重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0113民初3438号原告：李贞华，男，1971年3月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘辉，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵诗诚，重庆格林威律师事务所律师。被告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，董事长。委托诉讼代理人：曹劲松，男，重庆元飞建设（集团）有限公司工作人员。被告：重庆市巴南公路建设有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱融汇大道7号4幢附27号，统一社会信用代码9150011373659370XR。法定代表人：蒋文，执行董事总经理。委托诉讼代理人：刘丹，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：武紫康，重庆百君律师事务所律师。原告李贞华与被告重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞建司）、重庆市巴南公路建设有限公司（以下简称巴南公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员李向前独任审判，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告李贞华委托诉讼代理人赵诗诚与被告元飞建司委托诉讼代理人曹劲松，巴南公路公司委托诉讼代理人刘丹、武紫康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李贞华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告元飞建司向原告支付欠付工程款3032495.09元，被告巴南公路公司在前述欠付工程款内对原告承担连带责任;2、依法判令二被告以该欠付工程款金额为基数，自判决生效之日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至清偿完毕为止;3、判令本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用由二被告承担。诉讼中，原告自愿放弃资金占用利息、保全费用及保全担保费用等诉讼请求。事实和理由：被告元飞建司与被告巴南公路公司于2017年签订《施工合同》，约定被告元飞建司承建被告巴南公路公司建设的巴南滨江片区横三路（K0＋140～K0＋580.141段）市政道路工程（以下简称案涉工程），原告与被告元飞建司签订《工程项目目标责任书》（以下简称责任书）约定被告元飞建司将其承接的案涉工程交由原告施工完成。现案涉工程已于2018年6月12日竣工验收交付被告巴南公路公司使用，案涉工程经审计审定金额10254639.04元。被告元飞建司已支付原告工程款6709412元，尚欠剩余工程款3032495.09元（质保金除外）。原告遂提出如上诉请。被告元飞建司辩称：其与被告巴南公路公司就案涉工程签订施工合同后，交由原告李贞华施工完成，并与原告李贞华签订责任书是事实；原告李贞华按工程造价的1%缴纳管理费，案涉工程的资金、税费等均由原告李贞华自行承担亦是事实。施工中，被告巴南公路公司已支付案涉工程款项6709412元，元飞建司扣除管理等费后支付原告李贞华。被告巴南公路公司未支付元飞建司剩余工程款，导致其未能支付原告李贞华剩余工程款，要求依法裁判。被告巴南公路公司辩称：本案涉案工程审定金额和巴南公路公司向元飞建司支付的金额与起诉状载明一致，但是剩余未付所有款项没有达到支付条件。质保金512731.95元（审定金额的5%）因质保期尚未届满，而未达到支付条件；其余款项按照合同约定应由元飞建司申请并提交发票才付款，元飞建司至今未申请过后续款项的支付，更没有提供发票，因此即使在本案中要处理后续款项的支付问题也应当先由元飞建司提交发票或者扣除发票的税点之后才是巴南公路公司的真实应付款。除此之外本案的案涉工程款后续款项至少还存在两处应扣除的情形：一是合同约定结算审减金额超过审定金额的正负百分之五，则元飞建司应承担审计基本费及审计效益费，合计37189.35元；二是案涉施工合同约定，严禁转包或者挂靠，否则我方有权扣除履约保证金1015778.86元，现在原告以实际施工人身份起诉，也就意味着本案可能存在转包或者挂靠情形，如法院最终认可原告的实际施工人身份，则我方有权在工程款中扣除履约保证金同等金额款项。本院经审理认定事实如下：2017年3月28日，被告元飞建司（作为承包人）与被告巴南公路公司（作为发包人）就案涉工程签订施工合同约定：工程内容：市政道路工程440.141米（K0＋140～K0＋580.141），路幅宽16米，设计等级为城市支路，速度30km/h,设计路面为沥青砼路面；承包范围：土石方、路基、路面、人行道、雨污水、照明、绿化、交通及道路附属设施工程等(具体以施工图及招标工程量清单为准)；合同工期：工期总日历天240天，以甲方发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同价：工程暂定金额10157788.56元，最终结算金额以巴南区审计部门审定的金额为准。专用合同条款：4.2履约担保为承包人提供履约担保，保证金为中标金额的10%，履约保证金的退还为完成全部工程量的50%并经招标人书面同意后退还至履约保证金的50%，剩余部分将在完成全部工程量后并经招标人同意后五个工作日内全部无息退还。17.3工程进度款支付为（1）工程进度款每月计量支付一次，支付金额按计量金额的70%支付；（2）工程通过审计部门审定后60天内支付至审定金额的95%，工程完成结算审计后按结算审计价的5%作为工程质量保证金。保修期为2年，保修期满30日内，无质量问题……无息退还。补充条款：4、承包人将本工程转包或同意第三者挂靠承揽本工程，或未经发包人同意进行分包的，发包人有权不退还其全部履约保证金，承包人应承担由此产生的全部法律责任。同年3月17日，被告元飞建司（作为甲方）与原告李贞华（作为乙方）签订责任书，约定：案涉工程由乙方负责全面施工，负责实施甲方与建设方就案涉工程签订施工合同的全部条款；甲方按工程结算总价的1%收取管理费，税、费按税务部门当期相关规定按实缴纳，每次按已划工程款的1%收取管理费，扣减应缴纳的税、费，建造师、安全员、领用物品等相关费用后的其余工程款，由乙方按重元建设字（2018）8号文件规定申请付款，按税费和相关部门规定造表签字交甲方审核、确认后，由财务部门支付乙方；乙方承担的费用包括但不限于：所有人员工资、资金、食宿、车船费、通讯费、安全、工伤保险、养老等五险费等；所有材料费、人工费、办公费、工具费、设备费、公证费、中标费、个人所得税等一切费用；若上述费用由甲方承担赔偿责任，则因向乙方追偿所产生的诉讼费、利息、律师费、其它实现追偿权所需费用均由乙方全额承担、缴纳、支付；乙方在施工中发生质量、安全等责任事故（包括违约责任）造成的损失，均由乙方负责承担一切损失及所产生的经济赔偿等。合同签订后，原告李贞华作为实际施工人进场施工。2018年6月12日，案涉工程竣工验收。重庆市巴南区审计局审计报告对涉案工程进行结算审计，该工程送审金额为10935258.03元，审定金额为10254639.04元，审减金额为680618.99元，审计基本费及审计效益费合计37189.35元。原告李贞华要求被告元飞建司支付案涉工程款未果，遂提出如上诉请。本案审理过程中，被告元飞建司、巴南公路公司确认案涉工程结算审定金额10254639.04元，已付工程款6709411.64元，扣除质保金512731.95元后，剩余工程款3032495.09元。被告元飞建司认可案涉工程剩余工程款3032495.09元由原告李贞华收取，相应管理费不作抵扣，另行处理。被告元飞建司于2020年4月22日就案涉工程开具增值税专用发票6张，价税合计4703188.4元。被告元飞建司与原告李贞华于庭审中认可原告李贞华借用被告元飞建司资质承接案涉工程的施工作业，被告元飞建司按案涉工程结算总价的1%收取管理费。以上事实，有原告李贞华及被告元飞建司、巴南公路公司当庭陈述及原告李贞华提交的责任书、施工合同、竣工验收报告、审计报告、发票，被告巴南公路公司提交施工合同等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原告李贞华系自然人，无建设工程施工作业的相应资质，其与被告元飞建司签订责任书，实为借用被告元飞建司相应的施工质证承接案涉工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的强制性规定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定情形，应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定以及责任书中关于工程款支付的约定。本案中，案涉工程已竣工验收并就工程结算进行审定，被告元飞建司认可案涉工程款扣除质保金512731.95元后的剩余金额3032495.09元由原告李贞华收取，管理费等另行主张，故原告李贞华诉请被告元飞建司支付工程款3032495.09元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。据解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，被告巴南公路公司系案涉工程发包人，被告元飞建司系施工单位，双方于庭审中确认案涉工程结算审定金额10254639.04元，已付工程款6709411.64元，扣除质保金512731.95元后，被告巴南公路公司应付剩余工程款3032495.09元。故原告李贞华诉请被告巴南公路公司在欠付被告元飞建司工程价款范围内向原告李贞华承担责任，本院予以支持，其他诉讼请求不予支持。原告李贞华于庭审中举示其于2020年4月22日就案涉工程剩余款项的开具增值税专用发票，被告巴南公路公司提出其未提供发票导致付款条件未成就的抗辩意见，本院不予采信。被告巴南公路公司提出本案存在转包或者挂靠等违反施工合同约定的情形以及其有权在剩余工程款中扣除履约保证金同等金额款项的抗辩意见，因巴南公路公司已退还履约保证金且属另一法律关系，本案不予审理。巴南公路公司辩称按合同约定结算审减金额超过审定金额的正负百分之五，则元飞建司应承担审计基本费及审计效益费合计37189.35元，原告及元飞建司均同意按合同约定抵扣该款项，本院予以确认。综上，本案元飞建司应支付原告李贞华的工程款及巴南公路公司应承担支付责任的金额为2995305.74元（3032495.09元-37189.35元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告重庆元飞建设（集团）有限公司支付原告李贞华工程款2995305.74元；二、被告重庆市巴南公路建设有限公司在欠付被告重庆元飞建设（集团）有限公司工程款2995305.74元范围内向原告李贞华承担责任；三、驳回原告李贞华其他诉讼请求。上述款项，限被告重庆元飞建设（集团）有限公司、重庆市巴南公路建设有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内履行，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31060元，本院决定减半收取15530元，由原告李贞华负担149元，被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担15381元（此款已由原告李贞华垫付，限被告重庆元飞建设（集团）有限公司自于本判决生效后3日内径付原告李贞华，本院预收的受理费不作清退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 李向前法官助理 付良坤二〇二〇年五月二十二日书 记 员 雷 丹