河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终69号 上诉人（一审原告）：邯郸市千城禧房地产经纪有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区岭南路209号光华苑小区三期4-3-302号。 法定代表人：靳永军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭二东，女，1989年9月26日出生，住河北省邯郸市大名县，公司员工。 委托诉讼代理人：满洪波，河北鼎合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：临漳县千城禧房地产中介服务有限公司，住所地河北省临漳县建安路中段。 法定代表人：杨俊会，总经理。 委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部，住所地河北省邯郸市临漳县建安路与金凤大街交叉口南行100米路东。 负责人：张超。 委托诉讼代理人：孙华坤，北京页岩律师事务所律师。 上诉人邯郸市千城禧房地产经纪有限公司（以下简称邯郸千城禧公司）因与被上诉人临漳县千城禧房地产中介服务有限公司（以下简称临漳千城禧公司）、临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部（以下简称临漳千城禧公司营业部）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸千城禧公司上诉请求：1、依法撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初145号民事判决第三项，依法改判临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部共同赔偿经济损失及合理支出费用100万元。2、本案上诉费用由临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部承担。事实及理由：一审判决确定的赔偿数额畸低，与涉案商标在邯郸市及周边省市的极高知名度和极强社会影响力、临漳千城禧公司及临漳千城禧公司营业部的侵权范围、情节、主观过错、临漳千城禧公司及临漳千城禧公司营业部因侵权行为获得的巨大利益，以及给邯郸千城禧公司造成的巨大经济损失等因素完全不能匹配，应依法予以纠正。首先，邯郸千城禧公司成立于2013年，经过不断的努力和超越已经成为一家最具规模、最具影响、发展最快的企业之一。邯郸千城禧公司于2015年取得“千城禧”商标独占使用许可权后，一直合法使用至今，并且通过良好的服务口碑及不断的品牌推广，使得“千城禧”商标在邯郸市乃至周边省市的房地产中介行业中家喻户晓，社会知名度极高，深受广大消费者的信任，具有极强的社会影响力。其次，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部在未经邯郸千城禧公司许可的情况下，在其位于邯郸市临漳县城禧房产中介门市、临漳县建安西路路南千城禧房产中介门市、临漳县金凤南大街路东千城禧房产中介门市、临漳县铜雀南大街路东千城禧房产中介门市、临漳县启夏南大街路西千城禧房地产中介门市等诸多门市的门头上，突出使用了“千城禧”字样，并且临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部还在其成立的公司字号门店、门牌、宣传片等多方面，也公开大肆使用了“千城禧”的商标标识。由此可见，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部涉及范围之广，且多家门店使用“千城禧”标识系重复侵权，情节极其恶劣。临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部主观上具有严重过错，理应承担较重的赔偿责任。再次，由于邯郸千城禧公司“千城禧”商标标识具有极高的社会知名度和极强社会影响力，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部在长期的侵权使用“千城禧”商标期间获得了巨大的经济利益，而临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部刻意隐瞒非法获利情况。一审期间交易流水共12页却只提供6页，二审法院应当责令临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部提供完整交易信息，以确定侵权获利情况。与此同时，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部长时间侵权使用“千城禧”商标标识不仅引起了市场混淆，误导消费者认为其提供的服务为邯郸千城禧公司所提供，严重损害了消费者的合法利益，而且还造成了邯郸千城禧公司客户严重流失，给邯郸千城禧公司带来了难以弥补的经济损失。最后，本案一审判决与当前全国司法实践和司法政策导向不符，亦与京津冀一体化司法大局不符，不足以发挥裁判文书的引导指引功能，不利于督促市场管理方积极履行管理职责，促进市场内各经济主体的良性转型，更无法体现对知识产权侵权行为的零容忍态度。 临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部提交的书面答辩意见称：1、临漳千城禧公司的原法定代表人杨俊会的堂哥叫杨瑞云，其于2014年3月入职公司担任总经理一职。临漳千城禧公司的杨俊会、杨瑞云、靳永军（邯郸千城禧公司的法定代表人）关系非常好，杨瑞云与靳永军合资开办的邯郸千城禧公司，靳永军是大股东、杨瑞云是小股东，杨俊会在临漳县开办同名的临漳千城禧公司是靳永军授意杨俊会开办的，相当于开办一个分公司，扩大了邯郸千城禧公司的知名度，打开临漳县的市场。两家公司存在长期合作，临漳县千城禧公司帮助邯郸千城禧公司代理销售了多处房地产。甚至于2017年11月份临漳千城禧公司成立时靳永军、杨瑞云两人亲临现场主持开张仪式。因此，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部不存在侵权的问题。自2018年11月开始，靳永军与杨瑞云因分红盈利问题交恶，靳永军至极公司将矛头转移至临漳千城禧公司身上，这是这场侵害商标权纠纷案件的由来。2、临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部不知道所注册的公司侵犯了邯郸千城禧公司的商标权，因为靳永军口头同意杨俊会所开办公司，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部没有侵权的恶意。3、邯郸千城禧公司上诉请求临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部承担赔偿损失100万元，无任何事实和法律依据。首先临漳千城禧公司、临漳千城禧公司不应当承担赔偿责任，其次即便承担赔偿责任，按照我国法律规定，也应当以被告的盈利数额或者权利人的损失为依据确定数额。而在一审中邯郸千城禧公司并未提供证据证明其营业损失的确定数额，依据谁主张谁举证的原则其应当承担举证不能的法律后果，因此本案的商标侵权行为不成立。 邯郸千城禧公司于2019年8月5日向一审法院起诉请求：一、判令临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部停止侵权行为，包括停止在各门店的门牌、装饰及宣传过程中使用与邯郸千城禧公司“”注册商标相同或近似的标识；二、判令临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部立即停止使用涉及邯郸千城禧公司“”注册商标的公司字号并进行更换；三、判令临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部共同赔偿邯郸千城禧公司经济损失及合理支出费用，暂计人民币￥1,000,000元；四、判定临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部共同承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2015年2月7日靳永军取得涉案商标第13423576号“”注册商标专用权，有效期限至2025年2月6日，核定服务项目为第36类的不动产出租；不动产代理；住房代理。2015年5月1日，作为邯郸千城禧公司法定代表人，靳永军与邯郸千城禧公司签订了独占使用许可合同。 2019年6月27日，邯郸市赵都公证处出具了（2019）冀邯赵证经字第222号、223号、224号、225号公证书。公证书载明的主要内容：2018年6月18日，邯郸千城禧公司委托代理人杜康及其公司员工李梦辉分别来到临漳千城禧公司位于邯郸市临漳县城禧房产中介门市、临漳县建安西路路南千城禧房产中介门市、临漳县金凤南大街路东千城禧房产中介门市部、临漳县金凤北大街路东千城禧房产中介门市、临漳县铜雀南大街路东千城禧房产中介门市、临漳县启夏南大街路西千城禧房地产中介门市。在以上门市内分别有邯郸千城禧公司代理人杜康对门市门牌××取得Ｕ盘数个、照片数张），邯郸千城禧公司公司职员李梦辉进入门市向其工作人员询问买房事宜，添加了其工作人员微信（取得微信截图数张），在门市内均取得名片一张，并用手机进行现场定位（取得定位截图数张），公证员现场分别制作《现场工作记录》一份。公证人员某上述取证行为和过程进行了现场监督。 公证保全事实显示：临漳千城禧公司在其经营的门市门头上突出使用了“千城禧”字样，经比对，与邯郸千城禧公司第13423576号“”注册商标、构成相同或高度近似。 邯郸千城禧公司与临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部于2017年10月份开始合作销售楼盘，2018年终止合作。合作期间，由邯郸千城禧公司将销售佣金支付给临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部各门市。 临漳千城禧公司建邺佳园营业部、临漳千城禧公司启夏南大街营业部在诉讼期间已经注销，邯郸千城禧公司当庭撤回对临漳千城禧公司建邺佳园营业部、临漳千城禧公司启夏南大街营业部的起诉。对前述撤回起诉事项当事人双方没有异议，法庭予以准许。 一审法院认为，靳永军于2015年2月7日取得涉案商标第13423576号“”注册商标专用权。2015年5月1日，靳永军与邯郸千城禧公司签订了独占使用许可合同。邯郸千城禧公司应为本案涉案商标第13423576号“”的合法专用权人。临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部在其公司字号当中使用“千城禧”字样，在经营过宣传材料上等也使用“千城禧”字样，且邯郸千城禧公司与临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部都经营楼盘代销业务，应该认定临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部侵犯了邯郸千城禧公司的商标专用权。临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部称双方曾一起合作销售楼盘，并有邯郸千城禧公司支付临漳千城禧公司各门市销售楼盘佣金，不能当然否定侵权事实的存在。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部侵犯了邯郸千城禧公司第13423576号“”注册商标专用权。邯郸千城禧公司未能举证证明临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部在经营期间的实际盈利，也未能举证证明其实际损失数额，一审法院依法酌情判决赔偿损失的数额。 综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十四条规定，本院判决如下：一、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部停止侵权行为。停止在各门店的门牌、装饰及宣传过程中使用与原告“”注册商标相同的标识；二、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部立即停止使用涉及原告“”注册商标的公司字号；三、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司、临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部于本判决生效之日起十日内赔偿原告邯郸市千城禧房地产经纪有限公司损失（包括各项维权费用）120,000元整。案件受理费13,800元，由被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司、被告临漳县千城禧房地产中介服务有限公司金凤大街营业部承担。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 在本院审理过程中，邯郸千城禧公司向本院提交了《变更被上诉人申请书》，要求将临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部变更为杨俊会（男，汉族，住址临漳县，身份证号码：1321291979××××××××，电话：156××××7773）、王再昌（男，汉族，住址：临漳县，身份证号：1321291978××××××××，电话：156××××8880）。理由主要为：临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部已被临漳千城禧公司的股东杨俊会、王再昌注销，其恶意注销行为损害了邯郸千城禧公司的合法权利，存在明显过错。临漳千城禧公司营业部系临漳千城禧公司成立的分支机构，被注销后其法律责任也应当由决定注销者杨俊会、王再昌承担民事责任。 邯郸千城禧公司还向本院提交了《调取证据申请书》，要求本院调取临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部自营业至今完整的银行流水明细，以证明其使用“千城禧”商标经营盈利巨大。 根据邯郸千城禧公司的上诉意见，本院确定本案争议的焦点为：一审法院确定的赔偿数额是否妥当。 本院认为：邯郸千城禧公司与临漳千城禧公司曾于2017年10月至2018年合作销售过楼盘，合作的方式是邯郸千城禧公司接楼盘业务后交由临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部等代为销售，之后邯郸千城禧公司再向临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部支付销售佣金。在此期间，邯郸千城禧公司对于临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部使用涉案商标的事实应当是明知的，但并未提出异议。因此，虽然双方之间没有签署涉案商标使用许可的协议，但也应当视为在双方合作期间邯郸千城禧公司已实际许可临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部使用涉案商标。据此，本案中临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部的侵权时间应为双方2018年合作结束之后，至邯郸千城禧公司于2019年8月5日提起本案诉讼的时间段。此外，2019年房产销售市场已出现萎靡的状态，销售获利也必定受到不利的影响，这也是本案确定赔偿数额时要考虑的情形。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，因本案中并无证据证明权利人邯郸千城禧公司的实际损失、侵权人临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部获得的利益、涉案商标许可使用费等的具体数额是多少，法院应当结合侵权行为的性质、期间、后果，及权利人维权的合理开支等法定因素，再结合双方合作期间的经营盈利情况，确定最终的赔偿数额。需要说明的是，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部并非全部的营业额都属于侵权获利，只有其中假借“千城禧”之名获得的非法收入，才是应当赔偿给邯郸千城禧公司的损失部分。由于该非法收入的数额并不能体现在每一笔交易上，只能由法院根据上述法律规定的情节及双方合作期间的经营盈利予以酌定。故临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部的交易流水是12页还是6页，并不影响本案赔偿数额的确定。本院认为，一审法院根据现有证据确定的120,000元（包括各项维权费用）赔偿金额并无不当，应予维持。 邯郸千城禧公司上诉称涉案商标在邯郸市及周边省市具有极高知名度和极强社会影响力，临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部因侵权行为获得了巨大利益，但并未举证加以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，邯郸千城禧公司应当承担举证不能的法律责任，其该上诉理由本院不予支持。 另外，虽然邯郸千城禧公司向本院提交了《变更被上诉人申请书》，要求变更杨俊会、王再昌为本案义务承担者，但邯郸千城禧公司未提交工商变更证据等证明其主张成立，其申请本院不予采纳。邯郸千城禧公司要求本院调取临漳千城禧公司、临漳千城禧公司营业部自营业至今完整的银行流水明细的《调取证据申请书》，已超出了本院审理的双方2018年合作结束之后至邯郸千城禧公司2019年8月5日提起本案诉讼的侵权时间段，且这些证据不影响本案事实的认定，没有调取的必要，其申请本院亦不予采纳。 综上，邯郸千城禧公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12,600元，由邯郸市千城禧房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  梁贤勇 审判员  邢会丽 二〇二〇年五月十九日 书记员  王 浩