广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1006号 上诉人（原审原告）：李小锋，男，1976年1月4日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：张志红，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林梧桐墅物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县灵川镇龙头岭。统一社会信用代码：914503236621365563。 法定代表人：陈伟民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于宏舜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄玉群，广西君健律师事务所律师。 上诉人李小锋因与上诉人桂林梧桐墅物业服务有限公司（以下简称:“梧桐墅公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李小锋上诉请求：一、依法改判广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2127号民事判决第四项，支持李小锋一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由梧桐墅公司承担。事实和理由：一审法院对梧桐墅公司未支付李小锋休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资报酬等事实认定错误。一、一审法院对梧桐墅公司应向李小锋支付经济补偿金和失业保险待遇损失，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、李小锋在职期间，梧桐墅公司未向李小锋支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资报酬，一审法院对此认定事实错误，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”一审法院查明李小锋在梧桐墅公司工作期间，每月休息4天，在休息日和法定节假日均有加班，并有未休年休假的情况，双方对此事实均无异议。一审仅根据梧桐墅公司提交的工资表即认定梧桐墅公司已向李小锋支付了休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资报酬，属认定事实错误。首先，工资表系梧桐墅公司单方面制作，无李小锋的签名确认，不排除发生诉讼后梧桐墅公司另行制作的可能；其次，该工资表明显系梧桐墅公司为虚构已支付休息日加班工资、法定节假日加班工资而拼凑得来。其中基本工资低于桂林市最低工资标准，该工资表中统计的休息日加班费明显低于上诉人工资的百分之二百，法定节假日加班工资和年休假工资报酬未予体现，李小锋每月有岗位津贴在该工资表中也未予体现。2.除工资表外，梧桐墅公司未能提供其他有效证据证实已实际支付休息日加班工资、法定节假日加班工资和年休假工资报酬，此系认定事实错误，适用法律错误。3.梧桐墅公司作为用人单位依法负有为李小锋购买社会保险的法定义务，故梧桐墅公司应为李小锋补缴2014年2月12日至2019年7月25日相关社会保险。 梧桐墅公司辩称，梧桐树公司不应支付失业保险金等待遇，并已经足额支付对方主张的工资；关于社保缴纳的问题不属于法院审理范围，法院不予受理是正确的。请求二审法院驳回李小锋的上诉请求。 梧桐墅公司上诉请求：一、判令撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2127号民事判决第二项和第三项，维持第一项和第四项，驳回李小锋一审其他诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏重要事实，未查明李小锋从梧桐墅公司处按月领取五险补贴的事实。李小锋未按规定将社保关系转入公司，其在职期间自愿放弃购买社保，梧桐墅公司按照李小锋的要求将公司应缴纳的社保费用以五险补贴的形式计入李小锋的工资，并随月发放，梧桐墅公司一审提交的工资表足以证明该事实。根据李小锋出具的《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》，如其就社保缴纳问题发生诉讼、投诉，李小锋应按五险补助的十倍赔偿梧桐墅公司，即使十倍赔偿的约定无效，李小锋也应退还一倍的五险补贴。即使梧桐墅公司应支付经济补偿金，李小锋在职期间领取的五险补贴足以抵消经济补偿金。二、一审认定事实错误，社保补贴不属于职工工资范围，应从李小锋离职前12个月的月平均工资中扣除。双方最后一份劳动合同约定了李小锋的劳动报酬是“按照公司薪酬制度支付工资”。根据梧桐墅公司的薪酬制度，公司向李小锋每月发放的工资包括：基本工资、绩效工资、节假日加班费、双休日加班费等，这些都是劳动报酬，而五险补贴虽纳入李小锋的月工资，但在工资表中是单独列出的项目，金额分开计算。根据《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》中关于“公司将城镇职工社会保险以五险补助的形式纳入工资，在工资中体现”的要求和《关于工资总额组成的规定》，虽然梧桐墅公司将五险补贴随工资发放给李小锋，但五险补贴不属于工资的范围。一审判决在计算李小锋离职前12个月的平均工资时，未扣除五险补贴。三、一审判决适用法律错误，梧桐墅公司不应支付李小锋经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失。未缴纳社保系李小锋与梧桐墅公司的共同违法行为所致，其后果不应由梧桐墅公司一方承担。发放五险补贴是公司统一缴纳的另一种形式而已，公司所支付的成本是一样的，未缴纳社保并非梧桐墅公司的主观原因，李小锋主动要求发放五险补贴，双方对未缴纳社保均有过错。李小锋不符合“非本人意愿中断就业”的情形，梧桐墅公司不应赔偿李小锋的失业保险待遇损失。李小锋称因梧桐墅公司未为其缴纳社保等原因离职，但从李小锋出具的《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》及双方多次签订劳动合同的行为来看，该理由不成立，李小锋的离职完全属于自主中断就业，其未提供与公司解除劳动合同后到失业所办理失业登记和求职登记的证据，不符合领取失业保险金的条件。 李小锋辩称，1.梧桐树公司没有为其购买社会保险，导致其不能享受社保待遇，其依据《劳动合同法》第三十八条规定解除双方劳动合同，一审认定梧桐墅公司向其支付经济补偿金及失业保险待遇损失赔偿符合法律规定。2.梧桐树公司主张将五险补贴计入工资与事实不符。梧桐墅公司出具的工资表没有员工签名是虚假的，其工资构成是基本工资+岗位补贴+绩效+餐补，一审据此计算其离职前十二个月的平均工资是正确的。综上，请求驳回梧桐树公司的上诉请求。 李小锋向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告2014年2月12日至2019年7月25日存在劳动关系；二、被告向原告支付经济补偿金15554元（2828元/月×5.5个月）；三、被告向原告支付失业保险待遇损失赔偿金37632元（1680元/月×80%×14个月×2倍）；四、被告向原告支付2014年2月12日至2019年7月25日休息日加班工资73853元（2828元/月÷21.75元/天×284天×2倍）；五、被告向原告支付2014年2月12日至2019年7月25日法定节假日加班工资22624元（2828元/月÷21.75元/天×58天×3倍）；六、被告向原告支付年休假工资报酬11702元（2828元/月÷21.75元/天×5天×3倍×6年）；七、被告为原告补缴2014年2月12日至2019年7月25日的相关社会保险；八、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李小锋于2014年2月12日到被告梧桐墅物业公司处工作，岗位为保安。双方签订了两次书面劳动合同，第一份劳动合同期限为2014年2月12日起至2018年2月11日止，第二份劳动合同期限为2018年2月12日起至2023年2月11日止。工作时间为三班倒，早班为8时至16时，中班为16时至24时，晚班为0时至8时。实行固定工资+加班费等工资制。双方在劳动合同中第五条工作时间和休息休假中约定李小锋平均每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间达40小时，每月需加班不超过三十六小时，梧桐墅物业公司根据国家法律规定支付相应的加班工资。2014年2月12日，原告李小锋在《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》上签字按手印，该承诺书“内容为：桂林梧桐墅物业服务有限公司：本人李小锋（身份证号：）于2014年2月12日加入贵公司（以下简称公司），在办理入职手续时，公司明确告知我：让我将本人的社保关系于入职当月20日前转至公司，公司将按照《劳动合同法》、《社会保险法》等政策规定，为本人依法缴纳城镇职工社会保险。但由于我个人原因，一直未将社保关系转至公司，导致公司不能为我正常参保。基于本人个人原因，本人自愿放弃购买城镇职工社会保险（养老、医疗、失业、生育、工伤），公司将城镇职工社会保险已五险补助的形式纳入工资，在工资中体现。为明确责任，本人承诺：因本人自愿放弃购买社会保险，而导致的一切责任，概由本人自行负责，与公司无任何关联；本人及本人家属日后均不得以任何理由向公司提出任何关于购买社保的要求、抗辩、控告、仲裁或诉讼。同时承诺不向任何部门投诉，若发生投诉则赔偿桂林梧桐墅物业服务有限公司在工资中补助给的所有五险补贴十倍。本人对本承诺的风险特征已有了充分的理解，本承诺是本人真实意思的表示，不存在被隐瞒、被欺诈或被胁迫的情况，本人不得以‘显失公平’或‘重大误解’或‘被隐瞒、被欺诈或被胁迫’为由要求撤销或宣布本承诺无效。特此承诺！承诺人：李小锋2014年2月12日”。2017年8月16日，原告李小锋在《承诺书》上签名按手印，该《承诺书》第七条内容为:“同意公司按照国家税法代扣个人所得税及社会保险。同意按劳动和社会保障局公布的收费标准支付社会保障卡工本费。”第八条内容为“清楚并同意公司支付的月度基本工资为本人法定正常工作时间工资，为便于计算及发放，公司已将法定加班、法定节假日工资分别计入‘固定加班工资’、‘节假日加班工资’内，同时考虑行业的特殊性根据不同岗位发放不同标准的津贴。加班工资以基本工资为计算基数。除此之外的各类补贴及福利按公司规定和相关制度享有。”2019年7月12日，原告李小锋以被告梧桐墅物业公司未及时依法为其缴纳社会保险为由以邮寄的方式向被告梧桐墅物业公司提出解除劳动合同，双方之间的劳动关系于2017年7月26日解除。2019年8月15日，原告李小锋向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认2014年2月12日至2019年7月25日被申请人与申请人存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金15554元；三、被申请人向申请人赔偿不能享受失业保险待遇的损失37632元；四、被申请人向申请人支付2014年2月12日至2019年7月25日休息日加班工资73853元；五、被申请人向申请人支付2014年2月12日至2019年7月25日法定节假日加班工资22624元。该委于2019年9月19日作出（2019）灵劳人仲案字第79号《仲裁裁决书》，裁决：一、2014年2月12日至2019年7月25日被申请人与申请人存在劳动关系；二、驳回申请人其他的仲裁请求。原告李小锋不服仲裁结果，遂于2019年10月14日诉至本院，请求法院依法判令：一、确认原告与被告2014年2月12日至2019年7月25日存在劳动关系；二、被告向原告支付经济补偿金15554元（2828元/月×5.5个月）；三、被告向原告支付失业保险待遇损失赔偿金37632元（1680元/月×80%×14个月×2倍）；四、被告向原告支付2014年2月12日至2019年7月25日休息日加班工资73853元（2828元/月÷21.75元/天×284天×2倍）；五、被告向原告支付2014年2月12日至2019年7月25日法定节假日加班工资22624元（2828元/月÷21.75元/天×58天×3倍）；六、被告向原告支付年休假工资报酬11702元（2828元/月÷21.75元/天×5天×3倍×6年）；七、被告为原告补缴2014年2月12日至2019年7月25日的相关社会保险；八、本案的诉讼费用由被告承担。 另查明，1.原告李小锋在被告梧桐墅物业公司工作期间每月休息四天，其每月的工资收入数额绝大多数都不等，在休息日及法定节假日加了班，也存在未休年休假情况，被告梧桐墅物业公司已经足额支付了加班费；2.在原告李小锋与被告梧桐墅物业公司解除劳动合同前12个月，原告李小锋的月平均工资为2828元；3.2019年7月26日，被告梧桐墅物业公司退给原告李小锋工作服押金210元。 一审法院认为，一、关于原告李小锋与被告梧桐墅物业公司于2014年2月12日至2019年7月25日是否存在劳动关系的问题。经查，原告李小锋于2014年2月12日到被告梧桐墅物业公司处工作，岗位为保安。双方签订了两次书面劳动合同，第一份劳动合同期限为2014年2月12日起至2018年2月11日止，第二份劳动合同期限为2018年2月12日起至2023年2月11日止。原告李小锋于2019年7月12日以被告梧桐墅物业公司未及时依法为其缴纳社会保险为由以邮寄的方式向被告梧桐墅物业公司提出解除劳动合同，双方之间的劳动关系于2017年7月26日解除。故原告李小锋与被告梧桐墅物业公司于2014年2月12日至2019年7月25日存在劳动关系，对原告李小锋提出的确认2014年2月12日至2019年7月25日其与被告梧桐墅物业公司存在劳动关系的诉请，事实清楚，证据充分，该院予以支持。 二、关于被告梧桐墅物业公司是否应向原告李小锋支付经济补偿金15554元的问题。用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以依法解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被告梧桐墅物业公司未依法为原告李小锋缴纳社会保险，即便是原告李小锋承诺同意被告梧桐墅物业公司不为其缴纳社保，该承诺也因违反法律、行政法规强制性规定属于无效，故原告李小锋以被告梧桐墅物业公司未依法为其缴纳社保为由解除双方的劳动合同后，被告梧桐墅物业公司应向原告李小锋支付经济补偿金15554元（2828元/月×5.5个月）。原告李小锋要求被告梧桐墅物业公司支付经济补偿金15554元的诉请，理由成立，该院予以支持。被告梧桐墅物业公司提出原告李小锋系因个人原因一直未将社保关系转入公司，并自愿承诺放弃购买社会保险，同意以五险补助的形式纳入工资，故原告李小锋要求被告梧桐墅物业公司支付经济补偿金无事实及法律依据的抗辩意见，依据不足，该院不予采信。 三、关于被告梧桐墅物业公司是否应向原告李小锋支付失业保险待遇损失赔偿金37632元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定:“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。”职工因用人单位未为其缴纳社会保险而解除劳动合同的,属于非自愿中断就业,职工应享受而未能享受到失业保险待遇的损失应由用人单位承担。原告李小锋于2019年7月12日以被告梧桐墅物业公司“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由提出解除劳动合同,应认定为非因本人意愿中断就业。因被告梧桐墅物业公司未为原告李小锋缴纳失业保险费,导致原告李小锋无法享受失业保险待遇,故其所受损失应当由被告梧桐墅物业公司承担。根据《广西壮族自治区失业保险办法》(广西壮族自治区人民政府令第5号)第三十六条规定:“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任,致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的,应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”和第十八条:“失业人员领取失业保险金的期限,根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的,每满1年可以领取3个月失业保险金;（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月……”以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》(桂人社发〔2017〕80号)第一条规定:“一、失业保险金发放标准(一)累计缴费时间不超过15年(含15年)的,按我区最低工资标准一类的80%发放。”及《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》(桂政发〔2018〕6号),桂林市等一类地区最低工资标准为1680元/月,调整后的最低工资标准自2018年2月1日起执行。原告李小锋自2014年2月12日至2019年7月25日工作时间超过五年但未满六年,按照上述规定,被告梧桐墅物业公司应当赔偿的失业保险金损失为37632元(1680元/月×80%×14个月×2)。故原告李小锋要求被告梧桐墅物业公司支付失业保险待遇损失赔偿金37632元的诉请，理由成立，该院予以支持。被告梧桐墅物业公司提出原告李小锋的该诉请无事实及法律依据的抗辩意见，该院不予采信。 四、关于被告梧桐墅物业公司是否应向原告李小锋支付2014年2月12日至2019年7月25日休息日加班工资73853元、法定节假日加班工资22624元、年休假工资报酬11702元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将会承担举证责任的不利后果。经查，原告李小锋在休息日及法定节假日加了班，也存在未休年休假情况，但被告梧桐墅物业公司已经足额支付了加班费，故原告李小锋要求被告梧桐墅物业公司支付休息日加班工资73853元、法定节假日加班工资22624元、年休假工资报酬11702元的诉请，理由不成立，该院不予支持。被告梧桐墅物业公司提出原告李小锋的上述诉请无事实依据的抗辩意见，该院予以采信。 五、关于被告梧桐墅物业公司是否应为原告李小锋补缴2014年2月12日至2019年7月25日的相关社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围,故对原告李小锋要求被告梧桐墅物业公司为其补缴社会保险的诉请，该院不予处理，其可向社会保险管理部门寻求解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告李小锋与被告梧桐墅公司自2014年2月12日至2019年7月25日止存在劳动关系；二、被告梧桐墅公司向原告李小锋支付经济补偿金15554元；三、被告梧桐墅公司赔偿原告李小锋失业保险待遇损失37632元；四、驳回原告李小锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告梧桐墅公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，李小锋对“2014年2月12日，原告李小锋在《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》上签字按手印”提出异议，认为承诺书上不是李小锋本人的签名；梧桐树公司对“双方之间的劳动关系于2017年7月26日解除”提出异议，认为时间应为2019年7月26日；对“原告李小锋的月平均工资为2828元”提出异议，认为该工资没有扣除社保补贴；另认为一审遗漏了李小锋每月从梧桐树公司领取社保补贴的事实。对李小锋提出的异议，因其未能提供证据予以证实，其异议不能成立。对梧桐墅公司提出的异议，有相应的证据予以证实，本院予以认定。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.梧桐墅公司是否应向李小锋支付经济补偿金、失业保险待遇损失赔偿金；如应支付，梧桐墅公司是否已将五险补贴以工资方式发放给了劳动者，是否应扣除该五险补贴；2.梧桐墅公司是否已足额支付劳动者休息日、法定假日加班工资及年休假工资报酬；3.梧桐墅公司是否应为劳动者补缴社会保险。 关于争议焦点1，本案中，李小锋以梧桐墅公司未为其缴纳社会保险费为由，起诉请求梧桐墅公司向其支付经济补偿金及失业保险待遇损失赔偿金。经查，梧桐墅公司未为李小锋缴纳社会保险费并非梧桐墅公司的主观原因，而是李小锋因个人自身原因不愿缴纳社会保险，并签下《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》，申请将应缴费用以五险补助的形式纳入工资。该事实与梧桐墅公司提交的工资表分项能相互印证。李小锋称《自愿放弃购买城镇职工社会保险承诺书》中李小锋的签名并非其本人的签字，但其并未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。另，根据查明的事实可知，除李小锋等少数几人外，梧桐墅公司均为其余员工购买了社会保险。故李小锋称系梧桐墅公司的原因导致未为其购买社会保险的理由与查明事实不符，本院不予采信。本院认为，李小锋因自身原因不愿意缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的法律后果，现李小锋以此为由主张经济补偿金及失业保险待遇损失赔偿金，违反诚信原则，本院不予支持。 关于争议焦点2，从梧桐墅公司提交的工资表可知，梧桐墅公司每月给李小锋发放的工资中已包含了双休加班工资费、节假日加班工资，或单独对年度加班补贴进行了足额发放，因此，李小锋再要求梧桐墅公司支付休息日加班工资73853元、法定假日加班工资22624元及年休假工资报酬11702元无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定，社会保险费的征缴是社会保险行政部门的职责范围内的事务，不属于人民法院审理劳动争议的范围。因此，一审对李小锋要求梧桐墅公司为其补缴社会保险的诉请不予处理并无不当，其可向社会保险行政部门寻求解决。 综上，李小锋的上诉请求不成立，本院不予支持；梧桐墅公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2127号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初2127号民事判决第二、三、四项； 三、驳回上诉人（原审原告）李小锋一审的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人桂林梧桐墅物业服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人李小锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月九日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云