辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终707号上诉人（原审被告）：于佳鑫，女，1992年8月6日生，汉族，无业，户口所在地长春市二道区，现住绥中县滨海经济区。委托诉讼代理人：周明亮，辽宁凯阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文友顺，男，1970年10月9日生，汉族，现住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：王洪达，辽宁冰境律师事务所律师上诉人于佳鑫与被上诉人文友顺劳动争议纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院(2019)辽1421民初4056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于佳鑫委托诉讼代理人周明亮，被上诉人文友顺及其委托诉讼代理人王洪达到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。于佳鑫的上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判决存在重大的程序错误，应当驳回被上诉人的起诉。1、文友顺起诉时已经超过关于劳动仲裁后起诉期间的时效规定，文友顺提交的《仲裁申请书》时间为2018年11月12日，绥中县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》出具的时间为2018年11月12日，附注中写明：申请人应当在本通知送达之日起十五日内向人民法院起诉。即应当于2018年11月27日前到绥中法院立案，而绥中县人民法院作出（2019)辽1421民初407号《民事裁定书》中写明的立案时间2019年1月7日（间隔66天）立案，认定没有经过劳动争议仲裁前置程序，程序不合法驳回文友顺起诉。2、文友顺故意将辽宁凯德堡的法定代表人陈荣写成于佳鑫，而文友顺申请劳动仲裁时必须提供公司的查档资料，对于法定代表人写错是明知恶意的。一审庭审提交的辽宁凯德堡工商登记资料可以证明，2018年5月17号于佳鑫办理变更股东及法定代表人登记，并明确约定公司生产经营债权债务等全部转让给陈荣，于佳鑫不再承担任何与公司有关的责任和债务。并于2019年4月25日发布在国家企业信用信息公示系统进行注销公告。其间文友顺未提出申报和异议，辽宁凯德堡通过合法程序办理企业注销登记。而清算注销的清算组成员为陈荣和于光龙，如果文友顺认定存在拖欠工资未付，应当向股东陈荣个人或其继承人主张债权，无权追加于佳鑫为被告参与本案审理。3、依据现行法律规定，向于佳金个人追索劳动报酬应当另诉，不属于在本案追加被告范围。提起劳动纠纷应当履行劳动仲裁前置法定程序，方有权到法院提起诉讼。将于佳金直接追加为本案被告，并判决由个人承担给付劳动报酬责任应属于明显违背程序规定。二、一审法院判决认定事实结果错误，并且适用法律严重错误应当予以纠正。1、本案在一审庭审过程中，双方均提交甲方为北京凯德堡整木家居有限公司（下称北京凯德堡），乙方为文友顺的《聘用合同》及补充协议。该份聘用合同属于法律规定的书面劳动合同，签订时间可以充分证实当时辽宁凯德堡未成立。一审法院在判决书中审理查明部分已认定，合同约定的聘用时间为2016年7月12日至2019年7月11日（至本案起诉时合同未到期），聘用文友顺为公司总经理。聘用合同及补充合同签订之前和之后，文友顺是为北京凯德堡在绥中县成立辽宁凯德堡而在绥中工作，于佳鑫（非辽宁凯德堡）是按照北京凯德堡与原告签订的合同标准给文友顺开资。该聘用合同在右小角明确写明生产中心：中国辽宁葫芦滨海工业区，文友顺依据聘用合同规定，在位于绥中东戴河的辽宁凯德堡工作属于劳动合同约定工作范围。并且北京凯德堡的法定代表人陈淑晶是于佳鑫的母亲，平时亦协助母亲管理北京凯德堡公司，依据约定时间于佳鑫通过个人微信转款按月支付给文友顺工资，亦属于合情合理。一审庭审时文友顺提供的领取工资的转帐记录中无任何一条是由辽宁凯德堡以公司帐户形式支付给文友顺，与辽宁凯德堡公司相关也仅为北京凯德堡的生产基地。文友顺的辽宁凯德堡公司总经理是接受北京凯德堡派遣的，挂名是为了工作宣传方便，文友顺提供的所谓“专家证书”，均为北京凯德堡花钱为文友顺购买的。文友顺与辽宁凯德堡之间是被派遣关系，双方之间不存在劳动合同关系。2、一审法院对文友顺与北京凯德堡之间存在的书面合法的劳动关系不予认可，却强行认定与辽宁凯德堡存在事实劳动关系。相当于认定一名劳动者同时存在两份劳动合同关系，但实际上文友顺一直履行与北京凯德堡签订的一份劳动合同，同时也是领取一份工资报酬。而基于劳务派遣关系，辽宁凯德堡认为文友顺不符合其身份和职务要求将其退回后，文友顺亦应当向有劳动合同关系的北京凯德堡主张赔偿，与辽宁凯德堡即无合同约定又不存在劳动关系，何谈承担劳动合同的赔偿责任。假设按照文友顺的主张推断，是为辽宁凯德堡工作也是干一个月付一个月工资，而不存在承继其他公司企业的劳动合同承担违约条款。并且依据规定，文友顺在未与北京凯德堡解除未到期劳动合同亲，也无权与辽宁凯堡堡建立新的劳动合同关系。3、一审法院判决于佳鑫承担赔偿责任理由是文友顺是在于佳鑫经营辽宁凯德堡期间拖欠文友顺工资及5个月保险金。支付劳动报酬的责任应当由用人单位承担并不是个人承担，法定代表人或股东变更不影响用人单位承担法律责任，无事实和法律依据要求经营期间的前法定代表人或前股东个人承担赔偿责任。判决依据《劳动合同法》中条款均归定由用人单位承担给付责任，而本案中用人单位应为北京凯德堡，而非由被派遣单位辽宁凯德堡承担。并且《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三），第四条规定是劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者在营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人。本案中文友顺主张的拖欠工资期间，辽宁凯德堡有执照，未吊销，营业期间未届满，均不符合该条约定。一审法院判决明显属于法律适用错误，二审法院应当纠正。文友顺辩称，一审判决正确，依法应予维持。文友顺向一审法院起诉称：1、依法判决被告支付拖欠工资差额款141667元、支付拖欠的工资191667元、支付约定的社会保险金1500元、支付应报销款17607元、支付单方解除合同的违约金30000元并从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息。一审法院认定的事实，北京凯德堡整木家居有限公司于2016年7月12日与文友顺签订聘用合同，该公司的法人是陈淑晶，是于佳鑫的母亲并由陈淑晶在合同上签名。合同约定聘用时间为2016年7月12日至2019年7月11日，聘用文友顺为公司总经理，工资薪金以底薪加绩效的工资方式，第一年底薪40万元（每月先发放25000元）、第二年底薪45万元（每月先发放3万元）、第三年底薪50万元（每月先发放35000元）；福利待遇：1、公司每月给付原告300元作为各种社会保险金，由原告自行缴纳；2、公司负责交纳原告工作所需的手机话费、小车油费；3、公司负责原告的房屋租借费；4、原告享有春节带薪休假的权利15天；5、春节往返来回的飞机票、火车票、个人小车油费、路费由公司报销。合同还约定了销售目标和双方的权利义务、违约条款。同日，于佳鑫的父亲余光有又与原告因通过四个月合作结合实情以北京凯德堡整木家居有限公司的名义签订一份补充协议，并加盖了北京凯德堡整木家居有限公司，补充协议约定：原告的第一年年薪40万元，每月发放25000元，其余部分底薪工资10万元于2017年7月12日发放、绩效工资年销售额1800万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2017年7月12日发放；第二年年薪46万元，每月发放3万元，其余部分底薪工资10万元于2018年7月12日发放、绩效工资年销售额2300万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2018年7月12日发放；第三年年薪52万元，每月发放35000元其余部分底薪工资10万元于2019年7月12日发放、绩效工资年销售额2800万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2019年7月12日发放。聘用合同及补充协议签订之前和之后，原告为北京凯德堡整木家居有限公司在绥中县成立辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司而在绥中工作，并于2017年3月13日正式成立了该公司，公司法人是被告于佳鑫。于佳鑫按北京凯德堡整木家居有限公司与原告签订的合同标准给原告开资，2017年5月份以前的工资已给付，拖欠6-7月份工资41667元其余底薪工资10万元名义给付；2017年7月-10月的每月工资3万元已给付，11月-2018年3月31日的工资46万元/12个月=38333元X5个月=191665元，共计333332元、拖欠5个月保险金1500元。文友顺在被告经营的辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司期间应报销的费用为10773元。辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司于2018年3月31日无任何理由辞退了原告，并拒绝原告进入工厂院内。原告于2018年11月12日对辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司向绥中县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以不属于劳动争议处理范围为由作出不予受理通知书。经审理还查明，辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司于2018年5月17日变更了法人为陈荣，陈荣是被告于佳鑫的姥爷，于佳鑫将公司的500万元股份全部转让给陈荣。该公司现已注销。一审法院认为，文友顺虽与北京凯德堡整木家居有限公司签订有聘用合同及补充协议，但文友顺的工作地点及用人单位始终在于佳鑫投资和经营的辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司，该公司与北京凯德堡整木家居有限公司都是于佳鑫的家族企业，并由被告支付文友顺的工资，因此文友顺与辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司存在事实上的劳动关系。文友顺是在被告经营辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司期间拖欠原告的工资及5个月保险金，应由被告支付；文友顺在被告经营辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司期间被被告无故解聘，应按文友顺在被告处的工作年限1年半（2017年1月13日至2018年3月31日）及离职时的工资标准给付原告经济补偿金，即38333元X1.5=57499.5元，原告要求按照违约解除条款3万元给付，不违反法律规定，应予支持。文友顺要求被告从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息，对拖欠原告工资333332元给付利息应予支持，但应按照年利率6%计算至执行之日止。原告要求被告支付应报销款17607元，因经过审核的是10773元，予以支持；其余的，未经公司财经审批，不是法院审查范围，暂不予支持。至于被告双方不存在劳动关系的辩解，不予采纳。综上所述，支付拖欠工资差额款141667元、支付拖欠的工资191667元、支付约定的社会保险金1500元、支付应报销款17607元、支付单方解除合同的违约金30000元并从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息的诉讼请求，依法部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十五条之规定，判决：一、被告于佳鑫给付原告文友顺工资333332元及利息，利息从2018年4月1日起按年利率6%计算至给付之日止；二、被告于佳鑫给付原告文友顺5个月的社会保险金1500元；给付原告应报销的费用10773元；给付原告违反解除劳动合同经济补偿金3万元，共计42273元。上述第一、二款于判决生效后5日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告于佳鑫负担。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，绥中县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》出具的时间为2018年11月12日，文友顺提供了法院卷宗封面记载11月12日到法院起诉，法院先联系被告做诉前调解工作，调解不成立案受理，虽然立案时间为2019年1月7日，但诉讼时效应以文友顺起诉时间2018年11月12日为准，故一审程序符合法律规定。文友顺虽与北京凯德堡整木家居有限公司签订有聘用合同及补充协议，但文友顺的工作地点及用人单位始终在于佳鑫投资和经营的辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司，该公司与北京凯德堡整木家居有限公司都是于佳鑫的家族企业，并由于佳鑫支付文友顺的工资，因此文友顺与辽宁东戴河新区凯德堡整木家居制造有限公司存在事实上的劳动关系，该公司是自然人的独资企业，投资人为于佳鑫，公司注销后投资人承担赔偿责任符合法律规定。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由于佳鑫承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年五月二十八日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。