湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终165号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）余芳，男，1991年5月21日出生，汉族，湖南省韶山市人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务二部总监，住韶山市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年7月19日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）张利红，女，1981年11月22日出生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务经理，住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年5月15日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人李玲芳，女，1990年11月27日出生，汉族，湖南省茶陵县人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务二部总监，户籍所在地茶陵县，住湖南省常德市石门县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2018年7月11日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月12日经湘潭市公安局雨湖分局决定被监视居住，同年8月22日经湘潭市雨湖区人民检察院决定被取保候审，2019年2月26日经湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。原审被告人丁琪，女，1993年2月18日出生，汉族，湖南省东安县人，专科文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务经理，户籍所在地东安县）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年5月15日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人黎贤毅，男，1996年3月7日出生，汉族，广西壮族自治区贵港市人，初中文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务经理，住贵港市覃塘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年5月29日至5月31日被临时羁押于佛山市禅城区看守所，同年5月31日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人唐小春，男，1973年6月20日出生，汉族，湖南省东安县人，初中文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务员，住东安县。2017年12月25日，因赌博被东安县公安局处以罚款。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年5月16日至5月18日临时羁押于广州铁路公安处看守所，同年5月18日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月21日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘潭市雨湖区人民检察院决定被取保候审，2019年2月26日经湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。原审被告人廉敏，女，1987年8月18日出生，苗族，湖南省安仁县人，高中文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务主管，住安仁县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年6月9日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人贺霞，女，1991年3月4日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，原黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务经理，户籍所在地湘潭县，现住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年5月15日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月6日经该局决定被取保候审，同年8月22日经湘潭市雨湖区人民检察院决定被取保候审，2019年2月26日经湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人李玲芳、余芳、张利红、丁琪、黎贤毅、唐小春、廉敏、贺霞犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）湘0302刑初83号刑事判决。原审被告人余芳、张利红均不服，分别提出上诉。本院2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2013年3月，唐青荣（另案处理）原所在的“将军红实业”集团有限公司（以下简称：将军红公司）收购“黄山徽州文化旅游”集团有限公司（以下简称：文旅集团），并完成变更手续。文旅集团以子公司黄山华商酒店管理有限公司（以下简称：黄山华商公司）为经营载体销售单用途预付卡（以下简称：华商卡）。2013年6月3日，唐青荣按照文旅集团提供的资料和要求，于2013年6月3日在湘潭市工商局注册成立了黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司（以下简称：黄山华商湘潭分公司），由唐青荣担任负责人，租赁湘潭市雨湖区雨湖路街道车站路33号为办公地点，下设易俗河、楠竹山、下摄司、湘乡四个服务点。该公司核准的经营范围为：酒店经营管理；酒店用品、旅游商品（不包含食品）销售；旅游服务（旅行社业务除外）；会务接待服务。黄山华商湘潭分公司成立后，唐青荣及下属业务团队，在未经金融管理部门批准的情况下，超出工商登记允许的经营范围，以旅游打折、养生为名，承诺高额回报，销售华商卡。主要方式：1、由业务员在大街小巷向过路群众发放公司宣传资料，针对老年人的养生、养老、旅游、度假等服务，以提供优惠旅游，赠送免费小礼品、现金，投资回报产品等，辅以讲师讲解的PPT等资料大力宣传，诱导客户购买华商卡；2、由公司人员、业务员通过身边的朋友、亲戚及间接介绍的不特定客户，以投资高额回报的名义发展客户到公司购买华商卡，并给予中间介绍人回扣。华商卡分为银卡、金卡、钻石卡三种，期限分为一年期和两年期，其中银卡以1万元为存款起点，金卡以10万元以上为存款起点，钻石卡以50万元为存款起点，并承诺一年期的给予购卡金额14%-15%、两年期给予购卡金额15%-16%作为利息，到期后连本带利返还给客户，如果未满合同约定期限要退卡，则需扣除购卡金额15%的违约金，以此吸收公众资金。购买华商卡后，由业务员带购卡人至湘潭分公司办公地点办理手续。并将购卡资金交给会计兼签单员，再将购卡资金汇入唐青荣个人银行账户后由唐青荣转至黄山华商公司提供的账户中，购卡合同由黄山华商公司统一邮寄。每宗合同签订、资金交收后，公司的业务员按照3%的比例提成，业务主管、业务经理、总监等个人业务按2%-5%不等比例获得提成，还可按照0.5%-2.5%不等的比例获得团队提成。湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见：2013年5月至2017年6月，黄山华商湘潭分公司共向黄山华商公司控制账户转出资金62547865元，收到黄山华商公司转入资金49734854元，黄山华商湘潭分公司转入黄山华商公司资金净额12813011元。2013年3月，被告人李玲芳经人介绍进入将军红实业集团湘潭分公司（6月份注册为黄山华商湘潭分公司）任业务员，同年5月从事华商卡销售，将军红公司的一些客户转成了华商卡的购卡客户，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸收资金。2014年5月，被告人李玲芳因华商卡销售业绩较好，升职为湘潭分公司业务经理，带领业务员团队销售华商卡。2016年8月，被告人李玲芳升职为湘潭分公司业务二部总监，督促分管的各经理组提升华商卡销售业绩。2017年5月底，被告人李玲芳离职。被告人李玲芳在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩的提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人李玲芳个人与集资参与人章菊云、郑至一等人签订197份合同，合同金额6776500元，未兑付合同54份，未兑付本金2204600元，提成780167.9元。其下设业务人员与集资参与人签订372份合同，合同金额为12098288元，未偿还本金241笔，未偿还本金为7816300元。2013年5月，被告人余芳进入黄山华商湘潭分公司任业务员，从事华商卡销售，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸收资金，2014年3月份离职，2014年11月份回到黄山华商湘潭分公司担任业务经理，主要工作是带领业务员团队做华商卡的推广和销售，获取业绩提成。2017年6月，被告人余芳升任黄山华商湘潭分公司业务二部总监，带领分管的各经理团队销售华商卡获取提成。被告人余芳在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩的提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人余芳与集资参与人刘舜华、黄桃秀等人签订116份储值卡合同，总金额3189788元，其中未兑付合同41份，未兑付本金为1286800元，提成185468元。其下设业务人员与集资参与人签订315份储蓄卡合同，合同金额为11346322元，未偿还本金228笔，未偿还本金为8071322元。2013年9月，被告人张利红经他人介绍进入黄山华商湘潭分公司任业务员，从事华商卡销售，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸收资金。2016年6月份升职为湘潭分公司业务主管。2017年7月，被告人张利红因华商卡销售业绩较好，从业务主管升为业务经理，带领业务员团队销售华商卡。被告人张利红在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩的提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人张利红与集资参与人袁晃溪、陈丽平、周明云等人签订346份储值卡合同，总金额8755274元，其中未兑付合同165份，未兑付本金为4591832元，提成249498元。其下设业务人员与集资参与人签订64份储值卡合同，合同金额为1931190元，未偿还本金50笔，未偿还本金为1546190元。2013年7月7日，被告人丁琪在湖南电子科技职业技术学校就读期间经他人介绍进入黄山华商湘潭分公司任业务员，从事华商卡销售，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸收资金。2016年3月，被告人丁琪升任业务主管。2017年4月份任业务经理，带领业务员团队销售华商卡。2017年8月初，被告人丁琪离职。被告人丁琪在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人丁琪与集资参与人黄定芳、张月娥等人签订222份储值卡合同，总金额6661300元，其中未兑付合同82份，未兑付本金为2718700元，提成221138元，其下设业务人员与集资参与人签订56份储值卡合同，合同金额1551700元，未偿还本金45笔，未偿还本金为1406700元。2012年10月，被告人黎贤毅经其叔叔黎长江介绍进入将军红实业集团湘潭分公司任业务员。2013年，被告人黎贤毅跟随唐青荣从将军红实业集团湘潭分公司转至黄山华商湘潭分公司任业务员，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸收资金。2014年5月份，被告人黎贤毅提升为黄山华商湘潭分公司业务经理，带领下面的业务员团队销售华商卡获取提成。2017年10月份，被告人黎贤毅因公司拖欠其工资和业绩提成离职。被告人黎贤毅在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩提成，积极参与销售华商卡。经湖南省锦程司法鉴定中心鉴定：被告人黎贤毅与集资参与人李义平、陶亮中、王丽娟等人签订228份储值卡合同，总金额7744600元，其中未兑付合同57份，未兑付本金2381000元，提成588391元。2015年，被告人唐小春经唐青荣介绍进入黄山华商湘潭分公司，唐小春系唐青荣的叔叔，进入公司初期系唐青荣司机。2016年5月份，被告人唐小春在副总经理伍光霞（另案处理）的带领下开始从事华商卡销售，被告人唐小春通过对分公司老客户服务过程中，利用人员信息资源，通过自己到客户家做宣传推广和部分投资客户1%返利的形式，吸引客户续签和新签投资合同吸纳资金。被告人唐小春在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人业绩提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人唐小春与集资参与人刘京蓉、黄昔容、颜林等人签订133份储值卡合同，总金额5692000元，其中未兑付合同106份，未兑付本金4625200元。经核查，被告人唐小春实际从黄山华商湘潭分公司获取提成8万元。2016年4月，被告人廉敏经人介绍进入黄山华商湘潭分公司，担任销售二部业务员，主要工作系在商业街区面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡。2017年5月，被告人廉敏被提升为业务主管，带领下面业务员继续销售华商卡。被告人廉敏在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人、团队业绩提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人廉敏与集资参与人彭玉华、赵长利、何立冬等人签订71份储值卡合同，总金额2226200元，其中未兑付合同57份，未兑付本金为1814200元，提成46831元，其下设业务人员与集资参与人签订8份储值卡合同，合同金额81400元，未偿还本金8笔，未偿还本金81400元。2018年6月12日，被告人廉敏的丈夫李柏生代为退还4.6万元。2016年2月底，被告人贺霞经他人介绍进入黄山华商湘潭分公司任业务员，从事华商卡销售，主要工作系面向社会不特定公众老年人推广销售华商卡吸纳资金。2017年6月，被告人贺霞被提升为业务主管，2017年9月，被告人贺霞提升为业务经理，带领下面的业务员团队销售华商卡来获取提成。被告人贺霞在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取个人业绩提成，积极参与销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人贺霞与集资参与人王惠兰、赵梦芬等人签订97份储值卡合同，总金额为2444580元，其中未兑付合同85份，未兑付本金为2278000元，提成57819元，其下设业务人员与集资参与人签订6份储值卡合同，合同金额为250000元，未偿还本金6笔，未偿还本金250000元。2018年5月21日，被告人贺霞的丈夫卢文湘代为退还5万元。案发后，被告人李玲芳、张利红、丁琪、贺霞主动到公安机关投案。湘潭市公安局雨湖分局扣押被告人廉敏人民币46000元、贺霞人民币50000元。被告人李玲芳退赔违法所得780167.9元，被告人唐小春退赔违法所得80000元，被告人廉敏家属帮其退赔违法所得831元，被告人贺霞退赔7819元、被告人丁琪家属帮其退赔违法所得20000元。上述事实有被害人黄某、袁某等人的陈述，证人彭某、曾某、武某、卓某、杨某、周某等人的证言，同案犯唐青荣、陶亚、赵红波的供述，户籍信息资料，到案经过，湘潭市公安局雨湖分局经侦大队情况说明，扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、随案移送清单，黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司现场照片、安徽黄山徽州文化园内相关建筑照片，羁押证明，湘潭银监分局办公室出具的复函、湘潭市商务局出具的说明（附《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，唐青荣名下“黄书华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司”工商登记资料、黄山徽州文化旅游集团有限公司工商企业登记档案、黄山华商山庄酒店管理有限公司工商企业登记档案、黄山华商酒店单用途预付卡企业办案相关资料、提供的相关宣传资料、湘潭分公司办公室扣押的宣传资料、华商卡法律培训文稿、黄山华商山庄酒店管理有限公司分公司绩效奖罚管理方案，，湘潭分公司员工提成标准、工资表、合同统计表，徽州文化园会员系统内相关功能页面截图，预付储值卡买卖合同、已填充合同样式，结构图等材料，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，湖南锦程司法鉴定中心［2018］会鉴字第4号司法会计鉴定意见、湖南锦程司法鉴定中心［2018］会补鉴字第4号司法会计鉴定意见，辨认笔录，被告人李玲芳、余芳、张利红、丁琪、贺霞、唐小春、黎贤毅、廉敏的供述等证据予以证实。原审认为，被告人李玲芳、余芳、张利红、丁琪、黎贤毅、唐小春、廉敏、贺霞在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述等方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，李玲芳、余芳、张利红、丁琪、黎贤毅均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。唐小春起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。廉敏、贺霞起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。李玲芳、贺霞、张利红、丁琪在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。余芳、黎贤毅、唐小春、廉敏能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，李玲芳退赔违法所得780167.9元、唐小春退赔违法所得80000元、廉敏的家属帮其退赔违法所得46831元（含已扣押的46000元）、贺霞退赔57819元（含已扣押的50000元）、丁琪的家属帮其退赔违法所得20000元，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，遂判决：一、被告人李玲芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金五万元；二、被告人余芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金五万元；三、被告人张利红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；四、被告人丁琪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；五、被告人黎贤毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；六、被告人唐小春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；七、被告人廉敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万元；八、被告人贺霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元；九、对本案扣押的被告人廉敏46000元、被告人贺霞50000元依法予以追缴，返还给受损集资参与人；对被告人李玲芳退赔的违法所得780167.9元，被告人唐小春退赔的违法所得80000元，被告人廉敏家属帮其退赔的违法所得831元，被告人贺霞退赔的违法所得7819元，被告人丁琪家属帮其退赔的违法所得20000元，返还给受损集资参与人；十、对被告人余芳的违法所得185468元、被告人张利红的违法所得249498元、被告人丁琪的违法所得201138元、被告人黎贤毅的违法所得588391元依法予以追缴，返还给受损集资参与人。宣判后，原审被告人余芳以“本人提成中包含了六万元工资,应当剔除”为由，请求从轻处罚。原审被告人张利红以“有自首情节；有重复计算犯罪金额,鉴定意见没有将陈为、邓佳佳等人的客户在他们离开后，其为客户提供到期服务，该金额不应计算到其名下；余小龙、陈凌两人所吸金额不应计入其名下”为由，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）余芳、张利红、原审被告人李玲芳、丁琪、黎贤毅、唐小春、廉敏、贺霞在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述等方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，李玲芳、余芳、张利红、丁琪、黎贤毅均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。唐小春起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。廉敏、贺霞起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。李玲芳、贺霞、张利红、丁琪在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。余芳、黎贤毅、唐小春、廉敏能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，李玲芳退赔违法所得780167.9元、唐小春退赔违法所得80000元、廉敏的家属帮其退赔违法所得46831元（含已扣押的46000元）、贺霞退赔57819元（含已扣押的50000元）、丁琪的家属帮其退赔违法所得20000元，酌情从轻处罚。上诉人余芳上诉提出“本人提成中包含了六万元工资,应当剔除”的理由，经查，余芳的提成中是否包含六万元工资不影响其认罪量刑，其吸收的金额及客户人数是定罪量刑的考量。因此，其上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人张利红上诉提出“有自首情节；有重复计算犯罪金额,鉴定意见没有将陈为、邓佳佳等人的客户在他们离开后，其为客户提供到期服务，该金额不应计算到其名下；余小龙、陈凌两人所吸金额不应计入其名下”的理由，经查，自首，原审已查实；陈为、邓佳佳等人虽然离开公司他们所吸金额及余小龙、陈凌两人的吸收金额，均不是张利红所为，但张利红在其中有提成，其是共同犯罪，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；湖南锦程司法鉴定中心所作的鉴定意见，客观、公正、合法，依法可以作为定案的依据。因此，其上诉理由均不成立，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 晖审判员 徐 辉审判员 夏文成二〇二〇年五月二十八日书记员 李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。