新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵06民终64号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路37号。   法定代表人：王永江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：唐洪森，该公司法律顾问。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：日发新西域五家渠牧业有限公司，住所地：新疆五家渠市北海东街802号6楼。   法定代表人：张维忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：罗鹏，该公司法务。   上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建集团）因与被上诉人日发新西域五家渠牧业有限公司（以下简称日发新西域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。昌建集团的委托诉讼代理人唐洪森，日发新西域公司的委托诉讼代理人罗鹏到庭就案件事实及法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   昌建集团上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初717号民事判决第二项，改判支持昌建集团主张给付质量保证金542,278.52元的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以工程质量存在问题为由，驳回上诉人要求返还土建工程保证金的诉求，没有法律依据。根据相关法律规定，工程缺陷保证责任期限为2年，即本讼争工程缺陷保证责任已于2017年1月15日期满。并且，上诉人在工程缺陷保证责任期限内，已按照业主的要求完全履行了应尽的保修义务，保证金应当予以返还。   日发新西域公司辩称，上诉人施工的工程质量问题是切实存在的，如锅炉房、值班室、门卫室、成品原料车间屋顶漏水、墙面脱皮、开裂、褪色、散水下沉等，故一审法院认定日发新西城公司对工程质量保证金享有先履行抗辩权是正确的。   昌建集团向一审法院起诉请求：1、请求判令日发新西域公司支付工程款613,812.02元（其中工程保证金542,278.52元、工程款71,533.5元）；2、请求判令日发新西域公司支付工程款利息147,312元；3、本案诉讼费用由日发新西域公司承担。   日发新西域公司向一审法院提出反诉请求：1、请求昌建集团向其支付工程质量赔偿金1,626,768.83元；2、请求昌建集团向其支付违约金559,022.2元；3、反诉案件受理费由昌建集团承担。   一审法院认定事实，2013年7月25日，昌建集团与日发新西域公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由昌建集团承建日发新西域公司的新湖羊场办公、宿舍楼工程，开工日期为2013年6月30日，竣工日期为2013年10月30日，工程价款为8,080,000元。关于工程款（进度款）支付，双方约定“本工程签订合同后并在开工前，发包方向承包方支付工程预付款。预付款支付的比例为合同总造价的10%，工程开工后，发包方依照经审定的统计进度报表，逐月支付工程审定造价的75%的进度款。当累计付款金额达到合同价款的85%时（含预付款）停止支付，工程验收合格并经审计完毕后十四天内，支付至结算价的95%。剩余5%作为质保金，2年后支付4%的质保金，5年后支付1%的质保金。”，双方在附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定“关于质量保修期约定：1．地基基础和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，装修工程为2年，防水工程为5年．．．．．．；关于质量保修责任：1．属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。维修费用从质保金中双倍扣除；．．．．．．”。   2013年10月25日， 昌建集团与日发新西域公司签订《补充协议》，双方就2013年7月25日签订的工期为2013年6月30日至2013年10月30日的日发新西域公司新湖羊场办公、食堂、宿舍楼工程施工达成如下补充协议：1．因施工条件不具备，为保证工程质量，双方同意将该工程分项外墙砖放至2014年完成；2．乙方（昌建集团）应将该工程银行履约保函延期至2014年7月31日；．．．．．．”   2013年8月28日，昌建集团与日发新西域公司再次签订一份《建设工程施工合同》，约定由昌建集团承建日发新西域公司的新湖羊场锅炉房、值班室、门卫室、成品（原料）车间工程，开工日期为2013年8月23日，竣工日期为2013年10月25日，合同价款为5,668,000元。关于工程款（进度款）支付，双方约定“工程开工后，发包方依照经审定的统计进度报表，逐月支付工程审定造价55%（成品/原料车间），65%（其他）的进度款。当累计付款金额达到合同价格的85%时（含预付款）停止支付，工程验收合格并经审计完毕后十四天内，支付至结算价的95%。剩余5%作为质保金，2年后支付4%的质保金，5年后支付1%的质保金。”，双方在附件3《工程质量保修书》中约定“关于质量保修期约定：1．土建工程为设计使用年，屋面防水工程为伍年．．．．．．；关于质量保修责任：1．属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起24小时内派人修理。承包人不在约定期限派人保修的，发包人可委托其他人修理，维修费用从质保金中双倍扣除；．．．．．．”。   2013年10月25日， 昌建集团与日发新西域公司签订《补充协议》，双方就2013年8月28日签订的工期为2013年8月23日至2013年10月25日，日发新西域公司新湖羊场锅炉房、原料车间、成品车间、值班室工程施工达成如下协议：1．因不具备施工条件，为保证工程质量，双方同意将该工程分项原料车间放至2014年完成；2．乙方（昌建集团）应将该工程银行履约延期至2014年7月31日；．．．．．．。   2014年12月18日，新疆拓源工程管理咨询有限公司出具两份《结算审核书》：日发新西域公司新湖羊场办公、宿舍楼工程审定造价值7,966,741.17元；日发新西域公司新湖羊场锅炉房、值班室、门卫室、成品（原料）车间工程审定造价值5,590,221.85元。   2015年1月14日，昌建集团、日发新西域公司及勘察、设计、监理单位对案涉两份合同约定的工程进行了工程竣工验收。   2015年3月19日，日发新西域公司下属日发新西域公司新湖羊场向昌建集团发函（即《日发新西域新湖羊场羊舍水电存在的后期维修问题函》），要求昌建集团对其施工的新湖羊场宿舍办公楼、锅炉房、值班室、门卫室、原料/成品车间等工程，在2014年冬季使用过程中出现的质量问题（即1．宿舍楼、办公楼：顶面、墙面脱皮，门窗损坏；2．锅炉房问题：电路出现短路、漏电现象，锅炉房设备基础积水严重，排水沟倒流、渗水，设备基础下沉，消防管线尽快施工；3．原料、成品车间：消防甩项工程尽快施工）进行维修，并要求昌建集团于3月25日前尽快做出维修措施，并于4月15日前修复完成，否则，日发新西域公司新湖羊场将自行找施工队维修，所产生费用将从剩余工程款中扣除。   2015年4月7日，昌建集团对日发新西域公司新湖羊场的办公楼、宿舍楼内进行回访保修：更换了办公楼、宿舍楼门锁，宿舍楼门上破损的天窗玻璃，宿舍楼损坏的卫生洁具、局部加强了办公楼大会议室屋面破损防水，局部修复宿舍楼218室、219室、221室、314室墙面，局部修复宿舍楼楼梯间墙面。   2015年7月17日，日发新西域公司下属日发新西域公司新湖羊场再次向昌建集团发函（即《关于新湖羊场原料/成品车间散水修复的通知》），因昌建集团施工的新湖羊场原料/成品车间工程，在2015年初发现建筑物周边土方未平整清运、散水严重塌陷、下沉，经多次催促进场整改未果，要求昌建集团接通知后3个工作日内回函与日发新西域公司新湖羊场进行接洽沟通整改事宜，并于2015年7月24日前派人整改，如拒不沟通并拒绝按照要求整改，视为违反双方于2013年8月23日签订的《日发新西域公司新湖羊场锅炉房、值班室、门卫室、成品（原料）车间工程》施工合同，日发新西域公司新湖羊场将自行安排整修事宜，产生的费用将由昌建集团承担，除此以外的所有工程款项，日发新西域公司将再不予支付。   2015年7月28日，昌建集团兴盛分公司向日发新西域公司回函（即《关于新湖羊场原料/成品车间散水修复的通知回执》），对称因日发新西域公司还有部分工程款未结算且其公司资金紧张造成未及时对案涉工程建筑物周边土方平整清运、并及时修复散水严重塌陷、下沉的情况，并承诺于2015年8月15日前将前述问题整改完毕。   2015年9月10日，日发新西域公司下属日发新西域公司新湖羊场第三次向昌建集团发函（即《日发新西域新湖羊场办公宿舍楼等存在的后期维修问题》），由昌建集团对其施工的新湖羊场宿舍办公楼、锅炉房、值班室、原料/成品车间等工程，在使用期间存在的新的问题即：1．锅炉房外墙起皮；2．宿舍楼宿舍、卫生间漏水，墙体起皮，玻璃更换，部分宿舍墙体开缝，宿舍办公楼门锁损坏等问题（注：漏水问题已维修多次，仍不见成效，严重影响使用）；3．原料车间屋面漏水；4．现场施工垃圾、土方需及时清运。要求昌建集团针对上述问题及3月份发函内容于9月15日前尽快做出维修措施并书面回复，并于9月30日前修复完成，否则，日发新西域公司将自行找施工队维修，所产生费用将从剩余工程款中扣除。   2015年9月16日，昌建集团兴盛分公司向日发新西域公司出具《日发新羊场办公楼宿舍楼维修计划》，1．宿舍楼卫生间防水：2015年9月20日-9月27日完成；2．宿舍楼、办公楼涂料：2015年9月23日-9月25日完成；3．宿舍楼、办公楼门：2015年9月25日-9月28日完成；4．成品（原料）车间防水：2015年9月30日前完成；5．锅炉房外墙掉皮：2015年10月30日前完成。   2015年10月12日，昌建集团兴盛分公司对日发新西域公司新湖羊场进行回访保修：维修了122宿舍门锁，针对113、203、219宿舍卫生间漏水问题，对219、303、319、310宿舍的防水进行了修补，对二楼过道中间漏水进行了防水修补、针对一楼商店仓库房顶漏水及二楼洗澡间进行防水修补，更换310宿舍破损门窗玻璃。   2015年11月4日，日发新西域公司向昌建集团发函（即《关于新湖羊场办公宿舍楼、原料/成品车间项目存在问题的整改通知》），要求昌建集团对其施工的新湖羊场办公宿舍楼、原料/成品车间工程仍存在的问题进行维修：1．办公宿舍楼的铝合金门至今仍未修好；2．宿舍楼工程部分宿舍仍存在漏水问题，已经过多次维修，现仍存在漏水；3．成品车间屋面仍有两处漏水；4．原料车间屋面仍有一处漏水、雨水沿彩钢板墙面汇集通过彩钢板与砖墙连接处流入室内。上述情况中，铝合金门进风和宿舍漏水影响宿舍楼的正常供暖及公司员工的正常作息，车间漏水严重影响饲料的堆放及安全，为不影响后续付款工作的顺利进行，请昌建集团接此通知后5个工作日内进行整改完毕，如不整改，剩余款项将不予支付。   另查明，2014年1月22日，昌建集团与日发新西域公司新湖羊场签订《补充协议书》一份，约定羊场宿舍、办公楼户外给排水、消防、暖气管网工程由昌建集团承包，开工日期为2013年12月10日，竣工日期为2014年1月5日，经双方审定最终造价为473,940元。日发新西域公司于2014年1月27日向昌建集团支付426,546元，于2015年11月26日向昌建集团支付45,894元。   截止诉前，日发新西域公司向昌建集团支付了工程款13,280,021.37元。   一审法院认为，日发新西域公司与昌建集团签订的两份《建设工程施工合同》及三份补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方之间的合同关系依法成立并生效，双方均应全面履行合同义务。诉讼过程中，双方对新疆拓源工程管理咨询有限公司于2014年12月18日出具的两份《结算审核书》即：日发新西域公司新湖羊场办公、宿舍楼工程审定造价7,966,741.17元，日发新西域公司新湖羊场锅炉房、值班室、门卫室、成品（原料）车间工程审定造价5,590,221.85元均无异议，予以确认。   关于昌建集团诉请的本诉部分：1．双方对日发新西域公司已向昌建集团支付的工程款13,280,021.37元均无异议，予以确认。但昌建集团认为其中2014年1月27日的426,546元，2015年11月26日的45,894元，系付双方于2014年1月22日另行签订的《补充协议书》中的工程款；而日发新西域公司认为2014年1月22日《补充协议书》中的工程属案涉工程的组成部分，其公司2014年1月27日、2015年11月26日支付的款项即为案涉工程款。综合在案证据，双方于2014年1月22日签订的《补充协议书》约定昌建集团对日发新西域公司五家渠新湖羊场宿舍、办公楼户外给排水、消防、暖气管网工程进行施工，并审定工程最终造价为473,940元。而2014年12月18日新疆拓源工程管理咨询有限公司出具的两份《结算审核书》中均未包含该《补充协议书》中工程的工程款，故对日发新西域公司的意见不予采纳，日发新西域公司欠付昌建集团的工程款依法确认为749,381.65元（7,966,741.17元＋5,590,221.85元-12,807,581.37元），其中包含质量保证金677,848.15元。2．昌建集团主张日发新西域公司支付的71,533.5元工程款，因案涉工程已竣工验收，且日发新西域公司已投入使用多年，日发新西域公司依法应向昌建集团支付该部分工程款，故对昌建集团该部分诉请，依法予以支持。结合本案合同性质，对昌建集团主张日发新西域公司支付的该部分工程款的利息，依法确认为15,737.37元（71,533.5元×6%/年×44个月÷12月/年）。3．昌建集团主张日发新西域公司支付的542,278.52元土建部分质量保证金，日发新西域公司辩称昌建集团未尽到维修义务拒绝支付。根据双方关于案涉工程合同约定、维修往来函件内容，可证实昌建集团在收到日发新西域公司维修申请后，未严格按合同约定及时全面维修处理。昌建集团亦未提供证据证实其已对施工遗留土方、散水下沉等问题进行处置和维修，昌建集团的行为应视为未尽到合同约定的维修义务，日发新西域公司对工程质量保证金享有先履行抗辩权，故对昌建集团该部分的诉请，依法不予支持。   关于日发新西域公司诉请的反诉部分：1．日发新西域公司反诉要求昌建集团按照《结算审核书》中的核算数额对出现质量问题的部分工程支付工程质量赔偿金，因《结算审核书》核算的数额与日发新西域公司诉请的工程质量赔偿金之间的关联性无法确认，经依法释明后，日发新西域公司明确表示拒绝对其主张出现质量问题的工程进行司法鉴定，系日发新西域公司对其诉讼权利的处分，故日发新西域公司主张昌建集团支付赔偿金的诉讼请求证据不足，依法不予支持。2．日发新西域公司反诉主张昌建集团支付的违约金，因案涉工程已经核算并竣工验收，对于工程后续保修过程中出现的问题，在本诉的保证金部分已予处理，日发新西域公司未提交证据证实昌建集团在合同的后续履行中存在根本违约行为，故对日发新西域公司主张昌建集团支付违约金的诉请，依法不予支持。   综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定判决：一、日发新西域公司于判决生效之日向昌建集团支付工程款71,533.5元、利息15,737.37元，合计87,270.87元；二、驳回昌建集团的其他诉讼请求；三、驳回日发新西域公司的全部反诉请求。本诉案件受理费11,412元，减半收取计5,706元、邮寄送达费44.4元，合计5,750.4元，由昌建集团负担5,091.1元，日发新西域公司负担659.3元；反诉案件受理费24,286元，减半收取计12,143元，由日发新西域公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。   本院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方约定工程缺陷责任期的，发包人应当按照约定于工程缺陷责任期届满后向承包人返还。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。本案中，双方当事人所签订的新湖羊场办公、宿舍楼及锅炉房、值班室、门卫室、成品（原料）车间的两份《建设工程施工合同》中均约定：工程质量保证金按结算价款的5%预留，验收合格2年后支付4%的质保金，5年后支付1%的质保金。双方在上述工程的《房屋建筑工程质量保修书》及《工程质量保修书》中约定：装修工程为2年，防水工程为5年。土建工程为设计使用年，屋面防水工程为5年．．．．．．起算工程的保修期应从验收之日至5年届满。2015年1月14日，涉案工程经过五方验收合格，至2020年1月14日保修期届满。2018年7月24日，昌建集团向一审法院起诉请求支付工程款及质量保证金，一审法院于2019年7月18日判决时，保修期尚未届满，故一审法院判决驳回昌建集团请求支付542,278.52元的质量保证金并无不当。但本院二审期间，涉案工程的保修期已届满，且被上诉人并未就其辩称的工程质量存在的问题自行安排维修，故上诉人昌建集团请求按照合同约定返还工程质量保证金的上诉请求，本院依法予以支持。   综上，上诉人昌建集团的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，判决时涉案工程保修期尚未届满，驳回昌建集团关于质量保证金的诉求并无不当；二审时，涉案工程已满合同约定的5年保修期，故本院据此对该判项依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初717号民事判决第一项、第三项，即：“日发新西域五家渠牧业有限公司于判决生效之日向新疆昌吉建设（集团）有限责任公司支付工程款71,533.5元、利息15,737.37元，合计87,270.87元”；“驳回日发新西域五家渠牧业有限公司的全部反诉请求”；   二、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初717号民事判决第二项，即：“驳回新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求”；   三、被上诉人日发新西域五家渠牧业有限公司于本判决生效之日向上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司支付质量保证金542,278.52元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审本诉受理费11,412元，减半收取计5,706元、邮寄送达费44.4元，合计5,750.4元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担5,091.1元，日发新西域五家渠牧业有限公司负担659.3元；反诉案件受理费24,286元，减半收取计12,143元，由日发新西域五家渠牧业有限公司负担。二审案件受理费9,223元，邮寄送达费40元，合计9,263元，由日发新西域五家渠牧业有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  赵群   审判员  刘君   审判员  渠源     二〇二〇年四月二十四日     书记员  王玲      1