湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终167号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江文，男，1983年11月9日出生于湖南省永兴县，汉族，大专文化，系黄山华商山庄酒店管理有限公司郴州分公司原法定代表人，住湖南省永兴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月18日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留（2018年10月17日至10月18日临时羁押在衡阳铁路公安处看守所），2018年11月23日被湖南省郴州市公安局北湖分局逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人刘晓闰，湖南林邑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴贤青，男，1988年11月25日出生于江西省上饶市广丰县，汉族，初中文化，系黄山华商山庄酒店管理有限公司郴州分公司原法定代表人，住江西省上饶市广丰县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月13日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留（2018年11月8日至11月13日临时羁押在江西省广丰县看守所），2018年11月23日被湖南省郴州市公安局北湖分局逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人江文、吴贤青犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）湘1002刑初297号刑事判决。原审被告人江文、吴贤青不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年4月2日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经过讯问原审被告人江文、吴贤青，听取原审被告人江文辩护人刘晓闰律师的意见，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年4月28日，黄山华商山庄酒店管理有限公司郴州分公司（以下简称“华商公司”）负责人曾某（由安徽省黄山市人民检察院以涉嫌集资诈骗罪起诉至黄山市中级人民法院）等人在郴州市北湖区成立华商公司郴州分公司（以下简称“郴州分公司”），先后由被告人江文、吴贤青担任郴州分公司法定代表人兼总经理。江文、吴贤青按照总公司的安排，招聘了倪某、邓某、曹某等数名业务员，通过组织推介会、散发传单、参观旅游等方式，对外公开宣传公司实力，以免费体检、养生理疗、赠送礼品等为吸引条件，并许诺投资回报，向社会不特定对象特别是中老年人群大肆销售华商预付储值卡（以下简称“华商卡”）。 根据华商卡章程规定，华商卡分为银卡（10万元以下）、金卡（10万元至50万元）、钻石卡（50万元以上）三个等级，购卡人购卡时与华商公司签订《预付储值卡买卖合同》，根据不同的购卡金额和持卡年限，享受不同的购卡折扣优惠（购卡金额的10%至14%，实为年利息），同时分别享受7.8、8.8、9.8的消费折扣比例，购卡人可持卡到华商公司及其所属的徽州文化旅游集团旗下的酒店、景区消费，合同到期后，扣除实际消费额，将卡内的余额包括购卡折扣优惠部分作为投资回报折成等额现金退给购卡人。华商卡的发行及销售严重违反了《单用途商业预付卡管理办法》及国家金融管理法律规定，郴州分公司通过销售华商卡所吸收的资金全部汇入华商公司指定银行账户，并由华商公司结算中心向郴州分公司划拨运营费、员工工资及业务提成。 经司法会计鉴定，2014年4月至2017年4月，被告人江文、吴贤青组织郴州分公司变相吸收丁某、黄某等180名不特定社会公众资金共计1041.5324万元。其中，2014年4月至2016年1月，江文任郴州分公司负责人，吸收公众资金共计742.228万元，已付利息49.402万元，未还本金738.111万元；2016年2月至2017年4月，吴贤青任郴州分公司负责人，吸收公众资金共计299.3044万元，已付利息9.16万元，未还本金298.9016万元。被告人江文、吴贤青被抓获到案，并如实供述了上述事实。根据被告人的供述，被告人江文获得的违法所得20万，被告人吴贤清获得违法所得8万元。 上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1.接报案登记表、立案决定书证明：案件的受立案情况。 2.抓获经过、归案情况说明、《羁押证明》证实：2018年10月16日21时许，衡阳铁路公安处衡阳东站派出所民警在衡阳东站G1305次列车上将网上追逃的被告人江文抓获，于2018年10月17日至10月18日临时羁押在衡阳铁路公安处看守所；2018年11月8日11时许，江西省公安局广丰区公安局民警在广丰区裕丰大道商会大厦门口将网上追逃的被告人吴贤青抓获，于2018年11月8日至11月13日临时羁押在上饶市广丰区看守所。 3.华商公司郴州分公司工商登记资料证明：公司于2014年4月28日成立，住所地为郴州市北湖区，法定代表人江文；2016年7月27日，法定代表人变更为吴贤青，经营范围是酒店经营管理、旅游服务等。 4.郴州市北湖区商务局出具的《证明》证实：华商公司郴州分公司未进行单用途预付卡企业备案。 5.华商公司营业执照、组织机构代码证证明：该公司位于安徽省黄山市徽州区，法定代表人曾某，经营范围餐馆、酒店经营管理、旅游服务等。 6.华商公司单用途预付卡申请备案资料证明：该公司发行预付储值卡的情况，2013年9月在黄山市商务局备案，在发卡过程中违反了《单用途商业预付卡管理办法》的相关规定，公司承诺预收资金用于公司主营业务，在章程中规定了储值卡的三种会员卡（10万至50万以上不等）不同折扣率，以及退卡的程序,在合同中约定会员可在黄山华商山庄酒店住宿、餐饮、康体、养生、购物项目及与黄山徽州文化旅游集团有限公司合作的其他消费项目消费，在购卡时并给予会员卡面金额折扣。 7.华商公司2012年至2017年发放业务费汇总表证明：郴州分公司2014年39.2万元，2015年270.659万元，2016年61.13326万元，2017年21万元。 8.华商公司华商卡未兑付明细证明：郴州分公司未兑付金额为13955922元。 9.安徽省黄山市公安局徽州分局立案决定书、黄山市人民检察院起诉书、情况说明证明：2017年9月12日，黄山市公安局徽州分局对8.31集资诈骗案立案侦查；2018年12月27日，黄山市人民检察院以被告人曾某、卓某、刘某2等人涉嫌集资诈骗罪向黄山市中级人民法院提起公诉，目前该案已开庭，尚未判决。 10.《单用途商业预付卡管理办法》证明：单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业发行的，仅限于在企业或企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，企业年营业收入需达500万元以上，县级以上地方人民政府商务主管部门负责本区域内单用途卡监督管理工作。 11.湖南省新时代恒信司法鉴定中心出具的湘新恒司鉴中心（2018）会鉴字第40号司法会计鉴定意见书证明：（1）2014年4月至2016年1月，江文任华商公司郴州分公司负责人，吸收公众存款金额总计742.228万元，已消费4.117万元，已返现210元，已支付利息49.402万元，未归还本金738.111万元。（2）2016年2月至2017年4月，吴贤青任华商公司郴州分公司负责人，吸收公众存款金额总计299.3044万元，已消费4028元，已返现100元，已支付利息9.16万元，未归还本金298.9016万元。 12.辨认笔录证明：证人李某1、刘某1、余某辨认出被告人江文、吴贤青是华商公司郴州分公司负责人。 13.证人倪某的证言证明：2014年10月至2015年12月，倪某在华商公司郴州分公司任业务员，郴州分公司负责人江文在大型宣传活动中讲课，是江文安排吴贤青每月给业务员下发业绩任务，郴州分公司总提成是总业绩的15%，江文个人得4%-6%，业务员工资为底薪1100-1500元加业绩2%的提成，倪某任职期间赚得4万元，公司有履行合同能力，可以兑付客户本息。 14.证人邓某的证言证明：2014年5月至2015年4月，邓某在华商公司郴州分公司工作，负责与客户签订合同，偶尔做财务，邓某工资是3000元，任职期间赚得3.6万元。 15.证人曹某的证言证明：2014年5月至2015年12月，曹某在华商公司郴州分公司任业务员，是江文安排吴贤青每月给业务员下发业绩任务，业务员工资为底薪1000元加业绩2%的提成，曹某共得工资4万元。曹某任职初期公司有履行合同能力，可以兑付客户本息，2017年10月公司快倒闭时，听说公司还在继续拉客户。曹某所知道的公司投资项目有黄山华商酒店、东方假日酒店、小岩书院等。 16.证人何某的证言证明：2015年8月至2016年2月，何某在华商公司郴州分公司任业务员，何某任职期间由总经理江文负责公司全面工作，初期公司有履行合同能力，听江文说公司办卡通过了商务部备案，何某共得工资9000元。何某所知道的公司投资项目有黄山华商酒店、东方假日酒店、小岩书院等。 17.证人黄某1的证言证明：2016年9月至2017年2月，黄某1在华商公司郴州分公司任业务员，江文说公司办卡通过了商务部备案，黄某1任职期间公司有履行合同能力，黄某1共得工资1.4万元。 18.证人黄某2的证言证明：2015年10月至2016年2月，黄某2在华商公司郴州分公司任业务员。江文说公司办卡通过了商务部备案，黄某2任职期间公司有履行合同能力，工资是完成2万元任务后底薪1500元加业绩2%的提成，共得工资9000元。 19.证人李某2的证言证明：2015年6月至2015年12月，李某2在华商公司郴州分公司任文员，负责员工考勤及接待投资客户，江文说公司办卡通过了商务部备案，李某2工作半年得工资9000元。 20.证人郭某的证言证明：2015年8月至2016年1月，郭某在华商公司郴州分公司任业务员，负责与投资客户签约，以及与黄山总公司财务总监刘某2对接，将客户投资从江文或其个人账户或现金方式汇入刘某2指定的总公司账户。江文说公司办卡通过了商务部备案，郭某任职期间公司有履约能力，郭某工作5个月得工资15000元。 21.证人史某的证言证明：2015年5月至2016年1月，史某在华商公司郴州分公司任业务部一部门经理，负责带客户开展业务。听说客户卡费全部汇入黄山总公司，史某任职初期公司有履约能力，后期无法履行兑付，史某工作17个月得工资40000元左右。 22.证人李某3的证言证明：2015年5月至2016年2月，李某3在华商公司郴州分公司任业务部任业务员，负责维护客户、发传单，李某3任职期间公司有履约能力，李某3工作8个月得工资10000元左右，工资由江文发放。 23.证人曾某的证言证明：曾某是黄山徽州文化旅游集团有限公司实际控制人，公司主营业务是餐饮、酒店、旅游服务，因债务压力、资金缺口较大，2013年开始发行预付卡（预存消费卡），该资质经过了商务部审批，但按规定发行单张卡金额不能超过5000元。华商公司是文旅集团的子公司，在全国各地成立了几十家分公司，除了北京和南京，其他各地都是采取包干式经营，即由各分公司经理按照其公司要求，自己招聘人员、组建团队等报批后成立分公司，总公司按分公司华商卡销售额的15%至19%支付给分公司经理支配。华商公司成立了预付储值卡运管中心和结算中心，运管中心负责华商卡的业务运营和管理，全国各地分公司销售华商卡收取的资金均汇总到结算中心，结算中心的负责人陆续是梁某、刘某2。2013年至2017年，公司的营业状况基本属于亏损状态，但发行储值卡的金额每年却高达几十亿元，其从中支付各分公司的业务费提成以及运管中心的运营费用（总销售额的1.5%）、员工工资，其个人也从中拿了5亿元用于文旅集团等公司的日常开支及个人开支，目前欠客户资金20亿元，已无力兑付。各分公司宣传模式是通过推介会、街头发传单、组织有意向的人旅游推介，预付卡分为金卡、银卡等登记，购卡享受12%至15%不等的折扣，消费时不同等级享受不同折扣，购卡到期后，扣除消费额退还客户卡金，发行单用途预付储值卡。 24.证人刘某2的证言证明：2013年开始，刘某2在华商公司结算中心任实际负责人，该公司旗下有30多个分公司，包括华商公司郴州分公司。公司只有发行华商储值卡这一项业务，结算中心也仅有销售储值卡的钱入账，储值卡金额已包含本金及公司给的折扣。运营中心负责业务拓展和市场管理，负责人是程某；结算中心负责储值卡资金账户的管理，对接业绩统计和运营费发放，由运营中心确认各地分公司分每月业绩，按照运营中心所报的数字拨付运营中心和各地分公司的运营费，业务范围的钱，经公司老总曾某同意后拨付。公司初期资金运转正常，2016年3、4月之后，因总公司指定了对分公司的考核方案，对各分公司的提成返点减少，加上运营中心管理混乱，各分公司开始扣留运营费及客户退款，导致结算中心资金吃紧、无法对账，各分公司又向总公司索要到期客户本息、分公司业务费，最后客户退款无法兑现。 25.证人孙某的证言证明：孙某于2013年7月进入华商公司结算中心任出纳，公司董事长是曾某，财务总监梁某，结算中心经理是刘某2。公司在全国有近四十家分公司，分公司的业务也是通过宣传向社会销售华商预付储值卡，类似于银行的理财产品，客户购卡可以享受返利（10%至14%）。结算中心负责全国华商预付储值卡的结算，2013年以来，公司月销售额高达1亿，公司员工工资奖金、日常开支、分公司业务费、退还客户余额均从销售额中支出，曾某还通过刘某2从结算中心调走部分资金。2016年之后，公司资金周转出现问题，2017年7月案发。 26.证人张某、刘某3等180名债权人证言及相关华商公司预付储值卡买卖合同证明：2014年至2017年，证人张某、刘某3等180人通过宣传单、他人介绍、推介会等方式得知华商公司郴州分公司向社会销售预付储蓄卡，该卡分为银卡、金卡、钻石卡，凭卡可享受公司旗下的酒店、餐饮消费9.8、8.8、7.8折，一年后可以退卡，扣除消费金额后退还卡内金额，并可获充值金额12%至14%的年回报，购买华商预付储值卡后，与总公司签订买卖合同，共被吸收资金1041.5324万元，共支付利息58.562万元，绝大部分债权人未退还本金，部分债权人收取了利息。后分公司人去楼空，购卡本息无法收回。分公司总经理陆续是江文、吴贤青。 27.被告人江文的供述与辩解证明：2014年5月至2016年1月，江文任华商公司郴州分公司法定代表人及负责人，2016年1月后由吴贤青负责。江文任职期间，负责行政后勤、公司业务、发放员工工资，公司业务主要是吸引客户充值购买华商公司预付储值卡（银卡、金卡、钻石卡），承诺折扣赠送，到期后退还客户本金及赠送折扣，公司宣传方式包括上街发传单、拜访客户、老客户介绍新客户等。公司收取的客户购卡款项全部汇入总公司指定的账户，总公司按郴州分公司业绩发放运营费及业务费至其工行账户，江文个人获取工资奖金20万元左右。江文知道公司没有融资资质，总公司法定代表人是曾某、财务是刘某2。 28.被告人吴贤青的供述与辩解证明：2015年9月开始，吴贤青至华商公司郴州分公司任市场督导，2016年6月底担任该公司负责人，之前的负责人是江文，其任负责人期间，负责公司日常运作、发放员工工资、为客户退本付利，公司业务主要是吸引客户充值购买华公司预付储值卡（银卡、金卡、钻石卡），承诺折扣赠送（实际上是利息），到期后退还客户本金及赠送折扣，公司宣传方式包括上街发传单、拜访客户、老客户介绍新客户等，曾在郴州市雄森大酒店、苏仙宾馆举办过活动。郴州分公司共有客户200多个，收取的客户购卡款项全部汇入总公司指定的账户，总公司按郴州分公司业绩发放运营费及业务费至其建行账户，吴贤青个人获取工资奖金8万元左右。吴贤青知道公司没有融资资质，总公司法人代表是曾某、财务是刘某2，其任职期间，总公司资金就已出现问题，客户本息兑付有困难。 29.户籍资料证明：被告人江文、吴贤青犯罪时已年满十八周岁。 原审判决认为，被告人江文、吴贤青，违反国家金融管理法规，向社会不特定公众吸收资金，严重扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人江文、吴贤青在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人江文、吴贤青到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可对两被告人从轻处罚。两被告人非法吸收公众存款的对象主要为老年人，可酌情从重处罚。 关于被告人江文、吴贤青及其辩护人均提出“其没有组织策划犯罪，是打工者，不是主犯”的辩护意见，经查，在案证据证明曾某作为华商公司的法定代表人与他人已涉嫌构成集资诈骗罪的共同犯罪被安徽省黄山市人民检察院提起公诉，本案被告人江文、吴贤青先后作为华商公司郴州分公司的负责人，负责运作、管理郴州分公司的主要工作，积极实施了非法吸收公众存款的主要犯罪行为，在共同非法吸收公众存款犯罪中均起主要作用，均系主犯。故对该辩护意见，不予采纳。 关于被告人江文的辩护人提出“本案系以黄山公司为被告单位的单位犯罪”的辩护意见，经查，同案人曾某等人亦是以个人涉嫌集资诈骗罪被提起公诉，且在案证据证明华商公司郴州分公司成立后的业务就是通过销售华商预付储值卡，实施非法吸收公众存款的犯罪行为，依照法律规定，应认定为个人犯罪。故对该辩护意见，不予采纳。 关于被告人江文、吴贤青提出的“公诉机关的量刑建议过重”和江文的辩护人提出的“建议在法定刑以下减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人江文、吴贤青的犯罪金额分别为742.228万元、299.3044万元，均属数额巨大，且两被告人无减轻处罚情节，结合被告人的犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度，认为公诉机关的量刑建议适当，故对该辩护意见，不予采纳。 综上，对被告人江文、吴贤青适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人江文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人吴贤青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。三、依法分别追缴被告人江文的违法所得20万元、被告人吴贤青的违法所得8万元和涉案集资款，依法按比例发还各被害人。 上诉人江文上诉称，原审判决认定江文为主犯不当，应认定为从犯；江文后期终止了履职行为，并积极协助客户退款，主观恶性较小；江文系初犯，具有坦白情节，认罪悔罪积极；特提起上诉，请求二审对上诉人江文从轻处罚。上诉人江文的辩护人认可上诉人江文的上诉理由。 上诉人吴贤青上诉称，原审判决认定事实不清，本案是单位犯罪而非个人犯罪；上诉人是从犯，并非主犯，仅起了次要和辅助作用；特提起上诉，请求二审对上诉人吴贤青减轻处罚。 经审理查明，湖南省郴州市北湖区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人江文、吴贤青及上诉人江文的辩护人均未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人江文、吴贤青违反国家金融管理法规，公开向社会不特定公众吸收资金，严重扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，在共同犯罪中，上诉人江文、吴贤青均起了主要作用，均系主犯，依法应予惩处。关于上诉人江文及其辩护人提出的原审判决认定江文为主犯不当，应认定为从犯；江文后期终止了履职行为，并积极协助客户退款，主观恶性较小；江文系初犯，其有坦白情节，认罪悔罪积极；请求二审从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定的犯罪事实和在案证据证明，同案犯曾某作为华商公司的法定代表人与他人已涉嫌构成集资诈骗罪已被安徽省黄山市人民检察院提起公诉。上诉人江文作为华商公司郴州分公司的前期负责人，负责公司日常运作，发放员工工资，管理华商公司郴州分公司的主要工作即在违反法律规定的情况下，利用吸引客户充值购买华商公司预付储值卡，承诺折扣赠送，到期后退还客户本金及赠送折扣等方式吸收不特定社会公众资金，数额巨大且无法退还。因此，上诉人江文积极实施了非法吸收公众存款的主要犯罪行为，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯；上诉人江文提出后期终止了履职行为，积极协助客户退款，主观恶性较小的上诉理由无证据证实；上诉人江文另提出系初犯，有坦白情节的上诉理由，原审判决已予认定并视本案具体情节，对其已予从轻处罚。因此，上诉人江文及辩护人的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人吴贤青提出的本案系单位犯罪而非个人犯罪；上诉人吴贤青系从犯，仅起了辅助作用，处于次要地位，请求二审减轻处罚的上诉理由。经查，原审判决认定的犯罪事实和在案证据证明，同案人曾某等人亦是以个人涉嫌集资诈骗罪被提起公诉，且华商公司郴州分公司成立后的业务就是通过销售华商预付储值卡，实施非法吸收不特定公众存款的犯罪行为，依照相关法律规定，应认定为个人犯罪；上诉人吴贤青作为华商公司郴州分公司的后期负责人，负责运作、管理郴州分公司的主要工作（其管理职责、内容、方式与上诉人江文相同），积极实施了非法吸收公众存款的主要犯罪行为，在共同非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯。因此，上诉人吴贤青的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇二〇年五月二十七日 法官助理唐俊宇 书记员孙杨诘 附本案法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。