吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终650号上诉人（原审原告）：丛某，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：孙某，吉林鑫州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珲春市德隆工贸有限公司。法定代表人：袁某。委托诉讼代理人：刘某，吉林法护律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎某，住吉林省珲春市。上诉人丛某、珲春市德隆工贸有限公司（以下简称德隆公司）因与被上诉人郎某侵权责任纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日依法受理后，组成合议庭审理了本案。现已审理终结。丛某上诉请求：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初3207号民事判决书。二、改判二被上诉人赔偿上诉人共计123286.65元。三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实遗漏。1、上诉人受雇于德隆公司，负责生猪屠宰第二道工序捅刀放血。双方成立雇佣关系，只是结算方式为以猪血折抵报酬，因猪血价值超过上诉人劳务报酬，故约定按每头猪返还德隆公司3元。2、郎某作为屠宰生猪第一道工序，应确保将生猪电至昏迷状态，但不能致其死亡，才能将生猪倒吊,交第二道工序捅刀放血。而本案中郎某在电话录音中明确表示，屠宰场让其调低了电流，导致生猪未被电昏。3、生猪清醒蹬踏导致上诉人受伤。原审在场证人证实，虽未看到上诉人受伤的瞬间,但在上诉人原本捅刀位置看到导致上诉人受伤的生猪呈现非昏死状态。二、原审法律适用错误。1、本次事故系郎某违规调低电流导致,而非上诉人的疏忽、大意或过失,且不可能凭借经验避免。上诉人已尽到审慎注意义务,无任何过错,被上诉人亦未举证上诉人存在任何过错，应由被上诉人承担全部责任。故原审认为上诉人作为多年捅刀放血人员未尽审慎义务而担责错误。2、被上诉人应承担全部赔偿责任。(1）根据侵权责任法及人身损害赔偿司法解释,德隆公司作为郎某的雇主,其雇员违规操作致使上诉人受伤，德隆公司应承担全部赔偿责任。(2）德隆公司是丛某的雇主,丛某作为雇员在劳务时间、劳务地点、从事劳务工作中受伤，且无任何过错,应由雇主德隆公司承担全部赔偿责任。3、屠宰刀及接猪血容器由丛某提供，屠宰刀有护手，生猪突然踢踹导致屠宰刀脱手，丛某受伤。捅刀前除了目测观察生猪舌头有无吐出、翻白眼，呈现静止状态以外，没有其他检查程序及设施。案涉生猪是当天捅刀放血的第几头猪记不清了，但肯定不是第一头猪。德隆公司二审辩称，一、丛某与德隆公司不存在雇佣关系；二、丛某发现生猪未被电致昏死状态下，依然强行捅刀放血，违反操作规程，其过错明显，应当承担全部责任。丛某使用的屠宰刀与我们使用的屠宰刀一样，有木柄，没有护手。电流始终在140伏以上，高于《生猪屠宰操作规程》规定的标准以上。丛某称其右手持刀，刀尖向上，单刃刀的刀刃朝向自己，与规程不符。德隆公司上诉请求:一、撤销(2019）吉2404民初3207号民事判决;二、将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判，德隆公司对丛某的损害后果不承担责任。事实与理由：一、一审判决程序违法。原审庭审过程中,丛某提供的证人孟某、高某均没有出庭接受三方当事人询问质证,因此该二人的证言不应采信。二、本案系侵权责任纠纷,丛某没有任何证据证明其所受损害系德隆公司造成的，因此应承担举证不能的法律后果。三、丛某作为完全民事行为能力人，从事多年捅刀放血操作，如果其所受损害是在捅刀放血时造成的,其应承担全部责任。如果对生猪进行麻电，猪没有呈昏迷状态，猪腿乱动，此时丛某是不应该进行操作的。丛某在发现生猪被电击未致昏迷状态的情况下，依然强行违章操作，导致自身受伤，应当承担全部过错责任。四、丛某与德隆公司之间不存在雇佣关系。五、原审以不能完全排除麻电不足情形，判令德隆公司承担相应侵权责任，依据不足。麻电不足仅是导致丛某受伤的可能之一，而非唯一原因。丛某辩称，一、双方存在雇佣关系，只是报酬结算方式不同。二、在捅刀放血前，德隆公司员工操作倒吊生猪时并没有出现猪腿乱动的状况，而是假昏死状态。德隆公司未将生猪麻电致彻底昏死状态。三、丛某受伤时，生猪是突然清醒，而非在捅刀前发现生猪清醒，故丛某无过错。丛某一审诉讼请求：判令德隆公司及郎某立即赔偿丛某各项损失共计125286.65元。事实和理由：2019年1月25日2时，在德隆工贸公司生猪屠宰场内，由于德隆公司的郎某操作失误，在屠宰生猪过程中，因电流、电压调制过低，没有将生猪彻底电昏，导致生猪突然登踏，致使丛某右手拇收肌断裂，拇指神经断裂，使丛某正常生活受阻，伤口治愈后，丛某多次找德隆工贸公司讨说法，均被无理拒绝，现无奈诉至法院。为了维护原告合法权益，请求法院依据《侵权责任法》及相关法律规定，依法判令德隆公司及郎某承担赔偿责任。德隆公司及郎某一审辩称，丛某陈述事实与理由不属实，其受伤不是德隆公司及郎某所致，所以不应承担赔偿责任。一审法院经审理认定事实如下：丛某与德隆公司约定，由丛某在德隆工贸公司生猪屠宰场内捅刀，猪血归丛某所有，每杀一头猪向德隆公司交费3元，每月底进行结算。2019年1月25日2时许，丛某在德隆公司生猪屠宰场内进行捅刀时不慎被刀割伤入住珲春市人民医院治疗，于2019年2月2日出院,住院期间8天。出院诊断为右手开放性损伤、右手拇长屈肌腱不全断裂、右手拇短屈肌不全断裂、右手拇收肌断裂、右手拇指神经断裂；出院后要求和注意事项为定期换药，2周拆线，石膏固定4周，功能练习，不能负重，加强营养，有变化时复诊。丛某在住院期间花费住院费用5970.05元，门诊费864.7元，共计6834.75元。2019年10月31日，吉林天平司法鉴定所作出吉天平司鉴定所[2019]临鉴字第655号法医临床鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：丛某本次损伤评定10级伤残、误工损失时间评定180日、护理评定需1人护理60日、营养时间评定60日。本次鉴定费用为1300元。另，该鉴定意见书分析说明中记载，参照《人体损伤致残程度分级》之规定，丛某右手损伤（右手拇长屈肌腱不全断裂、右手拇短屈肌不全断裂、右手拇收肌断裂、右手拇指神经断裂、右侧正中神经拇指神经重度完全损伤），致右手拇指功能部分丧失（右手功能丧失分值为20.0分），评定为10级伤残。另查明，郎某受雇于德隆公司在屠宰场从事麻电工作，负责捅刀放血前对生猪进行麻电。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，丛某主张由于德隆公司的郎某操作失误，在屠宰生猪过程中，因电流、电压调制过低，没有将生猪彻底电昏，导致生猪突然蹬踏，致使丛某右手损伤，但德隆公司及郎某对此不予认可。一审法院认为，虽然丛某没有直接证据证明损害发生是由于郎某麻电原因造成，但根据庭审查明的事实，丛某捅刀放血前一道工序是郎某对生猪进行麻电，呈昏迷状态，不能完全排除麻电不足情形，且德隆公司亦未能充分证据证明损害结果是丛某单方造成，故应承担相应的侵权责任。丛某作为完全民事行为能力人，从事多年捅刀放血操作，未尽审慎注意义务，对损害后果亦有过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定德隆公司和丛某各自承担50%的责任。关于郎某在本案中应否承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，郎某受雇于德隆公司从事麻电工作，其在执行工作时发生损害事实，故应由德隆公司对外承担民事责任。据此，丛某要求德隆公司及郎某共同承担责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，鉴定意见书认定丛某右手拇指功能部分丧失，评定为10级伤残，故一审法院根据丛某的伤情程度，酌定确认精神损害抚慰金1000元。综上所述，一审法院确定丛某的各项损失为医疗费6834.75元、住院伙食补助费800元、营养费1800元、伤残赔偿金60344元、误工费29147.4元、护理费9715.8元、被抚养人生活费12316.7元、精神抚慰金1000元、交通费28元、鉴定费1300元，共计123286.65元。根据过错程度，德隆公司应赔偿给丛某61643.33元（123286.65元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、珲春市德隆工贸有限公司于本判决发生法律效力之日赔偿给丛某61643.33元；二、驳回丛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2806元，减半收取计1403元，由丛某负担732元，德隆公司负担671元。二审中，双方当事人未向本院提供证据。经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，屠宰刀（没有护手）及接猪血容器由丛某提供。2019年1月25日，郎某按照公司领导指示对麻电设备电流进行调整。案涉生猪前已有数头生猪经郎某麻电致昏后，丛某捅刀放血，未有异常发生。案涉生猪相比其他生猪，品种、体质存在差别。《生猪屠宰操作规程》载明：人工麻电器：电压为70-90V，电流0.5-1.0A，麻电时间1-3S，盐水浓度5%。猪被麻电后应心脏跳动，呈昏迷状态，不得使其致死。麻电后用链钩套住猪左后脚跗骨节，将其提升上轨道（套脚提升）。从麻电致昏至刺杀放血，不得超过30秒。刺杀时操作人员一手抓住猪前脚，另一手握刀，刀尖向上，刀锋向前，对准第一肋骨咽喉正中偏右0.5-1CM处向心脏方向刺入，再侧刀下拖切断颈部动脉和静脉，不得刺破心脏。刺杀时不得使猪呛膈、淤血。再查明，证人孟某、高某系向一审法院提供证言，一审判决载明二人出庭作证不当，本院予以纠正。本院认为，一、关于证人孟某、高某的证言是否能够作为认定本案事实的证据。经查，孟某、高某向一审法院提供证言，经庭审质证，各方当事人对该证言内容发表质证意见。本院认为，该二人证言来源合法，与本案具有关联性，一审法院予以采信，对其证明内容结合其他证据予以综合认定，未见不当。德隆公司提出的证人孟某、高某没有出庭接受询问质证,其证言不应采信的意见，于法无据，依法不予采纳。二、关于郎某应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,雇员在从事雇佣活动中致人身损害的,雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的,可以向雇员追偿。本案中，郎某系德隆公司雇佣从事生猪刺杀放血前麻电致昏工作的员工，如其在雇佣活动中致丛某损害，应由德隆公司承担赔偿责任。故丛某主张郎某承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持有理，本院予以维持。三、关于丛某与德隆公司之间是否成立雇佣关系。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内,接受雇佣人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。本案中,德隆公司将生猪刺杀放血工作交由丛某实施，丛某以自己的设备（屠宰刀、接猪血容器等）、技术和劳力完成工作并交付工作成果（经其刺杀放血的生猪），德隆公司接收工作成果。双方以加工生猪数额计酬，相互以获取猪血和缴付3元的方式进行结算。丛某实施刺杀放血，除遵守双方约定及《生猪屠宰操作规程》外，工作内容及过程由其自主决定,具有一定的自主权及独立性。故丛某与德隆公司之间不构成雇佣关系，丛某提出的雇佣关系意见与查明的事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。四、关于本案案由确认及损害赔偿责任承担。鉴于丛某选择侵权之诉主张权利，德隆公司亦以侵权责任进行抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，本院尊重当事人的选择自主权，以侵权责任纠纷对本案进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案案发前，德隆公司曾对麻电设备电流进行了调整，其虽辩称电流调整前后均在《生猪屠宰操作规程》规定的标准范围内，该调整电流行为与本案损害后果无关，但未能提供相应证据证实。故丛某在生猪刺杀放血的过程中受伤，德隆公司不能证明自己没有过错，亦未能举示充分证据证明损害结果系丛某自己造成，其应当承担相应侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，丛某应采取穿戴防护服装、手套等防护措施，自备的屠宰刀应具有安全保护功能。工作前，其应对工作对象实施必要的技术检查，对现场条件、生猪状态及可能发生的意外情况做出判断，并采取积极有效的防范应对措施。案涉生猪相比其他生猪差别明显，被侵权人丛某未能及时发现并做出合理处置。综上事实，丛某对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人德隆公司的责任。故德隆公司、丛某均对本案损害后果存在过错，一审法院根据过错责任确定德隆公司赔偿丛某61643.33元，并无不当，本院予以维持。对于丛某、德隆公司分别提出的由对方承担全部赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，珲春市德隆工贸有限公司、丛某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4148元（丛某预交1342元，珲春市德隆工贸有限公司预交2806元），由丛某负担1342元，珲春市德隆工贸有限公司负担2806元。本判决为终审判决。审 判 长 葛 福 祥审 判 员 赵  颖审 判 员 全 贞 姬二〇二〇年五月二十五日法官助理 （罗春森书 记 员 丁 珊 珊