广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3110号上诉人（原审原告）：吴育华，男，1960年6月14日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地湖北省潜江市。法定代表人：关鸿发。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴秋，男，1968年3月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）：杨林庆，男，1960年7月21日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：叶建明，男，1974年8月2日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。上诉人吴育华因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建筑公司）、吴秋、杨林庆、叶建明合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初27729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴育华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴育华一审请求(支付工程利润45万元、支付违约金50万元予吴育华)；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费由中民公司、吴秋、杨林庆、叶建明承担。事实与理由：一、吴育华与吴秋、杨林庆、叶建明签订的《协议书》系混合合同关系，其中既包括借款，也包括法律服务和承担工程结算的合同义务，故此，一审判决认为“约定工程利润和逾期支付违约金实为对借款利息的变相约定”，认定事实错误，适用法律错误。支付工程利润和逾期支付违约金系基于相对应的法律事实和合同义务，其之间并不矛盾和冲突，可依法并存，故此，吴育华主张有关工程利润和逾期支付违约金有充分的法理和事实依据。二、中民建筑公司应当承担支付责任。中民建筑公司因被挂靠施工而涉入涉案工程，故此，中民建筑公司与吴秋、杨林庆、叶建明为利益共同体一方，具有法律关系的相对性特质，并且中民建筑公司已实际收取全部涉案工程款。基于中民建筑公司与吴秋、杨林庆、叶建明之间挂靠关系无效的法律事实和根据利益信赖原则，中民建筑公司应依法对涉案债务承担补充清偿责任。故此，一审认定事实错误，适用法律错误。中民建筑公司辩称：第一、案涉《协议书》约定固定利润，应视为借款关系。吴育华的借款权利在其他案件已经得到了保护，其再主张固定利润，属于重复主张权利。第二，吴育华没有提供任何的法律服务，无权收取律师费。第三，借款人是否违约，在另案借款案件中已经做处理，吴育华在本案中是重复主张违约金。第四，中民建筑公司与吴育华没有任何合同关系，吴育华是将几百万款项支付吴秋、杨林庆、叶建明，而从未汇款给中民建筑公司，中民建筑公司在《协议书》中没有任何的权利义务，吴育华主张中民建筑公司承担责任没有依据。吴秋辩称：当时是约定吴育华在外筹款借给吴秋、杨林庆、叶建明用于工程项目，并且签了《协议书》。吴秋、杨林庆、叶建明与吴育华约定支付15%的利润给吴育华作为筹款酬劳，借款利息和律师费是另外再支付的。现在项目工程款已经全部回到中民建筑公司的账户上，中民建筑公司还有200多万元没支付给吴秋、杨林庆、叶建明。杨林庆、叶建明未发表答辩意见。吴育华向一审法院起诉请求：1.判令中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明支付“星景豪庭”桩基础工程利润45万元予吴育华；2.判令中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明支付20万元律师费予吴育华；3.判令中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明支付违约金50万元予吴育华；4.判令本案诉讼费、财产保全费等由中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明承担。一审法院查明事实：2017年6月20日，杨林庆、吴秋、叶建明共同作为甲方与吴育华签订《协议书》1份，上载：“鉴于：1、甲方是挂靠湖北中民建筑工程有限公司承包云浮市中xx房地产开发有限公司‘星景豪庭’项目工程施工方，期间将桩基础工程分包给杨某承包施工，现因杨某原因桩基础工程无法正常施工，桩基础工程停工。为保证‘星景豪庭’项目工程顺利按期完工，甲方解除了与杨某桩基础施工分包合同并达成协议，甲方收回桩基础工程自主处理。2、乙方对桩基础工程及建筑工程完全不了解，更不知道桩基础工程施工要求，工程量价款、工程进度、工程利润等。应甲方的要求，为解决桩基础工程正常施工，保障‘星景豪庭'项目工程的顺利进行，乙方参与桩基础工程复工工作。甲乙双方就上述事宜达成如下协议：一、甲方确认：甲方要求乙方对桩基础工程的施工提供资金支持，乙方不参与桩基础工程的管理、施工等具体工作，更不对桩基础工程进度、工期及工程质量承担任何责任。二、乙方对桩基础工程的施工提供资金支持，资金额度在600万之内，资金按如下方式安排支付：甲方、保证人确认的付款时间。三、乙方按甲方的要求支持资金支付给甲方，甲方指定收款人。乙方支付资金款项给甲方后，甲方按下列方式承担还款责任及支付工程报酬给乙方：1、乙方付给甲方的资金款项为甲方向乙方借款、借款金额以实际到位数额为准，借款利息每月20厘，按月支付利息，借款期限6个月。2、甲方收回桩基础工程施工利润回收，甲方除按前款还款付息给乙方外，另按桩基础工程定额结算工程的15%支付报酬给乙方。3、本条款实际发生的一切费用、税费由甲方负责。四、为保证乙方支持资金安全，甲方及本协议保证人对乙方作如下保证：1、甲方挂靠承包的全部工程(包括佛山城区华阳工地工程、三水乐平工地、英德工地、郁南工地等)必须委托乙方律师事务所跟进，乙方直接参与甲方的工程款结算，甲方收取的工程款必须如实告知乙方，不得隐瞒。结算工程款优先偿还乙方借款本息(先偿还300万元，其它视资金状况)。2、乙方跟进负责结算、追收工程款发生的一切费用由甲方负责，并支付律师费20万元给乙方。3、保证人对乙方的借款本息、利润报酬承担连带保证责任。4、工程权属方因欠甲方工程款以物抵工程款的，同等条件乙方有权要求甲方取得的相应房产以物抵债。5、甲方逾期偿还乙方借款本息、利润报酬的，乙方有权直接向甲方、保证人直接主张权利追收欠款。五、甲方、保证人提供给乙方有关本协议支持资金的全部资料必须客观真实，不得造假、欺诈，否则甲方属诈骗行为，承担相应的法律责任。六、甲方提供给乙方的全部工程承包合同、挂靠合同、分包合同、结算书等是本协的附件，相应一切责任由甲方承担，相关的一切权利乙方有权代位主张权利，甲方不持异议。七、视风险状况或甲方诚信，乙方有权终止本协议，停止资金支持，同时有权要求甲方提前偿还借款本息。八、违约责任。本协议签订生效后双方必须严格履行，否则违约方承担违约责任，赔偿守约方因此而造成的损失，并赔偿违约金100万元给守约方。九、本协议一式叁份，各执一份，保证人一份，签订日生效。”协议落款之甲方处有杨林庆和吴秋签名捺印，乙方处由吴育华签名，叶建明在保证人处签名捺印。吴育华及吴秋均确认叶建明为借款人而非保证人。2017年6月20日，吴育华通过其中国农业银行尾号5878账户向吴秋尾号6416账户转款3笔合计250万元(100万元+100万元+50万元)。同年6月28日，吴育华该账户向吴秋尾号6416账号转款1笔100万元。同年7月18日，吴育华该账户向吴秋尾号6416账户转款1笔40万元。同年8月15日，吴育华中国农业银行尾号2915账户向吴秋尾号6416账户转款1笔50万元。上述6笔转款合计440万元。2017年6月20日，吴育华尾号5878账户在向吴秋转款250万元后的当日，收到吴秋收款账户转入的2笔款项合计16.2万元(11.2万元+5万元)。吴秋称该2笔款项是支付上述440万元借款的利息，吴育华称该2笔是偿还之前400万元借款的利息。另外，吴育华还提供2017年5月2日其与吴秋、杨林庆签订的《借款协议》1份，载明吴秋、杨林庆因工程款资金周转困难向吴育华借款400万元，借款期限为6个月，月息28厘并按月支付。2017年5月3日，吴育华的中国农业银行尾号5878号账户向吴秋尾号6416账户转款1笔388.8万元。同日，吴秋、杨林庆出具《收据》1份，载明收到借款现金11.2万元。吴秋确认收到该11.2万元的现金和388.8万元的转款，借款是用于其与杨林庆、叶建明工地资金周转，认为借款人是吴秋、杨林庆和叶建明。诉讼中，吴育华还提交1份经吴秋、杨林庆签名确认的《星景豪庭向吴育华借款、还息、还款情况表》(下称《情况表》)，显示借款为2017年5月3日的400万元和2017年6月20日的440万元2笔。还款及欠款情况如下：2018年3月29日还款127.4万元，均为偿还2笔借款的利息，并欠息761591元；2018年5月10日还款230万元，其中还本1265062元，付息1034938元，息清；2018年7月3日还款200万元，其中还本1709242元，付息290758元，息清；2018年8月24日还款52万元，其中还本321610元，付息198390元，息清；2018年9月15日还款141万元，其中还本1334610元，付息75390元，息清；2018年10月20日还款117万元，其中还本1082045元，付息87955元，息清；截至2018年10月25日，欠本2687431元、息8960元。《情况表》下方备注：1.2017年5月3日400万元借款月息28厘，2017年6月20日440万元借款利息月息20厘；2.借款方的还款先还息后还本金，截至2018年10月20日，2017年5月3日借款400万元本息已还清，尚欠(2017年6月20日借款440万元)借款本金2687431元，利息8960元，因逾期还本还息，借款方承担逾期罚金10万元给出借方，共欠借款280万元。中民建筑公司提交的证据显示，2018年6月29日、2018年8月15日、2018年9月12日和2018年10月19日，吴秋、杨林庆、叶建明共同出具《委托收款证明书》4份，委托中民建筑公司向吴育华支付工程款200万元、52万元、141万元和117万元。中民建筑公司根据委托，通过案外人吴某的广东南海农商银行账户(尾号7158，卡尾号2053)于2018年7月3日向吴育华转款1笔200万元，于2018年8月24日向吴育华转款1笔52万元，于2018年9月15日向吴育华转款1笔141万元，于2018年10月20日向吴育华转款1笔117万元。另外，吴某该账户还于2018年3月29日向吴育华转款1笔100万元、2018年5月10日向吴育华转款1笔230万元。上述6笔转款合计840万元，用途均备注与“星景豪庭”项目有关，吴某声明上述款项均系吴秋、杨林庆、叶建明挂靠工程委托中民建筑公司付款，中民建筑公司转委托其向吴育华付款。吴育华确认收到吴秋、杨林庆、叶建明的该840万元转款，并称《情况表》记录2018年3月29日还款127.4万元，其中100万元为吴某转款的100万元，27.4万元则是吴秋他们另外偿还的。吴育华与吴秋均确认该《情况表》系2018年10月份制作的，吴秋称当时叶建明未在现场，后来也抗拒，所以《情况表》上无叶建明签名确认。诉讼中，吴育华还提供甲方为云浮市中xx房地产开发有限公司、乙方为中民建筑公司的《终止履行诉讼中，吴育华与吴秋确认：借款的还款顺序为先还两笔借款的利息，再还第一借款本金，然后还第二笔本金；涉案工程项目的利润为300万元。吴秋称：借400万元时支付的11.2万元现金，是因当时为方便应付一些付款，故其与杨林庆提出通过现金支付的；中民建筑公司已全额收到2080万元工程款；其有继续向中民建筑公司主张权利要求支付工程款。还查明，就2017年6月20日《协议书》及相同的事实，吴育华以本案中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明为共同被告，于2018年11月1日向本院提起民间借贷纠纷诉讼，本院以（2018）粤0604民初27736号案立案审理。该案中，吴育华提出如下诉讼请求：1.判令中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明连带偿还吴育华借款本金280万元并支付起诉日起至实际清偿日止的利息(以280万元为基数，按月息20厘计算)；2.诉讼费、财产保全费等由中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明承担。一审法院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，所谓合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，合同具有相对性。本案中，吴育华据以提出诉讼请求的合同依据为2017年6月20日其与吴秋、杨林庆、叶建明之间签订的《协议书》。从合同主体看，中民建筑公司并非合同当事人。从合同性质来看，其主体为民间借贷合同，并非建筑工程施工之发包、转包或分包合同，虽然吴秋、杨林庆、叶建明挂靠中民建筑公司进行施工，但吴育华并非实际施工人，即使吴育华与实际施工人之间存在融资和服务合同关系，要求被挂靠人中民建筑公司承担上述《协议书》之相对方合同义务即无事实依据，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于吴育华主张的工程利润和未支付利润之违约金。从吴育华提出该主张之依据即《协议书》看，吴育华的合同义务为就吴秋、杨林庆和叶建明实际施工的“星景豪庭”工程项目提供资金支持，双方形成民间借贷法律关系，吴育华并不参与工程施工管理，不承担施工责任和损失，故其约定的工程利润和逾期支付利润之违约金实为对借款利息的变相约定，由于双方已约定借款月息为2%，已经达《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款和第三十条规定的年利率24%之上限，且吴育华已另案提起民间借贷纠纷并主张借款利息，故对于其主张的工程利润及逾期支付利润之违约金，一审法院不予支持。关于吴育华主张的律师费和未支付律师费之违约金。所谓律师费，是指执业律师在提供有偿法律服务过程中收取的费用。《中华人民共和国律师法》第十三条规定，以律师名义从事法律服务业务，必须取得律师执业证书。第二十五条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。第四十条第一项规定，律师在执业活动中不得私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益。《律师服务收费管理办法》第二十二条也规定，律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费由律师事务所统一收取，律师不得私自向委托人收取任何费用。可见，即使吴育华是执业律师，其并非主张和收取律师费的合法主体，故其该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国律师法》第十三条、第二十五条、第四十条第一项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第一款、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回吴育华的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为7575元、财产保全费5000元，合计12575元，由吴育华负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕吴育华提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为吴育华主张中民建筑公司、吴秋、杨林庆、叶建明向其支付工程利润及违约金是否有充分的依据。本院具体分析如下：关于吴育华主张的工程利润。依据吴育华与吴秋、杨林庆、叶建明所签《协议书》的约定内容，吴育华对吴秋、杨林庆、叶建明的桩基础工程施工提供资金支持，吴育华不参与桩基础工程的管理、施工等具体工作，不对桩基础工程进度、工期及工程质量承担任何责任。吴育华按吴秋、杨林庆、叶建明的要求支持资金，吴育华所付资金款项为吴秋、杨林庆、叶建明向吴育华借款。吴秋、杨林庆、叶建明收回桩基础工程施工利润，吴秋、杨林庆、叶建明除还款付息给吴育华外，另按桩基础工程定额结算工程款的15%支付报酬给吴育华。根据上述约定内容可知，吴育华与吴秋、杨林庆、叶建明的利润约定是依据双方之间存在的借款关系，该利润约定显属对于借款利息的变相约定，且明显高于法律规定的借款利率。此外，吴育华及吴秋、杨林庆、叶建明虽主张协议约定的桩基础工程获得利润300万元，但未提供确实有效的证据予以证明，吴育华按照300万元计算利润亦缺乏依据。因此，一审法院不予支持吴育华有关利润的主张未有不当，本院予以维持。关于吴育华主张的违约金。吴育华本案主张违约金实质为《协议书》中约定的20万元律师费及该款逾期支付的违约金。经审查，虽吴育华具有律师资格，但根据《中华人民共和国律师法》第二十五条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。本案中，未有证据显示吴育华已按照《中华人民共和国律师法》的规定接受委托，故吴育华要求收取律师费及相应违约金的主张本院不予支持。关于中民建筑公司的责任问题。承前述，因吴育华的本案主张未获支持，且中民建筑公司亦非涉案《协议书》合同主体，无需受该《协议书》的约束，吴育华要求中民建筑公司承担付款责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；吴育华上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人吴育华负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年五月二十六日书记员  李燕美