湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终637号上诉人（原审被告）：武穴市东磁房地产开发有限公司，住所地：武穴市刊江大道西2号。统一社会信用代码：91421182688461250P。法定代表人：刘鹏伟，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建华，湖北文信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北宏信基础工程有限公司，住所地：鄂州市梁子湖区东沟镇人民政府院内。统一社会信用代码：9142070075102103XE。法定代表人：舒绪海，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：霍桂平，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人武穴市东磁房地产开发有限公司（以下简称东磁公司）因与被上诉人湖北宏信基础工程有限公司（以下简称宏信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东磁公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回宏信公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决对东磁公司提出的部分抗辩事实及相应的证据未作出认定，属认定事实不清。1.一审中，东磁公司答辩，因宏信公司未向总包单位交清工程造价2％的总包配合费，东磁公司应扣总造价2％工程款，东磁公司14、15、16号楼工程桩基均等工程均为宏信公司承包建设，应付配合费277142元，宏信公司欠交，东磁公司理应扣减冲抵工程款。一审中，东磁公司已提交双方所签订的桩基承包合同，该合同中第四条第三项，关于付配套费也有约定。可是，一审判决对此并未作出肯定或否定之评判。2.一审中，东磁公司答辩，因宏信公司承建的桩基有偏桩质量问题，东磁公司支出偏桩整改费78696元，根据双方合同第十条第一款之规定，该损失费用理应由宏信公司承担，应予把减工程款，但一审判决对此也未作肯定或否定之评判。3.一审中，东磁公司答辩、代宏信公司垫付电费201527.90元，并提供代付电费的相关证据，尽管宏信公司予以否定，但宏信公司并未提供电费是宏信公司交付的相关证据予以证实，一审判决也未对此作出肯定或否定之评判。总之，东磁公司认为的一审判决对东磁公司的答辩又相关证据均未作出是否采信之评判，属于认定事实不清。二、东磁公司一审中提出答辩意见符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销······”“当事入互负债务，标的物种类、品质不相同的、经双方协商一致、也可以抵销。”据此，东磁公司认为双方所订合同对东磁公司一审提出的几项答辩内容既然均有约定，那么宏信公司应付的配套费、偏桩整改费和电费共计557365.90元，完全可以冲抵所欠宏信公司工程款378054.80元，一审判决置而不理、其适用法律不全，至于余下179311.10元，东磁公司保留追索权。综上所述，东磁公司认为一审判决认定事实不清、适用法律不全，据此，特提出上诉，请求二审法院依法撤销原判发回重审。宏信公司辩称，1.14、15号楼桩基工程2014年就已完工，双方已全部结算完毕，本案为16号楼建设工程合同纠纷，东磁公司如要主张权利应另行主张。2.本案是宏信公司与东磁公司的经济纠纷，关于宏信公司与总包公司的整改费等事情与本案无关。3.承包期间所有的电费都是宏信公司支付的，东磁公司不能证明该电费由宏信公司承担。4.关于2%的配套费合同有约定，宏信公司同意扣减。宏信公司向一审法院起诉请求：要求东磁公司支付其下欠的工程款778054.80元。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、宏信公司诉称的事实属实。2、东磁公司辩称其另外支付的一笔500000元工程款，系其于2018年2月1日凭盖有宏信公司印章的《委托书》支付给案外人周雪峰的，诉讼过程中，宏信公司否认该委托事项，并申请对该《委托书》所加盖的公司印章进行鉴定，后经湖北军安司法鉴定中心鉴定，结论为该《委托书》加盖的“宏信公司”印文与宏信公司呈批刻制及在16号楼桩基工程中使用的《法人代表授权书》加盖的印文不是同一枚印章所盖印。3、诉讼过程中，法院依据宏信公司的申请，裁定由东磁公司先行支付了工程款400000元。一审法院认为，宏信公司承接东磁公司新城花园16号楼钻孔灌注桩工程及400KVA变压器高压电缆、配电柜安装及报装工程，双方签订的承包合同合法有效，双方均应自觉履行。现双方在工程完工后已进行了工程决算，确定工程决算价款为6650584元，按照合同约定，东磁公司应支付宏信公司95%的工程款，即6318054.80元。因东磁公司现已实际支付宏信公司工程款5940000元（含先予执行的400000元），故东磁公司还应支付宏信公司下欠的工程款378054.80元。东磁公司辩称其于2018年2月1日凭盖有宏信公司印章的《委托书》支付500000元工程款给案外人周雪峰，因经鉴定可以确定该《委托书》不是宏信公司出具的，故该笔工程款不应计算为其支付给宏信公司的工程款，东磁公司可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条的规定，判决：限东磁公司在判决生效后五日内支付给宏信公司下欠的工程款378054.80元。案件受理费11580元，由东磁公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查查明：2016年10月，东磁公司（甲方）与宏信公司（乙方）签订《武穴东磁新城花园16#楼桩基承包合同》一份，约定：开工时间、施工期为2016年10月28日至2017年1月7日止；合同价款，本合同综合单价为投标单价包干，合同总价暂定6495700元；工程款支付及结算，本桩基工程按月进度付款，每月5日前报上月施工形象进度，甲方按月形象进度的70%支付，桩基按规范检测验收后办理结算，结算后支付至工程总结算价款的95%（乙方未向总包单位交清本工程造价2%的总包配合费前，甲方暂扣总造价2%工程款，直至乙方向总包单位交清本合同造价2%的总包配合费后再付乙方），余款5%的质保金，从整个单位工程竣工验收合格之日起一年内如无质量问题甲方返还乙方等。2018年2月1日，双方对该工程进行决算，决算工程价为6650584元。东磁公司陆续向宏信公司支付工程款554万元，后经法院先予执行支付了工程款40万元。该工程完工后，宏信公司没有向总包单位支付工程款2%的总包配合费。2018年3月11日，该项目总包单位浙江省东阳市江南建设有限公司向东磁公司发出工作联系函（该联系函加盖浙江省东阳市江南建设有限公司武穴东磁新城花园项目部技术专用章，该章备注仅用于技术资料），委托东磁公司从宏信公司桩基工程款中扣除：14#、15#、16#楼桩基因偏桩整改费128696元，14#、15#、16#楼桩基配合费277142元（其中16#楼桩基配合费按工程款2.5%计算为166264元），垫付电费105040元。本院认为，本案争议焦点为以下三点：一、关于东磁公司是否应代总包单位暂扣14、15、16#楼总造价2%总包配合费的问题。东磁公司上诉主张要求扣除14、15、16#楼总造价2%总包配合费277142元。对此,本院认为，1.东磁公司与宏信公司签订的《武穴东磁新城花园16#楼桩基承包合同》中约定东磁公司可暂扣宏信公司工程款2%的总包配合费，现宏信公司至今未向总包单位支付，根据双方合同约定东磁公司应暂扣宏信公司16#楼工程款2%总包配合费133011.68元（工程款6650584元×2%），一审判决未处理不当，本院予以纠正；东磁公司主张按工程款2.5%扣除总包配合费166264元无事实依据，本院不予支持。2.本案系东磁公司与宏信公司因16#楼桩基工程结算发生纠纷，东磁公司上诉主张扣除14、15#楼总造价2%总包配合费110878元，宏信公司不认可，因东磁公司未提出反诉，本案不予处理。当事人可另行主张权利。东磁公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持。二、关于16#楼桩基因偏桩整改费78696元的问题。东磁公司上诉主张应扣除整改费78696元。对此本院认为，东磁公司主张的该整改费78696元是由总包单位组织整改支付的，宏信公司亦不认可，因东磁公司未提出反诉，故在本案中本院不予处理。当事人可另行主张权利。东磁公司该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。三、关于电费201527.90元的问题。东磁公司上诉主张应扣除其垫付的电费201527.90元。对此本院认为，当事人互负到期债务，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条规定的可以抵销。但东磁公司虽提供证据证明其产生了电费201527.90元，但其未提供证据证明该电费应由宏信公司承担，宏信公司亦不认可该电费由其承担，东磁公司不能证明宏信公司对东磁公司负有到期债务（电费201527.90元），故东磁公司该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。东磁公司应向宏信公司支付下欠工程款245043.12元（378054.80元-133011.68元）。综上所述，东磁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初1045号民事判决；二、限武穴市东磁房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向湖北宏信基础工程有限公司支付下欠的工程款245043.12元；三、驳回湖北宏信基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11580元，由湖北宏信基础工程有限公司负担6605元，武穴市东磁房地产开发有限公司负担4975元。二审案件受理费6920元，由湖北宏信基础工程有限公司负担1945元，武穴市东磁房地产开发有限公司负担4975元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年五月二十八日书记员  严锦霞