山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4306号上诉人（原审原告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码：91370000706382274C。法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孙英国，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽皖王面粉集团有限公司，住所地萧县，统一社会信用代码91341322762781894J。法定代表人：朱长安，董事长。委托诉讼代理人：贺广良，山东舜达律师事务所律师。原审被告：山东津宜润德面业有限公司，住所地山东省单县，统一社会信用代码913717225913783462。法定代表人：梁万彬，总经理。委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。原审被告：单县金聚源农副产品有限公司，住所地山东省单县，统一社会信用代码913717223490665473。法定代表人：梁万彬，执行董事兼经理。原审被告：山东聚鑫农副产品加工有限公司，住所地山东省单县，统一社会信用代码91371722694435550P。法定代表人：梁万彬，执行董事兼经理。原审被告：山东单县华园农业生产资料有限公司，住所地山东省单县，统一社会信用代码91371722690601005X。法定代表人：乔国，执行董事兼总经理。原审被告：单县昇源新型墙体材料有限公司，住所地山东省单县，统一社会信用代码91371722695406161B。法定代表人：乔国，执行董事兼经理。原审被告：梁兵，男，1989年12月27日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：何洋，1993年6月10日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：张建民，男，1965年11月8日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：王桂敏，女，1959年4月2日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：郑方方，男，1984年4月1日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：张晓艳，1984年2月12日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：郑涛，男，1976年2月12日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。原审被告：薛霞，女，1975年6月20日出生，汉族，住山东省单县，居民身份号码。上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东企业担保公司）因与被上诉人安徽皖王面粉集团有限公司（以下简称安徽皖王公司）,原审被告山东津宜润德面业有限公司（以下简称山东津宜润德公司）、单县金聚源农副产品有限公司（以下简称单县金聚源公司）、山东聚鑫农副产品加工有限公司（以下简称聚鑫公司）、山东单县华园农业生产资料有限公司（以下简称单县华园公司）、单县昇源新型墙体材料有限公司（以下简称单县昇源公司）、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东企业担保公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第四项，改判安徽皖王公司与各原审被告对民事判决第一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；2.依法判令安徽皖王公司承担本案二审案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定《不可撤销的反担保函》应经法定代表人且加盖公章后生效，系违背了合同法关于合同成立和生效的规定。“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件，无须当事人的特别约定。诚然，我国合同法允许当事人通过设置条件或者期限来控制合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”“协议由双方当事人签字和盖章之后生效”是否属于条件之一，从而控制协议的效力?我公司认为，该约定条款不是合同生效的条款。签字或盖章是法定的当事人进行意思表示的具体方式，本案中安徽皖王公司盖章或法定代表人签字即意味着其真实意思表示，此时当然的法律效果即为合同的成立。依法成立的合同，自成立时生效。因此，合同自成立时即生效，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义，而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件，无须当事人的特别约定。二、我公司已实际履行担保责任，为债务人代偿了1000万余元，金额巨大，我公司不可能在主要的反担保人安徽皖王公司没有提供担保的情况下进行代偿，并且我公司认为《不可撤销的反担保函》就是朱长安本人进行的签字，安徽皖王公司对涉案公章也没有提出任何证据证明公章不是真实的，一审判决机械的认为反担保函的生效要件未具备而不生效，对我公司不公平。三、一审判决仅依据朱长安一面之词认定签字人不是朱长安本人，系认定事实证据不足。一审法院在法庭调查中，通过朱长安本人与我公司提供的照片进行比对，就认定与照片上的签字人在发型、头型、鼻子、脸庞、肤色等方面差异明显，不是同一人。我公司认为我公司提供的照片系3年之前的，3年的时间，人的相貌会发生一些改变，况且我公司不可能对朱长安本人的身形进行控制。一审法院仅依据无可比性的两个对比物作对比，系认定事实证据不足。四、一审法院未对安徽皖王公司公章情况调查完毕，属认定事实不清。一审法院在第一次开庭时向安徽皖王公司调查公章及公章使用情况，但安徽皖王公司并未当庭回答，并且在第二次法庭调查时也未向法庭陈述，一审判决中也并未说明公章及公章使用情况。对于公章的真实性问题，我公司提交了法院调查取证的单县农村商业银行股份有限公司的安徽皖王公司加盖公章的保证合同，该保证合同上有朱长安本人认可的本人签字，其上加盖的公章和《不可撤销的反担保函》上的公章是一致的，此时应由安徽皖王公司对公章的真实性负举证责任，安徽皖王公司自始至终没有提供任何证据证明公章不是真实的。而安徽皖王公司的公章及公章使用情况对本案有至关重要的影响，在没有调查清楚的情况下，径行判决，属认定事实不清。安徽皖王公司辩称，山东企业担保公司的上诉请求无事实与法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、山东企业担保公司的上诉理由不成立，根据合同法的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。本案山东企业担保公司向法庭提供的《不可撤销的反担保函》明确约定，本函经担保人法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效，《不可撤销的反担保函》生效需要同时具备签字和盖章二个条件，担保函中的公章并非我公司公章，签字也不是我公司法定代表人朱长安的签字。故涉案《不可撤销反担保函》不生效。山东企业担保公司的上诉理由是混淆“签字和盖章”与“签字并盖章”的法律含义，不能成立。二、上诉理由二纯粹不符合法律逻辑，也不成立。山东企业担保公司对涉案借款进行代偿，是基于山东企业担保公司与借款人间的《委托担保合同》，与山东企业担保公司与我公司间的反担保没有法律上的因果关系，山东企业担保公司认为《不可撤销的反担保函》就是朱长安本人的签字，是山东企业担保公司的主观臆断且与本案一审查明的事实及山东企业担保公司向法庭提供的证据相矛盾。三、上诉理由三也不成立。一审判决并不是根据朱长安的一面之词认定签字人不是朱长安，而是根据山东企业担保公司提供的贷款时的照片等证据，通过山东企业担保公司的经办人对朱长安进行现场辩认，同时，一审法院通过山东企业担保公司提供的照片与朱长安本人比对，得出签字人不是朱长安的结论，该事实认定证据充分。四、山东企业担保公司认为一审法院未对我公司公章情况调查完毕，属认定事实不清不成立。涉案《不可撤销的反担保函》上加盖的我公司的“公章”确定不是我公司的公章，但该公章的真假，因为该《不可撤销的反担保函》的生效条件有两个，一审法院已经查明其中“签字”的条件不成立，涉案《不可撤销的反担保函》已经可以确认不生效，一审法院无须再对公章的真假等事实进行调查，故该上诉理由也不成立。山东津宜润德公司、单县金聚源公司、聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞未陈述意见。山东企业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令山东津宜润德公司支付代偿款10032938元；2.判令山东津宜润德公司支付违约金、代偿款利息(以10032938元为基数，自代偿之日2017年11月15日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；3.判令安徽皖王公司、单县金聚源公司、山东聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞对上述款项承担连带清偿责任；4.判令安徽皖王公司、单县金聚源公司、山东聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞承担案件受理费、财产保全费、3万元律师费等诉讼费用。一审法院认定事实：对于安徽皖王公司的股东会决议和《不可撤销的反担保函》的真实性，山东企业担保公司提供了证据10-13，欲证明安徽皖王公司使用的公章不只一枚，《不可撤销的反担保函》上的公章与安徽皖王公司在其他业务中使用的公章一致，朱长安的签字与工商登记材料和其他保证合同中的签字一致，照片中显示朱长安在《不可撤销的反担保函》签了名。为查清事实，一审法院组织山东企业担保公司的经办人丁天为和朱长安进行了对质，一审法院亦对朱长安本人与照片上的签字人进行了比对。丁天为对坐在对面的朱长安不能确认，只是说“时间太长了，长相很像，但不敢确定。”一审法院通过比对，认为朱长安本人与照片上的签字人在发型、头型、鼻子、脸庞、肤色等方面差异明显，不是同一人。《不可撤销的反担保函》生效条件明确约定“本函经反担保人法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效。”因《不可撤销的反担保函》上朱长安的签名不是本人所签，故不生效，对安徽皖王公司的《不可撤销的反担保函》不予采用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年12月26日，山东津宜润德公司与招商银行股份有限公司济南分行（以下简称招行济南分行）签订编号为2016年招济07字第11161202号的《借款合同》，合同约定山东津宜润德公司向招行济南分行借款993万元，期限自2016年12月26日起至2017年6月25日止。同日，山东津宜润德公司与山东企业担保公司签订编号为DBWB-2016-454的《委托担保合同》，合同约定，山东企业担保公司同意为山东津宜润德公司向招行济南分行借款993万元提供担保，如山东企业担保公司承担了保证责任，则山东企业担保公司有权追偿代偿付的全部款项、违约金、代偿款利息、实现债权费用等损失；山东津宜润德公司导致山东企业担保公司承担保证责任的，应按山东企业担保公司代偿金额的10%支付违约金，并自代偿之日起至山东津宜润德公司偿还全部代偿金额之日止，按日支付万分之五的代偿利息。同日，山东津宜润德公司出具股东会决定，同意委托山东企业担保公司为上述《借款合同》提供担保。同日，单县金聚源公司、山东聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞出具《不可撤销的反担保函》，均承诺为山东企业担保公司代山东津宜润德公司偿付的全部代偿款、违约金、代偿款利息及实现债权而发生的全部费用提供连带责任保证。同日，山东企业担保公司与招行济南分行签订了编号为2016年招济07保字第11161202号的《保证合同》，山东企业担保公司同意为上述《借款合同》提供连带保证责任，担保范围为逾期不能收回的贷款本金及利息。上述合同签订后，因山东津宜润德公司未能按期偿还贷款，招行济南分行于2017年6月30日向山东企业担保公司发出了《授信债务逾期催收通知书》，要求山东企业担保公司履行上述《保证合同》，清偿山东津宜润德公司欠付的本金和相应利息。2017年11月15日，山东企业担保公司代山东津宜润德公司向招行济南分行清偿了借款本息10032938元。同日，招行济南分行向山东企业担保公司出具《解除保证责任通知书》，通知山东企业担保公司上述《保证合同》规定的连带保证责任已解除。山东津宜润德公司及单县金聚源公司等反担保人均未向山东企业担保公司清偿过代偿本息。另，2017年11月21日，山东企业担保公司与国浩律师（济南）事务所签订《委托代理合同（风险代理）》，并向国浩律师（济南）事务所支付了本案的律师代理费3万元。一审法院认为，单县金聚源公司、山东聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。涉案的《借款协议》、《委托担保合同》、《保证合同》、除安徽皖王公司的《不可撤销的反担保函》外均合法有效。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。山东津宜润德公司未能按照借款协议约定偿还招行济南分行贷款本息，山东企业担保公司作为保证人，代山东津宜润德公司偿还了借款本息10032938元后，有权向山东津宜润德公司追偿。关于山东企业担保公司主张的违约金及代偿利息。由于《委托担保合同》中约定的代偿金额10%的违约金及日利率万分之五的利息，两项折合成的综合年利率（自2017年11月15日至本案判决时）超过了24%,山东企业担保公司要求调整年利率为24%，超过部分不再主张，符合法律规定，予以支持。《委托担保合同》中约定的山东企业担保公司为实现债权而发生的全部费用应由山东津宜润德公司负担，故山东津宜润德公司还应支付山东企业担保公司本案的律师代理费3万元。《中华人民共和国担保法》第四条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。安徽皖王公司的《不可撤销的反担保函》因未生效，故不承担担保责任，单县金聚源公司、山东聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞均向山东企业担保公司出具了《不可撤销的反担保函》，应对山东企业担保公司代山东津宜润德公司偿还的贷款本息、违约金、代偿款应计利息及其他费用承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、山东津宜润德公司于判决生效后十日内支付山东企业担保公司代偿款10032938元；二、山东津宜润德公司于判决生效后十日内支付原告山东企业担保公司代偿款利息及违约金（以10032938元为基数，自2017年11月15日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、山东津宜润德公司于判决生效后十日内支付山东企业担保公司律师费3万元；四、单县金聚源公司、聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞对被告山东津宜润德公司的第一至三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回山东企业担保公司对安徽皖王公司的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82240元，财产保全费5000元，均由山东津宜润德公司、单县金聚源公司、聚鑫公司、单县华园公司、单县昇源公司、梁兵、何洋、张建民、王桂敏、郑方方、张晓艳、郑涛、薛霞负担。二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，虽然山东企业担保公司主张其与安徽皖王公司签署了《不可撤销的反担保函》，但安徽皖王公司对《不可撤销的反担保函》中加盖的公章及法定代表人朱长安的签字不予认可。一审法院通过质询山东企业担保公司经办人员与安徽皖王公司法定代表人朱长安及通过对签字现场的照片与朱长安本人进行比对，得出《不可撤销的反担保函》中的签字人与朱长安不是同一人，符合客观情况，本院予以确认。《不可撤销的反担保函》对合同的生效有明确的约定，即“本函经反担保人法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效”，该约定表明了《不可撤销的反担保函》的生效必须具备法定代表人或授权代理人签字并加盖单位公章的条件。而本案《不可撤销的反担保函》中显示的“朱长安”的签字并非安徽皖王公司法定代表人朱长安所签，不符合《不可撤销的反担保函》约定的生效条件，《不可撤销的反担保函》对安徽皖王公司不发生法律效力，故山东企业担保公司依据《不可撤销的反担保函》的约定要求安徽皖王公司承担保证责任，于法无据，本院不予支持。至于《不可撤销的反担保函》中的公章是否为安徽皖王公司，并不影响本案的审理结果，一审法院未对该公章进行认定，并无不当。综上，山东企业担保公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82240元，由上诉人山东省企业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年五月二十七日书记员  穆瑜