江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0102刑初99号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告人张永强，男，1980年6月16日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，自由职业，住江西省南昌市红谷滩区，户籍所在地为陕西省渭南市韩城市新城区。2019年3月1日因涉嫌犯销售假药罪被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，2019年3月27日因涉嫌犯销售假药罪被南昌市公安局东湖分局决定并执行取保候审。2020年1月16日因涉嫌犯非法经营罪经本院决定取保候审，同日被执行取保候审。 指定辩护人曹良海，南昌市东湖区法律援助中心指派律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检三部刑诉［2020］45号起诉书指控被告人张永强犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员张海峰出庭支持公诉，被告人张永强及指定辩护人曹良海到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年2月起，被告人张永强在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，从他人处购进无中文标示、无进口药准字、无进口器械准字的粉毒、白毒、玻尿酸、东源蛋白线、米诺瓦蛋白线等药品、第三类医疗器械，转而销售给他人以牟利，已销售和未销售的经营数额共计人民币149440元。具体销售情况如下： 1、2019年2月25日，陶某让王某帮忙联系代购粉毒肉毒素，当日王某通过朋友陈某（微信号“小公举”）和被告人张永强微信联系，以300元1盒的价格购得三盒粉毒（100单位）王某将货款900元微信转账至陈某，陈某将该900元货款微信转账至张永强，张永强通过快递送达粉毒。 2、2019年2月27日，一名微信名叫“九儿”的人通过微信向被告人张永强购买了两个粉毒（150）单位，并将900元转账给张永强，张永强通过快递送达粉毒。 3、2019年2月28日，魏某联系被告人张永强购买粉毒肉毒素和纽拉玻尿酸，谈好粉毒420元一盒，纽拉玻尿酸180元1盒，张永强通过快递将三盒粉毒（150单位）、一盒纽拉玻尿酸送至魏某，魏某通过支付宝将货款2060元（含魏某之前从张永强处购买的两套院方溶脂针800元）转账给张永强。 4、2019年2月14日，罗某联系被告人张永强购买500盒纽拉玻尿酸，双方谈好购买价格为132元每盒，合计总价为66000元，罗某分别通过微信转账1600元，支付宝转账64400元至张永强，张永强通过物流送货至罗某。 2019年3月1日，公安机关在被告人张永强的住所查获粉毒（150单位）30盒、粉毒（100单位）50盒、白毒36盒、德玛玻尿酸50盒、德彩玻尿酸10盒、维诺丝玻尿酸14盒、纽拉玻尿酸（金色）43盒、纽拉玻尿酸（黑色）79盒、东源蛋白线45包、米诺瓦蛋白线11包，价值人民币79400元。 2019年3月1日15时许，公安机关在被告人张永强的住所将其抓获归案。 为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了1．被告人身份信息、归案经过、货值计算表等书证；2．证人陶某、陈某、罗某等人证言；3．被告人张永强的供述与辩解；4．鉴定意见；5．检查笔录等证据证实。公诉机关认为被告人张永强违反国家规定，未经许可经营药品及第三类医疗器械，经营数额共计人民币149440元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张永强具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。提请法院依法判处。 被告人张永强对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。 指定辩护人对公诉机关指控被告人张永强犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称被告人张永强无前科劣迹，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。 经审理查明： 2019年2月起，被告人张永强在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，从他人处购进无中文标示、无进口药准字、无进口器械准字的粉毒、白毒、玻尿酸、东源蛋白线、米诺瓦蛋白线等药品、第三类医疗器械，转而销售给他人以牟利，已销售和未销售的经营数额共计人民币149440元。具体销售情况如下： 1、2019年2月25日，陶某让王某帮忙联系代购粉毒肉毒素，当日王某通过朋友陈某（微信号“小公举”）和被告人张永强微信联系，以300元1盒的价格购得三盒粉毒（100单位）王某将货款900元微信转账至陈某，陈某将该900元货款微信转账至张永强，张永强通过快递送达粉毒。 2、2019年2月27日，一名微信名叫“九儿”的人通过微信向被告人张永强购买了两个粉毒（150）单位，并将900元转账给张永强，张永强通过快递送达粉毒。 3、2019年2月28日，魏某联系被告人张永强购买粉毒肉毒素和纽拉玻尿酸，谈好粉毒420元一盒，纽拉玻尿酸180元1盒，张永强通过快递将三盒粉毒（150单位）、一盒纽拉玻尿酸送至魏某，魏某通过支付宝将货款2240元（含魏某之前从张永强处购买的两套院方溶脂针800元）转账给张永强。 4、2019年2月14日，罗某联系被告人张永强购买500盒纽拉玻尿酸，双方谈好购买价格为132元每盒，合计总价为66000元，罗某分别通过微信转账1600元，支付宝转账64400元至张永强，张永强通过物流送货至罗某。 2019年3月1日，公安机关在被告人张永强的住所查获粉毒（150单位）30盒、粉毒（100单位）50盒、白毒36盒、德玛玻尿酸50盒、德彩玻尿酸10盒、维诺丝玻尿酸14盒、纽拉玻尿酸（金色）43盒、纽拉玻尿酸（黑色）79盒、东源蛋白线45包、米诺瓦蛋白线11包，价值人民币79400元。 2019年3月1日15时许，公安机关在被告人张永强的住所将其抓获归案。被告人张永强归案后如实供述了上述犯罪事实。被告人张永强供述因非法经营获利2000余元。 上述事实，被告人张永强在开庭审理过程中无异议，并有证人陶某、陈某、王某、魏某、罗某的证言，微信聊天及转账记录，扣押药品、医疗器械货值计算表，南昌市东湖区市场监督管理局关于重新鉴定张永强销售药品的复函，检查记录、检查照片，南昌市东湖区市场和质量监督管理局出具的认定意见书，抓获经过，被告人张永强的身份信息及供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张永强违反国家规定，未经许可经营药品及第三类医疗器械，经营数额共计人民币149440元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张永强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人张永强归案后如实供述了自己的罪行，且庭审中自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。辩护人相关辩护意见本院予以支持。为此根据被告人张永强的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，结合其所在社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张永强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内向本院缴纳）。 二、禁止被告人张永强在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 三、追缴被告人张永强违法所得二千元，上缴国库。 四、扣押在案的药品及第三类医疗器械，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李益庆 审 判 员  阙丽娟 人民陪审员  郭永刚 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  华 超 告知：被判处管制、宣告缓刑、单处剥夺政治权利、决定暂予监外执行的罪犯在法律文书生效后，必须接受社区矫正，七日内携带法律文书和身份证件主动到已接受社区矫正调查的户籍所在地或者经常居住地的司法局报到。 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。