贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终896号上诉人（一审被告、反诉原告）：舒君，女，侗族，1974年7月19日生，户籍地贵州省凯里市，现常住贵州省剑河县。上诉人（一审被告、反诉原告）：彭文志，男，侗族，1962年10月22日生，住贵州省剑河县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈佑科，男，仫佬族，1973年1月14日生，住贵州省麻江县。一审第三人：刘泽龙，男，苗族，1989年4月5日生，住贵州省麻江县。上诉人舒君、彭文志因与被上诉人陈佑科、一审第三人刘泽龙刘泽龙承揽合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2019)黔2635民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒君上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第三项；2.改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款17171元。3.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人将本案工程转包给第三人刘泽龙，没有事实和法律依据。一审中，被上诉人申请刘泽龙作为证人出庭作证，上诉人提出异议后，一审法院又将刘泽龙作为第三人继续审理。二、一审判决认定合同单价按19.5元/平方米计算，无事实和法律依据。被上诉人立案时是以单价18元/平方米为依据起诉。质证时双方一致确认了案涉工程款按18元/平方米计算，工程总价为260029元。被上诉人在一审开庭审理过程中提供的单价为19.5元/平方米的合同系在原单价为18元/平方米合同的基础上，将“18”刮擦后再把打印好的“19.5”粘贴上去的，明显系涂改伪造的虚假合同。一审判决的理由与本案的客观事实不符，与鉴定意见书的鉴定意见相反。陈佑科、刘泽龙未作出答辩。陈佑科向一审法院起诉请求：1.判令被告舒君支付工程款78000元，并支付从2018年5月29日起至本案审结时止同期银行存款利息；2.案件受理费由被告舒君承担。舒君答辩暨反诉：1.依法判令陈佑科返还舒君超支工程款17171元；2.本案诉讼费用由陈佑科负担。一审法院认定事实：被告舒君与彭文志系工程合伙关系，自承接麻江县农村公路局发包的通村公路硬化工程后，2017年11月26日，被告舒君、彭文志与原告陈佑科签订《琅琊村通组公路硬化工程合同书》，将工程进行转包，约定由陈佑科组织实施琅琊村七、九组道路拓宽硬化工程，陈佑科在实施过程中，又将工程转包给第三人刘泽龙施工。麻江县交通局交通工程质量监督管理站于2018年5月进行了竣工质量鉴定和检测评定。施工期间及工程竣工后，舒君与彭文志总计向陈佑科、刘泽龙支付款项12笔，累计金额277200元，具体情况如下：第1笔，2018年1月9日，舒君现金支付陈佑科50000元，收条注明预支打路面师傅生活费；第2笔，2018年1月4日，舒君汇款给陈佑科50000元；第3笔，2018年2月11日，舒君汇款给陈宏玉（陈佑科女儿）7200元；第4笔，2018年6月25日，舒君汇款给陈佑科2000元；第5笔，2018年2月10日，舒君银行和微信转账给陈佑科55000元，收条注明付给工地工人工资；第6笔，2018年6月1日，舒君转账给刘泽龙20000元；第7笔，2018年5月30日，邰荣礼（舒君爱人）转账给刘泽龙10000元；第8笔，2018年1月29日，彭文志现金支付陈佑科30000元，收条注明打水泥路面工程款；第9笔，2018年3月14日，舒君现金支付陈佑科10000元，收条注明打路工程款；第10笔，2018年3月27日，彭文志现金支付陈佑科20000元，收条注明打路面施工工程款；第11笔，2018年9月1日，彭文志汇款给陈佑科3000元；第12笔，2018年10月10日，彭文志汇款给陈佑科20000元。以上舒君和彭文志所支付12笔款项，累计金额277200元，包含刘泽龙所收到的30000元在内，陈佑科均认可收到。庭审中，双方一致认可陈佑科及刘泽龙所拓宽硬化的水泥工程路面面积为14446平方米，并以此为结算依据。本案争议焦点：1.陈佑科对第1笔即2018年1月9日现金支付的50000元有争议，陈佑科称系支付沙子钱，不应包含打路面费用之内，但其并未提交相关证据予以印证，且收条上明确载明是预支打路面师傅生活费，应认定为打路面费用，故原告陈佑科称系支付沙子钱的意见不予采纳。2.双方关于陈佑科向舒君、彭文志所承接工程水泥路面单价存在争议，原告陈佑科称是19.5元/平方米并向一审法院递交了合同原件，被告舒君、彭文志称是18元/平方米，但未向一审法院出具合同原件核对，为此舒君、彭文志要求对陈佑科提交合同原件中的单价19.5元/平方米进行真实性鉴定，一审法院经征求原、被告及第三人意见，确定委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，并由此产生鉴定费3800元（舒君已预交），作出鉴定结论如下：《琅琊村通组公路硬化工程合同书》首页第三条工程价格下方“本工程价款按19.5元/平方米计算中的“19.5元”处存在明显粘贴现象”。2019年12月18日一审法院第二次开庭中，原、被告对此分别阐述了辩论意见，陈佑科称合同原件单价是19.5元/平方米，原件上的模糊痕迹确实经过粘贴处理过，原因是陈佑科转包给刘泽龙过程中，为图方便直接打印18元字样后将其覆盖在原19.5元上，并将复印单价18元/平方米的合同转包给刘泽龙施工，陈佑科与舒君、彭文志签订的合同原件单价实际为19.5元/平方米。被告方称粘贴变造已是事实，是陈佑科在合同原件单价18元/平方米基础上进行涂改的，由18元改为19.5元，而且从检验图片看来，是刮掉原有18元后才打印19.5元粘贴上去的。结合《司法鉴定意见书》第四条分析说明中“首页上需检的19.5元处有纸张覆盖、文字透光可见、纸张附着突起”、第三条鉴定过程第四款检验中“通过显微镜放大观察发现，需检的“19.5”中的“1”的左半部、“5”的上半部横笔出有纸张覆盖粘贴痕迹。通过显微镜透光观察发现，“19.5”中肉眼不可见的部位均透光可见，整体笔画清晰完整。”以及附随检验图像相互印证，一审法院认可陈佑科阐述的意见，陈佑科与舒君、彭文志签订的合同书中拓宽硬化水泥路面按单价19.5元/平方米计算。故按照双方确定的竣工面积14446平方米乘以19.5元/平方米，合同工程总价应为281697元，现舒君、彭文志合计已支付陈佑科、刘泽龙水泥路面款项277200元，尚欠陈佑科水泥路面工程款为4497元。对于陈佑科提交的2018年5月29日欠条，并未出具原件核对，被告也不认可，不予认定。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，舒君、彭文志与陈佑科签订的《琅琊村通组公路硬化工程合同书》签订即生效，双方应如实按合同约定履行自己的权利义务，现陈佑科所承包的工程已经竣工验收，且双方对竣工水泥工程路面面积进行了一致确认，故陈佑科已依照约定履行合同义务，舒君和彭文志应当全数支付陈佑科剩余合同款项。另外，舒君和彭文志提出反诉称：按照18元/平方米计算，支出的费用超出17171元，未提供合同原件予以证实，申请对原告陈佑科提交的合同原件进行鉴定，鉴定结论并未明确为18元/平方米，没有证据支撑，于法无据，反诉不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决：一、限舒君、彭文志于本判决生效之日起10日内支付陈佑科水泥路面工程款4497元；二、驳回本诉原告陈佑科的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告舒君、彭文志的反诉请求；本诉案件受理费1750元，减半收取875元，由原告陈佑科负担；反诉案件受理费230元，减半收取115元，鉴定费3800元，共计3915元，由被告舒君、彭文志负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于陈佑科与刘泽龙之间是否为转包关系的问题。陈佑科将涉案工程转包给本案第三人刘泽龙有一审法院对刘泽龙进行询问的笔录以及刘泽龙的陈述为证，刘泽龙自认涉案工程是从陈佑科处转包，一审认定工程转包给第三人的事实并无不妥。至于一审法院同意第三人刘泽龙以证人出庭，因本案是本诉与反诉合并审理，本诉中因刘泽龙与本案有利害关系，法院追加其作为第三人，反诉中刘泽龙以证人身份出庭，也是对案件事实的陈述，并不矛盾。因此，一审并未违反法定程序。故舒君的该上诉理由不能成立。对于《通组公路硬化工程合同书》中第三条中约定的工程价款是按照“18元/平方米”还是“19.5/平方米”计算的问题。根据鉴定中心鉴定，认为“19.5”处存在明显的粘贴现象。该鉴定意见中并未提及合同单价处有刮擦痕迹，舒君上诉认为该单价处有刮擦痕迹，将“18”二字刮擦后，再将打印好的“19.5”粘贴进合同的上诉理由难以成立。同时，上诉人舒君也未向本院提交合同单价为“18”的合同原件，应当承担举证不能的后果。因此，上诉人舒君主张与陈佑科签订的合同单价为“18元/平方米”的上诉理由不能成立。陈佑科虽然在一审法院第一次质证中主张合同单价为“18元/平方米”，但根据法律规定，其仍有权利在庭审辩论终结前增加诉讼请求，故陈佑科在一审庭审中增加诉讼请求将合同单价增加为“19.5元/平方米”，符合法律规定。并且陈佑科提供合同原件证明合同单价为“19.5元/平方米”，故本院对其诉讼请求予以支持。综上所述，上诉人舒君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人舒君、彭文志负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年五月二十八日法官助理罗惠书记员熊慧灵