四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3956号 上诉人（原审原告）：杨波，男，1975年12月12日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：戴剑扬，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东，四川拓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇州蜀南农业观光有限公司，住所地：崇州市大划镇白果村7组。 法定代表人：彭江，执行董事。 委托诉讼代理人：廖子全，四川经川律师事务所律师。 原审第三人：冯继楷，男，1963年9月27日出生，汉族，住四川省崇州市。 上诉人杨波与被上诉人崇州蜀南农业观光有限公司（以下简称“蜀南公司”）、原审第三人冯继楷赠与合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院(2019)川0184民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨波的的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由蜀南公司负担。事实和理由：1.案涉合同无效。案涉标的物实际上是蜀南公司的违章建筑，案涉合同违反国家效力性强制性规定；2.一审法院未对杨波的所有诉讼请求进行审理。 蜀南公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。 冯继楷述称，冯继楷与本案没有关系，仅仅是中间介绍人，与杨波无经济往来。 杨波向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认《捐赠意向协议书》无效；2.判令蜀南公司向杨波返还保证金10万元；3.判令蜀南公司向杨波赔偿损失73万元；4.本案诉讼费、保全费由蜀南公司承担。 一审法院认定案件事实如下：2018年3月13日，蜀南公司与杨波签订《捐赠意向协议书》，双方就蜀南公司在西蜀南湖项目区的南湖观音阁捐赠事宜约定的主要内容为：1.杨波依据市民宗局确定的观音阁施工方案在3月25日启动修建，工期为90天。施工过程中的一切安全事故由杨波承担。2.工程竣工后双方同时参与项目验收事宜，达到行业主管部门及市民宗局认可视为合格。3.杨波于本协议签订后的40天内，提供关于该区域的寺庙整体规划设计方案，交由蜀南公司审核并通过行业主管部门的相关要求。4、在杨波满足上述三点后，双方签定正式捐赠书，蜀南公司将西蜀南湖项目区的南湖观音阁无偿捐赠给杨波。5、杨波应当保证提供的相关文件均真实有效，否则蜀南公司有权单方终止捐赠事宜并可追究杨波法律责任。6.西蜀南湖项目区的南湖观音阁如涉及债权债务与乙方无关。7.杨波向蜀南公司交纳10万元作为保证金，待项目修建达到验收标准后，该款项如数退还(无资金利息）杨波。上述协议签订当天，蜀南公司收取了杨波交纳的保证金10万元。2018年3月25日，杨波与黄水清签订钢结构施工协议，约定黄水清承接观音塔钢结构工程，工程总造价为690000元。在钢结构工程完工后杨波向黄水清支付了416000元，后双方对工程余款发生争议形成诉讼，四川省崇州市人民法院于2019年7月15日作出生效判决确认杨波于本判决生效之日起十日内一次性向黄水清支付工程款274000元。2018年10月观音阁建筑被拆除，杨波要求蜀南公司赔偿损失无果便起诉来院，纠纷由此产生。 一审法院认为，杨波在本案诉讼中要求确认捐赠意向协议无效并赔偿损失和退还保证金，蜀南公司在本案中主张捐赠意向协议为附条件已生效合同，双方对合同效力发生争议。对于法律关系的性质和合同效力人民法院在案件审理过程中应当主动审查，以便确定请求权基础进行审理，故一审法院应当首先对捐赠意向协议的性质和效力进行评判。 一、关于《捐赠意向协议书》的性质 合同有预约与本约之分，预约的目的在于有事实或法律上的障碍，暂无法订立主合同时，约定将来订立一定合同，预约合同的权利人仅得请求对方履行订立本约合同的义务，而不得径行依照预约合同的内容请求履行。《捐赠意向协议书》第四条约定：“在乙方满足上述三点后，甲乙双方签定正式捐赠书，甲方将西蜀南湖项目区的南湖观音阁无偿捐赠给乙方。”，该内容的约定表明双方在签订《捐赠意向协议书》后还应当就捐赠的观音阁按照施工方案进行施工并满足双方共同进行验收合格等条件，方签订正式捐赠书。因此，本院认为案涉《捐赠意向协议书》的性质为预约合同，系为将来签订赠与合同所附条件，而非所附条件成就赠与物就发生转移。 二、关于捐赠意向协议书作为赠与合同的效力 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，杨波主张蜀南公司赠与的房地产，是集体土地上违章建筑，无土地使用证、无规划许可证、无施工许可证。其在建的“观音阁”旅游景点，本身就以宗教场所命名，未经宗教事务局批准的烂尾楼工程违反了《宗教事务管理条例》第七十二条的规定，故案涉《捐赠意向协议书》为无效合同。一审认为，杨波在本案中依据《宗教事务管理条例》第七十二条关于违反本条例规定修建大型露天宗教造像的，将由宗教事务部门会同相关行政机关进行处罚的规定，系对违反《宗教事务管理条例》修建者的处罚措施，是对违法者课以的义务，故该规范系管理性规范，而非效力性规定，不影响杨波与蜀南公司签订《捐赠意向协议书》的效力。本案中没有证据证明，蜀南公司与杨波在签订《捐赠意向协议书》前被规划行政主管部门认定为违章建筑并要求限期拆除，此外，并没有相关法律和行政法规规定禁止赠与违章建筑物，故，案涉《捐赠意向协议书》为有效合同。 杨波在本案中同时主张，赠与协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条二款的规定“恶意串通、损害国家、集体、或者第三人利益”合同无效。杨波的该项诉讼主张的事实是本案的冯继楷与杨波签订的协议以及黄水清与杨波签订的协议，并进一步明确合同法第五十二条第二款中的第三人为杨波。一审法院认为，合同法第五十二条中的第三人是相对于恶意串通签订合同双方当事人之外的第三人，在杨波与冯继楷以及杨波与黄水清签订的合同中，杨波均系合同一方的当事人，而非合同以外的第三人，故主张恶意串通合同无效的权利人应当为利益受损的合同以外的第三人，而非合同当事人的杨波。故杨波以法律条款主张案涉《捐赠意向协议书》无效系适用法条错误，一审法院不予支持。 杨波在本案中同时主张，赠与协议违反《合同法》第五十二条三款“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。以合法形式掩盖非法目的，法律也称隐匿行为，一是当事人所要达到真实目的或者手段必须是法律或者行政法规所禁止的，二是合同的当事人具有规避法律的故意，三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采取了合法的形式对非法目的进行了掩盖。一审法院认为，该条并未区分体现合法形式的合同和体现非法目的的合同，其关于合同无效的规定指向不明。首先，“以合法形式掩盖非法目的的合同”中具有“合法形式”的合同系伪装行为，其中的“非法目的”的合同系隐藏行为。其次，合同系双方当事人意思表示一致的行为，除法律规定以外合同成立之时即为生效之日。最后，伪装的行为应归于无效，隐藏的行为合同的效力依照有关法律规定处理，故隐藏行为是否有效应当考察其是否违反法律、行政法规的效力性强制规定和公序良俗，再做判断。如其所违反的是法律、行政法规的管理性强制规定，则不能因此认定该隐藏行为无效。如上所述，杨波主张隐藏行为违反了《宗教事务管理条例》第七十二条无效而一审法院认为该条系管理性强制规定，故并不《捐赠意向协议书》的效力。 杨波在本案中同时主张，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”因此该赠与协议无效。本条是关于通谋虚伪行为的法律效力的规定，通谋虚伪行为应具备四个要件：一是须有意思表示，二是须表示与内心目的不一，三是须有虚伪故意，四是须行为人与相对人通谋实施。其中要件四是使通谋虚伪行为区别于单独虚伪行为的要件，本案中杨波主张其实质是指蜀南公司单独虚伪行为而其没有参与，故杨波的该项主张适用该法律规定不当，一审法院不予支持。 最后，本案系成立有效的赠与合同纠纷，杨波在本案诉讼中明确表示案涉《捐赠意向协议书》系无效合同，一审法院在诉讼中向杨波作出释明，征求其是否以该《捐赠意向协议书》有效为基础提出备用诉讼请求的意见，杨波及其委托诉讼代理人在诉讼中当庭表示仍坚持其在起诉状中以《捐赠意向协议书》无效为基础提出的诉讼请求，不以该合同有效为基础提出诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院已经告知杨波可以变更诉讼请求，杨波坚持不变更诉讼请求也是其行使诉讼权利的正当合理的表现。 综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条规定，判决驳回杨波的诉讼请求。一审案件受理费6050元，由杨波负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三个：一是案涉《捐赠意向协议书》的效力问题；二是蜀南公司应否向杨波返还保证金10万元；三是蜀南公司应否向杨波支付赔偿金，具体金额如何确定。对此，本院分析评述如下： 一、关于案涉《捐赠意向协议书》的效力问题。本院认为，在案涉《捐赠意向协议书》签订之前，案涉“南湖观音阁”项目就因为宗教资产不明晰、无土地使用手续、建筑风格不符合汉传佛教风格、无合法汉传佛教教职人员驻留、宗教活动场所场地规划不合理等因素被相关行政部门勒令整改完善。双方在二审中一致确认直至案涉项目被拆除以前，案涉项目仍未取得土地使用手续。双方对案涉项目属于违章建筑并已经被拆除的事实均予认可。根据《土地管理法》第十一条、第六十条、第六十一条、第六十三条的规定，使用集体或者国家土地，均应当取得土地使用权证。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，本院认为，本案中《捐赠意向协议》的目的是为了签订赠与合同，但是由于案涉标的本身即为违反了《土地管理法》的违章建筑，在签订赠与合同之前，已经被行政机关依法拆除。案涉《捐赠意向协议》的目的无法实现。蜀南公司明知案涉“南湖观音阁”项目属于违章建筑，仍然与杨波签订案涉《捐赠意向协议书》，从而使杨波受到较大损失。双方签订的《捐赠意向协议书》标的违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本院认为，案涉《捐赠意向协议书》自始无效。 二、关于蜀南公司应否向杨波返还保证金10万元的问题。本院认为，案涉《捐赠协议书》自始无效，蜀南公司收取杨波10万元的保证金无合同依据和法律依据，应当予以返还。 三、关于蜀南公司应否向杨波支付赔偿金及具体金额如何确定的问题。本院认为，四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初517号生效判决已经确认，杨波为履行案涉合同所应支出的工程款为69万元，对该笔金额的损失，本院予以确认。至于杨波所称的4万元观音镀金费用，虽蜀南公司不予认可，但基于该笔费用亦是履行案涉《赠与意向协议》必要支出费用，本院对该笔金额的损失予以确信。依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，蜀南公司明知案涉项目为多年被行政部门多次勒令整改的违章建筑，仍然与杨波签订案涉协议，存在过错。《宗教事务管理条例》第三十条“宗教团体、寺观教堂以外的组织以及个人不得修建大型露天宗教造像”，杨波明知其个人无权修建案涉“南湖观音阁”项目，与蜀南公司签订案涉协议，亦存在过错。本院综合考虑双方过错及所违反的法律、行政法规的效力因素，酌定蜀南公司向杨波支付赔偿金40万元。 综上所述，杨波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第六十条、第六十一条、第六十三条、《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《宗教事务管理条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3166号民事判决； 二、崇州蜀南农业观光有限公司与杨波于2018年3月13日签订的《捐赠意向协议书》无效； 三、崇州蜀南农业观光有限公司于本判决生效之日起十日内向杨波返还保证金10万元； 四、崇州蜀南农业观光有限公司于本判决生效之日起十日内向杨波支付赔偿款40万元； 若崇州蜀南农业观光有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回杨波的其他诉讼请求。 一审案件受理费6050元，由崇州蜀南农业观光有限公司负担3600元；由杨波负担2450元；二审案件受理费12100元，由崇州蜀南农业观光有限公司负担7200元；由杨波负担4900元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年五月二十八日 书记员 赵珊珊