山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再60号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人(一审被告、二审被上诉人)：青岛英瑞达建筑配套工程有限公司，住所地山东省即墨市通济街道办事处蓝家庄村。法定代表人：王英旭，总经理。委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞小涵，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审上诉人)：王振洪，男，1974年6月23日出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：姜德胜，山东青成律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：青岛盈丰置业有限公司，住所地山东省即墨市长江二路136号。法定代表人：孙加伟，总经理。委托诉讼代理人：孙啟，男，系公司职员。委托诉讼代理人：刘国庆，男，系公司职员。申诉人青岛英瑞达建筑配套工程有限公司（以下简称英瑞达公司）因与被申诉人王振洪、二审被上诉人青岛盈丰置业有限公司（以下简称盈丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1311号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2019年12月4日作出鲁检民（行）监[2019]37000000216号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年12月10日作出（2019）鲁民抗112号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员高峰、齐吉峰出庭。申诉人英瑞达公司的委托诉讼代理人管益达、卞小涵、被申诉人王振洪及其委托诉讼代理人姜德胜、二审被上诉人盈丰公司的委托诉讼代理人孙啟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为：青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终1311号民事判决书,认定基本事实缺乏证据证明。理由如下:1.二审判决认定王振洪共收到英瑞达公司已付工程款19万元属认定基本事实缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”2014年12月17日通话录音中,王振洪认可其收到24万元工程款。万某证言证实其给王振洪的5万元系从英瑞达公司取得后,又支付给王振洪的。因此能够认定王振洪实际收到工程款24万元,而不是19万元。2.二审判决认定王振洪是鼎泰丰二期消防水池工程施工者属认定基本事实缺乏证据证明。万某证言证实王振洪仅仅是干完了车位和地下停车场。刘某证言证实消防水池工程是其找郭某干的。郭某证言证实的情况与刘某证言证实的情况一致。英瑞达公司称，同意山东省人民检察院的抗诉意见，并补充意见：王振洪实际施工部分，二审判决按照英瑞达公司与盈丰公司之间签订的《鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程施工合同》（以下简称涉案合同）约定的结算标准来认定英瑞达公司与王振洪之间的结算金额是不符合客观事实的，即使按照王振洪提交的通话录音中认可的单价计算，施工工程款数额也仅有331141.37元。王振洪辩称，共收到19万元工程款。其中有现金9万元，给英瑞达公司出具了收据；另收到10万元承兑汇票。王振洪认可从万某处收到5万元现金，但该5万元与本案无关，系其与万某之间的运费、机械费欠款；王振洪已向万某出具了收据。万某与英瑞达公司法定代表人是亲戚关系；刘某是英瑞达公司的员工，现场负责监工。二人均与英瑞达公司有利益关系，其证言不可靠。该工程的施工过程是先施工、勘测，然后由英瑞达公司与盈丰公司签订涉案合同。涉案合同实际上是结算合同，明确记载了涉案工程的工程量和工程价款，约定工程单价为一次性包死，工程量据实结算。英瑞达公司单方计算的工程价款与涉案合同约定价款相差一半，是回避事实。盈丰公司述称，涉案合同签订和履行的相对人都是英瑞达公司，其与王振洪无任何合同关系和业务往来。王振洪要求盈丰公司承担连带责任无事实依据，应依法驳回。王振洪向一审法院起诉请求：判令英瑞达公司、盈丰公司承担连带责任，偿还王振洪工程款431233元；诉讼费由英瑞达公司、盈丰公司承担。一审法院认定事实：2014年6月12日，英瑞达公司与盈丰公司签订涉案合同，约定综合单价一次性包死，不再调整，工程量按实结算，工程造价为621233元。2016年2月5日，英瑞达公司向盈丰公司出具了621233元的工程款收款收据。王振洪提交如下证据：1.英瑞达公司与盈丰公司于2014年6月12日签订的涉案合同复印件一份，证明工程量和工程价款，同时证明涉案合同是在工程竣工验收后签订的，也属于工程款结算合同。2.施工图纸复印件两张，该图纸由盈丰公司通过英瑞达公司交给王振洪，证明王振洪是实际施工者。3.证人证言三份，证明该工程的实际施工者是王振洪。4.英瑞达公司付款记录情况一份，证明2013年10月16日至2014年1月28日以现金和承兑汇票的方式支付王振洪工程款19万元。5.2016年1月12日16点28分录音光盘一个，证明王振洪与英瑞达公司的法定代表人王英旭就盈丰公司所欠涉案工程的工程款，在电话中商量如何追讨的问题，进一步证明该涉案工程是王振洪实际承包施工。英瑞达公司认为：证据1是复印件,不予质证，即使该证据是真实的，也反映不出王振洪与英瑞达公司有任何工程关系，证明不了王振洪已经完成涉案工程。证据2是复印件，不予质证，反映不出王振洪欲证明的内容。对证据3，证人身份不确定，证人与本案有何关系也不确定，因此该证人证言不具有证明效力。证据4是复印件且是王振洪单方制作，不予质证。证据5录音中静是王英旭，但该录音所称的公司并不能证明就是盈丰公司，也没有反映相应施工量和工程价款，不足以证明王振洪的主张。盈丰公司认为：证据1是复印件，真实性无法确认，但该证据恰好证明王振洪不是涉案合同当事人，与盈丰公司没有合同关系，盈丰公司没有向其付款的义务。对证据2、证据3、证据4的质证意见同英瑞达公司。对证据5，认为证据没有提及工程款项金额及产生款项的基础法律关系，无法明确所谓公司是什么公司，没有提及是谁施工的、是什么项目，与盈丰公司无关。王振洪申请证人于某、叶某、王某1出庭作证，王振洪认为，证人能正确反映涉案工程是王振洪承包施工，证人与王振洪有合作关系，证人的作证是客观真实的。英瑞达公司认为，证人与王振洪有利害关系，证人没有相应的书面证据证明在涉案工程工作过，证人证言不应采信。盈丰公司认为，证人证言是一面之词，无法证明与盈丰公司有关系。一审法院对证据1的真实性予以确认。对证据2，因系复印件，英瑞达公司与盈丰公司均未认可，不予确认。对证据3，英瑞达公司与盈丰公司认为不具有证明效力，不予确认。对证据4，英瑞达公司与盈丰公司认为系王振洪单方制作，不予认可，法院不予确认。对证据5，英瑞达公司认可录音中静是王英旭，对该录音的真实性予以确认，英瑞达公司认为录音所称的公司并不能证明就是盈丰公司，且也没有反映相应施工量和工程价款，所以不足以证明王振洪的主张；盈丰公司认为录音没有提及工程款项金额以及产生款项的基础法律关系。法院对该证据的证明力不予确认。对证人证言，英瑞达公司认为证人与王振洪有利害关系不应采信，盈丰公司认为与盈丰公司无关。法院认为，三位证人证言不能单独证明王振洪欲以证明的内容，需结合其他证据证明。英瑞达公司未提交证据。盈丰公司提交如下证据：1.涉案合同和结算明细原件及复印件各一份，证明涉案合同的当事人是盈丰公司和英瑞达公司，王振洪不是涉案合同当事人，没有权利要求盈丰公司支付工程款。2.收据和发票原件及复印件各一份，证明盈丰公司已经按照涉案合同及工程结算书足额支付了工程款。王振洪对盈丰公司提交证据的真实性均无异议，认为证据1与其提交的证据1一致；证据2是在王振洪起诉后盈丰公司才向英瑞达公司支付的工程款，且是在法院查封之后，恰好证明王振洪起诉的事实理由。英瑞达公司对盈丰公司提交的证据1需庭后落实，且认为即使是真实的也是英瑞达公司与盈丰公司之间的法律关系，与王振洪无关。对证据2的真实性无异议。一审法院认为，王振洪对证据1予以认可，结合英瑞达公司的陈述，法院予以确认。英瑞达公司对证据2予以认可，法院对其真实性予以确认。庭审辩论结束后，王振洪提交王某2的证人证言，王某2接受了调查，王某2欲证明王振洪承包了鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，王振洪主张施工了涉案工程，其并未提交与英瑞达公司和盈丰公司之间的关于涉案工程的书面材料，其提交王振洪与王英旭的录音中所称的公司没有明确的公司名称，也未能谈及具体工程、工程量和工程总价款，根据王振洪提交的证据，尚不能形成完整的证据链证明其承包并施工了鼎泰丰二期室内回填土及地下车库排水沟开挖工程，亦无法证明施工的具体工程量，其主张英瑞达公司和盈丰公司已经支付19万元，其单方制作的付款记录英瑞达公司和盈丰公司不予认可，王振洪也未能提交英瑞达公司和盈丰公司支付过涉案工程的相关款项，其主张英瑞达公司和盈丰公司承担连带责任偿还工程款431233元的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。一审法院判决：驳回王振洪的诉讼请求。案件受理费7768元，由王振洪承担。保全费3020元，由王振洪承担。王振洪不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判英瑞达公司和盈丰公司承担连带责任偿付工程款431233元。二审法院认定事实：王振洪申请证人王某2出庭作证，王某2称涉案工程王英旭承包后让其找人干活，其找了王振洪，也和王振洪一起去要过工程款。王振洪认为证人证言能够证明客观事实，应当采信。英瑞达公司认为证人是单方陈述，其自认与王振洪有利害关系，证言没有证明力。盈丰公司对证人证言不予认可。王振洪提交施工日志和3份录音，证明涉案公司是王振洪施工。英瑞达公司认为录音证据不属于新证据，不应予以采信，且录音经过剪辑，没有证明力，王英旭也不认可该录音是其本人的声音；施工日志是单方制作且没有记载与涉案工程有直接关系，不具有证据的证明效力。盈丰公司认为不清楚录音中的王英旭是否是本人，需要等待英瑞达公司的意见；对于施工日志认为其真实性无从考证，且证明不了待证事实。二审中，法院要求英瑞达公司就其法定代表人王英旭与王振洪通话录音中涉及的事项进行解释，英瑞达公司代理人称，当事人说时间太久记不清了。二审法院认为，本案的焦点问题是：王振洪是否是涉案工程的实际施工人。王振洪主张其是涉案工程的实际施工人，并提交了涉案合同复印件、施工图纸复印件、其与英瑞达公司法定代表人王英旭的通话录音及证人证言等，英瑞达公司对上述证据均不予认可。法院认为，在王英旭与王振洪的通话录音中，双方一直在协商要账、给款及起诉事宜，王振洪主张双方除涉案工程外，没有其他工程，协商的就是涉案工程的工程款如何索要的问题，英瑞达公司对录音的真实性予以认可，其应对涉及的录音内容作出合理解释。英瑞达公司称双方所讲的“账”不是涉案工程，还有其他业务，但未提交证据证明双方还存在哪些其他业务，且以时间太长记不清为由未对录音作出合理解释，英瑞达公司亦未提交证据证明其系涉案工程的实际施工人。在英瑞达公司未能对录音作出合理解释的情况下，结合王振洪提交的涉案合同复印件、施工图纸复印件及证人证言，法院认为王振洪提交的证据已经形成优势证据，可以认定其实际施工了涉案工程。涉案工程款数额为621233元，王振洪认可英瑞达公司已付19万元，故英瑞达公司应将剩余的431233元给付王振洪。关于盈丰公司应否承担付款责任的问题，虽然盈丰公司提交了英瑞达公司出具的发票和收据，但发票和收据均在王振洪起诉后开具，且该工程款系通过以房屋抵顶工程款的形式支付，英瑞达公司亦称房屋没有交付，在此情况下，无法认定盈丰公司已足额支付工程款，故其应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，王振洪的上诉请求成立，予以支持。该院判决：一、撤销一审判决；二、英瑞达公司于判决生效之日起十日内给付王振洪工程款431233元；三、盈丰公司对上述债务承担连带责任。一审案件受理费7768元，保全费3020元，二审案件受理费7768元，共计18556元，由英瑞达公司和盈丰公司共同负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，英瑞达公司提供三份青岛市即墨区人民检察院对证人的询问笔录作为新证据，并申请三位证人出庭作证。一、万某的询问笔录及证人证言，拟证明王振洪干完车位和地下停车场后，刘某找人干了剩余部分；万某将英瑞达公司给其的5万元分多次给了王振洪。二、刘某的询问笔录及证人证言，拟证明由刘某找郭某对消防水池回填土工程进行施工，该工程约160至170立方米。三、郭某的询问笔录及证人证言，拟证明消防水池回填土工程由其施工，约定工程款为5万元。英瑞达公司主张该三份证据与王振洪和刘某通话录音可相互印证，证明王振洪自认收到24万元工程款，且没有对消防水池进行施工。王振洪质证称，英瑞达公司原审期间否认王振洪参与涉案工程施工，与再审主张王振洪收到24万元工程款相矛盾；王振洪收到万某现金5万元，与本案无关，系因万某欠其运费和机械费；刘某证言与事实不符，与刘某通话录音可以证明王振洪已按照刘某提供的电子版施工图纸施工完毕，结算依据是涉案合同；王振洪起诉前，王英旭、刘某与万某未就工程质量、工程量提出过异议，仅以盈丰公司未付工程款作为拒付理由；郭某系英瑞达公司员工，证言不真实。盈丰公司质证称，证人证言与盈丰公司无关。关于三位证人出庭作证的证言，王振洪质证称，三份证人证言均不属实。在王振洪与万某、刘某的通话录音中，刘某认可其是英瑞达公司员工及派驻工地的代表，王振洪是实际施工人，应该找英瑞达公司的王英旭结算工程款，且王英旭已支付给王振洪部分工程款。英瑞达公司在原审期间一直回避涉案工程实际施工人是谁的问题，不认可王振洪施工，又在再审期间主张实际施工人是万某，自相矛盾。盈丰公司质证称，与盈丰公司无关，不了解情况。王振洪提交以下证据：一、2015年8月4日王振洪与万某通话录音，拟证明万某和王某2介绍王振洪就涉案工程实际施工，曾与万某商量找王英旭催要工程款；涉案工程完工后，万某交给王振洪涉案合同复印件。二、2016年9月19日王振洪与万某通话录音，拟证明万某认可英瑞达公司欠王振洪涉案工程款63万元，已付工程款19万元。三、2014年12月17日王振洪与刘某通话录音，拟证明刘某认可王振洪系全包涉案工程，工程价款以涉案合同为准，未结算的原因是盈丰公司不给英瑞达公司结算；刘某受王英旭指派负责涉案工地，是英瑞达公司的员工。四、万某及其父万国鹏出具的三份机械费工程欠据，拟证明万某及其父至今尚欠王振洪机械费7万余元，万某向王振洪支付5万元系因个人业务，与英瑞达公司无关。英瑞达公司在开庭审理过程中质证称，王振洪提供的录音证据形成于庭审前，不属于新证据；真实性无法核实，文字整理材料与录音不完全相符。即使录音是真实的，其内容也不能证明王振洪的主张。机械费工程欠据与本案无关。盈丰公司质证称，不清楚情况。2020年5月20日，本院组织各方当事人对2015年8月4日、2016年9月19日王振洪与万某通话录音进行质证。鉴于英瑞达公司称王振洪原审期间提交的其与刘某通话录音能够证明英瑞达公司的主张，同时准许各方当事人对王振洪提交的2014年12月17日、2015年9月21日、2015年9月22日、2015年10月8日王振洪与刘某通话录音发表意见。英瑞达公司认可上述通话录音中的万某、刘某皆为本人声音，但认为2015年9月21日、2016年9月19日通话录音不完整。关于上述通话录音的证明内容，英瑞达公司认为：1.王振洪与万某的通话录音可以证明万某和王振洪都是施工方，涉案合同是英瑞达公司与盈丰公司之间签订的。2014年12月17日通话录音证明刘某让王振洪通过万某找王英旭结算。2.王振洪与万某的通话录音是二人商量向王英旭要钱，万某认可已付工程款19万元不具有客观性。2014年12月17日王振洪与刘某通话录音中，王振洪认可从万某处收到鼎泰丰项目5万元，一共收到涉案工程款24万元。3.2014年12月17日王振洪与刘某通话录音证明，刘某认可的是依据涉案合同确定工程量，没有涉及工程单价或总价。2015年9月22日王振洪与刘某通话录音证明，王振洪认可双方约定单价为地下部分17元/立方，地上部分27元/立方，总价款是33万元。4.2015年9月22日通话录音证明王振洪没有进行消防水池回填土工程施工。王振洪认为：1.万某是介绍人，2014年12月17日通话录音后段证明刘某让王振洪找王英旭给刘某打电话后，才能结算。2.王振洪所说鼎泰丰项目是收到万某5万元的地点，在商讨工程款时提及该款项的目的是为了不要把万某欠王振洪的机械费5万元算到工程款中；所提到的一共24万，是指加上万某给的5万元也只给了24万。3.2015年9月22日王振洪与刘某通话录音系其与刘某协商价格，双方并未对工程单价达成一致。地下车库及部分管沟工程价款应为35万，商场楼梯口运土及地上部分楼基回填工程价款约33万。4.王振洪事后向现场施工工人核实得知已经对消防水池进行了回填，只是因洞外有支架没有填实。王振洪在通话中未认可自己没进行消防水池回填土工程施工，只是对刘某进行反问，指刘某并没有进行消防水池回填土工程施工，即便施工了，也没有多少方数。根据各方当事人的举证、质证情况，本院认为，关于英瑞达公司提交的证据，一、万某称王振洪仅就车位和地下停车场进行施工，其他部分是刘某找人干的，万某不清楚后期施工人是谁，其证言并不能证明消防水池回填土工程具体施工情况。万某称其为涉案工程总包，都要通过其支取工程款，其向王振洪支付的5万元是工程款。该主张与刘某陈述的郭某是消防水池回填土工程实际施工人，却与王英旭结算的情况相矛盾。万某无法说明与王振洪的结算情况，不符合工程总包对相关工程通常应有的认知程度。2016年9月19日王振洪与万某通话录音中，万某认可已付工程款为19万元，并未提及该5万元。万某的证言不足以证明其是工程总包，也不足以证明该5万元系工程款。二、青岛市即墨区人民检察院于2018年12月21日对郭某所做的询问笔录中，郭某陈述是万某找其施工，与其议定价格并支付部分款项；再审期间，郭某陈述是刘某找其进行施工并约定价格。其陈述前后不一致，与刘某陈述的郭某与王英旭结算工程款情况相矛盾。郭某主张消防水池回填土工程施工时间为2013年，与万某陈述的王振洪施工时间为2013年，王某2陈述的王振洪施工时间为2013年秋天到年底，刘某陈述的消防水池回填土工程是在王振洪施工结束很久以后才干的，在时间上不相符。刘某称记不清楚约定价格，无法证明消防水池回填土工程的结算价格。综上，上述三位证人的证言对事实情况表述不清、相互矛盾，不足以相互印证推翻二审判决认定的事实，本院不予采信。关于王振洪提交的证据，一、王振洪在原审期间提交的2014年12月17日与刘某通话录音，已经各方当事人质证，不属于再审新证据。二、王振洪与万某两次通话录音，形成于原审诉讼之前，王振洪称因万某答应出庭作证而未提交，原审卷宗中亦无提交及质证记录，英瑞达公司认可该录音系万某的声音，本院对该证据予以采信。三、关于机械费工程欠据，英瑞达公司未否认其真实性，仅主张无关联性。本院认为，该欠据能够证明王振洪与万某父子存在个人业务，予以采信。本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审期间各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程是否由王振洪完全施工；二、实际施工结算是否符合事实。一、关于涉案工程是否由王振洪完全施工的问题，主要涉及原判决按照涉案合同认定王振洪的实际施工工程量是否适当，以及王振洪是否为消防水池回填土工程的实际施工人两个方面。在建筑市场上，实际施工人相较于承包人，整体处于弱势地位。特别是在没签订转包、分包合同的情况下，会更加不利。在转包、分包合同条款协商过程中，甚至在是否签订转包、分包合同问题上，决策权主要在承包方。如果仅以是否存在转包、分包合同作为认定实际施工人、确定实际施工量的前提，不仅无助于缓解不规范现状，甚至可能增加承包人道德风险，形成负面激励。本案中，承包方英瑞达公司未与实际施工人王振洪签订转包或分包合同，原审期间，英瑞达公司不认可王振洪实际施工，王振洪提交了涉案合同及施工图纸复印件、与英瑞达公司法定代表人王英旭通话录音、证人证言、现场施工记录等证据。英瑞达公司将抗辩的立足点聚焦于削弱或否定王振洪所提交证据的证明力上，主张其与王振洪之间存在其他业务往来，却不能提交证据证明有哪些业务，也不提供其他证据证明谁是实际施工人及实际施工情况，致使实际施工量难以确定。二审法院以王振洪提交的证据形成优势证据为由，认定王振洪为实际施工人，参照涉案合同约定的工程量确定实际施工量，并无不当。再审期间，英瑞达公司变更诉讼主张为万某系总包方及实际施工人，仅依据王振洪与万某通话录音、2014年12月17日与刘某通话录音中有关商讨催要工程款的内容推论得出，未提供足够有效证据，该主张不予认定。再审期间，英瑞达公司主张消防水池回填土工程的实际施工人是郭某，工程款为5万元，应从应付工程款中扣除，并提供了三份询问笔录及证人证言。经质证，万某称其不清楚具体施工人，刘某称其记不清楚工程结算标准，郭某对工程介绍人的陈述前后不一致，对施工时间的陈述与其他证人证言不相符，上述证据均无法相互印证以证明其主张。英瑞达公司称王振洪提供的2015年9月22日与刘某通话录音可以证明王振洪认可其未施工消防水池回填土工程，经质证，该录音中，王振洪在涉及消防水池工程施工问题时，均没有正面回答是否其施工；在2014年12月17日王振洪与刘某通话录音中，刘某作为英瑞达公司认可的现场监工，表示应按照涉案合同约定的工程量进行结算。英瑞达公司主张消防水池回填土工程系郭某施工，未能提供施工合同、结算或付款证明、施工记录等证明郭某实际施工的证据。从涉案合同形成过程看，英瑞达公司认可先施工后出具工程结算书，工程结算书记载的工程量与涉案合同一致，这与王振洪陈述的先施工、勘测，后签订涉案合同的过程可以相互印证。刘某陈述郭某实际施工时间在王振洪施工结束很长时间以后，其在2014年12月17日通话录音中表示应按涉案合同结算工程量，在2015年9月22日通话录音中才提及郭某施工的问题。综合上述情形，即使后续存在郭某施工的情况，也不足以推翻王振洪实际施工并应按照涉案合同确定工程量的认定。对英瑞达公司的该项主张，本院不予支持。二、关于实际施工结算是否符合事实的问题，包括两个具体问题：一是工程款结算依据；二是已付工程款数额。（一）关于工程款结算依据。英瑞达公司主张工程款应以2015年9月22日王振洪与刘某通话录音中认可的单价作为结算依据。原审期间，英瑞达公司认为上述录音证据不属于新证据，经过剪辑，不具有证明力。原审法院未采信该通话录音确定工程价款并无不当。再审期间，英瑞达公司认可了上述录音系刘某的声音。经质证，王振洪认为双方未就工程单价达成一致意见，该录音中体现的是王振洪与刘某协商价格的过程，不足以证明应按英瑞达公司主张的工程单价结算。尽管从社会常情看，承包人转包或违法分包给实际施工人的过程中，会赚取一定比例的利润，但鉴于目前承包人非法转包现象较多，如在本案当事人对工程价款无书面约定、对口头约定意见不一致的情况下，法院仍保护承包方从非法转包行为中的获利，不利于敦促承包方树立诚信意识，也不利于规范建筑市场秩序。英瑞达公司不能证明与王振洪就其所主张的工程单价协商一致，二审判决将涉案合同约定价款视为实际施工人对涉案工程实际施工的对价，经济、便捷且有利于保护实际施工人利益及其背后的农民工权益，并无不当。（二）关于已付工程款数额。原审期间英瑞达公司主张未支付任何工程款，王振洪认可已付19万元，二审法院予以认定。英瑞达公司再审期间主张已付24万元，即除王振洪认可的19万元以外，还有万某支付王振洪的5万元工程款，依据为万某证人证言及王振洪与刘某通话录音。万某再审出庭作证时，无法解释清楚结算情况，与其在2016年9月19日通话录音中已付工程款19万元的表述不一致。再审听证时，万某经通知不到庭参加听证，英瑞达公司也未申请以视听传输技术方式要求万某作证。万某前后表述不一致，本院对其相关证言不予采信。英瑞达公司主张2014年12月17日王振洪在与刘某通话录音中认可从万某处收到5万元工程款，经质证，王振洪主张所陈述的项目名称仅指收款地点，未明确陈述收到的是工程款。王振洪再审期间认可其收到该5万元，但解释称该款项并非工程款，而是万某欠其的运费和机械费，所提交的机械费工程欠据可以证明其与万某父子之间存在个人业务；万某认可王振洪向其出具了收条，但未能向法院提交。王振洪关于该5万元的解释在逻辑上更具有合理性。因此，英瑞达公司主张该5万元系工程款，已付工程款为24万元，依据不足，本院不予支持。综上所述，青岛英瑞达建筑配套工程有限公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终1311号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张开兴审判员  王启江审判员  王继鹏二〇二〇年五月二十七日书记员  卢欣悦