陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终1875号上诉人（原审被告）:陕西大通置业有限公司,住所地西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦2楼A座。法定代表人：李战迎，该公司经理。委托诉讼代理人：吴精良，西安市新城区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李磊波,男,汉族,1983年4月20日出生,住西安市周至县二曲镇八一村第十三村民小组古城堡南新一街20号。委托诉讼代理人：谢圣君,陕西浩元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏雷,陕西浩元律师事务所律师。上诉人陕西大通置业有限公司（以下简称大通公司）因与被上诉人李磊波建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大通公司上诉请求：一、撤销陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1806号民事判决，改判驳回李磊波的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由李磊波承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、建设工程验收分为初步验收和竣工验收，初步验收是由施工单位整理文件、技术资料向建设单位提出交工报告，建设方接到报告后，自行验收。竣工验收是指建设项目全部完成，已经经过各单项工程的验收，由主管部门或建设单位向负责验收的单位提出竣工验收申请报告，勘察、设计、施工、设备安装质量、质检等验收通过后为竣工验收。一审法院置《室外工程施工合同》约定的付款方式为无工程进度款；完工后，经甲方、监理现场验收合格后，付总价款的30%；资料完善，结算完成，一月后付清全部款项；《地下室地面施工合同》约定的付款方式为完工验收合格后付总工程款的50%，剩余工程款结算后付清。《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》约定的每完成2万立方米申报，甲方审核无误10日付款60%，办理完结算付100%。《11#一单元1701室内装修工程》约定的剩余5%作为质保金。《地砖施工合同》约定的付款方式为验收合格后付总工程款的50%，剩余工程款结算后付清。《地下室地面施工合同》约定的付款方式为验收合格后付总工程款的50%，剩余工程款结算后付清和大通公司2018年己给付上述合同约定的款项于不顾，认定涉案工程大通公司应全额给付，判令大通公司给付李磊波工程款1379689.3元，事实不清，证据不足。2、一审法院置2016年11月25日至2017年6月5日票据15份，大通公司己付650510元，抵房款合计1936325元，电器工程款120000元，孟培强6月21日、7月18日、8月8日、10月10日合计给付120000元，刘杰2017年12月18日付款200000元，燕蕴章2017年7月20日、8月22日合计付款370000元，大通公司2017年6月7日、2018年1月10日、3月14日、9月4日合计付款180770元于不顾，认定上述付款是对《l#楼电器安装合同》、《l#楼地辐热供暖安装合同》、《7#11#楼室外花砖、停车场围挡、平整及绿化换填土方合同》、《材料供货合同》的付款，仅认定2018年4月28日给付的100000元，5月28日给付的50000元、10月26日给付的50000元和2019年4月15日的50000元和工程款柢葛康林剩余房款190000元，是《室外工程施工合同》、《绿化工程施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》、《11#一单元1701室内装修工程》、《地砖施工合同》、《地下室地面施工合同》的部分付款，判令大通公司给付李磊波工程款1379689.3元，事实不清，证据不足。3、经大通公司与李磊波对账，李磊波自2016年至今仅完成工程造价500余万元，大通公司己给付其工程款5516743.27元，一审法院仅认定大通公司给付李磊波2016年工程款123243元，2017年1月23日至2018年11月给付工程款28272228.27元，2019年给付工程款44万元（合计4148502.82元），事实不清。另一审法院既已查明大通公司给付李磊波工程款28272228.27元，仍判令大通公司给付李磊波工程款1379689.3元，事实不清。4、一审中，李磊波并未提供室外工程监理现场验收合格相关证据和完善的施工资料，也未提供《地砖施工合同》、《地下室地面施工合同》双方己完成的结算，一审法院判令大通公司给付李磊波工程款1379689.3元，证据不足。5、《室外工程施工合同》约定由李磊波以包工包料的形式承包大通公司的金周鑫城1#楼污水管道（包括检查井）、化粪池（预制产品），雨水管道、检查井、收水口、道路、暖气管道、给水管道、热水管道、消防、自喷管道及以上各项的检查井等全部工程。工程价款为791000元，李磊波仅完成了污水管道（包括检查井）、化粪池（预制产品），雨水管道、检查井、收水口、道路、暖气管道、给水管道、热水管道检查井的施工义务，并未完成消防、自喷管道工程，消防、自喷管道工程大通公司是交给第三人完成的，一审法院认定消防、自喷管道工程是由李磊波完成，判令大通公司承担消防、自喷管道工程部分工程款总计791000元，事实不清，证据不足。6、《1#楼室外工程补充协议》约定，（1）、5#楼北道路施工路面破除和垃圾清理，现以多30元/m，承包给原施工队李磊波工程量共计750m合计22500元（包含回填、整平）。（2）、原小区隔断文化墙拆除和垃圾清理，现以23元／m，承包给原施工队李磊波工程量共计85m，合计1955元。（3）、施工现场与4#5#楼分隔防护墙，现以3元/m/天，承包给原施工队李磊波工程量共计90m，合计8100元。一审认定《室外工程施工合同》增加工程签证107255.1元，事实不清。7、施工所需水电费等应由李磊波承担，一审法院置涉案工程双方未进行结算于不顾，判决大通公司给付李磊波工程款1379689.3元，事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律不当，违反法定程序。l、《室外工程施工合同》、《绿化工程施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》、《11#一单元170室内装修工程》、《地砖施工合同》、《地下室地面施工合同》是双方真实意思表示，法律规定，合同有约定的，按约定，合同无约定，按法定处理。2、《室外工程施工合同》的签订人为大通公司和李磊波，《绿化工程施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》、《ll#一单元1701室内装修工程》、《地砖施工合同》、《地下室地面施工合同》不是大通公司和李磊波签订，是大通公司周至分公司与李磊波签订，一审法院遗漏当事人审理本案，程序违法。请求支持大通公司的上诉请求。李磊波答辩称，一、本案涉及的《室外工程施工合同》、《绿化工程施工合同》、《地下室地面施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》、《补充协议》、《ll#一单元1701室内装修工程》、《地砖施工合同》均具有竣工验收单并且签证单也有大通公司项目经理李森炜、田平东、项目副总周新锋、技术总工姚峻峰、安装工程师惠金峰等人的签字确认。另外，上述合同所涉及的项目也于2018年向业主交付居住，并不存在未验收及不符合支付条件的情形。二、李磊波与大通公司之间的账目问题，经一审法院主持，双方多次进行对账，双方之间的账目事实清楚，没有异议。三、大通公司虽然在周至设立分公司，但周至分公司和总公司（即大通公司）是同样的法人，并且双方在一起办公，财务混通。根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。故此，李磊波起诉大通公司要求大通公司承担民事责任，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。李磊波向一审法院起诉请求：1、依法判决大通公司向李磊波支付工程款1729524.8元及逾期支付的利息；2、依法判决本案诉讼费及其他费用由大通公司承担。一审法院认定事实如下：李磊波与大通公司从2016年起即建立施工合同关系。在金周鑫城项目中，李磊波、大通公司于2017年5月3日签订《室外工程施工合同》1份，约定由李磊波以包工包料的形式承包大通公司的金周鑫城1#楼污水管道（包括检查井）、化粪池（预制产品），雨水管道、检查井、收水口、道路、暖气管道、给水管道、热水管道、消防、自喷管道及以上各项的检查井等全部工程。工程价款为791000元，工期60天，即自2017年5月1日至6月30日，在工程款支付中约定：无工程进度款；完工后，经现场验收合格后付总价款的30%；竣工后，验收后并填写竣工验收单，一月后付清全部款项等。该工程在2018年4月30日经大通公司竣工验收合格。同时，在该工程施工中，大通公司在9份工程签证单上签证，价款107255.1元，该部分工程款共计合同价791000元+增量签证9份107255.1元＝898255.1元。2018年5月2日，李磊波、大通公司签订《绿化工程施工合同》1份，约定由李磊波以包种植、包工、包成活、包养护、包土壤改良、包苗木、包质量、包工期、包安全、包税金的形式承包大通公司的金周鑫城1#楼室外绿化及室外道路外工程。工程造价为207841.7元，在工程款支付中约定：完工后付总工程款的35%，1#楼室外整体完工后再付50%，剩余15%一年后付。该工程2018年5月15日开工，2018年6月6日经大通公司验收合格。2018年5月30日，李磊波、大通公司签订《地下室地面施工合同》1份，约定由李磊波以包工包料的形式承包大通公司的金周鑫城1#楼及酒店地下室地面、水沟工程。工程内容为污水管道（包括检查井），化粪池（预制产品），雨水管道、检查井、收水口，道路。给水管道、热水管道、消防、自喷管道及以上各项的检查井等全部工程。工程价款：70元/㎡，工程量按实际结算。工程款支付：完工验收合格后付总工程款的50%，剩余工程款结算后付清。2018年5月22日，李磊波、大通公司对李磊波的工程量进行了测量，确定李磊波该部分工程量为1443.25㎡。2018年6月3日，该部分工程经大通公司验收合格，该部分工程款为101027.5元。2018年7月28日和8月7日，李磊波、大通公司分别签订了《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》各1份。约定由李磊波以包工、包机械、包工期、包安全、包质量验收的形式承包大通公司的金周鑫城6#、9#、10#楼施工图纸范围及大通公司方指定范围内的基坑开挖外运等全部施工内容。2018年10月17日，该部分工程经双方结算工程款为435983元，同日，大通公司向李磊波出具付款说明，承诺2018年10月24日支付50000元，2018年11月30日前支付150000元，剩余工程款2019年1月20日前付清。2018年8月4日，李磊波、大通公司签订了《11#一单元1701室内装修工程》1份，约定李磊波以包工包料的形式承担大通公司的11#一单元1701室的装修，工程价款为120000元。该工程大通公司于2018年9月5日竣工验收合格。2018年1月4日，李磊波、大通公司签订《地砖施工合同》1份，约定李磊波以包工包料的形式承包大通公司的金周鑫城1#楼1层公用部位电梯前室的施工，工程价款：地砖（单价97元/㎡）、墙砖（单价126元/㎡）、踢脚线（单价7元/m）、乳胶漆（单价28元/㎡），以现场实际面积计算。付款方式：竣工验收合格后付至100%。2018年1月15日，该部分工程大通公司验收合格。2018年1月22日，经双方测算，地砖面积188㎡、踢脚线为146米、墙砖面积92㎡、乳胶漆面积919㎡，该部分工程款为56582元。以上6项工程大通公司共应向李磊波支付工程款1819689.3元。审理中，大通公司提供了从2016年11月25日至2017年6月5日支付给李磊波金周鑫城1#楼防水工程工程款票据10份，金额共计123243元；从2017年1月23日至2018年11月支付（含房款折抵）给李磊波金周鑫城1#楼地暖工程、电器工程工程款共12份，金额共计28272228.27元；另外大通公司还提供了2016年9月14日、1125日、2017年1月23日、3月9日、3月31日、4月6日、7月20日、8月22日、2018年1月10日、2月11日、4月24日、4月28日、5月14日、5月28日、6月21日、7月4日、7月12日、7月18日、8月8日、9月4日、10月10日、10月26日、2019年4月15日向李磊波付款的证据。李磊波对金周鑫城1#楼防水工程工程款票据10份所涉的123243元、金周鑫城1#楼地暖工程、电器工程工程款12份所涉的28272228.27元，认为不属于本案所涉合同项下的还款，对于其余大通公司的还款认为本案所涉的6份合同的承包方式均为包工包料，且竣工验收日期均2018年1月15日之后，合同明确约定付款方式为竣工验收后支付工程款，故大通公司在2018年1月15日之前所支付的款项均与本案诉讼标的无关。对于其余还款只认可大通公司在2018年4月28日付款100000元、5月28日付款50000元、10月26日付款50000元及2019年4月15日付款50000元，对其余部分以不属于本案所涉项下合同的付款为由，予以否认。另查明，李磊波除与大通公司签订本案所涉6份合同外，还与大通公司签订了《1#楼电器安装合同》、《1#楼地辐热供暖安装合同》、《7#11#楼室外花砖、停车场围挡、平整及绿化换填土方合同》、《材料供货合同》等其他合同。一审法院认为，李磊波在本案所涉的6份施工合同均已竣工且已验收合格，具备了付款条件。《室外工程施工合同》、《绿化工程施工合同》及《11#一单元1701室内装修工程》均为固定价，应按合同的固定价和增加的签证部分确定工程价款，《地下室地面施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》和《地砖施工合同》在合同中均约定了单价，双方在工程竣工后也对工程量进行了确认，该部分工程价款也已确定。本案所涉的以上6项工程被告共应向原告支付工程款1819689.3元。但因李磊波、大通公司除本案所涉的6项工程外，双方还存在《1#楼电器安装合同》、《1#楼地辐热供暖安装合同》、《7#11#楼室外花砖、停车场围挡、平整及绿化换填土方合同》、《材料供货合同》等施工合同关系，本案争执的要点在于大通公司在本案所涉的合同中所支付的工程款数额。根据大通公司提交的向李磊波支付的证据，从2016年11月25日至2017年6月5日支付给李磊波金周鑫城1#楼防水工程工程款票据10份金额为123243元和从2017年1月23日至2018年11月支付（含房款折抵）给李磊波金周鑫城1#楼地暖工程、电器工程工程款共12份金额为28272228.27元，支付项目明确，不属于本案所涉合同项下的付款。对于大通公司提供的其余23次付款，由于本案所涉6份合同最早竣工验收符合支付条件的是《地砖施工合同》，其支付日期为2018年1月15日。因此2016年9月14日、11月25日、2017年1月23日、3月日、3月31日、4月6日、7月20日、8月22日、2018年1月10日的9次支付显然不属于向本案所涉合同的支付。2018年2月11日孟培强向李磊波支付了两笔款，分别是17400元的土建材料款和30000元的1#楼大堂地砖费用，而本案所涉合同均为包工包料，且孟培强与李磊波之间是否存在合同关系，孟培强付款是否代表大通公司，大通公司没有提交证据，即使孟培强代表大通公司向李磊波付款，这两笔款也属于材料款，不属于本案所涉合同的付款。另外，大通公司2018年4月24日付给李磊波的10000元、5月14日付给原告的李磊波元、6月21日付给李磊波的30000元、7月18日付给李磊波的30000元、8月8日付给李磊波的30000元、10月10日付给李磊波的30000元大通公司均注明为材料款，也均不属于本案所涉合同的付款。2018年7月12日孟培强向李磊波付款50000元，但孟培强与李磊波之间是否存在合同关系，孟培强付款是否代表大通公司，大通公司没有提交证据证明，对大通公司将该笔付款计算在本案所涉合同向李磊波的付款不予支持。大通公司2018年9月4日付给李磊波的30000元为围墙拆除及饮水管线款，不属于本案所涉合同的付款。对于大通公司2018年4月28日付给李磊波的100000元、5月28日付给李磊波的50000元、10月26日付给李磊波50000元及2019年4月15日付给李磊波的50000元，李磊波也认可属向本案所涉合同的付款，予以确认。2018年7月4日，李磊波向大通公司出具了收条1份，载明：今收到金周鑫城1号楼室外工程款190000元。李磊波以该款没有银行付出凭证为由不予认可，不予支持。根据大通公司提交的情况说明显示，该款系李磊波为缓解大通公司室外工程款压力，介绍自己亲戚葛康林购买大通公司的金周鑫城3#楼3-20704号住宅，在葛康林付款190408元后，对剩余的190000元房款，经李磊波、大通公司及葛康林协商，同意用李磊波室外工程款抵葛康林剩余房款190000元。李磊波同时向大通公司出具了这份收到190000元的收条。李磊波、大通公司及葛康林之间实质上形成了债权转让关系，大通公司将其对葛康林的债权转让给了李磊波，李磊波享有了对葛康林的190000元的债权，李磊波的收条系对该债权转让的确认。对于大通公司提交的李磊波、大通公司及陕西国圣建设工程有限公司金周鑫城项目部2018年9月21日、10月25日签订的《房屋抵偿工程款协议书》2份所约定的房屋折抵价款566600元和685755元，因三方在合同中明确约定是大通公司欠李磊波承建金周鑫城1#楼电气安装工程款，李磊波、大通公司在2017年9月12日签订的《房屋抵偿工程款协议书》1份所约定的房屋折抵价款683970元，李磊波、大通公司在合同中明确约定是大通公司欠李磊波修建金周鑫城1号楼地暖工程款，因此均不应计算在本案合同所涉项目内。综上，大通公司在本案所涉6份合同中，共拖欠工程款为1379689.3元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因此李磊波请求大通公司支付拖欠工程款利息，应予支持。李磊波、大通公司在6份合同中均未约定欠付工程款的利息计付标准，李磊波要求大通公司按年利率6%的标准支付利息，系对自己权利的自由处分，应予准许。李磊波、大通公司在6份合同所涉工程均已竣工验收合格，大通公司应按6份合同约定的付款时间或者竣工验收之日的顺序付款，大通公司现已支付工程款440000元，视为已经付清2018年1月15日竣工的《地砖施工合同》工程款56582元和支付了2018年4月30日竣工的《室外工程施工合同》工程款898255.1元中的383418元。利息的起算点应按合同约定或竣工的顺序分别计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、大通公司于判决生效后十日内支付李磊波拖欠的工程款1379689.3元；二、大通公司于判决生效后十日内支付李磊波以1379689.3元为基数至判决履行之日止的利息（其中基数514837.1元从2018年5月30日起算；基数101027.5元从2018年6月3日起算；基数50000元从2018年10月24日起算；基数150000元从2018年11月30日起算；基数120000元从2018年12月3日起算；基数235983元从2019年1月20日起算；基数207841.7元从2019年6月6日起算），利息按年利率6%计算；二、驳回李磊波的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20370元（李磊波已预交），由李磊波负担3000元，大通公司负担17370元，大通公司并于判决履行之日向李磊波一并支付。本院二审期间，大通公司向本院提交证据如下：1、施工合同一份、工作联系单两份、（2018）陕0124民初2275号民事判决书，证明大通公司与李磊波签订的《室外工程施工合同》中约定的自喷管道部分，大通公司交由第三人陕西金丰建筑安装有限公司完成，一审判决认定自喷管道由李磊波完成事实不清；2、劳动合同三份，证明孟培强、刘杰、燕蕴章是大通公司的员工，上述三人给付的款项是履行职务行为，是代大通公司给付李磊波工程款。李磊波发表质证意见如下：对于证据1，涉案《室外工程施工合同》的第一条第四款已经明确约定了施工范围也就是工程价款的构成，不包含消防和自喷管道，所以大通公司提交的施工合同及工作联系单与本案无关，竣工验收单的项目中也无消防、自喷管道，证明目的不认可；证据2劳动合同没有签订时间及合同期限，该证据的真实性不予认可，大通公司应提交缴纳的劳动社会保险作为证据。刘杰和李磊波是老乡，双方有经济往来，李磊波和孟培强、燕蕴章也是朋友，也有各自的经济往来，不能证明孟培强、刘杰、燕蕴章支付给李磊波的款项就是涉案工程款。李磊波未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审判决中金额“28272228.27元”有误，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，大通公司称不清楚其支付给李磊波的款项系支付给李磊波施工的哪个工程的款项。本院认为，根据已查明的案件事实，李磊波施工完成的涉案《室外工程施工合同》、《绿化工程施工合同》、《地下室地面施工合同》、《金周鑫城6#、9#、10#及地下车库土方工程》及《补充协议》、《11#一单元1701室内装修工程》、《地砖施工合同》约定的工程均经验收合格，并均达到合同约定的付款条件，大通公司上诉主张涉案工程未经竣工验收，未达到合同约定的付款条件与事实不符，本院不予认可。涉案《室外工程施工合同》中明确约定了李磊波的工程范围，大通公司提交的证据不足以证明其将该合同约定的工程范围内的内容交案外人施工完成，且该工程已经竣工验收合格，工程竣工验收单中并未注明李磊波有未完成的施工内容，故大通公司关于李磊波未全部完成涉案《室外工程施工合同》约定的工程内容的主张依据不足，本院不予认可。一审判决认定涉案上述6项工程大通公司共应向李磊波支付工程款1819689.3元并无不当，本院对此予以确认。因李磊波与大通公司之间除涉案6项工程外，双方还存在《1#楼电器安装合同》、《1#楼地辐热供暖安装合同》、《7#11#楼室外花砖、停车场围挡、平整及绿化换填土方合同》、《材料供货合同》等施工合同关系，大通公司虽提交向李磊波的付款凭证，证明其向李磊波的付款，但并不能明确其付款系支付于双方之间的具体工程名称，一审法院根据付款时间、票据上所载内容，结合涉案6份合同的竣工验收时间及合同约定，认定涉案6份合同的付款数额为440000元，从而认定大通公司在涉案6份合同中，共拖欠李磊波工程款1379689.3元，事实认定清楚，证据充分，本院予以确认。大通公司提交的证据不足以证明孟培强、刘杰、燕蕴章向李磊波的付款系涉案6项工程的工程款。大通公司并未提交充分证据证明其为涉案6项工程李磊波的施工交纳水电费的金额，故其关于水电费的上诉主张，本院难以认定。大通公司周至分公司系大通公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。李磊波向大通公司主张权利于法有据，一审法院审理程序并未违法。综上所述，大通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17631元，由大通公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   熠 二〇二〇年五月十二日  书 记 员  张 钰 洁 1