贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初861号原告：湄潭县兴源国有资产投资有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道天文大道路120号。统一社会信用代码：91520328709529454C。法定代表人：田峰，该公司董事长。原告：湄潭县兴源房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道天文大道路120号。统一社会信用代码：91520328051948205T。法定代表人：王清静，该公司总经理。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师（二原告共同委托）。被告：贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道办事处环城路50号。统一社会信用代码：9152032821495001XR。法定代表人：张天智，该公司执行董事兼总经理。被告：石燕飞，男，生于1955年5月17日，汉族，贵州省凤冈县人，住湄潭县。原告湄潭县兴源国有资产投资有限公司（以下简称兴源投资公司）、湄潭县兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源房开公司）与被告贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司（以下简称湄潭联建司）、石燕飞合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴源投资公司和原告兴源房开公司共同委托的诉讼代理人卓尽国、被告石燕飞到庭参加诉讼，被告湄潭联建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴源投资公司、兴源房开公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告湄潭联建司和被告石燕飞连带支付垫付费用686507.03元，并从垫付之日起至清偿之日止按照农村商业银行同期同类贷款利率计算支付利息；2、诉讼费由被告湄潭联建司和被告石燕飞承担。事实和理由：兴源投资公司与被告石燕飞于2012年8月2日订立合同，双方以兴源投资公司提供2655㎡国有土地使用权、被告石燕飞负责主体工程建设及资金投入并承担各种税费的方式合作开发“湄潭到武装部左侧地块安置房还房项目”，约定房屋建成后由兴源投资公司分配35个门面、35套住房、公厕、小区物业用房和5800000元收益，其余门面、住房归被告石燕飞。合同订立后，兴源投资公司依约设立兴源房开公司与被告石燕飞合作经营。2012年9月10日，被告石燕飞以被告湄潭联建司代理人名义与兴源房开公司订立总承包协议，双方对权利义务进行了进一步约定。建设项目竣工后，被告石燕飞履行了交付5个门面、35套住房、公厕、小区物业用房和支付5800000元收益（土地出让金）义务，但对其销售房屋的契税和办理不动产权登记的费用未予支付，兴源投资公司进行了垫付。经委托清查，兴源投资公司为被告石燕飞垫付了税费545483.22元、不动产登记税费141023.81元，共686507.03元，应由被告石燕飞和被告湄潭联建司向兴源投资公司、兴源房开公司支付，但被告石燕飞和被告湄潭联建司拒不支付。被告石燕飞辩称，与原告兴源投资公司合作开发房地产是事实，但原告兴源投资公司、兴源房开公司分得5个门面、35套住房、公厕、小区物业用房的税费不应由石燕飞承担，原告兴源投资公司、兴源房开公司提供的土地与约定的面积不一致，差3㎡，未按约定交付石燕飞承担的前期费用和地勘费发票，未能确保还房部分按建安成本纳税，且现在这个建设项目并未结算，如果结算后，原告兴源投资公司、兴源房开公司还应支付石燕飞工程款。请求驳回原告兴源投资公司、兴源房开公司的诉讼请求。被告湄潭联建司未答辩，也未提交证据。本院经审理认定事实如下：原告兴源投资公司是登记设立的有限责任公司（国有独资），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发、乡村基础设施建设；原告兴源房开公司是登记设立的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发经营；被告湄潭联建司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括民用工程建筑专业承包叁级。2012年8月1日，原告兴源房开公司与被告湄潭联建司订立《建设工程施工合同》，由被告湄潭联建司承建原告兴源房开公司发包的位于湄潭县旁的“湄潭县大山佳苑安置还房”工程，单价880.17元／㎡，工期360天。2012年8月2日，原告兴源投资公司（甲方）与被告石燕飞（乙方）订立《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》，合作开发湄潭县武装部大楼左侧与交警队之间沿街面预留空地2655㎡（实际以规划部门批准的用地红线图为准）的普通商品房建设，合同约定的与本案有关的主要内容有，一、总投资及合作方式：1、总投资约28050000元，其中甲方投资5800000元，乙方投资约22250000元；2、合作方式：甲方提供国有出让性质的商住用地2655㎡（作价5800000元），乙方负责主体工程建设资金、配套设施建设费、各项税费和管理费等约22250000元的全部费用（具体费用以实际发生为准）；3、工期12个月，在施工合同中具体约定；4、土地及资产权属由甲方所有；5、经营方式：由甲方委托乙方自主开发，甲方获取现金收益5800000元和固定资产收益（35间门面、35套住房、54㎡公厕和86.4㎡的物业管理用房），其余收益由乙方获取，所有市场风险和投资风险由乙方独立承担。二、甲方义务：1、出资5800000元获取宗地使用权，提供给乙方自主开发；2、协助乙方办理开工前的相关手续，向有关部门申请人防工程费用优惠政策，协助乙方办理还房部分的产权手续；3、减免还房部分基础设施配套费；4、协助乙方争取还房部分营业税及附加按建设成本收取。三、乙方义务：1、投资约22250000元完成建设内容及销售工作，并向甲方提供安置还房35间门面（每间不少于开间3.6ｍ×进深12ｍ）和35套住房（每套建筑面积不少于86.4㎡、具体按甲方提供方案设计图中的1-35号门面及相应门面上方第二层和第三层住房），按方案图恢复自建公厕（位于底层、面积不小于54㎡、内装饰不低于原公厕标准），提供小区物业管理用房［1-9单元第四层（面积不小于86.4㎡）或公厕左侧两个门面的后半部分］；2、承担甲方前期已投入的地勘、设计费用（甲方结算时应出具正规发票）；3、在签订框架协议后10天内向甲方交纳履约保证金1000000元（不计息）；4、在商品房开始预售后将履约保证金转为甲方收益支付给甲方，剩余4800000元甲方收益在商品房预售款中抵扣（按50%的比例）；5、承担共同开发、经营期间产生的物业管理费用（还房部分除外）；6、承担还房部分维修基金。四、甲方权利：1、获取上述第三条中约定的35个门面、35套住房、自建公厕、物业管理用房；2、获取乙方按约支付的5800000元收益。五、乙方权利：乙方在完成招商方案规定的还房任务后，剩余住房、门面由甲方委托乙方自行销售，不交任何管理费用，销售风险由乙方自行承担，甲方在扣足5800000元收益后无条件将商品房预（出）售款划给乙方。六、违约责任：1、甲方违约按乙方投入资金的13%承担违约金，并无条件退还甲方已投入资金（以审计为准）；2、乙方违约履约保证金转为违约金且甲方不退还乙方已投入建设资金；3、乙方不按约交纳履约保证金，甲方可终止合作协议。七、其他约定：1、本框架协议签订后，待甲方全资注册的兴源房地产开发有限公司成立后，由湄潭兴源房地产开发有限公司为业主与乙方合作开发、经营，所有资金收支进入房开公司账户；2、房建部分成本由乙方进行控制；3、实际竣工门面每间超过5㎡以内（含5㎡）的部分由还房户按3000元／㎡向乙方购买，每间超过5㎡以上部分由还房户按8000元／㎡向乙方购买；实际竣工住房建筑面积每套超过10㎡以内（含10㎡）的部分由还房户按1200元／㎡向乙方购买，每套超过10㎡以上部分由还房户按2800元／㎡向乙方购买。2012年9月10日，被告石燕飞挂靠被告湄潭联建司并以被告湄潭联建司委托代理人名义与原告兴源房开公司订立《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》，合同约定的与本案有关的主要内容与前述《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》基本一致，但“总用地面积”改为了2652㎡，“甲方义务”中将“协助乙方争取还房部分营业税及附加按建设成本收取”改为“确保乙方还房部分营业税及附加按建设成本收取”。2012年9月18日，原告兴源房开公司与湄潭县国土资源局订立《国有建设用地使用权出让合同》，原告兴源房开公司取得位于湄潭县武装部南侧2655㎡国有土地使用权（宗地编号为ＣＲ××12-02号）用于商品房建设，出让价款为5800000元，并确认在2012年6月29日已将该宗地交付了原告兴源房开公司。《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》订立后，被告石燕飞向原告兴源投资公司交纳了履约保证金1000000元，开始履行合同，其修建的“大山佳苑安置房项目”工程于2013年10月17日经竣工验收合格。此后，被告石燕飞将约定的35个门面、35套住房、自建公厕、物业管理用房交付原告兴源房开公司，对其余部分商品房开始向外销售，销售价款也全部进入了原告兴源房开公司。原告兴源房开公司对被告石燕飞交付的门面、住房、公厕、物业管理用房的面积、位置、数量无异议。2017年3月23日，湄潭县地方税务局第三分局书面通知原告兴源房开公司补缴税费1276161.54元，并在《大山佳苑项目应交已交税情况明细表》中注明，还房面积税费是按3100元／㎡为建安成本计收。2017年3月28日，原告兴源房开公司书面通知被告石燕飞补缴税费1276161.54元，并要求将1276161.54元汇入原告兴源房开公司账户。被告石燕飞未按通知补缴税费，原告兴源房开公司用已经入账的房屋销售款补缴了税费1276161.54元。原告兴源房开公司委托贵州湄潭金石财务发展有限公司对“大山佳苑安置房项目”进行财务清查，贵州湄潭金石财务发展有限公司于2019年8月20日出具了清查报告，并于2019年9月25日作出了补充报告。报告显示，截止2019年7月31日，“大山佳苑安置房项目”收入共28763646.15元，其中：房屋销售款27441208.88元、投资保证金（即履约保证金）1000000元、预交费用270000元、维修基金劳务收入2700元、超面积补房款49737.27元，支出共29309129.37元，其中：投资收益（指原告兴源房开公司收取）5800000元、工程款（指支付被告石燕飞）18994000元、税款3360586.67元（安置房屋部分为916597.53元）、贷款保证金（指业主按揭贷款）603300元、前期费用（指设计、地勘费）285403元、维修基金（指安置房）240190元、办证费用（指契税、诉讼费）25649.70元，余额为-545483.22元。贵州湄潭金石财务发展有限公司在报告中表明，“本报告所列数据均与投资人（石燕飞）及税务局、住建局等部门核对相符，可以作为兴源房开公司与投资人（石燕飞）进行资金往来清算的依据”。被告石燕飞对清查报告中的各项数据本身不持异议，但认为支出项目“税款3360586.67元”中还房部分的税费916597.53元不应由其承担，且未按照建设成本价收取，前期费用（设计、地勘费）285403元原告兴源房开公司未提供正规发票、双方未结算。同时查明，被告石燕飞销售的房屋，因未及时为买受人办理不动产权证，原告兴源房开公司被买受人提起诉讼，经调解，原告兴源房开公司为买受人办理了不动产权证、支付了办理了不动产权证的税费、承担了诉讼费，即清查报告中所列的“办证费用25649.70元”。另外查明，“大山佳苑安置房项目”现仍有部分商品房屋未销售。本院认为，当事人实施民事行为，应当依法进行；当事人应当诚实守信，严格履行约定义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告兴源投资公司与被告石燕飞订立的《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》，双方权利义务对等、内容明确具体，表现了双方的真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，并未损害国家、集体和他人利益，应当有效。被告石燕飞以被告湄潭联建司名义与原告兴源房开公司订立的《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》，因系被告石燕飞挂靠（借用）被告湄潭联建司订立的合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，因违反了法律的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应当认定为无效合同，合同双方不享有合同上的权利义务。双方的合同虽然无效，但被告石燕飞完成的工程质量经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告石燕飞有权参照《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》的约定取得工程价款。本案中，双方争议的焦点：一、安置还房部分的税费是否应当由被告石燕飞承担；二、双方是否已经对涉案工程进行了结算。关于第一个争议焦点，按照双方《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》和《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》约定，“各项税费”由被告石燕飞承担，而安置还房部分的各项税费，产生于房屋建设过程中，而不是产生于房屋安置过程中，因此，安置还房部分的税费应当由被告石燕飞承担。关于第二个争议焦点，一方面，双方《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》和《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》都约定有“承担甲方前期已投入的地勘、设计费用（甲方结算时应出具正规发票）”这一内容，结合贵州湄潭金石财务发展有限公司在财务清查报告中“本报告所列数据均与投资人（石燕飞）及税务局、住建局等部门核对相符，可以作为兴源房开公司与投资人（石燕飞）进行资金往来清算的依据”这一说明，证明双方的合作、合同需要结算，原告兴源投资公司、兴源房开公司不能将其内部的财务清查结果代替结算依据直接向被告石燕飞和被告湄潭联建司主张权利的依据，且原告兴源投资公司、兴源房开公司主张权利的理由之一为“无需进行结算”，又未举证证明对被告石燕飞承担的前期费用（设计、地勘费）285403元向被告石燕飞提供了正规发票；垫付办理不动产权证的费用也是履行协助义务的内容之一，应当进行结算。另一方面，双方《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》中虽然约定有“乙方负责主体工程建设资金、配套设施建设费、各项税费和管理费等约22250000元的全部费用（具体费用以实际发生为准）”，但双方在后来的《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》中删除了“具体费用以实际发生为准”的内容；第三方面，双方《湄潭县武装部左侧地块安置还房项目合作投资框架协议》中约定“协助乙方争取还房部分营业税及附加按建设成本收取”，而在后来的《湄潭县武装部左侧地块安置还房工程总承包协议》中又变更为“确保乙方还房部分营业税及附加按建设成本收取”，“确保”意即为保证，是一种义务。税务机关征税的对象、项目和标准是法定的，当事人的约定不能对抗税务机关，但是，当事人的约定在当事人之间具有约束力。原告兴源房开公司“确保乙方还房部分营业税及附加按建设成本收取”，税务机关对还房屋部分按照3100元/㎡的标准征税，原告兴源房开公司没有完成“确保”义务，超过建设成本部分的税费应由谁承担？而“建设成本”是多少？被告石燕飞提供的证据证明建设成本为880.17元/㎡，但原告兴源房开公司又明确表示否认，证明双方并未结算，也未要求在本案中鉴定确定，从而进行结算。所以，原告兴源投资公司、兴源房开公司在未经结算的前提下直接要求被告石燕飞和被告湄潭联建司支付“垫付费用”686507.03元及利息缺乏依据，本院对原告兴源投资公司、兴源房开公司的诉讼请求不予支持，原告兴源投资公司、兴源房开公司可以在与被告石燕飞、湄潭联建司结算后另行主张权利。综上所述，原告兴源投资公司、兴源房开公司对其诉讼主张举证不足，本院对其诉讼请求不予支持。被告湄潭联建司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响本院对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告湄潭县兴源国有资产投资有限公司、湄潭县兴源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5333元，由原告湄潭县兴源国有资产投资有限公司、湄潭县兴源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。审判员  丁波二〇二〇年五月二十五日法官助理孙兴旭书记员费雅莉