广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终443号 上诉人（原审被告）：广西元大建筑有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道92-1号新城国际27层2708-1号房。统一社会信用代码：914501007717107806。 法定代表人：巫克波，董事长。 委托诉讼代理人：黎裕光，广西同望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢昌红，男，汉族，1964年4月7日出生，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人:周莉，广西建梧律师事务所律师。 原审被告：黄小敏，男，汉族，1965年3月13日出生，住广西南宁市兴宁区。 原审被告：梧州市万辉商贸投资有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇西南大道362号。注册码：450421200005462。 法定代表人：梁启天，执行董事。 上诉人广西元大建筑有限公司（以下简称“元大公司”）因与被上诉人谢昌红及原审被告黄小敏、梧州市万辉商贸投资有限公司（以下简称“万辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月7日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年4月10公开开庭进行了审理。上诉人元大公司的委托诉讼代理人黎裕光、被上诉人谢昌红及其委托诉讼代理人周莉到庭参加了诉讼，原审被告黄小敏及万辉公司没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 元大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判；2.撤销一审判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与黄小敏存在挂靠与被挂靠关系，没有事实根据和法律依据；2.一审法院以黄小敏与上诉人存在挂靠关系以及上诉人允许黄小敏挂靠存在过错为由，判决上诉人对黄小敏欠付被上诉人工程款本息承担连带责任没有法律依据和合同依据，也违反了合同相对性原则和权利义务对等原则；3.一审判决上诉人对黄小敏应返还被上诉人保证金40万元承担连带责任，违反了不告不理的民事诉讼基本原则；4.一审判决完全按黄小敏所签结算单确认本案工程款，与事实不符；5.开发商有义务支付工程款，一审判决万辉公司不承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 谢昌红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 黄小敏没有向本院提供答辩意见。 万辉公司没有向本院提供答辩意见。 谢昌红向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告黄小敏签订的《建设工程联营施工协议书》及《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》；2.判令被告黄小敏向原告支付工程款3235930元及利息78726.19元（利息按年利率6%，从2017年10月16日起暂计至2018年3月13日止，之后的利息至付清款项时止）；3.判令被告黄小敏向原告返还工程保证金400000元；4.判令被告元大公司对被告黄小敏欠原告的工程款及利息承担连带清偿责任；5.判令被告万辉公司对被告黄小敏、元大公司欠原告工程款的本息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；6.确认原告对被告所欠工程款及利息在涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；7.诉讼费由被告黄小敏、元大公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月12日，元大公司与万辉公司签订《建设工程施工合同》，元大公司承包被告万辉公司开发的广西苍梧万辉国际商贸城综合批发市场商住楼建设工程。2016年7月28日，元大公司与黄小敏签订《项目工程内部承包协议书》将前述工程分包给被告黄小敏，双方约定承包范围按公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的承包范围，公司按工程总造价2%收取管理费，每年管理人员证费合计34000元等内容。2017年2月24日、3月16日，原告与被告黄小敏签订了《建设工程联营施工协议书》及《补充协议》各一份，约定被告黄小敏将广西苍梧万辉国际商贸城综合批发市场商住楼建设工程中的别墅外砖内外墙抹灰、外架等分包给原告。被告黄小敏在《建设工程联营施工协议书》及《补充协议》上加盖了广西元大建筑有限公司苍梧万辉国际商贸城综合批发市场项目部的印章，协议约定：被告黄小敏负责本项目工程款，原告负责施工材料人工及所需机械。被告黄小敏按照协议及补充协议的单价和所完成工程量结算给原告，并由原告每月25日申报当月完成工程量及工程价款报送给被告黄小敏，被告黄小敏按每月实际完成工程量的80%支付工程进度款给原告，每月上报的进度款在7日内必须付款，直至支付总工程价款的100%。在签订上述两份协议时，原告依约定分别于2017年2月24日、3月16日向被告黄小敏支付了工程保证金各200000元。合同签订后，原告依约定进行了施工，由于被告黄小敏无法依约向原告支付工程款，原告将部分已经施工完毕的工程交付给被告黄小敏，并要求被告黄小敏与原告结算工程款，被告黄小敏一直以各种理由推托。2017年5月25日，被告黄小敏出具《工程进度款支付方案承诺书》，承诺对原告完成工程量的300万元进度款在三个月内分期支付给原告，于2017年8月支付到90%以上，但被告黄小敏未能按照承诺书的约定支付工程款给原告。2017年8月11日，原告与被告黄小敏再次对原告施工的工程量及工程款金额进行结算，被告黄小敏在《梧州市万辉四季广场装修工程结算单》上签字确认该项目工程款结算属实，并出具一张《欠条》给原告，确认原告完成的工程量价款为3285930.2元。被告黄小敏除了于2017年8月31日向原告支付了工程款49999元之外，尚欠工程款3235930.2元一直没有支付。2017年9月18日，被告元大公司向梧州市劳动保障监察支队《关于苍梧万辉国际商贸城综合批发市场项目合同相关说明》的致函中提出，其在签订《建设工程施工合同》的基础上于2016年7月28日与被告黄小敏签订了《项目工程内部承包协议书》，因履行施工合同的条件一直未成就，无法履行合同，也没有安排任何人进场施工，于2016年9月26日将《项目工程内部承包协议书》予以废止，但没有提供证据予以证实，被告黄小敏对此也予以否认。被告黄小敏不具备从事建筑施工和劳务分包资质。被告黄小敏与被告元大公司确认互相之间不存在劳动合同关系。在本案诉讼过程中，被告元大公司申请对原告完成的建设工程量及工程造价进行司法鉴定。鉴定结论是该工程项目造价1621333.70元(双方结算为1874257.60元)。此造价仅为委托鉴定范围的其中一部分，另外一部分鉴定机构认为当事人双方无法提供足够材料证明而无法计算。无法计算的部分按被告黄小敏所签给原告的结算单上确认的金额为1411672.20元。 一审法院认为，被告元大公司与万辉公司签订的《建设工程施工合同》，约定由被告元大公司对苍梧万辉国际商贸城综合批发市场的工程承包范围进行施工，是其双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务。万辉公司作为涉案工程的发包方，应作为本案的被告。关于元大公司与黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》、以及黄小敏与原告签订的《建设工程联营施工协议书》和《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》的效力及解除的问题：根据本案已查明的事实和现有的证据，足可证实被告元大公司与被告黄小敏之间既非内部承包关系，也非联营、转包或非法分包关系，更不是委托与受托的合同关系，而是以被告元大公司的名义订立及履行合同的典型挂靠与被挂靠关系，即被告黄小敏是借用有资质的被告元大公司进行工程承包的。由于原告谢昌红与被告黄小敏均无建筑工程承包施工资质，被告元大公司明知被告黄小敏没有建筑工程承包施工资仍与其签订《项目工程内部承包协议书》，被告黄小敏本身无建筑工程承包施工资质，也明知原告无建筑工程承包施工资质仍与原告签订《建设工程联营施工协议书》和《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》，在签订上述无效协议问题上，被告元大公司与黄小敏存在明显过错。被告元大公司与被告黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》和被告黄小敏与原告签订的《建设工程联营施工协议书》、《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》均为无效合同，无效的协议不存在解除，并自开始时起无效。关于原告请求返还工程保证金、支付工程款及利息的问题：因被告元大公司与被告黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》和被告黄小敏与原告签订的《建设工程联营施工协议书》、《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》均为无效合同。被告黄小敏依据签订的协议收取的工程保证金400000元，依法应当返还给原告。原告按与被告黄小敏签订的协议对涉案工程进行施工，且双方就原告已完成的工程量进行结算，被告黄小敏在结算单上签字确认，并立下《欠条》。被告黄小敏在结算后没有将结算工程款支付给原告，由此造成原告的工程款损失，被告黄小敏应当依法承担赔偿责任。故原告要求被告黄小敏支付工程款的诉讼请求，该院予支持。在本案审理过程中，被告元大公司对原告与被告黄小敏的结算工程款提出异议，并申请对工程量及工程价款了司法鉴定。鉴定结论是该工程项目造价1621333.70元(双方结算为1874257.60元)。此造价仅为委托鉴定范围的其中一部分(仅是砌墙和内外墙抹灰工程量)，另外其他部分鉴定机构认为当事人双方无法提供足够材料证明而无法计算。无法计算的其他部分，在被告黄小敏所签给原告的结算单上确认的金额为1411672.20元。这部分既然经过被告黄小敏在结算单上签字确认，现在被告方没有足够证据否定的情况下，应以结算单上被告黄小敏确认的金额为准。因此，本案被告黄小敏应付给原告的工程款为1621333.70元+1411672.20元=3033005.90元。由于原告无建筑工程承包施工资质，其与被告黄小敏签订无效协议自身也存在一定过错，因此，原告对其工程款损失也应承担一定责任。故对原告要求从起诉之日（即2017年10月16日）起，按年利率6%计付逾期支付工程款利息的诉讼请求，该院不予支持。关于被告元大公司、万辉公司是否承担责任的问题：由于被告黄小敏没有从事建筑施工和劳务分包资质，与被告元大公司也不存在劳动合同关系，被告黄小敏与被告元大公司签订《项目工程内部承包协议书》从事建筑施工，应认定被告黄小敏与被告元大公司存在挂靠与被挂靠关系，被告元大公司允许被告黄小敏挂靠其资质从事建筑施工业务，存在过错，应对被告黄小敏欠付原告的工程款本息承担连带清偿责任。对被告元大公司提出，其在与万辉公司签订《建设工程施工合同》后，与被告黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》，因履行施工合同的条件一直未成就，无法履行合同，也没有安排任何人进场施工，已于2016年9月26日将《项目工程内部承包协议书》予以废止，但未能举证证明其与被告黄小敏就解除双方签订的《项目工程内部承包协议书》进行过协商并达成一致意见，被告黄小敏也否认收到过元大公司有关要求解除协议的书面意见。故元大公司的上述抗辩主张，该院不予支持。被告万辉公司作为涉案工程的发包方，被告广西元大建筑有限公司、黄小敏从未就工程款与被告万辉公司进行过结算或预付过工程款，万辉公司应付工程款具体金额尚属未知数，因此，原告请求被告万辉公司在应付未付工程款范围内承担连带清偿责任，不符合法律规定，该院不予支持。关于原告请求对工程款在涉案工程折价或拍卖所得的价款中优先受偿的问题：由于被告元大公司与被告黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》，以及被告黄小敏与原告签订的《建设工程联营施工协议书》、《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》均为无效协议，签订上述协议的各方均存在过错，且涉案工程尚未与工程业主万辉公司进行结算，万辉公司应付工程款具体金额尚属未知数，原告要求对涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权，不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告黄小敏在本判决生效之日起十日内向原告谢昌红支付工程款3033005.90元;二、被告黄小敏在本判决生效之日起十日内返还工程保证金400000元给原告谢昌红；三、被告广西元大建筑有限公司对被告黄小敏债务承担连带清偿责任；四、驳回原告谢昌红的其他诉讼请求。 二审期间，由于双方当事人均未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据法律规定，上诉人元大公司与原审被告万辉公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同，元大公司与原审被告黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》及黄小敏与被上诉人谢昌红签订的《建设工程联营施工协议书》、《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》均为无效合同。 关于工程款的问题。被上诉人谢昌红对涉案工程进行了实际施工，且与原审被告黄小敏就已完成的工程量进行了结算，黄小敏在结算单上签字确认，并立下了《欠条》，故谢昌红诉请黄小敏支付工程款合理合法。经对工程量及工程价款进行司法鉴定，可以鉴定部分的工程造价为1621333.70元，另外无法鉴定部分由于元大公司没能提供足够证据否定黄小敏与谢昌红的结算单，故一审法院按结算单来确认无法鉴定部分的工程款为1411672.20元并无不当，因此，一审法院认定本案黄小敏应支付给谢昌红的工程款为1621333.70元+1411672.20元=3033005.90元正确。 关于元大公司、万辉公司应否承担责任的问题。元大公司与万辉公司签订《建设工程施工合同》后，元大公司与黄小敏签订《项目工程内部承包协议书》，将涉案工程分包给黄小敏，元大公司按工程总造价2%收取管理费。因没有建筑施工和劳务分包资质的黄小敏借用有资质的元大公司进行工程承包，故一审法院认定双方构成挂靠与被挂靠关系并无不当。由于元大公司允许黄小敏挂靠其资质从事建筑施工业务存在过错，故一审法院判决元大公司对黄小敏欠付谢昌红的工程款承担连带清偿责任是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，万辉公司作为涉案工程的发包方，应在欠付建设工程价款范围内对谢昌红的工程款承担责任。一审法院以万辉公司应付工程款具体金额尚属未知数，而驳回谢昌红要求万辉公司在应付未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求欠妥，对此本院予以纠正。 关于工程保证金问题。元大公司与黄小敏签订的《项目工程内部承包协议书》及黄小敏与谢昌红签订的《建设工程联营施工协议书》、《广西梧州市苍梧县万辉四季广场土建、别墅等项目承包联营施工补充协议》均为无效合同，黄小敏依据签订的协议收取的工程保证金400000元，一审法院判决黄小敏应返还给谢昌红是正确的。由于黄小敏与元大公司属于挂靠与被挂靠关系，元大公司向黄小敏收取的是管理费及管理人员证费，且谢昌红只是诉请黄小敏返还工程保证金，并没有诉请元大公司对工程保证金承担连带责任，故一审法院判决元大公司对该工程保证金400000元也承担连带清偿责任不当，对此本院亦应予以纠正。 综上所述，元大公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初64号民事判决第一项、第二项； 2、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初64号民事判决第三项、第四项； 3、广西元大建筑有限公司对黄小敏欠付谢昌红的工程款3033005.90元承担连带清偿责任； 4、梧州市万辉商贸投资有限公司应在其欠付工程款范围内对黄小敏应支付给谢昌红的工程款3033005.90元承担连带清偿责任； 五、驳回谢昌红的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费36571元，鉴定费30518元，合计67035元,由谢昌红负担3741元，黄小敏负担63294元，广西元大建筑有限公司对黄小敏的部分承担连带责任；二审案件受理费36571元，由上诉人广西元大建筑有限公司负担31085元，由原审被告黄小敏负担5486元（二审案件受理费上诉人已预交，判决生效后由黄小敏返还5486元给上诉人）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年五月十一日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚