宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终16号   上诉人（原审被告）：宁夏金双禾粮油有限公司。   法定代表人：朱某。   委托诉讼代理人：秦某，宁夏合天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周某，住所地宁夏回族自治区灵武市。   委托诉讼代理人：郭某，北京市景运（银川）律师事务所律师。   第三人：纪某1，住宁夏灵武市。   上诉人宁夏金双禾粮油有限公司（以下简称金双禾公司）因与被上诉人周某、原审第三人纪某1案外人执行异议之诉一案自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金双禾公司的法定代表人朱某及其委托诉讼代理人秦某，被上诉人周某的委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼，原审第三人纪某1经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   金双禾公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1236号民事判决书，并改判驳回周某全部诉讼请求；2.本案一、二审各项诉讼费用由周某承担。事实与理由：一、一审部分程序违法。一审判决书第5页第二行载明“第三人纪某1未到庭也未提交书面陈述意见，在庭后询问时陈述，其委托代理人纪某22平认可与周某、宁夏宏达羊绒制品有限公司（以下简称宏达公司）于2015年12月1日签订的协议书”，这一针对第三人纪某1委托代理人的询问程序违法。这一询问过程一审人民法院没有告知金双禾公司，其庭后提交的授权书真实性是否属实无法确认，金双禾公司无法就第三人委托代理人参加整个诉讼活动进行身份确认，金双禾公司没有就此过程的合法性发表质证意见和相应的辩论意见，严重损害了金双禾公司基于司法公正原则享有的对该部分询问笔录形成的案件相关内容进行质证、辩论的诉讼权利；一审法院应直接询问第三人纪某1本人，而不应当是询问与本案具有另外直接利益关联，为躲避债务承担的另一方主体纪某22平，而且是在第三人纪某1代理人身份基础上，直接确认了作为代理人陈述的案件事实，这一过程实质上导致上诉人无法就此相关内容提出质证及辩论意见，程序违法导致的司法不公正的损害后果明显且巨大，应当予以纠正；第三人纪某1代理人纪某22平本人与本案所涉的权利义务关系、本案所涉各方主体，均具有实质上的利益关联，作为纪某1的代理人主体身份明显不适格，不应当以第三人纪某1的代理人参加本案的各项诉讼活动；从整个案件发生纠纷以来，分时间段（最开始没有的证据、慢慢私下补充的痕迹明显）、逐步提交证据（不同程序渐渐形成）的过程来看，纪某22平、周某之间恶意患通、虚假提陈述事实、出具虚假材料进行虚假诉讼的嫌疑十分明显，纪某22平实质上是与被上诉人周某利益高度一致化的周某的证人，却利用表面上第三人纪某1代理人的身份为被上诉人周某提供证言服务，一审法院没有从实质上审查纪某22平的身份对事实认定会起到的不当作用，进而确认其表述的内容做出了错误的判决结果，程序违法。二、一审判决审查证据流于形式、关键事实的认定有重大错误。本案核心争议是被上诉人执行异议之诉是否成立。周某提出的执行异议是否成立，必须符合该规定明确的五个必备要件，即：（一）申请实现的系金钱债权；（二）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（四）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（五）非因买受人自身原因未办理过户登记。一审判决认定周某与宏达公司等主体之间是否存在借款合同关系、借款本金多少、各方体签订的《合同权利转让协议书》性质是什么、该合同指向的是债权还是物上请求权，这些合同关系与上诉人诉求及执行行为之间的关联性均认定错误。本案合同关系所涉资金与房屋价款无法建立有说服力的对应关系，因无有效的书面买卖合同，涉案房产交易价款，按周某的主张为17773243元，但其自称的抵顶价款达到：2013年1月26日后1000万元借款，及利息900多万元，再加上偿还宁夏银行的777余万元，共计达2600余万元，超出巨额款项用以完成所谓抵顶，没有说服力；结合本案双方整体诉讼过程中最终的三个涉诉程序中，周某一方从答辩及举证的内容上，均没有出现所谓1000万欠款算到抵顶内容中的事实。基于以上数额房款，至2017年7月24日，在一审法院作出确认周某以物抵债协议效力的（2017）宁01民初22号民事判决书之前，宁夏回族自治区银川市兴庆区法院（以下简称兴庆区法院）（2016）宁0104民初1108号案件审理过程中，周某明确向法院主张的内容是基于2015年10月22日经公证的《权利义务转让书》，周某仅为纪某22平代偿银行货款7773243元，且在该两案的诉讼过程中均自始没有出现1000万元欠款抵顶本案涉案房屋13层、14层的事实；周某主张基于2013年1月26日纪某22平向其借款1000万元，于2015年12月1日签订以物抵债《协议书》抵顶金双禾公司冻结的纪某1房产。如果该《协议书》真实存在，如此重大的事由，竟然在上述两级法院审理期间只字未提，亦不向法院提供另行支付的1000万元借款的打款凭证？充分说明根本不存在该1000万元借款抵顶13层和14层房款的事实。且所谓以房抵债协议书，漏洞百出，时间是事先打印好的，未按手印。金双禾公司有理由认为，该《协议书》系周某在两次诉讼不利后，为达到其不正当的目的，与纪某22平等人故意伪造的证据，请法庭予以追究。另，一审判决认定周某在案涉房屋查封前已经通过将借款转化为购房款的方式付清了房款，认定错误。涉案房产交易价款，暂按周某的主张为17773243元，但其自称的抵顶价款达到共计达2600余万元，超出巨额款项用以完成所谓抵顶，如此关键的案件内容，却连基本的账目都计算不清，何来付清房款一说，可见一审判决根本没有对双方债权债务关系的真实性进行必要的基本的审查，就进行了直接认定，违反了以事实为依据的诉讼法基本原则；一审判决认定周某取得了钥匙即意味着实际完成了房屋的交付违背相关建筑法律规范的法律规定、违背社会常识、无法律与事实依据。涉案房产的现状，从多次审理过程中提交的证据永乐家园4号楼外景、一层大厅、13层、14层现状照片30张可见房屋属在建工程不是房产；从原二审人民法院现场查检的情况可见案涉房屋属在建工程不是可交付的房产；从该院（2018）宁民终107号民事裁定书可以充分证明，涉案房产在内的整体建筑工程尚属于“在建工程”的事实，根本不具备进行竣工验收并最终交付的法定条件。   周某答辩称，一审法院的询问程序合法，结合本案案件事实，向当事人了解案件事实是法院工作需要，我们认为程序合法。上诉人的上诉理由充满臆想和揣测，没有事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回金双禾公司请求。   周某向一审法院提出诉讼请求：1.确认位于宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区、14层1401-1423室房屋属于其所有，并停止对该房屋的执行；2.诉讼费由金双禾公司承担。   一审法院经审理查明：2013年1月26日，周某（出借方）与宏达公司、纪生俊、纪某222222222222、纪某22222222222平（以上为借款方）签订《借贷合同》一份，约定借款金额1000万元，用途资金周转，月息2.5%，期限一年，如到期还不了月息按5%计算。同日，上述借款人出具借据一份，载明借到周某现金1000万元。2013年1月30日、2013年3月1日，周某分两次支付了借款1000万元。2013年6月19日，纪某1与宁夏富地房地产有限公司（以下简称富地公司）签订《商品房买卖合同》两份，约定纪某1购买位于银川市××区、14层1401-1423室房屋（以下简称涉案房屋），房屋总价款8491361元＋8538182元＝17029543元。2015年10月22日，周某（甲方）与纪某22平、宁瑞娟（乙方）、王永霞、纪洋（丙方）、纪某1（丁方）签订《合同权利转让协议书》一份，约定：1.富地公司将其开发的银川市××区#楼部分楼层整层出售给了乙、丙、丁方，买卖双方签订了买卖合同，其中第9、10、11、12层出售给了乙方，13、14层出售给了丁方，3、4、5、7、8、15、25、26、27、28层出售给了乙方；2.乙、丙、丁方以上述部分房屋在银行按揭贷款4200余万元，截止2015年10月1日，大约剩余本息3700余万元；3.4#楼第9、10、11、12、13、14、25、27、28层房屋购房款已向富地公司全部付清，权属属于乙、丙、丁方；4.富地公司同意乙、丙、丁方转让第三条中的商品房买卖合同的权利给甲方，承诺在甲方偿还上述房屋按揭贷款后，将上述房屋的买卖合同变更至甲方名下；5.甲方于协议生效之日起90日内分三期代乙、丙、丁方向宁夏银行偿还第三条中房屋所欠按揭贷款本息。甲方代还第一期按揭贷款后，乙、丙、丁方应立即向甲方交付第三条房屋中与甲方所还清贷款所对应的房屋，并与富地公司解除买卖合同，同时到银川市住房保障局办理解除买卖合同的备案手续；6.甲方有偿受让以上合同权利，以原购房价为准。同日，上述当事人在银川市国信公证处针对前述协议进行了公证。2015年11月30日，周某代纪某1偿还了银行按揭贷款7773243元。同日，纪某1向周某出具收据一份，载明收到周某代其偿还的银行贷款7773243元。2015年12月1日，周某（甲方）、第三人（乙方）、宏达公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：鉴于丙方欠甲方借款1000万元逾期未偿还，且甲方按照双方签订的《合同权利转让协议书》偿还了乙方的银行按揭贷款7773243元，经三方充分协商，达成协议如下：1.丙方欠甲方的1000万元及利息，加上甲方为乙方偿还的银行贷款7773243元都作为甲方购买涉案房屋的购房款；2.乙方于协议签订之日起将上述房屋的钥匙交给甲方，甲方将丙方出具的借条等手续交给乙方，自即日起视为乙方完成房屋交付；3.乙方保证两个月内将房屋过户给甲方，过户税费双方各承担一半，乙方保证该房屋再无其他产权债务纠纷。周某提交了解除《商品房买卖合同》协议一份，约定富地公司与纪某1签订的涉案房屋的商品房买卖合同解除，但解除原因及落款时间空白。周某提交的合同备案变更登记表载明涉案房屋需要变更合同备案，但合同变更原因、落款日期、受理人员意见、科室意见均空白。2015年12月2日，富地公司出具关于办理永乐家园项目4号公寓楼13-14层撤销《商品房买卖合同》备案的申请一份，载明针对涉案房屋按揭贷款，因纪某1个人负债较高无法偿还按揭月供，特向银川市住房和城乡建设局申请撤销合同备案，并于2015年12月10日委托其单位员工王志新办理涉案房屋撤销备案的手续。纪某1将涉案房屋的钥匙交付给了周某。周某陈述涉案房屋虽然交付了钥匙，但还没有三通，不具备使用条件。   一审法院另查明，2016年1月27日，周某以房屋买卖合同纠纷起诉纪某22平、宁瑞娟、王永霞、纪洋、纪某1、富地公司至兴庆区法院，请求判令纪某22平、宁瑞娟、王永霞、纪洋、纪某1继续履行合同，向周某交付《合同权利转让协议书》约定的房屋，富地公司提供协助。2016年6月16日，该院作出（2016）宁0104民初1108号民事判决，判决纪某1于判决生效之日起十五日内在排除其他司法障碍后将其名下位于银川市××区、14层房屋交付给周某。判决后周某提起上诉，请求针对其他房屋判决交付，一审法院于2016年12月3日作出（2016）宁01民终1818号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。   一审法院还查明，金双禾公司与宏达公司、邓启霞、纪某1、纪某222222222222、纪生俊、纪某22222222222平借款合同纠纷一案，经一审法院（2015）银民商初字第289号民事判决书处理，判决宏达公司偿还金双禾公司借款本金800万元、利息和违约金2528000元，邓启霞、纪某1、纪某222222222222、纪生俊、纪某22222222222平承担连带清偿责任。在该案中，经金双禾公司申请，一审法院于2015年12月10日预查封了涉案房屋。   一审法院再查明，金双禾公司向法庭提交一份2014年9月12日由“纪某22平”署名的《情况说明》照片打印件，在该情况说明中记载有：“致：宁夏富地房地产开发有限公司/周总：因本人向周某于2013年1月26日借款人民币壹仟万元（10000000元）至今未还，现经我本人与周某达成如下协议：一、以我本人从贵公司所购永乐家园4号楼18层和20层抵顶给周某。由于上述2层资产远大于上述壹仟万元（10000000元），存在超出金额冲抵周某代宏达公司银行欠款后由我本人向贵公司出具相关手续。二、请贵公司协助将我与贵公司签订的××园的《商品房买卖合同》注销并变更到周某本人或指定的第三人个人名下。三、经周某同意将此次所顶的××园《商品房买卖合同》签在其女婿纪鹏名下。注：合同金额不变，暂按50%首付金额进行签订《商品房买卖合同》，手续变更费用由我本人承担。”上述情况说明中所提及的××园的《商品房买卖合同》买受人均为纪鹏、周晓丽，且已登记备案在纪鹏、周晓丽名下。一审法院庭后就该份《情况说明》照片打印件中显示的内容询问纪某22平，纪某22平称其从未向任何人出具过该份情况说明，该情况说明上的签字不是其本人的，至××园房屋系另一笔纪某2222向周某借的1000万借款抵顶的。周某亦不认可上述情况说明中所涉内容，其在庭审中提交的由纪某22222014年6月23日向周某出具的1100万元的借条原件一份及2014年6月26日银行转账凭证（各500万元）原件2份，称宏达公司、纪某222222222222用永乐家园4号综合楼18层和20层房屋抵顶该笔1000万借款。因双方未最终结算，借款凭证原件尚在周某手中。   一审法院认为，本案争议焦点为案外人周某对本案涉案房屋是否享有排除民事执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据已查明的案件事实，周某及被执行人纪某1等人早在查封前签订《合同权利转让协议书》并进行公证，且周某也在查封前已将涉案房屋房款通过代偿银行按揭贷款以及将借款转化为购房款的方式付清。虽涉案房屋不具备交付条件，但纪某1将涉案房屋钥匙交付给周某的行为应视为完成了交付。本案中富地公司与纪某1签订的商品房买卖合同已经解除，富地公司也出具了撤销备案的申请并委托公司员工去撤销备案，因涉案房屋被预查封无法撤销备案，故未撤销备案周某不存在过错。至于金双禾公司以其提交的由“纪某22平”出具《情况说明》主张纪某22平已用本案所涉1000万元借款抵顶永乐家园4号综合楼18层和20层房屋，因该《情况说明》系照片打印件，且纪某22平本人对该《情况说明》的真实性不予认可，加之周某已提交另一笔周某与宏达公司、纪某222222222222之间1000万元的借款凭证原件欲证明4号综合楼××层房屋用于抵顶另一笔1000万元的借款，与本案所涉1000万元借款无关。就双方提交的证据来看，金双禾公司提交的《情况说明》为复印件，周某提交的另一笔1000万元的借款凭证均为原件，从证据的优势性来看，周某提交的证据的证明力明显强于金双禾公司提交的证据，故对金双禾公司提交的《情况说明》不予采信，对金双禾公司的主张一审法院不予采纳。综上，周某对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，应停止对涉案房屋的强制执行。涉案房屋现尚未办理产权登记，周某作为涉案房屋的抵顶债权人可依法办理产权登记手续，故一审法院对周某诉请确认涉案房屋所有权的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零七条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、停止对位于银川市××区、14层1401-1423室房屋的执行；二、驳回周某其他诉讼请求。案件受理费100元，由金双禾公司负担。   二审中双方坚持一审时的举、质证意见外，金双禾公司提交证据一份，系证人纪某2222出具的证明确认书，欲证明：本案一审程序中金双禾公司当庭出示的4-2号证据，经由纪某2222本人再次书面申明属实，周某与宏达公司、纪生俊、纪某1、纪某22222222222平之间于2013年1月26日，存在借款1000万元的事实，但已经通过永乐家园4号楼18层、20层的抵顶，清偿完毕。周某质证认为，该证据形式上依然是书面的证人证言，不属于新证据，因为在之前的二审及庭审中纪某2222就提交过类似证据，对该证据的证明目的不予认可。   本院经审查认为，该证据形式上系金双禾公司对其在一审时提交的证据的确认，不属于新证据，本院不予采信。   二审查明的事实与一审查明的事实相同。   本院认为，本案二审涉及的争议焦点问题是：1.一审程序是否存在违法的问题；2.周某对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。   一审法院于庭审后2019年9月17日对原审第三人纪某1的委托诉讼代理人纪某22平就案件相关事实进行了询问，并就询问内容认定了部分案件事实。一审人民法院就此过程及内容未经双方当事人发表质证意见和相应的辩论意见，程序不当，但该询问过程及内容不是认定本案事实的唯一证据，并未达到法律规定的严重程度，且不影响本院对本案主要事实的认定和处理结果，故本院对此予以指正。   关于周某对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，周某作为涉案房屋的抵顶债权人欲排除法院的强制执行措施，需同时满足以上四个情形。据已查明的案件事实，一审法院于2015年12月10日查封房屋之后，周某在兴庆区法院于2016年1月27日受理，并于2016年6月16日作出的（2016）宁0104民初1108号民事判决一案中，依然在诉请原审第三人纪某1向其交付涉案房屋，该判决书判决“纪某1于本判决生效之日起十五日内在排除其他司法障碍后将其名下位于银川市××区、14层房屋交付给周某”，该生效判决表明在此时间节点，涉案房屋已被一审法院查封，原审第三人纪某1并未将涉案房屋交付周某。据此，周某不能证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋，此种情形下，周某对涉案房屋所享有的权益不具有优先性，其对涉案房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权益，不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。   综上，金双禾公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1236号民事判决；   二、驳回周某的诉讼请求。   一审案件受理费100元，由周某负担。二审案件受理费66213元（宁夏金双禾粮油有限公司预交），由周某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 仁   审判员 李凤英   审判员 罗卫江     二〇二〇年五月八日   书记员 牟 荣