湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终519号上诉人（原审被告）：河北北方公路工程建设集团有限公司，住所地河北省承德市承德开发区西区。法定代表人：王亚林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张佳延，河北联耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明妹，河北联耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常德鸿科建材有限公司，住所地湖南省临澧县新安镇龙凤村4组。法定代表人：朱一红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻世生，湖南楚江律师事务所律师。原审被告：临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司，住所地湖南省临澧县合口镇群丰社区居委会11组。法定代表人：刘永春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。原审被告：湖南炳屹房地产开发有限公司，住所地湖南省临澧县经济开发区安福工业园（常德市恒威汽车销售服务有限公司2楼）。法定代表人：陈刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚勋，湖南澧州律师事务所律师。上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人常德鸿科建材有限公司（以下简称鸿科公司）、原审被告临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司（以下简称澧北公司）、湖南炳屹房地产开发有限公司（以下简称炳屹房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回鸿科公司对北方公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、北方公司不是本案适格主体，不应承担涉案工程的工程款给付义务。首先，北方公司与湖南炳屹建筑集团有限公司（以下简称炳屹建筑公司）签订的合同名为《联合经营承包合同》，但从合同内容看双方系转包关系而不是联合施工关系；其次，炳屹建筑公司法定代表人陈刚持私刻的项目部公章与鸿科公司签订的《沅澧快速干线二号大道临澧段A1标沥青混凝土路面施工合同》（以下简称《沥青合同》）及《补充协议》不符合表见代理的构成要件，陈刚的行为对北方公司不发生法律效力；2、北方公司与炳屹建筑公司签订的《联合经营承包合同》系转包合同关系，违反法律的强制性规定，应依法认定为无效；3、鸿科公司不具备公路路面工程施工资质，且涉案工程系鸿科公司从炳屹建筑公司承接，而炳屹建筑公司系从北方公司转包取得，属多层转包、分包的情形，故《沥青合同》及《补充协议》均属无效协议。该两份协议也不是北方公司所签订，根据该协议约定应当加盖公章或合同专用章后生效，而甲方处加盖的是伪造的项目部的公章，在《补充协议》签订前澧北公司就凭炳屹建筑公司的委托申请支付鸿科公司600万元工程款，鸿科公司向炳屹建筑公司出具领条，因此鸿科公司应当明知其合同相对方为炳屹建筑公司及澧北公司，该两份协议对北方公司不产生约束力；4、涉案工程量均由炳屹建筑公司工作人员与鸿科公司工作人员共同确定，且澧北公司已将涉案工程款拨付给炳屹建筑公司，炳屹建筑公司及澧北公司应承担未付工程款的给付义务；5、因北方公司与炳屹建筑公司系转包关系，且炳屹建筑公司未到庭无法查清工程款的支付情况，北方公司申请追加炳屹建筑公司为本案被告一审法院未准许，违反了法律规定，故一审法院遗漏本案共同诉讼当事人炳屹建筑公司，导致认定事实不清，严重违反法定程序。鸿科公司辩称，1、北方公司是涉案工程给付义务的适格主体；2、陈刚及项目部与鸿科公司的行为均有效；3、鸿科公司可以主张所完成的沥青施工的工程款；4、一审程序合法，驳回北方公司追加被告的申请在一审庭审笔录中有记载，不需要再制作裁定书。请求驳回上诉，维持原判。澧北公司述称，1、涉案工程项目至今没有办理验收手续，没有做出双方一致认可的工程量计算数据，担保方代扣质量保证金的数额缺乏基数；2、澧北公司是附条件的担保，虽然约定了500万元的最高额担保范围，但实际上仅仅扣除到70万元的质保金，所以澧北公司仅在70万元的范围内承担担保责任；3、对北方公司的上诉请求及理由不发表意见。炳屹房地产公司述称，炳屹房地产公司不是涉案施工合同的主体，对于北方公司与鸿科公司之间的纠纷不清楚，对北方公司的上诉不发表意见。鸿科公司向一审法院起诉请求：1.北方公司向鸿科公司支付工程欠款1093.0843万元（公路南侧工程款1079.7381万元+公路北侧工程款1313.3462万元-已付工程款1400万元+公路南侧工程款延付违约金100万元），并以1093.0843万元为基数，按月利率2%支付自2018年12月26日至该款清偿之日的逾期付款违约金（截至2019年11月26日，违约金为240.48万元）；2.澧北公司对北方公司的给付义务以500万元为限承担连带保证责任；3.炳屹房地产公司对北方公司的给付义务以1050万元为限承担连带清偿责任。此后，鸿科公司新增诉讼请求：北方公司承担2.7万元的保全费用（保全保险费2.2万元+诉讼保全费0.5万元）。一审法院认定事实：一、案涉相关主体的基本信息。2001年6月，北方公司成立，注册资本10亿元，经营范围为“按资质范围承担各级公路工程和桥梁、隧道工程的施工等”。2015年12月，澧北公司成立，注册资本100万元，经营范围为“沅澧快速干线二号大道交通基础设施项目的组织实施和工程质量、安全、进度、资金管理等”，股东为“临澧县城市建设投资开发有限公司”。2016年1月，鸿科公司成立，注册资本2000万元，经营范围为“建筑材料销售、沥青混凝土的生产和销售；沥青路面工程施工”。2013年4月，案外人炳屹建筑公司（曾用名常德市炳屹建筑工程有限公司、湖南炳屹建筑工程有限公司）成立，注册资本5亿元，经营范围为“房屋建筑、公路工程建筑、市政道路工程建筑、管道工程建筑、其他土木工程建筑、房地产开发与销售等”。2016年9月，炳屹房地产公司成立，注册资本2.5亿元，经营范围为“房地产开发与销售”。炳屹建筑公司和炳屹房地产公司的法定代表人均系陈刚。占万华、洪奎、李嗣成、向世波系鸿科公司员工，姚久阳系北方公司员工，刘永春系澧北公司法定代表人，陈文（系陈刚侄子）、刘土根、夏栗、朱宏波均系A1标段项目部工作人员。二、A1标段的招投标及施工情况。2016年2月14日，（招标人）澧北公司向（中标人）北方公司签发《中标通知书》，载明：你方2016年1月28日提交的A1标段工程的投标文件已接受，并被确定为中标人，中标价10520.9605万元，工期1080日历天，项目经理张建军，总工程师吕龙明。你方接到本通知后30日内，与我方签订施工承包合同，并按规定向我方提交履约担保。经监督机构常德市交通运输局的签章见证，刘永春和姚久阳分别代表招投标方签章并出具个人签名。2016年3月13日，北方公司向澧北公司出具《授权书》，载明：授权姚久阳在A1标段以我单位名义签订合同及处理一切事宜。次日，（甲方）澧北公司与（乙方）北方公司签订《施工合同谈判会议纪要》，载明：一、关于工程技术指标及原材料。在同等条件下，原则上优先使用临澧县所建沥青砼搅拌站生产的沥青砼。路面基层水泥碎石层必须采用厂拌机械摊铺。……三、关于工程质量和进度。工期24个月，2016年3月正式动工，2017年12月前完成主体工程，2018年3月20日前竣工。四、关于乙方主要履约人员。乙方保证施工期间保证项目经理、总工程师、计量工程师、试验工程师4人的稳定性，且项目主要负责人（包括项目经理、总工程师、专业工程师）必须坚守工地。参会人员名单为：甲方代表刘永春、谭植等；乙方代表陈刚、陈银华、姚久阳、戴阳。2016年3月14日，（发包人）澧北公司与（承包人）北方公司签订《A1标段施工合同》，包括如下附件：《施工合同协议书》《授权委托书》《中标通知书》《合同谈判纪要》《工程量清单》《工程质量责任合同》《组织机构框图》《拟在本合同工程中任职的主要人员汇总表》等。《合同协议书》载明：第A1合同段起止桩号“K26+730至K31+700”，全长4.97km；公路技术标准为一级，沥青砼路面；路基宽32m，路面宽27.5m；主要工程内容包括路基、路面、桥涵、绿化环保等；合同价10520.9605万元；承包人项目经理张必双，项目总工吕友阳；工期730日历天。《拟在本合同工程中任职的主要人员汇总表》载明：项目经理张必双、项目总工吕友阳、项目副经理戴阳、项目副总工陈银华、桥梁工程师陈俊、路基路面工程师满文清、路基路面工程师陈文、试验工程师张运湘。该合同及附件均由刘永春、姚久阳签名确认，并加盖各自单位的印章。2016年3月28日，（甲方）北方公司与（乙方）炳屹建筑公司签订《联合经营承包合同》，载明：甲方将承接的A1标段施工任务委托乙方进行施工和管理；中标价10520.9605万元；按照甲方与业主签订合同的工期要求完工；项目经理部由乙方组建，甲方向该项目部派遣常驻工地负责人、财务主管共2人对项目进行监管；甲方负责按照业主要求在项目所在地开设银行账户，业主支付的工程款均汇入该账号，由甲乙双方共同监督资金使用。甲方按实际完成产值的2%向乙方计取工程管理费，在项目第一次计量款到位后支付50%，待工程完成一半后再支付剩余款项。特别约定：若乙方造成施工进度严重滞后或严重质量问题，乙方未能及时处理，甲方有权组织队伍进场施工，乙方应按所施工项目合同价的1.5倍支付。印章管理：项目部公章和项目部财务章由甲方保管，小章由乙方保管；项目部公章只能用于项目部技术、工程资料、工程管理，不得用于其他合同的签订使用；在使用项目部公章时必须建立《公章使用台账》，并在每月28日前报甲方派驻工地的负责人。此后，《公章使用台账》陆续记录如下人员的用印签名：夏栗、范卫红、代兆民、卢渊波、马胜、康帅、樊维、裴康、苏子棋、李佳传、张谕等。三、《沥青合同》及《补充协议》的签订及履行情况。2017年9月26日，（甲方）北方公司、（乙方）鸿科公司、（丙方）澧北公司签订《沥青合同》，载明：（一）工程名称：A1标段。（二）工程地点：临澧县合口镇大云村至白鹤村。（三）工程量：图纸工程量约135000㎡，最终结算以甲方与业主计量核定面积为准。（四）本工程计量办法。沥青砼铺筑按设计图纸厚度16cm(7:5:4)结算，以㎡/cm为单位作为结算依据。（五）工程单价：沥青混凝土单价9.3元/m/cm、改性沥青同步碎石封层单价6.8元/m2、透层和黏层单价0.85元/㎡。（六）付款方式：按照甲方与监理、业主、第三方检测单位签收工程量进行计量结算。乙方在施工完标段全线南侧沥青混凝土（底、中层）后3日内，甲方支付乙方已完工程总价款的40%；乙方在施工完标段全线南侧面层后3日内，甲方支付已完工程总价款的60%。乙方在施工完标段全线北侧面层后3日内，甲方支付乙方已完工程总价款的40%；2017年12月底前，甲方支付已完工程总价款的80%；2018年1月底前，结清所有工程余款。甲方逾期支付节点工程价款的，按月利率2%支付逾期违约金。刘永春就该合同的第十三条担保条款进行手写批注后，分别与陈刚、占万华共同签名，并加盖“A1标段项目部”、鸿科公司、澧北公司的印章。2017年10月，鸿科公司完成公路南侧的全面施工并交付使用。2017年11月23日，鸿科公司员工洪奎填报《A1标段沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量，①沥青砼摊铺面积K26+750至K31+700，4950m×13.75m=68062.5㎡，路口20m×11m=220㎡，沥青砼摊铺厚度16cm，3层；②同步碎石封层总面积：4950m×13.75m=68062.5㎡；③乳化沥青、透层、粘层、洒布面积：68062.5㎡+220㎡=68282.5㎡，洒布层次3层。在结算日期为2018年4月22日、乙方为鸿科公司、总额为1076.6841万元的《北方公司A1标段工程结算单》中，A1标段项目部员工陈文、夏栗、刘土根分别在“工区负责人”、“工程部”、“合约部”栏出具签名，夏栗签名的批注时间为“2018年5月8日”。该工程结算单中，因改性乳化沥青同步碎石封层、透层面积数量大于鸿科公司的实际完成数量，且漏掉了路口砼摊铺面积220㎡的价款，鸿科公司所施工的公路南侧工程款为1079.7831万元，包括：主路，砼摊铺面积68062.5㎡×厚度16cm×单价9.3元/m=1012.77万元；路口，砼摊铺面积220㎡×厚度16cm×单价9.3元/m=3.2736万元；乳化沥青喷洒，68282.5㎡×厚度3层×单价0.85元/m=17.412万元；同步碎石封层，68062.5㎡×单价6.8元/m=46.2825万元。因未按期支付工程款，鸿科公司要求按月利率2%标准计算自2017年12月至2018年10月的违约金237.5424万元（1079.7831万元×2%×11月）。2018年12月25日，（甲方）北方公司、（乙方）鸿科公司、（丙方）澧北公司签订《补充协议》，载明：乙方已于2017年10月完成标段全线南侧沥青混凝土所有底、中、面层工序施工，并于同期单边交付通车使用，但标段北侧因不具备施工条件而未施工。现标段北侧已具备施工条件，三方预估南北两侧沥青混凝土路面乙方施工工程总价款约为2450万元（含合同价款、增补价款、材料调价、违约补偿等，最终工程结算价款以实际计量决算为准），三方补充协议如下：第一条：甲方应支付乙方标段全线南侧工程价款1079.7831万元，甲方同意补偿乙方工程价款逾期支付的违约金100万元，合计1179.7381万元。第二条：鉴于施工材料市场价格上涨，甲方同意将标段全线北侧沥青混凝土单价由原来的9.3元/㎡调整为11.3元/㎡，并按实际发生工程量据实结算乙方北侧的工程价款。第三条：①甲方授权丙方凭乙方请款收据，从其应支付给甲方的工程价款和质保金中直接分3期支付乙方1400万元，即：乙方北侧进场施工前，支付600万元；北侧中层施工完成后，支付600万元；北侧面层施工完成后，支付200万元。②炳屹房地产公司以其开发建设的“临澧奥园广场”项目3#、5#地块的房产（住宅和门面）抵付乙方的工程款1050万元，房产抵付价格以市场销售价为准，抵付具体房号见附件。乙方应在北侧全部施工完成决算后1个月内，给甲方开具全额工程价款发票（违约金100万元免开发票）。本协议与《沥青合同》具有同等法律效力，与原合同不一致的，以《补充协议》为准，其他仍以原合同约定为准。四、公路北侧的工程款结算情况。2019年1月，鸿科公司完成道路北侧工程。2019年1月23日，付款单位代表陈文、朱宏波与收款单位代表向世波、李嗣成共同签名确认《临澧合口2号大道A1标沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量：（一）主道：4970×13.75=68337.5㎡，40×3=120㎡，合计68457.5㎡。摊铺面积68457.5㎡，厚度16cm，3层。碎石同步封层面积68337.5㎡，乳化沥青、粘层油面积68457.5×3层=205372.5㎡。（二）支路工程：①龙池村部，84×6=504；4.7×3.4=15.98；3.9×9.5=37.05，合计557.03㎡。摊铺面积557.03㎡，厚度9cm，1层，乳化沥青洒布面积557.03㎡。②龙家溪村部，12×10=120；50.5×5.9=297.95，合计417.95㎡。摊铺面积417.95㎡，厚度7cm,1层，乳化沥青洒布面积417.95㎡。2019年1月28日，付款单位代表朱宏波与收款单位代表洪奎、李嗣成共同签名确认《临澧合口2号大道（附属工程）沥青摊铺工程验收结算单》，载明：结算工程量：计算式12.7×11.4=144.78㎡。摊铺面积144.78㎡，3层，厚度16cm。透层油、粘层油面积144.78㎡×3=434.34㎡。公路北侧工程款总额为1313.3462万元，计算明细如下：（一）主路工程1301.6378万元，其中：沥青砼摊铺，面积68457.5㎡×厚度16cm×单价11.3元/m=1237.7116万元；乳化沥青喷洒，面积68457.5㎡×厚度3层×单价0.85元/m2=17.4567万元；同步碎石封层，面积68337.5㎡×单价6.8元/m=46.4695万元。（二）龙池村部工程5.7123万元，其中：沥青砼摊铺，面积557.03㎡×厚度9cm×单价11.3元/m=5.665万元；乳化沥青喷洒，面积557.03㎡×厚度1层×单价0.85元/m=0.0473万元。（三）龙家溪村部工程3.3415万元，其中：沥青砼摊铺，面积417.95㎡×厚度7cm×单价11.3元/m=3.306万元；乳化沥青喷洒，面积417.95㎡×厚度1层×单价0.85元/m=0.0355万元。（四）附属工程2.6545万元，其中：沥青砼摊铺，面积144.78㎡×厚度16cm×单价11.3元/m=2.6176万元；乳化沥青喷洒，面积144.78㎡×3×单价0.85元/m=0.0369万元。五、案涉工程款支付情况。2018年12月17日，澧北公司向临澧县沅澧快速干线建设指挥部出具《关于申请使用二号大道工程专项借款的函》，载明：根据临澧县委办公会议纪要2019年1号文件精神，经相关县级领导签批重大事项报告审批单，二号大道向财政专项借款600万元，用于二号大道A1标段剩余工程沥青摊铺。现申请将该款项支付给沥青摊铺施工方鸿科公司。同日，委托人炳屹建筑公司向澧北公司出函，载明：我公司承建的A1标段沥青路面工程处于工程扫尾阶段，现委托业主将工程款600万元直接转入鸿科公司账户，由此产生的一切法律责任由本公司项目部负责，与业主单位无关。2019年1月16日，澧北公司向临澧县沅澧快速干线建设指挥部出具400万元（系借款800万元的后续资金）的《借款函》。此后，澧北公司除于2019年1月25日扣取70万元质保金（×5%)外，其余款项均转入鸿科公司账户。上述工程款合计1400万元，均采用“鸿科公司向炳屹建筑公司出具领条+炳屹建筑公司向澧北公司出具借条”的方式支付。2019年4月17日，（建设单位）澧北公司、（承包单位）北方公司、（监理单位）常德市交通建设监理咨询有限公司共同对《中期支付报表》（第5期，2019年2月1日至3月31日）载明的数据进行签章确认，其中：合同总价10520.9605万元；工程内容包括“100章总则、200章路基、300章路面、400章桥梁和涵洞、600章安全设施及预埋管线、700章绿化及环境保护设施、800章市政工程”；300章路面部分：合同清单5642.6178万元，单项占合同价53.6%，单项完成90.01%，完成占合同价48.3%；变更后金额5527.1614万元，到本期末已完成5078.875万元。306-1透层（改性乳化沥青）53.3134万元、306-2黏层（改性乳化沥青）47.0789万元、306-3-C改性沥青同步碎石封层210.8173万元；309-3，AC-25(C）粗粒式沥青混凝土下面层厚7cm，1037.9302万元；311-1，AC-13细粒式SBS改性沥青混凝土上面层厚4cm，639.5334万元；311-2，AC-20(C）中粒式SBS改性沥青混凝土中面层厚5cm，849.9047万元。2019年6月5日，鸿科公司为确保工程款的执行，在中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司支付2.2万元购买诉讼财产保全责任保险后，依法申请财产保全并已缴纳保全案件申请费0.5万元，一审法院据此裁定查封、扣押、冻结北方公司的限额为1100万元、或澧北公司的限额为500万元、或炳屹房地产公司的限额1050万元的财产（上述财产合并执行总额不突破1100万元）。2019年6月13日，北方公司向澧北公司报送《关于贵公司对我项目部付款情况的报告》，载明：我公司项目部自进场至今共收到贵公司的两笔款项，共计200万元（代缴税款）。其中一笔100万元汇入项目部账户（账号：73×××65，开户行：沪农商银行营业部），另一笔100万元由项目部办理委托付款手续。除此之外，我公司项目部账户未收到任何款项，亦未开具任何委托付款手续，不应对付款发生的一切后果承担任何责任。六、“A1标段项目部”印章的相关情况。2016年3月30日，A1标段项目部在临澧沪农商村镇银行股份有限公司（以下简称沪农商银行）申请开立结算账户，A1标段项目部、北方公司分别以“存款人”、“存款人上级法人”的身份在《开立单位银行结算账户申请书》上出具签章。4月5日，A1标段项目部公章及陈刚的私章在该行启用。4月14日，A1标段项目部向该行申请更换印鉴。4月15日，经北方公司的授权代理李云国经手，预留印鉴由“A1标段项目部公章+王亚林私章”更换为“A1标段项目部财务专用章+陈刚私章”。2017年9月15日和2018年12月25日，北方公司、鸿科公司、澧北公司共同签订的《沥青合同》和《补充协议》，均加盖“A1标段项目部”的印章。2018年6月15日，A1标段项目部向沪农商银行申请撤销银行结算账户。10月17日，北方公司向澧北公司报送《A1标段项目部更换印章的报告》，载明：A1标段项目部公章和财务章不慎丢失，原印章已办理挂失手续并作废，现新项目部公章和财务章已办理完毕，后续工程所有手续以新印章为准。2019年6月26日，北方公司向一审法院申请对下列文本中所加盖的“A1标段项目部”印章真伪进行司法鉴定：①《沥青合同》及《补充协议》；②业主收到的《委托支付凭证》、《今（借）到》及《今（领）到》条共19张。同年8月21日，常德市司法鉴定中心受一审法院委托出具《司法鉴定意见书》，载明：比对印文：《沪农商银行更换预留印鉴申请书》（2016年3月30日）和《沪农商银行印鉴卡》（编号10001183，启用时间2016年4月5日）中的同名印文。①送检《沥青合同》及《补充协议》上加盖的“A1标段项目部”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文；②送检的2016年8月至2018年5月的《今（借）到》及《今（领）到》19张条据上加盖的“A1标段项目部”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文；③送检的2016年11月至12月的《今（借）到》3张条据上加盖的“财务专用章”的印文，与比对印文不是同一枚印章之印文。七、澧北公司和炳屹房地产公司的相关承诺。首先，澧北公司的担保承诺。A1项目部与鸿科公司2017年9月15日的《沥青合同》系格式文书，有关担保条款的内容为：（十三）丙方有义务督促甲方按本合同约定支付乙方工程价款，并对甲方应付乙方的全部工程价款及违约责任提供连带担保。同年9月26日，刘永春代表丙方在该合同上特别批注：丙方对此合同第十三条丙方不承担连带责任，但有责任和义务督促甲、乙双方履行合同条款，承诺500万元以内的工程尾款由质保金进行担保，并监督甲方执行。其次，炳屹房地产公司的承诺。2018年12月14日，炳屹房地产公司向鸿科公司出具《关于抵扣1050万元房产的承诺书》，载明：鉴于北方公司、澧北公司、鸿科公司就A1标段沥青混凝土路面工程价款支付事宜签订补充协议，就余款1050万元抵房产相关事宜，现承诺如下：鸿科公司的工程总价款2450万元左右（具体数额以最终结算依据为准），由澧北公司代为支付1400万元后的余额1050万元，从本公司开发建设的临澧县3号和5号地块抵付1050万元的房产（住宅和门面），价格以市场销售价为准，并为鸿科公司办理房产网签备案手续。一审法院认为，本案争议焦点涉及合同主体、合同效力、工程价款、违约责任、债务允诺五个方面。一、关于合同主体。中标单位北方公司与案外人炳屹建筑公司系A1标段工程的联合承建主体，北方公司授权炳屹建筑公司组建项目经理部并实际施工，明确双方对项目印章及资金进行共同监管，北方公司有权在项目停滞时随时进场跟进施工。北方公司的“已完全脱离A1标段工程施工和监管、实为转包”的辩解，有违客观事实，不予采信。姚久阳作为北方公司委派的A1标段工程事务的授权代表，曾与陈刚共同代表北方公司参与该项目招投标及施工合同谈判活动。陈刚作为A1标段项目合作方及北方公司委托施工的项目负责人，经发包方澧北公司见证并提供保证担保，持有A1标段项目部印章，代表北方公司与鸿科公司签订案涉合同。陈刚具备有权代理的外观表象，鸿科公司已尽善意方的谨慎注意义务，确有理由相信陈刚能够代表北方公司与之签约，陈刚的签约行为符合表见代理构成要件。因A1标段项目部系非法人临时性机构，不具有独立民事主体资格，故案涉合同对项目部设立单位北方公司具有法律效力。北方公司根据争议印章与备案印章不一致的鉴定意见，提出该公司并非本案适格主体的抗辩意见不能成立。北方公司作为项目部印章的管控主体，陈刚是否私刻及违法使用印章，属于项目内部管理问题，项目部印章的真伪不影响本案主体资格的认定，北方公司的抗辩意见不予采信。根据合同相对性原则，炳屹建筑公司和陈刚并非签约主体，亦非本案必要共同诉讼当事人，故对北方公司要求追加其为共同被告的请求不予支持。二、关于合同效力。根据北方公司与炳屹建筑公司签订的《联合经营承包合同》，只能直观认定两者系合作经营关系或委托施工关系，不能迂回认定为合同转包关系。从前期的项目洽谈、开立账户、支付税款、刻制印章等，到后期的更换印章、撤销账户、审核报表、跟进施工等，北方公司并未退出A1标段的整体运作，该公司未举证证明合同“名实不符”，故本案不构成“违法转包”。A1标段工程涉及“路基、路面、桥梁、涵洞”等若干内容，鸿科公司作为从事“沥青混凝土产销及沥青路面工程施工”的企业，所承包施工的沥青路面工程只是A1标段的部分工序，并非该项目的整套工序。鸿科公司与北方公司签订的《沥青合同》及《补充协议》，业主单位均参与并认可，不违反法律效力性规定，属于合法有效的分包合同，并非“违法的工程分包合同”。北方公司从1400万元工程款的支付流程，主观认定三方主体恶意串通，签订严重损害该公司利益的无效合同。因北方公司与炳屹建筑公司实属利益共同体，有关A1标段的管理规约，对外不能对抗善意第三人鸿科公司。北方公司未提交合同无效的证据，对该公司的辩解理由不予采信。合同签订后，北方公司一直在通过多种途径督促和完善合同的履行，亦视为对《沥青合同》及《补充协议》效力的追认。三、关于工程价款。工程价款采用“计量结算”方式，其金额取决于工程量与合同单价的乘积。工程量按格式合同约定“按照北方公司、监理单位、业主单位、检测单位签收量确定”，实际流程是按A1标段项目部委派人员出具结算单所载明的签证量确定。陈文作为北方公司和澧北公司共同签章认可的A1标段“路基路面工程师”，及项目合作方炳屹建筑公司负责人陈刚的侄子，先后与A1标段项目部委派人员夏栗、刘土根签证公路南侧工程量，并与朱宏波签证公路北侧工程量，北方公司的用印登记簿中用印记录能够佐证签证人员系A1标段项目部员工。陈文参与签证的南侧工程量，已经各方主体签章确认。陈文参与签证的北侧工程量，已实际载入北方公司签章确认的《中期支付报表》中，北方公司就沥青路面工程款已向澧北公司申请列支。A1标段项目部员工陈文等人向鸿科公司出具的工程量签证，系代表北方公司的履职行为，对北方公司具有约束力。根据实际完成的工程量进行计量结算，确定鸿科公司的工程款总额2393.0843万元（南侧1079.7381万元+北侧1313.3462万元），扣减已付工程款1400万元，北方公司下欠工程款993.0843万元。澧北公司要求中止诉讼后进行工程款结算的抗辩主张，不符合合同约定，不予支持。四、关于违约责任。《沥青合同》及《补充协议》的内容交叉互补、实为一体，鸿科公司先后进行南、北两侧的“分区错时”施工，施工内容并非相互割裂的独立部分。北方公司在履行合同过程中，延付工程款处于持续状态。2018年12月25日，经三方协商，南侧工程款的违约金确定为100万元。2019年1月28日，北侧工程竣工并签证。截至当日，北方公司下欠工程款993.0843万元，应按约定的月利率2%标准支付违约金。鸿科公司主张违约金以1093.0843万元为基数，自2018年12月26日起算，有违合同约定及客观事实，应核定违约金以993.0843万元为基数自2019年2月1日起算（截至2019年11月，金额为178.76万元）。对鸿科公司诉请金额中超出核定部分，不予支持。鸿科公司在本案中实际发生的保全保险费，系北方公司违约行为造成的直接损失，依法应予赔偿。炳屹房地产公司将鸿科公司的施工项目划分为各自独立的南北两区，主张澧北公司已付1400万元系先行拨付北区的工程款，由此拒绝向鸿科公司承担延期付款违约金，其辩解理由不符合当事人约定及日常生活经验，不予采信。五、关于债务允诺。为确保鸿科公司工程款的支付，澧北公司、炳屹房地产公司分别承诺以500万元、1050万元为限向鸿科公司承担责任。首先，澧北公司应以500万元为限向鸿科公司承担连带保证责任。根据澧北公司在《沥青合同》中的备注条款，该公司对全部工程价款及违约责任不承担连带责任，仅以500万元限额内的工程尾款由质保金进行担保。该条款的内涵仅涉及“责任限额”和“资金来源”，未体现以“质保金的实际收取”作为担保条件。澧北公司作为发包方收取质保金属于确定事项，且其未举证证明质保金的实际收取情况，其承诺不能认定为“附条件的担保”。当事人就500万元限额的保证担保，未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。澧北公司以“担保所附条件未成就”为由，拒绝承担担保责任的抗辩主张，不予采信。其次，炳屹房地产公司以1050万元为限与北方公司共同承担清偿责任。该公司作出的“以房抵债”的承诺实为“让与担保”，鸿科公司因此要求其承担连带担保责任。诉讼中，炳屹房地产公司自愿按“债务加入”承担责任，因民事主体有权按照自身意愿依法行使民事权利，故予以准许。炳屹房地产公司应作为并存债务承担人，应以1050万元为限向鸿科公司承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百三十条、第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二百零三条规定，判决：一、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司支付工程款993.0843万元，并按月利率2%支付该款自2019年2月1日至清偿之日的违约金；二、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司支付前期违约金100万元；三、河北北方公路工程建设集团有限公司向常德鸿科建材有限公司赔偿损失2.2万元；上述一、二、三项，于本判决生效后3日内履行。四、临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司对上述一至三项，以500万元为限向常德鸿科建材有限公司承担连带保证责任。其承担责任后，有权向河北北方公路工程建设集团有限公司追偿；五、湖南炳屹房地产开发有限公司对上述一至三项，以1050万元为限向常德鸿科建材有限公司承担清偿责任；六、驳回常德鸿科建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费101975元，加财产保全申请费5000元，合计106975元，由河北北方公路工程建设集团有限公司负担。在106975元范围内，临澧县沅澧快速干线澧北建设有限公司、湖南炳屹房地产开发有限公司分别以46800元、84800元为限与河北北方公路工程建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、北方公司在二审期间提交《公证书》1份，拟证明通过炳屹建筑公司的网页截图可知北方公司与炳屹建筑公司系工程转包关系，本案所涉工程全部由炳屹建筑公司施工完成，鸿科公司签订《沥青合同》及《补充协议》未尽谨慎义务，不是善意第三人。本院认为，因北方公司与炳屹建筑公司签订了《联合经营承包合同》，炳屹建筑公司作为联营方，将本案所涉工程的施工作为自己的业绩在其官网上进行宣传并不能证实其与北方公司之间真实法律关系，故对该证据的证明目的不予采信；2、北方公司在二审期间提交《问政湖南》网页截图1份，拟证明临澧县公路管理局已认定炳屹建筑公司系A1标段的承包人。本院认为，因炳屹建筑公司作为联营方，对本案所涉工程进行了部分施工，该网页系根据工人投诉后临澧县公路管理局进行的回复，该回复不能作为认定炳屹建筑公司与北方公司之间法律关系的依据，故对该证据的证明目的不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、《联合经营承包合同》的性质及效力应当如何认定；2、《沥青合同》及《补充协议》是否有效，是否约束北方公司；3、北方公司是否应当支付鸿科公司工程款、违约金及赔偿损失，若要，具体数额是多少；4、一审是否严重违反法定程序，即是否遗漏了当事人炳屹建筑公司。关于争议焦点一，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”2016年3月14日，澧北公司与北方公司签订《A1标段施工合同》，约定澧北公司将本案诉争工程发包给北方公司承建。同年3月28日，北方公司与炳屹建筑公司签订《联合经营承包合同》。该合同约定北方公司委托炳屹建筑公司进行施工，北方公司向该项目部派遣常驻工地负责人、财务主管共2人对项目进行监督，北方公司在项目所在地开立银行账户，监管资金的使用，北方公司有权在项目停滞时随时跟进施工，有权对施工的质量进行监督。该合同签订后，北方公司刻制了项目部公章，以自己名义在项目所在地开立了项目部银行账户，对中期所完成工程的《中期支付报表》签字确认，以自己名义缴纳部分税款。因此从《联合经营承包合同》的约定及履行来看，北方公司履行了《A1标段施工合同》中作为承包人的部分义务，对本案所涉工程的施工活动进行组织、监督管理，双方不构成工程转包关系。北方公司在履行《A1标段施工合同》过程中是以自己名义或项目部的名义，其与炳屹建筑公司签订的《联合经营承包合同》应认定双方之间系承包联营关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。故北方公司上诉认为《联合经营承包合同》系工程转包协议且无效无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”陈刚作为炳屹建筑公司的法定代表人，曾与北方公司的委托代理人姚久阳共同代表北方公司就本案所涉工程进行招标及施工合同进行谈判，而炳屹建筑公司是本案所涉工程的承包联营方，且在本案所涉工程的发包方澧北公司的见证及保证担保下，鸿科公司与持有A1标段项目部公章的陈刚签订《沥青合同》与《补充协议》，该项目部公章虽是陈刚私自刻制，但鸿科公司有理由相信陈刚能代表该项目部，且在《中期支付报表》上该项目部对鸿科公司施工完成的部分工程量及价款进行了盖章确认，因此《沥青合同》与《补充协议》的发包方应为A1标段项目部。而该项目部系北方公司设立的非法人临时性机构，不具有独立的民事主体资格，因此其产生的权利义务应由北方公司承担，即该《沥青合同》与《补充协议》约束北方公司。根据《沥青合同》与《补充协议》的约定，鸿科公司承包的是A1标段路面施工的部分工序，根据鸿科公司的工商登记资料显示，鸿科公司的经营范围为沥青混凝土生产、销售及沥青路面工程施工，且澧北公司作为整个工程的发包方，认可北方公司将本案所涉工程的部分工序分包给鸿科公司，因此《沥青合同》与《补充协议》未违反法律的效力性强制性规定，应属合法有效。故北方公司上诉认为《沥青合同》与《补充协议》无效，其不能约束北方公司无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，如争议焦点二中所述，《沥青合同》与《补充协议》中A1标段项目部产生的责任应由北方公司承担，因此北方公司应根据《沥青合同》与《补充协议》约定支付鸿科公司剩余的工程款及违约金。对于剩余工程款的具体数额，《沥青合同》与《补充协议》约定了工程项目的单价，工程总价款应当根据工程项目的单价与工程量确定。陈文作为北方公司和澧北公司共同签章认可的A1标段“路基路面工程师”，及项目合作方炳屹建筑公司负责人陈刚的侄子，先后与A1标段项目部委派人员夏栗、刘土根签证公路南侧工程量，并与朱宏波签证公路北侧工程量，北方公司的用印登记簿中用印记录能够佐证签证人员系A1标段项目部员工。陈文参与签证的南侧工程量，已经各方主体签章确认。陈文参与签证的北侧工程量，已实际载入北方公司签章确认的《中期支付报表》中，北方公司就沥青路面工程款已向澧北公司申请列支。因此A1标段项目部员工陈文等人向鸿科公司出具的工程量签证，A1标段项目部由北方公司设立，对北方公司具有约束力。因此一审判决采信陈文签字确认的工程量清单与《沥青合同》与《补充协议》约定的工程项目单价确定本案所涉工程的总价款为2393.0843万元并无不当，本院予以确认。因鸿科公司已收取工程款1400万元，故北方公司还应支付鸿科公司工程款993.0843万元。对于违约金，因《补充协议》约定南侧工程款未按时支付因而确定违约金为100万元。2019年1月28日北侧公路竣工，根据《沥青合同》约定的违约金标准，一审判决确定北方公司支付从2019年2月1日起至清偿之日止以993.0843万元为基数按照月利率2%计算的违约金并无不当，本院予以确认。鸿科公司主张的财产保全相关费用2.2万元因系北方公司违约造成的直接损失，北方公司应予以赔偿。故北方公司上诉认为其不应支付鸿科公司工程款、违约金及赔偿损失无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”本案中，一审判决澧北公司以500万元为限对北方公司应支付鸿科公司的工程款、违约金承担连带保证责任，澧北公司虽在答辩中提出异议，但并未对此提出上诉，本院予以确认。一审判决确定澧北公司承担责任后可向债务人北方公司追偿符合法律规定，本院予以支持。北方公司上诉认为一审判决确定澧北公司向其追偿错误无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，如争议焦点一中所述，北方公司与炳屹建筑公司之间并不是建设工程转包法律关系，因此炳屹建筑公司不是本案必要参加诉讼的当事人，一审法院驳回北方公司申请追加炳屹建筑公司为被告并无不当，故北方公司上诉认为一审法院遗漏当事人属严重违反法定程序无事及法律依据，本院不予支持。综上所述，北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费87517元，由河北北方公路工程建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年五月二十五日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。