山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2679号上诉人（原审被告）：江西省辉煌建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区船山路78号。统一社会信用代码：91360100705567111U。法定代表人：万国平，董事长。委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台金地岩土工程有限公司，住所地烟台市芝罘区汇宾路8-1号。统一社会信用代码：91370602591386223R。法定代表人：张在海，总经理。上诉人江西省辉煌建设集团有限公司因与被上诉人烟台金地岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西省辉煌建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审被上诉人举证不充分，判决依据的事实不存在。1、一审判决最重要的证据是余汉龙在签证单上的签字。在仅有余汉龙签字的签证，而没有其他证据的情况下，就认定为被上诉人的工程量和工程造价，显然证据不足。2、工程签证的孔令楠、刘绪财不是合同约定的甲方代表，一审认定签证有效并作为结算依据，实属不当。3、签证本身只能反映工程施工的大概，不能直接反映工程量，更不能直接反映工程造价。一审采信的工程签证有重大争议和瑕疵，且是被上诉人自己据此计算的工程造价，显然不能体现程序公正和事实真相。一审以上诉人未能在限定核实为由，让无需承担举证责任的上诉人承担被上诉人举证不能的后果，与法相悖。二、一审判决违约金100787.50元，依据不足，并显失公平。1、合同约定的工程造价为1879016元，上诉人自己计算的工程造价为1266419.50元，何来暂定值1007875元?2、一审既判决利息又判决违约金，与法相悖。三、被上诉人自身有过错，应承担全部责任。在双方签订合同的时候，涉案工程项目没有规划许可，更没有开工许可，施工是违法的。被上诉人作为专业公司对此是明知的，应当为自己的施工行为承担全部不利后果。烟台金地岩土工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。烟台金地岩土工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款1270619.50元，并以1270619.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日至付清款项之日计算利息。2、判令被告支付合同违约金100787.50元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：江西省辉煌建设集团有限公司蓬莱分公司系被告分公司，已经注销。2014年7月16日，原告（合同乙方）与被告蓬莱分公司（合同甲方）签订了《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程施工合同》，约定工程内容、合同价款、双方的权利义务等。其中，甲方权利义务约定“委派余汉龙为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度、安全进行监督检查，办理验收、变更等手续及其他事宜”；违约责任约定“除本合同另有约定外，因一方过错导致本合同无法履行或解除的，违约方应承担合同暂定总价款10%的违约金，并按照本合同约定向守约方承担其他违约责任”。合同落款处加盖了被告蓬莱分公司的合同专用章，代理人处有施红生签字。2015年4月18日，双方又签订了《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程补充合同》，该补充合同落款处有施红生签字。第一次庭审中，被告的委托诉讼代理人提交了被告蓬莱分公司与烟台富邦正信房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，且明确表示工程至今未予开工建设。第一次庭审后，法院组织双方当事人到施工现场查看，涉案工程现场已由其他人员在进行施工。第二次庭审中，被告法定代表人出庭，对原告提交的施工合同和补充合同表示不清楚，并称不认识施红生，且不清楚蓬莱分公司承揽的工程进行了施工，但对施工合同中加盖的蓬莱分公司的印章予以认可。原告提交了施工图图纸、施工过程中的签证及根据签证自行整理的工程价款明细表，证实其已施工工程价款为1270619.50元。其中签证中均有余汉龙的签字，同时个别签证中还有孔令楠、刘绪财等人的签字。被告法定代表人对上述人员均表示不清楚，对涉案工程情况亦表示不清楚，称蓬莱分公司是鄢晓纯负责，而现在鄢晓纯失联，找不到了。两次庭审，被告均表示要求庭后落实工程的具体情况，但在限期内均未给予明确回复。原告提交的签证《富邦华府看护费用》，在打印内容后手写添加了“现场专家评审，共5人，每人800元，买烟200元，共计4200元”，并以此主张其所诉费用中包含的现场专家评审费4200元。原告解释称手写内容系余汉龙添加的。原告称因被告没有对工程进行备案以及后续资金不足等导致其还有8个月的降水台日没有施工，损失费用大约80万元左右，现在工程已经丧失了继续履行的条件，故要求解除双方签订的施工合同，并要求被告依据合同约定的违约责任按暂定总价款1007875元的10%支付违约金100787.50元。一审法院认为，根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。原告与被告蓬莱分公司签订《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程施工合同》及《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程补充合同》，被告对合同加盖印章的真实性没有异议，依法予以确认。原告提交了施工过程中的签证，该签证中有合同指定的蓬莱分公司现场驻地代表余汉龙的签字。被告两次庭审后均未在限期内对工程情况给予明确回复。被告的委托诉讼代理人、法定代表人在庭审中均表示对工程情况不清楚。被告法定代表人虽称蓬莱分公司的事情都是鄢晓纯负责，而现在鄢晓纯失联，找不到了，但该情况系其与蓬莱分公司之间内部管理事宜，并不能对抗原告的诉讼主张。在原告提交了合同、图纸、签证等证据的情况下，被告未能核实，未能给予明确意见，仅以不清楚、不知道等理由进行抗辩，被告应对此承担不利的法律后果。故对原告以其提交的签证内容为据，主张签证的工程费用，理由正当，予以支持。但原告提交的《富邦华府看护费用》签证中在打印内容后手写添加了“现场专家评审，共5人，每人800元，买烟200元，共计4200元”，该内容载明的买烟费用明显与专家评审费用不相符，且该内容系手写添加，故对该4200元的现场专家评审费用不予认可。被告蓬莱分公司作为合同的相对方，因其已注销，则合同的权利义务应由被告承担。综上，依据原告提交的签证核算费用，扣减4200元现场专家评审费用后，被告应向原告支付工程费用1266419.50元。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告按中国人民银行同期同类贷款利率主张自起诉之日（2019年4月8日）至款项付清之日止期间利息，理由正当，予以支持。合同违约责任约定“除本合同另有约定外，因一方过错导致本合同无法履行或解除的，违约方应承担合同暂定总价款10%的违约金，并按照本合同约定向守约方承担其他违约责任”。经现场查勘，已有其他人员在施工，涉案合同已无履行的可能。原告所述其尚有剩余工程未进行施工，其损失80万元左右，而合同无法履行系被告没有对工程进行备案以及后续资金不足等原因导致。本案被告以不清楚、不知道相关工程情况为由进行抗辩，未对工程的情况给予回复，其对合同违约及过错承担不利的法律后果。原告要求解除合同，据此依据合同约定主张100787.50元违约金，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告江西省辉煌建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告烟台金地岩土工程有限公司工程费用1266419.50元，并以1266419.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年4月8日至款项付清之日止计付利息。二、被告江西省辉煌建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告烟台金地岩土工程有限公司违约金100787.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17142元，减半收取8751元，由被告江西省辉煌建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院二审查明，《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程施工合同》约定经初步核算工程总造价1007875元，《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程补充合同》约定经初步核算工程总造价871141元。本院认为，被上诉人提交的工程签证，均有《建设工程施工合同》指定的蓬莱分公司现场驻地代表余汉龙的签字，而上诉人先表示对工程情况不清楚，后在限期内未对工程情况明确回复，也未对余汉龙的签字提出异议，故一审依据工程签证认定被上诉人施工的工程费用并无不当。《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程施工合同》约定经初步核算工程总造价1007875元，违约方应承担合同暂定总价款10%的违约金，一审认定上诉人承担违约金100787.50元，符合合同约定。《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程施工合同》和《烟台富邦华府二期基坑降水支护工程补充合同》均约定违约方应承担合同暂定总价款10%的违约金，并按照本合同约定向守约方承担其他违约责任，据此，一审判决上诉人承担违约金及利息，符合合同约定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17142元，由上诉人江西省辉煌建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年五月十五日书记员 张洪建