四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终533号 上诉人（原审原告）：贾波，男，汉族，1984年4月4日出生，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：罗桂林，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地：淮安经济技术开发区深圳路9号。 法定代表人：尚超军，公司董事长。 委托诉讼代理人：许峰，系公司法务。 被上诉人（原审被告）：卫加勇，男，1956年7月20日出生，汉族，住四川省梓潼县。 原审原告贾波因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院于2019年9月29日作出的(2019)川0723民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月25日通过庭审方式审理了本案。上诉人贾波及其委托诉讼代理人罗桂林,被上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称：江苏淮阴公司）的委托诉讼代理人许峰到庭参加诉讼，被上诉人卫加勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 贾波向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判江苏淮阴公司向上诉人支付履约保证金及设备款426518元，并从2016年11月3日起按中国人民银行贷款利率支付欠款利息至付清之日止，卫加勇承担连带支付责任。事实和理由： 江苏淮阴公司答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 贾波向一审法院诉请：1、依法判决被告江苏淮阴水利建设有限公司支付原告保证金及设备款426518元,并从2016年11月3日起按人民银行贷款利率支付欠款利息5万元至付清之日止,卫加勇承担连带支付责任。2、本案诉讼费由被告承担。 一审查明:2015年4月17日,江苏淮阴水利建设有限公司中标承建四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠十一标段工程。2015年5月13日,江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司与四川广通建设有限公司签订《分包合作协议书》，将四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程转包给四川广通建设有限公司。2015年5月18日，四川广通建设有限公司与卫加勇签订内部承包协议,在第二部分专用条款部份载明:“建设单位:江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司。公司名称:四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段。工程收费标准:本工程甲方按该工程结算总价2%收取管理费。”2015年6月18日,四川省武都水利水电集团有限公司与江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司签订施工合同。2015年10月22日,江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司与四川广通建设有限公司签订《四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段分包合作协议书终止协议》。江苏淮阴水利建设有限公司成都分公司于2016年11月17日注销。2015年6月26日，江苏淮阴水利建设有限公司出具关于成立“江苏淮阴水利建设有限公司四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程项目部”及人员任职的函,任命卫加勇为项目副经理，该项目部未进行工商登记。2015年10月12日被告江苏淮阴水利建设有限公司作为甲方与被告卫加勇作为乙方签订了一份《劳务分包合作协议书》，该协议书主要载明：“一、工程名称：四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段。二、合作方式2、工程采用包工包料的承包方式，即卫加勇按照江苏淮阴公司与业主签订的协议的全部内容实施。三、工程管理费、工程款及支付。1、本工程卫加勇按三项工程合同总造价82776361元的3.5%向江苏淮阴公司缴纳管理费及所有税收……。2015年8月25日,案外人何荣强与江苏淮阴公司项目部签订《武引二期西梓干渠第十一标段土建工程劳务承包合同协议书》,甲方落款处加盖项目部印章,甲方代表处加盖卫加勇印章,何荣强在乙方处签名。协议约定,江苏淮阴公司项目部将位于绵阳市盐亭县工程的劳务承包给何荣强施工,核对工程造价额度约1000万元,开工日期为2015年8月25日,完工日期为2017年8月,乙方在合同签订日应向甲方缴纳安全履约保证金60万元。2016年11月3日,贾波和何荣强与江苏淮阴公司项目部签订《五边寨隧洞出口段施工班组合同终止退场协议》,协议主要载明：经双方协商,同意解除签订的五边寨隧洞出口劳务承包协议,双方达成以下退场清算协议：1.甲方全额退还乙方缴纳的60万履约保证金,2.甲方支付乙方工程量结算及机械设备购买费用共计31万元,乙方将为该工程购买的机械设备所有权按清单全部转给甲方,3.甲方代掘进机租赁商退还乙方已缴纳的掘进机押金10万,掘进机押金退还的债权归甲方所得……5.退款方式：双方在退场协议签订一周后,由甲方先行退还乙方60万履约保证金,待2016年11月30日前乙方已还清所有债务,无任何债务纠纷后,甲方将剩余的41万元尾款除去乙方委托甲方支付的欠款外剩余的余款支付乙方,除去委托支付剩余的款项乙方向甲方提供收款的人员名单,账号及金额一并支付乙方……,甲方落款处加盖了江苏淮阴公司项目部印章,卫加勇签名,贾波及何荣强在乙方处签名。同日,卫加勇向贾波出具欠条一张,欠条载明：今欠到贾波五边寨工程退场保证金及设备款肆拾贰万陆仟伍佰壹拾捌元正,卫加勇在欠款人处签名,欠条上加盖江苏淮阴公司项目部印章。贾波与何荣强系合伙关系,退场结算应支付的款项总金额为101万元,经何荣强与贾波协商一致,上述款项中的426518元由被告支付给贾波,其余款项支付给何荣强。欠条出具后,淮阴公司项目部会计薛莉于2016年11月16日向贾波账户转款40000元;2016年12月16日向贾波账户（农行绵阳高水分理处）转款1000元,2016年12月28日向贾波账户转款10000元,江苏淮阴公司于2017年1月26日通过银行转款向宋大培支付50000元,向谢甫支付50000元,2017年5月26日薛莉通过银行转账向宋春林支付2000元,江苏淮阴公司于2017年8月31日通过银行转账向宋春林支付50000元,同时查明,宋大培、宋春林系贾波雇请的工人,2017年1月26日贾波出具承诺书一份,承诺书载明：今收到江苏淮阴水利建设有限公司支付的武引二期西梓干渠十一标段五边寨出口贾波班组民工工资100000元,在此承诺,收到此款项后不再以民工工资为由上访。备注,此款项转入民工账户：宋大培6228480489600684312,谢甫6228480489600684471。 上述事实，有当事人的陈述、工程项目劳务分包合同、江苏淮阴公司函、代付款明细、进度结算表、庭审笔录等证据证实。 一审认为，被告江苏淮阴水利建设有限公司将承建的四川省武都引水第二期灌区工程西梓干渠第十一标段工程以劳务分包合同的形式交由被告卫加勇实际施工,该劳务合同违反了我国法律的相关规定,属于无效合同,二被告应当视为挂靠关系。被告卫加勇作为实际施工人,收取原告交纳的保证金后,未将保证金上交到江苏淮阴公司,淮阴公司对卫加勇的行为也不认可,被告卫加勇收取保证金的行为不属于履行江苏淮阴公司的职务行为,也不构成表见代理行为,原告贾波在与被告卫加勇结算的时候发生的设备买卖关系,合同相对人是原告贾波和被告卫加勇,给付款项的义务人是被告卫加勇。退场协议中明确载明工程量及机械设备购买费用共计310000元,原告贾波及被告卫加勇均不能区分工程量及机械设备费用分别为多少,因此,原告贾波要求被告江苏淮阴公司支付保证金及设备款的请求不予支持。欠条出具后,项目部的会计薛莉及被告江苏淮阴公司向贾波支付的款项及向雇请的工人支付的款项共计203000元应从欠款中予以扣减,原告贾波称向工人支付的款项不在结算的费用范围内,未提供证据予以证实,对原告贾波的观点不予采信。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定、《中华人民共和国合同法共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告卫加勇于本判决生效后15日内向原告贾波支付223518元,并从2016年12月1日起按中国人民银行同期基准利率标准计算资金利息至付清之日止；二、驳回原告贾波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8447元，由原告贾波负担4000元,被告卫加勇负担4447元。 二审中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方诉辩理由本案二审争议焦点为：欠款本金的确认以及应当由卫加勇还是江苏淮阴公司承担支付义务？具体分析如下： 经查，贾波与何荣强向合伙关系，其与江苏淮阴公司项目部在2016年11月3日达成协议解除了五边寨隧洞出口段工程的劳务承包协议，并对应当支付给贾波工程退场保证金及设备款426518元出具了《欠条》，江苏淮阴公司及其项目部会计薛莉从2016年11月6日至2017年8月31日，分别向贾波及其雇请的工人宋大培、宋春林、谢甫共计支付203000元，故本院对欠、付款品迭下余223518元的事实予以确认。贾波上诉所提在2017年5月26日、8月31日薛莉向宋春林支付52000元没有得到自己的授权，不应当在付款中品迭，但是并没有在本案中提供相应的证据予以证实，如果宋春林存在重复或者超额领取劳务费，贾波可另行向其主张权利。 由于江苏淮阴公司在承建位于盐亭县“武引二期西梓干渠第十一标段”项目工程期间，设立了江苏淮阴公司项目部，并任命卫加勇系项目副经理，同时启用了“该项目部”公章。在贾波、何荣强与江苏淮阴公司项目部达成解除劳务承包协议时，卫加勇向贾波出具的《欠条》中加盖有江苏淮阴公司项目部印章，故本院认为，卫加勇的行为应当视为其代表江苏淮阴公司履行职务的行为，该公司应就欠款承担支付义务。对于原判认定卫加勇收取保证金不属职务行为,也不构成表见代理,在结算时设备买卖相对人是卫加勇,而“退场协议”中工程费用及机械设备购买费贾波、卫加勇均不能区分,判处卫加勇承担欠款的支付义务。对此，本院认为，原判忽略了收取保证金的“工程劳务承包合同”和“退场协议”及“欠条”均加盖了江苏淮阴公司项目部印章，在《欠条》出具后,江苏淮阴公司虽然在一、二审中对欠款不予认可，但事实上其已在2016年、2017年主动向贾波履行了部分欠款，其行为表明江苏淮阴公司已经对欠款事实客观上予以了认可，故原判由卫加勇承担欠款的支付义务不当。 综上，贾波的上诉请求成立，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初828号民事判决； 二、由江苏淮阴水利建设有限公司在本判决书送达后15日内向贾波支付欠款223518元,并从2016年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率为标准进行计算资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、驳回贾波的其他上诉请求。 一审案件受理费8447元（贾波已预交），由贾波负担4000元,江苏淮阴水利建设有限公司负担4447元；二审案件受理费4345元（贾波已预交），由贾波负担2000元,江苏淮阴水利建设有限公司负担2345元（上述费用在执行中品迭）。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  陈兴旺 二〇二〇年五月二十九日 书记员  宗庆宇