江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1439号上诉人（原审原告）：曹某1，女，2013年1月16日出生，汉族，学生，住江苏省南京市江宁区。指定代理人：陈跃云（曹某1奶奶），女，1957年5月19日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：曹贵喜（陈跃云之子），男，1980年9月30日出生，汉族，无业，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：曾栋华，男，1981年7月26日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市黄陂区，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：吴兰，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人曹某1因与上诉人曾栋华健康权纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初15123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾栋华及其委托诉讼代理人吴兰到庭参加诉讼，上诉人曹某1指定代理人陈跃云因病未能参加庭审，后庭后至本院发表意见。本案现已审理终结。曹某1上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、由曾栋华承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：曾栋华因过错导致曹某1受伤的事实一审法院已经予以确认，曾栋华理应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”之规定，赔偿曹某1因受伤所遭受的各项损失，包括医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等，曹某1的该部分请求理应得到支持，具体理由如下：1、曹某1在一审庭审中已提交病历、出院记录等证据材料证实因曾栋华的过错导致曹某1受伤的伤情、治疗的事实以及产生的门诊费和住院费数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任之规定，曹某1关于医疗费4256.24元的诉讼请求证据充分，理应得到全部支持。2、一审法院认定:“曹贵喜接曹某1放学，负有临时看护的义务，曹贵喜放任曹某1在电瓶车旁玩耍，对事故的发生亦具有责任。”曹某1认为，一审法院认定曹贵喜对事故发生有过错没有事实和法律依据，本次纠纷发生理应由曾栋华承担全部的赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持曹某1的上诉请求。曾栋华辩称，一审法院认定曾栋华对事故的发生承担70%的责任以及判决曾栋华向曹某1支付赔偿金属于事实认定不清，且案件的审理程序及适用法律均存在错误。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误，导致适用法律错误。曾栋华自始至终都认为自己的电瓶车倾倒时没有砸到曹某1，更没有导致曹某1身体受伤，一审判决书在第五页第二段曾栋华陈述部分载明“声称车砸到曹某1”与事实不符。首先，曾栋华的车辆倾倒在地上，曹某1站立在距离倾倒车辆约2米远的地方，双方之间的距离足够远，车辆不可能砸到曹某1。其次，曾栋华在本案中涉案的车辆为宁波大运车业有限公司产生的整车型号10011064电动车，车长约1.6米，车座位离地高约1.1米，整车重约45千克。本案争议发生时，曹某1就读于幼儿园中班，身体单薄，如果该电动车倒地过程中和曹某1发生接触，那么车辆倒地产生的冲击力和巨大的惯性作用于曹某1，曹某1也会随之发生倾倒，完全不可能仍然安然地处于站立状态。所以从车辆倒地时，车和人之间的距离、相对的位置、状况等实际情况来看，曾栋华的车辆在倾倒的过程中并没有砸到曹某1，更没有导致曹某1身体受伤。二、一审法院适用法律错误，因曹某1没有提供相关病历导致无法鉴定肺炎链球菌感染、血尿、胃炎及急性支气管炎等病症的形成原因，应由曹某1承担举证不能的责任。一审庭审中，曾栋华认为车辆倒地时并没有砸到曹某1，曹某1主张的肺炎链球菌感染、血尿、胃炎及急性支气管验等并非外伤所致，并申请对该等症状的病因进行鉴定。2018年11月12日，首选鉴定机构南京正泓司法鉴定所作出不予受理鉴定函，2018年12月21日备选鉴定机构南京同仁司法鉴定所作出终止鉴定函，不予受理或终止鉴定的原因均系曹某1不能提供完整的病历等原因所导致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，本案中，因曹某1无法提供相关病历导致对争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应由曹某1承担举证不能的法律后果。三、一审法院向江宁医院及南京军区医院医生获取的询问笔录属于证人证言，但法院在调取该等证人证言时不符合相关法律规定、也没有依法让证人出庭接受当事人的质询，医生的证言不能作为认定本案的事实依据。一审法院向相关医院医生调取收集询问笔录不属于民事诉讼法规定的人民法院可以依职权调取证据的范围。2018年12月因曹某1不能提供完整的病历，导致无法通过鉴定的方式认定争议事实。本案在一审法院的主审法官于2019年分多次向江宁医院、南京军区总医院的医生进行谈话，并就谈话内容制作了笔录。本案中，一审法院向相关医院医生调取的询问笔录不属于当事人因客观原因不能自行收集证据，也不属于法律规定法院可以依职权调取收集证据的范围，一审法院主动向江宁医院及南京军区总医院的医生做询问笔录，并以此作为本案的证据材料违反了《民事诉讼法》第九十六条的规定。本案中，一审法院向江宁医院及南京军区总医院医生做的询问笔录属于证人证言，相关医生作为证人应当出庭作证，然而，一审法院不仅没有提前将证人证言复印件送达给曾栋华，再组织当事人当庭对医生的询问笔录进行质证，也没有通知相关医生出庭作证或出席陈述证言，一审法院在对医生的询问笔录质证程序违法，该相关医生的询问笔录不得作为证据采纳，更不得作为认定本案的事实依据。综上所述，一审法院在审理案件的过程中，认定事实错误，向相关医生调取收集证言不符合法律规定及采纳未出庭作证的证人证言作为证据更是审理程序违法，进而导致本案适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回曹某1的全部诉讼请求，并由曹某1承担本案一、二审诉讼费。曾栋华上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回曹某1的全部诉讼请求，曾栋华不应承担事故责任；2、一、二审诉讼费由曹某1承担。事实与理由同其对曹某1上诉请求的答辩意见。曹某1辩称，不同意曾栋华的上诉意见，因为是曾栋华的电动车砸倒了曹某1，曾栋华理应赔偿曹某1的各项损失。曹某1向一审法院起诉请求：判决曾栋华赔偿曹某1各项损失合计28406.81元。一审法院认定事实：曹贵喜系曹某1伯父，曹某1与曾栋华之子曾铭泽在同一幼儿园上学。2018年6月12日16时许，曹贵喜、曾栋华分别到幼儿园接曹某1、曾铭泽放学，二人的电瓶车停在幼儿园门口，曹某1在电瓶车旁玩耍时，曾栋华的电瓶车倾倒碰到曹某1。同年6月15日，曹某1的奶奶陈跃云报警，当地公安派出所处警，7月11日、8月7日，经当地街道人民调解委员会两次调解未果。一审另查明，事发后17时许，曹某1到南京梅山医院急诊治疗，诊断为右腰腹部外伤，次日复诊，诊断为右侧胸腰腹外伤：疑似肾挫伤，后又在该医院复诊多次，支出医疗费808.42元。2018年6月19日，曹某1到南京军区南京总医院就诊，初步诊断为血尿，肺炎链球菌抗原快速检测为阳性，后又在该医院复诊多次，支出医疗费1153.70元。2018年7月26日，曹某1到南京市江宁医院就诊，次日至8月4日住院治疗，入院诊断为胃炎、血尿（肾小球性），出院诊断为胃炎、血尿（肾小球性）、急性支气管炎，支出医疗费1746.69元。2018年8月8日，曹某1在江苏省人民医院小儿慢性咳嗽与哮喘专病门诊就诊，支出医疗费35元。2018年10月6日，曹某1在南京市儿童医院就诊，诊断为呼吸道感染，支出医疗费512.43元。曹某1上述医疗费共计4256.24元，其中曾栋华垫付520.53元。一审再查明，曹某1的父亲系曹贵金，母亲系王香云。曹贵金于2012年10月3日死亡，生前患有慢性肾炎，曹贵金死亡后，南京市公安局江宁分局与上海梅山医院（现南京梅山医院）同时出具两份死亡医学证明书，载明曹贵金的死亡原因分别为来院已死亡，慢性肾炎；来院已死亡，猝死。审理中，曾栋华辩称曹某1的肺炎链球菌感染、血尿、胃炎、急性支气管炎与本案事故没有因果关系，并申请对此及相应的医疗费用进行鉴定。2018年11月12日，首选鉴定机构南京正泓司法鉴定所作出不予受理鉴定函，载明：“经我所鉴定人审阅文证材料，病历中仅记载被鉴定人曹某1出现血尿症状，之后未行相关诊治，亦未明确血尿产生的原因；同时肺炎菌感染、胃炎、急性支气管炎的出现，距事故发生日时间较长，其间无连续病例记录明确发病经过，故我所目前无法对上述委托事项作出鉴定意见。”2018年12月21日，备选鉴定机构南京同仁司法鉴定所作出终止鉴定函，载明：“经鉴定人员认真审阅送鉴的全部材料、并听取了双方当事人各自的陈述，现经本所鉴定人审核认为：曹某1与曾栋华纠纷一案从受伤经过到就诊过程来看，不具备鉴定条件，故委托的鉴定事项不适宜做出鉴定意见。”后一审法院向相关医生进行了调查。南京市江宁医院医生陈述：胃炎分感染性、应激性，感染性的由病菌感染引起，应激性的可由外伤引起，曹某1的出院记录未具体载明是因无法作出判断；血尿是根据南京梅山医院诊断曹某1肾受伤诊断的；急性支气管炎是在曹某1住院期间出现的，可排除与本案事故相关；用于治疗急性支气管炎的医疗费共计687.89元。南京军区南京总医院医生陈述：血尿有感染、先天性遗传、外伤等多种致病因；从2018年6月19日检查看，曹某1红细胞增多、肺炎链球菌检测阳性，说明曹某1存在尿路感染、肺炎链球菌感染，并不代表排除外伤导致血尿，因为血尿的致病因不仅有多种且致病因可以并存；从2018年6月25日检查看，曹某1的红细胞是混合型的，即提示是肾小球源性血尿，可能存在多种致病因；如需明确诊断，则要采取肾穿刺病理检查等创伤性操作，但曹某1血尿并不严重，一般不做这样操作，并且即使做也不一定能够明确诊断。审理中，曹某1一方陈述：曹贵喜、曾栋华当时在看幼儿园的公告栏，曹贵喜帮曾栋华扶着公告拍照，两个小孩就自主的在电瓶车旁边玩耍，曾铭泽摇晃导致曾栋华的电瓶车倾倒砸到曹某1。曾栋华陈述：曹贵喜牵着曹某1从幼儿园出来后，跟其一起看公告栏，其想拍照，就让曹贵喜帮忙扶一下公告，曹贵喜另只手一直牵着曹某1，扶完后双方交流一会，曹贵喜走后其仍在看公告，过了一会，其听到电瓶车倒地，其回头看到曹贵喜、曹某1站在距电瓶车约二米远地方，声称电瓶车砸到了曹某1。一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，曾栋华将电瓶车停放后，放任曾铭泽、曹某1在电瓶车旁玩耍，造成车辆倾倒碰到曹某1，曾栋华对事故的发生具有责任。曹贵喜接曹某1放学，负有临时看护的义务，曹贵喜放任曹某1在电瓶车旁玩耍，对事故的发生亦具有责任。综合事故发生原因、经过及后果等情况，一审法院确定曾栋华对事故的发生承担70%的责任。关于曹某1的胃炎、血尿、急性支气管炎与事故是否具有因果关系的问题。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，曾栋华辩称二者之间没有因果关系并申请对此事项进行鉴定，鉴定机构因不符合鉴定条件退回鉴定事项并不排斥人民法院依法调查核实证据。从相关医生陈述来看，可以排除曹某1的急性支气管炎与本案事故的关联性，不能排除曹某1的胃炎、血尿与本案事故的关联性，曹某1在南京军区南京总医院进行肺炎链球菌检测系为诊断血尿进行的检测，不能排除与本案事故的关联性。从治疗病情来看，可以排除曹某1在江苏省人民医院、南京市儿童医院治疗呼吸道感染与本案事故的关联性。曾栋华辩称本案事故未造成曹某1损害的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，关于曹某1与本案事故相关的医疗费，根据医疗机构出具的收费凭据，结合病历、诊断证明等材料，确定为3020.92元（4256.24元－687.89元－35元－512.43元）；关于曹某1主张的住院伙食补助费160元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于曹某1主张的营养费、护理费，根据其伤情及治疗情况，确定为营养费1040元（20元/天×52天）、护理费4160元（80元/天×52天）；关于曹某1主张的交通费，酌定为800元；关于曹某1主张的住院期间陪护人员餐饮费1000元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，曹某1因本案事故产生的损失共计10180.92元，由曾栋华赔偿7126.64元，扣除垫付的520.53元，还应再赔偿6606.11元。一审法院据此判决：一、曾栋华于本判决发生法律效力之日起十日内向曹某1支付赔偿款6606.11元；二、驳回曹某1的其他诉讼请求。二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。二审庭审后，曾栋华提交其与南京梅山医院泌尿外科米沙医生的谈话录音光盘，拟证明曹某1的血尿系外伤因素导致的几率很小。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有接处警工作登记表、人民调解协议书、门诊病历、诊断证明、出院记录、检查报告、医疗费票据、民事判决书、调查笔录及双方当事人陈述等证据予以证实。本案二审主要争议焦点为：1、曾栋华应否对曹某1的各项损失承担赔偿责任，一审确定的赔偿责任比例是否恰当。2、一审确定的曹某1各项损失数额是否恰当。关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，曹某1主张其被曾栋华的电动车倒下后砸伤，在一审中提交了南京市公安局江宁分局江宁派出所出具的接处警工作登记表，及（人民调解委员会）的人民调解协议书，事发后曾栋华陈述其陪同曹某1到社区卫生服务中心检查，当日17时左右曹某1至南京梅山医院急诊外科就诊的检验报告单显示曹某1右腰腹部外伤，次日曾栋华妻子陪同曹某1至南京梅山医院就诊，诊断为右腰腹部外伤，疑似肾挫伤，曾栋华亦认可当天其电动车倒地，上述内容能够相互印证，已形成完整的证据链，达到民事证据高度盖然性标准，足以证明曹某12018年6月12日被曾栋华倒下的电动车砸伤。曾栋华虽主张其当日电动车并未砸到曹某1，曹某1当时距离其电动车两米远，与电动车并无接触，对此未能提供相应证据，其亦未能举证证明曹某1目前损失与案涉事故无关，系其他原因导致，故其该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。本案中，因曹某1所受损害系曾栋华车辆倒地所致，且曹某1系未成年人，事发时在电动车附近玩耍，其监护人亦存在一定监护过失，故一审法院综合考虑各方过错，确定曾栋华对曹某1的损失承担70%的责任并无不当。曾栋华主张曹某1受伤与其无关，其不应承担赔偿责任的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。曹某1主张曾栋华应对其损失承担全部赔偿责任的上诉意见，亦缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，曹某1在一审主张的医疗费用中包含急性支气管炎和呼吸道感染的相关费用，但其系被电动车砸倒所受外伤，现有证据不能证明其所患急性支气管炎和呼吸道感染是因本案所涉外伤事故导致，故一审法院对该部分费用未予支持并无不当。曹某1要求支持其在一审主张的全部医疗费用的上诉请求，缺乏依据，本院不予采纳。曾栋华另主张一审法院向江宁医院及南京军区医院医生所做的询问笔录，不属于人民法院依职权调查的范围，一审法院程序违法。对此本院认为，为审理案件需要，人民法院有权调查收集与案件相关的证据。本案中，一审法院为查明曹某1主张的医疗费用与本案所涉事故是否存在关联，依法向有关医院的医生进行调查了解相关情况，所有询问笔录均已向双方当事人出示并经质证，法院最终依法采信上述询问笔录，认为曹某1主张的医疗费用中，曹某1的急性支气管炎、呼吸道感染等费用与本案事故无关，不能排除曹某1的胃炎、血尿、肺炎链球菌检测与本案事故的关联性，最终认定曹某1的医疗费损失为3020.92元，符合法定程序，并无不当。曾栋华主张上述询问笔录属于证人证言，医生应当出庭作证，一审法院不应采纳上述询问笔录的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，曹某1、曾栋华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人曹某1负担200元，由上诉人曾栋华负担200元。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇二〇年五月二十九日书记员 宋龙雯