上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初56号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人蔡利华，男，1989年3月7日出生，汉族，住上海市崇明区。辩护人黄海雷，上海市恒远律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检一部刑诉〔2020〕110号起诉书指控被告人蔡利华犯开设赌场罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用简易程序，后转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人蔡利华及其辩护人黄海雷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016至2018年间，被告人蔡利华通过上级代理李某某(另案处理)获得“申博”赌博网站平台多个账号和密码，提供给薛某1、仇1、姚某某等人投注赌博并与之分别结算赌资，被告人蔡利华另从李某某处获取好处费。公诉机关当庭认为，本案赌资数额应当认定为人民币540余万元(以下币种均为人民币)。被告人蔡利华于2019年7月26日被公安机关抓获，在侦查期间如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关出具或调取的书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、提取笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人蔡利华伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人蔡利华系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。据此，提请本院依法审判。被告人蔡利华及其辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议。但均辩称，仇1曾向蔡利华提供赌博网站账号和密码，并与蔡利华结算过赌资，二人间还存在借贷往来。在认定本案赌资数额时，应对上述两项数额予以扣除。此外，应当认定被告人蔡利华构成自首。经审理查明，2016至2018年间，被告人蔡利华通过其上级代理李某某获得“申博”赌博网站平台的多个账号和密码，提供给参赌人员薛某1、仇1、姚某某等人投注赌博。被告人蔡利华根据参赌人员的输款数额，按比例从李某某处获取抽成。期间，被告人蔡利华与薛某1、仇1、姚某某等人共计结算赌资540余万元。2019年6月28日，被告人因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日变更所涉罪名为开设赌场罪而被取保候审。同日，被告人蔡利华又因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。到案后，被告人蔡利华对本案犯罪事实供认不讳。审理中，被告人蔡利华退出非法所得2万元。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的案发经过、抓获经过证实，2019年6月，公安机关在办理被告人蔡利华涉嫌开设赌场一案中，发现其有诈骗的重大嫌疑。同年6月28日，被告人蔡利华自行前往竖新派出所接受审查，并于当日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，后未查实，同年7月26日变更所涉罪名为开设赌场罪而被取保候审。当日，其又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。尔后，被告人蔡利华在公安机关已掌握相关犯罪事实的情况下，如实供述了本案事实。2.证人薛某1的证言，证实其于2015年认识蔡利华，后蔡利华、李某某和其一同在某小饭店吃了一顿饭，其知道了蔡利华帮李某某发放“百家乐”赌博网址。2016年年初，其问蔡利华能否从李某某处拿赌博网站的账号和密码，接着其从蔡利华处拿了3~4次“申博百家乐”的赌博账号，并且蔡利华还陪其在一宾馆房间内进行“百家乐”赌博，大约持续赌了两个星期。其事先会告诉蔡利华所需要的账户额度，蔡利华就会给其相应金额的账户和密码，登陆网站后就可以进行“百家乐”赌博了。该段时间内其一共输了约30万元，并与蔡利华以现金形式进行结账。其没有给过蔡利华好处费，也未从蔡利华、李某某处领取过根据赌博资金流水所产生的“码量”，该些“码量”是结算给发给其网址的人了。公安机关从其家中扣押的电脑主机是仇1的，系用于“申博百家乐”赌博。3.证人薛某2的证言，证实其父亲薛某1因赌博在外欠债，蔡利华、李某某前往其家中索债的事实。证人薛某2在辨认笔录中指认出被告人蔡利华，李某某。4.证人黄某的证言，证实蔡利华从李某某处拿赌博网址，并提供给薛某1赌博的事实。5.证人仇1的证言，证实2017年11月至2018年3月间，其看到过薛某1在蔡利华处拿过“百家乐”赌博网址，就也打电话给蔡利华问他要“百家乐”赌博网址、账号和密码。每次赌博时，其先把钱转账给蔡利华，蔡利华再把这些钱充入赌博账号作为额度，然后通过打电话的方式将网址、账号、密码告知其。其拿到网址后，在自己手机或电脑中输入“申博百家乐”的网址，再输入蔡利华提供的账号和密码进行赌博。账号、密码是一个星期一变的。二人是每日结算输赢的，一般是赌博后的第二天上午结清。其是用前妻万某某的建设银行卡和蔡利华的农业银行卡结账的，其与蔡利华间没有其他债务，该段时间内该卡与蔡利华银行卡的资金往来均是用于结算赌资。其曾向蔡利华要过大约20次“百家乐”账号和密码，共向蔡利华转账过500余万元，蔡利华转账给其也有将近500万元，最后其大约总共输了约20万元。2018年时其曾搬家，那台用于赌博的电脑被薛某1搬走了。证人仇1在辨认笔录中指认出被告人蔡利华，薛某1。6.证人万某某的证言，证实其与仇1于2015年离婚，2016年时仇1因做二手车生意需要，其给了仇1一张以其名字开户的建设银行卡，该卡系由仇1保管并使用。7.证言姚某某的证言，证实2018年11月左右，其听说蔡利华在做“网上百家乐”的行当，后其联系蔡利华并从他处拿了3~4次“百家乐”网址、账号和密码。蔡利华通过打电话的方式将上述信息告诉其，其再登陆“申博百家乐”进行赌博。最后总共输了约10万元。其是通过自己的农业银行卡与蔡利华结算赌资，其打给蔡利华的钱款中，有10万元是赌资，剩余的是其与蔡利华个人借贷间的还款。8.公安机关制作扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于案发后从薛某1处扣押用于网络赌博的电脑机箱一台。9.公安机关制作的提取笔录及提供的相关图片证实，公安机关从上述被扣押的电脑中，依法提取“申博”快捷方式图表、登陆界面、文件属性、网页浏览记录等信息。对上述相关内容，被告人蔡利华及证人薛某1、仇1均签名捺印并予以确认。10.上海司法会计中心有限公司《司法会计的鉴定意见书》及相关银行账户明细，证实：(1)2017年11月19日至2018年3月27日，蔡利华从万某某处收到转账509.12万元，向万某某支付转账508.71万元。蔡利华共收到李某某转账190.1288万元，共向李某某转账114.07万元。(2)2018年11月12日至2018年12月24日，蔡利华从姚某某处收到转账38.39万元，共向姚某某支付转账22万元。蔡利华共收到李某某转账1.66万元，共向李某某转账10.75万元。(3)2016年，蔡利华从薛某1处收取现金30万元。11.被告人蔡利华供称，2012年左右其通过打牌认识了一个名叫李某某的人，后来知道他是从事发放“申博百家乐”网址盈利的，于是就问李某某能否给其“申博百家乐”网址用于发放给赌博人员，李某某同意了。二人口头约定，若赌博人员在通过其发放出去的“申博百家乐”网站上输钱了，李某某按照对方输钱金额的20%作为好处费给其(但实际上没有这么多)，若赌博人员赢钱了其则没有好处费。发放赌博账号和密码时，一般参赌人员会提前说好赌博金额，然后李某某会提供给其一个相应金额的账号，其再将上述账号、密码发放出去。每周一，若赌博人员输了钱则会和其结账，其再将对方输的钱给李某某，李某某会给其好处费。若赌博人员赢了钱，李某某会给其相应的钱款，其再结算给对方，其就没有好处费了。2016年，其从李某某处拿了4~5次“申博百家乐”的网址给薛某1进行赌博，薛某1总共输了30多万元，并以现金形式结算给其。李某某结算给其约5万元好处费。后来，薛某1就跳过其直接向李某某要赌博账号和密码了，并直接与李某某结算赌资。2017年11月至2018年3月间，其曾向仇1提供“申博百家乐”网址、账号和密码。由于其和仇1互不信任，每次其让仇1先将钱款转账给其，其再将有相应资金额度的账号、密码发放给仇1。仇1是用他妻子万某某的银行卡每日与其进行结算，其再每周与李某某进行结算。仇1玩得比较勤，基本没什么输赢，所以其也未得到好处费。2018年11月，姚某某从其处拿过3~4次“百家乐”赌博网址，其分别通过银行转账与现金方式与他结算赌资，然后其再与李某某进行结算。姚某某在其处输了10万元左右，李某某给了其1万元好处费。被告人蔡利华在辨认笔录中指认出李某某。12.户籍信息，证实被告人蔡利华作案时已达法定完全刑事责任年龄等身份信息。依据上述查明的事实和证据，现就控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、关于本案中的赌资数额计算问题被告人蔡利华对公诉机关出示的《司法会计的鉴定意见书》无异议，并认可其中认定的其与薛某1、仇1、姚某某间的资金往来情况。但提出，仇1通过前妻万某某转账给其的500余万元中，不应全数认定为赌资。针对被告人蔡利华的上述辩解，证人仇1在2019年8月23日的询问笔录中陈述了被告人蔡利华向其发放赌博网站、账号和密码的事实，并称二人间结算的资金均系因此而产生的赌资，且均通过万某某的建设银行卡与蔡利华的农业银行转账进行，二人间无其他债务。仇1在同年8月27日的询问笔录中再次对上述证言予以确认。而被告人蔡利华在同年10月10日、10月11日的讯问笔录中均供认发放赌博网址给仇1的事实，但却从未陈述过庭审中的相关辩解。同年11月27日的讯问笔录中，其首次对该事实提出辩解。其称，其和仇1往来的资金中有约100万元不属赌资，系仇1打款给其充值赌博账号后又临时提出不想赌，而退还给仇1的钱款。在庭审中，被告人蔡利华未提出前一次辩解的理由，却提出，其与仇1往来的资金中包含了仇1发放赌博网站给其并因此与其结算的赌资数额，以及其与仇1间的个人借贷，应在认定赌资时予以扣除。本院认为，相关证人证言已数次对被告人蔡利华的当庭辩解内容作出否定性的陈述，且综合全案证据能够判断仇1所持万某某的建设银行卡与被告人蔡利华的农业银行卡在案发时间段内的资金往来系用于结算赌资。反观蔡利华的相关辩解则反复多变、前后矛盾，其亦无法提供相应证据对辩称的事实予以佐证，实不可信。综上，本院对被告人蔡利华的相关辩解不予采信。二、关于能否认定被告人蔡利华构成自首的问题在案证据证实，2019年6月28日，被告人蔡利华自行前往公安机关接受调查，并于当日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。同年7月26日变更所涉罪名为开设赌场罪而被取保候审。当日，其又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。直至同年10月10日，其才如实交代了本案事实。本院认为，自首需具备自动投案、如实供述两项要件方能成立，且后者具有即时性的要求，即须到案后及时、如实供述主要犯罪事实。本案中，被告人蔡利华显然并不具备上述条件。综上，被告人蔡利华不能构成自首，其与辩护人的相关意见于法无据，本院不予支持。但鉴于其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。本院认为，被告人蔡利华伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人蔡利华到案后能如实供述自己的罪行，且退出了部分非法所得，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人蔡利华认罪态度较好，请求法庭对其从宽处罚的辩护意见于法有据，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡利华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2022年12月27日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人蔡利华退出的非法所得人民币二万元予以没收，继续追缴其余非法所得。扣押在案的电脑机箱一台由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  金立寅审 判 员  张 蕾人民陪审员  黄晓燕二〇二〇年五月二十八日书 记 员  朱宇如附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条……。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第六十七条……。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。