河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终987号上诉人（原审原告）：马学良，男，汉族。委托诉讼代理人：李建勋，偃师市府店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马丽燕，女，汉族。上诉人马学良因与被上诉人马丽燕侵权责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1728号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马学良向本院提出如下上诉请求：一、依法撤销（2019）豫0381民初1728号民事判决，支持马学良的原审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由马丽燕承担。事实与理由：原审判决认为，马丽燕在与马学良协商无果的情况下，擅自对马学良经营的餐饮店停电停水，致马学良无法继续营业，已经构成侵权，对由此给马学良造成的经济损失应承担赔偿责任，既然如此，马学良要求马丽燕赔偿因擅自停电给马学良造成食品腐烂的损失5600元应予支持。然而，一审判决没有支持上诉人的这一请求，原审判决明显偏袒马丽燕。在一审审理中，马学良提交了每天经营的流水账簿，证明马学良餐馆每天营业收入2200元左右。根据马学良餐馆经营情况，马学良的餐馆工作人员有5名，该证据的真实性无可非议。然而，一审判决却以上年度餐饮业职工平均工资计算马学良的营业损失，显然是错误，一审判决应该按照马学良的实际损失予以判决。综上，请求二审法院查清事实，依法判决，支持马学良的上诉请求。马丽燕答辩称，马学良经营的餐饮店包含在答辩人租赁的房屋范围内，答辩人和马学良多次沟通补交水电费的事情，但是马学良不配合，也把承租合同撕掉了，答辩人才给马学良的餐饮店停电停水。停电停水三天后，答辩人就把马学良的餐饮店的水电送上了，送上之后也通知了马学良，但是马学良没有在餐饮店继续经营，故食品腐烂的5600元损失及营业损失不应当由答辩人承担。马学良向一审法院提出如下诉讼请求：1、依法判令马丽燕赔偿因强行停电造成马学良食堂食品腐烂变质的损失5600元；2、判令马丽燕赔偿马学良每天营业损失2200元、房租损失每月1500元，自2019年3月19日起到恢复供电之日止；3、本案诉讼费、律师费由马丽燕承担。一审法院经审理查明，2018年12月17日，赵军伟（甲方）与马学良（乙方）签订逸锦购物广场场地外租合同一份，主要内容：1、甲方将位于超市内约115平方租赁给乙方经营餐饮项目。2、租赁期限2018年12月17日起至2020年12月16日止，租金第一年为18000元人民币（大写壹万捌仟元），第二年按18000元人民币收取（水电费乙方自行负责）。3、付款方式，房租一年一付，合同签订后3日内一次性付清第一年房租，以后须在到期前一个月付清房租。如乙方未按时向甲方支付所有应付款项属于违约，每逾期一天，每天按所付款项百分之一收取违约金，超过60天甲方有权采取措施，收回场地。4、甲方给乙方两个月的装修和试营业时间免房租，装修由乙方自行承担，合同签订之日算起。5、乙方经营的商品或食品价格不得高于本地区其他商场同类商品价格，必须服从甲方物价部门统一管理。6、在本合同执行过程中若发生纠纷，由双方友好协商，如协商不成时，所在地人民法院解决。7、油烟机乙方有使用权。合同签订当日，马学良交付当年房租18000元，赵军伟出具收据一份，载明：“收据出据日期2018年12月17日兹收到马学良交来房租人民币壹万捌仟元￥18000元收款人赵军伟”。此后，马学良对租赁房屋进行装修，装修完毕后即开始经营餐饮生意。2019年2月8日，赵军伟出具委托书一份，委托季秀红全权处理偃师市首阳山镇逸锦购物广场的一切事宜。2019年2月27日，季秀红（甲方）与武少龙（乙方）签订转让合同一份，主要内容：一、甲方将自己位于首阳山镇××××村的店铺原为逸锦购物广场转让给乙方使用，建筑面积为3000平方米；并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。二、店铺现有装修、装饰、设备（包括附件二）在合同生效后全部归乙方所有。三、乙方以100万元人民币（大写壹佰万元整）买断甲方店铺经营权及所有权（此费用包含）：1、甲方在前期经营中所产生的甲乙双方共同指定的债务，人民币798270元（大写柒拾玖万捌仟贰佰柒拾元整）（债务明细附后）。2、除指定债务以外剩余部分人民币201730元（大写贰拾万壹仟柒佰叁拾元整）归甲方所有，合计人民币100万元（大写壹佰万元整）。3、除甲乙双方指定外其他款项由甲方负责。四、在本合同生效后如因自然灾害等不可抗力因素导致乙方经营受损或拆迁店铺，有关补偿归乙方，且乙方不再继续向甲方支付剩余费用。五、在乙方开业一年内如遇政府下令拆迁店铺，甲方退还全部转让费，赔还乙方接手该店铺的装修损失费，并支付转让费的10％违约金。如果合同签订之后政府明令拆迁店铺，或者市政建设（如修、扩路，建天桥、立交桥，修地铁等）导致乙方难以经营，乙方有权解除合同，且本合同中甲乙双方所指定的债务仍有甲方承担。六、甲乙双方除合同条款第四条、第五条外双方无任何理由不履行合同。不履行合同方赔偿对方合同金额的20作为补偿金。七、合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成时，由偃师市仲裁委仲裁或向偃师市人民法院起诉。八、本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决，并另行签订补充协议，其补充协议与本合同具有同等法律效力。同日，季秀红与武少龙又签订补充协议一份，载明：“补充协议注明：甲乙双方所指定的建筑面积3000平方米，其中包含甲方已将超市面积划出的115平方米租给马学良做为经营饭店使用：一、2018年12月17日—2019年12月16日房租已交，归甲方所有。二、水费、电费未付（2018年12月17日至今）初始电表度数16475度，水表64吨，马学良未付的电费、水费在签订转让合同生效后由乙方收取。三、饭店原有资产如下：1、消毒柜1台，价值1100元；2、保鲜柜1台，价值2400元；3、煮面筒1台，价值1200元；4、凳子20条，单条40元，合计800元；5、厨房油烟机1台，价值10000元；6、雨棚1个，价值3000元。以上资产归乙方所有，乙方有权对租客马学良行使和甲方同等的管理权。”转让合同及补充协议签订后，武少龙向季秀红支付了合同约定的价款，即与其姐姐马丽燕一起接手原来逸锦购物广场的经营，并将逸锦购物广场更名为大燕超市。马丽燕、武少龙接手超市经营后，即与马学良协商重新签订租赁合同的问题。2019年3月19日，马丽燕与马学良就租金及水、电费等问题发生争执，马丽燕对马学良经营的餐饮店施行停电停水，致使马学良无法继续经营。诉讼过程中，马学良提交了自己记录的流水账三本及收据、照片若干，用以证明其经营期间的利润及马丽燕停电、停水导致其遭受的损失，马丽燕对此不予认可。2019年6月27日，在该院主持下马丽燕恢复了马学良餐饮店的水电供应，马学良将此前的水电费交到法院。上述事实，有马学良提交的逸锦购物广场场地外租合同1份、转租合同证明1份、接处警登记表1份、收据11张、照片26张，马丽燕提交的逸锦购物广场场地外租合同1份、收据1份、授权委托书1份、转让合同1份、补充协议1份通话录音1份及当事人陈述在卷资证。一审法院认为，马学良与赵军伟签订逸锦购物广场场地外租合同并支付租金后，即取得承租的115平方米场地的经营权。即便后来赵军伟将逸锦购物广场转让给武少龙、马丽燕经营，马学良与赵军伟签订的租赁合同依然有效。马丽燕在与马学良协商未果的情况下，擅自对马学良经营的餐饮店停电停水，致使马学良无法继续经营，已经构成了侵权，对由此给马学良造成的经济损失，应当承担赔偿责任。马丽燕辩称停电停水后几天就恢复了供电供水，证据不足，不予采纳。自2019年3月19日停电至6月27日恢复供电，期间三个月零八天没有经营，造成租金损失5000元。马学良虽然提交了其经营的流水账簿，但不足以证明其经营损失，对于其经营损失可参照上年度餐饮业职工平均工资收入38932元/年计算，经营损失为10773元。对于马学良主张的停电造成食品腐烂变质损失5600元，餐饮店被停电停水后，马学良作为经营者应当知道停电停水会造成食物腐烂变质，应当采取适当措施防止损失扩大，马学良未采取措施致使食物变质损坏，对该部分损失应当自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马丽燕于判决生效之日起5日内赔偿马学良租金损失5000元。二、马丽燕于判决生效之日起5日内赔偿马学良经营损失10773元。三、驳回马学良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元,由马丽燕负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：武少龙、马丽燕在取得逸锦购物广场的经营权时已知晓马学良与原经营人赵军伟所签租赁合同情况，马学良的租赁合同并不因房屋业主的变更而失去效力，马丽燕与马学良没有重签合同的必然性。但马丽燕承继了房屋水电费的收取权利后，马学良应当将前期拖欠的水电费向马丽燕交纳，双方对纠纷的产生及矛盾的激化均有过错，原审结合本案的案情确认马丽燕的赔偿原则并无不当。马学良上诉要求马丽燕全额赔偿其自己计算的经营损失，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马学良负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年五月十八日书记员  周 颖