山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4310号上诉人(原审被告)：山东省经济融资担保股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐立，董事长。委托诉讼代理人：郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天圆，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘艳宇，女，1978年10月7日出生，住济南市。委托诉讼代理人：张津，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉琳，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人山东省经济融资担保股份有限公司（以下简称省经济融资担保公司）因与被上诉人刘艳宇保证合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初9552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制，进行了审理。本案现已审理终结。省经济融资担保公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回刘艳宇的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误，应予撤销。省经济融资担保公司与刘艳宇签订的《华众财富策略精选2号私募证券投资基金附加协议》属于司法实践中的“抽屉协议”，实际上是刘艳宇与基金管理人山东省华众财富管理有限公司（以下简称华众财富公司）签订的一份刚兑协议，应属无效。省经济融资担保公司与刘艳宇签订的《华众财富策略精选2号私募证券投资基金附加协议》，该附加协议1.7条明确约定：“保本及最低年化收益率5%：在保本周期到期日，如按基金份额持有人认购并持有到期的基金份额净值的乘积加上认购并持有到期的基金份额累计分红所得款项之和计算的总金额低于其认购保本金额加上以年化收益率5%计算所得金额，则由甲方（省经济融资担保公司）补足差额；该附加协议1.10条明确约定：“基金收益分配：指基金在最终进行清算时按照合同载明的分配比例进行分配。经管理人与投资者协商一致，在保证投资者持有期间获得5%收益的前提下，对于超额收益以协商为准进行分配，即：本基金持有期间投资者分享40%，管理人分享60%。若投资者所获收益高于其应获得协商分配比例则于收到收益之日起3个工作日之内将超额收益返归于基金管理人”；该附加协议2.1条明确约定“本协议为基金合同的附加协议，本附加协议构成基金合同不可分割的一部分，与基金合同具有同等法律效力，基金合同的相关内容与本附加协议不一致的，以本附加协议为准；本附加协议没有约定的事项仍适用基金合同的规定。”首先，根据上述附加协议2.1条，该附加协议属于基金合同的一部分，属于司法实践中的“抽屉协议”。其次，基金管理人华众财富公司与省经济融资担保公司的法定代表人均为徐立，结合附加协议1.7条和1.10条来看，该附加协议实际上是华众财富公司以省经济融资担保公司的名义补充签订的刚兑协议，而非省经济融资担保公司的正常担保业务。若是省经济融资担保公司的正常担保业务，协议中会明确约定担保费的数额和支付方式，同时也不会有1.10条超出刚兑数额后，基金管理人再参与收益分配的条款了。刘艳宇作为一名合格的私募基金投资者，对投资风险有明确认知，且在与基金管理人华众财富公司签订的基金合同中也有其知晓相应风险和投资管理规定的相应承诺。基金合同第4页第三条投资者声明中第2项声明内容如下：“本人/机构知晓，私募基金管理人、基金销售机构、基金托管人及相关机构不应当对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。”因此，刘艳宇在明知不能对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保的情况下，且在知晓省经济融资担保公司与华众财富公司之间关联关系的情况下，仍与省经济融资担保公司签订所谓的附加刚兑协议，其自身存在过错。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”综上所述，省经济融资担保公司与刘艳宇签订的《华众财富策略精选2号私募证券投资基金附加协议》属于司法实践中的“抽屉协议”，实际上是与基金管理人华众财富公司签订的一份刚兑协议，应属无效。一审判决适用法律错误，应予撤销，刘艳宇的诉讼请求应予驳回。刘艳宇辩称，省经济融资担保公司上诉状中所有推论的成就前提是附加协议，名义上是省经济融资担保公司签订，实质是由山东省华众财富有限公司签订，这一假设条件本身就不成立，省经济融资担保公司是独立的法人主体单位，所签订合同的形式要件完整且完全符合法律规定，实质要件不违反法律法规规定，是合法生效的。省经济融资担保公司的上诉理由基于一个错误的假设，来否定客观事实，没有任何事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。刘艳宇向一审法院起诉请求：1.判令省经济融资担保公司承担保证责任，向刘艳宇支付基金投资差额7135037.17元及其逾期付款利息（以7135037.17元为基数自2019年9月11日起按同期全国银行同业拆借中心发布的利率计算至全部给付之日）；2、诉讼费、保全费、财产保全保险费等由省经济融资担保公司承担。一审法院认定事实：2017年12月13日，刘艳宇与基金管理人华众财富公司、基金托管人恒泰证券股份有限公司三方签订《华众财富策略精选2号私募证券投资基金基金合同》(简称2号基金合同)，合同编号为HTHZ201711316-003号,基金封闭期为基金成立起18个月。省经济融资担保公司作为保证人与刘艳宇签订《华众财富策略精选2号私募证券投资基金附加协议》（简称附加协议），承诺：在保本到期日，如按基金份额持有人认购并持有到期的基金份额与到期日基金份额净值的乘积，加上认购并持有到期的基金份额累计分红所得款项之和计算的总金额低于其认购保本金额，加上以年化收益率5%计算所得金额，则由保证人省经济融资担保公司补足差额，并承诺在基金清算终止之日起15个工作日内将差额汇入刘艳宇账户。合同签订后，刘艳宇于2017年12月15日将认购2号基金的托管费3000万元及服务费30万元共计3030万元转入证券公司私募基金综合服务募集专户。2019年8月21日，华众财富公司出具华众财富策略精选2号私募证券投资基金清算报告，该基金收益为4,562,537.17元，2019年8月22日，证券公司将清盘资金25437462.83转入刘艳宇账户。另查明，因山东省经科发展集团股份有限公司、山东省华众民间资本管理有限公司及其法定代表人徐立涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2019年2月18日，济南市公安局历下区分局发布立案公告，公告内容如下：凡是与山东省华众民间资本管理有限公司签订过投资合同协议以及在山东省经科发展集团股份有限公司所属的“华众财富”、“华众金服”投资的客户请于公告发布之日起持投资人的身份证原件和复印件、相关合同协议、投资及收益所用银行账号的交易流水和与之相关的其他材料、电子截图等证据，到户籍所在地或实际居住地辖区派出所或经侦大队进行登记。一审法院认为，案涉《2号基金合同》与《附加协议》均是合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为合法有效合同。结合本案，本案争议的焦点问题有二个，一是本案是否属于涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪；二是省经济融资担保公司是否应当承担保证责任，若承担应承担的金额。关于焦点问题一，结合公安机关的通报，涉嫌非法吸收公众存款犯罪的犯罪嫌疑人为法人山东省经科发展集团股份有限公司、山东省华众民间资本管理有限公司，涉及的投资项目为“华众财富”、“华众金服”投资平台，而刘艳宇投资的为华众财富策略精选2号私募证券投资基金，签订的合同主体为基金管理人华众财富公司、基金托管人恒泰证券股份有限公司，省经济融资担保公司为担保人。现没有证据证明山东省经科发展集团股份有限公司、山东省华众民间资本管理有限公司与华众财富公司为同一主体或存在犯罪交易行为，故对于省经济融资担保公司主张本案涉嫌经济犯罪应移送公安机关的主张，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点问题二，根据省经济融资担保公司的保证承诺，保证刘艳宇的投资的3000万元保本及最低年化收益为5%，不足部分由省经济融资担保公司补足差额。案涉2号基金清算后，刘艳宇实际收到基金公司转入投资款25437462.83元，距离保本金额3000万元相差4562537.17元；距离3000万元的年化收益5%（18个月）相差2250000元，以上共计6812537.17元。根据《附加协议》约定，上述费用应由省经济融资担保公司承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用、保证合同另有约定的，按照约定。本案中，《附加协议》约定的省经济融资担保公司的保证范围未包含服务费。刘艳宇请求中主张的30万元应为服务费，不应计算收益。故对于刘艳宇的关于30万元的收益相关请求，一审法院不予支持。省经济融资担保公司未按约定支付刘艳宇投资收益差额，构成违约，应当承担违约责任。对于刘艳宇主张的支付逾期付款的利息，应以欠款数6812537.17元为基数，自2019年9月11日起计算至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十条之规定，判决：一、山东省经济融资担保股份有限公司于判决生效之日起十日内支付刘艳宇基金投资差额6812537.17元并支付相应的利息(以欠款数6812537.17元为基数，自2019年9月11日起计算至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的利率计算)；二、驳回刘艳宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30875元，由刘艳宇负担1375元，山东省经济融资担保股份有限公司负担29500元；保全费5000元由山东省经济融资担保股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。省经济融资担保公司提交济南市公安局历下区分局的公告和立案决定书一份，2019年6月3日济南市公安局历下区分局经侦大队出具的证明一份。证明山东省经科发展集团股份有限公司、省经济融资担保公司、山东省华众民间资本管理有限公司、华众财富公司等公司存在关联关系，以上公司因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案侦查。本案中所涉及的省经济融资担保公司、山东省华众民间资本管理有限公司、华众财富公司均为徐立所实际控制的公司，担保公司签署的附加协议也是华众财富公司的意思应当为无效。刘艳宇质证称，上述三份证据出具时间均在本案二审之前，故不属于二审中的新证据。上述三份证据系复印件，对其真实性不予确认。从内容看，系山东省经科发展集团股份有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，该证据不能证实该公司非吸罪名是否成立。从2019年6月3日证明看，系山东省经科发展集团有限公司及其关联公司的关系，而非管理人与省经济融资担保公司之间存在关联关系的认定。上述材料所涉嫌的罪名是非法吸收公众存款罪，而案涉的基金是私募证券投资基金，已经在中国证券投资基金业协会合法注册。本院经审查认为，经本院与济南市公安局历下区分局核实，本院对上述证据予以采信。上述证据载明的事实，一审法院已查明，并在查明事实中予以载明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是本案是否涉及非法吸收公共存款罪；二是省经济融资担保公司是否应承担保证责任。关于第一个争议焦点，根据济南市公安局历下区分局发布的《关于对山东省经科发展集团股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案的公告》，凡是与山东省华众民间资本管理有限公司签订过投资合同、协议，以及在山东省经科发展集团股份有限公司所属的“华众财富”、“华众金服”平台投资的客户，到公安机关进行登记。而本案刘艳宇系与华众财富公司签订的私募证券投资基金合同，也并非在“华众财富”、“华众金服”平台投资的客户，故本案所涉纠纷并非公安机关对山东省经科发展集团股份有限公司非法吸收公共存款一案的立案侦查范围，一审法院对本案进行审理，并无不当。关于第二个争议焦点，省经济融资担保公司与刘艳宇签订的《华众财富策略精选2号私募证券投资基金附加协议》为当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。省经济融资担保公司应当依据该协议承担相应的保证义务。省经济融资担保公司与华众财富公司虽法定代表人相同，但两公司为独立法人，省经济融资担保公司关于该附加协议实际是华众财富公司与刘艳宇签订，应为无效的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决省经济融资担保公司向刘艳宇支付基金投资差额及相应的利息，并无不当。综上所述，省经济融资担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30875元，由上诉人山东省经济融资担保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋文华二〇二〇年五月二十五日书记员  张 艺