天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1424号上诉人（原审原告）：李秀兰，女，1962年11月9日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘阳，天津景贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市一飞冲天商贸有限公司，住所地天津市南开区长江道90号四区16-17号。法定代表人：郑克明，总经理。委托诉讼代理人：董亚萍，天津元泽律师事务所律师。上诉人李秀兰因与被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李秀兰的委托诉讼代理人刘阳、被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司的法定代表人郑克明及委托诉讼代理人董亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李秀兰上诉请求：1.依法撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111民初3188号判决,改判被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司承担全部赔偿责任。对一审判决认定上诉人李秀兰的损失标准及数额无异议。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，责任划分不合理。一审判决认定被上诉人同意上诉人打车前往被上诉人处，上诉人仍选择骑自行车且在骑行中未能保证骑行安全，上诉人对事故发生承担主要过错，此部分事实一审判决认定有误，导致责任划分不合理。首先，2018年9月6日上午9时22分许，上诉人询问被上诉人可否打车前往被上诉人处，后被上诉人确实同意上诉人打车过来。上诉人在得到被上诉人的同意后即找到一辆出租车欲打车前往被上诉人处，但出租车驾驶员因上诉人携带煤气罐，属于易燃易爆危险品，拒绝为上诉人提供运营服务，故上诉人不能打车，只能骑电动自行车。且被上诉人同意上诉人打车，打车费用也会得到被上诉人报销，上诉人没必要坚持骑电动自行车。因此并非上诉人在得到被上诉人的同意后仍坚持骑电动自行车，而是因客观原因上诉人不能选择打车前往。其次，上诉人为了不影响公司员工的吃饭，只得找了一辆电动三轮车帮助运货，将煤气罐和菜都搬到了三轮车上。上诉人骑着自己的电动自行车在前方引路。在行驶过程中，被上诉人突然打来微信语音电话，第一次语音电话响了好长时间上诉人没接，没隔几分钟再次响起语音电话。上诉人认为被上诉人有急事，不敢怠慢，更不敢不接，就减速伸手掏手机，这时候三轮车已经超过了上诉人的电动车。上诉人怕丢失煤气罐和菜,又不敢怠慢雇主多次打来的微信语音电话，上诉人在伸出一只手从放置在车篮的包里拿手机的时候造成了摔伤事故，并非上诉人在骑行过程中自己未注意安全未谨慎骑行导致摔伤。一审判决在基本事实认定不清的情况下，作出上诉人承担主要责任的判决缺乏事实依据。且上诉人为被上诉人的雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，仅在没有过失或一般过失的情况下，雇主应当承担赔偿责任。所以，本案被上诉人应当承担全部赔偿责任。被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司辩称，请求驳回上诉人李秀兰上诉。本案的各项诉讼费用由上诉人李秀兰承担。事实和理由：上诉人的陈述与事实不符，于法无据。1.上诉人与被上诉人之间不构成雇佣关系。李秀兰主动提出帮被上诉人借煤气罐，李秀兰仍然选择自行骑车并且没有尽到合理的注意义务。不应当承担任何的赔偿责任。李秀兰刚才所称未乘坐出租车系因出租车拒载，因客观原因不能选择打车前往，被上诉人对此不予认可。即便当时出租车不同意李秀兰携带煤气罐搭乘出租车，李秀兰应当第一时间联系被上诉人工作人员，被上诉人会想其他的办法解决。另外李秀兰摔伤系其个人原因，在驾驶电动车的过程中没有尽到合理的注意义务。李秀兰作为一个成年人，并且骑电动车出行是他日常的这种出行方式，不管是车辆还是行人，在外出出行的过程中都有发生意外的可能性，需要自行尽到注意的义务。李秀兰摔伤的时候据当时也在现场的三轮车司机反应，其书包的包带脱出，在这样的一种情况下，李秀兰摔倒并且受伤。从警方调取的执法记录仪的录像里边有明确的表述，上诉人李秀兰受伤完全是因其个人的行为。并且事发时李秀兰所称的其购买的菜和煤气罐都不在其骑行的电动车上。李秀兰的伤情在被上诉人负责人离开现场后，不排除有加重的可能性。李秀兰不慎摔伤发生在2018年9月6日10:40左右，被上诉人的负责人二十分钟后也就赶到了事发现场，和李秀兰一起等待其丈夫到达现场之后确认上诉人没有问题之后，才离开事发现场。当时上诉人李秀兰及其丈夫均表示身体没有问题。当天13:10左右，李秀兰又联系被上诉人的工作人员称其胳膊骨折，被上诉人有足够的理由怀疑上诉人李秀兰在接近两个小时的这段时间是否发生过其他的意外。并且被上诉人的负责人到达现场之后，曾给付了上诉人李秀兰1500元，李秀兰及其丈夫当时均认为自己的身体没有问题，并表示了感谢。当时我们认为他拿这笔钱的时候，也对自己当时身体状况是有一个认可的。李秀兰向一审法院起诉请求：1判令被告赔偿原告医疗费50873.17元、住院伙食补助费1300元、营养费3750元、误工费21000元、护理费6997.32元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2340元、交通费800元，合计178012.49元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月6日10时许，原告驾驶电动自行车，在南方物流附近摔伤。原告于2018年9月6日至2018年9月12日在天津市西青医院住院治疗，实际住院6天，出院诊断为左桡尺骨远端骨折、面部多处裂伤、多处挫伤、多处皮肤擦伤。原告于2019年9月12日至2019年9月19日转入天津医院住院治疗，实际住院7天，出院诊断为左桡骨远端骨折、头面部皮擦伤、右眼眶清创缝合术后、右肘部皮擦伤。之后原告又在天津市西青医院进行门诊治疗。现原告治疗已经终结。原告共支付医疗费50873.17元。根据原告申请，一审法院依法委托天津市河西医院法医司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该司法鉴定所于2019年5月25日出具津河西[2019]临床鉴字第0206号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：李秀兰左腕关节损伤符合十级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为75天。原、被告对鉴定意见没有异议。鉴定费2340元，由原告垫付。原告系非农业户口，原告主张按照城镇居民的相关标准计算其相关损失。原告称其在天津西青区馆从事保洁工作，工作时间为17时至24时，每月工资为3200元；原告在被告处从事做饭工作，每月工资1000元，综上原告每月收入为4200元，原告据此主张按每日140元的标准计算误工费。被告对此不予认可，原告未提供充分证据证明。原告在天津医院住院7天，发生护理费455元，原告提交护理费发票，被告对此无异议。原告称天津医院住院期间之外，原告系由其丈夫陈义明护理，并主张按照本市居民服务行业平均收入为标准按每日123.44元计算护理费，被告认为原告主张的标准过高。被告在58同城上刊登招聘信息，欲招聘一名做饭人员。2018年9月4日，原告去被告处应聘。原告与被告公司员工张智敏（微信昵称为“妮妮”）的微信聊天记录表明：2018年9月4日，原告去被告处应聘，并商定2018年9月5日做面条，后因被告公司9月5日停电，故原告表示9月5日就不去被告处了；2018年9月5日，被告员工向原告询问购买灶台、锅具、厨具、电饭锅等厨房用品的要求；2018年9月6日，原告与被告经商讨，由原告带一煤气罐来，9时22分许，原告询问是否可打车来，9时30分，被告同意原告打车过来；被告员工分别于10时29分、10时37分向原告发起语音电话；10时41分原告表示其已摔伤。原告主张其在骑电动车去被告公司途中，因被告公司给原告打微信语音电话，原告在接听时，未控制好车辆而摔倒。被告称原告将车筐内的包带放回车筐，因处置不当而摔伤。被告称其给付原告1500元。原告在庭审中，先陈述被告给付1500元，后又陈述给付1000元。微信聊天记录中，原告陈述“你早上给我1000垫上，那500块钱，我赶紧就得给人家菜钱，连煤气罐的菜嘛的。”一审法院认为，根据微信聊天记录，原告去被告处应聘厨师，双方于同日商定了转天做面条；被告亦根据原告的习惯及建议购买厨房用品，且商讨需购买的用品并非只为制作面条使用。上述事实及相关证据可证实原、被告之间系雇佣关系。被告提出只是让原告试做，尚未形成雇佣关系的主张，证据不足，一审法院不予采信。原告是在买菜及带煤气罐去被告处的途中摔伤，属于从事雇佣活动，被告作为雇主应承担赔偿责任。在被告同意原告打车前往的情况下，原告仍选择自行骑车，且在骑行过程中，未能保证骑行安全，原告对事故发生存在主要过错。综上，一审法院酌定被告承担40%的赔偿责任，原告自负60%的责任。根据法律规定和已查明的事实，一审法院依法核定原告的损失如下：1.医疗费50873.17元；2.住院伙食补助费1300元；3.误工费，原告就其收入未提供充分证据证明，一审法院依据鉴定意见，参照本市上一年度居民服务在岗职工年平均工资标准，酌定误工费为18516元；4.护理费及营养费，根据原告伤情及鉴定意见，原告主张护理费6997.32元、营养费3750元，符合法律及相关规定，一审法院予以确认；5.残疾赔偿金，根据原告的实际年龄、伤残等级，确定残疾赔偿金为85952元；6.交通费，综合考虑原告及其必要的陪护人员因就医发生的必要交通费用，一审法院酌定交通费为500元；7.鉴定费2340元；8.精神损害抚慰金，本次事故造成原告伤残，原告主张精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持。综合考虑原告的实际伤情，双方过错程度等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为2000元。关于被告垫付费用的具体数额，原告庭审陈述前后不一致，一审法院结合微信聊天记录确认被告给付原告1500元。原告在事发当天确有买菜及雇车拉煤气罐的事实，原告对此费用未提供证据证明，一审法院酌定费用为400元。综上，一审法院酌定被告垫付金额为1100元，并从被告负担的赔偿款中扣除。综上，被告赔偿原告医疗费50873.17元、住院伙食补助费1300元、误工费18516元、护理费6997.32元、营养费3750元、交通费500元、残疾赔偿金85952元、鉴定费2340元，合计170228.49元的40%，即68091.4元及精神损害抚慰金2000元。扣除被告的垫付款1100元后，被告应赔偿原告68991.4元。一审法院判决：“被告天津市一飞冲天商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李秀兰医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计68991.4元（被告垫付款已扣除）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费实际收取595元，由原告李秀兰负担357元（已收讫），由被告天津市一飞冲天商贸有限公司负担238元（于本判决发生法律效力之日起七日内交付本院）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李秀兰提交《天津市客运出租汽车管理条例》一份，证明按照此规定出租车拒绝承载李秀兰携带煤气罐是合理的，也是正常的按规定。因为出租车不载李秀兰，所以李秀兰才骑电动车。被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司对上述证据的质证意见为：对该份证据真实性认可，但与本案没有任何关联性。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于责任划分问题。根据上诉人李秀兰与被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司员工的聊天记录显示，上诉人李秀兰应聘至被上诉人处从事做饭工作。上诉人李秀兰与被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司之间形成的是雇佣关系。被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司主张双方未形成雇佣关系，本院不予采信。上诉人李秀兰称其在买菜及带煤气罐去被上诉人处的途中摔伤。根据本案的证据显示，被上诉人已同意上诉人打车前往。虽然上诉人李秀兰主张因其携带煤气罐，出租车拒绝搭载，但上诉人又另行雇用了三轮车运送煤气罐，且上诉人摔伤时其购买的菜和煤气罐都不在其骑行的电动车上。上诉人李秀兰自认是在骑行电动车过程中伸出一只手从放置在车篮的包里拿手机的时候造成了摔伤事故。上诉人此次摔伤系其在骑行中未注意安全导致，上诉人对其此次摔伤存在重大过失。一审法院根据本案的具体情况，酌情认定被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司承担40%的赔偿责任并无不当。上诉人李秀兰要求改判被上诉人天津市一飞冲天商贸有限公司承担全部赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李秀兰的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费845元，由上诉人李秀兰负担。本判决为终审判决。审判长  陈连刚审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年五月二十八日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……