吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉24行终63号上诉人（原审原告）蒲某，住延吉市。委托代理人柳某，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）延吉市文化广播电视和旅游局。法定代表人郑某1，局长。出庭应诉的行政机关负责人黄绪娟，副局长。委托代理人逄某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人蒲某因与被上诉人延吉市文化广播电视和旅游局（以下简称延吉市旅游局）旅游行政处罚一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒲某及其委托代理人刘俊，被上诉人延吉市旅游局委托代理人逄某到庭参加了诉讼。被上诉人延吉市旅游局的副局长黄秀娟以行政机关负责人的身份出庭应诉。本案现已审理终结。原审经审理查明：蒲某系延边华荣国际旅行社有限公司（以下简称华荣旅行社）的法定代表人，华荣旅行社的许可经营范围为国内旅游业务、入境旅游业务。2019年5月10日，国家文化和旅游部专项整治赴俄边境旅游市场检查组对华荣旅行社现场检查中，发现张某等8人参加海参崴3日游的团队确认单及接团明细各一份。蒲某对该两份材料签字确认均系从华荣旅行社处调取，且与原件相符。2019年5月31日，延吉市旅游局对华荣旅行社的副总经理唐某进行询问调查。唐某陈述：2014年6月24日，华荣旅行社成立，主营业务是境内旅游业务、入境旅游业务。2018年8月6日至8月8日，张某等8人赴俄罗斯海参崴3日游是华荣旅行社操作的，因游客均为唐某儿子的同学和朋友，唐某通过微信转账方式收取团款6800元后用微信方式转给延边康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）郑某2团款6400元。唐某清楚华荣旅行社的业务范围不能操作海参崴边境旅游线路。同日，延吉市旅游局向蒲某电话询问调查，并于2019年6月12日形成书面询问调查笔录。蒲某陈述：2018年8月6日至8月8日，张某等8人赴俄罗斯海参崴3日游是华荣旅行社操作的，收取客人团款850元/人，共计6800元，游客用微信方式支付团费，因游客均为华荣旅行社副总经理唐某儿子的同学和朋友，旅行社副总经理唐某通过微信转账方式转给康辉旅行社团款6400元。但获利400元是由唐某儿子唐伟民收取，华荣旅行社没有获利。华荣旅行社清楚自己的资质，因而没有自己找海参崴地接，而是将朋友介绍到有出境资质的康辉旅行社，如果华荣旅行社操作有问题，应属居间合同，不属于超范围经营。2019年6月25日，延吉市旅游局向华荣旅行社及蒲某作出《行政处罚陈述、申辩（听证）告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，以及华荣旅行社公司及蒲某享有陈述、申辩和听证的权利。2019年6月27日，华荣旅行社及蒲某提出申辩和听证。2019年8月2日，延吉市旅游局召开听证会。听证会中，华荣旅行社及蒲某均未举证。2019年9月11日，延吉市旅游局作出延市旅罚字[2019]21号、22号《行政处罚决定书》，认定华荣旅行社收取张某等8人旅游团费6800元，以6400元价格拼给康辉旅行社操作赴俄罗斯海参崴旅游业务，获利400元。张某等8人于2018年8月6日赴俄罗斯海参崴旅游。华荣旅行社为非行政主管部门指定的边境旅游资质的旅行社，经营俄罗斯海参崴旅游业务，已构成未经许可经营边境旅游业务的违法行为，违反了《中华人民共和国旅游法》第二十九条第二款的规定。延吉市旅游局依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条的规定，给予华荣旅行社责令改正，没收违法所得400元，并处40000元罚款，停业整顿一个月的行政处罚；给予蒲某责令改正，并处5000元罚款的行政处罚。2019年9月12日，延吉市旅游局向华荣旅行社及蒲某送达上述两份《行政处罚决定书》。原审认为：根据《中华人民共和国旅游法》第八十条的规定，延吉市旅游局可以对旅行社的经营行为实施监督检查。该法第二十九条规定：“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游（二）出境旅游（三）边境旅游（四）入境旅游（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。”本案中，华荣旅行社的许可经营范围不包括边境旅游业务。因该公司副总经理唐某在延吉市旅游局询问调查中自认2018年8月6日至8月8日张某等8人赴俄罗斯海参崴3日游是华荣旅行社操作，且唐某通过微信转账方式收取团款6800元后用微信方式转给康辉旅行社郑某2团款6400元，故唐某的上述行为应属职务行为，应由华荣旅行社承担责任。虽然华荣旅行社的法定代表人蒲某抗辩华荣旅行社仅为居间介绍，并未获利，但结合从华荣旅行社处调取的接团明细及团队确认单，能够证明华荣旅行社招徕、接待了张某等8人赴俄罗斯海参崴旅游业务，并在其公司副总经理收取旅游团费6800元后，以6400元价格拼给康辉旅行社操作赴俄罗斯海参崴旅游业务，故延吉市旅游局据此确认华荣旅行社未经许可经营边境旅游业务，证据确凿，事实清楚。延吉市旅游局向华荣旅行社及蒲某告知拟处罚的事实、理由、依据的同时，一并告知陈述、申辩和听证的权利，并针对华荣旅行社提出的申辩和听证申请，依法召开听证会。华荣旅行社及蒲某在听证过程中，均未提供证据，延吉市旅游局已经依法充分听取了华荣旅行社及蒲某的申辩，故程序并无不当。虽然蒲某询问调查笔录落款时间有改动，但蒲某已签字确认调查笔录内容并手写补充陈述内容，且延吉市旅游局对此已作出合理说明，故调查询问程序并不存在违法情形。延吉市旅游局依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”给予华荣旅行社责令改正，没收违法所得400元，并处40000元罚款，停业整顿一个月的行政处罚；给予蒲某责令改正，并处5000元罚款的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，处罚适当。蒲某要求撤销行政处罚决定书，于法无据，本院不予支持。原审判决：驳回原告蒲某的诉讼请求。上诉人蒲某主要上诉理由是：一、华荣旅行社是否收取团费事实不清。唐某和蒲某在询问笔录中的陈述内容不同，证明实质内容差异巨大，不能互相印证，证明内容不具有一致性。在证明华荣旅行社是否收取团款的问题上，必须有交款人的证明，必须有微信或微信平台转账的证明。本案中没有形成一个充分完整的闭合的证据链条。二、华荣旅行社是否获利400元的事实不清。关于华荣旅行社是否获得400元的问题上，还要查清这400元到底由谁获得。延吉市旅游局均没有收集相关证据，没有收集交款人的证言，微信或银行转账记录、收款人的证言、收款人的微信或银行转账记录，这400元是否真的支付尚不能证明，更不能证明华荣旅行社获利400元这个事实。三、华荣旅行社是否从事出境旅游经营行为事实不清。华荣旅行社在将出境旅游介绍给康辉旅行社的行为过程，不是法律意义上的经营行为，只是受朋友之托，将其介绍给具有出境旅游资质的康辉旅行社。即使华荣旅行社存在经营行为，但这种经营行为也是代办行为，并不是从事《旅游法》第二十九条规定的边境旅游或出境旅游，而是一种与边境旅游、出境旅游并列的旅游业务即代办业务。另外，华荣旅行社没有为自己招徕、接待旅游业务，没有收取团费，没有操作境外旅游业务。华荣旅行社没有接受康辉旅行社的委托，双方没有签订委托合同，华荣旅行社没有为其招徕、接待出境的业务。因此，延吉市旅游局作出的处罚决定，证据不足，应撤销或部分撤销。四、即使华荣旅行社存在延吉市旅游局所认定的经营行为，对华荣旅行社处罚明显过重。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。被上诉人延吉市旅游局辩称：一、华荣旅行社法定代表人蒲某及副总经理唐某陈述均属于代表华荣旅行社的职务行为，其陈述是当事人的陈述。陈述者不是限制行为能力人，属于具有较强辨别是非能力的完全民事行为能力人，知道自己行为的后果。华荣旅行社及蒲某没有有效的证据证明其陈述存在欺诈、胁迫等导致证据不合法、不真实的情形。故该证据与蒲某及康辉旅行社的《团队确认单》结合，形成了完整、闭合的证据链条，应当认定合法有效。二、华荣旅行社及蒲某并非仅仅是将康辉旅行社推荐给张某等8人，而是由华荣旅行社直接与康辉旅行社洽谈俄罗斯三日游的行程、费用及标准，其向康辉旅行社发出《团队确认单》，包括当事人的姓名、标的、数量、质量（含海鲜大餐）、价款、履行期限、地点等合同必备内容，属于邀约。康辉旅行社回复的《团队确认单》是承诺，该合同已成立。华荣旅行社通过副总唐某收取6800元支付给康辉旅行社6400元，从中取得400元利润是履行合同的行为。由此可见，华荣旅行社参与了俄罗斯三日游的招引、联系、洽谈、签约、付款、组织等具体事宜，属于招徕、组织和接待的行为，而不仅仅是告知旅游者自行去康辉旅行社办理相关手续。延吉市旅游局认定华荣旅行社未经许可经营了本次边境游业务，事实清楚，证据确凿，华荣旅行社提出的仅仅是告知、推荐的诉讼观点不能成立。华荣旅行社不具备边境旅游资质，就不应当居间介绍、招徕和接待游客，更不应当委托其他单位从事边境旅游从中获利。《旅行社条例》第二款规定，从事招徕、组织、接待旅游者属于从事旅游经营。为旅游者提供相关的旅游服务，如安排交通、食宿、观光、导游服务等属于第二层次、第三层次的业务。三、延吉市旅游局作出的处罚决定没有明显不当的情形，不应变更。对违法从事出境旅游业务的旅行社，行政法规规定的处罚标准是很严肃的，目的是充分保护旅游者的合法权益，严厉惩处违法经营者，防止层层“扒皮”、恶意竞争、削减实际用于旅游者的消费额。延吉市旅游局作出的行政处罚是理性的，已经充分考虑到了本地实际情况及当事人的承受能力，符合合理行政的原则。综上，请求二审法院维持原判。本院经审理对原审查明的主要事实予以确认。二审中，华荣旅行社及蒲某向本院提交唐伟民、唐某、蒲某、钟鸣的微信转账记录，证明本案相关人员均没有收取团费的事实。本院认为，该证据本身不能直接证明华荣旅行社是否收取团费的事实，故本院对此不予采信。在二审中，证人唐某、张某、郑某2出庭作证。唐某证明，延吉市旅游局作询问笔录时有一名工作人员是延边州旅游局的，并不是延吉市旅游局的工作人员；作笔录时延吉市旅游局的工作人员让唐某按工作人员的要求回答问题，工作人员告知公司注销后还可以重换法人，自己怕罚款所以回答以微信方式收取团费。证人张某证明，自己通过姓高的人认识旅行社，交的团费是现金。证人郑某2（康辉旅行社原工作人员）证明，唐某的儿子等客人出国之后给郑某26400元团费，华荣旅行社在《确认单》上盖章后我们给客人留位置，华荣旅行社为客人作担保了。本院认为：针对唐某作出的询问时有一名为延边州旅游局工作人员的证言，因延吉市旅游局没有提出相反证据能够反驳该证言，故对该证言予以采信；唐某作出的自己按照延吉市旅游局的安排回答的证言，因无法证实其真实性，故此部分事实，本院不予认定。结合张某、郑某2作出的团费是交现金的证言，本院在目前在案证据上难以确认华荣旅行社是否以微信方式交团费的事实。郑某2作出的华荣旅行社替客人作担保的证言以及客人出国之后收取团费的证言，本院予以采信。本院另查明，华荣旅行社接团明细中显示，8月6日至8月8日俄罗斯三日游；每人800元×8人，共计6400元（含海鲜大餐）；报价每人850元×8人，共计6800元；6800元-6400元=400元。康辉旅行社团队确认单显示：收件单位华荣旅行社，收件人钟鸣，发件人郑总；2018年8月6日至2018年8月8日俄罗斯三日游；结算价格俄罗斯三日游每人800元×8人，共计6400元（含海鲜大餐）；俄罗斯三日游珲春起至。康辉旅行社在俄罗斯出境旅游的客人出境后收取团费6400元。本院认为：《旅行社条例实施细则》第三条第三款规定：“《旅行社条例》第二条所称出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游，赴香港特别行政区、澳门特别行政区××区旅游，以及招徕组织接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。”本案中，华荣旅行社接团明细和康辉旅行社团队确认单可以确定华荣旅行社参与了俄罗斯三日游的招引、联系、洽谈、签约、付款、组织等具体事宜，此行为属于招徕、组织和接待的行为。即便在本案中不能确定康辉旅行社收取团费是以微信或者现金方式收取的事实，但并不影响确认华荣旅行社有招徕、组织和接待行为的事实。华荣旅行社和蒲某提出延吉市旅游局作询问笔录时，进行询问的人员中有一名为延边州旅游局工作人员，故程序违法的问题。本院认为，现延吉市旅游局无相反证据可以反驳华荣旅行社的该主张，鉴于华荣旅行社同时承认作询问笔录时有两名工作人员，故应当认定延吉市旅游局询问程序有瑕疵，但该瑕疵并不影响延吉市旅游局作出的行政行为的合法性。本案中，华荣旅行社招徕客户、收取旅游费用、组织人员违法经营赴俄罗斯旅游业务的事实清楚。上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蒲某负担。本判决为终审判决。审判长  李丽英审判员  李彩莲审判员  晏丽丽二〇二〇年五月二十二日书记员  王然慧附相关法律规定：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。2.《旅行社条例实施细则》第三条第三款：《旅行社条例》第二条所称出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游，赴香港特别行政区、澳门特别行政区××区旅游，以及招徕组织接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。