文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终651号上诉人（原审原告）：重庆市开州区梵星房地产代理有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道九龙社区九龙路5号中华城5-1-1，统一社会信用代码91500234MA600ARP11。法定代表人：韦德成，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王开锋，男，1986年1X月10日出生，汉族，住四川省成都市。委托诉讼代理人：杨扬，四川仁卓律师事务所律师。上诉人重庆市开州区梵星房地产代理有限公司（以下简称梵星公司）因与被上诉人王开锋劳动争议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初7541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梵星公司上诉请求：1.撤销开州区人民法院（2019）渝0154民初7541号民事判决，改判驳回王开锋的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由王开锋承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审引用了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[201X]1X号）的规定，但是王开锋并未受到梵星公司的劳动管理，梵星公司制定的各项劳动规章制度并未适用于王开锋，并不满足前述通知规定的一条第二款。梵星公司与王开锋是合作关系，并不具有人身从属性，故不能认定王开锋与梵星公司存在劳动关系。2.一审法院错误采信《解除劳动合同关系协议书》。该协议书并非梵星公司的真实意思表示，该协议书是梵星公司与王开锋解决合作终结，防止产生其他争议共同磋商的结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得再其后的诉讼中作为对其不利的证据，故该协议书对于自己不利的事实，不应当作为证据。梵星公司将协议书邮寄给王开锋，王开锋未提出异议，也领取了梵星公司支付的费用，梵星公司不能控制王开锋不在协议书上签字，而王开锋将协议书作为认定双方劳动关系的证据向仲裁委提起仲裁，但又以没在协议书上签字为由不认可协议，王开锋利用欺诈手段骗取证据，故该协议书不得作为定案的依据。3.即使认定梵星公司与王开锋存在劳动关系，一审法院判决梵星公司支付王开锋未签订书面劳动该合同的双倍工资差额也是错误的。一审法院认可协议书中双方于2019年3月解除劳动合同，而“甲乙双方原劳动合同作废”却不予认定，原劳动合同作废说明曾经签订过劳动合同，不应当支持未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。协议书中也载明了王开锋放弃向梵星公司主张其他任何权利。4.一审采信微信转账记录，而不采信微信聊天记录错误。聊天记录中“后续有好的项目我们一样可以合作”，表明梵星公司与王开锋是合作关系，如果双方是劳动关系，不会这样以合作伙伴的身份对话。5.王开锋陈述梵星公司与其约定每月工资为25000元，但实际双方合作支付的费用没有一笔金额为25000元。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法改判。王开锋辩称，请求二审法院驳回梵星公司的上诉，维持原审判决。1.王开锋因工作的特殊性，与梵星公司协商的结果是不需要到上诉人的营业场所按点打卡、签到及遵守相应的场所管理制度，并非梵星公司称王开锋未受其各项劳动规章制度的管理，以此否认王开锋与梵星公司的劳动关系。2.解除劳动合同关系协议书是梵星公司单方真实意思表示，构成要约，要约一经发出即发生法律效力，不能因梵星公司称系其错误认识而否定其法律效力，协议书中关于双方具有劳动关系的内容是梵星公司是主动认可的，梵星公司称一审法院错误采信该证据的理由不成立。3.王开锋与梵星公司在仲裁与一审过程中均认可双方并未签订劳动合同，梵星公司上诉称原来已经签订劳动合同与其陈述自相矛盾。4.由于梵星公司资金不到位不能足额发放工资，所以工资支付都是断断续续的，金额也不是每笔25000元，这也是双方在建立劳动关系数月之后选择解除劳动合同的原因。梵星公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决梵星公司与王开锋之间不存在劳动关系，梵星公司不支付王开锋双倍工资差额及经济补偿金；2.诉讼费由王开锋承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，梵星公司（合同甲方）向王开锋（合同乙方）邮寄《解除劳动合同关系协议书》，该协议书主要内容为：“乙方于2018年11月至2019年2月期间乙方在甲方处任职营销总监，现经甲乙双方平等、友好协商一致，决定解除双方劳动合同关系，针对相关事宜，双方就以上事宜形成如下协议，双方共同信守。一、甲乙双方确认已于2019年3月正式解除劳动合同关系，甲乙双方原劳动合同作废。二、甲方一次性补偿乙方35000元（备注已付5000元）（被涂改的金额为26200元），作为支付乙方解除劳动合同的经济补偿金等费用。三、甲乙双方确认，除本协议约定的权利外，乙方自愿放弃向甲方主张其他任何权利，自本协议生效之日起，甲乙双方不再互负任何权利义务。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本协议经双方签字/章后生效”。梵星公司在该协议书上加盖印章，法定代表人刘某成签名。王开锋没有在该协议书上签字。同时，邮寄该协议书后，梵星公司于2019年5月26日向王开锋转账5000元，2019年6月10日转账2000元。双方因工资、双倍工资差额、经济补偿金发生争议，王开锋于2019年6月24日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年8月8日作出裁决：一、由重庆市开州区梵星房地产代理有限公司支付王开锋未签订劳动合同的双倍工资差额57400元、解除劳动关系的经济补偿金19200元；二、驳回王开锋的其它仲裁请求。梵星公司不服该裁决，于2019年9月6日通过网上立案的方式向一审法院提起诉讼。另查明，梵星公司多次向王开锋转账，2018年1X月4日转账4500元，2018年1X月7日转账10750元，合计为15250元；2019年1月3日转账5000元，2019年1月3日转账15000元，2019年1月17日转账10000元，合计为30000元；2019年2月1日转账10000元，2019年2月2日转账5000元，合计为15000元；2019年3月9日转账2000元；2019年4月5日转账5000元，2019年4月19日转账400元，2019年4月25日转账3000元，2019年4月30日转账3000元，合计为11400元。另查明，梵星公司与王开锋未签订书面的劳动合同。一审法院认为，双方当事人的争议焦点有：梵星公司与王开锋是否具有劳动关系。一审法院认为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕1X号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”梵星公司与王开锋均符合构成劳动关系的主体资格；梵星公司基于楼盘销售代理需要，任用王开锋为该公司营销总监，对其代理的所在楼盘提供营销方案，王开锋根据梵星公司的要求完成了楼盘销售的策划书等工作内容，其完成的工作内容也在梵星公司的经营范围内；针对王开锋完成的工作内容，梵星公司也向其多次支付劳动报酬；同时根据王开锋举示的《解除劳动合同关系协议书》可以看出，协议书中载明王开锋在梵星公司任营销总监，且双方于2019年3月解除劳动关系，因该协议书系梵星公司向王开锋邮寄，应该认定其中关于王开锋的工作时间、职务以及要求解除劳动关系的内容系其真实意思表示，综上所述，可以认定双方具有劳动合同关系，且于2019年3月解除劳动合同关系。梵星公司主张双方系合作关系，但是并未举示任何证据加以佐证，故对其该诉讼主张一审法院不予支持。关于《解除劳动合同关系协议书》其他内容是否认定的问题。该协议书中第四条载明“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，本协议经双方签字/章后生效”，因王开锋并未在该协议书上签名，该协议并未生效，故对协议的其他内容一审法院不予认定。关于王开锋工资的认定问题。根据王开锋举示的刘某成、吴某杰的转账记录，结合王开锋在梵星公司的工作期间为2018年11月至2019年3月，综合认定2018年1X月至2019年4月期间的转账系梵星公司向王开锋支付的工资，王开锋的月平均工资为14730元[（15250元+30000元+15000元+2000元+11400元）÷5]。关于梵星公司于2019年5月26日向王开锋转账5000元，2019年6月10日转账2000元，因王开锋认可系支付的经济补偿金，故该两笔款项不认定为支付的工资。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”。根据庭审查明，王开锋在梵星公司的工作期间为2018年11月至2019年3月，双方并未签订书面的劳动合同，故梵星公司应当向王开锋每月支付二倍的工资，其应当支付的工资差额为58400元（30000元+15000元+2000元+11400元）。关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”以及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”梵星公司向王开锋提出解除劳动合同，王开锋表示同意，双方协商一致，梵星公司应当向王开锋支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因王开锋在梵星公司工作不满半年，应该按照半个月的工资标准支付经济补偿金，王开锋的月平均工资为14730元，故应当支付的经济补偿金为7365元（14730元÷2），梵星公司已经于2019年5月26日、2019年6月10日向王开锋共计转账支付7000元的经济补偿，故梵星公司还应当支付的经济补偿金为365元（7365元-7000元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕1X号）第一条、第二条规定，判决：由重庆市开州区梵星房地产代理有限公司自判决生效后十日内支付王开锋未签订书面劳动合同的双倍工资差额58400元、经济补偿金365元（已摒除重庆市开州区梵星房地产代理有限公司已经支付的7000元），合计58765元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市开州区梵星房地产代理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王开锋与梵星公司是否存在劳动关系；二、如果王开锋与梵星公司存在劳动关系，一审法院确认的双倍工资金额是否恰当。对争议焦点的评析如下：一、关于王开锋与梵星公司是否存在劳动关系的问题。梵星公司经营范围是楼盘销售代理；楼盘营销策划等。王开锋为梵星公司制作楼盘销售策划书，梵星公司向王开锋支付报酬。梵星公司邮寄给王开锋的《解除劳动合同关系协议书》在到达王开锋之前，梵星公司并未撤回该协议书，该协议书中的内容应当认定为梵星公司真实意思表示。故一审认定梵星公司与王开锋具有劳动关系并无不当。梵星公司上诉称王开锋在微信聊天记录中认可双方是合作关系。首先，聊天记录的相对方身份不明，不能确定真实性。其次，“后续我这边有好的项目我们一样可以合作”并无双方以前是合作关系的意思表示，而梵星公司也未举证证明双方如何合作，故对梵星公司该上诉理由不予采信。二、关于如果王开锋与梵星公司存在劳动关系，一审法院确认的双倍工资金额是否恰当。梵星公司上诉称其与王开锋原来签订过劳动合同，所以不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但是在一审庭审中审判员针对“甲乙双方原劳动合同作废”询问双方是否签订过劳动合同，梵星公司与王开锋均回答没有签订过书面劳动合同，故梵星公司的该上诉理由不成立。因王开锋未在《解除劳动关系协议书》上签字，该协议未生效，对王开锋并无约束力，所以王开锋与梵星公司解除劳动关系后的双倍工资金额应当依法计算。一审法院根据梵星公司支付给王开锋的工资金额计算王开锋应得的双倍工资差额58400元并无不当。综上所述，重庆市开州区梵星房地产代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市开州区梵星房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审 判 员 刘丽苹审 判 员 何 洪二〇二〇年五月二十日法官助理 付佳浠书 记 员 向彦霖