云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终322号上诉人（原审被告）：中咸晟工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区金旭路（秦建苑）。法定代表人：田某，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡茂仙，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王某，男，1988年9月14日生，汉族,重庆市奉节县人，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：文国军，重庆玉鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人中咸晟工程有限公司因与被上诉人王某确认劳动关系纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县（以下简称：墨江县）人民法院（2019）云0822民初425号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日法庭调查，上诉人中咸晟工程有限公司的委托诉讼代理人蔡茂仙、被上诉人王某及其委托诉讼代理人文国军到庭参与诉讼，本案现已审理终结。中咸晟工程有限公司的上诉请求：1、撤销墨江县人民法院（2019）云0822民初425号判决；2、改判中咸晟工程有限公司与王某之间不存在劳动关系；3、一审和二审的案件受理费由王某承担。事实及理由：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办【2011】442号）中第八条的规定，用工主体责任不等同于劳动关系和事实劳动关系，中咸晟工程有限公司与王某之间不存在劳动关系；2、中咸晟工程有限公司与案外第三人王学军签订了《王岗山隧道开挖承包协议》，已将本案中的有关工程的劳务工作承包给了王学军，由王学军自己承包施工完成，施工的工人由王学军负责招收，王某属于王学军招收来的施工人员，是雇主与雇员的关系，在工地上受王学军的直接管理，工资报酬由王学军直接发放。王某与中咸晟工程有限公司没有任何关系，且与中咸晟工程有限公司没有签订过任何劳动合同以及其他合同或者协议，也不存在事实劳动关系；3、中咸晟工程有限公司与王某之间的关系不符合有关确立劳动关系的规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，本案中，中咸晟工程有限公司与王某之间没有任何的人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征；4、本案的当事人之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定。同时，一审结束王某未向法庭提交能证明其是中咸晟工程有限公司员工的工作证或服务证，王某没有买过社保，也没有填写过有关的招工表、登记表，没有提交载明是中咸晟工程有限公司给其打考勤的记录表等等。综上，中咸晟工程有限公司与王某之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系，望二审人民法院依法改判。被上诉人王某答辩称：1、劳动关系和事实劳动关系是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》关于确立劳动者和用人单位之间的法律身份关系，而用工主体责任是在劳动者和用人单位存在劳动关系和事实劳动关系的前提下要承担的责任。中咸晟工程有限公司与王某之间是特殊的建筑施工企业，而不是个人承包经营者、一般工程的承包企业、或者其他承包业务的违法承包事实；2、不能仅凭中咸晟工程有限公司与王学军签订的《王岗山隧道开挖承包协议》来确认中咸晟工程有限公司同王某之间不存在劳动关系。一审查明王某的工友王福安、沙志华的工资是中咸晟工程有限公司每月将工友的工资核算后报中铁十六集团第五建设有限公司打在工友在建行办理的卡上，且在一审庭审中证人证明王某的工资是中咸晟工程有限公司交给王学军代发的，并非直接发放；3、根据证人证言及一审查明的事实可以看出：（1）王某及工友在王学军承包的工地上班是受中咸晟工程有限公司的管理人员进行管理和安排，中咸晟工程有限公司在上诉状中称对工友的安全生产和与工程有关的事项是协助和教育，但并未提交证据证明这一事实；（2）中铁十六集团第五建设有限公司打在工友的卡上显示的是工资而非工程款、劳务费；（3）王学军从未对王某和工友上班的现场进行管理和指挥；（4）王某及其工友在工作期间的身份证交由中咸晟工程有限公司的会计高某统一管理，上班穿的背心及安全帽是中咸晟工程有限公司发放的；4、一审庭审中中咸晟工程有限公司承认王某受伤后在医院的治疗费用是中咸晟工程有限公司支付的。综上，中咸晟工程有限公司与王某之间存在事实劳动关系。王某向一审法院提出诉讼请求：判决王某同中咸晟工程有限公司从2018年2月27日起存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2016年6月29日中咸晟工程有限公司（变更前的名称为咸阳博泰劳务有限公司）与王学军签订了《王岗山隧道开挖承包协议》，协议约定中咸晟工程有限公司将王岗山隧道正洞的所有开挖工程承包给王学军，承包期限为自2016年6月28日至施工工程完成为止，协议对双方的权利义务进行了详细的约定，并在第七条第6项约定“发生1000元以下的安全事故由乙方（王学军）自行负责，1000元以上的安全事故由甲方（被告）负责”。2018年2月起王某到王学军承包的王岗山隧道出口工地工作，王某在王岗上隧道工地上班时从事打炮工作（包括打眼和装药）、有时需要对风管漏气进行维修。2018年12月26日王某在王学军承包的玉磨铁路王岗山隧道出口工地上班期间，在维修风管的过程中致使头部受伤，王某受伤后先后到墨江县附属医院进行治疗，王某的伤情经医院诊断为：创伤性脑损伤、左侧额叶脑挫伤；右侧额部硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；枕骨骨折；颈3-4椎体椎间盘后突。因王某与中咸晟工程有限公司就工伤赔偿事宜多次协商未果，王某向墨江县劳动人事争议仲裁委员会递交了《劳动争议仲裁申请书》，请求依法确认王某与中咸晟工程有限公司存在事实劳动关系，墨江县劳动争议仲裁委员会于2019年5月9日以中咸晟工程有限公司主体不适格为由，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，作出了墨劳人仲案字（2019）第004号《不予受理通知书》，决定不予受理。王某认为，其与中咸晟工程有限公司存在事实劳动关系，墨劳人仲案字（2019）第004号《不予受理通知书》认定事实不清，适用法律错误，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系,又称劳动法律关系,是指符合劳动法规范的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动,用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具体包括规范的劳动关系和事实劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中,中咸晟工程有限公司将玉磨铁路王岗山隧道的开挖工程承包给不具备用工主体资格的王学军进行施工,王某在王学军承包的工地上工作时受伤，应由中咸晟工程有限公司承担用工主体责任，王某与中咸晟工程有限公司存在事实劳动关系。故王某诉请确认其与中咸晟工程有限公司存在事实劳动关系的诉请，一审法院予以支持。中咸晟工程有限公司辩称其与王某不存在劳动关系、请求法院驳回王某的全部诉讼请求的主张，与一审法院查明的事实及法律规定不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决为：原告王某与被告中咸晟工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告中咸晟工程有限公司负担。二审中，中咸晟工程有限公司提交2018年4月至6月中咸晟工程有限公司向王某支付劳务费的结算单一份。证明中咸晟工程有限公司按合同约定向工程承包人王学军支付2018年4月至6月的工程劳务承包费及中咸晟工程有限公司的会计高某只向承包人王学军支付承包费，从未直接向王某支付过任何费用，也不直接对王某负责。经质证，王某对该份证据的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。中咸晟工程有限公司申请中咸晟工程有限公司的财务高某出庭作证，经质证，王某对高某证明对工资上报认可，对上报的工资是以工程款及王某的工资是王学军代中咸晟工程公司发的均不认可。本院认为，经审查，结算单及证人高某的证明，与案件事实相符，本院予以采信。本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者与用人单位劳动关系的成立，应具备以下条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守其规章制度等。人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性，界定双方是否具有劳动关系，需要以属性为主要判断标准，考察双方是否具有建立劳动关系的合意。本案中，2016年6月29日中咸晟工程有限公司（变更前的名称为咸阳博泰劳务有限公司）与王学军签订了《王岗山隧道开挖承包协议》，协议约定中咸晟工程有限公司将王岗山隧道正洞的所有开挖工程承包给王学军，承包期限为自2016年6月28日至施工工程完成为止。在《王岗山隧道开挖承包协议》第三条、第四条中，双方对承包范围、单价、价款结算方式以及履约保证均作出了约定。协议签订后，王学军自行召集王某等人到其承包的该工程进行劳务工作，王某所提供的劳务工作，系在王学军实施工程的承包范围，王某工资收入，是以其在王学军承包工程中所付出的劳务计算劳务费，并由王学军具体决定，王某与王学军之间形成雇佣关系。王学军承包工程后，召集王某等人到其承包的工地做工，王某的报酬支付多少、工作安排等均由王学军决定。王某既不是中咸晟工程有限公司招收的员工，也没有与公司签订过任何劳动合同协议，王某与公司之间没有人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征，王某与中咸晟工程有限公司不存在劳动合同关系，对此，本院予以确认。本案中，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的用工主体责任并不等同于劳动关系，用工主体责任也不以劳动关系的成立为前提，只是对劳动者的劳动报酬、工伤损害承担责任，中咸晟工程有限公司对王某工伤损害承担责任，并不代表中咸晟工程有限公司与王某就存在劳动关系。综上所述，中咸晟工程有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但案件定性错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初425号民事判决；二、上诉人中咸晟工程有限公司与被上诉人王某不存在劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 蓝 洪二〇二〇年五月十二日书记员 胡晓玲