重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2213号上诉人（原审被告）：王贞祥，男，1970年1月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托代理人：周宏，重庆合纵律师事务所律师。委托代理人：童遥，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许玎，男，1971年11月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：施志康，重庆百君律师事务所律师。上诉人王贞祥与被上诉人许玎合伙协议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王贞祥上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回许玎的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由许玎承担。事实与理由：1.王贞祥持有的账本被李国伟抢走系事实且公安机关已立案调查；2.许玎与中建环球公司关系密切，在其无法举示工程利润时，一审法院酌定工程利润系滥用自由裁量权；3.一审法院酌定利润属无稽之谈，合作项目实际是巨额亏损；4.合伙事项并未终结；5.利润、投资款利息分配及投资款返还条件不成就；6中建环球公司退还王贞祥的履约保证金已全部用于工程开支。许玎答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王贞详的上诉请求与理由不能成立，请法院驳回上诉。许玎向一审法院起诉请求：1.判决王贞祥返还投资款本金350000元；2.判决王贞祥支付投资款利息（以2000000元为基数，从2014年9月12日起按月利率2.5%的标准计算至2017年1月25日止；以350000元为基数，从2017年1月26日起按月利率2.5%的标准计算至一审法庭辩论终结之日止）；3、判决王贞祥支付工程利润款21916159.94元。一审法院认定事实：2014年9月，许玎、王贞祥签订了一份《合作投资协议》，载明：“2014年9月，许玎、王贞祥商定各出资3000000元来共同经营工程项目。后许玎出资2000000元，王贞祥出资3000000元，合计出资5000000元。其中的4650000元作为中建环球公司中标的中海城公司开发的中海华山地块北区II标段X地块项目工程的工程保证金，交于古叶以承包该工程项目施工。两人的出资款项按月息2.5%计，工程利润在扣除利息和本金后，按许玎40%，王贞祥60%分配，如有出资变动，计息方式同上”。后许玎实际出资2000000元，王贞祥实际出资2650000元，但双方均认可盈亏仍按合作投资协议的约定分配。许玎、王贞祥为履行前述合作投资协议，于2014年9月6日，由遵义市丰正建筑工程有限公司重庆分公司（乙方）与中建环球公司（甲方）签订了《工程施工合作协议》。该协议落款处，古叶在甲方代表人处签字，王贞祥在乙方处签字，许玎在乙方代表人处签字。签订《工程施工合作协议》后，王贞祥对涉案工程进行了部分施工后，中途于2016年1月29日撤场，并与中建环球公司就涉案工程的工程款发生纠纷，王贞祥向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，山东省济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民初11号判决后，王贞祥不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2018年10月15日作出的（2018）鲁民终1505号生效判决，判决中建环球公司向王贞祥支付工程款5797940.5元及利息（以5797940.5元为基数，自2016年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），王贞祥承担一审案件受理费539636元及二审案件受理费268296元。该生效判决认定了以下事实：1.中建环球公司于2017年1月5日前向王贞祥退还了履约保证金3000000元，于2017年1月25日向许玎退还了履约保证金1650000元；2.中建环球公司自2014年11月至2016年1月向王贞祥支付了工程款58282554.36元；3.中建环球公司在王贞祥离场后代王贞祥支付的人工费为25371109.5元、材料费为13277638.45元及其他应在工程款中扣减的4937760.76元；4.2017年2月28日，遵义市丰正建筑工程有限公司出具《关于中海华山珑城项目情况说明》一份，载明：2014年9月6日，王贞祥拟以我司重庆分公司名义与古叶订立合作协议一份，由于环球公司没有盖章，王贞祥也就没有加盖我司重庆分公司的公章，也未报我司批准备案，故该项目与我司及我司重庆分公司没有任何关系，该合作协议载明的权利义务由王贞祥个人享有和承担。古叶、环球公司认可王贞祥是实际施工人，王贞祥主张其与许玎是合伙关系，许玎代表王贞祥在施工协议签字；5.王贞祥就涉案工程应收工程款总额为107667003.57元；6.2017年1月16日，济南市历城区人民法院一审判决由中建环球公司向济南市历城区宝泽物资经营部支付货款共计2338892.14元，中建环球公司不服该判决提出上诉。中建环球主张上述货款2338892.14元应当作为其代王贞祥支付的材料款予以扣减，王贞祥认可其还欠济南市历城区宝泽物资经营部材料款1813745元，对其他款项不予认可；由于上述案件尚未审结，相关欠付的货款数额尚不确定，但鉴于王贞祥自认欠付1813745元，故对此部分材料款数额予以确认，该部分款项应自工程造价中予以扣减；关于其余款项，环球公司可待生效判决确定后另行主张权利。另查明，中建环球公司不服山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1505号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年1月29日作出（2018）最高法民申6046号民事裁定书，裁定驳回了中建环球公司的再审申请。在该裁定书中，未载明王贞祥有委托诉讼代理人。中建环球公司应向王贞祥支付的工程款5797940.5元及资金占用利息等，山东省济南市中级人民法院已于2018年12月依法扣划6658576.2元至该院账户，因一审法院在本案中采取了保全措施，故该笔款项未支付给王贞祥。另查明，中建环球公司根据山东省高级人民法院在（2018）鲁民终1505号生效判决的前述第六项认定，于2018年11月23日向山东省济南市历城区人民法院提起诉讼，请求判决王贞祥返还其代王贞祥支付给济南市历城区宝泽物资经营部的货款525147.14元，山东省济南市历城区人民法院于2018年12月28日作出（2018）鲁0112民初10519号民事判决，判决王贞祥返还工程款525147.14元，并承担该案案件受理费4526元。王贞祥不服该判决提起上诉。山东省济南市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）鲁01民终3784号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回山东省济南市历城区人民法院重审。就该笔款项，许玎同意在工程利润中扣除，待生效判决确认后另行主张权利。诉讼中，许玎、王贞祥就以下事项存在争议，一审法院认定如下：1.王贞祥表示在合伙期间，为履行合伙事务，其支付了律师费710000元：（1）因不服山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1505号判决，向最高人民法院申请再审，于2019年1月2日与国浩律师（济南）事务所签订了诉讼法律服务委托协议，支付了律师费400000元，为此王贞祥举示了两份服务委托协议及付款凭证，付款凭证载明的付款时间为2018年4月18日100000元、7月30日100000元，2019年1月29日100000元，2019年3月25日100000元，许玎认为最高人民法院作出的（2018）最高法民申6046号民事裁定书，并未载明王贞祥有委托诉讼代理人，且其付款时间不合常理，故不予认可。经审查，王贞祥与国浩律师（济南）事务所于2018年4月13日签订的诉讼法律服务委托协议系委托该所指派律师办理（2018）鲁民终1505号案件，该协议约定律师费的支付方式为基础代理费200000元和风险代理费按生效判决确认数额的12%收取，基础代理费200000元应于签订合同后一个月内支付，风险代理费应于执行款到位后一次性支付。根据（2018）鲁民终1505号判决书，可以确认国浩律师（济南）事务所指派律师为其提供了法律服务；而2019年1月2日双方签订的法律事务委托协议，约定国浩律师（济南）事务所指派律师为王贞祥涉及的（2018）最高法民申6046号民事案件提供法律服务，虽然最高人民法院作出的裁定书未载明王贞祥有委托代理人，即在该案中王贞祥没有委托诉讼代理人，但综合王贞祥与国浩律师（济南）事务所于2018年4月13日签订的诉讼法律服务委托协议，可以认定王贞祥支付了400000元律师服务费。（2）王贞祥因与古叶等劳务合同纠纷一案，分别与重庆津台律师事务所、北京市明宪（济南）律师事务所签订法律事务委托合同，约定重庆津台律师事务所指派律师易超为其提供法律服务，王贞祥支付重庆津台律师事务所律师服务费786500元及差旅费78650元，支付北京市明宪（济南）律师事务所律师费140000元，王贞祥提供了其与重庆津台律师事务所签订的法律事务委托合同及程琳向重庆津台律师事务所转账50000元、向易超转账70000元的转账凭证，程琳向北京市明宪（济南）律师事务所的负责人何军转账了140000元的转账凭证，许玎认为系王贞祥与古叶之间的劳务纠纷，且汇款人为程琳，与合伙事务无关。经审查，在（2017）鲁01民初11号判决书中，确载明王贞祥在该案中的委托代理人为重庆津台律师事务所律师易超及北京市明宪（济南）律师事务律师肖雯娟，王贞祥产生律师服务费是客观存在的。现王贞祥陈述程琳系代王贞祥付款，王贞祥亦持有转账凭证，故王贞祥举示的转账凭证能够证明其就（2017）鲁01民初11号民事案件产生的律师服务费为260000元。（3）因本案纠纷，王贞祥与重庆合纵律师事务所签订的民事委托合同，王贞祥支付了律师服务费50000元，许玎对真实性无意义，但认为本案系因王贞祥拒绝支付工程利润等引发，且本案纠纷并非王贞祥执行合伙事务产生，对其关联系不认可。因本案诉讼不属于王贞祥为执行合伙事务产生，故一审法院对许玎的前述意见予以采纳。综上，王贞祥在执行合伙事务期间，其产生的律师服务费为660000元。2.许玎、王贞祥在合伙期间，由王贞祥负责保管合伙事务账本，但王贞祥表示账本已于2016年被中建环球公司的员工李国伟抢走，其于2019年3月11日向济南市历城区华山派出所报警，并出示了一份接警证明及李国伟出具的证明，许玎对账本被抢走的意见不认可，认为王贞祥在长达3年后才报警，不符合常理，且警方亦未对报警事项进行调查、得出结论。鉴于王贞祥在审理中已经认可涉案工程项目的账本由其保管，其应举证证明账本已被李国伟抢走的主张，王贞祥提供的报警证明仅系其向警方提供的单方陈述，而李国伟出具的证明系证人证言，且李国伟未出庭作证，其真实性亦不能确认，故王贞祥的前述主张，一审法院不予采信。3.王贞祥主张其在执行合伙事务期间已支付了人工费、材料费等共计53165210.9元以及尚欠部分人工费未支付，并举示了账本复印件。许玎对账本复印件的真实性不认可，对支出部分，许玎仅认可（2018）鲁民终1505号判决书所确认由中建环球公司垫支52068671.71元及已支付的诉讼费、鉴定费。因许玎不认可账本复印件的真实性，王贞祥亦未举示相关的付款凭证及债务文书，故一审法院对王贞祥的前述主张不予采信。虽然王贞祥举示的证据不能证明其就涉案合伙项目的支出情况，但是王贞祥作为该项目的承包人，该工程造价达107667003.57元，涉案工程是不可能完全由中建环球公司垫支完成的，该工程的利润额也不可能达到50%，故一审法院对许玎的前述主张亦不予采纳。经一审法院询问，王贞祥认为合伙事务尚未终结，不具备分配利润的条件，故王贞祥不申请利润鉴定；许玎认为合伙项目的支出应由王贞祥承担举证责任，在王贞祥没有举证的情形下，王贞祥应承担举证不能的后果，故许玎亦不申请对涉案合伙项目的利润进行鉴定。4.因王贞祥与中建环球公司尚有诉讼未终结，王贞祥据此主张双方之间的合伙事务尚未终结，不具备分配利润的条件，许玎认为王贞祥与中建环球之间的诉讼金额仅为525147.14元，同意在项目利润中扣除此笔费用，待判决确认后另行主张权利。虽然王贞祥与中建环球公司存在诉讼尚未终结，但是王贞祥、许玎签订的《合作投资协议》载明的工程项目已经完工，可以认定合伙事务已经终结。现许玎同意在项目利润中扣除中建环球公司的诉讼金额，故该合伙项目的盈亏已经可以确定，故一审法院对王贞祥的前述主张不予采纳。5.因中建环球公司在2017年1月5日前已经向王贞祥退还了保证金，故许玎同意王贞祥的出资利息按月息2.5%的标准计算至2017年1月5日。一审法院认为，许玎、王贞祥存在合伙关系，双方以王贞祥名义承接中海城公司开发的中海华山地块北区II标段X地块项目，并由王贞祥执行合伙事务。现该项目已经完工，双方之间的合伙事务已经终结。一般情况下，在合伙事务终结后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙财产作出处理。王贞祥作为参与实际经营并获取收益的合伙人，在审理中以账本被李国伟等人抢走为由未提供相关财务资料，致使双方对合伙项目的清算事实上已不可能，王贞祥应承担举证不能的后果。根据山东省高级人民法院（2018）鲁民终1505号判决书认定的事实及王贞祥的陈述，许玎、王贞祥合伙项目工程造价共计为107667003.57元，鉴于王贞祥未举示合伙项目支出的相关证据，致使双方不能对合伙项目进行清算，一审法院参照建筑行业的大致利润，根据公平原则，酌定涉案工程项目利润为工程造价的8%，即利润为8613360元。根据前述认定，（2018）鲁民终1505号判决确认的中建环球公司应支付给王贞祥的工程款5797940.5元已包括在一审法院所认定的利润金额内，中建环球公司所应支付的资金占用利息应另行计入利润进行分配。虽然山东省济南市中级人民法院已经扣划了6658576.2元至该院账户，但该笔执行款所涉及的资金占用利息金额尚不确定，故待该案执行完毕，资金占用利息确定后，许玎可另行主张权利。涉案工程利润8613360元应扣除：1、因王贞祥与中建环球公司之间尚存诉讼未终结，许玎亦同意扣除该案标的额不再本案中分配，故根据中建环球公司的起诉标的额，以及王贞祥有可能承担的诉讼费等支出，一审法院从工程利润款中酌情扣减550000元，该笔费用待诉讼终结后，双方另行处理；2、王贞祥在（2017）鲁01民初11号、（2018）鲁民终1505号民事案件中共计支付的律师服务费660000元以及诉讼费807932元。据此，一审法院确认许玎与王贞祥实施的合伙项目应当进行分配的利润为6595428元。因合伙项目存在利润可供分配，且王贞祥实际收取了中建环球公司退还的工程保证金3000000元，其中有350000元属于许玎出资，故许玎要求王贞祥返还投资款350000元，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。按照许玎、王贞祥签订的合作投资协议的约定，前述利润款应首先按月息2.5%的标准扣除投资款利息后，再按许玎40%、王贞祥60%的比例进行分配。鉴于双方对投资款利息的起算时间未作约定，一审法院酌情从其与中建环球公司签订工程施工合作协议日起计算，即从2014年9月6日起计算。王贞祥实际出资2650000元用于向中建环球公司支付履约保证金，中建环球公司已于2017年1月5日前已经退还，许玎同意王贞祥出资款利息计算至2017年1月5日，一审法院予以采纳，确认王贞祥应分得出资款利息1855726元；许玎于2017年1月25日收到中建环球公司退还的履约保证金1650000元，剩余350000元，王贞祥收取后未退还许玎，许玎要求以2000000元为基数，从2014年9月12日起按月利率2.5%的标准计算至2017年1月25日止及以350000元为基数，从2017年1月26日起按月利率2.5%的标准计算至一审法庭辩论终结之日即2019年10月28日止，符合双方约定，一审法院亦予以采纳，确认许玎应收取的投资款利息为1712671元,扣除其实际已经支付的投资款利息400000元，还应支付投资款利息1312671元。剩余部分，按双方约定，许玎应分得的合伙利润为1210812.4元【（6595428元-1855726元-1712671元）×40%】。为此，依照《中华中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王贞祥于判决生效后十日内向许玎返还投资款350000元；二、王贞祥于判决生效后十日内向许玎支付投资款利息1312671元；三、王贞祥于本判决生效后十日内向许玎支付投资款利润1210812.4元；四、驳回许玎其他的诉讼请求。本案案件受理费151381元，保全费5000元，由许玎负担122270元，王贞祥负担34111元。本院二审期间，王贞祥举示如下证据：1.《2016年建筑业发展统计分析》；证明住房和城乡建设部公布了2007年至2016年建筑业产值利润率在3.5%左右。2.2019年建筑业发展统计分析、中国建设报社基本信息。证明住房和城乡建设部下属的中国建设报社报道，自2010至2019年，建筑业产值利润率在3.5%左右。许玎质证称，对王贞祥提交的证据的三性及证明目的均不予认可。王贞祥提交的材料是复印件，每个工程项目存在特殊情况，本案案涉工程存在较大的利润。王贞祥作为长期从事房地产施工的专业人员，其具有判断工程是否具有盈利空间的能力。王贞祥与施工单位签订的合同中，双方约定工程款的结算方式是按照清单单价下浮19.2%，王贞祥当时表示即使按照清单单价下浮19.2%仍有8%左右的盈利标准。王贞祥在2016年11月1日向许玎发送的结算资料中显示即使按照清单单价下浮19.2%结算工程款尚有320万元的净利润。山东高院作出的生效裁判文书对工程价款的结算标准是按照清单单价下浮6%计算，说明该工程还有13.2%的利润。许玎二审期间举示如下证据，王贞祥向许玎发送合伙事务有盈利的微信聊天记录截图；中建环球中海.华山珑城B-3、B-2-3抵款项目结算情况。证明2016年11月1日王贞祥向许玎发送了双方合伙事务结算的资料，显示截止2016年11月1日按照清单单价下浮19.2%的标准计算，合伙事务有盈利3268405元；2018年10月15日山东省高院做出生效判决，王贞祥与许玎合伙事务的工程款结算标准是按照清单单价下浮6%的标准计算，按照该标准计算，双方合伙事务的盈利高达18387601.246元。王贞祥质证称，对许玎提交证据的三性均不予认可。微信截图中的强哥无法确认就是王贞祥。结算情况仅有打印材料，没有王贞祥的签字确认，真实性无法确认，也无法证实是王贞祥发给他的，与本案无关。利润结算是许玎单方提交的，无法确定来源。2016年1月王贞祥就被业主单位强制撤场，成本已经超过案涉工程的实际利润。本院审查认为，王贞祥举示的《2016年建筑业发展统计分析》及2019年建筑业发展统计分析、中国建设报社基本信息建筑业产值利润率在3.5%左右并不能直接应用于涉案项目，并不能达到其证明目的，本院不予采信。许玎举示的微信聊天截图，未举示其他相关证据证明聊天对象是王贞祥，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.案涉项目是否实际具有利润；2.一审法院酌定本案涉案工程项目利润为工程造价8%是否合理；3.王贞祥的其他上诉请求是否成立。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，案涉项目是否实际具有利润。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案合伙项目已完工，王贞祥与许玎之间的合伙事务已终结。合伙双方应当对合伙财产进行清算并作出处理。王贞祥作为合伙事务执行人，实际经营管理合伙项目，保管合伙项目账本。现许玎诉请分配合伙利润，举示了许玎、王贞祥合伙项目工程造价共计为107667003.57元的初步证据。王贞祥辩称合伙项目巨额亏损，其应当承担举证证明亏损的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。王贞祥辩称合伙项目账本在2016年1月29日被李国伟抢走无法提供项目财务资料，且其2019年3月11日已向公安机关报案，公安机关已立案调查。本院认为，许玎辩称李国伟2016年抢走账本，2019年报案，但其在与中建环球公司进行的建设工程施工合同诉讼过程中并未提起此事，时隔三年报案不符合常理。且公安机关未对报警事项进行调查、得出结论，故本院对前述辩称不予采信。同时王贞祥举示的李国伟的书面说明属于证人证言，其未出庭作证，也无其他证据佐证，真实性存疑，本院亦不予采信。当前，王贞祥举示的证据无法证明涉案项目存在巨额亏损，其应当承担举证不能的法律后果。本院认为，一审法院认定涉案项目实际具有利润并无不当。争议焦点之二，一审法院酌定本案涉案工程项目利润为工程造价8%是否合理。本案系王贞祥称合伙账本被盗无法举证工程成本所致，本院审查认为并无不当。首先，案涉工程款结算标准按照签订合同的清单单价上浮13.2%。王贞祥作为合伙项目执行人，负责项目的承接、经营管理，以清单单价下浮19.2%承接涉案项目，足见项目具有盈利空间。王贞祥与中建环球公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省高级人民法院依据公平原则将清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，实际已将王贞祥承接项目的实际利润提升了13.2%，即案涉工程款结算标准已按照清单单价上浮13.2%，即一审法院酌定本案涉案工程项目利润为工程造价8%较为合理。其次，建筑行业平均利润并不一定适合案涉工程的实际利润。王贞祥举示的《2016年建筑业发展统计分析》及2019年建筑业发展统计分析、中国建设报社基本信息建筑业产值利润率在3.5%左右，但《2016年建筑业发展统计分析》所统计的对象是具有资质等级的总承包商和专业承包建筑企业与本案的实际情况不符，并不能达到其证明目的。结合案涉工程款结算标准已按照清单单价上浮13.2%的实际，案涉工程的实际利润为工程造价8%较为合理。再次，一审法院酌定本案涉案工程项目利润为工程造价8%符合本案特殊情况。许玎举示证实了许玎、王贞祥合伙项目工程造价共计为107667003.57元的情况下，举证案涉工程成本的义务应当分配给王贞祥。一审法院鉴于王贞祥未举示合伙项目支出的相关证据，致使双方不能对合伙项目进行清算，通过走访市、区相关部门，酌定涉案工程项目利润为工程造价的8%，即利润为8613360元，本院审查并无不当。综上，王贞祥上诉称建筑业产值利润率在3.5%，涉案工程项目利润为工程造价的8%过高的上诉理由，与本案查明事实不符，本院对该上诉理由不予采信。争议焦点之三，王贞祥的其他上诉请求是否成立。王贞祥上诉称中建环球公司退还的履约保证金已全部用于工程开支，其并未举示相应的证据予以证明，本院不予采信。涉案项目已完工，王贞祥、许玎签订的《合作投资协议》载明的合伙事项已终结，王贞祥与中建环球公司现存诉讼涉及的金额，许玎同意在利润分配中扣除之后另行主张。王贞祥上诉称合伙事务尚未终结的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人王贞祥的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费34111元，由上诉人王贞祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 杨 瑾审 判 员 夏东鹏二〇二〇年五月三十一日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖