山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终748号 上诉人（原审被告）：王景亮，男，1981年4月15日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：王庆亮，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王卫东，男，1969年5月1日出生，汉族，居民，住山东省聊城市经济开发区。 委托诉讼代理人：梁小苹，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。 上诉人王景亮因与被上诉人王卫东合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王景亮及其委托诉讼代理人王庆亮，被上诉人王卫东及其委托诉讼代理人梁小苹、赵盼盼，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王景亮的上诉请求：一、撤销一审法院作出的(2019)鲁1502民初8234号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。本案应认定上诉人和被上诉人之间存在事实合伙关系，上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人与被上诉人达成口头合意，由上诉人承包聊城经开保税物流有限公司(以下简称经开物流)的聊城保税物流中心(B型)监管仓库工程，负责施工各项工作，被上诉人提供部分资金支持，上诉人也垫一部分资金。随着工程款的结算，上诉人逐渐退回被上诉人投资款，如产生盈利，上诉人分给被上诉人50%的利润。达成合意后，上诉人找寻建筑公司进行挂靠，并与聊城市福利建筑工程有限公司（以下简称福利建筑公司）签订《工程目标责任管理合同》，工程命名为“王景亮项目部”，承担工程目标责任，上诉人作为乙方进行签署。上诉人借用福利建筑公司的名义以代理人的身份与经开物流签订《建设工程施工合同》，进行正式施工。二、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人并非被上诉人的受委托人，一审法院认定双方为雇佣关系是错误的。《建设工程施工合同》承包人为福利建筑公司，委托代理人为王景亮，王景亮是签署该合同的代表，而不是被上诉人委托的代理人，一审被上诉人故意曲解《施工合同》，意图达到非法目的。被上诉人为证明双方存在雇佣关系，提交了其个人书写的记账明细、证人证言、营业执照、职业技能岗位证书，被上诉人个人书写的记录不具备客观性、合法性、真实性，内容也不能体现雇佣关系，只能认定被上诉人的部分出资。上诉人的记录能够说明被上诉人与上诉人之间为合伙关系，被上诉人出部分资金，交由上诉人管理，双方之间并非雇佣关系。职业技能岗位证是被上诉人单方操作的，上诉人不知情。关键是被上诉人的公司成立于涉案工程竣工期限之后，该证据无任何价值。三、被上诉人提供的证人不具有作证资格，证人与被上诉人存在利害关系，证言不具有法律效力。涉案工程的水电安装、土建部分等分包工方都是上诉人联系的，上诉人也支付了相关费用。虽然证人拟证明有部分包工方的施工款是被上诉人支付的，只能说明被上诉人有投资行为，其只是上诉人的经办人，权利及义务归属于上诉人，被上诉人的法律地位是依附于上诉人的，是帮上诉人出了部分资金。因上诉人是实际施工人，所以相关款项均由经开物流公司向福利建筑公司支付，福利建筑公司将工程款项扣除管理费后支付给上诉人，可以看出被上诉人根本介入不了与工程相关的法律关系，被上诉人只能基于双方之间的合伙关系，收回自己的部分投资与要求分配合伙利润，鉴于上诉人与被上诉人之间并没有最终结算，被上诉人以实际施工人的身份起诉并要求占有全部款项于法无据，应依法予以驳回。四、上诉人作为施工人签署了施工合同，大量的施工责任文件由被上诉人签署，被上诉人对工程质量承担责任。被挂靠人福利建筑公司和挂靠人王景亮对工程质量负责任。一审法院认定上诉人属于受委托人明显错误。请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王卫东辩称：一、一审时，被上诉人提交了经开物流出具的证明一份，经开物流作为涉案工程的建设单位，在证明中已对被上诉人如何承包涉案工程并以福利建筑公司名义进行施工的事实进行了充分表述，该证明具有证明效力。被上诉人提交的施工图纸、工程签证单、签证预算书、工程造价核定总表等施工材料中的施工单位处均有王卫东的签字，且经开物流作为建设单位、福利建筑公司作为施工单位和监理单位三方均在以上材料中签章，能够证实王卫东参与了涉案工程的施工、验收、结算，各方对王卫东系工程实际施工人的身份均予以认可。一审时，被上诉人还提交了双方当事人关于涉案工程的记账明细各一宗；韦济明、赵德才、归玉猛、姜长随四人出具的情况说明并申请四人出庭作证，上诉人对以上证据质证时均明确表示认可，法庭才未让已到庭的四个证人一一出庭作证。从两宗记账明细中可以看出，上诉人负责管理涉案工程的相关事宜，被上诉人不仅委托上诉人代为支付涉案工程相关费用，还向包括上诉人、门岗、小财在内的多个工地工作人员发放劳务报酬，被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人系被上诉人雇佣的工地管理人员。上诉人签订合同、收取工程款项的行为均系其在收取被上诉人劳务报酬的前提下履行委托合同处理委托事务的行为。一审法院关认定双方系委托合同关系正确。二、上诉人称其是涉案工程实际施工人，与被上诉人是合伙关系，但在一审庭审中既不能说明涉案工程是如何承揽、如何施工、竣工及验收的，也不能说明在其所称的合伙关系下，双方的权利义务如何分配、投资额是多少、发包方工程款支付数额是多少、欠付数额是多少、双方各应分得多少利润等。相反，从上诉人代收前四次工程款项后全部转给被上诉人、在我方报案后又给被上诉人发短信道歉的行为看，所谓的合伙关系只是上诉人为侵占被上诉人的款项所编造的谎言。另外，《建设工程施工合同》是上诉人履行委托事务代被上诉人所签订，合同权利义务均由被上诉人享有和承担。建设单位经开物流、施工单位福利建筑公司均认可被上诉人为实际施工人、挂靠人的身份，上诉人不会也不可能就涉案工程承担任何法律风险。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。 王卫东向一审法院起诉请求：1.判令王景亮返还工程款350938元及利息；2.诉讼费用由王景亮承担。诉讼过程中，王卫东确定第一项诉讼请求中的利息为：以350938元为基数，自2016年7月11日起至实际偿还完毕日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 一审法院认定事实：王卫东与王景亮系堂叔兄弟关系。2014年5月经开物流将聊城保税物流中心(B型)监管仓库建设工程发包给王卫东，2014年10月23日开始施工。2015年1月经开物流要求王卫东必须以公司的名义进行投标，于是王卫东借用福利建筑公司的名义进行投标并中标，王景亮作为福利建筑公司的代理人签订《建设工程施工合同》、同时以福利建筑公司王景亮项目部的名义签订了《工程目标责任管理合同》，2016年7月主体工程完工，2018年上半年施工完毕，2019年8月竣工验收。 2015年2月16日经开物流向福利建筑公司付款50万元，福利建筑公司扣除1.5%的管理费后将492500元支付给王景亮；2015年5月20日经开物流向福利建筑公司付款50万元，2015年5月21日福利建筑公司扣除1.5%的管理费后将492500元支付给王景亮；2015年7月27日经开物流向福利建筑公司付款50万元，福利建筑公司扣除1.5%的管理费后，分三次将492500元支付给王景亮(2015年7月29日50000元，2015年8月7日342500元，2015年8月14日100000元)；2016年2月25日经开物流向福利建筑公司付款60万元，福利建筑公司扣除1.5%的管理费后将591000元支付给王景亮；2016年6月经开物流向福利建筑公司付款366444.34元，2016年7月11日福利建筑公司扣除1.5%的管理费后将350938元支付给王景亮。王景亮将前述四笔工程款均给付了王卫东，最后一笔工程款350938元，经王卫东催要至今未予给付。王卫东称王景亮系其雇员，每月工资5000元，最后一次给付工资是2016年6月5日。王景亮予以否认，称涉案工程系由王卫东出资，王景亮负责施工，利润平均分配。王卫东予以否认，王景亮未提交相关证据。 一审法院认为：王卫东系涉案建设工程的实际承包人，有当事人陈述等证据为证可以认定。王景亮称与王卫东是合作关系，王卫东出资王景亮施工，扣除王卫东的投资之后剩余的钱一人一半平分，证据不足，一审法院不予认定。综合全案证据，王景亮参与涉案工程的行为符合委托合同的特征，本案法律关系为委托合同纠纷，王卫东系委托人，王景亮系受托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，对王卫东要求王景亮返还工程款350938元的诉讼请求，应予支持。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故王卫东利息损失，可自起诉之日起至实际给付之日止，以欠款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于受托人的报酬问题，王景亮可另行主张权利。综上所述，王景亮应返还王卫东工程款350938元并支付相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第四百零四条规定，判决：一、被告王景亮于本判决生效之日十日内返还原告王卫东工程款350938元并支付利息(利息以350938元为基数，自2019年9月9日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告王卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6564.07元，减半收取计3282.03元，由被告王景亮负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王景亮提交证据如下：一、投标文件原件一份（标书包含对王景亮的授权书等）。拟证实，王景亮借用福利建筑公司的资质参与聊城保税物流中心监管仓库的工程投标并最终中标，工程总造价300万余元；二、工商银行流水一份，拟证实，王景亮向赵德才、归玉猛、付茂昌等包工方支付工程款的事实，王景亮个人投资了很多建设费用；三、书面证人证言原件三份、证人身份证复印件三份、手持拍照原件两份。拟拟实，张庆国、赵书宝、曲建涛是包工方，均可以证实王景亮向他们支付工程款，王景亮是工程的承包方及实际施工人，并愿意出庭作证；四、建筑工程施工合同协议书（第一部分）和签署的专用合同条款原件（第三部分）各一份。拟证实，王景亮为实际施工人，得到了福利建筑公司的授权，王景亮与经开物流签订的承包合同，与王卫东没有关系；五、工程目标责任管理合同复印件一份。拟证实，王景亮与福利建筑公司签订了工程目标及责任管理合同，项目部名称为王景亮项目部，福利公司与王景亮就涉案工程的工期、造价、工程内容等达成一致协议；六、钢结构加工合同及钢结构产品加工合同各一份。拟证实，王景亮在2014年12月22日、2015年1月4日与山东中岳安防科技公司签订两份钢结构合同，王景亮出资进行钢材加工采购；七、建设工程质量监督方案、建设工程质量监督交底各一份。拟证实，王景亮作为施工方签署了质量监督方案，落实质量监督责任。王景亮负责实际施工中的工程质量安全承诺，并签署该文件，对涉案工程有安全责任，也说明其是实际施工人；八、建设工程质量整改（隐患）通知书、隐患整改通知书、建设工程质量监督（巡查）记录各一份。拟证实，聊城经济技术开发区建筑安全监督部门对涉案工程进行过通知整改隐患，认可王景亮为施工单位负责人的身份；九、复工报告一份、试验砖送检证明两份。拟证实，2015年3月13日王景亮作为施工单位负责人，与监理单位和建设单位共同申请复工。福利建设工程有限公司作为建设单位送检建材，王景亮是建设单位的涉案工程负责人，能够证明王景亮实际施工的事实；证据十、福利建筑公司聊福建（2015）5号文件、福利建筑公司质量安全检查罚款标准一份。拟证实，王景亮在从事实际施工过程中接收的与被挂靠单位的文件，接受福利建筑公司业务指导。 被上诉人王卫东经质证，对证据一、四、五、七、八、九、十均有异议，认为以上证据中均是涉案工程施工前期的部分文件及施工材料，部分虽有王景亮的签字，但是其仅是接受被上诉人的委托，作为前期工地管理人员代为签订或接收书面文件，不能证明上诉人是实际施工人。从一审保税物流公司出具的证明及我方二审拟提交的与福利建筑公司签订的协议书，均可以证明被上诉人系实际施工人。二、对证据二真实性没有异议，但对其证明目的有异议。从该流水第3到6页中可以看出，上诉人是在收取福利建筑公司支付的工程款后，用该工程款向赵德才、归玉猛、付茂昌支付的施工费，工程款剩余部分上诉人又支付给了被上诉人。另该流水第9页显示被上诉人又分两次支付给了上诉人30000元。以上说明上诉人并非投资人，其只是听从被上诉人的指示代为支付工程款，其仅是被上诉人雇佣的工地管理人员。另，归玉猛、赵德才在一审时为被上诉人出具了情况说明各一份，证明施工费是由被上诉人支付，上诉人质证时予以认可。如有需要傅茂昌也可以庭后亲自向法庭说明情况。三、对证据三有异议。根据证据规则，证人需出庭作证，否则不能作为证据使用。上诉人申请的证人并未出庭，无法证实真实性。即便该证据真实，从证言内容看，该三人并不知晓上诉人与被上诉人之间的关系，即便款项是直接从上诉人手中领取的，结合一审时提交的两宗记账凭证、上诉人提交的证据二及一审时上诉人陈述的“被上诉人出资，我干活”可以看出实际付款人系被上诉人，上诉人仅是代被上诉人支付。四、对证据六的证明目的有异议。钢结构产品的采购均是被上诉人直接与山东中岳安防科技有限公司法定代表人裴绍明进行联系沟通的，二人谈好后，被上诉人安排上诉人与该公司工作人员对接签订的合同，货款实际由被上诉人所支付。 被上诉人王卫东提交证据如下：一、2020年1月14日王卫东与福利建筑公司及聊城市昌兴建筑劳务分包有限公司签订的协议书一份，拟证明王卫东系实际施工人，王景亮仅是接受王卫东的委托代为签订施工所需文书的受托方，王景亮并非实际施工人；二、恒丰银行出具的电子回单专用凭证一份、中国建设银行网上银行电子回执一份，拟证明福利建筑公司扣除管理费等费用后，根据王卫东的指示将所剩全部尾款中的243965元转给了聊城市昌兴建筑劳务分包有限公司，将569260元转给了山东鼎协商贸有限公司。目前王卫东除王景亮私自占有部分的工程款未收到外，其余工程款已全部收到，从这一点也可以看出王卫东才是实际施工人。 上诉人王景亮经质证，认为王卫东提交的协议书是一审判决后王卫东谎称自己胜诉，欺骗福利建筑公司所签署的。一审判决是2019年12月5日送达，王卫东提交的协议书是2020年1月14日签订的。但一审判决后，王景亮已提起上诉，双方纠纷还未实际解决，协议书的丙方聊城市昌兴建筑劳务分包公司与涉案工程也没有任何关系。该协议书恰好可以说明王卫东于一审判决之前并未和福利建筑公司形成挂靠关系，也无法否认王景亮之前和福利建筑公司签订的各种施工合同。该协议书属于一审判决后伪造的，不具有法律效力。二、王卫东提交的证据二电子回单也是在一审判决后，王卫东欺骗福利建筑公司支付的涉案工程款，山东鼎协商贸有限公司与本案没有任何关联性，王卫东的行为侵害了王景亮的合法权益，王景亮会依法向王卫东追索涉案工程款。王卫东与聊城市昌兴建筑劳务分包公司和山东鼎协商贸有限公司属于不当得利。 二审查明的其他案件事实同原审法院认定。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题主要有两个，一是上诉人与被上诉人之间的关系界定；二是一审法院判令上诉人返还被上诉人工程款350938元及利息是否正确。 关于焦点一，上诉人主张其对涉案工程进行了实际出资，与被上诉人之间系合伙关系，而被上诉人则主张系雇佣关系。对此，双方均应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明…”的规定，依法对各自主张的待证事实承担举证责任。上诉人二审中提交了赵书保、张庆国、曲建涛三人的书面证言及其中国工商银行卡号尾号为1393的银行交易流水，拟证明其已实际出资。被上诉人对该三人的书面证言不予认可，且三份证言内容与上诉人当庭陈述的出资数额多处不吻合，上诉人也未出示其支付款项后收款人出具的收据。上诉人二审所述向赵德才、归玉猛、付茂昌支付相关施工费的时间，发生在上诉人收到福利建筑公司转付的工程款之后，也不能证实工程款系其实际支付。因此，本院对上诉人诉称其已实际出资且与被上诉人之间系合伙关系的主张，依法不予支持。 关于焦点二，被上诉人一审提交了经开物流出具的证明、签证预算单、双方的记账明细，韦济明、赵德才、归玉猛、姜长随出具的情况说明，二审提交了福利建筑公司与被上诉人签订的协议书、银行电子回单等证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，综合被上诉人上述证据，通过福利建筑公司五次将工程款汇至上诉人，上诉人已将前四次工程款全部转汇被上诉人的事实，结合上诉人一审对韦济明等四人出具的情况说明没有异议的陈述及姜长随的一审出庭证言，本院认为被上诉人主张双方雇佣关系而提交的证据更具有证据优势。目前，福利建筑公司已按照被上诉人的指令将第六次工程款支付完毕，而上诉人仅转给被上诉人前四次的工程款，却违背之前的交易习惯擅自扣留第五笔工程款，其行为明显不当。一审判令上诉人返还该工程款，并因上诉人未及时履行付款义务而承担由此产生的利息损失，并无不当。 综上，上诉人王景亮的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6564.07元，由上诉人王景亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年五月二十一日 法官助理赵廷玮 书记员雷蕾