河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终3167号上诉人（原审原告）：梁丽霞，女，汉族，1968年12月19日生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘国辉，男，汉族，1954年6月9日生，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛伊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。原审第三人：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。上诉人梁丽霞因与被上诉人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）及原审第三人洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）委托经营合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初7001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁丽霞上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认可一审法院所认定的上诉人、康都置业、康城药业三方所签订的《中原康城委托经营管理协议书》和《中原康城委托经营管理补充协议书》为有效协议。依照法律规定,当事人应当依照《合同法》第8条的规定严格履行自己的合同义务。二、一审法院认定康都置业没有按约定将商铺实际交给康城药业,属认定事实错误,导致做出了错误的判决结果。理由如下:1、2005年三方签订的《中原康城委托经营管理协议书》实际上已经得到了履行,康城药业和康都置业已经按照该协议书的约定支付了回报金,而且一直支付到了2015年6月30日。协议约定,由康都置业直接将商铺交付给康城药业,如果没有交付商铺,康城药业和康都置业就没有必要履行在此期间的回报金。2、《中原康城委托经营管理补充协议书》第五条约定:无论该物业何时具备交付条件,以2007年9月5日视为已实际交付日期,康都置业不再向上诉人办理交房手续。而且,在2007年9月5日,三方签订该协议时,商铺还没有租赁给他人(按照被上诉人陈述是从2008年3月起开始出租的),那么,当时(2007年9月5日)三方在场的情况下签订协议,就应当作为上诉人第二次当场将商铺实际交付给了康城药业。上述协议的各项约定并不违反法律、法规的强制性规定,应当有效，而且,在现实生活中,双方签订租赁合同后当场交付是很常见的现象。3、协议第14条约定:康城药业和康都置业已经支付上诉人的回报金,均为康城药业和康都置业两方履行协议第六条、第七条的义务。在本案中,上诉人已经收到了被上诉人支付的从2006年4月1日到2015年6月30日的回报金,协议已经履行10年有余，根据上述约定,上诉人收到的回报金应为康城药业支付的回报金。三、自三方签订协议后,康城药业在2006至2007两年间一直在使用和经营上诉人的商铺,只是因国家政策调整等原因,医药经营未能顺利进行的情况下,才将中原康城商场装修改造后整体出租给了洛阳红星美凯龙公司。四、2协议第二条约定:康城药业受托经营该物业用于商铺经营,上诉人同意康城药业转租,且不限转租的次数。上诉人认为,在三方签订协议时,已经约定将商铺实际交付给了康城药业,至于康城药业将该商铺转租给何人,包括转租给康城迈凯龙,这都是康城药业自己的事情,与上诉人无关,上诉人也没有过错,没有违约，康城药业应当承担本案责任。五、类似上诉人起诉康城药业拖欠回报金案的案件经洛龙区法院审理结案的很多，当时洛龙法院判决让康城药业履行协议书的义务支付所欠回报金,康城药业并没有上诉,判决已经生效,康城药业已经认可洛龙法院的多起判决。而且,康城药业由于没有履行判决,经一审法院强制执行，康城药业已经履行了判决书判决的合同义务。可在本案中,一审法院认定事实错误,导致做出了与该院过去多起判决完全相反的一审判决,实在让人不解。六、一审法院认为“谁受益,谁担责”,由合同实际履行人康城迈凯龙向上诉人承担责任的观点没有相应的法律依据予以支撑,同时也违反了合同的相对性原理。七、《民事诉讼法》第64条规定:“当事人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集”。一审中,上诉人多次请求法院帮助调查取证,调取被上诉人2006至2007两年的财务凭证和银行流水,从而进一步证实被上诉人在2006至2007两年间,在中原康城经营医药的事实情况,这是上诉人依法提出的合理诉求,法院不调查取证,也是对一审事实造成错误认识的原因所在。综上,请二审法院依法纠正一审法院的错误判决,查明本案事实,维护上诉人的合法权益。康城药业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、上诉人混淆了“合同有效”与“合同生效”的概念，依据未生效的《中原康城委托经营管理协议书》或《中原康城委托经营管理补充协议书》起诉答辩人，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。本案上诉人与答辩人及案外人洛阳康都置业有限公司（下称康都置业）签订的《中原康城委托经营协议书》或《中原康城委托经营补充协议书》都约定了合同的生效条件，即“自三方（代表）签字（盖章）之日起生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，本案所涉合同不仅需加盖答辩人的印章还需答辩人的代表签字才发生法律效力，而本案中上诉人提交的协议三方签字栏中答辩人及康都置业都有代表签字的位置，但都没有代表的签字，根据合同法的规定，属于未生效的协议。上诉人持未生效的协议，要求答辩人履行协议约定义务，显然没有事实和法律依据，依法不应予以支持。二、上诉人混淆了“视为交付”的对象和“实际交付”的法律责任。上诉人在一审庭审及本次上诉中提出自协议确定的时间届满时，涉案商铺视为交付给了答辩人，并以此认为答辩人应当履行合同确定的义务，将答辩人起诉至法院。根据上诉人与答辩人及涉案房屋开发商康都置业三方签订的协议约定，作为开发商的康都置业本来应当向作为购房人的上诉人交付商铺，但其双方在协议中约定了自协议确定的时间届满时即视为交付，这样的约定是对开发商向购房人交付房产的约定，而并不是购房人向答辩人移交房产的约定，不能作为认定上诉人向答辩人交付了涉案的商铺。上诉人混淆了“视为交付”的对象，忽略了“实际交付”的合同责任，在上诉人或其委托的代理人康都置业没有把涉案商铺实际交付给答辩人的情况下，起诉答辩人承担合同义务，没有事实及法律依据，依法不应予以支持。三、上诉人混淆了支付回报金的主体，答辩人从未接收涉案商铺，也当然不会支付回报金。答辩人于2006年8月成立，当时控股股东为康都置业，为100%控股。根据本案证据材料可以证明康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金）而并非是答辩人向商铺业主支付回报金。自《协议书》签订后，由于协议约定的生效条件并未成就，康都置业并未履行合同约定将涉案商铺移交给答辩人，而是对答辩人隐瞒事实，通过其控制的康城迈凯龙自营并向业主支付回报金（租金）且从中获取巨额利润。《协议书》的履行与答辩人无任何关系，答辩人从未收取过一分钱租金，从未在其中赚取差价，更未向上诉人或其他任何业主支付过一分钱回报金。本案上诉人自协议签订后至2015年长达七年的时间中，明知向其支付回报金（租金）的不是答辩人，但因协议并未生效而怠于行使权利，默许或放任康都置业将自己的商铺移交给康城迈凯龙代为经营、管理、转租以便自己获取固定收益，在康都置业和康城迈凯龙不再付款时却依据没有生效的协议或补充协议向法院提起诉讼，要求没有收到涉案商铺的答辩人承担义务是没有任何事实及法律依据的。即便案涉协议或补充协议有答辩人的代表签字从而符合约定的生效条件，那么本案上诉人作为《协议书》中的被代理人，对其代理人康都置业并未履行约定将涉案商铺交付给答辩人依法仍需承担违约责任。案涉商铺及时交付给答辩人，是协议中约定的上诉人的义务，而这种义务并不以《协议书》中约定了开发商将商铺交付给上诉人采取“视为交付”的方式而转变上诉人应履行协议约定，将商铺实际交付给答辩人。对于作为上诉人移交商铺的委托代理人康都置业不履行协议约定行为产生的后果，依照《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款的规定，依法应由被代理人即本案上诉人承担，如因此给被代理人即本案上诉人造成损失的，也应由上诉人向康都置业主张权利而不是向答辩人追索。在实际上本案所涉商铺未实际交付给答辩人的情况下，上诉人提起对答辩人的诉讼没有事实和法律依据，依法不应予以支持。四、上诉人混淆了合同签订和履行这两个不同行为之间的法律后果。涉案协议虽有上诉人、答辩人与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定，康都置业应当按照上诉人的授权委托将本案所涉商铺交付给答辩人，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付康城迈凯龙经营管理。众多业主对康都置业的这种不当交付釆取默许、放任的态度而没有任何异议，在此情况下根据《合同法》先履行抗辩权之规定，上诉人依法不享有向答辩人主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。在本案中，上诉人负有举证证明本案所涉协议成立生效并将涉案商铺实际移交给答辩人的法律责任，在不能证明其主张的情况下，其应当承担不利后果。五、根据相关证据材料，可以明确上诉人的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于上诉人要求答辩人承担支付回报金、返还商铺的诉讼请求，对答辩人来说既不符合事实和法律，也极不公正。按照康都置业出具的《证明》及康都置业和康城迈凯龙出具的《终止协议通知书》、康都置业在洛阳巿中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况，同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与上诉人之间不存在实际的委托经营管理关系。涉案商铺的实际运营者为康都置业、康城迈凯龙，向商铺业主支付回报金的系康都置业和康桥公司，即所有的中原康城商铺业主和康城迈凯龙之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给答辩人，答辩人从未占有承租商铺。答辩人没有实际占有并经营使用商铺，也从未向上诉人支付租金，所以《中原康城委托经营管理补充协议书》因各当事人均未实际履行约定义务而不发生法律效力。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实及法律依据，依法不应予以支持。请二审法院依法维持一审判决，维护正常的巿场秩序。康城迈凯龙未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。梁丽霞向一审法院起诉请求：一、判令被告履行“中原康城委托经营管理补充协议书”，向原告支付拖欠回报金72355.44元，应付滞纳金14707.67元，支付克扣回报金计7067.84元，应支付滞纳金2195.96元；支付实用商铺面积少付回报金1438.96元，支付回报金抵作购房款补充协议中少计算原告回报金7535元。四项共计:105300.87元，并按每月1747元标准追究被告至落实法院判决之日止。二、判令被告支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年9月份左右，原告作为甲方系委托人，与被告作为乙方系受托人，洛阳康都置业有限公司作为丙方系开发商签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》一份，约定：三方在自愿平等协商一致的情况下，就甲方所有的位于中原康城医药展示交易中心（西）1层3区1号铺位（物业）的有关委托经营事宜，委托给被告实行统一管理，整体经营；第六条约定：委托经营期限自物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年4月1日起开始计付；第七条约定：乙方承诺在该物业委托期限内，第一年按照1193元每月的标准给予甲方回报金，第二年按照1312元每月的标准给予甲方回报金，第三年按照1444元每月的标准给予甲方回报金，第四年按照1588元每月的标准给予甲方回报金，第五年按照1747元每月的标准给予甲方回报金，第六年至2017年12月31日按照1747元每月的标准给予甲方回报金，支付日期为每季度的第一个月，乙方支付租金的方式为现金；甲方按本协议约定享有收取定额回报金的权利；乙方将委托的物业统一经营管理并获取定额回报金之外的收益，负责该物业的日常维护与养护相关费用免甲方承担责任；如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金则逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付滞纳金，超过半年未付超过此期限的滞纳金增至每日万分之三，等等。2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金。上述协议虽然原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订，但在实际履行过程中，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2015年9月18日，洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。2016年8月，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整。双方在履行合同中丙方虽断断续续支付但始终未按约定足额支付，自2014年3月至2015年6月克扣原告回报金7068元，自2015年7月1日之后丙方再未向甲方支付租金。后原告取得了本案委托经营管理协议书所涉商铺建筑面积33.18平方米套内建筑面积18平方米的房产证。原告及其他产权人在购买时，该房产所在的整幢建筑经规划原先被建造成属于众多独立的空间产权式商铺的组合体，后来经双方协议，原告同意原洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司进行施工改造重新分割、布局，原告及其他产权人的商铺分隔墙大部分已拆除。原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑的现状已变成为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺。双方约定期限于2017年12月31日到期，2015年属于双方约定第六年至2017年12月31日按照1747元每月的标准给予甲方回报金，自2015年7月1日始至2017年12月31日止期间按照1747元每月的标准扣减已付部分款项应付未付给予甲方租金为51392元。截止2017年12月31日，洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司应付租金共计58460元。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。在诉讼过程中，被告申请追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司作为当事人参与诉讼，原告对追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司有异议，原告认为依法成立的合同应由合同的当事人承担责任，不同意追加。一审法院认为，原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。该协议在实际履行过程中，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付，现洛阳康都置业公司已进入破产重整。原告就享有按照协议约定的数额主张对其商铺进行实际经营并收取租金的洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司支付；洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司亦负有按照原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书约定替代被告洛阳中原康城药业有限公司向原告履行的义务。洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司未按约定向原告支付租金，原告就享有要求其支付截止2017年12月31日欠付租的权利。原告要求归还商铺、恢复原状，因原告购买的房产原属于独立产权式商铺，现原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑已变为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺，在未办理重新进行实体分割界定规划相关手续前，无法界定其具体位置且与原告无租赁协议的实际承租商户无法一一对号入座，原告主张进行单独实体返还，属于客观不能和证据不足，对原告的此项请求该院不予支持。就2017年12月31日前欠付原告的租金事宜，在诉讼过程中，被告申请追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司作为当事人参与诉讼，因原告对追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司有异议，认为依法成立的合同应由合同的当事人承担责任，不同意追加，基于不告不理的审判原理，法院不宜超出原告诉求，令洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司向原告直接承担支付租金的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条之规定，判决：驳回原告梁丽霞的诉讼请求。本案诉讼费2406元，由原告梁丽霞负担。本院经审理查明，康城药业成立于2006年8月22日，案涉协议签订时，康都置业系康城药业的实际控制人，持有康城药业85%的股份。康城迈凯龙成立于2007年10月30日，康都置业系其实际控制人，持有康城迈凯龙95%的股份。本案的回报金一直由康都置业支付，因数额不足且自2015年7月1日后未再支付引起纠纷。另查明，2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：梁丽霞与康都置业、康城药业三方签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。协议签订后，康都置业作为康城药业的实际控制人及案涉房产的开发商，未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经梁丽霞同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对梁丽霞承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，现该案尚未审理终结，梁丽霞应就涉案款项向康都置业管理人申报破产债权，并就其申报的破产债权经债权人会议核查和本院裁定确认处理。综上，梁丽霞的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初7001号民事判决；二、驳回梁丽霞的起诉。一审案件受理费2406元，由一审法院退还梁丽霞；上诉人梁丽霞预交的二审案件受理费2406元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年五月二十八日书记员 文成博