江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1001号上诉人（原审被告）：环绿生态环境建设集团有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。法定代表人：万成兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜林，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：南京长绿园林景观有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道象山花园12幢301室。法定代表人：郑天仁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周芳，江苏君泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：林传祥，江苏君泊律师事务所律师。原审被告：南京市浦口区保障房建设发展有限公司，住所地在南京市浦口区新浦路127号盛景华庭南苑2#商业101室。法定代表人：赵健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈心竹，江苏袍泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。上诉人环绿生态环境建设集团有限公司（以下简称环绿公司）因与被上诉人南京长绿园林景观有限公司（以下简称长绿公司）、南京市浦口区保障房建设发展有限公司（以下简称保障房公司）合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初6788号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。环绿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长绿公司诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院错误认定诉争合同关系的性质，案涉合同关系并非买卖合同，而是建设工程施工合同。2.一审法院错误认定环绿公司是诉争合同关系的付款主体。长绿公司承接案涉润泰花园拆迁安置房二期建设项目道路、总图排水、景观、绿化及附属工程（以下简称润泰花园二期工程）中的苗木种植部分后，因施工进度缓慢，环绿公司遂交由案外人南京东淼工贸实业有限公司（以下简称东淼公司）施工，三方经协商一致，由长绿公司与东淼公司结算，东淼公司再与环绿公司结算，因此在长绿公司提交的2017年4月18日《清单》上，除监理单位工作人员外，东淼公司工作人员也签字确认，故环绿公司并非案涉苗木结算主体。3.一审法院错误认定诉争苗木的数量。首先，2019年4月18日《说明》中，万成军明确表示苗木数量应当根据润泰花园二期工程审计报告确定，该审计报告至今未出，长绿公司种植苗木数量因而尚未确定，诉争苗木价款付款条件尚未成就。其次，根据环绿公司与保障房公司之间的《合同协议书》，润泰花园二期工程质保期为自竣工验收后二年。长绿公司应当保证苗木种植后能够成活，故应当通过现场清点确定诉争苗木的最终结算数量。4.一审法院错误认定诉争苗木的价格。根据常识，环绿公司需保证一定的利润空间，其向长绿公司采购苗木的价格不应高于向保障房公司投标的价格。长绿公司一审期间提交的《报价单》未经环绿公司认可，不应作为以此作为双方结算价格，根据约定，双方应按环绿公司投标价格下浮30%进行结算。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。长绿公司辩称，环绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.双方之间虽未签订书面合同，但根据环绿公司2018年8月25日《会议纪要》及环绿公司原股东、法定代表人万成军于2019年4月18日出具的《说明》等证据可知，环绿公司是诉争苗木的购买方，其应当承担付款义务。环绿公司、长绿公司、东淼公司之间并无三方协议，环绿公司主张长绿公司应与东淼公司结算与客观事实不符。2.虽然万成军在前述《说明》中表示苗木供应数量以审计报告为准，但保障房公司一审期间提供的工程造价咨询报告书仅是初审报告，不能作为长绿公司种植苗木数量的依据。根据前述《说明》及2017年4月18日《清单》可知，长绿公司种植苗木数量业经监理单位和环绿公司确认，应当作为苗木数量结算依据。3.环绿公司与保障房公司之间的合同对长绿公司无约束力。长绿公司、环绿公司之间并未就苗木成活率作出约定，环绿公司主张长绿公司应当保证种植苗木成活没有依据。长绿公司仅完成润泰花园二期工程部分苗木种植即被环绿公司要求离场，此后无法进场管养，剩余苗木由东淼公司种植、管养，而苗木生长情况不断变化且可被移栽，现润泰花园二期工程早已于2017年4月28日竣工验收，环绿公司主张以当前现场清点数量作为长绿公司供货数量既不具有客观可能性，也失于公平。综上，一审判决无误，应予维持。保障房公司述称，保障房公司已就润泰花园二期工程造价出具了初审报告，但环绿公司拒绝接受审定价格，导致正式的审计报告暂时无法出具。根据初步审计，保障房公司已向环绿公司足额支付进度款，不应承担诉争苗木价款，故一审判决无误，应予维持。长绿公司向一审法院起诉请求：环绿公司、保障房公司向长绿公司支付苗木款321,209元及自起诉时起至实际付清之日止的逾期付款利息，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月13日，保障房公司、环绿公司签订《合同协议书》，约定环绿公司承揽润泰花园二期工程，签约合同价为13,298,845.24元，计划开工日期和竣工日期分别为2016年11月2日和2017年3月1日。该合同约定承包人提交竣工付款申请单的期限、竣工付款申请单应包括的内容、发包人完成竣工付款的期限、竣工付款证书异议部分复核的方式和程序，均按发包人工程审计要求办理。合同专用条款第5条约定，环绿公司上报完整结算资料至建设单位，经建设单位审核出具审计报告及相关手续后，办理完成全部工程结算手续，结算审计单位出具审计报告，环绿公司提交付款申请文件后支付至扣除奖罚金额后结算总价的90%。第6条约定，从工程实际竣工之日起两年为质量缺陷责任期，质量缺陷责任期内分期付至工程结算价的95%。第7条约定，余款作为质保金，待缺陷责任期满，且物业公司确认同意后付清余款（无息）……。2017年4月18日，黄信、林大东等人在一份苗木《清单》上签名，根据长绿公司提供的《报价单》，《清单》上所载苗木的总价为321,209元。2018年8月25日，环绿公司就处理润泰花园二期工程相关纠纷召开了会议并形成《会议纪要》，载明：一、润泰花园二期工程事情归万成军处理；二、万成军核对润泰花园二期工程资金的状况；三、余非整理好决算资料；四、万成军、余非、供应商等于同年8月27日下午到润泰花园核对总工程量，若不能按时到现场的视为自愿放弃自己与环绿公司关于润泰花园二期工程的所有工程量及相关费用。环绿公司在该纪要上加盖公章。2019年1月23日，环绿公司向案涉工程道路、硬质景观项目施工班组人员张来明出具了一张欠条，载明：……由于本公司目前资不抵债，无力支付，现委托保障房公司代为支付工程款及工人工资，情况属实，特此证明。同年4月18日，万成军向长绿公司出具《说明》，载明：润泰花园二期工程，由于实际工程量（绿化部分）由长绿公司郑焜种植部分绿化苗木（有清单项目，由当时监理、东淼公司和黄信的签字），具体结核数量以审计报告为准，审计报告出具后双方在进一步确认。同年7月4日，南京建宁工程造价咨询有限公司向保障房公司出具润泰花园二期工程结算初审报告，审定造价为10,639,132.49元。环绿公司尚未向长绿公司支付前述苗木款。一审法院另查明，2017年1月31日至2018年2月24日，保障房公司以支票形式就案涉工程累计向环绿公司支付工程款10,639,076.18元，环绿公司向保障房公司开具了相应数额的增值税专用发票。一审法院再查明，环绿公司原名称为环绿生态景观建设集团有限公司。2019年7月19日，该公司法定代表人由万成军变更为万成兴，股东由万成兴、万成军变更为万成兴、蹇琨。同年7月30日，该公司变更为现名称。一审法院认为，法人的合法财产权益受法律保护。万成军作为环绿公司授权处理案涉工程事务的相关人员及该公司曾经的法定代表人和股东，向长绿公司出具说明，对长绿公司为案涉工程种植苗木的事实进行了确认，并对双方如何结算苗木款作出了约定，环绿公司应当就此承担支付相应价款的责任。各方已于2017年4月18日对苗木数量进行了初步确认，根据长绿公司提供的报价单，该批苗木的总价应为321,209元。虽然双方又约定具体结算数量应以审计报告为准，但环绿公司至今未能提供证据证明审计报告对苗木数量或苗木款金额另有认定，故一审法院对长绿公司主张的苗木款金额予以确认。因此，长绿公司要求环绿公司支付苗木款321,209元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。环绿公司至今仍未支付苗木款，应当承担逾期付款的违约责任，长绿公司要求环绿公司支付自起诉之日即2019年7月24日起按银行利率计算的逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。保障房公司作为案涉工程的发包人，已按合同约定向环绿公司足额支付了工程款，故长绿公司要求保障房公司共同支付苗木款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、环绿公司于判决发生法律效力之日起七日内向长绿公司支付苗木款321,209元及逾期付款利息（逾期付款利息以321,209元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2019年7月24日起计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回长绿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6118元，减半收取3059元，保全费2270元，合计5329元，由环绿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。环绿公司提交以下证据：1.有郑焜签字署期为2017年10月11日的《函》1份，拟证明长绿公司实际控制人郑焜代表长绿公司与环绿公司达成按照环绿公司投标价下浮30%确定诉争苗木价格的一致意思表示。2.环绿公司、保障房公司之间签订的《工程质量保修书》《工程竣工验收证明书》1份，拟证明润泰花园二期工程于2017年4月28日竣工，质保期为两年，长绿公司种植苗木应当遵守该质保期的约定，其数量应当在质保期满后进行清点核算。3.环绿公司《投标清单（绿化部分）》《结算书清单（报审绿化部分）》，环绿公司、东淼公司《备忘录》及环绿公司单方统计核算的诉争苗木《工程造价清单》各1份，拟证明长绿公司实际种植208,515.01元的苗木，按30%下浮后，结算价格应为145,960.51元。长绿公司质证意见：1.郑焜与长绿公司法定代表人郑天仁虽系父子关系，但郑焜并非长绿公司负责人或者股东，不能代表公司向环绿公司发函，故对证据1的真实性不认可。2.不认可《工程质量保修书》真实性，且该证据对长绿公司无约束力；认可《工程竣工验收证明书》真实性，该证据可证明环绿公司逾期付款的事实。3.环绿公司、东淼公司《备忘录》与本案无关；证据3中其余证据系环绿公司单方制作，不认可其真实性，且长绿公司并非《投标清单（绿化部分）》《结算书清单（报审绿化部分）》相对方，故对长绿公司无约束力。保障房公司质证意见：《工程质量保修书》《工程竣工验收证明书》《投标清单（绿化部分）》《结算书清单（报审绿化部分）》内容属实；环绿公司提交的其他证据均与保障房公司无关，保障房公司不发表质证意见。本院认证意见：1.郑焜与长绿公司法定代表人郑天仁系父子关系，长绿公司提交的2019年4月18日《函》等证据显示郑焜代表长绿公司与环绿公司开展业务，故对证据1真实性，本院予以确认。2.长绿公司不认可《工程质量保修书》《工程竣工验收证明书》《投标清单（绿化部分）》《结算书清单（报审绿化部分）》的真实性，但未提供反证，保障房公司作为润泰花园二期工程发包方亦是以上证据的相对方或者参与方，确认以上证据真实性，本院对以上证据形式上的真实性予以确认。3.《工程造价清单》系环绿公司单方制作，未明确制作依据，本院对其真实性不予确认。4.环绿公司、东淼公司《备忘录》内容与本案无关联，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明，润泰花园二期工程由保障房公司发包给环绿公司施工，项目内容包括道路、总图排水、景观、绿化及附属工程。环绿公司将其中的苗木种植分包给长绿公司，双方未签订书面合同。2017年4月18日两页《清单》中，手书载明长绿公司种植的广玉兰等28种苗木及每一种类苗木的数量，但无具体规格；有润泰花园二期工程监理单位工作人员和东淼公司工作人员签字，环绿公司工作人员标注“此为双方核对数量”“建议现场留下影像”等。长绿公司述称，《清单》虽未标明苗木规格，但环绿公司接受苗木的事实说明长绿公司已种植苗木的规格符合工程要求。环绿公司未明确现场是否留有影像资料，并表示其中途更换苗木施工单位系因工期紧张所致。一审中，长绿公司提交《报价单》1份，载明相关苗木的种类、规格及单价，其中朴树、早樱、红梅等部分苗木区分为A、B两个品种，A类品种的单价高于B类品种，单价与环绿公司提交的《投标清单（绿化部分）》《结算书清单（报审绿化部分）》对应种类和品种苗木单价的整数部分基本一致。长绿公司述称，前述《报价单》是其在双方协商案涉业务之初中向环绿公司的报价。环绿公司不认可收到该报价材料以及认可该报价。2017年10月11日《函》载明：长绿公司于2017年3月初得知润泰花园二期工程并向环绿公司报价，同年3月底，双方经协商达成协议（总包金额为236万元，长绿公司按下浮30%为165万元）；长绿公司在合同上加盖印章后，将合同交环绿公司项目负责人崔平，崔平因工期紧张要求长绿公司尽快施工，长绿公司于4月3日进场施工至4月22日结束，多次向环绿公司催要盖章后的合同无果，其间环绿公司在未予通知的情况下对长绿公司已施工的部分进行清点；因环绿公司未按约履行导致长绿公司无法对已种植苗木进行管养，造成部分苗木死亡，希望双方尽快协商处理，如造成重大损失，长绿公司将依法追责。《函》的落款处打印长绿公司名称，郑焜签名。长绿公司述称：该《函》能够印证长绿公司直接与环绿公司而非东淼公司接洽诉争业务；即便长绿公司曾接受在投标价的基础上下浮30%作为双方结算价格，但在双方未完全履行约定工程量的情况下，不能代表长绿公司仍然需要接受这一价格。另查明，润泰花园二期工程于2017年4月28日竣工，因环绿公司与保障房公司未就审计价格达成一致意见，至今未能形成正式审计报告。长绿公司于2019年7月24日提起本案诉讼。除以上事实外，一审法院其他事实认定无误，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：1.环绿公司应否承担付款责任；2.长绿公司种植苗木种类和数量应当如何确定；3.长绿公司种植苗木的结算价格如何确定。关于第1个争议焦点，本院认为，一审判决认定环绿公司承担付款责任并无不当。首先，环绿公司、长绿公司之间虽未签订书面合同，但环绿公司认可其承接润泰花园二期工程后将苗木种植部分交由长绿公司施工，可知双方之间存在事实上的合同关系。其次，环绿公司中途将苗木种植部分改为交由东淼公司施工的事实，不影响长绿公司已履行部分的合同关系的相对方为长绿公司与环绿公司。环绿公司主张三方之间达成由长绿公司与东淼公司结算的一致意见，长绿公司对此不予认可，环绿公司未提供证据予以证实，本院对此不予确认。结合环绿公司2018年8月25日《会议纪要》及万成军于2019年4月18日出具的《证明》等证据，可认定环绿公司是诉争合同关系相对人，应当承担支付案涉苗木款的合同责任。一审法院未认定保障房公司承担付款责任，长绿公司未上诉，视为服从一审判决结果。二审中，环绿公司未对保障房公司提出上诉请求，诉争合同关系性质如何对认定环绿公司应否承担合同责任并无影响。关于第2个争议焦点，本院认为，应当按照2017年4月18日《清单》认定长绿公司种植苗木种类和数量。首先，《清单》有监理单位工作人员及东淼公司工作人员的签字，本着对监理单位职责的通常理解，基于东淼公司与《清单》之间利害关系的考虑，再加上万成军在2019年4月18日《证明》中对《清单》的确认，足可认定《清单》所列苗木种类和数量属实。其次，万成军在2019年4月18日《证明》中表示诉争苗木数量根据审计情况核算，仅为其单方意见，不当然约束长绿公司。润泰花园二期工程审计至今未能完成并非长绿公司所致，审计何时完成亦不确定，但长绿公司完成苗木种植工作后，环绿公司付款义务业已确定，如留待审计工作完成后再确定诉争苗木的种类和数量，将导致长绿公司权利处于不确定状态，失于公平，故不应根据审计报告核算诉争苗木的种类和数量。再次，自润泰花园二期工程2017年4月28日竣工验收至今已达三年之久，苗木具有可移栽的特征，且苗木现存数量亦受生长情况的影响，长绿公司被要求离场后无法对苗木进行管养，因而无法确认苗木不被移栽或者保证苗木的成活率，而环绿公司未提供证据证实其中途更换苗木种植施工方的责任在于长绿公司，故环绿公司主张通过现场清点的方法确定长绿公司种植苗木的种类和数量欠缺事实依据。关于第3个争议焦点，本院认为，应当结合在案证据综合认定长绿公司种植苗木的结算价格。首先，环绿公司二审提交的证据显示，长绿公司《报价单》价格与环绿公司投标价格和报审基本一致，综合考虑长绿公司客观上未管养苗木等因素并权衡双方利益，不宜以《报价单》价格321,209元作为双方最终结算价格。其次，根据郑焜2017年10月11日《函》可知，双方曾协商过按照投标金额236万元下调30%的标准确定价格，但此系长绿公司承接全部苗木种植工程的定价标准，现长绿公司实际仅完成小部分苗木种植，环绿公司主张仍按此标准定价依据不足。再次，虽《清单》仅载明长绿公司种植苗木的名称，未区分相关苗木的具体品种，但环绿公司投标及报审材料中，对应的部分苗木亦有A类与B类两个品种，能够印证长绿公司《报价单》中关于该部分苗木进行A类与B类两个品种的区分符合客观事实。2017年4月18日清点时及长绿公司离场后，环绿公司有条件但未采取适当措施固定清点情况，存在一定过错，对于长绿公司主张的各类苗木的品种及数量，其亦未提供反驳证据，本院参照《报价单》并综合全案证据，酌定双方应按256,967元结算。综上，环绿公司上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，导致裁判结果不当，本院结合当事人二审期间新提交的证据依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初6788号民事判决；二、环绿生态环境建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向南京长绿园林景观有限公司支付苗木款256,967元及逾期付款利息（以欠付苗木款为基数，自2019年7月24日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回南京长绿园林景观有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6118元，减半收取3059元，保全费2270元，合计5329元，由上诉人环绿公司负担4263元，由被上诉人长绿公司负担1066元。二审案件受理费6118元，由环绿公司负担4894元，由长绿公司负担1224元（该款已由环绿公司预交，经其同意，由其向长绿公司支付本判决确定的款项时直接抵扣）。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年五月二十九日书记员  胡 戎