沈阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0192民初1266号 原告：郎彩霞，女，1965年1月16日出生，满族，户籍地辽宁省本溪市平山区，现住辽宁省本溪市明山区。 被告：沈阳几维鸟信息技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沈新路106号7幢。 法定代表人：黄海涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋作江，系辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丽馨，系辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。 原告郎彩霞与被告沈阳几维鸟信息技术有限公司（以下简称几维鸟公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案。本院依法适用普通程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告郎彩霞，被告沈阳几维鸟信息技术有限公司的委托诉讼代理人宋作江到庭参加诉讼，本案现己审理终结。 原告郎彩霞向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告返还原告加盟服务费款55,800元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2108年10月上旬，原告在网上查找“喜家德水饺”的加盟情况时，网页上就跳出了“喜八方饺子”的联系方式，经联系后“喜八方饺子”称是“喜家德水饺”的升级款，让原告到沈阳总部参观。经原告到“喜八方饺子”参观后，向原告承诺，交加盟服务费后加盟商选址、提供技术等，并称零风险、利润高等等。2018年10月22日，按被告的承诺，原告向被告交纳了加盟服务费55,800元，但当天签订加盟协议时，发现是现一被告是为“几维鸟”的公司，被告“喜八方”称是与“几维鸟”公司是合作关系，并又称“加盟费”字面意思为“服务费”。自原告向被告交纳费用后，被告公司给原告在杭州选址，选址为：杭州市滨江区1903号门市房，房租年为26万元。按照被告的选址后，原告向房主先交纳了半年房租13万元，及房主收取了2万元抵押金，又交纳兑店费12.5万元。装修店面及店内的风格也是应该由被告公司提供，但是原告向房主交纳了所有费用后，被告却以各种理由不配合，理由有很多种，如工作人员辞退了、周末休息等，在联系不上情况下，无奈原告从杭州飞到沈阳总店录像取样开始装修，仅装修投入9.4万元。设备是被告“喜八方”提供的，设备款及物料也投入了7.8万元左右。正常预计开业时间是在2018年12月10日，但是由于不配合提供服务，造成拖延到12月24日才开业。自开业后，被告公司却对原告店不闻不问。因店面自开业后，被告对原告店面的选址有误，客流量极少，还有店内餐桌位少，仅有37个桌位，一天最多翻4次台桌，平均每份20元左右的饺子价位，一天最多收入1000元左右。而被告要求原告提供的人员达7人，人工费用每月在2.8万元，再包括员工包吃包住（寝室费每月5,500元）每天要卖到3,000元才可保证正常费用。以上所有的费用与营业收入根本无法支撑店面，在原告经营了3个多月后，一共加投资亏损了60余万元。原告在2019年3月14日向被告（喜八方）公司请示后，被告也认为支撑不了，让我们兑店，由于没有人兑，3月20日开始停业。但房租签订的是5年，仅交了半年的租金至2019年7月20日。综上，原告在相信被告为原告承诺的加盟（喜八方）饺子有高利润后，交纳了加盟服务费及投入了大量的资金。同时本案原告的损失主要是由于被告未尽到服务项目，主要是包括选址有误，所以第一风险没有为原告进行控制。经原告多次找到被告公司协商赔偿事宜，被告现又称要原告起诉。 被告沈阳几维鸟信息技术有限公司辩称，一、原告对被告主张权利属于主体不适格，应当依法驳回原告对被告的请求。被告系受案外人沈阳厨圣餐饮管理有限公司（以下简称厨圣公司）的委托，为厨圣公司的“喜八方”手工水饺项目进行招商，并以自己的名义签订《服务合同》，代收服务费，这属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条的隐名代理行为。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”被告的名称是“沈阳几维鸟信息技术有限公司”，注册登记经营范围为：“互联网信息服务;餐饮信息咨询、经济信息咨询;计算机软硬件开发、技术咨询、技术服务、技术推广、技术转让;计算机系统集成;综合布线。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动。)”这些都是公开的信息，故对于被告并不经营餐饮这一事项，原告可以查询到的。原告在起诉状中也明确表示：其亲自到“喜八方饺子”参观，被告“喜八方”称“几维鸟”公司是合作关系，合同签订后，均是与“喜八方”方面进行联系，一切运维服务均是由“喜八方”方面提供。因此，原告在与被告签订《服务合同》时，对于“喜八方”手工水饺项目是厨圣公司的，而非被告的，故厨圣公司才是《服务合同》的权利义务主体，被告并非是《服务合同》的权利义务主体，被告仅仅是作为厨圣公司的合作方代理厨圣公司进行招商这一事实是清楚的。故该《服务合同》直接约束厨圣公司和原告。原告对被告主张权利属于主体不适格。《最高人民法院关于印发的通知》(法〔2019〕254号)第2条规定：“民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前，如果合同法‘分则’对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法‘分则’的规定。例如，民法总则仅规定了显名代理，没有规定《中华人民共和国合同法》第四百零二条的隐名代理和第四百零三条的间接代理。在民法典施行前，这两条规定应当继续适用。”据此，应当依法驳回原告对被告的起诉。二、原告要求返还加盟服务费的请求不能成立，应当依法驳回其诉讼请求。第一，被告的收费行为属于代收行为。虽然原告将加盟费交付给被告，但该加盟费是支付给厨圣公司的，并不是支付给原告的，被告仅仅是代收而已。原告将加盟费交付给被告，便完成了向厨圣公司交付加盟费的义务，同时，该款项所有权也随之转移，转归厨圣公司所有。被告根据与厨圣公司的约定，将厨圣公司应当支付的招商代理报酬，按照双方约定的比例由被告直接在代收的加盟费中予以扣留，厨圣公司系通过简易交付的方式完成了向被告支付代理报酬。这与被告将代收的全部加盟费交付给厨圣公司，厨圣公司再以现实交付的方式给被告代理报酬的法律性质是相同的。基于此，被告扣留部分属于厨圣公司的款项，并不属于收取原告的款项，被告对原告并不负有返还任何款项的义务。第二，根据合同约定，该费用无需返还。《服务合同》第四条第1项、运营指导费条款明确规定：“自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营费55,800元，该费用包括管理培训费55,800元和运营指导费0元。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此，一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训义务，甲方已获得了乙方的核心机密，无论任何情形（包括但不限于不可抗力、甲方尚未选址或开业经营等）出现导致合同的解除、终止，管理培训费均不予返还。”合同第十二条、声明及保证条款明确约定：“甲乙双方均承认，签署本合同前已就相关问题和合同全部条款进行详尽的了解和协商，并已阅读及明白本合同所列条款包含之规定，同意并接受约束。”原告已经参加了厨圣公司的培训并领取了厨圣公司“喜八方”手工水饺项目方的“核心产品技术手册”，因此，根据合同的约定，其无权要求返还该费用。第三，原告没有在“冷静期”内行使合同解除的权。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据双方签订的《服务合同》规定的双方权利义务完全符合上述规定，该《服务合同》的法律性质当属特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”此便是“冷静期”的规定。《商业特许经营管理条例》并没有规定“冷静期”的期限，本案双方在《服务合同》也没有约定“冷静期”。参考《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条（具体内容为：特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。）和《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条（《条例》第十二条“具体内容为：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”的规定，其实质是“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此在合同签订的合理期限内即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同，期限有约定的从其约定，没有约定的，应结合行业特点、商业惯例等确定，但合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。）的规定，“冷静期”应当是在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前的合理期限，本案原告已经开业经营，已经实际使用厨圣公司的经营资源，其在“冷静期”并未行使合同解除。第四，本案中，原告经营亏损属于正常商业风险，而并非是合同的相对方违约所致。本案双方签订的《服务合同》前言中开宗明义：“甲方因自身发展和投资的需要，拟投资餐饮项目并从事经营活动，同时，甲方有意寻求有运营管理经验的服务方为其提供专业的管理咨询指导服务。”原告签订合同的目的就是投资餐饮从事经营活动并获取专业的管理咨询指导服务。《服务合同》第二条明确规定了乙方的服务内容：“乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两个方面内容（详见合同附件：《运营服务实施清单》）”，而《运营服务实施清单》中规定了乙方负有提供核心资料、专业培训、服务指导三大类16项服务内容。在双方合同签订之后，厨圣公司方已经按照合同约定，履行了合同义务，如组织原告进行培训，向原告发放了“核心产品技术手册”,帮助原告选址，将“喜八方”的图形商标和文字商标授予原告使用，给原告配送物料等。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，经营资源包括注册商标、企业标志、专利、字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象等无形资产，而厨圣公司的这些经营资源，已经授权给原告使用，原告也已经实际使用。合同履行中可能存在些许瑕疵，但商业特许经营合同的主要特征被特许人使用特许人经营资源从事商业经营活动，故些许瑕疵并足以导致原告合同目的不能实现。世界上没有任何一种商业模式只赚不赔，不同的时间、不同的地点、不同的经营者会产生不同的后果，甲干可能赚钱，乙干就可能赔钱。任何商业经营活动，都存在一定的市场经营风险，这就要求商业经营活动的从业者应当充分认识并承受此种风险，欲享受高收益，就必须承担高风险，市场向来如此，概不例外。基于此，双方在《服务合同》第十二条、声明及保证条款明确约定：“乙方给予甲方提供的方案、指导、咨询等服务均从乙方的专业经验角度出发，并不代表一定完全适用于甲方，亦不表示甲方按此方式方法执行就确定取得成效，乙方不承担任何风险和保证，对此甲方予以完全知晓。”原告经营亏损，属于正常的商业经营风险，该风险应当由原告独自承担，而不应当创业在遭遇挫折时便把责任都推给了合同的另一方，这与民法所确定的诚信和公平原则相悖。综上，请依法驳回原告的请求。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证。对原被告提供的证据认定如下：1.对于原告提交的服务合同书及收款收据，能够证明原被告之间系特许加盟合同关系，原告已向被告缴纳加盟费，本院对该组证据予以采信；2.对于原告提交的微信转账、微信聊天记录、证人证言及视听资料，能够综合证明被告未能根据合同约定提供服务，原告已停止经营，对上述证据本院予以采信；3.对于被告提交的营业执照、授权委托书、合作协议书及商标注册证，本院对该组证据的真实性予以采信。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月22日，原告郎彩霞（甲方）与被告几维鸟公司（乙方）签订《服务合同书》，合同第一条服务项目：1、项目名称：喜八方（下称‘餐饮项目’）。2、服务方式为甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供区域运营指导，即乙方为甲方提供的服务范围仅限于在浙江省杭州市滨江区（具体以甲方申请的企业工商登记注册地址及名称为准）。第二条服务内容：1、乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容（详见本合同附件：《运营服务实施清单》）：（1）运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的指导和咨询。（2）管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。2、乙方为甲方提供的服务内容仅限于本合同第一条所约定的项目名称及服务方式，不包括甲方现有的其他项目，同时甲方不得利用从乙方处获得的运营指导及管理培训等方面的经验用于除本合同项下餐饮项目和地址之外的其他项目。第四条服务费用：1、运营指导服务费：自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费55,800元，该费用包括管理培训费55,800元和运营指导费0元。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论于实际操作培训、前期运营指导、后期运营咨询等服务内容。同时该条款还约定无论任何情形（包括但不限于不可抗力、甲方尚未选址或开业经营等）出现导致合同的解除、终止，管理培训费均不予退还。合同第五条约定了双方的权利义务。第八条合同期限：1、本合同有效期为一年，自2018年10月22日至2019年10月21日。合同还约定了违约责任、争议解决等内容。合同书尾部有原告签名及被告几维鸟公司盖章。原告于合同签订当日向被告几维鸟公司支付了加盟费55,800元。被告几维鸟公司出具了收款收据。 合同签订后，原告在杭州市滨江区租赁房屋、装修并经营“喜八方”水饺店，2019年3月原告停止经营，2019年4月8日，原告将经营店铺的相关设备转让给他人。原告关店后多次找被告协商退还加盟费事宜。2019年6月13日，原告再次找到被告，被告工作人员接待原告，并在谈话录音中商谈退还加盟费事宜并认可对原告经营的店铺后期运营服务不到位。 另查明，被告几维鸟公司成立于2018年1月26日，经营范围为互联网信息服务；餐饮信息咨询、经济信息咨询等。 本院认为，本案争议的焦点问题有：一、被告隐名代理法律关系是否成立；二、被告是否应当返还原告服务费。 关于被告主张在和原告缔约时，原告知道被告和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司系隐名代理关系，本案被告与案外人沈阳厨圣餐饮有限公司之间的隐名代理法律关系是否成立，被告是否适格格问题。庭审中，被告辩称在和原告缔约时，和案外人沈阳厨圣餐饮有限公司就存在隐名代理关系，且原告知悉被告系受案外人沈阳厨圣餐饮有限公司的委托进行的招商活动，原告起诉被告系诉讼主体不当的问题；根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”结合本案的庭审举证情况，被告未能向法庭举证第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，且原告以几维鸟公司为本案被告提起诉讼，系原告行使的选择权，故几维鸟公司作为本案被告主体适格。 关于原告是否有案涉合同的解除权问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定,“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，原告停止经营后与被告协商退还加盟费事宜，被告同意返还部分加盟费。本院认为，原告与被告就解除合同的意思表示一致，符合上述法律规定，故原被告双方签订的《服务合同书》已解除。对于原告要求被告返还服务费的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，原告已经使用了“喜八方”品牌进行经营，即原告已经使用了合同中约定的部分经营资源，综合考虑原告实际经营期限及合同期限为1年，酌定被告应该返还原告服务费32,550元，对原告要求返还服务费的诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第四百零三条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沈阳几维鸟信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郎彩霞运营指导服务费32,550元； 二、驳回原告郎彩霞的其它诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,195元，由原告郎彩霞负担500元，被告沈阳几维鸟信息技术有限公司负担695元。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费1,195元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王淑红 审 判 员  王守英 人民陪审员  李 楠 二〇二〇年五月二十五日  法官助理 李 雪  书 记 员 芮庆文 本案判决所依据的相关规定 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； (三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 《商业特许经营管理条例》 第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。