湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终281号上诉人（原审被告）：李光荣，男，1983年12月1日出生，汉族，住所地浙江省临海市，系原株洲市荷塘区福源烟酒行（以下简称福源烟酒行）的经营者。被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人李光荣因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02知民初43号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定通知各方当事人到庭接受调查询问。上诉人李光荣到庭接受调查询问，被上诉人酒鬼酒公司未到庭接受调查询问。本案现已审理终结。李光荣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由酒鬼酒公司承担。事实和理由：1.公证取证的店铺系荷塘区徐玲玲烟酒商行；2.公证取证时，公证员未表明身份，未录制交易视频，未当面封存购买实物；3.鉴定人员未出庭作证，产品真伪鉴定书不应被采信；4.起诉状上没有法定代表人签字；5.酒鬼酒公司系职业维权，一审判赔不合理。酒鬼酒公司辩称，1.加盖公章的行为系代表公司的意思表示，且其还提交了公司营业执照、法定代表人身份证明等材料，其起诉符合有关规定；2.福源烟酒行于2019年6月才注销，公证取证所拍照片与其店面一致；3.公证法并未规定公证员须出示证件后才能取证，也未规定封存实物时需销售者在场，且实物封存后才移交给公证申请人，该期间不存在调包，李光荣未提供证据推翻涉案公证书，应承担举证不利的后果；4.李光荣所经营的福源烟酒行系2011年注册，经营时间长，一审法院综合多方面因素酌情确定的赔偿数额并非过高。故请求维持原判。酒鬼酒公司向一审法院起诉请求：1.李光荣立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品；2.李光荣赔偿其经济损失60000元；3.李光荣承担其为制止侵权所支付的合理费用10000元；4.李光荣承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第6384137号“”注册商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、烧酒、含酒精的果子饮料、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、开胃酒等，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。第1157000号“”注册商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等，注册有效期自1998年3月7日至2018年3月6日，经续展注册有效期至2028年3月6日。该商标于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。经酒鬼酒公司精心经营，“酒鬼”系列商标获得了较高的知名度和美誉度。湖南省长沙市麓山公证处于2018年9月14日出具的（2018）湘长麓证民字第7680号公证书记载：2018年8月10日13时9分，公证员黄某1、公证处工作人员李某及湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人刘凯军一同来到位于湖南省株洲市荷塘区家标有“福源烟酒行”等字样的店铺。李某使用公证处提供的华为手机对店铺和周边环境进行了拍照。随后，三人一同进入该店铺，刘凯军以普通消费者的身份购买了标有“酒鬼”（售价为人民币300元）、“解百纳干红葡萄酒”（售价为人民币40元）字样的商品各一件，通过手机支付宝向该店铺工作人员支付了货款后取得送货单一张，李某使用上述华为手机对手机支付页面进行了拍照，共拍得照片一张。购买结束后，刘凯军将所购买的商品交由公证员收持。2018年8月15日，三人一同到公证处办公室，刘凯军使用上述华为手机对公证员保管的上述商品及取得的送货单进行了拍照，接着，公证员和李某对所购买的商品加贴了公证处封条后交由刘凯军收持。公证书所附照片显示支付宝收款人为“徐玲玲”。李光荣当庭陈述收款人徐玲玲系其老婆。送货单显示收货单位为福源烟酒店，送货单位及经手人（盖章）处签“李”。酒鬼酒公司于2018年8月10日出具的《产品真伪鉴定书》记载：鉴定产品来源于2018年8月10日在湖南省株洲市荷塘区“福源烟酒行”购买的酒鬼酒，生产日期为20170526-01185，物流序列号为206112922439，经鉴定部门进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定，鉴定结果为：该送鉴样品包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，送检样品不是酒鬼酒公司生产、包装出厂的商品。庭审中，经组织当庭刮验防伪码信息，显示为第2314次查询，首次查询时间为2016年7月2日，对此，双方均无异议。庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封和比对。包装内是一瓶用白色箱体包装的“酒鬼”馥郁香型白酒，箱体正面下方显示生产厂家系酒鬼酒公司，正面右上角显示净含量：500ml，酒精度：50%vol，生产日期为20170526-01185，顶部显示物流序号为206112922439。酒鬼酒公司认为，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品项目属于同类，即第33类包含白酒在内的酒类产品，被诉侵权商品外包装正面、侧面、底部标识与涉案第6384137号商标、第1157000号商标在视觉上无差别，具备识别商品来源的作用，属于相同商标。酒鬼酒公诉提交的产品真伪鉴定书可证明被诉侵权商品不是其生产、包装出厂的。且经酒鬼酒公司当庭比对，被诉侵权商品顶部印有的三个环形字样是采用平面印刷技术印刷而成，而正品是采用激光的方式刻印而成，用手摸上去能明显感觉到凹凸感。因此，被诉侵权商品构成对涉案商标的侵害。另查明，福源烟酒行系登记注册的个体工商户，经营者李光荣，经营场所为株洲市荷塘区合泰大街47栋，注册日期为2011年3月10日，经营范围为预包装食品批发兼零售。2019年6月5日，本案一审公开开庭审理。2019年6月6日，福源烟酒行注销。2018年6月13日，荷塘区徐玲玲烟酒行注册成立，系个体工商户，经营者徐玲玲，系李光荣老婆，经营场所为株洲市荷塘区合泰大街47栋246号门面，即福源烟酒行经营场所。酒鬼酒公司购买本案被诉侵权商品支出300元，公证费800元，并委托了律师参与诉讼。还查明，湖南为权侠知识产权科技有限公司受酒鬼酒公司的委托对上述商标权进行维权。2018年8月7日，刘凯军作为湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人向湖南省长沙市麓山公证处申请办理保全证据公证。8月10日13时9分，公证员黄某2、公证处工作人员李某及刘凯军一起进行了证据保全。同日，公证员制作了工作记录。8月24日，长沙市麓山公证处向刘凯军出具了延期出证告知书，告知书载明因其未缴纳公证费，导致公证处未能在受理后的十五个工作日内出具公证书。并告知将在其缴纳公证费后十五个工作日内出具公证书。9月6日，湖南为权侠知识产权科技有限公司法定代表人何非常向公证处缴纳了公证费。9月14日，长沙市麓山公证处出具了本案公证书。公证书内容与工作记录相同。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，酒鬼酒公司第6384137号、第1157000号注册商标均处于注册商标有效期内，酒鬼酒公司作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。本案争议的焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、民事责任应如何确定。现分述如下：关于第一个焦点：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权白酒的包装盒正面、侧面、底部突出使用的标识具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用，系商标性使用。经比对，上述标识分别与第6384137号、第1157000号”注册商标在视觉上基本无差异，构成相同商标；被诉侵权商品为白酒，与涉案注册商标核定使用的商品类别中的酒（饮料）相同。酒鬼酒公司提交了产品真伪鉴定书，根据防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定认为该商品并非其生产、包装生产。且经一审当庭验证防伪码，显示非系第一次查验。故被诉侵权商品系侵犯酒鬼酒公司注册商标专用权的商品。李光荣认为涉案公证书程序违法。关于公证书的出具时间，本案公证受理时间为2018年8月7日，公证书出具的时间为9月14日，酒鬼酒公司提交了证据证实公证书的延后出具系因申请人湖南为权侠知识产权科技有限公司未及时缴纳公证费所致，且公证员在公证购买后及时作出了公证记录。故公证书的出具符合《中华人民共和国公证法》第三十条的规定。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。李光荣当庭陈述福源烟酒行已于公证购买前即2018年6月注销。经查，福源烟酒行于2019年6月6日注销，即于2019年6月5日开庭后一天注销。李光荣举证拟证实2018年6月门头已更换为荷塘区徐玲玲烟酒商行，但证人未出庭作证，其证据不足以证明门头更换的具体时间，且本院于2019年5月17日送达开庭传票时，门头情况仍与公证书所附照片一致，即显示为福源烟酒行。公证书记录了公证购买地址为湖南省株洲市荷塘区家标有“福源烟酒行”等字样的店铺，并附门头照片两张，收款人徐玲玲系李光荣老婆，付款后开具的送货单显示收货单位为福源烟酒店。据此，一审法院认定被诉侵权商品的销售者系福源烟酒商行。福源烟酒行的销售行为构成对涉案注册商标专用权的侵害。李光荣还提出酒鬼酒公司起诉状系先盖章后签字，违反相关规定，但未提交相关证据证实，对其该抗辩理由不予采纳。关于第二个焦点：李光荣未提交证据证明其具有《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩情形，在本案中其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因福源烟酒行在本案诉讼过程中注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，本案民事责任由其经营者李光荣承担。关于赔偿数额，本案中，酒鬼酒公司未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：1.涉案商标的知名度；2.被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品，且李光荣所经营的店铺系烟酒专营店，对酒类的辨识能力较高；3.李光荣所经营的福源烟酒行注册时间为2011年5月；4.侵权的性质以及权利人为维权支付的公证费、律师费等合理费用。综上，酌情确定赔偿数额为20000元（含维权合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第一、三项、第六十条第一款、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款之规定，判决：一、李光荣于一审判决生效之日起立即停止侵害酒鬼酒公司第6384137号、第1157000号注册商标专用权的行为；二、李光荣于一审判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒公司经济损失20000元（含维权合理费用）；三、驳回酒鬼酒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，由酒鬼酒公司负担550元，由李光荣负担1000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查认为，在案证据不足以证明徐玲玲系李光荣的妻子，对该事实本院依法予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。另查明，李光荣在一审庭审时主张徐玲玲系其妻子，在二审时主张不认识徐玲玲。本院认为，本案系权利人依法维护自有商标权所提起的民事诉讼，基于知识产权容易被集中侵害，知名商标容易被同时假冒的特点，权利人集中维权有其正当性，不能认定权利人系恶意诉讼或职业打假。李光荣虽上诉主张撤销一审判决，但并未对商标侵权认定等事实和法律适用提出异议，只是就公证取证及赔偿责任等问题陈述了理由。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案起诉是否符合法律规定；二、被告主体资格是否适格；三、涉案公证书能否作为定案依据；四、一审判赔是否合理。一、本案起诉是否符合法律规定。最高人民法院《关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》（法（经）函［1990］91号）规定：“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。立案时限，从补正后交法院的次日起计算。”本案中，虽然起诉状上并无酒鬼酒公司法定代表人的签章，但在诉讼过程中，酒鬼酒公司提交了其公司营业执照、法人代表身份证明、法定代表人身份证复印件，可以认定该起诉状是酒鬼酒公司的真实意思，并不违反民事诉讼法的规定。二、被告主体资格是否适格。李光荣辩称其在涉案公证取证前已将店铺转让给徐玲玲经营，故实际经营的系荷塘区徐玲玲烟酒商行。经查，公证取证时，李光荣所经营的福源烟酒行并未注销，该店铺门头为“福源烟酒行”，开具的送货单为手写的“福源烟酒店”。基于信赖利益，酒鬼酒公司有理由相信福源烟酒行系责任承担的主体。至于福源烟酒行与荷塘区朱玲玲烟酒商行之间的经营约定，只对内发生法律效力，对外不能成为免责理由，故福源烟酒行以其不是实际经营者，不承担责任的理由不能成立。因福源烟酒行在一审诉讼过程中已被注销，但其在本案中的责任承担主体并未发生变化，仍为李光荣，一审法院将福源烟酒行的经营者李光荣列为被告并无不当。三、涉案公证书能否作为定案依据。李光荣认为，公证取证时，公证员未表明身份，未录制交易视频，未当面封存购买实物，涉案公证书不具有真实性。对此，本院认为：1.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份。2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。3.公证取证本身就是公证机构对相关活动进行现场监督，相关公证法律法规并未规定封存公证取证实物时，必须由经营者在场当面封存。涉案公证申请人的委托代理人购买被诉侵权商品后交由公证员全程保管，并由公证人员及公证处其他工作人员进行封存后交由涉案公证申请人保管，并不违法；且一审庭审中，已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，李光荣未提交证据在此过程中出现了调包。综上，涉案公证书详细记载了购买和封存被诉侵权商品的全过程，且有公证员和公证处工作人员一同参与，符合公证取证相关规定；李光荣未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，能够证明李光荣所经营的福源烟酒行销售了被诉侵权商品。四、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，酒鬼酒公司未能提交证据证明其受到的实际损失、李光荣侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；2.福源烟酒行的经营时间、规模；3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；4.酒鬼酒公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。此外，酒鬼酒公司作为涉案商标权利人，对商品真伪进行鉴定，不仅是其行使商标权的表现，也是其应承担的举证责任；且该鉴定并非民事诉讼法所规定的司法鉴定，鉴定人无须出庭作证；本案侵权认定系在审查产品真伪鉴定书的基础上，综合庭审现场具体比对情况进行判断的结果。综上所述，李光荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李光荣负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年五月八日法官助理伍超颖书记员田明钰