江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终355号原公诉机关南京市六合区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈和平，男，1991年10月18日出生，无业，住‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌安徽省合肥市庐江县刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人李昌靖，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江其骏，男，1992年2月6日出生，无业，住安‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌徽省合肥市庐江县。2019年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人朱雯，江苏致‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周芳娟，女，1989年10月27日出生，无业，住江苏省宿迁市泗洪县。曾因犯合同诈骗罪于2018年9月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。2019年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）潘子杰，男，1996年5月10日出生，无业住安‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌徽省合肥市庐江县柯坦镇蒲岗村潘老村民组。2019年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人雷涛，上海韩‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌明志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪秦宇，男，1995年2月16日出生，无业，住安‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌徽省合肥市庐江县。2019年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人魏梦，上海市协力（南京）律师事务所律师。原审被告人陈和威，男，1997年7月23日出生，无业，住‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌安徽省合肥市庐江县刑事拘留，同年4月12日被逮捕。同年12月31日被取保候审。原审被告人胡芳超，男，1991年10月27日出生，无业，住江‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌苏省宿迁市泗洪县。2019年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。同年12月31日被取保候审。南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控被告人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌、汪秦宇、陈和威、胡芳超犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出(2019)苏0116刑初463号刑事判决。原审被告人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌、汪秦宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年5月至2018‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌年7月间，被告人陈和平利用其注册登记的“安徽和永创意‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌策划有限公司”为依托，召集并组织被告人江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇、陈和威、胡芳超等人充当公司业务员并相互配合，谎称帮助收藏爱好者提供古董、钱币、‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌艺术品等藏品的包装、宣传、推广、出售等服务项目，骗取藏品收藏者支付各种名目的费用，至案发时止，共骗取高某、何某等十余名藏品收藏者以“服务费”、“保证金”、“宣传费”、“会员费”等名目支付的1118200元。其中，陈和平直接骗取金额66000元；江其骏直接骗取金额610200元；周芳娟直接骗取金额299000元；潘子杰直接骗取金额880‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌00元；汪秦宇直接骗取金额68000元；陈和威多次参与拍照等，帮助他人骗取被害人351800元；胡芳超多次冒充身份等，帮助他人骗取被害人133500元。‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌具体事实如下：1.2017年10月至2018年12月，江其‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌骏在陈和威的帮助下骗取高某37900元；2.2017年9月至2018年9月，江其骏、汪秦宇、潘子杰、陈和威配合行‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌骗徐某甲，其中潘子杰直接骗取30000元，江其骏直接骗取202000元。3.2017年9月，周芳娟在胡芳超等‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌人的帮助下，骗取顾某10000元；4.2017年1月至2019年3月，周芳娟、江其骏、潘子杰、陈和威、胡芳超配合行骗徐某乙，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌其中潘子杰直接骗取10000元，周芳娟直接骗取5000元，江其骏直接骗取68500元；5.2017年2月至2018年6月，周芳娟、潘子杰、江其骏、陈和平等人配合行骗何某‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌，其中潘子杰直接骗取15000元，周芳娟直接骗取102000元；6.2016年10月至2018年4月，潘子杰、周芳娟、陈和平、江其骏、胡芳超、陈‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌和威配合行骗王某乙，其中周芳娟直接骗取40000元，陈和平直接骗取10000元；7.2018年4月至5月，陈和平在陈‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌和威等人的帮助下骗取施某10000元；8.2017年7月至2018年3月，江其骏、潘子杰、陈和平、陈和威配合行骗迟某，其中‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌陈和平直接骗取46000元，潘子杰直接骗取20000元，江其骏直接骗取132000元；9.2017年期间，汪秦宇伙同‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌潘子杰共同骗取赵某13000元；10.2017年8月至2018年9月‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌，汪秦宇、江其骏、陈和威配合行骗张某，其中汪秦宇直接骗取40000元‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌，江其骏直接骗取156800元；11.2017年6月至10月，汪秦宇骗取孙某15000元；2017年7月至1‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌0月，周芳娟骗取孙某12000元；2018年1月江其骏骗取孙某13000元；12.2016年12月至2018年8‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌月，周芳娟骗取刘某130000元。被告人陈和威分别配合诈骗徐某甲115000元、王某乙50000元、施某10000元、‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌迟某20000元、张某156800元；被告人胡芳超分别配合诈骗顾某10000元、徐某乙83500元、‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌王某乙40000元。被告人陈和平、江其骏、周芳娟、陈和威于2019年3月6日被公安机关抓获归案，被告人胡芳超于次日被抓获‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌归案，被告人汪秦宇于当月19日被抓获归案，被告人潘子杰于同月20日被抓获归案，其归案后均作如实供述。在原审法院审理本案的过‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌程中，被告人潘子杰退赔40000元，汪秦宇退赔6‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌8000元，陈和威退赔50000元，胡芳超退赔‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌50000元。另，被告人陈和平、周芳娟名下位于安徽省合肥市庐阳区龙王路29号桂园3幢1404室房屋、庐阳区龙王路29号桂园地下‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌车库车-1040被查封，被告人陈和平名下皖Ａ×××××小型汽车、被告人江其骏名下皖Ａ×××××小型汽车均被查封。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的各被告人的供述和辩解、被害人何某、迟某、赵某、张某、高某、徐某甲、顾某、徐某乙、施某、王某乙、孙某、刘某的陈述、证人王某甲、黄某、杨某的证言、辨认‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌笔录、被害人提供的银行汇款单、流水清单、收据、发票、合同、微信聊天记录、银行流水明细、扣押清单、发破案经过、抓获经过等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇、陈和威、胡芳超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人陈和平、江其骏诈骗数额特别巨大，被告人周芳娟、潘子杰、汪秦宇、陈和威、胡芳超数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上述各被告人为实施共同犯罪，组成较为固定的组织，系犯罪集团。被告人陈和平作为组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照全部诈骗数额处罚。被告人江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人陈和威、胡芳超在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法分别予以从轻处罚。被告人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇、陈和威、胡芳超归案后均如实供述主要事实，依法分别予以从轻处罚。被告人周芳娟在被判处缓刑前后还有其他罪行未判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决被告人陈和平犯诈骗罪，判处有‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌期徒刑十二年，罚金人民币三十万元；被告人江其骏犯诈骗罪，判处有期‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌徒刑十一年，罚金人民币二十万元；被告人周芳娟犯诈骗罪，判处有‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌期徒刑五年十个月，罚金人民币十五万元。撤销（2018）沪01‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌06刑初883号刑事判决书判决“被告人周芳娟犯合同诈骗罪，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌民币四万元”的缓刑部分，决定执行有期徒‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌刑八年，罚金人民币十九万元；被告人潘子杰犯诈骗罪，判处有‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌期徒刑四年，罚金人民币五万元；被告人汪秦宇犯诈骗罪，判处有期徒‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌刑三年六个月，罚金人民币五万元；被告人陈和威犯诈骗罪，判处有期徒刑二‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌年六个月，缓刑三年，罚金人民币四万元；被告人胡芳超犯诈骗罪，判处有期徒刑‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌二年，缓刑二年，罚金人民币四万元；责令被告人陈和平、江其骏于本判决生效后十日内共同退赔高某人民币37900元‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌；责令被告人陈和平、江其骏于本判决生效后十日内共同退赔徐某甲人民币202000元，被告人陈和威‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌对其中的人民币85000元承‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌担共同退赔责任，被告人陈和平、潘子杰、陈和威‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌共同退赔徐某甲人民币30000元；责令被告人陈和平、周芳娟、胡芳超于本判决生效后十日内共同退赔顾某人民币10000元；责令被告人陈和平、胡芳超、江其骏于本判决生效后十日内共同退赔徐某乙人民币68500元，被告人陈和平、周芳娟、胡芳超共同退赔徐某乙5000元，被告人陈和平、胡芳超、潘子杰共同退赔徐某乙10000元；责令被告人陈和平、周芳娟于本判决生效后十日内共同退赔何某人民币102000元，被告人陈和平、潘子杰共同退赔何某15000元；责令被告人陈和平、周芳娟、胡芳超、陈和威于本判决生效后十日内共同退赔王某乙人民币40000元，被告人陈和平、陈和威共同退赔王某乙人民币10000元；责令被告人陈和平、陈和威于本判决生效后十日内共同退赔施某人民币10000元；责令被告人陈和平、江‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌其骏于本判决生效后十日内共同退赔迟某退赔人民币132000元，被告人陈和平、潘子杰、陈和威共同退赔迟某人民币20000元，被告人陈和平退赔迟某46000元；责令被告人陈和平、潘子杰、汪秦宇于本判决生效后十日内共同退赔赵某人民币13000元；责令被告人陈和平、江其骏、陈和威于本判决生效后十日内共同退赔张某人民币156800元，被告人陈和平、汪秦宇共同退赔张某人民币40000元；责令被告人陈和平、江其骏于本判决生效后十日内共同退赔孙某人民币13000元，被告人陈和平、周芳娟共同退赔孙某人民币12000元，被告人陈和平、汪秦宇共同退赔孙某人民币15000元；责令被告人陈和平、周芳娟于本判决生效后十日内共同退赔刘某人民币130000元；扣押、查封在案的财物根据各被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌参与诈骗的数额按比例发还被害人。上诉人陈和平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，本案应认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪，不应认定为犯罪集团，原审判决量刑过重。上诉人江其骏的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，本案应认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪，原审判决认定江其骏诈骗数额过高，量刑过重。上诉人周芳娟的上诉理由是，原审判决认定其诈骗金额过高，量刑过重。上诉人潘子杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，本案应认定为合同诈骗罪，不应认定为犯罪集团，原审判决量刑过重。上诉人汪秦宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，本案应认定为合同诈骗罪，汪秦宇应认定为从犯，原审判决认定汪秦宇诈骗数额过高，量刑过重。江苏省南京市人民检察院的审查意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法不开庭审理，驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇、原审被告人陈和威、胡芳超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇及辩护人在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经原审法院庭审质证的证据予以确认。关于上诉人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于各上诉人及辩护人提出的本案应认定为合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人系在合同约定的权利义务之外，以虚构藏品包装、宣传、推广、出售等服务项目的方式骗取被害人信任，其骗取被害人自愿交付财物的行为及骗取的款项与合同并无直接关联，合同并不是上诉人骗取财物的主要手段，故相关犯罪应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪。该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于各上诉人及辩护人提出的本案不应认定为犯罪集团，应认定为单位犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，案涉安徽和永创意‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌策划有限公司成立后主要从事犯罪活动，且本案骗取钱款并非汇入公司账户，不符合单位犯罪的构成要件；犯罪集团系三人以上为共同实施犯罪设立的犯罪组织，上诉人陈和平召集并组织本案其他被告人多次向多人诈骗财物，数额特别巨大，符合犯罪集团的构成要件，故相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人江其骏、周芳娟、汪秦宇及辩护人提出的原审判决认定上述三人诈骗数额过高的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决认定三上诉人诈骗的犯罪数额，均有现金缴款单、收据、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据相互印证，三上诉人应当对其自己直接实施的和其参与的其他被告人共同实施的犯罪活动涉及的数额承担刑事责任，原审判决认定犯罪数额并无不当，故该理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人汪秦宇及其辩护人提出的上诉人汪秦宇系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人汪秦宇积极实施诈骗犯罪活动，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不宜认定为从犯，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于各上诉人及辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决综合上诉人陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇犯诈骗罪的事实和情节，对五上诉人的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈和平、江其骏、周芳娟、潘子杰、汪秦宇、原审被告人陈和威、胡芳超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人陈和平、江其骏诈骗数额特别巨大，被告人周芳娟、潘子杰、汪秦宇、陈和威、胡芳超数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。江苏省南京市人民检察院审查意见成立，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇二〇年五月二十六日书记员 王欣宇