广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终86号原公诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）付红飞，男，汉族，1985年9月16日出生于广东省乳源瑶族自治县（以下简称乳源县），初中文化，乳源县XXXXXX村委原主任，户籍地乳源县XXXXXXXXXXXX，住所地乳源县XXXXXXXXX。2012年9月14日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同月26日被取保候审，2013年9月18日被解除取保候审，2018年4月26日因本案被羁押，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪、妨害作证罪被刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。辩护人黄水英，广东行而知律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）江亚荣，男，汉族，1983年7月21日出生于广东省乳源县，初中文化，无业，户籍地乳源县XXXXXXXXX。2005年3月31日因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元。2013年11月6日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑四年八个月，2017年5月24日刑满释放。2018年4月26日因本案被羁押，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人邓睿，广东南水律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）赵敬留，男，瑶族，1976年3月8日出生于广东省乳源县，小学文化，无业，户籍地乳源县XXXXXXX。2018年6月13日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留,7月11日被逮捕，2019年6月12日被取保候审。辩护人胡远春，广东四兴律师事务所律师。原审被告人张贵堂，男，汉族，1985年9月18日出生于广东省乳源县，初中文化，务工，户籍地乳源县XXXXXXXX，住所地乳源县XXXXXXXXX。2012年3月27日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，4月20日被取保候审，2013年4月15日被解除取保候审。2018年4月26日因本案被羁押，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪、包庇罪被刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。原审被告人黄彐生，男，汉族，1981年1月2日出生于广东省乳源县，初中文化，务工，户籍地乳源县XXXXXXXXXX。2012年3月27日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，4月19日被取保候审，2013年4月15日被解除取保候审，2018年6月15日被监视居住，7月12日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。原审被告人张玉堂，男，汉族，1993年11月5日出生于广东省乳源县，初中文化，务工，户籍地乳源县XXXXXXXXXXXX。2018年4月26日因本案被羁押，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪、包庇罪被刑事拘留，5月24日被逮捕。2020年4月25日被取保候审。原审被告人江有生，男，汉族，1967年6月10日出生于广东省乳源县，小学文化，务农，户籍地乳源县XXXXXXXXXXXX。2014年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，同月20日被刑事拘留，2月17日被取保候审，2015年2月16日被解除取保候审，2018年6月15日被监视居住，7月12日被逮捕。2019年12月8日被取保候审。广东省乳源县人民法院审理乳源县人民检察院指控原审被告人付红飞、张贵堂、张玉堂、黄彐生、江有生、赵敬留犯开设赌场罪，付红飞、张贵堂、张玉堂、江亚荣犯聚众斗殴罪，张贵堂、张玉堂犯包庇罪，付红飞犯妨害作证罪一案，于2019年4月12日作出（2019）粤0232刑初13号刑事判决。宣判后，乳源县人民检察院提出抗诉、付红飞、张贵堂、张玉堂、黄彐生、江亚荣均提出上诉。本院于2019年11月8日作出（2019）粤02刑终133号刑事裁定，撤销乳源县人民法院（2019）粤0232刑初13号刑事判决，发回乳源县人民法院重新审判。乳源县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。原审被告人付红飞、江亚荣、赵敬留不服，提出上诉。本院于2020年3月13日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，一、被告人付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留开设赌场事实1、2012年3月，付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留等人共谋后决定在乳源县XX镇XX村委XX村的养猪场合股开设赌场，纠集赌客赌博，从中“抽水”营利。由付红飞出资，张贵堂负责发牌和抽水钱，黄彐生负责放数（借款给参赌人员），江有生、赵敬留负责招揽赌客。同月23日至27日，该赌场每天聚集十余人进行赌博，付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留等人按照分工在赌场组织赌博活动，每天“抽水”数额几千元至几万元不等。27日晚，公安机关查获该赌场，当场抓获张贵堂、黄彐生及其他涉嫌赌博违法人员，缴获赌具及赌资11210元。2、2016年12月中旬至2017年1月，付红飞伙同吴世成、吴裕源、杨亚洪（三人均已判刑）等人在乳源县XX镇X村X屋祠堂门口、吴月苟家中开设赌场，吸引他人聚众赌博。付红飞、吴裕源、杨亚洪、吴世成分工配合，并抽水渔利。3、2018年5月初，黄彐生作为股东加入成长元、黄飞鸿、胡海华、吴小波（四人均另案处理）在韶关市浈江区*********的砂石场等地开设的赌场，负责“拉客”，并抽水获利19300元。同月12日，该赌场被公安机关查获。二、付红飞、张贵堂、江亚荣、张玉堂等人聚众斗殴事实2017年9月21日，吴裕源联系付红飞晚上谈判解决纷争。付红飞纠集被告人江亚荣、张玉堂、张贵堂等人到场帮忙助阵，江亚荣又纠集了阙X康、叶X涛等人，其中付红飞和江亚荣在车辆上放置了木棍、砍刀等工具。当晚，付红飞带领江亚荣、张贵堂、张玉堂、阙X康、叶X涛等人来到乳源县乳城镇南水路南水桥等候。不久，吴裕源和蓝X福等五人也到达现场。谈判过程中，付红飞与吴裕源、蓝X福发生争吵，并打蓝X福一巴掌，再从自己车里拿出木棍对蓝X福的腿部进行殴打。经鉴定，蓝X福腿部损伤程度轻微伤、耳部损伤程度为轻伤二级。同年11月22日，付红飞赔偿3万元给蓝X福，蓝X福对其出具了谅解书。29日，付红飞再次和蓝X福达成协议，付红飞还需支付营养费和误工费16000元给蓝X福。2018年8月21日,蓝X福对张玉堂出具了谅解书，请求对张玉堂从轻处罚。三、付红飞妨害作证，张贵堂、张玉堂包庇事实2017年11月22日，付红飞因涉嫌故意伤害蓝X福被公安机关传唤讯问。为逃避司法机关处理，付红飞在讯问中谎称是江亚荣打伤了蓝X福。之后，付红飞又联系张贵堂、张玉堂，指使二人在接受公安机关问话时提供付红飞没有殴打蓝X福的虚假证言。27日，张贵堂、张玉堂作为证人接受公安机关询问时，为帮助付红飞逃避责任，按照付红飞的指使作出与事实不符的虚假证词，导致公安机关未能及时查清案件事实、未能及时追究付红飞的责任。原判认定上述事实，有户籍证明，被告人犯前罪的判决书及行政处罚决定书，到案经过，检查笔录，收缴、扣押清单，赌场记账单，病历、检查报告、收费票据，赔偿协议、收条、谅解书，证人李X有、邱X贵、黄X古、吴X源、莫X铿、邓X铿、吴X艺、阙X康、叶X涛等的证言，被害人蓝X福的陈述，同案犯吴世成、吴裕源、杨亚洪及被告人付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留的供述，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认、侦查实验笔录及照片等证实。原判认为，被告人付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留以非法营利为目的，结伙开设赌场，组织不特定人员进行赌博，并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。付红飞、张贵堂及被告人江亚荣、张玉堂在公共场所聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪，且付红飞属持械斗殴。付红飞为逃避法律追究指使他人作伪证，逃避侦查，妨害司法活动的客观公正性，其行为构成妨害作证罪。张贵堂、张玉堂明知付红飞是犯罪的人，仍故意作假证包庇，帮助付红飞逃避司法机关的侦查，其行为均构成包庇罪。在开设赌场的共同犯罪中，付红飞、张贵堂、黄彐生、江有生、赵敬留均是赌场股东，均起主要作用，系主犯。在聚众斗殴的共同犯罪中，付红飞系纠集者，并动手打伤被害人蓝X福，系首要分子。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人付红飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币40000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人张贵堂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；犯包庇罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。三、被告人江亚荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。四、被告人黄彐生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币30000元。五、被告人张玉堂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯包庇罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。六、被告人江有生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人赵敬留犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。八、扣押在案且未随案移送的作案工具扑克牌一副、水箱一个、赌资人民币11210元、粤F*****东风日产红色小轿车一辆、粤F*****黑色别克牌小轿车一辆予以没收，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局予以没收并上缴国库。九、扣押在案且随案移送的供被告人付红飞、张贵堂、江亚荣、张玉堂犯罪所用的土豪金苹果牌手机一台、华为牌手机一台、苹果牌手机二台予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人付红飞及辩护人提出，1、其与对方蓝X福等人在主观上没有互殴的故意，事发前亦未与同案人形成殴斗的共同犯意，故其行为不构成聚众斗殴罪，亦不属持械斗殴，其行为只构成故意伤害罪。其已支付赔偿款给蓝X福，并签订赔偿协议，取得谅解。原判认定聚众斗殴罪定性错误，量刑过重，请求从轻处罚。2、原判认定其参与邓屋祠堂门口及吴月苟家开设赌场这两宗犯罪事实,证据不足。3、其向公安机关揭发吴裕源在该两处开设赌场的线索，属于立功。4、妨害作证罪量刑过重，不符合罪刑相适应原则，请求从轻处罚。5、其车辆并非作案工具，一审判决予以没收是错误的。上诉人江亚荣及辩护人提出，1、其在主观上没有聚众斗殴的故意，客观上也无聚众斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪。2、其如实供述、主观恶性小、认罪态度好、犯罪情节轻微、社会危害性小，且被害人存在过错，付红飞又积极赔偿被害人并取得谅解。原判量刑过重，请求依法从轻、减轻处罚。上诉人赵敬留及辩护人提出，其只是参与赌博，没有合股开设赌场、未拉赌客、未获利，不符合开设赌场罪的构成要件。原判认定其构成开设赌场罪的事实不清，证据不足，请求依法改判其无罪。经审理查明，原判认定上诉人付红飞、赵敬留、原审被告人张贵堂、黄彐生、江有生犯开设赌场罪，付红飞、张贵堂、原审被告人张玉堂、上诉人江亚荣犯聚众斗殴罪，付红飞犯妨害作证罪，张贵堂、张玉堂犯包庇罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人付红飞及辩护人所提意见，经查，1、原判认定其在案发前纠集多人，并携带木棍、砍刀等作案工具，殴打被害人致轻伤的事实，有证人证言、被害人陈述、同案人及上诉人的供述、鉴定意见等证据相互印证，足以认定，其事前与同案人的犯意联络明确，实施犯罪中确有使用木棍致被害人轻伤的后果发生，故其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。所提其行为不属持械聚众斗殴的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。2、原判认定其在邓屋祠堂门口及吴月苟家开设赌场的犯罪事实，有证人证言、同案犯供述证实，足以认定。其供述同案犯吴裕源在该两处开设赌场，属其应当供述的范畴，且公安机关已掌握该共同犯罪事实，故其行为不属于立功。3、其在汽车上放置木棍、砍刀，并驾驶汽车搭载同案人去到聚众斗殴现场，且使用木棍斗殴，故该汽车属作案工具，应依法予以没收。4、原判综合考量全案犯罪事实，以及其能坦白，积极赔偿、取得谅解等量刑情节，在法定量刑幅度内作出的判决量刑适当。其上诉再以此理由请求从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人江亚荣及辩护人所提意见，经查，1、原判认定其受付红飞纠集后又主动纠集他人，并携带作案工具共同前往现场参与聚众斗殴的事实，有证人证言，被害人陈述，同案人供述等证据证实，足以认定。显然其主观上不但明知，客观上还积极纠集他人参与聚众斗殴。所提没有犯罪的主观故意和客观行为，与在案证据证明的事实不符，不予采纳。2、关于量刑问题，在对付红飞的上诉意见中已作出评判，故不再赘述。对于上诉人赵敬留及辩护人所提意见，经查，原判认定其伙同付红飞等人经预谋后共同开设赌场，在赌场中分工配合，并从中获利的犯罪事实，有证人证言，同案人张贵堂、黄彐生、江有生的供述等证据证实，足以认定。其所提无罪的意见，与在案证据证明的事实及法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人付红飞、赵敬留、原审被告人张贵堂、黄彐生、江有生无视国家法律，以营利为目的，共同开设赌场聚众赌博并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人付红飞、江亚荣、原审被告人张贵堂、张玉堂，纠集多人持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪。付红飞为逃避法律追究指使他人作伪证，逃避侦查，妨害司法活动的客观公正性，其行为构成妨害作证罪。张贵堂、张玉堂明知付红飞是犯罪的人，仍故意作假证明包庇，其行为均构成包庇罪。依法应对付红飞、张贵堂、张玉堂数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法,唯对原审被告人张贵堂、张玉堂犯聚众斗殴罪降格判处不当。基于上诉不加刑原则，本案依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张新民审 判 员 喻 权审 判 员 何辉英二〇二〇年五月十二日法官助理 刘 婷书 记 员 刘美芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。