文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张次明，男，1968年6月11日出生，住湖南省冷水江市。委托代理人：李球兰，广东华商律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省湘南工程勘察公司，住所地：湖南省郴州市七里大道188号。（未到庭）法定代表人：谭海明，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖志林，男，1965年11月30日出生，住湖南省新邵县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘海燕，男，1977年8月26日出生，住湖南省冷水江市。两被申请人的委托代理人：张亚奇，湖南人和人律师事务所律师。两被申请人的委托代理人：伍芳芳，湖南人和人律师事务所律师。再审申请人张次明因与被申请人湖南省湘南工程勘察公司、肖志林、刘海燕合伙协议纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2015）冷民二初字第1726号民事判决，以及本院（2017）湘13民终1572号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月4日作出（2019）湘13民申113号民事裁定，决定对本案进行再审。本院组成合议庭于2020年4月28日开庭审理了本案，再审申请人张次明及委托代理人李球兰、被申请人刘海燕、肖志林及委托代理人张亚奇、伍芳芳到庭参加诉讼，被申请人湖南省湘南工程勘察公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张次明申请再审称,原一、二审判决均存在事实认定、证据采信及适用法律错误。申请人在两级法院庭审中均举证证明:在2014年5月9日，申请人与被申请人肖志林、刘海燕及陈三定、李萱玉请会计就申请人与被申请人肖志林、刘海燕等合伙事宜做了总账及资金平衡表,截止至当日续作标并开支3174922.77元，工程现款交陈三定手付1866707.77元,尚欠农民工资及材料1233292.23元,账面亏损74922.77元,共计欠农民工资及材料款1308215元,申请人提交账册4本可以证明以上客观事实。而以上欠付的农民工工资及材料款均由申请人一人垫付，即以上事实和证据足以证明被申请人刘海燕、肖志林应当支付而实际未支付给申请人工程款93.2万元,但原一、二审判决的判决结果均不予认定支持,明显错误。请求：1、撤销原一、二审判决，改判支持再审申请人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由三被申请人承担。刘海燕辩称，1、案涉四标段工程款42.2万元刘海燕已经支付完毕，张次明要求刘海燕返还没有事实和法律依据；该款刘海燕向张次明转入了20万元，向肖志林转了10万元，剩下12.2万元，刘海燕帮张次明还了其向刘爱华所借的借款及利息，张次明在此后多次结算中一直未提出异议。2、续作工程中的31万元已经分配完毕，不存在争议。2014年5月9日刘海燕账户收到工程款67万元，其中36万元分配各方无争议，另外31万元根据分配结果，刘海燕应向肖志林转款16.7万元，由于张次明向肖志林借款叁拾万元，两人约定由刘海燕将16.7万元交给张次明，刘海燕当场交给张次明现金16.7万元。该事实有肖志林向张次明转账13.3万元、张次明向肖志林出具的叁拾万元借据及张次明书写的资金平衡表可以证明。3、付建香借款系张次明与肖志林共同向外所借款项，与刘海燕无关。原一审查明在2013年12月的工程款150万元中还清。故原一、二审认定事实清楚，请求驳回张次明的再审请求。肖志林辩称，1、案涉四标段42.2万元已经分配完毕，张次明与答辩人各分红14.0155万元，不存在争议。2、需做工程向付建香借款20万元系张次明和肖志林对外所借的工程用款。张次明所称是刘海燕、肖志林的入股金，明显与事实不符。3、续作工程中的31万元已经分配完毕，不存在争议。肖志林在原一审中提交了一份账目，详细说明了67万元的分配明细。三方共同确认，肖志林应进15.6万元，加上记错账的1.1万元，肖志林应从刘海燕处进账16.7万元，由于张次明需资金周转向肖志林借款30万元，就约定由刘海燕支付16.7万元给张次明，肖志林自己支付13.3万元给张次明。张次明向肖志林出具30万元借条，并在后期工程款结算中扣划了38万多元本息给肖志林，该事实有张次明手书的资金平衡表可以证明。故张次明的再审请求没有事实和法律依据，请求驳回其再审请求。张次明向一审法院起诉请求：1．各被告返还原告垫付的工程款（含履约保证金）93.2万元；2．本案受理费、财产保全费由被告承担。一审法院查明，2012年9月13日，冷水江市矿山地质环境治理重点工程项目管理办公室作为发包人，将2011年度冷水江市矿山地质环境治理重点工程项目第四标段（利民煤矿区矿区居民危房改造配套工程）发包给被告湘南公司，被告湘南公司委派被告刘海燕作为项目负责人负责该项目，工程款均汇入刘海燕的账户，再由刘海燕支付给实际施工人。被告湘南公司按实际结算工程款的4％收取管理费。后原告张次明与被告肖志林成为实际施工人合伙负责该项目，并约定各按50％的股份分配红利以及承担亏损。原告聘请李建华担任出纳，被告肖志林聘请李宣玉担任会计。为启动该工程，被告刘海燕出借37万元支付履约保证金。后第一笔工程款70万元到位后，被告刘海燕提前扣除了37万元本息，并将余下款项支付给了原告与被告肖志林。后陆续到账130万元工程款、70万元工程款，并退还部分履约保证金14.8万元。2013年10月11日，被告湘南公司又向被告刘海燕账户转入42.2万元（其中工程款20万元、余下履约保证金22.2万元），原告认为被告刘海燕未向其支付此款，遂发生争议。2013年9月4日，被告湘南公司与冷水江市矿山地质环境治理重点工程项目管理办公室又签订了该工程的续作工程。被告湘南公司按合同约定工程款的3％收取管理费。原告与被告肖志林、刘海燕成为实际施工人合伙承建该工程，三方约定原告占股40％，两被告各占股30％，并按此份额分配红利以及承担亏损。原告聘请陈三定担任出纳，被告肖志林聘请李宣玉担任会计。为启动续作工程，被告肖志林垫付了履约保证金31万元，且原告与被告肖志林共同出具借据向案外人付建香借款20万元。续作工程第一笔工程款150万元扣除管理费用于2013年12月26日到账后，提前偿清被告肖志林垫付的履约保证金31万元，并偿清了向付建香所借的20万元款项。后第二笔工程款60万元到账。2014年4月29日，被告湘南公司向被告刘海燕之妻杨海霞的账户转入67万元（其中包括36万元工程款以及31万元履约保证金）。三方对36万元的分配无争议，但原告认为31万元的履约保证金早已在第一笔工程款150万元到账后归还给被告肖志林，故该31万元应重新分配，但未分配。2015年2月13日，被告湘南公司向杨海霞的账户转入最后一笔工程款2231410元（其中四标段工程款1273214元，续作工程款958195元），三方对该款项的分配无争议。至此，四标段工程已建设完工并通过验收，除10％的质保金未结算外，其他工程款扣除管理费用后，被告湘南公司已全部支付。续作工程亦建设完工，但除10％的质保金外，仍有部分工程款（约80余万元）未结算。另查明，原告与被告肖志林、刘海燕为平衡账目协商由原告于2014年5月2日补充出具两张收据，第一张内容为“今收到人民币壹佰伍拾万元整￥1500000元”，并注明用途为偿还被告肖志林借款30万元，偿还付建香借款20万，偿还原告借款20万元，履约保证金31万元，管理费等费用若干元。第二张内容为“今收到壹佰万元整￥1000000元，股金：肖志林30万，刘海燕30万，次明20万，学瑜20万”。一审法院认为，被告湘南公司与原告张次明不存在合伙承建关系，故驳回原告对被告湘南公司的诉讼请求。原告与被告肖志林认可合伙承建四标段工程，原告与被告肖志林、刘海燕认可合伙承建续作工程。两次合伙虽未签订书面合伙协议，但均约定了所占合伙份额比例、分工以及盈利与亏损的分摊等事项，符合个人合伙法律关系的要件，故合伙关系成立。各方依法享有权利并应承担义务。所有工程款项的给付以及履约保证金的退还，被告湘南公司均通过被告刘海燕或其妻的账户进行，被告刘海燕应对资金的给付承担责任。关于四标段工程款42.2万元（其中20万元工程款和22.2万元履约保证金），被告刘海燕已向原告张次明转入20万元，向被告肖志林转入10万元。余下12.2万元，被告刘海燕称因原告为涉案工程向其借款10万元，故扣除了12.2万元本息。因刘海燕未提交证据证明，故对该辩称不予采信。原告虽认为收到的20万元系刘海燕支付的入股金，但双方证据中均无真实缴纳入股金的记载，故对原告的说法亦不予采信。因被告刘海燕已将42.2万元中的30万元分别转入该工程的两位合伙人账户，故仅应退还12.2万元。被告刘海燕应按原告所占50％的合伙份额向原告返还6.1万元（12.2万元×50％）。关于续作工程中的31万元，该款项虽标明为续作工程履约保证金，但因该保证金已在续作工程第一笔工程款150万元中提前返还给垫付人肖志林，故该款项退还后应按合伙比例重新进行分配。被告肖志林提交了其手写的分配清单，但无原告签名，被告刘海燕的银行流水亦无法印证该分配事实，故认定31万元未分配。按照合伙比例，原告应得12.4万元（31万元×40％），被告肖志林、刘海燕分别应得9.3万元（31万元×30％）。因肖志林自认领取了15.3万元，故由肖志林向原告返还6万元，刘海燕向原告返还6.4万元。关于向案外人付建香所借20万元的性质如何认定的问题。借条上的借款人为原告与被告肖志林，后该借款在150万元的工程款中偿清，故原告认为该款系被告肖志林、刘海燕为入股所借的主张无事实依据，本院不予支持。综上，被告刘海燕总计应返还原告款项12.5万元（6.1万元＋6.4万元），被告肖志林应返还原告款项6万元。如果涉案工程中还存有未分配的工程款、质保金，或者存在其他开支需要承担，原告与被告肖志林、刘海燕均可另行主张。一、限被告刘海燕于本判决生效之日起七日内返还原告张次明款项12.5万元；二、限被告肖志林于本判决生效之日起七日内返还原告张次明款项6万元；三、驳回原告张次明对被告湖南省湘南工程勘察公司的诉讼请求；四、驳回原告张次明的其他诉讼请求。本案案件受理费13120元，鉴定费用40000元，合计53120元，由原告张次明负担42575元，被告刘海燕负担7120元，被告肖志林负担3425元。张次明不服一审判决，向本院上诉请求：1、撤销原判，对本案依法改判为三被上诉人刘海燕、肖志林、湘南公司返还上诉人垫付的工程款（含保证金）共计93.2万元；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。本院二审确认一审法院所查明的案件事实。本院二审认为，1、上诉人张次明与上诉人肖志林为冷水江市矿山地质环境治理重点工程项目第四标段实际施工人，两人合伙负责该项目，并约定各按50％的股份出资和分配红利、承担亏损；上诉人张次明与上诉人肖志林、刘海燕为冷水江市矿山地质环境治理重点工程项目第四标段续作工程实际施工人，三人合伙负责该续作工程项目，并约定各按40％：30％：30％的股份出资和分配红利、承担亏损。本案中，三方均认可这一合伙承建关系及利润分配约定。因此，在承建工程过程中产生的收入和利润，包括本案中所涉工程款及履约保证金等，三方均应按此约定进行分配。上诉人张次明提出涉案工程款及履约保证金等应退还给其个人，该主张不能成立，一审法院不予支持并无不当。2、对于本案讼争的93.2万元，包括2013年10月11日被上诉人湘南公司向上诉人刘海燕账户转入42.2万元（其中工程款20万元、余下履约保证金22.2万元）、2014年4月29日被上诉人湘南公司向上诉人刘海燕之妻杨海霞账户转入的67万元中的31万元履约保证金，一审法院根据本案各方提供的证据及司法鉴定意见书，认定其中2013年10月11日转入刘海燕账户的42.2万元有12.2万元未分配，2014年4月29日转入刘海燕之妻杨海霞账户的31万元履约保证金未分配，对这一法律事实的认定，符合民事诉讼关于证据规则的规定。因此，上诉人刘海燕对该两笔款项，应根据合伙时的约定进行分配和支付。上诉人刘海燕提出该两笔款项已经分配，但不能提供充分有效的证据，一审法院对其主张不予支持亦无不当。关于向案外人付建香所借的20万元，该借款已在150万元的工程款中偿清，上诉人张次明诉称该款系被告肖志林、刘海燕为入股所借，但对该诉求不能提供依据，故对其主张不予支持。3、根据民事诉讼不告不理原则，对于涉案工程中，如合伙各方因有其它未分配的收入、开支、利润等而产生争议，可另行主张，而不在本案审查范围之内。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17120元，由上诉人张次明承担13120元，上诉人刘海燕、肖志林承担4000元。再审申请人张次明在本院再审庭审中申请法庭调取刘海燕的银行流水及肖志林保管的材料账，经审查，张次明没有在再审指定的举证期限中提出该申请，且张次明、刘海燕、肖志林均在工程中大量使用现金，刘海燕提交的银行记录亦显示其在合伙期间大量提取现金，调取刘海燕的银行流水并不能达到张次明的证明目的。而肖志林保管的账本已经复印交给一审法院附卷，且各方对依该账本结算的数据均予以认可。故本院对张次明要求法庭调取证据的申请不予准许。本院再审确认原一、二审查明的事实。本院再审认为，关于案涉款项的事实认定问题。张次明申请再审称，2014年5月9日，申请人张次明与被申请人肖志林、刘海燕及案外人陈三定、李萱玉请汇美天下的刘会计就合伙事宜做了总账及资金平衡表,截止至当日续作标段开支3174922.77元，账面亏损74922.77元。各方对该账目均与认可，但该工程现款交陈三定手付1866707.77元,尚欠农民工资及材料1233292.23元,加上账面欠款74922.77元，共计欠款1308215元，刘海燕、肖志林没有对项目中的欠付款承担支付义务，均由张次明个人垫付，刘海燕、肖志林应向张次明返还其垫付的93.2万元工程款。但肖志林、刘海燕均提交证据证明该工程都是肖志林等人筹措资金投入工程施工，等工程进度款到位后，再折抵先前投入的款项，张次明已经领到了相应的工程款分配款项，且张次明出具领据领取的款项足以支付该工程的开支，上述工程开支款亦均已支付。原审查明张次明起诉时所称刘海燕、肖志林应支付给张次明的93.2万元，包括2013年10月11日被上诉人湘南公司向上诉人刘海燕账户转入42.2万元（其中工程款20万元、余下履约保证金22.2万元）、2014年4月29日被上诉人湘南公司向上诉人刘海燕之妻杨海霞账户转入的67万元中的31万元履约保证金，以及向付建香借款20万元，并认定2013年10月11日转入刘海燕账户的42.2万元有12.2万元未分配，2014年4月29日转入刘海燕之妻杨海霞账户的31万元履约保证金未分配，而向付建香所借20万元，已在150万元的工程款中偿清。原审对案涉工程中已收到而未分配的款项，判令刘海燕返还12.5万元、肖志林返还6万元给张次明，认定事实清楚，适用法律正确。现张次明申请再审，但没有证据证明其垫付了材料款及民工工资，亦没有提交充分证据足以推翻原一、二审认定的事实，故对张次明的再审主张不予支持。至于案涉工程中有其它未分配的收入、开支、利润等，张次明、刘海燕、肖志林均可另行主张权利。综上，再审申请人张次明申请再审的理由不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定,判决如下:驳回再审申请人张次明的再审请求，维持本院（2017）湘13民终1572号民事判决。一审案件受理费13120元，鉴定费40000元，二审案件受理费17120元，合计70240元，由再审申请人张次明负担55695元，由被申请人刘海燕负担9120元，由被申请人肖志林负担5425元。本判决为终审判决。审判长  刘立贤审判员  颜征求审判员  易伟军二○二○年五月二十八日书记员喻静