文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终195号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路46号丝绸大厦，统一社会信用代码91500102208507839B。法定代表人：薛宇良，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈猛，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区儿童医院，住所地重庆市涪陵区民康路6号，登记号45195129450010211A1001。法定代表人：胡章勇，该院院长。委托诉讼代理人：张钰，重庆琪杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王万彬，重庆琪杰律师事务所律师。原审第三人：吴学文，男，1975年9月4日出生，汉族，农民，住四川省隆昌县桂花井乡广安村。上诉人重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司（展鸿公司）因与被上诉人重庆市涪陵区儿童医院（涪陵儿童医院）、原审第三人吴学文建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展鸿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回涪陵儿童医院的诉讼请求。事实和理由：1、中标后签订书面合同前，双方关系属于待定状态，一审认定双方建设工程施工合同关系成立的事实认定实属错误。（1）建设工程施工合同属于法定的要式合同，其成立生效须以订立书面合同为要件，双方未订立书面合同，施工合同关系尚未成立；（2）即使不以订立书面合同为法定要件，中标通知书未送达上诉人和原审第三人，施工合同关系仍未成立；（3）即使承诺生效，上诉人也可以放弃承揽该工程，双方也并非必然成立施工合同关系；（4）事故发生后，主管部门的调查认定了上诉人拒签了案涉工程施工合同。2、一审判决对原审第三人构成表见代理的事实认定错误，且导致法律适用同样错误。（1）上诉人对原审第三人的委托事项是明确的，涪陵儿童医院是完全能够充分理解授权委托事项意思的。上诉人的“介绍信”载明“介绍吴学文来你处联系涪陵区儿童医院建设项目（扩展部分）事项”，结合涪陵儿童医院的邀标公告内容以及上诉人委托吴学文提交的投标文件内容，完全可以知晓吴学文的权限和范围就是仅为“提交投标文件”。（2）组织工人入场施工系吴学文的个人行为，上诉人并非施工主体。（3）涪陵儿童医院存在诸多重大过错，不符合表见代理的主观要件。未对介绍信的权限范围进行审查和核实，超越委托权限要求吴学文实施入场行为；未按照邀标公告的要求，违规评标、开标并确定上诉人中标；在未签订书面建设工程施工合同的情况下，擅自改变原定5月底的竣工时间，以项目需提前完工为由，多次催促吴学文入场施工；涪陵儿童医院未履行发包人的安全监管职责，强令违章指挥涪陵儿童医院辩称：双方的施工合同关系是成立的，上诉人并未作出放弃中标的意思表示，原审第三人吴学文构成了表见代理，上诉人本应当承担全部赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人吴学文述称：其只是送投标资料，不清楚涪陵儿童医院与展鸿公司之间的事情。涪陵儿童医院向一审法院起诉请求：判决展鸿公司给付涪陵儿童医院垫付的各种费用813021.10元。一审法院认定事实：2019年5月8日，涪陵儿童医院将其扩建项目的提前投用给排水改造工程通过该院门户网站发布了邀标公告，公告了工程施工范围、最高限价、报名时间等内容。原审第三人吴学文得知消息后，将该公告项目告知了展鸿公司工程部经理叶建国，2019年5月13日，展鸿公司向原审第三人吴学文出具了介绍信，委托吴学文前往涪陵儿童医院联系该项目的事宜，有效期限为2019年5月13日至2019年5月19日。当天，吴学文持展鸿公司出具的介绍信、投标资料和投标报价清单等到涪陵儿童医院参加比选，同日，涪陵儿童医院经过比选，其结果展鸿公司以最低价中标，涪陵儿童医院遂将《中标通知书》送达给了吴学文，并要求展鸿公司起草《工程承包合同》，然后由双方确认后正式签订《工程承包合同》。展鸿公司知道中标后，工程部经理叶建国于2019年5月15日9时39分将其起草的《工程承包合同》通过邮箱发给了涪陵儿童医院的基建科长张陵，张陵修改后于同日10时43分回传给了叶建国，其修改内容仅明确了工期为2019年5月15日至2019年5月31日和质保金由2%改为5%，半年内无质量问题退还改为一年内无质量问题退还质保金，其余条款未作变动。后因各种原因双方未签订书面的《工程承包合同》。2019年5月17日，原审第三人吴学文以展鸿公司名义进场开始施工作业，涪陵儿童医院也派人到现场进行工程管理和质量监督，2019年5月22日，展鸿公司在施工过程中，其施工工人肖光权从施工跳板上坠落受伤后送往涪陵中心医院抢救，经抢救无效死亡，花去抢救费用48365.63元。事故发生后，经公安、安监等部门和原审第三人吴学文在场，为平息事态，涪陵儿童医院遂出面与死者亲属进行了多次协调后，达成赔偿协议，约定由涪陵儿童医院、展鸿公司共同赔偿肖光权死亡后的各种费用812500元，但原审第三人吴学文拒绝在协议书上签字。协议签订后，涪陵儿童医院按约定赔偿和垫付了肖光权死亡后的各种费用813021.1元。事后，涪陵儿童医院向展鸿公司追索其代为支付的赔偿费用无果，遂起诉。一审法院认为，涪陵儿童医院就其单位扩建工程的提前给排水项目通过门户网站发出公开招标后，展鸿公司向原审第三人吴学文出具介绍信、提供投标资料和投标报价清单等资料后，吴学文以展鸿公司的名义参加招标活动，展鸿公司与吴学文之间系委托人与受托人之间的关系，受托人实施的民事行为应由委托人承担，吴学文参加招标后中标，其中标后的权利义务归展鸿公司享有与承担，涪陵儿童医院以招标形式进行邀约，展鸿公司以投标形式进行承诺，中标即双方对邀约与承诺达成了合议，故涪陵儿童医院与展鸿公司之间的扩建工程提前给排水项目施工合同成立。依照招投标法的相关规定，双方当事人就合同细节条款需另行签订相应具体内容的合同，虽然涪陵儿童医院与展鸿公司对招投标订立的合同未签订相应具体内容的合同，但不影响合同成立和生效，故涪陵儿童医院与展鸿公司之间依法成立了建设工程施工合同的发包人和承包人之间的合同权利义务关系。吴学文所持有展鸿公司出具的介绍信未明确委托在该项目事宜中的具体事项，且在委托期限内以展鸿公司名义进行施工的行为，足以让涪陵儿童医院相信吴学文能够代表展鸿公司施工，构成表见代理，其施工过程中的民事行为应由展鸿公司承担。由于涪陵儿童医院与展鸿公司未签订具体条款的施工合同，对施工过程中安全事故责任承担未达成合议，其责任未进行约定，结合展鸿公司系施工主体，理应对安全事故进行防范，而因安全防范不到位发生安全事故，依法应承担相应事故责任；涪陵儿童医院作为建设方对安全责任仍负有防范义务，且在施工过程中，其现场管理人员对安全防范监督管理不够，也是造成该事故发生的另一因素。故该院确定展鸿公司承担本次安全事故责任的60%，涪陵儿童医院承担本次安全事故责任的40%。事故发生后，有公安、安监等国家机关及吴学文在场，涪陵儿童医院代表双方与事故死亡者家属进行协调达成的协议及赔偿金额适当，并不明显有损展鸿公司权益的行为，对该次事故造成的损失即为813021.1元，该院予以确认。为此，此次安全事故造成的损失涪陵儿童医院应承担813021.1元×40%＝325208.44元，展鸿公司应承担813021.1元×60%＝487812.66元。鉴于涪陵儿童医院对该事故责任损失已全部进行了垫付，展鸿公司应承担部分赔偿款项直接支付给涪陵儿童医院。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，判决：一、展鸿公司在判决生效后10日内支付涪陵儿童医院垫付的安全事故责任赔偿款487812.66元。二、驳回涪陵儿童医院的其他诉讼请求。本案案件受理费11932元，减半收取5966元，由涪陵儿童医院负担2386元，由展鸿公司负担3580元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人订立合同的方式为要约、承诺，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标通知书即为承诺。涪陵儿童医院向展鸿公司发出中标通知书，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。招投标文件、中标通知书有形地表现出双方所签订的建设工程施工合同所载内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，涪陵儿童医院和展鸿公司在中标通知书发出后，应签订书面的合同。法律并未规定建设工程合同必须采用书面合同形式，故“书面合同”并非合同成立之要件。原审第三人吴学文持展鸿公司出具的介绍信，代表展鸿公司参加涪陵儿童医院的工程招标，吴学文实施的民事行为代表展鸿公司，中标后的权利义务由展鸿公司享有与承担。基于展鸿公司的授权和吴学文的前述行为，吴学文在展鸿公司的委托期限内以展鸿公司名义进行施工的行为，足以让涪陵儿童医院相信吴学文能够代表展鸿公司，由此产生的权利义务依法由展鸿公司享有和承担。展鸿公司作为案涉工程的施工主体，负有安全生产的防范义务，对发生的安全事故，依法应承担民事责任。案涉工程安全事故发生后，有相关行政机关及吴学文在场，涪陵儿童医院代表双方与事故死亡者家属协商达成的赔偿协议，并不显失公平，一审法院对赔偿数额予以确认并确定由涪陵儿童医院承担40%、展鸿公司承担60%的赔偿责任，亦并无不当。综上所述，展鸿公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11932元，由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司负担。审 判 长  李 川审 判 员  刘继雁审 判 员  吴 聪二〇二〇年五月十三日法官助理  南洪会书 记 员  刘 欣