陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终640号 上诉人（原审被告）：卢永学，男，汉族，1971年1月17日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：朱梅，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭焕铭，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司新花，男，汉族，1964年12月16日出生，住西安市长安区。原审被告：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：王清，陕西金镝律师事务所律师。原审被告：西安市公租房建设管理有限责任公司。住所地：西安市。法定代表人：陈园园，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶枫林，男，该公司员工。上诉人卢永学因与被上诉人司新花、原审被告西安市建总工程集团有限公司（以下简称市建总工程公司）、西安市公租房建设管理有限责任公司（以下简称市公租房建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人卢永学向本院提出上诉请求：1，依法撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9672号民事判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、鉴定费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，应予改判。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人于2013年8月18日签订的《主体工程劳务承包合同》系双方的真实意思表示，应当按照合同中第九条关于“承包价格”的约定计算工程价款。二、上诉人与被上诉人于2013年8月31日已对1#5#楼±0.000以下的工程量在《劳务队付款申请单》中进行了签字确认，涉案存在争议的仅系裙楼独立基础部分，但一审法院仅根据《司法鉴定意见书》的鉴定结果作为计算全部工程价款的依据，是对当事人真实意思的处分。三、一审法院不应仅以陕信【2019】造鉴字第26号《司法鉴定意见书》作为认定涉案工程±0.000以下施工面积的依据，一审法院对该《司法鉴定意见书》的采纳，系对涉案西凹里公租房小区1#-5#楼基础面积的错误认定。四、上诉人已经按约足额向被上诉人支付工程款，不应再承担任何付款义务。因此，应当按照上诉人与被上诉人的签字认可的真实凭证作为涉案工程价款的结算依据，另外上诉人已经按约履行完毕付款义务，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人司新花答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，卢永学上诉请求不能成立，一审判决应予维持。原审被告市建总工程公司述称，对卢永学上诉请求及理由无异议。原审被告市公租房建设公司述称，上诉与其无关，不发表意见。司新花向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务费530809元；2、判令被告承担原告自2015年年底至实际支付之日止欠付工程款的逾期付款利息（暂计算为100000元）；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2013年初，司新花与卢永学协商，由司新花为西凹里村公租房建设项目工程提供劳务。XX队XX工地，并与卢永学于2013年8月18日就位于西三环与昆明路西北角的“西凹里村公租房项目”签订了《主体工程劳务承包合同》，该合同载明：发包方西安建工集团西凹里村公租房一标项目部（简称甲方），承包方司新华（简称乙方）。合同第一条工程概况工程名称为西凹里村公租房、工程地点西三环与昆明路西北角、结构形式框架剪力墙结构、建筑面积按图纸计算、层数按图纸计算。第二条承包方式为乙方包工不包料，甲方提供部分耗材（脱模剂、大理石垫块、PVC管、铁丝网、水泥垫块），未注明的工程所需的一切耗材均由乙方负责，包质量、包进度、包安全、包文明施工。承包单价一次性包死，施工期间无论市场材料及人工费的价格如何变化，确定后的承包单价不做任何调整。第三条承包范围主体工程，钢筋工程、模板工程、混凝土工程、架子工程（不含二次结构）。……第九条承包价格为1、±0.000以上按照图纸面积每平方米（195元），……。2、工程量计算方法，工程量按实结算，其中建筑面积，按设计图纸以实际建筑面积计算，建筑面积计算规则按照国家省市颁布的建筑面积计算规则执行。3、承包范围以外的零星用工，技工、普工单价为120元／工日（不得以任何借口不出工）。第十条付款方式……第十四条合同生效或终止，本合同一式陆份，甲方肆份，乙方贰份，双方签字盖章后生效，工程完工、费用结清后自行失效。甲方签字为卢永学，乙方签字为司新华，未有加盖公章。工程完工后，双方因工程款结算问题产生纠纷。诉讼中，因双方对±0.000以下的工程量结算办法分歧较大，经卢永学申请，该院通过西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程3#、4#、5#楼±0以下面积计算的相关问题（本案中的3#、4#、5#楼，对劳务队计算正负零以下的结算办法，是应该用司新花提出的建筑设计总说明中的基底面积计算，还是应该用结构设计总说明中本层面积计算）进行鉴定。该公司于2019年4月12日作出鉴定意见：双方当事人对±0.000以下工程量计算办法已经达成一致意见，即“西凹里村公租房”项目3#、4#、5#楼±0以下部分，不论含不含地下室，工程量均应依据图纸内容，按照基础面积进行计算。卢永学支付鉴定费10000元。但双方对基础面积的计算仍各持己见，后经司新花申请对涉案项目1#、2#、3#、4#、5#楼基础面积进行鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司于2019年10月14日作出鉴定意见：涉案的XX村XX房XX小区XX#、2#、3#、4#、5#楼基础面积为3251.842㎡。司新花支付鉴定费20000元。另查，涉案工程系市公租房建设公司通过招投标方式发包给市建总工程公司，市建总工程公司将该工程内部转包给卢永学，卢永学任市XX村公租房一标项目部的项目经理，卢永学又将该工程分包给司新花，由司新花带领施工队进行施工。司新花带领施工队于2013年3月份进入工地施工，涉案工程于2015年年底竣工。庭审后，司新花向原审法院提交申请，请求撤回其提交的《司新华劳务队工程量清单》中所载的第二条屋面女儿墙高出部分模板接触面积劳务费113003元；第三条2#、5#楼基础垫层、防水保护层施工多出部分面积（应扣除车库垫层、保护层面积单价）劳务费16188元；第四条1#楼楼位变更南移400㎜，两个电梯坑南侧垫层人工拆除、补垫层，六个集水坑返工，估价5000元；第五条施工现场临时道路面积劳务费10000元；第六条3#、4#楼因塔吊距离太远，施工时材料需人工转料包干15000元，以上二至六条工程量劳务费合计159191元，变更第一项诉讼请求为判令卢永学支付司新花劳务费530809元。原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原以劳务合同纠纷为立案案由与事实不符，应以建设工程分包合同纠纷确定案由为妥。本案中，司新花按照其与卢永学的约定对涉案工程进行施工后，卢永学应按照约定向司新花支付劳务费。市建总工程公司作为具备资质的工程施工主体，应依法开展施工经营活动。但在涉案工程的施工过程中，市建总工程公司将该工程内部转包给不具有施工资质的个人卢永学的行为显属违法，其违法转包及缺乏监管的行为，与司新花未能全额取得劳务费之间存在一定的关联，同时市建总工程公司未提交证据证实其与卢永学就工程款已全额结算并支付完毕，故司新花要求市建总工程公司承担支付拖欠劳务费的诉讼请求，符合国家关于施工企业违法转包导致拖欠农民工工资问题的相关政策规定，依法予以支持。司新花起诉要求市公租房建设公司承担责任，因无事实和法律依据，依法不予支持。关于涉案工程司新花完成的工程量、工程款的支付、结算问题。虽然司新花与卢永学各自提交了劳务结算清单，但是均未有对方的签字且双方均不予认可，该两份劳务结算单并非双方对合同履行情况和债权债务的总结，双方就此并未达成一致意见，故对双方各自提交的劳务结算单均不予采信。对于司新花主张的劳务费，应根据庭审查明的事实，依法进行核定。双方对±0.000以上的工程量为33681.8㎡无异议，予以确认。按照《主体工程劳务承包合同》第九条承包价格第1款约定每平方米195元计算±0.000以上工程款为6567951元（33681.8㎡×195元／㎡）。司新花主张双方将承包价格变更为每平方米196元，因证据不足不予采信。对±0.000以下部分的工程量和工程款，根据鉴定结论基础面积为3251.842㎡和《主体工程劳务承包合同》第九条承包价格第1款约定每平方米195元，计算±0.000以下部分的工程款为1585272.98元【基础面积3251.842㎡×195元／㎡×（2.5）】。关于司新花主张的其提交的《司新华劳务队工程量清单》中所载第二条至第六条工程量劳务费合计159191元，因司新花于庭审后申请撤回该部分诉请，予以准许，故对该部分诉请本院不予理涉。据此，本案中，卢永学应向司新花支付工程劳务费合计8153223.98元（±0.000以上部分6567951元+±0.000以下部分1585272.98元）。因司新花认可卢永学已支付劳务费7776500元，予以确认，并应在上述劳务费金额中予以扣减。对于卢永学辩解已支付的25655元和施工中的罚款40678.75元、杂工费用51025元及扣除未干完的工程量费用42470.97元，合计159829.72元，因司新花不予认可,且卢永学提供的证据不足以证明其辩解意见，故对卢永学辩解该部分费用也应在总工程款中予以扣减的意见，不予采信。综上，核定卢永学应向司新花支付劳务费376723.98元（8153223.98元-7776500元）。卢永学至今未向司新花支付，依法应承担逾期付款违约金。至于逾期付款违约金的计算方式和起算日期，考虑本案系因拖欠工程劳务费产生的纠纷，依照双方合同中付款方式的约定，结合涉案工程司新花完工时间、工程竣工时间及双方的陈述等情况，认定卢永学应自2016年1月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向司新花支付欠付工程价款利息。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卢永学于本判决生效之日起十日内向原告司新花支付劳务费376723.98元，并支付自2016年1月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息（以376723.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告西安市建总工程集团有限公司对被告卢永学上述第一项给付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告司新花其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，司新花承认，卢永学所提交的《主体工程劳务承包合同》中第九条第一项末尾手写的补充内容后面“司新华”的签名，是其本人签署，司新花虽对补充的“裙楼不计系数”的约定不予认可，但对其在该处的签名未作出合理解释。卢永学在一审庭审中认可的1、3、4、5号楼的地下面积与司新花认可的地下面积均不相同，卢永学认可的2号楼的地下面积虽与司新花认可的453.3平米相同，但卢永学所依据的2号楼的劳务付款申请单中所载2号楼的地下面积为487.5平米。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题是：案涉工程正负零以下工程面积及工程款应如何计算。本院认为，因双方当事人所持合同部分内容的误差，导致双方对正负零以下工程面积计算产生分歧，原审审理中经委托相关部门鉴定，确定了该部分按照基础面积进行计算。依据陕西信远工程造价咨询有限公司陕信（2019）造鉴字26号鉴定意见书的鉴定结论，案涉工程的基础面积为3251.842平方米，其中包含59.64平方米的裙楼的基础面积。按照双方约定，工程款应以基础面积乘以195乘以2.5计算，但因司新花与卢永学在卢永学持有的《主体工程劳务承包合同》已签字确认裙楼不计系数，因此基础面积中所包含的的59.64平方米的裙楼基础面积不应计算2.5的系数。据此，案涉工程正负零以下部分的工程款应为1567828.28元。对正负零以上部分工程款6567951元双方无争议，因此案涉工程应付工程款总计应为8135779.28元，减去卢永学已支付的7776500元，还应支付司新花359279.28元。对于卢永学上诉称，2号楼地下面积双方一致认可为453.3平方米，应以此作为计算依据一节，因卢永学庭审中表述的内容，与其提交的证据《劳务付款申请单》中所载内容并不一致，且卢永学提交的1—5号楼的《劳务付款申请单》，虽有司新花签字，但该申请单主要针对阶段预支工程款，并非双方结算内容，加之卢永学与司新花本就为正负零以下，即地下面积因约定不明存在分歧，故一审法院采用鉴定结论确定的基础面积数量认定案涉工程正负零以下工程面积更为客观。因此，卢永学该上诉主张不能成立。综上所述，卢永学的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9672号民事判决第二项。二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9672号民事判决第三项。三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9672号民事判决第一项为：卢永学于本判决生效之日起十日内向司新花支付劳务费359279.28元及利息（以359279.28元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回司新花其余诉讼请求。二审案件受理费7989元（上诉人卢永学已预交），由上诉人卢永学负担7190.1元，被上诉人司新花承担798.9元。一审案件受理费的负担，按原判决执行。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年四月二十八日  书 记 员  曹 英 子