江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终751号上诉人（原审原告）：惠州市同道汇实业有限公司，住所地广东省惠州市东湖三街73号金沙俊园C2栋801房A区，统一社会信用代码91441302338110215P。法定代表人：尹伏连，该公司经理。委托诉讼代理人：廖友，江西映山红律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西鸿伟房地产开发有限公司，住所地永新县北门村土屋里，统一社会信用代码913608305988651204。法定代表人：刘志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈阳，江西省吉安市天平法律服务所法律服务工作者。原审第三人：张海朝，男，1984年12月7日生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：吴娟，江西省吉安市天平法律服务所法律服务工作者。上诉人惠州市同道汇实业有限公司（以下简称惠州同道汇公司）与上诉人江西鸿伟房地产开发有限公司（以下简称鸿伟房地产公司）、原审第三人张海朝买卖合同纠纷一案，不服永新县人民法院（2019）赣0830民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。惠州同道汇公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）赣0830民初1739号民事判决，改判确认鸿伟房地产公司与原审第三人签订的《永新鸿星花园项目销售独家代理合同补充协议》、《永新鸿星花园项目销售独家代理终止合同》无效，判令继续按《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》履行至合同期届满，并判令鸿伟房地产公司支付截止2019年6月30日的销售代理费1643627元（其中住宅1623627元、商铺20000元）、上诉人垫付的广告费用11000元，合计1654627元，并从2019年7月1日起按日千分之一的标准支付滞纳金至款项付清之日止。2019年6月30日以后销售代理费用的按合同约定履行；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.原审第三人签订补充协议、终止合同的行为为无效代理行为。惠州同道汇公司仅就签订《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》向原审第三人出具过委托书，委托书明确了委托的事由仅是签订项目独家代理合同。2018年12月27日《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》签订后，委托书就自然无效，其他事宜没有授权委托过原审第三人。故原审第三人之后签订补充协议、终止合同的行为应当认定为无权代理行为。2.《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》的内容是由惠州同道汇公司职员与鸿伟房地产公司谈判的，合同文本是由惠州同道汇公司提供的。3.原审第三人签订补充协议、终止合同的行为不应认定为表见代理行为。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。仅凭原审第三人参加过洽谈合同事宜不足以认定为表见代理。表见代理保护的是善意第三人的利益，鸿伟房地产公司不是善意第三人，不适用表见代理。鸿伟房地产公司是明知原审第三人没有代理权限而仍与之签订补充协议、终止合同，缺乏应有的谨慎，所达成的协议完全是损害惠州同道汇公司的合法权益，为鸿伟房地产公司谋取不正当利益。4.鸿伟房地产公司邀请原审第三人参加该司会议并对代理销售的成果进行清算属该司的单方行为，也是事后行为。从合同相对性来讲，鸿伟房地产公司应该就合同的履行情况与惠州同道汇公司协商，惠州同道汇公司自始至终也没收到过被上诉人的邀请。就原审第三人参加会议的会议纪要都是零散的，这明显有违常理。鸿伟房地产公司是在掩盖或捏造一些事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决中的本院认为部分其实已确定原审第三人签订补充协议、终止合同是在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为，其本质还是无权代理。而判决所引用的法律依据无一涉及。一审认定部分引用的《民法总则》第172条规定（表见代理）也不适用于本案。三、补充协议内容不符合常理，内容违反政策法规，严重损害了上诉人的合法权益。1.由被上诉人提供首付款70%以内的借款给购房户，违反了我国首付政策，为政策法规所不允许，法院判决也不应当支持。若认定补充协议有效，是对违法违规行为的纵容。2.为购房户提供首付款借款的受益人为鸿伟房地产公司，其直接促进了交易，加快了资金的回笼，该补充协议在鸿伟房地产公司直接受益的情况下要求惠州同道汇公司承担一年12%（之后为10%）的利息显然不合理。如此算来，上诉人要承担的每套借款购房户的利息达近万元，而上诉人销售一套房屋的佣金也不过如此，上诉人何必费力不讨好。3.补充协议二中有露台的住宅鸿伟房地产公司按底价1000元每平方米向惠州同道汇公司收取，不符常理。惠州同道汇公司只是销售代理，没占有使用露台，1000元每平方米的费用扣减无依据。而且这是在惠州同道汇公司已经销售完部分带露台的住宅后，有部分销售佣金都已经结算了的情况下提出，其目的只是恶意串通扣减惠州同道汇公司的应得佣金。4.主合同对未达销售目标，只是对溢价部分的结算做出了约定，达到结佣条件的溢价部分先结算80%，整栋销售达到92%结算余下的20%，对于基数部分达到结佣条件要全额支付。该溢价部分的20%不是不给付，是到达条件后给付。补充协议则直接约定按佣金的80%结算（含基数部分），严重损害了惠州同道汇公司的合法权益。5.2019年1月3日的补充协议约定销售佣金拨付至原审第三人张海朝的指定账户，但事实上鸿伟房地产公司在2019年2月2日、3月12日以及6月5日的付款都是付至惠州同道汇公司的公司账户或公司财务人员账户。综上所述，一审判决事实认定错误、适用法律错误，恳请依法改判。鸿伟房地产公司辩称，1.原审第三人与鸿伟房地产公司签订的《补充协议》及《终止合同》均合法有效，原审第三人有权代理。惠州同道汇公司曲解授权委托书的意思，认为原审第三人的授权仅指签订12月27日的合同，显然不符合事实，也不合情理。从事实上看，原审第三人从签订合同开始，就一直在项目上负责，带领团队从事销售工作，照对方的逻辑，原审第三人之后的行为如何理解？是不是都属于无权行为？从文义上看，“项目独家代理合同”不仅仅单指一份合同这一个事项，而是有关独家代理的一系列事项。因为后面签订的“补充协议”、“终止合同”也是有关项目独家代理的合同，对于该项目的代理销售事宜，原审第三人有权进行合同谈判、商定合同内容。从内容上看，补充协议扩大了惠州同道汇公司的楼盘销售范围，这是增加了惠州同道汇公司的利益。至于承担利息及露台费用，实际是互惠互利的。从结果上看，惠州同道汇公司一方面否定补充协议的效力，一方面又主张享受补充协议扩大销售的佣金，自相矛盾。所以，原审第三人在整个项目里面的签订合同及销售行为都是有权的代理行为。2.退一步说，原审第三人的行为也构成表见代理。前来商谈合同、签订合同是原审第三人；之后长达半年时间在项目上负责，带领团队的是原审第三人；与鸿伟房地产公司日常打交道、商谈问题的是原审第三人；原审第三人是销售项目的负责人，他的合同章来源于惠州同道汇公司，惠州同道汇公司交付合同章给原审第三人的时间，远在签订独家代理合同之后，交付合同章的行为本身就代表张海朝有权签订后面的合同。其实，加不加盖章，不影响其所签合同的效力。另外原审第三人是惠州同道汇公司白鹭湖分公司的股东，占50%的股份。3.项目独家代理合同已经无继续履行的可能。双方已经自愿解除了合同，鸿伟房地产公司已经和他人另行签订了销售代理合同，与惠州同道汇公司的合同期限是12个月，也早已期满。4.惠州同道汇公司主张的还需支付销售佣金额1654627元没有事实依据。惠州同道汇公司提供的结算单系单方制作，未经鸿伟房地产公司确认，且窃取他人的销售成果，即把后面销售团队的成果计入了。鸿伟房地产公司提供的结算单系鸿伟房地产公司和惠州同道汇公司项目销售负责人原审第三人共同计算签字确认的，应以此为依据。综上，请求二审驳回惠州同道汇公司的上诉请求。张海朝辩称，其是涉案项目惠州同道汇公司的代理人，同时也是惠州同道汇公司白鹭湖分公司的股东，公司对其授权不仅仅是签一份合同，而是所有项目上的事情都由他负责，重大的事项其均会在惠州同道汇公司内部决策群汇报并征得了公司的同意，包括签订补充协议、终止合同和最后结算佣金。鸿伟房地产公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项内容中逾期付款违约金的支付，改判为鸿伟房地产公司不承担逾期付款违约金（截止至2020年1月6日违约金为74735.2元）；2、上诉费由惠州同道汇公司承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，逾期付款的归责错误，判决结果显失公平。一、造成鸿伟房地产公司对销售代理费的剩余佣金支付逾期应归责于惠州同道汇公司，故逾期付款违约责任也应由惠州同道汇公司自行承担。首先，鸿伟房地产公司依合同约定与惠州同道汇公司的代理人在2019年7月29日签订了终止销售代理合同，同日鸿伟房地产公司发函至惠州同道汇公司白鹭湖分公司就销售代理佣金尾款要求其在2019年8月5日之前凭发票到鸿伟房地产公司财务室进行支付，并在函内明确说明逾期则由惠州同道汇公司负责自理，原审第三人也签收了。原审第三人系惠州同道汇公司的代理人，相关合同事宜均是与其签订。可知，鸿伟房地产公司主观上并无逾期付款的故意。事后是因惠州同道汇公司反悔不认可后续签订的有关合同，且一直未提供发票依据，才导致剩余的销售代理佣金逾期未付。退一步说，按双方签订的合同约定的违约金为日千分之一，属于约定的违约金过高情形，依法应当可以予以调减。其次，一审法院判决鸿伟房地产公司应支付的剩余代理佣金中的三十万元，系鸿伟房地产公司实际支付给原审第三人用于核发拖欠的销售人员工资。当时惠州同道汇公司拖欠销售人员销售代理佣金提成，到永新县举报并罢工，严重影响了鸿伟房地产公司商品房的销售进展，在原审第三人的要求下，原审第三人向鸿伟房地产公司借30万元，用于支付销售人员的代理佣金提成。鸿伟房地产公司认为，原审第三人系鸿伟房地产公司的代理人，一直是其与鸿伟房地产公司对接工作，原审第三人借的款项用于支付销售人员的工资，合情合理，该笔款项本应当认定为是鸿伟房地产公司支付给惠州同道汇公司的销售代理佣金。现因惠州同道汇公司不认可，即便最终该笔款项需要鸿伟房地产公司向第三人自行主张要回，但实际上鸿伟房地产公司对此也是支付出去了，对该笔款项上诉人也同样无逾期的故意，同样不应承担该笔款项的逾期付款责任。二、一审法院认定由鸿伟房地产公司支付逾期付款违约金显失公平。鸿伟房地产公司确实有义务支付被上诉人剩余佣金，但是按合同约定，需要惠州同道汇公司提供相关的发票凭证。在该公司不提供发票凭证的前提下，鸿伟房地产公司无法进行支付，同样也没有办法通过提存的方式来完成支付。鸿伟房地产公司只能被动等惠州同道汇公司按合同约定提供发票凭证给本公司财务室支付剩余佣金。鸿伟房地产公司在无催告义务的前提下主动发函至惠州同道汇公司，要求其在7个工作日内开票结算，但惠州同道汇公司置之不理，才导致逾期付款的事实发生。以前佣金的支付也是先票后款。逾期付款责任在于惠州同道汇公司。一审判决上诉人承担逾期付款违约责任的理由，也是对代理合同第6.6条理解的错误。代理合同第6.6条应和第5.2条整体解读，不能割裂理解为不要开发票就可结算。三、一审判决计算逾期付款违约金的基数也是错误的，鸿伟房地产公司实际未支付的销售代理费要冲抵30万元的工资借款。综上所述，明一审法院认定事实不清，判决结果显失公平，请求二审法院依法判令此案。惠州同道汇公司辩称，1.关于逾期付款违约金在独家代理合同中有明确的约定，鸿伟房地产公司在收到按揭款项5个工作日内，应当向惠州同道汇公司支付代理佣金，逾期付款按照日千分之一的标准支付违约金。终止合同中虽然惠州同道汇公司不认可，但是终止合同中有明确付款时间的约定。综合，鸿伟房地产公司提出其不承担逾期付款违约金没有事实和合同依据；2.鸿伟房地产公司增加的上诉理由应当增加上诉请求，但是其未增加上诉请求不在二审审理范围内；3.先票后款没有严格的合同约定，惠州同道汇公司没有收到鸿伟房地产公司2019年7月29日的函告。请求法庭驳回鸿伟房地产公司上诉请求。张海朝同辩称，其答辩意见与针对惠州同道汇公司的答辩意见一致。惠州同道汇公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告与第三人签订的《永新鸿星花园项目销售独家代理合同补充协议》、《永新鸿星花园项目销售独家代理终止合同》无效；2、依法判令原、被告继续按《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》履行至合同期限届满，并判令被告支付截止2019年6月30日的销售代理费1643627元(其中住宅1623627元、商铺20000元)、原告垫付的广告费用11000元，合计1654627元，并从2019年7月1日起按日1‰的标准支付滞纳金至款项付清之日止。2019年6月30日以后销售代理费用的按合同约定履行；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月24日，惠州同道汇公司成立的广东省惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司负责人尹秋风签具了一份委托书，委托张海朝代理公司方与永新县鸿星花园项目依法签订项目独家代理合同，授予代理权如下：1、代理我方进行合同谈判、商定合同内容；2、作为我方代理人在合同上签字。该委托书的有效期没有注明。2018年12月27日，张海朝出席了鸿伟房地产公司在营销中心召开的会议，并代表惠州同道汇公司以惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司的名义与鸿伟房地产公司签订了一份永新鸿星花园项目销售策划独家代理合同。合同第一条、第二条约定由签订本合约之日起至项目正式公开发售后12个月止，鸿伟房地产公司委托惠州同道汇公司策划销售永新鸿星花园项目，委托物业名称为鸿星花园1-9栋，位置位于永新县，物业类型包括住宅、商业和车位，建筑面积约4万平方米；合同第5.2条约定惠州同道汇公司在本项目的销售代理费率为1%另加溢价分成，双方约定住宅销售保底价为均价每平米3000元，超出部分按双方各50%进行分配，双方各自承担分配部分的税费；鸿伟房地产公司收到按揭款项五个工作日内，惠州同道汇公司凭发票结算代理佣金，双方每月就已签订《房地产买卖合同（预售）》的单位房号、合同价款、客户名称、佣金数额进行书面确认，同时溢价部分的结算以整栋为基数，达到结佣条件的溢价部分先结算80%，整栋销售达92%结算余下的20%，销售代理费每月结算一次，惠州同道汇公司需每月8日前向鸿伟房地产公司提交上月的结算清单，鸿伟房地产公司需于10个工作日内确认并支付销售代理费；合同6.6条约定：终止合约时，甲方仍须支付乙方于代理期间已完成部分之条款（第五条）注明之策划费、销售代理费，且支付期限不得迟于书面通知终止合约后的七个工作日。甲方逾期不支付乙方应收代理费，将按每天支付乙方应付代理费的千分之一作为违约金。合同第7.2条约定：本合同约定的内容应当严格遵守，任何一方无权擅自变更合同；对本合同的任何变更均应在双方协商同意后签订补充协议，补充协议在双方签字盖章后生效，与本合同具有同等法律效力。第三人张海朝作为原告的授权委托人在该份永新鸿星花园项目销售策划独家代理合同上进行了签字，鸿伟房地产公司在合同上加盖了合同专用章，惠州同道汇公司加盖的是惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司印章。2019年1月3日，被告方为甲方与原告方为乙方签订了第一份关于永新县鸿星花园项目销售策划独家代理合同的补充协议。补充协议约定：1、受托人必须在2019年6月30日之前销售住宅楼100套，剩余139套可优先考虑乙方延续合同，如销售不能达到以上要求，或按销售总额的80%并扣除相关税金后凭发票依据结算给受托人。2、如乙方销售住宅楼均为2-4层的楼房，余下5-6层的住宅房销售不佳，委托人可以按受托人销售的总面积额扣除200元每平方米结算。3、受托人为了进一步加快销售住宅楼亮点，由甲方提供借款给购房户首付按揭款70%以内的款项，购房户在一年内无利息归还借款给甲方，如购房户需要借款2年期限还清，计算一年利息为每月2分计取，双方各享受50%利息款，所借款的购房户一年内无计算利息，由乙方承担全年总借款的12%的利息支付给甲方，甲方负责收取借款，乙方不承担借款人的责任，只有协助甲方催款事宜。4、受托人所策划的方案广告费用，由委托人审核后支付费用。5、受托人在销售房屋过程中，委托人必须提供相关销售资料及合法证书复印件。6、合同价格、溢金数额双方以书面确认，由开发商合同第七条的约定上，在15个工作日支付，并由合同签订的代表（委托人）指定的账户进行拨付。如乙方在2019年6月30日之前销售房未能达到100套，双方可协商解决，按合同条款执行结算并终止合同。原、被告双方在此补充协议当中就2018年12月27日至2019年6月30日代理销售的阶段性销售住宅楼目标、代理销售楼层要求、新增的销售方式以及策划方案广告费用进一步予以了明确和补充。该份补充协议中，甲方加盖了法定代表人私人印鉴和公司合同专用章，张海朝在乙方一栏签名并在事后补盖了惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司的合同专用章。2019年3月28日，被告方（甲方）与原告方（乙方）就1-16＃楼商铺及增加10-13＃住宅销售代理事宜签订了第二份关于永新县鸿星花园项目销售策划独家代理合同的补充协议。补充协议约定：一、（1）乙方（受托人）销售代理鸿星花园1-16＃楼的商铺123套。每套面积51-63平米（约6765平方米），甲方给予底价每平米8000元，乙方销售代理价格每平方米8000元以上含8000元每平米，乙方提成佣金每套包干价2万元承担相关税金，如乙方销售低于甲方底价，由乙方垫付，属甲方低于底价，由甲方负责人签字承担。（2）受托人增加销售10-13＃楼住宅尚有82套房源卖点约8860平方米。原有1＃、2＃、3＃、5＃、8＃、9＃楼151套，约18200平米，底价按合同不变，部分二楼有露台的住宅甲方按底价1000元每平方米收取。（3）甲方总交付现房及商铺356套给乙方销售代理，乙方必须在2019年6月30日之前，销售住宅及商铺达到100套，剩余商住楼256套可延续到2019年12月26日为有效期合同，并且甲方将鸿星花园新开盘6＃、7＃楼，约80套住宅另有底价由乙方销售代理，开盘时间定于2019年9月29日，乙方可在开盘之前充分做好策划方案交给甲方审批。二、如乙方在2019年6月30日之前销售商住楼总数达不到100套的情况下，按原补充协议中约定条款执行，终止该合同，结算总销售佣金80%，凭发票并同时扣除11%的税金结算佣金。三、受托人为了销售商住楼特好卖点，由甲方提供借款给购房户首付按揭款，最高可以达80%以内的借款，借款期限和2分计取的利息甲乙双方享受合同不变，但乙方承担全年总借款的12%的利息支付给甲方，现全年承担10%的利息支付给甲方。四、其他事宜一律按2018年12月27日及2019年1月3日签订合同执行。该第二份补充协议就代理销售的1-16＃楼商铺以及增加代理销售的10-13＃楼住宅约定了双方权利义务，同时，双方再次重申了2019年6月30日前阶段性销售目标和销售方式给予双方的权利义务。该份补充协议，甲方加盖了法定代表人私人印鉴和公司合同专用章，张海朝在乙方一栏签名并加盖了惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司的合同专用章。截至2019年6月26日，惠州同道汇公司为鸿伟房地产公司代理销售住宅楼73套，商铺2套。73套住宅楼的销售面积总共9159.23平方米，销售均价为3606.81元每平米，销售总价为33035602元。2019年7月29日，鸿伟房地产公司以惠州同道汇公司未在合同约定的时间内完成销售目标为由双方签订了永新鸿星花园项目销售独家代理终止合同。鸿伟房地产公司法定代表人刘志伟在该终止合同甲方一栏签名并加盖了公司合同专用章，张海朝在乙方授权委托人一栏签字，并加盖了分公司合同专用章。2019年8月5日，鸿伟房地产公司的委托代理人李春梅与惠州同道汇公司委托代理人张海朝签署了一份销售代理鸿星花园小区清算单；清算单确认鸿星花园住宅总销售面积9159平方米，合计数量73套，2-4层销售均价3606元，保底价每平方米3000元，保底价佣金为3000元×9159×1%＝274770元，超出溢价606元每平米，溢价佣金为606元×9159＝5550354元／2＝2775177元，两项佣金合计3049947元，按合同要求未达到销售数量结算佣金的80%为2439957元，减去露台面积190平方米按每平米1000元计算为190000元和垫付借款承担利息341075元，减去销售代理费税率2439957元×11%＝268395元，以上合计清算后住宅佣金为1640487元；同时，对成交其中一套商铺的佣金20000元，减扣税金2200元后，商铺佣金实为17800元；另有广告单项费用11000元由鸿伟房地产公司承担；以上共计金额1669287元。双方代理人在清算单上予以签字确认，鸿伟房地产公司加盖了印章。庭审中，惠州同道汇公司要求另外一套商铺佣金16000元的问题由鸿伟房地产公司来承担，被告表示无异议。上述各项结算后总计金额为1685287元。另查明，2019年2月2日，鸿伟房地产公司通过公司账户18×××02转账200000元佣金至被告公司财务人员谭金花账户62×××49上，转账凭证注明用途为销售佣金，惠州同道汇公司同日开具了金额相同的收据；2019年3月12日，鸿伟房地产公司通过公司账户18×××02转账800000元佣金至被告公司财务人员谭金花账户62×××49上，转账凭证注明用途为销售佣金，惠州同道汇公司未开具收据；2019年6月5日，鸿伟房地产公司通过公司账户18×××02转账200000元佣金至被告白鹭湖分公司44226701040008196账户，转账凭证注明用途为销售佣金；2019年7月29日，鸿伟房地产公司通过公司账户18×××02转账300000元至第三人张海朝6227007201470210188账户，转账凭证注明用途为借款。再查明，被告鸿伟房地产公司开发的鸿星花园1＃、2＃楼于2014年9月30日取得商品房预售许可证，3＃、8＃楼于2018年1月18日取得商品房预售许可证，5＃楼于2019年元月16日取得商品房预售许可证，9＃楼于2018年6月13日取得商品房预售许可证，11＃楼于2015年5月15日取得商品房预售许可证，12＃楼于2014年9月30日取得商品房预售许可证，15＃楼于2014年10月30日取得商品房预售许可证。原、被告双方签订主合同的代理销售范围是1-9＃楼，补充协议增加了1-16＃商铺和10-13＃楼住宅的销售代理。根据惠州同道汇公司向本院提供的鸿星花园佣金表证明，2019年1月7日至2019年6月26日，原告共代理销售75套房屋，其具体为1＃楼10套、2＃楼13套、8＃楼25套、9＃21套、12＃楼1套、以上69套均为住宅，11＃楼1套商铺、15＃1套商铺3套住宅。其中15＃的3套住宅并不在代理销售合同范围之内，但被告鸿伟房地产公司在2018年8月5日双方的清算单中予以了结算确认。又查明，惠州市同道汇实业有限公司白鹭湖分公司于2017年1月16日成立并注册，其负责人为尹秋风，该分公司系惠州市同道汇实业有限公司的下属公司，不具备独立法人资格，其经营范围是从事上级法人经营范围内委托的业务联系。2019年2月27日，该分公司申请刻制了一枚合同专用章和一枚发票专用章。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。同时，当事人依法可以委托代理人订立合同，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，该合同直接约束委托人和第三人。本案中，惠州同道汇公司白鹭湖分公司负责人尹秋风向第三人张海朝签具委托书的行为属委托合同法律关系，其委托书上明确授予受托人张海朝在永新县鸿星花园项目上与鸿伟房地产公司进行合同谈判、商定合同内容、作为公司代理人在合同上签字，并承担责任。《民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。原告惠州同道汇公司选择性地认可张海朝代表白鹭湖分公司于2018年12月27日签订的独家代理合同，而否认张海朝代表白鹭湖分公司分别在2019年1月3日、3月28日、7月29日的协议合同显然与法相悖。鸿伟房地产公司一直是与原告方的代理人张海朝协商洽谈代理销售中发生的各项事宜，邀请其参加公司会议并对代理销售的成果进行清算，作为合同相对人鸿伟房地产公司有理由相信代理人的行为完全代表原告方，《民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，原告主张依法确认被告与第三人签订的两份补充协议和终止合同无效的诉请及原告主张被告继续按《永新鸿星花园项目销售独家代理合同》履行至合同期限届满的诉讼请本院不予支持。《公司法》第14条第1款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。企业在对外往来业务合同中使用分公司印章，分公司虽然没有独立法人地位，但分公司已领取营业执照，在合同上加盖分公司印章应当认定合同有效。为此，原告惠州同道汇公司对白鹭湖分公司依法承担相应民事责任享有相应权利，惠州同道汇公司对分公司代理销售的佣金享有权利。根据查明的事实，被告鸿伟房地产公司应支付原告惠州同道汇公司佣金和费用1685287元，被告主张已向原告转账四笔共付款1500000元，本院对被告在转账凭证中注明用途为“销售佣金”的三笔1200000元确认为已付款，对被告转账给第三人张海朝300000元注明是“借款”的付款不予认定为佣金款，本案现有的证据不足以证明张海朝代表原告公司借支该款是发放了员工工资，该笔款项权利由鸿伟房地产公司另行主张。应付款项1685287元减去已付款项1200000元后，本院最终确认鸿伟房地产公司还需支付原告惠州同道汇公司485287元。原、被告双方于2019年7月29日终止了代理销售合同，按照主合同6.6条约定终止合约时，合同期间的策划费、销售代理费支付期限不得迟于书面通知合约的七个工作日，即被告所欠款项485287元应在2019年8月5日前支付，逾期则按日1‰计算违约金。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条规定、《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判令：一、被告江西鸿伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告惠州市同道汇实业有限公司销售代理费485287元，逾期付款违约金从2019年8月6日起按日1‰计算至付清之日；二、驳回原告惠州市同道汇实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19593元，由被告江西鸿伟房地产开发有限公司负担5878元，原告惠州市同道汇实业有限公司负担13715元。二审中，鸿伟房地产公司向法庭提交了两份证据：证据一，《关于要求乙方开具发票结清代理佣金的函》，证明目的：鸿伟房地产公司在2019年7月29日终止合同当日，发函给惠州同道汇公司，函告其在7个工作日内开票结算。证据二，银行结算业务申请书、张海朝承诺书复印件各一份，证明目的：张海朝以代理人的身份向鸿伟房地产公司借款300000元用于支付欠付的员工工资和佣金提成以平息员工闹事。惠州同道汇公司质证认为：对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，不应当认定为新证据，函的落款时间为2019年7月29日，在一审庭审前，鸿伟房地产公司在一审时就应向法庭提交，且惠州同道汇公司没有收到过该函。对证据二的银行结算申请书，鸿伟房地产公司在一审已经提交该证据，以一审质证意见为准。对承诺书的三性均有异议，该证据形成2019年7月29日，不属于新证据，承诺书载明的内容与事实不符，惠州同道汇公司一审时提供了支付给销售人员佣金流水，从流水显示惠州同道汇公司2019年7月发放了佣金给销售人员，直至2019年9月份也在发放佣金，不存在承诺书中所说的公司拖欠佣金造成员工情绪激动的事实。一审也认定了该300000元为鸿伟房地产公司与张海朝之间的行为，与惠州同道汇公司无关。张海朝质证认为，对证据一，确实收到了这个函，已经将该函发送到了公司内部决策群。对证据二，银行结算申请书是事实，承诺书也是真实的，对于惠州同道汇公司说已发工资的问题，公司只是发了基本工资，提成都是从300000元中发放的。本院认为，原审第三人作为惠州同道汇公司的员工，代理公司签订独家代理合同，并一直负责永新鸿星花园项目物业的销售工作，与鸿伟房地产公司打交道。鸿伟房地产公司将《关于要求乙方开具发票结清代理佣金的函》送给原审第三人，应视为惠州同道汇公司已收到该函件。对证据二，该款系鸿伟房地产公司与原审第三人之间的资金往来，且该证据在一审诉讼中已举证，不属于二审新证据。张海朝向法庭提交了鸿星花园提成结算表和收条7份，证明从鸿伟房地产公司借款的300000元已经全额发放给销售人员。惠州同道汇公司质证认为，证据形成都在一审庭审举证期限之前，不应作为新证据采纳。证据中显示支付的佣金数额较大，以现金形式给付不符合常理，属于事后为了上诉补充的证据，不应采纳。本院认为，因张海朝未对本案一审判决提出上诉，故本院二审对该证据不予审查。本院经审理查明，2019年7月29日，鸿伟房地产公司向鸿伟房地产公司白鹭湖分公司发出《关于要求乙方开具发票结算代理佣金的函》，内容为：双方协商同意于2019年7月29日终止该销售代理合同，并按合同条款清算总销售佣金为1669287元本公司已拨付乙方150万元佣金，余额佣金169287元，请乙方在2019年8月5日之前凭发票依据到本公司财务室进行支付，或逾期由乙方责任自理。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.补充协议和终止合同对惠州同道汇公司是否有约束力？2.销售代理费总额是多少？已付销售代理费是多少？3.鸿伟房地产公司是否应承担逾期支付销售代理费的违约金？一、关于补充协议和终止合同对惠州同道汇公司是否有约束力的问题。惠州同道汇公司称张海朝代理其签订项目独家代理合同后，其向张海朝出具的委托书就自然无效，张海朝无权代理其签订补充合同和终止合同。本院认为，委托书是委托张海朝代理惠州同道汇公司白鹭湖分公司与鸿伟房地产公司签订项目独家代理合同，并没有明确委托代理期限。根据双方签订的项目独家代理合同第7.2条的约定，之后签订的补充协议在双方签字盖章后生效，与项目独家代理合同具有同等法律效力。因此，之后签订的补充协议和终止合同是项目独家代理合同的组成部分。从补充协议和终止合同的签订主体看，均盖有惠州同道汇公司白鹭湖分公司印章。惠州同道汇公司也确认该盖章是真实的，是惠州同道汇公司根据需要通过邮寄的方式交给张海朝的。既然补充合同和终止合同均盖有惠州同道汇公司白鹭湖分公司的公章，惠州同道汇公司白鹭湖分公司就是补充合同和终止合同的一方当事人，就应当遵守补充合同和终止合同的约定。从惠州同道汇公司的诉讼主张看，其亦认可了补充协议和终止合同的效力。惠州同道汇公司的诉讼请求是要求鸿伟房地产公司在已支付的销售代理费1200000元的基础上，再支付销售代理费1643627元。其计算的依据是入场后至2019年7月1日前销售的75套物业。这75套物业中，1#楼有10套、2#楼有13套、8#楼有25套、9#楼有21套、12#楼有1套、11#楼有1套、15#楼有4套。根据项目独家代理合同，惠州同道汇公司白鹭湖分公司销售的范围是1#楼至9#楼。12#楼、11#楼、15#楼是根据2019年3月28日签订的补充协议获得的销售代理权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示?......”惠州同道汇公司主张超过项目独家代理合同约定的代销范围的房屋代销费的行为，表明其对补充协议和终止合同行为效力的认可。惠州同道汇公司作为惠州同道汇公司白鹭湖分公司的总公司，在主张权利时依法应受补充协议和终止合同的约束。因此，惠州同道汇公司的主张不成立，本院不予支持。二、关于销售代理费总额、已付销售代理费数额的问题。惠州同道汇公司称根据项目独家代理合同约定，除去已支付的销售代理费1200000元，鸿伟房地产公司还应支付销售代理费1643627元，加上其垫付的广告费11000元，共应支付1654627元。本院认为，如焦点一所述，惠州同道汇公司白鹭湖分公司是补充协议和终止合同的一方当事人。补充协议和终止合同对惠州同道汇公司白鹭湖分公司具有法律效力。因此，销售代理费的结算除依据项目独家代理合同外，还应当结合补充协议和终止合同约定的结算方法计算。根据惠州同道汇公司白鹭湖分公司的代理人张海朝与鸿伟房地产公司于2019年8月5日的结算，及一审庭审时双方认可的还有一套商铺代理销售费16000元应支付的事实，鸿伟房地产公司应支付销售代理费总额为1685287元。关于已付销售代理费数额的问题。鸿伟房地产公司分三次向惠州同道汇公司白鹭湖分公司或该分公司财务人员谭金花转款1200000元，用途备注为“销售佣金”。对该款为鸿伟房地产公司支付的销售代理费，各方均无异议，本院予以确认。对于鸿伟房地产公司向张海朝转款300000元是否属于支付销售代理费，由于收款人和收款账户不是惠州同道汇公司白鹭湖分公司指定的，不符合合同的约定，且备注的转款用途是“借款”，该款是否用于发放员工工资，现有的证据不足以证明。因此，该300000元转款，不足以认定为鸿伟房地产公司向惠州同道汇公司白鹭湖分公司支付的销售代理费，且鸿伟房地产公司未对一审此项判决提出上诉。因此，鸿伟房地产公司已付销售代理费数额为1200000元，未付销售代理费数额为485287元。三、关于鸿伟房地产公司是否应承担逾期支付销售代理费违约金的问题。鸿伟房地产公司称其逾期支付销售代理费，是由于惠州同道汇公司白鹭湖分公司没有按照合同约定提供发票造成，一审判决要求其承担逾期付款违约金有失公平。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。项目独家代理合同第5.2条约定销售代理的结算方式为凭发票结算，销售合同终止后，鸿伟房地产公司于2019年7月29日向鸿伟房地产公司白鹭湖分公司发送的函件亦明确要求凭发票结算，其已履行了催告义务。惠州同道汇公司即使没有收到鸿伟房地产公司发送的函件，也应当按照合同约定凭发票进行结算。惠州同道汇公司并没有证据证明其按照合同约定向鸿伟房地产公司提供了结算剩余销售代理佣金所需的票据，鸿伟房地产公司有权拒绝支付剩余销售代理佣金，鸿伟房地产公司在本案中不构成违约，不应承担逾期付款的位于责任。因此，鸿伟房地产公司的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人惠州同道汇公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人鸿伟房地产公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院将逾期支付销售代理费的责任归责于鸿伟房地产公司，属于认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持永新县人民法院（2019）赣0830民初1739号民事判决第（二）项；二、变更永新县人民法院（2019）赣0830民初1739号民事判决第（一）项为：江西鸿伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给惠州市同道汇实业有限公司销售代理费485287元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19593元，二审案件受理费19017元，共计38610元，由上诉人惠州市同道汇实业有限公司负担32732元，上诉人江西鸿伟房地产开发有限公司负担5878元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年五月二十七日书记员  郭芷伊