广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终388号上诉人（原审原告）：祝兴飞，男，汉族，1988年5月21日出生，住怀集县***********。委托代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。委托代理人：徐佳，广东展创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏伟耀，男，汉族，1966年6月20日出生，住郁南县***************。上诉人祝兴飞因与被上诉人苏伟耀机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，当事人申请延期审理。本案现已审理终结。祝兴飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏伟耀赔偿祝兴飞医疗费50,432.90元、交通费1,000.00元、住院伙食补助费3,100.00元、误工费52,750.00元、护理费18,300.00元、营养费500.00元、伤残赔偿金34,336.00元、伤残鉴定费3,372.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、被抚养人生活费29,794.60元、后续治疗费6,000.00元，合计：209,585.50元；2.由苏伟耀承担本案的一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院在交警部门出具的事故责任认定书判定苏伟耀负事故全部责任的情况下又认为祝兴飞选择搭乘没有驾驶资格和营运资格的苏伟耀车辆，负事故次要责任，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定认定祝兴飞存在过错应承担30%的判定是错误的。首先，交警部门出具的责任认定书是专业执法人员在对事故现场勘察判断后对事故发生的原因、因果关系及当事人责任等做的鉴定意见，是一种公文书证，可以直接作为赔偿责任的划分及赔偿额的认定，交警部门已经根据事故发生的原因、因果关系等对双方责任做出了认定，所以苏伟耀对此次事故应负全部责任，而并非一审法院认为的70%的责任。其次，祝兴飞在乘坐苏伟耀的摩托车时，没有必须确定苏伟耀是否具有驾驶资格和营运资格的义务，按我们的生活习惯和经验，在汽车站旁边，既然苏伟耀可以公开承揽搭客收费做生意，那么其就是被允许承运的，祝兴飞可以选择乘坐。若按一审法院的逻辑，那么我们在乘坐其他交通工具前均要首先查看司机是否具有驾驶资格及车辆其是否具有营运资格，如果没有相应的资格出现事故或问题，我们自己也要承担的话，谁还敢乘坐交通工具。比如我们乘坐火车，我们不可能都去查看火车司机的驾驶证以及火车的营运资格证，再比如我们乘坐民航飞机，我们也不可能查看飞机员的驾驶证和飞机的营运资格证，这样就加重了祝兴飞的注意义务，降低了苏伟耀的安全驾驶义务，乘客群体如此庞大，根本不可能实现。反过来讲，没有营运资质和驾驶资质的人都可以从事搭载乘客获益，出现事故却不用承担责任或只承担部分责任，这不符合老百姓最朴素的正义观。最后，摩托车属于机动车辆，和汽车等交通工具一样在行驶时具有高度危险性，所以《中华人民共和国道路交通安全法》对于行人与机动车发生的交通事故适用的均是无过错责任原则，搭乘的乘客跟行人一样处于弱势地位，理应也适用无过错原则，更何况本案中祝兴飞根本就没有过错。苏伟耀作为具有完全民事行为能力的驾驶者、控制摩托车行驶的驾驶人，在收取祝兴飞乘坐费用后应尽责保证祝兴飞人身安全，本案交通事故的发生与苏伟耀没有尽到安全谨慎驾驶的义务有关，与苏伟耀是否有驾驶资格和营运资格之间不存在必然的因果关系，并非是因祝兴飞选择乘坐了没有驾驶资格和营运资格的苏伟耀的车辆才导致事故的发生。二、一审法院对营养费不予认定是错误的。一审法院认为祝兴飞未能提供医疗机构的意见，所以营养费不予支持。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知，营养费的计算应为：涉残的按5,000.00元×伤残赔偿指数计算，祝兴飞被评十级伤残，故营养费应为500.00元。祝兴飞还补充上诉意见：一审判决将本案的案由由机动车交通事故责任纠纷变更为侵权责任纠纷有误，本案应为机动车交通事故责任纠纷，适用无过错责任原则。苏伟耀辩称，一、本案交通事故是因祝兴飞坐在摩托车上乱动才发生的；二、苏伟耀不是专门的载客司机，当时祝兴飞被警察查车，要求苏伟耀搭载他去鼎湖交警那处理，苏伟耀当即明确告诉祝兴飞其没有驾驶证；三、伤残鉴定应当由医院进行鉴定，而不是本案的司法鉴定机构。祝兴飞向一审法院起诉请求：1.苏伟耀支付祝兴飞医疗费50,432.90元、交通费1,000.00元、住院伙食补助费3,100.00元、误工费33,677.91元、护理费9,150.00元、营养费500.00元、伤残赔偿金34,336.00元、伤残鉴定费3,372.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、被抚养人生活费27,739.80元，合计173,308.61元；2.本案诉讼费由苏伟耀承担。祝兴飞在一审庭审中变更其诉讼请求为：1.苏伟耀支付祝兴飞医疗费50,432.90元、交通费1,000.00元、住院伙食补助费3,100.00元、误工费52,750.00元、护理费18,300.00元、营养费500.00元、伤残赔偿金34,336.00元、伤残鉴定费3,372.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、被抚养人生活费29,794.60元、后续治疗费6,000.00元，合计209,585.50元。一审法院认定事实：2019年3月21日晚，祝兴飞在端州区睦岗镇搭乘苏伟耀驾驶的粤W*****号二轮摩托车前往鼎湖，约好到达目的地后由祝兴飞支付车费。车辆行驶至321国道鼎湖森邻小区路段时，该车前轮与辅道缺口花基及反光柱发生碰撞，造成祝兴飞、苏伟耀双方受伤及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，苏伟耀未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车上道行驶，没有按照操作规范安全驾驶，是造成事故的根本过错，由其承担事故的全部责任，祝兴飞不承担责任。祝兴飞受伤后被送到肇庆市第一人民医院住院治疗，至2019年4月22日出院，共住院31天，支付了医疗费49,991.65元。其住院期间有二人护理，出院时医嘱全休一个月。2019年5月29日，祝兴飞到该院复诊，支付了医疗费441.25元。2019年9月30日，祝兴飞委托广东明镜司法鉴定中心对其伤残程度、康复治疗费、误工期进行鉴定。该鉴定中心于2019年10月8日出具司法鉴定意见书，认定祝兴飞已行右侧脑室穿刺颅内压监测探头植入术，构成十级伤残，康复治疗费用需6,000.00元，误工期为150天。祝兴飞支付了鉴定费元3,372.00元。另查明，祝兴飞属于农业人口，其称事故发生前从事运输沙石等货运业务，并提供了B2车型的驾驶证、货运从业资格证及证人赵永生的证言。证人述称其从2019年3月开始雇佣祝兴飞运输土石方，每月工资为7,500.00元。又查明，祝兴飞有母亲成林娇（1961年9月2日出生）、女儿祝舒婷（2017年3月17日出生）、女儿祝慧婷（2018年10月14日出生）需要扶养，其父母共生育了6个子女。一审法院认为，本案是因机动车交通事故产生的侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的认定，苏伟耀未取得机动车驾驶证驾驶机动车上路行驶，是导致事故的根本过错。因此，认定由苏伟耀对该次交通事故承担全部责任。上述责任认定，是依照交通法律、法规对驾驶人的驾驶行为所作的责任认定。苏伟耀的驾驶行为是导致祝兴飞受伤的直接原因，对苏伟耀的重大过错，应予确认。但祝兴飞选择搭乘没有驾驶资格和营运资格的苏伟耀驾驶的车辆，而没有选择搭乘具有合法运输资格的机构或驾驶人的车辆，置其人身于危险的状态，也是其受到伤害的原因之一。因此，其对自身的伤害也存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，祝兴飞应对其损害承担部分责任。根据双方的过错程度，应由祝兴飞承担30%的责任，苏伟耀承担70%的责任。祝兴飞的损失，应依其证据及有关规定予以确定。对其有证据予以证明的医疗费50,432.90元、后续治疗费6,000.00元，应予确认。根据其住院时间，住院伙食补助费应为3,100.00元（100.00元/天×31天）。祝兴飞未能提供医疗机构的意见，其请求赔偿营养费，应不予支持。根据医疗机构的证明，祝兴飞住院期间需二人护理，而其未能提供证据证明出院后需要护理，其请求计算出院后的护理费应不予支持。因此，护理费应计算31天。其未能提供护理人的收入证明，护理费应按同等护理劳务的护工报酬计算，护理费应为9,300.00元（150.00元/天×31天×2人）。虽然祝兴飞提供了证人赵永生的证明以证实其收入情况，但其雇佣时间至事故发生时尚不足1个月，而祝兴飞又未能提供此前的工资证明等证据。因此，上述证人证言不足以证明祝兴飞事故发生前的平均收入。其请求按照7,500.00元/月计算误工费，一审法院不予支持。其提供的驾驶证、运输从业资格证等证明其具备从事货运行业的资格，结合证人证言，可以认定其从事货物运输行业。因此，其收入可参照本地区上年度道路运输行业的平均收入72,964.00元/年计算。根据其鉴定结论，误工期应为150天。祝兴飞请求按照211天计算误工时间，缺乏依据，一审法院不予支持。因此，其误工费应为29,985.20元（72,964.00元/年÷365天×150天）。根据伤残鉴定结论，祝兴飞构成十级伤残，其残疾赔偿金应为34,336.00元（17,168.00元/年×20年×10%）。祝兴飞母亲成林娇的生活费应为5,137.00元（15,411.00元/年×20年×10%÷6），祝兴飞女儿祝舒婷的生活费应为11,558.25元（15,411.00元/年×15年×10%÷2），祝兴飞女儿祝慧婷的生活费应为13,099.35元（15,411.00元/年×17年×10%÷2）。上述被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。因此，残疾赔偿金共为64,130.60元。其因伤残鉴定支出的费用3,372.00元属于其实际损失，应予确认。事故造成祝兴飞十级伤残的严重后果，其请求给予精神损害赔偿应予支持。根据其伤残情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为8,000.00元。祝兴飞未能提供与其就医时间、地点相一致的交通费票据，交通费应不予确认，但鉴于事故实际会造成交通费损失，结合就医的时间、地点及门诊、住院时间，祝兴飞请求赔偿1,000.00元合理，一审法院予以支持。综上，一审法院确认事故造成祝兴飞损失医疗费50,432.90元、后续治疗费6,000.00元、住院伙食补助费3,100.00元、护理费9,300.00元、误工费29,985.20元、残疾赔偿金64,130.60元、鉴定费3,372.00元、交通费1,000.00元、精神损害抚慰金8,000.00元，共175,320.70元。上述损失，应由苏伟耀承担70%的赔偿责任，即赔偿122,724.49元。综上，一审法院判决如下：一、苏伟耀于判决发生法律效力之日起七日内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共122,724.49元给祝兴飞；二、驳回祝兴飞的其他诉讼请求。本案一审受理费2,222.00元（祝兴飞已预交1,883.09元），由祝兴飞负担921.00元，苏伟耀负担1,301.00元。祝兴飞多交的受理费962.09元由一审法院予以退回，苏伟耀于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴交应负担的受理费。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：本院二审法庭调查期间，苏伟耀自认其平时用摩托车在市区搭客，以此为职业，其清楚肇庆市端州区内禁止使用摩托车搭客，其不会主动告知乘客其没有机动车驾驶证的事实。本院认为，本案是因机动车交通事故产生的侵权责任纠纷，故本案案由应认定为机动车交通事故责任纠纷。一审案由定性为侵权责任纠纷欠准确，本院予以更正。根据上诉及答辩，本案二审争议的焦点是：一、赔偿责任应如何划分；二、一审法院对祝兴飞各项损失的认定是否有误。关于赔偿责任应如何划分的问题。本案是机动车交通事故责任纠纷，适用过错责任归责原则，只有当被侵权人对损害的发生也有过错的，才可以减轻侵权人的责任。根据交警部门出具的事故认定书对事故形成原因的分析，并结合双方当事人在一、二审中的陈述可知，苏伟耀是摩托车搭客司机，平时在市区用摩托车搭客，但其并未取得相应的机动车驾驶证，因肇庆市端州区禁止使用摩托车营运其亦无相应的营运资格。事发当天，祝兴飞在车站附近向苏伟耀询价，苏伟耀没有将其未取得驾驶证的事实告知祝兴飞，祝兴飞在不知道苏伟耀没有驾驶资格的情况下选择搭乘其驾驶的摩托车到目的地，苏伟耀在驾驶车辆的过程中因没有按照操作规范安全驾驶而导致本次事故发生。从双方的行为与本案事故之间的因果关系以及双方对损害的发生是否具有过错来分析，首先，驾驶人苏伟耀没有按照操作规范安全驾驶，其驾驶行为与本案事故之间存在直接因果关系；其次，乘车人祝兴飞虽未查看苏伟耀的驾驶证，但现行道路交通安全法及其实施条例并没有赋予乘车人必须检验驾驶人是否具有驾驶资格的义务，祝兴飞在不知道苏伟耀没有驾驶资格的情况下选择搭乘，其搭乘行为与本案事故之间没有法律上的因果关系；再者，苏伟耀没有营运资格并不必然导致道路交通事故的发生，即苏伟耀是否具有营运资格与本案事故之间也没有法律上的因果关系。虽然苏伟耀辩称系因祝兴飞在车上乱动才致使事故发生，但该辩解与交警部门认定的事实不符，故本院不予采信。综上，显然可认定苏伟耀对损害的发生存在重大过错，应承担全部赔偿责任；祝兴飞对损害的发生没有过错，无须承担责任。祝兴飞上诉主张苏伟耀负全部责任，理据充分，本院予以支持。一审法院认为祝兴飞选择搭乘没有驾驶资格和营运资格的苏伟耀驾驶的车辆，对自身的损害也存在过错，进而认定祝兴飞应承担30%的责任，属认定事实有误，本院予以纠正。关于一审法院对祝兴飞各项损失的认定是否有误的问题。首先，对于医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费，因双方当事人对上述赔偿项目均没有提出上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院二审不作审查。其次，对于误工费、护理费、精神损害抚慰金，一审判决结合祝兴飞提供的驾驶证、运输从业资格证、医嘱、伤残程度等级鉴定意见等证据，依照相关法律规定予以确定，且已经进行充分论述，本院予以确认，不再赘述。最后，对于营养费，因祝兴飞经鉴定构成十级伤残，依司法实践，其营养费应计算为500.00元（5000.00元×10%）。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。祝兴飞上诉主张营养费500.00元，理据充分，本院予以支持。综上，祝兴飞在本案的损失应为：医疗费50,432.90元、后续治疗费6,000.00元、住院伙食补助费3,100.00元、营养费500.00元、护理费9,300.00元、误工费29,985.20元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）64,130.60元、鉴定费3,372.00元、交通费1,000.00元、精神损害抚慰金8,000.00元，共175,820.70元。上述损失，应由苏伟耀承担全部赔偿责任。综上所述，祝兴飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1695号民事判决第二项；二、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1695号民事判决第一项为苏伟耀于判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共175,820.70元给祝兴飞；三、驳回祝兴飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,222.00元（祝兴飞已预交1,883.09元），由祝兴飞负担358.00元，苏伟耀负担1,864.00元。祝兴飞多交的一审案件受理费1525.09元由一审法院予以退回，苏伟耀在收到本判决书之日起十日内向一审法院缴交应负担的一审案件受理费。二审案件受理费1,972.00元（祝兴飞已预交），由祝兴飞负担767.00元，苏伟耀负担1,205.00元。上述二审案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，本院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 苏振伟二〇二〇年五月七日法官助理 彭 赟书 记 员 陈智君