重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2274号上诉人（原审被告、并案原告）：张丹，女，1982年2月26日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：谷安国（张丹之夫），男，1980年3月21日出生，汉族，住吉林省桦甸市。上诉人（原审原告、并案被告）：保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司，住所地重庆市江北区洋河一村78号18-1号，统一社会信用代码91500105798011672L。负责人：董亮，经理。委托诉讼代理人：向红霞，女，保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司员工。委托诉讼代理人：李金妍，重庆康实律师事务所律师。上诉人张丹因与上诉人保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司（以下简称保利地产重庆分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初10847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张丹及其委托诉讼代理人谷安国，上诉人保利地产重庆分公司的委托诉讼代理人李金妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丹上诉请求：1．改判保利地产重庆分公司支付张丹2018年9月22日至2018年10月26日的工资差额5084.11元、2018年年底双薪3466.67元、2017年6月23日至2018年10月26日签约提成55865.75元、2017年6月23日至2018年10月26日休息日加班工资16066.21元、2017年6月23日至2018年1月27日法定节假日加班工资补差1373.5元、2017年至2018年未休年休假工资11475.88元、解除劳动合同经济补偿金8320元；2．保利地产重庆分公司退还工装费1915元。事实和理由：一审判决适用法律错误、采信虚假证据、工资计算错误。保利地产重庆分公司辩称，同一审答辩意见一致。保利地产重庆分公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或改判保利地产重庆分公司不支付张丹任何费用。事实和理由：1.张丹2018年9月工资未扣除8月、9月的社保个人缴费部分和工会费，2018年9月工资金额应为369.02元。2.2018年未休年休假工资计算基数应为2600元，不应包括工龄工资和绩效工资，2018年未休年休假工资金额应为239.08元。3．保利地产重庆分公司不拖欠张丹工资，因为所欠工资已经与工装费1915元以及垫付的张丹应承担的个人社保费用427.12元相抵扣。4．保利地产重庆分公司不拖欠张丹劳动报酬，则不应承担经济补偿金。张丹辩称，同一审答辩意见一致。保利地产重庆分公司向一审法院起诉请求：1．判决保利地产重庆分公司无须支付张丹2018年10月工资1697.58元；2．判决保利地产重庆分公司无须支付张丹2017年6月23日至2018年10月25日法定节假日加班工资297.7元、休息日加班工资4781.61元；3．判决保利地产重庆分公司无须支付张丹2018年未休年休假工资334.83元；4．判决保利地产重庆分公司无须支付张丹2017年6月23日至2018年10月25日解除劳动合同经济补偿6240元。张丹向一审法院起诉请求：1．判决确认张丹与保利地产重庆分公司之间的劳动关系于2018年10月27日解除；2．判决保利地产重庆分公司支付张丹2018年9月22日至2018年10月26日工资5008.46元［其中，9月为1321.54元：60元/月的工龄工资＋（2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷26天月工资计薪天数×实际上班天数8天（休息了1天）；10月为3686.92元：60元/月的工龄工资+＋2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷26天月工资计薪天数×实际上班天数23天（休息了3天）］、2017年6月23日至2018年10月26日的提成55865.75元（1862191772元×0.03‰）；3.判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日的法定节假日加班工资5164.14元［（60元/月的工龄工资+2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷21.75天×300%×9天（2017国庆节3天、中秋节1天、2018年元旦1天、2018年中秋1天、2018年国庆节3天）］、休息日加班工资16066.21元［（60元/月的工龄工资+2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷21.75天×200%×42天（2017年6月1天、2017年7月6天、2017年8为4天、2017年9为6天、2017年10为4天、2017年11月4天、2017年12月6天、2018年1月4天、2018年9月2天、2018年10月5天）］；4.判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日未休年休假工资5737.93元［（60元/月的工龄工资+2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷21.75天×300%×10天］；5.判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日解除劳动合同的经济补偿金8320元（4160元/月×2个月）。一审法院认定事实：2017年6月23日，张丹入职保利地产重庆分公司，从事现场文员。同日，张丹与保利地产重庆分公司签订期限从2017年6月23日起至2020年6月30日止的劳动合同。该劳动合同约定，对张丹实行标准工时制，即每日工作7小时，每周工作6天，并至少休息一天。工资为2600元/月。同日，张丹在《保利地产投资顾问有限公司入职规章制度签收表》上签名，该表载明，张丹已经认真学习并知晓了《保利地产投资顾问有限公司文员岗薪酬和绩效管理制度（试行）》（【2015】251号）、《保利地产投资顾问有限公司员工手册》（【2016】220号）、《员工工作服管理制度》（【2016】147号）、《保利地产投资顾问有限公司请休假管理办法》（【2016】160号）、《保利地产投资顾问有限公司考勤管理制度（试行》（【2016】298号）等规章制度，接受并理解其中内容，承诺严格遵守并同意按照相关规定接受管理、奖惩以及其他处理方式。自入职之日起，上述规章制度及对张丹形成有效约束。2018年1月27日，张丹因工受伤离岗，直至2018年9月22日返岗，后工作至2018年10月26日。2018年9月22日至30日，张丹上班8天（其中含法定节假日1天）。2018年10月1日至10月27日，张丹上班23天（其中含法定节假日3天）。2018年10月25日，张丹向保利地产重庆分公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该邮件于2018年10月27日妥投。该通知书载明：“保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司：由于本人在你公司工作期间发生工伤，鉴定为伤残八级，依据《工伤保险条例》第三十七条、《劳动合同法》第三十八条之规定，本人现郑重通知你公司：1、解除与你公司之间的劳动合同。2、请你公司收到本通知之日起三日内为我结清工资。3、请你公司收到本通知之日起三日内为我出具解除劳动合同的证明。4、请你公司收到本通知之日起三日内指定人员与我办理完毕工作交接。5、请你公司依法为我办理社会保险关系和档案转移手续。”。2017年11月-2018年3月，张丹的月工资包含基本工资为2600元、工龄工资为30元、绩效工资900元。2018年4月-5月，张丹的月工资包含基本工资为2600元、工龄工资为30元、绩效工资1500元。2018年6月-10月，张丹的月工资包含基本工资为2600元、工龄工资为60元、绩效工资1500元。保利地产重庆分公司向张丹支付的2017年10月的工资中包含加班工资1196.32元加班工资；保利地产重庆分公司向张丹支付的2018年1月的工资中包含加班工资299.08元加班工资。张丹2018年9月和10月的工资中均扣社保、公积金、年金389.72元和工会会费6元。2018年11月15日，保利地产重庆分公司支付张丹2018年10月的工资2383.30元。2018年12月10日，保利地产重庆分公司支付张丹工资413.67元。张丹的工资为次月15日左右支付上个自然月的工资。《保利地产投资顾问有限公司文员岗薪酬和绩效管理制度（试行）》（【2015】251号）载明，文员岗位薪酬由基本工资、绩效工资、工龄工资、年底双薪、特别浮动绩效补贴、福利项目。在“绩效工资”一项下备注“文员岗不额外计提车位提成”。《保利地产投资顾问有限公司请休假管理办法》（【2016】160号）第四条规定：“法定假日因工作原因无法安排休息的，公司按照其日基本工资收入的300%支付加班费。”《保利地产投资顾问有限公司员工手册》（【2016】220号）第五条中规定，员工应将本职工作于正常工作时间内完成。如因个人的原因延迟工作时间或因个人工作效率低下而需要延迟工作时间以完成指定工作任务的，不视为加班，不享受加班待遇；员工加班前应事先填写《加班申请表》，并经部门负责人、人力资源中心及公司领导签字批准，或根据公司书面通知延长工作时间，方可视为加班，享受加班待遇；员工加班费基数以劳动合同中所约定的工资为加班费计算基数，即劳动合同所约定的工资。《保利地产投资顾问有限公司员工工作服管理制度》（【2016】147号）规定，同一款式的夏装、冬装工作服穿着时间为两年，领取工作服满两年的一线员工方可申请更换新工作服。还规定，工作服验收日即为员工领用日，若因验收人未及时把工作服分发给员工而使员工离职时仍未领取工作服，则产生的折旧费用由验收人自行承担。还规定，员工离职时工作服不收回，以工作服领用12个月时间为折旧期，凡新领工作服一年内离职的，按该制度规定的标准收回工作服折旧费。2018年12月27日，张丹向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决保利地产重庆分公司支付张丹工资9322.53元、提成53669.43元、法定节假日加班工资8606.9元、休息日加班工资15683.68元、年休假工资5737.93元、解除劳动合同的经济补偿金6240元。2019年6月18日，该委裁决保利地产重庆分公司支付张丹2018年10月工资1697.58元；2017年6月23日至2018年10月25日法定节假日加班工资297.7元、休息日加班工资4781.61元；2018年未休年休假工资334.83元；2017年6月23日至2018年10月25日解除劳动合同经济补偿6240元。张丹于2019年2月26日收到该裁决书，不服提起本案诉讼。张丹和保利地产重庆分公司均于2019年6月26日收到裁定书，不服该裁定提起诉讼。另查明，张丹于2019年3月7日向一审法院提起诉讼，请求判决确认张丹与保利地产重庆分公司的劳动关系于2018年10月27日解除；判决保利地产重庆分公司支付张丹工伤保险待遇。一审法院于2019年6月26日判决确认张丹与保利地产重庆分公司之间的劳动关系于2018年10月27日解除；判决保利地产重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付张丹45592元；驳回张丹的其他诉讼请求和其他仲裁请求。一审法院认为，关于张丹主张判决确认张丹与保利地产重庆分公司之间的劳动关系于2018年10月27日解除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，后诉与前诉的诉讼请求相同的，构成重复起诉。已经受理的，裁定驳回起诉。张丹就该项诉讼请求于2019年3月7日已经提起过诉讼，并经一审法院判决，因此，张丹在本案中再次提起该项诉讼请求，构成重复起诉，因此，法院对该项诉讼不再重复进行处理。关于张丹2018年9月22日至2018年10月26日的工资。按照双方在劳动合同中的约定，张丹的月计薪日为26.08天［（365天-52天）÷12月］。双方均认为计算张丹2018年9月和10月的工资的标准为工龄工资60元/月（固定，不受当月实际工作日的影响）+2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资，一审法院予以确认。结合双方对张丹在2018年9月和10月上班天数的陈述，张丹2018年9月22日至9月30日的工资计算7天（张丹在此期间工作8天，但其中1天是法定节假日，张丹另行主张了法定节假日工资，故在此不重复计算）；2018年10月1日至10月26日的工资计算20天（张丹在此期间工作23天，但其中3天是法定节假日，张丹另行主张了法定节假日工资，故在此不重复计算）。因此，张丹2018年9月22日至9月30日的工资应为764.74元｛［（2600元+1500元）÷26.08天×7天）+60元工龄工资-389.72元-6元］；2018年10月1日至10月27日的工资应为2808.45元｛［（2600元+1500元）÷26.08天×20天）+60元工龄工资-389.72元-6元］。综上，张丹2018年9月22日至10月26日的工资应为3573.19元。保利地产重庆分公司已支付2796.97元（2383.30元+413.67元），还应向张丹支付776.22元。关于张丹主张的2017年6月23日至2018年10月26日的提成55865.75元。张丹就此举示了〔2015〕140号《关于下发重庆观澜项目奖金方案的通知》，拟证明其享有提成。但张丹并无证据证明〔2015〕140号《关于下发重庆观澜项目奖金方案的通知》对张丹适用。相反，保利地产重庆分公司举示的张丹《入职规章制度签收表》中载明的规章制度中无〔2015〕140号《关于下发重庆观澜项目奖金方案的通知》，却有【2015】251号《保利地产投资顾问有限公司文员岗薪酬和绩效管理制度（试行）》，该制度中载明，文员岗位薪酬由基本工资、绩效工资、工龄工资、年底双薪、特别浮动绩效补贴、福利项目组成；并在“绩效工资”一项下备注有“文员岗不额外计提车位提成”。另外，保利地产重庆分公司举示的工资表、银行转账回单和张丹举示的银行卡交易明细清单相互吻合，但从这些证据上均看不出张丹在保利地产重庆分公司工作期间保利地产重庆分公司向张丹支付的款项或者张丹的工资构成中有提成存在。综上，张丹已举示的证据不能证明其享有提成，保利地产重庆分公司也不认可张丹享有提成，因此，张丹的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张丹请求判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日未休年休假工资5737.93元。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条和《职工带薪年休假条例》第二条之规定，职工连续工作1年以上的，享受年休假。本案中，张丹于2017年6月23日入职保利地产重庆分公司，依法应从2018年6月23日起才开始享受年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因此，2018年6月23日至2018年10月26日，张丹应享受年休假天数为1天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”因此，保利地产重庆分公司应支付张丹的未休年休假工资为382.53元［（60元/月的工龄工资+2600元/月的基本工资+1500元/月的绩效工资）÷21.75天×200%×1天］。关于张丹请求判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日的法定节假日加班工资5164.14元。2017年6月23日至2018年10月26日的法定节假日分别为2017国庆节3天、中秋节1天、2018年元旦1天、2018年中秋1天、2018年国庆节3天。根据《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号），关于企业职工加班加点工资计算基数和婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准，双方有约定的，从其约定。张丹在《保利地产投资顾问有限公司入职规章制度签收表》上签名，声明其已经认真学习并知晓了【2016】160号《保利地产投资顾问有限公司请休假管理办法》，接受并理解其中内容，承诺严格遵守并同意按照规定接受管理，自入职之日起，上述规章制度及对其形成有效约束。该办法规定，法定假日因工作原因无法安排休息的，公司按照其日基本工资收入的300%支付加班费。2017年国庆节和中秋节均在10月，张丹2017年国庆节和中秋节的法定节假日加班工资应为1196.32元（2600元/月÷26.08天×4天×300%），2018年元旦节张丹的法定节假日加班工资应为299.08元（2600元/月÷26.08天×1天×300%）。实际上，保利地产重庆分公司向张丹支付的2017年10月的工资中包含加班工资1196.32元加班工资；保利地产重庆分公司向张丹支付的2018年1月的工资中包含加班工资299.08元加班工资。因此，张丹2017年国庆节、中秋节和2018年元旦节的法定节假日加班工资，保利地产重庆分公司已支付完毕。张丹2018年中秋节和国庆节的法定节假日工资共计应为1196.32元（2600元/月÷26.08天×4天×300%）。关于张丹请求判决保利地产重庆分公司支付张丹休息日加班工资16066.21元。张丹在《保利地产投资顾问有限公司入职规章制度签收表》上签名，声明其已经认真学习并知晓了【2016】220号《保利地产投资顾问有限公司员工手册》，接受并理解其中内容，承诺严格遵守并同意按照规定接受管理，自入职之日起，上述规章制度及对其形成有效约束。《保利地产投资顾问有限公司员工手册》（【2016】220号）第五条中规定，员工应将本职工作于正常工作时间内完成。如因个人的原因延迟工作时间或因个人工作效率低下而需要延迟工作时间以完成指定工作任务的，不视为加班，不享受加班待遇；员工加班前应事先填写《加班申请表》，并经部门负责人、人力资源中心及公司领导签字批准，或根据公司书面通知延长工作时间，方可视为加班，享受加班待遇。因此，只有经申请和批准的加班才享受加班待遇。而张丹并未举证证明其存在经申请和批准加班的情形，因此，一审法院对张丹的该项主张不予支持，保利地产重庆分公司在本案中无须向张丹支付休息日加班工资。关于保利地产重庆分公司主张以工作服折旧费抵扣工资和未休年休假工资。第一，保利地产重庆分公司因开展工作需要要求员工着工作服，应当为员工提供工作服，其要求员工在离职时不能退还工作服且要按要求缴纳工作服折旧费的行为，既无法律依据，也不合理。第二，保利地产重庆分公司并未举证证明因张丹本人原因由张丹本人申领了工作服，也未举证证明在张丹离职前已将张丹申领的工作服交张丹使用，且张丹新领工作服的日期距其离职在一年内，因此，保利地产重庆分公司的该主张缺乏事实依据。第三，双方并未约定工作服折旧费可以从工资中抵扣，用人单位向员工支付工资是法定的用人单位的基本义务，在无法律规定和无双方约定的情况下，用人单位不得随意从员工的工资中抵扣用人单位自认为应当抵扣的款项。综上，一审法院对保利地产重庆分公司的该意见不予采纳。关于张丹请求判决保利地产重庆分公司支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日解除劳动合同的经济补偿金8320元（4160元/月×2个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张丹以保利地产重庆分公司欠付其工资等为由提出解除其与保利地产重庆分公司的劳动关系，保利地产重庆分公司确未按时足额支付张丹工资，因此，保利地产重庆分公司应当向张丹支付解除劳动合同的经济补偿金。张丹的“本人工资”为3892.5元［（3530元/月×5个月+4130元/月×2个月+4160元/月×5个月）÷12个月］。保利地产重庆分公司应支付张丹的经济补偿金金额为5838.75元（3892.5元×1.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司于本判决生效之日起十日内支付张丹2018年9月22日至10月26日的工资776.22元；二、保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司于本判决生效之日起十日内支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日未休年休假工资382.53元；三、保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司于本判决生效之日起十日内支付张丹2018年中秋节和国庆节的法定节假日工资共计1196.32元；四、保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司于本判决生效之日起十日内支付张丹2017年6月23日至2018年10月26日解除劳动合同的经济补偿金5838.75元；五、驳回保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司的其他诉讼请求。六、驳回张丹的其他诉讼请求和仲裁申请请求。本案案件受理费5元，由保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司负担。二审中，张丹举示参保缴费证明及参保信息电子数据打印件，拟证明其2017年、2018年的年休假应为10天。保利地产重庆分公司质证认为，前述证据虽经手机登录核实，但社保档案应以社保部门档案查询为准，对真实性不予认可，也无法证明缴纳社保的连续性。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，张丹举示直接来源于电子数据的打印件，视为电子数据原件，本院对真实性予以认可。但该证据仅证明张丹参保起始时间，不能证明其实际工作情况及累计工作时间，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.张丹的各项请求是否成立。2.保利地产重庆分公司是否拖欠张丹工资。张丹上诉请求保利地产重庆分公司退还工装费1915元、支付2018年年底双薪3466.67元、2017年至2018年未休年休假工资11475.88元中相较一审诉请金额增加部分、2018年9月22日至2018年10月26日工资5084.11元中相较一审诉请金额增加部分，以及保利地产重庆分公司上诉主张抵扣垫付的张丹应承担的个人社保费用427.12元，均属于二审新增加的诉讼请求，双方当事人对此均不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，当事人应另行主张权利，本院不予审理。保利地产重庆分公司主张张丹2018年9月工资漏扣当年8月的社保个人缴费部分及工会费，应在2018年9月工资中补扣，缺乏事实依据，本院不予采纳。保利地产重庆分公司其余上诉请求，以及张丹的全部上诉请求，一审判决均认定正确，本院意见与一审判决一致，不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张丹负担10元，保利地产投资顾问有限公司重庆房地产代理分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年五月二十五日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西