河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终565号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南正诚置业有限公司，住所地：河南省许昌市前进路阳光华墅23号楼东一单元二层。法定代表人：刘同岭，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎亚菲，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李永勇，男，1970年9月6日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：菅中战，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南路达建工实业有限公司，住所地：河南省郑州市管城区陇海东路328号永茂世纪大厦408室。法定代表人：盛会永，该公司总经理。委托诉讼代理人：张水根，男，该公司职工。上诉人河南正诚置业有限公司（以下简称正诚公司）因与被上诉人李永勇、河南路达建工实业有限公司（以下简称路达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正诚公司的委托诉讼代理人黎亚菲、被上诉人李永勇的委托诉讼代理人菅中战、被上诉人路达公司的委托诉讼代理人张水根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正诚公司上诉请求：1．撤销（2019）豫1002民初6485号民事判决第一项，改判为：正诚公司在欠付路达公司工程款3602026元范围内承担责任（比一审判决减少利息部分）；2．撤销（2019）豫1002民初6485号民事判决第三项，支持上诉人的全部反诉请求；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案主要争议焦点为正诚公司是否应对李永勇承担工程款支付责任。正诚公司认为根据合同相对性及本案事实，正诚公司不应针对李永勇支付工程款，理由如下：1．正诚公司与路达公司就本案工程签订《建设工程施工合同》，该合同加盖有两公司印章及法定代表人、委托代理人签字，协议合法有效。正诚公司作为发包人将工程发包给具有资质的路达公司不违反法律规定，正诚公司的发包行为不存在过错，一审判决认定正诚公司存在违法分包，与事实不符，根据本案已查明的案件事实，路达公司承包工程后并未按照协议约定完成全部施工，就已完成工程量路达公司与正诚公司也未进行结算，正诚公司是否欠路达公司工程款及欠付数额不能查明，即便被上诉人李永勇是其中部分建设项目的实际施工人，在其与正诚公司不存在任何合同关系的前提下，因李永勇并未提供有效证据予以证明路达公司与正诚公司进行了结算，其要求正诚公司支付工程款，缺乏事实依据。另在诉讼中2019年6月24日仅仅是对工程量进行了核算，而不是与承包人路达公司进行的决算，因此该工程量核算不能代表路达公司最终决算，此后路达公司承包范围内的其他项目截至目前已经就工期延误天数等达成一致意见，因李永勇不认可工期延误的原因，全部承包工程至今仍未达成决算意见。2．即便是路达公司与李永勇非法分包、转包工程，正诚公司仅仅在诉讼后才知情，导致合同无效的责任在被上诉人，被上诉人应当依法对正诚公司的损失承担赔偿责任。李永勇作为实际施工人已实际进行了施工，其投入的物力、劳务已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，其合同相对方是路达公司，根据合同相对性原则，李永勇应当根据其与路达公司之间的转包协议向路达公司主张工程欠款。因工程欠款含利润、税金等，并非仅仅属于农民工工资，其突破合同相对性直接起诉正诚公司的条件尚不具备。二、一审判决对利息的认定与合同约定及合同无效的认定相违背，也没有法律依据。首先，既然一审判决认定合同无效，依法该合同自始没有法律约束力，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，故此，李永勇基于无效合同取得的非法所得尚需要依法收缴，更不用说支持其利息主张。其次，按照路达公司与正诚公司合同的约定，正诚公司已经按照合同约定的工程款金额支付工程进度款，而且超过约定比例支付，正诚公司不存在无故逾期支付约定的工程进度款的情形，正诚公司没有过错不应当承担利息损失。再次，一审判决利息计算起止点违法。《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：．．．．．．（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因李永勇工期违约，双方未办理交付工程手续，而且至今路达公司未与正诚公司进行结算，依照该条司法解释，在合同有效的前提下，利息也仅仅自起诉之日起计算，而非一审判决认定的竣工备案之日开始计算利息，竣工备案不等于验收交付，更不等于决算，一审将该日期作为计算利息的起点没有任何法律依据。三、对正诚公司的反诉请求不予支持错误。正诚公司的反诉请求是针对工期违约和质量违约，而且对此事实正诚公司的合同相对方路达公司认可，在证据充分的情况下，正诚公司的反诉有事实根据和法律依据，一审判决不予支持错误。综上，正诚公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求予以改判或者发回重审。李永勇辩称，一审判决认定事实正确，应予以维持；上诉人的上诉请求没有法律依据，应予以驳回。1．李永勇是案涉工程的实际投资人、实际施工人、实际组织者，名义上是与路达签订合同，实际上是正诚公司与李永勇签订的合同，故一审判决正诚公司将工程款支付给李永勇是正确；2．一审判决正诚公司支付利息是因正诚公司拖欠工程款造成的损失，有法律依据和事实根据，应予以支持；3．因正诚公司没有出具证据证明其损失与李永勇有因果关系，故应不支持正诚公司的反诉请求。综上，应驳回正诚公司的上诉，维持原判。路达公司辩称，路达公司收取管理费后，正诚公司直接向李永勇支付下余款项，李永勇系挂靠路达公司的实际施工人。综上，一审判决正确，应驳回正诚公司的上诉，维持原判。李永勇向一审法院起诉请求：1．请求依法判决路达公司、正诚公司支付李永勇工程款550万元（暂定，以双方结算价或评估价为准）；2．请求依法判决路达公司、正诚公司以550万元为基数，自2012年10月1日起按中国人民银行公布的同期1年贷款利率计付利息至实际履行完毕止；3．请求依法判决路达公司、正诚公司承担本案一切诉讼费用。正诚公司向一审法院反诉请求：1．依法判令李永勇支付正诚公司合同违约金10万元；2．判令李永勇支付正诚公司维修费用266304元；3．判令李永勇承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月5日，正诚公司作为发包方、甲方，与作为承包方、乙方的路达公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：“第一部分协议书一、工程概况工程名称：阳光花墅小区工程地点：前进路与魏武大道交叉口工程内容：施工图纸范围内建筑安装……二、工程承包范围：施工图纸范围内约定的发包人分包项目以外的土建、安装工程全部内容（包括设计变更、现场签证及发包人安排的其他工作）标段：21#楼＋地下室建筑面积12221.5㎡。三、合同工期开工日期：以具备现场施工条件或甲方开工令为准竣工日期：按开工日期向后顺延530日历天（21#楼2013年7月20日）合同工期总日历天数530天……五、合同价款金额（大写）：壹仟壹佰玖拾柒万元整（人民币）￥1197万元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任……第二部分通用条款……13、工期延误……13.3工期延期的处理：（1）由于承包人原因没有按期完成合同约定年进度计划，其年偏差延迟时间超过14天的，监理工程师可（发包人）依据违约条款第35.2.4.29条的规定对承包人进行处理；（2）由于承包人原因没有按期完成合同约定总进度计划，其总偏差延迟时间超过21天的，监理工程师（发包人）可依据违约条款第35.2.4.30天的规定对承包人进行处理……26、工程款（进度款）支付……26.6双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主体16层完成付本楼号合同价款的30％；2、主体结顶后7日内，甲方付至乙方相应楼号合同价款的45％；3、主体验收后7日内，甲方付至乙方相应楼号合同价款的55％；4、达到竣工验收条件时，甲方付至乙方相应楼号合同价款的75％；5、工程竣工验收备案后7日内，甲方付至乙方相应楼号合同价款的90％；6、结算完毕后付至结算价款的95％，预留5％的质保金，保修期二年期满后一月内据实结清……33．竣工结算……（2）工程款结算办法①工程项目结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008），工程项目结算单按附表1计算。工程价款由各分部分项工程量与相应的工程项目结算单价成绩之和下浮8.5％向甲方优惠，优惠后的工程价款为甲乙双方确认的工程最终价款。②对于甲方分包工程（本协议为门窗、电梯安装、消防系统安装），乙方应做好总包管理及施工配合，两项综合考虑，共计收取分包工程合同价款2％的总包管理费及配合费，不作为优惠基数，直接进入税前工程总价”，被告正诚公司在甲方处签字并加盖公章，原告李永勇在承包人处加盖“河南路达建设投资有限公司许昌分公司”印章，并在承包人处签署“李永勇”。2014年1月26日，阳光花墅21#楼通过许昌市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，并颁发竣工验收备案证书（编号：J201401-012），证书载明“实际开竣工日期2012.3.11—2014.1.17”。2019年6月24日，原告李永勇与被告正诚公司签署建设项目决算汇总表，载明：“阳光花墅5#、12#、21#及21#楼地下部分和人防车库5#楼16113412.2元12#楼15526500.76元21#楼13853571元21#楼地下部分及人防车库5747551.26元，共计51241035.22元”，被告正诚公司加盖公章，原告李永勇签名并注明“对以上51241035.22元无争议李永勇”。庭审中，原告李永勇、被告路达公司均认可：1．本案案涉工程系原告李永勇借用被告路达公司承建，原告李永勇系案涉工程的实际施工人；2．被告路达公司收取原告李永勇1％的管理费；3．被告正诚公司支付到被告路达公司账户的工程款项，被告路达公司在除去管理费后将剩余款项均已支付原告李永勇。另查明，截止2015年4月，正诚公司给付案涉21#楼及地下人防工程款共计14333000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉《建设工程施工合同》的效力问题，工程款数额如何确定；二、原告李永勇主张被告正诚公司给付工程款及利息的请求是否合法有据；三、被告路达公司本案中是否承担给付责任；四、被告正诚公司反诉主张延期交工损失是否应当予以支持；五、被告正诚公司主张原告李永勇承担维修费是否应当予以支持。关于争议焦点一：违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，原告李永勇借用被告路达公司的资质，以路达公司的名义与被告正诚公司所签订的《建设工程施工合同》违反了上述强制性规定，属无效合同。但原告李永勇对案涉的阳光花墅21#楼及地下人防工程进行了实际施工，并于2014年1月通过了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告李永勇作为实际施工人，于2019年6月24日与被告正诚公司进行了案涉工程的决算，因此工程款应当按照双方决算的数额并依照《施工协议书》所约定的下浮8.5％予以计算，具体数额为17935026.88元［（13853571元＋5747551.26元）×91.5％］，扣除已支付的14333000元，下余工程款数额为3602026.87元。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，从原告李永勇的施工时间、被告正诚公司直接向原告李永勇给付工程款以及原告李永勇、被告正诚公司直接签订工程决算书的事实，可以认定被告正诚公司对原告李永勇实际施工人身份的认可，且被告正诚公司对案涉工程进行了接收并投入使用，被告正诚公司应当向原告李永勇承担给付工程款的责任。现案涉工程已经过《建设工程施工合同》约定的质保期，被告正诚公司应当扣除质保期内原告李永勇承担的维修费后将剩余工程款支付原告李永勇。关于是否应支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。本案中，《建设工程施工合同》中仅约定“质保金”不计付利息，故在质保期内，被告正诚公司应给付的除质保金之外的工程款项相当向原告李永勇支出利息；质保期满后，被告正诚公司应当按照所欠付的工程款总额扣除原告李永勇应承担的质保期间的费用外向原告李永勇支付利息，故原告李永勇主张被告正诚公司支付利息的请求合法有据，予以支持。本案中，21#楼及地下车库、人防工程的质保金应为896751.34元（17935026.88×5％）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”。虽然本案原告李永勇与被告正诚公司于2019年6月24日签订案涉工程的决算书，但该决算书的签订是在原告李永勇向该院起诉并申请鉴定过程中原、被告双方所达成，且根据该决算被告尚欠原告工程款未给付完毕的事实，案涉工程虽已实际交付，但原、被告双方对交付的具体时间无法确定，故综合上述情况本案以通过竣工结算之日确定为本案案涉工程的实际交付之日，即21#楼的实际交付之日为2014年1月26日，故利息应当从2014年1月26日予以计算。关于利息的具体计算情况为：21#楼的工程款的利息以2705275.54元（17935026.88元-14333000元-896751.34元）为基数自2014年1月27日起开始计算；关于21#楼质保金896751.34元以在扣除应承担的维修费用后为基数自2016年1月27日起开始计算。关于利息的支付标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中2019年8月20日之前的利息应当以中国人民银行同期贷款利率进行结算，自2019年8月20日起的利息应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率结算。关于争议焦点三：李永勇承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为。被挂靠人路达公司违反法律强制性规定，出借资质给个人李永勇承接工程，应当对李永勇所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款是由发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。从原告李永勇和被告路达公司的自认事实可以得知，李永勇对其所承包的工程独立核算，自负盈亏；且双方均认可其借用路达公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，特别是双方均认可除正诚公司欠付的工程款外，路达公司和李永勇之间对其他工程款结算并履行完毕的事实，故原告李永勇主张被告路达公司给付工程款的请求无事实根据和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点四：虽然根据《建设工程施工合同》的约定，本案案涉工程的施工工期为530天，根据竣工验收备案证书载明的21#楼“实际开竣工日期2012.3.11—2014.1.17”计算，已超出所约定的530天施工工期。但《建设工程施工合同》约定门窗、电梯安装、消防系统工程属于甲方即正诚公司分包工程，本案的案涉工程除原告李永勇所施工的部分外还存在第三人施工的部分，在此情况下，本案正诚公司未提供证据证明超出合同约定施工工期的原因是原告李永勇所致，故对正诚公司该项反诉主张不予支持，正诚公司可在查清超出约定工期施工的原因后另行主张。关于争议焦点五：原告李永勇作为实际施工人对案涉工程进行了施工，应当保证工程施工质量，同时在二年保修期内负有对工程的维修义务。本案中，案涉工程在二年的保修期内因工程施工质量问题所产生的维修费用应当在原告李永勇的质保金中予以扣除。当事人应当对自己的主张提供证据予以证明。本案正诚公司反诉主张其对李永勇施工工程进行了维修，但所提供的证据均系其单方制作的，且李永勇对此亦不予认可，正诚公司亦没有提供其他证据予以佐证，故对正诚公司的该项反诉主张不予支持。综上，被告正诚公司应向原告李永勇支付工程款3602026元（实际欠付数额为3602026.87元，但原告李永勇主张3602026元，以原告李永勇的主张为准）及利息（以3602026元为基数，自2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日至实际给付之日止的利息按照以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告李永勇超出部分的诉讼请求无事实根据和法律依据，该院不予支持。被告正诚公司反诉原告李永勇的请求未提供有力证据予以证明，该院不予支持。判决如下：一、被告正诚公司于本判决生效后十日内向原告李永勇支付工程款3602026元及利息（以3602026元为基数，自2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日至实际给付之日止的利息按照以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李永勇的其他诉讼请求；三、驳回被告正诚公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，根据各方当事人意见，并经各方当事人确认，本案二审主要争议焦点为：1．正诚公司是否应当向李永勇支付工程款；2．正诚公司是否应当承担逾期支付工程款的利息；3．正诚公司的反诉请求是否应当得到支持。针对争议焦点1，李永勇借用路达公司名义与正诚公司签订建设工程施工合同，并作为承包人在合同上签名。正诚公司在订立建设工程施工合同时应明知李永勇系挂靠人身份，主观上放任挂靠情况的发生，正诚公司与李永勇均具有受该合同约束的意思表示，并且在进行案涉工程决算时，直接由正诚公司与李永勇进行，足以认定该合同直接约束李永勇与正诚公司。因此，一审判决正诚公司向李永勇承担付款责任并无不当。针对争议焦点2，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的精神来看，是将欠付工程款利息的性质界定为法定孳息。该条的三项规定都是将支付利息和支付工程款确定在同一时点，因此承担或支付利息，作为法律和司法解释规定的一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，故一审判决认定正诚公司应向李永勇支付欠付工程款的利息符合法律规定。由于案涉工程的实际交付日期双方当事人存在争议，正诚公司一审主张以竣工验收备案之日为交付之日，晚于李永勇主张的2013年11月，故一审法院确认以竣工验收备案之日作为计算利息的起算时间并无不当。针对争议焦点3，发包人主张承包人逾期竣工，除了需举证证明施工工程开、竣工时间，还应证明其按照施工合同约定履行了合同义务，如按期付款情况、工程设计变更情况。本案中，正诚公司仅依据开、竣工时间不足以证明案涉逾期竣工系因李永勇原因所致，且一审判决已告知正诚公司可在查清超出约定工期施工的原因后另行主张，因此一审法院对正诚公司要求支付违约金的反诉请求不予支持并无不当；关于正诚公司要求李永勇支付维修费用的反诉请求，因正诚公司提供的证据不足以证明其反诉请求所依据的事实，其应承担不利的后果，故一审法院对其该反诉请求不予支持符合法律规定。综上所述，正诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22172元，由河南正诚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李延波审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年五月二十五日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口