重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1551号上诉人(原审原告)：陈英，女，1983年10月25日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：谢文伍，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆重百商社电器有限公司，住所地重庆市渝中区民族路173号。统一社会是信用代码91500103733969855N。法定代表人：胡宏伟，董事长。委托诉讼代理人：蒋亮，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾贝，重庆中世律师事务所律师。上诉人陈英与因与被上诉人重庆重百商社电器有限公司（以下简称“商社电器公司”）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初27447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈英上诉请求：撤销原判，改判被上诉人立即向上诉人支付经济补偿金97449元。主要事实和理由：上诉人一直在被上诉人处工作，长达17年之久。上诉人与被上诉人协商解除劳动合同前一年，被上诉人让上诉人待岗。一审法院以法律未明确禁止待岗工资计算经济补偿金为由，将上诉人的待岗工资作为计算经济补偿金的基数错误。应以上诉人正常工作期间的工资基数计算经济补偿金。被上诉人商社电器公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈英向一审法院起诉请求：判决商社电器公司立即向陈英支付经济补偿金99339元（9226元/月×17.5月-已支付的62116元）。事实和理由：2002年3月，陈英进入商社电器公司电器事业部工作，岗位为督导培训岗。2002年至2016年期间，双方多次签订固定期限劳动合同，2017年1月起双方签订无固定期限劳动合同。2018年4月，商社电器公司电器事业部新设督导组，造成陈英没有岗位的状态。2018年5月17日，商社电器公司人力资源部通知陈英待岗。2019年3月，商社电器公司书面通知陈英到“质量管理部回访管理岗”，对陈英实行了降职降薪。经商社电器公司安排，2019年5月陈英在质量管理部客服中心工作。截止2019年7月，陈英在商社电器公司处连续工作时间为17年零4个月。2019年7月，双方协商解除劳动合同关系。商社电器公司单方以陈英在2019年7月之前12个月的“收入”作为计算经济补偿金的标准，只愿意给陈英62116元的经济补偿。也就是说，商社电器公司将待岗期间（2018年8月-2019年5月）发给陈英的“生活费”作为工资标准计算经济补偿金。陈英向商社电器公司提出:应当以劳动合同解除前，陈英正常工作期间的最后12个月（即2017年8月-2018年5月，共计10个月，加上2019年6、7月，合计12个月）平均工资收入作为计算补偿金的标准。对于待岗期间（即2018年6月-2019年5月）商社电器公司支付的生活费不应作为补偿金的支付标准。陈英在2017年8月-2018年5月（共计10个月），加上2019年6、7月的平均月工资为9226元。由于陈英与商社电器公司之间对于经济补偿金的工资计算标准产生分歧，无法达成一致。为维护陈英的合法权益，故起诉至法院。商社电器公司答辩称，双方协商一致解除劳动合同，但就经济补偿金的支付标准未达成一致意见。商社电器公司已经按照法律的规定向陈英足额支付了经济补偿金，陈英要求按9226元/月的标准支付经济补偿金没有事实和法律依据。请求法院依法驳回陈英的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：陈英于2002年3月23日到商社电器公司工作，双方于2017年1月1日签订无固定期限劳动合同。2019年7月30日，商社电器公司与陈英协商一致解除劳动合同，商社电器公司向陈英支付经济补偿金62116元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，陈英与商社电器公司协商一致解除劳动合同，商社电器公司已依法足额向陈英支付了解除劳动合同的补偿金。商社电器公司诉称不应当将其待岗期间（2018年8月-2019年5月）发放的生活费作为工资标准，但陈英未举示证据证明其存在待岗商社电器公司发放生活费的事实，且法律也未明确禁止将待岗期间的工资作为计算经济补偿金的基数，故对陈英的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回陈英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈英负担。二审经审理查明：陈英与商社电器公司于2017年1月1日签订的《劳动合同书》第二章第三条约定，陈英同意商社电器公司在后勤职员序列中安排工作，后勤职员序列：主管、专员等职级中的非生产销售操作人员、主办、部门助理、经理、高级经理、副总经理、董事会秘书、财务总监、总经理等（包括系统维护员、质量管理员……等）。第四章第十四条约定，商社电器公司有权根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法，调整乙方的工资待遇。陈英签字认可的《解除劳动合同通知书》载明，根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，商社电器该公司与陈英协商一致，解除劳动合同。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案争议焦点为“待岗工资”能否作为经济补偿金的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，法律并未禁止待岗工资作为经济补偿金计算基数的情形，只要待岗工资系劳动者该月应得工资，理应可以作为经济补偿金的计算基数。劳动法等相关法律法规并未对“待岗”作出明确规定。一般意义而言，待岗系劳动者在与用人单位保持劳动关系的前提下，暂时离开岗位，用人单位暂不安排新工作岗位的情形。本案中，陈英系工作岗位调动导致其待岗，究其实质，属于劳动合同变更的范畴，而商社电器公司对陈英进行岗位调动，变更劳动合同合法。首先，陈英待岗前的岗位为督导培训，2018年4月，商社电器公司电器事业部新设督导组，造成陈英没有岗位的状态。据此，商社电器公司调整陈英的工作岗位系用人单位生产经营需要，确属必要；其次，商社电器公司与陈英签订的《劳动合同书》第二章第三条约定，陈英同意商社电器公司在后勤职员序列中安排工作，后勤职员序列：主管、专员等职级中的非生产销售操作人员、主办、部门助理、经理、高级经理、副总经理、董事会秘书、财务总监、总经理等（包括系统维护员、质量管理员……等）。第四章第十四条约定，商社电器公司有权根据其生产经营状况、陈英工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法，调整陈英的工资待遇。据此，商社电器公司依据合同约定调动陈英的工作岗位，具有合法性；最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。陈英于2019年5月至2019年7月回商社电器公司工作，并未与商社电器公司解除劳动合同，应视为陈英同意调岗。另，依据双方签订的《解除劳动合同通知书》载明内容，商社电器公司系根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定与陈英协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，陈英系不能胜任工作与商社电器公司协商一致解除劳动合同。足以证明陈英待岗并非系商社电器公司不向其提供工作岗位，而是陈英不能胜任工作岗位。加之陈英待岗期间商社电器公司每月向其正常发放除绩效工资以外的其他待遇，商社电器公司并无通过调岗达到变相辞退劳动者的主观恶意。综上，陈英待岗期间应得工资可以作为计算经济补偿金的基数。陈英主张以其待岗前工资标准作为经济补偿金计算基数的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，陈英主张商社电器公司支付其经济补偿金97449元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由陈英负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年五月二十日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕