湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终183号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：刘某甲，绰号“和尚”，男，1980年10月29日出生于湖南省祁阳县，汉族，大学文化，农民，现住。因犯赌博罪和寻衅滋事罪于2010年被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月。2013年6月因犯故意伤害罪和赌博罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月29日被祁阳县公安局刑事拘留，2017年10月12日变更为监视居住。因涉嫌开设赌场于2018年9月5日被永州市公安局刑事拘留，同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。上诉人（原审被告人）：廖某甲，外号“廖廖”，女，1978年9月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，现住，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月29日被祁阳县公安局刑事拘留，2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。现在家。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人刘某甲、廖某甲犯开设赌场罪一案，于二○二○年一月九日作出（2019）湘1121刑初365号刑事判决。宣判后，刘某甲、廖某甲不服，分别于2020年1月15日、19日提出上诉。本院于2020年4月8日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1.2017年6月至2017年9月期间，被告人廖某甲、同案人伍某甲（在逃）在黎家坪镇××商店、何某商店、××饭店、××商店等地放置五台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，被告人廖某甲负责放置“和天下”、“芙蓉王”等香烟、从打烟机里取钱，伍某甲负责联系存放点、维修打烟机、调试打烟机，经核实二人违法所得累计达31000元;2.2017年6月至2019年9月期间，被告人刘某甲在浯溪镇××商店、××村黄某商店、××新华商店××地放置三台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，经核实，被告人刘某甲违法所得累计达9500元;3.2017年2月14日至3月6日，伍某甲（在逃）与被告人刘某甲共同在祁阳县开设赌场，由伍某甲负责租赁门面和赌场管理，包括招揽赌客、收取水电费、卫生费和抽水资金，为赌客提供饭、烟、槟榔和水等物品，刘某甲安排李某甲（另行处理）协助伍某甲管理赌场，负责发牌、赔付、收取抽水费，刘某甲还安排其父亲刘某2协助赌场管理，负责保某抽水资金以及购买烟、槟榔、水等物品提供给赌客。赌场以“扒船”的方式组织赌客进行赌博。赌场营业时间一般在下午1时至6时以及晚上8时至12时，有时候通宵赌博。每天参与赌博的人数40至50人不等，每盘赌资20000元、30000元、50000元、60000元不等，每盘抽水100元至200元，每天抽水20000元至30000元不等。2017年3月6日，永州市公安局治安大队民警在黎家坪镇东正街341号房屋内现场抓获参与赌博人员40余人。经核实，2017年2月14日至3月6日，伍某甲与被告人刘某甲共同组织开设赌场，参赌人数累计在40人以上，赌资数额累计在400000元以上。2019年3月21日，经永州市公安局鉴定，上述送检的四台一元抢购打烟游戏机属于电游赌博机具。另查明，2017年9月28日，被告人刘某甲、廖某甲因放置赌博打烟机被祁阳县公安局抓获，被告人刘某甲于2017年10月12日变更为监视居住，被告人廖某甲于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。2018年9月5日，刘某甲在过境路转盘开设赌场被祁阳县公安局在其家中抓获。同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。被告人刘某甲于2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20,000元，被告人廖某甲于2017年10月18日在祁阳县公安局缴纳违法所得50,000元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、接报案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单、搜查证、搜查笔录、开设赌场案现场照片、过境路转盘开设赌场案公安行政处罚决定书、检查笔录及现场照片、刑事判决书、在逃人员登记表、刘某甲提供2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20000元的票据、被告人廖某甲2017年10月18日缴纳违法所得50000元的票据等书证。2、鉴定意见。3、证人黄某、伍某、唐某1、李某、何某、马某、刘某1、王某、戴某、易某、周某、曾某、唐某2、罗某1、唐某3、蒋某、赵某、胡某、罗某2、刘某2的证言。4、被告人刘某甲、廖某甲的供述与辩解。5、同案人伍某甲、李某甲的供述。6、黄某、唐某1、伍某、马某、何某、李某、罗某1、王某、李某甲、唐某2、罗某2、蒋某、唐某3做的辨认笔录。7、视听资料。原判认为，被告人刘某甲以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，且违法所得9500元，同时，被告人刘某甲与伍某甲合伙组织开设赌场，参赌人数累计在40人以上，赌资数额累计在400,000元以上，情节严重；被告人廖某甲与伍某甲以营利为目的，合伙设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计31,000元，属情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人刘某甲、廖某甲均起主要作用，系主犯。被告人刘某甲在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人廖某甲到案后，如实供述自己犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人廖某甲的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经祁阳县司法局社会调查评估，建议适用社区矫正，可以适用缓刑，分别判决如下：一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人廖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、依法追缴被告人刘某甲违法所得人民币九千五百元（公安已追缴）、被告人廖某甲违法所得人民币三万一千元（公安已追缴）上缴国库；已扣押的赌博机，依法予以没收。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出如下上诉理由：一、其放置的打烟机不是赌博机。二、认定其伙同伍某甲在黎家坪开设赌场证据不足。原审被告人廖某甲不服，提出如下上诉理由：一、认定其伙同伍某甲放置五台打烟机的证据不足。二、其放置的打烟机不属于赌博机，对鉴定意见有异议。经二审审理查明的事实：1.2017年6月至2017年9月期间，被告人廖某甲、同案人伍某甲（在逃）在黎家坪镇××商店、何某商店、××饭店、××商店等地放置五台打烟机，提供给他人进行打烟赌博，被告人廖某甲负责放置“和天下”、“芙蓉王”等香烟、从打烟机里取钱，伍某甲负责联系存放点、维修打烟机、调试打烟机，经核实二人违法所得累计达31000元;2.2017年2月14日至3月6日，伍某甲（在逃）与被告人刘某甲共同在祁阳县开设赌场，由伍某甲负责租赁门面和赌场管理，包括招揽赌客、收取水电费、卫生费和抽水资金，为赌客提供饭、烟、槟榔和水等物品，刘某甲安排李某甲（另行处理）协助伍某甲管理赌场，负责发牌、赔付、收取抽水费，刘某甲还安排其父亲刘某2协助赌场管理，负责保某抽水资金以及购买烟、槟榔、水等物品提供给赌客。赌场以“扒船”的方式组织赌客进行赌博。赌场营业时间一般在下午1时至6时以及晚上8时至12时，有时候通宵赌博。每天参与赌博的人数40至50人不等，每盘赌资20000元、30000元、50000元、60000元不等，每盘抽水100元至200元，每天抽水20000元至30000元不等。2017年3月6日，永州市公安局治安大队民警在黎家坪镇东正街341号房屋内现场抓获参与赌博人员40余人。经核实，2017年2月14日至3月6日，伍某甲与被告人刘某甲共同组织开设赌场，参赌人数累计在40人以上，赌资数额累计在400000元以上。2019年3月21日，经永州市公安局鉴定，上述送检的四台一元抢购打烟游戏机属于电游赌博机具。另查明，2017年9月28日，被告人刘某甲、廖某甲因放置赌博打烟机被祁阳县公安局抓获，被告人刘某甲于2017年10月12日变更为监视居住，被告人廖某甲于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。2018年9月5日，刘某甲在过境路转盘开设赌场被祁阳县公安局在其家中抓获。同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。被告人刘某甲于2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20,000元，被告人廖某甲于2017年10月18日在祁阳县公安局缴纳违法所得50,000元。上述事实，有下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书，证明2017年9月28日群众报警至祁阳县公安局治安大队，该局于当天立案侦查；过境路转盘开设赌场案，2017年3月6日群众报警至永州市，次日永州市公安局立案侦查，并于2018年10月25日因指定管辖将此案移送祁阳县公安局管辖。2、到案经过，证明2017年9月28日，上诉人刘某甲、廖某甲因开设赌博打烟机被祁阳县公安局抓获，刘某甲于2017年10月12日变更为监视居住，廖某甲于2017年10月19日被祁阳县公安局取保候审。2018年9月5日，刘某甲在过境路转盘开设赌场被祁阳县公安局在其家中抓获。同年10月4日被永州市公安局执行取保候审。2019年5月30日经祁阳县人民检察院决定逮捕，同年9月28日因网上追逃被深圳市公安局油松派出所抓获，次日被祁阳县公安局执行逮捕。3、户籍证明，证明二上诉人的身份情况，系完全刑事责任能力人。4、扣押决定书、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单，证明公安机关于2017年9月29日在廖某甲处扣押了4台打烟机、1台手机；在刘某甲处扣押了1台手机并将手机发还给了廖某甲、刘某甲。5、搜查证、搜查笔录，证明公安机关依法对上诉人廖某甲、刘某甲的住处进行了搜查。6、开设赌场案现场照片，证明被扣押打烟机的情况及扣押地点的情况。7、鉴定意见书，证明廖某甲、黄瑶成持有的电子游戏设备部分具有退分、退币功能，经营者以现金或实物的方式给予他人赔付赌注，被扣押的四台一元抢购打烟机属于电游赌博机具。8、过境路转盘开设赌场案公安行政处罚决定书，证明永州市公安局于2017年3月6日在黎家坪镇东正街341号房屋内现场抓获参与赌博人员40余人，对参与赌博的人员进行行政拘留并处罚款。9、检查笔录及现场照片，证明公安机关于2017年3月6日依法对在祁阳县转盘一民房内的赌场现场进行检查并拍照。10、刑事判决书，证明上诉人刘某甲因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2010年9月17日被祁阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月，刘某甲上诉，永州市中级人民法院维持原判;上诉人刘某甲因犯故意伤害罪、赌博罪于2013年6月6日被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年。11、在逃人员登记表，证明上诉人刘某甲及同案人伍某甲在过境路转盘开设赌场，被公安机关网上追逃。12、证人黄某的证言，证明2017年7月10多号，“和尚”直接到他家来对他讲，其放一台“一元购物”的打烟机器放他家里，每月给500元的电费。他就同意其把机器放到他家里，然后“和尚”每隔3至5天就到打烟机器把烟补满并把钱取走。到他家里来打烟的人不多，一个月大约1000元收益，具体的收益多少不清楚，其两个月的盈利大约2000元。“一元购物”打烟机器上面有四个按钮，旁边有一个放纸币的入口，当纸币放入时，按纸币的面值给予分数，那一元钱1分，1分也就只能按一下，按一下按钮就有图像滚动，如果滚动出烟酒可以到得到按钮对应的烟，“和尚”那里从左至右分别放置了“中华烟”、“和天下烟”、“蓝色芙蓉王”、“黄色芙蓉王烟”四种烟，这个机器一般一元钱是很难得到烟的。“和尚”名叫刘某甲，现在这个一元购物的机器没有在他家了，国庆节前有人用三轮车把那个机器拉走了。至今为止他只收到刘某甲一个月的电费500元钱。13、证人伍某的证言，证明他在祁阳县家艳艳商行店。2017年6月份的时候有个绰号“和尚”（刘某甲）的男子放置了一台赌博机在他家里，其当时找他谈时，每个月给他五百元电费和场地费，具体每天如何放烟、取钱他不管。每隔三四天刘某甲本人来他店放些烟到机子里，然后将赢利的钱同时取走了。抓烟机子是利用投现金币购买了分数，每按一次按键是一元钱，然后中奖就出烟，其中机子内有4个品种烟，和天下、中华、蓝芙蓉王、黄芙蓉王。他收取了刘某甲三个月电费和场地费，一共收取了1500元。他估计刘某甲这三个月利用抓烟机盈利七八千元。14、证人唐某1的证言，证明他在祁阳县风小学旁边开个饮食店。2017年8月20日早上一个绰号“和尚”的男的放了一台打烟机在他店里，其说好每个月给他500元钱作为电费以及帮其管理机子的管理费用。这种打烟机里面分成几格，每格里面放有各种不同档次香烟，然后玩家用人民币去投，一元钱押一次，押中了就会赢得一包烟，没中就损失一元钱。这台打烟机里的钱是和尚来收的，隔几天就来收一次，但是在他店里这台机生意不好，大概一个多月收几百元钱，估计只收了500元左右。15、证人李某的证言，证明他在铁脚湾村委会对面开了一间杂货店和麻将馆。大概3个月前，有一个男的找到他说放台打烟机放他店里，并给他每个月500元电费给他，他就同意了，然后他就把机子放在店里摆着了。这个机子是投现金和硬币的，最低投1元，最高投100元，1元是1分，按底下的4个按键，滚动中奖，没中分没了，中了会有烟掉下来。烟有芙蓉王、蓝芙蓉王、中华、和天下，这些烟都是那个男的自己带来放机子里的，不知真假。其每隔4至5天就来结账，不要经过他就从机子里面拿钱走。他总共拿了1500元钱。那个男的每天收入大概100多元，这三个月大概赚了10000元。来他这里最多的是那个男的，开车来的，有时俩个来，带个女的，有时是那个女的一个人开车来。他能从照片辨认伍某甲、廖某甲在他店放置了一台打烟机。16、证人何某的证言，证明他在家搞了个商店，平常有人在他家打牌玩，有一男一女在他商店里放了一台机器，每个月给他500元作为电费，这台机器放在他商店有三个多月了，这一元购物的烟草机器就是拿纸币，然后纸币按面额显示分数，分数就是可以按的次数，一般一元钱就显示一分，也就是按一下，按一下后就会随机出一包烟，如果没出那一分也就没有了。有些人最多的输了2000多元，也有些人赢了点，但总的来讲还是机器赢钱的多。在这三个月中，他估计差不多这里机器有10000多元的收入。他能从照片中辨认伍某甲、廖某甲在他商店放置了一台打烟机。17、证人马某的证言，证明他家住在黎家坪镇科力尔对面，他在自家开了一间饭店。黎家坪镇“老二”在他家里放了一台打烟机器，就是通过放纸币进去，按照1元钱1分，1分可以按一次，上面有4个按钮分别对应里面的烟，价钱最低的是黄色芙蓉王（市场价24元），然后是蓝色芙蓉王烟（市场价35元），再后是和牌烟（市场价55元），最后是和天下烟（市场价100元），按1次对应的按钮就有机会可以得到对应的烟，但是价格高的几率也低，如果没出烟，那个分数就没了。“老二”放打烟机子在他这里，答应一个月给他500元，现在打烟机子已经放了快两个月了。打烟机子是“老二”管的，其有钥匙，可以打开打烟机子，一般是老二的老婆取里面的钱。打烟机子就是有人过来吃饭就有人来打下，放了两个月，机器应该可以赚一万一千多元钱。18、证人刘某1的证言，证明2017年8月份时，伍某甲讲要放一台打烟机到他店，因他们以前比较熟悉，所以就答应了，当时其说每个月给些电费给他。过了几天，伍老二拖了一台打烟机放在他店阶级上，过了二十多天左右，黎家坪派出所发现了，就将这台打烟机拖走了。隔了很长时间，其老婆从看守所出来了，才给他100元电费，后其又想放打烟机到他店，他没同意。19、证人王某的证言，证明案发下午15时左右，他到黎家坪镇××栋民房内打球，看见蛮多人挤在那里赌博，下注最低100元，最高不封顶，每盘的赌资有2-3万元，他听说这个赌场是一个外号叫“和尚”和一个叫“伍老二”的人开设的。赌场里有一个外号叫“石头”的人是“合手”（负责发牌），黎家坪镇过境路转盘旁那个赌场是“和尚”和“老二”二个人组织起来的，他看见“和尚”经常到赌场里面去，但没有发现他具体管理什么事情，另外，“和尚”的父亲一直在赌场帮忙管理“水子钱”，另外，“老二”还为大家免费提供水、槟榔、烟等吃的东西。这个赌场开了有20多天，还没有一个月时间，每天有40、50个人参与赌博，台面每盘有2、3万元，5、6万元不等。赌场每天的经营时间从下午1时开始到下午6、7时结束，晚上8时开始到晚上12时结束，有时还通宵赌博，每盘抽水子钱100-200元，每天至少能抽2、3万元的“水子钱”。赌场里有个外号叫“石头”的人，他在赌场里负责发牌、赔付以及抽“水子钱”。20、证人戴某的证言，证明刘某甲、伍某甲在祁阳县开设赌场，为赌客免费提供饭、烟、槟榔和水。李某甲是赌场的“合手”，负责发牌、赔付以及抽“水子钱”。刘某甲父亲在赌场内负责管账。每盘赌资有三四万元，赌博时间从下午13时到第二天上午7点钟左右。每盘抽水100元或200元。21、证人易某的证言，证明黎家坪镇转盘牌馆的赌场是“伍老二”与“和尚”组织开设的，“和尚”父亲在赌场内管事。开了有20来天，每天“伍老二”免费提供饭、烟、水、槟榔等东西。每把牌桌上有上万元，每天吃完中饭开始，晚上12时到凌晨7时不定时结束。“石头”在赌桌上抽水100元或200元，将这些钱交给“和尚”的父亲保某。22、证人周某的证言，证明2017年3月6日黎家坪镇一个牌馆里有很多人参与赌博被公安机关查获，赌场的老板是伍某甲。最低下注100元，上不封顶。23、证人曾某，证明他于2017年3月6日在黎家坪过境路转盘旁边外号叫“伍老二”的人家里的赌博现场被带至永州市公安局来的。2017年3月6日下午3点钟左右，这个赌场桌球旁边一张四方桌围着几十个人在以“三公”的方式进行赌博，过了一会公安民警就来了。这个牌馆是伍某甲开的，他们平时叫他外号“伍老二”或“老二”，其他的人他不知道。24、证人唐某2的证言，证明2017年3月6日下午2点半左右，他从亲戚家吃完饭后到了“伍老二”开设的赌场内赌博，去的时候带了1万多元现金，当他到了伍老二牌馆门面里时，看见台球桌旁边的桌子上已经围着几十个人在赌博了，他到了以后就跟着大家押钱，每次押100元以上，大概过了一个小时左右，公安民警来了，他就被抓住带到公安局来了。他知道赌场老板是“伍老二”，“石头”负责抽水，抽水的钱都是交给一个60岁左右的老头（据说是赌场另外一个老板“和尚”的父亲）保某。25、证人罗某1的证言，证明2017年3月6日15时许，他在祁阳县“和尚”开的牌馆里玩耍，“和尚”开的牌馆有20多天了，里面每天三公赌博，外号“伍老二”的人在牌馆里管事，赌场里还有人抽水和放数，抽水是一个叫“石头”的人，其也是牌桌上的合手，负责发牌，“石头”将抽水的钱交给“和尚”的父亲保某。每把抽水有100元或者200元。三公最低100元，最高不封顶。赌场刚开始开的时候，每把牌桌面上都有七八万元，现在每把牌也有上万元的赌博。26、证人唐某3的证言，证明2017年3月6日下午15时许，公安机关的办案民警在祁阳县转盘旁查获了一个赌场，他当时在赌场里，他知道赌场有两个老板，其中一个老板叫刘某甲，外号“和尚”;另外一个老板叫伍某甲，外号“老二”。赌场里有一个外号叫“石头”的男子负责抽水。27、证人蒋某的证言，证明赌场的老板是“和尚”，外号叫“石头”的男子负责发牌及抽水，“和尚”爸爸负责管理“水子钱”。28、证人赵某，证明他将门面租赁给了一个男子，5000元一年的租金，但不知道这男子的姓名，并发现有人在其出租的门面内赌博。29、证人胡某的证言，证明赌场是“老二”组织的，外号叫“石头”的在那里负责发牌、赔付及抽“水子钱”。30、证人罗某2的证言，证明他于2017年3月6日在祁阳县转盘旁的赌场被公安机关查获，他也在赌场里面，赌场的组织者有“和尚”和“老二”，还有一个叫“石头”的人，“石头”是赌场的“合手”，负责发牌和抽水子钱，其是不是赌场的组织者他不清楚，“和尚”在赌场里没有具体做什么事，只是安排“老二”、“石头”以及其自己的父亲在赌场里做事，一般是每天到赌场里呆一会儿就离开了。31、证人刘某2的证言，证明他儿子刘某甲和“伍老二”等人于2017年3月份左右在祁阳县转盘一门面内开设赌场的事，当时他也在里面偶尔帮忙做了一点事情。他知道赌场是他儿子刘某甲和“伍老二”两个人开的，还有没有其他人参与他就不知道了。当时赌场被公安机关查获后，他还劝了他儿子刘某甲早点到公安机关去处理的，是“伍老二”喊他帮忙买烟和槟榔等东西。有个外号叫“石头”的人在赌场里负责发牌和抽“水子钱”，另外“伍老二”自己也在赌场做事，具体什么事他就不清楚了。他只知道刘某甲是老板之一，具体在赌场做什么事情他就不清楚了。32、被告人刘某甲的供述，证明他在苏油坪放了两台机子，一台在伍某家，一台在黄某家，他在东风也放了一台机子，放在东风支书家里。他放的这三台机子都是打烟机，其中一台是从网上购买的，另外两台是“崽崽高”卖给他的，这三台机子有三个月的时间了。他把这三台机子放到这三个人家里不需要交待任何事情，每个月给他们500元用作电费用，这三个月赚的钱他没有算账，但应该赚了有一万五千元钱左右，机子里面分别放有黄芙蓉王、蓝芙蓉王、中华、和天下，烟是自己放的，打烟机的钱是自己取的，这种机子可以调节难易程度，他调节是最容易的程度，每次是一元钱，除去自己买烟的钱，大概有将近六千元的样子。伍某甲放机子有三个多月了，赚了多少钱他不清楚，其是两夫妻一起放的，其老婆叫廖某甲。他没有在伍某甲这些地方放置机子，也没有占有股份分钱。他有开过赌场，2017年2月在湖南省祁阳县开设赌场，被祁阳公安局抓获，后被取保候审，后来公安局通知我说要收监，要他回去办手续，他不想被关起来就没回去了。33、被告人廖某甲的供述，证明在黎家坪街上及农村所放的打烟机是她老公伍某甲放的，她负责收钱和放烟，她老公伍某甲负责放机子，一共有五台，放置有三个月左右了。她就去给其放烟和去打烟机里面取钱。这些机子都是从网上购买的，这些打烟机可以调试难易程度，但是她没有调，一般是她老公伍某甲调试的。她一般三到五天去打烟机里面取一次钱。她们是从2017年4月初放置赌博机的，共五个多月的时间，一共获利二万多元，她前面讲获利了约四万元是没有除去买烟花的钱，她们买烟花了约二万多元。34、同案人伍某甲的供述，证明他总共放置了五台赌博机，有三台分别放在铁脚湾村、老马酒店、海螺水泥厂门附近，剩下的两台分别放在大毛冲商店和新塘村，被黎家坪派出所查获并销毁了，他从2017年4月份左右被查获前，大概开了五个月左右。这五台机子就是他和他老婆廖某甲放的，没有其它人参与进来。他和他老婆一共非法获利将近两万元，之前他获利四万多元是忘记把自己购买的烟钱除出去了。他没有在牌馆内组织参与过赌博，只知道“石头”是在里面发牌的，对于牌馆内有人赌博他一概不知。35、同案人李某甲的述，证明2017年2月10日后的一天，刘某甲（外号“和尚”）叫他到祁阳县转盘旁一个门面内做事，当时其跟他讲里面有一个“扒船”的赌博场子，要他帮忙给赌客发牌和进行赔付。如台面钱多的时候，还要他抽点“水子钱”出来。36、辨认笔录，证明经黄某、唐某1、伍某照片辨认出刘某甲就是他们店里放置打烟机并取钱的人；马某从照片辨认出伍某甲就是开设赌场的“老二”，廖某甲就是到打烟机里面取钱的人；何某从照片中分别辨认出廖某甲就是放机器到其店里的人；伍某甲就是到打烟机取钱的人；李某辨认出伍某甲和廖某甲就是到打烟机取钱的人；罗某1照片辨认出（刘某甲）2017年3月6日在祁阳县开设赌场的“和尚”;王某照片辨认出（刘某甲）就是祁阳县转盘旁开设赌场的“和尚”；李某甲经照片辨认出（刘某甲）就是开设赌场的人；罗某1照片辨认出（刘某甲）就是于2017年3月6日在祁阳县开设赌场的“和尚”；唐某2、罗某2、蒋某、唐某3照片辨认（刘某甲）就是2017年3月6日在祁阳县转盘旁开设赌场的“和尚”。37、视听资料，证明公安机关对上诉人廖某甲、刘某甲依法进行了讯问。38、上诉人刘某甲提供2017年10月12日在祁阳县公安局缴纳违法所得20,000元的票据，上诉人廖某甲2017年10月18日缴纳违法所得50,000元的票据。本院认为，上诉人刘某甲与伍某甲（在逃）共同开设赌场，情节严重；上诉人廖某甲与伍某甲以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲、廖某甲均起主要作用，系主犯。上诉人刘某甲上诉提出“一、其放置的打烟机不是赌博机。二、认定其伙同伍某甲在黎家坪开设赌场证据不足”，经查，鉴定机构做出鉴定的打烟机并不是刘某甲所有的，现有证据只证实了刘某甲放置了三台打烟机，但是不能证实其放置的打烟机是赌博机，因此一审检察机关指控的刘某甲放置了三台打烟机用于开设赌场的事实，本院不予认定；上诉人刘某甲伙同伍某甲在黎家坪开设赌场的事实，有证人刘某2、王某、易某、戴某的证言、辨认笔录、同案人李某甲的供述及刘某甲2019年9月28日的供述互相印证，足以证实，因此，对上诉人刘某甲的上诉意见部分采纳。上诉人廖某甲上诉提出“一、认定其伙同伍某甲放置五台打烟机的证据不足。二、其放置的打烟机不属于赌博机，对鉴定意见有异议”，经查，有证人李某、何某、马某、刘某1的证言及同案人伍某甲的供述、被告人廖某甲的供述互相印证了廖某甲与伍某甲共同放置了五台打烟机用于开设赌场的事实，且侦查机关扣押了廖某甲的打烟机，经鉴定该打烟机属于电游赌博机具，因此，对廖某甲的上诉意见不予采纳。上诉人刘某甲在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。虽然本院不予认定刘某甲放置了三台打烟机用于开设赌场的事实，但是刘某甲伙同伍某甲开设赌场，情节严重，其又系累犯，应从重处罚，原判对其判处有期徒刑三年三个月，量刑适当，并无不妥，本院对一审判决的定罪和量刑予以维持。综上，原判认定的第一起、第三起事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 卢 勇审判员 蒋胜毅审判员 黄 宁二〇二〇年五月二十八日法官助理曹江书记员刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。