天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终37号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东四季青园林绿化股份有限公司，住所地山东省济南市槐荫区二环西路美里路777号济南农产品贸易中心仓储加工配送区35号楼103。法定代表人：**，董事长。委托诉讼代理人：柴会昆，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：托克托县绿洲绿化有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县消防小区3号楼底楼阳面11号。法定代表人：张永军，总经理。委托诉讼代理人：于胜利，宁河区盛信法律服务所法律工作者。上诉人山东四季青园林绿化股份有限公司（以下简称四季青公司）因与被上诉人托克托县绿洲绿化有限公司（以下简称托克托公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。四季青公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回托克托公司一审诉讼请求或发回重审；2.撤销一审判决第三项，改判支持四季青公司的反诉请求或发回重审；3.一审、二审全部诉讼费用由托克托公司承担。事实和理由：托克托公司提交的关于工程量的签证单中仅有工程量的确认，没有记载工程单价，亦未提交任何证据证明四季青公司与托克托公司之间就工程量的单价达成一致约定。一审法院调取的**的询问笔录中，**并未提及工程量的单价，也未见到**对工程量单价确认的询问笔录，一审法院未就前述询问笔录进行质证。四季青公司提交的监理公司出具的证明，可以证明托克托公司负责苗木的养护的责任，而一审法院未对该事实进行认定，却认定四季青公司负有苗木养护责任与事实不符。因托克托公司未尽到养护责任，导致成活率低下，给四季青公司造成就巨大的损失。四季青公司要求按照成活的苗木数量支付工程款符合相关法律规定。托克托公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回四季青公司的上诉请求，维持原判。托克托公司向一审法院起诉请求：1.判令四季青公司向托克托公司支付工程款2107494.3元（栽种树木款1779361.5元，打拦水坝款80692.8元，机械人工款64840元，垃圾清理款18530元，开挖隔离沟渠71997.19元，死苗补偿款92072.96元）；2.判令四季青公司以2107494.3元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年6月30日至实际给付之日止的利息；3.判令四季青公司给付托克托公司税金款，以实际开票数目为准；4.案件受理费由四季青公司负担。四季青公司向一审法院反诉请求：1.判令托克托公司向四季青公司支付赔偿金3344009元；2.案件受理费由托克托公司负担。一审法院认定事实：四季青公司于2017年11月与天津市宁河区林业局签订《天津市宁河区绿化工程PPP项目合作框架协议》，工程名称：天津市宁河区绿化工程PPP项目；建设单位：山东四季青园林绿化股份有限公司；监理单位：山东恒信建设监理有限公司；施工单位：内蒙古托克托县绿洲绿化有限公司。托克托公司与四季青公司未签订合同。托克托公司于2018年4月开始进场栽种苗木，因四季青公司公司未支付工程款而导致托克托公司无力承担栽种费用，并于同年10月份撤场。托克托公司在栽种期间已完成的工程量：1.栽种苗木：东棘坨镇高庄村地块24636棵；东棘坨镇李城村地块11598棵；东棘坨镇高景庄村地块7219棵；潘庄镇杨庄村地块15662棵。2.打拦水坝：东棘坨镇高景庄村1730.7m3；东棘坨镇高庄村2205.6m3；东棘坨镇李城村1107m3。3.苗木假植东棘坨镇杨付村用挖掘机1台、农用三轮10台、用工165人；苗木倒运栽植用农用三轮12台、用工147人；4.垃圾清运用工109人；5.高庄村开挖隔离渠1412.25m3，高景庄村开挖隔离渠3387.5625m3。托克托公司在四季青公司指定的苗圃中先行垫付采购苗木款。托克托公司于2018年6月9日致信山东恒信建设监理有限公司：我方已完成59115棵苗木种植及防水沟修建工作，建设单位应在2018年6月29日前支付工程款共计贰佰伍拾肆万壹仟玖佰肆拾伍元整（小写：2541945.00元），请予以审核。专业监理工程师于2018年6月9日作出审查意见：1.施工单位应得款为：70%；2.本期应扣款：30%；3.本期应付款为：1779361.5元。项目监理机构于2018年6月9日作出审核意见：情况属实，同意支付1779361.5元。建设单位于2018年6月10日作出审批意见：同意支付。2018年12月1日，经检验人山东国邦投资控股集团与天津市兴业工程造价咨询有限责任公司在、高庄村、高景庄村、潘庄镇杨庄村现场核验数量和质量，李诚村成活柳树504棵，高庄村成活柳树83棵，高景庄村成活柳树35棵，杨庄成活柳树987棵，合计1609棵；2018年11月27日，经检验人山东国邦投资控股集团与天津市兴业工程造价咨询有限责任公司在高景村现场核验，成活共计柳树1683棵。四季青公司未向托克托公司支付任何工程费用，且于庭审中认可欠付工程款的事实。一审法院认为，本案争议焦点1：四季青公司是否向托克托公司支付工程款2107494.3元及利息。其中包括栽种树木款1779361.5元，打拦水坝款80692.8元，机械人工款64840元，垃圾清理款18530元，开挖隔离沟渠款71997.19元，死苗补偿款92072.96元；争议焦点2：四季青公司是否向托克托公司给付税金款；争议焦点3：托克托公司是否向四季青公司支付赔偿金3344009元。关于焦点1：双方虽未签订合同，但已对工程的名称、标的、数量、履行地点、期限等做了约定，且托克托公司已经实际履行了约定的内容，故应认定托克托公司与四季青公司存在合同关系，且合法有效。关于栽种树木款，根据托克托公司提交的证据2《工程款支付报审表》，托克托公司请求支付工程款的申请，得到了专业监理工程师刘太银及项目监理机构山东恒信建设监理有限公司的签字盖章确认及建设方四季青公司施工负责人**的签字确认。四季青公司答辩称**并未得到公司的授权，不是宁河区绿化工程PPP项目的施工负责人，而实际施工负责人是邵珠金。经一审法院审查，所有工程签字单据均由**及监理部门山东恒信建设监理有限公司予以签字确认，未有邵珠金的任何签字，且一审法院在案件审理期间对**进行询问，**陈述其为宁河区绿化工程PPP项目的施工负责人，故一审法院认定**为四季青公司在宁河区绿化工程PPP项目的施工负责人，对四季青公司的答辩意见，一审法院不予采纳。托克托公司要求四季青公司向其支付栽种树木款1779361.5元的诉讼请求，事实清楚，一审法院予以支持。关于打拦水坝款，打拦水坝的工程量共计1730.7+2205.6+1107=5043.3立方米，单价已与**确认为16元，故应得款项为80692.8元。关于机械人工费，挖掘机1台，单价已与**确认为800元；农用三轮共计22台次，单价已与**确认为500元；用人工（包括苗木搬运假植、倒运栽植、垃圾清运）共计421人次，单价已与**确认为170元；故应得款项：挖掘机800元+农用三轮11000元+人工71570元=83370元。关于开挖隔离沟渠，工程量共计4799.8125立方米，单价已与**确认单价为15元，应得款项为71997.19元。关于死亡苗木补偿款，死亡苗木11744棵。根据庭审查明的事实，托克托公司负责先行垫付采购苗木款，因四季青公司未及时解决栽植土地问题导致托克托公司进场的苗木无法栽植，树苗建厂时间过长较长，出现苗木死亡11744棵，托克托公司已用人工将其剔除，监理单位及四季青公司对该情况予以确认，故四季青公司应承担该批死亡苗木的责任。苗木单价已与**确认为7.84元，应得款项为92072.96元。以上所有工程量及单价**均予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”及第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，托克托公司要求四季青公司向其支付工程款2107494.3元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。关于利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，托克托公司提交的证据2《工程款支付报审表》中写到：“建设单位应在2018年6月29日前支付工程款”，且双方对利息没有约定，故托克托公司要求四季青公司以2107494.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2018年6月30日至实际给付之日止的利息的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。关于焦点2：四季青公司是否向托克托公司给付税金款。托克托公司陈述工程款金额尚未开票，亦未提交其他证据予以证实税金金额。证据不足，一审法院不予支持。关于焦点3：托克托公司是否向四季青公司支付赔偿金3344009元。关于赔偿金的由来，四季青公司于庭审中陈述：死亡苗木54823棵，主材费18元，栽种费21元，起挖移除费26元，支撑树木费16元，共计71元一棵树。共计应为54823×71=3892433元，四季青公司主张3344009元。经查实，四季青公司并未对死亡的苗木进行补种，其主张的赔偿金并没有事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，四季青公司未向法庭提交该费用的依据，亦未对死亡苗木进行栽种，无法确定金额，不能证明其事实主张，故四季青公司要求托克托公司向其支付赔偿金3344009元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：“一、山东四季青园林绿化股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向托克托县绿洲绿化有限公司支付工程款2107494.3元及利息（自2018年6月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回托克托县绿洲绿化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东四季青园林绿化股份有限公司的诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本诉案件受理费减半收取11830元，由山东四季青园林绿化股份有限公司负担。反诉案件受理费减半收取16776元，由山东四季青园林绿化股份有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院委托一审法院调取了**的证人证言，**陈述了打拦水坝、机械人工费、开挖隔离沟渠、死亡苗木补偿款等相关施工项目的价格。四季青公司对该证言的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，认为**没有权限代表公司对工程单价经确认，且**与本案具有利害关系。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为四季青公司是否应当支付工程款及相应利息；托克托公司是否应当赔偿四季青公司的损失及损失金额。对于第一个争议焦点，本院认为，四季青公司虽否认**是案涉工程的施工负责人，主张实际施工负责人是邵珠金，但并未提供邵珠金是施工负责人的相关证据，四季青公司认可**系现场工作人员，**亦陈述其为案涉工程的施工负责人，且案涉工程的《工程款支付报审表》《园林绿化工程苗木验收单》《工程量签证单》《工作联系单》中均有项目监理机构山东恒信建设监理有限公司盖章确认及**的签字，上述证据可以证实**为四季青公司在案涉工程的施工负责人。因双方并未签订合同，四季青公司亦未提供证据证明双方就工程单价进行了明确约定，故对**证实的工程单价部分，本院予以采信。《工程量签证单》可以证实托克托公司施工的工程量，故一审法院认定应支付托克托公司的打拦水坝、机械人工费、开挖隔离沟渠、死亡苗木补偿款等费用的证据充分，本院予以维持。关于利息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《工程款支付报审表》载明，建设单位应在2018年6月29日前支付工程款。该报审表中有项目监理机构山东恒信建设监理有限公司盖章确认及专业监理工程师刘太银及**的签字确认，故托克托公司要求四季青公司以2107494.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2018年6月30日至实际给付之日止的利息的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以维持。对于第二个争议焦点，四季青公司主张因托克托公司的原因，造成苗木大量死亡，给四季青公司造成巨大损失。本院认为，托克托公司提供了两份《工作联系单》，其中一份有**签字确认，一份有监理单位盖章确认及**签字确认。上述《工作联系单》可以证实苗木系在四季青公司指定的苗圃购买，且托克托公司已告知四季青公司因苗木根系不发达，难以保证存活及因村民阻工造成无法及时栽种影响成活率等情况，四季青公司未对托克托公司告知的上述情况进行处理，再结合四季青公司未向托克托公司支付任何工程费用，导致托克托公司撤场的事实，故四季青公司提供的现有证据不足以证实苗木大量死亡的原因系托克托公司造成，四季青公司的该项上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，四季青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49961元，由上诉人山东四季青园林绿化股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇二〇年五月七日法官助理王洪飞书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……