四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终382号上诉人（原审被告）：四川长昕建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区光华北三路98号15栋1002、1003号。法定代表人：黄飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：梁文娟，女，汉族，1994年6月5日出生，住四川省宣汉县。系该公司员工。委托诉讼代理人：崔吉成，四川尚上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴仁，男，汉族，1958年2月27日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨梅（系杨兴仁之女），女，汉族，1986年11月10日出生，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。委托诉讼代理人：冉茂建，四川法坛律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司，住所地：达州市通川区二马路168号。法定代表人：杜波，系该公司经理。委托诉讼代理人：蒋信斌，四川法之缘律师事务所律师。上诉人四川长昕建设工程有限公司（以下简称长昕公司）因与被上诉人杨兴仁、原审被告中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司（以下简称人保财险达州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院(2019)川1722民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长昕公司的委托诉讼代理人梁文娟、崔吉成，被上诉人杨兴仁的委托诉讼代理人杨梅、冉茂建，原审被告人保财险达州分公司的委托诉讼代理人蒋信斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长昕公司上诉请求：撤销一审判决，要求改判，二审中明确具体请求，请求二审人民法院查明事实后，改判上诉人不承担民事赔偿责任。事实和理由：一审程序错误，被上诉人杨兴仁未申请工伤认定，而直接向法院起诉违背劳动争议诉讼的前置程序。被上诉人身体受损不是伤是病，因病导致的损害后果上诉人不应当承担民事赔偿责任。被上诉人的伤残等级鉴定在程序上和事实上依法不应当采信。保险公司应当承担替代责任。杨兴仁辩称，1、上诉人在上诉状中的请求不明确，没有要求撤销一审判决，只是改判，应当驳回上诉人的上诉请求。2、杨兴仁在2018年年满65周岁，根据实施条例规定，达到年龄，劳动合同终止，愿意继续劳动就是劳务关系，一审程序并无错误。3、鉴定依据，一审中被上诉人找到上诉人协商赔偿事宜，上诉人主动联系的鉴定机构，上诉人非常清楚事实。一审中上诉人并没有提出对该份鉴定申请重新鉴定。计算方式是按照人身损害进行的，其伤残，上诉人非常清楚，也咨询了鉴定机构的。一审法院的认定符合法律规定。4、上诉人称被上诉人是上班时因病住院，是因病所致，一审中被上诉人提交的证据可以证实杨兴仁是在劳动过程中引发的自身疾病，属于劳动引发的损害后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。人保财险达州分公司辩称，对于上诉人的上诉理由1、2、3，我们赞同。上诉人在上诉时未将保险公司列为被上诉人，只是原审被告，说明上诉人认可一审判决对保险公司的判决。所以其上诉的第四点理由不成立。一审时并无充分证据证实杨兴仁是上诉人的合法员工。建筑施工企业雇主责任保险，如果上诉人不承担责任，保险公司不承担保险理赔责任。杨兴仁与保险公司没有合同关系，不能直接起诉保险公司。即使赔偿，也是投保人与保险公司解决理赔问题。综上，上诉人对保险公司的第四点理由不成立，其他理由成立，我们同意其前三个理由，请求驳回第四个理由。杨兴仁向一审法院提出的诉讼请求：1、判令长昕公司赔偿杨兴仁残疾赔偿金567993.60元、精神损害抚慰金45000.00元、住院期间护理费4320元、住院期间伙食补助费1080.00元、后续治疗费30000元、后续护理费408800.00元、营养费1080.00元、医疗费40000.00元、护工护理费3860.00元、医药费4433.00元、轮椅费300元、病人用品费1390.90元、购买血压计及坐便椅费350元、交通费1000.00元、鉴定费3500.00元，共计1113107.50元。审理中，杨兴仁将其医疗费金额变更为143937.04元（其中103937.04已由长昕公司垫付），总金额变更为1217044.54元，由长昕公司赔偿1217044.54元×50％=608522.27元；2、本案诉讼费由长昕公司承担。一审法院认定事实：2019年4月14日左右，杨兴仁被工友介绍到长昕公司承建的位于宣汉县东乡镇宣罗路南侧聚亿•御城工地上务工，从事制钢筋工作。2017（应为2019）年4月17日下午3时许，杨兴仁在该工地第五楼用电钻打孔时晕倒在地，长昕公司将杨兴仁送到宣汉县人民医院住院治疗，入院诊断：1、右侧基底节区脑出血；2、高血压病3级，很高危；3、左侧基底节、岛叶缺血灶；4、肺部炎症。于2019年6月10日出院，住院治疗54天。出院诊断：1、右侧基底节区脑出血；2、高血压病3级，很高危；3、左侧基底节、岛叶缺血灶；4、肺部炎症；5、低蛋白血症；6、肝功能异常；7、左侧腹骨沟斜疝。出院医嘱：1、院外继续神经营养脑功能康复治疗及调控血压治疗；保护下功能锻炼。2、出院1月后门诊随访、复查，根据复查情况指导后续康复治疗。3、腹骨沟斜疝待颅脑病情进一步好转平稳后于普外科手术治疗。4、若有不适，及时就诊。共计支付医疗费143937.04元，其中长昕公司垫付医疗费用103937.04元。另杨兴仁住院期间在院外购买药品，支付药费4433.00元。2019年8月5日，杨兴仁向达州金证司法鉴定中心申请鉴定，2019年8月8日，达州金证司法鉴定中心对杨兴仁的伤残等级和后续治疗费作出达金司鉴中心[2019]临鉴字第598号鉴定意见：1、被鉴定人杨兴仁右侧基底节区脑出血，致左侧肢体偏瘫肌力1级的致残等级为二级残。2、颅骨修补术后续治疗费大约需要30000元。3、属完全护理依赖。4、伤病关系：工作中电钻操作重体力劳动，是被鉴定人杨兴仁右侧基底节区脑出血的诱发因素。即自身所患高血压疾病使其发病是主要因素，重体力劳动诱发脑出血是其次要因素。支付鉴定费3400元。一审法院同时查明，长昕公司于2018年12月10日在人保财险达州分公司处投保了《建筑施工企业雇主责任保险》。保险期限为2018年12月10日起至2021年12月9日止；人身伤亡责任，每次事故每人人身伤亡责任限额为600000元；每次事故医疗费免赔额为500.00元；医疗费用责任，每人医疗费用责任限额80000元；每次事故免赔率为10％。根据长昕公司与人保财险达州分公司签订的《建筑施工企业雇主责任保险条款》约定，精神损害赔偿责任以及陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费，安装假肢、假牙和残疾用具费用人保财险达州分公司不承担赔偿责任。杨兴仁为农村居民，未享受基本养老保险待遇。一审法院另查明，2018年度四川城镇居民人均可支配收入为33216元，农村居民人均可支配收入为13331元。一审法院认为：杨兴仁在长昕公司位于宣汉县东乡镇宣罗路南侧聚亿•御城工地第五楼用电钻打孔时晕倒的事实，杨兴仁、长昕公司均无异议，予以确认。本案争议的焦点：（一）长昕公司应否承担赔偿责任；(二)人保财险达州分公司应否承担替代赔偿责任；（三）杨兴仁在长昕公司工地务工导致损害，是否应先申请劳动仲裁；（四）杨兴仁提供的鉴定意见应否采信；（五）杨兴仁的有关赔偿费用应按农村居民标准还是城镇居民标准计算；（六）杨兴仁的相关费用应如何认定和计算。（一）、长昕公司应否承担赔偿责任的问题。杨兴仁与长昕公司之间形成了事实劳务关系，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，杨兴仁在长昕公司聚亿•御城工地劳动期间因突发疾病昏倒，系从事雇佣活动中受损，长昕公司作为雇主，应承担相应的赔偿责任。杨兴仁在劳动期间因突发疾病晕倒，经达州金证司法鉴定中心鉴定认定：工作中电钻操作重体力劳动，是被鉴定人杨兴仁右侧基底节区脑出血的诱发因素。鉴于杨兴仁的损伤系其自身所患疾病（高血压）加外部诱因（电钻操作）作用下导致。即自身所患高血压疾病系其发病的主要因素，重体力劳动诱发脑出血是其次要因素。法院认定长昕公司承担35%的责任。(二)人保财险达州分公司应否承担替代赔偿责任的问题。长昕公司于2018年12月10日在人保财险达州分公司处投保了《建筑施工企业雇主责任保险》，因该保险条款第二十四条“被保险人给雇员造成损害，被保险人未向该雇员赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金”约定，且该保险合同是否应理赔属于另一法律关系，本案不予处理。（三）杨兴仁在长昕公司工地务工导致损害，是否应先申请劳动仲裁问题。用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。长昕公司具有合法的用工主体资格，杨兴仁从2019年4月在长昕公司单位务工时，已达到法定退休年龄，且杨兴仁也未享受基本养老保险待遇，杨兴仁与长昕公司形成的用工关系为劳务关系，无需先申请劳动仲裁。（四）杨兴仁提供的鉴定意见应否采信问题。杨兴仁与长昕公司已形成劳务关系，除工伤外，雇佣关系、劳务关系中，雇员、提供劳务者受伤后，其伤残等级鉴定可以适用工伤伤残鉴定标准，因此，杨兴仁提供的鉴定意见应当采信。（五）杨兴仁的有关赔偿费用应按农村居民标准还是城镇居民标准计算问题。从庭审查明的情况看，杨兴仁虽为农村居民，但其提供了相关证据证明杨兴仁居住生活在城镇，其主要收入来源于城镇，依照《最高人民法院关于交通事故和其他人身损害中农村户口受害人按城镇居民标准赔偿的批复》〔最高人民法院（2005）民他字第25号复函）〕规定，杨兴仁的有关赔偿费用应当按城镇居民标准计算。（六）杨兴仁的相关费用应如何认定和计算问题。1、杨兴仁主张的医疗费143937.04元，有医疗机构的医疗费发票佐证，虽系复印件，但杨兴仁、长昕公司均认可，予以认定；杨兴仁住院期间在院外购买药品支付药费4433.00元，杨兴仁没有提供医疗机构要求外购药品的证据，且提供的票据也不是正式票据，该笔费用不予认定。2、杨兴仁的伤残为二级伤残，其残疾赔偿金为2018年度四川城镇居民人均可支配收入33216元/年×19年×90%=567993.6元，因此，杨兴仁主张的残疾赔偿金567993.6元，符合法律规定，予以认定。3、根据杨兴仁的伤残等级为二级，其精神损害抚慰金为50000元×0.9=45000元，因此，杨兴仁主张精神损害抚慰金45000元的请求，予以认定。4、杨兴仁主张的住院期间护理费4320.00元、护工护理费3860元，根据其伤情，确需人护理，护理人员原则上确定为一人，如确需两人护理，必须要有医嘱，因此，护理费按照规定按一人计算为4320元（80元/天×54天），护理费4320元予以认定。5、住院期间伙食补助费1080.00元，杨兴仁住院治疗54天，伙食补助费按照规定计算为1080元（20元/天×54天）。6、杨兴仁后续治疗费30000元，虽有鉴定意见，但尚未发生，且金额较大，本案中不予认定，可待实际发生后另行主张权利。7、杨兴仁主张的后续护理费80元/天×14年=408800.00元，根据其病情以及年龄，确定10年为宜，计算为292000元（80元/天×10年），因此，后续护理费292000元予以认定。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三十二条“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配置辅助器具、或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五年至十年”规定，护理期限届满后，如确需继续护理，可另行主张权利。8、杨兴仁主张的营养费1080元，虽无医嘱，考虑其病情，法院酌定营养费为500元；9、残疾辅助器具费(轮椅费)300元，虽提供的票据不是正式票据，但考虑杨兴仁身体实际情况，予以认定。10、杨兴仁主张的鉴定费3500.00元，但有正式票据的鉴定费为3400.00元，予以认定，100.00元的打印费无正式票据，不予认定。11、杨兴仁主张的交通费1000元，不属受害人就医和陪护、转院治疗实际和必须发生的费用，该费用不予认定。12、杨兴仁主张的病人用品费1390.90元，因其提供的票据是超市购物小票，均不是正式票据，多数票据模糊无法看清，从部分小票中可看出购买了尿裤、尿垫、櫈子、胶盆、杯子、袜子、湿纸巾、手抽纸、垃圾桶、垃圾袋、陪伴床、毛巾、勺子等物品，考虑其病情，法院对其购买尿裤、尿垫费用，酌情认定500元。13、杨兴仁主张的购买血压计及坐便椅费350元，血压计及坐便椅费不是治疗必须的用品，且提供的票据也不是正式票据，不予认定。综上所述，杨兴仁因此次事故造成的损失为：医疗费143937.04元、残疾赔偿金567993.6元、精神损害抚慰金45000.00元、护理费4320.00元、住院期间伙食补助费1080、00元、后续护理费292000.00元、营养费500.00元、残疾辅助器具费300、00元、鉴定3400.00元、尿不湿等费用500.00元，共计1059030.64元。长昕公司赔偿杨兴仁各项损失1059030.64×35%=370660.72元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条、第六十四条之规定，判决：一、四川长昕建设工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿杨兴仁损失370660.72元（已给付103937.04元）；二、驳回杨兴仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880.00元，减半收取计4940.00元，由四川长昕建设工程有限公司负担1729.00元，杨兴仁负担3211.00元。二审中，双方均未提供新证据。二审查明，杨兴仁生于1958年2月27日。2019年4月17日杨兴仁在长昕公司工地处务工时受伤，已年满60周岁，达到法定退休年龄。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人杨兴仁在上诉人长昕公司承建的位于宣汉县东乡镇宣罗路南侧聚亿•御城工地第五楼用电钻打孔时晕倒的事实属实，杨兴仁、长昕公司无异议，本院予以确认。本案的争议焦点：一是一审程序是否错误，杨兴仁在长昕公司承建的工地务工导致损害，是否应先申请劳动仲裁；二是杨兴仁的损害后果与其工作是否有关联，长昕公司是否承担赔偿责任。三是杨兴仁所提供的伤残等级鉴定是否采信。关于一审程序是否错误，杨兴仁在长昕公司承建的工地务工导致损害，是否应先申请劳动仲裁的问题。本案中，杨兴仁生于1958年2月27日，从2019年4月在长昕公司工地上务工时，已年满60周岁，达到法定退休年龄，杨兴仁与长昕公司之间形成的用工关系为劳务关系，对杨兴仁的赔偿请求无需申请劳动仲裁程序。用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，属民事法律关系调整的范畴。因此，上诉人长昕公司上诉称一审程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杨兴仁的损害后果与其工作是否有关联，长昕公司是否承担赔偿责任的问题。杨兴仁在劳动期间因突发疾病晕倒，经鉴定系其自身所患疾病（高血压）加外部诱因工作中电钻操作重体力劳动所致，其主要损伤因素系其自身所患高血压疾病，重体力劳动诱发脑出血也是其次要因素。杨兴仁在操作电钻劳动时，导致自身所患高血压疾病使其发病摔到在地，其劳动是一个诱发因素，杨兴仁的损伤后果与劳动之间存在一定的因果关系。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，杨兴仁系从事雇佣活动中受损，长昕公司作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。长昕公司上诉称杨兴仁的损害后果是因疾病引起的，不是外伤引起的，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杨兴仁所提供的伤残等级鉴定是否采信的问题。一审中，杨兴仁提供的达州金证司法鉴定中心作出的鉴定意见，虽然长昕公司认为工伤鉴定应当依据我国《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，雇工人身损害应当依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，而对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定。同时，按照法律规定，对杨兴仁的伤残等级和杨兴仁与长昕公司已形成劳务关系的事实来看，除工伤外，雇佣关系、劳务关系中，雇员、提供劳务者受伤后，其伤残等级鉴定可以适用工伤伤残鉴定标准，因此，一审法院采信杨兴仁提供的鉴定意见并无不当。长昕公司上诉称不应采信其鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，长昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元，由上诉人四川长昕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年五月二十九日书记员 李秀玲