吉林省洮南市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉0881行初1号 原告：史某，男，1970年11月11日生，汉族，个体工商户，住白城市。 委托诉讼代理人：李某1，系内蒙古嵚空律师事务所律师。 被告：洮南市住房和城乡建设局。住所：吉林省洮南市北部新城。 法定代表人：赵某，系该局局长。 委托诉讼代理人：陈某，系该局科员。 委托诉讼代理人：李某2，吉林梓辛律师事务所律师。 原告史某不服被告洮南市住房和城乡建设局作出的行政强制行为，于2020年3月23日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告史某及其委托诉讼代理人李某1，被告洮南市住房和城乡建设局委托诉讼代理人陈某、李某2，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告洮南市住房和城乡建设局于2020年3月1日接到举报，与洮南市公安局、洮南市运输管理所、洮南市市场监督管理局、洮南市应急管理局进行联合执法，现场发现一辆（×××）运输销售液化石油气，车上装有液化石油气钢瓶18个，经联合调查组对原告询问，未能提供经营液化石油气手续，遂对车上18个液化石油气进行扣押。原告史某不服，起诉至本院。 原告史某诉讼请求：一、请求确认洮南市住房和城乡建设局扣押原告液化气钢瓶的行政行为违法；二、请求判令被告返还扣押的18个液化气带气钢瓶（含液化气）；三、请求判令被告赔偿因违法行为导致的经营损失，按25瓶液化气×21元利润=525元/每天计算。事实与理由：原告于2019年10月15日注册经营“洮南市事事帮代送物品服务中心”，该中心为服务性个体经营户，中心以代购代送模式经营（见营业执照经营范围），为客户提供有偿帮助服务，并收取一定的服务费用，（类似于美团等服务类企业）经营内容是服务，代送液化气只是众多内容的其中一项，且原告并无液化气站，无仓储，无倒罐，并非是经营液化气。洮南市每瓶液化气115元，洮北是69元，该服务中心应洮南市客户要求，为其在洮北地区代购瓶装液化气，并付给该服务中心每瓶21元的服务费，“洮南市事事帮代送物品服务中心”，根据《道路交通安全法》相关的规定，配备了运输瓶装液化气所需的危险品运输车辆一台，且证照齐全，配备危险品驾驶员一名，相关人员具有危险品车辆驾驶资质，并持有危险品上岗证，配备危险品押运员一人，均为持证上岗合格人员。2020年3月1日，洮南市事事帮代送物品服务中心应客户要求，前往洮北地区液化气站代购液化气，返回后在为客户送货时被洮南市住房和城乡建设局下设燃气办强行拦下，并非法扣押液化气带气钢瓶18个（含液化气），并责令停止经营，理由是无燃气经营许可证，且不允许跨地区代购液化气，要求该中心在洮南液化气站为客户代购，原告认为，被告的行政行为重大违法，具体事实如下：一、超越权限执法，扣押财产为行政强制措施，应当有法律、行政法规或地方性法规授权的机构才有执法权，燃气办为住建局的内设机构，不具有相关资质。且2020年3月1日自下午三点半到晚上十点非法限制当事人人身自由六个多小时，住建局是否有相关执法权？二、程序违法，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条和第二十四条之规定，在实施行政行为时存在严重程序违法；三、行政执法行为没有相关法律依据，洮南市事事帮代送物品服务中心为服务性个体经营户，根据客户需求提供有偿服务，属于委托代理合同关系，并非买卖合同关系，不适用《城镇燃气管理条例》中关于燃气经营的相关条款，只受《道路交通安全法》的约束；四、执法目的涉嫌触犯《中华人民共和国反垄断法》，有证据证明被告要求原告选择为客户代购本地液化气，燃气产品并非国家限制地域代购类产品，该行为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》第四条、第八条、第三十二条和第三十三条第四款、第五款之规定，相关人员应当承担法律责任；五、燃气办管理人员具有行政不作为的过往经历，对于此类事实也有证据证明，从而证明洮南市住房和城乡建设局下设燃气办存在管理模式混乱现象。根据以上事实原告诉至本院，请求支持其诉讼请求。 被告洮南市住房和城乡建设局辩称：一、我局对原告作出的具体行政行为认定事实清楚，证据确实充分。2020年3月1日，我局接到向阳液化气站举报，×××车辆装有液化石油气在我市销售，接到举报后我局立即联合公安、市监、运管等部门前往四中西残联家属楼前现场查证，到达现场后，我局执法人员向正在卸车搬运液化石油气钢瓶的驾驶员史某（原告）和押运员表明联合执法身份并出示执法证件，经向原告询问销售液化石油气是否有经营手续，其本人未能提供液化石油气经营手续，只提供了车辆运输手续和事事帮代送物品服务中心工商执照。因液化气属于特许经营产品，有严格的地域限制。为查清事实，我局执法人员要求原告配合我们到我局燃气办作进一步调查。调查过程中，原告交代，本人在洮南市监局注册洮南市事事帮代送物品服务中心，办理了工商营业执照，没有办理燃气经营许可证，是以代购方式运送液化石油气卖给商户，商户都是通过微信朋友圈主动联系原告，原告从白城市利民液化气站以每瓶68.5元购进，每瓶90元售出，中间差价由原告所得。通过原告提供向商户销售液化石油气的信息，我局对商户（叫了个鸡、建明熟食、鸿利熟食、熊熊砂锅）进行了调查询问，商户证实原告主动上门提供购气信息，商户以每罐90元的价格购进。液化气罐是由原告提供，每罐留押金100元，原告自己选择燃气公司，商户以现金和网上支付方式将价款支付给原告。上述事实有原告和商户的调查笔录为证。因购买液化气的商户和液化气站双方均不知道对方是谁，都是以原告为交易对象，故原告的行为属于未经许可的违法经营行为。二、我局对原告作出扣押的行政强制措施有充分的法律、法规依据。《燃气管理条例》第四十五条规定，未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令停止违法行为，《吉林省燃气管理条例》第二十八条、非燃气经营企业不得销售充有燃气的燃气钢瓶。《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十三条发生枪支等武器、弹药、危险化学品、民用爆炸物品、核与放射物品、传染病病原体等物质被盗、被抢、丢失或者其他流失的情形，案发单位应当立即采取必要的控制措施，并立即向公安机关报告，同时依照规定向有关主管部门报告。公安机关接报告后，应当及时开展调查。有关主管部门应当配合公安机关开展工作。任何单位和个人不得非法制作、生产、储存、运输、进出口、销售、提供、使用、持有、使用、报废、销毁前款规定的物品。公安机关发现的，应当予以扣押；其他主管部门发现的，应当予以扣押，并立即通报公安机关；其他单位、个人发现的，应当立即向公安机关报告。根据上述规定，我局对原告未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的非法行为采取扣押的强制措施有充足的法律依据。三、我局未当场向原告作出扣押决定书情有可原。因原告所非法经营的液化石油气属危险化学品中易燃易爆物品，为了制止违法行为，固定证据，消除安全隐患，我局在事实清楚、证据充分的基础上，对非法物品采取了扣押的强制措施。因扣押决定需要领导签字程序，受疫情期间管控因素影响，未能当场向原告送达扣押决定书。在扣押现场共同清点钢瓶数的视频录像的情况下，只留给了原告签字的扣押清单，待疫情稳定后完善扣押手续。因疫情属于是不能预见、不能避免、不能克服的社会异常事件，受疫情管控影响，我局未当场向原告作出扣押决定书情有可原，不应认定为程序违法。四、原告要求赔偿因违法经营产生的损失于法无据。原告非法购进液化气，未经许可非法经营法律、法规明确规定限制买卖的液化石油气，属于违法经营，我局扣押的18个液化气带气钢瓶（含液化气）系原告违法经营的证据，且属于易燃易爆危险品，如返还原告存在较大的社会危害性。原告要求赔偿因违法经营产生的损失于法无据。综上，我局对原告作出的扣押行为认定事实清楚，证据确定充分，并有明确的法律依据。未当场送达扣押决定书是不能抗拒的原因造成的。原告应对其无证经营违法行为应承担相应的法律责任，原告要求赔偿因违法经营产生的损失于法无据。请求法院驳回原告诉讼请求。 根据原告的起诉和被告的答辩意见，本案争议焦点为：1、洮南市住房和城乡建设局扣押行为是否合法。2、扣押的液化气罐应否返还及赔偿损失。 被告洮南市住房和城乡建设局提供行政执法卷宗一册（包括事实依据和法律依据）。事实依据有：1、营业执照证明原告的经营范围只包括代送物品提供有偿帮助服务，不包括经营、代购、运输液化气；2、史某询问笔录证明史某本人承认从白城利民液化气以5.5元每公斤，每瓶68.5元购进的液化气，中间的差价由我公司获得……证明商户并非自己选择液化气后，由原告运输，而是直接找原告购买，商户不知道原告从哪里进的气，而是与原告直接交易，原告是经营行为，不是运输行为。3、商户的询问笔录均体现事事帮公司上门讯问是否用气，质量好我们就用，证明商户所用的液化气是公司提供的。法律依据有：1、《吉林省燃气管理条例》第四条证明被告有行政执法权；2、《国务院燃气管理条例》第二十四条、第四十五条，《吉林省燃气管理条例》二十八条，《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十三条，《吉林省五部门联合执法文件》洮南市转发的五部门联合执法文件，以上证明被告有权对未取得许可销售液化气的非法经营行为实施扣押，扣押是行政处罚的阶段性组成部分。 原告质证意见为：经营范围包括代送物品，物品包括液化气。史某询问笔录证明原告赚取的是手续费，也在经营范围内。商户的询问笔录体现了原告介绍液化气情况，也符合经营范围，也是一种宣传行为。洮南市住房和城乡建设局的液化气办应该有相关授权，没有省级以上的授权，不能查封扣押。 原告提出以下证据：1、扣押清单一份，证明被告程序违法，没有经过被告两名以上人员签字确认；2、委托代理液化气购销合同一份，证明原告是受到委托方委托代购的；3、购买液化气收据，证明洮南液化气站与洮北液化气站、内蒙古液化气站之间价格的差距，即客户委托原告买液化气的原因；4、运输危险品的道路运输许可证及从业资格证，证明原告有运输危险品的资质。证据五、营业执照，证明原告的营业执照里虽然没有标注涵盖液化气，但是在工商部门的业务指导业务指南里，标注有这一项。 被告洮南市住房和城乡建设局质证意见：扣押清单属于扣押决定书的附件，扣押决定书作为执法文书要求两名执法人员，扣押清单作为附件，不需要两名人员签字。对购销合同的真实性有异议，无法证明委托人身份；合同中明确代购与购买液化气，不等于代送，原告的营业范围，只是代送，代购及购买属于经营范围，恰证明原告从事经营活动的行为。从收据的时间看，作出扣押决定的时间是3月1日，而收据的时间均是在扣押决定之后，明显是后补的，不具有客观性及真实性，并且证据也恰恰证明原告未经许可非法经营的事实，液化气属特许经营产品，有严格的地域限制，地域之间存在差价，不是违法跨地区经营的合法理由。对三份资格证真实性无异议，对证明的内容有异议，有危险品运输资质和危险品运输许可是完全不同的两回事，有资质不等于有许可。营业执照的范围明确表明只包括代送物品服务，提供有偿帮助服务，代送不等于代购，而且代送物品不等于包括特许经营的危险物品。 针对原被告提供的证据和发表的质证意见，对双方无异议的证据予以确认。对对方提出异议的证据，因其所证明的事实与本案事实有关联，且相互佐证，形成证据链条，本院亦予以确认。但对双方依其证据所证明的事实和观点不予全部采信。 经审理查明，2020年3月1日，洮南市住房和城乡建设局燃气办与洮南市公安局、洮南市运输管理所、洮南市市场监督管理局、洮南市应急管理局联合执法中发现一辆（×××）运输销售液化石油气，车上装有液化石油气钢瓶18个，经联合调查组对原告询问，其未能提供经营许可手续，被告遂对车上18个液化石油气进行扣押，并当场作出扣押清单，但是没有在法定期间内出具扣押决定书。原告注册经营洮南市事事帮代送物品服务中心，为服务性个体经营户，以代购代送模式经营，为客户提供有偿帮助服务。同时查明，原告没有证据证明其系单纯的代送行为，并且原告从事代购代送无经营运输危险货物的许可，且原告的行为具有一定的社会危险性。 本院认为，根据中华人民共和国国务院发布的《城镇燃气管理条例》第四十五条第一款“违反本条例规定，未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”和吉林省人民代表大会常务委员会发布的《吉林省燃气管理条例》第三十三条第一款第一项“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处二千元以上五千元以下的罚款：（一）非燃气经营企业销售充有液化石油气钢瓶的”，据此，被告洮南市住房和城乡建设局主体适格，作出的扣押的行政强制措施有法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第十九条规定“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续”和第二十四条第一款“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单”，被告洮南市住房和城乡建设局没有在法定期限内作出批准手续并当场交付扣押决定书，该行政行为依法应当撤销，但因原告史某未经许可运输液化气存在安全隐患和危害社会公共利益的可能性，撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，据此，对原告的第一项诉讼请求，本院确认其扣押的行政强制措施程序违法。根据《中华人民共和国道路运输条例》第八十条和《道路危险货物运输管理规定》第二条的规定，需要进行危险品运输的车辆，应向道路运输管理机构提出申请，取得道路运输许可。原告史某没有提供获得许可证据，亦没有证据证明其行为属于单纯的运输行为，运输18瓶液化气应当认定为违法行为并同时存在着社会危害性，故洮南市住房和城乡建设局所作出的扣押行为于法有据，对原告的第二项和第三项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决如下： 确认被告洮南市住房和城乡建设局扣押原告液化气带气钢瓶18个（含液化气）的行为违法； 驳回原告史某的第二项和第三项诉讼请求。 案件受理费50.0元，由原告史某承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判长  吴士伟 审判员  卢伟光 审判员  刘 慧 二〇二〇年五月二十八日 书记员  吕榀超