湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂05刑终44号原公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍小芹，女，1978年9月9日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地湖北省枝江市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年6月6日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留,同年7月11日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人贺**，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐明，男，1981年12月24日出生，汉族，小学文化，务工人员，住湖北省宜昌市伍家岗区。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2001年8月17日被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑三年六个月。现因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年8月9日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留,同年8月22日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人曾丹，湖北钧信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李佳，男，1984年11月25日出生，汉族，中专文化，务工人员，住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年9月23日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年10月28日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人王兰，湖北三立律师事务所律师。辩护人马莉，湖北三立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘毅，男，1994年11月18日出生，土家族，大专文化，务工人员，住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年6月7日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留；同年7月11日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行，羁押于宜昌市第一看守所；2020年1月6日，因羁押的时间已到第一审人民法院判处的刑期而释放，并被取保候审。辩护人商卫华，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王小梅，女，1970年6月1日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地湖北省枝江市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年6月7日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月11日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，次日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行，羁押于宜昌市。2019年12月6日，因羁押的时间已到第一审人民法院判处的刑期而释放，并被取保候审。辩护人付军华，湖北百思特律师事务所律师。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检一部刑诉〔2019〕368号起诉书，指控被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月26日作出（2019）鄂0503刑初363号刑事判决书。一审宣判后，原审被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。宜昌市伍家岗区人民检察院指控：2018年4月至5月，被告人鲍小芹安排被告人徐明、李佳、刘毅、王小梅及陈某2（另案处理）、陈某1（另案处理）等人，以找李某进行拆迁谈判为由，进入李某位于宜昌市伍家岗区伍家乡共前村5-82号家中，长期驻守滋扰，并多次采取拦截、跟踪等方式干扰李某正常生活。原公诉机关就上述指控向法庭提交了接处警工作登记表、房屋搬迁劳务委托合同等书证，被害人陈述，案发现场录音录像资料，被告人供述和辩解等证据。原公诉机关认为，被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅多次对他人进行拦截、跟踪，长期驻守他人住宅进行滋扰，严重影响他人的生活，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。原审被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。原审被告人徐明、李佳的辩护人对指控的事实亦无异议，并提出从轻处罚的辩护意见。但原审被告人鲍小芹、刘毅、王小梅的辩护人以鲍小芹等人的行为不构成寻衅滋事罪，也没有达到刑法规定的入罪标准等为由进行辩护。宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：2018年4月至6月，鲍小芹安排徐明、李佳、刘毅、王小梅及陈某2（另案处理）、陈某1（另案处理）等人，进入李某位于宜昌市伍家岗区伍家乡共前村5-82号家中，找李某进行拆迁谈判，并多次采取拦截、恐吓等方式干扰李某正常生活。原判同时查明：2019年6月6日，公安机关对该案立案侦查。同日，鲍小芹、刘毅、王小梅到公安机关投案自首。同年8月8日，徐明被公安机关抓获。同年9月23日，李佳到公安机关投案自首。另查明：徐明因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2001年8月17日被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2004年6月9日刑满释放。上述事实，有被告人身份材料，公安机关受案登记表、立案决定书、被告人到案经过，接处警工作登记表，房屋搬迁劳务委托合同，刑满释放证明书，被害人李某的陈述，案发现场录音录像资料以及被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅的供述和辩解等予以证实。原判认为：鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅多次对他人进行拦截、恐吓，造成恶劣社会影响，其行为均构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，鲍小芹在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪给予刑罚处罚。徐明、李佳、刘毅、王小梅在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，均可以从轻处罚。鲍小芹、李佳、刘毅、王小梅自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，均属从轻处罚情节。徐明归案后能够如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，具有法定从轻处罚的情节。徐明有犯罪前科，属酌定从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人鲍小芹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人徐明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人李佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人刘毅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。五、被告人王小梅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。原审被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅对上述判决不服。其中，原审被告人鲍小芹以其无拦截、跟随等行为，所发生的事是为了完成征收任务，没有指示刘毅等人做任何违法事情，李某也有过错等为由提出上诉，请求从轻处罚；原审被告人徐明以其系从犯，已认罪认罚，请求从轻处罚为由提出上诉；原审被告人李佳以原判量刑过重为由提出上诉；原审被告人刘毅以李某拒绝搬迁，且提出无理要求而导致拆迁工作难以推进，其受劳务公司指派去李某家里宣讲政策，或陪她说话，或陪她上街，防止她去上访，掌握其行踪，但没有采取暴力或威胁等手段，情节轻微等为由提出上诉，请求免予刑事处罚；原审被告人王小梅以其受劳务公司指派去“钉子户”李某家从事征收、维稳等工作，即使有不当之处，也没有实施滋扰、拦截、恐吓等行为，未影响其正常生活，危害不大，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件等为由提出上诉，请求免予刑事处罚。辩护人贺**为上诉人鲍小芹提出以下辩护意见：因李某不同意政府的征收补偿方案而拒绝搬迁，鲍小芹等受共前村委托，为宣讲拆迁政策和谈判而进入了李某家里，这不是以拆迁谈判为由进入其家里。根据法律规定，犯寻衅滋事罪是指行为人为寻求刺激、发泄情绪或逞强耍横而无事生非，随意殴打他人，或追逐、拦截、辱骂和恐吓他人等。但是，鲍小芹等人在主观上没有扰乱社会秩序的故意，在客观上也没有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；即使鲍小芹等人为了防李某非法上访，偶尔陪同其外出，也是远距离跟随，未限制其人身自由；为了谈判即便在门口拦住她，也不构成刑法意义上的“拦截”。因此，本案证据不能证明鲍小芹等人拦截、跟踪、恐吓李某，没有扰乱公共秩序，原判认定事实错误，上诉人鲍小芹等人不构成寻衅滋事罪，请依法改判。辩护人曾丹为上诉人徐明提出以下辩护意见：上诉人徐明仅去过李某家两次，停留时间较短，双方虽争吵，但不能认定为情节恶劣，被害人李某也有过错。鉴于徐明已认罪认罚，依法应从轻或减轻处罚。辩护人王兰、马莉为上诉人李佳提出以下辩护意见：上诉人李佳受人邀约而参与拆迁工作，没有犯罪故意，案发后主动投案自首，认罪认罚，故原判量刑不当，请求从轻处罚或宣告缓刑。辩护人商卫华、付军华为上诉人刘毅、王小梅提出以下辩护意见：李某抗拒或拒绝拆迁，漫天要价，她在本案有重大过错。刘毅、王小梅帮鲍小芹守李某，在主观上不是出于寻衅滋事之故意，在客观上刘毅等人受共前村委托与李某谈判，进入其家里是经她允许，不是擅自闯入其住宅，也没有殴打李某；另外，跟随李某也是为了防止事态扩大，而不是“跟踪”她。刘毅、王小梅违法情节轻微，危害不大。因此，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，请依法改判。在审理过程中，辩护人就上诉人鲍小芹等是否构成非法侵入住宅罪提出了补充辩护意见。辩护人贺**、付军华认为：拆迁工作涉及公共利益，公民的权利应当受到限制。鲍小芹、王小梅等进入李某家里是为了拆迁工作，但因李某拒绝拆迁，导致拆迁工作受阻，此时不能期待鲍小芹等实施合法行为，故鲍小芹等人不构成非法侵入住宅罪。辩护人曾丹认为：上诉人徐明去过现场两次，但只有一次涉嫌侵入其住宅，另一次因被害人没有反对或未要求退出，不宜以侵入他人住宅论。经比较两罪的构成要件，本案较符合非法侵入住宅罪。鉴于徐明已刑满释放，请法院从速审结本案。辩护人王兰、马莉认为：上诉人李佳受人邀约先后去过现场三次，但涉嫌非法侵入被害人的住宅也仅一次，犯罪情节轻微，原判量刑偏重，鉴于李佳因刑期届满而释放，请法院从速审结本案。辩护人商卫华未提出补充意见。本院经审理查明：2018年4月至5月，鲍小芹安排或带领徐明、李佳、刘毅、王小梅及陈某2（另案处理）、陈某1（另案处理）等人，以找李某进行拆迁谈判为由，未经李某允许即强行闯入其位于宜昌市伍家岗区伍家乡共前村5-82号的住宅，长期在李某的住宅滞留，轮换驻守，并采取播放喇叭、断水断电、堵锁眼或踹门等方式滋扰，企图迫使李某答应搬迁。李某曾多次斥责鲍小芹等人，并要求其退出，还为此数十次电话报警。2018年5月，警察来现场处理时曾严厉警告鲍小芹等人，不得非法侵入李某的住宅。但过后不久鲍小芹等人又再次强行闯入李某的住宅，继续实施前述行为。同时查明：2018年4月26日，鲍小芹派人跟踪李某出行。鲍小芹等人曾在门口拦住李某，打掉其在外购买的食品并用脚踩踏。2018年8月27日，鲍小芹代表宜昌诚宜建筑劳务有限公司与共前村民委员会签订了《房屋搬迁劳务委托合同》。另查明，原判认定鲍小芹、刘毅、王小梅、李佳向公安机关投案自首以及徐明曾犯抢劫罪、故意伤害罪等情节属实。认定以上事实和情节，有被害人李某的陈述笔录，李某向公安机关提交其现场录音录像资料、现场照片，李某辨认笔录，辩护人提交鲍小芹等人现场录音录像资料，被告人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅的供述和辩解，证人陈某1、屈某的证言，当事人身份材料，公安机关接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，房屋搬迁劳务委托合同，被告人到案经过，宜昌市西陵区人民法院（2001）西刑初字第187号刑事判决书，刑满释放证明书等予以证实。以上证据在一审开庭审理时，控辩双方已当庭举证质证，足以认定。本院认为，上诉人鲍小芹、徐明、李佳、刘毅、王小梅以征地拆迁为由，未经允许即强行闯入他人住宅，或经要求退出仍拒绝退出，长期在他人住宅滞留、滋扰，侵犯了他人的住宅权，严重影响他人居住安宁，其行为已构成非法侵入住宅罪。经分析鲍小芹等人的罪行，其侵害的法益主要是公民人身权利，而不是公共秩序，即便考虑其在他人住宅内滋扰或辱骂对方等情形，但该行为也是干扰了他人正常生活或居住安宁，未侵犯公共秩序。故原判定罪不准，应当纠正。在刑法理论中，若行为人无期待可能性，只是阻却责任，或减轻责任，但判断行为人是否具有期待可能性，应当站在法益保护的立场进行综合判断。因征地拆迁关系人民群众切身利益，即使征收集体土地，也必须在政府的统一组织和领导下依法规范有序开展，各级政府也一再重申，征地拆迁必须严格执行法律及政策的规定，任何单位和个人不得以非法手段迫使被征收人搬迁。在本案，没有证据证明鲍小芹等是为了公共利益，反而足以认定其能够实施合法行为而不实施，公然侵犯他人合法权益，故其并不缺乏期待可能性，不能阻却其责任；另外，在卷证据也不能证明被害人李某有重大过错，故不能减轻其罪责。因此，上诉人鲍小芹等及其辩护人所提一审定罪不准的理由成立，但部分辩护人提出鲍小芹、刘毅、王小梅无期待可能性以及被害人李某有重大过错等辩护意见不成立。综合全案证据，已足以认定鲍小芹等人犯非法侵入住宅罪。尽管原判认定罪名不准，但原判量刑基本适当,故只变更罪名，而不变动刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第二项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503刑初363号刑事判决。二、上诉人鲍小芹犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2020年6月5日止。）三、上诉人徐明犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2020年5月8日止。）四、上诉人李佳犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2020年5月22日止。）五、上诉人刘毅犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月7日起至2020年1月6日止。）六、上诉人王小梅犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月7日起至2019年12月6日止。）本判决为终审判决。审判长  吴如玉审判员  霍 磊审判员  戴 翔二〇二〇年五月七日书记员  徐雯莉