陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕08刑终99号原公诉机关榆林市佳县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢录峰，男，1汉族，靖边县人民法院职工，大学文化。2018年12月21日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被靖边县公安局刑事拘留，2019年1月17日，因涉嫌犯集资诈骗罪经靖边县人民检察院批准逮捕，于2019年1月17日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。指定辩护人张丽芳，陕西秦靖律师事务所律师，靖边县法律援助中心指派。佳县人民法院审理佳县人民检察院指控原审被告人谢录峰犯集资诈骗、诈骗罪一案，于二〇一九年九月二十三日作出（2019）陕0828刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人谢录峰不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2012年至2014年期间，被告人谢录峰虚构其弟弟谢某一在浙江杭州购买房产、其父亲谢某二井架生意出事故、打水井以及其自己投资生意、倒账等理由，向何某某、田某、刘某某、曹某某、刘某某等30余人以承诺支付月利率为18‰-30‰不等的利息非法集资，共计数额248万元。非法集资的具体数额：刘某某5万元，赵平云10万元，刘彦凡10万元，贺建丽5万元，贺建美3万元，田志乾10万元，何某某20万元，曹某5万元，高瑞5万元，丁春10万元，延芝莲5万元，双富林10万元，李某某13万元，段国成5万元，王光仁2万元，刘某某10万元，王青丽14万元，曹某某10万元，田某5万元，马某17万元，党清霞10万元，张清芳6万元，李刚10万元，王世飞5万元，韩占成5万元，罗有录5万元，张虎5万元，张霞9万元，尚某一8万，牛某某10万元，乔某一1万元。被告人谢录峰的父亲谢某二并无井架生意或者打过水井，被告人谢录峰也没有任何生意，被告人谢录峰实际将钱用于自己赌博和还账。案发前被告人谢录峰给部分被害人退还12.36万元，即被告人谢录峰集资诈骗的数额为235.64万元。被告人谢录峰以虚假身份“乔某二”，通过与被害人文某某做贩卖煤炭生意实施诈骗。2017年12月4日，被告人谢录峰在实际未安排发煤的情况下，假编了两个大车的车牌号发给了文某某证明他已发煤，后文某某将两车煤款27550元打给谢录峰。2017年12月26日，被告人谢录峰用同样的方式诈骗了文某某的购煤款43960元。即被告人谢录峰的诈骗数额为71510元。上述事实，经有原审庭审举证质证并认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以佐证。据此，原审法院认为，被告人谢录峰违反国家金融管理法律规定，以非法占有为目的，采用虚构事实方法进行非法集资，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，被告人谢录峰应当受到刑罚的惩罚同时并处一定的罚金；但指控数额有误,被告人谢录峰实际向李某某借贷13万元，但借款条据显示为14万元，该指控与查明的事实不符，原审法院依法认定被告人谢录峰向李某某非法集资款为人民币13万元，其非法集资数额变更为人民币235.64万元。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，被告人谢录峰应当受到刑罚的惩罚同时并处一定的罚金。鉴于被告人在犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，故辩护人提出依法对被告人从轻处罚的辩护意见符合法律的规定，依法予以采纳。综上根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第四十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人谢录峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；被告人谢录峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。谢录峰上诉辩称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。认定诈骗数额有误具体如下：1、其向马某等4人借款，共计38万元，已经民事诉讼程序认定为民间借贷并已处理完结，应从认定的金额中予以扣除；2、其向曹某借款5万元用于盖羊圈，并未虚构事实，该笔借款不宜认定为诈骗；3、其向牛某二借贷的10万元，已由担保人张某三予以偿还，后其向担保人张某三抵偿一辆二手车雪佛兰乐驰并已交付，该10万元应从集资诈骗金额中扣除；4、其已向刘某等19个受害人偿还15000元，该笔数额也应当予以扣除；5、其在案发前已经清偿的利息总额为125970元，应从诈骗总额中予以扣除。综上，共计670970元应从诈骗金额中予以扣除。上述金额在本案卷宗材料中均有相应被害人陈述和证人证言相印证，恳请二审法院依法审理查明，根据上述扣减金额对其予以减轻量刑。其在二审审理中又辩称，其与集资参与人属借款，系民间借贷纠纷，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。其辩护人辩称，原审判决认定涉案金额时未扣减上诉人已经清偿的利息，即分别为段某某的6570元、何某某1万元、公安机关认定的109400元，合计125970元应予剔除；上诉人虽然隐瞒借款用途，但不属于将借贷的款项用于违法犯罪活动，只是为了还旧账，其在案发前一直有向被害人清偿利息的行为，足见其没有非法占有的故意，其行为构成非法吸收公众存款罪，请求二审法院依法判处。经二审审理查明，自2012年至2014年期间，上诉人谢录峰虚构其弟弟谢某一在浙江杭州购买房产、其父亲谢某二井架生意出事故、打水井以及其自己投资生意、倒账等理由，向何某某、田某、刘某某、曹某某、刘某某等30余人以承诺支付月利率为18‰-30‰不等的利息非法集资，共计数额248万元。非法集资的具体数额：刘某某5万元，赵平云10万元，刘彦凡10万元，贺建丽5万元，贺建美3万元，田志乾10万元，何某某20万元，曹某5万元，高瑞5万元，丁春10万元，延芝莲5万元，双富林10万元，李某某13万元，段国成5万元，王光仁2万元，刘某某10万元，王青丽14万元，曹某某10万元，田某5万元，马某17万元，党清霞10万元，张清芳6万元，李刚10万元，王世飞5万元，韩占成5万元，罗有录5万元，张虎5万元，张霞9万元，尚某一8万，牛某某10万元，乔某一1万元。上诉人谢录峰的父亲谢某二并无井架生意或者打过水井，上诉人谢录峰也没有任何生意，上诉人谢录峰实际将钱用于自己赌博和还账。另查明，案发前上诉人谢录峰给部分被害人以本金的形式退还12.36万元，以利息的形式退还部分被害人10.94万元、退还段某某6570元、何某某1万元，即上诉人谢录峰集资诈骗的数额为223.043万元。案发后，上诉人谢录峰又退还李某某等19名被害人1.5万元，尚未退还违法所得为221.543万元。另查明，上诉人谢录峰以虚假身份“乔某二”，通过与被害人文某某做贩卖煤炭生意实施诈骗。2017年12月4日，谢录峰在实际未安排发煤的情况下，假编了两个大车的车牌号发给了文某某证明他已发煤，后文某某将两车煤款27550元打给谢录峰。2017年12月26日，被告人谢录峰用同样的方式诈骗了文某某的购煤款43960元。即上诉人谢录峰的诈骗数额为71510元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、户籍信息证明，上诉人谢录峰出生于1983年6月8日，系完全刑事责任能力人。2、拘留证、逮捕决定书、逮捕证证明，上诉人谢录峰于2019年1月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被靖边县公安局刑事拘留,2019年1月17日因涉嫌集资诈骗罪被靖边县人民检察院批准由靖边县公安局依法执行逮捕。3、立案决定书证明，上诉人谢录峰于2015年4月22日因涉嫌非法吸收公众存款被靖边县公安局立案侦查。4、阜平县公安局移送案件通知书、受案登记表、立案决定书证明，阜平县公安局于2019年5月8日将文某某被诈骗一案移交给靖边县公安局。文某某于2018年3月9日10时30分报案，阜平县公安局于2018年4月8日对文某某被诈骗一案立案侦查。5、到案经过证明，2018年11月20日18时左右，民警经过信息比对在陕西省榆林市高新区榆林一院将网上在逃上诉人谢录峰抓获。6、在逃人员登记表一份证明，靖边公安局于2015年4月22日对谢录峰上网追逃。7、报案材料证明，何某某、曹某某等17名被害人就谢录峰、谢某一向他们骗贷一事向靖边县公安局报案，并请求对谢录峰、谢某一刑事立案。8、靖边县公安局协助查询财产通知书（回执）四份及附件证明，对上诉人谢录峰所持有的靖边银行卡交易明细进行了调取，可以看出其多半的用途为网转，可以印证其用于网络赌博的事实。9、谢录峰涉嫌集资诈骗一案统计表证明，谢录峰向刘某某、赵平云等23人贷款共计211万元，已偿还本金126600元、利息109400元。10、谢录峰涉嫌集资诈骗一案统计表证明，谢录峰向刘某某等27人贷款共计249万元，已偿还本金128600元、利息109400元。11、接受证据清单及内容证明，谢录峰共向别人贷款230万元，已偿还本金共计128600，已偿还利息共计109400元。谢录峰于2014年1月29日向牛某某借款10万元，利息清至3月29日共计6000元证明，两份证实：谢录峰所属的一辆雪佛兰轿车暂由张某三扣留，谢录峰贷牛某某的10万元已由担保人张某三付清。以及民事起诉状一份。谢录峰和尚某某借款3万元，月息600元；谢录峰和尚某一借款5万元，月利率千分之二十。谢录峰于2013年8月19日借了乔某一1万元，月息200元。清息至2014年2月19日。12、2018年3月12日文某某提交的其和乔某二的微信聊天记录证明，乔某二给文某某发过两次车辆的信息、打款的信息以及文某某和乔某二要钱的经过。发的车辆的信息为：孙某二，王某二（冀FG2208）。晋H46000，晋H67061，冀FM4138。13、文某某提供的给乔某二打款的转账记录证明，张某一在2017年12月26日给赵某一1573的卡转账43960元。文某某在2017年12月4日文某某给田一2572的卡转账27550元。14、田一6228482948705912572卡的银行明细、赵某一6230522940003541573卡的银行明细证明，证实文某某被给田一、赵某一的卡转账的事实。15、通告，证实靖边县公安局对谢录峰集资诈骗一案在网络上已经进行了通告。16、证人许某的证言证明，贺建丽借款的情况。17、证人冯某某的证言证明，马某给谢录峰的借款情况。18、证人党某某的证言证明，党清霞给谢录峰的借款情况。19、证人冯某一的证言证明，李刚给谢录峰的贷款情况。20、证人秦某的证言证明，张虎、罗有录给谢录峰贷款情况。21、证人刘某的证言证明，田志乾给谢录峰借款情况。22、证人秦某一的证言证明，赵平云给谢录峰借款情况。23、证人胡某的证言证明，曹某某给谢录峰的借款情况。24、证人李某四的证言证明，双富林给谢录峰的借款情况。25、证人高某三的证言证明，其不知道谢录峰和其他人的借款情况，也不知道谢录峰投资生意的情况。26、证人谢某二的证言证明，谢录峰是其大儿子，其知道谢录峰向刘某某、何某某等人借款的事。但不大知道谢录峰具体向哪些人借过款，其听说大多数是向同学借的，估计有十几个人，借款金额有100多万。谢录峰借钱做什么具体情况其不清楚，听说和别人做生意赔了，谢录峰出事后，其问过他，谢录峰说他在网络上买黑彩票输了，大约输了三四百万。其没有使用过谢录峰借来的钱，其没有井架生意，也没有做过井架生意。2013年7月份之前，其给别人在水井架上打工，每个月工资2000元左右，其在别人的井架上打工期间没有出过事。谢录峰没有在杭州买过房，也没有投资过房地产，谢录峰也没有办过养殖场，他也没有投资过农业项目。其的二儿子叫谢某一，他在杭州工作，他没有使用谢录峰向别人借来的钱。谢某一在杭州按揭了一套房，但没有投资过房地产。其替谢录峰向李刚偿还过利息，这笔钱的保人是谢录峰的同学冯某一，其给冯某一还过2000元的现金，冯某一给我打过条据。27、证人刘某一的证言证明，张霞给谢录峰借款的事实。28、证人张某二的证言证明，马某、双富林给谢录峰借款的事实，及谢录峰出事后说他在网上买彩票输了的事实。29、证人张某三的证言证明，牛某某给谢录峰的借款事实及清过利息6000元的事实。30、证人张某一的证言证明，其和文某某、杨寿梅在王林口煤炭园区合伙开过煤场。其是煤场的会计。其一共给乔某二打过两次钱，一共是71510元。第一次是文某某用他的手机转账的，第二次是用其的手机转账的。31、证人吕某一、王某二、吕某二的证言证明，吕某一所有的大车车牌号为冀FG2208,2017年1月27日出了交通事故，12月5日把车卖了。王某二的为冀FM5822，吕某二的为冀FF5091，三人均证实不认识乔某二，也没有到陕西的神木府谷拉过煤。32、证人田一、赵某一的证言证明，田一以自己的名义给谢录峰办理了一张尾号为572的农行卡，留的手机号也是谢录峰的。赵某一的尾号为1573的卡是在自己办理的，也是自己在使用，2017年12月26日谢录峰给自己打电话收了43960元煤款。当天谢录峰让其把钱转到了一个叫杨俊玲的银行卡上，其通过银行转账给杨俊玲转了30000元，后又通过手机微信给杨俊玲转了4200元。33、被害人刘某某等人的陈述，均证明其给谢录峰贷款的事实，谢录峰在贷款的时候有时候说起父亲的井架出事故了，有时候说打井需要钱，编造了各种理由，后来就联系不上了。34、被害人文某某的陈述证明，其被乔某二骗了71510元的过程及事实。35、上诉人谢录峰的供述证明，及其假扮乔某二骗取文某某煤款的事实及过程另供述及辩解，其从2010年开始在网上买彩票，一共输了100万元，其中10万元是其自己的，剩余的都是向他人贷款。至2013年年初其就不再玩彩票了。其贷款的钱用于网络赌博，后来就借新贷还旧贷，后来借不到，2014年后半年离开靖边。36、辨认笔录证明，2018年5月9日经张某一辨认谢录峰就是自称乔某二的人。2018年5月8日经文某某辨认谢录峰就是自称乔某二的人。本院认为，上诉人谢录峰以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，依法应予惩处。同时，上诉人谢录峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，与其集资诈骗罪依法应当数罪并罚。原审认定上诉人犯集资诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，但对集资诈骗的数额认定有误，本院在认定事实部分已予以纠正。上诉人谢录峰在受到刑罚处罚的同时，对其违法所得的一切财物，依法应予追缴，不足部分，责令退赔，原审对此未予评述及判决有误，本院亦予以纠正。关于上诉人谢录峰及其辩护人所持其系借款，构成非法吸收公众存款罪之上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢录峰在侦查阶段供述其于2010年至2013年年初因网络赌博已欠下90余万元的巨额债务，之后即以编造各种理由向他人以月息18‰—30‰的高额利息进行借款，所借款项或用于还账或用于网络转账，在借款人催要的情况下于2014年下半年逃匿。其明知没有归还能力，在身负巨额债务，又无其它长期稳定的足以承担高额利息的实体经济的情况下，仍然大肆通过借贷的方式骗取资金，且在获取资金后关闭手机，逃匿外地，造成被害人巨大经济损失，足见其具有非法占有的故意，并实施了骗取资金的行为。故其上述行为名为借款，实为集资诈骗，依法已构成集资诈骗犯罪。上诉人及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人所持涉案部分利息应予剔除之上诉理由，本院予以采纳。上诉人所持已经民事诉讼程序认定的金额应从诈骗的数额中予以剔除之上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有犯罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。故在上诉人非法集资案件被受理之后，被害人又对担保人提起民事诉讼，并不影响对上诉人是否构成犯罪的认定。上诉人谢录峰其他上诉理由与本院查明事实不符，予以驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第四十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销佳县人民法院（2019）陕0828刑初59号刑事判决，即被告人谢录峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；被告人谢录峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元；二、上诉人谢录峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；上诉人谢录峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币120000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月21日起至2030年6月20日止；罚金于判决生效后第二日起十日内缴纳。）三、上诉人谢录峰的违法所得221.543万元依法继续追缴，按比例返还被害人；不足部分，责令其按比例退赔被害人。本判决为终审判决。审判长  刘建标审判员  白 娇审判员  马 验二〇二〇年五月二十七日书记员  刘宝霞