云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终538号上诉人（原审被告）：杨茂林，男，1971年2月15日出生，汉族，身份证住址云南省保山市昌宁县，现住勐海县。委托诉讼代理人：周梦柔，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨根，男，1981年8月1日出生，白族，身份证住址理州大理市，现住勐海县。委托诉讼代理人：龙炳言，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：耿忠培，男，1969年11月26日出生，汉族，身份证住址云南省宣威市，现住勐海县。委托诉讼代理人：李静春，勐海县象山镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。委托诉讼代理人：白永梅，勐海县象山镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：小起追，男，1967年5月10日出生，哈尼族，住勐海县。上诉人杨茂林、杨根因与被上诉人耿忠培、小起追提供劳务者受害责任纠纷一案，不服勐海县人民法院（2018）云2822民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨茂林及其委托诉讼代理人周梦柔，上诉人杨根及其委托诉讼代理人龙炳言，被上诉人耿忠培及其委托诉讼代理人李静春、白永梅，被上诉人小起追到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨茂林上诉请求：1.撤销云南省勐海县人民法院（2018)云2822民初351号民事判决，依法改判；2.判令一、二审诉讼费用由三被上诉人连带承担。事实和理由：一审判决认定的事实不清，证据不足。一、一审判决：“后杨根又将打地基、砌墙、架模……杨茂林雇佣原告耿忠培建盖本案房屋。”的认定错误。1、杨根从未将案涉房屋承包给上诉人杨茂林建盖，二人之间无承包合同关系。杨茂林与杨根之间无任何关于承包的书面或者口头协议。2、杨茂林与耿忠培同样是在工地上做工的劳务者，不存在雇佣关系。二人同时是杨根雇佣的劳动者，均与杨根构成雇佣关系。3、案涉房屋工地上的工人，都很清楚这个工地是杨根的，老板就是杨根。杨茂林也明确跟耿忠培讲过，这个工地老板是杨根，我们都是跟杨根打工的。二、一审判决“2018年4月8日下午4时许，原告在作业过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面”以及“被告杨茂林雇佣原告耿忠培从事房屋建设工作……原告本身并不存在过错，故被告杨茂林应对此事故承担赔偿责任”的事实认定不清。1、耿忠培受伤当时没人在场，受伤原因是否是因水平模板断裂其他人无从得知，一审法院在无任何鉴定等证据的情况下，就认定耿忠培受伤原因系因水平模板断裂属事实不清。2、此外，关于案涉事故过错问题，耿忠培未能举证证实上诉人杨茂林存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”应当由耿忠培承担举证不能的法律后果。3、一审法院在无任何证据能够证明杨茂林在案涉事故中存在过错的情况下，认定耿忠培不存在过错，应由杨茂林承担赔偿责任是错误的。4、此外，一审法院应查明对应的雇佣关系主体杨根在案涉事故中是否存在过错，而非杨茂林。三、关于在一审中杨根提供的《微信聊天记录》，该记录是关于西定村委会吉座村民小组工地的，并非案涉的曼仗工地。1、在聊天记录第5页“杨老板，瓷砖太多像这样的单价我们做不下来，你另找人做”开始，才是关于案涉曼仗工地的聊天记录。之前的记录是被上诉人杨根的另一个工地，在西定村委会吉座村民小组，建盖铁伍、戈二的房屋，当时是单包工给上诉人杨茂林的，仅做工，不包料，所以才会出现多次杨茂林叫杨根带各种材料的聊天记录。2、从时间上看，案涉曼仗工地开始建房的时间为2018年3月20日左右，但是聊天记录是从2017年12月就开始的（西定村委会吉座村民小组，建盖铁伍、戈二的房屋杨茂林做工时间为2017年12月至2018年3月左右），由此也可看出，聊天记录主要是关于杨茂林在吉座做工时的。3、杨茂林因为杨根给的案涉曼仗工地单价过低，已经拒绝承包，但是因为在吉座工地的钱被杨根还余2万多没支付，且杨根承诺说，不承包的话也行，在工地上做工，到时候一起算钱，遂杨茂林才继续在曼仗工地做工的，仅是做工，不承包。四、关于小起追是否承担赔偿责任的问题，请求二审法院审查杨根是否具备相应资质以及安全生产条件，小起追在将房屋承包给杨根建盖是否存在过错，是否应承担连带赔偿责任。五、各项赔偿部分不合理。1、误工费，应当按照被上诉人耿忠培实际收入计算。而不应按照云南省2017年建筑业在岗职工的平均工资计算。2、护理费，被上诉人耿忠培现被评定为完全护理依赖，但不能确定今后一直处于完全护理状态，遂按照20年来计算护理时限是不合理的。3、交通费，耿忠培未提供发票，不能证实交通费用的金额。4、耿忠培实际住院天数为25天并非36天,遂住院伙食补助费应当以25天计算。六、根据一审审判笔录杨根所述：“杨根不应承担赔偿责任，杨根无过错与杨茂林无分包关系，与耿忠培无雇佣关系”。耿忠培所述：“是杨茂林叫我去打工的，当时杨茂林说叫我一起去给杨根打工，发生事故时工作不到一个月，老板是杨根，工资是每天230元，工资至今还没有支付给我”。耿忠培所述：“原告与杨根形成雇佣关系，被告杨茂林与杨根不存在承包关系，工程承包后不能分包，杨茂林只是帮杨根管理施工工地，工程是杨根承包的应承担主要责任，杨茂林管理过程中存在疏忽，应承担次要责任，原告是为杨根做工。”。以上庭审所述均可证实：杨根并未将案涉工程承包给杨茂林，杨茂林和耿忠培均系给杨根打工的，并不存在雇佣关系。在耿忠培和杨根均认可杨茂林未承包工程，与耿忠培之间无雇佣关系的前提下，一审判决认定案涉工程杨根将具体施工工程承包给杨茂林，后杨茂林雇佣耿忠培系错误的。杨根在一审庭审所述与其提交的上诉状不符，不应予采纳。杨根辩称，一、杨根不应当承担任何赔偿责任。理由如下：(一）杨根不是耿忠培的雇主，双方没有雇佣关系。1、杨根与耿忠培之间不存在控制、支配和从属关系。一审中，耿忠培自己承认，自己是杨茂林找来的，平时由杨茂林安排工作，杨根从来没有安排自己的工作，其劳动报酬是与杨茂林谈好的由杨茂林支付。本案庭审笔录与实际情况有一定差距，请二审法院调取开庭的同步录音录像资料予以核实。2、一审中，耿忠培自己承认，自己的工作场所由杨茂林指定，劳动工具或设备由杨茂林提供，工作时间由杨茂林安排，杨根并不参与，杨根来过工地，但只是看一下就走了，没有和工人说过具体要做什么，具体要材料是杨茂林找杨根要，因此，耿忠培的雇主是杨茂林。(二）案发的房屋业主是小起追，杨根承包下工程后将部分业务分包给杨茂林，因此，小起追为发包人，杨根为承包人，杨茂林为分包人，杨根对事故的发生没有过错，不应当承担责任。1、该房屋为建在农村的一层楼砖混结构的平房，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》、《中华人民共和国建筑法》、《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见（建质（2004)216号）》的规定，农村自建房在两层楼以下的，并不要求施工者具备相应的建设资质，杨根没有义务审查杨茂林是否具有相应的资质及安全生产条件，将该义务强加于杨根，没有任何法律依据。2、本案为普通的侵权责任纠纷，适用的是“谁主张、谁举证”的原则，证明杨根有过错的举证责任应当由耿忠培承担，不能仅仅因为发生了事故这样的后果就武断地倒推认定有过错，一审查明的情况和证据远远不能达到《民事诉讼法》规定的证明效力，无法证明杨根“知道或者应当知道杨茂林不具备安全生产条件”，由此得出“杨根未尽合理审查的义务”结论的依据严重不足。3、一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”判决杨根承担连带责任，但是，杨根既不是发包人也不是分包人，依据该法条做出的判决属于适用法律严重错误。即使认定没有尽到合理审查义务，本案的责任主体也应该是作为发包人的小起追以及分包人的杨茂林，判决杨根承担责任没有法律依据。二、根据一审法院查明，在整个事情发生过程中，耿忠培作为一个完全民事行为能力人，在没有任何防护的情况下上墙操作，在与工友共同踩着由杨茂林搭建的脚手架抬着由杨茂林提供的水平模板上墙时水平模板突然破裂导致重心不稳才掉下来的，整个过程中，耿忠培对杨茂林提供的施工材料、安全生产条件未尽合理审查的义务，水平模板破裂后的耿忠培的操作有误处置不当是事故发生的主要原因，在同等的工作条件下，与耿忠培一起抬水平模板的另外一个工人恢复了平衡并没有受到任何伤害，事发的位置净空并不高却导致了如此严重的后果，由此可见耿忠培对事情的处理方式是有重大过错的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”负责工地具体施工、提供平衡杆的杨茂林也具有重大过错，应当承担剩余责任，但一审判决中未能体现出耿忠培的责任，一审判决于理不合于情不通于法无据。三、耿忠培为农村户籍，农村户籍按城镇标准计算伤残赔偿金有相应的法律规定。根据《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》（自2009年8月1日起施行）第四条第11规定：“……农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。”《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第37也规定了：“审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算受害人的残疾赔偿金或死亡赔偿金。受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准……。”根据该规定，农村居民的残疾赔偿金适用城镇居民标准必须同时具有三个前提条件：1、合法暂住证明；2、在城镇有相对固定的工作和收入；3、已连续居住、生活满一年。但耿忠培只提交了一份勐海县布朗山林业有限公司的《证明》，而且该证明并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，其证明效力明显不足。能够证明耿忠培居住在城镇的唯一证据不符合证据的法定形式且没有其他任何证据加以佐证，不应当被采信，何况耿忠培没有提交任何收入来源于城镇的证明。一审中载明“被告杨茂林也称原告自2016年起便与其一起在勐海县打工”，由此推断耿忠培主要收入来源地为城镇，得出耿忠培可以适用城镇标准计算伤残赔偿金的依据严重不足。四、被扶养人情况的《证明》也不具备证据的效力不应当被采信作为判决依据。耿忠培辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、耿忠培到涉案工地做工是上诉人杨茂林叫耿忠培去的，耿忠培与杨根没有过直接的联系，所以耿忠培与上诉人杨茂林是雇佣关系。但耿忠培知道工程是杨根承包的。二、上诉人杨茂林上诉称耿忠培有重大过错。耿忠培受伤是因为水平模板断裂，耿忠培的工作是上诉人杨茂林安排的，水平模板也是上诉人提供的，水平模板断裂不是耿忠培造成的，所以耿忠培没有过错。三、具体上诉人杨茂林与杨根是分包还是雇佣耿忠培不清楚，耿忠培只知道是上诉人杨茂林叫耿忠培去涉案工地做工，所做的工程是杨根承包的。小起追辩称，盖房子是政府叫盖的，其没有责任。杨根上诉请求：1.撤销一审判决书,依法判决上诉人杨根不承担赔偿责任；2.判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、杨根不应当承担任何赔偿责任。本案耿忠培起诉的基本事实错误。该房屋业主是小起追，上诉人杨根将工程分包给杨茂林，被上诉人耿忠培为杨茂林请的工人，耿忠培的工作直接由杨茂林安排，劳动报酬由杨茂林直接发放，劳动工具、劳动场所均由杨茂林安排，案发前杨根与耿忠培之间并未形成雇佣劳务关系，杨根对耿忠培没有管理、支配能力，耿忠培的笔录也有“我们在工地上是杨茂林安排工作具体事项，杨根来过工地，但只是看一下就走了，没有和我们说过具体要做什么，具体要材料是杨茂林找杨根要”的记录，因此杨根不应当承担任何赔偿责任。二、根据一审法院依法查明，在整个事情发生过程中，耿忠培作为一个完全民事行为能力人，在没有任何防护的情况下上墙操作，杨茂林提供的水平模板突然破裂导致重心不稳才掉下来的，整个过程中，耿忠培对杨茂林提供的施工材料、安全生产条件未尽合理审查的义务，操作有误处置不当，在同等的工作条件下，与耿忠培一起抬水平模板的另外一个工人恢复了平衡并没有出事，由此可见耿忠培对事情的处理方式是有重大过错的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”负责工地具体施工、提供平衡杆的杨茂林也具有重大过错，应当承担剩余责任，但一审判决中未能体现出耿忠培的责任，一审判决于理不合于情不通于法无据。三、上诉人杨根对西双版纳明信司法鉴定中心出具的《伤残程度鉴定》、《护理依赖程度鉴定》有异议，根据耿忠培提交的勐海县人民医院《出院记录》中的“出院情况”显示“大小便正常”，但两鉴定依据的却是“大小便失禁”，两者明显不同且直接影响到了该案的审理，上诉人杨根已经依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定提出了重新鉴定申请并愿意按规定预交鉴定费。但一审中却以相互间存在矛盾的《鉴定意见补充说明》、《关于勐海县人民法院协助调查函的复函》形式不了了之，未能依上诉人申请重新鉴定。上诉人杨根认为该证据符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定即“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的情形，一审不予重新鉴定的决定依据明显不足且违反法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，并直接严重影响到上诉人的实体权利，请二审法院予以纠正。四、一审中上诉人杨根提出费用计算方式有误，应当先将所有损害赔偿金进行累加，之后由法院按过错程度分配各自的责任，再扣除已经支付的费用，尤其是医疗费部分，耿忠培未如实提交全部原始单据原件当庭质证，其得出的耿忠培支付了的医疗费为19746.2元(113247.79元-23501.59元-70000元)与耿忠培诉状主张的1302.11元严重不符，也严重违背了民事诉讼“不告不理”的原则，请二审法院查明后依法予以纠正。五、一审中残疾赔偿金的计算标准证据不足，耿忠培应当按农村户口计算。根据相关法律规定，农村户口按城镇标准计算残疾赔偿金的前提条件为“居住于城镇且收入来源于城镇一年以上”，根据最高人民法院民一庭[2005]民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，受害人在事故发生前一年居住在城镇，且收入来源于城镇的，可以按照城镇标准赔偿。本案中耿忠培仅仅提交了勐海县布朗山林业有限公司的证明，而且该公司并非法定的出具居住证明的机关，并且没有其他任何证据加以佐证，何况耿忠培没有提交任何收入来源于城镇的证明，在证据严重不足的情况下由此就得出可按城镇标准计算的结论过于武断且违反法律规定，严重侵犯了上诉人的权利。六、一审误工费标准以及天数有异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因此耿忠培的误工期应该是252天而不是24个月。何况，一审在没有任何证据证明耿忠培为建筑业从业人员的情况下即按照建筑业在岗职工平均工资标准计算有失公允。七、对护理依赖程度、护理期限、护理标准均有异议，上诉人杨根提交了重新鉴定申请，但未被采纳，请二审法院依法予以纠正，上诉人杨根愿意缴纳鉴定费。八、后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与己经发生的医疗费一并予以赔偿。”该鉴定结论并未显示该费用为必然发生的费用，上诉人杨根认为可以待实际发生后再行主张，在此就判定由上诉人承担不符合法律规定。九、交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”一审并未提供正式票据，不符合证据的法定形式，不应当被采纳。十、营养费的标准过高，请二审法院依法予以改判。十一、被扶养人生活费不应当支持，耿忠培所提交的证明，并非由劳动能力鉴定部门等有权机构出具，而且该证明刻意隐瞒了耿忠培另外还有一个妹妹的基本事实，不具有证据效力，无法证明被扶养人徐大粉无劳动能力又无其他生活来源，19724元抚养费违反了法律规定。杨茂林辩称，一、杨根主张案涉的工程是分包给杨茂林，但是并没有证据证实此点，双方都没有书面的合同，也没有口头约定。并且关于工程是否分包给杨茂林，在一审庭审中，一审庭审笔录中杨根明确表示，其与杨茂林之间是没有分包承包关系的。二、在案涉工地上所有的工作以及劳动报酬等所有的事宜都是由杨根安排。杨根也就是涉案工程的承包人、负责人，对于耿忠培受伤的事情应当承担主要责任。耿忠培辩称，依法维持一审判决，驳回上诉人杨根的上诉请求。一、上诉人杨根上诉称上诉人杨根不承担责任。上诉人杨根在本案中是承包方，上诉人杨根又将部分工程转包给杨茂林，因杨茂林并不具备相应安全生产条件，而上诉人杨根未尽合理审查的义务，存在相应过错，所以上诉人杨根应承担连带责任。二、上诉人杨根称耿忠培有重大过错。上诉人杨根未能提供耿忠培存在重大过错的依据，因此应上诉人杨根承担举证不利的后果。三、上诉人杨根对司法鉴定意见有异议，一审法院已于《鉴定意见补充说明》说明了不予重新鉴定的情形。四、上诉人杨根所诉医疗费不符，耿忠培己提交相关的医疗费证据，以一审人民法院计算的为准。五、上诉人杨根认为残疾赔偿金计算标准证据不足。耿忠培在勐海县县城居住10余年以打工为生事实存在，虽然耿忠培是农村户口，但长期居住在县城，其收入和消费都是按城镇户口的标准，所以一审人民法院按城镇户口计算残疾金是有依据的。六、上诉人杨根对耿忠培的误工期标准及天数，护理依赖程度、护理期限、护理标准，后期治疗费有异议。耿忠培的误工期标准按建筑业在岗职工平均工资标准计算是因为耿忠培是建筑工人，天数、护理依赖程度、护理期限、护理标准、后期治疗费是按有资质的鉴定中心作出的，所以一审判决是合法公正的。耿忠培本人已到庭，二审法院可对耿忠培的护理依赖程度、护理期限进行甄别。七、上诉人杨根对被扶养人生活费有异议。耿忠培现生活己不能自理，耿忠培母亲主要生活来源都是靠耿忠培，因此计算出19724元的扶养费并不违反法律规定。小起追辩称，没有意见。耿忠培向一审法院起诉请求：1、判令杨茂林、杨根赔偿耿忠培各项经济损失1316512.71元；2、本案诉讼费用由杨茂林、杨根承担。一审法院认定事实：2018年3月，小起追将位于勐海县暖和村委会曼仗大寨13号自建房屋工程以包工包料方式承包给杨根建盖，单价为1400元／㎡，后杨根又将打地基、砌墙、架模、扎钢筋、板面浇灌、墙体粉刷、门窗安装、贴地板砖、架设线路等具体施工工程承包给杨茂林，杨茂林负责人工、模板、施工工具、搅拌机等，杨根负责沙子、碎石、墙砖、水泥、地板砖、门窗、钢筋等建筑原材料，后杨茂林雇佣耿忠培建盖本案房屋；2018年4月8日下午4时许，耿忠培在作业过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面，先后到西双版纳农垦医院、勐海县人民医院进行救治，共计住院36天，医疗费共计113247.79元。期间，杨茂林垫付医疗费23501.59元，杨根垫付医疗费70000元，其余医疗费为耿忠培支付，鉴定费为4400元。经西双版纳明信司法鉴定中心鉴定，耿忠培构成重伤一级、一级伤残，误工期、营养期为24个月，后期治疗费为18600元，耿忠培属于完全护理依赖。经查明，耿忠培母亲徐大粉共生育过四个子女，现尚在的子女有3人，分别为耿忠培及其弟弟、妹妹。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，杨茂林雇佣耿忠培从事房屋建设工作，耿忠培在施工过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面受伤严重，耿忠培本身并不存在过错，故杨茂林应对此次事故承担赔偿责任。耿忠培的医疗费113247.79元、住院伙食补助费36天×100元/天=3600元﹑鉴定费4400元、后期治疗费18600元，符合法律规定，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，耿忠培虽为农村户口，但其长期居住在勐海县布朗山林业有限公司内的出租房，且杨茂林也称耿忠培自2016年起便与其一起在勐海县打工，能够证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故其主张的伤残赔偿金标准按云南省2017年城镇常住居民人均可支配收入30996元计算，即30996元×20年×100%（重伤一级伤残系数）＝619920元，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”、“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”、“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，耿忠培系杨茂林雇佣从事房屋建设工作，故其主张的误工费标准按云南省2017年建筑业在岗职工平均工资75817元计算，即75817元÷365天×730天（24个月）=151634元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”、“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，耿忠培受伤住院，经西双版纳农垦医院诊断为胸部脊髓完全损伤、创伤性截瘫、胸椎骨折、腰骶横突骨折、腰椎椎管狭窄，经勐海县人民医院诊断为胸部脊髓损伤胸椎骨折、腰骶横突骨折，经西双版纳明信司法鉴定中心鉴定属于完全护理依赖，现耿忠培主张护理费按50元/天计算，故耿忠培主张的护理费为：20年×365天×50元=365000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，耿忠培主张其支付交通费1000元（其中250元系庭后进行补充司法鉴定产生），虽未提供乘车发票证明，仅提供了《收据》、《收条》证明，但鉴于耿忠培就医过程中及进行伤残鉴定过程中确需乘坐车辆，故对耿忠培主张的交通费1000元，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因工耿忠培接受治疗的医疗机构出具了其受伤后需加强营养的证明，且鉴定机构出具的鉴定意见书也载明了耿忠培受伤后所需的营养期为24个月，故对耿忠培主张的营养费21900元（30元/天×24个月﹦21900元），予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，耿忠培母亲徐大粉（1945年11月25日出生）现年74周岁，属于应被抚养的人，其共生育过4个子女，二儿子已去世，耿忠培妹妹远嫁重庆，现耿忠培弟弟耿忠答与母亲徐大粉在老家共同生活，现尚在的子女有3人，因所有成年子女对父母均有赡养扶助的义务，故耿忠培应承担的被扶养人生活费为：9862元×6年÷3人＝19724元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金”的规定，因耿忠培系受雇于杨茂林在建房过程中受伤，并非杨茂林对其直接实施侵害所致，杨茂林并非具体侵权人，故对其主张的精神抚慰金50000元，不予支持。耿忠培此次事故造成的经济损失为医疗费113247.79元、住院伙食补助费3600元﹑残疾赔偿金619920元、误工费151634元、营养费21900元、护理费365000元、后期治疗费18600元、鉴定费4400元、被扶养人生活费19724元、交通费1000元，共计1319025.79元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，小起追将其农村自建房屋以包工包料方式承包给杨根，其自身并无过错，无须对耿忠培的损失承担赔偿责任，杨根承包后又将具体施工工程分包给杨茂林，后杨茂林雇佣耿忠培进行施工，耿忠培在施工过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面受伤严重，表明杨茂林提供的相应施工材料存在重大安全隐患，杨茂林并不具备相应安全生产条件，而杨根未尽合理审查的义务，存在相应过错，应承担连带赔偿责任，扣除杨茂林垫付的医疗费23501.59元、杨根垫付的医疗费70000元后，杨茂林、杨根还应支付耿忠培的赔偿款为1319025.79元－23501.59元－70000元＝1225524.20元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第八条第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨茂林、杨根于判决生效之日起十日内连带赔偿耿忠培各项经济损失1225524.20元；二、驳回耿忠培的其他诉讼请求。案件受理费6583元，减半收取3291.50元，由耿忠培负担291.50元，杨茂林负担1500元、杨根负担1500元。耿忠培预交的案件受理费法院不另清退，杨茂林、杨根应将其负担的案件受理费迳付耿忠培。上诉人杨茂林对一审认定“后杨根又将打地基、砌墙、架模、扎钢筋、板面浇灌、墙体粉刷、门窗安装、贴地板砖、架设线路等具体施工工程承包给杨茂林，杨茂林负责人工、模板、施工工具、搅拌机等，杨根负责沙子、碎石、墙砖、水泥、地板砖、门窗、钢筋等建筑原材料，后杨茂林雇佣原告耿忠培建盖本案房屋；2018年4月8日下午4时许，原告在作业过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面”的事实有异议。其认为:1、杨根在一审庭审中已经很明确的表示，杨根与杨茂林之间是没有分包关系，与耿忠培之间无雇佣关系。杨根在一审中所述与上诉状所述相冲突，应该以一审庭审笔录为准。2、杨茂林与耿忠培同时在杨根的工地上打工，不存在雇佣关系。一审庭审笔录，耿忠培也明确过，杨茂林与杨根之间不存在承包关系，杨茂林与耿忠培不存在雇佣关系。3、耿忠培受伤时没有人在场，受伤的原因杨茂林不能确定是否是水平木板断裂，并且也无法判断受伤的耿忠培自身是否存在过错，一审法庭在没有任何鉴定结论的情况下认定耿忠培受伤上是因为水平木板断裂，属于认定错误。上诉人杨根对一审认定“经西双版纳明信司法鉴定中心鉴定，原告构成重伤一级、一级伤残，误工期、营养期为24个月，后期治疗费为18600元，原告属于完全护理依赖。经查明，原告母亲徐大粉共生育过四个子女，现尚在的子女有3人，分别为原告及其弟弟、妹妹。”的事实有异议。其认为在一审中杨根已经提出了重新鉴定的申请，首先经杨根查询完全护理依赖的评分是有问题的，比如床椅转移、小便始末大便始末用厕这是想都是零分与杨根的观察不符。第二，出院记录大小便是正常的，但是鉴定报告上说是大小便处于丧失状态。第三，生育四个子女，证据不符合证据的法定形式。认为一审法院遗漏以下事实：该房屋为一层楼的砖混结构平房净高只有3.4米，像这样的房子是不需要有任何的施工资质和安全条件的。当时耿忠培是和另外一人台平衡杆上去的，但是另外一人没有受任何伤。被上诉人耿忠培对一审认定的事实无异议。被上诉人小起追对一审认定的事实无异议。二审中，上诉人杨茂林向本院提交如下证据：1、《农村危房改造拆除重建自愿改建承诺书》，欲证明案涉小起追的房屋改建的改建方系杨根，并未承包给杨茂林。2、《证明》、批灭身份证，欲证明批灭与杨茂林在案涉工地做工，该工地的老板是杨根。3、《贫困证明》，欲证明杨茂林仅是帮杨根打工的，并非是案涉工程的承包人，且其属于贫困户，实在无力承担高昂的经济损失。4、《证明》、铁伍身份证，复印件欲证明2017年12月至2018年3月杨茂林在西定村委会吉座老寨村民小组铁伍、戈二家做工。证实《微信聊天记录》中“杨老板，瓷砖太多像这样的单价我们坐下来，你另找人做”之前的，也就是聊天记录内时间为2018年3月9日之前的聊天记录，均是吉座工地的，与案涉工地无关。经质证，上诉人杨根对证据1三性认可，不认可证明的观点。该房屋的发包人是小起追，承包人是杨根，分包人是杨茂林。证明杨茂林是分包人的证据是一审查明的微信聊天记录以及当庭杨茂林自己承认该工地由杨茂林出工具、出模板，由杨茂林找工人，在事情发生之后，杨茂林把伤者送到医院照顾伤者，并且垫付医药费，根据这些情节推断出来的。证据2中的证明三性不予认可，批灭的身份证真实性、合法性认可，不认可关联性，证人所作的证据没有当庭质证，是不可以作为评判依据，杨根以前没有在工地上见过批灭，也不知道他的名字。证据3三性均不认可。杨茂林承认长期在勐海，怎么知道杨茂林的情况，贫困证明与本案无关联性。证据4的身份证真实性、合法性认可，不认可关联性和证明的观点。据杨根回忆吉座的工地是没有瓷砖的，微信聊天记录所涉及工地是小起追的工地。经质证，被上诉人耿忠培对证据1真实性、合法性认可，但证明观点不认可，只证明是杨根承包的工程，是否转包给杨茂林，耿忠培不知道。对证据2、3、4三性均不认可。经质证，被上诉人小起追对证据1三性认可，批灭在工地上做工，是谁叫的不清楚，对贫困证明不清楚，不认识铁伍这个人。二审中，上诉人杨根、被上诉人耿忠培、小起追均无证据向本院提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人杨茂林提交证据1真实性、合法性、关联性均认可，能证实证明小起追的房屋改建承包给杨根建盖，其余观点本院不予采信。证据2、4中身份证真实性，本院予以采信，证人未到庭作证，无法核实证人证言的真实性，本院不予采信。证据3与本案无关联性，本院不予采信。二审中，耿忠培母亲徐大粉共生育四个子女，耿忠培认可现四个子女均健在。除上述事实外，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、本案责任人有哪些及一审责任划分是否恰当；2、一审支持的费用是否恰当。本院认为，关于本案责任人有哪些及一审责任划分是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，杨茂林雇佣耿忠培从事房屋建设工作，耿忠培在施工过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面受伤，耿忠培长期从事建筑行业，对自身的安全未尽到注意义务，应承担一定过错。杨茂林作为雇主，应对此次事故承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，小起追将其农村自建房屋以包工包料方式承包给杨根，其自身并无过错，对此次事故不承担赔偿责任。杨根承包后又将具体施工工程分包给杨茂林，后杨茂林雇佣耿忠培进行施工，耿忠培在施工过程中因水平模板断裂，导致其从一楼楼顶墙上摔下到地面受伤严重，表明杨茂林提供的相应施工材料存在重大安全隐患，杨茂林并不具备相应安全生产条件，而杨根未尽合理审查的义务，存在相应过错，应承担连带赔偿责任。关于一审支持的费用是否恰当的问题。二审中，耿忠培母亲徐大粉共生育四个子女，耿忠培认可现四个子女均健在，徐大粉现年74周岁，属于被抚养人，故被扶养人生活费为：9862元×6年÷4人＝14793元。住院伙食补助费﹑残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、后期治疗费、交通费等费用，一审法院根据本案查明事实及西双版纳明信司法鉴定中心鉴定予以支持，并无不当，本院予以维持。综上，耿忠培此次事故造成的经济损失：医疗费113247.79元、住院伙食补助费3600元﹑残疾赔偿金619920元、误工费151634元、营养费21900元、护理费365000元、后期治疗费18600元、鉴定费4400元、被扶养人生活费14793元、交通费1000元，共计1314094.79元。本院根据本案责任大小，确认耿忠培承担20%责任，杨茂林、杨根承担80%责任，扣除杨茂林、杨根垫付的医疗费23501.59元、70000元后，杨茂林、杨根还应支付耿忠培的各项经济损失957774元（1314094.79元×80%－23501.59元－70000元）。杨根申请重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。综上所述，上诉人杨茂林、杨根的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销勐海县人民法院（2018）云2822民初351号民事判决；二、杨茂林、杨根于本判决生效之日起二十日内连带赔偿耿忠培各项经济损失957774元；三、驳回耿忠培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6583元，由上诉人杨茂林负担3291.5元，杨根负担3291.5元。一审案件受理费3291.5元，由耿忠培负担1291.5元，杨茂林负担1000元，杨根负担1000元。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年五月二十七日书记员  刘全坤