陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1055号上诉人（原审被告）：张小宏,男，汉族，陕西省榆林市横山区人，现住该区。委托诉讼代理人:崔香香，陕西纳智律师事务所律师。委托诉讼代理人:张毛毛，陕西纳智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹怀治，男，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，现住该区。委托诉讼代理人：黄海艳，陕西海内律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高三怀，男，1969年8月4日出生，汉族，住鄂尔多斯市。上诉人张小宏因与被上诉人曹怀治、高三怀民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初2509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张小宏上诉请求：1.依法撤销陕西省榆林市横山区人民法院(2019)陕0803民初2509号民事判决，改判上诉人张小宏不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉10万元转账款项系投资入股款，并非如借款，上诉人基于对被上诉人的信任，未向被上诉人曹怀治出具投资入股证明收据。根据合同法有关借款合同之规定，及民间借贷司法解释，借款合同系借款双方形成借款合意，并已实际履行了借款行为。本案中，被上诉人曹怀治仅提供了银行转款凭证，上诉人也提供了银行转款凭证及证人证言予以证明该款项系投资款。被上诉人曹怀治并未举证证明双方达成借款合意。假定该笔款项为借款，为何多年来被上诉人曹怀治从未要求上诉人出具借款借据等书面证据。故不能认定该笔转款为借款。2.被上诉人高三怀提供的情况说明截图作为定案依据未经法庭质证，原审法院程序违法，认定证据错误；且被上诉人高三怀作为案件当事人，本应出庭，且其与上诉人张小宏及被上诉人曹怀治之间有直接的利害关系，证明力低下，再无其他证据予以佐证的情况下，故该证据不应予以采信。曹怀治辩称：10万元系借款而非入股款项，被上诉人与上诉人并未约定该笔款项为入股款项；一审法院综合被上诉人提供的打款凭证、证人证言及高三怀通话录音认定本案事实，合理合法；至于未出具借条的原因，是因为上诉人张小宏生意失败，被上诉人多次向上诉人和原审被告高三怀索要，但该二人躲藏不见面，甚至不接电话，无法找到上诉人出具借据；一审法院程序并未违法，高三怀是原审被告，并非证人，高三怀提交的证据，我方质证过。高三怀未作答辩。曹怀治向一审法院起诉请求：1.依法判令张小宏、高三怀迅速偿还欠其借款本金100000元及从2015年4月18日起至付清之日止按年利率6％计算占用期间的利息（截止起诉时约为2000元），合计102000元；2.张小宏、高三怀对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由张小宏、高三怀承担。一审法院对案件事实未作认定。一审法院认为：本案的争议焦点为案涉款项为借款还是入股股金。二者主要取决于双方当事人的意思表示。经过庭审过程表明高三怀与曹怀治、张小宏的关系相当，对于高三怀所作的说明显示，曹怀治与张小宏通话的过程中，其为在场人目睹了案件事实即曹怀治打给张小宏的款项系借款而非入股股金，与曹怀治所述相互印证，一审法院予以采信。张小宏辩称，案涉款项系合伙入股资金非借款，无相关证据予以佐证。该院认为，当事人未提供证据证明原被告成立合伙企业亦未签订合伙协议，也未能提供证据证明对方参与经营的，不足以证明双方存在合伙关系，故对于张小宏的抗辩理由，不予采纳。纵观本案，认定双方当事人之间合伙、委托入伙关系的基本事实缺乏证据证明且认定合伙关系亦不利于对曹怀治合法权益的保护。曹怀治与张小宏之间的民间借贷关系是双方在自愿、平等基础上达成，是双方的真实意思表示，借据约定的借贷事实清楚，权利义务关系明确，属合法有效的借款合同，应受法律保护，曹怀治的合法诉求应予支持。对于曹怀治诉求高三怀承担连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。对于曹怀治诉求资金占用期间的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，双方未约定利率的，从起诉之日起算至履行完毕之日止，按年利率6％计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张小宏于本判决生效后十日内偿还曹怀治借款本金100000元及其利息（利息从2019年7月17日起至债务履行完毕之日止的利息，年利率按6％计算）；二、驳回曹怀治对高三怀承担连带清偿责任的诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，由张小宏负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人曹怀治申请证人白竹青出庭作证，证人证言主要内容为：上诉人张小宏和案外人张生财是巴拉素商砼站的负责人，被上诉人曹怀治没有参与巴拉素商砼站的合伙生意。上诉人质证称被上诉人提供的证人不能证明和张生财、张小宏有合伙关系，通过上诉人和证人的问话，证人回答的合伙时间是2013年到2014年，而打款时间是2015年4月18日，不能证明被上诉人未参与合伙。被上诉人实际借名入股，等同于股东中的隐名股东身份，不可能实际参与合伙经营，不能就此推翻其入股的身份；据我方了解证人确实曾与上诉人共事，但是因为经济原因证人和上诉人是对立面，故其证言不能予以采信。本院对经质证的证据认定如下：综合本案案件事实，对该组证据的真实性和证明目的予以认定，具体理由在论理部分予以综合阐述。本院二审审理查明如下事实：张小宏经高三怀介绍，以投资资金短缺为由向曹怀治借款。2015年4月18日，向张小宏陕西信合的账户里转入100000元。张小宏陈述该笔款项用于投资巴拉素某商砼站，在案外人张胜才的指示下，于2015年4月19日张小宏通过银行转账向案外人杜建军转账60万元，2015年5月21日又向杜建军转账10万元。本院认为，本案争议的焦点问题为：本案上诉人张小宏与被上诉人之间是否成立民间借贷关系。被上诉人曹怀治主张其与上诉人张小宏之间的10万元成立借款关系，并举示了银行转款凭证为证。上诉人张小宏对其收到本案10万元款项无异议，但主张该笔款项系被上诉人曹怀治用于投资入股的款项，并称因被上诉人曹怀治系以隐名股东身份投资入股，故未签订合伙协议，不能能提供证据证明对方参与经营。经审查，上诉人张小宏在一审中提交的报案材料中陈述，其系通过高三怀介绍入股巴拉素某商砼站，而被上诉人曹怀治亦与高三怀熟识，曹怀治系从事石料生意的个体户，并无不宜显名的因素，且显名入股更有利于其石料生意。由此可见上诉人关于隐名入股的陈述不符合日常经验法则。根据《最高人民法院关于适用第的解释》九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应对其关于案涉款项系投资入股款的主张承担举证证明责任，其仅提供向案外人杜建军转账的凭证及证人证言不足以证明本案款项系投资入股款，其应承担举证不能的不利后果。结合转账凭证、证人证言及当事人陈述，可以综合认定上诉人张小宏与被上诉人曹怀治之间成立民间借贷关系。至于上诉人还提出一审法院程序违法，对被上诉人高三怀庭后发送的短信截图作为证据认定，影响了本案事实的认定。本院认为，被上诉人高三怀作为本案当事人，其庭后通过短信提交答辩意见，一审法院将当事人陈述作为证据认定，有所不妥，程序存在瑕疵。但根据上诉人张小宏提交的报案材料中陈述，被上诉人高三怀仅系上诉人张小宏投资入股巴拉素某商砼站的介绍人，并未参与投资，且上诉人张小宏对收到并使用该10万元款项无异议，以此推定高三怀不可能是借款人或共同借款人。二审中被上诉人曹怀治在亦表明表示被上诉人高三怀系本案款项介绍人，一审已认定高三怀不承担还款责任并无不当。故一审法院程序虽然存在瑕疵，但并未影响上诉人张小宏的诉讼权利，亦未影响本案事实的认定。综上，张小宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽未认定案件事实，但判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2690元，由张小宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏晓娟审 判 员 韩连梅审 判 员 李佳悦二〇二〇年五月十一日法官助理 郭 敏书 记 员 白 辽