辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9604号上诉人（原审原告）：孙义香，女，1949年3月9日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：张芝丽，辽宁金石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连星海喜德莱酒店管理有限公司（原大连星海百年豪生酒店管理有限公司），住所地辽宁省大连市沙河口会展路81号1单元6层8号。法定代表人：欧阳福海，该公司总经理。委托诉讼代理人：包福刚，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人孙义香因与被上诉人大连星海喜德莱酒店管理有限公司（以下简称喜德莱酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8104号并8169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙义香上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判喜德莱酒店向孙义香支付房屋租金106302元、水费184.80元、物业费104303.84元;2、撤销一审判决第三项、第四项；3、改判喜德莱酒店支付孙义香违约金30万元（包括违约金20万元、扣除预交保证金10万元）。事实和理由：1、原审判决遗漏案件中有证据证明的关键事实。喜德莱酒店应当于2018年7月1日之前支付下半年房租，但是逾期30日依然未付租金，因此案涉租赁合同的解除原因应为喜德莱酒店违反合同第44条的约定，故孙义香有权解除合同立即收回房屋。一审判决对孙义香的解除权和喜德莱酒店逾期付房租均未予认定，遗漏了关键事实，裁判结果错误。2、原审判决在没有证据证明，也没有孙义香承认的情况下认定了错误的事实。喜德莱酒店主张合同解除的原因在孙义香，但没有任何证据予以证明。第一，喜德莱酒店作为专业的餐饮业经营人，对于其经营的餐饮业所需要的能源肯定有正确的认识和判断，且根据大众的认知新交付小区的煤气通常需要很长时间才能接通，同时目前大连市正在实行煤气改天燃气工程，结合以上信息如果喜德莱酒店经营中必须使用煤气则其应当特别关注此项，理应在合同中明确约定；第二，孙义香作为房主在合同未约定的情况下无从判断喜德莱酒店对煤气的需要是否为必须；第三，目前餐饮业在经营中的所使用的能源可以是煤气，也可以是电能或天燃气，而喜德莱酒店所经营的项目根本没有提供证据证明必须使用煤气，即使案涉房屋不能通煤气也不能构成房屋无法用于经营餐饮，且案涉房屋本身的经营项目是超市加餐吧，超市部分的经营与房屋能源无关，喜德莱酒店以没有煤气主张房屋不能使用根本没有合理的理由和依据；喜德莱酒店在接手房屋时明知房屋没有通煤气，也明知是否通煤气不是孙义香能够决定的，没有权利要求孙义香就案涉房屋提供通煤气的附加条件。3、原审判决适用法律错误。案涉合同仅约定在孙义香将房屋出租第三人的情况下才能适用违约金条款及赔偿装修损失。孙义香未构成合同约定的违约条件，一审判决在没有合同约定和法律规定的情况下判决孙义香承担违约金及装修赔偿，适用法律错误。喜德莱酒店辩称,1、双方在2018年11月8日自愿办理房屋的交接，同时签订了房屋交接书，故该日期为双方解除合同的时间，租金计算至2018年11月8日正确；2、合同解除原因系孙义香未按约定提供煤气，导致合同无法继续履行，违约方为孙义香。我方在2017年11月至2018年6月期间多次与孙义香沟通房屋煤气、下水等问题，在最后几次已经明确如孙义香不提供煤气，餐饮店无法经营，要求解除合同。首期房租未到期前，喜德莱酒店已于2018年7月初向一审法院提起诉讼，孙义香知道我方起诉后才提起诉讼，由于孙义香起诉没有经过诉前调解，所以显示起诉时间在前，我方不存在违约。3、孙义香的代表人姚振玉承认明确知晓喜德莱酒店租用房屋用于餐饮经营，且按有煤气的条件进行装修，孙义香对此知情，其在出租房屋时明确告知喜德莱酒店可以上煤气，最终至合同解除时仍然没有通煤气，这是合同解除的主要原因。我方曾在被告知无法使用煤气时向孙义香和物业公司申请使用煤气罐，但被告知禁止使用煤气罐，喜德莱酒店主要经营餐饮业务，在没有煤气的情况下无法经营，因此租赁合同的目的根本无法实现。4、提供煤气是孙义香的合同义务，使房屋能够实现租赁合同目的也是孙义香的合同义务，合同第12条约定任何一方未按本合同条款履行导致合同中止，视为违约，违约金20万元，因此一审判决认定孙义香违约并承担违约金正确。房屋装修损失属于喜德莱酒店因孙义香违约而产生的实际损失，一审判令孙义香承担正确。5、一审时孙义香并没有提交缴纳物业费的证据，故一审判决没有判令喜德莱酒店承担物业费，并明确孙义香可以另案解决，故孙义香的上诉理由不成立。6、鉴定报告只鉴定出一部分损失，一些隐蔽工程因为没有图纸无法核实，鉴定结果并不是我方的全部实际损失，违约金和损失相加不超过喜德莱酒店的实际损失。孙义香向一审法院起诉请求：1、判令喜德莱酒店支付拖欠的房屋租金106302元；2、判令喜德莱酒店支付物业费104303.84元；3、判令喜德莱酒店支付水费184.80元；4、判令喜德莱酒店支付违约金30万元（包括违约金20万元，扣除预交保证金10万元）；以上合计510790.64元。喜德莱酒店向一审法院起诉请求：1、判令孙义香返还房屋租金20万元、保证金10万元、装修押金10050元；2、判令孙义香赔偿装修损失845869元、物业费损失45422.64元、违约金20万元。一审法院认定事实：孙义香系中山区鲁迅路18-3号2单元1跃2层4号商用房的所有权人。2017年7月，孙义香(甲方)与喜德莱酒店(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定孙义香将案涉房屋出租给喜德莱酒店使用，用于办公及不受国家法律限制的一切经营活动，租赁期限是12年，自2017年8月1日起至2030年1月31日止，首年租金40万元，保证金10万元。交房时间为2017年8月1日，免租期180天。合同4-1条约定该房屋首年租金为40万元；4-2条约定乙方每半年支付甲方租金，在每年1、7月1日之前支付下半年租金，第一期租金应于合同签订后7个工作日内付清人民币20万元整。以后每期的租金应于当期提前30日前支付，先付后用；4-4条约定租金以现金或转账方式提前30日支付，每逾期一天，甲方有权按月租金1%收取违约金，如超30天，则视为乙方违约；4-5条约定该房屋租赁期间的采暖费、物业费、水电费由乙方承担；5-1条约定为确保该房屋及其所属设施之安全与完好及租赁期限内相关费用之如期结算，甲乙双方同意本合同的保证金为人民币10万元整；5-3条约定租赁期满后，乙方将交还房屋，并付清所应付费用，经甲方确认后，乙方于租赁期满或于合同解除后三日内持保证金收据或收条办理相关退款手续，甲方将保证金无息退还给乙方。5-4条约定“保证金”用作保证乙方履行本合同的所有条款，如乙方违反其中的条款，甲方可于该保证金扣除其因此遭受的一切损失及开支；7-2条约定当租约期满或租约提前终止，甲方同意乙方移走新增的设备及设施，对于不能移走的装修部分，乙方无偿留置给甲方，甲方也同意一并接收，不再需要乙方进行原始状态恢复；9-2条约定乙方应按合同的规定，按时支付租金、物业费及其他水电等使用费用，如由于未按时支付产生一切后果由乙方承担；10-3条约定如出现乙方应支付的房屋租金及在本合同项下应付的其他款项，在到期后30天内仍未支付或乙方在租赁期终止前，单方面终止本合同的情形，甲方有权终止合同并收回房屋，本合同亦因此而终止，并且乙方按本合同规定所缴付的保证金，不予退还；10-4约定出现甲方在租赁期终止前，单方面终止本合同或甲方发生严重违反合同约定的行为，经乙方书面催告十五日内仍不改正的情形，乙方有权终止合同。甲方按实际租赁天数计租，退还剩余租金、偿还乙方缴纳的保证金及赔偿乙方装修费用等实际损失；12-1条约定甲、乙双方任何一方如未按本合同的条款履行，导致中途终止合同，则视为违约，双方同意约定违约金为20万元。若甲方违约，将房屋改租给第三方，除退还给乙方的保证金外，还需支付给乙方上述金额的违约金及装修房屋时所投入的装修费用；反之，若乙方不能及时交纳租金或租期内退租，则乙方需另行支付上述金额的违约金给甲方。双方协商一致退租情况除外；13-3条约定租赁期内，甲乙双方如有一方出现本合同中规定的违约行为，经双方协商未果，守约方有权单方面解除本合同，终止房屋租赁关系，一切违约责任及损失由违约方承担。合同签订后，孙义香按期交付案涉房屋，喜德莱酒店对案涉房屋进行装修。喜德莱酒店向孙义香支付了租金20万元，保证金10万元。向物业公司支付了案涉房屋的物业费45422.64元(至2018年3月1日)、装修押金10000元、电卡押金50元，预存电费1440元。喜德莱酒店将案涉房屋分两部分用于经营，一部分是超市，一部分是餐饮，超市中含有餐饮。超市于7月8日停业。在案件审理过程中，喜德莱酒店向一审法院提出鉴定申请，请求法院委托专业机构对装修费用进行司法鉴定，同意以现场现状作为依据进行鉴定。经大连市中级人民法院司法技术处委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司(下称“鉴定机构”)进行鉴定，鉴定机构于2019年2月2日作出《工程造价鉴定意见书》(编号：德利价鉴(2019)04号)，鉴定意见为：“对于位于大连市中山区鲁迅路18-3号2单元1跃2层4号商用房，建筑面积420.58平方米的房屋，装修费用进行鉴定，鉴定造价为515373.97元(水电等隐蔽工程如因无图纸无法做出鉴定结论，请于鉴定报告中标明即可)。”该《工程造价鉴定意见书》作出后，孙义香、喜德莱酒店认可最终的鉴定意见。另，孙义香、喜德莱酒店于2018年11月8日对案涉房屋进行交接确认，双方均认可合同于该日解除。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《房屋租赁合同》是否应当解除；二、案涉《房屋租赁合同》如果解除，解除是什么原因造成；三、案涉租赁房屋的租金损失、装修损失、违约金等如何承担。1、双方诉讼请求的第一项均为解除双方签订的《房屋租赁合同》。2018年11月8日，双方对案涉房屋进行交接确认，喜德莱酒店于当日已经将房屋交付给孙义香，双方均认可合同于该日解除，因此，对于《房屋租赁合同》的解除双方没有争议，应认定双方签订的《房屋租赁合同》解除，解除时间为2018年11月8日。2、《房屋租赁合同》约定案涉房屋租赁用途为办公及不受国家法律限制的一切经营活动，孙义香自认知晓喜德莱酒店租用房屋用于餐饮经营使用。虽然在双方签订的《房屋租赁合同》中并未约定孙义香是否需要为喜德莱酒店提供煤气，但在孙义香代表人姚振玉与喜德莱酒店代表人包福刚的多次通话录音中，喜德莱酒店多次提出房屋系作为餐饮经营使用，签订租赁合同时孙义香告知喜德莱酒店可以上煤气，喜德莱酒店要求孙义香提供煤气，孙义香代表人姚振玉在录音中并未否认，仅以孙义香也不知道没有煤气答复喜德莱酒店。其中双方2018年3月10日录音中，包：“我们把煤气设备就是所有的这些东西都上了，包括炉灶所有的这些都按照煤气装修的，就是都上完了……突然通知我，这楼上不了煤气了”，姚：“上不了煤气了？”，包：“对，煤气公司现在不给他批”，姚：“啊好，那我问一下吧”，包：“租你房子的时候当时说房子有上下水、煤气，这些东西适合我们做餐饮，但现在就说本身这个煤气……，煤气上不来的话，我这设备都白上了，而且我这个装修也这么大的投入，本身这边又迟迟开不了业”。2018年4月20日录音中，包：“现在楼上那个关键什么呢，那个餐饮原先定是用煤气，包括那个煤气管道，那个一方原先煤气管道他们自己当时那个时候我不还给你打过电话吗，他们告诉说煤气可上，马上就安进来，原先买房子他也承诺说是给你上煤气是不是”，姚：“是口头那么说的，但是具体没有书面条文”，包：“具体没有条文但是当时我们问你们，你们说是有煤气，而且就是说是一方那边也给我们答复是有煤气，上煤气”，姚：“嗯”。2018年5月15日录音中，包：“一方物业他不让(自己)上煤气，但是有个问题啊，当时你告诉我这房子有煤气，可以上煤气啊”，姚回答：“我当时告诉你是他们一方告诉我的”，包：“一方告诉你的可以上煤气是不是”，姚答：“对啊”，包：“然后你告诉我的可以上煤气，有煤气，而且煤气管在里边对不对”，姚：“对啊”。2018年6月8日的录音中，包：“当时咱租房子的时候啊，说这里面有煤气，包括上下水，是不是”，姚：“嗯”。庭审中法庭对于孙义香询问是否知晓喜德莱酒店一直按可以接通煤气装修的？孙义香回答：知道。孙义香、喜德莱酒店对于房屋作为餐饮经营使用的用途均是认可的，孙义香向喜德莱酒店口头承诺可以使用煤气，而且喜德莱酒店已经按照可以提供煤气的条件进行了装修，孙义香对此知情，并且一直陈述在帮助协调。现喜德莱酒店按照可以通煤气进行的装修无法满足其餐饮经营需要，致使《房屋租赁合同》最终目的无法实现，系导致合同解除的主要原因，孙义香应当承担合同解除的法律责任。3、案涉房屋于2018年11月8日办理了交接，在房屋交接前，房屋一直由喜德莱酒店占有使用，喜德莱酒店应当承担占用期间的租金和物业费；喜德莱酒店已交纳租金至2018年7月31日，自2018年8月1日至2018年11月8日的租金74445.04元(年租金40万÷12个月÷每月30日=日租金1111.12元,欠付原告租金=日租金1111.12元/日×67日=74445.04元)；喜德莱酒店应当支付给孙义香。关于孙义香主张的物业费，孙义香并未提供交纳物业费的收据或者交款凭证，孙义香自认也并未交纳，物业费应当以实际发生额为准，孙义香可凭发生数额另行主张。孙义香主张喜德莱酒店占用期间发生的水费184.80元，已经由孙义香实际交纳，该费用系喜德莱酒店使用期间发生，应当由喜德莱酒店承担。对于孙义香主张的违约金，现有证据并不能证明喜德莱酒店存在违约行为，而且租赁合同解除主要系孙义香无法提供煤气，导致喜德莱酒店租赁合同目的无法实现，因此对于孙义香主张违约金的请求不予支持。4、关于喜德莱酒店主张返还房屋租金20万元的请求，喜德莱酒店在取得房屋使用权后，已经对房屋进行了装修，且超市部分已经营业，餐吧部分试营业，因此对于返还租金的请求不予支持。关于喜德莱酒店主张返还保证金10万元，保证金系为保证合同顺利履行的担保行为，现租赁合同已经解除，且解除合同的原因并非喜德莱酒店，孙义香应当将保证金返还给喜德莱酒店；喜德莱酒店主张装修押金10050元，该费用系大连一方物业管理有限公司收取，并非孙义香收取，该费用喜德莱酒店可另案处理，因此对喜德莱酒店主张返还装修押金的请求不予支持；关于喜德莱酒店请求孙义香赔偿的装修损失515373.97元，租赁合同解除系孙义香未能提供煤气导致合同无法继续履行，孙义香为违约方，该装修损失系经司法鉴定程序根据现场情况作出，装修损失的数额予以确认，因孙义香违约导致合同解除，该部分损失应由孙义香承担。喜德莱酒店主张的物业费损失45422.64元，按照双方租赁合同约定，在租赁期间房屋的物业费用应当由喜德莱酒店承担，不予支持；喜德莱酒店主张孙义香承担违约金20万元，按照租赁合同约定，任何一方未按照约定条款履行，视为违约，违约金为人民币20万元；本案中双方合同解除系因孙义香未能按照约定提供煤气造成，孙义香构成违约，孙义香应当按照合同约定向喜德莱酒店承担违约金20万元。因此，双方的部分主张，无法律依据，对于孙义香的理由，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、原被告双方签订的《租赁合同》于2018年11月8日解除；二、被告大连星海百年豪生酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告孙义香支付房屋租金74445.04元，水费184.80元；三、原告孙义香于判决生效之日起十日内返还被告大连星海百年豪生酒店管理有限公司保证金100000元；四、原告孙义香于判决生效之日起十日内赔偿被告大连星海百年豪生酒店管理有限公司房屋装修损失515373.97元、违约金200000元；如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告的其他诉讼请求；六、驳回被告的其他诉讼请求。案件受理费27090元(原告预交9680元，被告预交17410元)，鉴定费4700元(被告已预交)，由原告孙义香承担20660元，被告大连星海百年豪生酒店管理有限公司承担11130元。本院二审审理过程中，双方当事人对于一审查明的事实均无异议。上诉人孙义香提交以下证据：证据1：付款凭证和收款收据，证明孙义香已于2018年12月24日缴清案涉房屋2018年3月1日至2018年11月8日期间的物业费104303.84元；证据2：截图7张，证明喜德莱酒店于2017年4月8日开始营业。被上诉人喜德莱酒店对证据1的真实性没有异议，认为孙义香一审时未提交该证据，为了避免诉累，同意在二审时一并处理，从保证金中抵扣；对证据2的真实性无异议，但认为公众号推送的信息只是推广和宣传，并不代表实际经营。本院认为，对于孙义香所主张的物业费104303.84元，喜德莱酒店予以认可，并同意从保证金中抵扣，本院对该证据予以采纳；关于证据2，在一方国际广场的公众号内容中显示喜德莱酒店所经营的“家生活超市餐吧和子成为牛腩面”在2017年4月8日至14日期间开业特惠，可证明喜德莱酒店已于2017年4月8日开始营业，故对该证据予以采信。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明如下事实：1、喜德莱酒店原名称为“大连星海百年豪生酒店管理有限公司”，2019年7月8日更名为现名称。2、2018年7月25日，喜德莱酒店向一审法院提起诉讼，并委托中山区诉调对接中心进行调解。因孙义香不同意调解，且向一审法院提起诉讼，故一审法院在征求双方同意后将两案合并审理（孙义香起诉案件案号为（2018）辽0202民初8104号，喜德莱酒店起诉案件案号为（2018）辽0202民初8169号）。双方在起诉状中的第一项诉讼请求均为要求解除合同。在一审法院第三次庭审中，因双方均认可房屋已于2018年11月8日进行了交接，合同已解除，故均不再要求解除合同。二审中，双方当事人亦同意两案合并审理。3、双方在二审中均认可喜德莱酒店自2018年8月1日至2018年11月8日期间欠付租金，共计97天，而非一审认定的67天，每天租金为1111.12元，合计应为107778.64元。4、2018年12月24日，孙义香向物业公司交纳案涉房屋的物业费，其中包括2018年3月1日至2018年11月8日期间的物业费104303.84元（每天420.58元，共248天）。5、案涉房屋在一审诉讼期间已通煤气，孙义香于2019年3月将该房屋另行出租他人。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，故本院二审针对孙义香的上诉请求及理由进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、违约责任的认定；2、喜德莱酒店应否向孙义香支付房屋租金、物业费以及具体金额；3、喜德莱酒店主张的房屋装修损失、违约金应否支持。首先，关于违约责任的认定。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人的基本义务是按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。案涉房屋为商业用房，双方在合同中虽约定“用于办公及不受国家法律限制的一切经营活动”，但孙义香在一审时亦承认签订合同时知道对方租赁房屋的用途为餐饮，也知晓对方一直按可以接通煤气进行的装修，在录音中孙义香的代表人也承认一直在帮助协调。租赁合同中虽未就通煤气的时间做出明确约定，但案涉租赁合同的标的物为商业用房，能否通煤气、何时通煤气对于从事餐饮业的承租人来说，是决定其是否租赁、租期长短、装修风格、购买何种厨房灶具的重要决定因素，孙义香一方亦口头承诺可以通煤气，且喜德莱酒店已经按照可以提供煤气的条件进行了装修。因此，虽然接通煤气的具体时间并非由出租人决定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定，孙义香作为合同相对方，因案外人的原因造成违约，应向喜德莱酒店承担违约责任。本案中，孙义香一方未按约定提供煤气是导致合同解除的主要原因，应对合同解除的法律后果承担主要责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。其次，喜德莱酒店应否向孙义香支付房屋租金、物业费以及具体金额。根据查明的事实，喜德莱酒店于2018年7月8日停业后，一直占有案涉房屋至2018年11月8日才与孙义香一方进行交接，因租金已支付至2018年7月31日，故喜德莱酒店应向孙义香支付自2018年8月1日至2018年11月8日期间的租金107778.64元（1111.12元*97天），但孙义香在一审时的诉讼请求为106302元，少于实际应付的金额，属于当事人对自己权利的处分，故喜德莱酒店应向孙义香支付房屋租金106302元。一审法院认定欠付租金为74445.04元不当，本院予以纠正。关于孙义香主张的物业费问题。现双方对于合同已于2018年11月8日解除均无异议，根据合同约定，喜德莱酒店应负担案涉房屋在解除日前的物业费。因孙义香已于2018年12月24日向物业公司交纳了本应由喜德莱酒店承担的案涉房屋2018年3月1日至2018年11月8日期间的物业费104303.84元，且喜德莱酒店二审时同意在保证金中予以抵扣，故孙义香无需向喜德莱酒店返还保证金10万元，喜德莱酒店需另行向孙义香支付物业费4303.84元。最后，喜德莱酒店主张的房屋装修损失、违约金应否支持问题。如前所述，本案中，孙义香违约在先，是导致合同解除的主要原因。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因双方约定租期为12年，故喜德莱酒店在进行装修时，也是按照租赁合同正常履行的前提下进行的装修。经鉴定，装修费用造价为515373.97元，因双方均认可该鉴定意见，故应以该鉴定意见作为确定喜德莱酒店装修损失的依据。双方在2018年11月8日对案涉房屋进行交接时，喜德莱酒店实际占有、使用案涉房屋仅半年有余，双方按现状进行了交接，且孙义香承认于2019年3月将房屋另行出租给他人，实际利用了喜德莱酒店的装修，故孙义香应赔偿喜德莱酒店的装修损失515373.97元。孙义香上诉称合同中仅约定在其房屋出租给第三人的情况下才能赔偿损失，因赔偿损失亦属于合同解除后违约方应承担的法定责任，故孙义香此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于违约金问题。双方在一审时均依据合同第12-1条的约定，要求对方支付违约金20万元（该条约定：甲、乙双方任何一方如未按本合同的条款履行，导致中途终止合同，则视为违约，双方同意约定违约金为20万元）。喜德莱酒店认为孙义香的违约行为是“没有按照约定提供煤气导致租赁合同目的无法实现”，“按有煤气设施进行的装修，但直至2018年3月装修完毕仍未通煤气”，而孙义香认为喜德莱酒店的违约行为为“未提前30日支付房租、未交纳物业费用”。如前所述，案涉合同中虽未约定通煤气的具体时间，但孙义香一方在与喜德莱酒店的多次沟通中，均承诺可以尽快通煤气，且知道喜德莱酒店是按通煤气进行的装修。但喜德莱酒店在明知是否通煤气并非出租方可以操控的情况下，仅凭孙义香的承诺即开始按通煤气进行装修、此后因迟迟不通煤气导致无法经营，进而双方解除合同，亦有过错。在孙义香已赔偿经济损失的前提下，喜德莱酒店主张孙义香支付违约金20万元过高，且孙义香亦要求法院予以调整，故本院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，调整违约金为10万元。关于孙义香要求喜德莱酒店支付20万元违约金的上诉请求。首先，喜德莱酒店在2018年7月25日提起诉讼时，已交纳房租至2018年7月31日，且在此之前，因孙义香一方未按承诺提供煤气已违约在先，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，故喜德莱酒店未提前30日交纳下半年房租，并不构成违约。孙义香以喜德莱酒店未提前30日交纳下半年房租构成违约为由，要求喜德莱酒店支付违约金20万元，理由不能成立。其次，因物业费系由喜德莱酒店直接向物业公司交纳，并非由孙义香收取，故孙义香称喜德莱酒店逾期交纳物业费、应支付违约金的上诉理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8104号并8169号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8104号并8169号民事判决第三项、第五项、第六项；三、变更大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8104号并8169号民事判决第二项为“大连星海喜德莱酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向孙义香支付房屋租金106302元、水费184.80元、物业费4303.84元”；四、变更大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8104号并8169号民事判决第四项为“孙义香于本判决生效之日起十日内赔偿大连星海喜德莱酒店管理有限公司房屋装修损失515373.97元、违约金100000元”；五、驳回孙义香其他诉讼请求；六、驳回大连星海喜德莱酒店管理有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27090元、鉴定费4700元，合计31790元，由孙义香负担18245元，由大连星海喜德莱酒店管理有限公司负担13545元；二审案件受理费9680元，由孙义香负担4680元，由大连星海喜德莱酒店管理有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇二〇年五月十八日书记员  任建芳