浙江省乐清市人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0382刑初721号公诉机关浙江省乐清市人民检察院。被告人叶学雷，男，1983年6月19日出生于浙江省乐清市，汉族，大专文化，经商，户籍所在地浙江省乐清市城南街道县。曾因赌博于2011年11月29日被行政罚款500元；因赌博于2012年11月17日被行政罚款500元。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月24日被温州市公安局刑事拘留，于2018年8月30日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2019）681号起诉书指控被告人叶学雷犯非法经营罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。审理过程中，乐清市人民检察院以乐检公诉刑变诉（2019）17号、乐检公诉刑变诉（2020）8号变更起诉决定书变更部分指控事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院依法指派检察员杨文出庭支持公诉，被告人叶学雷及其辩护人张文虎到庭参加诉讼。根据乐清市人民检察院的建议，本案延期审理二次。现已审理终结。乐清市人民检察院指控，2017年4月至2018年1月期间，为赚取汇率差价，被告人叶学雷伙同冯利远（另案处理）向多名外地买家出售外汇，并将客户介绍给叶旭雷（另案处理）由叶旭雷进行交易。在交易过程中，被告人叶学雷通过手机、微信等联络工具与对方商谈汇率等事宜，在达成买卖意向后，买卖双方将人民币和外汇的收款账户发给对方，并要求对方将相关资金转入指定账户，被告人叶学雷从买家收入大额购汇资金后，利用网银快速分拆资金至关联账户及多层次下级账户，再利用大批量出借、出卖或出租的众多个人账户进行分拆购汇（个人当年购汇限额5万美元），并通过网银将所购外汇汇往事先开设在香港的收汇账户，后汇给买家指定的收汇账户。被告人叶学雷单独或伙同冯利远、叶旭雷等人出售外汇的交易如下：1.向马苏力么乃收取人民币27947056元，全部以上述方式拆分购汇后支付给马苏力么乃；2.向卡玉龙卡卡永福父子收取人民币45790236元，全部以上述方式拆分购汇后支付给卡玉龙卡永福父子；3.向黄某收取人民币19622276元，全部以上述方式拆分购汇后支付给黄某。对于以上事实，公诉机关提供了相关物证、书证、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人叶学雷违反国家规定，非法买卖外汇扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院判处被告人叶学雷六年以上七年以下有期徒刑并处罚金。被告人叶学雷对公诉机关指控的买卖外汇的经过没有异议，但辩解自己大概于2017年6月12日后就停止向买家出售外汇，之后的事与其无关，冯利远、叶旭雷买卖外汇的事与其无关。对指控其向马苏力么乃收取人民币9299340元、向卡玉龙卡永福父子收取人民币3384310元，帮助购汇的事实没有异议，对向黄某收取人民币13153511元帮助购汇的事实有异议，辩解金额没有这么多；同时辩解其行为不构成犯罪。其辩护人提出叶学雷的买卖外汇的具体数额应根据其参与时间认定，冯利远、叶旭雷的行为与叶学雷无关；叶学雷的行为不构成非法经营罪。经审理查明，2017年4月至2018年1月期间，为赚取汇率差价，被告人叶学雷伙同冯利远（另案处理）等人向多名外地买家出售外汇，期间将客户介绍给叶旭雷（另案处理）由叶旭雷进行交易。在交易过程中，被告人叶学雷通过手机、微信等联络工具与对方商谈汇率等事宜，在达成买卖意向后，买卖双方将人民币和外汇的收款账户发给对方，并要求对方将相关资金转入指定账户，被告人叶学雷从买家收入大额购汇资金后，利用网银快速分拆资金至关联账户及多层次下级账户，再利用大批量出借、出卖或出租的众多个人账户进行分拆购汇（个人当年购汇限额5万美元），并通过网银将所购外汇汇往事先开设在香港的收汇账户，后汇给买家指定的收汇账户。被告人叶学雷单独或伙同冯利远、叶旭雷等人出售外汇的交易如下：1.向马苏力么乃收取人民币27947056元，全部以上述方式拆分购汇后支付给马苏力么乃；2.向卡玉龙卡卡永福父子收取人民币45790236元，全部以上述方式拆分购汇后支付给卡玉龙卡永福父子；3.向黄某收取人民币19622276元，全部以上述方式拆分购汇后支付给黄某。被告人叶学雷从中至少获利达93359.568元。以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：1.证人马苏力么乃的证言及辨认笔录，证实他的别名叫萧俊，曾向叶学雷、叶旭雷两兄弟购买外汇，通过微信谈好后，他还到叶学雷在乐清的公司实地考察，叶学雷和叶旭雷等人接待，叶学雷称他的公司是做外贸生意，账户里有外汇。后来他和叶学雷通过微信联系外汇生意的事，谈好价格后，他会先把购买外汇的人民币打给叶学雷指定的账户，叶学雷再把外汇打到他指定的账户，交易就完成了。叶学雷转给他外汇的账户一般是工银亚洲的账户，偶尔有汇丰银行的账户，他主要使用自己及母亲马某的农行账户，他打给叶学雷、叶旭雷的资金全部是用于购买外汇，不存在其他经济往来。2017年6月至8月他转给叶学雷、叶旭雷指定账户人民币13734278元，2017年9月至11月转给叶学雷、叶旭雷指定账户人民币12150025元，合计25884303元，均是向叶学雷、叶旭雷购汇的资金。叶学雷还向其他人出售外汇，好几次截屏给他看别人给他报的价格。他向叶学雷购买的外汇一般会加一定点数后再卖给市场。经照片辨认，辨认出叶学雷、叶旭雷。2.证人卡永福的证言、辨认笔录，证实2017年上半年，叶总通过微信联系他，说手头有外汇港币要出售，为了核实对方的情况他还去温州一趟，叶总把他带到公司。后来他与叶总通过微信联系购买港币外汇，叶总是通过工商银行向他汇港币，他与叶总的资金来往均是用于外汇买卖。他使用自己与卡永虎、马瑛等人的农行、工行账户向叶总指定的账户转了人民币共计4342万元，用于购买外汇，其中有106万元没买成功退回来。他向叶总购买港币再卖出去赚钱。经照片辨认，辨认出叶总即叶学雷。3.证人卡玉龙的证言，证实他是卡永虎、卡永福的父亲，叶学雷跟卡永福说做外贸生意，有港币外汇可以出售，他就让卡永福到浙江乐清实地核实一下叶学雷公司的经营情况和实力，后来卡永福去了乐清，觉得叶学雷实力还可以，就开始与叶学雷做买卖外汇的生意。卡永福与叶学雷港币交易，都是他拍板决定，刚开始购汇的人民币只打给叶学雷本人账户，后来做熟了就打给叶学雷指定账户，购汇的人民币大部分是由他转的，主要通过卡永虎、卡永福、马瑛及马秀英的工行、农行账户向叶学雷转购汇资金，总共转了4342万元，退了106万元，实际购汇人民币为4236万元。他们在乐清只认识叶学雷，也只跟叶学雷做外汇生意。叶学雷还向其他人出售外汇，在广州市场上挺有名气，他的老乡闫大吾得也跟叶学雷做过外汇买卖生意。他们向叶学雷购买10万元卖出去一般赚50元人民币左右。经照片辨认，辨认出叶学雷。4.证人黄某的证言、接受证据材料清单、接收外汇明细，证实黄某是做水产品出口生意，由于美元的汇率波动太大，他想买点外汇，先行结算。2017年5月份左右，经人介绍认识了叶学雷，叶学雷叫他先付人民币，他不放心，就去乐清和叶学雷见面，叶学雷说乐清有很多人在国外打黑工，手头的外汇带不进来，可以出售给他。后来他决定向叶学雷购买外汇，根据叶学雷的要求，他们通过ｗｈａｔｓａｐｐ通讯软件联系买卖外汇的事。他会把购汇资金打入叶学雷指定的账户，一般是冯利远的账户，叶学雷会把外汇打到他指定的账户。他与叶学雷之间的资金往来均是外汇买卖资金，2017年5月至7月共向冯利远工行账户转账15笔共计人民币12179420元，摘要备注中有12笔摘要备注为“雷”，说明是转给叶学雷，向叶学雷指定的支美燕的账户转974091元，也备注了“雷”，说明也是转给叶学雷。大概2017年7月份左右，叶学雷说自己没做这个生意了，就把叶旭雷介绍给他，之后转给冯利远等人的资金是向叶旭雷购汇的。2018年4月份叶旭雷说不做了，就把周美兰介绍给他。他共向叶学雷指定账户转账人民币13153511元用于向叶学雷购汇，叶学雷自2017年4月18日至2017年7月11日期间转给他美元共1904590元。经照片辨认，辨认出周美兰。5.同案冯利远的供述和辩解，2017年夏天，叶学雷开始做外汇，并叫他来帮忙，负责测试把收过来的人头账户里面有没有美金额度，看是一类卡还是二类卡，一类卡可以换美金，二类卡不能换美金。叶学雷在合隆防爆电器有限公司里租了一个200平方米的办公室，他和叶学雷在那里上班，叶学雷每月发给他5000元工资。有购汇的客户来过办公场所，他大概借了200个人头账户给叶学雷用于银行购汇，他自己的账户也借给叶学雷使用。他平时负责检查人头账户，把卡号和密码写在银行卡上，有次叶学雷说人头账户不够，让他找几个人开几个香港亚洲账户，他就找了张一奇、赵学正、郑海静、叶某3等人一起去香港，在香港办了工银亚洲的账户，用来把美金转到这些账户的网银上。他曾帮叶学雷从人头账户上购买美金到工银亚洲的账户，大概十来次，一般是叶学雷操作。叶学雷把外汇交易的方法告诉了叶旭雷，还把其账户给叶旭雷使用，周美兰与叶旭雷的交易也通过其账户。他到公安机关投案是叶学雷叫其来顶包，承诺给其房子一套，等其坐牢出来后再给其三、四十万元，其就当坐牢挣工资。他与黄某从来没联系过，都是叶学雷联系，谈好交易价格，他会将人民币资金分配到人头账户，再从人头账户购买美元，汇到叶学雷指定的香港工银亚洲账户。6.被告人叶学雷的供述和辩解，自己懂外汇买卖的事，冯利远、叶旭雷、徐早早等人买卖外汇是他教的，但他没有参与。2016年4月份时，他利用人头账户购买5万美元额度的外汇，后汇至控制的香港账户，再用网银将香港账户里的外汇转给客户指定的账户，赚取利率差价。他发现这条路子可行后，就把这个方式告诉了冯利远，还带冯利远去香港办了工银亚洲的账户自己用，给了冯利远2000元好处。后来冯利远也开始做了，他不清楚具体冯利远做了多少外汇。他还带张余飞、叶旭雷去香港办银行账户，并给张余飞1000元，叶旭雷的账户原来是他使用。他使用的人头账户大概十来个，一半是免费从亲戚朋友处借的，也有花钱购买的，冯利远、陈晓敏、王某2都有卖过网银账户给他。他与萧俊（即马苏力么乃）、黄某以及卡玉龙、卡永福父子等人做过外汇交易，萧俊、卡永福还到乐清实地考察，为了让对方觉得他足够的实力，他在朋友租赁的合隆防爆公司办公场所接待。其中黄某自2017年4月至7月间向他购买外汇，共汇给他购汇资金人民币13153511元，2017年7月份之后他就没跟黄某做了；马苏力么乃2017年8月份之前向他转了人民币9299340元购汇款，卡玉龙父子在2017年8月份之前共向他汇了人民币3384310元购汇款，这些都是向他购汇的，8月份及之后的购汇资金应该是冯利远和别人做的，因为他当时把自己的网银交给了冯利远。2017年1月份冯利远就把账户借给他用，一直到2017年9月之前冯利远的账户都是他在使用，张余飞、张某、叶某1、朱某等人的银行账户均是他的人头户，他不做这生意之后就把使用的账户借给冯利远做外汇买卖生意。因为有些客人的单还是他接的，客人也是认他的，也是跟他结算，他只不过忙不过来，分一部分给冯利远操作，所以这些生意应该也是算他的，但利润基本是给冯利远。他做外汇生意一般是在当日牌价上加3至6分，扣除买办账户、买人头账户、手续费等，净利润大概两万多人民币。冯利远投案前一个月跟他说过要去投案，后来两人就没联系了，直到投案前一天两人在路上碰见，冯利远说要去乐清市公安局投案，便约好次日送冯利远去投案，投案当天在乐清市公安局门口，王某2和叶某3也过来，冯利远去公安局以后，他们准备离开时，被公安人员拦下来，他就被传唤至乐清市公安局。7.证人叶某1、叶某2、金某、朱某、郑某1、王某1、张某、叶某3等人的证言，证实叶学雷使用的部分人头户的情况，其中叶某1、王林萍的银行账户、网银借给叶学雷使用，冯利远借了金某的银行账户，叶茂新借了郑某1的银行账户，“阿海”借了王某1的银行账户；叶某3的银行账户、网银由冯利远使用；张某是叶学雷、叶旭雷的母亲，称不记得有无将银行账户给别人使用。8.证人郑某2的证言，证实她与叶学雷于2017年下半年开始交往，2017年9月登记结婚，叶学雷2017年到过广州、杭州。9.证人孙某、王某2的证言、抓获经过，证实2018年7月24日叶学雷送冯利远去乐清市公安局投案后，准备离开时被公安机关抓获。10.台账、售汇明细、资金流示例、银行交易明细，证实黄某自2017年4月至7月间向冯利远、支美燕的账户转账18笔共计人民币13153511元；马苏力么乃尾号2677的农行账户自2017年6月至8月间共向叶学雷、叶旭雷、张余飞、冯利远、华夏鹏、李闯、王祥等账户转账人民币共计13734278元，其中8月份有10笔转账金额为人民币4434938元，8月之前共转账人民币9299340元；马某尾号0172农行账户于2017年9月至11月间向叶旭雷、冯利远、张余飞账户转账人民币12150025元；卡永虎的尾号为4575的农行账户、尾号为0969的工行账户，卡永福尾号为2177的农行账户，马瑛的尾号为3471的农行账户向叶旭雷、曹思思、李永建、叶学雷、冯利远、华夏鹏、李艳账户共转账人民币4342万元（退106万元）；马瑛的尾号为3471的农行账户向曹思思、叶旭雷共转账1257万元人民币，其中2017年7月马瑛账户给叶学雷农行账户、冯利远工行账户转账共计人民币3384310元。11.行政处罚决定书、户籍证明，证实叶学雷曾因赌博被行政处罚，犯罪时已达完全刑事责任年龄。根据在案证据，对本案争议焦点问题综合评判如下：一、关于被告人叶学雷买卖外汇的数额。经查，证人马苏力么乃、卡玉龙、卡永福、黄某等人的证言，均反映没有与冯利远联系购买外汇，只称向叶学雷、叶旭雷购买外汇；同案冯利远一直供述自己从来没和客户联系过，其虽在投案之初供述是自己向买家出售外汇，但之后称是为了独自揽下叶学雷的罪行而作出与事实不符的供述，其实际上只是帮助叶学雷从事买卖外汇，个人银行账户均由叶学雷用于外汇买卖；被告人叶学雷在侦查阶段供述于2017年8月份将使用的银行账户等交给冯利远使用，此后的外汇交易是冯利远实施，与其无关，后当庭翻供称自己于2017年6月12日之后没有进行外汇交易；又供述叶旭雷、冯利远的银行账户由其使用，自己将拆分购汇的经营方式教给叶旭雷、冯利远，后其将自己使用的银行账户等交给冯利远用于买卖外汇，但客户是认他的，也是跟他结算。根据在案证据，本院认为，本案中外汇买卖的模式是买方事先将购汇的人民币付给卖方，为了保障购汇资金的安全，证人马苏力么乃、卡玉龙、卡永福、黄某等人特意到叶学雷办公场所或到乐清与叶学雷面谈，了解叶学雷的经济实力，之后才开始与叶学雷交易。同案冯利远之后供述自己为叶学雷打工，实际是叶学雷进行外汇交易，与在案多位证人的证言，能够相互印证，予以采信；被告人叶学雷关于自己何时停止与本案买家进行外汇交易的供述前后不一，自相矛盾，且与在案证据矛盾，不予采信；本案中黄某总计人民币13153511元的外汇交易，明确备注为“雷”，足以认定为叶学雷的外汇交易事实，黄某另有6468765元外汇交易与叶旭雷联系，但叶学雷供述叶旭雷经营外汇的方式是其传授，并提供了自己使用的银行账户给叶旭雷使用，因此叶学雷应对该部分外汇交易承担责任。综上，马苏力么乃、卡玉龙、卡永福、黄某等人于2017年4月至2018年1月期间与叶学雷或叶旭雷进行的外汇交易，金额达人民币九千多万元，叶学雷均应承担责任。被告人及辩护人提出的关于经营数额的辩护意见，不予采纳。二、关于叶学雷的行为定性问题。本案中叶学雷违反《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，规避国家外汇限额管理，通过分拆购汇的方式擅自结汇售汇，扰乱金融市场秩序，其行为符合非法经营的构成要件。故叶学雷及其辩护人提出叶学雷的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。本院认为，被告人叶学雷违反国家规定，实施非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。叶学雷辩解自己是在投案途中被公安机关抓获，具有自首情节。经查，证人孙某、王某2的证言、抓获经过，证实2018年7月24日叶学雷送冯利远去乐清市公安局投案后，准备离开时才被抓获，故对该辩解不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果，以及被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第七条之规定，判决如下：一、被告人叶学雷犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2024年7月23日止。）二、追缴被告人叶学雷违法所得予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈修丽人民陪审员  王 茅人民陪审员  吴爱春二〇二〇年五月十一日代书 记员  董 利代书 记员  张志民