河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终699号上诉人(原审被告）：徐友建，男，1986年2月7日出生，汉族，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：翟恩超，河南思宏律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告）：偃师市城关镇艺博制鞋厂，住所地河南省偃师市城关镇北关村12组，统一社会信用代码91410381MA40EALA32。投资人：王雅锋。委托诉讼代理人：秦治安，偃师市城关法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人徐友建因与被上诉人偃师市城关镇艺博制鞋厂买卖合同纠纷一案，不服偃师市人民法院（2019）豫0381民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐友建上诉请求：1、撤销偃师市人民法院(2019)豫0381民初733号民事判决；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,证据严重不足,判决上诉人偿付被上诉人鞋款136267元及利息缺乏事实根据。1、偃师市城关镇艺博制鞋厂提供的物流发货单据没有物流公司的公章,内容不完整且均系人工手写,可以随意制作,不具有唯一性,真实性无法证实。艺博制鞋厂也没有提供收货人签字的物流单,不能证明上诉人已经收到货物。一审判决认定的事实缺乏证据支持。2、艺博制鞋厂提供的物流单不显示鞋的数量、规格、价格等信息,也没有提供其他证据证明发送的鞋的数量和价格。一审法院仅凭艺博制鞋厂的单方陈述,就认定上诉人拖欠艺博制鞋厂136267元鞋款明显依据不足。3、艺博制鞋厂主张上诉人拖欠鞋款141267元,但没有说明上述款项对应的是哪几个物流公司发送的哪几批货物,也没有说明返鞋和调价鞋对应的发货批次,更没有说明返鞋和调价鞋抵扣的鞋款价格是如何计算的,一审法院也未予查证,基本事实认定不清。4、艺博制鞋厂提供的加盖偃师市众兴物流贸易有限公司公章的证明材料,没有单位负责人及制作证明材料的人员签名,不符合民事诉讼法规定的证据形式。并且,该证据上的代表人签名明显存在他人代签、一人多签的痕迹,证据真实性明显存疑。一审出庭作证的证人戚某、齐某1、齐某2、李某四人,无法证明其属于物流公司的员工,更不能证明其参与物流公司票据对比,证言不具有可信性。5、一审判决以偃师鞋业交易习惯认定上诉人已经收到全部货物明显不符合常理。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(法释(2009)5号)第七条第二款的规定,交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任。但艺博制鞋厂在一审中并未提供证据予以证明,在此情况下法院不能直接使用该交易习惯推定上诉人已经收到货物。即便该交易习惯确实存在,也不能据此认定“如物流公司未将货返回,应视为客户已收到货物”。如果货物在运输途中丢失或者被他人冒领,那么根据上述推理,未收到货物的客户岂不是还要承担付款责任？这明显与法理、常理相悖,难以使人信服。6、艺博制鞋厂投资人王雅锋从上诉人处借款5000元,有借据和录音为证,可以证明上诉人并不拖欠艺博制鞋厂鞋款,一审法院将其认定为上诉人支付的鞋款属于认定事实错误。偃师市城关镇艺博制鞋厂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律条款准确，判决公平公正，望二审法院维持原判。偃师市城关镇艺博制鞋厂向原审法院起诉请求：1、依法判令被告支付剩余货款141267.00元及利息；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2016年3月9日至同年7月17日，原告通过偃师市众兴物流贸易有限公司、偃师市奥力货运信息服务部、偃师市泰浦物流服务部、偃师市豫鑫物流配送网站等17家物流公司，给被告徐友建发男鞋1943件，每件30双；女鞋1987件，每件35双；童鞋42件，其中10件每件50双，32件每件60双，总共合款为1008661元。其中返鞋144件十调整鞋200件，计款39149元，被告给原告汇款828245元，两项相加计款867394元，被告人仍下欠原告货款141267元。另偃师市鞋业界交易习惯为，客户到偃师订鞋，客户看好样品后，直接与鞋厂谈好价格，鞋厂则按照客户要货的件数、型号，直接送到物流公司，物流公司按照鞋厂提供的客户的姓名、联系方式及地址，尔后将货物发送给客户，物流公司给鞋厂出具发货单据。如果客户未接到物流公司发送的货物，此货物将自行退回给物流公司，物流公司则通知鞋厂将货拉走，鞋厂将物流公司出具的发票再退还给该物流公司。如物流公司未将货返回，应视为客户已收到货物。至于货物价格，发货前鞋厂与客户已谈好，故物流公司发货单据上只显示收货人、具体地址及件数，而不显示价格及双数，正常情况下，每箱男鞋为30双，女鞋为35双，即物流公司不管货物价格及鞋数问题。根据此交易规则，原告通过物流公司发给被告的货，除返鞋144件外，未再收到物流公司的返鞋。为慎重期间，原告召集17家物流公司，在偃师市众兴物流贸易有限公司院内，对原告发货情况进行了核对，除返鞋144件外，3972件鞋已全部发给徐友建，未再有返鞋情况。另2018年5月31日，原告投资人王雅锋到被告徐友建处支取现金5000元。但对所欠原告货款136267元，后经原告多次讨要，被告则以种种理由不予偿付，无奈原告起诉于法院。上述事实，由被告提供的物流货运部的发货单据及其证明、银行交易记录及庭审笔录等在卷资证。原审法院认为：被告向原告购鞋，原告按被告要求通过物流公司向其发货，已构成事实上的买卖法律关系。原告按照被告购鞋要求的件数、数量及价格，通过物流公司及时向其发送，但被告迄今仍下欠原告鞋款136267元未予支付，系违约行为，应承担违约责任。现原告要求被告偿付下欠鞋款136267元，有物流公司发货单据及证明等为证，其事实清楚，证据充足，本院予以支持。因对拖欠货款未约定利息，故本院支持按中国人民银行同期贷款利率，从原告起诉之日起，算至实际履行之日止。被告辩称原告要求其支付136267元货款没有事实根据应驳回原告的诉讼请求，但未提供充足的证据予以证明，本院不予支持。另被告辩称王雅锋在其处取款5000元，应属借款，但与条子上载明“支取”含义相悖，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告徐友建于本判决生效后十日内偿付原告鞋款136267元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从原告起诉之日起，算至实际履行之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3124元，保全申请费1270元，总计4394元，由被告徐友建承担。本院二审期间，徐友建提交了四组证据。证据一：中国电信安徽阜阳人民路营业厅开具的邮电通信业-电信单据一份；证据二：中国电信股份有限公司阜阳分公司开具的增值税电子普通发票一张。证据一、证据二证明：徐友建是手机号码133××××6525的户主和使用人。证据三：徐友建手机号码133××××6525的中国电信查询清单一份；证据四：通话录音光盘两张及通话内容文字整理稿。证据三、证据四证明：2019年9月30日18时39分，徐友建用自己手机与众兴物流公司手机号码139××××0222（该号码印制在偃师市城关镇艺博制鞋厂提交的众兴物流公司的发货单据上）通电话，2019年9月30日20时06分，徐友建用自己手机和奥力物流公司手机号码139××××7680（该号码印制在偃师市城关镇艺博制鞋厂提交的奥力物流公司的发货单据上）通电话。两家物流公司均表示一审证人戚某和齐某1不是其公司员工，其公司没有与艺博制鞋厂对过账，也没有向法院提供过任何证明。发货单据在货物发出后一个月就不再保存，2016年的单据不可能保存到2019年。据此，偃师市城关镇艺博制鞋厂一审提交的十七家物流公司的证明以及一审证人的证言均系伪证。偃师市城关镇艺博制鞋厂经质证，发表质证意见为：第一组、第二组和第三组证据与本案没有关系，第四组证据有异议。接电话的是不是物流公司的员工，不能核实。经本院要求，偃师市城关镇艺博制鞋厂向本院陈述了其与徐友建进行案涉商品鞋买卖交易的详情，具体如下：2016年3月至2016年7月期间，偃师市城关镇艺博制鞋厂以代办托运的方式向徐友建发男鞋1943件，每件30双，其中单价为8.5元的男鞋共发货786件、单价为8.2元的男鞋共发货803件，单价为8元的男鞋共发货354件，男鞋出售价款共计为482928元；以代办托运的方式向徐友建发女鞋1987件，每件35双，其中单价为7.5元女鞋共发货840件，单价为7.2元的女鞋共发货867件，单价为7元的女鞋共发货280件，女鞋出售价款共计为507583元；共代办托运发童鞋42件，其中10件为每件50双，32件为每件60双，单价均为7.5元，童鞋出售价款共计为18150元。以上男鞋、女鞋、童鞋共计3972件，130255双，出售价款总计为1008661元。上述交易商品鞋中因存在返鞋144件、调价鞋200件，共计应扣除的价款为39149元。徐友建在2016年2月至5月通过其农业银行尾号为50378账户向高玉英（原王雅锋妻子）农业银行账户汇款四笔，共320000元；通过其农业银行尾号为80870账户向高玉英（原王雅锋妻子）农业银行账户汇款四笔，共210155元；徐友建在2016年6月通过其农业银行尾号为50378账户向王雅锋农业银行账户汇款三笔，共300000元；徐友建向高玉英、王雅锋共计汇款830155元。偃师市城关镇艺博制鞋厂向本院提交了其制作的发鞋清单、以及农业银行卡交易明细清单以证明上述主张。徐友建对偃师市城关镇艺博制鞋厂制作的发鞋清单经质证，发表质证意见如下：对清单不认可，因为发鞋后鞋款我方已经及时结清，如果拖欠有鞋款的话，被上诉人不可能再继续给我方发货，而且一审庭审后我方到当地物流公司询问过快递单据的保存时间以及到货后有退货或者无人签收时，货物如何处理的问题，快递公司告知如果货物当时无人签收会在一个月之内通过寄出的物流公司或者当地其他物流公司将货物退回寄件人，如果货物有人签收则需要签收人在快递单上签字，并将快递单返回备查，备查期限是一个月，超过期限之后，快递单据就不再保存，所以如果我方真的拖欠被上诉人货款的话，被上诉人应当及时到快递公司将快递单据保存或者固定，但是本案至今已有将近四年时间，被上诉人在此之前一直没有找我方索要欠款，也从侧面说明当时我方并没有拖欠被上诉人的货款。本院认定事实如下：2016年，偃师市城关镇艺博制鞋厂作为出售方，徐友建作为购买方，双方口头达成鞋子买卖交易意向。2016年3月至2016年7月，偃师市城关镇艺博制鞋厂作为发货人，以徐友建为收货人，通过偃师市众兴物流贸易有限公司等数家物流公司以代办托运方式进行发鞋交货。2016年2月至6月期间，徐友建向高玉英、王雅锋汇款共计830155元。2018年5月31日，偃师市城关镇艺博制鞋厂投资人王雅锋到徐友建处支取现金5000元。偃师市城关镇艺博制鞋厂因向徐友建讨要剩余欠付货款无果产生争议，偃师市城关镇艺博制鞋厂以徐友建为被告起诉于原审法院。本院认为：本案为买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；……”。出卖人偃师市城关镇艺博制鞋厂通过物流公司以代办托运方式向徐友建完成了相应买卖标的物的交付，买受人徐友建应当向出卖人偃师市城关镇艺博制鞋厂履行支付相应价款的合同义务。关于本案所涉发鞋交货的数量问题，由于偃师市城关镇艺博制鞋厂通过物流公司以代办托运方式向徐友建交付买卖标的物，有相关货运单据为凭，且在二审本院询问徐友建方对偃师市城关镇艺博制鞋厂一审民事诉状中诉称其已支付了部分价款的意见时，徐友建方表示“确实发生过这些鞋子交易”，故偃师市城关镇艺博制鞋厂所主张的发鞋交货数量3972件、130255双，本院予以采信。关于本案所涉鞋子的单价问题，本案偃师市城关镇艺博制鞋厂主张的货款涉及三类（男鞋、女鞋、童鞋）六种价格（8.5元／双、8.2元／双、8元／双、7.5元／双、7.2元／双、7元／双）的鞋子，而其无法明确本案货款涉及的为何类何种单价的鞋子，二审期间，在本院询问徐友建方案涉鞋子的单价时，徐友建方表示“鞋的价格因为双方买卖持续的时间比较长，鞋的价格有涨有跌，在2016年之前，刚开始合作的时候鞋的价格大概是9元到9.5元一双，双方到最后不再合作之后，鞋的价格大概是7元左右一双”，根据当事人的上述陈述内容，本院酌定鞋子的单价按偃师市城关镇艺博制鞋厂主张的六种价格的平均价7.7元／双【（8.5﹢8.2﹢8﹢7.5﹢7.2﹢7）÷6＝7.7】和徐友建方陈述的交易最低价7元／双的平均价7.4元／双【（7.7﹢7）÷2＝7.4】予以采信。根据本院采信的上述发鞋交货的数量以及单价，偃师市城关镇艺博制鞋厂与徐友建之间买卖交易的总金额为963887元（7.4元／双×130255双），减去偃师市城关镇艺博制鞋厂主张的返鞋144件、调价鞋200件应扣除的价款39149元、徐友建已支付的830155元、偃师市城关镇艺博制鞋厂投资人王雅锋到徐友建处支取的5000元，徐友建应向偃师市城关镇艺博制鞋厂支付剩余货款为89583元。综上所述，原审法院判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持偃师市人民法院（2019）豫0381民初733号民事判决第二项；二、变更偃师市人民法院（2019）豫0381民初733号民事判决第一项为“被告徐友建于本判决生效后十日内偿付原告偃师市城关镇艺博制鞋厂鞋款89583元及利息（利息自偃师市城关镇艺博制鞋厂起诉之日起，算至徐友建实际履行之日止，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3124元、保全申请费1270元、总计4394元，偃师市城关镇艺博制鞋厂负担1757.6元、徐友建负担2636.4元。二审案件受理费3025元，偃师市城关镇艺博制鞋厂负担1210元、徐友建负担1815元。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年五月十九日法官助理白璐书记员马晓青