辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1282民初3404号原告：辽宁雄风管业有限公司，住所地：开原市开原经济开发区五金建材产业园，统一社会信用代码：9121128267378636X6。法定代表人：陈经纬，系该公司经理。委托诉讼代理人：王有杰，系辽宁廉明律师事务所律师。被告：宁建，男，1985年7月18日生，满族，现住开原市。委托诉讼代理人：刘国胜，系辽宁廉明律师事务所律师。被告：刘刚，男，1978年5月3日生，住铁岭市清河区。被告：开原市华科房地产开发有限公司，住所地：开原市兴开街八里桥子村，统一社会信用代码：91211282561389087L。法定代表人：艾立国，系该公司经理。委托诉讼代理人：艾爽，系该公司员工。原告辽宁雄风管业有限公司（以下简称辽宁雄风管业公司）与被告宁建、刘刚、开原市华科房地产开发有限公司（以下简称开原华科公司）承揽合同纠纷一案，原告于2019年1月7日向本院提起诉讼，依法适用普通程序进行审理，于2019年6月10日作出（2019）辽1282民初129号民事判决书，原告辽宁雄风管业公司不服提出上诉。铁岭市中级人民法院于2019年8月29日作出（2019）辽12民终1290号民事裁定书，发回本院重审。本院于2019年9月26日立案后，依法适用普通程序于2020年1月6日、5月19日公开开庭进行了审理。原告法定代表人陈经纬及委托诉讼代理人王有杰，被告宁建的委托诉讼代理人刘国胜、被告开原华科公司委托诉讼代理人艾爽到庭参加诉讼。被告刘刚经公告送达未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付9#楼地热工程款及排水管材料款共计393132.27元及月利2分利息；2、三被告负连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月，原告与被告宁建签订地热安装合同一份，由原告安装华科城9号楼地热，2015年8月20日安装完工，与被告刘刚结算工程款及材料款共计393132.27元，被告华科房地产公司将已经协商好的袁件侯欠刘刚的抵顶给原告的房款从袁件侯处收取。经多次找三被告催要，一直未给付，原告诉至本院，请求支持原告诉讼请求。被告宁建辩称：被告宁建不应该承担给付责任，从原告的起诉书看，该材料款等应该向袁件侯收取，地热安装合同是被告宁建代表刘刚签字，如欠款属实，应由刘刚承担。被告宁建在此工作中是被告刘刚雇佣的工人，宁建签订合同以及签订调解协议书，是履行职务的行为，故被告宁建在本案中不应该承担责任。被告刘刚书面辩称：本人受开原伟民建筑工程有限公司委托，全权代表伟民公司履行与开原市华科公司签订的华科城建筑施工项目，系本项目实际施工人。本人欠辽宁雄风管业公司地热工程款393132.27元属实，是本人授权宁建代为签署的，合同款由本人承担，与宁建无关。本人雇佣宁建担任材料员，宁建与辽宁雄风管业公司签订的调解协议书是本人授权宁建代为签署的。开原伟民建筑工程有限公司与开原华科公司签订的建筑工程施工合同已履行完毕，由于本人个人原因无法给开原华科公司开具正式发票，无法进行最后决算，但该工程的工程款已经结算完毕，开原华科公司不欠本人任何款项。被告开原华科公司辩称：答辩人不是本案被告，本案案由为承揽合同纠纷，而承揽合同的主体是加工方与定作方，答辩人既不是加工方也不是定作方，被告刘刚是定作方，原告是加工方，答辩人在本案中没有与原告签订任何合同，如果涉及欠款，应由被告刘刚承担。因此，答辩人不是本案被告。答辩人与开原伟民建筑工程有限公司签订的施工合同，施工人是被告刘刚，答辩人与被告刘刚即伟民公司已结算完毕，工程款已全部给付。原告认为公司收了袁件侯购买刘刚抵账房的房款，应用该笔购房款给付本案的合同款的观点是不正确的，事实是袁件侯并没有购买刘刚的抵账房，公司抵顶给刘刚的是华科城6号楼和8号楼的部分房源，而袁件侯购买的是华科城9号楼门市，与刘刚无关，也不是本案中提及的购房款，因此公司不应该承担给付责任。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉。原告围绕诉讼请求提交下列证据：1、辽宁雄风管业有限公司地热安装合同一份，证明签订合同的主体是原告与被告宁建，宁建有给付工程款的义务，单价为38元每平方米，约定给付方式为从购房户袁件侯账上扣除。2、华科城工地收货单一份，证明收货人为宁建，收货时间为2015年7月25日，双方变更给款方式为货到工地20天内一次付清，并且约定价格不含税。3、雄风管业对华科钢贸城地热工程款及材料决算单一份，证明该工程决算工程款为393132.27元，结算时间为2015年8月20日，负责人签字为刘刚，被告刘刚承担给付责任，与宁建是合伙关系。4、调解协议一份，调解主体双方是原告与被告宁建，证明是宁建欠原告393132.27元，并约定了给付的时间及逾期给付承担月利2分的利息，同时证明宁建与刘刚系合伙关系。5、原告代理人王有杰于2020年1月3日与袁件侯的通话录音（131××××5000），证明袁件侯的购房款直接交给了开原华科公司，所以导致原告没有得到该款，开原华科公司对工程款及材料款应该承担连带各付责任。6、袁件侯的证明，证明该房款现在已经由开原华科公司收取，并没有给付原告，另外开原华科公司、刘刚应与宁建承担连带给付该工程款的责任。被告开原华科公司提供下列证据：一、建筑工程施工合同及授权委托书，证明工程发包给开原伟民建筑工程有限公司（以下简称开原伟民公司），开原伟民公司委托刘刚施工。二、开原市城乡规划局的规划设计变更通知单，证明华科城9#综合楼，面积14772㎡变更为9#商住楼，面积13687㎡，面积减少1085㎡；原图总建筑面积77828㎡，变更为76743㎡。三、辽宁增值税普通发票两张，证明袁件侯在开原华科公司购买的是华科城9幢哈大路670号西-19门市和670号西-20门市，不是抵顶给被告刘刚的6#、8#住宅楼。四、开原华科公司与刘刚往来明细、修路工程明细、代刘刚还款明细及、开原华科公司与刘刚签订的6#、8#住宅楼顶工程款协议书及6号楼、8号楼明细表，证明开原华科公司共给付刘刚工程款82371356.59元，其中以现金及转账形式给付54516506.99元，支付修路款5920620元，以住宅楼抵顶工程款12834770.60元，代刘刚还工程款及借款9099459元，华科公司已不欠刘刚工程款，公司不应该承担给付责任。被告宁建、被告刘刚未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年5月13日，原告辽宁雄风管业公司与被告宁建签订地热安装合同一份，约定由原告安装华科城9号楼地热，①按实际安装面积结算，一楼每平方米38元结算，铺2公分厚苯板，2楼（包括2楼）以上每平方米34元（从分水器开始）。②水泥地面要求地暖管盖平即可。③结算方式：从购房户袁件侯帐上扣除。④质保期为一个供热期。2015年8月20日，被告刘刚为原告出具华科钢贸城地热工程款及材料决算单一份：工程名称为华科城9#楼，施工单位为开原伟民建筑工程有限公司，内容：地热工程款：一层1872.64平方米×38元=71160.32元，二至九层6647.87平方米×34元=226027.58元，合计297187.90元；给排水管件材料款合计95944.37元；总计393132.27元。2017年8月10日，被告宁建与原告辽宁雄风管业公司签订调解协议一份，主要内容为华科9号楼地热安装合同，被告宁建欠原告安装地热工程及材料款393132.27元，分四次偿还完毕，逾期按月利2分给付利息。2017年8月1日,袁件侯出具证明一份，证明经原告辽宁雄风管业公司经理陈经纬介绍，在华科钢贸城承建商被告刘刚手购买由被告开原华科公司抵顶给被告刘刚工程款的位于开原华科钢贸城的门市房，当时华科房地产公司总经理郭志雄、承建商刘刚、雄风管业经理陈经伟在场，因当初房价没有定，故买房款先交了10万元给刘刚，四方约定其它房款支付雄风管业公司抵顶刘刚从雄风管业做9号楼地热工程款及材料款。另查明：2013年5月10日，被告开原华科公司（发包方）与开原伟民公司（承包方）签订建筑工程施工合同，被告开原华科公司将华科城1#--8#商住楼、钢材市场1#--14#商铺、综合楼（2013年1月29日，由9#综合楼，面积14772㎡，变更为9#商住楼，面积13687㎡；原图总建筑面积77828㎡变更为76743㎡）的土建、水暖、电气、装饰工程发包给开原伟民公司，合同价款7850万元。2013年4月5日，开原伟民公司出具授权委托书一份，该公司授权本案被告刘刚为其公司签署开原市华科城工程项目委托代理人，全权代表该公司所签署的本工程施工、工程款支付、工程结算等文件内容均承认，该公司为方便刘刚领取工程款，同意将工程由甲方（发包方）直接汇入刘刚指定的私人账户。被告开原华科公司共计已支付给被告刘刚工程款82371356.59元，其中以现金及转账形式支付54516506.99元、支付修路款5920620元、以住宅楼抵顶工程款12834770.60元、代刘刚还工程款及借款9099459元。本院认为，原告提供的地热安装合同和华科城工地收货单为被告宁建签字，但根据被告开原华科公司与开原伟民公司签订的建筑工程施工合同、开原伟民公司出具的授权委托书和由被告刘刚签字的雄风管业对华科钢贸城地热工程款、材料决算单等以及被告开原华科公司与被告刘刚结算工程款的账目凭证和以楼顶工程款的协议等证据及被告刘刚的书面答辩意见，均证明被告刘刚为包括原告施工的9#楼地热工程在内的华科城建筑工程的实际施工人，故应由被告刘刚给付原告工程款及材料款393132.27元。原告未提供证据证明被告刘刚与被告宁建为合伙关系，被告宁建辩称其与原告签订地热安装合同和调解协议，是受被告刘刚的委托代为签订的，被告刘刚在书面答辩意见中表示地热安装合同和调解协议是其委托被告宁建签署的，其与宁建为雇佣关系，故应由被告刘刚承担责任。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”规定，原告与被告宁建所签订的调解协议约定的内容不能作为本案认定事实的依据，亦不应以该调解协议的内容作出判决。故原告要求被告宁建给付工程款的请求不予支持。地热安装合同约定的结算方式为从购房户袁件侯账上扣除，原告提供的袁件侯出具的证明材料，说明袁件侯在被告刘刚处购买由被告开原华科公司抵顶给被告刘刚工程款的位于华科商贸城的门市房，买房款由袁件侯支付给原告，抵顶被告刘刚应付给原告的工程款及材料款。而被告开原华科公司提供的增值税发票证明袁件侯购买的是华科城9幢哈大路670号西-19门市和670号西-20门市，不是被告开原华科公司与被告刘刚达成的以住宅楼顶工程款协议中抵顶工程款的6#、8#住宅楼，因此，被告开原华科公司与袁件侯结算购房款并无不妥。被告开原华科公司发包给开原伟民公司华科城项目合同价款为7850万元，被告开原华科公司提供证据证明已支付给该工程实际施工人被告刘刚工程款82371356.59元，付款额度已超出合同约定的合同价款，被告刘刚及被告开原华科公司均表示工程款已结清，被告刘刚表示是由于个人原因，不能为被告开原华科公司开具正式发票造成工程未决算，原告未能提供被告开原华科公司拖欠被告刘刚工程款的证据，故原告要求被告开原华科公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求不予支持。地热安装合同对利息没有约定，原告与被告宁建所签订的调解协议的内容不能作为利息约定的依据，故原告主张按月利率2分给付利息的请求不予支持，应自被告刘刚出具决算单之日即2015年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘刚于本判决生效后10日内给付原告辽宁雄风管业有限公司的地热工程款及材料款393132.27元及利息（利息计算方法：自2015年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程款及材料款付清之日止）；二、驳回原告辽宁雄风管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7195元，由被告刘刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 刘 野人民陪审员 张 红人民陪审员 张英华二〇二〇年五月二十二日书 记 员 刘 锐