重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终730号上诉人（原审原告）：王小成，男，1974年2月27日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：冯久，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴顺清，男，1973年9月21日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：陈帅，重庆涵金律师事务所律师。上诉人王小成因与被上诉人吴顺清合伙协议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王小成上诉请求：1.撤销一审判决，改判由吴顺清返还王小成合伙投资款149000元；2.本案一、二审案件受理费由吴顺清承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。王小成与吴顺清系合伙关系，虽然没有签订书面协议，但是双方达成了口头协议，王小成投入合伙资金149000元并参与了实际经营，双方也进行了合伙清算。王小成与吴顺清及案外人李永红于2014年开始合伙经营生猪生意（口头协议），由吴顺清出资，王小成及李永红出力，利润三人平分，后李永红退出合伙，王小成与吴顺清继续合伙经营，吴顺清一人出资，利润二人平分，合伙期间吴顺清将生猪收购款转账给王小成，王小成再将货款支付给客户。2016年10月，合伙组织因租赁场地扩大规模要求王小成投入资金，王小成于2016年10月31日转账给吴顺清49000元，2016年11月1日转账给吴顺清100000元，并注明系生猪款投资，2017年2月双方进行合伙清算，品除王小成应得利润及借支外还应支付吴顺清184220元，此款不包含王小成应退的投资款，之后王小成给吴顺清转账140000元，尚欠吴顺清44220元。吴顺清在一审中提交的进出台账载明了每次收购生猪双方各占数量、本金、车费以及盈亏金额，该证据与王小成的投资转账记录能够证明双方是合伙关系，吴顺清辩称双方系雇佣关系，却未提供诸如工资发放记录在内的相关证据，因此，一审判决认定双方合伙关系不成立并驳回王小成的诉讼请求错误。补充事实和理由：1.王小成和吴顺清虽然没有签订合伙协议，但并不影响合伙关系的成立。吴顺清在一审中提供了3页合伙期间的进出台账，实际上有5页，王小成将补充提交2页。该台账记载的内容，完全符合合伙的特征，能够证明双方系合伙关系，参与合伙清算的证人漆明成证明了利润由王小成和吴顺清平均分配，吴顺清在一审中也表明赚了的利润两个人平均分配，也能够证明双方系合伙关系。2.合伙期间，王小成应该交给吴顺清的货款金额是2169982元，进出台账有详细记载。王小成已经交付吴顺清1936000元，尚欠吴顺清货款233982元，品除王小成应得的利润42248.5元以及开支64289元、借支46000元等，实际上还欠吴顺清货款44220元。但是在算账的时候，王小成交给吴顺清的1936000元里面是不包含2016年10月31日和2016年11月1日王小成转账交付给吴顺清的投资款149000元。双方在合伙期间尚有利润分配，散伙后，吴顺清理应退回投资款。王小成的上诉请求本来是要求吴顺清退回投资款149000元，但是因为王小成尚欠吴顺清44220元，可以一并处理，吴顺清还应退还王小成104780元。吴顺清辩称，1.王小成与吴顺清的模式是吴顺清一人出资，由王小成在屠宰场帮吴顺清进行管理，赚取的钱一人一半。亏钱由吴顺清一人承担。在这个模式下，王小成没有共担风险，共担亏损，而共担风险、共负盈亏是合伙的必要条件，是合伙关系区别于其他法律关系的关键要素。本案中，吴顺清有自己注册的梁平县顺清食品有限公司，由于精力有限，所以让王小成在屠宰场进行管理，二人之间不是合伙关系，而是经营管理的关系。2.根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，王小成与吴顺清之间没有书面的合伙协议，没有经过工商行政管理部门登记，也没有两个以上无利害关系人证明，又不具备合伙的其他条件，所以不属于合伙关系。3.2016年10月17日，吴顺清作为唯一的乙方签订了屠宰场租赁合同，如果是合伙经营关系，则吴顺清和王小成均应作为乙方。该租赁合同约定租金按生猪头数计算，15元一头，场地和设备是现成的，也不需要交押金，租金采用后付费方式，而不是预付费方式，不需要投入大量的资金。因此，王小成上诉主张因租赁场地扩大规模而投资，没有事实依据，且与客观事实明显不符。4.王小成在一审中诉称投资后没有进行经营管理，吴顺清没有公布账目和分红。王小成关于2017年6月16日的50000元、2017年9月18日的90000元，合计140000元的款项性质及双方合伙关系存续的时间表述前后不一；且在一审庭审中，王小成又改称参与了经营管理，账目是自己做账，但是没有进行清算。但本次上诉王小成又称参与了经营管理，进行了清算，清算的时候尚欠吴顺清184220元，但不包含王小成的投资款，这也前后矛盾。该笔投资款数额巨大，如果需要退还，那么在算账的时候，作为完全民事行为能力人，应当提出来，但是王小成没有提出来。双方算账的时间是2017年3月，但是王小成起诉要求返还投资款的时间是2019年8月，已经过两年半时间，按照原来的法律规定，已经超过了两年的诉讼时效，这种情况显然是不符合事实的。5.双方清算的结果是王小成尚欠吴顺清184220元，按照王小成的说法，王小成应当退款149000元，那王小成就只欠吴顺清35220元，但是王小成在2017年6月16日转款给吴顺清50000元，2017年9月18日转款给吴顺清90000元的事实以及又承认系偿还尚欠吴顺清的款项的说法，足以证明王小成的请求不能成立。6.王小成变更了上诉请求，由返还投资款149000元，变成了104780元，在其上诉状中，载明了尚欠吴顺清44220元，王小成的说法不断发生变化，完全是编造和谎言。7.针对王小成提到的台账，该台账是吴顺清书写的，目的是为了区别两个屠宰场而做的一个流水明细。吴顺清在一审中提交的结算便条，王小成已经认可。便条载明的时间点就是根据台账的数据计算而得出来的。在当时算账后，仅有该张结算便条，吴顺清也没有其他的债权凭证，无法起诉王小成，只是一直口头上找王小成催收。综上，请求驳回王小成的上诉请求，吴顺清会另案诉讼要求王小成返还欠款44220元。王小成向一审法院起诉请求：1.依法判令吴顺清返还王小成合伙投资款289000元；2.诉讼费由吴顺清承担。一审庭审中，王小成变更诉讼请求为：1.要求吴顺清返还王小成出资款149000元；2.诉讼费由吴顺清承担。一审法院认定事实：吴顺清于2015年8月11日成立梁平县顺清食品有限公司，经营范围为生猪屠宰。2016年10月31日，王小成通过重庆农村商业银行向吴顺清转账49000元。2016年11月1日，王小成通过重庆农村商业银行向吴顺清转账100000元，并备注为生猪款投资。2016年1月5日至2016年6月23日，吴顺清向王小成进行多笔转款，每笔转款均无备注。2016年6月23日至2017年1月27日，王小成向吴顺清进行多笔转款，每笔转款均有备注，大部分备注为猪款转账。2016年10月17日，吴顺清与案外人张继青、张明亮签订屠宰场租赁合同，由吴顺清租赁开江县任市镇污水处理厂对面的明亮生猪屠宰有限责任公司参与经营，租赁期为三年，租赁租金按乙方（系吴顺清）屠宰的头数进行计算，每头15元。后该屠宰场营业后由王小成经营管理，王小成于2017年2月23日左右离开任市屠宰场。2017年6月16日，王小成向吴顺清转款50000元，2017年9月18日，王小成向吴顺清转款90000元，以上共计140000元，王小成、吴顺清均认可。现王小成、吴顺清因合伙事项协商未果，王小成诉讼来院，1.要求吴顺清返还王小成出资款149000元；2.诉讼费由吴顺清承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。成立个人合伙，可以订立书面协议，也可订立口头协议。共担风险是合伙关系成立的必要条件。结合本案，对于王小成主张的149000元出资款，由两笔款项组成，分别为2016年10月31日的49000元和同年11月1日的100000元。对于王小成主张的49000元系出资款，要求吴顺清返还明显缺乏证据，一审法院依法不予支持。对于王小成主张的100000元出资款，要求吴顺清返还。首先，王小成认为双方系合伙关系，银行转款100000元时备注系出资款，但王小成当庭陈述的合伙起始时间前后不一致，王小成陈述合伙起始时间分别为2014年、2015年、2016年，且未提交合伙协议，王小成主张系合伙关系，因合伙后吴顺清未让其实际参与合伙，其只交付了149000元的投资款，并未实际享受合伙利益，因此认为应当由吴顺清返还。但根据王小成举示的银行单据，在向吴顺清转款149000元前，吴顺清也向王小成转款一百多万元。其次，王小成于2017年2月离开任市屠场后，未再参与经营，而王小成又分别于同年6月、9月向吴顺清共计转款140000元，王小成认为该款系借款，但未出具借条，吴顺清认为该款系王小成应当支付的货款，在向吴顺清转账140000元后，王小成于2019年起诉要求返还出资款149000元，根据高度盖然性原则，王小成的陈述与日常生活常理明显不符。再次，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，王小成直接要求返还投资款，无事实依据和法律依据。最后，王小成陈述合伙期间起始时间分别为2014年、2015年、2016年，对于王小成主张向吴顺清转款的149000元，如按照王小成自2014年开始的陈述，那么在向吴顺清转款149000元之前的合伙利润亏损情况是否进行结算，均无相应的证据佐证。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，一审法院认为王小成的证据不足，不能达到证明目的，对于王小成的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王小成对吴顺清的诉讼请求。案件受理费3280元，减半收取1640元，由王小成负担。二审中，王小成向本院提交以下证据：1.进出台账第1页、第2页，拟证明：王小成与吴顺清最后合伙的时间是2016年11月7日，也就是新屠宰场开业的时候，同时也证明了结算便条上的数据来源，如果没有进出台账第1页、第2页的内容，仅凭吴顺清在一审中提供的第3页至第5页，无法得出便条上的数据。2.发（销）货清单，拟证明：吴顺清自己书写的发（销）货清单复印件载明，双方在2016年9月9日有一次扎帐，扎帐时的利润是88261元，之后在2016年11月7日扩大规模之前，双方再次算了利润，利润金额是133413元，从2016年11月7日至2017年1月30日，品除盈利亏损后，剩余利润是24906元，减去吴顺清在屠宰场开张时垫付的费用9533元，就等于148786元，这就是结算便条中148786元的来源。3.王小成的个体工商户营业执照，拟证明：从2005年开始王小成就有销售生猪的资格，在2014年与吴顺清有阶段性的合伙。庭后，王小成补充提交证据：4.个人业务凭条（回单）三张，拟证明：王小成在2016年10月31日、2016年11月1日有足够的资金进行合伙投资。吴顺清质证认为，王小成提交的证据均不是新证据。1.进出台账第1页、第2页，因王小成仅提交复印件，对证据真实性不予认可；即使该证据是真实的，台账第5页的数据233982元就是王小成应当支付给吴顺清的猪款，结算便条形成的时间是进出台账之后，上面记载的“王占、吴占、本金、车费、余、亏”，是因为吴顺清在其他地方有屠宰场，吴顺清跟王小成这种模式是吴顺清一个人出头钱，王小成帮忙管理一下，赚了钱，王小成是要分的，所以王小成自己也要记录。另外，在任市屠宰场期间所有的账目都是由王小成做，至今也在王小成那里。算账的时候，是王小成报数字，吴顺清就认，当时吴顺清把王小成当亲兄弟。进出台账并不影响后面结算便条的证明事项，包括王小成也认可了结算便条。2.发（销）货清单，系复印件，不属于新证据，不予认可；吴顺清在一审中提交了2017年1月13日的发（销）货清单，王小成欠吴顺清16376元，在结算便条中也有体现。3.王小成的个体工商户的营业执照，未提供原件，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，即使该证据是真实的，该营业执照没有进行年审，王小成也没有以个体工商户的名义对外从事经营活动。4.个人业务凭条（回单），是王小成超出举证期限内提交的证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可；且该证据仅为存款凭证，不能证明2016年10月31日转账给吴顺清的49000元、2016年11月1日转给吴顺清的100000元系投资款。吴顺清向本院提交以下证据：吴顺清制作的王小成欠账记录二份，拟证明：2016年王小成向吴顺清借款46000元，王小成没有钱投资。欠账记录显示，王小成欠猪款加上借款46000元减去王小成垫付的车费，就是184220元，王小成偿还90000元后，欠94220元。还有一笔50000元当时没有扣减，扣了之后就是尚欠44220元。王小成质证认为，该证据与结算便条上的数据是吻合的，当时算账的时候50000元没有扣减，吴顺清是看到了上诉状才说出来的。吴顺清称王小成没有钱投资不是事实，王小成是找其哥哥拿了50000元，找其父亲拿了100000元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对王小成的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点为：1.王小成与吴顺清之间是否存在合伙关系；2.王小成要求吴顺清返还投资款149000元是否具有事实和法律依据。针对争议焦点一，本院认为，王小成与吴顺清之间虽然没有签订书面的合伙协议，但吴顺清提供的进出台账中关于“吴占生猪头数、王占生猪头数、共计、本金、车费、余、亏”等内容，结合漆明成证实王小成在2017年2月之前参与屠宰场的经营管理以及王小成与吴顺清在2017年2月或者3月进行结算并形成便条的事实来看，本院认定王小成与吴顺清之间存在合伙关系的事实具有高度可能性。吴顺清抗辩主张其与王小成之间系管理关系，王小成仅享受利润而不承担亏损，但吴顺清并未提供相应的证据证明，本院对此不予采信。针对争议焦点二，本院认为，首先，王小成上诉主张在本案涉及的合伙期间之前，即2014年开始其与吴顺清、案外人李永红就存在合伙关系，而在王小成向吴顺清转账案涉的149000元之前，王小成与吴顺清之间的确存在多笔资金往来，故本院无法确认王小成向吴顺清所转款项是双方的往来款，还是王小成所主张的投资款。王小成虽然将2016年11月1日转账的100000元备注为生猪款投资，但该备注系王小成单方所为，在缺乏其他证据印证的情况下，本院对此不予采信。其次，王小成在一审中最初主张的投资款是289000元，后又将投资款金额变更为149000元，同时主张另外140000元系出借给吴顺清的款项，且不认可其与吴顺清之间的结算便条。因此，一审认定王小成在没有进行合伙清算的情况下无权直接要求吴顺清返还投资款并无不当。二审中，王小成认可了其与吴顺清之间的结算便条，并主张双方已经进行了合伙清算，但王小成认为结算金额并不包含投资款。本院认为，按照一般人的理解，合伙清算是指对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务进行的全部清理清算。王小成与吴顺清在2017年2月或者3月进行合伙清算并形成了结算便条，表明双方已就合伙期间的投入以及相互之间的资金往来作出了认定，现王小成主张结算金额不包含投资款，未提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果；再次，结算便条形成后，王小成还履行了结算便条的内容，陆续向吴顺清支付了款项140000元，并自认尚欠吴顺清44220元，现王小成在结算便条形成后两年多的时间才提起诉讼主张由吴顺清返还投资款，明显不合常理。因此，王小成上诉主张由吴顺清返还其投资款149000元不能成立，本院不予支持。综上所述，王小成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3280元，由上诉人王小成负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玉婷审 判 员 柯 言审 判 员 李 斌二〇二〇年五月十二日法官助理 行 璐书 记 员 唐 垚