四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终349号 上诉人（一审被告）：罗德明，男，1966年1月11日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：陈洪，内江市东兴区胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：周正红，男，汉族，1966年7月4日出生，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：杨志宏，四川知行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层，统一社会信用代码915100002018964720。 法定代表人：蒲菲，总经理。 委托诉讼代理人：罗健，四川思创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海英，四川思创律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：威远县发展和改革局，住所地四川省威远县严陵镇西街2号，统一社会信用代码11510922008530161G。 法定代表人：何林，局长。 委托诉讼代理人：叶应刚，男，工作人员。 委托诉讼代理人：许强，四川听天律师事务所律师。 上诉人罗德明因与被上诉人周正红、四川长城建筑（集团）有限公司(以下简称“长城公司”)、威远县发展和改革局（下称“发改局”）合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2019)川1024民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗德明及其委托诉讼代理人陈洪，被上诉人周正红的委托诉讼代理人杨志宏，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人罗健，发改局的委托诉讼代理人叶应刚、许强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗德明上诉请求：1.请求撤销四川省威远县人民法院（2019）川1024民初第2756号民事判决，查清事实依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序严重违法。上诉人罗德明不是本案的适格被告，仅仅是被上诉人长城公司授权委托代理人刘建荣的的经办人，刘建荣已死亡，但其法定继承人在本案中才是适格被告。上诉人罗德明在一审庭审中申请法院依法追加刘建荣的法定继承人为本案被告，且被上诉人长城公司也提出本案遗漏刘建荣，一审法院未追加，系漏列当事人，程序违法。2.一审判决适用法律不当。上诉人罗德明只是刘建荣的管理人员，刘建荣以威远县石漠化工程与周正红签订的合同系无效合同，该工程于2018年12月24日才竣工验收，但被上诉人发改局与被上诉人长城公司的施工合同尚未完成审计，一审法院在具体是否欠工程款事实不清的情况下，判决上诉人罗德明承担清偿责任，属实体上判决错误。 周正红答辩称：1.上诉人罗德明是本案的适格被告，刘建荣与上诉人罗德明之间是合伙关系，周正红选择性起诉上诉人罗德明也是符合法律规定的，一审法院未准许追加刘建荣是正确的。2.一审法院以发改局未审计完结为由免除了其在欠付工程款范围内承担责任适用法律错误，应予纠正。 长城公司答辩称：1.一审法院审理程序符合法律规定，一审法院查明上诉人罗德明与刘建荣是合伙关系，是否起诉其他的债务人，债权人可以进行选择，一审原告进行选择性起诉也是正确的。2.一审法院适用合同的相对性原则判决是正确的。一审法院判决应该予以维持。 发改局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确应该予以维持。 周正红向一审法院起诉请求：判决长城公司、罗德明共同给付工程款371330元，发改局在欠付的工程款内承担直接支付责任。 一审法院认定事实：2015年1月28日，发改局下设办公室威远县石漠综合治理领导小组办公室（以下简称石漠综合治理办公室）与被告长城公司签订了《合同协议书》，约定被告长城公司承接施工威远县2014年岩溶地区石漠化综合治理工程。被告长城公司委托代理人为刘建荣，被告长城公司向石漠综合治理办公室出具授权委托书，载明“致威远县石漠化综合治理领导小组办公室本授权书宣告四川省长城建筑（集团）有限公司法定代表人蒲映和合法代表我单位，授权刘建荣同志（身份证5110211961××××××××）为我公司代理人前来办理威远县2014年岩溶地区石漠化综合治理工程签订施工合同事宜（仅限于联系该工程）”。 2016年11月6日，以刘建荣、罗德明为甲方，以周正红为乙方签订《合同书》。约定甲方将威远县岩溶地区石漠化综合治理工程部分工程分包给原告，工程内容蓄水池11口、山坪塘11口，便民路77190米。双方对费用及付款方式进行了约定。同时约定乙方垫资承建施工，甲方一次性补贴乙方所垫资的工程款利息人民币60000元（大写陆万元整），甲方不在支付其它任何费用。2017年11月16日，被告罗德明向原告出具欠条，载明“欠条今欠到周正红2014年度威远县石漠化工程总额为370000元（大写叁拾柒万元整）人民币。其中材料款260000元，人工劳务费110000元注该工程款以竣工验收为准。经办人罗德明证明人伍从军2017年11月16日”。之后，被告罗德明支付了部分工程款，尚欠341330元工程款及垫资利息30000元。 一审法院认为，本案争议焦点为原告要求三被告承担民事责任的请求是否成立。 本案基本事实为，发改局将石漠化综合治理工程发包给长城公司。长城公司将部分工程分包给刘建荣、罗德明。刘建荣、罗德明又将部分工程分包给原告周正红。原告周正红为本案实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告要求发改局在欠付工程款范围内承担民事责任，符合法律规定，但发包人发改局与长城公司施工合同未审计完结，是否欠工程款的事实不清楚，故原告要求被告发改局支付371330元的工程款无事实根据，其请求不予支持。 长城公司将工程分包给刘建荣、罗德明，二人又将部分工程分包给原告周正红，长城公司与原告周正红之间无合同关系，故原告要求被告长城公司承担合同责任无事实根据，一审法院不予支持。 刘建荣、罗德明将部分工程分包给原告周正红，双方形成施工合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告周正红属无资质的实际施工人，与刘建荣、罗德明签订的合同为无效合同。依照上引司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告要求罗德明支付工程款及利息371330元的请求予以支持。被告罗德明辩称为管理人员非合伙人的事实未提供证据予以证明，其辩称理由不采信。 《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，原告要求合同当事人之一的罗德明清偿全部债务符合法律规定，一审法院予以支持。被告罗德明清偿债务后，可以要求刘建荣法定继承人承担刘建荣应当承担的份额。被告长城公司、罗德明要求追加刘建荣的请求，不予采纳。 综上，一审法院判决：一、被告罗德明于本判决生效之日起十日内向原告周正红支付工程款371330元；二、驳回原告周正红其他诉讼请求。 本案二审中，罗德明为支持自已的上诉主张,向本院提交如下证据：1.（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案(原件)；2.2017年11月16日周正红向上诉人罗德明出具6万元《领条》一张及转款凭证(均为原件)。以上两份证据用以证明:1.案涉施工合同价款为201.9049万元，由于工程尚未审计完成，实际工程价款待定。2.长城公司已经转付工程款168万元，按照合同约定发包方仍有33.9049万元未支付，工程质保金、民工保证金待核实。3.案涉工程款多数由刘建荣（已经去世）领取，刘建荣配偶参与工程款的分配，一审中上诉人罗德明及被上诉人长城公司均提出应追加刘建荣继承人，但一审未予采纳导致认定事实不清。4.上诉人罗德明支付给周正红工程款6万元应予以扣除。 周正红对罗德明提交的上述证据的质证意见：1.（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案(原件)，对该证据的合法性、真实性无异议，但是与本案无关，不具有关联性，该证据只能印证了上诉人罗德明与刘建荣是合伙关系。刘建荣去世之后，上诉人罗德明还是以上诉人罗德明与刘建明的名义在发放工资。2.2017年11月16日周正红向上诉人罗德明出具6万元《领条》一张及转款凭证。对该证据的真实性和合法性无异议，但是无关联性。《欠条》和《领条》是同一天出具的，无法证明《欠条》和《领条》谁前谁后，按照常理应该是扣除后才出具《欠条》。所以6万元的领条与本案无关，本案不应该扣除6万元。 长城公司对罗德明提交的上述证据的质证意见：1.2017年11月16日周正红向上诉人罗德明出具6万元《领条》一张及转款凭证。证据的真实性、合法性无异议。但对关联性有异议，该证据只能证明上诉人罗德明与刘建荣合伙关系，但是与被上诉人长城公司没有关系。2.（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案(原件)。该证据的三性无异议，只能证明上诉人罗德明与刘建荣是合伙关系。 发改局对罗德明提交的上述证据认为，该2份证据与其无关，不发表质证意见，该证据是上诉人罗德明与他人之间的经济往来。 对罗德明提交的上述证据认证如下：对两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其中证据1的证明目的予以确认并采信；对证据2的证明目的不予确认并不予采信。 经二审审理查明：1.本案各方当事人（含罗德明本人）在本院二审中均认可：罗德明和刘建荣以长城公司之名承接施工威远县2014年岩溶地区石漠化综合治理工程，罗德明和刘建荣系合伙关系。2.罗德明与周正红双方共同认可：2018年2月13日（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案中由周正红领取的30000元是发生在2017年11月16日罗德明向周正红出具《欠条》后所付款，应在应付款371330元中品迭。3.关于2017年11月16日罗德明向周正红出具《欠条》当日，周正红向罗德明出具60000元《领条》是否应在应付款371330元中品迭的问题。罗德明虽主张《欠条》形成后，才产生的《领条》，但没有补强相应证据证明；周正红陈述虽该《领条》与《欠条》同日产生，是先产生《领条》后才有《欠条》。 二审查明的其余事实与一审判决认定事实相同。 经本院主持调解双方未能达成协议。 本院认为，本案的主要争议焦点是：是否应追加刘建荣的法定继承人作为本案必要诉讼参加人参与本案诉讼；罗德明与周正红双方共同认可的2018年2月13日（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案中由周正红领取的30000元是否在应在应付款371330元中品迭；2017年11月16日周正红向罗德明出具60000元《领条》是否应在应付款371330元中品迭。现评析如下： 1.是否应追加刘建荣的法定继承人作为本案必要诉讼参加人参与本案诉讼。本案已查明的事实为：罗德明和刘建荣以长城公司之名承接施工威远县2014年岩溶地区石漠化综合治理工程，罗德明和刘建荣系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自已应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”、第八十七条“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，案外人刘建荣的法定继承人非本案必要诉讼参加人，罗德明要求追加与上述法律规定不符，一审法院对周正红请求罗德明承担全部债务予以支持并无不当。罗德明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.罗德明与周正红双方共同认可的2018年2月13日（2014）威远县石漠化工程2018年春节工程款支付方案中由周正红领取的30000元是否在应在应付款371330元中品迭。该30000元的支付是在《欠条》产生之后，且罗德明与周正红双方共同认可，本案其他当事人也无异议，故该30000元应在应付款中品迭。 3.2017年11月16日周正红向罗德明出具60000元《领条》是否应在应付款371330元中品迭。该60000元《领条》与《欠条》同日产生，罗德明主张先产生《欠条》，后产生60000元《领条》，该60000元应在应付款中品迭；周正红陈述先产生60000元《领条》，后产生《欠条》，该60000元不应在应付款中品迭。经审理认为，罗德明的主张不符常理，且未能提交相应证据证明，故本院不予支持。 综上所述，罗德明的上诉理由不能成立。但罗德明与周正红双方共同认可2018年2月13日已付30000元应从应付款中品迭，本院予以确认，并依法变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 变更四川省威远县人民法院(2019)川1024民初2756号民事判决为：一、上诉人罗德明于本判决生效之日起十日内向被上诉人周正红支付工程款341330元； 二、驳回被上诉人周正红的其他诉讼请求。 本案一审案件诉讼费3425元由被上诉人周正红承担；二审案件诉讼费6850元由上诉人罗德明承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 波 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  夏 欣 书 记 员  何 敏