广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终573号 上诉人（原审原告）：张红军，男，1962年7月14日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：吴中远，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵欢荣，男，1970年3月21日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：蒋开贵，广西千里目律师事务所律师。 原审被告：朱晓涛，男，1975年1月17日出生，汉族，住。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司全州支公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇建设路1号一、二楼、三楼（原桂林湘山酒厂办公楼），统一社会信用代码：914503249000460048。 负责人：黎明，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴鑫，该公司员工。 上诉人张红军因与被上诉人赵欢荣、原审被告朱晓涛、中国人民财产保险股份有限公司全州支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张红军上诉请求：1、依法撤销灵川县人民法院(2019)桂0323民初1972号民事判决书第四项内容，并依法改判被上诉人在一审判决第三项50267.37元的基础上增加赔偿上诉人误工费81615元、护理费47838元、营养费11760元，共计141213元;2、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定误工期、护理期、营养期天数有误，应以《司法鉴定意见书》为准。1、桂林市正诚司法鉴定中心提供的司法鉴定许可证显示其具备法医临床鉴定资质。2、桂林市正诚司法鉴定中心于2019年6月10日受理上诉人的鉴定申请，是结合上诉人的病历、医学影像片及上诉人当前（2019年6月10日）的身体状况作出的。桂林医学院附属医院在上诉人第三次出院时医嘱建议加强营养、全休2月、需陪护1人，是在上诉人出院时（2018年5月3日）结合上诉人的身体状况对上诉人将来的预估，因此，医院出具三期意见时必然是谨慎的、保守的，但这并非真实情况的反映，显然不具备说服力。3、桂林市正诚司法鉴定中心出具三期意见理由充分。①以上诉人的病历、医学影像片及上诉人当前（2019年6月10日）的身体状况为依据；②根据GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录AA.4:“多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。”及AA.5:“对于一些损伤后恢复期较长，但进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。”的规定，桂林市正诚司法鉴定中心出具的三期意见完全符合公安部发布的三期评定规范；③本例被鉴定人胫骨多段粉碎性骨折，在此类损伤中属较重者，伤后骨折长期不愈合，目前仍不能脱拐行走，且右胫腓骨内固定物在位，后期须再次住院行内固定物取出术。2019年3月复查骨折仍未愈合。被鉴定人已于2019年4月17日行伤残评定。综上，本例被鉴定人属特殊体质伤者，恢复期较长。4、被上诉人在一审时不认可三期评定《司法鉴定意见书》，但愿意申请重新鉴定，上诉人对重新鉴定也没有异议。但一审法官在组织双方调解时，明确表态三期天数应以医嘱为准，并询问被上诉人是否坚持申请重新鉴定，被上诉人遂撤回重新鉴定申请。被上诉人没有任何证据推翻三期评定《司法鉴定意见书》，应以三期评定《司法鉴定意见书》认定三期天数。二、一审判决不认可误工费没有法律依据。上诉人于2012年7月3日与广西壮族自治区三一0核地质大队签订《内部离岗休养协议书》，明确上诉人自2012年8月1日起至办理正式退休之日离岗休养，期间从广西壮族自治区三一0核地质大队领取离岗休养最低生活费，上诉人为了生活完全可以从事其他职业，上诉人提交的施工合同及两审判决书均可证明这点。一审判决不认可误工费有误。综上，恳请贵院予以审查，并依法改判。 被上诉人赵欢荣答辩称，一、一审判决对三期认定并无不当。三期鉴定不符合公安部规定，上诉人申请司法鉴定还未进入调解和诉讼程序。鉴定意见是证据材料，不是唯一证据，必须经查证属实才能作为认定事实的根据。在司法鉴定书与评定规范相悖的情况下，一审法院以医嘱和实际情况认定三期并无不当。二、一审判决不支持误工费依据充分。上诉人离岗休养期间一直由单位发放生活费，收入没有减少。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。 原审被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人张红军向一审法院起诉请求：一、判令被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司在机动车交强险、商业三者险范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等损失共计332969.92元（其中精神抚慰金优先在交强险范围内赔偿）；二、判令被告赵欢荣、朱晓涛对上述赔偿款项在机动车交强险、商业三者险赔偿后不足部分承担赔偿责任；三、本案诉讼费用全部由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月7日23时30分许，赵欢荣饮酒后驾驶桂Ｃ×××××轿车由灵川县八里四路东往西行驶至金水湾国际大酒店门口路段时，与由北往南横过公路的行人张红军相撞，造成张红军受伤、车辆损坏的道路交通事故。经灵川县公安局交通警察大队现场勘查及调查后，于2017年11月21日作出《道路交通事故认定书》，（一）经现场勘查及调查证实：赵欢荣饮酒后驾驶车辆未确保安全，其交通行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第二款之规定，其过错是造成此事故的直接原因。（二）责任认定：1、当事人赵欢荣承担上述道路交通事故的全部责任；2、当事人张红军无事故责任。2017年11月8日，张红军被送往灵川县人民医院救治，花费医疗费1819.4元（该费用由被告赵欢荣支付）。 2017年11月8日，张红军根据病情需要转至桂林医学院附属医院救治，并于2017年11月17日行右胫骨外固定支架固定术＋右腓骨切开复位钢板内固定术，2017年12月20日张红军由桂林医学院附属医院出院，出院诊断：1．右胫腓骨多段粉碎性骨折；2．脑震荡；3．高血压病；4.2型糖尿病。出院医嘱：1．注意休息，加强营养；全休期间需陪护一人；2．注意下肢功能锻炼，建议全休三月，三月后复查X线，根据复查情况决定下一步治疗方案；3．内分泌科门诊随诊，调整血糖；4．如有不适，及时就诊。张红军此次在桂林医学院附属医院住院治疗42天，住院期间需陪护一人，共花费医疗费55325.28元（该费用由被告赵欢荣支付）。2018年3月22日，张红军因双下肢水肿至桂林医学院附属医院治疗，经入院诊断为：1．双下肢水肿查因；2．右侧胫腓骨骨折术后；3．高血压病；4．Ⅱ型糖尿病。2018年3月26日，因桂林医学院附属医院根据病情需要去上级医院行右下肢矫正术，遂出院，出院医嘱：1．注意休息，加强营养，抬高患肢；2．建议去上级医院继续治疗；3．如有不适，及时就诊。张红军此次在桂林医学院附属医院住院4天，共花费医疗费1990.21元（该费用由被告赵欢荣支付）。2018年3月26日至2018年3月28日去南宁医院治疗，南宁医院给出治疗建议后要求回桂林医学院附属医院治疗。2018年3月29日，张红军再次至桂林医学院附属医院治疗，并于2018年4月17日行胫骨骨折切开复位钢板内固定术＋管状骨成形术＋筋膜皮瓣成形术。2018年5月3日张红军由桂林医学院附属医院出院，出院医嘱：1．注意休息，加强营养，避免右下肢负重；建议全休2月，需陪护1人；2．定期我科复诊（周三、周五上午门诊417诊室），术后第1、3、6月复查；3．如有不适，及时就诊；4．出院带药：大黄蔗虫胶囊，每次用量：1.6G，用法：口服，频次：BID，追风头骨胶囊，每次用量：4粒，用法：口服，频次：BID。张红军此次在桂林医学院附属医院住院35天，共花费医疗费35300.37元（该费用由被告赵欢荣支付）。之后，张红军陆续至桂林医学院附属医院门诊治疗，于2018年8月15日支出费用147.16元、于2018年11月9日支出费用479.16元、于2019年3月6日支出费用147.16元、于2019年5月24日支出费用117.16元，合计890.64元（该医疗费由赵欢荣支付）。于2019年6月10日支出费用25.16元、于2019年9月4日支出费用117.16元，于2019年6月10日在灵川县中兴大药房购买云南白药胶囊、舒筋活血片支出费用469元，合计611.32元（原告自付）。 2019年4月17日，张红军委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因道路交通事故受伤致残程度评定及后续治疗（取内固定）费用评估，该鉴定机构于2019年4月17日作出桂林正诚司鉴中心［2019］临鉴字第388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）张红军因道路交通事故受伤致双下肢长度相差3.4cm属十级伤残；致右膝关节功能丧失28.0％属十级伤残。（二）张红军因道路交通事故受伤后行固定物取出术费用约为12000元。张红军为此支出鉴定费1400元。 2019年6月10日，张红军再次委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因道路交通事故受伤后误工期、护理期、营养期评定，该鉴定机构于2019年6月17日作出桂林正诚司鉴中心［2019］临鉴字第623号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张红军因道路交通事故受伤误工期为525日，护理期为525日，营养期为525日。张红军为此支付鉴定费600元。 另查明，一、被告朱晓涛已于2016年3月16日将肇事车辆桂Ｃ×××××轿车以20000元的价格转让给被告赵欢荣，被告朱晓涛将该车辆移交给被告赵欢荣，但没有办理车辆变更登记手续。赵欢荣为肇事车辆桂Ｃ×××××轿车购买了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险，保险期间均为2017年5月20日0时至2018年5月19日24时止，事故发生在保险期内，其中机动车商业保险含第三者责任保险10万元。二、原告张红军系广西三一〇核地质大队的员工，因单位改制，从2009年至今每月领取该队发放的1500元生活费。三、张红军的母亲为刘玉莲，刘玉莲于1941年7月4日出生，刘玉莲与张悠明（已故）共生育四个子女，分别为张红军、张红旗、张红延、张水江。四、出院后，赵欢荣还另行赔偿了原告19500元。 一审法院认为，一、本次机动车交通事故给原告造成的经济损失数额问题：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十条，结合本案实际并参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2019年），一审法院确定原告的经济损失数额如下：1、医疗费：95458.06元（其中被告赵欢荣支付94846.74元，原告自付611.32元）。2、关于误工费，因原告张红军系广西三一〇核地质大队的员工，每月均领取1500元生活补助，原告请求按建筑行业收入计算误工损失证据不足，一审法院不予采信，此项请求一审法院不予支持。3、关于护理费，因原告共计住院81天，桂林医学院附属医院出具证明证实其中有77天需陪护人员一人，另桂林医学院附属医院出具的出院医嘱证实张红军在全休五个月期间需陪护人员一人进行陪护，遂护理费根据居民服务业标准确定为58594元/年÷365天×（77天＋5个月×30天）=36440.65元（其中被告赵欢荣已垫付护理费9430元）。4、关于交通费，因原告并未提供支出交通费的票据，故一审法院根据本案实际情况酌情认定为500元。5、关于住院伙食补助费，因张红军共住院81天，遂住院伙食补助费确定为100元/天×81天=8100元。6、关于营养费，因张红军下肢受伤，且在2017年11月17日行右胫骨外固定支架固定术＋右腓骨切开复位钢板内固定术，又于2018年4月1日行胫腓骨骨折切开复位钢板内固定术＋管状骨成形术＋筋膜皮瓣成形术，遂一审法院酌定营养费为40元/天，另因张红军的出院医嘱须加强营养，遂一审法院确认张红军的营养天数为住院天数81天＋5个月×30天=231天，故营养费确定为40元/天×231天=9240元。7、关于残疾赔偿金，根据桂林市正诚司法鉴定中心作出的正诚司鉴中心［2019］临鉴字第388号司法鉴定意见书，张红军的受伤构成两处十级伤残，故残疾赔偿金根据城镇居民人均可支配收入确定为：32436元/年×20年×18％=116769.6元。8、关于被扶养人生活费，因张红军的母亲刘玉莲于1941年7月4日出生，共生育四个子女，遂被扶养人生活费确定为：20159元/年×5年×18％÷4人=4535.8元。9、关于后续治疗费，根据桂林市正诚司法鉴定中心作出的正诚司鉴中心［2019］临鉴字第388号司法鉴定意见书，张红军行固定物取出术费用约为12000元，故一审法院予以支持。10、鉴定费2000元。以上1-10项合计为285044.11元。另，张红军因交通事故致双下肢长度相差3.4cm属十级伤残；致右膝关节功能丧失28.0％属十级伤残。给原告造成了精神上的损害，其请求精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为9000元。二、关于本案民事责任主体以及民事责任承担问题。一审法院对灵川县公安局交通管理大队于2017年11月21日作出《道路交通事故认定书》灵公交认字［2017］第199号予以确认，《道路交通事故认定书》认定：1、当事人赵欢荣饮酒后驾驶车辆未确保安全，承担上述道路交通事故的全部责任。2、当事人张红军无事故责任。故被告赵欢荣应承担100％的赔偿责任。 经查明，赵欢荣驾驶的桂Ｃ×××××小型轿车在人保公司投保了《机动车交通事故责任强制险》和《机动车综合商业保险合同》（其中含10万元商业第三者责任保险）。事故发生在保险期内。虽然赵欢荣属于醉酒驾驶机动车发生交通事故，但根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（二）醉酒、服用国家管理的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的”之规定，被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司应在机动车交通事故责任强制险限额范围内对原告的经济损失承担赔偿责任即在交强险中的医疗费和死亡伤残赔偿限额范围内赔偿损失120000元（含精神损害抚慰金9000元）赔偿责任。剩余的174044.11元由被告赵欢荣承担赔偿责任。因被告赵欢荣已为原告垫付医疗费、护理费104276.74元，并已赔偿了损失19500元，遂被告赵欢荣还应赔偿原告50267.37元。原告请求判决被告人保公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。经查明，在本事故中赵欢荣是饮酒后驾驶车辆发生交通事故。被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司与赵欢荣签订的《机动车综合商业保险合同》合法有效，根据《机动车综合商业保险合同》中的第二十四条、（二）、2约定，驾驶人饮酒驾驶车辆发生保险事故造成损失保险人不承担赔偿责任。因此，被告人保公司在商业第三者责任保险限额不承担赔偿责任，一审法院对原告该项请求不予支持。原告请求判决被告朱晓涛承担赔偿责任。经查明，被告朱晓涛在2016年3月16日已将桂Ｃ×××××车以20000元的价格转让给了被告赵欢荣，并将桂Ｃ×××××车交付给了被告赵欢荣，因此，朱晓涛并非肇事车辆的实际所有人，亦非肇事车辆的驾驶人，原告也未举证证明被告朱晓涛在本事故中有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”之规定，被告朱晓涛不应对本案交通事故承担赔偿责任。原告请求判令被告朱晓涛承担赔偿责任的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，被告朱晓涛经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依法判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司在机动车交通事故责任强制险限额范围内赔偿原告张红军因交通事故造成的经济损失111000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司在机动车交通事故责任强制性限额范围内赔偿原告张红军精神损失费9000元；三、被告赵欢荣赔偿原告经济损失50267.37元；四、驳回原告张红军的其他诉讼请求。案件受理费6294元，减半收取3147元，由被告赵欢荣负担。 在二审过程中，上诉人提交新证据如下：一、2012年7月3日内部离岗休养协议一份，证明上诉人离岗后，每月从单位领取几百元生活费；二、建行个人账户工资收入明细，证明上诉人每月从单位领取生活费几百元的事实；三、桂林医学院附属医院急诊创伤外科出具证明一份，证明上诉人全休情况由法院根据具体情况判定；四、灵川县人民医院急诊病历，说明上诉人骨折愈合不良，仍处于治疗阶段。二审过程中，本院要求鉴定中心对上诉人三期鉴定意见具体说明法律依据和实施依据，桂林市正诚司法鉴定中心正诚〔2020〕函字第48号复函一份，主要内容为：上诉人张红军因道路交通事故受伤，后临床予外固定，内固定手术治疗，经过十六个月的治疗，至2019年3月复查片仍显示右胫骨骨折仍未见明显骨痂形成，损伤恢复期超出该类损伤常规治疗恢复期，属于恢复较长者，因此作出三期鉴定，是尊重事实并依据法律法规作出的。被上诉人赵欢荣对证据一、二的真实性没有异议；证据三没有主治医生签名，对证据的真实性不予认可；对证据四不予认可；对复函的真实性无异议，客观性不予认可，当时没有进入调解和司法程序。原审被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司对证据一不予质证，由法院认定；对证据二没有异议，恰恰证明上诉人收入没有减少；对证据三、四不予认可；对复函的真实性无异议，客观性不予认可，当时没有进入调解和司法程序。本院对新证据的认定：新证据均是原件，本院对新证据一-四的真实性、合法性、与本案关联性予以认可。关于桂林市正诚司法鉴定中心正诚〔2020〕函字第48号复函，与该中心2019年4月17日出具的[2019]临鉴字第388号司法鉴定意见书中“阅片情况，2、X线片（2019-03-06,21058729号）示：右侧胫腓骨粉碎性骨折术后，内固定物在位，骨折端将大量骨痂生长。”不相符合，而且两次鉴定作出时，本案尚未进入诉讼程序，也未有证据证实进入调解程序，故本院对复函与本案的关联性不予认可。 综上，一审认定事实属实，本院依法予以确定。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人张红军的误工费、护理费、营养费如何确定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工时间应依据医疗机构出具的证明确定，根据上诉人提交的医院证明，上诉人最后一次住院治疗的出院医嘱为全休至2018年7月3日，此后，上诉人虽有门诊治疗，但均未有医院开具的全休证明，故误工期应计算至2018年7月3日共计238天。上诉人无固定收入，主张按照建筑行业标准计算误工费，仅仅提交了2008年至2014年期间施工合同以及民事判决书佐证，因其没有提交充分证据证明事故发生前三年从事建筑行业的证据，故其要求按照建筑行业计算误工费依据不足，本院依法不予采信。上诉人未到退休年龄，其提交证据不足以证实其从事何种行业，其因交通事故造成误工的事实客观存在，考虑到其生活在城镇的事实，本院酌情参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2019年）城镇常住居民人均可支配收入32436元/年计算误工费为21150元。其次，关于护理费，依据上述法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故一审法院依据法律规定以及医疗机构的意见确定护理期及营养期依据充分，并无不妥，亦符合上诉人张红军伤情治疗客观情况。上诉人张红军主张应该依据鉴定机构的鉴定结论确定误工期、营养期、误工期，没有法律依据和事实依据，对此本院依法不予支持。综上，一审认定上诉人张红军因本案道路交通事故造成的损失除误工费有误外，本院予以纠正，其余损失计算依据充分，本院予以确定，上诉人张红军因本案道路交通事故造成的损失应为315194.11元，依据法律规定首先由原审被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿120000元，不足部分，由承担事故全部责任的被上诉人赵欢荣承担，扣除其已垫付及赔偿的款项共计123776.74元，还应赔偿71417.37元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1972号民事判决； 原审被告中国人民财产保险股份有限公司全州支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿上诉人张红军各项损失120000元； 被上诉人赵欢荣赔偿上诉人张红军各项损失71417.37元； 驳回上诉人张红军的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费6294元（上诉人张红军已预交），减半收取3147元，由被上诉人赵欢荣负担；二审案件受理费3124元（上诉人张红军已预交），由上诉人张红军负担2124元，由赵欢荣负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇二〇年五月十八日 法官助理  王国裕 书 记 员  粟建玉