广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终513号 上诉人（原审被告）：广西科技大学第一附属医院，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路124号。统一社会信用代码：1245000049900830XL。 法定代表人：覃天，副院长。 委托诉讼代理人：刘桂玉，女，该院妇产科主任。 委托诉讼代理人：罗韦韦，广西银正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃国发，男，1985年7月15日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 被上诉人（原审原告）：覃小思，女，1986年6月18日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦小丁，广西启辉律师事务所律师。 上诉广西科技大学第一附属医院（以下简称科大一附院）因与被上诉人覃国发、覃小思医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科大一附院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判科大一附院按10%的参与度承担责任，即赔偿51343.23元；2.本案诉讼费用由覃国发、覃小思承担。事实和理由：原审判决按30%比例计算科大一附院的责任份额显失公平。司法鉴定认为科大一附院的参与度在5%-15%之间，从公平原则考虑，选取10%更合理，但原审判决比例为30%，超出司法鉴定认定的范围，明显不公平。一审法院对鉴定结论予以采信，则应按照鉴定结论来作出判决，而科大一附院承担10%的责任比例不仅在鉴定结论认定的参与度范围内，且是更为合理的。 覃国发、覃小思辩称，一、桂林市华源司法鉴定所出具的医疗过错意见是错误的，不应采信，应由权威的司法鉴定机构进行重新鉴定。该鉴定没有围绕争议要点进行分析，对胎儿为何羊水吸入窒息死亡的原因避而不谈，认定医院的诊疗行为与损害结果只有轻微的因果关系属于明显错误，故鉴定意见认为参与度为5-15%也没有任何依据。一审法院未同意覃国发、覃小思要求重新鉴定的申请，而采信桂林市华源司法鉴定所出具的鉴定意见是错误的。二、原鉴定书过错参与度意见不能采信，医院应承担主要责任。不同意科大一附院所述的过错参与度10%，从鉴定事实看医院存在错误，根据现有的鉴定标准，医疗过错参与度目前并无任何统一标准，这就给鉴定人自由发挥想象提供了空间。过错参与度是一个医学事实判断，鉴定机构出具的过错参与度意见也仅仅是鉴定人的个人倾向性意见，而非鉴定结论，需要由法官结合全案证据材料和实际案情综合加以认定。原鉴定书依据不充分，鉴定意见不正确，要求委托权威鉴定机构重新鉴定，或者由二审人民法院判决由科大一附院承担主要责任。 覃国发、覃小思向一审法院起诉请求：一、科大一附院赔偿覃国发、覃小思经济损失670689.85元。二、本案诉讼费用由科大一附院承担。 一审法院认定事实：2017年10月27日，覃小思至科大一附院住院待产。入院时初步诊断：1.孕1产0孕39周4天头位先兆临产；2.妊娠合并子宫肌瘤？；3.胎儿右肾盂分离；4.多发性肌炎。2017年10月28日，覃小思自然生产过程中，出现胎儿窘迫。科大一附院在取得覃小思及其家属的同意后，对覃小思进行剖宫产手术。覃小思经剖宫产娩出覃小思毛毛，但覃小思毛毛出生后，因重度窒息复苏无效后被宣布临床死亡。覃小思生产后，在科大一附院住院17天。覃小思毛毛尸体存放在柳州市殡仪馆，尸体冷藏费用8850元。2017年11月2日，覃国发、科大一附院签订《尸检费用垫付协议》，该协议约定由科大一附院先行垫付尸检鉴定费用，最终费用根据尸检鉴定结论的过错责任比例承担。2017年11月3日，覃国发委托广西金桂司法鉴定中心对覃小思毛毛进行死因鉴定。2017年11月23日，广西金桂司法鉴定中心出具[2017]病鉴字第404号司法鉴定意见书，该意见书的鉴定结论为“覃小思毛毛符合新生儿窒息死亡”，本次鉴定费用已先行由科大一附院垫付16500元。诉讼中，覃国发、覃小思向一审法院申请对科大一附院对覃小思毛毛的诊疗行为是否存在医疗过错以及参与度进行司法鉴定。广西柳州市中级人民法院委托桂林市华源司法鉴定所对覃国发、覃小思申请的鉴定事项进行了鉴定。2019年8月9日，桂林市华源司法鉴定所出具桂市华源[2019]法医鉴字第337号司法鉴定意见书，该意见书鉴定结论为:科大一附院对覃小思毛毛的诊疗过程中存在医疗缺陷，与覃小思毛毛损害后果存在轻微的因果关系，参与度建议为5-15%，鉴定费用8830元。因覃国发、覃小思与科大一附院协商损害赔偿事宜未果后，诉至法院。 一审法院另查明，覃国发、覃小思为夫妻关系，其居住于广西柳州市柳江区柳西新城51栋1单元604室，覃国发就职于北京京邦达贸易有限公司广州分公司，月平均工资性收入5119.29元(以其收入证明载明的2017年9月至2018年2月收入30715.78元的平均工资计算），覃小思就职于国药控股国大药房广西连锁有限公司，月均收入3100元。 一审法院认为，参照桂市华源[2019]法医鉴字第337号司法鉴定意见书的鉴定结论，科大一附院对覃小思的诊疗过程存在医疗缺陷，对覃小思毛毛损害后果存在轻微因果关系，有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，科大一附院应当承担相应的赔偿责任。综合考虑鉴定机构的参与度建议、诊疗过程情形、本案实际情况等，科大一附院对覃小思毛毛的死亡承担次要责任，酌情应承担本次医疗损害30%的责任为宜。对覃国发、覃小思所主张的各项损害赔偿：一、医疗费11094.65元，双方无异议，予以确认；二、营养费，酌情支持1700元（100元/天×17天）；三、误工费，覃小思月均收入3100元，支持误工费1756.67元(3100元/30天×17天）；四、护理费，护理人覃国发月平均收入为5119.29元，支持护理费2900.93元（5119.29元/30天×17天）；五、丧葬费30120元，双方无异议，予以确认；六、交通费，酌情支持200元；七、死亡赔偿金566480元，双方无异议，予以确认；八、精神损害抚慰金，酌定支持30000元；九、尸体冷藏费8850元，双方无异议，予以确认；十、第二次鉴定费用8830元，予以支持。综上，因本次医疗事故对覃国发、覃小思产生了医疗费11094.65元、营养费1700元、误工费1756.67元、护理费2900.93元、丧葬费30120元、交通费200元、死亡赔偿金566480元、精神损害抚慰金30000元、尸体冷藏费8850元、鉴定费8830元，以上损失共计661932.25元。根据本案双方的过错责任，科大一附院按30%的责任向覃国发、覃小思赔偿医疗费、误工费等费用198579.68元，但需扣除第一次鉴定费用应由覃国发、覃小思负担的11550元（双方约定按过错责任比例承担，第一次鉴定费用16500元，覃国发、覃小思承担70%)，即科大一附院应向覃国发、覃小思赔偿损失187029.68元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十条之规定，判决：广西科技大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内向覃国发、覃小思赔偿医疗费、误工费等损失187029.68元。案件受理费10456元（覃国发已预交），由覃国发、覃小思负担7561.61元，由科大一附院负担2894.39元。 本院二审期间，覃国发、覃小思认为桂林市华源司法鉴定所出具的医疗过错鉴定意见（5%-15%的过错参与度建议）是错误的，并提出重新鉴定的申请。对此，本院认为，覃国发、覃小思在一审中已经对桂林市华源司法鉴定所出具的医疗过错鉴定意见提出书面质询意见并申请重新鉴定，桂林市华源司法鉴定所于2019年11月7日对质询意见作出书面答复后，一审法院并未对覃国发、覃小思要求重新鉴定的申请予以准许，而是依法对本案证据及事实进行审查认定后作出了判决，覃国发、覃小思在法定期限内并未对一审判决提出上诉，应视为其已经接受一审判决，现其二人作为被上诉人，在无证据证明原鉴定存在程序违法、鉴定机构或者鉴定人员无鉴定资质或超越鉴定资质进行鉴定等情形，于二审中再次以原一审中已提出的相同事由申请对医疗行为与损害结果之间的过错参与度重新鉴定，不符合法定的应予重新鉴定的情形，本院对其请求不予准许。此外，双方当事人二审均未提交新证据，对一审查明的事实亦均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：桂林市华源司法鉴定所作出的桂市华源［2019］法医鉴字第337号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据，一审确定的医疗损害赔偿责任比例是否合法适当。 本院认为，关于医疗损害责任，应适用过错责任原则，患者损害后果的发生既有自身病因，又有医疗机构及其医务人员的过错的，在确定赔偿责任承担时应当充分考虑原因力的比例及过错大小，并以此作为裁判依据。医疗过错参与度是指当损害后果是由于医疗过错行为和患者自身原因共同引起时，医疗过错行为在损害后果中原因力的大小。经审查，桂市华源［2019］法医鉴字第337号司法鉴定意见书，系一审法院根据覃国发、覃小思的申请，依照司法鉴定程序委托具有合法鉴定资质的鉴定机构所对医疗行为是否存在过错及该过错与损害结果的因果关系参与度所作出的司法鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具有合法鉴定资质，所依据的材料和鉴定结论在一审中已经依法经过质证，鉴定程序合法，故一审法院将该鉴定结论作为本案合法有效的证据予以采纳，合法有据，并无不当。覃国发、覃小思认为该鉴定意见书的鉴定结论“参与度建议为5-15%”错误，并再次向本院申请重新鉴定，因不符合应准予重新鉴定的法定事由，故本院不予准许。对于一审法院采信桂市华源［2019］法医鉴字第337号司法鉴定意见书中认定科大一附院医疗行为存在过错的分析说明及鉴定意见，但却又未采纳“5～15%”的过错参与度建议来确定科大一附院承担责任的比例，而是酌情确定30%的责任比例，是否存在显失公平的问题，本院经审查，该鉴定意见“五分析说明”（见鉴定意见书第6页）“1.关于胎监图2017年10月27日入院（11:04:40至11:05:03）：胎心监测基本正常，而2017年10月28日08:59:40-09:27:40出现短期胎心率下降，短期恢复。后期至剖宫产手术前一直未见胎心监测，……医方未尽到高度注意义务，未及时观察病情变化。……医方对患者的处理及治疗欠及时，一定程度延误了胎儿宫内窘迫的及时抢救治疗。2.未尽到注意义务病历记录既往史……，但医方未尽到高度注意义务，未对患者相关疾病的检查，存在一定的缺陷。综上所述，医方对患者的诊疗行为未尽到注意义务，未及时观察病情变化，对患者的处理及治疗欠及时，一定程度延误了胎儿宫内窘迫的及时治疗。”……（见鉴定意见书第7页）“患者覃小思产前有‘多发性肌炎’……医方对患者的诊疗行为未尽到注意义务，胎心监护未按诊疗常规记录，无法确认胎儿宫内窘迫情况，对患者的处理及治疗欠及时，一定程度延误了胎儿宫内窘迫的及时治疗。”以上内容，足以可见鉴定意见书多次多处明确了“医方对患者的诊疗行为未尽到注意义务、胎心监护未按诊疗常规记录、无法确认胎儿宫内窘迫情况、对患者的处理及治疗欠及时、一定程度延误了胎儿宫内窘迫的及时治疗”的错过分析和认定，即已经确认科大一附院存在多处诊疗行为过错，而在最后确定因果关系参与度时仅仅罗列了确定因果关系参与度需要考虑的因素，并未加以综合分析各因素主次大小的情况下认为“医方的医疗诊疗行为与患儿后果存在轻微的因果关系，建议参与度为5～15%”，显然对于为何鉴定意见书“分析说明”中反复确认的存在多处诊疗过错行为最后仅认定为“轻微的因果关系”这一鉴定中的主要问题分析说明较为模糊，结论说理不充分，具有明显的主观性，也明显与前述确认多处诊疗行为过错的分析不相适应。桂林市华源司法鉴定所《关于对原告对鉴定意见书质询意见书的答复》中，对覃国发、覃小思提出其作出参与度5～15%建议的主要依据的答复，仅仅是援引第337号鉴定意见书已记载的内容，实质上并未对质询意见作出正面的回应和答疑，也未对为何参与度应确定为5～15%做进一步的阐述和说明。故一审法院仅依据该鉴定意见“分析说明”中确认的科大一附院存在多处诊疗行为过错这一前提，综合全案的事实及证据，未采纳“参与度为5～15%”的建议，酌情确定确定30%的过错责任比例，充分体现了合法、客观、全面审查证据和事实这一原则，为自由裁量权的合法行使，并无不当。科大一附院关于“一审法院按30%确定其过错责任承担比例超出鉴定意见中“5～15%”的过错参与度，判决显失公平”的上诉主张，本院不予采纳。 一审法院确定的一审法院认定的各项损害赔偿，双方当事人均无异议，本院予以确定。但一审对于精神损害抚慰金30000元也一并计入赔偿总额后按照过错比例予以判决，确有不当，本院依法予以纠正。据此，科大一附院因本案医疗过错行为应赔偿给覃国发、覃小思款项为：医疗费11094.65元、营养费1700元、误工费1756.67元、护理费2900.93元、丧葬费30120元、交通费200元、死亡赔偿金566480元、尸体冷藏费8850元、鉴定费8830元，以上各项共计631932.25元，按30%的责任比例计算为189579.68元，精神损害抚慰金30000元，以上应赔付的款项合计219579.68元，扣除第一次鉴定费用应由覃国发、覃小思负担的11550元（双方约定按过错责任比例承担，第一次鉴定费用16500元，覃国发、覃小思承担70%)，即科大一附院应向覃国发、覃小思赔偿各项损失208029.68元。 综上所述，科大一附院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于赔偿数额的计算有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初1796号民事判决为：广西科技大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内向覃国发、覃小思赔偿医疗费、误工费等损失合计208029.68元； 驳回覃国发、覃小思的其他诉讼请求； 驳回广西科技大学第一附属医院的上诉请求。 一审案件受理费10456元（覃国发已预交），由覃国发、覃小思负担7561.61元，由科大一附院负担2894.39元；二审案件受理费3014元（广西科技大学第一附属医院已预交），由广西科技大学第一附属医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年五月十三日 法官助理 张 航 代书记员 赵俊婷