山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3027号 上诉人（原审被告）:山东银胜物业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区庐山路77号楼3单元1501室。 法定代表人：张冬梅，总经理。 委托诉讼代理人：张宏，系该公司职工。 委托诉讼代理人：郑小松，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛经济技术开发区隆基家源小区业主委员会，住所地青岛市黄岛区庐山路77号一号楼一层东室。 主要负责人：薛绍玺，主任。 上诉人山东银胜物业管理有限公司（以下简称银盛物业公司）因与被上诉人青岛经济技术开发区隆基家源小区业主委员会(以下简称隆基家源业委会）物业服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银盛物业公司上诉请求：一、发回重审或改判一审判决第一项，上诉人无需将青岛经济技术开发区隆基家源小区车库出入小区大门警卫岗亭移交给被上诉人；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人隆基家源业委会在起诉前未按物业管理条例召开物业大会，全体业主授权未达到法定比例人数，在一审中上诉人不认可业主签名真实性，要求对笔记进行鉴定，一审法院没有支持上诉人的请求，应当发回重审。二、该小区系商业住宅小区，产权40年，商业用地，不是普通住宅小区，该小区3个楼座均有网点，小区业委会不能实行小区自治。三、青岛经济技术开发区隆基家源小区车库出入小区大门警卫岗亭系管理地下车库配套设施，该岗亭门口系出入汽车的专用门口,内有监控，以方便人防工程（地下车库）及车辆出入管理，小区业主与上诉人签订地下车位有偿使用协议书，并交纳车位管理费。青岛隆泉泰物业管理有限公司在正常经营物业管理期间，业主委员会在未自治没有物业备案的情况下多次抢夺岗亭，导致不能正常使用，后银盛物业公司又自己安装的新岗亭管理车库。银盛物业公司根据荣祥地产签订的合同对地下车库及人防工程、门岗进行装修，所谓的业主委员会把我们从地下车库打出来，把装修材料都给损坏，长江路派出所有记录和监控录像。四、该岗亭系临时建筑，不是物业用房，被上诉人无权接收。且黄岛区综合行政执法局以违章于2018年7月对该岗亭下达责令（限期）改正通知书（编号1157057），并于2018年8月7日对该亭查封，至今未解封，该岗亭黄岛区综合行政执法局认定为违章建筑，法院不应受理。 隆基家源业委会答辩称：隆基家源小区交付业主入住时，开发商指定物业公司是山东隆泉泰物业服务有限公司，服务到期后，经诉讼强制退出本小区。本小区自2016年根据业主大会意见成立“业主服务中心”实行业主自治至今，期间有人怀疑其合法性，发生过诉讼，最终法院判决合法有效。上诉人系章丘的一家物业公司，想接管隆基家园的物业管理权，搬到隆基家园小区住宅（3号楼1501室）办公，与“荣祥房地产公司”签订帮助销售、租赁地下车库的车位使用权业务，趁机在小区制造混乱，打砸，抢占业委会办公室、警卫室，门禁，并在没取得小区业主同意，没有与业委会签合同的情况下，在院内竖起广告牌，公然声称自己是小区物业管理公司，并欺骗、诱惑业主缴费，设卡阻止本小区其他车位人员入库，并收取车位管理费。岗亭是上诉人出谋勾结另一帮恶势力团伙，共同打砸抢夺的另一团伙12人，均已判刑。上诉人换岗亭，一是为了掩盖与另一恶势力团伙的罪证，二是为了长期霸占小区物业管理权。虽然岗亭一度曾被城管查封，但上诉人一直使用至今，并没有真正查封。小区自原隆泉泰物业管理有限公司退出后，隆基家园小区业委会与“国家山东省电力公司青岛市黄岛区供电公司”签订了“高压供用电合同”，自2018年5月21日开始，由小区“物业服务中心”按电表总数，统一予缴纳电费，然后再由服务中心按各分电表数，向用电户收费，但上诉人在地下车库、警卫室等地用电拒不缴费，一直由业委会“物业服务中心”长期垫付，侵害了小区广大业主利益。 根据以上陈述，答辩人认为：一、上诉人虽然与开发商签了销售使用权车位合同，但此合同仅限于销售、租赁开发商拥有使用权的47个车位范围内，上诉人在小区公共所有区域，抢占业委会办公室，及警卫室，在园内设门禁，搭帐篷、树广告，收车位管理费，行使物业管理权，违背了《物业管理条例》。人防工程地下车库，没有独立的出口，是与地下车库共用，小区共有的公共通道出口和道路，车位管理费属小区的物业管理范畴。上诉人自己单独收取小区的车位管理费，侵害了小区广大业主的利益，必须停止侵害，排除障碍，向物业中心返还所收取的车位管理费。二、小区岗亭和门禁是开发商交工时完善的小区配套设施，上诉人组织、伙同其他恶势力团伙，打、砸、抢劫岗亭、门禁，理应恢复原状并作出陪偿。三、上诉人必须返还2018年5月21日以后，在地下车库及警卫室等，使用的全部电费35569.06元。四、上诉人必须赔偿抢夺业委会办公室期间，业委会租房办公的租房费10,200元。五、根据《物业管理条例》第三十三条:一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理的原则，本小区已经有物业服务中心管理物业，就不应该再有第二个物业服务企业存在，况且上诉人根本就没有在小区服务的合法手续，请求判令上诉人退出隆基家园小区的物业管理服务，返还收取业主的车位管理费。六、一、二审诉讼费由上诉人承担。本小区是商住两用，不是商用，四层以下是商用，以上是普通住宅。 隆基家源业委会向一审法院提出诉讼请求：1、判令银盛物业公司归还移交隆基家源小区物业服务用房(车库出入口小区大门警卫室)，拆除门禁；2、判令银盛物业公司退出隆基家源小区（车库的管理）；3、判令银盛物业公司支付水电费共计25,725.5元；4、本案诉讼费由银盛物业公司承担。事实和理由：银盛物业公司为了抢占小区的物业管理权，在2017年4月19日组织30余名社会闲散人员，冒充隆基家源小区业主，趁乱冲击、打砸小区南门保安室，砸碎门窗玻璃，殴打保安人员，强行非法占用小区保安室至今；他们撬开小区业委会办公室门，将办公用品扔出室外，非法强行霸占该办公室两月之久。银盛物业公司在小区控制车辆出入，向业主收取车位管理费，在小区绿地上搭建帐篷，在院内明火烧烤，给小区业主造成恐慌，银盛物业公司行为严重违反法律规定，为维护隆基家源业委会的合法权益，特具状法院，请求判如所请。 银盛物业公司在一审中辩称，1、山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称“荣祥公司”）系隆基家源小区及地下人防工程的建设单位，地下车库及人防工程属于开发商管理使用，物业用房是物业公司无偿使用，业主无权使用；地下车库出入门禁及车库均由银盛物业公司出资建设，不应当拆除；荣祥公司于2017年4月14日委托银盛物业公司独家销售隆基家源小区地下车位及人防工程车位使用权至全部销售完毕，期限五年，现仍有部分车位未销售完毕。2、地下车库没有明确的水表及电表，地下车库的用电属于公共照明用电，包含在物业费内，隆基家源业委会没有权利收取水电费。 一审法院认定事实如下：1、隆基家源业委会于2019年2月29日完成选举，于2019年3月22日向青岛市黄岛区长江路街道办事处备案，隆基家源业委会系适格当事人。 2、一审法院（2018）鲁0211刑初1562号刑事判决书中张宏的证言证实：荣祥公司与其物业公司签订了地下车库销售和管理合同，2016年4月19日，公司商量着怎么把小区南门夺回来，银胜物业公司叫来的保安就有人用附近放着的凳子把岗亭的玻璃砸坏了，然后把岗亭的门打开，把岗亭里面待着的业委会保安拖出来了，其还看见陈景东领着社会青年冲进把业主服务中心的李志打了。 一审法院（2018）鲁0211刑初1562号刑事判决书认定：2017年4月19日陈景东以夺取隆基家源小区门岗为由，纠集社会闲散人员，将在业主自治服务中心的工作人员李志、保安李清波、王忠付等人进行殴打，对岗亭进行打砸。 涉案小区出入门岗亭原系开发商出资建设的物业设施，被银盛物业公司破坏后，银盛物业公司出资购买了新的岗亭，现由银盛物业公司占有使用。 3、另查明，2017年4月14日隆基家源小区开发商荣祥公司与银盛物业公司签订“隆基家源地下车位使用独家销售代理合同”，荣祥公司委托银盛物业公司进行隆基家源小区地下车位销售及人防工程美化工作，销售期限最长五年；现人防工程内的车位及其他车位并未销售完毕。车库的管理费现由银盛物业公司收取。银盛物业公司在车库门口设立门禁。 4、庭审中隆基家源业委会主张水电费，隆基家源小区系业主委员会自治，本小区用电户名于2018年5月21日更改为隆基家源业主委员会名下，并与青岛市黄岛区供电公司签订用电合同。银盛物业公司自2018年5月至2019年5月车库照明合计用电20250度(车库与商铺由总电表减去每个商铺的电表数，即为车库用电度数)，并主张每度电1.01元，共计2,225.5元。水费为估算数额，没有证据。银盛物业公司认可没有缴纳过水电费，但质证称地下车库没有明确的水表及电表，地下车库的用电属于公共照明用电，包含在物业费内。 一审法院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用、等价有偿的基本原则。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害、（二）排除妨碍、（三）消除危险、（四）返还财产、（五）恢复原状、（六）赔偿损失、（七）赔礼道歉、（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。隆基家源业委会主张银盛物业公司归还移交隆基家源小区物业服务用房(车库出入口小区大门警卫岗亭)，经查该岗亭原系隆基家源业委会业主服务中心使用的物业设施，银盛物业公司通过不当手段砸毁该岗亭，并更换了新的岗亭，自2016年4月使用至今。一审法院认为，该岗亭虽然银盛物业公司出资购买了新的警卫岗亭，但原岗亭系银盛物业公司参与砸毁的，隆基家源业委会向银盛物业公司主张该警卫岗亭移交给隆基家源业委会使用，恢复原状，合法有据，一审法院予以支持。 《中华人民共和国防空法》第五条规定：国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。隆基家源业委会主张银盛物业公司退出车库的管理，并拆除车库门禁，经查涉案车库一部分为地下车库，一部分为人防工程，现由涉案小区开发商荣祥公司委托银盛物业公司代为租售车位使用权，隆基家源业委会对涉案车库没有管理权及使用权，隆基家源业委会的主张没有事实依据，一审法院不予支持。 隆基家源业委会主张银盛物业公司支付水电费，一审法院认为银盛物业公司经建设单位委托售卖车位使用权，并收取车位管理费，应缴纳车库的水、电费；银盛物业公司辩称其不应缴纳水电费，该辩解没有依据，一审法院不予采纳。但隆基家源业委会未提交证据证明其已经代为缴纳了水电费，也未提交证据证明水费的具体数额，隆基家源业委会的该主张，证据不足，一审法院不予支持，隆基家源业委会可待证据充分后再行起诉。隆基家源业委会在庭审中撤销主张银盛物业公司恢复破坏的人行道的诉讼请求，是对诉讼主张的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国防空法》第五条之规定，判决如下：一、银盛物业公司于判决生效后十日内将青岛经济技术开发区隆基家源小区车库出入口小区大门警卫岗亭移交给隆基家源业委会；二、驳回隆基家源业委会的其他诉讼请求。案件受理费100元（隆基家源业委会已预交），由银盛物业公司负担。 二审中，上诉人银盛物业公司提交证据规划总平面图、音视频、照片、整改通知书，证明：被上诉人诉请的物业用房（警卫室）不是规划中的合法建筑系违章建筑，法院不应处理违章建筑。被上诉人隆基家源业委会质证称：对证据的真实性无异议。本院对证据的真实性和证明事项予以确认。 本院对一审法院查明的其它事实予以确认。 本院认为，《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。对于未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。根据青黄综合执法责改字[2018]第7057号《责令（限期）改正通知书》中查明，涉案警卫岗亭经青岛市黄岛区综合行政执法局认定为违章建筑，故不属于人民法院受理的民事诉讼范围。因当事人未能在一审中提交《责令（限期）改正通知书》，致使案件在二审期间因提出的新证据而被撤销，一审判决不属于错误判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11589号民事判决； 二、驳回青岛经济技术开发区隆基家源小区业主委员会诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由青岛经济技术开发区隆基家源小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 薄富超 书记员韩平