广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终218号 上诉人（一审原告）：崖伟宽，女，1964年7月20日生，壮族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：覃小欣，广西河城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南丹县城关镇中学。住所地：南丹县城关镇河东路139号，统一社会信用代码：12452725G40621967F。 法定代表人：黄成科，该中学校长。 委托诉讼代理人：王超磊，南丹县法律事务中心法律工作者。 上诉人崖伟宽因与被上诉人南丹县城关镇中学（下称城关中学）劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2019）桂1221民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人崖伟宽上诉称：请二审法院撤销一审判决，并判令：1、城关中学支付给上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额19800元；2、城关中学支付给上诉人违法解除劳动合同赔偿金34200元;3、城关中学赔偿给上诉人无法领取失业保险的损失48384元;4、城关中学支付给上诉人节假日、双休日、妇女每月三天假、初三学生补课上班费共计10000元；6、城关中学向上诉人出具解除劳动关系的证明。事实和理由：从2010年5月起，上诉人到城关中学的食堂工作；2010年5月至2017年7月期间，城关中学以现金方式向上诉人支付工资；2017年8月至2019年7月期间，城关中学通过向银行转账方式向上诉人支付工资。在本案中，城关中学毁灭了上诉人在学校食堂上班的《工作安排表》和上诉人与城关中学签订的《劳动合同》等，但上诉人经该校评议为职工困难户及城关中学制定的《城关镇中学食堂从业人员岗位卫生责任制》等足以证明上双方至今存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。城关中学作为用人单位，但至今未拿出证据证明上诉人不是于2010年5月在该校食堂工作，而是从2017年起才到学校食堂工作，故应承担举证不能的责任。二、根据相关法律规定：劳动者在达到法定退休年龄时，用人单位应为劳动者提供退休生活保障。在实践中，如果用人单位与劳动者之间未签订劳动合同，劳动者的合法权益将无法得到保障。在本案中，由于城关中学没有依法为上诉人缴纳社会保险，致使上诉人在达到退休年龄后却无法享受养老保险待遇。因此，上诉人与城关中学之间的用工关系应当认定为劳动关系，并由城关中学支付违法解除劳动关系的赔偿金34200元。三、在上诉人与城关中学存在劳动关系期间，由于城关中学未与上诉人签订劳动合同，根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19800元。四、根据《城关中学食堂工作人员负责操作工作定位表》的安排，上诉人在双休日、法定节假日期间、初三年级学生补课期间、法定妇女每月三天休假期间都在学校食堂上班，但城关中学却从未向上诉人支付加班费，故应当向上诉人支付各项加班费1万元。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定及《广西壮族自治区失业保险办法的》第十二条、第二十六条规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十二条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响具重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”。在本案中，城关中学没有为上诉人缴纳失业保险，致使上诉人失业后无法领取失业保险金，因此，城关中学应当依法支付给上诉人因未交失业保险对上诉人造成的经济损失48384元。五、《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，城关中学有义务向上诉人开具解除除劳动关系证明。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人城关中学辩称：1、崖伟宽从2017年的春季到2019年7月在城关中学工作，因其到城关中学工作时已达到退休年龄。按照《劳动合同法》的相关规定。应当认定上诉人与城关中学不存在劳劳动关系，而是存在劳务关系。2、崖伟宽诉请上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额、支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付未缴纳失业保险而致使上诉人无法领取失业保险金的损失等款项均须以双方存在劳动关系为前提，在双方不存在劳动关系的情况下，崖伟宽要求城关中学支付上述赔偿款项没有法律依据。如上所述，由于崖伟宽与城关中学不存在劳动关系，城关中学亦不须为崖伟宽出具解除劳动合同关系的证明。3、根据学校瓣工作安排，轮到崖伟宽上班时才却上班，没有轮到上班就休息，本案没有证据证明崖伟宽具有在双休日、节假日等加班的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 崖伟宽向一审法院起诉请求：1、判令城关中学支付给原告未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元；2、判令城关中学支付给原告违法解除劳动合同赔偿金34200元；3、判令城关中学支付给原告无法领取失业保险金损失48384元；4、判令城关中学支付给原告在双休日、节假日、妇女每月三天休假、为初三学生补课上班的加班费10000元；5、判令城关中学向原告出具解除劳动关系的证明。 一审法院认定事实：崖伟宽于1964年7月20日生，从2017年起，崖伟宽在城关中学食堂从事炊事员工作，双方未签订劳动合同。2019年7月13日，城关中学宣布；年满50周岁以上的人员学校不予录用，……，并解雇了崖伟宽。崖伟宽认为自己在城关中学工作近10年，一生青春都献给学校，根据《劳动合同法》及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者交纳各类法律规定的保险，因城关中学却未履行法定义务，其行为严重违反法律规定，为此诉至法院。 另查明，崖伟宽系城镇居民，未享受养老保险待遇和领取退休金。 一审法院认为：崖伟宽已达到法定退休年龄，且与城关中学之间建立了用工关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。未依法享受养老保险待遇或领取退休金的，应按劳动关系处理。但劳动者对用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由通知终止合同，而主张是违法解除或终止合同，要求赔偿的，不予支持。因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止”。由此，法律赋予了用人单位在该条件成就时劳动合同的终止权，且劳动者主张的，亦不符合《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿情形的规定。同时，崖伟宽要求城关中学支付加班费10000元，未能提供证据予以证明。故对崖伟宽的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条，《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：驳回崖伟宽对城关中学的诉讼请求。案件受理费10元，由崖伟宽负担。 在二审中，上诉人崖伟宽向法庭提交的证据有：1、柳州银行《活期账户交易明细单》和南丹县工会《困难职工帮扶明细表》各一张，证明：上诉人在城关中学工作，双方存在劳动关系。2、南丹县社会保障服务中心出具的《情况说明》，证明：城关中学没有为上诉人缴纳失业保险，造成上诉人无法领取失业保险的损失。3、证人赖某、唐某的证言，证明：上诉人从2009年9月至2012年7月期间在城关中学食堂工作。被上诉人城关中学对上诉人崖伟宽提供证据1、2的真实性无异议，但该证据不能证明崖伟宽与被上诉人之间存在劳动关系。对于证据3、即证人赖某、唐某的身份有异议，其证言不能证明崖伟宽与被上诉人存在劳动关系。 被上诉人城关中学没有向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 另查明：2012年9月1日，城关镇中学制定《城关镇中学食堂从业人员岗位卫生责任制》（下称《卫生责任制》），在《卫生责任制》明确了崖伟宽等食堂从业人员分工和工作岗位的卫生责任。其中：崖伟宽从事食堂的厨师、烧煮烹调员、粗加工操作员的工作。 再查明：2019年8月19日，崖伟宽向南丹县劳动人事争议仲裁委员会（下称南丹县仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认其与城关中学存在劳动关系，并由城关中学支付未签订劳动合同双倍工资差额、支付给违法解除劳动合同的赔偿金、支付给无法领取失业保险金的损失、支付双休日、节假日、妇女每月三天休假，为初三学生补课上班的加班费等和出具解除劳动关系证明。当时，南丹县仲裁委以崖伟宽超过法定退休年龄为由，作出《不予受理通知书》，决定不予受理。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、崖伟宽与城关中学是否存在劳动关系？2、崖伟宽要求城关中学支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元、支付给违法解除劳动合同的赔偿金34200元、支付给无法领取失业保险金的损失48384元、支付双休日、节假日、妇女每月三天休假，为初三学生补课上班的加班费10000元和出具解除劳动关系证明是否有事实和法律依据？ 本院认为：一、关于崖伟宽与城关中学是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，崖伟宽和城关中学双方均具备合法的主体资格，且城关中学对崖伟宽在该校食堂上班的事实无异议。据此，崖伟宽提供的劳动是否受城关中学管理，是否属于城关中学安排的有报酬的劳动是本案的关键。从城关中学于2012年9月1日制定的《卫生责任制》看：从2012年9月1日起，崖伟宽已在城关中学食堂从事厨师、烧煮烹调员、粗加工操作员的工作。从崖伟宽提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》看：崖伟宽在城关中学工作期间，城关中学每月按时向崖伟宽支付工资。上述事实表明：崖伟宽在工作中接受城关中学的劳动管理和从事城关中学安排的有报酬的劳动。由此可见，崖伟宽与城关中学之间具备了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中“关于事实劳动关系”成立的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。由于城关中学不能举证证明崖伟宽从何时起到该校工作，故应承担举证不能的不利后果。据此，崖伟宽主张其于2010年5月至城关中学工作，本院予以支持。综上，本院认定：从2010年5月至2019年7月（即：城关中学不再雇用崖伟宽的当月）期间，崖伟宽与城关中学存在劳动关系。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性规定的合同才无效。违反法律、行政法规的管理性规定的合同并不当然无效。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休”。上述法律、行政法规仅是对劳动者工作年龄上限作出的管理性规定，而不是效力性规定。在本案中，崖伟宽年满50岁之后与城关中学形成劳动关系，双方形成的劳动关系并不当然无效。且崖伟宽在年满50岁之后与城关中学形成的事实劳动关系并没有损害国家、集体、第三人的利益。据此，城关中学称崖伟宽年龄在达到50岁之后已不具备劳动者合法主体资格的理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用人争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。在本案中，城关中学并没有提供证据证明崖伟宽已享受养老保险待遇或领取了退休金，因此，本案不存在按劳务关系处理的情形。城关中学称崖伟宽年满50岁之后，该校与崖伟宽之间属于劳务关系没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于崖伟宽要求城关中学支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19800元；支付给违法解除劳动合同的赔偿金34200元；支付双休日、节假日、妇女每月三天休假，为初三学生补课上班的加班费10000元；支付给无法领取失业保险金的损失48384元和出具解除劳动关系证明是否有事实和法律依据的问题。1、关于城关中学是否应支付给崖伟宽未订立书面劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。由此可见，用人单位应与劳动者签订书面劳动合同而未签订的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但该二倍工资并不属劳动者提供劳动的报酬，而是根据国家法律规定对用人单位违法行为的惩罚。如上所述，在2010年5月至2019年7月期间，崖伟宽与城关中学存在劳动关系。从2010年5月起至2011年5月止，崖伟宽在城关中学工作已满一年，但城关中学并没有与崖伟宽签订书面劳动合同，且崖伟宽继续在城关中学工作。据此，崖伟宽可在其工作满一年之日起向城关中学主张未签订书面劳动合同的二倍工资。另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动者申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上述法律规定亦明确：劳动者主张因劳动关系而生产的权利义务，该主张受到为期一年的仲裁申请时效限制；申请劳动仲裁超过仲裁时效的，不受法律保护。如上所述，城关中学应当与崖伟宽签订书面劳动合同却没有签订。据此，崖伟宽可在其工作满一年之后起的一年之内（2011年5月之前）向劳动争议调解仲裁部门申请，要求城关中学支付未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工作。2019年8月19日，崖伟宽才向南丹县仲裁委申请劳动仲裁，据此，崖伟宽要求城关中学支付未签订书面劳动合同的二倍工资早已超过仲裁申请时效，本院不予支持。2、关于崖伟宽要求城关中学支付解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。崖伟宽于2014年7月20日已达到法定退休年龄（年满50岁）。在崖伟宽到退休年龄后，城关中学可随时主张解除与崖伟宽的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的各项法定情形，在该法律条款中并不存在劳动者达到法定退休年龄而被用人单位解除劳动关系时，用人单位应向劳动者支付经济补偿的规定。在本案中，崖伟宽要求城关中学支付解除劳动关系的经济补偿没有法律依据，本院不予支持。3、关于城关中学是否应支付给其双休日、法定节假日，妇女每月三天休假、学生补课期间的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。崖伟宽主张其在双休日、法定节假日、学生补课期间加班工作，但并没有提供证据证明自己有加班的事实，也没有证据证明城关中学掌握其加班的证据，本院不予支持。崖伟宽主张妇女每月三天休假的加班费，该主张没有法律依据，本院不予支持。4、关于崖伟宽要求城关中学赔偿无法领取失业保险损失的问题。如上所述，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：女性工人的工作年龄上限为50岁。因此，女性工人超过50岁被解除或者终止劳动关系不属于失业人员的范围。国务院《失业保险条例》第一条规定“为了保险失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例”。在本案中，城关中学与崖伟宽解除劳动关系时，崖伟宽已超过50岁，故不属于《失业保险条例》中关于“促进其再就业的失业人员”范围。故其要求城关中学赔偿无法领取失业保险金的损失没有法律依据，本院不予支持。5、关于城关中学是否应向崖伟宽出具解除劳动关系证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。如上所述，崖伟宽与城关中学存在劳动关系，因此，在双方劳动关系解除或终止后，城关中学有义务向崖伟宽出具解除劳动合同的证明。 综上所述，崖伟宽的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南丹县人民法院（2019）桂1221民初1145号民事判决； 二、南丹县城关中学在收到本判决之日起十五日内向崖伟宽出具解除劳动合同证明。 三、驳回崖伟宽的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由南丹县城关中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年五月十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷