山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终123号原公诉机关山西省翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李卫星，男，1973年5月7日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省翼城县，现住翼城县。1994年因犯奸淫幼女罪、敲诈勒索罪被翼城县人民法院判处有期徒刑四年，2012年8月23日因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被翼城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金八千元。2019年2月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月7日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。上诉人（原审被告人）杨朋朋，男，1983年8月5日生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省洪洞县。2018年6月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，7月20日被取保候审，2018年12月11日被翼城县公安局刑事拘留，2019年1月14日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。辩护人赵增荣、孙王伟，山西鄂城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）乔燕龙，小名彦娃，男，1972年11月24日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省翼城县。2019年3月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年4月10日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。上诉人（原审被告人）冷青峰，小名绑海，男，1968年1月16日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省翼城县，住翼城县。2015年12月2日因犯盗窃罪被翼城县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。2019年2月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月7日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。辩护人史鹏，山西弘韬(翼城)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马金星，男，1974年5月9日生，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地山西省翼城县，住翼城县，案发前系中国石化翼城分公司城北加油站站长。2018年12月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年1月14日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人韩国明，山西唐尧律师事务所律师。原审被告人王勃，男，1969年8月14日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省翼城县。2019年2月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月27日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。原审被告人王长虹，男，1975年10月10日生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省翼城县。2018年12月23日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年1月14日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。原审被告人李建军，男，1971年5月5日生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省洪洞县。2018年2月14日因涉嫌犯危险驾驶罪被洪洞县公安局取保候审，2019年1月14日太原铁路局临汾公安处将网上通缉的李建军抓获，2019年1月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年1月24日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。原审被告人李建伟，男，1982年6月20日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省洪洞县。2004年3月2日因犯贩卖毒品罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金二千元，2009年9月15日刑满释放。2019年2月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月7日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。原审被告人杨洪波，男，1970年2月3日生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地山西省洪洞县。2019年3月4日因涉嫌犯倒卖文物罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年4月10日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。原审被告人李永星，男，1982年3月3日生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省洪洞县。2001年3月8日因犯抢劫罪被洪洞县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一千元，2005年1月10日刑满释放。2019年1月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年1月24日被翼城县公安局执行逮捕，2019年11月13日被翼城县人民法院取保候审。原审被告人任小军，男，1982年6月28日生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省洪洞县，洪洞县曲亭镇土地所工作人员。2019年2月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月7日被翼城县公安局执行逮捕，2019年11月30日被翼城县人民法院取保候审。山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控原审被告人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰、马金星、王勃、王长虹、李建军、李建伟、李永星、任小军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，原审被告人李建军犯危险驾驶罪，原审被告人杨洪波犯倒卖文物罪一案，于2019年12月28日作出（2019）晋1022刑初80号刑事附带民事判决，判后原审被告人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰、马金星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、盗掘古文化遗址、古墓葬，倒卖文物1、原公诉机关指控：2011年8月份，被告人李卫星、木文彪（另案处理）伙同他人来到××县刘斌玉米地东侧，李卫星负责望风，木文彪等人盗掘古墓葬。木文彪将盗掘的一个青铜鼎和一个青铜斗拿走。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人李卫星对上述指控不持异议，辩护人认为鉴定报告程序形式要件不完备，不应作为定案依据。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）李卫星的讯问笔录，供述在2011年秋天（其母去世前一两个月），其与木文彪和他人在浇底乡粮站附近的农地盗掘一古墓葬，盗出青铜鼎和青铜斗各一个，后由木予以处理。（2）辨认木文彪笔录。（3）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]187号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西约150米处，刘斌玉米地东侧，GPS测点：E:111°54′18.76″，N：35°49′18.59″，H：901米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。（4）刘斌询问笔录，证明其系浇底乡浇底村村民，在其耕种的玉米地里发现过有探挖的墓坑，具体时间记不清了。原判认为，被告人李卫星参与盗掘古墓葬的该起事实成立，但是证明木文彪参与盗掘的证据仅有李卫星一人供述，目前尚未有其他证据印证。因此，待木文彪和他人归案后再根据相关供述及证据予以认定较为适宜。至于辩护人提出的鉴定评估报告存在程序方面问题的意见，将在本报告的后半部分予以评述裁断。综上，本起事实认定如下：2011年8月份，被告人李卫星伙同他人到××县刘斌玉米地东侧盗掘古墓葬，后盗得青铜鼎和青铜斗各一个。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。2、原公诉机关指控：2011年8月份，被告人李卫星与被告人杨朋朋电话协商到××县刘斌玉米地南侧偏东盗掘古墓葬。后被告人杨朋朋、石文强（另案处理）从洪洞县来到翼城住在被告人冷青峰位于隆化镇安家垣村家中。数日后，冷青峰驾车将杨朋朋、石文强、李卫星、乔燕龙送到翼城县浇底粮站附近盗掘古墓葬，后盗得两个青铜鼎、一个铜盘。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人李卫星辩称，是杨朋朋主动来到翼城提出盗掘古墓。被告人杨朋朋辩称，系李卫星和冷青峰打电话通知到翼城盗掘古墓，并非系其主动前来。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人李卫星讯问笔录。被告人杨朋朋讯问笔录。石文强讯问笔录。被告人乔燕龙讯问笔录。被告人冷青峰讯问笔录。上述讯问笔录均证明在2011年8月，李卫星、杨朋朋、石文强、乔燕龙、冷青峰五人在浇底乡浇底村盗掘古墓葬并获得两个青铜鼎和一个铜盘的事实。（2）被告人李卫星辨认杨朋朋、石文强、乔燕龙、冷青峰笔录。被告人杨朋朋辨认石文强、乔燕龙、冷青峰笔录。石文强辨认杨朋朋笔录。被告人乔燕龙辨认李卫星、杨朋朋、石文强、冷青峰笔录。被告人冷青峰辨认杨朋朋笔录。上述辨认笔录均证明四被告人和石文强相互确认共同盗掘浇底村古墓葬的事实。（3）翼城县隆化镇牢寨村村民委员会证明材料，证明乔梅英（李卫星之母）于2011年9月3日因病去世。（4）被告人杨朋朋现场指认笔录，证明盗掘古墓地点在××县西侧的土地。被告人李卫星现场指认笔录，证明其与杨朋朋、冷青峰、乔燕龙、石文强在浇底乡粮站西侧的土地盗掘古墓葬。被告人乔燕龙现场指认笔录，证明内容同上。（5）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]183-3号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西180米处，刘斌家玉米地南侧偏东，GPS测点：E:111°54′17.50″、N：35°49′19.48″，H：902米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原公诉机关指控：当晚，被告人杨朋朋联系杨洪波出售文物。杨洪波和高代辉（已死亡）从洪洞赶到翼城县冷青峰家中将所盗文物带走。回到洪洞县后，被告人杨洪波通过高代辉将两个青铜鼎以10万元价格倒卖。李卫星分得赃款2.8万元，杨朋朋、石文强、冷青峰每人分赃款2万元，乔燕龙分得赃款1.2万元。案发后，被告人冷青峰和乔燕龙分别退还所得赃款。被告人李卫星辩称，其实际分得赃款2万元。原公诉机关当庭出示下列证据：（1）被告人李卫星、杨朋朋、石文强、乔燕龙、冷青峰讯问笔录。上述讯问笔录证明盗得的两个青铜鼎通过杨洪波以10万元出售后，李卫星分得赃款2.8万元，杨朋朋、石文强、冷青峰每人分赃款2万元，乔燕龙分得赃款1.2万元。（2）被告人杨朋朋辨认杨洪波、高代辉笔录。石文强辨认杨洪波、高代辉笔录。被告人杨洪波辨认李卫星、杨朋朋、冷青峰、高代辉笔录。（3）杨洪波讯问笔录，供述杨朋朋联系其出售文物两个青铜鼎，其联系了同村村民高代辉，后高以10万元将青铜鼎出售。原判认为，该起指控事实清楚，证据充分。被告人李卫星关于虽分得2.8万元，但其中的8000元用于同案犯就餐消费应认定分得赃款2万元的辩解，不能成立。因为，2.8万元已分配至其手中，至于如何处置并不影响赃款数额的认定。3、原公诉机关指控：2013年后半年，被告人李卫星与被告人王勃伙同李政（已死亡）、贾少华（另案处理）、陈晓东（另案处理）、桑建华（另案处理）驾车携带盗墓工具到××县卫志坚桃树地东侧盗掘古墓葬。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人李卫星、王勃不持异议。李卫星的辩护人认为，李、王二人对作案时间和参与作案的人员供述内容并不一致，且没有指认过盗墓现场，在缺乏客观证据印证的情况下，对该起指控事实不应认定。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人李卫星讯问笔录，供述2015年夏季的一天上午，其与王勃和三个襄汾工人在××县附近的桃园里盗掘古墓，李政负责开车接送。李卫星辨认王勃笔录。（2）被告人王勃讯问笔录，供述2013年后半年的一天上午，其与李卫星、李政、陈晓东、桑建华还有数名曲沃和襄汾工人在屋山村附近一个桃园里挖掘古墓，是贾少华开车送的墓地。（3）卫致坚询问笔录，证明其系翼城县中卫乡屋山村村民，自2010年至2016年后半年在其自家桃树地里，陆续发现有别人挖的墓洞和陶罐的碎片。（4）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]184-10号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西南约170米处，卫志坚桃树地东侧地头，GPS测点：E:111°46′35.69″，N：35°43′43.84″，H：644米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认为，1、被告人李卫星和王勃在关于该起盗掘古墓葬事实的供述中，均交待出作案时间是一天上午和作案地点在屋山村桃树园，虽然在参与人员和作案时间上不能完全吻合，但二人的供述在关键情节上基本一致，同时结合本案的其他证据可以认定李、王二人实施了盗掘古墓的事实。2、李卫星供述其与王勃、李政和其他工人实施的盗掘古墓行为，而王勃则供述参与人员有李卫星、李政、陈晓东、桑建华和贾少华。在二人供述参与盗墓人员区别较大的情况下，陈晓东、桑建华、贾少华三人均否认与李、王二人盗掘过古墓。综上，本起事实认定如下：2013年后半年的一天上午，被告人李卫星、王勃伙同李政（已死亡）以及他人驾车携带盗墓工具，在××县民卫志坚桃树地东侧盗掘古墓。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。4、原公诉机关指控：2014年8、9月份，被告人杨朋朋、李政携带盗墓工具，骑摩托车到××县卫志坚桃树地中侧地附近探到一古墓。同年12月份，被告人杨朋朋、李政伙同他人携带工具进行盗掘。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人杨朋朋辩称，其主动向侦查机关交待该起盗挖古墓事实，应认定为自首或坦白。辩护人认为，该起盗掘古墓葬未造成遗存物缺失，可作为从轻处罚情节予以考虑。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人杨朋朋讯问笔录，供述在其浮山发生车祸的前一天，其与李政以及他人在中卫乡屋山村的一个桃园盗挖古墓。（2）浮山海阔创伤骨科医院入院证，证明杨朋朋于2013年12月27日因舌裂伤住院治疗。（3）现场指认笔录，证明被告人杨朋朋主动带领侦查人员在中卫乡屋山村村民卫致坚桃树地里指认盗墓现场。（4）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]184-9号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西南约200米处，卫志坚桃树地中部偏南，GPS测点：E:111°46′32.78″，N：35°43′44.26″，H：662米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认为，1、本案除被告人杨朋朋一人供述之外，再无其他证据证明李政参与盗掘古墓，因此对其不宜认定。2、被告人杨朋朋供述其参与盗掘古墓的具体时间系其在浮山县发生车祸的前一天晚上，浮山海阔创伤骨科医院也对杨因舌裂受伤住院出具证明，因此该起指控作案时间应根据院方的书面证明予以确定。3、被告人杨朋朋在侦查机关未掌握其参与本起盗掘古墓的情况下，主动交待同类罪行，应认定为坦白，辩护人的辩护意见予以采纳。综上，本起事实认定如下：2013年12月26日晚，被告人杨朋朋伙同他人携带盗墓工具，在××县民卫志坚桃树地中部偏南地段盗掘古墓。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。5、公诉机关指控：2015年夏天，被告人李卫星、王勃、李政、陈晓东、桑建华伙同他人到××县西杨克俭耕地中盗掘古墓葬，盗挖出一把青铜剑。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人李卫星、王勃对指控不持异议。王勃的辩护人认为，在该起盗掘古墓的行为中，王勃起次要作用系从犯。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人李卫星讯问笔录，供述2015年夏天的晚上，其和王勃、陈晓东和四名襄汾工人在高家村北面坡上（垃圾场南面）盗挖了一座古墓，挖出青铜剑一把。（2）被告人王勃讯问笔录，供述在冬天的一天晚上，其与李政、李卫星、陈晓东、桑建华以及襄汾三四名工人在大河口附近垃圾场盗挖古墓，挖出一把青铜剑。王勃辨认李卫星、陈晓东笔录。（3）现场指认笔录，证明李卫星指认翼城县隆化镇高乔村北坡垃圾场为本次盗墓地点。（4）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]184-6号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西南约730米处，GPS测点：E:111°47′28.26″，N：35°44′47.09″，H：682米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认为，1、关于盗掘古墓的作案时间，因为发生在数年之前，所以参与被告人的供述不尽一致。在此情况下，作案时间的认定主要参考被告人的供述内容，若供述具体而细致，大致可说明其对作案的情节记忆较为深刻。因此，本起事实时间的认定系根据被告人李卫星的供述。2、关于作案地点，李卫星供述指认为隆化镇高家村北坡，王勃供述为大河口附近垃圾场，鉴定评估报告记载为隆化镇南卫村西南数百米。根据翼城县行政区域地图，上述三村庄互为相邻，呈三角之势，加之作案地点具有在垃圾场附近的具体情节，因此依据鉴定评估报告记载的墓坑方位为本案具体作案地点，并不形成矛盾。3、关于本起参与盗墓人员，应从二被告人供述中一致的部分予以认定。综上，本起事实认定如下：2015年夏天的晚上，被告人李卫星、王勃、陈晓东伙同他人在××县西盗掘古墓葬，后盗挖出一把青铜剑。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。6、原公诉机关指控：2016年冬天，被告人杨朋朋、马金星、王长虹共谋在翼城县盗掘古墓葬，由杨朋朋寻找组织工人实施盗墓，马金星提供食宿资金和接送车辆，王长虹寻找地点并开车接送。被告人杨朋朋、王长虹、李建军驾车携带盗掘工具到上韩村马存学玉米地东侧准备盗墓，因发现地里有其他人员盗墓，没有实施盗掘便返回安泰宾馆。次日，被告人李卫星叫上被告人乔燕龙伙同被告人杨朋朋、王长虹、李建军、李建伟驾车携带盗墓工具到上韩村盗掘古墓葬，上述人员盗得两个青铜形马件。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被盗墓葬在翼城县公布的文物保护单位“上韩遗址”保护范围内。被告人李卫星辩称，是杨朋朋主动与其联系盗挖古墓，其没有联系乔燕龙参加。被告人杨朋朋辩称，其仅负责盗挖古墓，盗墓地点由王长虹提供，所需资金由马金星负责。被告人王长虹辩称，其没有提供盗墓地点，仅仅是开车接送盗墓人员。被告人马金星、李建军、李建伟、乔燕龙对指控不持异议。马金星、王长虹、李建军、李建伟、乔燕龙的辩护人均认为，其当事人在本起盗掘古墓中所起作用较小，应认定为从犯。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人李卫星讯问笔录，供述2016年其和杨朋朋、王长虹、马金星还有两三个杨朋朋找的工人在上韩村附近挖墓，挖出几个铜片片，马金星出钱，杨朋朋找工人，其驾驶马金星的捷达车接送人。被告人杨朋朋讯问笔录，供述其和王长虹、马金星三人商量去上韩盗墓，马金星负责出钱，王长虹负责开车，其负责找墓和探墓；后在上韩村一个墓地挖出一个马头骨和几个铜片片，李建军也参加了。被告人李建伟讯问笔录，供述2016年后半年的一天晚上，其与王长虹、杨朋朋、李建军（老毛）、李卫星在一块地里盗挖古墓，挖出一块红色的铜片；回去的路上被张东峰派人挡住了；来翼城盗挖古墓是杨朋朋电话与其联系的。被告人李建军讯问笔录，供述2016年后半年，杨朋朋联系其到翼城盗墓；一天晚上，其与王长虹、杨朋朋、李建伟（蛋蛋）、李卫星一块到上韩村盗墓，挖出几个铜片，马金星和王长虹还去地里看了铜片。被告人乔燕龙讯问笔录，供述李卫星开车将其与杨朋朋接上，然后到城北加油站接上王长虹和两个洪洞人，由王长虹开车一起到上韩盗墓；马站长还到地里面看过盗出的东西。被告人马金星讯问笔录，供述在2016年冬天曾借钱给李卫星和杨朋朋。（2）杨朋朋辨认马金星、李建伟、李建军、王长虹笔录。马金星辨认杨朋朋、王长虹笔录。李建军辨认杨朋朋、李建伟、李卫星、马金星、王长虹笔录。乔燕龙辨认王长虹、李卫星、杨朋朋、马金星笔录。李建伟辨认李建军、李卫星、王长虹、杨朋朋、马金星笔录。上述辨认笔录均证明参与该起盗挖古墓的李卫星、杨朋朋、马金星、王长虹、李建军、李建伟、乔燕龙等相互确认。（3）实名住宿登记表，证明杨朋朋、李建军曾于2016年10月至11月期间在翼城某宾馆居住。现场指认笔录，证明被告人杨朋朋与李建军等人来到翼城后居住于安泰宾馆。（4）微信转账，证明马金星通过微信给李建伟转账的方式提供若干盗墓所需资金。（5）现场指认笔录，证明李卫星、乔燕龙、李建军、李建伟在侦查人员的带领下，指认翼城县里砦镇上韩村马存学苹果园内为本次盗掘古墓地点。（6）马存学询问笔录，证明其系翼城县里砦镇上韩村村民，在其承包的苹果园内出现过古墓的盗洞。（7）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]183-1号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西南约970米处，马存学玉米地东侧，GPS测点：E:111°36′53.64″，N：35°46′36.23″，H：657米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认为，1、在本起盗掘古墓事实中，被告人之间相互供述其系别人联系参加的犯罪，在没有充分证据证明的情况下，认定七被告人共同实施本次盗掘古墓为宜。2、本起盗掘古墓，被告人马金星提供资金和运输车辆，杨朋朋实施主要盗挖行为并联系他人参与犯罪，二人均为主犯，其余涉案人员为从犯。原公诉机关指控：时隔数日，被告人杨朋朋和李建伟纠集任小军、李永星到上韩村上次盗掘位置附近县级文物保护范围“上韩遗址”内连续十几天携带盗墓工具探找古墓葬。被告人李永星、任小军对指控不持异议。李永星和任小军的辩护人均认为，李、任二人的行为仅是探找古墓，属犯罪预备，应比照既遂犯从轻、减轻处罚。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人李建伟讯问笔录，供述2016年冬天，其与李永星、任小军、杨朋朋居住在翼城某宾馆，他们四人曾三天两头在一处种着小麦和苹果园的地方探墓，曾在这个地方挖出红色铜片。被告人任小军讯问笔录，供述其与杨朋朋、李建伟居住在翼城安泰宾馆，和李永星在晚上外出探墓数次。被告人李永星讯问笔录，供述其与杨朋朋、李建伟、李永星晚上外出数次探墓，其中有块地里有苹果树。（2）李永星辨认任小军、李建伟、杨朋朋笔录。任小军辨认李建伟、杨朋朋、李永星笔录。（3）现场指认笔录，证明李建伟在侦查人员的带领下，指认翼城县里砦镇上韩村马存学苹果园内为本次盗掘古墓地点。（4）翼城县人民政府办公室翼政办法[2016]87号文件，证明2016年10月27日翼城县人民政府公布上韩墓地（年代为东西周，地址上韩村西南）为县级文物保护单位。原判认为，被告人李永星、任小军为了盗挖古墓，伙同他人在县级文物保护单位范围内多次探寻，属于刑法第二十二条规定的为了犯罪制造条件，属犯罪预备。辩护人提出的对二被告人从轻或减轻处罚的意见予以采纳。综上，本起事实认定如下：时隔数日，被告人杨朋朋和李建伟纠集任小军、李永星携带盗墓工具，到翼城县里砦镇上韩村（县级文物保护范围“上韩遗址”内）数次探找古墓。7、原公诉机关指控：2016年冬天，被告人杨朋朋、马金星、王长虹共谋在翼城县盗掘古墓葬，由杨朋朋寻找组织工人实施盗墓，马金星提供食宿资金和接送车辆，王长虹寻找地点并开车接送。被告人李卫星、杨朋朋、王长虹、李建军、李建伟驾车携带盗墓工具到××县南侯尚武耕地中实施盗掘。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。被告人李卫星辩称，杨朋朋联系其盗墓，但他因有事没有参与。被告人王长虹辩称，其没有提供盗墓地点，仅仅是开车接送盗墓人员。被告人杨朋朋、马金星、李建军、李建伟对指控不持异议。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）被告人杨朋朋讯问笔录，供述2016年冬天的一天晚上，王长虹驾驶马金星的捷达车拉载其和李建伟、李卫星到木坂村一个养鸡场的北边盗墓。被告人李建伟讯问笔录，供述2016年农历十一月份的一天晚上，王长虹开着马金星的捷达车拉着他和杨朋朋、李建军（老毛）、李卫星在杨朋朋指引下来到盗墓地点开始挖墓，后来王长虹和马金星还来过盗墓地点，没有挖出东西。（2）现场指认笔录，杨朋朋指认中卫乡木坂村南地里为本次盗墓地点。（3）侯尚武询问笔录，证明其系翼城县中卫乡木坂村村民，其承包地里的墓洞听本村村民说是2016年发现的。（4）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]183-2号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西南约430米处，侯尚武耕地南侧，GPS测点：E:111°45′38.84″，N：35°43′34.16″，H：644米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。原判认为，在本起盗掘古墓行为中，被告人杨朋朋、李建伟供述李卫星参与此次盗掘，而李予以否认。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008年12月1日法[2008]324号）》规定：有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难；在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。本案中，杨朋朋和李建伟未向法庭提出排除非法证据申请，说明侦查机关不存在诱供、逼供之情形；然而，二被告人之间是否存在串供之情形，侦查机关则缺乏进一步证明。因此，参照上述规定，在被告人李卫星否认参与犯罪的情况下，仅有杨朋朋和李建伟的供述还不足以达到充分证明的标准。综上，本起事实认定如下：2016年冬天，被告人杨朋朋、马金星、王长虹共谋在翼城县盗掘古墓葬，由杨朋朋寻找组织工人实施盗墓，马金星提供食宿资金和接送车辆，王长虹寻找地点并开车接送。被告人杨朋朋、王长虹、李建军、李建伟驾车携带盗墓工具到××县南侯尚武耕地中实施盗掘。经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。8、原公诉机关指控：2017年2、3月份，张东峰（另案处理）将李安家（另案处理）、桑建华（另案处理）、贾少华（另案处理）、安振东（另案处理）、王长虹以及张明学雇佣的襄汾工人召集到××院（亿通铁厂北边）盗掘古墓葬。张东峰安排李安家驾车将安振东、王长虹、襄汾工人送至××县李玉林田地附近先后两次实施盗掘。期间，被告人王长虹负责挖土、清坑。经鉴定，被盗的墓葬为金元时期古墓葬，被盗地点在山西省重点文物保护单位“苇沟-北寿城遗址”范围内。被告人王长虹辩称，其没有参与此起盗掘。辩护人认为，认定王长虹参与此次盗掘古墓只有安振东、李安家的供述，但二人供述相互矛盾，安振东的供述也不尽一致，因此该起指控不能成立。原公诉机关当庭出示如下证据：（1）安振东2018年11月24日讯问笔录，供述其在苇沟村亿通铁厂北参与盗挖古墓两次；一次是2017年二三月份，参与人有王长虹和四个襄汾工人，记不清是贾少华还是李安家开车接送，没有挖出文物；一两天后，参与人有王长虹、桑建华、一个曲沃老汉四人，仍是贾少华或李安家开车接送，挖出一个陶鬲、两个陶罐，都破碎了。（2）李安家讯问笔录，供述2016年后半年或2017年前半年，其驾驶张东峰的皮卡车送安振东（马元）、王长虹、一个曲沃老汉、另外一个人想不起来了，到亿通铁厂后面的地里挖墓。（3）贾少华2018年11月2日讯问笔录，供述其曾驾驶张东峰的面包车往亿通铁厂后面送四个不认识的人盗墓。贾少华2018年12月6日讯问笔录，供述张东峰安排其与马元、申老六、还有曲沃两个人在封比亿通铁厂西墙外盗掘古墓葬。（4）安振东现场指认图片。（5）山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]184-3号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西北约1000米处，李玉林麦地中部偏北，GPS测点：E:111°40′47.70″，N：35°45′58.83″，H：689米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]184-4号涉案墓葬鉴定评估报告，证明涉案墓葬位于××县西北约1035米处，李玉林麦地西侧北边埝边，GPS测点：E:111°40′46.35″，N：35°45′58.94″，H：689米。根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。山西省人民政府晋政法[1996]7号文件，证明苇沟－北寿城遗址（年代为商、汉，翼城县城西北三公里）为山西省重点文物保护单位。原判认为，起诉书认定王长虹参与此次盗掘古墓的指控不能成立，理由如下：1、本案缺乏证据证明张东峰召集李安家、桑建华、贾少华、安振东、王长虹以及张明学雇佣的襄汾工人在南寿城小院共谋到苇沟村盗掘古墓。2、贾少华没有证明被告人王长虹在苇沟村参加过盗掘古墓。3、安振东供述其与王长虹、四个襄汾人在亿通铁厂北盗墓，而李安家供述其开车送过安振东、王长虹、一个曲沃老汉、还有另外一人到亿通铁厂后面盗墓，二人的供述不仅内容相差甚大，而且不能印证起诉书指控的“安振东、王长虹、襄汾二人盗墓”之事实。4、安振东现场指认照片为两张，侦查机关对照片内容作过书面说明，系安振东伙同桑建华、申庆江等人盗墓地点，该说明与起诉书认定的参与盗墓人员缺乏证明关系。二、危险驾驶原公诉机关指控：2017年12月19日，被告人李建军醉酒无证驾驶×××轿车，在××县段行驶时与停放的三轮垃圾车相撞，致许秋梅受伤。洪洞县公安局道路交通事故责任认定：李建军负事故全部责任。经鉴定，被告人李建军血液酒精含量为194.66mg/l00ml。被告人李建军对指控不持异议。辩护人认为，被告人李建军醉酒驾驶发生交通事故后在现场等待，如实供述罪行，应认定为自首；同时赔偿被害人损失并取得谅解，建议从轻处罚。原公诉机关当庭出示如下证据：1、洪洞县公安局李建军到案经过，证明2017年12月19日，事故发生后李建军在现场等待，随值班民警进行血样抽检，次日到公安机关接受调查。2、许秋梅询问笔录，证明2017年12月19日16时许，李建伟驾车撞到其停放在路边的三轮车上，并致其受伤。3、道路交通事故现场图、照片。4、道路交通事故认定书，证明被告人李建军饮酒驾驶机动车负事故全部责任。5、山西省临汾道路交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书，证明送检的李建军血液酒精含量为194.66mg/l00ml。6、被告人李建军讯问笔录，供认了其酒后驾车发生交通事故的事实。7、私了协议及谅解书，证明李建军赔偿许秋梅经济损失，并取得许秋梅之子苏红亮的谅解。原判认为，辩护人提出李建军应从轻处罚的该项辩护意见符合本案事实，予以采纳。三、前科被告人李卫星因犯奸淫幼女罪、敲诈勒索罪被翼城县人民法院于1994年判处有期徒刑四年，因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被翼城县人民法院于2012年8月23日判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金八千元。被告人李建伟因犯贩卖毒品罪被广东省广州市白云区人民法院于2004年3月2日判处有期徒刑八年，并处罚金二千元，2009年9月15日刑满释放。被告人冷青峰因犯盗窃罪被翼城县人民法院于2015年12月2日判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。被告人李永星因犯抢劫罪被洪洞县人民法院于2001年3月8日判处有期徒刑七年，并处罚金一千元，2005年1月10日刑满释放。原判认为，1、李卫星、杨朋朋辩护人提出涉案墓葬鉴定评估报告形式不完备，缺乏鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法，没有加盖司法鉴定专用章，缺少鉴定人的盖章和签名，没有鉴定机构和人员司法鉴定资质，因此不能作为认定本案事实的证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质等十项内容。第八十五条对鉴定意见不得作为定案根据的情形也作了具体规定。然而，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》第十二条规定，不可移动文物鉴定评估内容包括：确定疑似文物是否属于古文化遗址、古墓葬；评估有关行为对文物造成的损毁程度；评估有关行为对文物价值造成的影响；其他需要鉴定评估的文物专门性问题。第三十五条规定，鉴定评估活动完成后，涉案文物鉴定评估机构应当对文物鉴定评估人员作出的鉴定评估意见进行审查，对鉴定评估意见一致的出具鉴定评估报告。第四十一条规定，涉案文物鉴定评估机构应当按照统一规定的文本格式制作鉴定评估报告。该管理办法于2018年6月20日施行，可以认为是对鉴定作出的特殊规定，并且本案涉案墓葬鉴定评估报告基本依据该办法的规定作出。因此可以作为本案的定案根据。2、关于被告人王长虹的辩护人提出王长虹具有自首的法定从轻、减轻处罚情节原判认为，被告人王长虹在侦查阶段均否认其驾车接送杨朋朋、李建军、李建伟等人盗掘古墓的事实。虽然在法庭审理阶段，王长虹对其所实施的行为予以了供认，但是是在同案被告人均供述并指认其参与的情况下，王长虹才改变为有罪供述。综上，其行为不符合自首所具有的如实供述罪行的特征。3、关于被告人冷青峰的辩护人提出冷青峰判决以前缓刑不应被撤销和不应与本案数罪并罚的辩护意见原判认为，刑法第七十七条规定，宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。被告人冷青峰伙同他人在2011年8月份盗掘古墓，其2015年12月2日因犯其他罪行被翼城县人民法院宣告缓刑，其既不属于在缓刑考验期间重新犯罪，也不属于本案判决前缓刑考验期还未执行完毕，因此辩护人的该项辩护意见予以采纳。4、被告人李卫星、马金星、李建军、李建伟、乔燕龙、王勃、任小军的辩护人均认为其当事人在本案中所起作用较轻，系从犯，应从轻处罚的意见原判认为，被告人杨朋朋主动联系李建伟、李建军等人前来翼城盗掘古墓，并且自己负责主要实施盗掘行为，在盗得两个青铜鼎之后还主动联系被告人杨洪波予以倒卖，因此应认定为其系共同犯罪的主犯。被告人马金星出资负责数名被告人食宿，并提供车辆作为盗掘古墓的运输工具，因此在其所参与的两次盗掘古墓葬中，应认定为主犯。被告人李卫星在2011年8月盗掘翼城县浇底乡浇底村古墓的犯罪行为中，其主动联系乔燕龙和冷青峰参加并分得赃款2.8万元，应认定为本起犯罪的主犯。其余辩护人的意见符合本案事实，予以采纳。5、关于被告人李卫星、杨朋朋、任小军、马金星、乔燕龙、王勃、冷青峰、李建军、李建伟的辩护人均提出其当事人具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见原判认为，根据本案的事实和证据，上述被告人均如实供述自己罪行，其中李卫星和杨朋朋还供述司法机关未掌握的伙同他人××村盗掘古墓葬的事实，均应认定为坦白，可从轻处罚。6、关于对刑法第三百二十八条第（四）项规定的理解与适用刑法第三百二十八条第（四）项规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，被告人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰在××县盗掘古墓葬并盗得青铜鼎两个，由于该鼎由被告人杨洪波联系倒卖，不能对它的等级即是否属于珍贵文物进行鉴定。在此情况下，可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用若干问题的解释》的相关规定理解适用。该解释规定，倒卖国家禁止经营的文物，具有倒卖三级文物或交易数额在5万元以上情形的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重。据此，该起盗掘古墓葬所窃取的两个青铜鼎倒卖数额达到十万元，可理解为参与本起犯罪的被告人实施了盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的行为，应在十年以上有期徒刑的法定刑内判处。原判认为，被告人李卫星、杨朋朋、马金星、王长虹、李建军、李建伟、乔燕龙、王勃、冷青峰、李永星、任小军违反国家对古墓葬的管理制度，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，事实清楚，证据确实、充分，其行为依法构成盗掘古墓葬罪。其中，被告人李卫星曾于2012年8月23日因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，缓刑考验期自2012年9月3日起至2014年3月2日止，其在2013年后半年伙同他人盗掘古墓葬并构成犯罪，依法应撤销缓刑并数罪并罚；被告人李建军醉酒后驾驶机动车辆并发生交通事故，其行为依法构成危险驾驶罪，应与前罪数罪并罚。被告人杨洪波以帮助他人牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为构成倒卖文物罪。公诉机关上述有罪指控符合法律规定，予以采纳。在本案被告人实施的犯罪行为中，被告人李卫星参与盗掘古墓葬五次，其中一次系主犯；被告人杨朋朋参与盗掘古墓葬四次，其中三次系主犯；被告人马金星参与盗掘古墓葬两次，均为主犯；被告人王长虹参与盗掘古墓葬两次，系从犯；李建军、李建伟、乔燕龙、王勃参与盗掘古墓葬各为两次，均系从犯；被告人冷青峰参与盗掘古墓葬一次，系从犯；被告人李永星、任小军参与盗掘古墓葬各为一次，属犯罪预备，又系从犯。上述被告人在法庭审理中认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚；被告人马金星、王长虹、王勃、李建军、李建伟、杨洪波、李永星、任小军自愿认罪认罚，量刑时予以从宽；被告人乔燕龙、冷青峰主动退缴非法所得，量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人李卫星犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三万元；撤销山西省翼城县人民法院（2012）翼刑初字第54号刑事判决对被告人李卫星所宣告的缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；原判刑罚与本案判处的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万八千元。被告人杨朋朋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。被告人乔燕龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。被告人冷青峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。被告人马金星犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。被告人王勃犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。被告人王长虹犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。被告人李建军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六千元。被告人李建伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。被告人杨洪波犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人李永星犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。被告人任小军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。二、依法追缴被告人李卫星违法所得28000元上缴国库。依法追缴被告人杨朋朋违法所得20000元上缴国库。三、被告人乔燕龙退交的赃款12000元和被告人冷青峰退交的赃款20000元上缴国库。上诉人李卫星上诉请求：撤销原判，对其从轻或减轻处罚。上诉理由如下：1、其参加的几起盗墓案中仅一次主犯，不应列为第一被告人；2、第二起所盗墓葬已被别人盗过，不能认定对墓葬造成破坏；3、所盗墓葬不属任何保护区范围，所盗两个青铜鼎不能按倒卖价值认定为珍贵文物。上诉人杨朋朋上诉请求：撤销原判，依法改判减轻对其量刑。上诉理由如下：1、原审认定其参与盗掘古墓葬四次，三次主犯存在部分事实错误；2、本案鉴定评估报告不能作为认定事实的依据；3、本案所盗文物未经司法鉴定，不能以倒卖文物罪的规定认定所盗文物为珍贵文物，属适用法律错误；4、原判未充分考虑其从轻情节，导致量刑畸重。上诉人乔燕龙上诉请求：撤销原判，依法对其从轻处罚。上诉理由如下：1、其到案后如实坦白罪行，主动退缴非法所得，自愿认罪认罚，原判未考虑以上情节，对其量刑过重；2、其参加的两次盗墓地点，一处未定级别，一处是县级遗址，原判判处其有期徒刑四年明显过重；3、所盗文物未追回时，按照倒卖文物数额认定所盗文物为珍贵文物，属认定失当。上诉人冷青峰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。上诉理由如下：1、原判以所盗两个青铜鼎倒卖数额达到十万元认定其盗掘珍贵文物明显不当；2、其在一审庭审时认罪态度好，能主动退缴非法所得，且原判也认定其为从犯，应对其从轻处罚。上诉人马金星上诉请求：撤销原判，并予以改判。上诉理由如下：1、原判认定其为涉案主犯事实错误；2、原判对其量刑过重。经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对原判认定的事实和证据予以确认。根据本案的基本案情及各上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：1、关于本案的鉴定评估报告能否作为认定案件事实的依据问题。经查，原审法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》的有关规定对此问题进行了详尽阐述，观点正确，论述有理有据，本院不再赘述。2、关于能否按所盗两个青铜鼎倒卖数额达到十万元而认定涉案文物为珍贵文物的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。根据以上法律规定，对涉案文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，应由司法鉴定机构出具鉴定意见，法院再根据文物是否属珍贵文物而判处被告人相应刑罚。本案第二起犯罪事实中所盗两个青铜鼎已被倒卖出售，不能对它的等级即是否属于珍贵文物进行鉴定。刑法第三百二十八条第（四）项规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据罪刑法定的原则，只有本案所盗两个青铜鼎经鉴定为珍贵文物，才能在十年以上有期徒刑的法定刑内判处被告人刑罚。本案所盗两个青铜鼎未经司法鉴定机构鉴定，不能以倒卖数额达到十万元而推定为珍贵文物，且公诉机关也未以所盗两个青铜鼎为珍贵文物而要求追究被告人刑责。故上诉人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰的该项上诉理由，本院予以采纳。3、关于上诉人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰四人的刑罚是否过重问题。经查，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。本案经原审查明，上诉人李卫星参与盗掘古墓葬五次，上诉人杨朋朋参与盗掘古墓葬四次，两人均构成多次盗掘古墓葬的情形，依据以上法律规定判处李卫星十年零六个月有期徒刑，杨朋朋十年有期徒刑并无不当。上诉人乔燕龙参与盗掘古墓葬两次，上诉人冷青峰参与盗掘古墓葬一次，在两人共同参与的第二起犯罪中盗得两个青铜鼎和一个青铜盘，并经杨洪波倒卖十万元，经鉴定，被盗古墓葬是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和重要遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。四上诉人的盗掘行为，已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，属盗掘古墓葬罪既遂。依据以上法律规定对上诉人乔燕龙、冷青峰应处三年以上十年以下有期徒刑，故原判判处上诉人乔燕龙有期徒刑四年，上诉人冷青峰有期徒刑三年零六个月并无不当。故对上诉人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰认为原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。4、关于原判对各上诉人在共同犯罪中所起的作用认定是否准确的问题。经查，上诉人李卫星在第二起犯罪事实中，主动联系乔燕龙和冷青峰参加并分得赃款2.8万元，应认定为本起犯罪的主犯。上诉人杨朋朋在第六起和第七起犯罪事实中，主动联系李建伟、李建军等人前来翼城盗掘古墓，并且自己负责主要实施盗掘行为，在第四起犯罪事实中，伙同他人来到××县卫志坚桃树地中部偏南地段盗掘古墓葬，在第二起犯罪事实中盗得两个青铜鼎之后还主动联系原审被告人杨洪波予以倒卖，因此应认定为其系共同犯罪的主犯。上诉人马金星出资负责数名被告人食宿，并提供车辆作为盗掘古墓的运输工具，且杨朋朋供述在第六起盗出青铜形马件给了马金星，因此在其所参与的两次盗掘古墓葬中，应认定为主犯。故原判认定各上诉人在共同犯罪中所起的作用准确。故上诉人李卫星、杨朋朋、马金星的该项上诉理由，本院不予采纳。5、关于上诉人杨朋朋、乔燕龙、冷青峰认为原判未考虑其从轻情节，对其量刑过重问题。经查，原判已认定三上诉人坦白情节，认定三上诉人在法庭审理中认罪态度较好，认定上诉人乔燕龙、冷青峰主动退缴非法所得，在量刑时综合考量三上诉人犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度已从轻处罚。故上诉人杨朋朋、乔燕龙、冷青峰的该项上诉理由，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。但未经司法鉴定推定所盗两个青铜鼎为珍贵文物不当，本院予以纠正。上诉人李卫星、杨朋朋、乔燕龙、冷青峰、马金星的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  贾宏阁审判员  郭芝荣二〇二〇年五月二十一日书记员  宋彦虎