河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初325号原告：董益国，男，1970年2月21日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：牛俊辉，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳少晓，河南铭高律师事务所律师。被告：河南省建设集团有限公司，住所地郑州市文化路。法定代表人：张允春，董事长。诉讼代表人：河南省建设集团有限公司管理人。负责人：谢建三，组长。委托诉讼代理人：娄婧仪，管理人的工作人员。被告：郑州富港置业有限公司，住所地郑州航空港区。法定代表人：陈攀，总经理。被告：赵海清，女，1965年9月16日出生，汉族，住郑州市中原区。以上二被告共同委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。原告董益国与被告河南省建设集团有限公司（以下简称“省建设集团”）、郑州富港置业有限公司（以下简称“富港公司”）、赵海清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董益国的委托诉讼代理人牛俊辉、靳少晓，被告河南省建设集团有限公司的委托诉讼代理人娄婧仪，被告郑州富港置业有限公司和赵海清的共同委托诉讼代理人唐柏莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董益国向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告河南省建设集团有限公司、郑州富港置业有限公司共同向原告支付工程款23643473.76元,并支付违约金及利息13240345.31元(违约金及利息暂计算至2020年2月29日,并以23643473.76元为基数,按照月利率2%的标准继续计算至被告实际付款完毕之日止),以上暂共计36883819.07元；二、被告赵海清对上述款项承担连带保证责任；三、原告对承建的由被告郑州富港置业有限公司开发的港城793(B1#、地下车库)工程以折价、拍卖或变卖的价款在其债权范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2012年6月29日,河南省建设集团有限公司与被告郑州富港置业有限公司签订了《建筑工程施工合同》,约定由省建设集团承建被告郑州富港置业有限公司开发的港城793(B1#、地下车库)工程。合同签订后,省建设集团将工程交由原告投资施工,由原告享有该工程相应的权利义务。随后,原告即按照合同约定进场施工。该工程主体部分于2012年10月17日完成,由于被告未按合同约定向原告支付工程款,双方多次签订《补充合同》及《补充协议》。2017年6月20日,原告与被告郑州富港置业有限公司进行结算后确认,被告尚欠原告工程款25766007.19元。2017年6月22日和2017年9月21日,原告与被告签订了《协议书》和《补充协议书》,约定在扣除被告代付款项后,被告尚欠原告工程款为23643473.76元,被告应于2017年10月31日前全部支付完毕,逾期按月2%承担违约金。被告赵海清提供连带责任保证。但协议签订后,被告至今未履行付款义务,原告多次追要未果。2019年7月31日,郑州市中级人民法院裁定被告河南省建设集团有限公司进入破产重整程序。河南省建设集团有限公司辩称，1、原告是案涉工程实际施工人,与省建设集团之间为挂靠关系,省建设集团未实际参与过工程实施工作。管理人在庭前已询问过省建设集团财务部门,案涉工程的工程款从未通过省建设集团进行收取、支付,因此省建设集团无法提供已支付工程款、欠付工程款的银行流水,工程款情况以省建设集团加盖公章的结算确认表、协议书以及补充协议书为准。2、省建设集团不应为本案被告,应当列为第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,应当将转包人列为第三人。郑州富港置业有限公司、赵海清共同答辩称，一、原告诉请要求被告富港公司和省建设集团共同向其支付工程款23643473余元以及支付违约金没有法律及事实依据。二、被告富港公司只在欠付省建设集团工程款范围内对原告承担责任。依据原告在起诉状中的陈述以及其提交的建设施工合同补充协议、补充合同等等，足以证明涉案793工程（一号楼及地下车库）发包人为富港公司，承包人为省建设集团，实际施工人为原告董益国。根据最高院施工合同解释一第26条的规定，发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。故富港公司只是在欠付省建设集团工程款范围内对原告承担责任。三、被告富港公司欠付省建设集团工程款为1399余万元。根据2017年6月20日富港公司和省建设集团共同签字确认的港城793项目第一号楼工程结算表可得欠付的工程款为13998356.74元。四、《施工补充合同》第五条规定按照预算上浮7%的结算的约定。从该条款的内容显示，实际为违约条款而非工程款。故因上浮的7%而多计算出来的387万元不是工程款，而是富港公司和省建设集团双方约定的违约金。五、500万元的损失以及72.8万元的保证金，不应当支付给实际施工人即原告。根据施工合同解释一第26条的规定，原告作为实际施工人无权向发包人主张损失以及保证金。第六，赵海清依法不承担连带责任。根据招标法第三条第一款第一项的规定，在中华人民共和国境内进行大型的基础设施建设、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、采购材料等采购必须进行招标。本案建设施工用地的性质为公共租赁住房用地所建工程系公共事业等关系社会公共利益、公共安全的公共租赁住房，属于必须进行招标建设的项目。根据施工合同解释一第三条的规定，建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的建设工程无效。合同法第52条规定，违反法律行政法规的强制性规定，人民法院应当认定建设施工合同、补充合同以及补充协议均为无效合同。因此主合同无效，作为担保合同的从合同，也依法认定无效，故赵海清不承担连带担保责任。第七，原告不享有建设工程的优先受偿权。根据建设工程优先受偿权问题的批复第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起起算。本案富港公司和省建设集团于2012年6月29日签订建设施工合同，2017年6月20日富港公司和省建设集团共同签字确认了港城793项目B1#号楼的工程决算表。原告主张优先受偿权已经超过了法律规定的六个月的期限，因此原告不享有优先受偿权。针对各方提交的证据，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，对董益国提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据真实性予以认可，对证明目的予以采信；对郑州富港置业有限公司提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据真实性予以认可，但对证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：2012年6月29日被告郑州富港置业有限公司作为发包人与被告河南省建设集团有限公司作为承包人签订编号为20120629-02的《建设工程施工合同》约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款，将港城793项目(B1#、地下车库)工程发包给河南省建设集团有限公司施工。2012年9月12日，发包人郑州富港置业有限公司、承包人河南省建设集团有限公司和保证人赵海清签订了《施工补充协议》对合同工期、合同价款、原合同中的专用条款第26条、第47.1.1条进行了变更。《施工补充协议》内容为：根据2012年6月29日签订的《港城793项目(B1#,地下车库）施工合同》(以下简称原合同),现由于发包人未能按照原合同约定的施工节点支付工程款,经三方协商对原合同部分条款进行修订,达成如下协议：一、原合同协议书中的第三条合同工期变更为：开工日期:以发包人实际书面批复开工日期为准，合同工期总日历天数210天。二、原合同协议书中的第五条合同价款变更为:进度节点工程款支付时,公寓楼及商业用房部分暂按1800元/m2估价计算,地下汽车库部分暂按2500元/m2估价计算,工程竣工后按甲、乙双方约定执行结算；B1、地下车库总建筑面积约46300m2、其中地下车库建筑面积为5929㎡。合同价款金额(大写):暂定捌仟柒佰肆拾玖点零叁万元（人民币）￥:87490300.00元。三、原合同中的专用条款第26条变更为：在建工程承包人垫付资金施工至工程主体完成,主体完成后发包人在7日内付清已完成工程款项，主体工程以后的工程进度款支付仍按原合同条款执行,若发包方在7日内不能支付应付工程款,视为违约并承担违约责任,承包人有权暂停施工，并每月(不足一个月者按一个月计)按应付工程款的1.5%支付承包人违约金，承担因此增加的费用和工期延误，并支付承包人窝工损失叁万元/天。同时承包人有权以在建工程优先受偿,且暂时未开工的工程不开工。四、担保条款:为保证主合同及本协议的履行,赵海清愿意对主合同及本协议约定的全部工程总价款、违约金、损失等承担连带保证责任。五、原合同的专用条款第47.1.1条变更为:工程造价计价依据:《河南省建设工程工程量清单综合单价2008版》及其现行配套的综合解释和计价管理办法(以下简称河南省2008定额)、施工图纸、工程交更、现场签证、材料价差等。双方约定:按上述计价办法计算的工程造价作最终结算价,不再优惠。六、原合同条款与本协议有矛盾的,执行本协议,其他条款按原合同条款执行,本协议未尽事宜另行协商。七、本协议一式10份,发包人4份、保证人1份、承包人5份。八、本协议自甲、乙、丙三方签字、盖章后生效,与原合同具有同等法律效力。争议解决的管辖变更为郑州仲裁委仲裁解决。2017年9月21日，郑州富港置业有限公司作为甲方、河南省建设集团有限公司作为乙方和赵海清作为丙方，三方又签订了《补充协议书》，内容为：甲、乙、丙三方于2017年6月22日就港城793(B1#、地下车库)项目付款签订了《协议书》(以下简称原合同),但甲方仅按原合同支付了第一笔款项,之后甲方未能按原合同约定支付工程款。现经双方协商一致,就同意甲方延期支付工程款、甲方支付延期付款利息等签订本补充协议,以资双方共同遵守。一、甲方应付乙方工程款:按原合同约定甲方应付乙方工程款24643473.76元,但甲方仅按原合同支付了第一笔的100万元整,其余款项甲方未能按原合同约定支付,现尚欠乙方工程款23643473.76。二、工程款的支付:因甲方未能按原合同约定支付工程款,经双方协商一致,乙方同意甲方延期支付工程款,甲方同意按本补充协议第三条约定向乙方支付延期付款的利息。具体延期付款方式如下:甲方保证应付乙方的工程款在2017年12月31日前付清,付款方式为按月支付,具体支付方式为:2017年9月25日前支付100万元,剩余欠款在2017年10月、11月、12月三个月等额支付,即2017年10月31日前支付7547824.6元,2017年11月30日前支付7547824.6元,2017年12月31日前支付7547824.6元。三、延期支付的利息:原合同约定的2017年7月份、8月份、9月份分别支付300万元,现甲方未能按期支付,经双方协商一致,乙方同意延期至2017年10月31日前支付,甲方同意延期期间按月2%向乙方支付利息,利息计算至甲方实际支付之日为止。四、代付款的支付:甲方应严格按原合同第五条及相关债务转移协议的约定在2017年9月22日前将代付款项向债权人支付到位,否则,所造成的一切损失由甲方承担。五、保证条款:丙方为甲方履行原合同及本补充协议提供无限连带保证责任,担保期为两年,赵海清在本协议签字即视为担保成立。六、违约责任:甲方必须严格履行本补充协议约定的义务,如果甲方逾期支付上述任何一期欠款,乙方有权就所有欠款向法院提起诉讼,且甲方应当按月2%支付违约金。同时,乙方有权拒绝配合甲方进行工程竣工验收手续,直至甲方按约支付工程款为止。七、本补充协议效力:本补充协议仅对原合同工程款支付予以延期,不影响原合同条款的效力。本补充协议是原合同的重要组成部分,与原合同具有同等法律效力。八、本补充协议自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效,本协议一式叁份,三方各执壹份。发包人（甲方）郑州富港置业有限公司与承包人（乙方）河南省建设集团有限公司均认可本案工程为原告施工完成。河南省建设集团有限公司未收到过任何工程款。本案审理过程中，原告董益国申请撤回要求河南省建设集团有限公司承担责任的诉讼请求。本院认为，发包人（甲方）郑州富港置业有限公司和承包人（乙方）河南省建设集团有限公司均认可本案工程为原告董益国施工完成，原告为实际施工人。原告董益国撤回要求河南省建设集团有限公司承担责任的诉讼请求，本院予以准许。郑州富港置业有限公司依据与河南省建设集团有限公司和赵海清三方达成的协议支付工程款和利息及违约金，利息及违约金约定过高，本院酌定按年息12%计算。赵海清作为保证人应当承担连带保证责任。本案工程竣工已远远超过6个月，原告董益国主张优先受偿权不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、郑州富港置业有限公司于本判决生效之日起十日内向董益国支付工程款23643473.76元和违约金及利息(违约金及利息以23643473.76元为基数，从2017年9月22日起按年利率12%计算至实际支付之日止)；二、被告赵海清对上述第一项承担连带保证责任；三、驳回原告董益国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226219元，由郑州富港置业有限公司和赵海清负担。如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇二〇年五月十五日书记员  于建飞