贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终938号上诉人（原审被告）：淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省黄平县新州镇飞云社区平湖路21号。负责人：刘廷义，该公司经理。委托诉讼代理人：刘向华，男，该公司工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：王凯，贵州存正律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黔东南州兴隆危货运输有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路阳光帝苑9号楼5层。法定代表人：胡羊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张成镇、雷国忠，贵州万木春律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。法定代表人：吉桂金，该公司总经理。委托诉讼代理人：田金龙，男，该公司工作人员。特别授权。原审被告：黄平县国有资产运营有限责任公司，住所地贵州省黄平县财政局综合办公楼六、七楼。法定代表人：潘金，该公司经理。委托诉讼代理人：闵家钢，黄平县法律援助中心指派律师。特别授权代理。上诉人淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称“镇淮贵州分公司”）因与被上诉人黔东南州兴隆危货运输有限公司（以下简称“兴隆公司”）、原审被告江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称“江苏镇淮公司”）、黄平县国有资产运营有限责任公司（以下简称“黄平国资公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。镇淮贵州分公司上诉请求：1.请求撤销贵州省黄平县人民法院2019年12月31日作出的（2019）黔2622民初956号民事判决，在查清事实的基础之上依法发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对于本案的部分事实的认定不清，证据不足。一审法院认定2013年7月15日上诉人与被上诉人签订的《爆破工程施工合同》有效及后期签订的两个补充协议因被上诉人丧失爆破资质导致协议无效，却作出与此相反的判决。首先，一审法院认定为有效的《爆破工程施工合同》中约定“第四次付款为剩余工程款（全部完成爆破工程款的10%）于2015年春节后一个月内支付清。”也认定了2016年8月被上诉人实施爆破后，退出涉案工程施工场地，同时原审被告黄平国资公司与江苏镇淮公司签订的《建设工程施工合同》看出该工程的土石方数量表上载明的土石方为325.7641万平方米，而一审法院认定被上诉人实际完成的爆破量为278.183万平方米，说明被上诉人有接近50万平方米的爆破量没有完成，那么被上诉人并没有严格按照合同约定实施完成所有的爆破工程，无法达到合同约定的必须在全部爆破工程结束之后才支付工程款的条件。其次，对于工程量的认定，在一审庭审中，被上诉人并没有提出任何证据证明其所完成的工程量是多少，本案中认定工程量的唯一证据就是黄平国资公司所提出一份函，该函中明确强调是根据上诉人提供的工程量来进行计算的，但是黄平国资公司却没有提供任何有关上诉人提供给黄平国资公司的计算爆破工程量的依据，所以该函所涉及的工程量的具体数量是缺乏相应证据进行支撑的，是一个孤证，本案所涉工程是一个市政工程，应严格按照审计报告跟验收报告的内容来确定工程量，因此，上诉人并没有违反合同约定，没有逾期支付被上诉人的工程款，一审法院计算工程款产生的利息缺乏相应的事实和法律依据。二、一审法院适用法律依据错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为上诉人应向被上诉人支付工程款及相应的利息，该条法律针对的是发包人擅自使用后又以质量不符合约定为由提出主张的情形，而本案中并没有对被上诉人的工程质量提出任何主张，仅是认为被上诉人没有按照约定完成所有的工程量。故一审法院在此法律适用上存在错误。三、在施工过程中，被上诉人刻意隐瞒自己已经丧失爆破资质的事实，具有违约行为。通过一审庭审可以看出，被上诉人在施工过程中并没有将其丧失爆破资质的情况告知上诉人，因此在合同履行过程中，被上诉人存在违约的行为，所以上诉人作为守约方，不应该承担对自己不利的法律后果，在上诉人目前尚未完成所有工程的前提下，不应当向被上诉人支付余下的工程款及相应的利息。兴隆公司答辩称：一、本案一审庭审中双方均认可答辩人于2016年8月实施最后一次爆破，且答辩人提交的证据黄平县人民政府两篇新闻也权威证实黄平至旧州城市于2016年9月18日已经建成，并于2016年9月23日已经交付全线通车，且在答辩人实施最后一次爆破后，被答辩人在本案路段没有任何需要爆破的工程需要施工，截至本案开庭长达三年的时间里，被答辩人未要求、也不可能要求答辩人继续实施爆破（否则相当于要求答辩人去炸路），因此本案的爆破工程答辩人已经于2016年8月全部实施完毕。且被答辩人故意混淆“道路建设工程全部完工并验收审计”与“道路爆破工程全部完工”两者的区别，毕竟道路爆破工程只是道路建设工程的前期工作部分，道路建设工程还包括后续的路面碾压硬化工程、排水绿化工程、护栏照明等一系列其他工程。其次涉及爆破工程量与实际爆破工程量基本上是不相等的，故被答辩人上诉称“本案设计爆破量为325.7641万平方米，而一审认定实际爆破量为278.183万平方米有近50万平方米爆破量没有完成”没有事实依据。二、答辩人于2016年8月实施完毕本案全部爆破工程后，爆破作业相关资料就全部移交给被答辩人用于与业主方黄平国资公司办理拨款与结算，故本案实施全部爆破工程量的证据全部掌握在被答辩人和黄平国资公司手上；黄平国资公司作为业主方，其在《复函》中提供的实际爆破工程量为341.64万方具有客观真实性，但其在《复函》中将水源地机械破碎开挖工程量50.54万方从爆破工程量为341.64万方扣除属于计算错误，一审法院在认定本案实际爆破工程量时，扣除50.54万方确实不妥，但为了解决资金困难问题，答辩人也接受。三、根据黄平县政府新闻报道证据，认定本案涉案工程路段于2016年9月完工后并投入使用的客观事实，达到支付涉案工程款的条件。一审法院认为从2018年4月11日才开始计算利息，答辩人为了减少诉累，也接受了。四、本案中，被答辩人向一审法院提交的《爆破施工补充协议》《黄平县二桥至水泥厂城市主干道Ｋ3＋110－Ｋ3＋280段塌方引起的损失赔偿协议》两份证据，在乙方黔东南州富誉爆破工程有限公司后均注明“现以镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司名义进行爆破施工和审批”，故答辩人没有隐瞒丧失爆破资质的事实，也没有违约的行为。五、在对法院依职权调取的《复函》证据进行质证时，被答辩人是认可“承建的单位上报进度计量完成爆破工程数量为291.10万方”这一数据的，但其现在又上诉不认可法院认定的数据，这既有违诚信，也违反了民事诉讼的禁止反言的原则。六、上诉人不能代替江苏镇淮公司，在本案判决中明确是由黄平国资公司及江苏镇淮公司承担责任。判决结果与上诉人无关，上诉人与江苏镇淮公司是不同省市主体，上诉人不能代替江苏镇淮公司，请法院驳回其上诉。江苏镇淮公司在庭审中，口头辩称：同意镇淮贵州分公司提出的上诉理由。黄平国资公司答辩称：一、答辩人与兴隆公司没有法律上的权利和义务关系。2013年11月22日，答辩人将黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目发包给江苏镇淮公司承建，至今没有与兴隆公司签订任何合同或者协议，不存在任何法律关系。二、答辩人与镇淮贵州分公司没有法律上的权利义务关系。答辩人将黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目发包给江苏镇淮公司，而不是发包给镇淮贵州分公司，至今答辩人与镇淮贵州分公司没有签订任何合同或者协议，同样不存在任何法律关系。上诉人的上诉请求是否成立，由法院裁定，答辩人对一审判决无异议。但需要说明的是，由于黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目至今没有完工，答辩人只能按照合同约定支付工程款，以保证工程顺利施工，避免国有资产流失。兴隆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司共同支付原告工程款12,389,640元和利息，利息以12,389,640元为基数按年利率4.75%计算，从2016年11月25日起算至全部工程款付清为止（截至2019年6月17日利息计算为1,507,547元）。2.判令被告黄平国资公司在其欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任。3.诉讼费用由三被告承担。第二次庭审中，兴隆公司将利息计算的标准变更为：2019年8月20日前的利息按照银行同期贷款利率年利率4.75%为标准进行计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：兴隆公司原名称为“黔东南州富誉爆破工程有限公司”，于2014年9月15日变更为“黔东南州兴隆危货运输有限公司”。镇淮贵州分公司系江苏镇淮公司的分公司。镇淮贵州分公司的经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、地基基础工程、土石方工程、钢结构工程、路基、道路路面工程施工、消防设施工程施工。2013年，黄平国资公司与江苏镇淮公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由江苏镇淮公司承建黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目，工程内容：贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司设计的贵州黄平工业园区市政道路工程（K0+000-K3+700）的图示内容，主要施工内容为沥青混凝土道路、人行道、雨污设施、绿化、供电、通信、燃气管道及照明等。工期总日历天数547天，开工日期以发包人及委托的监理总监签署的开工令为准，合同价款为42034万元。合同约定工程款（进度款）支付的方式和时间：自开工之日起每两个月支付一次工程款，支付时间为进度审批后的次月5日前，支付金额为经监理审核、业主同意的工程进度款的30%。剩余70%工程款分三年拨付，不计利息，即该项目验收合格，决算审计结束后，第一年支付剩余工程款的40%（每半年支付一次，每次支付50%），第二年支付剩余工程款的30%（每半年支付一次，每次支付50%），第三年支付剩余工程款的30%（每半年支付一次，每次支付50%）。该项目施工图设计上路基土石方数量表上载明的石方量为3257641m3。合同签订后,镇淮贵州分公司负责具体实施案涉工程。2013年7月15日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订《爆破工程施工合同》，爆破工程名称为黄平县工业园区市政主干道（二桥至舞阳河水泥厂）工程，工程范围及内容：路基石方和管线沟槽开挖石方爆破，爆破单价采用包工包料包干价的方式承包，每立方米土石方的爆破以7元包干计价，爆破工程数量以现场实际收方核算为准，总造价=按实际发生的总爆破工程量×单价计算。付款方法：分四次进行。第一次付款为石方爆破完成100万方后，经双方收方签字确认后，支付完成爆破工程款（100万方）的50%。第二次付款为爆破工程完毕后，当月按爆破工程总量的60%付款（扣除已支付的工程款）。第三次付款为爆破工程完毕后，六个月内支付全部完成爆破工程款的90%（扣除已支付的工程款），实际支付爆破工程款=全部爆破工程款的90%-已支付工程款（100万方工程款*50%+二次付款金额）。第四次付款为剩余工程款（全部完成爆破工程款的10%）于2015年春节后一个月内支付清。合同签订后，兴隆公司于同年8月3日进场开始施工。2014年3月28日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订了一份《爆破工程补充协议》，协议约定K3+180～K3+340段爆破石方量计算原则：1、该段开挖方量按甲乙双方测量数据用断面法进行方量计算确认。2、由于本段未进行土方方量测量，经甲乙双方协商，扣除土方厚度按1米进行计算，共计方量为33089.6立方米。3、在爆破前镇淮贵州分公司已经进行便道修筑，开挖石方为2万方，因此要在总方量上扣除。故K3+180～K3+340段爆破石方量=开挖方量-土方量（33089.6m3）-便道已经开挖石方（20000m3）。4、超出以上K3+180～K3+340地段的方量按实际爆破量计算。2014年9月15日，黔东南州富誉爆破工程有限公司变更公司名称为兴隆公司，公司的经营范围也由土石方开挖、工程咨询中介、修公路、一般岩石爆破、爆破技术培训、技术咨询、道路危险货物运输（1类1项、1类4项）变更为道路危险货物运输（1类1项、1类4项），兴隆公司不再具有实施爆破作业的资质。2015年5月21日，兴隆公司以原公司名称即黔东南州富誉爆破工程有限公司名义与镇淮贵州分公司签订《爆破施工补充协议》和《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》各一份，其中《爆破施工补充协议》中约定全部爆破工程量以爆破施工完成后，镇淮贵州分公司按设计图纸石方量为准与原告结算，不作任何减少，如有超出图纸的石方量，应以审计部门审计后的原告已爆破的石方量计算，不作任何减少。工程计划在2015年8月底完工，工程款在原告爆破工程完工3个月内，镇淮贵州分公司按设计图纸石方量支付原告剩余全部工程款，超出图纸石方量的剩余全部工程款，在审计结束一个月内支付。《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》中约定垮塌的方量镇淮贵州分公司扣除2万方后，剩余的数量给予原告计量，总量以变更后设计图纸方量为准。该两份协议中在乙方黔东南州富誉爆破工程有限公司后均注明了“现以镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司名义进行爆破施工和审批”。2016年8月，兴隆公司实施爆破后退出了涉案工程施工场地。2018年4月10日，黔东南州众力爆破工程有限公司向镇淮贵州分公司出具了《收条》一张，载明收到镇淮贵州分公司交来2013年11月至2018年3月爆破工程款11,522,348元。庭审中，兴隆公司认可的确收到镇淮贵州分公司支付的该笔工程款。2019年6月，兴隆公司以多次要求镇淮贵州分公司支付剩余工程款未果为由，向黄平县人民法院提起诉讼。另查明，2016年6月，由于涉案工程K1+100-K1+840之间为水源点施工保护段，黄平国资公司经黄平县人民政府同意将原设计方案的石方爆破开挖变更为机械破碎开挖，该段设计开挖次坚石工程量为505371m3。该路段现正由其他施工队施工中。截至2019年9月21日，江苏镇淮公司提供给黄平国资公司涉案工程爆破工程数量第一至第七期总共为341.64万方，其中包括K3+110～K3+380段边坡治理爆破工程数量为32.7803万方（增加设计变更），因K1+100-K1+840之间（原黄平县复烤厂下方）为水源点施工保护段，经县政府同意将原设计方案的石方爆破开挖变更为机械破碎开挖，机械破碎开挖工程数量为50.54万方，扣除机械破碎开挖工程量，则江苏镇淮公司上报进度计量完成爆破工程数量为291.1万方。因涉案工程建设项目红线内民房征拆工作困难，现尚未进行竣工验收、结算审计。但在2016年9月，涉案工程部分路段已完工并投入使用。再查明，截至2019年4月30日，黄平国资公司共计支付江苏镇淮公司涉案工程工程款298,402,150.14元。另外,诉讼过程中,一审法院向兴隆公司释明,由于兴隆公司在合同履行过程中丧失了实施爆破作业的资质，借用有资质的企业名义进行施工，若法院认定合同无效,兴隆公司诉讼请求是否有变化,兴隆公司表示诉讼请求无变化,因原告主张的是实际损失，但是关于利息计算的标准，应按照新的法律规定，2019年8月20日之前的利息按照银行同期贷款利率为标准年利率4.75%进行计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：1、原告在经营范围于2014年9月15日变更后，与镇淮贵州分公司于2015年5月21日签订的《爆破施工补充协议》、《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》的效力？2、原告实施的爆破工程量怎么认定？3、涉案工程未经竣工验收、结算审计，被告是否应向原告支付工程款及相应利息？由谁支付？4、黄平国资公司是否对应付工程款及利息承担连带支付责任？关于争议焦点一，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形的,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中,原告于2013年8月3日进场施工，2014年9月15日公司经营范围变更后，原告不再具有实施爆破作业的相关资质。由于没有施工资质,其在施工期间,另行借用镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司的施工资质,并与镇淮贵州分公司签订《爆破施工补充协议》,该协议因违反法律强制性规定而无效。原告以原公司名称黔东南州富誉爆破工程有限公司名义与镇淮贵州分公司于同日签订的《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》，虽然形式上有瑕疵，但该协议涉及的仅为双方就施工过程中塌方引起垮塌造成的损失达成的一致意见，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。关于争议焦点二，一审法院认为，原告在起诉时主张其实施的爆破工程量为设计图纸上的325.7641万方和超出设计图纸实施爆破的9.0879万方，共计334.852万方。在黄平国资公司向一审法院出具《复函》后，原告主张实际爆破工程石方量为341.64万方，其中包括了设计图纸上的325.7641万方和超出设计图纸的实际爆破工程量。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对其主张完成的爆破工程量举证加以证明，但原告未能提交与被告就所实施的爆破工程量签字确认的证据。根据黄平国资公司向一审法院出具的《关于提供黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目已施工完毕的爆破工程量相关事宜的复函》，江苏镇淮公司向黄平国资公司提供的涉案工程爆破工程数量为341.64万方，扣减K1+100-K1+840（为水源点保护段）之间50.54万方后，则江苏镇淮公司上报进度计量完成爆破工程数量为291.1万方，该291.1万方系江苏镇淮公司向发包方即黄平国资公司上报的进度计量。根据原告与镇淮贵州分公司2014年3月28日签订的《爆破工程补充协议》，由于K3+180～K3+340段未进行土方方量测量，应扣除方量3.30896万方。由于在爆破前镇淮贵州分公司已经进行便道修筑，应在总方量中扣除2万方。根据原告与镇淮贵州分公司签订的《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》，应扣除2万方。故认定原告在涉案工程中实施的爆破工程量为283.79104万方（291.1万方-3.30896万方-2万方-2万方）。被告辩称除应扣除《补充协议》约定的爆破量外，还应扣除支线未爆的36046方、强弱电管道槽的7050方、给水管道槽15067方，原告实际爆破量为278.1837万方，但未提交证据加以证明，故对被告的这一辩解意见，不予采纳。关于争议焦点三，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定,即使本案中原告在履行合同过程中丧失了相关爆破作业资质,但若案涉工程经竣工验收合格或者发包人擅自使用的,原告仍有权要求支付工程款。本案中，根据黄平县人民政府网2016年9月发布的新闻报道，可以看出涉案工程部分路段于2016年9月已完工并投入使用至今，即使被告抗辩该工程未竣工验收,鉴于发包方已实际使用这一客观事实,原告主张支付所实施爆破工程工程款的支付条件也已成就,其主张依法应予支持。被告提出的工程未经竣工验收，不具备工程款支付条件的抗辩不能成立。原告在涉案工程中实施爆破工程款为19,865,372.8元（2837910.4方×7元/方），扣除镇淮贵州分公司已支付给原告的11,522,348元，被告尚应支付原告的工程款为8,343,024.8元（19,865,372.8元－11,522,348元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张被告支付利息的诉讼请求，予以支持。对原告主张的利息计算标准，予以确认。按照双方签订的《爆破工程施工合同》的约定，剩余工程款（全部完成爆破工程款的10%）应于2015年春节后一个月内支付清，但庭审中双方均认可原告于2016年8月实施最后一次爆破后退场，且原告对2018年4月10日以黔东南州众力爆破工程有限公司名义向镇淮贵州分公司出具《收条》载明已收爆破工程款这一事实无异议，故对原告提出的利息计算开始时间为2016年11月25日这一主张，不予支持，未付工程款利息计算的开始时间应为2018年4月11日。故被告应向原告支付2018年4月11日起至2019年8月19日止的未付工程款的利息为537,439元（8,343,024.8元×4.75%÷365天×495天），自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，镇淮贵州分公司并不具有法人资格，其作为依法设立并领取营业执照的分支机构，可以参加民事诉讼，但最终的民事权利义务应由江苏镇淮公司享有和承担。关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,故黄平国资公司作为涉案工程的发包人,亦应在未支付的工程款中承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定,判决：一、被告江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黔东南州兴隆危货运输有限公司支付工程款8,343,024.8元及自2018年4月11日起至2019年8月19日止的利息为537,439元，自2019年8月20日起至本判决生效之日止的利息以8,343,024.8元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告黄平县国有资产运营有限责任公司在欠付的工程款范围内对上述给付内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,184元，减半收取计52,592元，由原告黔东南州兴隆危货运输有限公司负担18,986元，被告江苏镇淮建设集团有限公司、黄平县国有资产运营有限责任公司负担33,606元。二审期间，上诉人镇淮贵州分公司当庭提交证据黄平县二桥至舞阳河水泥厂市工程进度报表（复印件），拟证明：2020年1月15日，镇淮贵州分公司与黄平国资委及监理单位共同核算出目前为止黄平国资公司应该支付工程款360335742.23元，但是实际支付的工程款为298402150.14元，若向兴隆公司支付工程款，也应由黄平国资公司在其未支付的范围内予以支付。被上诉人兴隆公司、江苏镇淮公司质证对该份证据的真实性无异议。黄平国资公司质证对真实性无异议，工程结算支付款是事实，但是，要求本公司在未支付工程款承担责任不符合法律规定，最高院对建设工程有一个司法解释，明确是在欠付工程款范围内，而不是未付工程款。对该证据的真实性，本院予以确认。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。补充查明，黄平县人民政府网于2016年9月发布新闻报道，显示涉案工程部分路段于2016年9月已完工并投入。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人镇淮贵州分公司是否能代替江苏镇淮公司行使上诉权利；2.镇淮贵州分公司与兴隆公司签订的涉案合同效力问题；3.涉案工程款是否符合合同约定及法律规定的支付条件；4.黄平国资公司有无义务在其应当支付的工程款范围内承担付款责任。关于上诉人镇淮贵州分公司是否能代替江苏镇淮公司行使上诉权利的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项、《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。镇淮贵州分公司不具有法人资格，但其具有诉讼主体资格，其作为本案当事人，享有上诉的权利。本案中，镇淮贵州分公司负责具体实施案涉工程，江苏镇淮公司在二审中，也明确表示认可镇淮贵州分公司提起的上诉理由，鉴于镇淮贵州分公司与江苏镇淮公司的关系，其符合上诉主体资格。关于镇淮贵州分公司与兴隆公司签订的涉案合同效力问题。根据查明的案件事实，首先，本案中，2013年7月15日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订《爆破工程施工合同》；2014年3月28日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订了一份《爆破工程补充协议》，该两份合同均是双方当事人在平等、自愿的基础上达成，客观事实存在，且未违反法律强制性规定，该两份合同合法有效，应受到法律保护。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形的,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。2015年5月21日兴隆公司以原公司名称即黔东南州富誉爆破工程有限公司名义与镇淮贵州分公司签订的《爆破施工补充协议》，因兴隆公司于2014年9月15日后不再具有实施爆破作业的相关资质，该协议违反了法律强制性规定而无效。最后，兴隆公司以原公司黔东南州富誉爆破工程有限公司名称与镇淮贵州分公司于2015年5月21日签订的《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》，该协议主要内容仅为双方就施工过程中塌方引起垮塌造成的损失达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于涉案工程款是否符合合同约定及法律规定的支付条件问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定。本案中，2016年8月之后，兴隆公司退出了涉案工程施工场地，不再负责继续实施爆破工程。黄平县人民政府网2016年9月发布的新闻报道，可以看出涉案工程部分路段于2016年9月已完工并投入，而且，兴隆公司不具有爆破施工资质，镇淮贵州分公司对兴隆公司实际爆破施工工程欠付的工程款无异议，欠付工程时间长达三年之久，兴隆公司主张要求支付工程款事实理由充分。镇淮贵州分公司上诉认为兴隆公司爆破施工工程未有全面完工，黄平国资公司欠有部分工程款未有向其支付等为由，要求改判驳回兴隆公司支付工程的诉讼请求，事实理由不成立，本院不予支持。关于黄平国资公司有无义务在其应当支付的工程款范围内承担付款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定。本案中，黄平国资公司作为涉案工程的发包人,亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，况且，黄平国资公司并未提起上诉，应视为对一审判决服判，黄平国资公司在二审中提出无义务向兴隆公司支付工程款，不属于二审审理的范畴。综上所述，淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105184元，由淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年五月十八日法官助理谢杰凰书记员赵艳萍