陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终887号 上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李月婷，女，住陕西省宝鸡市陈仓区，该公司员工。委托诉讼代理人：丁瑜，女，住陕西省西安市雁塔区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：西安市恒兴市政工程公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：颜虎平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张昭，陕西仁和万国律师事务所律师。原审第三人：西安曲江圣唐基础设施建设有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区。法定代表人：施杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称：陕建安公司）因与被上诉人西安市恒兴市政工程公司（以下简称:恒兴公司）、原审第三人西安曲江圣唐基础设施建设有限公司（以下简称：圣唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕建安公司的委托诉讼代理人李月婷、丁瑜，被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人张昭，原审第三人圣唐公司的委托诉讼代理人梁佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕建安公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案的受理费由恒兴公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，依法应予撤销并发回重审。本案的鉴定结论存在严重缺陷，不应当作为最终的判决依据。陕建安公司在庭审中对鉴定结论提出的异议理由充分，法庭应当予以采纳。鉴定机构鉴定依据主要为恒兴公司提交的“备注‘以实结算’”的案涉工程竣工图。陕建安公司多次向鉴定机构出具的《异议回复》及鉴定人员的出庭陈述可知，鉴定意见书中工程量的计算仅依据图样部分而未进行实地测量确认。“以实结算”四字备注作为竣工图纸的重要组成部分，应属于鉴定依据。鉴定机构在鉴定过程中应当将图样与施工现场进行对照确认后根据确认结果出具鉴定报告。而非仅参照了竣工图纸的图样部分对工程量进行计算出具鉴定报告。根据《建设工程造价鉴定规范》规定：“鉴定意见出具后，通过出庭作证，或自行发现有缺陷的，鉴定机构应及时通过补充鉴定，出具补充鉴定意见。”本案的鉴定结论未完全按照竣工图出具，原审中形成的鉴定意见不应当作为判决依据。人民法院应当要求鉴定机构出具补充鉴定意见，以此作为最终的判决依据。恒兴公司辩称：原审判决认定事实清楚，鉴定意见书客观公正，请求依法驳回陕建安公司的上诉请求。圣唐公司述称：圣唐公司为涉案总工程的代建方，不承担支付工程款的事宜，对陕建安公司与恒兴公司之间的工程结算，付款情况圣唐公司不清楚，陕建安公司的上诉请求与圣唐公司无关。恒兴公司向原审法院起诉请求：1、请求判令陕建安公司支付恒兴公司工程款5,401,895元；2、请求判令陕建安公司支付迟延支付工程款期间的利息，其中5,031,800元的利息自2017年2月1日起诉算至实际支付之日止，370,094元的利息自2018年1月1日起算至实际支付之日止，利率均为同期银行贷款利率；3、本案诉讼费由陕建安公司承担。原审法院查明：2016年6月20日，陕建安公司西安曲江新区土地储备中心项目经理部（甲方）与恒兴公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定恒兴公司承包施工陕建安公司的雁翔路、跨南三环的顶管工程，承包方式为包工包料，合同暂定价为6,200,300元，工程量以最终实际完成量结算；工程保修期一年，自该段竣工验收合格之日起计算。合同第六条约定，“付款方式：乙方每月25日前向甲方提供月进度表报表，甲方按月进度报表向乙方付款80%，进度付款时效与曲江付款同步。本合同工程竣工验收合格后甲方两个月内向乙方付清至工程结算价的95%。留5%的质量保修金，待保修期满后一次性付清。甲方付款前，乙方应向甲方提供合格完税凭证发票”。合同签订后，恒兴公司进场施工。2017年1月26日，陕建安公司向恒兴公司支付工程款200万元。2017年11月24日，双方及监理公司对涉案工程的竣工图签字确认，并在图纸上备注“以实结算”。2018年8月，涉案工程所在建设工程进行了竣工验收，验收结论为合格。在该院审理期间，恒兴公司申请工程造价鉴定。经西安市中级人民法院委托西安兴国项目管理有限公司鉴定，形成工程造价为6,726,893.54元的鉴定意见。鉴定意见将双方争议的土方外运量单列，未计入工程造价6,726,893.54元之内。陕建安公司对鉴定意见有异议，认为鉴定意见未考虑4号、2号、3号井底最后一板混凝土护壁未施工的部分，混凝土护壁厚度未测量、实际配筋与配筋图是否相符、陕建安公司外运土方量等因素。鉴定机构答复称4号、2号井底混凝土护壁未完成的工程量已进行扣除，3号井底四周护壁是根据竣工图计算，配筋问题不在造价鉴定范围内，鉴定意见已将双方争议的土方外运量单列，未计入鉴定意见金额。原审法院认为，陕建安公司西安曲江新区土地储备中心项目经理部系陕建安公司的内设机构，签订涉案合同的行为系代表陕建安公司的行为，唯因其不具有承担民事责任的主体资格，故应由陕建安公司对外承担民事责任。涉案工程施工合同是恒兴公司、陕建安公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，对双方均具有法律约束力。恒兴公司作为施工方组织人员、机械进场施工，施工部分所在涉案工程已经竣工验收合格。恒兴公司在诉讼中申请工程造价鉴定，形成的鉴定意见能证明涉案工程造价为6,726,893.54元的事实。虽然陕建安公司对鉴定意见有异议，但并未提出反驳证据足以推翻鉴定意见的结论。故该院认定恒兴公司施工量的工程造价为6,726,893.54元。扣减已付的200万元，陕建安公司还应支付4,726,893.54元。关于付款条件是否成就的问题。合同第六条关于付款与建设单位同步的约定内容适用于双方之间的工程进度款，而本案中恒兴公司所主张的款项为工程竣工验收合格后的款项，且在该院审理期间质保期已届满。由此来看，恒兴公司主张的付款条件已成就。另外，合同第六条约定的恒兴公司开具发票与陕建安公司的付款义务并不具有对待给付关系，陕建安公司无权据此拒付款项。至于利息问题。陕建安公司未按照合同约定支付工程款，应向恒兴公司支付资金占用期间的利息。该院根据合同第六条的付款约定以及恒兴公司施工部分所在工程于2018年8月竣工验收合格的情形，判令陕建安公司向恒兴公司支付工程款4,390,548.86元（6,726,893.54元×95%-200万元）的自2018年11月1日起至2019年8月31日按照中国人民银行公布银行同期贷款基准利率4.35%（一年内）计算的利息158,939.37元，并支付4,726,893.54元的自2019年9月1日起至款项实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、陕建安公司于该判决生效之日起十日内向恒兴公司支付工程款4,726,893.54元；二、陕建安公司于该判决生效之日起十日内向恒兴公司支付应付工程款自2018年11月1日起至2019年8月31日的资金占用期间利息158,939.37元，并支付4,726,893.54元的自2019年9月1日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回恒兴公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件理费52,189元、鉴定费69,215元，合计121,404元（恒兴公司已预交），由恒兴公司负担12,140元，陕建安公司负担109264元。因恒兴公司已预交诉讼费用，故陕建安公司应于该判决生效之日起十日内将其负担的费用直接支付给恒兴公司。本院审理查明，二审庭审中，陕建安公司称其对鉴定意见书的“分部分项工程量清单计价表”的3至7项内容不认可，理由是竣工图注明要“以实结算”，而该鉴定机构对此并未进行实际测量而仅根据竣工图进行工程量计算。恒兴公司称该3至7项工程量不能实际测量，因该工程属于隐蔽工程。经查，一审期间，2019年4月8日鉴定机构在涉案工程现场组织陕建安公司、恒兴公司进行了现场查勘，陕建安公司对此亦表示认可。鉴定单位还就陕建安公司对该鉴定报告提出的异议进行了书面回复，涉案鉴定人员并在一审出庭接受质询。一审庭审笔录记载：该鉴定人员对陕建安公司提出包括该3至7项工程量计算依据进行了答复。该鉴定人员称其中部分工程量系依据竣工图纸并结合现场测量数据计算所得，对于现场涉及无法测量的井管护壁厚度部分，其系依据涉案工程竣工图计算造价而得。其余事实原审法院查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案工程造价鉴定意见书作为本案的判决依据是否充分的问题。结合查明事实，一审中鉴定机构在进行涉案工程造价鉴定时，组织陕建安公司及恒兴公司参与了现场查勘，就陕建安公司对该鉴定意见提出的异议作出了书面回复，并在一审出庭接受质询，称其所作造价意见系结合竣工图及现场测量数据所得，对无法测量部分系依据竣工图所得。本院据此认为，该鉴定单位所作造价鉴定程序合法，依据充分，其所出具的鉴定意见能够作为本案的判决依据。陕建安公司上诉称涉案工程造价鉴定意见书因鉴定机构未对该工程进行实际测量，系完全按照竣工图作出，不能作为本案判决依据而应进行补充鉴定，因其就该上诉理由并未提交有效证据佐证，不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45887元，由陕建安公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年五月十三日   法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶  1