山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终659号 上诉人（原审原告）：苏树旺，男，1984年6月20日生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油运输有限公司山东分公司。住所地青岛市市南区宁夏路206号202户。 负责人：杨文，该公司经理。 委托诉讼代理人：鱼洋，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡祥雨，该公司员工。 上诉人苏树旺因与被上诉人中国石油运输有限公司山东分公司（以下简称中油运输山东分公司）劳动争议一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏树旺上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3607号民事判决，发回重审或改判支持苏树旺的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中油运输山东分公司负担。 事实和理由：1.原审判决认定事实错误，中油运输山东分公司构成“未及时足额支付劳动报酬”，应依法支付解除劳动合同的经济补偿。（1）中油运输山东分公司未及时足额支付苏树旺2017年1月份的陪护假工资及2019年1月份的工资，2019年2月份的工资条才补发“其他补2200.00”。（2）中油运输山东分公司未依法支付苏树旺2018年12月份的病假工资，尚欠2508.67元病假工资未支付。2018年12月9日苏树旺不慎划伤左手向公司请病假11天，但公司该月考勤记录却记载为事假。直到苏树旺2019年3月25日向公司邮寄送达解除劳动合同通知书后并多次催要，公司在2019年4月份才补发了300元病假工资。（3）中油运输山东分公司扣发苏树旺请事假期间的工资没有依据。（4）中油运输山东分公司应依法支付苏树旺解除劳动合同的经济补偿，原审判决认定中油运输山东分公司不构成“未及时足额支付劳动报酬”显然是错误的。2.原审判决违反劳动争议案件部分事实举证责任倒置的规定，对相应的案件事实没有查明，应予撤销。原审判决违反了“是否及时足额支付劳动报酬”及“是否存在加班情形”这两个案件事实的举证责任原则，中油运输山东分公司应承担举证不能的不利后果。原审认定中油运输山东分公司执行不定时工作制没有依据，原审判决在未查明中油运输山东分公司是否经劳动行政主管部门同意的情形下，直接依据劳动合同认定苏树旺应执行不定时工作制，从而作出不支付苏树旺加班工资的判决是错误的。3.原审判决适用法律错误。（1）原审判决认定中油运输山东分公司扣发部分工资后按照规定予以补发，相应“规定”是何规定？（2）中油运输山东分公司的行为属于无故拖欠劳动者工资，主观上存在延期支付劳动报酬的故意。 中油运输山东分公司辩称，1.陪护假在现行国家法规中并没有明确规定，地方性法规的规定各有不同，山东省目前施行的陪护假是7天，我公司执行的是15天。陪护假待遇并非劳动法规定的工资项目，是属于福利性质的非工资收益，该项福利发放与否并非强制性的，更不具有“及时足额支付劳动报酬”的工资属性。2.苏树旺所称2018年12月9日之后请病假11天，而根据我公司薪酬发放的规定，其当月的考勤及薪酬计发是次月，也就是工资和奖金在2019年1月分两次发放，扣除其病假工资，实际已经足额发放完毕，不存在拖欠工资的事实。3.苏树旺既然承认自己请过事假，我公司根据考勤记录扣发相应工资并无不当。4.我公司依法实行不定时工作制，苏树旺主张加班费与事实和法规均不符，应不予支持。5.原判决适用法律正确，查明事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉。 苏树旺向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告拖欠工资5008.67元、解除劳动合同经济补偿63468.72元、加班工资118310.66元，返还原告缴纳的货物保证金10000.00元;2.一审诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月20日，原告苏树旺与被告中油运输山东分公司签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为自2011年4月20日至2014年4月19日止，试用期自2011年4月20日至2011年7月19日止，苏树旺从事押运员工作，工作地点为山东省。其中合同第十条约定：乙方执行不定时工作制：在保证完成被告工作任务的前提下，工作和休息由双方协商安排，工资标准为1150元/月，绩效工资根据实际劳动贡献确定。合同签订后，2011年10月23日，被告中油运输山东分公司收取原告苏树旺货物保证金3000.00元，2012年4月11日，被告中油运输山东分公司再次收取原告苏树旺货物保证金7000.00元，以上共计10000.00元。2014年4月20日，原、被告再次签订《劳动合同》一份，约定期限为固定期限，自2014年4月20日至2019年4月19日止；第二条约定：甲方根据生产工作需要，安排乙方从事驾驶员工作，工作地点为山东省。第十条约定：甲方安排乙方执行第三种即不定时工作制，在保证完成甲方工作任务的前提下，工作和休息休假由甲乙双方协商安排。第十三条约定：按本劳动合同约定乙方的工作岗位(工种)，甲方支付乙方的工资标准为1270.00元/月，绩效工资(奖金)根据乙方实际劳动贡献确定。 2018年12月9日，原告因手外伤在东昌府人民医院治疗，称请病假11天，并通过聊天记录显示已将请假手续交相关人员。被告中油运输山东分公司当月对上述病假工资作为事假对待并扣发部分工资，后按照规定予以补发。原告苏树旺以被告中油运输山东分公司未及时足额支付劳动报酬为由，向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，被告中油运输山东分公司于2019年3月28日签收。被告中油运输山东分公司已支付原告苏树旺2019年3月28日前的工资，并按照规定为其缴纳相关保险至2019年3月28日。 一审法院认为，原、被告签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。按照双方签订的合同，原告苏树旺的工作时间为不定时工作制。参照劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费相关规定。因此，本案原告工作时间执行不定时工作制，且已适当休息，原告苏树旺主张加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原、被告约定工资构成是基本工资加绩效工资(奖金)为主的工资结构。原告主张被告拖欠工资2200.00元及病假工资，但未提交证据证实原告已按照被告制度规定履行请销假手续后，被告仍未按照规定拖欠工资及病假工资，且原告主张的以上工资在仲裁前已经补发。原告要求被告支付欠发工资的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。被告中油运输山东分公司当月对原告苏树旺病假工资作为事假对待并扣发部分工资，后按照规定予以补发的事实，并非被告中油运输山东分公司主观恶意导致延期支付，不构成“未及时足额支付劳动报酬”。原告苏树旺以被告中油运输山东分公司欠发工资提出解除劳动合同请求支付经济补偿缺乏事实依据，一审法院不予支持。 法律规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。本案被告中油运输山东分公司收取原告苏树旺的“货物保证金”违反上述规定，原告苏树旺要求被告返还货物保证金10000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第二十四条、第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告中国石油运输有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内给付原告苏树旺现金10000元；二、驳回原告苏树旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国石油运输有限公司山东分公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 中油运输山东分公司提交如下证据： 1.中国石油运输有限公司运人事[2019]47号文件复印件一份，证明：陪护假是公司在2019年才下文执行，尽管是这样我们也在苏树旺与我们解除合同之前，已经给苏树旺补发了陪护假的费用。苏树旺质证称，对真实性不发表意见，苏树旺对文件不知情，对证明目的有异议：首先，该证据并非民诉法规定的二审期间的新证据；其次，中油运输山东分公司并未提交该规章制度是通过民主程序制定的证据及向劳动者公示的证据；第三，陪护假及病假工资是法律法规规定的用人单位应当承担的责任，中油运输山东分公司按照其制度执行的时间发放相应待遇是违法的。 2.青岛中院（2017）鲁02民终794号民事判决书复印件一份，证明：我公司实行不定时工作制是合法有效的。苏树旺质证称，对真实性不发表意见，不清楚是否有这个案件，对证明目的有异议：首先，该证据不是新证据；其次，该判决并不能证实中油运输山东分公司实行不定时工作制已获得行政部门审批，劳动部对中国石油天然气总公司的批复只是原则性的批复，且并没有对中油运输山东分公司作出批复。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，关于中油运输山东分公司是否欠发苏树旺劳动报酬。1.苏树旺虽主张欠付其2017年1月的陪护假工资及2019年1月份少计发的工资2200元，但其亦认可已经补发。2.苏树旺虽主张欠付其病假工资2808.67元，但苏树旺的收入构成为基本工资（1270元/月）加绩效工资（奖金），其收入高的月份达10000余元，收入低的月份仅为2000元左右，现苏树旺以自行计算的月平均收入作为计算病假工资的基数，缺乏相应依据，无法得出其病假工资为2808.67元的结论。同时，苏树旺虽称以平均工资作为病假工资计算基数的依据为《山东省企业工资支付规定》第二十五条及劳动部《对有关问题的补充规定》，但经查前述规定均未涉及病假工资的问题。3.二审中，中油运输山东分公司称2019年1月扣发、2019年4月补发苏树旺的病假工资数额均为530.38元，苏树旺则称2019年4月补发的病假工资数额为300元。同时经查，一审中苏树旺提交的银行明细显示其2019年4月份的总收入为1720.88元，与中油运输山东分公司提交的职工工资收入统计台账上显示的数额一致。在不能确定苏树旺病假工资为2808.67元的情况下，中油运输山东分公司补发苏树旺病假工资后，从苏树旺的收入数额上看亦不足以认定目前仍欠发其病假工资。4.中油运输山东分公司虽扣发苏树旺部分工资，但在核实情况后能够适时予以补发，故一审认定该公司不存在延期支付的主观恶意、不构成“未及时足额支付劳动报酬”，并无不当。5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”苏树旺虽主张其提交的考勤记录可以证实其每月加班4天，亦可以证实中油运输山东分公司掌握加班事实存在的证据，但苏树旺未提供原件，且相关考勤记录既无公章亦无签字，中油运输山东分公司亦否认其真实性，故该证据不足以作为存在加班事实的初步证据，苏树旺应就此承担举证不能的法律后果。综上，一审对苏树旺关于中油运输山东分公司欠发其工资及加班费的主张不予支持，并无不当。 其次，关于应否支持苏树旺主张的经济补偿金。本案中，苏树旺以中油运输山东分公司欠发工资为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但在苏树旺关于中油运输山东分公司欠发其工资及加班费的主张未能得到支持的情况下，苏树旺以此为由要求支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，故一审对苏树旺的前述主张不予采信并无不当。 综上所述，苏树旺的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏树旺负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年五月十三日 书记员 苏 倩