四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终163号 上诉人（原审被告）：越西县第一建筑有限责任公司。住所地：四川省越西县越城镇西宁路487号。 法定代表人：刘志阳，该公司经理。 委托诉讼代理人：张万发，四川金固律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：许关发，四川元航律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨树高，男，1975年4月出生，藏族，四川省石棉县人，农民，户籍地四川省石棉县。 委托诉讼代理人：张光明，石棉县先锋法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：杨明全，男，1974年1月出生，汉族，四川省石棉县人，户籍地四川省石棉县。 委托诉讼代理人：古晓杰，四川德树律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人越西县第一建筑有限责任公司（以下简称越西一建司）因与被上诉人杨树高、杨明全劳务合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2019)川3434民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人越西建司上诉请求：1、撤消原判,依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。在庭审中最终明确诉讼请求为发回重审或依法改判支付杨树高的劳务费为一审判决认定的金额344，313.00元与已支付的20万元和案涉其中一张欠条中所载的存在欺诈行为的103，083.00元进行品迭后的余额41，230.00元。事实与理由：一、原判认定事实不清。本案是劳务合同纠纷,被上诉人杨树高应当根据工程结算主张工程劳务费,其向法庭出示的是欠条没有出示相应的结算依据,在被上诉人杨明全称自己没有同杨树高进行工程结算的情况下,原判仅凭欠条认定本案工程劳务费,属认定事实不清。原判未查明上诉人已支付给杨树高的20万元是否是工程劳务费,以该20万元形成的时间在杨明全向杨树高出具欠条的时间之前,便推断认定该20万元与本案无关，属认定事实不清。二、原判认定事实错误。一审庭审时，上诉人已举证证明杨树高所做工程质量不合格,并根据约定要求杨树高承担工程质量不合格造成的返工费用。原判却以上诉人未能提交相关的证据予以证明为由不支持上诉人该主张，属认定事实错误。三、原判适用法律错误。一审庭审查明杨树高所做工程质量被业主认定不合格，责令返工并且已由他人返工重做,案涉工程不存在交付使用事实。原判将杨树高所做工程质量不合格已返工重做的事实视为交付使用的事实,适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定不支持上诉人要求杨树高承担返工费用请求，属适用法律错误。综合上述事实理由,原判认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误,请求二审法院依法纠正,公正裁判。 被上诉人杨树高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人杨明全辩称，一、答辩人委托上诉人支付给一审原告的20万元，根据答辩人与一审原告达成的《协议》实际是预支款，应从答辩人的应付劳务费中扣除。二、一审原告所做的工程质量不合格。一审原告所完成工程的工程款共计为207，585.20元，扣除已付的20万元，被答辩人还欠一审原告7，585.20元。三、一审仅凭两张《欠条》认定工程量的事实不清,证据不足。答辩人在同一天给一审原告出具的两张《欠条》中，有关机具闲置费和误工费这张，是为找该工程总包人中水五局拿钱后双方平分随意出具的，是损害第三方利益的行为。四、原判决认可了双方还未结算的法律事实。五、因答辩人在一审期间被羁押在冕宁县看守所，所以在举证期间无法行使举证权利,开庭时无法提交全部证据，造成对讼争的工程无法申请《工程量造价评估》和无法交纳上诉费。为查清事实,答辩人申请对讼争的工程搞《工程量造价评估》。六、一审原告从2017年10月1日起至2018年1月止,从答辩人处预支款、借款101，525.00元,扣减答辩人应给一审原告的7，585.20元，一审原告相反还欠答辩人93，939.80元。综上所述,答辩人多支付了一审原告93，939.80元,远远超出所做工程量,答辩人保留诉权。庭审中补充：１、本案的案由不是劳务纠纷，是建设施工合同，是分包性质。２、２０万应当扣除，案涉工程是双包的，不存在垫支费用。３、第２张欠条所载机具费10多万元，是二人恶意串通应当由人民法院认定是否有效。４、本案中的入户路工程质量是不合格的，应当在工程款中适当扣减。５、上诉人认可连带责任，只是要扣减。本案事实不清，适用法律不正确，请发回重审。 被上诉人杨树高向一审法院起诉请求：1.判决二被告承担连带责任给付原告在越西县村机耕道入组硬化路、村活动室、挡土墙等施工中产生的人工费、机械费等共计389713.00元；2.判令二被告连带给付原告造成无故停工从工地往返石棉开支住宿费、车旅费共计20000.00元；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：中国水利水电第五工程局有限公司将越西县2017年度基础设施及公共服务设施建设项目分包给越西一建司，工程内容包含案涉乃托镇红光村公共服务设施（民风民俗、厕所、文化室、附属工程）、基础设施建设（入组、入户路）工程。2017年11月8日，越西一建司与杨明全签订《内部协议书》，协议书任命杨明全为越西一建司乃托镇红光村项目部的项目负责人，杨明全将案涉劳务分包给杨树高。杨树高组织民工和机械于2017年9月26日进场进行村机耕道道路硬化工程、村活动室地面硬化、挡土墙、铺设路面等劳务工作。承包方式为单包，水泥与砂石等材料由杨明全提供，杨树高提供劳务。在此期间，杨树高陆续垫支加油费、生活费等费用。由于杨明全未支付杨树高劳务费，杨树高于2017年11月退场，退场后由案外人沙马拉铁继续施工。2017年12月4日，杨明全与杨树高达成协议，协议载明：“甲方：杨明全，乙方：杨树高，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：甲方同意在水电五局2017年12月上旬左右拨款时一次性支付乙方在越西县硬化时的垫支款20万元，此款不包含工程中的一切费用，如其它环节产生任意费用则由甲方支付，此款在借的时候产生了的利息由甲方在后期的工程款中扣除。”2018年2月8日，杨明全委托越西一建司向杨树高转账20万元支付杨树高垫支的乃拖镇红光村民工工资。2018年5月6日，杨明全向杨树高出具欠条两份，第一份欠条载明：“今欠到杨树高在越西县工程施工中受伤医疗费及误工、护费生活杂费共计286630.00万元（贰拾捌万陆仟陆佰叁拾元），此款在水电五局拨款时一次性从公司支付给杨树高，如款拨到越西一建，则由越西一建直接拨付给杨树高。”第二份欠条载明：“今欠到杨树高机具人工误工费用103083.00元，此款在越西县水电五局拨款时扣除支付给杨树高。如款拨到越西一建，则由一建直接支付给杨树高。注：收该款项时，来回车旅、住宿、生活由杨明全承担，杨树高在越西乃拖工地17年-18年的工资利润分配在最后结算。未预算到的费用商量解决。”在二份欠条中，杨明全签字捺印予以确认。 另查明，杨树高庭审中自认第一份欠条中包含处理案外人罗元清在案涉工程中因受伤而产生医疗费及补偿费用45，400.00元。案涉工程已在使用。 一审法院认为,杨树高与杨明全就涉案工程的劳务协议属劳务分包性质的协议，该协议由没有劳务分包资质的杨明全与没有劳务作业法定资质的杨树高签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”及建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第（一）项：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。”之规定，杨树高与杨明全所述的劳务分包协议应属无效协议。结合双方的诉辩主张，杨树高已实际组织民工与机械进场施工，履行了合同，杨明全与杨树高经过结算，杨明全向杨树高出具《欠条》载明了所欠杨树高的劳务费，但该第一份《欠条》中，包含案外人罗元清受伤后的人身损害赔偿费用45，400.00元，本案是劳务合同纠纷，应扣除该笔费用45，400.00元，该院认定劳务费为241，230.00元；第二份《欠条》中，杨明全对杨树高组织机械进场施工产生的劳务费用103，083.00元，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......”本案杨树高退场后，其未完工工程由其他施工队伍接手继续施工，案涉工程已使用，杨树高按约提供了劳务，且杨明全向杨树高出具了所欠劳务费凭据即欠条，为及时保障杨树高及其民工应有的合法权益，应由杨明全先依据其出具的欠条支付杨树高劳务费用，如与实际不符，可在双方结算后多退少补。杨明全辩称关于其未与杨树高进行结算，杨树高的工程质量不合格应全部返工的辩由，既与该院现已查明的本案事实不符，也不符合国家有关劳务（费）支付的规定，故该院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，杨明全不具备建设工程施工资质，也不具备劳务分包资质，越西一建司作为有资质的承包企业，杨明全挂靠其公司承接案涉项目工程，将工程劳务违法分包给不具备用工主体资格的个人杨树高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被挂靠人越西一建司应当对上述工程款的清偿承担连带责任。故该院对杨树高要求杨明全、越西一建司连带支付劳务费用合理部分的主张予以支持。越西一建司辩称案涉工程由于质量不过关全部返工的辩由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，越西一建司未能提交相关的证据予以证明，故应由其自行承担不利后果。越西一建司辩称已支付杨树高民工工资20万元，根据杨树高与杨明全签订的协议和杨明全出具欠条的时间顺序推断，与审理查明的事实不符，该院不予采纳。越西一建司辩称杨树高与其没有任何关系的辩由，与杨明全借用越西一建司的资质的行为不符，该院亦不予采纳。越西一建司对外承担连带清偿责任，依法有权向杨明全追偿。杨树高主张越西至石棉往返住宿费、车旅费2万元，但杨树高所举证据不能证明其发生的开销是用于向杨明全和越西一建司主张权利，故对该项诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：1.被告杨明全于本判决生效之日起十日内支付原告杨树高劳务费344，313.00元，由被告越西县第一建筑有限责任公司承担连带清偿责任；2.驳回原告杨树高的其他诉讼请求。案件受理费7，446.00元，由原告杨树高负担982.00元，由被告杨明全、越西县第一建筑有限责任公司负担6，464.00元。 本院二审期间，被上诉人杨树高未提交新证据，上诉人越西一建司和被上诉杨明全围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下： 一、上诉人越西一建司提交的证据： 第一组、杨明全与杨树高签订的《越西县村道路面硬化劳务合同》和《协议》各1份。拟证明已经支付给杨树高的20万元应当予以扣减，理由是一审判决认定20万元不扣减的理由是出具欠条的时间在支付此20万元之后，是不正确的，同时证明欠条的真实性是存疑的。 被上诉人杨树高对上述两份证据的真实性无异议，但认为不属于二审诉讼过程中的新证据，是形成于一审开庭之前，不同意作为新证据举示，不能达到对方应扣减20万的证明目的。因为20万元是杨明全和杨树高达成合意的垫支款，不是工程中支付的劳务费，且《协议》是一审己方所举证据中2017年12月4日双方形成的《协议》的补充说明，是对上诉人支付杨明全20万垫支款的单独的说明，不是新证据，不予以认可，不同意质证。 被上诉人杨明全对上诉人所举上述证据的三性均无异议。 第二组、《中国水利水电第五工程局有限公司关于越西县乃托镇红光道路返工项目整改情况说明》、《红光道路返工费用表》各1份。拟证明杨树高所完成的越西县乃拖镇红光村道路质量不合格，应进行返工项目整改，造成返工损失347，534.76元。 被上诉人杨树高对该组证据的三性都不认可，认为不是新证据，应在一审提供，不予以质证。 被上诉人杨明全对该组证据的三性无异议，认为与其提供的证据是相互印证的。 二、被上诉人杨明全提交的证据： 第一组、杨明全与杨树高签订的《越西县村道路面硬化劳务合同》，拟证明所分包的工程项目和单价，以及双方之间建立的劳务关系。 上诉人越西一建司对其三性均无异议。 被上诉人杨树高对该证据的质证意见与对上诉人所举的证据的意见一致。 第二组、1.杨明全自己拍摄的入户路照片２张。拟证明杨树高只完成了２公里的入户路。2.杨明全拍摄的挡土墙照片４张。拟证明杨树高完成的挡土墙的工程量为311.24立方米，工程款为71，585.20元。 上诉人越西一建司对该组证据的三性均无异议。 被上诉人杨树高认为该组证据，不是二审形成的证据，不能作为新证据提交，照片上可能是其完成的工程量，但是不止这么多，对杨明全的证明目的有异议。 第三组、现场照片１张。拟证明杨树高所完成的路面质量不合格，另行找了第三方沙马拉铁进行了返工。 上诉人越西一建司对该组证据的三性均无异议。 被上诉人杨树高对该组证据的三性都不认可，不属于新证据，在一审过程中应该提交，且在哪里拍的说不清楚，达不到对方的证明目的。 第四组、《明细单》３张、《收条》１份、《借条》１张。拟证明杨树高向杨明全的借支款应当在案涉工程款中扣减。 上诉人越西一建司对该组证据的三性均无异议。 被上诉人杨树高对《收条》和《借条》的真实性无异议，对关联性有异议。理由是这些形成于杨明全与杨树高结算之前的问题，结算出具的欠条中，并没有包含这些费用，即结算的时候已经扣减了，这些都与本案无关，不属于新证据，不能达到对方的证明目的。 对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案其他事实和证据予以综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：四川省越西县2017年度基础设施及公共服务设施建设项目工程由案外人中国水利水电第五工程局有限公司总承包。被上诉人杨明全借用被上诉人越西一建司的施工资质，以越西一建司之名向中国水利水电第五工程局有限公司分包到越西县公共服务设施（民风民俗、厕所、文化室、附属工程）和基础设施建设（入组、入户路）工程。2017年9月24日，杨明全作为甲方与杨树高作为乙方签订《越西县村道路面硬化劳务合同》，约定将其分包的越西县路面硬化工程劳务承包给杨树高。合同约定的主要条款如下：“六、工程款的结算。本工程合同单价为34元／平方米（含钢模板及其安装、沙石采挖、混凝土的搅拌、运输、装模、振捣、收面压纹、伸缩缝设置），此价不含税，不留质保金等一切费用，最终结算金额以图纸收方，如实际发生工程量超出图纸的工程量，则按实际量核算。七、付款方式：工程进场施工后，甲方即上报工程进度，进度款按甲方在公司的进度执行，余款在工程验收合格后，付给乙方余下的所有款项，余款支付期限不得迟于当年。八、甲乙双方的责任：（一）甲方责任：1.负责提供工程施工的所有相关技术资料。2.乙方在施工期间，如有群众干扰或发生纠纷，甲方必须及时处理，所需用经费由甲方负责。3.乙方在施工期间如有违章作业，甲方有权让其整改，并责令停工。4.及时组织工程主要材料（沙、水泥、矿石）进场且严把质量关，不得影响工程施工进度，水泥要运到施工料场，如有二次转运，费用由甲方承担。5.配合乙方施工安全工作。6.甲方负责乙方施工场地的联系，不得影响乙方机具设备安装及正常施工，如造成停工，将承担相应的经济补偿。7.施工用电，搅拌场及前台均用发电机，搅拌场发电机所用柴油由乙方提供，前台发电机所用柴油由乙方自行解决。8.工程完工后，会同乙方对全部工程进行自检，并积极配合上级部门做好竣工验收工作。9.乙方在施工期间做到严管，在收工期间，如遇人为损坏及家禽损坏路面，乙方不承担责任，由甲方自行负责。（二）乙方责任：1.乙方施工中所需要的搅拌站、水、电、机具等一切设备由乙方自行筹备。施工人员食宿由乙方自行解决。2.乙方在施工中存在质量不符合条款要求的，甲方有权当场纠正或要求返工，在合情合理情况下，乙方一定要服从，由此造成的损失由乙方自负。3.乙方按合同进行施工，确保质量，主动接受甲方的监督，安全操作。4.乙方在施工中必须加强安全生产管理，做到文明施工，对于施工中所发生的各种机械事故，交通事故、其他意外事故及各类纠纷，甲方不予承担任何责任，因此造成的重伤、死亡或经济损失的，甲方不承担任何费用，一切责任由乙方自行承担并解决。5.对交（竣）工验收中提出的缺陷及质量问题，乙方按要求整改完善，并由乙方承担自身原因造成整改的费用，如因材料的因素造成的质量问题由甲方承担，乙方自始至终按甲方要求做好混凝土配合比，按甲方要求施工，因此乙方在完工后，将不再承担大范围的技术质量的责任。6.在工程施工过程中，经甲方检验不符合设计要求的工程，乙方必须及时采取补救措施，该返工的必须全面落实返工……”该合同签订后，杨树高于2017年9月26日组织民工和机械进场施工。杨树高在对合同约定的越西县入组、入户路面硬化工程进行施工的同时，还完成了该通村硬化路部分挡土墙的施工，并为该村活动室工程提供了部分施工机械和材料。在施工过程中，因资金原因，杨树高便于2017年11月尚未完成所分包工程便中途退场。2017年11月，上诉人越西一建司与中国水利水电第五工程局有限公司补充签订了《越西县2017年度基础设施及公共服务设施建设项目工程主体一标分包合同》，对分包中国水利水电第五工程局有限公司所承包的越西县2017年度基础设施及公共服务设施建设项目中的部分工程的相关事宜进行了约定。2017年11月8日，越西一建司作为甲方与杨明全作为乙方补充签订了《内部协议书》，协议载明了以下主要内容：“为拓展越西建设市场业务，甲方决定在越西县设立乃托镇红光村项目部，由乙方担任该项目的负责人，为明确甲、乙双方的权利与义务，双方在公正、平等、自愿、互利的原则下达成以下协议：一、公司经营区域：越西县辖区及经甲方同意的区域。二、经营项目的范围：以总公司资质证书上的登记为准。三、项目经营方式：自主经营，独立核算，自负盈亏。四、任职期限：乙方在该项目的任期暂定为一年，自2017年7月11日—2018年8月10日，任期结束后，经甲方评估乙方在任职期所做工作后，认为合格可以进行续签协议。五、该项目承包经营目标：1.经营指标：自本协议签订之日起，甲方对该项目给予相关协助，鼓励该项目在越西县创造业绩，扩大甲方在当地的影响力。2.双方协商确认缴纳甲方管理费为工程总造价的2%，暂定总造价为200万元，管理费为_元，投标项目为现有的资质项目……七、乙方的职责：6.该项目承接工程，由乙方本人和建设单位谈判价格、签订合同，工程一切盈亏由乙方自己负责，甲方概不负责。签订的合同报甲方进行备案并要保证建设工程项目的质量、安全和不拖欠民工工资……”2017年12月4日，杨明全作为甲方与杨树高和杨树高的管理人员刘飞作为乙方签订了《协议》一份，载明：“甲方同意在水电五局2017年12月上旬左右拨款时，一次性支付乙方在越西县硬化时的垫支款20万元，此款不包含工程中的一切费用，如其他环节产生任意费用则由甲方支付，此款在借的时候，产生了的利息由甲方在后期的工程款中扣除。”此外，杨明全与杨树高还签订了另一份《协议》，载明了以下主要内容：“经甲乙双方同意在签字之日起越西一建拨工程款时，无任何条件、理由，一次性从公司刘总处扣除20万元给乙方开支；二、如甲方有隐瞒作假拨款事实，乙方将要求赔偿由此造成的一切损失及5万元的惩罚金……”之后，杨树高开始采用电话的方式多次向杨明全催要相关款项，曾电话向越西一建司的法定代表人反映。2018年2月8日，越西一建司以支付乃托镇红光村民工工资之名，向杨树高转账支付了20万元。2018年5月6日，杨明全向杨树高出具欠条两份，一份载明：“今欠到杨树高在越西县工程施工中受伤医疗费及误工、护费生活杂费共计286630.00万元（贰拾捌万陆仟陆佰叁拾元），此款在水电五局拨款时一次性从公司支付给杨树高，如款拨到越西一建，则由越西一建直接拨付给杨树高。”并签注：“以上条款杨明全签字生效。”另一份欠条载明：“今欠到杨树高机具人工误工费用103083.00元，此款在越西县水电五局拨款时扣除支付给杨树高。如款拨到越西一建，则由一建直接支付给杨树高。注：收该款项时，来回车旅、住宿、生活由杨明全承担，杨树高在越西乃拖工地17年-18年的工资利润分配在最后结算。未预算到的费用商量解决。”杨树高据此，提起本案诉讼。 另查明，杨树高退场后，案涉工程由案外人沙马拉铁继续施工完成，该工程已竣工交付使用。 再查明，一审中杨树高对2018年5月6日杨明全出具的欠款金额为286，630.00万元的欠条中包含了45，400.00元的受伤民工的医疗费予以认可，对一审判决认定此款由其自行承担，未提出异议。 一审判决后，杨明全提交了上诉状，但其于2019年10月15日收到一审法院送达的《交纳诉讼费用通知书》后，未按通知要求预交案件受理费。一审法院于2019年11月29日再次当面询问杨明全是否交纳，其答复无钱缴纳。本院二审中明确告知按其自动撤回上诉处理，其无异议。但其在二审审理中，当庭递交了《鉴定申请书》，要求对杨树高涉诉所做工程量进行鉴定。 本院认为，根据案涉杨明全与杨树高签订的《越西县村道路面硬化劳务合同》对工程款的结算条款中约定的工程合同单价中包含了沙石的采挖、混凝土的搅拌等费用，但在甲方杨明全的责任条款中又约定其要组织工程主要材料沙石、水泥的进场，双方对案涉工程所需材料由谁负责承担约定不明确。但根据在杨树高退场后，双方于2017年12月4日达成的《协议》及杨明全向杨树高出具的两张《欠条》所载内容，证实双方在实际履行过程中案涉工程所需材料系由甲方杨明全承担，被上诉人杨树高所分包的应是案涉工程单纯的劳务，其与杨明全之间形成的是劳务合同关系。杨树高本案主张的就是其劳务费及在完成案涉工程劳务过程中所垫支的材料、机具等款项。根据上述查明的事实，一审认定本案案由为劳务合同纠纷正确。对此，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点为：案涉工程质量是否合格，是否应当扣减工程返工损失；对越西一建司向被上诉人杨树高支付的20万元和杨明全出具的欠条所载103，803.00元机具、人工误工费是否应当从一审判决认定的金额中予以扣减。 根据审理查明的事实，被上诉人杨明全以向上诉人越西一建司交纳工程总价一定比例的管理费的方式，借用上诉人越西一建司的资质分包了案涉工程。因此，本院认为，被上诉人杨明全与上诉人越西一建司系挂靠关系。关于杨明全是否还应当给付杨树高劳务费及机械和材料费的问题。首先，一方面，杨明全分包到案涉工程后，通过与杨树高签订《越西县村道路面硬化劳务合同》将工程的劳务再分包给杨树高，与杨树高之间建立了劳务合同关系。上述合同签订后，杨树高组织民工和机械进场施工。杨树高在对合同约定的越西县入组、入户路面硬化部分工程进行施工的同时，还完成了该通村硬化路部分挡土墙的施工。虽然杨树高中途退场未将工程全部完成，但对其所实际完成工程的劳务费，杨明全应当予以给付。另一方面，前面已述在案涉《越西县村道路面硬化劳务合同》的结算条款中，虽然约定的工程合同单价中包含了沙石的采挖、混凝土的搅拌等费用，但在甲方杨明全的责任条款中又约定其要组织工程主要材料沙石、水泥的进场，双方对案涉工程所需材料由谁负责承担约定不明确。但根据双方于2017年12月4日达成的《协议》及杨明全向杨树高出具的两张《欠条》所载内容，证实双方在实际履行过程中案涉工程所需材料系由甲方杨明全承担，且杨树高在对约定的越西县入组、入户路面硬化和部分挡土墙工程进行施工的同时，还为该村活动室工程提供了部分施工机械和材料。故对杨树高所垫支的材料费，杨明全应予给付。其次，关于应付金额为多少的问题。第一、越西一建司和杨明全均提出给付杨树高的款项应当扣减已支付的20万元。杨树高据以提起本案主张的是杨明全向其出具的两份欠条，但根据杨明全和杨树高二人达成的关于支付20万元垫支款的协议所载“此款不包含工程中的一切费用，如其它环节产生任意费用，则由甲方支付”的内容，此协议出具的时间早于杨明全出具欠条的时间，且越西一建司按该协议约定向杨树高支付款项，支付的时间亦早于案涉欠条出具的时间，以及杨明全作为案涉工程的实际分包人和完全民事行为能力人，其也确认协议及欠条上的签名系其本人所签。故案涉协议和欠条所载内容是双方真实意思表示，两份欠条应系经双方最终结算形成，杨明全向杨树高出具的两份欠条中所载金额不应包含已支付的20万元。所以越西一建司提出向杨树高支付的款项应将其已支付的20万元与一审判决认定的最后给付金额进行品迭的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。第二、越西一建司提出关于机具人工误工费103083元的欠条系采用欺诈行为形成，杨明全提出此欠条系其与杨树高恶意串通形成，该笔款亦应予以扣减。但其除根据杨树高所举2018年4月13日，杨明全与杨树高二人的电话通话录音外，未再举出其他证据予以证实，该通话录音的所载金额与欠条所载金额不相同，通话内容不能证实二人所谈款项就是欠条所载款项，且该欠条至今未被撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，越西一建司应承担举证不能的责任，故越西一建司提出该103083元亦应与一审判决认定的最后给付金额进行品迭的上诉理由，证据不充分，不能成立，本院不予采信。第三、越西一建司提出杨树高所完成工程存在质量问题，应当由杨树高承担工程返工费。但其除提交了《中国水利水电第五工程局有限公司关于越西县乃托镇红光道路返工项目整改情况说明》、《红光道路返工费用表》、中国水利水电第五工程局的会议记录、照片等证据外，未举出其他有效证据，且一、二审提交的返工费用清单所载金额不一致，不能确定其真实性，故不能确认返工的工程系杨树高所完成及返工的损失金额。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，越西一建司应承担举证不能的责任。此外，虽然杨明全在二审中申请对杨树高涉诉所做工程量进行鉴定，一方面，其虽提交了上诉状，但未交纳上诉案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理，视为其服判。另一方面，因案涉工程非杨树高一个完成，越西一建司和杨明全所举证据不能区分哪部分工程系杨树高所完成，无法进行单独鉴定。故对杨明全的鉴定申请，本院不予准许。且越西一建司和杨明全均未明确提出反诉主张，故越西一建司提出案涉工程质量不合格，应当从应付杨树高的款项中扣减工程返工损失的上诉理由，不能成立。综上，杨树高还应获得的劳务费及机械、材料款为杨明全出具的两张欠条所载金额扣减杨树高认可的应由其承担的案涉民工在施工过程中受伤所产生的医疗等费用后的余额，即一审判决认定的344313.00元。对此，本院予以确认。 上诉人越西一建司二审中对一审判决其承担连带给付责任，并未提出异议，视为服判。其要求发回重审或改判的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人越西县第一建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，446.00元，由上诉人越西县第一建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 杨发蓉 审判员 刘志涛 二〇二〇年五月二十七日 书记员 唐 春