重庆市南岸区人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝0108刑初273号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人毛志，男，1973年2月22日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，重庆某甲建筑（集团）有限公司项目经理，户籍地重庆市两江新区礼仁街，居住地重庆市渝北区长安锦绣城。因涉嫌职务侵占，2019年2月1日被通知到案，次日被刑事拘留，2019年3月11日被监视居住，2019年6月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人梅兵，重庆智豪律师事务所律师。辩护人吴畏，北京市京师（重庆）律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉[2020]273号起诉书指控被告人毛志犯职务侵占罪，于2020年4月7日向本院提起公诉；又以渝南刑补诉［2020］5号补充起诉决定书，于2020年4月29日向本院补充起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察官马骎、程莉莉出庭支持公诉。被告人毛志及其辩护人梅兵、吴畏到庭参加诉讼。证人熊某、江某、杨某甲出庭作证。现已审理终结。重庆市南岸区人民检察院指控，被告人毛志是重庆某甲建筑（集团）有限公司（以下简称某甲公司）项目经理，利用职务便利，将某甲公司委托其销售的四套抵款房部分销售款181万元非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，建议判处有期徒刑五年六个月至七年六个月。被告人毛志及其辩护人均否认指控罪名。被告人毛志辩称他拿走卖房款是事实，但不是职务侵占。工人两次到清欠办闹事，都是他借款给工人支付劳务费，平息事态，证明他不是某甲公司员工，他是挂靠某甲公司做工程。辩护人梅兵提出毛志在本案中存在多重身份，但并不是指控的某甲公司员工，也不是内部承包关系，毛志不符合职务侵占罪的主体构成要件；毛志在办理卖抵款房并收取房款时，不明知其出卖的四套抵款房已为某甲公司拥有所有权的房屋，审签表记载袁某某和李某甲的两套房的收款方有重庆市某乙建筑劳务有限公司（以下简称某乙公司），毛志有理由认为自己有权合法处理该四套房屋并收取房款；毛志、某乙公司、某甲公司之间尚未就工程进行结算，事后某甲公司也未找其催收房款，毛志虽对房款进行处分，主观上没有非法占有房款的故意；某甲公司与某乙公司没有最后结算，如果结算是某乙公司盈利，毛志处置的财产可能就是某乙公司的，故本案不符合职务侵占罪的构成要件。此外，毛志自动投案，一直对司法机关如实陈述本案基础事实，虽然毛志对其行为认识有误解，仍应认定为自首；指控金额有误，转入瑞安某丙五金经营部的80万是材料款，付给任某某的5万元无收款人王某甲的证据印证，均应扣除。毛志没有前科，建议可以从宽处罚。辩护人吴畏提出毛志不是某甲公司员工，只是挂靠某甲公司做工程，双方之间是合作关系，不具备实质意义上的企业与员工之间应该具有的人格从属性和经济从属性，本案不符合职务侵占罪的构成要件，故其行为不构成职务侵占罪。经审理查明，2011年9月26日，某乙公司在工商部门登记成立，被告人毛志担任法定代表人。某乙公司具备砌筑作业劳务分包壹级资质。2014年12月1日，某甲公司与被告人毛志签订劳动合同，某甲公司任命毛志担任项目负责人。某甲公司按月给毛志发放工资，缴纳社保；毛志按某甲公司规定参加培训及业务会，接受某甲公司给予的奖惩。2015年2月，某甲公司从重庆某丁置业公司（以下简称某丁公司）、承接了肖家沟项目二期二标段工程。某甲公司与毛志签订《工程项目施工承包合同》，毛志以某甲公司项目负责人身份承包了前述工程。某甲公司又与某乙公司签订建设工程劳务分包合同（毛志代表某甲公司、毛某代表某乙公司在合同上签字），某甲公司将前述工程的砌筑作业劳务分包给某乙公司。2016年9月、2017年2月，某丁公司因欠某甲公司工程款，先后将东原湖山樾小区、东原桐麓小区、东原星樾小区的四套房屋抵给某甲公司，用于冲抵东原肖家沟二期部分工程款。被告人毛志作为该项目的项目经理，获得某甲公司授权销售上述四套房屋。2017年3月至12月，被告人毛志分别将上述四套房屋销售给王某乙、袁某某、邓某、李某甲。在销售过程中，毛志指示购房人将现金房款转入其个人账户。上述四套房屋的销售总价为650万余元，被告人毛志个人收取了402万余元。被告人毛志收取房款后，将其中134万元用于赌博，将5万元用于承接其他工程，将25万元用于归还2014年之前的本人债务，将17万元用于归还其妻邱某某的信用卡欠款。该181万元直至案发，毛志未按规定归还某甲公司。另查明，被告人毛志尚有大量其他个人债务未归还。被告人毛志负责的前述工程，建筑材料费用由某甲公司直接支付给材料供应商，劳务费由某甲公司支付给某乙公司以及各班组长。2019年2月1日，被告人毛志经民警电话通知自动到案。上述事实，有公诉人向法庭举示的以下证据予以证实：1、受案登记表、立案决定、到案经过，证明杨某甲报案后，公安机关立案和毛志经通知归案的事实。2、户籍材料，证明毛志的公民身份。3、某甲公司和某乙公司的工商登记资料：熊某是某甲公司法定代表人；毛志是某乙公司法定代表人。法定代表人授权书：毛志授权毛某为某乙公司代理人。4、《劳动合同书》，证明2014年12月1日某甲公司与毛志签订劳动合同，毛志从当日起在某甲公司工作，担任项目负责人，至东原肖家沟二期项目完工时止，月工资20000元。5、《东原肖家沟项目二期二标段总包工程施工合同》：2015年2月28日，某丁公司将东原肖家沟项目二期二标段发包给某甲公司。该发包合同约定某甲公司派驻本工程的专职项目经理为毛志。6、《建设工程劳务分包合同》、法定代表人授权书：2014年12月2日，甲方某甲公司将东原肖家沟项目二期工程的砌筑作业劳务分包给乙方某乙公司，毛志代表甲方签字，毛某代表乙方签字。7、2015年6月25日某甲公司与毛志签订《工程项目施工承包合同》：甲方某甲公司，乙方某甲公司肖家沟项目二期二标段总包工程，项目承包人东原肖家沟项目部。甲方委派人员工资、奖金、福利待遇由乙方承担，所派人员的工资不得低于甲方相关人员的最低工资标准要求。甲方享有本工程项目承包合同约定的管理费收入。乙方自行组织筹措项目所需资金，承担本项目一切经济责任和法律责任。乙方全权负责本项目工程款的收取并划到甲方账户。8、毛志签署的承诺书：毛志系公司员工，承诺履行《工程项目施工承包合同》。9、某甲公司毛志月工资发放情况汇总表及银行流水：自2015年3月至2018年5月，某甲公司每月给毛志发放工资6000至20000元不等，总计430736.07元。10、重庆市社会保险参保证明（个人）：2016年11月至2017年2月，毛志的保险由某甲公司缴纳；2017年4月至2018年11月毛志的保险由某乙公司缴纳。11、2018年5月18日毛志所书申请、员工社保情况增减表：本人目前就职于某甲公司，因某乙公司办理安全生产许可证，需将本人社保转到某乙公司，特此申请，希领导批准。某甲公司将毛志社保停至2017年2月28日。12、员工保密协议、岗位协议、员工学习培训协议书：2014年12月1日，某甲公司与毛志签订保密协议、岗位协议、培训协议。13、某甲公司员工登记表：2015年1月1日，毛志填写某甲公司员工登记表。14、会议签到表：2015年1月至2016年11月，毛志参加了某甲公司的生产例会。15、评优评先文件、《关于对第二分公司、毛志项目部处罚的决定》：毛志受到某甲公司奖励以及2017年6月25日某甲公司因毛志拖欠工程材料款被供应商起诉、法院冻结某甲公司资金而处罚毛志。16、《关于增加欧邦等四个管理团队项目部编号的通知》：2017年6月27日某甲公司增加毛志等四个管理团队，毛志团队是第十九项目部，毛志任项目经理。18、辞职申请书：2018年4月30日毛志向某甲公司申请辞职。20、证人熊某（某甲公司总经理）证言：某甲公司没有挂靠，都是公司内部承包。开发商因资金困难无法支付工程款，要求用房抵款。项目经理找到购房人（一般是材料商）后，拿抵房合同交回公司经营部，由经营部发起审批，审批完成后项目经理拿委托购买证明和某甲公司出具的抵房协议找开发商过户。过户完成项目经理与材料商签订抵款协议回公司下账。如果收现金，项目经理将购房人带回公司缴款或直接转账到公司。他把审签的最后一道关。虽然审签表上有抵款协议，但他印象中某甲公司不差某乙公司钱，所以将抵款协议否定了，最后没有盖章。是否差钱，财务是根据票据判断，他是根据资金流判断。某甲公司多付劳务费给某乙公司，是因为毛志向某甲公司请款后，没有将款项付给工人，工人闹事，建委和政府要求某甲公司支付给工人，所以导致多付。毛志接抵款房后，成本部和财务部脱节，造成房款未收回公司。24、证人谢某证言：他在某甲公司的工作时间是2013年6月至2018年4月，担任成本经理。肖家沟二期是徐某某给某甲公司找来的项目，他受某甲公司委派参与投标及成本预算。刘某某担任法定代表人的重庆某戊建筑工程公司是一个三级资质的公司，而肖家沟二期和晴天项目都要求一级资质的公司。25、证人罗某某证言：某甲公司在承接工程前要核算，要有盈利才会签合同。毛志做肖家沟二期和东原晴天项目产生亏损有两部分：（1）东原肖家沟二期项目，毛志在某甲公司申请了53117620.35元人工费，实际毛志只支付了47746715.32元，有5370905.04元毛志并没有支付给工人；东原晴天项目，毛志在某甲公司申请了6846375.05元工人人工费，但毛志实际只支付了6434571元，有411804.05元毛志没有支付给工人。这部分多申请的费用不知道毛志用到哪里去了。（2）东原肖家沟二期项目某丁公司的抵款房，毛志把房款收了没有交回某甲公司。26、证人胡某证言：2018年9月他们准备与某丁公司对账时，发现只有部分抵款房将款项汇到公司账上，她立即向江某、杨某甲汇报，江、杨找毛志核实。直到现在这些钱（400多万元）还在账上挂着。某甲公司在近一年的时间没有过问此事，是公司的管理没有落实到具体的责任人，抵款合同签订后没有人具体跟踪房源去向。27、证人杨某甲证言：毛志销售了四套抵款房，未将钱交回公司。他多次追问毛志房款去向，毛志谎称未收到房款，一旦收到就交回公司。东原肖家沟二期和东原晴天项目这两个项目已经和甲方、材料商、劳务全部结算清楚了。东原肖家沟二期亏损了35787090.03元人民币。东原晴天项目亏损7172580.05元。某甲公司有结算书，也能提供支付材料商和人工费用的凭据。毛志在销售四套房产时，有两套是某甲公司多付了某乙公司，有两套是某甲公司差某乙公司较少的资金，但在较短时间内某甲公司也多付给了某乙公司。28、证人江某证言：她是财务负责人。她在审签表上签了某甲公司欠某乙公司劳务费，依据是往来票据，某乙公司开给某甲公司的发票金额大于某甲公司的付款金额。实际情况与票据情况不符。江某向法庭出示某甲公司向某乙公司转账流水，证明肖家沟3＃、4＃楼在2016年9月19日前某甲公司付款金额共计1876万元，多付234万余元。29、证人徐某某、欧某某、赵某某、杨某乙、蒲某某、周某证言：他们都是某甲公司的项目经理，是某甲公司的员工，负责项目要与某甲公司签订内部承包协议，做项目之前公司要周密核算，一般是盈利，很少亏损，亏损了某甲公司要做挂账处理，用以后的项目盈利来冲抵。项目前期投入很大，公司对项目垫资有规划，项目经理的请款没有超过公司预算一般能批下来。项目经理垫资是紧急情况，如人工工资、医疗费用，垫资后到公司报账。开发商以房抵款的情况经常遇到，正常的流程是买方将房款付给开发商，开发商汇到某甲公司；或者抵给材料供应商后，将协议交给财务部做下账处理，抵款房卖后的钱款归属是某甲公司。30、证人罗某、田某、杨某丙、王某乙、杨某丁证言：证明抵款房销售的流程，房款应当交回某甲公司财务部而不应由项目经理自行处理。31、某甲公司合同审签表、抵房协议书、委托购买证明等，证明某丁公司因东原肖家沟项目将涉案4套房屋抵给某甲公司，某甲公司内部层层审批签字。其中两份审签表中有合同二（抵款协议），熊某签批只盖抵房协议，页末批注熊总要求仅盖抵房协议，抵款协议没盖。32、证人王某乙证言：她在购买东原湖山樾房屋过程中，通过张某乙与毛志约谈，毛志向她出具了某甲公司的任命书，毛志称公司帐户被锁，要求她将57万元转到毛志个人账户。她转账57万元到毛志账户，转账10万（定金）、5万（中介费）、50万（购房款）到张某乙账户。33、证人张某乙证言：她收到王某乙转账后，将10万元定金和38万元购房款（扣除12万元中介费）转到毛志账上。毛志实际收取王某乙57+10+38＝105万34、证人袁某某证言：他购买的是东原星樾项目房屋。这是抵押房，本来卖573968元，因为房价涨了，毛志卖给他是79万元，他将房款汇到毛志的账户622845047800148175。35、证人邓某证言：她购买的门面是东原桐麓小区商用房。因为毛志是某甲公司的，而且东原的工作人员让她跟毛志一起去交款，所以她将房款交到毛志说的账户上。36、证人李某甲证言：她购买的是东原星樾房屋。这套房子是东原抵给毛志的工程款。她和开发商东原签的合同是70万元，她付给毛志是100万元。37、证人邱某某证言：她有两张信用卡共欠款40万元，毛志转账17元到她的卡上是归还欠款。38、证人毛某证言：毛志在2017年转账给他5700元，2018年转账给他4万元，他记不起是什么性质的钱。39、证人高某某、温某某、刘某某证言：他们参与工程建设，工地上挂的是某甲公司的牌子，毛志拖欠工资，劳务费的尾款是某甲公司支付的。40、证人周某乙证言：她先后担任某乙公司会计、出纳。肖家沟二期项目和晴天项目支付的相关费用都是通过请款手续到某甲公司申请的，毛志没有垫资。具体流程是会计到某甲公司领取审批表，根据项目的工程量毛志签字确认，再报到某甲公司层层审批，最后某甲公司把钱打到某乙公司。劳务费从某甲公司请出来后，毛志因为其他项目欠钱，相互拆借，所以出现拖欠农民工工资的情况；材料费是请款后由某甲公司支付。这两个项目毛志没有在外借钱，如果在外借钱毛志要把钱转给她挂账，但这两个项目从来没有这种情况。41、证人李某丙证言：毛志欠他借款100多万元。42、证人韩某某证言、民事调解书、银行流水：2013－2014年，毛志分三次向她借款250万元。2017年毛志转账25万元给她，是还的利息。43、证人任某某证言：2017年毛志给他转账5万元用于付王某甲的工程介绍费。有银行流水佐证。44、证人樊某某证言：2016年底毛志说手里紧，他陆陆续续借了几次钱给毛志，每次一两万，都是拿的现金。2017年毛志给他转账，是毛志还他的欠款。45、证人汪某某、赵某乙证言：2017年8月25日，毛志邀约汪某某与赵某乙一起去缅甸玩，她们去了后才知道毛志是去赌博。毛志曾给过汪某某筹码。汪某某感觉毛志是赌输了。2017年9月2日汪某某和赵某乙回渝，毛志还滞留在缅甸。有乘机记录佐证。46、证人潘某某证言：他办理了瑞安市某丙五金经营部的营业执照和POS机，但未经营。老李说西双版纳打洛口岸挨着的缅甸第四特区没有银行，中国游客过去没办法付钱，需要POS机，所以他将POS机、绑定的银行卡和U盾都交给老李使用。他还用其母亲、哥哥的身份证办了营业执照和POS机，也交给老李使用。老李每月支付每台POS机500元费用。47、证人李某丙证言：李某丁的农业银行卡是他在使用。有人来缅甸赌博就把钱转到这张卡上，由他换成筹码或现金，从中赚取手续费。他不认识毛志，毛志转到这张卡上的54万元应该都是找他换筹码或现金的钱。他用过很多人的银行卡，用后扔掉。48、证人李某丁证言：她在农业银行办理的银行卡是李某丙在使用，李某丙称其在缅甸做生意需要银行卡，所以她不知道毛志转到她卡上的54万元。49、审计报告：毛志用个人账户收取购房款共计402.07万元。其中80万元转账给瑞安市某丙五金经营部，54万元转账给李某乙，25万元转账给韩某某，5万元转账给任某某，17万元转账给邱某某。审计报告中备注转账给瑞安市某丙五金经营部的80万元是材料款，是鉴定人按银行转账时的备注客观摘录。瑞安市某丙五金经营部并非涉案项目的材料供应商，且潘某某、李某丙、汪某某的证言已证实该80万元用于赌博，故对审计报告中的备注不予采信。50、渝北检刑不诉［2019］80号不起诉决定书、付款委托书、计划外资金审批表、银行付款回单、员工工资表：毛志从某甲公司承包了肖家沟二期的劳务工程，又将各项劳务分别发包给十多名包工头。2018年2月工程完工后，毛志拖欠66名农民工工资362万余元。公安机关立案后，毛志委托某甲公司支付农民工工资，某甲公司经层层审批，将372万余元转账到各班组组长账户。渝北区检察院对毛志作不起诉处理。该不起诉决定书认定毛志从某甲公司承包肖家沟二期劳务工程，与本案事实一致。因为毛志是某乙公司的法定代表人，某甲公司将砌筑作业劳务发包给某乙公司。毛志因是某乙公司法定代表人而涉嫌拒不支付劳动报酬罪。51、确认书、人工费用结算书、汇款回单：某甲公司直接与某乙公司的各班组长结算并支付劳务费。52、本院2018年的12108号、12109号民事判决书：毛志与某甲公司之间存在多笔债权债务关系，但毛志向某甲公司借款420万余元、300万余元用于归还其他公司是独立的民间借贷关系，判决毛志归还某甲公司的借款420万余元、300万余元。53、本院2018年17360号民事调解书：肖家沟项目的材料租赁费由某甲公司支付。54、被告人毛志供述与辩解：毛志向渝北公安机关供述称其是某甲公司的员工，向南岸公安机关供述否认其是某甲公司员工；毛志承认将销售四套房产的房款400余万元汇入自己的个人账户，辩称这些款项用于工程，否认到缅甸赌博并输掉134万元和用于归还个人债务的事实。本院认为，被告人毛志系某甲公司员工，利用职务便利，将某甲公司的财产181万元非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应当依法判处。针对辩方提出毛志与某甲公司是挂靠关系，不是某甲公司员工的问题。本院认为虽然被告人毛志具有某甲公司项目经理和某乙公司法定代表人的双重身份，但在本案中被告人毛志利用某甲公司项目负责人的身份并受某甲公司的授权而处理房产，故毛志在本案中是某甲公司员工的身份。辩方所称毛志与某甲公司是挂靠关系与在案证据证实的情况相悖，不予采纳。针对辩方提出涉案房产的权属问题。在案证据证实涉案房产是某丁公司给某甲公司的抵款房，权属是某甲公司。审签表中的合同二（抵款协议）某甲公司并未签署，故涉案房产不属于某乙公司。针对辩方提出被告人毛志的主观故意问题。本院认为被告人毛志主观上具有非法占有的故意。被告人毛志在入职某甲公司前，就欠韩某某等人数百万元个人债务未归还，而其获得房款后，将其中134万元用于赌博，主观上没有归还的意图。辩护人提出毛志主观上有认识错误，以为涉案房产是抵劳务费也不成立，因为案发前毛志曾多次向某甲公司请款支付劳务费，毛志明知劳务费支付的程序。客观上毛志没有归还的能力。在案证据显示被告人毛志还欠其他债务数百万元尚未归还，从立案到审理，毛志亦未实际归还。综上，被告人毛志的行为符合职务侵占罪的构成要件。虽然毛志具有多重身份，但本案毛志因其某甲公司员工身份侵吞某甲公司的财产与其自然人身份或某乙公司法定代表人身份所欠债务性质不同（本院的民事判决书已认定其所欠的民事债务具有独立性）。被告人毛志职务侵占181万元，属数额巨大，应在五年至十五年幅度量刑，并处没收财产。控方的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人毛志经通知自动到案，但未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的规定。对辩护人提出毛志有自首情节的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人毛志犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,折抵39日，即自2019年6月28日起至2025年5月19日止。）二、责令被告人毛志退赔某甲公司经济损失181万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘宏伟人民陪审员  范兴碧人民陪审员  曾亚玲二〇二〇年五月二十五日书 记 员  伏晓波