天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终542号上诉人（原审原告）：王兴，男，1993年3月21日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。委托诉讼代理人：吕佳，天津文灯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京邦业保险公估有限公司，住所北京市朝阳区东三环中路55号楼6层703室。法定代表人：韩宇，总经理。委托诉讼代理人：李玲，天津冠浩律师事务所律师。上诉人王兴因与被上诉人北京邦业保险公估有限公司(以下简称邦业公估公司)劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初8024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王兴上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项并依法改判被上诉人支付上诉人2017年9月1日至2018年12月31日期间延时加班费93792.96元、休息日加班费113198.4元、法定节假日加班费19405.44元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，上诉人的工作性质决定了上诉人确实存在大量加班和值班的情况，上诉人也有证据证明其存在加班的情况，已经足够形成完整的证据链来证明上诉人存在加班的事实。邦业公估公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。提交的证据来源不合法，双方签订的劳动合同里面约定了加班需要报批的程序。我们工资里有岗位业绩津贴，含有一个固定的加班补助。公司认定加班的话，需要提供人车一起拍照的勘查照片。王兴向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告2017年9月1日至2018年12月31日期间延时加班费93792.96元；2.依法判令被告支付原告2017年9月1日至2018年12月31日期间休息日加班费113198.4元；3.依法判令被告支付原告2017年9月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班费19405.44元；4.依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金28842元；5.依法判令被告支付原告2017年3月1日至2018年12月31日期间工资差额2050元；6.依法判令被告支付原告工资9614元。一审法院认定事实：原告于2017年7月1日入职被告处，从事查勘定损员工作。双方签订了期限自2017年7月1日起至2022年6月30日止的书面劳动合同。合同约定：原告每月基本工资为2000元，岗位业绩津贴为2000元，绩效根据相关考核制度及管理办法具体核算发放；合同履行过程中，被告有权根据国家有关规定和公司实际情况制定新的规章制度，也可以对公司制订的规章制度进行修订或者废止，原告认可被告对各项规章制度的制定、修改及其公示方式，公示方式包括但不限于通知、通告、办公系统、备忘录、会议纪要、员工手册；原告同意将被告的各项规章制度（包括但不限于《员工手册》在内的各项规章、制度、办法、规定等）作为本合同不可分割的部分，原告在签订合同时已认真阅读并知悉本合同全部内容，并保证严格遵守；原告应严格按照被告《员工手册》及其他专项考勤制度中关于考勤管理的相关规定执行；被告原则上不鼓励加班，原告应提高工作效率，在工作时间内完成工作，如确因突发、非计划性的工作量增加由被告安排原告加班的，原告不得推诿，原告确因工作需要申请加班的，须经被告审批通过，未经被告审批的加班，不视为原告加班，原告因突发事件，不能提前提出加班申请的，应在事件结束后2个工作日内提起申请，经被告审批同意的，可记为加班；一年内迟到或早退累计达到15次（含本数）的，被告有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。2018年12月31日，被告因原告一年内累计迟到20次严重违反劳动纪律和用人单位规章制度及不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作为由与原告解除劳动关系。被告为证明其主张提交的原告考勤记录及工资台账显示原告2018年3月存在上班未打卡情况一次、8:30至8:40期间到达公司情况一次，2018年4月和10月份别存在8:30至8:40期间到达公司情况两次，2018年5月和6月份别存在8:30至8:40期间到达公司情况一次，2018年7月和9月份别存在8:30至8:40期间到达公司情况三次，2018年11月存在8:40后到达公司情况一次、8:30至8:40期间到达公司情况三次、迟到扣款50元，2018年12月存在8:40后到达公司情况一次、8:30至8:40期间到达公司情况二次、迟到扣款50元。庭审中，被告提供原告签字确认的《员工手册》一份，其中第4.3.1条规定：“迟到定义：在一个考勤月中，允许每名员工可以有3次8:30后到达公司，如不晚于8:40则不按迟到计入考勤，若超过3次的，则自第4次起按迟到计入考勤；超过8:40的均按迟到计入考勤。”第4.3.2规定：“迟到或早退：每次扣款50元。迟到超过1小时的，除迟到扣款以外，依据实际迟到时间按事假标准扣款。一个考勤月内迟到或早退累计达到6次（含本数）者，或一年内迟到或早退累计达到15次（含本数）者，属严重违纪，公司有权据此解除劳动合同且无须支付任何赔偿或补偿”。被告同时提供原告签字确认的《安邦保险集团股份有限公司考勤及休假管理办法（2017修订版）》第十一条规定：公司采用延时工作审批原则，员工延时工作前须在信息化系统中提前申请，并须相关领导在信息化系统审批通过，未经批准的，不视为延时工作时间。关于迟到问题的规定基本与《员工手册》一致。被告为证明原告不胜任工作、经培训后仍不胜任工作提交考核表、投诉管理清单、培训签到表等证据。原告对考核表真实性不予认可，主张系被告单方制作并无原告签字确认。另查，结合被告提供的考勤记录及原告在职期间负责案件汇总表显示，原告2017年10月存在法定节假日加班2天。再查，结合被告提供的工资明细及原告提供的银行转账记录，原告离职前月均应发工资为4498.62元。又查，2019年3月13日，原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月23日，该委作出津南开劳人仲裁字[2019]第539-1号《仲裁裁决书》，裁决：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人2018年12月份工资9614元；二、驳回申请人第二项、第三项、第四项、第五项、第六项仲裁请求。”原告不服上述裁决，诉至法院。被告未就上述裁决提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费的问题。一方面原告未提供充分证据证明其存在延时及休息日加班的事实，另一方面双方劳动合同中明确约定“被告原则上不鼓励加班，原告应提高工作效率，在工作时间内完成工作，如因突发、非计划性的工作量增加由被告安排原告加班的，原告不得推诿，原告确因工作需要申请加班的，须经被告审批通过，未经被告审批的加班，不视为原告加班，原告因突发事件，不能提前提出加班申请的，应在事件结束后2个工作日内提起申请，经被告审批同意的，可记为加班”，同时被告提供的原告签字确认的《员工手册》及《安邦保险集团股份有限公司考勤及休假管理办法（2017修订版）》中对于加班需要审批亦存在相应规定，原告对此理应明知，现原告并无证据证明其存在经过审批程序的、由被告安排的超过正常工作时间的加班，应当承担举证不能的法律后果，故对原告主张的休息日加班费及延时加班费的诉讼请求，不予支持。至于原告主张的法定节假日加班费问题，结合被告提供的考勤记录及原告在职期间负责案件汇总表显示，原告2017年10月存在法定节假日加班2天，现被告未提供证据证明已向原告支付法定节假日加班费，故被告应支付原告法定节假日加班费1103.45元。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金问题。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告作出与原告解除劳动关系的决定，应对解除的事实依据、规章制度依据等承担举证证明责任。用人单位依法可以制定规章制度，并在符合法律规定的情形下与严重违反规章制度的劳动者解除劳动合同。但解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚，直接影响劳动者的就业权和生存权，用人单位在制定和适用规章制度中有关解除劳动关系的条款时应当慎重，不能随意扩大解释。本案中，被告主张原告一年内累计迟到20次属于严重违反规章制度的情形，同时主张原告不能胜任工作，经调岗和培训后仍不能胜任工作，故依据《员工手册》第4.3.2规定及《安邦保险集团股份有限公司考勤及休假管理办法（2017修订版）》的规定与原告解除劳动关系。对此，一审法院认为，首先，被告提供的《员工手册》中第4.3.1条规定：“迟到定义：在一个考勤月中，允许每名员工可以有3次8:30后到达公司，如不晚于8:40则不按迟到计入考勤，若超过3次的，则自第4次起按迟到计入考勤；超过8:40的均按迟到计入考勤”，按照上述定义结合被告提供的考勤记录，原告2018年11月及12月份别有一次符合上述定义的迟到情形，而其他时间均属于上述定义中不计入考勤的迟到情形，此与被告提供的工资台账显示的原告因迟到被扣除工资的情况相符。第二，被告提供的《员工手册》第4.3.2规定：“迟到或早退：每次扣款50元。迟到超过1小时的，除迟到扣款以外，依据实际迟到时间按事假标准扣款。一个考勤月内迟到或早退累计达到6次（含本数）者，或一年内迟到或早退累计达到15次（含本数）者，属严重违纪，公司有权据此解除劳动合同且无须支付任何赔偿或补偿”。该条规定一方面告知劳动者如发生符合《员工手册》第4.3.1条规定的迟到情形将被处于罚款50元，旨在提醒劳动者应按时到岗工作，存在一定的警示作用；另一方面告知劳动者如“一年内迟到或早退累计达到15次”，将发生解除劳动关系的法律后果。但该条规定中的“一年内迟到或早退累计达到15次”是否应当包括《员工手册》第4.3.1条规定的公司给予的三次8:30至8:40到公司的机会并未明确，而作为一般社会理性人的理解显然不应包括《员工手册》第4.3.1条规定的公司给予的三次8:30至8:40到公司的机会，被告虽主张该条规定的“一年内迟到或早退累计达到15次”包括一个考勤月内公司给予的三次8:30至8:40到公司的机会，但该解释明显扩大了《员工手册》第4.3.1条对迟到的定义，被告在原告一年内仅存在两次《员工手册》第4.3.1条规定的迟到情形的情况下与原告解除劳动关系明显失当。第三，被告主张原告不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，但其提供的《考核表》系单方制作，并无原告签字，无法证明原告知晓其考核不合格的事实，而其提供的有原告签字的培训记录亦无法反映系因原告不能胜任工作而针对原告进行的培训。综上，被告未能提供充分证据证明其与原告解除劳动关系符合法律规定，应支付原告违法解除劳动关系赔偿金13495.86元。关于原告主张的2017年3月1日至2018年12月31日期间工资差额问题。原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。关于原告主张的2018年12月工资问题。因被告未对仲裁裁决提起诉讼，故被告应支付原告2018年12月工资9614元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告北京邦业保险公估有限公司支付原告王兴2018年12月工资9614元；二、本判决生效之日起十五日内，被告北京邦业保险公估有限公司支付原告王兴违法解除劳动关系赔偿金13495.86元；三、本判决生效之日起十五日内，被告北京邦业保险公估有限公司支付原告王兴法定节假日加班费1103.45元；四、驳回原告王兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告北京邦业保险公估有限公司负担。二审中上诉人提交办公系统截图打印件，证明规章制度虽然有加班的内容，但是不具备实际的可操作性。被上诉人对证据来源与证明目的均不认可。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。除一审法院认定的法定节假日加班2天，上诉人主张的其他加班事实，与用人单位提供的考勤记录及工资发放情况不一致，也未提交符合劳动合同约定及考勤制度规定的加班申请及审批手续。上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，王兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王兴负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二〇年五月二十八日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；