湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终66号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）唐伟，男，1993年4月5日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体工商户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年8月1日被昆明市公安局五华分局抓获，同年8月7日被恩施市公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人唐伟犯集资诈骗罪一案，于2020年1月7日作出（2019）鄂2801刑初225号刑事判决。原审被告人唐伟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2014年11月5日，被告人唐伟成立恩施市滇虹生物制品营销中心（个体工商户），经营保健食品零售。此后，在经营过程中，唐伟在未取得滇虹药业集团股份有限公司授权的情况下，以“昆明滇虹药业有限公司恩施办事处”的名义对外销售保健食品，使被害人相信其经营的该个体工商户系滇虹药业集团股份有限公司在恩施设立的分公司。因经营困难，被告人唐伟在明知没有偿还能力的情况下，编造滇虹药业扩大生产需要资金及以滇虹药业做活动为幌子，自拟“2017迎新春会员感恩特惠方案”，以约定月利率2%、3%、3.33%为诱饵，召集会员，公开宣传该方案，骗取恩施市滇虹生物制品营销中心会员袁某1等29人存款共计131万元。除去按月支付被害人利息款及偿还部分本金共计16.7465万元，造成上述29名被害人损失共计110.0735万元。被告人唐伟用所借资金偿还债务、购买车辆、KTV消费等挥霍。2017年底，唐伟因无力偿还债务逃逸。上述事实有下列证据证实：1.证人田某、唐某、马某、刘某4、周某3、杨某的证言。2.户籍证明、抓获经过材料，企业基本信息材料复印件、个体工商户经济户口档案复印件，恩市工商处字[2015]042401号行政处罚决定书复印件，滇虹药业集团股份有限公司出具的《关系说明》，《领取押金附表》，《滇虹药业恩施办事处2017迎新春会员感恩特惠方案》、《借款合同》、《顾客资源分析表》，唐伟在中国建设银行恩施分行的开户信息及2015年1月1日至2018年8月10日交易明细信息，恩施市公安局情况说明及照片，杨某提供的微信转账截屏照片，《租房协议》等书证。3.被害人鄢某、龙某、刘某1、吴某、王某、郑某、倪某、廖某、刘某2、袁某1、柳某、康某、刘某3、张某1、周某1、李某1、蔡某1、蔡某2、张某4、张某2、陆某1、张某3、袁某2、周某2、梁某、谢某、冯某、李某2、余某等的陈述。4.被告人唐伟的供述及同步讯问录音录像光盘等证据。1.关于被告人唐伟及其辩护人提出，被告人唐伟没有冒充滇虹药业，只是沿用从叶某等人处接手时的名称，其开办的恩施市滇虹生物制品营销中心有滇虹药业授权的资质的辩护意见。经查，辩护人提交的昆明加加宁生物制品有限公司出具的《证明》，只能证明唐伟为昆明加加宁生物制品有限公司（原昆明滇虹生物制品有限公司）湖北省恩施市的保健食品代理商，而滇虹药业集团股份有限公司出具的《关系说明》以及恩施市工商行政管理局恩市工商处字[2015]042401号行政处罚决定书，均能证明唐伟设立登记的恩施市滇虹生物制品营销中心与滇虹药业集团股份有限公司无任何关联关系，唐伟以“昆明滇虹药业有限公司恩施办事处”的名义从事经营活动是冒用分公司名义从事经营活动的行为。故对该辩护意见不予采纳。2.关于辩护人提出的没有编造云南滇虹药业扩大生产需要资金、以滇虹药业做活动为幌子的辩护意见。经查，被告人唐伟在公安机关多次供述中，均承认他是编造滇虹药业做活动，并宣传滇虹药业存钱的政策，而向被害人吸纳资金，被害人也有相同的陈述。同时唐伟制定的“2017年迎新春会员感恩特惠活动方案”亦是以滇虹药业恩施办事处的名义举办。故对该辩护意见不予采纳。3.关于辩护人提出的唐伟不构成集资诈骗罪的辩护意见。经查，被告人唐伟以滇虹药业恩施办事处的名义，编造滇虹药业做会员感恩特惠活动方案，使用诈骗方法非法集资，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，致所募资金无法归还，数额特别巨大，应认定为其以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，构成集资诈骗罪。故对该辩护意见不予采纳。4.关于被告人及其辩护人提出的公诉机关指控的诈骗金额不准确的辩护意见。经查，公诉机关是综合被告人的供述、被害人的陈述、借款合同以及《领取押金附表》（被害人领取利息情况）认定的诈骗金额，数额准确，应予确认。一审法院审理认为，被告人唐伟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于唐伟是以老年人为集资诈骗对象，酌定从重处罚。唐伟能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）（二）项、第五条第一款之规定，判决：一、被告人唐伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人唐伟退赔被害人损失共计人民币110.0735万元（具体名单附后）。唐伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见综合如下：1.一审对部分案件基本事实认定错误，缺乏证据。⑴上诉人取得了原昆明滇虹生物制品有限公司的授权，上诉人在一审期间提交了相关证据。⑵上诉人是以恩施市滇虹生物制品营销中心的名义经营，没有冒充滇虹药业恩施办事处名义。上诉人亏损系经营不善造成。⑶上诉人制定的活动该案并不是幌子，而是一种经营模式。⑷上诉人是以个体户名义与被害人签订《借款合同》，并没有以他人名义借款。被害人愿意借款，是基于上诉人信誉、人缘好。⑸一审对涉案金额认定方法和金额错误，缺乏客观证据，应查清借款的实际金额，已经支付的“利息”应当冲抵案款金额。2.一审违反法定程序，严重影响案件定性及判决结果。在第一次开庭审理时，法院启动了非法证据排除程序，后经过庭前会，公诉机关没有举示证据证明没有刑讯逼供及指控证据来源合法，而直接驳回上诉人提出非法证据排除的申请，于法不合。庭审时，上诉人多次提出，要求查看公诉机关举示的同步录像，一审法院未予处理，剥夺了上诉人的诉权。3.一审法院对指控证据采信不当。一审开庭时，上诉人提出了被害人的陈述千篇一律，自相矛盾的内容，与客观事实不符，部分被害人在开庭时发言，明确表示上诉人没有欺骗被害人，上诉人没有讲云南“滇虹药业”扩大生产需要资金、要上市等内容，但是一审法院虽已查明，却没有向相关被害人调查核实。4.本案定性不当，上诉人的行为顶多就是非法吸收公众存款。5.上诉人主观上没有诈骗故意，所借款项全部用于经营开支。6.一审量刑过重。请求依法改判不构成集资诈骗罪，罚金为五万元以下，责令退赔被害人经济损失为70万元左右，或者发回重审。辩护人在本院二审期间提交被害人鄢某起诉唐伟民间借贷纠纷案件的诉讼材料，包括民事起诉状、授权委托书、借条、唐伟《行车证》复印件、调解笔录、调解协议、恩施市人民法院《民事调解书》及送达回证，用于支持其辩护意见。经本院二审审理查明，一审判决认定本案上诉人唐伟造成29名被害人损失共计110.0735万元有误，少计0.92万元，损失金额总计应为110.9935万元，其中，被害人王某少计0.08万元利息，应在损失金额中扣除，被害人李某2的本金少计1万元，应计入损失总额。经审查，认定被害人王某、李某2相关金额事实的证据有以下经一审庭审举证、质证的证据证实：1.关于王某的利息金额：⑴《领取押金附表》，证实王某2017年期间共领取18800元利息。⑵《借款合同》，证实王某共计出借240000元本金。⑶被害人王某的陈述，证实：唐伟以云南滇虹药业发展需要资金为由，向我借款共计240000元，借款后，唐伟共支付利息36000元左右（2017年收到了利息18800元，2016年应该也是收了18000元左右的利息），偿还本金12500元。⑷唐伟的供述，证实：王某共向我借款240000元，2016年借期半年，到期后我又续借重新签订了借款合同，我共向王某支付利息3万元至5万元。2017年底给她还了两次本金，一次是9500元，另一次给她几千元，记不清当时给的是3000元还是5000元了。剩下的至今没还。2.关于李某2的本金金额：⑴《领取押金附表》，证实李某2共领取1998元利息。⑵《借款合同》，证实李某2分2次共计出借20000元本金。⑶被害人李某2的陈述，证实：分2次共借20000元，拿利息1998元。⑷唐伟的供述，证实：存2万元，给了1000多元利息。另外拿了1000多元产品。经本院二审审理查明的其他案件事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对上诉人唐伟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：关于唐伟及其辩护人提出唐伟有授权，没有冒充滇虹药业，没有编造滇虹药业扩大生产需要资金、以滇虹药业做活动为幌子，主观上没有诈骗故意，不构成集资诈骗罪等上诉理由和辩护意见。经审查，唐伟及其辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见一审判决已作详细分析，相关说理具有事实、证据和法律依据，并无不当，本院予以确认，不再赘述。对该部分上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于唐伟及其辩护人提出一审直接驳回上诉人提出非法证据排除的申请违反法定程序，一审判决证据采信不当的上诉理由和辩护意见。经审查，在一审第一次开庭期间，唐伟当庭提交《非法证据排除申请书》，认为本案存在非法证据，申请排除其在2018年8月7日的两次供述笔录、同年9月3日的供述笔录，以及排除25名被害人陈述笔录。此后一审法院召开第一次庭前会议，唐伟及其辩护人仍坚持申请非法证据排除，在公诉机关就相关证据合法性问题审查后，一审法院在第二次庭前会议上对非法证据排除问题进行了专题讨论，唐伟及其辩护人仍坚持原有观点。2019年12月11日，一审法院第二次开庭时，合议庭当庭宣读了《庭前会议报告》，认为：公诉机关针对唐伟所提申请问题，对被告人的供述笔录进行了核实，与公安机关提供的同步录音录像一致；被害人的陈述虽有复制粘贴情况，但不符合非法证据排除的规定，不属于非法证据排除情形。因此，一审法院对唐伟提出的非法证据排除申请已按规定经原公诉机关进行了合法性审查，同时确认了该申请不符合非法证据排除规定的情形，依法不应予以排除，一审法院未违反法定程序。唐伟及其辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于唐伟及其辩护人提出一审对涉案金额认定方法和金额错误，缺乏证据的上诉理由和辩护意见。经审查全案证据，本案认定涉案金额有借款合同、《领取押金附表》（被害人领取利息情况）、被害人陈述、被告人供述等证据，且在案证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，足以认定案件事实。一审判决对涉案资金金额的认定方法采取了以收取的被害人本金，扣减支付的利息和已归还本金后确定，符合本案事实和《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第五条第三款的规定，本院予以确认。唐伟及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于唐伟辩护人提交的新证据，经审查，本案中根据在案证据押金附表、签订的8份借款合同、被害人鄢某的陈述和唐伟的供述，足以证实2017年1月至7月期间，唐伟分8次借鄢某资金共计15万元，其间唐伟付利息11190元，还本金1.5万元，尚余12.381万元未归还及相关事实。辩护人提交的新证据不影响本案事实的认定和定罪量刑，本院决定不再组织质证。本院认为，上诉人唐伟以非法占有为目的，假借滇虹药业恩施办事处的名义，使用编造滇虹药业做会员感恩特惠活动方案等方法非法集资，所得资金主要用于借新还旧和个人挥霍，致所收资金中110.9935万元无法归还，构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，应依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。案发时，本案二十九名被害人中除一人的年龄为56岁以外，60岁至70岁之间的有七人，70岁至80岁之间的有十九人，81、82岁的各一人，唐伟以老年人为犯罪对象，酌情从重处罚；其能坦白，可依法从轻处罚，一审法院根据案件事实和上述量刑情节判处的刑罚符合法律规定。唐伟及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定被害人王某、李某2相关金额事实有误，致案件退赔金额判决不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第四条第二款第（一）、（二）项，第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持恩施市人民法院（2019）鄂2801刑初225号刑事判决的第一项，即被告人唐伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、撤销恩施市人民法院（2019）鄂2801刑初225号刑事判决的第二项，即责令被告人唐伟退赔被害人损失共计人民币110.0735万元。三、责令上诉人（原审被告人）唐伟退赔被害人损失共计人民币110.9935万元。本判决为终审判决。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年五月二十八日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰