重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1972号上诉人（原审原告）：罗代红，女，1971年6月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：吴维，重庆当世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万旭置业有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道351号2-4，统一社会信用代码91500000568712051C。法定代表人：易平安，董事长。委托诉讼代理人：李珠珠，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万科（重庆）蓝山置业有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道351号2-3，统一社会信用代码91500000572112235F。法定代表人：易平安，董事长。委托诉讼代理人：李珠珠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉罗代红因与被上诉人重庆万旭置业有限公司（以下简称万旭公司）、万科（重庆）蓝山置业有限公司（以下简称万科公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。罗代红上诉请求：撤销原判，改判支持其诉求；上诉费由万旭公司、万科公司承担。主要事实和理由：罗代红未收到鉴定机构的鉴定缴费通知，罗代红愿意缴纳鉴定费。万旭公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。万科公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。罗代红向一审法院起诉请求：1.判令万旭公司、万科公司履行商品房保修义务，对罗代红购买的商品房主卧室大飘窗墙体进行保修；2.判令万旭公司、万科公司赔偿罗代红因该商品房质量纠纷造成的损失（律师费）1万元以及其他损失，其他的损失包括但不限于根据法定检测机构对商品房工程质量进行法定检测鉴定后确定的损失；3.万旭公司、万科公司承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：2013年6月28日，万旭公司、万科公司作为甲方（卖方），罗代红作为乙方（买方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：商品房座落为重庆市北部新区，总成交价805283元。属预售商品房的，甲方应当在2014年6月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。第十六条商品房质量、装饰、设备标准的约定甲方交付使用的商品房建筑材料、设备安装标准应符合双方约定（附件三）的标准，该商品房系装修房的，装修标准还应符合双方约定（附件四）的约定，达不到约定标准的，乙方有权要求甲方按照附件三约定修复或更换。第十八条保修责任《新建商品房屋质量保证书》作为本合同的附件。甲方自本商品房交付使用之日起。按照《新建商品房屋质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生的质量问题，甲方应当履行保修义务，并对乙方造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者非甲方原因造成的损坏，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。第二十条乙方在使用期间不得擅自改变本商品房的建筑主体结构、承重结构和设计用途。《商品房买卖合同补充协议》约定：第十六条、关于房屋保修：4、甲方应按照《新建商品房屋质量保证书》承诺的保修范围和保修期限承担相应的保修责任，但出现下列情形之一，甲方将不再承担保修责任：（1）因乙方使用不当或第三方造成的质量缺陷；（2）乙方接房后或保修验收后，自行添置、改动设施、设备造成的质量缺陷；（3）乙方擅自改动结构、设备位置和不当装修；（4）不可抗力造成的质量缺陷。2014年6月30日，罗代红接房。《重庆市新建商品房屋使用说明书和新建商品房屋质量保证书》中约定交付形态为初级装修。保修项目装修工程（墙面及地面铺装、空鼓、脱落、返潮等），保修期限2年；屋面防水工程、有防水要求的外墙面、厨房、卫生间、地下室的防渗漏，保修期限5年。2014年9月9日，万旭公司、万科公司将坐落重庆市渝北区×号×幢×-×房屋登记到罗代红名下。万旭公司、万科公司称：2017年11月3日下午14：47分，公司接到罗代红的反映，称阳台下有霉点。公司的工作人员去现场检查后，认为是罗代红装修墙纸在处理时造成的返潮现象，不是合同约定的保修范围，质保书约定的装饰工程2年保修期是在没有罗代红委托第三方进行再次装修处理部分；且保修期已过。工作人员告知罗代红可有偿进行处理，罗代红未同意。罗代红对2017年11月3日工作人员检查的过程认可，但不认可工作人员称霉点是返潮的原因造成，认为是漏水造成的房屋质量问题。另，2018年2月10日，罗代红与重庆当世律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费10000元。罗代红向一审法院提出申请，要求对房屋渗水原因进行鉴定。一审法院依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定，2019年7月5日，该中心出具《司法鉴定联系函》，以2018年7月7日联系要求提供正式竣工图（包括但不限于结构、建筑、给排水竣工图），至今未收到任何相关资料，且申请方至今未交费，将委托书退回一审法院。一审法院又另行委托重庆建设工程质量监督检测中心有限公司进行鉴定，2019年12月4日，该公司出具《司法鉴定工作联系函》，以申请方未在收到交费通知单10日内交纳鉴定费用，视为罗代红自动放弃本次司法鉴定，将鉴定资料和委托书退回一审法院。罗代红的意见为：其没有收到收费通知书，要求法院向鉴定机构核实鉴定机构的收费通知书的送达方式和送达地址。罗代红是一直愿意缴纳鉴定费用的。罗代红曾多次与鉴定机构微信联系，要求其邮寄交费通知书，但鉴定机构一直未邮寄。且鉴定机构的意见为：由于鉴定需花费很大的精力，属于高空作业，渗漏点很小，不是大范围的，故难以找到渗漏点。如果进行鉴定，需将外墙的防水层、保温层进行作业才能找到渗漏点。鉴定费用最低为3万元，罗代红要求对鉴定费用进行优惠，鉴定机构称是最低收费。万旭公司、万科公司称罗代红自认与鉴定机构进行了联系，说明其知晓交费的事实。由于其未履行交费的义务，导致鉴定申请及材料退回，应当承担举证不能的责任。一审法院认为，罗代红与万旭公司、万科公司所签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律行政法规的禁止性规定，应当为合法有效的合同。万旭公司、万科公司应当对房屋质量问题承担保修责任。由于罗代红未交费，导致鉴定机构对漏水原因未作出鉴定结论。对于罗代红提出的质量问题，即墙纸霉点是由于装修的返潮造成或是房屋漏水造成一审法院无法作出判断，应当由罗代红承担举证不能的法律责任。即使是返潮造成的霉点问题，在2017年11月3日时已过《新建商品房屋质量保证书》中约定的2年质保期，故对罗代红要求万旭公司、万科公司履行保修义务的诉讼请求一审法院不予支持。同理，对罗代红的其他诉讼请求一审法院亦不予支持。一审法院判决：“驳回原告罗代红的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗代红负担。”二审中，各方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，一审法院就涉案房屋渗水原因问题曾先后两次委托鉴定机构进行鉴定，两鉴定机构均以罗代红未支付鉴定费为由作出退件处理；结合罗代红在一审庭审中陈述曾与鉴定机构就鉴定费用进行协商的事实，一审法院认定系因罗代红未交费导致无法通过司法鉴定方式判断渗水原因，进而对罗代红的请求未予支持并无不当，本院予以维持。对于罗代红的相关上诉理由，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。其他认定同一审。综上所述，罗代红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由罗代红负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年五月七日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇