汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0703民初2200号 原告:汉中市德昌房地产开发有限公司,住所地，汉中市南郑区大河坎镇盛世华庭商住小区15号楼2楼。 法定代表人：周盛德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐婧，陕西云昊律师事务所律师。 被告:汉中市圣元建筑工程有限责任公司,住所地，汉中市南郑区南郑大道（董家营）。 法定代表人：张兴全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴兴红，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：穆宝琴，陕西南星律师事务所律师。 原告汉中市德昌房地产开发有限公司与被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年08月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案原被告及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汉中市德昌房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付工期迟延违约金717460元(详见违约金计算清单);2.请求人民法院判令被告向原告开具下欠的增值税普通发票(金额约3590055.69元,最终以应付工程款金额为准);3.请求人民法院判令被告向原告返还垫付的工程维修费及损失费共计123859元;4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2011年开发建设盛世华庭住宅小区项目工程，被告分别中标盛世华庭住宅小区2#,5#,6#,8#,15#楼工程和3#,7#,9#楼工程。其中,2#、5#、6#、8#、15#楼工程中标价为1677.83万元;3#、7#、9#楼工程中标价为520.48万元。双方分别于2011年8月23日签订2#、5#、6#、8#、15#楼工程《建设工程施工合同》;2012年4月10日签订3#,7#,9#楼工程《建设工程施工合同》。两份合同均约定工期240天,每提前或推后一天,对等奖罚中标价的万分之一。合同签订后,被告承建的以上各栋楼宇在2011年底到2012年期间陆续开工,但均未能在合同约定的工期240天内竣工,其中最长延期竣工近二年之久。被告拖延工期的行为已经严重违反了双方合同约定。此外,工程竣工后,5#、6#楼等多栋楼宇出现漏水等工程质量瑕疵，被告经多次催告均未进行修缮，原告为此先行垫付了维修费、赔偿费等费用。被告作为施工方,对本案工程负有质量保修的义务,应对原告垫付的工程维修费用及损失赔偿费用予以返还；同时,工程竣工至今,被告尚未向原告开具足额工程款的增值税普通发票,截至目前,仅开票26427809.24元。原告在支付完全部应付工程款后,被告有义务提供对应金额的发票。综上所述,被告延期竣工的违约行为给原告造成了相应的经济损失,原告有权依据合同约定向其主张违约责任;被告对工程质保期内发生的维修费及相关损失费用亦应予以承担。同时,被告也有义务向原告开具对应金额的增值税普通发票。原告依据《民事诉讼法》、建设工程司法解释及《建设工程质量管理条例》等相关规定,特向贵院提起诉讼。 被告辩称，结合原告的诉请,原告要求被告因延误工期承担71万违约金不能成立。1、原告所做的延误工期的结论,是建立在无效合同之上的结论。原告主要是依据2012年4月20日和2011年8月23日所签订的建设工程施工合同,事实依据是工程竣工验收时间。这两份合同在签订时已于2011年6月21日签订了盛世华庭工程承发包条件合同,这是原、被告双方签订的真正的合同,原告所谓的合同并不是客观上实际履行的合同。本案出现了两个截然不同的合同即黑白合同,违背了招投标强制性规定,因此这两个合同均属无效。因此，两个合同所涉及的约定也是无效的,也就不存在违约的事实，事实上并没有对施工工期进行约定。2、根据本案中原告统计的工程延期的统计,是依据两份备案合同和竣工验收资料得出的结论，作为施工方,在施工过程中有很多意料不到的客观原因。一是没有对施工过程中雨雪天气进行自然顺延；二是在施工过程中对原设计图纸均进行了一定程度的修改,增大了工程量；三是签订的工程承包发包条件,把一部分施工内容进行对外发包,这部分外包的内容在客观上因进行配合,外包工程耽误的合理工期应该在工期中剔除,但原告并没有剔除。原告统计的因延误工期而承担的相应违约金不合理。3、补交增值税发票,被告会根据收取工程款的情况提供相应的增值税发票。4、关于垫付了123859元维修金,被告核实公司知情的相关人员,在工程交付后并没有收到原告书面和电话要求维修的通知,原告对哪些内容进行了维修,被告不知情,因此不承担这部分责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了以下证据：第1组证据：1、2#、5#、6#、8#、15#楼和3#、7#、9#楼的中标通知书、承揽项目表及开工报告、竣工验收报告；2、建设工程施工合同违约责任条款；第2组证据：1、汉中佳居物业管理有限公司证明、熊磊证明及身份证复印件、有关盛世华庭建筑工程质量保修事宜的函、原告垫付房屋漏水维修费的票据、原告代为赔偿业主损失的条据及业主物业证明。 被告提交了以下证据：第1组：被告的营业执照；第2组：盛世华庭2#、5#、6#、8#、15#楼和3#、7#、9#楼工程施工合同、盛世华庭2#、5#、6#、8#、15#、10#、9#楼工程发包条件；第3组：盛世华庭2#、5#、6#、8#、15#楼和3#、7#、9#楼工程验收报告、变更工程量图纸、工地例会报告等；第4组：5#、6#、8#、15#楼工期内雨天及停电天数统计表、施工日志；第5组：工程造价开票、付款情况决算表及人行支付系统专用凭证、农村信用合作社进账单。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的第1组证据的真实性无异议，但认为原告主张违约责任的条款来源于双方签订的备案施工合同，而在签订备案合同前，双方已经就施工内容签订了实质性的协议，也是双方实际履行的协议，从合同的效力来讲，就是司法实践中的黑白合同，故本案中涉案合同均属无效。故原告依据无效合同作出的延误工期的证明目的不能成立，而双方实际履行的工程承发包条件，是双方最终结算的依据，此协议对施工期并未作出明确约定。第2组证据中熊磊的身份证复印件、冉泽珍的房产证的真实性无异议，其余证据的真实性无法确认，证明事实和目的有异议，经被告核实，原告并未在事先按合同约定及惯例向被告告知、催告。原告对被告提交的证据认为，被告现无权以工程设计变更、天气、停电、工程进度款未按时支付及外包工程工期延误等因素主张施工期予以顺延，根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》通用条款第三条13款及专用条款13.13条的约定，以上原因引起的工期延误，须经工程师或监理及建设单位的确认后方可顺延，且对确认的流程、形式及期限均有明确约定。而被告未按合同约定申请工期顺延，也未获得顺延许可。且提交的绝大部分证据不符合证据的三性，存有瑕疵，不具备证据应有的证明力无法达到证明的目的。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2011年6月21日签订了“盛世华庭”2#、5#、6#、8#、9#、10#、15#楼工程承发包条件，内容包含：承包人资质要求、工程承发包条件及方式、合同造价的确定依据、竣工结算造价的确定依据、工程质量、安全、工期、工程施工履约保证金、付款方式、竣工决算、违约责任、其他等共计十二项内容。其中,第五项工程质量、安全、工期条款中的第3项工期约定:国家建筑工程工期定额下浮15﹪为合同工期，工期提前或拖延后实行奖罚对等，每天按合同造价的万分之一计算。第九项其他条款中约定：1、承包人应配合发包人搞好各项手续的办理工作，如因承包人的原因对招标工作造成影响，承包人应承担发包人标的工程造价2﹪的违约金，违约金从履约保证金中扣除；2、施工期间承包人因资金、工程质量、安全等因素造成的仪式及工期拖延，应承担由此造成的全部经济损失和相应的法律责任。第十一项其他事宜约定为参照施工备案合同相关条款。第十二项约定：本发包条件作为正式的合同附件，为承、发包双方最终执行条件办法。一式六份，经承发包双方签字盖章后生效，至工程完工，保修期满付清款项后终止。之后，经过邀请招标的方式进行了招投标，原告于2011年8月11日、2012年4月5日向被告发出“盛世华庭”住宅小区2#、5#、6#、8#、15#楼和“盛世华庭”住宅小区3#、7#、9#工程中标通知书，中标价为1677.83万元和520.48万元。2011年8月23日和2012年4月10日，原被告分别签订了“盛世华庭”住宅小区2#、5#、6#、8#、15#楼建设工程施工合同和“盛世华庭”住宅小区3#、7#、9#楼建设工程施工合同。两份合同均约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、合同生效的约定等十项内容。其中合同工期约定为240天。合同的通用条款14工程竣工（14.1、14.2）及专用条款39违约（39.2）中约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，其违约责任为工期每提前或推后一天，对等奖罚中标价的万分之一。合同签订后，2#楼于2012年8月20日开工，2015年4月2日竣工验收；5#、6#、8#、15#楼于2011年11月16日开工，其中15#于2012年11月27日竣工验收，5#、6#、8#楼于2013年4月19日竣工验收；7#、9#于2011年12月20日开工，3#楼于2012年1月10日开工，均于2013年4月19日竣工验收。工程竣工验收为合格工程。之后，被告分别于2016年1月22日、23日、28日作出了3#、5#、6#、7#、8#、15#楼建筑工程结（决）算审查定案单，原告于同年1月29日确认;2#、9#楼因项目部负责人权小红无法联系，原被告于2016年1月7日召开了2#楼竣工结算专题会议，原告于2017年11月30日收到被告提交的2#、9#楼建筑工程结（决）算审查定案单。2018年10月12日，原告依据双方协商的结算意见，向被告出具了以上八栋楼项目工程决算造价汇总统计表，合计造价30017864.93元，被告亦无异议予以认可。其中已付工程款26427809.24元（已出具税务票据），下欠工程款3590055.69元。另外，被告代第三人权小红垫付土石方开挖、运输费113436元，钢材款1548349.5元，商混抵账款270000元；同时，第三人权小红于2012年6月11日、2013年9月3日以支付货款、预付工程款向被告两次借支200000元、100000元；2013年9月26日向原告借款200000元。另查明：工程竣工交付使用后，因部分屋面、墙面、地下室出现渗水现象，导致个别住户已装修的房屋受到损害，原告与住户协商达成了一致意见进行了赔偿，同时对出现的其他质量问题予以修缮，共计支付维修费及赔偿金116801元。 本院认为，双方争议的焦点：1、双方当事人所签订的盛世华庭2#、5#、6#、8#、9#、10#、15#楼《工程承发包条件》、《陕西省建设工程施工合同》是否有效；2、工期延期交付是否承担损失及工程维修费及损失费是否返还。 第一个争议焦点，原被告针对诉争工程签订的《工《陕西省建设工程施工合同》承发包条件》和《陕西省建设工程施工合同》。依据本案查明的事实，在涉案工程招标前，原被告已经就涉案工程达成合意，将上述合意体现在经招投标签订的陕西省建设工程施工合同中，双方的行为属于“明招暗定”，违反了《招投标法》第四十三条的规定，中标无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，其双方签订的承发包条件亦应认定为无效。 第二个争议焦点,原告依据《陕西省建设工程施工合同》通用条款14工程竣工（14.1、14.2）及专用条款39违约（39.2）的约定要求被告支付工期迟延违约金的请求，在审理中，原告变更为要求被告支付工期迟延的损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释二》的相关规定，可以参照合同中的结算条款进行结算外，对于建设工程的质量问题和工期延误，则不能在依据无效合同的约定来要求合同任何一方承担质量保修责任，工期违约责任。但是，依照过错原则，可以按照法律规定的质量保修责任和质量保修期来处理质量问题，而对于工期延误的，也要依照过错原则来具体确定相应的责任。本案中，原告未提交有关证据证明工期延误造成的实际损失，仅依据建设施工合同约定的施工期及违约承担责任的约定计算损失，但涉案的工程价款计算依据遵循的是工程承发包条件，其违约责任虽有约定，但施工期的约定不明。故结合形成无效合同的原因及履行中应遵守诚实信用的原则，对其原告的该项请求，本院不予支持。关于原告请求返还垫付的维修费及损失费的请求，原告提供了相应的证据，本院应予认定。被告认为工程竣工出现质量问题未告知被告，故不应承担其该项损失的辩解意见，本院不予支持。另外，原告请求被告向原告出具未付工程款的增值税普通发票的请求，被告予以认可应向原告出具相应未付工程款的增值税。 综上所述，本院根据《中华人民共和国招投标法》第三条、第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司赔偿原告汉中市德昌房地产开发有限公司支付的房屋质量维修费及损失116801元； 二、被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司应向原告汉中市德昌房地产开发有限公司出具未支付工程款3590055.69元的增值税发票； 三、驳回原告汉中市德昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 以上一、二项限本判决生效后30日内履行。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11327元，由原告汉中市德昌房地产开发有限公司负担10974元，被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担398元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  瞿广仁 人民陪审员  许晓惠 人民陪审员  熊莲珍 二〇二〇年五月十六日 （院印）书记员孟乔慧