浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1038号 上诉人（原审原告）：樊顺良，男，1955年8月8日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：吕虹，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦纯虹，女，1979年2月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：杭州天行建筑装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩古镇古墩路656号323室。 法定代表人：蔡格炜，总经理。 委托诉讼代理人：王颖超，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴万众汽车销售有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振东新区、市场路西82幢。 法定代表人：韦纯虹。 被上诉人（原审被告）：蔡格炜，男，1972年9月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王颖超，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程国洪，男，1972年5月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：邢建平，女，1976年8月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王颖超，浙江法校律师事务所律师。 上诉人樊顺良因与被上诉人韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司（以下简称天行公司）、嘉兴万众汽车销售有限公司（以下简称万众公司）、蔡格炜、程国洪、邢建平民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 樊顺良上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持樊顺良的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由韦纯虹、天行公司、万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平承担。事实和理由：一、尚无证据证明樊顺良系职业放贷人，一审法院认定事实错误。首先，天行公司、万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平未举证证明樊顺良被列入“职业放贷人名录”，一审法院仅依据樊顺良与韦纯虹、天行公司之间互不相识，即推导樊顺良的出借行为具有借款对象不特定性、反复性、经常性、营业性，认定樊顺良符合职业放贷人特征，缺乏事实依据。其次，一审法院在认定借贷本息时，将杭州市江干区美篮经济信息咨询服务部（以下简称美篮服务部）收悉的费用认定为樊顺良收取的借贷本息，即认定美篮服务部与樊顺良为一个整体。但一审法院在认定借贷双方关系时，又认定借款双方系通过美篮服务部介绍，借款双方互不相识。两项认定存在前后矛盾。 二、即使樊顺良符合“职业放贷人”特征，樊顺良与韦纯虹、天行公司之间签订的《借款协议书》也不应被认定无效，樊顺良与万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平之间的担保合同亦为有效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判断效力性强制性规定一般采取正反两个标准，即在肯定性识别上，首先，该强制性规定是否明确规定违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽未规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应认定该规定是效力性强制性规定。本案中，双方签订的《借款协议书》系双方真实意思表示，且韦纯虹、天行公司未能提供证据证明其与樊顺良之间的民间借贷行为损害国家和社会公共利益，不存在认定合同无效之情形。此外，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，应依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益。目前在司法实践中，存在着大量即使认为出借人符合职业放贷人特征仍认定借贷合同有效的案例。 三、即使因主合同无效，导致担保合同无效，所有的担保人也并非毫无过错，亦应当根据法律规定承担债务人不能清偿部分的三分之一。保证人万众公司为借款人韦纯虹担任法定代表人并全资持股的企业，保证人程国洪与借款人韦纯虹系夫妻关系，保证人蔡格炜为借款人天行公司的法定代表人及控股股东，保证人邢建平为借款人天行公司的董事会秘书。上述所有的保证人均为借款人家属或关联方，对樊顺良与韦纯虹、天行公司之间涉及10000000元的借款事项，不论是借款人还是保证人都应尽到足够的审查和注意义务。借款人及保证人均在明确知悉《借款协议书》内容及相关事宜的情况下，签署了《借款协议书》并表示愿意承担连带保证责任，故一审法院不应认定保证人万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平不存在过错。 四、一审法院对于借款本金金额认定为9280000元有误，借款本金应以樊顺良实际支付的10000000元为准。首先，民间借贷应以现实给付为生效条件。一审法院已查明樊顺良于2017年12月18日通过电汇方式向韦纯虹、天行公司支付借款10000000元。此时，双方的借贷关系成立且生效，双方已形成10000000元的债权债务关系。借款转移至借款人账户后，借款人即拥有对该款项的所有权，借款人在对该款项拥有完全支配权的情况下向樊顺良支付利息，均属于借款人依法对其财产的自由处分，且也未违反双方借款合同的约定，不能就此否定已成立生效的民间借贷合同的相应部分效力。其次，一审法院将美篮服务部收取的咨询服务费认定为樊顺良收悉的本金与利息，与事实不符，也无相应证据证明美篮服务部的咨询服务费系樊顺良收悉。因此，一审法院对于借款本金的认定错误。 五、案涉《借款协议书》为合法有效的合同，樊顺良因实现债权而产生的律师费，符合借款合同约定，且收费标准未高于浙江省律师收费办法的指导价格，因此应由韦纯虹、天行公司承担。关于合同约定的月利率未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率的规定，且韦纯虹、天行公司已实际履行，故樊顺良关于借款利息的诉请依法应当予以支持。 综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持樊顺良的上诉请求。 韦纯虹、万众公司、程国洪均未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本庭提交书面答辩意见。 天行公司辩称，一、樊顺良为职业放贷人。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。《浙江省高级人民法院关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》规定，在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达1000000元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达10000000元以上的，可纳入职业放贷人名录。本案中经初步检索，樊顺良在2014年至2019年共有16起民间借贷纠纷案件，仅2016年就有6起，涉案金额高达1162余万元，且很可能还存在大量经调解、未在网上公布的案件。樊顺良的出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，完全符合职业放贷人特征。二、案涉《借款协议书》应属无效。近年来，国家严厉打击职业放贷人非法放贷行为，本质上是因为非法的民间借贷严重危害金融秩序和社会稳定。与职业放贷人之间的借贷行为，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》关于任何人未经批准不得从事金融业务的强制性规定，该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定，违反该规定签订的借贷合同无效。本案出借人符合职业放贷人特征，案涉《借款协议书》违反了效力性强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，天行公司只需返还借款和资金占用期间的利息即可。三、本案借款本金应为9280000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，出借人要求借款人预先支付720000元利息后再发放借款，预先在本金中扣除利息的方式属于司法实践中称的“砍头息”，故本案的借款本金为9280000元，综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回樊顺良的上诉请求。 蔡格炜辩称，同意天行公司的答辩意见。同时，蔡格炜不存在过错，无须承担保证责任。《中华人民共和国担保法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。就本案而言，蔡格炜对借款事实的真实性进行审查，就已尽到了注意义务，如是否有实际即出借人，出借款项是否真实。只要借款事实存在，蔡格炜提供保证就不存在过错。至于合同效力问题，则是一个专业的法律判断问题。代理人经过检索分析才得出涉案合同无效的结论，法律不应苛求一个普通人对合同效力作出判断，故蔡格炜对主合同无效不存在过错。综上，请求二审法院依法驳回樊顺良的所有上诉请求。 邢建平辩称，同意蔡格炜的答辩意见。 樊顺良向一审法院起诉请求：1.韦纯虹、天行公司归还本金10000000元，并支付利息（按月利率2%计算，自2018年5月4日起至实际还款日止）；2.韦纯虹、天行公司支付律师费182000元；3.万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平对上述借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任；4.诉讼费由韦纯虹、天行公司、万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平承担。 一审法院认定事实：2017年12月18日，樊顺良与韦纯虹、天行公司签订《借款协议书》一份，约定韦纯虹、天行公司向樊顺良借款1000万元，借款期限自2017年12月18日至2018年2月10日，实际放款日期与上述约定不一致的以实际放款日为准，月利率2%，若被告韦纯虹、天行公司逾期还款的，自逾期之日起，按照借款额日万分之七的比例计付逾期利息，由此产生的实现债权的全部费用由韦纯虹、天行公司共同承担，包括但不限于诉讼费、律师费。韦纯虹、天行公司未按约支付利息的，樊顺良有权要求韦纯虹、天行公司提前归还全部借款本息。万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平另行向樊顺良出具保证函，为该笔借款提供保证。如有纠纷，由协议签订地杭州市滨江区人民法院管辖。2017年12月18日，万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平分别向樊顺良出具保证函一份，载明为樊顺良出借给韦纯虹、天行公司的10000000元借款提供连带责任保证，保证期间为自借款期限届满之日两年，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、违约金和债权人实现债权的费用（包括法院诉讼费用和律师代理费等）。同日，樊顺良通过电汇方式向韦纯虹交付借款10000000元。 2017年12月18日，天行公司委托吴善均向樊顺良转账300000元，向美篮服务部转账420000元。2018年2月7日，天行公司委托吴善均向樊顺良转账186666.67元，向美篮服务部转账261333.33元。2018年3月23日，天行公司委托吴善均向美篮服务部转账289333.33元。2018年3月30日，蔡格炜向樊顺良转账206666.67元。2018年4月28日，蔡格炜向美篮服务部转账280000元。2018年5月31日，蔡格炜向樊顺良转账200000元。 樊顺良与天行公司确认：出借人与借款人相互之间不认识，通过美篮服务部介绍成为借贷双方，借贷双方从未见过。 一审法院认为，樊顺良通过向社会不特定对象提供借贷，赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，符合职业放贷人特征。樊顺良未经金融监管部门批准，擅自从事经常性的贷款业务，违反银行业监管法律的有关规定，属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，其与韦纯虹、天行公司所签订的民间借贷合同无效。合同无效的法律后果，借款本金应当归还樊顺良，利息按照银行同期同档次贷款基准利率计算，该院按年利率6%计息。2017年12月18日，樊顺良向韦纯虹、天行公司交付借款10000000元。同日，韦纯虹、天行公司向樊顺良打款720000元，该720000元款项视为砍头息，应从借款本金中予以扣除。故该院认定樊顺良实际交付的本金为9280000元。韦纯虹、天行公司通过美篮服务部介绍向樊顺良借款，合同仅约定韦纯虹、天行公司应向樊顺良支付利息，在实际操作中，韦纯虹、天行公司依照中介的指示，将款项分别支付至樊顺良及美篮服务部的账户，该院认定韦纯虹、天行公司向美篮服务部支付的款项共计830666.66元为支付樊顺良的本息。已归还的款项共计1424000元，应先按年利率6%的标准扣除到期利息后抵扣本金。经计算，截至2018年8月21日，韦纯虹、天行公司尚欠借款本金8091018.90元、利息109228.76元。之后的利息按年利率6%继续计算。因此，对樊顺良要求韦纯虹、天行公司归还借款本金8091018.90元及利息（截至2018年8月21日为109228.76元，自2018年8月22日起至款项付清之日止的利息按照年利率6%的标准计算）的诉讼请求，该院予以支持；超过部分，不予支持。对于万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平的担保责任，因樊顺良与韦纯虹、天行公司的借贷关系无效，万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平对该借贷关系提供的担保亦无效。并且没有证据显示万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平存在过错，故其不应承担担保责任。对樊顺良要求万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。对于律师费，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，该院于2019年9月9日作出如下判决：一、韦纯虹、天行公司于判决生效之日起十日内归还樊顺良借款本金8091018.90元，并支付利息（截至2018年8月21日为109228.76元，自2018年8月22日起至实际付清之日止的利息按年利率6%的标准计算）。二、驳回樊顺良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，樊顺良向本院提交以下证据：1.天行公司信用信息公示报告一份，欲证明蔡格炜担任天行公司的法定代表人，邢建平担任天行公司的董事，该二人与天行公司存在关联关系，应明确知悉《借款协议书》的内容及相关事宜，在审查和注意义务的履行上存在过错，应对借款人韦纯虹、天行公司的借款承担连带保证责任；2.万众公司信用信息公示报告一份，欲证明韦纯虹担任万众公司的法定代表人，程国洪担任万众公司的股东，该二人与万众公司存在关联关系，应明确知悉《借款协议书》的内容及相关事宜，在审查和注意义务的履行上存在过错，应对借款人韦纯虹、天行公司的借款承担连带保证责任。 韦纯虹、万众公司、程国洪未发表质证意见。天行公司、蔡格炜、邢建平经质证对证据1、2的真实性、合法性均无异议，对关联性、证明对象均有异议，认为与本案争议焦点无关，且无法证明蔡格炜、邢建平主观上存在过错，二人无须承担连带保证责任。 本院经审查认为，证据1、2能证明本案相关事实，本院予以确认。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，程国洪系万众公司的股东，邢建平系天行公司的董事。 本院认为，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，根据樊顺良历年来从事有偿民间借贷行为并作为原告在杭州市辖区内涉及民间借贷纠纷案件的数量与金额来看，足以认定樊顺良为职业放贷人，其从事的民间借贷行为应当依法认定无效。樊顺良关于尚无证据证明其系职业放贷人以及案涉《借款协议书》应认定有效的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。韦纯虹、天行公司于樊顺良出借款项当日即向樊顺良支付720000元，该款项应视为预扣利息，一审法院据此认定樊顺良实际出借借款本金9280000元无误，本院予以确认。樊顺良关于借款利息应按月利率2%计算以及其有权主张律师费的意见，依据不足，本院不予采信。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。万众公司、蔡格炜、程国洪、邢建平明知借贷双方互不相识，且借款利率远高于银行贷款利率，但其未尽谨慎审查义务，对无效借款合同的成立起到促成作用，保证人对于本案无效之担保具有过错，依法应对韦纯虹、天行公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。综上，樊顺良的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4374号民事判决第一项，即韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内归还樊顺良借款本金8091018.90元，并支付利息（截至2018年8月21日为109228.76元，自2018年8月22日起至实际付清之日止的利息按年利率6%的标准计算）； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4374号民事判决第二项； 三、被告嘉兴万众汽车销售有限公司、蔡格炜、程国洪、邢建平对被告韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司的上述第一项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任； 四、驳回樊顺良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费86492元，由樊顺良负担21587元，韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司负担64905元，嘉兴万众汽车销售有限公司、蔡格炜、程国洪、邢建平负担21635元；财产保全申请费5000元，由韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司、嘉兴万众汽车销售有限公司、蔡格炜、程国洪、邢建平负担。二审案件受理费49089元，由樊顺良负担27454元，嘉兴万众汽车销售有限公司、蔡格炜、程国洪、邢建平负担21635元。樊顺良已预交86492元，于本判决生效之日起来本院申请退费；韦纯虹、杭州天行建筑装饰股份有限公司、嘉兴万众汽车销售有限公司、蔡格炜、程国洪、邢建平于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年五月十五日 书记员  周天阳