广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终542号 上诉人（原审原告）：苏爱凤，女，1976年3月11日出生，汉族，住广西藤县。 委托诉讼代理人：陈结明，梧州市卫民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石波，男，1977年3月3日出生，汉族，个体户，住广西藤县。 委托诉讼代理人：韦云飞，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄善康，广西正立律师事务所律师。 原审第三人：周明汉，男，1941年10月25日出生，汉族，居民，身份证住址广西藤县，现住广东省佛山市南海区。 原审第三人：邓焕坤，女，1953年4月15日出生，汉族，居民，身份证住址广西藤县，现住广东省佛山市南海区。 上诉人苏爱凤因与被上诉人石波及原审第三人周明汉、邓焕坤合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏爱凤上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人按审计报告支付占用上诉人的资金383298.22元；由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.由于被上诉人不愿意单方或共同委托审计结算，上诉人委托广东中穗会计师事务所有限公司对讼争项目进行审计，并出具了《专项审计报告》，说明石波占用苏爱凤资金383298.22元；2.被上诉人不承认《专项审计报告》，但并不能提供能够推翻该审计报告的有力证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，《专项审计报告》应作为认定案件事实的依据。 石波答辩称，同意一审判决。 苏爱凤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告返还资金383,298.22元给原告；2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年8月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目合作开发协议》，约定：甲方拥有座落于地块国有土地使用权(土地使用权证号为藤国用（2016）第060453号，土地面积104平方米），乙方与甲方以合作建房的形式，共同进行房地产项目开发；项目合作以甲方出地、乙方出资建造和办理房屋一切需要费用的形式进行；项目工程合作开发时间暂定为2年；地块估价10,500元/㎡，共104㎡，地价价值为109.2万元整；甲乙双方各自出资人民币54.6万元整作为投资购买该地块；铺位和二楼甲方自用，其中铺位合计约(以房产证为准)：60㎡×6000元/㎡≈36万元，二楼约108㎡×2600元/㎡≈28.08万元，铺位和二楼合计约64万元，首付6成约38万元(该款在支最后一笔地皮款里扣减)，剩余房款在分配甲方利润时扣除；甲方应及时办理房屋产权登记手续和房产过户手续；乙方全权负责项目工程设计质量及监督施工建造质量，并按650元/㎡投影面积承包正负零以上主体工程,包到可交房给住户为此(注为毛坯房，水电开户费由住户自出)，乙方保证工程按国家标准建造，正负零以下则由公账按实际支付；项目开发建设中所发生的各项开支成本及费用(包括各项规费、管理费用、施工成本、各项税费等)由甲乙双方平均出资，对外债权债务以及相关一切行政、经济责任与风险，均由甲乙双方共同承担，但乙方最高承担金额以乙方出资额为限；乙方出资时间及方式的约定：（1）乙方第一期出资为本协议签订之日起第一日内，乙方应向甲方缴纳出资人民币贰拾万元整作为立约定金；（2）乙方第二期出资，如果公款能抽出叁拾万元人民币付给甲方地款的话，乙方则不用付款，但所有建房款由乙方负责，反之乙方在本协议签订之日起第三个月内，乙方应向甲方缴纳出资人民币壹拾万元整；公款存入乙方开办的银行卡，甲方保管银行卡及密码，乙方保管银行卡信息。协议同时对乙方出资的支付方式、逾期出资的违约责任及争议的解决、公款的银行卡卡号等进行约定。同年10月5日，原、被告签订《合资楼买卖底价协议书》，约定：合资房各楼层定价为：一、三至七楼底价为2800元/㎡，二、八楼底价为2600元/㎡，三、九楼底价为2400元/㎡，底价部分提成给中介，另外每套房另补2000元电话费给中介。上述协议均由原、被告签名并捺指模。2014年8月8日及同年11月17日，被告两次出具《收条》给原告，确认收到原告交来的第一、二期出资款各20万元、10万元。协议签订后，原、被告共同与相关房屋承建人签订施工合同，将讼争楼房的打桩工程以包工不包料形式承包给黄自勇、将讼争楼房的以包工包料形式承包给苏爱芬建造并约定施工费用按建筑投影面积650元/㎡计。同时，原、被告还陆续与相关购房人签订《共同集资建房协议书》、《房地产转让协议》等合同，以预售在建房屋的方式集资建房。2015年4月11日，原、被告对讼争楼房正负零以下工程进行结算，确认办理房屋准建证、水电开户及预支打桩费用为48,811元，正负零以下工程款216,518.4元，共计支出265,329.4元，原、被告均在该结算单上签名。之后，原、被告将讼争合作协议约定的合作项目建成九层私人住宅楼，每层一套房，第一层房产证面积为76.39平方米，第二层至第九层房产证面积均为107.95平方米。讼争楼房建成后，房屋产权证先分别登记在两第三人名下，后再由两第三人将房屋分别过户给相关购房户。至原告起诉时，上述房屋除1楼被告自用，9楼尚未出售外，其他房屋均已出售给他人。原告因与被告对公账所收房屋销售款的使用问题发生争执，而自行到银行将协议约定的公款账户销户。之后，双方收取的房屋销售款均存入各自私人账户，原告共收取了3、4、5、6、8楼的房屋销售款，被告自用1楼并收取2、7楼的房屋销售款，双方至今没有进行对账，亦未对合作建房进行总结算。2019年4月28日，原告自行委托中穗公司对讼争合作协议进行审计，中穗公司为此出具《专项审计报告》，结论为被告占用原告资金383,298.22元。原告为此诉至本院。另查明，第三人周明汉、邓焕坤原为夫妻关系，二人分别是被告石波的岳父、岳母，藤国用（2016）第060453号土地为两第三人夫妻共有并登记在第三人邓焕坤名下。2016年1月14日，两第三人协议离婚并对原、被告所建成的九层私人住宅楼进行如下分割：101房、301房、501房、701房及901房归第三人邓焕坤单独所有，201房、401房、601房及801房归第三人周明汉单独所有。本案在审理过程中，经原告申请，原、被告共同选定，该院委托藤县方圆测绘有限公司对讼争楼房的投影面积进行测量，经测量，该楼房建筑投影面积为970.24平方米；同时，该院先后委托广西合生会计师事务所有限公司(下称合生公司)、广西天源会计师事务所有限公司(下称天源公司)对讼争合作开发项目中原、被告合理费用开支及双方应分享的利润进行司法会计鉴定(审计)，但上述两鉴定机构在接受委托并对移送的检材进行审查后，分别复函本院，合生公司以该公司无法在10个工作日内完成检查为由，放弃司法评估委托；天源公司以该公司发函要求当事人提交符合审计的鉴定资料，但原告无法提交，而被告认为不具备审计条件为由，不同意接受司法会计鉴定(审计)委托。 一审法院认为，原、被告约定共同出资购买两第三人夫妻共有的讼争土地进行房地产开发并签订讼争合作协议，该协议对原、被告的出资方式、房屋建成后的分配、利润分成及双方各自的权利与义务等均进行详细的约定，故原、被告应为合伙关系，本案案由应准确定性为合伙协议纠纷，原案由定性不够准确，该院予以更正。讼争合作协议是原、被告在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律禁止性规定，应是合法有效的。在协议的实际履行过程中，在原告将公账销户后，原、被告双方将收取的房屋销售款存入各自私人账户，双方既没有进行对账，也没有对已完成部分的合伙事务进行结算。因双方无法提交符合司法会计鉴定(审计)要求的资料，导致本案无法进行司法会计鉴定(审计)，且从协议签订至今已五年多的时间，双方仍未能将已建成的房屋全部销售，故原、被告对造成讼争合作协议未能全部履行及结算，均存在过错，应各自承担相应的过错责任。因讼争合作协议对房屋建成后的销售收入应按何标准进行结算没有约定，原告要求按双方约定的房屋销售底价进行结算的主张，被告予以否认，原告的主张既无合同约定，亦不符合交易习惯，故该院不予以采纳。综上所述，讼争协议合法有效，原告在讼争合作协议约定的合作项目没有全部完成且没有进行结算的情况下，要求被告按其自行委托的中穗公司所出具的审计结论支付占用原告资金383,298.22元的诉讼请求，原告所提交的证据不足以证明其请求，且于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告苏爱凤的诉讼请求。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。在上诉人苏爱凤与被上诉人石波实际履行合伙协议的过程中，在公账销户后双方都存在将收取的房屋销售款存入各自私人账户的行为，双方既没有对房屋销售情况进行对账，也没有对已完成部分的合伙事务进行结算。虽然在一审时苏爱凤曾提出申请司法鉴定（审计），但因双方无法提交相应资料，导致本案无法进行司法会计鉴定(审计)，也就不能厘清双方的合伙账目。因此，一审法院认定苏爱凤所提交的证据不足以证明其请求，并根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决驳回苏爱凤的诉讼请求并无不当。上诉人苏爱凤上诉主张应按广东中穗会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》，由被上诉人石波支付占用上诉人的资金383298.22元。由于至今涉案的合伙项目尚未全部完成，而且双方也没有对涉案项目进行结算，故苏爱凤要求石波按其自行委托的广东中穗会计师事务所有限公司所出具的鉴定结论，支付其占用资金383298.22元的理由不成立，本院对此不予支持。上诉人苏爱凤的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，苏爱凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7050元，由上诉人苏爱凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年五月十八日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚