辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终766号上诉人(原审原告)：曲德明，男，1955年2月18日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：魏积德，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘铁军，男，1963年12月1日生，汉族，无职业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：林静，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连日生饲料有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡镇后革村，统一社会信用代码：91210211716979461J。法定代表人：杨少军，总经理。委托诉讼代理人：刘慧，辽宁启成律师事务所律师。上诉人曲德明因与被上诉人刘铁军、大连日生饲料有限公司（以下简称日生公司）执行异议之诉一案，不服大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲德明上诉请求:撤销原判决发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、在事实方面，原审判决存在下列问题：1.一审法院查明杨少军收到刘铁军购买稻草清消罐一台的壹佰万元，仅依据杨少军出具的一张收条，既没有银行流水可证，又没有被上诉人日生公司企业财务的进账凭证，完全不符合有限公司财产处置和财务处理程序。一审查明的大连中易国际贸易有限公司（以下简称中易公司）付款200万元，不是购买稻草清消罐的款，而是案外人中易公司购买稻草用的款。2.鉴于本院（2015)大民三初字第214号民事调解书在审理过程中并未就涉案的证据（其中包括涉本案的部分证据）进行查实，一审判决要查清事实，对该些证据应当听取涉刑案件侦查机关的侦查情况，在符合证据“三性”原则基础上予以采信。二、一审判决适用法律不当。1.本院（2015)大民三初字第214号民事调解书现在尚处于生效期间，且己部分执行，作为该案当事人的刘铁军与杨少军又达成执行和解，刘铁军用于得到214号民事调解书确定的4300万元债权而应给付杨少军的包括三台清消罐在内的物的所有权因置换己然不属于被上诉人刘铁军了。2.一审判决支持（2018)辽0204执异25号执行裁定书的作法违反了法律规定。刘铁军提起的执行异议所依据的事实和证据，与“杨少军妨害作证罪”刑事案件为同一事实和同一证据。与本案处理结果有直接关系的刑事案件尚未结案，尽管检察机关决定不起诉，而公安侦查机关并未撤销该刑事立案，而且，虚假诉讼的刑事犯罪没有被起诉，并不意味着虚假诉讼的事实不存在，公安机关的侦查已经证明了一审法院采信和认定有效的部分案涉证据内容虚假，同一证据出现了刑事侦查结果与民事判决认定相对立。三、程序方面。第一,一审法院作出的(2018)辽0204执异25号执行裁定,内容越俎代庖,将只能由法院进行实体审理,并以判决形式确认的案涉合同的效力以执行裁定的形式进行确认,违背法院裁定书的职能和作用,以程序审查代替实体审理,有违法律规定。第二,一审判决越位审判,没有理顺已经生效调解书就同一事实间的法律关系。本案所涉执行标的为三台清消罐的所属权，本院214号民事调解书确定本案被上诉人刘铁军将包括三台清消罐还有其他债权、股权等转让给本案案外人杨少军,并由其支付转让费3600万元。尽管214号调解书并没有对与三台清消罐所属权等事实作出确认,但该调解书调解结果已间接相对认可该三台清消罐所属权,对这同一事实一审再次进行审理,并对其所属权通过判决书的形式认定,且不说法庭审理与该节事实相关的协议和合同时是在没有该协议和合同相对人杨少军参与出庭情况下的做法是否合法,单就上级法院生效调解书依据的事实再由下级法院就同一事实进行再次重复审理认定,本身就不符合规则。第三,一审判决擅越职权,没有理顺与214号调解书确定的新的权利义务关系的冲突。上诉人认为214号调解书是虚假诉讼,为此也曾经提起第三人撤销之诉,但这是对214号调解书生成前的争议问题。现在214号调解书已经生效,在其撤销之前,仍然是具有约束力的。该调解书对三台清消罐所属权进行了新的确定,调解书内容是双务对价给付,三台清消罐应属杨少军。此后刘铁军与杨少军又达成执行和解,确定杨少军已履行调解书确定的绝大部分义务,也就是说三台清消罐由调解书确定了新的法律关系,依法不属于刘铁军所有,刘铁军亦无权利提起执行异议,一审判决确认本案执行标的为被上诉人所有,等于改变上级法院生效调解书确定的权利义务,一审判决违法。刘铁军辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实正确,适用法律正确,审查程序合法,应当予以维持。一、原审判决认定刘铁军支付购买三个稻草清消罐款300万元是正确的，刘铁军一审提举证据形成了一个完整的证据链,充分证明了刘铁军对三台稻草清消罐享有所有权。至于日生公司对100万元是否入帐,完全是日生公司的自行行为,是被上诉人刘铁军无法控制的,并且是否入帐并不是取得动产所有权的生效要件。《物权法》第二十七条规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力”，据此规定,被上诉人刘铁军购买案涉三台稻草清消罐后,以书面协议的方式约定了由日生公司继续占有,那么物权自签定协议时发生效力。虽然2014年被上诉人刘铁军与杨少军签订书面协议,将上述三台稻草清消罐转让给案外人杨少军,但是因杨少军未履行支付转让款的义务,刘铁军对其提起了诉讼,最终以调解结案,根据本院作出的(2015)大民三初字第214号民事调解书确定的内容,杨少军支付转让款的义务为先履行义务,只有在其支付完全部转让款后,刘铁军才应将转让标的交付给杨少军,而杨少军至今未履行完支付转让款义务,刘铁军未将三台稻草清消罐交付给杨少军,因此所有权仍然属于刘铁军。至于上诉人上诉状中提到的杨少军的自首举报材料和对马波的调查笔录,属于证人证言,但是证人并未到庭说明情况并接受质询,其书面陈述内容的真实性、合法性无法核实,对于该两份证据来源的合法性、真实性也无从核实,该两份证据不符合证据的法定形式,不具有证明效力。二、关于上诉人上诉状中所述一审法院违法采信和认定证据一节,被上诉人认为一审法院根据事实和证据规则采集和认定证据,符合法定程序,并不存在上诉人所述的违法行为。三、上诉人从一审到二审一直主张(2015)大民三初字第214号案件系虚假诉讼,但是一直没有提供任何证据证明该案系虚假诉讼,并且没有任何一个司法机关认定该案件为虚假诉讼。上诉人所述的杨少军涉嫌防害作证罪和刘铁军涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪经立案侦查,检察机关审查,该案件已由大连市经济技术开发区人民检察院作出不起诉决定。该决定作出后,没有任何被害人依法提出申诉以及自诉。该不起诉决定具有法律效力的,而上诉人以此两人涉嫌上述罪名为由主张214号案件为虚假诉讼没有事实和法律依据,其主张不能成立。日生公司辩称，不同意上诉人的上诉请求,请求依法予以驳回。同意被上诉人刘铁军的答辩意见,案涉三台稻草清消罐不属于日生公司所有。曲德明向一审法院起诉请求：准许执行在检疫机关登记大连日生饲料有限公司名下现安放在中国外运辽宁储运公司18号库-1-2-3-4仓库内的案涉三台稻草清消罐。一审法院认定事实:杨少军原系日生公司的法定代表人，2007年5月16日，刘铁军与日生公司签订《合作加工饲草用稻草协议》，约定刘铁军同意将其所有的稻草清消罐交日生公司管理运作，双方建立合作关系。刘铁军交日生公司管理运行的稻草清消罐安放在日生公司生产工厂内；刘铁军交日生公司管理运行的稻草清消罐已经中国和日本国动植物检疫机构及其他相关机构的检验和验收合格，相关手续挂名在日生公司名下。2007年6月6日，杨少军向刘铁军出具《收条》一张，载明“收到刘铁军购稻草清消罐设备一台款壹佰万元整。”之后，刘铁军又购买两台稻草清消罐，并委托中易公司付款200万元。2008年1月7日，日生公司与刘铁军签订《委托运营稻草清消罐协议书》，约定鉴于刘铁军购置的两套稻草清消罐已安装在日生公司工厂并以日生公司的名义取得了从事稻草杀菌的许可，已经挂靠在日生公司名下经营，为使这种挂靠形式更为完善，经双方协商，一致同意从即日起由刘铁军将这两套稻草清消罐委托日生公司运营。日生公司承认刘铁军对这两套稻草清消罐具有完整的所有权。2013年9月19日，日生公司、杨少军向刘铁军出具《确认函》，载明“我公司分别于2007年5月16日、2008年1月7日与你签订了两份委托加工协议，现我公司对有关事项予以确认：1、协议1是就我公司原有的稻草清消罐整体转让给你后所签订的委托加工协议，协议2是就你自行购买的稻草清消罐2台(由我公司负责申报用于生产出口稻草的全部资质，该资质归你所有)所签订的委托加工协议；2、前述两份协议，你确已将涉及稻草清消罐的款项交付我公司，对杨少军、王华分别出具的收款凭证，我公司予以认可。并确认，两份协议中所涉稻草清消罐的所有权全部归你所有。3、依据前述两份协议，由于我公司没能将所生产的输日稻草足额交予你进行销售，所以我公司应给付你一定的经济利益，该利益数额经全面审核后确定为贰仟万元。但因为目前企业经营存在实际的困难，故暂时无法将该款项给付你。”。2014年2月24日，刘铁军与杨少华（军）、日生公司等签订《转让合同》，约定“就刘铁军持有的其与刘长征、金毓涛、日生饲料之间的债权等同步转让给杨少军。合同标的…。刘铁军与日生公司合作应得利益；刘铁军所有的安装于日生公司的具有生产出口资质的清消罐(三台)。前述转让标的转让费共计4000万元。杨少军承诺有完全的行为能力；有及时履行合同义务的能力。杨少军应按照本合同及其合同附件约定的付款时间及时履行付款义务，如杨少军不按时履行给付义务，则刘铁军有权解除本合同及其全部合同附件；此时对于杨少军依据本合同或合同附件已经取得的全部利益，应当归属于刘铁军。”因双方在履行该债权转让合同期间发生纠纷，刘铁军将杨少军、王华、日生公司等诉至本院，刘铁军诉称，其将与日生公司于2007年5月16日签订《合作加工饲草用稻草协议》和《委托运营稻草清消罐协议书》两份合同应得利益和三台具有生产出口稻草资质的清消罐、股权转让权及借款债权多项债权以4000万元价格打包转让给杨少军，合同签订后，杨少军一直拖延履行其先履行义务，故请求解除与杨少军签订的转让合同等。在该案审理中，经本院主持调解，当事人于2015年5月13日自愿达成协议：“一、本调解书生效后，杨少军将其持有的大连中易贸易有限公司50%股权全部让与陈淑芹，转让价款为100万元，付款义务由刘铁军承担；杨少军自本调解书生效之日起30日内，协助办理工商变更登记手续，将股权变更至陈淑芹名下；二、双方确认案涉转让合同转让费总额变更为4300万元…。最终，杨少军应于调解书生效之日起30日内，向刘铁军支付转让费3600万元；刘铁军在收到全部转让款之日起5日内，将全部债权文书交付杨少军，同时，刘炳文、张艳芳协助杨少军办理相关股权的工商登记变更事宜；。”。2015年9月21日，杨少军与刘铁军签订《股权转让协议》，约定杨少军将其持有的日生公司股权全部转让给刘铁军用以抵顶债务，双方确定杨少军转让给刘铁军股权的转让金额为153万元，该转让款用以抵顶(2015)大民三初字第214号调解书确定的债务。协议签订之日起3日内，双方即对日生公司的财产进行清点。清点财产的日期为财务基准日。同日，日生公司召开股东会并形成股东会决议，一致同意杨少军在该公司的股权全部转让给刘铁军，法定代表人由杨少军变更为刘铁军。随后，双方对公司的财务账册、印章证照及公司资产进行交接，交接的财产中不包含案涉稻草清消罐。2015年9月22日，杨少军与刘铁军签订执行和解协议，约定：一、根据调解书确定的内容，各方确认案涉转让合同的转让内容变更为：以杨少军、王华、日生公司为一方，分别从以刘铁军、陈淑芹、中易公司为一方处借得款项所形成债权的转让价款为1000万元；杨少军还应承担案件受理费、保全费125,900元、违约金200万元、律师费300万元，总计1512.59万元。上述费用扣除杨少军已经交付的600万元及调解书第一项确定的100万元后，杨少军还需向刘铁军给付812.59万元。二、杨少军以其持有的辽宁华禾饲草有限公司20%的股权折价500万元、其持有的日生公司51%的股权折价153万元、其持有的北京安辰利泰科技发展有限公司（以下简称安辰公司）10%的股权折价10万元，冲抵本协议第一项确定的给付义务，刘铁军获得相应公司的股权。杨少军应当于本协议签订之日起10日内协助刘铁军办理相关工商登记变更的手续。三、前述杨少军应予给付的款项之余额为149.59万元，该款项自本和解协议签订之日起一年内付清。杨少军给付最后一笔款项时，刘铁军应将本协议项下全部借款的凭据及相关文件交付杨少军或自行销毁，如有遗漏，也不得再行主张权利。四、关于调解书确定的杨少军与刘铁军之间的义务、本和解协议未涉及的，在杨少军履行本协议确定的义务后，不再履行；刘铁军可自行向债务人主张权利。2016年7月25日，刘铁军与高太平签订《股权抵债协议》，约定，2015年9月21日刘铁军通过“股权抵债“方式从杨少军处取得日生公司51%的股权，股权转让后，刘铁军与杨少军已就日生公司的经营权进行了交接，但因杨少军的股权被查封，故未能办理工商登记的相关变更。双方自愿达成协议：一、甲方(刘铁军)将其持有的日生公司的股权全部让与乙方(高太平)。三、由于目前挂靠在日生公司名下的稻草罐已委托给孔晓经营，现存生产原料、成品及部分消耗品属孔晓的经营范围，故甲乙双方只能对日生公司的固定财产进行清点。2017年8月11日，日生公司召开临时股东会，决议同意刘铁军将持有的日生公司的股权转让给高太平，一致同意高太平担任公司执行董事、法定代表人。随后，高太平对公司账册及其他固定资产进行交接，该交接内容中不含案涉稻草清消罐。另查，2015年，曲德明因民间借贷纠纷，在一审法院对杨少军、日生公司等提起诉讼，该案经审理判决杨少军偿还曲德明借款5,586,400元，日生公司对该债务承担连带清偿责任。再查，大连经济技术开发区人民检察院就杨少军涉嫌合同诈骗、妨害作证、刘铁军涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪作出大开检诉刑不诉[2019]5号不起诉决定书，认为大连市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对杨少军、刘铁军不起诉。一审法院认为，本案争议的焦点在于案涉三台稻草清消罐的权属问题。通过被告刘铁军提供的证据，可以证明刘铁军购买了案涉三台稻草清消罐后又委托日生公司正常经营，虽然案涉稻草清消罐的出口资质登记在日生公司名下，但该出口资质登记并不等同于物权登记，也不产生物权效力，据此认定物权归属没有法律依据。刘铁军与日生公司或案外人杨少军的协议中，都明确写明案涉三台稻草清消罐系刘铁军所有，刘铁军与杨少军曾于2014年2月24日签订《转让合同》，将案涉稻草清消罐及其他债权、应得利益等转让给杨少军，就本案案涉三台稻草清消罐，刘铁军与杨少军之间形成合同关系，但双方的合同签订后，因杨少军未足额支付转让价款，并为此发生诉讼，案涉三台稻草清消罐仍由刘铁军控制，刘铁军在与案外人高太平进行股权转让时亦表明该稻草清消罐委托给案外人经营，刘铁军并未实际向杨少军交付。从日生公司两次股东会决议变更法定代表人之后的公司财物、账册交接登记来看，也并未将该三台稻草清消罐作为日生公司资产进行交接，且日生公司在本案庭审中亦否认该三台稻草清消罐属于其所有，故认定该三台稻草清消罐属于日生公司的证据不足。原告要求将案涉三台稻草清消罐作为被告日生公司的财产继续执行，没有事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告曲德明的诉讼请求。案件受理费8050元(原告已预交)，由原告负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉三台稻草清消罐的权属归属问题。对于本院作出的（2015）大民三初字第214号民事调解书目前仍为有效的法律文书，双方并无异议。尽管曲德明认为该案件为虚假诉讼,但认可在该判决被撤销之前,是生效的，仍具有约束力。双方也认可刘铁军提起该案件诉讼及该案各方达成调解协议的依据，是2014年2月24日刘铁军与杨少军、日生公司、中易公司、安辰公司、王华、陈淑芹等签订的《转让合同》。该《转让合同》确认安装于日生公司的案涉三台稻草清消罐属于刘铁军所有。《转让合同》对案涉三台稻草清消罐权属的确认，与刘铁军在一审提举的《收条》、《专用收款收据》、《合作加工饲草用稻草协议》、《委托运营稻草清消罐协议书》、《确认函》相互印证，可以认定三台稻草清消罐属于刘铁军所有。因大连经济技术开发区人民检察院就杨少军涉嫌合同诈骗、妨害作证、刘铁军涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪作出大开检诉刑不诉[2019]5号不起诉决定书，认为大连市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对杨少军、刘铁军不起诉。该不起诉决定书，是该刑事案件的结论性文书，意味着该案件程序已经终结，无需再由公安机关销案。对于曲德明提出的案涉相关证据系刘铁军、杨少军伪造的问题无据予以认定。至于曲德明提出的本院（2015)大民三初字第214号民事调解书现在尚处于生效期间，且己部分执行，作为该案当事人的刘铁军与杨少军又达成执行和解，刘铁军用于得到该民事调解书确定的债权而应给付杨少军的包括案涉三台稻草清消罐在内的物的所有权因置换己然不属于刘铁军的问题。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外，”，虽然根据前述调解书的约定，杨少军具有支付款项的义务、刘铁军具有交付案涉三台清消罐及相关债权文书的义务，因稻草清消罐属于动产，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，在刘铁军没有向杨少军交付前，该物品的所有权应归刘铁军所有。曲德明未能提交证据证明刘铁军已将案涉三台稻草清消罐交付给杨少军，这三台稻草清消罐仍属刘铁军所有。另，在杨少军对刘铁军和曲德明均负有债务的情况下，要求刘铁军履行义务，将刘铁军的财产交付执行以偿还杨少军对曲德明的债务，对刘铁军也是不公平的。综上，曲德明的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元（曲德明预付），由曲德明承担。本判决为终审判决。审判长  赵虹审判员  宁宁审判员  何川二〇二〇年五月二十八日书记员  李波