重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2890号上诉人（原审被告）：重庆长寿开发投资（集团）有限公司，住所地重庆市长寿区桃源大道3号，统一社会信用代码91500115742895827R。法定代理人：杨福仁，董事长。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊娅，重庆渝州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆长源建设有限公司，住所地重庆市长寿区晏家街道办事处晏长路4号，统一社会信用代码915001152033530844。法定代表人：魏琳，董事长。委托诉讼代理人：戴玲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆长寿开发投资（集团）有限公司（以下简称长寿投资公司）因与被上诉人重庆长源建设有限公司（以下简称长源公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院经征求双方当事人意见，对本案进行书面审理。本案现已审理终结。长寿投资公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判长寿投资公司不承担支付责任;2、判令长源公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、长寿投资公司不应当支付长源公司诉求款项，涉案工程的结算总价应按总价(包括计价材料和未计价材料)税前下浮22.22%，同时工程款应以审计部门审计为准。1、根据长寿投资公司与长源公司签订的《建设工程施工合同》第23.1条关于合同价款与结算原则的约定“…总价税前下浮22.22%后为结算总价(其中安全文明施工专项费不下浮)…”该条款即表明长寿投资公司与长源公司关于合同价款的结算原则为合同总价款税前下浮22.22%为结算价款，而本合同总价款包括合同约定的按相关文件约定计价取费的计价部分材料以及市场核价的未计价部分材料，故案涉工程中计价材料和未计价材料均应按照双方合同约定结算原则实行总价下浮22.22%。2、根据长寿投资公司与长源公司签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程款(进度款)支付的约定“…工程款在办理完结算手续并经有关审计部门审计后28个工作日内付至全部工程款的95%…”该条款即表明长寿投资公司与长源公司双方均同意结算以审计部门审计为依据。3、关于《回函》效力问题，回函载明的内容实际是双方再另行订立背离《建设工程施工合同》实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第条之规定，损害了国家利益，也损害了其他投标人的利益，属于无效协议，故该《回函》中表明的未计价材料不下浮系无效约定。二、关于判决中利息部分，即便判决长寿投资公司退还质保金，关于利息部分长寿投资公司不应当承担。1、按照施工合同约定，本案应当以国家审计部门的审计为准，案涉工程长寿投资公司已支付长源公司工程款21540000元，按照审计部门审计结果，长寿投资公司已超付长源公司涉案工程款，长寿投资公司不存在欠付款项情形，故不应当计算利息。2、关于质保金，施工合同第26条明确约定为“无息支付”，同时在《工程质量保修书》第3条约定“质量保修完成后，由发包人组织验收”，即质保期满后还应当组织验收，该验收也须由长源公司提出申请再进行验收，验收合格后由长源公司提出支付申请，故针对该部分金额的利息也不应当由长寿投资公司支付长源公司。长源公司答辩称：1、长寿投资公司于2010年5月7日向长源公司的《回函》内容以及双方的合同内容均表明，双方对未计价材料不执行下浮的意见已经达成一致，该约定系对《施工合同》的进一步明确和补充，系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应当按照该约定履行。2、《08计价定额》及其配套文件作为案涉《施工合同》约定的计价原则，明确规定了由建设单位定质定价的材料结算不执行下浮。《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》第一部分第1.10条载明：按合同约定由施工单位采购的建筑材料、构配件和设备，在履约过程中由建设单位指定供货商或定质定价的，如何办理结算？答：在办理工程结算时，合同有约定的，按合同约定执行；合同未作约定的，建筑材料、构配件和设备价格按实调整，并不再执行因承接工程时的上浮或下浮比例。3、《施工合同》专用条款第23.1条第一款第二款实质约定了《08计价定额》中有基价的材料执行下浮，而没有基价的材料由发包人确定不执行下浮两种不同的标准，因此，双方约定未计价材料不执行下浮符合合同原意，双方的函件系对合同的进一步明确和补充，并非对合同进行实质性变更。4、未计价材料已由长寿投资公司案子市场实际价格核价，长源公司未收取任何管理费用，只是收取税金，再按照22.22%执行下浮，对长源公司显失公平，明显会造成长源公司亏损。5、双方《施工合同》未明确约定案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，按照法律规定，案涉工程不能以政府审计结论作为结算依据。6、《工程质量保修书》明确约定质保金在保修期满后10个工作日内支付，欠付的工程款为质保金，现案涉工程质保期早已届满，长寿投资公司未按约定履行支付义务，一审法院判决长寿投资公司支付资金占用利息适用法律正确。长源公司向一审法院起诉请求：1.判令长寿投资公司向长源公司支付剩余工程款299738.5元；2.判令长寿投资公司向长源公司支付资金占用利息（以299738.5元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率为标准，从2011年4月20日至长寿投资公司付清之日止）；3.由长寿投资公司承担全部诉讼费。诉讼过程中，长源公司将剩余工程款的金额及利息计算基数均变更为299738.21元。一审法院认定事实：长寿投资公司（招标人）就长寿区中医院迁建项目委托招标代理机构即案外人重庆华辰信达工程招标代理有限公司对外招标，其对外发出的2009年3月《长寿区中医院迁建项目施工招标招标文件》第一章投标人须知载明：“……13.3工程报价及工程结算原则13.3.1土建工程执行2008《重庆市建筑工程计价定额》、道路工程执行2008年《重庆市市政工程计价定额》、装饰工程执行2008《重庆市装饰工程计价定额》、安装工程执行2008《重庆市安装工程计价定额》和《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价，总价税前下浮中标的下浮比例后为结算总价（其中安全文明施工专项费、定额测定费不下浮）。13.3.2材料、人工价格的确定：本工程所有材料均由承包人自行采购，必须保证所采用的材料符合国家现行规范标准，并经发包人和监理单位认可后方可使用。材料和人工价格按合同工期内《重庆市工程造价信息》公布的长寿区价格算术平均后的价格计价，《重庆市工程造价信息》未公布长寿区的其他材料价格由招标人确定。”后长源公司中标长寿区中医院迁建项目，长寿投资公司于2009年4月10日向长源公司发出《建设工程中标通知书》，载明：“招标人重庆长寿开发投资（集团）有限公司拟建的长寿区中医院迁建项目于2009年4月3日公开开标后，经评标委员会评定并报建设工程招标投标监督管理机构备案，确定你单位为中标人，中标下浮比例为：（大写）百分之贰拾贰点贰贰（小写22.22%）（其中：安全文明施工专项费用人民币小写12.4万元）；中标工程范围：房屋基础工程、主体工程、外墙装修、消防安装工程（土建阶段）、给水及电气工程接至各楼层的控制箱或阀门、排水工程安装和设计图中管线、孔道预留预埋等工程内容（具体施工范围以招标人现场实际确定的为准），工程质量达到合格标准及以上。……”2009年4月17日，长源公司（承包人，乙方）与长寿投资公司（发包人，甲方）签订《施工合同》，约定乙方承建了长寿区中医院迁建项目，工程承包范围及主要工作内容为施工图中房屋基础工程、主体工程、外墙装修、消防安装工程（土建阶段）、给水及电气工程接至各楼层的控制箱或阀门、排水工程安装和设计图中管线、孔道预留预埋等工程内容（具体施工范围以发包人现场实际确定的为准），合同价款暂定19900000元等内容。《施工合同》的专用条款第23条合同价款与结算原则中第23.1条第一款载明：“……23.1建筑工程执行2008《重庆市建筑工程计价定额》、道路工程执行2008年《重庆市市政工程计价定额》、装饰工程执行2008《重庆市装饰工程计价定额》、安装工程执行2008《重庆市安装工程计价定额》和《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价取费，总价税前下浮22.22%后为结算总价（其中安全文明施工专项费不下浮）。”《施工合同》的专用条款第23条合同价款与结算原则中第23.1条第二款载明：“材料和人工价格按合同工期内《重庆工程造价信息》公布的长寿区价格算术平均后的价格计价，《重庆工程造价信息》未公布长寿区的其他材料价格由发包人确定。”《施工合同》的专用条款还载明：“23.1.1工程量以实际完成的合格工程量并经发包人和监理工程师共同认定的为准。23.1.2合同价款调整方法：当发生工程变更（须经发包人认可的变更），以及发包人及监理工程师共同认可的尺寸、断面计量，并按专用条款第23.1条结算。若因工程设计变更而增加的预算超过中标金额的10%或达到100万元以上时，发包人将按长寿区国家投资建设项目会审程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力。……26、工程款（进度款）支付的时间：月进度款按监理和发包人现场代表所核定的当月完成合格工程量的80%支付；工程完工后，经发包人和有关部门验收合格后，14个工作日内付至全部工程款的90%；办理完结算手续并经有关审计部门审计后28个工作日内付至全部工程款的95%；余下的5%作为质量保证金，质保期满后若无质量问题，在10个工作日内无息支付质保金。”《施工合同》的附件即《工程质量保修书》载明：“……二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、其中：房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装为2年。2、其他项目保修期约定如下：按照《建设工程质量管理条例》执行。……五、其他双方约定的其他工程质量保修事项：一年保修期满后10个工作日内付质保金总额的40%，二年保修期满后10个工作日内付至质保金总额的80%，余下的质保金在五年的保修期满后无质量缺陷的10个工作日内无息支付。”上述合同签订后，长源公司按约进场施工。2010年5月7日，长寿投资公司向长源公司出具《回函》，载明：“重庆长源建筑工程有限公司：你司于2010年4月19日来函已收悉，经我司会议研究决定，对长寿区中医院迁建项目工程未计价材料不参与下浮的函处理意见如下：长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分按照合同约定及《08计价定额》配套文件综合解释相关规定，因未计价材料是业主方按市场实际价格核价，所以未计价材料价格不参与下浮。”2011年4月20日，案涉工程即长寿区中医院迁建项目竣工，并于同日进行了验收，验收结果为合格。2009年9月28日至2013年2月4日期间，长寿投资公司已支付长源公司案涉工程的工程款21540000元，但至今双方就案涉工程并未达成最终的结算。同查查明，2018年6月1日，重庆市长寿区审计局作出长审决【2018】87号审计决定，载明：“……长寿区中医院迁建项目工程结算送审金额23,924,622.10元，审定金额20,639,685.07元，审减金额为3,284,937.03元。本工程综合上述原因多计工程价款3,284,937.03元，违反了财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条‘工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算’的规定。根据审计署等国家六部委《建设项目审计处理暂行规定》（审投发【1996】105号）第十四条‘工程价款结算中多计少计的工程款应予以调整……’的规定，责成重庆长寿开发投资（集团）有限公司核减结算价款3,284,937.03元。……”同日，重庆市长寿区审计局作出长审报【2018】89号审计报告，载明：“……建设单位出具的关于未计价材料不参与下浮的回函实质违背施工合同约定。审计发现，本工程合同中明确约定建筑工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价取费，总价税前下浮22.22%后为结算总价（其中安全文明施工专项费不下浮），而在建设单位出具《关于长寿区中医院迁建工程08定额中未计价材料不参与下浮的函的回函》中明确未计价材料为业主方按照市场实际价格核价，所以未计价材料不参与下浮。施工单位送审结算时也按业主回函中的意见将未计价材料不参与下浮。上述做法不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议’的规定。……”诉讼过程中，长寿投资公司向一审法院出具了《中医院迁建工程情况说明》，载明：“1、已支付2154万元工程款的支付标准以及支付方式？说明：是按照合同第26条约定的方式支付工程进度款，支付标准是根据当月完成合格工程量及投标清单单价计算的进度款进行支付。根据合同约定，工程结算按区审计局审计结果20639685.07元支付，我司已付2154万元，超付工程款900349.93元，长源公司需退还多支付工程款。2、工程是否变更了设计施工图，并增加装饰和安装工程，若确实变更了，明确工程变更增加的预算金额，以及是否超过中标金额的10%或者达100万元以上？说明：未对施工图变更做预算编制，因当时无法确定变更具体金额，因此就无法确定是否超过中标金额的10%或者达100万元以上，因此未进行报批。……”长源公司对长寿投资公司陈述的其向长源公司支付案涉工程的工程款21540000元是按照《施工合同》第26条约定的方式支付工程进度款，支付标准是根据当月完成合格工程量及投标清单单价计算的进度款进行支付予以认可，对长寿投资公司陈述的案涉工程结算应以区审计局审计结论为准不予认可。同时，长寿投资公司还陈述如果长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分不下浮，则长寿投资公司尚欠长源公司剩余工程款299738.21元。另，长源公司陈述案涉工程的工程款总价为21839738.21元，现其主张的剩余工程款299738.21元实际是要求长寿投资公司退还案涉工程的质量保证金。一审法院认为，长源公司与长寿投资公司于2009年4月17日签订的《施工合同》系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行义务享受权利。同时，结合当事人双方的陈述及查明的事实，本案的争议焦点为：1.《回函》是否有效；2.《施工合同》是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据；3.长寿投资公司是否还应支付长源公司工程款。对上述问题，一审法院分别评判如下：（一）《回函》是否有效的问题长寿投资公司辩称《回函》载明的内容实际是双方再行订立背离《施工合同》实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，故《回函》应属无效协议。但从查明的事实来看，在《施工合同》履行的过程中，双方对2008《重庆市建筑工程计价定额》中有基价的材料价格执行了总价下浮，只是双方均认为《施工合同》并未约定对2008《重庆市建筑工程计价定额》中没有基价的材料价格是否执行总价下浮，所以长寿投资公司才会向长源公司出具《回函》，对2008《重庆市建筑工程计价定额》中没有基价的材料价格不执行总价下浮并支付相应工程款。因此，该《回函》只是双方对《施工合同》的补充协议，并非是双方再行订立背离《施工合同》实质性内容的其他协议，故长寿投资公司的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。《回函》系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。（二）《施工合同》是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题长寿投资公司辩称《施工合同》约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，但《施工合同》中仅约定“办理完结算手续并经有关审计部门审计后28个工作日内付至全部工程款的95%”，该约定并没有具体明确约定案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，故长寿投资公司的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。（三）长寿投资公司是否还应支付长源公司工程款的问题本案中，虽然长源公司、长寿投资公司就案涉工程没有进行结算，但双方均认可长寿投资公司是按照《施工合同》第26条约定的方式支付工程进度款，现长寿投资公司也没有提供相应证据证明其支付的工程款有误，故对长寿投资公司已向长源公司支付的工程款21540000元，一审法院予以确认。同时，《回函》系双方对《施工合同》的补充协议，长寿投资公司认可如果长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分不下浮，则长寿投资公司尚欠长源公司剩余工程款299738.21元，该金额与长源公司主张的尚欠工程款（质保金）金额一致，故一审法院予以确认。另，根据双方约定，扣除工程款总额的5%作为质保金，该质保金在一年保修期满后10个工作日内付质保金总额的40%，二年保修期满后10个工作日内付至质保金总额的80%，余下的质保金在五年的保修期满后无质量缺陷的10个工作日内无息支付。现案涉工程的保修期已届满，长寿投资公司应按约定返还长源公司质保金，故长寿投资公司主张双方并未办理完案涉工程的相关结算，不符合支付条件的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。长寿投资公司未按约履行支付义务，其行为构成违约，故长源公司要求长寿投资公司支付资金占用期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但应分段计算利息（利息分别以尚欠工程款81340.83元、218397.38元为基数，从2013年5月7日、2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；之后的利息以尚欠工程款299738.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至尚欠工程款付清时止）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告重庆长寿开发投资（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆长源建设有限公司剩余工程款（质保金）299738.21元，并支付利息（利息分别以尚欠工程款81340.83元、218397.38元为基数，从2013年5月7日、2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；之后的利息以尚欠工程款299738.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至尚欠工程款付清时止）；二、驳回原告重庆长源建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3954元，由原告重庆长源建设有限公司负担600元，被告重庆长寿开发投资（集团）有限公司负担3354元。”本院二审审理查明：二审中，双方均无新证据举示，对原判查明的事实均无异议；本院对原判查明的事实予以确认。一审中，长寿投资公司向一审法院出具的《中医院迁建工程情况说明》载明：“……3、若未计价材料不应下浮，那么原告主张金额是否正确？说明：未计价材料下浮与不下浮涉及价差约120万元；我司已经按未计价材料不下浮支付进度款，若按未计价不下浮，我司还应支付约30万元；若按审定金额支付工程款，我司已多支付约90万元。因审计报告中未明确写明未计价材料下浮后的审减金额，现阶段也未单独对未计价材料下浮金额进行测算。4、是否对工程进行结算以及结算情况？说明：根据合同约定，我司将施工单位报送结算资料报区审计局审计，送审金额为23924622.1元，审计局于2018年6月1日出具审计报告，审定金额为20639685.07元，审减3284937.03元，我司已多支付约90万元。”一审中，长源公司举示的《2008年重庆市建设工程计价定额综合解释》第一部分，其中“1.10按合同约定由施工单位采购的建筑材料、构配件和设备，在履约过程中由建设单位指定供货商或定质定价的，如何办理结算？答：在办理工程结算时，合同有约定的，按合同约定执行；合同未作约定的，建筑材料、构配件和设备价格按实调整，并不再执行因承接工程时的上浮或下浮比例。”长寿投资公司对该证据的真实性认可。本院认为，一审法院对双方签订的《施工合同》有效的评判正确，本院不再赘述。对于长寿投资公司提出的质保金不应计息的问题。《施工合同》第26条约定的“无息支付”，是附期限的无息支付，超过约定的期限，长源公司有权要求长寿投资公司支付资金占用损失。《工程质量保修书》约定的“质量保修完成后，由发包人组织验收”，是指如果工程出现质量问题，长源公司按长寿投资公司通知修复之后，由长寿投资公司组织验收；并不是针对质量保修金退还条件的约定。故对该部分上诉理由，本院不予采纳。长寿投资公司上诉提出的其余各项理由，一审法院均已进行评判，其评判正确，本院不再赘述。综上所述，长寿投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6708元，由重庆长寿开发投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年五月二十一日书记员 李 娜