辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1232号上诉人(原审原告)：营口三兴建业集团彩板工程有限公司，住所地营口市站前区永胜里1号，统一社会信用代码：912108007341999877.法定代表人：李洁，系公司董事长。委托诉讼代理人：魏绍波，辽宁海润律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津康富有机食品研发有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽胡家园义和庄村，组织机构代码：67942286-6。法定代表人：林易陞，系公司董事长。委托诉讼代理人：侯小兵，天津星鹏律师事务所律师。上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司、天津康富有机食品研发有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2019)辽0802民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司的委托诉讼代理人魏绍波、天津康富有机食品研发有限公司的委托诉讼代理人侯小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口三兴建业集团彩板工程有限公司上诉请求一、撤销营口市站前区人民法院（2019)辽0802民初876号民事判决的第一项，并依法改判由被上诉人按司法鉴定结论的损失结果1，147,500元全额赔偿。二、赔偿上诉人设备款、材料款的利息（自2009年11月10日至全部给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率）及全部鉴定费27,050.00元。三、一、二审案件受理费由被上诉人全额承担。事实与理由：一、原审判决“酌定”由被上诉人对上诉人的设备及原材料损失承担50%赔偿责任，显系适用法律不当。2009年11月10日，上诉人与被上诉人签订《协议书》一份，协议约定，由上诉人承建被上诉人的厂房，施工地点为天津市塘沽区义和庄村，开工时间为2009年11月10日，进场时间为签订协议后七天内进场施工，工程价款为6,308,797.00元，付款方式为协议书签订后被上诉人支付上诉人30%预付款(901,919元）（该笔预付款已经营口市中级人民法院（2018)辽08民终1860号生效判决确认由上诉人返还给被上诉人）。工程质量约定，上诉人先行制作一栋样板房，待双方确定后，后续工程以此标准施工。双方权利义务约定：被上诉人提供现场施工所需的场地、道路、水、电等设施，设备及工程原材料等由上诉人提供。协议签订后，上诉人先后六次带领大批工作人员按约定进场施工，但均遭到当地村民强力阻挠，双方发生冲突，被上诉人多次与村民协商无果。该工程无法继续进行，上诉人依被上诉人指示于2010年7月退出建设场地。二、上诉人为履行《协议书》约定，按被上诉人提供的工程设计标准生产出一套专用机器设备及购置了全部建设用的材料，并依被上诉人的要求制作了一栋样板房。经被上诉人验收确认后，双方签订了《协议书》，后因被上诉人的原因使该工程无法进行。上诉人为该工程定制的全部设备及购置的原材料至今仍在上诉人处闲置长达十几年，无法用作它用。该全套设备制造成本及购置的原材料近1,600,000.00余元。上诉人原审诉请判令被上诉人按实际成本1,600,000.00余万元赔偿。但因被上诉人不予认可，经法院委托司法鉴定机构鉴定，结论为“专用设备及专用钢带价格为人民币1,147,500.00元，鉴定费27,050.00元。三、原审判决在认可鉴定结论前提下“酌定”被上诉人承担50%的赔偿责任，上诉人请求的设备及原材料占用资金的利息和鉴定费（只支持5,000.00元）没有支持。对此，上诉人认为，在双方履行《协议书》过程中，上诉人没有任何违约责任（原审判决查明并确认），是被上诉人的过错，最终导致上诉人产生巨额经济损失，与情、与理、与法应由被上诉人全额承担。原审判决却“酌定”由被上诉人承担50%赔偿责任，实属有失公正，且适用法律不当。上诉人恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法判令被上诉人按司法鉴定结论全额赔偿上诉人的经济损失，并承担利息损失，及全部鉴定费，以切实维护当事人的合法权益。天津康富有机食品研发有限公司辩称：我方不同意营口三兴建业集团彩板工程有限公司的上诉请求，应该予以驳回，并坚持我方上诉的上诉请求，针对对方所提出的上诉状的理由分别进行答辩:1、三兴公司提到让对方承担50%赔偿责任，适用法律不当，在其具体的陈述理由当中，并没有提到应该适用哪个法律而不应该适用哪个法律，只是对方认为的履行过程，营口三兴建业集团彩板工程有限公司提到先行制作移动平板房，前后6次带领工人进行施工，我方不认可，双方合同签订后样板房并没有制作出来，在之前的另一次开庭当中都没有证据证明样板房的存在，对方提到6此进场施工，我方不否认带人进场地，但是次数不肯定，对方说6次缺少证据，2、设备鉴定费用、设备价值1,147,500.00元等费用由我方承担，我方不认可，通过庭审可以看出双方签订协议书后才进场工作，合同条款明确约定说制作一个样板房经过我方验收后才执行，由于工程没有执行，所以也就没有验收样板房的存在，同时对方提到的全部设备已经购买原材料，我方已经在一审庭审中说明了，同时，这些设备是否是专门为我方购买没有确定的证据，因此，其说购买设备本身不成立，同时要求我方为其购买费用赔偿责任没有法律依据，3、营口三兴建业集团彩板工程有限公司所提到由于进场不能，导致的交通费等一切费用在一审庭审当中缺少证据予以证明，而且一审法院也认定不能充分证明，综上，我方认为营口三兴建业集团彩板工程有限公司。天津康富有机食品研发有限公司上诉请求：1、要求撤销一审判决的第一项、第二项内容，判令康富公司无需赔偿任何费用，由三兴公司承担诉讼费及鉴定费等费用，我方上诉理由有以下几个方面：1、我方认为一审法院认定事实错误，第一项第一点样板房并没有最终确定，关于样板房的确定双方有合同约定，但是实际履行当中合同没有履行，样板房也就不存在。2、一审判决提出双方该份涉案合同无法履行，康富改变工程设计，这种说法一审没有提到，没有出处也没有证据证明，3、一审判决提到所谓的天津第一中级法院2013年8月19日作出的判决，该事实是法律文书确定但是本案涉及到合同解除后损失方面没有任何关联，4、一审判决在认定，三兴因为组织施工产生的一系列费用当中，认定虽然相关费用缺少证据充分证明，但是最后坚持支持了三兴公司全部的费用，这种做法是错误的，5、在涉及到三兴公司所谓购买设备由不同购买主体的事实方面，一审法院认定因为付款公司与三兴公司存在交叉股东的关联关系，因此即便不是三兴公司支付的，也算做三兴公司支付，这样的认定完全混淆了独立法人的公司原则，虽然在庭审中三兴没有提供完整的相关证据，后康富公司自己查阅，营口常胜彩板公司牛长忠的比例仅为1%，这种情况下，长胜支付的不代表三兴，缺少证明力，并没有提供财务凭证，他们的花费和支出全部记在三兴公司名下，同时购买的设备，记录了谁的固定资产名下都不能体现，也不能证明这些设备全部为了康富公司工程而购买的，在关联公司与康富公司不存在合同关系的情况下，6，涉及到合同解除以后，具体赔偿数额的方面，在双方的多次互动当中，均提到为了弥补三兴公司往返天津费用，康富公司立即安排时间在西青施工，通过自己的努力到达平衡，在审理康富诉三兴返还900,000.00元案件当中，予以支持，这样的认定也是在一定程度上认可康富没有任何过错，7、虽然该时效问题在原来的裁定不存在时效问题，以事实为依据不应该以双方约定为准，本案在2013年6月16日向基层法院提起诉讼超过2年的诉讼时效。营口三兴建业集团彩板工程有限公司辩称：1、天津康富有机食品研发有限公司的观点我认为根本不成立，就本案案涉施工合同产生的诉讼，就本案的事实经过和庭审审理，对案件基本事实双方都很清楚，一审法院认定的事实是清楚的，对此我公司对一审法院认定的事实无异议，天津康富有机食品研发有限公司公司提出的异议应该与原来提出的异议均不一致，所以说对事实方面，天津康富有机食品研发有限公司的理由不能成立，2、一审判决对事实认定没有出入，对关于损失结果问题没有异议，产生损失原因经过庭审很清楚，就是因为康富没有和当地土地农民协商沟通好才导致这起合同的履行，就此事实产生的纠纷和协议没有履行，我公司没有任何责任，对于履行合同造成的损失，我公司都不能承担，应该由天津康富有机食品研发有限公司承担，究竟损失多少双方几次庭审都产生争议，我公司申请鉴定，损失结果已经评估，我们没有异议，天津康富有机食品研发有限公司公司也没有提出异议，我们对一审法院关于酌定承担50%的赔偿责任我们有异议，我们认为天津康富有机食品研发有限公司应该承担100%的赔偿责任；3、关于样板房验收的问题，就双方签订的2009年的施工协议当中，是事先做一个样板房，对样板房验收合格后再签协议，既然签了协议证明样板房已经验收，我们认为天津康富有机食品研发有限公司的上诉意见不能成立。营口三兴建业集团彩板工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付违约损失1,851,000.00元及利息；2、请求案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月10日，原告三兴建业(乙方)与被告天津康富(甲方)签订《协议书》一份，协议约定“施工地点为天津市塘沽区义和庄，开工时间为2009年11月10日，进场时间为签订协议后七天内进场施工，工程价款为6,308,797.00元，付款方式为协议书签订后被告(天津康富)支付原告(三兴建业)30%预付款(901919元)；工程质量约定：原告先行制作一栋样板屋，待双方确认后，后续工程以此为标准施工；双方之权利义务约定：被告(天津康富)提供现场施工所需场地、道路、水、电等设施；工程原材料基本情况由原告提供，经被告书面确认后有效”，协议签订后，原告先后多次带领其工作人员按约定内进场施工，均遭到当地农民强力阻挠，双方发生冲突，被告多次协议未果，工程无法继续进行，原告按照被告指示于2010年7月份退出建设场地。后被告重新选择建设工程项目地址，并改变了原来的工程设计，2010年9月25日，牛长忠(即当时原告法定代表人)与林易陞(即本案被告法定代表人)签订《合同书》，由原告承建被告的工程，约定了工程进度、工程内容、工程价款、付款方式、验收标准、违约责任等六项内容，并附有“工程预算书”，预算价款合计4,249,504.00元；同日，两人达成《备忘录》，约定“牛长忠承诺：在第一期工程施工期间，与林易陞的法律诉讼暂时停止。第二期工程完工结算后，双方诉讼终止”，《备忘录》签订后，原告向本院提起撤诉，申请撤回要求被告赔偿违约损失的起诉，本院审查后作出(2010)站民一初字第00620号民事裁定，准予原告撤诉；另查，天津市第一中级人民法院于2013年8月19日作出(2013)一中民一终字第868号生效民事判决中载明双方对备忘录中的两期工程尚未进行结算。审理中，原告称为履行《协议书》，其按照被告提供的付款，已经被营口市中级人民法院(2018)辽08民终1860号生效判决确认，由原告返还给被告。再查，原告在签订《协议书》时的法定代表人为牛长忠，后原告因经营管理需要于2014年6月19日变更法定代表人，由牛长忠变更为李洁；营口三兴建业彩钢设备制造有限公司、营口长胜彩板结构有限责任公司的法定代表人均为牛长忠，且以上三个公司之间存在交叉股东的关联关系。一审法院认为，本案的争议焦点为原告为履行2009年11月10日《协议书》是否产生损失，以及如有损失应由谁承担。第一，原告为履行2009年11月10日《协议书》是否产生损失的问题，原、被告之间属于建设工程施工关系，双方于2009年11月10日签订了《协议书》约定“主材料款按实际购买价格，由被告支付”，协议签订后，原告依约多次派驻人员、运送设备到施工场地，且持续时间长达半年，但因当地村民阻挠原告施工，且被告与村民之间未能达成协议，导致原、被告之间的协议最终未能履行，原告因此产生了人员工资、差旅费、伙食费等费用共计240,456.00元并提交了相关凭证予以证明，虽然被告抗辩上述员工未签订劳动合同、未缴纳社会保险，但无法否认事实上施工人员多次多人进入施工现场且必然因此产生费用的事实；另外，结合原、被告庭审陈述、双方合作协议签订过程、合作方式、涉案金属彩板制作特点等多种因素综合考量，原、被告在签订书面合同前协商由原告按照被告提供的工程设计标准制作机器设备及样板房，原告就此购买了相关原材料并为被告制作了施工专用机器设备及样本房，被告验收合格后双方遂签订了《协议书》，故原告先期购买原材料、制作设备系履行先合同义务工程设计标准生产出一套专用机器设备，并依照被告的要求制作了一栋样板房，经验收确认后，双方签订了《协议书》，后因被告改变了原工程设计，造成上述设备至今在原告处闲置。为确定该部分设备的价值，原告申请进行司法鉴定，经营口市中级人民法院委托，营口财物价格评估有限公司于2019年6月10日作出营价评字(2019)第1025号关于专用设备等的价格评估报告书“在价格评估基准日时专用设备价格及专用钢带价格评估金额为人民币1147500元”。被告提出因鉴定设备的购买方发票抬头不是原告，因此原告不是设备的所有权人，被告不认可鉴定报告；原告垫付鉴定费5,000.00元。原告为履行协议先后六次组织施工人员及搬运设备到达施工场地，驻扎时间长达半年，期间产生人工费用130,180.00元、交通费8,814.00元、住宿费3,808.00元、伙食费5,784.00元、食宿补助费91,870.00元。又查，被告按照《协议书》约定已支付的901,919.00元预的行为，且行为效果得到了被告认可，因此被告以未安排原告购买设备及材料，原告未实际发生损失为理由进行抗辩不能成立。而本案的工程属于委托定制，原告按照被告的设计标准及使用要求设计专用设备，该设备在使用上具有专属专用于被告的性质，原告无法使用在其他工程中。综上，原告为履行《协议书》确实产生了损失，该部分损失包括购买原材料的费用、人工费、交通费、住宿费、伙食费及食宿补助费。第二，上述损失应由谁承担。结合案件真实情况和双方在庭审中的诉辩意见，协议约定的工程未能按期施工，系因被告未能与施工场地阻挠施工的农民达成一致意见造成的，因此协议目的最终未能实现是因被告原因造成的，被告对此存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，被告未按照约定履行义务，应承担相应的违约责任。综上，原告为履行协议造成了经济损失的主张具有合理性，且被告对损失的发生具有过错，故原告要求赔偿损失的诉求，本院予以支持。关于原告产生损失的数额，经司法鉴定，原告诉请的专用设备价格评估结论为1,147,500.00元，对此结论本院予以认可，结合被告的违约行为、过错程度等因素综合考量，依据公平原则，本院酌定被告对该部分设备损失承担50%的赔偿责任，即573,750.00元；关于原告主张的劳务费、差旅费、伙食费及食宿补助费等共计240,456.00元，虽原告对此费用的证据不是很充分，但根据生产施工人员的实际情况，此为原告依约进场施工必然产生的费用，本院予以支持。另外，关于被告所述履行《协议书》费用并非原告支付的问题，经审查，支付费用的公司(即营口三兴建业彩钢设备制造有限公司、营口长胜彩板结构有限责任公司)属于原告的关联公司，本案的协议书签订及履行过程中，上述两公司法定代表人均为牛长忠，且两公司与原告的股东存在交叉重叠，因此，以上述两公司的名义购买生产金属彩板机的原材料，符合生产实践，被告异议理由不成立。关于诉讼时效问题，原、被告于2010年9月25日签订《合同书》，又于同日达成备忘录，备忘录约定上述《合同书》中的第一期工程施工期间双方的法律诉讼暂时停止，第二期工程完工结算后，双方诉讼终止；备忘录签订后，原告依约向法院撤回了对被告的起诉；2013年8月19日，天津市第一中级人民法院于作出的(2013)一中民一终字第868号生效民事判决载明该判决作出时原、被告双方尚未进行结算；原告于2013年1月16日向本院提起诉讼，综上，原告的诉请未超过诉讼时效，被告提出已过诉讼时效的异议理由不成立。关于2010年9月25日签订的《合同书》，因双方未约定折抵2009年11月10日《协议书》的费用，且两份合同在内容上无明显承接关系，被告主张《合同书》的内容与本案无关。根据本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告天津康富有机食品研发有限公司于判决生效十日内给付原告营口三兴建业集团彩板工程有限公司设备损失费用573,750.00元；二、被告天津康富有机食品研发有限公司于判决生效十日内给付原告营口三兴建业集团彩板工程有限公司劳务费、住宿费、交通费、伙食费及食宿补助费等共计240,456.00元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,459.00元(原告已预交)，由被告承担11,942.00元、原告承担9,517.00元；鉴定费5,000.00元，由被告承担并给付原告。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点为1、双方当事人2009年11月10日《协议书》是否履行；2、上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司为履行2009年11月10日《协议书》是否产生损失；3、上诉人天津康富有机食品研发有限公司是否应承担违约责任;4、上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。一、双方于2009年11月10日签订的《协议书》确属于建设工程施工合同性质。因《协议书》约定“主材料款按实际购买价格，由被告支付”，上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司在协议签订后，依约多次派驻施工人员并及时运送施工设备到上诉人天津康富有机食品研发有限公司指定的施工场地，虽因当地村民阻挠未进行施工,但持续时间长达半年之久，确实为履行案涉的施工合同作出了必要的准备工作。二、本案中，上诉人天津康富有机食品研发有限公司在一审答辩时自认上诉人亦即原审原告营口三兴建业彩钢设备制造有限公司为了承揽工程,购买设备,由上诉人天津康富有机食品研发有限公司验收，验收合格后双方签订合同。据此，可以认定上诉人亦即原审原告营口三兴建业彩钢设备制造有限公司购买设备在先，然后经原审被告即上诉人天津康富有机食品研发有限公司验收合格后双方才签订案涉的《协议书》，如此，上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司为履行合同作出的必要准备工作即购买设备并制作样板间等支出及派出施工人员到施工现场待施工期间产生的施工人员工资、差旅费、伙食费两项费用应确定为必然的损失。三、导致案涉的《协议书》最终未能履行完毕直接原因系当地村民阻挠施工，但根本原因是上诉人天津康富有机食品研发有限公司未与当地农民之间达成协议所致，上诉人天津康富有机食品研发有限公司构成全部违约，应承担全部违约责任,对于上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司来说，无任何过错，因案涉的工程属于拱形大棚的形状，需要金属彩板，金属彩板按照所建筑工程的设计，需要彩板钢带的特殊型号，包括有一些挤压的设备和专用设备，不能够重复使用的设备，属于委托定制，工程属于按照上诉人天津康富有机食品研发有限公司的设计标准及使用要求设计专用设备，该设备在使用上具有专属专用于上诉人天津康富有机食品研发有限公司的性质,故上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司因此产生的损失,应按营口财物价格评估有限公司作出的营价评字(2019)第1025号关于专用设备等的价格评估报告书“在价格评估基准日时专用设备价格及专用钢带价格评估金额为人民币1,147,500.00元”的结论由上诉人天津康富有机食品研发有限公司全部承担，同时,上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司亦应将案涉的专用设备特制拱式彩板成型机1台、特制喷涂机3台、特制弯管机2台、特制分条机1台、特制基础转孔机1台、特制U型槽设备2台、特制钢带155吨交付上诉人天津康富有机食品研发有限公司。原审法院适用公平原则而酌定上诉人天津康富有机食品研发有限公司对该部分设备损失承担50%的赔偿责任不妥,本院予以纠正；上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司按照上诉人天津康富有机食品研发有限公司的委托定制专用设备后依约多次派驻人员、运送设备到施工场地，且持续时间长达半年，产生人员工资、差旅费、伙食费等费用是必然的，其对上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司提供的差旅费证据的真实性无异议，对人员工资的证据的真实性不发表意见，但对上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司派出人员进入工地的事实并不否认,且上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司的合伙人萧世昌证实来来往往大概有六、七次以上,一审法院按照上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司提供的相关证据认定人员工资、差旅费、伙食费等费用共计240,456.00元适当,应予维持。四、关于诉讼时效问题，双方当事人于2010年9月25日签订《合同书》的同日亦达成备忘录，该备忘录约定上述《合同书》中的第一期工程施工期间双方的法律诉讼暂时停止，第二期工程完工结算后，双方诉讼终止；备忘录签订后，上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司依约向法院撤回了对上诉人天津康富有机食品研发有限公司的起诉，天津市第一中级人民法院于2013年8月19日作出的(2013)一中民一终字第868号生效民事判决载明该判决作出时二上诉人双方尚未进行结算；上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司于2013年1月16日向一审法院提起本案诉讼，故一审法院认定上诉人营口三兴建业彩钢设备制造有限公司提起本案诉未超过诉讼时效正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初876号民事判决的第二项即“被告天津康富有机食品研发有限公司于判决生效十日内给付原告营口三兴建业集团彩板工程有限公司劳务费、住宿费、交通费、伙食费及食宿补助费等共计240,456.00元；”二、撤销营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初876号民事判决的第一项即“被告天津康富有机食品研发有限公司于判决生效十日内给付原告营口三兴建业集团彩板工程有限公司设备损失费用573,750.00元；”三、上诉人天津康富有机食品研发有限公司于判决生效十日内给付上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司设备损失费用1,147,500.00元，上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司于判决生效十日内将案涉的专用设备特制拱式彩板成型机1台、特制喷涂机3台、特制弯管机2台、特制分条机1台、特制基础转孔机1台、特制U型槽设备2台、特制钢带155吨交付上诉人天津康富有机食品研发有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,459.00元，由上诉人营口三兴建业集团彩板工程有限公司承担4,459.00元、上诉人天津康富有机食品研发有限公司承担17,000.00元；鉴定费5,000.00元，由上诉人天津康富有机食品研发有限公司承担，二审案件受理费21,479.00元由上诉人天津康富有机食品研发有限公司。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年五月九日法官助理张文生书记员高洋