湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4759号上诉人（原审原告）：高某，女，1991年10月12日出生，户籍地山东省乳山市，现住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：张憬，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男，1990年3月30日出生，土家族，住湖南省长沙市天心区，系该院职工。委托诉讼代理人：骆延超，男，1978年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该院职工。上诉人高某因与上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。高某上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判湘雅二医院向高某赔偿未办理缴纳养老保险金的损失196906.13元。事实与理由：高某对一审判决确认的事实无异议，仅对一审判决中关于养老保险损失的赔偿以及判决结果第三项有异议。一、本案中，湘雅二医院未能给高某办理养老保险，理由是基于政策原因不能办理，且据湘雅二医院陈述其员工未办理，也不能办理养老保险。湘雅二医院不能给职工正常办理养老保险，显然更加不可能办理养老保险补缴手续。因此，高某无需另行举证社会保险经办机构不能为其补办社会保险补缴。一审法院亦认可湘雅二医院应当自2014年8月1日即用人之日其30日内为高某向社会保险经办机构申请办理社会保险，并履行其缴纳和代扣代缴社会保险费的法定义务。这其中当日包含养老保险。二、未缴纳养老保险金的损失应由用人单位承担举证责任。为劳动者缴纳养老保险金是用人单位的一项法定义务，而用人单位在劳动合同期间未履行此项义务，应为劳动者缴纳养老保险金而不缴纳，损害劳动者合法的社会权益，导致劳动者退休后无法享受基本养老保险待遇，丧失应有的生活保障的，用人单位承担一定的经济责任。对于劳动者养老保险损失的计算，相关法律法规并无明确标准，我们认为应当由用人单位承担举证责任。养老保险待遇受劳动者工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，遂该损失可以参照劳动者达到法定退休年龄时的城镇职工基本养老保险企业退休人员月人均养老金的水平，再结合劳动者的工作年限以及本区域人口平均寿命，确定劳动者的养老金损失。高某主张的金额系根据养老保险缴纳计算，实际低于应该获取的养老保险待遇。请求二审法院支持未缴纳养老保险的损失。湘雅二医院答辩称：一审对于高某养老金损失问题适用法律正确，根据“谁主张谁举证”原则，及相关司法解释，劳动者应当举证证明社保机构不能补办导致其无法享受养老待遇。实际上，也不影响劳动者享受社保待遇。请求二审法院维持本项判决。湘雅二医院上诉请求：1.请求判决湘雅二医院无需支付高某2019年年休假工资1811元；2.请求判决湘雅二医院无需支付高某解除劳动关系经济补偿98478.25元。事实与理由：一、本案未追加必须的共同诉讼当事人。高某于2014年7月2日与长沙红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）签订劳动合同，被派遣至湘雅二医院工作，红海公司与高某存在劳动合同关系，同湘雅二医院存在派遣服务合同关系。在本案审理期间，湘雅二医院向一审法院提交追加申请书、湘雅二医院与红海公司签订的《劳务派遣服务协议》，请求追加红海公司作为必要的共同诉讼当事人参加诉讼，但一审法院一直未予准许，在未查清高某与红海公司的关系的情况下判决此案，一审法院的行为不符合《最高人民关于适用的解释》第七十三条规定。二、本案工资薪金基数计算错误。本案中，高某的工资、津贴、绩效合计平均工资总数应当为11601.12元，人民法院计算为实发工资16974.67元是错误的。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动者的工资应当为计时计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，因此，不应计算加班工资。同时，本案中湘雅二医院并未给高某购买社保，因此，社保费用也不应计算入工资基数中。三、湘雅二医院与高某之间劳动关系存续时间计算错误。湘雅二医院与高某之间于2017年7月1日签订劳动合同，在此之前与红海公司签订劳动合同发生劳动关系，不应计算为高某在湘雅二医院劳动服务期间。湘雅二医院向高某发放工资、社保等系遵循《劳动合同法》第六十三条，予以被派遣者同工同酬的权利，对高某与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。同时为便捷管理与提升资金利用效率，由湘雅二医院统管统发工资薪金，工资薪金的发放单位仅是管理的一部分，未发放工资薪金并不能排除红海公司的劳动管理责任。四、本案已过诉讼时效。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当直到其权利被侵害之日起计算。本案中，高某解除合同的基础理由是湘雅二医院未为其购买养老保险，即其被侵害的权利基础是《劳动法》第七十二条规定的购买社保法定义务，随后才有《劳动合同法》第三十八条中劳动者可以此为由解除合同并要求补偿。湘雅二医院从签订合同之日起未为高某购买养老保险（其他社会保险均按规定购买），且湘雅二医院全体员工因政策原因均未购买养老保险（其他社会保险均按规定购买）。因此，高某自2017年8月1日起就应当直到未购买养老保险的事实，其权利被侵害之日为2017年8月1日，其应当于2018年8月1日之前就此问题与湘雅二医院解除合同并申请仲裁或向有关部门请求权利救济。养老保险问题，《劳动法》是权利来源，《劳动合同法》是解决办法及后果，湘雅二医院与高某的劳动合同自高某单方解除合同通知到达湘雅二医院之日起已经解除，即2019年4月28日解除，双方的经济补偿金纠纷实际上是来源于其被侵害的权利。因此，本案中被侵害的权利是高某要求购买社保及由此获得补偿的权利，2018年8月1日之后，应当视为高某已经超过仲裁时效。2019年4月28日，其因上述被侵害的权利单方解除合同，双方的纠纷在于未购买养老保险，以及由此所产生的补偿金。因此，该被侵害的权利已经超过一年的仲裁时效。高某答辩称：第一，红海公司不属于必须追加的共同诉讼当事人，根据相关司法解释规定，非因劳动者原因导致用工主体的变化，之前的用人单位没有给予解除劳动关系经济补偿金的，由后续的用人单位承担解除劳动关系经济补偿金。第二，一审法院工资基数计算正确。第三，本案一审法院计算用人单位应当承担的解除劳动关系年限正确，请求二审法院维持。第四，本案未过诉讼时效，诉讼时效起算点应当自高某2019年4月29日向用人单位发送的解除劳动关系通知书到达用人单位时。高某向一审法院起诉请求：1.请求判决湘雅二医院支付未休的2019年年休假工资2068.14元；2.请求判令湘雅二医院支付解除劳动关系赔偿金106483.8元，支付额外补偿金53241.9元；3.请求判决湘雅二医院向高某赔偿未缴纳2014年7月至2019年4月的养老保险损失196906.13元。一审法院认定事实：2013年8月1日湘雅二医院与案外人红海公司签订《劳务派遣服务协议》一份，湘雅二医院为乙方，红海公司为甲方。协议约定由红海公司向湘雅二医院提供生产（工作）所需要的劳务人员，湘雅二医院向红海公司支付劳务派遣服务费用及本协议所约定的其他费用。协议期限自2013年8月1日至2014年7月31日止。协议到期时，双方无异议，本协议自动顺延。第三条“本协议为甲乙双方劳务派遣服务的总协议。派遣员工数量、岗位、薪酬及派遣期限等均以附件列示。附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。”第十二条“甲方按双方的约定，根据国家有关社保及住房公积金政策规定确定劳务人员社会保险、住房公积金缴费基数和各项社会保险项目。甲方收到乙方社保、住房公积金款项后，按时为劳务人员缴纳确定的社会保险、住房公积金。”第二十条“4、甲方协助乙方进行劳务派遣人员的岗前培训工作，负责人事档案管理，与劳务人员签订劳动合同，并负责劳务人员的工资发放、社保费缴纳、计划生育管理、工伤事故处理和劳动争议处理等相关事务的日常管理与协调工作。”，协议附有劳务派遣服务项目及费用一览表予以记载。2013年11月29日高某与湘雅二医院签订《普通高等学校毕业生就业协议书》，湘雅二医院人力资源部在用人单位意见处盖章。2014年7月2日红海公司（甲方）与高某（乙方）签订《长沙市职工劳动合同》一份，协议约定双方的劳动合同期限为固定期限，自2014年7月2日至2017年7月1日止，甲方根据工作需要，乙方同意被安排至长沙地区湘雅二医院（护理部）从事护理服务的相关工作，根据实际工作需要可在上述岗位范围内进行相关工作安排,其中试用期为2014年7月2日至2015年1月1日（180天）。第八条“甲乙双方根据用工单位依法制定的工资分配制度，…”第十条“甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险费；社会保险费个人缴纳部分，由甲方从乙方工资中代扣代缴。”第十一条“甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应按有关规定为乙方办理社会保险相关手续。”双方另对权利义务进行了约定。2014年7月2日高某进入湘雅二医院处工作。2015年1月14日高某参加卫生专业技术资格考试，登记表中报名资格审查单位意见处由湘雅二医院人力资源部盖章。自高某入职以来，湘雅二医院直接向高某发放工资，并缴纳除社会养老保险之外的各项社会保险费用等。红海公司从未向高某直接发放过工资，亦未缴纳过任何社会保险费用等。上述合同期满，于2017年7月1日湘雅二医院（甲方）与高某（乙方）另行签订《劳动合同书》一份,合同期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止,甲方聘用乙方并指派乙方在护理岗位，岗位工作地点为普外二病区。第十一条“甲方对乙方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，按月标准为基本工资1580元，绩效工资医院另行规定，乙方出勤和完成的工作实绩达不到规定的要求和质量标准，酌情扣发绩效工资（具体详见甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法）。”第十三条“甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险费用，乙方个人缴纳部分由乙方自行承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。”第二十六条“符合法定情形，乙方可以解除合同。”第二十九条“凡属劳动合同法规定应给与经济补偿的，甲方按法律规定的标准支付经济补偿金给乙方。”双方另对劳动合同的履行进行了明确的约定。2019年4月28日高某向湘雅二医院邮寄《解除劳动合同通知书》,以未依法缴纳社保提出解除劳动关系,并要求湘雅二医院结清所有工资、支付经济补偿并补缴社保等。庭审期间，高某自认其离职前的社会养老保险个人部分的金额按9777.41元（203696元×60%×8%＝9777.41元，即每月平均为814.78元）计算，湘雅二医院未提交足以推翻其主张的依据，亦未提交单位应缴费的基数等依据，且未超过个人缴费上限规定，经举证、质证，一审法院确认上述金额纳入离职前12个月的工资性收入的计算基数。湘雅二医院于2014年8月起按月支付高某劳动报酬,其中2018年5月至2019年4月通过银行转账发放各类劳动报酬合计203696元(实发工资，月平均16974.67元),另湘雅二医院代扣代缴社保、住房公积金、税收及会费合计32651.86元（其中含双方自认在仲裁时认可的计算金额22874.45元，另加离职前的社会养老保险个人部分的金额9777.41元）,即高某自2018年5月至2019年4月止应发工资合计（离职前12个月的工资性收入）236347.86元,高某的月平均工资为19695.65元（湘雅二医院只认可平均工资为11749.86元，不含加班、带教等费用）。湘雅二医院为高某缴纳了2014年8月至2019年4月的职工基本医疗保险、生育、工伤保险，以及2014年7月至2019年4月的失业保险,没有缴纳职工基本养老保险。另湘雅二医院为高某缴纳自2014年8月至2019年4月的住房公积金。湘雅二医院未安排高某休2019年年休假。本案多次调解未果。另查明，长沙市统计局公布的2018年长沙市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为93393元，即月平均工资为7774.42元。职工月平均工资的3倍为23323.26元（7774.42元×3个月）。高某的工资未超过当地职工月平均工资的3倍。一审法院认为，高某与湘雅二医院的劳动关系应受法律保护,双方应依法履行各自的义务。一、关于高某与湘雅二医院劳动关系成立的时间。湘雅二医院认为，高某的用工、用人关系，应分为两个阶段，前期的聘用及劳务派遣阶段，后段聘用及劳动关系阶段，高某劳务派遣期间与湘雅二医院无关，应由红海公司承担。湘雅二医院只认可后段计算聘用及劳动关系阶段。虽然湘雅二医院否认在2017年7月1日之前与高某成立劳动关系的事实,因高某与红海公司签订《劳动合同》,但无任何证据显示高某与红海公司实际按照该合同履行相关义务。而湘雅二医院自2014年8月开始至高某离职前均直接按月支付高某劳动报酬、缴纳各项社会保险及住房公积金,表明湘雅二医院实际对高某直接进行了劳动关系上的管理,双方存在劳动关系。因此,一审法院认定,高某与湘雅二医院自2014年7月1日成立劳动关系。二、关于高某能否单方解除湘雅二医院与高某劳动关系。湘雅二医院在高某在职期间未为高某缴纳养老保险,虽湘雅二医院辩称因政策原因导致无法缴纳,但依法缴纳社会保险属于用人单位的法定义务,任何单位和个人都应依法履行缴纳义务。高某以未依法缴纳社保为由提出解除双方劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条单方解除劳动关系的规定。因此高某可以单方解除与湘雅二医院的劳动关系。三、关于年休假。湘雅二医院未安排高某休2019年度年休假,高某在湘雅二医院处工作满4.5年不满5年,根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条可知，享受带薪年休假是劳动者的法定权利,但如何安排带薪年休假的主导权则在用人单位，用人单位还要考虑生产经营和工作的具体情况，统筹安排，而且还必须特别指出的是，当用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，才应支付职工应休未休年休假的报酬。因此，一审法院认为职工辞职剥夺了用人单位安排职工带薪年休假的机会，在此情况下要求用人单位对职工应休未休的年休假支付三倍工资对用人单位是不公平的。一审法院酌定按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。高某应享有的年休假为5天/年,根据高某2019年已在职的工作天数,依法折算其应休年休假天数为1天(117天/365天×5天),因此湘雅二医院应支付高某2019年未休年休假工资1811元(19695.65元/21.75天×200%×1天)。四、关于解除劳动关系的补偿金。经查湘雅二医院并非全部未缴纳社保费用，湘雅二医院在高某在职期间仅未缴纳高某的养老保险,依法缴纳社会保险属于用人单位的法定义务,任何单位和个人都应依法全面履行缴纳义务。高某以未依法缴纳社保为由提出解除双方劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的条件,因此湘雅二医院应支付高某解除劳动关系的经济补偿98478.25元(19695.65元×5个月)。关于高某主张的50%额外补偿金的请求,因无法律依据,故一审法院不予支持。五、关于养老保险损失的赔偿。由《社会保险法》第五十八条第一款规定可知，本案中湘雅二医院应当自2014年8月用工之日起30日内为高某向社会保险经办机构申请办理社会保险，并履行其缴纳和代扣代缴社会保险费的法定义务。《社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳或逾期未缴纳或者补足社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，因此，补缴社会保险费应通过行政渠道解决。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，高某未提交社会保险经办机构不能为其补办社会保险而导致其无法享受社会保险待遇的证据，不满足上述规定中人民法院应予受理的条件，故高某关于主张赔偿未缴纳2014年7月至2019年4月的养老保险金损失196906.13元的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、中南大学湘雅二医院于判决生效之日起十五日内一次性支付高某未休的2019年年休假工资1811元；二、中南大学湘雅二医院于判决生效之日起十五日内一次性支付高某解除劳动关系赔偿金98478.25元；三、驳回高某其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已过仲裁时效；二、高某经济补偿金、未休年休假工资的认定问题；三、高某养老保险损失的认定问题；四、本案是否遗漏必要共同诉讼当事人。一、本案是否已过仲裁时效。本案中，湘雅二医院未提供证据证实其在仲裁阶段提出时效抗辩，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”之规定，2019年4月29日是双方解除劳动关系之日，依照前述法律规定应视为劳动争议发生之日，高某于2019年5月申请仲裁，并未超过时效。故对湘雅二医院的该项主张本院不予支持。二、高某经济补偿金、未休年休假工资的认定问题。湘雅二医院在高某任职期间未为其缴纳养老保险，高某以此为由提出解除劳动关系，属于用人单位湘雅二医院应支付经济补偿金的法定情形。关于经济补偿金的计算基数问题，一审法院结合高某工资流水，高某自认的社会养老保险个人部分金额，湘雅二医院代扣代缴社保、住房公积金、税收及会费金额等认定高某离职前12个月的月平均工资为19695.65元并无不当，本院予以认可。关于经济补偿金的工作年限计算问题，虽湘雅二医院主张2017年7月1日之前的工作年限不应计入在湘雅二医院处的劳动服务年限，但因高某自2014年7月起即在湘雅二医院处工作并持续至2019年4月，同时湘雅二医院亦未提交证据证实红海公司向高某支付了经济补偿金，故一审法院将高某2014年7月至2019年4月在湘雅二医院处工作的年限作为计算湘雅二医院支付经济补偿金的工作年限，并无不当，本院予以认可。一审法院结合高某的工资标准、工作年限认定其经济补偿金98478.25元并无不当，本院予以认可。湘雅二医院未安排高某休2019年度年休假，一审法院结合高某2019年的在职天数、工作年限、工资标准，认定其1天的未休年休假工资1811元并无不当，本院予以认可。三、高某养老保险损失的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，高某未提交社会保险经办机构不能为其补办养老保险而导致其无法享受养老保险待遇的证据，不符合上述规定中人民法院应予受理的条件。一审法院未予支持高某关于赔偿未缴纳2014年7月至2019年4月的养老保险金损失的主张，并无不当，本院予以认可。四、本案是否遗漏必要共同诉讼当事人。本案中高某于2019年4月29日向湘雅二医院邮寄《解除劳动合同通知书》，湘雅二医院作为高某离职前的用人单位，高某可以向其主张相应诉求。红海公司并非本案必要共同诉讼当事人。故对湘雅二医院的该项主张本院不予支持。综上所述，高某、湘雅二医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中南大学湘雅二医院负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年五月二十八日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。