浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初4496号 原告：王水林，男，1957年9月13日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：赵洁滢，浙江顾善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞贤冠，浙江顾善律师事务所律师。 被告：浙江旭昱建设有限公司，住所地安吉县昌硕街道胜利东路天启铭楼，统一社会信用代码913305237338367453。 法定代表人：金中平。 委托诉讼代理人：金水，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄永刚，浙江浦源律师事务所律师。 原告王水林与被告浙江旭昱建设有限公司（以下简称“旭昱公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案受理，依法适用简易程序于2020年3月3日公开开庭进行了审理。王水林的委托诉讼代理人赵洁滢、卞贤冠，旭昱公司法定代表人金中平的委托诉讼代理人金水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王水林向本院提出诉讼请求：1.旭昱公司支付工程款73250元及逾期付款利息（自2015年10月19日起按月利率2%计算至款清之日止）；2.本案诉讼费由旭昱公司承担。事实与理由：2012年至2015年期间，旭昱公司作为总包方承建了“南华商住楼项目”。王水林与旭昱公司协商后，旭昱公司同意将该项目工程中的干挂大理石工程实际分包给王水林。2013年7月26日，王水林与旭昱公司项目经理曹旭荣签订《外墙干挂大理石分包合同》，约定工程为石材外墙干挂骨架安装，大理石安装；甲方以包工包料的方式分包给乙方，大理石由业主提供；工程量以实际面积计算，按275元/平方计算；按进度付款，甲方每月15日支付给乙方完成工程量的70%，全部完成后支付总工程量的70%，余款竣工验收合格后2个月内全部付清（如甲方无法按时付清，须按月利率2%支付利息）。工程竣工验收后，王水林、旭昱公司以及发包方法定代表人李宗平于2015年10月19日对上述工程款进行结算，三方确认旭昱公司尚欠余款93250元。后经王水林多次催讨，旭昱公司仅支付20000元，剩余73250元至今未付。 旭昱公司辩称：1.旭昱公司与王水林之间不存在合同关系。旭昱公司虽与浙江省安吉县南华实业有限公司（以下简称“南华公司”）签订“南华商住楼项目”施工合同，但实际系由南华公司指定案外人曹旭荣施工，曹旭荣的行为不能代表旭昱公司。2.旭昱公司无须承担王水林的工程款。王水林及周明华等人在2016年3月21日前从未与旭昱公司联系过，其应得的工程款均由南华公司支付。退一步，旭昱公司应承担的责任仅限于将南华公司支付的工程款转交给王水林。王水林等人要求旭昱公司出面提起诉讼后，旭昱公司已将从南华公司取得的款项支付给王水林等人。（2016）浙0523民初6741号案件的案件款也均抵扣了南华公司与王水林等人的不当得利返还款，经旭昱公司统计抵扣后尚不足以支付所有的不当得利返还款。综上所述，请求驳回王水林的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王水林提交的（2017）浙05民终1705号民事判决书、领（付）款凭证及回单、（2016）浙0523民初6741号案件庭审笔录、协议书，旭昱公司提交的承诺书（4份）、（2019）浙0523民初239号民事判决书、协议书，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定： 1.外墙干挂大理石分包合同、证明、结帐清单，王水林据此证明其委托儿子王欢杰与旭昱公司签订分包合同，实际由王水林施工，经结算截至2015年10月19日旭昱公司尚欠王水林工程款93250元的事实。旭昱公司质证对真实性有异议，认为王水林作为原告，主体不适格，且未提供结算清单原件，若结算清单系真实的，则结算款中还应扣除检测报告费用。本院认为，根据（2016）浙0523民初6741号民事判决书和（2017）浙05民终1705号民事判决书查明的事实，2016年7月15日，南华公司与旭昱公司签订的协议书中载明南华公司确认并同意支付旭昱公司材料商的款项中包括王水林花岗岩干挂费7.325万元，表明旭昱公司对王水林作为案涉外墙干挂大理石工程实际施工人身份及案涉工程款均予以确认，故对该组证据的证明力本院予以确认。 2.建筑工程干挂大理石承包合同，旭昱公司据此证明2013年8月10日，在南华公司见证下，其与温州亚飞铝窗有限公司（以下简称“亚飞公司”）签订承包合同的事实。王水林质证对真实性、关联性有异议，旭昱公司未提交证据原件，亚飞公司并未盖章确认，且该合同签订于2013年7月16日外墙干挂大理石分包合同之后。本院认为，该合同无亚飞公司盖章或签字确认，故对其证明力不予确认。 经审理，本院认定本案事实如下： 2013年7月16日，王水林的儿子王欢杰代表王水林（乙方）与旭昱公司南华商住楼工程项目经理曹旭荣（甲方）签订外墙干挂大理石分包合同一份，双方约定：甲方以包工包料的方式分包给乙方；工程量以实际面积计算，按275元/㎡计算；付款方式按进度付款，甲方每月15日支付给乙方完成工程量的70%，全部完成后支付总工程量的70%，余款竣工验收合格后2个月内全部付清。（如甲方按时无法付清，须按月利率2%支付利息）。 2016年3月21日，王水林与案外人周明华、陈寿华、宋伟、丁贤义向旭昱公司出具承诺书一份，载明其几人均为南华商住楼施工过程中的民工及材料商，因其工资和材料款未得清偿，故要求旭昱公司代其统一向法院提起诉讼，在诉讼过程中的律师费、诉讼费由其几人按比例分摊。2016年5月11日，旭昱公司以南华公司欠付其工程款为由向我院提起诉讼，在该案审理过程中，南华公司与旭昱公司于2016年7月15日签订协议书一份，其中载明南华公司确认并同意支付旭昱公司的材料商款项包括王水林花岗岩干挂费7.325万元。该协议签订后，旭昱公司撤回起诉。 2016年10月26日，王水林与周明华、陈寿华、宋伟、丁贤义共同向旭昱公司领取南华商住楼材料款20万元，并在领（付）款凭证上备注“代领周明华”和周明华银行账户。之后，旭昱公司将20万元转入周明华银行账户。 2016年10月25日，周明华向旭昱公司出具承诺书一份，并签“代表周明华”确认。该承诺书载明“就安吉县南华商住楼工程所遗留未付的材料款及部分工资，经多次向建设方催讨未果，故于2016年5月11日在安吉法院立案。后经双方调解，南华公司同意支付剩余工程款，但因其又中途变卦，没有将所有欠款付清，故今又将重新起诉南华公司，现将起诉后的一切责任作如下承诺：一、该诉讼除贵公司代为出面外，其余关于本案的诉讼费用及律师费由我等支付。二、该案的胜诉或败诉，均和贵公司无关，由我等承担一切后果责任。” 2016年10月28日，旭昱公司以南华公司欠付工程款为由再次向我院提起诉讼，在诉讼过程中，南华公司提起反诉，我院于2017年10月20日作出（2016）浙0523民初6741号民事判决。依据该判决，南华公司应给付旭昱公司工程款2252302元并赔偿旭昱公司实现债权费用7.8万元，旭昱公司应赔偿南华公司违约损失50万元，以上相抵后南华公司应给付旭昱公司1830302元。南华公司不服该判决，提起上诉。湖州市中级人民法院于2018年2月24日作出（2017）浙05民终1705号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2019年1月16日，南华公司以要求王水林返还不当得利款30万元为由向我院提起诉讼，我院于2019年5月8日作出（2019）浙0523民初239号民事判决，判决王水林偿还南华公司30万元并支付利息。 在（2016）浙0523民初6741号案件的执行过程中，旭昱公司（甲方）、南华公司（乙方）、王水林（丙方）三方于2019年6月28日签订协议书一份，约定：1.甲方同意甲方诉乙方的（2016）浙0523民初6741号民事判决书的案件款30万元，用于支付乙方诉丙方的（2019）浙0523民初239号民事判决书中的案件款30万元。2.丙方应得南华项目外墙干挂大理石工程款30万元。依据本协议第一条约定，丙方不再另行向甲方主张工程款。3.依据本协议第一条约定，甲方诉乙方的（2016）浙0523民初6741号民事判决执行标的相应扣减30万元。4.依据本协议第一条约定，本协议签订后，乙方诉丙方的（2019）浙0523民初239号民事判决全部了结。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王水林与周明华等五人于2016年10月26日共同向旭昱公司领取南华商住楼材料款20万元并要求将该款项转入周明华银行账户，王水林未举证证明该款项如何分配，其虽称周明华未经同意自行将该款项用于支付（2016）浙0523民初6741号案件律师费和诉讼费，但无证据显示王水林在近五年的时间内向周明华主张过其应得的该工程款，不符合常理，故本院认定对20万元款项的处分并非周明华个人行为，2016年10月25日的承诺书系周明华作为代表向旭昱公司出具。另，王水林、旭昱公司、南华公司于2019年6月28日签订的协议书中约定“王水林应得南华项目外墙干挂大理石工程款30万元，依据本协议第一条约定，王水林不再另行向旭昱公司主张工程款”，王水林虽称该协议书中的工程款并未包括案涉欠付工程款，本院认为，该协议书条文明确，系三方合意的意思表示，且根据2016年10月25日的承诺书“该案的胜诉或败诉，均和贵公司无关，由我等承担一切后果责任”之约定，王水林在享受胜诉权利的同时应承担相应的责任，即承担（2016）浙0523民初6741号案件判决的违约损失赔偿款中其应承担的份额，再者，王水林也无证据证明双方对案涉工程款有其他约定。退一步讲，即便存在欠付工程款，王水林所举证据无法证明欠付工程款数额。综上所述，本院对王水林诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王水林的诉讼请求。 本案受理费1555元（已减半），由原告王水林负担，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  卞子彦 二〇二〇年五月二十五日 法官助理郎皆佳 书记员顾秀