河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3803号上诉人(原审原告)：李磊，男，1991年3月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：王云，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏蔓奇，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：于慧，女，1977年6月20日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：刘根记，男，1979年3月8日出生，汉族。上诉人李磊因与被上诉人于慧、刘根记民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人李磊的委托诉讼代理人王云、苏蔓奇庭参加诉讼，被上诉人于慧、刘根记经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李磊上诉请求：1.请求撤销原判、发回重审，或查清事实、依法改判。2.一、二审诉讼费、保全费由于慧、刘根记承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,损害了李磊人的合法权益。1.李磊出借给于慧、刘根记的款项为200万元。本案中除去一审法院认定的1937000元银行转账的借款外,李磊亦以现金方式交付了63000元,有于慧、刘根记出借的收条为证。2.李磊已经对涉案房产办理抵押登记,应依法享有抵押权。本案涉案《借款合同》中明确约定了于慧、刘根记将位于中原区煤××北路××院××楼××单元××、××号的房产(房屋所有权证:郑房权证字××号,建筑面积171.6平方米)作为此次借款的抵押物抵押给李磊。同日,刘根记、于慧共同作为抵押人与李磊作为抵押权人签订《郑州市房地产抵押合同》,双方确认被担保主债权的数额为壹佰壹拾万元,债务人履行债务的期限自2014年12月18日至2015年12月17日;李磊就该项事实提供了《借款合同》、《郑州市房地产抵押合同》原件及不动产登记管理机构开具的抵押登记证明原件。上述证据均为原件,足以证明双方办理过抵押登记,抵押合同已生效,故李磊对涉案房屋享有抵押权。二、一审判决适用法律错误,持有他项权证不是抵押权成立的条件。《中华人民共和国担保法》第四十一条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”本案中李磊已经提交经登记部门备案的抵押合同,抵押权已经依法生效。是否提交他项权证均不影响抵押权的成立,故一审判决适用法律错误。且在庭审中李磊已经明确表示,已经依法登记,有他项权证,法庭也开具了调查令,允许申请人去房管局调取,庭后提交。庭审后,发生了新冠疫情不可抗力事件,李磊无法联系到法庭人员,而无法提交法庭。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,肯请二审依法改判。于慧、刘根记未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩意见。李磊向一审法院起诉请求：1.判令于慧、刘根记返还借款2000000元并支付利息1885243.33元（以2000000元为本金，按月息1.615分计算，从2015年1月21日起暂计算至2019年12月1日，其后利息按照月息1.615分自2019年12月1日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由于慧、刘根记承担。案件在审理过程中，李磊增加诉讼请求为请求判令李磊对于慧、刘根记名下位于中原区煤××北路××院××楼××单元××、××号的房产优先受偿。一审法院认定事实：2014年12月18日，李磊（出借人、甲方）与刘根记（乙方、借款人）、于慧（乙方配偶、借款人）签订《借款协议》，主要约定：借款金额2000000元，借款期限自2014年12月20日至2017年12月19日；月息1.615%，乙方逾期还款的，利息继续计算至还清全部本金为止；因签订和履行本协议发生的一切争议，甲、乙双方应友好协商解决，若协商不成，任何一方均可向协议签订地郑州市金水区人民法院提起诉讼。该《借款协议》还约定了其他事宜。2014年12月18日，刘根记（甲方、借款人、抵押人）与李磊（乙方、出借人、抵押权人）签订《借款合同》，主要约定：甲方向乙方街借到人民币壹佰壹拾万元，每月利息是借款总金额的1.615%。借款期限为2014年12月18日至2015年12月17日止；甲方自愿将自有的位于中原区煤××北路××院××楼××单元××、××号的房产（房屋所有权证：郑房权证字××号，建筑面积171.6平方米）抵押给乙方，作为甲方此次借款的抵押物。同日，刘根记、于慧共同作为抵押人与李磊作为抵押权人签订《郑州市房地产抵押合同》，双方确认被担保主债权的数额为壹佰壹拾万元，债务人履行债务的期限自2014年12月18日至2015年12月17日；抵押房产为位于中原区煤××北路××院××楼××单元××、××号之房产（房屋所有权证：郑房权证字××号，建筑面积171.6平方米）。2014年12月31日，李亮生向于慧转款1000000元；2015年1月21日，李亮生向于慧转款937000元。庭审中，李磊提交于慧出具的《收据》一份，主要载明：“今收到李磊人民币贰佰万元整”。另查明，李亮生到庭述称案涉借款系受李磊委托转账于于慧。一审法院认为，于慧、刘根记经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃。本案中，双方签订有《借款协议》、《借款合同》，于慧出具有《收据》，且有李亮生受李磊委托向于慧转款之凭证，一审法院对双方之间的民间借贷关系予以确认。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故民间借贷合同系实践性合同。根据庭审查明的事实，李磊实际出借给刘根记、于慧共计1937000元，故一审法院支持李磊主张于慧、刘根记偿还其1937000元并支付以实际出借款项为基数，按月利率1.615％的标准自实际出借之日计算至实际清偿之日止的利息，李磊主张过高部分，依据不足，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因李磊并未提交案涉房产之他项权证，可以推定李磊尚未取得不动产抵押权，现李磊主张对案涉房产优先受偿的诉讼请求，因缺乏法律依据，一审法院不以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、刘根记、于慧于判决生效之日十日内偿还李磊1937000元并支付利息（以1000000元为基数，自2014年12月31日起至实际清偿之日按照月利率1.615％计算的利息及以937000元为基数，自2015年1月21日起至实际清偿之日按照月利率1.615％计算的利息）；二、驳回李磊的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18941元，保全费5000元，由于慧、刘根记负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定除同一审一致外，另查明：借款合同签订当日，刘根记、于慧共同作为抵押人与李磊作为抵押权人签订的《郑州市房地产抵押合同》还约定：本次房地产抵押担保的范围：主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用。李磊提交的房屋他项权利证书显示：房屋他项权利人李磊，房屋所有权人于慧、刘根记，房屋所有权证号03xxxxxx5，房屋坐落xx区xxx路xx号x号楼x单元x、x层xx号，他项权利种类为抵押。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的应当承担举证不能的不利后果。关于李磊上诉称，一审认定事实错误，其现金交付63000元实际出借款项数额为200万元的主张。因李磊未提交向借款人于慧、刘根记交付63000元现金的证据，故其该项上诉请求，本院不予支持。关于李磊上诉称，其对案涉房屋有优先受偿权的主张。李磊提交了房屋他项权证书，该证书显示于慧、刘根记将位于中原区煤××北路××院××楼××单元××、××号的房产(房屋所有权证:郑房权证字××号,建筑面积171.6平方米)作为此次借款的抵押物抵押给李磊，李磊已经取得不动产抵押权，抵押担保的范围为主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用。故对李磊的该项主张，本院予以支持。被上诉人于慧、刘根记经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。综上所述，李磊的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32676号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32676号民事判决第二项；三、李磊对于慧、刘根记名下位于中原区煤仓北路16号院2号楼3单元6、7层36号的房产拍卖、变卖价款在第一项确定债务优先受偿；四、驳回李磊其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取18941元，保全费5000元，二审案件受理费1375元，由于慧、刘根记负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二〇年五月二十五日书记员  郏怡文