湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终371号 上诉人（原审被告）：株洲市兴成建筑工程有限公司，住所地湖南省株洲市茶陵县。 法定代表人：雷晚彭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宁，湖南挚友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：益阳中驰建设工程有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：陈建军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李佳丽，该公司员工。 上诉人株洲市兴成建筑工程有限公司（以下简称兴成公司）因与被上诉人益阳中驰建设工程有限公司（以下简称中驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴成公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判兴成公司支付中驰公司的工程款从434563.98元减为344563.98元，减少9万元，并不需要支付利息；二、本案二审案件受理费由中驰公司承担，一审案件受理费重新计算分担。事实与理由：一、一审判决兴成公司支付利息是错误的。兴成公司没有按照约定支付工程款，是因为中驰公司没有向兴成公司提交足额的税务抵扣发票所致，责任在于中驰公司。一审判决没有考虑到中驰公司的上述合同义务，而判决兴成公司支付利息是错误的。二、一审判决没有扣减相应费用是错误的。兴成公司支付给陈芳的4万元应从应付工程款中扣减。兴成公司支付给陈芳的4万元，是用于涉案工程项目的招标费用。由于涉案工程项目已全部由中驰公司承包，因此该涉案工程项目产生的费用理所当然应由中驰公司承担。兴成公司委派的代表6000元/月，计18000元；派出的挂职建造师3000元/月，从2017年5月31日到2018年4月28日，计33000元，共计51000元。系双方合同中的约定，且兴成公司委派的代表也实际参与了项目的管理等工作，也安排了建造师为项目挂证，应当支持。 中驰公司辩称：一、兴成公司要求改判不支付利息的理由不成立。兴成公司与中驰公司约定工程款到其账户后三天内应无条件将款项打入中驰公司账户。而兴成公司每次工程款汇入其账户后利用各种借口推诿，拖延，实际将工程款挪作他用。益阳市赫山区人民法院执行局2019年6月19日到茶陵为该案进行财产保全，该公司所有账户没有一个超过500元的。根据国家法律规定，一审判决支持支付利息是完全正确。二、一审判决没有支持陈芳费用和各种建造师费用完全正确。据中驰公司调查，陈芳应不属于兴成公司，而兴成公司将4万元转给陈芳，一没经中驰公司同意，二没有中驰公司的签字手续，兴成公司单方面作出的行为强行要中驰公司承担后果，没有任何法律依据和理由。三、委派代表和挂靠费用一审判决不支持的理由成立。兴成公司从未委派代表到该建设工地，中驰公司和建设方也从未在建设工地见过委派代表，也没有任何签字影像证明材料。四、请查没兴成公司收取的93995元管理费。五、请求判令兴成公司赔付中驰公司2019年6月19日益阳市赫山区人民法院就该案件去株洲市茶陵进行财产保全费用5000元及公司二人工资与餐费1920元。 中驰公司向一审法院起诉请求：1.判令中驰公司不应向兴成公司支付任何管理费；2.判令兴成公司向中驰公司支付工程款854，346.49元，并赔偿因延期支付造成的损失费用200，000元；3.本案诉讼费、财产保全费、律师费、发生的差旅费及其他费用一律由兴成公司承担。 一审法院认定的事实：兴成公司通过招投标依法取得发包方出资建设的益阳大道西延线一期工程凉席厂安置基地正负零以下建设工程的施工权利。兴成公司作为承包人与发包方签订了《合同协议书》，约定：工程名称为益阳大道西延线一期工程凉席厂安置基地正负零以下工程（以下简称涉案工程），工程地点为益阳大道西延一期工程凉席厂安置基地，工程内容为益阳大道西延线一期工程凉席厂安置基地正负零以下工程，其中1#、2#、3#为开挖独立基础；4#、5#、6#为预制管桩基础。工程承包范围为益阳大道西延线一期工程凉席厂安置基地正负零以下工程，基础图纸和预算清单包含的工作内容。计划开工日期为2017年7月3日，计划竣工日期为2017年10月1日，工期总日历天数为90天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合国家现行相关验收标准，达到合格标准。签约合同价为3，133，170.75元。承包项目经理为江瑶。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。 2017年6月26日，由发包方牵头，组织兴成公司、监理单位等人员对涉案工程施工进行施工合同谈判，经过查看现场及认真讨论，达成如下一致意见：1、双方认真遵守招标文件的所有条件，施工单位严格按投标文件的承诺执行；2、严禁转包、分包，一旦发现取消施工单位的中标资格，所有后果由施工单位负责，现场技术和管理人员必须为兴成公司正式员工，以近三个月社保记录为依据；3、一旦合同谈判完成，施工单位应积极准备，于2017年7月3日正式开工，工期为90天。如遇非施工单位原因造成阻工，一天以上的可顺延工期，连续十天以上，累计二十天以上，可适当给予损失补偿；4、本工程不调价；5、主材品牌由业主单位、施工单位、监理单位共同协商确定；6、电的问题业主单位和施工单位根据现场情况协商解决。 2017年7月19日，中驰公司与兴成公司签订《公司内部经营承包协议书》，该协议第一节为《项目经营责任承包合同》，约定：兴成公司将其承包的涉案工程以包工包料、包质量安全、包文明施工、包标准化管理的方式承包给中驰公司施工，项目规模为3，133，170元，合同工期90天，施工承包范围以兴成公司与建设单位签订的工程施工合同所规定的工程内容和设计图纸范围内（含拟增加项目工程量）为准而进行施工，如项目有增、减、应以设计变更文件为准。兴成公司对涉案工程项目资金实行集中管理，专款专用，所有项目资金拨付均进入兴成公司账户，并由公司派驻项目协管人员提出申请，提供材料采购合同及账号、劳务人员提供本人卡号及身份证复印件，待公司财务部核对后（24小时内）方可拨付至指定账号（以乙方提供的账户为准），任何项目部人员或个人不得私自到建设单位办理财务拨付手续，否则追究法律责任和经济责任。中驰公司按项目中标价向兴成公司缴纳3%的管理费，从第一次进度款中扣除，中驰公司不得拖欠、拒交。1，000，000元以上的项目，兴成公司每月收1，000元代记账工资，至工程完工，公司工会每个项目收500元工会费。税费按国家有关政策执行，税率根据当地税务部门规定由中驰公司缴纳所有税费，并及时把纳税凭证交公司财务。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。该协议第二节为工程项目管理细则，约定中驰公司服从并接受兴成公司管理费的缴纳规定，工程结算统一由兴成公司办理，工程款必须拨付到兴成公司财务账号上，兴成公司逐笔按《项目经营责任承包合同》规定的比例收取管理费后，全部及时拨付到项目部，做到专款专用，不得挪作他用。除兴成公司财务人员外，其他任何人不得私自到建设单位拨付工程款到公司基本账户以外的其他账户，否则每发现一次罚款20，000元。兴成公司指派的项目经理、安全员管理的工程项目、安全员的工资待遇由项目部协商确定并负责支付，如拒绝支付的则由兴成公司在其工程款中逐月代扣代付。双方还对其他管理细则进行了约定。该合同附件一为公司派出管理人员工资表，但未注明兴成公司具体派出的管理人员名单。 2018年2月13日，双方签订《补充协议》，约定该协议签订后，兴成公司即付300，000元工程款给中驰公司法定代表人陈建军后，涉案工程项目的民工工资、材料款等所有款项由陈建军付清，所有工程款上如有纠纷、欠款、支付农民工工资等都由陈建军、彭艳全部负责，与兴成公司无关。中驰公司负责整个工程的后续工作、移交、审计、质保等。发包方将涉案工程的工程款拨入兴成公司账户后，所有产生的税费由兴成公司代扣代缴、缴多少、扣多少根据国家税务政策扣除，以缴费凭证为依据，兴成公司必须无条件将余款三天内转入中驰公司账户，如兴成公司违约后所产生的纠纷及欠款等由兴成公司承担。2018年正月底，中驰公司必须交付该工地的民工工资表给兴成公司。中驰公司负责处理好民工工资问题，一切后续问题与兴成公司无关。双方必须诚实守信，任何一方违约，由违约方承担全部责任。上述合同签订后，中驰公司于2017年7月29日组织人员施工。2017年12月8日，涉案工程竣工验收合格。益阳市审计局对涉案工程进行审计后于2019年4月2日出具益审专报【2019】37号审计报告，审定涉案工程造价为3，484，715元。发包人已于2019年4月29日向兴成公司支付除工程质量保证金114，715元外的全部工程款3，370，000元。关于涉案工程税费。涉案工程的1，679，030.42元材料款发票抵扣税费150，142.07元，中驰公司缴纳税费63，361.68元，兴成公司代扣代缴206，239.41元。兴成公司已向中驰公司法定代表人陈建军支付工程款949，120.19元，支付农民工工资108，600元，代付工程材料款1，572，648.42元，合计支付款项2，630，368.61元，尚欠中驰公司工程款854，346.39元（含工程质量保证金114，715元）。 一审法院认为：中驰公司与兴成公司签订的《公司内部经营承包协议书》，虽系双方当事人的真实意思表示，但中驰公司与兴成公司之间不具有主体上的内部性或隶属性，显然不是规范意义上的内部承包关系，上述情形符合工程转包的要件，违反了相关法律规定，故该合同违反了国家有关工程转包的规定，应为无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，发包方已向兴成公司支付除工程质量保证金外的所有工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中驰公司作为实际施工人要求兴成公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予以支持。 对于涉案工程的税费，根据中驰公司、兴成公司合同的约定，该费用应由中驰公司承担，现兴成公司为涉案工程代缴税费206，239.41元，故兴成公司在支付中驰公司工程款时应扣除上述税费。对于兴成公司提出的代记账工资每月1，000元，工会费500元。因涉案工程自2017年7月29日开工，2017年12月8日竣工验收，工期为4个月零10天，代记账费用共计4，333元，两项合计4，833元，兴成公司在支付中驰公司工程款时应扣除上述费用。对于兴成公司提出的管理费，因双方约定按项目中标价的3%向中驰公司收取，涉案工程中标价为3，133，170.75元，故管理费计算为93，995元，兴成公司在支付中驰公司工程款时应扣除上述管理费。 中驰公司主张兴成公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，因发包人已于2019年4月29日向兴成公司支付除工程质量保证金114，715元外的全部工程款3，370，000元，依据双方约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，兴成公司应在三天内即2019年5月2日之前将工程余款（扣除代扣代缴的税费）支付给中驰公司，因逾期未支付，兴成公司应自2019年5月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。 中驰公司要求兴成公司赔偿其因支付农民工工资、材料款在外借款产生的利息损失，因中驰公司未提交相应证据证明，故不予支持。对于中驰公司提出由兴成公司承担因涉案工程支出的律师费、财产保全费、差旅费及其他费用，因中驰公司未提交相应证据予以证明，故对中驰公司的上述诉讼请求不予支持。兴成公司提出要求中驰公司支付其委派的代表6，000元/月、派出的挂职建造师3，000元/月、兴成公司法定代表人、会计等人员到发包方处为中驰公司办理借款一事所发生的费用、兴成公司为处理农民工工资问题受到中驰公司组织殴打所产生的赔偿费用，因兴成公司未提交相应证据证明，故对其主张不予采纳。 综上，对于涉案工程，兴成公司与发包方结算的总价款经审定造价为3，484，715元，扣除兴成公司已支付工程款2，630，368.61元、代缴税费206，239.41元、代记账4，333元、工会费500元、工程管理费93，995元，兴成公司还应支付中驰公司工程款549，278.98元。涉案工程已于2017年12月8日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定，涉案工程未明确约定工程质量保证金返还期限，返还期限应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，即至2019年12月8日才满二年返还期限，故对中驰公司要求兴成公司支付工程款434，563.98元（549278.98-114715）的诉讼请求予以支持，对中驰公司要求返还工程质量保证金114，715元的诉讼请求暂不予支持，中驰公司可自返还期限届满后另行主张。中驰公司与兴成公司均未提交充分证据证明涉案工程应缴纳的具体税费金额，一审法院只对双方已提交的税票进行处理，双方对涉案工程的其他税费争议可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴成公司自判决生效之日起十日内支付中驰公司工程款434，563.98元及利息（利息以434，563.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月3日起计算至实际还清之日止）。二、驳回中驰公司的其他诉讼请求。案件受理费14，289元，减半收取7，145元，由中驰公司负担3，235元，由兴成公司负担3，910元。 二审中，兴成公司向本院提交陈建军2018年2月13日出具的《支付同意书》，欲证明中驰公司的法定代表人陈建军同意支付给陈芳就本案所涉工程的招投标、业务费等费用10万元，兴成公司已代中驰公司支付给了陈芳40000元，该支付凭证一审已提交。中驰公司质证认为，中驰公司不认可，《支付同意书》系陈建军个人行为，不能代表公司意愿，且未盖公司章。中驰公司向本院提交下列证据：1、申请诉讼保全；2、高速过路费；3、领款单。以上证据欲证明茶陵进行财产保全费用。中驰公司质证认为，领款单不属于二审审查范围，上述证据与本案无关联，中驰公司不认可。 本院对兴成公司提交的证据经审查认为，因中驰公司并未对《支付同意书》的真实性提出异议，本院对《支付同意书》的真实性予以认可。本院对中驰公司提交的证据经审查认为，中驰公司并未上诉，证据1、证据2、证据3与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。 二审经审理查明，2018年2月13日，中驰公司的法定代表人陈建军向兴成公司出具《支付同意书》：“我陈建军同意支付壹拾万元整给陈芳作为益阳大道西延长线安置房基础工程的招投标、业务费等费用，如有意外，由我负责。” 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方二审争议的焦点问题是：一审判决兴成公司支付中驰公司工程款434，563.98元及利息是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴成公司上诉称兴成公司没有按照约定支付工程款，是因为中驰公司没有向兴成公司提交足额的税务抵扣发票所致，但并未提交证据证实其主张，故依法应由其承担举证不能的不利后果。中驰公司要求不予计算利息，没有法律依据，本院依法不予支持。兴成公司还主张其委派的代表6000元/月，派出的挂职建造师3000元/月，共计51000元，应当予以扣除，但并未提交证据证实其主张，故依法应由其承担举证不能的不利后果。陈建军向兴成公司出具《支付同意书》，同意支付10万元给陈芳。关于陈芳的身份，中驰公司在一审庭审中陈述是兴成公司的员工，而兴成公司则陈述陈芳是招标代理人，并不是其员工。本院认为，因陈芳不属于本案当事人，其与陈建军之间的经济往来与本案不属于同一法律关系，兴成公司虽在一审提交了陈芳交费的部分票据，二审提交了中驰公司法定代表人陈建军同意支付陈芳款项的同意书，但兴成公司并未提交其已向陈芳支付4万元款项的相关证据，故兴成公司上诉称其支付给陈芳的4万元应从应付工程款中扣减，没有法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，兴成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由株洲市兴成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄和平 审 判 员 李京伟 审 判 员 黎 娜 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 曹 帅 书 记 员 胡银燕