湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑再7号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳小君，绰号“军办”，男，1977年11月20日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地及居住地耒阳市，因犯抢劫罪、寻衅滋事罪，于2001年5月12日被耒阳市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，2004年7月20日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2010年8月8日被逮捕,于2013年6月7日被祁东县人民法院判处有期徒刑三年，同年8月7日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪，于2019年2月24日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。上诉人（原审被告人）曾佑林，绰号“圆脸”，男，1974年3月17日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地及居住地耒阳市，因涉嫌犯故意杀人罪、故意伤害罪，于2010年8月8日被逮捕。因犯故意伤害罪，于2013年6月7日被祁东县人民法院判处有期徒刑三年，同年8月7日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年6月23日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。湖南省祁东县人民检察院以湘衡祁检刑诉（2013）134号起诉书指控被告人曾佑林、欧阳小君犯故意伤害罪，于2013年4月2日向祁东县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人曾某1、贺丽娟、李再娩、曾柏翔提起附带民事诉讼。祁东县人民法院于2013年6月7日作出（2013）祁刑初字第35号刑事附带民事判决。检察机关未抗诉，被告人及附带民事诉讼原告人未上诉，该判决已发生法律效力。2019年7月10日，衡阳市人民检察院作出衡检公诉审刑抗（2019）5号刑事抗诉书，以原判认定事实确有错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。同月15日，本院作出（2019）湘04刑抗7号再审决定，指令常宁市人民法院对刑事部分再审。该院于2020年4月29日作出（2019）湘0482刑再4号刑事判决。欧阳小君、曾佑林均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审。现已审理终结。原一审认定，2007年5月3日19日，被告人曾佑林、欧阳小君在欧阳本新（另案处理）召集下，与曾利军、余欢、“虎古”（均另案处理）在一起商定去深圳报复被害人曾某1。次日，欧阳本新一人乘坐火车先去深圳打探情况。同月5日，被告人曾佑林、欧阳小君与曾利军、余欢、“虎古”五人乘坐被告人曾佑林在耒阳市租的一辆微型面包车到达深圳市宝安区，与欧阳本新会面。同月6日上午10时许，欧阳本新得知当天下午被害人曾某1会在深圳市老乡开的小商店里打牌。之后，欧阳本新将该信息告知被告人曾佑林、欧阳小君等人，并作了分工：由曾利军从曾某1身后扼住其脖子，余欢和“虎古”站两边防止曾某1逃脱，欧阳本新负责砍人，由被告人欧阳小君在深圳另租一辆车载人到现场，被告人曾佑林与从耒阳租来的微型面包车在高速公路入口等候，准备作案后逃离现场。当日中午，欧阳本新从市场上买来斩刀一把、砍刀两把，由欧阳本新持斩刀，余欢、“虎古”各持一把砍刀。当日17时许，欧阳本新、余欢、曾利军、“虎古”和被告人欧阳小君一伙来到西乡盐田××一村××出租屋处，被告人欧阳小君在车上看车，以便其他人砍人后及时逃跑。欧阳本新、余欢，曾利军、“虎古”进入出租屋内，持刀将在屋内打牌的曾某1砍伤。随后按预定的逃跑路线乘坐被告人曾佑林租赁的面包车于次日凌晨2时许到达耒阳市，被告人曾佑林付给司机2000元租车费。经中山大学法医鉴定，被害人曾某1左踝关节开放性粉碎性骨折，左外踝关节部分缺失，左跟腱断裂，左第4、5跖骨开放性粉碎性骨折，所受损伤符合锐器作用所致，损伤失血性休克。其伤势属重伤，六级伤残，造成被害人曾某1经济损失173456元。2010年8月8日，被告人曾佑林、欧阳小君到耒阳市公安局投案，期间督促家属共同赔偿了被害人损失170000元。原一审认为，被告人曾佑林、欧阳小君的行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，曾佑林、欧阳小君是从犯，且均有自首情节。曾佑林、欧阳小君的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曾某1造成的经济损失，依法应当赔偿。曾佑林、欧阳小君赔偿了被害人绝大部分经济损失，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条的规定，判决：一、被告人曾佑林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人欧阳小君犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、被告人曾佑林、欧阳小君对附带民事诉讼原告人曾某1的173456元经济损失承担连带赔偿责任（含已赔偿的1700ＯＯ元）。衡阳市人民检察院抗诉提出：1、原审被告人曾佑林、欧阳小君均是主犯；曾佑林、欧阳小君虽自动投案，但未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。2、原审判决遗漏了欧阳小君是累犯的量刑情节。常宁市人民检察院变更起诉指控：2006年9月以来，曾陆连（另案处理）经常纠集原审被告人曾佑林、欧阳小君等人多次实施故意伤害、窝藏，寻衅滋事等违法犯罪活动，已形成恶势力犯罪集团。其中，曾佑林是该犯罪集团的重要成员，欧阳小君是一般成员。曾佑林、欧阳小君参与恶势力犯罪的事实如下：上世纪90年代，曾陆连在竞争本组组长过程中，与同组的曾午仁（被害人曾某1、曾某2之兄）发生矛盾，并由此产生隔阂，从而引发曾陆连家族与曾午仁家族之间的嫌隙，双方多次发生斗殴，两个家族积怨成仇。2006年9月的一天晚上，曾陆连纠集原审被告人曾佑林、曾满元、曾利军、杨启佳、欧阳本新、曾福连（该五人均另案处理）等人在耒阳市国际大酒店蓄谋报复曾某1、曾某2。2007年4月的一天晚上，曾满元及被告人欧阳小君、曾文武（另案处理）来到耒阳市国际大酒店健身房，曾满元邀约曾利军（另案处理）、余欢（另案处理）参与报复曾某1家族。随后，曾满元、曾文武、欧阳小君与曾陆连、欧阳本新会面，曾满元告诉曾陆连其联络作案人员的情况，曾陆连表示认可。同年5月3日中午，在曾佑林的生日酒席上，曾陆连、曾文武、曾佑林、杨启佳、欧阳本新等人又商量报复曾某1。当天下午，曾陆连、杨启佳找到欧阳本新，说服欧阳本新参与作案。曾陆连表态事后会照顾好欧阳本新的家庭。之后杨启佳、欧阳本新来到耒阳市民安宾馆与曾满元、曾佑林等人见面，商量到深圳市报复曾某1的行动方案。曾满元叫来欧阳小君、曾利军、余欢，欧阳小君叫来谭美成（已判刑），商定由曾佑林、欧阳小君现场组织协调，其他人实施伤害行为。曾陆连提供1万元经费，由杨启佳交给曾满元，曾满元再交曾佑林使用。曾佑林发给欧阳本新、余欢、欧阳小君、谭美成各500元作为路费，由欧阳本新提前到深圳市打探曾某1的落脚点。同月5日，曾佑林租车与欧阳小君、曾利军、余欢、谭美成到达深圳市宝安区。次日上午，曾佑林、欧阳小君在菜市场购买4把刀。当日中午，欧阳本新在深圳市宝安区家牌馆内发现曾某1，便打电话告诉曾佑林，欧阳小君随即对同伙进行了具体分工。17时许，欧阳小君租车与曾利军、余欢、谭美成到达案发现场附近与欧阳本新汇合，欧阳小君在车上接应，其他人冲进牌馆，曾利军先用手扼住曾某1的脖子将其扳倒在地，欧阳本新持菜刀，余欢、谭美成各持砍刀朝曾某1的手、脚等部位一顿乱砍。随后，他们坐车逃离现场，在约定地点与曾佑林汇合，再乘坐曾佑林事先租好的车返回耒阳市。途中，欧阳小君、曾佑林将砍伤曾某1的情况分别打电话告诉了曾满元、曾陆连。当欧阳小君、曾佑林等人到达耒阳市时，曾陆连、曾满元、杨启佳、曾文武等人在国际大酒店为他们接风，曾陆连安排杨启佳犒劳作案人员。经鉴定，曾某1左踝关节开放性粉碎性骨折，左外踝关节部分缺失，左跟腱断裂，左第4、5跖骨开放性粉碎性骨折，所受损伤符合锐器作用所致，损伤失血性休克。其伤势属重伤，六级伤残。经再审查明，2006年9月以来，曾陆连（另案处理）经常纠集原审被告人曾佑林、欧阳小君等人多次实施故意伤害、窝藏，寻衅滋事等违法犯罪活动，已形成恶势力犯罪集团。其中，曾佑林是该犯罪集团的重要成员，欧阳小君是一般成员。曾佑林、欧阳小君参与恶势力犯罪集团施实的一起故意伤害事实如下：原审被告人曾佑林、欧阳小君与曾满元、曾利军、曾文武、曾陆连、欧阳本新、曾福连、欧阳建、杨启佳（均另案处理）及被害人曾某1、曾某2兄弟均系耒阳市三架街道办事处白洋渡村村民。曾福连系曾陆连胞弟，与曾满元、曾利军系堂兄弟关系，余欢（另案处理）系曾利军的健身老师，谭美成（另案处理）系耒阳市导子镇沙明村村民，与原审被告人欧阳小君相好。上世纪90年代，曾陆连和曾午仁（被害人曾某1、曾某2之兄）家族就经常打架。曾陆连在竞选本组组长过程中，与同组的曾午仁发生矛盾。之后，曾陆连家族与曾某1、曾某2家族多次吵架、斗殴,曾陆连、曾福连均在打斗过程中受过伤，还被赶出了白洋渡村子，两个家族积怨成仇。欧阳本新、曾陆连、杨启佳从小玩到大，关系一直比较近。2003年2月份的一天，欧阳本新、杨启佳在白洋渡村里赌博时被曾某1、曾某2带着人追砍，欧阳本新受过伤。事后，欧阳本新找曾某1、曾某2要求赔偿医药费未果，反而遭到殴打，由此产生报复念头。原审被告人欧阳小君也因曾被曾某1欺负过而心生怨气。2006年9月的一天晚上，曾陆连纠集曾佑林、欧阳本新、曾满元、曾利军、杨启佳、曾福连等人在耒阳市国际大酒店商量报复曾某1、曾某2，期间有人没有作声，有人说不一定搞得赢，最后曾陆连说等时机成熟再把曾某1、曾某2搞了。2007年3月份，曾满元经常带着原审被告人欧阳小君及曾文武去耒阳市国际大酒店的健身房找曾利军和余欢玩，并为曾利军提供租房租金。2007年4月的一天，原审被告人欧阳小君与曾满元、曾文武来到耒阳市国际大酒店与曾利军商量报复曾某1、曾某2之事，要曾利军到时候也叫余欢来帮忙。之后又与曾陆连、欧阳本新见面，曾满元将相关人员联络情况告诉了曾陆连，曾陆连表示认可。2007年5月3日，原审被告人曾佑林在村里举办生日酒席，曾陆连、曾文武、杨启佳、欧阳本新等人聚在一起吃酒，事后又共同商量报复曾某1。当天下午，曾陆连、杨启佳、欧阳本新在耒阳市大桥路边见面，再次商量搞曾某1的事情，最终同意由欧阳本新去深圳搞曾某1打头阵，曾陆连表示若去深圳搞曾某1出了事其会照顾好欧阳本新的家庭。之后，曾陆连安排杨启佳将欧阳本新送到耒阳市民安宾馆。当天晚上，曾满元打电话给曾利军，曾利军叫上余欢来到耒阳市民安宾馆。欧阳小君、曾佑林与曾满元、欧阳本新、谭美成、曾利军、余欢等人在民安宾馆商定去深圳搞曾某1，曾陆连提供了1万元经费转交给欧阳小君，由曾佑林、欧阳小君负责该次作案的组织协调及费用开销。曾佑林发给欧阳本新500元，由其坐长途客车提前去深圳打探曾某1的落脚点。同月5日，曾佑林租车与欧阳小君、曾利军、余欢、谭美成到达深圳宝安区与欧阳本新汇合。6日上午，曾佑林、欧阳小君在菜市场买了4把菜刀。当日中午，欧阳本新在深圳市宝安区家牌馆里发现了曾某1，即打电话告诉曾佑林。欧阳小君随即在宾馆里进行了分工，由曾利军负责从后面掐住曾某1的脖子，欧阳小君在车上接应，曾佑林负责找车安排逃跑，其他人负责砍。17时许，欧阳小君租车与曾利军、余欢、谭美成到达案发现场与欧阳本新汇合。曾利军、余欢、谭美成、欧阳本新冲进牌馆，曾利军先用手扼住曾某1的脖子将其扳倒在地，欧阳本新、余欢、谭美成持刀朝曾某1的手、脚等部位一顿乱砍，将曾某1砍致重伤、六级伤残，随后坐车逃离现场，在约定地点与曾佑林汇合，再乘坐曾佑林事先租好的车返回耒阳市。途中，欧阳小君、曾佑林将砍伤曾某1的情况打电话告诉了曾满元、曾陆连。当欧阳小君、曾佑林及欧阳本新、曾利军、余欢、谭美成到达耒阳市时，曾陆连、曾满元、杨启佳、曾文武等人在耒阳市国际大酒店为他们接风，曾陆连安排杨启佳犒劳作案人员。2010年8月8日，曾佑林、欧阳小君到耒阳市公安局投案。原再审认为，原审被告人欧阳小君、曾佑林与同伙持刀将被害人曾某1砍致重伤、六级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。欧阳小君、曾佑林参与恶势力集团犯罪，均是恶势力犯罪集团成员。在共同犯罪中，欧阳小君、曾佑林虽未直接动手砍被害人曾某1，但该二人参与合谋策划，并在伤害现场组织协调，均起主要作用，是主犯。欧阳小君曾因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。欧阳小君、曾佑林亲属代为赔偿了被害人大部分经济损失，依法均可酌情从轻处罚。欧阳小君、曾佑林有投案情节，依法均可酌情从轻处罚，但未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。曾佑林辩称其“没有参与恶势力犯罪，没有参与合谋报复曾某1，没有购买作案工具”，与查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出，“曾佑林是从犯，且有自首情节，请求对曾佑林减轻处罚，并维持原审判决”的理由不成立，不予采纳。欧阳小君辩称其“没有参与犯罪过程中与同伙的沟通协调”，与查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出，“欧阳小君是从犯，且有自首情节，请求对欧阳小君减轻处罚”的理由不成立，不予采纳。曾佑林、欧阳小君及其辩护人提出，“现有证据不能认定曾佑林、欧阳小君是恶势力犯罪集团成员”，与查明的事实不符，均不予采纳。原判定性准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，适用法律错误，对欧阳小君、曾佑林量刑畸轻，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决:一、维持湖南省祁东县人民法院（2013）祁刑初字第35号刑事判决中对原审被告人曾佑林、欧阳小君的定罪部分，撤销该判决对原审被告人曾佑林、欧阳小君的量刑部分；二、原审被告人欧阳小君犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。三、原审被告人曾佑林犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。欧阳小君上诉称，原审认定其是主犯、恶势力集团成员不当，导致对其量刑过重，请求二审改判。曾佑林亦持相同的上诉理由。除原再审认定欧阳小君、曾佑林参与恶势力犯罪集团犯罪的事实外，其余事实与二审查明的事实一致。另查，从现有证据和本案同案犯的组成、分工、犯意、作案次数来看，更符合恶势力团伙的犯罪特征。故原审将其定为恶势力集团犯罪不当。现予以纠正。本院认为，上诉人欧阳小君、曾佑林与同伙持刀将被害人曾某1砍致重伤，其行为均已构成故意伤害罪。欧阳小君、曾佑林参与恶势力团伙犯罪，均是恶势力犯罪团伙成员。本案中，欧阳小君、曾佑林虽未直接动手砍被害人曾某1，但该二人参与合谋策划，并在伤害现场组织协调，均起主要作用，系主犯。欧阳小君曾因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。欧阳小君、曾佑林有投案情节，但未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。根据本案的犯罪情节、性质，原审对二上诉人的量刑实属在法定幅度内。综上，欧阳小君、曾佑林提出其在犯罪中是从犯且有自首情节，原判对其量刑过重上诉理由与查证的事实不符，本院不予采纳。原判定性准确、量刑适当，审判程序合法。依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（二）项之规定，裁定如下：维持湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482刑再4号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾 萍审 判 员  申宝华审 判 员  李芳仪二〇二〇年五月二十八日法官助理  龙 飞书 记 员  钟 景