河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1120号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋蕾蕾，女，1981年1月3日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：许凤云，女，1968年10月25日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人宋蕾蕾因与被上诉人许凤云合伙协议纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋蕾蕾上诉请求：1.撤销原审判决第一项;2.改判被上诉人许凤云支付违约金50万元;3.本案一、二审费用由许凤云承担。事实和理由:一、许凤云秘密窃取合伙财产的行为应当认定为违约。根据案涉《幼儿园合伙经营合作协议书》第六条第三款、第七条的约定,许凤云多次窃取合伙财产,撕毁票据,其应自行离开。根据宋蕾蕾申请调取的许凤云在焦作市公安局定和分局经侦中队的询问笔录中显示,“许凤云在合伙经营期间,有时候从其收取的钱里偷偷拿走一部分,仅从2016年8月份至9月份一个月期间,许凤云承认的就拿走有30次之多。”而根据宋蕾蕾提供的视频显示,其在共同经营期间盗取合伙财产的次数超过30次。原审法院不考虑许凤云在合伙经营期间的行为是否有过错,是否违约,仅仅以宋蕾蕾没有给许凤云分配利润为由认定宋蕾蕾违约,并以许凤云的行为不属于民事案件受理范围予以驳回错误。二、许凤云应当支付50万元违约金。根据《合同法》第四条、第一百一十四条规定,许凤云多次窃取合伙财产的行为已经给宋蕾蕾造成了无法估量的损失,且约定的违约金数额是双方的真实意思表示。法院应依照双方合同约定的违约金数额进行认定。被上诉人许凤云辩称，双方经营的幼儿园没有聘用财务人员，由宋蕾蕾管理，财务支出并没有按照原来约定的每三个月结算一次，500元以上的支出也没有两个人共同签字生效，幼儿园的水电费支出费用过高。当时是由许凤云管钱，宋蕾蕾管账，因幼儿园没有保险柜，许凤云就将其收的钱收了起来。两人合伙直到现在还没有结算，也没有对账，而且宋蕾蕾把许凤云收的钱也拿走了一部分。宋蕾蕾向原审法院起诉请求：1．判决许凤云向宋蕾蕾支付违约金50万元；2．诉讼费及其相关费用由许凤云承担。原审法院认定事实：2015年10月17日，许凤云与宋蕾蕾签订一份《幼儿园合伙经营合作协议书》，协议书载明“本着真诚合作，互惠互利，共同发展的原则，经双方协商一致，决定合作开办幼儿园，为明确双方的权利和义务及相关的利息特制定本协议：第一条共同投资人姓名：甲方为宋蕾蕾、乙方为许风云。第二条幼儿园地址、名称及合作年限：地址在观澜国际小区院内，名称为金色梦想幼儿园，合作年限自2015年10月17日起至幼儿园不存在（终身）。第三条共同投资人的投资额和投资方式：甲乙双方共同出资总额为人民币65万元，其中甲方出资33万元，占出资总额的51％（所占股份），乙方出资32万元，占出资总额的49％（所占股份）。投资方式均为现金投资。第四条利润分享和亏损分担：1.甲乙双方按照所占出资总额的比例分享共同投资的利润，每三个月结算一次，于第三个月月末，按照双方所占股份进行利润分配，剩余资金交财务人员作为幼儿园的日常运转用。2.幼儿园经营过程中需要资金注入时，由财务人员提前一周通知甲乙双方，双方按照所占股份的比例在一周内向幼儿园注入资金。3.甲乙双方出资购买的财物为双方的共有财产。4.若共同投资的财产转让后，甲乙双方有权按照出资比例取得财产。5.甲乙双方按照所占出资总额的比例承担共同投资的亏损及风险。第五条事务执行：1.幼儿园管理由甲乙双方分工合作，共同管理幼儿园的日常事务，并共同承担相关责任。聘用财务人员对幼儿园的账目及日常开支进行管理。第六条投资的转让及禁止事项：3.严禁挪用幼儿园的资金，或者将资金借贷给他人，或者作其他盈利活动。财务人员不许有虚报支出、少报收入等贪污行为。第七条违约责任：为保证本协议的实际履行，甲乙双方承诺在其违背该协议条款并给共同投资人造成损失的，违约方应赔偿对方违约金50万元。本协议经双方同意后，一式两份，签字即为生效。”宋蕾蕾、许凤云都在该合同上签字。金色梦想幼儿园至今仍在经营，双方未指定专业财务人员管理财务和专用资金。2015年10月16日，许凤云向宋蕾蕾支付现金15万元，2015年11月26日，许凤云又向宋蕾蕾支付现金17万元，宋蕾蕾出具收条两份，宋蕾蕾收到许凤云出资款共计32万元。而后许凤云向恩村三街村委会缴纳金色梦想幼儿园2016年度场地租金3万元。在本案起诉前许凤云申请诉前鉴定，并在原审法院受理的许凤云与宋蕾蕾合伙协议纠纷一案立案后又口头申请诉讼鉴定，要求对合伙期间幼儿园的经营状况是否盈亏进行审计、评估，但因宋蕾蕾所提供的幼儿园账目情况未经原被告双方签字，并且幼儿园未指定专业会计管理账目，宋蕾蕾所提供的证据系单方证据，所以造成鉴定工作无法进行，有关鉴定部门不予受理。自2015年10月17日双方开始经营至今，双方没有按照合伙协议的约定，对幼儿园的收益进行分配。许凤云所缴纳的35万元款项宋蕾蕾至今未退还。宋蕾蕾自2015年10月17日至今管理经营该幼儿园。另查明，许凤云与宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，原审法院于2017年1月9日立案后，许凤云于2017年4月7日提出撤诉申请，该院于2017年4月7日作出（2017）豫0811民初122号民事裁定书，裁定准许许凤云撤诉。案件受理费6850元，减半收取计3425元，由许凤云负担。而后许凤云又向原审法院起诉，许凤云与宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，该院于2018年1月9日作出受理决定，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、许凤云、宋蕾蕾双方于2015年10月17日所签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》从2018年1月22日起继续履行，双方若在三个月内无法达成合作共识，则任何一方均有权向法院申请解除合伙关系；二、案件受理费减半收取为50元，由许凤云负担。该院于2018年1月22日制作了（2018）豫0811民初194号民事调解书，对上述协议予以确认。该民事调解书生效三个月后，许凤云、宋蕾蕾仍无法达成合作共识，2019年7月19日许凤云第三次提起诉讼，要求终止合伙关系，分割幼儿园财产。本案宋蕾蕾要求许凤云支付违约金50万元，许凤云提起反诉，要求宋蕾蕾支付违约金50万元，双方形成纠纷。原审法院认为，合伙协议纠纷是合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。宋蕾蕾与被许凤云签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》除第七条约定的50万元违约金数额过高，与实际损失不相符，超过了双方各自出资额的百分之三十，不予采信外，其余条款合法有效。宋蕾蕾诉称许风云在合伙期间曾多次盗窃钱款并撕毁财务凭证以及是否构成贪污不属于民事案件受理范围，宋蕾蕾应当另行主张权利。现有证据无法证明许凤云存在违约行为，宋蕾蕾依据无效条款要求许凤云支付违约金50万元的诉讼请求，因证据不足，于法无据，不予支持。许风云已按合同约定履行了出资义务，因宋蕾蕾提供的证据无法进行评估审计，不能证明合伙期间幼儿园处于经营亏损状态。在幼儿园经营期间，宋蕾蕾并未按合同约定向许风云进行利润分配，已构成违约，应承担相应的民事责任。原审法院作出的（2019）豫0811民初3372号民事判决书，已判决宋蕾蕾承担赔偿损失的违约责任，现许凤云依据第七条无效条款反诉请求宋蕾蕾支付违约金50万元，理由不当，于法无据，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.驳回宋蕾蕾的诉讼请求;2.驳回许凤云的反诉请求。案件受理费4400元由宋蕾蕾负担，反诉费4400元由许凤云负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。本院认为，依据已查明的案件事实，上诉人宋蕾蕾与被上诉人许凤云在经营幼儿园的过程中，并未按《幼儿园合伙经营合作协议书》的约定，每三个月结算一次并进行相应的利润分配，亦未按约定聘用财务人员对幼儿园的账目及日常开支进行管理，导致幼儿园资金管理及账目的混乱，在此情况下，现有证据无法认定许凤云存在挪用资金、少报收入等协议约定的贪污行为，宋蕾蕾亦未证明因许凤云的上述行为给其造成实际损失，故宋蕾蕾主张许凤云支付违约金50万的诉讼请求，原审不予支持，并无不当。综上所述，宋蕾蕾的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宋蕾蕾负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀二〇二〇年五月十九日书记员 刘永俊