广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终239号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈水茂，男，1994年7月10日出生，居民身份证号码440************254，汉族，初中文化，户籍所在地广东省信宜市，住信宜市***********。曾因犯非法持有毒品罪于2015年10月22日被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2020年2月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于信宜市看守所。指定辩护人许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控原审被告人陈水茂犯诈骗罪一案，于2020年2月25日作出（2020）粤0983刑初75号刑事判决。原审被告人陈水茂不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人陈水茂，听取指定辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2020年1月21日，被告人陈水茂在微信中添加了微信昵称“Li叮咚猫”的被害人李燕梅为好友。同年2月2日，被告人陈水茂从微信朋友圈中发现被害人李燕梅想要购买一批体温枪，被告人陈水茂在自己没有实际经营体温枪及没有货源的情况下，通过微信联系李燕梅向其谎称有体温枪出售，在取得李燕梅信任后，称其可按每支180元的价格出售1300支体温枪给李燕梅，并于同年2月2日16时通过微信收取李燕梅支付的7000元定金。陈水茂在收到该7000元当日17时就把其中5000元转账给林科宏以抵偿个人债务。后来，被告人陈水茂得知被害人李燕梅已报警的情况下，要求被害人撤案，并表示可以退回5000元给被害人，被害人则要求全额退回或以给付相应的体温枪抵偿，但被告人陈水茂予以拒绝。被告人陈水茂于2020年2月10日被抓获归案。一直至被抓获，被告人陈水茂都没有把体温枪发货给李燕梅，也没有退还定金。另认定，公安机关扣押了被告人陈水茂用于本案诈骗活动的VIVO手机一部。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人陈水茂无视国家法律,以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取到他人人民币7000元,数额较大,其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。被告人陈水茂在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，诈骗他人财物数额较大，应依法从重处罚。被告人陈水茂曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕的五年之内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又应当从重处罚。公诉机关的量刑建议恰当，予以采纳。对被告人陈水茂违法所得人民币7000元，应责令其退赔给被害人；被告人陈水茂用于诈骗活动的红色vivo手机一部，既是作案工具，也是实施犯罪的证据载体，应予以没收，并作为本案证据附案。综上，根据被告人陈水茂犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、被告人陈水茂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。二、责令被告人陈水茂在本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币7000元给被害人李燕梅。三、对被告人陈水茂用于诈骗犯罪的红色vivo手机一部，予以没收，并作为证据附案。宣判后，原审被告人陈水茂不服，向本院提出上诉，其上诉的理由及其指定辩护人的辩护意见如下：一、上诉人陈水茂的行为不符合诈骗罪的主观方面的要求，陈水茂不具有以非法占有为目的和实施欺诈行为的主观故意。从陈水茂与被害人之间的聊天记录来看，陈水茂一开始就跟被害人说明体温枪是私人货源，被害人支付定金后，由于陈水茂与被害人之间就公账转余款问题没能达成一致共识，被害人就提出不再购买并要求上诉人退还定金，这是由于被害人个人原因不再继续购买，违约责任在于被害人。二、陈水茂的行为不符合诈骗罪的客观要件的要求。现有证据未能证实陈水茂没有实际经营体温枪，无法确定上诉人是否虚构事实，使被害人陷于错误的认识，从而致使其收到财物的损失。三、上诉人陈水茂与被害人之间是一种民事法律纠纷，其行为不构成犯罪。因被害人擅自变更合同，致使纠纷的发生，应由被害人通过民事法律程序去维护自己的利益。综上，请求本院改判上诉人陈水茂不构成诈骗罪。经审理查明，2020年1月21日，上诉人陈水茂在微信中添加了微信昵称“Li叮咚猫”的被害人李燕梅为好友。同年2月2日，陈水茂从微信朋友圈中发现被害人李燕梅想要购买一批体温枪，陈水茂在自己没有实际经营体温枪及没有货源的情况下，通过微信联系李燕梅向其谎称有体温枪出售，在取得李燕梅信任后，称其可按每支180元的价格出售1300支体温枪给李燕梅，并于同年2月2日16时通过微信收取李燕梅支付的7000元定金。陈水茂在收到该7000元当日17时就把其中5000元转账给林科宏以抵偿个人债务。后来，陈水茂得知被害人李燕梅已报警的情况下，要求被害人撤案，并表示可以退回5000元给被害人，被害人则要求全额退回或以给付相应的体温枪抵偿，但陈水茂予以拒绝。陈水茂于2020年2月10日被抓获归案。一直至被抓获，陈水茂都没有把体温枪发货给李燕梅，也没有退还定金。另查明，公安机关扣押了上诉人陈水茂用于本案诈骗活动的VIVO手机一部。上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：（一）物证公安机关扣押的红色vivo手机一部，证实是上诉人陈水茂用于诈骗被害人时使用的红色vivo手机，该手机微信记录内容记录了其诈骗的全过程。（二）书证1.受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实信宜市公安局根据省公安厅疫情期间打击网络诈骗线索，于2020年2月10日在信宜市抓获陈水茂，并于同日对其诈骗案立案侦查。2.常住人口个人信息表，证实陈水茂的身份情况，其已达刑事责任年龄。3.陈水茂的指认材料，证实微信昵称“Li叮咚猫”于2020年2月2日16时向陈水茂转账7000元，陈水茂于同日17时许将5000元转账给林科宏，陈水茂编造其与货主的微信聊天记录及拒绝退还定金的情况。4.李燕梅的指认材料，证实其通过微信与陈水茂商量购买体温枪并转账7000元定金，过后陈水茂拒绝退还定金，并说上家拒绝退还。5.扣押清单、随案移送清单、随案移送赃证物品清单，证实信宜市公安局依法扣押陈水茂用于诈骗被害人时使用的红色vivo手机一部，该手机已随案移送。6.广东省信宜市人民法院（2015）茂信法刑初字第276号刑事判决书，证实陈水茂曾因犯非法持有毒品罪于2015年10月22日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。7.车辆转让协议书，证实林科宏在2019年10月份将一辆小汽车转让给陈水茂。（三）证人证言证人林科宏的证言：我在2019年10月12日把一辆小汽车转让给陈水茂，有17000元是约定分期还款的，每月3000元至5000元不等。后来陈水茂每个月都通过微信向我还款，2020年2月2日陈水茂微信转账给我的5000元也是汽车的还款。陈水茂说这5000元是他收到的货款，具体是什么货款没有说。（四）被害人陈述被害人李燕梅的陈述：2020年1月21日，我通过微信群添加了一个账号a19864938859，昵称CNH建设工程的微信号。2月2月16时许，这个人在我微信朋友圈称有一批体温枪可以批发给我，我就通过微信与他沟通。我当时说要2000支，但是他说只有1300支，要求先给定金2万元，我要求先给定金7000元，货到后把尾数24万发给他，然后把7000元定金通过微信发给了他。我要求对方提供对公账号给我，对方无法提供，我说如果无法提供就便宜点给我，对方不同意，我就要求他把定金退回给我，他说这是我们的问题不同意退，我又多次打电话给对方，都是说不退定金，我就发觉被骗因而报警。他当时没有提供过体温枪的品牌、型号、生产厂家给我，只是发了体温枪的图片给我，单价180元一支。我有对方及其老婆的身份证照片。我购买体温枪的目的是为了转卖给朋友的。（五）上诉人的供述和辩解上诉人陈水茂的供述：2020年1月我在微信添加了一个名为“Li叮咚猫”的人，她的真实身份我不知道。2020年2月2月，我在茂名市区的一家麻将馆听到坐我对家的一个人说手上有一批体温枪可以订购，我想起曾经在朋友圈见过“Li叮咚猫”说过想要订购一批体温枪。我见到有利可图，便马上用微信联系了她，经过沟通后我们协商好180元一支体温枪，共购买1300支，并预支7000元定金。她问我能否开具有效发票，我答应她之后她就通过微信转账了7000元给我。我收到7000元定金后当天就转账了5000元给林科宏用于偿还个人债务，然后当场给了7000元现金给与我打麻将的那个人。第二天，“Li叮咚猫”要求我要有对公账户收款尾数，我说没有并且记得她之前没有要求要有对公账户，她就说不要这批货了并且希望我把定金退回。我觉得她这样是违约，我是可以不退定金给她的，所以一直与她协商，我说退5000元，她要求我全额退款。我们一直为了这个问题争吵到2月8日，我就叫她在居住地佛山报警，之后公安机关就找到我了。我的微信账号是a19864938859，昵称CNH建设工程，另有一个微信mrtt5200。我和韦凤灵是普通朋友，我使用的两个微信是用韦凤灵的身份证注册的，我对“Li叮咚猫”说韦凤灵是我老婆是故意骗她的。我曾经用我另外那个微信发送过两张截图到我常用的这个微信，是因为当时她要求我提供货主的联系方式，我随便整了两张图给她看忽悠她的。我没有正规工作，之前没有从事过医疗器械或体温枪的销售工作。我不认识销售体温枪的人，我没有他的联系方式，不知道他是从哪里进货的，他有带我去看过货，就在我们打麻将的楼上（上诉人第二次笔录供述货在麻将馆附近的一幢楼上），麻将馆在茂名市金色飞舞酒店旁边的一个出租屋4楼。当天是一个叫“三鸡”的人带我去的，我不认识“三鸡”，不知道他的真实姓名。我没有正式发货，因为收款第二天她就要求我退还定金，我认为这样就不需要发货和退还定金给她了。她要求我退还订金的时候，我与出售体温枪的人联系过，他说这是我和买家的事，不同意退钱。对于上诉人陈水茂及其指定辩护人所提，经查：一、关于上诉人陈水茂是否构成诈骗罪的问题。综合本案证据来看，陈水茂自身并不经营体温枪，也没有提供任何证据或可供查证的有效线索证实其有体温枪的进货渠道，后在被害人要求退还定金的情况下，又编造其与货主的微信聊天记录欺骗被害人货主拒绝退还定金，直至二审期间仍没有把体温枪发货给被害人，也没有退还定金。陈水茂的上述行为，主观上已明显具有非法占有的目的，客观上也实施了虚构事实并骗取到数额较大财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其进行处罚。二、关于上诉人陈水茂与被害人之间是否只属于民事法律纠纷，不构成犯罪的问题。根据现有证据，客观上陈水茂不具备与被害人交易体温枪的能力，也没有任何证据证实其有真实的履约行为，亦没有退还定金给被害人，主观上陈水茂并没有与对方进行真实经济交易的意思，而是具有骗取他人钱财后占为己有的主观故意，故本案不属于民事经济纠纷，不存在被害人违约的问题，上诉人的行为已构成诈骗犯罪。本院认为，上诉人陈水茂以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取到他人人民币7000元,数额较大,其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。原审判决认定上诉人陈水茂犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈水茂上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢琼进审 判 员 张书铭审 判 员 李 楠二〇二〇年五月七日法官助理 柯雅丽书 记 员 黎颖钰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。