湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1087刑初70号公诉机关松滋市人民检察院。被告人郑明星，男，1967年1月4日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化，经商，住湖北省松滋市。因犯非法经营罪于2005年9月5日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；2006年2月11日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月7日被松滋市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。辩护人马正芳，湖北驰华律师事务所律师。松滋市人民检察院以鄂松检二部刑诉〔2020〕31号起诉书指控被告人郑明星犯非法经营罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院于同年4月7日立案，依法组成合议庭，适用认罪认罚普通程序，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员周东平出庭支持公诉，被告人郑明星及其辩护人马正芳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年1月至7月间，被告人郑明星在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次在湖南省澧县盐井镇商户陈某处购得湖南产卷烟到松滋市内销售，现查明已销售卷烟809条，销售金额达104495元，从中获利1500元。经松滋市发展和改革局价格认证中心认定，郑明星销售卷烟价值人民币104040元。非法销售卷烟的具体情况分述如下：1.2019年4月份以来，郑明星多次向松滋市老城镇“松源九香店”店主邓某销售卷烟419条，销售金额共计47405元。其中：芙蓉王（黄硬）50条，每条售价224元至227元，共计销售金额11230元；白沙精品（三代）94条，每条售价150元，共计销售金额14100元；白沙精品（软）75条，每条售价63元至67元，共计销售金额约4925元；白沙精品（一代）150条，每条售价88元至94元，共计销售金额约13750元；白沙精品（二代）50条，每条售价68元，共计销售金额3400元。2.2019年2月9日以来，郑明星多次向松滋市老城镇木马口村二组“松源超市”店主裴某1销售卷烟190条，销售金额共计22225元。其中：白沙精品（三代）65条，每条售价150元，共计销售金额9750元；芙蓉王（黄硬）25条，每条售价225元，共计销售金额5625元；芙蓉烟50条，每条售价45元，共计销售金额2250元；白沙精品（一代）50条，每条售价92元，共计销售金额4600元。3.2019年2月份以来，郑明星多次向松滋市老城镇“东街超市”店主严某销售卷烟40条，销售金额3365元。其中：芙蓉王（黄硬）5条，每条售价225元，共计销售金额1125元；白沙（软）35条，每条售价64元，共计销售金额2240元。4.2019年3月27日以来，郑明星多次向松滋市八宝镇大路口“谦和超市”店主万某销售卷烟60条，销售金额8400元。其中：白沙精品10条，每条售价86元，共计销售金额860元；白沙精品（二代）10条，每条售价96元，共计销售金额960元；芙蓉王（黄硬）20条，每条售价225元，共计销售金额4500元；白沙精品（三代）10条，每条售价145元，共计销售金额1450元；白沙（软）10条，每条售价63元，共计销售金额630元。5.2019年2月4日以来，郑明星多次向松滋市陈店镇夹马槽村十二组“云龙平价超市”店主裴某2销售芙蓉王（黄硬）100条，每条售价227元至235元，共计销售金额23100元。2019年7月7日6时许，被告人郑明星驾驶本人鄂Ｄ×××××号牌小轿车到陈某处购得湖南产卷烟返回松滋市新江口镇，途经松滋市万家乡芭芒滩电站大桥桥北时被松滋市公安局抓获，民警从其车内查获260条湖南产卷烟及购烟账单，进购金额共计21800元，其中：1.白沙150条（硬白沙74条，软白沙76条），进购价64元/条，价值9600元；2.白沙精品（三代）50条，进购价133元/条，价值6650元；3.白沙精品（二代）25条，进购价96元/条，价值2400元；4.白沙精品35条，进购价90元，价值3150元。同日，松滋市公安局对郑明星位于松滋市新江口镇德胜垸村一组23号家中依法进行搜查，查获152条湖南产卷烟，进购金额共计22072元，其中：1.白沙（硬）50条，进购价64元/条，价值3200元；2.白沙精品（二代）4条，进购价93元/条，价值372元；3.白沙精品（三代）46条，进购价130元/条，价值5980元；4.芙蓉王（黄硬）40条，进购价223元/条，价值8920元；5.芙蓉王（蓝硬）12条，进购价300元/条，价值3600元。经松滋市发展和改革局价格认证中心认定上述扣押的共计412条卷烟价值人民币44022元。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述查获的412条品牌卷烟均系真品卷烟。综上，被告人郑明星已非法销售和进购待销售的卷烟共计1221条，总计价值人民币148062元（其中未遂价值人民币44022元）。已非法销售的卷烟中获取差价利润1500元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了1.扣押的各品种卷烟412条及物证照片；2.户籍证明、调取手机通话情况清单、购烟账单、扣押物品清单、银行交易明细、微信转账记录、转账照片、刑事判决书等书证；3.证人李某、邓某、裴某1、严某、万某、裴某2、陈某等人的证言；4.松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定结论书；5.现场查获视频及讯问视频光盘；6.被告人郑明星的供述和辩解；7.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明等其他证明材料。公诉机关认为：被告人郑明星违反国家烟草专卖管理法规，以谋取非法利润为目的，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，已销售卷烟价值人民币104040元，尚未销售卷烟价值人民币44022元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑明星在第二部分犯罪事实中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郑明星到案后自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。建议判处被告人郑明星十一个月有期徒刑，并处罚金五千元。被告人郑明星对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人马正芳辩护称：被告人郑明星具有以下从轻处罚情节：一、其归案后能如实供述自己的全部犯罪事实，且供述的事实与公安机关查明的事实完全一致，另外表示自愿认罪认罚，因此应该对其从轻处罚。二、其犯罪完全是因为认识错误，主观恶性小。三、其犯罪行为社会危害性较小。经审理查明：2019年1月至7月间，被告人郑明星在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，多次从湖南省澧县盐井镇商户陈某处购得湖南产卷烟到松滋市内销售，现查明已销售卷烟809条，销售金额104495元，从中获利1500元。经松滋市发展和改革局价格认证中心认定，郑明星销售卷烟价值人民币104040元。非法销售卷烟的具体情况分述如下：1.2019年4月份以来，郑明星多次向松滋市老城镇“松源九香店”店主邓某销售卷烟419条，销售金额共计47405元。其中：芙蓉王（黄硬）50条，每条售价224元至227元，共计销售金额11230元；白沙精品（三代）94条，每条售价150元，共计销售金额14100元；白沙精品（软）75条，每条售价63元至67元，共计销售金额约4925元；白沙精品（一代）150条，每条售价88元至94元，共计销售金额约13750元；白沙精品（二代）50条，每条售价68元，共计销售金额3400元。2.2019年2月9日以来，郑明星多次向松滋市老城镇木马口村二组“松源超市”店主裴某1销售卷烟190条，销售金额共计22225元。其中：白沙精品（三代）65条，每条售价150元，共计销售金额9750元；芙蓉王（黄硬）25条，每条售价225元，共计销售金额5625元；芙蓉烟50条，每条售价45元，共计销售金额2250元；白沙精品（一代）50条，每条售价92元，共计销售金额4600元。3.2019年2月份以来，郑明星多次向松滋市老城镇“东街超市”店主严某销售卷烟40条，销售金额3365元。其中：芙蓉王（黄硬）5条，每条售价225元，共计销售金额1125元；白沙（软）35条，每条售价64元，共计销售金额2240元。4.2019年3月27日以来，郑明星多次向松滋市八宝镇大路口“谦和超市”店主万某销售卷烟60条，销售金额8400元。其中：白沙精品10条，每条售价86元，共计销售金额860元；白沙精品（二代）10条，每条售价96元，共计销售金额960元；芙蓉王（黄硬）20条，每条售价225元，共计销售金额4500元；白沙精品（三代）10条，每条售价145元，共计销售金额1450元；白沙（软）10条，每条售价63元，共计销售金额630元。5.2019年2月4日以来，郑明星多次向松滋市陈店镇夹马槽村十二组“云龙平价超市”店主裴某2销售芙蓉王（黄硬）100条，每条售价227元至235元，共计销售金额23100元。2019年7月7日6时许，被告人郑明星驾驶本人鄂Ｄ×××××号牌小轿车到陈某处购得湖南产卷烟返回松滋市新江口镇，途经松滋市万家乡芭芒滩电站大桥桥北时被松滋市公安局抓获，民警从其车内查获260条湖南产卷烟及购烟账单，进购金额共计21800元，其中：1.白沙150条（硬白沙74条，软白沙76条），进购价64元/条，价值9600元；2.白沙精品（三代）50条，进购价133元/条，价值6650元；3.白沙精品（二代）25条，进购价96元/条，价值2400元；4.白沙精品35条，进购价90元，价值3150元。同日，松滋市公安局对郑明星位于松滋市新江口镇德胜垸村一组23号家中依法进行搜查，查获152条湖南产卷烟，进购金额共计22072元，其中：1.白沙（硬）50条，进购价64元/条，价值3200元；2.白沙精品（二代）4条，进购价93元/条，价值372元；3.白沙精品（三代）46条，进购价130元/条，价值5980元；4.芙蓉王（黄硬）40条，进购价223元/条，价值8920元；5.芙蓉王（蓝硬）12条，进购价300元/条，价值3600元。经松滋市发展和改革局价格认证中心认定上述扣押的共计412条卷烟价值人民币44022元。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述查获的412条品牌卷烟均系真品卷烟。综上，被告人郑明星已非法销售和进购待销售的卷烟共计1221条，总计价值人民币148062元（其中未遂部分价值人民币44022元）。其从已非法销售的卷烟中获取差价利润1500元。同时查明：被告人郑明星归案后如实了供述非法经营卷烟的全部事实，且在审理中主动退缴违法所得1500元，预缴罚金5000元，合计6500元。上述事实，有经庭审质证、确认的1.扣押的各种品牌卷烟412条及物证照片；2.报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科刑事判决书、抓获经过等情况说明、扣押物品清单、购烟账单、手机通话情况清单、银行交易明细、微信联系及转账记录、转账截图照片、郑明星下线取证情况汇总表、经营户门店照片等书证；3.证人邓某、严某、裴某1、裴某2、万某、陈某、许某、李某的证言；4.被告人郑明星的供述和辩解；5.湖北省烟草质量监督检测站检验报告、松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定结论书；6.搜查证、搜查笔录；7.现场查获及询问、讯问视频光盘8张等证据证实，足以认定。本院认为：被告人郑明星违反国家烟草专卖管理法律法规，以谋取非法利润为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任,应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”公诉机关指控的事实和罪名成立。辩护人马正芳提出的第一、三条辩护意见，经查，具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人郑明星曾因犯非法经营罪被本院判处刑罚，其主观上明知非法经营卷烟系违法犯罪行为以及应承担的法律后果，故不存在认识上的错误，对辩护人马正芳提出的第二条辩护意见，本院不予采纳。关于被告人郑明星非法经营数额的认定，其已非法销售的卷烟价值为104040元，应认定为犯罪既遂。其尚未销售的卷烟价值为44022元，因公安机关现场查获、扣押而未售出，尚未流入市场，属因其意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。依照有关司法解释的规定，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。本案中，根据被告人郑明星已经销售和尚未销售卷烟的价值，其既遂部分价值104040元，已达到5万元以上，应认定为“情节严重”，以既遂处罚。其未遂部分可作为量刑情节予以考虑。被告人郑明星具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人郑明星归案后能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。其在审理中积极主动退缴违法所得、预缴罚金，可以酌情从轻处罚。综合上述情节，依法对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第七条、第九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人郑明星犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月7日起至2020年6月6日止；罚金已缴纳）。二、对被告人郑明星违法所得1500元予以追缴，上缴国库（已缴纳）；对现场查获、扣押的各种品牌卷烟共计412条予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 悦人民陪审员  任玲珑人民陪审员  佘成义二〇二〇年五月十八日书 记 员  罗庆华