浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5920号 原告：赵家耀，男，1994年12月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：胡德云，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：杭州杏林信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二路57号2幢D区4层，统一社会信用代码：9133010868905231XA。 法定代表人：霍瑞。 委托诉讼代理人：陈晨、凌文倩，浙江民禾律师事务所律师。 原告赵家耀诉被告杭州杏林信息科技有限公司（以下简称杏林公司）劳动争议一案，本院于2019年10月22日立案受理。当月30日，本院又立案受理了杏林公司以赵家耀为被告而提起的劳动争议一案〔（2019）浙0108民初6051号〕。因两案是双方不服同一仲裁裁决而提起的诉讼，故本院依法对两案合并审理，由审判员沈一伟适用简易程序于2019年12月13日公开开庭。赵家耀的委托诉讼代理人胡德云、杏林公司的委托诉讼代理人陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵家耀向本院提出诉讼请求：1、撤销杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭滨江劳人仲案（2019）1139号仲裁裁决书第一项，改判支持赵家耀的7月份的工资、奖金7000元；2、维持1139号仲裁裁决书第二项认定的由杏林公司支付一次性的违法解除劳动合同赔偿金10284元、第三项报销款3120元；3、杏林公司支付赵家耀33天的加班工资合计15605元；4、诉讼费用由杏林公司承担。事实和理由：第一，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会未依法认定赵家耀加班的事实是错误的。赵家耀至杏林公司上班第一天即被告知一周需要工作6天，工作时间是早8点半到晚8点半。杏林公司要求赵家耀在其草拟的声明上签字，自愿放弃周一至周五晚上6点到8点半、周六的上午8点半到12点、下午1点半到5点半的休息，加入公司能力学习训练班，并要求赵家耀在考勤与假期制度上签名。杏林公司实行指纹打卡制度，考勤表可以证明赵家耀存在加班的事实。仲裁裁决，认为考勤时间不等同于加班时间的认定是错误的。杏林公司利用其优势地位，强迫赵家耀在声明和考勤与假期制度上签名意在剥夺劳动者主张加班工资的权利。原仲裁要求赵家耀提交加班申请表，才能主张加班工资的裁决，严重的侵害了劳动者的合法权益。另根据杏林公司提供的赵家耀签名的声明，加班的时间为赵家耀自愿加入杏林公司组织的能力学习培训班。赵家耀主张该部分时间为加班时间，而非学习时间，应当由杏林公司来承担举证责任，究竟是组织的学习还是加班。另即便是杏林公司组织赵家耀利用休息时间进行学习，目的也是为了提高员工的工作能力，用人单位是实际和最终的受益人，仍应当就该部分时间向劳动者支付加班工资。在我原仲裁裁决当中，有一份转正申请，提供的是复印件，里面清楚的写着996，996的意思是早上9点到晚上9点下班，一周工作6天。这个证据的原件是在杏林公司处，杏林公司拒不提供。这个转正申请表也可以明确证明赵家耀是一周工作6天的事实。第二，对于杏林公司未支付赵家耀的7月份的工资，应按转正后的工资标准进行发放。赵家耀在2019年的3月19日就已经转正，杏林公司欠发的赵家耀7月份的工资应以转正后的平均工资进行发放。但是原仲裁裁决以离职前包含试用期的平均工资作为7月份工资的发放标准，没有事实和法律依据。 杏林公司辩称，第一，关于赵家耀要求的7月份工资奖金，杏林公司认为，遵循滨江区劳动仲裁委的裁判规则，杏林公司自2018年12月到2019年6月期间的工资总收入是33414.23元。因赵家耀入职的一个月的时间是18年的12月20日，所以从12月的实际工作天数来计算的话，仅为三分之一。所以根据这样的裁判规则算出来的一个7月的工资绩效，为5304.5元，包括赵家耀主张的报销款3120元，对上述金额杏林公司是认可的。但是杏林公司认为应该在赵家耀的一个清账款中予以扣除。第二，关于赵家耀提到的加班工资。杏林公司认为，赵家耀所主张的加班以及加班的工资没有相关的证据予以证明。首先在赵家耀入职的时候，杏林公司就提供了书面的考勤与假期政策，并且是经过赵家耀方的签字确认的。规章制度中明确约定了相应的考勤加班休假等制度。赵家耀对上述政策规章制度是了解、同意的。根据规章制度的第三点第6条，因工作需要加班，需提前填写加班申请表，未经批准的加班及提前或延迟签到不作为加班。因个人提高能力使用工作环境、工作设备进行学习，不作为加班。因此，赵家耀所谓的加班，没有提供相关的证据予以支持，也没有按照公司规定的加班流程进行。杏林公司是一家科技型的企业，并不是一家传统的加工制造业，不需要赵家耀进行一个加班产出。且赵家耀的工作岗位是行政专员，入职前是部队的退伍军人，根本没有相关工作经验。杏林公司没有必要请一个没有工作经验的人去加班，且支付加班费。第三，杏林公司与赵家耀解除劳动合同的一个关键的原因是赵家耀严重失职，出现侵占公司资金的情况。所以杏林公司基于劳动合同的规定，以及劳动合同法的规定，行使解除权。对于7月份的工资奖金绩效以及报销款，杏林公司要求是在这部分款项中予以扣除。 在（2019）浙0108民初6051号案件中，杏林公司向本院提出诉讼请求：1、赵家耀7月的工资绩效应为5304.5元；2、杏林公司无需支付赵家耀违法解除劳动合同的赔偿金10284元；3、杏林公司无需另外再向赵家耀支付7月的工资、绩效、报销款；4、诉讼费用由赵家耀承担。事实与理由：第一，关于赵家耀的月平均工资，仲裁委认定5568元与事实不符。根据赵家耀的实际的出勤天数计算出来的平均工资是5304.5元。第二，杏林公司并非违法解除劳动合同，不应向赵家耀支付经济补偿金。主要的原因是，第一，赵家耀严重违反工作职责，擅自通过第三方平台寻找供应商供餐，在2019年5月份杏林公司明确终止了与第三方平台的供餐服务。赵家耀对这个是明知的。关于赵家耀的工作职责，在杏林公司劳动仲裁过程中，所提交的赵家耀与杏林公司行政总监的录音中，第二页、第四页均有体现。但是实际操作过程中，赵家耀并没有按照杏林公司的工作职责去履行，是严重失职的行为。第二，赵家耀私自向第三方平台索要回扣，恶意侵占杏林公司的资金，给杏林公司造成了损失。根据杏林公司收集的证据显示杏林公司实际支付的款项与各供应商实际收取的款项差额是1460.35元，有供应商相关证明。因为赵家耀侵占的金额没有达到刑事的立案标准，所以公安部门没有办法出具相关的认定。所以杏林公司是基于这样前提，行使了解除权。 赵家耀辩称，赵家耀不存在违反公司规章制度及劳动法的情形，杏林公司违法解除劳动合同，应向赵家耀支付赔偿金及发放欠付的工资。赵家耀在杏林公司担任行政助理一职。供应商是由赵家耀进行联系的。但赵家耀仅是负责联系供应商，并没有确定最终供应商的权利。对于在原来的仲裁裁决当中，赵家耀已经提供了相应的打款依据和凭证，已经向法庭进行了递交。杏林公司餐饮的费用，已经全部支付完毕了。截止到目前，并没有任何一个餐饮供应商向杏林公司主张过任何权利。所以，杏林公司的说法没有任何事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）赵家耀提交的证据 赵家耀提交如下证据材料：证据1.仲裁裁决书；证据2.劳动合同；证据3.转正申请；证据4.解除（终止）劳动合同通知书；证据5.工资明细单；证据6.报销单；证据7.发票；证据8.微信支付明细；证据9.声明；证据10.考勤与假期制度；证据11.转账记录；证据12.微信支付明细。 杏林公司对证据3、7不认可，对其余证据认可。经审查，证据3、7均为复印件，对其真实性无法核实，本院不予采信，对其余证据的真实性本院予以确认。 （二）杏林公司提交的证据 杏林公司提交如下证据材料：证据1.杏林-浙餐点餐沟通群；证据2、说明、微信聊天记录；证据3.证人证言。 赵家耀对证据1、2三性有异议，对证据3真实性有异议。经审查，本院对上述证据形式真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月20日，杏林公司与赵家耀签订《全日制劳动合同》1份，约定：劳动合同期限自2018年12月20日至2021年12月19日，试用期自2018年12月20日至2019年3月19日，赵家耀从事行政助理工作，试用期及试用期后的月劳动报酬为3500元，赵家耀需遵守杏林公司的《考勤与假期制度》。赵家耀于2019年3月21日转正。杏林公司《考勤与假期制度》3.6条规定：因工作需要加班，须提前填写加班申请表，未经批准的加班及提前或延迟签到不作为加班证明。 2019年7月31日，杏林公司向赵家耀发送《解除（终止）劳动合同通知书》，载明：赵家耀在劳动合同存续期间存在以下严重违反公司规章制度及《中华人民共和国劳动法》的情形：1、未经上级部门领导批准，私自使用部门主管办公电脑并拷贝公司文件，在部门主管离开座位办事期间，私自登录并删除部门主管的工作邮件，涉嫌违法、违反公司规章制度，并侵犯公司机密。2、根据公司规定，通过员工支付给任何第三方的款项应当在支付完成后，附打款凭证并交财务部审核。关于公司餐饮事宜，公司明确规定，2019年5月起不允许通过第三方平台提供餐饮。6月中旬至6月底公司由于午餐供应商变更，上述时间内由多家供应商提供试餐服务，试餐期间的部分费用由你方代为支付，试餐期间款项共计64764元，上述款项均已支付至你的微信账户中，但你方未提供相应打款凭证至财务部门，后公司与部分供应商取得联系，截至2019年7月30日供应商顺旺基称仍未收到公司支付的款项。公司发现上述情况后，多次要求你方提供付款凭证，但你方均以各种不合理理由推脱，拒不配合。你方的上述行为已经可以认定为职务侵占，严重违反了法律及公司规章制度。鉴于上述情况，公司决定于2019年7月29日起解除与你的劳动合同关系。赵家耀离职前的月平均工资为5568元。 另查明：2019年，赵家耀向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.杏林公司支付2019年7月公司、绩效7000元；2.杏林公司支付2019年6月工资2585.23元；3.杏林公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10285元；4.杏林公司支付33天加班工资15605元；5.杏林公司支付未报销金额3120元。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月9日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）1139号仲裁决定后双方均起诉至本院。 本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。本案杏林公司与赵家耀签订的《全日制劳动合同》合法有效，双方存在劳动关系。本案的争议焦点在于杏林公司是否存在违法解除劳动合同的情况及赵家耀是否存在加班33天的情况。 就杏林公司是否存在违法解除劳动合同的情况，根据杏林公司向赵家耀发送《解除（终止）劳动合同通知书》，杏林公司以赵家耀严重违反用人单位规章制度为由单方解除与赵家耀之间劳动合同关系，其理由有两点，一是未经上级批准私自使用部门主管电脑拷贝公司文件及删除工作邮件；二是违反公司规定，通过第三方平台提供餐饮，打款凭证未交财务部审核，构成职务侵占。对此，杏林公司应对存在相关规章制度及赵家耀存在相应违规行为承担举证责任。根据现有证据，不足以证实杏林公司制定有相关规章制度及赵家耀存在相应违规行为，杏林公司应承担举证不力的后果。如杏林公司认为存在犯罪行为，可向公安机关报案处理。故杏林公司单方面解除劳动合同，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，经计算赵家耀工作时间为7个月，应按1年计算1个月工资的补偿金额，杏林公司违法解除劳动合同，赔偿金应按2倍计算。赵家耀主张按5142元的标准计算，本院予以准许，杏林公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为10284元（5142*2）。 就赵家耀是否存在加班33天的情况。双方对加班事实举证责任的分配也存在争议。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则应承担不利后果。民事诉讼中，举证责任一般按照谁主张谁举证的原则。劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人的单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”故对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任。劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的将承担不利后果。本案中，赵家耀未提供有效证据证明，故应承担举证不能的不利后果。且根据杏林公司的《考勤与假期制度》规定，因工作需要加班，须提前填写加班申请表。该《考勤与假期制度》在双方签订的《全日制劳动合同》有进行约定，赵家耀应当知晓。故对赵家耀主张33天加班费的诉请本院不予支持。 就赵家耀主张杏林公司支付2019年7月工资、绩效的诉请，经查，赵家耀工作至2019年7月31日，杏林公司应支付2019年7月的工资、绩效。本院根据以往工资、绩效发放情况，确认赵家耀的月平均工资为5568元，杏林公司应支付赵家耀2019年7月工资、绩效5568元。就杏林公司提出的不应支付绩效工资的抗辩本院不予采信。赵家耀在劳动人事争议仲裁中主张杏林公司支付2019年6月的工资2585.23元，仲裁裁决对该项请求未予支持，双方对此未提出异议。 就赵家耀主张杏林公司支付报销款，杏林公司认可3120元，本院予以确认。就杏林公司主张抵扣后不予支付的意见，无相应事实法律依据，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州杏林信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵家耀2019年7月工资、绩效5568元； 二、杭州杏林信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵家耀违法解除劳动合同的赔偿金10284元； 三、杭州杏林信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵家耀报销款3120元； 四、驳回赵家耀的其他诉讼请求； 五、驳回杭州杏林信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如杭州杏林信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由杭州杏林信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 沈一伟 二〇二〇年五月十八日 代书记员 徐心伊