云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终673号上诉人（原审原告）：撒兰安，男，1973年4月19日生，回族，个体户，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：**东，云南星源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河州开发区投资建设集团有限公司（原红河州红元投资建设开发有限责任公司），住所地：蒙自市经开区管委会孵化园综合楼207号法定代表人：李庶，职务：董事长。委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中良建筑工程有限公司。住所地：昆明市龙泉路上马村泰阳欣城商铺1层105号。法定代表人：赵忠良，职务：总经理。原审第三人：杨庆丰，男，1976年12月12日生，汉族，个体户，住嵩明县。上诉人撒兰安因与被上诉人红河州开发区投资建设集团有限公司（以下简称红河开发区投资公司）、云南中良建筑工程有限公司（以下简称云南中良公司），原审第三人杨庆丰建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，因双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人撒兰安上诉请求：撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初2400号民事判决，改判由被上诉人红河开发区投资公司向撒兰安支付工程回购款272万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：1.一审错误认定撒兰安与云南中良公司、杨庆丰为内部合伙关系。上诉人、杨庆丰与云南中良公司于2014年5月26日签订《建筑工程内部承包施工合同》性质应为撒兰安、杨庆丰一方向云南中良公司转包涉案工程，三方之间不是内部合作或合伙关系。2.一审未准确认定撒兰安、杨庆丰与云南中良公司之间存在转包的关系，在上诉人已提供大量证据用于证实云南中良公司向撒兰安及嵩明恒安机械化施工队支付款项，红河开发区投资公司向嵩明恒安机械化施工队支付131余万元（署名为劳务费），而被上诉人及第三人未提交证据的情况下，错误认为撒兰安不是涉案工程的实际施工人。综上，请求二审支持其上诉请求。被上诉人红河开发区投资公司辩称，1.被上诉人公司仅认可其与云南中良公司签订的建设合同，云南中良公司在本案工程中系合同的相对方，被上诉人公司所有拨付的款项均是拨付给云南中良公司或按云南中良公司的委托转移支付。被上诉人公司一直积极配合人民法院的工作，依据2017年昆明市五华区人民法院《协助执行通知书》扣留被上诉人公司尚未支付给云南中良公司的工程款272万元，从此亦印证该272万元系被上诉人公司欠付云南中良公司的工程款，与上诉人撒兰安及嵩明恒安机械化施工队无关。2.被上诉人公司没有与撒兰安及嵩明恒安机械化施工队签订过任何合同，直到2017年撒兰安提起诉讼，才知晓上诉人与云南中良公司、杨庆丰签订有《建设工程内部承包施工合同》，被上诉人公司至今不认可撒兰安及嵩明恒安机械化施工队为本案工程的实际施工人；从《建设工程内部承包施工合同》的内容来看，一审认定撒兰安与云南中良公司、杨庆丰之间系合伙关系并无不当。3.依据谁主张证举证原则，上诉人未能提交其对涉案工程进行物质采购、资金往来、支付工程、实际管理、承担责任等相关证据。虽提交银行流水，但没有证据显示银行转账支付与工程建设开支有关，不能证实撒兰安及嵩明恒安机械华施工队系本案工程的实际施工人；红河开发区投资公司在向云南中良公司兑付相关工程款过程中，依据云南中良公司的委托向嵩明恒安机械化施工队转账工程款131余万元，仅凭此情况亦不能证明撒兰安系涉案工程的实际施工人。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人云南中良公司辩称，1.该公司在2017年从未委托过相关人员参与过该案的第一次及二审审理，其公司与上诉人撒兰安、杨庆丰系合作关系，不认可撒兰安及嵩明恒安机械化施工队实际施工人的身份，撒兰安可依据三方签订的《建设工程内部承包施工合同》按出资比例分配本案工程利润，而非直接要求红河开发区投资公司支付272万元工程款。2.本案工程系云南中良公司委托王玉锋负责组织人员施工，工程方面的事情与撒兰安及嵩明恒安机械化施工队没有关系。3.2015年2月2日、2015年12月8日从云南中良公司账户上转账48万余元、384万余元的性质，一部分是用于返还撒兰安之前支付本案工程的相关保证金，一部分兑付公司法人赵忠良与撒兰安的个人债务，双方公司均是自然人独资企业，故没有通过对公账户。4.撒兰安及嵩明恒安机械化施工队不能举证其系本案实际施工人，其有垫付工人工资及材料款等的相关证据，事实上现仍有其他工人或材料供货商向云南中良公司主张欠付的工资及材料款，如果法院判令272万直接划给撒兰安可能损害他人利益。综上，其公司与撒兰安、杨庆丰之间系合作关系，不认可撒兰安实际施工人身份，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人杨庆丰陈述，1.其与云南中良公司、上诉人之间系合作关系，体现在三方签订有《建设工程内部承包施工合同》，并按各自投资涉案工程保证金分配利润，云南中良公司委托其代表公司衔接与红元公司之间回购款等事宜。2.因2015年6月红河开发区投资公司需要就涉案工程进行结算，但找不到云南中良公司法人赵忠良，撒兰安于2015年6月20日签字认可该《工程结算书》，但不清楚云南中良公司的印章是谁盖上去的。该工程结算书仅是用于确认工程造价，如有利润仍应按之前三人的《建设工程内部承包施工合同》进行利润分配。3.上诉人提交的《中国农业银行云南分行历史数据查询报告》上面转账的对象中如宁猛是工程中负责劳务的工作人员，这些转账记录均不能证明撒兰安或嵩明恒安施工队支付过涉案工程的相关费用。综上，其与撒兰安、云南中良公司系合作关系，现272万元的工程款应与中良公司结清后方能依据三方的合同进行分配，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。撒兰安向一审法院起诉请求：1.判令被告红河州开发区投资建设集团有限公司（原红河红元投资建设开发有限责任公司）向其支付未付工程款2720000元；2.判令被告红河州开发区投资建设集团有限公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月26日，被告云南中良建筑工程有限公司中标红河州工业园区LS6、LS7道路建设工程，同日与红河州红元投资建设开发有限责任公司签订《红河州工业园区LS6、LS7道路建设工程“BT”模式投资建设合同》，约定该工程项目建设模式按“企业投资建设，项目业主分期回购”的BT方式进行实施，项目建设资金由云南中良公司自筹投入，工程竣工合格后由红河州红元投资建设开发有限责任公司向云南中良公司回购，投资合同价为930.16万元，并约定中标通知书发出后7日内，云南中良公司须向红河州红元投资建设开发有限责任公司交纳380万元作为投资保证金。合同签订后，被告云南中良公司与原告撒兰安和第三人杨庆丰共同协商，并签订《建设工程内部承包施工合同》，对红河州工业园区LS6、LS7道路建设工程实行内部工程经营承包，2014年7月4日，原告撒兰安、被告云南中良建筑工程有限公司、第三人杨庆丰分别向云南中良公司开设的云南中良建筑工程有限公司红河工业园区LS的账户转款180万元、100万元、100万元作为投资保证金，并按约定将投资保证金支付到红河州红元投资建设开发有限责任公司指定的账户上。工程开工后，以被告云南中良公司名义委托第三人杨庆丰作为代理人到工地进行管理，其主要负责项目对接、付款、工程结算和审计；以被告云南中良公司名义委派王玉峰作为项目经理，负责该工程的施工。2015年4月12日，该工程竣工验收合格，经结算金额为10680309.50元。至2017年4月7日红河州红元投资建设开发有限责任公司已支付被告云南中良公司回购款7960309.50元，其中2671844.50元是经被告云南中良公司委托，代为分别支付给嵩明恒安机械化施工队1310309.5元（为个体工商户营业执照，业主为撒兰安）、蒙自通达排水管厂700000元、大理州恒宇机械化工程有限公司500000元、云南启隆城镇建设有限公司161535元；未付回购款2720000元于2017年1月19日被昆明市五华区人民法院予以冻结。另查明，根据红河州人民政府红政复《关于同意组建红河州开发区投资建设集团有限公司的批复》[2019]37号，被告红河红元投资建设开发有限责任公司从红河州开发投资控股集团有限公司划出，升级为母公司，并更名为红河州开发区投资建设集团有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百七十三条第二款规定：“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。本案中，被告红河州红元投资建设集团有限公司经红河州人民政府批准，从红河州开发投资控股集团有限公司划出，升级为母公司，并更名为红河州开发区投资建设集团有限公司，故原红河州红元投资建设集团有限公司的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继即由红河州开发区投资建设集团有限公司继承，故本案被告应由红河州红元投资建设集团有限公司变更为红河州开发区投资建设集团有限公司。原告在庭审中变更诉讼请求，放弃建设期间的融资成本、延误期的资金占用成本、回购期间资金占用成本以及云南中良公司的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，本院尊重原告的意见。本案中，被告云南中良公司以其名义中标并签订承建涉案工程的建设工程施工合同后，即与原告和第三人协商内部承包承建涉案工程，为保证工程的施工各自投入投资保证金，三者之间的关系系合伙关系即合伙投资人，原告主张其是涉案工程的实际施工人，要求被告红河州开发区投资建设集团有限公司在欠付云南中良公司工程款范围内承担赔偿责任，虽然提交了红河州红元投资建设集团有限公司向嵩明恒安机械化施工队转账工程款的依据，但该款项系经云南中良公司的委托才进行支付，不能证明原告就是涉案工程的实际施工人。原告提交的其他证据也不能证实其系实际施工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”及第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故原告主张其是涉案工程实际施工人，要求被告红河州开发区投资建设集团有限公司在欠云南中良公司工程款范围内承担赔偿责任的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。被告红河州开发区投资建设集团有限公司的辩解予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告撒兰安的诉讼请求。案件受理费35849元，财产保全费5000元，由原告撒兰安负担”。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。综合当事人的诉辨主张，本案争议焦点为：上诉人撒兰安是否是涉案工程的实际施工人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，为保护工人的利益，赋予了具体负责组织工人进行施工的组织者以“实际施工人”身份追讨工程款的诉讼权利。本案中，上诉人撒兰安是否系涉案工程的实际施工人，应结合涉案工程履行过程中形成的合同、实际管理者及承担责任主体、技术性文件及收付款凭证的用途、是否欠付工人工资、材料款等方面综合分析评判。具体于本案中，首先，从本案建设工程施工合同的形式来看，涉案工程发包方为红河州红元投资建设开发有限责任公司（后变更为本案被上诉人即红河州开发区投资建设集团有限公司），合同相对方即承包方为云南中良公司，上诉人撒兰安及嵩明恒安机械化施工队与发包方均无合同关系；其次，依据云南中良公司与撒兰安、杨庆丰于2014年5月26日签订的《建筑工程内部承包施工合同》载明“该工程项目负责人为王玉锋，负责该工程的现场施工、材料设备采购，人员配备等工作，及时支付民工工资并提供花名册”等内容来看，工程项目施工组织者并非撒兰安，上诉人撒兰安亦未举证证明其系涉案工程的具体负责人，具体组织工程施工、材料设备的采购或安排人员的相关证据；再次，从云南中良公司转账至嵩明恒安机械化施工队的转账凭证来看，被上诉人云南中良公司及原审第三人杨庆丰陈述支付该笔款项的性质并非用于支付涉案工程相关工人工资或材料款，转支款项包括退还撒兰安交纳的涉案工程保证金计230万元及偿还云南中良公司法人赵忠良与撒兰安之间的债务，为此，上诉人撒兰安未进一步举示证据证明嵩明恒安机械化施工队收取上述款项的具体性质及用途；从上诉人撒兰安提供其个人账户历史数据查询报告的转账支付情况来看，撒兰安未提交证据证明其个人与支付对象存在雇佣关系、劳务合同或购买工程材料的买卖、供货合同等相关证据，该历史数据查询报告不足以证实撒兰安支付款项的对象与本案工程有关；最后，被上诉人红河州开发区投资建设集团有限公司、云南中良公司、原审第三人杨庆丰陈述涉案工程竣工验收后合格两年后即2017年4月7日从红河州红元投资建设开发有限责任公司账户向嵩明恒安机械化施工队转付的131余万元系应承包方云南中良公司的委托，将本应支付给云南中良公司的工程款转移支付到嵩明恒安机械化施工队账户内，嵩明恒安机械化施工队未参与本案工程的具体施工建设，上诉人撒兰安对此未提出异议。综上，上诉人撒兰安提交的证据均不能证明其已对涉案工程进行实际管理、承担责任、物资采购、支付工人工资等事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人撒兰安关于其系本案工程实际施工人的主张缺乏事实依据，不能成立，其要求红河州开发区投资建设集团有限公司支付272万元的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。至于撒兰安、杨庆丰与云南中良公司之间的关系不属本案审查范畴，本案中不予评述，但上诉人撒兰安可依据《建筑工程内部承包施工合同》另案主张权利。综上所述，上诉人撒兰安的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35849元，由上诉人撒兰安负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 宋安娥审判员 王 鹏二〇二〇年五月二十五日书记员 赵玉婷