贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初113号 原告：林军，男，1981年9月3日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 被告：张祖令，男，1966年12月22日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：饶鑫，贵州山一律师事务所律师。 第三人：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。 法定代表人：匡建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏吉兵，四川瀛络律师事务所律师。 原告林军与被告张祖令、第三人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月1日以（2019）黔0323民初1288号判决书判决后，张祖令不服上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院发回本院重审，本院重新立案后，依法组成合议庭，由审判员郭凤乾主审本案，公开开庭进行了审理。原告林军、被告张祖令及其委托代理人饶鑫、第三人川渝公司委托代理人夏吉兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告林军向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款318,050.82元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年7月2日，原告与被告签订绥阳一级客运站（幸福金港）2号楼内墙《抹灰劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》，约定被告张祖令将绥阳县一级客车站2号楼内墙抹灰和外墙保温分别以单价11.00元/㎡、42.00元/㎡承包给原告。签订合同后，原告进场施工，2015年年底施工完毕，原告所做工程的工程款为外墙保温290,920.14元、外墙抹灰469,740.96元、内墙抹灰774,445.32元、2号楼2－3层内墙抹灰工程款42,722.40元、压顶人工费4,349.00元、现场签证费用144,960.00元，共计1,727,182.82元。被告已付1,409,132.00元，尚欠318,050.82元未付，因原、被告又系好朋友，被告资金困难，原告多次与被告协商未果。 被告张祖令辩称，我与原告签订劳务合同属实，但该合同系我与公司签订的合同约定内容，双方未按该合同约定履行，是按我们之间的口头协议在履行，我们的口头协议是我将该工程承包给原告，我对外墙保温部分每平方米提3.00元，其余墙体抹灰部分每平方米提1.00元，由我承担向公司交纳保证金和生活费，工程量以公司验收的工程量为准。 第三人川渝集团建设有限公司辩称：关于增量部分工程，我公司没有叫原告来做，且这部分款我公司已全部与被告结算完毕，我公司不承担付款责任。 本案在审理过程中，原被告双方确认：双方协议结算的工程量的劳务为外墙抹灰工程量为26184.22㎡、外墙保温工程量为6926.67㎡、内墙清光工程量为50402.39㎡、内糙工程量为20398.71㎡、内找平工程量为9108.40㎡，原告所做劳务的工程款为17.00元/㎡×26184.22㎡＋39.00元/㎡×6926.67㎡＋11.00元/㎡×50402.39㎡＋8.00元/㎡×20398.71㎡＋6.00元/㎡×9108.40㎡＝1,487,538.24元。其中以建设方聚源鑫发房地产公司的两套房屋及一间地下室折抵工程款1202565元，另付现金210000元。各方争议的事实：1、原被告均认可系川渝公司项目部叫原告所做增量工程，第三人川渝公司认为该部分工程款已结算给被告，经本院释明，原告坚持不要求川渝公司承担付款责任；2、张祖令出示的林军所写工程款22万元收条一张，是否包括在以房折抵的工程款内，经查：因被告差欠原告工程款，被告找到建设方聚源鑫发房地产公司董事长陈吉伦提出林军及其兄弟林成有购房需求，建设方随即与林军、林成签定按揭贷款购房合同，首付款以林军工程款的方式折抵，分别为152848元、138717元，林军、张祖令共同在川渝公司财务（建设方系借用川渝公司资质，川渝公司财务实际由建设方做帐）办理了领取工程款手续。在银行按揭款到了建设方帐上后，张祖令随即提出将此款支付给林军，此款分两笔220000元（2015年12月23日打款至林军帐户，并由张祖令向川渝公司出具工程款收条，林军向张祖令出具工程款收条）、190000元（张祖令向川渝公司出具人工工资收条，并已实际支付给林军）支付给林军。张祖令出示的220000元收条从金额、时间、转帐方式、工程款支付的手续办理方式上，可以确认系两笔款项支付后所留下的凭据。因此，该款应包括在原被告所说的以房抵款的金额内。 本案经审理认定事实如下：2015年1月21日，被告张祖令与第三人川渝公司的绥阳一级客运站项目部签订《泥作劳务分包合同》，将第三人川渝公司的绥阳一级客运站项目部承建的绥阳县一级客运站2号商住楼泥作劳务部分（含周转材料）分包给被告张祖令，承包范围：所有原设计图示土建工程砌体、内外粉刷、地面找平、外墙涂刷等、现场内泥工作业的二次搬运、文明施工、安全用工等、在不造成返工情况下所发生的设计变更的其他全部泥作施工内容；工程价款：1、砌体（加气砼、多孔砖、标砖）180.00元/立方米（含构造柱、圈梁浇筑、墙体拉筋、卫生间泛水模板等），2、内墙粉刷界面剂12.00元/㎡（按展开面积计算）、墙缝挂网5.00元/㎡、厨卫墙面内糙9.00元/㎡，3、顶棚粉刷（若有）12.00元/㎡（室内砼板底较平整时不做）、顶棚打磨2.00元/㎡，4、防水层基层、保护层、室内地面找平层（若有）7.00元/㎡（室内地面砼表面较平整时不做），5、外墙粉刷30.00元/㎡（含保温层基层）、外墙刮腻子及外墙漆（喷）涂刷按12.00元/㎡。2015年6月29日，被告张祖令以贵州久典防水保温公司的名义与第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部签订《外墙外保温劳务合同》，由第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部将绥阳县一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程承包给被告张祖令施工。被告在施工过程，原告林军与被告张祖令于2015年6月底达成口头协议：由被告将其从第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部签订的《泥作劳务分包》中的约定的内墙粉刷、厨卫墙面刮糙、室内地面找平的劳务和外墙外保温转给原告承建，价款以被告张祖令与第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部签订的合同价款计算，被告张祖令对原告所做绥阳县一级客车站2号楼内墙抹灰面积按每平方米提取1.00元、外墙保温面积每平方米提取3.00元作为被告的所得，由被告向第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部交纳保证金，并垫付工人做工期间的生活费。在施工过程中，原告将自己写好的《抹灰劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》找被告张祖令补签字，合同内容为：由被告张祖令将其承揽的绥阳一级客运站工程中的2号楼内墙抹灰分期工程劳务及绥阳一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程发包给原告林军，约定2号楼内墙抹大灰工程的承包方式为纯包工，工程结算以建设方提供的施工图纸、设计变更按实际抹灰面积进行结算，单价为内墙、卫生间凼抹灰11.00元/㎡计算，付款方式为原告完成十五层，经被告验收合格后按实际完成工程量付工程款80%，工程全部完工经验收合格付工程款90%，尾款在工程竣工验收后1月内付清；绥阳一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程的承包方式为包工包料，保温材料用“久典”牌中空玻化微珠无机保温砂浆，厚度20㎜，验收单价42.00元/㎡（不含税价），付款方式为合同承包范围内容施工完毕经原告验收合格后15日内工程款80%，竣工验收合格后付97%，余款3%作为质保金在质保期满后无息返还，保质期从工程竣工验收合格之日起一年。合同落款时间为2015年7月2日。原告在提供劳务过程中，第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部对外墙保温部分工程作出调整，对住宅外墙实心砖砌块部分不再进行外墙保温，只进行外墙抹灰，外墙抹灰单价为18.00元/㎡。工程完工后，原被告经结算原告所做工程价款共计1487538.24元，在施工过程中，被告向原告支付劳务费现金210,000.00元，结算后原、被告通过与建设方聚源鑫发房地产开发公司、第三人川渝公司商议：由建设方聚源鑫发房地产开发公司以按键贷款出售两套住房给原告林军、林成（林军之弟）的方式折抵工程款7202565元（首付款两套共计292565元折抵工程款后，办理的按揭贷款410000元由川渝公司分两次支付给原告：1、2015年12月25日直接打款220000元至林军帐户，由张祖令向第三人川渝公司打收条，再由林军打收条给张祖令；2、另处190000元由张祖令向第三人川渝公司打收条，再由张祖令支付给了林军。另用一地下室折抵工程款500000元。被告所持林军所写收条系2015年12月23日川渝公司向林军帐户打款后，由林军向被告所写收条，被告再向川渝公司写收条时形成。 另查明：一、原告只承揽了绥阳一级客运站2号商住楼的内墙抹灰、内墙刮糙、内找平及外墙抹灰、外墙外保温工程，未承揽绥阳一级客运站1号商住楼的任何工程。二、原告所负责的班组在施工过程中，第三人川渝公司绥阳一级客运站项目部就原告在施工过程中发现的其他施工单位在施工过程中存在的工程质量问题签证由原告所负责的班组进行完善施工，增加原告所负责的班组的工程量，原被告确认其工程款为138,300.00元（原被告均称该工程增量系第三人与原告约定后施工）。2015年11月3日，原、被告对2号商住楼因砖体结构偏差过大部分达成协议：由被告张祖令补助原告林军负责班组20,000.00元。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的《二号楼工程统计》、《抹来劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》、《现场签单》、贵州警察学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、《2号楼2单元结算单》、《王登科二号楼一单位工程内容统计表》及《绘图输入工程量汇总表—墙体》、《王登科二号楼二单位工程内容统计表》及《绘图输入工程量汇总表—墙体》，被告提供的《泥作劳务分包合同》、《外墙外保温劳务合同》、商品房买卖合同两份、川渝公司记帐凭证四份、2015年10月13日、2015年11月3日、2015年11月12日、2015年12月23日收条各一张、被告所持原告所写2015年12月23日收条一张、调查笔录等在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告张祖令将其分包的绥阳一级客运站1号、2号商住楼中的2号楼的抹灰及外墙保温工程转由原告林军完成，原、被告之间形成承揽合同关系。原告林军与被告张祖令虽然签订了《抹来劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》，但双方均认可未按合同约定的工程单价执行，而是按双方的口头协议约定工程单价执行，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”之规定，原、被告在合同中约定的工程单价应按双方的口头协议约定执行。根据原、被告在结算时，双方均认定的原告所做工程量的劳务为外墙抹灰工程量为26184.22㎡、外墙保温工程量为6926.67㎡、内墙清光工程量为50402.39㎡、内糙工程量为20398.71㎡、内找平工程量为9108.40㎡，原告所做劳务的工程款为17.00元/㎡×26184.22㎡＋39.00元/㎡×6926.67㎡＋11.00元/㎡×50402.39㎡＋8.00元/㎡×20398.71㎡＋6.00元/㎡×9108.40㎡＝1,487,538.24元。被告通过现金付款和以房抵工程款的方式已支付原告1,412656元，还应当支付原告工程劳务款74973.24元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，对原告请求被告给付尚欠工程劳务款318,050.82元的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告请求被告支付经第三人川渝公司的绥阳一级客运站项目部现场签单确认零星工程的工程款，因原告主张系第三人与其约定后所完成，原告要求被告支付没有合同依据，本院不予支持，且原告在本次诉讼中经释明后仍不向第三人主张权利，本院不予判决。被告辩称原告在第三人川渝公司的绥阳一级客运站项目部领款时多领的50,000.00元，应从原告应得工程款中扣抵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告至本院判决时未提供充分证据予以证明，本院对其辩解不予采信。被告另辩称在以房抵工程款之外其另向原告支付了220000元，与事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告张祖令给付原告林军尚欠工程劳务款74973.24元，限本判决生效后一月内付清； 二、驳回原告林军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,072.00元，由原告林军负担4641.00元，被告张祖令负担1431.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  郭凤乾 人民陪审员  吴延模 人民陪审员  杨 华 二〇二〇年五月二十六日 法官 助理  李 足 书 记 员  陈 轲