辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1080号上诉人（原审被告）：辽宁佰宏矿产资源有限责任公司，住所地朝阳县二十家子镇兴隆岗村。法定代表人：张晓明，公司经理。委托诉讼代理人：翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亚东，男，1965年7月15日出生，蒙古族，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：柳永丰，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。上诉人辽宁佰宏矿产资源有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁佰宏矿业资源有限责任公司委托诉讼代理人翟永芝、被上诉人王亚东、被上诉人委托诉讼代理人柳永丰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，原告王亚东是被告佰宏公司的电工，佰宏公司并未与王亚东签订劳动合同，也未为王亚东办理劳动保险及其他工伤保险，原告王亚东认为其是为被告佰宏公司提供劳务，双方不存在劳动关系，该院对该事实予以确认。2018年6月25日，原告在为被告提供劳务的过程中摔伤，于当日被送至朝阳县人民医院进行治疗，被诊断为双侧跟骨骨折，于2018年7月28日出院，住院治疗33天，二级护理，住院期间被告佰宏公司为原告王亚东支付医疗费用34500元，医疗费收据原告已经交付给被告。原审判决认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告王亚东受被告佰宏公司雇佣为其提供劳务，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告佰宏公司作为雇主应当承担赔偿责任，原告要求被告支付医疗费431.57元，但未提供充分证据加以证明，且被告已经为原告支付医疗费34500元，原告已经将医疗费收据交付于被告，故该请求本院不予支持。原告要求被告赔偿误工费98315.1元，根据原告提交的2018年12月26日诊断书医嘱“休息一个月”，原告误工期为2018年6月25日至2019年1月26日即216天，结合原告收入情况，误工费经本院计算为115元×216天=24840元；原告要求被告赔偿护理费17761.2元，原告住院33天，为二级护理，护理费经该院计算为115.50元×33天=3811.5元；原告要求被告赔偿住院伙食补助费1650元，本院认定住院伙食补助费为50元×33天=1650元；根据原告伤情及陪护人员的居住情况，就医交通费用是必然发生的，该院斟酌原告就医距离、次数等，认定交通费的金额应以400元为宜；原告要求被告赔偿伤残赔偿金74484元，伤残赔偿金经本院计算为37342元×20年×10%=74684元；精神损害抚慰金经本院计算为37342×3×10%=11202.6元，原告要求被告负担鉴定费1720元，该院予以支持，以上原告各项经济损失合计118308.1元。原告在提供劳务过程中未尽到合理的注意义务，未完全遵守安全规范，导致自己摔伤，存在一定过错，可酌定减轻被告的赔偿责任，故该院认定被告佰宏公司承担原告经济损失的70%，即82815.67元。原告要求被告赔偿营养费4500元，但未提交证据加以证明，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告辽宁佰宏矿业资源有限责任公司赔偿原告王亚东误工费24840元、护理费3811.5元、住院伙食补助费1650元、交通费400元、伤残赔偿金74684元、精神损害抚慰金11202.6元、鉴定费1720元，合计人民币118308.1元的70%即82815.67元，于本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告王亚东其他诉讼请求。案件受理费减半收取935元，由被告辽宁佰宏矿业资源有限责任公司负担。原审判决宣判后，原审被告辽宁佰宏矿业资源有限责任公司不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉理由：一是原审判决认定被上诉人为上诉人提供劳务，双方不存在劳动关系是错误的。2013年1月至2018年6月25日，被上诉人在上诉人处工作，双方存在劳动关系，而不是劳务关系。原审判决已经认定被上诉人在上诉人处的工作岗位是电工，仅以双方未签订劳动合同，未为上诉人办理劳动保险及其他工伤保险，就认定双方不存在劳动关系，显然是错误的。不能因被上诉人已经丧失主张工伤保险待遇就违法。确认上诉人与被上诉人之间是劳务，依据劳务关系判决上诉人承担责任，被上诉人没有依据《工伤保险条例》第17条规定申请认定工伤，是放弃自己的权利。2016年7月3日被上诉人向朝阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认劳动关系，主张待遇，该仲裁委员会于2019年9月23日作出朝县劳人终字2016第65号仲裁裁决书，裁决书裁决被上诉人于2019年7月3日到本委提出仲裁申请已超过了一年的申请仲裁时效期间，驳回申请人即被上诉人的仲裁请求。2019年9月24日、9月25日该委向被上诉人、上诉人分别送达了裁决书，现裁决书已经发生法律效力，上诉人认为双方之间自2013年1月至2018年6月25日期间是劳动关系，不是劳务关系。2018年6月25日被上诉人受伤主张权利的依据应该以劳动法律关系主张，而不是劳务关系。原审判决认定事实错误导致判决错误。二是原审判决程序违法，案由错误，本案是因2019年9月23日朝阳县劳动人事争议仲裁委员会做出的朝县劳人仲字2016第65号仲裁裁决书，驳回被上诉人的仲裁请求。被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉的，上诉人认为因双方不是劳务关系，原审法院应查明事实后判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不是审理后作出判决，原审判决案由定为提供劳务者受害责任纠纷也是错误的。三是原审判决适用法律错误，导致判决错误。因双方之间不存在劳务关系，所以被上诉人向贵院提起诉讼没有事实依据和法律依据。原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第26条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第124条的规定作出判决是错误的。原审法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第三款的规定，判决驳回被上诉人的诉讼请求。退一步讲，如果双方劳务关系成立，被上诉人是电工，应持证上岗，但被上诉人持有的电工进网作业许可证却于2016年5月30日到期，2018年6月25日被上诉人受伤时属于无证上岗，本身存在重大过错，应对损失承担70%的责任，而不是30%的责任。原审判决认定被上诉人承担30%的责任是错误的。关于被上诉人的误工时间，被上诉人在仲裁开庭时提交了存在诸多自相矛盾的诊断书，在原审法院第一次开庭后知道诊断书有毛病，又申请误工期鉴定没有法律依据，误工时间应该是以住院时间33天加上一个月的休息期，是64天，原审判决计算216天没有事实依据。被上诉人提出的误工期、护理期、营养期鉴定没有得到原审法院的采信，所以对应的鉴定费720元不应由上诉人承担。综上所述，请贵院查明事实，撤销201961321民初2480号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王亚东答辩称，服从原审判决。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、劳动能力鉴定委托书、鉴定结论通知书、仲裁裁决书、劳动人事争议仲裁委员会的送达回证、仲裁庭庭审笔录、病历、诊断书、朝阳营州所司法鉴定意见书、鉴定费发票、电工进网作业许可证等证据载卷为凭，并经一审开庭质证和该院审查，予以采信。本院认为：被上诉人王亚东受雇于上诉人从事电工工作，双方曾签订劳动合同，由上诉人为王亚东交纳社会保险。合同到期后，双方未再签署新的合同，上诉人也未给王亚东缴纳过任何社会保险和工伤保险。案涉事故发生后，王亚东向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与上诉人之间的劳动关系，劳动争议仲裁委员会以王亚东的申请超过时限为由驳回了王亚东的请求。因此王亚东与上诉人之间应为雇佣关系，而非劳动关系。上诉人应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任的规定，对王亚东的损失进行赔偿。因王亚东作为专业电工，在工作中未尽注意义务。原审法院酌情减轻上诉人的赔偿责任正确。上诉人作为用工单位应当对王亚东是否具有上岗资质进行审查和管理，不能因为自己的管理疏失而减轻赔偿责任。原审法院确定上诉人承担70%赔偿责任准确。王亚东在原审庭审中向原审法院提供了诊断书若干。上述证据可以证明王亚东因伤误工的时间。上诉人认为诊断书自相矛盾，不应采信，但未能提供依据。原审法院根据本案案情确定由上诉人负担鉴定费用正确。综上所述，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1，870元，由上诉人辽宁佰宏矿产资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁云龙审判员  任庆盛审判员  袁 莉二〇二〇年五月二十日法官助理杨帆书记员杨焜