贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1027号上诉人（原审被告、反诉原告）：鼎轩钢结构工程南通有限公司。住所地江苏省南通市崇川区中南世纪城27幢2403号。法定代表人：陈杰，总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：周新建，江苏泰临律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南飞鼎建设工程有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区同德昆明广场A7地块办公楼34层3408号。法定代表人：***，总经理。上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司（以下简称鼎轩钢结构公司）因与被上诉人云南飞鼎建设工程有限公司（以下简称云南飞鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初7158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭。因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎轩钢结构公司上诉请求：发回重审或依法改判支持上诉人的反诉请求，一、二审案件受理费有被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人的诉讼代表人的代理资格未进行合法审查，使不具备代理资格的自然人参与了案件的审理，违反法定程序，二审法院应于纠正。2.一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程内部分包协议》合法有效，适用法律错误。因被上诉人的资质属于钢结构施工三级资质，三级资质的单位承包范围只能是“单体钢结构工程钢结构总重量3000吨以下”的工程，但被上诉人分包给上诉人施工的单体钢结构工程的钢结构总量已经达到6000吨。故被上诉人本身从水电十四局分包相关工程的行为即已属于违反法律、行政法规规定的行为，被上诉人违法分包后再转包给上诉人，为此双方签订的《建筑安装工程内部分包协议》当属无效协议。3.因合同无效，双方无权要求对方继续履行合同，只能就已完成工程进行结算。被上诉人认可上诉人完成的工程量为1490吨，按合同约定1040元／吨价款计算方式，上诉人主张被上诉人支付工程款价款具有合法的事实和法律依据。一审法院要求当事人先进行结算后才能诉请工程款的做法，违背了司法解释规定的工程款结算的有关程序规定，依法应予纠正。云南飞鼎公司未作出答辩。云南飞鼎公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《建筑安装工程内部分包协议（2019-0622）》，合同标的为600万元；2、被告返还原告已经支付的工程款583333.33元；3、被告支付原告替被告支付的农民工工资20万元；4、被告赔偿原告经济损失16万元；5、诉讼费用由被告承担。鼎轩钢结构公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告工程款人民币1104400元并承担逾期付款利息损失（以本金979600元为基数，按银行同期贷款基准利率计算，自2019年10月1日起计算自实际付款之日止，暂算至反诉状提交之日为3314元）；2、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：云南飞鼎公司从十四工程局昆明水工厂承接了涉案的贵州省凯里市环城高速公路北段公路工程三棵树枢纽互通立体交叉C、D2匝道桥，九寨互通D匝道桥，翁稍互通C匝道桥，刚排架、贝雷梁安装拆除工程后，于2019年6月22日以云南飞鼎公司为甲方与鼎轩钢结构公司为乙方签订了《建筑安装工程内部分包协议（2019-0622）》，将上述工程分包给鼎轩钢结构公司，合同约定：“刚排架、柱间支撑、牛腿（含制作）等钢结构的数量为6000T，单价为1000元，安装价格为6000000元。包含全过程起吊、拆除、倒运等工序吊车费用，含安装、拆除、场内倒短、现场柱脚支撑的焊接、原有租赁材料修复打磨等全工序的全部内容（含切割、打磨修复（租赁方不索赔状态）、焊条等辅材），含3%劳务发票。结算按实际工程量计算，所有钢结构到现场的装卸车，现场焊接部分等全工序工作内容均包含在单价内。如乙方满足甲方工期要求，则甲方补贴乙方40元/t;工期要求：工期满足现场工期要求（工期紧时须加派人员及机械设备）。如乙方不能满足施工进度、质量等要求，甲方终止该合同的执行，派遣其他施工队进场，乙方不得以任何理由提出索赔及阻止工程施工。根据甲方的要求完成全部工程；结算办法：结算时，乙方必须提供有效的（签字认可）安全，文明施工，安装（包括工期、质量、技术）等的文字交底记录单以及施工日志（必须要有甲方现场负责人的签字，即对乙方现场安装的评价），同时要以书面形式说明现场安装资料的完成情况，否则工程部不予办理结算；付款方式：乙方需积极配合报工程量经甲方核实后，按月进度完工付完成工作量80%，工程全部完工后付至合同价的90%，工程竣工后付至合同价的100%(整个施工过程中乙方不得拖欠农民工工资、吊车等费用)。本协议如有争议，双方协商解决，协商不成，提请仲裁解决……。”同年7月11日，双方签订了一份《建筑安装工程内部分包补充协议》，约定：根据现场的实际情况，为了使工程能够顺利实施，最大程度的满足工期要求，经甲、乙双方协议，乙方现场施工增加大型汽车吊（160T）一台，费用由甲方16万元/月·台予以补贴。吊车费用按月计算（超出部分不足月按月租每天计算），与工程款同步支付。2019年6月23日，鼎轩钢结构公司与刘广签订了一份《劳务承包协议》，协议约定鼎轩钢结构公司将从云南飞鼎公司分包得来的涉案工程全部转包给刘广，项目采取背靠背合作模式，项目所有的工作内容，约束条款均以鼎轩钢结构公司与云南飞鼎公司签订的主合同为准，刘广必须严格按照主合同条款执行（主合同做为该合同的附件，与该合同具有同等效力）。刘广在该项目的活动均以鼎轩钢结构公司的名义出现，双方不得对外透露该项目的合作模式、合作关系及任何经济数据，否则视为违约，违约金为合同金额的20%。刘广与张建平在涉案工程中系合伙关系。2019年7月12日，以张建平为甲方、李政为乙方签订了一份《协议》，协议约定：1、甲方把贵州凯里环城高速三棵树枢纽互通立体交叉C、D匝道桥刚排架施工工程交于乙方。2、工作内容：现场拼装、吊装及拆除。3、工程价格：560元每吨。4、工程量：1000吨-4000吨。5、工程款结算方式：按月工程量的百分之八十进行支付，竣工验收合格百分之百的全款支付……。2019年8月14日，云南飞鼎公司向鼎轩钢结构公司支付工程款25万元，于8月25日支付16万元，于9月13日支付12万元，于9月26日支付53333.33元，共计支付583333.33元。同年9月28日，涉案工地停工后，因鼎轩钢结构公司未支付工人工资，导致工人闹事上访，经凯里市劳动局、信访局协调，原告于10月4日垫付了20万元的农民工工资。2019年10月18日，十四工程局昆明水电厂生产管理部向凯里市劳动局出具了一份《情况说明》，说明涉案工程仅完成安装工序1490吨、安装工序占全工序40%比例（全工序工作内容为：起吊、拆除、倒运、场内倒短、现场柱脚支撑的焊接、原有租赁材料修复打磨等），且未提供有效过程验收文件。鼎轩钢结构公司承接涉案工程后，转包给了刘广与张建平，该二人又将涉案工程再次转包给了李政。李政组织的民工安装了1490吨的钢排架与贝雷梁等，没有全部完成涉案工程，至今涉案工程中的1490吨拆除工程还没有实施。之后，云南飞鼎公司认为鼎轩钢结构公司在分包了工程后，农民工罢工严重影响工程进度，导致合同目的无法实现，提起诉讼。庭审中，因云南飞鼎公司不同意调解，未能主持双方当事人进行调解。另查明：十四工程局昆明水工厂给云南飞鼎公司开具了四张处罚通知单，2019年8月26日罚款2万元、2019年9月10日罚款5万元、2019年10月10日罚款6万元、2019年10月20日罚款3万元，共计罚款16万元。但是截止庭审结束时云南飞鼎公司未交纳该罚款，其诉称在与十四工程局昆明水工厂结算时予以扣除。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案云南飞鼎公司与鼎轩钢结构公司签订的《建筑安装工程内部分包协议》系双方当事人在平等自愿协商后签订的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”鼎轩钢结构公司辩称原、被告双方约定了有争议的话提请仲裁解决，故本案应当进入仲裁程序。一审法院认为，双方仅约定如有争议，协商不成提请仲裁。双方并未约定仲裁机构，截止庭审时，双方也未就仲裁机构的选定达成补充协议，故双方的仲裁约定属于无效约定，被告的该答辩意见，不予采纳。对于反诉被告辩称反诉原告没有在规定的7天内交纳诉讼费，应按撤诉处理的问题，因收到反诉原告提交的反诉状后，要对其是否符合反诉条件进行审查，符合反诉后才通知其来交费。故对于反诉被告的该辩称意见，不予采纳。鼎轩钢结构公司承接涉案工程后，转包给了刘广与张建平，该二人又将涉案工程再次转包给了李政是事实，但是李政组织的员工也对涉案工程进行了1490吨的安装，对于被告是否违约，一审法院认为应由本诉原、被告对李政施工的工程量进行工程价款的结算后再来计算本诉被告的违约责任。对于已经施工了的工程量的工程价款，本诉原告也有支付工程价款的义务。故在本诉原、被告还没有进行工程价款计算的情况下，本诉原告要求解除分包协议以及要求本诉被告返还已经支付的工程款和垫付款以及承担违约金，不予支持。本诉被告还没有进行1490吨工程量的拆除，就按照每吨1040元来计算工程款，而该每吨1040元的单价是包括拆除的，故对于反诉原告要求反诉被告按照每吨1040元施工了1490吨来计算工程款979600元，缺乏事实依据，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回本诉原告云南飞鼎建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告鼎轩钢结构工程南通有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取为30202元，由本诉原告云南飞鼎建设工程有限公司负担；反诉案件受理费已减半收取为6815元，由反诉原告鼎轩钢结构工程南通有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于一审法院未对代理人资格进行审查程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人”。被上诉人在一审期间委托诉讼的代理人王惟福是否符合上述法律规定，被上诉人虽然提交了其与王惟福的《劳动合同》，但未能提供发放工资及缴纳社保的相关证据材料证明王惟福确实是其公司员工，一审法院在未严格审查代理人是否具有代理资格的情况下，允许其参与了本案一审诉讼不当，审判程序存在瑕疵，但一审法院存在的程序瑕疵并未导致本案判决结果错误。关于合同效力问题。被上诉人云南飞鼎公司从案外人十四工程局昆明水工厂承包工程后，又将其承包的部分工程分包给上诉人鼎轩钢结构公司，双方为此签订《建筑安装工程内部分包协议》，因双方在履行合同过程中发生争议，根据合同相对性原则，云南飞鼎公司与案外人十四工程局昆明水工厂双方所签订的合同是否有效，不是本案审理范围，属于另一法律关系，即使云南飞鼎公司与案外人十四工程局昆明水工厂所签订的合同无效，也并不必然导致本案云南飞鼎公司与鼎轩钢结构公司双方签订的《建筑安装工程内部分包协议》合同无效。因此，鼎轩钢结构公司主张案涉合同无效的理由，本院不予支持。关于未经结算是否应当支付工程款的问题。因案涉工程专业性强，需要对施工过程中形成的签证等书面文件确认，虽然涉案工程安装了1490吨的钢排架与贝雷梁，但双方合同约定的工程价款是包含安装、拆除、场内倒短、现场柱脚支撑的焊接、原有租赁材料修复打磨等全工序的全部内容，且上诉人也未提供上述有效过程验收签证文件，案涉工程的全部工序是否完成无证据证明，因此，在未对案涉工程进行结算的情况下，上诉人鼎轩钢结构公司要求按工程量1490吨，按合同约定1040元／吨价款计算支付其工程款的理由，本院不予支持。综上所述，鼎轩钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6815.00元，由鼎轩钢结构工程南通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年五月二十五日法官助理张强书记员王嘉