安徽省桐城市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0881刑初84号 公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 被告人江蕾，男，汉族，1992年7月19日出生，安徽省桐城市人，初中文化，务工，现住安徽省桐城市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月20日被桐城市公安局取保候审。 辩护人管江龙，安徽省桐城市法律援助中心律师。 安徽省桐城市人民检察院以桐检二部刑诉（2020）12号起诉书指控被告人江蕾犯非法经营罪，于2020年4月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员张亮亮出庭支持公诉，被告人江蕾及其辩护人管江龙律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省桐城市人民检察院指控：2019年9月中旬至11月10日，被告人江蕾电话联系姚某2（另案处理）回桐城帮助其开车从安庆市购买运输一氧化二氮（别名“笑气”）。被告人江蕾在未取得危险化学品经营许可证的情况下，安排姚某2用其从车行租来的车牌号为皖Ｈ×××××轿车到安庆市徐某（另案处理）等人处购买“笑气”运输至桐城市并进行出售。期间，被告人江蕾非法获利二万余元。案发后，被告人江蕾已将2万元非法所得退缴至桐城市公安局。 公诉机关认为：被告人江蕾违反国家规定，未取得危险化学品经营许可证，非法经营一氧化二氮，违法所得达二万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人江蕾判处有期徒刑七个月至一年三个月，缓刑一年三个月至二年，并处罚金人民币二万至三万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。并提供了相关证据予以证实。 被告人江蕾对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪认罚。 被告人江蕾辩护人提出的辩护意见如下：1、被告人主动投案，且如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。2、被告人在公诉阶段已签署认罪认罚具结书，当庭又表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。3、被告人系初犯，可以酌情从轻处罚。4、被告人虽退赃二万元，实际违法所得请法庭查实。 经审理查明：2019年9月中旬至11月9日，被告人江蕾电话联系姚某2（另案处理）回桐城帮助其开车运输一氧化二氮（别名“笑气”）。被告人江蕾未办理危险化学品经营许可证，遂安排姚某2用其从车行租来的车牌号为皖Ｈ×××××轿车到安庆市徐某（另案处理）等人处购买一氧化二氮并运输至桐城市，后向方某、姚某1、王某等人进行售卖。期间，被告人江蕾非法获利二万余元。 另查明：2019年12月2日14时许，被告人江蕾到桐城市公安局文昌派出所投案，桐城市公安局于2019年12月4日立案侦查。被告人江蕾于2019年12月11日将二万元非法所得退缴至桐城市公安局。 上述事实，被告人江蕾在开庭审理过程中亦无异议，且有犯罪嫌疑人户籍证明、到案经过、扣押决定书及缴款单、桐城市应急管理局及危险化学品目录、华夏汽车租赁合同等书证；证人王某、施某、姚某1、方某、姚某2、徐某等人的证言；检查、提取、辨认笔录；鉴定意见；电子数据；被告人的供述与辩解等证据予以证实，并经当庭质证，足以认定。 本院认为：被告人江蕾以营利为目的，违反国家规定，未办理危险化学品经营许可证，非法经营一氧化二氮，违法所得数额为二万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关对其指控罪名成立。对被告人江蕾的辩护人提出的江蕾的违法所得数额由法庭查实，经查，被告人江蕾多次供述其购买一氧化二氮的次数为30次以上，每次至少20至30罐，进价为60至70元，售价为150元，依此计算，其非法获利数额超过二万元，另从被告人江蕾的微信转账给姚某2的微信记录中可以印证，被告人江蕾共转入28580元钱给姚某购买一氧化二氮和支付从桐城市至安庆市过路费，扣除40次过路费计2000元（根据被告人江蕾供述约有40次，姚某2证实亦有40次），再根据江蕾供述其出售的价格，至少获利二万元，此外被告人江蕾供述其出售一氧化二氮非法获利二万元。综上，根据法律谦抑性原则，认定被告人江蕾非法获利数额至少有二万元。被告人江蕾主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚，故对江蕾的辩护人提出的被告人江蕾系自首的辩护意见予以采纳。被告人江蕾退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人江蕾的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人江蕾所在社区对其社会影响的评价，可以对其适用非监禁刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款；最高人民检察院、公安部颁发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准有关规定（二）》第七十九条第（八）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条之规定，判决如下： 一、被告人江蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的盛装一氧化二氮的三十个钢瓶由扣押单位桐城市公安局予以没收，依法处理；退赃的二万元由桐城市公安局予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黎俊秀 审 判 员  叶险峰 人民陪审员  孙俊忠 二〇二〇年五月九日 书 记 员  王 刚 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 最高人民检察院、公安部颁发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准有关规定（二）》第七十九条 （八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一1、违法所得数额在1万元以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。