广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终198号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）黎永松，男，1968年11月11日出生，汉族，广东省佛山市人，初中文化程度，户籍地及住所地佛山市顺德区，系中山市添羽五金塑料有限公司法定代表人、实际经营者。因本案于2017年11月16日被汕头海关缉私局取保候审，2018年11月16日被汕头市人民检察院取保候审，2019年11月21日被汕头市中级人民法院逮捕。现押于汕头市看守所。辩护人李全英，广东仲马律师事务所律师。原审被告单位中山市添羽五金塑料有限公司（以下简称添羽公司），地址：中山市黄圃镇马新工业区，法定代表人黎永松。诉讼代表人黎国彪，男，系添羽公司监事。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告单位添羽公司、被告人黎永松犯走私废物罪一案，于2019年11月12日作出（2019）粤05刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人黎永松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人黎永松及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月至2014年5月期间，被告单位添羽公司、被告人黎永松在明知我国对可用作原料的固体废物实行限制进口政策，即《许可证》禁止转让，进口的固体废物必须全部由《许可证》载明的利用企业作为原料使用的情况下，将只能自用的《许可证》非法转让给鹏某公司使用，为他人进口废塑料268.84吨；又通过鹏某公司利用其它批文单位的《许可证》为添羽公司进口废塑料320.91吨；扣除鹏某公司使用添羽公司《许可证》为添羽公司包证包税进口CXXU9930XX0号集装箱装载的18.12吨废塑料，共计走私废塑料571.63吨。具体犯罪事实如下：（一）出借许可证部分2013年12月24日、28日，鹏某公司利用添羽公司提供的编号SXXAX2013101XX0、SXXAX2013101XX0等2份《许可证》及黎永松提供的某某市某某进出口有限公司（以下简称“和某公司”）的公章，将货主黄某鹏、金某利、吴某存的GXXU6528XX3等13个集装箱共计268.84吨废塑料通过海关编号5XX120131213115XX8、5XX120131213115XX9、5XX120131213115XX0、5XX120131213115XX1等4份报关单向中山海关申报进口。期间，4份报关单所需缴纳的关税、增值税由鹏某公司事先汇至被告人黎永松个人账户，由黎永松以添羽公司的名义支付。随后，被告人黎永松将4份《中山港海关增值税专用缴款书》用于添羽公司做账，将增值税223238.28元全额抵扣，并向鹏某公司支付“返点费”。（二）包税包证进口部分2013年12月9日至2014年5月28日，受“香港泰山公司”吴某存的委托，以添羽公司作为货主单位通过鹏某公司使用中山市金禧织带有限公司等5家公司《许可证》，通过海关编号5XX120131213115XX8、5XX120131213115XX0、5XX120131213115XX1、5XX120131213115XX7、5XX120131213115XX8、5XX120141214014XX0、5XX120141214014XX1、5XX120141214032XX7、5XX120141214036XX5、5XX120141214046XX3等10份报关单向中山海关申报进口，扣除其中鹏某公司使用添羽公司许可证为添羽公司包证包税进口CXXU9930XX0号集装箱装载的18.12吨废塑料，添羽公司代理“香港泰山公司”吴某存进口了柜号CXXU9926XX2等15个集装箱的废塑料共计302.79吨。2013年12月27日至2014年10月10日，在境内交付货物后，鹏某公司收到对应的包证包税费用502955元。2017年11月15日，被告人黎永松主动到汕头海关缉私局投案。原审判决认定上述事实的证据有：书证及证明材料、鉴定意见、同案人供述、被告人供述等。原审判决认为，被告单位添羽公司为牟取非法利益，逃避海关监管，将只能自己使用的《许可证》出借通关公司使用，或通过通关公司利用其他批文单位的《许可证》代理他人进口废塑料，共计走私废塑料571.63吨，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪；被告人黎永松作为被告单位添羽公司的法定代表人及实际管理者，系被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私废物罪。在参与走私废物的共同犯罪中，被告单位添羽公司提供《许可证》或代理他人进口废物参与走私，所起作用次要，依法予以减轻处罚，被告人黎永松亦予以减轻处罚。案发后，被告人黎永松主动投案并如实供述了被告单位添羽公司出借许可证走私13个集装箱共计268.84吨废塑料的事实，对这一部分犯罪可依法对被告单位添羽公司、被告人黎永松再予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十一条第一、三款之规定，作出判决：（一）被告单位中山市添羽五金塑料有限公司犯走私废物罪，判处罚金人民币二十万元。（二）被告人黎永松犯走私废物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。黎永松及其辩护人提出上诉及辩护意见如下：1、涉案废旧塑料均已缴纳相应税费，没有造成国家税费流失，添羽公司具有废旧塑料的处理资质及能力，涉嫌走私的废旧塑料没有对环境造成危害；2、黎永松出借许可证获利较小；3、黎永松二审已全部供认公诉机关所指控的事实，应认定为自首；4、黎永松愿意缴纳罚金且患有慢性疾病；公司经营陷入困境。一审判处其实刑有违宽严相济的刑事政策。综上，请求二审法院考虑上述因素并鉴于黎永松认罪、悔罪的态度改判缓刑。经审理查明，原判认定2013年12月至2014年5月间，原审被告单位添羽公司、上诉人黎永松出借许可证供通关公司为他人代理进口废物、使用其他公司许可证为自己代理的公司进口废物，共计走私废物571.63吨的事实清楚，并有到案经过、报关单、随附单证、进口货柜简表及其说明、扣押清单及笔录、银行账户交易明细、环评资料、鉴证报告、同案人许某经、李某锋等人的供述等证据相互印证，黎永松对其参与走私废物的犯罪事实于二审期间供认在案，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人黎永松及其辩护人所提意见，经查，1、关于走私废物罪的情节认定。根据最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，认定该罪情节严重、情节特别严重的首要及主要标准为所走私废物的数量，在未达法定数量标准时进一步考虑行为人的地位作用、犯罪手段及后果。本案中，涉案废物的走私入境数量已达情节特别严重的法定标准，是否造成税款流失、涉案公司有无能力处理废物、行为人的获利情况等均非本案的情节认定标准。2、关于黎永松是否构成自首。黎永松主动投案后如实供述了本案事实，但在一审庭审中对部分走私犯罪事实予以翻供，一审判决前未能再如实供述，依照相关司法解释，其行为依法不构成自首；黎永松在二审期间对翻供的部分事实重新予以供认，不影响对其不构成自首的认定。3、关于量刑。添羽公司及黎永松走私废物571.63吨，远超情节特别严重的数量标准，依法应当判处五年以上有期徒刑，原判鉴于添羽公司是从犯，黎永松主动投案并如实供述部分犯罪事实等情节，已对其作出减轻处罚，量刑适当。综上，上诉人黎永松及其辩护人所提上诉及辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。本院认为，原审被告单位添羽公司逃避海关监管，将自用的《许可证》出借给通关公司为他人进口废塑料，或通过通关公司使用其他公司《许可证》代理他人进口废塑料，共计走私废塑料571.63吨，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪；添羽公司法定代表人及实际管理者上诉人黎永松作为添羽公司直接负责的主管人员，亦构成走私废物罪。在共同犯罪中，添羽公司提供《许可证》或代理他人进口废物参与走私，所起作用次要，是从犯，对添羽公司及上诉人黎永松依法减轻处罚。上诉人黎永松主动投案后于一审判决前如实供述了部分犯罪事实，对该部分犯罪事实依法可对添羽公司及黎永松从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黎永松及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十一条第一、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年五月十二日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十二条以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：（一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；（三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；（四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私数量超过前款规定的标准的；（二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；（三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。第二十一条未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。