陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终3655号   上诉人（原审被告）：西安仁和建筑工程有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：罗功社，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：魏星，陕西索骥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李春生，男，该公司经理。   被上诉人（原审原告）：陕西建工基础工程集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：牛新会，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张超，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：冀彬，男，该公司员工。   上诉人西安仁和建筑工程有限公司（以下简称“西安仁和公司”）因与被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司（以下简称“陕西建工基础公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初13035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人西安仁和公司之委托诉讼代理人魏星、李春生，被上诉人陕西建工基础公司之委托诉讼代理人张超、冀彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   西安仁和公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陕西建工基础公司的一审全部诉讼请求，判决由陕西建工基础公司返还西安仁和公司预付款30000元及利息，或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费费由陕西建工基础公司承担。事实与理由：一审判决中载明的西安仁和公司对陕西建工基础公司主要证据的质证意见与西安仁和公司在一审中的陈述相悖。一审判决认定案件基本事实不清，认定主要事实所依据的主要证据之间互相矛盾。西安仁和公司就南姜美景项目仅承包了1#楼，对于涉案的2#楼（原3#楼）并非其公司承包，涉案的《支护分包合同》双方签订后并未实际履行，该2#楼（原3#楼）的工程建设方又发包给了其他公司并非西安仁和公司，故西安仁和公司不应向陕西建工基础公司支付剩余款项，且陕西建工基础公司应返还西安仁和公司预付款。。   陕西建工基础公司答辩称，其公司在一审阶段提交的《工程材料/构配件/设备报审表》、《南姜美景2#楼边坡支护中间结算》、张某某出具的《欠条》均已当庭提交原件，录音证据亦有其他证据佐证，足以证明涉案下欠工程款应由西安仁和公司支付。对于西安仁和公司的上诉理由，西安仁和公司对此并未提交证据予以证明。一审判决认定案件事实清楚，故西安仁和公司要求陕西建工基础公司退还预付款无事实及法律依据。   陕西建工基础公司向一审法院起诉请求：1、西安仁和公司向其公司支付工程款332196元；2、西安仁和公司向其公司支付2016年1月20日至2019年5月7日逾期付款利息52729.19元；3、西安仁和公司向其公司支付2019年5月8日至实际付款之日逾期付款利息（以332196元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费用由西安仁和公司承担。   西安仁和公司向一审法院反诉请求：1、陕西建工基础公司返还西安仁和公司预付款30000元及利息；2、本案诉讼费用、反诉费由陕西建工基础公司承担。   一审法院认定的事实：2014年2月26日，陕西建工基础公司下设陕西省建筑基础工程公司第十二分公司（乙方）与西安仁和公司代表人张友琪签订《支护分包合同》，协议约定：陕西建工基础公司承包南姜美景3#楼护坡桩工程。付款方式：1、护坡桩完成经验合格后付已完工程造价的70%工程款。2、支护工程施工完经检验合格后付已完工程造价的70%工程款。3、待本工程主体施工到正负零室外土方回填结束后付清余款。2014年3月5日，监理单位陕西华信项目管理有限公司出具《工程材料/构配件/设备报审表》，显示工程名称为：南姜美景2#楼（原3#楼）基坑支护工程。承包单位为陕西省建筑基础工程公司，并同意其材料进场。   2015年11月10日，双方就2#楼（原3#楼）边坡支护进行结算，确定结算工程款为362196元。陕西建工基础公司负责人张超、张某某，西安仁和公司徐宏安、吉国庆在《南姜美景2#楼边坡支护中间结算》签字确认。2014年1月4日，西安仁和公司向陕西建工基础公司预付南姜美景3#支护工程款30000元。陕西建工基础公司提供2#楼（原3#楼）现状视频显示基坑大部分未被填埋，基坑内部留有大量钢筋、土钉和水泥，已完成部分支护工程。因项目规划问题，该基坑目前属于废坑，未再继续施工。   2016年1月20日，西安仁和公司项目经理张某某出具《欠条》一张，载明：“南姜美景项目部基坑支护工程共欠陕西建筑基础工程公司第十二分公司工程款人民币壹佰贰拾壹万玖仟肆佰陆拾元整”。   2015年6月10日，西安仁和公司下发西仁建字第[2015]0610号《关于南姜美景住宅小区项目负责人变更的决定》文件，其中载明：“西安仁和建筑工程有限公司承建的‘南姜美景住宅小区’1#、2#楼工程，由于朱波同志突发脑血管疾病，不宜再担任项目负责人。经研究决定从二0一五年六月十日起，任命张某某同志担任该工程项目负责人，接手该项目所有事务，承担所有责任。工程款支付打入公司统一账户，进行财务监管。   另查，2017年11月14日，陕西省建筑基础工程公司变更名称为陕西建工基础工程集团有限公司。   一审法院认为，根据证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据证据与待证事实之间联系的不同，证据分为直接证据和间接证据，直接证据与案件中的待证事实具有直接联系，能够单独证明案件事实，直接证据的证明力一般大于间接证据。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够证据足以否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。    本案中，陕西建工基础公司主张其承包由西安仁和公司承建的南姜美景2#楼（原3#楼）护坡桩工程劳务，结合陕西建工基础公司提交《支护分包合同》、《南姜美景2#楼边坡支护中间结算》、监理单位出具的《工程材料/构配件/设备报审表》及西安仁和公司预付款凭证，足以认定西安仁和公司向陕西建工基础公司发包南姜美景2#楼（原3#楼）护坡桩工程及下欠陕西建工基础公司劳务工程款332196元的事实。对于陕西建工基础公司主张西安仁和公司支付劳务工程款332196元的请求，依法予以支持。关于陕西建工基础公司主张逾期支付利息一节，双方于2015年11月10日已就合同施工内容进行阶段结算，结合建设施工合同行业习惯，承包工程已完工两年有余，陕西建工基础公司以此时西安仁和公司项目经理张某某2016年1月20日出具《欠条》日期主张逾期付款利息，符合行业惯例及法律依据，依法予以支持。关于西安仁和公司反诉部分主张，西安仁和公司与总发包方因南姜美景1#楼产生诉讼的事实仅能佐证双方在此部分存在纠纷，无法直接证明西安仁和公司从未承建过南姜美景2#楼（原3#楼）的事实，亦不能推翻其向陕西建工基础公司建立发包关系及陕西建工基础公司已实际施工的事实，故对于西安仁和公司要求返还预付款30000元的请求，于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西建工基础工程集团有限公司工程款332196元及逾期支付利息（以332196元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算,自2016年1月20日至2019年8月19日；以332196元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,自2019年8月20日至实际给付之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告（反诉原告）西安仁和建筑工程有限公司反诉请求。本案案件受理费7074元、反诉费用275元，由西安仁和建筑工程有限公司承担。因陕西建工基础工程集团有限公司已预交，西安仁和建筑工程有限公司应于履行付款义务时连同上述款项一并支付给陕西建工基础工程集团有限公司。   二审中，西安仁和公司提交了两组证据：1.《工程造价鉴定意见书》，证明西安仁和公司与陕西建工基础公司之间就南姜美景1#楼建立了建设工程承包关系。2.《工程开工报审表》、《开工报告》、《工程竣工报验表》、《竣工报告》、《基坑支护混凝土报验申请表》等南姜美景1号楼基坑支护工程施工进展记录共13份。证明陕西建工基础公司作为分包单位，就西安仁和公司发包给其的南姜美景1号楼进行了实际施工。陕西建工基础公司对工程造价鉴定意见书真实性认可，证明目的不认可，该鉴定仅能证明西安仁和公司申请鉴定的是1号楼的工程，不能证明涉案2#楼（原3#楼）并非其公司承包的事实。对第2组证据，因本案是关于2号楼的纠纷。就该组证据因与本案无关，且陕西建工基础公司无法核实真实性，故对该证据的真实性及证明目的不予认可。陕西建工基础公司二审提交了一份陕西中盛建设科技服务有限公司水泥物理性能检验报告。证明西安仁和公司在南姜美景施工过11号楼，因此对于西安仁和公司陈述其公司仅在该项目中只施工过1号楼的事实是虚假的。西安仁和公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。该检验报告的日期是2016年，西安仁和公司与建设方就南姜美景项目签订合同是在2014年，且该检验报告上没有西安仁和公司的公章。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：西安仁和公司与陕西建工基础公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对西安仁和公司与陕西建工基础公司二审提交的证据，依法不予采信。另，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案的争议焦点为：西安仁和公司是否应当就陕西建工基础公司施工的南姜美景2#楼（原3#楼）护坡桩工程承担付款义务。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合陕西建工基础公司提交的《支护分包合同》《南姜美景2#楼边坡支护中间结算》、监理单位出具的《工程材料/构配件/设备报审表》及西安仁和公司预付款凭证等证据，应当认定陕西建工基础公司与西安仁和公司就南姜美景2#楼（原3#楼）护坡桩工程之间形成合同关系。现西安仁和公司上诉主张该涉案《支护分包合同》并未实际履行，西安仁和公司在南姜美景项目现场负责人张某某出具的《欠条》并未经过其公司的授权，且西安仁和公司就南姜美景项目仅承包了1#楼，而涉案2#楼（原3#楼）并不在其公司承包范围内，对此西安仁和公司提交的证据仅能证明南姜美景1#楼产生诉讼的事实并佐证西安仁和公司与建设方在此部分存在纠纷，无法直接证明西安仁和公司从未承建过南姜美景2#楼（原3#楼）的事实，亦不能推翻其向陕西建工基础公司建立发包关系及陕西建工基础公司已实际施工的事实。现陕西建工基础公司的举证已达到“盖然性占优势”的证明标准，能够确信该公司主张事实的存在具有高度的可能性，应当认定该事实存在。而根据西安仁和公司的述称意见及举证，并结合本案相关事实，西安仁和公司主张事实真伪不明，应当认定该事实不存在。据此，西安仁和公司不能完成法定的举证责任，应当承担不利后果。一审法院综合当事人诉请、举证等因素，判令西安仁和公司支付陕西建工基础公司工程款332196元及逾期支付的利息，既符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，又与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定不悖，并无不当。     综上，西安仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7183元，由西安仁和建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年四月 日                            书记员 周 燕              1