吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终641号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司,住所地吉林省珲春市东关路世代第一城小区23号。法定代表人：武永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：段玉丰，该公司职员。被上诉人（原审原告）：刘允霞，女，汉族，无职业，住吉林省珲春市珲春西街2676号。委托诉讼代理人：关秀云，吉林竟捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀娟，女，汉族，吉林省珲春大信地产丽水家邑售楼处员工，住吉林省珲春市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人刘允霞、李秀娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大地保险公司的委托诉讼代理人段玉丰，被上诉人刘允霞及其委托诉讼代理人关秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1.请求撤销一审判决中的大地保险公司承担的误工费19431.60元（161.93元／天＊120天），改判大地保险公司不承担误工费损失；2.诉讼费由刘允霞承担。事实和理由：大地保险公司在一审开庭时，已说明刘允霞在事故发生后，大地保险公司向刘允霞询问是否有工作单位，刘允霞称无固定工作，具体多少钱不清楚，说不准。现刘允霞自称在珲春市福记饺子馆工作，且证人马春并非珲春市福记饺子馆的法人，一审法院并未核实证人的真实身份，对于刘允霞工资收入情况一审法院并未详细调查，应实地核实刘允霞是否在此工作，工作时间、收入情况及有无收入减少等，向单位调取受害人劳动合同、工资发放记录档案等。仅凭借证人口述刘允霞的工作情况，明显证据不足。而且刘允霞已退休，享受国家退休待遇，因此无法证实刘允霞受伤前是否有固定收入的存在。刘允霞辩称，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李秀娟在答辩期内未提出答辩意见。刘允霞向一审法院起诉请求：请求判令大地保险公司、李秀娟支付刘允霞医疗费651.05元、护理费7286.85元（45日×161.93元/日）、误工费19431.60元（120日×161.93元/日）、交通费230元、摩托车损失费600元、鉴定费600元，共计28789.50元。首先在交强险范围内由大地保险公司承担，超出部分按照刘允霞与李秀娟3：7比例承担责任。事实和理由：2019年6月12日8时25分许，李秀娟驾驶×××号机动车行驶至珲春市合作区雅戈尔服装城前侧，由于李秀娟忽视交通安全，未确保安全驾驶导致与刘允霞所驾驶的两轮摩托车相撞，造成刘允霞腕骨骨折的交通事故。珲春市公安局交警大队作出交通事故认定书，认定李秀娟承担本次事故主要责任，刘允霞承担次要责任。事故发生后刘允霞在珲春市人民医院治疗，被诊断为右腕豆状骨骨折，共支付医疗费651.05元、交通费230元。2019年10月15日，经吉林天一司法鉴定所鉴定刘允霞腕骨骨折护理期限定为1人护理15日，误工期评定为120日。刘允霞支付鉴定费600元。刘允霞多次找大地保险公司、李秀娟协商赔偿事宜未果，诉至法院。请求贵院依法支付刘允霞诉讼请求。一审法院认定事实：大地保险公司、李秀娟对刘允霞主张的基本事实无异议，本院予以确认。刘允霞治疗期间，李秀娟垫付门诊医疗费1269元。李秀娟将×××号车辆在大地保险公司投保交强险和商业三者险，保额为50万元。大地保险公司在李秀娟投保时未解释过有关诉讼费、鉴定费不予承担的事项。另查明，2015年至事故发生前，刘允霞在珲春市福记饺子馆工作。一审法院认为，刘允霞与大地保险公司、李秀娟之间诉讼争议是机动车交通事故责任纠纷。一、关于误工费、交通费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘允霞已退休，其提供的工作证明和证人马春的证言能证明刘允霞在珲春市福记饺子馆工作，故刘允霞主张的误工费19431.60元，一审法院予以支持。刘允霞主张的交通费230元中，与门诊医疗费收据的时间吻合的10张，金额为113元，一审法院予以支持，超过部分，依据不足，一审法院不予支持。二、刘允霞在本案中的损失如下：医疗费651.05元、护理费7286.85元、误工费19431.60元、摩托车损失费600元、交通费113元、鉴定费600元和李秀娟垫付的医疗费1269元，合计29951.50元。大地保险在交强险范围内赔偿刘允霞医疗费651.05元、护理费7286.85元、交通费113元、误工费19431.60元、摩托车损失费600元，合计28082.50元；在商业三者范围内赔偿鉴定费420元（600元×70%）。李秀娟垫付的医疗费1269元，大地保险公司根据保险合同约定履行义务。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司于本判决发生法律效力之日在交强险责任限额范围内支付给刘允霞28082.50元；二、中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司于本判决发生法律效力之日在商业三者险范围内支付给刘允霞420元；三、驳回刘允霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，减半收取260元，由中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司负担257.50元，由刘允霞负担2.50元。本院二审期间，大地保险公司向本院提交了机动车辆保险人伤案件询问笔录一份，证明刘允霞在受伤前并无固定工作。刘允霞对该证据的真实性未提出异议，对该证据的证明目的有异议。刘允霞称因珲春福记饺子馆并非正式的事业单位因此才回答无工作单位，但该笔录明确记录了刘允霞打零工的事实，因此无法证明大地保险公司的主张。本院对该证据的真实性予以确认，笔录记载：“无工作单位、打零工”，可以证明刘允霞在案涉事故发生时无固定工作，但以打零工生计，与刘允霞在珲春福记饺子馆工作并不矛盾，故本院予以采信。本院依职权向珲春福记饺子馆的营业法人孔令梅进行询问，证实案涉事故发生前刘允霞系珲春福记饺子馆的员工。又向吉林省珲春市社会保险局调取《参保人员领取待遇证明》，证实刘允霞从2016年4月份起领取了退休金，退休金金额为965.51元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为大地保险公司是否应支付误工费。在人身损害赔偿案件中，若受害人无固定收入亦不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，珲春福记饺子馆出具的工作证明、珲春福记饺子馆的营业法人孔令梅、经理马春的叙述相互印证刘允霞在珲春福记饺子馆工作的事实，但刘允霞未能举证证明其近三年的平均收入状况，一审法院按照居民服务业标准计算刘允霞的误工费并无不当，应予维持。综上所述，大地保险公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286元，由中国大地财产保险股份有限公司珲春支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 成 日审 判 员 朴 美 兰审 判 员 池 东 波二〇二〇年五月二十二日法官助理 （鲁雪莲书 记 员 李 思 思