广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终457号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）余敏，绰号“清远敏”，女，1985年6月14日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省清远市清城区，因犯非法持有毒品罪于2015年10月29日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年十一个月，刑期至2017年4月5日。因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。辩护人廖志球，广东贤兴律师事务所律师。上诉人(原审被告人)莫锦辉，绰号“黑牛”，男，1981年3月23日出生，汉族，文化程度小学，户籍住址广东省广州市增城区，因本案于2018年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。辩护人方琼燕，广东舜华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何文通，男，1974年9月19日出生，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市增城区，案发前住广东省广州市增城区，因本案于2018年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年6月13日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人王爱梅，广东一粤律师事务所律师，由广东省广州市法律援助处指派。广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控原审被告人余敏、莫锦辉、何文通犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2018）粤0118刑初1703号刑事判决。原审被告人余敏、莫锦辉、何文通不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。原判查明：2018年5月初，购毒人员阮某欲向被告人何文通联络购买价值12000元的41克毒品冰毒后，因何文通手上没有毒品，遂向被告人莫锦辉要求购买毒品以转卖给阮某。2018年5月6日，被告人莫锦辉在广州市增城区荔城街交警大队附近，先将少量的毒品交给何文通让其试吸，何文通吸食后表示满意。5月7日15时许，被告人何文通先通过微信收取阮某1000元购毒定金后，将莫锦辉、阮某约到增城区敏捷莱茵花园2栋负一层停车场中，从莫锦辉处拿到毒品后，再去到阮某驾驶的汽车上交给阮某时，被公安民警抓获，并现场缴获48.61克毒品甲基苯丙胺。同时，公安机关当场抓获被告人莫锦辉，并从其驾驶的汽车里和身上缴获毒品32.66克毒品甲基苯丙胺及电子秤、手机等，随后从被告人何文通位于敏捷莱茵花园2栋1304房的家中缴获0.7克毒品甲基苯丙胺及电子秤、手机等。被告人莫锦辉被抓获后，自愿配合公安机关抓获向其贩卖毒品的上家即被告人余敏。2018年5月15日下午，被告人莫锦辉通过电话、短信息和支付宝等方式联系被告人余敏，约定以人民币12000元的价格向余敏购买50克毒品冰毒，并约好由被告人余敏送到广州市增城区进行交易，随后通过支付宝支付2000元购毒定金。当晚21时许，被告人余敏租车从广东省清远市来到增城区交易地点，被布控民警当场抓获，当场从其手提包中缴获用黑色胶袋装着的透明塑料袋包装的白色晶体1包（净重177.53克，未检出常见毒品成分）、手机2部和现金人民币15828元等物，随后从其身后的草丛中缴获一个土黄色纸盒，内有49.57克毒品甲基苯丙胺一包。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源。2.抓获经过，证实被告人莫锦辉、何文通于2018年5月7日15时41分许在广州市增城区增江街沿江东一路4号敏捷莱茵花园2栋负一层停车场被抓获；被告人余敏于2018年5月15日21时许在广州市增城区增城大道509号门口被抓获。3.户籍材料、常住人口登记信息，证实被告人莫锦辉、余敏、何文通犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。4.行政处罚决定书，证实被告人余敏于2013年7月24日因吸毒行为被佛山市公安局南海分局处以行政拘留十五日。5.前科刑事判决书，证实被告人余敏因犯非法持有毒品罪于2015年10月29日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年十一个月，刑期至2017年4月5日。6.现场检测报告书，证实被告人莫锦辉、余敏、何文通的尿液经检测甲基安非他明—冰毒类均呈阳性。7.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实抓获被告人莫锦辉、何文通现场位于广州市增城区增江街沿江东一路4号敏捷莱茵花园2栋负一层停车场；抓获被告人余敏中心现场位于广州市增城区荔城街增城大道509号门口对出路边，在现场草丛旁地面上见有一个“中药肚脐贴”字样的纸盒，在该纸盒内见有一包透明塑料袋包装的白色晶体，提取该装有白色晶体的透明塑料袋的擦拭子1份，并实物提取该透明塑料袋包装的白色晶体1包。8.广东省广州市增城区公安司法鉴定中心DNA检验结果，证实在上述现场草丛旁地面上有“中药肚脐贴”字样纸盒内装有白色晶体的透明塑料袋的擦拭子，以及前述透明塑料袋上未检出有效的STR分型。9.搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，提取笔录、称量取样笔录，广州市增城区公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（理化）字〔2018〕00220号、00219号、00238号、00243号检验报告，证实：（1）2018年5月7日，公安机关在被告人何文通位于敏捷莱茵花园2栋1304房的住处，扣押白色晶体1包（净重0.7克，检出甲基苯丙胺成分）、带吸管的塑料瓶1个，在其身上扣押淡黄色晶体1包（净重48.61克，检出甲基苯丙胺成分）、小米4手机1部、Show手机1部、电子秤1台；（2）2018年5月7日，公安机关在被告人莫锦辉驾驶的悬挂号牌为粤Ａ×××××小车内，扣押白色晶体1包（净重0.86克，检出甲基苯丙胺成分）、淡黄色晶体2包（净重18.81克，检出甲基苯丙胺成分）、淡黄色晶体1瓶（净重2.43克，检出甲基苯丙胺成分）、电子秤1把、三星手机1部、小刀1把、钱包1个，从被告人莫锦辉身上扣押淡黄色晶体1包（净重10.56克，检出甲基苯丙胺成分）、iphone手机1部；（3）2018年5月15日21时许，公安机关在被告人余敏随身携带的手袋内搜出含有“HAOQIN”的字样纸盒内用黑色胶袋装着的透明塑料袋包装的白色晶体1包（净重177.53克，未检出常见毒品成分），在其身上搜出OPPO手机1部、iphoneX手机1部和现金人民币15828元；在抓获被告人余敏旁的草丛搜出中药肚脐贴纸盒内透明塑料袋包装的白色晶体1包（净重49.57克，检出甲基苯丙胺成分）；在被告人余敏位于广东省清远市清城区某401房的住处内扣押白色晶体3包，均未检出常见毒品成分。10.通话清单，证实2018年5月6日、5月7日证人阮某（电话138××××5905）与被告人何文通（电话139××××1378、130××××9862），以及被告人何文通与莫锦辉（电话132××××3839）之间有多次通话记录；2018年5月15日下午15时至21时期间，被告人莫锦辉使用的电话173××××3782与被告人余敏（电话178××××7383、17×××86）之间有频繁通话记录。11.视听资料，其中：（1）通话同步录像资料，证实2018年5月7日上午11时12分至15分许，证人阮某拨通被告人何文通电话130××××9862，双方就毒品交易细节交谈的详细过程；（2）看守所同步录像资料，证实2018年5月15日下午，被告人莫锦辉在公安人员的控制下，多次电话联系被告人余敏的通话详细过程；（3）抓获被告人余敏的录像资料，证实2018年5月15日晚上21时06分44秒许，被告人余敏独自一人出现在中心现场即加德士加油站草丛附近，21时06分49秒许，第一名公安人员发现余敏并上前盘问，21时06分59秒许，第二名公安人员（即侦查人员王某2任）上前接近余敏，随后多名公安办案人员上前在原地控制余敏，直至21时48分44秒许，余敏的手部有挪动动作，随即侦查人员王某2任朝着该方向在草丛中用脚撩出一土黄色纸盒，并用手拿起该纸盒，从该纸盒内掉落一包用透明塑料袋包装的白色晶体状物品。12.证人阮某的证言：我知道有一个叫啊通（真名叫何文通）的人贩毒，家住在增城区莱茵花园，他的电话是139××××1378、130××××9862。2018年5月7日上午11时12分，我用我的电话138××××5905拨打何文通电话130××××9862，之前约好14500元的价格向他购买50个冰毒（50克），但为了让其能相信我，我与何文通讨价还价，在电话里我告知何文通因为资金问题，我只能拿12000元的货，问其能否便宜点，何文通回复说不行，只能按照每克290元的价格卖给我41克冰毒。为了让何文通更加相信我，在派出所工作人员的监督下，我用我的微信号“快乐田螺”（Wu651119）转账1000元给何文通微信号“通”（HLwentong）作为定金，在完成全部转账后，我再次用信息与何文通沟通，全程都在公安人员的录音录像下进行。当日下午14时30分许，我驾驶车辆前往增城区锦绣莱茵花园，约15时许我到达该小区2栋负一层停车场，并致电何文通，何文通告知我货在路上，叫我在停车场等他。大约15时15分许，从号牌为粤Ａ×××××的丰田小车上下来两名男子往电梯间走，随后何文通又和上述两名男子走回停车的位置，两人站在车的驾驶位置上谈了大约一分钟，接着何文通就坐到我的车的副驾驶位，我就协助公安人员将何文通和上述两名嫌疑男子抓获。经辨认，其指认出莫锦辉就是其与何文通进行毒品交易时送来毒品的男子，并指认出被告人何文通就是贩毒给其的男子；指认了其本人以及被告人何文通的微信账号，指认了其转账给何文通的微信聊天、转账记录。13.证人莫某的证言：2018年5月7日下午14时许，我同村的村民莫锦辉打电话给我，叫我去荔城街桥头村接他，我开我的丰田小车（牌号粤Ａ×××××）去到后，莫锦辉将一些食物和几包白色塑料袋装的东西放入车尾后备箱，他只说要开车送东西给别人，我们两人一同去到增江街莱茵花园地下停车场，莫锦辉不知道从车上拿了什么东西下去，去到一个电梯口，有一名男子走下来，接着公安人员将我们几人都抓获。经辨认，其指认出被告人莫锦辉。14.证人张某的证言：2018年5月7日，我所在的派出所抓获贩毒的嫌疑人莫锦辉，根据莫锦辉的供述，其毒品是向一名叫“清远敏”的女子购买，后经莫锦辉配合，其约“清远敏”再次来广州市增城区加德士加油站交易毒品，根据安排，由我们两名辅警和派出所两名民警埋伏在附近等待“清远敏”的出现。我们不清楚嫌疑人乘坐什么车辆前往增城，因此抓捕小组在当日19时许提前到达增城，但“清远敏”没有在预定时间出现，故意称走错路，在增城区荔湖大道出了高速，后沿324国道往增城加德士加油站方向行驶。当日大约21时许，增城加德士加油站旁出现一名女子，手持手提包站在草丛旁，点燃香烟在抽，该女子与莫锦辉提供的嫌疑人样貌有点相似，由带队民警先靠近过去，该名女子发现后，迅速将手持的一盒状物丢弃草丛中，见状后我们一拥而上，将该名女子控制，在其手持包内搜出一橙色盒子，里面用黑色塑料袋装着疑似毒品的白色晶体，还有现金人民币15800元、手机等财物。随后民警王某2任又在嫌疑人“清远敏”身后的草丛中搜出一灰色盒子（盒子表明写着：中药肚脐贴），盒子里面用白色透明塑料袋装着类似毒品的白色晶体。15.证人黄某的证言：2018年5月15日17时许，我通过手机打车软件接到一个前往广州增城区加德士加油站的单。当天17时25分许，我在该名女子出行约定的地点即清远市清新区清和大道接到她上车，随后我按照手机导航驾驶车辆前往目的地。该女子的打车订单是单程的，我送她到目的地后我就离开了，我不清楚该女子在车上有说什么话。16.证人王某1（侦查人员）的证言：2018年5月15日晚上，我受到上级安排，参与拦截涉嫌贩毒的嫌疑人余敏，本来是计划在出口布控拦截余敏，布控人员在朱某东出口等了一两个小时，后来禁毒大队的民警说余敏从别的高速路口下车，我们才又赶往增城区加德士加油站，我们办案人员一行人又去到加德士加油站。到了现场埋伏后，最先是另外一名公安人员发现嫌疑人余敏，我就站在附近，接着我马上过去控制余敏，在控制余敏前我发现余敏手里有个动作，好像是把东西扔到草丛中去了，当时我并没有感到异常、没有反应。我们用手铐将余敏的手反扣住、将她控制后，在她包里也没有搜到毒品，她说她包里的白色粉末是假的，期间我们一直在草丛附近控制余敏，我们准备等到女性技术人员过来再对余敏搜身，在这个过程中，我看到余敏手上有个小动作，我就望过去、看了一下，在她身后发现了一个土黄色的纸盒。我当时还不知道是涉案物品，就用脚将这个纸盒撩出来，并直接用手接触了盒子，将盒子捡起来，我把里面的东西倒了出来，发现里面有一包透明包装袋包着的物品。我当时应该有跟我的同事张某某说话，大概意思是说好像我们来之前就已经在那里了，张某某应该有听到我说这一句。从我发现余敏身后的那个土黄色药盒后，我们就没有让余敏接触过那个盒子。17.被告人莫锦辉的供述：2018年5月3日或4日，何文通打电话问我有无冰毒，他说他的朋友需要50克冰毒，我回复称需要问一下才确定，然后我打电话给清远敏，问她有无冰毒，清远敏说50克冰毒需要10000元，我就叫她送货过来增城，她嫌货少不肯送。5月5日18时许，我就借了莫某的一辆粤Ａ×××××号牌的小汽车，去到清远市并联系清远敏，以10000元的价格向她购买了50克毒品冰毒。接着我返回增城，将购买到的50克冰毒和以前留下来的辅料30克混在一起，其中50克用白色透明胶袋装着，剩余的也用透明袋装着放在身上，之后我打电话跟何文通说冰毒我已经拿回来，当时何文通讲要50克冰毒，价格是每克250元，总价格是12500元，他可以试货。当晚11时许，我将其中的2克冰毒，拿到交警大队对面交给何文通，随后我就离开了。5月6日上午11时许，何文通打电话给我说冰毒质量还可以，叫我在6日下午3时许，将毒品送至增江街莱茵花园，我和莫某一起驾车去到约定小区，并在电梯口遇到何文通，我就在何文通的小车内将一包毒品交给他，我问他有无电子秤，因为我想告诉他毒品是足称的，而且何文通还跟我说过，他朋友原本想要50克，后来说钱不够，只能买大概41克。但何文通说自己有带电子秤，我就没有给秤他，不久我们就被民警抓获。民警在莫某驾驶的小车内搜出3包冰毒，这些毒品都是我从“清远敏”那里买来剩下的。经民警教育，我愿意检举并协助抓获我的上家“清远敏”。2018年5月15日下午15时36分，我就用我的电话132××××3839联系“清远敏”，她叫我不要用原来的电话联系她，我就向公安人员借了一个电话173××××3782联系她的手机178××××7383，我表示想跟她购买50克毒品冰毒，她表示如果我自己去清远买就要10500元，她送下来至少要11000元，但要先转账毒资才送毒品过来，我则说可以先给少量订金，等她送货过来就一次性把毒资给她。16时02分许，“清远敏”使用17173154721联系我使用的民警提供的电话173××××3782，说如果马上转2000元给她，她就找车送毒品下来增城。16时38分许，我使用173××××3782联系“清远敏”使用的17173154721号码，当时没打通，我就又打她原来的号码178××××7383，让她把毒品送过来增城，之后我们就如何交易毒品以及价格一事多次联系。最终我们谈好，我先支付宝转给她2000元定金，毒品冰毒50克共11000元，她送过来增城交易，交易地点是北三环高速朱某出口附近，因为之前我向她购买的毒品冰毒曾欠她1000元，所以这次交易我总共要给她12000元。16时41分许，我通过支付宝（账号：17×××86，名字叫：希希）转了2000元给“清远敏”，她表示即时出发。2018年5月15日20时32分，清远敏用178××××7383打给我使用的电话173××××3782，我确定她的位置在荔湖大道，告诉她错了，让她导航到我发的定位那里，即北三环高速朱某出口旁边的加德士加油站。一直到21时03分，她使用17×××86最后一次打电话给我，告诉我她在加德士站路边下车，我就说我在加油站厕所内，后来清远敏应该被公安机关抓获。我有欠“清远敏”的钱，2018年3月份，我曾因信用卡透支向“清远敏”借了七八千元，她通过银行转账借给我钱。“清远敏”有追过我还钱，但是我手上没有钱，我就一直还没有还钱给她。5月份我第一次向她购买50克冰毒时，我曾跟她说等我卖出去后，我就可以还1000元给她。到了5月15日，我再打电话给“清远敏”要50克冰毒时，她也都跟我提出上一次跟她买冰毒时赚了钱却没有还钱给她，当时我都跟她讲，叫她送过来，我再一次卖出这批冰毒后，我有多少钱就还她多少。经辨认，其指认出被告人何文通就是向其购买冰毒然后转卖给其他人的男子，被告人余敏就是向其贩卖冰毒的“清远敏”；指认了从其处缴获的毒品一批、电子秤；指认被告人余敏使用的三个手机号码178××××7383、17173154721、17×××86及相关通话记录，其中号码171××××4721向其发送“178××××7383”、“你过来我拿去高速口比你又得，你可以挣多几百啦！我这边安全点”等短信息内容；指认了其与余敏支付宝“希希”之间的聊天记录、转账记录。18.被告人余敏的供述：2018年5月15日下午2时许，当时我在清远市区，增城人“黑牛”打电话给我，叫我帮他找一盒冰毒，我就说没有，后来想到“黑牛”还欠我8000元钱，我就想用一种叫“跑得快”的物品当冰毒卖给“黑牛”，再向他要回他欠我的8000元钱。当时我们讲好一盒（是50克）“跑得快”的价格是11000元，“黑牛”还说让我送到增城，他给1000元车费。讲好之后，“黑牛”就用支付宝转给我2000元，其中1000元是还我的钱，另外1000元是车费。我收到钱后，就用一只黑色胶袋装了一包“跑得快”，再用一只纸盒装住，然后就在清远市租车过去增城。途中，“黑牛”一直用支付宝联系我并发了定位给我，约定好在的加德士加油站里交易。到了晚上20时许，我就到达加德士加油站对出路边，边走边打电话给“黑牛”，问他在哪里，“黑牛”称他在加油站厕所，当我行了约50米远时，来到加油站的花基旁边，就有公安人员将我抓获。我被抓住时，被缴获手机2部、手提袋1个（内有“跑得快”170多克）、现金15800元等。我被抓住后一直坐在地上，抓我的民警在控制我之时，我背后有蚊子咬，我就挠痒，就在我坐住的背后地方有一只纸盒子，控制我的民警就踢出了那只土黄色的纸盒，里面掉出来一包用白色塑料袋装的白色晶体。这个土黄色的纸盒不是我丢的。我的支付宝账号是手机号17×××86，一开始“黑牛”用他的以前的一个旧号码联系我，后来我用了一只新卡插入OPPO手机来联系“黑牛”，“黑牛”见我用了新卡之后，也用了一个新号码联系我的。在我被民警抓获之后，他们又去我的家里搜查，缴获了三包“跑得快”，“跑得快”是一种辅料，是我在网上以600元的价格购买的，形状是白色晶体物，有人是用来沟在冰毒里吸食的，这三包“跑得快”都是我从网上买回的。经辨认，其指认出被告人莫锦辉就是“黑牛”，指认了公安机关从其身上及家中缴获的物品；指认了其支付宝账号“希希”与莫锦辉支付宝“牛”之间的聊天记录、转账记录，其与莫锦辉手机之间的通话记录；指认了其在网上购买辅料“跑得快”的微信聊天、转账记录。19.被告人何文通的供述：2018年5月3日或4日晚上，朋友阮某打电话问我能否找到大概50克冰毒，我说我要问下人才知道。接着我就联系朋友莫锦辉，他回复称找得到冰毒但是要等一天。到了5月6日中午，阮某再次电话联系我，问我毒品是否找到，我回复称找到了毒品，价格是每克280元，后来阮某说他的钱只够买41克冰毒，到时他给我500元好处费赚，我表示同意。5月6日晚上，莫锦辉打电话告诉我有冰毒，价格是每克280元，我可以试一下品质再决定，接着莫锦辉和他朋友驾车去到约定的交警大队对面，交给我一包2克左右的冰毒，当时我没有给钱，因为莫锦辉还欠我钱，当晚我就试了冰毒觉得还可以。2018年5月7日中午，我和阮某约定当日下午15时许交易，阮某当时就通过微信向我转账1000元作为交易的定金。我收到定金后，就打电话给莫锦辉，让他尽快送货到莱茵花园负一层停车场。我在15时15分许下到我居住的莱茵花园2栋负一层停车场，刚好见到前来送货的莫锦辉和他的朋友莫某，之后我就带莫锦辉上了我的小车（车牌号粤Ａ×××××），莫锦辉就从身上拿出一包冰毒和电子秤给我，他说里面一共有50克，我就说只要41克冰毒，到时多出来的几克冰毒还给他。交易成功之后，莫锦辉和莫某就回自己车上，而我正拿着冰毒去阮某的车上打算交易时，就被公安机关一起抓获，在我身上缴获该包毒品冰毒。我被抓获后，公安人员还在我居住的莱茵花园2座1304房内的鞋柜内，搜出了毒品净重0.7克的冰毒一包。经辨认，其指认出被告人莫锦辉就是贩卖毒品给其的男子；指认了现场被缴获的交易毒品、其本人和阮某的微信账号，指认了阮某向其转账1000元的微信转账记录。原判认为，被告人莫锦辉、余敏、何文通无视国家法律，违反毒品管制法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人莫锦辉贩卖81.27克毒品甲基苯丙胺，被告人余敏贩卖49.57克毒品甲基苯丙胺，被告人何文通贩卖41.7克毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人余敏曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人莫锦辉协助公安机关抓获被告人余敏，具有立功情节，依法可以减轻处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，也可以从轻处罚。被告人何文通当庭表示认罪，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：（一）、被告人余敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币三万元。（二）、被告人莫锦辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。（三）、被告人何文通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。（四）、缴获的毒品甲基苯丙胺共131.54克、电子秤2台、吸毒工具塑料瓶1个，予以没收、销毁；缴获的作案工具手机6部，予以没收、上缴国库。宣判后，原审被告人余敏、莫锦辉、何文通均不服该判决，均提出上诉。上诉人余敏上诉称：1.没有证据证明其身边草地上起获的一包毒品是属其所有，其身上包里所起获的一包白色粉末经鉴定不是毒品，不构成贩卖毒品罪。2.指控从地上查获的一包毒品属其所有证据不足，控方认定地上毒品是其所有的主要证据（地上的毒品包装盒上检测到其DNA的鉴定书不可信）不成立，不能形成证据链。3.原判对全案的量刑和认定的事实不均衡。综上，请求撤销一审判决，改判其无罪。上诉人余敏的辩护人提出辩护意见同上。上诉人莫锦辉不服该判决，提出上诉称：1.原判认定事实有误，从其汽车和身上缴获的五包毒品共计32.66克是用于自己吸食，不应计算在其贩卖毒品的数量之中。2.从上诉人何文通身上缴获的48.61克毒品，系公安机关的特情引诱，在量刑时应对其酌情从轻，原判未认定上诉人何文通与其之间亦存在特情介入并从轻处罚有误。3.其具有立功表现，原判只对其从轻处罚而未对其适用减轻处罚，量刑过重。4.查获的81.27克毒品中有辅料30克，原判并未考虑其所被查获毒品存在添加辅料较大比重掺假的情形对其从轻处罚有误。5.其未收取上诉人何文通任何毒资，在毒品交易中并未有任何获利。6.涉案毒品并未流入社会，交易在公安机关控制下进行，其是初犯、偶犯，没有犯罪前科，且自愿认罪，有悔罪表现，家庭负担较重，应从轻处罚。上诉人莫锦辉的辩护人提出辩护意见同上。上诉人何文通上诉称：原判证据存疑，与事实不符，量刑过重。1.购毒人员阮某要求其帮忙介绍毒品卖家，并不是其向上诉人莫锦辉要求购买毒品再转卖给阮某。其撮合他们双方见面交易，并未想从中挣钱，也没有要求订金，是阮某主动支付订金给其。2.购毒人员阮某本身就是毒贩，特情人员身份存疑。3.本案是钓鱼执法。综上，请求对其从轻处罚。上诉人何文通的指定辩护人提出辩护意见如下：上诉人何文通不构成贩卖毒品罪。主观方面，上诉人何文通仅是居间介绍买卖双方购买毒品，没有贩卖毒品的主观故意，不能认定为贩卖的行为。上诉人何文通在微信和电话联系中均表示为居间联系双方当事人促成交易，没有证据证明上诉人何文通从中赚取差价；侦查机关存在诱惑侦查，对上诉人何文通进行了贩卖毒品的机会提供和犯意提供。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，相关证据均经原审庭审出示和质证，确实充分，本院均予以确认。关于上诉人余敏、莫锦辉、何文通提出的上诉意见，及各辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.关于上诉人余敏是否构罪的问题。（1）上诉人余敏及其辩护人所提广州市增城区公安司法鉴定中心于2019年11月19日作出的穗增公（司）鉴（DNA）字【2019】03530号鉴定书，原公诉机关虽作为证据举证，但原判最终并未作为定案证据使用，辩护人认为原判采信证据有误的意见不能成立。（2）抓获现场视频资料显示上诉人余敏被控制后手部有挪动的动作；抓捕人员张某某、王某1证实公安人员将上诉人余敏控制后，由于没有女性警员在场一直未进行搜身，发现上诉人余敏动作可疑后在其身后的草丛内发现涉案纸盒装的毒品；上诉人余敏到达现场之前已经和上诉人莫锦辉商议好交易毒品的数量、价格、交易地点、时间等，其从清远市搭车到达交易现场，途中有变更联络方式等反侦查行为，且涉案纸盒内的毒品数量49.57与二人商定的交易数量50克吻合；上诉人余敏辩解称只是携带100多克毒品辅料冒充毒品贩卖，但查获的未检见常见毒品成分的毒品辅料并未按照交易数量独立包装，不可能直接予以售卖。因此，在案证据足以证明公安机关在现场草丛中查获的纸盒内的毒品系上诉人余敏所丢弃，上诉人余敏与上诉人莫锦辉达成毒品买卖意向之后携带毒品到交易现场，被人赃并获，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人余敏及其辩护人认为证据不足、上诉人余敏无罪的意见与查明的事实和证据不符，理据不充分，本院不予采纳。2.关于上诉人莫锦辉的犯罪数量、量刑情节等问题。（1）上诉人莫锦辉贩卖毒品甲基苯丙胺48.61克给上诉人何文通，公安机关抓获其的同时在其车里和身上还缴获了多包毒品共计32.66克甲基苯丙胺，根据有关司法解释的规定，上述毒品应一并计入其贩卖毒品的数量。上诉人莫锦辉及其辩护人认为是用于自己吸食，不应计入犯罪数量的意见于法不符，不能成立。至于上诉人莫锦辉提出查获的毒品里面有部分辅料的意见，属其一人之言，无据印证，根据有关鉴定意见应一概认定为毒品甲基苯丙胺，上诉人莫锦辉及其辩护人据此要求对其从轻缺乏依据。（2）上诉人何文通接受特情人员的购毒要求，因自己没货，向上诉人莫锦辉购买毒品予以贩卖，上诉人莫锦辉与上诉人何文通之间的交易虽然由阮某与上诉人何文通之间的交易发展而来，但上诉人莫锦辉并非是直接面向特情人员阮某的卖家，其在上诉人何文通提出购买毒品请求之后即一拍即合，当场还查获了除交易毒品以外的相当数量的其他毒品，故二人之间的交易不属于特情引诱，原判不予认定正确。（3）上诉人莫锦辉贩卖毒品甲基苯丙胺共81.27克，依法应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内处刑，原判综合考量其具有立功、坦白等从轻、减轻情节，判处其有期徒刑十三年，已经减轻一档量刑，并无过重。上诉人莫锦辉及其辩护人仍然认为量刑偏重、要求减轻刑罚的意见据理不足。3.关于上诉人何文通是否居间介绍买卖毒品、是否构成犯罪的问题。（1）根据上诉人莫锦辉的供述、购毒人员阮某的证言通话同步录像等，上诉人何文通向阮某的贩卖价格与上诉人莫锦辉的要货价格之间存在差价，且上诉人何文通并未将二者介绍直接面谈交易，而是从中各自单线联系；在现场交易时上诉人何文通亦未介绍卖家莫锦辉给买家阮某，而是亲自从上诉人莫锦辉处拿毒品然后交付给阮某；可见，上诉人何文通是转手买卖毒品的独立一环，并非其自己辩解的居间介绍；辩护人认为上诉人何文通没有贩卖毒品的主观故意、不构成贩卖毒品罪的意见亦与查明的事实及法律规定不符。（2）本案中，购毒人员阮某系公安机关的特情人员，公安机关利用阮某与上诉人何文通联系购毒事宜，上诉人何文通随后积极筹措毒品、安排交易，显非犯意引诱，原判认定为数量引诱正确，并综合考虑上诉人何文通的具体罪行、认罪态度、控制下交付等各种因素，判处其有期徒刑十一年已经酌情从轻。综上所述，本院认为，上诉人余敏、莫锦辉、何文通无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中上诉人莫锦辉贩卖甲基苯丙胺81.27克，数量大，依法应在十五年以上有期徒刑处刑；上诉人余敏贩卖贩卖甲基苯丙胺49.57克，上诉人何文通贩卖甲基苯丙胺41.7克，数量较大，依法应在七年有期徒刑处刑。上诉人余敏是毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。上诉人莫锦辉协助公安机关抓获上诉人余敏，构成立功，依法可减轻处罚，且具有坦白的法定从轻情节，原判对其减轻处罚适当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人余敏、莫锦辉、何文通所提上诉意见及其各辩护人所提辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  亢爱清审判员  魏 峥审判员  但振亚二〇二〇年五月十八日书记员  郑秋如