陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终5502号上诉人（原审被告）：西安丽源物业管理有限公司，住所地：西安市雁塔区XX路市。法定代表人：**勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：付涛，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安国际港务区新筑街办西航花园小区物业管理委员会。负责人：王强红，该物业管理委员会主任。委托诉讼代理人：梁芳，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人西安丽源物业管理有限公司（以下简称丽源物业公司）因与被上诉人西安国际港务区新筑街办西航花园小区物业管理委员会（以下简称西航小区物管会）物业服务合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初7669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。丽源物业公司的法定代表人**勇与其委托诉讼代理人付涛，西航小区物管会的委托诉讼代理人梁芳、杨安荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丽源物业公司上诉请求：1.撤销西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初7669号民事判决,驳回西航小区物管会的所有诉请；2.一审、二审诉讼费由西航小区物管会负担。事实和理由：一、一审法院在审理本案时缺少必要的共同诉讼人，程序严重违法。(一)丽源物业公司所服务的西航花园小区存在业主委员会,即“西航花园骞柳小区业主委员会”并进行了备案，备案变更为“西航社区业主委员会”时存在程序违法,由(2013)西中行终字第00171号判决对西安市灞桥区建设和住房保障局作出的“西航社区业主委员会”备案登记予以撤销,但是此前备案的“西航花园骞柳小区业主委员会”未经有关部门撤销，故一审法院应通知业委会参与案件的审理。(二)丽源物业公司为西航花园小区提供物业服务,签订有物业服务合同,且经过备案登记,并得到“西航花园骞柳小区业主委员会”的认可,一审法院在审理本案时,确认丽源物业公司签订的合同无效,却没有让业委会参与该案的审理，故一审法院在审理本案时缺少必要的共同诉讼人。(三)本案在开庭时,丽源物业公司曾要求西航小区物管会提供所谓的“选票”进行核实，西航小区物管会同意,但法官却提示西航小区物管会不需要提供“选票”。丽源物业公司曾强调“选票”的真实性是本案的核心问题,丽源物业公司尊重业主的意思,但前提是该“选票”具有真实性,应经过丽源物业公司质证。二、西航小区物管会的主体不适格。(一)西航花园小区存在业主委员会且没有被撤销,故不存在成立物业管理委员会的前提条件，西航小区物管会是在西安国际港务区房管局和新筑街道办事处制定的《XX小区XX组中的业主代表推选办法》等依据中产生的,根据《西安市物业管理条例》第三十三条第二款规定，西安国际港务区房管局和新筑街道办事处无权避开已经存在的业委会而成立物管会,故本案的主体不适格。(二)西航小区物管会的组成人员存在严重的问题。丽源物业公司曾提供(2019)陕7102行初2355号判决和2019陕71行终1092号裁定,证明西航小区物管会的成员是违法选举,故进行的备案也不合法，进而召开的“业主大会”更是违法的，一审法院却对该事实不予查明。三、西航小区物管会召开的“业主大会”严重违法。(一)西航小区物管会的组成人员违法,故决定召开的业主大会也违法。(二)根据西航小区物管会所提供的《关于西航花园小区物业管理委员会组织召开业主大会会议的公告》第三条关于会议程序的规定表决票、选票的发放均由物管会组织工作人员、业主代表负责进行，但在实际的选票发放中,均由杭州云耐信息技术有限公司进行操作，而杭州云耐信息技术有限公司并非西航小区物管会所聘请的,显然召开业主大会即使要聘请第三方进行有关的工作,也要西航小区物管会聘请,而该公司的工作人员在出庭作证的时,也表明并非西航小区物管会聘请，故第三方公司的调查结果不应作为本案的依据。(三)新筑街道办作为召开业主大会的指导、监督部门，不仅没有履行自己的监督职责,而是与物管会串通，“既当裁判员又当运动员”,新筑街道办在该业主大会召开期间,公然以自己的名义聘请第三方公司进行民意调查,并将该调查结果作为召开业主大会的依据，而第三方公司拿着与新筑街办签订的合同,并以受新筑街办的委托的名义在小区进行宣传,误导业主。四、关于本案涉及的移交的锅炉及相关配套设施问题。西航小区物管会要求丽源物业公司移交小区的锅炉及相关配套设施,但西航小区物管会明确表示没有证据证明锅炉设配系业主所有,而丽源物业公司却提供证据证明涉案的锅炉及配套设施系丽源物业公司出资购买并进行配套设施的改造，一审法院让丽源物业公司将自己的资产交付给西航小区物管会,显然错误。综上,一审法院程序违法、查明事实不清，故请求贵院依法查明事实,作出公正裁判。西航小区物管会辩称，其不同意丽源物业公司的上诉请求。理由为：一 、本案需解除的是事实物业服务关系，丽源物业公司所主张的《西航花园（骞柳小区）物业管理合同》依法不发生效力，不存在丽源物业公司主张的必要共同诉讼人。（一）西航花园小区业主维权委员会、西航花园骞柳小区业主大会不具备签订合同的主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第九条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条等规定，只有公民、法人及其他组织具备签订合同的主体资格，而其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，西航花园小区业主维权委员会、西航花园骞柳小区业主大会既无固定的场所、也无管理该组织的人员，更非依照法定程序设立并经过核准登记或备案的组织。（二）西航花园小区业主维权委员会、西航花园骞柳小区业主大会无权代表业主签订物业管理合同，且丽源物业公司无证据证明该合同已经备案或经有权组织追认。根据《西安市物业管理条例》第二十一条、二十七条、三十三条规定，选聘和解聘物业服务企业，需经过专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意，且只有业主委员会和物业管理委员会才有资格代表业主签订物业服务合同，丽源物业公司未提供证据证明西航花园小区业主维权委员会、西航花园骞柳小区业主大会签署合同具备以上条件，合同签署后也未经过合法成立的业主委员会或者物业管理委员会的追认。丽源物业公司多次表示《西航花园（骞柳小区）物业管理合同》经过灞桥区建设和住房保障局备案，但截止目前，丽源物业公司亦未提供相关备案的证明文件，且备案行为仅为行政机关为便于行政管理的存档备查行为，跟合同效力没有必然联系。（三）《西航花园（骞柳小区）物业管理合同》仅涉及骞柳小区，不包含西航花园A、B、C区。西航花园小区包括西航A、B、C区和骞柳一、二、三期共六个区域，《西航花园（骞柳小区）物业管理合同》仅指骞柳小区，该合同中约定的物业四至为：东至水流村、西至渭河大桥、XX路、XX路，XX小区XX路、南至秦汉大道，且该合同已明确仅涉及骞柳小区，不包含西航花园小区其余区域。故丽源物业公司与西航花园小区为事实上的物业服务关系，不存在丽源物业公司所称的必要共同诉讼人。二、西航小区物管会经新筑街办指导成立，具备提起本案诉讼的主体资格。（一）西航小区物管会成立前，西航花园小区不存在合法成立的业主委员会。根据灞桥区人民法院于2014年7月23日向新筑街道办事处发出的《司法建议书》及丽源物业公司所提供的（2013）西中行终字第00171号判决书可知，被撤销的西航社区业主委员系由西航花园小区业主委员会变更而来，并非成立新的业主委员会，被撤销后西航花园小区也就不存在业主委员会，且无论是西航社区业主委员还是西航花园小区业主委员会均未召开业主大会、业主委员会成员超过法律规定而不能合法存在。（二）根据西航小区物管会所提交的证据，西航小区物管会的成立符合法定条件，且经新筑街道办事处备案和证明，丽源物业公司所称的西航小区物管会人员身份瑕疵，并不意味着西航小区物管会组织不合法，本案的核心问题在于，西航小区物管会作为依法成立的业主自治组织，有权代行业委会的职责，按照业主大会会议决议解除与丽源物业公司的事实物业服务关系，完全符合提起本案诉讼的主体资格。三、西航小区物管会于2019年8月27日召开的业主大会会议程序合法，代表了小区业主真实意思表示。法律并未规定召开业主大会不得聘请第三方进行服务，且事实上鉴于小区上万户业主的规模，没有第三方服务机构根本不可能完成业主大会的召开。西航小区物管会所组织召开的业主大会会议是在新筑街道办事处全程指导和监督，新筑派出所、新筑执法大队保障秩序，第三方专业机构全程服务，业主广泛参与下成功召开的会议，在召开前进行广泛宣传和公告，过程中采取现场、网络、电话等多种方式征求业主意见，在对投票情况进行了公开计票和统计后，双过半的业主一致同意解除与丽源物业公司的事实物业服务关系，新筑街道办事处也对该结果进行了确认。本次业主大会会议耗时两个多月，组织人员达两百余人，参与业主近万人，充分保障了业主的知情权、表决权，召开程序合法。四、物业管理用房及相关设施属于全体业主共同共有，丽源物业公司应当移交。建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，锅炉及相关配套设施是为全体业主服务的，依法属于公用设施，且小区原来就有锅炉，丽源物业公司购买锅炉设备只是对原有设备的更新，相关配套设施已成为小区公用设施的组成部分，应由全体业主共同共有。综上，应当驳回丽源物业公司的上诉，维持原判。西航小区物管会向一审法院起诉请求:1.确认西航花园小区全体业主与丽源物业公司的事实服务关系已经解除；2.判令丽源物业公司立即退出西安市灞桥区草临路11号西航花园小区物业管理区域、移交物业管理用房和相关设施（物业管理有限公司用房位于西航花园小区锅炉房西侧社区服务中心大楼，相关设施内容见附件）；3.判令丽源物业公司立即向西航小区物管会移交相关物业服务资料及西航花园小区自备锅炉设施设备；4.判令丽源物业公司立即向西航小区物管会清退预收、代收的相关费用并移交公共收益及收支账目资料（预收、代收的有关费用包括物业费、暖气费、水电费等）。一审法院认定事实：2011年丽源物业公司进驻西航花园小区提供物业管理服务。2012年2月23日，西安市灞桥区建设和住房保障局登记备案了“西航花园骞柳小区业主委员会”，主任毛某某，副主任符某某，后因内部矛盾不断，毛某某、符某某辞职。2013年2月4日，王文军被选为“西航社区业主委员会”主任，3月20日西安市灞桥区建设和住房保障局对“西航社区业主委员会”予以备案，将“西航花园骞柳小区业主委员会”登记变更为“西航社区业主委员会”。后因部分业主起诉，2014年3月18日，西安市中级人民法院以（2013）西中行终字第00171号行政判决书撤销了西安市灞桥区建设和住房保障局作出的“西航社区业主委员会”备案登记。此后，西航花园小区再无业主委员会在西安市灞桥区新筑街道办事处、西安市灞桥区建设和住房保障局或西安国际港务区房管局进行过备案。2014年7月23日，鉴于“西航花园骞柳小区业主委员会”变更为“西航社区业主委员会”过程中，未召开业主大会、选举业委会主任程序不合法等，被西安市中级人民法院判决撤销“西航社区业主委员会”备案登记的状况，本院给新筑街道办事处发出司法建议书，建议其切实履行职责，依法指导西航社区成立新的业主委员会。2017年6月3日，西航花园小区的开发商西安西港房地产开发（集团）有限公司向西安国际港务区房管局、新筑街道办事处提交《关于成立西航花园社区业主大会的申请》。2017年6月12日，西安国际港务区房管局、新筑街道办事处在西航花园小区发出《关于成立西航花园小区业主大会筹备组公告》，指导该小区成立业主大会。经两次指导仍不能成立业主大会后，2017年10月23日，西安国际港务区房管局、新筑街道办事处在该小区发出《关于成立西航花园小区物业管理委员会公告》，即在该小区开展成立物业管理委员会的筹备工作。2019年6月13日，新筑街道办事处在该小区对物业管理委员会委员名单予以公示；6月14日，西航小区物管会向新筑街道办事处申请备案物业管理委员会成员名单；6月21日新筑街道办事处办理了以上备案。2019年8月12日，西航小区物管会在西航花园小区发布《关于西航花园小区物业管理委员会组织召开业主大会会议的公告》。2019年11月17日，西航小区物管会在该小区对西航花园小区业主大会投票表决结果予以公示，其中就“解除与西安丽源管理有限公司事实物业服务关系”一项，同意票数53%，同意面积62%。2019年10月29日，西航小区物管会向丽源物业公司送达了《服务关系解除通知书》，内容：根据业主大会表决，全体业主已经通过并同意解除与你公司的物业服务关系，请你公司于2019年11月3日退出西航花园小区物业管理区域，移交物业管理用房、小区共用设施设备及相关物业管理资料，进行清算交接等。因丽源物业公司不同意解除物业服务关系，西航小区物管会遂起诉。在本案审理期间，西航小区物管会于2019年11月2日申请先予执行。鉴于丽源物业公司确实存在无力正常供暖的风险，为保障西航花园小区居民冬季供暖，一审法院于2019年11月11日作出裁定，由丽源物业公司向西航小区物管会立即移交西航花园小区的供暖设施设备及相关资料。该裁定于2019年11月13日送达双方后，丽源物业公司向西航小区物管会就供暖设施设备等予以移交。现该小区供暖由西航小区物管会外聘的其他公司运营。一审法院认为，丽源物业公司所持其2011年12月2日与西安市灞桥区西航花园小区业主维权委员会签订的《西航花园（骞柳小区）物业管理合同》，认为其进驻西航花园小区是有有效合同的意见，不能成立。原因有二：一、该合同的甲方“西安市灞桥区西航花园小区业主维权委员会”的主体资格没有法律依据，其无权代表全体业主签订合同；二、退一步讲，在该合同签订不久，该小区即有西航花园骞柳小区业主委员会在政府部门进行了备案（虽备案后被撤销），丽源物业公司没有证据证明该业主委员会对该合同予以追认。故丽源物业公司所持《西航花园（骞柳小区）物业服务合同》因合同一方主体资格存在瑕疵而不成立。丽源物业公司所提的本案管辖问题，首先丽源物业公司以其与“西安市灞桥区西航花园小区业主维权委员会”间的合同约定有仲裁条款为由，认为法院无权管辖，但因前节所述，因该合同不成立，该仲裁条款也不成立，对本案无约束力；其次，丽源物业公司未在答辩期内提出管辖异议。对丽源物业公司答辩所提管辖的意见不予采纳。丽源物业公司所提西航花园小区有业主委员会，西航小区物管会主体不合法的问题，从本案证据来看，该小区在2012年确曾备案过“西航花园骞柳小区业主委员会”，因正、副主任辞职，致使工作无法开展；该业主委员会变更备案为“西航社区业主委员会”后，2014年3月被西安市中级人民法院撤销了备案登记。此后西航花园小区再无业主委员会在行政机关备案。2017年，在政府部门的指导下，该小区成立业主大会，在因故未能成立业主委员会的情况下，成立了物业管理委员会。况且依据《西安市物业管理条例》，业主委员会任期3至5年，丽源物业公司所称业主委员会即便存在，也已任期届满。在政府部门指导该小区成立业主委员会的过程中，并没有前述的业主委员会向政府部门提出异议。故丽源物业公司提出该小区有业主委员会，西航小区物管会主体不合法的理由，缺乏证据支持，不能成立。对于丽源物业公司所提小区锅炉为丽源物业公司所购买，西航小区物管会所请求的锅炉早已拆除一节，因该小区原有锅炉，而此后更新的锅炉已成为小区设施设备的组成部分，与小区全体业主的生活密切相关，故对丽源物业公司请求驳回西航小区物管会移交锅炉诉讼请求的意见，不予采纳。对丽源物业公司在锅炉上的投入，双方应在后续移交中算账，另行处理。综上所述，丽源物业公司与西航花园小区全体业主之间没有成立有效的物业服务合同关系，西航小区物管会主张双方之间是事实物业服务关系的意见，予以采纳。对于事实物业服务关系，丽源物业公司与西航花园小区全体业主均可随时提出终止。西航花园小区业主大会表决通过与丽源物业公司解除物业服务关系的决议，西航小区物管会依据业主大会决议向丽源物业公司发出解除物业服务关系的通知，自送达丽源物业公司时生效；但该通知中要求丽源物业公司于2019年11月3日退出物业管理区域，显然不合理，应给予丽源物业公司一定的准备时间。故对于西航小区物管会要求确认西航花园小区全体业主与丽源物业公司的物业服务关系已经解除、要求丽源物业公司退出西航花园小区物业管理区域、移交物业管理用房及相关设施设备和资料的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于西航小区物管会所提要求丽源物业公司清退预收、代收有关费用的诉讼请求，因该请求不具体，有待在交接过程中予以明确，应另行处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百三十六条第一款规定，判决：一、西航花园小区全体业主与西安丽源物业管理有限公司物业服务关系已经解除；二、西安丽源物业管理有限公司在本判决生效后30日内向西安国际港务区新筑街办西航花园小区物业管理委员会移交所占用的西航社区服务大楼物业管理用房、相关设施设备及物业服务资料清单（见附件），并退出西航花园小区物业管理区域。案件受理费400元，由西航小区物管会负担100元，由丽源物业公司承担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年10月23日，新筑街道办事处、西安国际港务区房管局向西安西港房地产开发（集团）有限公司致《关于邀请参加成立西航花园小区物业管理委员会的通知》函件，称按照《西安市物业管理条例》的相关规定，邀请公司派专人参加成立西航小区物管会的工作。2017年10月25日，新筑街道办事处、西安国际港务区房管局又向新筑派出所致《关于邀请参加成立西航花园小区物业管理委员会的通知》函件，邀请新筑派出所派专人参加成立西航小区物管会工作。2017年11月2日，新筑街道办事处、国际港务区房管局发布《关于西航花园小区物业管理委员会成员的公告》，西航小区物管会正式成立，并对外公布物管会成员名单。2019年5月30日，XX街道办事处XX小区物管会委员不履行业主义务为由，公告免去姚宝琴等六人的物管会委员职务。2019年6月6日，经业主推荐和新筑街道办事处提名，XX街道办事处XX小区全体业主公示新推选的物管会委员名单。2019年6月13日，新筑街道办事处向全体业主公示变更后的全体物管会委员名单，并于6月14日报备。2019年8月29日，西安铁路运输法院作出（2019）陕7102行初2355号行政判决，判决撤销新筑街道办事处2019年5月30日作出公告中关于免去姚宝琴等三人物管会委员职务的决定。上述判决作出后新筑街道办事处向西安铁路运输中级法院提起上诉，又于2019年12月9日申请撤回上诉。本院认为，《西安市物业管理条例》第三十三条规定：“ 住宅小区有下列情形之一的，可以成立物业管理委员会作为临时机构，代行业主委员会职责：（一）不具备成立业主大会条件的；（二）具备成立业主大会条件但未成立，经物业所在地街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会指导两次后仍不能成立的；（三）业主委员会不履行职责达一年以上、无法正常开展工作，需要调整或者重新选举业主委员会，经物业所在地街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会指导两次后仍不能选举产生新一届业主委员会的。”本案中，西航小区物管会起诉要求确认西航花园小区全体业主与丽源物业公司的物业服务管理关系已经解除，丽源物业公司则主张西航小区物管会无诉讼主体资格。而依据已查明的事实可知，2012年西航花园小区曾成立过“西航花园骞柳小区业主委员”，并在西安市灞桥区建设和住房保障局登记备案，2013年该业委会更名为“西航社区业主委员会”，同样进行登记备案，但最终因部分业主起诉，“西航社区业主委员会”的备案登记被法院生效判决判令撤销，至此西航花园小区再无在西安市灞桥区建设和住房保障局登记备案的合法业主委员会。后因西航花园小区具备成立业主大会的条件，但经过新筑街道办事处在2017年两次指导均未能成立，在此情况下西安国际港务区房管局、XX街道办事处XX小区XX小区物管会符合相关法律规定，西航小区物管会按照法律规定作为临时机构可以代行西航小区业委会的职责，故其具备诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，西航小区物管会主张西航花园小区全体业主与丽源物业公司之间系事实物业服务关系，因丽源物业公司无法提供正常的物业服务，故要求解除双方之间的关系，丽源物业公司则主张双方已经签订合法有效的书面合同，故不同意解除。但丽源物业公司提交的合同系丽源物业公司与“西安市灞桥区西航花园小区业主维权委员会”所签，而“西安市灞桥区西航花园小区业主维权委员会”并无资格代表全体业主与丽源物业公司签订物业服务合同，且西航花园骞柳小区业主委员会在变更前也未曾对该合同作出追认，故西航小区全体业主与丽源物业公司之间为事实物业服务关系。现西航小区物管会通过发布召开业主大会会议公告、组织全体业主投票、公示投票结果的方式，经西航花园小区占总人数53%和占面积62%的业主同意，作出解除与丽源物业公司之间物业服务关系的决定，属于西航花园小区业主大会按照法律规定程序作出解聘丽源物业公司的决定。而西航小区物管会提起本案诉讼，也正是执行业主大会决定的行为。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院予以支持”。现西航花园小区业主大会已经按照法律规定作出解聘丽源物业公司的决定，西航小区物管会作为代为履行业主委员会职责的临时机构，在已经向丽源物业公司送达解除通知的情况下，诉请法院确认双方的物业服务关系已经解除具有事实与法律依据，一审法院予以支持正确。物业服务关系解除后，丽源物业公司理应移交占用的物业管理用房、设施设备及资料清单，并退出西航花园小区。关于丽源物业公司提出西航小区物管会成员变更不当的问题。西航小区物管会系按照《西安市物业管理条例》成立的临时机构，依法具有代行业主委员会的资格，（2019）陕7102行初2355号行政判决仅撤销了新筑街道办事处2019年5月30日公告中关于免去姚宝琴等三人物管会委员职务的部分决定，并未撤销或者否认西航小区物管会的主体资格，且西航小区物管会是代表全体业主对外行使权利，而非代表全体物管会委员对外行使权利，故丽源物业公司以西航小区物管会部分成员变更不当为由，否认西航小区物管会的主体资格的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，丽源物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由西安丽源物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年五月十二日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1