湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终960号上诉人(原审原告)：耒阳市萬户侯房地产营销策划有限公司，住所地湖南省耒阳市市蔡子池街道办事处西湖南路。法定代表人：李梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：文瑞成，湖南楚章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市鑫泰房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会24号。法定代表人：匡经雪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许妙正，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人耒阳市萬户侯房地产营销策划有限公司（以下简称萬户侯公司）因与被上诉人耒阳市鑫泰房地产开发有限公司（以下简称鑫泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。萬户侯公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其在一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定萬户侯公司与鑫泰公司于2018年1月18日签订的《销售承包合同》尚未履行错误。《销售承包合同》签订后，萬户侯公司组建营销团队负责进行产品策划、推广，并为推进项目进程于2018年3月12日与耒阳市看见文化传媒有限公司（以下简称看见公司）签订了《水堂湾项目广告策划承包合同》，进行了相关工作，上述行为均是其履行案涉合同的表现，销售仅是案涉合同的一部分工作内容，萬户侯公司已实际履行案涉合同。二、依据合同法第三百九十八条、第四百零七条的规定以及《销售承包合同》第6条第7项和第四条第3项的约定，鑫泰公司应当赔偿萬户侯公司因履行案涉合同而支付的费用或赔偿萬户侯公司损失。三、《销售承包合同》无法履行的责任在于鑫泰公司。四、原审程序违法。1.《销售承包合同》约定的合作期限为二十个月（2018年1月18日至2019年9月18日）。萬户侯公司虽然诉请解除案涉合同，但本案至2019年9月25日一审开庭时，案涉合同约定的合作期限已到期，原审庭审时未予释明，直接作出判决不当。2.根据合同法第一百一十四条的规定，原审应当释明是选择违约金还是要求赔偿损失，原审对此未释明不当。鑫泰公司辩称，萬户侯公司的上诉请求超出了其一审的诉讼请求，不属于二审的审查范围。案涉合同因条件不成就并未实际履行，萬户侯公司主张案涉合同已经开始履行，并有实际投入，无事实和法律依据。案涉合同不能履行的责任不在鑫泰公司，鑫泰公司没有请人销售房屋，是萬户侯公司要求解除案涉合同。请求驳回上诉，维持原判。萬户侯公司向一审法院起诉请求：1.解除萬户侯公司、鑫泰公司于2018年1月18日签订的《销售承包合同》；2.鑫泰公司赔偿萬户侯公司前期准备工作支出的费用30万元；3.鑫泰公司向萬户侯公司支付违约金100万元；4.本案诉讼费由鑫泰公司承担。一审法院认定事实：鑫泰公司经耒阳市市场和质量监督管理局注册登记为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发销售，房产中介，承接楼盘营销策划与销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。萬户侯公司经耒阳市市场和质量监督管理局注册登记为有限责任公司（自然人独资），经营范围：房地产及相关的营销服务；公关广告服务、房地产信息咨询；房地产项目全程策划、代理、销售服务；承办会议会展、文化艺术交流活动、文化体育活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年1月18日，鑫泰公司（甲方）就位于耒阳市金南路、耒阳市二中左侧的耒阳市水堂湾旧房改造项目（但该项目尚未办理规划许可等建房手续，更未取得预售许可证或现售许可证），与萬户侯公司（乙方）签订了《销售承包合同》，该合同约定：1、总则：本合同内容主题为房地产项目销售任务承包，甲方承诺在本合同有效履约期间，不会委托除乙方以外任何第三者作为其代理人在耒阳市或其他地区发售本项目物业；甲方将本项目的销售承包给乙方，全权委托乙方组建本项目营销团队负责完成本项目的产品策划、销售执行以及协助甲方进行物业管理筹划等相关工作，并负责主持项目营销工作的日常运作。在工作中提出之策略及方案，须经双方充分协商，并经甲方认可后方可执行。甲、乙双方在合同期限内，均应严格执行经过双方共同认可的策略及方案（如市场发生变化，该策略及方案可由乙方提出变更建议，在征得甲方书面同意后方可予以执行），以保证本项目的运营成功。乙方在履行本承包合同时，应为甲方获得最大的市场效益和经济效益而尽其所能，并以此为订立本合同的诚信表示，甲方以全面履行合同的义务为对应。双方就本合同达成的所有合同条款皆为双方真实意思之表示；2、合作方式和范围：（均为空白）；3、合作期限为20个月，自2018年1月18日至2019年9月18日止；4、费用承担：本项目的推广费用（包括但不限于广告设计、报纸电视广告发布、印制宣传材料、售楼书、各类合同文本、置业计划书、制作沙盘、房展、聘请市场推广人员派发宣传单的劳务费、其他营销活动开展等因项目宣传推广所需之费用）由甲方承担和负责支付。该费用应在费用发生前及时到位，以确保项目推广工作的顺利进行。本项目的营销推广费用总额限制在项目销售总额的3%之内，乙方应制定详细的本项目推广费用预算方案供甲方审核批准。如果由于特殊情况，以上推广费用无法达到本项目宣传之预期效果，在经甲方同意后，可酌情增加推广费用。因项目推广营销需要，经甲方同意后乙方的营销团队成员出差至耒阳市城区以外的地方所发生的交通费、误餐补助费用、必要的宴请费用等由甲方按实际发生额或事前申报额在推广费用中列支，而不列为总承包费之内，但乙方应按甲方相关管理制度办理。甲方承担本项目营销中心的如下费用：水电费、电话费、办公费、装修装饰费、甲方的员工工资（包括甲方合同签约人员、财务人员、按揭专员和保安保洁等人的工资）。甲方应提供销售中心如下设施设备：空调机、复印机、电话机、传真机、电脑、宽带网络、办公座椅、沙发、销售用工具等，但乙方应按甲方相关管理制度办理。乙方承担的费用如下：乙方派驻本项目人员的工资、福利、奖金、差旅费、服装费、乙方在耒阳市开展经营业务而应由乙方承担的相关税费。乙方的营销团队人员的薪金、差旅费、交通费、手机费、福利及销售提成等均包含在总承包费之内；5、承包价格:甲乙双方确定本项目的承包价格（指平均价）为：住宅为3080元／平方米，一楼商铺为8800元／平方米，二楼商铺为4800元／平方米，地下车位为50000元／个；6、甲方责任：提供甲方营业执照副本复印件；政府有关部门对开发建设本项目批准的有关证照（包括：国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证）和销售本项目的商品房销售证书等有关项目建设和销售的法律文书；关于本项目销售所需的有关资料，包括：效果图、平面图、地理位置图、室内设备、建设标准、电器配备、楼层高度、面积、规格、价格、其他费用的估算等；乙方承包销售本项目所需的收据、销售合同，以实际使用的数量为准，余数全部退给甲方；甲方保证如果客户购买的本项目所有物业实际情况与其提供的材料不符合或产权不清，所发生的任何纠纷均由甲方负责；甲方应积极配合乙方的销售，负责提供看房车，并保证乙方客户所订的房号不发生误订；甲方应为乙方提供必要的办公场地和办公设备设施；甲方应按时按本合同的规定向乙方支付有关费用；因甲方关系户购买而产生的低于该单位最低销售底价的让利金额，对最终均价产生影响部分，由甲方承担；甲方应于本合同签订之日起每月10号前向乙方支付月费人民币5万元整，此费用在结算的承包费中扣除；7、乙方的责任:在合同期内，乙方应做的工作包括:进行市场调查，提供项目开发策略、产品路线等建议；根据市场推广计划，制定销售计划，安排时间表；按照甲乙双方议定的条件，在委托期内进行广告宣传策划；指导市场推广员派送宣传资料、售楼书；在甲方的协助下，安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况；利用各种形式开展多渠道销售活动;乙方不得超越甲方授权向客户作出任何承诺;负责督促客户房款首付款及分期付款的回收。协助甲方收取业主的按揭资料，并协助甲方办理银行按揭手续等相关工作；乙方在销售过程中，应根据甲方提供的本项目的特性和状况向客户作如实介绍，尽力促销，不得夸大、隐瞒或过度承诺；乙方应信守甲方所规定的销售价格，非经甲方的授权，不得擅自给客户任何形式的折扣。在客户同意购买时，乙方应按甲乙双方确定的付款方式向客户收款。若遇特殊情况（如客户一次性购买多套房屋），乙方应告知甲方，作个案协商处理；乙方不得以甲方的名义从事本合同规定的所售房地产以外的任何其他活动；服从甲方的整体工作部署，维护甲方的形象和声誉，保守甲方的商业秘密；乙方协助甲方清偿贺小艳欠款200万元，该款从售房款中支付；8、违约责任：如果甲方未按本合同约定而单方面终止本合同，则甲方应一次性向乙方支付人民币100万元的违约金。同时必须向乙方一次性结清已售产品部份的全部总承包费及服务月费，其中甲方已收取定金尚未签订正式商品房买卖合同的物业视同已销售完成，甲方也必须全额给付乙方该部份产品销售的总承包费；如果乙方未按本合同约定而单方面终止本合同，则乙方应一次性向甲方支付人民币100万元的违约金，但甲方应向乙方一次性结清己售产品部份的全部总承包费及服务月费，其中甲方已收取定金尚未签订正式商品房买卖合同的物业视同己销售完成，甲方也必须全额给付乙方该部份产品销售的总承包费；如果甲方未按本合同约定向乙方支付本项目的服务月费或总承包费，则每延迟一天，甲方应向乙方赔偿其未支付费用的千分之五的违约金，如果逾期付款超过60天，乙方有权单方面终止本合同，甲方应承担由此造成的一切后果并应同时承担本合同第九条第1款的违约责任；如果乙方未能按本合同约定开展工作，乙方除应承担本合同第九条第2款的违约责任外，甲方有权单方面终止本合同，乙方应承担由此造成的一切后果等内容。合同签订后，萬户侯公司作了前期代理销售的准备工作，于2018年3月12日与看见公司就该“水堂湾”项目营销代理的形象包装、广告平面设计、营销策划与推广计划等相关服务签订了《广告策划合同》，分别于2018年3月19日、4月23日、5月22日、5月29日通过银行转账先后向看见公司支付推广费、广告制作费共计2.9万元。同年12月20日，萬户侯公司函告看见公司解除该《广告策划合同》，同日，看见公司向萬户侯公司出具《水堂湾项目广告费结算的报告》，要求萬户侯公司向其再行支付违约金和广告推广费15万元。由于鑫泰公司未向萬户侯公司提供办公场所，也未通知萬户侯公司进场时间；且萬户侯公司认为鑫泰公司存在已将涉案工作委托第三方公司代理，遂于2019年6月21日向鑫泰公司发出书面《合同违约告知函》，催告鑫泰公司履行合同义务，并承担违约责任。鑫泰公司收到告知函后，未予书面答复，从而引起纠纷。一审法院认为，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，双方签订的合同名称虽然为《销售承包合同》，但根据第一条第2款的约定“甲方将本项目的销售承包给乙方，全权委托乙方组建本项目营销团队负责完成本项目的产品策划、销售执行以及协助甲方进行物业管理筹划等相关工作，并负责主持项目营销工作的日常运作”，双方建立的实为委托代理合同关系，由于萬户侯公司、鑫泰公司均是依法成立的法人单位，具有相应的民事行为能力，因而该合同为有效合同。既然为委托合同，双方均可随时解除，萬户侯公司请求解除双方的委托代理合同，符合法律规定，予以支持。双方在合同中约定了履行时应当具备的条件，即鑫泰公司应当提供“政府有关部门对开发建设本项目批准的有关证照（包括：国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证）和销售本项目的商品房销售证书等有关项目建设和销售的法律文书”，但鑫泰公司没有取得，因而不能提供给萬户侯公司，萬户侯公司为此不能依据合同约定开展销售代理工作；且萬户侯公司认可鑫泰公司未提供办公场所，尚未通知萬户侯公司进场；萬户侯公司也不能提供证据证实已作出了销售代理方案并经过鑫泰公司认可，故应认定涉案合同尚未履行。萬户侯公司要求鑫泰公司支付违约金100万元，不符合法律规定，不予支持。涉案合同虽然尚未履行，但萬户侯公司接受鑫泰公司的委托后，确实为履行合同进行了必要的准备工作，向看见公司支付推广费、广告制作费共计2.9万元，该费用构成萬户侯公司的损失，鑫泰公司应予赔偿。萬户侯公司请求的其他前期费用27.1万元（30万元-2.9万元），因未提供证据证实，不予认定。萬户侯公司要求鑫泰公司赔偿前期费用损失30万元中的2.9万元，符合法律规定，予以支持；过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百一十条、《最高人民法院》第二条规定，判决：一、解除萬户侯公司与鑫泰公司于2018年1月18日签订的《销售承包合同》；二、鑫泰公司在本判决生效之日起五日内赔偿萬户侯公司损失2.9万元；三、驳回萬户侯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费16500元，减半收取8250元，由萬户侯公司负担4000元，鑫泰公司负担4250元。萬户侯公司已垫付4250元，鑫泰公司应在执行中清偿。萬户侯公司预交的另8250元予以退还。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。萬户侯公司提交了以下二份证据：证据1.收据及转账凭证，证明萬户侯公司因履行委托事务而支付给案外人看见公司解除合同违约金15万元。证据2.2018年萬户侯公司工资发放表及一审提供的扣缴个人所得税报告表。经质证，鑫泰公司称萬户侯公司上述开支真实性难以认定，且与鑫泰公司无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：萬户侯公司提交的证据1可认定萬户侯公司于2020年3月20日支付看见公司违约金15万元，予以采信，证据2因真实性无法考证，且与本案无关联性，本院不予采信。经审理查明，二审除新增认定二审期间萬户侯公司支付看见公司违约金15万元外，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，委托合同的生命力在于彼此信任。从《销售承包合同》约定看，鑫泰公司确实没有在约定的期限内将委托事项交付萬户侯公司办理，但从实际情况看，双方签约时，合同约定的项目尚未动工兴建，建设手续尚在申办之中，直至一审中才基本办妥建设手续，销售许可手续至今尚未办好，合同约定的履行期不可能办到，这是双方明知和应知的客观事实。萬户侯公司如诚心履约理应从实际出发理解鑫泰公司办理建设和销售政府批文的难处，同意合同顺延履行，待鑫泰公司项目销售条件成就时，才履行合同。如不愿等待，萬户侯公司则通知鑫泰公司解除合同即可。本案中，萬户侯公司不顾实际，以合同约定履行时间早已到期为由，一边催促鑫泰公司安排办公场所，交付有关政府批文，接受推销团队推销，一边不经鑫泰公司同意擅自与案外人看见公司签订《水堂湾项目广告策划承包合同》，安排员工进行项目推销业务培训，单方面制造合同已开始履行的事实，并以鑫泰公司违约为由，诉请解除合同，要求鑫泰公司支付违约金和赔偿实际开支，其行为缺乏道理，不应支持。鑫泰公司因销售条件尚不具备，一直未安排萬户侯公司进场推销，原判认定合同尚未履行正确，萬户侯公司未经鑫泰公司同意擅自开支的费用理应自己负责，原审基于双方缺乏信任，应萬户侯公司之请判决解除合同正确，不支持萬户侯公司索赔违约金和大部分实际开支损失亦无不当，但一审判决鑫泰公司赔偿萬户侯公司营销策划实际支出2.9万元，鑫泰公司未上诉，可以维持。综上所述，原判认定事实清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人耒阳市萬户侯房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任志恒审 判 员 周 宏审 判 员 刘丽娅二〇二〇年五月二十一日法官助理 许建中书 记 员 匡光美