安徽省枞阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0722民初3754号原告:安徽振阳置业有限公司,住所地安徽省枞阳县枞阳镇银塘路。法定代表人：**花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲍家华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。被告:安徽省第一建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。法定代表人：程鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：方玉飞，该公司委派枞阳县滨江现代城工程项目负责人。委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。被告：方玉飞，男，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被告：方龙飞，男，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被告：方雄飞，男，汉族，住安徽省铜陵市铜官区，公民身份340711197206150010。被告方玉飞、方龙飞、方雄飞共同委托诉讼代理人黄思程，安徽铜鼎律师事务所律师。原告安徽振阳置业有限公司（以下简称振阳置业公司）与被告安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日立案受理后，经振阳置业公司申请，追加了方玉飞、方龙飞、方雄飞作为实际施工人为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振阳置业公司托诉讼代理人鲍家华、陈醉，被告省一建公司委托诉讼代理人方玉飞、冯霞，被告方玉飞、方龙飞及方玉飞、方龙飞、方雄飞的委托诉讼代理人黄思程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。振阳置业公司向本院提出诉讼请求：1.判令省一建公司支付原告外墙保温和防水及其他维修费2000万元（暂定，以鉴定结果为准）；2.判令被告承担原告缴纳的新型墙体材料专项基金损失648799.3元；3.判令被告承担一切诉讼费用。事实与理由：振阳置业公司系从事房地产开发企业。2013年11月18日，振阳置业公司与省一建公司签订《工程施工总承包框架协议书》，2013年12月6日双方又签订两份《建设工程施工合同》。双方就振阳置业公司开发的枞阳县滨江现代城施工达成协议，明确了双方权利义务。但在施工过程中，被告存在诸多违约行为。根据合同约定，该项目的合同工期为720天，工程于2013年12月3日正式开工，2016年11月下旬建设单位组织了相关单位开始竣工验收，在验收时，发现被告施工的人防工程、气象防雷工程等项不合格，气象防雷工程在2017年3月9日才通过枞阳县气象局验收。枞阳县滨江现代城工程在2017年3月13日才在当地住建局质量监督站办理竣工验收备案手续。由于被告方的原因，造成工程逾期15个月之久。另外，根据合同的约定，被告应在工程竣工合格后的两周内向原告提供一套完整的竣工资料、竣工图纸，但被告至今未提供。根据合同约定，该项目的承包方式：建筑一级总承包（包工包料包施工机械），但在工程施工中，被告以项目部资金实力和综合管理水平有限为由，拒绝对该项目的门窗、涂料、消防、干挂等工程进行施工，存在甩项的违约行为。迫使原告就上述甩项工程另寻找施工人。被告在施工过程中，偷工减料，造成工程质量存在严重问题。2015年3月份，被告使用自办砼时，无砼配合比、无计量工具、使用细的江砂代替中粗河砂，且被告对原告及监理单位的整改意见不予理睬；被告在施工时，擅自修改设计，原设计的地下室顶板、屋面防水保护层为钢筋砼保护层，而施工单位擅自变更为钢丝网砼，目前2＃楼屋面等已经开裂、地下室顶板局部出现渗漏；公共楼梯间、地下室墙面乳胶漆平整度较差，多处不符合规范要求；办公楼的五层多处施工尺寸与施工图纸不付，误差大于规范要求；施工过程中使用不符合要求的商品混凝土，在浇筑办公楼地下室筏板时，擅自减少抗渗剂的用量；2014年6月份枞阳县建设工程质量监督站开始多次发出因砼试块不合格而要求停工通知单，被告也委托多家实验室开始回弹砼剪力墙的强度，并发现许多不合格，省第一检测站对砼取芯检测也出现部分不合格，后委托华东建筑工程设计院有限公司依据设计规范，进行加固设计，问题才得以解决。被告在施工中使用不符合要求的墙体材料，造成原告缴纳的新型墙体材料基金无法退回。综上，被告在施工过程中的诸多违约行为，给原告造成巨大的经济损失，为此提起诉讼，请依法判处。省一建公司辩称：原告诉求没有事实和法律依据，省一建公司没有违约，相反原告从工程施工到20平层开始，未按照合同约定支付工程款，导致工程多次停工。2016年8月30日工程进行了预验收，2016年11月18日再次验收合格。2016年9月26日被告将工程决算和工程竣工资料递交原告，原告未按合同约定在结算书申报之日起5个月内审计完毕，则应按照结算书金额为最终金额。（财建[2004]369号文工程结算审查审计期限五千万元以上工程为60日，原告在一年多时间后的2017年10月底，出具审计结果将2.2亿的工程造价审定为1.57亿，被告无奈，向铜陵市中级人民法院起诉讨要工程款，原告为达到对抗不支付工程款目的，无理起诉被告违约。一、1.依据合同约定，开工报告日期2014年2月18日为开工日期，2016年11月30日，该工程包含原告的室外市政工程，绿化等通过工程综合验收。2.气象防雷验收，不属质检站验收。原告为省钱，取消防雷浪涌保护器，不符合防雷规范要求，导致防雷迟迟未通过，后原告另缴纳费用，才于2017年3月9日通过验收。防雷迟延验收，不属于被告的原因。3.被告于2016年9月26日报送两套竣工资料给被告，由原告签收，2019年5月19日，被告又在铜陵市中级人民法院重新递交了完整工程竣工资料。二、原告认为被告违约甩项不是事实。由于原告不按工程进度支付工程款，导致被告在涂料、消防、干挂等工程无力再垫资，迫使被告于2014年11月12日向原告递交减少上述工程报告。原告又于2015年6月26日会议决定，该工程门窗、涂料、消防、干挂继续由被告单位统一管理，并办理了工程签证，明确了取费标准，足以证明并没有实际甩项的事实。三、原告指责被告偷工减料，造成工程质量存在严重问题不属实。1.工程混凝土质量问题，虽然试块不合格，但通过工程回弹后合格。2.擅自修改设计的是原告。(1)工程联系单（编号27）注明地下室顶板原设计时钢筋网片，原告为了节省造价改为钢丝网片导致地下室顶板局部出现渗漏等问题；(2)工程联系单编号2016001，防水材料SBS改为聚乙烯丙纶材料；(3)地下室四周渗水见工作联系单（编号21）及对外围回填土方土质照片，将设计部门的2/8灰土（生石灰与散土比例2/8)改为散渣回填，监理单位意见“土方回填由甲方负责…”因此，地下室渗漏是原告导致，被告为了业主利益安排了修复，并通过物业公司验收。现还在保修期内，如出现问题仍愿继续修理。四、关于墙体材料。1.墙体材料选用安庆市海纳墙体材料，海纳公司并于2015年5月13日在枞阳县墙体材料革新和建筑节能办公室备案，另注明本产品仅限于枞阳滨江现代城，经监理单位同意，足以证明墙体材料合格。2.原告称墙改办提出材料不合格，是因为原告为了让1号商业网点先砌墙抢销售，因枞阳盛仁建材欠原告原股东张浩生的钱，用枞阳盛仁建材的加气块抵债，用了不到10万元材料，使用该材料是原告指定，与被告无关。五、关于鉴定中提出民用节能外墙保温问题。在《民用节能工程质量竣工验收记录表》设计、监理、建设单位均签字为合格。原告申请鉴定时取点没有代表性、拉拨操作程序均不符合规范，鉴定报告不能作为定案依据，即使外墙保温厚度不符合要求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释（一）》第11条规定，被告只是应履行修复义务，而不是赔偿原告2000万元。综上，事实证明原告违约，铜陵市中级人民法院判决书也予以认定，案涉住房已销售完毕，原告没有任何损失，其诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。方玉飞、方龙飞、方雄飞辩称：同意省一建公司的答辩意见外，补充答辩：1、答辩人方玉飞、方龙飞、方雄飞非本案适格被告，不应承担任何责任。答辩人方玉飞、方龙飞是省一建公司委派到工地项目负责人，并非实际施工人。答辩人方雄飞系枞阳县滨江现代城工程项目部的工作人员，更非实际施工人。2、原告诉称被告项目经理长期不在现场不是事实，项目经理基本每天都在现场，由枞阳县建设主管部门监督检查，如果发现项目经理不在现场是要处罚的，但从未被处罚过。管理人员配备齐全，均是持证上岗的专业管理人员。综上所述，不应由答辩人方玉飞、方龙飞、方雄飞承担任何责任，请求法院驳回原告对方玉飞、方龙飞、方雄飞的起诉。另外，涉案房屋已经全部销售，如果有实际损失也应当由购房者提起诉讼。振阳置业公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据一、原告营业执照复印件。证明原告主体身份。证据二、省一建公司营业执照复印件。证明省一建公司主体身份。证据三、《工程施工总承包框架协议书》、《建设工程施工合同》两份复印件。证明：1.省一建公司承包了原告开发的枞阳县滨江现代城项目施工工程；2.双方对权利、义务进行明确约定。证据四、照片、混凝土配合比报告单、混凝土配合比通知单、混凝土浇灌令、混凝土抗压强度试验报告、卷材防水层报验申请表复印件。证明该项工程于2013年12月3日开工。证据五、枞阳县滨江现代城综合竣工验收意见整改回复单、《防雷装验收意见书》复印件。证明该项工程在2017年3月9日才全部通过验收。证据六、《报告》复印件。证明省一建公司将其承包的枞阳县滨江现代城的门窗、涂料、消防、干挂等工程甩项的事实。证据七、《会议纪要》、铜陵市建设工程质量监督检测有限公司检测报告四份、检测报告、《关于枞阳滨江现代城1＃-5＃楼商品混凝土后期强度增长的说明》、工作联系单、设计修改通知书、加固方案及会议纪要、施工方案及滨江现代城砼块不合格的整改汇报复印件。证明被告在施工过程中使用了不符合要求的商品砼，造成工程质量问题的事实。证据八、照片一组。证明被告不按图纸施工、偷工减料，造成工程质量地下室梁不直和地下室顶板开裂、渗漏等质量问题。证据九、工作联系单、枞阳县墙改基金返还现场勘验记录表、答复函及安徽省政府非税收入一般缴款书复印件。证明被告使用材料不符合规定要求，造成原告缴费648799.30元新型墙体材料专项基金和散装水泥专项基金不予返退，给原告造成损失。补充第一组证据：（一)1.《检测（鉴定）报告》（报告编号：18J1SJ-JQ-00035）、2.《检测（鉴定）报告》（报告编号：18J1SJ-JQ-00060）。证明：安徽省建筑工程质量第二监督监测站接受枞阳县人民法院委托，对案涉工程质量进行检测，检测报告确定：1.抽检外墙保温系统抗拉强度均未达到技术规程要求，抽检1#-5#楼共30处保温系统芯样厚度中有22处低于设计厚度的90%；2.1#-5#楼地下室、商业地下室、公寓地下室多处存在不同程度的潮湿及渗水现象。（二）《枞阳县滨江现代城1#-5#楼外墙外保温系统检测报告》（报告编号：CSA1920100030）。证明：安徽省建筑工程质量测试研究院有限责任公司接受法院委托，对案涉工程外墙保温系统抗拉强度及芯样厚度进行再次检测，检测报告确定：1#-5#楼共计钻取外墙保温系统芯样50个，15个低于设计厚度的90%，1#-5#楼共计外墙保温系统抗拉强度检测50处，30处未达到标准要求。补充第二组证据：1.《网织增强岩棉板外墙保温工程设计方案》、2.《枞阳滨江现代城防水维修设计方案》、3.《枞阳滨江现代城裂缝加固设计方案》。证明：安徽省建设计研究总院股份有限公司接受法院的委托，就工程质量问题出具三份维修设计方案。再补充二组证据：一组证据：1.关于《枞阳县滨江现代城1#-5#楼外墙保温系统检测报告》（CSA1920100030）的补充说明。证明安徽省建设工程测试研究院有限责任公司就保温系统检测报告出具补充说明，其中修缮意见明确：宜对外墙保温系统厚度和抗拉力强度不满足设计与规范要求的部位进行修缮处理。2.《网织增强岩棉板外墙外保温工程补充说明》。证明安徽省城建设计研究总院股份有限责任公司就保温维修方案出具补充说明明确外墙保温系统存在脱落安全风险，宜采用铲除保温层再用新型保温材料施工。3.《枞阳滨江现代城防水维修设计方案补充说明》。证明安徽省建设工程测试研究院有限责任公司就1＃-5＃地下室底板、顶板、墙板出现裂缝、阴潮、渗水现象，宜采用全部重新进行防水维修施工。二组证据：鉴定费发票（6张）金额61万元。省一建公司质证意见：证据一、二无异议。证据三的框架协议和两份施工合同的真实性无异议，但是不能达到其证明目的。证据四是在2013年11月18日即开工之前临时设施道路，与正式开始施工工程没有关联，不能证明实际的开工时间，开工时间是以开工报告为准。证据五真实性无异议，对其证明目的不予认可，应该以验收报告时间为竣工时间。证据六的真实性无异议，但是不能证明其证明目的，2015年6月27日工程签证明确门窗等工程仍然由省一建公司总承包，没有甩项的事实。证据七的真实性无异议，但是不能证明其证明目的，因为混凝土砼块检测不合格后进行回弹处理合格了。证据八三性均不予认可，被告按图纸施工从未偷工减料。相反被告有工程联系单证明存在的问题是由原告方导致的。证据九关于1＃-3#号楼的墙改新型材料基金，与本案无关，被告有相反证据证明施工的墙体材料经过了枞阳县墙改办的认可并进行了备案。对补充证据的省质检二站检测报告质证意见：对于安徽省质检二站保温墙检测取点提出过异议，检测的取点都在阳台，购房户不允许在其他处进行取点，抽样不具有代表性。安徽省质检二站收取被告1.5万元鉴定费准备重新取点鉴定，由于原告及住户不允许二次取点导致没有重新鉴定。因此该鉴定报告不能作为定案依据。对于安徽省建设计研究总院《枞阳县滨江现代城1#-5#楼外墙外保温系统检测报告》（报告编号：CSA1920100030）报告的质证意见：双方同意由该机构鉴定，但仍然没有按照约定取点。测试结果也不具有代表性，另外检测布点也不均匀，检测工具用的是直尺和目测，取芯样的操作程序也不正确，保温厚度测量时扣除界面面积。综上，对该检测报告的三性均不认可，即使按照这个鉴定报告的结果，1#、2#楼分别只有一个点不合格，90%是合格的，其他3＃-5#楼的是70%的合格，商业和办公楼没有检测，不能以此来断定整个外墙保温不合格。即使拆除外墙，也应该由工程竣工验收的五大责任主体做出决定以及由质量监督行政主管部门提出意见。对原告再补充三组证据质证意见，第一组二份证据无对外墙保温需铲除重做定性鉴定结论，不能达到设计铲除原保温墙重做的证明目的。再补充第二组证据鉴定费其中三份设计方案设计费系原告扩大鉴定费损失，应由原告自行负担。方玉飞、方龙飞、方雄飞质证意见：同意省一建公司质证意见。省一建公司为证明其抗辩主张，向本院提交以下证据：证据一、营业执照。证明省一建公司主体适格。证据二、中标通知书（H8130194）。证明合法中标。证据三、委托函（原告给省一建公司铜陵分公司的函）。证明省一建公司委托省一建公司铜陵分公司负责日常的安全、质量、工程技术上的管理工作。证据四、委派决定、介绍信。证明方龙飞、方玉飞是枞阳县滨江现代城工程项目负责人。证据五、《工程施工总承包框架协议》（2013年11月18日）。实际签订时间为2013年11月19日，写18日是因为图数字吉利。且该框架协议系被告中标后签订。证明双方合同权利义务，签订合同时方龙飞、方玉飞是合同的负责人，合同下方有原告方的开户行及账号。证据六、《建设工程施工合同》二份。证明双方合同权利义务，其中很多条款见框架协议，与框架协议是同一整体。证据七、2＃楼报验申请表。1.2014年10月10日20层墙柱、顶梁板模板安装工作验收合格；2.2014年11月28日27层墙柱、顶梁板模板安装工作验收合格；3.2015年1月16日33层墙柱、顶板钢筋安装工作验收合格；4.2015年4月23日33层验收合格；5.2015年7月20日一层墙体验收合格。证明被告施工进度和原告应付款节点。证据八、停工报告五份（2014年10月17日、2014年11月17日、2015年2月13日、2015年4月1日、2015年4月18日）。证明原告从2014年10月份开始不按约定按工程进度支付工程款，导致工程延期。证据九、2014年10月23日会议纪要。证明按工程进度付款未到位，工程延期责任由原告负责。证据十、承诺书。证明原告不履行按工程进度付工程款合同义务。证据十一、会议记录（2015年4月16日）。证明原告未按约定按工程进度支付工程款，约定分包工程。证据十二、会议记录（2015年6月27日）。证明原告不履行合同进度付款义务，导致工期顺延。证据十三、工程签证（2015年6月27日）及门窗、涂料、消防、干挂分包合同，工程联系单。证明三方约定分包并由原告支付被告分包项目总承包服务费为20%；水电分摊分包单位认可。证据十四、补充协议书（2016年2月2日）。证明原告再次承诺给付工程款。证据十五、安振置（2016）05号文要求预验收报告（2016年8月25日）。证明工程完工时间。证据十六、验收人员签到表（2016年8月30日）、证明竣工验收时间。证据十七、项目竣工验收报告。证明工程竣工时间。证据十八、安庆市住建委建质发（2015）277号文。证明该项工程为市级建筑施工安全质量标准化示范工地（小区）。证据十九、项目工期说明及枞阳县政府、住建局、环境局文件。证明中、高考期间，防止施工噪音，停工延期工期的法定事由。证据二十、混凝土处理意见。证明混凝土回弹后合格。证据二十一、枞阳县新型墙体材料产品备案登记证书，证明使用新型墙体材料合格。证据二十二、工程联系单21、27、45、46、51，证明原告设计变更钢筋砼保护层为钢丝网砼以及将SBS材料更换成其他材料。证据二十三、安徽工程勘探院、华东建筑设计院竣工验收质量评定报告。证明涉案工程质量合格。补充证据一、工程开工报告、枞阳滨江现代城综合竣工验收整改回复单。证明实际开工时间是在2014年2月18日。2016年11月30日，对于五大主体提出的八处问题已经全部整改完毕。补充证据二、购销合同。证明施工使用的材料补充证据三、验收记录及单位工程质量验收记录。证明五大主体部门在施工过程中有现场监督验收。振阳置业公司的质证意见：对证据一无异议。对证据三、四相反印证方龙飞、方玉飞、方雄飞是涉案工程的实际施工人，证据二、五、六，框架协议没有履行招投标程序是无效协议，施工合同是“明招暗定”的行为，且铜陵市中级人民法院判决书均做出了认定。证据七没有发包方人员签字，不能达到其证明目的。证据八、九双方没有对工程量进行确认，同样不能达到证明目的。证据十承诺书出具后，原告已经支付了八千六百多万元。证据十一、十二达不到其证明目的。证据十三、十四不在本案审理范围内。证据十五、十六真实性没有异议，但案涉工程在2017年3月9日才竣工验收。证据十七的质证意见同证据十五、十六意见。证据十八真实性无异议，但案涉合同无效，证明目的不在本案审查范围。证据十九在铜陵市中级人民法院审查过了，高考、中考期间不能施工工期已经扣除。证据二十真实性无异议，但是原告有新的证据证明工程存在质量问题。证据二十一真实性需要核实，使用建筑墙体材料经过备案后需要验收，由于在验收前已经对于墙体材料进行装饰隐蔽无法验收，导致无法退回基金。证据二十二的内容较多，原告在庭审后核对发表质证意见。证据二十三对其真实性无异议，但新的证据证明案涉工程存在质量瑕疵。至于补充的证据开工报告真实性无异议，但开工时间应当以实际施工时间为准。对验收报告及验收的签到表真实性无异议，有验收整改回复单，因此竣工时间是以防雷验收时间为准。方龙飞、方玉飞、方雄飞的质证意见：对被告省一建公司的提供证据无异议。方龙飞、方玉飞、方雄飞为证明其抗辩主张，向本院提交以下证据：证据一、委派函、省一建公司营业执照、省一建公司铜陵分公司委派决定。证明方玉飞、方龙飞系枞阳县滨江现代城项目负责人，系职务行为，并非实际施工人。证据二、省一建公司通知及枞阳县滨江现代城参保人员工资花名册。证明方雄飞系项目部工作人员，并非实际施工人。振阳置业公司质证意见：对证据一、二的真实性没有异议。但不能证明方玉飞、方龙飞系省一建公司派驻项目负责人，方玉飞、方龙飞与省一建公司没有劳动关系，非职工人员被任命项目负责人，符合挂靠特征。方雄飞是否实际施工人，由法院依法认定。省一建公司质证意见：对证据一、二无异议。经对振阳置业公司与省一建公司及方玉飞、方龙飞、方雄飞提交的证据进行审核，本院认证如下：对振阳置业公司提供的证据一、证据二的真实性、关联性、合法性均予以认可，予以采信；证据三真实性予以认可，合法性不予认可；证据四真实性予以认可，对其证明目的不予认可，证据五真实性予以认可，对其证明目的不予认可，证据六真实性予以认可，系双方协商一致，证明目的不予认可；证据七真实性予以认可、对其证明目的不予认可；证据八真实性予以认可，结合鉴定结论可以证明存在部分施工质量问题证明目的；证据九不在本案审理范围，不做认定；补充第一组证据系根据原告申请，人民法院委托鉴定机构作出的鉴定，对检测（鉴定）18J1SJ-JQ-00035号鉴定报告的三性予以认定，对检测（鉴定）6018J1SJ-JQ-00060号鉴定报告鉴定结果2：保温系统抗拉强度及芯样厚度的鉴定结论由双方协商重新鉴定取代不予认定外，其他鉴定结论予以认定，补充第二组证据真实性予以认可，对其必要性缺乏定性鉴定结论，证明目的不予认可；再补充证据第一组证据真实性予以认定，对其证明目的不予认可。再补充证据第二组证据真实性、关联性、合法性均予以认可。对省一建公司提供的证据一、证据三、证据四、证据五、证据六、证据期七、证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五、证据十六、证据十七、证据十八证据十九、证据二十、证据二十一、证据二十二、证据二十三、补充证据一、补充证据二、补充证据三的真实性、关联性、合法性予以认可；对证据二、证据八、证据九的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对方玉飞、方龙飞、方雄飞提供的证据一、证据二真实性予以认可，对其证明目的不予认可。依据本案证据和当事人的陈述，认定如下事实：2013年11月18日，振阳置业公司（甲方）与省一建公司（乙方）签订了一份《工程施工总承包框架协议书》，约定由省一建公司承建枞阳县滨江现代城工程。该《框架协议书》还约定了建筑规模、工程质量标准、工程造价、合同工期、结算方式等内容。关于付款方式，《框架协议书》约定：双方按工程进度节点支付工程款。工程量审计完毕后一个月内付至工程决算总价的95%，余款5%作为工程保修金。保修金返还按规定执行。2013年11月19日，振阳置业公司向省一建公司发出中标通知书，确认省一建公司中标枞阳县滨江现代城1-5#住宅楼、1-3#商业楼、办公楼及综合楼工程。中标价款为8112万元，中标工期600天（日历日）。2013年11月20日，省一建公司发出《委托函》，委托安徽省第一建筑工程公司铜陵分公司（以下简称省一建铜陵分公司）对枞阳县滨江现代城项目负责日常的安全、质量、工程技术上的管理工作。2013年12月1日，省一建公司铜陵分公司委派方龙飞、方玉飞担任枞阳县滨江现代城工程项目负责人。2013年12月6日，振阳置业公司与省一建公司签订一份《建设工程施工合同》。约定，由省一建公司承建枞阳县滨江现代城1#-5#住宅楼、1-3#商业楼、办公楼及综合楼工程。合同价款为3845.70万元。同日，振阳置业公司与省一建公司签订另一份《建设工程施工合同》。约定，由省一建公司承建枞阳县滨江现代城2#3#4#住宅楼工程。合同价款为4266.30万元。二份合同均约定:工程内容：建筑、装饰、水电安装等总承包工程。承包范围：招标及施工图所含内容。开工日期：以开工报告为准。竣工日期：以开工日期顺延720天作为竣工日期。该二份《建筑工程施工合同》附件3:《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、外墙防渗漏工程等。质量保修期：地基基础和主体结构为设计该工程合理使用年限；屋面防水工程、外墙墙面防渗漏为五年等；承包人承担保修责任和保修费用由造成质量缺陷的责任方承担等条款。2014年2月18日，枞阳县滨江现代城项目开工。该工程已于2016年8月25日竣工。2016年11月18日工程经验收合格。2016年10月13日，省一建公司将决算资料报给振阳置业公司进行审计。省一建公司于2017年10月19日收到振阳置业公司滨江现代城项目工程结算审计初稿。省一建公司认为与其递交的结算金额差异较大提出异议（省一建公司报审工程造价约2.2亿元，振阳置业公司确认工程总造价约1.6亿元）。并于2017年10月向铜陵市中级人民法院起诉。请求振阳置业公司支付尚欠工程款46976144.75元及逾期付款利息23291223.79元等项诉讼请求。该案件仍在审理中。2017年12月26日安徽振阳置业公司以省一建公司违约和存在工程质量问题向本院起诉。案件立案受理后，经安徽振阳置业公司申请，本院以方玉飞、方龙飞、方雄飞为工程实际施工人追加为本案被告。本案审理过程中，双方当事人对对方是否存在其他违约应承担违约责任，均承认在铜陵市中级人民法院另案中已作争议处理，不再作为本案争议焦点处理。对案涉工程是否存在质量问题？本院根据振阳置业公司的申请，先后依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站、安徽省建设工程测试研究院有限责任公司、安徽省城建设计研究总院股份有限责任公司进行了司法鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2018年7月20日作出检测（鉴定）报告，报告编号18J1SJ-JQ-00035。鉴定结果：1.5＃楼地下室。经现场检测发现：1.15＃楼电梯走道13/L-M轴墙体存在潮湿现象。1.2西单元楼梯过道存在过水及潮湿现象，西单元地下室20-33/k～D轴区域内墙体未见明显裂缝，但存在不同程度潮湿及渗水现象。1.3车库西单元（S2-1）～（S2-2)(S-/5)轴区域内地面及车道存在潮湿现象。1.4东西单元之间（S2-6)～(S2-2)/(S-A/4)～(S-A/5)轴区域地面及车道存在潮湿显现；E30车位（S2-3)～(S2-1/3)/(1/S-A/5)～(S-A)轴顶板局部存在渗漏痕迹。1.5E06车位24～26K轴墙体未见明显裂缝，但存在潮湿及渗漏现象；E06车位(S2-5)～(1/S2-4）/K～L轴地面未见明显裂痕，但存在潮湿及渗漏现象。1.6E24车位地面存在裂缝及渗漏现象。1.7东单元车库泵房35～38/J～K轴区域内墙存在潮湿及渗漏现象；（1/S2-6)～(S2-7)/(S-A/5)1/3)/(1/S-A/5)～(S-A)轴区域内地面存在裂缝，且裂缝处有明显渗水显现。1.8二级供水泵房西侧41/J～(S-A/2)轴墙体存在明显潮湿、渗漏现象；二级供水泵房南侧J轴墙体存在明显潮湿、渗漏现象；二级供水泵房顶板存在渗漏痕迹。2.商业地下室。经现场检测发现：2.1D106车位北侧（S1-2）～（S1-D）轴墙体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象。2.2（S2-1）～（S1-14）/(S-D)轴墙面均存在不同程度的潮湿、渗透现象。2.3D100车位北侧（S1-4）～（S1-5）/(S-D)轴墙体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象。2.4经现场检D77车位北侧（S1-13）～（S1-14）/(S-D)轴墙体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象；D77车位东侧（S-C）～（S-D）/(S1-14)轴墙体未见明显裂缝，但存在潮湿现象。3.4＃楼地下室。经现场检测发现：3.1D10车位38～42/L轴墙体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象；D10车位38～42/L～N轴顶板板底存在修补痕迹及局部潮湿现象。3.2D08车位19～42/L轴墙体存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象；D08车位19～24/L～N轴顶板局部潮湿现象。3.3D07车位13～18/L轴墙下角存在斜裂缝，且墙体存在潮湿现象；D07车位13～18/L～N轴顶板底存在修补痕迹及局部潮湿现象。3.4D03车位（S1-2)～(S1-3)/(S-A/2)～(S-A/3)轴顶板板底存在局部渗漏及发霉现象；3.5D41车位（S2-11)～(1/S2-11)/(S-A)～(5/S-A）轴顶板未见板底钢筋外漏，但板底局部存在修补痕迹及潮湿现象。3.6D05车位（S1-2)～(S1-3)/(1/S-A)～(2/S-A)轴顶板板底未见板底钢筋外露，但板底局部存在修补痕迹及潮湿现象。3.7地下车库东入口18～(1/18)/J～K轴顶板板底未见板底钢筋外露，但板底局部存在修补痕迹及潮湿现象。3.8C14车位16～(1/16)/J～H轴顶板板底存在局部渗漏及发霉现象。3.9D12车侧17/H～J轴墙体及C17车位东侧17/H～G轴墙体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象；C12、C17车位顶板板底未见未见明显裂痕，但局部存在修补痕迹及潮湿现象。3.10B区过道9～15/F～G轴顶板未见板底钢筋外露，但板底局部存在修补痕迹及潮湿现象；且墙体存在潮湿现象。43＃楼地下室。经现场检测发现：4.1楼梯处13～16/M～J轴区域地面存在潮湿、发霉现象。4.2强电房22～24/J～K轴区域内地面及墙体均有不同程度潮湿、发霉现象，墙面未见明显裂缝，但部分墙体局部存在明显修补痕迹。4.33＃楼地下室南侧墙体均存在不同程度的潮湿、渗漏、发霉现象。4.4经检测未发现西单元地面存在裂缝及渗水现象。4.5C79、C80车位过道处（19/Ｄ～Ｅ轴区域内）切槽处存在潮湿现象。4.6C76车位对面房间内智能充电站18～19（1/A)轴墙体跨中部位存在竖向裂缝，且墙体存在潮湿、渗漏痕迹；Ｃ76车位对面房间内智能充电站17～18（3-C)轴、17/（3-C）～轴墙体未见明显裂缝，但墙体存在潮湿现象。52＃楼地下室。经现场检测发现：5.12＃～3＃楼间C73～C68车位15～17/C轴体未见明显裂缝，局部存在修补痕迹，且墙体存在潮湿现象。5.22＃～3＃楼间防火门旁15/E～F轴墙体下角存在局部潮湿现象。5.32＃楼地下室11～14/J～K轴地面存在裂缝及潮湿现象；地下室6/C～F轴、24～26/J轴、19～21/轴、10～15/B轴墙体存在潮湿、渗透、发霉现象；2＃楼地下室东侧楼梯墙下角存在潮湿现象。5.42＃楼地下室人防区域10～12/G～J轴、13～14/F～G轴11～12/E～F轴、10～13/D～E轴地面存在多处不规则裂缝，部分裂缝存在修补痕迹，裂缝处有潮湿现象。5.52＃楼地下室西边2～4/D轴、2/Ｄ～Ｇ轴墙体未见明显裂缝，但墙体存在大面积潮湿、发霉现象。5.62＃楼地下室防毒通道门前11～12/D～E轴地面存在不规则裂缝，裂缝处存在明显渗水痕迹。5.72＃楼地下室Ａ01-A12车位间南侧6～9/D轴墙体存在潮湿、渗漏、发霉现象。61＃楼地下室经现场检测发现：6.11＃楼地下室A13～A15车位南侧2～4/B～D轴区域墙体下角存在潮湿现象。6.21＃楼地下室A16～A20车位西侧1/D轴墙体存在潮湿渗漏现象。6.3Ａ20车位1～2/E～F轴顶板及过道2～3/E～F轴顶板板底存在修补痕迹及局部潮湿现象。7公寓楼地下室。经现场检测发现：7.1：F31车位1～2/F～G轴顶板板底存在修补痕迹及局部潮湿现象；F31车位01～1/（B-2）南侧墙体存在修补痕迹及潮湿现象。7.2西侧电梯地面存在裂缝及渗水现象。7.3F16～F18车位(B-7)～(Ｂ-7)～(B-9)/(B-F)轴区域地面未见明显裂缝，但该区域地面存在潮湿现象。7.4东侧电梯（1/B-9)～(2/B-9)/(B-D)～(1/B-C)轴区域地面存在多处龟裂现象，未发现地面存在渗水现象。7.5：地下室（B-2)～(B-11)/(B-F)轴区域墙体存在潮湿现象。81＃～5＃楼地面及屋面。经现场检测发现：8.11＃～5＃楼屋面刚性防水保护层内配钢筋均采用钢丝网片，不满足设计图纸要求。8.2随机抽取的四块地下室地面找平层均配置直径约8.0㎜的带肋钢筋，符合设计图纸要求。92＃楼现浇板施工质量抽检。2＃楼31层02户客厅及2＃楼3层302户客厅地面线浇板施工质量抽检情况如下：被测梁构件现龄期混凝土强度推定值达到设计强度等级要求；被测2块现浇板正弯矩钢筋平均间距满足设计及施工质量验收规范要求；被测2块现浇板测点厚度平均值在（136～148)㎜之间，板测点厚度平均值正偏差均超出设计及施工质量验收规范要求。安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2018年11月15日另出具检测（鉴定）报告。报告编号：18J1SJ-JQ-00060。鉴定结果：1.结构构件钢筋保护层厚度被测24处框架梁箍筋保护层厚度测点平均值在（20～40）㎜之间，其中有10处超出施工验收规范允许偏差要求；被测36处现浇板正弯矩钢筋保护层厚度测点平均值在（13～31）㎜之间，其中有3处超出施工验收规范允许偏差要求；被测16处现浇板负弯矩钢筋保护层厚度测点平均值在（23～55)㎜之间，其中有15处超出施工验收规范允许偏差要求；被测60处剪刀墙钢筋保护层厚度测点平均值在（11～55)㎜之间，其中有34处超出施工验收规范允许偏差要求。2.保温系通抗拉强度及芯样厚度抽检构件的保温系统抗拉强度均未达到技术规范规程要求：抽检1＃～5＃楼共30处保温系统芯样厚度中有22处低于设计厚度的90%。3.地下室顶板的刚性防水层做法及保护层厚度：由于地下室顶板面覆土较厚，局部开挖后不断积水，故无法检测。对于该份鉴定报告中1＃～5＃楼外墙保温系统鉴定结论，省一建公司认为抽样取点都在阳台，提出异议，经双方协商重新由法院委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司对枞阳县滨江现代城1＃～5＃楼外墙保温系统做检测鉴定。安徽省建设工程测试研究院有限责任公司于2019年10月15日出具枞阳县滨江现代城1＃～5＃楼外墙保温管系统检测报告报告编号：CSA1920100030。检测结论：（1）1＃～5＃楼共计钻取外墙保温系统芯样50个，15个低于设计厚度的90%；（2）1＃～5＃楼共计外墙保温系统进行抗拉强度检测50处，30处未达到标准要求。安徽省城建设计研究总院股份有限公司2019年11月出具《网织增强岩棉板外墙外保温工程设计方案》《枞阳滨江现代城裂缝加固设计方案》《枞阳滨江现代城防水维修设计方案》。网织增强岩棉板外墙外保温工程设计方案：枞阳滨江现代城1＃～5＃楼，根据外墙保温系统检测报告，保温施工未达到标准要求。根据现有标准，需铲除原保温层再用新型保温材料施工。对于该份报告设计单位在接受庭审质询时认为依据检测单位检测报告，检测报告部门接受庭质询认为只是在检测时出现问题作出的结论，并未作出保温墙需铲除重做定性结论，如作出定性结论需规范化均匀足够数量取样，需增加费用，还需住房户同意，进一步检测难度较大。枞阳滨江现代城裂缝加固设计方案：安徽省枞阳县滨江现代城1＃～5＃楼及地下室多栋33层框剪结构组成。根据安徽省建筑工程质量第二监测站报告，由于地下室底板、顶板、墙板出现裂缝、阴潮、渗水现象现委托我单位进行加固设计。渗水部位需重新进行防水施工，裂缝区域进行灌浆后用用碳纤维布加固补强。枞阳滨江现代城防水维修设计方案：安徽省建筑工程质量第二监测站报告，由于地下室底板、顶板、墙板出现裂缝、阴潮、渗水现象现委托我单位进行维修设计。为确保质量，要求全部重新进行防水维修施工。检测报告部门接受庭质询认为地下室渗水原因需开挖地面进一步鉴定难度较大，该维修方案同样缺乏必要性鉴定结论。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉《工程施工总承包框架协议书》及两份《建设工程施工合同》是否有效。方玉飞、方龙飞、方雄飞是否工程实际施工人？二、工程是否存在质量问题及如何处理？三、缴纳的新型材料专项基金费用没有退损失的承担？四、本案保全费、鉴定费、诉讼费用如何承担？关于案涉《工程施工总承包框架协议书》及两份《建设工程施工合同》是否有效。本案中，省一建公司自认双方于2013年11月18日签订《工程施工总承包框架协议书》。省一建公司提供的《工程施工总承包框架协议书》也证明振阳置业公司与安徽一建公司在2013年11月18日签订了《工程施工总承包框架协议书》，结合振阳置业公司提供的《工程施工总承包框架协议书》以及建筑行业招投标的实际情况，能够认定案涉《工程施工总承包框架协议书》系中标前签订，且双方已经就案涉工程的工期、工程价款以及支付方式进行了实质性谈判，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项、第四十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《工程施工总承包框架协议书》应属无效。根据《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定，双方的标前行为影响了中标结果，违反了法律的强制性规定，双方订立的两份《建设工程施工合同》应属无效。方龙飞、方玉飞以省一建公司的分支机构或者项目部等形式对外开展经营活动，其与省一建公司没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，不属于内部承包，应属借用资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该二份《建设工程施工合同》也应认定为无效。方玉飞、方龙飞为实际施工人。对于无效合同中关于建筑质量保修关约定，具有独立性，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当为有效约定。关于涉案工程是否存在质量问题及如何处理？工程建筑房屋经竣工验收合格并已交付使用。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程…；保修的期限应当按照保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。本案中设计外墙保温系统质量问题。依据《中华人民共和国民用节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”房屋质量保修书约定房屋防水维修期限为五年符合上述条例规定。本案房屋质量问题仍在保修期限内。对于外墙保温系统设计维修方案（铲除重做）缺乏鉴定依据。对于地下室等防水修复方案亦缺乏鉴定依据，对于确实存在的质量问题应当依据约定在保修期内予以维修。关于缴纳的新型材料专项基金费用没有退还，其损失的承担？对于该项工程使用新型墙体材料，经过有关部门备案，至于在建设过程中使用部分抵债墙体材料，是否符合新型墙体材料规定，不属本案审理范围。本案保全费、鉴定费、诉讼费用如何承担？本案相关费用，应根据是否存在质量问题，当事人的责任等因素综合确定。据此，枞阳县滨江现代城工程已于2016年11月18日验收合格，振阳置业公司提出的外墙保温系统，地下室潮湿、渗漏等均属于质保期承包方的维修事项，目前该工程尚未过质保期，质保金亦未结清，而省一建公司承诺履行维修义务，故振阳置业公司主张省一建公司给付工程质量问题维修费用2000万元不予支持，双方维修费用可在质保期过后另行结算。依照合同约定依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一项、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告安徽振阳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由安徽振阳置业有限公司负担70900元，安徽省第一建筑工程有限公司、方玉飞、方龙飞共同负担70900元。本案保全费5000元，由振阳县置业有限公司承担。鉴定费61万元，由安徽振阳置业有限公司负30.5担元；安徽省第一建筑工程有限公司、方玉飞、方龙飞共同负担30.5万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  吴小安审 判 员  姚朴素人民陪审员  孙 文二〇二〇年五月八日书 记 员  鲍忠佳附：相关法律条文《中华人民共和国招投标法》第三条第一项在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。