贵州省物业服务条例》第五十条及五十五条的规定，被上诉人选聘的物业企业应当接受有关行政部门的管理，被上诉人随意更换前期物业服务企业的行为不利于行政主管部门的监督管理工作，剥夺了业主的知情权。二、一审认定“原告提出的损失计算方法并无事实及法律依据”属于法律适用错误。根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，损失赔偿并不只包括实际损失，还包括间接损失，上诉人的间接损失是案涉合同履行可获得的物业管理费，上诉人提出的计算方法是由事实及法律依据的；即使一审认定上诉人的损失计算方法不符合法律规定，但被上诉人存在主观恶意违约行为，一审也应在查明事实的基础上认定被上诉人应对上诉人承担的违约金金额。综上，一审认定事实和适用法律错误。 晨晖公司二审答辩：一、鸿仪公司在物业合同签订后已接管水岸公馆小区，答辩人与上诉人签订的前期物业合同陷入履行不能，如上诉人入驻小区必然损害鸿仪公司的合法权益将导致答辩人违约。二、答辩人与鸿仪公司签订的《水岸公馆物业管理合同》合法有效，应当受到法律保护。对于答辩人是否违反《贵州省物业管理条例》第五十条和五十五条规定问题，该规定属于管理性规定非强制性规定，答辩人违反也并不影响合同的有效性，上诉人与答辩人签订的前期物业合同尚未解除仅陷入履行不能。三、答辩人与上诉人签订的《水岸公馆前期物业服务合同》，双方并未实际履行合同，答辩人未造成上诉人任何损失，不应承担赔偿责任。答辩人存在违约行为的原因是上诉人的服务质量未达到上诉人要求的标准，经多次协商未能达成解除合同的一致意见，上诉人诉请违约赔偿应以上诉人为履行合同所支出的实际损失进行计算，因双方未实际履行合同，上诉人也未支出任何费用，未实际造成上诉人的经济损失，且合同未约定违约赔偿责任，上诉人要求支付违约金无法律依据。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告嘉和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告办理物业承接验收手续，并移交下列资料：⑴竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；⑵设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；⑶物业质量保修文件和物业使用说明文件；⑷物业管理所必须的其他资料；2、判令被告向原告赔偿自2015年9月11日起至被告向原告办理承接手续移交资料之日止的损失（暂计算三年为1235039元）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：都匀市水岸公馆小区系被告晨晖公司合法取得并开发的房开项目。2015年9月11日，被告选聘原告为水岸公馆小区提供前期物业管理服务，并签订《水岸公馆前期物业服务合同》，该合同约定物业管理区域四至为东至枣园小区、南至老山可乐、西至黔南州水泥厂、北至绿荫河；物业管理服务费的收费标准为住宅1.5元/平方米/月，商铺3元/平方米/月，车位使用费为300元/月，车位管理服务费（保洁、照明、设备维护等）100元/月；业主应在每月1日前交纳物业费，如逾期交纳，从逾期之日起按每天应交物业管理费的千分之二交纳滞纳金。该合同同时对物业服务的内容、质量标准、经营管理等进行了约定。 合同签订后，原告于2015年9月11日填写了《前期物业服务合同备案表》将双方签订的《水岸公馆前期物业服务合同》送都匀市物业管理中心备案，都匀市物业管理中心于2015年9月16日同意备案。 水岸公馆完工后，被告以原告经营情况、从业人员素质、以往物业服务不佳为由，自行成立了物业管理公司，专门为水岸公馆业主提供物业服务，并于2017年3月起诉至一审法院，请求判决解除合同，后被告撤回诉讼。2018年5月16日，被告再次向一审法院起诉，请求判决解除双方签订的《水岸公馆前期物业服务合同》，后被告当庭将诉讼请求变更为请求判决原、被告签订的《水岸公馆前期物业服务合同》无效，一审于2018年8月3日作出（2018）黔2701民初1586号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。 一审另查明，被告另行聘请了鸿仪公司为水岸公馆小区提供物业服务，并于2018年11月1日与鸿仪公司签订《水岸公馆物业管理合同》，同时，被告在庭审中自述鸿仪公司在签订《水岸公馆物业管理合同》之前已于2017年5月1日实际进驻小区，并服务至今。因水岸公馆小区物业服务已由鸿仪公司接管至今，庭审中，一审向原告释明，案涉《水岸公馆前期物业服务合同》已陷入履行不能的情形，要求原告将诉请变更为解除合同并赔偿损失，但原告未同意变更。 一审再查明，针对提出的第二项诉讼请求，原告自述计算方法为根据合同约定的建筑面积以及单价计算，还包括可得利益损失，并参照行业标准乘以15%的利润率所得，车位使用费根据合同的约定，原告酌情以100元/个/月主张，以上损失的计算时间自合同签订之日起暂计三年。 一审法院认为，原、被告签订的《水岸公馆前期物业服务合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原、被告应按约履行合同义务。被告在签订合同后以原告经营情况、从业人员素质、以往物业服务不佳为由拒绝原告进驻水岸公馆，被告的行为已构成违约，但现水岸公馆小区已另行聘请了鸿仪公司提供物业服务，原告要求继续履行案涉合同已陷入履行不能，在一审释明后，原告仍坚持要求继续履行合同，故对于原告的请求，一审不予支持。 对于原告提出的损失是否应予支持的问题。被告违反合同约定的行为已构成违约，原告可就此提出违约损害赔偿，但根据本案查明的事实，原告提出的损失计算方法并无事实及法律依据，故根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对于原告提出的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告都匀嘉和物业服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15916元，因适用简易程序减半收取7958元，由原告都匀嘉和物业服务有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、嘉和公司与晨晖公司签订的《水岸公馆前期物业服务合同》是否存在履行不能的情形；2、嘉和公司诉请晨晖公司赔偿损失应否支持。 本院认为，嘉和公司为选聘水岸公馆前期物业服务企业于2015年9月11日与晨晖公司签订《水岸公馆前期物业服务合同》选聘嘉和公司，合同签订后嘉和公司未入驻。2018年5月16日晨晖公司与案外人鸿仪公司签订《水岸公馆物业管理合同》，且在合同签订前鸿仪公司已于2017年5月1日入驻水岸公馆提供物业服务。双方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。 第一个争议焦点，即嘉和公司与晨晖公司签订的《水岸公馆前期物业服务合同》是否存在履行不能的问题。双方签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。但双方合同签订后晨晖公司以嘉和公司经营情况、从业人员素质、以往物业服务不佳为由拒绝嘉和公司进驻水岸公馆，此行为已构成违约，该行为已表明晨晖公司不愿履行其与嘉和公司之间签订的合同。况且晨晖公司于2018年5月16日与案外人鸿仪公司签订了《水岸公馆物业管理合同》，另为水岸公馆小区选聘了新的物业服务公司，合同签订前鸿仪公司已于2017年5月1日入驻水岸公馆提供物业服务，而嘉和公司并未实际入驻，嘉和公司与晨晖公司签订的《前期物业服务合同》已不能再继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百十一条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”之规定，嘉和公司诉请晨晖公司继续履行合同办理物业承接验收手续，移交相关资料的诉请不符合法律规定，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。 第二个争议焦点，即嘉和公司诉请晨晖公司赔偿损失应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”晨晖公司不履行合同约定构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，嘉和公司应当举证证明自己为履行合同所支付的费用及因晨晖公司违约给其造成的损失。但从本案查明事实来看，虽晨晖公司和嘉和公司签订《水岸公馆前期物业服务合同》，但晨晖公司拒绝嘉和公司入驻其开发的房开项目履行物业服务，嘉和公司也未实际入驻，致使嘉和公司与晨晖公司签订的《水岸公馆前期物业服务合同》并未实际履行。嘉和公司未提供证据以证明自己为履行案涉合同支付的费用及因晨晖公司的违约给其造成的损失，应承担举证不能的不利后果。故嘉和公司诉请晨晖公司赔偿损失的理由不成立，本院不予支持，一审判决正确，本院予以确认。 综上，上诉人都匀嘉和物业服务有限责任公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15916元，由上诉人都匀嘉和物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年五月二十一日 法官助理韦华军 书记员周玥桐