四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6387号 上诉人（原审原告）：刘强，男，1970年2月3日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：周胤贤，四川怀石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李德林，男，1979年8月16日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：陈庆跃，四川宽敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚平，四川林志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丹，女，1979年3月25日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：陈庆跃，四川宽敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚平，四川林志律师事务所律师。 原审第三人：成都强美防水工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道龙都南路812、814号。 法定代表人：刘强。 上诉人刘强因与被上诉人李德林、王丹、原审第三人成都强美防水工程有限公司（以下简称强美防水公司）健康权一案，不服成都市龙泉驿区（2019）川0112民初4317号民事判决，向向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘强上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持刘强的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审审理过程中，双方当事人均提交了微信聊天记录，显示双方关于案涉房屋防水工程事宜，工程内容为露天台做4mm聚酯胎，不包含李德林安排的在露天台放置硅酸钙板缝隙的填堵，该工程为李德林另外添加，是刘强受李德林指挥后的工作量。2.即使强美防水公司与李德林的防水承揽合同成立，但该合同在2018年6月24日已经结算完成，仅剩余尾款2000余元，2018年7月4日的工程与防水承揽合同无关，属于李德林另外的劳务关系。二、一审法院认定李德林、王丹承担25%的责任比例过低。一审证据显示刘强在李德林的再三催促下，不得不在李德林搭建的不安全的跳板上冒险施工。即使刘强作为完全民事行为能力人，有能力判断木板是否安全，但是在催促之下不得不遵照李德林的指示冒险施工。此外，李德林作为业主在别处租用跳板，明知不安全仍然强令冒险作业，有重大过失。三、一审法院残疾赔偿金认定错误。刘强受伤受诉法院为成都市所在地法院，应当以2018年成都城镇居民人均可支配收入为基数计算，而非四川省平均标准。四、一审法院认定的护理费过低。刘强在住院期间所花费的护理费均有票可循。在华西医院住院期间合计花费护理费8000元，一审仅认定110元/天，明显过低。 被上诉人李德林、王丹合并辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二、刘强作为经验丰富的专业人员，未尽到最基本的安全注意义务，才导致事故发生。李德林、王丹与刘强所在的强美防水公司之间系承揽关系，且李德林、王丹对刘强受伤一事无包括指令性在内的过错，一审法院认定李德林、王丹承担25%的责任，李德林、王丹基于同情未上诉。三、根据相关司法解释的规定，城镇居民可支配收入按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，一审法院按照四川省的标准计算残疾赔偿金并无不当。四、一审法院认定护理费为110元/天并无不当。关于院外护理依赖费，一审法院判决的护理期间过长，一般应在3-5年内予以支持，请求二审法院依法调整护理依赖期限。五、李德林、王丹垫支医疗费2205.72元应当扣除。 刘强向一审法院起诉请求：1.判令李德林、王丹支付劳务费2335元；2.判令李德林、王丹赔偿刘强因受伤所产生的医药费、住院费、护理费等费用205196.36元，误工损失38918元，住院伙食补助费1770元，营养费1770元，交通费酌定5000元，精神损害抚慰金200000元，伤残鉴定费2300元，残疾赔偿金842560元，完全护理依赖费用764280元，父母赡养费44270元；3.诉讼费由李德林、王丹承担。 一审法院经审理认定事实如下：李德林、王丹系夫妻关系，系东山国际君度半山111-2号房屋业主。强美防水公司系2017年12月15日成立的公司，该公司经营范围包括防水工程、装饰装修工程、设计施工及防水材料、建材等的销售等，刘强系该公司法定代表人。 2018年5月6日，李德林到刘强店面找刘强询问做防水事宜，之后双方互加微信并多次通过打电话或微信聊天方式沟通材料、进度、价格、施工中注意事项、阶段结算等情况。5月6日，刘强向李德林发送一份以强美防水公司的名义拟定的《防水工程承包合同》，该合同对工程地址、承包方式、材料单价、结算等内容作了约定，抬头和落款处乙方均为强美防水公司，强美防水公司代表为刘强，该合同第十五条约定“本合同一式二份，经双方签字盖章后生效”，李德林对该合同未作回应，双方也未签订书面合同。5月26日和6月21日，李德林与刘强进行过两次结算，结算款均通过微信支付给刘强本人。 2018年7月4日，刘强在李德林、王丹房屋露台施工时不慎从跳板上摔到地面受伤，后在成都航天医院急救后转往四川大学华西医院住院治疗27天，于2018年7月31日出院，出院诊断为截瘫、脊髓损伤等，出院医嘱有继续服药、继续康复训练、门诊随访等；出院当天下午，刘强又入住四川大学华西医院温江第3护理单元，住院17天后于2018年8月17日出院，出院医嘱同上；出院当天，刘强又入住成都市龙泉驿区中医医院做康复治疗，于2018年8月31日出院。出院后刘强自行支付药费1067.27元。2018年10月17日，经四川基因格司法鉴定所鉴定，刘强的致残程度综合评定为一级，护理依赖程度为完全护理依赖。鉴定费1800元由刘强支付。 一审审理过程中，李德林、王丹申请对刘强的伤残等级及护理依赖程序进行重新鉴定，一审法院予以准许。2019年8月27日，四川唯正司法鉴定所出具鉴定意见，与第一次鉴定结论一致。重新鉴定费2000元由李德林、王丹支付。 一审另查明，1.刘强父亲刘世美、母亲李茂淑均系1942年出生，现已年满75周岁，现居住在农村，双方共生育五个子女；2.王丹于2018年7月4日支付刘强现金10000元；3.刘强自述已通过自行购买的意外伤害保险报销医疗费87000元；4.7月4日，刘强与同行人员在施工之前，已发现在跳板上施工并不安全。 庭审中刘强自述，自己做防水已经有三、四年的时间。 一审法院认定上述事实采信了身份信息、摔伤照片、住院病历、医疗发票、伤残鉴定意见书、微信聊天记录、鉴定费票据、证人证言、证明、户口簿及当事人陈述等证据。 一审法院认为，双方争议的焦点是双方之间的法律关系。刘强与李德林、王丹在最初接触时，刘强以强美防水公司名义向李德林发送了《防水工程承包合同》，但因强美防水公司与李德林、王丹并未在该合同上签字、盖章，该合同并未生效，且从双方均无异议的微信聊天来看，整个过程中主要是李德林在与刘强本人沟通，要求刘强本人如何做，而并未显示出与强美防水公司有什么关系，因此，李德林、王丹主张其与强美防水公司之间形成承揽关系不成立。刘强主张之前的工程已经全部完成且已结算，7月4日是李德林、王丹新安排的事项，双方之间应形成劳务关系。一审法院认为，首先，在案证据无法显示7月4日的工作内容是否属于之前已确定的工作内容，再者，即便是李德林、王丹新安排的事项，因双方均未提交证据证明对7月4日当天施工内容的相应安排，结合上述合同内容所反映出的防水工作的具体施工流程、工程验收、款项支付以及刘强向李德林发送该合同的意思表示来看，李德林、王丹也只是对施工提出必要的要求，而后刘强按照李德林、王丹的要求，利用自己的技术、设备完成李德林、王丹房屋的防水工作并由李德林、王丹支付报酬，工作过程中刘强的工作自主性相对较大，符合承揽关系的性质而非劳务关系。综上分析，刘强主张劳务关系不能成立，双方当事人之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，与一般加工、定作等承揽关系不同的是，作为承揽人的刘强需要在李德林、王丹指定的地点即其房屋处完成防水工作，从微信聊天记录“（李）二楼可以站在外面台台上补，注意安全的前提下”、“（李）等你做了我就把架子撤了，架子天天放那里也是收了钱的（7月3日）”中可以看出，房屋露台的架子（跳板）应该是在李德林、王丹7月4日施工之前就已存在的，李德林、王丹明知在现有条件下施工有一定的安全问题，却未提前采取相关措施，仍指示刘强去做，存在一定的过失，对刘强受伤所造成的损失应当承担相应的责任。而刘强，作为有几年做防水经验的专业人员，事发当天，其已发现在跳板上施工不安全，且同行人员也有提醒，在明知有安全隐患的情况下，仍未采取任何安全措施径直上到跳板上开始施工，其本身存在重大过错。鉴于此，一审法院认为，对刘强的损失李德林、王丹应承担25%的赔偿责任，刘强自己承担75%的责任，强美防水公司不承担责任，至于刘强与强美防水公司的关系问题及责任分担问题，不属于案件审理范围。 刘强各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。住院期间的医疗费148606.64元及刘强出院后自付医药费1067.27元两项合计149673.91元，有相应票据，一审法院予以支持。尽管刘强已自认报销80000余元的医疗费用，但报销途径为意外伤害保险，与案件主张并不冲突。2.护理费。刘强所主张护理费用8000元过高，一审法院予以核减。对急诊期间的费用110元予以支持，住院期间59天，每天按照110元标准计算共计6490元，两项合计6600元。3.误工费。刘强不能举证证明其最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，刘强所从事的防水工作属于装饰装修类行业，与“居民服务、修理和其他服务业”较为接近，四川省上一年度该行业标准为39249元，刘强所主张的标准 38918元未超过该标准，对刘强的主张予以支持，误工时间为2018年7月4日至10月16日共105天，误工费计11195.6元（38918元/365天×105天）。4.住院伙食补助费。刘强主张住院伙食补助费1770元（30元/天×59天），标准合理，予以支持。5.营养费。刘强主张住院期间营养费1770元（30元/天×59天），因其伤势较重，主张标准合理，予以支持。6.残疾赔偿金。刘强主张按成都市城镇居民人均可支配收入标准42128元计算20年为842560元。应以四川省上一年度城镇居民人均可支配收入标准33216元计算，原告的残疾赔偿金应为664320元(33216元×20年)。7.院外护理费依赖费。刘强主张按照2018年居民服务、修理和其他服务业行业工资标准38214元计算护理依赖费20年为764280元。关于护理费计算标准，四川省对应行业工资标准为39249元，刘强主张标准低于该标准，予以支持；关于护理期限，刘强护理依赖程度为完全护理依赖，受伤时48周岁，根据人均期望寿命，可计算20年，李德林、王丹认为护理期间过长，经一审法院告知可申请鉴定后，其自愿放弃申请鉴定的权利，则护理期限应按20年计算。对刘强该项主张予以支持。8.精神损害抚慰金。刘强主张精神损害抚慰金200000元过高，综合考虑刘强所受伤害身体致残程度，一审法院对刘强的精神损害抚慰金酌情支持50000元。9.被扶养人生活费。刘强父母均已年满75周岁，被扶养人生活费应计算5年，刘强父母共生育了5个子女，扶养义务人应为5人，应按四川省农村人均纯收入标准计算。刘强的被扶养人生活费应为25446元(12723元×5年/5人×2人)。10.交通费。刘强主张交通费5000元过高，也未提供相应证据，综合案件情况，酌情支持1000元。11.鉴定费。刘强第一次进行鉴定所产生的鉴定费1800元，因鉴定结论与重新鉴定结论一致，且有相应票据，予以支持。12.复印、邮寄费用201元。有医院开具的票据，为实际产生的费用，予以支持。13.劳务费。与本案无关，不予支持。综上，刘强损失共计1678056.51元，李德林、王丹承担25%责任为419514.13元，扣除已支付的10000元，还应支付刘强409514.13元，由李德林、王丹承担连带支付责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李德林、王丹于判决生效之日起十五日内支付刘强409514.13元。二、驳回刘强其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5378元，由刘强承担4302.4元，李德林、王丹共承担1075.6元。 二审审理期间，当事人提交了新证据，本院依法组织质证。上诉人刘强提交了其特种作业操作证，拟证明其具备高处作业资格。被上诉人李德林、王丹经质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。原审第三人强美防水公司对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为与强美防水公司无关。本院经审查认为，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性都予以认可，本院对该证据予以采信。 根据一审经质证的证据及二审采信的证据，本院认定以下事实：刘强于2017年12月22日取得特种作业资格，作业类别为高处作业，准操项目为高处安装、维护、拆除作业，有效期为2017年12月22日至2023年12月22日。 本院二审查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘强与李德林、王丹之间形成的是雇佣关系还是承揽关系及责任比例划分问题；具体赔偿项目的认定问题，包括残疾赔偿金的标准及护理费的认定。对此，本院分述如下： 针对双方当事人之间的法律关系及责任比例划分。首先，根据双方当事人均无异议的微信聊天记录，李德林为完成房屋的防水事务找到强美防水公司，刘强作为强美防水公司的法定代表人在与李德林沟通过程中向其发送了《防水工程承包合同》，该合同中明确了合同标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等，具备了承揽合同的实质性内容，应当视为强美防水公司作出要约。李德林以“OK”回复，应当视为其作出承诺。虽然该合同约定“经双方签字盖章后生效”，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，双方当事人实际按照该合同内容履行，应当视为李德林与强美防水公司签订的防水工程承包合同成立并实际履行。其次，刘强受伤时从事的防水业务，仍然属于《防水工程承包合同》约定施工的范畴，应当视为强美防水公司根据合同约定安排刘强进行施工。刘强关于其系为李德林、王丹提供劳务的主张不能成立。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，只有定作人存在定作、指示或者选任过失才承担相应的赔偿责任。本案中，根据微信聊天记录，李德林、王丹明知在现有条件下施工有一定的安全问题，却未提前采取相关措施，仍指示刘强去做，存在一定的过失，对刘强受伤所造成的损失应当承担相应的责任。而刘强，作为从事防水业务及具备高处作业资格的专业人员，事发当天，其已发现在跳板上施工不安全，且同行人员也进行了提醒，在明知有安全隐患的情况下，仍未采取任何安全措施径直上到跳板上开始施工，其本身存在重大过错。故李德林、王丹存在指示的过失，一审法院认定的李德林、王丹承担25%的责任，已经超过了其应当承担责任的范畴，但基于李德林、王丹并未上诉，本院对责任比例不再调整。刘强关于李德林、王丹应承担更大责任的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 针对具体赔偿项目的认定。1.残疾赔偿金的标准，刘强主张以2018年成都城镇居民人均可支配收入为基数计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第三十五条第一款规定，“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”一审法院按照2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元计算正确，刘强的主张没有法律依据，本院不予支持。2.护理费。刘强主张在华西医院住院期间支出护理费8000元，提交的证据为病区职业陪伴介绍申请单四份。其中介绍申请单并非正式的发票，并不能证明刘强实际雇佣护工并支出相关费用。一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定护理费按照110元/天并无不当，对于刘强的该项上诉主张，本院不予支持。对于双方当事人均未提出上诉的赔偿项目及金额，本院予以确认。 综上，上诉人刘强的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2501.07元，由刘强负担。多预交的8254.93元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  陈丽华 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  费思思 书 记 员  曾龙海