重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终1009号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄培培，女，出生于1993年3月27日，户籍地湖南省汝城县。2019年3月29日因本案被抓获，同年4月5日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人周玉梅，重庆三灵律师事务所律师。原审被告人李财安，男，出生于1988年8月15日，户籍地湖南省汝城县。2013年3月7日因犯盗窃罪被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年4月21日刑满释放。2018年12月11日因本案被抓获，同月13日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人黄培培、李财安犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）渝0108刑初567号刑事判决。原审被告人黄培培不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经依法延期审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定，2017年3月15日，康瑞（另案处理）在深圳市龙华街道东环一路油松商务大厦成立深圳润进实业有限公司，法定代表人黄培培。经营范围为工艺品，百货、电子产品的销售；经营电子商务；投资兴办实业；经济信息、投资咨询（不含期货、证券、保险及其他金融业务）。2017年10月开始，该公司对外宣称是私募机构，招聘大量业务员，以推荐股票为由，以会员制的形式，骗取会员1280元、1680元不等的会员费。2018年8月，康瑞离开深圳在广东省佛山市禅城区成立佛山市浩翰科技有限公司，在禅城区绿地金融中心T1栋成立佛山市百利科技有限公司，二公司经营范围仍不含期货、证券、保险及其他金融业务。仍继续以推荐股票为由实施诈骗：首先由公司向每名业务员提供多部手机和大量电话号码并提供话术资料，由业务员用伪造的身份与头像不断随机联系潜在客户，使之成为微信好友。每天股市收盘后由公司经理或组长提供当天涨势较高的股票，由业务员群发给微信好友，并以发送虚假的荐股获利图片等方式骗取微信好友的关注。有意向的微信客户受到吸引后，就会联系业务员；业务员依照话术资料的内容，谎称公司是私募机构，有强大的资金实力，可联合多家机构拉升股票，并向客户承诺缴纳会员费1280元或1680元成为公司会员后，公司定期推荐投票，并保证有收益，以取得信任。微信好友按业务员指定的微信号或银行账户缴纳会员费成为会员后，业务员将会员推荐加入由各个组长任“老师”的微信群；群内大多数为公司业务员，业务员在群内不断地鼓吹自己跟着“老师”赚了钱，由“老师”向会员转发从网络、微信群等渠道获取的股票信息。会员按推荐买卖股票发生亏损后，业务员又以“大势不好，有赚有损”等话术来欺骗、搪塞会员。少数会员赢利后，业务员会继续欺骗会员缴纳会员费。自2017年10月至案发，该犯罪集团共计诈骗被害人董某、侯某等800多人（次），金额共计1083780元。黄培培自2017年10月至2018年6月9日在深圳市润进实业有限公司负责公司人事和财务，统计公司业务员收取会员费明细，发放公司员工工资及提成，享有对收取的所有会员费的提成。李财安作为公司业务员，负责发展客户，骗取客户会员费。黄培培应对该期间诈骗集团骗取的522800元承担刑事责任。李财安自2018年8月起从事股票推荐活动，作为业务员骗取会员费13040元。2018年12月11日，被告人李财安在广东佛山被抓获，2019年3月29日，被告人黄培培在江苏昆山被抓获。归案后，黄培培如实供述了自己主要犯罪事实。审理过程中，李财安当庭自愿认罪，其亲属代其退赔13040元，黄培培亲属代其退赔30000元。认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、开单表、微信交易记录，司法鉴定意见书，提取、扣押、辨认笔录及照片，证人何某、谭某、熊某、朱某、傅某、李某1、周某、宋某、叶某等人的证言，被害人李某2等人的陈述，被告人黄培培、李财安的供述和辩解等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人黄培培、李财安以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗犯罪活动，虚构事实骗取被害人钱财，其中黄培培诈骗金额共计532800元，属数额特别巨大，李财安诈骗金额共计13040元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人与同案人为共同实施电信诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。黄培培是深圳市润进实业有限公司法定代表人，负责公司人事、财务等工作，行使管理职能，对公司业务员骗取的所有会员费均享有提成，在共同犯罪中行为积极，起主要作用，是主犯；李财安作为公司业务员，地位、层级较低，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以依法从轻处罚。归案后黄培培能如实供述本案犯罪事实，属坦白；李财安能当庭自愿认罪；二被告人的亲属代其退赔了经济损失，均可对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄培培犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；二、被告人李财安犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万二千元；三、被告人黄培培退赔的30000元、被告人李财安退赔的13040元依法发还被害人；四、责令被告人黄培培继续与同案人共同退赔被害人被骗款项。上诉人黄培培提出其应为诈骗犯罪的从犯；司法鉴定意见书对其涉案诈骗金额认定有误；会员中有她和业务员的亲属，此部分犯罪金额应当予以扣除；原判量刑过重的上诉意见。其辩护人提出相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人黄培培及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人黄培培、原审被告人李财安以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实骗取被害人钱财。其中黄培培涉案金额属数额特别巨大，李财安涉案金额属数额较大，二人均构成诈骗罪。二人与他人为共同犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。黄培培在共同犯罪中系主犯，具有坦白情节，其亲属代其退赔了部分经济损失；李财安系从犯，自愿认罪，其亲属代其退出违法所得，依法亦可从轻处罚。对于上诉人及其辩护人所提黄培培在共同犯罪中应为从犯的意见，经查，黄培培自2017年10月至2018年6月9日，在深圳市润进实业有限公司负责人事和财务，对收取的所有会员费享有提成，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯。对于上诉人及其辩护人所提司法鉴定意见书认定黄培培涉案诈骗金额有误；会员中涉及黄培培和一些业务员亲属的金额应当予以扣除的辩解、辩护意见，经查，重庆中鼎会计师事务所有限责任公司根据司法鉴定及中国注册会计师执业准则的规定，结合鉴定材料的具体情况，对开单表等资料进行整理分析，将会员的缴费记录与银行交易流水，以及微信等第三方平台进行逐项逐笔核对、分析与记录，出具的司法鉴定报告书所适用的依据、方法、标准与规范正确；原判依据该司法鉴定意见认定黄培培的涉案诈骗金额并无不当；黄培培及其辩护人的辩解、辩护意见缺乏合理解释，本院不予采纳。原判根据黄培培诈骗犯罪事实、性质、诈骗金额、社会危害性，以及其在共同犯罪中的地位等，对其量刑并无不当，故黄培培及其辩护人所提原判量刑过重的意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐龙飘审 判 员 尹 华审 判 员 余 勇二〇二〇年五月二十一日法官助理 吴子龙书 记 员 秦雪姣