浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9988号 上诉人（原审原告）：陈伟斌，男，1986年8月22日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告）：郑进，女，1986年10月29日出生，汉族，住浙江省江山市。 陈伟斌、郑进共同委托诉讼代理人：吴义刚、王红清，浙江侠岚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中维地产浙江有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区之江路118号。 法定代表人：林彬煌，执行董事。 委托诉讼代理人：沈玲玲、张炎萧，系该公司工作人员。 上诉人陈伟斌、郑进因与被上诉人中维地产浙江有限公司（以下简称中维公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：陈伟斌、郑进欲购买坐落于西湖区滨之澜苑小区北侧的滨澜铭座房屋，为此与中维公司进行磋商。2019年2月23日，陈伟斌、郑进（乙方、预定方）与中维公司（甲方、卖方）签订《定金合同（供商品房预定使用）》。该合同约定乙方预订滨澜铭座2幢301室房屋，并约定了该房屋的单价、面积、总价及付款方式。合同第四条约定，乙方同意签订合同时，向甲方支付定金100000元，作为双方订立商品房买卖合同与补充协议的担保，签订商品房买卖合同后，乙方支付的定金转为房价款。乙方应于2019年3月3日前到滨澜铭座销售中心与甲方正式签署《商品房买卖合同》及相关协议。合同第六条约定，乙方未在合同约定的期限内与甲方签订该房屋买卖合同及其附件等相关协议，即视为乙方违约，甲方有权解除合同并不再另行通知，甲方不予保留该房屋，并有权另行出售本合同项下的房屋，已收取的定金不予退还。没合同第十条约定，合同一式贰份，甲乙双方各持壹份，具有同等法律效力。合同签订当日，郑进向中维公司支付了100000元定金。 因陈伟斌、郑进未与中维公司签订商品房买卖合同，中维公司于2019年3月14日向陈伟斌、郑进寄送《通知函》一份，载明因陈伟斌、郑进至今未签署商品房买卖合同及相关协议，其行为已影响到中维公司的正常销售并构成违约，正式通知陈伟斌、郑进定金合同已解除/终止，中维公司将另行出售该商品房，陈伟斌、郑进已支付的定金不予退还。 陈伟斌、郑进要求中维公司退还定金未果，诉至原审法院，请求判令：1.中维公司立即向陈伟斌、郑进返还100000元，并赔偿该款自2019年3月4日起至返还完毕之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算的损失；2.本案诉讼费由中维公司承担。 原审法院认为：本案争议焦点为陈伟斌、郑进与中维公司之间的商品房预约合同是否成立，陈伟斌、郑进能否要求中维公司返还定金。双方签订的《定金合同（供商品房预定使用）》约定了陈伟斌、郑进欲购买房屋的房号、面积、单价，并约定了双方于2019年3月3日前签署商品房买卖合同等内容，该合同的性质应认定为商品房预约合同，其中的定金条款为双方签订商品房买卖合同的担保。该合同经双方签章确认，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，且陈伟斌、郑进当日即依约交付了100000元定金，该合同自2019年2月23日签约起即成立并生效，双方均应依约履行。陈伟斌、郑进以中维公司盖章系后补、中维公司的承诺超出合理期间为由，主张该合同未成立，缺乏依据，对此不予采信。陈伟斌、郑进应依约于2019年3月3日前与中维公司签订商品房买卖合同，否则中维公司有权解除合同并不予退还定金。陈伟斌、郑进未举证证明其有正当理由未在3月3日前签约，中维公司可主张适用定金罚则。陈伟斌、郑进诉请要求中维公司返还定金无事实及法律依据，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审法院于2019年10月15日判决：驳回陈伟斌、郑进的诉讼请求。案件受理费2300元减半收取计1150元，由陈伟斌、郑进负担。 宣判后，陈伟斌、郑进不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决采信证据不当，错误认定“2019年2月23日，陈伟斌、郑进（乙方、预定方）与中维公司（甲方、卖方）签订《定金合同（供商品房预定使用）》”。（一）陈伟斌、郑进证据1中的《定金合同（供商品房预定使用）》合同文本照片，一审判决“不予确认，应以合同原件为准”。但合同文本照片的证明对象是2019年2月23日双方仅就预订商品房事宜进行了磋商，因中维公司未盖章，不符合《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，也不符合合同文本第九条“本合同在甲乙双方签字盖章后生效”，商品房预约合同并未于2019年2月23日成立。（二）陈伟斌、郑进证据2丰巢智能柜取件通知短信、取件视频、《定金合同（供商品房预定使用〉》合同文本，证据4“未拆封的EMS快递”（判决书对证据名称的表述有误，实际上取件视屏显示了EMS编号1012674536132邮件的拆封过程，不可能是未拆封的），一审判决对他们的“证明对象不予采信”，相反的，中维公司证据5“EMS官网邮件查询记录”，一审判决“予以采信”。一审判决对双方相反证据不采信，采信的理由错误。鉴于唯一性，陈伟斌、郑进提交的《定金合同（供商品房预定使用）》原件，不可能既于2019年2月23日由中维公司交给陈伟斌、郑进，又于2019年3月8日由EMS经营者交给陈伟斌、郑进，EMS编号1012674536132邮件，不可能既于2019年2月27日由“他人收”，又于2019年3月8日由郑进收。最后，陈伟斌、郑进被动接受取件通知短信，无力伪造取件通知短信，也无力篡改丰巢智能柜上显示的时间，自行拍摄取件过程不违反法律规定，由谁拍摄不影响取件视频的证据效力。（三）中维公司证据3《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》存在2个版本，2个版本的差异在于最后两栏即“财务收款签字”一栏和“复核盖章签字”一栏有无签名和书写日期，最后两栏有签名和书写日期的版本明显是在最后两栏有签名和书写日期的版本的基础上添加形成，因为明摆着的事实是，除最后两栏之外，2个版本一模一样，一审判决却认为陈伟斌、郑进“未提供证据支持其异议”。最后两栏有签名和书写日期的版本，属伪造证据，不应采信。一审判决采信中维公司证据3《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》，但未明确采信哪个版本。《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》“复核盖章签字”一栏没有签名，证明2019年2月23日中维公司内部审核流程尚未走完、尚未在《定金合同（供商品房预定使用）》上盖章，这与陈郑证据1中的未盖章《定金合同（供商品房预定使用）》的照片和证据2丰巢智能柜取件通知短信、取件视频、《定金合同（供商品房预定使用）》文本相印证，也证明中维公司在回答审判人员提问时的陈述均是虚假陈述。二、本案中，《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》反映了《定金合同（供商品房预定使用）》的磋商过程，是《定金合同（供商品房预定使用）》签订的过程性行为，其内容被《定金合同（供商品房预定使用）》吸收，双方之间是否存在商品房预约合同的权利义务取决于《定金合同（供商品房预定使用）》是否成立。三、2019年2月23日，中维公司内部审核流程尚未走完、尚未在《定金合同（供商品房预定使用）》上盖章，不符合合同法第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，也不符合合同文本第九条“本合同在甲乙双方签字盖章后生效”，故，2019年2月23日双方之间并未成立商品房预约合同。四、一审判决将《定金合同（供商品房预定使用）》的合同类型确定为商品房预约合同（包含有定金条款），定性准确，但一审判决以“且陈伟斌、郑进当日即依约交付了100000元定金”强化论证“该合同自2019年2月23日签约起即成立并生效”，是错误的。《定金合同（供商品房预定使用）》是合同书，双方系采用合同书形式订立合同，依据合同法有2条合同成立规则：1.合同法第二十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因2019年2月23日中维公司尚未盖章，商品房预约合同未成立。2.合同法第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，但商品房预约合同的主要义务是签订商品房买卖合同。《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”、第九十三条规定“定金本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”，故，实际交付定金仅是定金合同或定金条款生效的特殊规则。一审判决将交付定金理解为商品房预约合同的主要义务，并以实际交付定金作为商品房预约合同成立的事实根据，适用法律错误。五、本案中定金的类型是履约定金，一审判决理解为订约定金，并引用《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，适用法律错误。本案是因商品房预约合同引起的纠纷，商品房预约合同的主要义务是签订商品房买卖合同，《定金合同（供商品房预定使用）》第四条第一款所述“甲、乙方双方订立商品房买卖合同与补充协议”正是商品房预约合同的主要义务，当双方订立商品房买卖合同作为商品房预约合同的主要义务出现，为担保该主要义务的履行所约定的定金，即为履约定金，而非订约定金。商品房预约合同与其中的定金条款构成主合同与担保合同、主合同与从合同的关系。本案中，作为主合同的商品房预约合同未成立，不存在履行订立商品房买卖合同的义务的问题，不存在不履行约定的债务的情形，不适用定金罚则。六、《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》证明中维公司拟出售的房屋是“类住宅”，陈伟斌、郑进拟购买的是“类住宅”，中维公司始终未出示住宅或者“类住宅”的建设用地使用权证书或者证明材料，陈伟斌、郑进对中维公司的商业信誉、诚信存有疑虑。因《禹洲滨澜铭座认购确认单-类住宅》仅由中维公司持有，陈伟斌、郑进不持有，陈伟斌、郑进在起诉状中仅笼统表述“基于交易安全以及对中维公司商业信誉、诚信的考量’而未具体表述“类住宅”问题。中维公司在一审庭审前将《禹州滨澜铭座认购确认单-类住宅》作为证据提交，陈伟斌、郑进在一审庭审中陈述起诉的事实与理由时补充“类住宅”问题也是未签订商品房买卖合同的原因，一审法院则认为“类住宅”问题不能作为本案争议焦点，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，举重明轻，原告既然可以增加诉讼请求，则当然可以将起诉状中的理由具体化或者增加理由，否则增加诉讼请求难有理由支撑。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判中维公司立即向陈伟斌、郑进返还100000元，并赔偿该款自2019年3月4日起至返还完毕之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算损失。 针对陈伟斌、郑进的上诉，中维公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈伟斌、郑进的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，维持原判。二、陈伟斌、郑进对涉案定金合同的生效时间以及定金罚则的适用的存在理解错误。陈伟斌、郑进基于错误理解下的举证缺乏基础和支撑。陈伟斌、郑进在上诉状中对其举证的定金合同照片、证据2丰巢智能柜取件通知短信、取件视频的阐述以及对中维公司提供的证据认购确认单等的质证，是对一审举证、质证意见的重复，且所说与事实不符。陈伟斌、郑进要求返还定金并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实依据和证据支持，且无合同依据和法律依据。三、涉案定金合同于实际交付定金之日起生效，即于2019年2月23日生效。定金作为双方签订商品房买卖合同的担保，且系陈伟斌、郑进原因造成双方未签订商品房买卖合同，故适用定金罚则。陈伟斌、郑进无权要求返还订金。综上，请求驳回陈伟斌、郑进的全部诉讼请求。 二审期间，陈伟斌、郑进、中维公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据陈伟斌、郑进的上诉理由及中维公司的答辩意见，本院将对本案二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于定金合同的成立及生效。对此，双方当事人分别提供了《定金合同》的原件，该两份《定金合同》原件均显示合同签订的日期为2019年2月23日。陈伟斌、郑进以其于2019年3月8日才收到加盖中维公司印章的《定金合同》，故主张《定金合同》并未于2019年2月23日成立。本院经审查后认为，即使陈伟斌、郑进收到《定金合同》文本存在时间上的延后，但并不能改变双方当事人就《定金合同》达成合意并于2019年2月23日签署该合同的事实。在中维公司对《定金合同》签署日期不持异议的情况下，原审法院认定《定金合同》签署日期为2019年2月23日，并无不当，应予以确认。同时，结合郑进于2019年2月23日向中维公司支付定金100000元的事实，原审法院认定双方当事人之间的《定金合同》于2019年2月23日成立并生效，于法有据，应予以确认。（二）关于陈伟斌、郑进要求中维公司返还款项的请求。本案中，陈伟斌、郑进要求中维公司返还款项的理由为《定金合同》没有成立。如前所述，《定金合同》已成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。因此，陈伟斌、郑进以《定金合同》未成立为由要求中维公司返还其所支付定金的请求，显然无法予以支持。同时，根据可以查明的事实，陈伟斌、郑进并未按照《定金合同》的约定与中维公司签订正式商品房买卖合同；也即，陈伟斌、郑进未履行《定金合同》约定的义务。从该角度分析，陈伟斌、郑进亦无权要求中维公司返还定金。综上，原审法院驳回陈伟斌、郑进要求中维公司返还定金的诉讼请求，并无不当。陈伟斌、郑进的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由陈伟斌、郑进负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年五月十八日 书记员  董 悦