福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终776号 上诉人（原审原告）：福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地福建省永安市新安路599号。统一社会信用代码：91350481158180881U。 法定代表人：谢传安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何雪玲，福建威明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：永安市自来水公司，住所地福建省永安市解放北路1756号。统一社会信用代码：91350481158180267A。 法定代表人：钟立奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：魏维森，福建顺隆律师事务所实习律师。 上诉人福建省中禹水利水电工程有限公司（以下称中禹公司）因与被上诉人永安市自来水公司（以下称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中禹公司的委托诉讼代理人蔡光俊、被上诉人自来水公司的委托诉讼代理人赖兴活到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判按双方实际认可和实际执行的下浮率结算工程款。事实和理由：一、本案工程中标下浮率为3.228%。1.永安市南区供水有限公司筹建处（以下称南区供水筹建处）在与中禹公司洽谈接手案涉工程、签订补充协议时，提供三明广厦工程咨询有限公司（以下称广厦公司）编制的工程预算书原件，说明招标控制价为6,197,181元，依此计算濮阳市黄龙水利水电工程有限公司（以下称濮阳黄龙公司）的中标下浮率为3.228%。2.20份的《工程款（进度）支付审核书》，时间跨度从2010年12月至2015年4月，及《完工结算书》，均经监理单位及南区供水筹建处审核签字盖章，中标下浮率均是按3.228%。南区供水筹建处亦将该《完工结算书》报送给永安市审计局审计，说明南区供水筹建处自始至终都认为濮阳黄龙公司补充协议的下浮率是3.228%。3.审计局调取广厦公司的招标代理档案，才发现招标控制价有通过答疑增加，按答疑增加的招标控制价计算中标下浮率为10.5%，说明濮阳黄龙公司的中标下浮率不是3.228%，是工程结算审计时审计局发现的。4.南区供水筹建处此后答复审计局：“南区供水筹建处存档的预算书为广厦公司编制的《永安市洛溪水库大坝工程建筑工程预算书》，预算造价为6,197,181元。至于审计组提出工程造价6,737,121元，南区供水筹建处自始至终未见该预算书”，证明到工程结算审计时，南区供水筹建处仍然不知道招标控制价有通过答疑增加、濮阳黄龙公司的中标下浮率不是3.228%。一审判决认为中禹公司曾参加案涉工程投标，在时隔3年后在建设单位提供该工程预算书原件及说明招标控制价为6,197,181元的情况下，仍应当记住招标控制价不是6,197,181元，有通过答疑变更为6,737,121元，是不符合现实的。3年间，中禹公司参加投标的工程有1000多个，对未中标的工程无建档管理，故无法记住招标控制价有通过答疑增加。作为建设单位的筹建处都记不住招标控制价有通过答疑修改，更何况仅是众多未中标的投标人之一的中禹公司。中禹公司信赖南区供水筹建处提供的工程预算书原件及招标控制价为6,197,181元的说明毫无过错，该信赖应当受法律保护。中禹公司已按3.228%的下浮率作为案涉工程，若要改变下浮率，要求把完工工程恢复到未做状态。二、案涉材料补差、误工补差不下浮。1.双方对审计局的审核数仅下浮率有异议，对材料补差和误工补差不下浮并无异议。2.《福建省水利水电工程设计概（估）算编制规定》及福建省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程人工预算单价的通知》规定，材料补差、误工补差仅计取税金，不提取其他任何费用，包含了不参与下浮，这是专业理解和建设工程惯例。 自来水公司答辩称，首先双方是按永安市人民政府《专题会议纪要》[（2009）1号]规定签订的《补充协议》。《专题会议纪要》明确规定，按原合同中标价（材料价格按照现行永安市预算价格进行调整，并按中标下浮率）进行洛溪水库工程建设。双方明确约定了下浮率为濮阳黄龙公司中标价确定的下浮率。中禹公司主张签订合同时约定下浮率为3.228%与事实不符，也无证据支持。其次，中禹公司认为材料补差与误工补差不参与下浮是专业理解与工程界惯例，理由不成立。是否下浮应依据合同约定，案涉合同约定总价下浮，材料补差与误工补差为工程总造价组成部分，应按合同约定的下浮。 中禹公司向一审法院起诉请求：1.自来水公司支付中禹公司尚欠的工程款2,946,010.03元，支付逾期付款违约金754,223.58元（按银行同期贷款利率计算，自2014年7月18日起暂计至2019年8月6日止，并继续支付逾期付款违约金至实际付清欠款之日止）；2.本案诉讼费等实现债权的费用由自来水公司负担。诉讼过程中，中禹公司将第一项诉讼请求变更为：要求自来水公司支付工程款2,292,121.72元并支付逾期付款违约金335,700.33元（以2,292,121.72元为基数，按银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年8月19日起算至2019年9月18日止共计37个月，并继续支付逾期付款违约金至实际付清欠款之日止）。 一审法院查明认定以下事实： 1.三明广厦工程咨询有限公司系永安市洛溪水库大坝工程的招标代理机构。2007年5月18日，三明广厦工程咨询有限公司针对永安市洛溪水库大坝工程出具了一份《建筑工程预算书》，载明：建设单位为自来水公司，工程造价6,197,181元；本预算未含临时工程、金属结构设备及安装工程部分造价，招标人考虑预留金1,000,000元，投标时不下浮。 2007年5月29日，三明广厦工程咨询有限公司在福建招标与采购网上，发布了《永安市城市第三水源及南区水厂项目（永安市洛溪水库工程）答疑纪要》，载明：根据现场勘查及市场调查，部分材料价格按市场价计价调整工程造价，并列明了调整的项目号、项目名称、单位、工程量、综合单价、合价，并列明了调整后工程造价为6,737,121元（含预留金1,000,000元）。 2.从三明广厦工程咨询有限公司的咨询档案的招标文件可知，2007年6月10日，永安市洛溪水库工程公开招投标，有55家投标企业参加了招投标，且招标文件中的《永安市洛溪书库招标报价表》抬头处载明“工程最高控制价为6,737,121元”，投标原报价组合标底范围（90%～100%）=6,163,409元～6,737,121元。55家投标企业都提出了两个报价，投标原报价及补充报价，且投标人代表均有在招标报价表上签字确认。其中，濮阳黄龙公司的投标原报价为6,164,247元，补充报价为6,029,401元，以6,029,401元中标。中禹公司的投标原报价为6,661,997元，补充报价为6,156,789元，未中标，中禹公司的投标代表周元秀亦在投标报价表中签字确认。 3.2007年6月13日，招标人永安市南区供水有限公司筹建处与招标代理机构三明市广厦咨询有限公司向濮阳黄龙公司出具《永安市建设工程施工招标中标通知书》，载明：城市第三水源及南区水厂建设项目（永安市洛溪水库工程）于2007年6月10日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标投标情况的书面报告工作，确定你单位为中标人，中标标价6,029,401元，中标总工期540日历天。 4.2007年12月12日，永安市南区供水有限公司筹建处与濮阳黄龙公司签订《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》一份，约定：永安市南区水厂洛溪水库工程通过公开招标合法程序于2007年6月10日由濮阳黄龙公司以总标价6,029,401元中标承建；工程承包范围包括大坝主体和附属抽水站、管道及其他附属设施；工程完成竣工验收合格后交付使用。工程竣工结算经有权机关审核后十日内支付到工程造价的95%；工程竣工验收合格之日起满二年（工程保修责任期满）且在发包人或授权监理机构签署和颁发保修责任终止书后三十日内，支付剩余工程造价总额的5%；工程通过竣工验收合格后，承包人应按国家有关规定和专用合同条款约定的时间向监理机构提交竣工结算报告。监理机构提出审查意见报送发包人，发包人收到竣工验收结算报告后应在28内交有权机关审核批准或提出修改意见并在专用合同条款约定的时间内办理工程结算；发包人不能按合同约定履行自己的义务及发生其他合同无法履行的行为，承包应及时向发包人和监理机构提出书面通知，要求在期限内履行合同，否则有权暂停施工，直至解除合同，发包人应承担违约责任，支付违约导致承包人增加的费用和赔偿因违约给承包人造成的损失。合同还对其他权利、义务作了明确的约定。 5.永安市第三水源及南区水厂工程建设指挥部根据2009年6月30日召开的永安市第三水源及南区水厂工程建设指挥部专题会议，下发[2009]1号《专题会议纪要》，载明：洛溪水库建设工程原由濮阳黄龙公司中标。由于洛溪村民的阻扰，原中标企业无法与当地村民进行沟通，造成洛溪水库工程无法施工。为使洛溪水库建设工程得以顺利推进，避免造成更大的资源浪费，会议同意：（一）南区供水筹建处解除《永安市南区水厂洛溪水库工程建设合同书》，一次性补偿濮阳黄龙公司人民币220,000元整；（二）由具备水库建设资质并能协助业主做好村民工作的中禹公司按原合同中标价（材料价格按照现行永安市预算价格进行调整，并按中标下浮率下浮）进行洛溪水库工程的建设。 6.2010年9月26日，永安市南区供水有限公司筹建处（甲方）作为发包人，中禹公司（乙方）作为承包人，签订《永安市南区水厂洛溪水库工程施工合同（补充协议书一）》，约定：根据永安市第三水源及南区水厂工程建设指挥部[2009]1号专题会议纪要精神和与濮阳黄龙公司签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》，补充如下：材料价格按2010年7月份《三明工程造价》永安预算价格调整，信息价中缺项材料双方根据实际采购价格加采保费做好签证工作，施工期间材料价格相对预算价格浮动在±5%范围内不予以调差，工程量清单中及缺项单价按闽水电（1997）计201号颁布的《福建省水利水电建筑工程预算定额》、闽水电（1997）计324号文颁布的《福建省水利水电工程施工机械台班费定额》、闽水（2005）计财73号文颁布的《福建省水利水电工程设计概（估）算编制办法》进行编制单价、按中标下浮率下浮后的单价作为结算依据，工程量按施工文件及计量规范进行签证。施工工期以施工方提交开工申请报告并经总监理工程师签发开工令起十八个月。材料价格按2010年7月份《三明工程造价》永安预算价格调整。甲乙双方同意按照原甲方与濮阳黄龙公司签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》继续履行。原该合同中濮阳黄龙公司的权利义务全部转由乙方承担履行。本补充协议书与原合同不一致之处，以本协议为准。 7.庭审中，中禹公司提交涉案工程时间跨度从2010年12月至2015年4月期间的月支付汇总表及工程款（进度）支付审核书01、02、03、04、05、07、08、09、10、11、12、13、15、17、18、19、20号，其中02号、03号、04号、05号、08号、09号、10号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、20号月支付汇总表中有列明“应支付金额合计（下浮至96.772%）”一栏，且中禹公司及监理机构三明市联盛工程咨询监理有限公司在该月支付汇总表中盖章确认，同时建设单位南区供水筹建处大多依据上述月支付汇总表所载明的工程价款进行审核，并有部分按照所审核工程价款的70%支付工程进度款，并在工程款（进度）支付审核书中盖章确认。 8.永安市南区水厂洛溪水库工程于2010年9月28日正式动工，于2013年8月6日完工，于2014年7月18日进行了完工验收，完工验收的质量等级为合格。2014年12月至2015年1月期间，建设单位自来水公司南区水厂筹建处、监理单位三明市联盛工程咨询监理有限公司、施工单位福建省中禹水利水电工程有限公司共同盖章确认《永安市南区水厂洛溪水库工程完工结算书》，该结算书内页中的《完工结算工程价款支付审核表》载明：施工单位申报15,879,538.75元、监理单位审核15,695,723.23元、建设单位审核15,681,380.46元。该结算书内页中的《永安市南区水厂洛溪水库工程完工结算支付明细表》第11页中载明：第一部分结算造价（根据合同约定，下浮3.228%）。2016年4月，建设单位自来水公司南区水厂筹建处、监理单位三明市联盛工程咨询监理有限公司、施工单位中禹公司共同盖章确认《永安市南区水厂洛溪水库工程护坦、管理房、设备安装、零星、临时工程完工结算书》，该结算书内页中的《永安市南区水厂洛溪水库工程护坦、管理房、设备安装、零星、临时工程完工结算工程价款支付审核表》载明：施工单位申报1,434,053.85元、监理单位审核1,434,053.85元，建设单位审核意见“同意提交审计”。 9.2017年1月24日，永安市审计局向南区供水筹建处出具《审计报告征求意见书》，主要载明：施工单位报送结算总价17,313,592元，审计机构根据下浮率10.5%计算出涉案工程的审计总定价15,330,199元，其中：2012-2013年工程，审计审核价为9,544,274元；2011年10月以前工程，审计审核价为3,485,359元；室外及零星部分工程，审计审核价为935,000元；材料补差及误工补差，审计审核价为1,365,566元（材料补差及误工补差不下浮）。根据《审计报告征求意见稿》，亦可知，涉案工程下浮前的工程审核造价为：16,965,100元，其中：2012-2013年工程，未下浮的造价为10,663,994元；2011年10月以前工程，未下浮的造价为3,894,256元；室外及零星部分工程，未下浮的造价为1,041,284元；材料补差及误工补差，未下浮的工程造价为1,365,566元。 一审庭审中，中禹公司对审计机构计算涉案工程价款所依据的下浮率10.5%不予认可，亦对上述2012-2013年工程、2011年10月以前工程、室外及零星部分工程的审计审核价不予认可，但认为材料补差及误工补差无需下浮，认可材料补差及误工补差的审计审核价，亦表示认可审计机构审计的工程量和单价，认可2012-2013工程未下浮的造价10,663,994元、2011年10月以前工程未下浮的造价3,894,256元、室外及零星工程未下浮的造价1,041,284元，即认可涉案工程下浮前的工程审核造价为16,965,100元。并提出，涉案工程除了材料补差及误工补差之外，其余工程造价应按照3.228%下浮率为标准计算。 自来水公司对审计机构计算涉案工程价款所依据的下浮率10.5%不予认可，亦对工程的审计审核总价15,330,199元不予认可，但表示认可审计机构审计的工程量和单价，认可2012-2013工程未下浮的造价10,663,994元、2011年10月以前工程未下浮的造价3,894,256元、室外及零星工程未下浮的造价1,041,284元，认可材料补差及误工补差未下浮的造价1,365,566元，即认可涉案工程下浮前的工程审核造价为16,965,100元。并提出，涉案工程的材料补差及误工补差亦应下浮，全部工程造价应按照12.3358%下浮率为标准计算。 10.诉讼过程中，中禹公司与自来水公司经对账，确认自来水公司自2010年12月至2019年1月期间已支付给中禹公司永安市南区水厂洛溪水库工程款为14,871,284.58元。 11.福建省水利水电工程设计概（估）算编制规定，载明：主材价差指根据主要材料预算价格与限价之间的差额以及材料消耗量计算的价差金额。限价进入工程单价并参加取费，而主材价差只计取税金。福建省住房和城乡建设厅规定的闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》规定，人工预算单价差额部分只计取税金，不计取其他各项费用。 12.经一审法院向三明广厦工程咨询有限公司询问，广厦公司答复：第一，永安市洛溪水库工程答疑纪要属于招标文件的一部分，答疑纪要已经变更了预算书中涉案工程造价6,197,181元，答疑后的造价为6,737,121元。涉案工程的投标单位在投标时的报价都是在浮动范围内的报价，本次的投标并不存在投标单位的“投标原报价”超过最高控制价（预算价）的情况。我公司咨询档案中的《招标及合同文件》中有关标底的规定亦载明，若投标单位的“投标原报价”超过了最高控制价（预算价），则其原报价不参与组合标底的计算，且不能确定为中标单位。第二，永安市洛溪水库招投标报价表是开标当天填写的，当场唱标、当场开标、投标人当场签字确认。按照当时的投标模式，允许投标单位报送2个价格，即投标原报价及补充报价，该模式是为了避免围标、串标情况的发生。投标原报价与补充报价都是投标单位密封后同时报送提交的，由监管部门检查密封的完整确认无误后，再逐一开启、唱标。投标原报价对评标参数、标底价起到重要作用，补充报价是最终的报价。如果投标单位不补充报价，原报价就是最终报价。 13.诉讼过程中，自来水公司表示，因永安市南区供水有限公司未能实现社会筹资，最终未成立，南区供水筹建处只是一个临时机构，洛溪水库工程项目均由自来水公司在运作，洛溪水库建成后亦由自来水公司在运营管理，同意南区供水筹建处的权利义务由自来水公司承担。并表示涉案工程2014年已投入使用，本案中没有给中禹公司签署和颁发保修责任终止书，实践中许多工程保修责任终止书也没有给。 一审法院对本案双方当事人争议焦点分析认定如下： 一、关于计算涉案工程价款所依据的下浮率为多少的问题。一审法院认为，第一，中禹公司与自来水公司均对涉案工程的投标下浮率计算公式为[（工程预算造价-1,000,000元）-（中标价6,029,401元-1,000,000元）÷（工程预算造价-1,000,000元）]无异议，并对算式中减去1,000,000元预留金不下浮无异议，对该投标下浮率计算公式予以确认。双方仅对计算下浮率所依据的预算造价为《预算书》计算的6,197,181元还是答疑调整后的6,737,121元产生分歧，导致涉案的下浮率争议。本案中，双方签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程施工合同补充协议协议书》约定，涉案工程由中禹公司与南区供水筹建处按照《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》履行，合同书中濮阳黄龙公司的权利义务全部转由中禹公司承担履行，原合同与补充协议不一致处，以补充协议为准。因2007年6月10日的《永安市洛溪水库招投标报价表》载明“工程最高控制价为6,737,121元，投标原报价组合标底范围（90%～100%）=6,163,409元～6,737,121元，濮阳黄龙公司在竞标时报送的投标原报价为6,164,247元、补充报价为6,029,401元；中禹公司在竞标时报送的投标原报价为6,661,997元、6,156,789元”，可知濮阳黄龙公司及中禹公司的投标原报价均符合本次投标的组合标底范围，濮阳黄龙公司及中禹公司均是以答疑调整后的6,737,121元预算价为基础进行投标，故对中禹公司提出的其并不知晓答疑调整后的工程造价的抗辩，不予采纳。本案中，濮阳黄龙公司在接手涉案工程时的投标下浮率应为[（6,737,121元-1,000,000元）-（中标价6,029,401元-1,000,000元）÷（6,737,121元-1,000,000元）]=12.3358%。中禹公司作为承包人承继濮阳黄龙公司的合同权利义务接手涉案永安市洛溪水库工程的施工，并签订了《补充协议》，但因《补充协议》对于涉案工程的下浮率并未约定，故中禹公司应根据濮阳黄龙公司投标的下浮率12.3358%执行，故本院确认中禹公司施工的涉案工程下浮率应为12.3358%。第二，中禹公司提出南区供水筹建处向其提供《永安市洛溪水库大坝工程建筑预算书》（原件）及濮阳黄龙公司中标的《永安市建设工程施工招标中标通知书》，即证明双方已确认按照预算书中的预算价6,197,181元及中标价6,029,401元计算出下浮率3.228%的主张，因不符合建设工程招投标规则、水利工程下浮率计算的行业规则及水利工程下浮率范围的市场行情，且中禹公司亦无法提供其在签订涉案《补充协议》时，已与南区供水筹建处确认中标下浮率为3.228%的证据，故对中禹公司提出的涉案工程的投标下浮率应为3.228%的主张，不予采纳。第三，本案中，《工程款（进度）支付审核书》及《完工结算书》中有载明“应支付金额下浮至96.772%”“结算造价根据合同约定下浮3.228%”，虽涉案工程的监理机构及南区供水筹建处均有在《工程款（进度）支付审核书》及《完工结算书》盖章确认，但在建设工程施工领域中，下浮率的调整属于合同条款的重大变更，中禹公司仅凭南区供水筹建处在《工程款（进度）支付审核书》及《完工结算书》的盖章，不足以证明涉案工程的下浮率已调整为3.228%。另外，根据涉案《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》中有关“发包人收到竣工结算报告后应在28天内交由有权机关审核批准或提出修改意见并在专用合同条款约定的时间内办理工程结算”的约定可知，双方对涉案工程的结算以有权机关即审计局审核为准已达成合意，双方在审计机构审核工程款过程中，均对审计机构作出的下浮率10.5%不予认可，并各自提出下浮率的标准，亦可推定案涉工程的下浮率中禹公司与南区供水筹建处至今未达成共识。故对中禹公司提出南区供水筹建处在《工程款（进度）支付审核书》及《完工结算书》的盖章，视为确认案涉工程的下浮率为3.228%的主张，不予采纳。 二、关于涉案工程的材料补差及误工补差是否下浮的问题。一审法院认为，工程项目是否参与下浮应遵守双方的合同约定，涉案的《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》及《补充协议书》中并未约定材料补差及误工补差不参与下浮。且从中禹公司提交的福建省水利水电工程设计概（估）算编制规定及福建省住房和城乡建设厅规定的闽建筑[2010]43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》两份规定上看，属于福建省水利厅关于计算水利水电工程主材价差方式的指导规定及福建省住建厅关于计算建设工程人工预算单价方式的指导规定，该规定并未载明在水利工程中材料补差和人工误差的计算不可下浮，故对中禹公司提出的按照上述两项规定，材料补差及误工补差不下浮的主张，不予采纳。且从《补充协议书》中可知，中禹公司在2010年接手涉案工程时，与南区供水筹建处对于材料价格按照2010年7月份的永安预算价调整且对于材料价格调差亦予以明确约定，故中禹公司提出的案涉的材料及人工价格已大大超出2007年投标时的价格，属于投标价之外增加的工程量，不应下浮之主张，于法无据亦无合同约定，不予支持。涉案工程的材料补差及误工补差应按照中标下浮率12.3358%进行结算。 综上，一审法院认为，第一，永安市南区水厂洛溪水库工程通过招投标程序，以最高控制价6,731,121元进行招投标，由濮阳黄龙公司以6,029,401元中标。2007年12月12日，南区供水筹建处作为发包人、濮阳黄龙公司作为承包人签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行权利和义务。因南区供水筹建处属临时机构，不具备民事主体资格，涉案工程项目系自来水公司在运营管理，自来水公司亦表示同意承担南区供水筹建处的权利义务，因此予以确认，南区供水筹建处的权利义务由自来水公司承担。本案中，根据《永安市第三水源及南区水厂工程建设指挥部专题会议纪要》，中禹公司通过与南区供水筹建处签订《永安市南区水厂洛溪水库工程施工合同补充协议书》的方式，承继了濮阳黄龙公司在《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》项下的权利义务，成为涉案工程的承包人，因此中禹公司应按照涉案《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》及《永安市南区水厂洛溪水库工程施工合同补充协议书》的约定，履行承包人的权利义务。第二，本案中，自来水公司与中禹公司均认可永安市审计局做出的涉案工程未下浮前的造价16,965,100元，其中2012-2013年工程未下浮造价为10,663,994元、2011年10月以前工程未下浮造价3,894,256元、室外及零星工程未下浮造价1,041,284元、材料补差及误工补差未下浮造价1,365,566元，对此予以确认。涉案工程造价存在下浮率问题，因濮阳黄龙公司投标下浮率为12.3358%，中禹公司承继了濮阳黄龙公司的权利义务，亦应当执行该下浮率12.3358%。本案中，中禹公司及自来水公司均认可涉案2012-2013年工程、2011年10月以前工程、室外及零星工程应下浮，一审法院予以确认，且前文已有分析，材料补差及误工补差应下浮，故涉案的工程（含2012-2013年工程、2011年10月以前工程、室外及零星工程、材料补差及误工补差）应整体下浮。故下浮12.3358%后，涉案工程的结算造价应为16,965,100元×87.6642%=14,872,319.19元。涉案工程自来水公司已支付了工程价款本金14,871,284.58元。故尚欠1,034.6元工程款本金未支付。第三，涉案工程于2014年7月18日便已竣工验收合格并交付使用，按照《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》约定“工程完成竣工验收合格后交付使用。工程竣工验收经有权机关审核后十日内支付到工程造价的95%；工程竣工验收合格之日起满二年（工程保修责任期满）且在发包人或授权监理机构签署和颁发保修责任终止书后三十日内，支付剩余工程造价总额的5%”，因自来水公司并未依约支付工程价款，故中禹公司要求自来水公司从2016年8月19日（2014年7月18日满2年，再加上30日）起按照银行同期贷款年利率4.75%支付逾期付款违约金的请求，于法有据亦符合合同约定，予以支持。本案的逾期付款违约金应为151.5元（以尚欠的工程款本金1,034.6元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%，从2016年8月19日算至2019年9月18日共计37个月）。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、自来水公司应于判决生效后七日内支付给中禹公司尚欠的工程款1,034.6元；二、自来水公司应于判决生效后七日内支付给中禹公司逾期付款违约金151.5元（以1,034.6元为基数，按银行同期贷款年利率4.75%，从2016年8月19日算至2019年9月18日），并从2019年9月19日起以尚欠的工程款为基数、按银行同期贷款年利率4.75%支付逾期付款利息至上述工程款1,034.6元付清为止；三、驳回中禹公司的其他诉讼请求。案件受理费27,823元，减半收取13,911.5元，由中禹公司负担13,905.5元，由自来水公司负担6元。 二审中，中禹公司向本院提交《关于永安市南区水厂洛溪水库工程结算审计的反馈意见》，拟证明在审计局提出控制价为6,737,121元前，南区供水筹建处始终不知道招标控制价有被答疑修改，下浮率应按预算书的控制价计算出的3.228%。 自来水公司经质证，认为该证据来源不清，真实性难以确认，也无法证明工程的控制价是6,197,181元。 本院认证认为，中禹公司提交“反馈意见”系由时任南区供水筹建处分管领导朱茂林出具，真实性应予以确认，该反馈意见是否能够证明建设单位南区供水筹建处对招标控制价被答疑修改的情况不知情，应当结合本案其他证据和当事人陈述予以认定相关事实。 中禹公司对一审查明的“中禹公司提交涉案工程时间跨度从2010年12月至2015年4月期间的月支付汇总表及工程款（进度）支付审核书”中的部分月份记载有异议，对一审查明认定的其他事实没有异议。自来水公司对一审查明的事实没有异议。对双方当事人无异议的一审查明认定事实，本院予以确认。 二审另查明，案涉工程的材料补差未下浮审核造价为662,440元，误工补差未下浮审核造价为703,126元，合计1,365,566元。 二审中，本案双方当事人争议的焦点仍为：1.涉案工程价款下浮率如何确定；2.材料补差及误工补差是否应当下浮。 关于涉案工程价款下浮率如何确定问题。本院认为，中禹公司通过与南区供水筹建处签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程施工合同补充协议书》（以下称《补充协议书》）承包案涉工程建设，涉案工程建设施工合同的权利义务除《补充协议书》另有约定外按原濮阳黄龙公司与南区供水筹建处签订的《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》“继续履行”。《永安市南区水厂洛溪水库工程合同书》并未约定涉案工程价款下浮率，虽然《补充协议》约定“二、材料价格按……进行编制单价、按中标下浮率下浮后的单价做为结算依据”，但未明确约定涉案工程价款整体下浮率，也未具体约定中标下浮率的比例数值。作为涉案工程发包方的南区供水筹建处和曾经参与涉案工程招标投标的承包方中禹公司，都应当知道涉案工程控制价已经通过答疑变更，即涉案工程的招标控制价经过三明广厦工程咨询有限公司答疑调整由6,197,181元变更为6,737,121元（含预留金100万元）。但在签订《补充协议书》过程中，南区供水筹建处在与中禹公司洽谈工程承接时未告知应当告知的工程造价变更，仅提供未变更控制价的工程预算书与中禹公司签订《补充协议书》，且履行合同义务中未对从2010年12月至2015年4月的20期《工程款（进度）支付审核书》记载的“应支付金额合计（下浮至96.772%）”内容及《完工结算书》记载的“第一部分结算造价（根据合同约定，下浮3.228%）”内容提出过异议，并按下浮96.772%后的70%支付工程进度款，致使中禹公司误认案涉工程价款下浮率为3.228%。中禹公司作为承接涉案工程的承包方，应当对招投标文件及合同内容充分了解和知悉，但中禹公司应当知道涉案工程控制价已经变更而未尽审慎义务签订《补充协议书》，因记不清工程造价并盲目信赖南区供水筹建处提供工程预算书和说明的招标控制价，不当误解涉案工程中标下浮率为3.228%并以此报审涉案工程造价。因此，本案应认定南区供水筹建处与中禹公司在签订和履行建设工程施工合同中对案涉工程价款下浮率的约定不明，双方对此都存在明显过错，双方对案涉工程价款下浮率争议造成的利益损失都应当承担相应的民事责任，因双方的过错大小难以区分，本院确定双方过错相当，并酌情确定案涉工程价款中标下浮率为自来水公司主张的12.3358%和中禹公司主张的3.228%的中间值即7.7819%。 关于材料补差及误工补差是否下浮问题。本院认为，虽然《福建省水利水电工程设计概（估）算编制规定》及福建省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程人工预算单价的通知》规定，材料补差、误工补差只计取税金，不计取其他各项费用。但该规定和通知属于地方性的指导性管理规范，并非强制性效力性规定，材料补差及误工补差是否按下浮率下浮应当依照合同的约定，合同没有约定或约定不明的应当参照规定和通知不予计算下浮率。本案中，《补充协议》明确约定材料价格按中标下浮率下浮后的单价做为结算依据，但对误工补差是否下浮在案涉合同及补充协议书均未约定。因此，材料补差应计算下浮率，误工补差不应计算下浮率。因双方对材料补差及误工补差未下浮的审核造价为1,365,566元没有争议，其中材料补差662,440元应按7.7819%计算下浮率，误工补差703,126元不计算下浮率。 案涉2012-2013年工程未下浮的审核造价为10,663,994元、2011年10月以前工程未下浮的审核造价为3,894,256元、室外及零星工程未下浮的审核造价1,041,284元，材料补差未下浮审核造价为662,440元，误工补差未下浮审核造价为703,126元。除误工补差外的结算造价应为16,261,974元（计算公式为：10,663,994元+3,894,256元+1,041,284元+662,440元=16,261,974元），下浮7.7819%后，结算造价应为14,996,483.45元（计算公式为：16,261,974元*92.2181%=14,996,483.45元）。自来水公司应付的结算造价总价为15,699,609.45元（计算公式为：14,996,483.45元+703,126元=15,699,609.45元），扣除已支付工程价款14,871,284.58元，自来水公司尚欠828,324.87元工程款未支付。因自来水公司未按约定期限支付工程价款，中禹公司要求自来水公司按银行同期贷款年利率4.75%计算支付逾期付款违约金的请求，本院予以支持。 综上所述，中禹公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初3266号民事判决； 二、永安市自来水公司应于本判决生效后十日内支付给福建省中禹水利水电工程有限公司尚欠的工程款828,324.87元，并支付逾期付款违约金（以尚欠828,324.87元为基数，从2016年8月19日起至实际付清款项之日止，按照银行同期贷款年利率4.75%计算）； 三、驳回福建省中禹水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费27,823元，由福建省中禹水利水电工程有限公司负担20,683元，永安市自来水公司负担7,140元。一审案件受理费27,823元，因适用简易程序审理，减半收取13,911.5元，由福建省中禹水利水电工程有限公司负担10,341.5元，由永安市自来水公司负担3,570元。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  修晓贞 审判员  吴振泉 二〇二〇年五月二十七日 法官助理胡彩凤 书记员陈玉麒 附相关法律条文、申请执行提示条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。