陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终64号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高涛，男，1976年4月16日出生，汉族，陕西省旬阳县人，高中文化，住旬阳县城关镇，系该局职工。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪于2017年7月12日被旬阳县公安局刑事拘留，2017年8月18日，经旬阳县人民检察院批准被依法逮捕。2018年11月11日、2019年5月23日被旬阳县人民法院取保候审。2019年10月26日经旬阳县人民法院决定被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。 指定辩护人朱波，陕西江桦律师事务所律师。 陕西省旬阳县人民法院审理的陕西省旬阳县人民检察院指控被告人高涛犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月31日做出的(2019)陕0928刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人高涛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员崔世超、书记员胡万珠出庭履行职务，上诉人高涛及其辩护人朱波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：(一)关于诈骗犯罪 被告人高涛系旬阳县电力局职工。2015年6月份，高涛经李某来介绍认识被害人徐某明。两个月后的一天，李某来给徐某明打电话说高涛在电力局能揽到好工程，询问其是否投资，若有意可到旬阳跟高涛面谈。当天，徐某明开车来到旬阳与李某来、高涛见面商谈。徐某明与高涛就承包工程投资、与电力局领导见面接洽、利润分配等事项进行了协商。同年11月25日，高涛给徐某明打电话让其来旬阳与电力局副局长梁某进见面，徐某明开车从双河来到旬阳。两人商量了与分管工程承包的梁某进副局长见面联系工程有关细节，并让徐某明准备了6万元现金。当日下午上班时，高涛带徐某明到电力局梁某进办公室，高涛引荐徐某明与梁某进见面，徐某明向梁某进提出想在电力局承包工程，梁某进答复局里一年小工程多，关键要把安全搞好，刚开始不可能给大工程，只能给一点小工程。高涛提出挂靠公司靠梁某进副局长介绍时，梁某进答应引见没有问题。当天晚上，高涛以承揽工程需要前期购买皮卡车、租房、买工具、找挂靠公司付费等为由，要求徐某明向其交付投资款10万元，徐某明当晚给付高涛投资款6万元。次日，徐某明又通过李某来将其余4万元交给高涛。之后，高涛并未办理运作承揽工程、购买车辆、找挂靠公司等事务，并随即将徐某明所交10万元用于归还个人所欠房租及其他外债。高涛在公安机关2017年7月12日的讯问中供述，其当时没有给徐某明介绍电力方面的工程，拿徐某明10万元是向徐借的钱，其带徐某明去见电力局副局长梁某进的真实意图和目的就是让徐某明相信其承包工程是真的，让徐某明放心把钱借给他。在徐某明将10万元款项交付高涛后的多次催问中，高涛让徐某明不要急。2016年元旦之后，徐某明发现其与高涛联系困难，遂到高涛家里和其单位寻找高涛。2016年6月份，高涛与徐某明失去联系。2016年10月8日，被害人徐某明以高涛涉嫌诈骗向旬阳县公安局控告报案，旬阳县公安局将该案分配由刑侦大队办理。经旬阳县公安局初查后，于2017年7月19日立案受理。旬阳县人民检察院审查起诉期间，被告人父亲高某强给被害人徐某明退款40000元，并签订了余款还款计划，取得徐某明谅解。 上述事实,有经原审法院举证、质证并在原审判决书中认证的下列证据证实：接处警登记表、控告状(附旬阳县公安局分配案件通知单)以及收条复印件、立案决定书、查获经过说明、户籍证明信、被害人徐某明的陈述、证人刘某风证言、证人李某来的证言、证人梁某进的证言、被告人高涛的供述、收条、还款计划书、谅解书各一份，上述证据，来源和形式合法、内容客观真实、相互印证关联，可以作为本案定罪量刑依据，予以采信。 （二）关于盗窃罪 2017年4月3日9时许，被告人高涛在安康市汉滨区江北黄沟村XX号X号楼汪某一的租住房，将门用力破坏后进入室内，将该房内桌子上的一把电动车钥匙盗走，并在该出租房一楼后院内找到一辆某某牌电动车，后高涛用所盗电动车钥匙将车锁打开并骑行至汉滨区西关一家名为“XX电瓶”的摩托车修理店，将摩托车以600元的价格卖掉。经汉滨区物价局价格认证中心认定，被盗电动摩托车价格为人民币1610元。案发后，汉滨区公安局扣押该车并发还被害人。该案经安康市汉滨区人民法院审理后，作出(2017)陕0902刑初290号刑事判决，汉滨区人民检察院提起抗诉，安康市中级人民法院2017年11月16日以（2017）陕09刑抗8号刑事裁定，将该案发回汉滨区人民法院重审，汉滨区人民法院将该案退回汉滨区人民检察院，汉滨区人民检察院经安康市人民检察院公诉处指示，将该案移送旬阳县人民检察院审查起诉，在本案中向旬阳县人民法院提起公诉。 另查明，被告人高涛在旬阳县人民法院取保候审期间，于2019年7月30日凌晨2时许在旬阳县城区某某烤鱼店内盗窃柜台上放置的钱包内现金；2019年9月26日凌晨4时许在旬阳县城区某社区“某美容店”实施盗窃，被旬阳县公安局决定处以行政拘留十五日，并追缴其违法所得现金30元。行政拘留已执行完毕。因被告人高涛违反取保候审的相关规定，经旬阳县人民法院决定，2019年10月26日旬阳县公安局对高涛予以逮捕收押。 上述事实,有经原审法院举证、质证并在原审判决书中认证的下列证据证实：受案登记表、接处警登记表、立案决定书、被告人高涛户籍信息表、被害人赵某一、刘某一、汪某一陈述、证人高某一、刘某二、陈某一等证人证言、现场指认笔录、现场勘察笔录和照片、扣押清单、价格鉴定意见书、发还清单、汉滨区人民法院刑事判决书及函、汉滨区人民检察院刑事抗诉书及移送案件意见书存卷佐证，被告人高涛在审理中亦对上述盗窃犯罪事实供认不讳，予以采信。 原审法院认为，被告人高涛本没有为被害人徐某明承揽电力工程的想法和实际行动，其为了从被害人徐某明手中取得款项，隐瞒其真实目的，以引见被害人徐某明与电力局主管领导见面的方式获得被害人的信任，虚构与被害人徐某明合伙承包经营电力工程的事实，并以工程前期投入为借口收取徐某明投资款10万元，在拿到被害人给付的10万元款项后，也没有为被害人联系承揽电力工程事宜，更没有为工程施工做任何前期准备工作，而是将所收款项用于偿还其个人债务、消费，其非法占有的目的明确，其行为已构成诈骗罪。鉴于高涛归案后其家属代为退赔部分诈骗钱款，并对余款制定了还款计划，取得了被害人的谅解，对被告人高涛酌情可以从轻处罚。 被告人高涛以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。鉴于其庭审中对盗窃犯罪认罪态度较好，本人和其亲属给被害人进行了退赔，被害人的损失已挽回，酌情可以从轻处罚。综上，高涛犯诈骗罪、盗窃罪事实清楚，证据充分，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十九条一款之规定，判决：一、被告人高涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000.00元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金2000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金22000.00元，限判决生效后三十日内缴纳。二、责令被告人高涛向被害人徐某明退赔款60000.00元，限判决生效后三十日内付清。 上诉人高涛提出：1.诈骗罪未受理立案,就调查取证,程序违法。2.上诉人不具有非法占有的目的,没有诈骗的故意,也没有虚构事实或隐瞒真相的行为，与徐某明之间属于民事经济纠纷，不构成诈骗罪。3.对原判对自己盗窃罪的定罪量刑没有异议。 高涛的辩护人提出辩护意见为：1.对原判认定高涛犯盗窃罪的事实、证据及罪名没有异议；2.原判认定高涛犯诈骗罪事实不清，证据不足，该节事实应属于民事合同纠纷。综上，请求二审法院考虑高涛家庭实际情况，对其从轻处理。 出庭检察员发表出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分。1.被害人向侦查机关报案并提交自己受骗的证明，后领导转交给所属部门办理，该侦查过程符合客观实际和法律规定，不存在程序违法问题。2.上诉人给被害人出具的收条注明了该10万元是“工程启动资金”，而高涛收钱后并未将该钱款用于工程，而是为用于个人还债及消费，其主观上有非法占有的故意,客观上有虚构事实的行为,建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人高涛犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。 二审审理期间，上诉人及辩护人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与原审一致。 本案上诉人高涛及其辩护人对于原判认定的高涛犯盗窃罪事实及证据、高涛以工程启动资金为由收取徐某明10万元的过程和数额以及钱款去向等事实和证据并无异议，争议焦点为高涛的行为是否构成诈骗罪。高涛及其辩护人提出高涛与徐某明之间属于民事经济纠纷，不构成诈骗罪，经查，高涛对李某来说自己手上有电力工程，让李某来介绍合伙人投资。后李某来将李优明介绍给高涛，为了让徐某明相信其能够承包到电力工程，高涛引见徐某明与电力局主管领导见面，在没有承包到工程的情况下，以工程启动需要购买皮卡车、租房、买工具、找挂靠公司为由，向徐某明收取工程启动资金10万元。在拿到该笔款项后，其并没有为工程启动做准备，也未将所收钱款用于购买其所称的工程设备，而是将所该款用于偿还其个人债务、消费，其主观上具有非法占有的目的，客观上具有虚构事实隐瞒真相的行为，依法构成诈骗罪。故对上诉人高涛及其辩护人的该辩护意见不予采纳。关于高涛提出的侦查机关对其诈骗罪未立案就调查取证，程序违法的上诉意见，经查，公安机关收到被害人徐某明的控告后安排人员侦查，在审查立案过程中的调查取证行为符合法律规定，故对上诉人该项上诉理由不予采纳。 本院认为,上诉人高涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人徐某明10万元的行为，构成诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于高涛归案后家属代为退赔部分诈骗钱款，并对余款制定了还款计划，取得了徐某明的谅解，故对高涛可酌情从轻处罚。高涛以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。鉴于其对盗窃犯罪认罪态度较好，本人和其亲属给被害人进行了退赔，可酌情可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年五月二十六日 书记员  李 优 1