河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终482号 上诉人（原审被告）：河北广禄房地产开发有限公司，住所地河北省保定市望都县杨家村村南。 法定代表人：许占义,经理。 委托诉讼代理人：许江涛，北京市京师（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:钱建明，男，1971年5月21日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：高建强，河北金冠律师事务所律师。 原审第三人：临海市环球建筑有限公司石家庄分公司，住所地石家庄长安区和平东路289号和平路装饰建材广场10-101。 法定代表人：汪维正，经理。 上诉人河北广禄房地产开发有限公司（以下简称广禄公司）因与被上诉人钱建明、原审第三人临海市环球建筑有限公司石家庄分公司（以下简称临海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原审第三人临海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广禄公司上诉请求：1、请依法撤销保定市清苑区人民法院(2019)冀0608民初467号判决，并依法改判或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决程序违法。1、钱建明不具备原告的主体资格。案涉《建筑工程施工协议书》,发包方为上诉人，承包方为临海市环球建筑有限公司石家庄分必司(以下简称临海石家庄分公司)，钱建明只是承包方的一个代理人。案涉《工程结算协议还款计划书》的合同主体是上诉人和临海市环球建设工程有限公司,并不包括钱建明。即钱建明并非本案所涉两份合同的当事人。即便钱建明是工程的实际施工人,根据合同相对性原则，主张工程款也只能由临海石家庄分公司做原告。更何况上诉人与临海石家庄分公司签订施工合同，该公司在上诉人不知情的情况下将工程转包给不具备建设资质的钱建明，本身就是违反法律的禁止性规定的，工程质量问题上诉人将另行起诉，故钱建明不具备原告的主体资格。2、临海石家庄分公司是合同的承包方，是适格的合同主体,抛开其他因素，上诉人即便应该支付工程款，也应该向临海石家庄分公司支付，该公司才是适格的原告，而不应成为第三人。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，建筑工程施工合同无效。本案中，钱建明本身没有资质，其挂靠临海石家庄分公司，合同无效。该解释第二条规定，建筑工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持。可见这里有两个前提,第一，工程竣工并验收合格，第二，请求工程款的主体是承包人，而非实际施工人。本案不适用该条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释二》第24条的前提是实际施工人具备建筑资质,并不是所有的实际施工人都享有主张工程价款的权利。综上，一审判决程序违法，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 钱建明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉维持原判。钱建明作为本案实际施工人全部垫资，承包方临海公司并未出资，由该公司2018年7月15日出具的证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程若干问题的解释》规定，被上诉人具有主体资格。被上诉人与上诉人2017年3月18日经过协商就被上诉人已经完成的工程量价款给付方式及解除承包合同被上诉人撤场以及上诉人另行发包剩余工程等事宜，达成了工程结算协议还款计划书，该协议书已经说明上诉人认可被上诉人所完成的工程质量合格，且该工程据了解现在已经交付使用有业主入住，故上诉人所述不应给付工程款不应成立。 临海公司未到庭陈述意见。 钱建明向一审法院起诉请求：1、判令给付拖欠原告的工程款7160000元及截止到2019年2月13日的利息1313252元。2、要求被告自2019年2月14日起以工程款7160000元未基数按月利率2%给付原告利息至还清款之日止。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年清苑区阳城镇沈百户村开发建设居民小区，第三人临海公司以该公司名义承包了沈百户居民小区的工程总包，2015年4月8日被告广禄公司（甲方）与第三人临海公司（乙方）签订建筑工程施工协议书，该协议书中原告作为实际施工人在该承包方签字，施工协议书对于工程的面积（约90000平米）、承包方式（全部由临海公司垫资承揽）等均进行了详细约定。签订后，原告作为实际施工人到小区进场开始施工。按照协议约定连工带料大包,全部由原告垫资施工。在施工到2017年3月18日，被告和原告就原告已经完成的工程量及完成的工程量价款及还款达成了工程结算还款计划书，约定：发包方河北广禄房地产开发有限公司承包方临海市环球建筑工程有限公司建设地点在清苑区沈百户村，乙方以建设内容，［1号楼垫资建设至4层顶，2号楼垫资建设至3层顶以后部分商品灰甲方供应，乙方出工完成，2号楼主体完成，1号楼主体封顶，电梯小房子和沿子造型没做］乙方按预算整体柒百五十万。［总共合计750万元］。其中应从总款750万中加上向乙方借款40万，扣除的甲方付款项目有机械费电费20万元，商混34万，工人工资20万元。［750＋40-20-34-20＝716万元］总共乙方全部工程款为柒百一十六万元整。还款计划两个月内付100万元，2017年底前付200万元，2018年6月付200万元剩余的2018年底付清。如果未按照协议约定付款，违约部分金额按月息2%结算。此协议签订后乙方退场，不可影响甲方在施工。属乙方物资甲方不干预。临海市环球建设工程有限公司钱建明河北广禄房地产开发有限公司许占义2017年3月18日。该协议书经双方结算，原告总计完成工程量价款为7500000元，因被告曾经借过原告400000元现金，被告为原告垫付过200000元电费、商品灰340000元及人工工资200000元，经扣减剩余7160000元，关于还款计划约定2个月内付1000000元，2017年底前付2000000元，2018年6月份付2000000元，剩余的2018年底付清，如果未按约定付款，违约金额按月息2%计算。还款计划达成后，原告就已退场。被告用其卡号62×××38打到原告的建行卡号62×××49中：2017年12月26日打款10000元、2017年12月27日打款8000元、2019年1月17日打款40000元、2018年4月19日打款15000元、2018年5月2日打款3300元、2018年5月25日打款3000元、2018年6月12日打款2000元、2018年10月10日打款10000元、2018年10月13日打款10000元、2018年10月21日打款10002元、2018年12月30日打款10400元，共计121702元，被告尚欠原告工程款7038298元，至此向法院提起诉讼。 另查明，经原告申请，法院依法作出（2019）冀0608民初467号之一民事裁定书，被告河北广禄房地产开发有限公司位于保定市清苑区尧母新城1号楼、2号楼东西两边108平方米二室一厅共计24套、中间140平方米二室二厅共计48套以及车库共计40个由法院予以查封。查封日期自2019年2月19日起至2020年2月18日止。 一审法院认为，2015年4月8日被告广禄公司与第三人临海公司签订建筑工程施工协议书，第三人临海公司承包了被告广禄公司沈百户居民小区的工程总包，后第三人违背规定让原告实际施工，原告作为实际施工人签字并垫资承建工程，有建筑工程施工协议、工程结算协议还款计划书、第三人开具的关于原告承包施工垫资证明证实，事实清楚，予以认定。2017年3月8日原告与被告签订工程结算协议还款计划书一份，证明原告建设内容为1号楼垫资建设至4层顶，2号楼垫资建设至3层顶以后部分商品灰甲方供应，乙方出工完成，2号楼主体完成，1号楼主题封顶，电梯小房子和沿子造型没做，原告按预算整体7500000元，其中应从总款7500000元中加上向乙方借款400000元，扣除的被告付款项目有机械费电费200000元，商混340000元，工人工资200000元，总共原告全部工程款为7160000元[7500000+400000-200000-340000-200000=7160000元]。还款计划两个月内付1000000元，2017年底前付2000000元，2018年6月付2000000元剩余的2018年底付清。如果未按照协议约定付款，违约部分金额按月息2%结算。此协议签订后原告退场，不可影响被告再施工。属原告物资被告不干预。之后被告陆续清偿原告款项为121702元，原告提交了相关证据，能够证实原、被告间对垫资建筑进行了清算和约定，原、被告之间债权债务关系合法成立。原告按约定请求被告清偿尚欠工程款7038298元，事实清楚、证据充分，予以支持。原告主张自2017年5月19日至2019年2月13日利息总计1262543元,不违反双方约定，符合法律规定，予以确认。原告主张以工程款7038298元为基数,自2019年2月14日起至款还清日止，按月利率2%计算，符合法律规定，予以确认。被告认为，原告是不是垫资建工程，合同约定是垫资，但原告盖到第三、四层时就没钱了，商混和工人工资都是我垫付的，其中商混大概40余万元、工人工资30余万元，提供证据建筑商混票据复印件102张，证明被告付过商混款和工人工资，证明原告并没有完全垫资承建。对还款计划书不认可，根本不存在利息，也不应给付利息，对此被告没有提供相关证据，不予支持。被告广禄公司认为原告与被告就还款及清算另有口头约定，应按口头约定执行的主张，原告否认，被告没有提供相关证据，不予支持。第三人临海公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十条的规定，判决：一、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内给付原告钱建明工程款7038298元；二、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内给付原告钱建明欠款利息共计1262543元（自2017年5月19日起至2019年2月14日止）；三、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起给付原告钱建明利息款以本金7038298元为基数，自2019年2月14日起至款付清之日止；四、驳回原告钱建明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71113元，由被告河北广禄房地产开发有限公司负担68379元，原告钱建明负担2734元。案件财产保全费5000元，由被告河北广禄房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提交了四张现场照片，证明当时被上诉人没有按照约定完工，三个电梯房都属于主体内容。因不到结算的第一节点，主体完工才能结算，主体没有完工。在结算协议中二号楼主体完工，电梯小房都没有做与事实不符。主体有质量问题，因此被上诉人没有权利要求上诉人支付工程款。被上诉人钱建明质证称，该证据不能证明其主张，本案双方当事人达成的工程结算协议还款计划书依据明确对所完成的工程量进行核算工程款，其提交的证据也与本案没有关联性。 对于上诉人提交的四张照片，该照片没有拍照时间，被上诉人不予认可，且上诉人与被上诉人于2017年3月18日就被上诉人所完成的工程量进行了核算及工程款的支付，双方签订了《工程结算协议还款计划书》,故本院对于上诉人提交是照片不予认定。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人钱建明诉讼主体是否适格的问题。上诉人广禄公司与原审第三人临海公司签订建筑工程施工协议书，第三人临海公司承包了上诉人广禄公司沈百户居民小区的工程总包，后临海公司违背规定让被上诉人钱建明实际施工，钱建明作为实际施工人签字并垫资承建工程，有建筑工程施工协议、工程结算协议还款计划书、第三人开具的关于钱建明承包施工垫资证明证实，且上诉人在2017年3月18日后偿还被上诉人121702元。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”，故被上诉人钱建明主体适格，原审法院判决广禄公司给付被上诉人钱建明工程款7038298元欠款利息共计1262543元并无不当。上诉人主张对于临海公司转包给没有资质的钱建明，其不知情，未能提交有效证据予以证实，其主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人河北广禄房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71200元，由上诉人河北广禄房地产开发有限公司负担。 本案判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年五月二十日 法官助理马巧灵 书记员甄红云