河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申932号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司。住所地：河南省新乡市和平路151号。法定代表人：孙福旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐嘉，河南联盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨军，男，1976年11月17日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。再审申请人河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司（以下简称新乡路桥公司第一分公司）因与被申请人杨军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2650号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。新乡路桥公司第一分公司申请再审称，一、原审判决认定事实不清、证据不足，错误采信了河南众惠工程鉴定服务有限公司(以下简称众惠鉴定公司)出具的《建筑工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)。（一）《鉴定意见书》依据不足、程序违法,不应作为定案依据。1、鉴定超过法定期限。2、鉴定材料未经双方当事人共同确认,也未组织双方质证。3、《鉴定意见书》中认定的内容多数是根据杨军提供的证据或者其单方陈述出具的,不具有客观性,并且是典型的“以鉴代审”。因双方签订的《工程协作合同书》中对单价未作明确约定,因此双方对于单价存在重大分歧。杨军主张单价是新乡路桥公司第一分公司的投标单价,而新乡路桥公司第一分公司认为单价是双方在《分包工程结算单》中进行结算的单价,即投标单价扣减10%。作为鉴定机构,在存在前述分歧时,应当分别以两种单价确定两个不同的工程总造价,供法院审判时作为参考依据。然而,众惠鉴定公司在鉴定中不仅没有充分、客观地审查全部证据材料,反而仅依据杨军的单方陈述,就将新乡路桥公司第一分公司的投标单价作为双方之间的结算单价。这是典型的“以鉴代审”,直接误导了一审、二审法院对本案重要事实的判断和认定。4、鉴定机构根据杨军的主张鉴定得出搭板钢筋造价为34606.33元,并计入案涉工程总造价没有依据。首先,如前所述,《鉴定意见书》中记载的“钢筋为签订合同时应新乡路桥公司第一分公司要求一次性购买”仅是杨军的单方陈述。其次,杨军主张该钢筋是用于搭板工程,而根据正常施工的实际情况,如果杨军完成该施工内容,应按照搭板工程中相关单价计算工程造价,钢筋不再单独计价。但本案客观事实是,杨军并未进行搭板施工,对此鉴定意见中有所体现,杨军本人也予以认可,在此情况下,其既然主张已经将搭板所需钢筋下料,应当证明已将钢筋交于新乡路桥公司第一分公司验收或者将钢筋存放于何地,但截至目前新乡路桥公司第一分公司却从未接收或见到所谓的已下料钢筋。因此,鉴定机构对该问题作出的鉴定意见显然没有证据支撑,且与客观事实严重不符。5、鉴定意见违反交通部规定,将不应单独计量的声测管单独计量,重复计价88711.94元;且新乡路桥公司第一分公司有新证据证明在与业主结算时也未将声测管单独计价，对此重复计价部分应予扣除。6、鉴定意见中的部分钢筋数量与图纸要求出入巨大。①K27小桥桥面铺装钢筋:图纸中为2807kg,而鉴定意见中为5614kg;②K28小桥桥面铺装钢筋:图纸中为4956.2kg,而鉴定意见中为9912.4kg;③K28小桥空心板光圈钢筋:图纸为1552.8kg,而鉴定意见中为3706.2kg。由此可见,鉴定意见中的钢筋数量远高于图纸要求的钢筋数量,原因是鉴定机构将前述①、②项中的桥面铺装钢筋认定为桥面单侧钢筋用量,因此在计算造价时均乘以2计算(从前述数据可知:2807x2-5614,4956.2x2-9912.4);第③项中的差距是因为鉴定机构将图纸中的K28小桥的钢绞线2153.4kg计入了光圈钢筋的数量(从前述数据可知1552.8+2153.4-3706.2)。对于以上明显的错误,应当根据客观事实依法予以纠正。且该申请理由新乡路桥公司第一分公司上诉时已提出，二审判决无任何回应，属漏审漏判，应当依法再审。7、双方签订合同的第十二条第十二项约定“本项目(含变更、补差、增加等)所含营业税、企业所得税、城建及教育附加等所有税费均由乙方承担。”然而,鉴定机构对此约定中的税费却未进行鉴定,未将应由杨军承担的税费从工程造价中予以扣除,明显属于鉴定漏项。且新乡路桥公司第一分公司在二审时提交了发票和完税证明,证明案涉工程的税率为5.21%,二审法院对新乡路桥公司第一分公司提出的税费问题不予支持,系对法律关系认识错误。8、杨军施工存在多处不符合设计要求之处,根据合同约定,对此部分施工不应予以计量,但鉴定机构却均计量在内。因一审中鉴定机构并未向新乡路桥公司第一分公司发出鉴定征求意见,因此对于以上鉴定意见中存在的问题,该公司未能在鉴定结论作出之前与鉴定机构进行沟通。对此,新乡路桥公司第一分公司在一、二审庭审中对鉴定意见书提出了质证意见并要求鉴定人员出庭,但一、二审法院均未予理睬。(二)一、二审判决对杨军施工完成的工程量、工程单价认定错误,应当以两份《分包工程结算单》为准。该《分包工程结算单》杨军在一审诉讼中也予以提交，且按照两份结算单中的金额向新乡路桥公司第一分公司分别开具了两张发票,说明杨军是同意按照该结算书进行结算的。现原审判决仅以杨军否认结算单中签名的真实性为由对该结算单不予认定，与事实不符。二、原审判决判令新乡路桥公司第一分公司支付工程款系适用法律错误。案涉工程并未竣工验收合格，且杨军施工的两座小桥因质量不合格至今未开放通车,这也正是业主至今没有对整个工程进行竣工验收的原因。因此,本案不符合法律规定的支付工程款的条件。三、二审判决程序违法。如前已述,因鉴定机构将杨军施工不合格部分均予以鉴定计价,不符合双方合同约定,故新乡路桥公司第一分公司在二审中提出的质量鉴定申请,要求对此部分不予计量，但二审法院对该申请却未作答复,仍然完全采信了鉴定意见。新乡路桥公司第一分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，一、关于钢筋数量的认定问题。经对比核实，《鉴定意见书》中确实存在将桥面铺装钢筋双倍重复计算的问题。如K27小桥平面铺装钢筋构造图中钢筋数量全桥合计为2807kg，鉴定意见中该桥的桥面钢筋显示为5614kg。K28小桥桥面铺装钢筋:图纸中为4956.2kg,而鉴定意见中为9912.4kg，施工图纸中计量中已显示双倍计算，但鉴定机构计量时，将前述桥面铺装钢筋认定为桥面单侧钢筋用量,在计算造价时均又乘以2计算，故原审判决关于案涉工程钢筋用量问题认定事实错误。二、关于税费应否从工程款中扣除的问题。案涉合同明确约定相关税费由杨军承担，原审未审核新乡路桥公司第一分公司代扣代缴的税金总额及杨军以该公司名义缴纳税款的情况，以不属于同一法律关系为由对税款问题不予处理错误。三、关于超声波探测所用的预埋钢管(声测管)与钻孔灌注桩(混凝土桩)应否分别进行计量的问题。双方当事人签订的案涉合同第二条明确约定：工程数量以监理工程师签认并经业主审批的有效计量支付数量为准，按施工图纸、技术规范及本项目业主的计量支付规定进行计量。新乡路桥公司第一分公司与业主之间就声波探测所用的预埋钢管(声测管)与钻孔灌注桩(混凝土桩)的结算未显示分别进行计量，故该公司与杨军之间结算时依约据实结算，不应再分别进行计量。四、关于搭板钢筋应否计入工程总造价的问题。杨军并未进行搭板施工,双方对此均认可，杨军主张已经将搭板所需钢筋下料,其应当提交已将钢筋交于新乡路桥公司第一分公司验收的证据。原审仅凭杨军的陈述即将34606.33元计入工程造价不当。综上，新乡路桥公司第一分公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省新乡市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年五月十八日法官助理程保华书记员郭家玮