安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终951号 上诉人（原审原告）：袁玲，女，1957年3月20日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡继超，安徽金天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽黄淮律师事务所，住所地安徽省宿州市胜利西路御河观塘5号公馆21楼。 负责人:黄辉，该所主任。 委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴安徽，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马军峰，男，1972年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人袁玲因与被上诉人安徽黄淮律师事务所、马军峰诉讼代理合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 袁玲上诉请求：改判支持袁玲一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院对本案关键文书未进行鉴定，程序违法。袁玲在一审中申请对案涉授权委托书上袁玲的签名是否为其本人书写进行鉴定，一审法院以未能在安徽省宿州市中级人民法院及安徽省高级人民法院取到原件为由不予鉴定，进而认定袁玲主张与安徽黄淮律师事务所、马军峰存在代理关系，依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。袁玲没有上述司法解释规定的情形，且不能提取原件的责任不是袁玲造成的，授权委托书是由安徽黄淮律师事务所、马军峰提交，原件亦应由其提供，应由安徽黄淮律师事务所、马军峰承担举证不能的法律后果。在司法实践中，通常要求委托人签署两份授权委托书，一份交人民法院，一份自留，待案件办理完毕后装订归档，而本案中仅有一份授权委托书，显然不符合常理。2.一审法院在无证据的情形下，仅凭猜想认定事实，显属认定事实错误。一审法院认定袁玲不服一审判决，缴纳了上诉费至安徽省高级人民法院，并委托了马军峰和案外人尹奇。其中袁玲缴纳上诉费这一事实，无任何证据能够证实，一审法院完全按照马军峰的答辩意见予以认定错误。一审法院以马军峰持有殷布向袁玲出具的收条、银行转账凭证等证据参加诉讼活动为由，即推定袁玲知情马军峰作为代理人参加其与殷布的装饰装修合同案，但袁玲直至2018年12月份被列入失信人才知道该案，殷布与袁玲的装饰装修合同案系第二次起诉，殷布原先以公司的名义起诉过袁玲，后被人民法院驳回起诉，殷布第一次起诉袁玲时，袁玲的委托代理人是张子阳律师，袁玲将案件的文件全部交给张子阳律师，而收条、银行转账等材料系马军峰私自向张子阳调取，袁玲不知情。3.马军峰在无授权情形下代理袁玲的涉案案件，没有履行告知义务，具有过错，应当赔偿袁玲的损失。《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”《律师执业管理办法》第二十六条规定“律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定”。第三十三条第二款规定“律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权”。基于上述规定，首先，马军峰在承办袁玲案件时，安徽黄淮律师事务所没有与袁玲签署委托合同；其次，案件办理过程中，马军峰没有向袁玲告知案件进展情况，造成袁玲无法对案件过程、利弊得失进行判断，尤其在案件已生效，进入执行程序时，马军峰亦没有告知袁玲，导致袁玲为此多承担260000余元的迟延履行期间的债务利息。故，安徽黄淮律师事务所、马军峰没有依法接受委托、履行委托代理的义务，应赔偿袁玲的损失。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 安徽黄淮律师事务所辩称，1.袁玲与安徽黄淮律师事务所之间形成委托代理关系，该事实已经由安徽省宿州市中级人民法院和安徽省高级人民法院两份生效判决予以确认，袁玲没有相反的证据推翻该两份生效判决认定的上述事实，因此其关于袁玲与安徽黄淮律师事务所之间没有委托代理关系的上诉请求与事实不符，不能成立。袁玲提出的所谓损失是由于其不履行生效判决确定的义务所造成，该损失与马军峰律师的代理行为没有任何关系，应当由袁玲自己承担。2.一审未予鉴定符合法律规定。安徽黄淮律师事务所在一审时提交了相关证据材料，证明袁玲本人收到了法院的诉讼文书后，由袁军与安徽黄淮律师事务所洽谈委托事宜。安徽黄淮律师事务所向法院提交了由袁玲本人保管的施工合同、收款收据、汇款凭证等，足以委托安徽黄淮律师事务所代理其诉讼案件系袁玲的真实意思表示，是否鉴定不影响对该事实的认定，因此一审法院以职权未予鉴定不违反法律规定。3.一审法院认定事实清楚，证据充分。一审法院认定袁玲缴纳了上诉费是基于安徽省高级人民法院生效判决的卷宗中诉讼费票据载明的信息认定的，书证的证明力显然高于袁玲的陈述。袁玲称一直不知道案件的发生是违背常理常识的，也是违背事实的。盛世江鲜楼是袁玲开办的个体经营主体，安徽省宿州市中级人民法院将上述诉讼文书寄送到盛世江鲜楼后由其员工签收。在收到材料后，袁玲应诉提出了答辩意见，并申请了工程造价鉴定，提供了相关证据材料，且得到了法院的支持，将其应承担的责任从殷布诉讼请求的1900000余元判决为600000余元，减少了1300000余元，减少的原因是袁玲积极应诉并积极提供证据的结果。袁玲称马军峰律师没有履行告知义务具有过错，不符合法律和客观事实。安徽黄淮律师事务所代理案件从一审在安徽省宿州市中级人民法院应诉答辩、进行工程造价鉴定，到上诉至安徽省高级人民法院，一审判决如未送达袁玲，就没有袁玲的二审上诉。从律师行业规范来说，没有规定律师应将判决结果当面送达给当事人，因律师和当事人时刻保持联系，不需要特别规定送达，任何结果律师都会及时告知当事人。至于当事人是否签订书面委托合同、是否收费入账，是律师行业规范的范畴，与袁玲主张的损失无关。另，在案件进入执行阶段后，安徽省宿州市中级人民法院执行局经调查，袁玲名下无任何存款和不动产，袁玲作为公司经理，投资了数家实体，名下无任何财产，只能说明袁玲知道判决后转移了财产，造成无可供执行的财产，安徽省宿州市中级人民法院被迫终结了该次执行，在恢复执行时的裁定书中明确写明，袁玲有财产不履行，遂对其限制高消费，限制出境，袁玲不得以才主动履行义务。因此，损失是袁玲应当承担的法律后果。请求二审法院维持原判。 马军峰辩称，1.一审法院未对案涉委托书进行鉴定程序合法，按照谁主张谁举证的原则，袁玲申请鉴定但是并没有提供相关材料，其应当承担举证不能的法律后果。马军峰也说的很清楚，委托书是袁军带给袁玲由袁玲签字后交给袁军。马军峰作为宿州市环宇银河置业有限公司的常年法律顾问，当时只签了一份代理合同，没有收取代理费是事实。在一审中马军峰调取了袁玲缴纳上诉费的凭据，袁玲缴纳上诉费有证据证实，马军峰作为宿州市环宇银河置业有限公司的法律顾问，没有收取代理费，按照常理也不会替当事人缴纳上诉费用，更不会在当事人不知情的情况下代理，且案涉所有证据材料都被袁玲掌控，如袁玲未将材料交付马军峰，马军峰也无法取得。没有签署委托合同是因为没有收费，而没有签署委托合同与袁玲的损失之间没有因果关系。2.袁玲索赔的900000元是其欠案外人的装修装饰工程款，其所谓的260000余元是迟延履行利息。因袁玲未履行生效判决确定的义务，案外人申请强制执行，2012年安徽省宿州市中级人民法院终结了该案的执行程序，直到后来安徽省开展江淮风暴行动，将袁玲纳入失信人名单，其才支付了迟延履行利息，该利息不是马军峰的代理行为所产生。马军峰并非袁玲在执行阶段的委托诉讼代理人，该案进入执行程序，后面所发生的一切与马军峰没有任何法律关系，且安徽省宿州市中级人民法院执行裁定明确因袁玲没有财产可执行才终结本次执行，显然袁玲明知道该判决结果，恶意转移财产。故马军峰的代理行为没有过错，更没有给袁玲造成损失。请求二审法院维持原判。 袁玲向一审法院起诉请求：1.判令安徽黄淮律师事务所、马军峰连带赔偿袁玲损失900000元；2.本案诉讼费用由安徽黄淮律师事务所、马军峰承担。 一审法院认定事实：袁玲曾在宿州开办盛世江鲜楼，案外人殷布于2009年9月2日将袁玲就双方签订的宿州市盛世江鲜楼装饰装修合同纠纷起诉至宿州市中级人民法院，请求判令袁玲给付工程款1936541.5元，并支付该款自2005年10月1日起至偿还之日止的利息。宿州市中级人民法院立案受理后将民事诉状、应诉通知书、举证通知书等相关法律文书通过邮寄送达方式送达袁玲，邮寄地址为宿州市盛世江鲜楼，签收人是曹大成，签收日期是2009年9月12日。后马军峰持有袁玲签名的委托其在授权范围内代表袁玲与殷布装饰装修合同纠纷一案到安徽省宿州市中级人民法院进行诉讼活动的授权委托书参与诉讼。该授权委托书落款日期为2009年9月15日。2010年12月10日安徽省宿州市中级人民法院作出（2009）宿中民二初字第00037号民事判决书，判决“一、袁玲于本判决生效之日起10日内给付殷布工程款624321.16元；二、驳回殷布的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”袁玲不服一审判决，缴纳了上诉费，上诉至安徽省高级人民法院。二审期间袁玲的委托诉讼代理人是安徽黄淮律师事务所律师马军峰及安徽达安律师事务所律师尹奇。安徽省高级人民法院于2011年7月14日作出（2011）皖民四终字第00045号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，袁玲未履行判决确定义务，殷布于2012年3月30日向安徽省宿州市中级人民法院申请强制执行，安徽省宿州市中级人民法院查明被执行人袁玲无可供执行的财产，殷布申请终结本次执行程序，安徽省宿州市中级人民法院作出（2012）宿中执字第00037号执行裁定书，裁定终结安徽省高级人民法院2011年7月14日作出的（2011）皖民四终字第00045号民事判决书本次执行程序。2018年11月28日经殷布申请，宿州市中院立案恢复执行，并责令袁玲履行：1、支付殷布工程款624321.16元；2、支付迟延履行期间的债务利息；3、负担诉讼费7113元；4、负担执行费8643元的义务。袁玲未履行上述义务，宿州市中院于2018年12月4日作出将袁玲纳入失信被执行人名单的执行决定书，并发布限制消费令。后袁玲于2018年12月28日与殷布达成执行和解协议，双方确认本息合计900000元，由袁玲分批支付，袁玲按执行和解协议约定支付殷布900000元。另，本案审理过程中，袁玲提出与殷布案中的授权委托书中“袁玲”的签名不是其所签并申请进行笔迹鉴定。鉴于检材原件在安徽省宿州市中级人民法院及安徽省高级人民法院审理卷宗中，无法调取原件无法进行鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：袁玲、马军峰是否有授权委托及代理合同关系，殷布起诉袁玲装饰装修合同纠纷一案，马军峰参与诉讼，袁玲是否知情；900000元损失是否是马军峰代理行为造成。（一）袁玲、马军峰是否有授权委托及代理合同关系，殷布起诉袁玲装饰装修合同纠纷一案，马军峰参与诉讼，袁玲是否知情。宿州市中级人民法院作出的（2009）宿中民二初字第00037号民事判决书及安徽省高级人民法院作出的（2011）皖民四终字第00045号民事判决已生效并确认了袁玲与安徽黄淮律师事务所、马军峰的委托代理关系。马军峰代为参加诉讼活动期间，持有殷布向袁玲出具的收条、银行转款凭证等证据，按常理这些证据应该由袁玲持有，故袁玲称不知情不符合常理。袁玲提出授权委托书中的签名不是其本人所签，现该授权委托书检材原件存放在宿州市中级人民法院及安徽省高级人民法院，一审法院无法提取原件进行鉴定，故袁玲主张其与马军峰不存在委托代理关系的主张，证据不足，一审法院不予认定。（二）900000元损失是否是马军峰代理行为造成。袁玲向殷布支付的900000元包括生效法律文书确定的袁玲应该履行的义务及不履行法院判决应当支付迟延履行期间的债务利息，前者系袁玲与殷布装饰装修合同纠纷应该履行的义务，后者系法律规定的不履行生效判决的带有惩罚性的措施，这两项费用不能等同于袁玲的损失，袁玲提供的证据不能证明马军峰的代理行为存在过错且不能证明其损失是900000元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故因本案袁玲未能充分举证，应当承担不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回袁玲的诉讼请求。案件受理费12800元，由袁玲承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁玲提交如下证据：1.袁玲在2011年1月10日取得房产证的复印件、2018年8月袁玲房屋买卖业务资料复印件；2.2011年6月1日袁玲房屋买卖合同复印件、2013年1月6日袁玲房产证复印件，上述证据拟证明袁玲在被执行期间一直有房产，并且又购买房产并登记在自己名下，其客观上有履行能力，主观上不知晓自己被执行，更不存在逃避执行、转移资产的情形。安徽黄淮律师事务所质证认为：对证据1、证据2的真实性无异议，对与本案的关联性及证明目的有异议，袁玲和殷布之间的装饰装修合同纠纷发生地在宿州市，袁玲住所地在安徽省淮南市田家庵区，说明在袁玲向法院提交的住址只有宿州市和淮南市，安徽省宿州市中级人民法院对其在该两地的银行存款和房产进行查询，因当时法院的查询能力只限于查询地，故没有查询到可供执行的财产；上述证据恰说明袁玲客观上具备履行生效判决义务的能力，但主观上存在诉讼期间转移财产、逃避执行的行为。马军峰质证认为：对该两组证据关联性及证明目的均有异议，2012年4月5日安徽省宿州市中级人民法院向袁玲发出（2012）宿中执字第00037号执行通知书，并于2012年8月2日委托安徽省高级人民法院协助查询袁玲的财产，未查询到结果；2012年9月13日安徽省宿州市中级人民法院终结了本次执行程序，从中可以看出袁玲举证的证明目的不能成立。本院认证意见为：当事人对袁玲提供证据的真实性无异议，对真实性予以认定，但该证据与袁玲主张的损失及案涉诉讼代理合同之间没有直接联系，对关联性及证明目的不予认定。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.袁玲与马军峰之间是否存在诉讼代理合同关系；2.袁玲主张的损失与马军峰的代理行为之间是否存在因果关系；3.一审程序是否违法。 一、关于袁玲与马军峰之间是否存在诉讼代理合同关系的问题 对于袁玲与马军峰之间是否存在诉讼代理合同关系，应综合袁玲与殷布装饰装修合同纠纷一案的证据予以判断。首先，从该案诉讼过程来看。本院在受理该案后，向袁玲开办的宿州市盛世江鲜楼邮寄送达了民事诉状、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，签收人曹大成签收后，马军峰向本院递交了委托人为袁玲的授权委托书，并代表袁玲参加了本院组织的庭前证据交换、检材及工程造价鉴定报告质证、开庭等诉讼活动，且作为袁玲的委托诉讼代理人参加了二审诉讼，从上述一、二审诉讼过程来看，袁玲与马军峰之间存在诉讼代理合同关系。其次，从马军峰在该案中提供证据来源来看。马军峰在该案诉讼过程中，提供了本应由袁玲持有的付款单据等证据，虽袁玲主张马军峰系从律师张子阳处取得包括付款单据等证据，但并未提供相关证据予以证实，不能否认马军峰就该案向本院提交的证据非来源于袁玲，由此亦能得出袁玲授权马军峰代表其参加该案诉讼的事实。第三，从马军峰与袁玲及其亲属或相关公司既往的交往情况来看。经审查，马军峰自2009年1月1日起至该案诉讼时一直担任宿州环宇银河置业有限公司的常年法律顾问，自然人股东袁军担任该公司执行董事兼总经理，企业法人股东为宿州市盛世置业有限责任公司，袁玲不仅系袁军的亲属，也系宿州市盛世置业有限责任公司的股东及执行董事兼总经理，且该案二审判决作出后，马军峰仍作为宿州市盛世置业有限责任公司的委托诉讼代理人多次参加其他案件的诉讼活动，鉴于马军峰与该两公司之间业务往来频繁、密切，马军峰主张袁军向其交付袁玲的委托代理手续合情合理，从侧面亦能反映袁玲与马军峰之间存在实际上的诉讼代理合同关系。第四，从生活经验法则来看。当事人之间建立委托诉讼代理合同关系主要基于某种相互信任及委托人相信受托人具备相应的业务素质。该案一审判决作出后，袁玲向安徽省高级人民法院提交了上诉状，预交了二审案件受理费，除继续委托马军峰作为诉讼代理人外，另行委托安徽达安律师事务所律师尹奇作为诉讼代理人参加二审诉讼，虽袁玲对提交上诉状、预交二审案件受理费、增加委托律师尹奇参加诉讼等事实均予以否认，但从生活经验法则出发，由马军峰或者他人代袁玲上诉并支付案件受理费、律师费等均不具可能性，且袁玲早在该案诉讼前即了解南京多彩室内装饰有限责任公司以殷布系其副经理为由对其提起过诉讼。故袁玲以授权委托书上并非其本人签名为由，否认其与马军峰之间存在诉讼代理合同关系，与查明的事实不符。 二、关于袁玲主张的损失与马军峰的代理行为之间是否存在因果关系的问题 袁玲以案件办理过程中，马军峰没有向其告知案件进展情况，造成其无法对案件过程、利弊得失进行判断为由，请求马军峰、安徽黄淮律师事务所赔偿损失。审理认为，马军峰在参加该案诉讼后，在法院组织的多次谈话、证据交换、质证及庭审等诉讼活动中，对袁玲提交的证据充分发表了举证意见，对殷布提交的证据充分发表了质证意见，向本院提交了关于《盛世江鲜楼案涉装饰工程鉴定报告（初稿）》的异议、《盛世江鲜楼涉案装饰工程鉴定报告的异议》（2010年8月25日）等书面意见，就殷布举证的收到袁玲支付的工程款数额提供了反证，本院亦予以部分采信。其中，在本院于2009年11月20日组织对殷布提交的设计图、施工图等证据进行质证时，马军峰质证认为“需要带回去由当事人辨认，一个星期内给法院意见”，因暂时未找到“原案”中袁玲提供的设计图、竣工图，马军峰在2009年12月22日提交了《关于殷布诉袁玲拖欠工程款纠纷案的情况说明》。从上述事实可以看出，如马军峰在诉讼进程中不与袁玲方沟通，其既无法提供相应证据，也无法发表有利于袁玲的意见。因此，袁玲关于马军峰在代理案件时未告知案件进展导致其损失的理由没有事实依据，本院不予采信。该案在审理过程中，本院依据双方当事人提供的证据并依法作出判决，安徽省高级人民法院也予以维持，袁玲应向殷布支付的装饰装修工程款系生效判决确定的履行义务，其向殷布支付的迟延履行期间的债务利息系因其不履行义务所产生的损失，且马军峰并非袁玲在该案执行阶段的委托代理人，上述费用与马军峰的代理行为之间不存在因果关系。因此，袁玲请求马军峰、安徽黄淮律师事务所赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于一审程序是否违法的问题 经审查，袁玲在一审中申请对包括2009年9月15日受委托人为马军峰的授权委托书在内的四份材料中“袁玲”的签名是否系其本人书写进行鉴定，并提供了对比样本，一审法院亦组织当事人对检材进行了质证，当事人均同意选定安徽省龙图司法鉴定中心对案涉材料予以鉴定，但以检材原件在本院及安徽省高级人民法院审理卷宗中、无法调取原件为由未进入鉴定程序。审理认为，上述材料已经本院或安徽省高级人民法院进行审查，对马军峰的代理资格进行了确认，无需进行鉴定。故一审法院审理程序虽存在不当之处，但未进入鉴定程序不影响案件的实体审理。 综上所述，袁玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽程序存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由袁玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年五月二十一日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。