陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终382号 上诉人（原审原告）：朱海生，男，汉族，1954年7月20日出生，住址：陕西省岐山县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘荣，陕西高理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岐山蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡站西侧。 法定代表人：牟会娟，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：张乃权，男，系该公司副校长。 委托诉讼代理人：牟福兴，陕西扶济律师事务所律师。 上诉人朱海生因与被上诉人岐山蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人朱海生及其委托诉讼代理人刘荣，被上诉人岐山蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司的委托诉讼代理人张乃权、牟福兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱海生上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误。被上诉人未给上诉人办理养老保险，医疗保险等社会保险给上诉人造成了巨大的经济损失。2、一审判决违反法定程序办案。劳动争议案件实行举证责任倒置，对上诉人是否存在加班、相应的工资发放情况和加班情况依法应由被上诉人举证证明。但一审并未依法就此办理本案。3、一审判决适用法律错误。上诉人自2008年11月至被上诉人处工作一直到发病之时。在此期间，虽然上诉人存在年龄超过了六十岁，并按照退伍军人养老保险规定领取了相应的养老保险金。但从事岗位工作一直未变，双方之间的劳动纪律管理关系始终未变。依法应认定双方之间存在合法的劳动关系。双方之间存在合法的劳动关系，上诉人应享有各项合法的劳动权益，并依法受劳动法的保护。一审判决认定自2016年11月起双方之间不存在劳动关系，仅存在劳务关系的做法显然是适用法律错误，并由此造成本案的错误判决。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1、上诉人已满60岁，并领取养老金，上诉人和被上诉人属于劳务关系，不属于劳动关系。2、本案属于劳务关系纠纷，不存在举证责任倒置。3、2008年上诉人第一次去被上诉人单位的时候已经有养老保险。4、上诉人关于劳动争议的诉讼请求超过了仲裁及诉讼时效。5、上诉人和被上诉人在2016年之前不存在劳动关系，上诉人上班有时来有时不来，而且还去其他单位上班。6、2018年9月1日，上诉人私自驾车出去造成交通事故是被上诉人承担的损失。 朱海生向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告2018年7月的工资4500元人民币及2018年8月的工资4500元人民币；2、依法判决被告支付原告2018年9月至2019年8月的生病休息期间的病假工资37,800元人民币（每月按3150元，合计12个月）；3、依法判决被告支付原告自2008年11月至2019年8月31日未依法签订书面劳动合同期间的二倍工资差额390,000元人民币（每月按3000元，共计130个月）；4、依法判决被告向原告支付自2008年11月至2019年9月1日止的解除劳动合同关系的经济补偿金49,500元人民币（按4500元的年平均工资，共计11个月）；5、依法判决被告给原告补缴2008年11月至2019年9月1日期间的养老保险费和医疗保险费共计160,000元；6、依法判决被告给原告依法支付2008年11月至2018年9月1日期间的双休日加班工资为156,000元。 一审法院认定事实：2008年11月，原告朱海生应聘到被告岐山蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司担任教练员工作，工号为0032。2016年10月原告到达退休年龄，享受陕西省XX镇职工养老保险待遇，每月领取基本养老金1309元，在此期间，双方未签订劳动合同。此后原告仍在被告单位上班。2018年1月1日，双方签订《驾校教练员聘用合同》，约定聘用期限为一年，即自2018年1月1日至2018年12月31日止。聘用期基本工资每月1200元，并享受绩效工资和加班工资。2018年9月1日晚，原告驾驶被告教练车外出途中，本人突发脑出血，并致使驾驶的教练车发生交通事故。后原告被及时送往宝鸡市解放军陆军第三医院住院治疗。原告入院诊断为脑出血和皮肤擦伤，共计住院治疗65天，出院后原告在家休息，至今未能继续上班。2019年9月1日原告向被告邮寄书面通知，要求与被告解除事实劳动合同关系。因双方对争议协商未果，原告遂提起诉讼。另查：1、被告未支付原告2018年7月工资4,364元，2018年8月工资2366元,2019年9月工资40元。2、被告给原告未依法缴纳2009年6月至2016年10月1日期间的养老保险费和医疗保险费。3、原告于2008年11月6日参加陕西省XX镇职工基本养老保险，至2016年10月，累计缴费180月（含视同缴费年限1973年12月-1980年1月），并领取社会养老保险金。4、2019年9月2日，原告向岐山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以岐劳人仲不字（2019）第22号不予受理通知书通知原告：因已超过法定退休年龄，不属于劳动法调整的范畴，不符合受理条件，不予受理。5、审理中原告变更第五项诉讼请求，要求判令被告赔偿因未交养老保险费和医疗保险费，赔偿其损失160,000元；变更第六项诉讼请求，要求判令被告依法支付2008年11月至2018年9月1日的双休日加班工资156,000元。 一审法院认为，本案争议焦点有两点，一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告的各项诉讼请求是否合法、是否应予支持。下面分别予以阐述。 一、原被告之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。从本案查明事实看，原告提供的证人李某某、沈某某系被告单位教练员，均证明原告从2008年11月至2018年在被告单位上班；证人王某某、钟秀玲、李瑞娟、黄家学作为被告单位的学员，证明2014年、2015年、2016年接受过原告的驾驶技术培训；原告提供的与学员的合影照片11张、2011年、2015年教练员工作总结均可证明原告2009年至2016年在被告单位上班；被告当庭陈述认可原告2016年以前在其单位间断工作。综上，可认定原告从2008年11月至2018年在被告单位上班的事实，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实上的劳动关系。2016年10月份，原告年满60周岁，已经领取XX镇职工养老保险金，虽然仍在被告单位上班，且2018年签订了《驾校教练员聘用合同》，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条之规定，“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，认定2016年10月至2018年9月1日，原告与被告之间构成劳务关系。 二、原告的各项诉讼请求是否合法、是否应予支持。1、关于原告请求判令被告未签订书面劳动合同支付2008年11月至2018年8月31日双倍工资390，000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效为一年”。据此，本案原告朱海生于2008年11月到被告单位工作，双方未签订劳动关系，原告可以自2008年12月至2009年11月30日前向被告主张支付双倍工资；但原告于2019年9月2日才向劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求支付未签订劳动合同的双倍工资，明显超过法定仲裁时效，被告抗辩原告诉讼请求超过诉讼时效理由成立，予以采纳；另外，原告也未提供2008年12月至2009年11月30日前工资收入的证据，且请求的双倍工资包含2009年11月30日至2019年8月31日的工资，均于法无据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。2、关于原告请求判令被告支付原告2008年11月至2018年9月1日双休日加班工资156，000元问题。2008年11月至2016年9月，原告与被告形成事实上的劳动关系，原告有权向被告主张加班工资，但原告并未提供自己加班的证据，且主张加班费属于劳动争议，超过了仲裁时效，即最迟不应超过2017年9月提出仲裁，但原告于2019年9月2日才向岐山县劳动争议仲裁机构申请仲裁，明显超过法定仲裁时效。2016年10月至2018年9月1日，原告与被告形成事实上的劳务关系，原告没有提供双休日加班的证据，被告提供的考勤表、工资表，已经证明向原告支付了加班工资。综上，原告该诉讼请求证据不足，于法有悖，不予支持。3、关于原告请求判令被告赔偿原告2008年11月至2018年9月1日养老保险费和医疗保险费160，000元问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告朱海生已经从2016年10月领取社会养老保险金，被告未交纳社会养老保险金并未因此造成原告实际损失，故原告请求被告赔偿其未给原告交纳的社会养老费不符合上述法律规定，不予支持。关于原告诉请被告赔偿其医疗保险费，按照现有法律法规，职工医疗保险费属于预缴保险费，当时缴纳保险费，当时享受待遇，不能通过事后补缴，故原告该诉讼请求无法律依据，不予支持。4、关于原告请求判决被告向原告支付自2008年11月至2019年9月1日止的解除劳动合同关系的经济补偿金49，500元问题。首先，原被告2008年11月至2016年10月之间的事实劳动关系，因2016年原告年满60周岁，领取社会养老金已经依法自然终止，原告主张解除劳动合同经济补偿金并无法律依据；其次，2016年11月至2018年9月1日，原被告之间属于劳务关系，不存在解除劳动合同关系的事实，原告请求被告赔偿其经济补偿金无事实和法律依据；故对原告该诉讼请求依法不予支持。5、关于原告请求判决被告向原告支付自2018年9月至2019年8月原告生病休息期间的病假工资37，800元问题。由于原被告于2018年9月至2019年8月之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，故原告该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。6、关于原告请求判决被告向原告支付自2018年7月工资4500元、8月工资4500元问题。2008年7月、8月期间，原告与被告之间存在劳务合同关系，原告为被告提供了劳务，被告理应支付原告劳务费，根据被告提供的考勤表、工资表，原告7月工资为4，364元，2018年8月工资2，366元,2019年9月工资为40元。原告主张的7月、8月工资均为4500元，证据不足，故对原告该诉讼请求合理部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、二十三条、第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、第七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、被告岐山县蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告朱海生2018年7月劳务工资4,364元，2018年8月劳务工资2,366元，共计6,730元。二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告岐山县蔡家坡亨通汽车驾驶员培训有限公司负担。 本院二审期间，上诉人为支持其上诉理由，提交以下证据：1、2008年11月6日至2016年10月13日个人身份缴纳养老保险费用税收完税证明8份。2、朱海生的住院医疗支出费用票据。3、陕西省职工退休审批表。4、岐山县公安局交通管理大队道路交通事故认定书。5、朱海生的中国人民解放军医院第三医院第1次入院记录和朱海生的宝鸡市第五人民医院门诊病历中的门诊记录。被上诉人质证认为，1、上诉人超过了举证时限，这不是新证据。2、一审法院共进行了两次开庭，上诉人都没有提交证据，这是上诉人的责任。3、上诉人提交的证据与本案争议焦点没有任何关系。本院认证认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。上诉人在二审提交的上述证据，除证据4交通事故认定书在一审时已提交以外，其他证据应当在一审确定的举证期限内提交但其并未提交。上诉人在二审审理期间提交属于逾期提供证据，且未说明合理理由。证据3退休审批表与本案存在关联，本院予以采纳。证据1、证据2、证据5无法证实与本案争议焦点存在必然关联，本院不予采纳。 二审经审理查明，上诉人朱海生在宝鸡市岐山县养老保险经办中心参加陕西省XX镇职工基本养老保险，至2016年10月累计缴费年限满180个月，于2016年10月退休。自2016年11月起每月领取基本养老金，享受陕西省XX镇职工基本养老保险待遇。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院认定的案件事实一致。 本院认为，本院二审有以下争议焦点。焦点一，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；焦点二，上诉人的诉讼请求能否得到支持。关于焦点一。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，“用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据本案查明的事实，上诉人至2016年10月已累计缴费180月并于当月退休。此后自2016年11月起，上诉人开始领取XX镇职工基本养老保险金。因此，自2008年11月至2016年10月，双方存在事实劳动关系。而自上诉人领取基本养老金、享受陕西省XX镇职工基本养老保险待遇时起，即自2016年11月起至2018年9月1日期间，上诉人与被上诉人之间应当按劳务关系处理。上诉人主张2016年10月以后仍与被上诉人存在劳动关系的主张，与法相悖，本院不予采信。一审法院认定自2016年10月起双方构成劳务关系，不够准确，本院予以纠正。 关于上诉人要求赔偿养老保险费、医疗保险费16万元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”依据上述规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的，应于劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2016年10月终止，上诉人2019年9月2日提起仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。上诉人关于要求赔偿社会保险待遇损失不受时效限制的主张，与法无据，本院不予采信。 关于二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依据上述规定，上诉人于2008年11月到被上诉人单位工作，双方未签订劳动合同，上诉人可以主张的二倍工资期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共计11个月的二倍工资，但应当适用一年的仲裁时效期间。上诉人于2019年9月2日提起仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。上诉人还主张直至2019年8月31日的二倍工资，与法无据，本院均不予支持。 关于双休日加班工资的问题。2008年11月至2016年10月期间，双方形成事实劳动关系，上诉人有权向被上诉人主张加班工资。但其于2019年9月2日提起仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。2016年11月至2018年9月期间双方形成劳务关系，按照谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证责任。否则，应承担不利后果。一审法院对此认定正确，上诉人以此主张一审法院违反法定程序，本院不予支持。 关于上诉人主张2008年11月至2019的9月1日的解除劳动合同经济补偿49500元以及2018年9月至2019年8月病假工资37800元的问题，一审法院对此进行了分析说明，本院完全认同，并无新解。上诉人的上述主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院对朱海生2018年7月、8月工资的认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人朱海生的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法。除认定双方构成劳务关系的起始时间不准确本院予以纠正之外，对本案的判处得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱海生承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年五月十五日 法官助理 罗永超 书 记 员 李雯静 书 记 员 周燕茹 1