山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终778号 上诉人（原审原告）：山东天一建设有限公司，住所地：淄博市淄川区般阳路131号，统一社会信用代码：913703020619776244。 法定代表人：王志通，经理。 委托诉讼代理人：于龙，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成峰，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东海湾吊装工程股份有限公司，住所地：淄博市临淄区凤凰路1号，统一社会信用代码：91370300674529736A。 法定代表人：于利民，总经理。 委托诉讼代理人：董剑，男，1971年12月1日生，汉族，山东海湾吊装工程股份有限公司职工，现住。 上诉人山东天一建设有限公司因与被上诉人山东海湾吊装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）0305民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东天一建设有限公司上诉请求：1、依法撤销淄博市临淄区人民法院作出的(2019)鲁0305民初5034号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的(2019)鲁0305民初5034号民事判决书认定事实错误、适用法律错误、认定事实不清，依法应予撤销。一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、一审判决认为“原、被告对双方签订的原施工合同协议已进行了有效解除，另行对原合同项下的如何审计…进行了重新约定”(见一审判决第7页最后一段)，“原被告另行签订的解除合同的协议，已经就如何结算和清理事项重新做出了有效约定”(见一审判决第8页第一段第3至4行)，认定事实错误。双方当事人于2017年1月22日签订的协议，未对审计期限和异议期限进行约定，该协议未对结算和清理事项作出有效约定。2、一审判决认定上诉人提交的“第4组证据仅可以证实双方对工程质量等予以协商”(见一审判决第6页第一段第6行)，歪曲了该证据的内容。该证据为形成于2018年10月11日的一段录音，内容是上诉人的副经理乔清泉催促被上诉人工程部部长王军对上诉人此前已经提交的竣工结算书进行审计，不是双方对工程质量予以协商。3、一审判决认定上诉人仅于2019年5月10日向被上诉人提交了竣工结算申请书，认定事实错误。上诉人提交的证据4足以证实，被上诉人在2018年10月11日之前已经收到了上诉人提交的竣工结算申请书。而事实上，上诉人早已于2017年1月即向被上诉人提交了竣工结算申请书。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。(一)一审判决认为“虽然《合同法》规定了权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。但该条款适用于合同解除时，合同双方未对结算和清理事项进行约定，或对如何结算和清理事项产生争议为前提”(见一审判决第7页最后一行至第8页第一至三行)，违法限定法律适用，适用法律错误。首先、合同法及相关司法解释，并未对合同法第九十八条的适用范围作出规定，一审判决限定该条规定的适用范围，于法无据。其次、双方签订的协议书未对审计期限作出约定，以致被上诉人无限期拖延不予审计，导致施工合同解除后近三年依旧未能结算。在此情况下，应当适用合同法第九十八条的规定，被上诉人应当按施工合同约定或者法律规定的期限进行审计并付款。(二)一审判决认为“在工程价款尚未审计做出结算为依据的前提下，原告要求被告支付……价款不符合合同约定。”(见一审判决第8页)，适用法律错误且违反法律规定。被上诉人应当按照竣工结算价1734480.33元支付工程款。1、前已述及，上诉人与被上诉人于2017年1月22日签订的协议不能作为结算的依据，根据《合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，应当按照施工合同约定进行审计。施工合同通用条款14.2约定：“。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单…”。2、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第(二)项规定：“。发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的…竣工结算文件视为已被认可；…发承包双方在第2页共4页合同中对…第(二)项的期限没有明确约定的…可认为其约定期限均为28日。”因双方签订协议未约定审计期限，假定依据该协议进行结算，被上诉人也应在28天内完成审计，否则视为其认可结算文件。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”综上，2018年10月11日之前被上诉人就已收到竣工结算申请书，其未在约定及法定的期限内审计、答复或提出异议，视为其认可竣工结算申请书，本案工程造价应为1734480.33元。(二)一审判决认为“原告提交的报告中存在建设项目投标报价汇总的错误表述，至今未予修改。其也没有提交被告无故拖延审计，不正当阻却付款条件成就的相应充足证据”(见一审判决第8页)，进而认定本案付款条件未成就，适用法律错误且违反法律规定。1、被上诉人未在约定及法定的期限内，对竣工结算申请书提出异议，被上诉人已丧失异议权，不应支持其在一审提出的异议。事实上一审判决所称竣工结算申请书中的“错误表述”，只是两张表格表头中的表述有瑕疵，该等瑕疵表述并不影响对竣工结算价款的认定。2、不管是依据施工合同、解除协议的约定，还是根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条关于“。发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见”的规定，都应由被上诉人负责审计，上诉人仅负有提交竣工结算申请书的义务。在向被上诉人提供竣工结算申请书后，上诉人的义务已完成，截止目前被上诉人依旧未进行审计是客观事实，无需举证证明。在被上诉人未能证明其不审计有合法事由的情况下，应当视为付款条件已经成就，被上诉人应当履行付款义务。三、一审法院未释明鉴定以确定造价，却径行判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，不仅侵害了上诉人的合法权益，而且不利于司法审判导向。本案主要争议焦点为上诉人要求支付工程款684480.33元有何依据。根据建设工程施工合同纠纷解释(二)第14条的规定，当事人对造价有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。在上诉人已经提交竣工结算文件，被上诉人逾期近三年未审计又不认可竣工结算价的情况下，被上诉人负有证明工程造价的义务，法院应当向被上诉人释明申请鉴定以确定造价。一审法院未释明进行造价鉴定，却径行判决驳回上诉人的诉讼请求，不仅侵害了上诉人的合法权益，而且对此类案件的司法导向不利。如果此类案件都如此判决，极有可能导致处在优势的发包人任意侵害本就处在弱势的广大承包人的合法权益，不利于社会稳定和经济发展。四、本案付款条件已成就，被上诉人应当支付上诉人所欠工程款684480.33元，并应赔偿利息损失及为实现债权支付的律师费等经济损失。案涉工程质保期是两年，被上诉人已实际使用涉案工程超过两年，被上诉人应当付清所有工程款。工程总造价为1734480.33元，被上诉人已支付104万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，被上诉人还应当支付上诉人工程款684480.33元，并赔偿上诉人自起诉之日(2019年9月23日)起的利息损失。 山东海湾吊装工程股份有限公司未答辩。 山东天一建设有限公司向一审法院提出诉讼请求1、判令被告支付原告工程款684480.33元；2、判令被告赔偿原告利息损失（以684480.33元为基数，自2019年9月23日起至欠款付清之日止，按照6%/年计算）；3、本案的诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，原、被告签订两份建设工程施工合同，合同约定原告为被告施工海湾基地建设项目办公楼后续工程和广场外网工程，工程价款合计688万元。并在合同通用条款14.2对竣工结算审核等做了约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。合同签订后，原告按约施工了部分工程，被告也已支付部分工程款。2017年1月22日，原、被告签订协议书，协议解除了上述两份合同。约定原告在本协议生效七日内提报工程量，经被告初步审核后交山东东岳项目管理有限公司审计，单价不变。审计值作为结算依据，审计完成后双方确认无误，原告开具发票后的90天内和120天内付款至结算值的95％，余款5％作为质保金。原告主张于2017年1月向被告提交过竣工结算申请书未予充分证实，被告亦不予认可。原告在2019年5月10日向被告提报了结算报告，依据协议书约定单价不变，执行原合同清单报价。但提交的报告中存在建设项目投标报价汇总的错误表述，原告认为被告收到结算书初审后要交付审计，但被告逾期未审计也未提出异议，依据原合同约定的竣工审计付款的时间和价款的约定。应按原告提供的结算申请书上载明的价款计算工程款，被告无故拖延审计，不正当阻却付款条件成就，被告至今未给原告答复，更未向原告支付工程款。被告认为原告至今未提交合格的审计材料交付山东东岳项目管理有限公司进行审计，原告单方出具的竣工结算书，尚未按照双方协议约定由山东东岳项目管理有限公司审计，不能作为结算依据，不具有结算效力。形成诉讼。 一审法院认为，原、被告对双方签订的原施工合同协议已进行了有效解除，另行对原合同项下的如何审计、如何付款、及原工程质量的处置等进行了重新约定。该解除协议合法有效。原被告均应按解除合同协议约定履行义务，享有权利。虽然《合同法》规定了合同权利与义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。但该条款适用于合同解除时，合同双方未对结算和清理事项进行约定，或对如何结算和清理事项产生争议为前提。在本案中，原被告另行签订的解除合同的协议，已经就如何结算和清理事项重新做出了有效约定。原告在此情况下，再依据已解除原合同约定的如何结算和清理事项的约定，主张原合同项下的价款结算和付款权，不符合合同约定和法律规定。依法不能支持。双方应按协议书约定的结算和清理事项，确定各自的权利和义务。原告虽主张已于2017年1月向被告提交过竣工结算申请书，但未提交相应充足证据，被告也不予认可。但原告认可在2019年5月10日向被告提报了结算报告，依据协议书约定原告上报工程量后，经被告初步审核后交山东东岳项目管理有限公司审计，审计值作为结算依据，审计完成后双方确认无误，原告开具发票后的90天内和120天内付款至结算值的95％，余款5％作为质保金。依据上述约定的结算和付款条件，双方争议的涉案工程价款尚未经山东东岳项目管理有限公司审计，在工程价款尚未经审计做出结算为依据的前提下，原告要求被告支付上述两项合同价款不符合合同约定。且原告提供结算报告中存在建设项目投标报价汇总的错误表述。至今未予修改。其也没有提交被告无故拖延审计，不正当阻却付款条件成就的相应充足证据。综合前述，原告主张付款条件已成就，被告应按原告提供的结算申请书上载明的价款支付工程款的主张与合同约定不符，于法无据，依法不能支持。综上所述，原告山东天一建设有限公司要求被告山东海湾吊装工程股份有限公司支付工程款684480元，并赔偿经济损失的诉求依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东天一建设有限公司的诉讼请求。案件受理费5322元，由原告山东天一建设有限公司负担。 本院二审中，当事人无新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人所签订的建设工程施工合同和协议书，是双方当事人的真实意思表示，应当依约履行。双方当事人因建设工程施工合同所建设的工程，因双方意思一致解除施工合同而终止，双方应当按照所签订的协议书约定，进行结算、善后。协议书对于双方已完工程的工程量确认进行了明确约定，即山东天一建设有限公司在本协议生效七日内提报工程量，经山东海湾吊装工程股份有限公司初步审核后交山东东岳项目管理有限公司审计，单价不变。审计值作为结算依据。当事人对其主张依法应当提供证据，证据不足的，要承担举证不能的法律责任。现无有效证据证明山东天一建设有限公司已经按照该约定履行提报、山东海湾吊装工程股份有限公司初审交付审计；山东天一建设有限公司主张山东海湾吊装工程股份有限公司不正当阻却付款条件成就证据不足；山东天一建设有限公司主张2017年1月22日签订的协议不能作为结算的依据，与该协议的约定不符。 综上所述，山东天一建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10645元，由山东天一建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  杨继生 审判员  徐连宏 二〇二〇年五月十二日 书记员  周京京