安徽省芜湖市鸠江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0207刑初17号公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。被告人丁云祥，男，1965年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，现住址安徽省芜湖市镜湖区。1998年12月因犯盗窃罪被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月23日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年12月7日变更为取保候审。2019年7月5日被鸠江区人民检察院取保候审，2020年1月6日被本院取保候审。辩护人郝岩毅，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检一部刑诉[2019]1008号起诉书指控被告人丁云祥犯诈骗罪,于2020年1月3日向本院提起公诉，于同年2月20日以鸠检一部刑变诉[2020]1号决定变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员胡伟出庭支持公诉，被告人丁云祥及其辩护人郝岩毅到庭到庭参加诉讼。期间延期审理一次。本案现已审理终结。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院起诉书指控：2017年7月左右，被告人丁云祥向被害人王某借款12万元，向张某借款10万元。后因丁云祥不能还清上述债务。王某和张某向镜湖区人民法院对丁云祥提起民事诉讼。2018年2月6日，镜湖区人民法院分别以（2018）皖0202民初92号、93号民事判决书判决丁云祥偿还王某12万元、偿还张某10万元。诉讼结束后，丁云祥提出之前已归还王某35000元，王某对此予以认可，同时，张某因自己与王某之间的借贷关系，将其对丁云祥的10万元债权转让给王某。因丁云祥之后无法偿还后续债务，遂和王某约定将自己居住的芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室的房子卖给王某，在此过程中丁云祥向王某隐瞒了该房系镜湖区政府建设的公共租赁住房，仅供其居住，不得挪作他用的事实，王某在不知情的情况下和丁云祥于2018年3月15日签订了房屋买卖协议，双方打了“收到王某购买房产的定金185000元，丁云祥与王某、张某之间在镜湖区法院的两份债务判决书视同结束”内容的收条。2018年5月19日，丁云祥以让王某预付购房款为理由，向王某索取了35000元，并写了一张收到购房定金35000元的收条给王某，6月17日，丁云祥又以预付购房款的理由向王某索取10000元，并写了一张收到10000元购房款的收条，8月14日的时候又以预付购房款为由向王某索取3500元。共计48500元。在此期间，王某多次催促丁云祥进行房屋过户，丁云祥以暂时无法办理房产证为由拖延，王某产生怀疑，后经查询发现该房系公共租赁住房不能用于买卖的事实，遂报案。公诉机关认为被告人丁云祥以非法占有为目的，采取隐瞒真相等手段，使被害人王某陷入错误认识，骗取被害人王某4.85万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人丁云祥三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在审理过程中，公诉机关决定对起诉书作如下变更：认定的事实变更为：2017年7月左右，被告人丁云祥向被害人王某借款12万元，向张某借款10万元。后因丁云祥不能还清上述债务。王某和张某向镜湖区人民法院对丁云祥提起民事诉讼。2018年2月6日，镜湖区人民法院分别以（2018）皖0202民初92号、93号民事判决书判决丁云祥偿还王某12万元、偿还张某10万元。诉讼结束后，丁云祥提出之前已归还王某35000元，王某对此予以认可。同时，张某因自己与王某之间的借贷关系，将其对丁云祥的10万元债权转让给王某。因丁云祥无法偿还后续债务，遂和王某约定将自己居住的芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室的房子卖给王某，在此过程中丁云祥向王某隐瞒了该房系镜湖区政府建设的公共租赁住房，仅供其居住，不得挪作他用的事实，王某在不知情的情况下和丁云祥于2018年3月15日签订了房屋买卖协议，丁云祥于当日出具了包含“今收到王某购买镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室约92平方米的房产购房定金185000元，本人与王某（包括张某的债务）之间在镜湖区法院的两份债务判决书视同已结束”内容的收条。2018年5月19日，丁云祥以让王某预付购房款为理由，向王某索取了35000元，并写了一张收到购房定金35000元的收条给王某，6月17日，丁云祥又以预付购房款的理由向王某索取10000元，并写了一张收到10000元购房款的收条，8月14日的时候又以预付购房款为由向王某索取3500元。共计48500元。在此期间，王某多次催促丁云祥进行房屋过户，丁云祥以暂时无法办理房产证为由拖延，王某产生怀疑，后经查询发现该房系公共租赁住房不能用于买卖的事实，遂报案。适用的法律变更为：本院认为，被告人丁云祥以非法占有为目的，采取隐瞒真相等手段，使被害人王某陷入错误认识，骗取被害人王某财物，既遂48500元，未遂185000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。量刑建议未做变更。公诉机关指控上述事实的证据有受案登记表、户籍资料、刑事判决书、民事判决书、房屋买卖及补充协议、收条、电子转账记录、芜湖市市区保障性住房租赁合同、查询结果、情况证明、抓获经过、证人张某、陈某等人的证词、被告人丁云祥的供述与辩解、视频资料。在变更起诉决定时，补充了证实被害人王某已经向芜湖市镜湖区人民法院申请执行的执行案件立案管理登记、审判流程管理信息表。被告人丁云祥对公诉机关指控的罪名和事实均提出异议，当庭辩解：1.芜湖市镜湖区人民法院民事判决其承担22万元债务法院已经在执行了；2.其实际已还给王某5万元，对方只承认3.5万元；3.房屋买卖协议是王某主动让其签订的，丁云祥告诉王某其房子不能买卖。认为自己的行为不构成犯罪。辩护人郝岩毅提出的主要辩护意见是：公诉机关指控被告人丁云祥诈骗被害人王某财物，既遂4.85万元，未遂18.5万元的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控罪名不能成立。具体理由如下：一.丁云祥主观方面不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪，其行为是自救行为。丁云祥与王某签订房屋买卖合同并非被告人丁云祥故意为之，而是王某在获知丁云祥有一套房屋后主动要求订立房屋买卖合同。再加上人民法院民事判决已判令被告人丁云祥应归还王某22万元，王某不停找丁云祥讨要，被告人丁云祥顺水推舟说可以卖，并与王某签订房屋买卖合同。丁云祥虽具有维持王某错误认识而签订合同的行为，但是丁云祥与王某签订房屋买卖合同的目的、动机是为了平衡人民法院的判决，不是为了骗取被害人王某的合法财产。丁云祥合法财产权益受到侵害，且不可能再通过司法途径维护自身合法权益的情况下，以自救的方式与被害人王某签订了房屋买卖合同，以预付房款为由要回早已归还王某的5万元，进而与法院民事判决的欠款数额吻合，此种自救行为符合人之常情，应当得到社会、法律的容忍，而且这种自救是必须的、无从选择的。如果说丁云祥构成诈骗罪，那么王某的损失一定是值得刑法所保护的法益。在民事诉讼中，丁云祥从未否认过债务，而且是如实的说明债务的来源，但是王某等人却虚构民事法律关系，将买卖合同纠纷作为民间借贷纠纷起诉，并且始终隐瞒丁云祥已经部分还款的事实。其中陈某作为法律工作者却说因为借条原件不能涂改，就以12万元起诉的理由不能成立。因为王某等人没有如实陈述，导致丧失证据的丁云祥被法院判决共需还款22万元，那么丁云祥被王某等人采取三角诈骗的损失首先不能被民法所保护，当然更不能成为刑法所保护的权益。二.本案事实不清、证据不足，被告人丁云祥不构成诈骗罪。1.以现有证据来看，无论丁云祥还款是3.5万还是4.5万又或者是5万，均无确实证据能够证明，但是从民事诉讼伊始王某等人在司法机关均进行了虚假陈述，将已经消灭的债权通过司法机关予以认定，并申请了强制执行，此系明显的三角诈骗，是犯罪行为，且属于既遂。被告人丁云祥在第一次接受讯问时就陈述还给王某5万元，王某认可还款3.5万元，证人张某陈述丁云祥通过她之手向王某还款3.5万元显然其无法确定。而证人陈某陈述的丁云祥向王某还款3.5万元只是听王某所述，系传来证据，而且陈某系王某的诉讼代理人，二人与丁云祥具有统一的利害关系。上述三人从民事案件开始至今，陈述的事实“巧合”的完全一致，要么全部否认丁云祥已还款，要么全部只承认丁云祥仅还款3.5万元，加上三人具有直接的利益关系，故三人的陈述根本不具有可信性，不能作为定案证据使用。丁云祥具体还款多少无确切证据证明，故而无法认定，并且只能做有利于被告的判断。丁云祥还款多少不能确定，那么即使构成诈骗罪，诈骗数额也不能确定，丁云祥诈骗数额是4.85万元、1.35万元、还是3500元，还是王某根本就没有损失，都不是很清楚。在事实不清、证据不足的情况下，达不到定罪处罚的刑法原则，从有利于被告的角度，也应当认定丁云祥不构成诈骗罪。2.公诉机关变更起诉，增加了诈骗未遂18.5万元。亦不能成立。(1)丁云祥签订此定金收条的动机是想拖延时间，不想王某每日讨债，而并非是想逃避该债务。不能仅仅以一个定金收条作为定罪的依据，还要结合王某有没有认为其18.5万元的债权已经消灭以及丁云祥后某的行为来综合评价。首先王某并不认为自己的债权已经消灭了，王某报警后时至今日，其本人都没有觉得18.5万元的债权被骗走了，其在侦查机关接受询问多次，只是认为丁云祥诈骗其4.85万元，从未提及这18.5万元债权被诈骗的事实。在其发现房屋不能买卖后，就向人民法院申请了强制执行，也得到了镜湖区人民法院执行庭的立案。其次，丁云祥到执行局时也没有表示过王某债权已经抵消的情况，是认可王某的债权的。丁云祥签署定金收条伊始只是为了拖延时间，其根本就不具有诈骗王某18.5万元的主观故意。(2)虽然丁云祥与王某签订了房屋买卖协议，另有丁云祥收到王某18.5万元的收条作为定金，约定之前民事案件判决视同清算结束。此收条无法形成王某民事判决债权消灭的现实危害性，根据最高院的执行裁定及其它法院的执行裁定观点，当事人通过以物抵债形式履行生效判决确定的债务的，仅达成抵债协议尚不足以消灭原债权债务关系，只有抵债物交付受领后才能消灭原有债权债务关系。丁云祥明知房子是交易不了的，这笔欠款是不可能相互抵消的，丁云祥此后也没有拿着此份协议去法院主张终止执行或者主张王某债权已经灭失。王某与丁云祥签订的房屋买卖合同，实际上是以物抵债协议，王某拥有了另外一种实现债权的选择，增加了王某的权利，而并没有消弱王某的权利。在买卖合同不能实现的时候，王某可以申请强制执行原判决的，是不影响王某的债权的。所以仅仅写了一个收条凭感觉的认定王某具有损失18.5万元合法债权的现实危害性是没有事实和法律依据的，这属于刑法理论中的不能犯。(3)公诉机关没有举证说明丁云祥因受到何种原因导致是其意志以外的原因未得逞，实质上，王某债权就不具有灭失的可能性，除非丁云祥完成了房屋买卖，债权得到偿还，否则王某债权一直受司法保护。本就不可能“既遂”，哪有未遂一说。综上，丁云祥对此18.5万元即没有主观诈骗的动机和目的，也不具有现实的危害可能性，故不能予以认定。三.即便认定为犯罪，也应当认定为合同诈骗罪，但因案值达不到追诉标准而不构成犯罪。本案即便认定丁云祥具有非法占有的目的，丁云祥也是在合同履行的过程中产生了非法占有的目的。丁云祥即使产生非法占有的目的也是在签订合同之后，根据法条竞合、特别法优于一般法的原则，丁云祥也只能构成合同诈骗罪。丁云祥诈骗金额实际上处于事实不清的状态，即使按照王某所说的丁云祥只还款3.5万，那么可以确定的是丁云祥第一次要款3.5万元不具有非法占有的目的，最多也只是对剩下的1.35万元或者3500元产生了非法占有的目的，但是合同诈骗罪追诉标准是2万元作为起点的，尚未达到追诉标准因此不能作为犯罪处理。经审理查明：被害人王某经营彩票站，证人张某在王某经营的彩票站工作。2017年9月15日，被告人丁云祥分别向王某和张某出具借条一张，内容分别为：兹有丁云祥因生意周转借到王某现金12万元，2个月还清；兹有丁云祥因生意周转借到张某10万元，在今年底还清。2018年1月，丁云祥、张某委托诉讼代理人陈某向镜湖区人民法院提起民事诉讼，分别诉请被告人丁云祥归还借款本金12万元和10万元，丁云祥在民事庭审中辩称借款是因购买彩票所欠，借款本金实际已归还王某2.5万元，张某2万元，因王某与张某在庭审中均不予认可丁云祥已还款事实，且丁云祥未提供证据证明，镜湖区人民法院于2018年2月判决被告人丁云祥归还王某借款本金12万元、张某借款本金10万元。因张某在丁云祥向其借款后向王某借款10万元，所以张某将丁云祥欠其10万元的债权转让给了王某。法院判决后，王某要求丁云祥归还借款22万元，丁云祥表示没有钱归还。2018年3月15日，由王某的委托诉讼代理人陈某起草了房屋买卖协议一份，丁云祥和王某分别作为甲方、乙方在协议上签字。协议内容为：一.甲方（丁云祥）将其独有的位于芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢一单元1304室约92平米的拆迁安置房产出让给乙方（王某），该房产的拆迁安置协议编号详见拆迁协议；二.乙方先向甲方一次性支付该房产定金22万元整，在甲方近期将该房的产权办妥后立即与乙方办理产权相关过户手续；三.该房的交易价格以甲方产权证办妥时的市场价或评估价计算总交易房款，但甲方在与乙方办理该房产过户手续的同时必须立即将该房屋清空并实际交付予乙方；四.本协议一式三份，甲、乙双方及代理律师各执一份；本协议自双方签字时即可生效，且甲方已同时确认了乙方已实际向甲方交付了22万元购房定金无需再另行出具收款收据，且双方需严格遵守，如有违约将依法承担相关法律责任。在此过程中丁云祥向王某隐瞒了该房系镜湖区政府建设的公共租赁住房，仅供其居住使用，不得挪作他用的事实，并将房屋实际面积47.82平方米说成92平方米，王某在不知该房屋实际状况的情况下签订了该协议。协议签订同时，被告人丁云祥出具收条一张，内容为：今收到王某购买镜湖区旭日天都一组团2幢一单元1304室约92平米的房产购房定金185000元，原本人与王某（包括张某的债务）之间在镜湖区法院（2018）皖0202民初92号等两份债务判决书视同已清算结束。2018年5月19日，被告人丁云祥与被害人王某又签订了房屋买卖补充协议。补充协议内容为：现甲、乙双方经进一步协商，对原于2018年3月15日双方签订的关于旭日天都一组团二幢一单元1304室房产的《房屋买卖协议》达成如下补充条款：1.关于上述交易房产的实际成交价格（指产权证等全部权属证书办妥完毕后的价格），双方一致确定按8500元/平方米进行买卖交易；2.在本补充协议签订之日起10日内甲方必须将交易房产腾空并支付乙方实际占有和使用；同时乙方再向甲方预付房款33万元；3.在交易房产于产权产权登记部门开始正式办理产权登记之日起10日内，甲方必须负责办妥上述房产的房产证等一切手续，相关费用由甲方自理；同时甲方在领取产权证的当日必须立即将上述房产过户给乙方，过户费用由乙方负责。当日丁云祥以定金名义向王某收取了3.5万元现金，并在3月15日的收条下方添加了：又收到叁万伍仟定金。现合计共收到卖房定金贰拾贰万整。2018年6月17日、8月14日，丁云祥又以预付购房款的理由向王某索取1万元、0.35万元，王某均通过其妻子支付宝转账给丁云祥，其中1万元丁云祥出具了内容为收到王某购房款一万元整的收条，0.35万元未出具收条。丁云祥以收取购房款的名义向王某索取财物共计4.85万元,全部用于个人开销。在此期间，王某多次催促丁云祥进行房屋过户，丁云祥以暂时无法办理房产证为由搪塞和拖延，王某遂产生怀疑，经查询发现丁云祥所居住房屋系政府的公共租赁住房，丁云祥无权出售。王某于2018年9月11日以王某、张某作为申请人，丁云祥作为被申请人，向镜湖区人民法院申请执行，申请执行的标的金额分别是129007元和107530元，镜湖区人民法院于当日立案受理，并向丁云祥送达执行通知书，要求丁云祥履行给付的义务，丁云祥未能履行，2018年11月5日，王某向公安机关报案。丁云祥到案后辩称22万元在民事诉讼前已实际归还5万元，签订购房协议是王某主动提出,其顺水推舟说可以卖。王某、张某、陈某在公安机关侦查期间询问时，均作了丁云祥实际已归还3.5万元的陈述和证言。上述事实有经庭审举证质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实被害人王某于2018年11月5日向芜湖市公安局鸠江分局报案称被丁云祥诈骗48500元，鸠江公安分局于2018年11月7日决定对王某被诈骗案立案侦查。2.户籍人口基本信息表，证实被告人丁云祥的身份、年龄等基本情况。3.接受证据材料清单，证实被害人王某向公安机关提交了房屋买卖协议、房屋买卖补充协议、收条、转账凭证、芜湖市市区保障性住房租赁合同、证明、民事判决书两份等证据材料。4.抓获经过。证实2018年11月23日，鸠江公安分局民警巡逻至鸠江区新悦广场附近时发现被告人丁云祥，遂将其抓获。5.原芜湖市新芜区人民法院（1998）新刑初字第151号刑事判决书，证实被告人丁云祥于1998年12月因犯盗窃罪被原芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑五年。6.芜湖市镜湖区法院（2018）皖202民初92号、93号民事判决书、庭审笔录，证实2017年9月15日，被告人丁云祥分别向王某和张某出具借条一张，内容分别为：兹有丁云祥因生意周转借到王某现金12万元，2个月还清；兹有丁云祥因生意周转借到张某10万元，在今年底还清。2018年1月，丁云祥、张某委托诉讼代理人陈某向镜湖区人民法院提前民事诉讼，分别诉请被告人丁云祥归还借款本金12万元和10万元，丁云祥在民事庭审中辩称借款是因购买彩票所欠，借款本金实际已归还王某2.5万元，张某2万元，因王某与张某在庭审中均不予认可丁云祥已还款事实，且丁云祥未提供证据证明，镜湖区人民法院于2018年2月判决被告人丁云祥归还王某借款本金12万元、张某借款本金10万元。7.房屋买卖协议、房屋买卖补充协议，证实2018年3月15日，丁云祥和王某分别作为甲方、乙方签订了房屋买卖协议一份，协议内容为：一、甲方（丁云祥）将其独有的位于芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢一单元1304室约92平米的拆迁安置房产出让给乙方（王某），该房产的拆迁安置协议编号详见拆迁协议；二、乙方先向甲方一次性支付该房产定金22万元整，在甲方近期将该房的产权办妥后立即与乙方办理产权相关过户手续；三、该房的交易价格以甲方产权证办妥时的市场价或评估价计算总交易房款，但甲方在与乙方办理该房产过户手续的同时必须立即将该房屋清空并实际交付予乙方；四、本协议一式三份，甲、乙双方及代理律师各执一份；本协议自双方签字时即可生效，且甲方已同时确认了乙方已实际向甲方交付了22万元购房定金无需再另行出具收款收据，且双方需严格遵守，如有违约将依法承担相关法律责任。2018年5月19日，被告人丁云祥与被害人王某又签订了房屋买卖补充协议。补充协议内容为：现甲、乙双方经进一步协商，对原于2018年3月15日双方签订的关于旭日天都一组团二幢一单元1304室房产的《房屋买卖协议》达成如下补充条款：1.关于上述交易房产的实际成交价格（指产权证等全部权属证书办妥完毕后的价格），双方一致确定按8500元/平方米进行买卖交易；2.在本补充协议签订之日起10日内甲方必须将交易房产腾空并支付乙方实际占有和使用；同时乙方再向甲方预付房款33万元；3.在交易房产于产权产权登记部门开始正式办理产权登记之日起10日内，甲方必须负责办妥上述房产的房产证等一切手续，相关费用由甲方自理；同时甲方在领取产权证的当日必须立即将上述房产过户给乙方，过户费用由乙方负责。8.收条三份，证实被告人丁云祥于2018年3月15日向被害人王某出具收条一张，内容为：今收到王某购买镜湖区旭日天都一组团2幢一单元1304室约92平米的房产购房定金185000元，原本人与王某（包括张某的债务）之间在镜湖区法院（2018）皖0202民初92号等两份债务判决书视同已清算结束。2018年5月19日，丁云祥在3月15日的收条下方添加了：又收到叁万伍仟定金。现合计共收到卖房定金贰拾贰万整。2018年6月17日，丁云祥出具了内容为收到王某购房款一万元整的收条。9.支付宝转账截屏图片，证实王某通过其妻子支付宝转账给丁云祥1万元，8月14日又向其转账0.35万元。10.查询结果，证实经芜湖市不动产登记查询，截止到2018年12月4日，未见旭日天都一组团2幢一单元1304室的登记信息。11.芜湖市市区保障性住房租赁合同、证明，证实旭日天都一组团2幢一单元1304室房屋系镜湖区政府建设的公共租赁住房，由镜湖宜居公司运营管理，房屋由丁云祥于2014年1月承租，实际面积47.82平方米，仅供其居住使用，不得挪作他用。12.执行案件立案管理登记、审判流程管理信息表、执行通知书，证实镜湖区法院以王某、张某作为申请人、丁云祥作为被申请人，于2018年9月11日立案执行，标的金额分别是129007元和107530元，同时已向被告人丁云祥下发了执行通知书。13.证人张某证言。摘录：2017年7月左右，丁云祥找我借了10万元用，他就说借钱周转，我当时就拿钱给他了，但是后来一直也没还钱。到了2018年1月份左右的时候，我家里没钱用了，我找丁云祥要钱，他又没钱还，于是我就找到了王某，要王某借10万元钱给我用，王某于是在2018年1月12的时候给了我10万元，我写了一张借条给王某，同时和王某说，以后丁云祥把欠我的钱还给我的时候，我就把钱还他，或者王某直接找丁云祥要也行，王某也同意了，到了2018年2月份的时候，镜湖区人民法院判决丁云祥要还我10万元，我就和王某说了，让王某直接他要钱。（张某和丁云祥）就是普通朋友关系，他经常到我上班的彩票店买彩票，王某是我上班彩票店的老板。我知道丁云祥好像找王某借了12万元，在这中间丁云祥通过我还了3.5元给王某，丁云祥好像是分了好几次给了我钱。14.证人陈某的证词，摘录：2017年11月左右，王某、张某委托我帮他向丁云祥提出民事诉讼，于是我就向镜湖区人民法院提起了民事诉讼，2018年2月6日镜湖区人民法院判决丁云祥应还王某12万元，还张某10万元，后来张某把这10万元的债务给了王某，在这其中丁云祥前期还了王某3.5万元，也就是说丁云祥实际欠王某18.5万元。法院判决后，丁云祥明确向王某表示他没有钱归还，但是他有一套镜湖区东门拆迁分得安置房，不过这套安置房没有办理房产证。2018年3月15日，我和王某、丁云祥在芜湖市鸠江区星悦广场附近见面了，丁云祥提出将旭日天都一组团2栋1单元1304室的房子卖给王某，王某也同意了。于是我就现场拟了一份房屋买卖合同，王某和丁云祥都在合同上签了字。丁云祥还写了一张收条，内容就是丁云祥收到王某购房定金18.5万元，同时丁云祥与王某、张某的民事债务全部结束。2018年5月19日，王某、丁云祥还有我再次见面签订了一份房屋买卖补充合同。合同中约定丁云祥将旭日天都的房子按照每平方8500元的价格卖给王某。签订完补充合同后，丁云祥提出他手头缺钱用，要王某给他3.5万元的购房预付款，王某也同意了，并给了丁云祥3.5万元，丁云祥还现场在2015年3月15日的收条上又写了收到3.5万元定金的收条给王某。2018年6月17日，王某给我打电话说丁云祥又找他要购房预付款，王某问我能不能给，我说反正丁云祥房子要卖给王某，同时房子的总价格要远远超过丁云祥欠王某的钱，先提前给一点也没关系，于是王某又给了丁云祥1万元，后某王某还给过一次丁云祥3500元，一共王某给了丁云祥购房预付款4.85万元。他没有说过他的房子是保障性住房，他只是说房子是从镜湖区东门拆迁分得的安置房。因为丁云祥写给王某的借条上写的是12万元，原始借条上不能涂改，但是王某和丁玉祥口头上约定了之前还的钱王某认可，最终认可了3.5万元，所以才有了后某签订房屋买卖合同的时后，丁云祥同意把旭日天都房子卖给王某，还写了一张18.5万元的收条，并约定债务结束。15.被害人王某的陈述，摘录：2017年7月左右，我借了12万元给丁云祥，他后后某还了我35000元，我的朋友张某也借了10万元给丁云祥，后某丁云祥没钱还给我们，我和张某就把丁云祥民事诉讼了。后来镜湖区法院判决丁云祥要还我和张某共计22万元，因张某借完钱给丁云祥后自己需要用钱，就找我借了10万元，所以张某就把丁云祥的债务转给了我，也就等于说丁云祥一共还欠我185000元。判决之后我就找丁云祥还钱，丁云祥表示没有钱给我，但是愿意将他位于旭日天都一组团2幢1单元1304室的房子以市场价卖给我，于是在2018年3月15日的时候，丁云祥和我签订了一份房屋买卖协议约定丁云祥将房子卖给我，我先付给他22万元，到了房产证办下后再付余款。于是当天丁云祥就写了一张收到我房款185000元的条子（这个我是没有付钱的，只是平掉了之前镜湖法院判决的钱）。同时在收条上写明和我在镜湖区法院民事诉讼中的债务清算完毕了。但是丁云祥称这个房子的房产证还不能办理，暂时不能过户，等能过户的时候再把房子给我。到了5月19日的时候，我和丁云祥又签订了一个房屋买卖补充协议，约定房子是以每平方米8500元的价格卖给我，房子共计92平方米。同时约定10日内丁云祥将房子交给我，我付33万元给他，然后口头协议余款等到房产证办下来再付清。就在当天，丁云祥表示他急着用钱，让我付点购房定金给他，于是我就付了35000元的现金给他，他就写了一张35000元的收条以及一张22万元的购房定金的总条子。到了2018年6月17日的时候，丁云祥又找我拿了1万元的购房款，8月14日丁云祥打电话给我再拿点购房款，我就让我老婆通过支付宝给丁云祥转了3500元。在这次之后，丁云祥还好几次给我打电话说，让我再提前支付一点购房款给他。但是我当时有点不放心，所以就没有答应他，让他赶快把房屋拆迁协议给我看一下，我看到拆迁协议后再说，但是他一直没有把拆迁协议给我看。后来我就越想越不对，有点怀疑丁云祥是骗我的了，于是我就到芜湖市住房保障管理处调取了相关信息，才发现原来丁云祥准备卖给我的房子是公共租赁住房，由镜湖宜居公司运营管理，不能用于买卖，并且房子并不是92平方米，是47.82平方米。我没有亲眼看见过该房子，有几次我到了房子前敲门，但是丁云祥就是不让我进去，所以我并不知道房子只有47.82平方米。我在和丁云祥谈还钱的时候，丁云祥表示把房子给我，同时丁云祥还和他前妻联系了说卖房子，他前妻说不管他卖房子给哪个，但是丁云祥要把欠她的33万元给她，她才会搬家的，这也就是为什么后来签订房屋买卖补充协议的时候，有个33万元约定的由来。我当时为了起诉方便，所以就按照借条上面的金额起诉的，但是我口头上对丁云祥说了，我本人是认可他已经归还了我3.5万元的，他可以在之后的还钱中，可以把这35000元扣除。这些钱都是丁云祥给了张某，张某给我的，都是现金。同时在后某签订房屋买卖合同的时候，在一张收条上也明确写了丁云祥把房子卖给我，收到我18.5万元，他和我以及张某的民事债务上面全部结束了，从这里也可以证明丁云祥前期只还了我3.5万元，我也认可这3.5万元。16.被告人丁云祥的供述与辩解。摘录:2018年11月23日14时第一次讯问笔录：因为我之前与王某有借贷关系，2018年2月6日，芜湖市镜湖区人民法院宣判我应偿还王某人民币22万元。然后王某就找我要钱，我当时表示没钱还，王某就说要我把房子卖给他，我就答应了，在2018年3月15日，王某和我在鸠江区亚夏对面的一个饭店见面了，王某拟了一个房屋买卖协议，协议内容就是我将芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室的房屋卖给他，而镜湖区人民法院判决的我欠他的22万元钱也抵消在购房款里面了，然后我还写了一张收到185000元的收条给他，其实这185000元我没有收到，之前我还过王某部分钱，也就是这185000元就全部抵消了我之前欠他的所有钱了。到了2018年5月19日的时候，王某又给我打电话催我把房子给他，然后我们就在星悦广场附近见面了，见面后王某又搞了一个房屋买卖补充协议，协议中约定我将芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室（92平方米）以每平方米8500元的价格卖给他，我当时同意并签字了，签字结束后，我就要王某把之前我还给他的钱给我，但是王某说可以给我钱，但是收条上要说明是收到的卖房定金我也同意了，于是又写了一张35000元的收到卖房定金的收条给他。2018年6月17日，我打电话给王某让他再给我一万元，王某约我在巨龙花园附近见面，我又写了一张收到购房款一万元的收条给他，然后王某让他老婆通过支付宝转账给了我一万元。2018年8月14日，我打电话给王某，让他再给我3500元，然后他就让他老婆支付宝转账给了我3500元，这次就没写收条了。这个房子是2014年左右政府给了我这个房子住，这个房子的面积大约45平方左右的面积，2016年我和我前妻离婚了，离婚后这个房子就是我前妻住着，我就没住那里了（当庭供述现在房屋由其居住）。当2018年2月镜湖区人民法院判决我要还王某钱的时候，王某就要我还钱，但是我又没钱还，王某就要我把房子给他，他不知道从哪知道房子是我的，但是他不知道是廉租房，他就让我把房子卖给他，我当时也没告知他是廉租房，于是王某就拟了一份房屋买卖协议，我就在协议上签字了，同时协议上写的房子面积92平方米，我看后也没纠正他，更加没有告知他这个房子既是廉租房，同时也就45平方左右，我就把合同签了。之前镜湖区法院判我应还王某22万，但我之前还过他5万元，我就想把这个5万元要回来，但是王某每次给我钱都让我写的收到购房款的收条。王某要我把这个房子卖给他，我一看，就顺水推舟的假装我有房子卖给他。签订协议后，我又没钱用了，所以我就又找他拿钱了，这些钱都用于平时花费了。我在打电话时说过，让他不要把我要卖房子给他这个事和别人说，因为我怕他一打听，知道我房子是廉租房。2018年11月23日16时第二次讯问笔录：王某当时问我是不是在旭日天都有套房子90几平方，我就说是有一套房子，92平方。然后他就让我把房子卖给他，我也同意并签订了房屋买卖协议，后某因为我缺钱用了，我就想到再找王某以买房子给他为借口，找他拿点钱用。我之前确实还了他钱，但是在2018年3月15日签订房屋买卖协议的时候，我和他说好把房子卖给他，要先把之前的债务清掉，然后我就写了张收条给他，债务也就清了。我说的那个5万元，是我刚刚怕承担责任乱说的，其实我就是通过卖房子给他，来找他再拿点钱用。（王某）催促过很多次，我每次都找旭日天都还无法办房产证为由往后拖，直到2018年8月份左右，旭日天都开始登记办房产证的人，王某又打电话催我，我就说已经登记过了，后某他再催我，我就不敢接电话了，因为旭日天都已经大面积的开始办房产证了，但是我的这个房子是廉租房，无法办理房产证，更加无法买卖，所以我就不敢接他电话了。王某让我还钱，我无法还钱，之前在镜湖区法院民事判决的时候，我登记的地址就是芜湖市镜湖区旭日天都一组团2幢1单元1304室，王某问我是不是在旭日天都有一套房子，我就说是，还说是92平方米，然后王某就让我把房子卖给他，我就顺水推舟的同意了。2018年11月24日、11月26日第三、四次询问笔录。丁云祥供述了其明知自己住的廉租房不能买卖，谎称面积92平方米，当王某提出购房，便顺水推舟表示同意，签订了协议，后某因缺钱用，已支付购房款名义找王某拿了48500元的事实。2019年5月9日第五次讯问笔录，摘录：王某当时以为我有一套拆迁房，拆迁房是没有45平方米的，所以我才说是92平方米，目的也是让王某相信我有一套可以买卖的房子。因为我当时（后某）缺钱用了，所以我就想着以提前支付购房款的名义在在王某那搞点钱用。因为在王某到法院起诉我之前，我还了王某35000元，但是王某依然是以22万元起诉我的，但是王某和我说他认可我之前还了他的35000元，所以在签订房屋买卖协议的时候，写了一张185000元的还款条子，债务就结束了。镜湖区人民法院判决我要还王某22万元钱，王某就找我还钱，他打听到我是拆迁户，就问我是不是有一套拆迁房，我就谎称说有，还说房子是92平方米的，然后他就让我把房子卖给他，我就同意了。当时的目的主要是觉得反正房子是保障性住房，无法买卖，更加无法过户，签个房屋买卖协议也没多大关系，到了后某我没有钱用了，就想到正好以让王某提前支付购房款的名义找他骗点钱用。2019年9月2日第六次讯问笔录（补充侦查第一次）摘录：在王某到法院起诉前，我还过钱给他，我一共还了5万元给他。我还了给王某一个朋友（具体名字我不知道）2万元，分两次给了张某2.5万元，分多次给了王某店里另一个女的一共5千元，这些钱他们都是带王某拿的，等于说我一共还了5万元给王某。（公安机关问你之前在公安机关供述中都说你只还了王某3,5万元，问什么现在变成5万元）我是最近才想起来，我之前记得不清楚了。就现在我也记得不是很清楚。因为我认为我之前还了王某5万元，而法院判决是22万元，我就想找理由把5万元拿过来，这样正好凑成法院判决的22万元，回头我再慢慢还王某钱。因为我觉得王某欠我5万元。虽然之前已经约定债务结束了，但是我心里还是不放心，我还是想把多付的5万元搞回来。2019年11月25日第七次讯问笔录（补充侦查第二次）摘录：我记得我一共还了45000元给王某，其中2万元还给了张某了，这个是现金，还了2万元给王某的一个表弟（姓名不知道），这个是我给银行卡给这个人他去取的，现在银行卡也不见了，还还款5000元给王某的一个女店员，这次是现金，上述还款都没有凭证，王某没有出具任何收条。这些事情我在镜湖区人民法院民事诉讼的时候也说过，但是没有得到法院的认可。（一共还款5万元还是4.5万元给王某）我实在记不清楚了。（之前供述找王某拿的48500元是为了弥补在法院民事判决前还给王某的五万元）我认为是属实的。法院判决后，就在法院里面，我就和王某说过这个事，王某说他认可这笔钱（5万元），这笔钱就当我还了，以后还钱的时候少还这笔钱就行了。上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认。本院认为，被害人王某为了实现自己的债权，与被告人丁云祥签订了房屋买卖协议。在协议签订后，被告人丁云祥以非法占有为目的，在明知房屋非其所有，自己不具有处置权，房屋无法实际交付的情况下，以支付购房款的名义三次向被害人索取48500元，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。公诉机关指控被告人丁云祥诈骗18.5万元（未遂），现有证据证实其在签订合同时主观具有非法占有故意的证据不足，指控不能成立，本院不予支持。被告人丁云祥二次出具收条，内容分别为：今收到王某购买镜湖区旭日天都一组团2幢一单元1304室约92平米的房产购房定金185000元，原本人与王某（包括张某的债务）之间在镜湖区法院（2018）皖0202民初92号等两份债务判决书视同已清算结束。又收到叁万伍仟定金。现合计共收到卖房定金贰拾贰万整。上述收条内容证实了2018年3月15日被告人丁云祥与被害人王某双方以二份民事判决共22万元债权冲抵了王某购房应付的18.5万元定金，2018年5月19日，王某支付了现金3.5万元的事实。上述事实证明了2018年3月15日，双方在签订购房协议后，均认可了民事诉讼之前被告人丁云祥实际已归还了本金3.5万元，并已在支付购房定金中予以扣除，被告人丁云祥的民事损失已获得对方承认并实际得到弥补，不再存在自救行为。后某被告人丁云祥因个人没有钱用了，产生正好以让王某提前支付购房款的名义找其骗点钱用的想法，于是三次以收取购房款的名义向王某索取财物共计48500元。被告人丁云祥主观上存在非法占有的故意，客观上在明知房屋无法交付的情况下，以支付购房款的名义三次向被害人索取财物，其行为符合合同诈骗罪的构成，应当认定为合同诈骗罪，被害人后某申请法院强制执行的行为不影响被告人丁云祥先期合同诈骗罪的构成。辩护人及被告人关于被告人丁云祥的行为系自救行为，主观上没有非法占有目的，诈骗数额不清的辩护意见和辩解与事实不符，本院不予采纳。诈骗罪与合同诈骗罪的一项重要区别就是行为人是否实施与合同内容有关的经济活动，从立法精神和规定分析，认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。被告人丁云祥的行为完全表现为“利用合同”骗取“合同款项”，符合合同诈骗罪的构成。故被告人丁云祥的行为应认定为合同诈骗罪。被告人丁云祥与被害人王某之间实际存在债务关系，现有证据不能充分证明房屋买卖合同的签订是被告人丁云祥提出，其在签订房屋开始时主观上就具有非法占有的故意，亦不能否定其为了拖延还债时间，顺水推舟同意签订协议的辩解，故公诉机关指控丁云祥诈骗18.5万元（未遂）证据不足。辩护人及被告人丁云祥关于本案罪名应为合同诈骗罪，公诉机关指控丁云祥诈骗18.5万元（未遂）证据不足的辩护意见，本院予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一.被告人丁云祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二.违法所得人民币四万八千五百元继续追缴。（被告人的刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2021年5月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 军人民陪审员  吴安华人民陪审员  田 婷二〇二〇年五月二十一日法官助理王媛书记员王媛(兼)附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。