陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0423民初1207号原告（反诉被告）：陕西西咸新区三味坊食品有限公司（以下简称三味坊）。法定代表人：周某某，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯某某，陕西赢弘律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西天马餐饮管理有限公司西安第一分公司（以下简称天马餐饮第一分公司）。负责人：邵某某。被告：陕西天马餐饮管理有限公司（以下简称天马餐饮）。法定代表人：邵某某。两被告共同委托诉讼代理人：马某某，北京市盈科（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）三味坊与被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司、被告天马餐饮承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三味坊法定代表人及其委托诉讼代理人冯某某，被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司、天马餐饮法定代表人及其共同委托诉讼代理人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）三味坊向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告天马餐饮第一分公司于2018年9月22日签订的《委托生产协议》。2、依法判令两被告向原告支付2019年1月1日至22日期间的货款186116.72元。3、依法判令两被告支付原告库存的原材料、库存的商品以及炭烧旧设备92808.69元。4、依法判令被告支付原告违约金300000元（分别包括2019年1月4日至2019年1月23日，以30845.84元为基数计算的违约金；2019年1月19日至2019年3月10日以133379.91元为基数计算的违约金；2019年1月28日至2019年3月10日以52736.81元为基数计算的违约金；从2019年3月11日起的违约金，以186116.72元为计算基数，按日5％计算至实际付清之日止）。5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月22日，原告与被告天马餐饮第一分公司签订《委托生产协议》，被告委托原告生产“碗主”牌调理包等系列产品，该协议对结算方式、违约责任、解除合同纠纷的方式等作出明确约定。协议签订后，原告依据协议约定和被告要求，自2018年10月1日起开始供货至2019年1月22日结束，但在原告供货期间，被告未按协议约定付款。根据协议第五条第二款及第九条第三款的约定，经原告书面催要后，被告于2019年1月23日付清了2018年12月16日至31日期间货款30845.84元，后又拖欠原告2019年1月1日至1月22日期间的货款186116.72元（其中1月1日至1月15日为133379.91元、1月16日至1月22日为52736.81元）未付，被告上述行为已构成严重违约，迟延付款已超过15日，致使原告签订合同的目的无法实现，根据上述约定《委托生产协议》应予解除，同时应支付原告违约金300000元（截止2018年3月10日违约金实际为470863.77元），另原告为履行合同，库存的原材料、库存的商品以及炭烧旧设备为92808.69元，被告亦应予支付。综上，截止2019年3月10日被告应支付原告578928.41元。被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司辩称，一、答辩人未违反合同约定，原告主张违约金没有事实和法律依据。根据双方签订《委托生产协议》第五条第二款的约定，付款条件包括答辩人确认金额，不是三个工作日。2018年12月，双方核算金额不一致，答辩人未确认金额前暂缓支付不存在违约行为。原告主张2019年1月4日至2019年1月23日以30845.84元为基数的违约金无法律依据。2019年1月22日原告函称：“截止今日，2018年12月16日至31日款项未结清……我方决定从2019年1月23日停止供货。”该催款函将12月份付款日期变更至2019年1月23日，原告主张30845.84元违约金不符合法律规定。答辩人1月7日支付货款154517.8元，1月15日支付60000元，1月22日支付30000元，1月23日支付30845.84元。原告称1月23日收到货款30845.84元，既然主张的停止供货理由不存在，2019年1月23日答辩人收到催款函后，又多次回复付清款项，但原告仍不予供货，违反了合同义务，造成答辩人损失。原告违约在先，答辩人行使抗辩权，有权拒绝支付2019年1月1日至1月22日之间款项，原告主张违约金无法律依据。原告未按照合同5.2条给答辩人发票，答辩人有权不予付款。二、原告主张库存原材料、库存商品及炭烧旧设备92808.69元没有事实和法律依据。炭烧旧设备4854.14元是答辩人抵账给原告，原告财务做账颠倒了。2018年11月1日至11月15日，答辩人与原告核实应付款金额154854元，答辩人有一批炭烧旧设备，经双方确认金额折抵为4854.14元，答辩人再支付150000元，结清这批货款。原告混淆该笔金额，12月份多次主张支付4854.14元，账面没有对清前，答辩人有权不予支付。合同未约定原告准备成品和原料，也未约定准备多少物料，原告主张的损失没有合同依据。三、原告主张的违约金过高，所欠货款186116.72元，不到60天，原告主张300000元的违约金显然过高，不符合法律规定。此外，1月23日原告停止供货，停止供货后原告没有损失，原告主张违约金没有事实和法律依据。被告天马餐饮与被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司答辩意见一致。被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除双方签订的《委托生产协议》。2、请求依法判令被反诉人返还反诉人定制保证金100000元。3、请求依法判令被反诉人支付反诉人违约金和损失214598.18元。4、请求被反诉人承担诉讼费用。事实和理由：2018年9月22日，反诉人与被反诉人签订《委托生产协议》，约定签订之日起三个工作日支付定制保证金及原材料备货10万元。同时约定，合同期满或解除合同时，甲方为乙方定制剩余专用内外包装品由双方销毁，定制保证金扣除销毁包装品金额后退还乙方。由于被反诉人停止供货，导致合同无法履行，应返还保证金10万元。2019年1月23日起，被反诉人停止供货，反诉人多次发函，被反诉人置之不理，违反合同义务。根据合同约定，迟延交货，每迟延一日，按照该订单总额5%支付违约金。反诉人以12月订单总金额307579.49元为基数，同期银行贷款利率4倍计算至2020年2月22日止，被反诉人应支付反诉人违约金为53518.83元。被反诉人突然断货，导致反诉人无法经营，且被反诉人将委托生产的产品销售给反诉人加盟店，损害了反诉人利益，反诉人12月份利润是32215.87元，被反诉人停止供货，影响长达5个月，反诉人主张利润损失161079.35元，合理合法。原告（反诉被告）三味坊辩称，一、从原告供货开始被告一直未按合同约定支付2018年10、11、12月的货款及就本案涉案的2019年1月份货款，至今也未支付，因为被告的违约行为导致合同无法继续履行而解除，原告不承担任何违约行为。二、原告不应向被告退还保证金，因被告的违约行为导致合同无法继续履行，被告作为违约方应承担责任。三、因为被告迟延付款导致合同无法继续履行，原告无义务继续向其供货，原告不存在向被告继续供货的前提条件，被告依据合同第9条，依照银行同期贷款利率主张利润损失无任何法律依据。原告（反诉被告）三味坊就本诉及反诉向本院提交以下证据：一、《委托生产协议》；二、《告知函》、《EMS邮政特快专递单》、《EMS网上查询结果详情》；三、汇总清单、《三味坊销售单》、《炭烧物品结算清单-原料》、《炭烧物品结算清单-成品》、《照片》、《三味坊临时采购入库单》；四、微信聊天记录、兴业银行借记卡交易明细。被告（反诉原告）天马餐饮第一分公司就本诉及反诉向本院提交以下证据：一、《委托生产协议》；二、告知函；三、付款清单；四、品牌授权合同、送货单、证明。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告提交的证据一真实性无异议，本院予以确认。对证据二及证据四中的微信聊天记录真实性及证明目的均不认可，EMS邮政特快专递单及EMS网上查询结果最终显示投递并签收，客观、真实，本院对其真实性予以确认，证明目的不予采信。证据三汇总清单、《炭烧物品结算清单-原料》、《炭烧物品结算清单-成品》系原告单方出具，本院对其真实性及证明目的不予采信。被告对《三味坊销售单》中倒签、未签字及明德门店的销售单不予认可，认为退货单货款应予扣除，其认可的货款为117328.72元。对原告补充提交的21张《三味坊销售单》不予认可。《三味坊销售单》中倒签的销售单虽然制表日期在要货日期之前，但有双方签字确认，可证明原告向被告供货的事实，本院对倒签的销售单予以采信。明德门店的销售单，被告认为合同未约定有明德门店，合同中并未明确约定具体的门店，且明德门店的销售单有双方签字确认，应以实际履行为准，本院对该证据予以采信。原告补充提交的21张《三味坊销售单》、《三味坊临时采购入库单》系原告单方出具，且无双方签字确认，本院不予采信。证据四微信聊天记录无法核实双方身份，被告亦不认可，不能证明系双方最终的结算，本院对其证明目的不予采信。兴业银行借记卡交易，被告对其真实性认可，本院予以确认。2、被告提交的《告知函》，本院对真实性予以确认，可证明被告欠付原告2019年1月1日至1月15日期间的货款。原告对付款清单真实性无异议，认可被告向其缴纳100000元保证金及用设备抵扣4854.14元货款、被告1月份向其支付12月期间275363.62元货款的事实。品牌授权合同与本案无关联，本院不予采信。送货单真实性，原告对此无异议，本院依法予以确认。被告提交的《证明》，因证人未出庭作证，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月22日，原告（甲方）与被告天马餐饮第一分公司（乙方）签订《委托生产协议》，乙方委托甲方生产“碗主”牌调理包等系列产品，协议约定：“四、3、乙方在本合同签订之日起三个工作日内应付甲方定制保证金及原料备货保证金，合计人民币：100000元。大写：壹拾万元整。合同期满后或解除合同后7日内，甲方应无息返还。五、2、双方确定货款结算方式为：每半个月为一结算周期。即每月1日至15日为一账期、16日至当月最后一天为一账期，账期结束后3个工作日内核对款项，并将确认金额汇入甲方指定账户、以免影响正常业务开展。甲方报价为不含税价格，开具正式增值税发票时税费另行向乙方计收。九、违约责任1、甲方迟延交货，每迟延一日，按照该订单总额的5%支付违约金，迟延15日，乙方有权解除合同。3、乙方迟延支付货款，每迟延一日，按照该订单总额的5%支付违约金，迟延15日，甲方有权解除合同。”协议签订后，2018年9月25日被告天马餐饮第一分公司向原告缴纳100000元保证金。原告依约向被告供货，后因被告未按约定支付货款，2019年1月30日原告向被告天马餐饮第一分公司邮寄书面《告知函》,载明：“兹因贵公司与我方签订的“委托生产协议”，合同编号008,2018年9月22日合作至今，贵公司一直存在结款迟延现象，截止今日，2018年12月16日至31日款项还未结清，给我厂物料储备及生产带来很大困难，我方已无力保证后续货品配送，根据合同第九条第3款，乙方延迟支付货款，每延迟一日，按照该订单总额的5%支付违约金，延迟15日，甲方有权解除合同。故我方决定从2019年1月23日停止供货。由此造成的一切损失由乙方承担。二零一九年元月二十二日”。收到该《告知函》后，被告天马餐饮第一分公司于2019年1月23日向原告支付了2018年12月16日至31日期间货款30845.84元，并向原告回复《告知函》。2019年1月23日原告停止向被告天马餐饮第一分公司供货。根据原告提交的销售单，经本院核实，被告天马餐饮第一分公司尚欠原告货款142811.06元，退货单85.7元。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。原告与被告天马餐饮第一分公司签订的《委托生产协议》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，为有效合同。原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告天马餐饮第一分公司亦应当按照合同约定向原告支付货款。现原告诉请解除其与被告天马餐饮第一分公司签订的《委托生产协议》，被告天马餐饮第一分公司亦反诉请求解除该协议，本院依法予以支持。原告诉称其已在《告知函》中告知被告天马餐饮第一分公司合同解除事项，认为合同已在2019年1月23日解除，根据《告知函》中的具体内容，《告知函》的内容系催要货款并通知被告停止供货事宜，并未明确告知要求解除合同。《委托生产协议》约定：“四、3、乙方在本合同签订之日起三个工作日内应付甲方定制保证金及原料备货保证金，合计人民币：100000元。大写：壹拾万元整。合同期满后或解除合同后7日内，甲方应无息返还。”故合同解除后原告应向被告返还已缴纳的保证金100000元。根据原告提交的证据计算，被告天马餐饮第一分公司尚欠原告货款142811.06元，扣除退货单85.7元、保证金100000元，被告天马餐饮第一分公司应支付原告货款42725.3元。原告请求被告支付原告库存的原材料、库存的商品，但未提交有效证据予以证明，本院依法不予支持。原告请求被告支付炭烧旧设备，庭审中，其认可已在2018年11月1日至15日期间的货款154854元中抵扣4854.14元。原告向被告天马餐饮第一分公司供货后，被告天马餐饮第一分公司未按合同约定时间履行付款义务，且在原告催要后至今未能完全履行合同义务，该行为已构成违约，故原告请求被告承担违约金，本院依法予以支持。被告天马餐饮第一分公司辩称，《委托生产协议》第九条违约金的约定过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据该司法解释第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉《委托生产协议》第九条第三项约定的有关违约金的计算标准明显过高，故对于《委托生产协议》第九条第三项有关违约金计算标准的约定超出法律规定的部分，不予支持。结合本案实际情况，本院确认被告天马餐饮第一分公司应承担的违约金为欠付货款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告要求被告支付2019年1月4日至2019年1月23日，以30845.84元为基数计算的违约金，因被告天马餐饮第一分公司已于2019年1月23日向原告支付了该笔货款，故原告该项诉请，本院不予支持。被告反诉请求原告支付违约金和损失，根据合同约定，被告未按约定支付货款超过15日，原告有权解除合同，原告停止供货并未违反合同约定，故被告反诉请求原告支付违约金及损失的请求，本院依法不予支持。因被告天马餐饮第一分公司为被告天马餐饮的分公司，其虽有资格作为民事诉讼主体参加诉讼活动，但分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由公司承担，故上述责任应由被告天马餐饮承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西西咸新区三味坊食品有限公司与被告陕西天马餐饮管理有限公司西安第一分公司签订的《委托生产协议》为有效合同。二、原告陕西西咸新区三味坊食品有限公司与被告陕西天马餐饮管理有限公司西安第一分公司签订的《委托生产协议》于本判决生效之日予以解除。三、由被告陕西天马餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告陕西西咸新区三味坊食品有限公司支付货款42725.3元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月23日起计算至给付之日）。四、驳回原告陕西西咸新区三味坊食品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）陕西天马餐饮管理有限公司西安第一分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4795元（原告已预交），反诉受理费3009元（被告已预交），合计7804元。原告陕西西咸新区三味坊食品有限公司负担5104元，被告陕西天马餐饮管理有限公司负担2700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。审判员  郑蔓二〇二〇年四月三十日书记员  王媛附法律释明：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。1