贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终455号 上诉人（原审原告）：方发军，男，1975年12月22日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：王雯征，贵州义文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢汝翠，女，1978年1月26日生，汉族，广西富川县人，住广西富川瑶族自治县。 原审第三人：陈威栋，男，1980年9月10日生，汉族，广东省电白县人，住广东省电白县。 上诉人方发军因与被上诉人卢汝翠、原审第三人陈威栋不当得利纠纷一案，卢汝翠不服瓮安县人民法院于2018年9月29日作出（2018）黔2725民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日作出（2018）黔27民终2585号民事裁定，撤销原判，发回瓮安县人民法院重审。方发军不服瓮安县人民法院重审后作出（2019）黔2725民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 方发军上诉请求：撤销一审判决，改判支持方发军的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定“卢汝翠及陈威栋称工地实际施工人为卢汝翠丈夫李本峰，由于广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程系以方发军签订合同。所以工程款146万元由方发军打给卢汝翠并实际用于该工地”的事实错误。陈威栋未参与工地任何事情，也未参加本案一审及本次诉讼，故一审认定陈威栋称工地实际施工人是李本峰没有依据。卢汝翠在一审主张工地实际施工人是其丈夫李本峰，而在本案重审中却提出卢汝翠是工地管理人，卢汝翠两次陈述不一致，故该两次陈述均不应采信，但一审却采信卢汝翠一审的陈述，系认定事实错误；其次，一审在本院认为部分直接认定“卢汝翠丈夫李本峰对广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程进行实际施工的事实客观存在”错误。卢汝翠在本次重审中陈述的事实及理由是卢汝翠参与施工项目的管理，并未主张李本峰是实际施工人的事实，虽然卢汝翠在原审陈述李本峰是实际施工人，但未提供证据予以证明，一审对该事实认定错误；二、一审适用法律错误。本案是不当得利纠纷，不当得利的三个要件，即“一方获得利益”、“他方利益受损”、“获得利益与他人受损之间存在因果关系”，对于上述三个要件，方发军已提供充足的证据予以证实，完成了自己的举证责任，而对于不当得利的第四个要件，即获得利益是否有合法依据，根据相关法律规定，应当由卢汝翠举证证明其得到利益的合法性，但卢汝翠未提供证据证明其收取该款的合法性，其应退还该笔款项，故一审适用法律错误。 卢汝翠二审辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，方发军的上诉理由不能成立。首先，一审认为“卢汝翠之夫李本峰对广西富川县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程进行实际施工的事实客观存在”事实清楚。该工程于2015年12月18日开始施工，方发军于2015年10月到广西富川工地打工，方发军承认其在之前未到过广西富川县，也未承包过工地，而李本峰长期在广西富川县从事建筑工程项目的施工，基于李本峰在富川县建筑行业的声誉，承揽到富川县公安局的建设项目，由于李本峰是失信人员，不便于出面直接管理，便让方发军和卢汝翠为李本峰的工地进行管理；其次，一审认为“卢汝翠收到方发军转款后用于广西富川工地”事实清楚。本案中，双方都认可该笔款项来由是富川工地的工程进度款，该工程一共拨付三笔工程款，该笔款项是第一笔工程进度款，该笔工程款用于工地后，才会拨付第二、三笔进度款，才能完成工程的竣工。 原审第三人陈威栋二审未述称。 原审原告方发军向一审法院起诉请求：1、请求卢汝翠将方发军所付垫资款120万元返还方发军；2、诉讼费由卢汝翠承担。 一审法院认定事实：方发军、卢汝翠及陈威栋曾是贵州省瓮安县峰林苗木有限公司的股东，因卢汝翠之夫李本峰在广西承建工程施工，方发军便为李本峰的工地进行管理。2015年12月16日广西鼎汇建设工程有限公司以5407483.03元的中标价中标广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目，并于同年12月18日与项目业主方富川瑶族自治县公安局签订了建设工程施工合同。合同约定工程工期为120天，即2015年12月20日至2016年4月17日，合同内载明承包方负责现场的项目经理为雷长艳。现方发军称该工程系以自己名义挂靠广西鼎汇建设工程有限公司进行施工，并于2016年1月4日将所得工程款146万元通过中国银行广西贺州分行转账到卢汝翠账户用于方发军及卢汝翠口头约定修建山庄事宜。卢汝翠及第三人陈威栋称该工地实际施工人为卢汝翠之夫李本峰，由于广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程系以方发军名义签订合同，所以，工程款146万元由方发军打给卢汝翠并实际用于该工地。为此，方发军与卢汝翠发生争议，方发军于2018年4月20日诉至法院，要求支持其前述诉讼请求。 一审另查明，方发军、卢汝翠及陈威栋共同经营的贵州省瓮安县峰林苗木有限公司的苗圃场于2018年1月6日对外转让成功，因双方为股权转让款发生纠纷，卢汝翠提起诉讼，一审法院于2018年4月23日作出（2018）黔2725民初1118号民事判决书，判决方发军给付卢汝翠转让款6380000元。 一审法院认为：本案需解决的问题为案涉款项属于什么法律性质，卢汝翠是否有无义务返还方发军案涉款项。卢汝翠之夫李本峰对广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程进行实际施工的事实客观存在，从工程的做工时间、双方的转款记录及方发军证人的陈述、方发军转款时间的证据材料均能相互印证卢汝翠收到方发军转款后用于广西富川工地的实际情况。现方发军仅以在中国银行广西贺州分行转账到卢汝翠账户146万元为由主张不当得利要求卢汝翠返还与客观事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，方发军的诉请理由不充分，证据不充足，不予支持。第三人陈威栋经一审传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审对本案依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回方发军的诉讼请求。案件受理费7800元，由方发军负担。 本案二审期间，方发军围绕其上诉请求向本院提交证据如下：1、情况说明，拟证明广西富川瑶族自治县公安局白沙、莲山、朝东派出所业务用房工程由广西鼎汇建设集团有限公司委托方发军组织施工，方发军系涉案工程实际施工人。卢汝翠质证意见：一、对于该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该份证据不能证明方发军是广西富川公安局白沙、莲山、朝东派出所用房工程的实际施工人，只能认定方发军是施工工程的管理人；二、该份证据证明案涉款项已实际用于工地。陈威栋在本院指定的质证期限内，未向本院提出质证意见。 证据2、支出票据，拟证明案涉工程是方发军组织施工，工程费用由方发军支出，方发军为项目实际施工人。卢汝翠质证意见：对于该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可，该份证据不符合法律规定的新证据规定。陈威栋在本院指定的质证期限内，未向本院提出质证意见。 证据3、证人陈某1、陈某2、贾某证人证言，拟证明广西富川县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设工程，方发军是独立的实际施工人，上述三个派出所的建设工程与李本峰没有任何关系。卢汝翠质证意见：一、对于该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可，该份证据不符合法律规定的新证据的规定；二、该证据属于证人证言，按照民诉法规定，证人必须出庭作证，对于无正当理由未出庭作证的证人证言，不能作为单独认定案件事实的依据。陈威栋在本院指定的质证期限内，未向本院提出质证意见。 综合各方当事人的举证质证意见，本院认为方发军提交的上述证据与本案审理的合伙关系不具有关联性，且不能达到其证明目的，本院不予采纳。 经本院审理查明，对于广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设项目工程，方发军主张该工程实际施工人系他本人，而卢汝翠主张该工程的实际施工人系其丈夫李本峰，双方对于该工程的实际施工人持不同意见，但方发军与卢汝翠提供的证据均未能证实各自主张的事实，应对双方的陈述均不予采信，故一审认定李本峰为该工程的实际施工人不当，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明事实的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系性质是合伙关系还是不当得利关系；二、卢汝翠是否应退还方发军120万元。 关于本案法律关系性质问题。本案中，从方发军诉请的事实和理由来看，其请求基础在于方发军与卢汝翠双方口头协商合伙修建山庄，方发军向卢汝翠转款146万元是基于双方合伙修建山庄的合伙款，双方存在合伙关系，现方发军要求退还合伙款，因此，本案的法律关系应当为合伙关系，但一审适用不当得利的法律关系处理本案有不当之处。 关于卢汝翠是否应退还方发军120万元的问题。方发军主张其基于与卢汝翠口头协商合伙修建山庄，故向卢汝翠转款146万元作为合伙款，后因双方未实际修建山庄，要求卢汝翠退还尚欠款项，但从方发军提供的证据来看，其提供的转账凭证仅能证实其向卢汝翠转款的事实，未能证实该笔款项系双方合伙修建山庄的合伙款，且其提供的证人证言等证据也未能达到证实双方存在合伙修建山庄等事实的证明目的，卢汝翠对于双方存在合伙事实亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，方发军未向本院提供充分的证据予以证实其与卢汝翠合伙修建山庄以及向卢汝翠转款146万元系合伙款的事实，应承担举证不能的不利后果，故对于方发军主张要求卢汝翠返还其合伙修建山庄合伙款的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。 本案在审理过程中，对于方发军申请本院到广西鼎汇建设工程有限公司调查广西富川瑶族自治县公安局白沙、朝东、莲山派出所业务用房建设工程的劳务分包合同以及方发军因该工程尚欠该公司款项的欠条等证据的问题。本院对此认为，方发军主张其为该工程的承包方，即合同的相对方，其应持有该工程的劳务分包合同，且方发军申请调查的证据与本案不具有直接关联性，本院对其申请不予准许。 综上所述，上诉人方发军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定部分事实错误，适用法律有瑕疵，本院予以纠正，但一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人方发军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  李颖敏 审判员  袁丽娟 二〇二〇年五月二十二日 法官助理蒙德分 书记员龙彪