新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终602号 上诉人（原审被告）：石河子开发区九洲通达房产开发有限公司，住所地：新疆石河子开发区北10小区A09栋5、6号。 法定代表人:李青锋，该公司经理。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石河子开发区国信大美广告工作室，住所地：新疆石河子开发区东幸福路1号1-3号。 经营者:金莫然，男，1984年2月22日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：邓淞元，男，石河子开发区国信大美广告工作室副经理。 委托诉讼代理人：仇彬彬，新疆冕冠律师事务所律师。 上诉人石河子开发区九洲通达房产开发有限公司（以下简称九洲房产公司）因与被上诉人石河子开发区国信大美广告工作室（以下简称国信大美工作室）广告合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人。本案现已审理终结。 九洲房产公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项至三项或将本案发回重审。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误，被上诉人对涉案土地不享有使用权,对涉案广告立柱不享有所有权。被上诉人与李某某于2014年9月3日签订《土地使用协议书》，但被上诉人的工作室于2015年5月4日才成立，被上诉人签订《土地使用协议书》时被上诉人根本未成立。被上诉人提供建设广告立柱的《加工承揽合同》签订日期、开工日期均为2014年8月22日，此时被上诉人并未从李某某处取得涉案土地的使用权。签订《加工承揽合同》的一方主体是金莫然和邓淞元，换句话说是该二人投资搭建了该广告立柱，虽然事后金莫然成立了广告工作室，但并未证明该广告立柱的所有权已经排除共同投资人邓淞元，被上诉人不具有民事主体资格。被上诉人陈述搭建广告立柱的土地是从李某某处转租而来，但李某某并未取得涉案土地的使用权和租赁权，根本无法向被上诉人租赁。《广告位租赁协议书》内容涉及被上诉人擅自将村集体土地改变土地用途及性质，从事商业活动，违反法律强制规定而无效。因违反土地使用性质，《广告位租用协议书》以及被上诉人与李某某、李某某与五工村党支部签订的《土地使用协议书》均是无效合同，二、双方并未实际履行《广告位租用协议书》。被上诉人搭建该广告立柱时既未经过规划部门许可，广告内容也未经工商管理部门审核备案。从被上诉人拍摄的照片也能看出，两块广告牌的另一面残破不堪，无人修理，也证实了该合同并未实际履行，上诉人不应向被上诉人支付租赁费及违约金。三、本案案由错误，本案应是租赁合同纠纷，不是广告合同纠纷，租赁合同出租人应当对租赁物有合法权益，但本案被上诉人对广告立柱的权利有瑕疵。请求二审查明事实，依法改判。 国信大美工作室辩称，《土地使用协议书》、《加工承揽合同》、《广告租赁位协议书》三份合同在时间上有瑕疵，是由于工作室成立审批流程比较繁琐的缘故，但并不能否定上诉人实际租用、占有使用被上诉人提供广告立柱的事实，上诉人的该上诉理由与本案没有直接联系。被上诉人在一审中提交了五工村与村民李某某签订的《土地使用协议书》及李某某与被上诉人签订的《土地使用协议书》，两份合同均系当事人双方真实意思表示，且对使用目的作了明确约定。被上诉人在设立广告立柱之初已向相关部门作了征询，被告知该地块设立广告立柱归五工村管辖，并非需要其它主管部门批准，因此，两份合同均合法有效。上诉人称《广告位租用协议书》并未实际履行与事实不符。被上诉人提交了《户外广告登记证》《户外广告样件》以及上诉人的负责人张某某签批的广告样稿及户外广告现场拍摄照片确认单、2017年8月26日上诉人盛装开业的广告牌照片等，足以证明被上诉人实际履行了合同义务，且已得到上诉人的签字认可。另合同约定更换、维修义务是被上诉人的被动义务，上诉人不通知、不提供更换意见、不要求更换，被上诉人确实无法主动履行该义务。四、租赁合同与广告合同是有区别的，涉案《广告租赁协议书》属于广告合同不存在使用权的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。 国信大美工作室向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告广告位租赁费用575000元（150000元×3年+150000元÷12个月×10个月，2015年8月至2019年6月）；2.判令被告支付违约金67500元(450000元×15%);3.由被告承担诉讼费及送达费。庭审中，原告增加一项诉讼请求：判令解除原、被告签订的《广告位租用协议书》。 一审法院认定事实：2015年8月5月，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《广告位租用协议书》一份，协议约定：本着互惠互利、共同发展的宗旨，根据国家有关法律规定，经友好协商，就甲方租用乙方广告位事宜，双方达成一致意见，特签订本协议;广告位租用期限为叁年，日期自2015年至2018年，具体日期见确认单；本协议广告位年租金人民币壹拾伍万元/年，见确认单；广告费支付方式为甲方将位于九洲商贸物流港B区07栋16号商铺，面积116.73平米，单价4700元，总房款548631元（大写：伍拾肆万捌仟陆佰叁拾壹元整）等额抵值广告费用，广告费用超过抵值部分由甲方以现金方式支付，未超过抵值的部分由乙方继续提供广告位置直到商铺抵值完毕（所抵值商铺产生的任何各项政府性费用由乙方承担)；乙方权利和义务为1.乙方在协议签订后15天内将甲方广告制作发布完毕，2.广告位画面每年1次免费更换，3.乙方应负责广告位的制作、维护、维修及安装发布等相关手续，4.乙方有责任按照本协议规定的广告制作安装质量和发布期限制作、安装广告，5.乙方应负责广告位的日常维护及设施管理，并负担与此有关的全部费用，如广告出现破损，乙方应在3个工作日内立即修复，保证正常使用，6.乙方负责因户外广告造成他人人身、财产毁损而引起的一切纠纷及赔偿、诉讼，甲方不承担任何相关的法律责任，7.抵值商铺在九洲商贸物流港一期正式开业三年后交给乙方使用；甲方权利和义务为1.甲方应在广告发布前向乙方提供广告画面设计所需的电子文本及相关文字，2.甲方应当保证所发布广告内容的真实性、合法性，并于必要时出具相关证明性文件，3.在乙方将所有广告画面投放正常使用后，与甲方签订抵值商铺的手工《商品房买卖合同》，在广告费用达到抵值商铺的60%时及时与甲方网签《商品房买卖合同》，并如实告知乙方签署合同时所需相关证明；违约责任：1.如乙方因该广告的发布手续等问题不能按约定时间完成广告发布，并由此影响甲方使用，由乙方承担违约责任并应赔偿由此给甲方造成的相应损失，2.因广告画面或设施未得到及时维护、修缮，给甲方造成任何损失的或者造成第三方的人身和财产损失，均由乙方承担赔偿责任，3.在本协议履行期限内，任何一方未有法定理由或者本合同规定事由，而单方面解除或终止履行本协议，违约方除应赔偿给守约方造成的损失外，还应按本协议广告费用总额的15%向对方支付违约金，4.因不可抗力、政府行为导致本协议最终不能继续履行，双方可以协商解除协议，广告发布时间以天为单位计算，乙方只按实际发布天数收取广告费，退还甲方余款，双方均不承担违约责任。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订后，原告即持2015年7月29日由石河子工商行政管理局出具的广告发布期限为2015年7月29日至2016年7月28日的户外广告登记证，使用位于石河子五工村西区一闸渠南、五工村西区四垅地块与三宫殿交界处的高立柱广告牌为被告制作、发布了第一年即2015年至2016年度的广告，被告对此也予以认可，但认为原告对该高立柱广告牌及高立柱广告牌所在土地没有合法的使用权且发布广告需经工商部门登记备案。庭审中，原告认为其在为被告发布了第一年度的广告后，被告并未通知其在第二和第三年对广告进行更换，故其仅需履行维护、保养义务，且被告一直在使用原告的高立柱广告牌，并自行更换广告画面，为此，原告提交打印照片10张欲予证实，被告对此不予认可，认为原告提交的该组证据不能证明原告的主张，原告提交的上述10张打印照片客观性难以确认，且与本案待证事实之间缺乏关联性，该院不予认定。 此外，原告还提交2014年9月1日案外人李某某与石河子镇五工村签订的土地使用协议书及2014年9月3日案外人李某某与原告签订的土地使用协议书，欲证实其有权在石河子五工村西区一闸渠南、五工村西区四垅地块与三宫殿交界处修建、使用高立柱广告牌，被告对原告提交的该组证据均不予认可。 一审法院认为：原告与被告签订的案涉合同虽名为《广告位租用协议书》，但合同的内容符合广告合同的特点和要件，该合同实质为广告合同，原告与被告签订该合同是在平等自愿的基础上签订的，系双方真实的意思表示，亦不违反法律或者行政法规的禁止性规定，应认定为有效。双方均应遵循诚实守信的原则全面履行各自的义务。在该合同中，被告的主要义务是在合理期限内支付广告费，但被告在原告起诉催告后仍拒不履行该主要债务，因此，原告主张要求解除案涉合同，符合法律规定，该院予以支持。 本案中，原告依约为被告制作、发布了第一年即2015年至2016年度的广告，被告对此也予以认可，只是双方对于之后该合同的履行情况存在争议，原告认为在其为被告制作、发布2015年至2016年度的广告后，被告并未再通知或要求其更换广告画面，而是自行更换了广告画面，故其仅需履行维护、维修义务即可，被告对此不予认可，认为其并未自行更换广告画面，且广告具有时效性，原告应自觉履行合同义务，此外，被告认为因原告对案涉高立柱广告牌及高立柱广告牌所在土地没有合法的使用权，故在原告为其制作、发布了第一年度广告后，对于案涉合同的履行情况未再理会。在案涉合同第五条中对于乙方即原告的权利和义务约定为“……2.广告位画面每年1次免费更换，……”，可见，本案所涉广告合同中广告画面每年至少应更换一次，在案涉合同签订后的履行过程中，原告为被告制作、发布了2015年8月至2016年8月的广告画面，被告也予以确认，故被告理应给付原告2015年8月至2016年8月广告费150000元。关于原告主张被告给付2016年8月至2019年6月间广告费425000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定,本案中，原告认可广告画面每年均需更换，但主张2016年之后的广告画面是由被告自行更换的，原告仅履行维修义务，故被告应当给付其自2016年8月至2019年6月间的广告费425000元，被告对此不认可，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告应当就其主张承担举证责任。从本案原告的举证情况可以看出，其显然未能提供充分有效的证据佐证证实，故原告未能完成充分举证的证明责任，应承担举证不能的不利后果。因此，对于原告要求被告给付2016年8月至2019年6月广告费425000元的诉讼请求，该院不予支持。 此外，原告还主张由被告赔偿其违约金67500元(450000元×15%)，本案中，被告未及时给付原告2015年至2016年度的广告费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告主张被告赔偿其违约金的诉讼请求，该院予以支持，但原告未提供证据证明逾期支付广告费给其造成的实际损失，故根据本案的具体情况，该院酌情确定违约金为20000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国广告法》第二条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决： 一、解除原告石河子开发区国信大美广告工作室与被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司于2015年8月5日签订的《广告位租用协议书》； 二、被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司给付原告石河子开发区国信大美广告工作室广告费150000元； 三、被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司赔偿原告石河子开发区国信大美广告工作室违约金20000元； 以上二至三项，合计170000元，被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石河子开发区国信大美广告工作室； 四、驳回原告石河子开发区国信大美广告工作室的其余诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10226元（原告已预交），由原告石河子开发区国信大美广告工作室负担5451元，由被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司负担4775元，被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司负担部分，与前款同期一并给付原告石河子开发区国信大美广告工作室。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 二审中，上诉人认可在双方履行《广告位租用协议书》期间，没有规划部门或者工商管理部门为广告牌立柱问题找过上诉人。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由是租赁合同纠纷还是广告合同纠纷。二、上诉人是否应当给付被上诉人广告费150000元及违约金20000元。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院民事案件案由规定》第一百二十四项的规定,广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系所产生的纠纷的案由定为广告合同纠纷。经查,上诉人九洲房产公司与被上诉人国信大美工作室签订的《广告位租用协议书》是对广告客户与经营者之间权利义务进行的约定,故当事人依据该合同产生纠纷案由应当定为广告合同纠纷,一审法院将本案案由确定为广告合同纠纷并无不当。 关于争议焦点二，上诉人与被上诉人签订的《广告位租用协议书》系双方的真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按约履行。被上诉人作为合同的一方当事人，其在本案中作为原告主张权利符合法律规定。至于被上诉人对高立柱广告牌所在土地是否具有合法使用权，与《广告位租用协议书》的效力及履行并不具有关联性，加之，被上诉人在为上诉人发布广告期间，没有规划部门或者工商部门为被上诉人设立的广告立柱问题找过上诉人，上诉人称《广告位租用协议书》无效没有事实和法律依据,本院不予支持。被上诉人为上诉人制作发布了2015年8月至2016年8月的广告，上诉人也予以确认，上诉人理应给付被上诉人2015年8月至2016年8月广告费150000元，一审判决上诉人给付被上诉人广告费15000元并承担违约金20000元正确。 综上所述，九洲房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人石河子开发区九洲通达房产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 林 丽 书 记 员 李泽民