山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4971号上诉人（原审被告）：吕冬梅，女，1971年2月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王静，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南诚建物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：菅仲涛，总经理。委托诉讼代理人：高妍，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，山东国曜律师事务所律师。上诉人吕冬梅因与被上诉人济南诚建物业管理有限公司（以下简称诚建物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法由审判员曹强独任审判。本案现已审理终结。吕冬梅上诉请求：1.依法撤销判决书第二项诉讼请求依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由诚建物业公司承担。事实和理由：吕冬梅认为一审法院认定事实不清，计算有误。根据原审法院依法从济南市历下区劳动和社会保障局劳动稽查大队调取的吕冬梅的《考勤纪律表》及其《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》载明事实显示，原审法院统计的吕冬梅每月实际加班天数的数据有误，且加班天数中包含着国家法定节假日应当按照劳动者工资的三倍支付加班费，而原审法院统一按照双倍工资计算属于明显的计算错误。每月应发加班费统计数据：1.2017年5月实际加班天数为2天包括5月1日法定节假日故当月加班费应为482.8元而不是193.1元；2、2017年7月实际加班天数为4天故当月加班费应为772.4元而不是579.3元；2.2017年9月实际加班天数为3天故当月加班费应为579.3元而不是386.2元；3.2017年10月实际加班天数为6天包括10月2日法定节假日故当月加班费应为1255.2元而不是1158.6元；4.2017年12月实际加班天数为4天故当月加班费应为772.4元而不是386.2元；5.2018年2月实际加班天数为2天包括2月17日正月初二法定节假日故当月加班费应为482.8元而不是386.2元；6.2018年3月实际加班天数为3天故当月加班费应为579.3元而不是386.2元；7.2018年4月实际加班天数为3天包括4月5日清明节法定节假日故当月加班费应为675.9元而不是482.8元；8.2018年5月实际加班天数为3天包括5月1日法定节假日故当月加班费应为804.6元而不是689.7元；9.2018年6月实际加班天数为4天包括6月18日端午节法定节假日故当月加班费应为1034.5元而不是919.5元；10.2018年9月实际加班天数为6天包括9月24日中秋节且9月2、3、4为丧假而不是休班故当月加班费应为1494.3元而不是344.8元；11.2018年10月实际加班天数为5天包括10月2日3日法定节假日故当月加班费应为1379.3元而不是1149.4元；12.2019年4月实际加班天数为5天包括4月5日清明节法定节假日故当月加班费应为1264.4元而不是804.6元；总计应发加班费为19,397.7元而不是15,687.3元。现根据《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》载明数据显示计算得出诚建物业公司未支付的加班费应为18,301.7元，而不是6780.6元。原审庭审过程中诚建物业公司针对于同一事实提交了三个不同版本的数据，数据之间差距较大，原审法院在认定吕冬梅每月基本工资时采纳了《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》上载明的事实，却对说明上有着明显不符合常理的例如2017年9月加班天数为0加班费却为521.9元、2017年12月加班天数为0加班费却为972.5元、2018年10月加班天数为2天加班费却为0元、2018年12月加班天数为0天加班费却为1646.2元等事实采取选择性认可，此做法严重违背事实，对上述人极为不公。另《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》上载明的事实从2017年4月份至2019年4月份加班天数为14天加班工资却为8568.1元，这与吕冬梅依据其基本工资计算出的数据相差甚远，该数据恰恰证明，所谓加班费中包含着吕冬梅的业务提成数，并不是一审法院所认定的吕冬梅的实际发放工资数额构成只包括基本工资和加班费两项，诚建物业公司提交的《诚基中心工资表》也能证明此事，吕冬梅根据《诚基中心工资表》统计从2017年4月份至2019年3月份共计发放奖金及补发6900元，同样也能证明实发工资中包含业绩提成的事实，以上事实明确显示原审法院计算的数据基础有误，故导致最终判决诚建物业公司应当支付的加班费数据不准确。诚建物业公司辩称，原审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原审判决。诚建物业公司向一审法院起诉请求：1.判决诚建物业公司无需支付吕冬梅2017年4月至2019年4月期间休息日及法定节假日的加班工资16003元；2.判决诚建物业公司无需支付吕冬梅年休假工资1063元；3.本案诉讼费用由吕冬梅承担。一审法院认定事实：吕冬梅于2015年11月24日入职诚建物业公司，从事前台服务工作。2019年10月底，吕冬梅离职，不再到诚建物业公司工作。吕冬梅在诚建物业公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，也未安排吕冬梅带薪年休假。吕冬梅2019年6月19日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.诚建物业公司支付2015年11月至2017年4月的劳动保险及医疗保险个人账户的全部金额；2.诚建物业公司赔偿2015年11月至2019年未签订劳动合同双倍工资55,000元；3.诚建物业公司支付2018年11月至2019年4月的法定休息日、法定节假日、法定年假欠发工资31,744.3元。2019年8月22日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案[2019]第515号仲裁裁决，裁决：一、诚建物业公司支付吕冬梅2017年4月至2019年4月期间休息日及法定节假日的加班工资16,003元；二、诚建物业公司支付吕冬梅年休假工资1063元；三、驳回吕冬梅的其它仲裁请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。关于吕冬梅在2017年4月至2019年4月期间的基本工资的认定。诚建物业公司主张吕冬梅的工资数额自2017年4月至2018年4月扣除社保前应为2100元，2018年5月至2019年4月扣除社保前应为2500元。吕冬梅认为在职期间的月工资为2500元，提交了诚建物业公司2019年3月29日为吕冬梅开具《证明》予以证明。一审法院认为，根据吕冬梅提交的《证明》的内容仅载明其在2018年每月工资为2500元，并不足以证明2018年之前的每月工资数额。根据诚建物业公司存档于历下区劳动监察大队的《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》能够与诚建物业公司陈述的事实相一致，一审法院予以确认吕冬梅自2017年4月至2018年4月扣除社保前的基本工资为2100元，2018年5月至2019年4月扣除社保前的基本工资为2500元。关于吕冬梅在2017年4月至2019年4月期间的加班费的认定。吕冬梅向一审法院提交从历下区劳动保障监察大队调取的2017年4月至2019年4月的工资表、考勤记录表、考勤记录明细说明与工资发放流水予以证明出勤及工资发放情况。诚建物业公司认为对考勤记录、工资发放流水无异议，对考勤记录明细说明系项目上制作的表与财务上的有出入，加班明细应当以诚建物业公司提供的为准，吕冬梅的工资形式包括基本工资与加班费两部分，一审法院认为，根据双方认可的考勤记录、工资发放流水以及双方当事人的陈述，一审法院对吕冬梅的加班费自2017年4月至2019年4月期间应为15,301元（详见附表）。吕冬梅辩解称每月工资并未包括当月的加班费，但根据吕冬梅的每月工资发放数额扣除个人缴纳的社会保险后明显高于每月的基本工资数额，其辩解不含有加班费与客观事实不符，一审法院不予采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位安排在休息日及法定节假日加班的，应按照日工资200%及300%的标准向劳动者支付加班费。根据吕冬梅的考勤记录及每月的工资的发放情况可以看出，诚建物业公司安排吕冬梅休息日及法定节假日加班，仅支付了部分加班费，并未按照日工资200%及300%的标准向吕冬梅支付加班费，应补足其自2017年4月至2019年4月期间加班费差额6780.6元[57,300元＋15,678.3元-8491.96元-57,705.74元]（详见附表）。故诚建物业公司请求无需支付吕冬梅2017年4月至2019年4月期间休息日及法定节假日的加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。诚建物业公司未提供证据证实其安排吕冬梅带薪年休假，应按法律规定自支付其未休带薪年休假工资。吕冬梅2015年11月24日入职诚建物业公司，带薪年休假应自2016年11月24日起至离职享受每年5天，共计14天。诚建物业公司应按照日工资收入的300%支付未休带薪年休假工资报酬，但其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入应予扣除，即2974元[2500元÷21.75×4（2019年度）＋（2500元×8＋2100×4）÷12÷21.75×5（2018年度）＋2100元÷21.75×5（2017年度）]×200%，仲裁委员会裁决的吕冬梅年休假工资不超出诚建物业公司应支付的数额，且吕冬梅认可仲裁的数额，一审法院依法予以确认。故诚建物业公司请求无需支付吕冬梅年休假工资的诉讼请求，一审法院不支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、驳回济南诚建物业管理有限公司的诉讼请求；二、济南诚建物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付吕冬梅2017年4月至2019年4月期间休息日及法定节假日的加班费6780.6元；三、济南诚建物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付吕冬梅未休带薪年休假工资1063元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南诚建物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定事实如下：1.一审认定事实属实，本院予以确认。2.综合济南市历下区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队（以下简称历下劳动监察大队）出具的诚基中心2017年9月份、2018年2月份、2018年12月份工资表和吕冬梅提交的银行账单流水，吕冬梅2017年9月份、2018年2月份、2018年12月份实发工资分别为2270.4元、1851.2元、3734.67元。3.诚建物业公司主张吕冬梅2017年4月至2018年4月扣除社保前基本工资为1700元，2018年5月至2019年4月扣除社保前基本工资为2100元，但历下劳动监察大队出具的诚建物业公司盖章的《关于吕冬梅考勤明细的补充说明》中显示，吕冬梅2017年4月至2018年4月基本工资为2100元，2018年5月至2019年4月基本工资为2500元；历下劳动监察大队出具的诚建物业公司盖章的《诚基中心工资表》中显示，2017年4月至2019年3月吕冬梅基本工资为1700元，上述两份材料与诚建物业公司二审陈述均不一致，故诚建物业公司在二审中对吕冬梅基本工资的陈述本院不予采信。4.吕冬梅以下法定节假日存在加班情形：在2017年5月1日（劳动节）、2017年10月2日（国庆节）、2月17日（正月初二）、2018年4月5日（清明节）、2018年5月1日（劳动节）、2018年6月18日（端午节）、2018年9月24日（中秋节）、2018年10月2日至3日（国庆节）、2019年4月5日（清明节）。5.2018年2月吕冬梅应休息天数为11天，实休10天。6.2018年9月2日至9月4日吕冬梅休丧假，不应计入休息日天数。本院认为，《工资支付暂行规定》第十三条第二款、第三款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。应发工资应为实发工资加个人扣除社会保险费用部分。吕冬梅在诚建物业公司工作期间应发工资为65625.8元（57133.84+8491.96），吕冬梅在诚建物业公司工作期间月平均工资为2625元。诚建物业公司已支付吕冬梅加班期间100%标准的正常工作工资，还应当支付工资标准100%的休息日加班费和工资标准200%的法定节假日加班费，经计算，诚建物业公司应当支付吕冬梅加班费工资差额9896.55元。关于吕冬梅未休年休假工资问题，诚建物业公司与吕冬梅均未提起上诉，视为对一审此项判决的认可，本院予以确认。综上所述，吕冬梅的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8575号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8575号民事判决第二项；三、被上诉人济南诚建物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吕冬梅2017年4月至2019年4月期间休息日及法定节假日加班费9896.55元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人济南诚建物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二〇年五月二十六日书记员  孙雪