云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终833号上诉人（原审原告）：余春喜，男，汉族，麒麟区人，住麒麟区。委托诉讼代理人：李城宝，云南汇谋律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨海江，男，汉族，1969年2月25日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：王桂琴，曲靖市麒麟区白石江街道办事处法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人余春喜因与被上诉人杨海江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余春喜上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7691号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人后期治疗费13000元、误工费58560元、护理费20320元、住院伙食补助费3700元、营养费12700元、交通费1000元、鉴定费800元，合计人民币110080元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审判决责任划分错误。一审判决仅依据被上诉人的陈述就认定上诉人从墙角开始折，违反操作规程缺乏事实依据。上诉人系受被上诉人的妻子安排从事作业，且在折除过程中并未违反操作规程作业，上诉人在本案中并无过错，依法不应承担责任。一审判决由上诉人承担40%的责任明显错误。（二）、一审判决认定上诉人的相关费用错误。1、上诉人在鉴定时仍无法从事正常工作，一审判决仅以出院后100天确定上诉人的误工期与上诉人受伤的客观实际不符。上诉人提交的住院病历，术后医嘱在一、三、六个月及一年的时隔期间复查，上诉人的伤情系骨折，不但需要按期复查，且不能从事正常工作，误工费应计算至定残前一日，即自2018年11月12日至2019年10月24日止，加上后期手术住院期间20天，366天。按农、林、牧、渔业在岗职工年收入计算，误工费为58560元[（58494元÷365）天×366天]。2、上诉人的伤情系骨折并做内固定术，不但在医院需要护理，回家后仍需要护理，护理的时间为住院17天，出院后3个月，加上后期手术住院20天，共计120天，护理费为20320元（127天×160元）。3、一审判决只计算了17天住院伙食补助费，未计算后期手术住院20天住院伙食补助费明显错误，住院伙食补助费应为3700元[（17天+20天）×100元]。4、根据上诉人的伤情，住院期间及出院后需加强营养，营养费依法应当得到支持，一审判决未支持营养费错误。营养费为12700元[（17天+90天+20天）×100元]。被上诉人杨海江答辩称，一、被上诉人的妻子根本就未在现场，更不可能指挥上诉人工作。上诉人受雇于被上诉人，就应当听从被上诉人的指挥，而不是听从被上诉人妻子的指挥。上诉人从墙角挖导致墙倒塌将其砸伤，上诉人在提供劳务过程中存在过错，一审判决根据双方的过错，责任划分并无不当。二、原审法院判决计算各项费用77620.15元，符合法律规定。余春喜向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告后期医疗费13000元、误工费58560元、护理费20320元、住院期间伙食补助费3700元、营养费12700元、交通费1000元、鉴定费800元，合计人民币110080元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月11日，被告雇佣原告次日到花柯拆墙，口头约定支付工资160元。2018年11月12日下午16时许，原告在拆墙过程中，因违反操作规程从墙角开始拆，被上方掉落的墙砖砸伤。受伤后，原告被送至曲靖市第一人民医院治疗，住院17天，产生门诊急救费1570元、住院治疗费41200.15元，合计42770.15元均由被告支付。住院期间，被告请其雇佣的一名工人照顾原告，支付护工费1200元。2019年10月24日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告的后期手术费及治疗费为13000元。另查明，原告无固定工作，通常在劳务市场做一些零散活计，对拆墙工作具备五至六年的工作经验。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告雇佣到花柯拆墙，在拆墙过程中受伤，原、被告应根据各自的过错承担相应的责任。原告作为具有长期拆墙经验的人，在拆墙过程中违反操作规程从墙角开始拆，导致墙砖掉落砸伤原告，原告忽视自身安全，对自己受伤的事实负有一定责任。被告雇佣原告从事拆墙工作，未尽到安全提示义务及安全监管责任，对原告违反操作规程拆墙的行为未及时制止，对此次事故也应承担部分责任。结合本案查明的事实，本院确认原、被告在此次事故中分别承担40%和60%的责任。原告在此次事故中产生的损失有：1.医疗费（含住院费和门诊费）42770.15元；2.住院伙食补助费1700元（17天×100元/天）；3.护理费：被告提交的收条能够证明其向孙成朋支付护工费1200元，但不能证明孙成朋的护理天数，原告自认孙成朋照顾其2天，本院予以确认；原告自述住院期间剩余15天由其妻子护理，但未提交证据证明，本院不予采信；考虑到原告的伤情确实需人护理，本院酌情确认剩余15天的护理费为1800元（15天×120元/天）；故护理费共计3000元（1200元＋1800元）；4.误工费：原告无固定工作，原告按照农林牧渔业在岗职工年平均工资160元/天（58494元/年÷365天）的标准主张误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，本院予以确认；原告于2018年11月12日受伤，于2018年11月17日进行左胫骨骨折切开复位钢板内固定术，虽然其于2018年11月29日出院，但常理可知出院后不能立即恢复工作，故本院酌情确认原告的误工天数为100天，原告的误工费为16000元（100天×160元/天）；5.后期治疗费：13000元；6.鉴定费：800元；7.交通费：被告送原告入院支出包车费200元，后又接原告出院及接送原告两次复查共计单程5次，按照普通出租车价格从原告家至曲靖市第一人民医院需花费30元，故本院确认交通费共计350元（200元＋30元×5次）。上述七项合计77620.15元，其中被告已支付44320.15元（医疗费42770.15元＋护理费1200元＋交通费350元）。原告诉请的营养费、交通费，因未提交证据予以证明，本院不予支持。原告诉请的后期治疗期间的误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费，因尚未实际产生，本院不予支持。根据上述责任比例划分，被告应赔偿原告因此次事故产生的各项损失46572.09元（77620.15元×60%），扣减被告已支付的44320.15元，被告实际还应赔偿原告2251.94元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条之规定，判决如下：由被告杨海江于本判决生效之日起三十日内赔偿原告余春喜2251.94元。案件受理费100元（原告已预交），由被告杨海江承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余春喜为杨海江提供劳务到花柯拆墙，在拆墙过程中受伤，杨海江应承担相应赔偿责任。余春喜具有相应的拆墙工作经验，其在提供劳务过程中，未按正常操作程序从下往上拆除墙体，也未尽到自身安全注意义务，自身疏忽大意导致事故的发生，对损害的发生也有过错，一审判决确定由杨海江承担60%的赔偿责任，余春喜承担40%的责任并无不当。余春喜主张的各项费用分析认证如下：1、误工费问题。余春喜未提供其自2018年11月12日至2019年10月24日期间处于持续误工的相关证据，原审法院根据余春喜出院后不能立即恢复工作的实际情况，酌情确认余春喜出院后的误工天数为100天及住院期间17天的误工费，符合本案客观实际。2、护理费问题。余春喜未提供证据证实其出院后仍需护理及其后期手术治疗需要护理，故其主张出院后三个月的护理费及后期手术治疗需要护理费于法无据，不予支持。3、营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”曲靖市第一人民医院出院医嘱：注意休息，加强营养。余春喜住院17天，其营养费按17天计算为680元（17天×40元/天）。余春喜主张的后期治疗期间的住院伙食补助费、误工费、营养费，因尚未发生，不予支持。本院确认余春喜的各项损失：1.医疗费（含住院费和门诊费）42770.15元；2.住院伙食补助费1700元（17天×100元/天）；3.护理费3000元（1200元＋1800元）；4.误工费16000元（100天×160元/天）；5.营养费680元（17天×40元/天）；6.后期治疗费13000元；7.鉴定费800元；8.交通费350元（200元＋30元×5次）。上述合计78300.15元。按责任比例，杨海江应赔偿余春喜各项损失46980.09元（78300.15元×60%），扣除杨海江已支付的44320.15元，杨海江还应赔偿余春喜2659.94元。综上所述，上诉人余春喜的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7691号民事判决；二、由被上诉人杨海江于本判决生效后三十日赔偿上诉人余春喜各项损失2659.94元；三、驳回余春喜的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由杨海江负担60元，余春喜负担40元；二审案件受理费人民币100元，由杨海江负担20元，余春喜负担80元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  迟少杰审判员  李泽文审判员  刘跃昌二〇二〇年五月十三日书记员  杨贺清