湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终309号 上诉人（原审原告、执行案外人）：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人：彭双良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向文，湖南不罔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭玲，湖南不罔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：湖南省富湘小额贷款集团桃江桃花江有限公司（原名桃江县桃花江小额贷款有限公司），住所地湖南省益阳市桃江县。 法定代表人：潘龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：项奇，湖南桃花江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向决中，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：熊卫平，女，1963年1月27日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审第三人）：湖南腾煌雄辉实业开发有限公司，住所地湖南省桃江县。 法定代表人：无（原法定代表人何帅仁已去世，现公司歇业，未明确新的法定代表人）。 被上诉人（原审第三人）：文喜宁，男，1973年10月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。 上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称楚湘公司）因与被上诉人湖南省富湘小额贷款集团桃江桃花江有限公司（以下简称富湘公司）、熊卫平、湖南腾煌雄辉实业开发有限公司（以下简称腾煌公司）、文喜宁执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（以下简称桃江法院）（2019）湘0922民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 楚湘公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持楚湘公司的一审诉讼请求；二、判令富湘公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院的执行裁定与协助执行通知书混淆了执行被执行人“收入”和执行被执行人“到期债权”两种不同的法律程序，错误地向楚湘公司发出了协助执行通知书，适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销。二、一审法院在民间借贷纠纷案件的执行程序中无权对是否属于工程挂靠问题以及是否存在实际施工人的问题进行实质性审查及认定，也无权直接要求扣留、提取未经竣工结算的项目工程款。三、退一步讲，即便是楚湘公司需要协助执行，一审判决忽略了楚湘公司对于执行款项所享有的足以排除强制措施的权益。四、文喜宁已退出部分项目的经营，相对应的工程权益与文喜宁无关，也被纳入执行的范围。五、执行裁定书扣留的是楚湘公司在中国建筑第四工程局有限公司深圳分公司（以下简称中建四局）的工程结算余款和保证金。楚湘公司是执行当中的第三人，中建四局至少是第四人，该执行行为跨越了两个法律关系，侵害了楚湘公司的权益，根据最高院执行异议和复议规定的第五条和第七条，楚湘公司具有针对此执行行为提出异议的身份资格。 富湘公司辩称：一、关于适用法律的问题，楚湘公司在上诉状中所陈述的理由、对法律的理解是错误的。在本案中，不能只讲劳务报酬关系，债权债务关系已由生效的法律文书确认。文喜宁是工程施工人，人民法院冻结的是文喜宁个人的收入，而并不是楚湘公司所称的劳务报酬。二、关于本案的案件定性问题，本案并不是民间借贷纠纷，而是执行异议之诉，民间借贷的案件已经审结，法律关系和义务均已审理清楚。法院审理案件应当全面审理，而不是只审理一部分事实，涉案工程均已结算完毕，不存在楚湘公司所称的未完工情形。三、楚湘公司认可了其与文喜宁的承包协议书，以及文喜宁的承诺书是有法律效力的，富湘公司认为应当按已生效的法律文书履行义务。文喜宁自主盈亏，独立核算，承担风险，享受相关权利，所有项目均是文喜宁负责，楚湘公司只是收取1%的管理费，楚湘公司没有相关证据证明其有足以排除强制措施的资格。四、文喜宁是工程完工后退出的，涉案工程项目，实际上名为承包，实为挂靠，不能只享受权利，而不承担义务。文喜宁并不是楚湘公司的职工，这个钱在名义上是楚湘公司的，但实际上是文喜宁的。请求驳回楚湘公司的上诉。 楚湘公司向一审法院起诉请求：一、判决撤销桃江法院（2019）湘0922执异13号、（2018）湘0922执359号之一、（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之四、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》；二、判决停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州中天未来方舟项目、贵州省贵阳市天一国际广场项目、贵州省清镇机械学院项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取；三、判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有，共计人民币500万元整；四、判令富湘公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2013年7月11日，中建四局与楚湘公司签订《中天•未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装分包合同》，将该项业务承包给楚湘公司。2013年7月15日，楚湘公司与文喜宁签订《贵州省贵阳市中天•未来方舟项目E1、F7组团安装工程承包经营责任书》，将中天•未来方舟项目中的E1项目工程承包给文喜宁；其承包经营方式为：实行独立核算、自主经营、自负盈亏，采取包工包料、包安全、包质量、包工期、包盈亏的承包经营方式；文喜宁按照工程结算额的1%向楚湘公司上交管理费，并交纳其他费用；在缴纳各种税费、规费及上交公司各项费用后，由文喜宁全额承担或享受项目经营所形成的亏损或利润净额；实行债权债务负责制，项目承包人对本项目承包经营期间发生的债权债务全额负责。2014年4月3日，楚湘公司发文任命文喜宁为中天未来方舟项目经理部负责人。之后，楚湘公司又承包了贵州工业职业技术学院新校区4#、5#楼、机械工业学校行政综合楼、机电楼水电安装工程，并于2014年8月17日与文喜宁签订《贵州工业职业技术学院新校区4#、5#楼、机械工业学校新校区行政综合楼、机电楼水电安装工程承包经营责任书》，由文喜宁继续承包该工程。2015年4月22日，楚湘公司发文任命文喜宁为贵州分公司负责人。2015年7月20日，中国建筑第四工程局第一建筑工程有限公司与楚湘公司签订《天一•国际广场项目5#、10#、23#、24#楼水电安装工程专业分包合同》，将该项目承包给楚湘公司。根据楚湘公司提供的楚湘公司天一国际广场劳务分包合同结算书及桃江法院执行局调查证实，该项目负责人为文喜宁。 另查明：2017年5月16日，何帅仁（已病逝）与熊卫平因经营需要，与富湘公司签订借款合同，向富湘公司借款400万元，由腾煌公司、文喜宁与富湘公司签订保证合同，对该借款承担连带保证责任。后因借款人未按期还款，富湘公司于2018年3月27日向桃江法院提起诉讼；法院于2018年5月10日下发（2018）湘0922民初683号民事判决书，判决由何帅仁（已病逝）、熊卫平偿还借款本息4484000元及2018年3月16日后的利息；由腾煌公司、文喜宁承担连带清偿责任。该文书于当日送到文喜宁等人，各方均未上诉，随后进入执行程序。2018年6月25日，桃江法院作出（2018）湘0922执359号之一《执行裁定书》裁定：扣留被执行人何帅仁（已病逝）、文喜宁以楚湘公司名义承建的贵州中天未来方舟项目、贵州省清镇机械学院项目、天一国际广场项目水电消防安装项目的工程款4552576元；并将文书送达楚湘公司。2019年1月9日，桃江法院作出（2018）湘0922执359号之三《执行裁定书》裁定：冻结楚湘公司天一国际广场项目经理部账户：132041174360上的资金，冻足5000000元止。2019年1月11日，桃江法院作出（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》裁定：扣留、提取被执行人文喜宁以楚湘公司名义在中建四局承建的中天未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装项目尚有工程结算款和质保金2100000元。2019年1月14日，桃江法院作出（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》裁定：扣留楚湘公司在中建四局有限公司第一建筑工程有限公司承建的贵州省贵阳市天一国际广场水电消防安装项目的工程结算余款和质保金。 2019年1月29日，楚湘公司提交执行异议申请书，要求撤销（2018）湘0922执359号之三、之四、之五《执行裁定书》，解除对楚湘公司天一国际广场项目经理部银行账户的冻结。桃江法院于2019年4月3日立案后，于2019年4月11日作出（2019）湘0922执异6号《执行裁定书》认为：无证据证实天一国际广场水电消防安装项目和中天未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装项目与文喜宁有关系，（2018）湘0922执359号之三、之四、之五《执行裁定书》缺乏事实依据，故裁定：撤销桃江法院（2018）湘0922执359号之三、之四、之五《执行裁定书》，解除对楚湘公司天一国际广场项目经理部账号132041174360上资金的冻结，停止对被执行人文喜宁以楚湘公司名义在中建四局承建的中天未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装项目尚有工程结算款和质保金2100000元，以及楚湘公司在中建四局有限公司第一建筑工程有限公司承建的贵州省贵阳市天一国际广场水电消防安装项目的工程结算余款和质保金的提取、扣留。富湘公司不服裁定，向益阳市中级人民法院申请复议，该院以认定事实不清，交代救济权利有误为由，裁定撤销（2019）湘0922执异6号《执行裁定书》，发回桃江法院重新审查。桃江法院立案后，另行组成合议庭，对该案重新进行了审查，并作出（2019）湘0922执异13号《执行裁定书》认为：案外人将贵阳市中天未来方舟项目E1、F7组团安装工程、天一国际广场水电消防安装项目承包给文喜宁事实清楚；依据案外人与文喜宁签订的承包合同：“文喜宁全额承担或享受项目经营所形成的亏损或利润净值”，故文喜宁对以上冻结、扣留、提起款项享有权益；同时，案外人楚湘公司未提交证据证实文喜宁依据合同尚欠缴税费、规费或应上交公司的费用，故不能认定案外人对争议的执行款享有足以排除强制措施的权益，裁定驳回楚湘公司的异议请求。楚湘公司不服该裁定，遂向一审法院提起上述诉讼。 另查明：第三人文喜宁不是楚湘公司的正式工作人员。2019年4月16日，桃江法院执行局执行人员组织富湘公司与被执行人文喜宁达成执行和解协议如下：一、文喜宁自愿在2019年5月15日之前偿还80万元，在2019年8月20日前偿还150万元，2019年11月15日之前偿还70万元。二、文喜宁在2019年12月30日之前偿还100万元。三、利息的问题再作商谈。四、胡飞跃：关于文喜宁后续100万元我可以在刘共华处划75万元用于支付文喜宁在桃江县桃花江小额贷款有限公司的借款。五、桃江县桃花江小额贷款有限公司同意以上说法。达成上述协议后，2019年4月23日，桃江县桃花江小额贷款有限公司申请解除对中天未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装项目尚有工程结算款和质保金2100000元的冻结（即2019年1月11日桃江法院作出的（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》的裁定内容）。当日，桃江法院作出（2018）湘0922执164号之七《执行裁定书》裁定：解除对被执行人文喜宁以楚湘公司名义在中建四局承建的中天未来方舟项目E1组团（5—15栋）机电安装项目尚有工程结算款和质保金2100000元的冻结。 一审法院认为：因桃江法院2019年4月23日作出的（2018）湘0922执164号之七《执行裁定书》，基于富湘公司的申请，已经对桃江法院作出的（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》的执行内容予以解除，不应当再提异议；（2018）湘0922执359号之一《执行裁定书》的执行内容比较抽象，对楚湘公司不造成实质性影响，可不予解除，其执行措施由执行部门进一步完善。贵阳市中天未来方舟F7项目，富湘公司无证据证实为第三人文喜宁承包经营，桃江法院执行局也未对其工程款采取任何强制措施，楚湘公司对此无须提出异议。现在争议的主要问题是：（2019）湘0922执异13号、（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》裁定是否错误，是否应当予以解除的问题；其关键主要是查明贵州省贵阳市天一国际广场水电消防安装项目的工程款是否归文喜宁所有的问题。 根据双方目前提供的证据证实：贵州省贵阳市天一国际广场水电消防安装项目，由楚湘公司承包后再分包给第三人文喜宁是实，其实际施工人是第三人文喜宁；其承包经营方式为：实行独立核算、自主经营、自负盈亏，采取包工包料、包安全、包质量、包工期、包盈亏的承包经营方式；文喜宁按照工程结算额的1%向楚湘公司上交管理费，并交纳其他费用；在缴纳各种税费、规费及上交公司各项费用后，由文喜宁全额承担或享受项目经营所形成的亏损或利润净额；实行债权债务负责制，项目承包人对本项目承包经营期间发生的债权债务全额负责。楚湘公司所提供的《贵州工业职业技术学院新校区4#、5#楼、机械工业学校行政综合楼、机电楼水电安装工程承包经营责任书》，其承包内容前面部分（承包经营方式）与上面所述承包经营方式相同，但在盈亏项目后面增加了“但在工程竣工结算前项目所有资产都属于公司财产，项目承包人无权擅自处置或挪用”的内容，前后不一致，存在矛盾；且楚湘公司提出的第三人文喜宁所经营的其他工程项目也都存在同样的约定无证据证实。根据双方的承包合同可以清楚看出，双方的关系是名为承包，实为挂靠，其项目资产实际为承包人即文喜宁所有，楚湘公司只享有收取管理费、税收、规费的权利；且无论是承包合同关系，还是挂靠合同关系，均不存在项目资产归发包人或被挂靠人所有的情况，故不能认定楚湘公司对争议的执行款享有排除强制措施的权益。楚湘公司要求确认上述工程款全部归楚湘公司所有无证据证实，不予支持。综上所述：楚湘公司所诉部分成立，予以支持，楚湘公司所诉对（2018）湘0922执359号之一、（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》的异议理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回楚湘公司对桃江法院作出的（2018）湘0922执359号之一《执行裁定书》的异议请求；驳回楚湘公司对桃江法院作出的（2019）湘0922执异13号《执行裁定书》中涉及的（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》的异议请求。二、驳回楚湘公司要求确认上述工程的工程款项共计人民币500万元整全部归楚湘公司所有的诉讼请求。三、驳回楚湘公司其余的诉讼请求。案件受理费23400元，由楚湘公司负担。 二审中，楚湘公司向本院提交下列证据：1、张太强诉楚湘公司提供劳务者受害纠纷案的相关资料；2、王鹏飞、刘晓夫诉楚湘公司建设工程合同纠纷案的相关资料；3、胡海斌、谢玉钦、张学安诉楚湘公司建设工程施工合同纠纷案的相关资料。以上证据欲证明楚湘公司承包的贵州省机械工业学校和天一国际广场5#、10#、23#、24#楼水电安装工程专业分包项目并未结算，如现在就将工程款认定为是文喜宁个人的而由法院采取扣留、冻结措施，不公无法律和合同依据、与事实情况不符，且将严重损害楚湘公司及项目劳务方、材料商等其他实际施工人的利益。富湘公司质证认为，楚湘公司提供的全是复印件，没有原件，对于真实性以法院核实为准。诉状只是当事人的一个要求，权利的实现必须由生效法律文书来确定，与本案执行异议之诉无关联。楚湘公司提供的证据不能达到其证明目的。 本院对富湘公司提交的证据经审查认为，证据1、证据2、证据3均不能达到楚湘公司的证明目的，本院依法不予采纳。 二审经审理查明，2019年2月20日，桃江法院作出（2018）湘0922执359号之六《执行裁定书》，裁定扣留文喜宁在刘共华处承建的贵州省机械工业学校新校区行政综合楼、机电楼水电安装工程、贵州工业职业技术学院新校区4#、5#宿舍楼水电安装工程的工程结算款300万元。并依据该裁定向刘共华发出（2018）湘0922执359号之六《协助执行通知书》扣留文喜宁在刘共华处承建的贵州省机械工业学校新校区行政综合楼、机电楼水电安装工程、贵州工业职业技术学院新校区4#、5#宿舍楼水电安装工程的工程结算款300万元。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系执行异议之诉纠纷，各方二审争议的焦点问题是：一、楚湘公司请求撤销桃江法院（2018）湘0922执359号之一、（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》，请求停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州中天未来方舟项目、贵州省清镇机械学院项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取，以及请求判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有的诉讼请求是否成立；二、楚湘公司请求撤销桃江法院（2019）湘0922执异13号、（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》，请求停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州省贵阳市天一国际广场项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取，以及请求判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有的诉讼请求是否成立。 一、关于楚湘公司请求撤销桃江法院（2018）湘0922执359号之一、（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》，请求停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州中天未来方舟项目、贵州省清镇机械学院项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取，以及请求判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有的诉讼请求是否成立的问题。桃江法院（2018）湘0922执359号之一《执行裁定书》的执行内容比较抽象，且桃江法院并未依据该裁定采取强制措施，该裁定对楚湘公司不产生实际影响，故楚湘公司请求撤销桃江法院（2018）湘0922执359号之一《执行裁定书》的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。桃江法院基于富湘公司的申请，于2019年4月23日作出（2018）湘0922执164号之七《执行裁定书》，已经对桃江法院（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》的执行内容予以解除。桃江法院目前未对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州中天未来方舟项目采取强制措施，桃江法院（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》对楚湘公司不产生实际影响，故楚湘公司请求撤销桃江法院（2018）湘0922执359号之四《执行裁定书》以及停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州中天未来方舟项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。桃江法院作出（2018）湘0922执359号之六《执行裁定书》及（2018）湘0922执359号之六《协助执行通知书》，扣留文喜宁在刘共华处承建的贵州省机械工业学校新校区行政综合楼、机电楼水电安装工程、贵州工业职业技术学院新校区4#、5#宿舍楼水电安装工程的工程结算款300万元。桃江法院的上述强制措施系扣留文喜宁在刘共华处的工程款，并未涉及楚湘公司，故楚湘公司请求停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州省清镇机械学院项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取，以及请求判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。一审法院说理充分，但认定楚湘公司所诉部分成立错误，本院依法予以纠正。 二、关于楚湘公司请求撤销桃江法院（2019）湘0922执异13号、（2018）湘0922执359号之三、（2018）湘0922执359号之五《执行裁定书》，请求停止对楚湘公司在中国建筑第四工程局及旗下公司所承建的贵州省贵阳市天一国际广场项目工程款项的强制执行，并解除对项目银行账户及其他财产的冻结、扣留、提取，以及请求判决确认上述工程的工程款项全部归楚湘公司所有的诉讼请求是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。楚湘公司与文喜宁签订《贵州省贵阳市中天•未来方舟项目E1、F7组团安装工程承包经营责任书》，将中天•未来方舟项目中的E1项目工程承包给文喜宁，文喜宁按照工程结算额的1%向楚湘公司上交管理费，在缴纳各种税费、规费及上交公司各项费用后，由文喜宁全额承担或享受项目经营所形成的亏损或利润净额。《贵州省贵阳市中天•未来方舟项目E1、F7组团安装工程承包经营责任书》名义上是承包合同，实际上属于挂靠合同，根据上述法律规定，应依法认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款实际上是对承包人（即实际施工人）对工程建设投入的劳务及建筑材料等折价补偿，楚湘公司作为被挂靠人，认为其是该折价款的所有人，并以此为由认为其享有排除执行的权利，没有法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，楚湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄和平 审 判 员 李京伟 审 判 员 黎 娜 二〇二〇年五月十九日 法官助理 曹 帅 书 记 员 胡银燕