山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5482号 上诉人（原审被告）：青岛市市南区和田路幼儿园，住所地青岛市市南区和田路1号。 法定代表人：侯杰，园长。 委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙立新，女，1966年9月21日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张洪进，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛市市南区和田路幼儿园（以下简称和田路幼儿园）因与被上诉人孙立新生命权、健康权、身体权责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 和田路幼儿园上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0202民初44号民事判决，改判被上诉人支付各种款项合计116263.30元(与一审判决相差4260.30元)；2.一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人未提供证据证明系因公受伤，在此情况下一审法院直接认定为工伤且不准予上诉人申请参与度鉴定没有依据。按照法律规定，认定工伤需要具备三个条件：工作时间、工作地点和工作原因，本案两个条件都不具备。首先，被上诉人在中午休息时间滑倒，不是在工作时间，不应被认定为工伤。其次，被上诉人滑倒是其自行上厕所受伤，而不是在工作中受伤；2.被上诉人未提供护理费票据，可见其并未聘请专业护理人员护理，应推定为其丈夫护理，故不发生护理费。即使其丈夫护理，因其丈夫年龄与被上诉人相同，参考被上诉人同等年龄月工资2000元的标准，护理费应为8275.86元，上诉人按照70%比例仅应承担5793.10元。3.被上诉人主张营养费50元(营养期60天)没有提供证据，考虑到其已经请求了住院期间每天100元的伙食补助，故其营养费应调整为30元每天或将住院15天从营养费期限中扣除，故被上诉人的营养费仅应计算为2250元。上诉人按照70%比例仅应承担1575元。4.被上诉人主张的残疾辅助器具费并未提供合法票据，残疾辅助器具费238元不应支持。5.被上诉人主张的交通费500元没有提供合法票据，也没有提供去医院往返次数，不应支持。6.被上诉人的伤残仅仅构成了十级，不是严重伤残，故一审法院酌情支持被上诉人精神损害赔偿费1000元没有合法依据。 孙立新辩称，被上诉人系上诉人的保育员。2018年11月16日，被上诉人因工作原因受伤，后经两次住院手术治疗。在一审中，经被上诉人申请，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对被上诉人进行了伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）鉴定。护理费部分，一审判决根据护理期90天的鉴定意见，参照青岛市上一年度社平工资的70%计算，酌情支持护理费11874元，符合法律规定和实际情况。营养费部分，一审法院根据营养期60天的鉴定意见，以每天50元计算，支持营养费3000元，符合法律规定和实际情况。残疾辅助器具费部分，被上诉人提供了238元的合法票据，系实际支出。交通费部分，一审法院依据被上诉人两次住院15天及出院后多次就医的事实，酌情支持交通费符合法律规定和实际情况。精神损害抚慰金部分，被上诉人先后两次手术，经司法鉴定为两处十级伤残，一审法院酌情支持精神损害抚慰金1000元，符合法律规定和实际情况。 孙立新向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失合计187794.16元，其中医疗费23975.20元、住院伙食补助费1500元、护理费16962.16元、误工费8000元、残疾赔偿金121960.80元、营养费3000元、残疾辅助器具费238元、被扶养人生活费6578元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2080元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自2017年起在被告处干保育员，2018年11月16日，原告在工作过程中滑倒受伤。原告伤情经医院诊断为双膝关节内侧副韧带损伤、双膝关节前交叉韧带损伤、双膝关节半月板损伤、双膝关节积液。后原告住院15天进行手术治疗。原告为被告提供劳务过程中受伤，被告应当赔偿由此给原告造成的各项经济损失。 一审法院认定事实：孙立新最迟自2017年11月起受雇于和田路幼儿园，从事保育员工作，月工资2000元。2018年11月16日，孙立新在和田路幼儿园上班期间不慎跌倒受伤，当天进行简单处理后没有到医院治疗。次日，孙立新因右膝关节肿胀、疼痛，膝关节活动受限等到青岛市立医院就诊，门诊诊断为右膝关节内侧副韧带损伤，并于当日被收住院。住院期间行“右膝关节镜检查+右膝关节内侧副韧带缝合修复术+左膝关节镜下内侧半月板成形术”等，经治疗后于2018年11月27日出院，共住院10天。出院诊断为双侧膝关节内侧副韧带损伤、双侧膝关节前交叉韧带损伤、双侧膝关节半月板损伤、双侧膝关节积液。入院记录显示，主诉：右膝外伤后肿痛，活动受限1天。既往史：平素健康状况良好，无高血压病史，无糖尿病史，无冠心病史，无房颤史，无外伤、手术史，无××、××、××、菌痢等传染病史，无输血史，无接种史，无药物过敏史。出院宣教中有加强营养、休息4周、回家继续康复训练、医疗机械设备使用拐杖及助行器、佩戴关节支具、择期行左膝手术等。2018年12月17日，孙立新因左膝关节肿胀、疼痛，活动受限1月余，第二次到青岛市立医院住院治疗。住院期间行“左膝前十字韧带重建术+左膝关节镜下滑膜切除术”手术等治疗，于12月22日出院，共住院5天。出院诊断为膝关节内侧副韧带损伤、腘窝脓肿、内侧副韧带松弛、关节积液、腓骨肌腱炎、膝关节外侧副韧带损伤、前交叉韧带损伤。孙立新出院后又多次到医院门诊治疗。孙立新第一次住院花费医疗费26124.08元，除医保统筹外，个人支付10726.41元。孙立新第二次住院花费医疗费23669.97元，除医保统筹外，个人支付12538.79元。孙立新门诊治疗支出医疗费710元。 经孙立新申请，法院委托青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为孙立新左膝多发损伤目前致残程度为十级，右膝多发损伤术后目前致残程度为十级。建议误工期限自受伤之日起为120日，护理期限自受伤之日起为90日，营养期限自受伤之日起为60日。和田路幼儿园对以上鉴定意见有异议，但未在法庭规定的期限内提交申请鉴定人书面答复的异议书，视为放弃对上述鉴定意见的异议。孙立新为此支出鉴定费2080元。 和田路幼儿园申请对孙立新现有伤残级别与2018年11月16日摔伤之间的因果关系及参与度进行鉴定。但未提交证据证明孙立新除遭受本案外伤外还遭受其他外伤，也没有提交证据证明孙立新的双膝关节存在旧伤。而孙立新的住院病历显示，其平素健康状况良好，无外伤、手术史。故法院对和田路幼儿园的该申请不予准许。 孙立新购买残疾辅助器具，支出238元。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵权人因过错给受害人造成损失的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案孙立新在工作时间工作场合受伤，和田路幼儿园辩称其受伤与工作无关，但未提交证据证明其主张，法院不予支持。退一步讲，即使孙立新受伤时并未工作，和田路幼儿园也因未能尽到必要的安全保障义务而应承担赔偿责任。故一审法院对和田路幼儿园主张其对孙立新受伤没有过错，不予支持。孙立新作为成年人，未能尽到必要的安全注意义务导致自身受伤，亦有过错。法院酌情认定和田路幼儿园承担本案70%的赔偿责任，孙立新自担30%的责任。 孙立新损失认定如下：医疗费23975.20元，系其实际支出，予以支持。住院伙食补助费1500元，符合相关法律规定，予以支持。护理费16962.16元，但未提交证据证明其实际支出了该笔费用。法院参照鉴定意见，酌情支持其90天的护理费11874元，按照青岛市上一年度社平工资的70%计算。误工费8000元，系按照鉴定意见休息120天，以每月2000元计算得出，较为合理，予以支持。残疾赔偿金121960.80元，符合相关法律规定，予以支持。营养费3000元，系按照鉴定意见营养期60天，以每天50元计算得出，较为合理，予以支持。残疾辅助器具费238元，系其实际支出，予以支持。被扶养人生活费6578元，但未提交证据证明被扶养人没有生活来源，不予支持。交通费500元，但未提交证据证明。法院依据其两次住院15天的事实及出院后多次就医的事实，酌情支持其交通费200元。法院支持的孙立新以上诉请，合计170748元，按照责任承担比例，和田路幼儿园承担119523.60元。 孙立新主张精神损害抚慰金3000元，明显过高。法院酌情支持其精神损害抚慰金1000元。 一审法院判决：一、青岛市南区和田路幼儿园于判决生效之日起10日内赔偿孙立新医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等合计120523.60元；二、驳回孙立新的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议问题是：一、一审法院认定和田路幼儿园承担责任是否正确；二、一审判决认定的损失数额是否正确。 关于争议问题一，根据幼儿园保育员的工作性质，其不存在界限明显的午休时间，被上诉人进入工作单位开始工作后，在没有明确证据证明被上诉人脱岗从事与工作完全无关的事项的情况下，应当推定被上诉人仍属于在工作期间因工受伤，一审法院认定上诉人承担责任并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议问题二，护理费问题，被上诉人从事的幼儿园保育员工作，其月工资水平不具有普遍参考性，不宜根据被上诉人月工资水平推定其丈夫的工资水平。一审法院按照社会平均工资的70%认定护理费计算标准，已经考虑了被上诉人丈夫的年龄因素，本院予以维持。 营养费问题，营养费与住院伙食补助费是各自独立的赔偿项目，不存在重复赔偿问题，一审法院根据鉴定意见酌定营养费并无不当，本院予以维持。 交通费问题，鉴于被上诉人两次因伤住院治疗，多次门诊治疗，一审法院酌定200元交通费并无不当，本院予以维持。 精神损害赔偿金问题，被上诉人左膝、右膝受伤，分别构成十级伤残，伤情较为严重，必然对其造成一定精神痛苦，一审法院酌定精神损害赔偿金的数额适当，本院予以维持。 另外，被上诉人在一审中已经提交了助行器的购买发票，足以证明其残疾辅助器具费的合理支出，一审法院对此予以支持依据充分，本院予以维持。 综上所述，青岛市南区和田路幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由青岛市南区和田路幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 杨海东 审判员 鲁 宇 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇