山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终763号上诉人（原审原告）：时贞宝，男，1988年7月8日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南正发粮油有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：任国立，总经理。委托诉讼代理人：李南，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂富，山东圣义律师事务所实习律师。上诉人时贞宝因与被上诉人济南正发粮油有限公司（以下简称正发公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时贞宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持时贞宝一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由正发公司承担。事实和理由：一、一审法院对双方除日工资及吃饭补助、日工作时间、工作岗位一致承认之外，对于其他权利、义务的约定均未有体现认定存在错误。时贞宝对日工资为160元、30元每天的吃饭补助及日工作时间早上六点至晚上六点没有异议，但对工作岗位及其他权利、义务的约定持有异议。首先，时贞宝的工作岗位不仅仅是卸车工作，还包含了跟车送货及寻找客户的工作，这在一审时贞宝的陈述和提交的证据中也均有体现，一审庭审时时贞宝曾陈述除了卸车外还跟车送货，并且时贞宝提交了微信收取客户货款后微信转账给济南正发粮油有限公司法定代表人的微信转账记录为证，且因时贞宝曾为正发公司寻找客户由正发公司的法定代表人的妻子转给时贞宝的回扣为证，从一审时贞宝的陈述、收取客户货款后微信转账给正发公司法定代表人及正发公司的法定代表人的妻子转给时贞宝的回扣证据足以认定时贞宝的工作岗位不仅仅是卸车，还有跟车送货和寻找客户的工作，此工作形式符合劳动关系的特征。其次，在权利和义务的约定上也均有体现，双方约定时贞宝为正发公司提供劳动，正发公司支付劳动报酬，日工资为190元，全月无休，每月25日发放上月工资，有事允许时贞宝请假，工作时间是早上六点至晚上六点，超过时间每小时15元的加班费，在时贞宝一审庭审陈述及提交的证据也足以证明，时贞宝提交了五份正发公司法定代表人支付工资的微信转账记录，清楚的显示支付时间为3月23日、5月25日、6月25日、7月25日、8月23日，从上述时间可以看出正发公司发放工资的时间较为固定，符合约定发放工资的时间，从上述证据足以认定双方对其他权利、义务是有体现的，也符合劳动关系的特征。二、一审法院认定时贞宝不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第一条第（二）的规定的认定错误。从上诉理由第一条及一审法院查明正发公司制定的工作时间、日工资、五次发放工资的时间等劳动规章制度适用于时贞宝，时贞宝也受正发公司劳动管理，且从事的是正发公司安排的有报酬的劳动，时贞宝符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第一条第（二）的规定，一审法院认定错误，二审应当改判支持时贞宝的一审诉讼请求或发回重审。且时贞宝与正发公司具备诸多劳动关系的特征，一审法院认定双方不具有劳动关系错误。时贞宝与正发公司具备以下劳动关系的特征：（一）时贞宝实际接受正发公司的管理、指挥和监督。时贞宝经介绍到正发公司处工作，严格按照正发公司约定的时间上下班，并按照正发公司的指示卸车、跟车送货，代收客户货款，车多时按照正发公司的指示加班等，在工作期间也曾按照正发公司的指示支付违章罚款等行为。（二）正发公司定期向时贞宝发放工资，时贞宝向一审法院提交了正发公司的法定代表人向其发放工资的微信转账证明，时贞宝在经济上依赖于正发公司。从时贞宝提交一审法院的五份正发公司法定代表人支付工资的微信转账记录，清楚的显示支付时间为3月23日、5月25日、6月25日、7月25日、8月23日，从上述时间可以看出正发公司发放工资的时间较为固定，可以理解为定期。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定以及《工资支付暂行办法》第六条第二款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，时贞宝已完成初步证明与正发公司系劳动关系的证明责任，正发公司否认的话由正发公司承担举证责任，正发公司不能证明要承担对自己不利的法律后果。（三）时贞宝被纳入正发公司的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动。正发公司的生产组织体系中不仅仅是时贞宝从事的卸车及跟车劳动，还有从事车辆营运的司机劳动，时贞宝与司机及其他劳动者存在分工合作，不是从事独立的业务或经营活动。（四）时贞宝是自身完成的劳动，未将工作分包给他人完成或由他人代替完成。时贞宝在正发公司处提供的劳动是自身完成的，并未将自己的工分包给他人完成，也未由他人代替完成，说明劳动关系具有很强的人身性质，且正发公司为时贞宝发放了劳动报酬。（五）时贞宝的劳动工具、原材料都是由正发公司提供的，时贞宝在正发公司处工作其跟车送货及卸货的劳动工具均由正发公司提供。（六）时贞宝在正发公司指定的工作时间、场所工作，并受正发公司决定或受其控制。时贞宝自介绍进入正发公司处工作后，严格按照正发公司上班时间早上六点至晚上六点工作，其工作场所亦是正发公司注册地，当然也会按照正发公司的指示去跟车送货，其行为特征符合由正发公司决定或受其控制，符合劳动关系的特征。（七）时贞宝提供的劳动是继续性的而不是一次性的且时贞宝的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。时贞宝自2019年2月12日进入正发公司处工作至2019年8月22日被辞退一直在正发公司处工作，其提供的劳动是继续性的而非一次性，且其从事的卸车、跟车送货劳动工作性质是日常的，每天都是重复上述劳动，正发公司在本段时间的人员也较固定，符合劳动关系的特征。综上，根据劳动关系的特征，一审法院认定时贞宝与正发公司不存在劳动关系，事实错误，适用法律不当。正发公司辩称，第一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。时贞宝与正发公司在一审中均认可劳务报酬按日结算，160元每天，30元吃饭补助，一审时贞宝的起诉书中也有体现。不用请假，来干一天，即发160元一天的劳务报酬。从时贞宝提供的所谓工资微信转账记录即可以看出转账数额每次都不一样，且无规律性，差额很大，都是根据时贞宝不确定的实际劳务工作天数来计算给付数额的。第二、双方的劳务合作具有临时性，如果有运货车送粮油过来时，时贞宝便提供卸车劳务，与正发公司的劳务合作关系是根据双方的临时供需决定的，除此之外正发公司没有任何劳动规章制度管理时贞宝。时贞宝在正发公司是按日劳务结算的，可以随意决定自己是否来正发公司赚取劳务报酬，而正发公司也会根据自己的需求去劳务市场雇佣日工来决定自己今天的劳务用工量。第三、时贞宝在正发公司的劳务工作主要是运输车到粮油店时进行卸货，除了卸货时间可以自由支配休息时间，不具有强制性，也不对时贞宝进行劳动管理、不具有上下级领导关系，双方属于平等主体。时贞宝向一审法院起诉请求：1.请求正发公司立即支付2019年3月12日至2019年8月22日的二倍工资52,820元，庭审中时贞宝变更为30,970元；2.请求正发公司支付经济补偿金5700元；3.请求正发公司支付2019年3月12日至2019年8月22日的加班费8340元；4.诉讼费由正发公司负担。一审法院认定事实：正发公司系从事粮油、面粉、大米、小米及杂粮经营的公司。2019年2月12日，时贞宝经人介绍到正发公司从事装卸工工作，双方约定每日工资160元，吃饭补助30元，工资日结。时贞宝工作至2019年8月12日。其间，正发公司法定代表人及其妻子通过微信分别于3月23日、5月25日、6月25日、7月25日、8月23日向时贞宝转账3060元、5750元、4610元、5750元、8230元。2019年8月29日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第1025号仲裁决定书，决定对时贞宝的上述三项诉讼请求不予受理。一审法院认为，本案中，时贞宝、正发公司没有签订书面的合同，双方除日工资及吃饭补助、日工作时间、工作岗位一致承认之外，对于其他权利、义务的约定均未有体现。根据双方一致承认的内容及转账款项的记载，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的认定，本案中，时贞宝与正发公司符合此规定的第（一）、（三）项，但不符合第（二）项的规定，因此，一审法院认为，双方不具有劳动关系。由于时贞宝、正发公司之间不具有劳动关系，因此，时贞宝主张的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告时贞宝的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告时贞宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系时贞宝与正发公司之间因是否存在劳动劳动而产生的纠纷，属于劳动争议。时贞宝经人介绍为正发公司提供装卸劳务，双方约定按日支付报酬，从正发公司实际向时贞宝支付的报酬数额的情况来看（3060元、5750元、4610元、5750元、8230元），并不具有稳定性，可见双方之间未形成劳动关系所要求的管理关系，一审认定双方不存在劳动关系，符合本案实际。综上所述，时贞宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人时贞宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年五月十三日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜