吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民初352号原告：吉林市中凯建筑安装工程有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：刘某，男。委托诉讼代理人：王某1，男，该公司法务专员。被告：吉林市坤鹏园林绿化有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：王某2，吉林齐略律师事务所律师。委托诉讼代理人：林某，吉林齐略律师事务所律师。原告吉林市中凯建筑安装工程有限公司（以下简称中凯公司）与吉林市坤鹏园林绿化有限公司（以下简称坤鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中凯公司的委托诉讼代理人刘某、王某1，被告坤鹏公司的委托诉讼代理人王某2、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中凯公司向本院提出诉讼请求：一、判令坤鹏公司给付欠付工程款20,825,194.75元（最终以司法鉴定为准）及利息2,125,905.3元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年12月30日起计算至实际给付之日止）；二、判令坤鹏公司返还履约保证金250万元及逾期返还利息322,583.33元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月20日起计算至实际给付之日止）；三、确认中凯公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权；四、案件受理费及保全费、担保保函费、律师费由坤鹏公司负担。事实与理由：2015年6月26日，中凯公司与坤鹏公司签订《吉林市朱雀山植物园工程建设项目委托协议书》，由中凯公司施工该建设项目，双方约定具体施工内容、结算方式及工程款拨付等事项。中凯公司按照坤鹏公司提供的施工图纸已完成工程总造价25,625,194.75元，坤鹏公司已分期给付工程款480万元，尚欠工程款20,825,194.75元。2015年6月，坤鹏公司要求中凯公司分两次交纳工程保证金250万元，并约定开工后返还。中凯公司于2015年7月2日和2016年6月8日分别交纳150万元和100万元保证金。但2016年5月20日开工后，坤鹏公司至今未予返还。截至2019年1月28日，保证金已产生利息322,583.33元。因中凯公司承建的土建及其他主体工程已完工，坤鹏公司已经装潢使用。根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，请求对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权。由于坤鹏公司违约，应承担相应的违约责任，故应由其承担中凯公司实现债权的相关费用，包括诉讼费、保全费、担保费及律师费等。坤鹏公司辩称，一、中凯公司请求给付工程款等诉讼请求的基本事实陈述错误。中凯公司承包的工程尚未完工，并且施工的三个项目均存在严重质量问题。其中热带雨林馆严重漏水，根据要求该项目设计需要抗渗等级P8，防水等级为2级。因该项目用于存放热带植被，室内温度必须恒定在18至22摄氏度之间，故防水等级要求严格。中凯公司施工违反设计要求，出现严重漏水，势必导致该项目经营风险增大。温控育种室、耐寒树种研发中心屋顶的防水质量不合格，出现漏水现象。未按照施工规范要求把防水卷材将屋檐包裹，主体工程中屋顶的瓦片至今未安装，主体施工并未实质完成。根据双方于2015年6月26日签订的《吉林市朱雀山植物园工程建设项目委托协议》及2015年6月29日签署的《备忘录》，双方约定将热带雨林馆、耐寒树种研发中心等共计9项工程均发包给中凯公司。后双方于2016年5月16日，中凯公司与坤鹏公司签订《朱雀山植物园工程补充协议书》，将9项工程调整为3项，即热带雨林馆基础工程（含预埋件、预埋管）、温控育种室、耐寒树种研发中心。约定热带雨林馆基础工程，开工时间为2016年8月25日，竣工时间为2016年10月25日，温控育种室、耐寒树种研发中心工程开工时间为2016年6月15日，竣工时间为2016年10月30日。同时约定工程款按进度支付，即中凯公司施工至主体完工，坤鹏公司支付工程总价款的30%，工程竣工结束付款至工程总价款的80%，剩余15%工程款双方另行商定，留5%质保金。在该协议中约定，自本协议确定之日起《委托协议书》《备忘录》的施工内容终止。综上，中凯公司主张给付工程款条件并未成就，其主张的数额与坤鹏公司预算相差1000万元左右，无事实及法律依据。故对于工程造价应委托鉴定机构确定。坤鹏公司提出反诉，要求中凯公司承担上述问题的修复费用。二、中凯公司主张返还抵押金250万元及逾期返还利息不成立。关于该款性质，坤鹏公司认为是履约保证金，而非抵押金。履约保证金在合同中约定竣工验收合格后予以返还。故该费用不存在逾期返还并支付利息的问题。三、本案不符合《合同法》第二百八十六条规定，中凯公司不享有该工程的优先受偿权。涉案工程尚未完工，且质量问题未曾修复。四、关于中凯公司主张的其他费用问题。双方在合同中并未约定律师费，其主张该费用无法律依据。对于其他费用，属于法院依职权确定由当事人分担的问题。五、案涉工程的其他问题。1.中凯公司虽未按照合同约定完成全部工程项目，且存在质量问题，但坤鹏公司已向中凯公司支付528万余元工程款。2.关于案涉工程质量问题及修复费用，坤鹏公司依法提出反诉，并申请对工程质量及修复费用进行鉴定（后坤鹏公司撤回反诉）。综上，中凯公司的诉请没有事实依据及法律依据，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院审理查明：2015年6月26日，坤鹏公司（甲方）与中凯公司（乙方）签订《吉林市朱雀山植物园工程建设项目委托协议书》，约定：1.中凯公司承包坤鹏公司建设的吉林市朱雀山植物园工程。2.施工内容：热带雨林馆、耐寒树种研发中心（规划许可证记载名称为种苗储备室）、温控育种室等9项内容。3.承包方式：工程总承包。4.合同工期：2015年7月1日至2016年7月30日。5.结算方式：执行预算加签证方式（相关专业按国家颁布的吉林省相关定额执行）。6.工程款支付：乙方完成建筑工程主体及配套管网铺设工程后，甲方支付合同总价格30%工程款，工程全部竣工验收合格交付使用后，由甲方在工序报验合格后支付剩余50%合同价款，剩余15%工程款双方另行约定，甲方扣除合同总价款5%质保金。7.工程质保：土（建）水（暧）电（气）工程质保期为二年，防水工程质保期为五年，结构施工部分终身质保，由竣工验收之日起计算。2015年6月29日，坤鹏公司与中凯公司签订《备忘录》，约定：1.施工期间开始前三个月，甲方每月为乙方提供20万元施工油费，该费用为正常工程造价组成部分，付款时从乙方进度款中扣除。雨林馆项目：主体钢结构框架和外墙玻璃幕（墙）施工结束，经甲方、设计单位、监理共同验收合格并提供完整的竣工资料后，工程款一次结清（乙方提供工程款发票），扣除5%作为质保金，质保期二年。2.工程总造价暂定1.4亿元，其他条款按双方于2015年6月26日签订的《吉林市朱雀山植物园工程建设项目委托协议书》执行。2016年5月16日，坤鹏公司（甲方）与中凯公司（乙方）签订《朱雀山植物园工程补充协议书》，约定：1.工程承包范围：热带雨林馆基础工程（含预埋件、预埋管）、耐寒树种研发中心、温控育种室3项内容。2.合同工期：耐寒树种研发中心、温控育种室工程开工日期2016年6月15日，竣工日期2016年10月30日，热带雨林馆工程开工日期2016年8月25日，竣工日期2016年10月25日。专用条款部分约定：1.工程款（进度款）支付：乙方施工至主体完工，甲方支付工程价款的30%，工程竣工结束甲方付款至80%，剩余15%工程款双方另行商定，留5%质保金。乙方应在甲方支付工程款同时开具工程款增值税专用发票。否则甲方有权停付而不视为违约。2.本协议签订之日起，双方于2015年6月26日签订的委托协议书和2015年6月29日签订的备忘录的施工内容（施工范围）终止，具体施工内容以本补充协议为准，原委托协议书和备忘录的其他条款保持不变。上述合同签订后，中凯公司于2016年6月开工，于2017年9月基本完工并撤场。其间，中凯公司增加施工8个小木屋基础工程，具体为A1号、A2号、A3号、A4号、A5号、B号、C1号、C2号小木屋。双方对中凯公司已完工程未进行工程价款结算。此后，坤鹏公司组织其他施工单位对温控育种室和耐寒树种研发中心的水暖、电气等工程进行施工。同时，坤鹏公司在热带雨林馆基础工程上又组织其他单位施工钢结构工程（非中凯公司承包范围）。依中凯公司申请，本院委托吉林信达工程造价咨询有限公司（以下简称信达公司）对已完工程造价进行司法鉴定。2019年7月18日，本院组织信达公司及双方当事人进行现场勘察，双方对实际未施工部分进行了确认。信达公司作出司法鉴定书（征求意见稿后），坤鹏公司提出书面异议，信达公司予以书面答复并作出相应调整。2019年10月18日，信达公司作出吉信价字2019【26】号工程造价司法鉴定书，鉴定意见为工程造价合计20,939,195元。坤鹏公司对该鉴定书提出异议，主要理由为：现场存在未施工项目、没有签证或签证无签字、工程量计算及定额套取错误、税金以及商砼价差问题。针对坤鹏公司的异议，信达公司予以书面答复：关于未施工项目问题，是依据坤鹏公司加盖公章确认的《实际未施工部位明细》确定的；关于工程量计算问题，是按照工程量计算规则，并依据坤鹏公司提供的图纸、图纸会审纪要、现场签证单及《实际未施工部位明细》计算的；关于签证问题，是根据签证计算工程量，且签证有专业监理及总监签字；关于税金问题，是征询主管部门意见后根据工程施工年份对应税率计取的；关于商砼价差问题，是根据吉林市造价信息规定确定的价格。对坤鹏公司异议中的其他问题，信达公司亦予以书面答复，并决定对鉴定意见予以部分调整。2020年4月10日，信达公司作出吉信价字2019【26】号工程造价司法鉴定书（更正版），鉴定意见为工程造价合计20,907,772元。截至目前，坤鹏公司向中凯公司支付工程款合计5,287,225元。另查明，中凯公司于2015年7月2日和2016年6月8日分别向坤鹏公司转账150万元和100万元工程保证金，合计250万元。再查明：中凯公司在本案中申请诉讼保全，本院裁定予以准许。中凯公司支付保全费5000元，支付保全担保保险费28,803.17元。本院认为，坤鹏公司与中凯公司签订的《吉林市朱雀山植物园工程建设项目委托协议》《备忘录》及《朱雀山植物园工程补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。中凯公司对案涉工程基本完工后，坤鹏公司已实际接收工程并组织其他单位对未完部分进行施工，表明双方已解除上述三份协议，亦表明坤鹏公司对中凯公司完工部分的质量予以认可。故中凯公司主张坤鹏公司给付欠付工程款、逾期支付工程款利息及返还工程保证金，符合法律规定，本院予以支持。一、关于案涉工程总价款如何确定问题。中凯公司撤场后，双方未完成工程结算，中凯公司提起本案诉讼后，本院限期双方在一个月内完成工程结算，但双方仍未完成。中凯公司向本院提出工程造价申请，坤鹏公司亦表示同意，故本院启动工程造价司法鉴定。经本院委托，信达公司对中凯公司已完工部分的工程造价进行司法鉴定并先后作出司法鉴定书及司法鉴定书（更正版）。中凯公司对司法鉴定书及司法鉴定书（更正版）均无异议，并同意按照司法鉴定书（更正版）确定工程总价款。对坤鹏公司针对司法鉴定书提出的异议，信达公司已予以书面答复并作出司法鉴定书（更正版）。经本院审查，信达公司的答复意见符合双方约定及法律规定。虽然坤鹏公司对司法鉴定书（更正版）仍有异议，但未提供充分证据加以证明，故本院根据信达公司作出的司法鉴定书（更正版）确定案涉工程总价款，即20,907,772元。案涉《备忘录》中涉及的施工燃油费问题，双方均认可包含于工程总价款中，本院予以确认。二、关于欠付工程款数额及利息计算问题。双方对坤鹏公司已支付工程款5,287,225元均无异议，本院予以确认。扣除已付工程款，坤鹏公司尚欠付中凯公司15,620,547元（20,907,772元－5,287,225元），对中凯公司诉讼请求中超过该数额部分，本院不予支持。中凯公司未完成全部工程施工，且双方未完成工程价款结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，本院确定利息自中凯公司提起本案诉讼之日（2018年12月12日）起计算，中凯公司主张自2016年12月30日起算，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。三、关于工程保证金返还问题。中凯公司向坤鹏公司交纳250万元工程保证金，双方在合同中对工程保证金的返还时间及逾期返还利息均未作约定。中凯公司起诉时主张该工程保证金应于案涉工程开工后返还，庭审中其又主张工程主体完工返还50%，竣工验收合格后返还剩余50%，但均未提交充分证据加以证明，故本院不予支持。坤鹏公司主张工程竣工验收合格后一次性返还，现工程已交付坤鹏公司，应视为其认可工程质量，故其应当返还工程保证金。基于本案实际情况，工程保证金的逾期返还利息自中凯公司提起本案诉讼之日（2018年12月12日）起计算，中凯公司主张自2016年5月20日起算，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分段计算。四、关于工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方约定剩余15%工程款的支付时间另行约定，但双方一直未作出明确约定，且双方未完成工程价款结算，故中凯公司提起本案诉讼之日为坤鹏公司应当给付工程价款之日，其主张对案涉工程享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。五、关于保全费、保全担保保险费及律师费问题。中凯公司支付的保全费5000元及保全担保保险费28,803.17元，因坤鹏公司未及时支付工程款，故应由坤鹏公司负担。中凯公司主张坤鹏公司赔偿律师费，于法无据，故本院不予支持。综上所述，中凯公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、吉林市坤鹏园林绿化有限公司于本判决生效后十日内给付吉林市中凯建筑安装工程有限公司欠付工程款15,620,547元及利息（以15,620,547元本金为基数，自2018年12月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、吉林市坤鹏园林绿化有限公司于本判决生效后十日内给付吉林市中凯建筑安装工程有限公司欠付工程款250万元及利息（以250万元本金为基数，自2018年12月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。三、吉林市中凯建筑安装工程有限公司在工程款15,620,547元范围内，对吉林市坤鹏园林绿化有限公司建设的热带雨林馆基础工程、耐寒树种研发中心（种苗储备室）、温控育种室及A1号、A2号、A3号、A4号、A5号、B号、C1号、C2号小木屋中其实际完工部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回吉林市中凯建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161,076元，由吉林市坤鹏园林绿化有限公司负担125,134元，由吉林市中凯建筑安装工程有限公司负担35,942元；保全费5000元及保全担保保险费28,803.17元，由吉林市坤鹏园林绿化有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张利宏二〇二〇年五月二十八日书记员  仇 钧