天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终189号上诉人（原审原告）：朱国旺，男，1957年11月15日出生，汉族，海威斯特国际物流有限公司退休职工，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区贻丰园小区业主委员会，住所地天津市滨海新区塘沽河北路贻丰园物业办公室。负责人：张国强，主任。委托诉讼代理人：张金彪，男，该业主委员会副主任。上诉人朱国旺因与被上诉人天津市滨海新区贻丰园小区业主委员会（以下简称贻丰园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱国旺，被上诉人天津市滨海新区贻丰园小区业主委员会的负责人张国强及委托诉讼代理人张金彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱国旺上诉请求：1．撤销一审判决；2．撤销被上诉人与君信物业公司于2019年1月1日签订物业服务合同的决定；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2019年12月25日至26日召开的贻丰园小区业主大会的选票票样及弃票视为同意票的这种计票方法，在投票前未以书面形式进行公告，未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，贻丰园小区业主大会议事规则中亦无此约定，违反了《物权法》第七十六条的规定。所以，此次计票将弃权票视为同意票是违法的。入户时要求业主填表并随即收走选票，业主们根本没时间看选票最下面备注部分的计票方法。选票被收走后，并未直接投入票箱，还有一部分选票是贻丰园社区居委会给业主打电话填的选票，没有业主签字，根据《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第四十七条的规定，这部分没有业主本人签字的选票应为无效选票。业主弃权是指收到选票的业主没有填写选票，视其为同意，故一审法院认为在选票上勾选弃权选项的选票，应计入同意的票数属于认定错误。被上诉人提供的业主大会表决票汇总表负责人签名栏中无负责人签名或盖章，也没有加盖单位公章，所以该证据无效。被上诉人没有在业主大会召开15日前，以书面形式在物业管理区域内公告业主大会召开的时间、地点形式和内容，剥夺了99%业主的知情权和监督权，严重违反法定程序。一审法院认为表决票中公布了物业服务内容是错误的。贻丰园物业服务合同排除了业主终止合同和要求相应赔偿的权利，严重损害了业主的合法权益。一审法院在没有现场核实的情况下，判定上诉人提交的证明物业不合格证据的真实性是不合法的。综上，被上诉人擅自与君信物业公司签订了显失公平、严重违法的物业服务合同，该决定严重违反了法定程序，侵害了全体业主的合法权益。请求二审法院支持上诉人的主张。贻丰园业委会辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人跟物业公司签合同，是根据业主大多数人的意愿，而且这也是政府的文件，我们老百姓左右不了。上诉人对物业服务有意见可以去和物业公司提出。原物业合同三年到期了，需要重新选聘物业，决定是否还继续留任原物业公司。召开业主大会的程序已经提前公示了，符合规定。朱国旺向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销贻丰园小区业主委员会与君信物业公司签订的2019年1月1日贻丰园物业服务合同的决定；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告系贻丰园小区业主。2018年12月4日贻丰园业主大会筹备组发布《贻丰园小区业主委员会候选人公示》，确定原告、张国强等六人为业主委员会候选人。该公示最后落款为贻丰园业主大会筹备组（代章），公章显示为天津市滨海新区杭州道街道贻丰园社区居委会。2018年12月11日，筹备组发布《关于贻丰园小区召开业主大会的通知》，通知载明，经贻丰园业主大会筹备组研究，定于2018年12月25日开始以入户书面征求意见的形式组织召开全体业主大会。届时筹备组将组织人员逐户发放《贻丰园小区业主大会会议表决票》进行表决，表决事项如下：一、选出贻丰园业主委员会委员；二、是否同意天津市君信物业管理有限公司继续为贻丰园小区提供物业管理服务。入户时间定于12月25日、26日晚18时至20时，有特殊情况的业主，可到贻丰园社区居委会投票。2018年12月29日筹备组发布公告通知新一届贻丰园业主委员会成员名单及同意票加弃权票合计647张，超过总户数（1196户）50%以上，天津君信物业管理有限公司继续为小区提供物业服务。根据原、被告提供的证据显示同意票为523票，不同意票为267票，弃权票124票，无效票2票。另根据被告提供的空白表决票显示表决事项为：1、从6名业委会候选人中选出5名；2、是否同意天津君信物业管理有限公司为小区继续提供物业服务（三级服务、0.6元/平方米），在表决票下方注明：您的意见必须明确表示同意或者不同意，在您所选项后的“□”内打“∨”，如果弃权视为同意。2019年1月1日，贻丰园业委会与天津君信物业管理有限公司签订物业服务合同。一审法院认为，本案属业主撤销权纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款：“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”之规定，享有撤销权的主体是合法权益受侵害的业主。原告要求行使撤销权，其需举证证明业主大会或业主委员会的决定侵害了业主的合法权益。本案中原告主张依据物权法第七十六条规定：“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑面积过半数且占总人数过半数的业主同意，”根据表决的结果同意票仅为523票，不足半数，被告在计算票数时将弃权票视为同意票，不符合法律规定，故存在程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》中并未对弃权票如何分配进行规定，而《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第47条规定：“……在表决同一事项时，业主应当明确表示同意或者不同意，业主弃权的视为同意……。”在法律并未明文规定在此情形下弃权票如何分配、处理，参照《天津市业主大会和业主委员会活动规则》中在表决同一事项时业主弃权的视为同意之规定，在计票时将弃权票视为同意票并不违反法律规定，也不存在原告所述下位法与上位法相冲突的问题。且根据被告提供的选举票样显示，上面已经明确告知了弃权视为同意，故被告在计算同意的人数将同意和弃权均视为同意票不违反法律规定，应视为过半数。关于原告陈述唱票计票时间地点未进行公告的主张，根据相关法律规定，并未要求对唱票计票的时间地点进行公示，关于建筑面积的统计系对2018年12月27日召开的业主大会选举结果的补充性统计，即便程序上存在瑕疵，也无法据此认定对原告的合法权益造成了实体侵害。关于原告陈述物业服务合同未经业主大会审定的主张，一审法院认为根据被告提交的表决票中表决第二项事项“是否同意天津君信物业管理有限公司为小区继续提供物业服务”中载明了“三级服务、0.6元/平方米”，表决票中已经对物业合同涉及的服务等级及收费标准进行了陈述，故对原告该项主张一审法院不予支持。关于原告陈述的物业服务合同没有规定物业公司违约责任的主张，根据原告提交的物业合同可以看出系格式合同，在该合同中约定了相应的违约责任，并非原告所述未约定。关于原告陈述的物业服务不合格的主张，因原告提供的照片不能显示拍摄的时间和地点，被告对照片证据也不予认可，一审法院无法认定其真实性，一审法院认为根据现有证据一审法院无法认定被告签订物业服务合同的决定损害了原告的合法权益。判决：驳回朱国旺全部诉讼请求。案件受理费40元，由朱国旺负担（已交纳）。二审审理期间，贻丰园业委会提交贻丰园小区召开业主大会情况说明，该证据系贻丰园社区居委会出具。证明因该小区暂无业主委员会，由街道办事处组织成立筹备组，由该居委会代筹备组盖章；5名业主委员会候选人得票数超过总户数50%；对继续由天津君信物业管理有限公司提供服务的事项，同意票加弃权票超过总户数50%；对建筑面积的问题，经过二次唱票同意和弃权面积超过54.5%。朱国旺对该证据真实性认可，但不认可证明目的，认为计票时没有业委会成员唱票的监督环节，应该采取书面征求业主意见的形式，并组织十名以上非业主委员会成员的业主监督计票活动，且汇总表负责人签字那栏是空着的，也没有签字盖章。本院对该证据予以采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系业主撤销权纠纷。关于朱国旺主张将弃权票视为同意票违反法律规定的问题。在法律并未明文规定弃权票如何分配、处理的情形下，一审法院参照《天津市业主大会和业主委员会活动规则》中业主弃权的视为同意之规定，认定将同意和弃权票均视为同意票不违反法律规定，应视为过半数，并无不当，本院予以确认。朱国旺主张业主填写选票仓促没时间注意计票方法，选票被收走后未直接投入票箱，但对此未能提供充分证据予以证明，且在贻丰园社区居委会的组织下对选票又进行了重新验票，验票时通知了朱国旺但其因故未能到场，故本院对该主张不予确认。朱国旺主张有一部分选票是贻丰园社区居委会给业主打电话填的选票，没有业主签字，本院认为即使存在此情形，亦不能据此认定业主没有授权，故选票形式上虽有瑕疵但尚不足以认定为无效。朱国旺主张业主大会表决票汇总表签名栏中没有负责人签名或单位盖章该证据无效，经法庭询问贻丰园业委会主任张国强，张国强自述其为计票负责人，根据该自述并结合汇总表上另有七人签字的情形，本院认为一审法院对该证据予以采信正确。关于上诉人主张业主大会时间地点未进行公告的问题。涉案业主大会是在贻丰园社区居委会的辅助下召开的，且采取了入户填票的方式，票数亦达到了双过半的要求，根据现有证据不足以认定对朱国旺的合法权益造成了实体侵害，亦不足以否定涉案的业主大会。关于朱国旺主张物业服务合同未经业主大会审定的问题。一审法院认定表决票中已经对物业合同涉及的服务等级及收费标准进行了陈述，对该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于朱国旺主张物业服务合同没有规定物业公司违约责任的问题以及主张的物业服务不合格的问题。本案系业主撤销权纠纷，法律依据为《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，朱国旺的该项主张系物业合同纠纷不属于本案的审理范围。综上所述，朱国旺的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人朱国旺负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇二〇年五月二十五日法官助理王洪飞书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……