山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4442号 上诉人(原审原告)：陈志国，男，1986年11月18日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：徐江涛，山东瑞文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵树，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛众磊房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市李哥庄镇李哥庄村。 法定代表人：修伟刚，总经理。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 上诉人陈志国因与被上诉人青岛众磊房地产开发有限公司（以下简称众磊地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初8128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈志国的委托诉讼代理人徐江涛、赵树，被上诉人众磊地产公司的委托诉讼代理人杨学奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志国上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判；2、一、二审诉讼费、保全费由众磊地产公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。双方签订的《商品房认购补充协议》中明确约定了买卖双方的基本信息、商品房基本状况、销售方式、房屋价款、付款方式、付款时间、交付标准、违约责任等商品房合同所需要的主要内容，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备〈商品房销售管理办法〉第16条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议认定为商品房买卖合同”之规定，该《商品房认购补充协议》应当认定为商品房买卖合同。涉案房屋众磊地产公司在出售给陈志国之后，再次出售给案外人，且办理网签备案手续的情形完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，陈志国的诉讼请求具备事实和法律依据，应予以支持。请求改判支持陈志国的一审诉讼请求。 众磊地产公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈志国向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决众磊地产公司继续履行双方2017年5月18日签订的《商品房认购补充协议》，向陈志国交付协议约定商品房一套；2、本案诉讼费、保全费、财产保险费由众磊地产公司承担。陈志国一审庭审中变更诉讼请求：1、判令解除双方于2017年5月18日签订的《商品房认购补充协议》，众磊地产公司返还已付房款24万元及利息，利息以24万元为基数自2017年5月18日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令众磊地产公司赔偿陈志国损失及差价4700元×93平方米，共计437100元；3、判令众磊地产公司承担已付购房款一倍（24万元）的赔偿责任；4、诉讼费由众磊地产公司承担。 一审法院认定事实:2017年5月18日，陈志国与众磊地产公司签订《鑫都合苑商品房认购补充协议》一份，甲方为众磊地产公司，乙方为陈志国。甲乙双方就购买甲方开发的位于胶州市鑫都合苑商品房事宜达成如下补充：第一条约定，乙方自愿购买鑫都合苑项目8栋x单元x号西户，商品房暂测建筑面积93平方米（最终房屋建筑面积以房管部门实测的建筑面积为准）。第二条约定，原合同单价3900元/平方米，现一次性支付比例达到总价的70%及以上，采用优惠价格3800元/平方米。第三条约定，上述订金240000元，在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时抵作该房屋的银行首付房款，余款同样执行上述优惠单价价格。自本协议签订后，不得与第三方签订该房屋《商品房认购协议书》或《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。（享受和售楼处所说的送：地暖、天然气免初装费等待遇）。如甲方违反上述约定，需向乙方五倍返还订金，同时本协议自动失效。鑫都合苑商品房认购补充协议与鑫都合苑商品房认购书具有同等的法律效力。剩余尾款在售楼许可证下来后一个月内付清。 2017年5月18日，众磊地产公司为陈志国出具收据一份，载明：交款单位陈志国，人民币24万元，收款事由购买鑫都合苑8#楼西单元802号房预付款。 陈志国提交的银行账户交易明细载明2017年5月18日通过陈志国账户转账款于淑琦支取24万元。 陈志国在庭审中称陈志国在修伟刚办公室（联谊大街众磊公司办公楼三楼）和修伟刚当面签订的，并由修伟刚当面签字确认并加盖公章，当时是其同事领着去的，在三楼办公室，签合同的时候，合同已经填好，其填写了名字、电话、身份证号码，对于合同内容是谁写的，内容是什么时间写的不清楚，修伟刚安排在二楼的工作人员带着陈志国到银行进行付款，当天打款24万元，众磊地产公司于同日向陈志国出具收据一份。陈志国主张李哥庄镇每平米8500元计算房屋差价。 众磊地产公司在本案其他同类同批次庭审中称，对该批次陈志国所述的合同签订过程及款项的支付过程不予认可，相关的收款收据及合同都是王常毅找修伟刚办的。陈志国等一致否认其不认识王常毅并且陈述是众磊地产公司安排其进行付款，但没有一个购房者能讲明或者是确认其是通过众磊地产公司的哪一个工作人员联系的购买房屋，又是众磊地产公司的哪一个工作人员让其支付款项。众磊地产公司认为双方之间不存在房屋买卖合同、协议，不同意继续履行双方签订的商品房认购补充协议，请求法院依法驳回陈志国的诉讼请求。 另查明，涉案房屋位于鑫都合苑小区，2017年9月23日，该小区2、4、6、7号楼办理了预售许可证，2018年7月份，该小区1、3、5、8号楼办理了预售许可证，涉案房屋已经网签给别人，未交付，陈志国未保全涉案房屋，未被他人查封。 一审法院认为，众磊地产公司抗辩双方之间所签合同是借款所作的担保，并不是买卖房屋，双方签订合同是重大误解，应当予以撤销，但未提交双方之间借款的书面借款合同或担保合同和其他任何证明双方存在借款或担保关系的任何书面材料或录音录像电子视听资料等相应客观的证据，因此对众磊地产公司的抗辩一审法院不予采信。 根据双方签订的商品房认购补充协议第三条的约定，上述订金240000元在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时抵作该房屋的银行首付房款……并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款（享受和售楼处所说的送：地暖、天然气免初装费等待遇）。陈志国与众磊地产公司众磊地产于2017年5月18日签订的《鑫都合苑商品房认购补充协议》仅对涉案商品房的坐落、价款、面积等进行初步约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，并且订立商品房买卖合同的目的在于房地产开发企业向买受人转让其所建设开发的商品房所有权，但纵观本案案情，双方签订的认购书的目的仅在于在将来订立商品房买卖合同时陈志国享有优惠价格和送地暖、天然气免初装费等待遇，因此双方签订的该认购书应当认定为预约合同而并非商品房买卖合同。该认购书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当依约履行合同约定的义务。 因涉案房屋已被众磊地产公司另行处置，不具备继续履行的基础和条件，陈志国要求解除双方签订的认购书，符合法律规定，应予以支持。同时，基于公平、诚信原则，众磊地产公司收取的款项应退还陈志国。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，陈志国要求众磊地产公司双倍返还订金24万元及赔偿涉案房屋升值差价损失437100元（4700元×93平方米），依据不足，一审法院不予支持。关于陈志国主张利息损失，众磊地产公司同意以月息2分承担利息，因此一审法院予以支持陈志国以已付购房款24万元为基数以月息2分自2017年5月18日起至付清之日计算的利息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛众磊房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还陈志国购房款24万元；二、青岛众磊房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陈志国以已付购房款24万元为基数以月息2分2017年5月18日起至付清之日计算的利息；三、驳回陈志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12971元，保全费2287元，由陈志国负担7811元，青岛众磊房地产开发有限公司负担7447元。 本院二审期间，陈志国提交录像1份并出示原始载体，证明：业主在购房之后得知房屋被卖给了案外人，去众磊地产公司办公室找到众磊地产公司法定代表人修伟刚要求协调处理一房两卖的事情，以此证实陈志国与众磊地产公司签订的合同是真实有效的，并非一审中众磊地产公司否认陈志国与众磊地产公司签订合同的事实。众磊地产公司质证称，对录像的真实性无异议，的确是包括陈志国在内的部分上诉人到众磊地产公司办公室与众磊地产公司法定代表人进行沟通的过程，但该录像首先不能确定双方沟通的时间，根据简短的几句对话不能证明陈志国手中所持有的房屋认购协议就是由众磊地产公司法定代表人与陈志国等上诉人签订的，实际上，这应该是陈志国在得知众磊地产公司不为他们办理购房手续后，到众磊地产公司协商解决的沟通过程，并不是陈志国主张的这就是陈志国和众磊地产公司签订协议的沟通过程。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，陈志国与众磊地产公司于2017年5月18日签订的《商品房认购补充协议》，只是对涉案商品房的坐落、价款、面积等进行了约定，未对涉案房屋的交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等内容进行约定，缺乏商品房买卖合同的主要内容，无法认定为商品房买卖合同。从双方签订的认购协议的名称及具体内容分析，双方在该协议中约定在将来一定期限内订立商品房买卖合同，双方签订的认购协议应认定为预约合同。陈志国主张涉案认购协议为商品房买卖合同，依据不足，本院不予支持。陈志国二审中提交的录像无法证明涉案认购协议为商品房买卖合同，本院对该证据不予采信。 因涉案房屋已被众磊地产公司另行出售，不具备继续履行的条件，陈志国要求解除双方签订的认购协议，不违反法律规定，应予以支持。众磊地产公司未依约与陈志国签订商品房买卖合同，其应承担相应法律责任。众磊地产公司同意以月息两分承担陈志国已付款项的利息，系对自己民事权利的处分，一审据此判令众磊地产公司返还陈志国已付款24万元，并由众磊地产公司支付以24万元为基数，自付款之日起至付清之日止按照月息两分计算的利息，并无不当，本院予以确认。陈志国要求众磊地产公司赔偿其房屋差价损失及承担已付购房款的一倍的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈志国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10571元，由上诉人陈志国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年五月十四日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹