湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终483号上诉人(原审原告):刘鹏，男，1967年5月14日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：陈志，湖北京百泽律师事务所律师。上诉人(原审被告):玉沙集团有限公司，住所地监利县工业园区。法定代表人：唐想林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡兵善，监利县总商会法律服务中心主任。上诉人刘鹏因与上诉人玉沙集团有限公司(简称“玉沙公司”)劳动争议纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院(2018)鄂1023民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘鹏上诉请求：一、判决维持一审判决一、二、三、四项；二、判决玉沙公司向刘鹏支付失业保险待遇共计9567元，支付加班工资42320元，支付违法解除劳动关系经济补偿金25150.33元；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用全部由玉沙公司承担。事实和理由：一、一审判决未认定玉沙公司向刘鹏支付加班工资，系认定事实错误；二、一审判决认为刘鹏要求赔偿失业保险待遇的诉请不属于人民法院管辖，系认定事实错误；三、一审判决认为玉沙公司单方解除劳动合同的行为违法，应当向刘鹏支付双倍经济补偿金25150.33元，但在判决结果中却驳回了刘鹏的该项诉请，明显矛盾；四、一审判决未明确鉴定费的承担。上诉人玉沙公司辩称：一、关于加班费，玉沙公司是劳动密集型企业，确实存在加班现象，但公司已将加班工资计入了刘鹏的工资中，双方对此均认可，刘鹏也没有提出异议；二、关于失业保险金，刘鹏没有举证证明经办机构不能补办的事实，一审法院驳回其诉请是正当的；三、关于双倍经济补偿金，玉沙公司也认为一审判决说理与判项互相矛盾，但刘鹏的该项诉请不应得到支持；四、关于鉴定费，因鉴定结果不能采信，鉴定费用也不应由玉沙公司承担。请求驳回刘鹏的上诉。玉沙公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回刘鹏的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审采信鉴定报告作为认定事实的关键证据错误，玉沙公司对鉴定意见提出合理异议并要求鉴定人到庭接受质询，鉴定人在接到法院的通知后却拒绝到庭，故鉴定意见不能作为定案依据；二、一审认定事实自相矛盾，即使依鉴定结论认定双方未签订劳动合同，而是建立了事实劳动关系，则任何一方有权随时解除合同，不存在给予刘鹏经济补偿金的问题；三、收取的工装费早已在工资中退还，不存在再退还的问题；四、刘鹏在工作期间，违反公司劳动纪律和规章制度，公司依法对其罚款，合情合理。上诉人刘鹏辩称：一、法院有权决定是否采信鉴定意见并作为定案依据；二、只要违法解除劳动关系就应当支付双倍经济补偿金，玉沙公司关于未签订书面合同的双倍工资和违法解除劳动关系的双倍经济补偿只能取一的说法，没有理由，不能成立；三、收取的工装费并没有退还；四、公司无权对劳动者进行罚款等经济处罚。请求驳回玉沙公司的上诉。一审法院认定事实：2013年9月12日,原告刘鹏与被告玉沙公司签订书面劳动合同,合同期限为3年,以计件工资形式支付。2016年9月11日合同到期后，刘鹏继续在玉沙公司上班。2017年8月4日，玉沙公司作出《关于开除刘鹏的决定》，8月9日，玉沙公司在公司范围内对该决定进行了公告。2018年5月14日，刘鹏向监利县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2018年7月27日作出“监劳人仲裁字［2018］第6号”仲裁裁决书，原告刘鹏因对该裁决书不服,向人民法院提起诉讼。一审还认定,玉沙公司2016年8月至2017年7月向刘鹏发放的月工资分别为4100元、4045元、3353.5元、3676元、3539元、200.5元、1847.5元、3121元、3586元、3937元、3712元、2598元。玉沙公司未为刘鹏足额缴纳社会保险。玉沙公司自认其公司存在加班情形，但刘鹏没有就其主张的加班费举证。2019年3月25日，湖北三真司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，结论为：签订日期为“2016年9月12日”的《劳动合同书》中的三处“刘鹏”签名笔迹与样本签名笔迹不是同一人所书写。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立了劳动关系就应当订立劳动合同。本案中，原告刘鹏与被告玉沙公司建立了事实上的劳动关系，但并未订立劳动合同，玉沙公司应当承担相应责任。刘鹏要求玉沙公司另支付一倍工资28345.5元（3238.5+3556+3429+190.5+1737.5+2921+3366+3817+3572+2518）的诉请符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，故刘鹏要求玉沙公司为其补缴相关社会保险费及赔偿失业保险待遇的诉请不属于人民法院主管，其应向相应的社会保险征收机构提出。关于加班费，因刘鹏的工资系计件工资，玉沙公司已经按照工作量支付了相应工资，刘鹏的该项诉请缺乏事实依据，不予支持。关于工装费和罚款，玉沙公司向刘鹏收取上述费用没有法律和事实依据。关于玉沙公司是否违法解除劳动合同的问题，其《人事管理制度》第三十二条规定，公司辞退员工应提前三十日告知。鉴于玉沙公司完全有能力直接向刘鹏送达开除决定，其却采用公告的形式送达，侵害了刘鹏的合法权益。应认定玉沙公司单方解除劳动合同的行为违法，其应按照经济补偿标准的二倍向刘鹏支付赔偿金25150.33元〔（2598+3712+3937+3586+3121+1847.5+200.5+3539+3676+3353.5+4055+4100）÷12×4×2〕。鉴于双方已经实际终止了劳动关系，刘鹏要求玉沙公司办理离职证明的诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九、十、四十七、四十八、五十、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、撤销监利县劳动人事争议仲裁委员会监劳人仲裁字［2018］第6号仲裁裁决书；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告一次性支付自2016年10月起至2017年7月止的一倍工资，即28345.5元；三、被告于本判决生效之日起十日内向原告返还其收取的工装费300元及罚款150元；四、被告于本判决生效之日起三日内协助原告办理离职手续；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由玉沙集团有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院围绕双方当事人争议的焦点问题评述如下：1、玉沙公司是否应当向刘鹏另行支付加班费。双方当事人对刘鹏的加班事实并无争议，但对加班时间存有异议。同时，双方均认可刘鹏的工资支付形式为计件工资制。本院认为，计件工资制主要以劳动者生产的产品数量而不是直接以劳动时间来计算报酬，一审原告刘鹏并未就其超过工作时间和超过计件定额充分举证，且从其入职玉沙公司以后近4年的时间,其并未对玉沙公司支付工资的计付标准提出异议,应视为其对工资计付标准的认可。故对刘鹏主张玉沙公司应向其另行支付加班费的诉请,一审法院不予支持有事实和法律依据，应予维持。上诉人刘鹏的该上诉请求不能成立，本院不予支持。2、玉沙公司是否应当向刘鹏赔偿失业保险待遇损失。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条第(二)项规定:“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:……(二)非因本人意愿中断就业的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。本案中,因玉沙公司没有为刘鹏缴纳失业保险费，故在刘鹏非因本人意愿中断就业的情形下,玉沙公司应该赔偿刘鹏相应的失业保险待遇损失。关于该损失的具体数额,比照湖北省人民政府《湖北省失业保险实施办法》及湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省财政厅相关文件的规定,结合刘鹏在玉沙公司工作满1年不满4年的事实,确定玉沙公司应该向刘鹏支付的失业保险待遇损失为7441元(1063元/月×7月）。一审法院以“赔偿失业保险待遇的诉请不属于人民法院主管”为由驳回刘鹏的该项诉请，法律依据不足，应予纠正。上诉人刘鹏的该上诉请求，本院依法予以支持。3、双方当事人是否在2016年9月12日续签了书面劳动合同以及玉沙公司是否应当向刘鹏给付二倍工资。本院认为，因玉沙公司主张存在续签书面劳动合同的事实，其应就该主张举证。本案一审中，玉沙公司提交了《劳动合同书》一份，以证明其与刘鹏续签了书面劳动合同。但湖北三真司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，实际上否认了刘鹏在该《劳动合同书》中签名的真实性。无论一审法院是否应当采信该鉴定结论，玉沙公司提交的《劳动合同书》的真实性已经存疑，其仍负有继续举证、排除合理性怀疑的义务。因玉沙公司未能就该主张充分举证，其应承担举证不力的法律后果。一审法院据此认定双方未续订书面劳动合同，进而判令玉沙公司另行向刘鹏给付未签订书面劳动合同期间的一倍工资，符合法律规定，应予维持。上诉人玉沙公司关于鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不足以免除其举证不力的责任，本院不予支持。4、玉沙公司将刘鹏开除是否合法以及玉沙公司是否应当按经济补偿标准的二倍向刘鹏支付赔偿金。在一审法院认定本案双方当事人并未续签书面劳动合同的前提下，玉沙公司与刘鹏在2016年9月至2017年7月间存在事实劳动关系，因当事人未对双方的权利义务尤其是合同期限进行预设，故双方均可随时终止劳动关系。玉沙公司作出开除刘鹏的决定实质上起到终止劳动关系的法律效果，故对玉沙公司开除刘鹏的行为是否合法本院不予评价。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。依据上述规定，玉沙公司应依法向刘鹏支付经济补偿金12575元〔（2598+3712+3937+3586+3121+1847.5+200.5+3539+3676+3353.5+4055+4100）÷12×4〕。一审法院以玉沙公司单方解除劳动合同的行为违法为由认定玉沙公司应按照经济补偿标准的二倍向刘鹏支付赔偿金，但却未作出相应判决，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。上诉人刘鹏和上诉人玉沙公司的该上诉理由均部分成立，本院部分予以支持。另外，关于上诉人刘鹏所称鉴定费的承担问题，一审卷宗虽然未见刘鹏的相关诉请，但鉴定活动发生于一审期间，鉴定费产生于一审期间，一审法院应处理鉴定费的承担问题。鉴于鉴定活动系因上诉人玉沙公司提交的《劳动合同书》引发，而一审及本院二审均否定了该《劳动合同书》中刘鹏签名的真实性，故该鉴定费4000元应由玉沙公司负担。关于上诉人玉沙公司所称工装费和罚款问题，监利县劳动人事争议仲裁委员会监劳人仲裁字［2018］第6号仲裁裁决书已裁决玉沙公司向刘鹏返还工作服装费300元和罚款150元，玉沙公司并未就此两项裁决向人民法院起诉，一审法院以欠缺法律和事实依据为由，判令玉沙公司向刘鹏返还其收取的工装费及罚款是正确的，应予维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，一审法院关于“撤销监利县劳动人事争议仲裁委员会监劳人仲裁字［2018］第6号仲裁裁决书”的判项错误，应予纠正。综上,原判认定事实清楚,但适用法律不当，实体处理欠妥，部分判项的具体内容应予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、维持监利县人民法院(2018)鄂1023民初2119号民事判决第二项,即被告于判决生效之日起十日内向原告一次性支付自2016年10月起至2017年7月止的一倍工资28345.5元;第三项,即被告于判决生效之日起十日内向原告返还其收取的工装费300元及罚款150元；第四项,即被告于判决生效之日起三日内协助原告办理离职手续；二、撤销监利县人民法院(2018)鄂1023民初2119号民事判决第一项，即撤销监利县劳动人事争议仲裁委员会监劳人仲裁字［2018］第6号仲裁裁决书；三、撤销监利县人民法院(2018)鄂1023民初2119号民事判决第五项，即驳回原告的其他诉讼请求；四、上诉人玉沙集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘鹏支付经济补偿金12575元；五、上诉人玉沙集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘鹏支付失业保险待遇损失为7441元；六、鉴定费4000元由玉沙集团有限公司负担。七、驳回上诉人刘鹏的其他诉讼请求；八、驳回上诉人玉沙集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元,共计30元，由刘鹏负担10元,玉沙集团有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 谢本宏审判员 范昌文二〇二〇年五月二十二日法官助理胡梦洁书记员王昌宇