吉林省和龙市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2406民初952号原告：延边嘉源施工劳务有限公司，住所地：延吉市。法定代表人：官佳，该公司董事长。委托代理人：袁少武（系官佳的丈夫），男，1970年11月6日出生，现住延吉市。委托代理人：秦玉堂，吉林海兰江律师事务所律师。被告：和龙市和津旅游管理有限公司，住所地：和龙市。法定代表人：陈洪，该公司董事长。委托代理人：林锋，男，1978年10月18日出生，现住和龙市。委托代理人：苏红林，吉林言道律师事务所律师。原告延边嘉源施工劳务有限公司（以下简称：嘉源公司）与被告和龙市和津旅游管理有限公司（以下简称：和津公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉源公司委托代理人袁少武、秦玉堂，被告和津公司委托代理人林锋、苏红林到庭参加第一次开庭审理；原告嘉源公司委托代理人袁少武、秦玉堂，被告和津公司委托代理人林锋、苏红林到庭参加第二次开庭审理；原告嘉源公司委托代理人袁少武、秦玉堂，被告和津公司委托代理人林锋、苏红林到庭参加第三次开庭审理。本案现已审理终结。原告嘉源公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款、鉴定费、律师费，合计177433.50元，并支付利息损失（利息标准按照法律规定计算，利息从2019年7月1日至实际给付工程款、鉴定费、律师费时止，本金按177433.50元计算）；2.判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年5月26日，原、被告双方在和龙市即被告公司签订了安装工程施工合同书，约定原告为被告的婚礼厅安装钢架、膜安装，施工方式为包工、包料。工程总价款为350000元（不含税），如有变动需重新结算。工程期限为30天。现该工程已施工完毕并投入使用。2019年9月23日，经原告与被告的负责人核对工程量，总工程款为356433.50元，被告分二次共给付了200000元工程款，尚欠156433.50元。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求法院依法判决。被告和津公司辩称，第一，本案的案由承揽合同纠纷不适合，应改为建设工程合同纠纷。2019年5月26日，发包方（被告）与承包方（原告）签订了安装工程施工合同，合同主要内容包括：1.工程名称为婚礼厅；2.建筑面积：615立方米；3.承包工程范围是钢铁制作，安装，模安装，包工，包料；4.质量要求为合格；5.合同总价款为350000元；6.工程结算方式为合同签订后被告给付原告30%预付款，钢架结束后付30%，余款扣除3%质保金外，工程结束后一次付清；7.工程期限为30天。以上合同约定的主要内容完全符合建设工程合同的主要构成要件，根据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中原、被告之间的法律关系是婚礼厅建设工程施工合同法律关系。因此，根据《民事案件案由规定》将本案的案由应改为建设工程施工合同纠纷，本案应将按照建设工程施工合同纠纷来审理。第二，原告在起诉状上要求被告立即给付剩余工程款188858元及利息，律师代理费16000元，并承担本案诉讼费用没有事实及法律依据。根据被告调查了解，原告在未取得建筑施工企业资质的的情况下与被告签订婚礼厅建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同承包人未取得建设施工企业资质的认定无效”之规定，原、被告签订的安装建设工程合同应认定无效。原、被告签订婚礼厅建设工程施工合同后，原告未按照双方约定使用的材料和数量进行施工，造成婚礼厅天棚坍塌的事故，后经被告花钱买材料重新修复天棚，婚礼厅建设工程竣工后，被告再三要求原告验收工程质量，但原告以种种理由一直未验收工程质量。原告明知婚礼厅建设工程施工若有质量有问题将会验收不合格，故一直未进行验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，并且建设工程验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告签订婚礼厅建设工程施工合同后，被告按合同约定，于2019年6月16日向原告支付工程款100000元，于2019年6月19日支付工程款100000元。被告未支付剩余工程款的主要原因是，原告在婚礼厅建设工程施工中，未按照原、被告规定的标准使用原材料和数量，导致婚礼厅工程质量不合格的结果，被告经多次通知原告进行工程质量验收，并重新结算工程，但原告以种种理由一直未进行工程质量验收，并未与被告重新结算工程，但原告以种种理由一直未进行工程质量验收，并未与被告重新结算工程，如果婚礼厅工程质量验收合格，且双方按合同约定重新核算工程之后，若有剩余的工程款，被告可以向原告支付。合同约定的律师费及其他费用，按照合同约定由责任方承担。被告保留因延期使用而产生的损失部分的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2019年5月26日，原告（承包方）与被告（发包方）签订安装工程施工合同，约定：嘉源公司承包搭建和津公司所有的和津宾馆婚礼厅，工程承包范围为钢架制作、安装、模安装，系包工、包料，质量要求标准为合格，合同总价款金额为叁拾伍万元整（不含税），双方还约定合同签订后，甲方（和津公司）付给乙方（嘉源公司）百分之三十预付款，钢架结束后付百分之三十余款，扣除百分之三质保金外工程结束后一次付清。签订合同后，嘉源公司按照合同约定开始施工，其外合同第七条争议解决办法中约定，双方进行协商，有关主管部门调解，辖区人民法院裁决，争议所需费用含律师费由责任方负责。签订合同时，嘉源公司向和津公司出具和龙和津宾馆婚礼厅模工程报价单，嘉源公司对婚礼厅施工完毕后，又向和津公司出具和龙和津宾馆婚礼厅模工程结算单，并在庭审中主张该工程已经过和津公司验收，并投入使用，但和津公司对验收及投入使用的事宜未予认可，并对嘉源公司施工的工程量提出异议，且主张嘉源公司施工的工程存在质量问题。在本案审理过程中，嘉源公司对其施工的婚礼厅工程量申请鉴定，延边明正工程招标造价咨询有限公司于2020年4月22日作出延明工造鉴字（2020）003号造价鉴定意见书，鉴定意见：和龙和津宾馆婚礼厅模结构工程造价为345819元（人民币叁拾肆万伍仟捌佰壹拾玖元整），并支出鉴定费5000元。和津公司在本案审理过程中以嘉源公司施工的婚礼厅工程存在质量问题为由于2019年12月10日向本院提出鉴定申请，申请鉴定对嘉源公司施工的婚礼厅钢架制作、安装、模安装建设工程质量是否合格，吉林省建筑材料工业设计研究院于2020年3月20日出具（2020）吉建材鉴003号司法鉴定退卷函，因材料中缺乏具体检测项目及正式图纸为由，无法作出鉴定结论，并将相关鉴定材料退回至本院。另查明，和津公司至嘉源公司起诉之前共向嘉源公司支付工程款，合计200000元，现嘉源公司以其实际支出膜的价款为86191元为由，要求和津公司支付工程款、鉴定费、律师费16000元，合计177433.50元（377433.50元-200000元）。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。经审查，和津公司要求嘉源公司进行的工程并非法律所规定的建设房屋，是以钢架为结构的膜安装工程，且依据双方的合同约定，和津公司要求搭建的婚礼厅并不需要法律所规定的建设工程的相关资质，故嘉源公司与和津公司之间系承揽合同法律关系，并非建设工程合同法律关系，本案系承揽合同纠纷，和津公司在辩称本案系建设工程合同纠纷的辩解，不予成立。嘉源公司与和津公司达成的书面安装工程施工合同依法成立，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。嘉源公司已按照合同约定对和津饭店婚礼厅进行施工并已施工完毕，后和津公司仅向嘉源公司支付200000元的工程款，剩余工程款至今没有支付，故嘉源公司要求和津公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。依据造价鉴定意见书所作出的鉴定结论，和龙和津宾馆婚礼厅模结构工程造价为345819元，依据双方签订的安装工程施工合同书第四条第二款的“合同签订后，甲方付给乙方百分之三十预付款，钢架结束后付百分之三十，余款扣除百分之三质保金外工程结束后一次付清”的规定，除扣除已支付的工程款200000元，和津公司支付剩余工程款时还应扣除相应的质保金，故和津公司应向嘉源公司支付工程款135444.43元（345819元-200000元-345819元×3%），且嘉源公司为此垫付的鉴定费50000元亦应由和津公司承担。对于嘉源公司要求和津公司支付的律师代理费16000元的诉讼请求，依据和津公司与嘉源公司在安装工程施工合同书第七条争议解决办法中“双方进行协商，有关主管部门调解，辖区人民法院裁决，争议所需费用含律师费由责任方负责”的约定，双方对履行合同中产生的争议所需费用如何承担的问题进行约定，本案中双方因工程款的问题发生纠纷，嘉源公司在庭审中举证证明因争议所实际支出的律师费，故按照双方之间的约定，嘉源公司所支出的律师费16000元应由和津公司支付。对于嘉源公司要求被告支付利息损失的诉讼请求，双方在合同第四条第二款中约定，余款扣除百分之三质保金外工程结束后一次性付清，但工程结束后，和津公司至今未支付剩余工程款，违反双方之间的约定，故嘉源公司要求和津公司支付利息损失，符合法律规定，本院予以支持。经庭审查明，双方对交付工程成果、验收等事宜均有异议，且未举证证明，故对于嘉源公司提出的利息损失，应从嘉源公司主张权利时开始计算。综上，和津公司应向嘉源公司支付工程款、鉴定费、律师费，合计156444.43元及利息损失（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算自2019年10月14日起至被告和龙市和津旅游管理有限公司支付全部工程款、鉴定费、律师费时止，本金156444.43元计算）。对于嘉源公司主张鉴定时模工程量应计算为1231.30平方米，模总价为86191元，故鉴定的模结构工程造价应为353249元的问题。嘉源公司在庭审中举出膜（模）产品购销合同及照片证明要求鉴定时模的总价应按86191元计算，故对工程造价提出异议，但嘉源公司提交的上述证据仅能证明施工时膜（模）产品的购买数量，对于工程中具体使用数量未提交证据证明，故嘉源公司的上述主张，因缺乏事实依据，本院对此不予支持。对于和津公司提出的对婚礼厅钢架制作、安装、模安装建设工程质量的鉴定申请问题。2019年12月10日，和津公司向本院提出书面鉴定申请书，申请对婚礼厅钢架制作、安装、模安装建设工程的质量进行鉴定，本院经依法委托后，吉林省建筑材料工业设计研究院以鉴定材料中缺乏具体检测项目及正式图为由，于2020年3月20日作出书面司法鉴定退卷函，并退回相关委托鉴定材料，且和津公司亦未在本案中提交鉴定部门所要求的上述材料，对此应承担举证不能的不利后果，故对于和津公司要求的上述鉴定申请，本院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告和龙市和津旅游管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告延边嘉源施工劳务有限公司支付工程款、鉴定费、律师费，合计156444.43元及利息损失（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算自2019年10月14日起至被告和龙市和津旅游管理有限公司支付全部工程款、鉴定费、律师费时止，本金156444.43元计算）；二、驳回原告延边嘉源施工劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告和龙市和津旅游管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3848元，被告和龙市和津旅游管理有限公司负担3392，原告延边嘉源施工劳务有限公司负担456元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  申 珠人民陪审员  崔欣童人民陪审员  李春花二〇二〇年五月三十日书 记 员  吴婉清