山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁15刑终364号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵金梁，曾用名赵金棵，男，1988年3月4日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族,初中文化,个体工商户，户籍地聊城市东昌府区，现住聊城市东昌府区。因涉嫌犯故意伤害罪，分别于2018年11月26日、2019年3月21日被聊城市公安局东昌府分局取保候审。 辩护人季杰，山东齐鲁律师事务所律师。 辩护人马海静，北京盈科（济南）律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人赵金梁犯故意伤害罪一案，于2019年10月23日作出（2019）鲁1502刑初565号刑事判决。宣判后，原审被告人赵金梁向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、陈换林出庭履行职务，上诉人赵金梁及其辩护人季杰、马海静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月12日19时许，在聊城市东昌府区达汽修厂门口，因停车问题，胡某与赵金梁等人发生争执，被告人赵金梁对胡某实施殴打，致其左侧鼻骨及双侧上颌骨额突骨折。经鉴定，胡某损伤构成轻伤二级。案发后，被告人赵金梁明知被害人胡某拨打报警电话而在现场等候。 2019年2月1日，赵金梁与被害人胡某达成和解协议，赔偿被害人经济损失46000元，取得了谅解。 上述事实，有经原审开庭审理时质证并确认的下列证据予以证实： （一）书证。1、受案登记表、发破案经过，证实公安机关接被害人胡某报案后受理该案及被告人归案的情况。2、办案说明，证实在聊城市人民医院、东昌府区人民医院未调取到胡某住院病历和诊断证明的事实。3、刑事和解协议书、收到条，证实被告人赵金梁同被害人胡某达成协议，赔偿被害人经济损失，取得了谅解的事实。4、户籍证明，证实被告人身份的基本情况。 （二）证人证言。1、马某证实，2018年4月12日18时左右，我和丁庆旺还有两个客户一块儿在花园北路路达汽修厂院内7号仓饭店吃饭，后来胡某开车来了。过了10分钟，胡某接了个电话出去了。一会儿服务员来喊我们说他因为挪车和别人吵起来了。我出去后看到他正在和别人吵架，我就劝他，让他挪车。后来对方来人了，他们就打起来了，我就把他拉出仓库，后来110把他和对方两个人带走了。当时胡某受伤了，脸上有血，没看清谁打的。2、丁某证实，2018年4月12日18时左右，和马某及两个客户去7号仓饭店吃饭，几分钟后胡某也来了，还没点菜胡某接了个电话出去了。过了一会儿饭店老板进来说胡某出去挪车和外面几个抓起来了，我跟着马某出去看到他们抓扯完了，胡某车的发动机还开着，他跑到仓库里面去了。我和马某进去把他拉出来，他们几个又抓起来了，我和马某把胡某拉到饭店门口路边，发现胡某的鼻子流血了，一会儿110就到了。3、赵某1证实，2018年4月12日18时30分左右，我要的布匹到了，我和大儿子赵金梁、二儿子赵某2到仓库门口卸货。过去后看到一辆别克车停在仓库门口，赵某2给车主打电话，车主嘟嘟囔囔的从7号仓饭店出来了。赵某2说我们卸货，你挪挪车。他上去倒了50公分左右就停了，下来就开始骂，赵金梁质问他为什么骂人，我们双方对骂起来，他就进来我们车间，在车间扔我们的东西，还扬言要点火，杀我们，跟他一块儿吃饭的人来了把我们都拉到南边车间里了，我看他一直在仓库里闹，喊他出来。他跑着出来踹了赵金梁一脚，我去拉他，他又踹了我一脚，把我踹倒了。赵金梁上去打了他脸上一拳，就被旁边的人拉开了。胡某鼻子流血了，赵金梁后背上有伤，我左胳膊有伤，不知道怎么造成的。我没动手打胡某，上次我说我揍了胡某脸上两拳，是不想让赵金梁承担责任。4、张某证实，2018年4月12日18时30分左右，正在保路达汽修厂院内汇发制衣公司剪衣服，看到胡某和我丈夫赵某1、大儿子赵金梁吵架，饭店的人拉他他也不走，他去了我们仓库，在仓库里扔我们衣服。赵某1喊他让他走，他跑过去踹了赵金梁一脚，又一脚把赵某1踹倒了。有很多人拉架，我没看清谁打了胡某脸上一拳，胡某的鼻子流血了。5、赵某2证实，2018年4月12日18时左右，我打开门准备卸货，看到门口停着辆车，我就按车上留的电话打过去，车主出来后边倒车边骂骂咧咧的。我父亲说他，他停下车说今天就停这里了，他要跟父亲动手，我上去抱住他，他上去踹了我哥哥一脚，我父亲上去推了他一下，他还想跟父亲动手，我抱住他了，把他拉到一边了，别的人把我父亲和哥哥拉到屋里了。他便开始向里闯，还扔东西，我和饭店的人都拉不住他，我父亲赶他走，他一脚把父亲踹倒了，我哥哥一看就上去和他打起来了，我也没看清楚怎么打的。 （三）被害人胡某的陈述，2018年4月12日18时左右，我和马某、丁某在7号仓库音乐餐厅请客户吃饭，我自己开车去的，我把车停到饭店门口南边，车头挡着卷帘门了。我坐下点完菜，一男子打电话让我动动车，我出来饭店门口有一个年龄大的和一个戴眼镜年轻人。我把车打着放下玻璃说这是你的地方啊，我就在隔壁吃饭。年纪大的说这是我的地方。我说你怎么这样说话啊，停下车下去和他争吵，那个戴眼镜的上来推我，我二人拉扯打起来，他一拳把我鼻子打破了。马某、丁某出来把我推到外边。伤是戴眼镜的男子用拳头打的，我踹了上年纪的肚子一脚。 （四）被告人赵金梁的供述与辩解，2018年4月12日18时左右，我打开仓库门准备卸货，发现胡某的车把门堵住了。我就根据车上的电话给胡某打电话，他出来后骂骂咧咧的，他上车挪了半米左右就不挪了，他下车就和我争吵，他朋友和我家人把我们拉开了。他跑到我仓库里边，威胁我们，还扔东西，我让他出去，他一脚把我踹倒了，他朋友和我朋友把我们拉开了，拉扯过程中把我父亲踹倒了，我上去捣他脸上一拳，我们就被拉开了，他就打110报警了。 （五）聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室聊公（东）鉴（法）字（2018）121154号胡某损伤程度鉴定书及CT片，证实胡某左侧鼻骨及双侧上颌骨额突骨折，为轻伤二级。 （六）视频资料监控录像，证实本案发生的经过。 原审法院认为，被告人赵金梁故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案因民间纠纷而引发，被害人的行为存有一定过错，对本案发生负有一定责任；被告人明知他人报警而在现场等候，归案后如实供述犯罪事实，系自首；且能够同被害人达成协议，赔偿被害人经济损失，取得了谅解，对其依法可以从轻处罚。根据被告人赵金梁的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以故意伤害罪判处被告人赵金梁有期徒刑七个月，缓刑一年。 宣判后，被告人赵金梁以“原审法院不予认定上诉人的行为是正当防卫错误；聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术聊公（东）鉴（法）字（2018）121154号胡某损伤程度鉴定书内容错误，依据不足，不应作为定案证据；上诉人在原审的认罪笔录和同意撤回鉴定申请，系受胁迫作出”为由提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。 上诉人赵金梁的辩护人申请对胡某伤情重新进行鉴定。并提出如下辩护意见：上诉人的行为属于正当防卫，应不受法律追究；涉案伤情鉴定书鉴定程序违法，鉴定依据不足，不应作为定案证据。 山东省聊城市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.上诉人构成故意伤害罪事实清楚，证据充分；2.上诉人的上诉理由不能成立；3、因上诉人不认可案件事实与罪名，建议对上诉人是否构成自首重新审查。 经二审审理查明：2018年4月12日19时许，在聊城市东昌府区达汽修厂门口，因停车问题，胡某与赵金梁等人发生争执，被告人赵金梁对胡某实施殴打，致其左侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折。二审审理查明的其他事实、证据与原审一致。 关于上诉人赵金梁提出其实施行为是正当防卫及其辩护人所持相同意见，经审理认为，《中华人民共和国刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。就本案而言，双方因停车事宜产生矛盾继而引发争执，在矛盾处理过程中，双方的言行均有不当致冲突升级。胡某朋友闻讯后到场进行劝阻，虽胡某有踹赵金梁之父的行为，但其朋友当场立即将胡某控制，此时赵金梁上前击打胡某脸部，赵金梁并非制止不法侵害的防卫行为，而是积极侵害他人身体健康的故意伤害行为，一审已经充分考虑了胡某的先行不当行为，据此认定胡某在本案中有一定的过错，一审定性准确，法律适用正确，故上诉人及其辩护人所称上诉人的行为构成正当防卫的理由不能成立。 关于涉案“胡某损伤程度鉴定书”能否作为定案证据的问题，案发后，聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室根据胡某于2018年4月12日在聊城市人民医院、2018年4月13日在东昌府人民医院及2018年9月12日在东昌府人民医院所作的CT片，依据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，认定胡某之损伤程度属轻伤二级。该鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，鉴定过程符合法定程序及相关的鉴定原则，且二审期间，鉴定机构就CT影像存在的差异出具情况说明，鉴定人亦出庭就鉴定相关事项进行解释，该轻伤鉴定意见可以作为定案的依据，上诉人及辩护人所提重新鉴定的申请不予准许，上诉人及其辩护人所提该鉴定书不应作为定案证据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，原判已充分考虑本案纠纷发生的起因，并根据上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度对上诉人赵金梁判处的刑罚并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡洪建 审判员  邓秋英 审判员  李令庆 二〇二〇年五月七日 法官助理吴帆 书记员熊丽丽