重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝02民初3613号 原告：陈德学，男，汉族，1973年12月10日出生，住重庆市城口县。 委托诉讼代理人：王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。 被告：重庆腾宇房地产开发有限公司，住所重庆市城口县葛城街道东大街7号5栋一层附43号商铺10号，统一社会信用代码91500229678667749W。 法定代表人：何宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余成龙，重庆渝万（城口）律师事务所律师。 第三人：魏长久，男，汉族，1973年8月7日出生，住重庆市万州区。 第三人：重庆大洋建设（集团）有限公司，住所重庆市渝中区民生路283号第七层703座，统一社会信用代码91500103009285444U。 法定代表人：王成明，董事长。 委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何泽，重庆康实律师事务所律师。 第三人：重庆景浩建设工程有限公司，住所重庆市万州区白岩二支路9号第1幢5楼，统一社会信用代码91500101733965854R。 法定代表人：李代伦，执行董事。 委托诉讼代理人：刘昌权，男，汉族，1966年12月6日出生，住重庆市万州区。 原告陈德学与被告重庆腾宇房地产开发有限公司（以下简称腾宇房产公司）、第三人重庆大洋建设（集团）有限公司（以下简称大洋建设公司）,重庆景浩建设工程有限公司（以下简称景浩建设公司）,魏长久建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月12日、2020年4月19日公开开庭进行了审理。原告陈德学的委托诉讼代理人王陆俊，被告腾宇房产公司委托诉讼代理人赵建中、余成龙，第三人魏长久，第三人大洋建设公司委托诉讼代理人张正杰、何泽，第三人景浩建设公司法定代表人李代伦、委托诉讼代理人刘昌权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈德学向本院提出诉讼请求：一、判决被告腾宇房产公司在欠付工程款本金38795330元范围内立即向原告偿付工程款本金38795330元。二、判决被告腾宇房产公司立即向原告偿付第一笔2017年7月7日开始逾期支付进度款851万元的月息2%的资金利息至付清之日止息（暂计至2018年8月31日共计14个月利息为2382800元）。三、判决被告腾宇房产公司立即向原告偿付第二笔2018年9月1日开始逾期支付进度款19055771元＜131597060×85%－（90801730＋2000000）＞的月息2%的资金利息至付清之日止息（暂计至2019年5月1日计8个月，利息为3048923元）。四、判决被告腾宇房产公司立即向原告偿付3000000元借款的自2017年3月28日开始计月息，月息为3%的利息至付清利息之日止息（暂计至2019年4月28日计25个月，利息2250000）。五、判决被告腾宇房产公司承担并立即向原告偿付实现债权费用计2773220元，其中：①诉讼费：（计费基数38795330＋7681723＋5000＋150000＋2331602＝48963655）②保全费：5000元③保函费50000000×3‰＝150000元④律师费：（38795330＋7681723＋5000＋150000）×5%＝2331602元（注：以上一、二、三、四、五项暂计49250273元）。六、判决原告陈德学对被告腾宇房产公司发包的腾宇·中央新城X期（X园）X＃、X＃、X＃、X＃楼工程享有其工程价款优先受偿权。事实和理由：原告陈德学系被告腾宇房产公司的腾宇·中央新城X期（X园）X＃、X＃、X＃、X＃楼工程实际施工人，该工程业已竣工验收合格。双方对其竣工结算存在较大争议，但对最低工程款项差额1247.827万无争议，故2019年3月12日原告陈德学起诉被告腾宇房产公司建设工程施工合同纠纷时，酌定起诉金额1247.827万元；现原告业已取得涉案的《工程造价鉴定意见书》（重金源建审〔2019〕6-96号），该鉴定书依法确认涉案工程总造价为131597060元，而非起诉前双方暂估价10528万元，敬请求支持。 被告腾宇房产公司辩称，腾宇房产公司于2014年6月18日与大洋建设公司签订总承包施工合同也就是案涉工程，将工程发包给大洋建设公司施工，大洋建设公司派驻魏长久为该项目负责人。2016年5月26日，大洋建设公司变更项目部负责人为陈德学，2017年5月1日因大洋建设公司怠于履行合同义务，腾宇房产公司依法终止与大洋建设公司的施工合同关系，并与景浩建设公司签订承包合同。该工程于2018年10月份竣工验收。期间，腾宇房产公司共计为该工程支付款项113012573元。对于法律关系，我们与原告陈德学没有直接的工程承包合同关系，陈德学系大洋建设公司派驻项目部的负责人，是履行大洋建设公司承包合同义务的行为。其提起本案诉讼没有事实和法律依据，应当驳回诉讼请求。 第三人大洋建设公司述称，案涉项目是我方与腾宇房产公司签订的合同，并且是我方进行的施工，我方是案涉项目工程款的唯一权利人，原告主张本案工程款没有事实依据和法律依据，应予驳回。 第三人景浩建设公司述称，原告在本案中自称为实际施工人的法律地位是否符合法律规定有待进一步审查。原告主张的工程造价系单方委托鉴定，不符合司法解释规定，其诉讼请求随之不符合法律规定。其主张的利息、保函费、律师费景浩建设公司从不知道，更没有约定，景浩建设公司没有支付义务。综上，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。 第三人魏长久述称，项目我是跟踪了四年多，一直到签订合同，签订后由我个人垫资修到工程量的5000万元左右，由于中途找陈德学借了470万元，甲方的工程款没有按照合同约定支付，陈德学就要求我还470万元。当时资金困难就先不还钱，来合伙做这个项目，前期是我个人施工做了5000多万，后期陈德学占70%，我占30%，如果当原告我才是原告。 经审理查明，2014年6月18日，腾宇房产公司与大洋建设公司签订《腾宇·中央新城X期工程总承包施工合同》，约定腾宇房产公司作为发包人将腾宇·中央新城X期工程发包给大洋建设公司承建。工程规模：本工程总建筑面积约为100000平方米，具体栋号为X、X、X、X栋及车库，实际总建筑面积以施工图为准。合同金额暂估（人民币）12000万元（大写：壹亿贰仟万圆整），其中安全文明施工专项费约100万元（最终以结算为准）。17.6竣工结算工程结算时承包人须向发包人、造价咨询单位、监理报送审查合格、经多方签字的竣工图和竣工资料。发包人、造价咨询单位、监理在收到完整的结算资料（包括发包人、造价咨询单位、监理按要求，承包人在交付资料后7天内须可以补充和完善结算资料，超过7天视为无效）后进行审核，然后将审核后的结算资料送造价咨询单位进行审核。结算总价为完成本合同协议书中约定的全部内容及其发包人临时指定的工作（如果有），并按专用条款约定的计价总则计算后、经发包人和审计部门（审计事务所）审计确认后的金额，则为承包人的最终结算总价款。 2014年8月10日，大洋建设公司又与腾宇房产公司签订《腾宇·中央新城X期工程总承包施工合同》，魏长久在大洋建设公司委托代理人处签名。合同文本中除合同金额和安全文明施工专项费外，其余内容与2014年6月18日的合同内容相同。8月10日的合同约定“合同金额暂估人民币67158084.23元（大写：陆仟柒佰壹拾伍万捌仟零捌拾肆元贰角叁分整），其中安全文明施工专项费约万元（最终以结算为准）。” 2014年11月10日，大洋建设公司渝洋字〔2014〕012号文件，任命魏长久为腾宇·中央新城X期工程项目负责人，负责该项目全面管理工作。 2016年4月27日，魏长久（甲方）、陈德学（乙方）签订《协议书》，载明：甲方自2014年9月开始承包腾宇房产公司城口县葛城半月池腾宇中央新城X期（X园）工程建设项目，从2014年8月30日至今，甲方向乙方借款人民币柒佰万元用于X期（X园）建设施工，现无力偿还，双方达成协议。双方合作对腾宇中央新城X期项目的承包经营，后期经营以乙方为主；甲方暂不偿还借款，乙方享有从项目竣工后利润中优先提取700万元的权利。如果利润大于700万元，乙方首先提取700万元作为借款偿还，甲乙双方按照甲方30%、乙方70%分配剩余利润；如果利润小于700万元，甲方不参与利润分成。甲方赋予乙方独立核算经营权并直接对大洋建设公司进行工程款结算的权力。双方履行相关手续后，乙方愿意再贷款给甲方100万元用于退还履约保证金（该款由乙方直接支付劳务）。本协议一式叁份，双方各执壹份，另一份交大洋建设公司备案。本协议自签字生效，至双方结付清利润款项终止。 2016年4月28日，大洋建设公司（甲方）与魏长久、陈德学签订《施工项目内部承包施工经营合同》，约定：甲方将腾宇·中央新城X期工程总承包交由乙方内部承包施工。一、承包经营项目承包范围：以甲方与业主（建设单位）签定的施工合同约定为准。工程总承包价1.2亿元（最终以竣工结算为准）。三、承包经营的前提条件工程完工后，由乙方和甲方组织有关人员验收。六、甲乙方的权利义务乙方不得单独与业主签订任何与工程价款相关的文件，不得单方以甲方名义或本项目名义对外签订材料采购、赊购合同，否则甲方不予认可。乙方不得转包和分包。七、款项支付及结算办法建设单位所有工程款均汇入甲方指定帐户。工程全部竣工验收合格，甲方与建设单位办理结算后3个工作日内，甲乙双方须办理本工程内部财务结算。内部财务结算按《施工项目内部承包施工经营合同》约定比例扣除工程保修金和其他费用后的余款，款到即付给乙方。本项目所属的员工工资、奖金、福利、社会保险、商业保险、统筹金等有关费用均由乙方自行承担支付。十、其它乙方不得自行到建设单位领取工程款。本工程的全部工程款必须付到甲方指定的帐户。未经甲方书面授权且履行必要的手续，乙方不得擅自雕刻、涂改项目印章。本合同甲方、乙方签字或盖章后生效。同时甲方与魏长久于2014年11月13日签定本工程的《施工项目内部承包施工经营合同》、《施工项目内部承包施工安全责任合同》失效。大洋建设公司在甲方处加盖公章，魏长久、陈德学在乙方处签名。 2016年5月26日，大洋建设公司渝洋字〔20160526-1〕号文件任命“陈德学同志为腾宇中央新城X期工程项目执行经理，全面负责该项目管理工作，任职期限为该项目所有相关事宜处理完毕为止。” 2017年5月1日，腾宇房产公司与景浩建设公司签订《腾宇·中央新城X期工程总承包施工合同》，工程规模：本工程总建筑面积约为100000平方米，具体栋号为X、X、X、X栋及车库，实际总建筑面积以施工图为准。本次建筑面积9616.74平方米，具体情况见承包范围。 《重庆市建设工程竣工验收报告》记载：X＃楼，X＃楼，开工日期2015年4月23日，完工日期2017年9月21日，验收日期2017年9月10日；X＃楼，X＃楼，开工日期2015年5月30日，完工时间2018年8月31日，验收时间2018年8月31日。 2019年5月5日，重庆金源工程建设咨询有限公司接受陈德学单方面委托，对案涉工程进行工程造价鉴定，作出重金源建审〔2019〕6-96号工程造价鉴定意见书，确定案涉工程造价为：土建工程为126486423.89元，安装工程为5110637.09元，合计金额为131597060.98元。因该鉴定系在本院受理本案之前作出，鉴定材料未经各方质证核实，故腾宇房产公司、大洋建设公司、景浩建设公司均不予认可，陈德学遂于2019年12月12日庭审时，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院于12月31日收到其邮寄的《司法鉴定申请书》，但对其鉴定请求本院未予准许。 另查明，陈德学主张腾宇房产公司已向其支付9280.173（9080.173＋200）万元，尚欠38795330元；腾宇房产公司主张已对案涉工程支付款项113012573元。 还查明，腾宇房产公司与大洋建设公司、景浩建设公司就案涉工程至今尚未完成结算。 以上事实，有腾宇房产公司分别与大洋建设公司和景浩建设公司签订的《腾宇·中央新城X期工程总承包施工合同》、《施工项目内部承包施工经营合同》、《协议书》、重金源建审〔2019〕6-96号工程造价鉴定意见书、渝洋字〔20160526-1〕号文件、《重庆市建设工程竣工验收报告》等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，陈德学的诉讼请求均不能成立，理由如下： 陈德学起诉主张其系案涉工程实际施工人，请求人民法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条规定，判决腾宇房产公司在欠付工程款范围内承担责任。该条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，适用该条需满足以下条件：一、有权向发包人主张支付工程价款的应当为实际施工人；二、发包人与转包人或者违法分包人之间，已经就工程价款进行结算，且发包人确实欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。通常情况下，实际施工人应具备如下特点：第一，实际施工人系实际履行承包义务的人，包括对整个建设工程进行施工或者对建设工程部分进行施工的人；第二，与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人和与其签订转包合同、违法分包合同或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。本案中，陈德学与发包人腾宇房产公司并无直接或者名义上的合同关系；与大洋建设公司之间不存在劳动人事关系或者劳务关系；陈德学2016年4月28日与大洋建设公司签订的《施工项目内部承包施工经营合同》，也因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定而属于无效合同；且从2016年4月28日起，陈德学对案涉工程进行了部分施工，因此，陈德学主张自己系案涉工程的实际施工人的理由成立。如前所述，陈德学依据《建设工程司法解释（二）》第二十四条主张权利，还应对发包人腾宇房产公司与转包人大洋建设公司已经就案涉工程办理结算、腾宇房产公司确实欠付大洋建设公司工程价款的事实承担举证责任。但庭审查明腾宇房产公司与大洋建设公司之间至今并未完成结算，即发包人与转包人之间的工程价款目前尚未得到最终确认。同时，也没有充分证据证明陈德学完成案涉工程合同约定部分的施工后及时向大洋建设公司报送了相关结算资料，而大洋建设公司迟迟不予审核并与腾宇公司办理结算的事实，故亦不能认定大洋建设公司怠于与发包人腾宇房产公司办理结算，因此陈德学要求适用《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定，判决腾宇房产公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上，由于陈德学请求腾宇房产公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求及理由不能成立，故其其余诉讼请求亦均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告陈德学的全部诉讼请求。 案件受理费288051.36元，由原告陈德学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审判长 程 杨 审判员 李迪云 审判员 刘丽苹 二〇二〇年五月二十七日 书记员 章立立