山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民初43号 原告：山东东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：秦玉峰，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。 被告：山东东阿圣药阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县姜楼镇关顾路中段路东（胡庄村北）。 法定代表人：胡绍臣，经理。 委托诉讼代理人：侯庆栋，山东胶城律师事务所律师。 原告山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿阿胶保健品公司）与被告山东东阿圣药阿胶制品有限公司（以下简称东阿圣药公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东阿阿胶保健品公司的委托诉讼代理人**、许长法，被告东阿圣药公司的委托诉讼代理人侯庆栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东阿阿胶保健品公司向本院提出诉讼请求：判令被告1、立即停止生产、销售与原告“桃花姬”阿胶糕相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2、赔偿原告经济损失及因制止被告侵权行为支付的合理开支共计30万元；3、承担本案诉讼费用。事实和理由：东阿阿胶股份有限公司是专利号为ＺＬ20103054××××.5“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利的专利权人，同时也是第6283402号“桃花姬”注册商标的专用权人，其将上述专利权和商标权许可原告使用。2007年，原告推出“桃花姬”阿胶糕保健品，该商品整个包装的设计为东阿阿胶股份有限公司原创，其中包装盒的主色调为白色，中间有晕开的粉红色，再点缀有若干粉色花朵，设计自然清新，富有美感，很快成为阿胶糕品类的领导品牌。2007年至今已投入大量广告宣传，连续多年销售排名第一。2015年6月，“桃花姬”商标被认定为驰名商标。其因包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者深刻的视觉印象，成为区分原告商品来源的显著标识，因此，“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢也成为原告知名商品特有的包装、装潢。被告东阿圣药公司生产、销售的阿胶糕产品，不论从包装盒的整体颜色，还是文字排列及图案搭配上，均与原告的“桃花姬”阿胶糕近似，足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误认为该产品与原告存在特定的联系，明显属于不正当竞争行为。 东阿圣药公司辩称：被告不存在侵权行为，一、涉案阿胶糕不是被告生产，根据原告提交的证据显示，其委托代理人在山东中邮医药连锁有限公司济阳青宁药店、崔寨镇卫生院牛家村卫生室购买了涉案产品，但被告既没有生产过该产品，也没有与该药店和卫生室之间发生过关系，涉案阿胶糕产品系他人假冒被告的名义生产，被告没有实施任何侵权行为。二、原告主张的损失与被告无关，被告不应承担任何责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 东阿阿胶保健品公司为支持其主张，提交了以下证据： 证据一：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第128号公证书。 证据二：东阿阿胶股份有限公司许可原告使用“桃花姬”注册商标的《商标使用许可协议》。 证据一、二共同证明，原告合法享有第6283402号注册商标独占许可使用权，并且该商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。 证据三：“桃花姬”阿胶糕包装的荣誉证书1份。证明“桃花姬”阿胶糕不仅销售范围广，销售数量大，而且广告宣传力度大，在国内有较高知名度。 证据四：桃花姬经销协议，包括：（1）山东省红太阳保健食品开发有限公司2016年桃花姬经销协议；（2）济南沐丰商贸有限公司2016年桃花姬经销协议；（3）北京昌华德商贸有限责任公司2016年桃花姬经销协议；（4）南通韦杰经贸有限公司2017年桃花姬经销协议；（5）山东省红太阳保健食品开发有限公司2017年桃花姬经销协议；（6）济南名贝商贸有限公司2018年桃花姬经销协议；（7）上海探微信息技术有限公司2018年桃花姬经销协议。 证据五：（2019）鲁东阿证经字第130号公证书，内容是“桃花姬”产品的广告合同和发票。 证据一至五共同证明“桃花姬”商品构成知名商品。 证据六：（2019）鲁东阿证经字第205号公证书，证明“桃花姬”包装装潢一直持续使用。 证据七：（2019）鲁东阿证经字第129号公证书，内容是“桃花姬”外观设计专利证书。证明“桃花姬”包装装潢是东阿阿胶股份有限公司最早设计并使用。 证据八：专利技术许可合同。 证据六至八共同证明涉案包装装潢是知名商品特有包装装潢。 证据九：（2019）鲁东阿证经字第28号公证书及封存物品，证明被告的侵权事实。 证据十：购买侵权产品处方签，中国商品信息服务平台查询条形码为6970245946095的打印页，QS查询网查询SC13137152400105食品生产许可证的信息打印页，被告商标查询打印页，工业和信息化部网站域名备案信息查询打印页，被告官方网站www.desyej.com打印页各一份。以上信息记载均指向本案被告，证明被告的侵权事实。 证据十一：公证费发票一张、金额1620元，购买侵权产品的票据150元。证明原告支出的合理开支。 被告对上述证据质证如下：对证据一至八均无异议。对证据九真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，虽然公证书记载的案涉“阿胶糕”产品的外包装上有被告公司名称，但是原告没有证明该产品的合法来源，不能证明被告实际生产了该产品。对于原告提交的证据十的真实性没有异议，但是不能证明案涉“阿胶糕”系本公司生产，且在被告的官方网站上也没有原告所述的产品展示，不能认定为系被告公司的产品；即使条形码显示系被告公司发布，也不意味该产品已投入生产，事实上公司生产的是与涉案产品完全不同的阿胶糕。对证据十一的真实性无异议，但认为与被告无关。 本院对上述证据认定如下：上述证据均当庭出示，内容真实，与本案有关联性，应当作为有效证据采信。 东阿圣药公司为支持其抗辩主张，提交了其公司“阿胶糕”产品的空包装盒，证明其没有生产过原告所述的涉案产品。 原告对上述证据的真实性、关联性均有异议，认为被告提供的“包装盒”的生产日期、批号均为空，无法证明其生产或销售过该包装的产品，且该样品与本案无关联性，不能证明被告没有生产过涉案封存的产品。 本院对上述证据认定如下：该证据真实性难以确认，且与本案无关联性，故本院对该证据不予采信。 根据原告东阿阿胶保健品公司陈述、被告东阿圣药公司答辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，山东东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”注册商标的注册人，该商标注册有效期限自2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、非医用营养膏等。2015年6月5日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2018年12月26日，东阿阿胶股份有限公司与原告签订《商标使用许可协议》，授权原告在第30类咖啡饮料、非医用营养膏等商品上使用第6283402号“桃花姬”注册商标，许可使用期限自2019年1月1日至2023年12月31日。商标使用许可方式为独占使用许可。 一、涉案“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢 本案中，原告提交了盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物，其主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装盒的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶DEEJ”方章形商标；包装盒正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“山东东阿阿胶保健品有限公司”等字样；包装盒背面标注“桃花姬”商标、“东阿阿胶DEEJ”商标、“东阿阿胶”商标以及“产地：山东聊城东阿”、“企业名称：山东东阿阿胶保健品有限公司”、“地址：东阿县阿胶街78号”等字样。 2011年4月6日，中华人民共和国国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与原告主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，山东东阿阿胶股份有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。 2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。 二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实 原告自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶糕（盒装）的包装、装潢。原告母公司东阿阿胶股份有限公司及原告对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在高铁车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。 三、原告主张的侵权事实 2019年1月11日，东阿阿胶股份有限公司委托代理人许长法向山东省东阿县公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员田某1公证处辅助人员李吉强随同许长法来到济阳市220国道青宁十字路口西南角中邮医药青宁药店内（门头上方标有崔寨卫生院牛家卫生室）。许长法选购了添福古胶阿胶糕一提（净含量：450克；生产企业：山东东阿圣药阿胶制品有限公司；地址：山东省东阿县姜楼镇关顾路中段）；许长法在收银台使用微信支付150元，取得手写济阳县卫生室处方签一张：证明阿胶糕1盒150元牛家卫生室2019.1.11号并盖有公章：牛家村卫生室，许长法向店员询问能否开具发票，店员称没有发票。随后，公证员田某2、公证处辅助人员李吉强跟随许长法携带上述所购阿胶糕及处方签离开。公证人员对该店门口拍摄照片一张，公证员田某2、公证处辅助人员李吉强对购买产品进行封存，封存后交由许长法保管，公证人员对上述阿胶糕及处方签拍摄照片四张，并将处方签原件交由许长法保管。2019年1月21日，该公证处出具（2019）鲁东阿证经字第28号公证书。山东圣义律师事务所支付公证费1620元。 经当庭拆封，内有白色长条包装盒，正面中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，字体上点缀有若干粉色花朵，字体均为黑色软笔书法字体，背景为晕开的粉色，正面左下方有东阿特产及DETC方章形标识，左上角为添福古胶图文组合标识，正面右侧为竖向“添福古胶”四个字，中间以小横线间隔，右下角标注净含量450克，“添福古胶”右侧竖向标有红底白字的“阿胶糕”三个字。包装盒背面左侧标有左一右二的“阿胶糕”软笔书法字体，中间用黑色小字标注产品名称“阿胶糕”、配料表、生产许可证号SC13137152400105等信息，右侧标有生产企业“东阿圣药阿胶制品有限公司，地址：山东省东阿县姜楼镇关顾路中段，电话：0635-3284188，网址：www.sdsyej.com，最下方条形码6970245946095”等信息。 经当庭比对，原告“桃花姬”阿胶糕的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红色“东阿阿胶DEEJ”方章形商标；正面右侧以小横线间隔的黑色字体竖向标注产品名称，右下角为净含量信息；包装盒背面是浅粉色为底色，左侧为左一右二标注的“阿胶糕”三个字，字体颜色比底色稍深；右侧黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右侧下部为条形码，条形码上方为营养成分表。被控侵权产品的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧下部标注红色“东阿特产”方章形标识；正面右侧以小横线间隔的黑色字体竖向标注产品名称，右下角为净含量信息；包装盒背面是浅粉色为底色，左侧为左一右二标注的“阿胶糕”三个字，字体颜色比底色稍深；右侧黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右侧下部为条形码，条形码上方为营养成分表。 另查明，被告东阿圣药公司成立于2015年9月21日，法定代表人为胡绍臣，住所地为东阿县××关××（××北），经营范围是阿胶系列产品、水果制品生产、销售。 本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、被告应否承担原告主张的赔偿责任。 关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢，故前提应先确认原告的“桃花姬”阿胶糕是否为有一定影响的商品。在判断是否为有一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告东阿阿胶保健品公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢。2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。根据原告提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、高铁LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。 本案中原告主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故原告主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢应当认定为有一定影响的商品包装、装潢。 针对第二个焦点问题，本案中，被告生产销售的被控侵权产品与原告的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经庭审比对，原告“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被控侵权产品（盒装）的包装、装潢主要要素为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字两侧点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被控侵权产品包装、装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与原告“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与原告产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品包装、装潢和原告的“桃花姬”阿胶糕有一定影响包装、装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为原告产品，或者认为两者有特定联系。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交了（2019）鲁东阿证经字第28号公证书用以证明被告的侵权行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被控侵权产品包装盒上标有的生产企业、地址、网址、条形码、生产许可证号等信息均指向被告。故本院可以认定被告生产了被控侵权产品。综上，被告未经许可擅自在被控侵权产品上使用了与原告有一定影响的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 针对第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，本院对原告要求被告停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能证明其实际损失以及被告的侵权获利。故本院在综合考虑“桃花姬”阿胶糕包装、装潢的知名度、被告的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，将赔偿数额酌定为100000元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决如下： 一、被告山东东阿圣药阿胶制品有限公司立即停止对原告山东东阿阿胶保健品有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品； 二、被告山东东阿圣药阿胶制品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告山东东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计100000元； 三、驳回原告山东东阿阿胶保健品有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由原告山东东阿阿胶保健品有限公司负担1000元，被告山东东阿圣药阿胶制品有限公司负担4800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  刘丽珍 人民陪审员  舒宏博 人民陪审员  潘丽娟 二〇二〇年五月三十日 法官助理闫滨 书记员谢俊燕