江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终956号上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱新，江苏达云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园西井路3号3号楼6364房间。法定代表人：吴峥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑群，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓星，江苏剑群律师事务所律师。上诉人博尔建设集团有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博尔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由华诚公司承担。事实和理由：一、原审判决认定的部分事实依据不充分。原审判决认为，“分包合同约定，博尔公司向华诚公司支付的所有款项应当在收取同方公司工程价款后10日内，虽然双方对除了预付款之外的款项未明确约定每个付款节点的付款比例，但分包合同在付款方式中同时约定，未尽事宜均根据博尔公司与同方威视科技江苏有限公司（以下简称同方公司）签订的总承包合同相关约定进行，而博尔公司与同方公司的承包合同明确约定了每个付款节点的付款比例，因此博尔公司也应按照相同比例付款”，博尔公司认为基于以下理由，上述认定依据不充分。（1）华诚公司及华诚公司诉请款项的性质已明确为工程进度款。工程进度款是指在施工过程中，按逐月（或形象进度、或控制界面等)完成的工程数量计算的各项费用总和。建设工程施工合同（示范文本）也作出了相应约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。而本案中，华诚公司未提供已完成的工程数量或者计量结果，而根据双方当事人分包合同的约定，工程量应以建设单位最终审核为准。（2）总包合同与分包合同在计价方式上完全不同。根据一审庭审已质证的总包合同及分包合同，总包合同明确为固定总价合同，而分包合同为暂定价合同。华诚公司主张按暂定价要求支付进度款也没有合同依据。（3）分包合同仅仅约定了预付款的付款节点和支付比例，但未对除了预付款之外的款项约定每个付款节点的付款比例，主要是基于总包合同和分包合同在计价方式的根本区别，也是双方当事人真实意思的表示。而且分包合同对工程进度款的支付也仅仅明确为同周期，并未明确约定为同比例。（4）分包合同暂定价范围内华诚公司未实际施工部分应从暂定价中扣减，并据此确定进度款的支付。①补充协议约定的厂房屋面电动天窗2345991.08元应扣减。②不锈钢护栏及玻璃采光顶工程内容华诚公司并未实际施工，而是同意由博尔公司委托第三方进行施工，且由博尔公司支付的相应工程款。上述两项施工内容价款分别为684860元及44万元应从分包合同暂定价中扣减。③关于复合板隔墙未全部施工的金额，根据华诚公司报价表和此后其提供的结算表，两者差额为1257281.28元，该部分为华诚公司已经认可的未施工部分，因此该价款也应从分包合同暂定价中扣减。④分包合同范围内屋面为TPO卷材，根据分包合同报价表载明，TPO卷材总价为11393016元，而华诚公司实际施工中未经其他方同意擅自以彩板代替施工，该部分也应从分包合同暂定价中扣减。因此，对于总包合同范围内未施工部分，由于建设单位在结算会议纪要中已明确需扣减，首先应待建设单位对未实际施工部分进行审核，此后再对华诚公司未实际施工部分予以扣减并确定进度款。（5）对于应分摊的临时设施费、其他应分摊费用及代垫费用、税费政策调整引起的约定的让利上浮等博尔公司在一审中也提供了相应证据，同时也已经华诚公司授权代表及现场负责人等人的书面确认。二、由于在一审期间博尔公司以及各分包单位一直在参与与建设单位的最终结算谈判，双方当事人也多次就本案进度款金额的确认以及后期的结算事宜进行协商，并最终在2018年11月27日和2019年1月9日达成了进度款结算以及最终结算方案，而恰恰在1月10日博尔公司收到了一审判决书[详见证据4]，导致上述证据未能在一审作出判决时及时提交给一审法院。2018年9月10日，华诚公司书面回复关于进度款纠纷委托江苏分公司负责人陈军接洽相关账目核对事宜[详见证据1]，据此在2018年11月27日，双方授权代表已经书面确认了分包合同90%付款节点内结余金额为2465740.07元[详见证据2]，当时双方授权代表进一步明确部分争议项目及金额进一步协商确认；在2019年1月9日，博尔公司作为总包单位召集钢结构、土建和机电分包单位授权代表又进行了一次磋商，并形成会议纪要，其中华诚公司授权代表确认在此前基础上，同意分包合同90%范围内结余金额为196.6万元[详见证据3]。三、由于后期双方结算方案时间上的滞后，导致一审判决未能按双方合意确认进度款结余金额，并准确适用分包合同约定的违约金条款。四、对于目前业经双方确认的结余金额196.6万元，博尔公司也具备适当的抗辩事由。担保借款：2016年8月和2017年5月，考虑到双方之间的合作，应华诚公司江苏分公司（钢结构分包工程实际施工方）要求，博尔公司已为其向案外人借款400万元提供了担保，而至今江苏分公司及华诚公司均尚未还本付息。华诚公司辩称，博尔公司的上诉理由不能成立，一审法院确认事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华诚公司向一审法院起诉请求：博尔公司向华诚公司支付工程进度款7739951.97元，承担7739951.97元为基数按日万分之五计算的自2017年3月1日至实际履行之日的逾期付款违约金，诉讼费由博尔公司承担。一审法院认定事实：2015年11月5日，同方公司（发包方）与博尔公司（承包方）签订了1份建设工程施工合同，约定由博尔公司承包新建同方公司科技园生产基地1#2#6#厂房工程，签约合同价（固定总价）为19438万元，签订合同并提交预付款保函后按合同价的20%支付工程预付款，基础完成，具备钢结构吊装条件，按合同价的30%支付第一笔工程款，结构封顶，按合同价的40%支付第二笔工程款，质监站竣前验收后，付至合同价的90%；工程决算审计结束，支付至审定总价的95%，留5%作为质量保修金，两年保修期满结清；发包人未能按合同约定支付合同价款的，每日按延期支付金额的万分之五计算违约金。同日，博尔公司（甲方）与华诚公司（乙方）签订了1份新建同方公司科技园生产基地1#2#6#号厂房钢结构工程分包合同，约定由华诚公司对同方公司科技园生产基地1#2#6#号厂房钢结构工程中的1#厂房、2#厂房、6#厂房施工图纸内的钢结构、围护结构制作及安装，合同价款暂定82524714元，在建设单位预付款支付给甲方后7日内支付合同价的20%作为预付款，其余未尽事宜均根据甲方与业主单位签订的总承包合同相关约定进行，所有款项在建设单位付款给甲方后10天内支付给乙方。合同签订后，华诚公司即开始施工。截至2017年1月18日，同方公司共向博尔公司支付工程价款174942000元（含同方公司代付的电费321040.06元），但博尔公司仅向华诚公司付款66532290.63元。一审法院认为，博尔公司承包了同方公司的建设工程，并将其中一部分分包给华诚公司，双方签订的分包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。分包合同约定，博尔公司向华诚公司支付的所有款项应当在收取同方公司工程价款后10日内，虽然双方对除了预付款之外的款项未明确约定每个付款节点的付款比例，但分包合同在付款方式中同时约定，未尽事宜均根据博尔公司与同方公司签订的总承包合同相关约定进行，而博尔公司与同方公司的承包合同明确约定了每个付款节点的付款比例，因此，博尔公司也应按照相同比例付款。博尔公司辩称分包合同并未约定与总包合同同比例支付的辩解，缺乏事实依据，法院不予采纳。根据现有证据，截至2017年1月18日，同方公司共计向博尔公司付款174942000元（含代扣电费321010.06元），为总承包合同约定价款的90%，故博尔公司也应在2017年1月20日前按此比例向华诚公司付款至分包合同约定价款的90%，为74272242.6元，然仅支付了66532290.63元，尚有7739951.97元逾期未付，对此，应承担违约责任。华诚公司要求博尔公司支付工程价款7739951.97元，承担该款自2017年3月1日起至实际履行之日按照每日万分之五计算的逾期付款违约金，符合合同约定，法院予以支持。博尔公司辩称，工程量应以同方公司最终的结算审核为准，施工过程中华诚公司存在未实际施工、擅自更换原材料、第三人代为施工部分，以及华诚公司应分摊的费用应予扣除等，因总包合同与分包合同约定的进度款计算依据均为合同价，且并未约定上述内容在支付进度款时予以结算，故上述情形即使存在，博尔公司可待双方最终结算时再主张，现华诚公司按照分包合同约定主张进度款，符合合同约定，故对于博尔公司的上述辩解，法院不予采纳。判决：博尔建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向华诚博远建筑工程有限公司支付工程价款7739951.97元，并支付该款自2017年3月1日起至实际付清之日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65980元，财产保全费5000元，合计70980元，由博尔建设集团有限公司负担。二审中，博尔公司提交以下及证据：证据一，华诚公司出具的授权委托书一份、2018年9月10日回函一份，证明华诚公司授权陈军作为该公司的代理人办理新建同方威视科技园生产基地1/2/6号厂房钢结构工程分包合同签署、工程管理、工程结算及工程的有关事宜；证据二，微信截屏一份，证明2018年11月27日经双方代表确认总包范围内90%结余款项是2465740.07元；证据三，会议签到表一份、会议纪要一份，证明在2018年11月27日确认的基础上，同意另行扣减50万元，也即进度款结余金额已经调整为196.6万元。华诚公司质证认为，证据一，该授权委托书是概括性授权，本案涉及的是进度款，陈军无权处理。回函是在双方调解过程中形成的，不能作为法院审理案件的依据；证据二，微信截屏内容看不清，真实性、客观性不予确认；证据三，会议纪要没有任何人签名、盖章，真实性无法确认。二审中，博尔公司又补充提交证据1，双方于2019年4月25日签订的《钢结构分包工程结算协议》一份，约定了案涉的钢结构分包工程进行了最终的结算，同时约定结算金额最终需以业主审计结算为准，如有核增或者核减，则分包合同结算金额对应调增或者调减。根据这份结算协议，博尔公司已经支付分包工程款800万元；证据2，2019年10月15日业主同方公司向博尔公司邮寄的一份关于科技园1号、2号、6号厂房审计事宜的通知函，明确在业主审计中发现有重复计算及未施工项仍未扣减的现象，涉及钢结构分包项下需核减金额为579.67万元，以及60.25万元；证据3，华诚公司江苏分公司向博尔公司出具的《承诺书》，承诺结算协议中约定的1793万元，可分2期支付，首期款项800万元，余款在归还博尔公司为其担保的借款本息后5个工作日内支付。根据该《承诺书》，博尔公司已经支付约定的800万元工程款；证据4，2019年10月15日汪金娟向博尔公司出具履行担保责任通知书一份及附件华诚博远（陈军）借款明细表一份，证明因华诚公司江苏分公司向汪金娟民间借贷，华诚公司江苏分公司未能归还借款本息，债权人发函要求博尔公司作为借款保证人，承担担保责任。结合的《承诺书》内容，由于华诚公司江苏分公司未能归还借款本息，约定的工程款余款支付条件尚未满足。华诚公司质证认为，证据1，结算协议的真实性予以认可，该协议涉及钢结构工程的结算，而本案纠纷是支付进度款，不能以此协议对抗工程进度款，华诚公司未收到800万元工程款；证据2，该通知函涉及工程款结算，而本案是工程进度款结算纠纷，因此与本案无关联性；证据3，该《承诺书》是华诚公司江苏分公司出具的，分公司无权代华诚公司作出相关承诺，其内容也与本案无关；证据4，真实性无法确认，内容也与本案无关。二审中，博尔公司提交网上银行电子回单，证明博尔公司于2019年4月28日通过中国农业银行股份有限公司常州永红支行向华诚公司支付800万元。华诚公司经核对后向本院出具情况说明，对收到上述款项予以确认。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，依据华诚公司出具的授权委托书及2018年9月10日华诚公司回函载明，华诚公司江苏分公司负责人陈军有权代表华诚公司与博尔公司商谈涉案工程的核对账目、结算工程价款事宜。2019年4月25日，华诚公司与博尔公司达成《钢结构分包工程结算协议》，同日，华诚公司江苏分公司向博尔公司出具的《承诺书》对结欠的工程款1793万元明确在结算协议签订后7个工作日内支付800万元，余款在华诚公司江苏分公司归还担保借款本息后5个工作日内支付。依据上述授权委托书及回函，该《承诺书》对华诚公司具有约束力。因华诚公司江苏分公司至今尚未偿还博尔公司为其担保的借款本息，故博尔公司支付剩余工程款的条件尚未成就，华诚公司的一审诉讼请求，本院予以驳回。综上，因出现新证据，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初3536号民事判决；二、驳回华诚博远建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费65980元，财产保全费5000元，合计70980元，由华诚博远建筑工程有限公司负担；二审案件受理费65980元，由博尔建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  卢文忠审判员  孙海萍二〇二〇年五月二十五日书记员  邹 静