文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民初3955号原告：北京华录百纳影视股份有限公司。住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3楼5365房间。法定代表人：方刚，董事长。委托诉讼代理人：王芬，广东德纳律师事务所律师。被告：杭州迪尔西时尚科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道汀兰街253号8幢112-116室。法定代表人：应朝勇，董事长。被告：杭州点创科技有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区岳帅桥10号1幢537号。法定代表人：朱金祥，董事长两被告共同委托诉讼代理人：陈政宇，浙江浙经律师事务所律师。原告北京华录百纳影视股份有限公司（以下简称北京华录公司）诉被告杭州迪尔西时尚科技有限公司（以下简称迪尔西公司）、杭州点创科技有限公司（以下简称点创公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告北京华录公司的委托代理王芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京华录公司诉称：喀什蓝色火焰文化传媒有限公司（以下简称蓝色火焰公司）与迪尔西公司于2016年9月签订了《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》（合同编号KSLH20161019）,约定蓝色火焰公司为迪尔西公司在东方卫视《我的新衣》节目中投放其D2C品牌广告。合同签订后,蓝色火焰公司如约履行了全部义务,且2016年10月、11月、12月蓝色火焰公司与迪尔西公司分三次结算确认迪尔西公司共应向蓝色火焰公司支付广告发布费总计4000万元。2017年1月18日,迪尔西公司与蓝色火焰公司根据前述《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》第二条第1款第（2）项约定结算了销售款分成,确认迪尔西公司应向蓝色火焰公司支付销售分成款2295万元。2017年2月8日,点创公司向蓝色火焰公司出具《保证函》,承诺对截至当时迪尔西公司仍拖欠蓝色火焰公司的《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》项下的广告发布费3850万元及与之相关的利息、违约金、损害赔偿金等承担连带保证责任。迪尔西公司陆续支付蓝色火焰公司广告发布费共计2200万元,截至蓝色火焰公司起诉日,迪尔西公司仍欠付蓝色火焰公司广告发布费1800万元,且仍欠付蓝色火焰公司销售分成款2295万元。蓝色火焰公司向迪尔西公司出具《债权转让通知书》，通知迪尔西公司案渉协议下的所有债权已转让给北京华录公司，与此转让债权相关的其他权利一并转让。北京华录公司诉至本院，请求判令：1.迪尔西公司立即向北京华录公司支付拖欠的广告发布费1800万元，点创公司就该项广告发布费向北京华录公司承担连带责任；2.迪尔西公司立即向北京华录公司支付拖欠的广告发布费违约金748.44万元（详见附件一），点创公司就该项违约金向北京华录公司承担连带责任；3.迪尔西公司立即向北京华录公司支付拖欠的销售分成款2295万元；4.迪尔西公司立即向北京华录公司支付拖欠的销售分成款违约金1024.94万元（以销售分成款2295万元为基数，按日万分之七，自2017年1月31日起计至付清之日之止，暂计至2018年10月31日）；5.迪尔西公司、点创公司承担本案受理费、保全费等诉讼费用。被告迪尔西公司、点创公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。本院经审理查明，北京华录公司起诉所陈述事实有其提交的相关证据予以证实，本院予以确认。另查明：迪尔西公司作为甲方与乙方蓝色火焰公司签订了《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》【合同编号：KSIH20161019】，约定“二、1、金额包括广告费和销售款分成。（1）广告费（含税）：￥40000000元（大写：人民币肆仟万元整）。若本合同期限内节目增加服装销售平台致使甲方权益受损，双方应就本合同金额重新协商并签订补充协议明确。（2）销售款分成：自本节目播出之日至2016年12月31日24:00止，甲方应将第一期至第十二期甲方拍买下来的所有服装，在线上线下（即甲方及甲方分公司、子公司拥有的销售渠道）的实际销售总额的15%作为销售分成款支付给乙方。……2、付款方式：（1）甲方应按以下时间向乙方指定收款账户支付广告费：a.自合同签订之日起，1个月内支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；b.2016年10月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；c.2016年11月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；d.2016年12月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；e.2017年1月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；f.2017年2月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；g.2017年3月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）；h.2017年4月25日之前，支付￥5000000元（大写：人民币伍佰万元整）。（2）销售款分成支付：自2016年9月起至2017年1月止，每月5日前甲方应将上月的女神款（包括本节目中明星嘉宾及模特的服装款式）服装销售数据提供给乙方作为备案，在统计完成截至2016年12月31日的销售款后的5个工作日内，甲方需向乙方提供完整的销售数据，并将销售总额的15%作为销售款分成支付给乙方指定的账户，销售分成款的付款日期不得晚于2017年1月31日。……6、甲方应按本协议第二条约定的金额和付款方式向乙方支付发布费及销售分成款，否则每逾期一日甲方应按应付未付金额的千分之五向乙方支付逾期付款违约金直至付清为止。甲方付清本协议约定的全部款项前，本节目中所有服装的版权均归乙方所有。”合同还约定了其他内容。迪尔西公司作为甲方与乙方蓝色火焰公司盖章签署的《D2C&蓝色火焰2016年东方卫视商业开发广告合作协议客户结算函》载明“甲乙双方于2016年8月1日签订2016年东方卫视《我的新衣》商业开发广告合作协议……在甲方提交数据结算后，现甲乙双方就合同结算金额确认如下：截止2016年12月31日24:00甲方在《我的新衣》节目拍买的所有服装在线上线下实际销售总额为人民币1.532亿元整（写：壹亿伍仟叁佰贰拾万圆整）根据2016年东方卫视《我的新衣》商业开发广告合作协议规定，甲方应向乙方支付的销售分成款（四舍五入）为人民币2295万元整（大写：贰仟贰佰玖拾伍万元整），甲方应予2017年1月31日前将该销售款分成一次性支付至乙方指定账户。”2017年2月8日，点创公司作为广告发布方出具《保证函》,承诺其自愿对商业开发广告合作合同中迪尔西公司所拖欠的广告发布费用3850万元向蓝色火焰公司承担连带保证责任，责任范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现主债务的其他合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、保全证据的费用），保证期限为主债务履行期届满之日起二年。2017年8月14日，蓝色火焰公司向迪尔西公司出具《往来账款及交易对账函》，该对账函明确迪尔西公司未付款金额为4145万元，并载明KSIH20161019合同项下蓝色火焰公司已如期完整的履行合同约定的全部义务。对账函上有迪尔西公司的盖章确认。蓝色火焰公司在庭审中确认4145万元包括1800万元的广告费、2295万元的销售分成以及迪尔西公司在起诉前已支付的广告费50万元并表示已支付的50万元在起诉时已经扣除。迪尔西公司于2016年9月28日向蓝色火焰公司转账150万元，附言“首款”；于2017年3月24日向蓝色火焰公司转账100万元，附言“女神”；于2017年4月1日分四笔向蓝色火焰公司转账100万元、500万元、500万元、500万元，附言均为“蓝色火焰”；于2017年4月7日向蓝色火焰公司转账300万元，附言为“女神”；于2017年12月29日向蓝色火焰公司转账50万元，附言为“广告费”。蓝色火焰公司向迪尔西公司出具《债权转让通知书》，告知迪尔西公司：蓝色火焰公司已将案渉合同项下的所有债权40971036.7元依法转让给北京华录公司，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，在迪尔西公司接到债权转让通知书后向北京华录公司履行合同义务。通知书附有回执，但迪尔西公司未在该回执上盖章确认。物流显示该通知书于2019年1月18日寄出，于2019年1月29日签收。迪尔西公司在证据交换过程中发表质证意见，表示对蓝色火焰公司所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为因广告效果不理想，实际产生的销售额并没有达到结算确认单、客户结算函载明的销售金额，故结算确认单、客户结算函载明的金额不能作为双方结算的依据。迪尔西公司提交了《喀什蓝色火焰文化传媒有限公司债权转让通知书》作为证据以证明蓝色火焰公司已将本案所涉债权转让给北京华录公司，蓝色火焰公司已不享有案涉债权。以上事实，有《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》、《结算确认单》、《客户结算函》、《往来账款及交易对账函》、《保证函》、《喀什蓝色火焰文化传媒有限公司债权转让通知书》及邮单等证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案系合同纠纷。蓝色火焰公司与迪尔西公司签订的《迪尔西&蓝色火焰2016年东方卫视〈我的新衣〉商业开发广告合作协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应承担相应的合同义务。商业开发广告合作协议签订后，蓝色火焰公司已依约履行自身的合同义务，迪尔西公司亦已在《往来结算单》中对此盖章确认，则迪尔西公司应依约向蓝色火焰公司支付广告发布费用4000万元和销售分成款2295万元，扣除迪尔西公司已经向蓝色火焰公司支付的广告发布费用2200万元，迪尔西公司还应向蓝色火焰公司支付剩余广告发布费用1800万元以及销售分成款2295万元。根据案渉协议的约定，如迪尔西公司未依约向蓝色火焰公司支付广告发布费用及销售分成款，则应按应付未付金额的日千分之五向蓝色火焰公司支付逾期付款违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金具有补偿性和惩罚性，在合同义务方出现违约情形时，双方未明确约定其他赔偿方式的，可以违约金形式补偿守约方因违约方违约行为受到的损失，但违约金亦不可过分高于造成的损失，这也是民事公平原则的体现。本案中，当事人约定了按每日千分之五的标准计算违约金用以赔偿违约损失，蓝色火焰公司主张迪尔西公司按照日万分之七的标准支付违约金，则得到的赔偿过分高于其所受损失，本院不予支持，综合考虑实际损失与公平原则，本院依法酌情调整为按照日万分之三的标准支付违约金。关于起算时间，迪尔西公司未依照协议在约定时间内向蓝色火焰公司支付广告发布费用及销售分成款已构成违约，应承担相应的迟延违约责任，向蓝色火焰公司支付迟延付款违约金，蓝色火焰公司在本案中并未主张已付款项迟延付款违约金，是其对自身权利的处分，本院予以确认，未付款项违约金自约定付款期限到期之时起算，具体计算方式详见附件二。根据《保证函》，点创公司承诺其自愿对迪尔西公司拖欠的广告发布费用及违约金向蓝色火焰公司承担连带保证责任，故对蓝色火焰公司要求点创公司对迪尔西公司拖欠的广告费及违约金承担连带责任的主张，本院予以支持，点创公司代为清偿后有权向迪尔西公司追偿。蓝色火焰公司已向迪尔西公司出具《债权转让通知书》，物流信息显示迪尔西公司已签收，且在质证环节中迪尔西公司亦确认债权已经转让，该通知书已对债务人迪尔西公司发生效力，迪尔西公司应向北京华录公司履行义务。根据《债权转让通知书》，转让债权相关的权利一并转让，点创公司应向北京华录公司履行自身的连带保证责任。综上所述，北京华录公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州迪尔西时尚科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告北京华录百纳影视股份有限公司支付广告发布费1800万元及逾期付款违约金（其中，以300万元为基数自2017年1月26日起，以500万元为基数自2017年2月26日起，以500万元为基数自2017年3月26日起，以500万元为基数自2017年4月26日起，按日万分之三的标准计至付清之日止，详见附表二）；二、被告杭州点创科技有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任，代偿后，有权向被告杭州迪尔西时尚科技有限公司追偿；三、被告杭州迪尔西时尚科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告北京华录百纳影视股份有限公司支付销售分成款2295万元及逾期付款违约金（以2295万元为基数，按日万分之三的标准，自2017年2月1日起计至付清之日止）；四、驳回原告北京华录百纳影视股份有限公司的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行上述付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费335219元，保全费5000元，共计340219元，由原告北京华录百纳影视股份有限公司承担83296元，被告杭州迪尔西时尚科技有限公司承担256923元，被告杭州点创科技有限公司对其中案件受理费125900元承担连带清偿责任。原告北京华录百纳影视股份有限公司已预交的案件受理费256923元，由本院予以退回。被告杭州迪尔西时尚科技有限公司、杭州点创科技有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳应承担的案件受理费及保全费，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年五月十二日书记员 李东静（兼）附件一：原告诉讼请求的违约金计算表                          约定付款日期              欠付金额              违约金计算比例（日万分之七）              逾期天数（截至2018年10月31日              违约金数额                  广告发布费1800万元              20170125              300              0.0007              644              135.24                  20170225              500              0.0007              613              214.55                  20170325              500              0.0007              585              204.75                  20170425              500              0.0007              554              193.9                  以上合计                                                                      748.44      附件二：被告应向原告支付的逾期付款违约金计算表：                          起算日期              欠付金额（万元）              违约金计算比例（日万分之三）                  广告发布费1800万元              20170126              300              0.0003                  20170226              500              0.0003                  20170326              500              0.0003                  20170426              500              0.0003