贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终820号上诉人（原审被告）：黔东南州武凌房地产开发有限责任公司。住所地凯里市北京东路69号。法定代表人：蓝彬榕，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州建天下建筑工程有限公司。住所地凯里市迎宾大道洪博大厦A栋2203。法定代表人：卢江，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王小华，男，1979年3月10日出生，苗族，住贵州省黄平县。特别授权代理。委托诉讼代理人：侯曾育，贵州天合律师事务所律师。一般授权代理。原审被告：凯里市房地产事业发展管理局。住所地凯里市宁波西路。法定代表人：马翔宇，系该局局长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：陈颂义，男，1975年11月9日出生，苗族，户籍所在地贵州省凯里市，现住贵州省凯里市。原审被告：李竞，男，1971年10月15日出生，汉族，户籍所在地福建省厦门市湖里区，现住凯里经济开发区。上列二原审被告的共同委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。特别授权代理。上诉人黔东南州武凌房地产开发有限责任公司（以下简称“武凌公司”）因与被上诉人贵州建天下建筑工程有限公司（以下简称“建天下公司”）、原审被告凯里市房地产事业发展管理局（以下简称“凯里市房管局”）、陈颂义、李竞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。武凌公司上诉请求：1.请求撤销凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初5950号第一项判决；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人确实向一审法院申请司法鉴定，后又撤回该申请，但建天下公司作为涉案工程的总承包人及实际施工人，根据谁主张，谁举证的原则，涉案工程是否合格应由被上诉人举证证明，建天下公司没有证据证明涉案工程全部合格应该承担举证不能的法律后果。上诉人撤回司法鉴定，并不等于上诉人认可建天下公司施工的涉案工程全部合格，上诉人撤回司法鉴定申请书中也没有认可建天下公司所施工工程合格，且原审被告凯里市房管局将涉案房屋交付业主使用也不能证明建天下公司所施工的涉案工程全部合格。2.上诉人提供的《建天下公司在凯里清江小区门窗工程施工房屋套数清单》，已明确备注“武凌公司仅认可施工完成部分，但不认可所施工门窗工程质量合格（合计781套）”，且注明“现应付（建立在全部合格的情况下）：1168972元，我公司付款前，建天下公司应先行向我公司开具1968972元的增值税专用发票。”。故，该清单仅能证明上诉人认可建天下公司实际施工的房屋套数及建筑面积，建立在所施工房屋全部合格及提供增值税专用发票的情况下，才应付1168972元工程款。因此，一审判决认定建天下公司施工涉案工程全部合格，并以此判决上诉人支付建天下公司1168972元工程款，认定事实错误，证据采信错误。建天下公司答辩称：一、首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，武凌公司未经验收即使用的行为视为其已认可了涉案工程合格；其次，武凌公司在一审提交的证据等可证实，武凌公司、建天下公司、房管局等多家单位对于涉案工程的整改方案形成了统一的意见，且建天下公司在整改完工后出具《回复函》，武凌公司的代表陈颂义及市房管局代表龙宇翔等多家单位代表均在《回复函》上签名确认，且房管局代表龙宇翔还注明有“整改基本完毕”；最后，虽然武凌公司在一审申请对涉案工程质量进行鉴定后，又撤回申请，但是基于前两个方面的原因，一审法院根本就不应该受理其鉴定申请。据此，无论从工程未经验收即使用的角度，还是整改后已验收的事实角度，武凌公司都应依约支付工程款。二、武凌公司称其在《建天下公司在凯里清江小区门窗工程施工房屋套数清单》上注明建天下公司需先行开具发票，也是一审核实安装户数后，武凌公司向法院提出的单方意见，并非双方协商同意的结果，更非合同条款，对建天下公司不具有约束力。即使合同中有此约定，也不影响债权人主张收取工程款的权利。综上，请人民法院依法驳回上诉，维持一审判决。建天下公司向一审法院起诉请求：1.判令被告武凌公司与李竞、陈颂义连带支付原告工程价款1191860.34元；2.判令发包人被告凯里市房管局在尚欠付工程款内承担连带支付责任。一审法院认定事实：2011年3月6日，凯里市房管局作为项目业主（甲方），武凌公司作为项目法人（乙方），双方签订《凯里市清江小区经济适用房项目建设开发合同》，合同主要内容有：项目名称凯里市清江小区经济适用房项目，项目总投资以审计部门审定的投资额为准，建设地点凯里市大桥路东侧，看守所西侧，建设规模及规划指标占地面积约64034平方米，总建筑面积约128068平方米，资金来源由项目法人自筹，投资回收渠道房屋销售回笼资金。2013年2月19日，武凌公司将凯里市清江小区经济适用房（一期）建设项目（一标段1-11栋）工程发包给黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承建。2016年4月17日，武凌公司作为甲方，建天下公司作为乙方，双方签订《建设安装工程合同》，约定：武凌公司将清江小区经济适用房阳台塑钢工程包给建天下公司施工，工程质量达到国家现行施工规范及标准要求（即一次性验收合格，如验收不合格，一切责任由乙方负责）但验收由甲方主持，验收费用由甲方负责，乙方负责提供相关的报告和合格证；工期约定为2016年4月17日至2017年8月30日前；承包方式为包工包料，每平方米单价为240元整计算，乙方材料进场、单栋安装完毕，甲方支付单栋总额的80%的工程款给乙方，验收半个月支付17%的工程款给乙方，3%的保证金壹年无质量问题，甲方将付清乙方的工程款。2017年6月21日，漆建英作为甲方，王小华作为乙方，双方签订一份《补充协议》，约定：甲方确保乙方收到140万元，140万元包含已经付款的10万元，剩余130万由市建总公司付款给乙方金额+甲方付款组成（市建总公司付款额不足130万元的，剩余金额由甲方补足）。市建总公司支付给乙方的款项不作为甲方工程款。上述款项在签订本协议10日内付清。乙方将工程内容全部完成后甲方须在（15日内）完成验收工作，经验收合格甲方支付工程款100万元。验收合格后30日内甲乙双方完成结算工作。甲方在2017年12月30日之前付工程款总额的97%给乙方。若甲方违约则按月息2%计算违约金，3%的保证金壹年无质量问题，甲方将付清乙方剩余工程款。2017年11月29日，武凌公司向建天下公司发出《通知》，内容如下：由你公司施工的凯里市“清江小区经济适用房”项目的阳台窗封闭工程，在安装过程中，接到大量业主投诉质量问题，在此期间你公司项目负责人王小华组织了施工人员进行处理，但是质量问题一直未得到彻底解决，甚至发生阳台窗垮塌的严重质量事故。望你公司接到通知后3日内组织技术人员、施工人员进场对你公司安装的塑钢阳台窗逐一进行检查并进行加固处理。2017年12月4日，建天下公司作出《凯里市清江小区经济适用房阳台窗存在质量问题整改方案》，内容如下：我司接到通知后，立即组织人员对现场逐一进行检查，针对阳台塑钢窗不稳定存在摇晃等问题，我司提出进行加固，具体做法为……。我司以41栋503户按提出方案作出处理样板，于2017年12月4日通知武凌房开公司、市房产局、物管公司对处理样板进行验收，一致同意以41栋503房做整改验收标准。同日，在清江小区物业会议室，上述相关人员针对整改方案作出会议记录。2017年9月21日，由施工单位人员王树维（2队）、王小华（1队），物业单位人员谢树新，业主单位人员龙宇翔、陈颂义，监理单位人员杨荣兴进行验收，并形成《关于清江小区经济适用房阳台塑钢初验检查情况》，载明存在以下问题：1、部分阳台窗未加固；2、窗体垂直度部分偏差；3、墙体与窗台窗部分未补漏。请塑钢窗一队、二队在10月1日前完成整改报监理及业主单位。2017年12月27日，建天下公司出具《回复函》，内容如下：致：黔东南州武凌房地产开发有限责任公司我方2017年11月29日接到贵单位对“清江小区经济适用房塑钢窗安装工程”的通知，于2017年12月6日组织该项目班组王小华对该项目整改，严格按照2017年12月4日的例会要求进行加固整改，于2017年12月26日进行验收，已按照贵单位要求整改完毕。该回复函上有“邱明亮、王小华、陈颂义2017.12.29蒋光桓韩发强2017.12.29基本整改完毕，同时请施工单位加快对其它栋号房号进行加固处理。龙宇翔2017.12.29陈颂义收到2018.1.3”等手写内容。2017年5月5日，武凌公司支付建天下公司10万元；2017年6月22日，武凌公司支付王小华30万元；2017年9月30日，武凌公司向凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班支付建天下公司工程款10万元；2018年1月19日，武凌公司向凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班支付建天下工程款30万元，目前共计已向建天下公司支付工程款80万元。后因武凌公司未支付剩余工程款，建天下公司遂依据其持有的一份完成792户房屋门窗安装工程82299.45平方米、工程款合计1991869.34元的计算清单（建天下公司陈述系陈颂义制作，但无相关人员及公司签名、盖章）于2018年10月12日向一审法院提起诉讼。庭审后，经建天下公司和武凌公司共同核实，现确认原告共完成清江小区经济适用房781户房屋的塑钢窗安装工程，共计8204.05平方米，工程价款为1968972元（8204.05×240）。另查明，2019年4月9日，建天下公司向凯里市人民法院申请诉讼保全，凯里市人民法院作出裁定，冻结被申请人陈颂义、李竞、武凌公司的银行存款共计1191860.34元，冻结期限为一年。后因陈颂义、李竞、武凌公司申请，凯里市人民法院于2017年4月19日作出裁定，冻结武凌公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行一账户上的存款1213735.93元。冻结期限为一年；解除陈颂义、李竞、武凌公司的银行账户上存款的冻结。此外，在诉讼过程中，武凌公司向一审法院申请对781户房屋塑钢门窗工程门窗的质量（含设计、施工工艺等）进行司法鉴定，后于2019年11月26日向一审法院申请撤回该司法鉴定申请。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案建天下公司与被告武凌公司签订的《建设安装工程合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且不具备合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。按照双方签订的合同约定，建天下公司材料进场、单栋安装完毕，武凌公司支付单栋总额的80%的工程款给建天下公司，验收半个月支付17%的工程款给原告，3%的保证金壹年无质量问题，武凌公司将付清乙方的工程款。现建天下公司工程已完工，庭审后，经双方核实，确认建天下公司共完成清江小区经济适用房781户房屋塑钢窗安装工程，共计8204.05平方米，合工程款1968972元，扣除先期支付的80万元后，武凌公司现尚欠建天下公司工程款1168972元。武凌公司提出本案涉案工程存在严重质量及安全隐患等问题，但在向一审法院申请对安装门窗的质量等问题进行司法鉴定之后又主动撤回申请，可视为对建天下公司安装工程质量的认可，故应当向建天下公司履行支付剩余工程价款。建天下公司诉请武凌公司支付剩余工程价款，于法于约有据，予以支持，但诉请金额与查明的事实不符，依法予以调整。因案涉经济适用房项目采用项目法人方式由武凌公司实施，武凌公司是该项目的开发商，凯里市房管局不是该工程发包人，建天下公司请求凯里市房管局承担责任，没有法律依据，该诉讼请求不予支持。建天下公司主张李竞、陈颂义与武凌公司应当连带偿还尚欠工程价款的责任，但并未提供相关证据予以证明，该诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告黔东南州武凌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州建天下建筑工程有限公司工程价款1168972元；二、驳回原告贵州建天下建筑工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计7763元，由被告黔东南州武凌房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实基本一致，予以确认。补充查明，涉案工程于2017年9月21日进行初步验收之前已投入使用。陈颂义为武凌公司的项目经理。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案工程是否达到支付工程款的条件，武凌公司是否应该支付工程款。我国法律明确规定承包人交付建筑工程必须经竣工验收合格，否则不得交付。本案中，涉案工程于2017年9月21日进行初步验收之前，就已经投入使用，虽然初步验收后，存在一定质量问题，建天下公司针对存在的问题进行整改后，并于2017年12月27日给予了《回复函》，武凌公司项目经理陈颂义、凯里房管局代表等人均在《回复函》内签字确认。况且，2017年12月27日在建天下公司进行整改《回复函》后，迄今，武凌公司也并未就涉案工程房屋安装部分还存在质量问题，提出具体事实依据。涉案安装工程在未经竣工验收的情况下，已经实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，武凌公司以工程存在质量问题，不同意支持余款，不仅不符合双方的合同约定也不符合法律规定。对于武凌公司提出建天下公司未出具税务发票的问题，由于支付工程是武凌公司履行涉案合同的主要义务，建天下公司出具税务发票属附随义务，因此，武凌公司不能以此作为不支付工程的理由，武凌公司应在认可支付工程款的前提下，可要求建天下公司履行出具税务发票的附随义务。武凌公司上诉认为涉案工程存在质量不合格，未出具税务发票，不同意支付涉案工程余款1168972元，要求改判驳回建天下公司的全部诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，事实理由不充分，本院不予支持。综上所述，黔东南州武凌房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15321元，由黔东南州武凌房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  杨再幸审判员  王大梅二〇二〇年五月十五日法官助理谢杰凰书记员龙欢