湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0302民初4296号原告:十堰市东风建工集团房建有限公司。住所地：湖北省十堰市汉江街办罗家岗社区四方山路5号。法定代表人：何世荣，该公司总经理。委托代理人：杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签署、签收法律文书等特别授权。委托代理人：李道兵，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：十堰茂凯工贸有限公司。住所地：湖北省十堰经济开发区龙门工业园汇合园区A-2号。法定代表人：胡发信，该公司总经理。委托代理人：徐光明（原为罗全兵），湖北楚尚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解等特别授权。委托代理人：胡长轩，系公司员工，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解及代签法律文书等特别授权。原告十堰市东风建工集团房建有限公司（下称东风建工房建公司）诉被告十堰茂凯工贸有限公司（下称茂凯工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东风建工房建公司的委托代理人杨飞、李道兵，被告茂凯工贸公司的法定代表人胡发信及委托代理人徐光明（第一次开庭罗全兵到庭）、胡长轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东风建工房建公司提出以下诉讼请求：1.判令茂凯工贸公司支付工程款1199697.43元及利息（自2015年4月17日按照银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；2茂凯工贸公司承担诉讼费用。事实与理由：2014年9月22日，茂凯工贸公司与东风建工房建公司签订《建设工程施工合同》，约定茂凯工贸公司将其汇合工业园厂区1#厂房（建筑面积6557.99平方米）、2#厂房（建筑面积6557.99平方米）工程发包给东风建工房建公司，包工包料，单价每平方米530元；合同以外的增减项目双方协商结算，按照国家《建筑工程有关结算规范》进行结算；1#厂房基础完工，主钢材进场，茂凯工贸公司支付总价款的40%；主钢架吊装完毕，支付总价款的30%，工程竣工验收，支付总价款的25%，余5%作为质保金；2#厂房在本工程验收合格之日起第六个月内支付20%工程款，第十八个月内支付30%，第二十四个月内支付50%，即全部付清；工程完工后，茂凯工贸公司收到东风建工房建公司提交的竣工报告后的28天内组织验收，如因茂凯工贸公司不能组织验收的，以东风建工房建公司提交施工报告日期为竣工日期。合同签订后，东风建工房建公司向茂凯工贸公司付保证金30万元，并按协议履行了合同义务，施工期间应茂凯工贸公司要求增加了部分工程量。2015年3月28日，东风建工房建公司将《工程结算书》提交给茂凯工贸公司，确定工程总造价为7839697.43元。2015年4月16日，东风建工房建公司按约将《建筑工程竣工验收报告》提交给茂凯工贸公司。茂凯工贸公司签字确认，并开始使用厂房至今。经核算，该工程总工程款为7839697.43元，截止2017年12月7日，茂凯工贸公司陆续支付工程款664万元，但对剩余工程款1199697.43元拒不支付。被告茂凯工贸公司辩称：本案实际是他人借用东风建工房建公司的资质，挂靠东风建工房建公司和茂凯工贸公司签订的合同，合同应为无效，不存在支付违约利息。合同约定工程价款695万元，茂凯工贸公司已支付664万元，相差的价款是因为东风建工房建公司未按图纸施工，减少了工程量，双方协商包括附加工程的款项均已抵扣。因此，茂凯工贸公司已不欠东风建工房建公司工程款。此外，对茂凯工贸公司已付款部分，东风建工房建公司未足额开具发票，应予补足。对双方没有争议的以下事实，本院予以确认：2014年9月22日，茂凯工贸公司（甲方）与东风建工房建公司（乙方）签订《协议书》。双方约定：甲方将其汇合工业园厂区1#厂房（建筑面积6557.99平方米）、2#厂房（建筑面积6557.99平方米）发包给东风建工房建公司施工，工期为150天；合同价按每平方米530元，总价6951469.4元，合同以外的增加项目，经双方协商结算，最终按照国家建筑工程有关结算规范进行结算；结算总价为合同图纸以内的部分和超过图纸尺寸部分、以及图纸以外合同以外部分，建筑面积以施工实际面积为准；乙方向甲方提供履约保证金30万元，待工程验收合格后立即返还给乙方。关于工程承包范围，双方约定：包工包料，以甲方提供的厂房蓝图散水以内的钢构厂房、土建、水电消防安装和散水沟及必要的通风设施，不包含防火油漆涂料，其中1#、2#厂房之间在外侧增加牛腿26副，所增牛腿上部柱外侧增加摩擦板26快（牛腿和摩擦板做法详见发包方提供的详图），牛腿外用墙板包封，1#厂房增开一个7米宽大门。关于付款，协议约定：1#厂房在基础完工、主钢材开始进场，甲方付总价的40%，另追付30万元；主钢架吊装完毕，甲方支付总价的30%；工程通过竣工验收，甲方支付总价的25%，余5%作为质保金，质量缺陷责任期为24个月，质保期满14天内返还乙方；2#厂房在工程竣工验收合格之日起第六个月内支付20%，第十八个月内支付30%，第二十四个月内支付50%，即全部付清。双方还在协议中约定：工程完工后，甲方收到乙方提交的竣工报告后28天内组织验收，如因甲方原因不能验收的，以乙方提交的竣工报告日期为竣工日期。双方还签订《钢结构厂房施工合同书》，该合同主要内容与上述《协议书》一致。关于工程承包范围和内容，双方在该合同中表述：图纸上的所有项目以及经双方协商的项目。①项目内容包括：钢结构工业厂房、土建、水、电、消防和厂房外散水沟及必要的通风设施，不包含防火涂料及防火油漆；②以草图为准的几项：一号车间与二号车间对面的外排钢柱增设牛腿和摩擦板（建完后合部用铁皮包起来，以免雨淋腐蚀）；一号车间最后排靠墙那面加盖仓库房顶的接口、支架位置预留好；另加一号车间的第三个车间多开一个大门（两个大门的宽度都为7米，开关门用电动和倒链两部分组成）；其它一切以设计的蓝图为准。施工过程中，东风建工房建公司根据茂凯工贸公司的要求，增加了部分工程量，亦有部分设计的工程未施工。施工完毕后，双方曾于2015年4月16办理验收，勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位确认工程符合设计要求，茂凯工贸公司未在验收报告上签章确认。茂凯工贸公司已使用该工程。至2017年12月7日，茂凯工贸公司共支付东风建工房建公司工程款664万元。双方有争议的事实包括：1.涉案工程是否是他人挂靠东风建工房建公司进行施工；2.双方是否就工程价款为664万元达成协议；3.茂凯工贸公司是否验收东风建工房建公司交付的工程；4.东风建工房建公司是否向茂凯工贸公司送达《工程结算书》；5.东风建工房建公司施工部分工程造价。对上述有争议的事实1，本院认为：茂凯工贸公司主张涉案工程是他人挂靠东风建工房建公司施工未能证明，该主张不应采信。对争议的事实2，本院认为：茂凯工贸公司主张双方就工程价款为664万元达成协议，对该事实负有举证责任，因茂凯工贸公司未能证明该事实，其主张不应采信，应认定双方未达成工程价款为664万元的协议。对争议的事实3，本院认为：东风建工房建公司提供的《工程竣工验收报告（建设单位）》中，在验收意见为“同意该工程竣工验收”一栏，茂凯工贸公司已经签章，现对该证据所持异议理由不能成立，结合勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位在此前的验收意见和茂凯工贸公司已使用该工程的事实，应认定茂凯工贸公司已于2015年4月26日验收涉案工程。对争议的事实4，本院认为：东风建工房建公司不能证明已向茂凯工贸公司送达《工程结算书》，该主张不应采信。经东风建工房建公司申请，本院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司（下称寰宇工程造价公司）对东风建工房建公司合同内未施工部分工程造价，以及合同外增加部分工程造价进行鉴定。该公司分别于2019年5月15日、2020年1月7日作出《鉴定意见》和《调整意见》。在《鉴定意见》中，寰宇工程造价公司评定东风建工房建公司合同内未施工部分能确定的工程造价为128939.93元，合同外增加部分工程造价为580567.93元；另说明，茂凯工贸公司诉求地坪施工缺陷应扣除工程造价381833.15元，该项目为推断性意见。在《调整意见》中，寰宇工程造价公司评定东风建工房建公司合同内未施工部分确定性意见调整为313060元，推断性意见部分为399452元（1.金属卷闸门项目6660元，双方对由谁施工有争议；2.水泥砖和粉煤灰砖差价2120元，茂凯工贸公司认为设计要求用粉煤灰砖，而东风建工房建公司采用水泥砖，茂凯工贸公司未提交相应证据；3.地坪厚度减少的造价381833.15元，茂凯工贸公司认为地坪厚度不够应减少造价，诉求金额为381833.15元，但未提交相应证据；4.消防水管施工管径变小的造价6014元，茂凯工贸公司认为设计要求为DN150，实际施工为DN100，但未提交相应证据；5.应急照明灯2829元，勘验现场未发现应急照明灯，双方对此项是否施工有争议）；合同外增加部分确定性意见为835589元，推断性意见部分为42929元（1.D1200桩增加的钢筋7929元，东风建工房建公司认为设计无D1200桩径，施工图要求按D1000桩增加钢筋量，但未提供相应证据；2.挡墙及栏杆35000元，有签证单复印件，茂凯工贸公司认为无原件，不予认可）。东风建工房建公司对上述《鉴定意见》《调整意见》提出异议，认为案涉工程是固定总价发包合同，且是在茂凯工贸公司验收合格后投入使用的工程，在使用长达2年之后提出部分未施工，鉴定单位对未施工部分工程造价的鉴定意见不应采纳；对合同外增加部分工程的造价，有部分工程在鉴定中未予确定，如挡墙和栏杆的35000元，虽然没有签证单原件，但从现场查勘来看有该项工程。茂凯工贸公司对上述《鉴定意见》《调整意见》提出异议，不认可《调整意见》在《鉴定意见》基础上对合同外增加部分工程造价调增255021元，合同内部分6个小车间钢檩条只做了两个的，金属卷闸门未做，防雷接地系统完全未做，水泥砖与粉煤灰砖差价应予扣减，应急灯未做，12个固定支架未做，2个消防栓和6个消防栓未配扳手、消防箱、消防袋，屋顶试验消防栓未做，以上应予扣减工程造价；消防主水管未按设计用150的，导流器安装属合同内的，150阀门和水表属合同内的，地坪以下1.55米地基平台是合同内部分，打桩时没有石头（不应计算入岩费），以上费用不应计算；坡道未按设计的2.5米宽，车间大门使用的是易燃材料，应减少费用。另外，图纸上有6台吊车，东风建工房建公司未安装，应扣减茂凯工贸公司购吊车费用72万元。对上述《鉴定意见》《调整意见》，本院认为：寰宇工程造价公司是有相应资质的工程造价鉴定单位，作为与双方没有利害关系的中介组织，在专业范围内作出的鉴定意见有较强的证明力。合同外增加项目另行计取工程款，合同内未施工项目减少工程款也是应有之义。东风建工房建公司在庭审中已认可部分合同内工程未施工，且对鉴定中所涉未施工项目没有对应的施工记录证明已施工，其对鉴定意见中未施工部分工程造价鉴定所持异议不能成立。鉴定单位在现场勘验的基础上，在《鉴定意见》中对挡墙和栏杆费用作出评定，茂凯工贸公司对《鉴定意见》中该部分未提出异议，应认定东风建工房建公司施工的有该项内容，且《调整意见》中对该项工程的造价意见未超出《鉴定意见》，该35000元应予认定。茂凯工贸公司反映的地坪厚度不足、未按约定使用粉煤灰砖、消防水管型号不符、坡道宽度不够、车间大门用材易燃等问题，应属工程质量方面的问题。根据法律规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人应在接到通知后进行修理、返工或者改建，如果承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款。双方约定的缺陷责任期为24个月，自茂凯工贸公司在2015年4月26日验收工程，没有证据证明茂凯工贸公司在缺陷责任期满前就上述问题通知东风建工房建公司进行修理、返工或者改建，茂凯工贸公司现主张减少上述问题的价款不应支持。法律还规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即便茂凯工贸公司关于案涉工程未经竣工验收的主张成立，因其已使用工程，以上述质量问题主张权利不应支持。东风建工房建公司不能证明已安装应急照明灯，该费用2829元应予扣减。即便茂凯工贸公司所提供的证据应予采信，也能反映在金属卷闸门之前安装有推拉门，茂凯工贸公司主张应扣减该款项不能成立；鉴定意见中已对未做的水表造价予以鉴定，增加工程造价中无水表和阀门部分，茂凯工贸公司的该项异议不能成立。除以上列明项目外，双方关于合同内未施工部分和合同外施工部分工程的意见与鉴定意见不一致的，应采信鉴定单位的意见；对《调整意见》中推断性意见中未提供证据部分，不予认定。关于吊车是否属应由东风建工房建公司购买、安装的问题，本院认为：吊车不应由东风建工房建公司购买、安装。理由有以下几点：1.双方属建设工程施工合同关系，东风建工房建公司的义务是根据合同约定为茂凯工贸公司建设车间、厂房，吊车属于设备，通常不属于承包方应购置、安装的范围。2.双方在《协议书》中明确约定，工程承包范围以甲方提供的厂房蓝图散水以内的钢构厂房、土建、水电消防安装和散水沟及必要的通风设施，不包含防火油漆涂料，其中1#、2#厂房之间在外侧增加牛腿26副，所增牛腿上部柱外侧增加摩擦板26快（牛腿和摩擦板做法详见发包方提供的详图），牛腿外用墙板包封，1#厂房增开一个7米宽大门。吊车不属上述“钢构厂房、土建、水电消防安装和散水沟及必要的通风设施”范围内。3.双方对“钢构厂房、土建、水电消防安装和散水沟及必要的通风设施”以外的“1#、2#厂房之间在外侧增加牛腿26副”“所增牛腿上部柱外侧增加摩擦板26快（牛腿和摩擦板做法详见发包方提供的详图）”“牛腿外用墙板包封”“1#厂房增开一个7米宽大门”都进行了约定，如果价值72万元的吊车属工程承包范围，显然也应有明确约定，没有约定应认定不属施工范围。4.茂凯工贸公司主张吊车属东风建工房建公司承包工程范围，其理由是《协议书》有“以甲方提供的厂房蓝图散水以内…”、《钢结构厂房施工合同书》有“图纸上的所有项目以及经双方协商的项目”“其它一切以设计的蓝图为准”的表述，且图纸上有调查设计。在《协议书》中“以甲方提供的厂房蓝图散水以内…”后限定的内容是“钢构厂房、土建、水电消防安装和散水沟及必要的通风设施”；在《钢结构厂房施工合同书》中“以甲方提供的厂房蓝图散水以内…”下则有具体分项，分项内容与《协议书》约定一致；“其它一切以设计的蓝图为准”是对前述“以草图为准的几项：一号车间与二号车间对面的外排钢柱增设牛腿和摩擦板（建完后合部用铁皮包起来，以免雨淋腐蚀）；一号车间最后排靠墙那面加盖仓库房顶的接口、支架位置预留好；另加一号车间的第三个车间多开一个大门（两个大门的宽度都为7米，开关门用电动和倒链两部分组成）”的补充；上述内容不能证明吊车在东风建工房建公司施工范围内。综上所述，对双方争议的事实5，本院认为:东风建工房建公司施工的工程造价应为合同价款，减去合同内未施工部分工程的造价，再加上合同外增加部分工程的造价，即7512644.4元（6951469.4－306961－2829＋835965＋35000）。本院认为：双方签订的协议不违反法律规定，应认定为有效。茂凯工贸公司未按约支付工程款构成违约，应承担违约责任。东风建工房建公司施工部分工程造价为7512644.4元，减去已支付的664万元，茂凯工贸公司还应支付872644.4元。东风建工房建公司主张的利息应予支持，其中约定的一号车间质保金部分173786.74元应从2017年5月11日起计算，其余698857.66元应从2015年4月27日起计算。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利，但茂凯工贸公司未提出反诉，本院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告十堰茂凯工贸有限公司支付原告十堰市东风建工集团房建有限公司工程款872644.4元，并按同期银行同类贷款利率向原告十堰市东风建工集团房建有限公司计付利息至工程款清偿之日止（其中698857.66部分从2015年4月27日起计付，173786.74部分从2017年5月11日起计付）；二、驳回原告十堰市东风建工集团房建有限公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17258元，原告十堰市东风建工集团房建有限公司负担4258元，被告十堰茂凯工贸有限公司负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张京郧人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二〇二〇年五月十二日书 记 员  彭 苗