河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终452号上诉人（原审原告）：杨东方，男，汉族，1980年12月27日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：贾凡，男，汉族，1992年1月14日出生，住河南省临颍县。上诉人（原审被告）：贾志强，男，汉族，1965年8月17日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：丁俊卿，临颍县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任焕玲，女，汉族，1964年12月5日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：临颍县三和道路养护队，住所地河南省临颍县固厢乡城顶村，统一社会信用代码：92411122MA44PRKW78。经营者：贾志强，男，汉族，1965年8月17日出生，住河南省临颍县。上诉人杨东方、上诉人贾志强因与被上诉人任焕玲、被上诉人临颍县三和道路养护队（以下简称三和养护队）追偿权纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨东方及其委托诉讼代理人贾凡、上诉人贾志强的委托诉讼代理人丁俊卿、被上诉人任焕玲到庭参加诉讼。被上诉人三和养护队经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨东方上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判三被上诉人共同偿还杨东方代被上诉人偿还的借款70万元及资金占用期间的利息；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院不支持上诉人代偿的28万元错误。1、一审庭审中，上诉人出示了贾志强向刘向阳出具的借据原件两张，说明贾志强与刘向阳借贷关系成立。2、一审庭审中，上诉人出示了向刘向阳代偿借款的银行流水，刘向阳在收到款项后将借条原件交给上诉人，说明该笔借款70万元已由上诉人代偿。3、关于上诉人向被上诉人贾志强之弟转款九万元的事实。在一审庭审时，上诉人向一审法院提交了工商银行的转款凭证，但一审法院也没有支持。4、关于2015年5月19日上诉人转给马某九万元的事实。一审时，上诉人提交的有向马某转账九万元的电子回单，一审法院不予支持，明显不当。5、关于70万元借款中，有10万元现金支付的问题。一审法院不予支持系认定事实错误。（1）被上诉人贾志强若没有收到多次支付的10万元现金，不可能出具70万元的借条。（2）由于该十万元是在多次借款中分批支付的，上诉人及出借人刘向阳账户上余额不足，为了凑够20万和50万的整数，分批向被上诉人贾志强共计支付现金十万元，符合客观事实和常理。二、被上诉人任焕玲理应承担连带责任。1、诉争借款的一部分用于偿还被上诉人贾志强与任焕玲夫妻关系存续期间所欠的债务及用于夫妻关系存续期间的共同经营。2、一审庭审笔录显示：任焕玲讲“录音中所说的70万是用于工地，和我没有关系，录音中说的6万元是贾志强让杨东方转我卡上的，分两次转的，是杨东方和贾志强的事情，和我没有关系”。这充分说明：诉争的70万元借款是事实，被上诉人任焕玲知道该事实；转账时间贾志强和任焕玲已经离婚，说明其离婚是为了逃避共同债务；录音中所说的70万元用于工地，且70万元债务的形成在被上诉人贾志强与任焕玲离婚之前，即夫妻关系存续期间，既然用于夫妻关系存续期间经营的工地，被上诉人任焕玲理应承担连带责任。3、双方诉争债务产生的时间均在离婚之前，即夫妻关系存续期间，因此，被上诉人任焕玲理应成为本案的被告，理应承担连带责任。三、被上诉人三和养护队的工商登记信息显示其性质为个体工商户，而该个体工商户的出资系被上诉人贾志强家庭财产出资的，根据个体工商户的性质，三和养护队理应对被上诉人承担无限责任，上诉人将其列为原审被告，要求其承担还款责任于法有据，并无不当。贾志强辩称，原审法院认定的部分事实清楚，证据也算充分，但没有查明完全事实。由于杨东方单方面查封答辩人的银行账户，答辩人无法提供向借款人刘向阳汇款的记录，造成判决有失公正，请求二审法院依法发回重审或改判。贾志强上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。原审法院认定：上诉人个人借款42万是错误的。其理由如下，一是该借款是上诉人和被上诉人杨东方合伙借的70万；二是70万中包含被上诉人杨东方先借的20万和上诉人转借赵学功25万；三是上诉人并不认识出借人刘向阳，如何打条，如何给付，如何还款都是被上诉人杨东方一手操作的；四是该笔借款全部用在合伙的工程上，是被上诉人杨东方操作的，上诉人因有工作在身，仅是先期联系和对工程监管；五是该案发生的起因是合伙没有及时清算，被上诉人杨东方单独起意，一手策划的追偿权纠纷。二、原审法院判上诉人承担42万清偿责任，无法律依据。原审法院对上诉人借款42万的认定没有合法事实依据，上诉人并没有得到42万，有依据可查的17万并没有排除上诉人已打给出借人刘向阳的金额。上诉人打给出借人金额，因账户被先行查封无法得到。上诉人不清楚被上诉人杨东方如何还款，也不认可单独还款。追偿权没有得到借款人认同，是不能成立的。准确说该笔借款是被上诉人三和养护队借的，上诉人因是法定代表人而出具手续，也是被上诉人杨东方和出借人共同策划的。无法认定是上诉人单独个人借款，让上诉人独立承担还款责任无法律依据，法院判定上诉人承担清偿责任无法可依。三、原审法院证据认定程序违法。一是被上诉人杨东方在举证期内没有申请法院调取证据，在一审开庭后，发现被上诉人杨东方证据不足，原审法院而自行取证，不符合最高法证据规则第15条关于人民法院自行调取证据范围。二是上诉人对过期调取的证据不予质证，原审法院认定证据的法律事实失去认定的依据，认定该事实就是错误判决。三是被上诉人杨东方先行查封上诉人的银行账户，造成上诉人在举证期内，无法调取已还出借人刘向阳的部分金额，原审法院查证给付上诉人17万元中，无法减除已还出借人的金额。四是被上诉人三和养护队的手续在被上诉人杨东方手里，作为法定代表人贾志强无法出具手续，造成无法出庭，法院认定三和养护队拒绝出庭是错误的。杨东方辩称，应驳回上诉人贾志强上诉请求，改判贾志强、任焕玲、三和养护队共同偿还由答辩人因履行担保义务代上诉人偿还的借款70万元及资金占用期间的利息；本案全部诉讼费用均要求贾志强、任焕玲、三和养护队承担。一、上诉人的上诉理由不能成立：1、关于上诉人所述“该笔70万元借款是杨东方与贾志强合伙借款”不是事实，也不能成立。（1）通过借据可以看出，该笔借款的借款人为上诉人，答辩人为担保人。（2）该笔70万元借款全部由上诉人直接使用或用于偿还其之前欠他人债务。（3）上诉人辩称借款系用于合伙工程所欠债务的主张不是事实，也不能成立。在原审过程中，答辩人已当庭出具三和养护队的证明，证明“郑西客专灵宝西综合维修工区轨道车库改造工程”系答辩人一人的工程，与上诉人无关。本案中，双方一没有合伙协议，二没有进行工商行政管理部门登记，三没有利害关系人证明的口头合伙协议，所以上诉人主张的合伙经营根本不是事实，也不能成立。根据答辩人以及出借人刘向阳出具的转账记录和赵学功录音、马某证言，足以证明该笔70万元借款全部由上诉人直接使用或用于偿还其之前欠他人债务。二、关于上诉人所述“原审法院证据认定程序违法”的说法不能成立。答辩人后来提交的证据是对之前提供证据瑕疵的补正，根据《最高人民法院关于适用的解释》第99条规定：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限。即便如上诉人所述，答辩人逾期提供证据，根据该法第102条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，且答辩人有充分证据证明该笔70万元借款全部由上诉人直接使用或用于偿还其之前欠他人债务，而且也已由答辩人履行了担保义务，代上诉人贾志强偿还了70万元借款。任焕玲辩对二上诉人的上诉共同辩称，二上诉人所有的纠纷答辩人都不知道，合伙做生意的事情答辩人知道，借款还款的事情答辩人不清楚。杨东方告答辩人是不成立的，不应该冻结答辩人的财产。三和养护队未发表答辩意见。杨东方向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同偿还由原告履行担保义务代被告偿还的借款70万元；2、判令三被告支付原告代偿款及代偿利息资金占用期间的利息（按照银行同期同类贷款利率计算，自代偿之日至清偿之日；）3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，贾志强于2017年5月9日给刘向阳出具借条，借款50万元，2018年5月26日出具借条，借款20万元，杨东方均作为担保人签名。杨东方称该70万元借款全部由贾志强收到；贾志强称该70万元借款是用于其和杨东方合伙承包工程了，该70万元贾志强收到了一部分，杨东方收到了一部分。2017年5月9日的借款50万元，出借人刘向阳将25万元转给杨东方，另20万元是杨东方欠刘向阳的款项，三方约定由杨东方支付给贾志强；另外刘向阳支付给贾志强5万元现金。杨东方称其收到的25万元，当天贾志强让其转给“赵学功”，用于抵偿贾志强欠赵学功的债务。杨东方提供2017年5月9日给赵学功转账25万元的转账记录、杨东方与赵学功及赵学功妻子的电话录音一份，该录音中显示：赵学功及其妻子与杨东方不认识，因贾志强欠其70万元，认可收到杨东方转账25万元是贾志强让转的。贾志强称没有收到出借人刘向阳的5万元现金。贾志强认可欠“赵学功”款，但没有让杨东方代为归还欠赵学功的款项，且杨东方提供证据已经超过举证期限，杨东方参与借款、还款，充分说明与贾志强是合伙关系。对杨东方欠出借人刘向阳的20万元，杨东方称按照贾志强的要求，转账给贾克强9万元，转给马某9万元，又给贾志强2万元现金；提供了2017年5月12日转账给贾克强9万元、2017年5月19日转账给马某9万元的银行明细单、及马某出庭作证；马某称收到杨东方转账9万元，是代贾志强归还欠其丈夫滕涛的钱，具体情况不知道，2019年7、8月份杨东方还给其转过3万元，收到钱后，相关的手续时其丈夫的事，其不清楚。贾志强称是否欠马某钱记不清了，马某也没有说清楚这笔款的性质，不能证明与本案借款有关联性。2018年5月26日贾志强出具的20万元借条，出借人刘向阳分别于2018年5月26日给贾志强转账两次，一次5万元、一次3万元，2018年5月27日给贾志强转账三次，一次1万元、一次4万元、一次4万元，另外给贾志强3万元现金，贾志强对转账收到的款项予以认可，称现金没有收到。杨东方提供其中国建设银行个人账户交易明细一份，该明细单显示：2017年5月6日给刘向阳转款11.5万元、2017年9月29日给刘向阳转款15万元、2018年1月10日收到三和养护队90万元、2018年1月10日给贾志强转款8万元、2018年1月10日给刘向阳转款10万元、2018年5月24日收到三和养护队95万元、2018年5月27日给刘向阳转款30万元、2018年6月14日收到三和养护队23.9万元、2019年9月14日收到三和养护队80万元、2018年9月14日给刘向阳转款30万元。贾志强提供2016年12月郑州中原铁道工程有限公司第三分公司与三和养护队“郑西客专灵宝西综合维修工区轨道车库改造工程劳务分包合同”一份及2018年5月份到2019年5月份期间，三和养护队共给杨东方汇款2069000元，其中2018年9月14日给杨东方汇款80万元的银行明细单一份，欲证明，该工程是杨东方和贾志强合伙承包的，2018年9月14日给杨东方转账80万元是用于归还借刘向阳的70万元借款；杨东方不予认可，称该工程是其借用三和养护队的资质承包的工程，提供了2017年3月26日三和养护队出具的证明，该证明显示：三和养护队承揽的郑西客专灵宝西综合维修工区轨道车库改造工程，系杨东方借用其单位营业执照承揽的工程。杨东方提供2019年10月10日与任焕玲电话录音一份，称任焕玲应当承担夫妻共同债务。该录音显示：杨东方称前段时间给任焕玲转过6万元款，给贾志强担保70万元，任焕玲称正在要账。任焕玲不予认可，称其于2018年10月16日与贾志强在临颍县民政局办理离婚登记，该借款是杨东方和贾志强合伙的事，其不清楚，不应当承担责任。一审法院认为，贾志强给出借人刘向阳出具两张借条，杨东方在借条担保人处签名。贾志强称该借款是其与杨东方合伙承包工程的借款，提供了“郑西客专灵宝西综合维修工区轨道车库改造工程劳务分包合同”；杨东方不予认可，称该工程是其借用三和养护队的营业执照承揽的工程，提供了三和养护队出具的证明。双方是否是合伙关系，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。本案涉案借款70万元，贾志强称部分款项由杨东方收到，但对2017年5月9日的借款50万元，刘向阳将25万元转给杨东方，杨东方于当日将25万元转给“赵学功”，有转账记录、赵学功及其妻子的录音为证，且贾志强认可欠赵学功款项，与杨东方提供的录音能够相互印证，认定该款项贾志强收到。对50万元借条中的另外20万元，是因杨东方欠出借人刘向阳20万元抵账而来，杨东方称按照贾志强的要求，转账给贾克强9万元，转给马某9万元，又给贾志强2万元现金；贾志强不予认可，证人马某对贾志强欠其什么款项也不清楚，虽然杨东方提供了转账记录，但与证人证言不能形成完整的证据链，也没有给贾克强转账应当由贾志强归还的佐证，对该20万元不予认定。对2018年5月26日贾志强出具的20万元借条，贾志强认可收到出借人转账17万元，且有刘向阳给贾志强转账的转账记录为证，予以认定。综上，贾志强给刘向阳出具的借条70万元，杨东方称其代为归还，有证据证明其中25万元是代贾志强归还欠款，其中17万元贾志强收到，对该42万元予以认定。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，杨东方有权向债务人贾志强追偿。杨东方要求任焕玲承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，杨东方应当举证本案借款是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。虽然本案借条是在贾志强与任焕玲婚姻存续期间贾志强出具，但根据杨东方提供的录音中任焕玲没有明确表示同意与贾志强共同偿还债务的内容，故对杨东方该项诉讼请求，不予支持。对杨东方请求三和养护队承担还款责任的诉讼请求，因该借款的用途其中25万元，用于偿还贾志强欠“赵学功”的债务；另外17万元用途不明。且双方对是否合伙关系还存在争议，对杨东方该项诉讼请求，不予支持。对贾志强称通过三和养护队的账户于2018年9月14日给杨东方转款80万元，用于归还本案争执的借款70万元，因三和养护队自2018年5月至2019年5月给杨东方汇款200余万元，对其中的80万元，贾志强没有佐证证明是用于归还本案涉案借款70万元。对贾志强的辩解，不予采信。三和养护队无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贾志强于本判决生效后五日内偿还原告杨东方代偿借款42万元。二、驳回原告杨东方其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，减半收取5400元，杨东方承担1600元，被告承担贾志强3800元；诉讼保全费4520元，由原告杨东方承担1900元，被告贾志强承担2620元；诉讼保全保险费1600元，由被告贾志强承担。二审审理中，贾志强提交中国农业银行股份有限公司临颍县支行汇款回单一份，欲证明贾志强2017年9月14日通过其账户向刘向阳账户转款10万元，用于偿还刘向阳借款的事实。杨东方质证称，对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，回单中并未显示转款用途；如果是偿还的借款，应当更换借条或者收回借条原件。任焕玲、三和养护队未发表质证意见。杨东方、任焕玲、三和养护队均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，一、关于本案证据认定的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条规定：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限。第一百零二条规定：当事人因故意或重大过失逾期提供的与案件基本事实有关的证据，人民法院应当采纳。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。一审法院在审理本案中，对证据的收集、审核、认定，符合上述法律和司法解释的规定，并无违法之处。二、关于贾志强应偿还杨东方代偿借款数额的认定问题。案涉的两张借条均是贾志强以其个人名义出具，杨东方仅在借条担保人处签名。贾志强主张案涉借款是其与杨东方合伙借款，杨东方不予认可，贾志强也未提供充分证据证明其主张，故应认定案涉借款系贾志强个人借款，其应承担还款责任。结合本案当事人提供的转账凭证、录音和贾志强的陈述，能够认定案涉借款中的25万元是刘向阳转账给杨东方后，杨东方用于代贾志强偿还赵学功借款的款项，17万元是刘向阳直接支付给了贾志强。对于剩余的借款，贾志强不认可刘向阳已经支付，杨东方也不能提供刘向阳直接向贾志强支付借款的证据，不能证明刘向阳已经支付给贾志强，故本院认定刘向阳出借给贾志强的款项共42万元（25万元＋17万元＝42万元）。因现在案涉的两张借条均由杨东方持有，且杨东方提供了向刘向阳账户多次转款的记录，故能够认定杨东方已经替贾志强偿还了42万元借款的事实。对于贾志强2017年9月14日通过其账户向刘向阳账户转款10万元款项，贾志强在一审中无正当理由不向法院提供该10万元的转款凭证，也未明确提出存在该笔还款的辩称意见，应由其承担举证不能的不利后果；再者，案涉的两张借条现均由杨东方持有，借条上并未载明贾志强已经偿还10万元的事实，贾志强也未提供其他证据证明10万元转款与案涉借款有关，故该笔转款不应认定为贾志强向刘向阳偿还案涉借款的款项。综上，本院认定杨东方共替贾志强偿还刘向阳借款42万元，贾志强应将42万元代偿款偿还给杨东方。三、关于任焕玲应否承担还款责任问题。本案借款系贾志强以个人名义所借，借款数额较大，明显超出一般家庭日常生活需要，杨东方并未提供充分证据证明借款用于贾志强与任焕玲夫妻共同生活、共同生产经营或者基于二人的共同意思表示所借，不能认定为夫妻共同债务，故任焕玲不应承担共同偿还债务的责任。四、杨东方以贾志强为三和养护队的经营者为由主张三和养护队对案涉借款承担还款责任没有法律依据，不应支持。综上所述，上诉人杨东方、上诉人贾志强的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16300元，由上诉人杨东方负担5500元,上诉人贾志强负担10800元。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 曹光辉审判员 缑兵伟二〇二〇年五月八日书记员 卫鸣晓