山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终63号原公诉机关山西省翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）马天晋，男，1988年7月19日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省翼城县。2019年2月22日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年3月28日被翼城县公安局执行逮捕。现羁押于山西省翼城县看守所。原审被告人马晓云，男，1973年3月6日出生，汉族，大学专科文化，市民，户籍所在地山西省翼城县。2019年4月3日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年5月6日被翼城县公安局执行逮捕。原审被告人许善作，男，1979年12月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省通山县。2019年4月15日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被翼城县公安局刑事拘留，2019年5月6日被翼城县公安局执行逮捕。山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控原审被告人马天晋、马晓云、许善作贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋1022刑初75号刑事判决，判后原审被告人马天晋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、公诉机关起诉指控：2017年后半年一天，被告人马天晋、被告人马晓云、被告人许善作、李太云（另案处理）四人驾车从山西翼城前往湖北武汉，按事先约定在李红涛（另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒）后返回翼城用于贩卖。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1、李太云（另案处理）讯问笔录，证明：2017年后半年一天，其和许善作、马晓云、马天晋开车从翼城到武汉，许善作带我们到宾馆，当时李红涛在宾馆等我们。许善作让我和马天晋开车到高速路口等着，说一会儿他和马晓云就过去了。大概一个小时左右，马晓云和许善作打出租车就到了，上车后其和马晓云坐在后排座上，许善作坐副驾驶位置上，马晓云从一个袋子里面拿出冰毒，说在许善作老乡李红涛那买的。其和马晓云、许善作、马天晋在车上吸了几口，之后返回翼城。李太云辨认笔录，证明李太云辨认出了一起去武汉的阿作（许善作）、马晓云以及在武汉见到的李红涛。2、马乐讯问笔录，证明其平时帮李太云送冰毒，收回卖冰毒的钱。3、田华飞讯问笔录，证明2018年10月份，其曾经从李太云处购买过毒品吸食。4、王某询问笔录，证明2018年9月份，其从李太云处购买过毒品吸食。5、高某询问笔录，证明2018年11月19日，其从马乐处购买冰毒吸食。6、张某询问笔录，证明2018年5月-10月期间，其曾多次从李太云处购买冰毒用于吸食。（二）被告人的供述与辩解1、许善作的讯问笔录，印证了2017年5、6月份，其和李太云、老马、马天晋四个人开车到湖北武汉找李红涛买冰毒，返回途中四人吸食了冰毒。李太云拿回冰毒后，往冰毒里掺辅料每小包4、5分每包卖200元。许善作辨认笔录，证明许善作辨认出了一起去武汉的李太云、老马（马晓云）、马天晋，以及武汉的李红涛。2、马天晋讯问笔录，印证了2017后半年一天，李太云让其负责开车，和李太云、许善作、马晓云一起到湖北武汉购买冰毒。马天晋辨认笔录，证明马天晋辨认出一起去武汉的许善作、李太云、马晓云。3、马晓云讯问笔录，证明2017年6、7月一天晚上，其和马天晋、李太云开车到武汉，在武汉一个宾馆里，李太云、马天晋和两个南蛮子四个人到了另一个房间，具体干什么不知道。去之前不知道他们去武汉干什么，在路上才知道他们是贩卖冰毒，在回来的路上我们四个人都吸食了冰毒。回来后李太云给了其三、四分冰毒。马晓云辨认笔录，证明马晓云辨认出一起去武汉的李太云、马天晋以及在武汉遇到的南蛮子（许善作）。上述证据能够证明如下事实：2017年后半年一天，被告人马天晋、被告人马晓云、被告人许善作和李太云（另案处理）四人驾车从山西翼城前往湖北武汉，按照许善作的指引，在武汉人李红涛处购买甲基苯丙胺（冰毒）后返回翼城。二、公诉机关指控：2017年8月份，被告人马天晋、被告人许善作、许先栋（另案处理）将一个装有冰毒的黑色塑料袋藏匿于靳荣华驾驶的白色凌度轿车驾驶侧座头枕内，后四人驾车从山西翼城前往湖北咸宁。公诉机关当庭提供如下证据：（一）证人证言1、许先栋讯问笔录，证明2017年8月底，其和许善作、马天晋还有一个人开车到咸宁，第二天他自己开车回去。我们自己开车回去，我没拿冰毒，其他人我不知道，我和许善作是在通山下的车。2、靳荣华讯问笔录，证明2017年秋天，马天晋要租车去郑州，其接上马天晋和马天晋的两个朋友。马天晋坐在副驾驶，瘦点的在我后面坐着，胖点的在副驾驶后面坐着。次日到武汉马天晋三个人就出去了。下午7点多马天晋回来后，想让他朋友开我车去接下孩子，我不同意，因为这事我和他吵了几句，我赌气就把车开回来了。那两个人中瘦点的那个拿了一个斜挎黑包，我刚进宾馆瘦点的那个人要到车上拿他的斜挎包，我不知道里面装的什么。我回来后发现我车上一个小靠垫被撕开了，棉花都出来了。3、靳荣华辨认笔录，证明靳荣华辨认出一起去武汉的稍胖点的那个人（许先栋）、一起去武汉的稍瘦点的那个人（许善作）、一起去武汉的马天晋。（二）被告人的供述与辩解1、许善作讯问笔录，证明其和许先栋、马天晋还有一个不认识的翼城人开车去咸宁。许先栋回老家接孩子，其搭顺车回老家，在通山下的车。当时有没有带冰毒不知道，那几天经常吸毒，脑子糊涂着呢。2、许善作当庭供述，证明其当时没有从车里拿东西。3、马天晋讯问笔录，证明2017年8月底一天晚上，其和许善作、靳荣华、许先栋四人开靳荣华的车去湖北咸宁市去接许先栋的孩子回翼城上学。上车时许善作、许先栋手里各提一个黑色塑料袋。第二天早上到湖北武汉市，按照许善作指引到了许善作开的宾馆。过了一会儿许善作下楼去接人，其听许善作和人在楼下说话，然后许善作和一年轻男子就到了房间里。许善作后来说让我们先走，他有事要去武汉。我和许先栋、靳荣华三人往房间外面走，这时许善作要和我们一块下去到车里拿东西，许善作从驾驶侧坐位头枕后面一个棉布娃娃里拿出来一个黑色塑料袋，黑塑料袋是卷起来的，当时我就知道这个袋子里是冰毒。之后其和靳荣华、许先栋从武汉到咸宁的路上靳荣华就埋怨说开车是给你过来接孩子，你们怎么能在我车上放那东西，许先栋说不知道。我们到了咸宁后，许先栋安排我们住到宾馆里，之后靳荣华没有打招呼就自己开着车回到翼城。平时许善作在翼城也卖冰毒，再加上当时许善作和那名男子往房间里走的时候，房间门没有关，他们谈论冰毒的事，我知道许善作当时从车上拿下来的是冰毒。许善作从车上拿出一大包冰毒，应该几十克，具体多少我不知道。当时从翼城走时没有人说车上有冰毒，到武汉许善作从车上拿的时候才知道的。在公诉机关指控的该起犯罪中，同车四人，只有马天晋一人的供述中谈到许善作携带毒品，许善作对此予以否认，其他两人均不能证明。马天晋的证言属于孤证，没有其他证据予以佐证。且从马天晋的陈述来看，其并没有亲眼见到许善作从车里拿毒品，只是猜测可能是毒品，故对公诉机关的指控，因证据不足，不予支持。三、公诉机关指控：2017年后半年一天，李太云（另案处理）指使被告人马天晋、被告人许善作及另一名男子驾车从翼城前往武汉从李红涛处购买冰毒（克数不详）用于贩卖。公诉机关当庭提供如下证据：许善作讯问笔录，证明：（从武汉）回翼城后不超过十天，李太云说让我和马天晋再去武汉买点冰毒。我和马天晋以及一个翼城口音男子三人轮流开车，到武汉后在一个宾馆见到李红涛，并约定次日交易冰毒。第二天上午10时左右，我们三人到李红涛住的房间见面。马天晋和脸上长疙瘩的男子和李红涛谈怎么交易冰毒，我在大厅等着。后来他们完成交易回来，李红涛送他们出来时，我也想买点冰毒，当面给李红涛转了1000元，李红涛让我等会。马天晋让我下车等李红涛。40分钟后，李红涛电话关机了，我给马天晋打电话，他说已经在回翼城的高速上了。第二天我坐大巴车回到翼城，我给李太云说这个事，李太云给我1克左右冰毒。在公诉机关指控的该起犯罪中，马天晋对此事坚决否认，仅有许善作一人的供述，再无其他证据予以佐证，属于孤证，不能作为定案依据，对公诉机关的指控，因证据不足，不予支持。四、公诉机关指控：2017年后半年一天，许先栋通过被告人马天晋、张新华（另案处理）将35克冰毒以1.2万元价格贩卖给程兵（另案处理）、程芳（另案处理）。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1、张新华（另案处理）讯问笔录，证明2017年11月份马天晋找我说看能不能把手上的毒品快速出手，弄一万元急用，我就联系上程兵。第二天程兵的媳妇程芳给我打电话让马天晋送35克冰毒，当时程芳和曲沃磨盘岭的一个男子在她家，马天晋和程芳谈好价钱，程芳让马天晋把冰毒给了磨盘岭的男子，说男子拿上送过去十几分钟后就把钱打回来了。后来钱也没有拿到。马天晋一直找程兵夫妻要毒品钱要不下，马天晋就让我给程兵要钱。马天晋的35克冰毒是“大树”的。张新华辨认笔录，证明张新华辨认出了给程芳送冰毒的马天晋。2、马乐讯问笔录，证明2017年后半年一天，其和张新华在金都宾馆，马天晋拿一小袋冰毒到房间，让我们尝了之后感觉不错，马天晋说让帮忙往出卖点。后来张新华联系了程兵，马天晋和张新华准备走时，我说不要让程兵、程芳两口子骗了。马天晋说冰毒是一个朋友的，他卖给程兵多少冰毒我不知道。马乐辨认笔录，证明马乐辨认出老四（程芳）（二）被告人陈述马天晋讯问笔录，证明：2017年后半年，许先栋给我发短信说他一个老乡带东西（冰毒）来了，急需要用钱，看我能不能联系到买家，并说330元每克。我把这个事情告诉了张新华。张新华后来给我打电话说他联系好买家了，让我带冰毒到程兵家。我和张新华把冰毒拿到老四家里，称过35克，一共需要给我12000元，价格是330元每克，当时给了老四后，老四、张新华还有一名陌生男子三人取出一点吸食了，他们说不错。老四说这名陌生男子是她司机，现在送冰毒去了，过一会钱就拿回来了。后来老四也没有给我钱，许先栋一直给我要钱，我一直问张新华要钱，后来李太云就让我和张新华一块去程兵家要钱时还打了架，程兵把辛丰产打了。马天晋辨认笔录，证明马天晋辨认出老四（程芳）、张新华。上述证据能够证明如下事实：2017年后半年一天，许先栋通过被告人马天晋、张新华（另案处理）将35克甲基苯丙胺（冰毒）以1.2万元价格贩卖给程兵（另案处理）、程芳（另案处理）。五、公诉机关指控：2017年后半年一天，李太云给被告人许善作8000元，让许善作在李红涛处购买8000元冰毒，许善作将该8000元支付给李红涛。公诉机关当庭提供如下证据：1、许善作讯问笔录，证明（2017年）当时大概7月份，我回老家时，李太云电话让我给他往回带8000元冰毒，给我手机上转了8000元。他把钱转过来后联系李红涛，我把钱转给李红涛并说了李太云买冰毒的事。后来大概一个月后，李红涛带着小刘和我一起到翼城，因为没有带来冰毒，李太云说我骗他，就和老马、壮壮打我。后来我和李太云、老马、李红涛在另一个小区见了面，我当面质问李红涛8000元的事，李红涛说这个事他来处理。2、马晓云讯问笔录，证明（2017年）武汉回来后一二十天，我去李太云租住屋内找他要欠款时，李太云、南蛮子（许善作）还有另一个人回来了，进屋后李太云就质问南蛮子钱呢，李太云说的时候开始打南蛮子，马乐和壮壮也打南蛮子，让南蛮子跪倒地上。李太云说是南蛮子骗了他钱，我听说是骗了钱就在南蛮子身上踢了一脚，他们还继续打了几下，一会儿李太云出去了，我就回家了。3、李太云讯问笔录，证明小徐（许善作）是湖北人，能联系下冰毒，我给他8000元，后来联系不上他，过一个月后他带两老乡来翼城。小徐说老乡是卖冰毒的，让两老乡把毒品给我算还我钱了，可两个老乡说小徐欠他们钱算顶账了，我就打了小徐一顿。4、张新华讯问笔录，证明毒品卖完以后，李太云让大树的老乡阿左（许善作）去武汉买毒品，阿左去了武汉以后联系不上了。过了2个月后，国庆节时候阿左回来了，一起回来的有刘祥、涛哥。李太云安排住金都宾馆，过了两天，涛哥、刘祥回武汉了。上述证据能够证明如下事实：2017年后半年一天，李太云给被告人许善作转去8000元，让许善作在李红涛处购买甲基苯丙胺（冰毒），但许善作并未将该款用于购买冰毒。因此不宜认定该起事实构成贩卖毒品罪。另查明，被告人马天晋出生于1988年7月19日，被告人马晓云出生于1973年3月6日，被告人许善作出生于1979年12月1日，三被告人均达到承担完全刑事责任的年龄。案发后三被告人经规劝分别在不同地方的公安机关主动投案。认定上述事实的证据有：1、被告人马天晋、许善作的户籍证明，被告人马晓云的常住人口登记表。2、通山县公安局禁毒大队出具的抓获经过，证明2019年4月15日，通过上门做家属工作，许善作主动到通山县公安局禁毒大队投案。3、翼城车站派出所出具的到案经过，证明2019年2月22日21时30分，通过大量工作，成功将逃犯马天晋劝投至翼城车站派出所自首。4、新疆乌鲁木齐铁路公安局哈密公安处吐哈站派出所出具的归案情况说明，证明经过电话规劝，在逃人员马晓云主动表示向吐哈站派出所投案自首，并在吐鲁番市鄯善县泰玺事业有限公司门口等候民警将其抓获。再查明，被告人许善作于2019年11月29日在律师见证下签署认罪认罚具结书；被告人马晓云于2019年11月28日在律师见证下签署认罪认罚具结书。原判认为，公诉机关起诉指控的几起犯罪中，涉案毒品的种类虽未经过鉴定，但涉案被告人供述及其他证人证言均可证明涉案毒品为甲基苯丙胺（冰毒），故根据上述证据，确认本案所涉毒品为甲基苯丙胺。由于本案第一起贩卖毒品事实发生在2017年期间，涉案毒资、毒品实物均不存在，毒资、毒品的数量亦无法确定，从有利于被告人的原则出发，被告人马天晋、马晓云、许善作应以三年以下基准刑为标准进行处罚。在公诉机关起诉指控的第四起犯罪中，被告人马天晋明知他人贩卖毒品而为其居间介绍、代购代卖，其行为应当以贩卖毒品罪的共犯论处。其在本次交易中，被告人马天晋不仅提供交易信息、介绍交易对象，且亲自将毒品交到买家手中并负责收回货款，其所起作用超出居间介绍的作用，对交易的发起和达成起重要作用，故应认定为主犯。对辩护人关于马天晋在本次犯罪中属从犯的辩解意见，不予采纳。本案三被告人在被网上追逃后，均能主动向公安机关投案，其中被告人马天晋、被告人许善作在投案后能如实交代犯罪事实，可认定为具有自首情节，依法应从轻处罚；被告人马晓云投案后，其交代事实与本案所查明事实不一致，不能认定为自首。三被告人在庭审中认罪态度较好，其中许善作、马天晋自愿签署认罪认罚具结书，可酌情从宽处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：被告人马天晋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金两万元。被告人马晓云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。被告人许善作犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。上诉人马天晋上诉请求：撤销原判，依法发回重审或查清事实后改判，减轻处罚。上诉理由如下：1、第一起事实没有购毒者的下游证据，不能证明所购毒品用于贩卖。第四起事实原判认定其贩卖毒品35克证据不足；2、原判对其量刑畸重，全案量刑失衡；3、其未签署过认罪认罚具结书，但原判出现其认罪认罚的表述。经审理查明：原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人马天晋认为第一起事实没有购毒者的下游证据，不能证明所购毒品用于贩卖。第四起事实原判认定其贩卖毒品35克证据不足的问题。经查，在本案公诉机关指控的犯罪事实中，被告人马天晋、马晓云、许善作伙同李太云在2017年后半年前往武汉在李红涛处购买甲基苯丙胺（冰毒），且马乐、田华飞、王红强、高长宏、张士楼在笔录中均称其替李太云送毒或在李太云处购买过毒品，故原审法院认定三被告人构成贩卖毒品罪并无不当。关于第四起犯罪事实中毒品重量的认定，马天晋供述其和张新华带上冰毒到程芳家中经称量为35克。其供述程芳需给其12000元，每克330元，计算下来毒品数量约35克左右。结合张新华供述给程芳送35克冰毒和马乐的供述，能够认定马天晋贩卖毒品的数量为35克。故上诉人马天晋的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人马天晋认为原判对其量刑畸重，全案量刑失衡的问题。经查，关于本案第一起贩卖毒品事实，原审认为因涉案毒资、毒品实物均不存在，毒资、毒品的数量亦无法确定，从有利于被告人的原则出发，判处上诉人马天晋、原审被告人马晓云、许善作一年有期徒刑，量刑适当。在第四起犯罪事实中，原审已对上诉人马天晋在贩卖毒品中所起的作用进行了详细阐述，本院不再赘述，上诉人马天晋在该起犯罪中应为主犯，原审法院依据山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》判处上诉人马天晋相应刑罚，量刑准确。故上诉人马天晋的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人马天晋认为其未签署过认罪认罚具结书，但原判出现其认罪认罚的表述的问题。经查，原审被告人许善作于2019年11月29日在律师见证下签署认罪认罚具结书；原审被告人马晓云于2019年11月28日在律师见证下签署认罪认罚具结书。上诉人马天晋未签署认罪认罚具结书，故原判第15页第4行“马天晋自愿签署认罪认罚具结书”表述错误，本院予以纠正。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。原判对“马天晋自愿签署认罪认罚具结书”表述错误，本院予以纠正，对上诉人马天晋其他上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 芳审判员 贾宏阁审判员 郭芝荣二〇二〇年五月二十日书记员 朱丽琴