陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1237号上诉人（原审被告）：绥德县自然资源和规划局，住所地：陕西省榆林市绥德县。法定代表人：王雪峰。委托诉讼代理人：崔醒，女，现住陕西省榆林市绥德县，系该单位职工。委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1988年9月19日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月21日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：刘世全，男，1968年10月17日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：李飞，男，1991年3月11日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：贺探如，男，1985年6月9日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：刘卫宪，男，1964年9月23日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：王金彦，男，1949年5月21日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：贺均仁，男，1960年4月12日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。被上诉人（原审原告）：贺文慧，男，1984年8月19日出生，汉族，住陕西省榆林市绥德县。九被上诉人共同委托诉讼代理人：杨卫国，男，住陕西省榆林市绥德县，由绥德县名州镇***村民委员会推荐。上诉人绥德县自然资源和规划局因与被上诉人刘凯等人建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1165号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案，上诉人绥德县自然资源和规划局的委托诉讼代理人崔醒、郭富裕，被上诉人刘凯、***、刘世全、李飞、贺探如、刘卫宪、王金彦、贺均仁及九被上诉人的共同委托诉讼代理人杨卫国到庭参加了诉讼。上诉人绥德县自然资源和规划局的法定代表人王雪峰及被上诉人贺文慧未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥德县自然资源和规划局上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回九被上诉人的起诉和诉讼请求；2.本案诉讼费用由九被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人将上诉人列为被告，主体不适格，应当依法驳回被上诉人的起诉。上诉人作为行政机关和法定的发包人，任何工程必须经过招投标程序发包给有资质的施工单位，再由有资质的施工单位进行施工，本案中，九被上诉人仅仅为法律规定的实际施工人，而且其属于工程承包单位即绥德县第一、第四建筑工程公司所属的实际施工人。因为，九被上诉人实际施工的内容全部包含在上诉人与绥德县第一、第四建筑工程公司签订的施工合同所涉工程范围内，施工地点集中在义合、吉镇、白家硷、崔家湾等乡镇，且已经领取的款项均属于上述三个年度项目合同签订并施工后，付给绥德县第一、第四建筑工程公司的工程进度款。原审判决对上诉人提供的第二组证据认证错误，该组证据即给九被上诉人在绥德县白家硷等三乡（镇）高标准基本农田项目的付款情况表，不仅不能证明上诉人与九被上诉人存在合同关系，恰恰能够反证就被上诉人完成的工程量及其领取的工程款均是项目承包单位的工程内容和工程款项。根据我国相关法律规定，原审判决认定九被上诉人与上诉人形成了口头承揽合同关系不当，因为承揽和建设工程施工合同有着明显的区别。综上，按照合同的相对性原则，上诉人与绥德县第一、第四建筑工程公司之间系建设工程施工合同关系，九被上诉人与绥德县第一、第四建筑工程有限公司之间系承包人与实际施工人的关系，故绥德县第一、第四建筑工程公司才是本案的适格被告，应当据此驳回九被上诉人的起诉。其次，假使上诉人主体适格，在实体上，也应当依法驳回九被上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第二十六条之规定，九被上诉人以实际施工人诉请给付工程款的前提为建设工程竣工验收合格，本案中恰恰因为建设工程未能竣工验收，更不存在验收合格的法定前提，故九被上诉人主张下剩工程，前提虚假，事实错误，不应予以支持。第三、原审法院应当在依法受理本案后，变更案由，依职权追加绥德县第一、第四建筑工程公司为共同被告，但原审法院并未追加，而是与两公司进行谈话并制作了谈话笔录，将共同被告替换为证人，所以，原审判决严重违反了法定程序。九被上诉人辩称，其直接实施了上诉人的工程，绥德县第一、第四建筑工程公司从未组织过九被上诉人实施该工程项目，且上诉人拖欠九被上诉人工程款，被上诉人起诉上诉人，主体当然适格。九被上诉人为上诉人实施的挖土工程确未通过招投标工程，在工程完毕后，上诉人对每个人的工程量进行结算，未经招投标程序是上诉人的过错，九被上诉人无任何过错，工程在2013年6月份就结束，上诉人组织发改、财政等部门进行验收，但一直拖欠工程款，在拖欠款项7年后，以工程未验收为由，拒付工程款的理由不能成立。绥德县第一、第四建筑工程公司与九被上诉人没有任何法律关系，原审法院未追加两公司为被告，审理程序合法。上诉人在一审中提交的证据，即高标准基本农田付款情况表已经完全能够证明上诉人与九被上诉人之间的合同关系，该付款情况表，并无任何绥德县第一、第四建筑工程公司的相关记录体现，足以证明两公司与九被上诉人没有任何法律关系。综上，九被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。九被上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判决绥德县自然资源和规划局向刘凯支付所欠铲土费用170292元及其逾期付款的利息；2.依法判决绥德县自然资源和规划局向***支付所欠铲土费用71586元及其逾期付款的利息；3.依法判决绥德县自然资源和规划局向刘世全支付所欠的铲土费用63384元及其逾期付款的利息；4.依法判决绥德县自然资源和规划局向李飞支付所欠的铲土费用108003元及其逾期付款的利息；5.依法判决绥德县自然资源和规划局向贺探如支付所欠的铲土费用213257元及其逾期付款的利息；6.依法判决绥德县自然资源和规划局向刘卫宪支付所欠的铲土费用207274元及其逾期付款的利息；7.依法判决绥德县自然资源和规划局向王金彦支付所欠的铲土费用136779元；8.依法判决绥德县自然资源和规划局向贺均仁支付所欠的铲土费用135000元及其逾期付款的利息；9.依法判决绥德县自然资源和规划局向贺文慧支付所欠的铲土费用15000元及其逾期付款的利息。10.本案案件受理费由绥德县自然资源和规划局承担。一审法院查明：绥德县自然资源和规划局在2015年实施高标准基本农田建设工程的招投标前，绥德县自然资源和规划局与九被上诉人分别达成了由九被上诉人完成一定的施工任务，由绥德县自然资源和规划局根据所完成工程的数量和质量给付工程款的口头承揽合同，九被上诉人完工后，经绥德县自然资源和规划局核实，给付了部分工程款，尚欠刘凯170292元、***71586元、刘世全63382元、李飞101412元、贺探如6764元、刘卫宪207274元、王金彦91196元、贺均仁124575元、贺文慧15912元未付。一审法院认为，绥德县自然资源和规划局提供的基本农田付款情况表能够完整地反映九被上诉人完成的施工任务量和给付款情况，能够证明双方之间存在着承揽合同的关系，并已履行。绥德县自然资源和规划局以此后与绥德县第一、第四建筑工程公司签订了高标准基本农田建设合同，并以工程未验收为由否定双方之间的权利义务关系和拒付拖欠工程款的理由不能成立，九被上诉人诉求绥德县自然资源和规划局支付欠款利息，因双方之间没有约定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠刘凯的工程款170292元。二、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠***的工程款71586元。三、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠刘世全的工程款63382元。四、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠李飞的工程款101412元。五、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠贺探如的工程款6764元。六、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠刘卫宪的工程款207274元。七、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠王金彦的工程款91196元。八、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠贺均仁的工程款124575元。九、绥德县自然资源和规划局在判决生效六十日内给付拖欠贺文慧的工程款15912元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由绥德县自然资源和规划局负担。二审中，上诉人提交了一组证据：1.2013年《绥德县房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》及土地整理项目变更工程承包合同各一份；2.2016年N1标段中标通知书及工程承包合同各一份；3.2016年N2标段中标通知书及工程承包合同各一份。证明：1.2013年所实施的土地整理工程中绥德县第一建筑工程公司经招投标依法中标，工程范围在白家硷，吉镇等乡镇，工程时间2013年12月至2014年4月，2014年4月以前的工程内容均包含在该合同范围内，2016年又实施了义合镇、四十里铺镇土地整理项目，由绥德县第一建筑工程有限公司中标N1、N2两个标段，2017年施工内容及其在义和镇、四十里铺镇实施的土地整理全部包含在该两份合同范围内。2.本案工程的发包人为上诉人，承包人为建筑公司，并经过招投标程序确定，九被上诉人仅仅属于实际施工人。3.原审判决将该案的法律关系及其被告主体全部认定错误。2014年至2017年土地整理项目全部包含在上诉人一审提交的两份2015年的合同范围内。九被上诉人质证认为，三份证据以及所涉及的工程承包合同均是虚假的招投标合同，因为绥德县第一、第四建筑工程公司虽然与上诉人签订了合同，但并未实际施工，而且签订合同是在九被上诉人实施工程完毕之后，九被上诉人从2012年实施工程，2013年6月份就结束了。上诉人提供的2016年的两份承包合同1标段和2标段建设项目工程中第三条工程期限中全部为空白，没有开工日期，没有竣工日期，也没有工期的约定。上诉人二审提交的证据，来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，故本院依法予以采信。以上证据可以证明上诉人的第1、2两个证明目的，一审判决查明的事实与此不一致的部分，本院不予确认，对其他查明事实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的陈述及双方共同认可的证据来看，九被上诉人确系上诉人所发包的白家硷、吉镇、义合镇、四十里铺镇等乡镇高标准基本农田建设工程的实际施工人。因为，以上工程是使用政府专项建设资金进行投资建设的项目，依法必须进行招标。九被上诉人与上诉人之间并未签订书面合同，也未参与以上项目的招投标，根据上诉人一、二审提交的证据表明上诉人于2013年、2015年和2016年经过招投标程序，分别与绥德县第一建筑工程公司、绥德县第四建筑工程公司签订了以上工程项目的承包合同书。而且，按照九被上诉人二审中的陈述，其九人已经领取的70%的工程款均是由上诉人签字确认工程量和应支付款额后由绥德县第一建筑工程公司向其转账支付的。所以，综合以上事实可以认定上诉人就案涉工程项目而言属于发包人无异，而承包人应当是绥德县第一建筑工程公司和绥德县第四建筑工程公司，九被上诉人进行了实际施工属实，应当为实际施工人。上诉人认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为绥德县自然资源和规划局主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院未依法追加绥德县第一建筑工程公司和绥德县第四建筑工程公司为共同被告，构成程序违法。承办人认为，前述法律条款规定的是人民法院可以追加，并非必须追加。本案中，上诉人作为发包方认可其只支出了案涉工程款的70%，与九被上诉人的主张互相吻合。上诉人主张欠付30%工程款的原因是工程竣工后省级部门未能验收合格，所以款项无法拨付到位。所以，本案系上诉人自身尚欠30%的工程款未付，并非承包人收款后未向实际施工人支付，故无须追加承包人作为共同被告，即一审法院的审理程序合法，上诉人的该项上诉理由不能成立，应予驳回。基于以上论述，本案案由应当为建设施工合同纠纷，一审判决认定本案双方当事人之间成立口头承揽合同，并确定案由为承揽合同纠纷不妥，应予纠正。关于工程价款的支付方式和工程验收方式，上诉人与绥德县第一建筑工程公司或者绥德县第四建筑工程公司在双方签订的几份施工合同中均约定为“工程开工前支付30%的预付款，而后即按照施工进度付款。工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，待保修期满一次支付给承包方。承包方在单项工程竣工验收后▁天内，将竣工结算文件送交发包方，发包方在接到结算文件▁天内审查完毕，如到期未提出书面异议，应在7天内付款。（合同第五条之规定）保修条件、范围和期限按建设部有关规定执行。（合同第七条第三项之规定）工程竣工质量经有关部门检验合格后，发包方须及时办理验收签证手续（合同第七条第二项之规定）。”所以，按照前述合同约定，上诉人应当在验收前即付款至95%，剩余5%的工程款才应当考虑是否验收合格的问题。关于上诉人应当在多少日内验收完毕的问题，合同内容中未填写，属于空白，但是，合同明确了发包方对验收结果要以书面方式提出异议，但上诉人在本案中并未提交其曾向承包人提出书面异议的证据，所以，应当视为工程已经验收合格。上诉人无论是按照合同约定的7日内付款还是待保修期满后一次性支付，即使是签订时间最靠后的一次合同，即2016年的合同约定的工期届满日至今也已长达四年，远远超出了合同约定的付款期限，故付款期限已经届满，付款条件已经成就。因此，一审判决上诉人向九被上诉人分别支付拖欠的30%的工程款并无不当。综上，一审判决认定事实方面虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12320元，由上诉人绥德县自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长  惠子芳审判员  高 清审判员  王伟云二〇二〇年五月二十五日书记员  马 元