山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5390号上诉人（原审原告）：赵连华，男，1975年6月24日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：石亚男，山东豪才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东嘉豪食品有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：阙嘉华，经理。委托诉讼代理人：贡烽炎，广东瀛嵪律师事务所律师。上诉人赵连华与上诉人广东嘉豪食品有限公司(以下简称嘉豪公司)劳动争议一案，双方均不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。赵连华上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2．发回重审或依法改判嘉豪公司恢复赵连华区域经理(继续履行劳动合同约定的岗位山东区域经理)岗位及相应工资待遇；3．发回重审或依法改判嘉豪公司向赵连华支付拖欠2019年6、7、8、9月工资，共计150244元；4．判令一审、二审诉讼费用由嘉豪公司承担。事实与理由：一、一审判决对赵连华要求恢复工作岗位(继续履行劳动合同约定的岗位)的请求不予支持所适用的合同条款错误，属于认定事实不清，证据不足。本案赵连华与嘉豪公司之间的《劳动合同》形成过程为嘉豪公司将《劳动合同》电子版发送至赵连华的工作邮箱(lianhua_zhao@jiahaofoods.com)，并要求赵连华按照其邮箱所载附件打印并签订后邮寄嘉豪公司处，其中嘉豪公司发送附件内容包含《劳动合同》及《劳动合同补充协议》。补充协议为劳动合同内容的补充，并且补充协议第三条合理调岗第一款约定“在合同期内，若乙方(指赵连华)经绩效考核不合格或者不胜任工作的，乙方同意调换到下一级别岗位或者其他工种岗位的方可调岗”，也就是说赵连华及嘉豪公司在《补充协议》中针对合理调岗问题做出了对《劳动合同》调岗条款明确的补充和完善。在本案中，嘉豪公司在无提供相关证据证明赵连华绩效考核不合格或不胜任工作的情况下，也未审查嘉豪公司调岗理由是否具备充分合理性的情况下，就认定对赵连华要求恢复工作岗位不予支持属于审查事实不清，认定错误，故请求法院对恢复岗位(继续履行劳动合同约定的岗位山东区域经理)问题进行审查。二、赵连华认为一审法院在认定岗位调整错误的基础上，所对应6、7、8、9月份工资数额降低的认定也相应错误。一审法院认为不得不当降低赵连华的工资待遇，但却判令上述月份工资已经大幅降低了赵连华的待遇，两者相互矛盾。根据事实与理由，嘉豪公司应当继续履行劳动合同约定的岗位，并按照嘉豪公司于2019年4月1日生效实施的薪酬标准确认书上的薪资待遇为37561元继续向赵连华发放2019年6、7、8、9月份工资。同时，调岗降薪均属于变更劳动合同内容，其未与劳动者协商也并未签订书面文件，属于违法行为。根据一审判决书，原审法院认为嘉豪公司不得不当降低赵连华的工资待遇，但却判令上述月份工资为15111元。认定数额上不仅与原工资差额为22450元，同时也远远低于赵连华2018年、2019年的平均工资收入，故法院认为部分和判决部分相互矛盾。现赵连华已达成销售业绩应当领取全额工资，一审法院认定自2019年6月份起，赵连华不应当领取奖金的说法错误，请法院依法予以审查。嘉豪公司辩称，赵连华的上诉请求没有事实和法律依据，赵连华的上诉理由中，提到了劳动合同的补充协议，但就我们所知，这个补充协议赵连华并没有与嘉豪公司签署。此外，赵连华没有提供相关的劳动，不应当得到公司的报酬，因此，赵连华的上诉请求是没有理由的。赵连华在一审中并没有提供补充协议的内容，在二审中该证据也不属于新证据。因此，请求法院驳回赵连华的上诉请求。嘉豪公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判嘉豪公司无须向赵连华补发2019年5月份降调工资12000元，改判嘉豪公司无须向赵连华发放2019年6月、7月、8月、9月工资合计60444元；二、本案诉讼费用由赵连华承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，判决理由错误。首先，赵连华未提供任何劳动：依据有二：第一，山东地区的区域经理已经另有其人，此人已赴任：赵连华不可能再去履行山东地区区域经理的职责。“区域经理”和“用家经理”一样，都是唯一的，每个地区只有一个，此所谓“一个萝卜一个坑”；第二，赵连华明确表示不服调岗，并以仲裁的方式要求恢复原岗位(仲裁裁决书就是证明)，他已明确表示不愿意到新岗位任职，不可能提供新岗位的劳动；第三，赵连华在劳动仲裁阶段没有委托诉讼代理人，仲裁立案、开庭都是他自己亲力亲为，仲裁开庭时他和嘉豪公司的代理律师对庭，是处于脱岗状态，亦无任何证据证明他向公司请了假。至少劳动仲裁立案的时间和他亲自来开庭的时间，他未提供任何劳动，这从一个侧面也反映自从他闹情绪后就没再履行其工作职责的事实，具有高度盖然性。其次，劳动合同是双务合同，劳动者未提供劳动，则不能获得劳动报酬。双方通过仲裁和诉讼程序解决纠纷期间，劳动关系应视为处于“中止状态”，劳动者未提供劳动，用人单位也不用支付劳动报酬。最后，根据证据学理论，“否认者不承担举证责任”，赵连华没有提供劳动，这是一个消极事实，用人单位没法举证，也不承担举证责任。再次，关于赵连华的工资标准。员工的工资由劳动合同明确约定。嘉豪公司与赵连华签订的劳动合同明确约定：基本工资7260元，绩效奖7100元，补贴4840元。工资总额为19160元，赵连华所谓的“工资总额为37651元其中底薪15111元，奖金22450元”，这完全不可信，也与劳动合同严重不符。一般情况下，底薪应是一个整数。退一万步讲，即使销售人员有销售奖金，该奖金是与销售业绩相连，更与岗位相连。员工离开特定岗位，怎么还能享受与该岗位相匹配的奖金?还有，只提供半个月的劳动，不能享受整月的奖金。因此，一审关于赵连华5月份奖金的裁判思路错误。综上，嘉豪公司认为一审判决认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院依法予以改判，支持嘉豪公司的上诉请求。赵连华辩称，赵连华在一审中未提交补充协议，是因为该协议是存在于个人与公司的工作邮箱中，该邮箱在一审中已经确认是工作邮箱，且，公司在一审庭审笔录中已经承认该邮箱被公司禁用，所以，赵连华无法提交并向一审法院要求调查该份证据。但，一审法院并未支持，通过公司在一审中所提交的2019年劳动合同也可以看出，合同中存在补充协议，签订劳动合同是对劳动者的保障，且邮件发出时公司和赵连华都是基于工作和报酬所得所签订的合同，公司要求将附件中的相关协议打印并且邮寄，如果赵连华没有按照要求打印公司则会向赵连华要求补交，但是事实上，公司并未向赵连华提出补交的相关要求，所以，可以推定为赵连华已经签署了，具体真实性请求法院要求公司出示工作邮箱并查看工作邮箱中的相关内容。补充答辩意见：一、嘉豪公司主张赵连华没有在仲裁请求所述的2019年5-9月份提供相应的劳动故不向赵连华支付工资没有提交相应的证据。赵连华认为，公司所做出关于调岗的说明是违法的，所以一直按照原工作岗位履行相应的工作职责，在此期间其工作也经过公司相关部门的认可(庭审中提交打卡记录及公司同意出差的批复)；而公司不仅在未提交证据的情况下，却从侧面推断赵连华没有提供劳动，其推断与赵连华是否提供了相应的劳动没有关联性，且没有事实及法律依据。二、赵连华认为，其公司所做出的调整岗位是不合理的，及时向仲裁委提起仲裁，在履行原岗位的同时等待审判结果，故在公司调岗行为得到法院明确确认的情况下，赵连华有权按照原岗位提供劳动。三、赵连华承认在仲裁开庭时，其参加了开庭庭审，但公司并无相关证据证明仲裁立案为赵连华亲力亲为。赵连华在庭审中可提供请假证明一份，证明因为仲裁开庭事宜已经提前向公司请假一天，并不存在公司所述的脱岗行为。相反通过赵连华向公司请假的行为，也足以说明赵连华按照公司规章制度，在合同履行期间恪尽职守。综上，公司所述赵连华在仲裁所述的19年5-9月份未提供劳动没有事实及法律依据，其所证明的目的不能依照推断来证明。四、根据一审中公司所认可及一审法院认定的事实，赵连华邮箱地点名为@jiahaofoods.com的邮箱为公司使用的工作邮箱(现工作邮箱因公司原因，赵连华已经无法登陆)，通过该邮箱中可以体现，双方签订的2019年的薪资标准公司要求留空，无需填写，并要求将两份合同统一邮寄到公司。故赵连华邮寄的合同既然薪资标准为空的情况下，公司所提交的19年的劳动合同即是公司未经过赵连华统一自行书写的，公司所说的工资总额为19160元的合同条款是不成立的。同时根据赵连华向法庭提交的关于公司向其发放的2019年1、2、3、4月份工资数额也可以说明其所主张的19160元的工资待遇是公司自行填写，并不真实，不能产生相应的法律后果。五、通过一审法庭审查，公司与赵连华的邮件往来可知，2019年4月1日公司调整薪酬方案，月均销售额300万元以后，区域经理奖金为22450元，月度工资底薪为15111元，即不存在公司所述的合同中关于“19160元”的说法。2019年4月1日公司薪酬方案的调整视为对主合同中工资薪酬的明确及变更，无论是否岗位发生变更，应以2019年4月1日工资调整方案为准。综上所述，公司应当支付赵连华自2019年5月份、6月、7月、8月、9月每月各37561元的工资。赵连华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令嘉豪公司恢复赵连华区域销售经理（山东区域）岗位及相应工资待遇；2、请求依法判令嘉豪公司向赵连华补发2019年5月份降调工资12000元；3、请求依法判令嘉豪公司向赵连华支付拖欠2019年6月、7月、8月、9月工资，共计150244元；4、本案诉讼费用由嘉豪公司负担。一审法院认定事实：广东嘉豪食品有限公司（甲方）与赵连华（乙方）于2008年7月1日签订书面劳动合同，载明该合同为有固定期限（自2008年7月1日起至2009年8月1日止），乙方的岗位为餐饮部，职务副经理，从事工作内容为营销管理工作，乙方工作地点为山东济南，双方按综合计算工时工作制，周期内平均每日工作时间8小时，平均每周工作时间40小时。乙方工资结构为：基本工资（正常工作时间工资）+加班费（基本工资作为计算基数）+补贴。乙方自始至终同意，因甲方工作需要，甲方可调整乙方的工作岗位或地点。广东嘉豪营销有限公司（甲方）与赵连华（乙方）于2019年1月1日签订书面劳动合同，载明该合同期限为无固定期限合同，自2019年1月1日起至法定终止条件出现时止，在“合同期限的确定原则”中明确“若乙方原为广东嘉豪食品有限公司员工，甲方承认乙方在嘉豪食品有限公司工作的年限，并将此累计入乙方在甲方的工作年限，并依此根据《劳动合同法》的规定确定乙方是否有权签订无固定期限合同。”乙方岗位为销售部，职务为区域经理，工作地点为山东济南、潍坊、中山，双方协商按计时工资，试用期满月正常工作时间基本工资7260元、绩效工资7100元、补贴4840元，绩效工资按公司考核制度考核发放，正常工作时间工资不低于本市最低工资标准。此计时工资于2019年4月1日执行。乙方自始至终同意，因甲方工作需要，甲方可调整乙方的工作岗位或地点。根据赵连华和嘉豪公司的陈述，广东嘉豪营销有限公司系广东嘉豪食品有限公司全资子公司。邮箱地点名为@jiahaofoods.com的邮箱系广东嘉豪食品有限公司使用的工作邮箱。2019年5月14日，嘉豪公司人力资源部谢凤英发送邮件，载明：......经公司领导决定，改任原山东销售区域经理赵连华先生任山东省用家经理.......；2019年7月8日，自谢凤英发送至的邮件载明：自2019年5月28日至今，无正当理由，拒不执行上级工作安排，工作态度极其散漫、消极，也不与上级做任何工作汇报和沟通，在对你记过行政处分后，你仍不反省改过，依然藐视公司的管理制度，漠视上级工作安排....鉴于你在此期间的恶劣工作态度和行为.......对你做出降职处分，自2019年7月9日起赵连华从山东用家经理降职为山东销售区域销售代表……;根据邮件往来记录，赵连华的底薪应当为15111元，调整至山东省用家经理后，固薪没有发生变化。赵连华自始至终反对岗位调整。自2019年4月1日起，广东嘉豪食品有限公司调整薪酬方案，月均销售额300万以后，区域经理奖金22450元。赵连华曾向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁决定查明：申请人（赵连华）于2003年8月1日入职被申请人（广东嘉豪食品有限公司）处，现从事山东区域销售经理工作，双方签订书面劳动合同。申请人称工资为37561元/月，通过被申请人账户转账的形式，当月发放上月工资，对于工资数额，被申请人并不认可，应以合同约定为准，申请人亦未提供关于工资约定数额为37561元/月的事实依据予以证明。广东嘉豪营销公司为被申请人全额出资的子公司，双方为同一法定代表人。2019年1月1日，申请人与广东嘉豪营销有限公司签订书面劳动合同，期限为无固定期限，该份劳动合同显示，申请人的工资为基本工资7260元/月加绩效工资7100元/月加补贴4840元/月。被申请人为申请人发放工资至2019年4月，2019年5月开始，申请人的工资由广东嘉豪营销有限公司发放。2019年5月14日由被申请人处人力资源部谢凤英总监发邮件通知申请人改任山东省用家经理，原因为：山东省的份额在过去三年增长乏力。申请人2019年5月份实发工资为25149.03元。对于仲裁裁决查明的上述事实，与一审法院查明的一致，一审法院予以确认。一审法院认为，就劳动关系主体问题，赵连华长期以来任职于广东嘉豪食品有限公司，虽然于2019年1月1日与广东嘉豪食品营销有限公司签订劳动合同，工资自2019年5月14日起由广东嘉豪食品营销有限公司发放，但从往来邮件管理记录，及两公司全资母子公司关系，赵连华仍属于受广东嘉豪食品有限公司管理的劳动者，其与广东嘉豪食品有限公司仍存在劳动关系。企业就其内部管理事务具备自主管理权，但应当依法保障劳动者合法权益。根据赵连华与广东嘉豪食品有限公司和广东嘉豪营销有限公司签订的书面合同，其岗位为销售部，职务为区域经理，基本工资7260元、绩效工资7100元、补贴4840元，合计19200元，自2019年4月1日执行，该合同中赵连华亦认可“乙方（赵连华）自始至终同意，因甲方工作需要，甲方可调整乙方的工作岗位或地点”，故对赵连华第一项诉讼请求，不予支持，但该工作岗位调整，不得不当降低赵连华应当享有的待遇。虽然书面劳动合同上对工资问题存在上述约定，但根据赵连华提交的证据，但赵连华实际领取工资并不是按照前述合同约定，而是按照每月底薪为15111元加上每月奖金等等项目共同构成。就5月份奖金的问题，赵连华系于2019年5月14日岗位调整，故仍然可以领取5月份原岗位的奖金。但自2019年6月起，其不应当继续按照原标准领取奖金，也没有证据证明其完成新岗位工作。综上所述，赵连华的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、广东嘉豪食品有限公司于判决生效之日起10日内向赵连华补发2019年5月份降调工资12000元；二、广东嘉豪食品有限公司于判决生效之日起10日内向赵连华发放2019年6月、7月、8月、9月工资合计60444元；三、驳回赵连华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由广东嘉豪食品有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵连华提交证据一2019年1月2日杨玉霞向赵连华的工作邮箱发送的邮件，其中包含两个普通附件。证据二是从证据一邮箱中下载的中山市劳动合同打印件一份及劳动合同补充协议一份。证据三2008年公司和个人签订的与2019年邮箱中所下载的劳动合同一致的劳动合同及劳动合同补充协议一份，以上证明：一、按照工作邮箱中公司的要求将附件中的内容按要求填写并寄回公司。邮件中包含劳动合同及补充协议。二、证明本次赵连华所提交的2019年的劳动合同的打印件与一审中公司所提交的劳动合同一致，合同条款第十三条载明附件中有劳动合同补充协议书。三、劳动合同补充协议第三条载明在合同期间内若乙方经绩效考核不合格或不胜任工作，乙方同意调换到下一级别岗位或其他工种岗位。四、公司与个人所签署的2008年7月1日劳动合同及补充协议内容同双方签订的2019年的两份合同则可以推断2019年双方所签订的补充协议内容同2008年是一致的。证据四2019年5月10日，赵连华与公司人事总监谢凤英的通话录音一份，证明公司于2019年5月14日向赵连华发出邮件调岗的通知之前三日，由公司人事总监向赵连华提出解职，双方就公司辞退的问题及后续的补偿问题进行沟通，在该录音中，公司人事部门总监对以往三年赵连华的表现予以认可，并对其达到了公司目标予以认可，人事总监以以后三年认为赵连华工作会有压力为由向赵连华提出辞退，并想通过协商解除劳动合同的理由来降低补偿金金额的支付。该证据也充分说明了于2019年5月14日该人事部总监向赵连华所发出的调岗通知中所述的理由是不成立的，是相互矛盾的。证据五对应赵连华在一审所提交的证据四所附的发票若干张。证明赵连华按照原岗位提供劳动，在2019年的6月份和7月份，经公司各部门批准进行了相对应的工作和出差计划，以此说明赵连华在此期间已经进行了各项劳动。证据六员工请假审批流程，证明因本案赵连华于2019年9月9日劳动仲裁开庭，已经于2019年9月2日通过公司OA系统向公司提出请假一天的申请，证明并不存在公司上诉状中所说的离职旷工的情况。嘉豪公司质证称证据一中这两个普通附件中只有劳动合同，赵连华是签署了，嘉豪公司予以确认，补充协议嘉豪公司并没有确认。赵连华是与广东嘉豪营销有限公司发生的新劳动关系，这个证据赵连华并没有在一审中提及，而且也不属于新证据。对证据二、三质证意见同证据一的质证意见，退一万步讲，即便是赵连华与嘉豪营销签署了补充协议，根据赵连华的陈述，如果乙方绩效考核不合格或者不胜任工作的，乙方同意调到其他岗位，其中没有说只有当乙方绩效不合格的才可以调整工作岗位，在赵连华的劳动合同中写得很清楚，乙方自始至终同意根据甲方的需要调整乙方的工作岗位和地区。证据四不属于新证据，且其证明的内容与本案没有实际的关联，对赵连华的表现予以认可，并不代表符合绩效考核的条件。而且销售奖金是和特定的岗位以及员工提供了正常的劳动息息相关，并不是因为人事总监的一句表现尚可就认可其符合发放奖金的条件。证据五发票并不代表赵连华对公司提供的正常的劳动，该发票可能是基于其他的原因，一审中提交的出差审批单，公司没有批准赵连华出差，赵连华已经明确地表示不服从公司的岗位安排，而且以电话的方式同人事总监谢凤英表示其不到新岗位从事任何工作。而旧岗位的工作已经有新同事赴任了。证据六，审批流程公司并没有批准赵连华请假，不足以证明其去了新岗位从事了工作或者其提供了正常的劳动。上述的证据赵连华并没有在举证期限内提出，不属于新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，赵连华与广东嘉豪食品有限公司和广东嘉豪营销有限公司签订的两份书面合同中均约定“乙方（赵连华）自始至终同意，因甲方工作需要，甲方可调整乙方的工作岗位或地点”。虽赵连华主张其与公司另外还签订了《劳动合同》补充协议，嘉豪公司的调岗行为违反补充协议中合理调岗的约定。但赵连华提交的证据不足以证明双方当事人已经实际签署了补充协议，故本院对赵连华的主张不予采纳。嘉豪公司调整赵连华工作岗位的行为并不违反双方劳动合同的约定，属于公司自主管理权的范围。但公司自主管理权的行使不能以侵害劳动者合法权益为前提，因嘉豪公司未提交证据证明赵连华在工作中存在明显过错，故嘉豪公司调整工作岗位的同时不得降低赵连华的薪资待遇。赵连华提交的薪酬调整通知显示2019年4月1日起固定薪资是每月15111元，月均销售额300万以后，区域经理奖金为22450元。因赵连华2019年5月份领取的薪资与薪酬调整通知相匹配，故一审法院认定薪酬调整通知中确认的工资标准正确。因嘉豪公司认可赵连华已经完成了2019年5月份的绩效考核任务，故一审法院支持赵连华要求补发2019年5月份调降工资12000元的诉讼请求正确，本院予以确认。关于赵连华2019年6、7、8、9月份的工资，本院认为赵连华认可嘉豪公司在此期间已经安排王风华接替了其山东区域经理的职务，故其提交该期间内山东办事处的业绩完成情况不能作为其领取每月奖金22450元的依据，一审法院判令嘉豪公司向赵连华支付2019年6、7、8、9月工资60444元正确，本院予以确认。综上，赵连华和嘉豪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵连华和广东嘉豪食品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年五月二十八日书记员 郭凯旋