陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终5253号   上诉人（原审原告）：刘学利，男，汉族，1983年4月26日出生，住陕西省富平县。   被上诉人（原审被告）：西安生之道科技有限公司。（原西安丰恺环保科技有限公司）。住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：周达伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡哲，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人刘学利因与被上诉人西安生之道科技有限公司（以下简称“生之道公司”）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘学利，被上诉人生之道公司之委托诉讼代理人胡哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   刘学利上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刘学利一审全部诉讼请求； 2.一、二审案件受理费由生之道公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。刘学利与生之道公司之间虽未签订书面劳动合同，但其在一审阶段提交的录音证据、聊天记录、订单发货通知单、公司账号、客户付款凭证、名片等证据均能认定其的工作岗位系销售，可以证明双方存在事实劳动关系。虽其本人在2017年成立了西安净尔惠环保科技有限公司，并为该公司的法定代表人，但在双方劳动关系存续期间，西安净尔惠环保科技有限公司并未实际经营。因此不能以此否认其与生之道公司之间存在劳动关系。其提交的个税缴纳记录显示存在两个用人单位的任职受雇信息，一审法院错误认定其任职受雇于西安净尔惠环保科技有限公司的时间错误认定为西安丰恺环保科技有限公司（以下简称“丰恺环保公司”）。且一审法院存在程序违法，该案从立案至宣判共计十一个多月，超过6个月的法定审理期限。且对于录音证据的质证意见，其本人至今未见到。对于其在一审庭审后提交的个人所得税记录，一审法院并未安排双方质证。其在一审阶段提交了向生之道公司调取财务会计账本中刘学利工资、纳某某等证据的申请书，但一审法院仅以无法调取为由，退还该申请，违背法律规定。   生之道公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.刘学利曾作为代理商销售生之道公司空气净化器等产品，双方据实结算，并不存在任何形式的劳动关系。双方从未建立劳动关系的合意，亦未签订任何关于建立劳动关系的书面文件，双方不存在任何形式的劳动关系，生之道公司无义务向刘学利支付工资、经济补偿金、缴纳社保等义务，且据生之道公司了解到刘学利的社保并未有欠缴的事实。2.刘学利并非生之道公司员工，从未在生之道公司处签到、上班，工作不受生之道公司的管理、指挥或者监督，工作成果不向生之道公司交付检验。3.刘学利曾作为生之道公司代理商向外推介业务，其亦成立了西安净尔惠环保科技公司推介生之道公司处产品。双方不存在任何形式的劳动关系。综上，刘学利的诉请无事实和法律依据。一审判决正确，应予维持原判。   刘学利向一审法院起诉请求：1.确认刘学利与丰恺环保公司于2016年4月1日至2017年7月26日期间存在劳动关系；2.丰恺环保公司向刘学利支付2016年8月至2017年7月拖欠的工资48276元；3.丰恺环保公司向刘学利支付2016年4月至2017年7月未签订书面劳动合同双倍工资差额53350元；4.丰恺环保公司向刘学利支付经济补偿金7275元；5.丰恺环保公司向刘学利支付2016年4月至2017年7月交通、通讯补助费3150元；6.丰恺环保公司为刘学利补缴2016年4月至2017年7月社会保险费用；7.本案诉讼费由丰恺环保公司承担。   一审法院认定的事实：刘学利表示其与丰恺环保公司自2016年4月1日开始建立劳动关系，对此刘学利提交了录音、微信聊天记录及银行流水，丰恺环保公司对上述证据的真实性认可，但对刘学利的证明目的不认可。丰恺环保公司表示双方不存在劳动关系，双方系合作关系。经查，丰恺环保公司未对刘学利进行考勤，亦未给刘学利缴纳过社会保险。另刘学利提交了税务局网上查询截图，显示任职受雇信息中有丰恺环保公司的名字，任职受雇日期为2018年12月1日，但刘学利表示其于2017年7月26日向丰恺环保公司提出离职。另查明，西安净尔惠环保科技有限公司于2017年2月14日成立，刘学利为该公司的法定代表人。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为刘学利与丰恺环保公司之间是否建立了劳动关系。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。劳动者在提供劳动之外必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度。由于丰恺环保公司未对刘学利进行考勤亦未给刘学利缴纳过社会保险，且丰恺环保公司表示双方不存在劳动关系。刘学利主张其与丰恺环保公司存在劳动关系，对此刘学利应提交相关证据予以证明。根据刘学利提交的录音、微信聊天记录无法证明刘学利与丰恺环保公司存在劳动关系，且刘学利提交的银行流水中亦无丰恺环保公司向其发放工资的记录。该银行流水中丰恺环保公司法定代表人给刘学利的转账记录，从资金数额及往来周期亦无法看出系丰恺环保公司按月向刘学利支付工资。刘学利提交了税务局网上查询截图，该截图任职受雇信息中有丰恺环保公司的名字，任职受雇日期为2018年12月1日，但刘学利表示其已于2017年7月26日向丰恺环保公司提出离职，且刘学利在2017年2月14日已成为西安净尔惠环保科技有限公司的法定代表人。故对于刘学利要求确认刘学利与丰恺环保公司在2016年4月1日至2017年7月26日期间存在劳动关系的请求，依法不予支持。由于刘学利与丰恺环保公司之间不存在劳动关系，故对于刘学利的其余诉讼请求，依法不予支持。综上《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：驳回原告刘学利的诉讼请求。本案案件受理费10元，由刘学利自行承担。   本院二审期间，刘学利及生之道公司均依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘学利提交了两份证据：1.国家税务总局西安市税务局稽查局向生之道公司开具的《税收违法行为检举查办结果反馈单》，证明刘学利在生之道公司工作期间，生之道公司以刘学利的名义给刘学利正常申报个税，该证据可以印证刘学利与生之道公司之间存在劳动关系的事实。2.西安海立得环保电器有限公司企业邮箱（打印件），证明刘学利和唐永华均使用的是西安海立得环保电器有限公司的企业邮箱，由此可以印证刘学利向陈耀刚和张涛发送的离职邮件均是该企业邮箱的后缀，并且张涛在7月27日中午回复了该邮件。生之道公司对刘学利提交的以上两组证据发表如下质证意见：1.对第一份证据的真实性无异议，证明目的不认可。该反馈单的举报内容为生之道公司涉嫌虚列工资费用，查办结果为生之道公司确实存在虚列工资费用，在其所得税年报表税前虚列之费用，以责令企业更正个人所得税扣缴申报表，并将企业所得税年报表税前列支费用进行纳某某调整。对生之道公司进行行政处罚2000元。该内容恰好显示了生之道公司在企业所得税申报表中出现刘学利名称以及扣缴明细系虚列行为。即不存在真实的劳动关系，现生之道公司已接受行政处罚，并将该报表进行调整，因此该证据正好证明刘学利与生之道公司之间不存在劳动关系。2.对第二份证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。该邮箱截图显示公司名称系西安海立得环保电器有限公司，该邮件发送的主体系西安海立得环保电器有限公司刘学利，收件人显示的是樊建刚，与生之道公司无任何关系。且该邮件发送的时间是2014年4月21日15:24，不在本案诉争时间范围之内。另，西安海立得环保电器有限公司以及刘学利开办的净尔惠公司均系与生之道公司存在代理关系的合作企业。因此，该证据不能证明生之道公司与刘学利存在任何形式的劳动关系。同时生之道公司提交了三份证据，分别是税务违法违章信息查询、情况说明、税务违法付款缴款凭证。三份证据欲证明刘学利将生之道公司举报至国家税务总局西安高新技术产业开发区税务局，税务局以生之道公司编造虚假计税依据的违法事实为由对生之道公司的违法行为进行了处罚。生之道公司向税务局出具情况说明，说明其公司和刘学利为合作关系，无劳动合同，无工资事项，为了做大企业成本，才将刘学利进行了税务申报，出现了违法事实。自愿接受处罚，并更正企业所得税年报表。生之道公司通过工商银行向国家税务总局西安高新技术产业开发区税务局缴纳了罚款2000元。综上，生之道公司虚列成本的违法事实已被税务部门查处并更正，刘学利与生之道公司之间不存在任何形式的劳动关系。且生之道公司提交的三份证据与刘学利提交的第一份证据也可以相互印证。刘学利对生之道公司提交的证据的真实性予以认可，但认为其举报的目的是为了能够证明刘学利的个税申报是由生之道公司申报的，证明刘学利与生之道公司之间存在劳动关系，不然生之道公司不存在给其申报个税的情形。且其举报的是2017年7月26日离职之后的个税申报，仅能证明生之道公司在2017年7月26日之后存在虚报工资的事实。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：刘学利二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，该证据不能印证刘学利与生之道公司之间存在劳动关系，因此刘学利提交的证据与本案的待证事实不具有证明力，依法不予采信。生之道公司二审中提交《违法违章详情》从该证据的可以看出生之道公司从2016年12月1日起至2108年6月30日存在编造虚假计税依据，再结合刘学利提交的《税收违法行为检举查办结果反馈单》所载明的内容，可以认定生之道公司以刘学利的名义虚报计税依据，并被国家税务总局西安高新技术产业开发区税务局处以2000元罚款的事实。因此生之道公司提交的证据与本案案件事实具有关联性，能够证明生之道公司以刘学利的名义虚报计税依据的事实，因此对该组证据予以采信。另，刘学利于2018年12月1日任职受雇于西安净尔惠环保科技有限公司。对于一审判决查明的其余事实，本院予以确认。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案争议焦点为：刘学利与生之道公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，认定劳动关系应考虑是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。且劳动者在提供劳动之外还必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度。本案中，生之道公司未对刘学利进行考勤亦未给刘学利缴纳过社会保险，根据刘学利提交的录音、微信聊天记录无法证明刘学利与生之道公司存在劳动关系，且刘学利提交的银行流水看，转账人并非生之道公司，且发放数额及发放周期均无法证明为生之道公司给刘学利发放的工资。故，刘学利主张与生之道公司之间存在劳动关系，因证据不足，本院不予采信。至于刘学利上诉主张的一审程序违法一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。   综上，刘学利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由刘学利负担。   本判决为终审判决。      审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年四月 日                            书记员 周 燕            1