陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终2732号   上诉人（原审原告）：张荣荣，男，1985年2月24日出生，汉族，住西安市长安区。    委托诉讼代理人：张烨旸，陕西启坤律师事务所律师。    委托诉讼代理人：王彦文，陕西启坤律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：陕西铸联科工贸有限责任公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人：李倩，该公司总经理。    委托诉讼代理人：雍孟婷，女，1994年XX月XX日出生，汉族，陕西铸联科工贸有限责任公司综合法务，住该公司。   被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司西安市分公司。住所地：西安市高新区。    负责人：李杨，该分公司总经理。    委托诉讼代理人：刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。    委托诉讼代理人：梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师。    上诉人张荣荣因与被上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司（以下简称“铸联公司”）、被上诉人中国联合网络通信集团有限公司西安市分公司（以下简称“联通西安公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张荣荣及其委托诉讼代理人王彦文，被上诉人铸联公司之委托诉讼代理人雍孟婷，被上诉人联通西安公司之委托诉讼代理人刘引荣、梁佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张荣荣上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判为铸联公司、联通西安公司立即向张荣荣支付待岗工资35388元；2、撤销一审判决第三项，并依法改判铸联公司、联通西安公司立即向张荣荣支付解除劳动合同经济补偿金39320元；3、本案诉讼费由铸联公司、联通西安公司承担。事实及理由： 1、一审判决认定事实不清，联通西安公司进行的调岗待岗降薪的行为无事实及法律依据，铸联公司、联通西安公司应以调岗前12个月的平均工资为标准，向张荣荣支付未足额发放的劳动报酬及相应的经济补偿金。2、一审判决法律适用错误。张荣荣被单方面调岗待岗降薪后，铸联公司、联通西安公司均未向张荣荣足额支付劳动报酬并导致劳动合同的解除，对于损害的发生铸联公司、联通西安公司均具有过错，应依法承担连带责任。   铸联公司辩称，张荣荣在待岗期间是有工资的，也是生效判决书认定的事实，不存在未及时足额支付劳动报酬及经济补偿金。根据张荣荣离职前12个月的月平均工资也可能计算下来不到1万元。   联通西安公司辩称，一、联通西安公司不存在违法对张荣荣进行调岗的情形，张荣荣声称联通西安公司未经同意单方调整岗位无事实依据。在张荣荣与铸联公司2009年6月5日所签订的《劳动合同书》中，仅约定了工作部门为“小寨部门”，并未约定岗位；而依照联通西安公司与铸联公司所签订《劳务派遣协议》的约定，派遣员工的工作岗位为“临时性、辅助性、替代性”岗位。此后，联通西安公司因部门调整，将张荣荣从小寨分部调到曲江营销中心，再后来调到行销中心，其岗位并未发生变化，且张荣荣并未提出异议。因此，不存在联通西安公司违法对其进行调岗的情形。二、联通西安公司不存在对张荣荣违法降薪的情形，张荣荣要求联通西安公司连带支付待岗工资35388元无事实和法律依据。其一，张荣荣工资减少是因其不正常上班所致，不存在联通西安公司对其违法降薪的情形。张荣荣的工资是采用“岗位工资+绩效奖金”的方式发放，因其从2018年2月份起开始不正常上班，此后发展至长期旷工，导致基本上没有绩效奖金收入，从而工资额下降。但该结果完全是因张荣荣个人未正常上班所致，而非联通西安公司违法下调其工资的结果。其二，联通西安公司与张荣荣之间不存在劳动合同及劳动关系，不承担向张荣荣发放工资的责任。联通西安公司基于劳务派遣协议的约定，已将劳务费支付给铸联公司。至于如何向张荣荣发放工资，是铸联公司的责任，即便存在张荣荣2018年2月之后所得工资低于当地最低工资标准，其仅有权向铸联公司主张，联通西安公司对此不存在过错，不应就张荣荣所支付的工资承担连带责任。三、联通西安公司对于张荣荣劳动合同的解除不存在过错，不应就其主张的劳动合同解除经济补偿与铸联公司承担连带责任，其要求联通西安公司连带支付经济补偿金39320元无法律依据。根据《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，以及《劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定可知，在劳务派遣用工中，如果用工单位存在违法情形造成劳动者损害的，由用人单位与用工单位承担连带责任，对于因用人单位违法造成劳动者损害的，未规定用工单位与用人单位承担连带责任。因此，在本案中，即便存在铸联公司自2018年2月之后向张荣荣发放的工资低于当地最低工资标准，也不是联通西安公司的过错。张荣荣基于此与铸联公司解除劳动合同，其也仅享有向铸联公司主张经济补偿的权利，而无权要求联通西安公司与铸联公司承担连带责任。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法驳回其对联通西安公司的诉请。   张荣荣向一审法院起诉请求：1、判令铸联公司、联通西安公司支付张荣荣待岗工资35388元；2、判令铸联公司、联通西安公司支付张荣荣解除劳动合同经济补偿金39320元；3、本案诉讼费用由铸联公司、联通西安公司承担。    一审法院查明，张荣荣与铸联公司、联通西安公司因劳动争议纠纷，张荣荣诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认张荣荣与铸联公司的劳动合同关系于2019年5月24日解除；2、铸联公司、联通西安公司支付张荣荣2018年8月1日至2019年5月24日的待岗工资35388元；3、铸联公司、联通西安公司支付张荣荣解除劳动合同经济补偿金39320元。西安市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：2009年6月5日张荣荣与铸联公司签订《劳动合同》，约定将张荣荣派遣至联通西安公司工作，合同期限自2009年6月5日至2012年3月21日，合同期满后张荣荣一直在联通西安公司工作。2015年1月4日铸联公司与联通西安公司签订了《劳务派遣协议》，期限自2015年1月1日至2016年12月31日。之后铸联公司与联通西安公司又续签了《劳务派遣协议》，期限自2017年1月1日至2018年12月31日，工作地点为联通西安公司。张荣荣在职期间担任客户经理，月工资有浮动，由铸联公司通过银行转账的方式按月支付。2018年7月16日联通西安公司通知张荣荣待岗，张荣荣自2018年8月底后再未出勤。2019年5月底张荣荣向铸联公司发出《解除劳动合同通知书》，同月月底铸联公司已经收到该通知。2019年5月24日张荣荣申请劳动仲裁。庭审中铸联公司称一直为张荣荣缴纳社会保险，故不同意与张荣荣解除劳动关系。   一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于张荣荣仲裁请求第一项，劳动者有权解除劳动合同，且张荣荣已向铸联公司发出《解除劳动合同通知书》，铸联公司亦已收悉，故应当确认张荣荣与铸联公司的劳动关系已经解除。关于张荣荣仲裁请求第二项，经查，张荣荣与铸联公司的劳动关系自2019年5月底解除，在此之前铸联公司理应向张荣荣支付工资，因张荣荣自2018年8月起待岗，故从2018年8月至2019年5月的工资应当按照陕西省规定的最低工资标准予以支付。关于张荣荣的仲裁请求第三项，因铸联公司未足额向张荣荣支付工资，张荣荣有权主张解除劳动合同经济补偿金，但张荣荣计算有误，应予调整。关于张荣荣主张联通西安公司共同承担责任一节，经查，根据法律规定张荣荣系由铸联公司通过劳务派遣的方式派遣到联通西安公司工作，故铸联公司应为用人单位并对张荣荣承担责任，联通西安公司无需承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告张荣荣与被告陕西铸联科工贸有限责任公司之间的劳动合同自2019年5月31日解除。二、被告陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张荣荣2018年8月至2019年5月期间的工资5339.34元。三、被告陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张荣荣解除劳动合同经济补偿金15364元。四、驳回原告张荣荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由陕西铸联科工贸有限责任公司承担   本院二审期间，当事人均未提交新证据。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。     本院认为，本案二审的争议焦点为，1、张荣荣主张铸联公司、联通西安公司立即向张荣荣支付待岗工资35388元能否成立？2、张荣荣主张铸联公司、联通公司立即向张荣荣支付解除劳动合同经济补偿金39320元能否成立？   关于争议焦点1，本案中，张荣荣与铸联公司之间存在劳动关系，双方的劳动关系自2019年5月底解除，在此之前铸联公司理应向张荣荣支付工资。因张荣荣自2018年8月起处于待岗状态，故铸联公司应向张荣荣支付待岗期间的生活费。从2018年8月至2019年5月的工资应当按照《陕西省企业工资支付条例》的相关规定予以支付。因此，一审法院认为铸联公司应向张荣荣支付自2018年8月至2019年5月期间的工资并无不当。但一审对应付工资计算有误，应予纠正。   关于争议焦点2，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，铸联公司存在未足额向张荣荣支付工资的情形，因此张荣荣有权主张解除劳动合同经济补偿金，故一审法院判决铸联公司支付张荣荣解除劳动合同经济补偿金15364元，于法不悖。关于张荣荣上诉主张解除劳动合同经济补偿金39320元一节，因证据不足，本院不予采信。   另，张荣荣主张联通西安公司共同承担责任一节。本案中，张荣荣与铸联公司之间建立了劳动关系，铸联公司通过劳务派遣的方式将张荣荣派遣到联通西安公司工作，且张荣荣也未提供联通西安公司存在过错的充分证据，故一审法院认定联通西安公司无需承担责任并无不妥。   综上所述，张荣荣的部分上诉请求成立。对一审判决第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：     一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16691号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分；     二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16691号民事判决第二项；     三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16691号民事判决第二项为：陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付张荣荣自2018年8月至2019年5月期间的工资11340元。     二审案件受理费10元，由张荣荣负担。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0二0年五月日     书 记 员周媛媛                              1