广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1293号上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司，住所地湛江市霞山区******，统一社会信用代码914***********253Q。法定代表人：汤科，总经理。委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷波，男，1965年7月30日出生，汉族，住茂名市茂南区***********，身份证号码440************218。委托诉讼代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。上诉人湛江市建筑工程集团公司（以下简称建工公司）因与被上诉人雷波建设工程施工合同纠纷一案，霞山区人民法院已于2019年1月17日作出（2018）粤0803民初1920号民事判决，雷波不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月12日以（2019）粤08民终1386号民事裁定撤销（2018）粤0803民初1920号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并作出（2019）粤0803民初1796号民事判决。建工公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人方富杰，被上诉人雷波及其委托诉讼代理人张达金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：撤销霞山区人民法院（2019）粤0803民初1796号民事判决，驳回雷波对建工公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院定的案由是不对的，双方是挂靠和被挂靠的关系，本案案由应是挂靠经营合同纠纷。二、涉案工程应代扣代缴多少税费、管理费、社保费用等，双方尚未结算，原审判决也未予以查明具体数额。原审法院委托湛江中安信会计师事务所进行审计作出的《关于原告雷波诉被告湛江市建筑工程集团公司纠纷案”已交纳税金部分专项审计报告》与案件争议没有关联性，建工公司对已交纳税金没有异议。双方在原一审、二审、发回重审时争议的问题是：涉案工程应缴的税费、管理费、社保费用是多少？建工公司收到多少工程款，扣除应交税费、管理费、社保费用后，剩余款项多少？原审判决认定应缴付的税费为87759.62元，超出司法权限，依法无据。涉案工程应交社保费用是多少，原审法院也未查明。本案从业务上来说，建工公司收到发包方工程款扣税后就直接给雷波，一审法院认为建工公司收了300多万但是没给雷波，问题是建工公司没收到300多万，那怎么给钱给雷波呢，建工公司不是发包方。三、本案已过诉讼时效。雷波所提交的《原告与被告的承包款结算计算清单》当中，其所主张的2009年6月19日至2012年12月26日期间工程款多扣了税费、社保费用，已超过2年的诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。综上，请二审法院支持建工公司的上诉请求。被上诉人雷波答辩称，一、本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不妥，雷波是实际承包的施工人，确定为何种案由，并不影响本案实体审理结果。二、承包工程款的结算，除双方自行进行结算外，因建工公司结算引发的纠纷，雷波有权通过诉讼进行结算，且建工公司应当对其代扣代缴支付给有关部门的费用承担积极的举证责任，而不是一味指责法院没有查明具体数额。三、本案没有超过诉讼时效。根据雷波提供的证据12《企业活期明细信息》证明，建工公司陆续支付工程款从未中断2年以上，最后一次支付时间是2017年1月25日。正如建工公司所述，双方诉讼前并没有进行结算，因此，建工公司在付款期间暂扣少付的款项，在结算（诉讼判决）时，并不存在超过诉讼时效的问题。综上，建工公司的上诉没有事实根据，请求法院驳回上诉。雷波向一审法院起诉请求：1.判令建工公司支付承包款2903961.91元，并从2018年9月29日起按年利率6%计算支付利息至还清款项为止；2.本案受理费由建工公司承担。2018年11月7日，雷波变更诉讼请求为：1.判令建工公司支付雷波承包款3124071.96元，并从2018年9月29日起按年利率6%计算支付利息至还清款项为止；2.本案受理费由建工公司承担。一审法院认定事实：2009年3月6日，广东省环境工程装备有限公司与建工公司签订《廉江市污水处理厂厂区施工合作合同》，约定广东省环境工程装备有限公司将位于廉江市河西瓜坡水闸北面的廉江市污水处理厂厂区土建工程发包给建工公司。2009年5月5日，廉江市广业环保有限公司作为发包人与广东省环境工程装备有限公司作为承包人签订《廉江市污水处理厂工程施工总承包合同》。2009年9月8日，雷波（乙方）与建工公司（甲方）签订《建设工程项目施工承包合同书》，约定：建工公司将承接到的廉江市污水处理厂厂区土建工程任务，以项目内部承包的形式给雷波承包施工。其中承包费用及上缴方式还约定：1、乙方按工程承包总造价包干上缴1%的管理费给甲方，其它建设行政主管部门、地方行政部门及工商税务等有关部门规定由施工方缴纳的费用，均由乙方负责承担，由甲方按规定代扣代缴；施工管理费、税金等均按乙方每月完成工程进度上缴。工程结算书审定时，乙方必须与甲方财务部门清理管理费及税金结算，尚未缴清的费用乙方要办理欠款及担保手续。2、工程的劳保基金乙方按国家相关规定负责缴交及购买工伤险。3、乙方使用甲方工程技术人员证书、证件或需工程技术人员参与施工管理的，须按公司的有关规定支付工程技术人员培训费及劳动报酬（含劳保金）。4、乙方缴足施工管理费和税金后所得的利润全部归乙方所有，甲方不行干涉，乙方应根据利润做好内部分配，以便进行扩大再生产。5、建设单位所扣工程质量保修金，在工程保修期满后，由乙方根据保修情况进行结算。余款归给乙方所有。甲方应设立项目经理部及工程项目专用账户，工程款必须直接汇入工程项目专用账户，乙方除应按进度缴付甲方的施工管理费和税金外，剩余资金全部由乙方进行支配等。2012年9月27日，经相关部门对《廉江市污水处理厂厂区施工合作合同》工程进行结算，制作《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》，廉江市广业环保有限公司、广东省环境工程装备有限公司及建工公司（雷波作为代表签字）均在确认表上盖章确认。确定工程造价为26207780.84元。随后廉江市广业环保有限公司和广东省环境工程装备有限公司支付大部分工程款，尚欠工程款617780.84元未付。另外各方还于2016年6月3日对《廉江市城西污水集中控制处理厂厂区内土方回填工程》进行审核结算，制作《工程结算审核意见表》，确定工程造价为2538217.77元，实际结算工程款为2360542.53元。因上述工程款的支付产生纠纷，2017年3月14日，雷波向法院提起诉讼。经廉江市人民法院作出的（2017）粤0881民初556号民事判决书及湛江市中级人民法院作出的（2018）粤08民终1364号民事判决书，认定雷波是涉案工程的实际施工人，判决广东省环境工程装备有限公司支付尚欠厂区土建工程款617780.84元及相应利息；支付尚欠厂区内土方回填工程款2360542.53元及相应利息等。在上述工程建设期间，建设单位增加了厂区外三通一平工程部分由雷波进行施工。2016年6月8日，广东省环境工程装备有限公司、廉江市广业环保有限公司与建工公司对该部分工程进行结算，制作《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》（厂区外三通一平工程），确定工程造价为1574925.7元，各方盖章确认，雷波代表建工公司签字。广东省环境工程装备有限公司于2016年11月23日及2017年1月23日分别转账1490000元、84925.7元到建工公司委托付款的指定账户，账名：湛江市第二建筑工程公司，开户行：广东南粤银行城市假日支行，账号：460************877。2009年9月10日至2016年11月21日期间，雷波累计支付税金款858323.83元给建工公司代缴税款。另查明，2012年11月15日，湛江市坡头区人民法院作出（2000）湛坡法执字第233号恢字1号之六执行裁定书，裁定提取被执行人建工公司由于承建廉江市污水处理厂土建工程而在广东省环境工程装备有限公司尚未支取的工程款和工程质量保证金共50万元。再查明，雷波于2018年6月13日曾向一审法院提起诉讼，案号：（2018）粤0803民初1203号，诉讼请求：1、建工公司返还给雷波暂扣的劳保基金32万元及相应利息；2、建工公司返还给雷波被法院执行提取扣划的属于雷波的工程款50万元及相应利息等。雷波以其与建工公司需对工程承包结算为由，于2018年9月17日向一审法院申请撤诉。一审法院于2018年9月19日作出（2018）粤0803民初1203号民事裁定书，准予雷波撤诉。2018年9月29日，雷波再次提起诉讼。一审法院作出2019年1月17日作出（2018）粤0803民初1920号《民事判决书》，雷波不服提起上诉，湛江市中级人民法院作出（2019）粤08民终1386号《民事裁定书》，认为雷波、建工公司双方对上缴管理费、代扣代缴有关税费尚未进行结算，需审计鉴定，裁定撤销一审法院（2018）粤0803民初1920号民事判决，案件发回重审。2019年9月19日，雷波向一审法院提交《对湛江建工应付给雷波的工程承包款委托司法会计鉴定申请书》，申请对建工公司从广东省环境工程装备总公司实际收取的27164925.7元工程款应付的税金进行审计（应扣除雷波已经交付的开票税金）。一审法院司法委托管理工作小组依法委托湛江中安信会计师事务所对雷波申请的事项进行审计。2019年10月23日，湛江中安信会计师事务所出具《广东省湛江市霞山区人民法院“关于原告雷波诉被告湛江市建筑工程集团公司纠纷案”已交纳税金部分专项审计报告》（报告文号：中安信专审字[2019]194号），审计结论为：本报告根据（2019）湛霞法技鉴字第209号湛江市霞山区人民法院鉴定委托书要求对贵院审理的雷波诉建工公司纠纷一案中，对建工公司从广东省环境工程装备总公司实际收取的工程款中应付的税金进行鉴定审计，经审计，建工公司实际缴纳各项税款合计946083.45元（其中已收工程款27164925.70元应缴已缴税款925046.19元，未收工程款金额617780.84元应缴已缴税款21037.26元）。以上税款是根据已开具发票金额与当时相关税（费）率进行核算，各项税款核算符合《中华人民共和国税收征收管理法》及其《实施细则》的规定。雷波已交付建工公司现金800831.40元，通过财税库银税交易刷卡57492.43元，累计支付给建工公司代缴税金额858323.83元。”雷波为申请司法鉴定预交了鉴定费11100元。庭审中，雷波根据审计报告变更诉讼请求为：判令建工公司支付工程款3107400.23元，并从2018年9月29日起按年利率6%计算利息至付清款项之日止，本案审计费11100元和案件受理费均由建工公司承担。同时，雷波确认建工公司已支付工程款23668333.35元。建工公司既不认可雷波自认收到其支付的工程款23668333.35元，亦不提交其支付款项给雷波的凭证予以核实。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。雷波与建工公司于2009年9月8日签订《建设工程项目施工承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的规定，合同合法有效，应受法律保护。雷波承包施工由建工公司承接的廉江市污水处理厂厂区土建工程、厂区内土方回填工程及增加的厂区外三通一平工程部分，经广东省环境工程装备有限公司、廉江市广业环保有限公司与建工公司对前述工程进行结算并制作《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》、《廉江市城西污水集中控制处理厂厂区内土方回填工程》及《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》（厂区外三通一平工程），确认厂区土建工程造价为26207780.84元、厂区内土方回填工程造价为2360542.53元、厂区外三通一平工程造价为1574925.7元，合计30143249.07元。发包单位向建工公司支付了厂区土建工程款项共2559000元和厂区外三通一平工程款项1574925.7元，而厂区土建工程尚欠款项617780.84元和厂区内土方回填工程款项2360542.53元已经湛江市中级人民法院（2018）粤08民终1364号民事判决，由发包人广东省环境工程装备有限公司向雷波支付。根据廉江市人民法院作出的（2017）粤0881民初556号民事判决及湛江市中级人民法院作出的（2018）粤08民终1364号民事判决认定的事实，结合《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》、《廉江市污水处理厂厂区土建施工合作合同工程结算定案确认表》（厂区外三通一平工程）的结算金额，雷波、建工公司之间尚存厂区土建工程款项25590000及厂区外三通一平工程款项1574925.7元，合计27164925.7元（25590000+1574925.7）的工程款项未结清。建工公司在依约扣除管理费和应缴税费后，应向雷波支付尚欠的工程款。根据雷波提交的完税金额发票及湛江中安信会计师事务所的审计报告结果，以及雷波确认建工公司已支付厂区土建工程款23668333.35元。根据合同约定，扣除雷波应上缴1%的管理费301432.5元（30143249.1元×1%）和应缴付的税费87759.62元（946083.45元－858323.83元），建工公司尚欠雷波的工程款3107400.23元（27164925.7-23668333.35-301432.5-87759.62），应当清偿。雷波主张建工公司从2018年9月29日起按年利率6%计算利息至付清款项之日止，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.15%，自2018年9月29日起至债务清偿之日止，由建工公司向雷波计付资金占用期间的利息。建工公司辩称雷波提起本案起诉属于重复诉讼，且雷波的诉讼请求已经超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湛江市建筑工程集团公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3107400.23元及利息（从2018年9月29日起按年利率4.15%计至债务清偿之日止）给雷波；二、驳回雷波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31792.57元，案件审计费11100元，合计42892.57元，由湛江市建筑工程集团公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，建工公司将承接到的廉江市污水处理厂厂区土建工程任务，以内部承包的形式转包给雷波施工，工程结算亦是由建工公司与发包方直接进行，故本案不具有挂靠经营的特征，不属挂靠经营合同纠纷。建工公司关于本案案由是挂靠经营合同纠纷的上诉意见，本院不予采纳。雷波与建工公司签订《建设工程项目施工承包合同书》属转包合同，属合同纠纷的范畴，原审以其基础法律关系即建设工程施工合同纠纷为本案的案由并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建工公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据建工公司的上诉理由以及雷波的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：建工公司应否支付工程款3107400.23元及利息给雷波。雷波与建工公司签订《建设工程项目施工承包合同书》属转包合同，是法律规定禁止的行为，该合同是无效合同。一审判决认定该合同属有效合同不当，应予指出。虽然转包合同无效，但涉案工程已经完成并经验收合格投入使用，雷波与建工公司之间的权利义务仍应参照《建设工程项目施工承包合同书》的约定执行。根据建工公司与雷波之间的合同约定,建工公司收到发包方的工程款后，扣除相应的管理费及税费后及时转支付给雷波，双方之前亦是如此进行。在发包单位向建工公司支付了本案案涉的工程款后，建工公司没有依约转支付该工程款给雷波，实属违反双方的约定。至于建工公司上诉称“涉案工程应代扣代缴多少税费、管理费、社保费用等，双方尚未结算，原审判决也未予查明具体数额”等，因案涉工程款尚在建工公司的手中，结算的主动权在建工公司，应收应缴多少税费的举证责任在建工公司，建工公司没有主动结算、亦没有举证应收应缴多少税费，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据雷波提交的完税金额发票及湛江中安信会计师事务所的审计报告结果以及雷波确认建工公司已支付厂区土建工程款的情况，扣除雷波应上缴的管理费和应缴付的税费后，判令建工公司将尚欠的工程款转付给雷波并无不当，本院予以维持。至于建工公司上诉所称的诉讼时效问题，因转包合同正在履行过程中，不存在超过诉讼时效期间的问题，故建工公司关于雷波的请求已超过诉讼时效期的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31792.57元，由湛江市建筑工程集团公司负担（湛江市建筑工程集团公司已缴交二审案件受理费31792．57元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年四月二十八日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附:相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。