宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终647号 上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司。 法定代表人：董某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨某1，宁夏浩晟律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：杨某2，宁夏杨某2律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市海兴开发区规划建设局。 负责人：马某1。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：杨某3，大学文化，住宁夏回族自治区海原县。代理权限为一般代理。 上诉人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人张某、中卫市海兴开发区规划建设局（以下简称规建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，在审理过程中发现宁夏回族自治区海原县人民法院正在审理广汇公司与规建局建设工程施工合同纠纷一案，本案遂裁定中止诉讼。2019年11月5日宁夏回族自治区海原县人民法院作出（2018）宁0522民初2345号判决后，规建局不服提起上诉，本院于2020年5月13日以（2020）宁05民终295号民事判决维持了原判决，本案中止诉讼的情形已消失，于2020年5月18日恢复审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广汇公司的上诉请求：1、依法撤销（2019）宁0522民初3号民事判决书；2、依法将本案发回重审或改判驳回张某的一审全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由张某承担。 事实和理由：（一）一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。从一审法庭调查及证据反映的情况来看，本案建设工程施工合同法律关系及工程承发包过程中，案外人马某2、马某3都是承包关系中的主要主体，是必须参加诉讼及承担法律责任的当事人。本案的承包关系是由规建局将工程承包给广汇公司，广汇公司又将工程承包给案外人马某2、马某3，马某2、马某3又将工程承包给了张某。马某2在工程施工过程中，领取了巨额的工程款，同时也应当承担相应的法定义务。从一审法庭调查过程中，各方出示的证据来看，完全可以证实广汇公司与张某之间，还有一个承包主体没有参加诉讼。（二）广汇公司认为一审判决认定事实不清，主要有以下几点：l、广汇建筑公司与张某之间不存在建设工程施工合同关系。在上诉状的第一项中，广汇公司已经清楚地陈述了一审法庭遗漏了必须参加诉讼的承包主体马某2。一审判决认定，广汇公司将工程直接承包给张某，这是完全错误的，广汇公司与张某之间不存在直接的工程承包合同关系。2、一审判决对广汇公司与规建局之间的结算问题认定事实不清。关于广汇公司与规建局之间的建设工程施工合同纠纷，海原县人民法院已立案并正在审理过程中，尚未对各方的权利义务作出判决。而本案一审判决却在该案未作出结论之前，直接对该问题进行了认定，明显错误，应当予以纠正。（三）一审判决对本案的关键证据认定有误。本案中，对张某施工的工程量及工程造价，并没有一份合法有效的证据予以证实，一审判决对张某施工工程量及造价的认定没有事实依据和法律依据。张某一审法庭调查过程中出示的工程决算定案表，没有广汇公司的合法印章或任何负责人的签字，工程是广汇公司与规建局签订的承包合同，承包合同上加盖的是广汇公司的公章。结算也只能由广汇公司与规建局进行结算，张某没有任何授权文件，无权代表广汇公司与规建局签署结算文件，其二者之间签署的所谓工程决算定案单不具有合法性，是非法和无效的，不能作为法庭认定案件事实的依据。请二审法庭纠正错误。本案中，规建局不具有独立法人资格，是海兴开发区的内部科室，不具有民事权利能力，民事主体不适格。 张某辩称：1、从本案及（2018）宁0522民初1281号案件均能认定案涉工程的建设单位是规建局，承包单位是广汇公司，实际施工人是张某，广汇公司没有施工，也未投入一分钱，根据建设工程司法解释一、二的相关规定，实际施工人有权向发包人、承包人要求支付工程款，本案主体不存在遗漏；2、张某作为实际施工人，完全依法突破合同相对性，向广汇公司和规建局主张权利，1281号生效判决已经认定马某3以广汇公司项目部的名义，将案涉工程转包给张某，因此，张某作为原告主体合法；3、案涉工程是张某实际施工完成后，并交付给规建局的，建设单位委托评估结算的价款252万余元，少于张某与广汇公司合同价款257万余元，但张某接受规建局的结算价款；4、广汇公司只是一个皮包公司，马某3借用其资质，承包工程，广汇公司没有参与实际建设，也没有投入一分钱，其上诉理由不真实，目的是拖延时间，想获取非法利益；5、广汇公司就本案涉及的工程量已经向海原法院起诉规建局，并申请对工程量进行鉴定，请法庭对接海原法院的案件，一切就清楚，广汇公司的上诉理由不能成立；6、建设工程分包、转包合同中，法律没有禁止实际施工人主张权利，即便是张某与广汇公司之间没有合同，或者项目部的合同是假的，均不影响张某作为实际施工人向发包方和承包方主张权利，关于这个问题，最高人民法院（2015）民申字第3402号文书有先例，总之，张某作为实际施工人，有权向发包方和承包方主张权利；7、规建局是中卫市人民政府批准设立的，请法庭审查。故广汇公司的上诉理由不能成立，请求二审法庭驳回广汇公司的上诉请求。 规建局辩称：张某代表广汇公司对本案工程进行实际施工，施工过程中，所涉及到的工程量变更工工资发放及工程量决算事宜，均由张某负责，张某在本项目中扮演的角色及履行的职能，作为善意第三方的规建局有理由相信张某代表广汇公司履行职能，双方于2017年8月6日进行工程决算，审定价为2520907.93元，一审法院判令规建局在欠付工程款范围内承担责任，规建局认为应以张某代表广汇公司结算的2520907.93元为基准，在此基础上，欠付范围内承担责任，并不是合同约定427万元的范围内承担责任。海兴开发区是通过宁夏回族自治区政府常务会议纪要15次确定，于2013年12月成立，纪要规定海兴开发区内设机构是四局一办，其中规建局就是一个内设局，独立法人只有中卫市海兴开发区管理委员会。 张某向一审法院起诉请求：判令广汇公司、规建局立即支付拖欠张某的工程款1700907.93元及利息20万元。 一审法院审理查明：2016年6月23日，规建局将宁夏海达美新型建材有限公司基础配套工程发包给广汇公司，约定工程总价为4275682.45元，工期90天，开工日期为2016年6月14日，竣工日期为2016年9月12日，工程范围为工程图纸及招标文件工程量清单范围内的内容。双方签订了施工合同，合同签订后，2016年7月20日，广汇公司将上述工程转包给张某施工，约定工期60天，合同总价为2570535元，工程范围厂区道路硬化、给排水（包括污水），工程验收按实际面积决算，任何变更工程项目及工程结构项目必须经广汇公司签字确认，否则不予计量。工程款按照进度付款，工程场地、给水、排水、污水全部完成后，付款70%，场地硬化及附属工程全部完成后支付合同价款的70%，所有工程竣工完成后支付25%，剩余5%保修金，保修期为1年以及其他权利义务，双方签订了工程承包合同，由张某签字，广汇公司加盖印章，代表人马某3签字。合同签订后，张某按照合同约定完成了工程，并于2017年8月6日经规建局与张某结算，工程价款为2520907.93元（不包含门房和排水），由规建局负责人签字、加盖公章，张某签字，并将工程交付广汇公司，在此期间，规建局向广汇公司支付工程款160万元，广汇公司向张某支付工程款82万元。后双方没有达成协议，规建局便没有组织验收，张某起诉来院。 一审法院认为：张某与广汇公司是否签订承包工程合同是本案争议的焦点，广汇公司辩称其与张某没有签订承包工程合同，实际是其将该部分工程转包给案外人马某3，由案外人马某3将工程转包给张某，但是，按照张某提供的承包合同署名、盖章，该合同明确署名为广汇公司，并加盖广汇公司印章，广汇公司没有提供足以反驳的证据，也没有对所加盖的公章申请鉴定，其辩称理由不能成立，故其与张某之间存在合同关系，广汇公司应当承担合同义务，享有合同权利，予以支持；张某与广汇公司所签订的工程承包合同是双方真实意思的表示，因广汇公司在承包工程后，不严格按照其与规建局签订的合同约定履行自己的义务，将工程承包给不具有施工资质的张某，违背了法律法规强制性规定，导致该合同无效，予以支持；合同无效后，双方基于合同取得的财产应当返还给对方，由于张某完成的劳动成果只能折价，而对于合同价款的确定，虽然张某与广汇公司没有对工程量和工程进行决算，但张某同意用合同约定的价款主张权利，张某与广汇公司合同约定工程价款为2570535元，张某按照合同约定全面履行了合同义务，广汇公司应按照合同约定履行支付价款的义务，张某主张用其与规建局确定的工程价款2520907.93元由广汇公司支付工程款，是张某对于自己的民事权利的处分行为，并不违反法律法规的规定，扣除广汇公司支付的82万元，尚余1700907.93元，由广汇公司支付给张某，予以支持；张某主张广汇公司应承担逾期付款利息20万元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，由于双方约定，最后付款时间为工程竣工验收后支付工程款95%，广汇公司没有按照约定的时间付款，应承担逾期付款利息，该利息因张某没有提供工程交付、规建局实际使用等证据，应从张某与规建局最后确定的时间即2017年8月6日计算，至张某起诉之日即2019年1月2日，共计510天，本金应扣除质保金126045.4元，利率按照中国人民银行2017年8月公布的同期贷款年利率4.75%，计157486.16元×4.75%÷12月÷30天×510天=105975.06元，予以支持；张某请求规建局承担支付工程款的责任，因规建局是发包方，按照其与广汇公司签订的合同价款427万余元，实际支付160万元，尚余部分工程款应在欠付工程款的范围内向张某承担责任，予以支持；广汇公司辩称与张某没有合同关系，张某不属于实际施工人的辩称理由不能成立，不予支持；规建局辩称工程价款按照中标合同确定，张某代表广汇公司履行职务，之间签订的施工资料合法有效，应由广汇公司承担法律后果，没有证据证实，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、陕西广汇建筑有限公司于判决书生效后15日内向张某支付工程款1700907.93元，利息105975.06元，共计1806883.02元；二、中卫市海兴开发区规划国土建设局在欠付工程款的范围内承担责任；三、驳回张某其他诉讼请求。案件受理费21908元，由广汇公司负担19608元，张某负担2300元。 二审期间，陕西广汇向法庭提交以下证据： 证据一：1、承诺书1份；2、收据2份；3、网银转款凭证1份；4、工程款承诺书1份，证明案外人马某2、马某3在涉案工程中的身份系工程转包人，马某2收取工程款并承诺支付所有的工程欠款。 证据二：民事起诉状1份，证明广汇公司与规建局之间的建设工程施工合同纠纷，正在海原县人民法院审理，该案法庭已另行委托鉴定机构，对涉案工程的造价进行鉴定，现鉴定结论尚未作出，因此结算定案单不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。 证据三：司法鉴定意见书1份，证明张某与规建局进行的工程结算印章系伪造，不具有法律效力，该结算定案表不具有合法性，张某无权直接与规建局进行工程决算。 张某质证认为：证据一不属于二审的新证据，对其证明效力、证明目的不予认可，收据2张是便条，对其三性均不认可，工程款承诺书中记载有关张某的内容没有履行，案涉工程也不是马某2和广汇宁夏分公司施工的，对网银转款凭证不认可，马某2没有施工，广汇公司为什么要付钱，对规建局付款凭证认可。马某2与广汇宁夏分公司之间出具的承诺书也不认可，工程是张某独立施工的，与马某2、广汇宁夏分公司没有关系；对第二组证据没有异议，对本案没有影响，请法庭对接该案中涉及本案工程量的意见，据了解，海原县法院审理的案件鉴定意见已出，与本案我方的主张一致；对第三组证据，该印章是广汇公司在决算定案表上盖的，张某作为实际施工人向发包单位交付工程属实，与印章真假无关，该份证据在（2018）宁0522民初1281号案件中已经认定了。决算定案表上的印章为项目部的章，只是盖的时候下半部分没有印清，有项目部几个字，章是由广汇公司的项目负责人马某3盖的。这个章和张某工程承包合同上的章是同一个章。印章是假的由广汇公司举报，查清是谁伪造的。 规建局质证认为：对第一组海兴开发区管理委员会向广汇公司付款的银行凭证没有异议，对其他证据不予认可，对马某3、马某2是否为本案工程的转包人，规建局不清楚，也不认识马某3、马某2；对第二组证据没有异议，强调一点，广汇公司提到的第二组证据中的案件，规建局与广汇公司实际施工人张某已经进行决算，审定价为2520907.93元；对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，规建局作为善意第三方，有充足理由相信实际施工人张某代表广汇公司，与规建局进行决算，规建局作为第三方无法定义务对决算定案表中的印章是否真实进行审查，张某代表广汇公司与规建局决算后产生的法律责任应由广汇公司承担。 二审期间，张某、规建局未向法庭提交证据。张某对宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初2345号民事判决和本院（2020）宁05民终295号民事判决书无异议。 本院对广汇公司提交的证据认证如下：对证据一规建局认可的向广汇公司付款的银行凭证内容的证明效力予以采信，其他证据真实性无法确定，对其证明效力不予确认；对证据二、三规建局无异议，对其真实性予以确认，对其证明效力予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。本院另查明，张某施工的厂区道路、给水外网土建、给水外网安装、室外污水工程、室外雨水工程经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司确定造价为2520907.93元。本院（2020）宁05民终295号民事判决将中卫市海兴开发区规划国土建设局名称变更为中卫市海兴开发区规划建设局。 本院认为：张某提供的承包合同中工程发包方为广汇公司，并加盖了广汇公司印章，马某3作为其代表在合同上签字，一审中，广汇公司没有申请追加马某3等人参加诉讼，二审中，也未能提供与马某3等人签订的承包合同，规建局也认可张某代表广汇公司对本案进行实际施工，故一审认定广汇公司与张某之间存在合同关系并无不当。宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初2345号民事判决和本院（2020）宁05民终295号民事判决书均认定由宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的包括本案的厂区道路、给水外网土建、给水外网安装、室外污水工程、室外雨水工程造价2520907.93元合法有效，与张某和广汇公司签订的合同内容一致，因此，广汇公司应当支付上述工程款。张某在诉讼中自认收到广汇公司支付的工程款为82万元，广汇公司没有提供反驳证据证实已付工程款数额，故扣除广汇公司已付工程款82万元，广汇公司还应当支付张某1700907.93元，一审认定尚欠工程款数额正确，利息计算亦无不妥之处，但采信瑕疵证据作为认定案件事实依据不当。宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初2345号民事判决和本院（2020）宁05民终295号民事判决书认定规建局已向广汇公司支付工程款160万元，故规建局应在欠付工程款920907.93元的范围内承担责任，其承担责任的主体资格也被上述生效的判决所确认。 综上所述，广汇公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但采信证据与适用法律部分不妥，对规建局欠付工程款的数额未予明确，应予纠正和变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3号民事判决第一、三项，即“陕西广汇建筑有限公司于判决书生效后15日内向张某支付工程款1700907.93元，利息105975.06元，共计1806883.02元”和“驳回张某其他诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区海原县人民法院（2019）宁0522民初3号民事判决第二项“中卫市海兴开发区规划国土建设局在欠付工程款的范围内承担责任”为“中卫市海兴开发区规划建设局在欠付工程款920907.93元的范围内承担责任”。 一审案件受理费21908元，由陕西广汇建筑有限公司负担；二审案件受理费21908元，由陕西广汇建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张宇薇 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、承担方式依法改判、撤销或者变更； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。