山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终582号 上诉人（原审被告）：日照大山装饰工程有限公司，住所地山东省日照东港区南湖镇东黄山前村，统一社会信用代码913711007903792456。 法定代表人：山传谊，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁超，山东浩正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汉春雨，男，1977年5月13日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：姜成文，山东中展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道屯沟村民委员会，住所地山东省日照市山东西路与文阳街交叉口西北100米。 法定代表人：陈常起，村主任。 被上诉人（原审被告）：刘加明，男，1969年3月19日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照大山装饰工程有限公司（以下简称大山公司）因与被上诉人汉春雨、日照市东港区日照街道屯沟村民委员会（以下简称屯沟村委会）、刘加明建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汉春雨的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定大山公司为涉案工程的承包人，将涉案工程转包给汉春雨，没有事实和法律依据。本案事实是，屯沟村委会通过工程招标代理机构将涉案工程面向社会公开招标，大山公司委托刘加明具体办理涉案工程的投标工作并负责中标后的实际施工。大山公司在2018年2月26日收到中标通知书，经屯沟村委会同意，没有签订书面施工合同，但是双方均按照招投标文件约定的条款履行，涉案工程现在已经交付。刘加明是大山公司委派到涉案工程工地的项目部经理，具体负责涉案工程的施工和发包方的工作联系，授权其雇佣、组织施工人员进行涉案项目的施工，并有权决定施工人员的报酬，但绝对无权对外转包涉案工程，即使刘加明与汉春雨达成转包协议，大山公司也不认可。至涉案工程完工交付，大山公司与屯沟村委会也不知道涉案工程转包给汉春雨。刘加明一直对大山公司坚称，汉春雨是大山公司雇佣的涉案工程的领工人，后因不尽责、尽职，已被刘加明开除。涉案工程的款项均由大山公司从屯沟村委会处支取，交由刘加明根据工程进度支付涉案工程材料款和人工费。待工程结束后，大山公司再与刘加明由财务统一结算。庭审当中没有证证据证明汉春雨垫付任何资金。 汉春雨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 刘加明辩称，同意大山公司的上诉意见。并补充如下：涉案工程刘加明并未转包给汉春雨，汉春雨与沈某之间的证言以及其他证据系两者之间的内部约定；另外，汉春雨关于滕以军也由其雇佣的主张没有事实依据，滕以军始终没有认可也没有到庭接受调查，反而是大山公司、刘加明有直接的证据证实滕以军系大山公司雇佣的工作人员；再者，自汉春雨在2018年8月16日离开工地之后，剩余的工程汉春雨均没有参与，剩余的工程款及相关工作人员的工资也均没有向汉春雨支付，而是直接按时间间隔支付给了沈某以及后期的滕以军，由此也可以证实涉案工程汉春雨并不是实际的承包方。另外，涉案工程的后续保修维护责任，汉春雨并没有参与，实际上是大山公司在履行该责任。最后，关于资金垫付方面，汉春雨并没有提供确切的证据证实其为涉案工程垫付了资金，关于涉案工程单价每平米60.45元的认定，均无直接的证据予以证实，不能排除汉春雨刻意制造证人证言的怀疑。 屯沟村委会未答辩。 汉春雨向一审法院起诉请求：1.判令刘加明向其支付剩余的瓷砖铺贴工程施工款594420元；2.判令屯沟村委会在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费、鉴定费、公证费、担保费、保全费、律师费等相关费用由被告承担。诉讼过程中，汉春雨增加诉讼请求，判令大山公司对涉案工程款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：屯沟村委会将屯沟村一期安置楼厨房、卫生间室内地面和墙面铺贴砖项目通过招投标手续发包给大山公司。开标记录中载明，日照大山装饰工程有限公司，投标总报价1360000.00元，单价68元/㎡，数量20000㎡。屯沟村委会陈述，屯沟村委会与大山公司之间存在建设工程施工合同关系，但并未与大山公司签订书面合同，具体履行情况是根据投标文件履行的。 一审诉讼中，大山公司及刘加明陈述，刘加明系大山公司的员工，大山公司指派他管理负责日照街道屯沟村一期安置楼厨房、卫生间室内地面和墙面铺砖项目。 日照街道屯沟村一期安置楼厨房、卫生间室内地面和墙面铺贴砖项目于2018年10月18日验收，工程量为20535.83平方米。屯沟村委会称尚有61万工程款未支付。 日照市东港区日照街道农村财务监管管理办公室分别于2018年7月13日、7月31日、8月16日向汉春雨日照银行账号62×××48转账50000元、100000元、100000元，其中7月13日转账备注是贴砖料款及人工费，7月31日转账备注是安置区贴瓷砖工程。同时汉春雨于2018年7月13日出具收到条载明：“收到刘加明屯沟安置楼铺贴瓷砖、人工费伍万元整50000.00元”；于2018年7月31日出具收到条载明：“收到刘加明屯沟村瓷砖铺砖工程款100000.00元正，大写壹拾万元”；于2018年8月16日出具收到条载明：“收到刘加明屯沟工地十万正，小写100000.00”；2018年9月3日刘加明通过日照银行向汉春雨转账90000元。以上总计34万元。 2018年9月至2018年11月沈某向刘加明出具11张《收到条》，总计157140元。据沈某陈述，其从刘加明支取过钱，是因为汉春雨在南湖还有个工地，他不在这个屯沟村工地的时候直接从刘加明处支取工程款，总计20来万。 案外人滕以军于2018年9月21日至2018年11月向刘加明出具9张收到条，总计134510元。 刘加明陈述付给汉春雨340000元，付给沈某222100元，汉春雨对此没有异议。刘加明主张付给滕以军138510元。 另，屯沟村委会曾与瑞旭公司签订《施工合同》，后因其他原因解除。且刘加明陈述，在汉春雨做涉案工程之前，由瑞旭公司提供人力将相关材料运送到相关楼层，产生费用约24000元。瑞旭公司撤出后，由大山公司中标，现屯沟村委会尚欠工程款69万8千多元。 案外人卢某出具书面证明，证明刘加明和卢某共同和屯沟村委会签署了一份工程承包合同，签署该合同时以瑞旭公司名义签订，之后卢某退出涉案工程施工，在卢某负责涉案工程施工过程中搬运10个单元墙砖、地砖及其他费用产生的32000元费用，由后来承包工程的汉春雨承担16000元，刘加明承担8000元，剩余费用由卢某承担。并证明刘加明将涉案工程以每平方米60.45元的价格承包给汉春雨。该价格与案外人王均伟出具的书面证明及汉春雨提交的与刘加明通话录音所说的价格为每平方提三块钱的业务费再提七个点{（68元/平方米-3元）-[（68元/平方米-3元）*0.07]=60.45元}一致。卢某、沈某、王均伟提供书面证明及证人证言，证明刘加明把涉案工程转包给汉春雨。案外人田字年、赵沣、朱孟龙、张念常出具证明，证明受雇于汉春雨在涉案工地工作。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、涉案工程实际施工人是谁；二、刘加明、屯沟村委会、大山公司应承担何种责任。 关于争议焦点一，根据当事人的陈述、举证情况及对案外人沈某的调查，分析如下：1.屯沟村委会将屯沟村一期安置楼厨房、卫生间室内地面和墙面铺贴砖项目通过招投标手续发包给大山公司，大山公司认可刘加明系其公司职工，并派刘加明负责管理该涉案工程。刘加明的行为系职务行为，其履行职务行为产生的法律后果应由大山公司承担，故汉春雨要求刘加明承担付款责任于法无据，不予支持；2.日照市东港区日照街道农村财务监管管理办公室曾分别于2018年7月13日、7月31日、8月16日向汉春雨日照银行账号62×××48转账50000元、100000元、100000元，其中7月13日转账备注是贴砖料款及人工费，7月31日转账备注是安置区贴瓷砖工程；3.根据沈某、朱孟龙、赵沛、田字年、张念常出具的证明及对沈某的调查，可以认定汉春雨雇佣沈某让其负责管理涉案工地，汉春雨称滕以军也系其雇佣，并进入该涉案工地工作，汉春雨和沈某都曾雇佣工人到涉案工地干活。在汉春雨不在涉案工地时，沈某和滕以军都曾向刘加明支取过工程款，汉春雨认可沈某、滕以军支取的工程款系代汉春雨支取，包含在总工程价款中。根据以上分析，结合汉春雨与刘加明的通话记录及其它关联证据和汉春雨已实际到工地施工并垫付部分工程款，可以相互印证该涉案工程大山公司已转包给汉春雨,且双方已对工程价款及前期已施工部分均作出约定，现该涉案工程已验收完毕交付使用。故实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的汉春雨。 关于争议焦点二，大山公司承包该涉案项目后，又将其转包给汉春雨，现该涉案工程已验收完毕并交付使用，大山公司应支付汉春雨工程款。因大山公司与汉春雨未签订书面合同，仅达成口头协议，根据当事人的陈述、举证情况及案外人卢某、王均伟、沈某对价格的陈述，对汉春雨主张铺贴瓷砖每平方米60.45元{（68元/平方米-3元）-[（68元/平方米-3元）*0.07]}，本院予以认可。涉案工程总方量是20535.83平方米，总价格应为60.45*20535.83=1241391元。汉春雨、沈某、滕以军都曾向刘加明支过工程款，汉春雨认可沈某、滕以军系其雇佣，该两人代支取的工程款应包含在总工程价款中，现刘加明已付汉春雨340000元、沈某222100元。虽刘加明主张付给滕以军138510元，但根据滕以军出具的收到条，其付给滕以军的数额为134510元。在涉案工程前期，卢某因搬运10个单元墙砖、地砖及其他费用所产生的费用为32000元，汉春雨、刘加明、卢某三人已达成协议，汉春雨承担16000元，刘加明承担8000元，剩余费用由卢某承担，且汉春雨已于2018年3月19日通过微信转账支付给卢某上述款项，故该款项不应从总价款中扣除。综上，大山公司应支付给汉春雨的工程款为544781元（1241391元-340000元-222100元-134510元=544781元）。因刘加明系大山公司的职工，其行为均是职务行为，因此汉春雨请求大山公司给付工程款，予以支持。屯沟村委会称还有61万元工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对于汉春雨主张屯沟村委会应在欠付工程款项的范围内承担连带责任的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、大山公司于判决生效之日起七日内给付汉春雨工程款544781元;二、屯沟村委会在欠付工程款61万元的范围内对判决第一项承担连带责任；三、驳回汉春雨要求刘加明给付工程款的诉讼请求；四、驳回汉春雨本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9744元，由大山公司负担8930元，由汉春雨负担814元。 二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是一审法院认定大山公司将涉案工程转包给汉春雨是否正确。屯沟村委会将涉案工程通过招投标方式发包给大山公司后，大山公司应当按照双方约定自行完成涉案工程并支取涉案工程款。虽大山公司主张其并未将涉案工程转包给他人，但汉春雨的陈述与日照市东港区日照街道农村财务监管管理办公室和刘加明分别向汉春雨的日照银行账号转账340000元及汉春雨向刘加明出具的收到条内容以及证人沈某、卢某等人的证言、沈某向刘加明出具的相关收到条等证据相互印证，能够证实证实涉案工程的实际施工人为汉春雨，汉春雨亦已收取了涉案工程的部分工程款。综合大山公司认可刘加明系其公司员工以及汉春雨提供的其与刘加明之间的通话记录、汉春雨为涉案工程实际施工人的事实等分析，一审法院认定大山公司将涉案工程转包给汉春雨并据此判决其向汉春雨支付工程款正确。 综上所述，大山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9744元，由上诉人日照大山装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年五月十五日 书记员  刘 畅