延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终527号上诉人（原审原告）：姜某，住吉林省汪清县。委托诉讼代理人：王某，吉林王某律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边国立人力资源服务有限公司。法定代表人：黄某。委托诉讼代理人：俞某，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司延边州分公司。负责人：陈某。委托诉讼代理人：金某，吉林达公伟业律师事务所律师。上诉人姜某因与被上诉人延边国立人力资源服务有限公司（以下简称“国立人力公司”）、中国联合网络通信有限公司延边州分公司（以下简称“延边网通公司”）劳动争议纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院于2019年12月26日作出的（2019）吉2424民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人国立人力公司的委托诉讼代理人俞某，被上诉人延边网通公司的委托诉讼代理人金某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜某上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.改判一审判决第二项，判令被上诉人按月工资3667.54元标准享受本次工伤保险待遇，即135698.98元（37个月×3667.54元);3.改判一审判决第四项，判令被上诉人给予上诉人硅油填充依赖费用437500元[(76.51岁-39岁）÷3年×35000）]。事实与理由：1.一审判决用上诉人一个半月的工资收入，作为上诉人平均工资标准计算不妥。上诉人受伤后，没有开满月工资，1809.72元是上诉人半个月的工资。因此一审判决用上诉未满月的工资收入作为本人实际工资收入不妥，应当按满月工资3667.54元/月或2017年社会平均工资4022.5元/月作为上诉人的工资标准。2.一审判决在解除劳动关系的情况下，不支持上诉人请求一次性赔偿医疗依赖费，即眼球硅油填充术费用的请求，没有切实保障工伤职工的合法权益。《吉林省工伤保险辅助器具配置管理办法》第二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,配置假肢、矫形器、假眼、假牙和轮椅等辅助器具的,适用本办法。”上诉人左眼受伤后,视网膜脱落、施玻璃体切除术和硅油填充术，因左眼除视网膜以外,眼内房水、晶状体和玻璃体均采用人工器具予以置换，成为硅油依赖眼，因人工房水不能自给，有一定时效，目前已实施过两次硅油填充术,经司法临床鉴定，每隔3年需施一次硅油填充术。硅油填充术是近年来才推广和采用的技术，《吉林省工伤保险辅助器具配置管理办法》没有明确罗列也属正常，其功能与作用属于矫形器具范畴,应支持上诉人的主张。国立人力公司、延边网通公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。姜某向一审法院起诉请求：1.判令与被告国立人力公司解除劳动关系；2.请求按统筹地区社平工资标准，判令两被告共同承担工伤保险待遇，即37个月社平工资（4022.5元／月），合计金额148832.50元；3.判令两被告共同承担原告工伤医疗费17018.81元、护理费8807.3元、伙食补助费945元、交通费1710元、住宿费5492.00元、鉴定费600.00元、护理人员交通费3892.50元；4.请求两被告根据吉林省人均寿命指数承担原告工伤医疗依赖费用437500.00元［（76.51岁-39岁）／3年×35000.00元］，以上四项合计：624798.55元。事实与理由：2013年5月15日，原告得知被告中国联合网络通信有限公司汪清县分公司（以下称汪清网通分公司）招聘员工，便前往应聘，当时约定试用期为一个月，当日入职。2013年7月29日，汪清网通分公司以被告延边国立人力资源服务有限公司的名义同原告签订了劳动合同。2013年8月18日,原告在××镇处理宽带故障时，左眼球被同事赵刚掐断的光缆钢丝头击中。当日入汪清县医院五官科门诊进行了处置，8月19日入院治疗4天，8月24日转延边医院入院治疗19天；9月11日出院到北京市同仁医院候诊1个月，9月18日因没有床位原告返回延边入院治疗17天，11月15日入北京第三医院施玻璃体切割硅油填充术，并成为硅油依赖眼，每隔3年需施硅油填充术。原告受伤后，延边州人力资源和社会保障局于2013年9月9日认定原告所受伤害为工伤。由于用人单位被告汪清网通分公司以被告国立人力公司的名义与原告签订劳动合同不久，用工单位还未来得及为员工办理工伤保险，原告未曾开过满月工资就发生了本工伤事故，事故发生后用工单位被告汪清网通分公司垫付了部分医疗费，并积极同汪清县工伤保险基金管理机构汪清县医疗保险管理中心协调，报销了原告部分医疗费。2019年3月19日，经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定,原告构成七级工伤。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一)项、第六十三条第二款，《吉林省实施工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条、第四十条之规定，原告提起诉讼。一审法院认定的事实：2013年7月1日，原告姜某与被告国立人力公司签订了劳动合同，期限至2014年12月31日，后续签至2020年12月31日，国立人力公司安排姜某在汪清网通分公司工作，姜某的工资按计件兑现其待遇。2013年8月18日，姜某在××县处理宽带故障时，左眼球被同事赵刚掐断的光缆钢丝头击中，造成左眼外伤，送汪清县医院五官科进行了处置，医院诊断为：左眼挫伤合并玻璃体积血。姜某于2013年8月19日至8月23日在汪清县医院住院治疗4天后转院至延边医院住院治疗，延边医院诊断为：左眼玻璃体切割术后（硅油填充）、左眼瞳孔闭锁、左眼硅油乳化，2013年9月11日住院19天出院。姜某于2013年10月8日至10月25日第二次到延边医院住院治疗17天，2013年11月15日到北京大学第三医院住院治疗7天，医院诊断为：左眼眼外伤，左眼玻璃体切除眼，左眼硅油依赖眼，左眼抵眼压，左眼视力指数AAAA，11月22日出院。2018年11月20日至12月6日到延边医院施硅油填充术，住院16天。姜某因工受伤后，汪清网通分公司为其垫付了86500元费用，尚有在汪清县医院、延边医院、北京三院住院期间产生的门诊医疗费为1703.96元（1171.00元仲裁庭）、住院医疗费为1240.15元、医保中心未报销的医疗费为28150.27元，合计：31094.38元，不属于工伤保险基金支付范围，工伤保险经办机构未予报销，姜某就医支付交通费1710.00元、住宿费5492元。2013年9月9日，《延边州人力资源和社会保障局工伤认定决定书》认定姜某为工伤，2019年3月19日，经延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，姜某伤残为七级，护理依赖程度为：无护理依赖。姜某2013年7月份的工资数额为3667.54元、8月份为1809.72元。2019年4月22日，姜某委托延边司法鉴定所进行医疗依赖鉴定，该鉴定所于4月24日作出鉴定意见：姜某后续硅油填充术费用评估为3.5万元／次，每三年换一次，本次鉴定费600元。2013年4月至8月期间，原告姜某的医疗保险曾经欠缴；2012年度延边州统筹地区在岗职工每月平均工资为2598.00元，2017年度延边州统筹地区在岗职工每月平均工资为4016.00元。一审法院认为：2013年7月1日，原告姜某与被告国立人力公司签订了劳动合同，双方建立起了劳动关系，现姜某提出解除与国立人力公司之间的劳动关系，国立人力公司亦同意解除，可以解除双方的劳动关系。2013年8月18日发生事故申报工伤后，延边州人力资源和社会保障局下发了工伤认定决定书。2019年3月19日，经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定，姜某构成七级伤残，依照《工伤保险条例》和《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，姜某应享受相应的工伤保险待遇。国立人力公司与姜某签订劳动合同后，未及时为姜某交纳医疗保险费用，对姜某应当享受的工伤保险待遇应当予以赔偿。《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的伤残补助金为13个月的本人工资，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定七级伤残的医疗补助金为13个月的本人工资，就业补助金为11个月的本人工资。《吉林省实施工伤保险条例办法》第五十条规定“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资，用工不足12个月的，按照实际用工月数平均工资计算”，姜某受伤前仅领取了两个月工资，数额分别是3667.54元、1809.72元，其本人工资应当按2738.63元［（3667.54元＋1809.72元）÷2］计算，因此，姜某的一次性伤残补助金为35602.19元（2738.63元／月×13月）、一次性医疗补助金为35602.19元（2738.63元／月×13月）、一次性就业补助金为30124.93元（2738.63元／月×11月）；《吉林省实施工伤保险条例〉办法》第三十三五条规定“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％”，据此，姜某为治疗工伤所发生的医疗费中不属于工伤保险基金支付范围内的31094.38元，由国立人力公司负担50％，即15547.19元；关于姜某主张的住院伙食补助费，依照《延边州工伤职工住院治疗期间伙食补助标准及到统筹地区以外就医所需交通、食宿费支付标准的规定》（延州人社发［2011］16号）文件规定，工伤职工住院治疗期间每天补助15元，共住院63天，应补助945元（15元／天×63天）；关于姜某主张的护理费，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定“用人单位不派护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”，2013年8月发生事故，姜某于2013年度住院47天、2018度住院16天，2012年度延边州统筹地区在岗职工每月平均工资为2598.00元，2017年度延边州统筹地区在岗职工每月平均工资为4016.00元，劳动部发［1995］309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十一条规定，平均每月法定天数（每周40小时工作制）为21.16天，2013年护理费标准为每天2598÷21.16=122.78元，2018年护理费标注为4016÷21.16=189.79元，姜某2013年的护理费应当支持122.78元／天×47天=5770.66元、2018年应当支持189.79元／天×16天=3036.64元，合计：8807.30元；关于姜某主张的住宿费，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定，职工到统筹地区外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工平均工资20％和60％的标准支付，应当支持其在北京住院7天的住宿费，每天住宿费标准为2598÷21.16天=122.78元，122.78元／天×7天×60％=515.69元；姜某到统筹地区外就医的交通费1710元予以支持。关于姜某主张的要求一次性赔偿医疗依赖费即437500元眼球施硅油填充术费的请求，因无法律、政策依据，不予支持，对姜某因该鉴定所花费600元鉴定费亦不予支持。庭审结束后，姜某以其根据《吉林省工伤辅助器具配置管理办法》，已向汪清县人力资源和社会保障局提出工伤辅助器具配置确认申请，向本院提出中止审理的申请，因该项费用尚未发生，姜某可待发生后另行主张，故姜某的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定的中止诉讼的情形，本案不具有中止审理的情形，继续审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告姜某与被告延边国立人力资源服务有限公司之间的劳动关系；二、被告延边国立人力资源服务有限公司向原告姜某支付下列工伤赔偿待遇：1、一次性伤残补助35602.19元；2、一次性工伤医疗补助金35602.19元；3、一次性工伤就业补助金30124.93元，三项合计：101329.31元；三、被告延边国立人力资源服务有限公司向原告姜某支付医疗费15547.19元、住院伙食补助费945元、住院治疗期间护理费8807.30元、统筹地区以外就医所花交通费1710元、统筹地区以外就医所需住宿费515.69元，合计：27525.18元；第二、第三判项合计金额：128854.49元，限被告延边国立人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内付清；四、驳回原告姜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告延边国立人力资源服务有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，姜某于2019年11月21日向汪清县人力资源和社会保障局申请确认玻璃体切割硅油填充术为工伤辅助器具，汪清县人力资源和社会保障局驳回了姜某的申请。本院认为：各方当事人对一审认定的姜某与国立人力公司的劳动合同关系、解除姜某与国立人力公司的劳动合同及国立人力公司应支付给姜某的医疗费、住院伙食补助费、住院治疗期间护理费、统筹地区以外就医所花交通费、统筹地区以外就医所需住宿费的金额均无异议，本院予以确认。关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的计发基数问题。根据《吉林省实施办法》第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”因姜某在签订劳动合同后不足两个月时间内发生事故，其工作内容为装修，工资具有一定的浮动性，故无法确定受伤前的月平均工资，应按照延边地区上年度即2012年职工月平均工资计算。延边地区2012年度职工月平均工资为2598元，一审结合姜某已实际领取的2013年7月和8月份的工资数额，认定姜某受伤前月平均工资为2738.63元并无不当。姜某主张2013年8月领取的1809.72元工资为半个月的工资，应按3667.54元计算2013年8月份的工资，没有依据，本院不予支持。关于姜某提出玻璃体切割硅油填充术计算至余命年要求一次性赔付437500元的问题。因玻璃体切割硅油填充术不属于工伤辅助器具，其要求赔付的费用属于医疗依赖费。姜某已与国立人力公司解除劳动合同关系，现有《工伤保险条例》和《吉林省实施办法》对于一次性支付医疗依赖费至余命年亦无规定，故姜某的该项主张缺乏政策和法律依据，一审未予支持并无不妥。综上，姜某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姜某负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年五月二十日书记员  尹光熹