陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2019)陕0881民初2453号 原告:麻舒维，男，1972年2月4日出生，汉族，山西省神池县人。 委托诉讼代理人：康利军，陕西富州律师事务所律师。 被告:柳迎春，男，1964年1月1日出生，汉族，陕西省榆林市横山县人。 委托诉讼代理人：王杰，陕西东源律师事务所律师。 原告麻舒维与被告柳迎春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月28日作出（2016）陕0821民初4455号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告上诉后，榆林市中级人民法院于2019年1月24日作出（2018）陕08民终4078号裁定，撤销本院（2016）陕0821民初4455号民事判决，发回神木市人民法院重审。本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告麻舒维及其委托诉讼代理人康利军、被告柳迎春及其委托诉讼代理人王杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告麻舒维向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告对涉案房屋拆除重建；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：2011年，被告为原告修建楼房，原告提供陕西华夏建筑设计有限公司全套楼房设计图纸，被告承诺按照设计图纸施工，如有变更以设计图纸为准。在修建过程中，原告发现被告地基基础少打桩、打桩长度与设计图纸不符、支撑柱鼓包、楼板裂缝等问题，原告与被告交涉未果。被告不按照图纸施工，且发现质量问题拒不整改，致使所修建的房屋出现了严重的质量问题。《鉴定意见书》载明：以上加固方案仅作为计算加固修缮费用的参考依据，具体加固修复方案建议由加固设计资质单位设计和设备有加固工资质单位进行施工等内容。该意见中加固修缮费用41万余元并非整体加固费用。《鉴定意见书》还载明：如需返工达到设计施工验收标准，需对原已完工程拆除重新建设施工。既然涉案房屋系危房就难以通过加固修缮处理，仍然达不到质量和设计要求，故鉴定意见过于片面，仅仅是对剥离部分进行了鉴定，并没有对整体和地基基础进行鉴定，故应对涉案房屋拆除重建。 被告柳迎春辩称，本案在审理过程中，经司法鉴定，虽建筑质量存在问题，但可以通过加固方式予以修缮，无需拆除重建。本鉴定结论无论内容如何均与原告诉讼请求无任何关联性，所以本鉴定与原告请求无关，属于恶意增加费用，设计鉴定方面的费用全部应当由原告自行承担。本建设项目经另案做出生效判决，工程的现状及其涉案费用已经明确。本案中原告提出的拆除重建，法院应当驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提供的证据真实性无异议的，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。被告提供的证据为复印件，无原件与之核对，本院不予认定。 根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，可查明以下事实：2011年9月份，原告麻舒维与被告柳迎春达成口头协议，约定由被告为原告修建位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼，修建层数为八层，双方未签订书面合同。被告将写字楼修建至四层时，因写字楼影响对面小区住户人员的采光，对面小区人员前来阻挠，导致工程无法正常施工，该工程在2012年6月1日停工，等待处理结果。2012年9月22日，神木市中鸡镇人民政府下发中政字〔2012〕320号文件，同意该写字楼修建4层，面积共为2111.62平方米。该工程停工后，至今再未修建。本案审理过程中，原告就涉案工程的工程基础、主体结构是否按设计图纸和国家相关规范标准施工、涉案工程是否存在安全隐患、不按照图纸施工和国家相关规范标准施工造成的损失向本院申请鉴定，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心于2018年7月5日作出陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第015号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、写字楼工程基础、主体结构质量分析：（1）双方当事人经法院提交的地基基础、主体结构工程分部分项验收技术资料不符合《建设工程事故质量验收统一标准》（GB50300-2001）相关规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家施工验收技术规范要求，存在安全隐患。（2）现场勘查写字楼工程基础、主体结构部分项目经勘查鉴定，不能达到设计图纸及国家规定的工程施工验收技术规范标准要求。2、经综合评定：涉案工程现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患。3、涉案工程损失数额：（1）受鉴工程项目经鉴定在施工分部分项验收过程中未能及时返工，已造成已完整体工程项目存在返工问题。现已难以通过维修返工达到设计图纸和施工验收规范标准，如需返工达到设计施工验收标准，需对原已完工工程拆除重新建设施工，根据涉案工程现状，考虑经济合理原则，建议对不符合设计和施工验收规范要求的项目进行加固修缮处理。（2）对涉案工程不符合设计和施工验收规范要求的项目加固和修缮费用经计算为410615.59元。 另查，在本案审理过程中，依据本院的质询、当事人的补充鉴定的要求，陕西蓝图司法鉴定中心作出《关于麻舒维与柳迎春工程鉴定案相关问题的回复》，答复本院：如双方当事人无补充鉴定资料，同时房屋现场受客观条件限制无法进一步进行勘察，故无法进行整体加固维修补充意见；原鉴定意见非整体加固维修费用；因双方当事人不能举证已完工的验收（包括隐蔽验收）资料和实际施工情况，因此无法确定总体加固方案，也不能最终确定加固维修后是否可达安全标准；因该工程项目的主体结构等项目尚未完成，工程项目的原设计荷载尚未能完全加载，因此不能判断和作出加固维修后是否能达到安全标准判定；该案若拆除重建双方当事人的损失都会进一步加大，法院可根据该案的审理情况，就现主体已完成项目封顶完工和加载进行观察，进行不能续建损失评估，根据案件审理情况若能确定该损失计算方案，则可进行损失评估等。 本院认为，原、被告口头约定由被告为原告修建位于神木市中鸡镇李家畔村的写字楼，双方虽未签订书面合同，但被告为原告实际修建了房屋，已经履行了主要义务，原告亦承认并接受了修建房屋的事实，原、被告均对修建房屋的事实无争议，故原、被告之间订立的建设工程施工合同成立，因被告未取得建设施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故原告麻舒维与被告柳迎春订立的建设工程施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告因工程质量存在问题，作为有过错方应当向原告赔偿加固维修费。因受客观条件限制无法进一步进行勘察，无法对房屋整体加固维修费用评估鉴定，故本案中仅就已鉴定的加固维修费用410615.59元由被告予以赔偿。原告申请对工程质量进行鉴定，支出鉴定费10万元，因本案建筑工程施工协议属无效合同，原、被告对签订该无效合同均存在过错，各承担鉴定费50000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告诉请被告将涉案工程拆除重建，原告按诉讼请求申请鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论证明了现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患，但该鉴定意见同时载明根据涉案工程现状，考虑经济合理原则，建议对不符合设计和施工验收规范要求的项目进行加固修缮处理，故原告未能提供充分证据证明涉案工程应当拆除重建，对其诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告麻舒维与被告柳迎春于2011年9月达成的修建位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼口头协议无效。 二、限被告柳迎春于本判决生效后十五日内向原告麻舒维支付加固维修费410615.59元。 三、限被告柳迎春于本判决生效后十五日内拆除位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼施工现场吊装设备。 四、驳回原告麻舒维的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，鉴定费100000元，由原告麻舒维负担鉴定费50000元，由被告柳迎春负担案件受理费8800元、鉴定费50000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  白光军 审 判 员  李雅琴 人民陪审员  马喜林 二〇二〇年五月七日 书 记 员  李 婷