河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1446号 上诉人（原审原告）：韩某某，男，1968年3月12日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张彦雷，河北瑞亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄工程技术学校，住所地河北省石家庄市新华区西三庄街95号。 法定代表人：赵霞，该校校长。 委托诉讼代理人：韩甫政，河北庶宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨苗，河北庶宁律师事务所律师。 上诉人石家庄工程技术学校因与韩某某劳动争议一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初7437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 韩某某上诉请求：1．依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2019）冀0105民初7437号民事判书中第二项、第五项的判决内容；2．发回重审或依法改判由被上诉人向上诉人支付周末休息日应休未休加班工资219328元，未签订无固定期限劳动合同的工资差额19800元，解除劳动关系经济补偿金39600元；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院判决支持上诉人仅一年的加班工资没有事实和法律依据。一审判决依据的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中没有关于“加班费”只有一年的限制性规定，上诉人主张的加班工资属于劳动报酬，不受一年规定的限制。上诉人及被上诉人提交的2007-2018的工资表等证据足以证明上诉人休息日加班的事实，上诉人付出劳动，被上诉人未支付应付的劳动报酬，且违法行为一直处于延续状态，法院应依法判决被上诉人向上诉人支付自2007年开始至2018年工作止期间的全部加班工资，而非一年的加班费。于情于理于法，判决仅支付劳动者一年的加班工资都是错误的，一审法院适用法律错误，应予纠正。二、一审判决认定事实不清，未依法认定被上诉人存在违法解除劳动关系的行为。首先，劳动关系当事人对双方劳动关系已经解除的意见是一致的，一审没有确认双方已经解除劳动关系的事实。将争议双方无异议的事实认定为案件事实，这也是司法实践的惯例，一审法院对双方已解除劳动关系的事实未予认定，属于认定事实不清，理应予以纠正改判。其次，既然作为劳动关系的双方都认可和承认双方已解除了劳动关系，一审法院未审查被上诉人单方解除劳动关系行为的合法性和正当性。无论从实体上还是解除程序上被上诉人都未提交任何证据以支持其行为的合法性，那么根据劳动合同法的有关举证原则，理应承担不利的后果，因此被上诉人的行为属于违法解除，故应承担支付赔偿金的法律责任。退一步讲，使是上诉人主动离职，要求解除劳动关系，根据法律规定。用人单位也应当支付经济补偿金。因为被上诉人存在未依法为上诉人缴纳任何保险，未依法安排上诉人休息，未支付加班工资，低于当地最低工资标准发放工资等等严重违法行为。三、一审法院作出的判决没有法律和事实依据，有违公平正义。一审法院仅以用人单位未给劳动者办理离职手续为由，便认定了被上诉人不存在违法解除的情形，未支持上诉人的请求，该判决内容没有事实和法律依据。根据被上诉人的自述和现有的证据足以证实被上诉人违法解除的情形，而一审法院无视被上诉人自认的事实，以用人单位的恶意不作为、违法的行为作为判决的依据和理由，作出了违背当事人真实意思表示的判决，于法无据，有违公平正义，应予纠正。况且办理离职手续时用人单位的法定义务而非劳动者的责任和义务，是否办理离职手续不是用人单位解除或者终止劳动合同行为的实质要件，也不是劳动合同解除的法律事实成立的依据。劳动者不可能也无法控制用人单位为其办理离职手续。四、一审法院未支持上诉人主张的未签订无固定期限劳动合同的工资差额19800元，于法无据。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》明确规定了用人单位应签订而未签订无固定期限劳动合同所应承担的法律责任。有关规定明确了只要达到法定条件，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，这是用人单位的法定义务，违反则要支付两倍的工资，立法的本意是促使用人单位尽量合法用工和促使用工单位加强自身管理。法律没有规定必须由劳动者提出主张后用人单位才有义务签订无固定期限劳动合同，对此不应违反立法本意，因此上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同工资差额198000元于法有据，理应支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决有违社会公平正义，上诉人的诉请事实清楚，证据充足，有法可依，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。 石家庄工程技术学校答辩称：一、一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条，适用法律正确。二、韩某某每月公休两天，一审时石家庄工程技术学校的证人已经予以证明，因此原一审判决加班费计算错误。三、韩某某的申请已过诉讼时效。退一步讲，即使未过时效，2018年5月16日至2019年5月28日，韩某某一直在家休息，支持年休假，不符合本案的事实。四、王校长在录音中明确王校长其已经不负责人事，并且在录音中让韩某某重新找工作，证明双方已经解除劳动关系，韩某某本人也认可已经解除劳动关系。根据工会的证明和学校提供的考勤记录表，证明劳动关系解除的时间为2018年5月16日，因此韩某某申请劳动仲裁已经超过一年的诉讼时效。五、2008年双方已经订立劳动合同，不符合签订无固定期限劳动合同的情形。 石家庄工程技术学校上诉请求：判令撤销原判决，改判驳回韩某某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、双方自2018年5月16日解除劳动关系，被上诉人申请劳动仲裁已经超过诉讼时效。一审时，上诉人证人证言和考勤表证明被上诉人自2018年5月16日便不再上班；上诉人证据《工会证明》亦可证明双方自2018年5月16日解除劳动关系。被上诉人在提交的证据录音中，亦认可双方2018年5月16日解除劳动关系的事实。故，被上诉人2019年5月29日申请劳动仲裁已经超过了一年的仲裁时效，实体权利消灭。二、退一步讲，即使被上诉人提交劳动仲裁未过时效，原判决计算的周末休息日加班工资金额错误。1、原判决不应将法定节假日加班工资计算在内。被上诉人主张的加班费为周末休息日的加班费，并未主张法定节假日的加班费，也未提供法定节假日加班的证据，更未经质证，原判决计算法定节假日的加班费超出了被上诉人的诉讼请求。因此法定节假日的加班费2503.38元（75.86×11天×3倍）不应计算在内。2、原判决认定周末休息日加班104天错误，加班费计算错误。根据上诉人证人证言，被上诉人每月公休两天，工资不予扣发，仍按满勤计算。因此，被上诉人2017年5月至2018年5月的加班天数应为80元（104天-2×12）。三、即使被上诉人提起劳动仲裁未过时效，原判决计算的最低工资差额错误。我国最低工资标准在双方劳动关系存续期间每年都有增长；最低工资差额应当根据当年当月的最低工资标准计算。故，最低工资标准差额应为当月的最低工资标准与被上诉人的基本年工资的差额的总和。根据上诉人提交的工资表，2010年5月至6月，2011年1月至5月，2012年3月11月，被上诉人的基本工资达到并超过了当时的最低工资标准。四、被上诉人2018年5月16日至2019年5月28日一年多的时间从未在岗工作，一直在家休息，因此不应计算未休年休假工资2275.8元。综上，双方自2018年5月16日解除劳动关系，原判决认定事实错误，计算加班费、最低工资差额和未休年休假工资错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 韩某某答辩称，一审时被上诉人称韩某某因违反学校规章制度对其开除，而不是韩某某主动离职，且用人单位为此提供了工会证明一份，证明单位提出解除劳动关系，被上诉人与用人单位的王校长的谈话录音也能证明其违法解除合同。韩某某提起仲裁并未超出诉讼时效，一审法院仅支持韩某某一年的加班费没有法律依据。 韩某某向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与被告自2007年11月起至2019年5月28日（申请仲裁之日）存在劳动关系；2．依法判决被告向原告支付周末休息日应休未休加班工资219328元；3．依法判决被告向原告支付未休年休假工资24480元；4．依法判决被告按石家庄最低工资标准向原告补发工资差额59200元；5．依法判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同每月双倍工资的差额19800元；6．依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金39600元；7．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：韩某某于2007年11月经人介绍入职石家庄工程技术学校，从事内保工作。治安保卫处（以下简称：治保处）是石家庄工程技术学校的内设机构，不具有独立的法人资格。韩某某与石家庄工程技术学校治保处签订《聘用合同》，期限为2008年9月6日至2009年9月5日，明确韩某某承担的工作任务：“1、负责学校封闭管理门岗的管理；2、负责学校夜间巡逻和校区看护；3、负责外来人员和车辆出入管理”，月工资标准（含社会保险补偿）600元。韩某某受石家庄工程技术学校治保处领导、管理，《聘用合同》到期后，未续签合同。2018年5月15日石家庄工程技术学校保卫科称人员调整，口头告知韩某某暂时不用到单位上班，让其等候通知。韩某某先后两次于2018年7月16日、2018年9月27日与石家庄工程技术学校处的王晓彤校长就工作问题进行沟通未果。石家庄工程技术学校没有为韩某某办理离职手续，工资未有拖欠。以上事实有韩某某提供的聘用合同、录音光盘、石家庄工程技术学校提供的工资表以及当事人的陈述在卷证实。虽然韩某某对石家庄工程技术学校提供的工资表不予认可，但石家庄工程技术学校提供的工资表与韩某某提供的工资表基本一致，故对石家庄工程技术学校提供的工资表，予以采纳。 一审法院认为，关于韩某某的入职时间问题，韩某某主张其入职时间为2007年11月，石家庄工程技术学校主张韩某某的入职时间为2008年9月6日，但从石家庄工程技术学校提交的工资表可以看出自2007年11月就已经有韩某某的工资发放记录，故认定韩某某的入职时间为2007年11月。关于韩某某主张的确认2007年11月至2019年5月28日存在劳动关系的问题，石家庄工程技术学校未给韩某某办理离职手续，故对韩某某的该主张，予以支持；关于韩某某主张的加班工资219328元的问题，石家庄工程技术学校提供的工资发放表和2019年5月份考勤表显示的出勤天数和日历天数一致，韩某某主张按照最低工资标准计算并无不当，予以认可，韩某某最后一次与石家庄工程技术学校王晓彤校长沟通其离职补偿问题的时间为2018年9月27日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，法院支持一年的加班费，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，韩某某的日工资为75.86元（1650元÷21.75天），韩某某2017年5月15日至2018年5月15日期间共计休息日加班104天，法定节假日加班11天，故石家庄工程技术学校应给付韩某某加班费18282.26元（75.86元×104天×2倍＋75.86元×11天×3倍），超出部分，不予支持；关于韩某某主张的应休未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，韩某某工作年限已满10年不满20年，年休假应为10天，支持韩某某一年的应休未休年休假工资，韩某某主张按照最低的工资标准1650元计算并无不当，予以认可，故石家庄工程技术学校应给付韩某某应休未休年休假工资2275.8元（75.86元×10天×3倍）；关于韩某某主张的工资差额的问题，从石家庄工程技术学校提供的工资表可以看出，石家庄工程技术学校应向韩某某发放的工资低于河北省最低工资标准，韩某某主张工资差额59200元并无不当，予以支持；关于韩某某主张的未签订无固定期限劳动合同工资差额19800元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，即石家庄工程技术学校未与韩某某订立书面劳动合同，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同，韩某某未提供证据证明曾要求石家庄工程技术学校与其订立无固定期限劳动合同，故对韩某某的该主张，不予支持；关于韩某某主张的经济补偿金的问题，石家庄工程技术学校至今未给韩某某办理离职手续，不存在违法解除劳动关系的情形，故对被告韩某某的该主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《河北省企业职工最低工资暂行规定》第十五条的规定，判决：一、确认原告韩某某与被告石家庄工程技术学校自2007年11月至2019年5月28日之间存在劳动关系；二、被告石家庄工程技术学校于判决生效之日起十五日内向原告韩某某支付加班费18282.26元；三、被告石家庄工程技术学校于判决生效之日起十五日内向原告韩某某支付应休未休年休假劳动报酬2275.8元；四、被告石家庄工程技术学校于判决生效之日起十五日内向原告韩某某支付石家庄最低工资标准差额59200元；五、驳回原告韩某某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，关于违法解除劳动关系及经济补偿金的情况，韩某某主张双方无法继续履行劳动合同且有工会的解除证明，故应支付其因违法解除劳动关系而产生的经济补偿金，但学校并未给韩某某办理相关离职手续，故原审判决未对韩某某此主张予以支持，并无不妥。关于无固定期限劳动合同的工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中韩某某与石家庄工程技术学校已于2008年9月6日签订劳动合同，不符合此款情形，故原审法院对韩某某提出的工资差额问题未予支持，并无不妥。关于诉讼时效问题，由于学校没有书面解除劳动关系的材料和证明，且韩某某在劳动关系存续期间主张过权利，故原审认定未超过诉讼时效，并无不妥。关于最低工资差额，原审系按照分段标准计算，并不存在计算错误。关于加班工资情况，工资发放表和考勤天数一致，石家庄工程技术学校称韩某某每月公休两天，但未提交相关证据予以证明，故原审法院判决支持休息日加班104天，法定节假日加班11天，并无不妥。 综上所述，韩某某、石家庄工程技术学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人韩某某负担10元，上诉人石家庄工程技术学校负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  冯增辰 审判员  李荣水 审判员  孟志刚 二〇二〇年五月九日 书记员  杨 岚