中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1419号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：桂義私人有限公司（KWEEGEEPTELTD），住所地新加坡牛干冬街65号华侨银行大厦#42-08。 法定代表人：林永利，董事。 委托诉讼代理人：常国旗，上海市凤凰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦仁伟，上海市凤凰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东亚隆进出口股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省济宁市金乡县鱼山镇孟楼村。 法定代表人：杨伟占，董事长。 委托诉讼代理人：夏鲁超，山东缗城律师事务所律师。 上诉人桂義私人有限公司（以下简称桂義公司）与被上诉人山东亚隆进出口股份有限公司（以下简称亚隆公司）买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济宁市中级人民法院（2014）济民三初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人桂義公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亚隆公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定，2014年8月12日，亚隆公司与桂義公司达成了桂義公司同意亚隆公司代收1600吨大蒜、储存于亚隆公司两个仓库的协议。一审判决的该项认定是错误的。2014年8月12日，亚隆公司杨伟占和桂義公司法定代表人林永利进行会谈，就林永利委托监理公司（上海佰可益供应链管理有限公司）介入问题进行协商。林永利提出，若引入监理公司监管仓库，桂義公司即可向银行融资，双方可以合作5000吨，否则，双方只能合作600吨。林永利表示以后双方的大蒜贸易都以该模式进行，双方签订了合同后，桂義公司就马上付款。该协商内容体现在2014年8月12日双方协商的录音资料中。从上述内容看，亚隆公司除履行600吨大蒜合同外，桂義公司让亚隆公司另行代购1000吨，必须以引入监理公司监管仓库的模式，签订书面合同后，桂義公司付款，亚隆公司代购的大蒜要存放入监理公司监管的仓库。2014年8月12日双方协商后，虽然亚隆公司向桂義公司发送了1000吨大蒜代收代存合同的电子邮件，但因亚隆公司不同意代购大蒜由监理公司监管，桂義公司未在合同上盖章签字并回传，也未再支付款项。2.一审法院错误认定截至2014年8月12日，亚隆公司已经收购大蒜约1100吨至1200吨。事实是，截至该日期，亚隆公司为桂義公司收购了多少大蒜，杨伟占自己也不清楚。林永利委托的监理公司对亚隆公司代购的600吨大蒜进行核对，遭到杨伟占的反对。3.一审法院认定，桂義公司同意亚隆公司代收1600吨大蒜储存于亚隆公司的两个仓库（每个冷库存800吨），该认定是错误的。一审法院把已签订的600吨大蒜代收代存书面合同与另一个双方未协商、未签订的1000吨代收代存书面合同，混为一个合同。4.双方未就1000吨大蒜代收代存合同达成合意。2014年8月12日双方协商时，林永利表示签了合同其马上付款、其将合同要传给意大利公司看一下。双方在协商中明确要签订1000吨大蒜代收代存书面合同，且合同需要事先经监理公司审核。2014年8月12日亚隆公司发给桂義公司的合同是要约，且该合同第四条表明了亚隆公司并无垫资的意思。该要约最终因亚隆公司拒绝监理公司进场监管，而没有获得桂義公司的承诺。双方之间1000吨的大蒜代收代存合同未成立。二、一审法院违反民事证据规则。1.2014年8月12日的录音证据并不能证明亚隆公司于该日前已收1100吨至1200吨大蒜。林永利未在该录音中对杨伟占收购大蒜的数量表示认可。2.一审中，亚隆公司提交的大蒜收购单据、运费及代收包装费等单据、销售单据及大蒜收购费用明细及损失清单，均为手写清单或亚隆公司自行汇总的表格，桂義公司不予认可。在亚隆公司未提交资金来源证明、货物流转证明及资金流转证明的情况下，亚隆公司已提交的证据不能证明其收蒜、售蒜的行为。一审法院不应采信。三、一审法院审理程序违法。基于桂義公司的申请，原审法院向金乡县物价局调取的《金乡大蒜行情动态》无印章，无工作人员签名，一审法院采信该证据是错误的，程序违法。综上，请求二审法院支持桂義公司的上诉请求。 被上诉人亚隆公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。从2014年8月12日的录音资料可以看出，2014年8月5日林永利到金乡县后，一直现场指挥、监督大蒜的收购与仓储，并听大蒜收购数量及价格的汇报。直至2014年8月11日，由于监理公司的介入，双方产生矛盾。2014年8月12日，双方开会协商解决问题。林永利到达现场指挥收购大蒜后，马上要求增加大蒜800吨。林永利问杨伟占到底收购多少吨大蒜，杨伟占称到谈话前一日已收一千一二百吨了，具体数额，杨伟占没算细账。因为大蒜收购是在多个收购点直接向农户收取。在2014年8月12日的交谈中，林永利最终同意将大蒜数量追加至1600吨。对于付款方式，林永利表示，他们在意大利公司看了数量后，其就安排付款。自2014年8月12日及其后的电子邮件往来中，直至2014年8月18日，桂義公司都认可追加1000吨大蒜的事实，只是其提出的将大蒜存入监理公司的冷库的说法，违背了双方已经签订的合同。由此，亚隆公司的会议记录、电子邮件等证据足以证实，2014年7月31日双方签订《大蒜代收代存买卖合同》后，亚隆公司开始收购大蒜，2014年8月5日，林永利现场指挥、监管大蒜的收购与仓储，其600吨的基础上追加800吨，截至2014年8月11日，亚隆公司共收购大蒜一千一二百吨。2014年8月12日，双方开会协商，将追加的大蒜增加到1000吨，共计1600吨。二、一审法院审理程序合法。一审法院调取的《金乡大蒜价格行情动态》是政府机关提供的保存的资料，而非金乡县物价局出具的证明，一审法院对该证据的真实性予以核实，采信该证据并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 桂義公司向一审法院起诉请求：1.判令亚隆公司交付600吨大蒜（桂義公司成本人民币201万元）；2.负担本案诉讼费用。 亚隆公司向一审法院反诉请求：1.桂義公司支付亚隆公司大蒜欠款人民币174332元（下文款项未注明币种的,均为人民币）；2.桂義公司支付亚隆公司大蒜仓储费178950元；3.桂義公司支付亚隆公司各种费用共计161055元；4.桂義公司赔偿亚隆公司经济损失1362816元；5.诉讼费用由桂義公司负担。一审诉讼中，亚隆公司将反诉请求予以变更，仅坚持第4项、第5项反诉请求。 一审法院认定事实：2014年7月31日，双方当事人签订《大蒜代收代存买卖合同》，约定：桂義公司委托亚隆公司收购600吨大蒜，并委托进行收购、运输、换包装、存储、包装、装柜直至把所存储的大蒜发至原告的所有工作；大蒜收购价随行就市，7月31日大约单价3200元/T—3300元/T左右，桂義公司掌握收购数量和节奏，亚隆公司按桂義公司意愿无条件执行；收购的运费等杂支亚隆公司先行支付，等入库后提供原始单据给桂義公司核算；桂義公司先行汇款30万美元给亚隆公司，入库后多退少补；亚隆公司按照要求进行发货；库存费和集装箱发货费用出库时结算；未尽事宜双方友好协商。合同签订后，桂義公司分两次将30万美元支付给亚隆公司，亚隆公司按约定进行收购大蒜。2014年8月5日，桂義公司法定代表人林永利来到亚隆公司进行现场指挥、监督大蒜的收购与仓储。 亚隆公司与桂義公司双方会谈录音光盘及来往邮件载明以下事实：1.2014年8月12日，亚隆公司法定代表人杨伟占与桂義公司法定代表林永利（Rudi）进行会谈，经过协商，桂義公司同意亚隆公司代收1600吨大蒜，储存于亚隆公司的两个冷库（每个冷库存800吨）；2.截止至2014年8月12日，在林永利的监督下，亚隆公司已经收购大蒜约1100-1200吨。 亚隆公司收购专用单及大蒜收购费用明细及损失清单载明，2014年8月7日-19日，亚隆公司共收购大蒜1679.5吨，扣除本诉中桂義公司已经出库的596.5吨，尚存1083吨。该1083吨大蒜收购费用3724420元，代收、运费包装等费用计253486元，仓储费324900元。2014年9月29日-2014年10月3日，亚隆公司将1083吨分6次出售，出售实际数量为1033.785吨（损耗49.215吨，涉案大蒜交易损耗5‰为正常范围），蒜款计2939990元，单价约1.42元/斤。2014年8月8日-11日，亚隆公司共收购大蒜约580吨。与双方在和解协议书中共同认可的2014年8月7日收购大蒜596.5吨相加等于1176.5吨，即2014年8月7日-11日亚隆公司共收购大蒜1176.5吨，与双方商谈时所述“亚隆公司已经收购大蒜1100-1200吨”相吻合。 金乡大蒜价格行情动态表显示，2014年8月8日-19日涉案混级大蒜（红蒜、5.0-5.5公分）的价格在1.60-1.76元之间，2014年9月29日-10月3日的价格在1.35-1.45元之间。 另说明，亚隆公司申请对涉案1000吨大蒜进行收购及出售的价格进行评估。一审法院技术室经多方咨询，认为大蒜为生鲜产品，已经出售，价格变动较大，对于价格及损失难以评估，而且就算能够评估，评估机构也是主要依据金乡县物价部门出具的大蒜价格行情作出评估报告。因此，一审法院依亚隆公司申请向金乡县物价局调取了《金乡大蒜价格行情动态》表。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.亚隆公司与桂義公司是否就涉案1000吨大蒜达成合意；2.桂義公司是否违约、违约责任如何承担。 一、关于双方就涉案1000吨大蒜是否达成新合意的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。亚隆公司与桂義公司就涉案1000吨大蒜达成新合意。理由如下：1.2014年7月31日，双方签订了书面《大蒜代收代存买卖合同》，约定桂義公司委托亚隆公司收购600吨大蒜，并委托进行收购、运输、换包装、存储、包装、装柜直至把所存储的大蒜发至桂義公司的所有工作；大蒜收购价随行就市；桂義公司掌握收购数量和节奏，亚隆公司按桂義公司意愿无条件执行；未尽事宜双方友好协商等。由于大蒜属于生鲜类货物，市场价格变化较快，因此双方约定了大蒜收购价随行就市、桂義公司掌握收购数量和节奏、未尽事宜双方友好协商等弹性条款。2.2014年8月5日，桂義公司法定代表人林永利来到金乡现场指挥、监督大蒜的收购与仓储。通过录音资料显示，2014年8月12日，林永利询问杨伟占大蒜收购数量，杨伟占答复为已经收购“1000多点，1千一、二”，可以证明桂義公司知道并允许亚隆公司超出原合同约定的600吨多收购大蒜。而且，亚隆公司提供的大蒜收购单证实，2014年8月7日-11日亚隆公司共收购大蒜1176.5吨，与之相吻合。因此，亚隆公司与桂義公司就代收大蒜数量达成新的合意，2014年8月12日前已经代收大蒜1176.5吨。3.2014年8月12日，杨伟占与林永利会谈录音资料显示，杨伟占：如果你要存两个库，那就是再追加1100吨，就是一共1700吨（因为每个冷库走道和风机旁可以放50吨货物）。Rudi（林永利）：一个库不是800吨吗，放800就够了。杨伟占：那就1600吨吧。Rudi：是的。yes。以上证明，亚隆公司与桂義公司就代收大蒜的具体数量达成新协议，最后确定代收大蒜数量为1600吨。4.桂義公司违约存在客观原因。大蒜市场价格由2014年8份收购时每斤约1.70元左右，而2014年9月底至10月初大蒜价格下降为每斤约1.40元左右。1600吨大蒜，按每斤损失0.30元估算，直接价格损失即为96万元，若计算仓储费等其他费用，损失就更大。大蒜价格下降较大，造成桂義公司的损失更大，是导致桂義公司可能违约直接客观原因。5.桂義公司抗辩认为双方履行1600吨协议的前提是第三方Pacorini介入代为监管。由于第三方Pacorini不是《大蒜代收代存买卖合同》当事人，亦不是涉案大蒜的仓储人、管理人，与本案无关，仅是其违约的借口，因此桂義公司的抗辩无事实及法律依据。综上，亚隆公司与桂義公司就增加1000吨大蒜达成新协议，事实清楚，合法有效，依法应予以确认。 关于焦点二。合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。新协议对双方当事人均有约束力，双方应当按合同约定全面、诚实履行合同义务。桂義公司故意不提取大蒜的行为，明显违反约定，属于违约行为。合同法第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。大蒜系生鲜产品，亚隆公司在桂義公司违约不提取大蒜情况下，若不及时处理涉案大蒜可能会造成更大的经济损失，因此，亚隆公司及时出售涉案大蒜的行为符合生鲜产品的交易习惯，保护了桂義公司的合法权益，依法应予确认。桂義公司应当依法赔偿亚隆公司因此造成损失。 2014年8月7日-19日，亚隆公司按约定共代购、仓储大蒜1679.5吨，扣除本诉中双方协议桂義公司已经出库的596.5吨，尚存1083吨。该1083吨大蒜收购费用3724420元，收购单价均在1.70元/斤左右。2014年9月29日-2014年10月3日，亚隆公司将1083吨分6次出售，出售实际数量为1033.785吨（按大蒜交易习惯有损耗为正常），得蒜款计2939990元，单价约1.42元/斤。亚隆公司代收及出售涉案大蒜价格均与《金乡大蒜价格行情动态》一致，符合当时蒜价行情，合情合理，一审法院予以确认。代收、运费包装等费用计253486元，仓储费324900元，其系依据合同约定计算，合理合法，一审法院予以确认。因此，亚隆公司损失为：3724420元（代购款）+324900元（库存费）+253486元（代收、运费、包装等费用）-2933990元（销售收入）=1362816元。故亚隆公司主张桂義公司经济损失1362816元的请求，证据充分，于法有据，一审法院依法予以支持。 综上，依据合同法第八条、第十条、第四十四条、第一百零七条、一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：桂義公司于该判决生效后十日内赔偿亚隆公司经济损失1362816元。如果桂義公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉受理费17065元，由桂義公司负担。 本院二审期间，桂義公司提交“证明”一份，用以证明直至2015年4月28日，双方就部分争议达成和解协议后，亚隆公司才临时收购大蒜交付桂義公司，亚隆公司关于其在2014年8已收大蒜数量的陈述是虚假的。亚隆公司认可该“证明”的真实性，但认为内容不能达到桂義公司的证明目的。本院审核认为，该证据是对代收代存600吨大蒜相关事宜的表述，与本案双方之间是否成立1000吨大蒜的代收代存合同没有关联，本院不予采信。 本院经审理查明，2018年8月30日，经工商行政管理部门核准，金乡县亚隆进出口有限公司的名称变更为山东亚隆进出口股份有限公司。 2017年12月1日，一审法院作出民事调解书，对双方当事人就本诉争议自愿达成的和解协议予以确认。 本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，桂義公司系在新加坡登记注册的公司，本案具有涉外因素，应据涉外民事案件诉讼程序审理。一审诉讼中，双方当事人均选择适用中华人民共和国法律解决本案争议，故中华人民共和国系审理本案的准据法。 本案当事双方争议的焦点问题是：桂義公司与亚隆公司之间是否成立关于1000吨大蒜的代收代存合同。 亚隆公司提交的2014年8月12日双方法定代表人的会谈录音、两公司的往来电子邮件及两方当事人陈述是确定该合同关系是否成立的证据。从这些证据可以看出，2014年7月31日双方签订关于600吨大蒜的代收代存合同后，8月初，桂義公司的法定代表人林永利到金乡县与亚隆公司商讨继续代收代存大蒜事宜。在协商过程中，就将来交易是否引入第三方监管公司的问题，双方产生较大分歧，也是主要分歧所在。2014年8月12日，双方法定代表人见面商谈，形成会谈录音。在该次商谈中，双方最终就亚隆公司为桂義公司共计代收代存1600吨大蒜的数量达成一致意见，但就是否引入第三方监管公司，意见最终未统一。桂義公司表示双方签订合同、第三方监管公司看了货物数量后，马上付货款；亚隆公司对此未明确表示同意。由此，在仅对代收代存数量意见一致、而对影响是否继续合作的主要分歧点未形成合意的情况下，应视为合同主要条款欠缺、不完整。2014年8月12日的会谈并不应视为双方以口头形式订立了合同。桂義公司提交的电子邮件亦未有关于双方就合同主要条款达成一致意见的内容。同时，会谈当日亚隆公司向桂義公司通过电子邮件发送1000吨代收代存合同文本的行为表示，其亦认为双方采用合同书形式订立合同。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”桂義公司未在该合同上盖章确认，双方当事人之间1000吨大蒜的代收代存合同并不成立。因此，亚隆公司反诉主张因履行1000吨代收代存合同受到的损失，没有事实依据，不应予以支持。 综上所述，桂義公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国山东省济宁市中级人民法院（2014）济民三初字第315号民事判决； 二、驳回山东亚隆进出口股份有限公司的反诉请求。 一审反诉案件受理费17065元，二审案件受理费17065元，均由山东亚隆进出口股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯玉菡 审判员  赵 童 审判员  董 兵 二〇二〇年五月十一日 法官助理王孔昱 书记员高颖