江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终798号上诉人（原审被告）：胡彪，男，1964年10月20日出生，汉族，经商，住江西省修水县。委托诉讼代理人：杨晖，江西法启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏敏，男，1968年10月28日出生，汉族，经商，住江西省修水县。被上诉人（原审原告）：揭寿云，男，1962年10月14日出生，汉族，经商，住江西省修水县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：高永盛，江西曈昽律师事务所律师。第三人：庄春星，男，1957年9月6日出生，汉族，经商，住福建省福州福清市。第三人：江西省远征置业有限责任公司，住所地修水县城新桥南路服装城4号楼。法定代表人：胡彪，该公司总经理。上诉人胡彪与被上诉人晏敏、揭寿云、第三人庄春星、江西省远征置业有限责任公司（以下简称远征公司）合伙协议纠纷一案，不服修水县人民法院（2018）赣0424民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡彪及其委托诉讼代理人杨晖、被上诉人晏敏、被上诉人晏敏、揭寿云的共同委托诉讼代理人高永盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡彪上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：虽然其收了1700万元，但为合伙事务以远征公司的名义支付了2700余万元，且合伙事务尚未最后结算，无法分配金额，故应驳回被上诉人的诉讼请求。晏敏、揭寿云答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。晏敏、揭寿云向一审法院起诉请求：一、判决被告胡彪按13.6%合伙比例向原告晏敏支付合伙项目收入款项1632000元，并支付利息339265元【上述利息暂计算至本案起诉2018年7月31日止，此后利息继续算至全部款项付清时止（其中500万元自2015年2月9日开始计算利息，500万元自2015年2月18日开始计算利息，200万元自2015年4月1日开始计算利息，按银行同期贷款利率计算）】。二、判决被告胡彪按10.6%合伙比例向原告揭寿云支付合作项目收入款项1272000元，并支付利息264427元（上述利息暂计算至本案起诉2018年7月31日止，此后利息继续算至全部款项付清时止，计算方式同上）。三、本案诉讼费用由被告胡彪承担。一审法院认定事实：原告晏敏、揭寿云、被告胡彪、第三人庄春星均系修水县“金碧世家”房地产开发建设项目合伙人。四人于2009年12月28日签订《股东出资协议》，约定总出资额为72000000元。各自的合伙出资比例为：原告晏敏13.6%，原告揭寿云10.6%，被告胡彪36%，第三人庄春星39.8%。胡彪主持合伙经营管理工作，对全体合伙人负责；晏敏负责营销及工程进度管理；揭寿云负责安全生产和工程进度管理（兼管财务审核）。公司月收支财务报表按月报各股东参阅。合伙资产属全体合伙人共有，盈亏责任按合伙人出资比例享有和承担等。后四人挂靠在第三人远征公司名下共同合伙投资开发“金碧世家”项目，双方未明确挂靠费。该项目于2010年4月开工建设，于2011年12月基本完工，于2013年4月验收。自2011年2月26日起，各合伙人陆续退回各自出资额,并按出资比例对未出售铺面车库进行了分配。2015年1月9日，各股东对案涉项目总收方、总付方等进行了总结算，胡彪在总结算表上签字确认，两原告对此亦予以认可。2014年12月11日，四名合伙人召开合伙人会议，并形成《金碧世家股东会议记录》。会议记录载明：“A金碧世家小区商场I#楼一层、二层、地下室连同3#楼地下室不含税包干价贰仟伍佰万元整对外销售，任何人购买必须按下列要求执行。一、该铺面（商业）含地下室定金伍佰万元整必须在2014年12月15日前入公司账户。二、在2015年元月15日前必须交清750万元整，办理房屋订购登记手续，累计交清1250万元整。三、在2015年3月1日前将余款1250万元扣减公司平账，除小部分用铺面抵除外，其余款项入公司账分配给各股东……B公司收取客户的购房、铺契税计120万，胡彪必须将收到的款项壹佰余万于2014年12月15日前入公司账户，客户欠款要及时收取，必须在2014年底入账”。后胡彪要求由其出售铺面。2014年12月20日，庄春星与远征公司签订《关于金碧世家项目结算及股东庄春星提前退出的协议》，约定庄春星提前退出金碧世家项目，且远征公司同意不论盈亏，后期一切支出与庄春星无关；自协议签订之日起，庄春星的合伙份额归胡彪名下等。2015年2月，远征公司与案外人龚著旺、周庆国、余健、刘春莲、熊益生、胡梦琳签订《房产买卖合同》，合同约定远征公司将金碧世家1#楼一层商场、二层商场、负一楼商场，1#～3#楼地下，1～2#楼楼面上房屋两间出售给案外人；上述商铺及建筑附属物的总价款为31600000元，其中一层商场、二层商场及负一楼商场议定价格为30000000元，1～2#楼楼面上房屋两间及装修等补偿1600000元，该商场房产属现状出售，今后一切完善费用由案外人负责等。截至2018年6月21日，案外人已向远征公司法定代表人胡彪的个人账户汇入购房款共计17000000元，但被告胡彪未按合伙人会议记录约定将上述售房款汇入指定账户。庭审过程中，各方当事人均同意对案涉小区的合伙收入与支出进行重新结算，而不再履行2014年12月11日会议记录的约定。另，远征公司股东为两人，即胡彪与胡彪之女胡晓君，胡彪出资比例为99.9%，胡晓君出资比例为0.1%。诉讼过程中，胡彪及远征公司称其已将上述售房款用于支付案涉项目的税收清算款及该项目的工程欠款、后期工程费用等开支，含尚欠税款17562468.43元、建筑安装税款1702665元、欠工程款1401998元、绿化款375430元（已支付5万元）、外墙石板款234584元、房管局代做工程工程款254484元、后期工程费用（即未结算工程款）、欠公司股东员工工资、欠前期物业工资、支付后期管理工资、公司管理费、后期物业管理工资、用于案涉项目消防通道的胡彪个人铺面款698060元、规范罚款727380元等。两原告对远征公司尚欠建筑安装税款1702665元、房管局代做工程工程款254484元、用于案涉项目消防通道的胡彪个人铺面款698060元、规范罚款727380元及办公费用79821.9元，合计3462410.9元予以认可。关于尚欠工程款，双方同意以全体合伙人签字确认的为准，未签字或签字不完整的在2019年4月29号之前进行重新核算，逾期则按举证规则由本院依法判决。截至一审法院判决之日，原、被告对3#楼、5#楼的建筑面积仍存在争议，且晏敏未在该结算表上签字确认。双方对7#楼、10#楼、12#楼的工程款亦存在争议，相应的结算表并不规范，在各合伙人签字确认以后，胡彪单方添加了大部分内容。同时，双方对工程单价亦存在争议。另，双方对部分已付工程款数额存在争议。两原告补充提交《金碧世家工程结算汇总表》一份，证明其于2018年12月15日经与胡彪结算，案涉工程应付总工程款核减已付工程款、应扣水电费、应扣铝合金款、应扣未完税款等之后，案涉工程并不欠工程款，相反还多付工程款601908.3元。胡彪在该表上签名并备注：“以上计算属三股东共同在场，但出入核对相差太大，再共同核实。”因尚欠工程款涉及的建筑面积、工程造价等专业性强，且各股东无法达成一致意见，一审法院经向胡彪释明其应就尚欠工程款问题申请司法鉴定，且该举证责任应由其承担，但其拒不申请司法鉴定，亦未提交充分的证据证明。关于尚欠税收款，胡彪提交国家税务总局修水县税务局宁州税务分局出具的《案头审核工作底稿》一份，证明案涉小区尚欠税款合计9161609.99元（不含合伙人尚欠税款，且已抵扣应退的城建税等应退税款）。原告及远征公司对此无异议。关于尚欠绿化工程款、外墙大理石工资、公共电费、电梯维修保养费用、后期工程费用（含化粪池排污管道维修、小区楼面外墙渗水维修、有争议的办公费用、新建门卫室费用及消防通道改造、广场花园及1#楼贴大理石费用、新建停车位费用、亮化工程、后期管理人员工资、后期物业工作人员工资）的数额（远征公司主张上述鉴定项目数额合计2132198元），远征公司已向一审法院提出司法鉴定申请。一审法院于2019年7月16日委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对远征公司申请的“金碧世家”小区化粪池管道维修、修理渗水、门卫室及消防通道改造、广场花园及1#楼贴大理石费用、新建停车位费用、亮化工程、后期绿化工程、欠外墙大理石工资的合理数额进行工程造价鉴定，该鉴定机构已于当日受理上述鉴定事项。因远征公司一直未支付鉴定费，该鉴定机构于2019年9月24日出具《终止鉴定函》，要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。2019年10月14日，南昌靖远会计师事务所亦出具《终止鉴定告知书》，载明因当事人拒绝支付鉴定费用，该事务所对我院委托鉴定项目（“金碧世家”小区电梯维修保养费用、有争议的办公费用、公共电费、后期管理人员工资、后期物业工作人员工资的合理数额）终止鉴定。一审法院认为，对原告晏敏、揭寿云与被告胡彪、第三人庄春星等四人合伙开发建设修水县“金碧世家”房地产项目、四人借用有资质的远征公司名义开发建设该项目、庄春星退伙及胡彪个人已收取售房款17000000元的事实，各方当事人均无异议，本院予以认定。同时，对当事人各方无异议的案涉项目支出，即尚欠建筑安装税款1702665元、房管局代做工程工程款254484元、用于案涉项目消防通道的胡彪个人铺面款698060元、规范罚款727380元、税收款9161609.99元（国家税务总局修水县税务局宁州税务分局已盖章确认）及办公费用79821.9元，合计12624020.89元，予以确认。关于本案尚欠工程款及远征公司申请鉴定的上述项目开支。一审法院认为根据当事人提交的证据不能自行确定建设工程造价及相关费用支出，确需进行鉴定，且一审法院已向胡彪进行释明，告知其支付鉴定费、提交完整的鉴定材料并配合鉴定机构进行鉴定。但胡彪拒不申请鉴定。另，远征公司在申请鉴定后拒不支付鉴定费。根据举证规则，应当由胡彪及远征公司承担不利后果。故一审法院对胡彪主张的尚欠工程款及远征公司主张鉴定的上述项目款（合计2132198元）不予认定。关于挂靠费。远征公司与胡彪、晏敏、揭寿云之间的挂靠关系与本案不属同一法律关系，一审法院在本案中不一并处理，远征公司可另行主张。本案存在两种法律关系，即原告晏敏、揭寿云与被告胡彪、第三人庄春星之间的个人合伙法律关系及四人与远征公司之间的挂靠合同关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。所谓挂靠，即四位挂靠人借用远征公司名义开发建设“金碧世家”项目，挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营、自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费。因此，挂靠人对在挂靠期间施工的“金碧世家”工程中所形成的债权债务享有权利、承担法律责任。远征公司仅为名义上对外享有权利、承担法律责任的主体，且远征公司对外承担责任后，可依法律规定及合同约定向挂靠人追偿。本案中，案涉工程项目及售房款由合伙人所有，法律责任应当由合伙人共同承担。且案涉小区售房款17000000元已汇入胡彪个人账户，胡彪虽是远征公司法定代表人，但其更是案涉合伙项目负责人。另一方面，胡彪个人资产亦与远征公司资产高度混同。故本案中，主要的法律关系为合伙关系，原、被告请求权的基础是合伙关系，远征公司对合伙事务并无独立请求权，原告以合伙协议纠纷起诉，要求被告胡彪按出资比例向原告支付合伙收益，于法有据，一审法院予以支持。同时，胡彪作为合伙事务负责人，后期的费用支出均由其经手，其在收取诉争合伙收入后，拒不与两原告结算，致使原告向一审法院起诉。因原告未提供充分证据证明其向胡彪主张合伙收益的具体时间，故一审法院自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算利息。另，远征公司作为被挂靠方，其是案涉小区对外签订房屋买卖合同及收取所有售房款的履约主体，其应当对案涉债务承担连带责任。综上，胡彪个人名下尚余合伙收益款4375979.11元（17000000元-12624020.89元），其应当按照13.6%的出资比例向原告晏敏支付合伙收益款595133.16元，按照10.6%的出资比例向原告揭寿云支付合伙收益款463853.79元。远征公司对前述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条等相关法律规定，判决：一、由被告胡彪于本判决生效之日起十五日内支付原告晏敏合伙收益款595133.16元，并自2018年8月8日起以595133.16元为基数按照年利率4.75%计付逾期付款利息至合伙收益款付清为止。二、由被告胡彪于本判决生效之日起十五日内支付原告揭寿云合伙收益款463853.79元，并自2018年8月8日起以463853.79元为基数按照年利率4.75%计付逾期付款利息至合伙收益款付清为止。三、被告江西省远征置业有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告晏敏、揭寿云的其他诉讼请求。案件受理费34862元，由原告晏敏负担4741元，由原告揭寿云负担3695元，由被告胡彪负担26426元。本院二审期间，上诉人胡彪提交修水县地方税务局稽查局修地税稽处（2015）29号税务处理决定书、江西省远征置业有限责任公司税收完税证明，拟证明截止到2015年10月29日，“金碧世家”项目应补税款为15484070.31元，2015年4月27日至2018年5月9日，“金碧世家”项目缴纳各类税款共计9836735.37元。被上诉人质证认为，税务处理决定书一审已提交，不属于新的证据；税收完税证明不是二审新出现的证据，项目的铺面按照股份比例分给各股东后，是由各股东出资交税，税款实际是各股东自己出的，且对于税款情况双方已经进行了清算。本院经审查认为，双方就项目应缴税款共同到税务部门进行了查询，对结果均无异议，且上述证据不属于二审期间新的证据，故不予采纳。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。上诉人胡彪在收受合伙收益款1700万元后，未按照约定转入公司账户，对该收益款的剩余部分应按照出资比例支付给各合伙人。对上诉人胡彪在收受该收益款后，已支出和应支出的款项12624020.89元，一审法院已详细查明，并经双方确认无误；对双方有争议的部分，因胡彪拒不申请鉴定、远征公司在申请鉴定后拒不支付鉴定费，一审法院认定应当由胡彪及远征公司承担不利后果并无不当，应予维持。综上，胡彪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼受理费14776.45元，由上诉人胡彪负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年五月二十八日书记员  刘 楷