山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1059号 上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博华宇房地产开发有限公司，住所地淄博市张店区新村西路161号10号楼甲二楼。统一社会信用代码：91370303743381537U。 法定代表人：曲新宁，总经理。 委托诉讼代理人：于宗国，山东天矩律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县田庄镇府驻地。统一社会信用代码：91370000164417638P。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 上诉人淄博华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）因与上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人于宗国、上诉人天齐公司的委托诉讼代理人王玉枝参加互联网法庭调查。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0303民初9303号民事判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人补足工程质保金的数额为1211561.23元；2.一、二审诉讼费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致作出错误判决。根据《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》中第十条第2条中（8）约定：“各单体工程预留5%作为工程质保金，保修期自各单体工程四方验收之日起计算，2年到期一月内支付各单体工程质保金的50%，5年到期一月内支付各单体工程质保金的50%。”鸿泰嘉园三期11#办公楼、物业用房及地下车库的《单位工程质量竣工验收记录》验收时间分别为2018年9月27日、2018年10月19日及2019年3月10日。该三个单体工程验收至今仍未到2年期。依据双方签订的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》中的约定应预留5%作为工程质保金，因此，判决书中第一项判决的质保金数额有误。 天齐公司辩称，华宇公司以《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》中关于质保金约定认为一审法院判决质保金存在事实认定错误，答辩人认为，华宇公司忽略了《补充协议》中关于质保金的约定，根据《补充协议》约定，工程质保期应为两年，华宇公司的上诉理由不成立。第一，双方虽然在《施工协议书》中对工程质保金约定按两年、五年分别执行，但双方后期签订的《补充协议》第六条内容变更了工程质保金的支付时间，约定按现行规定执行，补充协议签订时现行规定工程质保金的返还期限就是两年。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。因此，双方已经对工程质保金的约定进行变更，工程质保金的返还应为不超过两年。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，工程质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还，涉案10#、13#住宅楼已经于2016年7月通过竣工验收，11#办公楼于2017年5月实际投入使用，亦应视为在该日期通过竣工验收。涉案工程现早已超过法律规定返还质量保证金的期限，不应扣留质保金，应足额支付。因此，工程质保期早已届满，不存在扣留情形，工程质量保证金应足额支付。故请求二审法院依法驳回上诉人华宇公司的上诉请求。 天齐公司上诉请求：1.依法撤销张店区人民法院（2018）鲁0303民初9303号民事判决、（2018）鲁0303民初9303号之二民事裁定，并依法改判被上诉人立即支付工程款本金9274726.06元，逾期付款违约金300万元（暂计算至2019年2月25日），合计12274726.06元；2.依法判令被上诉人支付以工程结算值为基数自2019年2月26日至实际履行完毕之日止按日万分之五计算的违约金；3.依法判令上诉人就上述款项对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人反诉请求5475840.80元工程款本金与本诉争议为一个单位工程，一审法院认定该部分与本诉无关联性无事实及法律依据。第一，涉案所涉工程与本诉为同一单位工程，涉案10#、13#住宅楼、11#办公楼是经过招投标程序最终由上诉人中标施工，因华宇公司资金紧张未支付工程款，上诉人在2015年向淄博市中级人民法院提起诉讼，双方调解结案对部分工程量确认并支付工程价款，而后就未施工的工程内容签订《施工协议书》。《施工协议书》的施工内容与《施工合同》的施工内容是同一座楼的单位工程，是不可分割的。故，上诉人反诉请求内容与本诉争议的内容是同一单位工程，为便于案件统一审理，上诉人提起反诉符合法律规定。第二，该部分工程造价涉及的工程内容是（2015）淄民一初字第9号之后于2016年华宇公司签字确认的工程签证单、工作联系单，未包含在（2015）淄民一初字第9号案件范围内。因此，涉案工程为招投标工程，所有工程的备案手续都是由上诉人完成，该部分争议内容与整个单位工程无论是从工程整体性还是从施工工序的延续性看存在着密不可分的联系，一审法院简单以不是一个合同关系为由驳回上诉人的该部分诉讼请求无事实及法律依据。该部分工程造价华宇公司应承担支付责任。二、工程质保期应为两年，一审法院以涉案工程经验收并交付使用未满五年从而判定预留案涉工程款的2.5%，属于适用法律错误。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，工程质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还，涉案10#、13#住宅楼已经于2016年7月通过竣工验收，11#办公楼于2017年5月实际投入使用亦应视为在该日期通过竣工验收。涉案工程现早已超过法律规定返还质量保证金的期限，不应扣留质保金，应足额支付。第二，虽然《施工协议书》中工程质保金约定按两年、五年分别执行，但双方签订的《补充协议》第六条内容变更了工程质保金的支付时间，约定按现行规定执行，补充协议签订时现行规定工程质保金的返还期限就是两年。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。因此，工程质保期早已届满，不存在扣留情形，工程质量保证金应足额支付，一审法院关于工程质量保证金的认定违反法律规定且不符合双方约定。三、上诉人根据合同约定应计取分包配合费1088761.32元，但一审法院在判决中未进行认定。第一，《施工协议书》第二条第二款第三项约定，发包人指定分包工程项目包括土方工程、桩基工程、基坑防护工程、门窗工程、地暖工程、楼梯栏杆、护栏、外墙保温和保温层外的装饰层，指定分包项目施工使用承包人现场、设备、工器具机具、材料、临时设施、水电，发生的费用由使用方以现金形式支付给承包人。并且承包人按指定分包价格的3%计取配合费。第二，无论从合同约定内容还是从合同履行，天齐公司均应收取分包配合费。一审庭审中，华宇公司认为天齐公司因撤场不应收取分包配合费，但天齐公司认为，11#办公楼早已于2016年4月主体结构验收，虽然在2017年9月份撤场，但是分包项目土方工程、桩基工程、基坑防护工程、地暖工程在主体结构验收前以施工完成，外墙保温、保温层外的装饰层、外墙包装、门窗工程在撤场前已经完成，上述分包项目应计取分包配合费。第三，涉案工程为招投标项目，所有备案手续均由中标单位的上诉人提交相关部门备案，上诉人承担的是对全部工程的责任。且，一审法院在认定物品损坏维修费用时认定上诉人为总承包单位，既然是总承包单位，分包单位的配合费在判决书又未予认定，显示偏颇的同时还导致上诉人利益严重受损，且从责任承担与获取利益上亦不符合公平原则。第四，关于分包配合费金额上诉人根据施工图纸计算，详实的分包项目工程造价上诉人无法获取，应由华宇公司承担举证义务，退一步讲，即便是华宇公司不举证，根据施工图纸套用定额完全可以计算得出，鉴定机构仅以无证据为由未进行鉴定缺乏依据，一审法院亦未进行说明及认定，在事实如此清晰的情形下，严重损害了上诉人的合法利益。四、材料运费是实际发生的费用，一审法院未认定属于认定事实错误且显失公平。该部分涉及加气混凝土砌块、干混砂浆，材料价格应依据合同约定的淄博市工程造价指南的规定计取，但淄博市工程造价指南没有发布运费和装、卸车的费用，但该部分是实际发生的费用，天齐公司在购买混凝土砌块和干混砂浆时已经支付了该部分费用，故该部分应予以调整计入工程造价。该材料运费及装卸费根据一般建筑市场规则完全可以向第三方询价，经天齐公司咨询市场价格，砂浆运费、卸车费45元/t，砌块运费、卸车费32元/立方，合计费用559066.21元。五、华宇公司存在明显违约行为应承担违约责任，一审法院未予认定且加重上诉人的举证责任，显失公平。第一，华宇公司在签订《补充协议》之前即存在违反双方约定行为，鉴于华宇公司的违约行为且催促华宇公司审计定案签订该补充协议。《补充协议》前言部分即说明华宇公司存在的违约行为。第二，《补充协议》第一条明确约定，10#、13#住宅楼已经于2016年7月竣工验收，华宇公司应于2017年9月20日组织审计，承包人积极配合发包人的结算审计工作，并于2017年11月25日前审计完成出具结算定案报告。11#办公楼华宇公司应在2017年12月31日组织审计，于2018年2月3日出具结算定案报告。在该条约定中，没有约定上诉人向华宇公司交付结算资料，其一是因为结算资料早已交付，故仅约定了发包人的责任，若发包人认为没有向其交付应对结算资料的交付时间进行约定；其二，华宇公司也可以要求上诉人向其提交结算资料。一审法院将是否向华宇公司提交结算资料的举证责任指定给上诉人，突破了双方约定的内容增加上诉人的义务，也违反证据举证规则的规定且显失公平。作为施工企业本就在项目工程建设中处于弱势地位，施工企业挣的都是辛苦钱，是想早要回工程款，提交资料不给书面接收证明，在建筑行业是司空见惯的事情。第三，纵观整个《补充协议》内容，仅是在第五条约定11#办公楼工程资料的交付。双方对结算资料的交付是没有争议的事情。因此，华宇公司未按合同约定时间进行审计并出具结算报告即是违反了双方约定，就应按《补充协议》第七条约定按结算值的日万分之五承担违约金。六、鉴定费承担不符合公平原则。上诉人向就涉案工程向法院委托的鉴定机构缴纳15万元的鉴定费用，但一审法院仅认定华宇公司承担23278.50元，违反公平原则。涉案工程的受益人为华宇公司，其应就鉴定费用承担支付责任。七、一审法院认定的天幕公司支付60万元工程款，与签证单及本案均无关联性，属认定事实错误。第一，华宇公司提交的两份证据合计60万元均显示是成学群转账给王树东的款项，从证据本身看无法证实是天幕公司支付给天齐公司的工程款或分包配合费或其他任何费用。第二，从华宇公司提交的外墙施工合同可以证实华宇公司违法分包的事实，并进一步证明山东天幕集团总公司施工的范围为上诉人计取分包配合费的内容，上诉人应根据工程造价1800万元计取分包配合费540000元。八、电费1439.80元应由华宇公司承担。两份用电单据金额分别为177元、1262.80元。177元单据是电梯安装组使用的电费，电梯安装组是华宇公司自行分包，该费用应由华宇公司承担。1262.80元单据是建设单位和监理单位使用的电费，因电量总表是监测整个工程用电使用，由华宇公司先垫付，上诉人使用的电费自行承担，故该部分电量应由使用单位承担。一审法院以上诉人在该单据上盖章就认为应由上诉人承担理由太过牵强，华宇公司在该单据亦签字认可，上诉人认为华宇公司同意支付该款项。在该用电单位中明确是建设单位、监理单位，故该电费不应由上诉人承担。九、维修费用19770元与上诉人无关，该费用应由华宇公司承担。第一，项目施工当时有多家华宇公司违法分包的单位同时驻场施工，电梯进水不能确定是由上诉人施工导致，该施工联系单上诉人不知情，一审庭审中明确予以否认。第二，门扇变形的签证单真实性及证明内容均不予认可，签证单涉及内容不是上诉人施工内容，与上诉人无关联性，一审庭审中上诉人已经对其真实性明确提出异议。第三，该证据同时证明华宇公司将电梯分包给淄博华翔电梯工程有限公司施工，但电梯分包配合费未向上诉人支付。华宇公司应就该分包配合费支付给上诉人。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，且加重上诉人的举证义务，请求二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。 华宇公司辩称，天齐公司的上诉请求及理由无事实和法律依据。一、天齐公司反诉请求5475840.80元工程款不应计入本案工程总造价中，在(2015)淄民一初字第9号民事调解书中的款项已包含该部分工程款。且天齐公司提出的该反诉请求与华宇公司的本诉请求之间无因果关系也并非基于同一事实。因此，反诉人的反诉请求不应在本案之中审理。一审法院认定该工程款及相应违约金与本诉无关、系彼此独立的其他工程，事实清楚、证据充分，应当予以维持。1.华宇公司与天齐公司在淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第9号民事调解书中的款项已包含鉴定报告中第二部分第一项签证造价为5475840.80元的部分。另天齐公司当庭提交的8份签证单与复印件有不一致的部分，有部分签证单并未经过监理单位的盖章确认，有一半的签证单没有标注时间，有两份监理单位没有盖章。另在天齐公司手中这样的签证单会有数百份，天齐公司想要拿出其中几份填上日期来要求华宇公司支付工程款明显与事实不符，没有法律依据。因此，天齐公司提出该部分工程造价涉及的工程内容未包含在（2015）淄民一初字第9号民事调解书的款项中，无事实及法律依据。2.本案华宇公司起诉的是双方因履行2015年3月21日签署的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》(编号：2015-03-21)及2017年9月3日另行签署的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》补充协议两份协议而产生本诉。而天齐公司在一审中提起反诉的该5475840.80元金额系因双方履行2012年11月29日签订的《建设工程施工合同》和2013年7月5日签订的《施工协议》及其2013年9月25日签订的《补充协议》而产生的争议问题，且该争议双方已经于2015年3月23日达成调解意见并经山东省淄博市中级人民法院出具（2015）淄民一初字第9号民事调解书处理完毕，后来华宇公司经鉴定机构鉴定造价等发现因履行该调解书的调解内容，华宇公司比实际应支付款项多支付了天齐公司三千多万元。因此，天齐公司提出的该反诉请求与华宇公司的本诉请求之间无因果关系也并非基于同一事实，不应在本案中予以审理。二、工程质保期应按照双方签订的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》(编号：2015-03-21)约定的质量保修期来确定，即两年和三年，天齐公司应按照合同约定期间履行保修义务。双方签订的《补充协议》第六条内容并没有变更工程质保金的返还期限，双方应按照《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》（编号：2015-03-21）的约定履行。天齐公司的上诉状中提到的第二点理由无事实及法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定明确可以看出，在双方未约定工程质量金的情形下，承包人请求发包人返还工程质量保证金的时间自建设工程通过竣工验收之日起满二年。而在本案中，双方签订了《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》（编号：2015-03-21），该协议对质量保证金的返还时间有明确的约定（即2年到期一月内支付各单体工程质保金的50%，5年到期一月内支付各单体工程质保金的50%），双方应按照约定履行。2.双方签订的《补充协议》第六条内容并没有变更工程质保金的返还期限。依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第三条第一款的规定：“发包人应当在招标文件中明确保证金的预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金的预留、返还方式”，可以看出天齐公司将工程缺陷责任期的规定与保证金返还的法律规定混为一谈，该《建设工程质量保证金管理办法》第三条明确规定，保证金的预留及返还方式系双方当事人意思自治的范畴，法律并没有相反的禁止规定，因此天齐公司的上诉状中提到的第二点理由无事实及法律依据。三、天齐公司记取分包配合费无事实及法律依据。1.分包配合费系天齐公司自己计算的数额，没有华宇公司的任何确认和盖章。且天幕公司正是11#办公楼外墙工程施工单位，其已经向天齐公司支付600000元，天齐公司没有提供证据证明该600000元应当重复计收，因此天齐公司计取分包配合费无事实及法律依据。2.双方于2017年9月3日签订的鸿泰嘉园三期工程补充协议第四条明确记载，发包人自愿将鸿泰嘉园三期二标段11号办公楼截止至2017年9月3日之后未完工的工程量由淄博华宇房地产开发有限公司另行安排人员施工，所以充分证实了天齐公司是在未完工的情况下撤离了现场，即使应当收取分包配合费天齐公司也无权收取，因为没法配合也确实没有配合其他施工单位施工，如门窗、外墙包装、楼梯楼杆、护栏等均是在天齐公司撤离后施工的，因此天齐公司计取分包配合费无事实及法律依据。四、华宇公司多次找到天齐公司要求其配合结算审计工作，但天齐公司迟迟不予配合。在此前提下通过友好协商双方另行签订了《补充协议》，但该补充协议在签订后天齐公司仍未配合提交结算资料。因此即使存在违约行为，违约的主体为天齐公司，并非华宇公司。五、华宇公司上诉金额部分的计算依据。天齐公司向华宇公司补足工程质保金的数额应为1211561.23元，而非一审法院判决的112942.21元。根据《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》（编号：2015-03-21）中第十条第2款中第（8）项约定：“各单体工程预留5%作为工程质保金，保修期自各单体工程四方验收之日起计算，2年到期一月内支付各单体工程质保金的50%，5年到期一月内支付各单体工程质保金的50%”。按照鸿泰嘉园三期11#办公楼、物业用房及地下车库的验收时间，也分别为2018年9月27日、2018年10月19日及2019年3月10日。另依据双方签订的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》（编号：2015-03-21）中第十条第2款中第（8）项约定可以看出，因该三个单体工程验收至今仍未到2年期，按照合同约定天齐公司返还华宇公司的质保金数额应增加该三个单体工程结算值的2.5%（即各三个单体工程质保金的50%）。因此，一审法院按照上述三个单体工程全部超过2年期而计算的天齐公司应返还质保金数额明显事实认定错误。 华宇公司向一审法院起诉请求：1.判令天齐公司向华宇公司返还工程款5000000元；2.判令天齐公司以5000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向华宇公司支付自2018年12月18日起至返还之日止的资金占用期间利息；3.判令天齐公司承担本案诉讼费。法庭审理过程中，华宇公司变更诉讼请求为：判令天齐公司返还超付款3183943.05元并以此为基数计算资金占用期间利息。 天齐公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华宇公司向天齐公司支付拖欠的工程款33389709.64元；2.判令华宇公司按照每日万分之五的标准向天齐公司支付至实际履行之日止的违约金（计算至2019年2月26日的违约金为3000000元）；3.判令天齐公司就上述款项对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令华宇公司承担本案反诉费、保全费。法庭审理过程中，天齐公司变更第一项诉讼请求工程款金额为11253374.79元，变更第二项诉讼请求违约金数额为15481557元，并要求华宇公司分担本案鉴定费150000元。 一审法院认定事实：对当事人无异议的《施工协议书》、《补充协议》、建设工程施工许可证、规划许可证、房地产开发资质证书、支付工程款的转账支票及收款收据、《“鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号住宅楼，物业用房、11号办公楼及地下车库”工程款顶房款协议》、《以房抵工程款协议书》、《华宇公司供材汇总明细单》、双方签字的签证单、工作联系函、鉴定费单据等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的事实，华宇公司依法提交了以下证据：1.鸿泰嘉园工程三期施工管理规定一份，证明所有的签证单必须由建设单位工程部、预算部、监理单位签字盖章后生效，双方签订的建设工程施工协议同样规定现场签证单必须经监理单位确认，但是天齐公司要求付款时提交的部分签证单没有监理单位盖章或现场监理人员签字，不符合施工协议约定的工程量确认程序，属于无效签证；2.外墙施工单位山东天幕集团总公司（以下简称“天幕公司”）与华宇公司的外墙施工合同、结算书及天幕公司支付给天齐公司共计600000元的银行电子回单两份，证明根据天齐公司认可的《施工协议书》，天齐公司应按分包价格的3%计取配合费，外墙工程总造价18000000元，配合费应收取540000元，华宇公司让天幕公司向天齐公司支付了配合费等600000元，对应鉴定报告中鉴定结果所列争议第2项的779204.40元，天齐公司不能重复收取；3.天齐公司主张结算的办公楼工程签证单一份，证明该单不具备生效要件，监理单位未盖章签字确认，不符合施工协议的约定，也不符合鸿泰嘉园三期工程施工管理规定，属于无效签证，不能作为结算的依据；4.《鸿泰嘉园10、13号楼、车库、物业用房工程造价审核意见汇总》与《对天齐公司2019年4月24日八大问题的回复处理意见》（以下简称“《八大问题处理意见》”）各一份、《11号楼结算争议问题》两份、会议纪要两份及施工图纸一宗，证明双方至今仍对案涉工程的部分签证、施工图范围内的施工工艺等多个问题存在争议，天齐公司未按图纸施工，尤其未经华宇公司同意将墙面界面剂改为喷浆，属于严重违约行为，依法不应予以结算，华宇公司保留另行起诉要求天齐公司按照施工图纸及合同约定重做的权利；5.山东至诚瑞丰工程造价咨询有限公司关于鸿泰嘉园11号楼结算审核的工程报告书两份，证明审定工程造价合计34087168.88元，山东正立工程造价咨询有限公司关于鸿泰嘉园3期二标段10、13号、车库及物业用房工程竣工结算审核书一份，证明审定工程造价为29881526.97元，两项工程合计造价63968695.86元，华宇公司、天齐公司参与了全部审计过程，该结算报告最后落款时间为2019年4月28日，最后的审计依据在4月27日才形成，华宇公司不存在拖延审计的事实。华宇公司依据上述证据主张10号、13号楼是2016年7月16日验收，11号办公楼实际于2018年11月5日验收完毕，案涉工程未超过质保期，应当按照结算值5%保留质量保修金2697836.42元，加上天齐公司给华宇公司出具的收款收据额40044300.22元、华宇公司以房抵债额13293424.90元、甲方供材值10911469.80元、华宇公司垫付水电费185837.37元、天齐公司应赔偿华宇公司的物品损失及维修费19770元，共计67152638.91元。而鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号、车库、物业用房工程竣工结算审核造价合计29881526.97元，鸿泰嘉园11号楼（15层顶板以上主体工程、-2层至机房层二次结构工程、部分装饰工程）及鸿泰嘉园11号楼（外墙智能脚手架、11号楼及车库A区、B区的安装预留工程及泵房部分安装工程）工程结算审核造价34087168.88元，两项总计63968695.86元。天齐公司应返还华宇公司超付的工程款67152638.91-63968695.86＝3183943.05元。上述证据经质证，天齐公司辩称：1.对鸿泰嘉园三期施工管理规定有异议，此证据由华宇公司单方制定，没有得到天齐公司及监理单位签字认可，对天齐公司没有约束力，双方签订的《施工协议书》关于现场签证的约定仅是要求报监理单位总监签收后发包人在7日内予以确认，对于监理单位是否需要在签证单上签字、盖章，该协议中并无明确约定，监理单位是发包人委托的管理机构，代表着发包人，已由发包人确认的工程签证单应当作为确定工程造价的依据；2.对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，天幕公司于2016年8月向天齐公司支付的600000元是依据《施工协议书》第2条第3款的约定，因使用天齐公司现场设备、工具、器具、机具、材料、临时设施、水电，以现金形式支付给天齐公司的费用，该部分费用与施工配合费无关，且天齐公司是根据分包价格的3%计取配合费，上述付款发生在2016年8月，而分包结算值是在2018年8月30日最终确定，显然该部分费用不是分包配合费，华宇公司将该600000元列入鉴定报告争议第二项779204.40元中与事实不符；3.对证据3的真实性无异议，对华宇公司的证明主张有异议，该签证单已由建设单位华宇公司盖章确认，且由华宇公司项目负责人员王志波签字认可，符合证据的法律形式，至于监理公司是否签字确认，与天齐公司无关，不能因为监理公司未签字确认就否认该签证单的效力；4.对证据4的真实性无异议，对华宇公司的证明内容有异议，首先华宇公司所述喷浆只是一种常规叫法，准确的表述应该是指界面剂，双方在《八大问题的处理意见》中对界面剂的结算方式进行了约定，砂浆粘贴瓷砖调整为聚合物砂浆的结算价格是作为争议项进行协商，鉴定机构对该部分工程造价按照定额计算符合法律规定，其次，华宇公司在《八大问题处理意见》中从未主张天齐公司没有按照图纸进行施工，案涉10号、13号住宅楼已经于2016年7月通过竣工验收，11号办公楼已于2017年5月被投入使用，应当视为华宇公司对案涉工程质量予以认可，其主张天齐公司违约无事实及法律依据；5.对证据5的真实性无异议，但该报告只针对部分工程，天齐公司与华宇公司还有其他争议工程未纳入此报告的结算审核范围。对华宇公司主张扣留工程质量保证金有异议，质量保证金依约应在工程验收两年后返还，10号、13号楼已于2016年7月通过验收，11号办公楼实际被使用时间为2016年7月，也应视为验收合格，现两年的保修期限均已超出，不存在应扣留保修金的情形；对华宇公司提交的40044300.22元收款收据、13293424.90元的抵账协议及甲方供材值无异议，但收据并非全是收取工程款，其中有150000元在收据中备注是11号楼人工费、扬尘设施费，此是华宇公司根据双方之间《补充协议》第三条的约定支付给天齐公司的费用，该费用是单独计算，不应包含在已支付工程款中；对华宇公司主张的垫付水电费185837.37元有异议，其中电梯安装水电费177元为华宇公司分包单位消费，应予扣除，监理单位及建设单位使用的电费1262.80元不应由天齐公司承担，应予扣减；对于华宇公司主张的物品损坏维修费19970元有异议，华宇公司未提供证据证明物品是被天齐公司损坏，应是华宇公司的直接分包单位造成，与天齐公司无关。综上所述，天齐公司就案涉工程只认可收到华宇公司所付工程款39892860.20元、以房抵债额13293423.90元、甲方供材值10911469.80元、华宇公司垫付水电费184397.57元。 天齐公司依法提交了以下证据：1.天齐公司制作的鸿泰嘉园三期二标段11号办公楼、10号及13号住宅楼、车库及物业用房结算书一宗及华宇公司收到天齐公司提交工程结算值的会签记录一份、结算资料明细表三份，证明华宇公司已经收到天齐公司的结算资料，10号楼、13号楼、车库及物业用房提报结算值43498327.21元，后经华宇公司委托的山东新博泰工程造价咨询有限公司审定值为34535521.78元，11号办公楼16层以上且扣除后期华宇公司直接发包部分的提报结算值为61247515.19元；2.竣工验收记录两份，证明10号、13号住宅楼于2016年5月通过竣工验收；3.鉴定报告一份、淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第9号民事调解书一份、签证单十份，证明该调解书于2015年3月23日生效，之后就该工程还有八份签证单至今未结算，经司法鉴定该部分工程造价547584.80元，另外两份签证单也由华宇公司项目负责人王志波签证、华宇公司盖章确认，该部分签证单对应鉴定结果第二条第二款779204.40元应计入工程总造价，另外天齐公司认为，鉴定结果第二条第三款应以1370866.31元计入总造价，与鉴定结果差额为628714.03元，理由是：首先墙面贴瓷砖使用聚合物砂浆粘贴且聚合物砂浆价格应按合同执行定额价，墙面贴瓷砖造价应为476874.77元；其次，界面剂按图纸做法及合同约定执行，应套用山东省03消耗量定额“9-4-241砼界面剂涂敷砼面，9-4-242砼界面剂涂敷加气砼砌块面”，墙面界面剂造价应为893991.54元，两项合计1370866.31元，此外材料采保费、检验试验费因使用软件不同造成的造价差异部分215352.21元也应计入工程总造价；4.分包配合费计算表一份，证明根据双方签订的《施工协议书》第二条工程承包范围第三款的约定，华宇公司指定分包工程项目包含土方工程、桩基工程、基坑防护工程、门窗工程、地暖工程、楼梯栏杆、护栏、外墙保温和保温层外的装饰层，天齐公司应按照该条约定计取分包价格3%的配合费，该表格内是天齐公司根据图纸内容进行估算，因华宇公司直接与分包单位签署合同并结算，天齐公司并不掌握，根据该条约定，华宇公司在本案中应提供上述分包工程项目的分包合同及结算数，否则应承担举证不能的责任，在华宇公司不提供的情形下，请求法院以天齐公司根据图纸计算的分包工程量确认分包配合费，因桩基工程造价7650000元、基坑支护工程造价4620000元、楼梯栏杆工程造价116844元、门窗工程造价1920000元、护栏工程造价85200元、外墙工程造价12000000元、土方工程造价3906000元，天齐公司根据合同约定应计取分包配合费908761.32元，该费用应计入工程总造价；5.《淄博工程造价指南》两份，证明根据《施工协议书》第五条第四款的约定，华宇公司供材范围外的其他材料价格，执行施工期同期《淄博工程造价指南》价格下浮5%，根据该约定，材料价格与运费、装卸费是分别单独计算，天齐公司向山东泰力砂浆科技有限公司、山东福盛建才有限公司就运费、装卸费分别进行询价，砂浆运费、装卸费为每吨45元，砌块运费、卸车费为每立方32元，鉴定报告第四条第二款中表述材料运费无证据无法计算工程造价，但天齐公司认为该部分费用已经实际发生，在《淄博市工程造价指南》中虽没有发布运费及装卸车费用，但该造价指南明确说明运费及装卸费分别计算，可以通过向第三方公司询价的方式确定运费及装卸费的价格，该部分费用合计为559066.21元，应计入工程总造价；6.工程变更通知书一份，证明2016年1月2日华宇公司向天齐公司送交了地下车库柱墙面做法、天棚做法的工程变更通知书，天齐公司据此施工，发生车库顶棚抹灰费用97786.21元、车库地面凿毛费用336796.50元，合计1314582.71元，该部分工程量应计入工程总造价，在《八大问题处理意见》中也约定对该部分工程作为争议项进行处理。天齐公司主张：案涉工程无争议部分造价63968695.86元，鉴定报告确定的争议部分工程造价7940354.14元，天齐公司认为还应列入工程造价3626476.48元，三项合计75535526.48元，减去华宇公司已付款39892860.20元、以房抵款13293423.90元、甲方供材值10911469.80元、垫付水电费184397.57元之后，华宇公司的欠款金额为11253374.79元。同时因华宇公司违约不按时结算，应当支付违约金：其中10号、13号、车库及物业用房的违约金以36055567.07元为基数，自2017年11月25日起至2019年2月25日止，按照万分之五/日计算为8256725元；11号办公楼违约金以39479958.61元为基数，自2018年2月25日起至2019年2月25日止，按照万分之五/日计算为7224832元，以上合计15481557元，后续违约金继续按照万分之五/日计算至实际付清之日止。此外，天齐公司还支付了鉴定费150000元，要求华宇公司分担。上述证据经质证，华宇公司辩称：1.对证据1的真实性无异议，2017年11月23日的会签记录可以证明双方在《补充协议》中约定的2017年11月25日之前结算定案并非是双方最终结算定案时间，此时双方仍对10号和13号楼的结算争议形成会签记录，特别是第3条将结算时间调整为2017年12月5日；三份结算资料明细表的落款时间分别为2018年8月3日、2018年8月3日、2018年7月24日，此是天齐公司提交结算资料的时间，但华宇公司此时仍没有收到详细结算报告，且双方在《补充协议》中约定的结算定案时间为2018年2月3日，显然天齐公司未能按时提供竣工结算资料是造成结算逾期的根本原因；现华宇公司认可的工程结算值是63968695.86元，另外双方还对部分工程结算值存有争议，体现在华宇公司提交的《11号楼结算争议问题》以及《鸿泰嘉园10、13号楼、车库、物业用房工程造价审核意见汇总》、《八大问题处理意见》中；2.对证据2、3中验收记录、中级人民法院调解书无异议，对鉴定报告书的真实性无异议，对鉴定报告书中增加部分工程造价943156.66元无异议，但鉴定报告中有争议部分造价不应列入华宇公司应支付的款项，华宇公司在本案中所诉是2015年3月、2017年9月与天齐公司签订的《施工协议书》、《补充协议》所涉工程，反诉应当在本诉请求范围之内进行，鉴定报告书中5475840.80元的争议造价涉及其他工程，与本案所涉工程彼此独立，天齐公司的相关反诉请求与本案无关，且该部分争议已经由淄博市中级人民法院调解处理，本案不应处分。天齐公司提供的签证单有八份涉及此前工程，且原件与复印件有不一致的部分，有部分签证单未经监理单位的盖章确认，编号为055的签证单开始日期为2014年4月1日而监理签字日期却是2016年5月17日，监理单位签字日期为2016年7月12日的签证单原件与复印件不一致，2013年11月27日的签证单明显是在复印件上加盖的公章，有一半的签证单没有标注时间，有两份签证单监理单位没有盖章，从天齐公司资料合订本中可以看到，天齐公司还有其他签证单原件没有提交，此说明上述证据不真实，有两种可能：一种可能是天齐公司为了规范档案材料而让原监理人补签日期，另一种可能是在2016年5月17日后签署，无论哪种情形均不能证明天齐公司的主张。其余两份签证单中11号办公楼停工损失签证单没有签字日期及监理单位盖章，应属无效，外墙施工配合费已由天幕公司实际支付600000元，所谓配合费469200元的签证单系重复计算；3.对证据4不予认可，此是天齐公司单方制作，未经华宇公司确认盖章，双方于2017年9月3日签订的《补充协议》第四条明确记载，鸿泰嘉园三期二标段11号办公楼截止至2017年9月3日之后未完工的工程量由华宇公司另行安排人员施工，充分说明天齐公司是在未完工的情况下撤离现场，即使有分包配合费，天齐公司也无权收取，因为其没法配合、也没有配合其他施工单位，门窗、外墙包装、楼梯楼杆、护栏等均是在天齐公司撤离后施工，天齐公司主张配合费不能成立；4.对《淄博工程造价指南》的真实性无法确认，天齐公司并无证据证明存在运费、卸车费等相关费用，且鉴定报告中也未审计出该项费用，天齐公司的相应主张于法无据；5.对工程变更通知书的真实性无异议，对天齐公司的证明目的有异议，该证据类别棚-3中的第三项约定素水泥浆一道、当局部板不平时聚合物水泥砂浆找补，这说明并非全部涂抹施工，现鉴定部门已对该项目做出了审计，天齐公司再单独要求支付工程款无事实和法律依据。华宇公司对天齐公司主张欠付工程款、违约金有异议，辩称案涉工程迟迟未结算是因为天齐公司不予配合，双方在本次鉴定报告做出前不能视为已协商好工程造价，更无法确定结算价格和计算违约金，《施工协议书》第十条第七项明确约定工程审计完成后方可拨付至结算值的95%，天齐公司主张的付款条件并不成就，而根据现有证据，华宇公司实际已经超付了工程款，不存在违约事实；对天齐公司支付的鉴定费无异议，愿与对方依法分担。 一审法院认定事实如下：2015年3月，华宇公司作为发包方与承包方天齐公司签订《施工协议书》，由天齐公司承建鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号住宅楼、11号办公楼、物业用房及其相应的地下车库。双方在“工程款支付”一节约定：承包人按照工程进度节点，将实际完成工作量预算书一式四份报给监理和发包人，发包人收到后十日内审核并返还承包人一份；各单体工程审计完成10天内拨付至结算值的95%；各单体工程预留5%作为工程质保金，保修期自各单体工程四方验收之日起计算，2年到期一月内支付各单体工程质保金的50%，5年到期一月内支付各单体工程质保金的50%。2017年9月，双方另行签署了《补充协议》，约定鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号住宅楼由华宇公司于2017年9月20日组织进行审计，天齐公司需积极配合，并于2017年11月25日前发、承包人及造价咨询公司审计完毕签章确认出具结算定案报告，发包人、造价咨询单位不得拖延出具结算定案报告日期，否则按承包人提报结算值为最终结算定案值；鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号住宅楼已于2016年7月竣工验收，至今未结算审计，发包人自结算定案日一年内付清欠付工程款，于每月25日前支付欠款10%，付清结止；鸿泰嘉园三期Ⅱ标段11号办公楼2017年9月3日前已完工程量，发包人于2017年12月31日组织审计，并于2018年2月3日前发、承包人及造价咨询公司审计完毕签章确认出具结算定案报告，发包人、造价咨询单位不得拖延出具结算定案报告日期，否则按承包人提报结算值为最终结算定案值，发包人自结算定案日一年内付清欠付工程款，于每月25日前支付欠款10%，付清结止；同时为确保补充协议履行，华宇公司以鸿泰嘉园三期Ⅱ标段11号办公楼所属楼层第5、20、21、22层约计5600平方米作为履约抵押担保，若华宇公司未按原协议及本补充协议约定履行，将房屋抵顶欠付工程款并办理完成相应房产登记签约手续；天齐公司施工现场的临时设施、安全防护措施、扬尘设施的使用，华宇公司自行施工的部分分项配合工作，配合人员的工资，配合验收的现场工作，主管部门的检查工作华宇公司支付150000元的费用，该费用于2017年9月30日之前支付给天齐公司；华宇公司自愿将11号办公楼截至2019年9月3日的部分未完工工程量由华宇公司另行安排人员施工，此后的施工方义务由接手者承担；天齐公司将11号办公楼现有自己所施工项目的资料于2017年10月15日前交给华宇公司，未提供不得备案竣工验收；未按本补充协议履行构成违约，违约金按照结算值的日万分之五计算。2017年11月23日，华宇公司、天齐公司、山东新博泰造价咨询有限公司召开会议并行成会签记录，将鸿泰嘉园三期10号、13号住宅楼、物业用房及地下车库结算完成日期由2017年11月25日调整为2017年12月5日。后华宇公司与天齐公司未及时结算工程款，天齐公司主张已经向华宇公司提交了所有工程施工资料及结算报告，但未提供证据证明华宇公司收到了其完整结算报告及施工资料，华宇公司对天齐公司的说法不予认可，并主张正是因为天齐公司未依约提交施工资料、工程量结算书导致工程不能最终审计结算，华宇公司才提起本诉。因华宇公司、天齐公司对工程施工方法、工程总造价计算方式等多项问题发生争议，2019年4月24日，华宇公司、天齐公司就案涉工程八大问题处理意见相互交流达成部分共识。同月，山东至诚瑞丰工程造价咨询有限公司受华宇公司委托，对天齐公司提报的11号楼工程值进行了结算审核，对天齐公司提交的两部分工程结算值44271403.28元、16976111.91元，最终的核定值分别为29230132.63元、4857036.25元，核减值分别达到15041270.65元、12119075.66元；同期山东正立工程造价咨询有限公司受华宇公司委托，对天齐公司提报的鸿泰嘉园三期Ⅱ标段10号、13号住宅楼、车库、物业用房工程值44032030.09元进行了结算审核，可确定工程造价审定值为29881526.97元。华宇公司、天齐公司因此完全失去了对对方的信任。现双方对工程造价中63968695.86元的部分没有争议，对其他工程造价仍存异议。 在本案审理过程中，天齐公司申请对争议工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托、华宇公司与天齐公司共同选定的山东齐鲁工程审计监理有限公司审计，案涉工程增加部分的造价为943156.66元；双方争议部分：淄博市中级人民法院（2015）淄民一中字第9号民事调解书范围内签证造价为5475840元，签证手续不完善部分造价为779204.40元，施工做法有争议部分造价为742152.28元；因提供不出分包项目造价，无法计算分包项目管理费工程造价；材料运费无证据，无法计算工程造价。鉴定费150000元已由天齐公司支付。 华宇公司、天齐公司对该鉴定报告的结论均存在部分异议，一审法院认为，该鉴定报告系由双方共同选定的鉴定机构作出，双方参与了全部鉴定过程，均无证据表明该鉴定存在程序或适用依据错误，对该鉴定报告一审法院予以采信。对鉴定结论中5475840.80元争议工程造价，天齐公司虽主张在淄博市中级人民法院（2015）淄民一中字第9号民事调解书处理范围之外，但不否认与华宇公司在本案中所诉工程无关，故该争议事项不在本案反诉审理范围之内。关于签证手续不全部分工程造价，本就属双方争议范围，司法鉴定的目的在与审核此项费用是否真实存在，但鉴定机关仅将天齐公司提交的签证单简单相加得出779204.40元的争议数额，此结论并无证明意义，该部分款项是否真实存在仍应根据证据规则审查签证单本身效力，现华宇公司相关负责人员已经在《11#办公楼停工损失签证单》、《签证确认单》上签字，视为认可天齐公司关于11#楼外墙保温干挂分项使用升降机设备租赁及升降机司机费用469200元、停工损失310004.40元，但天幕公司正是11#办公楼外墙工程施工单位，其已经向天齐公司支付600000元，天齐公司没有提供证据证明该600000元应当重复计收，华宇公司仅应对差额179204.40元承担支付责任。关于鉴定报告中施工做法有争议部分造价，鉴定机关已经做出了详细的审计，华宇公司虽辩解天齐公司违约，但其已接收工程并交付使用，该部分工程款742152.28元华宇公司亦应承担。天齐公司主张的其他款项经鉴定并不成立，一审法院不予支持。华宇公司声明保留另行提起违约之诉的权利，本案不予干涉。综上所述，华宇公司就案涉工程应当向天齐公司支付款项合计：63968695.86+943156.66+179204.40+742152.28=65833209.20元。华宇公司主张已直接向天齐公司支付了工程款40044300.22元、此外以房抵债值13293423.90元、甲方供材值10911469.80元、为天齐公司垫付水电费185837.37元、天齐公司应赔偿华宇公司物品损失及维修费19770元，共计64454801.29元。对其中天齐公司认可的已收工程款金额39892860.20元、以房抵工程款金额13293423.90元、甲方供材值10911469.80元、垫付水电费184397.57元，一审法院予以确认。对天齐公司不认可的150000元人工费、扬尘设施费，因是华宇公司根据《补充协议》第三条约定应当另行支付给天齐公司的费用，该费用不应包含在案涉工程款中，采纳天齐公司的意见，一审法院不予认定；对华宇公司不认可的其余水电费金额，因华宇公司提供的水电费单据上均有天齐公司印章或项目负责人签字，天齐公司的异议不能成立，该垫付费用一审法院予以确认；对于华宇公司主张而天齐公司提出异议的物品损坏维修费用19970元，因天齐公司在2016年3月24日的《工作联系单》中签字确认鸿泰嘉园三期东单元两台电梯严重进水无法正常使用，由此造成的一切责任及损失均由总包单位负责，天齐公司的异议不能成立，该费用一审法院亦予确认。故华宇公司实际已支付案涉工程款64304801.29元。综上，华宇公司在案涉工程中尚未支付给天齐公司的款项余额为1528407.91元（65833209.20-64304801.29）。因案涉工程已经验收并交付使用超过两年，华宇公司主张应按照工程总造价5%扣留天齐公司的工程质保金无据，一审法院不予支持，但案涉工程经验收并交付使用未满五年，天齐公司应当预留案涉工程款的2.5%即1641350.12元[（63968695.86+943156.66+742152.28）*2.5%]作为工程质保金。 一审法院认为，当事人应当按照约定履行民事义务，承担民事责任。原告（被反诉人）华宇公司与被告（反诉人）天齐公司签订的《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》、《补充协议》出于双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：华宇公司欠付还是已经超付工程款？双方主张对方承担付款责任有无事实及法律依据？根据一审法院已经审理查明的事实，在华宇公司本诉所涉工程中，在需要预留工程款2.5%质保金的前提下，华宇公司已经向天齐公司超付了112942.21元（1641350.12-1528407.91），但该部分超付款实际仅相当于华宇公司将应当预留的质保金部分超付给了天齐公司，而根据双方约定，质保金在质保期内并不计算利息，华宇公司未因超付该款遭受实际利息损失，天齐公司依约仅需补足质保金差额，华宇公司主张天齐公司支付自起诉之日起至实际支付之日止资金占用期间利息的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。 天齐公司反诉华宇公司欠付本诉所涉工程款项的主张不能成立，一审法院不予支持。天齐公司反诉主张的其他工程欠款5475840.80元及相应违约金与本诉并非基于同一法律关系，其应另行起诉，一审法院另行裁定驳回其相应反诉。天齐公司支付了鉴定费用150000元，但该鉴定报告仅部分涉及案涉工程，鉴定费中以150000元为基数，按照一审法院确认部分的造价占鉴定总造价的比例计算的金额46557元应由华宇公司与天齐公司平均分担，华宇公司应当将其分担的23278.50元支付天齐公司。华宇公司、天齐公司在诉讼过程中均变更了诉讼请求，诉讼费用应当依据变更后的诉讼请求计算。其中天齐公司的反诉案件受理费以扣除一审法院驳回反诉部分后剩余欠款本金5777533.99元、违约金7948302元、鉴定费150000元计算。综上，华宇公司、天齐公司的诉讼请求均部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告（反诉人）山东天齐置业集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告（被反诉人）淄博华宇房地产开发有限公司补足工程质保金112942.21元；二、被反诉人（原告）淄博华宇房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向反诉人（被告）山东天齐置业集团股份有限公司支付鉴定费23278.50元；三、驳回原告（被反诉人）淄博华宇房地产开发有限公司、被告（反诉人）山东天齐置业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32271元，由原告淄博华宇房地产开发有限公司负担29712元，由被告山东天齐置业集团股份有限公司负担2559元；反诉案件受理费52527.50元，由反诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担52336.50元，由被反诉人淄博华宇房地产开发有限公司负担191元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天齐公司提交单方根据图纸和定额计算出来的应计取的分包配合费明细，证明天齐公司应计取分包配合费根据补充协议约定，桩基工程、基坑防护工程、楼梯工程、门窗工程等都属于华宇公司指定分包的项目。按照指定分包价格的3%计取分包配合费；另外，申请法院责令华宇公司提交与分包单位的工程结算明细，证明计取分包配合费的具体依据和金额。上诉人华宇公司质证认为，对于分包配合费计算明细不认可。一、天齐公司该工程并未干完，无权收取配合费；二、前期在审计报告和诉求中也没有涉及，在二审审理中也无法认可。关于工程结算书，根据谁主张谁举证的原则，华宇公司无须提交。即使法律规定华宇公司提交也有难度，工程跨度时间较长，员工也很多辞职回家，很难找到资料，华宇公司与大部分分包单位也没有结算完毕，与天幕公司等较小的公司结算了。经上述举证、质证及本院审查，上诉人天齐公司提交的依据施工图纸和定额计算的其应当计取的案涉工程施工配合费，是其单方计算，且也不是按照双方当事人签订的协议书约定的分包价格的3%计取的配合费，上诉人华宇公司对该计算明细的真实性也不予认可，因此，对上诉人华宇公司提交的上述分包配合费计取明细的真实性及证明效力，本院不予采信。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一、双方当事人约定的质保金是否应当全部返还的问题；二、上诉人天齐公司在一审中提出的反诉是否能与本案一并进行审理的问题；三、上诉人天齐公司主张的案涉工程分包配合费、材料运费是否应当支持的问题；四、上诉人天齐公司主张的华宇公司履行补充协议违约责任及违约金是否应当予以支持的问题；五、上诉人天齐公司主张的11#办公楼工程资料交付、鉴定费、电费、维修费等相关费用是否应当由华宇公司在本案中承担的问题。 关于双方当事人约定的质保金是否应当全部返还的问题。上诉人华宇公司主张案涉《鸿泰嘉园三期Ⅱ标段工程施工协议书》约定自各单体工程四方验收之日起2年到期，一个月内支付各单体工程质保金的50%，但根据鸿泰嘉园三期11#办公楼、物业用房及地下车库的三个单体验收时间至今未到2年期，因此应预留工程价款5%作为质保金，一审判决予以返还错误。但是，依据一、二审查明事实，上述11#办公楼、物业用房及地下车库的三个单体验收是在三个单体项目施工完毕并实际交付使用之后进行的验收，而从实际交付使用时间计算已经超出2年期限。作为发包方的华宇公司在发包工程项目实际交付使用时起，就应当视为对施工工程验收合格的认可，故质保期限可从其施工工程实际交付使用时起算。因此，一审法院判决对于双方当事人约定的超过2年质保期应返还质保金5%的数额予以返还，并无不当。上诉人华宇公司的此项上诉请求及理由不成立，本院不予支持。同时，由于双方当事人在案涉《施工协议》中明确约定质保金的返还按照四方验收之日起2年、5年予以返还，而在双方签订的案涉施工协议《补充协议》中并未明确变更质保金返还期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条仅规定在双方未约定质保金返还期限的，满二年到期返还，该规定不适用本案双方当事人已约定质保金返还期限的情形。因此，天齐公司要求足额返还质保金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人天齐公司在一审中提出的反诉是否能与本案一并进行审理的问题。因上诉人天齐公司提起反诉主张的鉴定结论中有争议的5475840.80元工程价款，与本案上诉人华宇公司提起诉讼所涉工程不是相同工程项目，即与本案华宇公司起诉所涉的合同及履行事实不是同一施工合同及同一施工项目工程，因此，上诉人天齐公司在一审时提出的反诉主张与本案没有法律上的关联性，一审法院未将上诉人天齐公司提起的反诉在本案中一并审理并无不当，上诉人天齐公司的此项上诉请求及理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人天齐公司主张的案涉工程分包配合费、材料运费是否应当支持的问题。因按照双方当事人于2015年3月21日签订的施工协议书约定，分包配合费依据是承包人按指定分包价格的3%计取，现上诉人天齐公司也未提交证据证实指定分包工程项目的分包价格，且在案涉工程进行工程造价鉴定过程中，上诉人天齐公司对于鉴定机构说明的无法计取分包配合费问题亦未在上诉人华宇公司不能提供与相应分包单位进行分包工程价款结算或确认依据的情况下，及时要求依据施工图纸和定额进行计算分包配合费。因此，对于上诉人天齐公司在二审中要求按照其单方制作的分包费明细计取相应分包费的请求，于法无据，本院不予支持。对于该分包配合费计取，在上诉人天齐公司有充足证据时，可另行予以主张。关于天齐公司主张的材料运费，因其提交的证据不足以证实该费用应由华宇公司承担，对天齐公司的该项上诉请求，不予支持。 关于上诉人天齐公司主张的华宇公司履行补充协议违约责任及违约金是否应当予以支持的问题。因双方当事人于2017年9月3日签订的补充协议第一条第1项约定，仅是对双方当事人及造价公司审计完毕签章确认出具结算定案报告时间进行了约定，且对未在规定时间出具结算报告带来的后果，只是约定按照承包人提报结算值为最终结算定案值，没有约定如果是因发包人（上诉人华宇公司）原因导致未在双方约定的结算时间出具审计定案结算报告，发包人（上诉人华宇公司）应当按照一定的违约金标准承担违约责任；而双方当事人在该补充协议第七条约定的是发包人（上诉人华宇公司）未按照该补充协议约定支付工程价款要按照结算值日万分之五承担违约责任；但因结算值未确定，且上诉人天齐公司未提交有效证据证实存在因上诉人华宇公司故意拖延不进行审计结算、已经确认按照上诉人天齐公司提报值作为结算值而上诉人华宇公司仍不按约定支付工程价款的事实，因此，上诉人天齐公司要求上诉人华宇公司按照补充协议约定支付违约结算和违约支付工程价款的违约责任，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人天齐公司主张的11#办公楼工程资料交付、鉴定费、电费、维修费等相关费用是否应当由华宇公司在本案中承担的问题。因在上诉人天齐公司提起的反诉主张中没有对上述费用进行明确主张，且亦未提交有效证据证实其主张的上述费用应当由上诉人华宇公司在本案中承担，因此，对于上诉人天齐公司此项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人华宇公司、上诉人天齐公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95448元，由上诉人淄博华宇房地产开发有限公司负担14688元，由上诉人山东天气置业集团股份有限公司负担80760元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 李灵福 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 王 卉 书 记 员 徐 钊