江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终905号上诉人（原审原告，反诉被告）：杨文峰，男，汉族，1973年7月15日出生，现住江西省吉安市吉州区。上诉人（原审被告，反诉原告）：吉州区名品建材经营部，住所地：吉安市吉州区四方圆建材家居广场G栋1-03号，注册号：360802600139511。经营者：周俊发。上诉人（原审被告，反诉原告）：周俊发，男，汉族，1972年11月13日出生，住吉安市吉州区四方圆建材家居广场Ｇ栋1-03号。上诉人（原审被告）:孟繁丽，女，汉族，1974年12月25日出生，住吉安市吉州区四方圆建材家居广场Ｇ栋1-03号。上诉人杨文峰因与上诉人吉州区名品建材经营部、周俊发、孟繁丽买卖合同纠纷一案,不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨文峰、上诉人吉州区名品建材经营部周俊发、孟繁丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨文峰上诉请求：1、撤销吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4490号民事判决主文第二、第三项，改判三被上诉人向上诉人支付赔偿金99000元，判令驳回三被上诉人的上诉请求。2、一、二审诉讼费用、保全费由三被上诉人承担。事实和理由：一审相关认定和第二项、第三项判决错误。一、在上诉人向被上诉人定购5个朗司牌卫浴时，上诉人与被上诉人就5个浴室柜的木质材质全部为美国红橡材质这一特别约定达成一致，并在订单上予以明确注明，被上诉人在明知双方定购时就此达成特别约定情况下，却严重违反诚信原则，对5个特别约定为全部美国红橡材质的浴室柜大量使用多层板冒充美国红橡（侧板、后板、底板、中板、抽屉均为多层板，前板及镜子镶嵌框也不知是否为美国红橡材质），明显属于欺诈。按照中华人民共和国消费者权益保护法第五十五条之规定，被上诉人应按照订单货款3倍的金额予以赔偿上诉人。二、上诉人没有接收被上诉人的所谓质量保证书。上诉人多次到被上诉人处要求将浴室柜进行更换、重做，未果；2017年4月12日左右，上诉人再一次到被上诉人店里要求被上诉人将浴室柜按照定制约定进行更换、重做时，被上诉人周俊发、孟繁丽夫妻两人主动提出向上诉人出具质量保证书并单方面书写，在被上诉人严重违反诚信原则、对5个浴室柜特别约定为使用全部美国红橡材质却欺诈上诉人使用大量的多层板冒充美国红橡的情况下，上诉人怎么可能会接收其所谓的质量保证书。三、被上诉人吉州区名品建材经营部的实际经营者为被上诉人周俊发、孟繁丽夫妻两人共同经营，被上诉人的反诉状也自认这一事实，被上诉人周俊发、孟繁丽夫妻两人单方面书写的所谓质量保证书也明确证明这一事实。因此，被上诉人周俊发、孟繁丽应与被上诉人吉州区名品建材经营部共同承担本案责任。四、被上诉人欺诈上诉人，被上诉人销售给上诉人的5个浴室柜严重不符合定制质量要求，在被上诉人还没有对5个浴室柜按照定做的要求完成更换、重做的情况下，上诉人拥有先行抗辩权，上诉人没有义务向其支付剩余货款6000元的义务，三被上诉人的反诉没有事实依据和法律依据。综上，请依法查明事实，予以改判。吉州区名品建材经营部、周俊发、孟繁丽答辩称：1、我们不属于欺诈行为，虽然在销货单上注明了用红橡材料，但是主要部位都是用红橡材料，次要部位用其他材料，这是行规。2、即使没有全部用红橡材料也不构成欺诈，只能说是违反合同约定。3、如果存在欺诈行为，为什么上诉人在发现问题后还同意安装，而且在使用两年半后，在我多次催款后，才来主张该材料有问题。4、该案件已超过诉讼时效。《产品质量法》第45条，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。5、根据合同法相关规定，我已经履行了合同，原告也已经使用了该产品，属于事实更改合同，对方事实已认可我的产品，才会让我继续安装，所以不属于欺诈。吉州区名品建材经营部、周俊发、孟繁丽上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、撤销原判第三项中所附带的条件，依法改判被上诉人不附带任何条件下付清三上诉人6000元货款；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、有重大遗漏：1、订单虽写的是全部红橡，但2017年4月安装时买方已经知道非全红橡，且当时买方同意并接受安装并使用近两年半，上诉人也按其要求写了质量承诺书给买方。双方已用行为表示认可达成新的协议，对于起诉书所述的非红橡，双方在安装时以实际行为作了处理，故，事隔近两年半后无新的事实和理由，被上诉人再提出要求无事实依据。2、根据上面陈述，被上诉人起诉事项已过诉讼时效。3、被上诉人所购产品，生产厂家在2018年7月就已经不生产此款产品，所有技术资料，机器设备不能满足更换非红橡部件的执行条件。4、此订单全额为33000元，被上诉人先后三次共付了27000元，一直欠6000元未付。被上诉人在2017年4月份同意安装前及使用近两年半中，从未提出减免尾款的要求。上诉人也未提出减免被上诉人6000元情况。所以，被上诉人应支付6000元货款。杨文峰答辩称：1、安装属于暂时存放，没有正式安装完毕。2、我当时发现惨假，即与他协商，他说与厂家协商，尽量安排好更换全部红橡材料。3、因为原审三被告存在欺诈行为，我一直没有入住，至今没有使用该浴室柜。4、我一直在主张权利，要求对方更换，因此本案没有过诉讼时效。杨文峰向一审法院提出诉讼请求：判令三被告共同向原告赔偿9900元并承担诉讼费。诉讼过程中，杨文峰追加诉讼请求：判令三被告对所涉5套郎司牌浴室柜按照全部美国红橡材质进行更换并承担诉讼费。吉州区名品建材经营部及周俊发、孟繁丽向一审法院提出反诉请求：判令杨文峰支付剩余货款6000元并承担反诉费。一审法院认定事实：周俊发系吉州区名品建材经营部的经营者，经佛山市南海格朗司洁具有限公司授权为朗司品牌系列产品在吉安地区的特约经销商。2016年9月29日，杨文峰向吉州区名品建材经营部观看了样品后，向周俊发订购5套郎司牌卫浴柜，并约定“全部美国红橡材质，开发白色，包送货，包安装”，总货款33000元，杨文峰预付定金5000元。2016年9月30日，杨文峰又预付定金6000元。2017年1月21日，杨文峰交纳货款16000元，周俊发出具收条载明“今收到杨文峰交来浴室柜货款16000元，因浴室柜未安装，如有破损，我方包换，费用由我方承担，此单仍欠尾款6000元未付”。2017年3月31日，周俊发在杨文峰家中准备为杨文峰安装所购浴柜时，杨文峰提出该浴柜材质并非“全部美国红橡材质”，双方产生争议。2017年4月12日，周俊发及其妻孟繁丽向杨文峰出具质量保证书，承诺浴室柜在质量保质期2年内、水龙头质量保证期5年内出现任何问题免费处理，超过保质期出现问题在不更换零件情况下免费处理，如更换零件收取适当成本费。诉讼过程中，本院及原、被告双方共同至现场勘验，确认该5套浴室柜为定制柜，其前板及镜子镶框目测为美国红橡材质，侧板为美国红橡材质铁皮的多层板，柜体内侧包含底板、中板、抽屉、后板均为多层板。一审法院认为：关于本案的主体资格问题，根据法律规定，有字号的个体工商户应当以营业执照上登记的字号为当事人，并列明经营者信息，故本案应当以“吉州区名品建材经营部”为适格被告（反诉原告）。周俊发作为吉州区名品建材经营部的经营者，与杨文峰签订销货单，并在销货单上注明为“全部美国红橡材质”，应理解为所购浴柜木材部分全部为美国红橡材质。吉州区名品建材经营部提供给杨文峰的浴柜除主体部分外，其柜体内侧含底板、中板、抽屉、后板均为非美国红橡材质的多层板，违反了双方的约定，故对杨文峰要求其按约定更换的诉讼请求，予以支持。杨文峰主张吉州区名品建材经营部对其进行了欺诈并主张按货款的3倍予以赔偿，一审认为：欺诈是指经营者故意隐瞒真实情况或者故意告诉对方虚假情况欺骗对方诱使对方作出错误的意思表示；本案中，杨文峰在看了吉州区名品建材经营部提供的货物样品后向其订货，吉州区名品建材经营部根据杨文峰家中预留浴柜尺寸为其定制浴柜，成品浴柜主体部分的材质符合双方约定，吉州区名品建材经营部据此认为该货物为符合约定的货物，系对双方特别约定之理解错误而导致其履行不符合约定，并非故意隐瞒或者欺骗；据此，对杨文峰以受欺诈为由主张三倍赔偿不予支持。吉州区名品建材经营部反诉要求杨文峰支付货物余款6000元，一审认为：吉州区名品建材经营部向杨文峰销售浴柜，杨文峰已经支付了大部分货款，因浴柜板材部分存在瑕疵，双方对此尚存有争议，杨文峰对瑕疵部分要求吉州区名品建材经营部予以更换，在其未更换之前杨文峰有权暂不付清尾款，故认为杨文峰可在吉州区名品建材经营部按约更换浴柜之后付清尾款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十一条之规定，判决：一、吉州区名品建材经营部在判决生效后一个月内为杨文峰所购浴柜中非美国红橡材质的板材更换为美国红橡材质板材。二、驳回杨文峰关于三倍赔偿的诉讼请求；三、杨文峰在吉州区名品建材经营部履行上述第一项义务后3日内向吉州区名品建材经营部付清6000元货款。本诉案件受理费2940元，减半收取1470元，财产保全费1032元，由杨文峰负担2170元，由吉州区名品建材经营部负担332元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由吉州区名品建材经营部负担。二审期间，上诉人周俊发提交佛山市海格朗司洁具有限公司出具的营业执照1张及关于本案型号RS8851浴室柜停产说明1张，拟证明：本案争议产品已停产，无法执行一审判决事项。上诉人杨文峰质证认为，对营业执照真实性无异议，对型号RS8851浴室柜的停产说明三性均有异议，周俊发是佛山市海格朗司洁具有限公司的经销商，双方具有利害关系，该说明不能起到证明目的。本院认为，上诉人周俊发提交证据拟证明的事项并不能免除其所供产品违反双方约定的事实，故不予采纳。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人周俊发作为吉州区名品建材经营部的经营者，与上诉人杨文峰签订卫浴销货单，并在销货单上对所销卫浴注明为“全部美国红橡材质”，系对所销售产品的特别约定。但，吉州区名品建材经营部提供给杨文峰的卫浴柜除主体部分系美国红橡材质外，其柜体内侧含底板、中板、抽屉、后板均为非美国红橡材质的多层板，违反了双方的约定。因此，上诉人杨文峰要求上诉人周俊发和吉州区名品建材经营部按其约定更换材质的请求，应予支持。上诉人吉州区名品建材经营部及周俊发提出要求杨文峰支付货物余款6000元。因吉州区名品建材经营部及周俊发所供货品存在违约情形，故杨文峰有权在其未按约定更换材质前，不予付清尾款。上诉人杨文峰提出吉州区名品建材经营部、周俊发的行为构成欺诈，并应按货款的3倍予以赔偿。关于欺诈的认定，应当符合《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定。而惩罚性赔偿的构成要件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。本案中，吉州区名品建材经营部系根据杨文峰所看样品后的要求及家中预留浴柜尺寸，为其定制的五套佛山市南海格朗司洁具有限公司朗司品牌卫浴柜。2017年3月31日，五套卫浴柜在上诉人杨文峰家中安装时，上诉人杨文峰发现五套卫浴柜的材质并非“全部美国红橡材质”，遂现场要求上诉人周俊发与厂家联系，更换不符合约定的材质，由此双方产生争议。上诉人杨文峰对五套卫浴柜系佛山市南海格朗司洁具有限公司朗司品牌的事实没有异议。从上述事实看，上诉人杨文峰在安装卫浴柜的时候即发现其材质不符合双方约定，其完全可以要求退货、退款并赔偿相关损失，但杨文峰在此二年期间只是要求对方更换卫浴柜不符合约定的材质。因此，上诉人杨文峰在明知商品或服务存在质量问题的情况下，并未拒绝购买该商品和接受其服务，该表现不符合惩罚性赔偿构成要件中对于欺诈行为的界定，故其主张3倍惩罚性赔偿的诉请，本院不予支持。综上，上诉人杨文峰和上诉人吉州区名品建材经营部、周俊发、孟繁丽的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由杨文峰负担2400元，吉州区名品建材经营部、周俊发、孟繁丽负担100元。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年五月二十五日书记员 张淑芳