安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1617号 上诉人（原审原告）：李才武，男，1970年1月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：王贵田，安徽广运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市紫蓬园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市东流路398号B8幢2号。 法定代表人：唐志，总经理。 委托诉讼代理人：陈良爱，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：合肥新慧房地产开发有限公司，住所地安徽省长丰县双墩镇双墩路。 法定代表人：黄千旺，董事长。 委托诉讼代理人：王宁，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人李才武因与被上诉人合肥市紫蓬园林工程有限公司（以下简称紫蓬园林公司）、合肥新慧房地产开发有限公司（以下简称新慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李才武上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由紫蓬园林公司和新慧公司承担。事实和理由：一、一审法院认定编号为038、039号签证确认单具有结算协议的性质，从而不予准许李才武的鉴定申请明显不当，请求二审法院予以纠正。通过本案的综合审理可以查明，紫蓬园林公司与新慧公司之间的合同以及李才武与紫蓬园林公司之间的合同并不包含038、039号签证确认单的内容，在合同签订的时候并没有对此部分的单价予以约定或确认，后期施工后发现此部分漏项，在紫蓬园林公司要求李才武施工完毕后，李才武以市场价格通过现场签证确认单的方式申报至紫蓬园林公司，紫蓬园林公司予以认可后申报至新慧公司，但新慧公司不认可李才武的报价，便单方核算造价仅为49564.91元，严重背离了此部分的市场价格，损害了李才武的利益。在李才武的交涉无任何实质性结果诉至长丰县人民法院后，在举证期限前为考虑公平公正的处理对此部分价款的争议，依法申请法院对该两份现场签证确认单的价款委托第三方鉴定机构依法评估确认，是符合法律规定的。因为在整个合同的履行过程中，新慧公司处在优势的地位，对于没有合同约定的事项，其可以随意的主观核算或者定价，以损害李才武的合法利益而维护自身的经济利益。另外此签证单是合同之外增加的部分，除此签证单之外并无其他的有关材料能够证实，紫蓬园林公司、新慧公司也不可能会出具其他印证材料，所以李才武以此签证单主张也是无奈之举。所以在案件受理后举证期限前李才武依法申请法院委托鉴定机构予以评估，既符合法律规定，也有利于本案中对此部分争议的公平公正处理。如果李才武对新慧公司的核算价格认可，当然可以认定双方具有结算协议的性质，在李才武对新慧公司单方随意性的核价不予认可的情况下，新慧公司的核价当然不具有双方认可的结算性质，因此一审法院对此部分认定明显不当，请求二审法院予以纠正。从合同相对性的角度，紫蓬园林公司是认可李才武报价的，即使新慧公司单方核减价款也是紫蓬园林公司与新慧公司之间的结算问题，李才武是本着客观公正的处理，才申请法院委托鉴定的。如果法院不准许鉴定，那应当按照李才武与紫蓬园林公司之间认可的价款，即现场确认单李才武的报价计算。二、一审法院对李才武主张的涉及040-044现场签证确认单的认定明显不当，损害了李才武应当获得的合理合法价款。本案中李才武与紫蓬园林公司是直接的合同相对方，合同条款的约定以及价款的计算都是双方之间进行的，新慧公司是因为发包方应承担欠付工程款的给付责任而成为本案的诉讼当事人。因此，从法律关系上，李才武提供的经紫蓬园林公司认可确认的签证单，紫蓬园林公司就应承担给付价款责任。而一审法院仅因新慧公司不认可，就不予认定明显不当。040号签证单产生的直接原因是新慧公司在合同签订后，单方自行采购其他类型主材，此主材的安装费用明显高于合同中主材的安装费用，因此李才武和紫蓬园林公司通过签证单的方式确认了增加部分的价款。即使最终新慧公司不认可该部分款项，那是新慧公司和紫蓬园林公司之间结算的问题，并不影响到李才武与紫蓬园林公司之间对该部分价款的认可和确认。同样，041、042、043、044现场确认单确定的内容都是李才武与紫蓬园林公司合同之外增加的部分，也都经紫蓬园林公司认可确认，所以此部分的价款都可以予以认定。但一审法院都未以认定是明显错误的，请求二审法院依法予以纠正。 紫蓬园林公司辩称，一、所有的工程款项已经支付完毕，证据已经在一审时提交，李才武的提供的相关签证单，甲方确认了4份，没有确认的3份是因为涉案工程有的还在质保期，还有的是在合同范围内，合同范围内包括材料款和施工的费用。二、李才武是挂靠紫蓬园林公司对涉案工程进行施工的，紫蓬园林公司只是收取管理费，税费是由李才武自己承担，相关结算的依据按照甲方支付的工程款比例支付给李才武。三、紫蓬园林公司在签证单上盖章只是协助李才武向甲方新慧公司申报相关款项。紫蓬园林公司并不能确定李才武申报的价格等是否合理及属实，是否能通过审批，最终由甲方新慧公司工程部进行确定。签证单不能代表紫蓬园林公司承认这些款项。四、根据紫蓬园林公司的转账记录，紫蓬园林公司已经支付给李才武236289.77元。 新慧公司辩称，一、紫蓬园林公司、新慧公司已经就涉案工程进行结算并达成协议，根据施工合同司法解释二第12条规定，李才武对038、039签证单进行鉴定，法院不应准许。二、李才武提交的042、043、044签证单，新慧公司未在该签证单上签字确认，所以对该证据的证据效力不予认可。三、一审判决后，因工程质保期届满，新慧公司已经向紫蓬园林公司支付质保金127629元，目前只暂扣除质保金50000未支付。 李才武向一审法院起诉请求：1.判令紫蓬园林公司立即支付李才武欠付工程款293973.16元及返还保证金20000元，合计313973.16元，以此为基数自2017年7月20日起按年利率6%计算利息至款项付清之日止；2.判令新慧公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任3.本案诉讼费由紫蓬园林公司、新慧公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月21日，紫蓬园林公司与新慧公司签订《协议书》，由紫蓬园林公司按施工图纸和工程量清单施工新慧公司发包的新慧翠湖天地一期景观工程，承包范围包括园建、绿化、电气等工程，合同价款3470658.79元。紫蓬园林公司向新慧公司投标时制作的《造价汇总表》显示，投标时电气部分的报价包括税费在内为231808.45元。2016年6月1日,李才武（乙方）与紫蓬园林公司（甲方）签订《分包协议》，协议约定由李才武分包上述工程“水电工程”，协议第四条约定的合同价款“电气合同价款231808元（竣工按实际结算工程款数额）”，协议第7.2.4乙方“负责向甲方提供工程结算值同等金额的发票或收据”，水电材料均由乙方自行采购，乙方交纳20000元保证金，工程完工后工程款及保证金，按照甲方和开发公司签订的合同支付，水电部分按照现金结算，管理费“以甲方确认验收实际工程量总额的13%收取”。此后李才武在实际履行电气施工过程中，也施工了部分水安装项目，并以紫蓬园林公司名义向发包方出具《现场签证确认单》。其中增加的电气安装部分签证编号040、041，承包方申报增加费用为40720元、20907.68元，经发包方审核040所实施的安装费和砼基础包含在原合同范围内，扣除1个庭院灯安装费和甲供材费用，合计在合同价内应予扣除84882.18元；041号签证变更的项目按19545.74元结算。水安装签证编号为038、039，承包方申报增加费用为136992.56元、28415.79元，经发包方审核，增加造价为49564.91元、19757.31元。举证期限内，李才武申请对038、039号签证的工程造价予以鉴定，鉴于签证变更确认的工程量及价款已确定，该两份签证确认单具有结算协议的性质，对鉴定申请该院不予准许。2018年12月4日，044号签证变更17431.60元系“因灯罩损坏及雨天漏电导致线路烧毁，需更换电缆线”，建设单位未予确认。第042、043号签证变更价款33912.80元、17431.60元，建设单位未予确认。2017年7月20日，新慧公司对铺装工程、水景工程及景观照明工程等经现场验收，认为完成合同要求和设计图纸内容，验收合格。现水电部分的质保期已满。 李才武收到工程款：2016年9月14日出具收条收到44964元，2016年12月30日出具收条收到22076元，2017年1月25日收到35000元，2017年5月15日以借款方式预借30000元（自2017年5月15日至2018年2月11日计息4800元，从工程款扣除），2017年10月1日收到19000元，2018年2月14日收到42817元。2017年7月13日验收前，紫蓬园林公司出具收据收到李才武保证金20000元。庭审中紫蓬园林公司主张2017年10月1日支付李才武19000元为退还保证金。 另，新慧公司分5批支付紫蓬园林公司：2016年7月29日支付639467元，2016年9月14日支付1010000元，2016年12月26日支付538000元，2017年1月20日支付600000元，2018年2月7日支付426701.33元，合计3214168.33元，剩余工程款为质保金。支付最后一批进度款前，紫蓬园林公司向新慧公司出具《承诺书》，承诺付清相关劳务及材料费。 一审法院认为，紫蓬园林公司将其承包工程的水电安装工程分包给不具备资质的李才武个人施工，双方签订的《分包协议》无效。由于李才武已依约施工了约定的安装工程且经验收合格，双方可参照《分包协议》的约定确定应付工程价款。由于投标时的工程价款已包含税款，协议第7.2.4约定李才武“负责向甲方提供工程结算值同等金额的发票或收据”也说明李才武可用收据与紫蓬园林公司结算，故紫蓬园林公司主张最终的工程价款需再行扣除2.5%的税费没有事实依据。结合工程量清单之外变更增加的038、039签证对水安工程造价确定为49564.91元、19757.31元，扣除甲供材及未施工的部分84882.18元，案涉水电安装工程价款可确定为216248.04元（231808元+49564.91元+19757.31元-84882.18）元。由于第042、043号变更签证的内容属于合同约定的电气安装工程的一部分且建设单位对此不予认可，该部分签证变更价款，该院不予认定。第044号签证属在质保期内履行质保义务，可不在总工程价款内计算。扣除双方约定的管理费，紫蓬园林公司应付李才武工程款合计188135.79元。双方约定保证金性质不明，保证金收条出具时水电安装部分已完工，而保证金退还的时间约定也不明确，故保证金可与工程款合并计算。李才武收取工程款和保证金，包括预支借款的利息在内合计为198657元，剩余工程款可按9478.79元（188135.79元+20000元-198657元）计算。紫蓬园林公司主张应予扣减招标费1000元、审计费5566元，但未提交相应的合同依据，该意见不予采纳。双方约定工程款与保证金“按照甲方和开发公司签订的合同”支付，但庭审中双方未提交相应付款进度的具体约定，且案涉分包工程质保期已届满，逾期付款违约金可自2018年2月14日起计算。新慧公司与紫蓬园林公司未提交双方最终的结算价款，且庭审中也认可尚欠付质保金，其作为发包方可在欠付工程款范围内承担补偿清偿责任。双方当事人的其他诉辩主张无事实和法律依据，不予采纳。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、合肥市紫蓬园林工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李才武剩余工程款9478.79元及利息（以元9478.79为基数，自2018年2月14日起按年利率6%计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）；二、合肥新慧房地产开发有限公司在欠付合肥市紫蓬园林工程有限公司工程款范围内对上述第一项给付义务承担补充清偿责任；三、驳回李才武的其他诉讼请求。案件受理费6010元，减半收取3005元，由李才武负担2000元，合肥市紫蓬园林工程有限公司1005元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，李才武出具书面《情况说明》，称因无法提供相关材料证明，故放弃对签证中工程价款的鉴定。 本院认为，李才武主张紫蓬园林公司、新慧公司支付下欠工程款依据的是其提供的七张签证单，但从本案现有证据来看，038号至041号签证单建设单位新慧公司对签证内容进行了审核并确定了价款，现李才武认为新慧公司对签证内容单方核价过低损害了其利益，但其在二审时也书面提交情况说明表示放弃对该签证单载明的施工内容进行鉴定，其应承担举证不能的不利法律后果，李才武主张依据其签证单报审的数额计算工程价款，依据不足，不予支持。042至044号签证单并无建设单位确认，且相关内容属于合同约定的内容及质保期内的维修义务，一审法院对此不予认定并无不当，本院予以支持。李才武认为紫蓬园林公司在签证单上盖章系其认可确认相关数额，但从该签证单加盖的印章内容来看，该印章注明“限于签证决算联系”，并且该签证确认单的内容还需要建设单位工程部、成本部、总经办、董事长四级审批，李才武认为紫蓬园林公司在签证单上加盖相关印章系紫蓬园林公司对相关价款数额的认可，依据不足，不予支持。对于041号签证单，建设单位核价后已确认，一审法院也认定该签证变更的项目按19545.74元结算，紫蓬园林公司、新慧公司对此也予以认可，但一审法院在计算工程总价款时未计算041号签证载明的款项存在错误，本院予以纠正。故紫蓬园林公司应支付李才武工程款数额为29024.53元（9478.79元+19545.74元） 综上所述，李才武的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初4517号民事判决第二项，即“合肥新慧房地产开发有限公司在欠付合肥市紫蓬园林工程有限公司工程款范围内对上述第一项给付义务承担补充清偿责任”; 二、变更安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初4517号民事判决第一项为“合肥市紫蓬园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李才武剩余工程款29024.53元及利息（以29024.53元为基数，自2018年2月14日起，按年利率6%计算至实际支付之日止）”； 三、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初4517号民事判决第三项； 四、驳回李才武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6010元，减半收取3005元，由李才武负担2000元，合肥市紫蓬园林工程有限公司1005元；二审案件受理费5165.5元，由李才武负担4775.5元，由合肥市紫蓬园林工程有限公司负担390元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年五月二十八日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。