广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1025号上诉人（原审被告）：清远市清城区第一建筑工程公司，住所地：清远市清城区新城西13号区国荣楼二楼，统一社会信用代码：914***********544N。法定代表人：梁鑑英，总经理。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四会市永佳混凝土有限公司，住所地：四会市大沙镇兴围水利会“沙氹”地段，统一社会信用代码：914***********982B。法定代表人：冼木珍，财务总监。委托诉讼代理人：欧庆华，广东兴会律师事务所律师。委托诉讼代理人：江颖诗，广东兴会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴奎善，男，1982年4月16日出生，汉族，住湖北省大悟县***********。上诉人清远市清城区第一建筑工程公司（以下简称清远一建公司）因与被上诉人四会市永佳混凝土有限公司（以下简称永佳公司）、吴奎善买卖合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3153号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清远一建公司的委托诉讼代理人张国忠、被上诉人永佳公司的委托诉讼代理人江颖诗、被上诉人吴奎善到庭参加诉讼，本案现已审理终结。清远一建公司提出上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判清远一建公司无需对吴奎善向永佳公司支付货款298285元、逾期付款违约金29828.5元承担连带清偿责任。二、本案的全部诉讼费用由永佳公司、吴奎善承担。事实与理由：一、虽然案涉《商品混凝土购销合同》的需方打印“清远市清城区第一建筑工程公司”，但该合同所盖印章是“清远市清城区第一建筑工程有限公司阳光新城土建项目部”而非“清远市清城区第一建筑工程公司”的公章。且该合同是永佳公司提供的格式合同，应认定吴奎善以“清远市清城区第一建筑工程有限公司阳光新城土建项目部”名义签订合同。二、清远一建公司交付给吴奎善的“清远市清城区第一建筑工程有限公司阳光新城土建项目部”印章刻有“本印章仅限资料签认、其他用途无效”字样，吴奎善明知该项目部印章不能对外签订合同，在没有取得清远一建公司合法授权的情况下用该印章与永佳公司签订《商品混凝土购销合同》，属于越权代理，合同无效，由此产生的法律后果应当由吴奎善承担。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》【粤高法(2012)240号】第16条的规定，清远一建公司无需承担责任。三、永佳公司与吴奎善签订案涉合同时，明确知道吴奎善使用的印章上刻有“本印章仅限资料签认、其他用途无效”字样，不能用于对外签订合同，但其既没有要求吴奎善、张林提供合法的授权书，签订合同后也没有向清远一建公司核实情况，坚持供应案涉混凝土给吴奎善，而且也是向吴奎善收取货款，没有向清远一建公司追收货款。这证明永佳公司在签订、履行合同过程中没有尽到合理谨慎的注意义务，明显存在重大过错，不属于善意无过错第三人。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发(2009)40号)》第13、14条的规定，永佳公司不属于善意无过错的第三人，其只能向吴奎善追偿货款，清远一建公司不应当承担连带责任。综上所述，请二审法院依法改判。永佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。清远一建公司作为阳光新城项目工程承建商，吴奎善作为该项目的负责人和实际施工人，其与清远一建公司之间挂靠与被挂靠的法律关系。吴奎善作为项目的实际施工人，是以清远一建公司的名义与永佳公司签订合同，即使吴奎善使用的项目部公章不具有签订合同的效力，但该公章代表的是吴奎善作为项目代表以及实际施工人的意志，而且案涉混凝土确实用于阳光新城项目的建设，清远一建公司是最终受益人。因此本案不适用表见代理的相关规定，实际施工人以被挂靠人的名义对外签订合同，清远一建公司作为被挂靠人，应当对吴奎善本案的债务承担连带责任。综上，清远一建公司的上诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回其上诉请求。吴奎善辩称，不论是以谁的名义签订合同，混凝土实际使用于阳光新城土建项目。清远一建公司应与我共同向开发商追讨款项。永佳公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.吴奎善、清远一建公司连带向永佳公司支付货款298285元及违约金(违约金以所欠货款为本金，按照日利率万分之五的标准，自2017年11月1日开始计算，至所欠货款付清之日止)；2.吴奎善、清远一建公司连带支付永佳公司为实现本案债权支出的律师费23897.1元；3.本案诉讼费用由吴奎善、清远一建公司负担。一审法院认定事实如下：清远一建公司是一家具有建筑工程施工总承包二级质证的建筑企业，阳光达公司是阳光新城项目的发包人。吴奎善是阳光新城项目的实际施工人，其与清远一建公司是挂靠与被挂靠关系(吴奎善借用清远一建公司的建筑资质，是挂靠人，清远一建公司是被挂靠人)。2015年11月5日，吴奎善从清远一建公司处领取了一枚刻有“清远市清城区第一建筑工程公司阳光新城土建项目部”的阳光新城项目部印章。该印章小体字注明：“本印章仅限资料签认其他用途无效”。2017年8月15日，吴奎善授权其舅子张林持有项目部的印章，以清远一建公司的名义与永佳公司签订《商品混凝土购销合同》，合同约定了购买的混凝土用于清远一建公司承建的位于肇庆高新区的阳光新城项目，项目负责人吴建善，指定的订料人、收料人和对账人均为张林。合同甲方签章处加盖了项目部的公章和张林的签名。该合同主要内容如下：1.永佳公司向清远一建公司承建的阳光新城项目提供水泥砼，货款的支付方式为月结100%，每月供货双方应于次月5日前对账完毕，每月10日前清远一建公司按双方约定的付款方式支付，如因清远一建公司原因未能按时对数，则以永佳公司的送货单数据为准；2.清远一建公司未按合同约定付款，则每迟延一日需向永佳公司支付货款万分之五的违约金，违约金总额不超过逾期所欠货款的10%。永佳公司实现债权而发生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，由清远一建公司负担。双方签订合同后，永佳公司如约向清远一建公司的工程项目供应了水泥砼。2017年10月31日，永佳公司出具《商品混凝土现金统计表》，统计出需方清远一建公司阳光新城项目截至2017年10月31日，共欠永佳公司的货款为298285元。吴奎善的舅子张林在该统计表需方处签名确认。永佳公司虽然主张本案支出律师费23897.1元，但并未提供律师代理本案的合同、收费增值税发票、支付律师费的凭证等，以证实律师费发生的具体数额是多少。因清远一建公司未能及时付款，故永佳公司提起本案诉讼。一审法院认为，吴奎善作为阳光新城项目的负责人和实际施工人，与清远一建公司存在挂靠与被挂靠关系。吴奎善授权其舅子持有项目部的公章，与永佳公司以清远一建公司的名义签订《商品混凝土购销合同》，代表了吴奎善作为项目部负责人签订合同的意志。虽然所盖的项目部印章注明该项目部印章不具有签订合同的效力，但它代表的是吴奎善作为项目部代表的意志，且实际上该项目部也是使用了永佳公司提供的水泥砼完成施工建设，永佳公司与吴奎善的合同真实有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，永佳公司向吴奎善实际施工的阳光新城项目提供了相应水泥砼。经双方对账，项目部截至2017年10月31日，共欠永佳公司货款298285元。该款应由项目部实际施工人吴奎善承担支付义务。依照双方合同的约定，对账应于次月5日前对数完毕，每月10日前支付，即吴奎善应在2017年11月5日前完成对账，在11月10日前支付完所欠的货款。又因双方约定迟延付款的按照日利率万分之五的标准支付违约金，但总的违约金不应超过货款的10%。而从2017年11月11日开始，以所欠货款为本金，按照日利率万分之五的标准(即折合年利率18.25%)，即使计算一年至2018年底，也早已超过总欠货款的10%，故该院认定吴奎善应向永佳公司支付的逾期付款违约金为总欠货款的10%，即29828.5元。永佳公司主张律师费，但未能提供证据证实律师费的真实发生以及发生的律师费具体是多少，其应承担举证不能的法律后果，该院对永佳公司主张的律师费不予支持。因吴奎善作为阳光新城项目的实际施工人，其以被挂靠人清远一建公司的名义对外购买建筑材料。借用资质的实际施工人以出借资质方的名义对外签订购买建筑材料等商品，出借资质方是需要对欠付的货款承担民事责任的。故被挂靠人清远一建公司，应对吴奎善购买的建筑材料(水泥砼)所欠的货款，承担连带清偿责任。清远一建公司与吴奎善存在挂靠关系。且吴奎善作为项目部的实际施工人，以清远一建公司的名义签订了购买水泥砼的建材买卖合同，清远一建公司对吴奎善购买本案水泥砼所欠的货款应当承担连带清偿的责任；清远一建公司以项目部印章无签订合同的效力，仅能否认的是吴奎善签订本案买卖合同，成立表见代理存在的瑕疵，但不能否认吴奎善作为项目部实际施工人，以清远一建公司对外签订合同的事实，该事实的本质就是实际施工人对外以被挂靠人名义签订合同，那么作为被挂靠人是需要对实际施工人，即挂靠人吴奎善的本案债务承担连带清偿责任的，清远一建公司辩称其对本案债务没有清偿义务的意见，该院不予采纳。吴奎善经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法作缺席判决。综上所述，永佳公司主张的经该院确认的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第六十四条规定，判决：一、吴奎善应于该判决发生法律效力之日起5日内，向永佳公司支付货款298285元、逾期付款违约金29828.5元。二、清远一建公司应对第一项判决范围的债务，承担向永佳公司连带清偿的责任。三、驳回永佳公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半后收取3066元，由吴奎善负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。案经本院调解，双方当事人未能达成调解协议。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：清远一建公司对案涉债务应否承担民事责任。首先，清远一建公司是一家具有建筑工程施工总承包二级质证的建筑企业，阳光达公司将阳光新城项目发包给清远一建公司负责组织施工，清远一建公司又与吴奎善另行签订《工程项目合作经营责任合同》，将该工程转由吴奎善全面负责，并成立清远市清城区第一建筑工程公司阳光新城土建项目部，吴奎善实为挂靠清远一建公司，以清远一建公司名义承建阳光新城项目。吴奎善与清远一建公司的上述行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。其次，吴奎善是个人，并不具备相应的建筑施工企业资质，正是由于清远一建公司将案涉工程交由吴奎善全面负责，才使吴奎善成为案涉工程的实际施工人，清远一建公司对吴奎善使用清远市清城区第一建筑工程公司阳光新城土建项目部名义对外购买材料负有相应责任。再次，虽然清远一建公司并未授权吴奎善对外以清远一建公司名义购买材料，也没有对吴奎善的购买行为予以追认，且案涉《商品混凝土购销合同》上加盖的项目部印章注明“本印章仅限资料签认、其他用途无效”。但是清远一建公司作为承包人及被挂靠人，对案涉工程负有加以管理的权利和义务，并同意吴奎善使用该项目部印章。吴奎善作为实际施工人，以清远一建公司名义购买材料，确实足以使永佳公司产生一定的交易信赖。鉴于清远一建公司是案涉工程的承包人、又是吴奎善的被挂靠人，在本案中确实存在一定过错，故清远一建公司应对吴奎善拖欠永佳公司的货款承担补充清偿责任。一审判决认定清远一建公司承担连带清偿责任不当，本院对此予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，上诉人清远一建公司的上诉请求，部分理据充分，本院对其理据充分部分予以支持，理据不足部分依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，实体处理部分不当，不当部分本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3153号民事判决第一项；二、撤销广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3153号民事判决第三项；三、变更广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3153号民事判决第二项为：清远市清城区第一建筑工程公司应对本判决第一项所确认的欠款及逾期付款利息承担补充清偿责任。四、驳回四会市永佳混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3066元，二审受理费6222元，合共9288元，由吴奎善、清远市清城区第一建筑工程公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年五月二十二日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍