内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终836号   上诉人（原审被告）：赵建军，男，1975年7月7日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王蕾，内蒙古维创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郝永永，男，1971年1月8日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：潘秀英，包头市玉成法律服务所法律工作者。   原审被告：包头建工（集团）明旺建筑工程有限责任公司住所地包头市。   法定代表人：周外明。   委托诉讼代理人：高爱君。   上诉人赵建军因与被上诉人郝永永、原审被告包头建工（集团）明旺建筑工程有限责任公司（以下简称建工明旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2019）内0207民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵建军及其委托诉讼代理人邓鹏飞、王蕾，被上诉人郝永永及其委托诉讼代理人潘秀英，原审被告建工明旺公司的委托诉讼代理人高爱君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵建军上诉请求：1、请求依法撤销包头市九原区人民法院作出的(2019)内0207民初2065号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉求;2、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人合同约定的工程未进行任何工程核算，而合同外的工程双方没有约定。1、根据上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》约定,合同价款按外墙保温及涂料所做的实际面积计算,但截至一审庭审结束,上诉人与被上诉人未进行任何工程结算。虽然一审法院要求上诉人与被上诉人进行结算,但是工程结算需要多方配合,仅仅上诉人个人配合是无法完成的。而根据双方合同约定,单价需要开发商定价，但是至今开发商都没有对被上诉人施工部分进行定价,无单价无工程量上诉人是无法核定总价格的。2、被上诉人提到的合同之外的工程4号楼采光井小院外墙保温工程及涂料、主楼8根、阁楼12根落水管工程，虽然有监理单位的签字盖章,但是上诉人对此并不知情。被上诉人是在事先和上诉人没有合同约定,事后也未与上诉人进行确认的情况下施工的。上诉人无法确认被上诉人施工的部分的工程量、单价以及工程是否合格,故此部分的工程应核实清楚后在进行处理。二、一审法院适用法律错误,被上诉人要求的利息不应得到支持。一审法院根据工程交付时间确认上诉人应支付相应的利息是错误的,根据上诉人与被上诉人合同约定，工程付款方式是工程完工后付工程量的百分之七十,开发商验收合格后付百分之二十五，剩余百分之五等工程竣工保质期到期一个月付清。双方已经对付款时间作出了约定,就不应适用《中华人民共和国合同法》第十八条关于利息的规定。经一审法院查实双方合同内的工程总价款为1281902元,上诉人已经支付了1256107元。现涉案工程并未进行最终的验收,根据双方合同约定的付款方式,上诉人付款进度已经远远超过双方合同约定的付款进度,上诉人根本不存在延付工程款的情况，故不应该支付被上诉人要求支付利息的诉求。综上,上诉人认为原审法院认定事实错误、适用法律错误,在上诉人与被上诉人没有结算的情况下,错误支持了被上诉人的请求。   郝永永辩称，一、（2019）内0207民初2065号民事判决对本案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于上诉人在上诉状中所提到的“上诉人与被上诉人合同约定的工程未进行任何工程核算，合同外的工程双方没有约定。”首先，包头市鸿德企业投资有限责任公司经与负责工程的人员核对，称答辩人主张的三项工程都是其施工的，且已施工完毕，款项己经全部给付了建工集团公司。其次，在一审法院开庭审理时，答辩人主张的××区的外墙保温及涂料计1281902元，提交的证据上有上诉人赵建军的签字、包头市鸿德企业投资有限责任公司工作人员朱克信的签字；4号楼采光井小院外墙保温及涂料计30251.2元及主楼8根、阁楼12根落水管工程计7000元、顶板828工程计86400元，答辩人提交了监理公司签字并加盖了公章的合法、有效的证据，且双方均认可上诉人赵建军已给付1256107元，还欠工程款148062元。上诉人在上诉状中称，未进行任何工程结算，纯属违背事实真相。最后，上诉人主张待结算后给付，但经一审法院多次要求结算，是上诉人不予配合，并不是答辩人不配合。二、被告应当支付逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”因此，一审法院经与包头市鸿德企业投资有限责任公司核实2018年12月交付钥匙，认定自2019年1月1日起至还清所欠工程款148062元之日止的利息，并没有适用法律错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求依法驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。   建工明旺公司述称，我公司和赵建军以前签过合同，他给我们承诺过工人工资这块已经清了，我公司不对郝永永承担付款义务。   郝永永向一审法院起诉请求：1.判令被告赵建军支付原告工程劳务费148062.2元；2.判令被告赵建军给付原告利息6440.71元（从2018年9月起至2019年9月，按中国人民银行同期同类贷款基本利率4.35%计算），利随本清；3.被告建工明旺公司承担连带给付责任；4.案件受理费由二被告承担。   一审法院认定事实：包头市鸿德企业投资有限责任公司作为发包方将位于包头市九原区的和谐警苑小区发包给建工集团公司。建工集团公司将包括4号楼在内的几栋楼宇的施工交给了其子公司被告建工明旺公司。被告建工明旺公司将4号楼完全交由被告赵建军施工，其只负责将被告赵建军的施工材料报予建工集团公司，并将建工集团公司支付的工程款给付被告赵建军，被告建工明旺公司收取被告赵建军一定的挂靠费。2014年5月13日，原告郝永永（乙方）与被告赵建军（甲方）签订了《劳务合同》，约定甲方将包头市和谐警苑C区四号楼外墙外保温及涂料、伸缩缝的铁皮安装分包给乙方，飘窗上的垃圾由乙方清理；承包范围：包工包料，所有用的材料按图纸的要求和做法施工，消防手续办理，所有材料的送检，产品合格证；质量要求：质量的等级经质监部门、监理单位、建设单位的要求去做，如达不到质量等级方可施工，造成的后果由承包方负责无偿返修；合同价款：按外墙外保温及涂料所做的实际面积计算，外墙外保温涂料每平米按开发商平米定价计算，税金由甲方承担；付款方式：按开发商付给甲方的付款方式付给乙方的工程款（其中抵房壹套，125㎡左右），工程完工后付工程量的百分之七十，开发商验收合格后付百分之二十五，剩余百分之五等工程竣工保质期到期一个月付清；执行国家建筑工程施工质量验收统一标准，工程具体执行质量验收规范，工程质量达到包头市合格标准；乙方在施工完成分项分段工程前，乙方自行组织自检办理交接手续后，申请甲方验收，由甲方验收合格后，经甲方专项负责人签字后进行下一道工序，未经验收私自进行下一道工序操作每次罚款1000元-3000元；乙方在施工过程中，经甲方监理验收不合格的分项工程，所发生的一切费用全部由乙方负责。2014年8月21日，被告赵建军作为施工单位向包头市星元监理公司对和谐新城外墙保温C区4#楼外墙涂料报工程量及工程款，《工程支付申请表（一）》载明“我方已完成了工程总面积11445.56㎡，未完成上料口366.52㎡，正负零以下面积126.65㎡，实际完成量10952.906㎡，83元/平米、涂料29元/平米，317634.274、909091.19元”，朱克修于2015年11月10日在该表附件处载明“该项工程全部完成保温，涂料面积为11445.56×112元/㎡，计1281902元，扣除保证金5%64095，实际支付1217807元（财务应扣除实际支付款）”。2014年8月20日，包头市星元建设监理有限公司在《工程进度款支付审批表（二）》上盖章，表上载明本期已完成工程量金额为“909091.19、317634.274”。同日，现场工程师王卫军意见为：±0.000以上除北立面两侧窗户1层-18层未做、其余已完成，并在表上签字。甲方工程预算员赵普于2014年8月21日核定工程量为：已完工程量10975.943㎡、全部工程量11481.463㎡，并在表上签字。2018年10月22日，原告郝永永对于劳务合同外增加的工程量和谐警苑C区4#楼正负零采光井小院外墙保温涂料提交了《工程进度款支付审批表》，载明“C区4#楼采光井小院、外墙保温涂料，154.6㎡、西山墙、北立面、东山墙接边115.5㎡，合计154.6㎡+115.5㎡=270.1㎡，270.1㎡×112元=30251.2元，外墙保温涂料112元/㎡”，包头市永新工程建设监理有限责任公司吕冬注明：情况属实，无资料，并加盖了公司公章。2018年7月1日，原告郝永永对于劳务合同外增加的工程量和谐警苑C区4#楼顶板828工程、落水管工程提交了《工程进度款支付审批表》，载明“C区4#楼（一层至五层，十三层至顶层）总计面积7200㎡×12元=86400元，落水管工程8根×54m（3×18）=432m，阁楼12根×3m=36m，计432m+36m=468m，468m×12元=5616元，合计86400元+5616=92016元，828工程12元/㎡，落水管12元/m”，包头市永新工程建设监理有限责任公司吕冬注明：情况属实，无资料，并加盖了公司公章。原告郝永永认可包头市鸿德企业投资有限责任公司给付其工程款1094357元，被告赵建军给付其工程款161750元，共计1256107元。被告赵建军认可已经给付1201899.4元，并称还有些工程款是包头市鸿德企业投资有限责任公司付的，认可原告郝永永计算的给付数额，但对所欠工程款只认可合同内有其签字的《工程支付申请表（一）》，对其余合同外的工程认为和其没有关系，不是从其处承包的，应向包头市鸿德企业投资有限责任公司主张。和谐警苑C区4#楼的钥匙交付给物业公司，原告郝永永陈述于2018年11月交付，被告赵建军陈述于2019年4、5月交付。另查明，包头市鸿德企业投资有限责任公司经过与负责工程的人员核对，称原告郝永永主张工程款的几项工程都是原告郝永永施工的，已经施工完毕，且款项已经全部给付了建工集团公司，4号楼于2018年12月向物业公司交付钥匙，但该栋未销售、未交付业主。   一审法院认为，原告郝永永与被告赵建军虽然签订的是《劳务合同》，但实际为建设工程施工合同纠纷。建工集团公司将和谐警苑C区4号楼安排由其子公司被告建工明旺公司施工，建工集团公司或被告建工明旺公司才有权将部分劳务工程发包给其他人，但被告建工明旺公司将4号楼整体交由被告赵建军施工从而收取一定的挂靠费，被告赵建军并不具备整栋楼宇的施工资质，其双方之间的合同效力待定。虽然上游合同的效力待定，但原告郝永永与被告赵建军签订的分包《劳务合同》，并未有明确的施工资质的要求，系双方当事人的真实意思表示，且合同已经履行完毕，合同应属有效。原告郝永永主张在××区施工三项，其一是4号楼的外墙保温及涂料计1281902元，其二是4号楼采光井小院外墙保温及涂料计30251.2元，其三是主楼8根、阁楼12根落水管工程计7000元、顶板828工程（一层至五层、十三层至顶层）计86400元。包头市鸿德企业投资有限责任公司经过与负责工程的人员核对，称原告郝永永主张的三项工程都是其施工的，已经施工完毕，且款项已经全部给付了建工集团公司。对于原告郝永永主张的第一项工程有被告赵建军的签字、包头市鸿德企业投资有限责任公司工作人员朱克信的签字，应按照最终完工后2015年11月10日确认的款项1281902元予以支付；对于第二项工程、第三项工程有监理单位的签字及盖章，应按照监理单位确认的款项30251.2元、92016元予以支付。被告赵建军应给付工程款1404169元（1281902元+30251.2元+92016元），原、被告均认可被告赵建军已给付1256107元，还应给付所欠工程款148062元（1404169元-1256107元）。至于原告郝永永要求给付利息（从2018年9月起至2019年9月为6440.71元，按中国人民银行同期同类贷款基本利率4.35%计算，利随本清）的诉讼请求，因4号楼钥匙已交付给物业公司，视为工程已交付，原、被告对于交付钥匙的时间陈述不一致，经一审法院与包头市鸿德企业投资有限责任公司核实为2018年12月交付钥匙，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年1月1日起至还清所欠工程款148062元之日止的利息，暂计至原告郝永永主张的2019年9月30日为4817元（148062元×年利率4.35%÷365天×273天）。至于原告郝永永主张被告建工明旺公司承担连带责任，因二被告均陈述系挂靠关系，且与建工集团公司结算的是被告建工明旺公司，故被告建工明旺公司应承担连带责任。至于被告赵建军主张待结算后给付，但经一审法院多次要求不予结算，一审法院对其该项抗辩理由，不予采纳。至于被告赵建军主张扣质保金，对于质保金双方约定“等工程竣工保质期到期一个月付清”，因双方对于工程竣工日期不确定、对于质保期没有明确约定，故一审法院无法计算质保期，对于被告赵建军的该项抗辩理由，不予采纳。至于被告赵建军主张扣其他各项费用的主张，因其未提供扣款依据和计算方法，且原告郝永永不认可，故一审法院无法计算，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告赵建军给付原告郝永永所欠工程款148062元；二、被告赵建军按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告郝永永自2019年1月1日起至付清所欠工程款148062元的利息，暂计至原告郝永永主张的2019年9月30日为4817元（148062元×年利率4.35%÷365天×273天）；三、被告包头建工（集团）明旺建筑工程有限责任公司对上述第一、第二项判项承担连带给付责任。案件受理费3392元，减半收取计1696元，由被告赵建军、包头建工（集团）明旺建筑工程有限责任公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，2014年5月13日，上诉人赵建军与被上诉人郝永永签订了《劳务合同》，合同对工程概况、劳务作业分包项目内容及合同价款等内容均作了约定。2014年8月21日，上诉人赵建军作为施工单位向包头市星元监理公司提交《工程支付申请表（一）》，该申请表载明了和谐新城外墙保温C区4#楼外墙涂料的工程量、工程价款及实际支付的工程款数额，并有上诉人赵建军及包头市鸿德企业投资有限责任公司工作人员朱克信的签字。2018年10月22日，被上诉人郝永永提交了《工程进度款支付审批表》，该审批表载明了和谐警苑C区4#楼正负零采光井小院外墙保温涂料的工程量、工程款数额等内容，并有包头市永新工程建设监理有限责任公司吕冬的意见且加盖了监理公司公章。2018年7月1日，被上诉人郝永永提交了《工程进度款支付审批表》，该审批表载明了和谐警苑C区4#楼顶板828工程、落水管工程的工程量、工程款数额等内容，并有包头市永新工程建设监理有限责任公司吕冬的意见且加盖了监理公司公章。上述《工程支付申请表（一）》及两份《工程进度款支付审批表》对《劳务合同》中约定的施工内容及《劳务合同》外增加的施工内容的工程量及工程款数额均有明确记载，并有监理单位盖章或者相关责任人员的意见与签字，能够对被上诉人所施工工程的工程量及工程款数额予以确定，故上诉人关于其与被上诉人合同约定的工程未进行任何工程核算、合同外的工程双方没有约定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。另外，本案中被上诉人郝永永认可包头市鸿德企业投资有限责任公司给付其工程款1094357元，赵建军给付其工程款161750元，两笔款项共计1256107元，上诉人赵建军亦认可该已付款数额，现有证据对涉案工程欠付工程款的数额能够认定，故一审法院根据查明的事实判决上诉人给付被上诉人尚欠工程款148062元正确。涉案工程已于2018年12月交付，上诉人主张不存在延付工程款的情况并且不应该支付利息的上诉请求亦缺乏依据。综上，赵建军的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3392元，由上诉人赵建军负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年五月十二日   书记员 张景文   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。