中华人民共和国山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初5261号原告：王兴隆，男，1961年9月2日生，汉族,住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：杨力阁，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被告：青岛瑞利杰金属有限公司，住所地山东省青岛市城阳区春城路606号。统一社会信用代码：913702145878216676.法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张振硕，山东志伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛柯南，山东志伟律师事务所实习律师。原告王兴隆与被告青岛瑞利杰金属有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王兴隆及委托诉讼代理人杨力阁，被告青岛瑞利杰金属有限公司委托诉讼代理人张振硕均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2017年7月24日就职在原告处，当时原告与被告的法定代表人李辉口头约定试用期3个月，试用期工资标准是税后人民币25000元，试用期后工资标准是税后30000元。被告在原告试用期满后没有按照约定的工资标准支付，仍然每月只支付25000元，双方一直没有签订劳动合同。2019年2月份，被告擅自单方面提出解除劳动合同，至今没有按法律规定支付原告应得到的利益。为维护原告的合法权益，故请求：1确认双方自2018年7月29日至2019年1月30日存在劳动关系；2、被告支付原告拖欠工资75000元；3、被告支付赔偿金60000元；4、被告支付未签订劳动合同二倍工资95562元；5、被告支付原告加班费129279元；6被告支付原告高温补贴320元。被告辩称，1、对于原、被告之间的法律关系。双方之间不存在劳动关系，在2018年8月23日之前，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，双方之间属劳务关系，即便在《人力资源社会保障部关于废止＜台湾香港澳门居民在内地就业管理规定＞的决定》于2018年8月23日公布生效后，双方也不是劳动关系，因为王兴隆不是普通员工，被聘为公司总经理，负责全公司的各部门管理工作，工作时间自由，全由自己安排，双方仍然是聘用形式的劳务关系，并非劳动关系。2、对于王兴隆的第一项诉请“确认双方自2018年7月29日至2019年1月30日存在劳动关系”是新的请求，与仲裁请求不一致，新的请求应重新仲裁。况且王兴隆以“2018年7月29日”此时间作为劳动关系开始日也是错误的，2018年7月28日是国务院做出【关于取消一批行政许可事项的决定】的公布时间，但正式文件《人力资源社会保障部关于废止＜台湾香港澳门居民在内地就业管理规定＞的决定》是于2018年8月23日公布生效，假如双方之间确为劳动关系也应在2018年8月24日起开始形成，且应从2018年9月24日开始签订书面劳动合同。3、王兴隆的第四项请求“主张2018年7月29日之后的双倍工资”与仲裁请求也不一致，王兴隆在仲裁申请提出的是要求“支付2017年8月23日至2018年7月31日未签订劳动合同的二倍工资”，该请求系提出新的主张，应另行提起仲裁。4、针对王兴隆提出的未签订劳动合同双倍工资的赔偿金。从实体上讲也不应由公司承担，双方不是劳动关系，退一步讲，假如双方存在劳动关系，因王兴隆的职务是公司总经理，负责全公司的各部门管理工作，其职责范围包括人事管理，根据【北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）】第31条、“用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。”，王兴隆作为公司总经理，在人事管理中身份重合，既代表公司又代理个人，其故意不与公司签订劳动合同，再以此主张双倍工资，不应得到支持。5、针对拖欠工资的问题，公司不拖欠王兴隆的工资，公司并未承诺王兴隆的工资为税后30000元，在王兴隆工作期间实际发放金额一直是税后25000元，王兴隆也并未提出异议。6、针对王兴隆主张的赔偿金60000元，双方不是劳动关系，不存在解除合同赔偿金的问题，即便双方2018年8月24日起存在劳动关系，公司也并未单方辞退，系王兴隆自行离职，其无权是要求违法解除赔偿金。7、关于加班费，双方不是劳动关系，王兴隆的工作时间不适用劳动法，即便双方2018年8月24日起存在劳动关系，因王兴隆的职务是总经理，王兴隆平时不考勤、不打卡，工作时间完全由其自己根据工作需要自行安排，平时不忙时会晚来或早走，业务多时也可能存在周六或周天上班，且王兴隆还经常在不忙时回台湾，工资照发，所以王兴隆的工作时间根本无法核算，无法确定其是否加班或加班的时长，故公司不应支付王兴隆加班费。8、原告主张的高温补贴，因双方不存在劳动关系，原告的该主张无法律依据。被告诉称,原、被告不存在劳动关系,原告系台湾居民,在大陆非法就业,经被告聘用担任总经理,但双方之间不存在劳动关系,因原告职务是高管(总经理)，工作时间自由，且不需要打卡，故不存在加班的问题，也不存在需要支付防暑降温费的情形。原告的申请没有法律依据。请求：1、原、被告自2018年8月23日至2019年1月30日期间不存在劳动关系；2、被告不支付原告加班费99784.48元；3、被告不支付防暑降温费180.64元；4、诉讼费由原告承担。原告辩称，被告的主张无事实和法律依据，请求驳回被告的请求。为支持其主张，原告向法庭提供如下证据：一、原告在被告处任职期间的工作证。证明原告在被告处任职技术业务方面的总经理。被告对证据的真实性无异议，该证据可以证明原告在被告处的职位是总经理，并非只是技术部门的负责人，工作证中载明的是总经办。二、原告活期存款账户明细查询表六张。证明2017年9月30日至2018年12月11日，被告向原告支付工资明细表，原告在被告处工作，每月工资是税后25000元，但是原告与李辉事前约定的三个月后是税后30000元。被告对证据的真实性无异议，原告在工作期间工资就是税后25000元，并未承诺税后30000元。三、2019年2月28日，原告与副总经理张丽娜手机通话录音内容文字记录。证明原告的任职时间，工资及欠薪状况。被告对该录音的真实性认可，但录音中，原告所主张的事实都是由原告陈述，张丽娜只是听取了原告的要求，其不知情，并未作出承诺，张丽娜在录音中说：“我问问他”可以看出原告提出的主张需要向李辉进行落实后回复，该证据不能证明原告的主张。四、2019年3月6日原告与万年磊、冯建妮、张丽娜谈话录音文字记录。证明原告的任职时间，工资及欠薪状况，同时也证明了是被告擅自单方面解除双方的劳动关系，没有支付任何费用。被告逼迫原告认可是自身主动提出辞职，才同意支付拖欠原告的工资，原告对此予以拒绝。被告对证据的真实性无异议，录音中的万年磊及冯建妮都是公司办公室普通员工。该证据系王兴隆偷录，王兴隆做为台湾人持录音笔在我公司录音长达两个多小时，严重侵犯了我公司的商业秘密及员工个人隐私，该证据属非法证据，不具有法律效力。第二、该录音中没有李辉的谈话，对于在王兴隆入职时李辉是否承诺过“试用期后工资为税后3万元”录音中这些谈话的公司人员根本不清楚，在张丽娜录音中最后部分可以看出（书面整理的最后一页：王兴隆说“那个这么讲，我不是17年就应该发的吗？为什么不发？”，张说“因为中间你们谈的这个，我不知道”），整个录音只是原告在说这个事情，且是在其自己有准备（偷持录音笔）的情况下故意形成的，并没有我方当事人的认可。录音中双方所说的“补给申请人一部分工资，签完手续即转款的问题”，该款项是基于王兴隆与公司解除劳务关系，经过双方协商公司同意给王兴隆补贴部分工资，这只是在解除劳务关系时协商的结果，并非是按之前的承诺欠付的工资，但最终又因王兴隆反悔，该协商意见也已作废。这一点从张丽娜后期的谈话录音中也可以看出（在录音书面材料中第19页、20页张丽娜均提到“公司没有苛扣你任何东西”）。所以该录音不能证实原告的工作期间的工资为税后3万元。第三、录音中谈话的人员，均是被我公司普通员工，只是负责让王兴隆签订解除劳务关系的相关手续，他们对于李辉与王兴隆之间协商的相关事宜其并不知情，也没有权利认可王兴隆的主张。在录音中，万年磊在谈话记录中的“嗯·嗯、对对、行行”均是一种习惯性的口头语，表示“我听到了、我在听、我会传达”的意思，并非是对申请人所说的话表示认可的意思，在整理成书面文字后容易产生歧义，如仅根据字面意思来理解则与真实意思相违背，应根据实际音频资料来理解谈话人的真实意思。五、2019年3月19日，原告与万年磊手机通话录音文字记录。证明原告平时工作时间是早8：00上班至晚8：00下班，有时工作到晚上1：00至2：00，周六一般不休息。被告对证据的真实性无异议，万年磊是普通员工，没有权利来确认王兴隆的工作时间，且万年磊是2018年10月才入职的，他也不知道原告是否存在加班以及加班时间，其在谈话中只是表示会传达王兴隆的意见，并未确认任何事情。万年磊在谈话记录中的“嗯·嗯、对对、行行”均是一种习惯性的口头语，表示“我听到了、我在听、我会传达”的意思，并非是对原告所说的话表示认可，在整理成书面文字后容易产生歧义，如仅根据字面意思来理解则与真实意思相违背，应根据实际音频资料来理解谈话人的真实意思。该录音证据应该慎用，因为录音时双方地位不平等，一方是在有准备的为了取证而录音，而一方并不知情，况且王兴隆是公司领导，万年磊出于尊敬，在谈话中即使王兴隆说的不对，出于礼貌也不会反驳，关键是他不知道对方在取证录音，所以这样的录音并不能反映真实情况。况且万年磊为了协商成功，完成自己的工作任务，会从感情上与对方靠近呼，这是调解的策略，所以民诉法规定在调解过程中所取得的证据不能作为证据使用，因为在协商过程当中，一方为了达到目的，说话并不一定按照事实来讲，如果王兴隆在通话初明确表示他在录音，那么万年磊谈话肯定不是现在的效果。六、被告的工商登记档案1份。证明张丽娜是被告的发起人、股东、监事是公司的主要领导。被告对证据的真实性无异议。张丽娜并不知道李辉与原告之间是否存在关于工资的约定，所以在录音中也没有明确表态。为支持其主张，被告向法庭提供公司转正申请表、员工薪资调整申请表两份，证明被告公司员工在人事调整及工资调整最终需要原告批准，原告在公司享有人事管理权。原告对该证据无异议，但是对证明事项不认可，从转正申请表可以看出原告在被告处的身份是技术管理人员，因为公司的总经理是李辉，李辉是公司的股东，根据转正申请表完全是从技术方面的考核。员工薪资调整申请表可以看出，也是技术方面的考核。该三张表不能证明原告是公司有职权的总经理，如果原告是总经理，不可能出现工资、加班费不发的问题。经审理查明，一、原告系中华人民共和国台湾居民，于2017年7月24日，被告聘任原告工作，职位为总经理。原告在工作期间双方未签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费，被告通过银行转账的方式每月向原告支付25000元，2019年1月30日原告离开被告处，再未到被告处工作。二、原告为要求被告支付拖欠工资70000元、违法解除劳动合同赔偿金120000元、未签订劳动合同二倍工资325000元、加班费404999元、防暑降温费320元、带薪年休假工资6896元，于2019年3月26日，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经该仲裁委员会审理作出如下裁决：1、确认申请人王兴隆与被申请人青岛瑞利杰金属有限公司自2018年8月23日至2019年1月30日期间存在劳动关系；2、被申请人青岛瑞利杰金属有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王兴隆防暑降温费180.64元；3、被申请人青岛瑞利杰金属有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人王兴隆2018年8月23日至2019年1月30日期间平时加班费99784.48元；4、驳回申请人王兴隆的其他仲裁请求。后原、被告均不服该仲裁决定，依法诉至本院。三、劳动和社会保障部公布了关于《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，第四条规定：用人单位拟聘雇或者接收被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，该规定经国务院作出国发[2018]28号文件于2018年7月28日起20个工作日内按规定向社会公布。2018年8月23日，人力资源和社会保障部第37号文件，对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）予以废止。原、被告庭审中均认可自2018年7月29日前系劳务关系，但被告认为双方的劳动关系应自2018年8月23日开始。四、青岛市2018年在岗职工社会平均工资为68791元，月平均工资为5733元。以上事实，有仲裁裁决书、原、被告提交的证据，当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，本案双方争议的焦点一为双方的劳动关系开始的时间。原告虽于2017年7月24日被被告聘任为总经理职务，但双方在庭审中确认了自该时间至2018年7月28日双方为劳务关系，原告认为应自国务院于2018年7月28日发布《关于取消一批行政许可等事项的决定》开始起算，但国务院的该决定系向社会公布的时间，共为20个工作日，人力资源和社会保障部在向社会公布期满前的2018年8月23日决定废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，故双方的劳动关系应自该时间开始，原告主张自2018年7月29日开始存在劳动关系，本院不予支持。被告称原告于2019年1月20日离开，因未提供证据证明，本院不予采纳。故应认定原告与被告自2018年8月23日至2019年1月30日期间存在劳动关系。双方争议的焦点二为原告在被告处的职务、月工资的数额、是否支付加班费及未签订劳动合同二倍工资。原告提供的工作证及被告提供的员工薪资调整申请表、转正申请表中均显示原告的职务为总经理，对职工的薪资调整及转正均具有决定权，应认定原告的职务为总经理，对被告处的员工进行管理。故原告主张原告在被告处负责技术的主管，本院不予采信。被告按月支付原告税后工资25000元，原告一直工作并领取了近一年半的时间，未提出异议。原告提供的与万年磊、张丽娜等的录音谈话中，只有原告的自述自己的工资数额，谈话人并未明确表示知道。关于原告的工资数额为每月30000元，录音中原告虽提出过“差额60794.05元”，但综合整个录音，可以看出该款项还包括了经济补偿金、防暑降温费等，不应认定是对原告工资差额的认可，从原告列举的万年磊与张丽娜的职务看，该两人对原告的工资数额不具有决定权。故对原告主张月工资为30000元，本院也不予采信，原告主张被告支付拖欠工资75000元，本院不予支持。原告提供的与万年磊的录音中，原告向万年磊称“我每天晚上干到11点12点……兢兢业业的完成我的任务，我的工作”“所有的高级干部，哪一个不是早8点晚8点”，原告作为被告高薪聘任担任总经理职务，全面负责公司员工的管理工作，对公司的管理制度及上下班的时间均应明知，且万年磊不是原告的主管上司，无法控制，也无权对原告的作息时间进行考勤和监督，从录音中可以听出万年磊系礼貌性的作出回应，并不能证明原告存在加班的事实。故原告要求被告支付加班费129279元，理由不当，本院不予支持。原告虽系我国台湾居民，但在中国大陆工作，应熟悉大陆的法律规定，原告作为被告聘任的总经理，属于被告处的高级管理人员，负责公司员工的管理工作，对职工的调薪、转正等均有决定权，原告与被告建立劳动关系后，完全有条件与被告签订劳动合同，原告作为总经理未与被告签订劳动合同，应当就未签订劳动合同的原因承担举证责任，原告未提供证据证明系被告的原因未与其签订劳动合同，应承担举证不能的责任，故原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的请求，理由不当，本院不予支持。劳动争议纠纷中，因相关用工资料由用人单位保管，用人单位应承担举证责任。被告未能提供证据证明是原告原因自动离职，或者因为原告违反经过合法程序制定的规章制度等行为离开，应视为被告作出对原告的解聘处理系违法与原告解除劳动合同，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，本院予以支持，但根据《劳动合同法》的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月均工资三倍的数额支付。原告的工资已超过青岛市2018年在岗职工社会平均工资的三倍，应按照双方存在劳动关系的时间计算为17199元（5733元×3倍×0.5个月×2倍），原告主张过高部分，本院不予支持。本案中，原告从事室内作业，用人单位应按照每月140元的标准向劳动者支付防暑降温费，被告未提供证据证明已经支付原告防暑降温费，故用人单位应向劳动者补发，应按照原告2018年8月23日至2018年9月30日实际工作时间计算防暑降温费180.64元（140元÷31天×9天+140元）。综上，被告要求确认双方不存在劳动关系，也不支付原告各项费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、第四十八条、第八十七条，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号文件及原山东省劳动和社会保障厅、财政厅、安全生产监督管理局、国家税务局、地方税务局《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》鲁劳社〔2006〕44号文件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告王兴隆与被告青岛瑞利杰金属有限公司自2018年8月23日至2019年1月30日存在劳动关系；二、被告青岛瑞利杰金属有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王兴隆违法解除劳动合同赔偿金17199元；三、被告青岛瑞利杰金属有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王兴隆防暑降温费180.64元；四、驳回原告王兴隆对被告拖欠工资及未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求；五、驳回原告王兴隆对被告应支付加班费的仲裁申诉请求；六、驳回被告青岛瑞利杰金属有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起30日内，被告可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  顾 伟审判员  纪仁峰二〇二〇年五月二十八日书记员  孙志双