浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终85号 上诉人（原审原告）柯某2，女，1972年9月29日出生，汉族，住义乌市。 上诉人（原审原告）柯某1，男，2008年11月30日出生，汉族，住义乌市。 法定代理人柯某2，系柯某1母亲。 二上诉人委托代理人金星，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府稠江街道办事处，住所地：义乌市稠江街道戚继光路501号。 法定代表人何家驹，主任。 出庭行政负责人许永刚，义乌市人民政府稠江街道办事处副主任。 委托代理人翁晓华，义乌市人民政府稠江街道办事处规划所所长。 委托代理人赵杨根，浙江现代阳光律师事务所律师。 原审第三人义乌市稠江街道柯村村民委员会，住所地：义乌市稠江街道柯村村。 法定代表人郑朝民，主任。 柯某2、柯某1诉义乌市人民政府稠江街道办事处（以下简称稠江街道）、原审第三人义乌市稠江街道柯村村民委员会（以下简称柯村村委会）不履行行政审批法定职责纠纷一案，浙江省义乌市人民法院于2019年11月14日作出（2019）浙0782行初201号行政判决。柯某2、柯某1不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月7日传唤各方当事人进行了调查询问。本案现已审理终结。 原审法院认定：因“金义东城际轨道交通”重点工程建设需要，原告柯某2所有的位于稠××××号建筑面积25.26平方米的房屋被列入政府征迁范围。2017年10月，原告柯某2与被告稠江街道签订了房屋拆迁安置补偿协议。该协议约定以市委办【2014】79号《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》的规定予以异地集聚安置。原告柯某2按照协议履行房屋腾空交付义务，并向柯村村委会、稠江街道申请参加新社区集聚建设，要求安置置换权益面积350元平方米。第三人柯村村委会收到原告柯某2的申请后，经初步审查认为原告柯某1不符合集聚对象的条件，故没有将二原告申报的相关材料上报给被告稠江街道。 另查，原告柯某2系稠江街道柯村村民。1992年下半年嫁给同村村民柯国荣，1993年8月生育一子柯振华。2000年9月12日，经原审法院调解柯国荣与柯某2离婚。原审法院作出的（2000）义民初字第2328号民事调解书约定：婚生子柯振华由柯国荣抚养；位于稠××××号的房屋归柯某2所有。2008年11月30日，原告柯某2生育儿子柯某1。2010年8月9日，柯某1的户口随原告柯某2落户在稠××××组。2009年10月23日，原告柯某2与何文光结婚，2010年6月17日协议离婚。 原审法院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。”之规定，被告稠江街道对农村村民申请建房宅基地负有审核的法定职责。从原、被告提供的证据结合第三人的庭审陈述，可以认定原告向第三人提出参加集聚安置并要求给予安置350平方米建房用地的申请，第三人柯村村委会依照《义乌市城乡新社区集聚建设实施办法（试行）》（义政发〔2013〕43号）第十条之规定，认为原告柯某1不符合参加稠江街道柯村集聚安置建设的条件，故没有同意二原告的申请。现二原告以第三人柯村村委会已完成村级层面审批，要求被告稠江街道予以审核既与查明的事实不符又与相关规定不符。根据市委办【2014】79号《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》第五条第三款第（三）项“已婚嫁但户口未迁出的成员：（1）属村级集体经济组织实有在册且享受村民待遇成员的，经提供男方户籍所在地国土部门出具的1999年7月20日之后女方未享受旧村改造建房用地证明（男方户籍在义乌市外的，由县级以上国土部门出具证明；在义乌市内的，由各镇街国土所出具证明），本人可以在本村参加新社区集聚建设，置换基数结合分家立户及离异分户等情况确定。如已在男方享受建房用地，则不在予以安排。（2）……。（3）其子女的户口也落户在本村的，不再本村参加集聚。”之规定，原告柯某2作为村级集体经济组织实有在册且享受村民待遇的成员，在符合相关规定条件后，可以享受权益安置175平方米的建房用地，但原告柯某1系随母亲柯某2落户在稠江街道柯村，其作为稠江街道柯村村民参加集聚建设的主体资格不符。故第三人基于上述文件的规定对于二原告的申请不予准许并不报请稠江街道审核，该行为并无不当。综上，二原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告柯某2、柯某1的诉讼请求。 柯某2、柯某1上诉称：一、原审判决对案件的性质、案由确定错误。1、2017年上诉人与被上诉人已经就上诉人的房屋拆迁安置签订了《义乌市稠江街道房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议书明确约定了上诉人一家2口均参与房屋拆迁后的集聚安置，而且该协议的其他条款均已经得以实际履行，唯独对上诉人柯某1依拆迁协议应得的175平方米房屋不予安置补偿，明显违法、违约。2、被上诉人对上诉人户的拆迁安置对象也已经公开张榜《拆迁安置对象的公示》的形式，予以公开公示。3、上诉人也与其他被拆迁的村民一起填写了《义乌市城乡新社区集聚建设置换权益面积审批表》，申报的人口为2人，每人175平方米，共计新社区集聚建设置换权益面积350平方米，第三人予以确认，其法定代表人郑朝民也已经签字，并加盖村委会公章予以确认。在本案中，被上诉人和第三人串通一气，违背法律和拆迁协议约定，对上诉人柯某1依法、依协议应得的175平方米房屋不予补偿安置，违法、违约，完全是错误的。因此，该案的性质是土地、房屋征收征用补偿协议纠纷，并非原审判决确定的是不履行农村住宅用地行政报批法定职责纠纷。二、原案审判决认定事实错误。1、上诉人的房屋拆迁安置已经填写了《义乌市城乡新社区集聚建设置换权益面积审批表》，已经过第三人柯村村委会批准申报，已经被上诉人公开公示，已经与被上诉人签订《义乌市稠江街道房屋拆迁安置补偿协议书》，原审判决怎么能认定没有同意申报呢？2、上诉人柯某2与第三人村委会主任郑朝民的录音，柯某2与被上诉人街道办事处副主任许永刚的通话录音，上述录音与本案其他书面证据互相印证，足以证明上诉人一家2口人参与集聚安置，不但上报了，而且已经公示了，批准了，协议都签订了。3、第三人提交的2019年5月24日《情况说明》完全是迫于其上级领导被上诉人的压力，为打这场官司而出具的虚假证据，因为其内容与本案的所有书面证据（包括被上诉人和第三人均确认的证据）、录音证据相违背。4、上诉人柯某2是土生土长的被拆迁村的柯村村民，上诉人柯某1虽是非婚生子女，但是，其《出生医学证明》证实系上诉人柯某2亲生儿子，而且柯某1出生后户口就落实在柯某2户口本里，当时村委会、公安机关均没有任何异议，也是完完全全的柯村村民。而且根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有完全相同的权利，在本案中，其他家庭的孩子可以享受村民待遇，为什么出生在上诉人柯某2家里的孩子在原审法院的眼里“其作为稠江街道柯村村民参加集聚建设的主体资格不符”了呢？三、原审判决适用法律错误。1、农民的房屋被征收征用成为国有土地，用于国家建设，首先要适用国家《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，而国家法律、地方法规均规定，被拆迁人均享有同等的国家补偿的权利，本案中，上诉人柯某1也应该享有与其他柯村村民同等的得到安置补偿的权利，不得歧视。如果地方性的规定与国家法律法规相冲突的，地方性的规定无效。2、根据原审判决引用的《义乌市城乡新社区集聚建设实施办法（试行）》和《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》的规定，上诉人一家2口也应该得到集聚安置，而不是原审判决认定的相反。综上所述，提起上诉，请求二审法院依法撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782行初201号行政判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 稠江街道辩称：一、原审法院对案件性质、案由确定并不存在错误。根据上诉人的诉讼请求“请求法院判令被告履行行政审批法定职责，批准两原告新社区集聚建设置换权益面积为350平方米”，该诉讼请求要求被上诉人履行审批，原审法院确定为不履行农村住宅用地行政审批法定职责一案并无不当。1、上诉人与被上诉人订立《义乌市稠江街道房屋拆迁安置协议书》，该协议书明确安置方式：以义乌市委办【2014】79号《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》的精神为准予以安置。而该义乌市委办【2014】79号《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》第五条第3项第（1）目、第（3）目规定，明确上诉人柯某2系已婚嫁但户口未迁出的成员，也符合集聚；上诉人柯某1系已婚嫁但户口未迁出的成员中其子女的户口也落实在本村的，不在本村参加集聚。2、尽管婚生子与非婚生子在法律上是平等，但作为集聚对象审查是非婚生子的父母基本情况，而本案中上诉人柯某2至今为止，拒绝配合调查上诉人柯某1的生父，对于上诉人柯某1的生父也是计生审查违反计生的情况的需要。对于上诉人柯某2提到的录音与《情况说明》，当事人均到庭，庭审中均已陈述清楚来龙去脉。综上，请求贵院驳回两上诉人的上诉请求，维持原审判决。 原审第三人柯村村委会述称：稠江街道柯村因金义东城际轨道交通工程涉及拆迁66户，包括原告柯某2户在内。参加集聚安置需进行计生审查。初审中未能明确柯某1生父是谁，未通过初审。因而未公示上报。该情况村委会已告知柯某2。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 上诉人提出一审中其已提交的公示单未质证，证明上诉人的拆迁安置已进行过公示。对此被上诉人提出质证意见为一审时上诉人未作为证据提交，该公示是对拆迁户拆迁面积的公示，并非系集聚对象的公示。原审第三人提出整个拆迁过程分两步公示，一个是拆迁协议公示，一个是安置公示。这是拆除面积的公示。经质证，本院对该公示单的真实性予以认定。 经审理，本院对原审认定的部分事实“原告柯某2按照协议履行房屋腾空交付义务，并向柯村村委会、稠江街道申请参加新社区集聚建设，要求安置置换权益面积350元平方米。第三人柯村村委会收到原告柯某2的申请后，经初步审查认为原告柯某1不符合集聚对象的条件，故没有将二原告申报的相关材料上报给被告稠江街道。”修正为“原告柯某2按照协议履行房屋腾空交付义务，并向柯村村委会、稠江街道申请参加新社区集聚建设，要求安置置换权益面积350平方米。第三人柯村村委会收到原告柯某2的申请后，经与稠江街道工作片、计生办初步审查，认为原告柯某1不符合集聚对象的条件，故没有将二原告申报的相关材料上报给被告稠江街道再次审核”。对原审认定的其余事实予以确认。 本院认为，因金义东城际轨道交通工程建设需要，上诉人柯某2所有的位于稠××××号建筑面积25.26平方米的房屋被列入征迁范围。2017年上诉人柯某2与被上诉人稠江街道签订房屋拆迁安置补偿协议。该协议的合法性双方均无异议，该协议合法有效，双方均应按协议约定履行。上诉人一审提交的起诉状中明确诉讼请求为“请求法院判令被告履行行政审批法定职责，批准两原告新社区集聚建设置换权益面积为350平方米”。上诉人系对安置过程中的行政审批行为提起履职之诉，一审法院针对上诉人要求履行法定职责的诉讼进行审查并无不当。但本案上诉人所主张的置换权益面积350平方米并非系350平方米的建房用地，一审在裁判理由中将此认为“要求给予安置350平方米建房用地的申请”，存在不当。双方签订的房屋拆迁安置补偿协议明确约定“安置形式：以义乌市委办【2014】79号《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》的精神为准予以安置。”“安置面积：以义乌市国土资源局审核为准。”“安置时间：2020年9月30日前。”《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》第五条对集聚家庭人口核算作出规定，其中第5款明确“不符合法定条件多生一胎及以上子女的家庭，其违法生育的行为全部依法处理后，违法生育的子女只限一人且减半享受置换权益面积。”第六条第1款第（1）项明确“村级集体经济组织实有在册且享受村民待遇的成员以合法住宅建筑占地面积为基数（每户最高不超过140平方米），按1：5确定置换权益面积，其中3／5为高层公寓面积，2／5为产业用房面积，土地性质为国有出让（下同）。村级集体经济组织实有在册且享受村民待遇的成员也可选择按每人175平方米建筑面积确定置换权益面积，其中3／5为高层公寓面积，2／5为产业用房面积。”另，第十条第2款明确规定“集聚对象提出置换基数和置换权益面积申请，村级组织出具意见，报镇街初审后，在村务公开栏和村级便民与三务公开信息平台同时张榜公布7日。公示无异议后，镇街再次审核并报市政府审批。”可见，在上诉人选择按人口确定置换权益面积的情况下，集聚家庭人口数是确定置换权益面积基础，计生审查是集聚家庭人口核算的一项内容。根据《义乌市城乡新社区集聚建设实施细则》所明确的审批程序，镇街最终审核需经初审并公示后。该公示系置换权益面积的公示。本案柯村村委会虽在义乌市城乡新社区集聚建设置换权益面积审批表上盖有公章，但是在村委会意见一栏中该户情况公示内容处未填写，意见栏也未填写落款时间。从双方当事人、原审第三人陈述及本案相关证据，可证实实际系因初审中发现存在违法生育情况，尚需进行调查，未能进行置换权益面积的公示，村委会未报街镇再次审核。上诉人提交的公示单仅是关于柯某2被拆迁面积的公示，并无柯某1的相关公示内容且也无置换权益面积的内容，并非系置换审批程序中要求的置换权益面积的公示。本案上诉人二审中主张系按协议要求被上诉人履行安置义务，但根据协议约定安置时间为2020年9月30日前，履行期限未届满，对上诉人申请的可置换权益面积尚在审查过程中，尚未对置换权益面积公示，实际原审第三人也未报被上诉人再次审核，故上诉人认为被上诉人不履行法定职责理由不能成立，上诉人的上诉请求本院不予支持。需要指出的是一审裁判中对柯某1是否符合参加集聚建设的主体资格进行认定，超越了本案的审查范围，且依行政先行原则，本案中也不宜对该事项进行认定。一审裁判结论正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人柯某2、柯某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇二〇年五月十三日 代书记员 余美子