河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终2823号上诉人（原审原告）：周海涛，男，汉族，1993年6月21日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：范纪奎，男，汉族，1969年11月21日生，住伊川县。上诉人（原审被告）：张丛卫，男，1971年6月6日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：范文涛，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：伊川县福利建筑工程公司，住所地：洛阳市伊川县鸦岭乡政府院内。法定代表人：王献国，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周长栓，男，汉族，1965年6月2日生，住河南省伊川县。伊川县福利建筑工程公司、周长栓共同委托诉讼代理人：申幸伟，河南金稻律师事务所律师。上诉人周海涛、张丛卫因与被上诉人伊川县福利建筑工程公司、周长栓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周海涛上诉请求：依法改判上诉人不承担该事故45%的责任，该45%共计322023.56元的责任由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、上诉人不应承担45%的过错责任,应该由三被上诉人承担。上诉人作为雇员,在工作中从窗户跌落下来造成重伤，对于该事故上诉人并不存在故意或者重大失误。高空作业没有防护措施是造成事故的主要原因，一审主观推定上诉人存在重大过失,让上诉人承担45%的责任,于法无据,显失公正。二、一审未判决伊川县福利建筑工程公司及周长栓承担赔偿责任,与事实不符、于法相悖。一审判决认为周长栓将铝合金门窗及阳台制作安装正常承揽给具有相应资质的张丛卫,不具有定作、指示或选任过失,认定错误。张丛卫的个体工商户经营范围仅仅为门窗、不锈钢、塑窗加工,根本不包括安装。高空安装必须有相应安装资质的企业来进行,周长栓存在选任不当,伊川县福利建筑工程公司未尽到法人安全监管责任,理应对该事故的发生都承担相应的过错责任。综上,望二审法院依法对一审错误认定予以纠正。张丛卫辩称：1、答辩人与上诉人之间系承揽关系，一审认定为劳务关系没有事实及法律依据，且没有证据证明。2、伊川县福利建筑工程公司系该工程的承包方，没有尽到安全监管义务具有过错，应承担赔偿责任。3、周长栓将工程承包给答辩人，答辩人系个体工商户，不具有法人工商营业执照，不具备相应的安全业务资质，周长栓选任不当，具有过错，应承担相应的赔偿责任。4、上诉人是因为翻窗户才掉下去的，与干活没关系，当时的屋门已经锁住了，干活的工具都在屋里锁着。5、上诉人翻窗户的手印、脚印还在墙上，说明其出事时没有在干活，是为了翻窗户进屋里拿钥匙，且当时喝了酒。6、我们的工作都是室内的，不牵涉到室外工作。7、上诉人掉下去时只有他一个人，身边并没有干活工具，不可能是因为干活掉下去的，答辩人听上诉人的工友说事故发生前上诉人曾饮酒。张丛卫上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将该案认定为提供劳务者受害责任纠纷无事实依据,该案应定性为承揽合同纠纷。其一,上诉人与周海涛口头约定将窗户玻璃安装按每平方米10元安装费计件承包给周海涛。在一审庭审中,证人罗某说明自己是提供劳务,但每个人的分工不同,计件、计量、计时工价不同,罗某并没有证明周海涛是跟自己一样得到报酬,该工程系分包给了周海涛。周海涛并未提供双方系劳务关系的相关证据,一审法院也没有就该案的具体案由进行认真审查,认定为提供劳务者受害责任纠纷显属不当。其二,由于一审法院认定案由错误,因此在双方责任划分时责任承担不合理。双方系承揽关系,上诉人不应该承担赔偿责任。其三,该起事故周海涛应自己承担责任。一审法院已认定周海涛作业应在室内,而周海涛却从房屋内的窗户处掉下。周海涛明知办公室有备用钥匙,距离仅200米但不去取,反而自己图省事越过窗户,也不和任何人联系,是直接导致事故发生的主要原因。同时周海涛事故发生前还饮用了大量白酒,发生这一事故是其盲目自信、图省事、饮用白酒、脱离工作岗位造成的,应对自己的受伤承担主要责任。同时周海涛系完全民事行为能力人,对自己做出的行为应该预见到后果,且周海涛在此前也曾干过同样的工作,因此其应对自己的受伤承担责任。其四,周海涛通过水滴筹筹款的12222元应从医疗费中扣除。这12222元是社会筹集的为周海涛治病的,应花费在其医疗费中,再让上诉人承担,系加重上诉人负担。其五,一审法院认定周海涛的误工费按建筑业标准计算无事实依据。本案系承揽关系,而周海涛在庭审中自己说上诉人按每天100元给其支付报酬,那么认定误工费按建筑业的标准计算无事实和法律依据,显然错误。其六,依照住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第三十三“对于……金属门窗……施工总承包企业进行专业工程分包时,应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”的规定，上诉人是工商个体户,系没有取得公司法人《营业执照》的企业,不具备分包金属门窗制作和安装的条件。周长栓明知上诉人不具备承包的条件而将工程承包给上诉人,选任不当,对该事故的发生应承担相应的赔偿责任。二、一审法院审理该案适用法律错误。由于一审法院认定案由错误,认定事实不清,直接导致一审法院适用法律错误,判决错误。综上,请求二审法院依法撤销一审判决、依法改判或发回重审,以维护上诉人的合法权益。周海涛辩称:一、本案中无任何证据证明上诉人将门窗安装工程承揽给了答辩人。一审中提交的铝合金制作合同、员工安全制度侧面印证了是上诉人自己承包了门窗制作安装工程，然后又雇佣了包括答辩人在内的多名员工来从事这项劳务，员工们都是受上诉人的指派从事劳务，按天获取报酬，这完全符合雇佣关系的法律特征，根本不属于承揽关系。且2018年1月25日上诉人给答辩人出具的证明清楚证明了雇佣关系及其应承担的赔偿责任。一审在认定上诉人与答辩人之间的劳务关系方面没有错误。二、上诉人上诉称答辩人在本次事故中图省事、饮用白酒、脱离岗位，应对事故负主要责任的说法无事实依据及法律依据。上诉人应该知道门窗安装具有一定的风险性，作为雇主应当提供防护措施，如安全绳、防护垫等，上诉人没有尽到应尽的责任。医院病历显示医生给答辩人注射了头孢等药品也证明了答辩人当天没有饮酒。答辩人在工作中从五楼摔下，又不是从事无关活动，不是重大过错，不应承担责任。三、水滴筹属于爱心救助，是社会同情弱者的道德义举，与法律上的赔偿责任是不同的性质，不应冲抵责任人应尽的赔偿责任。四、答辩人作为年轻力壮的年轻人，在身体正常时主要工作就是建筑安装业，不管在受雇于上诉人时工资是多少，误工损失应按建筑行业标准计算。五、一审法院认定周长栓将门窗安装承揽给具有相应资质的上诉人是错误的。上诉人的营业执照经营范围为门窗、不锈钢、塑钢加工，不包括安装。安装属建筑业一个工程项目，若没有一定资质无权从事该项目。周长栓将安装工程承包给没有资质的上诉人属于选任不当，所以本案中答辩人无过错，损失应由雇主即上诉人、违法发包人伊川县福利建筑工程公司、周长栓按其过错程度分配。伊川县福利建筑工程公司、周长栓共同辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周海涛向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告各项损失749669.71元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告周长栓委托周会升和被告张丛卫签订《铝合金制作合同书》一份，约定周会升将位于伊川县周村的龙凤家园小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼的铝合金门窗及阳台制作、安装承揽给被告张丛卫制作、安装。被告张丛卫系个体工商户伊川县新艺门窗店的经营者，经营范围为：门窗、不锈钢、塑钢加工。原告周海涛是跟随被告张丛卫干活的工人，被告张丛卫安排原告周海涛干活并为原告周海涛支付劳务报酬。2018年1月24日下午15时左右，原告周海涛在被告张丛卫承揽的龙凤家园小区室内安装玻璃工地，意外从五楼窗户坠落地面摔伤。原告受伤后被送往伊川县人民医院救治，入院诊断为：1、创伤性休克；2、腰椎骨折伴脊髓损伤；3、左右距骨开放性骨折；4、左右跟骨开放性骨折；5、肋骨骨折；6、肺挫伤；7、腹部闭合性损伤。住院治疗至2018年1月26日出院，转院至河南科技大学第一附属医院新区医院继续救治。其中在伊川县人民医院住院治疗期间共支出医疗费22159.32元，该款由被告张丛卫垫付。2018年1月26日入院至河南科技大学第一附属医院新区医院后，经诊断为：高空坠落伤：1.重度颅脑损伤，左侧颞顶部颅骨骨折，左侧颞顶叶脑挫裂伤，右侧颞叶脑挫伤；2、胸部闭合性损伤：双侧多发肋骨骨折，双侧肺挫裂伤，双侧胸腔积液，肺部感染；3、腹部闭合性损伤：剖腹探查术后，小肠破裂修补术后，肠系膜损伤修复术后，脾挫伤，腹腔积液（血），肾挫裂伤；4、第1、2腰椎双侧横突骨折，腰2椎体爆裂骨折并脊髓损伤伴截瘫；第5骶椎及尾椎骨折；右侧髂骨翼及右侧髋臼骨折；双侧踝关节脱位；双侧跟骨开放性粉粹性骨折，双足跗骨多发骨折；5、全身皮肤软组织损伤；6、下肢深静脉血栓形成。住院治疗至2018年6月15日出院，共住院治疗140天，原告共支出医疗费用257936.16元。住院期间需贰人陪护。2018年11月26日，原告就未治愈的脚伤，入院至伊川县第二人民医院住院治疗，经诊断为：右足底部皮肤缺损。住院治疗至2018年11月30日出院，共住院治疗4天，原告共支出医疗费用882.4元。2019年3月7日，原告就下腔静脉滤器取出入院至河南科技大学第一附属医院新区医院，行“下腔静脉造影并滤器取出术”。入院诊断为：1、下肢深静脉血栓形成；2、下腔静脉滤器置入术后。住院治疗至2019年3月15日出院，共住院治疗8天，原告共支出医疗费用16284.63元。就原告的伤残程度、出院后护理期限及人数，该院依法委托河南金剑司法鉴定中心进行司法鉴定，2019年5月17日，该所做出豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周海涛双足损伤的伤残程度为七级，腰2椎体爆裂性骨折的伤残程度为九级，小肠破裂的伤残程度为十级，双侧多发骨折的伤残程度为十级。2、被鉴定人周海涛出院后护理期限为60日，建议壹人护理。原告支出鉴定诊查费2150元、鉴定评定费1900元，共计4050元。另查明，除原告在伊川县人民医院住院治疗期间的医疗费用22159.32元由被告张丛卫垫付外，被告张丛卫还分别于2018年5月22日支付给原告30000元，于2018年6月13日支付给原告16800元（15000元＋1800元），共计68959.32元。一审法院认为，原告周海涛跟随被告张丛卫干活，被告张丛卫安排原告周海涛干活并为原告周海涛支付劳务报酬，双方形成劳务关系。原告周海涛是提供劳务者，被告张丛卫是接受劳务者。被告张丛卫承揽被告周长拴的龙凤家园小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼的铝合金门窗及阳台制作、安装，双方形成承揽关系。被告张丛卫是承揽人，被告周长拴是定作人。按照相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告周海涛在被告张丛卫承揽的龙凤家园小区室内安装玻璃工地，在为被告张丛卫提供劳务过程中意外从五楼窗户坠落地面摔伤，关于原告周海涛意外从五楼窗户坠落地面摔伤的事发经过及细节，双方说法不一，原告周海涛自称是在做安装窗户玻璃的前期准备工作时，不慎从窗户上跌落下来；被告张丛卫申请出庭作证的证人罗某出庭作证称，原告周海涛是因为钥匙忘在了干活的一套房子里，原告周海涛因为进不到房子里，于是想通过楼梯间的窗户翻出去，然后跳到窗户外边的一个平台上，再从平台进入这一套房子里，原告周海涛在翻越楼梯间的窗户时，从五楼的窗户坠落下来。由于双方提交的证据均未达到确实充分程度，该院暂难以确切认定原告周海涛意外从五楼窗户坠落地面摔伤的事发经过及细节，但从双方主张的事发经过可以确认以下事实：一是不管原告是在做安装窗户玻璃的前期准备工作时不慎从窗户上跌落，还是冒险翻越窗户到房子里拿钥匙时跌落，原告均是为了干活所为；二是原告当时所做的安装窗户玻璃工作全部为室内作业，不涉及室外作业，正常情况下不存在从窗户上跌落外面的作业风险，原告未尽到谨慎作为、确保安全的审慎注意义务，在没有任何外来因素干预和干扰的情况下，危险作为，自身出现严重失误，致自己从窗户跌落外面，所以不管是哪种情形致原告从窗户跌落外面，原告对造成自身损害均具有重大过失，应自行承担相应的损害责任；三是被告张丛卫作为龙凤家园小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼铝合金门窗及阳台制作、安装的承揽人和原告周海涛提供劳务的接受劳务者，没有现场工作组织和管理，疏于安全管理和监督，对于原告事故的发生具有过错，应承担相应的损害责任。综上分析，原告因劳务受到损害，按照相关法律规定，应根据作为提供劳务者的原告周海涛和作为接受劳务者的被告张丛卫双方各自的过错承担相应的责任。该院综合本案各方面情况及相关法律规定，确定由原告周海涛负担45%的责任，被告张丛卫负担55%的责任较为公平合理。被告张丛卫和被告周长拴之间系承揽关系，按照相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告周长拴将龙凤家园小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼铝合金门窗及阳台制作、安装正常承揽给具有相应资质的被告张丛卫，不具有定作、指示或者选任过失，对原告的损害没有承担损害责任的法律依据。故对于原告对被告周长拴及福利建筑公司的诉讼请求，该院依法不予支持。被告张丛卫辩称其和原告周海涛之间系承揽关系，但其提交的证据不能证明其主张，且与2018年1月25日其为原告出具的证明不符，故对其该辩解意见，该院依法不予采纳。被告张丛卫还辩解原告通过水滴筹筹款12222元应当予以扣除，此辩解意见无法律依据，该院依法不予采纳。经该院依法审查，对原告周海涛因本次受伤所造成的损失依法认定如下：1、医疗费297262.51元（22159.32元＋452元＋257484.16元＋882.4元＋16284.63元）；2、关于误工费，应自原告受伤之日（2018年1月24日）起计算至定残日前一天（2019年5月16日）共478天，原告主张按照建筑业职工平均工资计算误工费，不违反相关法律规定，该院依法予以支持，为63956.4元（48836元/年÷365天×478天）；3、关于护理费，原告主张按照居民服务业职工平均工资计算护理费，不违反相关法律规定，该院依法予以支持，原告的护理期限为：伊川县人民医院2天，河南科技大学第一附属医院新区医院第一次住院140天×2人护理，伊川县第二人民医院4天，河南科技大学第一附属医院新区医院第二次住院8天，鉴定意见确定的出院后壹人护理60天，护理费共计38331.12元（39522元/年÷365天×（2天＋140天×2人＋4天＋8天＋60天））；4、住院伙食补助费7700元（50元/天×（2天＋140天＋4天＋8天））；5、关于营养费，原告前后共住院154天，原告主张2295元，按照当前关于营养费的相关法律规定，原告的主张不违反相关法律规定，该院依法予以支持；6、关于交通费，原告主张1520元，该院综合本案情况，酌情予以支持1520元；7、残疾赔偿金280492.87元（31874.19元/年×20年×44%）；8、鉴定费4050元（鉴定诊查费2150元＋鉴定评定费1900元）。上述各项物质损失共计695607.9元。被告张丛卫负担55%为382584.35元（695607.9元×55%）。关于精神损害抚慰金，原告主张30000元，该院综合考虑本案原告伤残程度为一处七级伤残，一处九级伤残，两处十级伤残及本案的责任负担情况，予以酌情支持20000元。上述物质损失及精神损害抚慰金共计402584.35元（382584.35元＋20000元）。原告还主张被扶养人生活费46176.13元，但根据原告提交的证据，原告所主张的被扶养人系1965年8月15日出生，不符合相关法律规定的计算被扶养人生活费的法定条件，故原告主张的该赔偿项目，因不符合法定条件，该院依法不予支持。综上，被告张丛卫应予赔偿原告周海涛各项损失共计402584.35元。在履行时应予扣减被告张丛卫已经垫付的68959.32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张丛卫于判决生效之日起十日内赔偿原告周海涛各项损失共计402584.35元。在履行时应当扣减被告张丛卫已经垫付的68959.32元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4248元，原告周海涛负担1967元，被告张丛卫负担2281元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定张丛卫与周长栓之间系承揽合同关系、周海涛与张丛卫之间系劳务关系定性准确，本院予以确认。周海涛为张丛卫提供劳务，张丛卫为周海涛支付劳务报酬，就此张丛卫还向周海涛出具过证明，故张丛卫主张其与周海涛之间系承揽合同关系，理由不能成立。在张丛卫与周长栓之间的承揽合同关系中，张丛卫系个体工商户伊川县新艺门窗店的经营者，经营范围包括门窗、不锈钢、塑钢加工，周长栓将案涉工程承揽给张丛卫，在定作、指示或选任方面不存在过失，故周长栓与福利建筑公司不应承担责任。在周海涛与张丛卫之间的劳务关系中，张丛卫作为接受劳务的一方，对施工现场疏于安全管理和监督，对事故的发生和周海涛的损害后果具有过错，应承担相应的责任；周海涛作为提供劳务的一方，其工作内容均为室内作业，其本人对从窗户跌落到室外的原因和过程也未能清晰描述，说明其在工作中未尽到确保安全的审慎注意义务，其自身对事故和损害结果的发生存在重大过失，一审法院对张丛卫和周海涛各自责任的承担比例裁量适当。张丛卫主张周海涛在事故发生前曾饮酒，且系为了取遗落在室内的钥匙而翻窗导致事故的发生证据不足，本院不予采信。一审法院对周海涛应得的各项赔偿款数额认定正确，张丛卫上诉主张周海涛通过水滴筹筹款的12222元应从医疗费中扣除无法律依据，依法不应予以支持。综上所述，周海涛、张丛卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4405元，由周海涛负担2237元，张丛卫负担2168元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年五月十二日书记员 文成博