四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2271号 上诉人（原审原告）：北京通达监理有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路668号1幢1单元18层1825号。 主要负责人：吴红原，经理。 委托诉讼代理人：罗晓平，四川谦信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗勇，男，汉族，1984年10月23日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：尚杰，四川达民律师事务所律师。 原审第三人：四川金沙人力资源开发管理有限公司凉山分公司。住所地：四川省西昌市西郊乡张家屯村6组航天南路37-39号。 主要负责人：杨锡娟，经理。 上诉人北京通达监理有限公司成都分公司（以下简称通达监理成都分公司）因与被上诉人罗勇、原审第三人四川金沙人力资源开发管理有限公司凉山分公司（以下简称金沙人力资源凉山分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2019)川0106民初9943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法由审判员唐健独任审理，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人通达监理成都分公司的委托诉讼代理人罗晓平、被上诉人罗勇的委托诉讼代理人尚杰、原审第三人的主要负责人杨锡娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通达监理成都分公司上诉请求：撤销原审判决，改判通达监理成都分公司与罗祖全不存在劳动关系。事实和理由：一审判决对证据采信不当，认定事实错误，适用法律错误。一、通达监理成都分公司与金沙人力资源凉山分公司之间有派遣关系。2018年4月1日通达监理成都分公司与金沙人力资源凉山分公司签订《派遣服务合同》，约定：金沙人力资源凉山分公司与员工签订劳动合同，办理社会保险，将符合要求的人员派遣到通达监理成都分公司，派遣人员发生工伤，由金沙人力资源凉山分公司负责处理。罗祖全的劳动报酬由金沙人力资源凉山分公司支付。罗祖全提交了承诺书，其在其他单位参加社保，不需要办理参保手续，因未参保造成的后果由罗祖全自行承担。因此，通达监理成都分公司是罗祖全的用工单位，不是用人单位。二、劳务派遣关系合法有效。金沙人力资源凉山分公司有劳务派遣经营业务范围，通达监理成都分公司有权使用其派遣的人员，双方签订的派遣服务合同是真实意思表示，不违反法律规定，不损害社会公共利益，合同合法有效。三、一审判决以金沙人力资源凉山分公司未与罗祖全签订书面劳务派遣协议而否定劳务派遣关系是错误的。未签订书面劳务派遣协议，是因为通达监理成都分公司需要对罗祖全进行考察，在考察完毕接受派遣人员后，再由金沙人力资源凉山分公司与罗祖全签订劳务派遣协议，因为时间和地域原因，才未及时签订书面的劳务派遣协议，但不改变劳务派遣的基本事实。罗祖全三次接受金沙人力资源成都分公司支付的报酬，足以说明罗祖全认可劳务派遣的事实。四、一审法院以罗祖全从事的工作非临时性、辅助性、替代性工作而否认劳务派遣关系是错误的。通达监理成都分公司设立的监理项目部并非常设部门，只有项目产生后才设立监理项目部，监理任务完成项目部便解散，项目部的人员不是公司需要长期使用的人员，通达监理成都分公司也不可能长期与大量人员保持劳动关系。 罗勇辩称，罗祖全与金沙人力资源凉山分公司之间没有劳务派遣关系，虽然通达监理成都分公司与金沙人力资源凉山分公司签订了《派遣服务合同》，但合同的真实性不能确定，且对罗祖全不发生效力，罗祖全与金沙人力资源凉山分公司互不相识，没有接受过该公司的派遣。罗祖全不知道两公司之间是财务合作还是其他合作，金沙人力资源凉山分公司发工资不能证明派遣关系。罗祖全出具的承诺书真实性不确定。通达监理成都分公司没有证明证明罗祖全与金沙人力资源凉山分公司达成派遣合议。罗祖全从事的是测量工作，不是临时性、辅助性和可替代工种。 金沙人力资源凉山分公司述称，罗祖全2018年8月到通达监理成都分公司设立的项目部，由项目部管理人员面试确定符合岗位要求后告诉金沙人力资源凉山分公司决定录用，随后罗祖全在项目部开始工作。金沙人力资源凉山分公司与通达监理成都分公司签订了《派遣服务合同》，约定通达监理成都分公司所需的监理人员由金沙人力资源凉山分公司派遣。罗祖全提交了不购买社保的声明，其与其他单位有劳动关系，金沙人力资源凉山分公司只会与其签订兼职协议，还必须要罗祖全提交原单位的证明，因罗祖全未提交，导致兼职协议未签订，但工资一直正常发放。 通达监理成都分公司2019年8月9日向一审法院起诉请求：确认通达监理成都分公司与罗祖全不存在劳动关系。 一审法院认定事实：通达监理成都分公司系2013年4月25日成立，业务范围为：铁路建筑的电气化、通信信号、电力工程及城市交通的电力牵引、自动控制、通信等工程、工业与民用建筑建设监理与工程咨询；技术开发、技术咨询、信息咨询服务；工程监理。金沙人力资源凉山分公司2012年2月20日成立，业务范围为：人力资源服务、执业技能培训、清洁服务、信息技术咨询服务、物业管理、工程技术咨询、技术推广服务、通信技术咨询、货运代理人、仓储业（不含危险品）、装卸搬运、办公服务。2018年4月1日，通达监理成都分公司（甲方）作为派遣用工单位与劳务派遣单位金沙人力资源凉山分公司（乙方）签订《派遣服务合同》约定：乙方根据甲方的需要和要求，向甲方派遣人员从事有关工作，甲、乙双方建立劳务派遣合同关系，乙方与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系；派遣涉及的岗位包括监理、监理员等岗位。派遣人员岗位说明、条件要求、劳动报酬、福利待遇及其他相关问题，由甲方明确，并书面告知乙方。合同对甲、乙双方的权利义务作了约定，其中乙方承担的义务中约定：“根据甲方需求及要求，向甲方派遣人员，对甲方选定的派遣人员应接受其作为乙方员工并办理派遣手续，签订劳动合同。”工资由乙方直接支付给派遣人员，派遣管理服务费每人每月50元。合同自2018年4月1日起生效，不设期限，直至终止所有派遣人员服务止等。 2018年8月2日，罗祖全到通达监理成都分公司重庆铁路枢纽东环线项目应聘测量工作，应聘表上总监意见一栏注明：“因测量工程师为稀缺工种，故考虑在试用期（参加培训取证）3个月内工资5500元／月，通过试用期工资6500元／月。”入职当日，罗祖全提交一份《承诺书》，明确其不需要单位购买社保，也不愿意将社保关系转入单位。2018年9月27日、28日，罗祖全参加了在长沙举办的“2017年第五期铁路监理工程师业务培训考试”，准考证上的单位为“北京通达有限公司”。罗祖全工作地点及食宿地点均在重庆市北碚区附近的“北京通达监理有限公司新建重庆铁路枢纽东环线ＤＨＪＬ-5标项目监理站”。金沙人力资源凉山分公司分别于2018年11月1日、2018年11月5日和2018年12月21日分三次通过银行向罗祖全转款，每次均为5485元。2018年11月7日上午，罗祖全因突感不适，随即自行前往重庆市第九人民医院就医，后经抢救无效于2018年11月9日13:10去世。 罗祖全之子罗勇以通达监理成都分公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗祖全与通达监理成都分公司之间存在劳动关系。2019年7月24日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决罗祖全与通达监理成都分公司存在劳动关系。通达监理成都分公司不服裁决提起诉讼。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的陈述、身份证、工商登记信息、亲属关系证明公证书、员工应聘表、承诺书、工资流水明细、准考证、工作地挂牌照片、派遣服务合同、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书等证据和庭审笔录。 一审法院认为，通达监理成都分公司与金沙人力资源凉山分公司签订《派遣服务合同》，金沙人力资源凉山分公司按照通达监理成都分公司需要和要求，派遣人员到通达监理成都分公司工作，由金沙人力资源凉山分公司与派遣人员签订劳动合同建立劳动关系。罗祖全2018年8月2日在通达监理成都分公司的项目应聘测量工作，其是否是受金沙人力资源凉山分公司派遣到通达监理成都分公司工作以及与二者建立的是劳动关系还是劳务关系是争议焦点。罗勇作为罗祖全的儿子，在罗祖全去世后，代罗祖全主张权利符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”罗勇否认罗祖全与金沙人力资源凉山分公司之间存在劳务派遣关系，虽然金沙人力资源凉山分公司向罗祖全银行账户进行了转款，但没有与罗祖全就劳务派遣签订二年以上的固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任”和第六十条第一款：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”的规定，金沙人力资源凉山分公司虽与通达监理成都分公司签署了《劳务派遣协议》，但未在劳务派遣协议上约定派遣岗位、派遣期限、劳动报酬等事宜，也没有证据证明其与罗祖全就劳务派遣进行过协商，达成了罗祖全接受金沙人力资源凉山分公司派遣的合意。故不能以金沙人力资源凉山分公司与通达监理成都分公司之间签订了《派遣服务合同》，就认定罗祖全必然是金沙人力资源凉山分公司向通达监理成都分公司派遣的人员。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”罗祖全系通达监理成都分公司直接招聘，应聘的岗位是铁路建设监理中的测量工程师，属于通达监理成都分公司的主营业务岗位，并以其总公司的名义参加培训考试，可见罗祖全的岗位并不属于通达监理成都分公司临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，因此，罗祖全的用工形式应当采用劳动合同用工形式而非劳务派遣用工形式。故罗祖全与金沙人力资源凉山分公司之间不存在劳动关系，与通达监理成都分公司建立劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作认为造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定，法律并未禁止双重劳动关系成立。通达监理成都分公司要求确认与罗祖全之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，判决：罗祖全与通达监理成都分公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由通达监理成都分公司负担。 二审中，当事人均无新的证据提交。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是罗祖全与通达监理成都分公司是否建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”劳动法框架下，用人单位用工有劳动用工和派遣用工两种方式，劳动用工是原则，派遣用工是补充，实践中要避免用人单位以派遣用工的方式规避劳动合同用工，破坏我国的劳动合同用工制度。 从本案查明的事实看，罗祖全在通达监理成都分公司为特定项目所设的项目部应聘，由通达监理成都分公司安排在项目部的总监决定是否聘用以及工资报酬水平，罗祖全通过聘用审核后直接在通达监理成都分公司所设的项目部提供劳动。这是通达监理成都分公司与罗祖全就用工达成一致后，罗祖全开始提供劳动。罗祖全开始提供劳动之前，金沙人力资源凉山分公司与罗祖全就是否签订劳动合同和是否建立劳动关系从未进行过协商。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”金沙人力资源凉山分公司与罗祖全没有就订立劳动合同进行过协商，更遑论协商一致，双方之间没有劳动合同关系，罗祖全也没有为金沙人力资源凉山分公司提供劳动，该双方没有劳动关系。而劳务派遣是用人单位将与自己有劳动关系的劳动者根据派遣协议的要求派往用工单位从事临时性、辅助性和可替代性工作。监理公司的主营业务就是提供监理服务，进行项目监理、工程监理等不是监理公司的临时性、辅助性和可替代性工作，依法不能使用派遣用工的方式。虽然通达监理成都分公司和金沙人力资源凉山分公司签订有《派遣服务合同》，但罗祖全与金沙人力资源凉山分公司没有劳动关系，其直接由通达监理成都分公司决定聘用并从事监理工作，派遣的法定要件和岗位均不符合劳务派遣的要求，通达监理成都分公司主张劳务派遣的上诉理由缺乏事实和法律依据。且从《派遣服务合同》约定的内容看，要由通达监理成都分公司决定金沙人力资源凉山分公司与何人签订劳动合同，再进行派遣，明显有规避劳动用工之嫌。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”自罗祖全提供劳动之日起即与通达监理成都分公司建立劳动关系。 综上，通达监理成都分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由北京通达监理有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  唐健 二〇二〇年五月九日 书记员  朱娅