山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4965号上诉人（原审原告）：王晓敏，女，1987年10月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高立刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张淑红，女，1978年3月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马延河，济南历城忠军法律服务所法律工作者。上诉人王晓敏因与被上诉人张淑红劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法由审判员曹强独任审判。本案现已审理终结。王晓敏上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法予以改判并支持王晓敏的一审诉讼请求；3.依法判令张淑红承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对事实认定不清、适用法律错误，具体理由如下：一、本案王晓敏与张淑红签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。本案王晓敏与张淑红于2017年2月21日签订《协议书》一份，约定王晓敏因业务需要，雇佣张淑红作为其雇员从事房屋中介工作，王晓敏定期向张淑红支付相应报酬，同时在第二（二）款中约定雇佣关系解除或终止后，张淑红在5年内不得直接或间接从事与王晓敏业务相竞争的相同或相似的工作，第四条约定张淑红离职后五年内不得在历城区区域内做此行业有关的工作，若发现做相关工作必须向王晓敏支付违约金人民币50000元，并追究依法律责任...”。上述约定系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，对双方具有约束力，任何一方违反上述约定，应依照协议约定承担相应的责任。另王晓敏认为一审法院在一审庭审中已查明张淑红于2019年10月1日从王晓敏处离职，即本案张淑红自其在王晓敏处离职后至今未超过两年，因此相关法律是否规定竞业限制期限不得超过两年对本案诉争事实并无实质影响，不应作为认定本案相关事实的依据。二、本案张淑红在未与王晓敏交接的情况下擅自解除与王晓敏之间的劳务合同关系，并在第三方房产经纪公司“哈考特不动产”从事房产中介工作，违反了双方《协议书》的相关约定，应承担违约责任。本案一审庭审结束后，王晓敏对本案相关事实进行了录像取证，相关录像证据系在哈考特店内采集，录像证据中张淑红的画面和声音清晰可见，录像证据中张淑红明确认可其在哈考特从事房地产中介工作并向拟购房人提供济南市历城区南山别院小区房产的中介销售服务，该证据直接证明张淑红违反了《协议书》的相关约定且足以推翻哈考特公司在一审中提交的相关证明，结合该组新证据及一审中王晓敏提供的微信聊天记录截图、微信朋友圈截图等证据材料，张淑红的违约事实已形成完整的证据链，应承担相应的违约责任。综上所述，王晓敏认为一审法院在认定事实和适用法律方面均有瑕疵。张淑红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王晓敏的上诉，维持原判。王晓敏向一审法院起诉请求：1.判令张淑红支付王晓敏违约金5万元；2.案件受理费及其他诉讼费用全部由张淑红承担。一审法院认定事实：王晓敏系从事房产中介人员，其雇佣张淑红从事房产中介工作。2017年2月21日，王晓敏（甲方，雇主）与张淑红（乙方，雇员）签订《协议书》，协议约定：“第四条、I约责任3、若乙方自签订合同之日，乙方履行在乙方离职后五年不得在历城区区域内做此行业相关的工作，若发现做相关的工作必须向甲方支付违约金人民币50,000元。并追究法律责任。（1）损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，包括甲方为开发、培植有关商业秘密、客户资源投入的费用，因乙方的违约行为导致甲方房屋成交量减少的金额，以及依靠商业秘密、客户资源取得的利润减少金额等。（2）依照（1）款的计算方法难以计算的，赔偿损失额为乙方因违约行为所获得的全部利润。（3）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，由乙方承担；（4）因乙方违约行为侵犯了甲方商业秘密、客户资源、乙方违反竞业禁止条款的，甲方可选择根据本协议第四款要求乙方承担违约责任，也可根据国家法律、法规要求乙方承担侵权责任...。”2019年8月29日，王晓敏向张淑红微信转账5600元、2019年10月1日向张淑红微信转账4860元。王晓敏诉称上述两笔款项是发放给张淑红的工资，张淑红辩称是销售提成。2019年10月1日，张淑红从王晓敏处离职。另查明，王晓敏开办的房屋中介机构并未向工商管理部门申领营业执照、也未向相关部门备案。王晓敏和张淑红未取得房产经纪人资格证，均不具备从事房地产业务的资质。一审法院认为，王晓敏与张淑红签订《协议书》系双方当事人真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。认定合同无效应以违反法律、行政法规的强制性规定为依据。而对法律和行政法规任意性规定的违反则属于当事人意思自治的范畴，不会导致合同无效。《最高人民法院关于适用依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条；《中华人民共和国劳动法》第二十四条；《最高人民法院关于适用本院二审期间，王晓敏提交新证据如下：证据一、济南市房地产综合信息网查询的张淑红相关信息截图。证据二、以张淑红名义在微信朋友圈中从事房地产中介工作的相关内容截图。证明张淑红在从王晓敏处离职后，在哈考特继续从事房地产中介服务，并在微信朋友圈中从事房产、房源的推介等工作。证据三、视频证据24份。张淑红质证称:1.证据一的时间是2019年7月3日，证据一信息是虚假的。而且在一审中哈考特公司已出示了书面证据证实张淑红不在哈考特公司上班，也没有职业资格证。2.证据二的截图都没有相应的发送日期，不能证实张淑红是在离职后又重操旧业。3.证据三的视频是张淑红的亲戚在南山别苑有一套两室两厅的房子，于2019年12月25日委托张淑红义务去卖这套房子。当时要买的人是王晓敏公司放高利贷的人，给张淑红打电话后，张淑红带着这个人去的。也印证买房人与王晓敏合伙敲诈张淑红。张淑红提交证据：南山别苑的房主委托张淑红义务卖此房的委托书，及该房屋的设计和房屋内明细（原件）。王晓敏质证称：1.济南市房地产综合信息网是政府的官方网站，其记载的张淑红在哈考特公司的工作时间为官方信息，在得知该情况后王晓敏认为张淑红在与王晓敏协议履行期间即已在两个单位进行工作，不代表该官方网站的信息。2.张淑红关于视频证据的质证意见为张淑红替朋友卖房，并出具了相关证据。王晓敏认为张淑红显然没有详细看24份视频的具体内容，王晓敏列举视频中体现的以下主要信息：（1）张淑红视频中所销售的房产除了其本次提交的委托书所述的南山别苑外，还有富华园的一套房产，富华园的房产也是张淑红替朋友销售吗？（2）视频中张淑红在与其他人员交流其工作情况时，其明确表述在哈考特不动产2店工作（编号10的视频第3分58秒）。（3）视频中所录内容显然张淑红并不认识这个客户，因此，其质证中所述的该房产是卖给了王晓敏所谓的公司放高利贷的人没有事实依据。（4），视频中张淑红多次提到她是专业干中介的（编号为50的视频2分16秒，编号为52的视频3分5秒，编号为55的视频50秒）。以上24份视频录像内容长达两个多小时，内容已明确体现张淑红是以哈考特公司工作人员的身份从事房产销售。综上，王晓敏对张淑红提交的委托书的真实性不予认可，证明目的也不予认可。本院认为，就业系劳动者的基本权利，竞业限制条款限制了劳动者就业权利，是对劳动者基本权利的一种限制，不能滥用，仅能在法律允许设定竞业限制条款的合同中约定，如法律未明确可以设定竞业限制条款，则不得设定竞业限制条款。我国仅在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定用人单位和劳动者可以约定竞业限制条款，但竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，期限不得超过二年，且用人单位还应向劳动者支付补偿金。本案中，双方约定张淑红“离职后五年不得在历城区区域内做此行业相关的工作，若发现做相关的工作必须向王晓敏支付违约金人民币50,000元”，系双方约定的竞业限制条款。双方并非劳动关系，签订的《协议书》并非劳动合同，系劳务合同。双方在劳务合同中约定了竞业限制条款，违反了上述法律规定，因此，本院认定双方2017年2月21日签订的《协议书》无效。王晓敏基于该《协议书》的约定要求张淑红支付其违约金5万元的主张不能成立，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，王晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王晓敏负担。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二〇年五月二十一日书记员  孙雪