陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终807号     上诉人（原审被告）张萌，女。   委托诉讼代理人张麦昌，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）黄超，男。   被上诉人（原审原告）刘婷，女。   共同委托代理人刘凯，陕西寇弘律师事务所律师。   共同委托代理人余洋，陕西钮克律师事务所律师。   上诉人张萌因与被上诉人黄超、刘婷申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明：2015年12月11日，出借人甲方张萌与借款人乙方黄超、刘婷及担保人丙方刘浩学签订借款合同（合同编号：借字[2015]1211），合同约定，借款金额为5500000元，借款利率为月息2%，借款用途为资金周转；借款期间为1个月，自2015年12月11日至2016年1月11日止；如甲方划款金额、时间与本合同约定不一致的，则以甲方的划款凭证等债权凭证记载的金额、日期为准；乙方认可甲方将上述借款通过以下账户划出：名称张萌，开户行民生银行高新开发区支行，账号6226181236988880，并划付至下列收款人账户，名称黄超，开户行招商银行西安小寨支行，账号5240110298869666。同日，黄超、刘婷、张萌、刘浩学申请陕西省西安市公证处对借字[2015]1211借款合同进行公证，并申请赋予借款合同具有强制执行效力，陕西省西安市公证处对原告与被告的借款合同赋予强制执行效力作出（2015）西证经字第14103号公证书。2017年2月7日，张萌申请陕西省西安市公证处出具其与黄超、刘婷签订的借款合同的执行证书，2017年2月8日，陕西省西安市公证处作出执行证书的公证书。2015年12月11日，出借人甲方张萌与借款人乙方黄超、刘婷签订借款合同，合同约定，借款金额为200000元，借款利率为月息3.5%；借款期间为2015年12月11日至2016年1月10日。2016年3月21日，出借人甲方张萌与借款人乙方黄超、担保人丙方董博签订借款合同，合同约定，借款金额为2000000元，借款利率为月息3.5%；借款期间为2016年3月21日至2016年4月20日。黄超通过招商银行于2015年12月11日（向张萌指定的账户高艳梅）、2015年12月30日、2016年1月8日（分两次）、2016年3月16日、2016年3月18日、2016年3月21日、2016年3月29日、2016年4月15日（分两次）、2016年4月25日（分两次）、2016年5月4日（分两次）、2016年5月6日、2016年6月15日、2016年7月4日、2016年8月29日、2016年9月14日、2016年9月30日、2016年10月14日（苗淑香）、2016年10月24日、2016年10月31日（分两次）、2016年11月9日向张萌转账442000元、200000元、100000元、50000元、1500000元、70000元、50000元、70000元、70000元、1500000元、25000元、35000元、25000元、48000元、39000元、40000元、600000元、15000元、57000元、15000元共计4951000元。2016年1月12日，黄超通过中国民生银行向张萌指定的陕西达天科技发展有限公司的账户转入1600000元。2019年6月17日，被告张萌向本院出具情况说明一份，内容为“2019年6月2日开庭中，原告黄超所举证由西安浩创实业有限公司于2016年2月4日向张萌指定收款公司陕西金鑫财税咨询管理有限公司还款2500000元，张萌本人还款1000000元的情况属实”。2017年，黄超、刘婷向本院申请不予执行（2015）西证经字第14103号公证书和（2017）西证执字第21号执行证书，本院经审理查明裁定如下：不予执行（2015）西证经字第14103号公证书和（2017）西证执字第21号执行证书。张萌对该裁定不服申诉至陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院审理查明后裁定如下：撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113执异69号执行裁定，本案由西安市雁塔区人民法院重新审理。本院另行组成合议庭对该案进行审理查明裁定如下：驳回黄超、刘婷不予执行公证债权文书的申请。裁定后，黄超、刘婷不服该裁定向陕西省西安中级人民法院申请复议，陕西省西安市中级人民法院经审理裁定为：驳回黄超、刘婷的复议申请，维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113执异96号执行裁定。另查明，黄超与张萌的短信截图，2015年12月10日，黄超“5240110298869666招商银行西安小寨支行黄超”，2015年12月11日，张萌“高艳梅，民生银行和平路支行卡号：6216911201581639”,2016年1月4日，张萌“陕西达天科技发展有限公司，1204014210005633民生银行西安和平路支行”。上述事实，有借款合同、交易明细、（2015）西证经字第14103号公证书、（2017）西证执字第21号执行证书、（2017）陕0113执异69号执行裁定书书、（2017）陕01执监29号执行裁定书、（2018）陕0113执异96号执行裁定、（2018）陕01执复123号执行裁定书、短信截图、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误。   原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，被告称2015年12月11日及之后的还款均是偿还之前的借款，又称2015年12月11日前原告偿还的是3500000元的欠款，且该欠款已清偿完毕，但被告又不认可黄超所称的2014年12月18日由陕西思普信息技术有限公司向被告偿还的3000000元，结合双方提供的证据，若扣除被告不认可的原告向被告偿还的前述3000000元，则原告并未向被告清偿该3500000元的欠款，但被告又称该3500000元已经清偿且合同已经撕毁（被告在庭审法庭调查阶段中称2015年12月11日之前已经清偿完毕，后在辩论意见中称2014年11月28日至2016年1月2日期间清偿该笔债务），被告的陈述相互矛盾。被告提供的证据显示2015年11月6日其向原告黄超转账2500000元，并显示2015年11月13日黄超向张萌转账2500000元。从双方的证据可以显示，原告黄超已向被告张萌偿还了2015年12月11日之前的5500000元的欠款。从原告提供的交易明细显示2015年12月11日至2016年的2月4日期间，原告共向被告转款5842000元，黄超已经清偿了被告借款合同（编号：借字[2015]1211）所约定的5500000元本金及利息。陕西省西安市公证处刘婷的谈话笔录中的地点是手写的“西安市”，而黄超的谈话笔录中的地点为打印的“西安市公证处”，但两人的回答的内容却是完全相同，故对于原告所称的该谈话笔录的客观性不予认可的意见，本院依法予以采信。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）……”及第二十三条：“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，（2017）西证执字第21号执行证书的公证书所载明的权利义务关系与事实不符，故原告要求不予执行（2017）西证执字第21号执行证书的诉请，本院依法予以支持。因（2015）西证经字第14103号公证书并不属于法律规定的不予执行的情形，故原告要求不予执行（2015）西证经字第14103号公证书的诉请，本院依法不予支持，但需要指出的是（2015）西证经字第14103号公证书所涉及的债权已经全部清偿，已不具有可执行的条件，故不应当根据该公证书予以执行。原告要求被告返还其扣押原告的所有购房合同、购房发票及购房资料的诉请，因涉案公证债权文书不涉及该民事权利义务，故本院依法不予一并裁判，原告可另案诉讼。因本案系不予执行公证债权文书的案件，是审查公证债权文书本身是否存在法律规定的不予执行的情形，且是对涉案公证债权文书所涉及的民事权利义务的审理，而原告要求解除执行过程中查封、冻结、扣押原告的房产及银行账户的诉请，并不符合一并审理的情形，故本院依法不予一并审理，原告可另行申请。至于被告所称的原告所依据的规定是在2018年9月30日颁布，故对本案不具有溯及力一节，因该规定颁布时，涉案债权文书正在执行过程中，尚未审结，本案符合该规定所列明的情况，故原告并不存在丧失提起不予执行诉讼的权利。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，遂判决：一、不予执行（2017）西证执字第21号执行证书。二、驳回原告黄超其余的诉讼请求。本案案件受理费50300元，由被告张萌承担。因原告黄超已预交，被告张萌于本判决生效之日起十日内支付给原告黄超。   宣判后，上诉人张萌不服，向本院提起上诉称，一审判决对案件事实认定存在重大错误。一审法院偏听偏信，不调查上诉人的出借金额，仅调查被上诉人的还款金额，对借款和还款事实作出了错误认定。双方多笔借款往来，且未明确还款次序的前提下，债务人先偿还未做强制执行公证的其他债务符合法律规定，也符合常理。一审法院未按照法律规定对账务一一进行清查核算，采用断章取义的方式对双方首笔关键的350万元账务进行冲抵，得出公证债权已经清偿的结论，属于认定事实错误。一审法院认定复印件效力，且该复印件与案件无关，该复印件载明的300万元认定还款事实属于重大错误。2014年11月3日向被上诉人出借的350万元直到2016年2月4日才清偿完毕，不存在一审判决书中所述的前后矛盾的问题。一审判决否定执行证书效力没有事实和法律依据，被上诉人所偿还的本息，均形成于（2017)西证执字第21号执行证书作出之前，若在足额清偿的前提下，被上诉人既无理由也无可能同意公证处出具执行证书。上诉人提交的公证处的谈话笔录，一审法院仅凭手写和机打的地点的区别就认定谈话笔录客观性不成立，毫无道理。本案违反一事不再理原则，审理程序有重大问题，应当予以撤销，驳回起诉。在中院作出裁定书后，未产生新情况、新证据、新事由，一审法院作出与中院相反的事实认定和结论，破坏判决既判力，破坏人民法院公信力。综上请求:1、依法撤销西安市雁塔区（2019）陕0113民初4427号民事判决书第一项，请求在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人黄超、刘婷答辩称，公证书所载明的借款款项，被上诉人已经清偿完毕，上诉人无权依照内容错误的公证书申请强制执行。自2014年11月3日至2016年12月13日所有借贷还款明细可以看出，借款实际为1435.8万元，还款1678.6万元，依照月息3分计算（合同约定的月息2分除外）减去本息已经实际超额支付。因此上诉人所申请执行之公证文书内容与事实完全相悖。上诉人针对双方有争议的关于2014年11月3日首笔借款350万元的款项的归还问题，多次表示前后自相矛盾，一审法院认定其抗辩理由不成立正确。从双方交易习惯看，均是短期借款，根本不存在长期未还款情况，上诉人所述不实。无论双方争议的2014年350万元借款的还款情况是否能够查明，被上诉人均不可能在执行证书出具之日欠上诉人本金达到550万元，因此该执行证书的内容与事实不符，应当不予执行。对涉案公证书及相关程序性文书的真实性、合法性存疑，初步举证出具执行证书时确有违法之处。本案可能涉嫌套路贷等违法犯罪活动，双方的债权债务关系复杂，且上诉人无法自证其说，因此本案也无法依据一份公证书来认定双方权利义务。综上，涉案公证文书出具程序不合法且已经全部清偿，已不具备可执行性，且公证书载明的民事权利义务与事实不符，不应当根据公证书执行。故请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决查明大部分事实属实。   二审另查明，本案双方当事人除了有大量民间借贷的经济往来外，还有涉及房屋的纠纷。张萌给黄超、刘婷出具一份对账单，载明黄超、刘婷截止2017年2月7日总欠张萌伍佰壹拾万元（该对账单落款未注明出具时间）。二审中，根据法庭要求，双方当事人各自对双方当事人所有借款金额、还款金额，利息等做了对账明细。张萌提供的明细，借款利率除了公证文书的借款为年息24%外，其余利率均是年息42%和年息54%的高利贷。黄超支付张萌的砍头息总计1352000元，诉争借款合同的砍头息为442000元。张萌按超过法律保护的高利率、未将砍头息扣除及未将黄超还款150万元计入还款等方式计算，才能得出未还款金额超过550万元的结论。而按法律保护已经偿还利息按年息36%，其余还款充本金（除了借款550万元利息为年息24%）、砍头息不计入本金的方式计算，不能得出未还款金额为550万元的结论。两种计算方法得出的结论差距巨大。   再查明，上诉人张萌提供新证据陕西思普信息技术有限公司出具情况说明，其账户在2014年12月18日前后三个月时间内均未发生300万元资金进出业务。   本院认为，本案纠纷系执行过程中引发的执行异议之诉，本案争议焦点是诉争的执行文书与载明事实是否相符。执行文书所载债权是否为合法债权。具有强制执行效力的法律文书载明借款金额为550万元。黄超收到550万元借款当日，给张萌转回442000元，该款项未被黄超实际占有使用，实际性质为砍头息，故借款本金数额与借款合同载明数额不一致。上诉人认为一审法院仅审查黄超的还款金额，未审查张萌的借款金额，二审对双方之间的所有借款、还款逐一对账计算，按照民间借贷纠纷司法解释规定的已还利息最高保护至年息36%的规定计算，不能得出黄超未还款金额为550万元的结论。真实、合法的债权应受法律保护，超过法律规定的高利不受法律保护，如果确认公证债权文书550万元债权合法，实际上是对张萌的高利贷行为的合法化，该债权中含有部分不受法律保护的债权，故该债权文书不应被强制执行。 关于一审认定所借款项全部偿还的问题，一审认定300万元的还款并无充分依据，且上诉人张萌提供的新证据陕西思普信息技术有限公司出具情况说明，当日及前后三个月并无转账事实，故上诉人主张300万元还款不属实的意见予以采纳。一审法院认定所有款项已经全部偿还完毕的事实不属实。至于黄超应偿还张萌本息的问题，可以另行以民间借贷纠纷诉讼。综上，原审法院判决认定的还款事实部分有误，但认定的公证债权文书与查明事实不符的事实正确，该公证文书中包含有部分不受法律包含的债权，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50300元（张萌已预交），由上诉人张萌负担30000元，被上诉人黄超、刘婷负担20300元。   本判决为终审判决。       审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                       二〇二〇年五月六日      书记员  陈美宏            1