重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10533号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：北京小聚文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1楼26层3013室，统一社会信用代码91110105MA017J593Q。法定代表人：刘创琦，执行董事。委托诉讼代理人：武静，北京市道可特（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杭州九吨科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道南苑街22号西子国际金座2幢507室，主要营业地重庆市渝北区洪湖西路24号B栋12楼，统一社会信用代码91330110MA2B2A7H2U。法定代表人：胡安建，总经理。委托诉讼代理人：冉竹君，女，公司员工。上诉人北京小聚文化传媒有限公司（以下简称北京小聚公司）与被上诉人杭州九吨科技有限公司（以下简称为杭州九吨公司）技术合同纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年9月29日作出(2019)渝0192民初7505号民事判决。北京小聚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员谭颖担任审判长，与审判员周映、姜蓓组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京小聚公司向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的（2019）渝0192民初7505号民事判决；2.依法改判驳回杭州九吨公司的诉讼请求；3.依法改判支持北京小聚公司的诉讼请求；4.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1.一审法院忽视杭州九吨公司数据造假行为系认定事实错误。被上诉人提出的信息结算量并非合同中约定的激活量，且被上诉人存在刷假量的违约行为。根据北京小聚公司一审中提交的（2019）京方正内经证字第04105号公证书、（2019）京方正内经证字第04140号公证书可知，杭州九吨公司主张的结算数据与北京小聚公司后台抓取数据差异巨大【其中点击数据为65711（9642条重复）、激活数据为20578（1142条重复）】，且与苹果公司后台统计数据亦不符（如以2018年12月12日数据为例，杭州九吨公司显示数据量为5385，小聚文化后台显示数据为0，苹果官方网站显示数据为4824），杭州九吨公司存在数据造假行为。根据涉案《网络信息服务合同》第7.4条约定，杭州九吨公司在提供服务时采用虚假手段，如非真实用户注册、下载、安装等作弊行为的，北京小聚公司有权不支付任何费用。一审法院一方面未核实被上诉人所提供的信息结算量并非合同约定的激活量，一方面还忽略了《网络信息服务合同》第7.4条所约定的内容。2.一审法院认为上诉人怠于主张权利系错误，应当予以纠正。上诉人EMS邮件并非拒收而是退签，证明上诉人自始至终未收到邮件。且上诉人并非怠于履行自己权利，而是与被上诉人持续协商，但在激活数据量上双方无法达成一致，上诉人坚持认为被上诉人存在弄虚作假刷假量的行为。3.一审法院错误驳回北京小聚公司诉讼请求应当予以纠正。杭州九吨公司的数据造假行为，使苹果公司监测到“触触”APP不正常的数据波动，进而认为“触触”APP存在干扰数据的欺诈行为并将“触触”APP从苹果公司APPSTORE中下架，给北京小聚公司造成了直接且难以挽回的损失。被上诉人杭州九吨公司辩称：1.被上诉人数据真实有效，无任何造假行为。被上诉人与上诉人的合作模式为CPA，而验证被上诉人是否按照CPA模式为上诉人提供了服务，主要就是看服务后产生的IDFA数据。本案中，用户一旦完成了触触APP的下载激活，其手机IDFA码就会在上诉人及被上诉人各自系统内被追踪到，上诉人可根据这些IDFA码鉴定数据真伪。同时，为了避免出现其他问题或故障造成上诉人无法获得这些数据，在合同履行过程中，上诉人产品即触触APP每天投放产生的所有IDFA数据及投放效果，被上诉人均会在投放次日通过微信群提供给上诉人授权人赵晖（微信昵称“窜天猴”）核查，因此，上诉人获取IDFA数据的渠道并非只有一种方式。后双方结算，被上诉人通过合同约定邮箱向上诉人发出结算单，上诉人并未提出异议，被上诉人有理由认为被上诉人对结算单内容无异议。2.上诉人触触APP下架非被上诉人造成。首先，上诉人产品触触APP从苹果应用商城下架时间为2019年4月26日，而被上诉人自2019年1月9日后便不再向上诉人提供服务；其次，上诉人承认，其在接受被上诉人服务期间，同时委托了多家平台服务，但被上诉人并未提供其应用软件下架与其他服务商无关的证据；最后，根据上诉人提供邮件可知，上诉人应用软件下架为其开发者账户存在欺诈，并未指明系被上诉人平台欺诈造成。3.上诉人未提供充足有效证据证明其损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。杭州九吨公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《网络信息服务合同》；2.北京小聚公司支付杭州九吨公司信息服务费102245.8元（详见信息服务费计算表）；3.北京小聚公司向杭州九吨公司支付违约金20449.16元（102245.8元×20%）以及杭州九吨公司因维权产生的打印费、交通费、通讯费共计500元。事实和理由：双方于2018年10月19日签订了为期一年的《网络信息服务合同》，约定由杭州九吨公司在其所运营的“懒猫试玩”推广平台为北京小聚公司的应用产品“触触”提供信息优化服务，并根据完成数量×相应单价按月向杭州九吨公司支付信息服务费。杭州九吨公司于合同签订后即开始为北京小聚公司提供服务。2018年12月至2019年1月期间，杭州九吨公司为北京小聚公司优化信息数量为55810份，根据双方确定的单价，北京小聚公司应向杭州九吨公司支付信息服务费共计102245.8元，但北京小聚公司却迟迟不盖章确认，不履行付款义务。北京小聚公司辩称：1.同意解除双方签订的《网络信息服务合同》，但北京小聚公司认为解除该合同的理由是杭州九吨公司存在数据造假的违约行为，导致涉案的APP被苹果公司的Appstore下架,导致北京小聚公司的合同目的无法实现，故该合同应予解除；2.杭州九吨公司在为北京小聚公司提供服务时，存在数据造假行为，按照合同约定，北京小聚公司有权拒绝支付信息服务费、违约金及其他费用。并且杭州九吨公司提出的信息结算量并非合同中约定的有效激活量，杭州九吨公司所主张的信息服务费的计价标准亦存在错误。故请驳回杭州九吨公司的诉讼请求。北京小聚公司向一审法院提出反诉请求：判令杭州九吨公司赔偿北京小聚公司损失175869.31元。事实和理由：杭州九吨公司在为北京小聚公司提供服务期间，存在数据造假的违约行为，导致涉案的APP被苹果公司的Appstore下架,从而使北京小聚公司的合同目的无法实现，故杭州九吨公司应赔偿北京小聚公司的损失。一审法院认定事实：2018年，以北京小聚公司为甲方、以杭州九吨公司为乙方，双方签订《网络信息服务合同》，约定甲方利用乙方平台，为甲方产品提供信息服务，使用户依据相关信息通过联网安装、启动使用甲方产品，甲方根据双方约定的结算标准向乙方支付相应互联网信息服务费用。乙方根据附件《信息服务单》及双方确认的其他内容互联网信息服务。合作期限为2018年10月19日至2019年10月18日。该合同第四条的第（一）项信息服务费用中约定，服务形式和信息服务费用以《信息服务单》所载为准，双方确认信息服务费用的结算以乙方平台统计数据为准。任务数是指：手机用户经由点击甲方在乙方信息服务平台的甲方产品信息后，按照提示联网并安装、启动使用甲方产品，并完成相关使用APP任务，以乙方后台产生的实际IDFA个数为准。CPA定义：每单次联网激活软件成本。该合同第四条的第（二）项付款期限及方式中约定，乙方按照附件一《信息服务清单》的约定提供服务，在乙方互联网信息服务完成后向甲方提供附件二《业务结算清单》，甲方在收到《业务结算清单》的3个工作日内对其进行核对确认，双方核对无异议的，乙方为甲方提供增值税专用发票或增值税普通发票，发票内容为“服务费”或“信息服务费”，甲方在收到发票的5个工作日内支付至乙方指定银行账户。付款期限及发票信息以附件二《业务结算清单》为准，甲方在收到该清单后怠于核对超过5个工作日的则视为甲方对该清单内容无异议。该合同第七条违约责任中约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；经另一方书面通知，在收到通知后10日内仍未纠正的，守约一方有权提前终止本协议；如给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的直接损失。如甲方未能按时支付前月份服务费用时，乙方有权随时停止互联网信息服务。如甲方逾期支付费用的，每逾期一日则应支付未支付服务费用的1%，逾期超过10日的，则乙方有权解除本合同，同时甲方应支付违约金，为未支付服务费用的20%。乙方在提供服务时采用虚假手段，如非真实用户注册、下载、安装等作弊行为的，甲方有权不支付任何费用。该合同附件一《信息服务单》载明，信息服务费用为快速任务1.8元/CPA，激活回调2.1元/CPA；结算流程为在乙方互联网信息服务完成后向甲方提供《业务结算清单》，甲方在收到该结算单的3个工作日内对其进行核对确认，双方核对无异议的，乙方为甲方提供发票，甲方在收到发票后的次月30日前支付至乙方账户，乙方未于付款日前开具发票的，甲方付款日相应顺延。甲方在收到该清单后怠于核对超过3个工作日的则视为甲方对该清单内容无异议。同时，该合同确定甲方联系地址为北京市朝阳区，联系人系赵晖，联系电话为176××××ＸＸＸＸ，邮箱为250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；乙方联系人系崔倩，联系电话为137××××ＸＸＸＸ，邮箱为ｃｕｉ×××＠ｎｉｎｅｔｏｎ.ｃｎ。2019年2月21日，杭州九吨公司通过电子邮件向北京小聚公司发送“小聚文化-懒猫-12月-对账单”，该邮件的内容系《渠道结算确认单》，该确认单载明产品“触触-从校内到职场”的结算周期为2018年12月1日至2018年12月31日，单价为1.8，激活量为44988，应收金额为80978.4元；产品“触触-从校内到职场（好评）”的结算周期为2018年12月1日至2018年12月31日，单价为2.5，激活量为1640，应收金额为4100元；合计激活量为46628，应收金额为85078.4元。2019年2月21日，杭州九吨公司通过电子邮件向北京小聚公司发送“小聚文化-懒猫-1月-对账单”，该邮件的内容系《渠道结算确认单》，该确认单载明产品“触触-从校内到职场”的结算周期为2019年1月1日至2019年1月31日，单价为1.8，激活量为8268，应收金额为14882.4元；产品“触触-从校内到职场（好评）”的结算周期为2019年1月1日至2019年1月31日，单价为2.5，激活量为914，应收金额为2285元；合计激活量为9182，应收金额为17167.4元。2019年2月24日，杭州九吨公司通过EMS邮政快递向北京小聚公司联系地址发出一份《业务结算清单》及两份《渠道结算确认单》，该两份《渠道结算确认单》内容与前述电子邮件中的《渠道结算确认单》一致，《业务结算清单》中业务结算数量及费用表格内容与两份《渠道结算确认单》一致。2019年2月27日，该封EMS邮政快递被拒收。杭州九吨公司举示了2018年10月24日至2019年2月13日，群名为“小聚文化＆懒猫优化对接组”的微信群聊记录。其中2018年12月22日的微信群聊记录显示，任红问“老板，这边是做真人积分墙好评吗？”，窜天猴答“真人”，崔倩说“OK”，任红说“好的，我这边先上3000量关键词触触，如果跑完了，我这边加量”，崔倩说“跑吧，记得推送”，任红说“真人好评2.5一条，我上500条哟”，窜天猴说“跑吧”，任红说“好的，对了，老板，我们这边好评最多只能上3个关键词”……，窜天猴说“今天下午的先暂时取消，计划有变，等榜单更新完之后咱再看”，任红说“是好评和打量都暂停吗”，窜天猴说“对，暂停。然后等会儿榜单更新完我再安排”。当天11点36分，窜天猴说“你要不今天先刷个几十条评论，刷个七八十、八九十都行，你们看着安排吧，然后分散开，后面慢慢增这个评论吧，评论这一块的权重感觉也可以”，任红说“还是那4个关键词吗，我安排80条”，窜天猴说“对呀，就是那四个”。杭州九吨公司主张该聊天群里显示昵称为“窜天猴”的系北京小聚公司联系人赵晖。北京小聚公司对该聊天记录的三性均不予认可。另查明，北京小聚公司的“触触-从校内到职场”ＡＰＰ在ＡｐｐｌｅＳｔｏｒｅ上架费用为99美元。2019年1月3日，北京小聚公司将该ＡＰＰ转移至ｊｌｌ×××＠163.ｃｏｍ。2019年4月26日，该邮箱收到苹果公司发送的邮件，主要内容为：本函作为您与Ａｐｐｌｅ之间的《Ａｐｐｌｅ开发者程序许可协议》（ＡＤＰ协议）和《Ａｐｐｌｅ开发者协议》的终止通知，立即生效。根据ＡＤＰ协议第3.2（ｆ）条，您同意不会“做出任何干扰Ａｐｐｌｅ软件或服务、本协议意图或Ａｐｐｌｅ商业惯例的行为，包括但不限于做出可能阻碍ＡｐｐＳｔｏｒｅ、Ｂ2Ｂ程序或程序执行或预期用途的行为”。根据与您账户相关的欺诈行为的记录信息，Ａｐｐｌｅ有充分的理由认定您已违反本条规定。Ａｐｐｌｅ将根据《Ａｐｐｌｅ开发者协议》行使权利终止您的Ａｐｐｌｅ开发者身份，并因您违背ＡＤＰ协议等不诚信及欺诈行为而终止与您的合作。您必须立即停止使用并销毁此类材料，并遵守ＡＤＰ协议第11.3条和《Ａｐｐｌｅ开发者协议》第10条规定的所有其他终止义务。北京小聚公司为主张其研发“触触-从校内到职场”APP所投入的租用服务器成本举示了12张中国民生银行电子银行回单，共计金额为175185.54元。（2019）京方正内经证字第04140号公证书载明，2018年12月12日，APP分析“触触-发现你喜欢的社群”产品页面查看次数一栏显示为“4824安装仅限参与”字样。庭审中，双方确认杭州九吨公司w为北京小聚公司提供服务的时间为2018年12月和2019年1月，且均同意双方签订的《网络信息服务合同》于2019年7月29日解除。一审法院认为：首先，杭州九吨公司与北京小聚公司签订的《网络信息服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约履行各自合同义务。双方均同意该服务合同于2019年7月29日解除，故一审法院依法确认双方签订的《网络信息服务合同》于2019年7月29日解除。其次，按照《网络信息服务合同》的约定，任务数以杭州九吨公司后台产生的实际IDFA个数为准，故当北京小聚公司后台数据或其它平台数据与杭州九吨公司后台数据不一致时应以杭州九吨公司后台数据为准，并且，北京小聚公司在收到杭州九吨公司发出的《渠道结算确认单》后，在约定的时间内并没有提出异议，故一审法院依法确认双方结算中的激活量以杭州九吨公司提供的《渠道结算确认单》以及《业务结算清单》中的激活量为准。北京小聚公司抗辩杭州九吨公司在提供服务时存在数据造假行为，导致涉案APP被下架，但并未举示充足有效的证据，其要求杭州九吨公司赔偿损失的反诉请求，无事实依据，一审法院不予支持。同时，按照《网络信息服务合同》，北京小聚公司在收到《业务结算清单》后3个工作日内对其进行核对确认，怠于核对超过5个工作日的则视为对该清单内容无异议。本案中，杭州九吨公司于2019年2月21日通过电子邮件向北京小聚公司发送《渠道结算确认单》，又于2019年2月24日通过EMS邮政专递向北京小聚公司发送《业务结算清单》，该邮件于同月27日被北京小聚公司拒收，显然北京小聚公司以其实际行为表明其怠于核对该清单，按照《网络信息服务合同》的约定，超过5个工作日的则视为对该清单内容无异议，故依据《业务结算清单》载明的内容结合微信聊天记录等现有证据，一审法院依法确认北京小聚公司应支付杭州九吨公司服务费102245.8元及违约金20449.16元（102245.8元×20%）。杭州九吨公司主张北京小聚公司支付的打印费、交通费、通讯费，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、杭州九吨公司与北京小聚公司签订的《网络信息服务合同》于2019年7月29日解除；二、北京小聚公司于本判决生效之日起五日内支付杭州九吨公司服务费102245.8元及违约金20449.16元；三、驳回杭州九吨公司的其他诉讼请求；四、驳回北京小聚公司的反诉请求。二审中，北京小聚公司与杭州九吨公司均确认，杭州九吨公司于2019年2月24日通过EMS邮政快递向北京小聚公司发出的《业务结算清单》及《渠道结算确认单》的邮件回执载明内容为“收件人名址有误”而非“拒收”。杭州九吨公司认为，前述邮寄地址系北京小聚公司合同约定地址，北京小聚公司变更地址未告知杭州九吨公司导致邮件不能正常接收的，应视为拒收。对此，北京小聚公司表示，前述邮寄地址确系其合同约定地址，且公司地址从未变更，邮件未能成功接收的责任不在北京小聚公司，不能以此推定为拒收。北京小聚公司为证明杭州九吨公司存在数据造假行为，向本院申请对杭州九吨公司服务器记录的点击数据、激活数据进行鉴定。因该鉴定结果对本案审理具有一定影响，本院同意该鉴定申请。后，北京小聚公司撤回了前述鉴定申请。另查明，1）杭州九吨公司向北京小聚公司发送的《业务结算清单》内容与涉案《网络信息服务合同》附件二《业务结算清单》（样式）一致，其表格内容均包含产品、结算时段、结算信息服务数量、单价、结算费用。2）庭审中，北京小聚公司认可杭州九吨公司确实是向合同约定联系人赵晖提供的电子邮箱发送的涉案《业务结算单》，但因量太多，北京小聚公司一直在分析对比各项数据。本院查明的其他事实与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.杭州九吨公司是否存在数据造假行为。2.北京小聚公司应否支付杭州九吨公司服务费及违约金。3.杭州九吨公司应否赔偿北京小聚公司损失。对此，本院分析评述如下：首先，关于杭州九吨公司是否存在数据造假行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，北京小聚公司提出，根据北京小聚公司一审中提交的（2019）京方正内经证字第04105号公证书、（2019）京方正内经证字第04140号公证书可知，杭州九吨公司主张的结算数据与北京小聚公司后台抓取数据差异巨大，且与苹果公司后台统计数据亦不符，杭州九吨公司存在数据造假行为。本院认为，从北京小聚公司统计数据可知，就同日抓取数据而言，北京小聚公司、杭州九吨公司、苹果公司各自统计的数据均不一致，在无第三方专业机构做出专业评判的情况下，仅以单方或少数商业机构统计的数据认定杭州九吨公司存在数据造假行为明显缺乏事实依据，故，鉴于北京小聚公司未举示有效证据证明杭州九吨公司存在数据造假行为，本院对该主张不予采信。其次，关于北京小聚公司应否支付杭州九吨公司服务费及违约金的问题。北京小聚公司认为,杭州九吨公司提出的信息结算量并非合同中约定的激活量，且杭州九吨公司存在刷假量的违约行为,根据涉案《网络信息服务合同》第7.4条约定，北京小聚公司有权不支付任何费用。本院认为，涉案合同第4.2条及第7.3条载明，北京小聚公司在收到附件二《业务结算清单》的3个工作日内对其进行核对确认，北京小聚公司怠于核对超过5个工作日的则视为其对该清单内容无异议。北京小聚公司逾期支付费用的，应向杭州九吨公司支付违约金，该违约金数额为未支付服务费用的20%。从现有证据来看，北京小聚公司收到杭州九吨公司发送的《业务结算清单》后未在约定期限内提出异议（包括信息结算量并非合同约定激活量的异议以及杭州九吨公司存在数据造假而要求拒付费用的异议），应视为对该清单内容的认可，理应按照合同约定支付相应费用。且，退一步讲，即便如北京小聚公司所述，其因数据量太大而未能及时回复，在此情况下，其亦完全可以在合同约定期限届满之前与对方就异议期进行协商，或对数据有疑义的地方要求对方给予合理解释，但北京小聚公司采取消极态度，在合同约定期限内未作任何表示，应自行承担不利后果。由于北京小聚公司逾期未支付相应服务费用，故杭州九吨公司要求北京小聚公司支付相应服务费用并按合同约定支付相应违约金的主张成立，一审判决并无不当。最后，关于杭州九吨公司应否赔偿北京小聚公司损失的问题。根据之前的分析评述,由于北京小聚公司并未举示有效证据证明杭州九吨公司存在数据造假行为,亦未举示证据证明其因杭州九吨公司提供的服务遭有损失，故其要求杭州九吨公司赔偿损失的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人北京小聚公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理2753.9元，由上诉人北京小聚文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二〇年五月二十五日书记员 谭友佳