重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终395号 上诉人（原审被告）：重庆全盛鞋业有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇城南居委白岩组，统一社会信用代码915000000824081211。 法定代表人：柯清安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜可，重庆海灯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭长清，男，1965年10月8日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。 委托诉讼代理人：徐正友，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律工作者。 上诉人重庆全盛鞋业有限公司（以下简称全盛公司）因与被上诉人谭长清劳动争议纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院(2019）渝0240民初4797号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人全盛公司的委托诉讼代理人杜可，被上诉人谭长清的委托诉讼代理人徐正友到本院接受询问。本案现已审理终结。 全盛公司上诉请求:1.撤销一审判决，判决驳回谭长清的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由谭长清承担。事实和理由：一、谭长清具体入职时间应为2019年3月2日，全盛公司提交了劳动合同书可以证明，一审仅凭两名与谭长清有利害关系证人作证来认定谭长清入职时间，实属不当。二、谭长清的经济补偿金不应予以支持。1.谭长清在岗期间多次擅离职守；2.谭长清被解除劳动合同以前，全盛公司向谭长清多次警告，并通过书面形式对其违章行为进行张贴公示；3.全盛公司制定的《关于职工考勤、在岗、旷工等管理制度》不违反劳动法等相关法律法规，且在公司公示栏进行了张贴公示，全盛公司有权根据公司规章制度单方解除与谭长清的劳动合同关系。 谭长清辩称，全盛公司所称的入职时间不属实，一审谭长清已提交了工资单证明。全盛公司认为谭长清严重违反规章制度而单方解除劳动关系不属实，公司要求谭长清不上班时，双方都愿意解除劳动关系。 谭长清向一审法院起诉请求：1.确认谭长清与全盛公司之间存在劳动关系；2.解除谭长清与全盛公司之间的劳动关系；3.判令全盛公司支付谭长清经济补偿金25840元；4.由全盛公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：重庆市道奇制鞋有限公司（以下简称道奇公司）于2011年1月14日在重庆市石柱县注册成立（自然人独资，注册资金200万元，股东：庄紫燕，持股比例100%），于2014年7月4日注销。 全盛公司于2013年12月10日在重庆市石柱县注册成立（台港澳法人独资，注册资本800万元香港元；股东：香港永盛投资控股有限公司，持股比例100%）。 2019年3月2日，谭长清（乙方）与全盛公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：本合同期限为固定期限：自2019年3月2日至2020年3月1日止。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度和不定时工作制度。甲方按计件工资和计时工资方式支付乙方工资。 2019年10月11日，谭长清向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认谭长清与全盛公司的劳动关系，解除谭长清与全盛公司的劳动关系，由全盛公司支付谭长清经济补偿金25840元。该委于同日向谭长清出具石劳人仲不字[2019]第280号《不予受理通知书》。 谭长清认为自己与全盛公司之间存在劳动关系，并申请证人马江、马学发出庭作证，该两名证人均证实谭长清于2011年4月至2019年10月10日止一直在道奇公司或全盛公司从事保安兼搬运工作，全盛公司与道奇公司是使用的相同厂房、设备和工作人员。全盛公司认为全盛公司与道奇公司并非同一用工主体，全盛公司于2013年12月10日才注册成立，在此之前谭长清与全盛公司之间不存在劳动关系。 全盛公司认为于2019年10月10日以谭长清上班期间擅自离岗单方解除了谭长清与全盛公司之间的劳动关系。谭长清承认其自2019年10月10日起未在全盛公司上班，但其在上班期间并未擅自离岗，因为谭长清是保安兼搬运且只有一人上班，在上班期间除了巡查、吃饭和搬运外，没有擅自离岗，其未到全盛公司上班是其所在的总务科科长通过微信通知其不再去全盛公司上班的，谭长清也同意，故自2019年10月10日起就没有再去全盛公司上班。 全盛公司提交的薪资明细载明：谭长清2019年工资情况如下：2月应付工资合计2724.02元（含单位应缴养老保险部分585.17元）；3月应付工资合计3040元（含单位应缴养老保险部分660元）；4月应付工资合计3188.73元（含单位应缴养老保险部分660元）；5月应付工资合计3040元（含单位应缴养老保险部分660元）；6月应付工资合计3268.05元（含单位应缴养老保险部分660元）；7月应付工资合计3040元（含单位应缴养老保险部分660元）；8月应付工资合计2790元（含单位应缴养老保险部分660元）。 一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，谭长清举示了《劳动合同书》证明全盛公司与谭长清之间存在劳动合同关系，故劳动关系的存续时间应由全盛公司承担举证证明责任，现全盛公司未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。谭长清陈述其入职全盛公司的前身道奇公司的时间为2011年4月，其工龄应从2011年4月起算，但全盛公司仅与道奇公司使用相同的厂房、设备和工作人员，并非承继道奇公司权利义务的主体，其对道奇公司与劳动者之间发生的权利义务关系无关。谭长清与全盛公司于2013年12月建立劳动关系，则全盛公司仅应承担与谭长清建立劳动关系之后的用工主体责任。现谭长清主张入职全盛公司的时间从其2011年4月入职道奇公司之日起算，却又无法举示道奇公司与全盛公司系同一用工主体的相应证据，故谭长清主张工龄从2011年4月起算缺乏事实依据，不予支持。结合全盛公司的注册成立时间、谭长清银行交易明细、劳动合同以及全盛公司使用道奇公司原生产场地和人员的客观事实，认定谭长清的入职时间为2013年12月10日。双方一致确认谭长清自2019年10月10日起未再上班，予以确认。全盛公司主张以谭长清擅自离岗违反了公司规章制度予以单方解除劳动关系，但其提交2019年9月20日实施的《关于职工考勤、在岗、旷工等管理制度》并不能证明该项制度是经过民主程序制定、没有违反法律法规规定且已经过公示并告知劳动者；其提交的监控视频也不能证明谭长清的行为严重违反了公司规章制度，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，其单方解除劳动关系的行为无事实依据和法律依据。但谭长清于2019年10月10日下午收到全盛公司总务处通知谭长清不再去全盛公司上班的微信后，自2019年10月10日起就再未到全盛公司上班，又于2019年10月11日以全盛公司未为其缴纳社会保险费为由向仲裁委员会请求解除劳动关系并支付经济补偿金。谭长清与全盛公司的行为可以视为谭长清与全盛公司之间已就解除劳动合同达成了合意。故认定谭长清与全盛公司的劳动关系存续期间自2013年12月10日起至2019年10月11日止。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据全盛公司提供的薪资明细表载明的数据，认定谭长清的月工资为2363.66元[（21090.80-4545.17）÷7]。谭长清与全盛公司之间的劳动关系存续期间自2013年12月10日起至2019年10月11日止，谭长清的工作年限已满五年零十个月，全盛公司应支付谭长清六个月工资的经济补偿金14181.96元（2363.66元/月×6个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谭长清与全盛公司的劳动关系于2019年10月11日解除；二、全盛公司于判决生效后十五日内向谭长清支付经济补偿金14181.96元；三、驳回谭长清的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由全盛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 二审中，全盛公司当庭陈述谭长清从2014年起断断续续到全盛公司上班，没有签订劳动合同，2019年与谭长清签订劳动合同就是为了管理。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、谭长清在全盛公司的入职时间如何认定；二、谭长清是否违反用人单位规章制度被解除劳动关系，谭长清主张的经济补偿金是否应当支持。评述如下： 关于谭长清在全盛公司的入职时间认定问题。根据谭长清提供的全盛公司登记成立时间、银行交易明细、工资条、劳动合同和证人证实，以及全盛公司二审中陈述谭长清从2014年起断断续续到全盛公司上班，没有签订劳动合同，足以证明谭长清于2013年12月10日全盛公司成立时即入职工作，全盛公司认为谭长清入职时间为2019年3月2日的证据不充分，本院不予支持。 关于谭长清是否严重违反用人单位规章制度被解除劳动关系，谭长清主张的经济补偿金是否应当支持问题。全盛公司认为因谭长清擅自离岗，严重违反公司规章制度而单方解除与谭长清之间的劳动关系，由于全盛公司提供的《关于职工考勤、在岗、旷工等管理制度》，不能证明是民主程序制定，全盛公司提供的监控视频也不能证明谭长清的行为严重违反公司规章制度，全盛公司亦未举证证明向谭长清出具了解除劳动关系的通知，故全盛公司主张因谭长清严重违反公司规章制度而单方解除劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。本案中，全盛公司工作人员于2019年10月10日通知谭长清不再去公司上班，谭长清表示同意，一审认定全盛公司与谭长清属于协商一致解除劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，全盛公司应当向谭长清支付经济补偿金。 综上所述，全盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆全盛鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年五月十五日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽