山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2320号上诉人（原审原告）：天津渤化永利化工股份有限公司，住所地天津滨海新区临港经济区渤海十路3369号。法定代表人：庞栓林，董事长。委托诉讼代理人：李士弟，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙学桦，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南圣泉集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐一林，董事长。委托诉讼代理人：揭金平，男，公司法务部员工。原审第三人：天津永利宇轩机械设备有限公司，住所地天津市宁河区潘庄工业区。法定代表人：施伟军，总经理。原审第三人：天津纺织机械有限责任公司，住所地天津市。法定代表人：齐朝霞，总经理。委托诉讼代理人：何沄，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王斌，男，该公司职工。原审第三人：天津广恒达机械有限公司，住所地天津市。法定代表人：王文轩，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：苏原，上海融孚（天津）律师事务所律师。上诉人天津渤化永利化工股份有限公司（以下简称渤化永利公司）因与被上诉人济南圣泉集团股份有限公司（以下简称圣泉公司）及原审第三人天津永利宇轩机械设备有限公司（以下简称永利宇轩公司）、天津纺织机械有限责任公司（以下简称天津纺织公司）、天津广恒达机械有限公司（以下简称广恒达公司）执行异议之诉一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤化永利公司上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4772号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用全部由圣泉公司承担。事实和理由：渤化永利公司与圣泉公司执行异议之诉一案，于2019年6月25日立案，一审法院立案后，依法适用普通程序公开审理，经过六个月的审理，于2019年12月16日作出判决。但一审判决对于事实认定和法律适用均存在错误。首先，一审法院认为津国信评报字（2011）第017号评估报告的评估过程与结论均无法令人信服，原因在于该评估报告的评估依据中的重要设备合同以及购买的发票均系伪造，且评估报告存在未批复先评估以及先出评估报告后订立资产评估业务约定书等程序失当问题，以及被评估单位广恒达公司的法人王志卫伪造发票不仅是为了用于确认权属，以上三点原因造成评估结论与实际购买价值存在差异。但这3点原因均与实际事实不符。在一审法院调取的刑事卷的询问笔录以及刑事判决书中王志卫明确表示，伪造发票主要是为了评估确定权属，但发票记载的设备种类和数量少于出资的设备，发票记载的真实金额也是低于市场价值的，所以王志卫是在评估大致金额出来后根据该金额伪造的发票，所以最终造成评估金额与伪造的发票金额相似。国信评估公司在评估底稿以及出具的说明中均明确表示，发票仅是确定权属的参考依据，并非决定性依据。至于设备的评估价值，是依据市场法，按照设备当时的市场价值做出的，与发票记载金额无关。所以，伪造的发票并没有对评估报告产生影响，因此也不能从根本上推翻评估报告。至于未批复先评估问题，评估报告的底稿中也有记载，渤化永利公司在委托评估之初提供过一版批复，但报送国资委后，国资委让修改了批复，所以重新出具的批复时间在后，但并不存在未批复先评估的问题。综上，案涉评估报告是严格按照法律规定以及行业标准制定的，不存在程序以及结论的失当问题。批复程序是国资委管理国有资产所要求的，其只是行政管理程序，并不影响评估报告关于评估金额的实质性结论，况且该份评估报告最终通过了国资委的审核备案。一审判决以此为由否定评估报告没有法律依据。另外，退一步讲，即使评估报告存在问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”通过该规定可以看出，若法院认为评估报告存在问题，人民法院应委托具有合法资格的评估机构对该设备评估作价，评估后确定是否存在出资不实或者虚假出资问题，不应未进行重新评估，直接作出认定出资人存在未依法全面履行出资义务的情形。所以，法官未进行重新评估，直接作出判决是错误的。最后，渤化永利公司与广恒达公司、天津纺织公司同时提起执行异议之诉，虽然分别立案，但是开庭后由同一法官合并审理，法官却只针对渤化永利公司提起的诉讼作出判决，对其他两案均以“须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”为理由，裁定中止诉讼，显然是不合理的。如果评估报告被认为是失信的，不真实的，则广恒达公司可能存在出资不实的情形，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条，以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，应先确定广恒达公司是否存在出资不实，若存在，广恒达公司应在未出资的范围内对永利宇轩公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，在此基础上，渤化永利公司才可能与广恒达公司对上述债务承担连带清偿债务，而一审法院却是先确定渤化永利公司责任，未明确广恒达公司的责任，显然是不符合常理与法律规定的。另补充：1.一审判决程序错误，本案中广恒达公司是被诉出资不实，按照法律规定广恒达公司应当承担出资不到位的责任，然后渤化永利公司承担连带责任，但是本案一审判决却没有判决广恒达公司承担责任，却直接判决渤化永利公司对广恒达公司承担连带责任，没有责任的前提和基础，没有一个作为基础和前提的民事责任就不存在连带责任，一审判决直接判决渤化永利公司承担连带责任程序错误。2.永利宇轩公司有可供被执行的财产，当初三方股东投入了近上千台设备，目前都在永利宇轩公司厂内存放，章丘法院执行庭没有进行调查，仅仅通过网络查控以及所谓的资产负债表就认定永利有限公司没有可供执行的财产是错误的。一审期间主审法官曾经到天津调查评估报告的问题却没有去渤化永利公司调查财产状况，《公司法司法解释》第13条第2款规定，股东未履行或未全面履行出资义务的，对于公司不能履行的债务承担补充赔偿责任，因此在渤化永利公司有财产可供执行的情况下不能要求股东承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。圣泉公司辩称，1.涉案评估报告因评估程序适当，基础性文件造假，不能作为广恒达公司履行实物出资的依据，在广恒达公司没有其它证据证实其履行了实物出资义务的情况下，根据《公司法解释三》第20条的规定，应当由其承担举证不能的不利后果。2.根据评估报告底稿记载以及一审法院调取的刑事案件笔录，都可以证实广恒达公司用来实物出资的机器设备都是从天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司购买的一批二手设备，购买时的发票价格仅为927864.76元，一审法院按该价格来确定广恒达公司的实物出资数额是正确合理的，因此一审法院认定事实清楚，一审判决应予维持。永利宇轩公司及天津纺织公司述称，同意渤化永利公司的意见。广恒达公司述称，一审判决存在事实认定及法律适用错误，应依法撤销原判、发回重审或改判。由于广恒达公司与圣泉公司与本案基于相同事实的一审诉讼处于中止状态，广恒达公司误认为本诉讼不需上诉，故错过了上诉期限，但广恒达公司不服一审判决的态度是明确的。理由与渤化永利公司的上诉意见基本一致。渤化永利公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2019）鲁0181执异63号山东省济南市章丘区人民法院执行裁定书；2.请求确认渤化永利公司不应与永利宇轩公司承担连带清偿责任；3.判令不得追加渤化永利公司为被执行人。一审庭审中变更诉讼请求：1、判决不得追加渤化永利公司（被申请人）为被执行人；4.涉诉费用由圣泉公司承担。一审法院认定事实：1、一审法院审理圣泉公司与永利宇轩公司买卖合同纠纷一案中，作出（2015）章商初字第3484号民事判决书，判决永利宇轩公司支付圣泉公司货款1351662元及相应利息，该判决书已于2016年1月6日生效。2、一审法院在执行申请执行人圣泉公司与被执行人永利宇轩公司买卖合同纠纷一案中，依法向被执行人发出执行通知书、报告财产令，责令其自觉履行法律文书确定的义务，但被执行人未能履行。根据被执行人永利宇轩公司提供的资产负债表，显示其没有能力履行生效法律文书确定的义务。3、永利宇轩公司系由渤化永利公司、广恒达公司、天津纺织公司作为股东共同出资设立的法人企业，成立于2010年4月29日，三股东分别占股51%、41%、8%，其中，广恒达公司的出资方式为货币出资492万元，实物出资1148万元。天津鑫相和会计师事务所于2011年9月23日出具津相和验字（2011）第574号验资报告，该报告的验资事项说明部分载明“乙方（广恒达公司）第3期缴纳出资额人民币1148万元。其中：于2011年9月22日投入机器设备，评估价值为1891.63万元，全体股东确认的价值为1148万元，其中多投入743.63万元转入贵公司其他应付款。天津国信资产评估有限公司已对乙方出资的机器设备进行了评估，并于2011年5月10日出具了津国信评报字（2011）第017号资产评估报告。乙方已与天津永利宇轩机械设备有限公司于2011年9月22日就出资的机器设备办妥所有权过户手续。”。4、2011年5月10日，国信评估公司对广恒达公司以机械设备出资情况进行价值评估时，作出津国信评报字（2011）第017号资产评估报告书，其在资产评估报告书摘要中叙述：“对天津广恒达机械有限公司拟用于投资的机器设备采用重置成本法进行了评估，根据以上评估工作，得出以下评估结论：在评估日2010年12月31日资产继续使用前提下，资产账面值为1915.38万元；评估后：评估后合计1891.63万元，评估减值23.75万元，减值率1.24%”。在该报告第11页中叙述“九、评估假设（二）由被评估单位提供的与评估相关的产权证明文件、财务报表、会计凭证、合同、发票及其他有关资料是形成本报告的基础。委托方、被评估单位和相关当事人应对所提供的以上评估原始资料的真实性、合法性和完整性承担责任。”该报告第12页中叙述“十一、特别事项说明（一）本次被评估的机器设备均为天津广恒达机械有限公司于2009年12月从一汽集团天津内燃机分公司购入的一批二手设备，拟用该批设备投资组建新公司，一直未计提折旧”。一审法院在审理过程中依据圣泉公司的申请调取了津国信评报字（2011）第017号资产评估报告书的底稿。津国信评报字（2011）第017号资产评估报告书的底稿第19页评估报告审核签发表评估特别事项说明中明确载明：“本次评估设备为从一汽内燃机购入二手设备一直未提折旧”；该底稿第21-22页天津渤海化工集团公司文件之津渤化财发[2011]25号关于同意对拟组建天津永利宇轩机械设备有限公司股东的实物资产进行资产评估的批复，该批复的落款时间为2011年6月28日；该底稿第232-240页评估案例：铸造静压生产线的落款部分评估人刘宏光的打印日期为2011年9月1日、手写确认日期为2011年10月20日；该底稿第224页固定资产-机器设备评估步骤及复核表中操作步骤与要求第3小项查验重要设备合同、购买发票、技术指标等资料，后面标记为是即已查看；该底稿第250页售受协议售让人为天津一汽夏利汽车股份有限公司内燃机制造分公司，受买人为天津广恒达机械有限公司，该协议第二条“该批所售让的旧设备总价值为19920000元（大写金额：壹仟玖佰玖拾贰万元）”，该协议落款时间为2009年8月20日。5、天津市宁河区人民法院作出的（2018）津0117刑初215号刑事判决书认定如下事实：2010年4月，广恒达公司与渤化永利公司、天津纺织公司拟共同成立永利宇轩公司时，其法定代表人王志卫在用机械设备出资过程中，将伪造的由天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司开具给广恒达公司的增值税专用发票三张（票号为00070xxx、00070xxx、00070xxx，价税金额合计1992万元）提供给国信评估公司，2011年5月10日，国信评估公司将其出资设备评估价值1891.63万元，经国税稽查局增值税专用发票认证发票查询，票号为00070xxx、00070xxx、00070xxx的三张增值税专用发票的购方企业名称为天津新安特金属材料有限公司和天津市金洹源丰传动部件有限公司，价税金额927864.76元。一审法院在审理过程中依据圣泉公司的申请调取了（2018）津0117刑初215号刑事卷宗的相关材料。天津市公安局宁河分局于2017年7月28日对王志卫的讯问笔录的第4页记载“问：你们公司2010年1月31日记账凭证记载“你们公司应该有天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司于2009年12月16日开给天津广恒达机械有限公司发票号为：00070xxx、00070xxx、00070xxx，总金额19920000.00元的增值税专用发票，为什么只有记账凭证没有发票？答：我不清楚，当时财务的事都是由蔡广真办理。”2017年8月16日对王志卫的询问笔录第2页记载“问：2009年10月份，天津市广恒达机械有限公司（以下简称“广恒达”）与天津碱厂、天津市纺织机械有限公司共同出资成立天津市永利宇轩机械有限公司（以下简称为“永利宇轩”）时，你的天津市广恒达机械有限公司的入股形式？答：我的入股形式有资金入股和机械设备入股。问：什么机械设备？答：我除了有“天津市广恒达机械有限公司外，还有“天津市新安特铸造材料有限公司”。2008年，“天津市新安特铸造材料有限公司”购买了“天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司”的静压生产线设备，价值100万元左右。当时天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司”给“天津市新安特铸造材料有限公司”开具了两张增值税专用发票。谈妥后，后期机械设备的拆解、搬运的事务是我们“广恒达”公司的员工张永昌负责的。”2018年2月27日的讯问笔录第2页记载“问：这三份增值税专用发票复印件的来源？答：因为当时做固定资产评估要用被评估设备的发票，我们当时买的旧设备当废铁买来的，按照购买发票去评估，我们太吃亏。所以我就用天津市新安特铸造材料有限公司从天津一汽夏利股份有限公司内燃机分公司购买旧设备时，取得的两份增值税专用发票原件，采取复印涂改的方式，根据评估的需求，伪造了三份增值税专用发票复印件，票面金额1900余万元”。6、天津新安特金属材料有限公司出具的情况说明，该公司于2009年从天津一汽夏利汽车股份有限公司内燃机制造分公司购买废旧设备一批，内燃机制造分公司向该公司开具了两张增值税发票，号码分别为00070xxx、00070xxx，价税合计924624.76元，后该公司将该批设备全部卖给了广恒达公司。天津新安特铸造材料有限公司的投资人为王志卫，投资比例为100%。后天津新安特铸造材料有限公司变更为天津新安特金属材料有限公司，投资人变更为张永昌（投资比例为51%），王凤祥（投资比例为49%）。王志卫与张永昌系连襟关系。7、另渤化永利公司对（2019）鲁0181执异63号执行裁定书不服，诉至一审法院提起执行异议之诉。诉讼中渤化永利公司申请天健国信资产评估（天津）有限公司工作人员刘宏光（设备评估师）、陈介然（资产评估师）出庭作证。以上事实由相关证据在案佐证，一审法院依法予以确认。一审法院认为，当事人争议的焦点为：广恒达公司实物出资所依据的津国信评报字(2011)第017号资产评估报告是否真实可信。渤化永利公司认为：1.刑事判决书为圣泉公司追加渤化永利公司为被执行人的主要依据，但刑事判决书明确记载发票是用于评估确定权属，与评估价值(金额)无关。2.广恒达公司已经完成了出资义务，用于出资的机器设备已经经过专业的评估机构进行评估，设备权属也已经转移至第三人永利宇轩公司名下。3.广恒达公司的出资设备是经过专业的评估机构按照合法的评估方法和评估程序进行的评估，圣泉公司并没有相反的证据予以推翻。评估报告已经清楚表明，评估主要参考设备的市场价值，没有参考发票，所以发票是否为伪造的并不影响评估报告。此外，发票先前记载的票面金额为92万，是没有经过评估的，而且其之间是以废旧设备卖的还是故意低卖的都不是渤化永利公司需要证明的，渤化永利公司只能证明此次评估无论是评估方法还是评估程序都是符合中国资产评估协会关于印发《资产评估职业准则-机器设备》的规定的。综上，广恒达公司出资的机器设备的价值最终是经过权威的评估公司作出的评估报告而形成的。圣泉公司认为，根据津国信评报字(2011)第017号评估报告的底稿显示作出该评估报告的评估程序违法，评估方法不当，并且存在基础文件造假，因此该评估报告的评估结论缺乏真实性、客观性和公认性。根据底稿的第3-5页和第22-23页的内容，该评估报告是在没有获得任何批复、批文的情况下，就和委托单位先出报告后立项，先出报告后签立资产评估业务约定书，其行为严重违反了国有资产评估管理办法第3方评估程序的规定，违反了国务院、国资委第12号令，企业国有资产评估管理暂行办法第4条，企业国有资产评估实行核准制和备案制的规定，也违反了中评协(1996)03号资产评估操作规范意见第21条之规定，资产评估机构在开展每项评估业务之前均需与委托方签署资产评估业务的协议，涉及国有资产占用单位的资产评估项目，应委托方按规定办妥资产评估意向后再进行评估业务，还违反中评协(2007)189号评估准则的相关规定，包括违反了资产评估准则/基本准则第7条、12、13条之规定，违反了资产评估职业道德准则/基本准则第5条、第6、8条的规定，违反了资产评估准则/评估程序第5、6条之规定；其次，根据底稿第43页第79-97页的内容显示，天津碱厂、天津纺织机械、天津永利宇轩机械设备有限公司于2009年10月6日签订了合资经营企业协议，在底稿中只有第43页有一个情况说明，将投资方天津永利宇轩机械设备有限公司变更为天津广恒达机械有限公司，变更投资方也属于重大的经济行为，也应当履行立项备案制度，因此随便变更投资人的行为也违反了国有资产评估管理办法和企业国有资产评估管理暂行办法中关于评估程序和核准制和备案制的规定；从底稿的250-253页记载的售受协议和发票均系伪造；根据底稿127-135页显示，在评估铸造静压生产线时底稿中没有留下任何询价记录，也没有任何文件能够证实评估机构依法进行的询价，评估机构采用的是重置成本法，询价是重置成本的必要手段，如果评估机构没有进行询价，那么就无法确定重置成本。一审法院经审查认为，庭审中证人刘宏光承认其没有履行查验重要设备合同及购买发票等义务。证人陈介然作为案涉评估报告的资产评估师，庭审中称其主要工作为“审核、签字”，并称“评估报告的账面价值1915.38万元系企业提供的”。证人陈介然也无法合理解释评估中的程序失当问题即未批复先评估，先出评估报告后签订资产评估业务约定书。对于评估报告底稿的2011年7月7日版及2011年8月2日版也无法合理说明。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)、对鉴定过程的说明；(五)、明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。案涉评估报告存在未批复先评估以及先出评估报告后订立资产评估业务约定书等程序失当问题，且评估依据中的重要设备合同及购买发票均系伪造，至于被评估单位广恒达公司的法人王志卫之所以铤而走险伪造发票系因“评估需求”，但该需求也决非单单确定权属如此简单。因此，津国信评报字(2011)第017号评估报告的评估结论与其实际的购买价值悬殊巨大，其评估过程及结论均无法令人信服。一审法院认为，债权人有初步证据可以证明其对股东出资不实产生合理怀疑的，股东应当对其出资义务负举证证明责任。本案中广恒达公司以失信的评估报告价值作为实物出资依据无法令人信服，在评估价值无法作为真实的现物出资依据时，现物出资价值认定为实际购买金额是适宜的。因此，广恒达公司未缴纳的出资额认定为10552135.24元(实物出资章程金额11480000元-实物购买金额927864.76元)是切合实际的，其应当在未出资的范围内对永利宇轩公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十三条：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。另根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”因此，圣泉公司申请追加作为共同发起人的渤化永利公司为被执行人与广恒达公司承担连带责任的请求并无不当，依法应予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条之规定，判决：驳回天津渤化永利化工股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由天津渤化永利化工股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。渤化永利公司提交如下证据：1、圣泉公司与永利宇轩公司买卖合同纠纷（2016）鲁0181执2423号执行裁定书复印件，证明该裁定载明章丘法院在执行过程中经过向银行、不动产局、工商局、车管所进行查询，未发现被执行人有银行存款以及其他财产，即裁定终结本次执行程序，并未深入核实永利宇轩公司的财产状况。2、天津渤海化工有限责任公司天津碱厂拟共同出资组建公司项目资产评估报告书复印件，证明渤化永利公司在组建永利宇轩公司时进行了实物出资，实物出资数量为460项，其中机器设备157台，轨道5828米，砂箱、工装等742.3吨；胎具等86519千克，评估价值为14283314.93元，设备目前依然存在。3、天津渤海化工有限责任公司天津碱厂拟共同出资组建公司项目涉及的天津纺织公司投资资产评估报告书复印件，证明第三人天津纺织公司在组建永利宇轩公司时进行了实物出资范围包括机器设备270项，车辆2辆，电子设备35台，评估价值为3237968.5元，设备目前依然存在。4、2016年-2019年法院执行裁定书复印件，包括：天津市西青区人民法院（2015）青执初字第4100号民事裁定书复印件；天津市宁河区人民法院（2015）宁执字第4774、4775号协助执行通知书复印件；天津市宁河区人民法院（2015）宁执字第4278号执行裁定书复印件；天津市宁河区人民法院（2015）宁执字第4753号执行裁定书复印件；天津市宁河区人民法院（2016）津0117执3号执行裁定书复印件；天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1938号民事裁定书复印件；天津市东丽人民法院（2015）津0110执2740、2741号执行裁定书复印件，证明第三人永利宇轩公司至今一直有财产可供执行，2016年至2019年其他法院一直在执行查封永利宇轩公司的财产。5、中特价格评估（天津）有限公司评估报告及阿里司法拍卖成交截图复印件，证明2018年12月，中特价格评估（天津）有限公司受天津市北辰区人民法院的委托，依法对永利宇轩公司7台设备进行评估，评估价值为人民币164903元，最终司法拍卖成交价格为人民币351903元。由此可以看出永利宇轩公司的设备现在仍具有较高的市场价值，该公司有可供执行的财产，但章丘法院未履行执行程序。6、天津市宁河区人民法院拟司法执行财产所涉及的机器设备价值项目资产评估报告及司法拍卖竞价成功确认书复印件，证明2019年9月天津中联资产评估有限责任公司受天津市宁河区人民法院的委托，依法对永利宇轩公司3台设备进行评估，评估价值为人民币56.83万元，最终司法拍卖成交价格为人民币637743元。由此可以看出永利宇轩公司的设备现在仍具有较高的市场价值，该公司有可供执行的财产，但章丘法院并未履行执行程序。圣泉公司质证称，渤化永利公司提供的上述证据无法证明其主张，永利宇轩公司目前仍有失信8个，限制高消费16个，被执行了86次，因此渤化永利公司的上述证据没有任何证据能够证实其履行能力。永利宇轩公司质证称，同意渤化永利公司的意见。到目前为止永利宇轩公司有可供执行的财产（机床类设备、钻床、电炉设备、检测设备），但是圣泉公司和一审法院未就此作出相关调查。天津纺织公司质证称，同意渤化永利公司的意见。广恒达公司质证称，认可渤化永利公司提交证据的真实性、合法性、关联性，认可其证明目的。圣泉公司提交全国法院失信被执行人信息查询网上打印件，证实永利宇轩公司目前被纳入失信人名单8次，其法人代表纳入限制高消费16次，证明永利宇轩公司没有履行的能力。渤化永利公司质证称，对真实性合法性无异议，但是不同意圣泉公司的证明目的，因为是否有能力履行债务不应以其它法院作出的裁定为准，而应该以法院亲自调查核实的结果为准，事实证明有近千台的固定资产机器设备就在永利宇轩公司的厂房内存放，而其它法院没有采取执行措施，就认定永利宇轩公司没有履行能力是错误的，不能作为章丘法院执行裁定和一审判决的依据。渤化永利公司认为应该严格按照最高人民法院《关于执行工作的相关规定》采取全部的执行措施和手段之后，在不能履行相应债务的情况下，才能认定永利宇轩公司没有履行能力。刚才渤化永利公司提交的天津法院的执行裁定、评估拍卖的文书都可以证明现在永利宇轩公司一直有履行债务的能力。永利宇轩公司、天津纺织公司、广恒达公司均同意渤化永利公司的质证意见。渤化永利公司庭后向本院邮寄了天津市辰信公证处出具的（2020）津辰信证经字第29号公证书及视频光盘一份，证明永利宇轩公司有可供执行的财产。圣泉公司质证称，公证书及视频不能证实其主张，公证书中照片所反映的设备的权属是否属于永利宇轩公司所有，渤化永利公司并没有提供证据予以证明，假设这些设备与被执行人永利宇轩公司有关系，其是否已经是被抵押或者被查封的财产，渤化永利公司也没有提供证据予以证明。根据相关法律规定，被执行人永利宇轩公司作为被执行人有义务向执行法院申报财产，履行判决文书确定的义务。根据执行法院的追加裁定书认定被执行人永利宇轩公司在申报财产的时候提供的相关证据已经证实被执行人没有偿债能力，该裁定书的效力要强于渤化永利公司提供的公证书，执行法院是综合考虑被执行人的财产情况，最终认定被执行人不具有履行能力，所以才追加的。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，圣泉公司主张广恒达公司通过伪造发票的手段虚构资产账面值并进行出资评估，导致广恒达公司未全面履行出资义务。本案中，证人刘宏光认可案涉评估其没有履行查验重要设备合同及购买发票等义务；证人陈介然作为涉案评估报告的资产评估师亦称“评估报告的账面价值1915.38万元系企业提供的”，其无法合理解释评估中未批复先评估的程序问题，对评估报告底稿的2011年7月7日版及2011年8月2日版也无法作出合理说明。因涉案评估报告存在未批复先评估及先出评估报告后订立资产评估业务约定书等问题，且评估依据中的重要设备合同及购买发票系伪造。依据上述法律规定，在涉案津国信评报字(2011)第017号评估报告的评估结论与其实际的购买价值悬殊巨大，评估过程及结论均无法令人信服的情形下，圣泉公司有理由对广恒达公司履行出资义务产生合理怀疑，故广恒达公司应当就其已履行出资义务承担举证责任，但广恒达公司就此未提交充足有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中，广恒达公司以存有重大瑕疵的评估报告价值作为其实物出资依据，在圣泉公司存有异议，且广恒达公司亦未提交充足有效证据证明其实际出资额的情况下，一审法院以实际购买金额作为现物出资价值并无不当，即广恒达公司未缴纳的出资额认定为10552135.24元。依据上述法律规定，广恒达公司应当在未出资的范围内对永利宇轩公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。一审法院在执行圣泉公司与永利宇轩公司买卖合同纠纷一案中，已依法向被执行人永利宇轩公司发出执行通知书、报告财产令，责令永利宇轩公司履行法律文书确定的义务，但被执行人未能履行。根据永利宇轩公司提供的资产负债表，显示永利宇轩公司没有能力履行生效法律文书确定的义务，且二审中圣泉公司亦提交了全国法院失信被执行人永利宇轩公司信息，亦可印证永利宇轩公司没有能力履行涉案生效判决确定的义务。虽然渤化永利公司主张永利宇轩公司有可供执行的财产，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。因此，依据上述法律规定，圣泉公司申请追加作为共同发起人的渤化永利公司为被执行人与广恒达公司承担连带责任的请求并无不当。综上所述，渤化永利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由天津渤化永利化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年五月二十五日书记员  吴颖颖