河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终3170号上诉人（原审原告）：崔进忠，男，汉族，1964年10月3日生，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛伊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。原审第三人：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。上诉人崔进忠因与被上诉人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）及原审第三人洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）委托经营合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。崔进忠上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判被上诉人支付2015年4月1日至2017年12月31日的回报金37587元及违约滞纳金9620.56元,退还扣除的回报金及滞纳金13621.68共计60829.24元，并从2018年7月1日起按每月1139元回报金标准支付房屋占用费用,直至交还房屋为止。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中的认定部分与事实不符，以被上诉人没有实际使用为由,认定上诉人要求被上诉人支付租金和违约金于法无据,属于适用法律错误。一、一审法院无视有效合同,没有依法维护上诉人的合法权利。上诉人与康都置业、康城药业三方所签订的《中原康城委托经营受理补充协议书》为房屋商铺租赁合同,上诉人为出租方,康城药业为承租方,康都置业为给付租金的连带责任方。一审法院认为该协议系各方意思表示真实,不违反法律法规强制性规定,为有效协议。协议中第五条明确规定:乙方受托经营的商铺,甲方委托该商铺的丙方(开发商),直接向乙方交付,无论该物业何时具备交付条件,以2007年9月30日视为交付日期,丙方不再向甲方办理交房手续。协议生效自2007年9月30日起已履行八年之久,一审法院却认定协议签订后,康都置业未按协议约定交付给康城药业,而是未经上诉人同意交付给与协议没任何关系的康城迈凯龙,这完全不符合协议的真实内容,损害上诉人的合法权利。一审法院查明认为:康城药业2006年8月成立,控股股东为康都置业,该公司以其康城药业实际控制人的身份持康城药业公章与上诉人签订的《中原康城商铺委托经营管理协议书》和《补充协议书》,针对这个问题,上诉人坚决不认同。公章是公司处理内外事务的印鉴,盖了公章的文件就具备法律效力,公章代表法人意志,盖公章就代表公司行为,康城置业与康城药业是母子公司,根据《公司法》第十三条和第三十七条、三十八条之规定,康城药业作为康都置业的子公司,理应执行康都置业的经营方针和投资计划,即便是康都置业以实际控制人的身份签订了《委托协议》,但只要是以康城药业的名义实施对外活动且加盖了康城药业的印章,即代表康城药业的公司行为,康城药业就必须依法承担责任。至于在协议有效期内,公司之间无论谁转让、谁受让,都是康都置业和康城药业公司的内部事务,与上诉人无关。根据三方签订的《委托经营管理协议》第二条约定:乙方受托经营该物业用于商铺经营,甲方同意乙方转租,且不限转租的次数。有效协议就应该受到法律的保护。二、一审法院支持无效合同,以合法形式掩盖非法目的。上诉人与被上诉人于2007年9月30日签订《中原康城委托经营补充协议》,按照协议约定,上诉人将自己持有独立产权的中原康城-医药展示交易中心(西)2幢1区354号商铺,委托给被上诉人经营管理,该协议约定的租赁到期时间为2017年12月31日,在协议期限内,康都置业作为担保方与协议中无关系的康城迈凯龙在2016年5月3日出具《证明》,在2016年9月26日出具《终止协议通知书》,2017年7月27日在洛阳中院(2017)豫03民初79号案件庭审中当庭提交《情况说明》,证实上诉人与被上诉人之间不存在实际的委托经营管理关系,康都置业研究决定自2016年11月1日起不再履行约定的付款责任,协调政府办事处挑选35名业主作为代表签订不能代表全体业主利益的“协议”。以上行为上诉人和大多数业主一样不知情不认可。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的。而上诉人所持的三方协议有效期限是2017年12月31日,在这个期间内,任何人不得擅自变更或解除。被上诉人的单方行为完全是以合法形式掩盖非法目的。三、一审法院适用法律不当。一审法院认为康都置业未将商铺交付康城药业,上诉人的租金一直由康都置业在银行设立的“批量代付业务租金统一集中过度户”统一支付。2016年5月5日,康都置业出具《证明》一份,称原三方协议中约定需康城药业承担的民事责任由康都置业公司承担。一审法院忽视了三方签订的协议书的约定，乙丙两方已经支付甲方的回报金,均为乙丙两方履行协议第六条、第七条义务。因此,作为三方协议中的承租方,康城药业理应返还自2015年下半年以来所欠上诉人的租金。根本不符合《合同法》六十七条中谁先后履行之说法,康城药业应该返还上诉人的租金,如果按谁受益谁担责的原则,现在实际占用商铺的康城迈凯龙应无条件归还商铺才是合理合法的。四、一审法院对本案主要事实没有查清。1、对洛阳市人民政府关于2006中国洛阳河洛文化旅游节（承办单位为康城药业，责任人为韩东）是否在中原康城会展中心举办的真实性没有查清。2、依法调查取证被调查人2006年—2007年间的财务凭证,从而证实被调查人两年间在中原康城使用、经营全部中原康城业主的商铺及收取1000多户医药及保健品经营商户租用商场交纳租金的情况。3、依法调查取证洛阳市人民政府洛政(2007)42号文件的真实性,从而证实被调查人2007年在中原康城举办第二届全国医药保健品博览会的事实。4、依法调查取证被调查人向法庭提供的与康都置业和康桥物业签定的《房屋租赁协议》及转款凭证的真实性,同时调查取证被调查人在此《房屋租赁协议》之前直至2006年康城药业成立之日止,其公司在何处经营，租用谁的房屋场地，向谁交纳房租，查验交纳房租的银行转帐流水记录凭证。五、一审法院同案不同判。(2012)洛龙关民初字第353号判决、（2016）豫0311民初815号判决均判决康城药业支付违约金及回报金。综上，一审法院在认定合同真实有效的情况下,却判决被上诉人不承担任何违约责任,明显违反法律的公平原则及诚实信用原则,损害了上诉人的合法权益,请求二审法院查明事实，依法改判。康城药业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、上诉人混淆了“合同有效”与“合同生效”的概念，依据未生效的《中原康城委托经营管理协议书》或《中原康城委托经营管理补充协议书》起诉答辩人，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。本案上诉人与答辩人及案外人洛阳康都置业有限公司（下称康都置业）签订的《中原康城委托经营协议书》或《中原康城委托经营补充协议书》都约定了合同的生效条件，即“自三方（代表）签字（盖章）之日起生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，本案所涉合同不仅需加盖答辩人的印章还需答辩人的代表签字才发生法律效力，而本案中上诉人提交的协议三方签字栏中答辩人及康都置业都有代表签字的位置，但都没有代表的签字，根据合同法的规定，属于未生效的协议。上诉人持未生效的协议，要求答辩人履行协议约定义务，显然没有事实和法律依据，依法不应予以支持。二、上诉人混淆了“视为交付”的对象和“实际交付”的法律责任。上诉人在一审庭审及本次上诉中提出自协议确定的时间届满时，涉案商铺视为交付给了答辩人，并以此认为答辩人应当履行合同确定的义务，将答辩人起诉至法院。根据上诉人与答辩人及涉案房屋开发商康都置业三方签订的协议约定，作为开发商的康都置业本来应当向作为购房人的上诉人交付商铺，但其双方在协议中约定了自协议确定的时间届满时即视为交付，这样的约定是对开发商向购房人交付房产的约定，而并不是购房人向答辩人移交房产的约定，不能作为认定上诉人向答辩人交付了涉案的商铺。上诉人混淆了“视为交付”的对象，忽略了“实际交付”的合同责任，在上诉人或其委托的代理人康都置业没有把涉案商铺实际交付给答辩人的情况下，起诉答辩人承担合同义务，没有事实及法律依据，依法不应予以支持。三、上诉人混淆了支付回报金的主体，答辩人从未接收涉案商铺，也当然不会支付回报金。答辩人于2006年8月成立，当时控股股东为康都置业，为100%控股。根据本案证据材料可以证明康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金）而并非是答辩人向商铺业主支付回报金。自《协议书》签订后，由于协议约定的生效条件并未成就，康都置业并未履行合同约定将涉案商铺移交给答辩人，而是对答辩人隐瞒事实，通过其控制的康城迈凯龙自营并向业主支付回报金（租金）且从中获取巨额利润。《协议书》的履行与答辩人无任何关系，答辩人从未收取过一分钱租金，从未在其中赚取差价，更未向上诉人或其他任何业主支付过一分钱回报金。本案上诉人自协议签订后至2015年长达七年的时间中，明知向其支付回报金（租金）的不是答辩人，但因协议并未生效而怠于行使权利，默许或放任康都置业将自己的商铺移交给康城迈凯龙代为经营、管理、转租以便自己获取固定收益，在康都置业和康城迈凯龙不再付款时却依据没有生效的协议或补充协议向法院提起诉讼，要求没有收到涉案商铺的答辩人承担义务是没有任何事实及法律依据的。即便案涉协议或补充协议有答辩人的代表签字从而符合约定的生效条件，那么本案上诉人作为《协议书》中的被代理人，对其代理人康都置业并未履行约定将涉案商铺交付给答辩人依法仍需承担违约责任。案涉商铺及时交付给答辩人，是协议中约定的上诉人的义务，而这种义务并不以《协议书》中约定了开发商将商铺交付给上诉人采取“视为交付”的方式而转变上诉人应履行协议约定，将商铺实际交付给答辩人。对于作为上诉人移交商铺的委托代理人康都置业不履行协议约定行为产生的后果，依照《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款的规定，依法应由被代理人即本案上诉人承担，如因此给被代理人即本案上诉人造成损失的，也应由上诉人向康都置业主张权利而不是向答辩人追索。在实际上本案所涉商铺未实际交付给答辩人的情况下，上诉人提起对答辩人的诉讼没有事实和法律依据，依法不应予以支持。四、上诉人混淆了合同签订和履行这两个不同行为之间的法律后果。涉案协议虽有上诉人、答辩人与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定，康都置业应当按照上诉人的授权委托将本案所涉商铺交付给答辩人，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付康城迈凯龙经营管理。众多业主对康都置业的这种不当交付釆取默许、放任的态度而没有任何异议，在此情况下根据《合同法》先履行抗辩权之规定，上诉人依法不享有向答辩人主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。在本案中，上诉人负有举证证明本案所涉协议成立生效并将涉案商铺实际移交给答辩人的法律责任，在不能证明其主张的情况下，其应当承担不利后果。五、根据相关证据材料，可以明确上诉人的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于上诉人要求答辩人承担支付回报金、返还商铺的诉讼请求，对答辩人来说既不符合事实和法律，也极不公正。按照康都置业出具的《证明》及康都置业和康城迈凯龙出具的《终止协议通知书》、康都置业在洛阳巿中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况，同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与上诉人之间不存在实际的委托经营管理关系。涉案商铺的实际运营者为康都置业、康城迈凯龙，向商铺业主支付回报金的系康都置业和康桥公司，即所有的中原康城商铺业主和康城迈凯龙之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给答辩人，答辩人从未占有承租商铺。答辩人没有实际占有并经营使用商铺，也从未向上诉人支付租金，所以《中原康城委托经营管理补充协议书》因各当事人均未实际履行约定义务而不发生法律效力。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实及法律依据，依法不应予以支持。请二审法院依法维持一审判决，维护正常的巿场秩序。康城迈凯龙未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。崔进忠向一审法院起诉请求：一、判令被告按照《协议》约定支付2015年4月1号至2017年12月31日期间的回报金37587元以及违约滞纳金9620.56元，退还以无辜扣除的回报金及滞纳金13621.68，两项共计60829.24元；二、判令被告立即交还原告的商铺并恢复至原来独立的状态；三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年9月份左右，原告妻子扬会珍作为甲方系委托人，与被告作为乙方系受托人，洛阳康都置业有限公司作为丙方系开发商签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》一份，约定：三方在自愿平等协商一致的情况下，就甲方所有的位于中原康城医药展示交易中心（西）3层1区54号铺位（物业）的有关委托经营事宜，委托给被告实行统一管理，整体经营；第六条约定：委托经营期限自物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年8月1日起开始计付；第七条约定：乙方承诺在该物业委托期限内，第一年按照778元每月的标准给予甲方回报金，第二年按照856元每月的标准给予甲方回报金，第三年按照941元每月的标准给予甲方回报金，第四年按照1035元每月的标准给予甲方回报金，第五年按照1139元每月的标准给予甲方回报金，第六年至2017年12月31日按照1139元每月的标准给予甲方回报金，支付日期为每季度的第一个月，乙方支付租金的方式为现金；甲方按本协议约定享有收取定额回报金的权利；乙方将委托的物业统一经营管理并获取定额回报金之外的收益，负责该物业的日常维护与养护相关费用免甲方承担责任；如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金则逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付滞纳金，超过半年未付超过此期限的滞纳金增至每日万分之三，等等。2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金。上述协议虽然原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订，但在实际履行过程中，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2015年9月18日，洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。2016年8月，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整。双方在履行合同中丙方虽断断续续支付但始终未按约定足额支付，2015年3月以前克扣原告回报金13621元，自2015年4月1日之后丙方再未向甲方支付租金。后原告取得了本案委托经营管理协议书所涉商铺建筑面积43.14平方米套内建筑面积23.4平方米的房产证。原告及其他产权人在购买时，该房产所在的整幢建筑经规划原先被建造成属于众多独立的空间产权式商铺的组合体，后来经双方协议，原告同意原洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司进行施工改造重新分割、布局，原告及其他产权人的商铺分隔墙大部分已拆除。原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑的现状已变成为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺。双方约定期限于2017年12月31日到期，2015年属于双方约定第六年至2017年12月31日按照1139元每月的标准给予甲方回报金，自2015年4月1日始至2017年12月31日止期间按照1139元每月的标准应付未付给予甲方租金为37587元。截止2017年12月31日，洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司应付租金共计51208元。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。在诉讼过程中，被告申请追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司作为当事人参与诉讼，原告对追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司有异议，原告认为依法成立的合同应由合同的当事人承担责任，不同意追加。一审法院认为，原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。该协议在实际履行过程中，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付，现洛阳康都置业公司已进入破产重整。原告就享有按照协议约定的数额主张对其商铺进行实际经营并收取租金的洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司支付；洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司亦负有按照原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书约定替代被告洛阳中原康城药业有限公司向原告履行的义务。洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司未按约定向原告支付租金，原告就享有要求其支付截止2017年12月31日欠付租的权利。原告要求归还商铺、恢复原状，因原告购买的房产原属于独立产权式商铺，现原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑已变为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺，在未办理重新进行实体分割界定规划相关手续前，无法界定其具体位置且与原告无租赁协议的实际承租商户无法一一对号入座，原告主张进行单独实体返还，属于客观不能和证据不足，对原告的此项请求该院不予支持。就2017年12月31日前欠付原告的租金事宜，在诉讼过程中，被告申请追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司作为当事人参与诉讼，因原告对追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司有异议，认为依法成立的合同应由合同的当事人承担责任，不同意追加，基于不告不理的审判原理，法院不宜超出原告诉求，令洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司向原告直接承担支付租金的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条之规定，判决：驳回原告崔进忠的诉讼请求。本案诉讼费1421元，由原告崔进忠负担。本院经审理查明，康城药业成立于2006年8月22日，案涉协议签订时，康都置业系康城药业的实际控制人，持有康城药业85%的股份。康城迈凯龙成立于2007年10月30日，康都置业系其实际控制人，持有康城迈凯龙95%的股份。本案的回报金一直由康都置业支付，因数额不足且自2015年4月1日后未再支付引起纠纷。另查明，2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：本案中的《中原康城委托经营管理补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。协议签订后，康都置业作为康城药业的实际控制人及案涉房产的开发商，未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经业主同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对崔进忠承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，现该案尚未审理终结，崔进忠应就涉案款项向康都置业管理人申报破产债权，并就其申报的破产债权经债权人会议核查和本院裁定确认处理。综上，崔进忠的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初3133号民事判决；二、驳回崔进忠的起诉。一审案件受理费1421元，由一审法院退还崔进忠；上诉人崔进忠预交的二审案件受理费1421元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年五月二十八日书记员 文成博