吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉24民终613号上诉人（原审原告）：张某，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：朱某，自由职业者，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：崔某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人朱某合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张某，被上诉人朱某的委托诉讼代理人崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张某的诉讼请求。在二审审理过程中，张某增加上诉请求，判令朱某返还其交付的彩色打印机、黑白打印机、复印机各1台，笔记本电脑4台、老板桌椅2套、货架、书柜、橱柜等价值9万多元的办公设备及租金损失5000元。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。涉案协议属承包协议，不属于转让、出租、出借、挂靠协议，朱某承包旅行社不包括国内旅游部分，只承包代办国外签证及复印、打印业务，不涉及行政审批部分，因此一审判决认定双方之间签订的承包协议无效错误；2.一审判决适用法律不当。一审判决适用的《旅行社管理条例实施细则》不属于法律、法规，因此根据上述实施细则认定双方之间签订的承包协议无效错误；3.朱某在一审中并未主张双方之间签订的承包协议无效，因此一审判决认定涉案承包协议无效违反了“不告不理”原则；4.即使双方之间签订的承包协议无效，朱某理应返还张某涉案承包协议涉及的办公设备及租房费、押金等。朱某辩称：一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：判令朱某支付承包转让费24500元、房屋租赁费5000元、房屋押金3000元，以及迟延履行利息7500元（上述金额自2015年7月10日起计算至2020年1月13日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；后续利息继续计算）。审理过程中，张某变更诉讼请求，要求朱某支付承包转让费2万元、房屋租赁费5000元、房屋押金3000元，以及迟延履行利息7500元（上述金额自2015年7月10日起计算至2020年1月13日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；后续利息继续计算）。事实与理由：由于张某出国无奈承包转让公司，经多次协商后于2015年7月10日，张某将位于延吉市××路正常营业中的延边众威国际旅行社有限公司（以下简称“众威旅行社”）、延边池袋留学有限公司（一所两司）交与朱某经营。张某当时出国日期迫在眉睫，双方约定10日上午当场交钱，但朱某违约没给。当时我回日本正非常需要钱，朱某发毒誓：“马上取钱中午饭后一定给！下午一定给！如再违约按双倍或4倍银行贷款利息补偿。”由于是十年朋友关系、加上仍在营业的店中恰好有顾客，造成当时朱某的上述违约责任大多口头承诺，没来得及全部都签字画押，结果上当。一直等到下班也没有给钱。张某到国外后多次催告就是不给，再后来就开始了故意躲避、不回复。创办公司属特行，投资巨大（按相关法律规定：押金20万颁发旅游许可、押金50万颁发留学许可）需前置审批、需办理许可证后才能获准经营。延边地区乃至全国范围中光挂靠一个经营部就五万/年。由于朱某的违约行为，给朱某造成近十多万元的实际损失。好长时间后得知朱某去了韩国。接下来每年春节估计朱某有可能回国过年，因朱某国内换了电话与地址，多次查找下落。四年半过去了，终于在19年11月底得知朱某回国并打听到了目前的住址，随即提告，请法院依法维护张某的合法权益。朱某在一审中辩称：一、张某称把延边众威国际旅行社经营权卖给我，与实际事实不符。因为1.张某与我之间根本没有签过旅行社经营权转让协议。2.朱某已经在韩国打工几年，因为父母在延吉，偶尔回国探亲。没有意向在延吉做别的行业。当时回国也是因为办理无犯罪记录证明。3.本人文化程度较低，汉文意思几乎不懂，没有语言组织能力和口头表达能力，因此，我并未受让旅行社经营权，张某所说的情况不符。二、张某提供的四万元的欠条不是我写的，签名也不是我的字迹，纯粹是伪造的假证，现向法庭申请笔迹鉴定。因为：1.张某在2019年12月24日上午，拎着东西来我父母家，过来探索情况就回去，当时我的家人说如果真实朱某写的欠条，就可以给你钱，张某回去没有多长时间，中午又过来，拿着4万元的伪造欠条要钱。一看就能看出来是伪造的欠条，就要求鉴定字迹。张某二话不说回去了。现在我向法庭申请朱某名字的字迹鉴定。3.2019年12月25日，上午张某又过来我的父母家，说“你欠我四万元，我自己让步1万，你给我3万元怎么样”。我回了一句你已经都起诉了，有必要这样吗，我们还是在法庭见面，按照法律程序来处理。张某一直赖着不走要钱，将近呆了一个小时左右回去。张某回去后又打电话给我的嫂子说，如果给我3万元，自己就撤销起诉。晚上又给我发来新的起诉书（不是之前提供给法院的那张）。如果自己提供的证据是真实的，那就没有必要老是用庭外解决的方式往我家里来要钱。三、起诉书里张某称，我为了躲避张某，逃避韩国，搬家，换手机。这几点全部都是张某编出来污蔑我的。1.我是独身，也没有自己名下的房子，也没有租过房，所以没有什么家可搬。每次过来，都是住在父母家或者妹妹家里。反正短期探亲，没有必要其他住处，张某所说的换地址纯粹是谎话。2.更换手机与事实不符。我回国后在家里一般都是用微信联系，出去的时候临时借用父亲的手机。一审法院认为：张某主张其将延边众威国际旅行社、延边池袋留学有限公司经营权转让给朱某，本院认为，经营权的转让应包含经营资质的转让，转让企业资质系法律明文规定禁止，系无效行为，故张某主张的转让协议无效，其无权要求朱某向其支付转让费、房屋租赁费、押金及迟延履行利息，对张某的诉讼请求，本院不予支持。因张某所主张的协议无效，故对张某提出的鉴定申请，本院亦不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费687元（原告已预交），减半收取343.5元，由原告张某负担。二审中，张某为了证明自己的主张提交如下证据。证据1：众威旅行社财务报表一份。该财务报表来源于众威旅行社曾经用该报表与延吉市旅游局提起过行政诉讼，该报表复印于延吉市人民法院行政案件卷宗内。证明：1.承包时给朱某的物品价值（详见报表金额）。2.众威旅行社无计调和导游（旅游业务必须配备的人员），不存在旅游业务。3.开设公司的位置场所本身花费6000元兑费，在此向朱某主张返还。朱某对该证据的真实性有异议，质证称该证据属众威旅行社在延吉市法院提起的行政诉讼案件中调取的证据，因此对该证据真实性有异议，该证据无法证明张某的证明目的。张某提交的众威旅行社财务报表并不能证明其已向朱某移交该报表中记载的物品，因此本院对张某提出的证明目的不予采信。证据2：延吉市人民法院行政判决书一份。证明众威旅行社自2014年8月22日至2015年5月为止，无旅游许可证及旅游业务，不存在旅游业务及旅游许可证转让、出租、出借的事实。朱某对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证称张某的证明目的与事实不符。根据众威旅行社的营业执照记载内容可见，自2014年8月22日至2016年2月16日为止，众威旅行社可以经营旅游业务。延吉市人民法院作出上述行政判决时间为2015年5月29日，该行政判决责令相关行政机关自判决生效后20日内作出行政许可的行政行为，争议发生时间为2015年7月至10月间，因此张某提出的争议发生时众威旅行社无旅游许可，其未将众威旅行社的旅游业务及行政许可承包给朱某的证明目的，本院不予采信。证据3.延边旅游质量监督管理所于2016年2月19日出具证明、延吉市旅游执法大队于2016年2月17日出具证明各一份。证明众威旅行社于2015年5月至出具证明期间（含承包期）无违法、违规经营行为，不存在旅游许可证转让、出租、出借的事实。证明一审法院认定承包违法的判决无据，专职依法履行旅游执法监督管理部门证明众威旅行社不存在违法经营行为，因此无旅游法规专业的法官认定承包协议违法错误。朱某对该证据的真实性有异议，质证称上述两个单位出具的证明内容完全一致，内容不真实，该证据不应被采信。上述二份证明均涉及众威旅行社的L-JL00953号旅游业务经营许可证，并证明众威旅行社成立于2015年5月，因此张某提出的其未向朱某转让、出租、出借众威旅行社旅游许可证的证明目的，本院不予采信。证据4.收条复印件一份。（众威旅行社场地兑费6000元，房租10000元，合计16000元，就6000元部分向朱某主张返还）。证明众威旅行社的办公地点存在兑费6000元。朱某对该证据的真实性及证明目的均有异议，质证称该证据与本案无关，不应采信。上述收条体现的内容为案外人周某1与张某之间对众威旅行社租赁办公室的租赁费事宜，其内容与本案无直接关联，因此张某提出的证明目的，本院不予采信。证据5.收条复印件一份。证明显示屏及杂物价值1500元，朱某应返还给张某上述物品。朱某对该证据的真实性有异议，质证称上述收条与本案无关，朱某没有义务返还该款项。上述收条体现的内容为案外人周某1与张某之间对众威旅行社办公地点的兑费事宜，无法证明张某已将上述收条中记载的物品移交给朱某，因此张某提出的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：张某与案外人周某2于2014年8月22日经延吉市工商行政管理局批准注册成立众威旅行社，该公司企业类型为有限责任公司，法定代表人为张某，注册资本为30万元，股东为张某、周某2（张某与周某2各持有50%的股份），经营范围为国内旅游业务、出入境旅游业务；代办旅游签证；代购机票、火车票；翻译服务；代办公证；外语培训；代写法律文书；教育咨询（不含出国留学、中介及培训）；企业管理咨询服务；庆典策划服务；市场营销策划；会议及展览服务；设计制作、代理、发布国内各类广告；办公用品、日用百货销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。张某自认其于2016年2月17日经延吉市工商行政管理局批准将众威旅行社变更登记为延边众威进出口贸易有限公司。该公司的营业执照显示企业类型为有限责任公司，法定代表人为张某，注册资本为30万元，经营范围为货物进出口、技术进出口；代办旅游签证；代购机票、火车票；翻译服务；代办公证；外语培训；代写法律文书；教育咨询（不含出国留学、中介及培训）；企业管理咨询服务；庆典策划服务；市场营销策划；会议及展览服务；设计制作、代理、发布国内各类广告；办公用品、日用百货销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年4月23日，众威旅行社向延吉市人民法院提起行政诉讼，请求判令撤销延吉市旅游局作出的不予批复众威旅行社《旅行社业务经营许可证》的决定书，责令延吉市旅游局批准办理上述行政许可，并赔偿损失。该院经审理于2015年5月29日作出（2015）延行初字第53号行政判决书，判决：一、撤销延吉市旅游局作出的（2015）7号行政决定书；二、责令延吉市旅游局自本判决生效后20日内作出行政许可行为；三、驳回众威旅行社的要求赔偿10万元损失的请求。嗣后，众威旅行社经延吉市旅游局许可取得了《旅行社业务经营许可证》，该许可证的编号为L-JL00935号。张某主张其与朱某于2015年7月10日签订《承包协议书》，该协议书内容为“甲方：众威旅行社，乙方：朱某，为了保护甲、乙双方的合法权益，双方本着自愿的原则，签订本协议。第一条：合作原则。1.甲方现在位于延吉市××路延边众威旅行社于2015年7月11日-2015年10月9日交由乙方经营。2.甲方对乙方进行统一管理，乙方严格执行甲方管理制度。3.乙方独立经营自负盈亏，乙方客户归乙方自己所有。4.乙方须在甲方营业范围内经营，如出现违规责任由乙方独自承担，给甲方造成损失的由乙方负责。5.乙方须严格按照国家旅游相关法规进行操作，若由于乙方操作错误出现问题则由乙方自行承担，对甲方造成损害的,乙方需按程度对甲方进行相应补偿。如遇工商、行管等部门检查时，所产生的问题由甲方解决及承担。6.乙方需2万元人民币交于甲方（2万元包括:2015-7-11至2015年10月9日的承包费包括房费、震旦AD188复印机、三星ML-1666激光打印机、联想笔记本)。2015年10月9日后乙方如果不再承包，其中设备可折价依照行情，再卖给甲方。第二条：甲方权利和义务。1.甲方对乙方有统一管理和监督的权利。2.甲方有对乙方进行业务指导的义务。3.甲方有对协助乙方与合作单位签订协议的义务。第三条:乙方权利和义务。1.乙方有了解其业务利润明细的权利。2.乙方在2015年10月9日后有申请合同继续履行（承包费一年一万元）或终止的权利。第四条:合同效力。1.本协议一式两份，双方各一份，签字生效。2.2015年10月9日后如果双方无异议，可自然延续，有效。第五条:争议解决方式。本协议发生的争议,先有双方协商解决;解决不成的可向延吉市法院诉讼解决。”上述协议甲方处盖有众威旅行社的法人公章及法定代表人张某签字、画押，乙方处有朱某的签字、画押，现朱某否认本人签字、画押。张某还主张朱某于2015年7月10日给其出具欠条，内容为“今欠张某人民币贰万元（￥20000元）”下方欠款人处有朱某的签字、画押，朱某亦否认本人签字、画押。本案在二审审理过程中，张某主张承包协议签订当日其将原众威旅行社财务帐下记载的彩色打印机、黑白打印机、复印机各1台，笔记本电脑4台、老板桌椅2套、货架、书柜、橱柜等价值9万多元的办公设备移交给朱某，朱某否认收到上述物品，张某自认现不了解上述物品的下落。另查明，延边众威进出口贸易有限公司于2017年7月6日被延吉市市场监督管理局吊销营业执照。本院认为：张某虽主张其与朱某签订旅行社承包协议，但张某提交的涉案承包协议的甲方为众威旅行社（现更名为延边众威进出口贸易有限公司），张某以众威旅行社法定代表人的身份在该承包协议书上签字画押，张某主张朱某出具的欠条所涉及的钱款亦为上述协议中涉及的承包款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，涉案合同的相对人为案外人延边众威进出口贸易有限公司，因此张某不是本案适格原告。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应驳回张某的起诉。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7476号民事判决；二、驳回张某的起诉。一审案件受理费343.5元，退还给张某；二审案件受理费687元，退还给张某。本裁定为终审裁定。审判长  池东波审判员  朴美兰审判员  申成日二〇二〇年五月二十六日书记员  朴美英