浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终79号 上诉人（原审原告）张帼雄，男，1965年3月29日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托代理人陈晨，浙江天峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告暨原行政机关）杭州市公安局江干区分局，住所地杭州市江干区景芳路63号。 法定代表人田国刚，该局局长。 委托代理人何海丰，该局民警。 被上诉人（原审被告暨复议机关）杭州市公安局，住所地杭州市上城区华光路35号。 法定代表人金志，该局局长。 委托代理人徐震、杜涵琳，该局民警。 上诉人张帼雄因公安行政强制暨行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初177号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。应当事人申请，本院组织进行了协调，因协调未果恢复诉讼。现已审理终结。 2019年5月22日，杭州市公安局江干区分局（简称江干公安分局）作出杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号《强制隔离戒毒决定书》，查明2019年5月9日，张帼雄因吸毒被我局（指江干公安分局）查获，并于次日被我局行政处罚。另查明2017年7月4日，张帼雄因吸毒被杭州市公安局拱墅区分局强制隔离戒毒，现再次吸食毒品，符合强制隔离戒毒条件。根据《中华人民共和国禁毒法》第三十八条第一款第（四）项、第四十七条第一款之规定，决定对违法行为人张帼雄强制隔离戒毒二年（自2019年5月22日至2021年5月21日）。张帼雄不服，向杭州市公安局（简称市公安局）申请行政复议，2019年7月11日，市公安局作出杭公复〔2019〕第123号《行政复议决定书》，维持江干公安分局杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号强制隔离戒毒决定。 张帼雄不服起诉，请求：1.撤销杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号《强制隔离戒毒决定书》；2.撤销杭公复〔2019〕第123号《行政复议决定书》；3.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2019年5月9日，原审被告江干公安分局所属闸弄口派出所接到电话报警称杭州市江干区万家花园家和苑7幢1单元102室有人吸毒。闸弄口派出所于同日予以受案登记后，即出警前往现场予以调查。现场民警在上述地点发现具有吸毒前科的原审原告张帼雄，故对其进行口头传唤要求其接受调查，因张帼雄拒不配合，经审批后，闸弄口派出所对张帼雄采取强制传唤，并告知其所享有的救济权利和途径。闸弄口派出所对张帼雄进行尿液现场检测，检测结果为吗啡阴性、甲基安非他明阴性、氯胺酮阴性、二亚甲基双氧安非他明阴性、四氢大麻酚酸阴性，并将检测结果告知张帼雄。后闸弄口派出所委托杭州华硕司法鉴定中心对张帼雄的头发、尿样进行甲基苯丙胺、O6-单乙酰吗啡、吗啡定性分析。杭州华硕司法鉴定中心作出杭州华硕〔2019〕毒鉴字第2907号《司法鉴定意见书》，认定送检的头发中含有甲基苯丙胺，不含有O6-单乙酰吗啡和吗啡，送检的尿液中不含有甲基苯丙胺，不含有O6-单乙酰吗啡和吗啡。并将该鉴定意见告知原告。因张帼雄于2017年7月4日被杭州市公安局拱墅区分局强制隔离戒毒，现再次吸食毒品，属于吸毒成瘾，故闸弄口派出所于2019年5月9日作出杭江公（闸）毒瘾认字〔2019〕50009号《吸毒成瘾严重认定书》，认定张帼雄吸毒成瘾严重，并将该认定结论告知张帼雄。在履行了拟作出处罚前的告知程序，并经审批后，江干公安分局于2019年5月22日作出杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号《强制隔离戒毒决定书》，根据《中华人民共和国禁毒法》第三十八条第一款第（四）项、第四十七条第一款之规定，决定对张帼雄强制戒毒二年（自2019年5月22日至2021年5月21日）。并送达张帼雄及向张帼雄家属告知其被强制隔离戒毒的处罚决定。张帼雄对此不服，于2019年5月24日向原审被告市公安局申请行政复议，要求撤销江干公安分局作出的案涉强制隔离戒毒决定。市公安局于2019年5月29日予以受理，并分别向张帼雄和江干公安分局发出行政复议申请受理通知书、提交行政复议答复通知书。2019年7月11日，市公安局作出杭公复〔2019〕第123号《行政复议决定书》，决定维持江干公安分局杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号强制隔离戒毒决定。张帼雄不服，诉至法院。另查明，2019年5月10日，江干公安分局作出杭江公（闸）行罚决字〔2019〕52812号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）之规定，决定给予张帼雄行政拘留十二日的行政处罚。2019年5月10日至5月22日止，张帼雄已在杭州市拘留所实际执行完毕该行政处罚决定。 一审法院认为：《中华人民共和国禁毒法》第三十二条第一款规定，公安机关可以对涉嫌吸毒的人员进行必要的检测，被检测人员应当予以配合；对拒绝接受检测的，经县级以上人民政府公安机关或者其派出机构负责人批准，可以强制检测。本案中，原审被告江干公安分局所属闸弄口派出所接到电话报警称，杭州市江干区万家花园家和苑7幢1单元102室有人吸毒，现场民警在上述地点发现具有吸毒前科的原审原告张帼雄，故传唤其至派出所接受检查，经现场尿液检测结果显示为吗啡阴性、甲基安非他明阴性、氯胺酮阴性、二亚甲基双氧安非他明阴性、四氢大麻酚酸阴性。后江干公安分局闸弄口派出所委托杭州华硕司法鉴定中心对张帼雄的头发、尿液进行甲基苯丙胺、O6-单乙酰吗啡、吗啡定性分析，检测出张帼雄的头发中含有甲基苯丙胺，并将检测结果告知张帼雄，符合上述法律规定。《吸毒成瘾认定办法》第三条第一款规定，本办法所称吸毒成瘾认定，是指公安机关或者其委托的戒毒医疗机构通过对吸毒人员进行人体生物样本检测、收集其吸毒证据或者根据生理、心理、精神的症状、体征等情况，判断其是否成瘾以及是否成瘾严重的工作。该办法第六条第一款规定，公安机关认定吸毒成瘾，应当由两名以上人民警察进行，并在作出人体生物样本检测结论的二十四小时内提出认定意见，由认定人员签名，经所在单位负责人审核，加盖所在单位印章。该办法第七条第一款规定，吸毒人员同时具备以下情形的，公安机关认定其吸毒成瘾：（一）经血液、尿液和唾液等人体生物样本检测证明其体内含有毒品成分；（二）有证据证明其有使用毒品行为；（三）有戒断症状或者有证据证明吸毒史，包括曾经因使用毒品被公安机关查处、曾经进行自愿戒毒、人体毛发样品检测出毒品成分等情形。该办法第八条第一款第（一）项规定，吸毒成瘾人员具有下列情形之一的，公安机关认定其吸毒成瘾严重：曾经被责令社区戒毒、强制隔离戒毒（含《禁毒法》实施以前被强制戒毒或者劳教戒毒）、社区康复或者参加过戒毒药物维持治疗，再次吸食、注射毒品的。本案中，2019年5月9日，杭州华硕司法鉴定中心经检测认定张帼雄头发中含有甲基苯丙胺，同时结合张帼雄曾于2017年7月4日因吸食毒品被杭州市公安局拱墅区分局强制隔离戒毒，故江干公安分局所属闸弄口派出所于同日作出案涉吸毒成瘾严重认定书，认定张帼雄属于吸毒成瘾严重，符合上述办法规定。《中华人民共和国禁毒法》第三十八条规定，吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：（一）拒绝接受社区戒毒的；（二）在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；（三）严重违反社区戒毒协议的；（四）经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。该法第四十七条第一款规定，强制隔离戒毒的期限为二年。本案中，张帼雄经江干公安分局闸弄口派出所作出吸毒成瘾严重认定，且其于2017年7月4日被杭州市公安局拱墅区分局强制隔离戒毒后再次吸食毒品，江干公安分局作出案涉强制隔离戒毒决定书，对张帼雄作出强制隔离戒毒二年的决定，符合上述法律规定，并无不当。原审被告市公安局作出杭公复〔2019〕第123号《行政复议决定书》，维持江干公安分局作出的杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号强制隔离戒毒决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，张帼雄要求撤销江干公安分局杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号《强制隔离戒毒决定书》及市公安局杭公复〔2019〕第123号《行政复议决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张帼雄的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张帼雄负担。 原审原告张帼雄不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人江干公安分局作出强制隔离戒毒决定的程序合法系事实错误，本案争议行政行为的作出存在以下程序违法之情形：1.江干公安分局一审提交的证据未能证明提取上诉人张帼雄毛发符合公安部规定。根据公安部公禁毒〔2018〕938号《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条规定：提取的毛发样本应当分Ａ、Ｂ两份，每份样本重量不少于50毫克，用铝箔锡纸包裹，分别装入纸质信封后将信封封装。信封上应当填写样本编号、提取日期和提取人等信息，信封封口处由被提取人按手印并签字确认。江干公安分局一审提交的证据十一《毛发样本提取信息表》显示：“2019年5月9日提取原告张帼雄的鉴定材料-编号01-检材名称头发-数量约100根-包装／（即未填写）”。也就是说在案证据只能显示张帼雄的毛发样本只提取了一份，并且没有证据显示该毛发样本按规定由张帼雄本人签字确认封存的。也就是上诉人在一审中提及的，没有一份证据能直接、明确指向鉴定的样本来自于张帼雄。公安部特别设置这样的程序，就是为了衡平行政相对人在面临行政机关取证环节中不对等的地位差异。公安的强势地位天然的难以撼动，如果不在取证环节中加以限制其权力，取证的公正性将难以保障。试问谁能保证在没有执法记录仪记录下，一份没有当事人本人签字封存的样本就是张帼雄本人的样本，而不是华硕鉴定机构受理的其他送检样本？参照公安在办理刑事案件中的作法，都是通过拍照当场固定证据，就是为了保障证据的合法性并形成锁链。本案的实质亦类似于刑事案件，张帼雄处于被剥夺人身自由的强制措施中，对于剥夺人自由这样严重的强制措施，行政机关应当更加审慎。即使江干公安分局现在提供出其或有第二份样本，但也不应当采信。诉讼程序不是挤牙膏，需要补强就挤一点证据出来示人，否则行政诉讼设置举证责任倒置就丧失其本身的意义。2.本案鉴定机构华硕司法鉴定中心司法鉴定人在取样环节中亦严重违反鉴定程序。根据中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规”、第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”而江干公安分局提供的证据十一第38页《毛发样本提取信息表》上明确显示，委托的鉴定机构只有一名工作人员张雯的在场签字，严重违反司法部对司法鉴定操作程序。上诉人认为，司法部要求不少于两名工作人员同时在场操作就是为了程序正义得以维系；若只有一名工作人员取样则难以避免弄虚作假或者不当操作的行为发生；两人操作可以互相监督确保操作符合规定。再退一步来说，我国几乎所有的执法、司法活动都是需要两人以上同时在场进行的，这也是正当程序最低限度的要求。但华硕鉴定机构及其司法鉴定人“张雯”连本部门最基本的职业操作都置若罔闻，难以相信其后续的检验其是否能按照标准流程进行操作。代理人通过浙江省司法厅司法鉴定人员搜索后发现，该鉴定意见的另一位司法鉴定人“褚某”目前并不存在于华硕鉴定所登记在册的司法鉴定人中，整个浙江省亦不存在名叫“褚某”的司法鉴定人。故撇开该鉴定意见违反司法部法定操作规则不谈，鉴定意见是否真的是有两名有资格的司法鉴定人作出亦是存疑的。另，公禁毒〔2018〕938号文《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条规定：提取的毛发样本应当分Ａ、Ｂ两份，每份样本重量不少于50毫克，但是华硕鉴定中心在案的记录中显示的是“约100根”，没有称重记录。科学实验是严谨的，法定要求以重量单位为采集标准，并不是按照头发数量作为采集标准，况且是否有100根头发尚没有在案证据可以证明，毋宁说是否符合本案取证要求的重量标准。毋容置疑，司法部对于司法鉴定程序要求由两名司法鉴定人员在场系强行性规定，若违反该规定，作出的鉴定意见不应视为适格的证据，应将该鉴定意见排除在案件事实之外。在大量判决中，对于发现不当的司法鉴定意见是可以直接否定其证据资格及其效力的，并由法院依法移送司法行政部门予以立案调查。故而行政判决自然可以直接认定鉴定意见不当、排除该证据，并不属于超出行政案件审理范围。二、本案行政行为作出缺乏合法有效的证据，应当予以改判撤销行政行为。鉴定意见是本案中唯一可以支持争议行政行为的材料。但是一份同时违反了公安部和司法部对于毛发毒物司法鉴定程序的孤证是否可以支撑起行政行为的合法性，我们相信答案应当是否定的。特此上诉，请求：确认一审判决认定事实错误，改判支持上诉人一审诉讼请求，即撤销江干公安分局杭江公（闸）强戒决字〔2019〕50037号强制隔离戒毒决定书，市公安局杭公复〔2019〕第123号行政复议决定书，并撤销一审判决。 被上诉人江干公安分局、市公安局二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国禁毒法》第三十八条规定：“第三十八条吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：（一）拒绝接受社区戒毒的；（二）在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；（三）严重违反社区戒毒协议的；（四）经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的，经公安机关同意，可以进入强制隔离戒毒场所戒毒。”根据本案查明的事实，可以认定上诉人张帼雄存在吸毒行为，且吸毒成瘾，并符合前述规定的“经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品”情形，依法应予强制隔离戒毒。被上诉人江干公安分局决定对其强制隔离戒毒二年，符合法律规定。被上诉人市公安局复议予以维持并无不当。 上诉人张帼雄对其毛发的《司法鉴定意见书》提出异议，一是认为作为鉴定材料的毛发只有一份而没有分为A、B两份，样本信息只记载毛发根数而没有标明重量（应不少于50毫克），样本信封封口处没有张帼雄按印或签字确认，不符合《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条的规定。江干公安分局解释鉴定机构在取样时实际提取了A、B两份毛发样本，且B样已交由闸弄口派出所保管，但因填写笔误而未将B样填写在毛发样本提取表中。对此，本院认为，《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条规定：“提取的毛发样本应当分为A、B两份，每份样本重量不少于50毫克，用铝箔纸包裹，分别装入纸质信封后将信封封装。信封上应当填写样本编号、提取日期和提取人等信息，信封封口处由被提取人员按手印并签字确认。被提取人员拒绝按手印或签字的，提取人应当注明，并对提取的全部过程进行录像。”毛发样本需要分为A、B两份的目的在于满足重新鉴定的需要，如果无需重新鉴定，则B份样本即便缺失亦不致影响违法事实的认定。视频证据显示提取了A、B两份样本，但案涉《毛发样本提取信息表》未记载B份样本信息确实不符合前述规定，本院予以指正。 二是认为在提取鉴定材料过程中，江干公安分局只有一名警察在场，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条、第八十八条的规定；鉴定机构也只有一名工作人员进行，不符合《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定。对此，本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”第八十八条规定：“公安机关应当为鉴定提供必要的条件，及时送交有关检材和比对样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。禁止强迫或者暗示鉴定人作出某种鉴定意见。”《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”本案中，《毛发样本提取信息表》上只有办案民警和司法鉴定机构工作人员各一人签名确实不符合执法规范要求，但综观提取经过，上诉人由办案民警送至司法鉴定机构所在地提取鉴定材料，《毛发样本提取信息表》除有办案民警和司法鉴定人分别签名外，尚有上诉人本人签名确认，因此可以保证鉴定材料的真实性和鉴定意见的客观性。对于执法规范性问题，本院予以指正。 三是认为司法鉴定人褚某未见诸浙江省司法厅网上司法鉴定名册，应认为不具有司法鉴定人资格，在缺少褚某的情况下，仅有张雯一名司法鉴定人进行鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定。对此，本院认为，司法鉴定人是否具有相应资质应当以相关资质证书为准，江干公安分局提供的《司法鉴定意见书》中附有两司法鉴定人的资质证书，其中，褚某持有的资质证书记载执业证号330107042016，有效期2014年7月9日至2019年7月8日，颁证机关浙江省司法厅，颁证日期2014年7月9日，上诉人认为其不具有司法鉴定人资质的理由不能成立，浙江省司法厅网上司法鉴定名册检索未见可能存在多种原因，不能作为认定司法鉴定人是否具有资质的充分根据。 四是认为没有将鉴定意见复印件送达给违法嫌疑人，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条的规定。对此，本院认为，在案证据显示，江干公安分局虽然没有直接送达《司法鉴定意见书》的复印件，但已于2019年5月9日向上诉人送达《鉴定意见通知书》，向上诉人完整告知了鉴定意见内容，能够保障上诉人对鉴定意见提出异议的权利，事实上上诉人也提出了重新鉴定申请，并由江干公安分局审查后作出了不予重新鉴定的决定。 上诉人还对江干公安分局办理本案的行政程序提出异议，一是认为未经负责人批准而向上诉人宣告执行强制隔离戒毒的决定，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条和《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定。二是认为没有给予上诉人陈述申辩的权利。三是认为2019年5月22日作出强制隔离戒毒决定，而于同年5月24日寄信通知上诉人家属，违反《中华人民共和国行政强制法》第二十条关于“立即通知”的要求。对此，本院认为，江干公安分局于2019年5月9日制作《强制隔离戒毒告知笔录》是对拟作出强制隔离决定的事实、理由、依据和决定内容进行的告知，主要目的在于保障当事人陈述和申辩的权利，并非行政强制法第十八条规定的实施行政强制措施过程中的告知程序，后者主要体现为《强制隔离决定书》中的相关内容。至于上诉人陈述和申辩的权利，在整个办案过程中不至一次向上诉人进行了告知，这在相关笔录中均有清楚记载。关于通知家属问题，江干公安分局在决定对上诉人进行强制隔离戒毒后，当日即行电话告知上诉人家属，随后又向上诉人家属邮寄《强制隔离戒毒决定书》进行书面告知，符合法律规定。 综上所述，案涉《司法鉴定意见书》可予采信。江干公安分局的办案程序并无明显不当。被诉行政行为符合法律规定，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求于法有据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持其上诉请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张帼雄负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年五月七日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。