四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终72号 上诉人（原审被告）：四川中地能源建设公司，住所地成都市锦江区城守东大街59-71号蓝光大厦1508号。 法定代表人：王青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈开清，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐运芝，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川万兴置业有限公司，住所地广元市利州东路文化街919号（金鹰小区1-7-1号）。 法定代表人：黄秀梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭勇军，四川雒鹏律师事务所律师。 上诉人四川中地能源建设公司（以下简称“中地公司”）因与被上诉人四川万兴置业有限公司（以下简称“万兴公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中地公司的委托诉讼代理人唐运芝，被上诉人万兴公司的委托诉讼代理人谭勇军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中地公司上诉请求：1.依法撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初616号民事判决第一项，改判驳回被上诉人请求上诉人支付逾期竣工违约金的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间实际履行的合同并没有约定违约金条款，被上诉人主张的逾期违约金不应得到支持。上诉人与被上诉人在“上美年华”项目合作洽谈阶段约定，双方签订两份合同，一份用于实际约束双方的权利义务，一份用于办理项目备案手续。2009年5月12日签订的《上美年华项目合同专用条款》用于约束双方在该项目合作中的全部权利义务。2009年5月20日双方签订的《建设工程施工合同》只作为在广汉市相关部门办理有关手续之用，不约束双方权利义务。而约束双方权利义务的《上美年华项目合同专用条款》并没有约定违约责任，其最主要的原因是被上诉人要求上诉人将中标部分的门窗等工程量让出，由被上诉人再包给第三人，故被上诉人主张上诉人违约并要求支付逾期竣工违约金的主张不应得到支持。2.上诉人与被上诉人在项目合作期间，一直适用的是2009年5月12日签订的《上美年华项目合同专用条款》。上诉人与被上诉人在上美年华项目的合作期间，即工程施工过程中，工程款的结算，包括诉讼结算鉴定等均是适用2009年5月12日签订的合同中约定的条款和标准。 万兴公司答辩称，双方签订的《建设工程施工合同》是真实合法有效的，《上美年华项目合同专用条款》是《建设工程施工合同》的重要组成部分，两份合同是有机整体不能割裂。 万兴公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付逾期竣工违约金2762440元；2.判决被告按照GB/T50328-2014建设工程文件归档规范的要求和目录将“上美年华10、14、18、19楼”工程的竣工资料提交给广汉市城市建设档案馆，并将广汉市城市建设档案馆审查合格后出具的建设工程档案审核意见书连同加盖被告鲜章的“上美年华10、14、18、19楼”工程概况信息表、五方责任主体消防验收记录表、地基与基础分部工程质量验收报告、主体分部工程验收报告、竣工工程申请验收报告、竣工验收报告、工程质量合格报告、房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书、散装水泥目标管理核查意见书、五方主体项目负责人质量终身责任承诺书、建设项目授权委托书（五方责任主体）提交给原告。3.判决被告向原告开具并提交付款单位名称为“四川万兴置业有限公司广汉分公司”、金额为10793368.8元的“上美年华10、14、18、19楼”建筑安装业完税发票。 一审法院认定事实：2009年5月20日，原告万兴公司、被告中地公司签订《建设工程施工合同》，约定被告包工包料承建上美年华项目10、14、18、19号楼，约定的开工时间是2009年6月15日，竣工时间是2009年12月15日。合同通用条款第八条约定施工许可证的办理是原告万兴公司的工作。合同专用条款第十三条对工期延误进行了约定，不可抗力则工期顺延，非发包人的原因造成的工期延误按工程造价的日千分之零点五计算违约金。上美年华10、14、18、19号楼于2010年12月24日竣工验收合格。 另，1.原、被告因工程的价款问题进行了诉讼，即（2012）德民一初字第49号和（2015）川民终字第1179号，（2015）川民终字第1179号判决主文的第三条计算方式是在判决书的第39页，同时该页载明了被告中地公司收取了分包工程（外墙涂料、外墙保温、GRC、栏杆、文化石等）的全部造价（1772208.75元）的3%的配合费53166.26元。被告中地公司实际完成的工程造价13000198.25元。（2012）德民一初字第49号也在第19页阐明了配合费是被告中地公司同意原告万兴公司分包后可收取分包工程的服务费。（2015）川民终字第1179号认定原告已支付被告工程款为10793368.8元。 2.万兴公司办理施工许可证的时间是2009年7月13日。 3.9号楼基础施工毁坏及新建道路停工7天，2009年12月21日停电2天，2010年3月10日停电2天。 4.按照合同的通用条款第26.3条、专用条款第5条的约定，原告万兴公司未延期支付被告中地公司工程进度款。 5.在工程施工过程中，发生了工程量变化的事件，如基础工程的加深、卫生间的增加以及施工工艺的变更，但所需时间不能确定，一审法院询问中地公司是否需要鉴定时，中地公司决定不鉴定。 一审法院认为，关于诉讼时效，因原、被告的工程造价经（2015）川民终字第1179号判决生效后才确定，（2015）川民终字第1179号判决于2017年6月6日才作出，基于造价基础之上的逾期交付的违约金应从2017年6月7日起算，原告在2019年1月11日起诉，依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”之规定，故，被告中地公司的诉讼时效抗辩不能成立。 关于逾期竣工违约金，约定的逾期竣工违约金计算有三个因素：工程造价、计算的标准和延误的天数。 工程造价，原告认为是14772407元，被告认为是13000198.25元，差距1772208.75元，差距的金额是全部的外包工程，因是原被告同意将部分非主体工程外包，被告还收取了外包工程的配合费，故工程的造价应认定是14772407元。 计算标准约定为日千分之零点五，不超过年利率24%。 延误的天数，原告按照合同和竣工报告计算了374天，被告认为是原告的原因造成工期延误，举了反驳的证据，对被告举的第一组证据，证明是原告的原因延误28日，依照通用条款第8.1.5条的约定建筑工程施工许可证由原告办理，虽然原告举了6至11月完成工程量报审表，但是，依照建筑法的规定工程施工需办理许可证，故原告办证时间比合同约定延迟28日，故被告中地公司因施工许可证问题扣除28日的抗辩意见，一审法院予以支持；被告抗辩的原被告双方已确认停工7天以及并非原被告的过错停电4天应扣除的意见，一审法院予以支持。被告抗辩其他的分包单位影响了被告的工期，一是原被告一致同意才分包的，二是被告是收取了分包配合费的，三是被告现无证据证明是否影响工期，如竣工验收完毕还在提门窗质量问题，门窗质量是否影响主体工程的进度，无证据证明。被告抗辩影响其工期的时间也是被告推测的，一审法院也询问了被告是否对其举证的可能导致的停工的时间或者增加工程量导致工期变化的时间进行鉴定，被告也决定不鉴定。故，被告主张扣除可能增加的工期，一审法院不予支持。因原告未延期支付被告工程进度款，并且工程也未停工，故被告主张因工程进度款延期支付要求扣除部分工期的抗辩意见，一审法院不予支持。故，逾期竣工违约金为2474378.17元[14772407元×0.5‰/日×（374-39）日]。 被告抗辩因逾期竣工，房价上涨，无损失，不应支付违约金。但是，房屋是预售，并不是竣工后才出售，原告在约定的竣工日前和逾期竣工后各销售了多少，被告也未举证证明，被告只是推测原告可能因房价上涨有收益，收益可以抵销违约金，但是，推测的抗辩理由，一审法院不予采纳。是否调整约定的违约金，被告作为逾期竣工的违约方，未举证证明有调整违约金的事由以变更原被告关于违约金的约定，为尊重合同当事人的意思自治，故对调整违约金的抗辩意见，一审法院不予采纳。 竣工资料应在工程验收之前预验收合格的，即使合同没有对交付事宜进行具体的、明确的约定，但是交付竣工资料也应当作为合同的附属义务予以履行。故原告请求被告交付竣工资料，一审法院予以支持。 开具发票由行政机关主管，不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院不予处理，如因此发生了损失，原告可以另行起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告四川中地能源建设公司在判决生效之日起十日内支付原告四川万兴置业有限公司逾期竣工违约金2474378.17元；二、被告四川中地能源建设公司在判决生效之日起十日内将其完成的工程的预验收合格的竣工资料交付与原告四川万兴置业有限公司；三、驳回原告四川万兴置业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，中地公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中地公司向本院提交了落款时间为2009年5月20日的《承诺书》载明，为加快案涉项目建设，尽快完备各项手续，万兴公司2009年5月20日与中地公司签订的《建设工程施工合同》不具有任何法律效力，只作为在广汉相关部门办理有关手续之用，万兴公司与中地公司合作的10#、14#、18#、19#楼项目建设工程施工合同另行签订。《承诺书》尾部盖有万兴公司印章。中地公司向本院提交该《承诺书》，拟证明约定了逾期竣工违约金的《建设工程施工合同》仅用于在广汉市相关部门办理有关手续之用，并非双方履行的合同，双方实际履行的《上美年华项目合同专用条款》中并无关于逾期竣工违约金的约定。 万兴公司质证认为，对其证明目的不予认可。第一，在（2012）德民一初字第49号案件和（2015）川民终字第1179号案件中，中地公司认可《建设工程施工合同》的真实性合法性，并将该合同作为证据提交。在上述两案件中《建设工程施工合同》与《上美年华项目合同专用条款》均作为造价鉴定的重要依据。第二，在中地公司起诉万兴公司案件中，万兴公司将《建设工程施工合同》作为证据提交时，万兴公司对其真实性也没有提出异议。第三，在本案一审过程中，中地公司对《建设工程施工合同》也不持异议。 对于万兴公司质证意见中提出的，中地公司未在（2012）德民一初字第49号案件和（2015）川民终字第1179号案件的审理中对《建设工程施工合同》提出异议的问题，中地公司陈述，在前案诉讼中其未找到《承诺书》，故未对《建设工程施工合同》效力提出异议。 本院经审查认为，对《承诺书》的关联性将结合全案证据予以综合认定。 二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是中地公司是否应当向万兴公司承担相应的违约责任。二审中，中地公司向本院提交了《承诺书》一份，主张《建设工程施工合同》不具有任何法律效力，只作为在广汉相关部门办理有关手续之用。万兴公司未对《承诺书》的真实性予以直接否定，也未提供证据证明双方对该《承诺书》内容有其他变更，故仅能判定《承诺书》客观真实存在。有鉴于此，《建设工程施工合同》所确定的违约金条款不宜在本案中直接适用，但鉴于本案的上诉人在施工过程中确实存在延误工期的情形，即违约行为客观存在，不能因违约金计算条款不能直接适用而免除其违约责任的承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。经核定，案涉工程工期延误的时间为374日扣减39个停工日后的335日。本院结合双方过错程度、合同履行情况，以及（2015）川民终字第1179号案件的判定内容，酌情判定中地公司应承担的工期延误损失金额为：以工程价款14772407元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍为标准，从2009年12月16日起计算335天。 综上所述，中地公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初616号民事判决第二项； 二、撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初616号民事判决第一项、第三项； 三、四川中地能源建设公司在本判决生效之日起十五日内向四川万兴置业有限公司支付逾期竣工的损失，损失计算标准为：以工程价款14772407元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍为标准，从2009年12月16日起计算335天。 四、驳回四川万兴置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28900元，由四川中地能源建设公司负担20000元，四川万兴置业有限公司负担8900元；二审案件受理费28900元，由四川中地能源建设公司负担20000元，四川万兴置业有限公司负担8900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 费元汉 审 判 员 吴 剑 审 判 员 毛文婷 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 杨婧乎 书 记 员 张 晶