重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2967号上诉人（原审被告）：武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司，住所地重庆市永川区大安街道办事处花果山村梯子坎村民小组，统一社会信用代码9150011867337850XG。负责人：袁鹏。被上诉人（原审原告）:陈本万，男，1964年7月2日出生，汉族，住重庆市潼南区。上诉人武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司（以下简称黄山头分公司）因与被上诉人陈本万劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄山头分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈本万的全部诉讼请求；诉讼费由陈本万负担。事实和理由：1.双方之间没有劳动关系，陈本万系黄山头分公司的临时工，其在工地的工作是阶段性的、临时性的，其不受公司规章制度约束，陈本万不应享受工伤保险待遇。2.黄山头分公司已为陈本万购买了工伤保险，公司不应再向陈本万承担工伤保险责任。3.陈本万停工留薪期工资，应按建筑行业私营单位的平均工资标准进行计算。陈本万未发表答辩意见。陈本万向一审法院起诉请求：1.确认陈本万与黄山头分公司之间的劳动关系于黄山头分公司收到起诉状副本之日解除；2.判决黄山头分公司支付陈本万一次性伤残就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）、住院伙食补助费176元（8元/天×22天）、住院期间护理费2200元（100元/天×22天）、治疗费33515.6元、鉴定期间生活津贴12965元（6106元/月÷30天/月×91天×0.7）、鉴定费400元及鉴定检查费1000元。一审法院认定事实：案外人重庆建工住宅建设有限公司作为“重庆市竹林中学校工程”的总承包单位，将案涉项目防水工程劳务分包给黄山头分公司，并为该项目参加了工伤保险。2018年6月13日，陈本万在案涉项目工地4号楼3层人字梯上从事木工作业时不慎摔倒受伤。陈本万受伤后，在重庆两江新区第二人民医院住院治疗22天，并经医院诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。2018年6月27日，黄山头分公司向重庆两江新区社会保障局申请工伤认定。2018年9月3日，该局出具认定工伤决定书，主要载明：陈本万于2018年6月13日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年6月5日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。2019年6月24日，陈本万以黄山头分公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金40878元、一次性伤残就业补助金81756元、停工留薪期工资36636元、住院期间护理费2200元、伙食补助费176元、治疗费20000元、鉴定期间生活津贴12965元、鉴定费400元及鉴定检查费1000元。该委于2019年7月4日出具《超时未立案证明书》。2019年7月18日，陈本万向一审法院提起诉讼。庭审中，陈本万主张其申请劳动能力鉴定的时间为2019年5月7日，黄山头分公司对此予以认可。陈本万陈述，其在重庆市竹林中学工程项目工地从事木工工作，是李建科介绍陈本万去的，工资是260元/天，老板是陈强，是陈强给陈本万发工资，干一天算一天，不干活自己原因就没有工资，没说干到什么时间为止，受伤前一次工资都没有发过，只领过生活费。一审法院认为，关于劳动关系的解除。根据陈本万陈述及庭审查明的事实，陈本万在案涉项目工地的工作具有阶段性、临时性特点，且不受黄山头分公司公司规章制度的约束，故不应认定陈本万与黄山头分公司之间存在劳动关系。因此，对陈本万请求与黄山头分公司解除劳动关系，一审法院依法不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，陈本万在案涉项目工地工作中受伤，案外人重庆建工住宅建设有限公司为该项目依法参加了工伤保险，故陈本万向黄山头分公司主张的治疗费、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费依法属于工伤保险基金支付范围。因此，陈本万主张黄山头分公司应支付其治疗费、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费，一审法院依法不予支持。根据陈本万主张的其他赔偿项目，一审法院认为：1.一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，陈本万向黄山头分公司主张一次性伤残就业补助金，依法应予支持，由于双方之间不存在劳动关系，一审法院酌定以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资（6814元/月）为计发基数，陈本万在2019年6月5日距离法定退休年龄5年以上不足6年，黄山头分公司应支付陈本万一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×12个月×50%）；2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，陈本万的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据陈本万的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对陈本万主张的停工留薪期按6个月计。由于双方均未举示任何证据证明陈本万受伤前每月工资标准，陈本万在受伤前亦未发过工资，陈本万于2018年6月13日受伤，其主张按照2017年社平工资标准6106元/月计算其停工留薪期工资，具有合理性，一审法院依法予以采信。因此，黄山头分公司应支付陈本万停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）；3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，根据双方陈述及庭审查明的事实，陈本万申请劳动能力鉴定期间为2019年5月7日至2019年6月5日，黄山头分公司应支付陈本万鉴定期间生活津贴共计4323元（6106元/月÷21.75天/月×22天×70%）；4.住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，陈本万住院天数共计22天，一审法院酌情按照100元/天计算该期间护理费为2200元（100元/天×22天）。综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈本万停工留薪期工资36636元、一次性伤残就业补助金40884元、鉴定期间生活津贴4323元及住院期间护理费2200元；二、驳回原告陈本万其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取计5元，由被告武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.黄山头分公司应否承担工伤待遇支付责任；2.陈本万停工留薪期工资标准如何确定。关于是否承担工伤责任的问题。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工，用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。本案中，陈本万自称在涉案工地做工的老板是陈强，是陈强给陈本万发工资，故陈本万不是直接与黄山头分公司形成劳动关系，但黄山头分公司将工程违法交给不具用工主体资格的个人陈强，依法应对陈强招用的劳动者承担用工主体责任。且本案认定工伤决定书中亦确定黄山头分公司为陈本万的用人（工）单位。工伤认定决定书是在人民法院审理工伤待遇纠纷案件中裁判用人单位对工伤职工承担工伤待遇支付责任的前提和依据。故陈本万主张黄山头分公司对其承担工伤待遇支付责任，符合法律规定，本院予以支持。停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、鉴定期间生活津贴、住院期间护理费等，依法都不属于工伤保险基金的支付范围，而均应由用工单位自行负担。黄山头分公司上诉称为陈本万购买过工伤保险并以此主张不再承担工伤待遇支付责任，不符合法律规定，本院不予支持。黄山头分公司除了对停工留薪期工资标准提出异议之外，对其他项目的一审判决计算标准、方式及金额均未提出异议，本院予以确认。关于停工留薪期工资标准问题。黄山头分公司未举示任何证据证实陈本万受伤前的月工资标准，陈本万主张按照其受伤前一年即2017年的社平工资标准（6106元/月）计算其停工留薪期工资，具有合理性，符合法律规定。黄山头分公司上诉称应按照建筑行业私营单位的平均工资标准计算陈本万的停工留薪期工资，不符合法律规定，故一审法院确定的停工留薪期工资计算标准正确，黄山头分公司上诉称停工留薪期工资标准错误，该主张不成立。综上所述，黄山头分公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市黄山头防水材料有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年五月二十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波