平江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0626刑初470号 公诉机关平江县人民检察院。 被告人谢江龙，绰号“龙婆子”“龙少爷”，男，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省湘阴县，住湘阴县。曾因犯非法拘禁罪于2007年3月21日被湘阴县人民法院判处拘役四个月，因犯寻衅滋事罪于2007年12月7日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑六个月，因犯故意伤害罪于2012年5月8日被湘阴县人民法院免予刑事处罚，因犯开设赌场罪于2017年3月10日被湘阴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。现因涉嫌非法采矿罪，2019年4月3日被湘阴县公安局抓获，同年4月4日被湘阴县公安局刑事拘留。同年4月28日岳阳市公安局将该案指定由平江县公安局管辖。平江县公安局于5月3日决定对被告人谢江龙指定居所监视居住，同年8月12日经平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行。现羁押在平江县看守所。 辩护人方世宏，湖南汉昌律师事务所律师。 被告人祝泽恩，绰号“猫几”，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省益阳市资阳区，住益阳市资阳区。2008年7月因犯窝藏罪被益阳市资阳区人民法院判处拘役五个月，现因涉嫌非法采矿罪，于2019年7月11日被平江县公安局刑事拘留，同年8月12日经平江县人民检察院院批准逮捕，次日被平江县公安局执行。2020年1月22日由本院决定取保候审，现在家候审。 辩护人吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。 被告人廖志德，绰号“德哥”，男，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省湘阴县，住湘阴县，现因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月28日被平江县公安局刑事拘留，同年7月3日经平江县人民检察院批准逮捕，次日被平江县公安局执行。2020年4月21日由本院决定取保候审，现在家候审。 辩护人杨苗红，湖南汉昌律师事务所律师。 被告人邓建辉，绰号“矮子”，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省湘阴县，住湘阴县。曾因犯故意伤害罪于2006年8月29日被岳阳市中级人民法院判处有期徒刑六年，因犯寻衅滋事罪于20ｌ3年9月12日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年六个月。现因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月5日被平江县公安局刑事拘留，同年7月3日经平江县人民检察院院批准逮捕，次日被平江县公安局执行。现羁押在平江县看守所。 辩护人罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。 平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2019）452号起诉书指控被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉犯非法采矿罪，于2019年12月13日向本院提起公诉。因四被告人的犯罪地、居住地均不属于本院管辖范围内，本院于2019年12月20日向岳阳市中级人民法院请求管辖权的批示，岳阳市中级人民法院于2019年12月27日以（2019）湘06刑辖90号指定管辖决定书指定本院审判。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。2020年2月10日因补充证据，本院决定延期审理一个月，2020年3月19日公诉机关提出延期审理一个月补充侦查，2020年4月14日公诉机关建议恢复庭审，两次公开开庭审理了本案。平江县人民检察院指派检察员钟池海、代理检察员刘勤、余娟娟出庭支持公诉，被告人谢江龙及其辩护人方世宏、被告人廖志德及其辩护人杨苗红、被告人祝泽恩及其辩护人吴映红、被告人邓建辉及其辩护人罗丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平江县人民检察院指控： 1．2016年3、4月份，被告人廖志德与被告人谢江龙提出合伙购买杨林寨廖某处一艘船名为“兴旺号”的采砂船到湘阴资江水域采砂谋取利益。廖志德提出益阳人祝泽恩在采砂方面较有经验，邀其入伙，谢江龙表示同意。后三人商量决定共同出资90余万元购买老“兴旺号”吸沙船，约定谢江龙占30％、廖志德占30％、祝泽恩占40％的比例出资占股，但祝泽恩未出足额资金，由廖志德负责联系购买船只。三人商定由廖志德负责船只管理及雇人采砂、由谢江龙负责河沙销售、资金账目管理及协调湘阴县有关职能部门的关系；祝泽恩负责协调益阳当地社会关系；2016年9月，被告人邓建辉明知谢江龙等人非法采砂而出资10万元给谢江龙，获取10％的股份，谢江龙、廖志德安排邓建辉负责放哨及协调湘阴周边采砂人员和社会闲杂人员的关系。 自2016年5月至2017年3月期间，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩和邓建辉未取得河道采砂采矿许可的情况下，利用老“兴旺号”吸沙船在湘阴县草湾至洋沙洲水域和益阳毛角口至赛头口水域开采砂石，由廖志德、谢江龙雇请四名员工负责采砂，由谢江龙具体负责安排自卸舶将非法开采的砂石销往益阳一标旁陈某1砂场、鑫峰马头冷某处和夏某等人的益阳国强砂石有限公司沙场，共计销售金额人民币66.59万元，谋取非法获利。其中邓建辉加入前，谢江龙等人销售砂石金额为人民币28.9万元。 2．2017年3月，谢江龙因其他犯罪事实被湘阴司法机关决定羁押，被告人廖志德、祝恩泽、邓建辉停止了采砂。2017年5月份，邓建辉伴同徐某（另案处理）商定共同购进一条采砂船，自6月中旬-8月中旬，邓建辉、徐某雇请了几个望城的人负责采砂，在湘阴县湖洲草湾和益阳市资江区域一带非法采砂，并将所采得的砂石销售给南湖洲镇得张强虎（另案处理）。其间2017年5月底，被益阳市地方海事局和益阳市资阳区水利决定行政处罚分别为1万元和4.8万元。2017年7月至8月份，邓建辉、徐某有记录销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元。故被告人邓建辉开采砂石销售金额共计人民币44.84万元。 平江县人民检察院于2020年4月21日庭审中调整了对被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉非法采矿的犯罪金额的指控，其中，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩的犯罪金额为48.59万元，被告人邓建辉的犯罪金额为32.84万元。 被告人谢江龙于2019年4月3日在长沙市望城区恒大绿洲小区被湘阴县公安局民警抓获；被告人廖志德、祝泽恩、邓建辉分别被平江县公安局民警抓获归案。 公诉机关针对上述指控，向本院提供了如下证据予以证实： 1．户籍证明、刑事判决书、抓获经过、采砂船只登记资料、银行交易记录等书证； 2．证人夏某、刘某1、候某、冷某、陈某2、徐某等人的证言； 3．四被告人的供述和辩解； 4．现场勘查笔录、图照、辨认笔录、搜查证和搜查笔录、退赃笔录。 公诉机关认为，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉违反矿资源法的规定，未取得河道采砂采矿许可，擅自在湘阴和益阳资江区相连的资江水域开采砂石，销售给他人谋取非法利益；被告人邓建辉还另伙同徐某非法采砂销售给他人。其中被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩销售额达到情节严重；被告人邓建辉中途加入谢江龙等人非法采砂，另外还伙同徐某非法采砂销售给他人，属情节严重。四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉均起主要作用，均系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；被告人邓建辉因故意犯罪刑满释放后再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，对邓建辉还应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款从重处罚；被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉的违法犯罪所得均应当依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定予以追缴；被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩在审查起诉阶段均认罪认罚，建议判处被告人谢江龙有期徒刑二年四个月至二年八个月，并处罚金，不得适用缓刑；建议判处被告人廖志德有期徒刑一年十一个月至二年二个月，并处罚金；建议判处被告人祝泽恩有期徒刑一年十一个月至二年一个月，并处罚金，根据庭审查明的事实和情节，以及社区调查评估意见等因素，由法院决定是否适用缓刑；建议判处对被告人邓建辉一年六个月至一年八个月，并处罚金的量刑意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。 被告人廖志德、祝泽恩、邓建辉对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，被告人廖志德、祝泽恩自愿在检察机关认罪认罚，被告人邓建辉在法庭审理中认罪认罚，但在签署认罪认罚具结书时，提出他不是本案的主犯，放弃签署认罪认罚具结书。被告人谢江龙对公诉机关指控犯非法采矿罪的定性无异议，辩称船运费不应计入非法采矿的总金额中去，并向法庭提交书面申请，要求撤回撤销认罪认罚的申请。 被告人谢江龙的辩护人方世宏对公诉机关指控被告人谢江龙犯非法采矿罪的定性无异议，辩称： 一、对起诉书指控的本案涉案金额66.59万元，辩护人有异议。辩护人认为本案涉案金额中包含船运费，而被告人谢江龙只是代收代付，并没有从中谋取非法利益，船运费依法应当从本案涉案金额中予以核减，其理由如下： 1．案卷叁卷第220页对被告人谢江龙讯问笔录所提到买家不负责运输，都是由其联系自卸舶到盗采的地点装运到买家那里，运费由买方负责，证实涉案金额中包含船运费； 2．案卷材料玖卷第864-866页，对周某的讯问笔录，证实其是益阳5128号自卸舶老板； 3．案卷材料柒卷第529-533页，被告人谢江龙农商行银行流水证实在2016年7月至10月非法采矿期间支付周某船运费共计人民币18万元。 二、被告人具有法定、酌定的从轻或减轻情节。 1．根据本案的事实和证据，被告人谢江龙不是本案犯意的提出者，其所占份额为20％，量刑时请法院予以从轻或减轻处罚。 2．被告人具有坦白情节。被告人到案后如实供述行为构成坦白，说明被告人已经认识到自己犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望，具有法定的可以从轻或减轻处罚情节。 3．被告人在审查起诉阶段，自愿书面签署《认罪认罚具结书》，其符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的要求，被告人可以适用认罪认罚从宽制度。 4．在会见的时候，被告人谢江龙多次要我向其家人转达退赃的意愿，其家属已向法院退赃人民币10万元，被告人谢江龙有悔罪表现，且积极主动退赃，并且愿意主动缴纳罚金，请法院在量刑时予以从轻或减轻处罚。 5．被告人谢江龙其所在居委会的证明，被告人谢江龙有乐于助人、热心公益、爱心帮扶的品行，鉴于此情况，请求人民法院酌情予以从宽处罚。 6．被告人当庭自愿认罪。庭审当中，被告人对公诉机关指控的犯罪事实予以承认，当庭自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于印发《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的通知（法发[2003]6号）第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。因此被告人具有酌定的可以从轻处罚情节。 三、对本案的量刑意见：建议判处一年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑。 1．如前所述，本案销售金额应为人民币48．59万元，依法应在三年以下量刑。 2．被告人犯罪行为固然为法律难容，理应惩罚，但鉴于被告人具有前述6个方面法定、酌定的从轻或减轻情节，建议最终宣判刑在一年六个月以下。 3．被告人可适用缓刑。根据《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定：“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。因此辩护人建议法庭按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，宽严相济刑事政策，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人谢江龙宽大处理，同时能给予缓刑的处罚，以达到感化教育的功效，以使之重新做一个对社会有用的人! 并当庭向法庭提交了二份书证，湘阴县湖洲镇建民社区居委会的证明和缴款凭证。证实被告人谢江龙在该社区热心公益、带头捐资，表现良好以及被告人谢江龙家属主动退缴人民币10万元到法院专用账户。 被告人廖志德的辩护人杨苗红对公诉机关指控的罪名和定性没有异议。辩称： 一、犯罪嫌疑人廖志德（以下简称廖志德）有以下酌定从轻、减轻处罚情节。 1．廖志德到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。 2．廖志德在共同犯罪中所起作用相对要小，量刑时应有所区别。 廖志德在共同犯罪中，虽然分工为负责具体的生产事务，但对于能不能生产，什么时候生产，廖志德无法决定，政府机构及地方关系的协调等方面其均没有参与。庭审调查阶段，邓建辉陈述其也参与过购买生产材料，维修设备，而廖志德对此一无所知。故此，可以推知，并不是廖志德一个人管理生产。 3．廖志德的非法采矿行为与政府部门有关工作人员的滥用职权行为存在一定的因果关系，应酌情从轻处罚。庭审质证阶段，公诉机关指控邓建辉参与另一非法采矿犯罪行为的时间为2017年5月份，而那时候当地政府相关职能部门对邓建辉的处罚措施仍是行政处罚而不是刑事处罚，廖志德被指控的犯罪行为发生在2017年3月之前。 4．廖志德认罪认罚，认罪悔罪态度诚恳，愿意退赔违法所得，并愿意主动缴纳罚金，主观恶性较小，依法可以减轻处罚。 5．廖志德自身的受教育程度、生活区域及对法律的误解，也是造成其触犯法律的原因，本着“教育为主、惩罚为辅“的原则，祈请能对其从轻处罚。 侦查机关的讯问笔录中，各犯罪嫌疑人均供述其实施盗采区域有大量的人从事该种行为，2016年12月1日生效的司法解释也才明确规定盗采河沙入罪，以其对法律的了解，其在2017年前根本不知道盗采河沙会涉嫌犯罪。2017年3月后，在各地砂石供不应求，价格暴涨的情形下，廖志德也再未实施过任何盗采河沙的行为。 6．廖志德系家中主要劳动力，在户籍所在地承包了一百多亩水田从事养殖，妻子体弱，无力承担繁重体力活，儿子因年少气盛一时冲动致人伤害2019年被判处有期徒刑入监，未成年的女儿因家中变故无心读书辍学，父亲生病多年，2018年病情恶化瘫痪在床，母亲双某多年均需专人护理。加上廖志德承包水田养殖的特殊情况，春季是养殖的关键期，若错过了这一季节，将让这个贫困的家庭雪上加霜，为了其家庭和年迈的双亲，请给廖志德一个改过自新的机会，酌情对其从轻处罚。 二、对廖志德的量刑建议 鉴于廖志德上述的从轻减轻处罚情节及悔罪表现，结合廖志德家庭的实际困难，适用缓刑不致发生社会危险性。且廖志德涉嫌的犯罪为财产型犯罪，其愿意主动退还违法所得，积极缴纳罚金，家属亦表示全力配合，通过财产刑的惩戒足以制止其再犯的可能，属于可以不必羁押的情形。故此，辩护人希望法庭能给其一个判处缓刑的机会。 并当庭向法庭提交了一份书证湘阴县杨林寨乡东合港村委会的证明，证实被告人廖志德是特种养殖专业大户，流转水面面积二百余亩，家中尚有年迈的瘫痪在床的父亲和双目失眠的母亲，家庭生活困难，被告人廖志德在家无不良记录。 被告人祝泽恩的辩护人吴映红对公诉机关指控被告人祝泽恩犯非法采矿罪的罪名和基本犯罪及证据均无异议，辩称： 一、就本案的量刑方面，提出以下具体意见 1．关于具体的量刑情节 首先是关于法定从轻、减轻情节方面 辩护人认为，被告人祝泽恩具有坦白情节，到案后认罪态度较好，又认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚。 被告人祝泽恩到案后，如实供述了自己的犯罪行为，符合我国《刑法》关于坦白情节的规定，依法可以从轻或者减轻处罚。 《刑法》第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 其次是关于酌情减轻、从轻情节方面 1．在本案中，提出犯意的是廖志德和谢江龙，在此后具体实施犯罪的过程中，谢江龙主要负责管账、河沙销售及协调湘阴县有关部门关系，另外，给相关部门领导及其亲属送礼也几乎都是谢江龙作主和经手；廖志德主要负责船只管理及雇人采砂；因此虽然祝泽恩的占股份40％，但是法律并未规定出资比例占多就一定是主犯，而且从整个犯罪过程中所起到的作用来看，辩护人认为祝泽恩所起到的作用小于谢江龙和廖志德。 2．当益阳人与采砂船发生纠纷时，祝泽恩积极出面协调处理，最终调解处理，避免了事态的进一步恶化。 3．祝泽恩将涉案采砂船处理给了有废品收购处理资格的王某，而不是其他非法采砂人，未进一步造成社会危害。虽然祝泽恩将处理所得80．28万元全部由自己处理，但是其在处置之前先给了廖志德40万元，并准备等船出卖以后再跟三人算账。 4．在侦查阶段，祝泽恩积极配合家属，退赃10万元，并表示愿意继续退赃、退回非法所得，交纳罚金，以其实际行动真心悔过! 二、具体量刑建议 《刑法》第三百四十三条规定：非法采矿罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 辩护人认为：根据公诉机关的起诉及法律规定，同时根据司法行政机关的意见，对祝泽恩同意适用缓刑。 尊敬的审判长及合议庭法官、人民陪审员，根据以上情况和我国宽严相济的刑事司法政策，同时考虑到祝泽恩的各种犯罪情节，辩护人恳请司法机关在对祝泽恩定罪量刑时，能够综合考虑到以上各种因素，对其依法从轻处罚，判处较低刑期，并宣告缓刑，从而给祝泽恩一个改过自新，重新做人的机会。相信祝泽恩在今后的生活中，也一定会牢牢记住这个教训，一定会加强学法、用法、守法，做一个遵纪守法的良好公民的!本案对于本案的全体涉案人员而言，也是他们人生当中一个极其重要的教训：希望全体涉案人员终身引以为鉴! 被告人邓建辉的辩护人罗丹丹对公诉机关指控被告人邓建辉犯非法采矿罪的定性没有异议，辩称： 一、关于公诉机关对邓建辉2016年9月份后加入“老兴旺号”沙船非法采砂的销售金额认定为37.69万元有异议，辩护人认为2016年7月至10月”老兴旺号”沙船非法采矿期间从谢江龙银行卡账户上支付给周某的船运费共计18万元（其中2016年7月7日20000元、8月6日20000元、8月10日20000元、9月5日20000元、9月14日50000元、10月2日50000元）不应计算至非法采砂的销售总金额以内（理由与谢江龙辩护人方世宏律师辩护意见一致），因此邓建辉涉嫌非法采矿的销售总金额应认定为19.69万元（66.59万元-18万元-28.9万元）。 二、辩护人对公诉机关指控被告人邓建辉与徐某（另案处理）在2017年7月至8月有记录销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元有异议。辩护人认为该指控事实不清、证据不足，不能认定，理由如下： 本案中，根据公诉机关提交的证据能证明邓建辉与徐某（另案处理）在2017年7月至8月有记录销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元的证据仅为记账单一张（详见侦查卷六，第455页），用以证实2017年7月25日至8月5日销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元，辩护人对该证据的三性均有异议。首先，在该份记账单上并没有侦查人员、见证人的签字确认，也无法证实该份记账单就是在邓建辉家搜查出的记账单，且该记账单上也没有邓建辉或徐某的签名确认，故对该证据的真实性、合法性有异议；其次，该份记账单上与本案的关联性也有异议，无法证实该份没有具体年份的记账单系邓建辉与徐某共同购进的采砂船在2017年7月25日-8月5日非法销售砂石所记载，且该款项也并未得到邓建辉与徐某的认可。虽然公诉机关解释说有见证人雍某、当事人邓建超在搜查笔录上签字，但事实是具体到该份记账单上则没有任何人签字确认，辩护人认为该份证据不符合我国刑事证据的认定规则，不应将该证据作为定案依据。 何况，邓建辉伙同徐某于2017年5月12日共同购进采砂船非法采砂后，已于2017年5月23日、5月25日被益阳市地方海事局和益阳市资阳区水利行政处罚分别罚款1万元和4.8万元，且该采砂船自2017年6月底就被扣留。侦查卷第392页第11行邓建辉的供述称：“到6月底，我们的船被湘阴县砂管局扣了，一直扣到2018年年初”也可以证实该事实，公诉机关起诉称2017年7月-8月邓建辉伙同徐某非法销售砂石金额为7．15万元没有事实依据。故，在该证据三性有异议的情况下不能作为本案的定案依据，公诉机关也缺乏其他必要证据加以佐证，因此，辩护人认为公诉机关指控被告人邓建辉与徐某（另案处理）在2017年7月至8月有记录销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元的证据无法满足刑事诉讼程序的证据要求，即证据要确实、充分。根据我国刑法疑罪从无的原则，应严格执行《刑事诉讼法》的相关规定，作出有利于被告人邓建辉的判决，故请求法庭对该笔数额7.15万元不予认定。 三、辩护人认为，被告人邓建辉有以下应当或可以减轻、从轻的量刑情节。 1．邓建辉于2016年9月份才加入非法采砂犯罪活动，衡量其参与非法采砂过程中所起的作用，相比谢江龙、廖志德、祝泽恩来说作用较小，应当依法被认定为从犯，理由如下： 如果将本案谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉看成一个犯罪团伙来说，经公诉机关查实该团伙提出犯意的是廖志德和谢江龙，在此后即2016年4月起具体实施非法采砂的过程中，由谢江龙出资、并负责河沙销售、资金账目管理及协调湘阴县有关职能部门的关系；由廖志德出资、并负责联系购买船只、管理船只及雇人采砂；由祝泽恩出资并负责协调益阳当地社会关系。且根据公诉机关提交的全部证据来看，而邓建辉参与该团伙的非法采砂时间为2016年9月份，持续时间短，从整个非法采砂过程中所起到的作用来看，邓建辉参与非法采砂中的作用仅是服从谢江龙、廖志德安排：负责放哨及协调湘阴周边社会闲杂人员的关系，并不参与管理。虽然邓建辉出资占10％的股份，但其股份是隐名于谢江龙名下，且谢江龙、廖志德、祝泽恩算账分红时邓建辉均不参与。故，本案中，虽然邓建辉出资占了10％的股份，但我国刑法并没有规定出资者一定是主犯。 我国刑法理论上对共同犯罪参与人采用了双层次划分。首先，根据参与人参与类型或者分工不同，划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯；其次，根据参与人参与程度或者作用不同，划分为主犯、从犯。前者主要解决的是犯罪构成要件以及其间的关系问题，后者主要是解决量刑问题。本案中，邓建辉虽出资占沙船“老兴旺号”股份10％，但其股份是系隐名于谢江龙名下，且谢江龙、廖志德、祝泽恩算账分红时邓建辉均不参与，其分红也是由谢江龙与廖志德、祝泽恩分红后再由谢江龙分红给邓建辉，从我国刑法理论上对共同参与人采用双层次划分的角度来看，邓建辉的行为应属于正犯。 正犯与主犯是从不同角度提出的概念，并不具有逻辑上的对应关系。换言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯，也可能只起到次要作用而认定为从犯。本案中，邓建辉出资隐名于谢江龙名下的行为更符合司法实践中“次要的正犯”现象，即虽然实施了刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，但结合公诉机关提交的所有证据以及邓建辉在非法采砂过程中分工、地位、作用、实际参与时间、利润的分配等多方面综合认定的话，邓建辉的行为仅能认定为“次要的正犯”，亦即从犯。根据我国《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故，请求法庭对邓建辉的从犯情节予以认定，并作为邓建辉减轻处罚的量刑情节考虑。 退一万步讲，邓建辉即使没有被认定为从犯，衡量邓建辉在共同犯罪中所起的作用，仍然比同案谢江龙、廖志德、祝泽恩的作用小，也可以酌情从轻处罚。 2．被告人邓建辉具有坦白情节，应予从轻处罚。 邓建辉因法律意识淡薄，以为非法采砂行为仅受到行政处罚并不涉及刑事犯罪，但本案案发后，邓建辉一直居住在湘阴老家，并没有主动隐匿、逃避公安的追捕。且其到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，平江县人民检察院在起诉书中也表明被告人邓建辉认罪。根据《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”之规定，建议法庭考虑邓建辉的坦白情节，对被告人邓建辉从宽处罚。 3．被告人邓建辉在本次共同犯罪中主观恶性较小，且认罪态度好、悔罪态度诚恳。 因邓建辉在2016年9月加入谢江龙、廖志德、祝泽恩非法采矿的犯罪活动中所起的作用仅为负责望风，其主观恶性较小。且到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好、悔罪态度诚恳。因此恳请法庭在量刑时考虑邓建辉这一情节，予以酌情从轻处罚。 4．被告人邓建辉及家属也愿意将邓建辉非法采砂所获得非法收入全额退赔到法庭。因此恳请法庭在量刑时考虑邓建辉这一情节，予以酌情从轻处罚。 5．本案案涉的采砂船“老兴旺号”所采的砂属于流沙，系可再生资源，故邓建辉等四人的非法采砂行为相比较其他非法采矿行为来说，对矿产资源破坏程度相对轻微。 综上所述，辩护人认为被告人邓建辉属从犯、有坦白情节、且其主观恶性小、认罪态度诚恳、有明显悔罪表现，同时被告人邓建辉家属也愿意将上述非法收入全额退赔到法庭。另邓建辉非法采的砂系流沙，属可再生资源，对矿产资源的破坏程度相对轻微。因此恳请法庭在量刑时考虑邓建辉上述所有量刑情节，予以减轻或从轻处罚。辩护人建议法庭给邓建辉的量刑为一年以下有期徒刑。 辩护人对公诉机关提出的记账单提出质证异议，这份记账单没有具体的年份，没有侦查人员和见证人员签字，不能证明是非法销售砂石的经济账目。更不能证明是2017年7月25日到8月5日销赃砂石所得的款项。这份证据与客观事实不相符，2017年5月底邓建辉的船只就已被扣押。这份证据不能作为非法销售砂石的经济账目。 经审理查明：1．2016年3、4月份，被告人廖志德与被告人谢江龙提出合伙购买杨林寨廖某处一艘船名为“兴旺号”的采砂船到湘阴资江水域采砂谋取利益。廖志德提出益阳人祝泽恩在采砂方面较有经验，邀其入伙，谢江龙表示同意。后三人商量决定共同出资94.8万元购买老“兴旺号”吸砂船，约定谢江龙、廖志德各占股30%、祝泽恩占股40%，按占股比例出资，被告人谢江龙、祝泽恩未出足额资金，廖志德负责船只管理及雇人采砂，谢江龙负责河砂销售、资金、账目管理及协调湘阴县有关职能部门的关系，祝泽恩负责协调益阳当地社会关系；2016年9月，被告人邓建辉明知谢江龙等人非法采砂而出资8万元给谢江龙，获取10%的股份，谢江龙安排邓建辉负责放哨及协调湘阴周边采砂人员和社会闲杂人员的关系。 自2016年5月至2017年3月期间，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩和邓建辉在未取得河道采砂采矿许可的情况下，利用老“兴旺号”吸砂船在湘阴县草湾至洋沙洲水域和益阳毛角口至赛头口水域开采砂石，由廖志德雇请四名员工负责采砂，由谢江龙负责安排自卸舶将非法开采的砂石销往益阳一标旁陈某1砂场、鑫峰码头冷某处和夏某等人的益阳国强砂石有限公司砂场，共计销售金额人民币48.59万元，非法获利48.59万元。其中，邓建辉加入前，谢江龙等人销售砂石金额为人民币22.9万元。 2．2017年3月，谢江龙因其他犯罪事实被湘阴司法机关决定羁押，被告人廖志德、祝恩泽、邓建辉停止了采砂。2017年5月份，邓建辉伴同徐某（另案处理）商定共同购进一条采砂船，自6月中旬-8月中旬，邓建辉、徐某雇请了几个望城的人负责采砂，在湘阴县湖洲草湾和益阳市资江区域一带非法采砂，并将所采得的砂石销售给南湖洲镇得张强虎（另案处理）。其间2017年5月底，被益阳市地方海事局和益阳市资阳区水利决定行政处罚分别为1万元和4.8万元。2017年7月至8月份，邓建辉、徐某有记录销售非法采得的砂石共计人民币7.15万元。故被告人邓建辉开采砂石销售金额共计人民币32.84万元。 2018年底，祝泽恩预付40万元给廖志德、谢江龙，将老“兴旺号”拖至益阳市水域准备转让处理，但该船被沅江市砂石办集中停放在沅江老白沙轮渡的国伏般厂，2019年6月22日，祝泽恩将该船以80万元的价格转让给益阳千帆船舶有限公司报废拆解处理。祝泽恩将其中的40万元用作个人还债；廖志德将祝泽恩预付的40万元中的33万元留作自用和支付船的维修费用，分给谢江龙7万元，谢江龙从中分配2万元给邓建辉。 2019年8月29日、2020年1月22日被告人祝泽恩的亲属主动退缴违法所得人民币10万元，缴纳罚金及没收款59.44万元；2020年1月16日被告人谢江龙的亲属主动退缴违法所得人民币10万元；2020年3月31日被告人廖志德的亲属退缴违法所得、没收款和罚金人民币57.58万元。 上述事实，四被告人在法庭审理中亦有供述，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据。 一、书证： 1．户籍资料、刑事判决书、抓获经过、办案说明、退赃笔录、一般缴款书、湖南省非税罚没收据、扣押物品、文件清单二份，扣押笔录、银行流水、湖南广志会计师事务所的情况说明、营业执照、收条、手写记录、湘阴县河道砂石综合执法局的会议纪要及2017年非法采砂案件统计表、邓某出具的证明、湘阴县监察委员会情况说明。 二、证人夏某、叶某、刘某1、邱某、候某、陈某1、冷某、陆某、陈某2、周某、易某、徐某、刘某2、王某证言； 三、被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉的供述和辩解； 四、辨认、搜查笔录、现场勘验笔录等予以证实，足以认定。 控辩双方争议的焦点主要是被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩非法采矿的矿产品价值是情节严重还是情节特别严重。 经查，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩自2016年5月至2017年3月期间，在未取得采矿许可证的情况下，利用老“兴旺号”吸沙船在湘阴县草湾至洋沙洲水域和益阳毛角口至赛头口水域非法开采砂石，谢江龙将非法开采的砂石销往益阳一标旁的陈某1砂场、鑫峰马头冷某处和夏某等人的益阳国强砂石有限公司沙场，由周某负责船运，共计销售金额人民币66.59万元，其中，包括船运费18万元。结合证人证言，银行转账交易记录，以及四被告人的供述，可以认定被告人谢谢江龙、廖志德、祝泽恩非法采矿矿产品价值为48.59万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条，非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定的规定，本案属情节严重。被告人谢江龙和辩护人方世宏、杨苗红、吴映红、罗丹丹辩称船运费18万元不应计入犯罪总金额，与事实和法律规定相符，理由成立，本院予采纳。 辩护人罗丹丹对公安机关在被告人邓建辉家搜查，并扣押的五份书证材料有异议，认为该搜查笔录和扣押的年份，同时2017年6月涉事船只已被湘阴县砂石管理局扣押。经查，该搜查笔录和扣押物品、文件清单是公安机关依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条、第二百一十八条、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十二条，依法取得，侦查人员无签字，事后经补充办案说明，结合证人邓某、徐某的证言，益阳市水务局、益阳市地方海事局，湘阴县河道砂石综合执法局及被告人邓建辉的供述，可以认定被告人邓建辉和徐某，自2017年5月12日从邓某处购进湘望机0658号船后，在湘阴县和益阳市资阳区交界的资江水域非法采砂的事实，湘阴县河道砂石综合执法局无记录2017年6月湘望机0658号船被扣押的事实，应当认定手写记账单自7月25日至8月5日销售砂石7.15万元为被告人邓建辉和徐某非法采矿的金额，辩护人提出的质证理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂采矿许可的情况下，擅自在岳阳市湘阴县和益阳市资阳区相连的资江水域开采砂石，销售给他人谋取非法利益；被告人邓建辉还伙同他人非法采砂销售给他人。被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩、邓建辉非法采矿矿产品价值属情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，均应予追究其刑事责任。本案属共同犯罪，在共同犯罪中被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩均起主要作用，均属主犯，被告人邓建辉中途加入非法采砂处于被支配、服从地位，属从犯，依法可从轻或减轻处罚，伙同徐某为主非法采矿及二次行政处罚的情节在本案量刑时予以考虑。被告人邓建辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚；被告人谢江龙、祝泽恩有犯罪前科，依法可酌情从重处罚。到案后，四被告人均能如实供述所犯罪行，属坦白，依法可从轻处罚；被告人谢江龙、廖志德、祝泽恩自愿认罪认罚，依法可从宽处理；被告人祝泽恩、谢江龙、廖志德家属积极退缴违法所得和罚金，可酌情从轻处理。根据被告人祝泽恩、廖志德的认罪、悔罪态度和益阳市资阳区、湘阴县司法局的社会调查评估意见，可对被告人祝泽恩、廖志德适用缓刑。本案违法所得48.59万元应当予以追缴，犯罪工具（变卖款80万元）应当予以没收，其中：被告人谢江龙的违法所得人民币9.72万元，犯罪工具变卖款5万元；被告人廖志德的违法所得14.57万元，犯罪工具变卖款33万元；被告人祝泽恩的犯法所得人民币19.44万元，犯罪工具变卖款40万元；被告人邓建辉的违法所得人民币4.86万元，犯罪工具变卖款2万元均应当予以没收或继续追缴，上缴国库。公诉机关指控四被告人犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见和量刑建议，本院予以支持和采纳。被告人谢江龙的辩解理由成立，本院予采纳。被告人谢江龙的辩护人提出的被告人有坦白情节，积极退缴部分犯罪所得，自愿认罪认罚的辩解理由成立，本院予以采纳。其余辩护意见和判处缓刑的量刑意见，本院不予采纳和支持。被告人廖志德的辩护人提出的被告人有坦白情节，自愿认罪认罚和积极退缴赃款、罚金，提请判处缓刑的量刑意见，本院予以采纳和支持。被告人祝泽恩的辩护人提出的被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，积极退缴赃款、罚金，提请判处缓刑的量刑意见，本院予以采纳和支持。被告人邓建辉的辩护人提出的被告人系从犯，有坦白情节的辩解理由成立，本院予以采纳，其余辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条第（一）、（五）项、第三条第（一）项、第四条第（一）项、第八条、第十二条、第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人谢江龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币7万元，违法所得人民币9.72万元予以追缴，犯罪工具变卖款5万元予以没收，上缴国库（已缴纳104802元）； 二、被告人祝泽恩犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，违法所得人民币19.44万元予以追缴，犯罪工具变卖款40万元予以没收，上缴国库（均已缴纳）； 三、被告人廖志德犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，违法所得人民币14.57万元予以追缴，犯罪工具变卖款33万元予以没收，上缴国库（均已缴纳）； 四、被告人邓建辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，违法所得人民币4.86万元予以追缴，犯罪工具变卖款2万元予以没收，上缴国库。 刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢江龙的刑期自2019年4月3日起至2021年9月22日止（指定居住期间二天折抵刑期一天，2019年5月3日至8月12日折抵刑期50天）；被告人邓建辉的刑期自2019年6月5日起至2020年12月4日止。 罚金和违法所得及犯罪工具变卖款限判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张有林 审 判 员  黄浣莲 人民陪审员  姜玉兰 二〇二〇年五月二十八日 法官助理李文超 书记员姚磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第七十六条指定居所监视居住的期限应折抵刑期。 被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； 第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； 第八条多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条第一款非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。