四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终545号 上诉人（原审被告）：四川能达建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：谭峰，执行董事。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪应江，男，汉族，1977年2月4日出生，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：廖建发，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：尹小平，男，1978年5月27日出生，汉族，四川省宜宾市人，住四川省宜宾市江安县。 原审被告：合江县水利管理站，住所：合江县，统一社会信用代码：X。 法定代表人：王中银，站长。 委托诉讼代理人：陈佐军，男，系该单位职工。 上诉人四川能达建筑工程有限公司（以下简称能达公司）因与被上诉人倪应江、被上诉人尹小平、原审被告合江县水利管理站（以下简称水管站）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 能达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人倪应江的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定双方之间属于挂靠关系，但又认定双方之间形成了事实上的施工合同关系，系对合同关系的认定错误。能达公司按照一审裁定向仪陇县人民法院（后移送至顺庆区法院）另案起诉后，本案则应当驳回倪应江的诉讼请求，或者需以顺庆区法院的审理结果为依据而中止本案诉讼。倪应江至今未与能达公司进行财务结算，未提交发票和有关财务资料，倪应江主张的付款条件尚未成就，应付款金额亦未确定。同时，在倪应江与能达公司具有挂靠关系的情形下，倪应江越过能达公司向水管站请求支付工程款，明显突破了合同的相对性，一审判决对倪应江的主张予以支持，适用法律明显不当。 被上诉人倪应江答辩称，一审法院认定倪应江借用被告能达公司资质承建涉案工程，为工程实际施工人正确。上诉人主张倪应江私刻能达公司项目部印章无事实依据。一审法院对相关证据予以采信符合法律规定。一审法院对上诉人的反诉申请未予受理，符合法律规定。上诉人另案向倪应江主张向能达公司移交资料、办理结算、支付违约金等诉讼请求的审理结果，并不是本案审理的依据。案涉工程经水管站组织相关单位验收合格。依照建工解释第二条的规定，倪应江有权请求支付工程价款。依照最高院建工解释第二十六条之规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利。一审判决水管站在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人尹小平未陈述意见。 原审被告水管站述称，对一审判决无异议，请依法判处。 被上诉人倪应江向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告能达公司向原告支付工程欠款共计1986758.25元（工程款1273332.39元、履约保证金返还款713425.86元）；2.判令被告能达公司向原告支付工程欠款利息暂计人民币107322.06元（工程款利息暂计69911.18元，履约金保证金返还款利息暂计37410.88元；利息按6％年利率计算，暂计至2019年4月24日，计算至工程欠款实际返还之日止）；3.判令被告水管站在其欠付工程款1286758.28范围内对原告倪应江承担连带支付责任。 一审法院综合原、被告双方的举证和质证意见及一审法院认定的证据，确认以下事实：案涉工程项目系被告能达公司于2015年5月21日投标，被告水管站于2015年6月1日向被告能达公司发出《中标通知书》，中标价格为475.617235万元，并要求能达公司在“收到通知书后十五日内与水管站签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章投标人须知第7.3.1款规定”提交履约担保。2015年6月12日，原告倪应江通过中国银行将案涉工程项目履约保证金1684043.39元转款至被告能达公司。2015年6月26日，被告水管站作为发包人与承包人被告能达公司签订《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程项目合同协议书》,约定水管站将“合江县自怀镇小漕河防洪治理工程项目施工标段”发包给能达公司施工，并约定“合同签订前以现金方式交纳以下履约担保金人民币共计壹佰陆拾捌万肆仟零肆拾叁元叁角玖分（¥1684043.39元）；其中：a差额履约履约保证担保金¥970617.53元、b基本履约履约保证担保金¥475617.24元、c民工工资保证金¥237808.62元”、“本工程以国家审计机关依法作出的审计结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价的95%，5%为质保金，期限一年，期满后15天内一次性支付，不计息”、“质量保证金扣留的金额或比例：质保金为工程结算价的5%”、“竣工验收（验收）18.1验收工作分类：本合同法人验收包括：分部工程验收、单位工程验收、合同工程完工验收；政府验收包括：竣工验收。验收条件为：满足《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）的及相关规定，验收程序为：按照《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）的及相关规定程序”等内容。此后，案涉工程于2016年3月2日由原告组织民工进行工程施工，原告支付了民工工资、设备租赁和材料款等费用，并于2017年6月23日完工。2018年10月11日，经审计，案涉工程项目审核金额为4593332.39元。目前，水管站已向能达公司支付工程款332万元，退还履约保证金167万余元，未付款项为：工程款1043665.77元、履约保证金13426.32元，并扣留有质量保证金229666.62元暂不支付。2016年5月25日至2017年7月19日期间，能达公司分10次向原告拨付案涉工程项目工程款332万元、退还履约保证金970617.53元（扣除了管理费和税费后，原告实际收到了金额为4111824.65元）。截止2018年10月31日，对案涉工程项目工程款4593332.39元被告能达公司已向水管站开具有《发票》三张。 另查明，能达公司于2017年6月23日就案涉工程项目申请“合同项目完工验收”。项目法人“合江县水利管理站”、监理单位“四川腾信工程建设勘测建筑设计院”以及工程质量监督机构“泸州市水利工程质量监督管理站”于2017年6月25日组织验收，评定为：“本项目单位工程4个，质量全部合格”。2018年5月25日，合江县自怀镇小槽河防洪治理工程验收小组出具《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程合同工程完工验收鉴定书》，载明：“本合同工程具备完工验收条件，同意进行合同工程完工验收”，并认定“本合同工程以程已按设计文件和合同约定全部完成，已通过部分工程和单位工程验收”。目前，案涉工程项目“竣工验收”条件已具备，但被告水管站尚未组织实施。 庭审中，经原、被告一致认可，被告水管站扣留的案涉工程项目质量保证金229666.62元暂不予支付。同时，原告将要求被告能达公司支付的工程款金额变更为1043665.77元，放弃对工程欠款支付利息的请求，并要求被告水管站在欠付的工程款1057091.63元范围内对原告倪应江承担支付责任。 一审法院认为，本案涉及以下争议焦点： 一、原告倪应江、被告能达公司以及第三人尹小平之间的法律关系。 诉讼各方对本案中各方之间的关系存在不同认识。被告能达公司认为，原告倪应江通过公司驻泸州办事处负责人尹小平与该公司签订了《劳动用工合同》，故倪应江系该公司员工，其在案涉工程中的所有行为均系履行公司的职务行为。且尹小平与倪应江在案涉工程中具有合伙关系。原告则认为，倪应江与能达公司口头达成协议，借用能达公司资质承建案涉工程项目，并在能达公司与水管站签订案涉工程项目《合同协议书》前，以自有资金足额缴纳了案涉工程的履约保证金，后又完成了案涉工程的全部施工，付清了全部人工工资、材料、机械设备等款项，能达公司也向倪应江拨付了绝大部分工程款和履约保证金，足以证明倪应江才是案涉工程项目的实际施工人。至于第三人尹小平，能达公司没有证据证明其与原告之间存在合伙关系，故尹小平与本案无关。被告水管站认为，案涉工程项目的《合同协议书》、《专用条款》等系与被告能达公司签订，能达公司才是法律上的施工单位。一审法院认为，能达公司虽举示了与倪应江签订的《劳动用工合同》,但能达公司并未向倪应江支付劳动报酬，也没有为倪应江购买社会保险，仅凭单方用工合同不足以证明倪应江与该公司之间属于劳动关系。其次，能达公司就案涉工程项目中标后，倪应江随即向被告能达公司足额缴纳了工程的履约保证金，足以证明倪应江并非能达公司职工而是工程实际施工人。除缴纳履约保证金外，倪应江还自筹资金、自行组织案涉工程项目施工，能达公司也分10次共向倪应江拨付案涉工程项目工程款以及部分履约保证金400余万元，即工程价款最终流向了倪应江，证明倪应江完全是案涉工程修建实际权利义务的承受者。因此，一审法院认定原告倪应江系借用被告能达公司资质承建涉案工程，为工程实际施工人，与被告能达公司之间属于挂靠关系。至于第三人尹小平与原告倪应江之间是否存在合伙关系，被告能达公司目前所举示的证据尚不能充分证明，且是否系合伙关系也与本案无关，故一审法院不作认定。 二、能达公司尚欠倪应江工程款、履约保证金的数额。 对于能达公司已向倪应江拨付款项的金额，双方并无争议，但对资金的性质、应否支付利息分歧较大。原告认为，案涉工程项目通过审计并确认了工程款为4593332.39元，但原告仅收到能达公司拨付的工程款332万元以及履约保证金970617.53元，扣除暂不支付的质量保证金229666.62元外，能达公司尚欠其工程款1043665.77元以及履约保证金713425.86元。同时，依据水管站与能达公司签订的案涉工程项目《专用合同条款》P17的17.3.1条以及P11的4.2.2条之约定，能达公司应支付拖欠履约保证金的利息；被告能达公司认为，因原告没有按照公司要求向公司移交案涉工程资料、民工工资、材料款等支付资料，导致双方尚未进行结算并支付剩余款项，责任在原告；被告水管站认为，案涉工程项目经审计确认为4593332.39元，此前水管站已拨付工程款332万元，已退还履约保证金167万元，剩余款项未拨付是因为原告与能达公司之间产生纠纷，要求暂不支付。一审法院认为，根据案涉工程项目审计金额以及履约保证金实际交纳金额的情况，并结合能达公司已收到水管站拨付的案涉工程项目工程款332万元及履约保证金167万元，已向倪应江拨付工程款332万元以及退还履约保证金970617.53元等实际情况，一审法院确认，除去经原、被告双方一致同意暂不支付的质量保证金229666.62元外，能达公司尚欠倪应江的工程款金额为1043665.77元，履约保证金金额为713425.86元。就履约保证金利息问题，一审法院认为，原告倪应江主张利息所依据的合同条款均系能达公司与水管站签订的合同，该合同对原告与能达公司并无约束力，且原告也不能证明其与能达公司之间对履约保证金的支付时间、计付利息存在约定，加之双方因产生纠纷而尚未进行结算，故原告要求被告能达公司支付尚欠履约保证金利息的理由不能成立，一审法院不予支持。 三、水管站欠付能达公司工程款的数额。 原告倪应江、被告能达公司以及被告水管站一致认可案涉工程项目经审计的工程金额为4593332.39元，目前水管站处尚余工程款1043665.77元、履约保证金13426.32元未付，质量保证金229666.62元暂不予支付，故一审法院确认被告水管站目前欠付能达公司工程价款为：工程款1043665.77元以及履约保证金13426.32元，共计1057091.63元。一审法院认为，原告倪应江无相应的施工资质，借用被告能达公司资质承建涉案工程，双方之间形成了事实上的施工合同关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，倪应江属没有资质的实际施工人借用有资质的能达公司名义的施工，与能达公司之间属无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”的规定，原告倪应江与被告能达公司之间的挂靠行为虽无效，但原告实际对被告承包的工程项目进行了施工，已完成合同约定的建设施工义务，且涉案工程已通过合同约定的“完工验收”。合同约定的“竣工验收”，应由发包方上报后组织实施，承包方仅需根据发包方验收情况提交相应资料。但承包方完成“完工验收”义务并向发包方提交竣工结算资料后，发包方未能及时组织验收，责任不在承包方和实际施工人，故原告作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款价款，一审法院对原告要求被告能达公司支付剩余工程款及返还剩余履约保证金的诉讼请求依法予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，结合一审法院已查明的事实，即被告水管站尚欠被告能达公司的工程价款为1057091.63元，故一审法院对原告要求被告水管站在欠付工程价款1057091.63元范围内对其承担清偿责任的诉讼请求予以支持。第三人尹小平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院依法缺席判决，视其放弃质证、辩论的权利，由第三人尹小平自行承担对其不利的法律后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告倪应江应进工程款1043665.77元，履约保证金713425.86元，合计1757091.63元，由被告四川能达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告倪应江支付700000元，由被告合江县水利管理站于本判决生效后十日内向原告倪应江支付1057091.63元；二、驳回原告倪应江的其他诉讼请求。案件受理费23553元，保全费4204元，公告费400元，共计28157元，由被告四川能达建筑工程有限公司负担24057元，由原告倪应江负担4100元。此款原告倪应江已预交，被告四川能达建筑工程有限公司在履行上述义务时一并向原告倪应江支付。 本案二审中，上诉人能达公司向本院提交下列证据：1.《合江县水利管理站关于限期修复自怀镇小槽河防洪治理工程项目施工缺陷的通知函》复印件一份；2.南充市顺庆区人民法院受理案件通知书（2020）川1302民初2543号、仪陇县人民法院（2019）川1324民初3499号民事裁定书复印件各一份。拟证明案涉工程尚未进行竣工验收，能达公司对倪应江的竣工结算付款条件尚未成就，本案的审理与顺庆区法院审理的案件由关联性，应当驳回倪应江的诉讼请求，或者需以该案的审理结果作为依据中止本案诉讼。被上诉人倪应江质证认为，对证据一真实性予以认可，对证据的关联性不予认可。对证据二真实性合法性予以认可，对关联性不予认可，案件受理通知书是上诉人起诉倪应江尹小平合同纠纷的另案受理通知与本案无关，不能证明本案的审理应当中止。本院经审查认为，对两份证据的真实性予以确认，但通知函中已经明确案涉工程处于质量保修期，仪陇县人民法院的裁定书和顺庆区人民法院的受理案件通知书不能证明本案需以该案的审理结果为依据，故本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案在案的《合作经营协议书》、《企业内部经济责任承包合同》、《工程项目安全目标责任书》等证据，以及本案上诉人能达公司在二审庭审中的陈述，足以认定被上诉人倪应江系借用能达公司的资质进行施工，系案涉工程的实际施工人。能达公司出借资质与倪应江，违反建筑法的禁止性规定，双方所签订的协议属于无效协议。案涉工程于2017年7月10日提交工程竣工结算文件，2018年5月25日经过项目法人水管站完工验收，结论为合格，且该工程在完工验收后已经超过一年多，未能进行政府竣工验收的原因并非实际施工人的原因，故倪应江有权依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，请求能达公司支付工程款，亦可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，请求发包人水管站在欠付工程款范围内承担支付责任。本案的处理并不需要以顺庆区人民法院受理的案件审理结果作为依据，故本案无需中止审理。综上，上诉人能达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20614元，由上诉人四川能达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘梦玲