广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终452号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾韬，男，1989年6月20日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地为江西省赣州市石城县*************，身份证号码：360************810。2019年3月19日曾因殴打他人被江西省石城县公安局琴江派出所行政拘留五日。现因本案于2019年6月30日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人唐剑美，广东普翼律师事务所律师。原审被告人邓青苗，男，1985年2月16日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地为湖南省郴州市宜章县******8*，身份证号码：431************47X。因本案于2019年6月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。同年9月1日被东莞市公安局取保候审，同年10月21日被东莞市第三市区人民检察院取保候审。2019年11月8日被东莞市第三人民法院取保候审。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人曾韬、邓青苗犯诈骗罪一案，于2020年1月13日作出（2019）粤1973刑初3360号刑事判决。原审被告人曾韬对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人曾韬，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月开始，被告人曾韬与被害人吴可镗合作经营贸易生意，约定由吴可镗出资购买货物，曾韬联系供应商和买家。2019年4月中旬的一天，曾韬伙同在本市清溪镇宝三电子厂任职的生产主管即被告人邓青苗以虚构订单等方式骗取吴可镗货款，邓青苗表示同意。曾韬以清溪镇宝三厂需要磁芯为由，虚构邓青苗是磁芯供货商的事实让吴可镗转账货款。后吴可镗分别于2019年4月16日、4月30日、5月19日、5月28日向邓青苗转账共计78400元。曾韬谎称收到货物，邓青苗冒签送货单，冒充经理等人推延支付货款。后邓青苗将骗取财物转给曾韬33300元，剩余财物由邓、曾二人挥霍。案发后，被告人邓青苗归还给被害人吴可镗人民币26500元，且被告人邓青苗的家属主动借款85300元给被告人曾韬，直接代被告人曾韬支付给被害人吴可镗，并获得了被害人吴可镗的谅解。2019年4月22日，曾韬虚构赖荟子是磁芯供货商的事实，让吴可镗向赖荟子转账9900元，后赖荟子将9900元转给曾韬。2019年5月11日，曾韬欲用上述方式诈骗吴可镗，并与潘小琳、古超超（另案处理）商量，潘、古二人表示同意。后古超超根据曾韬提出的诈骗方式，虚构是磁芯供货商的事实，吴可镗通过微信分别于2019年5月11日、5月20日分两笔共计14000元转账至古超超微信，后古先后转给曾韬5000元、潘小琳9000元。后潘小琳分三笔将9000元转给曾韬。案发后，潘小琳的家属赔偿了被害人吴可镗人民币14000元，被害人吴可镗出具谅解书表示谅解被告人潘小琳。2019年6月18日，公安机关在宝三厂将被告人邓青苗抓获。2019年6月30日，被告人曾韬到公安机关反映情况，后被公安机关刑事拘留。原审判决认定上述事实，有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人曾韬、邓青苗无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物；其中被告人曾韬诈骗数额巨大，被告人邓青苗诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人邓青苗归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓青苗积极赔偿了被害人吴可镗并得到谅解，可以酌情从轻处罚。被告人曾韬当庭自愿认罪，可酌情对其认罪部分从轻处罚。根据被告人曾韬、邓青苗的犯罪情节及悔罪表现，原审法院认为被告人邓青苗符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人曾韬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人邓青苗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。上诉人曾韬认为原审认定部分事实不清、证据不足，理由如下：1.曾韬已经向邓青苗的家属借款85300元偿还给吴可镗，吴可镗不应针对曾韬撤回谅解书。2.曾韬并没有分赃邓青苗诈骗所得的钱款，邓青苗给曾韬的转账部分属于邓青苗的还款，剩余的是曾韬向邓青苗借的钱。3.吴可镗付给邓青苗的货款中有5000元是曾韬垫付的。4.关于同赖荟子合伙诈骗的9900元以及同潘小琳、古超超合伙诈骗的14000元，其中14000元是曾韬将9900元的货物转卖后得到的货款，属于一次诈骗的钱，不应重复计算。5.曾韬已经如实供述其罪行，符合自首的情节。上诉人曾韬的辩护人提出如下意见：1.曾韬获利较少，且被害人吴可镗已超额获得各被告人退赔款项，被害人吴可镗撤销对曾韬的谅解是不诚信的行为，应依法不予支持并对曾韬重新作出从轻或减轻处罚。2.曾韬虽涉嫌诈骗，但主观恶意小，同案人潘小琳的供述以及曾韬给吴可镗出具的《欠条》均证实曾韬愿意偿还吴可镗钱款。3.曾韬真诚悔罪，积极寻求被害人吴可镗谅解。经审理查明，2019年2月开始，上诉人曾韬与被害人吴可镗合作经营贸易生意，约定由吴可镗出资购买货物，曾韬联系供应商和买家。2019年4月中旬的一天，曾韬伙同在本市清溪镇宝三电子厂任职的生产主管即原审被告人邓青苗以虚构订单等方式骗取吴可镗货款，邓青苗表示同意。曾韬以清溪镇宝三厂需要磁芯为由，虚构邓青苗是磁芯供货商的事实让吴可镗转账货款。后吴可镗分别于2019年4月16日、4月30日、5月19日、5月28日向邓青苗转账共计78400元。曾韬谎称收到货物，邓青苗冒签送货单，冒充经理等人推延支付货款。后邓青苗将骗取货款转给曾韬33300元，剩余赃款由邓、曾二人挥霍。2019年4月22日，曾韬虚构赖荟子是磁芯供货商的事实，让吴可镗向赖荟子转账9900元，后赖荟子将9900元转给曾韬。2019年5月11日，曾韬欲用上述方式诈骗吴可镗，并与潘小琳、古超超（另案处理）商量，潘、古二人表示同意。后古超超根据曾韬提出的诈骗方式，虚构是磁芯供货商的事实，吴可镗通过微信分别于2019年5月11日、5月20日分两笔共计14000元转账至古超超微信，后古超超先后转给曾韬5000元、潘小琳9000元。后潘小琳分三笔将9000元转给曾韬。综上，上诉人曾韬诈骗犯罪数额合计为人民币102300元，原审被告人邓青苗诈骗犯罪数额为人民币78400元。2019年6月18日，公安机关在宝三厂将原审被告人邓青苗抓获。2019年6月30日，上诉人曾韬到公安机关反映情况，后被公安机关刑事拘留。案发后，曾韬、邓青苗、潘小琳分别退还被害人吴可镗85300元、26500元、14000元，且邓青苗获得了被害人吴可镗的谅解。上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图和现场照片，微信聊天及转账记录，到案经过，协议书，谅解书，谅解书附件，证人黄杰、潘岷等的证言，被害人吴可镗的陈述，同案人潘小琳等的供述及辨认笔录，上诉人曾韬及原审被告人邓青苗的供述等证据予以证实。关于上诉人曾韬及其辩护人所提的意见，经查：1.关于退赃的意见。曾韬、邓青苗家属以及被害人三方签订的协议书及收条，证实被害人已收到曾韬退赃85300元。曾韬已退赃的意见成立，原审亦已认定。2.被害人吴可镗的陈述、证人黄杰的证言均指证曾韬、邓青苗当场承认诈骗事实，对诈骗金额进行对账并写下欠条。并且邓青苗在一审庭审期间供述其与曾韬之间并无借贷关系，以及证人潘岷的证言证实曾韬和邓青苗合伙骗取吴可镗的钱款，并参与分赃。因此，曾韬提出并未分赃邓青苗诈骗所得钱款的意见，理由不成立，本院不予采纳。3.吴可镗转账记录证实曾韬、邓青苗诈骗吴可镗的钱款均是由吴可镗账号转出的，且曾韬没有证据证明其中5000元是曾韬垫付的。因此，曾韬所提的第3点意见，不能成立，本院不予采纳。4.同案人潘小琳、古超超的供述以及相关微信聊天记录证实14000元是由吴可镗的账户转给古超超，且吴可镗的转账记录证实吴可镗分别转出9900元、14000元至赖荟子、古超超账户，由此可见，上述两笔钱款并不属于一次诈骗的钱款。因此，曾韬所提的第4点意见，理由不成立，本院不予采纳。5.虽然曾韬自动投案，但曾韬归案后在侦查阶段拒不供认其主要犯罪事实，依法不能认定为自首。因此，曾韬提出的第5点意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾韬、原审被告人邓青苗无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物；其中上诉人曾韬诈骗数额巨大，原审被告人邓青苗诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人邓青苗归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人曾韬、原审被告人邓青苗等人已超额退回全部赃款，均可酌情从轻处罚。上诉人曾韬自动投案，能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人曾韬及其辩护人所提意见，经查部分成立，本院部分予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但没有对曾韬退赃及自动投案的情节酌情予以从轻处罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、维持东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初3360号刑事判决第二项以及第一项中对原审被告人曾韬的定罪部分。二、撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初3360号刑事判决第一项中对原审被告人曾韬的量刑部分。三、上诉人曾韬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月30日起至2022年6月29日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  何颜宇审判员  廖 政审判员  李太平二〇二〇年五月九日书记员  尹铭嫦