贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔06刑终54号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）周欣宇，男，1984年12月19日出生于贵州省石阡县，侗族,大专文化，石阡县国荣乡楼上村监委会原主任，住。2019年7月4日，因涉嫌犯贪污罪经石阡县人民检察院决定被取保候审，同年8月6日经石阡县人民法院决定继续被取保候审,同年12月27日经石阡县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。援助辩护人冉明光，贵州巨合律师事务所律师。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人周欣宇犯贪污罪一案，于2019年12月27日作出（2019）黔0623刑初116号刑事判决。原审被告人周欣宇不服，提出上诉。本院依法组织合议庭，经过阅卷，接收辩护人书面辩护意见，于2020年3月9日讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人周欣宇于2016年10月20日当选为石阡县国荣乡楼上村党支部委员，2017年2月27日明确为楼上村监委会主任。2016年7月1日，石阡县国荣乡楼上村村委会注册成立了石阡县楼上集体经济发展有限公司（以下称楼上集体公司），法定代表人为周某1，认缴出资额人民币（以下均为人民币）500万元，出资比例100%，经营范围为村级集体资产管理、农村垃圾处理、危房改造、移民搬迁、水电安装和装饰装修工程等项目，周欣宇任该公司监事会会长。该公司按照脱贫攻坚“4个100%”要求，将全村贫困户链接到村集体经济共同发展，实行村集体经济积累分红。2016年，石阡县为了发展村级集体经济助推精准脱贫，根据省、市相关文件要求，石阡县国荣乡党委、政府成立了壮大村级集体经济工作领导小组，并制定工作方案。2017年10月，国荣乡人民政府为完成易地扶贫搬迁入住工作，将楼上新村32栋异地扶贫搬迁房屋水电安装工程发包给楼上集体公司实施，并用贵州省极贫乡（镇）子基金财政性资金解决工程费用。经楼上村村、支、监三委研究决定，同意楼上集体公司承包楼上新村水电安装项目。时任楼上村包村领导曹某为尽快完成水电安装工作，安排时任楼上村监委会主任、楼上集体公司监事会会长兼报账员的周欣宇负责抓落实。同年10月20日，周欣宇代表楼上集体公司与石阡县国荣乡扶贫开发有限责任公司（以下称国荣开发公司）签订了《2017年楼上新村房屋水电安装工程合同》，合同总价款317937元。该工程于2018年1月11日竣工，次日，周欣宇作为该项目验收组成员参加验收，并于同月13日验收合格。为完善相关报账资料，周欣宇采取不正当手段获取楼上集体公司印章和法定代表人印章到国荣开发公司报账。2018年2月11日，国荣开发公司将水电安装工程款317937元一次性打入楼上集体公司账户。次日，周欣宇将楼上集体公司账户中的新村水电安装工程款302317.90元转入其账号为62×××27个人账户，除用于支付工程相关费用105311元外，余款197006.90元被其用于归还个人银行借款152593.04元和个人或家庭消费44413.86元。2019年1月5日，石阡县纪委、监委接到关于周欣宇等人涉嫌违纪违法的问题线索，于同年2月14日通知周欣宇了解情况，周欣宇交代了将工程结余款占为己有的事实。县纪委、县监委决定立案审查调查后，周欣宇于同年3月27日到案接受调查时，称楼上水电安装工程系该村包村领导曹某发包给其个人实施，结余工程款应归个人所得，至今未退缴。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人周欣宇在担任楼上村监委会主任、楼上集体公司监事会会长期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞楼上集体公司公款197006.90元，数额较大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条的规定，周欣宇犯贪污罪，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：1.被告人周欣宇犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金十二万元。2.未退赃款人民币197006.90元，予以追缴，退还石阡县楼上集体经济发展有限公司。宣判后，原审被告人周欣宇不服，提出上诉。其上诉理由是：自己在不知道楼上新村房屋水电安装工程项目的来源、性质的情况下，由包村领导曹某让其独自实施该项目，自己是该项目承包人，请求二审查清案件事实。辩护人提出：楼上新村房屋水电安装工作实际上是由周欣宇实施，原判定性不当，应区别于其他贪污犯罪，建议二审适用缓刑。经审理查明：2016年7月1日，石阡县国荣乡楼上村村委会注册成立楼上集体公司，上诉人（原审被告人）周欣宇任公司监事会会长兼报账员。该公司根据《石阡县2017年村级集体经济发展工作考核办法》《国荣乡发展壮大村级集体经济实施方案》等规定，承接该乡标的为200万元以下的基础设施工程项目。2017年2月27日，周欣宇被明确为楼上村监委会主任。2017年10月，国荣乡人民政府为完成易地扶贫搬迁入住工作，将楼上新村32栋异地扶贫搬迁房屋水电安装工程发包给楼上集体公司实施，并用贵州省极贫乡（镇）子基金财政性资金解决工程费用。楼上村村、支、监三委经研究决定，同意楼上集体公司承包楼上新村水电安装项目。时任楼上村包村领导曹某为尽快完成水电安装工作，安排周欣宇负责抓落实，周欣宇又口头承包给周其禹具体施工。期间，周欣宇曾起草了《楼上新村移民搬迁水电安装工程合同》，因不符合须由楼上集体公司与国荣开发公司签订合同的要求而未实际签订。工程快完工时，周欣宇又以楼上集体公司与国荣开发公司签订了《2017年楼上新村房屋水电安装工程合同》，合同签订时间落款为2017年10月20日，合同总价款317937元。2018年1月11日该工程竣工，周欣宇作为该项目验收组成员于次日参加验收，13日验收合格。后周欣宇为完善相关报账资料，采取不正当手段获取楼上集体公司印章和法定代表人印章到国荣开发公司报账。2018年2月11日，国荣开发公司将水电安装工程款317937元一次性打入楼上集体公司账户。次日，周欣宇将其该笔工程款中的302317.90元转入账号为62×××27的个人账户，除用于支付实施水电安装工程所需相关费用105311元外，余款197006.90元被其用于归还个人银行借款152593.04元和个人或家庭消费44413.86元。石阡县纪委、监委接到关于周欣宇等人涉嫌违纪违法问题线索后，于2019年2月14日通知周欣宇了解情况，周欣宇交代了将工程结余款占为己有的事实。同年3月27日，周欣宇到案××水电××工程××该村包村领导曹某发包给其个人实施，结余工程款应该由个人所得，相关款项至今未退缴。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。关于上诉人所提自己在不知道楼上新村房屋水电安装工程项目的来源、性质的情况下，由包村领导曹某让其独自实施该项目，自己是该项目承包人的上诉理由，以及辩护人所提该工程实际由周欣宇实施的辩护意见。经查：1.周欣宇既是楼上村监委会主任，又系楼上集体公司监事会会长兼报账员，结合其关于“楼上集体公司主要是用于对接上级政府的各类支持农村发展的项目，是乡政府为了助推脱贫攻坚工作安排成立的公司”的供述，可以确认周欣宇对楼上集体公司是为了完成脱贫攻坚任务而设立，该公司依据相关要求承包石阡县国荣乡标的为200万元以下的基础设施建设工程项目是明知的；2.根据周欣宇供述，其最初签订正式施工合同时认为是其个人与国荣乡政府签订，并知晓了国荣乡政府是将该工程发包给楼上集体公司，在工程即将完工前以楼上集体公司名义与国荣开发公司补签合同，可以确认周欣宇在实施工程期间即已明知该工程只能由国荣开发公司发包给楼上集体公司；3.证人曹某、周某1、周某2证实，曹某与周某1、周某2、周欣宇开会决定由周欣宇负责协调楼上新村房屋水电安装工程，而不是单独安排由周欣宇承包该工程，且有曹某2017年工作笔记本关于“水电由周欣宇牵头负责抓落实”的记录印证，可以确认曹某不是单独将该工程发包给周欣宇个人。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）周欣宇在担任楼上村监委会主任、楼上集体公司监事会会长兼报账员期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞楼上集体公司人民币197006.90元，数额较大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”、第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”，第三百八十三条第一款第（一）项“贪污数额较大或者由其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。原判根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条的规定，认定周欣宇贪污数额较大，并在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚；违法所得人民币197006.90元，应予以追缴退还石阡县楼上集体经济发展有限公司，量刑及对违法所得的处理并无不当。即辩护人所提原判定性不当，应区别于其他贪污犯罪的辩护意见不能成立，不予支持，所提对周欣宇适用缓刑的量刑建议不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确、审判程序合法，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年五月二十五日法官助理黄泽峰书记员陈艺华