江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2654号上诉人（原审原告）：罗秋红，男，汉族，1977年9月13日出生，住江西省九江市共青城市。委托诉讼代理人：张小燕，江西博阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省抚州市金巢建筑工程有限公司，住所地：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区金柅大道中段创业嘉园，统一社会信用代码：9136100066204458X4。法定代表人：祝庆祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡荣辉，江西澎正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：共青城万利兴实业有限公司，住所地：江西省九江市共青城市发展大道北侧410号，统一社会信用代码：91360405356546231P。法定代表人：温兴共，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏小叶，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：余菲，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：共青焕利实业有限公司，住所地：共青城市发展大道北侧，统一社会信用代码：913604056674628604。法定代表人：张公焕，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江西华利实业有限公司，住所地：共青城工业大道以东、汽车检测中心以南，统一社会信用代码：91360405674961617E。法定代表人：何娇,该公司总经理。上诉人罗秋红因与上诉人江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称金巢公司）、上诉人共青城万利兴实业有限公司（以下简称万利兴公司）、被上诉人共青焕利实业有限公司（以下简称焕利公司）、被上诉人江西华利实业有限公司（以下简称华利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗秋红及其委托诉讼代理人张小燕，上诉人金巢公司的委托诉讼代理人胡荣辉，上诉人万利兴公司的委托诉讼代理人魏小叶、余菲到庭参加诉讼，被上诉人焕利公司、被上诉人华利公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。罗秋红上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判由万利兴公司、焕利公司、金巢公司连带向上诉人支付共青大市场大理石工程款1,018,661.80元，即上诉金额为509,999.80元；二、撤销一审判决第二项，改判万利兴公司对华利公司应付的石材即工人工资款82,898元承担连带支付责任；三、撤销一审判决第四项，改判万利兴公司对大市场售楼部零星大理石干挂工程款104,717元与焕利公司共同承担连带支付责任；四、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人已经支付工程款509,999.80元错误。1.上诉人并未认可被上诉人焕利公司已支付上述工程款，并说明这是焕利公司单方将该工程款人为分割到天湖郦都和大市场两部分。上诉人找到2016年5月4日的第二次对账单后，便及时变更诉讼请求。2.本案的证据材料显示被上诉人仅支付工程款186,164元，一审法院认定上诉人已经收到696,163.80元工程款没有证据支持。3.一审法院向焕利公司法定代表人张公焕的调查笔录证实，共青大市场6号楼大理石干挂工程款并未支付。二、万利兴公司整体收购共青大市场债权债务及华利公司厂房，理应对其债务承担连带支付责任。一审法院判决华利公司的82,898元工程款仅华利公司支付，没有事实和法律依据。万利兴公司与焕利公司在《共青大市场整体资产、债务转让及相关事项协议书》（以下简称《转让协议书》）第二条第四款约定，万利兴公司取得华利公司厂房的全部所有权，致使华利公司已名存实亡。上诉人对华利公司厂房的工程款系到期债权，万利兴公司在取得权利的同时，理应负担相应的债务义务。三、万利兴公司应对大市场售楼部零星大理石干挂工程款104,717元与焕利公司承担连带支付责任，该款产生在万利兴公司与焕利公司转让协议书之前，就双方对账单显示的售楼部零星工程为大市场所欠，转让协议书签订后，万利兴公司与焕利公司未就该款达成债权转让协议。一审认定该款为焕利公司承担，缺乏根据。四、一审遗漏应当参加诉讼的当事人。上诉人在一审中将焕利公司及华利公司列为被告，因焕利公司法定代表人张公焕入狱服刑，致使焕利公司、华利公司处于名存实亡状态。一审法院对焕利公司法定代表人张公焕的监狱服刑情况明确知晓，且华利公司对张公焕有经公证的授权委托书，张公焕未到庭应诉，致使本案客观事实没有查清。综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。金巢公司辩称，答辩意见与金巢公司上诉状意见一致。焕利公司只欠罗秋红6号楼工程款104,717元。万利兴公司辩称，一、原审判决未遗漏必须到庭的当事人，本案是罗秋红个人承接焕利公司、华利公司等引发的工程欠款纠纷，张公焕仅是焕利公司法定代表人，罗秋红在一审未将其列为本案被告，原审法院采用公告送达程序合法，不存在因此认定事实不清；二、原审法院推定焕利公司已支付罗秋红509,999.80元工程款符合常理不违反法律规定，罗秋红称因起诉前未找到第二次对账单只能以第一次对账单金额起诉，之后又以第二张对账单变更诉请，该理由有悖常理。罗秋红主张的是工程款，按照建设工程结算惯例，无论发包方是否据实结算，施工方均会按照其全部工程欠款主张权益，不会为找不到第二张对账单就放弃51万元的主张，因此其否认收到509,999.80元工程款难以让人信服。根据举证规则，罗秋红主张工程欠款对已付工程款部分认为举证责任不在自己，无法送达焕利公司，金巢公司不能提供已付款项证据，故罗秋红根据现有证据只能认可收到186,164元，一审法院综合认定该款项已支付给罗秋红合理合法；三、两份对账单的形成均在焕利公司与万利兴公司资产转让后且罗秋红对资产转让完全知情，故该两份对账单不能约束万利兴公司；四、无论罗秋红主张欠款是否属实，欠款金额多少均不应由万利兴公司承担，理由详见万利兴公司上诉状。原审判决第二项、第四项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。金巢公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：焕利公司是共青大市场原发包方，其没有建筑资质，借用金巢公司共青分公司名义与自己签订建筑承包合同，事实是焕利公司既是发包方也是承包方。金巢公司自始至终没有得到焕利公司任何工程款。即使焕利公司借用金巢公司共青城分公司名义将共青大市场6号楼的大理石外墙干挂工程违法转包给罗秋红，也不应由金巢公司承担给付工程款的责任。一审判决万利兴公司而非焕利公司向罗秋红支付工程款508,662元，等于金巢公司替万利兴公司承担了连带责任，该判决认定事实错误和逻辑错误。即使焕利公司将资产及债权债务转给万利兴公司，金巢公司不需再对万利兴公司承担连带责任。罗秋红辩称，一、罗秋红与金巢公司有合同关系且双方已签订施工合同，根据合同相对性应承担该合同项下的工程款支付责任；二、即便金巢公司出借资质给焕利公司，根据相关法律规定，出借人仍应承担工程款支付责任。万利兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回罗秋红对上诉人的诉讼请求；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、万利兴公司不是本案适格被告，罗秋红起诉万利兴公司严重违反合同相对性原则，无法律根据。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，罗秋红与金巢公司签订《大理石外墙干挂施工合同》，理应向合同相对方金巢公司主张工程欠款。2.万利兴公司收购焕利公司开发的共青大市场资产，双方形成的是资产收购的债权债务关系，不是股份转让的公司收购关系。罗秋红向上诉人直接主张工程欠款没有任何根据。二、一审对转让协议书的性质认定错误，导致适用法律及判决错误。1.转让协议书的性质为资产收购，万利兴公司作为收购方仅有支付资产转让价款给焕利公司的义务，并没有向其他第三方承诺直接向第三方承担支付义务。罗秋红的债权并没有明确在转让协议书中。2.即便转让协议书属于债权债务概括转移合同，一审法院认定罗秋红与金巢公司之间无效合同的工程款债权债务，通过焕利公司概括转移给万利兴公司成立并生效，系适用法律错误。3.万利兴公司已履行转让协议书全部义务，即便焕利公司在万利兴公司处享有债权，罗秋红也无权再次突破合同相对性向万利兴公司主张权利。三、现有证据不足以证明焕利公司开发的共青大市场项目拖欠罗秋红工程款508,662元未付，一审判决万利兴公司承担还款责任错误。1.焕利公司法定代表人张公焕与罗秋红工程欠款的结算及对账单，不能约束第三人，有串通损害万利兴公司利益的合理怀疑，若焕利公司认可应由其承担付款责任。一审向张公焕所作的调查笔录形式不合法，且不能证明共青大市场项目尚欠罗秋红工程款的具体金额。2.即便罗秋红所述共青大市场拖欠其工程款属实，也不应由上诉人承担支付责任。罗秋红辩称，万利兴公司与焕利公司因整体资产收购焕利公司大市场整体资产，同时承担整体债务。根据权利义务对等关系，万利兴公司理应对罗秋红债权承担偿付责任；二、无论焕利公司与金巢公司合同是否有效，罗秋红作为共青城大市场实际施工人，对大市场有工程款债权，万利兴公司整体收购资产，享受权益同时应当对罗秋红债权承担责任；三、罗秋红是否申报大市场债权都不影响其债权的客观存在，根据现有证据，焕利公司分文未付大市场工程款；四、张公焕在一审笔录中说明欠款具体金额，万利兴公司提出质疑其精确到小数点，欠款具体金额不影响债务人对于债务金额具体记忆，证明了罗秋红债权的真实性。金巢公司辩称，金巢公司从未收到来自共青城大市场任何工程款，不应对共青城大市场工程款承担连带责任，现查明是发包人焕利公司拖欠罗秋红工程款，根据建设工程施工合同的司法解释（二）第二十条规定，应当判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，现焕利公司债权债务已让与万利兴公司，应当由万利兴公司承担支付工程款责任，不能只享有权利不承担义务。如万利兴公司应承担责任，金巢公司谈不上应对万利兴公司拖欠工程款承担连带责任一说，请二审法院撤销一审法院判决第三项，驳回罗秋红的诉请。焕利公司、华利公司未到庭应诉，亦未提交答辩状。罗秋红向一审法院起诉请求：1.被告焕利公司、万利兴公司和被告金巢公司共同支付大理石干挂及售楼部工程款613,379元并支付利息（自2016年5月1日起按年利率6%计付至款清之日止）；2.被告华利公司和被告万利兴公司共同支付被告华利公司的石材工程款82,898元并支付利息（自2017年3月16日起按年利率6%计付至款清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将诉请1变更为：被告焕利公司、万利兴公司和被告金巢公司共同支付大理石干挂及售楼部工程款1,123,379元并支付利息（自2016年5月1日起按年利率6%计付至款清之日止）。一审法院认定事实：2014年11月26日，被告焕利公司借用被告金巢公司共青城分公司（甲方）名义将共青大市场6号楼大理石点挂、湿贴安装工程分包给不具备施工资质的原告（乙方），并签订《外墙石材干挂施工合同书》，约定：工程名称为焕利共青大市场6号楼；承包范围除甲方提供脚手架、其余石材、配件所有的工料均由乙方包工包料施工；工程价款为本单项工程实行固定单价，工程量按实际施工展开面积计算，包干单价为点挂260元/㎡，湿贴170元/㎡，包干单价含设计、材料及损耗费、机械费、人工费等一切费用。外墙施工按照实际面积计算。红棕大理石湿贴325元/㎡；付款方式为合同签订后付定金20万元，按工程进度付款，付50%工程款，50%抵房款。上述协议签订后，原告即组织人员进行施工。该工程完工后，2015年10月24日，原告和被告焕利公司法定代表人进行了工程量确认，经结算该干挂工程的工程款共1,018,661.80元。2016年4月30日，原告与被告焕利公司对原告承包的三个工程（天湖郦都、共青大市场、华利厂房实际为焕利公司的关联公司）进行了对账，并向原告出具了对账单，该对账单载明：1、华利厂房石材工人工资（罗秋红）欠款82,898元；2、天湖郦都石材工人工资（罗秋红）欠款622,134元；3、共青大市场石材工人工资（罗秋红）欠款613,379元。工程款共计欠款1,318,411元。2016年5月4日，关于上述工程被告焕利公司重新向原告出具了对账单，该对账单载明：1、华利厂房石材工人工资（罗秋红）欠款82,898元（同上次结算）；2、天湖郦都石材工人工资（罗秋红）欠款112,134元；3、共青大市场石材工人工资（罗秋红）售楼部及零星工程尚欠104,717元，共青大市场6#楼大理石干挂尚欠1,018,661.80元，合计共欠款1,123,379元。以上工程款共计欠款1,318,411元。两份对账单均有注明：另罗秋红欠款共青大市场（关于用共青大市场商铺抵工程款后的应收款已转给共青万利兴公司）。明细：共青大市场店面6-1159欠款492,842元；共青大市场店面6-1160欠款496,954元；共青大市场店面6-1146欠款328,381元；共青大市场店面6-131欠款325,090元；共青大市场店面6-154欠款325,090元。店面欠款共计1,968,357元。但以商铺抵工程款并无被告万利兴公司参加，亦并未明确双方是否达成以抵债协议（每个商铺的面积，单价、总价），且庭审中被告万利兴公司亦明确表示不同意抵销。2015年9月21日，张公焕（甲方）与被告万利兴公司（乙方）、被告焕利公司（丙方）三方签订了一份《转让协议书》，甲方实际控制的公司（焕利公司）已取得共青大市场的整体开发经营权，一期已经由焕利公司在建，二期尚待开发。丙方系天湖郦都项目的开发商及所有人。但因各种原因，甲方实际控制的公司已无法按期继续开发，为使得共青大市场的整体开发继续进行，现经甲、乙、丙三方协商，由乙方另行成立新公司即被告万利兴公司承接共青大市场的整体资产及债务，继续完成共青大市场的整体开发。丙方作为甲方履行本协议的保证人，三方现就共青大市场的整体资产、债务转让及相关事项等事宜达成如下协议：（一）关于资产转让。甲方转让给乙方的整体资产为：1.共青大市场一期土地的使用权（原价转让）及在建工程，包括已开发但尚未出售的剩余商铺面积30651.29㎡；2.二期土地的使用权；3.共青大市场一、二期的债权；4.华利工厂的50247.71㎡（含已完工和未完工部分）建筑物的所有权、产权及已经办证的30亩工业用地的土地使用权全部原价转让给乙方所有；5.乙方不承担上述资产转让所产生的任何税、费。（二）关于债务转让。双方商定乙方须总计向甲方支付人民币1,650万元。本协议生效后15日内支付，其中乙方支付给甲方800万元现金用于支付共青大市场一期工程款，剩余850万元乙方同意共青大市场一期二楼三楼的商铺抵给工程款债权人。虽约定的抵价价格按约定价格的九五折计算（约定价格：二楼均价6,000元/㎡，三楼均价3,000元/㎡），但并未提供可操作的抵付的具体价格。经一审法院向焕利公司法定代表人调查核实，张公焕称欠原告的工程款总额是1,318,411元，且整体转让是由相关职能部门主持，通知了所有债权人到场，并按比例归还了部分欠款，其中原告按2015年12月14日协议领取的工程款186,164元是售楼部工程款。原一审庭审中，原告认可售楼部工程及干挂工程被告方已支付工程款696,163.80元，但发回重审时认为该陈述系记录错误。原告对被告焕利公司和被告万利兴公司签订《转让协议书》中约定的债权债务转让事项无异议，但认为万利兴公司受让了被告焕利公司在共青大市场全部资产，就应承担其在大市场项目中的全部债务。另一审法院依法向劳动监察局的经办人作了询问笔录，2015年12月14日在共青城市劳动监察局见证下签订的协议书中的欠款究竟是全部工程款还仅仅是工资不清楚，但其仅是见证调处工人欠薪问题，其他情况不太清楚。被告焕利公司的法定代表人张公焕对于是否把天湖郦都工程欠款转到共青大市场项目表述含糊不清。另查被告华利公司实为被告焕利公司的关联公司。2015年5月25日，华利公司的法定代表人何娇签订了一份委托书，委托张公焕全权处理华利公司相关对内、对外一切事务。受托人在授权期限内的一切民事法律行为，本委托人均予以认可。授权委托期限为授权之日起叁年期限。华利公司在声明人处盖章确认。该委托书经江西省共青城市公证处公证。但2015年9月21日的整体资产转让、债务承担项下列明被告华利公司的厂房、土地等资产未实际转让至被告万利兴公司名下。一审法院认为，本案的争议焦点：1.被告在共青大市场大理石干挂施工合同中尚欠原告工程款的数额；2.被告金巢公司出借资质是否对欠付的工资款承担连带责任。3.被告焕利公司、被告华利公司与被告万利兴公司之间的债权债务概括转移合同是否成立并生效；4.债务承担是否止于转让约定的义务还是共青大市场实际的债务。关于争议焦点1：原告与被告焕利公司2016年4月30日及5月4日的两次对账单关于“华利厂房石材工人工资欠款82,898元无变化；对天湖郦都石材工人工资欠款由622,134元减小了51万元变为112,134元；共青大市场石材工人工资售楼部及零星工程尚欠104,717元与2015年12月14日在劳动局的协议书的欠工人工资104,717元数额一致（290,881元－186,164元），但原告在协议中同意由被告焕利公司承担，且在被告焕利公司与万利兴公司的整体转让协议后，故被告万利兴公司对该工人工资不承担责任，原告诉请中的被告焕利公司支付共青大市场石材工人工资售楼部及零星工程尚欠的104,717元，依法可予支持。共青大市场6号楼大理石干挂尚欠工程款按第一次对账单为508,662元（613,379元－104,717元）。被告焕利公司已付的509,999.80元（原告总收款696,163.8元-已付186,164元＝509,999.80元），原告主张该款不是支付共青大市场的工程款，因第一次对账天湖郦都的欠款比第二次多了51万，共青大市场的工程款却少了51万元，应推定为该笔付款是支付共青大市场的工程款。故按第二次对账单，被告焕利公司关于共青大市场6号楼大理石干挂工程款尚欠508,662元(1,018,661.80元-已付509,999.80元)。原告对将本为共青大市场的工程款51万元转移至天湖郦都项目上未提供充分的证据证实，被告万利兴公司辩称原告借整体资产转让在两个项目的工程款上随机调配的意见，具有高度的盖然性。原审诉讼中，一审法院向被告焕利公司法定代表人张公焕核实，2015年12月14日协议书载明支付186,164元，尚欠104,717元，实际指的是售楼部欠的工程款，而不是共青大市场欠的总工程款，且整体转让协议亦未明确被告焕利公司对原告的债务数额，故被告金巢公司和被告万利兴公司辩称共青大市场项目总共尚欠104,717元工程款的抗辩意见，证据不充分，一审法院不予采信。故被告万利兴公司应对被告焕利公司共青大市场6号楼大理石干挂工程款508,662元(1,018,661.80元-已付509,999.80元)承担付款义务。被告焕利公司另欠原告共青大市场售楼部及零星工程的工程款104,717元，因该工程款在整体转让协议后原告与被告焕利公司协议承担，故不应在被告万利兴公司应承担的债务之列。因被告万利兴公司并未按整体转让协议实际受让被告华利公司的全部资产，故被告万利兴公司不承担华利厂房的工程款82,898元，该款仍由被告华利公司承担。关于争议焦点2：承包人未取得建筑企业施工资质的建设工程合同无效，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告焕利公司借用被告金巢公司共青城分公司名义将共青大市场工程承包给无资质的原告，被告金巢公司与原告签订的《外墙石材干挂施工合同书》无效。被告焕利公司作为发包方与原告对共青大市场工程、售楼部及零星工程进行了结算和对账，被告金巢公司出借资质、违法分包对欠付的共青大市场工程、售楼部及零星工程的工程款、工人工资应负连带责任。关于争议焦点3、4，张公焕与被告万利兴公司、被告焕利公司三方签订了《转让协议书》，该协议约定被告焕利公司将共青大市场的债权债务整体转让给被告万利兴公司，该协议对资产转让事项进行了约定，在债务转让项下对本案所涉共青大市场的整体资产及工程款等债务的概括转移进行了约定，但双方均未提供资产及债务的交接表，故该工程款债务应以原告与被告焕利公司实际结欠的工程款为准。被告万利兴公司以已履行转让协议中付款义务为由抗辩原告的诉请，不符合债务承担的相关规定。庭审中，原告同意该债权债务概括转移，故被告焕利公司和被告万利兴公司之间的债权债务概括转移成立并生效。以上工程款利息应从首次对账的次日2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，被告万利兴公司辩称华利厂房石材人工工资需仲裁前置，于法无据，一审法院不予采信。债务转移后，原告不再享有要求原债务人承担合同义务的权利，故原告要求被告焕利公司支付上述大理石干挂工程款508,662元及利息的诉请，于法无据，一审法院不予支持。转让协议虽约定了以共青大市场一期的商铺抵给工程款债权人，商铺抵工程款价格按约定价格的九五折计算（约定价格：二楼均价6,000元/㎡，三楼均价3,000元/㎡），但并未提供可操作的抵付的具体价格。且本案系建设工程合同纠纷，被告万利兴公司亦不同意以商铺抵工程款，原告要求以一楼的商铺抵付，宜另案处理该商品房买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告共青城万利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋红支付共青大市场大理石工程款508,662元，并从2016年5月1日起按同期贷款利率计付利息至款清之日止；二、被告江西华利实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋红支付华利厂房工程款82,898元，并从2016年5月1日起按同期贷款利率计付利息至款清之日止；三、被告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任；四、被告共青焕利实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋红支付共青大市场大理石工程款104,717元；五、驳回原告罗秋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,940元，由原告承担6,739元，由被告共青焕利实业有限公司承担1,384元，被告江西华利实业有限公司承担1,095元，被告共青城万利兴实业有限公司承担6,722元。二审中，上诉人罗秋红提交2011年8月30日至2015年7月15日付款记账凭证一份，用以证明焕利公司并未支付共青大市场6号楼干挂石材工程款。对该份证据，金巢公司经质证认为，对该证据真实性、合法性及关联性均有异议，无法反映与共青大市场有任何关联。焕利公司借用金巢公司共青城分公司名义若属实，将6号楼干挂工程发包给罗秋红的时间为2014年11月26日，该证据实际是2011年开始，与事实不符。万利兴公司认为，对证据真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明与共青大市场有关联，且形式上不符合会计做账规范，分包时间与证据时间有冲突，不能达到罗秋红的证明目的。本院二审查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，围绕各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、罗秋红主张的欠付工程款数额如何认定；二、转让协议中万利兴公司受让的债权债务范围是否包含罗秋红主张的工程款；三、当事人之间适用何种法律关系及责任承担。对上述争议焦点，本院分别作出如下论述意见：一、关于罗秋红主张的欠付工程款数额如何认定问题。罗秋红主张的售楼部及零星工程、华利公司厂房石材工程欠付工程款金额，当事人未提出异议，且有相关证据予以证明，应予以确认。各方争议的焦点为共青大市场6号楼大理石干挂工程欠付工程款金额，罗秋红主张按1,018,661.80元计算欠付工程款，其依据为截止2016年5月4日的对账单，该对账单显示6号楼大理石干挂尚欠1,018,661.80元。经查，罗秋红提供的另一份截止2016年4月30日的对账单由焕利公司盖章、罗秋红签名确认，该对账单中载明共青大市场石材欠款为613,379元，从一审法院向焕利公司法定代表人张公焕所作的调查笔录中，张公焕对该截止2016年4月30日的对账单内容予以认可，并称1,318,411元是焕利公司还欠罗秋红的钱，包含所有欠款在内。本院认为，首先，该截止2016年4月30日的对账单虽为焕利公司财务人员加盖，但调查笔录内容可以视为是焕利公司法定代表人张公焕对该对账单内容的确认。其次，罗秋红主张的截止2016年5月4日的对账单中仅有焕利公司公章，不能表明该公章加盖行为经焕利公司法定代表人授权或确认，且焕利公司在前后相距仅五天再次结算的第二份对账单中，对尚欠罗秋红工程款组成金额部分调整的原因未作说明。罗秋红在一审中提供的焕利公司盖章情况说明，同样不能表明公章加章行为经该公司法定代表人确认，亦无经办人签名，不应据此认定第二份对账单中关于共青大市场尚欠工程款金额组成具有重新确认的证明效力。罗秋红在二审中提供的焕利公司记账凭证，虽有焕利公司签章，无相关经办人签名，且该证据的支付时间为2011年8月30日至2015年7月15日，既不能反映与案涉工程存在关联，亦不具有对上述待证事实的证明效力。据此，一审以截止2016年4月30日的对账单中载明的共青大市场工程尚欠工程款613,379元作为定案依据，并无不当。罗秋红主张的共青大市场工程6号楼大理石干挂欠付工程款应为508,662元（613,379元-售楼部欠付工程款104,717元）。二、关于转让协议中万利兴公司受让的债权债务范围是否包含罗秋红主张的工程款问题。《转让协议书》约定：1.万利兴公司受让范围包含资产转让和债务转让，其中资产转让部分包括共青大市场一期土地使用权（原价转让）及在建工程、二期土地使用权，共青大市场一、二期债权，华利工厂建筑物所有权及30亩工业用地使用权（全部原价转让）；债务转让为共青大市场一期工程款欠款1,650万元，万利兴公司向张公焕支付1,650万元（包含800万元现金及以商铺抵款的850万元）用于支付共青大市场一期工程款。2.涉及到共青大市场一期项目售楼部工资、售楼部拖欠的其他费用等事项由张公焕承担，与万利兴公司无关。3.甲乙双方的资产及债务交接以双方最后签订的资产及债务交接表为准。由此可见，第一，罗秋红作为共青大市场一期项目、华利公司厂房项目的债权人，同意焕利公司、华利公司将该转让协议中所涉的债权债务转移给万利兴公司，该转让协议对罗秋红具有法律效力。第二，罗秋红主张的共青大市场6号楼大理石干挂工程为共青大市场一期工程欠付工程款，属于万利兴公司受让的债务范围。第三，转让协议明确约定售楼部欠付款项不属于万利兴公司受让范围，该转让协议内容对罗秋红具有拘束力。且从罗秋红与焕利公司于2015年12月15日签订的协议书亦能反映，罗秋红同意由焕利公司承担售楼部欠付款项。故罗秋红主张的售楼部欠付工程款不属于万利兴公司受让的债务范围。第四，转让协议中的资产转让部分均已办理变更登记，其中原为焕利公司所有的共青大市场项目国有建设用地使用权及在建工程，已归万利兴公司名下。万利兴公司提出的华利公司产权过户至共青城市某国有独资公司名下，与共青城市不动产登记中心存档的《党政联席会议纪要》中关于“万利兴公司将华利工厂产权过户给政府，待一年还贷期满后再收回华利公司产权”的文件内容能够相互印证，万利兴公司亦未提供足以推翻该不利事实的相关证据，可据此认定华利公司已依约转让资产。该资产未转至万利兴公司名下，与华利公司无关。转让协议约定资产及债务交接以双方最后签订的资产及债务交接表为准，万利兴公司作为合同相对方有责任提供资产及债务交接表，以及证明该公司已履行全部合同义务，以此作为对抗罗秋红所主张的由该公司承担相关工程债务的付款责任。因万利兴公司无法提供该交接表且未予证明已履行合同义务，应承担举证不能的不利后果，根据民事法律关系权利义务相一致原则，万利兴公司应在罗秋红与焕利公司（张公焕）实际结欠的工程款范围内，对共青大市场6号楼大理石干挂工程和华利公司厂房石材工程欠款及利息承担付款责任。三、关于当事人之间适用何种法律关系及责任承担问题。罗秋红诉请主张的欠付工程款范围包括为共青大市场6号楼大理石干挂工程、售楼部及零星工程和华利公司厂房石材工程。（一）关于共青大市场项目。已查明，共青大市场项目为焕利公司开发建设，该公司为项目工程建设单位。从金巢公司提供的2014年8月3日《协议书》内容反映，金巢公司共青城分公司为金巢公司设立，主要业务系为焕利公司开发共青大市场项目的工程建设，该项目实际由张公焕以金巢公司及其分公司名义建设施工，金巢公司、金巢公司共青城分公司与焕利公司于2013年9月23日签订协议并收取管理费。基于此，可以认定金巢公司为共青大市场项目建设工程总承包方，其与焕利公司之间为建设工程施工合同关系。金巢公司共青城分公司与罗秋红签订《外墙石材干挂施工合同》，约定由罗秋红承包施工共青大市场点挂、湿挂安装工程。罗秋红施工承建工程为金巢公司承包工程项下的部分工程，双方存在建设工程分包关系，罗秋红有权依据合同约定向金巢公司主张欠付工程款，发包人焕利公司在欠付工程款范围内承担付款责任。（二）关于华利公司厂房石材项目。罗秋红未能提供其与华利公司存在厂房石材工程施工合同的证据，从罗秋红提供的截止2016年4月30日的对账单以及一审法院向张公焕所作的询问笔录显示，张公焕对其在华利公司授权期限内与罗秋红结算的华利厂房石材欠款予以认可，应当视为华利公司认可罗秋红与该公司之间存在建设工程施工合同关系，罗秋红有权向华利公司主张华利厂房石材欠款。（三）关于《转让协议书》中各方当事人的关系。万利兴公司与焕利公司、张公焕（其身份为焕利公司法定代表人，同时也是华利公司特别授权的委托代理人）签订的《转让协议书》，由万利兴公司受让焕利公司开发的共青大市场项目、华利工厂整体资产及相关债务，故万利兴公司与焕利公司、华利公司均为债权债务概括转移合同关系，万利兴公司在其受让范围内取代让与人焕利公司、华利公司在合同中的地位，享有的合同权利并承担合同义务，让与人退出原合同关系。有鉴于此，万利兴公司取代焕利公司共青大市场的发包人地位，对罗秋红向金巢公司主张欠付工程款，由万利兴公司在欠付工程款范围内承担付款责任。同理，万利兴公司取代华利公司的发包人地位，由万利兴公司在欠付罗秋红华利厂房石材工程欠款范围内承担付款责任。罗秋红主张由让与人焕利公司、华利公司承担该上述欠付工程款的付款责任，缺乏法律根据，应不予支持。一审以万利兴公司未实际受让华利公司全部资产为由认为华利厂房工程款82,898元仍由华利公司承担，有失妥当，应予纠正。另外，罗秋红主张的售楼部欠付工程款应由焕利公司承担。一审对上述欠付工程款计付利息计算正确，且当事人未持异议，应予维持。综上所述，罗秋红的上诉请求部分成立。金巢公司、万利兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初99号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告共青城万利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋红支付共青大市场大理石工程款508,662元，并从2016年5月1日起按同期贷款利率计付利息至款清之日止”、“三、被告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任”、“四、被告共青焕利实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋红支付共青大市场大理石工程款104,717元”；二、撤销江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初99号民事判决第二项、第五项；三、上诉人共青城万利兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人罗秋红支付华利厂房工程款82,898元，并从2016年5月1日其按同期贷款利率计付利息至该工程款付清止；四、驳回上诉人罗秋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费30,163.06元（其中罗秋红预交10,777.06元，江西省抚州市金巢建筑工程有限公司预交9,693元，共青城万利兴实业有限公司预交9,693元），由上诉人罗秋红负担10,137.06元，上诉人江西省抚州市金巢建筑工程有限公司负担9,693元，上诉人共青城万利兴实业有限公司负担10,333元。本判决为终审判决。审判长  顾佰成审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年五月十九日书记员  刘 楷