广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终72号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢汝群，男，1984年2月6日出生，汉族，广东省封开县人，初中文化，住广东省肇庆市。因本案于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。原羁押于新兴县看守所，2020年4月29日转到云浮市第一看守所羁押。指定辩护人郭锦霞，广东悦耘律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人谢汝群犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤5321刑初225号刑事判决。原审被告人谢汝群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，被告人谢汝群以非法占有为目的，通过虚构事实的方式，于2019年4月至5月期间分别以“代购二手摩托车”“借钱去做投标抵押车生意”“借钱装GPS去贷款”“借钱刷流水贷款和项目贷款”为由前后共诈骗被害人黎某人民币166290.50元。后黎某于2019年5月21日到新兴县公安局新城派出所报案。报案后，谢汝群又虚构取回被扣押的二手摩托车的事实，诈骗黎某人民币570元。通过以上方式，谢汝群共诈骗黎某人民币166860.50元。2019年6月7日，新兴县公安局新城派出所民警于佛山市禅城区一出租屋抓获被告人谢汝群，并当场依法扣押涉案的华为手机一台。原判认定以上事实，有下列经庭审质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料，证明：（1）公安机关于2019年5月21日接到报案，并于同日决定立案侦查以及抓获被告人谢汝群的情况。（2）被告人谢汝群的身份情况及其已达到完全刑事责任年龄。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，证明：公安机关在抓获现场对谢汝群人身进行搜查，搜查到华为手机一台并予以扣押。3.调取证据通知书、通话记录等，证明：谢汝群与黎某于2019年4月3日至6月7日期间频繁通话及发送短信。4.关于对协查机动车的情况说明，证明：经肇庆市公安局高要分局交通警察大队对涉案路段进行排查，没有发现2019年4月期间查扣过符合相关特征的摩托车。5.被害人黎某的陈述，证明:（1）其通过陌陌认识谢汝群并添加了对方微信，后通过微信商议，谢汝群以7610元为其购买一辆本田CBR600摩托车，其于2019年4月3日三次通过微信转账的方式支付了车辆的费用及运费共8110元给谢汝群，但一直没有收到车辆。其就要求谢汝群退钱，但对方称只能通过贷款将钱退还。期间，谢汝群多次以“充流水账贷款”“借钱做抵押车生意”“借钱装GPS去贷款”“做项目贷”等为由向其借款。其前后陆续通过微信、支付宝转账的形式共支付了谢汝群165764元。其一直以为谢汝群向其借钱是为了退还之前购买车辆的费用，但后来其要求对方还钱，对方一直以各种理由推脱，其才发现对方一直在诈骗自己。（2）其与李某是比较好的同学关系，平时经常来往。其于2019年5月16日、17日向李某借了20000元，并要求李某将该20000元直接转账给谢汝群提供给其的收款二维码佛山市禅城区腾丰数码通讯经营部的方某。李某通过其广发银行（尾号为5807）和招商银行（尾号为8840）的账户各转账10000元给上述收款二维码。事后谢汝群电话告知其已从方某处收到该20000元。6.证人方某的证言、微信截图及辨认材料，证明：（1）其在佛山市禅城区的东方广场经营腾丰数码店，谢汝群在其档口买卖过5、6次手机，买手机不久后称赌博输钱又卖回给其。谢汝群曾以急用钱和二手车周转等借口用其及其档口的收款二维码收了三次钱。第一次是在2019年5月11日14时51分，其收到“*冠成”通过支付宝汇入的1500元；第二、三次分别是在2019年5月16日13时17分，次日的12时59分，其档口腾丰数码的收款二维码分别收到广发银行（尾号为5807）、招商银行（尾号为8840）的账户各转入的10000元。上述三次收款扣除手续费后，其将21040元转给了谢汝群。（2）方某辨认出谢汝群。7.证人刘某的证言及辨认材料，证明：（1）谢汝群是其前男朋友，后因谢汝群参与网络赌博等原因分手。2019年5月份谢汝群找到其，称自己在南海大沥的彩晶包装厂作司机，收入3000-4000元/月，谢汝群来禅城后就没有固定工作，并向其借700元钱。谢汝群有向周围认识的人借钱的习惯，其听谢汝群讲因购买汽车而欠下债务。其没有掌控谢汝群的银行卡、微信钱包、支付宝等。（2）刘某辨认出谢汝群。8.证人李某的证言及指认材料，证明：（1）其与黎某是比较好的朋友，平时经常来往。其分别于2019年5月16日、17日借给黎某20000元。当时其分别从其广发银行（尾号为5807）和招商银行（尾号为8840）的账户各转账10000元给黎某发来的收款二维码（佛山市禅城区腾丰数码通讯经营部）。（2）李某指认出黎某要求其转账的收款二维码和其转账的信用卡，以及转账记录。9.被告人谢汝群的供述与辩解，证明：其通过网络认识黎某，其于2019年4月3日通过微信收取黎某让其代为购买的CBR600摩托车的费用和运费共计8110元，之后其将上述款项通过收款二维码转给其上家，但上家一直没有发货，后其通过微信转账把8000元退给黎某。5月中旬期间，其以“充值做流水贷款”为由，通过微信和支付宝、银行卡的方式借到黎某十几万元，并将该钱全部投入了“澳博娱乐”的网站，后来发现该网站倒闭了，无法将钱取出来。“澳博娱乐”网站包括赌博游戏、刷流水来进行贷款等相关服务。其向黎某借钱是因为黎某多次问其需不需要钱，并且双方口头约定需支付利息，其暂时没有能力归还上述十几万元钱给黎某。其推送了“一路有你”的微信号给黎某，让黎某催促贷款。10.调取证据通知书、微信聊天记录、支付宝聊天记录以及微信、支付宝、银行转账记录等，证明：（1）谢汝群与黎某的微信、支付宝聊天情况，黎某与微信号“一路有你”的微信聊天情况。（2）谢汝群与黎某的资金往来情况，其中：①2019年4月3日至同年5月18日，谢汝群通过微信收到黎某转账金额共70310元；②2019年5月5日至同年5月20日，谢汝群通过支付宝收到黎某转账金额共199950元；③2019年5月13日，谢汝群通过中国农业银行的账号6228481********1171收到黎某转账金额共8396.50元；④2019年5月11日至同年5月17日，谢汝群通过方某的账户收到黎某转账金额共21500元，方某将上述款项扣除相关手续费后转给了谢汝群；⑤2019年5月26日，谢汝群通过支付宝收到黎某转账金额共870元；⑥2019年4月7日至同年5月16日，黎某通过微信收到谢汝群转账金额共54566元；⑦2019年5月5日至同年5月16日，黎某通过支付宝收到谢汝群转账金额共9200元；⑧2019年5月13日至同年5月14日，黎某通过中国建设银行账户623*************748收到谢汝群转账金额共70100元；⑨2019年5月26日，黎某通过支付宝收到谢汝群转账金额共300元。综上，谢汝群诈骗黎某金额为166860.50元。11.电子证物检查工作记录，证明：公安机关依法对涉案的被告人谢汝群、被害人黎某的手机进行检验提取电子数据，形成取证报告。12.视听资料，证明：公安机关对谢汝群抓获及讯问过程进行了同步录音录像。原审法院认为，被告人谢汝群以非法占有为目的，虚构事实多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谢汝群的罪名成立，予以采纳。扣押的被告人的华为手机系作案工具，应予没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决如下：一、被告人谢汝群犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人谢汝群退赔人民币166860.50元给被害人黎某。三、没收扣押到的华为手机1台（手机号码：139*****788，IMEI：866********9373、866********0984），上缴国库。上诉人谢汝群上诉提出:1.对原判责令退赔的金额有异议；2.代购机车是黎某要求代购的，这8000元我已退还给黎某；3.借钱做投标抵押车生意、刷流水贷款和项目贷款做投标抵押车生意已还利息，所有借款都存在利息，借钱装GPS贷款已按约定偿还，我没有以非法占有为目的诈骗他人钱财；4.方某、刘某、李某等证人的陈述没有指证我有存在非法占有为目的诈骗他人钱财的犯罪动机；5.我一直有与黎某协商还款，并没有逃避。综上，本案只存在借款关系，不存在诈骗，请求二审法院公正判决。上诉人谢汝群的辩护人提出：1.谢汝群有转账给他人以帮黎某代购二手摩托车，因此不能认为谢汝群有诈骗行为；2.借钱去做投标抵押车生意、借钱装GPS去贷款、借钱刷流水贷款和项目贷款三项事宜，均是事实，谢汝群借款后，也从事了相应的业务，双方按约定有借有还，不能否认双方的借贷关系；3.由于谢汝群将钱投入到网贷平台，而无法取回酬金，谢汝群并没有非法占有黎某财产的故意；4.原判认定退赔的金额有误。综上，上诉人谢汝群的行为不构成诈骗罪。经审理查明，原审判决认定上诉人谢汝群犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。对上诉人谢汝群及其辩护人所提上述意见，本院综合评判如下：1.经查，上诉人谢汝群以代购摩托车而骗取被害人黎某款项的事实，有黎某的陈述证实，有谢汝群虚构摩托车被交警扣押及其微信、银行卡等账户被老婆控制等理由未将摩托车交付黎某的事实以及双方的微信转账记录、微信聊天记录等证据相互印证，事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。2.经查，上诉人谢汝群提出其借钱去做投标抵押车生意、借钱装GPS去贷款、借钱刷流水贷款和项目贷款，但其实际并没有从事相关活动的事实，有上诉人谢汝群的供述，有被害人黎某的陈述、证人方某、李某的证言以及黎某和谢汝群二人的微信聊天记录、支付宝聊天记录及微信、支付宝、银行转账记录等证据相互印证，事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。3.上诉人谢汝群提出代购机车的8000元其已退还给黎某，经审查，上诉人谢汝群虽于2019年5月16日0时48分曾支付8000元给被害人黎某，但黎某根据谢汝群的要求又于当天1时26分转回这8000元给谢汝群，这事实有黎某微信转账及谢汝群微信收款记录相互证实；原判认定谢汝群共诈骗黎某人民币166860.50元，是根据黎某和谢汝群二人的微信、支付宝、银行转账记录计算，经审查，该数额正确，谢汝群转账给回黎某的金额并未计入诈骗数额。综合上述三点事实和证据，足以证实上诉人谢汝群以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人黎某人民币166860.50元，数额巨大，上诉人谢汝群的行为已构成诈骗罪。故上诉人谢汝群及其辩护人所提上诉、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢汝群以非法占有为目的，虚构事实多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人谢汝群及其辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年五月十三日法官助理  梁慧思书 记 员  陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。