文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终474号上诉人（原审原告）：孙荣学，男，1964年3月12日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：邓明珠，重庆鼎圣（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：应理鱼，男，1968年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人孙荣学因与被上诉人应理鱼合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人孙荣学以及其诉讼代理人邓明珠到庭参加了询问。被上诉人应理鱼未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人孙荣学的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审依据另案杨东诉应理鱼、孙荣学房屋买卖纠纷案一、二审和再审案件的判决书、裁定书中认定的事实认定本案置换协议不成立不生效是错误的。孙荣学在一审中提交了2017年11月25日和30日的录音以及秦兴津的证人证言等新证据，上述证据记录，孙荣学向应理鱼要约将房屋7-4置换为4-7，应理鱼明确表示将4-7号房屋给孙荣学，并指示秦兴津向孙荣学交付钥匙，从而证明了孙荣学与应理鱼之间的口头置换协议有效，并完成了房屋交付。故孙荣学有权占用并装修该房屋入住。孙荣学在另案中陈述是因为整栋楼天然气钻孔所有房门打开而进入房屋，只能说明孙荣学诚实，并不能用该事实否认应理鱼已经交付钥匙给孙荣学的事实。故请求二审法院依法改判支持孙荣学的诉讼请求。被上诉人应理鱼未做答辩。上诉人孙荣学向一审法院提出诉讼请求：请求确认孙荣学与应理鱼将原合同约定的房屋7-4置换为4-7的口头协议有效。一审法院认定的事实：2016年2月5日，甲方（卖方）应理鱼及其委托代理人陈秦（应理鱼之妻）与乙方（买方）杨东签订《重庆市丰都移民房买卖合同》约定：应理鱼将坐落于重庆市丰都县XX镇XX西路XX花苑4楼7号住房（算门面4楼，面积74.88平方米）以23万元的价格卖与杨东。合同签订后，杨东分三次向应理鱼支付购房款23万元。2016年7月2日，孙荣学要求用应理鱼修建的房屋冲抵应理鱼所借孙荣学的部分借款，应理鱼表示同意。同日，应理鱼及其委托代理人陈秦与孙荣学签订《重庆市丰都移民房买卖合同》约定：应理鱼将坐落于重庆市丰都县XX镇XX路XX花苑7楼4号住房（算门面7楼4号，面积74.88平方米）以28.3万元的价格卖与孙荣学。2017年1月25日，应理鱼将出售给孙荣学的XX花苑7楼4号住房又以275550元的价格出售给付小梅并签订《重庆市丰都移民房买卖合同》，付小梅装修后入住至今。2017年11月，应理鱼向杨东之母李一兰交付了XX花苑4楼7号房屋钥匙，后李一兰持应理鱼交付的钥匙去开门时，发现孙荣学正在对该房屋进行装修，为此双方发生纠纷，经公安机关调解未果。孙荣学对XX花苑4楼7号房屋装修后一直居住至今。2018年7月24日，应理鱼向杨东出具《声明》载明：“我应理鱼本人特此声明，丰都县XX路XX花苑4-7这套房子是按正规法律程序卖给杨东，房款23万元，房款已交纳完，此房是杨东的，不属于任何人。本人应理鱼特此声明此房不属于孙荣学，也没有给孙荣学出任何合法手续，孙荣学属于强占、强霸4-7这套房子，请法院各位核实。”后一审法院对杨东与应理鱼、第三人孙荣学房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）渝0230民初994号民事判决：一、杨东与应理鱼于2016年2月5日签订的《重庆市丰都移民房买卖合同》有效；二、驳回杨东的其余诉讼请求。孙荣学不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。2019年4月11日，重庆市第三中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。孙荣学仍不服该判决，向重庆市高级人民法院申请再审，2019年11月26日，重庆市高级人民法院裁定驳回孙荣学再审申请。在该案的一、二审判决及驳回再审申请裁定中，三级法院均认为，孙荣学关于应理鱼抵偿给其4-7号房屋并同意其装修的主张证据不充分，不予支持。后，一审法院对杨东与孙荣学占有物返还纠纷一案作出（2019）渝0230民初2819号民事判决：一、孙荣学在判决发生法律效力后30日内将坐落于重庆市丰都县XX街道XX路XX花苑4-7号房屋一套返还给杨东；二、驳回杨东的其余诉讼请求。孙荣学不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，2019年11月26日，重庆市第三中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。孙荣学在该案二审中陈述，孙荣学是在整幢楼层钻天然气孔时，发现涉案房屋的门开着，然后进入的涉案房屋。在本案一审中，孙荣学举示两段通话录音拟证明其与应理鱼已将原买卖合同标的房屋由7-4号变更为4-7号。在2017年11月25日的通话录音中，孙荣学提出将7-4变更为4-7（孙荣学已在着手装修），应理鱼表示要去跟另外的购买人（杨东）协商还钱退房（4-7）后再处理置换房屋（7-4换4-7）事宜；在同年11月30日的通话录音中，孙荣学再次提出前述置换变更事宜，应理鱼表示合同要重新签订，其安排好了就行，要等几天把问题一并解决，孙荣学要求应理鱼之妻重新签订合同，应理鱼表示同意。后双方未就4-7号房屋达成任何书面协议。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。在本案中，孙荣学虽向应理鱼两次提出置换房屋事宜，但应理鱼在第一次时陈述需跟另外的购买人（杨东）协商还钱退房（4-7）后再处理置换房屋（7-4换4-7）事宜，第二次时陈述需另行签订合同，但至今双方并未签订任何书面协议（合同），且之后应理鱼亦一直不认可双方已就房屋置换事宜达成了一致意见，孙荣学也在法院庭审中陈述自己是在整幢楼层钻天然气孔时发现涉案房屋的门开着然后进入的涉案房屋。综上，双方就4-7号房屋的处理仍处于磋商阶段，并未完全达成要约承诺完备致合同成立的实质要件，该通话录音（孙荣学诉称的口头协议）仅能证明双方关于标的物处理有此协商过程，双方之间关于4-7号房屋处理的（口头或书面）合同并未成立。孙荣学的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十三条之规定，判决：驳回孙荣学的诉讼请求。案件受理费5545元，减半收取2772.50元，由孙荣学负担。本院二审期间，应理鱼未提交新证据，孙荣学申请证人秦兴津出庭作证。秦兴津证实：应理鱼抵押案涉4-7号房屋向秦兴津借款15万元，应理鱼偿还现金1万元，杨仁娟购买应理鱼修建的4-9房屋欠14万元未付，应理鱼委托其妻陈秦与秦兴津、杨仁娟签订了《债权转让协议》约定，由杨仁娟直接向秦兴津偿还14万元。应理鱼电话告知秦兴津把4-7号房屋钥匙交给孙荣学。秦兴津交给孙荣学4-7号房屋钥匙时该房屋已经开起。秦兴津交付钥匙两天后电话询问孙荣学具体情况，孙荣学说应理鱼把房屋抵给了他。秦兴津不清楚应理鱼和孙荣学之间关于诉争房屋是如何约定的。应理鱼对秦兴津的证实未提出质证意见。本院审查认为，秦兴津的证实可作为参考证据，其证明目的结合其他证据综合认定。综合孙荣学、应理鱼在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”孙荣学在本案中请求确认与应理鱼将原合同约定的房屋7-4置换为4-7的口头协议有效，应当举示证据证明双方已经达成关于将原合同约定的7-4号房置换为4-7号房的合同成立且合同内容不违反法律效力性规定，否则将承担不利的法律后果。应理鱼在2017年11月25日与孙荣学的电话交流中明确表示需与杨东协商4-7号房还钱退房后再处理置换房事宜，并未涉及合同的主要内容。应理鱼在2017年11月30日与孙荣学的电话交流中明确表示置换房屋需等几天两个问题解决后另行签订书面合同，同样未涉及合同的主要内容。秦兴津也证实不清楚孙荣学与应理鱼关于4-7号房是否达成协议。孙荣学与应理鱼至今未签订关于4-7号房任何书面合同，且应理鱼亦一直不认可双方已就房屋置换事宜达成了一致意见。故现有证据不能证明孙荣学与应理鱼就原合同约定的7-4号房置换为4-7号房已经达成协议。一审判决驳回孙荣学的诉讼请求，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5545元，由上诉人孙荣学负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝明审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年五月十二日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳