四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终572号 上诉人（原审原告）：林代兵，男，汉族，1975年11月20日出生，住四川省泸州市泸县。 委托诉讼代理人:袁治明,泸县云锦法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:胡方齐,四川九狮律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：许少林，男，汉族，1972年7月16日出生，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人:袁治明,泸县云锦法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:胡方齐,四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈思雪，男，汉族，1975年12月5日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:四川锦成智信建设工程有限公司，住所地：成都高新区天和路9号附22号、附40号，统一社会信用代码：915100000714408559。 法定代表人:郭小刚,总经理。 委托诉讼代理人:甘泉,男,1981年5月14日出生,藏族,住四川省成都市青羊区,系该公司职工。 委托诉讼代理人：易恒，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。 原审第三人：中铁二十三局集团有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段530号1栋5楼508号，统一社会信用代码：91510100740338242L。 法定代表人：孙圣杰,董事长。 委托诉讼代理人：魏兆糠，男，汉族，1981年6月29日出生，住成都市温江区，系该公司员工。 上诉人林代兵、许少林与被上诉人陈思雪、四川锦城智信建设工程有限公司（以下简称“锦城公司”）、原审第三人中铁二十三局集团有限公司(以下简称“中铁二十三局”)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省龙马潭区人民法院（2019）川0504民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林代兵、许少林向本院提出上诉请求：1.撤消一审判决，发回重审或依法改善支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。审理中，变更诉讼请求为，要求改判由被上诉人陈思雪按照双方的合作协议向上诉人支付保底利润1288198.6元。事实和理由：1.上诉人与陈思雪于2017年10月14日签订的《合作协议书》约定，上诉人负责组织班组人员按设计方案进行施工和垫付工程费，但并未明确约定上诉人需全额垫付工程费用。上诉人委托了李绪江与各班组签订施工合同及垫付140.8万元工程费，已能够保证工程保质保量的全面施工，上诉人已经全面履行了《合作协议书》约定的义务，《合作协议书》未约定上诉人放弃保底利润请求权的权利。陈思雪并未提供证据证明工程因上诉人未垫付工程费停工，也未提供证据证明上诉人工程不符合质量要求。一审法院认定上诉人未按约履行垫付工程款费用，事实认定错误。2.上诉人垫付140.8万元投资款创造了600多万元的工程价值。上诉人依据陈思雪签字认可的各项工程量结算单合计600多万元作为工程成本价，计算出陈思雪应支付保底利润128万余元符合双方《合作协议书》的约定。一审法院以上诉人实际投资款140.8万元作为工程成本价认定错误。3.陈思雪支付上诉人1703400元（实际支付金额158万元，具体以银行流水为准），系陈思雪向上诉人支付的工程进度款而非一审认定的补偿款。4.2018年3月29日，上诉人还向陈思雪支付10万元，用于购买材料，陈思雪主张《合作协议书》解除不合常理。2018年2月12日后，陈思雪自行代上诉人支付各班组工程款，完成收尾工程，其目的是为拒付上诉人《合作协议书》约定的保底利润。 被上诉人陈思雪辩称，上诉人与被上诉人陈思雪双方系合作关系，而非承揽关系。被上诉人对陈思雪没有法定的支付义务。按照双方《合作协议》的约定，只有在中铁二十三破产无力支付时，才由被上诉人承担支付义务。2.二上诉人与被上诉人陈思雪签订《合作协议书》在实际履行过程中，上诉人未完全履行垫支义务，陈思雪被迫四处筹钱支付。双方达成了口头协议，《合作协议》于2018年2月12日终止履行，上诉人退场，之后被上诉人陆续向上诉人支付了垫支款及垫支款的保底利润合计168万元。3.退场结算时，因上诉人虚报10万元款项，被上诉方向二上诉人追讨，故二上诉人才于2018年3月29日向上诉人陈思雪返还10万元。 被上诉人锦城公司辩称：锦城公司与第三人签订了专业分包合同，也与陈思雪签订了《框架协议》，但《框架协议》并未实际履行。本案案涉工程不在锦城公司的专业分包范围内，锦城公司无权将案涉工程发包给陈思雪。一审认定事实清楚，应予维持。 原审第三人中铁二十三局述称：本案案涉工程由第三人分包给成祥劳务公司，该工程第三人尚未与劳务承包方办理竣工验收。 上诉人林代兵、许少林向一审法院提出诉讼请求：一、判决陈思雪、锦城公司向二原告支付工程款2764822.07元（保底利润1288198.6元，林代兵、许少林差欠各班组劳务费、材料款1476623.47元）；二、判决陈思雪、锦城公司支付二原告资金占用利息，以同期银行贷款利率，从2019年7月1日起计算至实际付清之日止；三、诉讼费由被告陈思雪、锦城公司承担。 一审法院审理认定事实如下：2017年8月，中铁二十三局集团有限公司与锦城公司签订《专业分包合同》，约定锦城公司分包中铁二十三局承包的成都西郊河综合改造示范工程，2017年7月3日，锦城公司与刘其祥、陈思雪签订《西郊河综合改造示范工程建筑整治外立面改造工程框架协议》，约定锦城公司承包的上述工程交由刘其祥及陈思雪实际施工。2017年10月14日，林代兵、许少林与陈思雪签订《协议书》，约定了以下主要内容：甲（陈思雪）乙（许少林、林代兵）双方合作此工程项目，甲方负责收取工程进度款，如中铁二十三局未及时支付，甲乙双方共同追讨，如中铁二十三局破产无力支付由甲方承担此费用，乙方负责组织施工，承担全部工程垫资费用，甲方负责工程资料管理、编制、工程签证、竣工结算、资料送审和与发包方的沟通协调，利润分配为甲方70%，乙方30%，乙方实际发生工程成本为甲乙双方签字认可的人工费单价和材料单价及工程量组成，利润保底为工程成本价的20%，如乙方施工项目在达到中铁二十三局进度验收合格时，当月25日报进度款总表及资料签证表交甲方，由甲方交中铁二十三局审报，次月15日由甲方向乙方支付当月进度（经甲乙双方共同认可的）施工成本及利润支付工程进度款90%‥‥‥而后，林代兵、许少林即组织施工，陈述自己垫付的工程款为140万元，未全额垫资，由陈思雪在外借款用于完成涉案工程。陈思雪陈述，其自2018年2月12日至2018年7月12日期间，共计向林代兵、许少林支付了168万元，其提供的银行流水明细显示共计向林代兵、许少林支付1703400元，林代兵、许少林认可该金额。 一审法院认为，林代兵、许少林起诉的款项由两部份组成，即工程保底利润1288198.6元和林代兵、许少林委托李绪江对外与各班组及材料商签订合同尚欠的费用1476623.47元。对于工程保底利润1288198.6元，林代兵、许少林诉请的依据是陈思雪签字的各项工程量结算单，首先，该部分结算单全系复印件，不能证明与涉案工程有关，陈思雪也不认可，其次，依照林代兵、许少林与陈思雪签订的《协议书》，林代兵、许少林负有垫付涉案工程所有费用的义务，但其并未按约履行，对林代兵、许少林垫付的款项140万元，陈思雪已对其进行了补偿，林代兵、许少林亦认可收到了陈思雪支付的1703400元，故其诉请陈思雪及锦城公司支付工程保低利润1288198.6元及利息无事实和法律依据。对李绪江与各班组及材料商签订合同尚欠的费用1476623.47元及利息，林代兵、许少林据以主张的依据仅为合同及情况说明，尚不能充分证明其主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:“驳回原告林代兵、许少林的诉讼请求。案件受理费28919元，减半收取14459.5元，由原告林代兵、许少林负担。 二审审理中，上诉人、被上诉人及原审第三人均未向本院提交证据。 二审审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 二审审查查明：上诉人林代兵、许少林与被上诉人陈思雪签订的《合作协议书》第四款载明内容：“甲乙双方商定的结算方式,1.乙方实际发生工程成本为甲乙双方签字认可的人工费单价和材料单价及工程量级成。利润保底为工程成本价的20%。2.如主的成本价为甲方的结算价的30%时，乙方的结算价为：实际发生工程成本价+实际发生工程成本价的20%进行结算。3.甲乙双方向业主方的结算价为100%。甲乙双方的结算比例为甲方为70%，乙方为30%的比例。如甲方在业主方的最终结算大于100%的多余金额部分，双方再次分配为：甲方为70%，乙方为30%。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人林代兵、许少林基于与被上诉人陈思雪签订的《成都西郊河综合示范外立面改造工程合作协议书》中的约定，向被上诉人陈思雪主张保底利润。首先，从双方签订的《合作协议书》内容看，明确了上诉人（乙方）必须严格按照中铁二十三局的施工标准安全标准进行施工，如乙方达不到中铁二十三局的验收标准，甲方不给予支付进度款和结算。被上诉人陈思雪（甲方）负责收取工程进度款，如中铁二十三局未及时支付，甲乙双方共同追讨，如中铁二十三局破产无力支付由甲方承担此费用。被上诉人陈思雪并无直接向上诉人支付工程进度款的义务。其次、上诉人林代兵、许少林与被上诉人陈思雪双方商定的结算方式中，虽书面约定为工程成本价的20%利润保底，上诉人亦据此为由向被上诉人陈思雪主张支付义务。但利润保底的性质仍为工程的利润，利润系上诉人及被上诉人合作双方就案涉工程成本与其向业主方结算的工程款的差值，故只有在本案案涉工程已向业主方办理清结算，才能产生案涉工程是否存在利润的概念，亦才能对应双方约定的利润及保底利润的结算。在案涉工程尚未向发包方交付、未竣工验收的情况下，双方的合作事项并未完成，双方内部商定的利润结算条件尚不成就，上诉人主张被上诉人按约定结算方式向其支付保底利润，本院不予支持。 综上所述，上诉人许少林、林代兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28919元，由林代兵、许少林负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年五月十八日 书记员  许琦民