广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2028号上诉人（原审原告）：安阳市****发展有限责任公司。住所地：河南省安阳市殷都区***************。统一社会信用代码：914***********779P（8-8）。法定代表人：金智宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘娟，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅佳，广东中建合展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市东一钢结构有限公司。住所地：广东省东莞市*************。统一社会信用代码：914********418484P。法定代表人：许辉雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治怀，该公司员工。委托诉讼代理人：史进，江苏国安泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：佛山市湘粤科技有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇紫南粤丰开发区粤北A07A。注册号：440********6384。法定代表人：谭某1。被上诉人（原审第三人）：兰新根，男，1969年6月26日出生，汉族，住湖南省湘乡市*****************，公民身份号码为430************336。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张文浩，广东东成律师事务所律师。上诉人安阳市****发展有限责任公司（以下简称恒达公司）、东莞市东一钢结构有限公司（以下简称东一公司）因与被上诉人佛山市湘粤科技有限公司（以下简称湘粤公司）、兰新根建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒达公司向一审法院起诉请求：一、解除恒达公司、东一公司签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》；二、东一公司返还恒达公司已支付的工程款4500000元及利息（以4500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至清偿之日止）；三、东一公司赔偿恒达公司的损失5260206.28元；四、东一公司承担本案全部诉讼费。恒达公司在一审庭审中表示，若法院认定双方签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效，则变更第一项诉讼请求为“确认双方签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效”；变更第二项诉讼请求为“东一公司返还恒达公司已支付的工程款1500000元及利息（以1500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至清偿之日止）”。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认安阳市****发展有限责任公司与东莞市东一钢结构有限公司于2017年5月13日签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》无效；二、限东莞市东一钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向安阳市****发展有限责任公司返还工程款1500000元；三、限东莞市东一钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向安阳市****发展有限责任公司返还利息（1.以1500000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年11月27日起计至2019年8月19日；2.以1500000元的未还金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至清偿之日止）；四、限东莞市东一钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向安阳市****发展有限责任公司赔偿损失250000元；五、驳回安阳市****发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取一审案件受理费82653元、保全费5000元，合计87653元，由安阳市****发展有限责任公司负担71937元，东莞市东一钢结构有限公司负担15716元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19431号民事判决。上诉人恒达公司上诉请求：1.撤销（2018）粤1972民初19431号民事判决第四、五项，改判东一公司向恒达公司赔偿损失5260206.28元；2.由东一公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未以建设工程合同纠纷案件审判思维审理本案错误。1.一审酌情认定案涉损失超出法官自由裁量权范围，缺乏依据，损害恒达公司合法权益。只有在损失一方无法提供损失具体材料但损失确实存在，且无法通过鉴定确定损失时，法院才可酌定损失。2.本案中恒达公司已提供工程延误损失的证据，东一公司不确认却未申请损失鉴定和工期延误鉴定，一审亦未释明要求鉴定。即便申请鉴定的举证责任在东一公司，但为查清因东一公司导致工期延误时间及具体误工损失情况，恒达公司仍申请工期鉴定及损失鉴定，但一审不予同意径直判决不妥，请求二审法院对工程延误时间及损失进行鉴定。二、一审认定恒达公司主张的损失时将本案当做买卖合同纠纷处理错误。1.东一公司提供的钢箱梁质量不合格造成工程工期延误，导致工程管理费用及人工工资费用增加，因材料价格上涨导致增加的工程价款损失，钢箱梁重新制作、机器设备停工窝工损失等各项损失，东一公司应承担赔偿责任。本案是建设工程合同纠纷，建设工程合同所涉损失并不区分直接损失和间接损失，一审以不属直接损失为由不予支持，显然混淆了买卖合同案件与建设工程合同案件。2.恒达公司主张的钢箱梁合同差价损失2005500元和栓钉费用112688.66元属其成本损失，因东一公司的钢箱梁质量不合格，恒达公司被迫另行委托其他公司承建钢箱梁工程，并已支付95%工程款，仅剩5%质保金未付，此时钢箱梁价格浮动很大，材料价格上涨导致增加的工程价款损失，此合同差价损失并非合同无效造成，东一公司应予赔偿。3.因东一公司提供的钢箱梁不合格产生的检测费用是必然发生的费用，不属合同无效造成的损失，保险费、晒水车费亦是因其导致的工程停工、窝工损失费用，属恒达公司实际支出费用，上述费用东一公司均应赔偿。三、一审认定双方对案涉损失负同等责任错误。即使恒达公司明知东一公司没有资质与其签订合同，对合同无效存有过错，但该过错与恒达公司主张的损失没有因果关系，合同无效不必然导致钢箱梁工程不合格及工期延误，一审以合同无效的过错责任比例认定案涉损失赔偿问题错误。东一公司对工期延误具有重大过错，应对钢箱梁不合格造成的损失承担赔偿责任。四、东一公司提供钢箱梁不合格应承担损失赔偿责任，但按一审审判思路，其因合同无效无需承担一部分损失赔偿责任，比合同有效时需承担的赔偿责任更轻，反而因合同无效获利显然不合理。无论合同是否有效，东一公司均应承担赔偿责任，若基于合同无效恒达公司需承担一定责任，恒达公司亦仅承担10%损失赔偿责任。东一公司辩称：一、各方对一审认定合同无效并无异议，应予维持。二、一审对合同无效的责任划分不当，恒达公司应承担不低于70%的过错责任，湘粤公司应承担不低于30%的过错责任，东一公司并无过错责任。恒达公司中标后将工程转包或肢解分包给湘粤公司，湘粤公司再转包给东一公司，后恒达公司将工程又转包或肢解分包给福建省顺天亿建设有限公司（以下简称顺天亿公司），将钢箱梁运输、安装工程转包给中集建设集团有限公司广州分公司（以下简称中集公司），后恒达公司又将工程转包或肢解分包给广东华盈钢构有限公司（以下简称华盈公司）。恒达公司多次违法转包或肢解分包造成案涉合同无效，应承担主要责任。湘粤公司将转包工程再转包给东一公司亦导致案涉合同无效，应承担次要责任。三、恒达公司上诉请求东一公司赔偿损失5260206.28元缺乏依据。1.招标公告载明计划竣工日期为2016年5月13日至2017年5月13日，当湘粤公司、恒达公司与东一公司签订合同时，恒达公司承包的整个工程已逾期。2.案涉公证书的照片显示，截止2018年5月23日恒达公司承包的立沙岛互通工程架设钢箱梁的基础设施尚未建设完工，根本不具备架设钢箱梁的条件。3.东一公司按照合同约定制作加工的钢箱梁是合格的。综上，请求驳回恒达公司的上诉请求。湘粤公司、兰新根述称：湘粤公司并非是案涉钢箱梁工程承包合同的主体，仅是作为中介方促成东一公司与恒达公司签约，东一公司一审庭审时亦确认，故湘粤公司、兰新根对合同无效没有任何责任及过错。东一公司上诉请求：1.维持（2018）粤1972民初19431号民事判决第一、二、五项；2.撤销（2018）粤1972民初19431号民事判决第三、四项，或发回重审。事实和理由：一、一审认定合同无效正确，应予维持。二、一审对合同无效的责任划分不当，恒达公司应承担不低于70%的过错责任，湘粤公司应承担不低于30%的过错责任，东一公司并无过错责任。恒达公司中标后将工程转包或肢解分包给湘粤公司，湘粤公司再转包给东一公司，后恒达公司将工程又转包或肢解分包给顺天亿公司，将钢箱梁运输、安装工程转包给中集公司，后恒达公司又将工程转包或肢解分包给华盈公司。恒达公司多次违法转包或肢解分包造成案涉合同无效，应承担主要责任。湘粤公司将转包工程再转包给东一公司亦导致案涉合同无效，应承担次要责任。三、一审滥用法官自由裁量权酌定损失导致错误判决。1.恒达公司未请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，一审滥用自由裁量权酌定损失错误。2.一审支持恒达公司的损失项目及时间段不当。结合中标全部工程约定的竣工时间及案涉各转包、分包合同约定的完工时间，案涉公证书的照片显示，截止2018年5月23日恒达公司承包的立沙岛互通工程架设钢箱梁的基础设施尚未建设完工，根本不具备架设钢箱梁的条件。3.恒达公司主张的电费、水费、伙食费、生活垃圾处理费、栓钉费用缺乏事实依据，不应支持。四、恒达公司主张返还已付1500000元工程款的利息，属经济损失范畴，不属合同无效返还该工程款的随附义务，一审认定返还利息错误。五、东一公司按照合同约定制作加工的钢箱梁是合格的，案涉检测报告可证明，虽检测报告显示客户为顺天亿公司，但实际是对东一公司的钢箱梁进行检测。六、恒达公司已抵扣东一公司开具的1500000元增值税专用发票税款255000元，该税款应从1500000元工程款中扣除。后双方已到税务局办理了退税手续，但税款尚未到账。恒达公司辩称：一、一审对过错责任分配不当，恒达公司应承担10%的责任。1.东一公司是具备钢箱梁生产和销售资质的。2.东一公司提供过一级的资质证书，只是该证书是行业协会颁发的，恒达公司在审查过程中并无重大过失。3.一审认定过错时并未考虑东一公司生产制作的钢箱梁质量不合格，亦未考虑恒达公司损失实际是由东一公司生产的钢箱梁质量不合格导致，而非合同无效导致的，即未考虑损失与过错的因果关系。二、一审酌定损失属于滥用自由裁量权，应由专业造价机构予以鉴定，只有在无法鉴定的情况下才能酌情认定。三、恒达公司举证足以证明东一公司生产制作的钢箱梁质量有问题，不符合双方约定。湘粤公司、兰新根辩称：湘粤公司并非是案涉钢箱梁工程承包合同的主体，仅是作为中介方促成东一公司与恒达公司签约，东一公司一审庭审时亦确认，故湘粤公司、兰新根对合同无效没有任何责任及过错。各方二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、东一公司是否应当向恒达公司支付返还工程款的利息；二、恒达公司主张的各项损失如何认定及东一公司、恒达公司的责任如何划分。对此，本院分析如下：关于焦点一。一审认定东一公司应向恒达公司返还已付工程款1500000元及利息，东一公司对返还工程款本金无异议，但认为无需支付利息。本院认为，该利息在性质上属于法定孳息，附随于工程款，一审认定东一公司向恒达公司一并返还已付工程款的利息并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经一审查明，恒达公司与东一公司于2017年5月13日签订的《沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程承包合同》因东一公司未取得建筑施工企业资质、恒达公司存在违法分包的情形导致无效。一审采信恒达公司提交的2017年12月5日《工程指令单》，并结合东莞市沙田镇重点工程管理办公室于2018年4月18日向恒达公司出具的《关于保证沿江高速立沙岛互通工程钢箱梁工程质量及施工进度的函》中所载关于恒达公司分包的A、B匝道桥钢箱梁工程在制作过程中存在重大质量问题的内容，认定东一公司所做的钢箱梁存在质量问题并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，恒达公司与东一公司签订的案涉合同无效，恒达公司有权向东一公司主张因东一公司原因导致工程质量损失的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，因恒达公司与东一公司签订的案涉合同无效的原因有二，一是东一公司无资质，二是恒达公司违法分包，故双方均存在过错。综合以上因素，一审认定东一公司对恒达公司主张的损失承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。关于恒达公司主张的各项损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，恒达公司应对其主张的损失承担举证责任，且限于实际损失，并参照合同约定，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行确定。对于恒达公司主张的2017年12月至2018年11月期间产生的水电费、伙食费、生活垃圾处理费及栓钉费用，该费用发生于2017年12月5日发现钢箱梁存在质量问题之后，属于因东一公司逾期未完工导致恒达公司实际支出的费用，恒达公司与东一公司签订的案涉合同未约定逾期完工的违约金的金额，一审综合考虑恒达公司负有防止损失扩大的义务等因素酌情支持合理期间的损失并酌定为500000元，并无不当。至于恒达公司主张的钢箱梁差价、检测费用、保险费及洒水车费用等其他费用，一审以该些费用不属于直接损失、实际已发生的费用或必然支出不予支持，亦并无不当。故一审判决东一公司应向恒达公司赔偿损失250000元，本院予以维持。综上所述，上诉人恒达公司、东一公司的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54465元，由上诉人安阳市****发展有限责任公司负担48621元（已预交），上诉人东莞市东一钢结构有限公司负担5844元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年五月二十五日书记员  李慧英黎志均