山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终701号上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地：河南省林州市茶店镇明德路9号。法定代表人：李江林，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅建国，山西专务律师事务所律师。委托诉讼代理人：李根德，男，汉族，1975年4月12日生，山西省晋中市榆次区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张玉生，男，1988年5月20日出生，住河北省定州市。委托诉讼代理人：李永林、王婷，山西杜聿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆次区乌金山镇后沟村村民委员会，住所地：榆次区乌金山镇后沟村。法定代表人：闫建忠，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘彦明，山西晋安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈占杰，男，汉族，1963年8月4日生，住晋中市榆次区，该村委会支部书记。上诉人河南宏岳建设有限公司因与被上诉人张玉生、榆次区乌金山镇后沟村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南宏岳建设有限公司上诉请求：一、撤销原判决，依法改判上诉人应付工程款为289150.75元，并驳回被上诉人关于利息损失的请求;二、改判榆次区乌金山镇后沟村村民委员会在拖欠工程价款范围内承担连带支付责任;诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案争议的焦点只是双方对被上诉人未做天棚抹灰结算单价的争议。然一审判决在合同对此结算单价约定明确、清楚的情况下，错误的对双方合同条款进行解释、适用，错误的认定结算价格，导致上诉人权益受到损害，很不公平。本案被上诉人对天棚抹灰未按合同约定进行施工，这是毫无争议的事实。为此，双方在2019年7月16日共同现场测量后确认:未完成面积为12627.61平米。对此结算单价,双方签订的《施工合同》第2条第2项有明确约定，即抹灰天棚人工45元/㎡。而一审判决却认为:抹灰天棚人工45元/㎡,不能单纯理解为天棚抹灰费用为45元/㎡,抹灰还包括其他方面,合同第2条第2项约定，发生变更增减时，所发生的费用只执行2011年《山西省建筑工程预算定额》中直接人工费相关标准，不计取其他费用。故原告主张天棚抹灰人工费应按2011年《山西省建筑工程预算定额》人工费相关标准12.27元/㎡计算较为妥当。上诉人认为，一审该认为存在2个根本性错误。1、本案上诉人与被上诉人签订的是劳务清包合同,合同约定的被上诉人履行的合同义务为纯人工。合同直接约定的就是抹灰天棚人工为45元/㎡，是很明确的,根本不存在天棚抹灰费用这个概念,也不涉及。一审以“抹灰天棚人工45元/㎡,不能单纯理解天棚抹灰费用为45元/㎡，该论述，直接偷换了概念,将合同中约定的天棚人工费置换成天概抹灰费用;将抹灰天棚人工45元/㎡,变成了抹灰费用45元/㎡。此不但毫无根据的改变了合同约定，也是对合同约定的曲解。2、判决认为部分中的“合同第2条第2项约定的工程发生变更增减......”这里的工程发生变更，正确的理解应当是，在工程项目实施过程中,监理人根据工程需要，下达指令对招标文件中的原设计或经监理人批准的施工方案进行的在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变。通俗的讲，即在工程项目实施过程中,发包方对合同约定施工范围发生的改变。合同第2条第2项正是对这种合同变更，双方应当如何进行结算的约定。即对合同发生变更，对变更部分如何进行结算的约定。本案被上诉人没有按合同约定进行施工，并不是工程发生了变更，一审套用该规定，显然错误。因此，由于一审的上述错误认定，导致上诉人多支付413301.45元。二、一审判决在被上诉人严重违约的情况下,判决上诉人支付被上诉人利息，是错误的，请给与纠正。本案，被上诉人不按合同约定进行施工,拒不完成工程天棚抹灰及散水工作。上诉人多次交涉其拒绝完工，系严重违约行为。导致工程一直处于无法完工状态,2018年2月13日，上诉人在无奈的情况下，只能先行与被上诉人进行决算，并在决算单中，再次约定强调被上诉人派人给与施工。但被上诉人拒不执行。且对天棚抹灰人工费在合同明确约定的情况下，又寻找借口拒不认可，企图多结算工程款，使双方发生结算争议。因此，无论从哪方面讲，在被上诉人未完工的情况下,原审判决上诉人支付工程款了结纠纷尚可理解，但判令上诉人从2018年2月13日开始支付利息，无疑是错误的。无疑是鼓励、保护违约方打击守约方，严重违背了诚实信用原则。另外，被上诉人榆次区乌金山镇后沟村村民委员会至今尚拖欠上诉人巨额工程款,依法其应当在拖欠工程价款范围内承担连带支付责任;终上所述,一审判决就结算标准的认定存在明显错误，致使毫无道理的判决上诉人多支付了天棚人工费413301.45元，且不分是非，将不能结算的责任归责于上诉人,严重损害了上诉人合法权益,请二审人民法院能秉持公正，纠正一审错误，支持上诉人的请求。张玉生辩称，一、诉争的天棚抹灰工程只是抹灰工程的一部分，而非全部。1、根据建筑工程施工规范、标准，抹灰工程是用砂浆涂抹在房屋建筑的墙、地、天棚、表面上的一种传统做法的装饰工程。按施工工艺不同，抹灰工程分为一般抹灰、清水砌体勾缝等。一般抹灰按部位分为墙面抹灰、顶棚抹灰、卫生间地面砂浆找平层、混凝土地面填充层等。2、答辩人与上诉人之间签订的《建筑工程劳务施工分包合同》中第二条第二款约定抹灰天棚人工费45元／㎡，是按照建筑投影面积计算的，而不是按照建筑物表面积计算。这个价格包含了墙面抹灰、地面混凝土填充层、卫生间地面找平层、内墙保温、天棚抹灰等全部抹灰。而不是仅仅指天棚抹灰一项内容的价格。上诉人按照表面积每平米45元计算，是偷换概念、混淆视听。涉案工程墙面抹灰、地面混凝土填充层、卫生间地面找平层、内墙保温及部分天棚五部分的抹灰，其中前四项已全部由答辩人施工完毕，天棚抹灰工程未完成部分。本案诉争的部分，包含在45元／㎡中，天棚抹灰人工费的客观单价价格是45元扣除已经完成的其它抹灰部分，剩余部分才是天棚抹灰实际应付的费用。上诉人认为45元／㎡应当按照表面积计算是错误的。如果按照上诉人这一标准计算，那么，上诉人是不是对于答辩人做完成的其他抹灰工程也应当按照此标准支付呢？上诉人一方面对己经支付的抹灰人工费按照投影面积计算，另一方面却对诉争未完工程部分按照表面积为标准扣除，自相矛盾。二、一审判决按照2011年《山西省建筑工程预算定额》装饰工程预算定额中规定天棚水泥混合砂浆抹灰的人工费为12.26元／㎡扣除，实际违背了双方合同约定的真实价格，明显偏袒上诉人。从建筑行业的交易习惯和答辩人在一审中提供的证据能够证明，双方对天棚水泥混合砂浆抹灰的人工费的约定被告的是市场单价为4.5元／㎡，远远低于预算定额的标准，答辩人没有上诉并不是因为服判，而是为尽快给农民工发放血汗钱，不得以才作出的让步，按高出市场价两倍的定额单价予以扣除工程款。三、答辩人己按约全面积极履行施工义务，无违约行为，上诉人未按照约定履行支付工程款义务，给答辩人造成了损失，依法应支付利息损失，一审判决并无不当。上诉人与答辩人签订合同后，答辩人作为实际施工人组织农民工进场，严格按照合同约定履行施工义务。涉案工程散水、天棚抹灰未施工是由于冬季不能进行施工的自然原因，系不可抗力，双方约定2018年开春后进行施工。后答辩人安排工人施工，却被上诉人以多种理由阻止施工，导致答辩人无法继续履行合同。为此，双方终止了合同，并于2018年2月13日就涉案工程款进行对账决算，明确上诉人欠付答辩人工程价款的金额。但上诉人此后却不履行付款义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，上诉人应当按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2018年2月13日起至付清之日止的利息。四、被上诉人榆次区乌金山镇后沟村村民委员会应在欠付上诉人河南宏岳建设有限公司建设工程价款范围内对答辩人承担连带责任。一审庭审过程中，上诉人认可上诉人与后沟村委之间增加合同外工程量，后沟村委仍欠付上诉人工程款。后沟村委也未提供证据证明其己足额支付工程款，应承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，人民法院应查明后沟村委欠付上诉人工程款的数额后，判决后沟村委在欠付的工程价款范围内对答辩人承担连带责任。但一审法院并未查理后沟村委欠付上诉人工程款金额，一审法院的不作为导致后沟村委逃避了法律责任。综上所述，请求人民法院依法作出公正判决，让农民工尽快拿到自己的血汗钱！榆次区乌金山镇后沟村村民委员会辩称，一、答辩人对被答辩人民事上诉状第一项有关“被答辩人应付一审原告张玉生工程款289150.75元”，并不知情，与答辩人无关。二、答辩人对被答辩人民事上诉状第二项有关“改判答辩人在拖欠工程价款范围内承担连带支付责任”主张，答辩人认为该主张既没有事实依据，也没有法律依据。（一）本案案涉工程（后沟村地质灾害移民工程）是答辩人以清单报价形式通过公开招标、被答辩人河南宏岳建设有限公司等五公司投标，经专家组评标由被答辩人河南宏岳建设有限公司中标的工程。答辩人与被答辩人河南宏岳建设有限公司存在建设工程施工合同关系，而与一审原告张玉生不存在建设工程施工合同关系，该事实经一审法院审理后答辩人才予以知悉，之前一直以为一审原告张玉生是被答辩人雇佣的工人。案涉工程中清包工部分是被答辩人宏岳公司未经答辩人同意违法转包给原审原告张玉生的。（二）本案不存在答辩人欠付被答辩人工程款问题，现有证据证明答辩人多付了被答辩人工程款902086.57元。根据地质灾害移民工程招标文件、投标文件、中标通知书等证据材料以及工程实际付款进度，答辩人发包给被答辩人宏岳公司后沟村地质灾害移民工程1-6号住宅楼、后沟村办公用房中标价为：10165099.25元（含税价）,1#-#6＃楼、办公用房总建筑面积12402.82平方米、招标、投标及中标价为：10165099.25元，单价为820元／平方米(10165099.25元／12402.82平方米)。（三）1、原设计图纸建设套数为七1#6＃楼共计59套，但实际完成57套，差2套，面积387.2平方米，单价为820元／平方米，价款317504元，应从中标价中减除己1#-#6＃楼工程实际价款应为9847595.25元（10165099.25元317504元）。2、7号楼共计8套，建筑面积1635.35平方米，单价820元／平方米，工程价款：1340987元。3、截止二0一九年七月一日代河南宏岳建设有限公司付第三方材料款；3044668.82元、通过银行转账付款9046000元，两项总计付款12090668.82元。4、答辩人应付被答辩人工程总价款为：1#-6#楼、办公用房9847595.25元＋7＃楼1340987元=11188582.25元，实际多付河南宏岳建设有限公司工程款12090668.82-11188582.25=902086.57元。5、按照2017年增值税11％税率，应扣减增值税税款11188582.5*11%=1230744.08元。6、工程质保金按工程总价款5％计算为：11188582.5*5%=559429.13元。河南宏岳建设有限公司应返还答辩人：902086.57+1230744.08+559429.13=2692259.78元；如果河南宏岳建设有限公司向甲方提供增值税票，则可核减1230744.08元，被答辩人宏岳公司应退还答辩人1461515.7元。7、因宏岳公司建设的工程存在严重质量问题，经测算大约需维修费用20万元，也应由被答辩人承担。据此，被答辩人河南宏岳建设有限公司应实际退还答辩人1661515.7元。（四）答辩人曾多次要求被答辩人尽快完成建设工程维修义务，向答辩人提交竣工验收报告，以便竣工验收，但被答辩人至今迟迟不予提供竣工验收报告，导致案涉工程不能正常竣工验收，也无法办理不动产手续，其责任完全在被答辩人，一审法院认定是正确的。（五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，不存在答辩人欠付被答辩人工程款问题，也就不存在承担责任问题。综上所述，答辩人的上诉请求第二项没有事实依据和法律依据，答辩人请求晋中市中级人民法院依法驳回被答辩人要求答辩人在拖欠工程价款范围内承担连带支付责任的上诉请求。张玉生向一审法院起诉请求：1、被告河南宏岳建设有限公司支付原告工程款869561元及拖欠工程款利息损失42577元（自2018年2月13日起至2019年4月13日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%的标准计算）及自2019年4月14日起至支付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%的标准计算）。2、被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会在欠付被告河南宏岳建设有限公司建设工程价款范围内对上述给付义务承担连带责任;3、被告河南宏岳建设有限公司支付原告律师代理费4万元;4、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年，被告河南宏岳建设有限公司承建被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会建设的位于榆次区和村委会办公楼建设项目。2016年9月14日,被告（甲方）河南宏岳建设有限公司将上述建设项目分包给原告（乙方）负责具体施工，双方签订《建筑工程劳务施工分包合同》，合同约定了具体施工范围、施工时间及其工程款的支付方式、时间等内容。工程名称为:榆次区乌金山镇后沟村村民委员会1＃-7＃楼和村委会办公楼，工程地址榆次区乌金山镇后沟村。结构为清水墙结构。工程承包价格约定为:建筑面积按照实际发生的面积进行计算,实行单平米包干，每平米305元，明细如下:回填土及所有设施零工:35元／平方米、浇筑砼人工:13元／平方米、砌体人工55元／平方米、木工人工45元／平方米、钢筋加工人工28元／平方米、抹灰天棚人工45元／平方米、屋面挂瓦人工8元／平方米、机械费用周转材料41元／平方米、外墙水泥勾缝人工和外架8元／平方米、保温人工15元／平方米、管理12元／平方米。付款方式约定，甲方付乙方进度款分三次进行，每栋楼正负零付已完成工程量的70%，每栋楼主体封顶甲方付已完成主体工程款80%，每栋楼装修完毕付已完成装修工程款的80%，竣工验收合格后一个月内甲方付至总工程款95%。工期为2016年8月1日开工，工期为105天。保修期为1年，余5%质保金待保修期满后30天内甲方一次性无息付清。合同第二条第二项约定，发生变更增减时，所发生的费用只执行2011年《山西省建筑工程预算定额》中直接人工费相关标准，不在计取其他费用。合同签订后，原告作为实际施工人组织农民工进场施工。施工结束后，原告与被告河南宏岳建设有限公司于2018年2月13日对账决算,被告河南宏岳建设有限公司欠原告工程款869561元，原告天棚抹灰未做12627.61平方米，散水未做1216.78米。双方对于欠款金额协议不成，原告诉至法院。庭审中，原告要求被告河南宏岳建设有限公司支付工程款800569.2元及拖欠工程款利息损失40629元（自2018年2月13日起至2019年4月13日止,利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算）及自2019年4月14日起至付清之日止的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算）;被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会在欠付被告河南宏岳建设有限公司建设工程价款范围内对上述给付义务承担连带责任;被告河南宏岳建设有限公司支付原告律师代理费4万元。被告河南宏岳建设有限公司认可与原告确定的欠工程款869561元，但应当扣除原告未做的天棚抹灰568242.45元（面积12627.61平方米＊合同约定45元／平方米）,扣除原告未做的散水12167.8元（1216.78米＊10元／米）,现实欠原告款289150.75元（869561元-568242.45元-12167.8元）。原告对未做的天棚抹灰面积及未做的散水12167.8元认可，认为合同虽约定抹灰天棚人工45元／平方米,但抹灰还包括墙体和地面，天棚抹灰单价应按4.5元／平方米计算。被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会认为总的工程量以及总的工程价款与被告河南宏岳建设有限公司还没有确认,双方还没有作出结算，不具备支付条件，并坚持其辩称意见。原、被告双方各执己见，协议不成为本案事实。确认上述事实的证据有《建设工程劳务施工分包合同》、施工决算单、签证工程量明细表汇总单等及当事人陈述笔录在案为凭，经当事人质证及该院审查，予以采信。一审法院认为,原告与被告河南宏岳建设有限公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方均应依约履行。原告施工完成后，原告与被告河南宏岳建设有限公司对所欠工程款869561元及原告未做的天棚抹灰面积12627.61平方米、未做散水12167.8元（1216.78米*10元/米）予以确认，双方只是对原告未做的天棚抹灰面积单价各执己见。合同约定，抹灰天棚人工45元/平方米。从本院查明的事实及相关证据分析，抹灰天棚人工45元/平方米，不能单纯理解为天棚抹灰费用为45元/平方米，抹灰还包括其他方面。合同第二条第二项约定，发生变更增减时，所发生的费用只执行2011年《山西省建筑工程预算定额》中直接人工费相关标准，不在计取其他费用。故原告主张天棚抹灰人工费应按2011年《山西省建筑工程预算定额》人工费相关标准12.27元/平方米计算较为妥当，原告未做的天棚抹灰费用应为154941元（12627.61平方米*12.27元/平方米）。故被告河南宏岳建设有限公司应支付原告工程款702452.2元（869561元-154941元-12167.8元）。被告河南宏岳建设有限公司理应按约支付原告工程款而至今未付,构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告要求被告河南宏岳建设有限公司支付律师代理费4万元一节，因双方在合同中并未约定，原告也未提供相关证据，故该项请求本院依法不予支持。关于原告主张被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会在欠付被告河南宏岳建设有限公司建设工程价款范围内对上述给付义务承担连带责任一节,由于涉案工程被告河南宏岳建设有限公司尚未与被告榆次区乌金山镇后沟村村民委员会进行竣工验收及结算,现无法确定具体数额，不具备支付条件，故原告的该项诉讼请求该院依法不予支持。一审法院判决：一、被告河南宏岳建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张玉生工程款702452.2元，支付从2018年2月13日起至付清之日止的利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点有二：一是张玉生未做的天棚抹灰工程价款如何认定以及欠付工程款利息应否支持？二是榆次区乌金山镇后沟村村民委员会应否在欠付工程款范围内承担连带责任？评判如下：依据查明的事实，并参考建筑行业中建筑面积的相关规范，原审法院关于合同条款的解释：“抹灰天棚人工45元/平方米，不能单纯理解为天棚抹灰费用为45元/平方米，抹灰还包括其他方面”，未完工的天棚抹灰工程价款应当按照2011年《山西省建筑工程预算定额》人工费相关标准12.27元/平方米计算，并无不当，本院予以支持。经查，2018年2月13日河南宏岳建设有限公司与张玉生对账决算，视为双方对结算达成的一致意见，故原审法院认定从该日起对欠付工程款计付利息，于法有据，本院予以支持。案涉建设工程河南宏岳建设有限公司尚未与榆次区乌金山镇后沟村村民委员会进行竣工验收及结算,现无法确定欠付工程款具体数额，故要求榆次区乌金山镇后沟村村民委员会在欠付工程款数额内承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上，上诉人河南宏岳建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7500元，由河南宏岳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年五月二十五日书记员 商思慧