陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终2331号     上诉人（原审原告）弥建军，男。   委托诉讼代理人孙小强，陕西天时法律事务所法律工作者。   委托诉讼代理人徐芳，系弥建军之妻。   上诉人（原审被告）李旭升，男。   委托诉讼代理人韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。   原审第三人西安众达运输有限公司,住所地西安市未央区。   法定代表人弥双兴，该公司经理。   上诉人弥建军因与上诉人李旭升及原审第三人西安众达运输有限公司合伙协议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告弥建军与被告李旭升合伙经营水泥。因销售水泥需要，原、被告经协商一致同意，借用第三人众达公司的名义，与昶弘公司签订《购销合同》，约定由众达公司为昶弘公司供应水泥。合同同时约定，货款应汇入李旭升账号：6228450216016879064的账户内。后昶弘公司将107万元水泥款打到李旭升上述个人账户。因昶弘公司拖欠本案第三人众达公司水泥款，2017年1月16日第三人众达公司将昶弘公司起诉到阎良区法院，2017年3月10日经阎良区法院主持调解，双方达成调解如下协议：西安昶弘新型建材有限公司给付西安众达运输有限公司水泥款406441.80元。现该案已执行部分款项，第三人陈述将执行款给了弥建军，弥建军认可收到190000元。2015年5月11日原、被告经结算，形成出资表一份，其中第1项记载：“李旭升2015年元月投资金额24万，弥建军2015年元月投资金额24万元，投资项目：开水泥，合计4000吨，计48万”。第9项记载：“投资人：升，投资时间：2015年5月11日投资金额4.5万，军2015年5月11日投资10.5万，投资项目：开水泥，计1250吨，计15万。”双方结算书结论为：“李旭升55万，弥建军76.7万(建军借公司3000元)，计77万，注：李旭升补给弥建军11万，李旭升出资66万，弥建军出资66万，合计132万。李旭升当庭表示该出资表是真实的，但其中出资表中第一笔与第九笔实际双方未出资，出资总额应当减去。庭审中因双方分歧较大，案件调解不立。上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的：购销合同、原被告出资表、原被告与西安昶弘新型建材有限公司原材料对账单、西安市阎良区法院调解书、西安市长安区人民法院民事裁定书、西安市中级人民法院民事裁定书，被告提交的对账单、借款单在卷证明，足以认定。   原审法院认为，原、被告合伙经营水泥生意，本案双方均当庭提交书面结算书，该结算书系双方确认一致而达成，系双方真实意思表示，本院依法予以确认。原告自愿表示西安昶弘新型建材有限公司给付西安众达运输有限公司水泥款190000元视为其已经拿到，本院依法予以准许。根据结算书记载，原告被告2015年5月11日投资后进行结算，李旭升出资55万元，弥建军出资77万元。双方协议李旭升补给弥建军11万元，则形成双方对等出资66万元的事实，弥建军诉称李旭升并未给付11万元，庭审中亦无证据显示李旭升给付该款的事实，故本院认定本次合伙过程中，李旭升出资55万元，弥建军出资77万元。因双方之间无明确的书面合伙协议，故对于经营所得应按照出资比例分配。根据昶弘公司出具证明本院确认双方合伙期间长虹公司收到水泥2345.8吨，合计金额631926.2元。根据原被告出资比例，弥建军应得投资及利润为77万÷（55万+77万）×631926.2元=368623.6元，李旭升应得投资及利润为55万÷（55万+77万）×1476441.80元=263302.5元。原告弥建军认可收到190000元，李旭升应退还弥建军368623.6元-190000元=178623.6元，弥建军起诉要求李旭升给付水泥投资及利润款的诉讼请求，本院予以支持，具体数额确认为178623.6元。李旭升辩称其与弥建军之间并非合伙关系不属实，与其当庭陈述不一致，本院依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，遂判决：一、被告李旭升于判决书生效之日起十日内给付原告弥建军水泥款178623.6元。二、驳回原告弥建军其余诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费8114元，原告弥建军已预交，由被告李旭升承担。   宣判后，弥建军与李旭升均不服原审法院判决，向本院提起上诉，弥建军上诉称，原审法院认定事实错误，计算方法错误，原审法院认定双方合伙向昶弘公司供应水泥总吨数为2345.8吨缺乏事实依据，总吨数应为5700.22吨。原审法院以2345.8吨为基数分配水泥款错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判。   李旭升答辩称，出资表里记载的总吨数8211.76吨减去实际没有开具的5250吨，再减去供给王永欢的35.46吨和沣滨建材厂的580.5吨得出的数字是2345.8吨，这就是双方合伙给昶弘厂供货的吨数。故一审法院认定双方合伙向昶弘公司供应水泥吨数为2345.8吨是正确的，该部分应予维持。   李旭升上诉称，一审法院关于双方出资的问题，认定错误，出资表中购买高强的5250吨水泥，并未实际开出，高强也已经将31.5万元返还给弥建军。李旭升给付弥建军11万元，才会在出资表中记载，一审没有对该款项认定错误。李旭升还支付了运费125381元，该款是实际支出，应予扣减。一审法院认定弥建军收到19万元是错误的，西安众达运输有限公司与昶弘公司关于欠水泥款达成调解确定的数额是406441.8元，应按该款认定弥建军已经收取水泥款的数额。按双方实际出资数额，弥建军已经收到超过其应分的数额，对其诉讼请求应予驳回。   弥建军答辩称，一审法院认定的出资数额正确。运费已经由弥建军实际结清，不能重复计算。调解书确定的数额是406441.8元，但实际只履行了19万。综上，李旭升所述不实，应予驳回。   原审第三人西安众达运输有限公司未陈述意见。   经审理查明，原审法院查明事实大部分属实。   二审另查明，弥建军与李旭升为合伙关系，双方口头约定合伙做买卖水泥生意，由弥建军负责采买，李旭升负责销售。采买过程由李旭升将购货款转账给弥建军，再由弥建军交付卖家。弥建军系第三人的法定代表人弥双兴之子，李旭升以第三人的名义与昶弘公司签订买卖合同，将弥建军采买的水泥出卖给昶弘公司，所赚取的中间差价是弥建军和李旭升合伙的利润。   2015年5月11日，双方经核算，由弥建军之妻执笔双方出资购买水泥的明细。该明细即为一审法院称的出资表。按该表中购买水泥数量汇总截止2015年5月11日购买水泥量为8211.76吨。其中购买高强的为5000余吨（其中从高强处购买的水泥为5000余吨），该吨数对应的款项数额为63万元，实际弥建军给付高强31.5万元，后因该笔买卖未实际履行，高强将该款项返还弥建军。弥建军称该31.5万元已经已现金形式给付李旭升，李旭升不认可。昶弘公司出具证明，截止2015年5月11日，昶弘公司收到水泥2345.8吨，合计金额631926.2元。2015年5月11日以后，弥建军未再参与对昶弘公司出卖水泥。   本院认为，昶弘公司在本案双方当事人合伙期间收到的水泥吨数为2345.8吨，合计金额631926.2元，其余合伙以外李旭升个人供货的货款与弥建军无关，不应纳入分配序列。一审法院依据弥建军之诉请，结合对全案证据的审核认定，就涉案款项所作认定与处理，于法有据，并无不妥，理由详尽，本院不再详述。双方当事人均对原审法院判决不服，但未提供足以推翻原审判决的证据。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5435元（弥建军已预交），由上诉人弥建军负担。二审案件受理费3872元（李旭升已预交），由上诉人李旭升负担。   本判决为终审判决。     审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超     二〇二〇年五月二十一日                            书记员   陈美宏