陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终888号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温国红，女，1971年5月29日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：杨兰，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳奇，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佟明哲，男，1971年8月13日出生，满族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。上诉人温国红因与被上诉人佟明哲装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温国红的委托诉讼代理人杨兰、侯佳奇，被上诉人佟明哲及其委托诉讼代理人张妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温国红上诉请求：1.请求依法撤销原判第一、二、四项判决内容；2.请求依法改判佟明哲支付温国红因装修质量严重不合格不得已返修实际支出的费用58980元，赔偿因佟明哲履行合同严重违约而给温国红造成的经营损失50652.44元，两项合计109632.44元；3、一审、二审的诉讼费用全部由佟明哲承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。温国红与佟明哲签订施工合同的目的，是委托佟明哲按照温国红的要求，完成赛格Gabor商铺装修工程，以期达到符合Gabor品牌特定要求的开业条件。但佟明哲装修施工质量低劣，经西安赛格商业运营管理有限公司运营服务中心（以下简称：赛格运营公司）、北京宝华裕隆贸易有限公司（Gabor中国总代）竣工验收，均不合格。在温国红向佟明哲提出返工、重做的要求后，佟明哲不仅不予重做，反而偷走已交付的烤漆层板、中岛柜、灯带并拆除配电箱，使温国红无法按期开业。为此，温国红不得不临时购置玻璃道具以陈列商品，另行聘请装修人员重新装修，温国红为处理此纠纷被迫延期出差而产生的住宿费以及与赛格国际购物中心签订的经营合同因装修工程质量不合格而导致的经营损失，以上均是因佟明哲不适当履行合同所导致的直接损失，对此损失佟明哲应依法予以赔偿。一审判决书中本院认定事实如下部分载明：“佟明哲装修的部分项目因温国红交付的施工图纸存在问题而与实际需求不同”、“佟明哲后将价值450元的货架一套，价值11842.32元的烤漆板层（粘附部分灯带）、价值3500元的中岛柜取回欲重做”、“涉案商铺在宝华裕隆公司、赛格运营公司发出整改意见后一直处于经营状态”的上述认定均与庭审查明以及证据显示的客观事实不符，属于错误的认定。首先，一审法院认定温国红交付的施工图纸存在问题无任何证据予以证明，纯属一审法院为偏袒佟明哲所做的主观臆断之认定；其次，佟明哲存在证据确凿的偷盗行为，该事实在一审庭审中有大量证据予以证明，一审法院认定佟明哲的偷盗行为是欲取回重做的行为无疑与证据显示的内容不一致，属于错误认定，而且其偷盗的物品远远多于一审法院在判决书中罗列的物品；另，一审法院认定涉案商铺一直处于运营状态并以此否定温国红存在经营损失，其认定更是违背了法律层面上因果关系的基本逻辑，由于涉案商铺处于运营状态并非是由温国红经营，温国红的经营权因佟明哲的严重不合格的装修行为已被收回，经营损失客观存在，一审法院因他人经营涉案商铺否定温国红的经营损失无疑存在认定事实严重错误的情形。二、一审判决判令温国红返还佟明哲装修保证金10000元的行为严重错误，该费用并非佟明哲为温国红垫付的费用。一审判决在本院认定事实部分陈述：“2018年10月1日，佟明哲向现赛格商业运营管理有限公司交纳装修押金10000元，装修垃圾清运管理费172元，装修服务费215元”，上述费用中管理费及服务费是赛格运营公司收取的不能退还的费用，而装修押金系装修完毕赛格验收合格后凭收款收据可要求赛格运营公司退还的费用，该费用不属于佟明哲为温国红垫付的费用。佟明哲应当在装修结束后提供商场验收合格单，凭交付押金时赛格运营公司出具的押金收据至赛格运营公司申请退回，而不应当就上述费用向温国红提出主张。一审法院将上述由赛格运营公司收取的装修完毕应当退还的押金判令由温国红承担，其逻辑严重背离了生活常识，严重的侵害了温国红的合法权益。二审法院依法应当予以纠正。三、一审判决适用法律不当。在承揽法律关系中，承揽人完成并交付工作成果是其请求权产生的事实及法律依据。本案中，佟明哲不仅未依约履行合同义务，而且在其工程质量严重不合格温国红要求返修时拒绝返修，更为恶劣的是，将部分已交付工作成果偷走，构成加害给付。为此，温国红已致函佟明哲解除双方合同，并赔偿其违约行为给温国红造成的损失，于法有据。而温国红因其违约行为已经丧失按照合同约定支付工程款的请求权。一审法院并未按照合同法的规定在本案当中正确使用违约责任条款，属于适用法律的严重错误。佟明哲辩称，温国红的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回温国红的上诉请求。一、温国红与佟明哲签订的施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，现其已经按照合同约定完成施工，温国红应当支付工程款65117.68元。二、装修押金缴纳主体应当是温国红，佟明哲作为装修方仅是代为缴纳，温国红负有向佟明哲返还装修押金10000元的义务与责任。三、温国红要求佟明哲支付返修实际支出的费用58980元无证据及法律依据，涉及重新安装装修产生的费用，一审法院已在判决时进行了相应的扣减。四、温国红要求佟明哲支付经营损失50652.44元无事实及法律依据。首先，温国红提供的营业额等证据，不足以证明佟明哲的装饰装修行为与其营业损失存在因果关系。其次，温国红提供的证据不足以证明造成了实际损失50652.44元。佟明哲向一审法院起诉请求：1.温国红向佟明哲支付工程款150,797.92元，并支付利息（以150,797.92元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年10月18日起计算至实际给付之日止，暂计算至2018年11月13日，利息暂为474元）；2.温国红承担违约金（以150,797.92元为基数，按每日0.01%计算自2018年10月18日起计算至实际给付之日止，暂计算至2018年11月13日，违约金暂为392元）；3.温国红立即返还佟明哲代付的装修押金、装修清运管理费及装修服务费10,387元；4.本案诉讼费用由温国红承担。温国红向一审法院反诉请求：XX房XX组450元；2.佟明哲赔偿因其未安装商场电源及灯带而由温国红重新安装的费用2,415元；3.佟明哲赔偿因其未按照设计要求而由温国红重新更换6类网线工程费用27,500元；4.佟明哲赔偿因其盗走的商场道具，其中烤漆层板11,842.32元、中岛柜3,500元、配电箱1,750元、灯带7,680元以及温国红临时配置的玻璃道具费用2,000元；5.佟明哲赔偿温国红二次装饰费用58,980元。诉讼中，温国红明确该项费用是反诉请求2和4的所涉项目的重新安装装修产生的费用；6.佟明哲赔偿温国红为处理纠纷支出的住宿费3,472元；7.佟明哲返还温国红已支付的工程预付款5万元；8.佟明哲赔偿因其合同履行严重违约给温国红造成的经营损失50,652.44元。一审法院认定事实：2018年9月22日，温国红（甲方）、佟明哲（乙方）签订施工合同，约定佟明哲为温国红装修位于西安小寨赛格一楼的Gabor商铺，工期为2018年9月22日至2018年10月13日，工程内容及施工要求详见图纸、预算，承包方式为包工包料；合同优惠价为135,000元，工程量清单和设计图纸以外的变增项目，由使用单位提出需求、按实际发生量增加费用；合同签订后，温国红支付40%的合同价款即54,000元，工程验收合格后支付至95%，剩余5%作为质证金，待工程正常使用并质保期满后无质量和服务问题予以退还，质保期为一年。施工合同附件《赛格GABOR商铺项目预算》罗列了具体工程名称及对应的单价、合价，其中约定货架450元/套、中岛柜3,500元/套，烤漆层板合计11,842.32元，灯带合计7,680元，配电箱1,750元/套。合同签订前，温国红通过宝华裕隆公司工作人员向佟明哲邮寄了装修所需材质样品和施工图纸。合同签订后，温国红向佟明哲预付工程款50,000元。其间，温国红提示佟明哲装修所需网线类型为6类网线。2018年10月1日，佟明哲向赛格运营公司交纳案涉商铺装修押金10,000元、装修垃圾清运管理费172元、装修服务费215元。佟明哲于2018年10月11日开始施工，于2018年10月18日施工完毕。10月18日，案涉商铺投入使用。同日，因案涉商铺灯具未接通电源，温国红聘请其他人员接通电源，产生费用2,415元。经查，佟明哲装修的部分项目因温国红交付的施工图纸存在问题而与实际需求不同；部分装修项目材质、颜色与温国红交付的样品存在差异；实际安装的网线类不是6类网线。佟明哲后将价值450元的货架一套、价值11,842.32元的烤漆板层（粘附部分灯带）、价值3,500元的中岛柜取回欲重做，但因双方就装修事宜存在争议而未再次进场交付。2018年10月22日，佟明哲、宝华裕隆公司工作人员、温国红等人在赛格购物中心就造成装修问题的原因及后续整改事宜进行沟通。2018年10月24日，宝华裕隆公司致函太原晟鼎商贸有限公司，认为案涉商铺装修未按照图纸施工，所有装修材料及工艺均未按照Gabor品牌要求完成，验收结果不合格，要求在2018年11月5前整改完毕。2018年10月26日，赛格运营公司致函“嘉宝”商铺，提出案涉商铺装修等问题，要求进行整改，其中提及配电箱的下方门未安装。2018年10月28日，佟明哲向温国红发送决算书，要求支付工程款。温国红以工程未完工、前期装修不合格且未整改为由，拒绝支付工程款。另查，案涉商铺在宝华裕隆公司、赛格运营公司发出整改意见后一直处于经营状态。庭审中，温国红称案涉商铺经营至2019年8月19日，之后从一楼搬迁至五楼，因其代理权被收回而由其他人在五楼经营销售Gabor商品。在该院审理期间，佟明哲申请对工程量进行鉴定，但因案涉装修工程无增加部分的签证，无法区分项目范围，致使鉴定工作无法进行。佟明哲表示其不再继续申请鉴定。另查明，温国红提交的《赛格国际购物中心合同书》载明：赛格运营公司与太原晟鼎商贸有限公司就案涉商铺经营Gabor品牌事宜签订合同。太原晟鼎商贸有限公司成立于2018年8月31日，法定代表人为申秀萍，登记备案的股东之一为温国红。一审法院认为，案涉施工合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。佟明哲作为装饰装修合同项下的施工人，应对施工工程量的事实承担举证责任。佟明哲主张案涉工程存在增项部分，但并未提供证据证明。温国红对此亦不认可。故该院对佟明哲主张的工程增项部分的主张，不予支持。关于佟明哲主张的其余工程价款即合同约定价款135,000元的问题。经查，根据在案证据来看，货架、烤漆板层（粘附部分灯带）、中岛柜并未实际用于案涉商铺装修，配电箱下方门亦未安装。故前述货物对应的价款应从合同约定的价款中扣除。另，案涉商铺已被拆除，双方亦就施工合同纠纷形成诉讼，施工合同约定的质保金的前提事实已不存在。故该院在本案中对质保金部分一并予以处理。综上所述，该院认定佟明哲施工量对应的工程价款为115,117.68元[135,000元-货架450元-烤漆层板11,842.32元-中岛柜3,500元-酌定灯带3,840元-酌定配电箱下方门250元]。温国红已支付工程款50,000元，应予扣减。扣减后，温国红还应向佟明哲支付工程款65,117.68元。关于佟明哲主张的装修押金、装修垃圾清运管理费及服务费的问题。前述费用均为佟明哲代温国红支付的费用。案涉商铺装修工程已施工完毕。故温国红应向佟明哲支付代付费用10,387元。关于佟明哲主张的利息、违约金问题。经查，佟明哲在履行合同过程中存在部分装修项目材质、颜色与温国红交付的样品有差异、安装的网线类型与约定不符等行为。温国红在前期有权拒付剩余工程款。故该院对佟明哲的该项主张，不予支持。关于温国红主张的货架、烤漆层板、中岛柜、配电箱、灯带损失，二次装饰费用以及退还预付款的问题。该院在认定佟明哲施工量时已进行相应扣减，故对温国红的前述主张，不予支持。关于温国红主张的玻璃道具费用的问题。虽然温国红提出相关主张，但未提交充分证据证明该事实。故该院对该主张，不予支持。关于温国红主张的重新安装电源及灯带2,415元、6类网线重新安装费用的问题。温国红主张的2,415元，有对话音频资料及付款资料可佐证，该院予以支持。虽然温国红提交其与案外自然人签订的加工制作协议，欲证明6类网线重装费用27,500元，但并未提交其他证据印证该费用的发生事实。故本院对加工协议书的真实性不予认可。考虑到重新安装6类网线必然产生费用的客观情况，本院基于诉讼经济原则的考量，酌定重置安装费用为5,000元。关于温国红主张的住宿费问题。住宿费不属于施工合同项下的损失，该院不予支持。关于温国红主张的经营损失问题。温国红提交的合同是案外人的经营合同，与本案并不具有关联性，且在案证据只能反映赛格运营公司等公司要求整改的事实，并不能证明案涉商铺处于停业整顿状态的事实。另外，在案证据也不能证明佟明哲的装饰装修行为与营业损失的因果关系。故该院对温国红的该项主张，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十五条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、温国红于本判决生效之日起十日内向佟明哲支付工程款65,117.68元；二、温国红于本判决生效之日起十日内向佟明哲支付垫付款10,387元；三、佟明哲于本判决生效之日起十日内向温国红赔偿接通电源费用2,415元、六类网线重置安装费5,000元；四、驳回佟明哲的其他诉讼请求、温国红的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,541元（佟明哲已预交），由佟明哲、温国红各半负担。反诉案件受理费2,302元（温国红已预交），由温国红、佟明哲各半负担。因双方已预交费用，故双方应在履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给对方。本院二审期间，当事人没有提交新证据。庭审中，温国红称其主张返修支出费用为58980元，具体包括三项内容：地砖、网线及柜台制作，称其返修地砖及网线花费27500元，柜台制作共花费57980元。关于其主张的经营损失费50652.44元，温国红称系根据赛格运营公司提供的营业额对比表计算所得经营损失。关于装修保证金10000元，温国红、佟明哲均同意由佟明哲向温国红提供该保证金收据并由佟明哲配合其办理该笔款项的退款事宜。另查，温国红在一审中提交的赛格运营公司出具的公函记载：若逾期未整改将根据《赛格国际购物中心装修手册》装修验收规定：百货专柜装修完成开柜后7日内，由运营服务中心会同相关部门对专柜进行全面正式验收，七日起十日内未整改合格者，将扣除3000元专柜装修保证金；二十日内未整改合格者，将扣除5000元装修保证金；三十日未整改合格者，扣除全部装修保证金。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一、一审判决温国红支付佟明哲工程款65117.68元及垫付款10387元依据是否充分的问题。二、温国红上诉主张佟明哲支付返修支出费用58980元及经营损失50652.44元依据是否充分的问题。一、关于一审判决温国红支付佟明哲工程款65117.68元及垫付款10387元依据是否充分的问题。涉案合同签订后，佟明哲依约对涉案工程进行了装修，但因装修的部分项目与合同约定不符，后佟明者将价值450元的货架一套、价值11842.32元的烤漆板层（粘附部分灯带）、价值3500元的中岛柜取回未再次交付，配电箱下方门亦未安装，一审将上述货物对应的价款直接从合同约定的价款135000元扣除后，认定温国红应支付佟明哲剩余工程款65117.68元并无不妥，本院依法予以维持。关于垫付款10387元，从温国红提交的赛格运营公司出具的公函记载内容可以认定该款项的支付主体应为温国红，佟明哲代温国红交纳了包括10000元装修保证金在内的10387元事实清楚，温国红理应支付给佟明哲。故一审判决温国红支付佟明哲工程款65117.68元及垫付款10387元依据充分，本院依法予以维持。二、关于温国红上诉主张佟明哲支付返修支出费用58980元及经营损失50652.44元依据是否充分的问题。温国红上诉称其主张返修支出的费用为58980元。因其并未提交有效证据佐证其重装网线的实际支出费用，一审法院考虑到温国红存在重装网线的事实遂酌情认定该费用为5000元并无不妥，本院依法予以维持。一审法院将柜台制作费用在认定佟明哲工程量时已进行了相应扣减，温国红再上诉主张佟明哲支付该制作费用于法无据，本院依法不予支持。至于地砖返修费用，因其未提供有效证据证明该费用的支出，故本院对其该主张亦不予支持。关于温国红主张经营损失费50652.44元，温国红无充分证据证明其所称营业损失系佟明哲装修行为所致，温国红称该损失系其根据赛格运营公司提供的营业额对比表计算得出，亦未提供其他证据进行佐证，故本院对温国红主张经营损失费50652.44元依法不予支持。综上所述，温国红的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4003元，由温国红负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○二○年五月二十二日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶