山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4289号上诉人（原审被告）：临沂财富广场商贸有限公司，住所地山东省临沂市，统一社会信用代码91371300755402024G。诉讼代表人：该公司管理人。主要负责人：王存涛，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：陈东坤，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂乾宏建材有限公司，住所地山东省临沂市，统一社会信用代码913713026817205395。诉讼代表人：该公司管理人。主要负责人：王存涛，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李忠芳，女，1967年6月6日出生，汉族，住山东省临沂市，居民身份号码。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李银程，男，1964年11月15日出生，汉族，住山东省临沂市，居民身份号码。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市富源小额贷款有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701003071837106。法定代表人：王廷波，董事长。委托诉讼代理人：李一栋，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：施展，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂银座家居有限公司，住所地山东省临沂市，统一社会信用代码913713026920377782。法定代表人：张庆胜，执行董事。委托诉讼代理人：姚一男，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。上诉人临沂财富广场商贸有限公司（以下简称财富广场公司）、临沂乾宏建材有限公司（以下简称乾宏公司）、李忠芳、李银程因与被上诉人济南市富源小额贷款有限公司（以下简称富源公司）、临沂银座家居有限公司（以下简称银座家居公司）小额借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，依法改判财产保全保险费l4300元由富源公司负担；2.撤销一审民事判决第五项，依法改判财富广场公司对银座家居公司应收租金的起算时间变更为2019年12月12日；3.请求判令富源公司、银座家居公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决财富广场公司支付富源公司财产保全担保保险费14300元，事实不清，证据不足。诉讼保全是申请人的法定权利，但是诉讼保全并非每一诉讼所必需。诉讼保全的申请人申请保全可以提供担保的方式既可以是申请人自己的现金、不动产、动产等自有财产，也可以是案外第三方提供的担保。本案中，富源公司为自己利益考虑，既要在案件立案后对我们的财产采取保全措施，又不愿使用自己的财产进行担保，富源公司只能通过购买保险公司保险方式为保全提供担保，因此所产生的费用难谓必要且合理，且双方签订的《最高额借款合同》并未对该项费用作出明确约定，该费用也不属于诉讼费的范畴，因此，一审法院判决财产保全担保费l4300元应由财富广场公司承担与事实不符，依法应当改判该费用由富源公司承担。二、一审判决认定对于l21万元律师费用财富广场公司虽不认可，但该费用本质上是因财富广场公司未履行合同义务，给银座家居公司造成的损失，应由财富广场公司承担，证据不足，且程序违法。首先，本案是一起由富源公司提起的小额借款合同纠纷，我们与银座家居公司均为本案的共同被告，银座家居公司作为被告的身份参与诉讼，是基于其以我们应交租金进行质押，与我们处于同等身份，银座家居公司既未提起反诉，也非有独立请求的第三人，不能提出独立的诉讼请求，银座家居公司在一审中关于律师费的主张仅为其在该案中的辩解，并非独立的诉讼请求，不能形成单独的诉，且该主张系其与我们之间基于另一合同而形成的。银座家居公司在该诉讼中所主张的律师费用，不属于本案审理的范围。一审法院审理查明的范围应当根据富源公司的各项诉讼请求加以确定。一审法院将该纠纷合并处理，严重违反法律程序，故对该项判决应当依法予以撤销。其次，我们与银座家居公司于2019年11月30日签订的《抵销协议》明确约定截止到2019年12月11日，银座家居公司应付我们的租金、物业费已全部结清。根据该协议的约定，一审判决第五条中银座家居公司向我们支付租金、物业费的起算时间应为2019年12月12日，而一审判决违反法定程序将本应另案处理的纠纷一并审理，并错误地将律师费与租金、物业费折抵重新计算租金起算日违背了双方关于租金、物业费起算点的约定及法律规定。再次，银座家居公司主张支出121万元，并未提供有效证据加以证明。银座家居公司主张支出律师费121万元，仅提供其与山东国曜律师事务所签订的《委托代理合同》与《专项法律服务合同》及收据两张，并未提供银座家居公司向山东国曜律师事务所支出该121万元的银行转账交易流水，也未提供山东国曜律师事务所向其开具的税务发票。因此，银座家居公司提供的两份证据无法证明该l21万元律师费已实际支付。而据我们了解，银座家居公司至今仍未就上述两起诉讼案件向山东国曜律师事务所支付121万元的律师费，不能排除银座家居公司与山东国曜律师事务所恶意串通使我们支出不合理费用，严重损害了我们合法权益。富源公司辩称，一审判决认定事实清楚，财富广场公司在一审中对与我公司签署的《最高额借款合同》及借款事实予以确认，根据双方签署的《最高额借款合同》，财富广场公司需承担我公司为实现本合同项下债权产生的全部费用。我公司在起诉财富广场公司并为实现债权申请保全而产生的费用均应属于我公司为实现债权而产生的费用，如财富广场公司按约履行合同不会造成的我公司损失，因此，应由财富广场公司承担。乾宏公司、李银程、李忠芳根据所签署的《最高额保证合同》及财富广场公司签署的《应收账款质押合同》，对财富广场公司包括实现债权的费用在内，承担连带保证责任或质押担保责任。因此，财富广场公司应当承担的诉讼/保全保险费用在担保范围内，担保人应承担保证责任，财富广场公司质押的应收账款亦应当包括该费用。银座家居辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富源公司向一审法院起诉请求：1.判令财富广场公司偿还我公司济富高借字2017年0004号《最高额借款合同》项下欠付借款本金1000万元；2.判令财富广场偿还我公司济富高借字2017年0004号《最高额借款合同》项下欠付借款利息20300元，罚息258500元（利息及罚息暂计算至2019年8月26日，此后按照《最高额借款合同》约定计算至实际偿还之日止）；3.判令财富广场承担我公司因本案所支出律师费330000元、财产保全费5000元、财产保全担保保险费；4.判令乾宏公司、李银程、李忠芳对上述一、二、三请求事项承担连带清偿责任；5.判令我公司对乾宏公司济富应质字2017年第0016号《应收账款质押合同》项下应收账款享有优先受偿权；6.判令银座家居公司一次性在应付财富广场公司应付款范围内对财富广场公司欠付我公司各项费用承担赔偿责任；7.本案诉讼费等依法由财富广场公司、乾宏公司、李银程、李忠芳、银座家居公司承担。一审法院认定事实：一审法院查明的事实与富源公司诉称的事实一致。另查明，2017年12月28日，富源公司与财富广场公司签署的《济南市富源小额贷款有限公司借款凭证》约定年利率为12%。富源公司自愿将利息、罚息的综合利率调整为年利率24%，并据此主张,截止至2019年8月26日，2017年12月28日的275万元借款自2018年12月27日至2019年6月27日的逾期罚息为135666.67元（275万×24%×逾期182天÷360天-已付利息198000元）；2018年3月30日275万元借款自2019年3月29日至2019年7月4日的逾期罚息为78833.33元；2018年7月16日275万元借款自2019年7月15日至2019年8月26日的逾期罚息为44000元。财富广场提交其于2019年9月20日向富源公司支付的12万元银行电子回单，主张该12万元用于支付富源公司利息，富源公司与财富广场均认可上述12万元系支付的1000万元借款自2019年8月20日至2019年9月19日之间的利息，后续利息未再支付。富源公司另提交保单与保险费发票，主张支付保全保险费为14300元。银座家居公司（乙方）与财富广场公司（甲方）于2009年7月18日签订《租赁合同》与《补充协议》，约定银座家居公司承租财富广场公司的房产二十年，第九年至第十二年每年租金、物业管理费均为650万元，第十三年至第十六年每年租金、物业管理费均为750万元，第十七年至第二十年每年租金、物业管理费均为850万元。财富广场公司应在银座家居公司应付租金前7日内向银座家居公司出具税务部门认可的正式发票。银座家居公司承租区域的物业设施设备，能够独立使用的，财富广场公司保证由银座家居公司统一管理；若同时有使用该物业设施设备的用户，财富广场公司负责收缴其物业费用，并支付给银座家居公司。2017年9月19日，富源公司（甲方）、银座家居公司（乙方）、财富广场公司（丙方）签订了《三方协议》，约定富源公司有权要求银座家居公司在应付财富广场公司的到期债务范围内代扣代付相关款项，但前提是，银座家居公司先行扣除应由财富广场公司承担的必要费用，包括但不限于财富广场公司向银座家居公司开具当期全额租金发票所需费用、司法行政等国家公职机构处罚或收费等费用。银座家居公司提交其与山东国曜律师事务所签订的《委托代理合同》与《专项法律服务合同》及收据两张，主张银座家居公司分别为其与中国民生银行股份有限公司临沂分行、财富广场公司、李银程、李忠芳金融借款合同纠纷案；其与富源公司、财富广场公司借款合同纠纷案共支出律师费121万元。上述121万元律师费应由财富广场公司承担，并予以抵扣。财富广场辩称该121万元与本案无关。庭审后，2019年11月30日，银座家居公司（甲方）、财富广场公司（乙方）、案外人临沂市玉山物业管理有限公司（丙方）签订《抵销协议》，经对账，三方均认可，截止到2019年12月11日，甲方应付乙方的租金、物业费已全部结清，乙方截止2019年10月31日应当代收并支付给甲方的电费也全部结清。富源公司对上述《抵销协议》也予以认可。银座家居另主张其每天应支付给财富广场公司租金为3.56万元（1300万元÷365天），因此121万元可以折抵租金34天（121万元÷3.56万元），故自2020年1月15日起（2019年12月11日+34天）银座家居应付的租金、物业费，扣除财富广场公司应付银座家居公司的自2019年11月1日起产生的物业费及财富广场公司向银座家居公司开具前期应开未开发票及之后发票的税费后，富源公司才可行使优先受偿权。一审法院认为，富源公司与财富广场公司签订的《最高额借款合同》与《济南市富源小额贷款有限公司借款凭证》均是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，双方形成了合法有效的借贷合同关系，均应全面履行合同义务。财富广场公司未按期归还借款本金，根据合同约定，财富广场公司尚未偿还的借款和其他应付款项立即到期，故财富广场公司应偿还富源公司本金1000万元。富源公司主张按照年利率24%计算截止至2019年8月26日的逾期罚息共计为258500元，财富广场公司未提交相反意见，予以支持。对于利息，双方均认可财富广场公司已支付2019年8月20日至2019年9月19日1000万元借款利息12万元，后续利息未再支付，故对于富源公司主张的2018年9月11日、2019年7月4日、2019年7月3日出借的共计725万元借款，计息天数7天产生的利息总和20300元，不予支持。后续利息与罚息以1000万元为基数，自2019年8月27日至2019年9月19日，按年利率9.6%（24%-14.4%）计算；以1000万元为基数，自2019年9月20日至实际支付之日，按年利率24%计算。对于律师费与财产保全担保费，事实清楚，证据充分，根据合同约定，应由财富广场公司承担。乾宏公司、李忠芳、李银程与富源公司签订《最高额保证合同》，保证期间为主合同项下每期债务履行期限届满之日起计至最后一期债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）后两年止；担保范围包括不限于主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；保证方式为连带责任保证。故乾宏公司、李忠芳、李银程作为保证人应对上述全部债务承担连带责任。富源公司与财富广场公司签订《应收账款质押合同》并在中登网进行质押登记，质押担保范围同上述《最高额保证合同》保证范围。富源公司即取得财富广场公司对银座家居公司租金的权利质权。三方约定，在银座家居公司与财富广场公司不存在租金抵扣及额度调整的情况下，银座家居公司将应付房租直接转账支付给富源公司抵减借款本金，银座家居公司先行扣除费用，包括但不限于富源公司向银座家居公司开具当期全额租金发票所需费用、司法行政等国家公职机构处罚或收费、《租赁合同》约定的富源公司负责收缴第三方并支付给银座家居公司的物业费用。后经银座家居公司与富源公司对账，截止到2019年12月11日，银座家居公司应付财富广场公司的租金、物业费已全部结清，财富广场公司截止到2019年10月31日的应当代收并支付给银座家居公司的物业电费也已全部结清。对于121万元律师费用财富广场公司虽不认可，但该费用本质上是因财富广场公司未履行合同义务，给银座家居公司造成的损失，应由财富广场公司承担。故富源公司在银座家居公司自2020年1月15日起应付财富广场的租金、物业费，扣除财富广场公司应付银座家居公司的自2019年11月1日起产生的物业费及财富广场公司向银座家居公司开具前期应开未开发票及之后发票的税费范围内，行使优先受偿权。银座家居公司应在上述范围内对财富广场公司对富源公司的上述债务承担清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、财富广场公司于判决生效之日起十日内偿还富源公司借款本金1000万元；二、财富广场公司于判决生效之日起十日内支付富源公司截止至2019年8月26日罚息258500元（后续利息罚息以1000万元为基数，自2019年8月27日至2019年9月19日，按年利率9.6%计算；以1000万元为基数，自2019年9月20日至实际支付之日，按年利率24%计算）；三、财富广场公司于判决生效之日起十日内支付富源公司律师费330000元、财产保全担保保险费14300元；四、乾宏公司、李银程、李忠芳对上述第一至三项债务承担连带清偿责任；五、富源公司就上述第一至三项债务、诉讼费与保全费在财富广场公司对银座家居公司2020年1月15日之后的应收租金享有优先受偿权(需在扣除财富广场公司应付银座家居的自2019年11月1日起产生的物业费及发票税费范围内，并在财富广场向银座家居公司开具发票后)；六、银座家居公司在判决生效之日起十日内在上述第五项优先受偿范围内的租金对第一至三项债务及诉讼费、保全费承担清偿责任；七、驳回富源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85480元，减半收取42740元，保全费5000元，均由财富广场、乾宏公司、李银程、李忠芳、银座家居共同负担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司提交财富广场公司于2019年11月30日与银座家居公司签订的《抵销协议》，拟证明：财富广场公司与银座家居公司经过对账，相互抵扣。截止至2019年12月11日，双方对租金、物业费进行清算，全部结清。与一审判决的2020年1月15日事实不符。《抵销协议》在一审庭审后判决作出前达成。富源公司认为财富广场、李忠芳、李银程、乾宏公司提交的上述证据与其无关，不予质证。银座家居公司对财富广场、李忠芳、李银程、乾宏公司提交的上述证据的真实性无异议，认为该协议是对2019年10月30日前富源公司应当收取并交付给银座家居公司的物业费用，与银座家居公司应付富源公司的租金、物业费之间达成的协议，其依据是财富广场公司与银座家居公司间的《租赁合同》与《补充协议》中有关物业费抵销的条款，一审判决还依据富源公司向银座家居公司出具的保证书认定富源公司应承担其没有及时向富源公司及中国民生银行临沂分行履行还款义务而应当承担的银座家居公司作为质押担保人发生的损失。该损失就包括富源公司与中国民生银行临沂分行向财富广场公司追偿以上债务导致的银座家居公司涉诉而支付的律师代理费，一审中银座家居主张该费用也应抵销。抵销后银座家居的租金、物业费支付至2020年1月15日。银座家居公司提交中国建设银行专用客户回单，拟证明：银座家居公司主张抵销的律师费在一审开庭前已支付完毕，该两份回单与一审中银座家居公司提交的委托代理合同及财富广场公司出具的保证书可相互印证，该笔费用是本案所涉律师代理费。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司对银座家居公司提交的上述证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，通过该转账记录，不能证明是哪起案件的律师代理费。因本案是借款合同案件，银座家居公司主张抵销应当另案起诉，不属于本案审理的范围，一审法院予以审理，程序违法。富源公司对银座家居公司提交的上述证据无异议。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司提交的《抵销协议》，虽然一审法院未予质证，但在一审判决查明的事实中进行了认定。《抵销协议》能证明财富广场公司、银座家居公司对截止2019年12月11日的租金、物业费进行清算。对财富广场公司提交的《抵销协议》本院予以采信。银座家居公司提交的证据仅能证明其因诉讼支付律师费的情况，但该律师费系其作为被告聘请律师支付的费用，该费用是否应由财富广场公司承担、财富广场公司应承担的数额，并不能确定，故对该证据的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：2020年1月19日，临沂市兰山区人民法院受理了财富广场公司、乾宏公司重整申请。富源公司已就本案的债权向破产管理人进行了债权申报。富源公司主张本案的财产保全保险费应由财富广场公司等承担，未提供合同依据。银座家居公司主张因财富广场公司违约，导致其作为共同被告被提起诉讼，其支付的121万元律师费应与财富广场公司的租金等相抵销。该费用是否应由财富广场公司承担、财富广场公司应承担的数额，银座家居公司未提交证据证明。2019年11月30日财富广场公司、银座家居公司签订《抵销协议》时，银座家居公司未就其主张的律师费121万元与财富广场公司抵销。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司、富源公司均认可本案富源公司主张的利息，财富广场公司、乾宏公司承担的部分应计算至2020年1月19日，李银程、李忠芳承担的部分应计算至实际付清之日。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，2020年1月19日，临沂市兰山区人民法院受理了财富广场公司、乾宏公司重整申请。财富广场公司、李忠芳、李银程、乾宏公司、富源公司均认可本案富源公司主张的利息，财富广场公司、乾宏公司承担的部分应计算至2020年1月19日，李银程、李忠芳承担的部分应计算至实际付清之日，符合法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第四十四条及《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》第二条规定，当主债务人进行破产程序，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。人民法院如判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。鉴于财富广场公司已申请破产重整，法院已经受理，富源公司亦已申报了债权，因此如财富广场公司破产重整程序未终结之前，保证人李银程、李忠芳履行了保证责任，富源公司的债权得到部分或全部清偿，则富源公司应将其分配的破产债权，退还给李银程、李忠芳。如果在李银程、李忠芳履行本案所涉的保证责任之前，富源公司已经通过破产分配程序实现了部分债权，则实现部分的债权额，应从本判决所确定的李银程、李忠芳承担的债务额中扣减。综合上述分析，富源公司请求李银程、李忠芳对财富广场公司的债务承担连带清偿责任已不符合本案的客观情况，本院认定李银程、李忠芳对本案的借款本息、律师费承担清偿责任。富源公司主张本案的财产保全保险费应由财富广场公司等承担，未提供合同依据，对其该诉讼请求，本院不予支持。虽然银座家居公司主张因财富广场公司违约，导致其作为共同被告被提起诉讼，其支付的121万元律师费应与财富广场公司的租金等相抵销，但该费用是否应由财富广场公司承担以及财富广场公司应承担多少数额，并不确定，属于不确定的债权。且在2019年11月30日财富广场公司与银座家居公司签订的《抵销协议》时，银座家居公司并未将该部分费用提出与财富广场公司的租金等相抵销。故一审判决将该部分费用进行抵销不当，本院予以纠正。综上，财富广场公司等上诉人的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。一审判决结论不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9005号民事判决；二、确认临沂财富广场商贸有限公司欠济南市富源小额贷款有限公司借款本金1000万元及利息（利息计至2019年8月26日为258500元；嗣后至2019年9月19日的利息，以1000万元为基数，按年利率9.6%计算；自2019年9月20日至2020年1月19日的利息，以1000万元为基数，按年利率24%计算）、律师费33万元；三、确认临沂乾宏建材有限公司在本判决第二条确定的临沂财富广场商贸有限公司的债务范围内对济南市富源小额贷款有限公司负有担保债务；四、李银程、李忠芳于本判决生效后十日内对本判决第二条确定的临沂财富广场商贸有限公司的债务及自2020年1月20日至实际清偿之日的利息（以1000万元为基数，按年利率24%计算）承担清偿责任；五、济南市富源小额贷款有限公司于本判决生效之日起有权向临沂银座家居有限公司收取临沂银座家居有限公司自2019年12月12日起应向临沂财富广场商贸有限公司交纳的租金，并在本判决第二条确定的临沂财富广场商贸有限公司债务的范围内享有优先受偿权(需在扣除临沂财富广场商贸有限公司应付临沂银座家居有限公司的自2019年11月1日起产生的物业费及发票税费，并在临沂财富广场商贸有限公司向临沂银座家居有限公司开具发票后);六、驳回济南市富源小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85480元，减半收取为42740元，财产保全费5000元，由临沂财富广场商贸有限公司、临沂乾宏建材有限公司、李忠芳、李银程、临沂银座家居有限公司承担；二审案件受理费15819元，由济南市富源小额贷款有限公司承担158元，由临沂银座家居有限公司承担15661元。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年五月十三日书记员  穆瑜