重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终737号上诉人（原审原告）：重庆市博洋建材有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：向轶，总经理。委托诉讼代理人：曾云兴，四川发现（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：杨波，董事长。委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵凯，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：李贵杰，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：重庆和俐劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：朱昌建，总经理。委托诉讼代理人：朱世超，公司员工。上诉人重庆市博洋建材有限公司（以下简称博洋建材公司）与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢建设公司）、赵凯、李贵杰、重庆和俐劳务有限公司（以下简称和俐劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人博洋建材公司委托诉讼代理人封曾云兴，被上诉人和俐劳务公司委托诉讼代理人朱世超，被上诉人首钢建设公司委托诉讼代理人战航，被上诉人赵凯到庭参加了诉讼。李贵杰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博洋建材公司上诉请求：1、请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12861号民事判决，并依法改判；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、被上诉人赵凯辩称其系代表劳务队，并非个人行为，但其未举示充分证据，依法应承担不利后果；2、原判决未对首钢建设公司未经建设单位许可违法转包其承接的工程，赵凯和李贵杰通过向和俐劳务公司支付管理费的方式系挂靠行为做出否定性评价。首钢建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。和俐劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵凯辩称，一审判决正确，上诉人关于对赵凯的请求应予以驳回。李贵杰本人未直接向本院提交书面答辩意见。博洋建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款156698元及利息（以156698元为基数，按照人民银行同期贷款利率的标准支付自2015年12月28日至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月，首钢建设公司作为劳务发包人，和俐劳务公司作为劳务承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：金山小学美利山校区工程，分包范围：包括但不限于金山小学美利山校区工程施工图纸内的基础、主体等。至2015年2月10日双方形成劳务费用结算表，累计结算金额17952959元。2015年2月14日，博洋建材公司作为承包方（乙方），总包方（甲方）为空白，签订《美利山小学操场工程合同》，约定工程名称：美利山小学操场地坪工程。工程内容：在水泥收光好的地坪上施工丙烯酸操场地坪、透气塑胶跑道。本合同采用包工包料方式：1、丙烯酸球场地坪，每平米60.9元；暂定工作量为室内篮球场：面积约670平方米；篮球场：面积约450平方米；羽毛球场：面积约370平方米；足球场：面积约1300平方米，总价为人民币172980元，透气塑胶跑道，每平米130.5元，暂定工作量为2300平方米；总价为299000元；丙烯酸球场、透气塑胶跑道合同总价为471980元。违约责任。甲方如果无法按照合同规定的付款时间准时付款，乙方有权暂停施工，由此引起的后果由甲方承担，并赔偿违约金给乙方。甲方按乙方月完成量的80%支付工程款。2、乙方施工结束办完单项工程结算付至总工程款的97%留3%的质保金，质保金一年到期无息支付。违约责任。甲方应按时支付合同规定价款，如因甲方不及时付款，乙方有权停工或解除合同，因此造成延误损失由甲方承担，并偿付乙方消耗的材料费，人工费及施工过程中相关费用等，由于合同中止给乙方造成的损失。甲方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天按逾期金额的同期银行贷款利息偿付乙方违约金。合同尾部未加盖任何印章，由赵凯在甲方委托代理人处签名。2015年9月15日的《美利山金山小学透气型塑胶颗粒球场进度款结算申请表》内容为：透气塑胶跑道5247.08平方米，单价130.5，总价684743.94；丙烯酸球场地坪1565.78平方米，单价60.9，总价95356元，合计777466元。赵凯在甲方项目经理处签名。2015年12月27日《美利山小学丙烯球场结算表》内容为：美利山金山小学丙烯酸球场，结算面积480平方米，单价60.9，总价29232元，赵凯在甲方项目经理处签名。2017年3月8日，对账单内容为：工程项目名称：美利山金山小学操场地坪工程，博洋建材公司收款明细：2015年9月15日结算金额777466元，2015年12月27日结算金额29232元，收款650000元，余款156698元。赵凯在甲方项目执行人处签字并注明。另，博洋建材公司在建筑装修装饰工程专业承包二级资质证书。赵凯称其劳务队名称为李贵杰劳务队，李贵杰作为代表，但其并不是老板，具体老板是谁赵凯不清楚。劳务队也没有办理工商营业执照。赵凯的工资每月在会计盖丽艳处领取。工作中其听李贵杰的指挥。李贵杰作为主体与和俐劳务公司签订有经济责任书，经济责任书是盖丽艳处，赵凯不持有。博洋建材公司称：其合同相对方是赵凯、李贵杰和和俐劳务公司。理由是合同是与赵凯签订，结算也是与赵凯办理。赵凯陈述其是与李贵杰一起做的工程，李贵杰与和俐劳务公司签订了经济责任书，是和俐劳务公司承接工程后交由李贵杰做。一审法院认为，现有证据可以证明首钢建设公司从业主处承接工程后，将工程发包给和俐劳务公司。和俐劳务公司与李贵杰之间形成分包关系。赵凯提供李贵杰的情况说明的同时也提供了其身份证复印件，故应当认定李贵杰出具的情况说明是其本人真实意思。现李贵杰也明确赵凯是履行职务的行为，故赵凯不是与博洋建材公司建立建设工程施工合同的相对方。而赵凯并不是和俐劳务公司的员工，其履职并不代表和俐劳务公司，从和俐劳务公司所举示的证据来看，其已将工程发包给李贵杰，在李贵杰未提供证据证明其系履行职务的情况下，只能认定李贵杰是与博洋建材公司签订《美利山小学操场工程合同》的合同相对方。博洋建材公司有相应的施工资质，双方的《美利山小学操场工程合同》有效。赵凯作为李贵杰方的工作人员，已对对账单签字进行了确认，故对欠付金额156698元应当予以认定，李贵杰应当承担支付责任。对于利息，本质上是资金占用损失，李贵杰应当予以支付。赵凯于2017年3月8日出具的对账单，此时双方的欠款金额明确，故利息应从2017年3月9日起支付，标准按中国人民银行同期基准贷款利率计算至款项付清之日止，超出部分一审法院不予支持。博洋建材公司要求首钢建设公司、和俐劳务公司和赵凯承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李贵杰在本判决生效后立即支付原告重庆市博洋建材有限公司工程款156698元；二、被告李贵杰在本判决生效后立即支付原告重庆市博洋建材有限公司工程款156698元利息，计算方式为：从2017年3月9日起按中国人民银行同期基准贷款利率的标准计算至款项付清之日止；三、驳回原告重庆市博洋建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3430元，因适用简易程序审理减半收取1715元，由被告李贵杰负担。二审中，赵凯举示员工工资表原件及一份会计书面证言，拟证明其为员工，不是案涉工程承包人，不应承担责任。博洋建材公司质证称认可工资表真实性，但是不能达到赵凯证明目的，票据的单位负责人处为赵凯签字，挖机等报销费用也是赵凯签字，赵凯应为负责人之一，会计应该接受出庭质询。对于员工工资表真实性予以确认，是否采信作为定案依据其后在本院认为部分进行综合评述。会计盖丽艳未到庭接受质询，故对其证言不予采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，博洋建材公司虽有相应的施工资质，但因合同相对方是非法转包人赵凯，故双方签订的《美利山小学操场工程合同》因违反法律禁止性规定而无效。本案二审争议焦点在于欠付工程款及资金占用利息应由谁承担。《美利山小学操场工程合同》系由赵凯与上诉人博洋建材公司签订，合同首部“总包方（甲方）”处空白，合同尾部仅有赵凯的签名及捺印，从合同上不能看出赵凯系接受他人委托发包工程。结合《美利山金山小学透气型塑胶颗粒球场进度款结算申请表》、《美利山金山小学丙烯酸球场结算表》、《对账单》均为赵凯作为甲方项目经理或项目执行人与上诉人进行结算、对账，同时赵凯举示的员工工资表，其亦均作为单位负责人签字。故综合以上证据，本院认为在案涉工程中赵凯系博洋建材公司合同相对方，应该就欠付工程款及资金占用利息对上诉人承担责任。而李贵杰未到庭参加诉讼，虽然赵凯出示了有李贵杰签名的《授权证明》，但因该证据并非由李贵杰直接寄送给本院，李贵杰签名的真实性亦无法核实，赵凯作为利害相关人亦无权代表李贵杰进行举证质证，故对该《授权证明》的真实性、合法性不予确认。故现有证据不能认定赵凯在案涉工程中系代表李贵杰施工队履行职务行为，上诉人亦未举示证据证实赵凯与李贵杰或和俐劳务公司形成表见代理关系，故对上诉人要求李贵杰或和俐劳务公司承担给付工程款的诉讼请求本院不予支持。上诉人未举示证据证实首钢建设公司就案涉工程存在欠付和俐劳务公司工程款，故其作为业主方亦无需对实际施工人承担责任。综上所述，博洋建材公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初12861号民事判决；二、赵凯在本判决生效后立即支付重庆市博洋建材有限公司工程款156698元；并以此为基数支付资金占用利息损失：自2017年3月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起自款项付清之日止按照全国银行间同业拆借市场报价利率计算；三、驳回重庆市博洋建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1715元，由赵凯负担；二审案件受理费3430元，由赵凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年五月二十一日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹