四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终686号 上诉人（一审被告）：郴州市水电建设公司，住所地：湖南省郴州市北湖区国庆南路36号12栋（幼儿园教学楼三楼），统一社会信用代码：91431000187761589N。 法定代表人：胡爱国，系该公司经理。 委托诉讼代理人：龙云飞，湖南林邑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：肖志鹏，男，1971年3月3日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨正文，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张瀚轩，男，1988年10月7日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 上诉人郴州市水电建设公司因与被上诉人肖志鹏、张瀚轩民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郴州市水电建设公司的委托诉讼代理人龙云飞，被上诉人张瀚轩、被上诉人肖志鹏的委托诉讼代理人吴良广、杨正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郴州市水电建设公司上诉请求：一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2933号民事判决书，改判为驳回被上诉人肖志鹏对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由定性错误。一审法院定性为民间借贷纠纷，上诉人认为应定性为合同诈骗案。二、原审法院程序违法。首先一审法院违法管辖，其次原审法院司法鉴定违法，在已经进行了司法鉴定的情况下，未经上诉人同意且未通知上诉人，在同一机构进行第二次鉴定，而且第二次鉴定结论也未经质证。三、原审判决认定本案构成表见代理的法律关系定性错误。 肖志鹏辩称，上诉人分三次在我处借款，签订了三份书面借款协议和一份还款协议书，借款时提交了张瀚轩驻川负责人身份证明、公司营业执照和基本银行账户等信息，所有借款均汇入上诉人的基本银行账户。因此，本案借款事实清楚，法律关系明确，不存在认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法维持一审正确判决。上诉人郴州市水电建设公司认为三份《借款合同》和《还款协议书》上加盖的公司印章是不真实的，这一理由不能成立。一审中调取的郴州市水电建设公司在四川省住房和城乡建设厅的备案《房屋出租合同》上加盖的印章与《借款合同》、《还款协议书》上加盖的印章完全一致，这说明在借款协议上加盖的印章还在备案资料上使用，该《房屋出租合同》不仅加盖了上诉人的印章，而且填写了张瀚轩的手机号码，这说明张瀚轩系代表上诉人签订房屋租赁合同，并代表上诉人办理入川备案登记手续。确定上诉人在川机构的办公地址。一审法院根据《最高人民法院民事案件案由规定》和案件基础法律关系，将案由确定为民间借贷纠纷是完全正确的，上诉人认为本案案由应为合同诈骗案件，是完全错误、毫无根据的。本案由安州区人民法院管辖完全符合法律规定，不存在管辖错误。本案一审中关于录音鉴定的程序完全合法、合规，不存在程序错误。因《借款合同》、《还款协议书》中的印章与《房屋出租合同》中的印章编号与上诉人提交的印章本身就不相同，没有进行司法鉴定的必要，一审法院据此认为不需要进行鉴定是完全正确的。张瀚轩作为上诉人驻川负责人，其持有上诉人在四川省住房和城乡建设厅使用过的公司印章，并且款项转入上诉人公司的基本银行账户，在借款时张瀚轩出示了其未上诉人公司驻川负责人的证明文件和上诉人的公司营业执照和银行账户开户许可证，肖志鹏完全有理由相信张瀚轩系代表上诉人借款，构成表见代理，一审判决认定事实清楚，判处正确，应当依法予以维持。 张瀚轩辩称，借款的时候是在成都时借款，借款用途是缴纳项目投标款，借款是打到郴州市水电建设公司的账户中的，资金使用期间也陆续在还款，由于我个人的原因，借款还没有归还。 肖志鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告郴州市水电建设公司归还原告借款138万元，并从借款之日起至借款还清时止按月息2%的标准计算资金利息；2.判令被告承担逾期付款的违约金5万元；3.请求判令被告承担原告实现债权产生的律师费和差旅费13万元；4.由被告张瀚轩对被告郴州市水电建设公司的债务承担连带责任；5.案件诉讼费用、保全费和保全担保费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月18日，被告张瀚轩以被告郴州市水电建设公司为借款人与原告肖志鹏签订了《借款合同》，约定由原告向被告郴州市水电建设公司出借资金54万元，月息2.5%，被告张瀚轩作为保证人承担连带保证责任。同日，原告肖志鹏向被告郴州市水电建设公司的银行账户转款54万元。2017年12月29日，被告张瀚轩以被告郴州市水电建设公司为借款人与原告肖志鹏签订了《借款合同》，约定由原告向被告郴州市水电建设公司出借资金50万元，月息2.5%，被告张瀚轩作为保证人承担连带保证责任。同日，原告肖志鹏向被告郴州市水电建设公司的银行账户转款50万元。2018年1月19日，被告张瀚轩以被告郴州市水电建设公司为借款人与原告肖志鹏签订了《借款合同》，约定由原告向被告郴州市水电建设公司出借资金34万元，月息2.5%，被告张瀚轩作为保证人承担连带保证责任。同日，原告肖志鹏向被告郴州市水电建设公司的银行账户转款34万元。2018年7月17日，被告张瀚轩以被告郴州市水电建设公司为借款人与原告肖志鹏签订了《还款协议书》，就原告三次共向被告出借的138万元借款，约定由被告郴州市水电建设公司在2018年7月31日前归还原告借款本金60万元及资金利息，在2018年8月31日前归还原告借款本金78万元及资金利息，由被告张瀚轩对上述借款本金138万元及资金利息承担连带责任担保。若因本协议产生争议，各方约定由绵阳市安州区人民法院管辖。 在本案审理过程中，原告依据本院发出的律师调查令在四川省住房和城乡建设厅调取了《房屋出租合同》，出租方为王美平，承租方为郴州市水电建设公司，该合同加盖了郴州市水电建设公司，郴州市水电建设公司联系人电话为186××××9107。同时，原告申请对被告郴州市水电建设公司当庭提交的“肖志鹏与雷某通话录音”进行鉴定，2019年11月26日，四川中典司法鉴定所出具鉴定意见，认为：无法判断检材是否经过处理，无法判断录音的真实性，故不对录音的同一性进行鉴定。被告郴州市水电建设公司当庭提交的“肖志鹏与雷某通话录音”中主叫为雷某，被叫机主实为“＊文必”。 2017年12月18日、2017年12月29日、2018年1月19日的三份《借款合同》、2018年7月17日《还款协议》及《房屋出租合同》中盖有郴州市水电建设公司的印章编号为“4310030008302”。被告郴州市水电建设公司申请对2017年12月18日、2017年12月29日、2018年1月19日的三份《借款合同》、2018年7月17日《还款协议》及《房屋出租合同》中盖有郴州市水电建设公司的印章进行真伪司法鉴定。一审法院审查后认为：郴州市水电建设公司所申请鉴定的印章编号为“4310030008302”，郴州市水电建设公司提供的检材上的印章编号为“4310000008302”，二者明显不一致，且庭审中张瀚轩承认编号为“4310030008302”的印章为其雕刻，郴州市水电建设公司申请的鉴定已无必要，故一审法院对郴州市水电建设公司提出的公章司法鉴定申请，不予准许。 以上事实有下列证据证实：肖志鹏身份证复印件、郴州市水电建设公司营业执照和开户许可证复印件、张瀚轩身份证复印件、《借款合同》及银行转款凭证、张瀚轩为川负责人的说明、机关事业工作人员参保证明、郴州机构编制管理证、证人雷某证言及当事人当庭陈述等证据证实，一审法院予以认定。 一审法院认为，被告张瀚轩以被告郴州市水电建设公司为借款人与原告分别于2017年12月18日、2017年12月29日、2018年1月19日签订了三份《借款合同》及2018年7月17日签订了《还款协议》，并加盖了郴州市水电建设公司印章（编号为“4310030008302”），该印章虽为张瀚轩私自雕刻，但因张瀚轩以被告郴州市水电建设公司驻川负责人的名义在川开展业务，且借款转至郴州市水电建设公司基本账户，张瀚轩的以上行为足以使原告相信其有代理权，被代理人郴州市水电建设公司应承担表见代理行为的法律后果，故本案原、被告应按《借款合同》、《还款协议》的约定履行各自义务。被告郴州市水电建设公司辩称案涉借款只是过了一下被告郴州市水电建设公司的账，张瀚轩才是实际借款人，并已按出借人的意思将全部借款转给张瀚轩指定的收款人，但提交的证据不足以证明该主张。被告郴州市水电建设公司系国有公司，应当有严格、规范的财务制度及具体操作流程，被告郴州市水电建设公司未向法庭提交相应的涉案款项的收、支的财务手续，故对被告郴州市水电建设公司的辩称一审法院不予支持。张瀚轩辩称其才是本案实际借款人，这只是其与郴州市水电建设公司之间的民事法律关系，不能对抗善意第三人，即本案原告肖志鹏。 同时，《借款合同》约定利息为月息2.5%，原告诉请按月息2%的标准计算的资金利息符合法律规定，一审法院予以支持。同时，《还款协议》约定了违约金5万元，律师费11万元，差旅费2万元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院不予支持。 综上，被告郴州市水电建设公司应当履行还款责任，张瀚轩应当承担连带保证责任。原告的诉讼请求符合法律规定的部分本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，一审法院遂判决:一、限被告郴州市水电建设公司在判决生效后三十日内归还原告肖志鹏借款本金138万元及利息（按年利率24%从借款之日起至还清借款本金之日止)；二、被告张瀚轩对以上借款本金及利息承担连带还款责任；三、驳回原告肖志鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21630元、保全费5000元、鉴定费11800元，由被告郴州市水电建设公司、被告张瀚轩负担。原告已预交案件受理费10815元、保全费5000元、鉴定费11800元，被告在支付上述款项时一并付给原告。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，张瀚轩在以郴州市水电建设公司名义与肖志鹏签订借款合同时，出示了其系郴州市水电建设公司驻川负责人的身份证明材料以及郴州市水电建设公司基本账户的开户许可证、公司的营业执照、公司资质等相关材料。同时本院二审另查明，郴州市水电建设公司在四川省住房和城乡建设厅备案的《房屋出租合同》上加盖的印章编号与张瀚轩以郴州市水电建设公司名义与肖志鹏签订的《借款合同》、《还款协议书》上加盖的印章编号一致。本院二审再查明，案涉借款进入郴州市水电建设公司基本账户后，部分款项用于缴纳张瀚轩以郴州市水电建设公司名义在四川投标的相关费用。在一审程序中，四川中典司法鉴定所依据依法法院的委托，于2019年7月26日作出中典司鉴［2019］声像鉴字190747号鉴定意见书后，基于其在鉴定的过程中自身存在的过错，撤回其所作出的该鉴定意见书。一审法院根据鉴定机构的要求，提供了新的鉴定检材，2019年11月26日作出中典司鉴［2019］声像鉴字190747—1号鉴定意见书。一审法院将该的鉴定意见书以邮政快递的方式送达给了郴州市水电建设公司。 本院认为，依据本案二审查明的事实和双方当事人的诉辩主张及理由，对于本案的争议焦点本院二审分别作如下论述： 一、关于本案案由确定问题。根据本案查明的事实可以确认，肖志鹏提起本案诉讼，所依据的证据为双方当事人所签订的《借款合同》、《还款协议书》以及相关的转款凭证，故一审法院根据《最高人民法院民事案件案由规定》和本案的基础法律关系，将本案的案由确定为民间借贷纠纷，并无不当。上诉人郴州市水电建设公司主张本案案由应为合同诈骗，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。 二、案涉借款的权利、义务主体的确定问题。依据收集在卷的有效证据可以认定，案涉借款系张瀚轩以郴州市水电建设公司驻川负责人的身份并以郴州市水电建设公司的名义与肖志鹏签订的《借款合同》、《还款计划书》，同时张瀚轩在签订《借款合同》时向出借人肖志鹏出示了其系郴州市水电建设公司驻川负责人的身份证明材料以及郴州市水电建设公司基本账户的开户许可证、公司的营业执照、公司资质等相关材料，虽然张瀚轩没有出示郴州市水电建设公司有关借款的相关授权委托，但作为普通公民的肖志鹏在借款过程中要求借款人出示郴州市水电建设公司的基本账户开户许可证、营业执照、公司资质等材料，已经尽到了注意义务，其有理由相信张瀚轩有权代表郴州市水电建设公司借款，张瀚轩的行为相对于郴州市水电建设公司构成表见代理，由此而产生的法律后果依法应当由郴州市水电建设公司承担。加之案涉借款客观上转入了郴州市水电建设公司的基本账户，且部分资金用于了郴州市水电建设公司在四川省的有关工程投标活动，故本院确认郴州市水电建设公司系案涉借款的债务人。在作为债权人的肖志鹏完成了出借义务的前提下，作为债务人的郴州市水电建设公司依法按照合同的约定承担还款责任。诉讼中，虽然郴州市水电建设公司以案涉《借款合同》、《还款计划书》加盖的公司印章系张瀚轩私刻，用以否定案涉《借款合同》的效力，同时主张案涉《借款合同》及《还款计划书》对其没有约束力，但根据本案查明的事实可以确认，该枚印章除用于签订案涉借款相关合同外，也用于了郴州市水电建设公司在四川境内的其他活动，故相对于郴州市水电建设公司在四川境内所实施的民事行为的相对人，应当认定为该印章能够代表郴州市水电建设公司的真实意思的表示，造成该后果的发生与其公司没有全面、完整履行内部管理行为存在关系，因此而产生的法律后果其依法应当承担相应的责任。故对于郴州市水电建设公司的该项主张，本院依法不应支持。 三、有关本案的管辖权问题。因该问题已被生效的裁判文书所羁束，本院不再作评判。 四、有关本案一审程序中，是否存在程序违法的问题。诉讼中，郴州市水电建设公司认为一审法院在同一鉴定机构进行了两次司法鉴定，违反重新鉴定不能在同一鉴定机构进行的原则，程序违法。但依据本案查明的事实可以认定，鉴定机构作出鉴定结论后，鉴定机构基于其在鉴定过程中自身存在的过错，撤回其所作出的该鉴定结论，在完善了相关的程序后，鉴定机构再次出具鉴定意见书，不构成一审法院重新委托鉴定的情形。对于该鉴定意见书，郴州市水电建设公司认为未经质证，程序违法，但依据本案二审查明的事实，该鉴定意见书一审法院已经通过邮政快递的方式向郴州市水电建设公司进行了送达，其意在让郴州市水电建设公司针对该鉴定意见书发表自己的意见，而郴州市水电建设公司在收到该鉴定意见书后没有提交自己的意见，系对自己诉讼权利的放弃，故对于其该项主张，本院依法不予采信。 综上所述，郴州市水电建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21630元，由郴州市水电建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  毛玉红