湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2823刑初83号公诉机关巴东县人民检察院。被告人谭磊，男，1990年1月23日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化程度，居民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省武汉市江岸区。因本案于2017年12月25日被巴东县公安局刑事拘留，2018年1月10日被巴东县公安局取保候审，2019年1月15日被巴东县人民检察院取保候审，2019年12月25日被本院取保候审。指定辩护人何韵紫，湖北楚峡律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉[2019]82号起诉书指控被告人谭磊犯诈骗罪，于2019年4月17日向本院提起公诉，本院于同年4月23日立案，决定适用简易程序审理。本案在审理中，因其他不宜适用简易程序审理的情形，于2019年6月3日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，因不能抗拒的原因，致使本案无法继续审理，本院于2019年8月20日作出（2019）鄂2823刑初83号刑事裁定书，裁定本案中止审理；本案中止审理原因消失，本院于2020年4月30日作出（2019）鄂2823刑初83-1号刑事裁定书，裁定本案恢复审理。巴东县人民检察院指派检察员田清华、检察官助理杨欣梦出庭支持公诉，被告人谭磊及其辩护人何韵紫到庭参加诉讼。现已审理终结。巴东县人民检察院起诉指控称，2016年3月31日，被告人谭磊为偿还欠债找马某借钱，其伪造的《购房协议》骗取马某信任，采用冒充房主出售房屋的方式，与马某签订《房屋买卖合同》，将其租住的房屋出售，诈骗马某现金80000元用于还债和个人日常开支。2016年6月，被告人谭磊自称与巴东县村镇银行行长是熟人且关系友好，可以帮助何某办理贷款为由，骗取何某信任，骗得何某现金5000元用于个人挥霍。公诉机关就指控的犯罪事实，向本院提交了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录、照片、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人谭磊骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭磊辩解称，对起诉书指控的罪名和认定诈骗何某现金5000元的事实无异议。对起诉书认定的诈骗马某80000元的事实有异议，通过向某介绍认识马某向马某借款80000元，房屋买卖合同是由向某提供并指使本人签字，尔后，以房屋买卖合同之名向马某借款80000元，购房协议是由马某提供，把借条换成购房协议，马某将80000元转入本人中国银行卡后，本人又取现金7000元，支付马某当月利息4000元（按5分计息），3000元中介费，同时支付向某借款60000元，本人与马某间的往来账目属于民间借贷关系，依法不应构成诈骗犯罪。辩护人辩护称，一、对公诉机关指控被告人谭磊犯诈骗罪的罪名和认定被告人谭磊诈骗何某5000元的事实没有异议。但对公诉机关认定的第一起诈骗马某80000元的事实有异议，该指控认定事实不清，证据不足。具体如下：（1）根据公安机关侦查材料中被告人的供述和被害人陈述、证人证言，结合被告人谭磊及被害人马某提交的银行账户交易明细可知，被告人谭磊银行卡80000元到账后有7000元取现，被告人谭磊供述该7000元系马某在交付借款时从被告人谭磊处预先扣除的按月息5分计算的高息4000元和其他介绍人的中介费3000元，被告人谭磊供述先后多次向马某支付利息共计18000元。证人向某介绍被告人谭磊与马某认识并促成双方借贷交易，与本案存在明显利害关系，亦不能排除向某与马某事先串通以《购房协议》引诱被告人谭磊借钱；据此，被告人谭磊以不属于自己房产《购房协议》作财产证明与马某签订《房屋买卖合同》为借款作抵押建立借贷关系，不能排除马某事先知道《购房协议》内容不真实的合理怀疑。（2）《房屋买卖合同》虽有被告人谭磊签名，在案证据不能证实该合同系被告人谭磊与马某代理其表妹易某购买房屋，易某称2016年3月31日到西二路红绿灯对面中国银行给谭磊转款8万元并给谭磊打电话确认后签订《房屋买卖合同》，而马某称签合同当天就亲自操作给谭磊的一张银行卡转款8万元，证人易某陈述称与被告人谭磊系通过购房小广告取得联系，而被害人马某称通过向某介绍与被告人谭磊相识联系为易某购房，证人陈述存在诸多矛盾，从被告人谭磊和马某的银行账户交易明细可知交易双方账户均通过户名为马某的银行账户55×××18发生，整个交易过程发生在被告人谭磊与马某之间。（3）被告人谭磊在公安机关退赔马某80000元，而马某在案发前已经取得向某代谭磊归还的60000元，马某从谭磊处获取的资金已经超出双方约定，被告人谭磊退还的80000元可能包含马某与被告人谭磊在案发前就借贷约定的高额利息。综上，公诉机关仅以不能相互印证，且不能形成完整证据链的证据，推定马某事先不知道《购房协议》的真伪，认定被告人谭磊出售房屋进行诈骗，与客观事实不符，不能排除被告人谭磊与马某之间存在事先通谋进行高额借贷的合理怀疑，公诉机关认定被告人谭磊主观上以非法占有为目的，客观上以“虚构事实、隐瞒真相”的方法实施诈骗马某80000元的指控缺乏充分有效证据证实，事实不清。二、基于被告人谭磊所犯罪行，就本案量刑，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，被告人谭磊诈骗数额为5000元，达到“数额较大”起点，被告人谭磊到案后能够如实供述自己的全部罪行，积极退赔全部赃款，取得被害人谅解，恳请法庭依法对被告人谭磊从轻处罚，并对其依法宣告缓刑。被告人谭磊及其辩护人针对其辩解和辩护意见均未向本院提交证据。经审理查明，被告人谭磊因资金周转，在向某开办的小额贷款公司贷款60000元，向某多次向被告人谭磊追讨未果，向某为讨回此款，遂介绍被告人谭磊结识马某，被告人谭磊向马某借款用于偿还向某债务。在林某不知情的情况下，被告人谭磊以本人为购房方和林某为售房方，将自己租住在本县信陵镇营沱路9号702房作价15万元于2011年3月30日签订《购房协议》。被告人谭磊以该《购房协议》为凭证，以其本人为房屋出售方、易某（马某之表妹）为房屋购买方，将该房屋作价13万元，于2016年3月31日被告人谭磊与易某签订《房屋买卖合同》，该合同签订后，易某尚未向被告人谭磊支付购房款。同日，马某在中国银行股份有限公司巴东支行通过其卡号为62×××98向被告人谭磊转账人民币80000元，被告人谭磊获款后偿还向某借款60000元，先后支付马某借款利息等。马某知悉被告人谭磊无权出售以易某之名所购房屋时，遂找到向某理论，向某将从谭磊处收取的借款60000元退还给马某。之后，马某多次向被告人谭磊追偿余款未成，且无法联系被告人谭磊，马某请托易某于2017年12月20日以在被告人谭磊处用14.5万元购买装修的房屋被他人上锁，被告人谭磊失去联系为由，向公安机关报案。2016年8月，被告人谭磊得知何某在巴东县村镇银行办理贷款未成，便对何某声称其与该银行行长关系要好，可以帮助何某办理贷款，但需向行长送礼为由，骗得何某人民币5000元。2017年12月29日，何某向公安机关报案，侦查中，被害人何某收到被告人谭磊之父谭某2代为退赔现金5000元后，出具对被告人谭磊的行为表示谅解的书面意见。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：一、书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书。证实本案本案案发、立案及对被告人谭磊采取强制措施的情况。2、人员身份信息。证实本案当事人身份的情况。3、在逃人员信息登记表、抓获经过。证实：本案2017年12月20日立案，当日，被告人谭磊被列为网上在逃人员，2017年12月25日，被告人谭磊被深圳市公安局机场派出所抓获归案并被刑事拘留。4、购房协议。证实售房方为林某1年3月30日签订的巴东县信陵镇营沱路9号702房《购房协议》，作价15万元。5、房屋买卖合同。证实205、房屋买卖合同。证实2016年3月31日被告人谭磊（出售方）与易某（购房方）签订的巴东县信陵镇营沱路9号702房《房屋买卖合同》。6、个人客户历史交易明细单、ANCS存款历史交易明细单。证实马某在中国银行股份有限公司巴东支行通过其卡号为62×××98于2016年3月30日向被告人谭磊转账人民币80000元。2016年3月31日至2016年5月8日，谭磊收到该款在ATM取款机上取现7000元、转账50000元并取款10000元用于偿还向某借款、支付马某利息的情况。7、扣押物品清单、发还清单。证实公安机关依法扣押物品及所扣物品发还给被告人谭磊的情况。8、刑事谅解书、收据。证实谭磊之父谭某2向被害人何某退赔5000元赃款，被告人谭磊的行为取得被害人何某的谅解。9、户口注销证明、殡葬证明、巴某（刑）撤案字（2019）32号撤销案件决定书。证实马某涉嫌高利放贷，在追偿债务中涉嫌寻衅滋事犯罪，2019年11月4日死亡，该案被撤销。因马某死亡，无法调取相关证据，综合易某证言和其他证据证实马某与谭磊存在资金借贷，获取较高利息的事实。二、证人证言1、证人林某向公安机关陈述的主要内容证实，林某与谭磊相邻居住，相处很好，其向谭磊提供本人身份证复印件为谭磊借款担保，对谭磊买卖其租住的巴东县信陵镇营沱路9号702房不知情。2、证人杜某向公安机关陈述的主要内容证实，被告人谭磊租住巴东县信陵镇营沱路9号702房。2017年6月，一女子持房屋买卖合同来到该住房向其了解，谭磊所出售房屋属他人所有。3、证人李某向公安机关陈述的主要内容证实，谭磊租住房主姓刘的云沱路9号702室，租期2011年3月至2017年3月。记得近两年的一天，谭磊电话告知找马某借高利贷不方便打借条，要以签订合同方式借钱，并要求其帮忙签字。在马某车上，马某拿出购房合同就要谭磊和其本人在上面签名，本人不知道合同的具体内容，房屋买卖过程不清楚，也未参与。谭磊告知其这份合同是为了找马某借高利贷签订的假合同，本人指责谭磊把租住的房屋卖给别人会扯皮。事后，谭磊、马某、向某就因这事发生纠纷。谭磊欠外债三四十万，欠马某8万元高利贷。4、证人向某2018年1月3日向公安机关陈述的主要内容证实，谭磊在2015年找向某借款6万元，2016年上半年多次催谭磊还钱，谭磊因没有钱，就提出把他的房屋变卖凑钱，谭磊请向某帮忙介绍房产抵押和买房的人，向某就把马某的电话告诉谭磊，谭磊和马某联系后就把6万元还给向某。三个月后，马某找到向某说谭磊把租住房屋卖给她亲戚骗她的钱，要向某把钱退给她，向某和马某一起找到谭磊，三人商谈由向某把6万元退给马某，谭磊仍欠向某6万元，向某通过信用卡将钱转给马某，向某以为房屋是谭磊本人的。2019年9月19日向公安机关陈述的主要内容证实，谭磊因资金周转，找向某和向杰开办的小额贷款公司贷款，谭磊请巴东县水利局正式职工谭德然担保贷款6万元。其对马某与谭磊之间的房屋买卖过程不清楚，因为房屋不属谭磊所有，马某要求向某退还6万元，其就退还给马某。开始马某给谭磊借钱，是以谭磊营沱路的那套房屋作抵押，谭磊没钱还，马某要谭磊把房屋卖给她，她可以又卖给她妹妹住。听说后来马某又给谭磊给钱，估计就是这个原因，因为做贷款如果对方没钱还，是绝对不会再借，所以才肯定马某是找谭磊买房。5、证人谭某1向公安机关陈述的主要内容证实，2016年底，马某带着谭磊找谭某1，马某说谭磊把租住的房屋卖给她妹妹，要谭某1想办法帮忙还钱或者联系谭磊的父母还钱平息事情以免连累李某，作为父母不会看到自己的儿子因诈骗坐牢。途中李某也来到谭某1家里，并告知谭某1，在马某车上马某拿出一份《房屋买卖合同》让李某签字，谭磊找马某借钱，必须要有一份《房屋买卖合同》。据分析谭磊和李某在营沱租住住房，根本不存在房屋购买，实际上是谭磊找马某借高利贷无能力偿还，马某找的方法是逼谭磊和其父母给她还钱。6、证人易某于2017年6月12日向公安机关陈述的主要内容证实，2016年3月，易某在气象局对面路边电线杆上看见一房屋出售广告，按广告电话联系自称谭磊的男子看房，谭磊急着用钱，房子作价13万元。易某觉得房价可以于3月31日给谭磊转账8万元，之后，易某和谭磊签订房屋买卖合同后，谭磊把从林某处购买的房屋合同和钥匙一起交给易某。9月30日，易某给谭磊支付5万元房款。11月29日，易某与谭磊签订装修合同并转账1.5万元，房子买后，易某就到浙江去打工。2017年6月，发现房门打不开，门上贴着写有房主刘本强的一张纸便报警。易某与谭磊之间没有任何经济往来，所有与谭磊的钱款和账目，都是马某经办与其无关。2019年9月20日向公安机关陈述的主要内容证实，之前陈述在电线杆上看到谭磊卖房的广告是假话，是马某告诉谭磊有房要卖。2015年曾告诉表姐马某想买房，直到2016年马某告知本人，谭磊欠马某的钱，谭磊没得钱还把屋抵给马某，这屋卖价13万元，易某给马某5.8万元，之后马某要易某和谭磊先后签一份购房合同和一份装修合同。因马某给谭磊借钱，这事扯出来影响马某，马某要易某以买房被谭磊所骗报警。当时不懂相关规定，只想到帮马某追回谭磊骗的钱，受马某指使在公安机关作虚假陈述。因谭磊已把钱还给马某，觉得马某给谭磊借钱也不是什么大事，所以才愿意说实话。三、被害人陈述1、被害人马某陈述的主要内容证实，易某与马某系表姐妹关系，易某身体不好，2016年上半年，易某想在巴东县城买房，马某通过向某介绍认识谭磊，谭磊告知有一套位于营沱的房屋要卖，马某和其夫同去看房，觉得很满意，就和易某一起找谭磊谈购房之事。谭磊当时出示一份与林某的《购房合同》，之后，三人谈妥房价13万元。在清明节左右，马某、易某、谭磊三人一起签购房合同，当日，马某转账8万元到谭磊的银行卡。2016年9月30日，易某找马某借5万元现金交给谭磊，谭磊把钥匙交给易某。过了几天，谭磊告诉易某和马某可以帮忙低价装修房屋，于是，易某和谭磊又签订一份装修价为2.8万元的合同，并支付1.5万元的装修款。易某在收拾房屋杂物时，有人告诉易某该房是谭磊租住，易某才知道自己被骗。马某多次打电话给谭磊要他还钱，谭磊承认骗她们并道歉。马某与谭磊之间不存在经济纠纷。2、被害人何某陈述的主要内容证实，谭磊声称认识巴东县村镇银行行长，可以帮忙贷款，但要给行长7000元红包才能办理。何某确信并给谭磊转账5000元。此后，何某长久未得办理结果并追问，谭磊把何某电话拉黑，无法联系谭磊。四、被告人的供述和辩解。被告人谭磊的供述和辩解主要内容证实，2016年3月，谭磊承建工程找马某借8万元，期限两月，利息5分，先后支付利息18000元后一直再没有给马某支付本息。同年10月，马某找到谭磊，提出用谭磊租住房签订买卖合同，骗取谭磊父母，逼其父母帮谭磊还钱。第一次签订的合同谭磊和其妻李某为出售方，马某为购房方，谭磊偿还6万元后，马某把借条和合同都烧毁。经结算，尚欠马某本金及利息8万元，马某又拿出一份房屋买卖合同，这份合同是谭磊和易某签订。谭磊担保为其友找向某借款6万元，其友去向不明，谭磊无钱偿还，向某提议找马某借钱还款，但要将谭磊现居住的住房由租赁变成所有，然后把房屋抵押给马某，方可从马某处借到钱。通过向某和李中华联系认识马某。2011年3月30日，谭磊和向某一起伪造买方是林某，卖方是谭磊的《房屋买卖合同》，合同上“林某”是向某签署。次日，马某来现场看房同意借款8万元，但要支付月息5分，并提出要签订买卖合同，逾期不还钱，该房屋归马某。谭磊和马某签订房屋买卖合同的当天下午谭磊收到马某转款8万元后偿还向某6万元。向马某支付三个月利息之后，再没给马某还钱，直到2016年10月，马某知道房屋不属谭磊所有，谭磊承认自己和向某一起骗取马某，马某要向某还钱，向某就把6万元归还给马某，马某把《房屋买卖合同》烧毁，余款2万元加利息等，谭磊尚欠马某8万元。马某为要谭磊还钱，要谭磊和易某签订一份房屋买卖合同，目的是为了让谭磊的亲戚知道谭磊把租住房屋卖给别人构成犯罪，不还钱就要坐牢。后来马某拿着合同，带上谭磊去找过谭磊的亲戚谭某1。2016年6月，何某请谭磊帮忙到巴东县村镇银行办理贷款，谭磊向何某提出，请别人吃饭等需开支7000元，何某分两次给谭磊转账5000元。后来因何某的贷款资料不实没有办成，谭磊所收5000元已花销，给何某出具借条，之后一直没有归还。五、勘验、检查、辨认笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实：涉案房屋、银行现场的情况。关于控辩双方对起诉书指控的被告人谭磊以冒充房主出售房屋骗取马某8万元是否构成诈骗罪的问题。经查，公诉机关当庭提交的2017年3月31日《房屋买卖合同》是被告人谭磊和易某签订，房屋购买人为易某。在案证据证实被告人谭磊以其租赁房屋与易某签订此合同后，易某并未向被告人谭磊支付房屋价款，本合同签订的当日，马某通过银行向被告人谭磊转款8万元，该款项是易某委托马某给付的购房款还是被告人谭磊与马某因民间借贷发生的往来款，公诉机关提交的证据不能作出认定，且公诉机关提交的书证、证人林某、向某、李某、易某、谭某1的证言、被害人马某的陈述、被告人谭磊的供述和辩解亦不能相互印证被告人谭磊冒充房主出售房屋诈骗马某现金8万元的事实。公诉机关认定被告人谭磊伪造《购房协议》骗取马某信任，采用冒充房主出售房屋，与马某签订《房屋买卖合同》，将其租住的房屋出售，诈骗马某现金8万元的事实不清，证据不足，其指控不能成立。因此，辩护人提出被告人谭磊诈骗马某8万元的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人谭磊以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取现金5000元，数额较大，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控被告人谭磊犯诈骗罪成立。辩护人提出被告人谭磊被公安机关抓获归案后，如实供述诈骗被害人何某钱款5000元的犯罪事实，坦白认罪，侦查中，其亲属代为积极退赔了被害人经济损失5000元，取得了被害人谅解，依法可以对其从轻处罚，鉴于被告人谭磊系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法对被告人谭磊宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院》第一条规定，判决如下：一、被告人谭磊犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后10内内向本院缴纳）；二、被告人谭磊诈骗所得现金人民币5000元予以追缴，发还给被害人何某（已退还）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘圣远审 判 员  刘 念人民陪审员  郑成静二〇二〇年五月十八日法官助理谭君君书记员张金明附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。