湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘31民再4号 再审申请人（一审原告）：湖南屹立房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省吉首市武陵西路2号。 法定代表人：刘莲英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓林，该公司职工。 被申请人（一审被告）：湖南马王堆建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区远大一路136号。 法定代表人：舒靖弘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：楚霞芬，湖南湘昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘鹏，湖南湘昇律师事务所律师。 再审申请人湖南屹立房地产开发有限责任公司因与被申请人湖南马王堆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）湘31民初7号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年10月29日作出（2018）湘民申741号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人湖南屹立房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人彭祥文、刘晓林，被申请人湖南马王堆建筑工程有限公司委托诉讼代理人楚霞芬、潘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人湖南屹立房地产开发有限责任公司申请再审称，一、请求贵院依法撤销湘西自治州中级人民法院（2016）湘31民初7号民事判决；二、请求贵院依法改判或发回重审，依法确认被申请人违约，判令被申请人向申请人支付2011年12月6日起至2013年8月15日止计618天，每天30000元的违约金共计1854万元；判令被申请人向申请人支付自2014年1月28日起至2016年3月27日止计790天，每天30000元的违约金共计2370万元；判令被申请人向申请人支付从2016年3月28日起直至该工程竣工验收合格为止的每天30000元的违约金；三、请求贵院依法改判一审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，主要表现在如下:1、原审法院认定申请人应于2011年主体工程验收合格后退还被申请人100万元的保证金和600万元的垫资款，此种认定是错误的。2、原审法院认定申请人与被申请人之间的债务不具有先后顺序,被申请人未在约定的期限内完成工程不属于违约。此种认定是错误的。按(2009)州民二初字第15号《民事调解书》约定申请人与被申请人双方履行债务具有时间上的先后顺序。二、原判决、裁定适用法律确有错误的。《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按照合同法第六十七条的规定,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求,所以申请人有权拒绝在主体工程验收合格时退还100万元的合同保证金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”申请人与被申请人约定，一方违约,应当赔偿对方每日3万元人民币。 被申请人湖南马王堆建筑工程有限公司辩称，本案违反“一事不再理”原则，屹立公司重复诉，法院应当裁定驳回起诉。如果法院认定屹立公司未构成重复起诉，则答辩人答辩意见如下：涉案屹立龙城项目工期应当顺延至今，而屹立公司和马王堆公司的施工合同已经于2013年6月26日协议解除，马王堆公司的施工义务于2013年6月26日终止，且该项目屹立公司已经于2013年11月实际使用了，马王堆公司不存在工期违约，应当驳回屹立公司的诉讼请求。 湖南屹立房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.确认被告违约；2.判令被告向原告支付自约定的竣工之日2011年12月6日起至实际竣工2013年8月15日止每天30000元的违约金共18540000元；3.判令被告向原告支付自竣工验收资料备齐2014年1月28日起至准备起诉之日2016年3月27日止每天30000元的违约金共23700000元；4.判令被告承担本案的一切诉讼费用。 本院一审查明，2006年9月4日，原告与被告签订《湘西自治州小型建设工程施工合同》，该合同约定由马王堆公司以全包的方式承建屹立公司开发的位于吉首市的“屹立龙城”项目西座、南座工程，合同同时还就施工期限、工程质量及付款方式等进行了约定。为了进一步约定双方的权利与义务，马王堆公司和屹立公司于2006年9月6日签订了《补充合同》，对工程施工过程中的一些权利义务进行了进一步约定。2006年9月13日，马王堆公司向屹立公司支付了1000000元保证金，但并未实际支付另外6000000元保证金。后在双方履行合同过程中，因停工、复工及补偿事宜发生纠纷，双方均诉至本院请求解除合同，经本院调解，双方于2010年5月15日达成调解协议，双方同意继续履行合同，并确定马王堆公司本应支付的6000000元保证金实际为工程垫资款，并约定该1000000元保证金及6000000元垫资款“原告应在主体工程验收合格后五日内全部返还给被告”，同时对其它事项进行了约定。双方又于2011年9月1日根据上述调解书第五项签订了《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，对后续工程进度款的支付时间、施工期限及违约责任进行了约定。2011年7月19日、2011年10月17日，“屹立龙城”项目西座、南座主体工程分别验收合格，但原告尚未向被告支付1000000元保证金及6000000元垫资款。2012年12月30日，双方对“屹立龙城”项目南座、西座工程量进行统计，确定马王堆公司仍有40项土建工程、17项水电工程及3项其它工程未完成。后屹立公司多次要求马王堆公司继续完成后续工程，马王堆公司亦要求屹立公司支付1000000元保证金及6000000元垫资款。 本院一审认为，本案的争议焦点为被告的行为是否违约。《中华人民共和国民事合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方经调解已签收了本院作出的（2009）州民二初字第15号调解书，该调解书第七项已约定原告应在本案所涉工程主体工程验收合格后五日内向被告返还1000000元保证金及6000000元垫资款，现工程主体已于2011年验收合格，但原告并未履行返还保证金及垫资款的义务。在原告履行该义务前，被告依法有权拒绝继续履行其施工义务，故本案中，被告虽至今仍未完成项目全部工程的施工，但不应视为其违约。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事合同法》第六十六条规定，判决如下：驳回原告湖南屹立房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费253000元，由原告湖南屹立房地产开发有限责任公司负担。 再审中，再审申请人湖南屹立房地产开发有限责任公司提交了七组证据，证明其向吉首市朝阳公司、雅思学校、农业银行借款9800万元及支付利息的事实系被申请人违约所造成的损失扩大。被申请人经质证，对该组证据的三性有异议，本院认为该证据与本案无关联性，达不到申请人的证明目的，不予采信。 被申请人湖南马王堆建筑工程有限公司在再审中提交了四组证据：第一组证据：1、起诉状；2、（2014）吉民初字第1020号判决书；3、（2015）州民二终字第131号判决书;4、起诉状；5、（2014）吉民初字第1018号裁定书;6、（2016）湘3101民初46号判决书；7、（2016）湘31民终515号判决书。拟证明：前诉（2014）吉民初字第1020号、（2016）湘3101民初46号这两案与后诉本案诉讼当事人相同、诉讼标的均为项目工期延误违约金请求权，本案的诉请依据的工期截止日与前诉工期截止日相矛盾，实质上否定了前诉的判决，屹立公司重复起诉。第二组证据：8、中标通知书；9、施工合同；10、补充合同；11、建筑工程施工许可证；12、调解协议；13、民事调解书；14、建设工程规划许可证。拟证明：屹立龙城原施工范围为南座28层，西座18层，后屹立公司进行设计变更、增加工程量，《调解协议》《民事调解书》第四条明确规定，项目如需加层，相关手续应在2010年8月25日前办理完毕，否则，工期顺延。屹立公司直到2014年1月27日才办理好规划手续。因此，屹立公司逾期办证期间即2010年8月25日-2014年1月27日，属于工期顺延期间。第三组证据：15、主体工程质量验收记录；16、2011.10.18《施工联系函》；17、2011.11.7《要求返还保证金的联系函》；18、2012.2.16《监理工程师通知回复单》。拟证明：《补充合同》、《民事调解书》均约定主体工程验收合格后5日内，屹立公司须返还工程保证金和工程垫资款。而主体工程已于2011年10月17日验收合格。屹立公司至今未返还工程保证金及工程垫资款，逾期返还期限自2011年10月22日至今属于工程顺延日期。第四组证据：证据第39，2018年协议书，拟证明：屹立公司和马王堆公司的施工合同已经于2013年6月26日解除，马王堆公司的施工义务自此终止，由他们自行施工；第四组证据：46、2016.6.28《协议书》；47、2016.7.15《资料交接》；48、2018.11.9《关于要求尽快组织竣工验收的函》，拟证明马王堆公司积极配合屹立公司办理竣工验收手续，但屹立公司一直不组织竣工验收。 对以上四组证据三性无异议，本院予以采信。证据19-38、40-45一审中已提交，不作新证据提交。 再审对一审查明的事实无异议。再审另查明，双方在履行涉案合同及《补充合同》过程中，因停工、复工及损失赔偿等事宜发生多次诉讼。2009年11月，屹立公司起诉马王堆公司，请求判令解除原被告之间的施工合同和补充合同，判令被告赔偿原告经济损失726万元。马王堆公司提起反诉，请求判令解除双方签订的施工合同和补充合同，判令反诉被告支付反诉原告工程欠款2230万元及利息，返还反诉原告100万元保证金及利息，赔偿反诉原告误工损失8700345元，支付违约金190万元。该案经本院调解，双方于2010年5月15日达成协议。并作出了（2009）州民二初字第15号调解书予以确认。之后，马王堆公司没有按上述调解书确认的第三项约定的保证从复工进场之日起12个月内（即2011年5月22日）完成南座、西座全部工程。为保证三个月内完成后期工程（装饰工程）,双方又于2011年9月1日就上述调解书第五项签订了《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，达成如下协议：甲方共安排西座、南座、后续工程（装饰工程）进度款总额资金730万元，并保证西座、南座的全部完工并竣工验收。注：此资金不含此协议签订前所有已拨付的工程款。上述工程进度款已经减除西座、南座铝合金窗、阳台铁艺栏杆、入户门及西座、南座花岗岩（大理石）安装贴面工程进度款，该系列工程由甲方另行安排施工。甲方资金拨付批次及时间为：第一次：于2011年9月5日前拨付200万元，用于外墙和部分内墙工程材料工程、组织所有其他班组进场施工并采购相应材料。第二次：于2011年9月12日前拨付120万元，用于内墙和采购部分水电材料、部分楼地面工程、内外墙涂料工程和支付所有班组工资。第三次：于2011年9月19日前拨付150万元，用于采购水电材料、内部装饰、电梯间的墙面材料采购施工和支付工资、设备租金支付。第四次：于2011年9月26日前拨付130万元，用于通道、地下室、其他零散工程和完工工资结算。第五次：于2011年10月5日前支付130万元。用于屹立龙城项目工程其他工程的全部竣工完成，并在约定的时间内交付甲方组织竣工验收。4、补充协议签订后，甲方必须确保资金的及时支付到位，乙方必须确保在收到第一次后续工程进度款后的三个月内完成屹立龙城项目全部工程施工任务，并交由甲方组织竣工验收。如果甲方不能保证按以上时间支付工程进度款，付款时间超过一个月（遇周末或节假日顺延至第一个工作日）甲方同意按在乙方收到以上工程进度款总额后的一笔进度款后两个月内完成所有施工任务，交由甲方组织竣工验收，超过的工期责任由甲方负责。5、具体施工人员、施工进度进行了具体安排，总工期为2011年9月5日至12月5日。6、按上述约定要求，甲乙双方必须严格遵守，若甲方按上述安排后续工程进度款拨付不到位、短少支付后续工程进度款和造成工期顺延，则按每推迟一天罚款叁万元给乙方，每天支付现金且乙方有权单方面解除合同，追究甲方赔偿经济损失，若乙方收到第一次后续工程进度款后不施工或挪用后续工程进度款不用于后续工程建设，不按约定完成全部后续工程施工任务，不交付甲方组织竣工验收，造成工期顺延，则按每推迟一天罚款叁万元给甲方每天支付现金，且甲方有权单方面解除合同，并责令乙方退场。之后，再审申请人按约定分五批次按时全额支付了工程进度款，而被申请人未按约定的2011年12月5日完工。 2014年8月7日，马王堆公司向本院起诉屹立公司，请求解除施工合同及补充合同，支付拖欠工程款4203万元及利息，返还工程保证金100万元和垫资款600万元。该案经本院一审，湖南省高级人民法院二审，湖南省高级人民法院于2018年8月3日作出（2018）湘民终92号民事判决，该判决认定：屹立公司与马王堆公司在履行涉案建设工程施工合同及补充协议的过程中，发生纠纷，双方在涉案工程项目的合作上已经失去了信任基础。根据2012年12月30日《屹立龙城南、西座马王堆公司未完成的工程量统计》、2013年6月20日屹立公司向马王堆公司发出的《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》及2013年6月26日马王堆公司向马王堆公司发出的《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”回函》，涉案工程主体工程已经竣工验收合格，对于涉案未完工程，屹立公司与马王堆公司已经达成合意由屹立公司自行完成，马王堆公司不再履行涉案合同及补充协议项下的合同义务，屹立公司亦承认未完工程是由其自行组织施工，故屹立公司与马王堆公司事实上已经对涉案施工合同及补充协议进行了协议解除。根据屹立公司与马王堆公司2016年6月28日签订的《协议书》，尽管双方已经协议解除涉案合同及补充协议，但屹立公司与马王堆公司仍应互相配合，完成涉案工程的竣工验收工作。本案合同解除后，应当对工程进行结算。屹立公司与马王堆公司对已付工程款43959822元均无异议。本案一审过程中，经马王堆公司申请，一审法院委托了湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定并出具了《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》，确认涉案项目工程总造价为63912018.83元，其中未做项目造价为5980548.82元，争议项目造价为1660190.22元。对于上述鉴定意见书，屹立公司与马王堆公司一审均未提出异议，二审中虽然马王堆公司认为该鉴定意见书所依据的鉴定资料不齐全，存在鉴定误差，但其未能提供充分证据予以证明，故本院认为上述鉴定意见书应作为本案工程款的结算依据。根据该鉴定意见书及双方当事人认可的已付款金额及未做项目造价，涉案工程尚有13971648.01元工程款未支付，其中包含了1660190.22元争议项目造价。关于争议项目造价，马王堆公司主张应该计算在应付工程款之中，但其未能提供证据证明该部分争议项目是由其组织施工完成，故该部分造价不应计算在应付工程款中。故屹立公司应支付马王堆公司工程款为12311457.79元，故作出判决：一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31民初14号民事判决；二、湖南屹立房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向湖南马王堆建筑工程有限公司支付工程款12311457.79元；三、驳回湖南马王堆建筑工程有限公司其他诉讼请求。 本院再审认为，本案的争议焦点为被申请人的行为是否违约，再审申请人要求支付违约金是否应支持。首先，双方在履行涉案合同过程中因停工、复工及补偿等事宜发生纠纷，双方均诉至本院请求解除合同。经本院调解已达成协议，之后，双方当事人根据调解书第五项于2011年9月1日签订了《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，对后续工程进度款的支付时间、施工期限及违约责任进行了约定，再审申请人按约定分五批次按时（节假日顺延）全额支付了工程进度款730万元，而被申请人没有按约定于2011年12月5日完工。但是，根据省高院（2018）湘民终92号民事判决，2013年6月20日屹立公司向马王堆公司发出的《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》及2013年6月26日马王堆公司向马王堆公司发出的《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”回函》，涉案工程主体工程已经竣工验收合格，对于涉案未完工程，屹立公司与马王堆公司已经达成合意由屹立公司自行完成，马王堆公司不再履行涉案合同及补充协议项下的合同义务，屹立公司亦承认未完工程是由其自行组织施工，故屹立公司与马王堆公司事实上已经对涉案施工合同及补充协议进行了协议解除，马王堆公司基于《补充协议》的约定施工义务，已不需履行，马王堆公司在本案中不构成违约。 综上所述，再审申请人屹立公司在本案中称马王堆公司违约，要求马王堆公司支付违约金的诉讼请求和理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 维持本院（2016）湘31民初7号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长 田 军 审判员 龙利平 审判员 向才文 二〇二〇年五月二十日 书记员 杨 洋 附本裁定适用的法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。