河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3910号上诉人(原审被告)：新乡市国基置业有限公司，住所地新乡市平原新区中州大道001号。法定代表人：张国昌，任该公司经理。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，河南九格律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天宏钢构制造集团有限公司，住所地许昌市八一路与西环路交叉口。法定代表人：许红，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李志锋，河南万朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，河南万朋律师事务所律师。上诉人新乡市国基置业有限公司因与被上诉人天宏钢构制造集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新乡市国基置业有限公司的委托诉讼代理人赵延辉，被上诉人天宏钢构制造集团有限公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡市国基置业有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018)传1002民初5852民事决书第一项,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对“天宏公司已完成工程量造价”认定错误。二、一审法院认定国基公司已付工程款数额错误,国基公司2014年4月至2016年3月陆续支付案涉工程款8559474元。三、天宏公司未缴纳的税费应该从工程款中扣除。天宏钢构制造集团有限公司辩称，一、本案不适用按照固定价计算工程价款，一审法院对天宏公司已完成的工程量进行造价鉴定并无不当。第一，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，本案应当以双方按中标价签订的合同，确定双方权利义务。双方按中标价签订的《建设工程施工合同》并未约定涉案工程为固定总价，且在天宏公司施工过程中亦存在变更增加工程量的情形。第二，本案因国基公司未按照合同约定付款节点履行付款义务，造成天宏公司长时间停工、窝工，最后无奈退出施工现场。在天宏公司无奈退场后，国基公司不与天宏公司确认已完成的工程量，也不进行结算。因工程项目未完工，如不进行司法鉴定，无法确定天宏公司已完成工程量的价款。二、一审法院认定国基公司已支付工程款491.2015万元，认定正确。上诉人提供的支付证据材料中存在重复计算、国基公司支付给第三方且与天宏公司无关的款项，依法不能计入已支付工程款中。上诉人国基公司提到的2014年9月6日与2014年9月29日，系同一笔20万元，而非40万元。国基公司所举第18、26、29、31-40，均系国基公司付给第三方的款项，与天宏公司无关，天宏公司不知情且未委托国基公司将款项支付给第三方，天宏公司没有向该第三方支付工程款项的义务。就此国基公司可以不当得利向第三方追偿。三、一审法院是以成本价，判决国基公司支付天宏公司已完工部分的工程价款，成本价不包含工程鉴定结论中的利润、税费，且税费缴纳问题不属于法院职权调整范围。天宏钢构制造集团有限公司向一审法院起诉请求：:1.判令被告向原告支付拖欠的工程款10686419.73元;2.判令被告以中国人民银行同期贷款利息为标准向原告支付逾期利息:(1)自2014年11月12日起至2018年1月10日止,利息1653532.08元(2)自2018年1月11日起至实际清偿工程款之日止的利息;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，作为乙方的原告天宏公司与作为甲方的被告国基公司签订了《工程承包框架协议》，约定国基公司将新乡中原印刷包装产业园项目钢结构工程、土建工程交由天宏公司施工建设。2014年3月29日，双方签订《施工合同》，约定天宏公司承包国基公司在新乡市平原新区中原印刷包装产业园17号、18号、19号、22号地块厂房建设，并约定天宏公司进场后，国基公司应付天宏公司定金100万元。2014年4月1日，国基公司向天宏公司转款100万元，天宏公司同日开具了收据。2014年4月9日，由国基公司和招标代理机构向天宏公司共同出具《中标通知书》，通知国基公司已中标新乡中原印刷包装产业园区二期工程，中标金额42575106.62元。随后双方签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年4月16日，竣工日期为2014年9月1日，并约定签约合同价为42575106元，第三部分专用条款12.4.6约定付款方式为：合同签订时付合同额10％，基础至正负零工程总价的20％，主体材料进场后付工程总价20％，工程围护材料进场付工程总价的20％，工程验收结束付工程总价10％，余额扣留3％质保金后半年内付清。天宏公司在合同签订后当月进场开始施工。2014年9月22日，双方再次签订《项目一期二标段施工合同》，约定工期306天完成，开工日期为2014年3月21日，竣工日期为2014年12月31日，并约定工程价款为41913663元，由天宏公司根据工程形象进度向国基公司申请支付进度款，当合同内建筑完成至±0.000，钢构主材（立柱、横梁）进场10日内，支付到工程款的35％；主体工程（含维护）竣工并经国基公司验收合格后10天内，支付到完成栋数工程款的80％；工程全部竣工验收合格后半年内付清工程总额的95％，剩余5％作为质保金，自全部工程验收合格后一年内，经国基公司签认无质量问题后付清。在天宏公司施工过程中因资金不足等原因完成了部分工程，双方开始发生矛盾，后天宏公司于2014年12月底停工退场。诉讼中天宏公司认为其按合同约定完成了合同内建筑至±0.000，国基公司认为天宏公司未完成。后国基公司向天宏公司发出解除合同通知，2016年10月20日双方对项目工程完成情况进行了确认。2017年6月12日经河南省原阳县人民法院作出（2017）豫0725民初23号民事调解书，双方2014年所签订的关于中原印刷产业园项目二标段工程的所有合同解除。本案诉讼中，因双方对项目已完工程的工程量价款存在争议，经天宏公司申请对已完工程量价款进行鉴定，鉴定结果为天宏公司已完成的工程价值15598434.73元，其中14874322.49元双方无争议，724112.24元双方存在争议。经司法鉴定机构依据鉴定结果核算，已完成工程的成本价为13282842.76元，双方无争议部分的成本价为12680287.08元，双方存在争议部分的成本价为602555.68元。同时国基公司对项目未完工程量的价款申请鉴定，经鉴定未完成的工程价值为43297970.89元天宏公司向国基公司出具的收款收据如下：2014年4月1日，天宏公司向国基公司出具100万元的收据；2014年6月1日，天宏公司向国基公司出具100万元的收据；2014年6月27日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年8月11日，天宏公司向国基公司出具35万元的收据；2014年9月6日，天宏公司向国基公司出具20万元的收据；2014年9月7日，天宏公司向国基公司出具294955元的收据；2014年9月29日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年10月9日，天宏公司向国基公司出具50万元的收据；2014年10月11日，天宏公司向国基公司出具37060元的收据；2014年11月7日，天宏公司向国基公司出具55万元的收据；2014年12月4日，天宏公司向国基公司出具55万元的收据，上述收据共计6932015元。天宏公司认可的国基公司向天宏公司通过银行转账如下：2014年4月1日，国基公司向天宏公司转款100万元；2014年6月1日，案外人李卫国向天宏公司指示账户转款64万元；2014年6月27日，国基公司向天宏公司转款50万元；2014年8月8日，案外人冯向东向天宏公司转款20万元；2014年8月11日，冯向东向天宏公司转款15万元；2014年9月2日，李卫国向案外人关晓叶转款3万元；2014年9月6日，李卫国向关晓叶转款17万元；2014年9月7日，李卫国向案外人赵红洋转款294955元；2014年10月1日，李卫国向关晓叶转款20万元；2014年10月1日，李卫国向案外人韩会利转款30万元；2014年10月9日，国基公司代天宏公司缴工人工资保障金50万元；2014年10月11日，国基公司代天宏公司付保险金37060元；2014年11月7日，李卫国向关晓叶转款5万元；2014年11月24日，李卫国向案外人余孝路转款2万元；2014年11月24日，李卫国向案外人孙苛苛转款5万元；2014年12月4日，李卫国向案外人蒋双城转款10万元；2014年12月4日，李卫国向孙苛苛转款5万元；2014年12月17日，李卫国向孙苛苛转款20万元；2014年12月18日，李卫国向孙苛苛转款10万元；2014年12月22日，李卫国向关晓叶转款1万元；2015年12月2日，案外人倪瑞雷向蒋双成转款30.2万元；2015年12月16日，冯向东向孙苛苛转款8000元，上述转款共计4912015元。案外人李卫国原系国基公司的工作人员，负责天宏公司与国基公司施工时基建协调工作，2014年3月29日李卫国作为国基公司代理人与天宏公司签订的《施工合同》。张会芳系天宏公司工作人员。2014年1月27日，李卫国以银行转账的方式，向天宏公司的指示的张会芳账户转款564万元。2014年3月27日，针对上述转款，李卫国作为出借方与作为借款方的原告天宏公司签订了《借款合同》，约定天宏公司向李卫国借款600万元，借款期限自2014年3月27日至2014年4月26日，日利息2‰。原告天宏公司于2014年4月1日、2014年5月4日、2014年8月1日，经其指示账户向李卫国转款共计108万元。天宏公司在河南省原阳县人民法院自认李卫国支付的600万元形式上是借款，事实上是支付的工程款。本次诉讼中国基公司认可案涉600万元的性质实际上是以借款的名义预付天宏公司的工程款，该款项支付的时间是2014年1月27日。一审法院认为，一、关于被告国基公司支付工程款的问题。原告天宏公司向国基公司出具收款收据显示的数额共计6932015元，其中，国基公司称2014年6月1日收款收据中的36万元、2014年11月7日收款收据中的50万元、2014年12月4日收款收据中的120万元均系现金支付给天宏公司。国基公司作为一家正规经营的有限公司，现金的流转均应体现在其公司账目上，但其并未提供上述现金的取款凭证或者公司账目凭证，无法证明其将上述现金支付给天宏公司，故该院对国基公司主张现金支付的上述款项不予采信，该院对上述收款收据中显示的款项认可数额为4872015元，结合天宏公司自认国基公司支付的数额为4912015元，该院认定国基公司向天宏公司实际支付了4912015元。二、关于国基公司主张2014年1月27日600万元的借款是否抵偿工程款问题。李卫国作为出借方与作为借款方的天宏公司签订了《借款合同》，后来又与国基公司签订了债权转让合同，将债权转让给国基公司。天宏公司在河南省原阳县人民法院自认李卫国支付的600万元形式上是借款，事实上是支付的工程款。本次诉讼中国基公司认可案涉600万元的性质实际上是以借款的名义预付天宏公司的工程款，该款项支付的时间是2014年1月27日。双方第一次签订的工程承包框架协议的时间为2014年1月21日。故该院对该笔款项性质认定为国基公司支付的工程款。由于李卫国实际向张会芳转款数额为564万元，且后期天宏公司又通过张会芳向李卫国转款108万元，故对国基公司支付天宏公司该笔工程款数额认定为456万元。三、关于双方是否违约及本案工程款如何计算问题。原告天宏公司与被告国基公司先后签订三份合同书，后两份合同书中的合同价款、工程工期、工程竣工日期、工程款的支付时间节点等前后不一致，双方在合同履行过程中对工程款支付的数额及时间也与合同约定不相一致，说明双方对工程及合同管理较为混乱，对于双方所称的对方违约无法确认。双方协商解除合同后，天宏公司就合同约定的项目完成了的部分施工工程，国基公司应当支付其相应的工程价款。根据司法鉴定的结果，已完成的工程量造价155983434.89，其中造价14874322.49元的工程量双方无争议，造价724112.24元的工程量双方存在争议，未完成的工程量工程造价43297970.89元。该项工程鉴定无争议的总造价为58172293.38元，合同中标价42575106元明显低于该工程造价，仅为鉴定造价的73.1879％。当事人应当遵循公平原则确定各方权利与义务。经司法鉴定机构依据鉴定结果核算，双方无争议部分的成本价为12680287.08元，为工程鉴定造价的85.2535％。在建设工程施工合同中存在承包人让利现象，但如果按中标价与工程总鉴定造价的折扣比例向天宏公司结算工程价款明显低于成本价。本案中天宏公司完成的前期工程为整个工程的基础性工程，根据公平原则并结合对工程鉴定造价，该院支持双方结算价按成本价结算。判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告新乡市国基置业有限公司向原告天宏钢构制造集团有限公司支付工程款3208272.08元；二、驳回原告天宏钢构制造集团有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85918.51元，由被告新乡市国基置业有限公司负担25794.42元，由原告天宏钢构制造集团有限公司负担60124.09元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人出示一审鉴定费发票一张，证明内容和目的：通过一审法院，委托司法鉴定机构，对天宏公司已经完成工程量价款进行鉴定，天宏公司支出鉴定费10万元。上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的认为需要法院依法裁断，在一审中上诉人也提出司法鉴定并交纳鉴定费，比被上诉人的数额还要多。本院查明的事实部分与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”按照上诉人向被上诉人发出的《中标通知书》显示的中标金额为42575106.62元。一审判决认为如果按中标价向被上诉人结算工程价款明显低于成本价，支持双方结算按成本价结算。但中标价的设定是被上诉人为了取得竞标优势自愿压低价格以便能够中标，该价格是被上诉人自愿报价而非强迫。如投标人以低价中标，其后再以其他理由提高工程款价格，不但违反了双方约定侵犯了招标人的权益，也与现行法律规定不符。根据司法鉴定结果，已完成工程量造价无争议部分14874322.49元，占无争议总造价58172293.38元的比例为25.57%。按照合同中标金额42575106.62，上诉人应向被上诉人支付的工程款计算应为10886454.76元。减去上诉人已支付的工程款4912015元及通过借款形式支付的工程款4560000元，上诉人还应向被上诉人支付工程款1414439.76元。对于双方争议的上诉人垫付的工人工资、材料费、机械费。上述费用的付款义务人按照合同相对性原则，应为被上诉人而非上诉人。如容许上诉人随意突破合同相对性，直接向案外人付款，则可能损害承包人的利益。上诉人不能未经被上诉人同意，违反合同约定直接向案外人付款。其他争议款项意见与一审法院一致，不再赘述。此外，根据当事人双方在2014年9月22日签订的《项目一期二标段施工合同》第“五、付款方式”的约定:“如甲方暂不需要提供发票时,在付款时扣除7%的税费,等发票开具后,再支付给乙方已扣除的税费金额”。双方当事人对工程款和开具发票明确约定了先后履行顺序，应当遵照双方的约定，在被上诉人向上诉人开具发票后，上诉人向被上诉人支付剩余的7%的工程款即762051.83元（10886454.76×7%）。原审中双方共支出鉴定费350000元，原审法院未予处理，本院结合本案案情酌情予以分配。综上所述，新乡市国基置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5852号民事判决第二项；二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5852号民事判决第一项；三、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5852号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，新乡市国基置业有限公司向天宏钢构制造集团有限公司支付工程款652387.93元，新乡市国基置业有限公司在天宏钢构制造集团有限公司开具工程款发票后十日内向其支付剩余工程款762051.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”一审案件受理费85918.51元，由新乡市国基置业有限公司负担11372.06元，天宏钢构制造集团有限公司负担74546.45元。一审案件鉴定费350000元，新乡市国基置业有限公司负担250000元，由天宏钢构制造集团有限公司负担100000元。二审案件受理费32466元，由新乡市国基置业有限公司负担14313元，天宏钢构制造集团有限公司负担18153元。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年五月二十五日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口