陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终205号 上诉人（原审原告）：陕西安博装饰装修工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：孙亚峰，该公司经理。委托诉讼代理人：薛亚芬，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟冬冬，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西大通置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李战迎，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陕西大通置业有限公司周至分公司，住所地：陕西省西安市周至县。负责人：李战迎，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：吴精良，西安市新城区148法律服务所法律工作者。上诉人陕西安博装饰装修工程有限公司（以下简称安博公司）因与被上诉人陕西大通置业有限公司（以下简称大通公司）、被上诉人陕西大通置业有限公司周至分公司（以下简称大通周至分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市周至县人民法院（2019）陕0124民初674号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，安博公司的法定代表人孙亚峰、委托诉讼代理人翟冬冬，大通公司、大通周至分公司的委托诉讼代理人吴精良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安博公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判为确认安博公司、大通公司、大通周至分公司于2017年4月15日签订的《金州鑫城3#漏建筑工程施工合同》已于2017年10月19日解除；2、请求贵院依法撤销一审判决第二项，改判为大通公司、大通周至分公司支付安博公司全部工程款2638891.39元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息，从应付工程款之日（即2017年10月19日）起支付至实际付清全部工程款之日止；3、请求依法改判大通公司、大通周至分公司赔偿安博公司各项实际损失共计658839.48元；4、请求依法改判大通公司、大通周至分公司承担全部保全费、保全担保费共计30200元；5、本案一审、二审诉讼费、鉴定费全部由大通公司、大通周至分公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审认定工程停工的原因在于安博公司拖欠他人商砼款，且安博公司在未得到大通公司、大通周至分公司同意的情况下，单方面解除合同不符合合同约定和法律规定系事实认定错误。原审庭审时，安博公司举证证明并非因安博公司的原因致使工程停工。另，关于致使合同解除的原因亦在于大通公司、大通周至分公司。大通公司、大通周至分公司强行将安博公司的施工工人赶出施工现场后，安博公司在与其多次沟通无果的情况下，才要求进行工程结算，但大通公司、大通周至分公司不进行结算，故安博公司才发出了合同解除函。大通公司、大通周至分公司在收到安博公司合同解除函之日起至今未提出过异议，涉案合同依法已于其合同解除通知函到达大通公司、大通周至分公司之日即2017年10月19日解除。二、原审法院判决扣除131944.57元保修金无事实和法律依据。涉案合同约定，乙方所承包的全部工程，土建工程部分保修1年，给排水、电气工程保修1年，涉案合同已于2017年10月19日解除，工程保修期也应当从2017年10月19日开始计算，至2018年10月18日工程保修期届满。因此大通公司、大通周至分公司应当将全部工程款支付给安博公司。三、原审法院判决不支持安博公司工程款的利息无事实及法律依据。拖欠材料款的系大通公司、大通周至分公司而非安博公司，原审关于此点认定错误。安博公司单方解除合同系大通公司、大通公司周至分公司违约在先所致，安博公司主张的系逾期支付工程款的利息，并未主张施工期间的工程款利息，因此安博公司的该项主张于法有据，应当得到支持。四、原审法院判决驳回安博公司主张损失658839.48元于法无据。安博公司提交的证人证言、报警记录以及各项损失数额等相关证据证明了各项损失，原审在安博公司充分证据的情况下仍然认定安博公司主张损失赔偿缺乏证据，不予支持于法无据。五、原审法院驳回安博公司主张保全费、保全担保费的诉讼请求于法无据。安博公司要求大通公司、大通周至分公司承担保全费、保全担保费30200元。该项费用系安博公司为保障判决履行而采取的诉讼措施，该笔费用依法应当由大通公司、大通周至分公司承担。六、本案一、二审诉讼费、鉴定费应当全部由大通公司、大通公司周至分公司承担。原审判决案件受理费50467元、鉴定费45096元，由安博公司和大通公司、大通周至分公司各承担一半明显有失公允，本案产生原因系因大通公司、大通周至分公司欠付安博公司工程款所致，安博公司为主张工程款而向人民法院提起诉讼，且原审也已经查明大通公司、大通周至分公司应当向安博公司支付工程款，因此本案的一审诉讼费50467元、鉴定费45096元以及二审诉讼费均应当由大通公司、大通周至分公司承担。七、原审法院严重违反普通程序审限的规定，未在六个月内审结案件程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定可知，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结，但原审法院直到2019年11月15日才将本案审理终结早已超过六个月的审限。大通公司辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律准确，安博公司擅自停工，强行要求大通公司给付其工程款、保全费等存在错误，给大通公司造成重大损失，请求依法驳回其上诉请求。大通周至分公司答辩意见同大通公司。安博公司向原审法院起诉请求：1、依法确认安博公司、大通公司、大通周至分公司签订的《XX城XX楼建筑工程施工合同》已经解除；2、依法判令大通公司、大通周至分公司向安博公司支付欠付工程款2638891.39元及利息（以2638891.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年10月17日起至大通公司、大通周至分公司实际给付之日止）；3、请求大通公司、大通周至分公司赔偿安博公司实际损失658839.48元；4、本案诉讼费，保全费，鉴定费，保全担保费均由大通公司、大通周至分公司承担。原审法院查明：2017年4月15日安博公司、大通公司、大通周至分公司签订《XX城XX楼建筑工程施工合同》。第一条，工程概况，工程名称：XX城XX楼主体结构以外的全部工程；工程地点：周至县工业路东段；图纸设计面积：25555.54平方米；结构形式：框架短支剪力墙结构，地下室一层，商业1--3层，住宅4--26层，建筑高度79.80米。第二条，承包范围，1.依据图纸设计，除主体结构工程以外的全部工程；2.主体结构遗留的后浇带、风开等工程以签证处理；3.室内室外的划分界限，以散水外300为室内、外分界线；4.污水、废水管道、室外地沟，由散水外300为室内、外分界线；5.其他管道施工，到室外散水以外300处；6.1--3层商业北面、东面窗、门，由原设计的塑钢厂变更为铝合金材料；7.主体结构施工过程中，涉及到安装第一次预埋工作已完成，二次结构的第二次预埋工作未进行；8.承包各单项工程，二次结构工程（砖砌体、钢筋砼等工程）、屋面工程、防水工程、门窗工程、水、暖、电、消防、通风、楼宇对讲工程、内墙装饰工程、外墙装饰工程等。第四条，合同总造价约1600万元，最终以实际结算为准。第五条，工程质量标准，合格，承包范围内的工程必须达到施工规范要求的合格产品。第七条，验收标准，按GB50204-2002施工质量验收规范对已完成的工程进行验收。第八条，承包方式，包工包料，包资料、验收资料整编归档，包验收，给甲方业主交付经质检站综合验收后的合格工程。第十条，工程结算及工程款支付约定：1.本项目工程无预付款。2.各分部分项目工程完工后，经甲方、监理方组织共同验收，合格后该项工程按甲方核定乙方完成工程量的工程款*80%支付给乙方。第十一条，材料供应：1.本工程所有材料由乙方以自己名义自行采购、运输及保管，现场材料堆放与材料堆放区域由乙方自行决定，但必须保证现场环境卫生。第十七条，乙方负责任必须为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自由人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。第十八条，1.发生争议后，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完成工作成果；2.因一方违约导致合同无法履行，双方终止合同，所造成的损失由违约方负责。第二十一条，1.无论施工期间发生何种事由，乙方应在合同规定期限内完成各分布项目工程及全部项目工程的施工工作（不可抗力或因甲方原因导致无法施工的除外）；乙方过失责任且单方因素延迟完成交工，逾期则赔偿由此给甲方造成的所有损失。等等合同内容，大通公司、大通周至分公司认可。合同签订后，安博公司于2017年4月28日依据大通公司、大通周至分公司给安博公司出具的开工令，组织工人进入工地正式施工。同年7月23日，安博公司按照合同约定的进度向大通公司、大通周至分公司递交了《工程结算单》，要求大通公司、大通周至分公司向安博公司先行支付3000000元。因未按照合同约定的验收标准，各方共同组织验收，大通公司、大通周至分公司未按照进度支付。安博公司考虑到安博公司通过快递方式向大通公司、大通周至分公司送达了《合同解除通知函》，要求解除双方签订的《XX城XX楼建筑工程施工合同》。大通公司、大通周至分公司未予回复。庭审中，针对合同解除，安博公司提供给大通公司、大通周至分公司送达的《合同解除通知函》，证明双方合同已经解除。法庭调查中，询问安博公司，合同解除通知函送达大通公司、大通周至分公司后，大通公司、大通周至分公司是否有同意解除合同的书面意见，安博公司回答没有；大通公司、大通周至分公司回答对安博公司解除合同的请求没有表示同意。针对安博公司提出的请求大通公司、大通周至分公司给付工程款2638891.39元之主张，审理中，安博公司申请鉴定，2018年6月4日，经陕西宏业造价工程事务所有限公司（2018）005号鉴定意见书鉴定，XX城XX楼土建工程造价2138252.35元，电气工程造价386730.60元，弱电工程造价113908.44元，总造价2638891.39元；大通公司、大通周至分公司无异议，同意支付，但应按照合同约定扣除保证金。针对该工程款利息，安博公司主张大通公司、大通周至分公司应该支付逾期付款利息；大通公司、大通周至分公司认为合同未约定利息，且合同第十八条争议第一项约定：发生争议后，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完成工作成果，安博公司单方违约，大通公司、大通周至分公司不应承担逾期付款利息。针对安博公司主张的实际损失658839.48元，重审中，安博公司抗辩初审中证据已提交，重审中未提供证据，经查初审的庭审笔录记录，安博公司提供的证据仅是租赁他人设备、材料租赁单明细，证明损失达到658839.48元；大通公司、大通周至分公司认为，该材料租赁不能证明安博公司损失事实，安博公司材料设备部分归还，部分还留在工地，安博公司包工包料，安博公司拖欠他人商砼款未付，造成停工，停工后未经大通公司、大通周至分公司同意擅自撤离工地，撤离后未尽到对设备和租赁物的管理责任，并放任损失扩大，大通公司、大通周至分公司不应承担。经审查，该证据不是实际损失。关于停工原因，安博公司提供了周至县公安局城关派出所的接警记录单，证明停工原因是大通公司、大通周至分公司造成；大通公司、大通周至分公司承认接警单，否认阻挡施工。经审查，该接警记录没有出警人员出警后的调查结果，即停工原因是大通公司、大通周至分公司造成。又查，安博公司于2017年11月7日申请诉讼保全，提供了担保人陕西国辰诉讼保全担保公司的担保，该院于2017年11月17日作出了（2017）陕0124财保12-1号执行裁定书，对大通周至分公司在周至县XX路XX段XX城XX号楼房产及1#、7#、8#、11#楼的房产共计35套商品房进行了诉讼保全。原审法院认为，本案的焦点，一是双方合同解除是否符合合同约定和法律规定；二是涉案工程款及利息主张是否合法，应否给付；三是损失的范围数额有无证据，是否存在人为扩大，应否赔偿。焦点一，双方合同解除是否符合合同约定和法律规定。安博公司与大通公司、大通周至分公司签订的《XX城XX楼建筑工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。合同第十八条第一项约定，发生争议后，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完成工作成果；第八条，承包方式，包工包料，包资料、验收资料整编归档，包验收，给甲方业主交付经质检站综合验收后的合格工程，安博公司在合同中约定包工包料。涉案履行合同过程中因安博公司拖欠他人商砼款致工程停工，安博公司在未得到大通公司、大通周至分公司同意的情况下，单方面解除合同，不符合合同约定，也不符合合同法诚实信用原则和合同解除的法定条件；由于合同已不能正常履行，现在安博公司请求解除合同，大通公司、大通周至分公司同意，依法准许。焦点二，涉案工程款及利息主张是否合法，应否给付。安博公司所完成的工程款经鉴定为2638891.39元，大通公司、大通周至分公司同意支付，安博公司主张，依法应予支持；因该建设项目并未进行竣工验收，按照国务院建设工程施工行政管理条例之规定，工程未验收，保质期未到，依照行政法规对工程质保期的规定和合同对保证金扣除的约定，应扣除5%的保修金131944.57元至保修期满；关于安博公司主张逾期工程款利息，双方合同第八条约定安博公司包工包料，第十条大通公司、大通周至分公司对本项目工程无预付款，安博公司因拖欠他人材料款不能继续施工，不遵守合同约定，单方解除合同，该责任不应归责于大通公司、大通周至分公司，其该主张逾期工程款利息，于合同约定和法律规定不符，依法不予支持。大通公司、大通周至分公司抗辩于法有据，应予支持。焦点三，安博公司主张的损失有无证据，是否存在人为扩大，应否赔偿。安博公司提供的证据是租赁他人的材料设备清单，该清单已归还的和丢失的各是多少，并未有清楚证据，且部分租赁物与设备尚在，其损失难以认定；又合同第二十条的约定，因一方违约，致使合同无法履行的，可以解除合同；合同解除的违约方应赔偿对方全部损失，安博公司单方通知大通公司、大通周至分公司解除合同，在未取得大通公司、大通周至分公司回复同意的情况下，擅自撤离施工现场，撤离后又未有效妥善安排管理人员管理施工现场设备、材料、租赁钢管等，放任损失扩大，其损失应自行承担；再者，安博公司没有充分证据证明停工原因是大通公司、大通周至分公司单位人员到该工地闹事影响安博公司正常施工，其提供的报警记录等证据难以认定大通公司、大通周至分公司存在违约行为，提供的证人证言证明商混供应是大通公司、大通周至分公司供应，该证言与合同约定的安博公司包工包料不符，故安博公司主张损失赔偿，缺乏充分证据，不予支持，可待损失核实后另案起诉。关于大通周至分公司的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，大通周至分公司虽作为合同当事人，但依法不具有法人资格及承担民事责任能力，有关责任应由大通公司承担。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安博公司与大通周至分公司于2017年4月15日签订的《XX城XX楼建筑工程施工合同》合法有效，鉴于该合同已无法实际履行，依法予以解除，尚未履行的终止履行；二、大通公司于该判决生效后十日内向安博公司支付工程款2506946.82元；三、驳回安博公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50467元（安博公司已预交）、鉴定费45096元，两项合计95563元，由大通公司负担47781.5元，由安博公司负担47781.5元。本院审理查明，安博公司与大通周至分公司签订的涉案合同第十二条“工程保修”约定，安博公司所承包的土建工程部分、给排水、电气工程保修期均为1年。二审庭审中，大通公司称涉案工程已交由其他单位继续施工并已交付，并称其并未通知安博公司参与涉案工程的验收工作。安博公司明确其向原审起诉时并未请求法院判决涉案合同解除的具体时间。另查，2017年10月19日，大通公司收到安博公司向其邮寄送达的《合同解除通知函》，该函中，安博公司称鉴于大通公司的违约行为导致涉案合同无法继续履行，现其通知大通公司自收到该函件之日起，其双方签订涉案合同正式解除，并要求大通公司收到该函件之日起五日内与其就涉案工程款进行结算，逾期则视为认可安博公司于2017年7月23日向其提交的工程结算单。二审期间，安博公司向本院提交保全费5000元票据及保全担保费25200元票据，认为大通公司应当承担该两项费用。大通公司质证称保全费5000元应在案件受理费范围内处理，保全担保费因无法证明系涉诉案件的保全担保费，对其证明目的不予认可。另查，安博公司在原一审时将其诉请第2项“依法判令大通公司、大通周至分公司向安博公司支付欠付工程款4509582.59元，并赔偿安博公司实际损失1000000元”、第3项诉请即“本案诉讼费，保全费由大通公司、大通周至分公司承担”变更为：“依法判令大通公司、大通周至分公司向安博公司支付欠付工程款2638891.39元及利息（以2638891.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年10月17日起至大通公司、大通周至分公司实际给付之日止）；请求大通公司、大通周至分公司赔偿安博公司实际损失658839.48元；本案诉讼费，保全费，鉴定费，保全担保费均由大通公司、大通周至分公司承担。”其余事实原审法院查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一、涉案工程保修金付款条件是否已经具备。二、大通公司、大通周至分公司应否承担工程欠款的利息。三、大通公司、大通周至分公司应否向安博公司赔偿损失658839.48元。一、关于涉案工程保修金付款条件是否已经具备问题。在大通公司于2017年10月19日收到的安博公司出具的《合同解除通知函》中，安博公司向大通公司明确通知解除涉案合同，并限期要求大通公司与其就涉案工程款进行结算，逾期则视为其认可安博公司之前向其提交的工程结算单。安博公司收到后未予答复亦未提出异议，并将涉案工程交由第三方继续施工。因此，原审认定涉案合同已经解除正确，且双方当事人对该认定并无异议，本院依法予以维持。由于涉案合同已于2017年10月19日正式解除，而大通公司对安博公司施工工程长期不予结算且不予通知安博公司就其施工工程进行工程验收，因此，应视为安博公司施工工程合格且至2018年10月19日保修期已满，大通公司现理应向安博公司支付涉案工程质量保修金，该保证金支付条件已经具备。原审判决应扣除5%的保修金131944.57元至保修期满欠妥，本院依法予以纠正。安博公司上诉主张大通公司向其支付包括工程质量保修金在内的全部工程款2638891.39元依据充分，本院依法予以支持。二、关于大通公司应否承担工程欠款的利息。安博公司主张大通公司、大通周至分公司向其承担工程欠款按照中国人民银行同期贷款利率并以合同解除时间2017年10月19日起算至实际支付之日之利息。结合查明事实，涉案合同已于2017年10月19日解除，大通公司理应及时与安博公司进行工程结算，其一直怠于履行结算义务，违背诚实信用原则，故其应向安博公司承担涉案工程欠款2638891.39元之利息。由于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，故本案工程款利率标准应为：自2017年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因此，大通公司应支付的利息为：以2506946.82元为基数，自2017年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以131944.57元为基数，自2018年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原判对安博公司主张工程欠款利息未予支持欠妥，本院依法予以纠正。三、关于大通公司应否向安博公司赔偿损失658839.48元问题。安博公司上诉称因大通公司、大通周至分公司违约，故应赔偿其电梯使用费、钢管租赁费、保险费损失、停工损失、钢管损失等费用共计658839.48元。原审基于安博公司撤场时未及时将施工材料等撤离现场、安博公司未提交有效证据证明涉案工程停工原因系大通公司所致等事实，认为安博公司对其所主张之损失，因证据欠缺不应支持正确，本院对此依法应予维持。关于安博公司上诉要求大通公司、大通周至分公司承担涉案全部一、二审案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费问题。本院认为，案件受理费、鉴定费、保全费等案件诉讼费用的分摊原则是由败诉方负担，双方都有责任的由双方分担。结合本案，现应依据本院最终判决支持安博公司诉请标的数额按照比例确定其与大通公司应当负担诉讼费的数额。因此，其上诉要求本案案件受理费、鉴定费、保全费等案件诉讼费用全部由大通公司承担依据不足，本院依法不予支持。至于保全担保费，由于该费用并非诉讼救济必然发生的费用，故对安博公司要求大通公司予以负担该费用的上诉请求依法不予支持。安博公司另上诉请求依法判令确认其与大通公司、大通周至分公司所签涉案合同解除时间为2017年10月19日，虽然本案已认定涉案合同的解除时间为2017年10月19日，但因其在原审中并未诉请判令确认合同解除的具体时间，故本院对其该上诉请求依法不予支持。此外，原审未判令大通周至分公司承担本案付款责任并无不当，本院依法予以维持。安博公司还上诉称原审审限超过法律规定，因该主张无据可依，本院依法亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市周至县人民法院（2019）陕0124民初674号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市周至县人民法院（2019）陕0124民初674号民事判决第二项为：陕西大通置业有限公司于本判决生效后十日内向陕西安博装饰装修工程有限公司支付工程款2638891.39元及利息（其中以2506946.82元为基数，自2017年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中以131944.57元为基数，自2018年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50467元、保全费5000元、鉴定费45096元；二审案件受理费12010元，合计112573元。由陕西安博装饰装修工程有限公司负担50657.85元，由陕西大通置业有限公司负担61970.15元，陕西大通置业有限公司在履行上述判决给付内容时一并支付至陕西安博装饰装修工程有限公司。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年五月十三日   法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶  1