浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10650号 上诉人（原审被告）：姜友柳，男，汉族，1982年6月27日出生，住浙江省平阳县。 上诉人（原审被告）：徐灵新，女，汉族，1984年1月16日出生，住浙江省平阳县。 共同委托诉讼代理人（特别授权）：何少峰、浙江铭广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄秋来，女，汉族，1967年8月15日出生，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人（特别授权）：余王，浙江横阳律师事务所律师。 原审被告：陈雪原，女，汉族，1960年5月8日出生，住浙江省平阳县。 上诉人姜友柳、徐灵新为与被上诉人黄秋来，原审被告陈 雪原合伙协议纠纷一案,不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初10545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜友柳、徐灵新上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判姜友柳、徐灵新向黄秋来支付投资收益款4916.87元或发回重审；3.本案诉讼费用由姜友柳、徐灵新负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院对于《合伙购房协议书》的条款认定错误。从而错误认定姜友柳、徐灵新如以55万元价格出售涉案房屋应重新取得黄秋来的同意。《合伙购房协议书》中的特别约定条款中约定，本房产系用作投资用途，因此三方特约定：在房产投资期间按照少数服从多数原则，只要有两户人家决定进行转让即可进行转让，转让后所得价款在扣除三户的投资成本（包括但不限于产权登记而产生的各项税费及经营该房屋而产生的各项投资款项）之后的盈余按照投资比例进行分配。《合伙购房协议书》中三方约定的其他事项中约定，合伙房屋的转让及转让价格由三户共同协商。按照特别约定条款法律效力高于一般约定条款的原则，《合伙购房协议书》“特别约定”的法律效力高于“三方约定其他事项”，也即三方只要有二方决定进行转让涉案房屋，就可以进行转让，而无须取得第三方同意。因此，在本案中，当姜友柳、徐灵新在2013年7月19日与买家签订房屋转让合同时，已经取得原审被告陈雪原同意，符合《合伙购房协议书》关于涉案房屋转让应当由二方决定的特别约定，无须征得黄秋来的同意。原审法院认定应重新征得黄秋来的同意缺乏与事实不符，也缺少法律依据。2.原审法院错误认定“黄秋来共出资首付款154347元及截至2013年3月的按揭款44063元”。按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，黄秋来应该提供打款凭证，证明其履行出资义务。根据黄秋来向某提交的证据，一是能够证明履行出资首付款义务的证据有二份金额分别为22000元、124350元的打款凭证，总金额只有146350元，而原审法院却认定为154347元；二是能够证明履行出资按揭款义务的证据只10份打款凭证，且姜友柳、徐灵新认可的只有8份，总金额为19961元，而原审法院却错误认定为44063元。因此，原审法院错误认定了黄秋来的出资金额。原审判决没有写明证据质证，更没有阐明是如何计算得出44063元的投资收益是错误的。3.原审法院以涉案房屋的评估价值750100元为基础来计算黄秋来的投资收益是错误的。虽然姜友柳、徐灵新没有提交收取购房款的证据，但不能否认涉案房屋出售的实际价格是55万元（每平方米价格为12574元）。一是姜友柳曾多次打电话给黄秋来，他和陈雪原都同意涉案房屋要以13000元出售，这与涉案房屋的出售价格相当。二是姜友柳在给黄秋来的电话中明确表示，如果黄秋来愿意的，就可以以13000元每平方米的价格购买涉案房屋，但黄秋来不要。三是涉案房屋的出售价格，应当充分考虑出售当时的背景和原因。本案中，姜友柳、徐灵新要出售涉案房屋的原因是，黄秋来没有及时支付提揭款和不支付部分按揭款，而姜友柳、徐灵新又无力垫付按揭款。同时，出售涉案房屋时，整个社会房地产市场低迷，涉案房屋在我爱我家中介挂牌长期无人询价，更无人有意向看房。因此，抛弃实际的出售价格，以涉案房屋的市场评估价值来认定为其实际出售价格是错误的。按照一般的社会常识，市场评估价值，不能代表实际出售成交价格，而涉案房屋评估价值本身也是值得怀疑，经不起事实检验。4.原审法院错误认定黄秋来的实际出资的首付款和按揭款数额，也错误认定投资收益款金额。首先，黄秋来实际出资的首付款为146350元和按揭款为19961元，而其应承担的首付款为154347元、应承担的按揭款为54073.13元。故姜友柳、徐灵新垫付的资金为45083.13元。其次，《二手房买卖订金合同》第五条转让价款“该房地产转让总价款为人民币：伍拾贰万元（扣除租金壹万元，实际支付伍拾壹万元）。该转让价款不含税费和卖方办理房产证的费用。第一笔房款37万元（含定金5万元）买方于2013年7月18日前直接支付至卖方的贷款银行账户，用于归还卖方的贷款；剩余款项壹拾肆万元在房屋过户手续办理完毕，买方取得房产证之日起45日内直接支付给卖方。”在实际履行中，买方扣除了3万元作为应由卖方交纳的税金。因此，在该条中非常明确涉案房屋价格构成：卖方承担税金3万元、卖方收取的租金1万元、归还银行贷款37万元、剩余款项14万元。因此，涉案房屋的投资收益款为150000元。但原审法院对以上事实均未查清，从而错误认定了投资收益款金额。二、原审法院认为“其中的代垫还贷款项的金额姜友柳、徐灵新未明确主张并予以证明，本院不予处理”，是错误分配举证责任。按照《合伙购房协议书》的约定，涉案房屋以姜友柳名义向银行贷款。事实上，也是由姜友柳向银行归还按揭款，银行还款明细单即证明了姜友柳归还的银行贷款总计有171141.38元。货币属于动产，按照占有原则，姜友柳归还的银行贷款171141.38元，都是姜友柳个人的，除非姜友柳认可部分为他人所有，或来自他人。因此，姜友柳没有义务去证明哪部分是黄秋来的按揭款。实际上，黄秋来支付的按揭款不足3万元，垫付的贷款按揭款有约3万元，姜友柳、徐灵新就代垫还贷款的主张非常明确具体，一审法院认为没有明确主张，显然是错误的。在此，姜友柳的代垫还贷款项与黄秋来出资的贷款按揭款，指向的是同一笔钱，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，应当由黄秋来承担举证责任，即证明其已经履行出资即要证明出资的钱已经交给了姜友柳，但原审法院却错误适用法律，认为应该由姜友柳、徐灵新来承担证明责任，显然错误分配了举证责任。三、涉案房屋评估价值750100元与事实不符，评估价值过高。首先，鉴定评估报告中“交通状况：东侧临近地铁四号线亲塘路地铁站，内外交通便捷度较高”。事实上，地铁四号线在2015年2月2日才开通，远远迟于涉案房屋被出售时间即2013年7月。交通因素，尤其开通的地铁对房屋价格影响非常大。因此，以开通地铁后的交通状况，来评估未开通地铁时的涉案房屋价值，显然是不可取的。其次，与司法拍卖-阿里拍卖平台的拍卖记录相比，涉案房屋的评估价值过高。一是查询最早司法拍卖-阿里拍卖平台的拍卖记录，得知2016年5月10日、8月2日的司法拍卖-阿里拍卖平台的拍卖同方国际大厦房屋的评估单价分别为18815元／平方米、18447元／平方米，而涉案房屋在2013年7月的评估价值平均单价为17420元／平方米。三年时间，与步案房屋同属的同方国际大厦房屋价格只上涨了1000元／平方米，这显然不可信，说明是涉案房屋评估价值过高。二是上述司法拍卖-阿里拍卖平台的拍卖记录显示的评估价值，是在地铁四号线开通以后，而涉案房屋的评估价值时间点是在地铁开通的三年前，两者价格才相关1000元／平方米，这显然更不可信，唯一理由是涉案房屋评估价值过高。综上所述，黄秋来应分得投资收益款为50000元，扣除姜友柳、徐灵新为其垫付的首付款和按揭款资金共计45083.13元，黄秋来实际应得的投资收益款为4916.87元。因此，原审法院未能查明事实，从而认定事实错误，适用法律错误。综上，请求支持上诉。 被上诉人黄秋来答辩称，一审法院判定判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决应予以维持。姜友柳、徐灵新的上诉请求，应当予以驳回。首先，姜友柳、徐灵新认为按照当时合伙协议合伙购房协议书中约定的少数服从多数，只要两户同意转让即可转让，之后的投资盈余用于分配。前提基础是在盈利的情况下才尊重这样的约定，但姜友柳、徐灵新的意思是，只要两户同意任何价格的转让，对三方都是有效力。这种说法是错误的，也无法保护第三方的合法权益，无法体现公平和正义。姜友柳、徐灵新与陈雪原系亲属关系。陈雪原应该是姜友柳、徐灵新的亲阿姨，他们两个同意以低价转让侵犯黄秋来的合法利益显然是不能的。一审法院认定房屋出售，应当重新争取黄秋来的同意，符合客观事实，也符合法律保护合法利益的初衷。其次，关于黄秋来的出资款，在之前已经生效的判决事实中，黄秋来主张的金额其实不止是198410元，是20万元多，现金给付的，姜友柳、徐灵新一概予以否认。但基于生效判决的事实，可以作为同样争议案件的事实。一审法院认定事实是准确的。再次，一审中的对涉案房屋的评估报告，系通过人民法院指定的具有相应鉴定资质的机构所出具的。姜友柳、徐灵新对评估报告存在争议，应当在一审法院提出重新鉴定的主张。但是姜友柳、徐灵新并没有主张。故该份鉴定评估报告，可以作为裁判的依据。另外，关于举证责任的问题。姜友柳、徐灵新将自身本可以提供的证据不予提供，而认为举证责任应当归责于黄秋来是错误的。黄秋来已经尽到了必要的举证义务，姜友柳、徐灵新不能举证的，应当承担举证不能的法律后果。第四点，姜友柳、徐灵新主张一审法院错误认定投资收益金，但无任何证据予以支持。按照房地产买卖现状中的阴阳合同做法，只有为了避免减少向国家缴纳税收，才会签署低价的备案合同，而不会为了多交税收签署高价的备案合同。唯一可能就是当时的房屋出售的价格90万元。一审时姜友柳、徐灵新主张系买方为了贷款方便这样的说法更经不起客观事实的考验。银行机构都是具备完备的抵押财产价值核算体系的，只会低于房屋价值放贷而不会高于房屋价值放贷，能够保证在抵押权优先的前提下收回贷款，如果贷款超出房屋本身的价值，贷款人不还钱就必然导致国有资产流失。所以这一切都是姜友柳、徐灵新为侵害黄秋来合法权益所制作的虚假交易事实。综上，请求驳回上诉请求。 原审被告陈雪原称，认可上诉意见。 黄秋来向一审法院起诉请求：判令姜友柳、徐灵新、陈雪原共同支付投资收益款180439元及违约金（违约金按照本金180439元计算，从2013年7月20日算至全款实际偿还完毕之日止，年利率为6%，暂计为54131.70元）。 一审法院认定事实：2011年4月21日，姜友柳、徐灵新（甲方）、黄秋来（乙方）、陈雪原（丙方）签订合伙购房协议书，约定：甲乙丙三方合伙购买杭州市江干区同方国际大厦805室房屋，建筑面积为43.74平方米，三方约定对此房屋共担风险。共负盈亏；三方确认该房屋实际为三方共同投资购买，借用甲方之名；房产投资额为已付款463041元，其余按揭款共计46万元，分期10年，三方平均支付；协议在合伙房屋存续期间且三方未解除本协议时始终有效；三方出资购买房屋100%的产权份额，三户家庭各得该房屋三分之一的产权份额，即产权份额按户进行计算；三方以甲方的名义办理银行按揭抵押品贷款，并委托甲方按月归还银行贷款本息，三户每月按期向甲方支付与其产权份额相应的应付本息；三方约定房屋以甲方名义办理产权登记，但该房屋始终属于三方按份共有；房产系投资用途，在房产投资期间按照少数服从多数的原则，只要有2户人家决定进行转让即可进行转让，转让后所得款项在扣除三户的投资成本（包括但不限于办理产权登记产生的各项税费及经营该房屋而产生的各项投资款项）之后的盈余按照投资比例进行分配；合伙房屋的转让及转让价格由三户共同协商；房屋按揭房款的支付委托姜友柳办理；投资期间如遇到一户人家需要退出投资的，则返还本金，不参与任何收益的分配；如遇其他违约情况的，则各方先进行协商，如协商不成的则诉诸法律，由此产生的律师费和诉讼费由违约方承担；等等。涉案房屋预售总价为923041元，实际成交总价为918187元。姜友柳和徐灵新、黄秋来、陈雪原在出资首付款463041元后，以姜友柳名义向银行贷款46万元，涉案房屋登记在姜友柳、徐灵新名下。 2013年3月左右，姜友柳曾与黄秋来通话，询问其是否同意以13000元/平方米的价格将按涉房屋挂牌出售，黄秋来说如果其他合伙人都愿意就以13000/平方米的价格登出去卖。2013年7月19日，姜友柳、徐灵新与案外人林忠、陈宝容签订了2份不同版本的房屋转让合同，2份合同均约定由姜友柳、徐灵新将涉案房屋转让给林忠、陈宝容，其中合同编号为2013转让0276882的合同中房屋转让价格为90万元，一次性付款；另1份编号为ZS20130720的合同中房屋转让价格为55万元，自合同签订之日起3日内支付房款首期40万元，于取得房产证之日起45日内支付余款14万元（扣除姜友柳、徐灵新已收取的房租、押金共计1万元）。同日，姜友柳、徐灵新与案外人陈宝容又签订房屋转让合同备忘录，约定合同价款为90万元的合同仅作为提供给房管部门备案使用，并非双方真实意思表示；双方同意按编号为ZS20130720的合同执行，即合同价款为55万元的合同执行；房管局网签备案的房屋转让合同是买方为了便于抵押贷款，要求卖方配合给予签署的；因备案合同的价款高于实际价款，而使房价虚增部分需要多缴纳的税费由买方承担，按法律规定需要卖方承担的部分，卖方若承担后，买方也应给予补偿；等等。2013年7月17日，案外人林忠代姜友柳向银行提前归还贷款本息合计358682.09元、案外人陈宝容代姜友柳向银行支付当月逾期还款本息合计5457.33元，至此姜友柳的银行贷款本息全部还清。2013年7月19日，涉案房屋所有权登记至案外人林忠、陈宝容名下。另查明，黄秋来共出资首付款154347元及截至2013年3月的按揭款44063元，合计198410元。因黄秋来申请，本案审理中法院委托对杭州市江干区同方国际大厦805室房屋的市场价值进行评估，估价结果为，上述房屋于估价时点（2013年7月19日）的房地产市场价值为750100元，单价17240元/平方米。黄秋来支付了评估费2625元。 一审法院认为，黄秋来、姜友柳、徐灵新、陈雪原签订的合伙购房协议书合法有效，各方当事人应按约定履行自己的义务。现涉案房屋已由姜友柳、徐灵新出售给案外人，故黄秋来有权要求就投资收益按照投资比例进行分配。出售涉案房屋的款项由姜友柳、徐灵新收取，未由陈雪原收取，故黄秋来对陈雪原的诉讼请求，法院不予支持。就涉案房屋的实际转让价格，黄秋来与姜友柳、徐灵新存在争议：姜友柳、徐灵新主张涉案房屋的出售价格为55万元，黄秋来认为应为90万元。法院认为，虽然姜友柳曾于2013年3月左右与黄秋来就出售涉案房屋的价格进行过协商，但涉案房屋实际出售的时间与此相隔时间较长，经评估涉案房屋在2013年7月19日的市场价值与55万元的价格相差甚远，姜友柳、徐灵新如以55万元的价格出售涉案房屋应重新取得黄秋来的同意。而且，姜友柳、徐灵新与购房人签订了不同价格的房屋转让合同，法院要求姜友柳、徐灵新提交收取购房款的证据但姜友柳、徐灵新未能提交，因此姜友柳、徐灵新所主张的出售价格真实性存疑。因此，法院认为应以涉案房屋的评估价值750100元为基础来计算黄秋来的投资收益。姜友柳、徐灵新主张应从售房款中扣除剩余贷款、交易税费、代垫的还贷款项。其中的代垫还贷款项的金额姜友柳、徐灵新未能明确主张并予以证明，法院不予处理。扣除涉案房屋出售前的剩余贷款364139.42元，酌情扣除房屋转让时应由出卖方承担的税费，法院确定姜友柳、徐灵新应向黄秋来支付投资收益12万元。合伙购房协议书未就违约金进行约定，黄秋来要求支付违约金没有约定依据，黄秋来的该项诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、姜友柳、徐灵新向黄秋来支付投资收益款人民币12万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄秋来其他诉讼请求。案件受理费人民币2409.50元，由黄秋来负担人民币1059.50元，由姜友柳、徐灵新负担人民币1350元。评估费人民币2625元，由姜友柳、徐灵新负担。 本院二审期间，姜友柳、徐灵新提交的证据为：1.中国银行卡交易明细清单。证明：林忠通过银行卡三次向姜友柳转账14万元，姜友柳已经收到了林忠的14万元款项，林忠与姜友柳之间的款项往来符合双方签订的转让合同关于案涉房屋买卖款项14万元支付的约定，案涉房屋交易价格55万元是真实的。上述卡号对应户名是林忠，其是案涉房屋买方之一。2.证人证言（证人黄某出庭作证），印证上述房屋交易价格。 黄秋来对上述证据质证认为，首先明确该证据非当事人无法在一审时获取或者向一审法院申请调取而未取得的证据，证据不属于新证据的范围，不应当被二审采信。其次说明如下：一、关于银行账单的真实性、合法性由法院审查，若确实存在加盖银行公章可以确认真实且取证合法。但是对关联性及待证事实存在异议，从细节上去分析恰恰证明案涉房屋交易存在问题，从林忠的账号明细中可以得知，其在转账给姜友柳时，银行卡的余额是完全足够支付全部款项的，但是却分期支付，与日常的交易习惯不一致。特别需要指出的是2013年8月23日转款10万元给姜友柳时，林忠卡内的余额是完全足够12万的，为什么不一次性支付完毕呢？而是要分开两笔支付呢？另外在2013年8月9日，林忠卡内显示有余额44万元，但是却未支付给出卖人。按照房屋交易习惯来讲，房屋若真实出售，作为出卖人肯定是希望房屋交易款一次性分清，怎么还会接受分期支付呢。林忠账户在2013年8月9日转账过440452元给证人黄某。从黄某作为证人向某陈述的证言来看，当时其通过林忠介绍卖这间房子，后来林忠打算自己买，对证人来讲其仅仅也只是介绍人的身份，姑且认可证人所陈述的是真实的，那么为什么林忠要转账440452元给证人黄某？这笔款项是否和本案的房屋买卖存在关联呢，如果该笔转账对象确实是本案证人黄某律师，那么证人黄某作为一位长期从事法律工作的人员，后来成为一名执业律师，在处理一间购买时支付93万元的不动产，在按揭支付两年后却建议低价转让，而且低价转让给自己认识的人？这些细节让人起疑心！姜友柳、徐灵新与案外人书写的合同上所明确的金额都是整数的，但是在实际转账过程中存在零头的现象，比如支付剩余按揭款数额是358682.09元、5457.33元，姜友柳、徐灵新至今未陈述过存在现金给付的情况？差额去哪里呢？二、关于二审期间证人黄某的证言，同样认为不属于新证据，现补充说明如下几点：证人证言不可信，并非是拥有律师身份证言采信度就是高的。证人在接受庭审询问时所陈述的事实不客观。其作为从事多年法律工作的法律工作者，对涉及他人利益的纠纷主张忽视他人合法权益的做法是最值得推敲的。同时其并未仅仅参与法律咨询，而是介绍买家给上诉人，并为双方起草不客观的买卖协议的做法，个人觉得法院应当给予否定性评价，不应当采信这些的证人证言。证人陈述不动产的银行贷款是依据双方签订的协议内容来确定贷款数额与银行贷款实际情况相违背，从而印证证言不真实。银行贷款的金额首先要基于不动产所在位置的实际价值进行评估，在保证即使贷款人员逾期也能够保障完全实现抵押权的情况下才会予以批准。故房屋的贷款价值可以印证房屋的实际相近价值。本案案涉房屋林忠贷款时银行给予了100万元的最高额抵押限额，说明房屋的价值是完全超过双方合同所约定的。从侧面客观反应相应买卖合同不真实。证人陈述林忠曾做过房产中介，那么即使其后期不从事这个行业，可以反应林忠对不动产的行情是了解的，那么林忠当时低价购得该房屋的行为是欺瞒姜友柳、徐灵新还是和其一起欺瞒黄秋来？姜友柳、徐灵新认为当时房屋的价格符合实际情况，但是基于房屋原本的价值，林忠贷款的数额，退一步讲即使按照一审的鉴定报告都反应，55万元的价格也是完全低于市场价的。代理人同样作为一名律师，并非希望通过猜测去判断事实，而是代理人结合案件事实和证据，房屋日常交易习惯，自身购房的经历，相关专业人数的请教，所以才得出如此的推断。具体案件的事实认定由法院裁判！ 陈雪原对上述证据没有异议。 黄秋来、陈雪原二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，银行卡交易明细反映的某银行卡上的款项来往情况，与涉案房屋转让实际价格无直接关联，相关证人证言没有其他确凿证据予以佐证，亦不能以此确定涉案房屋转让的实际价格。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，黄秋来应收取的投资收益款的认定。首先，现就涉案房屋的转让价格存在价格约定不一、相差较大的两份转让合同，且姜友柳、徐灵新不能提交实际收取购房款的有效证据，目前并无有效证据直接证明哪一份合同系当事人的真实意思表示。考虑到不同时期房产的价格波动，涉案房屋评估价格与姜友柳、徐灵新所认为的实际转让价格相差甚远，亦无证据证明涉案房屋评估价格存在不当之处，故一审法院以涉案房屋的评估价值为基础认定计算黄秋来的投资收益公平有据；其次，现有生效判决就黄秋来支付的首付款154347元和按揭款44063元，共计出资198410元予以确认，并无相反证据足以推翻相应上述生效判决，姜友柳、徐灵新关于为黄秋来代垫还贷款项依据不足，故依法应根据相应生效判决认定黄秋来的出资款项。综上，在上述认定基础上，一审判决扣除了房屋出售前的剩余贷款，并就房屋转让的相应税费予以酌情扣除，最终确定的黄秋来的投资收益合理有据，并无不当。姜友柳、徐灵新的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由姜友柳、徐灵新负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月八日 书记员 张  笛