山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1990号 上诉人（原审被告）：青岛好易居装饰有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路216-2号1103户。 法定代表人：周树宝，总经理。 委托诉讼代理人：李铠，山东崇杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳丽，山东崇杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金荣群装饰工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区长江中路467-2号21楼2104室。 法定代表人：崔金瑞，经理。 委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。 上诉人青岛好易居装饰有限公司因与被上诉人青岛金荣群装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛好易居装饰有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回青岛金荣群装饰工程有限公司要求青岛好易居装饰有限公司支付工程款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由青岛金荣群装饰工程有限公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致错误分配了举证责任。关于本案争议的用餐大厅地面割伸缩缝等造价49125元工程项目问题，青岛习远房地产造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》中表述此部分工程项目由青岛金荣群装饰工程有限公司主张，如因为施工方（青岛金荣群装饰工程有限公司）自身原因造成返工，则不计入增项造价；如因非施工方自身原因造成返工，则应当计入增项造价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定以及谁主张谁举证的原则，该部分工程返工是否系施工方的原因造成的，应当由青岛金荣群装饰工程有限公司承担举证责任。从另一方面来说，青岛金荣群装饰工程有限公司没有提供青岛好易居装饰有限公司指示或同意其返工的任何证据材料，因此其应当承担举证不能的法律后，该部分工程款49125元不应当由青岛好易居装饰有限公司承担。但是一审判决却错误的将举证责任分配给了青岛好易居装饰有限公司。二、一审法院认定事实错误。一审法院判决不支持青岛好易居装饰有限公司收取青岛金荣群装饰工程有限公司税金及管理费是错误的。1、关于税金和规费的承担主体问题。一审法院查明并认定“双方在所签施工合同中并未明确约定青岛好易居装饰有限公司所需承担的管理费及税金”是对事实的错误认定。双方签订的《建设工程施工装饰专业分包合同》第六条明确约定：“每平方米工程造价（含规费、税金）暂计800元，办理竣工结算时，平方米工程造价（含规费、税金）不得超过800元”。通过该条约定可以看出双方在施工合同中对规费和税金进行了明确的约定并确定该工程的规费、税金的承担主体是青岛金荣群装饰工程有限公司。2、关于税金和规费的具体数额问题。虽然双方在施工合同中没有明确约定数额，但是在青岛金荣群装饰工程有限公司向青岛好易居装饰有限公司发送的结算单中自认管理费为工程造价的2%，税费为6%，而且青岛金荣群装饰工程有限公司在原审一审、二审以及这次重审一审中均对管理费2%和税金6%予以认可，同时青岛好易居装饰有限公司对6%的税金也一直没有异议，因此对税金的比例双方在施工合同履行过程中及诉讼过程中已经达成一致并无异议，只是双方对管理费的比例存在异议，但是青岛好易居装饰有限公司现在对管理费可以认可为2%，对于管理费的具体数额法院可以根据情况酌情予以裁判。因此虽然双方没有对税金和规费约定具体数额，但是双方约定了具体的计算方式。综上，案涉工程的税金和管理费根据双方的约定应当由青岛金荣群装饰工程有限公司承担，由于工程造价已经确定为2162112.31元，因此根据双方约定的税金计算方式可以得出青岛金荣群装饰工程有限公司承担税金为129726.8元、管理费为43242.2元。青岛好易居装饰有限公司已经支付工程款164万，扣除青岛金荣群装饰工程有限公司欠付青岛好易居装饰有限公司供的材料款项373787.75元，以及青岛金荣群装饰工程有限公司应当承担的水电费14000元、税金129726.8元、管理费43242.2元，由此青岛好易居装饰有限公司不应再支付青岛金荣群装饰工程有限公司任何工程款。 青岛金荣群装饰工程有限公司答辩称，一、关于本案割地面伸缩缝等造价49125元的举证责任分配，一审法院适用法律正确。青岛金荣群装饰工程有限公司提交的《2014青岛世界园艺博览会天水综合服务l户心一层内装修增项签证》明确记载了上述割地面伸缩缝等工程项目系装修增项。因此，青岛金荣群装饰工程有限公司己完成了该项目的举证责任，青岛好易居装饰有限公司若要证明此项不属实，则应当提交反证。青岛好易居装饰有限公司末向一审法院提交反证以证实其主张，一审法院据此判定该49125元计入青岛金荣群装饰工程有限公司的工程款，适用法律正确。二、关于税金和规费的承担主体。一审法院认定双方在所签施工合同中并未明确约定青岛好易居装饰有限公司所需承担的管理费及税金，事实认定清楚、准确。青岛好易居装饰有限公司以合同第六条约定“每平方米工程造价（含规费、税金）暂记800元……”为由，认为“双方在施工合同中对规费和税金进行了明确的约定并确定该工程的规费、税金的承担主体是青岛金荣群装饰工程有限公司”，无任何事实与法律依据。青岛金荣群装饰工程有限公司向青岛好易居装饰有限公司发送的结算单中认可工程造价2%为管理费、6%为税费是以每平方米800元为前提的。也就是说，尽管双方在合同中未约定管理费、税金的承担主体，但为了尽快拿到装修款，青岛金荣群装饰工程有限公司向青岛好易居装饰有限公司表示在以每平方米800元结算的前提下可以承担涉案工程的管理费、税金。一审中经评估鉴定，涉案工程每平方米造价为564.08元，远低于双方约定及青岛金荣群装饰工程有限公司的预期，按此计算，青岛金荣群装饰工程有限公司已严重亏损，不可能再承担管理费、税金。综上，尽管一审判决数额过低，损害了青岛金荣群装饰工程有限公司的合法权益，但青岛金荣因诉讼费用放弃上诉，以免讼累。青岛金荣群装饰工程有限公司恳请二审法院驳回青岛好易居装饰有限公司的上诉请求，维持原判。 青岛金荣群装饰工程有限公司向一审法院提出起诉请求：1.判令青岛好易居装饰有限公司支付青岛金荣群装饰工程有限公司工程款1060479.3元；2.诉讼费由青岛好易居装饰有限公司承担。 一审法院认定事实如下： 2013年8月16日，青岛金荣群装饰工程有限公司与青岛好易居装饰有限公司签订《建设工程施工装饰专业分包合同》，约定青岛好易居装饰有限公司将青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层装饰工程分包给青岛金荣群装饰工程有限公司；合同价款约定为每平方米工程造价（含规费、税金）暂计800元，办理竣工结算时，平方米工程造价（含规费、税金）不得超800元，否则超出部分不予结算，重大设计方案变更经甲方签字确认后现场双方协商解决，建筑面积一层暂按图纸面积计算约3100平方米，暂定合同价款为2480000元。 2014年4月1日，青岛金荣群装饰工程有限公司出具《2014青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层内装修增项签证》，涉及工程项目38项，工程款总计388931元。青岛好易居装饰有限公司工作人员韩永辉于2015年2月2日签署“以上工程在施工过程中发生过，部分项目与原施工图纸重复，实际工程量和单价以最终审计结果为准，工程项目符合实际。” 2019年7月11日，青岛金荣群装饰工程有限公司申请就涉案工程每平方米工程造价及装修增项签证的工程量及工程造价进行鉴定。经双方共同选择，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定。2019年8月28日，青岛习远房地产评估造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2014青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层装饰工程每平方米工程造价为564.08元（不包含防水工程、增项工程造价）。关于装修增项签证（38项）分述如下： 1、防水工程造价为36255.47元，青岛好易居装饰有限公司陈述此部分工程项目不在青岛金荣群装饰工程有限公司的施工范围内，青岛好易居装饰有限公司的陈述是否属实，提请法庭裁定； 2、装修增项签证中的电梯门套等工程造价为123823.27元，此部分工程项目计入增项造价； 3、装修增项签证中一层构造柱圆柱子用砖砌成方柱子等造价77700元，此部分工程项目由青岛金荣群装饰工程有限公司主张，已经包含在施工图工程造中，不再计入增项造价，其中售卖间3吊顶青岛金荣群装饰工程有限公司主张存在二次施工，青岛金荣群装饰工程有限公司主张是否属实，提请法庭裁定； 4、装修增项签证中一层剪力墙水泥砂浆基层找平，打底灰抹灰等造价107475元，此部分工程项目由青岛金荣群装饰工程有限公司主张，但现场工程量已无法核实，事实是否属实，提请法庭裁定； 5、装修增项签证中用餐大厅地面割伸缩缝等造价49125元，此部分工程项目由青岛金荣群装饰工程有限公司主张，如因为施工方自身原因造成返工，则不计入增项造价，如非施工方自身原因造成返工，则应计入增项造价。 青岛金荣群装饰工程有限公司因本次鉴定，花费鉴定费41296元。 青岛金荣群装饰工程有限公司、青岛好易居装饰有限公司一致确认，涉案工程实测面积为3358.67平方米，青岛好易居装饰有限公司已支付青岛金荣群装饰工程有限公司工程款164万元，青岛金荣群装饰工程有限公司欠付青岛好易居装饰有限公司甲供材款项373787.75元，青岛金荣群装饰工程有限公司应承担涉案工程水电费14000元。 一审法院认为，青岛金荣群装饰工程有限公司与青岛好易居装饰有限公司签订的《建设工程施工装饰专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依法履行。 本案双方争议的主要焦点问题为：1、涉案工程每平方米工程造价的具体金额；2、38项工程签证的金额以及是否已包含在合同价款内；3、管理费及税金的计取。 关于每平方米工程造价。青岛金荣群装饰工程有限公司主张合同约定的工程造价800元为最低价，因此按800元/平方米主张工程款项；青岛好易居装饰有限公司主张每平方米综合造价应为审计价即726元。一审法院认为，从合同的字义解释，800元/平方米工程造价应为最高价。一审庭审中，双方就上述工程造价未能达成一致意见，青岛金荣群装饰工程有限公司因此申请司法鉴定。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见为每平方米工程造价564.08元。青岛金荣群装饰工程有限公司主张上述鉴定结论不应予以采信，但相关质证意见并不足以导致对鉴定结论的合理性、合法性产生质疑，因此，上述鉴定结论可以作为本案裁判的依据。青岛金荣群装饰工程有限公司、青岛好易居装饰有限公司一致确认工程实测面积为3358.67平方米，合同内的工程价款应为1894558.57元。 关于38项工程签证，青岛金荣群装饰工程有限公司提交的《世园会工程款结算单》并未包含上述工程签证，青岛好易居装饰有限公司主张结算单为最终结算，不予支持。上述工程签证未与原施工图纸重复的部分，应计入青岛金荣群装饰工程有限公司的工程款项。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具了相关鉴定意见，分述如下： 关于防水工程造价36255.47元，青岛好易居装饰有限公司主张非青岛金荣群装饰工程有限公司的施工范围，但并未提交证据予以证实，因此，上述款项应计入青岛金荣群装饰工程有限公司的工程价款； 关于电梯门套等工程造价123823.27元应计入青岛金荣群装饰工程有限公司工程价款； 关于构造柱圆柱子用砖砌成方柱子等造价77700元，已包含于施工图工程造价中，青岛金荣群装饰工程有限公司主张其中售卖间吊顶存在二次施工，但并未提交证据予以证实，上述款项不应重复计入青岛金荣群装饰工程有限公司的工程价款。 关于砂浆找平、打底灰抹灰等造价107475元，虽现场工程量已无法核实，但上述工程并非与原施工图纸重复，上述款项应计入青岛金荣群装饰工程有限公司工程价款； 关于地面割伸缩缝等造价49125元，青岛好易居装饰有限公司未举证证明系施工方自身原因造成，上述款项亦应计入青岛金荣群装饰工程有限公司工程价款。 综上，青岛金荣群装饰工程有限公司施工的涉案2014青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层装饰工程总造价应为2211237.31元（1894558.57+36255.47+123823.27+107475+49125）。 关于管理费及税金的计取。一审法院认为，青岛金荣群装饰工程有限公司虽在向青岛好易居装饰有限公司发送的《世园会工程款结算单》中自认管理费按2%、税金按6%计取，但上述管理费及税金的计取系附随于双方所约定的800元/平方米合同价款，因双方对上述合同约定价款产生争议，最终通过司法鉴定程序予以确定，且双方在所签施工合同中并未明确约定青岛好易居装饰有限公司所需承担的管理费及税金，因此，青岛好易居装饰有限公司主张收取青岛金荣群装饰工程有限公司20%管理费及6%税金，不予支持。 综上，涉案工程的总造价为2211237.31元，青岛好易居装饰有限公司已付青岛金荣群装饰工程有限公司工程款164万元，尚欠工程款571237.31元。扣除青岛金荣群装饰工程有限公司欠付青岛好易居装饰有限公司的甲供材款项373787.75元，以及青岛金荣群装饰工程有限公司应承担的水电费14000元，青岛好易居装饰有限公司应给付青岛金荣群装饰工程有限公司剩余工程款183449.56元。 青岛金荣群装饰工程有限公司主张涉案工程其交回材料合计408370元，但未提交证据予以证实，青岛金荣群装饰工程有限公司的主张本院不予采信。 青岛金荣群装饰工程有限公司因鉴定产生鉴定费41296元，该费用应由双方分担。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院据此判决：一、青岛好易居装饰有限公司于判决生效之日起10日内给付青岛金荣群装饰工程有限公司工程款183449.56元；二、青岛好易居装饰有限公司于判决生效之日起10日内给付青岛金荣群装饰工程有限公司鉴定费20648元；三、驳回青岛金荣群装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11621元（青岛金荣群装饰工程有限公司已预交），青岛金荣群装饰工程有限公司负担7653元，青岛好易居装饰有限公司负担3968元。青岛好易居装饰有限公司本判决生效之日起10日内给付青岛金荣群装饰工程有限公司3968元。 本院二审期间当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、装修增项签证中用餐大厅地面割伸缩缝等造价49125元应计入增项造价；2、税金和规费的承担主体问题。 关于第一个焦点问题。青岛好易居装饰有限公司上诉提出装修增项签证中用餐大厅地面割伸缩缝等造价49125元应该由青岛金荣群装饰工程有限公司承担证明返工系青岛好易居装饰有限公司指示或同意的举证责任。对此，本院认为，双方在合同中明确约定了承包范围是施工图纸范围内的装饰工程，还约定重大设计方案变更经青岛好易居装饰有限公司签字确认后双方现场协商解决。青岛金荣群装饰工程有限公司虽未提交青岛好易居装饰有限公司当时通知其进行《2014青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层内装修增项签证》中第9项用餐大厅地面割伸缩缝（2125元）、第10项大厅吊顶造成二次修补（29500元）、第11项一层垃圾清理及外运输费用（14560元）、第36项大厅吊顶割伸缩缝（2940元）项目施工或修补的书面通知，但青岛金荣群装饰工程有限公司在一审中提交的该《2014青岛世界园艺博览会天水综合服务中心一层内装修增项签证》是经青岛好易居装饰有限公司工作人员韩永辉于2015年2月2日签字确认且韩永辉在该增项签证上注明“以上工程在施工过程中发生过，部分项目与原施工图纸重复，实际工程量和单价以最终审计结果为准，工程项目符合实际”，证明上述增项是经过青岛好易居装饰有限公司同意的。在青岛金荣群装饰工程有限公司举证证明青岛好易居装饰有限公司对上述增项已经同意的情况下，青岛好易居装饰有限公司对增加上述项目的原因提出异议，应承担证明其主张系青岛金荣群装饰工程有限公司施工中存在质量不合格导致返工的举证责任，青岛好易居装饰有限公司并未提交证据证明，故一审法院认定上述增项造价计入工程价款，并无不当。 关于第二个焦点问题。双方在所签合同中并未明确约定税金和规费的承担主体，虽然双方在合同中约定“合同价款约定为每平方米工程造价（含规费、税金）暂计800元，办理竣工结算时，平方米工程造价（含规费、税金）不得超800元，否则超出部分不予结算”，青岛金荣群装饰工程有限公司在向青岛好易居装饰有限公司发送的《世园会工程款结算单》中自认管理费按2%、税金按6%计取，但上述管理费及税金的计取系附随于双方所约定的800元/平方米的工程单价，因双方对合同约定的工程单价产生争议，一审是通过司法鉴定程序予以确定每平方米工程造价为564.08元，远低于合同中约定的每平方米工程造价。因此，青岛好易居装饰有限公司主张收取青岛金荣群装饰工程有限公司20%管理费及6%税金，无事实根据，本院不予支持。 综上所述，青岛好易居装饰有限公司的上诉主张，理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3969元，由上诉人青岛好易居装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年五月十二日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华