吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终631号上诉人（原审被告）：中铁七局集团第二工程有限公司。法定代表人：张西海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冀盼鹏，该公司职员。上诉人（原审被告）：吉林省润阳劳务有限公司。法定代表人：匡重宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：于天义，该公司职员。上诉人（原审被告）：吉林省惠达路桥有限公司。法定代表人：王德春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代国华，男，1973年5月29日出生，住所四川省泸州市。委托诉讼代理人：佟玉岐，男，1967年3月20日出生，住所吉林省安图县。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市煜雷声建筑工程有限公司延边州分公司。代表人：童在强，该分公司经理。被上诉人（原审第三人）：童在强，男，1971年10月14日出生，住所吉林省安图县。上诉人中铁七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁七局第二工程公司）、吉林省润阳劳务有限公司（以下简称吉林润阳公司）、吉林惠达路桥有限公司（以下简称吉林惠达公司）因与被上诉人代国华、哈尔滨市煜雷声建筑工程有限公司延边州分公司（以下简称煜雷声延边分公司）、童在强追索劳动报酬纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁七局第二工程公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由代国华、煜雷声延边分公司承担。事实与理由：中铁七局第二工程公司与代国华不存在劳动关系，不能成为支付工资的主体。中铁七局第二工程公司不存在违法发包、分包的情形，不符合承担连带责任的法定情形。一审判决将监管责任等同于连带责任没有法律依据。中铁七局第二工程公司已经按照合同约定按期支付了工程款，不存在未结清的工程款，不存在垫付工资的情形。一审判决错误，应当改判，同时应当变更诉讼费用负担的决定。代国华辩称，一审判决正确，应当维持。吉林润阳公司辩称，同意中铁七局第二工程公司的上诉意见。吉林惠达公司辩称，同意中铁七局第二工程公司的上诉意见。煜雷声延边分公司、童在强未作答辩。吉林润阳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由代国华、中铁七局第二工程公司、吉林惠达公司、煜雷声延边分公司、童在强承担。事实与理由：吉林润阳公司没有违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，煜雷声延边分公司有用工主体资格，应当由其承担支付工资的责任。吉林惠达公司将劳务分包煜雷声延边分公司并没有违反法律。吉林润阳公司在仲裁阶段没有被列为当事人，一审诉讼时追加违反法律规定。故请求二审法院依法改判。代国华辩称，一审判决正确，应当维持。中铁七局第二工程公司辩称，同意吉林润阳公司的上诉意见。吉林惠达公司辩称，同意吉林润阳公司的上诉意见。煜雷声延边分公司、童在强未作答辩。吉林惠达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由代国华、中铁七局第二工程公司、吉林润阳公司、煜雷声延边分公司、童在强承担。事实与理由：煜雷声延边分公司有用工主体资格，应当由其承担支付工资的责任。吉林惠达公司将劳务分包煜雷声延边分公司并没有违反法律。工人工资表系虚假不应当采信。代国华在申请劳动仲裁及提起诉讼时，在仲裁申请书及诉状中均自认在永庆乡东清村敦白铁路通阳大桥工地工作，从事管理工作。而永庆乡东清村敦白铁路通阳大桥工地不是吉林惠达公司包给煜雷声延边分公司的路段，在原审时，童在强承认代国华本案中主张的拖欠工资包括其个人从中铁七局第二公司承包的涉案工程中增加部分的施工项目拖欠的工资，原审法院没有查清此事实，直接将代国华自认的通阳大桥路段变更为小西北岔路段进行判决属于认定事实不清，证据不足。代国华不是吉林惠达公司单位雇佣的人员，与吉林惠达公司不存在任何法律关系，不能向吉林惠达公司主张。故请求二审法院依法改判。代国华辩称，一审判决正确，应当维持。中铁七局第二工程公司辩称，同意吉林惠达公司的上诉意见。吉林润阳公司辩称，同意吉林惠达公司的上诉意见。煜雷声延边分公司、童在强未作答辩。代国华向一审法院起诉请求：1.请求煜雷声延边分公司向代国华支付拖欠工资5万元；2.中铁七局第二工程公司、吉林润阳公司、吉林惠达公司承担连带给付责任；3.案件受理费由煜雷声延边分公司、中铁七局第二工程公司、吉林润阳公司、吉林惠达公司承担。一审法院认定事实：2018年5月10日，中铁七局第二工程公司与吉林润阳公司签订《桥梁下构、涵洞工程建设工程施工劳务分包合同》，双方约定，工程承包人：中铁七局第二工程公司（甲方），劳务分包人：吉林润阳公司（乙方）。项目名称：新建敦化至白河铁路工程（不含白河地区相关工程）DBSG-1标段；劳务作业地点：吉林省安图县，通阳特大桥、东清1号大桥、东清2号大桥、东清3号大桥、小西北岔大桥桥梁下构附属工程，涵洞工程；劳务分包内容：人员进出场、模板及下构钢筋卸车、安装、模板安拆、冷却管安装、下构混凝土浇筑、振捣、养护等相关全部工作内容；农民工工资保证金：乙方按合同价款3%的比例预留农民工工资保证金，若乙方未按时足额发放劳务人员工资的，乙方同意甲方直接从该保证金中直接支付给劳务人员；合同价款：合同暂定总价（含增值税）1476.212177万元，不含税价款为1342.01107万元，增值税税率为10%，增值税134.201107万元。最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工范围内实际完成的合格工程数量为准……；材料供应：甲方提供的材料有混凝土、钢筋、模板、冷却管（详见附件二）……；乙方权利义务：乙方不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包……：违约责任：乙方未履行按时足额发放员工（包括农民工）工资引起不良影响的，乙方承担3000元/人次的违约金，甲方有权没收乙方农民工工资保证金及采取其他措施……。落款处工程承包人中铁七局第二工程公司盖章并由委托代理人签名，劳务分包人吉林润阳公司及法定代表人盖章，委托代理人高德霞签字。吉林惠达公司挂靠吉林润阳公司，以吉林润阳公司的名义实际履行吉林润阳公司与中铁七局第二工程公司签订的《桥梁下构、涵洞工程建筑工程施工劳务分包合同》。吉林惠达公司将吉林润阳公司承建的工程项目中东清1-3#桥及小西北岔桥施工项目和安图县通阳特大桥施工项目分别分包给煜雷声延边分公司和延边清宇建筑有限公司，并与两个公司分别签订了施工合同。2018年6月18日，吉林惠达公司与煜雷声延边分公司签订了《东清1-3#桥及小西北岔桥施工合同》，合同主要内容为：甲方：吉林惠达公司，乙方：煜雷声延边分公司。工程名称：敦白铁路东清1-3#桥及小西北岔桥施工工程；工程地点：吉林省安图县永庆乡东清村，敦白铁路DK41+837-DK44+243公里内；工程内容：桥梁整体（含基础工程，下部结构，上部附属工程）；合同承包形式：按中铁七局第二工程公司同吉林惠达公司签订的四座大桥施工内容，采取一次性大包形式（具体工程内容见四座大桥所含内容）；工程合同工期：开工日期为2018年6月20日，整体交工日期为2019年7月31日，其中主体工程交工日期为2018年10月31日。乙方按甲方施工组要求的节点工期和路基工程进展情况及时组织施工，确保甲方总工期目标的实现……；各项税费提取：按调价后的东清1-3#桥及小西北岔桥的工程总造价，首先交税10%，交七局10%，交甲方10%的管理费；甲方责任：提供工程所需的基本工程资料，负责按合同支付工程款和工程结算事宜……；乙方责任：……确保工程质量和施工进度……；合同价款与支付：每月按完成工程量累计计量工程款，支付方式按业主计量周期付款比例进行计量；竣工与决算：竣工日期为乙方送竣工验收报告后，经甲方验收合格，并出具书面验收合格证明的日期。在工程竣工验收合格后，完成交工手续办理，此后进行工程价款决算。在合同中，双方还约定了双方的义务及管理范围、施工组织实施和工期延误、质量与验收、争议解决及违约责任等相关内容。从2018年6月开始，煜雷声延边分公司聘用工人开始施工《东清1-3#桥及小西北岔桥施工工程》，其中包括代国华等十四位工人。煜雷声延边分公司聘用代国华从事现场管理，约定每月工资为2万元，代国华在煜雷声延边分公司工作至2018年12月，工资总金额为12万元。吉林惠达公司以煜雷声延边分公司没有能力给付工人工资，没有能力继续施工为由，于2018年12月末要求煜雷声延边分公司退出施工现场。吉林惠达公司和煜雷声延边分公司现已退出东清1-3#桥及小西北岔桥施工现场。吉林惠达公司与煜雷声延边分公司至今未结算工程款。煜雷声延边分公司聘用的工人向安图县劳动监察大队反映煜雷声延边分公司拖欠其工资。2019年1月27日，吉林惠达公司与煜雷声延边分公司在安图县劳动监察大队的协调下达成《农民工工资发放协议书》。主要内容为：甲方：吉林惠达公司，乙方：煜雷声延边分公司。按照中铁七局大桥年终结算清单工作量，其中劳务费用结算124.4813216万元，施工期间已支付农民工劳务费56.7万元，经过双方协商，本次再次支付50万元劳务费，剩余劳务费为17.7813216万元。经过双方协商具体发放达成意见如下：一、本次支付的劳务费属吉林惠达公司代付，最后在工程结算按原甲乙双方签订的合同执行，多退少补；二、本次劳务费发放后，要保证农民工不在其中闹事，否则负法律责任；三、乙方要提供本次50万元劳务费用发放的工资表、身份证复印件、银行卡号、影像资料、实名发放后报中铁七局第二工程公司，安图县人力资源和社会保障局备案；四、支付时间，一切手续办理结束后在1月29日前付完。签订协议后，吉林惠达公司按煜雷声延边分公司提供的劳务工人工资表，代煜雷声延边分公司给付代国华等工人劳务费共计50万元，其中给付代国华在煜雷声延边分公司从事现场管理时的劳务费7万元。2019年4月3日，代国华等十四位工人向安图县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求煜雷声延边分公司给付拖欠工人工资，并以中铁七局集团有限公司和吉林惠达公司之间系层层违法分包为由，要求中铁七局集团有限公司和吉林惠达公司承担连带责任。安图县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日作出安劳人仲字（2019）第51号仲裁裁决，裁决由煜雷声延边分公司支付代国华工资5万元。代国华不服仲裁裁决，诉至本院，要求煜雷声延边分公司给付拖欠工资，中铁七局集团有限公司、吉林惠达公司承担连带给付责任。在案件审理过程中，代国华撤回对中铁七局集团有限公司的起诉，申请追加中铁七局第二工程公司及吉林润阳公司作为本案的被告，予以准许。另查明，2018年4月至6月期间，代国华等十四位农民工在吉林惠达公司与延边清宇建筑劳务有限公司签订的安图县通阳特大桥施工项目中施工。2019年1月27日，吉林惠达公司与延边清宇建筑劳务有限公司在安图县劳动监察大队的协调下，达成《农民工工资发放协议书》。主要内容为：甲方：吉林惠达公司，乙方：延边清宇建筑劳务有限公司。按照中铁七局通阳特大桥年终结算清单工作量，其中劳务费用结算147.8136万元，按照80%支付为118.2509万元，施工期间已支付农民工劳务费40万元，剩余劳务费经安图县劳动监察大队协调处理，还需支付78万元。其余内容与煜雷声延边分公司达成的《农民工工资发放协议书》内容相同。吉林惠达公司代延边清宇建筑有限公司给付劳务费78万元，其中给付代国华在延边清宇建筑劳务有限公司期间的劳务费为2.1万元，代国华称延边清宇建筑劳务有限公司尚欠其劳务费1.9万元。吉林润阳公司的经营范围为：建筑工程劳务分包、地基与基础工程施工、路桥工程施工、土石方工程施工、景观工程施工、建筑装饰工程施工、园林绿化工程施工、市政工程施工、防水工程施工、钢结构工程施工、水利工程施工、工程工具、建筑材料等。吉林惠达公司的经营范围为：公路路基工程专业承包贰级（可承担合同额不超过企业注册资本金5倍的一般标准以下公路的土石方、中小桥涵、防护及排水、软基处理工程的施工）、公路路面工程专业承包贰级、公路养护资质二类乙级、停车场管理、机械设备租赁。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。煜雷声延边分公司聘用代国华从事现场管理，煜雷声延边分公司应按双方的约定给付代国华劳动报酬。现代国华要求煜雷声延边分公司给付剩余劳动报酬5万元，煜雷声延边分公司对其拖欠劳动报酬的数额亦无异议，故应及时给付代国华剩余劳动报酬5万元。吉林惠达公司主张2019年1月27日，在安图县劳动监察大队达成《农民工工资发放协议书》后，其公司已将拖欠的农民工工资全部支付完毕。吉林惠达公司与煜雷声延边分公司达成的《农民工工资发放协议书》载明，吉林惠达公司本次支付50万元劳务费后，还有剩余劳务费17.7813216万元，故吉林惠达公司主张的其公司已将工人工资全部给付，不拖欠工人工资的辩解，不予采纳。童在强主张代国华在本案中主张的拖欠工资中包括其个人从中铁七局第二工程公司承包的涉案工程中增加部分的施工项目中拖欠的工资，因中铁七局第二工程公司拖欠其工程款，故其本人至今拖欠农民工工资。但在作出判决前，童在强未提供证据证明其个人从中铁七局第二工程公司承包增加部分的施工项目，中铁七局第二工程公司亦予以否认，代国华等涉案十四位农民工作为煜雷声延边分公司聘用的工人，按煜雷声延边分公司法定代表人童在强的指示在涉案工程中从事劳务，故应由煜雷声延边分公司承担给付工资义务，童在强的辩解，无事实依据，不予采纳。吉林润阳公司分包涉案工程后，未实际参与施工。吉林惠达公司没有施工涉案工程的相关资质，为此，吉林惠达公司挂靠吉林润阳公司，未经中铁七局第二工程公司的同意，将吉林润阳公司与中铁七局第二工程公司签订的《桥梁下构、涵洞工程建筑工程施工劳务分包合同》中的《东清1-3#桥及小西北岔桥工程》再次分包给不具有施工资质的煜雷声延边分公司施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”、第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”规定，吉林润阳公司作为劳务分包企业应当与从业的农民工建立劳动关系，并直接向农民工发放工资，不允许将其施工资质借用给吉林惠达公司，亦不允许将工程再次违法分包给不具备施工资质的煜雷声延边分公司，否则，当违法分包人煜雷声延边分公司拖欠农民工工资时，即使吉林润阳公司或吉林惠达公司已经将工人工资支付给煜雷声延边分公司，仍需对被拖欠工资的农民工承担连带清偿责任。代国华要求吉林润阳公司和吉林惠达公司对煜雷声延边分公司拖欠的工人工资承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。吉林润阳公司与吉林惠达公司主张两个公司之间可能存在口头协议或合作关系，不存在挂靠关系，但未提供证据证明，且吉林惠达公司在第一次庭审时，对其公司挂靠吉林润阳公司的事实无异议，吉林润阳公司亦未实际参与对涉案工程的施工，故吉林润阳公司和吉林惠达公司的辩解，不予采纳。吉林润阳公司主张在仲裁时，并没有把吉林润阳公司列为当事人，现将其追加为本案的当事人，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审理认为仲裁裁决遗漏必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”之规定，在审理过程中，原审法院依代国华的申请将吉林润阳公司追加为本案的当事人。吉林润阳公司的辩解，没有法律依据，不予采纳。中铁七局第二工程公司系涉案工程的工程承包单位，中铁七局第二工程公司将涉案工程分包给具有相应资质条件的吉林润阳公司，双方之间的分包合同不违反法律规定，合法有效。代国华主张中铁七局第二工程公司将工程违法分包给吉林润阳公司的主张，不予支持。中铁七局第二工程公司作为涉案工程的总承包企业应对劳务分包企业吉林润阳公司对涉案工程的施工予以监督。在涉案工程中，吉林润阳公司未实际参与施工，而是将其施工资质借用给吉林惠达公司，由吉林惠达公司将涉案工程违法分包给煜雷声延边分公司，现煜雷声延边分公司未能及时给付农民工工资，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”规定，中铁七局第二工程公司作为施工总承包企业应承担监督不利的相应责任。再根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十五条：“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资”规定，在本案中，中铁七局第二工程公司与吉林润阳公司签订《桥梁下构、涵洞工程建筑工程施工劳务分包合同》时，吉林润阳公司按合同价款3%的比例预留农民工工资保证金，并约定若吉林润阳公司未按时足额发放劳务人员工资时，同意中铁七局第二工程公司直接从该保证金中直接支付给劳务人员。在庭审时，中铁七局第二工程公司自认尚未支付吉林润阳公司20%工程款（包括各种保证金），中铁七局第二工程公司应在预留的农民工工资保证金范围内，对拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。代国华要求中铁七局第二工程公司对煜雷声延边分公司拖欠的工资承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，判决：一、被告哈尔滨市煜雷声建筑工程有限公司延边州分公司于本判决生效之日立即给付原告代国华拖欠工资5万元；二、被告吉林省润阳劳务有限公司、吉林惠达路桥有限公司对上述工资承担连带清偿责任；三、被告中铁七局集团第二工程有限公司在预留的农民工工资保证金范围内，对上述工资承担连带清偿责任。案件受理费10元，减半收取5元，由被告哈尔滨市煜雷声建筑工程有限公司延边州分公司、吉林省润阳劳务有限公司、吉林惠达路桥有限公司、中铁七局集团第二工程有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十九条规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）将建筑工程项目或承揽工程项目分包、发包给不具备用工主体资格的组织或个人的，以及劳务分包企业将劳务作业转包给其它组织或者个人的，该组织或者个人拖欠劳动者工资，劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业应当承担连带责任或直接向劳动者支付所拖欠的工资。本案中，吉林润阳公司作为劳务分包企业未实际参与施工，而是将自己的资质借用给吉林惠达公司，并纵容吉林惠达公司将劳务作业再次分包给煜雷声延边分公司，应当对煜雷声延边分公司所拖欠的工资承担责任，而根据最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，一审判决要求吉林润阳公司与吉林惠达公司共同承担责任并无不当。而中铁七局第二工程公司作为施工总承包企业亦应当承担连带责任，但一审判决仅仅要求中铁七局第二工程公司在农民工保证金范围内承担连带责任，属于降低了中铁七局第二工程公司的责任，对此代国华未提出上诉，故本院予以确认。综上，中铁七局第二工程公司、吉林润阳公司、吉林惠达公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由中铁七局集团第二工程有限公司、吉林省润阳劳务有限公司、吉林惠达路桥有限公司各承担30元。本判决为终审判决。审判长  咸柱英审判员  张 丽审判员  张新颜二〇二〇年五月十五日书记员  孙 健