湖南省茶陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0224刑初34号 公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 被告人陈文吉，男。曾因犯非法经营罪，于2016年1月23日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。现又因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月24日被茶陵县公安局刑事拘留，经茶陵县人民检察院批准，同年10月28日被执行逮捕，现羁押于茶陵县看守所。 辩护人付小波，湖南犀城律师事务所律师（法律援助律师）。 茶陵县人民检察院以茶检刑刑诉[2020]24号起诉书指控被告人陈文吉犯非法经营罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案，茶陵县人民检察院指派检察员谭刚平及检察官助理陈文雅出庭支持公诉，被告人陈文吉及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 茶陵县人民检察院指控，被告人陈文吉在湖南省安仁县牌楼乡承包种植烟叶，因贩卖烟叶有利可图，遂以贩卖为目的收购烟叶，经过分拣、提炼后卖出从中赚取差价，自2019年8月份以来，被告人陈文吉非法经营额达823582元。具体为： 1、2019年9月17日9时许，唐某1介绍他的一个湘西朋友过来购买烤烟叶，陈文吉与对方在安仁县牌楼乡陈文吉存放烤烟叶的仓库看过后，谈好品质较高的烤烟叶5000余斤以9元每斤的价格交易、品质较低的烤烟叶9000余斤以6元每斤的价格交易，烤烟叶运往张家界市慈利县，烤烟叶运上高速路后对方付款100000元，随后被告人陈文吉网上联系到文某1的苏NCXXXX红色重型仓栅式货车到安仁县牌楼乡陈文吉存放烤烟叶的仓库进行装车。2019年9月7日15时许，该货车装好烤烟叶准备离开时，被茶陵县烟草专卖局工作人员及茶陵县公安局民警当场查获，经称重，查获的货车里的烤烟叶重7420公斤。 2、2019年9月10日左右，衡阳市衡南县宝盖乡人胡某1打电话联系陈文吉购买烤烟叶。当天下午，胡某1自己带人开了一辆货车找到陈文吉，然后在陈文吉仓库里看货，最终双方约定以6元多的价格交易，胡某1当天就装了6000多斤烤烟叶，共计烟款42000元人民币。烤烟叶装车后，胡某1说害怕被查，让陈文吉陪同送他回去，陈文吉答应了，陈文吉把他送到衡南县宝盖乡后，胡某1以微信转账的方式支付了陈文吉42000元货款，陈文吉收钱后就返回到界首。此次交易陈文吉每斤获利2元，获利约为12000元。 3、2019年8月23日，罗某1找到陈文吉，说帮一个朋友买一些品质差的烤烟叶，于是陈文吉就带罗某1先看货，看完货后，罗某1和他朋友商量，最终陈文吉以每斤1.4元的价格卖出32000多斤烤烟叶，罗某1支付烟叶款44600元。 4、2019年8月以来，陈文吉根据烤烟叶的品质以6毛到4元不等的价格从陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、谭某1、贵州“小陈”等人手中收购烤烟叶并储存在湖南省安仁县牌楼乡租赁的两个仓库内。此外，陈文吉在安仁县牌楼乡柏叶村以他人名义种植烤烟叶并超标种植20亩约5000多斤烤烟叶也存入仓库中。经依法扣押，仓库内存放烤烟叶14650公斤，经湖南省烟草专卖局鉴定，本次涉案烟草专卖品案值合计636982元。 为证明上述事实，公诉机关提供了1.扣押的陈文吉持有的烤烟叶、手机等物证;2.受案登记表、立案决定书、茶陵县烟草专卖局举报记录表、立案报告表、案件移送函、证据先行保存登记书、证据复制(提取)清单、过磅单、户籍证明、刑事判决书、到案经过、茶陵烟草局证明、茶陵县公安局办案说明、村委会证明、通话详单、调取证据通知书、银行流水明细等书证；3.证人文某1、陈某2、陈某1、陈某3、陈某4、谭某1、罗某1、陈某5、胡某1、谭某2、何某1、郭某1、谭某3、陈某6、曾某1的证言;4.被告人陈文吉的供述与辩解；5.鉴定意见;6.辨认笔录、现场指认笔录及照片、提取笔录及照片、勘验笔录;7.视听资料；8.认罪认罚具结书等证据。 公诉机关认为，被告人陈文吉未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品(烟草)，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定。应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人陈文吉被动到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚;被告人陈文吉承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。应以非法经营罪追究被告人陈文吉的刑事责任。 被告人陈文吉对起诉指控的罪名和事实没有异议。 辩护人对起诉指控的罪名没有提出异议。对指控的部分事实提出异议，辩称，价格鉴定意见所认定的价格过高，因为被告人陈文吉收购进来的烟叶进价只有6毛到3元，按照合同销给烟草局的烟叶也只有12元每斤，所以，认定被告人陈文吉非法经营的犯罪金额也相应要降低，另被告人陈文吉具有坦白、认罪认罚的从轻情节，建议在5年以下量刑。 经审理查明,被告人陈文吉在湖南省安仁县牌楼乡承包种植烟叶，因贩卖烤烟叶有利可图，遂以贩卖为目的收购烤烟叶，经过分拣、提炼后卖出从中赚取差价，自2019年8月份以来，被告人陈文吉非法经营数额达274500元,其中既遂229500元，未遂45000元，非法获利12000元，具体犯罪事实如下： 1、2019年9月17日9时许，唐某1介绍他的一个湘西朋友过来购买烤烟叶，陈文吉与对方在安仁县牌楼乡陈文吉存放烤烟叶的仓库看过后，谈好其自己种植的品质较高的烤烟叶5000余斤以9元每斤的价格交易、品质较低的烤烟叶9000余斤以6元每斤的价格交易，烤烟叶运往张家界市慈利县，烤烟叶运上高速路后对方付款100000元，随后被告人陈文吉在网上联系到文某1的苏NCXXXX红色重型仓栅式货车到安仁县牌楼乡陈文吉存放烤烟叶的仓库进行装车。2019年9月17日15时许，该货车装好烤烟叶准备离开时，被茶陵县烟草专卖局工作人员及茶陵县公安局民警当场查获，经称重，查获的货车里的烤烟叶重7420公斤。 上述事实，被告人陈文吉在开庭审理中亦无异议，且有被告人陈文吉的供述，证人文某1的证言，辨认笔录及照片，扣押物品清单，检查勘验笔录，微信聊天记录及转账记录，过磅单，指认现场记录等证据证明，足以认定。但其中被告人陈文吉自己种植的5000斤烟叶价值45000元，尚未销售，应认定为未遂。 2、2019年9月10日左右，衡阳市衡南县宝盖乡人胡某1打电话联系陈文吉购买烤烟叶。当天下午，胡某1自己带人开了一辆货车找到陈文吉，然后在陈文吉仓库里看货，最终双方约定以6元多的价格交易，胡某1当天就装了6000多斤烤烟叶，共计烟款42000元人民币。烤烟叶装车后，胡某1说害怕被查，让陈文吉陪同送他回去，陈文吉答应了，陈文吉把他送到衡南县宝盖乡后，胡某1以微信转账的方式支付了陈文吉42000元货款，陈文吉收钱后就返回到界首。此次交易陈文吉每斤获利2元，获利约为12000元。 上述事实，被告人陈文吉在开庭审理中亦无异议，且有被告人陈文吉的供述，证人胡某1的证言，微信转账记录等证据证明，足以认定。 3、2019年8月23日，罗某1找到陈文吉，说帮一个朋友买一些品质差的烤烟叶，于是陈文吉就带罗某1先看货，看完货后，罗某1和他朋友商量，最终陈文吉以每斤1.4元的价格卖出32000多斤烤烟叶，罗某1支付烟叶款44600元。 上述事实，被告人陈文吉在开庭审理中亦无异议，且有被告人陈文吉的供述，证人罗某1的证言，银行交易明细等证据证明，足以认定。 4、2019年8月以来，陈文吉根据烤烟叶品质以6毛到4元不等的价格从陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、谭某1、贵州“小陈”等人手中收购烤烟叶并储存在湖南省安仁县牌楼乡租赁的两个仓库内。仓库内存放的剩余烤烟叶14650公斤，货值约87900元。 上述事实，有被告人陈文吉的供述，证人陈某5、陈某2、陈某1、陈某3、陈某4、谭某1、谭某2、何某1、郭某1、谭某3、陈某6、曾某1等人的证言，过磅单等证据证明。另公诉机关还提供了价格鉴定、烟叶检验报告、抽样方案等证据，经审查，2019年9月17日茶陵县烟草局查获扣押该批烟叶时，被告人陈文吉未在现场；后茶陵县烟草局于2019年9月20日将该案移送茶陵县公安局，公安机关当日予以立案侦查，但未第一时间对该批烟叶予以扣押，直至2019年9月30日才决定扣押，被告人陈文吉未在现场，公安机关亦未另行组织被告人对该批烟叶进行辨认；该案进入侦查阶段后，茶陵县烟草局于2019年9月23日委托湖南省烟草质量监督检测站对该批烟叶进行品质鉴定，价格为43.48元/公斤，该鉴定的委托主体存在错误，且鉴定取样时被告人陈文吉亦未在场，所以上述扣押及鉴定程序均存在瑕疵，另被告人陈文吉在供述中认为其仓库中的烟叶只能卖3-4元/斤，远低于鉴定的价格，综上，湖南省烟草质量监督检测站的检验报告以及湖南省烟草专卖局据此出具的价格证明不能作为计算该批烟叶价值的依据，根据被告人陈文吉的供述，其存放在仓库里的烟叶准备以3元每斤销售出去，故被告人陈文吉存放于仓库中的烟叶货值为87900元，对公诉机关指控该批烟叶价值为636982元的意见不予采纳。 另有受案登记表、立案决定书、举报记录表、立案报告表、案件移送函、证据保存登记书、证据复制（提取）清单、户籍证明、前科刑事判决书、到案经过、茶陵县烟草局证明、办案说明、村委会证明、通话详单、认罪认罚具结书等综合证据证明上述事实。 本院认为，被告人陈文吉违反国家规定,未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的第一起犯罪事实中，被当场查获的7420公斤烟叶，其中5000余斤系被告人陈文吉超标种植所产烟叶，货值为45000元，尚未完成销售，系犯罪未遂，故被告人陈文吉犯罪既遂金额为229500元，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人陈文吉被动到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人陈文吉自愿认罪认罚，依法可从宽处理。关于公诉机关建议判处有期徒刑五年三个月至六年，不适用缓刑的量刑建议，本院经审理认为被告人非法经营的数额刚超过该罪规定的情节特别严重的数额，且有一部分系犯罪未遂，公诉机关的量刑建议过重，当庭建议公诉机关调整量刑建议；公诉机关当庭调整量刑建议为判处有期徒刑四年至五年，公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。公安机关扣押的被告人陈文吉使用的手机一台，不是专用于非法经营的作案工具，应予返还给被告人。综上，对被告人陈文吉依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人陈文吉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 二、对被告人陈文吉非法获利一万二千元依法予以追缴，上缴国库。 三、对扣押在案的22070公斤烟叶依法予以没收，上缴国库。对扣押的手机一部，予以返还给被告人。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陈文吉的刑期自2019年9月24日起至2023年9月23日。所处罚金及赃款限在本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭 艳 人民陪审员  罗卫明 人民陪审员  龙 涛 二〇二〇年五月十八日 法官 助理  刘 标 书 记 员  刘 晶 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑 事责任的； （二）被告人违背意愿认罪的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。