四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1062号 上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司，营业场所：四川省绵阳市临园路中段82号。 负责人：侯兴泉，该支公司经理。 委托诉讼代理人：吴婷，四川锐泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘明初，男，1957年8月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：宋佳琳，四川君集（乐山）律师事务所律师。 一审被告：周学斌，男，汉族，1961年9月24日出生，住四川省绵阳市涪城区。 一审被告：马龙，男，汉族，1988年8月25日出生，住四川省绵阳市涪城区。 一审被告：刘妍楠，女，汉族，1987年12月26日出生，住四川省绵阳市涪城区。 一审被告：中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，营业场所：四川省绵阳市高新区绵兴东路97号久远商厦一楼、二楼。 负责人：薛刚，该支公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司（简称人保涪城支公司）因与被上诉人刘明初，一审被告周学斌、马龙、刘妍楠、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（简称平安财保绵阳支公司）机动车交通事故纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。人保涪城支公司的委托诉讼代理人吴婷，刘明初的委托诉讼代理人宋佳琳,周学斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 人保涪城支公司上诉请求:1.判令撤销一审判决，依法改判不予支持刘明初的误工费（不服金额32629.75元）；2.二审诉讼费由刘明初承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。刘明初系四川泰兴建设管理有限责任公司员工，其有固定收入；刘明初的银行流水显示，其在2018年5—8月仍在领取工资，不存在工资减少的情况。 刘明初辩称，公司在18年5月到8月期间发放的是刘明初在发生交通事故前，担任四川泰兴建设管理有限责任公司多个项目的监理工程师的工资提成，在发生交通事故后未接到新的项目，没有提成，就没有发放工资，所以一审判决事实清楚，适用法律正确。 刘明初向一审法院起诉请求：1.判令周学斌、马龙、刘妍楠、人保涪城支公司、平安财保绵阳支公司支付刘明初医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费等损失共计206711.02元；2.判令保险公司在保险限额内承担保险责任，并在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金，不足部分由周学斌、马龙、刘妍楠承担；3.本案诉讼费由周学斌、马龙、刘妍楠、人保涪城支公司、平安财保绵阳支公司承担。 一审法院审理查明:1.2018年5月8日21时18分，周学斌驾驶川BXXXX号小型轿车（搭乘刘明初），沿绵阳市经开区机场西路华昌加气站路口掉头时，与相对方向行驶的马龙驾驶的川BXXXX号小型轿车发生碰撞，造成马龙、刘明初受伤及两车损坏的交通事故。交警部门认定周学斌承担此次道路交通事故的主要责任，马龙承担此次道路交通事故的次要责任，刘明初无责任。2.刘明初受伤后即被送往绵阳市中心医院住院治疗至2018年7月2日出院，共计住院54天，产生住院医疗费19282.26元。出院诊断：枢椎左侧横突粉碎骨折、寰椎骨折、右侧血气胸、右肺挫伤、右侧多发肋骨骨折、脑挫裂伤、双侧颞顶部硬膜下积液、右侧额窦及双侧上颌窦炎、肾挫伤、左枕大神经损伤。出院医嘱：休息一月，住院期间及出院后休息期间需陪护一人，适当加强营养；佩戴颈托下床活动，卧床期间坚持主动四肢功能练习；建议我院门诊或转回当地基层医疗机构继续康复治疗。3.2018年8月7日，成都军区八一骨科医院出具病情证明书，建议休息二周。2018年8月22日，成都市第七人民医院出具门诊病情证明单，建议休息一周。2018年8月24日，成都军区八一骨科医院出具病情证明书，建议治疗休息二周。4.刘明初还产生门诊医疗费3037.89元、矫形器费用1890元，与交通事故有必然关系，一审对此予以确认。刘明初提供了2018年8月7日的门诊票据原件，一审对人保涪城支公司辩称的该笔费用已经报销的意见不予采信。5.2018年10月10日，刘明初委托四川西科大司法鉴定中心对其致残程度以及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，并支付鉴定费1900元。2018年10月25日，四川西科大司法鉴定中心出具鉴定意见：刘明初肋骨骨折的致残程度属于九级伤残、颈椎骨折的致残程度属于十级伤残，误工期以150日，护理期以90日，营养期以60日认定为宜。周学斌、马龙、刘妍楠、人保涪城支公司、平安财保绵阳支公司对三期没有异议。人保涪城支公司和刘明初庭后协商确认刘明初的伤残按照12%的系数计算相关赔偿费用。8.刘明初系四川泰兴建设管理有限责任公司员工，高级工程师。泰兴公司出具工资发放情况证明称：刘明初在公司担任多个项目的总监理工程师，现月平均工资11679元（税后）。其工资按照项目进度发放，不是按照自然月发放，在2018年5月10日至2018年8月10日发放的工资系丽江天麓-瑞吉苑酒店项目的提成。因刘明初2018年5月8日交通受伤后无法参与新项目的监理工程，没有项目提成，故从2018年5月8日公司决定停发其全部工资。人保涪城支公司、平安财保绵阳支公司认为该公司的证明显示工资系按项目进度发放，不能证明刘明初受伤前一年的工资标准。因刘明初没有提交证据证明其受伤前一年按项目提成收入的金额，故一审按照刘明初提交的2017年6月10日至2018年6月9日银行流水确认其受伤前一年的工资为112087.8元。9.案涉川BXXXXX号小型轿车登记车主为周学斌，在平安财保绵阳支公司购买了1万元的座位险，事故发生在保险期内。案涉川BXXXXX号小型轿车登记在刘妍楠名下，马龙系刘妍楠丈夫，在驾驶车辆过程中发生交通事故。川BXXXXX号小型轿车在人保涪城支公司购买了交强险和100万元第三者责任险附加不计免赔，事故发生在保险期内。人保涪城支公司要求按照20%比例扣除自费药，一审法院认为，刘妍楠和马龙经传票传唤，未到庭应诉和提出答辩意见，亦未提供任何相关证据，视其放弃对刘明初事实主张和诉讼请求的反驳，由此而产生的不利法律后果由其自行承担，故刘妍楠和马龙应共同对刘明初的损失承担赔偿责任，并按照20%的比例承担自费药部分。事故发生后，周学斌垫付了30712.99元。 一审法院认为，刘明初因本次交通事故产生的损失为：1.医疗费（含门诊医疗费）：22320.15元。由人保涪城支公司负担12956.83元【（22320.15-10000）×0.3×0.8+10000】，马龙和刘妍楠负担739.21元【（22320.15-10000）×0.3×0.2】，周学斌负担8624.11元【（22320.15-10000）×0.7】。2.住院伙食补助费：1080元（54天×20元/天）。由周学斌负担756元，人保涪城支公司负担324元。3.营养费：1200元（60天×20元/天）。由周学斌负担840元，人保涪城支公司负担360元。4.护理费：8280元（54天×120元/天+36天×50元/天）。5.误工费：46063.48元（112087.8元/年÷365天×150天）。6.残疾赔偿金：70057.56元（30727元/年×19年×0.12）。7.精神损害抚慰金：2400元。8.残疾辅助器具费：1890元。9.交通费：500元。4-9项合计129191.04元，人保涪城支公司负担115757.31元【（129191.04-110000）×0.3+110000】，周学斌负担13433.73元【（129191.04-110000）×0.7】。8.鉴定费：1900元。由周学斌负担1330元，马龙和刘妍楠负担570元。综上，刘明初的损失合计155691.19元，由人保涪城支公司赔偿刘明初129398.14元，马龙和刘妍楠赔偿刘明初1309.21元，周学斌赔偿刘明初24983.84元。品迭周学斌垫付的30712.99元，人保涪城支公司向刘明初赔偿123668.99元、向周学斌支付5729.15元，马龙和刘妍楠赔偿刘明初1309.21元，平安财保绵阳支公司向周学斌支付10000元。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘明初123668.99元；二、被告马龙、刘妍楠于本判决生效后十日内赔偿原告刘明初1309.21元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司于本判决生效后十日内向被告周学斌支付5729.15元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司于本判决生效后十日内向被告周学斌支付10000元；五、驳回原告刘明初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2198元，由原告刘明初负担490元，被告马龙、刘妍楠负担512元，被告周学斌负担1196元。 本院二审期间，刘明初围绕上诉请求提交了招商银行的流水明细，拟证明发生交通事故后，四川泰兴建设管理有限责任公司未向刘明初发放工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人保涪城支公司质证认为，真实性无异议，但与本案无关，不能达到刘明初的证明目的。本院认为，刘明初二审提交的招商银行流水明细与一审时四川泰兴建设管理有限责任公司出具的《工资发放情况证明》相印证，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：四川泰兴建设管理有限责任公司按项目进度向刘明初发放工资，其中2018年5月至2018年8月向刘明初发放的是本次交通事故发生前的项目提成，本次交通事故发生后，四川泰兴建设管理有限责任公司未向刘明初发放2018年8月至2018年12月的工资。本院认定的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，刘明初提交的招商银行流水明细、《工资发放情况证明》证明了其在受伤后，四川泰兴建设管理有限责任公司未向其支付工资与项目提成，一审法院以刘明初2017年6月至2018年6月的银行流水确认其受伤前一年的工资认定误工费损失，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，人保涪城支公司上诉认为刘明初不存在工资减少的情况，与查明的事实不符，应当承担举证不能的不利法律后果，对于人保涪城支公司的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，人保涪城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费616元，由中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  马翰霖 审 判 员  谭 红 二〇二〇年五月十八日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥