河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终946号 上诉人（原审原告）：路素玲，女，1966年5月29日出生，汉族，退休职工，宁晋县人，现住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：刘丽，河北邢广习律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北晶龙丰利化工有限公司，住所地宁晋县工业路86。 法定代表人：楚立强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文杰，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李苗，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人路素玲因与被上诉人河北晶龙丰利化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路素玲及其委托诉讼代理人刘丽、被上诉人河北晶龙丰利化工有限公司的委托诉讼代理人刘文杰、李苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路素玲上诉请求：1、请求二审法院撤销原判所认定上诉人与被上诉人1988年11月至1999年8月22号存在劳动关系。改判为上诉人在被上诉人单位自1988年11月至2018年5月存在劳动关系（总计年限为29年零3个月缴费工龄）。2、请求二审法院依法判令被上诉人因断缴社保费赔偿上诉人经济损失15200元。3、请求二审法院依法判令给付上诉人停工下岗期间的生活费138505元。事实和理由：一、原审判决程序错误。本案已对1999年8月22号上诉人与被上诉人劳动合同存在违法，确认无疑，但原判并未对其它三项诉讼请求不仅未判，而且只字未提属漏判。严重违背《民事诉讼法》170条第四项和最高院关于适用《民事诉讼法》解释第326条之规定。二、原判决认定事实不清，适用法律错误问题。1、工龄问题。一审判决认定被上诉人解除上诉人劳动合同存在违法，上诉人已在其单位连续工作超过十年之久，符合了《劳动法》第20条之规定，具备了无固定期限的劳动合同，属劳动合同存续期间的范畴，用人单位应每月支付给劳动者本人工资，被上诉人原化肥厂停产非劳动者原因造成，属下岗期间。上诉人未向该单位提供劳动，但双方劳动关系并未履行解除劳动合同的程序，此时应认定上诉人处于下岗待业状态，再如2019年11月19日宁晋县人力资源和社会保障局所作出的《关于路素玲同志告知申请书的答复》关于工龄认定问题：“申请人（上诉人）自1989年3月参加工作至法定退休年龄2018年5月，其时段为29年零3月，依据社保政策如已全部缴纳社保费可以定位连续工龄”。以上所述上诉人的工龄应定为1988年11月至法定退休日止缴纳社保费工龄29年零3个月。2、生活费问题。依据《劳动合同法》第55条及《河北省工资支付规定》28条之规定，上诉人取得劳动报酬使劳动者享有的权利，保障上诉人基本生活而得到相应的工资以保障其生存权，且上诉人系城镇居民家庭，依靠工资维持正常生活，故非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，上诉人应得到最低工资80%生活费，即138505元是有法律依据的。3、赔偿问题。被上诉人在劳动关系存续期间缴纳社会保险费是法定的义务，但由于被上诉人未按规定，履行缴费义务，致使上诉人自1988年11月至法定退休日止欠缴社保费，导致上诉人退休后领到退休金与同龄退休职工工资每月减少800元（2018年5月至2019年12月底计算）按19个月乘于80。元合计15200元，依据《最高院关于审理劳动争议案件若干问题解释（三）》第一条之规定，上诉人此项请求符合法律规定，法律应予以维护。综上所述，原判存在程序错误和认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院重新审理本案，依法作出公正判决，以维护上诉人合法权益。 河北晶龙丰利化工有限公司答辩称，上诉人称其三项诉求一审法院漏判实属错误，事实上是法院依法驳回了他的这几项诉求，一审法院判定双方劳动关系于1999年8月20日解除，自然自此之后公司无需再为劳动者缴纳社保和发放生活费，故一审法院驳回了上诉人的诉求并无不当。关于工龄问题，首先根据上诉人引用的法条，签订无固定期限合同，需同时满足三个条件，劳动者在用人单位工作满10年以上，用人单位和劳动者双方同意延续合同，劳动者提出签订无固定期限合同，以上三要素中，上诉人只满足工作10年以上的要素，所以不符合签订无固定期限劳动合同。其次，根据劳动合同法规定，即使签订了无固定期限劳动合同，上诉人有旷工违纪行为的，用人单位不用支付任何补偿或者赔偿，即可解除劳动合同。在此上诉人称宁晋县人社局的答复中，所述如若补交至退休年龄后，社保可视为连续工龄，此处的连续工龄是指社会工龄，并不是在被上诉人处的工龄，并且劳动关系的存在与否应建立在事实基础上，最终的认定权在法院。关于生活费问题，首先上诉人称自己自1999年8月之后为下岗状态，根据河北省高院关于劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见，关于案件受理的问题，第五条中指出，因为企业职工下岗主张工资或生活费的，其不属于劳动合同履行问题，应由政府有关部门解决，法院不予受理。其次，根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第85条，劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，据此，对于工资或者待岗生活费，只要用人单位没有按月按时支付，劳动者就应当知道其权利被侵害，时效就开始起算。最后上诉人2015年将自己的档案从被上诉人处转至人才市场，以此可知，上诉人对与被上诉人不存在劳动关系的事实是知情的，不然不会转档案。综上，上诉人主张生活费的主张已经过了诉讼时效，并且不属于法院的受理范围。社保问题，上诉人在被上诉人处工作期间，包含了视为缴费年限，河北省自1995年开始实行个人缴纳养老保险制度，上诉人的1996年至1999年的保险，被上诉人已经足额缴纳，劳动关系解除后，被上诉人无义务再为上诉人缴纳。上诉人在办理退休时，自行补缴了部分欠缴社保，还有部分社保未予补缴。其在申请书上写明欠费不再补缴，由此产生的责任或者损失上诉人自行承担。 路素玲向一审法院起诉请求：1、请求法院依法认定原告在被告单位工作年限自1988年至退休之前存在劳动关系（合计年限为29年零2个月）；2、依法认定被申请人作出的解除劳动关系的行为无效；3、请求法院判令被告因断缴原告的社保117个月，实缴104个月，要求被告赔偿经济损失16200元；4、请求判令给付原告停止上班期间所产生的生活费141990元（1999年8月20日至2018年5月）；5、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于1988年11月到宁晋县化肥厂工作，1992年7月1日原告经宁晋县劳动人事局批准转正。1997年10月，原告因孕期不再上班。1998年3月27日，原告生育长女李佳芸。产假结束后原告和宁晋县化肥厂为上班事项未能达成一致。此后因改制等原因，原告一直未能上班，1999年8月20日，宁晋县化肥厂以原告自1997年10月起一直旷工为由，单方解除了与原告的劳动关系。2014年宁晋县化肥厂改制变更为河北晶龙丰利化工有限公司。2015年11月3日原告向宁晋县人力资源市场申请档案托管。2018年5月16日由宁晋县人力资源市场呈报退休，依程序办理了退休手续。现原告为企业退休职工，按月计发养老金。原告在办理退休时，发现工龄不对，就工龄和解除劳动合同等事项向宁晋县人力资源和社会保障局提出申请，该局于2019年3月1日和2019年11月19日作出回复和答复，认定：原告自1989年3月参加工作至法定退休年龄2018年5月，时段29年零3个月；其累计缴费234个月，即19年零6个月，据此计发养老金；未缴费时段117个月。原告于2019年10月25日和29日提交了仲裁申请书，宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年11月4日作出了不予受理通知书。原告据此起诉。原告自1988年11月至1999年8月20日，共在被告处工作10年零10个月。宁晋县统计局的证明1999年年平均报酬5209元，1999年8月前一年的月平均工资为434.1元。一审法院认为，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。宁晋县化肥厂1999年8月20日解除合同的理由是原告自1997年10月起一直旷工，但被告未提交原告旷工的证据，而原告1998年3月27日生下长女李佳芸，此时段明显属于孕期（约280天）、产期和哺乳期（约1年），此解除决定明显违反了劳动法强制性规定。用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动关系的，劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限支付赔偿金，每满一年赔偿一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年按一年计算。该项月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。因被告解除劳动关系的发生时间早于劳动合同法于2008年1月1日开始实施的时间，故被告应向原告支付的经济补偿应按1999年8月20日时的有关规定执行，即应当适用《劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者补偿的，除全额发放经济补偿外，还须按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。原告共工作10年零10个月，应按11个月工资赔偿；而1999年8月前一年的月平均工资为434.1元（年5209元），故宁晋县化肥厂应补偿原告经济补偿金为4775元，再加50%的额外补偿，共计为7062.37元。因宁晋县化肥厂已经变更为河北晶龙丰利化工有限公司，故民事责任应由变更后的河北晶龙丰利化工有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条，第八十七条、第九十八条的规定，判决：一、原告路素玲与被告河北晶龙丰利化工有限公司自1988年11月至1999年8月20日存在劳动合同关系。二、被告河北晶龙丰利化工有限公司于本判决生效之日五内给付原告经济补偿金7062.37元。三、驳回原告路素玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北晶龙丰利化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，1999年8月20日宁晋县化肥厂以上诉人路素玲自1997年10月起一直旷工为由解除合同，但被上诉人未提交路素玲旷工的证据，且路素玲于1998年3月27日生下长女李佳芸，此时段明显属于孕期（约280天）、产期和哺乳期（约1年），该解除决定明显违反了劳动法强制性规定。一审法院判决上诉人路素玲与被上诉人之间自1988年11月至1999年8月20日存在劳动合同关系并按照当时的有关规定判决被上诉人给付上诉人补偿金并无不当。鉴于宁晋县化肥厂与上诉人路素玲之间已解除劳动合同，上诉人要求被上诉人支付其因断缴社保费赔偿上诉人经济损失及停工下岗期间的生活费的主张，本院不予支持。一审判决路素玲与被上诉人之间自1988年11月至1999年8月20日存在劳动合同关系及被上诉人给付上诉人补偿金，驳回路素玲的其他诉讼请求，程序并无不当。 综上所述，路素玲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人路素玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张志春 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳