天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津白塔建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区下窝头镇政府院内。法定代表人：陈亚良，总经理。委托诉讼代理人：王旭东，天津博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2676号。法定代表人：裘建华，董事长。委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。上诉人天津白塔建筑工程有限公司（以下简称白塔公司）因与被上诉人美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2018）津0117民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。白塔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：美建公司存在工期违约155天情形，应承担逾期完工的违约责任，应支付违约金，且双方约定的违约金比例不存在过高情形；双方并未对结算价款达成一致，一审法院判决白塔公司自2018年8月16日至美建公司起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率向美建公司支付逾期付款利息缺乏事实依据；白塔公司有证据证明罚款金额为242,675元，一审法院仅仅认定罚款金额为19,000元明显与客观事实不符，应予纠正。美建公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。美建公司向一审法院起诉请求：1．判令白塔公司向美建公司支付拖欠工程款11,323,432.4元；2．判令白塔公司向美建公司支付逾期付款利息损失151,875.54元（以本金11,323,432.4元，按中国人民银行同期同类贷款利息计算，从2018年8月16日起计算，暂计算到起诉之日）；3．美建公司对工程款享有优先受偿权；4．判令白塔公司承担诉讼费用。白塔公司向一审法院反诉请求：1．判令美建公司因工期延误违约行为向白塔公司支付工期延误违约金6,270,000元；2．本案反诉及本诉产生的一切诉讼费用由美建公司承担。一审法院认定事实：2017年2月7日，美建公司与白塔公司签订《（天津）科技型中小企业产业园一期、二期钢结构工程加工制作及安装施工合同》，工程内容为钢结构的制作、运输和安装，合同总价款52,250,000元。合同第三条“施工工期”中约定：钢结构进场时间2017年3月15日，竣工时间2017年6月23日（土建与钢结构需穿插施工），总工期100日历日（钢结构实际进场时间以甲方通知为准）。其中：主钢结构安装完成时间2017年5月20日之前；屋面围护安装完成时间2017年6月4日之前。合同第七条付款方式约定：合同签订后，且乙方（美建公司）向甲方（白塔公司）提交本合同约定的履约担保后甲方向乙方拨付如下款项：1、合同签订后七日内甲方向乙方拨付1,000万元预付款并作为材料价格锁定价格，乙方进行备料；2、3栋主体钢结构安装完成（含包钢柱、钢梁、不包含檩条及次结构）且6栋主体钢结构开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；3、6栋主体钢结构安装完成（含包钢柱、钢梁、不包含檩条及次结构）且9栋主体钢结构开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；4、9栋主体钢结构安装完成（含包钢柱、钢梁、不包含檩条及次结构）且12栋主体钢结构开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；5、12栋主体钢结构安装完成（含包钢柱、钢梁、不包含檩条及次结构）且6栋屋面彩板钢结构开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；6、6栋屋面彩板安装完成（不含收边配件）且12栋屋面彩板开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；7、12栋屋面彩板安装完成（不含收边配件）且6栋墙面板开始进场后，甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；8、在全部车间墙面彩板安装完成（不含收边件），甲方支付乙方合同价款的10%进度款，即5,225,000元；9、本工程交付验收合格后，甲方支付乙方至合同价款的95%为进度款，即3,062,500元；10、质保金5%，即2,612,500元，自工程验收合格之日起满二年，无质量问题质保金无息返还（但质保责任依然存在）。合同第十七条违约责任第2项约定：乙方若违反本合同有关工期的约定，或乙方原因造成工期延误，每延误一天罚合同总价千分之三的违约金（上限为合同总价的10%）。第三项约定：乙方若违反本合同有关工期的约定，未按合同约定完成如下重点工序时间节点：主结构安装完成时间节点、屋面围护完成时间节点的，每延误一个时间节点的处罚合同总价款的1%。合同还对安全生产奖惩等进行了约定。合同签订后，美建公司于2017年2月16日开具预付款保函和履约保函，白塔公司于2017年2月21日向美建公司支付1,000万元预付款。2017年2月，美建公司进场开始进行主钢结构前期的预埋螺栓作业。在施工工程中，美建公司根据白塔公司要求对部分工程进行了增项变更，具体为2017年4月“增加门上雨蓬”设计增补变更、2017年5月“增加室外钢梯”、2017年5月“15#、16#配电门窗变更”设计变更、2017年8月“增加雨蓬吊件”设计增补、2017年9月“1号至12号厂房墙面补充拉条、撑杆”设计增补变更、2017年11月9日“卫生间屋顶处增加28个直径为110cm排期管道防水密封处理”。上述增项变更工程双方未约定工程价款，美建公司同意以白塔公司确定的179,537.45元价款结算。2017年11月25日，诉争工程完工。2017年11月26日，美建公司申请工程验收。2017年11月30日，白塔公司在验收提出问题和整改要求后再次申请对合同内及涉及变更内容进行复检验收。2018年3月，包括诉争工程在内的主体工程通过竣工验收。至2018年2月6日，白塔公司共向美建公司支付工程预付款和进度款41,340,500元。一审法院认为，双方签订的《（天津）科技型中小企业产业园一期、二期钢结构工程加工制作及安装施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应按约全面履行合同义务。关于美建公司主张白塔公司给付工程款诉讼请求，美建公司陈述白塔公司支付拖欠工程款11,323,432.4元中包含拖欠工程款、质保金和变更增项款，依合同约定质保金需在工程验收合格之日起满二年无质量问题返还，该工程现仍在质保期内，故美建公司该部分主张不予支持，对白塔公司的质保金未到期的抗辩主张予以支持；变更增项部分的价款双方已达成一致，故白塔公司应给付拖欠的工程款为8,476,537.45元。对白塔公司要求扣除美建公司违反安全生产制度罚款242,675元，虽然《钢结构现场罚、扣确认单》确定了该数额，但白塔公司提交的罚款单合计金额为19,000元，因缺少其它罚款单等相应证据佐证，对其余部分不予支持。故该款项应在白塔公司拖欠的工程款8,476,537.45元中予以扣除，白塔公司应实际给付美建公司工程款8,476,537.45-19,000=8,457,537.45元。关于美建公司主张白塔公司给付逾期利息的诉讼请求，美建公司主张从2018年8月16日起、按中国人民银行同期同类贷款利息计算符合法律规定，但应以8,476,537.45元为本金，从2018年8月16日到起诉之日的利息应为8,476,537.45元×4.35%÷360天×119天=121,885.54元。关于美建公司主张对工程款享有优先受偿权的诉讼请求，因白塔公司并非该工程总包单位，美建公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于白塔公司要求美建公司支付工期延误违约金6,270,000元的诉讼请求，因美建公司存在工期延期和未在合同约定的两个时间节点完成，应承担违约责任，但约定过高应予调整，一审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率的130%计算为宜。合同约定竣工日期为2017年6月23日，实际竣工日期为2017年11月25日，共计逾期155天，故美建公司给付白塔公司的违约金为：52,250,000元×4.35%×130%÷360天×155天＝1,272,178.65元。白塔公司虽未通知美建公司钢结构进场时间，但美建公司已于合同约定钢结构进场时间开始进行预埋螺栓作业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项“承包人经发包人同意依据实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”的规定，美建公司亦未向白塔公司提出工期顺延申请，钢结构施工工程虽有变更增项，但双方未对工程延期作出约定，因此对美建公司工期顺延的抗辩意见不予采纳。美建公司关于白塔公司迟延工程款的行为，合同第七日付款方式项下虽然约定合同签订后七日内拨付1,000万元预付款，但其前提是“合同签订后，且乙方向甲方提交了本合同第十八条约定的履约担保后甲方向乙方拨付如下款项”，而美建公司提交的履约保函时间为2017年2月16日，而非合同签订后的7日内，故对美建公司的该项抗辩意见不予采信；美建公司关于白塔公司拖延第一次进度款的抗辩意见，未提交充分证据，不予采信。白塔公司虽未按《履约保函》索赔，但该保函为担保性质，而担保责任的免除并不导致违约责任的免除，故对美建公司的该项抗辩理由不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告（反诉原告）天津白塔建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司工程款8,457,537.45元；二、被告（反诉原告）天津白塔建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司逾期利息121,885.54元（以8,476,537.45元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2018年8月16日起至2018年12月12日止）；三、原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）天津白塔建筑工程有限公司违约金1,272,178.65元；四、驳回本诉原告美建建筑系统（中国）有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告天津白塔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90,652元，保全费5,000元，共计95,692元，由美建建筑系统（中国）有限公司负担18,796元，由天津白塔建筑工程有限公司负担76,856元；反诉案件受理费55,690元，美建建筑系统（中国）有限公司负担16,250元，天津白塔建筑工程有限公司负担39,440元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。白塔公司提交了两份证据，证据一：《情况说明》，证明白塔公司与秦皇岛市中银房地产开发有限公司签署的《天津市建设工程施工合同》约定了提前竣工奖励，因美建公司逾期竣工，导致白塔公司逾期竣工，从而白塔公司不能按照合同约定取得提前竣工奖励，产生了预期利益损失，且面临被发包人追责的风险。证据二：罚款单及工程结算单，证明《钢结构现场罚、扣款确认单》中第三（3）项至第五（4）项罚扣款事项及罚扣款数额共计人民币168550元，第五（5）项55125元为应扣材料费＝2.5＊（第五（1）＋第五（2）＋第五（3）＋第五（4）），上述罚扣款共计223675元，应从美建公司的工程结算款中扣除。美建公司发表质证意见为，对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据一并非白塔公司与美建公司签订钢结构施工合同时出示，美建公司在双方签订合同时亦无法预见，且本案诉争工程建设是秦皇岛市中银房地产开发有限公司自行完成的，系借了白塔公司名头，其实都是建设单位相关人员，该证据无意义。证据二的形成时间并非新证据，该证据与本案无关，签字人员均不是美建公司法定授权人员，美建公司也不认可其记载内容，合同亦没有约定白塔公司如何行使罚款权利，如果说认为该证据与本案工程相关，至少证明在2017年9月份工程就已经完工了。本院认证意见为，证据一：白塔公司与秦皇岛市中银房地产开发有限公司虽约定了提前竣工奖励，但该约定非美建公司在与白塔公司签订合同时能够预见，亦不属于双方合同履行的预期利益；且涉案工程完工日期在白塔公司与秦皇岛市中银房地产开发有限公司签署的《天津市建设工程施工合同》约定的竣工日期之前，故该证据无法证明白塔公司的证明目的。证据二：证据来源于白塔公司内部档案记载，无双方一致确认，且合同亦未约定罚款的程序，故无法证明白塔公司的证明目的。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点为：一、双方约定的工期延误违约金比例是否过高、是否应予调整。二、白塔公司应向美建公司支付逾期付款利息的起算时间。三、白塔公司拖欠工程款中应当扣除的罚款数额。关于焦点一，双方均认可涉案工程工期延误155天，美建公司对其承担一审判决的违约责任亦表示认可。关于白塔公司主张双方合同约定的违约金比例不存在过高的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，美建公司主张约定的违约金过高应予调整，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中白塔公司提交的证据未能证实其实际损失的发生，其主张的预期利益损失亦不属于双方合同履行的预期利益，一审法院在综合考量上述各种因素之后，酌定以中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金并无不当，本院予以维持。关于焦点二，二审庭审中，白塔公司表示认可一审判决的利息起算时间，本院予以确认。关于焦点三，白塔公司要求在工程款中扣减罚款242,675元，因双方合同中虽约定了罚款标准，但未对罚款的程序、罚款权利的行使等作出约定，现白塔公司提交的罚款单总计金额为19,000元，一审判决在工程款中扣减罚款19,000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人白塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,856元，由上诉人天津白塔建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年五月八日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……