文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终178号上诉人（原审被告）：陕西杜康酒业集团有限公司，住所地陕西省渭南市白水县杜康镇杜康街道南侧。法定代表人：**盛，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西杜康酒业商贸有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路旺座现代城A座28层。法定代表人：**盛，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西白水杜康酒业技术开发有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办高新路33号新汇大厦A座2303。法定代表人：巩小于，该公司总经理。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：李花，陕西渭临律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南西洞庭酒业有限公司，住所地常德市西洞庭食品工业园迎丰北路99号。法定代表人：胡平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何国华，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊欢，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司，住所地四川省成都市邛崃市金六福大道6号。法定代表人：左平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李阳锟，湖南大湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘付国，男，1971年5月10日出生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县，系原长沙县星沙刘付国食品店（以下简称刘付国食品店）的经营者。上诉人陕西杜康酒业集团有限公司（以下简称杜康酒业集团公司）、陕西杜康酒业商贸有限公司（以下简称杜康酒业商贸公司）、陕西白水杜康酒业技术开发有限公司（以下简称白水杜康酒业公司）、湖南西洞庭酒业有限公司（以下简称西洞庭公司）因与被上诉人四川邛崃金六福崖谷生态酿酒有限公司（以下简称金六福公司）、刘付国侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司的共同委托诉讼代理人李花，上诉人西洞庭公司的委托诉讼代理人何国华，被上诉人金六福公司的委托诉讼代理人李阳锟，被上诉人刘付国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金六福公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金六福公司承担。事实和理由：1.其并未生产或委托生产被诉侵权商品；2.被诉侵权商品并未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权；3.一审法院遗漏必要共同诉讼人，程序违法；4.金六福公司并未将涉案专利实际使用于商品上，一审判赔不合理。西洞庭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金六福公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2.金六福公司、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、刘付国承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.其系酒水生产商，并非包装生产商；2.一审法院未将包装生产商列为第三人，程序违法；3.被诉侵权商品的酒瓶获得了外观专利保护，不构成对涉案专利的侵害；4.一审判赔没有事实和法律依据。金六福公司一并辩称，1.在案证据能够证明西洞庭公司负责酒水灌装和包装；2.西洞庭公司在一审时认可杜康酒业集团公司授权其生产被诉侵权商品；3.其系全国知名酒厂，一坛好酒系其主推商品，其对该商品进行了大量的广告宣传，因存在大量侵权行为，其在全国范围内提起诉讼，并非恶意诉讼；4.一审判赔系综合认定的结果；5.杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司系杜康酒业集团公司旗下公司，系共同侵权。刘付国辩称，其仅系销售商，只卖了一瓶酒，一审判赔过高。金六福公司向一审法院起诉请求：1.杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司停止制造、销售、宣传被诉侵权商品；2.刘付国食品店停止销售被诉侵权商品；3.杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司、刘付国食品店连带赔偿经济损失及合理开支300000元；4.杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司、刘付国食品店赔偿本案的诉讼费用。一审庭审中，金六福公司明确第一项诉求为杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权商品。一审法院认定事实：长沙海达酒类食品批发有限公司（以下简称海达公司）于2015年12月10日向国家知识产权局申请名称为“酒瓶（金六福一坛好酒）”的外观设计专利，于2016年8月3日获得授权，专利号：ＺＬ20153051××××.8。该专利权评价报告显示该外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计如下图所示：海达公司于2015年12月10日申请名称为瓶贴（金六福一坛好酒）的外观设计专利，并于2016年8月17日获得授权，专利号为ＺＬ20153051××××.3，该专利权评价报告显示该外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计如下图所示：金六福公司于2017年10月30日从四川金六福酒业有限公司变更为现有名称，海达公司于2017年11月9日将前述两项外观设计专利权转让给金六福公司。目前该两项专利均处于有效状态。2018年8月21日，湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第6907号公证书载明：金六福公司委托代理人刘紫玟与公证员李某该处其他公证员晏某（下称公证人员）于2018年8月13日15时56分一同到达长沙县凉塘东路与东西路交叉口，并沿着东西路向北走大约一百五十米来到标有“家和烟酒承接宴席送货上门电话：186××××0879”等字样招牌和“家和院7-115”的门牌店铺前。刘紫玟用公证处的华为牌手机对该店铺外观及周边环境进行了拍照。公证人员与刘紫玟一同进入该店铺内，该店铺摆放标有“白水杜康香一坛酒”等字样的商品及挂有“长沙县星沙刘付国食品店”字样的营业执照，刘紫玟使用上述手机对该店铺内摆放的商品及营业执照进行拍照，共拍得照片三张。后刘紫玟以普通消费者名义在该店购买了该店铺内摆放的包装袋上标有“白水杜康香一坛酒产品标准号及质量等级：ＧＢ／Ｔ10781.1-2006（优级）食品生产许可证编号：ＳＣ11543070100156地址：陕西省渭南市白水县，并取得编号为028073的收据一张，购买完毕后，刘紫玟将上述手机和上述保全过程中所取得的商品、收据交由公证人员收持。庭审中，刘付国食品店亦认可被诉侵权商品系其销售。公证取证照片及购买实物的照片如下图所示：2018年湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第6908号公证书载明：金六福公司委托代理人刘紫玟与公证员李某该处其他公证员晏某（下称公证人员）于2018年8月13日16时13分一同到达长沙县凉塘路与星沙大道路交叉口，并沿着星沙大道向南走大约五十米来到标有“中国石化”字样招牌的加油站，刘紫玟用公证处的华为牌手机对该加油站外观及周边环境进行了拍照。随后，公证人员与刘紫玟一同进入该加油站内，该加油站内墙体柱上贴有显示有“白水杜康香一坛酒纯粮老窖香好喝更健康陕西杜康酒业集团有限公司”等字样的宣传广告，刘紫玟对上述广告内容进行拍照，拍摄完毕后，刘紫玟将上述手机交由公证人员收持。后刘紫玟和公证人员将上述保全过程中拍摄的照片打印。另查明，杜康酒业商贸公司的经销商身份证明书载明：兹授：湖南天生吉商贸有限公司系我公司2018年度白水杜康品牌白酒“香一坛酒（黄金版）、天生吉酒私藏酒、香一坛酒等十二款产品的湖南经销商。根据白水杜康天生吉香一坛酒备案的封样，该封样的酒瓶标签上有产品名称：白水杜康香一坛酒，委托生产商为西洞庭公司，酒瓶标签上印有杜康酒业集团公司字样。该封样与金六福公司公证购买的酒瓶相同。另查明二，白水杜康酒业公司（甲方）与西洞庭公司（乙方）签订的白水杜康品牌咨询服务/酒水灌装协议中与本案有关的约定如下：鉴于甲方拥有一定价值并经注册的商标及品牌，乙方希望卖断该品牌中的副品牌产品在指定区域的经销权。第一条，甲方许可乙方使用甲方拥有所有权的商标、标签认可编号、产品名称、文字、图案等，该许可为普通许可。严禁乙方许可他人使用该商标且乙方应以甲方审核并以正式授权文字及图案样式中规定的具体授权内容为准，否则甲方将以商标侵权追究乙方相关法律责任。第三条商标和买断产品3.1本合同所称“商标”是指在中华人民共和国商标注册登记的商标“白水杜康”，该注册商标的编号为：915685。3.2卖断产品名称为天生吉，指由乙方卖断甲方指定的“白水杜康”品牌下的一款副品牌产品的经销权（以审批备案图样为准）。第五条年度灌装任务5.1本合同乙方选用全国区域经销灌装任务。第八条产品的包材生产包装物由甲方根据乙方设定价格和公司产品发展的整体规划设计制作。禁止乙方私自设计印刷包装，一经发现甲方有权单方终止合同，并以假冒伪劣产品追求其相关责任。乙方设定产品价格，产品设计包装、瓶型、产品规格，必须经甲方审核备案批准；所有包材（产品的包装、瓶盖、酒盖等）的款项打到甲方账户，经甲方审批后由甲方代签合同，供应商须提供正式发票。产品的所有包材产生的装载费用由乙方承担。包材所产生的20%的消费税（同包材款打入公司指定账户）由乙方承担。第十条乙方的权利和义务10.1乙方保证不得随意改变“产品”标准。相关的宣传及广告发布必须报甲方备案。合同另对其他事项进行了约定。另查明三，杜康酒业集团公司当庭认可其授权西洞庭公司使用白水杜康商标，杜康酒业商贸公司当庭认可授权涉案产品的经销商资格，白水杜康酒业公司当庭认可授权西洞庭公司进行酒水灌装，并授权使用白水杜康商标。另查明四，孔国林于2017年9月22日申请名称为酒瓶（香酒一坛）的外观设计专利，并于2018年3月6日取得该专利，专利号为ＺＬ20173045××××.6。另查明五，杜康酒业集团公司系有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为陕西省渭南市白水县杜康镇杜康街道南侧，法定代表人为**盛，注册资本为叁亿捌仟壹佰伍拾贰万零捌佰元人民币，成立时间为2008年3月3日，经营范围为预包装食品批发兼零售等。杜康酒业商贸公司系有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为陕西省西安市高新区唐延路旺座现代城A座28城，法定代表人为**盛，注册资本为叁佰玖拾万元人民币，成立日期为2011年5月27日，经营范围为预包装食品批发、保健品等。白水杜康酒业公司系其他有限责任公司，住所地为陕西省西安市高新区丈八街办高新路33号新汇大厦A座2303，法定代表人为巩小于，注册资本为壹仟万元人民币，成立日期为2017年7月28日，经营范围为酒类技术的研发等。西洞庭公司系有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为常德市西洞庭食品工业园迎丰北路99号，法定代表人为胡平，注册资本肆仟万元整，成立日期为2004年12月16日，经营范围为白酒、配制酒的生产、销售等。刘付国食品店系个体工商户，经营者为刘付国，注册时间为2017年9月13日，经营范围为预包装食品、烟草制品等。一审法院组织当事人进行了比对，金六福公司经比对后认为，关于酒瓶，被诉侵权商品的酒瓶设计与涉案外观设计仅有两处不同：被诉侵权商品的瓶盖加瓶身的高度为160毫米，涉案外观设计为155毫米，另被诉侵权商品瓶身背部的图案为圆形，印有白水杜康文字，涉案外观设计酒瓶背面是由麦穗图案围绕形成的一个圆形图案，在圆形图案的中间印有川酒绵柔、中国四川的文字。关于瓶贴，涉案外观设计为58毫米的正方形形状，颜色为做旧的纸黄色，底纹为一个酒坛形状，酒贴正面印有好酒一坛的文字，下面有老酒配方的四个字以及一个圆形的红色书法“酒”字，在瓶贴的右上方印有红色底纹的金六福三个字，被诉侵权商品的瓶贴只有字不同，写的是香酒一坛，在酒贴的下方印有酒的浓度以及净含量，右上方的图案文字也不同，为白水杜康的Logo，与涉案外观设计构成实际上相似。杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司经比对后认为，被诉侵权商品与涉案外观设计专利存在明显不同，关于酒瓶有以下不同：1.外观设计名称不同：被诉侵权商品的名称为“酒瓶香酒一坛”、涉案外观设计产品的名称为“酒瓶金六福一坛好酒”；2.酒瓶的中部图文明显不同，一个为花朵形状，一个为圆形，大小也不同；3.雕刻的方式也不同，香酒是图案突出瓶身，好酒是凹于瓶身，整个瓶身的纹理不同，香酒线条更鲜明，好酒纹路更平滑，香酒底座底环更宽，好酒底座更高；颜色不同，香酒颜色更暗，好酒颜色更为明亮，瓶盖部分，香酒瓶身斜街部分更高，好酒瓶盖部分更高，标贴、字体、底部标注内容不同，香酒标注了酒精度数与容量，好酒标准了酒瓶与川酒；商标设计内容不同，香酒的右上角为金六福。关于瓶贴，被诉侵权商品的瓶贴为香酒一坛，香字很明显，金六福公司瓶贴为一坛好酒，右上方有明显的金六福的字，且好字很明显，二者明显不同，因此不构成相似。另金六福公司未提供实物，对其所述真实性存疑。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否落入涉案专利的保护范围；二、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司、刘富国食品店的行为是否构成侵权；三、杜康酒业集团公司、西洞庭公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、刘付国食品店应当如何承担侵权责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国专利法》，第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，经比对，两者在瓶体的整体形状、瓶体与瓶盖的颜色色差分布及比例、瓶体中间的圆形浮雕图案等主要构成要素和视觉特征上，构成相同，虽然在瓶体中间的圆形浮雕图案的具体图案及标注字体、背面酒贴等个别标识的细节上存在细微的差别，但总体比较，以外观主要视觉要素来看，两者构成高度相似，故被诉侵权外观设计落入涉案专利保护范围。庭审中，杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司提出被诉侵权商品的外观设计由案外人孔国林设计。经查，孔国林的外观设计专利申请日为2017年9月22日，授权公告日是2018年9月22日。而金六福公司涉案ＺＬ20153051××××.8外观设计申请日是2015年12月10日，授权公告日是2016年8月3日，金六福公司涉案的ＺＬ20153051××××.3外观设计申请日是2015年12月10日，授权公告日2016年8月17日，显然金六福公司涉案专利系在先专利。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围。被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”因此，杜康酒业集团公司、杜康酒业公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司的该项抗辩主张缺乏法律依据，不予采纳。关于焦点二，根据（2019）湘长麓证民字第6907号公证书记载，被诉侵权商品系从刘付国食品店购买，庭审中，刘付国食品店亦认可被诉侵权商品系其销售。另刘付国食品店提供的证据不足以证明被诉侵权商品来源于西洞庭公司，故刘付国食品店应承担相应的法律责任。根据被诉侵权商品吊牌显示该商品属于杜康酒业集团公司，地址显示的陕西省渭南市白水县杜康镇为杜康酒业集团公司注册地，涉案产品的封样亦与被诉侵权商品相同，庭审中，杜康酒业集团公司当庭认可授权西洞庭公司使用白水杜康商标，据此认定杜康酒业集团公司从事了帮助生产被诉侵权商品的行为，被诉侵权商品的吊牌显示委托生产商为西洞庭公司，又根据白水杜康酒业公司与西洞庭公司签订的《白水杜康品牌咨询服务/酒水灌装协议》，包装物由白水杜康酒业公司设计制作，西洞庭公司负责酒水灌装，白水杜康酒业公司当庭认可授权西洞庭公司进行酒水灌装，并授权白水杜康商标的使用，杜康酒业商贸公司当庭认可授予涉案产品的经销商资格，并在授权书上明确被诉侵权商品系其授权经销的商品，据此认定白水杜康酒业公司、杜康酒业商贸公司、西洞庭公司分工合作、共同生产了被诉侵权商品，与杜康酒业集团公司的行为构成共同侵权，应承担相应的民事责任，但金六福公司现有证据并不能证明上述杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司有销售被诉侵权商品的行为，故金六福公司主张杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司实施了销售被诉侵权商品的行为证据不足，对该主张不予支持。另金六福公司未提供证据证明（2018）湘长麓证民字第6908号公证书中载明的广告发布的主体，故对金六福公司主张杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司停止许诺销售行为的主张，不予采纳。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，金六福公司主张停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，金六福公司因侵权所遭受的具体损失和侵权获利均难以确定，金六福公司也未提交关于涉案专利许可使用费的相关证据，本案符合法定赔偿的适用条件。一审法院确定赔偿数额之时，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、主观过错、侵权行为的性质、金六福公司进行证据保全公证、委托律师参加诉讼必然产生相应维权成本等因素，酌情判定杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司连带赔偿金六福公司经济损失200000元（含合理维权费用），酌情判定刘付国食品店赔偿金六福公司经济损失10000元（含合理维权开支）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司于一审判决生效之日立即停止制造侵犯金六福公司ＺＬ20153051××××.8号、ＺＬ20153051××××.3号外观设计专利权的白酒；二、刘付国食品店（经营者刘付国）于一审判决生效之日立即停止销售侵犯金六福公司ＺＬ20153051××××.8号、ＺＬ20153051××××.3号外观设计专利权的白酒；三、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿金六福公司经济损失（含合理费用）20000元；四、刘付国食品店（经营者刘付国）于一审判决生效之日起十日内赔偿金六福公司经济损失（含合理费用）10000元；五、驳回金六福公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由金六福公司负担800元，由杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司共同负担4500元，由刘付国食品店（经营者刘付国）负担500元。二审期间，金六福公司提交了一份证据，无效宣告请求审查决定书（第42743号），拟证明专利号为20173045××××.6的酒瓶（香酒一坛）已被宣告无效。西洞庭公司对于该份证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，其认为一审法院应当追加孔国林和湖南天生吉商贸有限公司作为被告参加诉讼，其已尽到合理注意义务，且该项决定并非最终结果，孔国林可以对此提起诉讼。杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司对该项证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为其在该项专利权的有效期内已尽到合理注意义务，被诉侵权商品具有合法来源，其不应当承担赔偿责任。本院经审查认为，该份证据具有真实性、合法性及关联性，予以采信。对一审法院查明的事实，本院经审查予以确认。另查明，2019年6月12日，国家知识产权局宣告第20173045××××.6号外观设计专利权全部无效。刘付国食品店于2019年12月12日注销。杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司在二审庭审中认可三家公司系关联公司，杜康酒业集团公司系白水杜康图形商标权利人，且生产白水杜康酒类商品。被诉侵权商品标签上印有杜康酒业集团公司以及白水杜康商标。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权酒瓶及瓶贴是否落入了涉案专利的保护范围；二、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司是否系被诉侵权酒瓶及瓶贴的制造者；三、责任的承担。一、被诉侵权酒瓶及瓶贴是否落入了涉案专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权酒瓶及瓶贴与涉案外观设计专利产品相同。经比对，被诉侵权酒瓶设计与涉案第ＺＬ20153051××××.8专利在瓶体形状、瓶体配色上均相同，仅存在瓶身色彩分割比例、带状封口贴、浮雕图案形状的差异；被诉侵权瓶贴设计与涉案第ＺＬ20153051××××.3专利在瓶贴形状、文字图案的布局和色彩的搭配，以及陶泥印迹均相同，仅存在瓶贴底色、瓶贴右上角图案形状的差异；上述差异属于局部细微变化，在整体设计中所占比例较小，不足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案专利的保护范围。二、杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司是否系被诉侵权酒瓶及瓶贴的制造者。经查，被诉侵权商品上的标签以及杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司提交的白水杜康天生吉香一坛酒的包装封存信息均标有杜康酒业集团公司，该封存信息上还印有“杜康集团内部审核章”，且被诉侵权商品上所使用的白水杜康图形商标亦系杜康酒业集团公司所有，上述事实足以认定杜康酒业集团公司系被诉侵权商品的制造者。杜康酒业集团公司辩称被诉侵权商品系其授权许可使用白水杜康商标的案外人生产，与其无关。本院认为，一方面，商标权人对于商标的使用、管理具有较高的谨慎注意义务，负有保证商标使用合法的职责，其直接或者授权许可他人将自有商标标注于商品之上，均具有向社会公众表明商品来源、提供品质保证的效用；另一方面，商标识别商品来源的功能决定了商标是开拓市场、参与市场竞争的重要工具，借助商标吸引消费者选择该商品，逐步树立商品声誉，商标权人能在商品生产、销售中获得利益。因此，杜康酒业集团公司自己或者授权案外人将白水杜康商标标示于被诉侵权商品上，均应认定杜康酒业集团公司实施了制造被诉侵权商品包括包装物的行为。根据《白水杜康品牌咨询服务/酒水灌装协议》的约定，白水杜康酒的包装物由甲方根据乙方设定的价格和公司产品发展的整体规划设计制作；乙方设定产品价格，产品设计包装、瓶型、产品规格，必须经甲方审核备案批准。该协议所载明的甲方系杜康酒业商贸公司，代表甲方签字盖章的系白水杜康酒业公司，乙方系西洞庭公司。白水杜康酒业公司在一审庭审时认可系其授权西洞庭公司进行酒水灌装及使用白水杜康商标，据此可以认定白水杜康酒业公司系该协议的实际履行方，其批准了制造被诉侵权商品包括包装物的行为。此外，结合杜康酒业商贸公司在经销商身份证明书上明确被诉侵权商品系其公司产品，杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司在二审当庭认可三公司系关联公司之事实，亦可以认定杜康酒业商贸公司与白水杜康酒业公司共同批准了制造被诉侵权包装物的行为。西洞庭公司作为被诉侵权商品的委托生产商，虽然抗辩其仅进行酒水包装，但根据上述协议“乙方设定产品价格，产品设计包装、瓶型、产品规格，必须经甲方审核备案批准”的约定，西洞庭公司参与了被诉侵权包装物的设计。故一审法院认定杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司共同实施了制造被诉侵权酒瓶和酒贴的行为并无不当。三、责任的承担。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”据此可知，专利侵权中制造行为不适用合法来源抗辩。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司构成共同侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的连带责任。因刘付国食品店已经注销，本院直接将其经营者刘付国列为本案被上诉人，刘付国提交的证据不能证明被诉侵权商品具有合法来源，其合法来源抗辩不成立，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，本案适用法定赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案专利系外观设计专利；2.杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司系被诉侵权商品的制造者，刘付国系被诉侵权商品的销售者；3.白酒行业利润较高；4.金六福公司所支付的合理维权开支等因素，一审酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当。此外，对于追加共同侵权人的问题，应遵循当事人处分原则，以何者为被告提起诉讼是原告的诉讼权利，而非同案被告的诉讼权利。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，权利人可以选择由全部或部分责任人承担责任。本案中，作为被告的杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司在一审庭审时申请追加孔国林为被告，但并未获得金六福公司的同意，且金六福公司亦撤回了追加湖南天生吉商贸有限公司的申请。一审法院未将孔国林、湖南天生吉商贸有限公司纳入本案诉讼，并无不当。综上所述，杜康酒业集团公司、杜康酒业商贸公司、白水杜康酒业公司、西洞庭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由陕西杜康酒业集团有限公司、陕西杜康酒业商贸有限公司、陕西白水杜康酒业技术开发有限公司、湖南西洞庭酒业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年五月七日法官助理王慧芳书记员肖彤