福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初128号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人纪艺忠，男，1983年6月12日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省龙海市，住址。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年1月31日被取保候审，2020年1月30日被监视居住。 辩护人曾顺凯，福建新立律师事务所律师。 被告人杨志明，男，1983年11月21日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省龙海市，住址。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年1月31日被取保候审，2020年1月30日被监视居住。 被告人纪艺忠、杨志明被控非法经营一案，平和县人民检察院于2020年5月6日以平检二部刑诉〔2020〕38号起诉书向本院提起公诉。本院于2020年5月6日立案，依法适用简易程序，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人纪艺忠及其辩护人曾顺凯、被告人杨志明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2018年8月15日起，被告人纪艺忠未依法办理《成品油零售经营批准证书》等手续，在平和纪龍物流有限公司停车场内设立加油站经营柴油，并通过第三方向中国石油天然气股份有限公司漳州分公司购买0号柴油45.604吨，以及向油贩子购买0号柴油。被告人纪艺忠将加油站的0号柴油销售给平和纪龍物流停车场内的6家物流公司的车队司机，并将出售柴油利润的40%返还给相关物流公司。2018年8月15日起，被告人杨志明受被告人纪艺忠雇请，负责在该停车场加油站接收、售卖柴油并记账，同时提供自己的银行账户用于接收柴油售卖款。2018年12月25日，平和县公安局、平和县商务局、平和县市场监督局联合执法查获该加油站，当场查获被告人杨志明等人，依法查封加油机2台、储油罐3只，查扣储油罐里的柴油26325公斤、刷卡机1台、加油日记账单12张以及现金人民币39500元。经检验，查扣的26325公斤柴油硫含量不合格；经认定，查扣柴油共计价值人民币195332元；经统计，12张加油日记账单（2018年12月15日至25日）记录出售0号柴油共计89230升，出售金额共计人民币414435元；此外，公安机关还查明该加油站2018年8月份出售0号柴油给林泳滨所属的永捷物流车队7900升，出售金额共计人民币41915元；2018年10月份出售0号柴油给永捷物流车队18000升，出售金额共计人民币95400元；2018年9月2日出售0号柴油6944升，出售金额共计人民币36345元。综上，2018年8月15日至2018年12月25日，该加油站非法经营数额共计783427元，累计销售0号柴油122074升。 2019年1月30日，被告人纪艺忠经电话通知后于次日到公安机关投案。2019年9月7日，被告人纪艺忠动员1名犯罪嫌疑人向公安机关投案。 公诉机关认为，被告人纪艺忠、杨志明违反国家规定，未经许可经营成品柴油销售，扰乱市场管理秩序，非法经营数额共计人民币783427元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人纪艺忠起主要作用，系主犯；被告人杨志明起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人纪艺忠协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人纪艺忠自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨志明到案如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人纪艺忠、杨志明自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人纪艺忠二年六个月以上三年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人杨志明一年六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。并提交了扣押的加油机、柴油等物证，户籍证明、到案经过、价格认定结论书、账单等书证，证人张某、蔡某等11人的证言，被告人纪艺忠、杨志明的供述和辩解，漳州市产品质量检验所出具的检验报告等鉴定意见，平和县公安局制作的勘验等笔录等证据证实。 被告人纪艺忠、杨志明对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。纪艺忠辩护人主要的辩护意见：纪艺忠具有自首、立功、自愿认罪认罚、退清赃款、部分柴油尚未销售等法定减轻、从轻处罚情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，纪艺忠非法经营柴油共获利人民币30660元。2019年9月7日，纪艺忠动员1名犯罪嫌疑人向公安机关投案，现该犯罪嫌疑人因犯敲诈勒索罪被本院判处刑罚。本院审理期间，纪艺忠、杨志明向本院退缴违法所得人民币30660元，分别向本院缴纳款项人民币60000元、35000元。 本院认为，被告人纪艺忠、杨志明违反国家规定，未经许可经营成品柴油销售，扰乱市场管理秩序，非法经营数额共计人民币783427元，其中195332元尚未销售，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，纪艺忠起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚；杨志明起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。纪艺忠在案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，可以减轻处罚；杨志明到案如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；纪艺忠、杨志明自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；退清违法所得，可以酌情从轻处罚；尚未销售部分的数额，在量刑时予以综合考虑。公诉机关的量刑建议适当。纪艺忠辩护人的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。综上，鉴于纪艺忠、杨志明归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。纪艺忠、杨志明必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一、三款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人纪艺忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳；缓刑考验期判决确定之日起计算)。 二、被告人杨志明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（罚金已缴纳；缓刑考验期判决确定之日起计算)。 三、追缴被告人纪艺忠、杨志明的违法所得人民币三万零六百六十元（已由公安机关暂扣），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  赖贤平 二〇二〇年五月十九日 书记员  张夏榕 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。