山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行再50号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）梁樑，男，1978年9月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）崂山区酒盒子啤酒文化体验馆，住所地青岛市崂山区海口路287号。 经营者梁樑，身份信息同上。 委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路。 法定代表人魏富强，局长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，青岛市崂山区司法局工作人员。 委托代理人朱崇波，北京大成（济南）律师事务所律师。 梁樑、崂山区酒盒子啤酒文化体验馆（以下简称酒盒子体验馆）诉青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区执法局）、青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）城建行政处理及行政复议一案，梁樑、酒盒子体验馆不服青岛市中级人民法院（2019）鲁02行终750号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年4月2日作出（2020）鲁行申128号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原一审法院审理查明：梁樑系工商个体户，于2016年8月12日开办了崂山区酒盒子啤酒文化体验馆，经营场所位于青岛市崂山区海口路287号。2016年7月1日，青岛市崂山区人民政府办公室召开会议，通过了《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]59号）：区委宣传部、崂山公安分局治安大队、交警大队、消防大队、区城市管理行政执法局、区交通运输局及区旅游局(啤酒节办公室)相关负责同志,啤酒节办公室各内设部门负责人参加了会议。会议听取了啤酒节办公室关于本届啤酒节总体活动方案及筹备情况、开幕式活动方案的汇报,会议原则同意相关方案及筹备情况汇报。会议确定以下事项:一、原则同意本届啤酒节安保、安检及公共安全平台建设、世纪广场啤酒城城门搭建以及海口路停车场改造等工作方案。考虑到目前距啤酒节开幕时间已不足两个月,城门搭建、停车场改造等工程项目还有许多细节需要完善,且工程投资额低于200万元,需加班加点赶工期,会议同意啤酒节办公室直接委托具有相应施工资质且社会信誉较好的施工企业承担工程施工任务。啤酒节办公室要会同工程监理、社会造价咨询机构做好相关工程项目现场签证施工管理及工程造价核定等工作。二、充分发挥啤酒文化体验馆作为宣传啤酒文化常年阵地的用途，尽快向规划部门办理临建手续。三、原则同意节日道旗悬挂范围,啤酒节办公室抓紧时间确上道旗数量及内容。道旗悬挂不要太密集,广告内容以软广告为主,经区城管行政执法局审批后尽快组织实施。2016年11月23日，青岛市崂山区人民政府办公室通过了《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]116号），确定事项包括：免除啤酒文化体验馆从2016年8月13日至2018年6月12日期间的场地租赁费用。区旅游局(啤酒节办公室)参照啤酒节的管理模式加强对体验馆监管,与其签订书面协议,明确双方责权关系,各相关责任单位要加强对体验馆的日常监管，尤其是市场监管、食品安全、消防安全、违建搭建等，将其经营纳入日常企业监管范畴。啤酒文化体验馆由企业自行投资建设，遇规划调整、城市建设等诸多因素需要拆除,体验馆必须无条件服从，并自行拆除，因此产生的费用自行承担,不予补偿。 2019年2月13日，崂山区执法局在金家岭街道办事处两名工作人员的见证下，对位于青岛市崂山区海口路287号的酒盒子文化体验馆进行现场勘验调查，认定该场馆建筑结构为集装箱搭建，占地300平方米，局部二层。同日，崂山区执法局对金家岭街道办事处的工作人员于庆浩、辛崟进行调查。于庆浩、辛崟在调查中陈述梁樑未办理临建手续，系违法占地从事建设。同时，对酒盒子体验馆的建设情况进行了陈述，内容涉及《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]59号、[2016]116号）。2019年2月15日，崂山区执法局作出《责令（限期）改正通知书》（青崂综法限改字[2019]第3085号），内容：经查，你单位未取得规划许可进行建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你单位于2019年2月20日前自行拆除。逾期未改正的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依法予以拆除。该通知书向梁樑送达时，梁樑拒签，崂山区执法局于2019年2月15日采取了留置方式送达。 梁樑不服该处理决定，于2019年2月19日向崂山区政府申请复议。崂山区政府于2019年4月11日作出崂政复决字[2019]16号《行政复议决定书》（以下简称16号复议决定），认定崂山区执法局有权查处城市规划区内违反城市规划管理规定的行为，其通过调查、取证，认定梁樑未经规划部门审批进行违法建设事实清楚，程序合法。据此作出维持崂山区执法局于2019年2月15日作出的《责令限期改正通知书》的行政行为。庭审中，梁樑陈述所占用的场地按照约定免除了2016年-2018年期间的租金，此后未再续约、未缴纳租赁费。同时，梁樑也承认未向相关部门办理过规划审批手续或是临建手续。 原一审法院认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。依据上述规定，梁樑为办理建设工程规划许可证的申请主体，该义务不因其他原因而免除。梁樑自述所建建筑物未办理相关规划施工手续，因此崂山区执法局认定房屋属于违法建筑于法有据。但是崂山区执法局在执法过程中未遵循《中华人民共和国行政强制法》第十七的规定，程序违法。崂山区政府作出的复议决定，亦应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、确认崂山区行政执法局于2019年2月15日作出的《责令（限期）改正通知书》违法。二、确认崂山区政府于2019年4月11日作出16号复议决定违法。2019年11月26日，原一审法院作出（2019）鲁0212行初50号行政裁定书，因原一审判决文字上有笔误，应予补正，裁定原审判决第18页倒数第2行“第十七的规定”表述为“第十八条的规定”。 原二审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见及本案庭审情况，本案的争议焦点为：一、被诉《责令（限期）改正通知书》是否具有可诉性；二、被诉《责令（限期）改正通知书》是否合法。 一、关于被诉《责令（限期）改正通知书》是否具有可诉性的问题。根据该通知书的内容可知，该通知书认定梁樑存在“未取得规划许可进行建设建筑物”的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并责令梁樑于2019年2月20日前自行拆除，逾期不拆除，崂山区执法局将予以拆除。即该通知书认定了梁樑存在违法行为并告知了逾期不改正违法行为的不利法律后果，对梁樑的权利义务产生了实际影响，故被诉《责令（限期）改正通知书》具有可诉性。崂山区执法局、崂山区政府关于该通知书系过程性行为，不具有可诉性的主张不能成立，不予支持。 二、关于被诉《责令（限期）改正通知书》是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法(2015修正)》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，梁樑对涉案建筑未取得建设工程规划许可证的事实予以认可，崂山区执法局依据上述第四十条及第六十四条的相关规定作出被诉《责令（限期）改正通知书》认定事实清楚，适用法律正确。 关于行政执法程序问题，崂山区执法局在金家岭街道办事处两名工作人员的见证下，对涉案建筑进行了现场勘验检查、拍摄照片，并制作《现场检查（勘验）笔录》，对金家岭街道办事处两名工作人员进行了调查，并制作《调查（询问）笔录》，后作出涉案《责令（限期）改正通知书》，因被梁樑拒签，崂山区执法局留置送达，程序合法。崂山区执法局作出《责令（限期）改正通知书》之后，并未对涉案建筑实施强制拆除行为，该通知书的性质非《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政强制措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》关于程序性的规定，原一审法院认定崂山区执法局未遵循《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定构成程序违法，系适用法律错误。梁樑对崂山区政府的行政复议程序未持异议，经审查确认崂山区政府的行政复议程序合法。 综上，原一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初50号行政判决；二、驳回梁樑、酒盒子体验馆的诉讼请求。 梁樑、酒盒子体验馆申请再审称：1.崂山区执法局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出《责令（限期）改正通知书》，根据国务院法制办公室的复函，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，崂山区执法局却适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，明显适用法律错误。2.崂山区执法局认定申请人存在违法行为并明确告知将对申请人实施强制拆除，而实施强制拆除属于行政强制行为，应当履行前置的调查、认定和告知程序，但崂山区执法局存在程序启动和调查取证违法，剥夺了申请人陈述、申辩和听证的权利，违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。3.本案中未办理规划许可手续并非申请人的原因，申请人曾多次主动申请办理规划手续，但相关部门均未予答复。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，申请人可以采取补办规划许可手续的方式消除影响，但崂山区执法局直接要求限期拆除违反上述规定。4.涉案地块建设的啤酒文化体验馆不是申请人个人选址和申请建设的，而是依照啤酒节办公室招商处的要求，在政府选定的区域根据批准的设计方案，采用集装箱组装结构搭建的。申请人在建设过程中和建设完成后，多次要求相关部门办理规划许可手续，但相关部门均以种种理由推诿搪塞。在涉案地块建设协调会中，崂山区执法局曾经参与其中，同意申请人进行相应建设，现又强制要求申请人自行拆除，违反行政法的信赖保护原则。请求撤销原二审法院判决，撤销崂山区执法局作出的《责令（限期）改正通知书》和崂山区政府作出的行政复议决定书。 被申请人崂山区执法局未向本院提交书面答辩意见。 被申请人崂山区政府向本院提交书面答辩意见称：1.申请人建设酒盒子体验馆未取得规划审批手续，原一、二审法院查明酒盒子体验馆系违法建筑，认定事实清楚。2.崂山区执法局作出的《责令（限期）改正通知书》程序符合法律规定，申请人的再审理由于法无据。3.被申请人作出的16号复议决定，证据确实充分，适用法律正确。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为：本案主要争议焦点是崂山区执法局作出的《责令（限期）改正通知书》和崂山区政府作出16号复议决定是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述法律规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，行政执法部门一经作出责令停止建设、限期改正或者限期拆除行为，便对行政相对人设定了行政法上的义务，是行政执法过程中一种独立的行政行为，对行政相对人的权益必然产生实质性影响。因此为保障行政相对人的合法权益，应当赋予行政相对人法律救济的权利。行政相对人不服提起诉讼的，人民法院应当依法进行审查。本案中，崂山区执法局认为梁樑、酒盒子体验馆未取得规划许可进行建设建筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，向梁樑、酒盒子体验馆作出《责令（限期）改正通知书》，责令其于2019年2月20日前自行拆除，逾期未改正的依法予以拆除。从各方当事人提交的证据及原审查明事实来看，梁樑建设了酒盒子体验馆，虽然未提供证据证明其取得了建设工程规划许可，存在未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，但对崂山区执法局被诉行政行为合法性的审查，应当结合本案具体事实及相关法律规定进行综合性审查判断。 第一，本案应当审查梁樑建设崂山区酒盒子啤酒文化体验馆的由来。2016年6月，崂山区政府为举办第二十六届青岛国际啤酒节，确定建设啤酒文化体验馆作为宣传啤酒文化的常年阵地，随后梁樑在崂山区海口路北侧金岸广场搭了崂山区酒盒子啤酒文化体验馆并经营至今。青岛市崂山区人民政府办公室《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]116号）中确定事项包括免除啤酒文化体验馆从2016年8月13日至2018年6月12日期间的场地租赁费用。梁樑在原审中亦陈述其所占用的场地按照约定免除了2016年-2018年期间的租金，此后未再续约、未缴纳租赁费。由此可以看出，崂山区酒盒子啤酒文化体验馆客观上是服务于第二十六届青岛啤酒节工作而进行的建设，现有证据并不能证明违法建设应当完全归责于梁樑自身原因。 第二，本案中应当审查梁樑是否基于对崂山区政府的信赖而建设崂山区酒盒子啤酒文化体验馆。从青岛市崂山区人民政府办公室《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]59号）第二条规定来看，确定了建设啤酒文化体验馆并尽快向规划部门办理临建手续。梁樑建设崂山区酒盒子啤酒文化体验馆时未取得相应临建规划手续，但基于对崂山区政府部门的信赖，依然按照相关主管部门的要求完成建设并开始经营。按照信赖利益保护原则的要求，行政相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。行政机关不能随意作出对行政相对人不利的处分。 第三，本案中崂山区执法局未提供证据证明崂山区酒盒子啤酒文化体验馆是否存在可以采取改正措施消除影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条之规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的，如果尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，可以限期改正并处罚款，如果无法采取改正措施消除影响的，则应当限期拆除。本案中，崂山区执法局《责令（限期）改正通知书》中认为梁樑、酒盒子体验馆未取得规划许可进行建设，但是未提供证据证明酒盒子体验馆对城市规划实施的影响，也未考虑酒盒子体验馆的建设是否可以采取改正措施消除影响，进而可以采取限期改正并处罚款的形式进行处理。 第四，本案中崂山区执法局未提供证据证明梁樑建设酒盒子体验馆是否作出过无条件服从拆除的承诺。青岛市崂山区人民政府办公室《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]116号）中规定，区旅游局(啤酒节办公室)参照啤酒节的管理模式加强对体验馆监管,与其签订书面协议,明确双方责权关系,各相关责任单位要加强对体验馆的日常监管，尤其是市场监管、食品安全、消防安全、违建搭建等,将其经营纳入日常企业监管范畴。啤酒文化体验馆由企业自行投资建设,遇规划调整、城市建设等诸多因素需要拆除,体验馆必须无条件服从,并自行拆除,因此产生的费用自行承担，不予补偿。但本案中，崂山区执法局未提供证据证明其对区旅游局(啤酒节办公室)是否与梁樑签订过书面协议或梁樑是否承诺过无条件服从拆除的事实进行了查证。 第五，本案中崂山区执法局在调查过程中未保障梁樑的陈诉申辩权利。《山东省行政程序规定》第九条规定，“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限”。本案中，崂山区执法局在作出《责令（限期）改正通知书》前，虽然制作《现场检查（勘验）笔录》，拍摄现场照片，并对金家岭街道办事处两名工作人员制作《调查（询问）笔录》，但在执法过程中并未按照上述规定保障梁樑、酒盒子体验馆的陈述权、申辩权，也未告知其对处理结果不服的救济途径和方式，违反上述法律规定。 综上，虽然梁樑建设酒盒子体验馆未取得建设工程规划许可证，但按照推进法治政府诚信政府建设，优化法治化营商环境的有关要求，基于信赖利益保护原则，梁樑、酒盒子体验馆的合法权益应当得到保护。崂山区执法局在未对酒盒子体验馆的建设经过等相关待证事实进行充分调查取证的情况下作出《责令（限期）改正通知书》，认定事实不清，违反法定程序，应当予以撤销，崂山区政府的16号复议决定也应一并予以撤销。崂山区执法局应当在充分调查取证的基础上，按照正当程序的要求依法重新作出处理。对于酒盒子体验馆，因未取得建设工程规划许可证进行建设，如果无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，仍应当限期拆除。但如有证据证明由此给梁樑、酒盒子体验馆的正当权益造成损失的，有关行政主体应当给予适当补偿，以妥善化解行政争议，体现对各类市场主体的平等保护，促进法治化营商环境建设。原一审法院虽然适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定有误，但认定崂山区执法局作出《责令（限期）改正通知书》程序违法并无不当。原二审法院撤销原一审法院判决，驳回梁樑、酒盒子体验馆的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02行终750号行政判决和青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初50号行政判决; 二、撤销青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字[2019]16号《行政复议决定书》; 三、撤销青岛市崂山区综合行政执法局作出的《责令（限期）改正通知书》（青崂综法限改字[2019]第3085号）; 一、二审案件受理费共100元，由青岛市崂山区综合行政执法局和青岛市崂山区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 勇 审判员 孙晓峰 审判员 李莉军 二〇二〇年五月二十一日 法官助理高健 书记员杨柳青