河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4798号上诉人（原审被告）：郭春霞，女，汉族，1980年2月13日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李俊青，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周口鑫苑置业有限公司,住所地：文昌街东段36号，统一社会信用代码：91411600695992711T。法定代表人：赵家，职务：经理。委托诉讼代理人：张月月、史玉洁，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何有俊（曾用名刘俊），男，汉族，1975年9月27日生，住河南省周口市川汇区。上诉人郭春霞因与被上诉人周口鑫苑置业有限公司、何有俊房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭春霞上诉请求：1.撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1078号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费由周口鑫苑置业有限公司、何有俊承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审不应公告送达。一审中，原告起诉时提供的地址是郭春霞的工作单位，一审法院能够通过其他方式予以送达，却在不满足公告送达条件的情况下公告送达，导致郭春霞没有收到法律文书而缺席，剥夺了郭春霞的权利。2.周口鑫苑置业有限公司在一审中故意提供郭春霞错误的联系方式，属诉讼欺诈。周口鑫苑置业有限公司提供的号码138××××5885在2012年时确实是由郭春霞使用，后来郭春霞更换了电话号码。2019年1月26日，靳露华诉周口鑫苑置业有限公司执行异议之诉中，周口鑫苑置业有限公司已经知晓郭春霞正确的电话号码，其故意隐瞒不提供。二、一审认定事实错误，周口鑫苑置业有限公司与郭春霞之间的购房合同并未解除。1.合同签订人是郭春霞，何有俊与郭春霞虽然是夫妻，但解除购房合同的行为已经超出了家事代理的范畴，何有俊在没有经过郭春霞事前授权和事后追认的情况下无权以自己的名义解除周口鑫苑置业有限公司与郭春霞之间的购房合同，且郭春霞对此并不知情，该无权代理行为对郭春霞不产生效力，不能达到解除合同的法律效果。2.周口鑫苑置业有限公司提交的证据无法证明双方已经解除购房合同。何有俊出具的领条上并未指明是哪套房屋的退房款。何有俊收到退房款的时间是2012年4月13日，周口鑫苑置业有限公司领导同意退房的时间是2012年4月17日，违反商业惯例。涉案房屋的承建人是何有俊，何有俊与周口鑫苑置业有限公司之间存在其他经济往来，周口鑫苑置业有限公司多次用房屋抵偿何有俊的工程款，无法证明领条中的300,000元是涉案房屋的退房款。3.退房程序违法。没有书面退房协议。在住房公积金贷款到账的当天就解除合同，不符合商业惯例。周口鑫苑置业有限公司也未按规定将首付款返还给购房者，将公积金贷款返还给住房公积金管理中心，也没有注销已经备案登记的购房合同和商品房预售登记证书。三、应当优先保护第三人的信赖利益。2018年8月28日，周口市中级人民法院作出（2018）豫16执恢3号裁定，裁定靳露华以拍卖保留价取得涉案房屋所有权。周口鑫苑置业有限公司收到协助执行通知后，拒不协助办理过户登记手续，周口市中级人民法院对其作出罚款500,000元的罚款决定书，之后该公司为了规避不利后果才向法院起诉确认合同解除。周口鑫苑置业有限公司辩称，1.一审程序合法。周口鑫苑置业有限公司已经向法院提供了郭春霞的住址信息，且该住址与郭春霞上诉状上的住址信息一致，一审法院已经严格按照民事诉讼法规定适用公告送达，并不存在程序违法的情形。2.周口鑫苑置业有限公司已经向法院提供了郭春霞正确的住址信息，并不知道郭春霞已经变更了联系方式。3.本案应当适用民法通则第172条。签订房屋买卖合同时郭春霞与何有俊是夫妻关系，周口鑫苑置业有限公司有理由相信何有俊有权代理，代理行为有效。4.双方当事人签订的只有本案的房屋买卖合同，并不存在退还其他房款的情形，且在收条上何有俊已经明确了是退房款而非其他的款项或工程款，所以300,000元就是涉诉房款。5.双方已经口头约定解除合同，周口鑫苑置业有限公司出于信任对方而将款项直接退还给何有俊，后续郭春霞一方一直不愿意配合办理相关的解除合同及备案登记手续。6.本案是周口鑫苑置业有限公司与郭春霞之间的房屋买卖合同纠纷，双方之间的合同是否解除与案外人靳露华没有直接关系。退房款的时间是2012年4月份，远早于案外人向法院申请执行的时间，不存在恶意转移损失的情形，而是郭春霞明知房款已经退还的情况下还将房屋抵偿欠靳露华的债务，具有恶意。请求驳回上诉，维持原判。何有俊未做答辩。周口鑫苑置业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令双方解除购房合同，并承担支付违约金100,000元；2.判令被告配合原告办理解除预告登记手续。3、本案诉讼费由被告承担。后诉讼请求变更为：1.请求依法确认原、被告之间签订的《商品房买卖合同》已于2012年4月13日解除；2.判令被告配合原告办理解除预告登记手续，将房屋备案至原告周口鑫苑置业有限公司名下。一审法院认定的事实：被告何有俊与原告周口鑫苑置业有限公司曾经系工程承包关系，被告何有俊承建原告公司工程。2012年2月29日，被告郭春霞与原告周口鑫苑置业有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告将位于周商路“龙祥第”花园小区第1幢1单元1701号房屋出卖给被告郭春霞，建筑面积143.52平方米，每平方米2,858元，总价款410,000元。约定付款方式为:其他方式(首付款110,000元，剩余房款住房公积金贷款）。合同签订后，被告何有俊用工程款抵付房屋首付款110,000元，剩余300,000元房款以郭春霞公积金贷款方式支付。2012年3月23日原告周口鑫苑置业为被告郭春霞办理的房屋备案登记。余款由中国银行周口西城支行零售委托贷款发放专用账户于2012年4月13日支付给原告周口鑫苑置业有限公司账户。同日，二被告向原告周口鑫苑置业有限公司提出解除《商品房买卖合同》，并要求退还购房款。经双方协商后，原告周口鑫苑置业有限公司将300,000元房款为二被告开具现金支票一张，由被告何有俊向原告周口鑫苑置业有限公司出具领款条一份，内容为：“今领到周口鑫苑置业有限公司退房款叁拾万元正（现金）”。二被告领取退房款后，至今未配合原告周口鑫苑置业有限公司办理解除预告登记手续。另查，涉案房屋以被告何有俊工程款抵付的110,000元首付款，在双方协商解除合同后，该110,000元首付款，二被告至今尚未领取。一审法院认为，原告鑫苑置业有限公司与被告郭春霞之间签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，二被告要求与鑫苑置业有限公司解除商品房买卖合同，双方协商后，原告鑫苑置业有限公司将住房公积金贷款300,000元，退回给二被告，同时被告何有俊向原告出具了退房款的收据，应视为双方就商品房买卖合同达成了解除的一致意见。故，确认原、被告之间签订的《商品房买卖合同》已于2012年4月13日解除。合同解除后，二被告应积极协助原告鑫苑置业有限公司办理解除预告登记，将房屋登记至原告鑫苑置业有限公司名下。被告郭春霞、何有俊经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证及对对方证据进行质证的权利，相应不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告周口鑫苑置业有限公司与被告郭春霞2012年2月29日签订的《商品房买卖合同》已于2012年4月13日解除。二、被告郭春霞、何有俊于本判决生效之日起七日内协助原告周口鑫苑置业有限公司注销位于周商路“龙祥第”花园小区第1幢1单元1701号房屋的预告登记手续，将上述房屋备案至原告周口鑫苑置业有限公司名下。案件受理费1,150元，由被告郭春霞、何有俊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郭春霞提交证据：1.周口市中级人民法院组成人员通知书、举证通知书，证明周口鑫苑置业有限公司在2019年2月14日前已经知道郭春霞的联系方式，但却故意提供错误电话号码，导致案件被缺席判决。2.郭春霞和周口鑫苑置业有限公司签订的商品房买卖合同、房屋预告登记证书，证明涉案房屋的购房者是郭春霞，何有俊的行为属于无权代理，对郭春霞不产生效力；涉案房屋预告登记在郭春霞名下，从2012年到2018年郭春霞一直在偿还住房公积金贷款，不可能解除合同。3.周口市中级人民法院（2018）豫16执恢3号裁定书、罚款决定书、涉案房屋偿还借款交易明细，证明涉案房屋经两次流拍以物抵债，申请执行人靳露华在2018年11月5日取得涉案房屋的所有权，周口鑫苑置业有限公司一直未提出异议，直到被法院罚款才提出执行异议，意图规避罚款。被上诉人周口鑫苑置业有限公司质证意见：上诉人提供的证据均是在一审庭审前就已经存在的证据，不属于新证据，根据证据规则第34条的规定应当视为放弃了举证的权利，逾期提供的证据材料，人民法院应当不组织质证。对证据1：首先该证据与本案无关联性，周口鑫苑置业有限公司已经向法院提供了准确的送达地址。第二，周口鑫苑置业有限公司并不知情，上诉人不再使用此号码。第三，一审法院已经按照程序进行了公告，公告期满即视为送达。对证据2，何有俊和郭春霞系夫妻关系，基于此关系周口鑫苑置业有限公司有理由相信行为人何有俊有代理权，代理行为有效，而且房屋的首付款是以何有俊名义交纳的。对证据3，与本案无关联性而且（2018）豫16执恢3号裁定已被法院撤销，不是生效的法律文书。本院对郭春霞提交证据的真实性予以认定。本院另查明，案外人靳露华因与何有俊有债务纠纷，依据（2017）周仲调字11号调解书申请强制执行涉案房屋，在该过程中周口鑫苑置业有限公司提出执行异议，河南省周口市川汇区人民法院作出（2019）豫16执异1号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。靳露华以其对涉案房屋享有实体权利为由提出执行异议之诉，本院作出（2019）豫16民初48号民事判决书，判决准予执行涉案房屋，周口鑫苑置业有限公司对该判决不服提起上诉，河南省高级人民法院作出（2019）豫民终1735号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审送达程序是否合法；2.双方之间签订的商品房买卖合同是否解除。第一，关于一审送达程序是否合法的问题。一审中，周口鑫苑置业有限公司提供的二被告的住址与郭春霞上诉状中自行提供的住址相一致，提供的电话号码亦是双方签订的购房合同上载明的郭春霞的联系方式，一审法院按照该地址及联系方式依法向郭春霞、何有俊邮寄送达了本案应诉手续，但邮件被退回，改退批条注明退回原因是：“电联收件人电话与收件人不符”。郭春霞上诉称其后来更换了联系方式，但其未提交任何证据证明其曾就变更联系方式一事通知周口鑫苑置业有限公司，其应自行承担相应不利后果。一审在邮寄送达不能又联系不到郭春霞的情况下向其公告送达应诉手续并无不当。第二，关于双方之间签订的商品房买卖合同是否解除的问题。已经生效的河南省高级人民法院（2019）豫民终1735认为：“郭春霞与鑫苑公司签订商品房买卖合同。何有俊支付首付款,郭春霞以案涉房屋作抵押,办理了住房公积金贷款。在银行向鑫苑公司发放30万元公积金贷款的当天,何有俊从鑫苑公司领取退房款30万元。鑫苑公司以商品房买卖合同已解除,案涉房屋归其所有主张排除执行,鑫苑公司应当对解除买卖合同承担举证证明责任。案涉房屋系鑫苑公司开发,鑫苑公司与郭春霞签订了商品房买卖合同,郭春霞夫妇缴纳了首付款,并办理了公积金贷款。根据合同的相对性,鑫苑公司作为房地产开发企业,如果何有俊主张退款解约,鑫苑公司应与郭春霞签订解除协议。鑫苑公司称何有俊领取房款视为解除合同,所提供何有俊出具的领款条并不显示领取的是案涉房屋的房款,也没有解除合同的意思表示。鑫苑公司亦不能提供郭春霞授权何有俊解除合同的相关证据,且郭春霞始终否认解除合同的事实存在。商品房买卖合同的解除直接关系到购房人郭春霞和出售方鑫苑公司的合法权益,假如解除合同的事实存在,双方应对是否退还首付款,如何涤除抵押权,是否追究违约责任等问题进行协商。何有俊2012年4月13日领取房款后,郭春霞每月仍在偿还贷款本息,至2018年郭春霞还清贷款,长达数年,鑫苑公司既不与郭春霞签订解除合同,也不退还首付款,涤除抵押权,注销备案登记,将房屋另行出售,有违商业习惯。鑫苑公司二审中称帮助何有俊套取公积金,与其一审陈述相矛盾,无其他证据相印证,且鑫苑公司在自己的房屋上设定抵押权为何有俊套取公积金,明显有违常理。”故周口鑫苑置业有限公司未提供充分证据证明其与郭春霞之间签订的商品房买卖合同已经解除，其诉求本院不予支持。关于案涉合同双方是否存在其他违约行为，当事人可另行主张权利。综上所述，上诉人郭春霞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1078号民事判决；二、驳回周口鑫苑置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1,150元，由被上诉人周口鑫苑置业有限公司负担；二审案件受理费100元，由被上诉人周口鑫苑置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年五月二十七日法官助理方贝贝书记员李琮