浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终626号 上诉人（原审原告）：李兴旺，男，1944年12月28日出生，汉族，住浙江省安吉县。 被上诉人（原审被告）：唐威旻，男，1969年6月22日出生，住浙江省安吉县。 被上诉人（原审被告）：赵彩娥，女，1972年3月30日出生，住浙江省安吉县。 上诉人李兴旺为与被上诉人唐威旻、赵彩娥不当得利纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人李兴旺，被上诉人唐威旻、赵彩娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兴旺的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持李兴旺的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由唐威旻、赵彩娥承担。事实与理由：李兴旺起诉唐威旻、赵彩娥返还李兴旺不当得利人民币10万元及利息按年息0.95%计算自2011年9月29日起算至款清的诉讼请求，经一审判决驳回诉讼请求，李兴旺不服提起上诉。一、诉争10万元本息并非是民间借贷关系。2019年7月16日李兴旺以同笔诉请款项，同一事实以民间借贷向法院起诉主张权利，安吉县人民法院以（2019）浙0523民初2966号案受理，经审理唐威旻、赵彩娥不认可李兴旺起诉的10万元款项是借款，法院判决驳回李兴旺以民间借贷主张权利的诉讼请求，因此李兴旺与唐威旻、赵彩娥之间对诉争10万元本息不存在借贷事实，本案判决又以借贷认定是认定事实错误。二、李兴旺于2016年8月19日在昌硕派出所所作的询问笔录第三页中曾二次陈述借给赵彩娥12万元是从赵明珠那里拿回来的钱，与唐威旻取走10万元数目不相符，这是陈述错误，为此2019年12月2日李兴旺又去昌硕派出所作了更正。一审判决认定在已归还的21万元借款包括了取走的10万元的事实不能成立。理由是通过派出所调查和二次开庭审理对21万元借款双方均清楚认定是三笔借款，分别是11万元，7万元，3万元。没有10万元和12万元借款数额，至于有否归还，唐威旻、赵彩娥在庭审陈述只是记不清了，没有证据也没有认定在21万三笔借款中已归还本案中的10万元，因此一审判决认定在双方认定三笔借款共21万元中唐威旻、赵彩娥已归还本案争议10万元本息，双方已不存在借贷关系，缺乏证据证明，属于认定事实的错误。 唐威旻、赵彩娥辩称，李兴旺上诉的理由与事实不符，一审法院判决正确，请求维持原判。 李兴旺向一审法院起诉请求：1.唐威旻、赵彩娥返还李兴旺不当得利10万元及利息7708元（利息按年利率0.95%计算自2011年9月29日起算至2019年9月29日，后息随本清）；二、本案诉讼费用由唐威旻、赵彩娥承担。 一审法院认定事实：唐威旻与赵彩娥系夫妻关系。李兴旺系赵彩娥舅舅。2011年9月27日，李兴旺以存单形式在浙江省农村信用社存款10万元。2011年9月29日，唐威旻将该笔存款取出。2011年9月30日，李兴旺向唐威旻中国工商银行账户转账20000.56元。至2016年初，李兴旺共计出借给赵彩娥3万、11万和7万，赵彩娥均出具借条。2016年李兴旺生病住院期间，李兴旺妻子持借条向赵彩娥催讨，赵彩娥向李兴旺妻子归还了21万元借款。2018年7月10日，一审法院受理了（2018）浙0523民初3389号李兴旺与唐威旻、赵彩娥民间借贷纠纷一案，李兴旺诉请唐威旻、赵彩娥支付借款10万元并承担诉讼费。2018年12月28日，李兴旺撤诉，一审法院裁定准许撤诉。2019年4月12日，一审法院受理了（2019）浙0523民初1384号李兴旺与唐威旻、赵彩娥民间借贷纠纷一案，李兴旺诉请唐威旻、赵彩娥支付借款10万元并承担诉讼费。2019年5月16日，李兴旺撤诉，一审法院裁定准许撤诉。2019年7月16日，一审法院受理（2019）浙0523民初2966号李兴旺与唐威旻、赵彩娥民间借贷纠纷一案，李兴旺诉请唐威旻、赵彩娥归还借款10万元，一审法院于2019年8月26日判决驳回李兴旺诉请。李兴旺在本案中以不当得利诉请唐威旻、赵彩娥返还10万元及利息。 一审法院认为，本案争议焦点在于唐威旻从银行取出10万元后，唐威旻、赵彩娥有无返还李兴旺。李兴旺主张该10万元未返还，且与双方之间的借款无关;唐威旻、赵彩娥主张该10万元系向李兴旺借款12万元中的部分。2016年8月19日李兴旺询问笔录中记录了“问：你是什么时候把钱借给赵彩娥的？答：从2011年下半年”；“问:你2011年下半年之前总有多少钱？答：12万”；“问：那2011年9月29日赵彩娥老公唐威旻从银行里取走你单子里10万元钱是怎么回事？答：我今天看了一下记录，我2011年就看到银行里两笔我名下的记录，一笔10万元，就是唐威旻取出来这笔，还有一笔是2011年9月28日9380元，是我自己取出来的，这些钱应该就是我借给赵彩娥12**面的钱，因为我那时候从赵明珠那里拿回来12万元钱是我所有的钱。”李兴旺在该询问笔录中已经明确了2011年下半年前总共有12万元，该12万元借给赵彩娥，唐威旻从存单取出的10万元就是借给赵彩娥12万元里面的钱。该10万元实际为李兴旺与赵彩娥之间的借贷款项，并非不当得利，无论是此前已将10万元归还给李兴旺后再次借款，亦或10万元一直处于借贷状态，至2016年，李兴旺共计借给赵彩娥21万元，该21万元在李兴旺住院期间赵彩娥已归还，双方借贷关系已结束，10万元已返还李兴旺，故李兴旺的诉请不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回李兴旺的诉讼请求。一审案件受理费1230元（已减半，缓交），由李兴旺负担，限于一审判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，李兴旺向本院提交了银行账户凭证并向法院申请调取Ｔ88344870001的账单及帐号为10×××12的清单，以证明唐威旻、赵彩娥取走10万元未归还的事实。唐威旻、赵彩娥质证认为对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。对于本院依其申请调取的证据，李兴旺质证认为其妻子周小凤不识字，不可能取走11万元。 对李兴旺提交的证据，本院经审查认为，对其真实性予以认定，至于关联性，需结合其他证据综合判断。本院依照李兴旺的申请调取的证据，对其真实性、合法性、关联性予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为涉案的10万元本息是否属于不当得利，进而唐威旻、赵彩娥是否应归还该10万元本息。 李兴旺要求法院调取的银行账户信息显示2016年6月6日，周小凤取走了账户内的11万元本息，对李兴旺认为其妻子周小凤不识字，不可能取走款项的意见不予采纳，该取款信息与一审法院调取的赵彩娥、李萍在公安机关的笔录相印证，能证明赵彩娥、唐威旻已将借款归还李兴旺的事实；李兴旺于2019年12月2日去昌硕派出所制作的笔录，系否定2016年8月19日的笔录内容，但李兴旺未能提交其他证据相佐证，且2016年8月19日时，李兴旺与唐威旻、赵彩娥之间尚未有民事纠纷，2019年12月2日时，李兴旺与唐威旻、赵彩娥之间有数个民事纠纷案件，根据高度盖然性原则，2016年8月19日的笔录更具有客观真实性，而2016年8月19日的笔录里李兴旺陈述唐威旻取走的10万元就是李兴旺借给赵彩娥的12万元里面的钱。一审法院调取的相关人员笔录以及银行取款凭证能证明涉案的10万元属于唐威旻、赵彩娥向李兴旺借款中的一部分款项，且唐威旻、赵彩娥已归还李兴旺。涉案的10万元本息不属于不当得利。在本案中，唐威旻、赵彩娥无需归还该款项。一审法院据此判决驳回李兴旺诉讼请求并无不当。 综上，李兴旺的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2454元，由上诉人李兴旺负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年五月二十五日 书记员 钱应祯 ·6· ·5·