呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终763号上诉人（原审被告）：回民区阳光谷欢乐电玩城，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：冯海忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大伟，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温金凤，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人回民区阳光谷欢乐电玩城因与被上诉人温金凤劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。回民区阳光谷欢乐电玩城上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2019）内0103民初3436号民事判决的第二项，在查清案件事实的基础上依法驳回温金凤的一审请求。二、本案的一、二审诉讼费用由温金凤承担。事实和理由：一、一审认定案件事实错误。在2019年6月7日温金凤擅离职守后，回民区阳光谷欢乐电玩城电话通知让其回来上班时，温金凤明确表示不会回到岗位，也不办理离职手续及任何交接手续。而回民区阳光谷欢乐电玩城与温金凤之间的劳动合同解除是因温金凤不满公司的工作安排，违反公司管理制度，单方面主动解除的，并非双方协商解除，故温金凤已经丧失主张经济赔偿金的权利。因此，一审法院在本院认为部分认为双方劳动关系的解除可视为协商一致解除劳动合同的情形，并支持温金凤经济赔偿金的认定是错误的。二、一审采信证据错误，认定的平均工资数额不当。温金凤提供的工资条不是回民区阳光谷欢乐电玩城所使用的工资发放表，且上面没有任何回民区阳光谷欢乐电玩城的签字或印章，不具有证据的三性，故不能作为定案依据使用。一审判决认为回民区阳光谷欢乐电玩城未提供原始工资发放的相关证据，依据温金凤提交的3个月的工资条的平均工资确定温金凤在职期间的每月工资为4262元系证据采信错误。而回民区阳光谷欢乐电玩城在一审中已经递交了工资发放的工资表且回民区阳光谷欢乐电玩城发放工资一直是由公司负责人审核确定后，由财务以现金方式将每月工资放到信封里发放给温金凤，从未让温金凤签字领取过，并且给温金凤每个月的工资数额都是不固定的。一审判决未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定及在案证据计算温金凤与回民区阳光谷欢乐电玩城劳动合同解除前十二个月的平均工资是错误的，应予纠正。综上所述，一审未查清案件事实，采信证据错误，导致作出错误判决，侵犯了回民区阳光谷欢乐电玩城的合法权益，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法撤销一审判决判决中的第二项，支持回民区阳光谷欢乐电玩城的上诉请求。温金凤辩称，回民区阳光谷欢乐电玩城的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，符合本案情形，适用法律准确得当，程序合法，恳请中院驳回其上诉请求，维持一审判决。温金凤向一审法院起诉请求：1.判令回民区阳光谷欢乐电玩城支付温金凤工作期间的经济补偿金23441元（从2014年5月29日到2019年6月8日期间因要求缴纳各项社保，被口头开除之前期间为五年半×4262元温金凤月工资）。2.判令回民区阳光谷欢乐电玩城支付温金凤工作期间每周六、日加班工资98588元，（从2014年5月29日到2019年6月8日期间，每周六、日加班为4年零1个月×104天×196元/日均工资）。3.判令回民区阳光谷欢乐电玩城支付温金凤双方未签订书面劳动合同双倍工资46882元（从2018年3月4日到2019年3月4日期间为11个月×4262元/月均工资）。一审法院认定事实：1.温金凤于2014年5月29日到回民区阳光谷欢乐电玩城处入职，从事服务员工作，双方未签订书面劳动合同，回民区阳光谷欢乐电玩城未给温金凤缴纳社会保险，双方存在事实劳动关系。回民区阳光谷欢乐电玩城每月以现金方式向温金凤发放工资。2.双方纠纷发生后，温金凤以回民区阳光谷欢乐电玩城为被申请人向呼和浩特市回民区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年7月23日，呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会作出回劳人仲字[2019]第120-2号《仲裁裁决书》，裁决：“1.双方劳动关系解除；驳回申请人第二项、第三项、第四项仲裁请求”。温金凤不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，已经过仲裁前置程序，符合法律规定。温金凤于2014年5月29日入职回民区阳光谷欢乐电玩城，双方未签订书面劳动合同，温金凤为回民区阳光谷欢乐电玩城提供有报酬的劳动，回民区阳光谷欢乐电玩城也按月给温金凤发放工资，双方存在事实劳动关系。呼和浩特市回民区劳动人事争议仲裁委员会回劳人仲字[2019]第120-2号《仲裁裁决书》已裁决双方劳动关系解除，双方收到裁决书后，对该项裁决均无异议，该院予以确认。双方劳动关系于2019年6月7日解除。社会保险征缴系社会保险征收机构的法定职责，补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围。关于温金凤在回民区阳光谷欢乐电玩城工作工资报酬的确定问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，因回民区阳光谷欢乐电玩城工资发放制度混乱，应当认定温金凤工资报酬的证据由回民区阳光谷欢乐电玩城保管，故应当由用人单位提供，因回民区阳光谷欢乐电玩城未提供原始发放工资的相关证据，应承担相应的举证不利的后果，该院依法根据温金凤向法庭提交的3个月工资条的平均工资确定温金凤在职期间的工资为每月4262元。对于温金凤诉请的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中温金凤称回民区阳光谷欢乐电玩城违法口头解除合同，回民区阳光谷欢乐电玩城称温金凤自动离职，但双方均未提供相关证据证实，故可视为双方协商一致解除劳动合同的情形。回民区阳光谷欢乐电玩城应按照温金凤的工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算。温金凤于2014年5月29日到回民区阳光谷欢乐电玩城工作，2019年6月7日双方解除合同，累计工作时间为5年1周2日。故回民区阳光谷欢乐电玩城应支付温金凤解除劳动合同补偿金23441元（4262元×5.5月）。对于温金凤诉请的法定节假日加班费，温金凤没有就加班事实提供证据，且根据温金凤提供的工资条，工资构成中已包含加班费的发放情况，故温金凤的该项主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。对于温金凤诉请的未签订书面劳动合同双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案温金凤于2014年5月29日入职，到工作满一年即2015年5月29日时，回民区阳光谷欢乐电玩城仍未与温金凤签订劳动合同，视为温金凤知道或者应当知道其权利受到侵害，温金凤应于2016年5月29日前主张权利。因此，温金凤于2019年6月26日申请仲裁，已超过请求双倍工资的仲裁时效，故对温金凤的该项请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、温金凤与回民区阳光谷欢乐电玩城劳动关系解除；二、回民区阳光谷欢乐电玩城于本判决生效后十日内向温金凤支付经济补偿金23441元；三、驳回温金凤的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由回民区阳光谷欢乐电玩城负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于回民区阳光谷欢乐电玩城是否应当向温金凤支付解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，回民区阳光谷欢乐电玩城作为用人单位依法应当就双方劳动合同解除的原因及温金凤工资发放情况负举证责任，但双方均未提交证据证明劳动合同解除的原因，回民区阳光谷欢乐电玩城亦未提供温金凤工资发放的相关证据，故一审认定双方协商一致解除劳动合同并依据温金凤提供的工资条认定其应得经济补偿的数额，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，回民区阳光谷欢乐电玩城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由回民区阳光谷欢乐电玩城负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 郭籽良审 判 员 王 璐 二〇二〇年五月二十六日法官助理 李 旭书 记 员 李宁宁