山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4868号上诉人（原审原告）：侯殿华，女，1960年8月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈霞，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司，住所地济南市。负责人：孙浩，总经理。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：姜微，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵承岭，山东尚真律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李雪莹，山东尚真律师事务所律师。原审被告：和红宣，男，1995年11月26日出生，汉族，住济南市。原审被告：杜芳蕾，男，1985年2月21日出生，汉族，住济南市。上诉人侯殿华因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司（以下简称紫金保险济阳支公司）、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称紫金保险济南支公司）及原审被告和红宣、杜芳蕾机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。侯殿华上诉请求：撤销一审判决第十三项，并依法改判支持侯殿华误工费22753.5元的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由紫金保险济南支公司、紫金保险济阳支公司承担。事实和理由：原审法院关于误工费部分认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定，事故发生时，侯殿华已达到法定退休年龄，侯殿华提交的村委会出具的证明，仅能证明侯殿华土地被征收，其无退休金的事实。济南阳光正日商贸有限公司出具的证明不足以证实侯殿华与该公司存在劳务关系及侯殿华的收入情况，且侯殿华主张的工资由王文的个人账户转入，也无法证明转账款项的性质及王文的身份。根据土地征收的相关规定，侯殿华耕种的土地被征收后，政府应向其发放土地补偿款，以维持失地村民的基本生活开支，一审法院对侯殿华述称的日常生活开支全靠在济南阳光正日商贸有限公司从事家政工作的收入维持的主张不予采信，对侯殿华要求的误工费不予认定。侯殿华认为原审法院的上述认定系认定事实错误，适用法律错误。一、侯殿华系济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民，其多年来靠在济南阳光正日商贸有限公司从事家政工作维持其生活支出，为了证明这一事实，在原审中，侯殿华提交了济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会以及济南阳光正日商贸有限公司出具的证明，以及工资发放的银行流水一份，该村委会的证明足以证实侯殿华没有耕地，不以务农为生活来源，靠在外打工为主要的经济收入。同时济南阳光正日商贸有限公司的证明已经说明了王文系其公司会计，公司一直通过会计的账户给侯殿华发放劳动报酬，该银行流水每月都有王文转入的工资，具有连续性，足以证明侯殿华一直在济南阳光正日商贸有限公司工作的事实，该款项系其劳动报酬。侯殿华提供的上述证据，相互印证，足以证实侯殿华一直打工、劳动的事实。侯殿华耕种的土地多年前被政府征收，因村委会将土地征收补偿款等款项用于旧村改造建楼房，现殷陈村早已经负债累累，村民基本的过渡费一直都欠付，债权人起诉殷陈村委会的案件多起，多年来没有款项发放给村民，才导致了有的六七十岁的老人迫于无奈，还在打工维持生活的情况。侯殿华不到60周岁，打工实属殷陈村民的正常现象，也是迫于没有收入、生活所需。并非是原审法院认定的，侯殿华原耕种的土地被征收后，政府应向其发放土地补偿款，以维持失地村民的基本生活开支。因侯殿华多年来一直从事劳动、有劳动收入，由于此次交通事故受伤，导致了侯殿华在治疗期和身体恢复期内无法进行劳动，为此给侯殿华造成了误工，误工损失应由紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司予以承担。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司应当承担侯殿华的误工损失。紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司共同辩称，一审判决认定正确，坚持一审意见。和红宣述称，同意一审判决。杜芳蕾述称，同意一审判决。侯殿华向一审法院起诉请求：1.判令杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司赔偿侯殿华医疗费8609.74元（实际支出84609.74元，已扣除和红宣垫付的46000元及二保险公司垫付的3万元），住院伙食补助费5200元，误工费22753.5元，护理费18000元，交通费500元，营养费5250元，残疾赔偿金79098元，今后治疗费10000元，车辆损失2000元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费3000元，用品费236元，以上共计156647.24元。紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司在保险责任范围内先行赔付，不足部分由杜芳蕾、和红宣承担赔偿责任；2.诉讼费用由杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司承担。一审法院认定事实：2019年5月7日20时47分，杜芳蕾驾驶和红宣所有的鲁XXXXXX号小型普通客车沿飞跃大道由东向西行驶至新村中路路口处时，适遇侯殿华驾驶电动二轮车由南向北行驶至此，双方发生碰撞，造成侯殿华受伤，两车损坏。经济南市公安局交通警察支队历城区大队认定，杜芳蕾承担事故的全部责任，侯殿华不承担事故责任。和红宣系鲁XXXXXX车辆的实际车主，事故发生时涉案车辆由杜芳蕾经和红宣允许后驾驶。鲁XXXXXX车辆在紫金保险济阳支公司投保交强险，在紫金保险济南支公司投保商业三者险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。鲁金司法鉴定中心接受一审法院委托后，经鉴定出具济分所[2019]临鉴字第464号司法鉴定意见书载明：1.侯殿华骨盆多发、右侧髋臼骨折术后遗留右髋关节活动障碍构成十级伤残。2.侯殿华受伤后，误工时间为180日；护理期限为90日，其中两次住院期间2人护理，出院后一人护理；营养期限为90日。二次手术期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日。3.侯殿华右髋臼骨骨折闭合复位内固定术后，向内固定物留存，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币1万元左右。另查明，事故发生后，和红宣垫付医疗费46000元，二保险公司共垫付医疗费3万元，应视为紫金保险济阳支公司在交强险医疗费限额内垫付1万元，紫金保险济南支公司在商业险限额内垫付2万元。双方当事人均同意垫付医疗费与本案一并处理，和红宣垫付的医疗费46000元，由紫金保险济南支公司直接返还给和红宣。对于侯殿华主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。侯殿华受伤后于2019年5月7日至2019年6月12日在济南市第三人民医院住院治疗36天、于2019年6月24日至2019年7月3日，在山东大学第二医院住院治疗9天，于2019年7月16日、7月23日、10月12日在济南市第三人民医院门诊诊查，提交门诊病历、住院病案、费用清单、医院收费发票等证据，杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对上述证据无异议。对此一审法院认为，侯殿华提交的证据足以证实其因本次交通事故受伤共支出医疗费84609.74元，扣除和红宣、二保险公司垫付的76000元，侯殿华主张医疗费8609.74元，符合法律规定，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费。侯殿华主张伤后实际住院45天，二次手术需住院7天，按照每天100元计算住院伙食补助费共5200元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对实际住院45天及相应的伙食补助费无异议，但抗辩二次手术住院7天没有依据，不同意赔偿该部分住院伙食补助费。对此一审法院认为，侯殿华主张的二次手术期间的住院天数系其自行估算，无证据证实，一审法院不予采信，侯殿华可待该损失实际产生后另行主张。一审法院认定侯殿华伤后住院45天，按照每天100元计算，住院伙食补助费为4500元。3.残疾赔偿金。侯殿华因骨盆多发、右侧髋臼骨折术后遗留右髋关节活动功能障碍经鉴定构成十级伤残，侯殿华系城镇居民，主张残疾赔偿金79098元（39549元×20年×10%）。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司未提出异议。一审法院认定残疾赔偿金为79098元。4.误工费。侯殿华提交济南阳光正日商贸有限公司及殷陈庄村民委员会的证明各一份、与王文的银行转账记录一宗，拟证实其系殷陈庄村民，因村庄拆迁其耕种土地已被征收，日常生活开支全靠在济南阳光正日商贸有限公司从事家政工作的收入维持，每月收入3790元，工资由济南阳光正日商贸有限公司会计王文通过银行转账方式向其支付，主张依据城镇居民人均可支配收入计算误工费计22753.5元（39549元÷365天×210天）。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司辩称侯殿华已达法定退休年龄，且侯殿华提交的证据不符合证据形式要件，由会计王文发放工资也不符合法律规定，不同意赔偿误工费。同时对误工期限210天不予认可，抗辩应计算至定残前一日。对此一审法院认为，事故发生时受害人已达到法定退休年龄的，除有证据证明确有劳动收入的之外，不支持误工费。事故发生时，侯殿华已达法定退休年龄，侯殿华提交的殷陈庄村民委员会出具的证明，仅能证明侯殿华土地被征收，其无退休金的事实。济南阳光正日商贸有限公司出具的证明不足以证实侯殿华与该公司之间存在劳务关系及侯殿华的收入情况，且侯殿华主张的工资由王文的个人账户转入，也无法证明转账款项的性质及王文的身份。根据土地征收的相关规定，侯殿华耕种的土地被征收后，政府应向其发放土地补偿款，以维持失地村民的基本生活开支，一审法院对侯殿华述称的日常生活开支全靠在济南阳光正日商贸有限公司从事家政工作的收入维持的主张不予采信，对侯殿华要求的误工费不予认定。5.护理费。根据鉴定结论侯殿华伤后护理期限90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。侯殿华提交护理人员身份证，述称住院期间由丈夫及女儿护理，主张参照济南市护工劳务报酬标准每日120元计算住院期间护理费10800元（120元/天×45天×2人）；出院后护理45日，二次手术期间需护理15日，护理费为7200元（120元/天×60日），护理费合计18000元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对鉴定结论及护理人员无异议，对二次手术期间的护理天数有异议，认为应待实际发生后主张；对护理费标准有异议，认为应参照城镇居民人均可支配收入计算。对此一审法院认为，鉴定报告载明侯殿华二次手术期间需护理15日，杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对此不予认可，但未提交相反证据，一审法院对该抗辩理由不予采信，侯殿华主张护理费120元/天较为合理，一审法院认定护理费为18000元（120元/天×45天×2人+120元/天×45天×1人+120元/天×15天×1人）。6.营养费。根据鉴定结论侯殿华伤后营养期限为90日，二次手术期间营养期限为15日，侯殿华主张营养费每天50元，计5250元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司辩称二次手术期间不需要营养期限，营养费每天50元标准过高，同意按照每天30元计算。对此一审法院认为，鉴定报告载明侯殿华二次手术期间营养期限为15日，杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司辩称二次手术期间不需要营养期限，但未提交相反证据，一审法院对该抗辩理由不予采信，认定营养费为5250元[（95天+15天）×50元/天]。7.后续治疗费。侯殿华根据鉴定意见主张后续治疗费1万元，杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对鉴定意见无异议，辩称后续治疗费应待实际发生后另行主张。对此一审法院认为，后续治疗费应根据鉴定机构出具的鉴定意见或医疗机构的证明予以确认，本案鉴定报告载明侯殿华的后续治疗费为1万元，一审法院对此予以确定。8.交通费。侯殿华主张根据入院、出院、复查、鉴定的次数，主张交通费为500元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司辩称交通费由法院酌定。综合本案客观情况，一审法院酌定交通费为500元。9.车辆损失。侯殿华提交购买电动车凭证一份、电动车损坏照片打印件一张，主张其于2019年4月8日以2080元购买的电动车，因此次交通事故损坏严重，已无法使用，车辆损失2000元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司对购车凭证有异议，辩称事故发生后二保险公司对电动车进行了定损，定损金额为500元，但未提交定损记录及相关证据，一审法院对该抗理由不予采信。根据车辆受损情况，一审法院酌定车辆损失为1500元。10.精神损害抚慰金。侯殿华称因本次事故构成伤残，走路行动受限，遭受了很大的精神损失，主张精神损害抚慰金2000元。杜芳蕾、和红宣、紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司辩称数额过高，请求法院酌定。一审法院根据侯殿华的伤残情况，酌定精神损害抚慰金为1000元。11.用品费。侯殿华提交用品单据2张，主张住院期间购买隔尿垫及护理用品花费236元，二保险公司辩称侯殿华未提供正式发票，不同意赔偿。和宣红、杜芳蕾认可该损失，同意共同赔偿，一审法院认定由和宣红、杜芳蕾赔偿侯殿华用品费236元。12.鉴定费。侯殿华提交鉴定费发票一张，主张为确定损失支出鉴定费3000元。二保险公司辩称，鉴定费系间接损失，不同意承担；和宣红、杜芳蕾辩称鉴定费应由保险公司承担。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。紫金保险济南支公司虽不同意承担鉴定费，但未举证证明保险合同对鉴定费等另有约定，对该抗辩理由一审法院不予采信，认定鉴定费为3000元，由紫金保险济南支公司负担。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。由于自己的过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。杜芳蕾驾驶和红宣所有的鲁XXXXXX号小型普通客车与侯殿华驾驶电动二轮车发生碰撞，造成侯殿华受伤，两车损坏。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具的道路交通事故认定书认定，杜芳蕾承担事故的全部责任，侯殿华不承担事故责任。各方当事人对此均无异议，一审法院依法予以采信。事故车辆投保有交强险和商业三者险，根据法律规定，侯殿华的合理损失应当先由紫金保险济阳支公司在交强险责任限额内赔付；不足部分，由紫金保险济南支公司在商业三者险限额内赔付。二保险公司垫付的3万元，侯殿华已在主张的赔偿数额中扣除。和红宣垫付的医疗费46000元，双方当事人一致同意由紫金保险济南支公司直接返还和红宣，不违反法律规定，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司在交强险责任限额内赔偿侯殿华精神损害抚慰金1000元；二、紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司在交强险责任限额内赔偿侯殿华残疾赔偿金79098元；三、紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司在交强险责任限额内赔偿侯殿华车辆损失1500元；四、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华医疗费8609.74元；五、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华住院伙食补助费4500元；六、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华护理费18000元；七、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华营养费5250元；八、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华后续治疗费1万元；九、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华交通费500元；十、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿侯殿华鉴定费3000元；十一、杜芳蕾、和红宣于判决生效之日起十日内赔偿原告侯殿华用品费236元，付至侯殿华中国工商银行济南钢厂支行XXXXXX的银行账户内；十二、紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内将和红宣为侯殿华垫付的医疗费46000元，付至和红宣中国建设银行北园支行XXXXXXX的银行账户内；十三、驳回侯殿华其他诉讼请求。上述第一项至第三项，限紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司于判决生效之日起十日内付至侯殿华中国工商银行济南钢厂支行XXXXXX的银行账户内；上述第四项至第十项，限紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内付至侯殿华中国工商银行济南钢厂支行XXXXXX的银行账户内。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3432元，减半收取计1716元（侯殿华已预交），由侯殿华负担251元，被告紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司负担1465元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。侯殿华提交如下证据：证据1.钢城新苑小区保洁承包合同（东区）三份，证明侯殿华所在公司承包了钢城新苑小区保洁服务，侯殿华于2010年开始被招聘后在钢城新苑小区工作。证据2.侯殿华银行流水两张，证明侯殿华的工资均是公司委托王文转入员工的账户。证据3.济南社保网的李坤社保明细一份，证明李坤系济南德胜物业管理有限公司的员工，济南德胜物业管理有限公司派李坤在钢城新苑小区监督济南阳光正日商贸有限公司的工作。证据4.证人王文、毕德娥、李坤证人证言。经质证，紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司认为，对证据1至证据3，侯殿华在一审时可以提交但未提交，属于举证不能，同时对上述证据真实性不予认可，对证据4中王文、毕德娥的公司员工身份有异议，证言不具有法律效力，不予认可。对李坤的证人证言，其工作单位与侯殿华工作单位无关，与本案不具有关联性，另，三证人均应在一审时出庭作证，均不足以作为新证据。杜芳蕾、和红宣质证意见与紫金保险济阳支公司、紫金保险济南支公司意见一致。本院经审查认为，上述证据结合侯殿华一审提交的济南阳光正日商贸有限公司出具的证明、殷陈庄村民委员会出具的证明及王文的银行转账记录等证据，相互关联，相互印证，能证明侯殿华关于因伤误工致其收入减少的主张，本院予以采纳。一审法院查明事实除关于误工费的认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据侯殿华提交的证据，并结合当事人陈述，能证明侯殿华因伤误工致其收入减少，但其提交的证据不足以证明其实际减少的收入情况或最近三年的平均收入情况。侯殿华主张依据城镇居民人均可支配收入计算误工费，不超出合理范围，本院予以支持。根据鲁金司法鉴定中心出具的涉案司法鉴定意见书，侯殿华受伤后，误工时间为180日；二次手术期间误工时间为30日。上述180日的误工费的数额为19503.62元（39549元÷365天×180天）。关于二次手术期间误工费问题。因当事人已构成伤残，并获赔了相应的伤残赔偿金，其二次手术期间的误工费不应全额支持，而应考虑伤残情况，按伤残系数确定应赔偿的误工费。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。但伤残赔偿金与二次手术的误工费之间又存在一定交叉，这部分交叉所应获赔的损失在伤残赔偿金中已经得到体现，故在二次手术误工费中应该作相应扣减。故二次手术期间误工费数额为2925.54元[（39549元÷365天－39549元÷365天×0.1）×30天]。承前所述，侯殿华主张的误工费，本院依法支持22429.16元，超出部分本院不予支持，上述误工费依法由紫金保险济阳支公司在交强险责任限额内赔付。综上所述，侯殿华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6906号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项及诉讼费负担部分；二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6906号民事判决第二项为：紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司在交强险责任限额内赔偿侯殿华残疾赔偿金79098元、误工费22429.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费369元，由紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年五月十九日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰