江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终913号上诉人（原审原告）：吉水县明诚板业有限公司，住所地：江西省吉水县文峰镇。法定代表人：胡晓玉，公司总经理。委托诉讼代理人：彭建军，吉水县新江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张隆传，男，汉族，1969年3月8日出生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：汤焕根，江西吉宏律师事务所律师。上诉人吉水县明诚板业有限公司因与被上诉人张隆传申请撤销仲裁裁决纠纷一案,不服江西省吉水县人民法院（2019）赣0822民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉水县明诚板业有限公司委托诉讼代理人彭建军、被上诉人张隆传及其委托诉讼代理人汤焕根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉水县明诚板业有限公司上诉请求：1、撤销（2019）赣0822民初1940号判决书；2、改判驳回被上诉人的仲裁请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人自仲裁前至仲裁申请时均未向上诉人及仲裁委提出过解除劳动关系。一审认定被上诉人在仲裁时提出的依据不足，《仲裁申请书》中被上诉人在仲裁请求中没有提出解除劳动关系，仲裁委所作出的仲裁裁决及一审判决难以信服上诉人。所以，仲裁委裁决、一审判决上诉人按照解除劳动关系支付被上诉人一次性伤残就业金、停工留薪期工资没有证据。2、上诉人一审提出及证人证实，被上诉人工资是由上诉人的工资及上诉人与案外人合伙“打柴”工资二部分组成，被上诉人是在上诉人公司所受的工伤，应当扣除由上诉人与案外人合伙所得工资部分，一审并未就该事实予以认定，损害上诉人公司的利益。3、一审认定被上诉人的月平均工资为4661.67元。实际上经上诉人与被上诉人核算，被上诉人扣除与案外人合伙支付的月平均工资1930元，被上诉人在上诉人工资实际收入为2731.67元。综上，被上诉人工伤（伤残五级）后，是否解除劳动关系，法规并没有强制性规定应当解除，只是规定可以解除。为此，仲裁委、一审判决违背了双方自治原则，加重上诉人的损失承担，请求支持其上诉请求。张隆传辩称：1、答辩人与被答辩人构成合法劳动关系，答辩人在工作时受伤，鉴定为五级伤残。根据工伤条例，答辩人应享受停薪工资，答辩人也可以与被答辩人解除或终止劳动关系，被答辩人应该支付一次伤残补助金。2、答辩人的工资经双方核算，且经过一审法院办案法官多次依职权调查取证得出答辩人月平均工资为4661.67元，双方在一审庭审中均表示没有异议，所以一审法院认定答辩人受伤前的平均工资事实清楚。因此，二审法院不应支持其上诉请求。吉水县明诚板业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销吉水劳人仲字（2019）第31号仲裁裁决书；2、依法改判原告不应支付被告一次性伤残就业补助金及工伤停工留薪期工资；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告张隆传于2017年7月进入原告吉水县明诚板业有限公司工作后，双方建立了劳动关系。被告主要从事木材加工的旋切工作。2019年1月20日，被告在工作中，左手被旋切机切割致伤。吉水县人力资源和社会保障局认定被告属工伤。劳动能力鉴定委员会鉴定被告为五级伤残。因工伤补偿问题，双方发生争议，被告向吉水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委经审理认为，因吉水县明诚板业有限公司未提交员工工资表，张隆传的月平均工资即根据张隆传的主张确定为5,000元，据此计算张隆传主张的6个月停工留薪期工资和32个月的一次性伤残就业补助金。仲裁委于2019年7月15日作出吉水劳人仲字［2019］第31号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人吉水县明诚板业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人张隆传支付一次性伤残就业补助金工资16万元。二、被申请人吉水县明诚板业有限公司于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付因工伤的停工留薪期工资3万元。三、驳回申请人张隆传的其他仲裁请求。吉水县明诚板业有限公司对裁决不服，以其与张隆传未解除劳动关系为由，提起诉讼。审理中，经原、被告核算，统计得出被告张隆传2018年1至12月份的工资及月平均工资为4,661.67元，原、被告对此均无异议。一审法院认为：我国《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。被告张隆传在工作中受伤，被评定为工伤，伤残五级，用人单位吉水县明诚板业有限公司已依法为其缴纳工伤保险，被告依法应当享受工伤保险待遇。被告称其申请仲裁时已同时向仲裁委提出解除劳动关系，而仲裁委在确认双方的劳动关系已解除的情形下才作出仲裁裁决，故原告认为未解除劳动关系的意见不成立，其诉请不支付一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的主张，不予采纳。原、被告均认可被告月平均工资为4,661.67元，根据《江西省实施办法》第二十二条一款、第二十二条第二款，及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条、第四条之规定，被告的一次性伤残就业补助金、停工留薪期6个月工资应当据此计算。仲裁委按张隆传月平均工资5,000元计算作出的仲裁裁决有误，应予变更。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、维持吉水县劳动人事争议仲裁委员会吉水劳人仲字[2019]第31号仲裁裁决第三项。二、原告吉水县明诚板业有限公司应支付被告张隆传一次性伤残就业补助金计32个月工资149173.44元。三、原告吉水县明诚板业有限公司应支付被告张隆传停工留薪期计6个月工资27970.02元。上述款项合计177143.46元，限于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费减10元，由原告吉水县明诚板业有限公司负担5元，被告张隆传负担5元。二审期间，上诉人吉水县明诚板业有限公司提交(甲方)胡晓玉与（乙方）廖小梅签订的《削片合作协议书》及（甲方）吉水县明诚板业有限公司与（乙方）胡晓玉签订的《协议书》各一份，拟证明被上诉人张隆传的工资是分两部分组成。被上诉人张隆传质证认为，上诉人提交的两份协议不属于二审规定的新证据，不予质证，且不予认可。本院认为，上诉人二审提交的两份协议签订时间分别为2017年9月10日和2017年9月30日，系一审庭审前形成，根据民事诉讼证据的若干规定，该两份证据不属于新证据，故其拟证明的事实，本院不予采纳。二审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人张隆传向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的诉请中要求被申请人支付一次性伤残就业补助金，该诉请的基础条件须在解除双方劳动关系的前提下提出，且仲裁委在认定事实中查明2019年1月20日，双方已解除劳动关系。另，本案在审理中，被上诉人张隆传亦明确提出要求与上诉人解除劳动关系。因此，上诉人吉水县明诚板业有限公司提出仲裁裁决与一审判决认定双方解除劳动关系违背了双方自治原则的主张与事实不符，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人工资是由二部分组成，其赔偿标准应当扣除由上诉人与案外人合伙所得工资部分。从本案查明的现有证据及事实看，被上诉人张隆传的工资金额一审经双方核算，双方均表示没有异议。且一审中，上诉人对被上诉人张隆传的工资发放亦未举证证明系由两个公司分别发放，其每个月的工资均是有上诉人的法定代表人胡晓玉一并核算发放。二审庭审中，被上诉人张隆传亦提出自己只是和上诉人明诚板业建立劳动关系，所从事劳动并不知道是为两个公司工作，其每月工资均是向胡晓玉领取。虽然二审中上诉人提供了两份协议，但该两份协议并不能证明上诉人法定代表人胡晓玉每月发放被上诉人张隆传的工资中存在分别记账及支出，况且，两份协议未在一审庭审前提交，不能达到其证明目的。因此，上诉人吉水县明诚板业有限公司的诉请主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人吉水县明诚板业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉水县明诚板业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年五月二十七日书记员 张淑芳