河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终233号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司（原名称：湖南省建筑工程集团总公司），住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，职务董事长。委托诉讼代理人：雍彬、田雪萍，湖南汗青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州弘业工程承包有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路21号五环大厦。法定代表人：石成林，职务董事长。委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林，男，1973年7月19日出生，汉族，该公司员工，住郑州市金水区。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）因与被上诉人郑州弘业工程承包有限公司（以下简称郑州弘业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湖南建工公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审对租赁费损失的诉讼时效适用法律不当，郑州弘业公司2012年工程价款结算之诉诉讼时效不及于租赁费索赔诉讼。从法律规定看，工程款结算与租赁费索赔是独立的两个诉求，适用不同法律规定，《合同法》283条、286条、《工程价款结算暂行办法》做出了不同规定。从诉求性质看，工程款结算和租赁费索赔结算标准和依据不同，前者依据约定计算，由发包人支付给承包人，后者依据产生的损失，根据发包人及承包人过错情况，划分损失分担。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条，郑州弘业公司主张的租赁费损失截止2012年8月16日已全部产生，至2018年4月9日起诉已超诉讼时效。2、一审认定郑州弘业公司存在294300元钢管、扣件、顶丝、工字钢租赁费损失、判决上诉人承担责任缺乏事实依据。郑州弘业公司未提供其存在租赁费损失的相关证据。弘业公司未证明其在2011年12月17日至2012年8月16日期间实际存在294300元钢管等租赁费损失,也未提供与文峰区兴豫建筑设备租赁站租赁合同、租赁费支付凭证等证据。2、2012年7月23日《会议纪要》约定,弘业公司(项目负责人)需要先向湖南建工出具租赁设备已付全款的证明,三日内,湖南建工才会向其退还剩余保证金。上诉人湖南建工于三日后即2012年7月26日支付了剩余保证金,这在弘业公司主张保证金利息损失截止日期为2012年7月26日也可以得到佐证。弘业公司早已承诺付清全部设备租赁款,不能证明弘业公司2011年12月17日至2012年8月16日期间实际产生了294300元钢管等租赁费损失。3、一审判决以鉴定报告直接认定弘业公司存在施工电梯、塔吊租赁费损失缺乏事实依据,判决湖南建工对此承担赔偿责任也缺乏法律依据。一审判决查明事实第6项为资产评估报告书评估结论经评估估算,2012年1月16日至2012年7月23日期间,委估施工电“梯、塔吊租赁费损失价为107100元,并据此认定弘业公司在此期间存在施工电梯、塔吊租赁费损失107100元。评估机构在给法院的回函中已明确:施工电梯、塔吊租赁损失评估结果与湖南建工是否承担上述损失不存在关联性,以及评估报告只是对“损失价值”发表意见,具体损失是否存在关联应以法院判决为准。换言之,评估报告只是提供“损失价值”意见,至于是否存在损失还需要法院进一步查明。而一审判决对弘业公司主张的施工电梯、塔吊在2012年1月16日至2012年7月23日期间是否用于工地、如在工地弘业公司在此期间是否实际产生租赁费及金额等问题均未查明,以评估报告直接认定损失存在及具体金额没有依据。弘业公司主张的塔吊是其自有设备,其提供了一个出租方为弘业公司第二分公司,承租方为王林的合同,证明承租方存在租赁费损失与弘业公司无关,不能证明弘业公司存在租赁费损失。2012年7月23日《会议纪要》中约定,弘业公司(项目负责人)需要先向湖南建工出具租赁设备已付全款的证明,三日内,湖南建工才会向其退还剩余保证金。上诉人湖南建工于三日后即2012年7月26日支付了剩余保证金,这在弘业公司主张保证金利息损失截止日期为2012年7月26日也可以得到佐证。弘业公司早已承诺付清全部设备租赁款,不能证明弘业公司2012年1月16日至2012年7月23日期间实际产生了107100元施工电梯、塔吊租赁费损失。4、一审判决第一项判决结果判非所请,擅自改变诉求性质,并支持工程款利息损失缺乏法律依据和事实依据。弘业公司诉求拖欠工程款违约金,与一审判决支持的工程款利息是两个不同性质款项及诉讼请求。尽管弘业公司按照同期贷款利率标准主张违约金,只是违约金的标准,但不能改变违约金诉求的性质,和一审判决支持利息损失性质不同,如法院认为弘业公司诉求不当,理应行使释明权,在变更情况下应按原告确定诉请进行审查,不能擅自变更诉请性质,否则存在侵犯被告的举证权和答辩权的可能。工程款的违约金依据的是合同约定,需要查明的是被告是否存在违约及违约标准是如何约定的,而一审判决并未审查被告是否存在拖欠支付工程款违约行为、以及违约标准具体情况。而工程款的利息损失则是法定,无须合同约定,一审判决依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条系对工程款利息的规定,工程款利息是一种法定孳息,与弘业公司诉求的违约金性质不同,不能等同而言。一审判决认定上诉人拖欠工程款及以2012年1月10日作为应付工程款日期缺乏事实依据和法律依据。弘业公司签收的2011年12月16日《通知》上显示“结算后2012年元月10日结算工程款”,由此可知,“2012年元月10日结算工程款”是一个附条件的履行约定,其条件为“结算后”,即双方应先进行结算,然后才能支付工程款。事实上,由于双方多次对审结算差异比较大,安阳市住建局于2012年7月23日主持的双方调解会议上,由于双方无法达成一致结算意见,只是说明结算不成的可以进行法律途径解决。弘业公司于2012年11月提起工程款之诉,一直到2016年11月30日法院作出终审判决,才最终完成了结算,故双方都在积极进行结算工作,并非上诉人恶意拖欠。以上表明2012年1月10日前未完成结算系双方无法达成一致结算意见,而非一审判决认定的原、被告均无法证明。安阳市中院于2016年11月30日作出的(2016)豫05民终4092号民事判决书,在该判决书中已经确定了支付工程款的时间,即“判决生效之日起十日内”,即使二审判决作出之日2016年11月30日就是生效之日,那么湖南建工支付工程款法定截止日期为2017年1月10日,也只能从2017年1月10日起计算逾期付款的利息。一审法院认定事实及适用法律明显错误,请求依法撤销一审判决,改判上诉人不承担责任。郑州弘业公司辩称：1、上诉人与被上诉人为施工合同关系,并非租赁合同关系。因施工合同关系产生的结算时效适用施工合同相关规定。双方之间争议本质是工程费用包括工程价款、施工合同履行过程中产生的费用、损失等。被上诉人与他人发生租赁合同关系为租赁合同关系，在建设工程施工合同中为施工合同费用的一种,因此不存在适用时效错误的问题。2、文峰区兴豫建筑设备租赁站与被上诉人有租赁合同,租赁合同约定有租赁单价。租赁发生的事实是客观存在的,文峰区兴豫建筑设备租赁站出具相关收据,应当认定原审判决有事实根据和法律依据。3、施工电梯、塔吊在施工现场为客观事实,因湖南建筑原因致使施工电梯和塔吊不能移动。施工电梯、塔吊为企业生产经营的重要设备,企业以经营营利为目的,施工电梯、塔吊不能为企业进行生产经营服务,必然产生损失。上诉人的上诉理由,不能成立。4、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十七条规定,未按照约定支付工程款,因此属于违约行为,应当支付违约金。因当事人未约定违约金计算方式,即工程款利息的计算方式,所以按照法定计算。支付工程款利息为违约金法定形式,上诉人的观点,不能成立。综上所述,当事人应当全面履行合同,擅自终止合同造成的损失应当承担,请求驳回上诉，维持原判。郑州弘业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款1748443.34元的违约金542017.43元（自2012年1月10日起至2017年2月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告赔偿未按时返还保证金的损失36393.44元（自2011年12月17日起至2012年7月26日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告支付2011年12月17日至2012年1月15日期间使用施工机械相关租赁费及工资40000元；4、判令被告赔偿原告租赁文峰区兴豫建筑设备租赁站的钢管、扣件、顶丝、工字钢租赁费损失294348.24元（2011年12月17日至2012年8月16日）；5、判令被告赔偿2012年1月16日至2012年7月23日施工电梯、塔吊租赁费损失107100元；6、判令被告赔偿现场看护费192000元（自2011年12月17日至2012年7月23日止）；7、判令被告支付原告职工遣散费用40000元；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原、被告于2011年2月14日签订了建设工程施工劳务承包合同，合同约定由原告承包建设安阳迎宾馆8号楼工程基础结构及主体结构的大清包工程，按建筑面积计取劳务费，一次性包死价总价360元每平方米（其中含30元安全费每平方米、20元工期费每平方米、10元文明施工费每平方米），如有政策调整，此工程工资将不再调整，该工程因图纸变更、工程量增减，费用不再增减，如有建筑面积的增减，按实际增减面积计算。劳务费按国家现行建筑面积计算规则计算的建筑面积乘以综合单价（主楼基础和主楼其它不能计算面积的按主楼一层建筑面积计算；左裙楼基础和裙楼其它不能计算面积的按左裙房一层建筑面积的50%计算；右裙楼基础和裙楼其它不能计算面积的按右裙楼一层建筑面积的20%计算）。合同还对工程的承包内容及范围、具体工作内容、付款方法、工期要求、工艺及质量要求、双方的责任以及违约责任等进行约定。2、2011年12月16日,被告湖南建工公司中原工程分公司向原告发出通知，通知原告郑州弘业公司因原告没有按照安阳迎宾馆8号楼工程项目的劳务合同的相关条款执行，双方协商终止合同，要求原告于2011年12月19日上午到安阳工地项目部按合同结算施工工程款，截止至2011年12月25日，结算后于2012年1月10日结算工程款。3、原、被告就工程款的纠纷诉至本院，本院作出（2016）豫0502民初1139号民事判决书，判决被告支付原告工程款1748443.34元，被告不服提起上诉，安阳市中级人民法院作出（2016）豫05民终4092号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。4、被告湖南建工公司中原工程分公司与2010年10月22日收取了原告郑州弘业公司第二分公司的保证金150万元。5、文峰区兴豫建筑设备租赁站出具证明，证明2011年12月17日所租赁的物品钢管、扣件、顶丝、工字钢到2012年8月16日租赁费为294348.24元，并出具收到294300元的收条。6、河南同德资产评估有限公司作出资产评估报告书，评估结论：经评定估算，2012年1月16日至2012年7月23日期间，委估施工电梯、塔吊租赁费损失价为107100元。一审法院认为，关于原告请求被告支付拖欠工程款的违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算，应视为其主张的是利息部分的损失，2011年12月16日的通知上显示“结算后2012年元月10日结算工程款”，故双方需进行结算后被告向原告支付工程款，现有证据不能显示双方在2012年1月10日之前已经结算，直到原告将被告诉至法院，通过法院对原告所施工的工程造价进行鉴定确定了原告所施工的工程总价款，原被告均未举证证明在2012年1月10日之前双方未进行结算的原因，故原告请求违约金双方均应承担50%的责任，被告应向原告支付拖欠工程款自2012年1月10日至2017年2月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的50%。关于原告请求被告支付未按时返还质保金的损失，2011年2月14日，双方签订的建筑工程施工劳务承包合同中虽约定了质保金退还的阶段性时间，但在全部工程验收合格前，该合同已经终止履行，在2012年7月23日的会议纪要中显示“湖南建工集团在收到郑州弘业劳务公司安阳项目负责人王林、蔡店莆用其名义担保的租赁设备已付全款相关证明后，3日内将郑州弘业劳务公司安阳项目部负责人王林、蔡店莆施工前交纳的质保金剩余款100万元，退还当事人”，应视为双方对质保金的退还时间重新进行了约定，该份会议纪要的时间是2012年7月23日，即便当天被告收到了相关证明，被告在2012年7月26日向原告支付保证金也不存在逾期支付的情形，故原告请求被告支付自2011年12月17日至2012年7月26日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的损失，本院不予支持。关于原告请求被告支付自2011年12月17日至2012年1月15日期间使用施工机械相关租赁费及工资40000元，原告提交的承诺虽记载了“机械设备让湖南建工使用到2012年1月15日，租金及工资由湖南建工支付”，但该内容并未得到被告的确认，原告也未提交租赁费及工资数额的证据，本院不予支持。根据2011年12月16日的通知第三条“在结算未结束前，工地现场中的一切工具不准乱拉（包括钢管、模板、扣减等一切工具）”，根据该通知的第二条，双方应在2012年1月10日前进行结算，原、被告均未举证证明在2012年1月10日之前双方未进行结算的原因，故原告请求租用的钢管等费用、施工电梯塔吊租赁费，被告应承担50%的责任，关于租赁钢管等费用，文峰区兴豫建筑设备租赁站出具了证明，证明2011年12月17日至2012年8月16日的租赁费为294348.24元，根据原告提交的收到条，应按照294300元计算，但原告主张该项费用应从2012年1月10日计算，故2012年1月10日至2012年8月16日的租赁费应为277132.5元（294300元÷8个月÷30天×7个月零16天），被告应支付原告该项费用的50%，即138566.25元。河南同德资产评估有限公司作出资产评估报告书，评估结论：2012年1月16日至2012年7月23日期间，委托评估施工电梯、塔吊租赁费损失为107100元，被告应向原告支付该项费用的50%，即53550元。原告请求现场看护费，其提交的证据为个人出具的收据，属于证人证言，因证人未到庭，本院不予采纳，对原告的该项请求，不予支持。原告请求职工遣散费40000元，其未提交证据予以证明，本院不予支持。原、被告因工程款的纠纷诉至本院，本院于2016年9月30日作出（2016）豫0502民初1139号民事判决书，被告不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）豫05民终4092号民事判决书，诉讼中经过鉴定确定了原告所施工的工程造价，原告于2018年4月9日向本院提起诉讼，请求被告赔偿各项费用，原告诉请未超诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖南建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郑州弘业工程承包有限公司拖欠工程款1748443.34元的利息损失（自2012年1月10日至2017年2月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的50%）；二、被告湖南建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郑州弘业工程承包有限公司租赁的钢管、扣件、顶丝、工字钢租赁费损失138566.25元；三、被告湖南建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郑州弘业工程承包有限公司施工电梯、塔吊租赁费损失53550元；四、驳回原告郑州弘业工程承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15102元，减半收取7551元，由原告郑州弘业工程承包有限公司负担4496元，被告湖南建工集团有限公司负担3055元。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2011年12月16日，湖南建工公司中原工程分公司向被上诉人发出的通知显示，结算后2012年元月10日结算工程款。在结算未结束前，工地现场中的一切工具不准乱拉（包括钢管、模板、扣件等一切工具），但双方并未按期结算，结合2012年7月23日会议纪要内容，被上诉人存在租赁费损失客观属实，因双方均未举证证明2012年1月10日前结算的原因，一审酌定上诉人承担被上诉人请求的租赁设备产生的租赁费用的50%并无不妥。本案双方当事人因工程款纠纷诉讼，本案系因工程款纠纷后被上诉人主张各项损失赔偿引起，被上诉人诉讼不超诉讼时效。关于被上诉人主张的工程款违约金，支付工程款是上诉人的法定义务，不履行义务时，应承担拖欠工程款的违约责任，因双方在合同中并未约定违约金计算方式，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决上诉人支付拖欠工程款的利息损失50%正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15102元，由湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月二十一日书记员  贾晓楠