山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终807号上诉人（原审被告）：徐博，男，1981年11月14日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区。法定代表人：杨国庆，董事长。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，山东隆润律师事务所律师。原审第三人：威海乾元房地产开发有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区。法定代表人：吴耿荣，董事长。委托诉讼代理人：单伟，男，1983年10月29日出生，汉族，该公司工程经理，住山东省文登市。上诉人徐博因与被上诉人浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）、原审第三人威海乾元房地产开发有限公司（以下简称乾元公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐博向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判不得执行威海××经济技术开发区××棋山××小区××号房屋；2.本案一、二审诉讼费用，由暨阳公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。当事人提起执行的前提是其债权已经人民法院生效判决确认，且债权没有足额受偿。而本案暨阳公司针对乾元公司提起的执行（即引起本案诉讼的执行案件），一审法院作为执行法院在办理（2018）鲁10执恢46号执行案件中，存在诸多严重违法行为，其并未按照法律规定对于执行标的物进行公开拍卖，而是直接依据暨阳公司与乾元公司的执行和解协议于2018年7月20日作出（2018）鲁10执恢46号执行裁定书，将乾元公司开发的正棋山小区19号、30号、35号、40号、64号、66号、67号楼共计128套房产及140个车位抵顶给暨阳公司，抵顶工程款为42531970元，该抵顶价格过分低于市场价格。如果按照正常评估拍卖程序测算，在该执行案件中处置的房产价值过亿，明显远远超过了暨阳公司对乾元公司享有的4000多万元的债权，一审法院裁定处置128套房产及140个车位的行为存在违法情形，依法应当被纠正。故在暨阳公司申请执行以及法院已经执行的债权数额存疑，一审法院未查清暨阳公司的债权是否已经足额受偿、其是否有权申请执行的事实基础上进行的事实认定是错误的。鉴于一审法院在该执行案件中的违反程序及其他违法行为，徐博已就该执行案件向山东省高级人民法院提起了执行监督申请，目前正在审查中。第二，一审法院适用法律错误。一审法院认定徐博对于威海××经济技术开发区××棋山××小区××号房屋不享有物权期待权是错误的。首先，关于以物抵债协议的性质与效力，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。在最高人民法院相关法官会议纪要和案件裁判中，认为当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。故徐博与乾元公司之间签订“以物抵债”协议后，又签订了《商品房预售合同》，徐博就案涉威海××经济技术开发区××棋山××小区××号房屋享有物权期待权，足以排除执行。第三，根据全国法院民商事审判工作会议纪要第44条关于以物抵债的内容，徐博与乾元公司房屋预售合同的签订是在借款履行期限届满之后签订的，抵债行为发生在2014年9月1日，合同网签时间是2014年9月16日，而暨阳公司与乾元公司之间的债权提起诉讼的时间是2015年，也就是说，徐博与乾元公司的抵债行为发生在暨阳公司享有债权之前，不存在恶意损害暨阳公司债权的行为，并且徐博与乾元公司之间的抵债行为没有低价转让等导致合同无效的情形，因此徐博与乾元公司之间的抵债行为应当有效，合同应当继续履行。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，并改判不得执行威海××经济技术开发区××棋山××小区××号房屋。暨阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；徐博的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，维持原判。理由：一、关于正棋山一号项目的概况。该项目由乾元公司于2009年开工建设，至2015年上半年，因乾元公司经营不善，欠付巨额工程款和农民工工资，造成工程停滞烂尾，致使广大业主和大量农民工数次聚众越级上访。为保护广大业主和农民工的权益，维护社会稳定，避免资产贬值，威海××区管委会于2015年6月份对乾元公司进行运营监管并提供政策支持，同时商定暨阳公司作为垫资续建人继续项目施工。项目采取边施工、边做阶段性审计的方式，通过确认建设工程价款优先受偿权保护垫资施工方、广大农民工和业主利益，以最终解决欠付工程款、农民工工资问题，并交房于广大业主。二、一审法院认定事实清楚。首先，执行案件在2018年执行时涉及的56378732.01元款项，仅执行了42531970元，还有13846762.01元要继续执行，恰恰证实，截止2018年7月21日，暨阳公司仅该执行案件还有1300多万的工程款未执行到位，债权未足额受偿，需要继续执行。其次，本案系执行异议之诉，焦点是：徐博与乾元公司抵顶的67号-7号门市房是否侵犯了暨阳公司的优先受偿权等工程款债权，暨阳公司是否有权对该案涉房产继续执行。暨阳公司的债权金额与徐博无关，徐博无权对暨阳公司与乾元公司的债权金额及是否足额受偿提出异议。暨阳公司申请执行的法律依据是暨阳公司诉乾元公司建设工程施工合同纠纷的四份已生效法律文书，涉及工程款本金金额近亿元，暨阳公司有权申请执行案涉资产，徐博明知上述工程款债权金额近亿元，尤其是还有数千万工程款优先受偿权没有实现的情况下，欲图蒙混法院工程款债权金额只有4000余万元，且其并未就“工程款债权已经足额受偿”的上诉主张向法院提供证据证实，上诉理由不能成立，暨阳公司申请继续查封和执行徐博与被执行人乾元公司恶意协议抵顶的67号-7号门市房依法有据，一审判决正确。三、一审法院适用法律正确，应予维持。（一）徐博不是案涉威海××经济技术开发区××棋山××小区××号商铺房屋的买受人，对案涉不动产不享有物权期待权。1.乾元公司与徐博签订案涉商铺抵顶协议，是为履行徐博与屠春夫之间的民间借贷法律关系所产生的连带担保责任，双方之间并不是商品房买卖合同关系，徐博不是案涉商铺的买受人；2.案涉67-7房产的性质是商铺，不是住宅，且没有办理预告登记手续，不具有公示公信效力。徐博没有向乾元公司支付购房款，且在一审答辩中也自认在法院查封前未实际占有案涉房产，因此，徐博不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不是买受人，对案涉不动产不享有物权期待权。（二）根据项目实际情况，徐博也无权抵顶取得该房产。1.徐博与被执行人乾元公司在明知乾元公司对外存在大量工程款欠款及其他债务的情况下，私下协议以67号-7号门市房、以极低价格，抵顶月息高达5分的高利贷部分债权，明显存在恶意。2.如前所述，案涉67号-7号楼是暨阳公司在威海××区管委会的监管下全垫资建设，且法院已经暨阳公司具有建设工程优先受偿权做出了认定及判决，还有多宝乐公司外墙保温等其他分包单位也对该工程均有优先受偿权，并且案涉土地还有抵押权及其他查封，徐博的私自低价抵顶高利贷债权行为，扰乱了债权清偿顺序，侵犯了暨阳公司优先权及其他债权人利益而无效，法定的优先权必须得到保护。3.案涉房产所属工程目前仍未施工完毕，属于在建工程，徐博与乾元公司2014年9月16日签订《威海市商品房预售合同》时，根本不具备抵顶条件。且对于案涉房地产开发项目，至今暨阳公司还在垫资施工，项目还在暨阳公司的控制之下，暨阳公司是实际占有人，徐博不具备可以排除执行的条件。（三）徐博民间借贷债权是普通债权，而且徐博民间借贷的案件已有十余件，涉及金额高达上千万，证实徐博是职业放贷人，徐博以高利贷债权欲图低价侵占被执行人财产不应得到法律保护，不能侵害建设工程价款优先受偿权，更不能优先于建设工程的优先受偿权。徐博提起的执行异议、执行异议之诉、确认之诉、执行监督之诉，其目的就是通过很低的价格占有在建的项目工程资产，侵占乾元公司资产，以达到实现其高利贷的非法利益，该行为直接侵犯了施工人和广大农民工的根本利益。四、最高人民法院民商事审判会议纪要的立法本意是要求法院在审查抵顶协议时，避免出现恶意侵犯其他债权人情形，并不是保护所有的以物抵债协议。徐博是明知正棋山一号项目存在对外大量债务甚至工程款债务的情形，与乾元公司私下达成抵顶协议，是属于恶意侵犯其他债权人的法律事实和情况，因此不适用该会议纪要44条中涉及的善意情形。五、对徐博是否在法律规定的十五天期限内提起上诉有异议，请求二审法院查明事实，如徐博未在上诉期间内提出上诉，请依法驳回其上诉请求。乾元公司述称，不支持徐博的上诉请求。乾元公司知道屠春夫和徐博之间是一种借贷关系，乾元公司给做了担保，但徐博应该是没有交房款，不是正常的消费者，而且现在房子还正在建设中，由暨阳公司作为总承包方负责续建，工程一直在建设中。暨阳公司向一审法院起诉请求：准许查封并执行登记在乾元公司名下的威海××经济技术开发区××棋山××小区××号商铺。一审法院认定事实如下：2014年4月17日，徐博与屠春夫、乾元公司、张杰、天衣轮胎（威海）有限公司签订借款担保合同，约定徐博向屠春夫出借人民币600万元，借款期限自2014年4月17日至2014年5月16日，乾元公司、张杰、天衣轮胎（威海）有限公司就该笔借款提供连带责任保证。同日，徐博通过建设银行向屠春夫指定账户转账600万元，屠春夫向徐博出具借据。2014年9月1日，徐博与乾元公司签订协议书，约定因屠春夫于2014年4月29日还款300万元，尚欠300余万元（含利息）未按期偿还，乾元公司以案涉房屋抵顶给徐博，抵顶价值为1764160元；协议签订后双方即对案涉房屋进行交接，乾元公司配合徐博将案涉房屋网签到徐博名下后，徐博即取得涉案房屋所有权；徐博同意在案涉房屋网签至其名下后，确认该笔借款本金余额130万元。2014年9月16日，乾元公司与徐博签订《威海市商品房【预售】合同》，约定，合同签订时，徐博购买涉案房屋，一次性支付全部价款1764160元。但徐博未就案涉房屋办理所有权预告登记手续。2015年3月17日，暨阳公司与乾元公司建设工程施工合同纠纷一案，在一审法院主持下达成调解协议，乾元公司给付暨阳公司工程款4800万元，并由一审法院作出（2015）威民一初字第13号民事调解书。2015年4月17日，一审法院作出（2015）威执一字第126-1号执行裁定，查封了乾元公司开发的案涉房屋。在案件执行过程中，徐博提出执行异议，2018年10月18日，一审法院作出（2018）鲁10执异93号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。另查明，2017年3月8日，暨阳公司诉乾元公司建设工程施工合同纠纷一案中，威海市环翠区人民法院作出（2017）鲁1002民初692号民事判决，确认暨阳公司在19915911.15元及利息范围内对正棋山一号二期A01地块1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。暨阳公司出具威海市公安局出具的门楼号预编通知证实案涉的67号楼即为上述判决书所缺确认的其享有优先受偿权的2号楼。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从上述规定看，只有在当事人签订房屋买卖合同时，买受人才能对不动产享有物权期待权。本案中，徐博因向屠春夫出借款项600万元，借款到期后屠春夫还款300万元，在尚欠300万元未能清偿的情况下，作为借款保证人的乾元公司与徐博签订协议书，同意以涉案房屋抵顶部分欠款1764160元，后乾元公司与徐博后又签订了商品房买卖合同。在双方的以物抵债协议中，履行债务的意思远远大于买卖的意思。徐博是在屠春夫无力偿还借款、仅能以乾元公司的房屋来抵债的情形下与乾元公司签订的商品房预售合同，本意是乾元公司以案涉房屋承担担保责任，抵偿屠春夫所欠徐博债务，并无购买案涉房屋用以居住使用的真实意思。现，徐博与乾元公司并无房屋买卖的合意，徐博仅希望实现其金钱债权，物的交付只是金钱债权履行的替代手段，其不能产生对物之交付的期待权。即便徐博与乾元公司签订了商品房预售合同，其以物抵债的基础法律关系并未发生实质性变化，如果商品房预售合同未能履行，徐博仍然可以主张原债权，并无予以特殊保护即赋予其物权期待权之必要。公示公信原则是物权变动中的一项基本原则，物权期待权缺乏公示，应严格限制其适用范围。赋予徐博等以物抵债的受让人以物权期待权使其能够排除强制执行，会导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿，扰乱债权清偿顺序，损害债权平等受偿原则，也必定会损害其他债权人的利益。案涉房屋性质为商用并非住宅，徐博未向乾元公司实际交付购房款，未就案涉房屋办理预告登记，对案涉房屋亦未合法占有使用，徐博主张对案涉房屋享有物权期待权并足以排除强制执行，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：准许执行威海市中级人民法院（2015）威执一字第126-1号执行裁定查封的位于威海××经济技术开发区××棋山××小区××号商铺。案件受理费100元，由徐博负担。一审法院（2018）鲁10执异93号执行异议裁定于本判决生效后自动失效。本院二审期间，暨阳公司提交了如下证据：证据一、威海市环翠区人民法院（2018）1002民初3430号、3431号判决书2份，结合暨阳公司一审提交的威海市中级人民法院（2015）威民一初字第13号民事调解书、威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初692号民事判决书，证明包括案涉房产在内的项目工程是暨阳公司施工，暨阳公司申请执行的依据是四份已生效的法律文书，该四份生效文书累计工程款本金近一个亿，且三份民事判决书均判决暨阳公司享有建设工程的优先受偿权。证据二、多宝乐公司的优先受偿权判决书一份，证明案涉工程还有其他分包公司也存在优先受偿权，徐博私自以低价抵顶高利贷债权的协议侵犯了众多建设工程优先权人、土地抵押权人等债权人的合法权益。证据三、照片一组，证明案涉工程现在仍然为在建设工程，尚未完工，暨阳公司仍在垫资施工，垫资施工的小部分资金就来源于已经通过执行取得本案涉及财产，如果不允许执行案涉房产，已存在的大量资金缺口无法解决，将导致项目不能继续及完工，引发新的群体上访及社会不稳定。证据四、裁判文书网上查询的徐博民间借贷案件民事判决书、裁定书一宗，证明徐博是职业放贷人，其债权是高利贷的普通债权。证据五、（2018）鲁10执恢46号执行裁定书，证明该裁定涉及的128套房产和车位，并不包括本案徐博上诉涉及的67号-7号门市房，该裁定与本案没有任何关系，且截止2018年7月21日，暨阳公司仅该执行案件尚有1300多万元的工程款未执行到位，债权未足额受偿，需要继续执行。徐博质证意见：第一，对所有裁判文书的真实性均没有异议，但通过上述判决可知，暨阳公司享有优先受偿权的时间都在2017年之后，而徐博抵顶案涉房屋的时间是在2014年，不存在影响后来债权的行为。关于（2018）鲁10执恢46号执行裁定书，徐博已经提起了执行监督，案外人李志强对于该份裁定书也提起了执行异议，山东省高级人民法院处理意见是发回重新审查，因此该份执行裁定书是有问题的。暨阳公司享有普通债权的时间是2015年，享有优先债权的时间是2017年，申请执行的时间均是2018年。在2018年申请执行时，法院没有优先执行其享有的优先受偿权，而是先予执行了普通债权。从这一点上讲，是暨阳公司利用优势地位，损害了其他债权人的合法权益，一直将其享有的优先债权拖延执行，将乾元公司的财产全部执行完之后，没有执行土地，按照法律规定，应当先执行优先债权，其要求法院先执行普通债权不能成立。另外，结合徐博对于暨阳公司的执行监督可以了解到，暨阳公司申请执行的128套房子及140个车位，也涉及低价转让，在法院对该案件重新做出认定之前，无法认定暨阳公司对于乾元公司享有的债权数额，暨阳公司无权对于案涉房产提出执行异议。第二，关于徐博的身份，徐博所发放的贷款资金来源均是家族资金，对外发放贷款的时间是在2014年至2017年，当时国家法律对于个人对外出借资金没有约束。因此，徐博并非高利贷，不是职业放贷人，徐博对外发放的贷款也是严格执行了民间借贷司法解释的各项规定，没有违反法律规定。第三，关于照片的真实性没有异议，这也说明房屋没有交付给徐博是因为房屋现在不具备交付条件，但不能因此而否定合同效力。乾元公司对暨阳公司提交的上述证据，均没有异议。本院经审查认为，徐博、乾元公司对暨阳公司提交的五组证据的真实性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，山东省威海市环翠区人民法院作出的（2017）鲁1002民初692号民事判决已发生法律效力，该份判决确认暨阳公司在19915911.15元及利息范围内对正棋山一号二期A01地块1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，该项优先受偿权为法定优先权，优先于一般债权。本案现有证据表明，徐博与屠春夫、乾元公司、张杰、天衣轮胎（威海）有限公司先是签订了借款担保合同，乾元公司作为屠春夫借款的担保人，后在借款未能清偿的情况下，由徐博与乾元公司签订了以房抵债协议，然后双方又据此订立了商品房预售合同。而综合全案事实，可以确认本案中虽然形式上存在商品房预售合同，但当事人的真实缔约意图是乾元公司以案涉房屋承担担保责任，抵偿屠春夫所欠徐博债务，徐博与乾元公司之间并不具有进行商品房买卖的真实意思，且徐博并未实际支付购房款，因此双方之间并不存在真实的房屋买卖合同关系。在此情况下，徐博与乾元公司之间的民事权利义务，仍应按照以房抵债的法律关系处理。根据民法基本原理，以房抵债协议在法律性质上属于以抵销债务为目的的民事合同，属诺成性合同，只要双方意思表示真实且不违反法律法规的强制性规定，以房抵债协议即为有效，但要产生抵销债务的法律后果，具有抵债标的物发生物权变动的法律效力，不仅当事人之间要达成抵债合意，还需要完成特定物的交付，以实现对抵债财产的合法占有，用于抵债的财产是不动产的，应当依法履行权利变更登记手续，否则不发生物权变动的法律效力。对此，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，徐博与乾元公司之间以物抵债协议的标的物是不动产，根据法律关于不动产物权变动的特别规定，因此即便案涉以物抵债协议合法有效，除非已办理产权变更登记手续，不能发生物权变动的法律效力，不得对抗第三人。在没有办理产权变更登记手续的情况，徐博基于以物抵债协议对乾元公司也只享有债权请求权，此种权利属于债权请求权而非物上请求权，徐博可以据此请求对方继续履行以物抵债协议或承担违约责任，但不能主张对特定物进行管领支配的权利，不能据此对抗暨阳公司的优先受偿权，徐博对案涉房产不具有排除强制执行的民事权益。综上，徐博的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐博负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇二〇年五月十八日法官助理孔祥昆书记员李倩