河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终203号上诉人（原审原告）：洛阳盛基房地产置业有限公司，住所地河南省汝阳县城杜康大道与刘伶路交叉口。法定代表人：郭书法，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：史铎，河南洛城律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汝阳杜康酒宗酒业有限公司，住所地河南省汝阳县蔡店乡杜康村。法定代表人：王绍光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张祥坡，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亮亮，河南开物律师事务所律师。上诉人洛阳盛基房地产置业有限公司（以下简称盛基公司）、汝阳杜康酒宗酒业有限公司（以下简称酒宗公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛基公司的委托诉讼代理人王建敏、史铎，酒宗公司的委托诉讼代理人张祥坡、郭亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判酒宗公司支付工程款1439034.7元或发回重审。2.确认盛基公司对代建工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权。事实与理由：1.酒宗公司以销售房屋价款充抵工程款，在购房人拖欠购房款的情况下，酒宗公司对购房人享有债权，该债权没有转移给盛基公司，一审判决将应收款787009元折抵酒宗公司欠付工程款缺乏事实依据。2.一审遗漏诉讼请求。一审法院对盛基公司要求酒宗公司“按月2%支付违约金自2015年2月6日起计算至实际履行之日”的诉求未予审理和评判。一审对盛基公司诉求的“确认盛基公司对代建工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权”要求另案主张缺乏法律依据。电梯款91万元，实际付款83.3万元，剩余应付款7.7万元因盛基公司失误未列入诉讼请求，盛基公司保留另行起诉的权利。酒宗公司辩称，答辩意见同上诉状，另补充1.双方之间是否系代建关系无证据证明。2.盛基公司代垫工程款的事实未予查清。3.双方之间系借名关系，实际的开发建设均由酒宗公司实施。酒宗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛基公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由盛基公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。酒宗公司因没有房地产开发资质而借用盛基公司资质开发案涉项目。盛基公司自始至终没有参与项目建设，从项目立项到采购、验收均是由酒宗公司进行。案涉项目工程款支付、原材料采购均由酒宗公司支付给案外人洛阳开元建设工程有限公司（以下简称开元公司）或第三方。仅因借用盛基公司资质，部分款项需要以盛基公司名义支付，部分由酒宗公司出具给开元公司的签字凭据由盛基公司实际控制，但不代表对应款项由盛基公司支付。盛基公司辩称，案涉工程是盛基公司实际出资承建，工程款全部由盛基公司垫付，酒宗公司的上诉请求缺乏事实依据。盛基公司向一审法院起诉请求：1.判令酒宗公司支付代建工程款3164441.3元；2.酒宗公司按月2%支付违约金，自2015年2月6日起计算至实际履行之日；3.确认盛基公司对代建工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权。盛基公司在一审庭审过程中将第一项诉讼请求变更为判令酒宗公司支付代建工程款1439034.7元。一审法院认定事实：2012年，酒宗公司参与“杜康社区”建设，需要开发“酒宗家园”项目。因酒宗公司不具备项目开发资质，委托盛基公司代为开发建设并由盛基公司进行工程招标。2013年12月18日，盛基公司与项目中标公司开元公司签订建设工程施工合同，由开元公司进行施工。项目完工后，酒宗公司于2017年6月16日签字确认，2号楼、12号楼及化粪池总计应付款为10268619.10元；2018年1月23日，酒宗公司签字确认11号楼总计应付工程款为1155826元；盛基公司另主张酒宗公司应付电梯、管网、道路硬化及其他杂项款（小区绿化、设计费等）2754018.2元。酒宗公司称所有支出全由酒宗公司实际支付，与盛基公司无关，并称盛基公司并无持有酒宗公司给案外人开元公司出具的签字确认书原件。庭审中，盛基公司出示了酒宗公司法定代表人签字确认书原件，酒宗公司对签字确认的凭据本身无异议，但称该签字凭据当初并不是给盛基公司的，而是算账后向案外人开元公司出具的。对盛基公司前述酒宗公司应付款项共14178463.3元中，盛基公司自认以出卖所建部分房产抵顶酒宗公司应付工程款11842631元，但有三笔应收款合计金额787009元，应从卖房款中扣除。盛基公司依此要求酒宗公司偿还剩余工程款3122841.3元（盛基公司诉状要求金额为3164441.3元，庭审中变更为3122841.3元）。本案诉讼期间，案外人开元公司将盛基公司、酒宗公司均作为被告提起诉讼，要求偿还下欠工程款；2019年8月21日，一审法院作出（2019）豫0326民初969号民事调解书，该调解书第一项内容为：盛基公司及酒宗公司确认下欠开元公司工程款数额为1683806.6元，由酒宗公司代盛基公司向开元公司支付。盛基公司因此将本案诉讼金额再次变更为1439034.7元。一审法院认为：本案中，案涉“酒宗家园”项目由盛基公司与案外人开元公司签订建设施工合同系基本事实，相应工程项目的工程款系以盛基公司名义向案外人开元公司偿还也系基本事实。酒宗公司虽称盛基公司持有的工程单据均系酒宗公司与案外人开元公司结算对账时制作的，盛基公司应没有原始单据，但在本案诉讼中，盛基公司当庭出示了相应单据的原件，因此，一审法院认定酒宗公司应就盛基公司所持相应工程单据欠款向盛基公司做支付。因酒宗公司没有提交除盛基公司已自认的以卖房收入抵顶部分工程款外另向盛基公司做工程款支付的相应证据，一审法院对盛基公司所诉卖房收入11842631元抵顶工程款后的金额作为工程下欠款的主张予以支持。盛基公司既然自认有应收款787009元，该款虽未收回，但亦应折抵酒宗公司应付工程款，盛基公司称该应付款应从卖房收入中做扣除的意见，一审法院不予采纳。盛基公司主张的违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于盛基公司要求对代建工程的拍卖或变卖款享有优先受偿权问题，因相应工程的部分房产已经售卖，相应钱款也已处置，尚未处置的工程是拍卖或变卖尚处于事实不确定状态，盛基公司是否能就相应款项享有优先受偿权可能牵涉到善意第三人的利益，一审法院在本案中不作处理，盛基公司可自行决定是否在相应事实确定的基础上，另案提出主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、酒宗公司于本判决生效后10日内支付盛基公司下欠工程款652025.7元；二、驳回盛基公司的其他诉讼请求。案件受理费8835元，由盛基公司承担4835元，酒宗公司承担4000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于酒宗公司上诉主张双方之间系借名法律关系的意见，经查，案涉工程建设工程施工合同系以盛基公司名义与案外人开元公司签订，且盛基公司持有案涉工程工程量清单，酒宗公司对该工程量清单真实性不持异议，一审法院认定双方之间系代建关系并判决酒宗公司支付相应工程欠款并无不当。关于盛基公司上诉主张卖房应收款787009元不应予以扣减的意见，经查，案涉建设工程施工合同系以盛基公司名义签订，其未提交证据证明酒宗公司实际出售房屋且双方对卖房款归属有明确约定的情况下，一审法院未予支持盛基公司该诉求并无不当。关于违约金问题，因双方无书面合同且无明确约定，一审法院未予支持但已在判决主文中予以明确，盛基公司上诉主张一审法院未予审理该诉求与查明事实不符，本院不予支持。关于工程价款优先受偿权问题，因尚未处置的工程是拍卖或变卖尚处于事实不确定状态，一审法院未予处理并无不当。综上，盛基公司、酒宗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21990元，由洛阳盛基房地产置业有限公司负担11670元，由汝阳杜康酒宗酒业有限公司负担10320元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年五月二十六日书记员  周 青