重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终2250号上诉人(原审原告)：重庆风清建设工程有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道滨江路768号2楼2-1。统一社会信用代码91500235688912525Ｐ。法定代表人：曾俊，执行董事。委托诉讼代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市万州食品药品检验所，住所地重庆市万州区清明路165号。组织机构代码45174661-0。法定代表人：熊有明，所长。委托诉讼代理人：胡波，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，该所职工。上诉人重庆风清建设工程有限公司因与上诉人重庆市万州食品药品检验所建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2018)渝0101民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆风清建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判在原判的基础上，还应支付1659180.66元，并承担案件受理费及鉴定费。事实和理由：1.鉴定机构对涉案工程地下车库人工切割和机械凿打比例未按各方认可的签证单确认、±0以上工程量有70％为较硬岩，却全部认定为软质岩，故鉴定意见错误，应对该部分重新作出鉴定；2.一审参考市场价格，对鉴定意见1-3项金额整体下浮33％，缺乏事实和法律依据。重庆市万州食品药品检验所上诉请求：撤销原判，改判少支付1464950.92元及鉴定费、受理费由对方承担。事实和理由：1.双方通过公开招投标签订合同，必须信守；2.被上诉人诉称土石比与招标文件不符的理由不能成立，招标文件并无土石比的标注、按市场询价编制预算并无不妥、地勘资料公开无法定要求，其作为专业施工单位，应自行判断风险；3.被上诉人在2017年4月27日出具书面承诺：因工程土石比与招标文件不符的损失，不追究赔偿责任，且本案应按照双方合同签订的固定价款进行结算；4.双方本无按定额结算的约定，在鉴定机构明确表示08定额存在30％-45％虚高的情况下，仅下调33％，即使按此比例，也应按投标时自愿下浮15.86％后再行下调，故原判明显不公；5.鉴定机构对运距认定5.5公里并无证据支持。重庆风清建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告施工的重庆市万州食品药品检验所实验楼迁扩建场平工程土石方综合价为73.56元/立方米；2.确认原告施工的重庆市食品药品检验所实验楼迁扩建场平工程专项施工方案的单价按《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）及相关配套文件以定额计价模式结算；3、诉讼费由被告负担。一审法院审理查明，2015年被告检验所经批准修建实验楼迁扩建项目，选址在万州区塘坊；检验所委托重庆607勘察实业总公司于2015年11月13日作出《岩土工程勘察报告》，重庆驰久卓越行人咨询管理有限公司作出预算，该工程场平工程预算造价是480余万元，2015年11月12日作出预算编制报告，通过询价方式确认该工程预算编制价为2634358.55元；11月17日重庆铂码工程咨询有限公司预算编制审核报告，审核金额为2570648.46元。2015年11月，被告检验所同时在重庆市招标投标综合网及重庆市万州区公共资源交易信息系统网发布招标公告，该公告载明“项目名称：重庆市万州食品药品检验所实验楼迁扩建场平工程；建设地点万州区天城镇茅谷村8、9组；工程总占地面积13333平方米，挖方94622.1立方米，填方5309.3立方米，总投资约250万元；发布时间为2015年11月16日至2015年11月20日；投标截止和开标时间是2015年12月8日10时。”同时附招标控制价，载明控制价2570648.76元，安全文明施工费83227.71元，其中单项工程招标控制价载明基坑土石方工程2346116.38元、外侧边坡土石方工程224532.38元；同年12月2日原告按招标文件要求制作投标文件，在中标评审时原告以投标总价2163014.66元的价款中标该项目；2015年12月15日双方签订《建设工程施工合同》，合同专用条款中结算原则中新增或工程变更项目价款结算办法：工程内容如有与工程量清单不同的子项或招标人提出的工程量清单中有漏项的子项，按照《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）及相关配套文件以定额计价模式结算。人工及材料结算…。2016年3月4日，原告进场施工，3月9日、17日原告两次向被告发函，发现施工现场土石比例与招标文件中所列土石综合单价折算的比例严重不相符，要求根据实际情况重新确定土石比及土石综合单价；遂停工待处理，同时抄送监理公司及审计公司，同月30日，四方协商后形成会议纪要，“一致同意工程土石比进行测定。合同价款是否调整以招标文件、合同和国家法律、法规、规范为依据另行协商或提交司法机关处理。施工单位在2016年4月1日前需无条件复工，…”重庆市工程管理有限公司受被告委托于2016年10月9日主持召开建设联系会议，会议达成一致意见按照《重庆市工程管理有限公司关于万州食品药品检验所实验楼迁扩建项目场平进度推进实施方案的函》中方案三实施；方案三“基于招标限价过低及承包人中标后对运距改变的不可预见的情况，按以下思路进行调整：1.针对招标限价过低的情况，本着实事求是的原则，实施限价鉴定。限价鉴定基于与招标同条件的情况，以对‘挖一般土方’清单项的实际成本或结合现场及周边的市场价作出评估，出具评估单价报告。评估单价内容为：与招标限价同条件下，考虑实际土石比情况的组价。以此对限价做出相对比较和调整。2.针对运距改变情况，考虑招标时附近可堆放渣场在施工时关闭，导致渣场运距和招标时发生变化。考虑此因素为投标人根据经验不可预见的变更，可根据实际情况，由施工单位说明情况，参建各方核认，以此作为变更单价（运距部分）的依据，对原单价进行调整。”原告施工完毕因结算双方未能协商一致，原告拒绝交付场地，检验所于2017年1月6日起诉到该院，要求风清公司交付场地并赔偿损失，经该院审理并调解，风清公司已交付场地并于2017年4月8日办理竣工验收。在审理中，双方对监理公司及审计公司参与形成的签证资料、往来函件、会议纪要均无异议，其签证资料显示现场的土石比例与招投标文件载明的综合单价所计算出的土石比例相差较大，故双方对结算的办法（原告认为按定额计算，被告认为按中标文件及合同约定标价计算）产生分歧，该院2017年5月17日委托重庆西征建设工程咨询有限公司对涉案场平工程进行司法鉴定，对涉案工程中的专项（子项或漏项）按合同约定定额进行鉴定；2017年12月26日重庆西征建设工程咨询有限公司作出西征ZJ-07-2017-049司法鉴定意见书，其结论为1.场平土石方部分1639388.20元；2.地下车库机械土石方部149470.87元；3.机械挖运土石方部分74564.91元；4.变更工程项目（地下车库人工切割部分）752769.36元；5.签证项目（机械外运土石方部分）892037.74元；合计3508231.08元。鉴定单位认可其结论中的1、2、3项按合同约定的中标综合单价计算得出；4、5项属变更或漏项按合同的《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）计算得出。双方质证后，被告认可鉴定结论，原告提出鉴定单位未按定额价格及实际施工的签证资料作出鉴定，该院2018年3月9日再次发函给鉴定机构，要求对鉴定结论1、2、3项的场平工程的土、石按照《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE-2008）单独作出价格说明，并按签证资料计算造价，3月12日鉴定单位作出复函，按重庆市08定额计价1.场平土石方部分3732675.49元；2.地下车库机械土石方部分372502.96元；3.机械挖运土石方部分74564.91元，合计4179743.36元，以上造价均按招投标时招标底价与中标价格比例下浮15.86％。原告支付鉴定费89377元。被告于2016年3月22日支付工程款41613.86元、6月23日支付706812.48元、9月2日支付589101.83元、9月23日支付400000元，共计1737528.17元。一审法院认为，被告将涉案工程对外进行公开招投标，原告招标后双方签订《建设工程施工合同》，该合同已经过备案，属有效合同，通常情况下双方应以该合同作为结算工程价款的依据。本案原告的请求实际是对工程进行结算并支付工程款，而本案出现的问题是被告在招投标中所作出的底价是市场询价，该询价未与地勘资料相互结合应用，缺乏科学性，原告依据招投标披露信息判断该场平的地质情况（土石比例，软、硬质石比例）而得出综合单价进而参与投标，原告中标签订合同；按规定地勘资料不属于招投标中必须披露信息，但原告在质疑期内可以要求被告提交地勘资料进行核对，可再次作出判断是否继续进行招投标；原告进场施工后，发现场平土石比与招投标文件中所披露的不相符，遂停工，在此原告可选择解除合同或按原原告履行继续施工，而原被告、监理单位及审计单位以采取的方案是“对土石比进行测定，合同价款按招标文件及法律法规另行协商或司法处理。”按通常程序，继续施工的前提条件之一是按原合同继续履行，二是参与各单位依据监理资料对土石比例及综合单价按市场行情（因原来是市场询价）作出评估，业主及施工方同意后报相关部分登记备案，重庆市工程管理有限公司受被告委托作出的协调方案三就是按此程序所作出，四方均同意，该协议是对中标合同中结算单价的变更，具体单价以评估为基础进行比较和调整；在实际履行中，至场平工程完工均未按测定的土石比的市场综合单价作出评估。在审理中，该院根据原告申请，对该工程造价进行司法鉴定，在鉴定中，鉴定机构认为如按重庆市08定额计价与万州区政府投资的场平工程挖土石方综合单价之间存在虚高，直接采用招标控制价作为鉴定单价，作出的鉴定结论中第1、第2、第3项的金额是1863423.98元，第4、第5项金额为1644807.1（合同约定计价无争议）；鉴定单位按该院要求按重庆市08定额计算第1到3项的金额是4179743.36元（已下浮15.86％）；由于涉案工程中的主要施工内容土石比存在重大出入，如按招标文件计价是对原告不公平，如按定额计价是对参与招投标的其他投标人不公平，该院结合案件实际情况、参考市场行情，按公平原则在以定额计价方式的前提下对第1至3项的金额采取整体下调33％，调整后的金额为3328295元[4179743元÷（1-15.86％）×（1-33％）]，总造价是4973182元（3328295元＋1644807元），品出已支付的1737528元，被告尚欠工程款3235574元，应予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十一条的规定，判决：一、被告重庆市万州食品药品检验所在本判决生效后十日内向原告重庆市风清建设工程有限公司支付工程款3235574元；二、鉴定费89377元，原告重庆市风清建设工程有限公司承担29377元，被告重庆市万州食品药品检验所承担64000元；三、驳回原告重庆市风清建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24080元，原告重庆市风清建设工程有限公司负担4080元，被告重庆市万州食品药品检验所负担20000元。二审中，双方当事人对原判认定的基本事实无异议，本院予以确认。另查明，2019年9月10日，重庆大唐建设工程咨询有限公司接受本院委托，作出：大唐司法鉴定[2019]鉴字第002号鉴定意见书，结论为：重庆市万州食品药品检验所实验楼迁扩建项目－场平项目工程造价为6792960.32元。重庆市风清建设工程有限公司支付了鉴定费85728.16元。2019年10月29日，在本院主持下，鉴定机构人员接受了双方当事人对鉴定意见书有关问题的咨询。本院认为，上诉人重庆风清建设工程有限公司与上诉人重庆市万州食品药品检验所经公开招投标就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方本应当按照合同约定结算工程价款，但重庆风清建设工程有限公司进场施工后，发现场平土石比与招标文件中所列土石综合单价折算的比例严重不相符，经监理单位、审计单位及双方形成四方会议纪要“一致同意工程土石比进行测定。合同价款是否调整以招标文件、合同和国家法律、法规为依据另行协商或提交司法机关处理…”、重庆市工程管理有限公司受重庆市万州食品药品检验所委托召开建设联系会议，达成一致意见按照《重庆市工程管理有限公司关于万州食品药品检验所实验楼迁扩建项目场平进度推进实施方案的函》中方案三实施，该纪要及意见能够证明各方同意因客观情况发生变化及不可预见原因对土石比进行测定和运距进行调整。在涉案工程交付并竣工验收后，双方因工程款结算未能协商一致而提起诉讼，一审法院委托重庆西征建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，但该鉴定机构未按委托事项、签证单予以鉴定，经重庆风清建设工程有限公司申请，本院委托重庆大唐建设工程咨询有限公司重新作出司法鉴定，结论为：重庆市万州食品药品检验所实验楼迁扩建项目-场平项目工程造价为6792960.32元。由于该鉴定结论系以定额计价模式进行的工程造价估价鉴定，并非合同约定之计价方式，本院依据招标文件、合同及本案实际并参照当时当地相近似工程中软、硬质岩单价下浮比例，按公平原则酌情予以调整，故重庆市万州食品药品检验所应支付工程款为5656151.54元-1737528元=3918623.54元。综上所述，重庆风清建设工程有限公司部分上诉请求和理由成立,重庆市万州食品药品检验所上诉请求和理由不成立。因二审中出现新证据导致原判认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初2539号民事判决；二、重庆市万州食品药品检验所在本判决送达后三日内向重庆风清建设工程有限公司支付工程款3918623.54元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回重庆风清建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、鉴定费分担维持，二审案件受理费37718元，鉴定费85728.16元，合计123446.16元，由重庆风清建设工程有限公司负担43446.16元，重庆市万州食品药品检验所负担80000元。本判决为终审判决。审判长  黄文革审判员  柯 言审判员  杨继伟二〇二〇年五月二十五日书记员  魏椿林