湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘05刑终144号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省邵阳县人民检察院。 原审被告人李丹，男，1983年7月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，邵阳县环保局工作人员，住邵阳县；因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。 辩护人李小卫、欧阳福国，湖南邵长律师事务所律师。 原审被告人颜有贵，男，1982年8月4日出生于湖南省邵阳县，汉族，大专文化，邵阳县环保局工作人员，住邵阳县；因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院以邵县检刑诉［2019］353号起诉书指控被告人李丹犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人颜有贵犯容留他人吸毒罪一案，于二○二○年一月九日作出（2020）湘0523刑初2号刑事判决。宣判后，邵阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁出庭支持抗诉，原审被告人李丹及其辩护人李小卫、欧阳福国到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院审理认定： （一）贩卖毒品 2019年10月16日18时许，吸毒人员邓某以微信转账的方式转给被告人李丹人民币300元购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），后李丹在“老炮”（未抓获）处购买200元的毒品，两人一起在李丹的住房内吸食。 （二）容留他人吸毒 2019年10月上旬、同月14日、同月15日，被告人李丹先后三次容留颜有贵在其位于邵阳县公安局旁廉租房11栋2单元504住房吸食毒品。 2019年9月上旬、9月下旬、10月下旬，被告人颜有贵先后三次容留李丹在其位于邵阳县峡山社区卫明眼科旁的租房内吸食毒品。 被告人颜有贵、李丹分别于2019年10月18日、24日因吸食毒品被邵阳县公安局强制隔离戒毒二年；在强制隔离戒毒期间二被告人自愿如实供述自己的罪行。 原判采信现场勘验笔录及照片、辨认笔录、微信转账记录、通话记录、进编通知、工资异动审批表、到案经过、强制隔离戒毒决定书、尿检照片、认罪认罚具结书，证人邓某的证言，被告人李丹、颜有贵的供述和辩解及户籍资料等证据，认为被告人李丹身为国家工作人员贩卖毒品，情节严重，且多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人颜有贵多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；李丹犯数罪，应当数罪并罚；李丹、颜有贵系自首，对李丹犯贩卖毒品罪可减轻处罚，对李丹、颜有贵犯容留他人吸毒罪，均可从轻处罚。据此，原判对被告人李丹适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、二款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（五）项，对被告人颜有贵适用《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第一、二款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人李丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，追缴违法所得三百元上缴国库，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元，追缴违法所得三百元上缴国库；二、被告人颜有贵犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。 抗诉机关邵阳县人民检察院抗诉及邵阳市人民检察院支持抗诉均提出，本案系认罪认罚案件，李丹自愿签署了认罪认罚具结书，邵阳县人民检察院依法提出量刑建议，并无明显不当，原审不采纳其量刑建议违反了《刑事诉讼法》第二百零一条的规定；原审对李丹贩卖毒品罪判处有期徒刑二年系量刑畸轻，要求依法纠正。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人李丹身为国家工作人员贩卖毒品，情节严重，且多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；原审被告人颜有贵多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。李丹、颜有贵在强制隔离戒毒期间均如实供述了自己尚未被侦查机关掌握的犯罪事实，均具有自首情节，对李丹犯贩卖毒品罪可从轻处罚，对李丹、颜有贵犯容留他人吸毒罪，均可从轻处罚。李丹犯数罪，应当数罪并罚。抗诉机关邵阳县人民检察院抗诉及邵阳市人民检察院支持抗诉均提出，本案系认罪认罚案件，李丹自愿签署了认罪认罚具结书，邵阳县人民检察院依法提出量刑建议，并无明显不当，原审不采纳其量刑建议违反了《刑事诉讼法》第二百零一条的规定；原审对李丹贩卖毒品罪判处有期徒刑二年系量刑畸轻，要求依法纠正。经查，本案中李丹在一审庭审中对公诉机关的量刑建议提出异议，认为量刑建议过重。李丹在自愿签署认罪认罚具结书后当庭反悔，对其量刑已不适用认罪认罚从宽之规定。根据李丹的犯罪事实和情节，结合李丹认罪认罚后当庭反悔的情节，原判对李丹犯贩卖毒品罪减轻处罚判处有期徒刑二年量刑不当，应予纠正。故上述抗诉意见及支持抗诉意见部分成立，本院部分采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑失当，予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、二款，第六十九条第一、三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523刑初2号刑事判决第一、二项的定罪部分和第二项的量刑部分；撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523刑初2号刑事判决第一项的量刑部分； 二、原审被告人李丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，追缴违法所得三百元上缴国库。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2022年11月4日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  周红旆 审 判 员  吴劲松 审 判 员  李 霞 二〇二〇年五月二十日 代理书记员  谢松圃 附相关法律条文： 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高刑期不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑法》 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判； ……