陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终367号上诉人（原审被告）：宋怀玉，男，1963年8月8日出生，汉族，住银川市西夏区。上诉人（原审被告）：双竹，女，1963年7月26日出生，汉族，住银川市西夏区，系宋怀玉妻子。二上诉人共同委托诉讼代理人：常君宝，宁夏昊诺律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹艳荣，陕西海内律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：双建斌，男，1972年5月5日出生，汉族，住靖边县。上诉人宋怀玉、双竹因与被上诉人双建斌民间借贷纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋怀玉、双竹上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回双建斌的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2016年7月11日向被上诉人出具借条的原因，并非被上诉人所称因做生意资金周转困难而产生的民间借贷，而是上诉人和被上诉人合伙承租宁夏灵武市考雷特商业管理有限公司的房屋而产生的房屋租金。2013年，上诉人和被上诉人及双方亲戚共计13人决定共同投资经营灵武市唐城大红门时尚广场，人均一份、利益共享、风险共担，共同承租经营。年租金140万元，全部由被上诉人筹措，被上诉人分别于2013年11月和2014年1月向上诉人宋怀玉的账户转账100万元和40万元。2013年11月8日，因被上诉人双建斌说自己是公职人员，不便在租赁合同上签字，大家一致决定由上诉人宋怀玉代表13个投资人与宁夏灵武市考雷特商业管理有限公司签订了租赁合同，并支付了租金。2014年5月份后，因超市经营未搞起来，陆续有投资人不愿继续干下去了，要求退出。经上诉人和被上诉人商量，同意其他投资人全部退出，由上诉人和被上诉人两家合伙经营，各占50%。2016年7月11日前，被上诉人莫名其妙的多次索要自己占股的70万元投资款，身为被上诉人的姑姑、姑父，上诉人不得已向被上诉人出具案涉70万元借条一支，并特意标明“灵武”二字，标明债务是因合伙承租灵武市唐城大红门时尚广场而发生的。二、借条出具后，被上诉人频繁向上诉人索要借款，出于无奈，上诉人通过案外人刘娜娜账户于2016年7月15日向被上诉人转账50万元，通过宋怀玉账户于2016年11月17日向被上诉人转账20万元，案涉债务已清偿完毕。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。一审法院已经认定借款条据上的“口头约定利息为1分8”，系被上诉人自己书写，不予采信。那么，利息应属约定不明，按照相关法律规定应视为不支付利息，一审法院按照1.5%计算月利率，没有法律依据，适用法律错误。双建斌辩称，从上诉人出具借条的2016年7月11日起至今，上诉人共欠被上诉人借款70万元，合伙清算款739233.7元，房租40万元，大约合计1839233.7元。关于70万元借款，上诉人分四次向被上诉人借款140万元，上诉人在2015年内月24日和26日以及5月20日分三次给上诉人还款70万元，下欠被上诉人70万元。2016年7月11日，上诉人给被上诉人打下借条70万元，2016年11月7日，上诉人通过银行还款20万元。上诉人至今尚欠被上诉人50万元借款。关于合伙经营酒店的事实。上诉人与被上诉人家人于2015年6月1日开始合伙经营酒店，每间房屋出资2万元，被上诉人及家人28.5间房屋应出资57万元，实际出资44万元。2016年7月11日，双方解除合伙关系并进行清算，根据清算，被上诉人应得款739233.7元（44万本金+187200元租赁费+（40万+187200）*1.8%*12利息款-23441.5分红）。按20万每年租金为75.4万元，舍让4000元，为75万元。上诉人出具借条与双方清算合伙系同一天，但属于两笔不同的债务。关于房屋租赁的事实。解除合伙并清算后，上诉人又单独租赁被上诉人房屋2年，每年约定租金187200元，后又达成租赁费每年20万元的口头协议。上诉人在2016年9月28日转来187200元租金，在2016年11月9日又补足了2015年和2016年每年上调的12800元房租，共计25600元的房租差额。2017年6月30日收到被上诉人房租10万元，2018年7月7日双方解除租赁关系，上诉人于2017年9月6日给被上诉人转账房租7.5万元，实际给上诉人减免2017年房租2.5万元。综上所述，被上诉人在2016年7月11日以后，共计应向被上诉人支付1839233.7元，实际清偿1327033元，除去被上诉人给上诉人减免的金额以外，上诉人实际尚欠被上诉人50余万元。关于利息的算法。被上诉人提交的录音中上诉人双竹说的清清楚楚：“万达投资进去的我都给你们算了，利息就按照靖玲（薛蓉）说的算，1.8分计算，行了，1.8分计算没事，靖玲（薛蓉）那面的借款都按1.8分给吃利息着了…”，故被上诉人仍主张判令按照月利率1.8%计算借款利息。上诉人有关偷录不能作为证据采信的上诉理由是对法律的曲解，未经他人同意擅自录音只要没有违反公序良俗和法律强制性规定的可以依法采信。其他上诉理由均不符合改判或发回重审的法定事由，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。双建斌向一审法院提出的诉讼请求：1、由被告偿还原告借款本金50万元及其利息(利息按月利率18‰计算，从2016年7月11日起至执行完毕之日止)；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明事实：被告宋怀玉、双竹系夫妻关系，双竹系原告双建斌的姑姑，宋怀玉系原告双建斌姑父。2013年11月至2014年1月间，被告向原告借款140万元，后被告向原告偿还70万元，剩余70万元借款，被告于2016年7月11日向原告出具内容为：“借条，今借到双建斌70万元整(灵武)，2016年12月底必须还清，若清不了按利息计算。宋怀玉、双竹，2016年7月11日。”的借款条据一支。同日，原、被告对银川西夏万达柏兹酒店分红及退伙款进行了结算，后被告于2016年7月17日向原告偿还20万元。剩余50万元借款原告向二被告索要未果，原告涉诉本院。一审法院认为：本案的争议焦点为：涉案70万元借款是否偿还完毕。关于本案焦点，被告于2016年11月17日向原告偿还20万元，对剩余50万元，被告辩称其于2016年7月15日向原告偿还该笔借款50万元。但因双方之间存在其他债务关系，且被告并无证据证明偿还该50万元系偿还本案所涉借款，原告承认收到了该笔款项，但系银川西夏万达柏兹酒店分红及退伙款，如果被告偿还本案所涉借款，被告应当在偿还完毕后向原告主张收回借款条据，但其并未向原告主张，明显不符合正常借贷的行为。综上，本案被告向原告借款140万元，向原告偿还70万后，剩余70万元向原告出具借款条据一支。后被告向原告偿还20万。对剩余50万元借款，被告应予偿还。故对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。关于借款利息，虽借款条据中约定月利率18‰是原告自己加入，但双方在借款条据中约定“2016年12月底必须还清，若清不了按利息计算”，按照民间借贷的交易习惯，酌情确定本案的借款利息按照月利率15‰计算。关于被告辩称，该借款已经偿还完毕的辩解意见，因双方存在其他债务，且被告未提交相关证据予以佐证，故对该辩解意见，本院不予采纳。关于被告辩称双方因租赁商场，下欠租赁费应当由原告及被告共同支付的辩解意见。因被告未能提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告宋怀玉、双竹于本判决生效后十日内偿还原告双建斌借款本金50万元及其利息(利息按月利率15‰计算，自2016年12月30日起至执行完毕之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11410元，由被告宋怀玉、双竹负担7497元、由原告双建斌负担3913元。二审期间，上诉人提交租赁灵城武唐商业广场股东出资和退股的情况说明一份。证明：1、2013年11月8日13位股东经协商决定共同投资灵武考雷特商业管理有限公司的商场。2、商场的年租金是140万元。3、租赁合同签订后到2014年5月1日经营不下去了，其中13位股东中的11位在本案上诉人与被上诉人同意的情况下退出股东身份，之后商场由本案的上诉人与被上诉人两人经营。4、13位股东投资的140万元来源于被上诉人，人均一份，本案的被上诉人也是这13位股东之一。被上诉人质证称，对该证据的真实性不认可，证明目的也不认可，这上面只有上诉人的亲戚签字，被上诉人的亲戚没有签字，我没有参与过她所谓的项目。被上诉人提交以下证据：第一组证据：案涉70万元形成情况。出借情况：2013年11月8日通过白瑞向宋怀玉转账90万元，2013年11月11日向双竹支付现金10万元，2013年12月3日双建斌向宋怀玉转账20万元，2014年1月6日双建斌向宋怀玉转账20万元。还款情况：2015年3月24日宋怀玉向双建斌转账30万元，2015年3月26日宋怀霞替宋怀玉还7万元现金，在柏兹酒店装修中顶账13万元，2015年5月20日宋怀玉向双建斌转账20万元，还款合计70万元，下欠70万元即宋怀玉于2016年7月11日向双建斌出具的70万元借条。第二组证据：2015年合伙投资柏兹酒店情况。第三组证据：2016年、2017年两年房租还款情况。上诉人质证称，第一组证据：对借款事实，我确实在2013年11月8日收到了90万元，2013年11月11日收到10万元，2013年12月3日收到双建斌转账的20万元事实认可，但该笔款项并不是140万元借款中的组成部分，这20万元是他在西夏万达买地下车位，给我打的钱。对2014年1月6日双建斌向宋怀玉转账20万元认可，同日双建斌向我的黄河农村商业银行（尾号3748）转账20万元。还款事实，2016年11月17日之前的还款90万元事实认可，我于2016年7月15日给被上诉人转账50万元，因此这140万元已经全部还清。第二组证据：柏兹酒店合伙以后所欠的739233元的事实认可。还款情况不认可，2016年7月11日我给被上诉人现金10万元，2016年8月22日我转账给被上诉人179233元，2016年9月28日我给被上诉人转账187200元，后我抵账2014年1月25日双建斌借我的5.5万元，2015年5月5日双建斌在万达买房子需要取钥匙，给替双建斌代缴139114.55元，2016年1月5日我给被上诉人转账的68498元，共计抵账262612元。当时双方已经认可抵账，后我于2016年11月9日向被上诉人转账25600元，共计还款754645.55元。第三组证据：对于其陈述的租金40万元我不认可。第二年根据市场情况随行就市房价下降，租金下降到35万元，他的是一半就是17.5万元，第三年整层房价降在30万元，他的一半是15万元。第一年租金已经结算了，第二年的租金2017年6月30日现金支付10万元，2017年9月6日转账7.5万元，第三年的租金2016年3月9日被上诉人拿了我哥双茂荣的6万元现金，也就是被上诉人第二组证据所陈述的2016年8月收双茂荣的现金6万元，我用来抵房租了。下剩的房租9万元,2013年被上诉人委托上诉人买西夏万达的商铺，我替其垫付10万元，有证据可以证明，2013年11月27日转账20万元与2013年12月3日转账20万元，共计40万元买车位，我替其垫付5万元。本院认为，上诉人提交的情况说明，出具说明的人员均与上诉人、被上诉人为亲属关系，存在利害关系，且上诉人没有其他证据予以佐证，故本院对上诉人提交的证据不予采信。被上诉人提交的证据，其中第一组证据，上诉人对于初始借款140万元及第一次至第三次共计还款70万元的事实予以认可，本院对该组证据予以采信，关于还款情况，本院结合案件事实予以综合认定。第二组证据，因上诉人对于合伙结算的事实予以认可，还款部分不认可，本院对该组证据关于合伙结算应付金额739233.7元的部分予以采信，还款情况本院结合案件事实予以综合认定。第三组证据，上诉人认可房屋租赁及应付租赁费的事实，但对租金金额有异议，本院对该证据结合案件事实予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、案涉法律关系的认定；二、案涉借款应否支持利息；三、上诉人承担还款金额的确定。关于焦点一。民事法律行为应当尊重双方当事人之间的合意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，当事人应当对其主张或抗辩理由提供证据证明，否则承担举证据不利的后果。本案中，上诉人对于2013年11月至1月期间收取上诉人支付的140万元的事实无异议，但主张双方法律关系为合伙投资承租经营宁夏灵武市考雷特商业管理有限公司的房屋，而非民间借贷关系。上诉人应对该上诉主张提供证据证明，其在本案中未能提交有效证据予以证明，且被上诉人对此不予认可，应当承担举证不利后果。即使案涉款项的来源如上诉人所述，上诉人在偿还了部分款项后，就下剩款项向被上诉人出具借据的行为，亦应当认定为双方已对先前的合伙事务通过清算另行达成了债权债务协议，双方之间的合伙法律关系已经该行为转化为民间借贷法律关系。故上诉人的该上诉理由不能成立。二、关于焦点二，案涉借据关于利息的约定内容为：“若清不了按利息计算”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。…”之规定，该约定显属约定不明，被上诉人亦未提交证据证明关于利息的明确约定情况。一审法院酌情认定案涉借款利息为月利率1.5%，无事实根据和法律依据，本院予以纠正。关于焦点三。本案上诉人对于截止2016年7月11日，其应付被上诉人柏兹酒店合伙结算款739233元的事实予以认可；对于应付上诉人柏兹酒店房屋从2015年6月1日至2017年6月1日两年度房租的事实予以认可，存在争议的部分仅为被上诉人认为房租应为每年20万元，两年共计40万元，而上诉人认为随行就市，2015年6月1日至2016年5月31日的房租调整为17.5万元，2016年6月1日至2017年5月31日的房租调整为15万元，两年共计应付房租为32.5万元。连同案涉债权70万元，被上诉人主张上诉人共计应向其偿还的金额为1839233元，上诉人认可应向被上诉人支付的债务总额为1764233元。关于还款情况。上诉人质证称其用其对被上诉人先前享有的部分债权抵销部分欠款的主张，因上诉人所称债权债务均产生于2016年7月11日双方结算之前，且被上诉人不予认可债务，本院对上诉人的主张不予认可，上诉人可另行向被上诉人主张。上诉人在质证中还称，其于2016年7月11日现金还款10万元、2017年底给被上诉人妻子薛荣现金还款3万元，被上诉人不予认可，且上诉人未能提交证据予以证明。结合2017年6月30日现金还款10万元，被上诉人向上诉人出具收据的交易习惯，本院对上诉人的该主张亦不予认可。根据双方当事人举证、质证以及二审陈述，从2016年7月至今，上诉人向被上诉人还款情况如下：2016年7月15日，转账支付50万元；2016年11月17日，转账支付20万元；2016年8月22日，转账支付179233元；2016年9月28日，转账支付187200元；2016年11月9日，转账支付25600元；2017年6月30日，现金支付10万元；2017年9月6日，转账支付7.5万元，还款金额共计1267033元。上述还款与上诉人主张的其对被上诉人的债务总额1839233元相抵后，下欠金额为572200元；与被上诉人自认的其对上诉人的债权总额1764233元相抵，上诉人仍应向被上诉人支付的金额为497200元，与被上诉人诉请主张的欠款金额50万元基本相当。因双方三笔债权债务的债务负担并无不同，双方亦未对还款顺序有明确约定，被上诉人作为债权人有权选择对于下欠款项以案涉民间借贷法律关系向上诉人主张还款。上诉人关于案涉借款已清偿的上诉理由不能成立，一审判决上诉人对借款本金50万元承担还款责任并无不当。综上所述，宋怀玉、双竹的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初297号民事判决；二、由宋怀玉、双竹于本判决生效后十日内偿还双建斌借款本金50万元；三、驳回双建斌一审的其他诉讼请求。一审案件受理费11410元，由宋怀玉、双竹负担7497元，由双建斌负担3913元；二审案件受理费11380元，由宋怀玉、双竹负担7580元，由双建斌负担3800元。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  贺金丽审判员  李佳悦二〇二〇年五月二十日书记员  折秀秀