文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终438号上诉人（原审原告）：杨显军，男，1972年2月18日出生，汉族，居民，住重庆市两江新区。委托诉讼代理人：张冬亮，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锐固鼎立建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路215号附40号1层，统一社会信用代码91510000582160898F。法定代表人：蒋丽君。委托诉讼代理人：刘欢，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈天星，男，1983年1月2日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。原审第三人：重庆市南川区人民医院，住所地重庆市南川区南大街16号，统一社会信用代码12500384452004918D。法定代表人：夏孟红，重庆市南川区人民医院院长。委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。上诉人杨显军因与被上诉人四川锐固鼎立建筑工程有限公司（以下简称锐固鼎立公司）、陈天星、原审第三人重庆市南川区人民医院装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人杨显军的委托诉讼代理人张冬亮，被上诉人四川锐固鼎立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘欢，被上诉人陈天星，原审第三人重庆市南川区人民医院的委托诉讼代理人汤善文到庭参加了诉讼（询问）。本案现已审理终结。杨显军上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，查清事实，依法改判支持上诉人的诉请。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、对于认定《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效的判决无异议。2、本案中是因第三人不断变更设计图纸导致工程量增加，且不对增量部分进行核价所引发的纠纷，如上诉人按照变更后的设计图纸继续施工导致亏损严重是第三人不对增量部分进行核价所导致的必然结果，而不是本案过错认定的原因，所以一审法院将继续进场施工亏损严重而未按约进场施工为由导致施工合同解除以及认定双方过错是不符合事实的。3、本案是由于被上诉人存在严重过错才导致上诉人无法正常进行施工，致使施工合同也在上诉人不知情的情形下被解除，被上诉人应当对上诉人所遭受的损失承担赔偿责任。4、在认定管理责任书无效后，上诉人已经为履行合同做了充分的准备工作，对上诉人所遭受的损失，二被上诉人应作为赔偿主体并承担赔偿责任。5、上诉人在庭审过程中举示的费用报销单、租赁合同、工资表等证据，是上诉人为准备案涉施工工程实际所产生的费用，且被上诉人在庭审中也明确认可上诉人实际产生了租赁费/保险费等费用的，人工费也加盖有锐固公司单位的公章，是锐固鼎立公司对人工费支出的认可，故本案工程在不能继续施工且管理责任书被认定无效的情况下，二被上诉人应当就上诉人的损失承担赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，上诉人认可管理协议无效，但上诉人为了履行合同组织人员、采购物料、准备施工而实际产生了费用，因被上诉人存在过错，给上诉人造成了严重的经济损失，被上诉人的行为已经侵害了上诉人的合法权益，应当对上诉人所遭受的损失承担赔偿责任。陈天星辩称，上诉人不开工的原因是他们自己觉得成本增加，会亏损故意不开工，然后还虚构了很多人工费，让锐固鼎立公司来承担，所以对他们这些费用不予认可。这个工程并未实际开工，聘请的人员也是上诉人的亲戚，安装吊篮费用也是锐固鼎立公司承担的，所以上诉人产生的费用应当由其自身承担，和锐固鼎立公司无关。请求驳回上诉，维持原判。锐固鼎立公司辩称，本案一审判决正确合法，请求驳回上诉，上诉费由杨显军承担。上诉人的上诉事由不属实，是上诉人不愿意履行施工合同，为避免损失，公司代为支付了吊篮费20000元，被上诉人没有任何过错。根据公司了解，上诉人聘请的都是自己的亲戚，他们提交的工资表是伪造的。重庆市南川区人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果合法公正，依法应予维持。上诉人所称的涉案合同解除，是因为被上诉人的过错导致，我们认为不能成立，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。杨显军向一审法院起诉请求：一、确认杨显军、锐固鼎立公司、陈天星于2018年12月27日签订的《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效；二、锐固鼎立公司、陈天星赔偿杨显军损失（包括材料费、租金、保险费、人工费、差旅费、办公费、招待费）共计186498元及资金占用利息1000元（利息以损失186498元为基数自2019年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至该款付清之日止），以上合计187498元；三、本案诉讼费由锐固鼎立公司、陈天星承担。一审法院认定事实：2018年12月25日，南川人民医院作为发包人与锐固鼎立公司作为承包人签订了《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》，该合同主要约定有：工程名称为南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程，承包范围按招标人提供的设计施工图、工程量清单、答疑材料、澄清材料、其他补遗资料等相关内容执行，承包方式为包工包料；工期总天数为90日历天，自合同签订之日起计算，合同总金额为768000元；乙方的负责人为杨显军，职权为全权代表乙方行使本合同项下的全部权利，代表乙方对该工程进行全面管理、签署来往洽商文件、协议等；工程设计变更及新增（减）项目价款结算：1、设计变更及调整、施工过程中出现新增项目（含招标范围以外的项目）价款结算办法：工程设计变更确定后，设计变更涉及工程价款调整的，工程施工中出现新增项目，由中标人在该变更、新增项目启动前14天内向监理单位、招标人提出，经招标人、监理单位、跟踪审计单位审核同意后调整合同价款；2、设计变更及调整、施工过程中出现减少项目价款结算办法：工程设计变更确定或招标人根据现场实际情况确定项目减少后，涉及工程价款调整的，由招标人在该变更或确定减少项目启动前3天内告知监理单位、中标人、跟踪审计单位，并调整合同价款；3、因实际需要中标人应无条件接收工程量清单或图纸以外的工程量增减，不得以任何借口不完成增加的工程量和不接受工程量的减少，否则按合同中相应的违约条款处理；4、变更涉及调整价格的调整方法如下：①当工程量清单报价中有适应于变更工程项目的投标综合单价，则按该项目的投标综合单价计价；②当工程量清单报价中有类似变更工程项目的投标综合单价，则参照报价中类似项目的投标综合单价计价；③当报价中无对应项目或类似项目的综合单价时，结算按照国家及重庆市相关文件执行。并按项目中标价（扣除暂定金额）与最高限价（扣除暂定金额）的下浮比例同等下浮后，最终以工程审定机关审定价格为准。在实际施工过程中的工程量发生变更的，按实际工程量进行结算。该合同尾部有“重庆市南川区人民医院”和“四川锐固鼎立建筑工程有限公司”的盖章，锐固鼎立公司的委托代表人处有“杨显军”的签名。2018年12月27日，锐固鼎立公司作为甲方（签约代表为陈天星）与杨显军作为乙方签订了《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》，该项目管理责任书主要约定有：工程名称为南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程；工程内容以业主与甲方签订的工程合同为准；中标金额为768000元；管理形式为1、以乙方承包为主体，以本工程项目为管理对象，以项目经理部为组织管理构架，对本工程实施全员、全方面、全过程管理，实行全额承包，盈亏自负。负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。2、由乙方自行组织项目管理层人员，实行全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程档案归档、包工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的承包人应履行的责权条款；承包内容详见招标文件及甲方与建设单位签订的施工合同（含补充合同）中规定的范围和内容；乙方按工程结算价2%支付甲方管理费。不再收取其他费用，2%管理费在工程结束后返回乙方。2019年1月23日，锐固鼎立公司向南川人民医院发出工作联系函，该联系函的事宜主题为“关于变更部分核价和保温一体板调价事宜”，主要内容为：1、关于变更部分核价：年关将至，钢材市场价格上涨，跟踪审计对我司上报变更部分价格一直未审定，我司目前不能对材料进行采购，工人无法施工。但吊篮都一直在产生费用，并且工期顺延，望甲方领导对变更部分核价事宜给我司明确回复。2、关于保温一体板调价：因我司在进场前得到甲方明确提供的材料样板（福美来装饰体板），材料及做法与福美来一体板一致。但目前甲方指示，我司参照图纸，并按图施工（固安捷一体板），价格出入过大，导致我司亏损过大，故我司要求甲方对一体板进行调价处理。以上2项望甲方领导尽快给予回复，便于该项目早日完工。在该工作联系函建设单位处写有“按招标文件与合同执行”、“同意基建办意见”的字样并加盖了“重庆市南川区人民医院”的印章，落款日期为2019年1月24日。2019年1月29日，南川人民医院向锐固鼎立公司复函，该函的内容为：贵司20190123工作联系函收讫。针对提出的2个问题，特回复如下：一、关于钢材价格上涨与工期顺延问题，请严格按照招标文件与合同执行。二、关于保温一体板调价问题，我院一直以来提供的均是色板，而不是材料样板。因此，请严格按照招标文件与合同执行。三、贵我双方于2018年12月25日签订施工合同，约定工期总天数为90日历天。截止目前工期已过30日历天、超过约定工期的1/3，但仍未开始保温一体板施工。且贵司所安装吊篮于2019年1月21日已通过验收，至2019年1月28日，贵司已停工七天。特函请贵司仔细斟酌合同条款，严格执行合同，早日完成施工。2019年2月11日，南川人民医院向锐固鼎立公司发出《关于督促施工的函》，该函的内容为：贵我双方于2018年12月25日签订施工合同，约定工期总天数为90日历天。截止目前工期已过48日历天、超过约定工期的1/2，但贵司仍未开始保温一体板安装施工。从贵司安装吊篮2019年1月21日通过验收至今，贵司已停工21天。现特函促贵司仔细斟酌合同条款，早日进场、完成施工。否则我院将严格执行合同，维护我院合法权益。2019年2月21日，南川人民医院向锐固鼎立公司发函，该函的内容为：贵司中标承建我院医技楼保温一体板装饰工程（项目编号：NCZFCG-J2018136），于2018年12月25日双方签订施工合同，合同工期自合同签订之日起90日历天。由于贵司施工组织、施工方案迟迟不完善，招标文件上人员未能到岗，直至2019年1月21日贵司所安装吊篮才通过验收；截至今日，尚未实施保温一体板安装。现就有关事项函告贵司如下：一、关于设计变更部分核价事宜，严格按照招标文件和合同执行。二、请贵司接本通知后三个日历天内立即进场实施保温体板施工。逾期我院将严格执行合同条款，按乙方原因造成停工处理。由此造成的一切经济及法律责任由贵司承担。2019年3月6日，南川人民医院向锐固鼎立公司发函，该函的内容为：贵司中标承建我院医技楼保温一体板装饰工程（项目编号：NCZFCG-J2018136），于2018年12月25日双方签订施工合同，合同工期自合同签订之日起90日历天。截止目前工期已过71日历天、超过约定工期的2/3。由于贵司施工组织、施工方案迟迟不完善，招标文件上人员未能到岗，直至2019年1月21日贵司所安装吊篮才通过验收；吊篮验收后贵司擅自停工至今，目前已连续停工44天，仍未进场实施保温一体板安装。对此我院于2019年1月28日、2月11日、2月21日函告贵司督促进场施工，现特再次函促贵司：请接本通知后三个日历天内立即进场实施保温一体板施工。逾期我院将严格执行合同条款，按乙方原因造成停工处理。由此造成的一切经济及法律责任由贵司承担。2019年3月21日，南川人民医院向锐固鼎立公司发函，该函的内容为：贵司中标承建我院医技楼保温一体板装饰工程（项目编号：NCZFCG-J2018136），于2018年12月25日双方签订施工合同，合同工期自合同签订之日起90日历天。目前工期已过86日历天，介于贵司自2019年1月21日通过吊篮验收后擅自停工至今，我院分别于2019年1月28日、2月11日、2月21日、3月6日函告催促贵司进场施工无果，现特函促贵司：请于2019年3月24日前拆除吊篮。逾期我院将自行拆除处理，涉及费用从贵司履约保证金内扣除。同时因超出合同约定工期我院将严格执行合同条款，按乙方原因造成停工处理。由此造成的一切经济及法律责任由贵司承担。2019年4月26日，南川人民医院作为甲方与锐固鼎立公司作为乙方签订了《解除合同协议书》，该协议书主要约定：甲乙双方于2018年12月25日签订《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》，但该合同至今未能实际履行，现经双方协商一致，同意解除该合同，并就解除合同的相关事达成如下协议：立即解除甲乙双方于2018年12月25日签订的《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》，终止双方的权利和义务；乙方于2019年4月30日前将所有设施，设备，材料等撤出甲方医院范围，逾期遗留的物品视为乙方废弃物品，甲方可自行处理；甲方于本协议签订后七个工作日内退还乙方支付的履约保证金76800元。在庭审过程中，杨显军还出示了案涉工程的原始图纸、第一次设计变更图纸和第二次设计变更图纸，证实其未能进场施工是由于锐固鼎立公司、陈天星和南川人民医院不断变更设计造成的；还出示了费用报销单、电动吊篮租赁合同、工资表及银行交易明细等证据，证实杨显军为准备案涉工程所产生的费用共计186498元；还申请了证人陈平出庭作证，证实其为杨显军聘请的案涉工程的现场管理人员，南川人民医院不断变更设计又不调整价格，杨显军支付了案涉工程的前期准备工作的费用，并且向其支付了工资4万元。同时，杨显军提出本案争议矛盾主要是因为第三人不断变更设计导致工程增量核价和保温板材料调价所引发的。杨显军在签订《项目管理协议书》后，积极为履行义务做了充分的准备，积极调配人员，采购办公用品，采购施工材料，租赁吊篮等，并且吊篮是已经根据要求进场做好了施工准备，杨显军也积极采购陈天星向杨显军提供的福美来牌保温板材料，但因第三人不断变更设计，导致工程量增加，以及提出不使用福美来牌保温板材料，导致杨显军各项成本提高，并且杨显军为履行义务产生费用及损失，杨显军在与锐固鼎立公司、陈天星沟通时，锐固鼎立公司、陈天星要求其自行与第三人进行沟通，但锐固鼎立公司、陈天星并未作出任何实际措施予以解决，在与第三人沟通无果的情况下，杨显军不可能在亏损严重的情形下进行施工，故本案中导致杨显军未能进场施工的原因是锐固鼎立公司、陈天星所导致的。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。锐固鼎立公司将与南川人民医院签订的案涉施工合同的内容通过与杨显军签订项目管理责任书的方式将案涉工程的施工权利转包给杨显军，杨显军系自然人，不具备承包建设工程施工企业的资质，双方之间的转包关系违反了上述法律规定，属于无效合同。现杨显军要求确认案涉《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效的请求，符合法律的规定，依法予以支持。对于杨显军以案涉施工合同的解除是锐固鼎立公司、陈天星过错所导致为由，要求锐固鼎立公司、陈天星赔偿其损失186498元及资金占用利息的请求，从审理查明的事实来看，案涉施工合同的解除是由于该合同未能实际履行，杨显军提出未能实际履行的原因是由于南川人民医院不断变更设计规划，导致工程量增加、各项成本提高，但锐固鼎立公司、陈天星并未作出任何实际措施予以解决，致使其不可能在亏损严重的情形下进行施工，对此，该院认为从杨显军提交的工作联系函来看，锐固鼎立公司已经将杨显军提出的问题与南川人民医院进行了沟通，从南川人民医院在该工作联系函的回复和向锐固鼎立公司的五次发函来看，南川人民医院多次就杨显军提出的问题进行了答复要求按照招标文件和合同执行，并多次要求进行施工。综上所述，案涉施工合同的解除，是由于杨显军认为继续进场施工会亏损严重而未按约进场施工所致，并非锐固鼎立公司、陈天星的过错，故杨显军以案涉施工合同的解除是锐固鼎立公司、陈天星过错所导致为由，要求锐固鼎立公司、陈天星赔偿其损失186498元及资金占用利息的请求，于法无据，依法不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认杨显军与四川锐固鼎立建筑工程有限公司于2018年12月27日签订的《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效；二、驳回杨显军的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取6680元（杨显军已预交），由杨显军负担3810元，由四川锐固鼎立建筑工程有限公司负担2870元。本院二审期间，当事人双方均没有提交新证据。本院二审查明，本案所涉工程除安装吊篮外，并未实际施工。因租赁、安装、拆除吊篮产生的系列费用共计20000元，已由锐固鼎立公司支付完毕。杨显君在诉讼中明确表示其向二被上诉人请求赔偿是基于《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效，对于一审判决《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效及判决理由并无异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的争议焦点是：上诉人是否有权基于二被上诉人对于《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》的解除存在过错，而要求二被告赔偿上诉人因准备履行《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》造成的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》与《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》系两种不同的法律关系，《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》的无效与《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》被解除本身相对独立，现上诉人主张二被上诉人基于《南川区人民医院医技楼保温一体板装饰工程施工合同》解除存在过错，并以此主张二被上诉人承担就《南川区人民医院医技楼保温一体板装修工程项目管理责任书》无效的相应赔偿责任，于法无据，该上诉事由不能成立。通过双方在《管理责任书》中约定工程系全额承包，盈亏自负的内容可知，上诉人在履行合同过程中支付的相应成本属于正常商业风险，应当由上诉人自己承担，同时，由于案涉工程并未实际施工，根据现有证据，除了安装、拆除吊篮的直接损失（由锐固鼎立公司实际支付）外，上诉人并未举示充分证据证明其主张的相关人工费用，应当承担举证不利后果，且该巨额人工费用在尚未施工的背景下显得不合情理，故一审法院对于杨显军请求的相关损失未予支持，并无不当。此外，从现有证据看，杨显军与陈天星在本案中并未形成任何形式的合同关系，杨显军向陈天星主张权利缺乏事实基础和法律依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13355元，由上诉人杨显军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇二〇年五月十九日法官助理 郑 渝书 记 员 徐玲巧