重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1709号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司四川分公司，住所地成都市武侯区人民南路三段2号7楼、15楼，统一社会信用代码915100007523000497。负责人：单立，总经理。委托诉讼代理人：余亮亮，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宾克刚，男，汉族，1975年2月24日出生，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）：张利，女，汉族，1980年5月26日出生，户籍地四川省成都市新都区，现住重庆市铜梁区。上诉人太平财产保险有限公司四川分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人宾克刚、张利机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初5971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日进行了询问。上诉人保险公司的委托诉讼代理人余亮亮，被上诉人宾克刚到庭参加了询问。被上诉人张利经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审关于误工费的认定有误，宾克刚在事故发生后仍领取工资，没有误工损失。2.一审关于鉴定费的认定有误，一审中宾克刚放弃了伤残等级，伤残鉴定费不应再行主张；没有误工损失，关于误工期鉴定费应予剔除；鉴定费属间接损失，不属于商业三者险赔偿范围，不应由上诉人承担。3.宾克刚受伤较轻，不应支持精神抚慰金。宾克刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张利未作答辩。宾克刚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告人身损害赔偿费用住院伙食补助费1080元、护理费4680元、误工费26800元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、鉴定费700元，合计38260元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月7日8时55分，被告张利驾驶车牌为川Ａ×××××的小型客车，沿龙安路行驶至重庆市铜梁区龙安路齐天锂业大门外路段左转时，与直行的原告宾克刚驾驶的渝Ｃ×××××号普通摩托车相撞，造成宾克刚受伤及两车受损的交通事故。经重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队认定，被告张利承担此事故主要责任，宾克刚负次要责任。事发当日，原告宾克刚即被送往重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2018年8月25日，实际住院18天。出院主要诊断为：右足舟骨骨折。出院医嘱：1、出院带药：碳酸钙、舒筋活血胶囊；2、右足石膏固定4-6周。伤后1、2、4、6、8、12周定期复查X片，评估骨折有无移位及骨折愈合情况，并指导后续治疗、石膏拆除时间及锻炼方案；3、注意休息，加强营养，建议休息1月；随访。宾克刚此次住院医药费共计6652.81元，另因复查产生门诊医药费96元，共计6748.81元。其中，被告保险公司在交强险限额内垫付住院医药费5000元，其余医药费1748.81元由被告张利垫付。出院后，经原告委托，重庆市法医学会司法鉴定所就其伤残程度、误工时限、护理时限进行评定，并于2018年11月30日出具鉴定意见书载明：1、宾克刚属十级伤残；2、宾克刚误工120日；3、宾克刚护理60日。原告为此支付伤残程度评定鉴定费770元、护理、误工时限评定鉴定费660元，共计1430元。另查明，被告张利驾驶的川Ａ×××××车辆系张利所有。张利在被告保险公司处为该车投保交强险及商业第三者责任险，商业第三者责任险赔偿限额为100万，并购买不计免赔，本案事故发生在保险期内。再查明，原告宾克刚系城镇居民。事发前，宾克刚于2018年4月25日到英力电子科技（重庆）有限公司模具部门上班，从事钳工工作。2018年9月27日，原告因本案交通事故受伤受到的伤害被认定为工伤。原告受伤后，所在单位英力电子科技（重庆）有限公司按照停工留薪期管理办法向其按月支付了停工留薪期工资。审理中，原告宾克刚自愿放弃对医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及部分鉴定费的赔偿请求，不违反法律、法规的禁止性规定，一审法院予以确认。一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故经交警部门作出责任认定，被告张利承担主要责任，原告宾克刚承担次要责任。结合本案实际，一审法院确定由被告张利承担70%的责任，原告承担30%的责任。由于事故车辆川Ａ×××××在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故应由被告保险公司在交强险范围内先行赔偿原告损失，不足部分在商业第三者责任险范围内依法赔偿；如仍有不足，则由被告张利依法赔偿。对原告请求的住院伙食补助费1080元（60元/天×18天)，符合本案客观及法律规定，一审法院依法予以支持。对原告请求的护理费4680元[住院期间护理费18天×120元/天+出院后护理费（60天-18天）×60元/天〕，符合本案客观及法律规定，一审法院依法予以支持。对原告请求的误工费26800元（6700元/月÷30天×120天），原告举示了证据证明其在英力电子科技（重庆）有限公司从事钳工工作，但未提供其近三年的实际收入依据，故其误工费赔偿标准可按2018年度全市城镇经济私营单位相同行业（制造业）职工年平均工资54735元/年计算，其误工时间应按住院时间及医嘱休息时间确定为48天。经计算，其误工费为7198元（54735元/年÷365天×48天），故一审法院予以支持原告误工费7198元。对原告请求的精神损害抚慰金4000元，结合本案实际，一审法院依法支持精神损害抚慰金2000元。对原告请求的交通费1000元，结合原告住院治疗及鉴定情况，一审法院酌情主张600元。对原告请求的鉴定费用700元，原告确实支付了伤残程度评定鉴定费770元、护理、误工时限评定鉴定费660元共计1430元，其自愿主张部分鉴定费700元，符合本案客观及法律规定，一审法院依法予以支持。经审核，原告应获得赔偿的损失有：住院伙食补助费1080元、护理费4680元、误工费7198元、精神损害抚慰金2000元、交通费600元，鉴定费700元，共计16258元。上述损失，由被告保险公司在交强险的医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告住院伙食补助费1080元、在交强险的死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告14478元（护理费4680元、误工费7198元、精神损害抚慰金2000元、交通费600元），在交强险赔偿限额范围内共计赔偿原告15558元；在商业三者责任险限额内赔偿原告鉴定费490元（700元×70%）；合计赔偿原告16048元。被告张利此前垫付的医疗费，由其自行与被告保险公司结算。关于被告保险公司辩称原告在事发后领取了工资而未造成停工及误工损失、不应主张误工费的意见，经查，原告因本案事故受伤住院18天、医嘱出院后休息1月属实，后该伤害被认定为工伤，所在用人单位按月依法向其支付的工资属工伤保险待遇范畴的停工留薪期工资。根据《社会保险法》第四十二条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）的规定，目前，由于第三人的原因造成工伤的，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，但医疗费除外。据此，本案原告在获得工伤保险待遇范畴的停工留薪期工资后，仍可以请求被告承担误工费的侵权赔偿责任。被告的上述辩解意见与查明的事实不符，且于法无据，一审法院不予采纳。关于被告保险公司辩称鉴定费不应由保险公司承担的意见，因其未提供免除鉴定费承担责任的相关约定的证据，故一审法院不予采纳。关于被告保险公司辩称医疗费应扣除超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分的意见，因原告的医疗费系由被告垫付，原告并未在本案中主张医疗费，一审法院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司四川分公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿原告宾克刚损失费15558元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告宾克刚损失费490元；合计赔偿原告16048元。二、驳回原告宾克刚对被告张利的诉讼请求。三、驳回原告宾克刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由被告张利负担140元，原告宾克刚负担60元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，针对上诉人的上诉理由，关于本案误工费是否应予支持的问题。本院作如下评判：首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，本案系由于第三人的侵权行为造成劳动者遭受工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。宾克刚因本案交通事故遭受工伤，虽依法享受工伤保险待遇，但不能免除张利应当承担的民事赔偿责任。其次，根据《社会保险法》第四十二条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）的规定，由于第三人的原因造成工伤的，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，但医疗费除外。故，一审判决宾克刚在获得工伤保险待遇范畴的停工留薪期工资后，仍可以请求误工费的侵权赔偿责任并无不当。关于鉴定费，受害人在寻求司法鉴定时必然要发生这笔费用，本案中司法鉴定虽系宾克刚自行单方委托，但其且确实支付了伤残程度评定鉴定费770元、护理、误工时限评定鉴定费660元共计1430元，一审予以支持部分鉴定费符合本案实际情况；因保险公司未提供免除鉴定费承担责任的相关约定的证据，故应由保险公司对鉴定费用予以赔偿。关于精神损害抚慰金问题，虽然宾克刚的伤残未评定上等级，但根据宾克刚的受伤情况和张利的过错程度，一审判决支持精神损害抚慰金2000元符合本案实际，并无不当。一审法院的其余评判，本院予以支持。综上所述，太平财产保险有限公司四川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由太平财产保险有限公司四川分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚审 判 员 张欲晓审 判 员 唐 松二〇二〇年五月十八日法官助理 张晓亮书 记 员 李 莉