陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终29号     上诉人(原审原告)：曾元坤，男，1968年3月19日生，汉族，住四川省内江市市中区。   委托诉讼代理人：何攀，陕西兰天律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：陕西铜川煤矿建设有限公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，系该公司经理。   委托诉讼代理人：罗少飞，系该公司信访办主任。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：陕西旭日建筑劳务有限责任公司。住所地：西安市未央区。   法定代表人：王世意，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李永锋，陕西省148法律服务所法律工作者   原审被告：黄臣义，男，1979年8月1日生，汉族，住四川省仪陇县。   原审被告：杨仕刚，男，1971年9月11日生，汉族，住四川省仪陇县   上诉人曾元坤因与被上诉人陕西铜川煤矿建设有限公司（简称铜煤公司）、陕西旭日建筑劳务有限责任公司（简称旭日公司）、原审被告杨仕刚、黄臣义劳务合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院 (2018)陕0204民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾元坤及其委托诉讼代理人何攀、被上诉人铜煤公司的委托诉讼代理人罗少飞、郑航善、旭日公司的委托诉讼代理人李永锋到庭参加诉讼。杨仕刚、黄臣义经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   曾元坤上诉请求: 1、撤销一审判决，改判旭日公司与黄臣义连带清偿上诉人劳务费200000元，铜煤公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。2、判令被上诉人与原审被告共同承担一、二审诉讼费及其诉讼过程中产生的公告费。事实与理由：一、上诉人系铜煤2号菊花园小区2号楼的实际施工人。2017最高法院关于合同纠纷中实际施工人的答复中明确了实际施工人的概念，上诉人组织工人完成铜煤2号菊花园小区2号楼刮糙、压光、贴瓷等劳务，应为实际是工人。一审仅以上诉人与原审被告之间有承包合同继而否认上诉人实际施工人身份于法无据。二、被上诉人旭日公司应与黄臣义连带清偿上诉人的劳务费。上诉人在一审提交的二被上诉人签订的劳务分包合同及被上诉人旭日公司向杨仕刚出具的“授权委托书”均反映，杨仕刚是被上诉人旭日公司的代理人，一审认为上诉人未举证证明杨仕刚与被上诉人旭日公司之间法律关系，进而不支持上诉人要求旭日公司承担连带责任的请求与事实不符。三、被上诉人铜煤公司应在欠付工程款范围内清偿上诉人劳务费。1、一审中上诉人提交的铜煤公司开具的“收款收据”及旭日公司出具的承诺书明确反映工程保证金系在铜煤公司应付旭日公司的工程款中扣除缴纳。铜煤公司亦认可工程款中扣除缴纳保证金的事实。一审时铜煤公司未提供证据证明其与旭日公司结算及支付旭日公司工程款的事实。2、根据建工合同司法解释二第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人提交的证据足以证明铜煤公司有50万元的工程款未支付，依法应判令铜煤公司在欠付工程款范围内承担责任。四、一审法院判令原审被告黄臣义单独清偿上诉人劳务费适用法律错误。一审法院以上诉人与黄臣义签订有劳务合同，基于合同相对性原则判令黄臣义向上诉人单独清偿劳务费适用法律错误，合同相对性的前提是合同有效，而本案黄臣义是在旭日公司处违法承揽工程劳务，后黄臣义又将部分劳务交由上诉人施工，根据《建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部工程转包他人，禁止承包单位将其承包的工程肢解后以分包名义分别转包他人的规定，被上诉人旭日公司与黄臣义、黄臣义与上诉人签订的转包及承包合同因违反法律强制性规定而无效，一审判决依据合同法第十条、第六十条、第一百零九条针对合同有效的法条作出判决，适用法律错误。   铜煤公司辩称，上诉人让铜煤公司承担责任，上诉人是与黄臣义之间形成合同，黄臣义与旭日公司之间存在合同，铜煤公司与旭日公司之间存在合同关系，从合同相对性来讲，铜煤公司与上诉人之间无合同关系。铜煤公司剩余的50万元为工程保证金，工程保证金只有在工程竣工验收合格后才可返还，本案返还保证金的条件不具备。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   旭日公司辩称,一、旭日公司与上诉人之间无法律上的合同关系，故无义务向上诉人支付本案所涉劳务费。二、旭日公司并未向上诉人出具盖章的工资表等相关证据，上诉人歪曲事实，误导法院作出错误事实认定。旭日公司不是本案合同的相对方。上诉人一审提交的两份证据在同一时间形成，两枚印章明显不一致。三、上诉人不符合实际施工人的法定条件，本案中，上诉人纯提供劳务，故主张旭日公司承担责任主体不适格。四、即使如上诉人所述其为实际施工人，按照相关法律规定，上诉人未提交任何证据证明涉案工程已竣工验收合格。五、上诉人在一审及上诉中均认可与黄臣义之间达成协议，与旭日公司之间并无任何涉案工程的合意，旭日公司也未授权任何人将涉案工程分包给上诉人。因此，上诉人要求旭日公司连带清偿劳务费无事实及法律依据，应予驳回。   黄臣义、杨仕刚未出庭应诉也未提交书面答辩意见。    曾元坤向一审法院诉请依法判令：一、旭日公司、黄臣义二被告连带清偿拖欠原告的劳务费200000元；二、铜煤公司在欠付工程款范围内对黄臣义、旭日公司拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任；三、铜煤公司协助扣划旭日公司在铜煤公司处缴纳的工程保证金，用以清偿拖欠原告的劳务费；四、铜煤公司、旭日公司、黄臣义三被告承担本案的诉讼费用。   一审判决认定事实：2012年1月15日，铜川矿务局棚户区改造办公室（发包人）与铜煤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：菊花园小区2#楼工程；资金来源：自筹投资；承包范围：设计施工图、答疑纪要、现场踏勘所示工程量、工作量。   铜煤公司向武某某出具授权委托书一份，载明：“现授权委托陕西铜川煤矿建设有限公司第二十项目部项目经理武某某为该铜煤二号XXX1#、2#、3#工程项目负责人，以本公司的名义负责该工程全面项目管理”。   旭日公司向杨仕刚出具授权委托书一份，载明：“现授权委托杨仕刚为我公司的全权代理人，负责与贵公司的铜煤二号XXX小区2号楼工程的合同谈判、合同签订、工程施工、工程结算等事务，我承认代理人全权代表我所签署的与本工程相关的所有文件、资料等的内容同时负责该工程的所有施工任务，并保证严格按合同要求保质保量完成工程施工”。   陕西铜川煤矿建设有限公司第二十项目部（劳务作业发包人）与旭日公司（劳务作业承包人）签订劳务分包合同，合同约定劳务分包工程名称：铜煤二号XXX小区2号楼；承包方式：劳务分包，同时对合同的价款、工程款结算与支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。   2012年2月10日，杨仕刚以旭日公司铜川菊花园2号楼项目部的名义与黄臣义签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定承包方式为：劳务清包扩大化，同时对开工日期、合同价款、工程质量要求、工程款结算与支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。   2013年9月26日，曾元坤与黄臣义签订《工程分项承包合同》，原告承包铜煤二号菊花园小区外墙面所有刮糙、压光、贴瓷等劳务，包工不包料，同时合同对劳务单价、结算支付、甲乙双方的责任、工期等进行了约定。2013年10月16日，项目现场负责人马某某向曾元坤出具工程量结算单一份，载明：“1、线条合计：10808米*17元=183736元；2、压光合计：1280平*38元=48640元；3、叁调板计：136个*100元=13600元；4、刮糙合计：378平*22元=8316元；5、外瓷合计：2302平*49元=112798元，合计367090元，不包括电梯口工程量，屋面压顶线条没收工程量，马某某，2013年10月16日”。   一审法院认为: 铜煤公司作为总承包方，将铜煤二号XXX小区2号楼施工内容分包给旭日公司，杨仕刚又以旭日公司的名义又将工程分包给不具备劳务资质的黄臣义，黄臣义又将劳务部分分包给曾元坤，由此可以看出，铜煤公司、旭日公司、杨仕刚、黄臣义之间存在层层违法分包的情形，严重违反我国法律和司法解释之规定，应当对其之间层层分包行为作否定性评价，但本案系劳务合同纠纷，曾元坤与黄臣义之间签订书面劳务合同，基于合同相对性原理，曾元坤已经提供劳务作业内容，其提供的劳务行为已经融合在建筑产品当中，且黄臣义与曾元坤之间已经进行阶段性结算，由项目现场负责人马某某出具结算单为凭证，故曾元坤主张黄臣义承担清偿责任，应当予以支持。如上所述，曾元坤仅是提供劳务作业，并非在建筑施工过程中提供人力、财力和物力，并不符合实际施工人的特征，其主张发包人铜煤公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，明显缺乏法律依据，本院不予支持；因杨仕刚未到庭，且旭日公司抗辩其并未授权杨仕刚签订案涉劳务承包合同，根据本案现有证据无法确定杨仕刚与旭日公司之间系代理关系还是挂靠关系，曾元坤就此亦未能举证证明杨仕刚与旭日公司之间的法律关系，据此曾元坤请求旭日公司承担连带清偿责任缺乏事实依据，本院不予支持；虽然旭日公司追加杨仕刚为本案共同被告，但曾元坤并不向杨仕刚主张权利，本院对此予以尊重原告的诉讼意思表示。倘若黄臣义承担完毕清偿责任，可以向其前手予以主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告黄臣义于本判决生效之日起三十日内支付原告曾元坤劳务款200000元；二、驳回原告曾元坤的其他诉讼请求；如果被告黄臣义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告黄臣义负担。公告费800元，由被告陕西旭日建筑劳务有限责任公司负担200元，被告黄臣义负担600元。     二审各方均未提交新证据。一审查明的事实当事人均无异议，本院予以确认。     本院认为,本案争议的焦点为：1、上诉人是否能认定为铜煤二号菊花园（小区2号楼）的实际施工人；2、旭日公司是否应承担连带清偿责任；3、铜煤公司是否拖欠工程款及是否应承担责任。   关于上诉人是否能认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人系指转承包人、违法分包的承包人和借用资质的挂靠人，本案中上诉人是从事特定项目的劳务，系作为工人的代表组织工人集中施工，领取工资报酬的班组长，提供的是纯劳务。黄臣义在施工过程中负责管理工程进度、确定工资标准、发放劳务费用，上诉人在施工中并未投入资金、设备材料等，不符合劳务分包的特征，不应认定为实际施工人。   关于旭日公司是否应当承担连带责任，关于铜煤公司是否应承担付款责任，根据劳务合同的相对性，上诉人并非实际施工人，不能适用上述法律规定，应由黄臣义对拖欠上诉人的劳务费用承担给付责任，上诉人主张旭日公司承担连带付款责任，铜煤公司承担付款责任的主张，不能成立。     综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费4300元，由上诉人曾元坤负担。     本判决为终审判决。                               审 判 长 贺晓华                             审 判 员 吴娜                             审 判 员 董敏                             二O二O年五月二十六日                               书 记 员 陈蕊妮      1