山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终737号 上诉人(原审原告)：江苏友安消防工程有限公司济阳分公司。住所地：山东省济南市济阳县济北开发区开元街133号嘉泽商务大厦4号楼5层南办公室10—14号。 负责人：高木立，经理。 委托诉讼代理人：陈常元，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：聊城市立方建筑安装有限公司。住所地：聊城市东昌东路东姚中巷15号。 法定代表人：李保方，董事长。 委托诉讼代理人：王政，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：聊城恒中置业有限公司。住所地：聊城市花园南路83号。 法定代表人：陈英垒，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：聊城恒中置业有限公司临清分公司。住所地：临清市新华办事处果园街。 负责人：刘春玲，经理。 委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：朱文冬，男，1968年11月3日生，汉族，居民，住济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：张洪涛，山东誉实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉琳，山东誉实律师事务所律师。 上诉人江苏友安消防工程有限公司济阳分公司（以下简称友安消防济阳分公司）因与被上诉人聊城市立方建筑安装有限公司（以下简称立方建筑公司）、聊城恒中置业有限公司（以下简称恒中置业公司）、聊城恒中置业有限公司临清分公司（以下简称恒中置业临清分公司）、朱文冬建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 友安消防济阳分公司上诉请求：请求撤销(2019)鲁1581民初542号民事判决，裁定发回重审或查清案件事实后依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)上诉人施工范围确定的依据。根据上诉人提交的《建筑消防设施安装施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》，确定了上诉人实际承包了恒中清园小区一期1#、2#、3#、4#及车库和临街商铺的建筑设施安装施工，各被上诉人对此并不否认。上诉人因客观原因未能保留确认施工范围的施工图纸，书面申请一审法院向相关单位调取证据，人民法院应当调查收集。若因上诉人未能提供确定施工范围的图纸，驳回上诉人的诉讼请求，则本案会陷入上诉人已经进行了实际施工，却因不能提供证据导致诉讼请求无法获得支持的怪圈中，案结事不了。且本案建设单位、设计单位、审图机构、聊城市消防救援支队均存有涉案工程消防施工图纸，施工范围可以查清。因此恳请贵院依据《民事诉讼法》第六十四条，查清案件事实或发回重审。(二）上诉人要求四被上诉人支付工程款依据。朱文冬系借用立方建筑公司资质，朱文冬以该公司的名义进行施工。朱文冬与友安消防济阳分公司签订的分包合同，朱文冬系借用资质，相对于友安消防济阳分公司来说，朱文冬是违法分包人，友安消防济阳分公司是实际施工人，虽然工程尚未验收，但业主已经入住，因此，上诉人要求四被上诉人支付工程款主体适格。首先，恒中置业公司及恒中置业临清分公司在后期接受朱文冬的委托继续施工，并支付友安消防济阳分公司部分工程款，对于欠付工程款，恒中置业公司及恒中置业临清分公司与朱文冬应共同承担支付责任。理由如下：1.恒中置业公司与立方建筑公司签订关于1#2#3#4#楼未完工程的建设工程合同时，朱文冬是双方的委托代理人，既代表发包人，又代表承包人。2.2017年12月14日协议签订时，身份为恒中置业公司副总经理，有明确的职责分工。3.2018年3月14日协议、2018年3月18日协议签订时，朱文冬已经在解聘通知书上签字，这两份协议是恒中公司临清分公司与朱文冬就工程量及工程款支付问题达成协议。其次，一审中，被上诉人主动提交了2017年11月16日《情况说明》，载明“临清市住建局领导：立方公司承揽的临清恒中清园1#、2#、3#、4#楼施工工程，该工程所涉及的人工费、材料费等围绕工程所发生的一切债务均由开发商恒中置业公司及实际施工人朱文冬全部承担，与立方公司无关，特此说明。”开发商恒中置业公司盖章，实际施工人朱文冬签字，立方公司盖章。结合2017年11月16日《情况说明》、2018年3月18日商志国、朱文冬签字的施工事宜内容及恒中置业公司工程款付款凭证，可以证明2017年11月16日《情况说明》是对不特定人的承诺，属于债务承担，并且已经实际履行，各被上诉人应按照承诺内容履行付款义务。最后，2018年4月9日恒中清园华府项目部及开发商工程部与张凯消防工程队会议纪要，载明：“1.甲方承诺乙方10日被拨付贰拾伍万元工程款，本月底前拨付拾伍万元工程款，五月十日前拨付贰拾伍万元工程款。4.乙方工程达到验收标准后3个月内恒中清园华府一期消防工程款全部付清。”有朱文磊经理监督执行，商志国签名，张凯签名捺印，朱文磊签名。 立方建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回友安消防济阳分公司的请求。 恒中置业公司、恒中置业临清分公司辩称，（一）上诉人围绕自己的诉讼主张有责任和义务提供证据，其待证事实不属于人民法院调取证据的范围，也不符合申请人民法院调取证据的条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人已经自认没有按照建筑消防设施安装合同约定的施工范围进行全部施工，且部分工程内容尚未施工完毕，上诉人撤场时没有对施工的内容进行交接，也没有进行验收和确认。上诉人不能证明其实际施工的工程量，且无法提供工程造价的鉴定依据，因此上诉人因举证不足以证明其诉讼主张，应自行承担对自己不利的法律后果。一审法院因上诉人举证不能和缺乏鉴定依据而未予鉴定，判决驳回其诉讼请求，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院依法予以维持。（二）答辩人不承担对上诉人的直接付款义务。答辩人作为涉案工程的建设单位和发包人，将工程发包给朱文冬负责具体承建施工。上诉人与朱文冬签署了《建筑消防设施安装合同》从事消防专项分包施工，根据合同相对性答辩人不承担对上诉人的直接付款义务。2018年10月18日答辩人与上诉人、朱文冬三方签署的《建设工程施工合同补充协议》，约定一期车库内包含的消防管道、喷淋及设备调试施工范围内的总工程量总计27.2万元，恒中置业公司在与朱文冬签订的建筑工程施工合同工程款范围内直接扣除拨付给友安消防济阳分公司。该约定仍然是执行建设工程施工合同的权利义务，恒中置业公司在欠付朱文冬工程款范围内对上诉人的代付款责任，而非上诉人的分包合同的直接付款义务人。同理，2018年4月8日的会议纪要，也是根据恒中置业公司与朱文冬于2018年3月14日和18日签订协议书基础上的具体落实，朱文冬委托商志国组织后续施工过程中，为了便于组织后续施工和保障各施工班组的权益，在工程价款范围内对各施工班组的直接代付款，恒中置业公司承担的仍然是欠付施工方工程款范围的责任，而非直接承担义务人。综上所述，上诉人无证据证明其实施完成的工程量和应付款数额，一审法院未予支持其诉讼主张是正确的。现恒中置业公司与朱文冬之间尚未最终结算完毕，朱文冬在恒中置业公司已无欠付款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，即使上诉人后续有证据证实剩余应付工程款，恒中置业公司也不应承担责任。请求人民法院依法查清案件事实，正确适用法律，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 朱文冬辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回友安消防济阳分公司的请求；（二）2017年9月21日友安消防济阳分公司与立方建筑公司签订建筑消防设施安装合同，后，因恒中置业公司商志国于2018年5月16日承继该合同权利义务，形成债务承担，并于2018年10月18日由恒中置业临清分公司与友安消防济阳分公司，立方建筑公司涉案工程委托代理人朱文冬三方签订建筑施工工程补充协议一份，该补充协议对工程款的支付数额、支付期限及其他的相关权利义务，均进行了明确的约定足以证实即使立方建筑公司欠友安消防济阳分公司工程款也应当由恒中置业公司承担，2018年4月9日的会议纪要，由友安消防济阳分公司与恒中置业公司商志国联合出具，该会议纪要也能够证实恒中置业公司对案涉工程的工程款进行了债务承担，即使存在欠付工程款的情形，也应当由恒中置业公司来承担，恒中置业公司应为直接付款责任人而并非欠付工程款范围内的连带补充责任人。 友安消防济阳分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立方建筑公司向原告支付工程价款200万元。2.判令被告恒中置业临清分公司、恒中置业公司、朱文冬在欠付工程价款范围内支付原告上述工程价款。被告承担本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用、律师费及其他诉讼费用。 一审法院认定事实如下：被告恒中置业公司于2012年左右开始开发建设临清市恒中清园小区建设工程项目，并成立临清分公司。前期因故停工后，于2016年恢复施工。 2016年4月1日，被告恒中置业临清分公司与被告立方建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告恒中置业临清分公司将恒中清园一期车库及沿街商业工程发包给被告立方建筑公司，计划开工日期是2016年10月1日，计划竣工日期是2016年12月31日，工期总日历天数92天。签约合同价8914000元。合同价格为总价包死+甲方签证。承包人项目经理蔡胜。在合同签约合同价与合同价格形式处盖有红色长方形印章，上载“工程款须汇入公司账号，否则此合同视为无效。聊城立方公司”。合同第五页，发包人承包人处分别盖有被告恒中置业临清分公司、被告立方建筑公司公章，在各自法定代表人处，盖有刘春玲、李保东印章。在下方偏右处盖有临清市住房和城乡建设局工程管理处公章，上手写已备案。合同最后一页，第103页，发包人承包人处分别盖有被告恒中置业临清分公司、被告立方建筑公司公章及刘春玲、李保东印章。 2016年5月1日，被告恒中置业临清分公司与被告立方建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告恒中置业临清分公司将恒中清园1#2#3#4#楼未完工程发包给被告立方建筑公司，计划开工日期是2016年6月16日，计划竣工日期是2016年12月14日，工期总日历天数180天。签约合同价51939151元。合同价格为总价包死+上浮15%+甲方签证+变更。承包人项目经理蔡胜。在合同签约合同价与合同价格形式处盖有红色长方形印章，上载“工程款须汇入公司账号，否则此合同视为无效。聊城立方公司”。合同第四页，发包人承包人处分别盖有被告恒中临清分公司、被告立方建筑公司公章，在各自法定代表人处盖有刘春玲、李保东印章。在下方偏右处盖有临清市住房和城乡建设局工程管理处公章。合同最后一页，第90页，发包人处盖有被告恒中置业临清分公司公章、法定代表人处刘春玲印章，委托代理人处朱文冬签名。承包人处盖有被告立方建筑公司公章，法定代表人处李保东印章、委托代理人处朱文冬签名及电话。 另查明，恒中清园1#2#3#4#楼房现已完工，尚未进行竣工验收，住户已入住。 本案争议焦点：（一）关于原告要求四被告支付工程款有无依据及被告之间的关系。 原告称其承建了《恒中.清园》一期1#、2#、3#、4#及车库和临街商铺的建筑消防设施安装，总造价约420万，结算时据实结算。并约定了安装施工范围，保修为一年。合同签订后，原告依约进行施工，由于工程款的拨付问题，迟迟延后工期。2018年11月15日前原告承建的消防工程完工，因恒中公司的商经理说害怕挂上消防水带丢了，所以一直没往上挂。现该工程已经投入使用且超出保修期，被告欠原告工程款至今未付。因为被告是违规操作，业主已经提前入住，无法验收。原告提交以下证据：1.2017年9月21日的《建筑消防设施安装合同》（LTP-97-001），拟证明立方建筑公司作为承包方，原告作为施工单位签订合同，约定由原告安装施工恒中清园一期1—4号楼及车库、临街商铺、消防设施安装，总造价约420万元，结算时据实结算。2.加盖“聊城恒中置业有限公司临清分公司”印章的《建筑消防设施安装合同LTP》单页，拟证明恒中清园的建设单位系被告恒中置业临清分公司。3.《建筑工程施工合同补充协议》，拟证明一期工程车库工程量由建设方恒中置业与原告直接结算，此部分工程量不应再缴纳管理费。4.《建筑消防设施安装合同补充协议》，拟证明住宅、储藏室、商铺单价均按55元/平方米计算，完工后按实际建设面积计算。5.原告公司项目部负责人张凯出具的证明两份，拟证明排风排烟工程非原告施工，此部分不应计算管理费及其他费用。消防主管由立方建筑公司与项目负责人直接结算，该分项产生的管理费、税费与原告无关。6.工程现场照片28张，拟证明原告所施工工程于2018年4、5月份已经投入使用。但未竣工验收。7.物料购买收据13张复印件，拟证明原告为本案施工购买材料。8.人工费用发放流水，拟证明原告一直为此工程支付工人工资，系此工程的施工人。9.财产保全险保险单，原告为本案购买财产保全险支付4000元。10.民事代理合同及发票一份，证明原告为本案支付律师费67750元。 立方建筑公司对于上述证据提出如下质证意见：对证据1真实性不予认可，立方公司称其对外签订协议一律使用圆形公章，并没有该项目部公章，该合同并不能证明涉案工程确实是由原告进行施工，原告还应提交施工日志、施工签到表、施工进度表等证据予以证明涉案工程确实是由原告施工。立方公司从未与原告签订过此合同。对证据2的关联性不认可，该证据恰恰能够证明涉案工程是由恒中置业临清分公司发包给原告，与立方建筑公司无关。朱文冬不是立方建筑公司员工，也不是项目经理。对证据3、证据4的真实性不认可，朱文冬不是立方建筑公司员工，也不是项目经理，没有立方建筑公司签章，与立方建筑公司无关。证据5系单方证明，对真实性及证明效力不认可。证据6真实性及所证明的内容与本案无关。证据7是复印件，对证明效力不认可，与本案没有关联性。证据8中收到条、证明，应当由证人出庭作证，方可作为证明依据，否则不能作为定案依据。银行流水与本案无关联性，并不能说明该转账系发给施工人的工资。证据9、证据10无事实和法律依据。 恒中置业临清分公司及恒中置业公司对于以上证据提出如下质证意见：对证据1、证据2的真实性无异议，原告系从事消防工程专业分包的公司，应依据该合同向施工方主张权利，不享有实际施工人的权利，根据合同条款第三条第2项，拨款中约定的所有消防工程全部安装完毕付至70%，消防部门检测合格后支付5%，质保金待质保期满一年后付清，但原告至今未将消防工程全部安装完毕，尚有消防水带未进行安装施工，现场通过查勘可以确认。原告也没有提供全部完工的证明及验收证明，因此原告不符合合同约定的付款条件，无权主张权利。特别是质保金，更不应予以支付。对证据3真实性无异议，通过该证据的签订时间及约定的工期时间，进一步证明在2018年10月原告仍未进行完毕全部的消防施工，虽然业主与此日期前先予入住，但原告未进行全部的消防工程施工，不符合请求支付工程价款的权利。证据4、证据5与恒中置业临清分公司及恒中置业公司无关，不发表质证意见。对证据6真实性部分有异议，照片不能证明拍摄时间、地点，即使该照片是在恒中公司小区现场拍摄，通过照片能够显示消防栓中的消防水带均没有配足，足以证明原告未完成全部消防施工，无权请求支付全部工程价款，也不符合合同约定的付款条件。对证据7、证据8的质证意见与立方建筑公司质证意见相同。对证据9、证据10的真实性无异议，但该费用原告未提出主张，也不应由答辩人承担，原告错误保全给恒中公司造成损失，恒中公司保留追究其相应责任的权利。 朱文冬对于以上证据提出如下质证意见：对证据1真实性不予认可，因该合同原、被告双方并未实际履行，朱文冬不具有承揽消防工程的相应资质，因此，在施工时该合同并未实际履行。对证据2单页无异议，朱文冬不具有从事消防工程的资质，且协议由恒中置业临清分公司盖章确认，合同双方为原告与恒中置业临清分公司，发包方为恒中置业临清分公司。对证据3的真实性认可，可以证实发包方为恒中置业临清分公司。对证据4的真实性不认可，与本案无关，不具有关联性，不予认可。对证据5的真实性不认可，与本案无关，原告在提交证据时也明确非原告施工。对张凯代发工资的证明不清楚，与朱文冬无关。对证据6真实性不认可，被告不清楚，该工程朱文冬未参与。对证据7真实性不认可，不清楚，没有显示是用在原告施工的项目中，不予认可。对证据8及证据9的真实性不认可，与被告无关，不清楚。对证据10的真实性不认可，与被告无关，没有律师费缴纳的凭证，不予认可，且律师费的承担必须由双方当事人的协议为支付的依据，原告与朱文冬之间不存在任何合同关系，也不存在关于律师费承担的约定，因此，法院即使认可该证据的真实性，本案如果判决朱文冬承担责任的话，也没有判令朱文冬承担本案律师费的法律依据及事实依据。 立方建筑公司称，其与恒中公司签订的建设工程施工合同第3页明确注明工程款未汇入立方建筑公司账户，该合同为无效合同，如果立方建筑公司实际施工，则保留向恒中公司索要工程款的权利。立方建筑公司从未与朱文冬签订过任何挂靠协议，也未收取任何费用，尽管立方建筑公司与恒中公司签订了建设工程施工合同，但是该合同并未实际履行，在正式施工前，立方建筑公司与恒中公司、朱文冬商议并经其同意解除了建设工程施工合同，后续由涉案工程引起的一切债权债务纠纷均与立方建筑公司无关。提交情况说明复印件。朱文冬对此无异议。原认为该证据系被告之间所签订，原告没有参与，被告之间达成的协议并不能约束原告。恒中置业临清分公司、恒中置业公司对证据的真实性提出异议。 恒中置业临清分公司、恒中置业公司称，朱文冬作为立方公司的施工现场负责人，具体负责工程施工。恒中置业临清分公司与立方建筑公司所签订的两份合同的价款共计60853151.00元，根据两份合同的约定，恒中公司无须支付工程预付款，只是在工程完工后，拨付款项，即施工方需先期垫资施工。但由于朱文冬分包的施工班组及专业分包的公司，工人为讨要人工费，多次到政府部门上访闹事，如不预付工程款，则停工不予施工，恒中公司无奈对朱文冬及相应的施工班组包括原告陆续预付款项，该款项通过银行转账及现金方式予以支付，均有收款人出具的收条或者转账凭证等予以证实。根据原告签订的分包合同同样在工程全部完工前无须支付工程款，原告辩解由于恒中公司未支付工程款导致停工或者逾期竣工的理由不能成立。原告应承担逾期竣工的相应赔偿责任。 恒中置业临清分公司、恒中置业公司提交如下证据：1.工作联系单2份，证明双方签订变更防水工程量减少价值131049.44元、未做阳台隔断工程量减少价值634084.00元。此外，根据当前施工现场现状（通过现场勘验足以证实），尚有未施工的S4S5商业楼造价344650.50元、1-4#消防未完工的价值150000.00元、单体商业安装水电未完工的价值250000.00元、车库未完工的价值50000.00元。以上未完工部分合计造价为1215133.44元。实际合同内工程总造价为59293367.06元。现朱文冬一方至今未向恒中公司提供施工资料，导致工程也无法进行竣工验收，尚不完全具备支付合同总价95%的付款条件。2.付款明细523项，证明恒中公司已经向立方公司朱文冬及实际施工人等累计付款，恒中公司已支付合同内工程款60446753.91元。根据恒中公司核算，实际合同内工程总造价为59293367.06元；加上工程签证费769455.00元，总计结算工程价款为60062822.06元。恒中公司已支付合同内工程款60446753.91元、支付签证费637501.00元，共计付款61084254.91元，实际已超付1021432.85元。假如按照合同约定扣除质保金5%，即使按照95%计算当前实际应付工程款也不应超过（60062822.6元×95%=）57059680.96元，已经超付4024573.95元。恒中公司目前不存在欠付工程承包人的工程款。根据相关司法解释的规定，恒中公司作为发包人无须向实际施工人承担责任。原告认为恒中置业临清分公司、恒中置业公司提交的证据均系复印件，且付款明细仅列表，原告待与原件核实后再进行质证。根据被告讲，其工程系包死价，但又有工作联系单，相应地减少了施工方的工程价款，证明其工程价款是可以变更的，综上，被告所举证据未能证明其已按约定支付全部价款。立方建筑公司称其未参与施工，涉案工程与本公司无关，对以上证据不予质证。朱文冬认为恒中置业临清分公司、恒中置业公司提交的证据与本案没有关系，对真实性、合法性、关联性均不认可。本案审理的是原告与被告之间的付款关系、合同关系，与恒中置业临清分公司、朱文冬之间没有关联性。本案审理的重点应该是被告与原告之间的款项支付，而并非恒中置业临清分公司、朱文冬的款项支付。 朱文冬称其与恒中置业临清分公司之间并非承包与发包合同关系，而是为公司与员工的隶属关系，朱文冬系恒中置业临清分公司聘用的公司常务副总。朱文冬提交以下证据：1.恒中公司的文件，关于朱文冬的任职，说明朱文冬为恒中置业临清分公司聘用的外务董事副总经理。2.公司关于现场工作分工一份，该工作分工由恒中置业临清分公司的工作人员商志国、负责人刘春玲与朱文冬工程签署，该工作分工显示朱文冬、朱文磊在案涉项目中的工作分工情况。该证据均能证实朱文冬系恒中置业临清分公司的工作人员，朱文冬实施的行为均依据恒中置业临清分公司与朱文冬的工作分工所安排实施。3.2018年3月18日恒中置业临清分公司与朱文冬关于工程量确认的工作安排一份，证实朱文冬与恒中置业临清分公司之间的关系及工作安排。4.付款协议书一份，证实朱文冬作为恒中公司的副总经理代表恒中置业临清分公司从事相关事务的处理的实际情况。5.融资用款协议，证明对案涉项目朱文冬和恒中公司就融资事宜形成的文件。6.两份申请，因资金缺乏项目停止，因甲方没有钱，是刘春玲申请对内对外垫资进行这个项目。原告对证据1真实性不予认可，结合原告提交的文件，朱文冬是立方建筑公司的委托代理人，但被告提交的证据显示其又是恒中的副总经理，前后矛盾；证据2系四个自然人所签署，没有显示出他们的隶属工作关系；对证据3，并非原告参与，对其真实性不发表意见；被告朱文冬提交的以上证据中拟证明朱文冬与恒中公司的关系的证据，原告没有参与，不发表意见。被告立方建筑公司认为以上证据与其公司无关，不发表质证意见。被告恒中置业公司及临清分公司对被告朱文冬提交的证据提出如下质证意见：对于证据1提出异议，称该证据是朱文冬无力垫资施工时为筹措资金，要求恒中公司为其出具任命文件，但后续恒中公司撤销了该任命，该文件并不能证明朱文冬在涉案工程中是代表恒中公司，其仍然属于工程的实际承包人。对于证据2、证据3、证据4、证据5、证据6真实性无异议，对其证明目的有异议，朱文冬是工程的承包人和实际施工人。 第二次庭审时，恒中置业临清分公司、恒中置业公司提交如下证据：1.恒中公司与河北庆奥公司签订的建设工程施工合同，证明2016年4月恒中公司将二期公司发包给庆奥公司。2.企业信用信息公示报告，证明2017年4月17日朱文冬设立河北庆奥公司临清分公司，并担任公司负责人。3.解约通知书，证明朱文冬在2017年3月16日被恒中公司聘任外务董事后，由于担任施工业务的相对方河北庆奥公司分公司负责施工，损害了恒中公司利益，予以解聘。2017年4月在住建局领导见证下向朱文冬留置送达，朱文冬持有一份，其在恒中公司起诉周荣义案件中朱文冬补签了2018年1月的日期并作为证据提交。4.合同解除退场协议书，证明2018年1月22日朱文冬作为庆奥公司临清分公司负责人与恒中公司协商解除了二期工程的施工并退场，进一步证明朱文冬不属于恒中公司聘任人员。5.朱文冬于2017年10月28日出具的声明。证明朱文冬因身体不佳需住院治疗，离开恒中工程工地委托朱文磊负责结账及组织施工事宜，证明朱文磊是代表施工人朱文冬进行现场管理的工作人员，并不属于从事工程施工的劳务班组等实际施工人范围，无权直接向发包人恒中公司主张支付工程款责任。6.朱文冬于2017年12月26日出具的保证书。证明朱文磊撤出工地，朱文冬保证如实审核并结算原告朱文磊的工资并承担最终责任。朱文冬同意从恒中公司应付其剩余工程款中予以扣除，如剩余工程款不足以支付时仍由其最终承担。同时，该证据能够印证原告提交的证据中工资明细是虚假证据，朱文冬已经证明朱文磊已经撤出工地，不可能再持续产生工资。原告及立方建筑公司均称未参与其中，对于以上证据不发表质证意见。朱文冬提出如下质证意见：证据1及证据2与本案没有关联性，不予质证。对证据3真实性不认可，此证据可以反映朱文冬确实是受聘恒中公司，同时佐证了（2017）4号文的真实性、合法性、关联性，同时该证据与2017年5月13日的付款协议、（2017）4号文形成完整的证据链，能够确认朱文冬确系恒中置业临清分公司及恒中置业公司聘用的公司副总经理。对于证据4，与本案无关，不予质证。对于证据5、证据6真实性认可，能够证明朱文冬在住院期间，根据公司工作安排，安排朱文磊临时负责工作现场施工并经恒中置业同意认可。对证据7同原告质证意见。 朱文冬补充提交2018年4月9日商志国与张凯签署的会议纪要复印件，原件在商志国、张凯手中，朱文磊负责监督执行。证实原告是与恒中置业公司及临清分公司签订的消防工程的施工合同，而不是与朱文冬或者立方建筑公司签订的消防工程施工合同。立方建筑公司没有消防资质。在崔书玲案件中恒中公司提供的财务明细，支付给张凯的款项是由恒中公司直接支付的。原告称该证据为复印件，须向公司核实。立方建筑公司称该证据与其无关，不发表质证意见。恒中置业公司及临清分公司认为该证据系复印件，不予质证，即使真实，也仅仅是商志国作为恒中公司代表监督施工单位及分包单位进行工程施工，并不能证明原告是与恒中公司直接建立的工程承包关系。 本案争议的焦点（二）：原告要求的工程款数额及被告支付责任承担问题。 原告称一直是由恒中公司向其付款，付款金额具体不清楚，大约70万元左右，但原告在法院规定时间内未就其工程施工范围及施工量等相关问题提交证据证明。 原告申请对消防设施安装工程的造价进行司法鉴定，法院司法鉴定中心以原告一直未提供双方认可的施工图纸及确定鉴定依据，致使案件无法委托鉴定为由将案件退回。 立方建筑公司称其并未参与涉案工程的任何施工和结算，实际是由恒中公司与实际施工人直接接洽，与立方建筑公司无关。 恒中置业公司及临清分公司称，原告是从朱文冬处分包的涉案消防工程，对其实际完成的工程量没有确认，对其主张的工程造价也没有确认与认可。 朱文冬称原告施工的消防工程是原告与恒中置业临清分公司签订的施工合同，朱文冬只是现场的管理人员，对于其工程量和工程造价的确认应由原告与恒中置业临清分公司进行确认。根据被告恒中置业公司及临清分公司提供的账目明细中所显示的原告的消防工程工程款均由恒中置业临清分公司向原告支付，已支付共计808600元。同时要求申请商志国为被告参加诉讼。 审理中，依原告的申请，法院依法查封了被告相应的财产。 一审法院认为，原告为本案恒中清园小区一期1#、2#、3#、4#及车库和临街商铺的建筑消防设施安装施工工程进行了部分施工，恒中置业临清分公司、恒中置业公司对此并不否认，故应认定原告为本案涉案工程的实际施工人。因原告称其未按合同约定完成全部工程，故其应对已实际完成部分工程的工程量负有举证责任。依据原告提交的《建筑消防设施安装施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》中均载明其施工范围依据施工图纸，现原告未能提供施工图纸，在施工过程中，施工人对于其施工理应有相关证据保存，且离场时亦应与发包方对其施工部分进行交接并有相关文件，现原告经两次庭审均未能提供其已完成工程量的相关证据，故应承担举证不能的不利后果，对于其诉讼请求，法院不予支持。原告可待证据充分后另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江苏友安消防工程有限公司济阳分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取11400元，保全费5000元，由原告江苏友安消防工程有限公司济阳分公司负担。 二审中，友安消防济阳分公司提交证据一、（2019）鲁1581民初364号、（2019）鲁1581民初1158号判决书两份，证明2017年11月16日协议、2017年12月14日协议、2018年3月14日协议、2018年3月18日协议是真实的。恒中置业公司与立方建筑公司签订1#2#3#4#楼未完工程的建设工程合同时，朱文冬是双方的委托代理人，既代表发包人，又代表承包人。2017年12月14日协议签订时，身份为恒中置业公司副总经理，有明确的职责分工。2018年3月14日协议、2018年3月18日协议签订时，朱文冬已经在解聘通知书上签字，这两份协议是恒中置业公司临清分公司与朱文冬就工程量及工程款支付问题达成协议。证据二、明细账一页；证据三、网上银行电子回单、账户历史明细清单共计17页，共同证明2017年11月16日协议、2017年12月14日协议、2018年3月14日协议、2018年3月18日协议已经实际履行。证据四、快递回单一份，证明因原审法院鉴定过程中，司法中心需要提供双方质证认可的消防施工图纸，所以上诉人向原审法院邮寄了调查取证申请书，用以调取建设单位、设计单位、审图机构等单位存放的消防施工图纸，而原审法院既不通知我方驳回调查取证申请，也不去调查取证，致使案件事实一直无法查清，工程造价鉴定无法继续，以至于司法鉴定中心将案件退回，程序不当剥夺了上诉人申请调查取证的权利。立方建筑公司质证：对证据一的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，我公司自始至终未与上诉人签订施工合同，也从未参与涉案工程的实际施工与结算，对于工程的进度、工程款的支付、工程量的结算立方公司均不知情；对于证据二、证据三立方建筑公司不知情，不发表质证意见；对于证据四的真实性及其证明事项不予认可。恒中置业公司、恒中置业临清分公司质证意见：对证据一的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，其中364号判决书已被聊城中院（2019）鲁15民终3182号予以撤销，该判决书认定了涉案各方的关系，判决恒中公司不承担责任，查清了各方的承包的分包关系；对证据二的真实性有异议，其记载的收付款情况不完整，证据三的真实性无异议，但是恒中公司向上诉人转款的行为是在应付朱文冬的工程款范围内予以代付，上诉人无权要求恒中公司承担直接的付款义务，对证据四有异议，根据邮政法的规定，涉及邮寄法院的法律文书，必须通过国家邮政部门专营，中通快递无权受理帮法院邮寄的法律文书，不能证明上诉人向法院递交了调查取证申请书。即使邮寄了也不符合法院调查取证材料的规定。朱文冬质证意见：对证据一的真实性没有异议，但是对证明内容没有异议，但需要说明的是聊城中院的（2019）鲁15民终3182号民事判决之所以撤销364号是基于恒中置业公司与崔书玲于2019年2月2日签订的协议书而撤销的一审判决，朱文冬现在正在对3182号申请再审，认为聊城中院基于对崔书玲与恒中之间的协议书而撤销恒中置业公司基于债务承担义务而履行的付款责任，本身就适用法律错误，且依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释二第24条的规定，恒中公司也应当承担支付欠付工程款的责任；对于证据二，恒中公司基于债务承担而向上诉人履行的支付义务，与朱文冬没有任何关系；对于证据三没有异议；对于证据四，意见同恒中置业公司的质证意见，且庭前经被上诉人查阅卷宗在该案的整个卷宗中，均未发现上诉人邮寄的调查取证申请，另外即使上诉人提交了，对其真实性、合法性、关联性也均无法进行核实。朱文冬提交2018年由上诉人委托代理人张凯出具的一份声明，证明消防工程签订协议后的工程款与朱文冬无关。友安消防分公司质证意见：张凯确是我公司员工，但因张凯未参加庭审，我方需要向张凯核实，另外请朱文冬方明确声明中建设工程施工合同补充协议及建筑工程设施补充协议的签订时间是什么时候，以便于上诉人确认这两份合同。朱文冬称：建设工程施工合同补充协议签订时间是2018年10月18日，建筑消防设施安装补充协议是2018年10月20日，根据张凯所出具的声明足以证实案涉工程如欠付工程款，均与朱文冬无关。立方建筑公司质证意见：对证据无异议，该声明恰恰能够证明涉案工程与立方公司无关。恒中置业公司、恒中置业临清分公司质证意见：对该声明我方不知情，需要说明的是建设工程施工合同补充协议约定的一期车库施工工程量款项恒中公司已经予以代付，但是上诉人没有完成全部工程施工即撤场。 本院认为：友安消防济阳分公司不是法人，只是江苏友安消防工程有限公司的分支机构，其应按营业执照中记载的经营范围[为隶属企业开展业务服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）]从事活动，其承揽、施工案涉工程超出了上述范围，且未提交证据证实该行为得到了法人许可或追认；案涉施工合同约定据实结算，一审中友安消防济阳分公司申请对其施工的建筑消防设施安装工程造价进行鉴定，但因不积极配合鉴定工作致使一审法院无法委托鉴定，据此一审在保留上诉人诉权的情况下，驳回其诉讼请求并无不当。友安消防分公司称在一审中已通过中通快递向一审法院邮寄了调取图纸的申请书，但经查阅一审卷宗未发现该申请书，其提交的中通快递单无法证实一审法院已收到该申请书，故对该主张本院不予采信。 对于友安消防分公司二审请求调取施工图纸的申请，因施工图纸不属于新证据，亦不属于当事人申请法院调取证据的范畴，本院对于该申请不予批准。 综上所述，友安消防济阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人江苏友安消防工程有限公司济阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年五月二十二日 法官助理刘豪 书记员刘琦萌