新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终40号   上诉人（原审被告）：陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北大街199号。   法定代表人：张义光，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨波，该公司员工。   委托诉讼代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：高建平，男，1971年2月20日出生，汉族，无固定职业，住陕西省三原县。   委托诉讼代理人：任栓林，新疆智瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张险峰，男，1972年10月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市区。   委托诉讼代理人：王剑利，新疆塞北律师事务所律师。   上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称陕西建工公司）、高建平因与被上诉人张险峰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陕西建工公司的委托诉讼代理人杨波，上诉人陕西建工公司与高建平的共同委托诉讼代理人任栓林，被上诉人张险峰的委托诉讼代理人王剑利就案件事实及法律适用阐述了各自的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。   陕西建工公司上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初319号民事判决第二判项，陕西建工公司不承担给付责任；2.本案一审、二审诉讼费及邮寄费用由张险峰与高建平按照改判后的比例分别承担。事实及理由：一审庭审中高建平认可陕西建工公司已经向高建平支付完部分工程款项，一审法院未予认定，径行判令陕西建工公司在高建平欠付工程款420444.05元的范围内承担向张险峰付款的责任，没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。   张险峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   高建平辩称，同意上诉人陕西建工公司的上诉请求及其事实和理由   高建平上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初319号民事判决，改判由高建平向张险峰支付工程款及水泥款426166.78元，不支付利息；2. 本案一审、二审诉讼费及邮寄费用由张险峰与高建平按照改判后的比例分别承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人向被上诉人支付工程款金额错误。上诉人与被上诉人之间签订的工程承包合同明确约定了质量保证金5%，一审法院没有扣除。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人利息22688.4元错误。1.上诉人在一审庭审中提交的证据《金科·廊桥水乡二期工程量确认单》并不是工程款的结算单，它只是工程量完成的确认单，高建平与被上诉人至今未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应自当事人起诉之日计算。2.上诉人指派的工地人员在《金科·廊桥水乡二期工程量确认单》的签名时间是2017年11月13日，说明《金科·廊桥水乡二期工程量确认单》实际上是2017年11月13日作出的，一审判决自2017年4月6日起计算利息，明显错误。3.一审法院将涉案工程的总包方陕西建工公司与高建平的决算当作高建平与张险峰之间的决算，并且根据高建平与陕西建工公司的决算时间计算利息，不符合法律规定。   陕西建工公司辩称，同意高建平的上诉请求及其事实和理由。   张险峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   张险峰向一审法院起诉请求：1.判令陕西建工公司、高建平支付劳务费569993元、利息40629.1元（569993元×18个月×4.75%，自2016年12月至2018年6月共计18个月），合计610622.1元;2.陕西建工公司、高建平承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：陕西建工集团总公司于2016年6月2日变更企业名称为陕西建工集团有限公司，陕西建工集团有限公司于2019年7月2日又将企业名称变更为陕西建工集团股份有限公司。2016年6月，陕西建工集团总公司将其承建的金科廊桥水乡二期工程中下沉式花园钢结构工程制作、安装分包给高建平进行施工，采用建筑面积综合单价计价法，459元/㎡。该工程高建平实际交由张险峰具体施工，双方签订有《建筑钢结构制作安装合同》。合同中约定价款为540元/㎡，发包方（高建平）派驻工地工程师为孙德宾，自工程竣工（指钢结构施工工程）验收合格日起，承包方（张险峰）对工程承担保修责任，保修金为合同总价的5%，保修期为两年；按甲方大合同进度支付80%标准及承包方实际发生工程量扣除12%的管理费、税金，余5%作为保修金两年后支付。合同签订后，张险峰按约带领工人进行了实际施工。工程完成后，工程现场负责人孙德宾于2016年12月23日在张险峰《金科·廊桥水乡二期工程量确认单》上签字确认，劳务班组张险峰的施工部位为A1-A18别墅、阳光板、A5内庭院、A1-A5采光井，工程量为：1.下沉式花园阳光板1266.95㎡×540元/㎡=684153元；2.镀锌方管76根×35元/每根=2660元；3.内庭院和采光井玻璃安装42㎡×790元/㎡=33180元（按甲方最终价结算）；4.A1-A5己安装钢架按成本部核算价格540元/㎡，预留铝塑板240元/㎡，暂按300元/㎡计入工程量，190㎡×300元/㎡=57000元；5.剔除混凝土挡土墙零工另计，A11、A12、A1、A10、A7剔除混凝土挡土墙合计10个工，每个工300元，价格需按甲方扣税、扣管理费后计；6.另供现场工地水泥100吨，300元/吨。工长张同海、现场执行经理冯刚等在确认单上也签字进行了确认。在合同履行完毕后中，陕西建工公司按高建平的要求代张险峰支付水泥款100000元、在五家渠市劳动监察大队支付张险锋劳务费140000元。张险峰向陕西建工公司、高建平索要剩余工程款无果，引起本案争讼。另查，2017年4月6日，陕西建工集团总公司新疆分公司给高建平出具工程结算单，载明：下沉式花园阳光板1266.95㎡581530.05元，镀锌方管76根2261元，玻璃安装42㎡28203元，A1-A5安装钢架190㎡48450元，总计660444.05元。庭审中，张险峰愿意按此工程结算单中的金额计算内庭院和采光井玻璃安装（28203元）和A1-A5己安装钢架（48450元）的工程款。陕西建工公司与高建平之间除本案涉案工程外，前后还有其他业务往来。   一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条、《中华人民共和国民法总则》第六十四条的规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当向登记机关申请变更登记，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。在本案发生后至今，陕西建工集团总公司名称变更为陕西建工集团有限公司，后又变更为陕西建工集团股份有限公司，依照法律规定，应由陕西建工集团股份有限公司承担相应的法律责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方提供的《建设工程专业分包合同》、《建筑钢结构制作安装合同》等证据，能够证实陕西建工集团总公司是涉案工程的总承包人，高建平为涉案工程的分包人，张险峰系该分包工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高建平应当承担向张险峰支付欠付工程款的法律责任，而陕西建工集团总公司作为工程总承包人应在欠付高建平的工程价款范围内对张险峰承担付款责任。本案中，张险峰在工程施工完毕后，工程现场负责人孙德宾等人给张险峰出具的工程量确认单中明确载明了张险峰的施工工程量，高建平作为分包人，应当按张险峰的工程量及双方合同约定，给张险峰支付工程款。对于玻璃安装款，张险峰提供的工程量确认单中明确按甲方最终价结算、己安装钢架的工程款也为暂计款，现陕西建工公司提供了其与高建平之间的结算单，张险峰明确表示愿意按陕西建工集团和高建平结算单中的价格结算玻璃安装及己安装钢架的工程款，与张险峰提供的工程量确认单载明内容相符，予以确认。经计算，张险峰施工工程款为下沉式花园阳光板684153元、镀锌方管2660元、内庭院和采光井玻璃安装28203元、A1-A5己安装钢架48450元、剔除混凝土挡土墙零工3000元（10个工×300元/个），合计766466元。按照张险峰与高建平的合同约定，高建平可扣除12%的管理费和税金，高建平应付张险峰工程款674490元。另张险峰供应水泥100吨，高建平应付水泥款30000元（100吨×300元/吨）。现张险峰实际收到陕西建工公司代为支付的水泥款和农民工工资240000元，对于余款464490元（674490元+30000元-240000元），高建平应当支付。陕西建工公司称与高建平间进行结算后应付工程款660444.05元，己付635000元，余款因被罚款不用再给高建平支付，因陕西建工公司和高建平在本案涉案工程前后均有业务往来，陕西建工公司仅提交了银行客户专用回单，并无其他证据印证所载明的款项是用于本案涉案工程结算款，对陕西建工公司的辩解理由，不予采信。因陕西建工公司己代高建平支付张险峰240000元，对于剩余工程款420444.05元（660444.05元-240000元），仍对实际施工人张险峰负有付款责任。张险峰主张欠付工程款利息，因高建平派驻的工程师即现场负责人孙德宾于2016年12月23日便给张险峰出具了工程量确认单，而陕西建工公司提交的结算单中显示其与高建平之间于2017年4月6日也己进行了结算，庭审中张险峰要求按陕西建工公司与高建平结算时间即2017年4月6日计算逾期付款利息，不违反法律规定，予以确认。因双方约定保修期为两年，保修金为合同总价的5%，故陕西建工公司与高建平应支付的逾期利息为22688.4元{[欠款420444.05元-保修金（766466元×5%）]×年4.75%÷12个月×15个月，自2017年4月至2018年6月共计15个月}。张险峰主张超出部分,不予支持。陕西建工公司与高建平辩解理由，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定判决：一、高建平于本判决生效后五日内支付张险峰工程款及水泥款464490元、利息22688.4元，合计487178.4元；二、陕西建工公司在欠付工程款420444.05元范围内承担支付责任；三、驳回张险峰其他诉讼请求。案件受理费9906元，公告费323.2元、邮寄送达费177.6元，合计10406.8元（张险峰已预交），由张险峰负担2103.8元，高建平负担8303元。   二审期间，上诉人陕西建工公司提交一份高建平签名的确认收款凭证，欲证实陕西建工公司已向高建平支付完全部涉案工程款。被上诉人对该确认收款凭证的三性均不予认可。本院经审查认为，该确认收款凭证与陕西建工公司在一审提供的付款数额不一致，与常理不符，本院不予采信。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院判令高建平将涉案保修金5%给付张险峰是否正确；二、欠付工程款的利息起算点一审法院认定是否正确；三、陕西建工公司是否应在欠付高建平的工程款范围内向张险峰承担给付责任。   针对争点一、2016年6月7日，高建平与张险峰签订《建筑钢结构制作安装合同》约定：余5%作为保修金两年后支付（竣工验收合格即日起满两年七天内支付）。同年的12月23日，双方出具涉案工程量及工程价款确认单。质量保修金是根据合同双方当事人的约定，从应付合同价款中预留，当标的物出现质量问题需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。本案中，双方于2016年12月23日即出具了涉案工程量及工程价款确认单，至今2020年4月21日长达3年之久，高建平并没有提出涉案工程出现了质量问题需要进行维修，且合同虽然约定保修金自竣工验收合格即日起满两年七天内支付，时至今日，包括涉案分项工程的整体工程均未进行竣工验收，但涉案工程已经出售并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，视为质量符合约定。高建平亦无证据证实是由于张险峰的原因导致涉案工程无法进行竣工验收。故上诉人主张涉案工程5%保修金不应给付的理由不能成立，本院不予支持。   针对争点二、高建平与张险峰于2016年12月23日达成了工程量及工程价款确认单，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。高建平应自2016年12月24日起给付逾期利息，原审依据陕西建工公司与高建平之间2017年4月6日的结算起算利息，张险峰亦同意，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，本院亦予确认。   针对争点三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陕西建工公司二审期间提供高建平的一份收据，欲证实其已将涉案工程款支付给了高建平，其不对张险峰承担给付责任。根据一、二审查明的事实，陕西建工公司提供了其向高建平支付工程款635000元的银行流水，高建平出具确认收款凭证，证实收到涉案款项635000元，另，陕西建工公司按高建平的要求代张险峰支付水泥款100000元、在五家渠市劳动监察大队支付张险锋劳务费140000元。根据上述事实，陕西建工公司应向高建平支付工程款635000元，其实际向高建平支付工程款875000元，明显不符合常理。另陕西建工公司和高建平均认可双方除涉案工程外，还有其他的工程业务往来。高建平与张险峰的通话录音中，高建平证实涉案的工程款仍然挂在陕西建工公司的账上，并未结算。综上，陕西建工公司提供的证据不足以证实其与高建平就涉案工程已结算完毕，其应自行承担举证不能的法律后果。   综上所述，陕西建工公司、高建平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人陕西建工集团股份有限公司预交二审案件受理费7607元，由上诉人陕西建工集团股份有限公司负担。上诉人高建平预交二审案件受理费1325元，由上诉人高建平负担。   本判决为终审判决。     审判长  王宏   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇二〇年五月十一日     书记员  杨雪娇      1