呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终22号上诉人(原审原告)：刘英忠，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：冯海南，内蒙古乐水律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀英，内蒙古乐水律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张丽，女，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：冯海南，内蒙古乐水律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀英，内蒙古乐水律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王晓东，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：回民区我不是歌手俱乐部，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区巴彦南路（艾博龙园小区15号门脸）。经营者：王军，男，1959年10月5日出生，汉族，住呼和浩特市回民区巴彦淖尔南路筑家小区1号楼3单元6楼西户。委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人刘英忠、张丽因与被上诉人王晓东、回民区我不是歌手俱乐部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘英忠、张丽的共同委托诉讼代理人李秀英、被上诉人王晓东及其委托诉讼代理人张顺、被上诉人回民区我不是歌手俱乐部的委托诉讼代理人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘英忠、张丽上诉请求：请求贵院依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初2951号民事判决并依法改判,支持刘英忠、张丽的一审诉讼请求。事实和理由：一、王晓东、回民区我不是歌手俱乐部应对刘英忠、张丽的赔偿请求承担连带赔偿责任。被害人刘博(刘英忠、张丽之子)是在王晓东、回民区我不是歌手俱乐部处工作期间遭受人身损害致死,损害事实清楚、证据确实充分,已有呼和浩特市中级人民法院查明并审理完毕。回民区我不是歌手俱乐部的经营者王军与王晓东是父子关系,且事发时回民区我不是歌手俱乐部由王晓东实际经营。所以王晓东、回民区我不是歌手俱乐部应对刘英忠、张丽的人身损害赔偿承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。所以刘英忠、张丽向雇主即王晓东、回民区我不是歌手俱乐部主张赔偿责任符合法律的规定。一审法院认为“刘英忠、张丽已选择向侵权第三人请求承担赔偿责任,此次再向雇主主张赔偿责任于法无据”此认定是错误的,刘英忠、张丽向侵权人主张赔偿请求后只获得了30996元的丧葬费赔偿,根据人身损害赔偿的填平原则,其他未获得赔偿部分刘英忠、张丽仍有权选择向雇主要求承担赔偿责任。刘英忠、张丽的权利至今未得到保护,并不能说刘英忠、张丽向侵权人主张了权利就不能再向雇主主张权利,这是违背立法的本意,法律是要保护被侵权人的权利。二、王晓东、回民区我不是歌手俱乐部未尽到安全保障义务,在履行安保职责上存在过错,应承担赔偿责任。在雇佣关系中,雇员在工作过程中不具有完全的独立性,要不同程度地接受雇主对其进行管理、指挥和监督,雇主方也因接受劳务而受益,因此对提供劳务的雇员负有安全保障义务。应当在最大限度保护雇员的合法权益。根据国务院《娱乐场所管理条例》第二十六条:“娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同,配备专业保安人员”,但被害人在受到人身伤害时王晓东、回民区我不是歌手俱乐部工作场所并没有任何安保措施,也没有配备任何安保人员。受害人虽因第三人的侵权行为致死,但在受害人受到非法侵害时王晓东、回民区我不是歌手俱乐部没有起到安保作用,没有及时地制止非法侵害。王晓东、回民区我不是歌手俱乐部应该认识到作为娱乐场所,人员流动量大,易发生冲突行为,配备基本的安保措施是必要的、更是必须的。所以王晓东、回民区我不是歌手俱乐部疏于安全保障,在履行保安职责上存在过错,应承担赔偿责任。综上所述,一审法院判决不正确,为维护刘英忠、张丽的合法权益,现依法向贵院提出上诉,请求贵院撤销一审法院判决,依法予以改判。王晓东、回民区我不是歌手俱乐部辩称，一、死者刘博2017年4月份到回民区我不是歌手俱乐部从事服务员工作，2017年4月14日发生命案，其上班时间不足半个月。受害人刘博虽然是在工作时间和工作场所身亡，但其是因故意殴打他人导致被刺身亡，与工作内容并没有实质关系，刘英忠、张丽作为受害者家属也不能因此要求用人单位赔偿丧葬费、精神损失费等费用。二、事件系死者刘博主动激发矛盾，其本身具有重大过错。三、本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该规定赋予被害人选择权，如果其选择由雇主承担责任，雇主承担责任后最终也是要向第三人追偿的，因为最终承担赔偿责任的主体还是侵权人。就本案而言，刘博被刺身亡是因周某犯罪行为导致的，周某已经承担法律后果并且刘英忠、张丽向周某主张赔偿1198874元，最终法院判决30996元。刘英忠、张丽再向王晓东、回民区我不是歌手俱乐部承担赔偿责任于法无据。四、本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非安全保障义务责任纠纷，如果刘英忠、张丽主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，以违法安全保障义务为由主张权利，那么本案的案由与一审不符。其次，判断是否违反安全保障义务，要看风险或者损害行为的来源及强度以及安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力。命案的发生，非常突然且迅速，只有不到40秒，即使是最好的保镖贴身也有可能保护不了，回民区我不是歌手俱乐部作为娱乐场所不可能为每个服务员配备贴身保镖，一般安保人员意识到事件发生，做出反应，伤害行为早就完成了，所以回民区我不是歌手俱乐部尽到了安保义务。五、王晓东并非回民区我不是歌手俱乐部实际经营者。刘英忠、张丽向一审法院起诉请求：1.请求判令王晓东、回民区我不是歌手俱乐部连带赔偿刘英忠、张丽死亡赔偿金713400元，精神抚慰金50000元，被扶养人生活费472760元，误工费1630元，共计1237790元。一审法院认定事实：回民区我不是歌手俱乐部系个体工商户，经营者为王军，成立于2017年6月5日，即被害人刘博受雇于王晓东到该俱乐部工作时尚未注册成立。2017年4月14日22时50分许，案外人周某与其女友张媛酒后去尚未工商登记的王晓东实际经营的“我不是歌手”KTV准备唱歌。在歌厅内张媛与女服务员发生口角，该歌厅服务员刘博（被害人，男，殁年24岁）上前将张媛推倒在地。周某见状遂掏出随身携带的尖刀追打刘博，并将其堵在歌厅吧台内，持刀对刘博胸、颈部实施捅刺，随后周某与其女友逃离现场。次日凌晨1时许，被害人刘博因抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘博系锐器刺捅致左锁骨下动脉横断及左肺破裂终因急性失血性休克死亡。2017年11月20日，呼和浩特市人民检察院以周某犯故意杀人罪向呼和浩特市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，刘英忠、张丽提起刑事附带民事诉讼，要求周某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、误工费、交通费等共计1198874元。2018年1月30日，呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01刑初75号刑事附带民事判决书，一审判处周某无期徒刑，剥夺政治权利终身，同时判处周某赔偿刘英忠、张丽丧葬费30996元。对刘英忠、张丽所提死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的请求因无法律依据不予支持。对刘英忠、张丽所提误工费、交通费的请求，因刘英忠、张丽没有提供相关证据，不予支持。刘英忠、张丽不服一审判决提出上诉。2018年5月21日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2018）内刑终76号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。刘英忠、张丽系夫妻关系，共生育子女二人，分别是儿子刘博即被害人、女儿刘丹。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据上述法律规定，刘英忠、张丽既可以请求侵权第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担责任，刘英忠、张丽享有选择请求权。因刘英忠、张丽已在刑事附带民事诉讼中起诉了侵权第三人，法院已作出生效判决。即刘英忠、张丽已选择向侵权第三人请求承担赔偿责任，此次再向雇主主张赔偿责任于法无据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回刘英忠、张丽的诉讼请求。案件受理费已减半收取7970元，由刘英忠、张丽承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是王晓东、回民区我不是歌手俱乐部是否应承担刘英忠、张丽主张的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。就本案而言，刘英忠、张丽的儿子因第三人的侵权而死亡，刘英忠、张丽可以向雇主主张赔偿，也可以向侵权人主张赔偿，刘英忠、张丽在法律追究侵权第三人刑事责任时已提起刑事附带民事诉讼，法院已作出生效判决。现刘英忠、张丽又以同一事实提起提供劳务者受害责任纠纷于法无据，本院不予支持。综上所述，刘英忠、张丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15940元，由刘英忠、张丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 郭籽良审 判 员 王 璐 二〇二〇年五月十三日法官助理 李 旭书 记 员 李宁宁