江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终252号上诉人（原审原告）：喻宗元，男，汉族，1959年8月23日出生，彭泽县人，住江西省九江市彭泽县。上诉人（原审被告）：江西庐山桃花源民族养老开发有限公司。住所地：江西省庐山市温泉镇天沐温泉内。统一社会信用代码：91360427MA35GXC350。法定代表人：吴林和，公司总经理。委托代理人：叶志辉，江西康润律师事务所律师。上诉人喻宗元因与被上诉人江西庐山桃花源民族养老开发有限公司（以下简称桃花源养老公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初1580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。喻宗元的上诉请求：1.撤销庐山市人民法院（2019）赣0483民初1580号民事判决，发回一审人民法院重审；2.本案的诉讼费用由桃花源养老公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于员工的入职时间、工资报酬的举证责任由用人单位承担，用人单位未建立上述信息的导致无法举证的，由用人单位承担举证不能的后果；2.一审判决书中应发工资计算时间错误；3.喻宗元入职时为59周岁，未满60周岁，依法应为员工缴纳社会保险；4.依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，公司应向喻宗元支付经济补偿金。桃花源养老公司答辩称：喻宗元上诉不符合法律规定。一审查明事实清楚。1.喻宗元主动辞职，不适用民事诉讼证据第六条规定；2.社保没有经过仲裁，直接起诉不应支持；3.因为系喻宗元主动辞职，经济补偿金也不应支持。桃花源养老公司上诉请求：1.撤销庐山市人民法院（2019）赣0483民初1580号民事判决书，改判驳回喻宗元一审的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由喻宗元承担。事实和理由：1.喻宗元因自己的原因没有按时参加仲裁审理，视为其劳动仲裁中主动撤诉，其又继续申请仲裁，仲裁庭依法不予受理。事实上双方之间的劳动纠纷是未经劳动仲裁处理过的，一审法院不应受理本案，如已受理也应当驳回起诉；2.双方之间并无劳动关系；3.一审认定喻宗元工资5000元，存在认定事实错误。喻宗元答辩称，其不是主动辞职，其于2018年9月17日上班，9月底没发工资也没签合同，10月底也没发工资也没签合同，2019年3月底才离开公司。其在上诉人公司工作了100多天，没有签订劳动合同，是公司造成的。不认可5000元工资，公司说工资六七千块钱还带提成。喻宗元在一审的诉讼请求：1.请求依法解除双方劳动关系；2.请求依法判令桃花源养老公司支付工资20500元；3.请求依法判令桃花源养老公司支付加班工资14412元；4.请求依法判令桃花源养老公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资48000元，加上自2019年1月11日至8月26日七个半月的双倍工资9万元；5.请求依法判令桃花源养老公司补交喻宗元工作期间的社保8184元；6.依法判令桃花源养老公司支付解除劳动合同经济补偿金3000元。一审法院认定事实：2018年11月5日，喻宗元作为保健医生与桃花源养老公司建立劳动关系，双方并未签订劳动合同，双方未书面约定工资待遇及结算方式。之后，喻宗元接受公司安排在公司养老基地担任医管部医生工作。2019年1月10日，喻宗元以桃花源养老公司未支付工资为由离职。2019年2月22日，桃花源养老公司财务人员通过微信告知喻宗元工资表及构成，喻宗元于2019年3月30日收到公司支付的工资4308元（其中工资合计3500元，提成款808元）。喻宗元因不满该工资待遇，遂于2019年6月17日向庐山市劳动仲裁委员会提起仲裁，要求：1、依法解除劳动关系；2、裁定桃花源养老公司支付喻宗元工资13692元；3、裁定桃花源养老公司支付喻宗元的加班工资6400元；4、裁定桃花源养老公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资12000元；5、裁定桃花源养老公司支付解除合同经济补偿金3000元。庐山市劳动人事仲裁委员会于2019年6月25日以庐劳人仲字[2019]第39号受理通知书受理，并通知喻宗元于2019年7月16日9点到仲裁庭开庭审理，2019年7月16日，庐山市劳动人事仲裁委员会组织双方仲裁开庭，喻宗元无正当理由未到庭参加仲裁，庐山市劳动人事仲裁委员会于2019年7月23日做出《视为撤回仲裁申请通知书》。喻宗元于2019年8月28日向庐山市劳动人事仲裁委员会再次提交仲裁申请，庐山市劳动人事仲裁委员会于2019年9月5日依法下达不予受理通知书【庐劳人仲通字[2019]第06号】。喻宗元不服，于2019年9月20日向法院提起诉讼。一审法院认为，桃花源养老公司辩称其与喻宗元之间并未建立劳动关系，而仅仅属于劳务关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，桃花源养老公司向喻宗元发放了工作牌，并且以公司名义制作了相应的宣传海报，且在公司的通讯录中已经登记喻宗元属于医管部医生，而且在工资发放表中注明了是支付工资，所以双方之间建立了劳动关系，予以确认。双方争议的焦点为：一是本案是否属于人民法院的受理范围？；二是双方之间的劳动关系是否已经解除？三是桃花源养老公司是否需要支付喻宗元工资款、加班工资款、双倍工资、解除合同经济补偿金等？对此，一审法院认为，叙述如下：第一，关于本案是否属于人民法院受理范围的问题。喻宗元因与桃花源养老公司劳动争议纠纷一案，喻宗元因第一次申请仲裁无正当理由未到庭参加仲裁，庐山市劳动人事争议仲裁委员会以视为撤回仲裁处理。喻宗元再次向庐山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，庐山市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定，喻宗元不服该决定，向一审法院起诉，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”之规定，本案符合人民法院受理条件,应予受理。故对桃花源养老公司辩称喻宗元起诉的行为违背了“劳动争议仲裁前置”原则，依法应当驳回的意见，一审法院不予采纳。第二，关于双方之间的劳动关系是否已经解除的问题。喻宗元诉请解除劳动合同，而桃花源养老公司认为劳动合同已于2019年1月10日解除。经查，喻宗元以桃花源养老公司欠付其工资款为由，在2019年1月10日以后未在公司上班，而是于2019年6月17日提起劳动争议仲裁申请，要求解除劳动合同等，双方之间的劳动关系自2019年1月10日已经解除，针对喻宗元要求解除合同的诉请，一审法院予以支持。第三，桃花源养老公司是否需要支付喻宗元工资款、加班工资款、双倍工资、解除合同经济补偿金等？首先，一审法院认为，喻宗元诉请的数额，不应超出喻宗元申请劳动仲裁的范围，否则应视为未进行仲裁前置程序，故一审法院仅审查喻宗元在申请劳动仲裁中申请事项是否合理。首先针对工资和加班工资这一块，喻宗元与桃花源养老公司并未签订书面的劳动合同，亦未提交证据证明双方约定了工资标准，喻宗元主张双方建立劳动关系的时间是2018年9月17日，但桃花源养老公司不予认可，喻宗元亦未提交证据予以证实，一审法院以双方提交的《门诊客流量统计表》认定双方建立劳动关系的时间是2018年11月5日至2019年1月10日。按照双方的工资表认定原告喻宗元的基本工资为2500元，浮动工资为2500元总计5000元，喻宗元的收入构成以工资加提成的方式结算，所以喻宗元的工资应认定为每月5000元。桃花源养老公司并未提交证据证明双方约定的浮动工资是如何取得及双方约定了考勤制度，喻宗元亦未提交证据证明喻宗元存在加班情况，故对喻宗元要求支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持，对桃花源养老公司辩称应按照考勤来计算21天工资的意见，一审法院不予支持。原告喻宗元的实际应发工资为：2018年11月5日至2018年12月5日5000元，2018年12月6日至2019年1月6日5000元，2019年1月7日至2019年1月10日工资为919元（1月份应发工资5000元÷21.75天×实际工作日4天），以上合计工资为10919元，扣除桃花源养老公司已经支付的工资款3500元，桃花源养老公司仍需支付喻宗元工资7419元，对喻宗元请求支付工资的意见予以部分支持。其次，针对喻宗元要求桃花源养老公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资问题，一审法院认为，喻宗元自2018年11月5日开始与桃花源养老公司实际用工，桃花源养老公司应自用工开始1月内与喻宗元签订书面劳动合同，直至喻宗元离职双方都未签订书面劳动合同，其违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应当向喻宗元每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第六条的规定，喻宗元的双倍工资应自用工之日起满一个月的次日即2018年12月6日计算至2019年1月10日期间的工资款为5919元，故应在工资以外另支付工资5919元。再次，针对喻宗元诉请的解除合同经济补偿金3000元的问题，喻宗元是在与桃花源养老公司协商后自行离职公司，没有法律和事实依据要求主张经济补偿金，故对该诉请，一审法院予以驳回，针对喻宗元诉请的要求支付社保8184元的诉讼请求，因在仲裁申请时并未提起，且喻宗元已经年满60周岁，不具有参保社保的条件，故对此诉请，一审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西庐山桃花源民族养老开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告喻宗元工资7419元；二、被告江西庐山桃花源民族养老开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告喻宗元未签订合同双倍工资5919元；三、驳回原告喻宗元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由被告江西庐山桃花源民族养老开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院相一致。本院认为，关于本案是否应当受理的问题，桃花源养老公司上诉认为喻宗元第一次申请仲裁后无正当理由未到庭参加仲裁，被视为撤回仲裁申请处理，第二次申请时被庐山市劳动仲裁委员会依法不予受理，本案实际上未经过劳动仲裁审理，法院受理不符合劳动仲裁前置要求。然依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。本案属于人民法院的受案范围，桃花源养老公司的此项上诉理由不成立。关于双方之间是否形成劳动关系的问题。桃花源养老公司上诉认为喻宗元是与其合作公司上海每基品公司建立劳动关系，其与喻宗元之间不是劳动关系，对此主张桃花源养老公司未提供相关证据证明。桃花源养老公司向喻宗元发放了工作牌，以公司名义制作了相应的宣传海报，在公司的通讯录中登记喻宗元属于医管部医生，并在工资发放表中注明了是支付工资，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，喻宗元与桃花源养老公司之间形成了劳动关系，故桃花源养老公司该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。关于喻宗元工资数额问题。喻宗元上诉认为工资数额认定少了，当时约定有六、七千元，但对其主张未提交证据证明，其上诉主张本院不予支持。桃花源养老公司上诉认为喻宗元工资中有2500元系浮动工资，应当按照实际绩效确定工资，但未提交证据证明浮动工资是如何取得及双方约定了考勤制度，故一审法院依照桃花源养老公司提交的工资表确认喻宗元月工资5000元并无不当。关于经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”;《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”,本案中喻宗元因桃花源养老公司未足额支付工资而辞职，其要求用人单位支付经济补偿金于法有据。喻宗元自2018年11月5日开始在桃花源养老公司实际用工，2019年1月10日离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，桃花源养老公司应当支付半个月工资的经济补偿金2500元。喻宗元要求桃花源养老公司为其补缴社保费用，因补缴社会保险费用纠纷不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予审理。综上所述，桃花源养老公司的上诉请求不成立，应予驳回；喻宗元的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庐山市人民法院（2019）赣0483民初1580号第一项“一、被告江西庐山桃花源民族养老开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告喻宗元工资7419元”；第二项“被告江西庐山桃花源民族养老开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告喻宗元未签订合同双倍工资5919元”；二、撤销庐山市人民法院（2019）赣0483民初1580号第三项“三、驳回原告喻宗元的其他诉讼请求”；三、上诉人江西庐山桃花源民族养老开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人喻宗元经济补偿金2500元；四、驳回上诉人喻宗元其他上诉请求；五、驳回上诉人江西庐山桃花源民族养老开发有限公司上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人喻宗元和上诉人江西庐山桃花源民族养老开发有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗 乐审判员 张洪清二〇二〇年五月二十二日法官助理刘子熙书记员励佳