吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终537号上诉人（原审原告）：吉林省华夏乐章机电设备安装工程有限公司，住所：吉林省长春市。法定代表人：李维政，董事长。委托诉讼代理人：钟鑫，北京市京师（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳烨，北京市京师（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省天昊电梯销售有限公司，住所：吉林省松原市。法定代表人：魏志超，总经理。委托诉讼代理人：陈洪林，吉林巨石律师事务所律师。上诉人吉林省华夏乐章机电设备安装工程有限公司（下称华夏乐章公司）因与被上诉人吉林省天昊电梯销售有限公司（下称天昊电梯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2019）吉0521民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人华夏乐章公司委托诉讼代理人钟鑫、侯佳烨、被上诉人天昊电梯公司法定代表人魏志超、委托诉讼代理人陈洪林参加了诉讼。本案现已审理终结。华夏乐章公司上诉请求：撤销原判，改判确认被上诉人违约。判令解除双方签订的安装合同。判令被上诉人返还上诉人已付安装款675500元，承担违约金60750元。本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．上诉人与被上诉人于2017年4月5日签订了“奥的斯”电梯施工安装合同，2017年8月5日电梯到货，按照合同约定被上诉人应于电梯到货后60日内，即2017年9月6日前进行安装，若超过15日未完成电梯安装，上诉人有权单方面解除合同，但是被上诉人实际的报检时间为2019年，此情况已经构成根本违约，所以根据双方合同第十九条规定，上诉人可以要求解除合同。并且政府验收报告是由李维政领取，半年以后被上诉人才派工作人员补打了政府验收报告，此也能证明被上诉人超过合同约定履行时间、构成违约的事实。2．原审庭审笔录中等可以证明，被上诉人对于电梯报检等基本过程都无法说明，其主张自己单位完成工作，又无法提供工程量等基本证据，上诉人证据充足，被上诉人无有效证据反驳上诉人诉求，这是基本事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审过程中提供了发运通知、安装服务合同、特种设备检验中心出具的情况说明等证据，均可以证明被上诉人构成根本违约，所以上诉人可以依据《中华人民共和国合同法》第九十三条行使合同的约定解除权。综上，上诉人的诉讼请求于法有据。天昊电梯公司辩称，原判正确，应予维持。事实与理由：被上诉人不存在违约行为。因现场不具备施工条件已对施工问题进行了请示，现已独立完成施工并进行了验收，上诉人没有证据证明经过其催告仍不履行合同等。案涉合同不具有解除权，本案权利义务已经终止，不具有解除的可能性。违约损失和返还合同价款不应支持。华夏乐章公司向一审法院起诉请求：确认天昊电梯公司违约，判令解除双方施工安装合同，返还其已付安装款675500元并承担合同违约金60750元。同时负担本案相关诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月5日，华夏乐章公司与天昊电梯公司先后签订多份合同，合同约定：华夏乐章公司（甲方）委托天昊电梯公司（乙方）在通化县快大茂镇同德路书香园进行多部“奥的斯”电梯施工和安装项目；并约定电梯到达之日起60天内安装完毕；同时合同违约条款中还约定，因乙方原因逾期完成本合同施工，承担给付甲方合同总价款未付款日2‰的违约金。超过15日内仍没有完成的，甲方有权单方面解除合同；乙方在执行本合同条款中，未按合同相关条款执行，视为乙方违约，将承担本合同总价款5%的违约金。合同签订后，华夏乐章公司于2017年7月27日始，先后四次向天昊电梯公司支付了安装工程款共计67.55万元。另查明，2018年6月21日，通化市特种设备检验中心收到天昊电梯公司汇款检验费56187元。同年6月25日，通化市特种设备检验中心出具以天昊电梯公司为名头的发票。2018年6月始，通化东宝金弘基物业管理有限公司通化县分公司先后对上述案涉电梯工程予以接管和验收。还查明，2019年10月29日，通化县公安局经济侦察大队受理被告天昊电梯公司法定代表人魏志超的报案，但并未作出立案决定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，华夏乐章公司主张天昊电梯公司存在违约行为，导致其另行委托其他公司进行案涉电梯工程的安装，为证明其主张，其提供了吉林省速通电梯安装有限公司合同、电梯安装过程记录及电梯接管验收材料等证据材料，但天昊电梯公司对此不予认可。同时华夏乐章公司提供的上述证据与天昊电梯公司当庭出示的由通化市特种设备检验中心出具的电梯监督检验报告和发票等证据相矛盾。电梯监督检验报告和发票等证据显示，案涉电梯工程的安装和报检均系天昊电梯公司完成。华夏乐章公司虽辩称系他人以天昊电梯公司名义报检，却未能提供相关人员的证明材料，也不能完整的、合理的说明报检过程，同时，案涉工程系特种设备工程，相关施工单位必须具备相应资质。综合上述因素，现有证据不能足以证明天昊电梯公司存在违约行为。判决：驳回原告吉林省华夏乐章机电设备安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5581元，由原告吉林省华夏乐章机电设备安装工程有限公司负担。本院二审期间，华夏乐章公司提供诉争电梯到货单据8份、吉林省速通电梯设备安装有限公司特种设备安装改造修理许可证、刘延旭出具的情况说明1份等。证明天昊电梯公司接受了40部电梯、吉林省速通电梯设备安装有限公司具备电梯安装资质、诉争电梯是由其自行办理的验收手续。昊天电梯公司质证认为，收到了40部电梯、吉林省速通电梯设备安装有限公司具备电梯安装资质、刘延旭出具的情况说明不能证明是华夏乐章公司办理的验收。天昊电梯公司提供法定代表人魏志超与通化市市场监督局刘某通话录音一份，证明案涉电梯由该公司报验。因验收报告被案外人宋某领走，后又由通化市市场监督局为该公司补打了一份。华夏乐章公司质证认为，宋某与该公司无关，宋某与天昊电梯公司之间的关系应另案处理。对被录音男子所讲事实予以认可，但无法证明本案系天昊电梯公司施工和验收。根据双方当事人质证意见，结合一审证据情况，本院对天昊电梯公司已接收电梯40部予以确认。因吉林省速通电梯设备安装有限公司是否具备电梯安装资质与本案无关，本院不予评判。刘延旭出具的情况说明不具备证据要求，本院不予采信。结合通化市特种设备检验中心出具的以天昊电梯公司为名头的发票，本院对天昊电梯公司提供的与刘某的通话录音内容予以采信，可以证明案涉电梯由天昊电梯公司报验并领取了验收报告。本院二审查明，天昊电梯公司已接收华夏乐章公司电梯40部。2018年5月17日，华夏乐章公司与吉林省速通电梯设备安装有限公司签订电梯安装工程收尾竣工合同，对收尾竣工事宜达成协议。约定安装电梯收尾竣工数量40台，工期18天，工程总价款233280元。华夏乐章公司诉前未通知天昊电梯公司解除合同。其他事实与一审一致。本院认为，关于一审法院认定事实及适用法律问题，华夏乐章公司诉称天昊电梯公司未能在电梯到货后60日依约完成安装已构成违约，超过15日未完成安装，其有权单方面解除合同。从双方签订合同约定的时间及实际验收时间看，华夏乐章公司的理由是成立的。但是，电梯到达后，天昊电梯公司为何未依约安装，双方当事人陈述理由不一致。华夏乐章公司提交的其与吉林省速通电梯设备安装有限公司签订的电梯安装工程收尾竣工合同内容与本案双方当事人之间的签订的合同内容、价款、工期等均不一致。在通化市特种设备检验中心收取天昊电梯公司检验费及为其出具验收报告的情况下，本院无法以此认定吉林省速通电梯设备安装有限公司是案涉全部工程的实际施工人即无法确定天昊电梯公司在事实上确有违约。同时，如果华夏乐章公司依据合同法九十三条规定享有单方解除权，其主张解除合同亦应通知对方。根据华夏乐章公司陈述，2017年8月5日电梯到货，天昊电梯公司实际报验时间是2019年。华夏乐章公司诉请解除合同时间为2019年11月，此时案涉电梯已安装、检验完毕，双方合同因履行完毕而终止。因此在双方合同已终止且华夏乐章公司明知天昊电梯公司已超期履行的情况下超过两年主张解除合同的请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11162元，由吉林省华夏乐章机电设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 范立华审判员 李尧川二〇二〇年五月十一日书记员 王 琳