四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川05刑终58号 原公诉机关四川省泸州市合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何正贵，男，1968年2月22日出生，汉族，中专文化，案发时任合江县九支镇化剪坝社区党支部书记，四川省合江县人，住合江县。因本案于2019年8月7日被监视居住。 辩护人赵明伦，四川荔香律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程正平，男，1971年8月20日出生，汉族，中专文化，案发时任合江县九支镇华剪坝社区主任，四川省合江县人，住合江县。因本案于2019年8月7日被监视居住。 上诉人（原审被告人）赵小容，女，1971年7月27日出生，汉族，中专文化，案发时任合江县九支镇华剪坝社区副主任，四川省合江县人，住贵州赤水市。2019年8月7日被监视居住。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人何正贵、程正平、赵小容犯贪污罪一案，于2019年12月13日作出（2019）川0522刑初217号刑事判决。原审被告人何正贵、程正平、赵小容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，三上诉人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2011年至2013年，被告人何正贵、程正平、赵小容利用协助人民政府为“40、50”（即40岁以上女性，50岁以上男性）就业困难人员安排公益性岗位工作的职务便利条件，通过提供虚假资料的方式，为合江县九支镇华剪坝社区虚报公益性岗位52人，套取岗位补贴20.47万元。何正贵、程正平、赵小容以社区干部工资低、政府未解决保险为由，将其中的11.9337万元以养老保险、医疗保险和加班补贴等名义予以私分，各分得3.9779万元，用于缴纳个人社会保险和家庭支出。 2018年7月19日，程正平、赵小容在合江县监察委员会（以下简称合江县监察委）对其初步调查时主动供述自己贪污的犯罪事实，2018年7月30日，何正贵主动到合江县监察委投案。如实供述自己的犯罪事实。 2019年5月5日，何正贵、程正平、赵小容向合江县监察委退缴11.9337万元。 另查明，合江县司法局对何正贵、程正平、赵小容进行了审前调查评估，同意将三被告人纳入社区矫正。 原判认定上述事实的证据有：初步核实决定书、立案决定书、立案通知书、归案说明、监视居住决定书、三被告人户籍证明、任职证明、三被告人的供述与辩解及自书材料、证人袁某、何某、宋某、洪某1、李某、任某、贾某、洪某2、张某、钟某、税某、程某的证言、2011年至2013年华剪坝社区申领领取、岗位补贴凭证、发放社保补贴财务凭证、三被告人领取公益性岗位缴纳社保财务凭证、三被告人以加班补助领取岗位补贴财务凭证、农商银行华剪坝社区账户交易明细、县社保局出具华剪坝社区参保情况证明、华剪坝社区社保缴费花名册、2011年至2013年三被告人个人缴纳养老保险对账单、华剪坝社区公益岗位缴纳社保票据、三被告人缴纳个人社保情况证明、关于印发《泸州市在任村（社区）干部参加基本养老保险实施办法（试行）》的通知（泸市人社发﹝2013﹞49号）、九支镇财政所出具的情况说明、九支镇府发放华剪坝社区干部养老保险补贴财务凭证、三被告人缴纳个人医保材料、关于2011年以来社区申报岗位补贴和社保补贴资金使用情况的自查自纠报告（九府﹝2017﹞33号、华剪坝社区、安居坝社区退缴2011年至2013年岗位补贴缴款、补贴财务凭证、华剪坝社区享受岗位补贴明细表、拨付华剪坝社区岗位补贴支付凭证、相关参照执行文件、2011年至2013年华剪坝社区公益性岗位申领补贴报送资料、三被告人退缴赃款缴款书等。 原判认为，被告人何正贵、程正平、赵小容作为协助人民政府履行管理职能的人员，以非法占有为目的，利用协助人民政府从事社会管理的职务便利，先后私分公共财物11.9337万元的行为，数额较大，已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法予以支持。在案证据不足以证明三被告人共同贪污款项系特定款物，对公诉机关指控该款项为特定款物的意见不予采纳。三被告人在共同犯罪中积极配合，作用相当，不宜划分主从犯。三被告人主动投案，后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；三人在起诉前已退缴全部赃款，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。结合三被告人的犯罪事实、情节、现实表现情况及认罪悔罪态度，不关押也不致于再危害社会，决定对三被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人何正贵犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人程正平犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人赵小容犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；四、三被告人退缴的赃款，由监察机关予以没收，并上缴国库。 原审被告人何正贵、程正平、赵小容上诉称：1.本案已过追诉时效。三上诉人犯罪终了时间为2014年1月2日，而公益性岗位补贴不是特定款物，本案法定最高刑为三年有期徒刑，追诉时效为五年，合江监察委员会于2019年3月28日才立案，已经超过追诉期。一审中三上诉人及辩护人多次提出该辩护意见，法庭也有针对性地进行了调查，但判决时却有意识回避了该问题。2.原判认定事实部分不清。原判认定在政府已经出资为三上诉人缴纳社保的情况下，仍以社保名义共同贪污9.0837万元缺乏事实依据，上诉人领取的款项是离职补助款而非社保补助款，且全九支镇的四职干部均是这样领取的，三上诉人也的确存在长期加班的事实，并非虚列支出。3.三上诉人一直认罪认罚，但公诉人混淆了款项性质，导致认罪认罚在一审判决中没有得到体现。综上所述，上诉人确实实施了犯罪行为，监察机关查明的事实基本清楚，公诉机关指控的罪名准确，但本案已过追诉时效，人民法院应当不追究刑事责任处理。请求撤销原判，依法改判为不追究刑事责任或发回重审。 上诉人何正贵的辩护人辩护意见与上诉人何正贵的上诉理由基本相同，认为原判认定事实不清，回避了本案犯罪已经超过追诉期的客观事实而作出有罪判决，应当撤销原判，改判上诉人犯贪污罪，依法不追究刑事责任。 四川省泸州市人民检察院认为：三上诉人在2011年以前的离职补助已经领取；根据中共合江县委组织部合组通（2011）60号文件规定，2011年以后不再发放离职补助，改为办理养老保险和医疗保险且已经发放，不存在三上诉人所称所领款项为离职补助而非社保款的情况。本案由被害单位合江县就业服务管理局（以下简称合江县就业局）就向有调查权的机关合江县监察委提出了控告，本案不受追诉时效的限制。原判认定的三上诉人利用职务之便侵吞公款的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。在二审庭审中，公诉人出示了证明本案案件来源、调查、立案过程和九支镇政府给华剪坝社区干部发放相关款项的书证。 经二审审理查明的事实与原判一致，对原判采纳的证据予以确认。 此外，二审经审理还查明：2017年5月，合江县望龙镇人民政府向合江县就业局报送了该镇望龙社区三名干部涉嫌套取一类公益性岗位补贴资金被合江县检察院反贪局立案侦查的情况。合江县就业局引起高度重视，于当月底召集各乡镇负责人开会，要求全县各乡镇进行自查自纠并要求立即整改，同时该局对个别乡镇社区在一类公益性岗位补贴存在的问题进行调查和核实，发现包括九支镇华剪坝社区在内的社区存在岗位设置不符合公益性岗位要求、岗位不实、违规套取社区补贴和岗位补贴、社区干部申报了社保补贴等问题，并于2017年7月2日向合江县人力资源和社会保障局（以下简称合江县人社局）作了报告。 2018年5月，合江县纪委、合江县监察委员会（以下简称合江县纪监委）在开展扶贫领域腐败和专项治理工作中，收到合江县人社局移送的全县各乡镇存在的套取公益性岗位补贴、部分社区干部违规申报岗位补贴和违规申报社保补贴的问题线索。合江县监察委对全县申领岗位补贴和社保补贴的人员进行大数据比对，发现九支镇安居坝社区和华剪坝社区干部存在套取岗位补贴和违规申报社保补贴的行为。2018年7月，合江县监察委扶贫领域腐败和作风微粒体专项治理工作领导小组将问题线索移交相关纪检监察室办理。2018年7月18日，纪检监察室对九支镇华剪坝社区涉嫌套取岗位补贴和社保补贴问题线索展开初步核实。7月19日，程正平、赵小容在接受合江县监察委初步调查时主动供述了本案事实；7月30日，何正贵主动到合江县监察委投案并如实供述了本案事实。2019年3月28日，合江县监察委对本案立案调查，5月10日移送审查起诉。 2011年5月25日，中共合江县委组织部联合合江县民政局、人力资源和社会保障局、财政局发布了（2011）合组通（60）号《关于建立健全村（社区）干部保障机制的通知》，决定对全县在职村（社区）干部办理养老保险和医疗保险，村（社区）干部离职后财政不再补助。三上诉人后与2011年6月在合江县九支镇财政所领取了2010年及以前的离职补助款和2011年的养老保险补助款，之后的养老保险款通过银行转账予以支付。 上述事实，有二审中出庭检察员当庭出示的下列证据予以证实： 1.《合江县就业局关于乡镇一类公益性岗位补贴自查情况的报告》、合江县就业局关于移送各乡镇涉嫌套取一类公益性岗位补贴资金问题的函》、《中共合江县纪委合江县监察委员会关于办理九支镇华剪坝社区干部程正平、赵小容、何正贵共同贪污案的情况说明》。证实合江县就业局就本案有关的问题向合江县人社局报告，后向合江县纪监委反映问题线索，合江县纪监委对本案进行查处的情况。 2.中共合江县委组织部（2011）合组通（60）号《关于建立健全村（社区）干部保障机制的通知》、2011年及以前村（社区）四职干部离任及养老保险发放花名册、2012年、2013年（社区）村干部养老保险、新农合筹资发放花名册、2011年至2013年（社区）村干部工资花名册。证实三上诉人领取离职补助款、2011年至2013年发放三上诉人的养老保险（医疗保险）和工资等情况。 关于第一组证据，辩护人认为合江县就业局的报告和函，只是沟通和报告的性质，反映问题也只是“违规套取”的情况，不等于是‘归个人非法占有’的行为，不具有控告的特征，因此不属于刑法意义上的控告行为；报告在合江县就业局官网上查不到，文件没有文号，没有报送单位，发文单位都写成了“合江县就业管理服务局”，因此报告形式存在严重错误和瑕疵，有理由怀疑其客观真实性，或者是后来补充的一个文件；合江县纪委监委的情况说明，正好证明在2019年3月28日立案调查前只是开展初步核实，最多算是发现犯罪线索而不是刑事诉讼法意义上的侦查，也正好说明本案的案件来源不是合江县就业局的控告而是自身工作中发现。 出庭检察员认为，上述三份材料均来源于合江县纪委监委，材料真实可信，并非事后补的；合江县纪委监委的职责是查处违纪违法行为，合江县就业局的函上对本案的情况写得很清楚，请求对各乡镇可能存在的严重违纪违法问题进行严肃查处，在该局的报告向上级主管局合江县人社局的报告中明确列明了存在相关违规套取岗位补贴的社区包括九支镇华剪坝社区。因此合江县就业局的报告和函属于被害单位的控告材料。 本院审查认为：一、关于材料即合江县就业局的报告和函的真实性的问题，经合议庭当庭讯问三上诉人和核实相关讯问材料，查明程正平、赵小容于2018年7月19日就接受合江县监察委初步调查并接受讯问，主动如实供述了本案相关的贪污事实；2018年7月30日，何正贵主动到合江县监察委投案并接受讯问，如实供述了本案相关的贪污事实。该情况可以进一步证实两个方面的情况：1.合江县纪委监委在三上诉人主动到案前就已经开展调查活动，说明之前就已经有线索来源，而该线索的来源，根据合江县纪监委的情况说明，系来源于合江县人社局。而合江县就业局系合江县人社局的下属二级局，合江县就业局之前对相关情况已书面报告合江县人社局，上述报告和函由合江县就业局通过合江县人社局向合江县纪监委提供并不矛盾且是合情合理也是合法的。因此合江县纪监委所提供的三份材料具有真实性。对于何正贵的辩护人所持发文在官网上找不到、没有文号和报送单位，存在单位名称写错的瑕疵，就认为该文件系事后伪造的理由，一是没有任何事实根据，二是不合情理，不能成立，本院不予支持。2.本案至少在2018年7月，合江县纪监委就通过初步调查，已经掌握了三上诉人涉嫌贪污的事实和证据。二、关于本案是否属于被害人提出控告的问题。所谓控告，是指受犯罪行为侵害的受害人（单位）或者法定代表人、近亲属为了维护被害人的合法权益，而向有关机关或者司法机关反映和指控犯罪人或者犯罪事实，请求追究刑事责任的行为。首先，在本案中，公益性岗位补贴由就业局代表国家进行发放和管理，因此合江县就业局属于本案的被害人（单位）。其次，所谓被害人的控告，只需被害人向有调查处理权的相关机关提出查处维权的请求即可，并非要求形式上必须要具备控告二字。合江县就业局在向有调查权的机关合江县纪监委反映问题线索的函中明确提出了涉嫌违纪违法的事实、对象和要求查处的请求，属于控告的行为。辩护人的该相关理由亦不能成立。 合议庭对检察员在二审庭审中出示的上述证据和材料予以采纳。 关于本案犯罪是否已超过追诉期限的问题。经查，本案合江县监察委虽然是在2019年3月28日才立案调查，但是在二审中，出庭检察员提交的合江县纪监委出具的情况说明、函和报告，证明被害单位合江县就业局于2018年5月18日已经向合江县纪监委反映了本案的问题线索并提出了控告，合江县纪监委于2018年7月就已经基本查清三上诉人涉嫌贪污的基本犯罪事实并已经掌握相关证据，此时就应当予以立案调查而未立案调查。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”的规定，虽然本案立案调查时已过追诉期限，但在追诉期限内被害人（单位）已经提出了控告，因此本案犯罪不受追诉期限的限制。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于本案金额的认定。根据二审庭审中检察员出示的证据，三上诉人已经在九支镇政府财政所领取了2010年及以前的离职补助款，2011年以后政府不再发放离职补助而为村（社区）干部办理养老保险和医疗保险且已经办理。因此三上诉人所持的领取的9.0837万元是离职补助款而非社保补助款的理由与查明的事实不符，不能成立。对于其所称的的确存在长期加班的事实，并非虚列支出的理由，本院认为，发放加班补助款应当依照有关规定进行，而不能贪污公款后私自予以发放。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定……”的规定，即使是用于其他公务支出，也不影响贪污性质的认定，况且本案系以加班补助的方式私自发放款项给个人而侵吞公款，并非公务支出。三上诉人及辩护人的相关理由亦不能成立。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）何正贵、程正平、赵小容作为协助人民政府履行管理职能的人员，以非法占有为目的，利用协助人民政府从事社会管理的职务便利，先后共同骗取并侵吞公款11.9337万元数额较大的行为，已构成贪污罪。三上诉人在共同犯罪中积极配合，作用相当，平均分配赃款，不宜划分主从犯。三上诉人均系自动投案，如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚；在被提起公诉前已退缴全部赃款，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。原判在量刑时结合三上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪悔罪态度及社会危险性，对其予以从轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳；四川省泸州市人民检察院的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇二〇年五月二十七日 书记员 杜宏丽