重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2019)渝05行终540号上诉人（一审原告）何在伦，男，汉族，1969年10月25日出生。住址：重庆市綦江区。委托诉讼代理人罗永彬，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）重庆市綦江区社会保险局。住所地：重庆市綦江区文龙街道通惠大道69号。法定代表人邱容，局长。上诉人何在伦因诉被上诉人重庆市綦江区社会保险局（简称区社会保险局）劳动和社会保障行政补偿一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的(2019)渝0110行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2020年2月3日中止，现已恢复审理，并已审理终结。一审法院查明：何在伦系松藻煤电公司参加了工伤保险的工人。2015年8月22日何在伦在松藻煤电公司打通一矿井下W22603W瓦斯巷工作时，因瓦斯大量涌出后中毒。其伤于2015年9月2日经重庆市职业病防治院诊断为职业性急性中度混合性气体中毒，2015年9月25日经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年5月重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会（简称区劳动能力鉴定委员会）初次鉴定何在伦之伤为伤残未达级。2017年9月左右何在伦提出复查鉴定，并委托松藻煤电公司打通一矿的工作人员胡凤林办理鉴定的相关事宜、代为领取劳动能力鉴定结论文书。2017年12月20日区劳动能力鉴定委员会作出渝綦江劳初鉴字［2017］2064号《初次鉴定结论书》，认定何在伦之伤为伤残玖级，无生活自理障碍。2018年，区劳动能力鉴定委员会发现前述《初次鉴定结论书》的名称和字号有错误，遂于2019年1月16日重新作出綦江劳复鉴字［2018］1114号《复查鉴定结论书》，除了将结论书的名称和字号予以变更、并注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2064号《初次鉴定结论书》作废外，结论书的鉴定结论等其他实体内容与《初次鉴定结论书》相同。同日松藻煤电公司的工作人员胡凤林签收了用人单位和何在伦的前述《复查鉴定结论书》（因区劳动能力鉴定委员会电脑系统问题，送达回执上的鉴定结论书字号误写为“綦江劳初鉴字［2018］1114号”）。2019年3月19日，何在伦等五名工伤职工共同委托东溪法律服务所的罗永彬、罗陈诚为委托代理人。同月下旬，罗永彬通过邮政特快专递向区社会保险局提交了以何在伦等五名职工各自名义要求按伤残玖级支付一次性伤残补助金54954元的《申请书》，以及身份证、《认定工伤决定书》、渝綦江劳初鉴字［2017］2064号《初次鉴定结论书》、《授权委托书》、《东溪法律服务所函》等附件。区社会保险局2019年3月29日收件，2019年4月15日就何在伦等五名职工的申请向东溪法律服务所统一作出一份《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》，同日送达给罗永彬。何在伦不服该答复，乃于2019年5月5日诉来一审法院要求裁决。审理中，何在伦认为，伤残玖级的鉴定结论不是复查鉴定，而是伤情有变化重新做的新鉴定，所以不适用渝府发〔2012〕22号文件第三十八条的规定。一审法院认为：何在伦申请享受的一次性伤残补助金属于工伤保险待遇中的一项。根据《工伤保险条例》第五条第三款、第四十六条第（五）项的规定，社会保险经办机构负有按照规定核定工伤保险待遇的职责。因此，区社会保险局作为用人单位生产经营地的社会保险经办机构，具有对何在伦的工伤保险待遇申请进行核定的执法主体资格和相应职权。本案当事人争议的焦点是：区社会保险局不予支付何在伦复查鉴定后一次性伤残补助金的行政行为适用法律是否不当，程序是否违法。一审法院对此综合评判如下：一、关于适用法律是否不当的问题首先，需要明确伤残玖级的鉴定结论是否属于复查鉴定结论。顾名思义，初次鉴定应指第一次鉴定；而复查鉴定应指第二次以及之后的鉴定。何在伦之伤被认定为工伤后于2016年5月进行了第一次劳动能力鉴定，该次鉴定应为何在伦劳动能力的初次鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位、经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力“复查鉴定”。何在伦2017年9月左右提出的鉴定申请即为依该条规定提出的复查鉴定申请。在2016年已有一次鉴定的情况下，2017年的再一次鉴定明显属于复查鉴定，这是常识性的问题。区劳动能力鉴定委员会2017年作出的渝綦江劳初鉴字［2017］2064号《初次鉴定结论书》只是因其工作失误将鉴定书的名称和字号书写错误，并不能因此改变鉴定书为复查鉴定结论书的性质，且区劳动能力鉴定委员会2019年已发现其错误重新作出綦江劳复鉴字［2018］1114号《复查鉴定结论书》予以了纠正，并注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2064号《初次鉴定结论书》作废。何在伦在诉状中主张，根据《工伤保险条例》第二十八条等规定，原告应当获得一次性伤残补助金，即是认可伤残玖级为复查鉴定结论，现又坚持以一个作废鉴定结论书的书写错误为据否认该鉴定结论为复查鉴定结论，明显缺乏实事求是的精神，理由实属牵强并自相矛盾，不能成立。何在伦委托用人单位的工作人员代为办理复查鉴定的有关事宜并代为领取鉴定结论书，鉴定委员会向用人单位工作人员送达何在伦的鉴定结论书符合法律规定，送达回执上书写字号的小瑕疵不影响送达的法律效力。区劳动能力鉴定委员会2017年和2019年的鉴定结论中何在伦的伤残等级均是玖级，没有改变，何在伦也认可该结论，所以，复查鉴定结论为伤残玖级应是法律适用不争的前提事实。其次，需要明确《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》的相关规定是否与社会保险法、《工伤保险条例》的相关规定相抵触。社会保险法第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。第三十八条第（六）项规定，因工伤发生的一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，按照国家规定从工伤保险基金中支付。这两条规定和《工伤保险条例》第二十八条的规定一样，是大的原则规定，对本案具体是否应当主张何在伦复查鉴定后的一次性伤残补助金没有直接的适用关联。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为，九级伤残为9个月的本人工资。该规定针对的是初次鉴定结论为7-10级伤残对应的一次性伤残补助金计算标准。对1年后复查鉴定时伤残等级如果发生变化如何计算一次性伤残补助金的问题，社会保险法和《工伤保险条例》都没有明确的规定。在法律、行政法规、地方性法规没有明确规定时，如果政策有不相抵触的规定，则该政策仍然可以作为法律适用的参考。重庆市人民政府制定的渝府发〔2012〕22号文件和人力资源社会保障部制定的人社部发〔2014〕81号文件均属于政策规定。渝府发〔2012〕22号文件第三十八条对复查鉴定后伤残等级发生变化如何计算一次性伤残补助金的问题作了明确规定，是对社会保险法和《工伤保险条例》不明确规定的有益补充和完善，并不与之抵触和冲突，对解决纷繁复杂的现实问题具有指导作用。虽然人社部发〔2014〕81号文件第四条是对2015年1月1日前作出初次鉴定、之后申请复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请、且鉴定级别发生变化的情形所作的规定，与本案初次鉴定和复查鉴定均发生于2015年1月1日之后的情形有差别，但其中体现的一次性伤残补助金不作调整的原则与渝府发〔2012〕22号文件第三十八条规定的原则是一致的。故两份文件均可作为本案法律适用的参考依据。根据这两份文件的规定，复查鉴定后伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不作调整。何在伦原够不上伤残等级，复查鉴定后达到了伤残玖级，也属于伤残等级发生变化的情形之一。何在伦原未能享受一次性伤残补助金，复查鉴定后也不能再享受该笔工伤保险待遇。故区社会保险局不予支付何在伦一次性伤残补助金的行政行为适用法律正确，不存在不当。二、关于程序是否违法的问题本案中，何在伦是以自己工伤职工的名义提出的支付申请，区社会保险局应向何在伦进行回复，将何在伦委托代理人所在法律服务所作为回复对象确有不当，属于程序上的小瑕疵。区社会保险局决定不予支付一次性伤残补助金的行政行为是对何在伦的权利义务产生实际影响的具体行政行为，何在伦享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，区社会保险局宜在回复中告知何在伦有关权利救济的途径和时间。区社会保险局没有告知，也属于程序上的小瑕疵。但程序上存在的这两个小瑕疵，对何在伦的权利义务不会产生实质性的影响。首先，何在伦的委托代理人作为负有代为收件义务的人在区社会保险局作出行政行为后及时收到了区社会保险局的回复意见，视为何在伦及时知道了区社会保险局具体行政行为的内容。其次，区社会保险局没有告知诉权等权利救济的途径和时间，何在伦申请行政复议和提起行政诉讼的权利仍然享有，只是起诉期限会依法另行计算，不影响其相关权利的行使。同时，程序上的小瑕疵对区社会保险局作出的不予行政给付行为的合法性也不产生影响。因此，本案中区社会保险局的程序不违法。综上所述，区社会保险局不予支付何在伦一次性伤残补助金的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序不违法，不存在滥用职权，何在伦要求撤销并责令区社会保险局重作的理由不成立，应予驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回何在伦的诉讼请求。上诉人何在伦认为一审认定事实有误，法律适用错误，不服上诉来院，请求撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人区社会保险局于2019年4月15日作出的《答复》，并责令重新作出具体行政行为。具体理由如下：上诉人工伤系职业病，伤害程度随时间推移已发生变化，伤残等级鉴定从无到有是质的变化，故该复查鉴定不是简单的复查鉴定。渝府发[2012]22号文件第三十八条是对已享受过一次性伤残补助金后，伤残等级发生变化的，不补发一次性伤残补助金的规定，故被上诉人区社会保险局据此不予支付，属文件理解错误；且该文件属于指导性文件，不能与社会保险法和《工伤保险条例》等法律法规相抵触。被上诉人区社会保险局错误引用指导性文件剥夺了上诉人何在伦应当享受一次性伤残补助金的权利，有违立法宗旨，损害了上诉人应当获得的劳动社会保障权利，应予改判。被上诉人区社会保险局未向本院提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的其余事实与一审法院查明的事实无异。本院认为：各方当事人对被上诉人区社会保险局具有作出本案被诉《答复》的职责以及一审审判程序等事项均无争议；一审法院对伤残九级鉴定结论属复查鉴定结论、以及区社会保险局作出《答复》的程序瑕疵问题均已进行了详细阐述，本院不再赘述。本案争议焦点为法律适用问题，即被上诉人区社会保险局作出的被诉《答复》法律适用是否合法，即劳动能力复查鉴定结论对伤残等级发生变化时，是否应根据变更后的伤残等级支付一次性伤残补助金？渝府发〔2012〕22号文件《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十八条规定：“经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇；享受伤残津贴或养老保险待遇的工伤人员，经复查鉴定伤残等级发生变化的，原享受的伤残津贴或养老保险待遇低于同期同等级伤残津贴标准的，从复查鉴定结论作出的次月起，伤残津贴或养老保险待遇调整到同期同等级伤残津贴最低标准。”人社部发〔2014〕81号《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》第四条规定：“按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请，且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月起作相应调整，一次性伤残补助金不作调整；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计发标准，按与用人单位解除、终止劳动关系前最后一次的鉴定结论确定。”上述规定系政策性文件规定，是针对法律法规对复查鉴定伤残等级发生变化时是否享受并调整一次性伤残补助金的情形未作明确规定，而作出的补充性规定，且与《社会保险法》和《工伤保险条例》并不冲突，可以作为认定被诉行政行为合法的依据。虽然人社部发〔2014〕81号文件第四条是针对因新旧鉴定标准发生变化导致复查鉴定结论变化情形作出的规定，与本案初次鉴定和复查鉴定情形有所不同，但关于一次性伤残补助金不因复查鉴定结论发生变化而作调整的规范原则并无不同。因此，基于上述规范性文件之规定，复查鉴定结论伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不作调整。本案中，何在伦初次鉴定为“伤残未达级，无生活自理障碍”，而复查鉴定结论为“伤残玖级，无生活自理障碍”，属于经复查鉴定伤残等级发生变化的情形，可以复查鉴定结论为依据享受除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇，但一次性伤残补助金不因复查鉴定结论伤残等级的变化而进行调整，上诉人要求区社会保险局支付一次性伤残补助金，于法无据。故区社会保险局答复不予支付一次性伤残补助金，适用法律正确。综上，一审判决驳回上诉人何在伦的诉讼请求并无不当，上诉人何在伦提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人何在伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 平审 判 员  封 莎审 判 员  龙晓波二〇二〇年五月二十日法官助理  贾罗曼书 记 员  徐华梅