安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终213号上诉人（原审被告）：铜陵市安铜井建工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处。法定代表人：查显虎，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：韩传虎，男，1973年1月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。原审第三人：铜陵市社会保险事业管理服务中心，住所地安徽省铜陵市湖东路666号。法定代表人：曹仕平，该管理服务中心主任。上诉人铜陵市安铜井建工程有限责任公司（以下简称安铜井建公司）因与被上诉人韩传虎、原审第三人铜陵市社会保险事业管理服务中心（以下简称社保中心）劳动争议一案，不服铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安铜井建公司上诉请求：1.撤销原判，改判确认本公司系非用人单位、本公司与韩传虎未形成劳动关系，并依法计算韩传虎的工伤待遇；2.一审、二审诉讼费由韩传虎承担。事实与理由：1.本公司系非用人单位，本公司与韩传虎未形成劳动关系。已发生法律效力的合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8006号民事判决，已认定本公司将工程违法转包给何声虎的事实，韩传虎受伤时间发生在何声虎承包工程期间。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条第五款规定，本公司仅是承担工伤责任的主体，且最高人民法院行政法官专业会议纪要也明确认定，生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系。因此，一审法院认定本公司为用人单位没有事实依据，也不符合法律规定。2.一审法院关于工伤赔偿标准的部分计算不符合法律规定。（1）停工留薪期及工资问题。根据《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。韩传虎没有提供延长的证据材料，一审法院认定韩传虎的停工留薪期间为39个月并计算停薪期间工资违反法律规定，且一审法院违反法律规定擅自提高韩传虎的诉讼金额。（2）关于停工留薪期间护理费。韩传虎住院时间为100天，停工留薪期间不超过12个月，最长不超过24个月。且被上诉人并未提交证据证明其护理时间，司法鉴定系单方鉴定，鉴定机构不具有工伤方面的鉴定资格。因此，一审法院关于停工留薪期间护理费的认定没有法律和事实依据。（3）关于支付伤残津贴问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，享受伤残津贴的前提是本公司与韩传虎之间形成劳动关系，因本公司与韩传虎之间不存在劳动关系，韩传虎要求本公司按月发伤残津贴没有法律依据。3.一审法院判决本公司承担鉴定费不符合法律规定。因韩传虎直接受雇于何声虎，其发生工伤后一直由何声虎处理，且韩传虎从未和本公司联系过工伤处理事宜，不存在怠于履行义务情形，因鉴定机构不具有工伤方面的鉴定资格所做的鉴定没有法律效力。因此，鉴定费应由韩传虎自己承担。韩传虎于2019年11月12日向一审法院起诉请求：1.判令安铜井建公司向韩传虎支付一次性伤残补助金143906.72元；2.判令安铜井建公司向韩传虎支付2015年7月至2019年1月的停工留薪期间工资280005.14元；3.判令安铜井建公司自起诉之日起按月向韩传虎支付护理费16981.70元（标准为每月1698.17元，护理期间2019年1月至2019年10月）；4.判令安铜井建公司支付伤残津贴53965元（自韩传虎起诉之日起按每月5396.50元的标准，即自2019年1月至2019年10月期间）；5.判令安铜井建公司向韩传虎支付2015年7月至2019年1月的停工留薪期间护理费71323.14元；6.判令安铜井建公司向韩传虎支付住院期间伙食补助费5000元；7.本案诉讼费用、鉴定费用由安铜井建公司承担。一审法院认定事实：原告韩传虎于2015年7月5日发生工伤，五次住院共计126天。2015年8月19日，铜陵市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定韩传虎所受伤害为工伤，韩传虎的用人单位为安铜井建公司。2018年10月9日，铜陵市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，韩传虎劳动功能障碍程度被鉴定为陆级。韩传虎于2018年11月21日向安徽省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该委员会于2019年1月9日作出《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定韩传虎劳动能力障碍程度为陆级。韩传虎于2019年3月26日向安徽铜都司法鉴定所申请司法鉴定，该所于2019年4月2日作出《鉴定意见书》，韩传虎的护理依赖程度为部分护理依赖程度，韩传虎支付鉴定费1000元。2019年11月12日，韩传虎向铜陵市郊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁申请材料不齐备为由决定不予受理。同日，韩传虎起诉至该院。另查明，安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8006号民事判决书表明，安铜井建公司称2017年5月何声虎向安铜井建公司提出辞职，并提交了何声虎的辞职信予以证明2017年5月前何声虎系安铜井建公司的员工；2014年12月1日，何声虎与安铜井建公司签订《内部承包合同》。韩传虎在发生工伤前12个月的平均工资为8994.17元/月，发生工伤后，何声虎给付韩传虎99000元工资。安铜井建公司给韩传虎购买了工伤保险。2019年9月9日，韩传虎委托安徽铜鼎律师事务所向安铜井建公司寄送律师函，请求其支付工伤保险待遇。又查明，2014年-2018年度铜陵市职工平均工资分别为52579元、54807元、59466元、64090元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤职工依法享受工伤保险待遇。韩传虎因工受伤，劳动功能障碍为陆级，其应享受相关工伤待遇，作为用人单位的安铜井建公司应承担相应责任。关于一次性伤残补助金，依法应当由工伤保险基金支付，韩传虎该项诉请，该院不予支持。停工留薪期，韩传虎主张期间为2015年7月-2019年1月，虽然没有经过劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，但该情形系安铜井建公司怠于履行义务导致，应当承担不利法律后果，对韩传虎的停工留薪期间，可以计算至评定伤残前一日即2018年10月8日，共计39.1个月，每月工资按8994.17元计算，合计351672元，扣除已经支付的99000元，还需支付252672元。停工留薪期间的护理有司法鉴定书为证，费用计算如下：2015年8106元，2016年16442.10元、2017年17839.80元、2018年16450元，合计58837.90元。关于伤残津贴。2018年10月9日起，安铜井建公司应当以韩传虎工资的60%即每月5396.50元发放伤残津贴。韩传虎诉请安铜井建公司支付评定伤残以后的护理费，于法无据，该院不予支持。韩传虎住院期间伙食补助费由社保基金支付，韩传虎要求安铜井建公司支付，于法无据，不予支持。鉴定费用1000元，系安铜井建公司怠与履行义务造成，应当由安铜井建公司承担。关于安铜井建公司辩称“安铜井建公司将工程非法转包给何声虎，双方之间不存在劳动关系”的意见，由于安铜井建公司在前案中自认何声虎系公司的员工，（其对自认事实的否认）违反诚实信用原则，故对该意见不予采纳。且即使安铜井建公司与何声虎系转包关系，由于安铜井建公司与何声虎签订的系《内部承包合同》，亦不能对抗第三人。关于安铜井建公司辩称“双方之间不存在劳动关系，故无需给韩传虎发放伤残津贴”的意见，根据法律规定，伤残津贴系工伤保险待遇之一，用工单位违反法律规定转包时，承担职工工伤保险待遇不以存在劳动关系为前提，故对该辩解意见不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十四条、三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年12月18日判决：一、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩传虎2015年7月5日至2018年10月8日的停工留薪期间工资252672元、鉴定费1000元；二、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司从2018年10月9日以5396.50元/月的标准按月支付原告伤残津贴；三、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩传虎2015年7月5日至2018年10月8日的护理费用58837.90元；四、驳回原告韩传虎的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审，本院对一审判决认定事实中双方当事人无争议的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.安铜井建公司与韩传虎是否形成事实劳动关系？2.一审法院关于韩传虎工伤赔偿标准的确定是否存在计算不符合法律规定？3.一审法院判决安铜井建公司承担鉴定费是否合理？本院认为，关于安铜井建公司与韩传虎的劳动关系存在与否的争议。安铜井建公司主张“生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系。”对此主张，安铜井建公司并无证据证明存在“生效裁判或者仲裁裁决确认韩传虎与安铜井建公司之间不存在劳动关系”的事实。安铜井建公司在一审中称，何声虎以安铜井建公司名义为韩传虎办理了工伤保险、养老保险等“五险”，在韩传虎发生工伤事故后安铜井建公司以自己的名义为韩传虎申报了工伤。韩传虎向一审法院提交的铜陵市人力资源和社会保障局于2015年8月19日作出的《认定工伤决定书》及铜陵市劳动能力鉴定委员会于2018年9月4日作出的《因工负伤确认项目结论书》、2018年10月9日作出的《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，均证明韩传虎的用人单位（申请人）为安铜井建公司。安铜井建公司向一审法院提交的安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8006号民事判决书载明，安铜井建公司以上诉理由称“当2017年5月何声虎向安铜井建公司提出辞职要求时…”；“安铜井建公司提供证据1.何声虎的辞职信，证明何声虎曾是安铜井建公司的员工。”依据上述事实和证据，韩传虎与安铜井建公司虽未签订劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。因为安铜井建公司主张何声虎是其员工，何声虎依据其与安铜井建公司内部承包合同约定，为完成安铜井建公司经营承包的“小岭矿基建及采矿工程项目”施工任务而招用了韩传虎，且何声虎的用工行为是以安铜井建公司作为用人单位名义实施的。《中华人民共和国总则》第一百七十条的规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”依此规定，何声虎依据公司内部承包合同在其职权范围内招用韩传虎的行为对安铜井建公司发生效力，因此安铜井建公司上诉主张自己与韩传虎未形成劳动关系的理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。关于韩传虎工伤赔偿标准的争议。韩传虎于2015年7月5日发生工伤后住院治疗126天，铜陵市人力资源和社会保障局于2015年8月19日作出《认定工伤决定书》后，安铜井建公司于2018年8月24日才向铜陵市劳动能力鉴定委员会申请对韩传虎的劳动功能障碍程度的伤残等级进行鉴定，以至于韩传虎的伤残等级于2018年10月9日才有评定结果。《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”依据上述规定，安铜井建公司在韩传虎经治疗伤情相对稳定后应当及时申请伤残等级评定，当韩传虎工伤作出伤残等级评定后，才可停发其原工资福利待遇，让其享受伤残待遇。因此，一审法院依据鉴定机构对韩传虎作出的伤残等级评定时间2018年10月9日确定韩传虎的停工留薪待遇期限，符合法律规定。安徽铜都司法鉴定所于2019年4月2日对韩传虎的护理依赖程度作出《鉴定意见书》附有《司法鉴定许可证》，证明该鉴定机构具有护理依赖程度鉴定资格。一审判决确定安铜井建公司给付韩传虎停工留薪工资252672元和护理费58837.90元，此二项赔偿金额的认定低于韩传虎请求的停工留薪工资280005.14元和护理费71323.14元，因此安铜井建公司主张“一审法院违反法律规定擅自提高韩传虎的诉讼金额”的理由，以及“本公司与韩传虎之间不存在劳动关系，韩传虎要求本公司按月发伤残津贴没有法律依据”的理由，均不能成立。至于安铜井建公司以“韩传虎直接受雇于何声虎，其发生工伤后一直由何声虎处理和从未和本公司联系过工伤处理事宜”为由，主张安铜井建公司不应承担鉴定费。对此，依据法律规定和查明的本案事实，应认定韩传虎系受雇于安铜井建公司，且因安铜井建公司未向韩传虎履行工伤赔偿义务导致本案赔偿争议纠纷发生，故一审法院确定安铜井建公司承担本案鉴定费用并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人安铜井建公司的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铜陵市安铜井建工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 珠   容审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇二〇年五月二十二日书记员 罗颖（代）附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。