河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终834号 上诉人（原审原告）：盖明收，男，1984年2月17日出生，汉族，经商，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：李瑞涛，河北李瑞涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南滕氏装饰工程有限公司，住所地山东省济南市天桥区小清河北路8888号滨河商务中心B栋1108-1。 法定代表人：滕富昌，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：滕富昌，男，1987年4月21日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。 原审被告：段茜茜，女，1990年5月29日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。 上诉人盖明收因与被上诉人济南滕氏装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）、滕富昌，原审被告段茜茜承揽合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2019）冀0534民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盖明收及其委托诉讼代理人李瑞涛到庭参加诉讼。被上诉人装饰公司、滕富昌，原审被告段茜茜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盖明收上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人按每迟延一天5000元支付违约金共计235000元。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院未按照双方约定的违约责任条款判决被上诉人承担违约责任，既违背了双方的约定也不符合法律规定。根据双方签订的《装饰工程施工合同》第七部分第二条第二款约定，被上诉人未按照施工合同约定期限竣工，应当承担违约责任，每迟延一天按5000元支付违约金。合同约定的竣工时间为2019年4月30日，被上诉人未完成竣工，于2019年6月16日撤离施工现场，延迟了47天。剩余工程由上诉人自行完成。根据双方约定，被上诉人应当支付上诉人违约金235000元。二、双方约定的违约金数额不存在明显过高的情形。本案工程合同总价款108万元，上诉人已经支付工程款94.4万元。因被上诉人延期施工，导致上诉人未能如期开业，给上诉人造成巨大经济损失，双方约定的违约金数额系双方真实意思表示，不违背法律规定，不存在明显过高的情形，且被上诉人也没有请求法院对违约金数额进行调整。综上，一审判决将双方约定的违约金数额降至每天800元，没有事实和法律依据，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 二被上诉人辩称，一、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、本案涉及的装饰工程，答辩人事实上已经全部完工，家具也已制作完毕，并运至酒店。2019年6月14日，上诉人强制扣留家具和答辩人工作人员的装修工具、设备及车辆，并驱逐施工人员，答辩人报警求助，在派出所民警的调解下，甲方归还了车辆，但答辩人已无法继续履行合同，无奈之下，于2019年6月15日撤离（一审法院已调取了当时出警记录）。因此，双方一直未能进行竣工验收，但上诉人酒店已正常开业，就是答辩人完成工程的证明。2、答辩人按施工合同约定，于2019年3月4日对清河县七天智能酒店进行施工。施工期间，上诉人对吊顶、地板等多处进行了设计变更，并增加了7个房间及公共区域的装修，增加了工程量，按照施工合同第二条第（3）款规定，甲方变更设计的，应顺延工期。因此，答辩人无法按照施工合同约定的时间竣工。答辩人一直按照施工合同约定进行施工，不应承担任何责任。综上所述，答辩人并无违约行为，答辩人无法按照施工合同约定的时间竣工的原因是上诉人造成的，答辩人不应承担任何责任，但一审法院判决结果尚在答辩人承受范围之内，为了避免诉累及法院审判资源的浪费，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人不存在经济损失。上诉人一审要求答辩人赔偿经济损失43.5万元，数额过高，于法无据。答辩人已按约定履行了施工合同，且上诉人酒店也已正常营业，上诉人在一审中列举的证据不能证明其遭受经济损失，因此，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三、答辩人因上诉人的原因遭受了巨大损失，答辩人保留对其诉讼的权利。1、施工合同的合同价款实际包括装饰装修工程和家具定做两部分，总价款108万元。答辩人已完成了装饰装修工程和家具定做，上诉人应按全价支付，但上诉人仅支付了94.4万元，尚欠13.6万元未付。2、2019年6月14日，上诉人强制扣留答辩人工作人员的装修工具及设备，至今没有归还。答辩人的撤离是因上诉人原因造成的，上诉人应承担答辩人因此造成的一切损失，答辩人对此保留诉讼的权利。 段茜茜的陈述意见同二被上诉人。 盖明收向一审法院起诉请求：1、判令解除合同，据实结算；2、判令被告因延误工期赔偿给原告截至2019年5月30日止的经济损失15万元（后当庭变更为435000元）；3、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月4日，原告以“邢台市清河县七天智能酒店”和“清河七天酒店”的名义与被告装饰公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》。被告济南滕氏装饰工程有限公司对位于清河县建筑的楼上第五层进行装饰装修。双方约定开工日期为2019年3月4日，竣工日期为2019年4月30日，合同总价款为108万元。双方约定的承包方式为包工包料，按麗枫酒店2.0标准装修施工、验收，施工内容包括入户门、洗手间门、活动家具、固装家具、瓦工、油工、木工，水电软装挂画、壁纸、地砖、地毯、布草及辅助材料，施工内容不含电话、电视、酒店智能控制（包含电动窗帘、空调、消防）。双方约定了工程款的支付方式为按工程进度付款，签订合同3日内原告支付合同总价的10%，隐蔽工程验收3日内支付到合同总价的50%，工程形象过半3日内支付到合同总价款的80%，竣工验收3日内甲方支付到合同总价的97%。双方约定工程预留合同总价款的3%作为维修保证金，保质期一年后原告全额支付给施工方。双方还约定，施工方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，施工方应承担违约责任，并以每天5000元赔偿因其违约给原告方造成的损失。原告在合同尾页签了字，被告装饰公司在合同尾页盖了章，被告滕富昌作为装饰公司的法定代表人也签了字。另查明，在施工过程中，原告与被告装饰公司发生了一些矛盾，2019年5月24日，原告向本院起诉。2019年6月16日，装饰公司的施工人员全部撤离，离开时工程未完工，双方亦未进行工程竣工验收，原告自行完成了剩余工程。装饰公司离开的时间比双方约定的工期推后了47天。原告与装饰公司对未完工部分的内容说法不一致，但被告装饰公司认可床垫款27000元是由原告支付的。又查明，原告按照工程进度，陆续支付了944000元的工程款，为合同总价的87.4%，工程款均是原告通过案外人清河县鑫焕酒店有限公司的账户汇入被告滕富昌的个人账户。还查明，原告投资装修的第五层酒店未以“邢台市清河县七天智能酒店”和“清河七天酒店”的名称注册，装修完成后由同属一栋楼的清河县鑫焕酒店有限公司进行运营管理，原告参与清河县鑫焕酒店有限公司的经营。一审法院认为，原告与被告装饰公司之间签订的合同，是双方真实的意思表示，且合同内容不违反法律的强制性规定，本院予以确认，原、被告均应按合同约定履行。原告已经按照约定支付了竣工验收前应当支付的工程款，被告装饰公司应在合同约定的期限内将工程完工。被告装饰公司未按合同约定及时完工，延误了工期，其提供的证据不足以证明其不能及时完工是因为原告增加了工程量，因此，被告装饰公司应按约定承担违约责任。双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，原告进行酒店装修是为了进行经营，迟延交工必然会造成损失，但根据现有证据，因迟延交工造成的实际损失额无法精确计算，根据本案的实际情况，本院酌定将违约金降低为每天800元，自工程到期日计算至装饰公司人员全部撤走之日，违约金总额为37600元；原告将款打入被告滕富昌个人账户，滕富昌又是被告装饰公司的法定代表人，存在公司与个人的财产混同，因此原告要求被告滕富昌承担还款责任，本院予以支持；关于原告的主体资格问题，被告签订协议时，原告方在合同中所写的“邢台市清河县七天智能酒店”和“清河七天酒店”未经注册，协议是由原告与被告装饰公司签订，并且原告支付了工程款，因此原告以个人名义起诉并无不当；原告要求解除合同，因被告装饰公司已经完成了大部分工程，且原告已经支付了87.4%工程款并完成了剩余工程，本案合同已经没有解除合同的必要，对原告的该项请求，本院不予支持；原告要求对工程进行结算，因双方未按合同约定进行竣工验收，双方可在工程竣工验收后再行结算。本案工程被告段茜茜并未参与，因此对于原告要求被告段茜茜承担责任的请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南滕氏装饰工程有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告盖明收违约金37600元；二、被告滕富昌对上述违约金承担连带责任；三、驳回原告盖明收对被告段茜茜的诉讼请求；四、驳回原告盖明收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告济南滕氏装饰工程有限公司和被告滕富昌担负740元，由原告盖明收担负2560元；保全费1520元，由被告济南滕氏装饰工程有限公司和被告滕富昌担负396元，由原告盖明收担负1124元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。证据1、微信聊天记录中滕富昌发来的图片一张，拟证明双方对工程款的协商内容。证据2、2019年10月到12月酒店的营业收入流水，拟证明每天收入七八千元，按双方约定的每天5000元违约金计算符合实际情况。被上诉人、原审被告未发表质证意见。本院认证意见：证据1与违约金的计算无关，本院不予采信。证据2仅显示上诉人三个月的营业收入情况，并不能证明其利润情况，也即无法证明其损失情况。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据现有证据，无法确定盖明收的确切损失数额。在一审答辩中装饰公司已经提出盖明收主张的损失过高，一审根据本案的实际情况将违约金酌定为每天800元并无不妥。 综上所述，盖明收的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人盖明收负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张振防 审 判 员 张志春 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪