山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3224号上诉人（原审原告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地郑州市。法定代表人：高志俭，董事长。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红美，上海兰迪（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏刚强，男，1972年9月19日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：邵涌瑞，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛芬，山东祥天律师事务所实习律师。上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿公司）因与被上诉人夏刚强劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南地矿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由夏刚强承担。事实与理由：一审判决缺乏事实和法律依据。1.双方并非2013年4月8日建立劳动关系，河南地矿公司为夏刚强缴纳社保的时间为2015年，夏刚强在济南办公室工作的时间为2015年。2.河南地矿公司发放工资均是通过银行转账，从未以现金的形式发放过工资。秦某某并非河南地矿公司的法定代表人或财务主管，无权代表河南地矿公司向夏刚强发放工资，现金工资并非河南地矿公司发放，系秦某某个人行为。夏刚强提供的现金工资表仅有秦某某的签字，无河南地矿公司公章，且是复印件，不能证明河南地矿公司以现金形式向夏刚强发放工资。一审判决依据该证据认定河南地矿公司向夏刚强以现金形式发放部分工资，属于认定错误。3.夏刚强的月工资应当以银行流水为准。夏刚强2017年6月至2018年5月，12个月的工资分别为：3817.3、3776.53、3776.53、3776.53、3776.53、3776.53、3776.53、3776.53、3776.53、2135.08、2135.08、3882.42，12个月工资总额为42182.12元，12个月平均工资为3515.18元。若河南地矿公司应向夏刚强补偿或赔偿，应以3515.18元为基数进行计算。综上，一审法院认定双方2013年4月8日建立劳动关系、河南地矿公司向夏刚强发放部分现金工资，并以此计算赔偿金错误，请求依法改判或发回重审。夏刚强辩称，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求依法驳回河南地矿公司的诉讼请求。一、对于入职时间，夏刚强一审中提交了入职报告单予以证实，报告单上有秦某某签字能够证明夏刚强于2013年4月8日入职。对于河南地矿公司主张的以缴纳社保时间认定缺乏事实和法律依据。二、对于夏刚强的工资计算标准。一审中，夏刚强提交了银行流水、现金工资发放表以及录音材料来佐证工资发放情况，能够证实工资分两部分，河南地矿公司仅仅以现金部分主张工资标准，是刻意损害劳动者的合法权益。因此，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求依法驳回河南地矿公司的诉讼请求。河南地矿公司向一审法院起诉请求：1.请法院判决河南地矿公司不予支付夏刚强赔偿金101735.37元；2.诉讼费用由夏刚强承担。一审法院认定事实：夏刚强于2013年4月8日到河南地矿公司济南办事处工作，双方未签订书面劳动合同，河南地矿公司自2015年4月1日起为夏刚强缴纳养老保险至2018年5月，之后通知夏刚强不用再到公司上班了。河南地矿公司通过银行转账及现金发放两种方式向夏刚强发放工资。双方均认可于2018年5月底解除劳动关系。夏刚强离职前十二个月发放工资款项分别为：9817.3元9776.53元、9776.53元、9776.53元、9776.53元、9776.53元、9776.53元、9776.53元、9776.53元、8135.08元、8135.08元、9882.42元，共计114182.12元。夏刚强离职前十二个月月平均工资9515.18元。2019年5月22日，夏刚强以河南地矿公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认夏刚强与河南地矿公司于2018年6月1日解除劳动关系；2.裁决河南地矿公司支付2013年5月8日至2014年4月8日未签订书面劳动合同双倍工资差额共计104666.98元；3.裁决河南地矿公司支付单方解除劳动关系经济赔偿金104666.98元；4.裁决河南地矿公司支付代通知金9515.18元。该委经审查后，作出济历下劳人仲案[2019]684号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系已解除，河南地矿公司支付夏刚强解除劳动关系赔偿金101735.37元；2.驳回夏刚强的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，2013年4月8日，夏刚强入职河南地矿公司济南办事处工作，双方形成劳动关系。因双方均认可于2018年5月底解除劳动关系，故夏刚强与河南地矿公司自2013年4月8日至2018年5月31日存在劳动关系，一审法院予以确认。河南地矿公司口头通知夏刚强解除劳动关系，但未提供证据证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，亦未提供证据证明双方协商一致解除劳动合同。故一审法院认定河南地矿公司系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，河南地矿公司应当支付夏刚强违法解除劳动关系赔偿金9515.18元/月×5.5个月×2倍=104666.98元。对河南地矿公司主张不支付夏刚强赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回河南省地矿建设工程（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动关系的原因，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，河南地矿公司主张夏刚强系自动离职，但其并未提交证据证明。结合夏刚强一审中提交的与河南地矿公司的工作人员白沙的录音资料，从谈话内容中可以看出是河南地矿公司通知夏刚强不用再到公司上班了。河南地矿公司虽对该证据的真实性提出异议，但并未提供证据证实。一审认定河南地矿公司口头通知夏刚强解除劳动关系并无不当。关于夏刚强与河南地矿公司劳动关系的成立时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中,河南地矿公司作为用人单位,依据上述法律规定,应当承担证明夏刚强工作年限的举证责任。本案中，河南地矿公司未提交夏刚强的招用记录、考勤记录等相关证据，应承担举证不能的法律后果。用人单位缴纳社会保险的时间一般晚于形成劳动关系的时间，河南地矿公司以社保缴纳时间认定与夏刚强的劳动关系的形成时间，本院不予支持。一审中夏刚强提交秦某某签字的入职报到单，其中载明了夏刚强的入职时间为2013年4月8日。河南地矿公司认可秦某某是其公司工作人员，但对签字的真实性不认可。本院要求秦某某出庭接受询问，秦某某并未出庭，河南地矿公司对签字的真实性亦不申请鉴定，对该证据应予以采信。本院认为，应由用人单位举证证明劳动关系的建立时间，在其未提交相关证据的情况下，结合夏刚强提交的证据，一审判决认定双方2013年4月8日成立劳动关系并无不当。关于夏刚强的工资数额，夏刚强主张其工资由银行转账和现金发放两部分组成，河南地矿公司对现金发放不认可，夏刚强一审中提交了现金工资发放表，其中有劳动者的签字及河南地矿公司工作人员秦某某的签字，河南地矿公司对签字的真实性不申请鉴定，亦未按照本院的要求让秦某某出庭接受询问，应当承担不利的法律后果。一审判决认定夏刚强的工资由银行转账和现金发放两部分组成并无不当。综上，河南地矿公司口头通知夏刚强解除劳动关系，但未提供证据证明符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，应当认定河南地矿公司解除劳动合同没有合法依据。河南地矿公司应当向夏刚强支付经济赔偿金，一审判决正确。河南地矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  何菊红审判员  许海涛二〇二〇年五月十九日书记员  李 环