河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终983号 上诉人（原审被告）：王少伟，男，1971年5月4日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：杨绍兴，河北澜森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王伟强，男，1970年1月9日出生，汉族，住河北省定州市。 被上诉人（原审原告）：王谦，男，1985年1月15日出生，汉族，住河北省定州市。 被上诉人（原审原告）：霍红军，男，1972年8月1日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。 被上诉人（原审原告）：盛长立，男，1977年11月4日出生，汉族，住河北省保定市新市区。 三被上诉人委托诉讼代理人：白冰，河北归元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马青松，男，1971年3月17日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。 委托诉讼代理人：孙振，孟村回族自治县法律援助中心法援律师。 上诉人王少伟、王伟强因与被上诉人王谦、霍红军、盛长立、马青松劳务合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王少伟及其委托诉讼代理人杨绍兴、上诉人王伟强，被上诉人霍红军以及被上诉人霍红军、王谦、盛长立委托诉讼代理人白冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王少伟、王伟强上诉请求：1、请求二审法院依法撤销定州市人民法院作出的（2019）冀0682民初5041号民事判决书;2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；扣除应由三被上诉人负担的甲供材亏损、辅料费等共320692.33元后，二上诉人应给付三被上诉人的工程款为109432.67元;3、本案的一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由:一审法院判决认定事实错误，依法应当予以撤销。本案的事实经过是:2017年，上诉人王少伟与被上诉人王谦签订关于赵圈镇张家口村、戴家口村的《煤改气天然气工程安装内部协议》（以下简称“协议一”）;后被上诉人王谦认为每户700元的承包费价格低，要求调至每户800元，为此，上诉人王少伟与被上诉人王谦重新签订《煤改气天然气工程安装内部协议》（以下简称“协议二”），除增加了种梁村、杜家村、勾家村外其他合同条款均未变动。《协议二》约定被上诉人王谦承包衡水市桃城区赵家圈镇范围内各村的煤改气工程。第六条约定，工程所用辅料除油漆外公司所算辅料的一切费用由班组负责人（被上诉人王谦）负责。第八条班组负责人施工保质保量严格控制材料的节约，杜绝浪费材料，一切费用由班组负责人承担。2017年11月20日，原审被告马青松与上诉人王少伟签订分包经营合同，约定上诉人王少伟作为原审被告马青松的代表，对衡水市冀州区、四村、会刘、会尚两个村1077户的煤改气工程进行施工。当时，三被上诉人在赵家圈镇的工程没有结束的情况下，又承接了冀州衡尚营四个村的煤改气工程。本案所涉劳务分包属于对《协议二》的延续，因此桃城区赵家圈镇的工程与冀州衡尚营四个村的工程均应当由《协议二》调整。二上诉人至今未与三被上诉人进行衡尚营施工工程的结算，一审法院在没有扣除《协议二》中约定的应当由三被上诉人负担的甲供材亏损、辅料款、代施工费、中燃公司扣款、欠杨春茂工程款和借用物品损失费等款项的情况下，认定二上诉人欠三被上诉人工程款466940.5元明显是对事实认定不清。具体分述如下:一、三被上诉人在衡水市冀州区、四村的煤改气工程施工过程中甲供材亏损的价值118806.5元;共使用各种除油漆外的辅料118727.83元。根据延续适用的《协议二》第六条“工程所用辅料除油漆外公司所算辅料的一切费用由班组负责人”和第八条“班组负责人施工保质保量严格控制材料的节约，杜绝浪费材料，一切费用由班组负责人承担”规定，上述费用237534.33元应由三被上诉人负担，应当在应付的工程款里予以扣除。二、2018年1月29日，衡水市桃城区施工队的杨春茂在被上诉人王谦处分包赵圈镇的部分单项工程，施工完毕工程量作价56560元，支付31460元后，杨春茂多次索要无果便要求工程款从上诉人处直接扣除，三被上诉人同意后出具了亲笔签字认可的证明材料。2018年2月4日，在上诉人施工处的办公室杨春茂和三被上诉人一致同意由上诉人王少伟从被上诉人王谦应支取的工程款中支付给杨春茂5000元。被上诉人应支付给杨春茂的剩余20000元至今未付，依法应当在三被上诉人所得的工程款中扣除。三、项目发包方中燃公司扣燃气表组装费1263户ｘ21.28元／块＝26876元；三被上诉人施工的工程漏气整改费（其中上诉人王伟强组织人员代王谦班组整改衡尚营工程维修漏气用工76.5个Ｘ200元＝15300元和马青松施工队关于衡尚营工程整改费13482元）;在施工过程中，三被上诉人因缺少部分施工设备从上诉人处借走工具等物至今未还导致物品损失价值7500元（其中电焊机4台价值4000元、电锤1台价值400元、水钻ｌ个价值700元、电动车1辆价值2000元、切割机1台价值400元），上述款项应在三被上诉人所得的工程款中扣除。综上所述，一审法院判决认定事实错误，根据合同和事实应由三被上诉人负担的甲供材亏损、辅料费等共计320692.33元，在扣除后二上诉人应给付三被上诉人的工程款为109432.67元，并非一审法院认定的466940.5元。上诉人请求二审法院在查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 王谦、霍红军、盛长立辩称，上诉人的上诉毫无证据事实及法律依据，应依法予以驳回。理由：第一、上诉人上诉状中所称的所有内容无论是否真实均是双方在衡水市桃城区所发生的，与本案无任何关联性。本案为双方对于衡水市冀州区项目未结算劳务费用的诉讼，对于在此之前发生的衡水市桃城区安装协议的约定根本无法适用本案，上诉人在桃城区施工中仍然扣留了百分之五的质保金至今未付。对此被上诉人也要另案起诉，而上诉人强行将本案无关的事实作为上诉理由意在混淆事实，拖延上诉时间。第二、2019年6月2日上诉人为被上诉人出具的施工各项费用的清单，是双方对于涉案施工费用的最终结算，其出具的时间在所有事件之后且包括了全部涉案应当扣减预支整改的项目费用，甚至将被上诉人雇佣的工人未付的工资也列明其中，该证据充分证实了应当给付施工费用的最终数额，事实清楚，无可辩驳。第三、原审庭审中，对于上诉人的起诉欠款的事实及提供的2019年6月2日的结算单在原审法院进行充分解释且多次询问上诉人意见时本人均到庭的二上诉人均表示沉默，根据最高院证据规则的规定，该行为代表了上诉人对于被上诉人所诉事实和证据的认可，结合以上三点原审判决依据上诉人出具的最终结算单及上诉人庭审对于事实的认可，作出的原审判决事实清楚证据确实充分，而面对如此清晰的事实上诉人仍提出无理上诉，其目的就是在拖延时间拒不支付为其辛苦施工付出的血汗的被上诉人的劳务费用。于情于理于法均不能得到支持，请求二审法院驳回上诉维持原判。 马青松辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，依法维持原判。一、马青松意见本案被上诉人施工部分工程分包给了上诉人，上诉人又包给了被上诉人施工，马青松已将工程款结清，根据合同的相对性原则，马青松不应承担给付被上诉人工程款的义务，一审法院认定事实清楚。二、民事诉讼二审不是全面审理的，而只是对上诉人上诉部分进行审理，本案中上诉人只是与被上诉人就工程费用部分进行了上诉，与马青松无关，应依法维持原一审中对马青松部分的判决。 王谦、霍红军、盛长立向一审法院起诉请求：1、判令被告王少伟、王伟强偿还原告欠款536400元；2、判令被告王少伟、王伟强自起诉日起，至清偿完毕之日止，按银行同期贷款利率计算，向原告支付逾期付款利息；3、判令被告马青松在欠付的工程款范围内，对以上欠款承担连带偿还责任；4、案件受理费等由被告承担。 一审认定事实：2017年11月20日被告马青松与被告王少伟签订分包经营合同，约定将由被告王少伟作为马青松的代表，对衡水市冀州区衡尚营煤改气工程进行施工，规范施工现场管理。被告王少伟、王伟强合伙将工程劳务分包给三原告，由三原告组织实际施工。被告王伟强对原告在衡水市冀州区、四村的煤改气工程工程量进行了确认，并出具工程量确认单。2019年6月2日被告王伟强向原告出具施工各项费用清单，注明了施工费用、借支款、后期整改费等内容结算单，内容显示施工费用990195元，在扣除借支款、已付款后的余额为430125元，后期整改费13482元应扣除。被告王伟强提交署名有原告王谦、盛长立的材料确认单，内容显示后期整改费为15300元。原告主张被告拖欠其施工款536400元，对于超出414825元（430125元-后期整改费15300元）部分，原告未提交证据证实。 施工过程中，原告借用被告王少伟、王伟强部分设备，但双方陈述不一。被告王少伟主张扣除原告丢失材料的材料款，因其未提交证据证实具体丢失了哪些材料，价值多少，法院不予确认。 被告马青松提交署名被告王少伟的借条，内容显示“今借到马青松现金485653.00元整（大写：肆拾捌万伍仟陆百伍拾叁元正；此款属于衡尚营一、衡尚营二、衡尚营三、衡尚营四、会刘、会尚村借款发放工人工资）在工程竣工后工程款中扣除王少伟2018年1月25日”。 一审法院认为，三原告在被告王少伟、王伟强合伙承包的衡水市冀州区、四村的煤改气工程中从事劳务，该二被告在向三原告出具的施工各项费用清单中,注明了施工费用、借支款、后期整改费数额及“村里欠款工人工资共同开工资54160元”,上述二被告尚欠三原告466940.5元劳务费（扣除后期整改费15300元），加上被告应返还原告的5%质保金52115.5元）未付。三原告要求被告王少伟、王伟强连带给付所拖欠的款项,不违反法律规定,予以支持。但三原告主张被告拖欠其施工款536400元,对于超出466940.5元部分,因证据不足,不予支持。三原告要求被告王少伟、王伟强自起诉日起，至清偿完毕之日止,按银行同期贷款利率计算,向原告支付逾期付款利息，不违反法律规定,予以支持。被告王少伟、王伟强给付原告466940.5元后，2019年6月2日被告王伟强向原告出具施工各项费用清单中注明的“村里欠款工人工资共同开工资54160元”，已从所拖欠的劳务费中扣除，故应由被告王少伟、王伟强负责支出。因被告王少伟由被告马青松处支取的485653元,已注明为借款发放工人工资，故三原告要求被告马青松连带偿还欠款理据不足，不予支持。 被告王少伟主张扣除原告丢失材料的材料款，因其未提交证据证实具体丢失了哪些材料，价值多少，法院不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王少伟、王伟强连带给付原告王谦、霍红军、盛长立劳务费466940.5元。限判决生效后五日内付清；二、被告王少伟、王伟强自2019年9月30日起，至欠款清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回原告王谦、霍红军、盛长立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9164元，由被告王少伟、王伟强连带负担7523元，原告王谦、霍红军、盛长立连带负担1641元。 二审中，王伟强、王少伟提供气七份证据：证据一、王少伟和马青松于2017年11月20日就涉案的衡尚营四个村以及会刘会尚村煤改气工程签订的《场内部分包经营合同》一份，其中最后一页明确约定管件、立柱这些主料是由发包方负责供应。而支架、套管、油漆等辅料由承包方负责。证据二、王少伟冀州6个村决算一览表一份，共计9页。该表能体现衡尚营四个村的95%工程款是972140元。切乙供材扣款为128692元；甲供材扣款为157703元。证据三、王少伟与被上诉人王谦就衡水市桃城区赵家圈镇五个村的《煤改气天然气工程安装内部协议》一份，该协议第六条约定，工程所用辅料除油漆外公司所算辅料的一切费用由班组负责人负责。2019年2月1日与三被上诉人就赵圈镇的煤改气施工对账证明一份，其中第2项写明应扣辅料费75950元。该两份证据能够说明，被上诉人之前在上诉人处承包的煤改气工程中，辅料和主料浪费的材料都是应该从工程款中予以扣除的。双方也一直按该约定进行结算。证据四、三被上诉人分别签字的领料表23页。证实因涉案四村三被上诉人自2017年11月22日起2018年4月份期间的领取的主料和辅料情况。证据五、2017年9月15日由霍红军、王谦出具的借条一张，证实向上诉人借用水钻1个、电锤1个、电焊机4个、套丝机1个、电车1辆。至今尚未偿还。证据六、上诉人王伟强家现场照片5张共1页。证实在2019年6月2日，三被上诉人伙同他人强行闯入王伟强家，打砸门窗并摔杯子，在家持续至深夜。王伟强被迫出具工程量确认单。 王谦、霍红军、盛长立质证称，第一、上诉人提交的六份证据均不属于在一审以后新发现或者新发生的证据，依据相关规定不属于二审的新证据，原审当中在庭审整个过程之前上诉人均没有出示任何一份相关证据。第二、根据上诉人所提供的前两份经营合同和补充协议，该证据系上诉人与原审被告马青松签订，无论合同怎样约定，根据合同相对性原则该合同效力紧急与合同的相对人而无法调整涉案的相关事实。所以从证据的关联性与本案无关。证据三上诉人提供的对于衡水市桃城区煤改气工程的安装协议期调整的范围与上诉人上诉中所称的一致，均是调整衡水市桃城区工程，而本案所涉的事实及拖欠的工程款系衡水市冀州区煤改气工程，所以该证据与本案也无任何关联性。证据四签字的我们认可，但是我们只负责安装，所以材料都是上诉人提供的，这个证据不能印章上诉人所诉称的事实。证据五原审庭审中被上诉人霍红军承认了一部分的工具借用在霍红军处，但是上诉人上诉状中所诉称的借用的工具是在夸大事实，而且本案所涉是拖欠劳务费纠纷，至于上诉人有多少工具在被上诉人处需要上诉人另行主张权利。与本案拖欠劳务费用纠纷一案无任何法律上的关联性。证据六该证据三性不认可，也不能印章上诉人所说的事实。 上诉人提交的证据中证据一至证据五，在一审诉讼中上诉人已提交，三被上诉人对六份证据均不认可，依据法律规定，上诉人提交的证据不属于新证据，本院不予认定。 二审审理查明，2017年王少伟与王谦签订了《煤改气天然气工程安装内部协议》，施工地点为衡水市桃园区赵家圈镇张家口村、戴家村，在二审庭审中，上诉人、被上诉人均认可劳务费已结清。本案是被上诉人向上诉人主张应给付拖欠的衡水市冀州区、四村煤改气工程的劳务费。 二审经审理查明其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，关于二上诉人王少伟、王伟强是否应给付三被上诉人王谦、霍红军、盛长立劳务费466940.5元的问题。在一审诉讼中被上诉人主张在上诉人王少伟、王伟强合伙承包的衡水市冀州区、四村的煤改气工程中从事劳务，2019年6月2日二上诉人向三被上诉人出具施工各项费用清单中,注明了施工费用、借支款、后期整改费数额及“村里欠款工人工资共同开工资54160元”,上述二上诉人尚欠三被上诉人466940.5元劳务费（扣除后期整改费15300元），加上上诉人应返还被上诉人的5%质保金52115.5元）未付。原审法院判决上诉人王少伟、王伟强连带给付所拖欠被上诉人劳务费466940.5元并无不当。上诉人主张2019年6月2日清单是受被上诉人胁迫所出具的，一、二审诉讼中均未提交证据予以证实，其主张不成立，本院不予支持。二上诉人王少伟王伟强主张扣除被上诉人丢失材料的材料款及所借工具未还折价损失，上诉人未能出具该材料实际数量及价值，其应另行主张。 综上所述，上诉人王少伟、王伟强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9164元，由上诉人王少伟、王伟强负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年五月二十日 法官助理马巧灵 书记员甄红云