云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0402民初1355号原告：玉溪市佑丞建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区民勤街34号。统一社会信用代码：91530400552702692P。法定代表人：毕丞，总经理。委托诉讼代理人：黎伟，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：段金伟，男，1978年9月18日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：赵二美，云南百姓律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：范道奎，男，1968年12月10日，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：杨栋，云南世博律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告玉溪市佑丞建筑工程有限公司诉被告段金伟、范道奎挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人黎伟，二被告的委托诉讼代理人赵二美、杨栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带偿付原告垫付的工程款172500元、诉讼费1573元、执行费2049元，共计176122元；2.判令二被告连带偿付原告代其支付的诉讼代理费13000元；3.本案诉讼费用由二被告连带承担。事实和理由：2016年11月27日二被告挂靠原告，用原告名义与红塔区北城街道古城社区居委会十二组签订《建设工程施工合同》，同时作为实际施工人修建北城街道古城社区美丽乡村十二小组民房建设工程，工程竣工时间为2017年6月27日，二被告分别系工程项目经理和工地负责人。依据双方约定，被告向原告按总价1%支付管理费，并承担相应税收部份。工程竣工验收后，二被告同红塔区北城街道古城社区居委会十二组进行结算，工程款已经付清，但二被告因未履行合同义务向分包人等支付工程款，被起诉到红塔区人民法院，本案经过一、二审，判决生效后连同原告被申请强制执行，现己经执行终结，执行过程中原告代二被告偿还未付的拖欠款项。为维护原告的合法权益。为此，特起诉法院。被告段金伟辩称，原告诉请的172500元是九份判决书代为履行的情况，一份判决书对应的金额连带履行部分应当作为一个案件处理，没有合并为一个案件的依据，本案从程序来说应当分案处理；2.本案起诉的是挂靠经营合同纠纷，实际是承担连带责任后的追偿权纠纷，如果是追偿权纠纷，本案没有法定的追偿权依据，本案产生的法律关系是挂靠关系，依照最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题的司法解释第一条第二项规定，作为无效的法律合同关系，归属的法律后果是根据过错返还财产，原告的诉讼请求不符合基本的法律关系，其诉请没有依据和法律基础；法院认定本案追偿权成立，原告追偿的范围并不是全部追偿，原判决判的是连带责任，原告本身存在过错需要承担过错责任，故判决承担连带责任，原告在履行判决中，有一部分应当是原告承担的责任，因此原告无权追偿。本案无论是经营合同纠纷还是追偿权纠纷都是不能支持原告的诉讼请求。被告范道奎辩称，1.原告起诉是挂靠经营合同纠纷，但是根据原告的诉讼请求和事实理由方面来看并不足以支持关于挂靠经营合同纠纷这样一个观点。2.原告起诉二被告连带偿付责任没有依据。因为基于原来的几份判决，原告和二被告承担的是连带责任，原告已经执行相应的判决的责任之后，应当是各连带责任人之间的内部责任划分问题，而不是由二被告承担连带责任的问题。3.根据建筑法司法解释的第一条第二项的规定，实际上原告作为一个专业的建筑工程公司，把相应的建筑项目违法转包给没有资质的二被告，原告存在重大的过错，因此在内部责任划分方面，应当承担更大的责任。在本案审理过程中，原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：一、营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书。证明：原告的主体适格。二、执行通知书九份、结案通知书九份。证明：原告垫付执行款，执行案件已经终结。三、收条九份。证明：原告为二被告垫付工程款172500元。四、中国银行取款单四份。证明：原告为二被告垫付执行款，共计取款260000元。五、收据九份。证明：原告垫付九份判决书确定的诉讼费1573元、执行费2049元。六、一、二审判决书各一份。证明：两份判决中均判决二被告与原告连带承担支付工程款。七、律师费发票。证明：该诉讼给原告造成损失，原告向代理人支付了律师费13000元。以上证据，经质证，被告段金伟对证据一、二、四、五、六的真实性、合法性无异议，证据二，认为未显示原告实际履行的金额；证据三，认为真实性、关联性无法核实，由法院进一步核实实际履行的情况。证据四，认为是否与本案有关联性看不出来。汇款业务单的收款人是肖杰。证据五，对证明目的不认可，缴款人名称是各当事人，无法证实对应的诉讼费和执行费是原告交付。对证据六认为判决的是本案的原告和本案的二被告承担连带责任。证据七，认为已过举证期限，不应作为证据使用，没有委托协议和代理合同证明该代理费代理的是哪个案件，律师代理费没有生效法律文书确认，不属于追偿范围。如果原告主张的是损失范围，就应当是合同无效处理。被告范道奎对证据一、六的真实性、合法性无异议，证据二、三、四、五，认为原告目前证明材料来看的话，其真实性以及跟原审判决的执行情况的关联性无法予以确认。证据六，对证明目的不认可，判决中是原告和二被告承担连带责任。证据七，认为已过举证期限，不应作为证据使用，没有委托协议和代理合同证明该代理费代理的是哪个案件，律师代理费没有生效法律文书确认，不属于追偿范围。如果原告主张的是损失范围，就应当是合同无效处理。被告范道奎为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：手机转账记录截图。证明：被告范道奎向原告佑丞公司对于垫付的执行费用，支付了5万元。以上证据，经质证，原告对证据的真实性、合法性无异议，对被告范道奎支付的5万元予以确认，表示同意在本判决执行过程中抵扣。被告段金伟对证据的真实性、合法性无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院评判如下：对原告的证据三，证明了原九份判决书的原告收到原告支付的工程款，对该证据，本院予以确认。证据七，证明了原告支付代理费的事实，对该证据，本院予以确认。根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院认定本案事实如下：2016年11月27日二被告挂靠原告，用原告名义与红塔区北城街道古城社区居委会十二组签订《建设工程施工合同》，同时作为实际施工人修建北城街道古城社区美丽乡村十二小组民房建设工程，工程竣工时间为2017年6月27日，二被告分别系工程项目经理和工地负责人。依据双方约定，被告向原告按总价1%支付管理费，并承担相应税收部份。工程竣工验收后，二被告同红塔区北城街道古城社区居委会十二组进行结算，工程款已经付清，但二被告因未履行合同义务向分包人等支付工程款，被起诉到红塔区人民法院，本案经过一、二审，判决生效后连同原告被申请强制执行，其中（2019）云0402执2381号执行案件中支付郭德坤工程款30000元、诉讼费320元、执行费382元；（2019）云0402执2289号执行案件中支付朱存友工程款66000元、诉讼费779元、执行费917元；（2019）云0402执2379号执行案件中支付温自明工程款19000元、诉讼费152元、执行费202元；（2019）云0402执2388号执行案件中支付李树洪工程款15000元、诉讼费95元、执行费134元；（2019）云0402执2387号执行案件中支付殷开友工程款4500元、诉讼费25元、执行费50元；（2019）云0402执2383号执行案件中支付王永庆工程款9000元、诉讼费25元、执行费50元；（2019）云0402执2380号执行案件中支付廖选高工程款9000元、诉讼费25元、执行费50元；（2019）云0402执2385号执行案件中支付刘林珍工程款3000元、诉讼费25元、执行费50元；（2019）云0402执2386号执行案件中支付肖杰工程款17000元、诉讼费120元、执行费165元；上述工程款合计172500元、诉讼费1573元、执行费是2049元。总计176122元，以及其他另行起诉的案件原告共计取款260000元支付给（2019）云0402执2386号执行案件中的肖杰，工程款收取人向原告出具了收条九份，所有起诉的案件现己经执行终结，在此过程中被告范道奎向原告支付了5万元。原告认为其代二被告履行了支付工程款的义务，有权向二被告追偿。为此，起诉来院。本院认为，二被告向原告借用资质，以原告的名义与北城街道古城村委会十二组签订合同，承揽了该组统规联建美丽乡村民房建设工程，二被告与原告之间形成了挂靠经营合同关系。己为生效法律文书所认定。在处理挂靠人与被挂靠人之间的内部法律关系时，应遵循双方的约定。在原告与二被告挂靠经营关系中，原告作为被挂靠人仅是收取1%的管理费，不参与实际经营管理；二被告作为挂靠人独立施工、自负盈亏。其欠的工程款用于其承揽工地显然属其自负盈亏的范围。按合同相对性的原则，佑丞公司就二被告的债务无需承担责任。现佑丞公司在执行案件中承担对外债务的行为应视为代二被告垫付，在其垫付后自身受到了损失，有权向原合同相对方的债务人主张，否则二被告无偿得到工程款构成不当得利。被告在答辩中认为因原判决书中认定挂靠经营合同无效，按无效处理原则原告本身也应分担责任，故原告无权追偿。但从被执行的九笔债务产生的原因而言，是由于二被告欠付工程款的过错产生的。原告在此问题上不存在任何过错。合同法对合同无效后的处理原则中明确“有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失”。故对被告的答辩主张，本院不予采纳。对其认为九笔债务属不同法律关系应分案处理的主张，因九笔债务同属施工过程中产生的债权债务关系，性质是相同的。故对该主张，本院亦不予采纳。对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，原告虽已支付了13000元律师费，但法律并未规定到法院诉讼必须聘请律师，且双方在合同中并未约定如被告违约，被告须支付原告为实现债权而支出的相关费用，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百三十条；《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、由被告段金伟、范道奎于本判决生效之日起十日内连带偿付原告玉溪市佑丞建筑工程有限公司垫付的172500元、诉讼费1573元、执行费2049元，共计176122元；二、驳回原告玉溪市佑丞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3822元，减半收取1911元，由原告玉溪市佑丞建筑工程有限公司负担111元，被告段金伟、范道奎负担1800元。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  刘建荣二〇二〇年五月八日书记员  罗 华