浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行终1855号 上诉人（原审原告）项文波，男，1982年3月26日出生，汉族，住仙居县。 被上诉人（原审被告）仙居县人民政府，住所地仙居县环城西路50号供电大楼。 法定代表人颜海荣，县长。 应诉负责人梅安虎，副县长。 委托代理人陈荣来，仙居县朱溪水库工程建设指挥部常务副总指挥。 委托代理人周成海，浙江安州律师事务所律师。 项文波诉仙居县人民政府不履行水库移民安置补偿职责一案，台州市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）浙10行初204号行政裁定。项文波不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经阅卷，调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案报最高人民法院批准延长了审限。现已审理终结。 原告项文波诉称：一、原告项文波原本在外公李德荣户内，2007年结婚后另立一户，户内成员为原告、妻子与女儿，已办理户籍登记。溪上村宅基地分配公示表未载明项文波户，只有李德荣户6人，而两户相加人口是8人，与实际不符。被告在移民安置过程中未给原告建立移民安置补偿登记卡，库区宅基地分配时强行将原告户并入外公李德荣户。根据《台州市朱溪水库工程移民安置办法》第六条、第十九条第四款规定，移民安置以及宅基地分配以户为单位。原告项文波已经立户12年，被告强行将原告并入外公李德荣户不合法、不合理。原告及家人发现公示信息错误后向村、镇说明，并以书面形式向水库指挥部反映，但均未解决。被告的行为违反了我国宪法、土地管理法、户口登记条例等法律规定。故请求判令被告依法履行给原告项文波户单独建立移民安置补偿登记卡，将溪上村宅基地分配公示表强行并入外公户名下的项文波户单独列出，重新公开的法定职责；同时请求一并审查《台州市朱溪水库工程移民安置办法》第十四条第三项中关于将原告项文波并户安置相关规定的合法性。本案诉讼费由被告承担。 被告仙居县人民政府辩称：一、被告为公共利益实施移民安置。台州市朱溪水库工程是《灵江领域综合规划》和《浙江省水资源保护和开发利用总体规划》推荐的首期开发项目之一，是经国家发改委批准建设的全国172项节水、供水重大水利工程和浙江省“五水共治”十大保供水项目之一。政府相关部门为推进该工程建设，促进库区移民安置有序进行，相继颁布《台州市朱溪水库工程移民安置办法》、《台州市朱溪水库工程移民房屋提前腾空安置方案》，对于移民人口认定、统计，进行实物调查，建筑物和附着物评估，安置点规划和实施，以及移民安置方面协调等事宜做了大量细致的工作，包括原告户在内的2078户都已经签订了移民补偿安置协议，签约率达99%多。二、《台州市朱溪水库工程移民安置办法》合法有效。《台州市朱溪水库工程移民安置办法》是被告根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》、浙政函[2015]113号《浙江省人民政府关于台州市朱溪水库工程建设征地移民安置规划大纲的批复》、浙移安[2015]51号《浙江省移民办关于台州市朱溪水库工程建设征地移民安置规划报告的审核意见》等法律、文件精神，在充分听取库区移民意见的基础上，结合仙居实际及公序良俗制定的，该移民安置办法第十四条第三项第1、2目的规定与原告无关。三、原告的诉讼请求不能成立。原告户于2017年10月15日与仙居县朱溪镇人民政府签订了台州市朱溪水库工程建设征地移民安置补偿协议。根据《台州市朱溪水库工程移民安置办法》第十四条规定，移民人口由其所在村按户登记造册，并以户为单位签订安置补偿协议。该户共8人，原告只能参与以户为单位一并安置，不能单独安置。分户以土地管理部门的土地归户卡为依据。原告要求分户应当根据土地管理法，向职能部门提出分户申请，经职能部门批准后依法分户。现原告未取得分户审批手续，不得分户安置。故请求驳回原告项文波的诉讼请求。 原审法院认为：本案系履行法定职责案件。首先，被告仙居县人民政府已经提供了仙居县朱溪镇人民政府与原告项文波所在户成员签订的台州市朱溪水库工程建设征地移民安置补偿协议，该移民安置补偿协议包含了原告的移民安置内容。原告如对该移民安置补偿协议不服，应针对该移民安置补偿协议提起诉讼，而不应提起履行法定职责之诉。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，原告虽提供了落款时间为2019年7月15日的申请书一份，但未提供相关送达证据材料，现被告否认其收到该份申请书。因此，原告提供的证据尚不足以证明其向被告提出过履行法定职责申请的事实，其起诉不符合法定条件。况且，原告提起诉讼的时间为2019年8月22日，相距申请书落款时间不到两个月，也不符合法定起诉条件。综上，原告项文波的起诉不符合法定条件，依法应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告项文波的起诉。 上诉人项文波上诉称：一、被上诉人在(2019)浙10行初204号案中提供了一份证据。编号为A03483的台州市朱溪水库工程建设征地移民安置补偿协议，证明上诉人与朱溪镇人民政府签订了安置补偿协议，该所谓协议将上诉人户与外公李德荣户两户并作一户签订协议，该份证据破绽百出，实际是为影响判决结果而伪造，根据《台州市朱溪水库工程移民安置办法》第六条建立以户为单位的《移民安置补偿登记卡》。移民安置人口、实物补偿、移民生活用地等情况以《移民安置补偿登记卡》为准；移民生产用地的安排以移民户籍迁入安置地为条件。第十三条规定的农村移民的安置方式由移民以户为单位根据本办法第十一条的有关规定选择其中一种，向村提出申请，并经朱溪镇人民政府审核，报仙居县朱溪水库工程建设指挥部审批后，签订安置补偿协议，不得随意更改。第十九条规定：……(三)移民集中安置居民点由仙居县朱溪水库工程建设指挥部统一规划，移民住房由移民按规划设计和宅基地分配方案以幢为单位建造。(四)移民宅基分配标准及方式，宅基地以户为单位安排，宅基地建筑占地面积标准为：1-2人为小户，安排宅基地不超过48平方米；3-4人为中户，安排宅基地不超过96平方米；5-6人为大户，安排宅基地不超过120平方米；7人及7人以上的户可以放宽到140平方米。原则以家庭人口数0.5间/人进行分配，具体宅基地分配方案由各村组织制定实施。上诉人户籍2007年就在户籍管理部门合法分出，就算本人同意签署协议，乙方户主那也应该是项文波，签字和指印都应该是项文波自己所签所按，移民安置补偿协议里所依据的国家相关法律法规没有赋予被上诉人可以将两个独立户任意强制合并签订协议的权力，项文波户根本就没有签订安置补偿协议因此也不存在履行法定职责之诉不成立，一审裁定明显有失公平公正。二、被上诉人在一审庭审中矢口否认上诉人递交过履行法定职责申请书的事实，作为地方人民政府应当实事求是，有交就是有交没有交就是没有交，为了达到驳回起诉的目的也不能不择手段，这让群众以后如何放心找政府办事，总不能每次去办事都要随身携带录音录像设备。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。当时庭审的时候水库指挥部分管溪上村的工作人员应志斌也在旁听席，他当庭也是认可上诉人去过指挥部递交过反映材料，他只是否认掉上诉人等递交过申请书，一审庭审回放55分的时候讲到，可以证明，也很可能没有收到是由于被上诉人方其他工作人员造成的原因，上诉人也在一审庭审的时候讲明递交申请时的事实经过，也播放了录音证据，且被上诉人也没有向法庭提交上诉人2019年7月15日下午2点30分至3点30分期间没有到过台州市朱溪水库指挥部的监控画面或者影像资料，一审法院裁定以没有申请和申请时效没有超过两个月为由驳回起诉也是不公平的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因正当理由不能提供证据的。上诉人之前也已经讲到了，《安置办法》第十三条已经明确规定移民安置以户为单位，因此将项文波户与其他户同等安置这原本就是被上诉人应该主动履行的职责，因此不因受诉讼时效的限制。根据《行政诉讼法》第四十七条规定第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。上诉人在得知溪上村对移民宅基地都已经分配完毕，却没有看到上诉人户的信息，情况紧急，为维护自身的合法权益，故此向被上诉人递交了申请同等待遇定点有土安置的申请书，在递交申请书的时候负责分管本村的工作人员在递交的当时就是直接拒绝了上诉人的申请，直到此时此刻被上诉人方仍没有对申请作出具体行政行为的书面告知决定，说明递交申请之时直接拒绝是成立的，因此也不应受到两个月时效的限制驳回起诉。综上所述，一审判决有失公平公正，请求：撤销台州市中级人民法院(2019)浙10行初204号行政裁定书，支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人仙居县政府答辩称：一、答辩人仙居县人民政府依法组织移民安置改善民生。1.台州市朱溪水库工程是《灵江流域综合规划》和《浙江省水资保护和开发利用总体规划》推荐的首期开发项目之一，是经国家发改委批准建设的全国172项节水、供水重大水利工程和浙江省“五水共治”十大保供项目之一。为推进台州市朱溪水库工程建设，促进库区移民安置有序进行，于2017年6月30日、9月13日相继颁布了《台州市朱溪水库工程移民安置办法》（以下简称《安置办法》）《台州市朱溪水库工程移民房屋提前腾空安置方案》（以下简称《安置方案》）。2.答辩人为台州市朱溪水库移民安置做了大量工作，并投入了巨额人力、物力。为了早日建成台州市朱溪水库，答辩人将台州市朱溪水库移民安置工作作为其工作的重中之重，并抽调各部门、乡镇（街道）工作人员积极开展工作。对于移民人口认定、统计，进行实物调查，建筑物和附着物评估，安置点规划和实施，以及移民安置方方面面协调等事宜做了大量细致工作。2017年7月至10月对该项工作又展开了百日攻坚行为。为依法和谐安置移民，包括原告项文波户在内的20789户都已经签订了移民补偿安置协议，签约率达99%以上。二、上诉人认为，一审裁定认定事实错误，答辩人认为原审裁定认定事实是正确的。上诉人当庭陈述，于2019年7月15日向答辩人提交了要求履行法定职责的《申请书》，但没有举证证明，答辩人实际也没有收到上诉人的要求履行职责《申请书》。上诉人陈述《申请书》提交答辩人工作人员应志斌，但审判人员同应志斌核实，应志斌没有收到上诉人的《申请书》。三、上诉人认为一审法院裁定适用法律错误，答辩人认为一审裁定适用法律正确。一审裁定书依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”。一审裁定依据上述规定驳回原告的起诉是完全正确的。上诉人认为应当适用《行政诉讼法》第四十七条第二款。答辩人认为，上诉人不存在《行政诉讼法》第四十七第二款出现紧急情况的事实，本案应当适用《行政诉讼法》第四十七条第一款。当庭查明上诉人提交《申请书》时间为2019年7月15日，向台州市人民法院起诉时间为2019年8月22日，根据《行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院起诉。退一步说，即使上诉人提交过申请书，也不符合上述法定起诉条件。四、上诉人对编号为A03223《台州市朱溪水库工程建设征地移民安置补偿协议》的法律效力问题提出异议。答辩人认为，《移民安置补偿协议》是合法、有效的。项兰芳户一共6个移民人口，2017年10月15日，项兰芳作为户主在《安置补偿协议》上签字盖指印，甲方仙居朱溪镇人民政府盖章及印鉴，有鉴证方仙居县朱溪水库工程建设指挥部盖章。上诉人对《安置补偿协议》真实性有异议，也只能是针对《安置补偿协议》提起诉讼，而不是提起履行法定职责之诉。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审裁定认定事实正确，适用法律得当。请二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人向本院提交的四份证据材料。第一份是手机录音及文字说明，该录音已经在一审庭审时质证过，不属于新证据。第二份系溪上村出具的通知书，内容是溪上村于2019年11月1日通知项兰方户于2019年11月8日去选择安置的宅基地。第三份是溪上村的宅基地分配公告（4号），内容为分配对象、选择范围和分配办法。第四份是朱溪镇和溪上村干部与项兰方谈话录音。上述证据仅能证明上诉人所在的溪上村通知上诉人所在户的项兰方选择宅基地，不足以否认陈德荣户与仙居县朱溪镇人民政府签订过案涉水库移民安置补偿协议的事实。 本院认为：被上诉人仙居县人民政府已经提供了仙居县朱溪镇人民政府与上诉人所在的陈德荣户签订的台州市朱溪水库工程建设征地移民安置补偿协议，该移民安置补偿协议包含了上诉人的水库移民安置内容。上诉人再申请被上诉人履行法定的水库移民安置补偿职责，缺乏法律依据。上诉人如对该移民安置补偿协议不服，应针对该移民安置补偿协议提起诉讼，而不应提起履行法定职责之诉。案涉的安置补偿协议由仙居县朱溪镇人民政府和陈德荣户签订，项兰方户籍所在的仙居县朱溪镇溪上村盖章确认，鉴证方仙居县朱溪水库工程建设指挥部盖章签名确认。上诉人在二审期间向本院提供朱溪镇溪上村选择宅基地的通知书和公告等证据，不足以否认陈德荣户与仙居县朱溪镇人民政府签订水库移民安置补偿协议的事实。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。……”水库移民安置补偿系仙居县人民政府依职权应主动履行的法定职责，不需要上诉人向行政机关申请履行职责为前置条件。原审法院以上诉人未向行政机关申请履职及申请履职时间未满两个月不符合起诉条件为由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定裁定驳回上诉人的起诉，适用法律错误，本院依法予以指正。 上诉人认为，根据仙居县人民政府发布的仙政办发（2017）77号规定，其应当按“定点有土”方式安置，不应按“人户一致”方式安置，以及项文波已经分户，不能与陈德荣户合并安置等，据此对陈德荣户和仙居县朱溪镇人民政府签订的水库移民安置补偿协议合法性提出异议，不属于本案审查范围。 综上，原审裁定的结论并不影响上诉人的实体权益，且审判程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王玉岳 审判员  唐维琳 审判员  楼缙东 二〇二〇年五月十八日 书记员  张 莹