内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1104号   上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市利丰实业有限公司。   法定代表人：周胜利，执行董事。   委托诉讼代理人：董健敏，内蒙古文盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹健瑞，内蒙古文盛律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：中地寅岗建设集团有限公司。   法定代表人：郭志轩，董事长。   委托诉讼代理人：门哲婧，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘庆玲，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   上诉人包头市利丰实业有限公司（以下简称包头利丰公司）因与被上诉人中地寅岗建设集团有限公司(以下简称中地寅岗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头利丰公司的委托诉讼代理人董健敏、曹健瑞，被上诉人中地寅岗公司的委托诉讼代理人门哲婧、刘庆玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头利丰公司上诉请求：一、依法判决撤销（2018）内0291民初1412号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求、支持上诉人一审反诉请求；二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决主体资格定性不当,涉案的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》明显属于实际施工人邬某挂靠被上诉人与上诉人签订的建设施工合同,该合同无效,被上诉人不具备诉讼主体资格。一审判决第9页“合同签订后,内蒙古寅岗建设有限公司进行了施工。”及第12页“原告与被告签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》系双方当事人真实意思表示,亦不违反相关法律规定,合法有效”,存在严重的定性不当。客观事实是无施工资质的施工人邬某挂靠被上诉人进行施工,签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》为无效合同。首先,涉案的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》第3页尾部有实际施工人邬某的个人签名。其次,涉案施工合同的第4页提供的银行账号属于实际施工人邬某个人账户;既然涉案施工合同明确收款账户为实际施工人邬某个人账户,故可以证明挂靠人邬某与被上诉人双方的财务独立,自负盈亏,完全符合自然人挂靠有资质施工企业的法律特征。最后,被上诉人代理人在庭审中也明确自然人邬某为涉案工程的实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”之规定,实际施工人邬某明显不具备施工资质,属于借用被上诉人的建筑施工资质。被上诉人在一审中认为自身实际进行施工,但未能向法庭提供相应管理人员与施工工人的工资发放表、材料进货单据、其他支付明细、财务账目及工程日志。施工过程中,上诉人与被上诉人无任何往来的函件,综合上述分论点,实际施工人邬某与被上诉人明显存在挂靠关系。根据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条之规定,涉案的施工合同应属无效合同,被上诉人并不具备诉讼主体资格。二、一审法院判决忽略定案事实,实际施工人邬某擅自撤场,导致工程烂尾,给上诉人造成重大经济损失。一审判决第13页“反诉原告提交的内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的质量鉴定书只能证实涉案工程目前的状况,尚不能证明该状况是由反诉被告造成的,反诉原告要求反诉被告进行修理返工的证据不足”存在错误,忽略定案事实。在一审案件审理过程中,被上诉人也明确表述涉案工程为“烂尾工程”,未完工的情况下于2015年擅自撤场;并且结合现场的施工状况,上诉人投建的汽车园区正处于大力开发建设的情形下,因案涉工程的烂尾导致整个园区的经营停滞不前,造成重大的经济损失,故上诉人无需向被上诉人支付任何的工程款。上诉人向一审法院申请工程质量鉴定,鉴定机构依法作出鉴定报告,鉴定结论明确涉案工程存在质量问题,一审法院对客观存在的既定事实忽略,并且上诉人也向法庭提交了相应的经济损失以及明确的返工部位,均被一审法庭忽略。三、造价鉴定报告存在重大瑕疵,一审仍然采信该鉴定报告,明显存在认定错误及偏袒被上诉人的行为。一审判决的经审理查明部分,已经查明案涉工程的承包人每月向上诉人指定工程师王洪君上报工程量后,上诉人工程师在3日内对工程量进行确认。何为“确认”就是涉案工程的工程量只能由上诉人指定的工程师王洪君签字确认,但是被上诉人向法庭提交的诸多证据仅有土方计量表有工程师王洪君的签字确定。正合通造价鉴定机构作为法院摇号选定的专业机构,应当具备一定的工程专业知识,对于所谓的“预算”、及工程量确定问题正确判断,将该部分工程量予以排除,客观真实的作出鉴定意见。但最终的鉴定报告包含了“预算”及其他人签字的工程量,存在重大瑕疵。上诉人在向法庭提出该问题后,一审法院认定上诉人未提出能够否定该鉴定结论的证据,明显偏袒被上诉人,而忽视建设施工合同的约定条款及客观既定事实。更为关键的是,被上诉人提交的部分工程量明细中,有“预算明细”,何为预算预算是承包人在没有进行施工之前对施工量的预计、估算,鉴定机构与法院对此完全忽视。四、一审判决存在程序错误,应准许的鉴定未准许。上诉人向一审法院提出申请,对烂尾工程造成的经济损失进行鉴定,但一审法院以该申请超过时间及鉴定请求不符合《最高人民法院关于适用的解释》第121条的规定,不予准许。上诉人的反诉请求部分明确要求对未完工程造成的损失进行主张,经济损失鉴定与待证事实明显存在关联,并且一审法院并未明确举证期限,上诉人的申请并未超过提出时间,故一审法院对应鉴定的申请未予准许,存在明显的程序错误。综上所述,一审判决忽略定案事实、主体资格定性不当、程序违法、明显偏袒被上诉人,为维护上诉人合法权益,依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉。   中地寅岗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、案涉《包头利丰汽车技术服务园区道路硬化综合工程施工合同》(以下简称施工合同)系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，其合法、有效。2013年8月答辩人与上诉人签订《施工合同》，由答辩人承揽上诉人服务园区沥青道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程的施工项目，答辩人指定案外人邬某为该工程的项目经理。合同签订后，答辩人按照合同约定进场施工，但由于上诉人未按合同约定的付款进度向答辩人支付工程款，在答辩人无力继续垫资后无奈撤场，导致案涉工程未全部完工。答辩人作为施工方这一事实，在一审庭审中上诉人提出反诉请求要求解除双方签订的施工合同以及上诉人在反诉中提交的照片等证据，足以证明答辩人与上诉人存在建设施工合同关系。同时，上诉人在一审庭审中，申请对涉案工程已完成工程造价和已完成工程是否符合国家相关质量标准进行鉴定，且鉴定机构也出具了鉴定意见书。基于此，上诉人是认可答辩人作为涉案工程的施工方。但由于上诉人对鉴定意见中的部分内容持有异议进而否认答辩人不是适格主体，从而不能主张拖欠的工程款，上诉人自相矛盾的诉求和行为有违诚实信用原则。因此，答辩人与上诉人签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定且合法有效，答辩人作为原告主张权利，符合法律规定，一审法院对此认定并无不当。二、施工期间答辩人在未全部完工的情况下撤场是因为上诉人未按合同约定向答辩人支付工程款，未全部完工的原因是基于上诉人的违约在先导致的，由此造成的经济损失与答辩人无关。根据双方签订的《施工合同》约定，答辩人以先期垫资的方式组织施工，在约定的工期内进行了沥青路面铺设工程、管网回填夯实、排水工程、土方、涵洞、外网砼、水泥砖、硬化路面工程的施工，并按付款进度向上诉人索要工程款，但上诉人以各种理由长期拖延付款，答辩人在无力垫资的情况下无奈撤场。其后，上诉人在未与答辩人对已完成工程进行验收的情况下就擅自使用涉案工程，并未对涉案工程进行保护和管理，致使涉案工程中部分路段历经四年后因上诉人使用、消耗以及周边村民对施工现场的破坏和大暴雨冲刷等诸多因素导致工程现场无法恢复原样，致使鉴定机构现场勘验时无法真实取样并进行鉴定，由此对工程量和工程质量认定上对答辩人极其不公平、不合理。一审中，上诉人提交缴纳电费银行回单、土地使用税、支付工资单据等相关费用凭证以证明给上诉人造成的损失。答辩人认为，这些费用都是上诉人作为经营者在经营期间理应承担的正常运营费用，与答辩人无关，更不是由答辩人造成的。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”之规定，上诉人作为违约方提出其所谓的经济损失，于法无据。鉴定机构出具的质量鉴定意见只能证实涉案工程目前的状态，鉴定意见中也明确说明涉案工程的部分路段经过四年的使用、消耗，原貌破坏较大，不具备鉴定条件。综上，上诉人作为违约方所主张的经济损失于法无据，同时该所谓的损失与答辩人无关，答辩人没有义务承担本应由上诉人承担的经营费用。三、鉴定机构出具鉴定报告依托的鉴定材料是答辩人与上诉人共同提交的，鉴定结论具有合法性、客观性、真实性。上诉人向一审法院出具的书面材料《信息核实》中确认杜智强、李团戚、白沙波、顾清泉的签名系真实签名。因此，除了《施工合同》中约定的王洪君签字外，前述人员签字确认的所有洽商单、预算单等单据都是真实有效的，鉴定机构以此计算出的工程量也是客观真实的。一审中因答辩人与上诉人对鉴定结论部分内容持有异议，一审法院也于2019年11月14日要求鉴定人姜力出庭对鉴定意见书中有异议的内容逐项进行了释明。当庭，鉴定人姜力也明确陈述了在上诉人委托鉴定机构鉴定时，并没有告知必须有王洪君签字的洽商单才可以作为鉴定所依据材料。综上，上诉人关于鉴定机构没有排除没有王洪君签字确认的工程量洽商单的鉴定结论存在重大瑕疵、是偏袒答辩人的主张，答辩人认为上诉人违背了客观事实和禁止反言的原则，故上诉人的上述请求缺乏事实依据和法律依据。四、一审法院对上诉人提出的对案涉工程未全部完工给其造成的经济损失申请鉴定不予准许符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，上诉人申请对案涉工程未完成全部工程造成的经济损失申请鉴定与本案待查明的事实缺乏关联性。同时，究其根本原因是由于上诉人自身不支付工程款的违约行为造成的，与答辩人无关，且上诉人提交的缴纳的税费、支付的工资票据等不能证明与其主张的损失具有关联性，一审法院就其鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，答辩人认为，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   中地寅岗公司向一审法院起诉请求：1．被告包头利丰公司支付工程款5805188元及自起诉之日的利息；2．本案诉讼费、诉讼保全费由被告承担。庭审中原告将第1项诉讼请求确定为：被告包头利丰公司支付工程款3723942元并自2018年7月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，利随本清（暂计至2019年8月23日的利息为196541.38元）。   包头利丰公司向一审法院反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告于2013年8月签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；2.反诉被告向反诉原告赔偿违约经济损失200000元（最终金额以损失评估鉴定报告为准）；3.反诉被告向反诉原告提供工程款1060000元的增值税发票；4.本案诉讼费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告撤回了第3项诉讼请求，增加1项诉讼请求为:反诉被告对质量不合格的相应工程修理、返工；工程造价鉴定费32250元、质量鉴定费50000元由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2013年，包头利丰实业有限公司（发包人）与内蒙古寅岗建设有限公司（承包人）签订《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》。合同约定：工程地点：包头利丰实业有限公司利丰汽车技术服务园；资金来源：发包人自筹；工程内容：包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程；工期：本工期内其特殊性，在发包人、地下管网工程的全力配合下，同时气温条件在规范要求范围内，保证施工质量的前提下，9月29日开工，10月20日完工；工程质量标准：达到相关规范的要求并经发包人验收合格。合同单价：本合同采用固定单价形式，详细单价见本工程预算书。合同外工程量出现场工程师确认后，报送发包方对工程量及工程款进行核实确认；合同总价：约为人民币壹佰陆拾捌万元整，以最终双方现场工程师按照确认的工程量为依据进行结算的价格为准，该价格为含税价。付款方式（进度款）：本合同采用固定单价形式签署，每月承包人向发包人指定工程师王洪君上报工程量后，发包人工程师在3日内对工程量进行确认后报送承包人成本核算部门对月工程量及工程款进行核实确认。发包人首次支付预算工程款的80％，发包人在收到承包人开具的合规发票后次月10日前拨付。该合同在发包人处盖有包头利丰实业有限公司的印章，在骑缝处盖有内蒙古寅岗建设有限公司及包头利丰实业有限公司的印章。合同签订后，内蒙古寅岗建设有限公司进行了施工。原告提交的2014年1月21日的《包头利丰实业园区沥青路面合同预算明细》有建设单位白沙波、顾清泉、杜智强、李团威的签字；2014年5月15日的《包头利丰实业纬一路（155米）土方、涵洞预算明细》中有白沙波、顾清泉、杜智强、李团威的签字；2015年2月12日的《包头利丰实业2014年完成工程量汇总》中有杜智强、李团威、白沙波、顾清泉签字；2013年10月24日的《包头新园区外网砼、水泥砖、硬化路面预算单价》有杜智强、李团威、白沙波、顾清泉签字。被告包头利丰公司向一审法院出具的书面材料《信息核实》中确认杜智强、李团威、白沙波、顾清泉的签名系真实签名。原告称工程未全部完工，于2015年撤场。至今包头利丰公司未支付工程款。原告于2018年8月2日向一审法院提起诉讼，要求被告给付工程款及利息。   审理中，被告包头利丰公司不认可原告提交的证据，申请对涉案工程的已完工程造价及已完工程是否符合国家相关质量标准进行鉴定，原告表示同意。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年3月11日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》，我院依法向双方当事人送达了该鉴定意见书。2019年4月1日，原告中地寅岗公司对该鉴定结果提出书面异议，一审法院依法将该异议材料送达鉴定机构。2019年8月14日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》。鉴定结论：本工程造价鉴定为3044819元。一审法院依法将该鉴定意见书送达双方当事人。庭审中，被告包头利丰公司将包头正合通公司出具的正建价鉴（2018）第006号及正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》作为证据向法庭出示，并称鉴定报告应当将没有王洪君签字的工程量排除，其次，鉴定机构应要求实际施工人针对新增的工程量提交完整的现场影像资料及现场洽商单，鉴定报告存在瑕疵。原告中地寅岗公司质证认为：认可正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》中确定的工程量，不认可其确定的工程价款，并提出该鉴定意见书中对单价进行核减的工程价款为679123元，已完工程造价应为3723942元（3044819元＋679123元）。针对双方当事人的质证意见，一审法院再次开庭，请鉴定人出庭作证，对上述问题逐项释明。   内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的《包头市利丰汽车服务园道路硬化、管网工程质量鉴定意见书》中鉴定意见为：1、经一路北向南从260米处到660米路面、660米处到754米处路面，纬一路由东到西480米处到国道210米处，砂加石回填压实度符合设计图纸要求；2、经一路与纬一路交叉路口南向北50米处到110米处、连接线西向东400米处，素土回填压实度不符合设计图纸要求；3、涉案工程的经一路、纬一路、新增连接线部分经过近四年的使用、消耗，原貌破坏较大，除上述第1条、第2条所列部位外均不具备进行鉴定条件。   对于反诉原告包头利丰公司提出的对涉案工程未完工给其造成的损失进行鉴定的申请，该申请提出的时间及鉴定请求均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条的规定，依法不予准许。   另查明，2018年10月18日，内蒙古寅岗建设集团有限公司变更为中地寅岗建设集团有限公司。2019年3月28日，包头市利丰实业有限公司将原法定代表人程建彬变更为周胜利。   一审法院认为，包头利丰公司与内蒙古寅岗建设有限公司签订施工合同，该合同盖有双方当事人的印章，内蒙古寅岗建设有限公司作为原告主张权利，符合法律规定，中地寅岗公司作为变更后的法人，其以原告身份向被告包头利丰公司主张权利无不当，被告包头利丰公司的抗辩理由不能成立，不予支持。原告与被告签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，合法有效。现反诉原告包头利丰公司要求解除该合同，反诉被告中地寅岗公司亦同意，一审法院依法予以准许。原告中地寅岗公司依合同约定进行了施工，被告包头利丰公司应支付相应的工程价款，根据包头正合通公司出具的鉴定意见，已完工程造价为3044819元，原告提出在鉴定结论3044819元基础上增加679123元的请求无事实依据，不予支持；被告包头利丰公司申请鉴定并将鉴定机构出具的造价鉴定意见作为证据向法庭出示，又提出该鉴定意见有瑕疵，在鉴定人出庭作证释明后，被告包头利丰公司未提出能够否定该鉴定结论的证据，对其抗辩理由亦不予支持，一审法院依法采信包头正合通公司出具的鉴定结论；原告中地寅岗公司请求支付欠付工程款利息的请求符合法律规定，但起诉之日应为2018年8月2日，一审法院支持自2018年8月2日开始计算利息。被告包头利丰公司提出原告请求已超过诉讼时效的抗辩理由无事实及法律依据，一审法院不予支持。反诉原告提交的其缴纳税费、支付工资的单据、发票，不能证明与其主张损失的关联性，反诉原告要求反诉被告赔偿损失证据不足，对其该项请求不予支持；反诉原告提交的内蒙古昆岗工程管理有限公司出具的质量鉴定书只能证实涉案工程目前的状况，尚不能证明该状况是由反诉被告造成的，反诉原告要求反诉被告进行修理返工的证据不足，对其该项请求不予支持；双方当事人在纠纷发生多年后提起诉讼，对因此产生的工程造价鉴定费、质量鉴定费，一审法院根据本案具体情况确定：被告包头利丰公司负担工程造价鉴定费32250元中的22575元，原告中地寅岗公司负担9675元；对质量鉴定费50000元，双方当事人各负担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告包头市利丰实业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告中地寅岗建设集团有限公司工程款3044819元及利息，利息的计算方式为：以3044819元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月2日起计算至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告中地寅岗建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、解除原被告于2013年签订的《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》；四、反诉被告中地寅岗建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付反诉原告包头市利丰实业有限公司鉴定费34675元；五、驳回反诉原告包头市利丰实业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费52437元（原告中地寅岗建设集团有限公司已预交），由被告包头市利丰实业有限公司负担27503元，原告中地寅岗建设集团有限公司负担24934元；诉讼保全费5000元（原告中地寅岗建设集团有限公司已预交），由被告包头市利丰实业有限公司负担5000元；反诉案件受理费2150元（反诉原告包头市利丰实业有限公司已预交），由反诉被告中地寅岗建设集团有限公司负担370元，由反诉原告包头市利丰实业有限公司负担1780元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，本案审理重点：一、本案被上诉人中地寅岗公司即原审原告是否为适格主体并有权主张相应工程款项；二、包头正合通公司出具的正建价鉴（2018）第006号及正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》是否存在瑕疵，是否能够采信；三、上诉人包头利丰公司即反诉原告关于由中地寅岗公司向其赔偿违约经济损失并对质量不合格的相应工程修理、返工的反诉请求是否应当支持；四、一审法院对于上诉人包头利丰公司提出的对涉案工程未完工给其造成的损失进行鉴定的申请依法不予准许，是否存在程序错误。   第一，包头利丰实业有限公司作为发包人与承包人内蒙古寅岗建设有限公司于2013年签订《包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程施工合同》，对包头利丰汽车技术服务园道路硬化综合工程、部分管网回填夯实、井口砌筑及排水工程施工及有关项目作了明确约定，合同内容涉及工程与质量标准、工程造价及付款方式、合同双方当事人的权利与义务、违约责任等内容，该工程施工合同于第十条第一款明确了合同生效条件即“本合同自发包人、承包人签字盖章起生效”，该合同在发包人处盖有包头市利丰实业有限公司的印章，合同落款处有发包人及承包人法定代表人或者委托代理人的签字，在骑缝处盖有内蒙古寅岗建设有限责任公司及包头市利丰实业有限公司的印章，故该合同是真实合法有效合同。合同签订后，内蒙古寅岗建设有限公司进行了施工。中地寅岗公司向一审法院提交的涉案工程相关的预算明细、工程量汇总表、预算单价表、实际工程量表、施工设计图纸、工程洽商记录等证据材料均载明施工单位为内蒙古寅岗建设有限公司，工程洽商记录显示施工单位为内蒙古寅岗建设有限公司，负责人为邬某。上述证据材料均能够反映被上诉人中地寅岗公司为涉案工程的施工单位，上诉人虽主张涉案的施工合同系实际施工人邬某挂靠被上诉人与上诉人签订,但未提供足够证据证明其主张，故对上诉人关于被上诉人不具备诉讼主体资格的上诉理由，本院不予支持。被上诉人中地寅岗公司作为涉案工程的施工单位，有权主张工程欠款。   第二，一审审理中，因双方当事人对涉案工程的已完工程造价未形成一致意见，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年3月11日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》，2019年8月14日，包头正合通公司出具正建价鉴（2018）第006号（增补）《包头利丰汽车公园项目区间道路与管网工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为本工程造价鉴定为3044819元。上诉人虽然提出该鉴定意见有瑕疵，但在鉴定人出庭作证释明后，其并未提出能够否定该鉴定结论的证据，亦未申请重新鉴定，一审对鉴定意见书的鉴定结论予以采信并作出判决并无不当，二审中，上诉人虽仍主张造价鉴定报告存在重大瑕疵,但是未提供足够证据支持其主张，故对该上诉理由，本院不予支持。   第三，关于反诉请求是否应当得到支持的问题，一审中，上诉人提交涉案工程现场照片、《费用支出情况表》、费用支出凭证以及内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司出具的《包头市利丰汽车服务园道路硬化、管网工程质量鉴定意见书》证明其主张，但是相关证据与上诉人一审反诉请求缺乏关联性，质量鉴定意见书亦只能证明涉案工程现状，无法证明涉案工程质量问题系被上诉人施工造成，上诉人主张要求被上诉人进行修理返工、赔偿损失依据不足，一审对该项请求不予支持并无不当，对其关于因实际施工人邬某擅自撤场,导致工程烂尾,给上诉人造成重大经济损失的上诉理由，本院不予支持。   第四，关于一审是否存在程序错误的问题，一审审理过程中，上诉人包头利丰公司虽然提出申请对涉案工程未完工给其造成的损失进行鉴定，但是因涉案工程的施工单位、本案被上诉人中地寅岗公司在工程未全部完工时，已于2015年撤场。一方面上诉人提供的现有证据无法证实涉案工程的质量问题与被上诉人施工行为之间的因果关系，另一方面内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司出具的《包头市利丰汽车服务园道路硬化、管网工程质量鉴定意见书》载明部分涉案工程已经不具备进行鉴定的条件，上诉人请求对未完工造成的损失予以鉴定既无必要亦缺乏条件，一审法院对该鉴定申请不予准许并无不当，对其关于一审判决存在程序错误、应准许的鉴定未准许的上诉理由，本院亦不予支持。   综上所述，包头市利丰实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费54587元，由上诉人包头市利丰实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二〇二〇年五月二十二日   书记员 张景文   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。