云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终489号上诉人（原审被告）：昭通大德房地产开发有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区锦屏街4号附9号。统一社会信用代码：915306000594706051。法定代表人：赵庆云，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚凯、何秋（实习），云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈兵，男，汉族，1986年12月17日出生，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：陈光焕、刘明，云南悟同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昭通大德房地产开发有限公司（以下简称大德公司）因与被上诉人陈兵商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：2015年10月16日，陈兵与大德公司签订《商品房购销合同》，约定陈兵向大德公司购买“御峰云府”第7幢第2单元第32层3201号房屋，该商品房屋建筑面积为113.01平方米，总价款为338804元。《商品房购销合同》第七条约定：甲方（大德公司）应于2016年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方（陈兵）。第九条约定：“甲方如未按合同第七条约定的时间交房，按下列[一]、[二]种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止60天内，甲方按每天30元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按下列〔2〕种约定承担违约责任。2、甲方按乙方已付款的0,08%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。二、如因政府原因或政策条件发生重大变更或恶劣气候不可抗力等因素，造成甲方不能按时交房，甲方应在约定交房之日之前，以公告形式告知乙方交房时间顺延结果，甲方不承担逾期交房的违约责任。”第十四条约定:“本合同在履行中发生争议，由甲乙双方协商解决。协商解决不成时：提交昭通市仲裁委员会仲裁。”合同签订后，陈兵依约向大德公司支付了全部购房款。2019年4月1日，双方签订了《合同补充协议书》，约定陈兵购买的住房凸窗护栏及客厅推拉门由陈兵自行安装，由大德公司补偿陈兵人民币800元。双方约定争议解决方式：若在履行主合同及本协议过程中发生争议，应友好协商，协商不成的，任何一方有权向当地人民法院起诉。2019年1月3日，陈兵与大德公司签订《收楼书》，由大德公司将上述商品房交付给陈兵。2019年4月28日，陈兵向昭通仲裁委员会申请仲裁，因大德公司提出管辖权异议，2019年7月17日，昭通仲裁委员会作出昭仲裁字第54号《裁定书》，驳回陈兵的仲裁申请。现陈兵起诉来院，要求依法判决：一、大德公司依照合同约定支付2016年6月30日至2016年8月31日违约金31800.00元；二、大德公司依照合同约定向陈兵支付2016年9月1日至2019年1月3日（实际交房之日）违约金338804元×0.035%×852天=101031.35元（按不超过合同价款30%计算〕；三、大德公司依照合同补充协议约定支付凸窗护栏款200元、客厅推拉门600元；以上三项合计103631.35元；四、本案诉讼费由大德公司承担。原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈兵与大德公司于2015年10月16日签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，该合同客观真实，合法有效，双方均应自觉履行。大德公司认为只收到陈兵交付的购房首付款，但通过庭审查明的事实是双方签订《商品房购销合同》后于2016年6月17日办理商品房买卖合同登记备案，该备案表载明陈兵一次性付款338804元，付款时间为2015年10月16日，且大德公司已于2019年1月3日将本案商品房交付给陈兵，故大德公司的主张因无证据，不予支持。本案中陈兵依合同约定主张逾期交房产生的违约损失，大德公司抗辩称其虽将房屋交付给陈兵居住，但所交付的房屋至今尚未验收合格，实际违约的时间不明确，导致违约金不能准确计算，且陈兵主张的违约金过高，应以陈兵的实际损失为准，予以调整。对此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。即在当事人之间不存在另有约定的情形下房屋转移占有即应认定为交付使用，逾期交房违约金的计算应截止至实际交付之日，而不论是否符合交付条件。按合同约定，陈兵交付购房款后，大德公司应于2016年6月30日前将建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给陈兵，但大德公司于2019年1月3日才向陈兵实际交付房屋，大德公司应当按照合同第九条约定承担逾期交房违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金在客观上表现为其不能按期使用该房屋产生的实际损失，本案在审理过程中，双方当事人均未提供证据证明违约所造成的实际损失，结合合同的约定及履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发40号]第六条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”的规定予以衡量，故陈兵依照合同约定主张交房时间届满后的次日至实际交房之日止60天内，按每天30元计算支付逾期交房的违约金1800.00元符合法律规定，予以确认。但陈兵依照合同约定并按照不超过合同价款30%，即要求大德公司以已付款的0.035%乘以逾期天数主张逾期交房的违约金确实过高，大德公司要求调整减少违约金的抗辩理由成立，应酌情予以调整，即以已付房款338804元为基数，结合实际逾期天数，以每日万分之一的标准支付，确定大德公司应向陈兵支付的违约金为（338804元×0.01%×852天28866.1元），上述费用共计30666.1元。本案在审理过程中，大德公司认为陈兵未按约定缴纳房价外的契税、印花税、配套费、产权证工本费和维修基金，其不应当承担违约责任。原审法院认为，根据合同相对性原则，结合陈兵已缴纳购房款及大德公司向陈兵交付商品房的事实，说明双方均已履行了合同义务。对其上述抗辩主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款:“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”、第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”参照国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，判决：一、由被告昭通大德房地产开发有限公司承担逾期交房的违约责任，自本判决生效之日起三十日内，向原告陈兵支付违约金人民币30666.1元;二、由被告昭通大德房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内，向原告陈兵支付安装凸窗护栏、客厅推拉门等费用共计人民币800元；三、驳回原告陈兵的其它诉讼请求。案件受理费2373元，由被告昭通大德房地产开发有限公司承担702元，由原告陈兵承担1671元。昭通大德房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判或者发回重审；本案一审和二审诉讼费用由被上诉人陈兵承担。其主要上诉理由：一、一审认定事实不清，证据不足。根据上诉人与被上诉人签订的合同补充协议第三条规定，上诉人与被上诉人签订的商品房购销合同第九条约定的“交付期限”和“甲方逾期交房的违约责任”是以被上诉人交清全部房价款包括银行按揭款项到账及房外的契税、印花税、配套费、产权证工本费和维修基金（按国家最新规定执行）为前提，若被上诉人未交清上述款项，则上诉人不承担逾期交房的违约责任。被上诉人并未提供证据证明其按约定缴清上述费用，而一审法院认为根据合同的相对性原则，结合上诉人向被上诉人交付房屋及被上诉人缴纳购房款的事实就能认定被上诉人履行完毕全部合同义务，显然是对整个案件事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条第2款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”以及《中华人民共和国建筑法》第61条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，上诉人交付行为违反了上述强制性规定，且至今不具备交付条件，所以上诉人实际违约时间尚不确定，被上诉人请求支付基于不合法交付计算的违约金不具备合法条件，一审法院根据不确定的违约时间、不合法的交付判决上诉人支付违约金显然错误，更是对法律权威、尊严的无视。被上诉人陈兵未作二审答辩。二审中，双方当事人对原判决确认的法律事实未提出异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。本院另查明，昭通大德房地产开发有限公司与陈兵签订的《商品房购销合同》第六条约定购房款338804元的付款方式为一次性付款，付款日期为2015年10月16日。合同签订后，陈兵向昭通大德房地产开发有限公司支付了首付款108804元。在本案一审庭审中，大德房地产开发有限公司只认可收到陈兵的购房首付款，没有收到尾款。归纳当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：昭通大德房地产开发有限公司是否应当向陈兵支付逾期交房违约金？本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”，本案中，昭通大德房地产开发有限公司与陈兵签订的《商品房购销合同》自2015年10月16日双方签字盖章时成立并生效。关于双方当事人是否存在违约行为的问题，首先，关于付款情况，在双方当事人签订的《商品房购销合同》中，约定购房款338804元为一次性付款，付款时间为2015年10月16日。根据双方当事人的陈述及提交的证据，能够证明陈兵在《商品房购销合同》签订后向昭通大德房地产开发有限公司支付了首付款108804元，但对于尾款230000元的支付，因陈兵不能向法院提交证据证明其已在约定的期限内向昭通大德房地产开发有限公司支付了尾款，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，陈兵逾期支付尾款的行为已构成违约。其次，关于交房情况，根据双方当事人签订的《商品房购销合同》约定，昭通大德房地产开发有限公司应于2016年6月30日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给陈兵，但昭通大德房地产开发有限公司于2019年1月3日才向陈兵交付房屋，昭通大德房地产开发有限公司逾期交房的行为也构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”，因陈兵和昭通大德房地产开发有限公司在履行《商品房购销合同》中都存在违约行为，应各自承担相应的责任，故对陈兵主张由昭通大德房地产开发有限公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，本院不予支持。原审法院未认定陈兵逾期付款的事实，并判决由昭通大德房地产开发有限公司向陈兵支付违约金不当，本院应予纠正。双方当事人对原判决第二项，即由昭通大德房地产开发有限公司向陈兵支付安装凸窗护栏、客厅推拉门等费用共计800元未提起上诉，本院对该项判决内容予以维持。综上所述，昭通大德房地产开发有限公司关于其不应当向陈兵支付违约金的上诉理由成立。原判决认定事实有遗漏，适用法律和判决结果均有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）（三）项的规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5337号民事判决第二项，即“由被告昭通大德房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内，向原告陈兵支付安装凸窗护栏、客厅推拉门等费用共计人民币800元”；二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初5337号民事判决第一项、第三项，即“由被告昭通大德房地产开发有限公司承担逾期交房的违约责任，自本判决生效之日起三十日内，向原告陈兵支付违约金人民币30666.1元”；“驳回原告陈兵的其它诉讼请求”；三、驳回陈兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2373元，由陈兵负担2300元，昭通大德房地产开发有限公司负担73元；二审案件受理费2373元，由陈兵负担2300元，昭通大德房地产开发有限公司负担73元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇二〇年五月七日书记员  邢 璠