山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终791号上诉人（原审原告）：李某1，男，1961年10月21日出生，汉族，农民，住湖北省麻城市。委托代理人：李庆兰、汪申，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汶上县郑城花岗岩石加工厂，住所地汶上县白石镇后郑村。经营者李某2，男，1959年7月28日出生，汉族，个体工商户，住汶上县。上诉人（原审被告）：李某2，男，1959年7月28日出生，汉族，个体工商户，住汶上县。上诉人（原审被告）：李某3，男，1980年12月10日出生，汉族，农民，住汶上县。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：朱志勇，济宁任城金德法律服务所法律工作者。上诉人李某1、汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3因劳务合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某1上诉请求：1、撤销汶上县人民法院(2019)鲁0830民初3344号民事判决书，依法改判扣除宝马车折抵的583000元劳务费后，三被上诉人再给付李某1劳务费694777元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。原审法院从1277777元劳务费中扣除541000元，属于认定事实错误，依据不足，扣除宝马车折抵的583000元劳务费后，三被上诉人应再给付李某1劳务费694777元。具体的事实及理由如下：一、原审法院已认定三被上诉人拖欠李某1劳务费1277777元。该事实有李某3在录音中认可的欠款777777元以及50万元的欠条为证。原审法院已认定从2017年5月至年底，上诉人继续为被上诉人开山施工提供劳务，干了五个整层，一个半层，却以无法确认工程量为由，用2017年的劳务费折抵2011年的欠款，从李某1主张的1277777元劳务费中扣除541000元，属于认定事实错误，依据不足。1、2018年1月24日，被上诉人李某3在与上诉人的录音中表明：“我跟你说，你又不是没欠条，对吧。我答应你，我把我这个车给你，咱们这个七十多万的账就没了，就剩那个五十万的欠条了”，明确认可除了欠款777777元，还有50万元的欠条未清偿。根据录音的时间是在2018年，应认定为双方算的是之前的总账，已将2017年给付的劳务费予以扣除。2、根据一审第三次庭审笔录，李某1申请证人徐某1、杨某1出庭作证，予以证实2017年李某1为被上诉人继续提供劳务的事实，且证实了工程量为：五个整层，一个半层；每层205000元，半层46000元，共计1071000元。结合2017年6月30日，上诉人与被上诉人李某3的录音中，李某3认可上诉人的总工程量为32000米，根据《开山打石合同》中约定的每米110元，则在2017年6月份，被上诉人尚欠上诉人300多万劳务费。因此，无论上诉人在2017年干了多少工程量，不可否认的事实是，被上诉人在2017年支付的是当年应当支付的劳务费。3、根据一审第三次庭审笔录，上诉人提交了2017年用陈雨欣的电费卡缴纳施工电费的凭证以及与陈雨欣的录音资料，充分证实2017年为被上诉人开山施工提供劳务的事实。因此，2017年，被上诉人给付李某1的是2017年的劳务费，并非偿还的2011年的欠款。三、被上诉人均未对2017年李某1继续为其提供劳务的事实予以否认，且在2018年与上诉人的录音中，被上诉人李某3也明确认可欠上诉人1277777元劳务费，因为担心上诉人起诉，而不出具欠条。诉讼中，被上诉人李某3再否认录音中认可的欠款数额，明显违反诚实信用原则。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持李某1的上诉请求。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3答辩称，一、一审法院认定三被上诉人拖欠1277777元是错误的。其中的777777元认定依据是双方的电话录音，而双方并没有依据各自持有材料进行对账结算。因此，如果李某1主张该77万余元是2012-2015的工程量，那么在结算工程量时应扣除李某1向我方的借款。因在录音中并没有涉及到李某1本人在施工时因发放工人工资直接向我方借款的事实。并且在该工程款形成以后，我方支付给李某1541000元是履行的支付工程款的义务。李某1称541000元是2017年以后完成的工程，没有提供相应证据，而事实上李某1在我方施工的时间是截止到2015年。所以其主张541000元是偿还2017年的劳务费没有事实依据。李某1提供的2018年1月24日的录音明确表明了双方已经基本结清账款的事实。我方用80余万元的车辆及2017年付款共同构成了履行全部债务的行为。李某1称2017年其仍然施工107万元纯属捏造事实，因自2015年解除后，李某1没向我方提供任何劳务，证人徐某2的证言不能作为其2017年仍然向我方提供劳务的证据，因开山工程首先要签订合同，且要有完成工程量的相关的作业清单，所以其提出根据2009年开山合同计算2017年的工程量不符合事实。其提交的三次庭审笔录予以证明其缴纳电费作为2017年向我方提供劳务事实的证据不能采纳。所以其主张541000元是偿还的2011年欠款没有事实依据。二、在原审中我方并未认可2017年李某1继续为我方提供劳务的事实。在2018年的录音中认可欠劳务费而不出具欠条的行为，不能作为推定127万元劳务费的证据，因双方在正常的工程往来中，我方向李某1出具工程欠条，李某1在工程中借款发放工资向我方出具借条，所以真实的结算工程量的方法只能以双方的书面对账材料为准，不能以录音作为欠款数额。鉴于汶上县郑城花岗岩石加工厂经营者是李某2，不能因为李某2是李某3的父亲，就认定李某3为经营者，一审法院不能做扩大的法律解释。李某3对李某1的上诉理由及事实均不认可，李某3不应承担任何责任。综上，李某1上诉证据不足，没有法律依据，其上诉请求不应支持。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3上诉请求：一、改判汶上县郑城花岗岩石加工厂承担加工承揽工程款7777.00元。二、改判上诉人李某3不承担共同还款责任。三、一、二审诉讼费由李某1承担。一、一审法院认定事实不清。1、案涉案由应为加工承揽合同纠纷，因履行《开山打石合同》产生的费用为加工承揽费用或工程款，不能定性为劳务费用，案由定性为劳务合同纠纷是错误的。因为案由错误，也导致了将上诉人李某3错列成被告。李某2与李某1签订的《开山打石合同》，内容约定的十分清楚，第1条“甲方矿区由乙方大承包……”；第3条“乙方承包开采，甲方矿区按地割米／切110元计算，负责装车为止，乙方应出电费、刀头、开采工人”。由此可见，合同的性质已经定性为“承包”，核定工程量及工程价款的方式为按“地割米／切110元”来计算，开采工人是李某1雇佣，开采工人是向李某1提供劳务，由李某1支付工人工资。2、李某2认为已不欠李某1工程款，因属个体经营，管理不规范，没有保存好一些账目，所以在一审审理期间没有找到向李某1付款的关联证据。现有新证据证明在2011年1月14日向李某1出具30万元欠条以后，至2011年12月29日之前李某1向李某2借款14.60万元的事实；由此说明该14.60万元借款应折抵上诉人李某2所欠30万元中的相应部分。上述事实表明，双方各自保留着对方的欠条、借条，因李某1不承认已经口头结算完毕的事实，且双方对抵偿车辆事实虽然认可，对抵偿价款仍产生争议，所以在双方没有最终书面结算前，李某1提交的两份欠条及电话录音不能全面反映双方因履行《开山打石合同》所形成的结算关系。二、判决李某3承担责任是错误的。1、争议产生的事实依据是《开山打石合同》。合同的相对人一方为发包方李某2，另一方为承包方李某1。李某3不是合同的当事人，判决李某3承担责任没有法律依据。2、汶上县郑城花岗岩石加工厂是合法注册的个体企业，明确了法定业主系李某2，业主李某2系完全民事行为能力人，能够独立承担民事责任；在履行《开山打石合同》过程中李某3签署的涉及合同权利义务关系的一切书面资料及其他行为，均代表汶上县郑城花岗岩石加工厂，即个体业主李某2。一审法院以李某2、李某3系父子关系，参与了经营，认定李某3为共同经营者缺乏事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。李某1答辩称，一、被答辩人对债权债务关系的消灭应当承担举证责任，但其对是否已经清偿欠款的待证事实做出了前后矛盾的陈述，且自认一审中并没有提供证据证明已经向答辩人清偿债务。1、被答辩人在其提交的《民事上诉状》第二页第一、二条做出如下当事人陈述：“被答辩人李某2认为已经不欠答辩人李某1工程款了，因属个体经营，管理不规范，没有保存好一些账目，所以在一审审理期间没有找到向答辩人李某1付款的关联证据。现有新证据证明在2011年1月14日向答辩人出具30万元欠条以后，至2011年12月29日之前答辩人李某1向被答辩人李某2借款14.60万元的事实；由此说明该14.60万元借款应该折抵被答辩人李某2所欠30万元中的相应部分。……”，证实其在一审中并没有提交证明与答辩人之间欠款已经清偿即债权债务消灭的证据。但是三被答辩人在2019年8月1日在汶上县人民法院第一次庭审过程中曾做出以下当事人陈述（以下陈述被记录在民事庭审笔录（一）第6页第五行至第十三行）：“提交中国农业银行交易明细清单共计五份，证明在2017年7月份之后偿还原告原欠款即2011年50万元欠款，共计6笔;分别为2017年8月31日4.5万元、2017年10月19日5.1万元、2017年11月16日4.5万元、2017年12月7日10万元、2018年2月14日8万元、2018年5月7日2万元，上述款项为34.1万元。另外，被告于2017年10月18日支付给原告承兑汇票一张10万元，于2017年12月16日支付给原告承兑汇票一张10万元，上述款项合计为54.1万元。该款项是用于偿还原告在2012年之前的劳务费用。……”，即被答辩人一审中做出陈述试图说明其提供转账和承兑汇票作为证据证明与答辩人之间的债权债务已经消灭。综上可知，被答辩人一审中提出了所谓清偿的证据，二审上诉状中又明确表示一审中的证据不能用于证明其曾经清偿过相关债务，并且提出了所谓14.60万元欠条用于证明答辩人与被答辩人之间债务互相折抵；既然被答辩人一审中主张已经转账和承兑汇票用于清偿50万元的债务，二审中又主张一审中没有提出清偿的证据且用所谓的14.60万借款折抵50万元债务的一部分，可见当事人前后陈述明显矛盾且不合常理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”如果被答辩人不能对自己前后矛盾的陈述做出合理解释，其当事人陈述和所谓证据不能作为认定债权债务关系已经消灭的证据。2、被答辩人已经自认一审中没有提供证据证实对答辩人已经进行了清偿。正如上诉第一条所叙述的被答辩人陈述所言，被答辩人已经在上诉状中自认一审中的所谓转账和承兑汇票与是否清偿50万元债务无关，即这两项证据不具有证据能力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”因被答辩人已经自认其与答辩人之间的债权债务没有被清偿，答辩人也无需另外举证证明。3、被答辩人对债权债务关系的消灭应当承担举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被答辩人在一审和二审中均是主张其与答辩人之间的债务已经清偿，即主张其与答辩人之间债权债务关系已经消灭而不是主张债权债务关系不存在，因此被答辩人应当对此待证事实承担举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据本法第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”在一审中，被答辩人主张以转账记录和承兑汇票证实其与答辩人50万元的债权债务关系消灭，但是转账记录和汇票上均没有记载转账的原因而且是孤证；在二审上诉状中，被答辩人又自认一审中没有提出过还款的证据并且另外主张以所谓借款抵消50万元债务，足以认定被答辩人应当承担举证不能的后果，即被答辩人的50万元欠款直接没有被清偿。4、答辩人在一审中提出多项录音证据和证人证言证据并在二审中提出了新的录音证据足以证明其与被答辩人之间的50万元债权债务关系并未消灭，构成了有效的反驳。针对被答辩人在一审中主张其与答辩人之间的50万元债务已经通过转账和承兑汇票的方式清偿，答辩人已经提出了充足的证据证明以上收款是被答辩人对答辩人2017年之后所欠工程款的部分清偿而不是对之前既有的50万元债务的清偿。因答辩人对债权债务关系的消灭的待证事实并不承担举证责任，结合之前所论述的被答辩人的自认，答辩人已经构成有效的反驳，被答辩人应当承担举证不能的后果。二、被答辩人所谓的14.60万元借款与本案不属于同一法律关系，不具有证据能力。被答辩人所主张的所谓答辩人曾经向被答辩人李杨河借款14.60万元的待证事实，属于与本案所审理的法律关系和待证事实无关的新债权债务法律关系。该证据即与50万元债务存在的事实没有关联性，又与该项债务是否消灭的待证事实没有关联性，因此其并不具有证据能力，不能作为认定事实的依据，且该新的债权债务关系也不是本案的审理范围。三、《开山打石合同》系李某2以郑城花岗岩加工厂经营者的名义签订的，被答辩人李某3是适格的共同被告，且其是否适格与本案案由无关。1、一审诉讼过程中，被答辩人在其提供的《答辩意见》第二条中做出如下当事人陈述：“2009年2月14日《开山打石合同》系李某2以郑城花岗岩加工厂经营者的名义签订的，……”，可见被答辩人已经自认该合同的相对人是郑城花岗岩加工厂。个体工商户在本质上属于公民性质，并非企业主体，其经营者有权以个人名义为该个体工商户对外签订合同。2、在一审和二审中，答辩人已经提供的多份书证、录音和证人证言证据足以证明被答辩人李某3实际参与了汶上县郑城花岗岩石加工厂的经营，是该个体工商户的实际经营者。在答辩人提供的两份欠条证据中，落款均为李某3；在多份录音中，录音主体李某3明确表示了其作为该厂经营者的身份；多份证人证言也证明李某3实际参与了经营。依照《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”第八条规定：“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”被答辩人上诉状第三页第二自认了郑城花岗岩石加工厂是登记经营者只有李某2一人的个体经营户，但根据答辩人相关证据证明，李某3参与了该个体工商户的经营且未依法进行工商登记。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”因郑城花岗岩石加工厂是个体经营的个体工商户，并不属于家庭经营，且被答辩人李某3并没有依法进行过工商登记，所以无论是根据上述第五十九条的规定认为郑城花岗岩石加工厂营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，还是根据上述第六十条的规定认为李某3与李某2是实际上的个人合伙关系，李某3均是本案的适格的共同被告；并且，上诉法律规定并未对案件案由做出限制，即答辩人是否是适格被告与本案案由没有关系。综合以上事实及理由，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。李某1向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还拖欠工程劳务费901777元。2、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院审理查明，2009年2月14日被告李某2与原告李某1签订了《开山打石合同》，该合同约定原告为被告从事开山打石的劳务。庭审中原告提交了2017年6月30日原告与被告李某3谈话录音光盘一份，录音中，原告和被告李某3经协商，被告李某3承诺按减去已经给付的款项，按777777元给付欠款。经质证，三被告对录音提出异议，认为不排除该录音存在剪切的情况，要求提供该录音原始载体。原告另提交了被告李某3分别于2011年1月14日出具的30万元的欠条一份和2011年12月29出具的20万元的欠条一份，原告主张该被告除欠777777外，2011年12月29日之前还欠原告50万元。经质证，三被告对于原告提供的2011年1月14日欠条的真实性没有异议，对2011年12月29日欠条的真实性有异议，认为该欠条的小写部分明显存在涂改和故意刮痕的痕迹，其数字大写部分也存在刮痕的痕迹，该证据不能证明原告主张被告欠款20万元的事实，同时主张原告的诉求超过了法定诉讼时效，应驳回起诉。原告提交委托处置服务协议书一份，证明在2017年被告用宝马WBAFJ210车号为鲁Ｈ×××××在变更鄂Ｊ×××××车牌后，处置价格为37.6万元，用于折抵777777元债务的一部分。三被告认可抵偿给原告宝马车一辆属实，但主张价格为80万元。三被告申请证人房某、李某1出庭作证，证明被告抵偿给原告宝马车一辆的价值为80万元，在协商抵账时二人均在场。三被告主张该价格是原告被告协商确定的结果，是用于抵偿了原告所主张的2012年之后所产生的全部劳务费用。案件审理过程中，经本院委托鉴定，被告抵偿给原告的宝马车价值583000元。被告另提交了中国农业银行交易明细清单共计五份，证明在2017年7月份之后被告偿还原告原欠款即2011年50万元欠款，共计6笔；分别为2017年8月31日4.5万元、2017年10月19日5.1万元、2017年11月16日4.5万元、2017年12月7日10万元、2018年2月14日8万元、2018年5月7日2万元，上述款项为34.1万元。另外，被告于2017年10月18日支付给原告承兑汇票一张10万元，于2017年12月16日支付给原告承兑汇票一张10万元，上述款项合计为54.1万元。三被告主张该款项是用于偿还原告在2012年之前的劳务费用。原告对于被告提交的银行交易明细单的真实性没有异议，但主张该款项与本案所诉的劳务费不具有关联性，2017年原告李某1继续为被告进行施工，李某3和李某2对施工总量各占二分之一，一共施工五成半，半层的定价4.6万元，全层每层定价205000元，五层劳务费价款为1025000元，合计2017年劳务费为1071000元，同时根据双方约定李某2及李某3还应向原告进行吊车补贴2万元，看山人员工资1800元，电费补贴2.5万元，承兑汇票共计30万元，贴现补偿1.5万元，合计6.1万元。李某1应在被告李某3处应得劳务费1132000元，被告所出示的银行明细不是偿还2011年的欠款，而是支付的2017年原告为李某2和李某3施工的劳务费，该凭证与本案所诉的欠款没有关联性。原告申请证人徐某1、杨某2出庭作证，证人徐某1证实2017年在汶上县白石前郑村跟着李某1在李某2那里干活，大约是2017年5月一直干到年底，一干了五个整层，一个半层。证人杨某2证实，2017年在汶上县白石前郑村李某2那里干活，大约是2017年6月一直干到年底，干了一个半层，干了五个整层。原告另提交2017年缴纳电费的凭证及银行付款记录，主张是在为李某2及李某3施工过程中缴纳；还提交了陈雨欣的录音，主张缴纳电费是使用的陈雨欣电费卡缴纳，陈雨欣的录音记录证明该变压器为陈雨欣和被告共同使用。一审法院认为，庭审中原告提交了2017年6月30日原告与被告李某3谈话录音光盘一份，录音中，原告和被告李某3经协商，被告李某3承诺按减去已经给付的款项，按777777元给付欠款。虽然三被告对于该录音提出了异议，但是，结合被告李某3主张用宝马车抵偿80万元的事实，可以认定被告对于欠款777777元是认可的，否则，其不会将宝马车抵偿给原告用于偿还债务，双方对于宝马车的价值有异议，但均未提供用宝马车抵偿债务时的协议，本院依法对经鉴定认定的价值583000元。被告李某3对其分别于2011年1月14日出具的30万元的欠条一份和2011年12月29出具的20万元的欠条一份提出了异议，但结合被告另提交了中国农业银行交易明细清单共计五份、原告承兑汇票二张，共计54.1万元，主张该款项是用于偿还原告在2012年之前的劳务费用的事实，可见被告对于李某3分别与2011年1月14日出具的30万元的欠条一份和2011年12月29出具的20万元的欠条一份是认可的，否则，三被告不会用通过银行转账及承兑汇票的方式还款。关于原告主张2017年继续为被告和李某3进行施工，李某1应在被告李某3处应得劳务费1132000元的问题，虽然原告申请证人徐某1、杨某2出庭作证，但证人只是证实2017年在汶上县白石前郑村跟着李某1在李某2那里干活，大约是2017年5月一直干到年底，虽然正式一干了五个整层，一个半层。但对于详细的工作量，证人没有证实，本院亦无法确认。至于原告提交的陈雨欣的录音，虽然陈雨欣证实缴纳电费是使用的陈雨欣电费卡缴纳，该变压器为陈雨欣和被告共同使用，但从原告所缴纳的电费数额，无法推算出其详细的工作量。综上所述，对于原告的此项主张，原告可通过协商、对账或提起诉讼的方式另行解决。综上,本院认为，本案中，三被告拖欠原告共计1277777元（被告李某3录音中认可的欠款777777元+有欠条证实的500000元），三被告已还款1124000元（宝马车折抵的583000元+三被告通过银行及承兑汇票支付的541000元），尚欠153777元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》五十九条的规定，个体工商户有字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，被告李某2作为营业执照上登记的经营者，被告李某3作为李某2之子，很明显参与了经营，并作出了债务的处分，因此，二人作为本案共同被告，是适格的。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3于本判决生效后十日共同给付原告李某1劳务费153777元。二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12818元、保全申请费5000元，由被告汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3共同承担4665元，由原告李某1承担13153元。李某1在二审中提交如下证据，证据一：李某1与李某3谈话录音一份。（录音时间：2018.1.24）证据来源：李某1的手机录音。证据内容：李某3在与李某1的录音中表明：“我跟你说，你又不是没欠条，对吧。我答应你，我把我这个车给你，咱们这个七十多万的账就没了，就剩那个五十万的欠条了。”（2：20分开始）、“欠条也不用换，你放心，你只要是有五十万欠条，你给我欠条，我给你五十万就行。”、“反正现在咱俩都协商完了，车怼给你，这个账就算完了，只剩欠条上的，我在给你欠条上的钱就行了呗”、“不用，你到时给我条子，我直接给你钱就行”（4:30分开始），证实李某3明确认可除了欠款777777元，且还有50万元的欠条未清偿。结合录音的时间是在2018年，应认定为双方算的是之前的总账,证实双方已将2017之后产生的新劳务费予以扣除，欠条上的款项未结清。证据二：证明及身份证复印件各六份。证据来源：六位证人徐某1、鲍某、龚某、杨某2、卢某、李某2书写提供。证据内容：六位证人均证实：2017年6月份至2018年元月份，跟着李某1在汶上县郑城花岗岩石加工厂开采石料，共开采5层半，共计承包费1071000元，证实2017年之后，李某3等应支付李某1新产生劳务承包费，不应从李某1主张的1277777元劳务费中扣除541000元。证据三：李某1与矿山拉荒料工人王衍强的录音一份。（录音时间：2019.10.23）证据来源：李某1的手机录音。证据内容：王衍强在录音中证实：1、汶上县郑城花岗岩石矿山是李某3与李辉（李某3的堂弟）合伙经营的；2、2017年，王衍强给汶上县郑城花岗岩石加工厂送石料，李某1给汶上县郑城花岗岩石矿山开采石料；3、2017年，李某1共开采5层半花岗岩石料。证实2017年之后被上诉人对李某1产生了新的欠付工程款。证据四：郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3的民事上诉状。证据来源：二审中被上诉人提交。证据内容：《民事上诉状》第二页第一、二条做出如下当事人陈述：“被答辩人李某2认为已经不欠答辩人李某1工程款了，因属个体经营，管理不规范，没有保存好一些账目，所以在一审审理期间没有找到向答辩人李某1付款的关联证据。现有新证据证明在2011年1月14日向答辩人出具30万元欠条以后，至2011年12月29日之前答辩人李某1向被答辩人李某2借款14.60万元的事实；由此说明该14.60万元借款应该折抵被答辩人李某2所欠30万元中的相应部分。……”，被上诉人已经自认一审中所谓54万元银行转账和承兑汇票是为了清偿2017年之后的新债务，与本案诉争债务无关。证据五（一审证据）：郑城石材2017年6月30日谈话内容。证据来源：李某1的手机录音。证据内容：李某3认可尚欠李某1777777元和50万元，其中50万元债务有欠条为证。清偿50万元时，李某1需要将欠条交付给李某3。（54:55分开始）。证据一到证据六的证明对象：1、证明2009年2月14日签订的《开山打石合同》系李某2以郑城花岗岩石加工经营者的名义签订的；2、证明李某3是汶上县郑城花岗岩石加工厂的实际经营人，是本案的适格被告。证据六（二审新证据）：一审时被告的《答辩意见》。证据来源：一审卷宗。证据内容：被上诉人在其一审中提供的《答辩意见》第二条中做出如下当事人陈述：“2009年2月14日《开山打石合同》系李某2以郑城花岗岩加工厂经营者的名义签订的，……”，可见被答辩人已经自认该合同的相对人是郑城花岗岩加工厂。个体工商户在本质上属于公民性质，并非企业主体，其经营者有权以个人名义为该个体工商户对外签订合同。证据一到证据五的证明对象：1、证明被上诉人欠付李某1的50万元和777777元债务并未被清偿，即两者债权债务关系并未消灭。2、证明以上债权的诉讼时效并未超过。3、证明被上诉人所谓54.1万元银行转账和承兑汇票是为了清偿2017年之后的新债务，与本案诉争债务无关，不应从李某1主张的1277777元劳务费中扣除541000元。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3质证认为，证据一不属于新证据，对于50万元和77万元的债务一审已提交，且不能证明其观点。无论是李某1一审的起诉状中和二审答辩意见中都可以看出对方主张54.1万元是清偿的2017年以后的新债务，是没有依据的，因对方没有举证2017年后债务的范围，没有债权凭证，且录音不属于新证据。从录音的内容来看，双方针对的是2011年的欠条，但是欠条中并未对2011年1月14日第一笔出具30万元欠条后，对方因李某1发工资向我方借款如何处理，录音中没有显示。从证据的形式来看，该录音内容有删节，存在人为剪辑的情况。从证明目的来看，李某1是为了延长诉讼时效所做的录音，并不能反映出双方的最终结算。对于证据二，也不属于新证据。仅仅依据相关的证人证言而没有其他证据来佐证，不能认定2017年以后李某1向我方提供过劳务。对于证据三、王恩全的证言不具备证据的合法性有效性真实性，因是案外人的录音，且一审没有以证人的身份出庭，从时间来看是一审判决以后，二审庭审之前制作的，明显带有目的性和引导性与案外人交谈。从内容来看录音是涉及案外人的内容，与我方与李某1之间的结算行为并无关联。对于证据四、我方提供的民事上诉状不应作为证据提交，因该证据并不能表明李某1的观点，其曲解了上诉状的部分内容，因我方提交的六笔借款并没有在一审中涉及，且该六份借款从时间上看是李某1在2011年1月14日我方向其出具30万元欠条后，由此说明根据双方的习惯，我方向李某1出具工程欠条，李某1在借款时向我公司直接出具借条，因工期涉及到数年，所以双方采取一方向一方出具借条，一方向一方出具欠条的状况符合加工承揽的一般特点，双方持有的书面凭证都不能作为主张权利的证据，双方应该对账。对于证据五、质证意见同证据一。对于证据六、根据合同的相对性，合同是李某2签订的，李某3作为其子参与经营，但是李某3不是开山打石合同的相对人，列李某3为当事人没有法律依据。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3提交六张李某1出具的借条。证明三上诉人与李某1在正常的合同履行过程中，李某1以发工资或其他名义向我方出具的借条。因对方是以77万元电话录音主张的债权，不是具体数额，应当以双方实际持有的证据进行结算。该六张借条应当在结算中予以扣除。该六份借条均是2011年1月14日后出具的。李某1质证认为，该六份借条均是在2012年12月29日前出具。2012年12月29日李某3与李某1算完帐后又向李某1出具了一个20万元的欠条，已将该六笔借款从工程劳务费中进行扣除。但是该六份欠条在李某3处未销毁，其实已经消除，所以才在2012年12月29日打了一个20万的总欠条。对于以上借条的真实性合法性均不予认可。二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一是本案定性为劳务合同纠纷是否合法适当，二是李某3对涉案款项应否承担共同付款责任。三是李某32017年7月至2017年12月16日支付给李某1的款项54.1万元，应否认定为支付的李某12017年的劳务费。针对第一个焦点问题，经审查，2009年2月14日，李某2（甲方）与李某1（乙方）签订《开山打石合同》，合同第一条约定“甲方矿区由乙方大承包……”；第三条“乙方承包开采，甲方矿区按地割米／切110元计算，负责装车为止，乙方应出电费、刀头、开采工人”。依据以上约定，李某1提供的为劳务，原审法院将本案案由定为劳务合同纠纷合法适当。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3主张本案为加工承揽合同纠纷没有法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，涉案《开山打石合同》的主体系汶上县郑城花岗岩石加工厂和李某1，李某2是郑城花岗岩石加工厂的经营者。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》五十九条规定，个体工商户有字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。在本案中，李某3于2017年6月30日与李某1的谈话录音光盘中，其认可尚欠李某12012年前的劳务费777777元。涉案的2011年1月14日以及2011年12月29日的欠条均系李某3出具，结合李某32017年向李某1还款的事实，原审法院认定李某3参与了郑城花岗岩石加工厂的经营，并对涉案债务作出了处分，李某3应对涉案欠款承担共同还款责任并无不当。针对第三个焦点问题，李某1在原审中提交其于2017年6月30日与李某3谈话录音光盘，能够证明至2017年6月30日，尚欠李某12012年前的劳务费777777元。李某3出具的两份欠条，足以认定李某3尚欠李某1欠款50万元。原审法院依法认定汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3至2017年6月30日共欠李某1款项为1277777元，该认定事实清楚，依据充分。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3主张，其于2017年用宝马车抵偿部分债务。由于双方对于抵偿的价值有争议，在原审中经鉴定宝马车的价值583000元。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3以宝马车抵偿其所欠李某1款项583000元，本院予以认定。李某3于2017年8月至2018年5月共向李某1付款34.1万元，于2017年10月18日、2017年12月16日分别支付给李某1承兑汇票10万元，上述款项合计为54.1万元。李某1主张，2017年其继续为汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3进行施工，以上54.1万元系支付的2017年后的劳务费。李某3主张，以上款项系支付的2011年1月14日的30万元的欠条及和2011年12月29日的20万元的欠条中的欠款。经审查，李某3用于抵帐的宝马车，转移登记日期为2018年2月6日，2018年2月28日宝马WBAFJ210车号由鲁Ｈ×××××变更为鄂Ｊ×××××，登记在李鸿涛名下（李鸿涛系李某1的儿子）。李某1在二审中提交的其与李某32018年1月24日的谈话录音，能够证明至2018年1月24日李某3认可尚未欠李某150万元未还。该谈话录音的证据效力，本院予以认定。结合李某3的还款数额及谈话录音中李某3认可的事实，足以认定汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3尚欠欠条款项50万元。综上，汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3拖欠李某1共计1277777元，宝马车折抵欠款583000元，尚欠694777元。原审法院对于汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3还款数额的认定有误，本院予以纠正。汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3在二审中提交的六份借条，与本案不是同一法律关系，本院不予审查。综上，李某1的上诉请求符合法律规定，本院予以支持，汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3的上诉请求与查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初3344号民事判决；二、上诉人汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3于本判决生效后十日内共同给付上诉人李某1劳务费694777元。三、驳回上诉人汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3的上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13968元，由上诉人汶上县郑城花岗岩石加工厂、李某2、李某3负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年五月十五日书记员  翟梦若