四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终830号 上诉人（原审被告）：张会明，女，汉族，1979年1月5日出生，住四川省绵阳市梓潼县。 委托诉讼代理人：李禹麒，四川风行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周佳俊，男，汉族，1990年7月17日出生，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：李禹麒，四川风行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈秋明，男，汉族，1995年9月10日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：李禹麒，四川风行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢强华，男，汉族，1990年7月26日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：李禹麒，四川风行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：奉英，女，汉族，1966年10月20日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：何杰，女，汉族，1989年7月2日出生，住四川省绵阳市涪城区，系奉英之女。 委托诉讼代理人：陈雷，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩旭，男，汉族，1989年8月29日出生，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：陈雷，四川法奥律师事务所律师。 原审第三人：绵阳城区菲洛克网吧，住所地：四川省绵阳市涪城区红星街62号红星金座二楼3、4、5号，统一社会信用代码：91510703MA624DT79R。 负责人：张会明。 上诉人张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华因与被上诉人奉英、韩旭，原审第三人绵阳城区菲洛克网吧合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华的共同委托诉讼代理人李禹麒、被上诉人韩旭与其和奉英的共同委托诉讼代理人陈雷，奉英的委托诉讼代理人何杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华上诉请求：1.撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4183号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审及二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间至今尚未解除合伙关系，一审法院判令上诉人支付退伙费用和分红属于基本事实认定不清，应当发回重审。1.被上诉人起诉系请求人民法院判令被上诉人与上诉人之间终止合伙协议，并非请求确认协议解除，故被上诉人与上诉人之间的合伙关系尚未解除。根据双方订立的《绵阳城区菲洛克网吧合伙协议》第六条第二款第三项，退伙须经全体合伙人书面同意，被上诉人也应当知晓其在起诉时尚未退伙。2.合伙关系尚未解除，故无法启动退伙事务，一审时所作的《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》，该报告系对合伙期间其中一部分时间段绵阳城区菲洛克网吧资金状况作出的审计，而非对退伙事务进行的财产清算，一审法院据此判决被上诉人退还上诉人的入伙本金及支付分红不当。二、一审法院判决适用《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第五十四条、五十五条属于适用法律不当，适用上述法律法规的前提是合伙人退伙或合伙终止，而本案中未有上述情形发生。三、《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》，不属于清算审计，应当对相关实物资产的价值进行审计，但上述报告仅对收入支出项目进行了审计，不应当作为本案定案依据，此外，该审计经过了全体合伙人一致同意，属于合伙事务中的正常事项，相应的审计费用应当由全体合伙人共同承担。 奉英、韩旭辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审过程中我们提出解除合伙关系，是出于正当理由,应当得到支持。绵阳城区菲洛克网吧已经被上诉人变卖了，现在正在进行清算，一审中的审计报告作为清算依据是合理的。审计时间及审计事务所系双方共同约定。绵阳城区菲洛克网吧有盈利，我方可以正常退伙，且分得利益。我方提出退伙时其他四人仍是合伙状态，故不需要清算，只需对现有资产进行审计。审计费用由败诉的上诉人承担符合法律规定。 奉英、韩旭向一审法院起诉请求：1、请求判令张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华与奉英、韩旭解除合伙关系。2、请求法院判令张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华向奉英支付退伙费用90000元，并支付合伙期间应分红利22300.50元，共计向奉英支付112300.50元。3、请求法院判令张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华向韩旭支付退伙费用75000元，并支付合伙期间应分红利31291.54元，共计向韩旭支付106291.54元。4、请求法院判令绵阳城区菲洛克网吧对上述请求承担连带责任。5、本案诉讼费及审计费用由张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华及绵阳城区菲洛克网吧承担。 一审法院认定事实：绵阳城区菲洛克网吧成立于2015年1月，属个人独资企业。2017年，张会明、周佳俊、谢强华三人签订投资合伙协议，合伙经营网吧。2017年7月，韩旭以货币入股，分次足额交纳出资75000元，占股5%。2018年2月，奉英以货币入股，足额交纳了出资90000元，占股6%。2018年10月6日，奉英、韩旭与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华签订《绵阳城区菲洛克网吧合伙协议》，协议第二条约定：成立合伙企业名称为绵阳城区菲洛克网吧。协议第四条约定合伙人占股比例为：奉英占股6%、韩旭占股5%、张会明占股11%、周佳俊占股40%、陈秋明占股30%、谢强华占股8%。协议第五条约定：盈余分配，以实际缴纳出资为依据，按各自缴纳出资占总出资额比例分配；债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的实际缴纳出资为据，按比例承担。协议第六条约定：“……2.退伙：（1）.需有正当理由方可退伙；（2）.原则上不接受在合伙不利时退伙；……（4）.退伙以退伙时的财产状况进行结算……”。另查明：合伙企业账目由被告周佳俊管理并负责分红。网吧经营状况良好。2018年11月22日，周佳俊出具《保证书》载明：“周佳俊本人保证菲洛克网吧所有收入由接收人承诺每天账目清楚明了，月初分红到每个股东手里，保证2017年7月26日至2018年9月30日账目如数补进，若未补前期账目由40%菲洛克马家巷店股份作为保证。”周佳俊签字捺印。奉英、韩旭及张会明、谢强华、陈秋明均在该《保证书》上签署“同意”，并签名。同日，周佳俊出具《承诺书》载明：到约定时间向所有股东分红。后因双方发生争议，奉英、韩旭于2018年12月起诉至一审法院，一审法院于2019年3月19日以（2019）川0703民初784号民事裁定书，裁定按奉英、韩旭撤回起诉处理。奉英、韩旭遂以仅进行过一次分红、与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华因经营理念不符为由再次起诉至一审法院要求判如诉请。本案在一审诉讼过程中，各方当事人协商确定指定会计师事务所进行审计。2019年10月8日，四川兴瑞会计师事务所有限责任公司出具川兴会专审（2019）10001号《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》，审计意见为：……绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日期间第三方管理软件收入与支出相抵后结余金额为418145.39元。奉英、韩旭垫付审计费9000元。一审诉讼中，奉英、韩旭要求张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华承担连带责任。 一审法院认为，案涉《绵阳城区菲洛克网吧合伙协议》系当事人真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，对当事人均有约束力。奉英、韩旭足额出资，与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华合伙经营网吧，网吧经营状况较好，应予分红。周佳俊出具《保证书》、《承诺书》后，未兑现承诺，奉英、韩旭以仅分红一次为由，要求终止与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华的合伙协议履行，属有正当理由，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的意见，奉英、韩旭要求张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华支付退伙费用及分红款，予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的意见，对盈利应按照投资时占股比例予以分配。经审计，绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日期间第三方管理软件收入与支出相抵后结余金额为418145.39元。故按照占股比例，对韩旭应支付分红款20907.27元;因奉英实际入伙时间为2018年2月，故仅应对2018年2月至2018年9月30日期间的盈利进行分红，按照占股比例，对奉英应支付应分红利款13380.65元。因合伙经营积累的财产，合伙人共同所有，故张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华应承担连带责任。但奉英、韩旭要求绵阳城区菲洛克网吧承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予采信。 一审法院遂判决：一、终止奉英、韩旭与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华之间《绵阳城区菲洛克网吧合伙协议》的履行。二、张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华于本判决生效后10日内向奉英支付退伙费用90000元，并支付合伙期间应分红利13380.65元，共计向奉英支付103380.65元。三、张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华于本判决生效后10日内向韩旭支付退伙费用75000元，并支付合伙期间应分红利20907.27元，共计向韩旭支付95907.27元。四、被告张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华对上述二、三项债务相互承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五．驳回奉英、韩旭的其他诉讼请求。案件受理费4578元，审计费9000元，共计13578元，由张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华共同负担。 本院二审期间，被上诉人奉英、韩旭向本院提交了：1.照片三张，用以证明绵阳城区菲洛克网吧已经变成了一家火锅店。2、借条一张。拟证明陈秋明已经私下退伙，该证据表面为欠条，实际为退伙协议。 上诉人张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华质证认为：上述证据均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点在于：一、奉英、韩旭的退伙请求是否应当得到支持。二、在确认了争议焦点一的前提下，是否应当以一审中的《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》作为奉英、韩旭退伙时相关分红结算的依据。 关于争议焦点一。本案当事人间签订的《绵阳城区菲洛克网吧合作协议》第五条约定了有关网吧盈余分配的相关事项，下方有周佳俊落款及其他合伙人签字的《保证书》亦表明股东间约定了月初分红的事宜，但实际却一直未兑现分红承诺，奉英、韩旭据此提出终止合伙协议的履行，属于有正当理由，本院予以支持。 关于争议焦点二，《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》的审计事项、范围以及审计机构均系本案当事人在一审审理过程中一致选定，被上诉人在一审庭审质证中亦对该审计报告的真实性予以认可，其虽对审计报告计算方式有异议，但并未提交证据证明上述审计报告存在不合理处，且现在绵阳城区菲洛克网吧客观上已不存在，本院二审中确认以《关于绵阳城区菲洛克网吧2017年7月26日至2018年9月30日收入和支出情况的专项审计报告》作为奉英、韩旭终止与张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华之间合伙协议时的结算依据。根据该审计报告，绵阳城区菲洛克网吧经济状况存在结余，奉英、韩旭有权在退伙时取得退伙费用和根据出资比例所应得的分红。 综上所述，张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4578元，审计费9000元，二审案件受理费4578元，均由上诉人张会明、周佳俊、陈秋明、谢强华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  伍 静 审 判 员  罗 琴 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  肖子熙 书 记 员  蒋思琪