河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终1621号上诉人（原审原告）：张利霞，女，汉族,1974年7月9日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顿艳芳，女，汉族，1972年10月2日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：魏鹏龙，河南嵩州律师事务所律师。原审第三人：河南天泰富地置业有限公司，住所地：河南省嵩县县城建设路1号金鑫印刷厂院内。法定代表人：张跃红，该公司董事长。委托诉讼代理人：于佳佳，河南凯光律师事务所律师。上诉人张利霞与被上诉人顿艳芳、原审第三人河南天泰富地置业有限公司执行异议之诉一案，不服嵩县人民法院作出的（2019）豫0325民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月20日对涉案当事人进行了询问，上诉人张利霞的委托诉讼代理人李川，被上诉人顿艳芳的委托诉讼代理人魏鹏龙、原审第三人河南天泰富地置业有限公司的委托诉讼代理人于佳佳到庭参加询问。本案现已审理终结。张利霞上诉称，1.请求依法撤销嵩县人民法院作出的（2019）豫0325民初2947号民事判决，依法改判支持张利霞诉讼请求。2.本案一、二诉讼费用由顿艳芳承担。事实与理由：1.张利霞与河南天泰富地置业有限公司所签订的商品房购房协议是合法有效的。一审判决以购房协议不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容为由，认定该协议不是有效的书面买卖合同，违反了合同法的规定。根据合同法第五十二条规定的无效情形，张利霞签订的购房协议不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害社会公共利益等行为和内容。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的内容也不是法律法规的效力性强制规定，张利霞的购房协议虽不完全具备第十六规定的主要内容，但这不属于认定该购房协议的无效情形。且河南天泰富地置业有限公司所售的房产已经取得不动产证。所以，一审判决仅以购房协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容为由，认定无效显然不符合法律规定。2.张利霞交付购房款的方式是以债冲抵房款。2013年10月开始，河南天泰富地置业有限公司因经营需要向张利霞借款300万元，按月息3.3分至3.5分的利率计息。截至2018年10月，河南天泰富地置业有限公司拖欠张利霞本息共计900余万元，因河南天泰富地置业有限公司无法偿还，双方约定以文华苑小区的房屋抵账，以河南天泰富地置业有限公司的欠款冲抵购房款。原审中河南天泰富地置业有限公司提供的原始账簿能够清晰的反映上述抵账情况。3.张利霞就本案涉及的执行标的具有排除强制执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，请求二审法院依法改判，维护张利霞的合法权益。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。顿艳芳辩称，张利霞与河南天泰富地置业有限公司之间不存在真实的房屋买卖行为。1.张利霞与河南天泰富地置业有限公司之间的买卖合同不真实、不合法。首先，从张利霞一审提供的商品房购房协议的内容看，该份合同是购房意向书。双方并没有按照购房意向书签订正式的商品房买卖合同，且协议条款不全，不能反映出双方已进行了实际的交易行为。其次，商品房购房协议上河南天泰富地置业有限公司的印章不完整、不全面，也没有代理人或者法定代表人的签字。从形式要件上看，协议不真实，有恶意串通，阻碍人民法院执行的嫌疑。再次，张利霞签订的所谓商品房购房协议没有在房产登记部门登记备案，也未办理过户手续。人民法院现场查封时房屋完全是空房，张利霞并无实际占有。2.张利霞没有证据证明其支付了购房款，通过一审庭审调查，张利霞自称购房款是用河南天泰富地置业有限公司所欠的债务冲抵购房款。张利霞所称与河南天泰富地置业有限公司提供的证据之间相互矛盾。张利霞称河南天泰富地置业有限公司2013年向其借款300万元，截止到2018年10月份本息合计900万元。那么从河南天泰富地置业有限公司提供的2013年记账凭证看出，该笔借款是张跃红的，并不是张利霞的，而张跃红是河南天泰富地置业有限公司的法定代表人。从河南天泰富地置业有限公司提供的2014年的记账凭证可以看出，该300万元经股东签字全部退还给了张跃红。且如此巨大的款额没有银行转账凭证，更能说明该笔借款不真实。河南天泰富地置业有限公司提供的2015年记账凭证载明收到张利霞5946960元。没有银行转账凭证，不能够证明双方有真实的债权债务关系。张利霞称该笔借款是2013年300万元借款本息合计所得。但如上所述，河南天泰富地置业有限公司提供的证据显示，上述的债权人并不是张利霞，而是张跃红，该笔借款已退还给张跃红。所以，所谓的收到张利霞5946960元的记账凭证是虚假的，故张利霞没有支付购房款的事实是客观存在的。综上，张利霞与河南天泰富地置业有限公司不存在真实的房屋买卖行为，张利霞的上诉理由不能成立。张利霞与河南天泰富地置业有限公司的法定代表人张跃红是同胞姐弟关系，顿艳芳有理由合理怀疑是姐弟二人恶意串通规避人民法院的执行。请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。河南天泰富地置业有限公司述称，我公司同张利霞之间是真实的债权债务关系和以房抵债关系。张利霞向一审法院起诉请求，1.请求依法解除对位于嵩县何村乡何村文华苑1号楼102、103、104、105、106、107、108号房产的查封，停止对该房产的执行。2.本案的诉讼费用由顿艳芳及河南天泰富地置业有限公司承担。一审法院认定事实，张利霞与河南天泰富地置业有限公司法定代表人是亲姐弟关系。2018年10月31日，张利霞与河南天泰富地置业有限公司签订《商品房购房协议》约定：“甲方：河南天泰富地置业有限公司乙方：张利霞根据《中华人民共和国合同法》规定，甲乙双方经友好协商，在自愿、平等的基础上，就乙方购买‘天泰·文华苑’商品房一事达成如下协议：一、乙方购买甲方‘天泰·文华苑’1号楼1层5-7单元（102-110）号房屋，该房屋建筑面积244.72平方米（此面积为甲方暂测面积，实际产权面积以房管局测绘最终面积为准）。该房屋单价为8000.00元/平方米，总价为（人民币）￥：1950000.00元（大写）壹佰玖拾伍万元整。二、乙方自愿向甲方付壹佰玖拾伍万元整。三、该协议签订后，若房屋市场价格变动，甲、乙双方均不得以房屋涨、降价为由，提高或降低该房屋价格或者不签订《商品房买卖合同》。四、甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》，乙方接到通知后七个工作日内无故不与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方有权处理该房屋，所付定金不予退还。五、甲乙双方正式签订《商品房买卖合同》时不得改变本协议第一款、第二款约定的主要内容。六、甲方可按乙方预留的通讯方式的任何一种通知乙方，通知经甲方按照乙方预留的电话、传真、邮递地址（含邮编），即视为甲方履行了通知义务，并以甲方保存的记录为准。七、本协议未尽事宜双方协调解决，协商不成依法处理。八、本协议一式三份，双方签字盖章生效。甲方（公章）河南天泰富地置业有限公司印章（不完整），乙方（公章）张利霞（指印）2018年10月31日”。同日，河南天泰富地置业有限公司给张利霞出具收据“第二联：代收款凭单”一份，该收据载明“收据入账日期：2018年10月31日交款单位张利霞，收款方式____人民币（大写）壹佰玖拾伍万元整￥1950000收款事由天泰·文华苑门面房1号楼5-7单元102号房至110号房，单价：8000元/㎡，面积244,72㎡，总房款：1950000.00元。2018年10月31日，出纳刘经办万”。该收据“第三联：交给付款单位”由河南天泰富地置业有限公司保管。张利霞及河南天泰富地置业有限公司均认可张利霞上述购房款系用河南天泰富地置业有限公司所借张利霞借款本息中的一部分折抵，张利霞没有用现金或转账方式向河南天泰富地置业有限公司支付购房款。签订购房协议之前，河南天泰富地置业有限公司没有办理施工许可证，且签订的购房协议没有在房管登记部门登记备案，涉案房产在购房协议签订后也没有到房管部门进行过户登记。2018年11月14日，根据顿艳芳的诉前财产保全申请，一审法院作出（2018）豫0325财保178号民事裁定书，查封了河南天泰富地置业有限公司名下位于嵩县县城××开发区××学校对面××（嵩县××）天泰·文华苑1号楼5-7单元102、103、104、105、106、107、108门面房房屋。2018年12月13日，一审法院受理了顿艳芳诉河南天泰富地置业有限公司民间借贷纠纷，2019年6月4日，一审法院对顿艳芳诉河南天泰富地置业有限公司民间借贷纠纷作出（2018）豫0325民初2912号民事判决书，现该判决书已发生法律效力，已进入执行程序。一审法院认为，张利霞与河南天泰富地置业有限公司签订的《商品房购房协议》，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，不属于合法有效的商品房书面买卖合同。张利霞没有提供河南天泰富地置业有限公司向其借款及其向河南天泰富地置业有限公司支付借款方式的证据材料，河南天泰富地置业有限公司提供的大部分记账凭证又与所附明细不符，且不能明确显示张利霞借款给河南天泰富地置业有限公司的往来变化情况，张利霞及河南天泰富地置业有限公司陈述其以河南天泰富地置业有限公司所欠的部分借款本息折抵支付了涉案的全部房款，证据不足，不能认定。综上所述，张利霞就本案涉及执行的标的不享有足以排除强制执行的民事权益，张利霞的诉讼请求，证据不足，理由不当，不应支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回张利霞的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因当事人二审提交的证据不影响本案基本事实的认定，故对当事人二审提交的证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人符合以上四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对涉案不动产的强制执行。在本案中，张利霞称其交付购房款的方式是以欠款冲抵购房款，从2013年开始河南天泰富地置业有限公司向其借款300万元。但其提交的记账凭证显示2013年300万元款项的出借人为张跃红，系河南天泰富地置业有限公司的法定代表人。河南天泰富地置业有限公司提供的大部分记账凭证又与所附明细不符，且不能明确显示张利霞借款给河南天泰富地置业有限公司的往来变化情况，张利霞没有提供河南天泰富地置业有限公司向其借款的其他有效证据。张利霞关于其以河南天泰富地置业有限公司所欠的部分借款本息折抵涉案购房款的证据不足，不能认定。关于张利霞是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题，张利霞提交了洛阳美好万家物业管理有限公司出具的证明一份，但是该证明没有该单位负责人及制作该证明材料的人员签名或盖章，不符合单位出具证明材料形式要件的规定。同时，张利霞也没有提交其他能够证明其合法占有、使用涉案房产的证据。因此，张利霞提交的证据不能证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房产。张利霞对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决根据审理查明的事实，依法驳回张利霞的诉讼请求，处理并无不当。张利霞的上诉理由事实及法律依据不足，本院不予支持。综上，张利霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人张利霞负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年五月十五日书记员 苏彦辉