天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1214号上诉人（原审被告）：天津君益科技有限公司，住所地天津市红桥区邵公庄街道西青道65号金兴经济联合大厦三层301室。法定代表人：尚登义，经理。委托诉讼代理人：王海兰，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏朝凤，男，1978年11月24日出生，汉族，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：李晓明，云南荣明律师事务所律师。上诉人天津君益科技有限公司（以下简称君益公司）因与被上诉人柏朝凤（以下简称柏朝凤）特许经营合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。君益公司的委托诉讼代理人王海兰，柏朝凤的委托诉讼代理人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君益公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人存在根本违约行为无事实依据。一审判决认定上诉人为被上诉人提供了选址培训、店员培训等服务，且该培训获得了被上诉人的当庭认可。《服务合同书》约定在被上诉人实际开店运营前，上诉人所需承担的义务仅为选址、培训等，故上诉人并不存在根本违约行为。一审法院认定上诉人根本违约属于认定事实错误，上诉人并不存在合同法第94条规定的根本违约行为。二、一审法院在认定合同解除或终止的后果时，未考虑上诉人产生的损失及预期可得利益损失，属于适用法律错误。上诉人为履行合同亦支出了一定的培训成本，一审法院却未考虑上诉人该部分损失。《服务合同书》是独家代理，即便被上诉人未开店运营，在签订合同后至起诉解除合同期间，其仍占用了上诉人对涉案项目的独家代理资源。一审法院将合同目的不能实现的原因完全归咎于上诉人，却忽略了上诉人的预期经营利润损失。综上，即便涉案合同应予解除，也应当综合考虑合同的订立和履行情况、双方当事人的过错程度等因素，合理确定返还的数额、比例或方式，而一审法院丝毫未考虑上诉人的必要支出和预期利润损失，显然违背了合同法的公平原则。柏朝凤辩称，签订合同时上诉人未取得商标注册，也没有实际经营，不具备履约能力。一审判决亦确认上诉人不具备履约能力，被上诉人认为这个认定符合事实。上诉人没有如实披露信息，包括涉案商标的许可状况，实际经营状况等。上诉人在合同签订后直到起诉时都没有产生实际损失，被上诉人在2018年12月就提出解除合同，但是上诉人一再拖延。被上诉人诉请的损失已经少于实际损失，一审判决也认定了被上诉人要承担一定责任，所以上诉人的上诉没有事实依据。柏朝凤向一审法院起诉请求：1、判令解除君益公司、柏朝凤签订的《服务合同书（代理）》；2、判令君益公司向柏朝凤返还特许经营服务费用250000元；3、判令君益公司赔偿柏朝凤经济损失59963元（包括商铺租赁费用54963元，为维权支出的差旅费用5000元）；4、本案诉讼费用由君益公司承担。一审法院认定事实：2018年9月18日，柏朝凤（甲方）与君益公司（乙方）签订《服务合同书（代理）》，约定甲方在认可和接受乙方服务的基础上，委托乙方就本合同约定的餐饮项目的运营管理提供指导及咨询服务。项目名称“福必堡”（下称“餐饮项目”）；服务方式：甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供区域运营指导，即乙方为甲方在云南省昆明市西山区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务，甲方可以在上述区域范围内，向乙方推荐其他餐饮投资者并促成乙方与餐饮投资者进行合作，乙方也可利用相应资源协助甲方招募意向投资者，并与意向投资者签订《服务合同》，最终由乙方为餐饮投资者提供运营指导服务并收取相应费用。服务内容约定，乙方为甲方餐饮项目提供服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容（详见合同附件《运营服务实施清单》）：（1）运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询；（2）管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。服务费用：自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费250000元，该费用包括技术培训费250000元。由于该项费用包含了餐饮服务项目理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训服务，甲方已获得乙方核心机密，无论任何情形出现导致合同的解除、终止，管理培训费均不予退还。合同期限约定，合同有效期为一年，自2018年9月18日至2019年9月17日。合同期限届满，若甲方继续经营餐饮项目，要求乙方为其提供服务的，应提前一个月向乙方提出续约申请，仅交纳下一年度运营指导费零元，双方就续签事项另行签订合同或补充协议予以确认，乙方无正当理由不得拒绝，否则，本合同自期限届满之日起自动终止。该合同附件“运营服务实施清单”的内容为：1.核心资料：核心产品技术手册；项目培训大纲；筹备管理手册；营运管理手册；收银系统教学视频。2.专业培训：理论课程培训；实操培训课程。3.服务指导：技术培训指导；开店筹备指导；营运稽核管理；营销战略辅导。另查明，柏朝凤于2018年9月13日、同年9月18日及同年9月29日向君益公司支付了涉案项目服务费250000元。为履行上述协议，柏朝凤与案外人昆明振峰市场管理有限公司（以下简称案外人）于2018年11月29日签订了《商铺认租定金协议》，该协议约定，柏朝凤自愿租赁振峰商业广场1层2号商铺。商铺租赁面积118.20平方米，租赁单价为155元，租赁总价为219852元。柏朝凤拟经营业态：西式快餐，品牌：福必堡，租期10年。该协议还约定，柏朝凤在签订本认购协议书的当日向案外人支付商铺认租定金36642元。柏朝凤应当在2019年1月15日前，按照案外人的要求与案外人签订正式的《租赁合同书》，如柏朝凤未在该期限内与案外人签订上述合同书，案外人有权解除本协议书，将该商铺另行出租。柏朝凤无权要求案外人返还所交定金。对此，柏朝凤提交了2018年11月29日的收据，证明其向昆明振峰市场管理有限公司缴纳了上述定金36642元，及一个月的租金18321元。上述收据加盖了“昆明振峰市场管理有限公司财务专用章”。对此，柏朝凤表示因君益公司曾向其承诺，君益公司与中央电视台存在相关宣传节目的合作，但节目一直未曾播出。后经柏朝凤查询，君益公司授权柏朝凤使用的“福必堡”品牌并非注册商标，故其便未与案外人签订正式的租赁合同，柏朝凤亦未实际使用君益公司的涉案经营资源。其后经与君益公司协商未果，柏朝凤于2019年4月向天津市红桥区人民法院提起诉讼，要求撤销涉案合同，并要求君益公司承担相应的法律责任。该案件经移送至一审法院审理。当庭，柏朝凤承认该一个月的租金依法应该由案外人退还。对此，君益公司表示其并不知晓柏朝凤选择经营店铺的情况，其亦不清楚柏朝凤是否实际经营，但对上述情况，君益公司未能提交任何相反证据。另查明，国家知识产权局的商标档案表明，“福必堡”为文字商标，君益公司于2018年4月25日向国家商标局提出该商标注册申请，核准注册的期限为自2019年2月28日至2029年2月27日，核定使用商品为第30类，即咖啡；咖啡饮料；汉堡包等。当庭君益公司表示其授权柏朝凤使用的经营资源为该核定使用第30类商品的注册商标。同时，君益公司承认其未使用该商标对外经营任何餐饮店，其仅有一个样板间，该样板间未经工商注册，仅用于向加盟商提供培训及观摩服务使用。此外，柏朝凤当庭认可君益公司确实在该样板间中向其提供过选址培训、店员培训及观摩等服务。另查明，君益公司为有限责任公司，经营范围为：计算机软件开发及销售；餐饮企业管理等。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同是否应当解除，以及解除的依据；二、涉案合同如解除或终止后的法律后果如何确定。一、涉案合同是否应当解除，以及解除的依据。根据涉案合同及柏朝凤、君益公司的当庭陈述，柏朝凤、君益公司签订的涉案合同依法成立生效。柏朝凤从事相关的餐饮行业，君益公司将其商标“福必堡”作为经营资源授权柏朝凤使用，双方为特许经营合同法律关系。根据涉案合同约定，君益公司向柏朝凤提供相应的技术支持及指导，君益公司为特许经营合同的特许人，柏朝凤为特许经营合同的被特许人。《商业特许经营管理条例》第三条规定，条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。虽然君益公司在涉案合同履行期间申请注册了“福必堡”注册商标，但是其并未对该商标进行实际使用，其并不具备授权他人加盟的合法条件。君益公司未对其商标进行实际使用，该商标上未积累相应的商誉，且君益公司未实际对外经营，并不具有成熟的经营模式，更谈不上能够为柏朝凤提供成熟、持续的经营指导、技术支持和业务培训。君益公司仅通过样板间向柏朝凤提供了一些所谓的培训及观摩，但该服务并非其作为特许人通过实际经营所拥有的成熟的技术服务，其行为违反了法律规定及涉案合同的相关约定，柏朝凤无法实现其作为被特许人应实现的经营活动及目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，柏朝凤据此要求解除涉案合同符合上述法律规定。二、涉案合同如解除或终止后的法律后果如何确定。针对柏朝凤提出要求解除涉案合同的诉讼请求，因本案在审理过程中，该合同已经到期终止，判决解除合同已经不存在事实基础，应依据上述事实产生合同终止的法律后果。根据上述查明的事实，该合同终止的法律后果与涉案合同解除的法律后果相同。因君益公司存在着违约行为，且柏朝凤未实际使用君益公司的经营资源，虽然君益公司提供了一些所谓的培训及观摩，但是其并非属于特许经营法律规定及涉案合同约定的技术服务，故柏朝凤要求君益公司返还其特许经营服务费250000元，一审法院予以支持。至于柏朝凤要求君益公司赔偿其经济损失，包括租赁商铺经营场所的费用及维权合理开支的差旅费用，其中经营场所的租赁费用是柏朝凤为履行涉案合同所产生的，应当属于涉案合同终止后所产生的损失，但该费用的范围为柏朝凤支付的定金的损失，其并不应包括未签订正式租赁合同的租金，该租金损失理应依照法律规定与案外人另案解决。至于差旅费的损失，因柏朝凤未能提交相关票据，考虑到该损失已实际产生，一审法院依法进行酌定。根据上述查明的事实，君益公司对于损失的产生存在主要过错，应承担主要责任。但是柏朝凤亦存在未能尽到审慎义务，盲目投资的情形，故应承担部分次要责任，综上，一审法院酌定君益公司依法向柏朝凤赔偿32000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、天津君益科技有限公司于本判决生效之日起十日内向柏朝凤返还特许经营服务费共计250000元；二、天津君益科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿柏朝凤经济损失32000元；三、驳回柏朝凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5949元，由柏朝凤负担500元，由天津君益科技有限公司负担5449元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案合同解除或终止后，法律责任应如何确定。关于涉案合同是否已经解除或终止的问题。本案审理过程中，上诉人与被上诉人均对合同解除无异议，故本院依法认定双方合同已经解除。关于合同解除的理由，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因君益公司未对其商标进行实际使用，该商标上未积累相应的商誉，且君益公司未实际对外经营，不具有成熟的经营模式，更谈不上能够为柏朝凤提供成熟、持续的经营指导、技术支持和业务培训，故君益公司的违约行为致使双方当事人合同目的不能实现，被上诉人以此为由提起诉讼请求解除合同依法应予支持，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。且我国《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”这是被特许人享有的法定解除权，即冷静期的条款。君益公司作为具有特许经营资格的特许人，理应根据法律规定在合同中载明上述法定条款，但其未履行该义务，具有过错。被上诉人在支付涉案费用后并未实际经营，其没有实际利用被告的经营资源，故此被上诉人提出解除合同的请求符合法律规定，依法应予支持。关于合同解除的时间，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案被上诉人主张其在2018年12月即向被上诉人发出解除合同的通知，但其未提交证据予以证明，故对其该主张本院依法不予采纳。现被上诉人直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，本院依法予以支持，应当认定双方当事人之间的《服务合同书（代理）》自起诉状副本送达上诉人时解除。一审法院以判决时合同履行期限已经届满为由认定合同终止不当，本院依法予以纠正。关于合同解除后的法律责任，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院根据上诉人的违约行为、双方当事人的过错程度、涉案合同的履行情况，判决君益公司返还柏朝凤特许经营服务费250000元并赔偿损失32000元符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人君益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5611.74元，由天津君益科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国忠审判员  刘剑腾审判员  白俊勇二〇二〇年五月十二日法官助理周航书记员刘勇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……