湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终666号上诉人（原审原告暨被告）：武汉固园保安服务有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖北街3号碧海花园会所（12）。法定代表人：吴文建，该公司总经理。委托诉讼代理人：方密，湖北博观律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：吴国强，男，1964年12月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李富民，武汉市武昌区天职法律服务所法律工作者。原审第三人暨被告：武汉市江岸区人民政府西马街道办事处，住所地武汉市江岸区熊家台三巷29号。负责人：高雄涛，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪一凡，湖北江浩律师事务所实习律师。上诉人武汉固园保安服务有限公司（以下简称固园公司）因与被上诉人吴国强、原审第三人暨被告武汉市江岸区人民政府西马街道办事处（以下简称西马街道办事处）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，对新冠肺炎疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日审限予以扣除。本案现已审理终结。固园公司上诉请求：一、改判上诉人不支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金11,244元、未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金2,811元、2015年7月至2018年7月、2018年9月至2019年2月期间的养老、医疗保险费37,418.28元或者发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院事实没有查明，法律适用错误。程序不符合法律规定。一、被上诉人一审代理人是武昌区法律服务工作者，一审管辖法院、一审双方住所地均不在武昌，其没有资格代理本案，一审程序不符合法律规定。二、被上诉人因2019年2月23日合同终止而不到上诉人处报道听从新的岗位安排，并随之在他处就职，应视为自动离职，其不符合取得经济补偿金的事实及法律依据。上诉人无需承担代通知金的责任。三、被上诉人自己有社保且上诉人已向被上诉人发放社保补贴。四、被上诉人的部分社保赔偿请求已经超过仲裁、诉讼时效，不应得到法律的支持。综上，请求依法改判或发回重审！吴国强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。西马街道办事处述称，对一审判决没有意见。固园公司向一审法院起诉请求：1.固园公司不支付吴国强2019年2月23日至5月10日期间工资4,550元、不支付吴国强2015年7月至2019年2月期间的养老、医疗保险费36,995.42元；2.本案诉讼费由吴国强负担。吴国强向一审法院起诉请求：1.确认吴国强与固园公司在2015年6月15日至2019年2月22日期间存在劳动关系；2.固园公司向吴国强支付单方面终止劳动关系经济补偿金11,996元，向吴国强支付解除劳动关系的代通知金3,150元（终止劳动关系上一个月的工资标准）；3.固园公司向吴国强赔偿社会保险金50,958.32元、补缴社保金5,222.41元；4.固园公司向吴国强支付被退回用人单位无工作期工资1,750元至出具书面证明终止劳动关系已终止为止。一审法院认定事实：吴国强2015年6月15日入职固园公司，由固园公司安排在西马街道办事处工作。固园公司没有与吴国强签订书面劳动合同，没有为吴国强缴纳社会保险费，吴国强的工资系现金发放。2019年2月22日，因固园公司不再为西马街道办事处提供保安服务，固园公司通知被安排至西马街办事处的员工上班到当日为止，不用再来上班了，也没有对相关员工作出任何后续安排。2018年2月至2019年1月间吴国强的平均工资金额为2,811元。吴国强自行在社会保险流动人员窗口缴纳了2015年7月至2018年7月、2018年9月至2019年2月间的基本医疗保险费12,600.36元和基本养老保险费（2015年7月至2016年6月以4,041.60元为缴费基数，2016年7月至2017年6月以4,381.40元为缴费基数，2017年7月至2018年6月以4,797.50元为缴费基数，2018年7月至9月以5,312.20元为缴费基数），2018年8月未缴纳。2019年4月26日，吴国强向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以固园公司和西马街道办事处为被申请人，请求裁决：确认吴国强与被申请人的劳动关系；被申请人支付2016年6月15日至2017年5月15日期间二倍工资26,400元、社会保险金36,995.42元、补缴5,222.41元、无工作期间工资至出具书面证明终止劳动关系止、解除劳动关系代通知金3,150元、解除劳动关系经济补偿金11,996元。2019年5月10日，固园公司向吴国强邮寄《通知》，称：“经公司巡查发现，你自2019年2月22日起无故离岗，并未正常上班。公司多次电话通知你返回单位报到，并重新安排工作岗位，但你找种种理由，均不予理会。鉴于你不服从公司管理的行为，已严重违反了公司劳动纪律，现在公司特通知如下：一、请你接到本通知之日起十五日内，返回公司报到，公司将重新安排新的工作岗位。二、如你未在公司规定的十五日期限内返回公司报到，我公司将视为你自动离职行为，对你按自动离职处理，由你承担相关的法律后果”。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月14日作出岸劳人仲裁字[2019]第503号仲裁裁决书，裁决：确认吴国强与固园公司自2017年12月4日起建立劳动关系、固园公司支付吴国强2019年2月23日至5月10日期间工资4,550元、2015年7月至2019年2月期间养老保险和医疗保险费36,995.42元，驳回吴国强的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。固园公司称吴国强月均工资中包含社保补贴960元/月和西马街道办事处支付的加班费300元/月，并提交了《2019年2月工资审核表》（显示固园公司派至西马街办事处工作的19名员工的2019年2月工资明细，显示该19名员工工资中均包含基本工资1,740元、社保补贴960元、加班费若干和上月绩效350元，吴国强及部分员工在该表上签字确认，其他部分员工未签字）、员工刘登明出具的书面《关于我在武汉固园公司社保金支付的情况说明》（载明“因本人已在社保流动人员窗口已有个人账户，用人单位无法再缴纳，经双方协商，决定用现金形式发放，在所发工资中亦含有社保补贴与工资一同发放。与我在固园公司一起工作的同事都与我的情况一致”）。吴国强称《2019年2月工资审核表》上的“吴国强”签名确实是其本人所签，但由于双方没有签合同，工资又一直是现金发放，当时是为了拿到与固园公司存在劳动关系的证据，所以才签的字，但并不认可工资中包含社保补贴。经一审法院要求，固园公司未提交吴国强签字确认的工资表。一审法院另查明，武汉市中心城区灵活就业人员基本养老保险费最低档为：2015年7月至2016年6月缴费基数2,526元，缴费金额505.20元；2016年7月至2017年6月缴费基数2,738.40元，缴费金额547.68元；2017年7月至2018年6月缴费基数3,093.30元，缴费金额618.66元；2018年7月至2019年6月缴费基数3,399.60元；缴费金额679.92元。吴国强在职期间工资水平均低于同期缴费基数最低档。一审法院认为，固园公司与吴国强于2015年6月15日建立劳动关系，2019年2月22日，固园公司因客观原因无法继续为吴国强提供工作岗位，通知其不用再上班了，应视为固园公司于2019年2月22日解除双方劳动关系，吴国强有权要求固园公司支付经济补偿金11,244元（2,811元/月×4个月）；由于固园公司未提前三十日以书面形式通知吴国强解除劳动合同，吴国强有权要求固园公司支付相当于其一个月工资的代通知金2,811元。固园公司称其2019年2月22日没有辞退吴国强，而是让他们听候公司另行安排，但固园公司未举证证明这一点，结合固园公司未对吴国强做任何后续安排的事实，该院对固园公司的该项陈述不予采信，对固园公司关于不支付经济补偿金和代通知金的意见不予支持。固园公司与吴国强在2015年6月15日至2019年2月22日间存在劳动关系。固园公司未依法为吴国强缴纳社会保险费，吴国强自行在社会保险流动人员窗口缴纳2015年7月至2019年2月期间基本养老保险费和基本医疗保险费，固园公司应在合理范围内予以赔偿。因吴国强自行缴纳基本养老保险的缴纳基数过分高于其实际工资水平，酌情按照略高于吴国强实际工资水平的最低一档基本养老保险缴费基数对应的应缴金额，确定吴国强2015年7月至2019年2月期间因固园公司不为其缴纳社会保险费而遭受的基本养老保险费损失为24,817.92元（505.20元/月×12个月+547.68元/月×12个月+618.66元/月×12个月+679.92元/月×7个月），连同基本医疗保险费的费用损失12,600.36元，共计37,418.28元，固园公司应予赔偿；超出该金额的部分，系吴国强为提高其养老保险待遇而自行选择过高缴费基数导致的费用，应由其自行承担。固园公司称其每月向吴国强发放社保补贴960元，固园公司仅能提交《2019年2月工资审核表》，该表不能反映2019年1月以前吴国强的工资中是否含有社保补贴960元，仅凭另一名员工的书面证言也不足以证明所有员工的工资构成情况，故对固园公司关于不予支付社保费用损失的意见，该院不予支持。对固园公司关于吴国强的社保费用损失请求超出仲裁时效的意见，该院认为，用人单位未履行其为劳动者缴纳社会保险的法定义务时，劳动者自行缴纳是代用人单位履行法定义务，其要求用人单位支付或返还该笔费用实际是要求用人单位承担法定义务，对此不应使用一般时效制度；另外，劳动者适用其工资收入或其他财产缴纳社会保险费用，对该费用的给付使用一般时效制度，不符合民法的诚实信用原则，故宜参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的特殊时效制度进行处理，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案中，吴国强的仲裁请求并未超过仲裁时效期间的规定。吴国强关于补缴社保金的诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，该院不予审理。因双方劳动关系已于2019年2月22日解除，吴国强关于固园公司支付被退回用人单位无工作期工资1,750元至出具终止劳动关系书面证明时止的诉请无事实和法律依据，该院不予支持。固园公司关于不支付吴国强2019年2月23日至5月10日期间工资4,550元的诉请有事实和法律依据，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认吴国强与武汉固园保安服务有限公司在2015年6月15日至2019年2月22日期间存在劳动关系；二、武汉固园保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向吴国强支付解除劳动关系的经济补偿金11,244元；三、武汉固园保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向吴国强支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金2,811元；四、武汉固园保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向吴国强赔偿2015年7月至2018年7月、2018年9月至2019年2月期间基本养老保险、基本医疗保险费用损失37,418.28元；五、武汉固园保安服务有限公司无需向吴国强支付2019年2月23日至5月10日期间工资4,550元；六、驳回武汉固园保安服务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回吴国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，应减半收取10元，由武汉固园保安服务有限公司负担5元，免交5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，2019年2月22日，固园公司因客观原因无法继续为吴国强提供工作岗位，通知其不用再上班且未做后续安排，固园公司主张吴国强是自动离职，缺乏事实依据。固园公司未依法为吴国强缴纳社会保险费，吴国强未签字确认的工资审核表以及其他员工出具的情况说明，不足以证明固园公司已向吴国强发放了社保补贴。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项的规定，一审判决固园公司支付吴国强经济补偿金11,244元、代通知金2,811元及社会保险损失37,418.28元，并无不当。吴国强2015年6月15日入职固园公司，2019年2月22日离职，在职期间固园公司未为其缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，吴国强2019年4月26日申请仲裁请求支付社保费用损失并未超过仲裁时效期间。固园公司关于一审程序不符合法律规定的主张没有事实和法律依据，不予支持。综上，固园公司的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉固园保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年五月六日书记员 卢宇驰