山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终74号 上诉人（原审被告）：刘鲜珍，女，1975年9月1日生，汉族，现住平定县。 被上诉人（原审原告）：平定县鑫生园养殖基地，住所地平定县锁簧镇前梨林头村。 投资人：赵维清，女，1970年10月8日生，汉族，现住平定县。 委托诉讼代理人：贾元慧，男，1971年8月26日生，汉族，现住平定县，系赵维清丈夫。 被上诉人（原审被告）：李经华，男，1968年3月29日生，汉族，现住平定县。 上诉人刘鲜珍因与被上诉人平定县鑫生园养殖基地、被上诉人李经华借款合同纠纷一案，平定县人民法院于2018年12月20日作出（2018）晋0321民初1977号民事判决后，刘鲜珍不服，提起上诉。本院于2019年3月27日作出（2019）晋03民终222号民事裁定，撤销原判，发回重审。平定县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月2日作出（2019）晋0321民初758号民事判决。宣判后，刘鲜珍不服，再次提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘鲜珍、被上诉人平定县鑫生园养殖基地的委托诉讼代理人贾元慧到庭参加诉讼。被上诉人李经华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘鲜珍上诉请求：1.依法撤销原判，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审对本案基础性事实--向刘广东借款一事，认定错误；二、一审法院对本案关键性事实--款项转借一事，认定错误；三、一审未认定被上诉人平定县鑫生园养殖基地在诉状中提到的“2014年12月25日支付8万元”，属认定事实错误；四、一审法院对本案所涉法律关系认定不当，适用法律错误；五、一审法院对本案各方当事人的诉讼主体资格未能查清。 平定县鑫生园养殖基地辩称，对一审判决第一项无异议，应加判利息，比照与刘广东签订的借款协议所约定利率计算。 平定县鑫生园养殖基地向一审法院起诉请求：1.判令被告刘鲜珍立即归还原告借款及已支付他人的服务费共计695810元，并按年利率12%支付逾期还款的利息；2.诉讼费由被告负担。 一审法院审理查明：2014年9月27日，原告平定县鑫生园养殖基地投资人赵维清及其丈夫贾元慧与被告刘鲜珍、李经华以及周宝昌、赵长明等六人经冠群驰骋投资管理（北京）有限公司介绍，共同向刘广东借款150万元，双方签订了“借款合同”，约定借款起止日期为2014年9月26日起至2015年9月25日止，分十二期还清，还款日期为每月的25日，月还款金额14万元，共计还款168万元，双方约定的借款人收款账户和还款账户户名为贾元慧，合同另对提前还款的法律后果、违约责任作了约定。此外，双方还签订一份“关于保证金退还或罚没的补充协议”，约定借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%即6万元作为保证金，借款人按约定按时足额归还借款本息后，出借人无息退还借款人；如出现逾期还款、提前还款、不足额还款等情形，产生的罚息、违约金等优先从保证金扣除。同日，各借款人还与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订一份“信用咨询及管理服务协议”，约定完成上述借款后，借款人支付该公司服务费18万元。嗣后，刘广东预留6万元保证金后汇入贾元慧账户144万元，贾元慧支付冠群驰骋投资管理（北京）有限公司18万元服务费。2014年9月28日，原告平定县鑫生园养殖基地汇入被告刘鲜珍中国农业银行平定县支行×××账户47万元，2014年10月1日，原告分三次每笔4.9万元汇入刘鲜珍账户合计14.7万元，四次共计61.7万元。被告刘鲜珍收款后，将款转入平定中天新能源有限公司使用。期间被告刘鲜珍和李经华向原告方支付了部分借款，贾元慧逐期足额履行了还本付息义务，至2015年9月25日，贾元慧已将全部借款本息支付了刘广东，保证金6万元已退还贾元慧，因被告刘鲜珍、李经华未及时按约分期支付原告使用借款的本息，遂成此诉。一审另查明，平定中天新能源有限公司原法定代表人为刘鲜珍，公司股东刘鲜珍、刘华军、梁彩霞。2017年10月17日，公司法定代表人变更为李经华，公司股东更换为李经华、翟金祥。本案在一审审理过程中，原、被告双方认可一致的还款部分为：1、2014年11月21日，刘鲜珍向贾元慧账户×××现金存款8万元。2、2015年4月17日，被告支付原告现金35000元。3、2015年6月24日，静乐县农光光伏电力有限公司账户转至贾元慧中国农业银行×××账户5万元。经核实，静乐县农光光伏电力有限公司系被告李经华投资设立的自然人独资企业。4、2015年7月23日，李经华账户×××转到贾元慧中国农业银行×××账户75000元。5、2016年10月7日，被告向原告提供的POS机账户×××支付2万元。以上共计26万元。结合原告起诉陈述及被告申请一审法院调取的银行记录，可认定的还款部分为：1、2014年10月23日向贾元慧中国农业银行已销户账户×××存入8万元。2、2015年6月24日，从刘鲜珍中国农业银行账户×××转至贾元慧中国农业银行×××账户5万元。3、2016年8月30日从刘鲜珍中国农业银行账户×××刷卡3万元到原告方提供的POS机账户×××。4、2017年6月15日，从刘鲜珍中国工商银行账户×××转至贾元慧中国农业银行账户×××中5万元。以上共计21万元。上述两项还款合计为47万元。尚未归还的本金部分为14.7万元。根据原、被告与第三方签订的借款合同结合原、被告对借款的使用情况，按比例被告应负担的借款利息和借款服务费分别为：61.7万元÷126万元×18万元=88142.85元。就被告李经华所主张的其于2014年农历十月初一给付原告借款7万元现金的事实，庭审中原告表示否认，被告也未能提供有效证据予以证实自己的诉讼主张。原告虽不认可2016年8月30日从刘鲜珍中国农业银行账户×××刷卡3万元到原告方提供的POS机账户×××，但也未提供相关证据予以佐证证实自己的诉讼主张。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告与第三人刘广东所签订的借款合同合法有效，应受法律保护。合同签订后，原、被告各自使用了该借款中的一部分，依原、被告约定，各方本应按约及时归还自己用款部分的借款本息，但被告未按约履行还款义务，而原告为保证与第三方借款合同的依约履行，在被告未及时还款的情况下主动为被告承担了还款义务，且该借款合同已全部履行完毕，由此原告依法享有对被告欠款部分的代位追偿权。被告的欠款部分由所欠本金、应付利息、应支付的服务费三部分组成。该款项应由被告直接交付原告。原告所主张的按年利率12%支付逾期还款利息的诉讼请求，因双方就此未明确约定，故不予支持。被告李经华所主张的其于2014年农历十月初一给付原告借款7万元现金的事实，因无相关证据予以证实，不予采信。原告对2016年8月30日从刘鲜珍中国农业银行账户×××刷卡3万元到原告方提供的POS机账户×××一节，表示否认，但其也未向法庭提供该POS机当日交易情况说明，故应由其承担举证不能的责任后果。二被告和原告均共同向第三人借款，根据借款使用情况及被告李经华的答辩意见，由二被告共同承担对此款项的还款义务为妥。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘鲜珍、李经华于判决生效后十日内共同支付原告平定县鑫生园养殖基地借款本金147000元及利息88142.85元，承担服务费88142.85元，共计323285.7元；二、驳回原告的其它诉讼请求。 二审中，刘鲜珍当庭提交收据一支，上书“今收到中天公司刘鲜珍现金贰万元正鑫生园郭海华2016.8.12”。庭后，本院传唤郭海华到庭，并组织了三方对质。郭海华承认收据系其书写，平定县鑫生园养殖基地的委托诉讼代理人贾元慧同意从其与刘鲜珍的借款总额中扣除前述款项。 本院二审查明的其他事实同一审查明事实基本一致。 本院认为，平定县鑫生园养殖基地系赵维清投资设立的个人独资企业，其委托诉讼代理人贾元慧系投资人赵维清之夫。2014年9月27日，签订借款合同的主体为赵维清、贾元慧、刘鲜珍、李经华等六人，而2014年9、10月份，向刘鲜珍账户汇入61.7万元的是平定县鑫生园养殖基地。并且，各方在还款时，既有支付给贾元慧个人的银行汇款、现金，也有直接刷至平定县鑫生园养殖基地提供的POS机的款项。因此，平定县鑫生园养殖基地与其投资人赵维清及赵维清之夫贾元慧之间，存在财产混同的情况，故本案以平定县鑫生园养殖基地为原告提起诉讼，并无明显不当之处。 刘鲜珍主张因款项用于平定中天新能源有限公司的日常经营，故应由公司承担还款责任，而非由其本人承担。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”即便所借款项的实际使用主体与借款主体不一致时，也不能免除借款主体即时任平定中天新能源有限公司法定代表人刘鲜珍的还款责任，故刘鲜珍应当承担还款责任。同时，李经华在2019年6月10日的一审庭审中明确表示“对被告刘鲜珍申请将我追加为被告承担借款的还款责任，我无异议，我也同意对原告承担还款义务。”故一审判令李经华承担共同还款责任并无不当。 最后，刘鲜珍主张的“2014年12月25日支付8万元”，但无相关证据支持，本院依法不予认定；郭海华于2016年8月12日收取的2万元，当事方均无异议，应依法核减。 综上所述，刘鲜珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销平定县人民法院（2019）晋0321民初758号民事判决； 二、刘鲜珍、李经华于本判决生效后十日内共同支付平定县鑫生园养殖基地借款本金127000元及利息88142.85元，承担服务费88142.85元，共计303285.7元； 三、驳回平定县鑫生园养殖基地的其它诉讼请求。 以上金钱给付义务如有逾期，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10758元，由刘鲜珍、李经华负担5850元，由平定县鑫生园养殖负担4908元。二审案件受理费6150元，由刘鲜珍负担5850元，由平定县鑫生园养殖负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇二〇年五月十八日 书记员  王俊英