安徽省合肥市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖01行终252号 上诉人（原审原告）陈华宝，男，汉族，1992年8月29日出生，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）合肥市城乡建设局，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路51号。 负责人姚凯，局长。 被上诉人（原审被告）肥东县住房和城乡建设局,住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇龙泉路8号老一中7号楼。 负责人殷传才,局长。 上诉人陈华宝与被上诉人肥东县住房和城乡建设局（以下简称肥东县住建局）不履行指导监督法定职责及被上诉人合肥市城乡建设局（以下简称市城建局）行政复议决定一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审查明，陈华宝系肥东县文德·公园里小区15号楼1702室购买者。其认为该小区楼体建设存在涉及工程建设质量、违反建筑法律法规及工程建设强制性标准规定等问题，肥东县住建局未履行指导和监督的职责。陈华宝遂于2019年8月10日，向市城建局申请行政复议,请求该局确认肥东县住建局违法，并责令其履行指导和监督的职责，对安徽文德金都置业有限公司进行行政处分，对反映的问题进行整改等。市城建局收到申请材料后，经审查认为申请材料不齐全，于同年8月14日要求陈华宝补正其与具体行政行为有利害关系的证明材料及其要求肥东县住建局履行法定职责而未履行的证明材料。陈华宝补交了《关于文德公园里小区信访事项的回复》及商品房买卖合同、网上备案确认单，其中《关于文德公园里小区信访事项回复》系对陈守松等5人作出，并未涉及陈华宝。收到陈华宝的补正材料后，同年8月20日，市城建局要求肥东县住建局提交书面答复及相关证据材料，同年8月26日，肥东县住建局向市城建局提交答复书及相关证据材料。同年9月25日，市城建局作出了《行政复议决定书》（合建复决〔2019〕3号），驳回陈华宝的行政复议申请，并分别送达肥东县住建局和陈华宝。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，陈华宝以肥东县住建局未履行指导监督法定职责为由，向市城建局申请行政复议。现陈华宝未提交证据证明其曾就履行法定职责事宜向肥东县住建局提出过申请，陈华宝主张肥东县住建局应当依职权主动履行法定职责，其无需提交申请，不符合法律规定。市城建局对陈华宝的行政复议申请迳行作出行政复议决定,应予撤销。鉴于上述理由，陈华宝的其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一项、第七十九条的规定，判决撤销市城建局于2019年9月25日作出的合建复决〔2019〕3号《行政复议决定书》，驳回陈华宝的其他诉讼请求。 陈华宝不服一审判决，向本院提出上诉。 上诉人上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人认为，上诉人无需提供向肥东县住房和城乡建设局申请的证据，具备法律依据。因为，肥东县住房和城乡建设局对建设施工图纸的审查、工程的建设、工程质量具有依职权的指导和监督的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一）被告应当依职权主动履行法定职责的；(二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的但是条款（一）,《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第四条、第十一条、第十九条，《建设工程质量管理条例》第四条、第十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《建设工程勘察设计管理条例》第十一条、第三十三条，可知，建设施工图纸的审查、工程的建设、工程质量的指导和监督是肥东县住房和城乡建设局需依职权主动履行的法定职责。针对依职权主动履行的法定职责，上诉人无需提出申请的证据。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条，撇开但书条款，认为上诉人在起诉肥东县住房和城乡建设局不履行法定职责的案件，上诉人没有提供其向肥东县住房和城乡建设局提出申请的证据，且主张肥东县住房和城乡建设局应当依职权主动履行法定职责，无需提交申请，不符合法律规定，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。 二、一审法院认定事实错误。合肥市城乡建设局受理上诉人申请的行政复议的行政行为正确。上诉人认为，行政复议的受案范围是行政机关具体行政行为。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以向行政机关提出行政复议申请。如何判断是否是具体行政行为，主要看三个要素：一是主体要素，即具体行政行为必须是行政权力主体所实施的行为；二是权力要素，即具体行政行为必须是行使行政职权的行为；三是法律要素，即具体行政行为是对行政相对人权利义务进行直接处理或产生实际影响的行为。从本案来看，肥东县住房和城乡建设局对建设施工图纸的审查、工程的建设、工程质量未依职权的履行指导和监督的法定职责，对上诉人和其他业主均造成了重大的实际影响。显然，肥东县住房和城乡建设局的主体要素符合，权利要素符合，法律要素也符合。即肥东县住房和城乡建设局对建设施工图纸的审查、工程的建设、工程质量未依职权的履行指导和监督的法定职责符合具体行政行为。因此，合肥市城乡建设局受理上诉人申请的行政复议的行政行为并无不妥，受理的行为正确。上诉人认为一审法院认定事实不清。 综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实不清，望合肥市中级人民法院依法改判支持上诉人的诉讼请求：一、请求撤销合肥市庐阳区人民法院于2019年12月27日作出的（2019)皖0103行初184号判决；二、请求依法判决肥东县住房和城乡建设局未履行指导和监督法定职责的行政行为存在违法；三、请求合肥市中级人民法院依法判决肥东县住房和城乡建设局履行指导和监督的法定职责；四、请求安徽省合肥市中级人民法院依法判决被上诉人一、二承担一、二审的诉讼费用。 被上诉人肥东县住建局坚持一审答辩意见，二审未提交新的答辩意见。 被上诉人市城建局坚持一审答辩意见，二审未提交新的答辩意见。 上诉人陈华宝向一审法院提供证据及证明目的：1.居民身份证，证明陈华宝身份。2.商品房买卖合同，证明陈华宝是案涉小区购房者。3.中国邮政封面及查询页，证明陈华宝收到行政复议决定书的日期。4.市城建局官网首页，证明市城建局的诉讼管辖法院。5.行政复议申请书，证明陈华宝申请行政复议。6.行政复议决定书，证明陈华宝的起诉依据。7.给水排水设计总说明照片及局部照片打印件及光盘。8.2018年3月21日的设计变更单照片打印件。9.2018年9月27日的设计变更单照片打印件。10.未盖章的文德·公园里栏杆深化图纸部分照片打印件。11.补盖章后的文德·公园里栏杆深化图纸照片打印件。12.2019年5月6日，对文德·公园里栏杆深化图纸补盖章行为进行质问的现场视频录像资料（光盘）。13.2019年5月5日，县住建局质监站杨杰在现场处理问题时的录音资料（光盘）。14.13#15#16#楼施工图电子版（光盘）。15.建施-07、建施-10、建施-25、建施-16建筑施工图。16.2019年7月9日录音资料、视频录像资料（光盘）。17.文德·公园里现场照片打印件及光盘。上述证据证明：肥东县住建局未履行或未完全履行其监督和指导职责。18.肥东政府官网门户网站图片打印件。证明肥东县住建局在文德公园里小区建设工程的施工图纸的审查、工程的建设、工程质量需履行指导和监督职责，是属于依职权行政行为，而非依申请的行政行为。 被上诉人肥东县住建局向一审法院提供证据及证明目的：关于文德公园里小区信访事项回复，证明案涉陈华宝申请事项已经信访处理,不是行政诉讼受案范围,且该信访事项的申请人不是陈华宝,其没有行政诉讼资格,人民法院应裁定驳回其起诉。 被上诉人市城建局向一审法院提供证据及证明目的：1.行政复议申请书及EMS快递单，证明陈华宝向市城建局提起行政复议并于2019年8月12收到。2.补正通知书及EMS快递单。证明市城建局于8月14日要求陈华宝提交补正材料。3.陈华宝补正材料及EMS快递单,证明陈华宝于8月18日向市城建局提交补正材料。4.行政复议答复通知书,证明市城建局要求肥东住建局对陈华宝的申请进行答复。5.肥东县住建局的行政复议答复书（及附件）,证明肥东县住建局就陈华宝的申请向市城建局提交复议答复。6.行政复议决定书（合建复决〔2019〕3号）及EMS快递单,证明及时作出复议决定并送达。 上述证据均随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实同一审，对原审判决查明的事实依法予以确认。本院二审另查明，2019年6月12日，肥东县住建局作出东住建信复字（2019）061201号《关于文德公园小区信访事项回复》，对陈守松、蔡继胜、袁迎春、杜丽莉、梁阳等人以文德公园里小区全体业主代表身份所反映的关于该小区5、15、16号楼存在的45条问题作了一一回复，同时告知了申请人在收到该处理意见之日起30日内向市城建局提出复查申请。2019年8月10日，陈华宝向市城建局提出行政复议申请，请求该局责令肥东县住建局履行对案涉小区建设工程的指导和监督的职责，对安徽文德金都置业有限公司进行行政处分，责令肥东县住建局指导监督安徽文德金都置业有限公司对申请人所反映的问题进行整改，并对有关失职渎职的行政人员予以行政处分。 本院认为，本案的争议焦点为本案是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项、第八项之规定，行政指导行为和上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关的督促履责行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，本案上诉人申请复议的多项内容均系上级行政机关对下级行政机关的监督指导行为，这些行为并不属于人民法院行政诉讼的受案范围。另，即使认定在东住建信复字（2019）061201号《关于文德公园小区信访事项回复》事项中陈守松系代理本案上诉人陈华宝而进行的信访，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第九项之规定，信访处理意见也不属于人民法院行政诉讼受案范围，且该回复已经明确告知申请人向市城建局复核的权利和行使时间。综上所述，上诉人复议申请事项不属于人民法院行政诉讼受案范围，市城建局作出的复议决定亦不属于人民法院的审查范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理结果不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103行初184号行政判决； 二、驳回陈华宝的起诉。 二审案件诉讼费用不予收取。 本裁定为终审裁定。 审判长  李琦 审判员  潘攀 审判员  张俊 二〇二〇年五月九日 书记员  丁丰 附本裁判文书适用的相关法律规范 《最高人民法院关于适用的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； （二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理； （三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。