河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1349号上诉人（原审原告）：王文长，男，1965年1月29日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王超，男，1986年3月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，任董事长。委托诉讼代理人：朱进杰，系该公司员工。委托诉讼代理人：靳建林，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇平县中祥粮油购销有限责任公司，住所地河南省镇平县侯集西寺。法定代表人：刘赤忠任经理。委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宏雨，男，1985年5月6日出生，汉族,住河南省南阳市卧龙区。上诉人王文长、王超因与被上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）、镇平县中祥粮油购销有限责任公司（以下简称中祥粮油）、陈宏雨买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王文长及其委托诉讼代理人薛强，上诉人王超及其委托诉讼代理人唐开建，被上诉人陈宏雨，被上诉人郑州二建委托诉讼代理人朱进杰、靳建林，被上诉人中祥粮油委托诉讼代理人徐玉雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文长上诉请求：1.改判陈宏雨、王超对货款按照年利率24%承担违约金；2.改判郑州二建、中祥粮油共同对593242.25元货款及违约金承担偿还责任；3.由郑州二建、中祥粮油、陈宏雨、王超承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审按照同期贷款利率支付违约金错误。双方买卖合同对逾期支付货款的违约金有明确的约定，根据法律规定可按贷款基准利率上浮30%-50％确定逾期付款损失；郑州二建、中祥粮油、陈宏雨、王超应当对违约金过高承担举证责任，一审中其没有提供任何证据证明违约金过高，原合同约定逾期付款每日每吨加价6元为违约金，王文长起诉主张为月息2分已经调低了违约金，且不违反强制性规定，应当予以支持。2.一审认定合同上加盖郑州二建项目部印章的行为不构成表见代理，属认定错误。郑州二建违法转包项目，并收取管理费存在过错，辩称该公章系伪造，但该项目以郑州二建名义进行施工，王文长供应的钢材实际用于该项目；印章少了“工程”二字，但一直用于项目部施工建设，王文长有理由相信在合同及结算单上加盖项目部印章的行为得到了郑州二建的授权，加盖项目印章的行为属于表见代理，郑州二建根据合同相对性原则承担责任。3.中祥粮油出具了承诺函，对工程款提供了担保，应承担共同还款责任。王超上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担责任；2.由王文长承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，遗漏被告，应当追加实际施工人何兵、李广全为本案被告，并由其承担责任。一审法院既已认定了本案的实际施工人为何兵、李广全，实际施工人应当是本案中承担义务的主体，一审法院未主动追加何兵、李广全，在王超提出追加申请时未追加二人为被告，系适用程序错误，导致承担义务的主体错误、判决错误。2.王超是为何兵、李广全打工的带班人员，其在供货合同上签字系职务行为。王超没有从发包方中祥粮油承包工程，也没有与郑州二建签订任何挂靠协议；郑州二建从未支付过王超任何工程款，王超也从未支付王文长任何款项，一审未对工程款的支付情况进行审查，导致认定实际施工人主体错误。3.一审认定货款数额证据不足。王超非欠款主体，即便按照王超签订的供货合同，也仅能依据王文长提供签署“小虎”的收货单计算货款。王文长提供签署“王浩”签字的收货单不能作为计算货款的依据。王超不认识“王豪”，“王豪”是否收取王文长钢材以及所收取的钢材是否与王超有关，均应由王文长举证证明，现王文长未完成举证责任，不能根据合同约定收货人以外的其他人签署收货单来计算货款。如果认定“郑州市第二建筑有限责任公司镇平仓储扩建项目部”印章无法代表郑州二建，就意味着结算单无效，本案只能依据签署“小虎”的收货单计算货款。4.郑州二建应当承担付款责任。郑州二建为收取管理费出借资质给李广全、何兵二人，其二人作为实际施工人承包了涉案工程，工程款均由发包方中祥粮油支付给郑州二建，郑州二建已收取涉案工程款的96.08％，如郑州二建不能证明涉案工程款的流向，其应当承担付款责任。王文长对王超的上诉辩称：王超和签订合同的挂靠人是工地的共同施工人，对工地进行施工和管理，钢材供应给了实际工地，项目部收到了材料，应该承担偿还货款的责任。法律规定，有多名义务承担人的，王文长有权选择其中几名义务承担人作为被告，因此王超所要追加的两名被告，不用参加诉讼。其他答辩意见同上诉意见。王超对王文长上诉的答辩意见同其上诉意见。陈宏雨辩称，1.同意王文长关于对郑州二建和中祥粮油应承担付款责任的上诉意见，不同意王文长主张的利息问题；2.同意王超的上诉意见。中祥粮油辩称，1.一审判决已经认定中祥粮油出具的公函是对李兴华施工款项的承诺，不是对买卖合同的认定，王文长不能突破合同的相对性要求中祥粮油承担责任。2.对于王超的上诉，内容是否真实与其中祥粮油没有关系，对此不予答辩。郑州二建辩称，1.郑州二建与王文长无合同关系，不应承担付款责任。①王文长提供的证据上的印章不是郑州二建项目部印章，供货合同上的签字人员也非公司员工；②王文长提供的钢筋购销合同上的印章和相关人员的签字不构成表见代理。购销合同上的印章系伪造，签字人员也不是与郑州二建签订合同的实际施工人何兵、李兴华；③郑州二建已经提供了实际施工合同，实际施工人何兵、李兴华与王超、陈宏雨无任何关联，郑州二建也没有向王超、陈宏雨支付过款项。承包合同和买卖合同是两个独立的合同，各方当事人均应依据各自的合同向其合同的相对方主张权利或履行义务，即使承包合同被认定无效或违反规定，也只能在合同双方之间产生特定的法律责任，不产生合同一方对其相对方自身债务承担责任的问题，即承包人不应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任；④本案实际施工人是何兵和李兴华，对于实际施工人购买材料款，出借资质方无需对其欠付货款承担责任；⑤郑州二建已提供证据证明其收到中祥粮油支付的工程款后，已向实际施工人何兵、李兴华支付完毕。2.一审对部分事实认定不妥。①王文长不能证明其提供的购销合同、供货合同上的钢材用到了郑州二建的工地上，也没有证明合同实际履行；②王文长的起诉已经超过两年诉讼时效，也没有证据证明存在诉讼时效中断的情形。王文长向一审法院起诉请求：1.判令郑州二建、陈宏雨、王超、中祥粮油偿付货款593242.97元；2、判令郑州二建、陈宏雨、王超、中祥粮油支付相应的违约金；3.诉讼费用由郑州二建、中祥粮油、陈宏雨、王超承担。一审法院认定事实：2012年11月3日，发包人为中祥粮油，承包人为郑州二建为镇平县侯集镇西寺粮食仓储设备扩建工程，双方签订建设工程施工合同：约定工程内容为：4个平房仓（双T板）及公用工程和招标人给予的其它附属工程土建总承包。2013年2月5日，郑州二建与何兵、李广全签订了建筑安装工程单位工程承包责任书，约定镇平县侯集镇西寺粮食仓储设备扩建工程由何兵、李广全施工，郑州二建收取工程总造价1%的管理费。2012年12月20日，陈宏雨向中祥粮油交付仓库扩建履行保证金40万元。2012年12月4日，陈宏雨、王超（需方）经全丰波介绍与王文长（供方）签订供货合同一份，约定：王文长向需方供应钢筋，需方收到货物十天内按市场价支付，逾期每天每吨加价6元。2012年12月6日，王文长向镇平县侯集粮食仓储设备扩建项目工地供应了三级螺纹钢、线材、圆钢、三级盘螺计款256924.8元；2012年12月19日供应了三级螺纹钢计款100152.08元；2013年1月1日供应了三级螺纹钢、线村、三级盘螺193561.32元；2013年1月31日供应了三级螺纹钢计款42604.05元。上述款项共计593242.25元。后王文长向需方镇平仓储扩建项目部追要货款，镇平仓储扩建项目部向其出具结算清单两份，最后一次结算日期为2016年12月11日。2016年3月31日，中祥粮油向郑州二建出借公函一份，内容为：关于贵公司承建的我公司粮食仓储设施扩建工程5#、6、7、8#仓位后续施工事宜，现本公司函告贵公司如下：1.我公司将随工程进度按约定将工程款拨付至贵公司账户。2.鉴于李兴华在现场负责具体施工事宜，在我公司向贵公司拨付工程款后，请贵公司按贵公司的有关规定在扣除管理费、税金、所得税等相关费用后，将剩余工程款拨付给李兴华。3.我公司将监督李兴华严格按国家有关标准施工，并监督其全额支付工程相关的人员工资、材料款、租赁费、专业分包款等全部费用。4.我公司承诺：对贵公司承建的5#、6#、7#、8#仓位施工所产生的外部债务、职能部门的罚款、给贵公司造成的有关经济损失承担连带清偿义务及赔偿责任。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王文长提交签订购销合同的相对方即买方是谁。郑州二建是否构成表见代理。2.王文长的诉讼请求违约金计算标准是否过高。3.中祥粮油是否应承担连带责任。4.王文长要求郑州二建、陈宏雨、王超、中祥粮油支付货款的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于本案第一个争议焦点。镇平县侯集镇西寺粮食仓储设备扩建工程的发包人为中祥粮油，承包人为郑州二建，2016年元月23日前的实际施工人为李广全、陈宏雨、王超，李广全使用郑州二建的资质承建镇平县侯集镇西寺粮食仓储设备扩建工程，并向郑州二建交纳管理费，属于挂靠经营。陈宏雨、王超在工程实际施工中经丰全波介绍与王文长签订购销合同，合同签订后王文长将价值593242.25元钢材送达到陈宏雨、王超指定的镇平县侯集镇西寺粮食仓储设备扩建工地，双方即形成买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该买卖合同合法有效。关于合同签订后王文长向陈宏雨、王超供货时使用南阳市三龙机电设备制造有限责任公司的供货清单，不影响其已供应钢材的事实，王文长主体适格。关于责任主体问题。本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性，应有合同签订方承担相应的法律责任。本案中，与王文长签订供货合同的相对方为陈宏雨、王超。尽管王文长提交了加盖郑州二建镇平仓储扩建项目部印章的钢筋购销合同，对该合同加盖的印章及加盖印章的周军，郑州二建均不认可，且王文长未能提交证据证明加盖印章的周军系郑州二建派驻施工工地的工作人员，故不能构成表见代理。根据合同相对性，王文长要求郑州二建承担清偿货款依法无据，不予支持。王超辩称其系职务行为，不应承担责任，因其未提交证据予以证明，故对其辩称不予支持。关于本案第二个争议焦点。关于违约金及计算标准的问题，双方在钢筋购销合同中约定需方收到货物十天内按市场价结算，逾期每天每吨加价6元。该约定是对逾期未付钢材加价款的约定，因钢材价格每日都有变化，需方可以选择现货现款交易，也可以选择后付款，钢材加价款的约定，目的是为了弥补供方的融资损失，并不违反相关法律，但约定金额过高，本案应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的相关规定，应自逾期之日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算较为适宜。2012年12月6日，王文长供货256924.8元；2012年12月19日供货100152.08元；2013年1月1日供货193561.32元；2013年1月31日供货42604.05元，王文长请求违约金应分期予以计算，分别自供货之日十天起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止。关于本案第三个争议焦点。中祥粮油应否承担连带责任。中祥粮油向郑州二建出具公函一份，是对粮库施工后续事宜即何兵、李广全离开工地以后李兴华施工的相关事宜，并不涉及陈宏雨、王超施工的工程，郑州二建对陈宏雨、王超施工中下欠王文长的钢筋款也不予认可，不能将公函第四条单独适用。因此，中祥粮油不应承担连带清偿责任。关于本案第四个争议焦点。本案诉讼时效是否超过的问题。镇平仓储扩建项目部向王文长出具结算清单两份，最后一次结算日期为2016年12月11日，也即双方对双方之间的债权债务关系最后一次确认的时间为2016年12月11日，说明王文长于2016年12月11日主张权利，此时诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，而王文长于2018年9月18日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效。故对郑州二建、王超的该抗辩理由不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，陈宏雨、王超给付王文长货款593242.25元并支付相应的违约金（违约金计算方法为：1.以256924.8元为计算基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2012年12月16日起至2019年8月19日；2.以100152.08元为计算基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2012年12月29日起至2019年8月19日；3.以193561.32元为计算基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2013年1月11日起至2019年8月19日；4.以42604.05元为计算基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2013年2月11日起至2019年8月19日；5.以593242.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至货款付清之日止）。二、驳回王文长的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15548元，由陈宏雨、王超负担。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1.2012年12月4日的《供货合同》供方名称为王文长，需方名称空白。由王文长签字，需方由陈宏雨、王超个人签字；产品为洛阳，均价3800元。收货人为：小虎。王文长提供的销货清单中，2012年12月4日小虎收到的货物金额为256924.8元。2.2012年12月4日的《钢筋购销合同》供方名称为王文长，需方名称为郑州市第二建筑工程有限责任公司。供方由王文长签字，需方由周军个人签字，加盖：“郑州市第二建筑工程有限责任公司镇平仓储扩建项目部”印章，产品为亚新，200吨。收货人为王豪、小虎。王文长提供的销货清单中，王豪收到的货物金额为336318元。本院认为，一、《供货合同》由王文长与陈宏雨、王超个人签订，合同当事人为王文长与陈宏雨、王超；陈宏雨、王超称二人是为何兵、李广全打工的带班人员，在供货合同上签字属职务行为，但未提供证据证实，故应作为合同相对方对合同价款承担清偿责任。该合同明确约定的收货人为小虎，货款应以小虎签字收到的货物价款256924.8元确定。逾期付款利息应自逾期之日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；王文长请求按年利率24%承担违约金支付逾期付款利息，缺乏根据，不予采信。二、《钢筋购销合同》供方名称为王文长，需方名称为郑州市第二建筑工程有限责任公司，加盖了“郑州市第二建筑工程有限责任公司镇平仓储扩建项目部”印章，合同需方为“郑州市第二建筑工程有限责任公司镇平仓储扩建项目部”及设立项目部的主体；陈宏雨、王超未在《钢筋购销合同》签字，对该合同内容和收货人等均不予认可，项目部负责人何兵、李广全未参加诉讼，故王文长对该合同项下的货款应另行向何兵、李广全及设立项目部的主体主张。综上，一审判决部分事实不清，确定由陈宏雨、王超单独对《钢筋购销合同》项下的货款承担付款责任不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7577号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7577号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，陈宏雨、王超支付王文长货款256924.8元及违约金（违约金以256924.8元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2012年12月16日起至全部货款付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15548元，由陈宏雨、王超负担6685元，由王文长负担8863元；二审案件受理费25281元，由王超负担6685元，由王文长负担18596元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年五月十一日法官助理刁艳书记员马赟赟