陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2020）陕01民终2126号 上诉人（原审被告）：刘新旺，男，1968年12月26日出生，满族，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：蒋钦红，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，陕西静远新言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王晓辉，男，1960年5月14日出生，汉族，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：周沛，陕西若定律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新刚，陕西若定律师事务所律师。上诉人刘新旺因与被上诉人王晓辉房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘新旺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王晓辉的诉讼请求。事实和理由：一、原判对证据的分析认定错误。刘新旺与王晓辉签订《商铺出租协议书》租赁西安市XX区XX城XX路XX号XX花园南门361平米商铺，王晓辉提供的租赁协议约定第四条房屋租赁费从2018年6月1日起计算。刘新旺于2018年10月底因公司经营不善撤销西安办事处并与王晓辉、案外人柴某某协商终止房屋租赁相关事宜，经商谈王晓辉同意终止《商铺出租协议书》、房屋内所有物品归王晓辉，由王晓辉进行处置。租赁关系解除后王晓辉在租赁房屋内自行办公并对外进行招租，多次带租客看房，在此期间王晓辉有开过棋牌室、设立公司等行为。判决中关于支付房租滞纳金，计算日期应从2018年6月1日至2018年10月31日。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。显然，该条文所说的情形是，一方不持有相关证据，而对该证据的内容有所了解，故主张该证据能证明相关事实；而另一方持有该证据却拒不提供，在此情况下，可以推定该主张成立。二、原判焦点问题的法律适用错误。合同是否履行问题。由于对柴某某证言的效力认定错误，导致认定合同履行错误。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。关于是否构成违约的问题。《商铺出租协议书》签订后，案外人柴某某先后三次给王晓辉支付8.8万元（一次0.5万元，二次3.3万元，三次5万元），刘新旺认为是正常履行协议书，不存在违约行为。三、刘新旺与案外人柴某某于2018年10月30日签订委托协议书，由柴某某负责办理终止《商铺出租协议书》相关事宜。王晓辉与魏某某于2018年11月15日签订房屋租赁协议书，把西安市XX区XX城XX路XX号XX花园南门361平米商铺出租给魏某某，租赁期限为3年。王晓辉辩称，双方签订的租赁协议租金是从2018年4月27日起计算，因刘新旺没有按约交纳，所以起算时间是2018年4月27日。双方并未就商铺终止出租达成过书面意见。刘新旺称的王晓辉对外招租的行为不存在。对于房屋滞纳金是从2018年4月27日开始计算。柴某某与房屋租赁协议无关，因为是刘新旺私自将房屋租给柴某某，并未通知王晓辉。刘新旺并未按照合同约定支付房屋租赁费，柴某某所支付的费用和本案的房屋租赁协议无关。刘新旺与柴某某的商铺出租协议书并未通知王晓辉，王晓辉也并不知情。王晓辉向一审法院起诉请求：1、判决刘新旺支付租金255652元（从2018年4月27日至2019年7月7日共1年又72天，租金共计285652元，扣除已缴纳的3万元租金）；2、判决刘新旺按照日1‰的标准支付房租滞纳金89440元（以拖欠的租金20.8万元为基数，从2018年5月3日计算至2019年7月7日，共430天）。一审法院认定事实：2017年4月27日，王晓辉与刘新旺签订商铺出租协议书，约定将王晓辉购买的位于西安市XX区XX城XX路XX号XX花园南门的商铺出租给刘新旺，租赁时间为5年，面积约361平方米，租赁费为每月每平方米55元，一年租金为23.8万元，租赁费递增分两个阶段计算，每4-5为一个阶段，每个结算递增5%；合同签订后，当日交清5万元履约保证金，五日内交清全年房费，下年和下阶段必须提前两个月一次性交清下年的全部房费，以后以此类推。如有延期支付房费要承担每天应付房租1‰的滞纳金，延期缴纳房费超过5天，王晓辉有权单方解除合同收回商铺并且要求乙方承担违约责任，若乙方延期不腾房，王晓辉有权从商铺中将王晓辉的物品搬出，不承担保管义务，并且刘新旺应当给王晓辉赔偿所造成的一切损失；房租租赁费从2018年6月1日起计算，若有违约行为，例如延期缴纳房租等，所交的履约保证金不予退还并且房租从合同签订之日起算，如合同到期后交房时经王晓辉验收后，一切正常刘新旺所交的保证金退还；本协议自乙方缴纳履约保证金且双方签字之日起生效。合同签订当日，案外人柴某某给王晓辉转账支付5000元；次日，案外人柴某某给王晓辉转账支付3.3万元。案外人柴某某另给王晓辉转账支付5万元。后因索要租金未果，故王晓辉诉至法院，形成诉讼。另查，2019年7月7日，案外人柴某某与吴某某签订协议书，将上述房屋中的电视、茶桌、空调等小型家具折价给吴某某，吴某某支付柴某某3万元。庭审中，刘新旺称其系北京厚福德生物科技有限公司的片区经理，柴某某是西安办事处的负责人，租赁王晓辉的房屋是为了拓展和宣传柴某某成立的西安办事处的业务，业务上受其指导，其余与其没有任何关系；后该办事处撤销，其通知过王晓辉，本案实际上是王晓辉和柴某某之间的矛盾；案外人柴某某给王晓辉转账支付5万元，系王晓辉从柴某某手中购买的北京厚福德生物科技有限公司有价证券的变卖款，如果王晓辉否认有价证券的事情，该5万元就是柴某某的房租，与其没有关系。王晓辉不认可购买上述公司有价证券一事，称该5万元是刘新旺按照合同交纳的履约保证金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，王晓辉与刘新旺在平等自愿的基础上签订商铺出租协议书，应属合法、有效，对刘新旺、王晓辉均有法律约束力。在合同签订当天、次日以及合同在履行期间，案外人柴某某给王晓辉转账支付的款项，应属代刘新旺履行与王晓辉签订的商铺出租协议书中的义务，即支付王晓辉履约保证金5万元、租赁费3.8万元，且刘新旺、刘新旺在商铺出租协议书中均已签字，故该商铺出租协议书已生效。至于刘新旺称其通知过王晓辉西安市办事处撤销一事，案涉房屋交由案外人柴某某实际使用，以及王晓辉从柴某某手中购买的北京厚福德生物科技有限公司有价证券，对此王晓辉不予认可，且刘新旺未有相应的证据证明其与王晓辉之间的商铺出租协议书已经解除或终止，故对刘新旺的辩称，本案不予采信。根据刘新旺、王晓辉在商铺出租协议书中的约定，从2018年6月1日计算至2019年7月7日，共401天，按照年租金23.8万元除以365天乘以401天计算，即为261473.97元，扣除刘新旺通过柴某某已经支付的3.8万元，尚某某223473.97元。因刘新旺未按照约定在合同签订后五日内支付，王晓辉主张按照日1‰标准支付的滞纳金应为违约金，该数额未超过相关法律规定，本案依法予以支持，即以223473.97元为基数，从2018年5月3日计算至2019年7月7日共计430天，按照每日1‰计算，即为96093.81元。对于刘新旺缴纳的履约保证金，系为弥补王晓辉的损失而设定，现王晓辉主张刘新旺支付违约金的请求已经得到支持，损失已经得到弥补，故应从该违约金中扣除没收的刘新旺履约保证金5万元，即刘新旺实际应支付王晓辉违约金46093.81元。至于王晓辉主张的房屋租赁费从合同签订之日起算，与违约金的计算存在重合，故本案不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘新旺于本判决生效后十五日内给付原告王晓辉房屋租赁费223473.97元。二、被告刘新旺于本判决生效后十五日内给付原告王晓辉违约金46093.81元。三、驳回原告王晓辉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6476元（原告已预交），现原告承担1476元；其余5000元由被告承担，于支付上款时一并支付原告。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，王晓辉与刘新旺自愿签订案涉商铺出租协议书，王晓辉明确表示与其建立租赁法律关系相对方的就是刘新旺，一审法院认定协议有效，对刘新旺、王晓辉均有法律约束力，符合法律规定。刘新旺提出其于2018年10月底因公司经营不善撤销西安办事处并与王晓辉、案外人柴某某协商终止房屋租赁相关事宜，经商谈王晓辉同意终止《商铺出租协议书》、房屋内所有物品归王晓辉，由王晓辉进行处置，租赁关系解除后王晓辉在租赁房屋内自行办公并对外进行招租，多次带租客看房，在此期间王晓辉有开过棋牌室、设立公司等行为，王晓辉予以否认，刘新旺未能提供有效证据证明其主张的事实，本院依法不予采信。一审法院根据商铺出租协议书约定，从2018年6月1日计算至2019年7月7日共计401天，按照年租金23.8万元标准计算为261473.97元，扣除刘新旺通过柴某某已经支付的3.8万元，认定尚某某223473.97元，认定并无不当。王晓辉主张按照日1‰标准支付的滞纳金，性质应为违约金，该标准约定过高，刘新旺交付的履约保证金50000元，系为弥补王晓辉的损失而设定，亦具有违约金性质，两者不能重复计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以223473.97元为基数，王晓辉自2018年5月3日至2019年7月7日期间的利息损失，该50000元履约保证金足以补偿，故刘新旺交付的50000元履约保证金抵做刘新旺应给付的违约金，王晓辉不再予以退还。据此，一审判决第一项、第三项应予维持，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13124号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13124号民事判决第二项为：刘新旺交付的50000元履约保证金抵做违约金，王晓辉不再予以退还。一审案件受理费6476元，王晓辉已预交，由王晓辉负担2282元，由刘新旺负担4194元；二审案件受理费5344元，刘新旺已预交，由刘新旺负担3461元，由王晓辉负担1883元。上述款项相抵后，刘新旺应负担的款项于执行时一并给付王晓辉。本判决为终审判决。  审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二Ｏ年四月三十日 法 官 助 理  同 江 龙书 记 员   段      蓓1