山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终309号上诉人(原审原告)：介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司，住所地：介休市花园村。负责人：梁有胜，该公司经理。委托诉讼代理人：郭建凯，介休市义棠镇法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：介休市城关乡下庄村民委员会，住所地：介休市城关乡下庄村。法定代表人：秦建胜，任该村委会主任。委托诉讼代理人：王毅超，山西旭日明律师事务所律师。上诉人介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司、介休市城关乡下庄村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。上诉人介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司的上诉请求：一、撤销判决书第一项中有关利息的判决起算时间,改判从2014年1月起至判决履行完毕前的中国人民银行贷款利率;二、一、二审诉讼费保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审关于工程款利息的起算时间的确定有误，应予改判。原审中认定事实中，明确了被上诉人在2013年底未对工程验收擅自对建设工程投入使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第三项:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定。所以，被上诉人应当自2013年底（2014年1月）起支付所欠工程款的利息。故此,上诉人认为原审对判决被上诉人支付工程款利息的起算时间不当，应予纠正。介休市城关乡下庄村民委员会辩称，根据最高院关于审理建工案件适用法律问题的解释的第二条，建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，修复后仍不合格，发包人请求支付工程价款的不予支持，本案中，发包人建设工程未经验收，也未曾对不合格的工程进行过修复，因此不应当支付工程价款，由此产生的利息也不应当计算。上诉人介休市城关乡下庄村民委员会上诉请求：一、撤销介休市人民法院(2019)晋0781民初1142号民事判决;二、将本案发回介休市人民法院重审。事实与理由:一、原审判决违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，一审法院在依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定双方合同无效的情况下，应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，驳回其诉讼请求,而不应超出当事人的诉讼请求进行判决。原审法院未经此程序，直接裁判，程序违法。二、原审判决认定事实错误。原审判决认为:“原被告双方在该工程结算审核报告中的工程结算审定表和工程结算书上签章确认,应视为无效建设工程施工合同的当事人对应付工程款所达成的协议，对原被告均具有法律约束力。”首先，山西星硕工程项目管理有限公司是一家咨询公司。工程结算审核报告中的每一页均为咨询意见,不能单独抽出一页作为认定双方达成的协议。其次，我国法律中并未强制规定，咨询意见应当视为双方达成协议。即使是双方诉前共同委托的咨询公司，也是双方在诉讼中均表示认可，才能作为结算依据。最后，上诉人认为，本案中签订的合同无效，工程未全部竣工,未验收，应当是由评估机构，综合评定工程造价和工程质量后，再根据双方过错，各自损失，进行结算。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定对上诉人判定给付利息义务。首先，上诉人认为，该司法解释中的一般条款是针对合同有效或者已经验收合格的工程适用。对于合同无效或者并未验收合格的工程，应当严格适用解释中特别约定的合同无效条款处理。且本案中,涉案工程未完工,并不存在交付一说,故解释第十八条完全无法适用。其次,根据《中华人民共和共合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”利息的本质属性是违约责任，实际施工人所主张的逾期利息，即欠付工程价款利息，实际上就是指逾期付款的违约金，也就是发包人在违反合同约定没有及时付款时应承担的违约责任。即违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，而在合同无效的情形下,违约责任已经没有了存在的基础。所以，合同无效便无违约责任可言。因此,利息作为违约责任不应被支持。第四，原审判决未考虑民生问题由于涉案工程未经过招投标，未经过验收，工程质量存在严重问题。村民普遍反映屋顶漏水、地下室地面未硬化、房顶雨坡水泥脱落、房屋窗户角度倾斜开裂、楼房外部墙体不平整等问题，而两部《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台的背景就是为了治理建设工程乱象，严格把关工程质量，保障民生。本案中，涉案工程未经过验收，且质量问题层出不穷，如果未进行工程质量鉴定，就确定工程款数额，判令单方给付工程款，显然违背了司法解释的立法意义。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司辩称，一审不存在程序违法的问题，根据村委的观点，合同无效承建方即不可以进行工程款的结算是错误观点，根据建设工程解释，合同无效，承包方主张工程款的情况下是依据原合同的约定参照执行，并非合同无效承包人就不能主张工程款。关于工程质量存在问题的说法是没有事实依据的，根据建工适用问题的解释，承包方不能主张工程款或者主张工程款不予支持的情形是建设的基础工程及主体工程存在质量问题，经过修理不合格的，而本案所述的质量问题不涉及工程主体和基础问题，该质量问题根据建筑法的规定质保期是一年，付出了实际的处理，已经履行了维修义务，村委以此论断城区公司不应当支付工程款是错误的。我们工程款追偿依据是根据村委委托星硕公司对工程造价的评定之后的结算，依据该工程造价的报告请求支付工程尾款是有法律和事实依据的。介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2010年8月18日签订的建设工程施工合同；2．判令被告支付工程造价尾款1016226元和至2019年4月的违约支付利息554403元及从应支付之日起至全部支付之日止的利息；3．诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月18日，原、被告签订关于介休市城关乡下庄村1、2、3号住宅楼工程的建筑工程施工合同，约定总造价6723000元，工程期限为2010年8月18日开工至2011年9月30日竣工，按工程进度付款，工程竣工验收后15天内付清全部剩余工程款。原告实际修建1、2号住宅楼，3号住宅楼未修建，2013年底在双方未对工程验收的情况下被告将1、2号住宅楼投入使用。原告为被告开具建筑业统一发票10支，被告实际已付工程款3850639元。2017年1月18日，被告与山西星硕工程项目管理有限公司签订建设工程造价咨询合同。2017年7月2日，该公司作出山西星硕［2017］（审）介字044-1号介休市城关乡下庄村1、2、3号住宅楼工程结算审核报告，审核结论为介休市城关乡下庄村1、2号住宅楼工程审定金额为4866865.98元，原双方在工程结算审定表和工程结算书上签章，山西星硕工程项目管理有限公司具备造价咨询资质。原告具备土建工程建筑资质。本案所涉工程未经招标程序。一审法院认为，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。本案中，原、被告双方签订的建设工程施工合同未招标，而所涉工程系必须进行招标的项目，故该合同应认定为无效。合同解除应当以合同成立生效为基础，故对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。被告单方委托山西星硕工程项目管理有限公司对本案所涉工程进行造价咨询，现原告以该结论作为依据起诉要求支付工程款，应按诉前共同委托处理；原、被告双方在该工程结算审核报告中的工程结算审定表和工程结算书上签章确认，应视为无效建设工程施工合同的当事人对应付工程款所达成的结算协议，对原、被告均具有法律约束力，该结算协议不以建设工程施工合同有效为前提；该结算协议性质上属于原、被告对既存债权债务关系的结算和清理，即欠付工程款利息应自2017年7月2日的下一日开始计算。经法庭调查，可以确认被告已付工程款为3850639元，参照经双方签章确认的造价咨询结论，结合原告诉求，被告应支付原告工程款1016226元，并承担自2017年7月3日起至本判决确定之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院判决：一、限被告介休市城关乡下庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司工程款1016226元，并承担自2017年7月3日起至本判决确定之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点有二：一是上诉人介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司主张欠付工程款的诉请应否得到支持？二是原审法院对于欠付工程款利息的起算时间认定是否合理？评判如下：虽案涉建设工程未经招、投标程序，双方签订《建设工程施工合同》应认定无效。经查，案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人介休市城关乡下庄村民委员会已擅自使用，现又以案涉工程质量不合格为由拒付剩余工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条之规定，发包人“擅自使用未经竣工验收建设工程”发生的法律后果为发包人支付工程价款的条件已经成就，虽案涉建设工程施工合同无效，但因发包人的擅自使用，应视为案涉建设工程验收合格，故承包人介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司主张欠付工程款的诉请于法有据，本院予以支持。关于欠付工程款数额如何认定问题，诉前由发包人委托山西星硕工程项目管理有限公司对案涉工程价款结算作出咨询意见，双方依据该咨询意见进行结算，并在《工程结算审定表》中均盖章确认，应视为双方在诉前对工程结算形成一致意见。虽发包人介休市城关乡下庄村民委员会在诉讼程序中对该咨询意见提出异议，认为不能依据该意见作为认定案涉工程造价的依据，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条，诉讼中对诉前造价咨询意见提出异议，应当在对工程造价提出鉴定申请，经查，介休市城关乡下庄村民委员会在一审中并未提出鉴定申请，故本院对该项上诉请求不予支持。《工程结算审定表》系双方对案涉建设工程价款结算达成的一致意见，故原审法院从《工程结算审定表》作出次日起计付利息，并无不妥，本院予以支持。综上，上诉人介休市城关乡下庄村民委员会、介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14046元，由介休市城区建筑安装有限公司顺达分公司负担100元，由介休市城关乡下庄村民委员会负担13946元。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年五月十八日书记员 商思慧