重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终895号上诉人（原审被告）：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地广西省柳州市北雀路115号，统一社会信用代码91450200272959100K。法定代表人：覃振华，董事长。委托诉讼代理人：黄瑶，系该公司员工。委托诉讼代理人：李中，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚顺昌，男，1970年7月17日出生，土家族，住贵州省凤岗县。委托诉讼代理人：叶军，重庆东尼律师事务所律师。上诉人广西建工集团冶金建设有限公司与被上诉人龚顺昌劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初8222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工集团冶金建设有限公司上诉请求：1．撤销（2019）渝0101民初8222号民事判决；2．发回重审或改判上诉人只承担2015年1月1日至2018年3月的经济补偿金，并扣减已支付的4000元，且龚顺昌的工资标准应是4000元/月；3．一、二审诉讼费由被上诉人龚顺昌承担。事实和理由：一、双方建立劳动关系的时间应是2015年1月至2018年3月22日，即工龄刚满三年，而非一审认定的满六年不足六年半。二、上诉人和重庆雷士房地产开发有限公司之间是工程承包法律关系，一审适用司法解释规定合并计算工龄，认定上诉人应支付龚顺昌6.5个月的经济赔偿金，无事实和法律依据。三、上诉人已经提供有龚顺昌本人签字的工资表，显示龚顺昌的工资标准是4000元/月，龚顺昌主张其月工资实为8000元，另有4000元是借用他人名义领取，则应由龚顺昌举证证明其事实主张成立，一审对此分配举证责任错误。被上诉人龚顺昌辩称，一、一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、上诉人和重庆雷士房地产开发有限公司之间是挂靠关系，并非工程承包法律关系，龚顺昌系非因本人原因被安排到上诉人处工作，工作场所和岗位一直没变，根据司法解释规定，应合并计算工作年限。三、关于工资标准，我方已经举证证明，最后一个月也是发的8000元，并且管理人员的工资不可能只有4000元/月。龚顺昌向一审法院起诉请求：判决被告支付其违法解除劳动关系赔偿金152000元（8000元/月×9.5个月×2倍）。一审法院认定事实：2011年9月1日，龚顺昌与重庆雷士房地产开发有限公司签订为期一年的劳动聘用合同，合同到期后双方未再续签。2014年至2015年期间，重庆雷士房地产开发有限公司先后将其万州雷士•江南水岸新都工程承包给中国有色金属工业第十四冶金建设公司及广西建工集团冶金建设有限公司进行施工。龚顺昌一直在该工程项目部工作。龚顺昌离职时间为2018年3月21日，离职前十二个月平均工资为8000元/月。广西建工集团冶金建设有限公司以龚顺昌不遵守公司劳动纪律为由解除双方劳动关系。龚顺昌遂申请仲裁，请求：1、支付其违法解除劳动合同赔偿金152000元（8000元/月×9.5个月×2倍）；2、未提前通知解除劳动关系的一个月工资8000元。仲裁结果：1、广西建工集团冶金建设有限公司支付龚顺昌违法解除赔偿金4000月/月×3.5个月×2倍=28000元；2、驳回龚顺昌其他请求。一审法院认为，社保记录、劳动合同可以证明原告2011年9月系先在重庆雷士房地产开发有限公司处工作，原告主张入职时间为被告公司成立时间，劳动关系建立以及工龄的初步举证责任在原告，原告提供的证据不足以证明其入职时间，故对其主张不予支持。原告的用人单位主体虽然先后发生变化，但原告一直在原工作岗位和工作场所工作，前单位未付经济补偿，应视为前单位安排到后单位工作，工龄合并计算。关于工资标准。原告主张其工资为8000元/月，其中4000元在本人名下，另外4000元在工资表中的应大润名下，应大润只是原告提供的挂名人员并非被告员工。而且，原告最后一个月工资按8000元基数发放。经要求被告通知应大润以及财务人员到庭接受质询，并提交保证书保证陈述属实否则愿意接受处罚，被告在指定期限内未通知应大润和财会人员来接受质询，也未提交保证书，应承担举证不利后果，故认定原告工资为8000元/月。关于赔偿金。解除是否合法，由被告举证。被告以原告严重违章为由解除劳动关系，未举证其解除符合法律规定，应承担违法解除赔偿责任。原告离职前十二个月平均工资8000元，工龄满六年不足六年半，故被告应当向原告支付经济赔偿金104000元（8000元/月×6.5个月×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十条规定，判决：一、被告广西建工集团冶金建设有限公司在判决生效后十日内支付原告龚顺昌经济赔偿金104000元。二、驳回原告龚顺昌提出的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实中当事人无争议的部分予以确认。对双方当事人存在争议的事实部分，本院认定如下：一、关于广西建工集团冶金建设有限公司与重庆雷士房地产开发有限公司之间的法律关系问题。龚顺昌主张两者之间系挂靠关系，其工作地点、工作岗位一直未变，故而属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。广西建工集团冶金建设有限公司主张与重庆雷士房地产开发有限公司之间系工程承包法律关系。根据当事人举证情况，以及查明的事实，本院认定龚顺昌主张的挂靠关系不成立，广西建工集团冶金建设有限公司与重庆雷士房地产开发有限公司之间应系工程承包法律关系，且两公司并非关联公司。龚顺昌与广西建工集团冶金建设有限公司从2015年1月建立劳动关系。二、关于龚顺昌的月工资标准问题。龚顺昌主张工资表中“应大润”名下的工资4000元/月也是龚顺昌领取，其工资实为8000元/月，因为实际上根本没有“应大润”此人，只是为了达到避税的目的而借用“应大润”的身份领取工资。对此，本院认为，根据谁主张谁举证的基本民事诉讼证据规则，应由龚顺昌对其事实主张承担举证证明责任，通知“应大润”前来接受质询并非是广西建工集团冶金建设有限公司应承担的责任和义务，且就联系通知“应大润”一事而言，龚顺昌更具有便利条件，故一审对此分配确定举证责任有误。广西建工集团冶金建设有限公司作为用人单位在本案中已提供了工资表，尽到了举证责任，其中部分工资表上还有龚顺昌本人的签字，本身真实合法有效，清楚显示龚顺昌的月应发工资为4000元，故本院认定龚顺昌的工资标准为4000元/月。本院认为，结合当事人诉辩意见，本案争议焦点有二，一是在计算支付经济赔偿金的工作年限时是否应将龚顺昌在重庆雷士房地产开发有限公司的工作年限合并计算，二是龚顺昌在广西建工集团冶金建设有限公司工作时的月工资标准。针对以上争议焦点问题，本院分别评判如下：一、广西建工集团冶金建设有限公司与重庆雷士房地产开发有限公司之间系独立的公司法人，并非关联公司，两者之间系工程承包法律关系。龚顺昌在两公司先后工作，工作内容、工作岗位、工作场所虽有雷同，但时间上存在间断，龚顺昌中途亦曾在中国有色金属工业第十四冶金建设公司工作并以该公司项目部员工名义领取工资。因此，本案中不存在适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故不应在计算上诉人应支付龚顺昌违法解除劳动合同的经济赔偿金时合并计算其在重庆雷士房地产开发有限公司的工作年限。龚顺昌在广西建工集团冶金建设有限公司的工作时间为三年零两个月，依法只能计算3.5个月的赔偿金。二、龚顺昌在广西建工集团冶金建设有限公司工作期间，在有龚顺昌本人签字的工资表上显示其应发工资为4000元/月，龚顺昌主张“应大润”名下的工资4000元/月也是其本人工资，故其工资实为8000元/月，但龚顺昌对此事实主张并未提供确实充分的证据证明，应由其承担不利的法律后果。因龚顺昌在广西建工集团冶金建设有限公司的工作年限为三年零两个月，工资标准为4000元/月，且不应合并计算龚顺昌在重庆雷士房地产开发有限公司的工作年限，故因违法解除劳动合同关系，广西建工集团冶金建设有限公司应向龚顺昌支付的经济赔偿金为28000元（4000元/月×3.5个月×2）。另，广西建工集团冶金建设有限公司主张扣减已支付龚顺昌的4000元，因此笔款项性质不明，扣减依据不充分，故本院不予支持。综上所述，上诉人广西建工集团冶金建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审基本事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初8222号民事判决；二、广西建工集团冶金建设有限公司在本判决生效后五日内支付龚顺昌经济赔偿金28000元；三、驳回龚顺昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人龚顺昌承担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  黄文革审判员  杨继伟二〇二〇年五月十二日书记员  李 蕾