山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终41号 上诉人（原审原告）马世福，男，1980年10月10日出生，汉族，居民，住莒县。 委托代理人周晓会，北京市创为律师事务所律师。 委托代理人伍军，北京市创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）日照市生态环境局莒县分局，住所地莒县莒州中路201号，组织机构代码49456857-8。 法定代表人刘明，局长。 行政机关出庭负责人尹建军，副局长。 委托代理人于万慧，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莒县人民政府，住所地莒县振兴东路489号，统一社会信用代码00433467-3。 法定代表人费立志，县长。 行政机关出庭负责人于华忠，党组成员。 委托代理人陈会升，莒县司法局工作人员。 委托代理人袁青竹，山东旷世律师事务所律师。 上诉人马世福因诉被上诉人日照市生态环境局莒县分局（以下简称莒县生态环境局）、莒县人民政府（以下简称莒县政府）行政强制及行政复议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，马世福从事肉兔养殖，经营地位于莒县××街道××头社区××村，未进行工商登记。2019年2月27日，莒县生态环境局执法人员对马世福肉兔养殖项目进行检查，认为马世福肉兔养殖项目建设在饮用水源地内、无任何环评手续，于2019年3月4日作出莒环改字[2019]066号《责令改正违法行为决定书》，责令马世福立即停止违法行为，并于同年3月5日送达给马世福。马世福不服，于2019年3月7日向莒县政府申请行政复议，莒县政府于2019年3月8日依法予以受理，并于同年5月6日作出莒复决字[2019]第11号行政复议决定，维持莒县生态环境局于2019年3月4日作出的莒环改字[2019]066号《责令改正违法行为决定书》，直接送达莒县生态环境局、邮寄送达马世福。马世福不服上述行政复议决定，于2019年5月21日提起行政诉讼。另查明，莒县生态环境局于2019年5月14日作出莒环听告字[2019]第090号《行政处罚听证告知书》和莒环罚告字[2019]第090号《行政处罚事先告知书》，告知马世福听证权利，并于同日送达马世福。莒县生态环境局于2019年5月27日作出莒环罚字[2019]第090号《行政处罚决定书》，并于2019年6月10日留置送达给马世福。 原审认为，《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条第一款规定：“县级以上人民政府环境保护主管部门负责畜禽养殖污染防治的统一监督管理。”莒县生态环境局具有负责本行政区域内畜禽养殖污染防治的统一监督管理的法定职责。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。由此可以看出，责令改正与行政处罚是不同的行政行为，并不属于行政处罚过程中的程序性和过程性的行政行为，马世福提起诉讼，符合法律规定。《畜禽规模养殖污染防治条例》第二条第一款规定：“本条例适用于畜禽养殖场、养殖小区的养殖污染防治。”第四十三条规定：“畜禽养殖场、养殖小区的具体规模标准由省级人民政府确定，并报国务院环境保护主管部门和国务院农牧主管部门备案。”山东省畜禽养殖场（养殖小区）规模标准，兔存栏量3000只以上，莒县生态环境局对马世福的养场进行现场验时，养殖肉免约1200只，未达到畜禽养殖场或养殖小区的规模，不应适用《畜禽规模养殖污染防治条例》。莒县生态环境局依据《畜禽规模养殖污染防治条例》作出《责令改正违法行为决定书》，适用法律不当。《日照市饮用水水源地保护条例》第三十六条规定，“违反本条例规定，有下列行为之一的，由环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和水源保护无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；（三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量；(四）在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区，或者进行有污染物排放的集中式畜禽养殖的。”马世福违反了上述规定,在日照市饮用水水源保护区内建设肉兔养殖项目，莒县生态环境局根据上述规定对马世福作出《责令改正违法行为决定书》，适用法律正确。本案中莒县生态环境局作为防治污染的监督管理部门,对马世福的肉兔养殖项目进行现场检查、勘验，作出《责令改正违法行为决定书》,认定事实清楚，履行了调查、现场勘验、决定、送达等程序，符合法律规定。莒县生态环境局作出《责令改正违法行为决定书》，同时适用《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条、第三十八条和《日照市饮用水源地保护条例》第十八条，存在适用法律不当，但不影响对马世福作出涉案行政行为，因此，马世福要求撤销莒县生态环境局作出的《责令改正违法行为决定书》，不予支持。 《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”莒县政府收到马世福行政复议申请后，于2019年3月8日作出受理决定。经过调查核实，于同年5月6日作出《行政复议决定书》并向马世福邮寄送达，涉案复议决定程序合法、查明事实清楚、适用法律、法规准确，应当予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第六十九条之规定，原审判决：驳回马世福的诉讼请求。案件受理费50元，由马世福负担。 上诉人马世福诉称，一、一审法院认定事实不清。上诉人对莒县生态环境局提交的“肉兔养殖项目位置示意图”证据有异议，该证据并非莒县生态环境局在行政程序中收集的，一审法院对该证据也未予确认。因此，莒县生态环境局在作出涉案《责令改正违法行为决定》时，并未实际对上诉人的养殖项目所在位置进行核查确认，没有明确界定莒县饮用水源地区域标准、范围，而是直接认定上诉人的养殖项目处于饮用水源地内，缺乏相应的事实依据及法律依据，且严重违反法定的程序，涉案决定应予以撤销。一审法院在对该证据不予认定的前提下，置“未搜集证据就作出决定的事实”于不顾，涉案行政行为程序违法，在被上诉人没有进行调查核实、明确范围及相关依据就作出决定的前提下，依旧驳回上诉人的诉讼请求错误。其次，上诉人养殖场修建的沉淀池中主要是存储喂养兔子的清水，其中混有少量的兔子尿，莒县生态环境局虽然进行样本采集，却没有进行相应的检测。上诉人修建的沉淀池均为混凝土结构，采取防漏结构进行的修建，被上诉人莒县生态环境局在无证据证明存在污染的情况下，直接认定涉案养殖场为“有污染物排放的集中式畜禽养殖场”，缺乏事实依据。根据《山东省行政程序规定》第六十九条的相关规定，行政机关调查取证时，行政执法人员不得少于两人；行政执法人员应当向当事人或者有关人员主动出示行政执法证件。被上诉人在现场勘察时只有一名执法人员向上诉人出示执法证件。根据《最高人民法院对于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”上诉人作为普通公民，在配合执法的过程中不可能进行相应的录像录影，且现场勘察是被上诉人作出具体行政行为所必须实施的程序性行为，相关的执法证件也由行政机关制作保存。被上诉人应当提供执法记录仪记录的影像资料等，用于证明执法的合法性，一审法院违反行政诉讼举证责任分配原则。二、一审法院适用《日照市饮用水水源地保护条例》第三十六条的相关规定，属于适用法律错误。三、莒县政府在作出复议决定时也未就此情况进行核实，直接作出莒复决字[2019]第11号《行政复议决定书》，属于认定事实不清，证据不足。综上，行政机关在作出具体决定前，未进行实际的调查取证、缺乏事实依据、违反法定程序、适用法律错误，一审法院在认定事实及适用法律上均存在错误，请求二审依法撤销涉案《责令改正违法行为决定》及莒复字[2019]第11号《行政复议决定》。 被上诉人莒县生态环境局辩称，一、关于认定事实部分。1.虽然一审法院对养殖项目位置示意图的合法性不予认定，但被上诉人作出莒环改字[2019]066号《责令改正违法行为决定书》并不是仅仅依据马世福肉兔养殖项目位置示意图。2019年2月27日，被上诉人的两名执法人员对马世福肉兔养殖项目进行现场检查时，发现马世福肉兔养殖项目建设在饮用水源地内且无环评手续，并出具现场勘验图一张，上诉人马世福签字摁手印予以确认，被上诉人的工作人员根据山东省环境保护厅于2018年10月18日作出的鲁环函[2018]588号《关于调整日照市饮用水源地保护区范围的复函》中明确了沭河饮用水水源地保护区范围，对于上诉人马世福肉兔养殖项目在沭河禁养区内也已经明确告知，以上证据足以认定马世福肉兔养殖项目建设在饮用水源地内的事实。2.被上诉人的工作人员在对马世福肉兔养殖项目建设进行现场检查时发现有养殖废水满溢出的情形，马世福也予以认可。3.被上诉人根据《山东省行政程序规定》第六十九的规定，安排两名执法人员对现场进行调查取证，且两名执法人员均出示了执法证件，马世福也在两份笔录中予以确认，被上诉人在本案中已经完成了举证责任。二、关于适用法律部分。被上诉人基于查明的事实，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条的规定:“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区；必要时，可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准……”。《关于调整日照市饮用水源地保护区范围的复函》中明确了沭河饮用水水源地保护区范围。根据《日照市饮用水水源地保护条例》第十八条的规定：“饮用水水源二级保护区内，除禁止本条例第十七条规定的行为以外，禁止下列行为：。（九）围垦河道和滩地，从事围网、网箱养殖，建设畜禽养殖场、养殖小区或者进行有污染物排放的集中式畜禽养殖”，被上诉人作出《责令改正违法行为决定书》适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人莒县政府辩称，一、行政复议程序正当。莒县政府作为行政复议机关，严格依据行政复议相关法律法规，依法履行了法定受理和审理程序。2019年3月7日，上诉人向莒县政府提交行政复议申请，莒县政府于2019年3月11日依法受理该行政复议申请，并分别向上诉人和莒县生态环境局送达了行政复议受理通知书、提出答复通知书。在依法调取有关证据并经审理分析后，莒县政府于2019年5月6日作出莒复决字[2019]第11号行政复议决定，并依法向上诉人和莒县生态环境局进行了送达。二、被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，行政复议决定合理合法。经查实，2019年2月27日，莒县生态环境局执法人员对上诉人位于莒县××街道××头社区××村的肉兔养殖项目进行现场检查。调查询问笔录、现场检查(勘验)笔录显示养殖项目位于“沭河西侧约10米”，属于在沭河禁养区内。养殖棚北侧有2个水泥混制沉淀池，“喂养肉兔的清水和兔子尿混合的养殖废水溢出”，无任何环评手续。上诉人签字确认现场检查(勘验)“与现场一致”。基于以上事实与证据，2019年3月4日，莒县生态环境局依法作出莒环改字[2019]066号责令改正违法行为决定书，责令上诉人立即停止违法行为，并依法进行了送达。以上事实有调查询问笔录、现场检查(勘验)笔录、现场勘验图、责令改正违法行为决定书等证据证实，事实清楚，足以认定，故莒县政府依法作出维持原行政行为的复议决定并无不当。综上，莒县政府作出的行政复议决定的程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案审理的焦点问题是莒县生态环境局作出的涉案《责令改正违法行为决定》及复议决定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。 首先，莒县生态环境局对马世福肉兔养殖项目进行现场检查、制作现场检查(勘验)笔录认定该养殖项目位置、区域、环境状况，上诉人签字确认。莒县生态环境局依法作出责令改正违法行为决定，认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。上诉人提出“未实际对养殖项目位置进行核查确认”、“未进行检测”等主张，本院不予确认。 其次，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条规定，关于饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准。根据山东省环境保护厅作出的鲁环函[2018]588号《关于调整日照市饮用水源地保护区范围的复函》，明确了沭河饮用水水源地保护区范围，且马世福的肉兔养殖项目位于沭河饮用水水源地保护区范围，莒县生态环境局同时适用《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条、第三十八条和《日照市饮用水源地保护条例》第十八条作出《责令改正违法行为决定书》，原审法律审理后认为，虽适用法律存在不当部分，但涉案责令改正违法行为决定作出的结果正确，原审法院的裁判结果正确，本院予以确认。 再次，原审法院根据《山东省行政程序规定》第六十九的规定，认定涉案《责令改正违法行为决定书》程序合法，本院亦予以确认。对上诉人主张涉案行政行为程序违法，因无有效证据证明，本院不予支持。复议机关莒县政府作出的涉案复议决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以确认。上诉人的上诉请求，因无事实依据与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马世福负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇二〇年五月十二日 法官助理王建秀 书记员丁丽