福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终416号 上诉人（原审被告）：赵文坤，男，1974年2月25日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：杨健，福建格论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1970年10月1日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：邱苏燕，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈威超，福建泾渭明律师事务所律师。 上诉人赵文坤因与被上诉人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵文坤的委托诉讼代理人杨健、被上诉人陈刚的委托诉讼代理人陈威超参加诉讼。本案现已审理终结。 赵文坤上诉请求：撤销福建省漳平市人民法院（2019）0881民初896号民事判决，依法变更赵文坤仅欠款27574元，或发回重审。事实与理由： 赵文坤已支付陈刚工程款189868元，与工程总价款217442元相比，欠款仅27574元，一审判决仅认定赵文坤支付工程款64700元属认定事实错误。赵文坤付款190668元具体如下：（一）一审查明的赵文坤通过微信或现金支付给陈刚的64700元。对此，陈刚亦无异议。（二）赵文坤通过赵惠娜账户支付35000元。赵惠娜系赵文坤的侄女，经赵文坤指示，赵惠娜通过其中国建设银行账户支付陈刚35000元。对此，赵文坤已在一审中提供《中国建设银行个人账户支出交易明细》证实。明细由中国建设银行打印并加盖电子章，系原件。赵惠娜可以出庭作证。证实明细中支付给陈刚的款项系受赵文坤指示支付工程款。（三）赵文坤代付陈刚泥水班组工人工资67968元。1、舒均辉系陈刚的现场管理人员，其在《陈刚工人工资》上签名“舒军”，“舒军”即舒均辉，“舒军”系由舒均辉所签，不但有舒均辉的证人证言证实，还可以通过笔迹鉴定予以认定。2、证据《陈刚工人工资》及舒均辉证言可以证实陈刚拖欠其工人工资，工人到项目部闹事，为保障工人工资权益，在陈刚极力回避与工人见面的情况下，赵文坤支付舒均辉67968元，由舒均辉发放给陈刚拖欠的工人工资67968元。舒均辉系陈刚的现场管理人员，其收款及发放工资的后果应由陈刚承担，应列入陈刚收取工程款范围。3、《陈刚工人工资》所列工人也可以到庭作证，证实赵文坤代发陈刚工资的事实。（四）赵文坤代陈刚支付其搬运工人工资22200元。 陈刚辩称：（一）赵惠娜的转账与本案不存在关联性。赵惠娜转账的款项是归还之前赵惠娜向陈刚的借款，与本案无关，赵文坤认为是工程款，负有举证责任，应该提供确切的证据予以证实。首先，长期以来，赵文坤一直是通过微信转账与陈刚直接往来的，即便是领现，那也有陈刚本人的签字，而赵文坤通过微信转账给陈刚的记录多达17笔，其中11月16日、22日都还有发生转账往来，不可能突然通过赵惠娜的银行账户在11月17日、19日支付工程款，并且转账也没有注明款项性质，这明显不符合交易习惯。其次，赵文坤支付给陈刚的17笔工程款，多为1000元至5000元不等的金额，金额并不大，而就在11月16号刚支付完5000元后，又怎么可能会通过他人账户，在随后的一两天内支付15000元、20000元如此大的金额呢？显然不符合常理。最后，赵文坤在一审答辩时说“已支付给原告99700元”，其中微信转账41700，陈刚收条17000，就算加上舒军签字的38655元，合计不过是97355，显然赵文坤自己都不承认包括赵惠娜转账的35000元，该事实系赵文坤的自认。（二）舒军签字的《陈刚工人工资》涉嫌造假，与本案无关。第一，舒军与舒均辉是否为同一人我们不得而知，假设是同一人，那用一个化名代签其目的令人怀疑，是不是证据涉嫌造假，竟不敢以真实身份签字。第二，舒均辉在法庭上的证人证言，除了表述自己就是舒军之外，没有任何有用的证言，且不说其身份不符，连证人自己都不清楚什么时候领的钱，具体领了多少钱，甚至不知道发了多少个工人，已经发了多少工资，可见，证人所言不足以采信。第三，不管是舒军也好，舒均辉也罢，陈刚从未授权其代领工资，不能仅凭签字就认定是代为领取，赵文坤完全可以自己领取。岂能随随便便签个字就说代领工资或者工程款，因此无论舒军是否领走了这笔钱，也与陈刚无关。第四，赵文坤不仅没有举证确实有实际支付给舒军这笔钱，也未举证舒军有将钱实际发给工人，更未举证证实支付的确实是陈刚工人的工资。况且陈刚本人领款尚需写收条，而舒军领款却没有提供收条，表上写的是借支，实发一栏也是空白的。第五，该证据的抬头时间写的是2019年1月，而落款时间是2019年2月2日，南龙铁路的通车时间为2018年12月29日，涉案工程早在2018年12月就结束了，试问这一月份的工资是哪里来的？舒军又是去哪里代领的？而赵文坤为什么又不直接转账给陈刚？退一步说，即便舒军真的有领钱，那也不属于本案的工程项目。可见该证据的真实性值得怀疑。第六，该证据显示的金额是38655元，赵文坤在一审开庭时表示“38655元也只能领取80%”，也就是30924元，现在又突然改口说舒军领取的金额是67968元，可见其所言前后自相矛盾，不足以采信。（三）关于搬运工人工资22200元，属于无中生有。赵文坤在一审时就明确说“共计支付给陈刚99700元”，其中并不包括所谓的搬运工人工资，一审时既未主张有该笔款，现在却突然冒出个搬运工人工资，况且赵文坤也未提供证据证实，实在是令人不解。陈刚是否拖欠工人工资与本案讨要工程款并无关联，而且陈刚的工人一直都是由陈刚亲自支付，无论是舒军还是赵文坤，都无权也没有那个必要替陈刚支付所谓的工人工资。而今天之所以对簿公堂，就是由于赵文坤一直拖欠工程款，真正拖欠工人工资的一方实为赵文坤。综上，一审判决事实清楚，证据充分。请求驳回赵文坤对陈刚的上诉请求。 陈刚向一审法院起诉请求：判决赵文坤给付剩余工程款256022.6元及利息（自起诉之日起至实际付清全部工程价款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。 一审法院认定事实：2018年9月15日，陈刚与赵文坤签订一份《工程施工合同》，约定：一、工程名称为中铁四局南龙铁路，工程地点在漳平西东联村隧道渣场，工程内容为渣场内砂浆砌片石，承包范围按业主提供的水准点及设计图纸为依据；二、浆砌毛石按每立方米200元计算（该单价为骨架、平台、水沟、挡土墙等浆砌片石综合单价）工期60日，质量合格（按业主要求施工）；三、按实际完成工程量结算，甲方应保证施工过程中乙方工人生活费，每月业主按照完成工程量的70%支付，余款30%待本工程全部完成验收合格后一个月内全部付清。合同签订后，陈刚开始施工，尔后，朱一茗和李少强于2019年3月16日向陈刚出具了一份《陈刚工程量》，测量工程量为砌石头：969.63立方×200元=193926元，砂浆平台：1175.8平方×20元=23516元，合计217442元。赵文坤分别于2018年10月5日、10月11日、10月18日、10月20日、10月21日、10月27日、10月28日、11月16日、11月22日、11月26日、11月29日、11月30日、12月2日、12月12日、12月25日、2019年2月4日用微信或现金支付了1200元、2000元、1000元、10000元、5000元、5000元、5000元、5000元、2000元、4000元、1000元、17000元、3000元、1000元、1000元、500元、1000元，共支付了工程款64700元给陈刚。陈刚主张本案工程已实际交付使用，赵文坤主张砂浆平台还没验收，还没交付使用。陈刚于2019年4月26日申请对中铁四局南龙铁路（南三龙铁路）漳平西东联村隧道渣场内砂浆砌片石实际工程量进行鉴定，双方于2019年6月6日协商后确定委托福建互华土要工程管理有限公司进行鉴定，福建省建融工程咨询有限公司为备选鉴定公司。一审法院于2019年6月18日责令双方当事人于2019年6月24日前提供“中铁四局南龙铁路（南三龙铁路）漳平西东联村隧道渣场内砂浆砌片石”的施工图纸，双方均未提交。一审法院依法将申请鉴定的材料发给福建互华土要工程管理有限公司，该公司于2019年9月18日向一审法院发送《退件函》，答复不接受本案的鉴定申请，退件理由系提供的依据资料不完整。此后，一审法院将申请鉴定的材料发给福建省建融工程咨询有限公司，该公司于2019年10月8日回复因无提供施工图无法鉴定并退回鉴定委托材料。 一审法院认为，赵文坤以个人名义于2018年9月5日将承包的漳平西东联村隧道渣场内砂浆砌片石的工程转包给陈刚承建，并与其签订一份《工程施工合同》。根据相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效。由于陈刚、赵文坤作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此赵文坤将工程转包给陈刚属无效的民事行为，为此，上述所签订的《工程施工合同》属无效合同。虽然双方签订的《工程施工合同》无效，陈刚已实际完成工程施工，赵文坤已向陈刚出具了《陈刚工程量》，陈刚虽对其有异议并提出申请鉴定实际工程量，但双方在一审法院的责令下均未能提供施工图纸以致无法鉴定实际工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，一审法院对赵文坤出具的《陈刚工程量》予以确认。赵文坤测量的工程总价款217442元，赵文坤已支付了64700元的工程款，尚欠陈刚工程款152742元，应限期给付工程款及利息损失（从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。赵文坤抗辩陈刚延误工期，但未提供相应的证据，不予支持。赵文坤抗辩其代付工人工资，证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、赵文坤应于本判决生效之日起十日内给付陈刚工程款本金人民币152742元及利息（自2019年4月22日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5140.3元，由陈刚负担1785元，由赵文坤负担3355.3元。 本院二审期间，陈刚未提交新证据。赵文坤提交以下三组证据：第一组证据：建行交易明细清单。证明35000元（一笔15000，一笔20000万）属于赵文坤指定赵惠娜转给陈刚的工程款。第二组证据：1.中铁六局南龙铁路工程第二项目经理部《情况说明》。证明舒均辉系陈刚班组带班，赵文坤共支付67968元给舒均辉用于发放工人80%的工资。舒均辉与陈刚系同一班组，原审认定是中铁四局实际上应是中铁六局。2.舒均辉出具的《证明》。证明舒均辉共收到赵文坤67968元用于发放80%的工资，其班组并于2019年12月25日赴漳平市劳动保障监察投诉中心向陈刚追讨剩余20%工资。3.《微信支付交易明细证明》。证明赵文坤微信绑定赵惠娜的账号，转帐给舒均辉款项55792元（其余12176元用现金支付给舒军用于支付工人工资，合计67968元）。上述款项均由赵惠娜账号转出，可与第一份证据赵惠娜转帐35000元给陈刚相互印证。4.舒均辉代发80%工资明细。证明舒均辉已向工人发放工资。第三组证据：《证明》。证明舒均辉代发搬运工人工资22200元。 经质证，陈刚认为，上述证据赵文坤应当在一审提供，不属于新证据。第一组证据的真实性无法确认，但所载款项和本案无关，这是赵惠娜对陈刚的还款行为，不能作为本案的工程款，若双方对该款项有争议可以另案解决。第二组证据《情况说明》的三性均有异议，该《情况说明》属于证人证言，但是盖章的中铁六局集团交通工程有限公司负责人并未出庭作证，该份证据证明的内容不应被采纳，而且该证据也无法证实舒均辉是陈刚班组的带班；《证明》纯系赵文坤一方与舒均辉单方制作的证据，而且舒均辉和陈刚并非亲家关系，同时该《证明》也可以显示出赵文坤对所谓其主张的支付搬运工人工资的数额的主张前后矛盾，不能证明其所谓的支付工人工资是本案的案涉款项，更无法证明案涉项目存在拖欠工人工资的事实，而且陈刚从未授权赵文坤将案涉工程款转给第三方，故不能证明赵文坤的主张；对《微信支付交易明细证明》的三性均有异议，该证明只是打印件，同时赵惠娜与舒均辉之间的资金往来跟本案毫无关联，赵文坤拟通过赵惠娜对舒均辉的转账的55792元来证明赵文坤通过该账户支付工人工资是不成立的，合同的相对方是陈刚，赵文坤举证的任何证据都没有陈刚的签字确认。第三组证据代发搬运工人22200元，该份证据在一审中并未提出，显然是无中生有，而且所记载的证明人也未出庭作证，对其三性均有异议，不能证明赵文坤的主张。 二审中，赵文坤申请证人赵惠娜、舒均辉出庭作证。 证人赵惠娜证实：赵文坤是我的叔叔，有用我的银行卡，赵文坤的微信绑定了我的银行卡。赵文坤有叫我转账给陈刚，共转两笔，一笔是20000元，一笔是15000元。我也是做工程的，但没有和赵文坤一起做工程。 证人舒均辉证实：我的女儿认陈刚做干爹。我和陈刚一起干活，赚的钱平均分，我一直在工地上，他来工地不到一星期他的父亲就去世了，之后又因为身体不好，心肌梗塞，所以基本不在工地，他的工资都是我代领的。我向赵文坤领取了班组工人80%的工资67968元，有现金，也有转账。另外20%工资没有给，春节前我们五六个人还去漳平市劳动局投诉过。《陈刚工人工资》上“舒军”的签名是我本人，舒军是我的别名，从小大家就叫我舒军，签字也习惯签“舒军”的名字。“榜爷”是我的微信昵称。 经质证，赵文坤对赵惠娜和舒均辉的证言无异议，赵惠娜的证言可以证实其转账给赵文坤确实是用于支付工程款。陈刚认为，对于赵惠娜的证言，假设赵文坤是赵惠娜的叔叔，作为利害关系人，其证言不应采纳，在法庭询问中，赵惠娜也提到其从未和赵文坤一起做过工程，所以赵惠娜的证言无法证实赵文坤的主张；对于舒均辉的证言，他没有证据证明陈刚有授权其领取工程款，所以舒均辉的证言也无法证明赵文坤的主张。 经审查，本院认为，证人赵惠娜的证言结合赵文坤二审提交的第一组证据，能够证实赵惠娜受赵文坤委托向陈刚转款35000元的事实，该款应当计入赵文坤已付陈刚工程款；陈刚辩称该款系赵惠娜还陈刚的借款，但未提交证据证明双方之间存在借贷关系，不足以反驳赵惠娜的证言。证人舒均辉的证言结合赵文坤二审提交的第二、第三组证据，能够证实舒均辉与舒军系同一人及舒均辉向赵文坤领取并发放工人工资67968元、代发搬运工人工资22200元的事实，上述款项应当计入赵文坤已付陈刚工程款。对于一审判决认定的事实，赵文坤认为一审认定工程名称“中铁四局南龙铁路”有误，实际应为“中铁六局南龙铁路”。陈刚对一审认定“砂浆平台计价每立方米200元”有异议，因为平台有高度，我们测的高度是0.3米，应再乘以高度，数额应该更高。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方争议的焦点为：赵文坤已经支付给陈刚的工程款数额如何认定？ 本院认为，二审中双方当事人对本案工程价款按《陈刚工程量》确认的217442元计算已无争议，双方之间的争议主要集中于赵文坤已付陈刚工程款的数额上，涉及赵惠娜向陈刚的转款35000元以及舒均辉领取并代发工人工资67968元、22200元。对于赵惠娜的转款35000元，证人赵惠娜出庭作证其系受赵文坤委托支付陈刚的工程款，陈刚辩称该款系赵惠娜归还陈刚的借款，但陈刚没有证据证明其与赵惠娜之间存在借贷关系，故对赵惠娜的证人证言应予采信。舒均辉作为陈刚班组的管理人员，证实其已向赵文坤领取工程款及代发80%工人工资、为20%工人工资向漳平市劳动保障监察投诉中心投诉的事实，陈刚对此虽不认可，但也未提交相反证据证明其有自行向工人发放工资，故对证人舒均辉的证人证言应予采信，舒均辉领取并代发的工人工资67968+22200=90168元，应当认定为赵文坤已付陈刚的工程款。因此，赵文坤总计已付陈刚工程款的数额为64700+35000+90168=189868元，还应支付陈刚工程款27574元。综上所述，赵文坤的上诉请求成立，予以支持。本案系因二审中出现新证据导致改判，一审判决不属于错误裁判，二审案件受理费亦应由上诉人赵文坤负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初896号民事判决； 二、赵文坤应于本判决生效之日起十日内向陈刚支付尚欠工程款27574元，及该款自2019年4月22日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、驳回陈刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5140.3元，由陈刚负担4586.3元，赵文坤负担554元；二审案件受理费2803元，由赵文坤负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  张婷婷 审判员  范文祥 二〇二〇年五月十五日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。