吉林省伊通满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0323民初495号 原告：伊通满族自治县农村信用合作联社，住所地吉林省伊通满族自治县。 法定代表人：于春，理事长。 委托诉讼代理人：王东，吉林中瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙学信，吉林中瀚律师事务所律师。 被告：伊通满族自治县洪达车轮有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县。 法定代表人：洪守福，经理。 被告：张宝军，男，1970年6月20日生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。 原告伊通满族自治县农村信用合作联社因张宝军与伊通满族自治县洪达车轮有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）吉0323民初686号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王东、孙学信、被告伊通满族自治县洪达车轮有限公司法定代表人洪守福、被告张宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊通满族自治县农村信用合作联社向本院提出诉讼请求：请求撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容。事实和理由：2016年5月5日，被告张宝军将被告伊通满族自治县洪达车轮有限公司（以下简称洪达车轮公司）诉至人民法院，要求被告洪达车轮公司支付工程款及工程材料款借款共1057，500元。2016年6月16日，伊通满族自治县人民法院就该案作出（2016）吉0323民初686号民事调解书,该调解书第二项载明:“如被告不能如期履行该债务，则原告对被告所有的位于伊通镇长营大街洪达车轮综合楼（产权证号SY00066847）拍卖或变卖价款具有优先受偿权”。原告认为该项调解内容错误，并侵害了原告的民事权益，应予以撤销。一、（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容错误。第一,案涉综合楼优先权的权利主体不是被告张宝军。2016年4月28日，被告洪达车轮公司向原告借款5000，000元，并以该综合楼提供抵押担保。2016年4月12日，吉林省恒辉建筑工程有限公司伊通分公司向原告出具承诺书称,案涉综合楼由该公司承建,并放弃对该综合楼的优先受偿权。可见，张宝军不是案涉综合楼的承包方，其不应享有优先权。第二，即使张宝军为案涉综合楼的实际施工人,其也不享有优先权。首先,张宝军为自然人,其显然没有施工资质。张宝军必然是挂靠在建筑企业名下,进行案涉综合楼的施工,属于实际施工人。优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人,而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。张宝军作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。第三，即使张宝军享有优先权，其行使优先权也已超过法定期间。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。张宝军在其诉状中自认案涉综合楼于2015年11月5日竣工。但调解书作出的时间为2016年6月16日，已超过六个月的法定期间。第四，调解书中载明享有优先权的“工程款”不符合法律规定。《批复》当中规定:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而张宝军在诉状中主张的工程款将工程材料的借款及利息,以及不属于该综合楼项目的锅炉房等所涉及的工程款均作为案涉综合楼的工程款，显然不符合法律规定。第五，该案程序违法。在该案卷宗中体现，当时调取了案涉综合楼的房屋登记信息证明。该证明已经明确载明案涉综合楼已经在抵押状态。显然，案件涉及优先权影响原告利益,人民法院应依职权追加原告为该案当事人以查明事实，但人民法院并未通知原告参与诉讼。故该案程序严重违法。另外，原告有合理理由怀疑二被告之间存在恶意串通，损害原告利益。二、调解内容侵害了原告的民事权益,原告向被告洪达车轮公司发放贷款到期后，该公司未及时偿还贷款本息，原告向伊通满族自治县人民法院申请就案涉综合楼实现担保物权。2017年5月9日，该院依法作出（2017）吉0323民特7号民事裁定书，裁定准许拍卖变卖该房屋。但按照法律规定，建设工程优先权在顺位上优于抵押权。故由于二被告之间的违法调解导致原告的抵押权顺位降低，侵害了原告的合法民事权益。综上，由于原告不是(（2016）吉0323民初686号案件的当事人，当时对该案并不知情。原告在2019年12月的执行听证中才得知此事。故现依据《民事诉讼法》第56条之规定向法院提起诉讼，请法院依法支持原告诉讼请求。 伊通满族自治县洪达车轮有限公司辩称，我与张宝军签订建筑工程合同，有没有资质我不懂，在开工之后，县里的质检部门不让动工，说张宝军没有资质，我们挂靠恒辉公司后开工。 张宝军辩称，原告所诉（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容。第一、案涉综合楼的权利主体问题，施工承包合同载明，张宝军是以大清工的形式直接与发包人洪达车轮公司签订的承包合同，这种承包方式在建筑工程中较为常见，该合同是在双方意愿下公开、公平、公正签订的，是双方真实意思的表示，具有合理性和合法性。张宝军做为与发包人直接签订承包合同的人，自然是优先权的主体。另原告提到的恒辉公司并不是该工程的承建者，是发包人为办理一些相关建筑手续及其他事宜的担名公司，不是实际承包者，他的承诺及签字盖章自然也没有法律效力。第二、承包人张宝军享有优先权问题。原告的说法是不了解事实的说法。张宝军虽为自然人但没有与任何建筑公司签订施工合同(包括恒辉公司)，也不是工程分包，是直接与发包人签订的施工承包合同,符合原告提出的两条法律条文,即受偿权的主体是“建筑工程承包人”和优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。故原告的说法不成立。张宝军做为“与发包人订立建设施工合同的承包人”是合法的优先受偿主体，享有优先权。第三、承包人张宝军行使优先权的法定期间问题。原告所说的承包人张宝军，在其诉状中自认该工程于2015年11月5日竣工，其实这个时间是土建工程基本竣工时间，但细化的电气工程安装、水暖工程调试及土建工程的维修还在进行，直到2015年12月末，事实可予以查证。另《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“建设工程竣工日期有争议的且建设工程验收合格的以竣工验收合格之日为竣工验收日期”。即建设工程项目竣工验收综合意见书的会签之日2016年2月3日。无论是2015年12月末或2016年2月3日为竣工日期与（2016）吉0323民初686号案受理时间2016年5月6日的时间区间均不足6个月，均在优先受偿的期限内，故原告的提法成立。承包人张宝军对该工程享有优先受偿权。第四、调解书载明享有优先权“工程款”不符合法律规定的问题。原告的质疑与事实不符。在（2016)吉0323民初686号案的调解书中已载明:尚欠105余万元工程款为100万元，即原告提出的配套锅炉房等工程款已扣除，现100万元均为该综合楼的工程欠款。至于原告所说的借款一说与工程款没有关系，请在调解书卷宗和洪达车轮账目流水中予以查证（同时详见举证说明)。第五、该案程序违法问题至于该案程序是否违法，做为业外人张宝军尚不得知,但本人理解认为:“有抵押权的建筑物并不影响法院的后续查封和裁定,法律赋予优先权的享有优先权，没有优先权的顺位次轮后”。另外原告怀疑发包人与本人恶意串通损害原告的利益，请用事实举证。原告诉称调解书内容侵害了原告的民事权益。张宝军认为，承包人的优先权是法律赋予的，在法律范围内主张优先权并没有损害原告的利益，双方的利益都是受法律保护的。至于原告抵押权顺位上的降低是自己本身造成的、因为在做抵押权时,原告没有查证并甄别发包人出具所需材料的真实性。相反，此抵押权的产生后果是损害了承包人张宝军的利益，发包人拿到抵押权贷款后没有支付工程款且没有其他财物可供执行，使承包人失去要求发包人清偿工程欠款的主动权和约束力。综上，望法院查清事实，支持和保护工程承包人张宝军工程款的优先受偿权，用以支付一直尚欠的农民工工资。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过双方的陈述和举证，本院认定事实如下：2015年6月19日，张宝军与伊通满族自治县洪达车轮有限公司签订承包合同（内容详见承包合同书），张宝军借用吉林省恒辉建筑工程有限公司伊通分公司施工资质承建伊通满族自治县洪达车轮有限公司综合楼土建工程。2016年6月16日，张宝军与伊通满族自治县洪达车轮有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016)吉0323民初686号民事调解书，调解书第二项内容为，“如被告不能如期履行该债务，则原告对被告所有的位于伊通镇长营大街洪达车轮综合楼（产权证号SY00066847）拍卖或变卖价款具有优先受偿权”。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。最高人民法院在建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用中详细阐述了享有建设工程价款优先受偿权的主体为承包人，实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。张宝军借用他人资质施工，系涉案工程的实际施工人，其不享有优先受偿权。因张宝军并非优先受偿的权利主体，涉案工程具体竣工日期已无论述的必要。综上，本院认为，原告的请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第三百条规定，判决如下： 撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初686号民事调解书第二项内容。 案件受理费100元，由伊通满族自治县农村信用合作联社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四平市中级人民法院。 审 判 长  李春辉 审 判 员  郭雨春 人民陪审员  宋莉莉 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  朱芳芳