浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终63号 上诉人（原审原告）天台露米娜眼镜店，住所地天台县赤城街道赤城路399号。 法定代表人崔松琦，投资人。 被上诉人（原审被告）天台县市场监督管理局，住所地天台县始丰街道和合北路169号。 法定代表人暨应诉负责人周祖北，局长。 委托代理人庞美文，系该局工作人员。 委托代理人陈达棉，系该局工作人员。 被上诉人（原审被告）天台县人民政府，住所地天台县始丰街道玉龙路1号。 法定代表人杨玲玲，代县长。 应诉负责人陈天新，副县长。 委托代理人戴施思，天台县司法局副局长。 委托代理人许威，天台县司法局工作人员。 上诉人天台露米娜眼镜店诉被上诉人天台县市场监督管理局（以下简称天台县市监局）、天台县人民政府市场监督行政处罚及行政复议一案，不服天台县人民法院（2019）浙1023行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年2月11日，崔松琦（乙方）与太平洋购物中心有限公司（甲方）签订《专柜租赁合同》一份，约定承租期限自2017年2月20日至2018年2月19日止，合同第九条约定“乙方必须使用甲方统一收银单据，并接受甲方的监督、协助及管理，营业款一律交甲方指定的收银台统一点收，否则视为违约，甲方每月与乙方结算一次……”。2017年2月20日，崔松琦作为投资人的个人独资企业即露米娜眼镜店成立，并由登记机关颁发营业执照，营业执照上载明“经营范围：第三类医疗器械眼镜、第二类医疗器械、珠宝、塑料制品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2017年5月8日，崔松琦（乙方）与太平洋购物中心有限公司（甲方）签订《商铺租赁合同》一份，租赁期限为2017年5月20日至2018年2月19日，甲方同意将购物中心二层SF2017号商铺出租给乙方使用，合同约定乙方开业日暂定为2017年5月20日，租金按固定租金标准支付月租金。2017年10月13日，被告天台县市监局在日常监督检查中，发现原告露米娜眼镜店无证经营隐形眼镜，执法人员遂制作现场笔录一份，载明检查情况如下“当事人持有合法有效的营业执照，当事人没有许可证；现场货架上发现“eyeyoung”隐形眼镜724盒；执法人员对上述眼镜进行扣押；现场售货发票17张；当事人营业员拒绝签字，现场检查情况有太平洋购物中心郑建兰签字确认；现场没有发现护眼液”，同时出具（天）市监东扣字[2017]73号天台县市监局实施行政强制措施决定书及扣押财物清单，强制措施决定书载明实施行政强制措施的期限自2017年10月13日至2017年11月12日，郑建兰作为天台县太平洋购物中心有限公司的代表人在上述现场笔录及扣押财物清单中以“见证人”的名义签字确认。11月10日，天台县市监局作出天市监东延字[2017]23号延长扣押期限决定书，决定将行政强制措施的期限延长至2017年12月11日，并于同日将延长扣押期限决定书送达于崔松琦。12月12日，天台县市监局作出天市监东解字[2017]6号解除行政强制措施通知书。12月28日，崔松琦领取上述解除行政强制措施通知书并在物品处理记录单上载明“领回的隐形眼镜暂放城东所”。2018年12月3日，天台县市监局作出《行政处罚听证告知书》,告知露米娜眼镜店拟作出的行政处罚决定，以及陈述、申辩和听证等权利。12月10日，原告收到上述《行政处罚听证告知书》后提出听证申请。12月17日，天台县市监局作出《行政处罚听证通知书》告知原告听证时间、地点等事项并通过微信方式向原告的投资人崔松琦送达上述通知书。12月28日，因原告未到场，天台县市监局终止听证。2019年1月14日，天台县市监局向露米娜眼镜店作出天市监东处字[2019]2号行政处罚决定书，认定原告在无医疗器械经营许可证的情况下经营第三类医疗器械“eyeyoung”隐形眼镜，计货值金额32580元，该行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项规定，对其作出没收724盒“eyeyoung”隐形眼镜并处以325800元罚款的处罚决定。天台县市监局于1月18日向原告露米娜眼镜店进行送达，原告不服上述行政处罚决定，向天台县政府提出复议。2019年6月11日，天台县政府作出天政复决字[2019]7号行政复议决定书，维持天台县市监局作出的行政处罚决定。原告不服上述行政处罚决定及行政复议决定诉至该院。 原审法院认为，本案的争议焦点为被告天台县市监局作出的天市监东处字[2019]2号行政处罚决定，认定的事实是否准确，程序是否合法，适用法律是否正确，量罚是否适当；被告天台县政府作出的行政复议决定是否正确，程序是否合法。一、关于被诉行政处罚决定事实认定问题。原告对被告天台县市监局认定其无许可证营业销售“eyeyoung”隐形眼镜以及“eyeyoung”隐形眼镜货值金额认定有异议。首先，2017年10月22日天台县市监局对原告投资人崔松琦所作的询问（调查）笔录载明，崔松琦对天台县市监局2017年10月13日的现场检查情况是知晓的，亦认可天台县市监局所作的现场笔录，并陈述“因医疗器械经营许可证没有办下来，申请营业执照后，一段时间没有营业。眼镜店具体营业额一时算不清”，结合现场的17张售货单、2017年5月其与太平洋购物中心有限公司签订的《商铺租赁合同》及购物中心女装部经理何依梦的询问调查笔录足以认定原告自2017年5月份后独立结算及营业情况。该院认为，被告天台县市监局认定原告露米娜眼镜店存在无医疗器械经营许可证经营销售“eyeyoung”隐形眼镜事实清楚。其次，关于“eyeyoung”隐形眼镜货值金额认定，崔松琦在2017年10月22日询问（调查）笔录中陈述“我能在一个礼拜内提供上海誉逸眼镜有限公司的营业执照、经营许可证及进货台账”，而后2018年7月18日天台县市监局作出天市监东通字[2018]1号提供材料通知书要求崔松琦在接到本通知后5天内向其提供隐形眼镜的进销货台账等材料，崔松琦未在上述时间内按要求提供，并在庭审中抗辩“已经停止经营行为，不存在进销货台账，客观上无法提供”，该院认为，按照商业习惯进销货台账在进、销货发生时即已制作产生，不因停止营业而灭失，原告该抗辩理由有悖常理且互相矛盾，该院不予采信；天台县市监局在客观上无法获取涉诉隐形眼镜进销货金额的情况下，以崔松琦自认的45元/盒为单价，以货柜上724盒隐形眼镜为计数，认定货值金额为32580元，现原告对其自认的涉诉隐形眼镜单价有异议，但未提交足以推翻的相反证据；另外，从现场的17张售货单票据来看，售货单均为“取货”联，均盖有原告的印章，部分售货单上“结款方式及金额”栏载明“微”、“支”字样，售货单载明的涉诉隐形眼镜售价均高于崔松琦自认的价格，原告抗辩上述售货单系店员练习书写用非销售凭证，该院认为，原告该抗辩有悖常理，依法不予采信。综上，被告天台县市监局从有利于当事人的角度认定货值金额并无不当。二、关于被诉行政处罚程序问题。第一，对原告提出的扣押程序问题。该院认为，在原告负责人客观上无法到场的情况下，天台县市监局电话告知原告负责人现场检查情况，邀请负有管理职责的太平洋购物中心相关管理人员作为见证人，见证现场检查及扣押情况并在相关检查笔录及清单上签字确认，扣押程序符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守的规定。第二，对扣押期限问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条之规定“查封、扣押的期限不超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由”。本案中，被告天台县市监局于2017年10月13日作出《行政强制措施决定书》，于2017年11月10日作出《延长扣押期限决定书》,于2017年12月12日作出《解除行政强制措施通知书》，上述文书期限均在法律规定的期限范围内，亦按照法律规定进行了内部审批。但《解除行政强制措施通知书》未及时送达当事人存在瑕疵，而后原告于2017年12月28日受领上述《解除行政强制措施通知书》并将领回的涉诉隐形眼镜暂放城东所，鉴于被告天台县市监局延迟送达并未实际影响到原告的权利，该院对该程序瑕疵予以指正。另，上述行政强制措施文书号存在笔误，该院亦予以指正。第三，关于听证程序问题。根据《浙江省行政程序办法》第七十条之规定“除行政执法决定文书外，行政机关经受送达人同意，可以通过传真、电子邮件等方式送达行政执法文书”，天台县市监局于2018年12月17日作出《行政处罚听证通知书》，并于同日经崔松琦同意、确认采用微信方式送达上述通知书，该院认为该送达方式符合法律规定，程序合法；《行政处罚听证通知书》载明听证于2018年12月28日下午2时30分举行，并告知听证地点、申请延期听证期限、委托代理人注意事项、申请回避的权利等，当日原告无正当理由未到场，又未有效委托代理人参加听证程序，天台县市监局因此终止听证，该院认为，原告未在规定期限内依法行使其权利视为对权利的放弃，原告抗辩天台县市监局限制其申请延期的期限属不当加重其义务以及严苛其委托手续，但未提交相应证据予以证实，该院不予采信。三、关于法律适用及量罚问题。本案中，原告露米娜眼镜店未取得医疗器械许可证的情况下，擅自从事经营活动，货值金额达32580元，被告天台县市监局依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项的规定“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；……货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款……（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的”对原告作出涉诉行政处罚，该院认为，被告天台县市监局适用法律准确、裁量得当。原告主张涉案隐形眼镜进价为9元每盒，货值金额应为6516元，但并未提交相应证据予以证明，且与其自认互相矛盾，该院不予采信。四、关于复议程序问题。第一，原告主张被告天台县政府未在行政复议程序中向其送达被申请人提交的证据材料属程序违法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款的规定“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”，该院认为向申请人送达被申请人提交的相关证据等材料并非复议机关的法定义务，故原告该主张于法无据，该院不予采纳。第二，原告主张被告天台县政府在复议程序中通知案外人太平洋购物中心有限公司作为相关人参与听证程序违法，该院认为，太平洋购物中心有限公司作为原告露米娜眼镜店商铺的租赁方和管理方，负有在行政处罚程序中接受行政机关调查的义务，而后其作为相关人参与复议听证并就与其相关的事实再予确认，此举并未影响原告陈述、申辩等权利的行使，故原告该理由该院不予采纳。综上，被告天台县市监局作出的天市监东处字[2019]2号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以支持。被告天台县政府作出的天政复决字[2019]7号行政复议决定书，事实清楚、程序合法、适用法律正确，亦应予持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告天台露米娜眼镜店的诉讼请求。本案受理费50元，由原告天台露米娜眼镜店负担。 上诉人天台露米娜眼镜店上诉称：一、天台县市监局作出处罚决定，执法程序违法。1、天台县市监局执法时自行扣押“eyeyoung”隐形眼镜，未通知相关负责人到场确认扣押物品的数量。2017年10月13日，天台县市监局城东所执法人员至上诉人处现场检查，发现上诉人存在无医疗器械许经营许可证销售隐形眼镜的违法行为，当场扣押了724盒隐形眼镜。天台县市监局执法人员未根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第二十四条规定，在2017年10月13日当天并未通知上诉人相关负责人到场，故上诉人没有对现场笔录进行签字确认，也未曾当场收悉扣押决定书、清单，天台县市监局仅是事后通知上诉人负责人至执法部门补签了一份扣押清单。因天台县市监局不通知上诉人负责人到场即自行扣押“eyeyoung”隐形眼镜，程序违法，上诉人也无法确认“eyeyoung”隐形眼镜的具体数量。2、天台县市监局作出的行政强制扣押措施超期，违法法律规定。根据《行政强制法》规定，扣押措施不得超过如30日。本案中，2017年10月13日天台县市监局扣押涉案货物，在11月10日后决定延长。解除扣押的通知虽然书面落款于2017年12月12日，但却于2017年12月28日才送达，未在法定期限内对上诉人进行有效送达，扣押显然超期。3、天台县市监局未正式通知上诉人听证的时间、地点，且无正当理由拒绝上诉人委托代理人参与听证，剥夺了上诉人陈述、申辩的合法权利。天台县市监局工作人员以微信方式而没有书面告知上诉人听证时间、地点错误。并在上诉人邮寄委托手续天台县市监局未收到的情形下，要求以微信视频的方式进行现场委托被天台县市监局拒绝，侵犯了上诉人的陈述、申辩权。二、天台县市监局作出处罚决定，证据不足、认定事实错误。1、上诉人并未营业，不存在无许可证销售“eyeyoung”隐形眼镜的情形。2017年5月，因尚未获得医疗销售经营许可证，已自行停止营业。但根据上诉人店铺所在太平洋购物中心的管理要求，每日照常开灯、开门，但店内“eyeyoung”隐形眼镜已全部撤柜、不作展示。同时，原告在店铺门口显著位置处放置招牌，公开告知“店内经营整顿、暂停营业”。天台县市监局的执法人员当天现场扣押的“eyeyoung”隐形眼镜并非展示于销售柜台，而是原告撤柜后集中堆放于存货抽屉内。2、“eyeyoung”隐形眼镜的货值金额认定错误。天台县市监局认定，2017年10月13日现场检查时，上诉人货柜有724盒“eyeyoung”隐形眼镜，售价为45元/盒，计货值金额32580元。首先，检查当日，上诉人负责人并未在场，故“eyeyoung”隐形眼镜的具体数量上诉人无法确认。其次，对于产品价格，天台县市监局没有进行核实，实际上，上诉人购入“eyeyoung”隐形眼镜的价格为9元/盒即18元/副，上诉人曾主动要求向天台县市监局提交原始进货单作为证明，但天台县市监局并未理会、也未予查明。三、天台县市监局作出行政处罚决定，适用法律错误。上诉人从未开展经营活动，故天台县市监局认定上诉人存在经营行为，作出处罚决定，不符合事实，适用法律存在错误。天台县市监局随意认定售价45元/盒，进而计算货值金额并处罚款，也不符合实际情况。事实上，该隐形眼镜的进价为9元/盒，其货值金额应为6516元，不足1万元。因此，天台县市监局作出的罚款金额，适用法律条款错误。四、天台县市监局作出处罚决定，滥用自由裁量权、罚款金额不适当。天台县市监局认定上诉人主动停止经营行为，故对上诉人处以从轻处罚，依照相关法律规定对上诉人处以货值金额10倍的罚款，计325800元，欠缺合理性。上诉人自2017年5月后主动停止营业，没有获得任何经营收入，天台县市监局并未全面了解实际情况，依照不符合事实的货值金额，对原告作出处罚决定、罚款金额巨大，该处罚结果不合理。五、天台县政府作出复议决定，维持天台县市监局的行政处罚决定，并未全面审查该具体行政行为的执法程序、事实查明、法律适用问题。天台县政府在复议过程中，并没有从执法程序、事实认定、法律适用等方面对天台县市监局作出处罚决定的具体行政行为进行审查。并且，天台县政府在行政复议决定书中也未曾进行查明、认定，就上诉人提出的问题给予回应，只是简单作出复议决定，维持天台县市监局作出的行政处罚决定。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人天台县市监局答辩称：一、答辩人作出的行政强制措施及听证程序合法。1、采取行政强制措施时，由见证人签字确认，符合行政强制法规定。2、天台县市监局作出的解除行政强制措施符合法律规定。3、天台县市监局微信送达《行政处罚听证告知书》符合《浙江省行政程序办法》规定。二、上诉人无证经营三类医疗器械及货值认定事实清楚、证据充分。1、上诉人无证经营三类医疗器械隐形眼镜事实清楚、证据充分。2、本案货值认定正确。三、天台县市监局作出的处罚决定适用法律准确、处罚得当。1、上诉人无证经营三类医疗器械主观故意明显。2、对上诉人处罚适用法律准确。3、对上诉人作出的处罚裁量得当。四、上诉人未在规定的期限内提起上诉，已丧失了上诉权。 被上诉人天台县人民政府答辩称：2019年3月20日，天台县人民政府收到上诉人的行政复议申请并依法予以受理，并在法定期限内作出行政复议决定，各项文书送达均符合法律规定。综上，天台县人民政府作出涉案行政复议决定合法。请求驳回上诉人的上诉。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，一、天台县市监局作出的天市监东处字[2019]2号行政处罚决定认定的事实是否准确，程序是否合法，适用法律是否正确，量罚是否适当。 （一）被诉行政处罚决定认定事实是否清楚即上诉人是否在无医疗器械经营许可证的情况下经营第三类医疗器械“eyeyoung”隐形眼镜及货值金额是否为32580元。上诉人主张因尚未获得医疗销售经营许可证，已自行停止营业，不存在无许可证销售“eyeyoung”隐形眼镜的情形。本院认为，一审法院根据天台县市监局对上诉人投资人崔松琦所作的询问（调查）笔录、上诉人的17张售货单、上诉人与太平洋购物中心有限公司签订的《商铺租赁合同》及购物中心女装部经理何依梦的询问调查笔录认定上诉人自2017年5月份后独立结算及营业情况并无不当。故对上诉人已自行停业，不存在无许可证销售“eyeyoung”隐形眼镜的情形的主张，本院不予支持。 至于“eyeyoung”隐形眼镜货值金额认定，在上诉人未提供进销货台账的情形下，天台县市监局以上诉人投资人崔松琦自认的45元每盒为单价，以货柜上724盒隐形眼镜为计数，认定货值金额为32580元并无不妥。 （二）被诉行政处罚决定程序是否合法。天台县市监局根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（九）项的规定，在上诉人负责人客观上无法到场的情况下，邀请太平洋购物中心相关管理人员作为见证人，见证现场检查及扣押情况并在相关检查笔录及清单上签字确认并无不当。至于上诉人提出天台县市监局作出的行政强制扣押措施超期的主张。本院认为，一审法院认定天台县市监局未及时将《解除行政强制措施通知书》送达当事人存在瑕疵，但鉴于延迟送达并未实际影响到上诉人的权利，对该程序瑕疵予以指正并无不妥。关于听证程序问题。天台县市监局经崔松琦同意用微信方式告知听证时间、地点符合《浙江省行政程序办法》第七十条的规定。在听证当日上诉人无正当理由未到场，又未有效委托代理人参加听证程序，天台县市监局因此终止听证符合法律规定。 （三）被诉行政处罚决定适用法律是否正确，量罚是否适当。《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动，货值金额1万元以上的，没收违法所得和违法经营物品，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款。本案中，上诉人在未取得医疗器械许可证的情况下，擅自从事经营活动，货值金额达32580元，天台县市监局根据上述规定对上诉人作出涉诉处罚决定适用依据准确、裁量得当。 二、天台县政府作出的行政复议决定是否正确，程序是否合法。 2019年3月20日，天台县人民政府收到上诉人的行政复议申请并依法予以受理，并在法定期限内作出行政复议决定并予以送达，符合法律规定。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台露米娜眼镜店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇二〇年五月七日 代书记员  马平波