山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终936号 上诉人（原审被告）：山东清竹电力工程有限公司。住所地淄博市张店区华光路黄金1号公馆2312室。 法定代表人：付军，总经理。 委托诉讼代理人：苏丽萍，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王硕，山东大地人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张金富，男，汉族，1965年7月4日出生，住沂源县。 委托诉讼代理人：伊斌，山东民意律师事务所律师。 上诉人山东清竹电力工程有限公司（以下简称清竹电力公司）因与被上诉人张金富劳动争议纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 清竹电力公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省沂源县人民法院做出的(2019)鲁0323民初1978号民事判决书，依法改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年11月30日存在劳动关系，明显认定事实错误。1、本案事实是，因上诉人的工程需要商业混凝土，但因该工程涉及一处混凝土浇筑地点在山上，该浇筑点混凝土须当日运输、当日浇筑，当日完工。但因山路路况所限，商业混凝土供货方的运输车不能到达该施工地点，需要小型运输车当日进行倒运到山上指定地点；上诉人将本应支付给商业混凝土供货方的部分费用直接支付给倒运方。被上诉人经人介绍，自带车辆承揽该项工作，但在进行承揽工作中受伤。2、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系具有以下特征：(1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。(2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方之间不符合上述全部特征。首先，劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系即隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。本案中，上诉人的规章制度不适用于被上诉人；不对被上诉人进行考勤，也没有约定被上诉人的工作岗位和工作定额。所以，上诉人不对被上诉人进行管理、指挥。相反，被上诉人完全按照自己的意愿，运用自己的驾驶技能、驾驶经验，使用自己的车辆，独立完成涉案工作。其次，涉案工作不是上诉人业务的范围。营利性企业法人经营范围具有营利性和重复性。涉案工作是因为特殊的地理环境造成的，不具有重复性的特征。按照交易习惯，混凝土供货方应将混凝土运送到施工地点，但因地理环境的原因需要倒运至山上。该倒运工作仍属于混凝土供货方的义务，不是上诉人的义务；倒运费用也是从混凝土供货方的费用中扣除支付给被上诉人。因此，涉案倒运工作不是上诉人的业务范围。另外，劳动关系一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。本案中，上诉人的工作任务是将混凝土倒运到施工地点；因混凝土凝固有时间上的要求，倒运工作必须当天完成，工作报酬为320元/天，当天工作结束后结算，符合承揽合同一次性结算劳务报酬的特征。3、根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第三条规定，关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题：劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。”本案中，被上诉人符合自带工具，没有底薪，以包片的名义为上诉人工作的情形，且双方均没有建立劳动关系的意愿。因此，双方之间不存在劳动关系。4、一审判决单凭邢伟亮与被上诉人签订的工伤事故赔偿协议，认定双方之间存在劳动关系，明显没有事实以及和法律依据。根据《民法总则》第一百七十一条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在本案中，邢伟亮是清竹电力的普通员工，无权代理清竹电力与被上诉人张金富签订《工伤事故赔偿协议》，且该协议未加盖公章。因此，该协议为效力待定，需要上诉人的追认才发生效力。同时，对于该协议，上诉人根本不知情。一审庭审中，上诉人己经明确表示不予追认。因此，该协议没有法律效力，一审判决凭该协议，认定双方之间存在劳动关系，明显没有事实以及和法律依据。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年11月30日存在劳动关系，明显认定事实错误。 张金富未答辩。 原告张金富向一审法院提出诉讼请求：1、要求依法确认原告2018年11月30日受伤时与被告之间存在劳动关系；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，原告张金富在从事被告青竹电力公司安排的运输混凝土工作中，不慎摔伤。2018年12月3日，原告张金富（甲方）与被告清竹电力公司（乙方）签订工伤事故赔偿协议，内容为：“甲方张金富于2018年11月30日起受雇于山东清竹电力工程有限公司，2018年11月30日在工作过程中，在施工现场发生事故，导致甲方腰椎骨折、椎体滑脱，现就赔偿事宜，经双方协商达成以下协议：1、因乙方未与甲方签订劳动合同，未给甲方购买相关保险，关于甲方的一切治疗费用，由乙方全部负责支付，待出院结算时从甲方新农合社保卡报销的费用归乙方所有。2、关于甲方因为该事故产生的误工费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿（待评残后确定）等按照法律规定应当由乙方支付的费用，由乙方按照法律规定的标准或双方协商的数额赔偿甲方。3、若双方因为赔偿事宜发生纠纷，又不能协商解决的，通过沂源县人民法院诉讼解决。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。5、本协议自签订之日起生效。注：此协议为草拟协议，本着治疗优先原则，协议中第2条关于一切赔偿细节，待手术后再具体协定，签订正式协议，如未再签正式协议，此协议即为正式协议。”原告张金富及被告青竹电力公司邢伟亮在上述协议上签名并捺印。被告未为原告购买工伤保险。 2019年4月，原告向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决:确认原告与被告2018年11月30日受伤时与被告存在劳动关系。2019年5月28日，沂源县劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲案字[2019]第78号仲裁裁决书,驳回原告的仲裁申请。原告张金富不服上述裁决，于2019年6月14日提起本案诉讼。 上述事实，有原告提交的劳动争议仲裁书、工伤事故赔偿协议、法院调取的仲裁庭审笔录以及双方当事人的陈述均记录在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点是原告于2018年11月30日受伤时与被告是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告于2018年11月30日在被告承揽的工程从事运输混凝土工作，被告未为原告购买工伤保险。通过原告张金富与被告管理人员邢伟亮签订的工伤事故赔偿协议可以证实原被告双方于2018年11月30日存在劳动关系，被告主张邢伟亮该协议虽未加盖被告公章，邢伟亮仅是被告的普通员工，被告对该协议不予追认为由否认与被告之间存在的劳动关系不符合法律规定，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：确认原告张金富与被告山东清竹电力工程有限公司于2018年11月30日存在劳动关系；案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告承担。 本院二审中，当事人无新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是2018年11月30日张金富受伤时与上诉人是否存在劳动关系。因双方当事人未签订劳动合同，且张金富受伤的时间是为上诉人提供劳动服务的第一天，在认定上存在一定特殊性。张金富在受伤当时是为上诉人提供劳动服务的事实双方均认可，在此情况下，张金富（甲方）与青竹电力公司（乙方）签订的工伤事故赔偿协议，即为本案认定双方关系的关键证据。上诉人主张该协议不能作为定案证据，理由是协议未加盖公章，签订该协议的邢伟亮仅是其普通工作人员，无权代理且上诉人不予追认。本院认为，邢伟亮是上诉人工作人员，履行事发时有关工地的管理工作，事发后又作为上诉人工作人员与张金富签订上述协议，其代理行为符合法律有关代理的规定，足以使张金富认可该行为系上诉人公司行为。事后，上诉人对该协议的不认可（反悔）行为，无法推翻所签订的赔偿协议，该协议仍然作为处理本次受伤事故的重要依据。故一审法院认定双方当事人事故发生时存在劳动关系，符合本案实际。 综上所述，山东清竹电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东清竹电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐连宏 审判员  杨继生 审判员  刘 宁 二〇二〇年五月十二日 书记员  白杉杉