湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终854号上诉人（原审被告）：丁策田，男，1984年3月29日出生，汉族，湖南省常宁市人，原住湖南省常宁市荫田镇张力村第九村民小组28号，现住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审原告）：衡阳市友缘物业有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江南路16-17号（禧城-月畔湾第1栋2单元1403号）。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗彬榕，湖南溥天律师事务所律师。上诉人丁策田因与被上诉人衡阳市友缘物业有限公司（以下简称友缘公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，经询问双方当事人后决定书面审理。本案现已审理终结。丁策田上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。被上诉人一审委托的诉讼代理人罗彬榕与本案代理书记员罗晓梅系堂姐妹关系，违反了最高人民法院专门针对审判人员严格执行回避的法律规定，书记员罗晓梅在庭审记录外披露了多条与案件无关的关于上诉人的个人信息，导致上诉人的隐私受到严重侵犯；2、一审关于物业服务费从何时开始收取的事实认定不清。2013年1月25日，上诉人与衡阳市东成置业公司（以下简称东成公司）签订《商品房买卖合同》，不可能在2011年8月提前收到被上诉人《业主入住资料》；事实上，上诉人至今未收到开发商的收楼通知书，根据《物业管理条例》第四十一条及《物业服务收费管理办法》第十六条的规定，未交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。关于二次供水水费收取是否符合合同约定的问题，根据相关法律规定，被上诉人向业主提供的二次供水所收取的水费过高，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，上诉人可以违规收费为由对物业服务费提出抗辩，一审认定“被告丁策田也可依法维护自己的合法权益但不得以此拒交物业费”属适用法律错误。友缘公司辩称：1、本案一审书记员罗晓梅不属于自行回避的范畴。根据法律规定，仅配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹需要自行回避。一审在开庭审理过程中已经询问过上诉人是否申请回避，上诉人回复不需要回避，故一审程序合法。2、上诉人自办理抵押之日起，已事实上取得了案涉房屋的所有权。且案涉《商品房买卖合同》约定2013年12月31日交房，被上诉人自2014年1月1日起至2016年1月1日收取物业服务费于法有据，空置房也要交物业服务费的；3、上诉人上诉提出存在多收费的事实与本案无关，其可向业主委员会或相关部门反映。友缘公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的物业管理费8515.4元，违约金1480.00元；2、本案诉讼费用和其他费用均由被告负担。一审法院认定事实：2011年5月23日，原告与东成公司签订前期物业管理合同，负责前期物业管理并按照核定的物业标准收取物业费。2016年4月26日原告与被告东洲水岸业主委员会签订《物业管理服务合同》，合同约定：物业基本情况、合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日止、物业委托事项、物业服务质量、费用收取为高层住宅1.30元/平方米/月和多层住宅0.75元/平方米/月以及水费为二次供水价3.20元/吨、双方权利及义务、管理方式、合同变更和解除以及终止的约定、违约责任和附则。2019年4月20日原告再次与东洲水岸业主委员会签订《东洲水岸物业管理服务合同》，合同约定相关事项，其中：1、合同期限为：自2019年1月1日至2021年12月31日止。2、费用收取为高层住宅1.30元/平方米/月和多层住宅0.75元/平方米/月以及水费为电梯房二次供水价下调0.10元按3.76元/吨计收，并约定了其他事项。2011年8月，被告丁策田入住东洲水岸小区时收到原告友缘物业《业主入住资料》，该资料包括：《管理规约》、《前期物业管理服务协议》、《装修管理规定》、《入住资料签收单》等相关资料。同时，被告丁策田于2018年5月19日向原告友缘物业交纳物业管理费4306.00元（注明：2014年1月1日---2015年12月31日）、水电周转金500.00元、装修押金2000.00元、装修管理服务费等917.00元。另查明，2013年1月25日，东成公司（出卖人）与丁策田、刘善桃（丁策田与刘善桃为夫妻关系，系买受人）签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买位于衡阳市雁峰区（以下简称诉争房屋），建筑面积143.41平方米，每平方米4100.1元，总金额588000元；出卖人应当在2013年12月31日前将本合同约定的商品房交付给买受人。合同签订后，丁策田申请了银行贷款，于2013年3月26日贷款发放到位其支付了全额房款588000元。被告丁策田产权证号为：（2017）衡阳市不动产权第0035796号，抵押日期为2013年3月26日至2023年3月26日。一审法院认为，民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用原则。本案中，东成公司与友缘物业签订的《前期物业管理合同》以及东洲水岸小区业主委员会与友缘物业签订的《东洲水岸物业管理合同》均合法有效，依法对该住宅小区包括被告丁策田在内的全体业主均有约束力，友缘公司受托按约对丁策田所在小区进行物业管理服务。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条的规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害业主可以请求人民法院予以撤销”。本案原告东洲水岸小区业主委员签订的合同在没有法定撤销之前，对全体业主均有约束力，应当依法履行各自的权利义务。被告丁策田在接受友缘公司提供的服务后，应及时、足额地支付物业管理费。一、关于物业服务费从何时开始收取的问题，2013年1月25日，东成公司与丁策田、刘善桃签订了《商品房买卖合同》，并在2013年12月31日前将本合同约定的商品房交付给被告。丁策田申请了银行贷款，于2013年3月26日贷款发放到位并办理了房屋抵押，办理抵押日期为2013年3月26日。从办理抵押日起，被告丁策田在法律事实上已取得该房屋的所有权。原告从2014年1月1日起算被告物业费符合合同约定，原告诉请由被告交纳2016年1月1日至2019年10月31日止的物业费8515.04元（原告诉讼请求为8515.40元，但其欠交物业费证据核算为8515.04元）予以支持。被告丁策田辩称物业费应当从自己入住日期起算的理由不成立，不予支持。二、关于二次供水水费收取是否符合合同约定的问题。物业管理服务具有公共性与综合性，系物业公司根据物业条例与签订的物业合同向全体业主提供小区物业服务。如果有超出物业公司服务范畴的事项，小区业主可以向物业公司或小区业主委员会反映情况，也可以向物业服务行业行政管理部门反映情况，确因物业公司服务范畴的，可以要求物业公司整改，如不属于物业公司范畴的，物业公司可以收集业主意见，告知业主合法维权。小区业主要积极配合物业公司做好小区物业服务工作，而不是拒绝交纳物业费。《湖南省物业管理条例》第20条第一款（3）规定：“及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同”。被告丁策田辩称原告未按合同约定标准收取水费并向该院提交相关证据，但其未全面核算具体超收金额，被告丁策田应依照物业管理条例的规定向业主委员会提出，业主委员会应对被告丁策田反映超合同约定收消费的问题如实核实，监督物业公司按合同约定履行，并接受上级行政主管部门的监督，被告丁策田也可依法维护自己的合法权益，但不得以此拒交物业费。三、对原告友缘物业诉请按物业服务合同约定每日千分之三交纳违约金18009.30元，其约定标准过高，该院依法调整交纳500.00元。综上所述，建设一个团结和谐的小区，要依靠所有业主、业主委员会、物业服务公司等共同努力，如果在物业服务期间，存在问题，应按照物业条例的规定向业主委员如实反映情况，也可以在召开业主大会时提出，小区业主委员在业主与物业服务公司之间做好桥梁工作，沟通、协调处理矛盾。该院在审理物业服务合同纠纷时，以调解为主，判决为辅。充分听取业主与服务公司的意见，求大同存小异，充分贯彻创建精神文明小区为主导，促进业主与服务企业间和谐共处为原则。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告丁策田于判决生效后十日内一次性支付原告衡阳市友缘物业有限公司物业8515.04元（从2016年1月1日至2019年10月31日止）及违约金500.00元；二、驳回原告衡阳市友缘物业有限公司其他诉讼请求。如果被告丁策田未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25.00元,由被告丁策田负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人丁策田提交了十份证据：证据1、东洲水岸17-19栋竣工验收报告；证据2、衡阳房产网东洲水岸18栋项目预售信息；证据3、东洲水岸2014年消防审核验收任务结果；证据4、《购房合同补充协议》；证据5、就二次加压水费和水费明细及不公开收支明细的沟通情况；证据6、住宅分户验收表、质量保证书；证据7、业主室内装修闭水记录（2018年7月14日）；证据8、2020年4月19日友缘公司不肯退装修押金及消防水管无水；证据9、18栋门禁现状；证据10、国家企业信用信息公示信息。被上诉人对证据1、2、3、4的关联性均有异议，其真实性待原件与进行核查，对证据4《购房合同补充协议》中关于收房时间以收到收房通知书的约定不予认可，上诉人一审提供的证据2《收款收据》可以证实其交纳了2014年1月1日至2016年1月1日的物业服务费4306元。证据5、6、7、9、10的真实性和关联性均有异议，对证据8的真实性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”，上诉人提交的证据1、2、3无相关单位印章，也没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，证据形式不合法，故不予采信；证据4虽客观、真实，但无其他证据佐证涉案房屋的交付时间为2018年5月19日，故不能达到上诉人的证据目的；证据9客观真实，来源合法，且与本案有关联，可用作为认定案件事实的依据；对证据5、6、7、8、10与本案的处理无关联，本院依法不予采信。经审理查明，被上诉人友缘公司对涉案小区门禁等方面的管理存在瑕疵；另查明，被上诉人友缘公司的一审委托诉讼代理人罗彬榕与一审法院代理书记员罗晓梅系堂姐妹关系。上述事实有上诉人二审提供的证据9及罗彬榕的陈述予以证实。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法？二、一审判决上诉人支付被上诉人2016年1月1日至2019年10月31日止的物业服务费8515.04元及违约金500元有无事实和法律依据？一、关于一审程序是否合法的问题。上诉人上诉主张被上诉人一审委托的诉讼代理人罗彬榕与本案代理书记员罗晓梅系堂姐妹关系，违反了最高人民法院专门针对审判人员严格执行回避的法律规定，书记员罗晓梅在庭审记录外披露了多条与案件无关的关于上诉人的个人信息，严重侵犯了其隐私权，故一审程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第十二条规定，“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。本案中，虽然罗彬榕与罗晓梅系堂姐妹关系，但二人并非近亲属，且上诉人亦未举证证明罗晓梅与本案有利害关系或有其他不正当行为可能影响本案公正审理的事实。故罗晓梅担任一审的书记员并不属于上述规定及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动执行回避制度若干问题的规定》中规定的应当回避的情形。综上，上诉人上诉提出一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决上诉人支付被上诉人自2016年1月1日至2019年10月31日止的物业服务费8515.04元及违约金500元有无事实和法律依据的问题。上诉人主张交房时间应按上述《商品房买卖合同补充协议》的约定即以东成公司向其发出书面交房通知确定，但至今上诉人并未提供证据证实东成公司已向其发出书面交房通知。而事实上，上诉人自述已于2018年5月19日拿到案涉商品房钥匙，并于2017年8月3日办理了不动产产权证书，说明并非以其收到开发商的书面交房通知才收房，其亦无充分证据证实其收房时间系2018年5月19日，故一审以上述《商品房买卖合同》约定的交房时间即2013年12月31日认定为收房时间、并认定自2014年1月1日上诉人应开始向被上诉人交纳物业服务费并无不当。且上诉人一审提供的证据二即收款收据（编号：0019807）可以证实其已向被上诉人交纳了2014年1月1日至2015年12月31日期间的物业服务费4306元。上诉人辩称该收款收据中载明的“2014.1.1-2015.12.31”系被上诉人强行添加，但未提供证据予以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人主张物业服务费应于2018年5月19日起算的理由不成立，本院不予支持。被上诉人虽然在履行物业服务合同中存在门禁等管理方面的瑕疵，但被上诉人已履行了主要物业服务管理义务，上诉人应当依约交纳物业服务费及迟延履约违约金。一审认定上诉人应支付给被上诉人违约金500元已考虑了被上诉人物业服务合同中存在的瑕疵等因素。故一审判决上诉人支付被上诉人2016年1月1日至2019年10月31日止的物业服务费8515.04元及违约金500元并无不当。有关上诉人提出被上诉人收取二次供水费用过高的问题。由于物业管理服务具有公共性与综合性，系物业公司根据物业条例与签订的物业服务合同向全体业主提供小区物业服务。如上诉人确有证据证实被上诉人收取的水费超出了相关规定标准，其作为小区业主可以向被上诉人或小区业主委员会反映，也可以向物业服务行业行政管理等部门反映情况进行维权，但以此拒绝交纳物业服务费于法无据。综上所述，丁策田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人丁策田负担。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二〇年五月二十五日法官助理 彭鑫琪书 记 员 李妍慧