天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终60号原公诉机关天津市东丽区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄金树，男，1968年9月10日出生于天津市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地天津市东丽区，住天津市南开区。因本案于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人郭文礼，天津君荐律师事务所律师。天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人黄金树犯集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）津0110刑初357号刑事判决。原审被告人黄金树不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第三分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定，2008年至2015年间，被告人黄金树伙同展某1（另案处理）成立天津海谊成商贸有限公司、天津同兴盛投资担保有限公司。黄金树以投资地产、工程及公司周转资金为借口，以支付投资人月息2%至6%的高额利息为诱饵，分别向王某某、魏某甲、魏某乙、于某甲、于某乙、黄某甲、霍某某、黄某乙、于某丙、黄某丙、魏某丙、于某丁、赵某某、王某甲、王某乙等15人及通过上述人员向社会公众吸收资金人民币共计175129700余元，上述资金均由黄金树个人掌控和支配，除支付本金及收益回报人民币83562500余元外，其余主要用于放贷、投资、消费，部分款项去向不明，截至目前尚有人民币91567200元无法归还。2018年7月11日，黄金树在天津市南开区被公安机关抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1．被告人黄金树的供述，其与蒋某是事实婚姻关系，没有领结婚证，但育有一女。其与展某1是事实婚姻关系，没有领结婚证，但育有一女。2006年其与展某1相识，2008年底共同设立天津同兴盛投资有限公司，利用展某1在天津银行担任信贷科科长的工作便利，经营贷款业务。2011年，为配合海南房地产开发，设立岸城（天津）投资有限公司。其找过于某某、王某某等十多人以干投资公司的名义借过钱，利率月息3%-4%。其利用公司账户、展某1账户、其外甥黄某的账户对外打钱。迄今还欠5、6千万，一个传媒公司的老板尚欠其2000多万，其在海南开发房地产，四处跑关系花了2000多万，支付到期利息3000多万。其曾花费45万购买宝马车一辆，110万元购买房产两套，写的蒋某的姓名。其使用展某1、展某2、黄某账户共收到王某某汇款47925700元，给王某某打款19948000元。2．证人展某1的证言，其与黄金树是事实婚姻关系，没有领结婚证，但育有一女。其原在天津银行工作，2008年辞职后做贸易公司和酒类批发生意。于某某找其要钱，欠条虽然是其打的，但这钱是黄金树借走的，其不认识于某某，有个叫魏某某的也是这个情况。黄金树干贷款并联系一些人借钱，黄金树让其经手这些钱，所以打的其名字。其与黄金树2008年成立天津海谊成商贸有限公司、2009年成立同兴盛投资有限公司、2011年成立岸城（天津）投资有限公司、2011年成立天津市扬天广告有限公司。黄金树自2013年开始吸收公共存款，生意上互不参与，但是获利都放在一起用。这些公司都是皮包公司，给来存款的客户看的，客户看到公司就比较放心存款，但这些公司都不参与经营，其与黄金树都以各自的名字倒贷转钱，遇个别客户或黄某独自在公司的时候，才以公司名义借钱并加盖印章。其自己借款金额大约2亿左右，其中包括黄金树借用其名义借的钱。但是因为放贷赚钱速度赶不上赔利息的速度，遂欠款窟窿越来越大。黄金树很能摆谱，外人看来很有实力，认识的人也在相互宣传，而且知道黄金树给高息，最低是月息4%，就放心把钱给其。其和黄金树借来的钱都用于对外放贷、生活开销、买车、买房、公司开销，后来用于填补借款人的本息，最后拆东补西相互周转，最终就没钱了。3．证人蒋某的证言、房屋买卖合同、二手车交易合同共同证实，其与黄金树是事实婚姻关系，没有领结婚证，但育有一女。2013年黄金树给其买了两套河东区的房子和一辆宝马车，2015年，其把房子和车都卖了，用于给黄金树还账。4．证人黄某的证言，黄金树系其舅舅，2010年黄金树让其到同兴盛公司上班，2016年初公司资金就出问题了。该家公司主要业务是放贷，招揽资金是黄金树和展某1负责。招揽的途径不清楚，都是通过自己的圈子，靠自己一个人和公司的名字借款。其知道黄金树向黄某某、于某某、崔某某等人借款，公司用其名下的银行卡倒钱。黄金树还成立过岸城（天津）公司，也是投资公司，但没什么业务。5．证人展某2的证言，其姑姑是展某1，2013年展某1要其到岸城（天津）公司上班，公司运营模式不清楚，卖过牛肉、开过演唱会、弄过房地产，但具体干什么不知道。公司一般有六七个人，其中五个人是财务。6．集资参与人黄某某的陈述，其与于某某一同被黄金树骗取562万。黄金树主动电话告知其公司倒贷急需借款，月息4%，其找到于某某说明此事，其听村里人说黄金树有信誉、有高息遂分多次把钱给黄金树了，黄金树以同兴盛投资有限公司名义借款，转账是于某某的账户，收款是黄金树、黄某的账户。7．集资参与人于某某的陈述，其与黄某某被黄金树骗了，2014年9月，黄金树电话告知其公司倒贷借款，一个月4分利，其与黄某某一起做生意，钱都在其那里了，后分多次打给了黄金树，一个是黄金树的账号，一个是黄某的账号，尚差562万元本金，38万元利息未归还。8．转账记录、借款合同，证实黄某某、于某某陈述的借款情况。9．集资参与人于某某的陈述，黄金树向其借钱用于公司周转，并承诺给4%-6%利息，以同兴盛投资有限公司名义借款，后于2014年10月13日至9月19日，分多次借给黄金树1550万元。其通过本人账户、张某某的账户向其打款。10．银行查询记录、还款协议、借款合同，证实于某某陈述的借款情况。11．集资参与人魏某某的陈述，其不认识黄金树，通过黄某某听说把钱存给黄金树能得高息，后通过黄某某借钱给黄金树的天津同兴盛投资有限公司120万元，月息3%。12．借款合同，证实魏某某陈述的借款情况。13．集资参与人王某某的陈述，其不认识黄金树，通过其妹王某某听说把钱存给黄金树能得高息，后分三次借钱给黄金树180万元，月息2.5-3%。14．借条，证实王某某陈述的借款情况。15．集资参与人魏某某的陈述，系王某某之夫，其与黄金树是老邻居，听说把钱放在黄金树那能拿高息，遂借钱给黄金树60万元，月息2.5%。16．借条、银行交易记录，证实魏某某陈述的借款情况。17．集资参与人王某某的陈述，其听三姑王某某说钱放在黄金树那能拿高息，遂借钱给黄金树30万元，月息2.5%。18．借条，证实王某某陈述的借款情况。19．集资参与人黄某某的陈述，其听说借钱给黄金树能得高息，遂本人借钱给黄金树60万元，月息3%。黄金树让其带其他人来借钱，也给3%的月息。20．借款合同，证实黄某某陈述的借款情况。21．集资参与人赵某某的陈述，其听说借钱给黄金树能得高息，遂借钱给黄金树10万元，月息2.5%。22．借款合同，证实赵某某陈述的借款情况。23．集资参与人于某某的陈述，其与黄金树是同乡，黄金树找其借钱，其表示没有钱，黄金树让其找亲戚、朋友借款，给高息。其借款350万后，分四次给了黄金树，约定月息2%-3%。黄金树分别以天津同兴盛投资有限公司和本人名义签订借款合同。24．借款合同，证实于家荣陈述的借款情况。25．集资参与人黄某某的陈述，其和黄金树不熟，2015年黄金树电话联系其要借钱，其与霍某某共同借给黄金树680万元，其有340万、霍某某340万，月息3.5%，这些钱都是其与霍某某四处借来的。26．集资参与人霍某某的陈述，黄某某是其前夫，2015年黄金树电话联系其要借钱，其与黄某某共同借给黄金树680万元，其有340万、黄某某340万，月息3.5%，这些钱都是其与黄某某四处借来的。27．借条、银行交易记录，证实黄某某、霍某某的借款情况。28．集资参与人魏某某的陈述，其认识黄金树，黄金树有个相好的叫展某1，2012年初，黄金树找到其陆续借款，月息3%-4%，共向黄金树、展某1借款87965000元，收款45537000元，损失42428000元。29．民事调解书，证实魏某某诉展某1借贷纠纷，2016年4月19日，经天津市东丽区人民法院民事审判庭调解，展某1偿还魏某某本息合计15594000元。（该笔钱款借条提交民事审判庭）30．借条、银行交易记录，证实魏某某陈述的部分借款事实。31．集资参与人于某某的陈述，其与黄金树同村，听说借钱给黄金树能得高息，遂借钱给黄金树50万元，月息3%。黄金树让其带其他人来借钱，也给3%的月息。32．转账记录、借款合同，证实于某某陈述的借款情况。33．集资参与人王某某的陈述，2012年黄金树向其借钱，月息3%，后来其发现里面有利可图，遂四处借钱并转借给黄金树，赚取利息差，陆续借了五千多万。黄金树知道这些钱的来源，也知道其放贷，遂借款时都给稍高的利息。34．银行交易记录，证实王某某陈述的借款情况。35．天津海谊成商贸有限公司的工商查询信息，证实天津海谊成商贸有限公司的相关工商登记情况。36．天津市同兴盛投资有限公司的工商查询信息，证实同兴盛投资有限公司的相关工商登记情况。37．海南岸城投资有限公司的工商查询信息，证实海南岸城有限公司的相关工商登记情况。38．黄金树、展某1及相关人员、公司的银行的交易记录。39．审计报告，证实通过审计，王某某/赵某某付款30万元，收款1.5万，损失28.5万；王某某付款180万，收款4万，损失176万；赵某某付款10万元，收款5千元，损失9.5万元；魏某某付款120万元，收款21.3万元，损失98.7万元；黄某某付款183万元，收款72.3万元，损失110.7万元；于某某/于某/黄某某付款250万元，收款4万元，损失246万元；霍某某/黄某某/边某某付款783.8万元，收款286.4万元，损失497.4万元；于某某/黄某某付款612万，收款64.8万元，损失547.2万元；于某某/张某某付款1498万元，收款81万元，损失1497万元；魏某某付款58.2万元，收款3万元，损失55.2万元；魏某某付款8945.4万元，收款5822.15万元，损失3123.25万元；王某某付款4792.57万元，收款1994.8万元，损失2797.77万元。针对上述人员，共计吸收资金175129700元，返还83562500元，无法归还91567200元。40．案件来源及抓获经过证实相关情况。41．户籍信息证实黄金树的基本信息等。庭审过程中，黄金树对部分证言提出异议，其认为借款金额与实际金额不符。针对黄金树及辩护人提出的辩解、辩护意见，以及公诉机关的指控意见，评判如下：1．关于辩护人提出黄金树没有非法占有为目的，故仅构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。证人展某1、黄某、展某2的证言均证实黄金树与展某1二人及设立的多个公司无生产经营活动，其他证人也可同时佐证黄金树以放贷、倒贷为业，关于黄金树审计报告中关于资金的流向也可佐证上述事实。关于黄金树辩解称其资金去向系向他人借款未归还、海南做房地产走关系，尚无证据予以证实，不予采信。故应认定黄金树吸揽资金行为具有非法占有目的，辩护人的该项的辩护意见不予采纳。2．关于黄金树提出其与展某1财务相互独立，故对于展某1涉案金额应予以扣除的辩解意见。经查，通过证人展某1、黄某、展某2的证言可共同证实，多个公司均系展某1、黄金树共同设立，且向外借款的行为也系二人共同实施的，二人虽在实施吸揽资金行为时存在一定的相互独立，但通过银行转账记录及审计报告可以证实，在本案中关于吸收后资金的使用和获利上已相互混同。且通过本案多个集资参与人的陈述均可证实，出借钱款的对象均为黄金树，汇款账户为展某1系由黄金树所要求的。综上，对于本案中涉及展某1账户钱款部分，不应扣除。黄金树的该项辩解意见不予采纳。3．关于黄金树及辩护人提出涉案金额计算有误的辩解、辩护意见。经查，公诉机关指控的犯罪事实系依照相关银行交易记录和证据由审计报告作出，且审计金额与集资参与人陈述、借据等证据基本吻合，予以采纳。故黄金树及辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。原审人民法院认为，被告人黄金树以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人黄金树犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人黄金树退赔集资参与人经济损失人民币91567200元。宣判后，原审被告人黄金树不服，提出上诉。其上诉理由为：原判认定的罪名和犯罪金额均不当，且对其量刑过重。其辩护人认为：1．黄金树的行为不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。2．原判认定的犯罪数额有误，集资参与人魏某某的证言前后有矛盾，借款金额应认定为1590万元，而非原判认定的8945.4万元。3．原审人民法院对黄金树量刑过重，希望二审法院以非法吸收公众存款罪对黄金树从轻处罚。天津市人民检察院第三分院认为，原审人民法院认定黄金树犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，黄金树的上诉理由没有事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。本院认为，上诉人黄金树以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于黄金树及其辩护人所提本案应定性非法吸收公众存款罪问题。经查，本案中的证人展某1、黄某、展某2等证言及审计报告足以证实黄金树设立的多个公司无生产经营活动，而是以放贷、倒贷为业。黄金树集资后没有将资金用于生产经营活动，致使集资款不能返还，应当认定黄金树主观上具有非法占有的目的。故原审人民法院将本案定性为集资诈骗罪无误。关于黄金树及其辩护人提出的犯罪数额认定有误问题。经查，本案中的审计报告明确载明集资参与人魏某某出借8945.4万元，且由经过原审庭审质证过的魏某某证言、借条、银行流水等证据予以佐证。原审人民法院根据审计报告认定的犯罪数额无误。关于黄金树及其辩护人提出的量刑过重的问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，黄金树向社会非法集资175129700余元，除支付本金及收益回报83562500余元外，其余主要用于放贷、投资、消费等，尚有91567200元无法归还，属于犯罪数额特别巨大的情形，依法应对黄金树判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原审人民法院根据本案的事实、情节和社会危害性，对黄金树判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，量刑并无不当。综上，黄金树及其辩护人提出的意见根据不足，本院不予采纳。原审人民法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第三分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  姚 强审判员  路 诚二〇二〇年五月十三日法官助理蔡晓彤书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。