内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内2921民初9号 原告(反诉被告)：濮阳市元恒建设工程有限公司。 法定代表人：杨双贵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽华，系该公司法律顾问。 原告（反诉被告）：王彦军，男，现住内蒙古自治区。 被告（反诉原告）：内蒙古亿森房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：李慧，内蒙古永晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许多海，内蒙古睿华律师事务所律师。 原告濮阳市元恒建设工程有限公司（以下简称元恒公司）、王彦军诉被告内蒙古亿森房地产开发有限公司（以下简称亿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理。因内蒙古自治区人民政府于2020年1月25日中午12：00启动重大公共卫生突发事件一级响应，本案于2020年2月17日裁定中止审理。2020年4月9日，亿森公司提起反诉，本院依法予以受理。对本诉和反诉公开开庭合并进行了审理。王彦军、元恒公司的委托诉讼代理人张丽华，亿森公司的委托诉讼代理人李慧、许多海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告濮阳市元恒建设工程有限公司、王彦军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付欠原告工程款11434222元。2、依法判令被告按合同约定支付违约金2286844元。3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2011年6月15日，原告与被告内蒙古亿森房地产开发有限公司就阿拉善经济开发区亿森时代广场商业中心综合楼的施工签订了一份《建设工程施工合同》，双方明确约定了工程内容、承包范围，工程价款及支付方式等权利义务《详见建设工程施工合同》。原告濮阳市元恒建设工程有限公司、王彦军按照《建设工程施工合同》及图纸进行施工，在施工过程中，由于工程量的增加，被告内蒙古亿森房地产开发有限公司与原告签订了补充协议《详见补充协议》，该工程于2013年1月31日全部竣工，并由被告内蒙古亿森房地产开发有限公司验收。但被告亿森房地产开发有限公司未按照《建设工程施工合同》《补充协议》履行，被告支付了部分工程款，下欠工程款11434222元未付。被告内蒙古亿森房地产开发有限公司于2014年7月24日承诺：“务必在9月5日前将所欠工程款支付清……”，但被告内蒙古亿森房地产开发有限公司未履行承诺，至今未付清工程款。给原告造成巨大经济损失，原告多次找被告催要欠款，被告以各种理由拒不支付，无奈，原告根据有关法律规定，诉至于人民法院，依法判令被告支付欠原告的工程款11434222元及违约金2286844元，以维护原告的合法权益。 被告亿森公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、1.元恒公司与亿森公司签订的合同系固定总价合同，且合同在履行过程中没有进行任何变更，也没有增加工程量，是按照图纸和约定进行施工。2.在施工过程中亿森公司按照合同约定分期向元恒公司给付工程款16833435.64元。3.依据合同约定，元恒公司还有部分工程没有进行完工，且没有按照合同约定在保修期内进行维修，该工程量合计工程款2015209元。4.根据合同约定，元恒公司应当承担施工过程中的劳动保障费294700元。5.根据税法规定，元恒公司应当承担建安税19131604元*5.43%的税费，即1038846元，所以，亿森公司不但不欠元恒公司的工程款，反而多付了584149.64元。二、因为亿森公司没有违约，故不承担违约金。 反诉原告亿森公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令反诉被告按照图纸将未完工的遗留工程继续进行完工并将不合格工程进行维修。2、请求依法判令反诉被告承担建安费572409元、建设工程社会保障费294700元，合计867109元；3、依法判令反诉被告返还多付工程款17264元；4、请求依法判令反诉被告赔偿原告未完工程和不合格工程工程款及各项损失（具体数额待鉴定后予以确定）；5、请求依法判令反诉被告王彦军对上诉请求承担连带责任。6、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。庭审中，亿森公司将第三项诉讼请求变更为依法判令反诉被告返还多付工程款584149.64元。事实和理由：2011年6月15日，反诉原告内蒙古亿森房地产开发有限公司通过招投标方式将自己开发的阿拉善经济开发区亿森时代广场商业中心综合楼，承包给反诉被告濮阳市元恒建设工程有限公司（原河南元恒建设集团有限责任公司）进行施工，并与反诉被告签订一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同及补充协议约定：“反诉被告承包反诉原告图纸中设计的全部工程，所有楼内管道伸到室外等…，合同价款为固定价款19131604元”，合同签订后，反诉被告完成了合同的主体部分，还有部分遗留工程没有完工，并多次保证在规定的时间内完成遗留工程，但是一直没有完成。在施工过程中反诉原告按照合同约定的进度款已经给付反诉被告16266550多元。现在反诉被告仍没有按照约定将遗留工程全部完工，需要维修的工程反诉被告也拒不维修，也不按规定缴纳税款，这些费用扣除后，反诉原告多付了反诉被告17264元。现在反诉被告无中生有的诉称工程量进行过变更，还将反诉原告诉诸法院。无奈，反诉原告只好根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，提起反诉，请依法予以明断，保护反诉原告合法权益。 反诉被告王彦军辩称，1、依法驳回反诉原告的诉讼请求，维护我方的合法权益。2、案件诉讼费由亿森公司承担。亿森公司所诉工程未完工及不合格工程我方不认可，无事实及法律依据，我方可提供验收报告及验收证书。元恒公司及王彦军按照建设工程施工合同及图纸进行施工，施工过程中由于工程量的增加，亿森公司与元恒公司签订了补充协议，该工程于2013.1.31全部竣工，并由亿森公司验收，不存在未完工程也不存在质量问题，并由内蒙古阿拉善经济开发区质量安全监督管理站到场参加验收，评定该工程为合格工程并同意验收，由建设工程质量监督报告为证。亿森支付了部分工程款，但支付节点和违反了合同支付的节点，下欠工程款11434222元至今未付，因工程完工后双方未进行结算，在2017内2921民初2606号民事案件审理中，我方向本院提出申请，本院委托了内蒙古恒正通价格评估有限责任公司对所建设的阿拉善经济开发区亿森时代广场商业中心综合楼工程量和工程价款进行了司法鉴定，并出具了价格评估报告书，评估价格为27465222元，减去亿森支付我方工程款16031000元，剩余工程款为，即所欠我方工程款的数额。 反诉被告元恒公司辩称，同意王彦军的答辩意见。补充：元恒与亿森签订的《建设工程施工合同》中合同价款是19131604元，不是亿森诉的固定价。亿森所述缺乏事实及法律依据，亿森在庭审中陈述前后矛盾，不存在多付工程款一二部存在质量问题及未完工程量，合同约定该工程是自筹资金，不是亿森垫付的。 本院经审查认为，一、涉案工程所处状态存在冲突，仍需相关主管部门进行确认。 (一)2020年4月15日，我院依职权调取证据，阿拉善高新技术产业开发区住房城乡建设和交通局出具《建设工程质量监督报告》复印件，首页加盖了单位印章，并由刘晓艳签字。载明：“工程名称：内蒙古阿拉善经济开发区亿森时代广场综合楼；报告日期：2013年1月31日；《建设工程竣工验收备案表》（以下简称备案表）载明：备案理由：本工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收合格，备案文件齐全，现报请备案。2014年6月20日。建设单位（公章）处加盖刻有”内蒙古亿森房地产开发有限公司”字样印章，负责人处签有“郭海荣”字样。”庭审中，亿森公司对备案表中的亿森公司印章的真实性无异议，确认“郭海荣”字样由本人亲自所写，且对备案表内容无异议。备案表载明：工程名称：内蒙古阿拉善经济开发区亿森时代广场综合楼；工程地点：阿拉善经济开发区贺兰区；建筑面积：17235.68平方米；投资总额：1800万元；开工日期：2011年6月6日，竣工验收日期：2013年1月31日；建设单位：内蒙古亿森房地产开发有限公司；负责人：郭海荣；联系电话：189****8888；施工单位：河南元恒建设集团有限公司；负责人：杨双贵；联系电话：153****7777；监理单位：呼和浩特建设监理咨询有限责任公司；联系人：杨湘元，联系电话：150****1110；工程质量监督机构：内蒙古阿拉善经济开发区质量安全监督管理站；2014年6月23日，备案机关审核意见栏里加盖“同意备案”字样印章，备案机关负责人处姜凯签字，备案经办人处赵宏亮签字。 (二)2013年8月13日，内蒙古阿拉善经济开发区住房和城乡建设局出具房屋产权证（房权证阿开发字第03758号）载明：房屋所有权人：兰丽；房屋坐落：阿拉善经济开发区亿森时代广场商业楼51#；房号：51；结构：框架；房屋总层数：3；建筑面积：119.73平方米；设计用途：商服。 （三）2013年1月31日，原告王彦军出具《关于亿森时代广场遗留项目的承诺书》（以下简称承诺书）载明：“内蒙古亿森房地产开发有限公司：由河南元恒建设集团有限公司承建的阿拉善经济开发区亿森时代广场在开展竣工验收时，存在遗留项目，具体包括：水电表的安装，主电缆的敷设，门窗打胶及零星抹灰修补等。由于需要正常办理竣工验收，特此承诺将以上遗留项目在2013年4月30日之前完成。特此承诺。承诺人签字：王彦军。2013年1月31日”。庭审中，王彦军认可签字由其本人亲笔所签，且对内容无异议。庭审中，亿森公司认可上述承诺书由其法定代表人郭海荣于2013年1月31日收取，并确认上述承诺书上的“王彦军”上所捺手印系王彦军本人的手印。庭审中，亿森公司否认王彦军就承诺书遗留项目于2013.4.30之前全部完成并验收合格，王彦军也未提供已完成了承诺书所载内容已施工并验收合格的相应证据。 （四）亿森公司庭审中坚持确认截至2020年5月7日，涉案工程土建部分的维修工程，亿森时代广场电气（未完）工程，亿森时代广场采暖、给排水（未完）工程，亿森时代广场电气采暖、给排水维修工程仍为未完工或者不合格状态。 综上，根据在案证据、亿森公司的反诉、亿森公司在庭审中的陈述及王彦军的承诺书，涉案工程所处状态为冲突状态，即涉案工程已竣工验收合格并完成备案、已为购房者办理房屋产权证，同时亿森公司（业主、发包方）庭审中坚持确认尚有包括土建部分仍需维修且存在电气、采暖、给排水等未完工部分。 另，第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，只有工程验收合格后，发包人才有义务支付工程款； 第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，无论请求支付工程款，还是支付维修费，得到人民法院支持的前提和基础均为“工程验收合格”，故只有涉案工程经相关主管部门确认工程验收合格后，当事方才能请求人民法院支持其支付工程款或维修费用的诉讼请求。 二、涉案工程的总造价仍缺乏具体的事实依据。 （一）2011年6月15日，内蒙古亿森房地产开发有限公司与河南元恒建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》（以下简称主合同），第4页发包人处加盖了亿森公司的合同专用章，法定代表人处郭海荣签字；承包人处加盖了河南元恒建设集团有限公司印章，法定代表处加盖了刻有杨双贵印字样印章。主合同第五条约定的合同价款为19131604元。加盖有濮阳市工商行政管理局档案查询章的《变更登记审核表》载明：河南元恒建设集团有限公司名称变更为濮阳市元恒建设工程有限公司。 （二）庭审中，王彦军主张的涉案工程的固定价款为27465222元，元恒公司主张的涉案工程的固定价款为27465222元，亿森公司主张的涉案工程固定价款为19131604元。 （三）涉案工程的备案表载明的投资总额为1800万元。 （四）2018年10月26日，内蒙古恒正通价格评估有限责任公司出具《关于阿拉善经济开发区亿森时代广场商业中心综合楼工程量和工程价款的价格评估报告书》（内衡正通（阿）评字【2018】第378号）(以下简称工程评估报告书)载明：“阿拉善左旗人民法院：根据你院出具的（2018）内2921委鉴定委托书，我单位遵循依法、公正、科学、效率的原则，按照规定的标准、程序和方法，对该委托评估的标的物进行了价格评估。现将评估情况综述如下：一、价格评估事项描述，……，四、价格评估结论：价格评估标的物在评估基准日的价格为人民币：贰仟柒佰肆拾陆万伍仟贰佰贰拾元整（￥27465222元）。……，六、其他需要说明的事项，（六）本报告有效期为一年。……，（八）价格评估人员（资质章）：价格鉴证师：刘汉旺，注册号：0000111；工程造价员：何萌萌，注册号：蒙130L00111。九、附件……”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因涉案工程已经阿拉善左旗人民法院准许且鉴定机构已出具了工程评估报告书，故涉案合同第五条合同价款金额人民币19131604元的约定无效；且根据工程评估报告书第六条的说明，涉案工程评估价27465222元已于2019年10月25日失效。 综上，涉案工程的总造价依然缺乏具体的事实依据。 三、元恒公司、王彦军请求亿森公司支付工程款及亿森公司请求返还多支付的工程款均缺乏具体的事实依据。 庭审中，亿森公司、元恒公司、王彦军均确认涉案工程的工程款支付情形没有进行过总结算，也没有形成有结算结果的书面文件。故元恒公司、王彦军请求亿森公司支付工程款11434222元及亿森公司请求返还多支付的工程款17264元均缺乏具体的事实依据。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，关于涉案纠纷，当事方就工程是否已验收合格、工程总造价和工程款支付结算结果方面并无具体的事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和第六十五条第（一）款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，待相关主管部门确认涉案工程已验收合格、当事方取得工程总造价和工程款支付结算结果相应的证据后，再向有管辖权的人民法院提起诉讼。 四、关于涉案纠纷的诉讼主体及诉讼请求相关问题。 庭审中，元恒公司确认就涉案工程未垫付过任何资金证明元恒公司在中标后将涉案工程整体转包给王彦军垫资施工。 （一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中王彦军应当以实际施工人的身份主张权利，而不是与元恒公司作为共同原告向亿森公司主张权利。 （二）涉案主合同经招标投标等程序，且元恒公司为具备施工资质的建筑企业，涉案主合同真实合法有效，建议元恒公司依据涉案合同的相关约定向有管辖权的人民法院独立提起诉讼。 （三）关于被告的反诉，因王彦军为无施工资质的自然人，而元恒公司为有施工资质的建筑企业，其责任范围、责任能力不尽相同，亿森公司主张由王彦军为元恒公司的民事责任承担连带责任很可能导致履行不能或者执行不能，建议亿森公司就本案的反诉单独向有管辖权的人民法院独立提起诉讼并适当设置诉讼请求。 （四）为查明纠纷事实、提高司法效率、降低当事人的诉讼成本及司法成本，本院建议涉案当事方可提前沟通，同时向有管辖权的人民法院提起诉讼，以便合并审理、查清事实。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、驳回原告濮阳市元恒建设工程有限公司、王彦军的起诉。 二、驳回被告内蒙古亿森房地产开发有限公司的反诉。 案件受理费52063元，退还原告王彦军、濮阳市元恒建设工程有限公司；反诉案件受理费6321.86元，退还被告内蒙古亿森房地产开发有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。 审判员  朱萸 二〇二〇年五月十二日 书记员  卢艳