河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1303号上诉人（原审被告）：朱金友，男，1962年11月19日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：周志超，河南轨道律师事务所律师。委托诉讼代理人：任全牛，河南轨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱天佑，男，1952年8月15日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：朱天运，男，1968年10月20日出生，汉族，住河南省宝丰县，系朱天佑之弟。原审被告：王志宽，男，1963年4月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。上诉人朱金友因与被上诉人朱天佑、原审被告王志宽民间借贷纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱金友的委托诉讼代理人周志超、任金牛，被上诉人朱天佑及其委托诉讼代理人朱天运，王志宽的委托诉讼代理人夏冉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱金友上诉请求：请求撤销河南省宝丰县人民法院（2019)豫0412民初1459号判决,改判没有利息，借款本金120万元计算，已经还了83万元应当扣除，支付剩下37万元欠款;本案的诉讼费由朱天佑承担。事实与理由：1、朱天佑只提供了两张借据及120万元的汇款凭证，没有35万元借款相对应的收据、汇款凭证或朱天佑提取现金的事实予以证明，认定存在35万元的借款显然是不成立的；2、出庭的两名证人不仅与朱金友存在着大额的借款合同，而且他们的借据上都没有约定利息,却出庭作证利息的存在，且都是“听说”，显然是恶意串通和有预谋的行为，不应得到支持。录音证据模糊不清,根本听不清楚,不能明确证明借款时利息的存在，更不能通过连带保证人的五年之后模糊不清的回答来认定五年前的借款之间存在着利息；3、一审法院在合理怀疑无法排除时,或者说无法达到对待证事实存在的内心确信程度,没有达到高度盖然性证明标准的规定,就做出借款155万元事实的认定,显然是滥用内心确信。朱天佑辩称，给朱金友的100万元和20万元有转账条，其中35万元现金，当时约定利息3分，给的83万元是利息钱。王志宽述称，其不是本案的借款人，不承担还款责任，也不承担连带还款责任，本案不存在利息约定，对于朱天佑借条和转账之间差额35万元，没有证据相互印证，一审对此也没有查清，存在认定事实错误。朱天佑向一审法院起诉请求：请求依法判令朱金友、王志宽偿还借款155万元；利息以本金155万元,按银行同期贷款利率每个月2%支付利息自2014年9月10日至2019年4月10日，合计173.6万元，本息合计328.6万元，利息按月息2%顺延至实际还款之日；3、本案诉讼费由朱金友、王志宽承担。事实与理由:2014年9月3日，朱金友因做生意资金周转不动,经王志宽介绍,以每个月3分的利息借朱天佑100万元，于2014年9月10日向朱天佑借款55万元，口头约定利息3分。二次借款合计155万元。王志宽为该二笔借款担保，由朱金友和王志宽出具的借条为凭。后二人以各种理由推托不还。一审法院认定事实：朱天佑与王志宽是朋友关系,经王志宽介绍,2013年3月3日,朱天佑给朱金友转款20万元,2013年12月3日,再次转款100万元，上述借款利息约定3分。2014年9月3日经协商，朱金友给朱天佑出具借条一张，写明借款1000000元，同年9月10日又出具借条一份,写明借款550000元。2014年9月16日,朱金友通过工商银行支付给朱天佑委托代理人朱天运270000元,2016年2月7日,朱金友再次通过中国银行转给朱天运200000元，2016年1月1日，朱金友通过中国银行转给朱天运200000元，2016年11月15日,朱金友通过中国银行转给朱天运160000元。其中2014年9月16日，朱金友通过工商银行支付给朱天佑委托代理人朱天运270000元,该汇款凭证写明,经朱峰手转朱天运27万,紧接下面空白部分被机械工具规则剪去。一审经多次释明让朱金友、王志宽亲自到庭说明情况，并释明不到庭的法律后果,但朱金友、王志宽至今未到庭说明情况。经朱天佑多次向朱金友、王志宽追要，至今未还。一审法院认为，本案存在如下争议焦点,1、本案借款是否实际发生，是否存在利息约定；2、本息如何计算;3、王志宽依法是否应当承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定,原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第十七条规定,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。"结合本案实际，双方存在实际借款关系。关于是否存在利息约定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定,审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案按照借条是1550000元，但转款凭证只有1200000元，另外庭审中两个证人出庭作证证明利息3分，该两个证人虽与被告均存在借款的利害关系，但利害关系人依法可以作为证人，只是证明力较低，结合本案原告提供的王志宽录音证明也证实本案借款存在利息3分的约定。另外,2014年9月16日，朱金友通过工商银行支付给朱天佑委托代理人朱天运270000元，该汇款凭证写明，经朱峰手转朱天运27万，紧接下面空白部分被机械工具规则剪去。经多次释明让二被告本人亲自到庭说明情况，并释明不到庭的法律后果，但被告本人至今未到庭说明情况。故本案存在利息3分约定。二、本案本息如何计算；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。利息可以依法转成本金。原2014年9月3日，朱金友出具借条一张，写明借款1000000元，同年9月10日又出具借条一份，写明借款550000元，两张借条合计数额1550000元。朱金友代理人也不能说明该1550000元的来历，依照证据规则，应由朱金友进行说明，经多次释明让二被告本人亲自到庭说明情况，并释明不到庭的法律后果，但朱金友本人至今未到庭说明情况，据此应由其承担举证不力的后果。应认定该借款写明的1550000元为本金。2014年9月16日，朱金友通过工商银行支付给朱天运270000元，按照本金1550000元，利息2分计算，利息应为10866.7元，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故此时本金应为1550000元-（270000-10866.7）=1290866.7元。2016年1月1日，朱金友通过中国银行转给朱天运200000元，按照本金1290866.7元自2014年9月17日计算利息应为403611元，扣除该200000元后，此时朱金友欠利息203611元，本金仍为1290866.7元；2016年2月7日，朱金友再次通过中国银行转给朱天运200000元，自2016年1月1日起至2016年2月7日，按照本金1290866.7元、利息2分计算利息应为30980.8元，加上朱金友欠203611利息，利息共计234591.8元，扣除所还款200000元后，欠利息34591.8元。2016年11月15日，朱金友通过中国银行转给朱天运160000元。自2016年2月8日起至2016年11月15日，按照本金1290866.7元、利息2分计算利息应为238380.05元，加上上次欠息34591.8元，此时欠息为272971.8元，扣除所还该160000元后，总欠利息172971.8元。截止2016年11月15日，共欠本金为1290866.7元，利息172971.8元。三、王志宽依法是否应当承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故结合本案事实，被告的保证责任未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依据上述规定，王志宽依法应承担连带担保责任。综上所述，王志宽对该借款本息的清偿承担连带责任，符合法律规定，予以支持。但超出部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、朱金友于本判决生效之日起十日内偿还朱天佑借款本金1290866.7元及利息172971.8元（利息暂计算至2016年11月15日，以后利息自2016年11月16日起计算利息按月利率2%计算至实际还款之日止）。二、王志宽对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回朱天佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33085元，由朱金友负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：案涉借款本金数额应当如何确定；案涉借款是否存在利息约定；朱金友已经清偿部分款项的性质应当如何确定。关于借款本金数额的问题，本院认为，根据一审在卷证据材料，案涉借款由两份分别为100万元和55万元的借条所记载，由2013年3月的20万元和2013年12月3日的100万元形成，有转账凭证的借款数额共计120万元，与借条记载的155万元借款不一致，对此，朱天佑解释称35万元系支付的现金，朱金友虽然不予认可，称案涉借款仅有120万元，但其在一审、二审中均未就其出具155万元借条一事作出合理解释，仅称35万元不应予以认定，从双方的陈述情况来看，朱金友对其亲笔出具借条一事认可，该借款系为生意周转所用，其作为一个完全民事行为能力人，对出具借条承担偿还借款责任必然有正常的认知能力，现其对借条上的部分借款持有异议，但朱天佑已就其诉求做出了合理解释，结合朱金友亲自出具的借条，现有借条也非朱天佑向其转款当日出具，而是后期更换的借条，朱天佑已具备证据优势，根据举证责任分配原则，朱金友对其主张应举证证明，现其仅有辩解而无任何证据予以证实，不足以对本案现有的优势证据作出有效反驳，本院对其辩解不予采信，根据现有证据，足以认定案涉借款本金应为155万元。关于案涉借款是否存在利息的问题，本院认为，案涉借条上未载明有利息约定，朱天佑称双方口头约定了月利率3分，朱金友对此不予认可。但从本案已查明的事实来看，朱天佑与朱金友此前并不认识，朱金友因生意周转需借款，经担保人王志宽介绍认识了朱天佑，朱天佑向朱金友出借案涉借款，朱天佑称案涉借款约定有利息符合日常交易习惯，朱金友称借款无利息的意见于常理相悖。结合朱天佑称案涉借款系其向亲戚所借，出有利息，朱天佑一审时提交的证人证言及录音，证实案涉借款约定了利息，现朱金友称借条上未载明利息约定即未约定利息，不符合常理和交易习惯，本院不予采信，案涉借款应存在月利率3分的约定。关于朱金友已清偿款项的性质问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因案涉借款存在利息约定，朱金友已偿还的款项应按照上述法律规定的顺序进行抵充，利息按照约定应按照月利率3%计算，因朱天佑一审起诉时请求按照月利率2%自2014年9月10日起计算，自愿放弃部分利息，属于对自己民事权利的处分，案涉借款利息为月利率2%，一审按照法律规定，结合债权人诉求作出认定，符合法律规定，亦尊重了各方当事人的诉讼权利，本院予以确认。综上所述，朱金友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24741元，由朱金友负担。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年五月二十一日法官助理郭洋洋书记员刘刚