河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4189号上诉人（原审被告）：余开封，男，1984年9月2日出生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：夏宗成，河南万特律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朵朵，河南万特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石正中，男，1984年2月4日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：闫瑞敏，河南首航律师事务所律师。原审被告：河南鑫苑全晟置业有限公司，住所地郑州市二七区嵩山南路与南四环交叉口北200米路东鑫苑名城1号楼1层。法定代表人：杨斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王党飞，该公司工程经理。原审被告：常州夏溪园林绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇夏溪东路168号。法定代表人：史伯明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏池，江苏友联律师事务所实习律师。上诉人余开封因与被上诉人石正中、原审被告河南鑫苑全晟置业有限公司、常州夏溪园林绿化工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初20428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。余开封上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判石正中承担33636元；2.依法判令石正中承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定施工单价为120元/平方米与事实不符，无理增加了上诉人余开封的责任，应当以80元/平方米的单价来核算。一审中,石正中诉称与余开封之间的单价为120元/平方米,但是没有任何证据证实。余开封在一审中已说明施工单价为80元/平方米,而且余开封一审还举证证明从发包人处承揽约定的单价就是80元/平方米,不可能按照超出此承揽价40元/平方米的天价来分包给石正中并与其结算,此举超出了劳务市场用工规律。二、一审判决以992.92平方米来认定石正中的施工面积与事实不符,增加了余开封的责任。石正中的施工面积其诉称的992.92平方米不当,在此纠纷产生前包括一审诉调、开庭时就多次提出过双方确定日期到现场测量施工面积,以此确定争议事项,石正中称没必要,该面积余开封始终没有确认,也没有得到石正中配合去现场确认,所以对此争议一直存在。石正中以陈高锋、夏宗志等签字的单子证明其施工面积,该材料不能作为有效证据使用:第一,该单子的相关数据有石正中自己书写,一审也查明,上述二人仅签了自己的名字,对实际的面积数量并未实际测量;第二,上述二人在签字的时间之前很长时间就离开该工地了,不可能知道石正中施工的具体数量,且他们就没有权利来确认面积数量;第三,石正中也不配合共同现场确认,难道其知晓确实存在面积误差?其施工面积应当是831平方米。余开封需要提出申请对石正中的施工面积进行司法鉴定,以确认支付责任。三、石正中施工的质量保证期并未届满,应当保留5%质保金。在此项目中,石正中施工部分存在2年的质保期,余开封从承包人处也是按照此质保期的约定而来,亦有5%质保金被扣留。而且,该项目鑫苑公司、夏溪园林公司、包括上诉人均没有做最终的决算。另外,如此认定可能给余开封与其他人的涉及此项目另外的几个诉讼案件处理带来效仿。石正中辩称，一、施工单位施工单价为120元每平方米，石正中在一审过程中提交相应证据予以证明，一审也已查明该事实。二、施工面积为992.92每平方米，一审已查明，该施工面积是由余开封驻场技术员以及石正中根据现场实际测量所得，并由余开封驻场技术员签字确认出具相应单据，与实际施工面积相符。三、余开封在诉调及一审审理期间未在举证期间申请鉴定，视为放弃其举证权利。而在二审期间企图利用一定的诉讼手段拖延时间，请求法庭慎重考虑。四、余开封早已从甲方获得大部分工程款，但其迟迟未支付多个工程队的工程款，此影响了众多农民工工资的结算，性质恶劣。原审被告河南鑫苑全晟置业有限公司述称，对于余开封和石正中之间关于工程单价和面积，该公司不发表意见。原审被告常州夏溪园林绿化工程有限公司未发表意见。石正中向一审法院起诉请求：1.要求三被告连带偿还原告工程款89852元及利息13759元（利息从2018年7月28日起到2019年10月28日共15个月，并顺延至实际还款日，按同期银行贷款利息10.28‰）；2．本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告石正中变更诉讼请求：第一项变更为要求三被告连带偿还原告工程款89852.80元及利息，利息从2018年7月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：被告河南鑫苑全晟置业有限公司将鑫苑名城一期大门石材幕墙工程承包给被告常州夏溪园林绿化工程有限公司施工，被告常州夏溪园林绿化工程有限公司又将劳务分包给新县成武建筑服务工程队（实际施工人为被告余开封），被告余开封将大门外墙墙漆工程承包给原告石正中施工。2018年6月12日，被告余开封的技术员夏宗志给原告石正中出具一份施工计算清单。2018年7月11日，被告余开封的技术员陈高锋给原告石正中出具一份施工计算清单及证明。后被告余开封仅支付30000元，原告石正中诉至一审法院。另查明：被告河南鑫苑全晟置业有限公司与被告常州夏溪园林绿化工程有限公司之间的工程已完工，造价约180万元，已支付工程款90％，另有5％质保金。一审法院认为，被告河南鑫苑全晟置业有限公司将鑫苑名城一期大门石材幕墙工程承包给被告常州夏溪园林绿化工程有限公司施工，被告常州夏溪园林绿化工程有限公司又将劳务分包给新县成武建筑服务工程队（实际施工人为被告余开封），被告余开封将大门外墙墙漆工程承包给原告石正中施工，现原告石正中起诉主张权利，理由正当，依法予以支持，但其关于要求被告河南鑫苑全晟置业有限公司承担连带责任的主张，缺乏相关依据，被告河南鑫苑全晟置业有限公司应在欠付工程款范围内承担民事责任；原告石正中关于要求被告常州夏溪园林绿化工程有限公司承担连带责任的主张，缺乏相关依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、被告余开封于判决生效之日起十日内支付原告石正中工程款89852元及利息（自2018年7月28日起参照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至履行完毕之日止），被告河南鑫苑全晟置业有限公司在欠付工程款范围内对原告石正中承担责任；二、驳回原告石正中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2372元，减半收取计1186元，由被告余开封负担。本院二审期间，上诉人余开封提交一份鉴定申请书。被上诉人石正中认为，上诉人余开封在诉调及一审审理期间未提出该鉴定申请，已过举证期限，不同意其在二审期间提出鉴定申请。原审被告河南鑫苑全晟置业有限公司提交了一份与常州夏溪园林绿化工程有限公司施工合同（复印件），证明目的：该公司不应对石正中承担责任。上诉人余开封质证称，真实性无异议。该合同恰好能够证明工程保留5%的质量保修金而且支付工程款需要经过验收合格。被上诉人石正中质证称，1.此证据为复印件，且为河南鑫苑全晟置业有限公司与常州夏溪园林绿化工程有限公司签订，对其真实性无法认定。2.如该证据属实，常州夏溪园林绿化工程有限公司应当对石正中的债权承担连带支付责任。本院经审查认为，原审被告河南鑫苑全晟置业有限公司提交的证据系复印件，本院不予认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，河南鑫苑全晟置业有限公司将鑫苑名城一期大门石材幕墙工程承包给常州夏溪园林绿化工程有限公司施工，常州夏溪园林绿化工程有限公司又将劳务分包给新县成武建筑服务工程队（余开封），余开封将大门外墙墙漆工程承包给石正中施工，石正中与余开封之间存在分包合同关系。余开封与石正中虽未签订书面合同，但石正中已经完成了工程劳务，有权获得相应的工程价款，关于工程量及价款，石正中提交了2018年6月12日夏宗志给石正中出具的施工计算清单，以及2018年7月11日陈高锋给石正中出具的施工计算清单及证明，工程清单上的真石漆面积均有不同部分的分项面积，两份清单上注明的单价均为120元/平方米。余开封认可陈高峰、夏宗志是余开封的技术员,是现场管理人员，但称其二人无余开封的授权，对工程量及单价均不予认可。根据本案石正中提交的证据，可以认定对于石正中施工部分，余开封与石正中已经结算确认工程量及价款。余开封并未提交充分证据推翻施工计算清单内容，其相应的上诉理由，本院不予支持。对余开封二审申请鉴定，本院不予准许。关于余开封所称的质保金问题，因余开封与石正中之间并无相关约定，不予支持。余开封与其他主体签订的合同中的相关约定不能约束石正中。综上所述，余开封的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1205元，由余开封负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年五月二十五日书记员  刘 洋