吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终771号上诉人（原审原告）：冯秋莲,女,1960年9月26日出生,汉族，无职业,住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:陈富有（系冯秋莲儿子）,男,1987年7月4日出生,汉族,电焊工,住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：冯自平，男，1966年8月17日出生,汉族，职业不详,住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司,住所地延吉市局子街3632号。负责人：刘鑫,该支公司总经理。委托诉讼代理人:王印海,该公司职员。上诉人冯秋莲因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称“平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯秋莲的委托诉讼代理人陈富有，被上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人王印海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯秋莲上诉请求：1.请求二审人民法院撤销原审判决，改判被上诉人除一审判决认定的赔偿金外再赔偿上诉人的误工费37832.4元;2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决事实认定错误。一审判决认定证人证言与上诉人的陈述不一致为由径直否定了上诉人存在误工的事实属于认定事实错误。上诉人确系在延吉市贺发机械设备经销部工作八年之久,对此除了本案一审时出庭作证的两位证人之外还有延吉市贺发机械设备经销部众多职工、周围商家均能证明此点。关于在判决书认定的上述人陈述与证人证言存在矛盾的问题，所谓的矛盾就是证人潘桂萍陈述“我单位没有自己家亲属干活”“每个月月初10号现金开工资”，而上诉人陈述为“老板娘(潘桂萍）姐姐介绍我去的，光工人就7人，连她家人总共10人”“月末开工资”。对此，证人潘桂萍陈述没有亲属干活的情况是针对现在的情况陈述的,而上诉人陈述的情况是之前的事实。还有,该经销部开工资没有固定的时间，不仅是月初开工资,月末、月中都开过工资，还可以借支。对此，潘桂萍庭审时已明确陈述过，但没有记入到庭审笔录当中，上诉人要求记入但未予理睬，上诉人要求调取一审庭审录像对此核实。证人李西友陈述道虽然不知道上诉人叫什么名字，但其已在该单位工作五年之久，且其来本单位时上诉人已在本单位工作，上午做饭、下午给挂车喷漆。证人李西友的证言并不与证人潘桂萍及上诉人的陈述内容矛盾。上诉人认为两位证人的证言已经证明上诉人实际在延吉市贺发机械设备经销部且存在误工的事实。2.一审判决法律适用错误。超过法定退休年龄与劳动能力不能等同,只要上诉人实际参加劳动，并且有劳动能力，就应当支持其误工费的主张。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前的一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际送减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。综上，我国误工费赔偿采取的是劳动能力丧失说。误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑,而不能机械地以年龄界定，法律也没有超过退休年龄就不支持误工费的规定。冯自平辩称（提交书面答辩意见）：一审判决认定事实清楚，判决合理，请求维持一审判决。平安保险公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决合理，请法院维持一审判决。冯秋莲向一审法院起诉请求：医疗费1790.31元（门诊费）、住院伙食补助费1800元（100元×18天）、营养费2700元（30元×90天）、护理费12610.80元（140.12元×90天）、误工费37832.40元（140.12元×270天）、后续治疗费15000元（取钢板）、鉴定费1200元、急救交通费160元、电动车维修费500元、拖车费100元、停车费110元，共计73803.51元。保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，超出部分冯自平承担责任。事实与理由：2018年11月15日8时50分许，冯自平驾驶×××号小型普通客车与非机动车道内冯秋莲驾驶的二轮电动摩托车相撞，造成冯秋莲受伤、车辆损坏的道路交通事故。经认定：冯自平承担事故的全部责任，冯秋莲无事故责任。一审法院认定事实如下：2018年11月15日8时50分许，冯自平驾驶×××号“大众”牌小型普通客车沿友谊路由西向东行驶至吉林银行前处右转弯时，与该地点非机动车道内由西向东行驶冯秋莲驾驶的二轮电动摩托车相撞，造成冯秋莲受伤、车辆损坏的道路交通事故。经认定：冯自平承担事故的全部责任，冯秋莲无事故责任。事故发生后，冯秋莲在延边大学附属医院住院治疗18天，支付医疗费40242.56元（冯自平垫付38452.25元＋冯秋莲支付1790.31元）。经鉴定，冯秋莲的本次损伤误工期限为270天、需1人护理90天、营养期限为90天、后期医疗（取钢板）费评估为15000元。冯秋莲支付鉴定费1200元。另查明，冯自平的车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险（限额50万元并附不计免赔特约险），事故发生在保险期间。事故发生后，冯自平垫付医疗费38452.25元。一审法院认为：根据事故成因及双方的过错程度，冯自平承担事故的全部责任、冯秋莲无事故责任，冯秋莲的合理损失均由冯自平承担。因事故车辆投保交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，冯秋莲的损失，应由平安保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分由平安保险公司按照商业保险合同赔偿，仍有不足的，由冯自平赔偿。平安保险公司提出，医疗费应按照国家基本医疗保险核定后赔付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，因保险公司未能提供相关证据证明其主张，其抗辩意见不成立，本院不予支持。平安保险公司提出，鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔范围，但未提供相关证据，其抗辩意见不成立，本院不予支持。根据有效证据，本院确认冯秋莲在本次事故中产生的合理损失如下：40242.56元（冯自平垫付38452.25元＋冯秋莲支付1790.31元）、住院伙食补助费1800元（100元×18天）、营养费2700元（30元×90天）、护理费12610.80元（140.12元×90天）、后续治疗费15000元（取钢板）、鉴定费1200元、急救交通费160元、电动车维修费500元、拖车费100元。对误工费37832.40元（140.12元×270天）的主张，冯秋莲已过法定退休年龄，且提供的证据不足以证明其存在误工，该主张本院不予支持。对停车费110元的主张，不属机动车交通事故责任纠纷案件的赔偿范围，本院不予支持。上述费用共计74313.36元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费用（医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费）10000元、护理费12610.80元、急救交通费160元、电动车维修费500元、拖车费100元，共计23370.80元，属于交强险赔偿范围，由平安保险公司赔偿。超出交强险部分50942.56元，由平安保险公司按照商业保险合同赔偿。扣除冯自平垫付的38452.25元，平安保险公司尚需赔偿35861.11元（23370.80元＋50942.56元-38452.25元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付原告冯秋莲保险赔偿金35861.11元；二、驳回原告冯秋莲的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1645元（原告已预交），减半收取822.50元，由原告冯秋莲负担474.50元，由被告中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担348元。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：误工费属于侵权人向受害人支付的从遭受伤害到治愈期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。冯秋莲主张因其事发前长期生活并工作在城镇，应依法获得误工费用赔偿。本院认为，冯秋莲在事故发生时的年龄已超过法定退体年龄，其需证明存在误工损失，误工费的主张才能得到支持。一审庭审中，冯秋莲的陈述与证人李西友、潘桂萍证言均相互矛盾，一审未采信证人证言并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，因冯秋莲未举证证明其存在误工损失，一审驳回该诉请正确。综上所述，冯秋莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费949元，由冯秋莲负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年五月二十二日书记员  韩 宇