贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终759号上诉人（原审被告）：贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司，住所地：凯里市永丰东路36号翰林华庭4号3层2号。法定代表人：何晖，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：凯里东南村镇银行有限责任公司，住所地：凯里市凯运大道35号。法定代表人：潘荷花，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：黔东南州广毅商贸有限公司，住所地：贵州省凯里市迎宾大道丰球新天地B幢17楼2号。法定代表人：赖海涵，系该公司执行董事。上诉人贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司（以下简称：鑫兴房地产公司）因与被上诉人凯里东南村镇银行有限责任公司（以下简称：凯里东南村镇银行）、黔东南州广毅商贸有限公司（以下简称：广毅商贸公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫兴房地产公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2018)黔2601民初5365号民事判决书第二、第三项；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定抵押保证合同有效属认定事实错误。贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证时的真实意思的，应确认保证担保无效。凯里东南村镇银行与广毅商贸公司2016年6月6日签订的《小企业借款合同》第一条“借款用途”明确约定为“进购煤炭”。但是广毅商贸公司不仅没有按照约定使用借款，还将该款项用于归还其在凯里东南村镇银行的旧贷款。上诉人则根据贷款合同的约定而同意提供担保，故贷款合同中关于“贷款用途”的约定亦应属于保证合同的内容，对贷款人均具有法律约束力。贷款人明知借款人改变了贷款的用途，仍发放该贷款的，违反了约定，对保证人构成了欺诈。依据1994年4月15日颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定》第19条的规定，应认定保证人为该贷款合同提供的担保无效。而一审法院以鑫兴房地产公司没有提交证据证实该笔贷款没有用于合同约定用途为由对本公司的抗辩不予采信，对此，上诉人认为，该举证责任应当由被上诉人凯里东南村镇银行承担，而且，凯里东南村镇银行提交的证据不足以证明其发放的贷款用于合同约定的用途“进购煤炭”，其应当举证不能的后果，而不是由上诉人承担。二、凯里东南村镇银行在借款人广毅商贸公司没有依约定还款的情况下，没有及时催款没有及时行使诉权，担保人在借款人广毅商贸公司没有依约定还款的情况下，鑫兴房地产公司的保证责任免除。根据我国《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。另外，《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，凯里东南村镇银行、广毅商贸公司签订的《小企业借款合同》中对于借款期限约定为12个月，即使法院认定本案抵押担保合同有效的话，那么按照上述法律的规定的，凯里东南村镇银行也应当在2018年6月7日前向法院起诉，而本案原告在2018年8月28日才向法院提起诉讼，早已超过法律规定的除斥期间，不适用中止中断情形。在庭审举证质证阶段，被上诉人凯里东南村镇银行所举的证明向借款人广毅商贸公司催款的证明有的仅有广毅商贸公司盖章、没有经办人签字，有的连借款人盖章都没有，完全是凯里东南村镇银行为了实现占有担保人的财产而事后擅自制作的证明，一审法院却予以采信，与客观事实不符。三、一审判决由上诉人承担律师费不符合约定，且律师费过高。该案是借款人没有按时还款引发的纠纷，如果贷款人积极监管资金、发放贷款后履行职责，对借款用途做后期了解跟踪并在借款人没有按时还款时及时诉讼，就会减少风险，减少损失，也不会置上诉人的财产于危险状态。正如前所述，本案是贷款人凯里东南村镇银行怠于行使职责造成的，一审判决由上诉人承担律师费不符合抵押合同约定，显失公平。综上所述，原判认定的事实缺乏证据证明，请求二审法院撤销凯里市人民法院（2018)黔2601民初5365号民事判决书第二、第三项，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。广毅商贸公司、凯里东南村镇银行二审未做书面答辩。凯里东南村镇银行向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告广毅商贸公司立即向原告偿还欠款本金400万元并按合同约定的贷款执行利率、逾期利息、复利利率、罚息支付至全部本息清偿完毕之日止的全部利息（截止2018年8月20日逾期利息、罚息、复利合计1102513.13元）2、判令被告鑫兴房地产公司以其所有的位于凯里市的房产对上述欠款本息承担抵押担保责任，原告对该抵押财产折价、变卖、拍卖、变卖所得享有优先受偿权。三、判令被告支付原告为实现债权发生的律师代理费90650.00元，四、本案诉讼费由被告承担。一审期间，原告变更了第三项诉讼请求，为判令被告支付原告为实现债权发生的律师代理费106050元。一审法院认定事实：2016年6月6日，原告凯里东南村镇银行作为贷款人与被告广毅商贸公司作为借款人签订一份《小企业借款合同》（合同编号：Ａ［流动］字［2016］年［007］号），内容主要为：1、借款用途为进购煤炭。未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用。2、借款金额和期限：为人民币400万元，借款期限为12个月，自实际提款日起计算。实际提款日以借据为准。3、借款利率和利息：固定利率，年利率为12.615%,在合同有效期内利率不变，按月结息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。4、借款到期一次性偿还。5、担保方式为抵押。6、争议解决方式为在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决。7、借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期利率计收复利。同日，原告作为抵押权人（甲方），被告鑫兴房地产公司作为抵押人（乙方）签订了一份《抵押合同》，主要内容为：1、乙方所担保的主债权为甲方与广毅商贸公司于2016年6月6日签订的主合同（名称：小企业借款合同，合同编号：Ａ［流动］字［2016］年［007］号）而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；2、乙方抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）；3、抵押物详见《抵押物清单》（即凯里市，房产证号：凯房权证房商字第××号，评估价值18304600元）。《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。4、合同签订10日内，甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续；5、本合同自签订之日起生效，至甲方在主合同项下的债权全部清偿之日终止。合同签订当日，原告与被告鑫兴房地产公司对位于凯里市进行了抵押登记，债权数额为400万元。2016年6月7日，被告广毅商贸公司向原告提交一份《提款及委托支付申请书》，申请提取人民币400万元用于支付进货费用，收款人为：贵州利源恒丰贸易有限公司，支付金额为：400万元。2016年6月7日原告同意向被告广毅商贸公司发放贷款400万元，同日被告广毅商贸公司收到400万元贷款后将该款汇入案外人贵州利源恒丰贸易有限公司。借款期限届满后，被告广毅商贸公司未按照合同的约定按期还本付息，原告分别于2017年3月30日、4月20日、6月22日、7月22日、9月22日向被告广毅商贸公司发出《凯里东南村镇银行逾期贷款催收通知书》，被告广毅商贸公司均在上述催收通知书上签章签收。因催收未果，原告遂提起诉讼。庭审中，因被告广毅商贸公司未到庭参加诉讼，一审法院未能主持双方当事人进行调解，另查明，截止至2018年8月20日，被告广毅商贸公司欠原告借款本金400万元，利息（含罚息、复利）1102513.13元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。借款人广毅商贸公司向原告贷款后未按时偿还贷款本息，其行为不仅违反了借款合同的约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应当承担还本付息的民事责任。原告诉请被告偿还借款本金400万元及借款期间内的利息（含罚息、复利）1102513.13元事实清楚、证据充分、于法于约有据，一审法院予以支持。被告主张逾期贷款利率按照年息年利率18.9225%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于鑫兴房地产公司是否应承担责任的问题，由于鑫兴房地产公司在抵押合同上签名同意将坐落于凯里市（凯房权证州房商字第××号），作为抵押物担保本案债务，同时合同约定抵押的担保的范围为“包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）。”且已办理他项权证，故鑫兴房地产公司应在抵押物范围内承担担保责任。被告鑫兴房地产公司辩称贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证是的真实意思，应确认保证担保无效的意见，因被告鑫兴房地产公司未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故该辩解不予采纳。被告广毅商贸公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的质证、抗辩权利，但其合法权益应依法予以保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第三十三条，第三十八条、第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第九十条之规定，判决：一、被告广毅商贸公司于本判决生效之日起十五日内归还原告凯里东南村镇银行借款本金400万元及利息（截止到2018年8月20日逾期利息（含罚息、复利）计1102513.13元，自2018年8月21日起至本案履行完毕之日止的逾期利息（含罚息、复利）按借款合同约定的逾期贷款利率计算）。二、被告鑫兴房地产公司对被告广毅商贸公司的上述债务承担抵押担保责任。原告凯里东南村镇银行对坐落于凯里市（凯房权证州房商字第××号）的折价或者变卖、拍卖所得款项优先受偿。三、被告鑫兴房地产公司于本判决效之日起十五日内向原告凯里东南村镇银行支付为实现债权的律师代理费人民币106050元。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计24130元，由被告广毅商贸公司、鑫兴房地产公司共同负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、抵押合同的效力问题；二、如抵押合同有效，抵押权行使期间是否已经过；三、一审判决上诉人承担律师费是否合理。第一、关于抵押合同的效力问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人主张凯里东南村镇银行明知广毅商贸公司改变贷款用途仍发放贷款则抵押合同无效，应当提供证据加以证明，而2016年6月7日广毅商贸公司以进货为由借到凯里东南村镇银行400万元贷款后将该款汇入案外人贵州利源恒丰贸易有限公司账户，现有证据未能表明抵押合同无效，上诉人亦未申请调取相关证据，则上诉人应当承担举证不能的责任，承担不利的法律后果。第二、如抵押合同有效，抵押权行使期间是否已经过的问题。本案中，凯里东南村镇银行作为抵押权人，上诉人鑫兴房地产公司作为抵押人签订的是《抵押合同》，鑫兴房地产公司在该抵押合同上签名同意将坐落于凯里市（凯房权证州房商字第××号），作为抵押物担保，应适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，抵押权的受保护期间与其担保的主债权的诉讼时效期间一致，而本案受理时间为2018年9月6日，主债权的诉讼时效并未届满，因此，凯里东南村镇银行对上诉人的抵押权亦未消灭，上诉人关于其保证责任免除的主张无事实和法律依据，本院不予支持。第三、一审判决上诉人承担律师费是否合理的问题。凯里东南村镇银行与上诉人鑫兴房地产公司作为抵押人签订的《抵押合同》约定抵押的担保的范围为“包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）。”一审法院判决上诉人承担律师费符合双方的合同约定，并无不当。中华人民共和国民事诉讼法一百七十条综上所述，上诉人贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《》第第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由贵州省鑫兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇二〇年五月十八日书记员  刘智慧