四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终408号 上诉人（原审被告）：张少辉，女，1955年11月29日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 被上诉人（原审原告）:翟汉明，男，1950年6月6日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：吴志钢，男，1979年12月21日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。系被上诉人女婿。 上诉人张少辉与被上诉人翟汉明排除妨害纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年3月16日进行了听证审理，上诉人张少辉、被上诉人翟汉明及委托诉讼代理人吴志钢到庭参加了听证审理。本案现已审理终结。 张少辉上诉请求：撤销一审判决，驳回翟汉明的诉讼请求。主要理由：一审程序错误，翟汉明的代理人不是其近亲属也不是律师，不具有代理资格；一审鉴定程序不符合法律规定，本案鉴定机构是翟汉明单方选定，法院委托；本案漏列被告，四至六层的业主均应被列为被告。一审认定事实不清，整栋楼质量有问题，翟汉明房屋漏水不是上诉人房屋原因所致，上诉人2015年对厨房进行装修未破坏原地面及墙体结构；鉴定机构没有实施必要的技术手段，单凭肉眼观察，鉴定结论不可信。 翟汉明辩称：吴志钢是其女婿，可以做为代理人。鉴定机构的选择，是双方均签字的。请求驳回上诉，维持原判。 翟汉明向一审法院提出诉讼请求：请求判令张少辉限期整改，承担翟汉明维修房屋的费用，并赔偿翟汉明的误工费、交通费2000元及承担鉴定费15000元。诉讼费由张光辉负担。 一审法院经审理认定事实如下：翟汉明购买了坐落于合江县门侧面3楼的砖混结构成套住宅，张少辉购买了坐落于合江县门侧面4楼的砖混结构成套住宅，双方系上下楼邻居。约2018年2月，翟汉明发现自家房屋厕所与盥洗间隔墙顶部墙面因渗漏水产生霉变发黑，厨房内吊顶部分脱离，顶板有多处渗水，局部还有水往下滴，遂联系了泥工、装修工人、5楼邻居一起到张少辉家查看，发现张少辉厨房漏水，要求张少辉整改维修，但张少辉不予理会。后翟汉明又将漏水情况向社区反映。社区现场进行了查看并组织双方调解，但仍未果。翟汉明遂提起本案诉讼。 审理中，双方当事人对翟汉明房屋漏水原因各执己见，翟汉明申请对自己房屋漏水原因进行鉴定。经一审法院委托四川恒固建设工程检测有限公司鉴定，鉴定分析意见及鉴定结论为：张少辉房屋厨房位置楼梯间墙面、临窗墙面、与盥洗间共墙墙面，在该层楼面高度部位都存在渗水现象，所以在本层楼面存在厨房用水渗水来源。下层翟汉明房屋厨房顶板多处漏水是因上层张少辉房屋厨房楼面未做防水层，厨房用水渗入楼面砂浆找平层，滞留于砂浆找平层中，通过现浇楼板的细小裂缝长时间向下渗漏。勘查翟汉明房屋厕所与盥洗间隔墙顶部墙面渗水是由于上层张少辉房屋盥洗间与厕所地面未做防水，厕所内用水通过厕所墙脚向下产生渗水引起。翟汉明支出鉴定费15000元。 另经一审法院现场勘验，翟汉明住房的厨房及厕所吊顶吊板内部布满霉团，吊顶的龙骨部分生锈，厨房的木质橱柜被浸泡后呈现出变形、腐烂的状态。翟汉明住房的盥洗室墙面有成团霉斑，墙体起皮及部分墙体脱落。经工匠核算后，双方认可：翟汉明盥洗室墙面部分的修复费用为1200元（含人工费、漆及其他全部材料费用）；翟汉明盥洗室及饭厅墙面的修复费用为2400元（含人工费、漆及其他全部材料费用）；翟汉明厨房及厕所吊顶更换费用为1950元（龙骨全部更换，吊板全部更换）；翟汉明厨房橱柜门全部更换为铝合金材质，需2200元。以上厨房及厕所吊顶、厨房橱柜门木工部分的费用合计为4000元（含全部材料费用及人工费）。 上述事实，除双方当事人的当庭陈述外，翟汉明提交的翟汉明的身份证复印件、房产证、现场照片、漏水视频、鉴定报告、鉴定费票据及缴费单，张少辉提交的现场照片、漏水视频、房产证，一审法院组织的现场勘验笔录、现场照片等证据在卷佐证。 一审法院认为，法律规定，公民的财产权受法律保护，行为人非法侵害的应当承担侵权责任。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案翟汉明、张少辉系上下楼邻居，本应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理排水通行等方面的相邻关系。而张少辉在使用自己住房中，明知房屋厨房、盥洗间、厕所等生活用水频繁，散水严重的区域不做防水处理会发生渗漏损害楼下相邻住户的后果，却不做防水措施，并经鉴定其厨房、盥洗间、厕所地面未做防水产生渗水而导致了翟汉明房屋墙面、家具损坏的后果，故张少辉具有对自身房屋不当使用的明显过错，依法应当承担排除妨碍、赔偿损失等责任。对张少辉辩称未做防水是因为开发商的建房原因，漏水属于整栋房屋的质量问题的理由，因属另一法律关系和根据商品房交付的一般常理，不予采纳。对翟汉明的具体赔偿请求，其中的饭厅墙面损失根据鉴定报告并未载明翟汉明饭厅墙面有损坏的情况及经调查翟汉明饭厅墙面不存在损坏的事实，对翟汉明主张修复饭厅墙面的损失不予支持。其余部分，根据双方共同认可的修复费用确定翟汉明厕所吊顶、厨房吊顶、厨房橱柜、盥洗间墙面的修复更换费用为5200元予以支持。对于翟汉明主张由张少辉承担鉴定费15000元的请求，因审理中双方对翟汉明房屋漏水原因各执一词，均同意通过鉴定明确漏水原因，经鉴定也确实是张少辉的过错原因，故鉴定费系明确漏水原因必须支出的费用和翟汉明的实际损失，也依法应当由张少辉赔偿。因此，翟汉明的此项主张符合法律的规定，予以支持。另翟汉明主张张少辉承担翟汉明的误工费、交通费2000元，翟汉明未提供证据证实确因处理房屋漏水事宜导致务工收入减少及减少的具体金额，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张少辉于判决生效之日起三十日内自行对住房厨房、盥洗间、厕所进行防水处理，排除对翟汉明房屋的漏水妨害。二、张少辉于判决生效之日起三十日内赔付翟汉明修复更换费用5200元及鉴定费15000元，合计20200元。翟汉明住房现被损坏部分由翟汉明自行修缮。三、驳回翟汉明的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张少辉负担。 本院二审过程中，上诉人提交了《反映材料》《榕山国土资源所综合楼联建合同书》各一份，拟证明房屋质量存在问题，被上诉人质证认为与其没有关系，本院认为前述材料与本案诉争法律关系无关。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于程序问题，合江县临港街道五里坡社区居民委员会出具了推荐信，明确了吴志钢系翟汉明的女婿,并推荐其为代理人，因此，其可以作为代理人参加诉讼，上诉人的该上诉理由本院不予支持；同时，本案翟汉明未向其他楼层住户主张侵权，其他楼层住户不是必须参加诉讼的主体，上诉人关于漏列被告的理由本院不予支持。 上诉人认为鉴定机构是被上诉人单方指定法院委托的，本院查明2018年11月4日的机构选择表上有上诉人的签字，上诉人的该上诉理由本院不予支持，鉴定结论应予采信。鉴定结论明确了“下层翟汉明房屋厨房顶板多处漏水是因上层张少辉房屋厨房楼面未做防水层，厨房用水渗入楼面砂浆找平层，滞留于砂浆找平层中，通过现浇楼板的细小裂缝长时间向下渗漏。勘查翟汉明房屋厕所与盥洗间隔墙顶部墙面渗水是由于上层张少辉房屋盥洗间与厕所地面未做防水，厕所内用水通过厕所墙脚向下产生渗水引起”，张少辉应当承担排除妨碍和赔偿损失的责任，对其辩称整栋房屋质量有问题的理由，因属另一法律关系，一审法院未予采纳并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张少辉承担。 本判决为终审判决。 审判长  李 杰 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇二〇年五月六日 法官助理  李 霞 书记员  袁雪梅