山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1788号上诉人（原审被告）：张建玲，女，1964年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩旭俊，济南高新明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邓海泽，男，2014年7月31日出生，汉族，住济南市。法定代理人：邓健（系被上诉人邓海泽之父），男，1986年7月2日出生，汉族，住济南市。法定代理人：朱楠楠（系被上诉人邓海泽之母），女，1989年12月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李春来，山东轩鼎律师事务所律师。上诉人张建玲因与被上诉人邓海泽健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建玲上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一至六项，改判驳回邓海泽的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邓海泽承担。事实和理由：一审法院查明事实不清且认定事实错误。1.一审法院委托济南三和司法鉴定所出具的济三和司鉴所(2019)临鉴字第457号司法鉴定意见书明显违反鉴定的依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条第3款的规定，不能作为证据使用。张建玲认为该鉴定书缺乏法律依据。(1)济南三和司法鉴定所(2019)临鉴字第45号鉴定意见书所依据的技术标准是《人体损伤致残程度分级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)。在上述规范中并没有住院期间需2人护理的规定，在邓海泽住院病历医嘱单中也没有需2人护理的医嘱。其中没有护理医嘱，也没有营养医嘱。邓海泽住院医嘱中留陪人的医嘱只有一处。住院期间需2人护理属于鉴定机构的主观臆断，既不符合医疗事实(以病历为准)，也没有法律依据。(2)《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)中：3.2评定原则明确“人身损害误工期、护理期和营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定；具体见附录A、附录B”。邓海泽属于肢体损伤中的“左股骨粗隆下骨折”。该规范中10.2.9规定：股骨粗隆间骨折[S72.101]：b)手术治疗：误工180—270日，护理90—180日，营养90—180日。同时，该规范中附录A(规范性附录)明确：A.2本标准中的“误工期、护理期、营养期”为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。A.3人身损害后的临床“误工期、护理期、营养期”低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算。由此可见，“邓海泽伤后护理期180日和营养期180日”的结论完全是机械照搬，既没考虑“儿童个体的自身情况”，也没考虑“临床实际发生的期限”。因此，一审法院判决书中所判的护理费24120元和营养费5400元无法律和事实依据，二审法院应依据事实予以更正或调整。2.一审法院认定中割裂因同一个医疗支出损失邓海泽已获得医疗报销、商业保险理赔款和张建玲补偿的事实，明显违背损失补偿原则。济南三和司鉴所(2019)临鉴字第457号司法鉴定意见书载明：邓海泽的损伤构不成伤残等级。因此邓海泽只有获取实际损失补偿的权利。邓海泽因同一个医疗支出损失的事实已经分别从医保部门、中国平安人寿保险股份有限公司和张建玲获得19453.87元、28177.18元和34000元，合计81631.05元，已获得充分补偿。因此，张建玲认为，因同一医疗支出损失的事实无论张建玲的补偿、医保的补偿还是保险公司的补偿数额应合并计算，对邓海泽以实际损失为限进行充分补偿符合“赔偿金额公平合理、合法合情”的原则，否则，将出现邓海泽因补偿获得额外利益的情况。法院应纠正一审法院认定明显违背损失补偿原则的事实。邓海泽辩称,1.张建玲主张涉案司法鉴定书不能作为鉴定证据使用，缺乏事实和法律依据。2.张建玲主张医疗报销和商业保险理赔可减轻其民事赔偿责任属于法律关系认识错误。3.张建玲补偿的事实一审法院已经作出认定并扣除，一审法院就医疗费部分的判决已经实际扣除张建玲垫付的34000元医疗费，张建玲在上诉状事实和理由部分再次提出，以证明足额补偿邓海泽，明显与事实不符，请求法院依法查明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。邓海泽向一审法院起诉请求：1.判令张建玲赔偿邓海泽医疗费21437.76元、住院伙食补助费2100元、护理费31546元、营养费9000元、交通费630元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元，共计72413.76元；2.本案的诉讼费用由张建玲承担。一审法院认定事实：张建玲系爱迪儿国际幼儿园经营者，邓海泽在爱迪尔国际幼儿园就读。2018年6月26日，邓海泽在爱迪尔国际幼儿园上学期间，因玩滑梯时不慎摔伤。邓海泽受伤后被送至山东中医药大学附属医院住院治疗，经诊断为骨折病、左股骨粗隆下骨折，住院治疗13天。2019年5月12日，邓海泽再次被送至山东中医药大学附属医院住院治疗，经诊断为骨折病、左股骨内固定物寄留，住院治疗8天。2019年2月22日，邓海泽就伤后的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费向一审法院申请司法鉴定。一审法院受理后于2019年7月9日委托济南三和司法鉴定所进行鉴定。2019年7月18日，济南三和司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：邓海泽之损伤构不成伤残等级；邓海泽伤后护理时间为180天，住院期间2人护理，出院后需1人护理；邓海泽伤后营养期限为180日；邓海泽一般情况下无需后续治疗费，如与本次外伤有关的损伤需继续治疗，建议以实际发生为准。另查明，邓海泽伤后第一次住院期间花费医疗费39582.99元，其中医保支付金额14379.62元，个人支付金额25203.37元。邓海泽第二次住院期间花费医疗费15891.76元，其中医保支付金额5074.25元，个人支付金额10817.51元。邓海泽获得中国平安人寿保险股份有限公司山东分公司的商业保险理赔款8409.74元。张建玲已支付邓海泽医疗费34000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校、或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，邓海泽系无行为能力人，其在张建玲经营的爱迪尔国际幼儿园学习生活期间受伤，张建玲系爱迪尔国际幼儿园的经营者，张建玲对邓海泽的受伤事实亦予以认可，根据上述规定，张建玲应就邓海泽因涉案事故受伤造成的经济损失承担赔偿责任。关于邓海泽主张的各项损失，一审法院结合其提交的证据及庭审质证情况认定如下：1、关于医疗费，邓海泽提供的住院收费票据虽系复印件，但是两份票据均有住院病历予以佐证，同时票据复印件上加盖有医院的结算专用章，一审法院对该份证据的真实性予以认可，可以证实邓海泽第一住院期间花费医疗费39582.99元，第二次住院期间花费医疗费15891.76元。张建玲抗辩主张邓海泽支付的医疗费已获得医保报销和保险理赔，邓海泽不应再主张医疗费。关于邓海泽经医保报销的医疗费用应否扣除的问题，一审法院认为，邓海泽的医疗费用经医保部门予以部分报销，其法律性质为医疗保险法律关系，医保部门根据邓海泽缴费数额等情况并依相关医疗保险法律规定确定报销比例予以报销的行为与本案不属于同一法律关系。邓海泽因涉案事故受伤所产生的医疗费，依法应由张建玲承担最终赔偿责任，且不能因邓海泽获得居民医疗保险报销而减轻或者免除赔偿责任。医疗保险机构在邓海泽获得张建玲的赔偿后，是否仍予以记账报销或要求邓海泽返还，是邓海泽与医保机构之间的另一法律关系，不是本案审查范畴，张建玲作为最终责任人，抗辩主张从其本应赔偿的医疗费中扣除医保报销部分，于法无据，一审法院不予采信。关于邓海泽经商业保险理赔的医疗费用应否扣除的问题，一审法院认为，邓海泽作为受益人通过投保人参保缴纳相应保费后基于商业保险合同关系获得商业保险理赔，理赔款系通过个人投资行为购买商业保险而获得的，不能因此减轻赔偿义务人张建玲的赔偿责任，因此，张建玲抗辩主张从其应赔偿的医疗费中扣除商业保险理赔部分，于法无据，一审法院不予采信。张建玲已支付邓海泽医疗费34000元，一审法院认定张建玲还应赔偿邓海泽医疗费21474.75元。2、关于住院伙食补助费，邓海泽住院治疗21天，其主张住院伙食补助费标准100元/天，住院伙食补助费共计2100元，符合法律规定，一审法院予以支持。3、关于护理费，邓海泽提交的鉴定意见书载明其伤后护理时间为180日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。邓海泽提交的工资证明及误工证明不足以证实护理人员邓健系济南子来机械有限公司的员工且具有固定收入情况，并且其主张护工劳动报酬标准为150元/天过高，因此，一审法院依法调整护理费按济南市护工工资标准120元/天计算。邓海泽主张司法鉴定书中认定的护理时间180天，未包括邓海泽第二次住院需要进行护理的时间，因此，在鉴定的护理时间基础上还应计算第二次住院的护理时间29天。一审法院认为，鉴定机构于2019年7月9日受理鉴定，邓海泽于2019年5月20日取出内固定物后出院，鉴定时邓海泽已经结束二次住院治疗，并且鉴定机构在鉴定过程中实际查看邓海泽伤情情况，据此结合鉴定材料等作出了护理时间180天的结论，邓海泽再行主张二次住院的护理时间，缺乏依据，一审法院不予认可。综上，一审法院认定护理费为24120元（120元×2×21天+120元×159天）。4、关于营养费，邓海泽提交的鉴定意见书载明其营养期限为180天，其主张营养费标准50元/天过高，一审法院依法调整营养费为按30元/天计算为5400元（30元×180天=5400元）。5、关于交通费，邓海泽未提供证据证实其治疗期间产生交通费630元，考虑到邓海泽在就医治疗过程中确有实际发生的交通费用，一审法院酌定支持交通费100元。6、关于精神损害抚慰金，邓海泽提交的鉴定意见书载明其损伤构不成伤残，邓海泽亦未提交证据证明涉案事故致其精神损害，造成了严重后果，邓海泽主张精神损害抚慰金5000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。7、关于鉴定费，邓海泽提交的交纳鉴定费的票据可以证实其花费鉴定费2700元，该费用为查明其损失所产生的必要费用，其主张由张建玲承担，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院认定张建玲应赔偿邓海泽医疗费21474.75元、护理费24120元、住院伙食补助费2100元，营养费5400元、交通费100元、鉴定费2700元，以上共计55894.75元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽医疗费21474.75元。二、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽住院伙食补助费2100元。三、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽护理费24120元。四、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽营养费5400元。五、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽交通费100元。六、张建玲于判决生效之日起10日内赔偿邓海泽鉴定费2700元。七、驳回邓海泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元，减半收取845元，由邓海泽负担193元，张建玲负担652元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、邓海泽的护理费及营养费是否应予赔偿及赔偿的具体金额；二、邓海泽通过医保及商业保险报销的部分是否应从赔偿款项中扣除。关于争议焦点一，张建玲主张涉案鉴定意见缺乏法律依据，主要对邓海泽的护理人数、护理期限、营养期限的鉴定意见存有异议。本院认为，一审法院经邓海泽申请依法委托济南三和司法鉴定所对申请事项进行了鉴定，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质和资格，程序合法，鉴定意见作出后鉴定机构亦对张建玲提出的异议出具了答复函予以解答，且二审中张建玲亦未提供足以反驳鉴定意见的证据予以证明。因此，本院认定涉案鉴定意见合法有效，予以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。涉案鉴定意见载明邓海泽伤后护理时间为180日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，伤后营养时间为180天。据此，一审法院酌定本案护理费为24120元、营养费为5400元并无不当。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案邓海泽系在幼儿园生活期间受伤，作为侵权人张建玲应对受害人邓海泽的人身损害承担侵权赔偿责任。张建玲主张从赔偿款项中予以扣除医保报销的费用，于法无据，一审法院不予支持并无不当。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。本案商业保险系邓海泽父母为邓海泽投保，与张建玲无关，且张建玲主张扣除商业保险赔付的医疗费亦不符合上述法律规定，故一审法院对张建玲的该项主张不予支持亦无不当。综上所述，张建玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由张建玲负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇二〇年五月十九日书记员  吴颖颖