山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8309号 上诉人（原审原告）：张树斌，男，1965年4月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：刘炳耀，山东康桥（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张某，女，1966年10月3日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：林梦婷，山东正航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王增慧，山东正航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1988年10月13日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：刘某，男，2004年7月9日出生，汉族，住山东省胶州市。 法定代理人：张某，刘某之母。 原审第三人：纪东升，男，1968年10月10日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人张树斌、上诉人张某因与被上诉人刘洋、刘某及原审第三人纪东升合伙协议纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张树斌的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由张树斌、纪东升承担。事实与理由：一、原审法院认定张某收到青岛华威建材有限公司（以下简称华威公司）全部款项448.6万元证据不足。再审新证据已证实，张某并未收取华威公司248万元的公司投资款。一审法院未纠正原审错误，坚持推定张某收到全部款项并承担合伙给付责任明显错误。根据谁主张谁举证的原则，张树斌、纪东升主张上诉人已经收到全部剩余转让款，应承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。张树斌、纪东升存在故意隐瞒到华威公司领取水泥的数量、前后陈述矛盾等不诚信行为，但原审法院仍将举证责任强加给张某，在张某已将826万元全部转给华威公司的情况下，没有任何其他证据证明即推定张某收取了448.6万元款项，却对张树斌、纪东升无法提供合伙出资的资金证据一事忽略不提，明显有枉法裁判之嫌。二、张树斌、纪东升自始未提供合伙出资300万元和100万元的资金支付证明，陈述前后矛盾。即使其与刘卫海合伙意思属实，也不能据此认定张树斌、纪东升如实出资并进而推定与刘卫海形成合伙，合伙协议真实履行。原审法院认定两人均已出资证据不足，对合伙协议效力未作认定即进行合伙分配，属于基本事实认定不清。张树斌、纪东升始终未能提交其在2008年与刘卫海合伙出资300万元和100万元的支付证据，应承担举证不能的法律后果。因为张树斌、纪东升没有出资，即使三人基于某种利益想要履行合伙关系及分配利益，则必须要扣除刘卫海因购买以及经营产生的所有成本费用，其中就包含501万元及增加的2万元拍卖成本和777万元的利息支出。根据法律规定，合伙关系基于合伙出资，共同经营、共担风险、共享利益，合伙协议未实际履行，不具备法律规定的生效条件。因此，即使张树斌、纪东升与刘卫海形成了合伙关系，也不能据此推定张树斌、纪东升履行了合伙出资义务。由于本案并无任何资金出资或支付的实际凭证，张树斌、纪东升要求张某承担合伙财产分配责任，不能免除其履行了合伙出资义务的责任。三、非法证据不应作为审判依据。即使张某收到100万元，亦不能据此推定收到其他款项，且刘卫海的水泥厂项目已经处分完毕。纪东升承认财务凭证是从华威公司私自拿来，并且因此受到了公安机关的行政处罚。因此其以侵害他人合法权益，并违法取得的会计凭证和账册证据不能作为本案判决依据。即使该证据来源合法，也仅能证明张某总共收取了100万元。原审判决推定张某在刘卫海去世之后收到全部所得款项及水泥折抵款448.6万元并按合伙比例承担款项给付责任，没有任何证据支持，依法应予撤销。其次，刘卫海资产已经处分完毕，张某继承合法遗产，不存在领取其他合伙财产的事实。即使合伙关系基于利益或其他成立，但不能免除张树斌、纪东升合伙出资、费用损失承担的举证义务。因张树斌、纪东升没有合伙资金的资金交付证明，进行利润分配时，应扣除张树斌、纪东升没有实际支付的成本501万元以及刘卫海因该竞拍款而支付的利息、费用、亏损等，即总收入扣除成本:11393940-7934000-200000-162997=3096943后，可分配利润只有3096943元。扣张某敏为配合华威公司完成过户手续支付的公告、税费45.66万元等，张树斌实际领取了100万元+68.4万元+34万元=202.4万元。张树斌张某玉敏不了解刘卫海的经营状况，与纪东升对刘卫海已经处分完毕的财产，故意隐瞒其根本不了解项目分配和记账等相关事实，意图恶意张某玉敏财张某玉敏仅收取了华威公司100万元，扣除支付费用45.66万元，实际领取54.34万元，根据出资比例，张树斌拉走水泥34万元，还张某玉敏返还10.72万元，纪东升应将其领取的款项全部返还。 张树斌辩称：第一，张树斌、刘卫海、纪东升三人合伙事实已张某玉敏等人自认，并且经过生效判决确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）规定，当事人自认的事实以及生效判决确认的事实不需要张树斌再举证证明，张树斌没有举证义务。第二，刘卫海生前收到了部分转让的款项，在其去张某玉敏作为事实上的合伙人随即接收了部分合伙财产，以及对于合伙财产的处张某玉敏2012年2月8日向案外人华威公司出具了“华威公司张某玉敏任何账款”证明，可以证明刘卫海去世前合伙财产并没有完成分张某玉敏在刘卫海去世之后从华威公司接收财产包括现金和水泥，并最终办理了房地产的过户手续。上述事实可以推张某玉敏对于刘卫海从华威公司收取了多少财产以及刘卫海去张某玉敏从华威公司取得了多少财产十分清楚，张某玉敏不可能为华威公司办理过户手续并出具上述证明。因此合伙财产是否分配完毕的举证责任完张某玉敏一方。第三，关于非法证据问题，鉴于原审法院已经作出了评判，张树斌一方同意原审判决的认定。 刘刘某翔宇答辩意张某玉敏上诉意见。 纪东升陈述同张树斌答辩意见。 张树斌上诉请求：撤销一审判决，依法张某玉敏、刘刘某翔宇给付张树斌款项3391760元；承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、张树斌、刘卫海及纪东升三人合伙涉及的胶州水泥厂项目获得纯利润应为6133440元，该事实在山东省胶州市人民法院作出的（2012）胶商初字第369号生效民事判决书（以下简称369号案）中已经予以确认并执行。在369号案中，涉案房地产购买的费用仅包括拍卖价款501万元及在竞买过程中支出的佣金费用。但一审法院却仅张某玉敏提交的纪东升书写但未有张树斌、刘卫海签字的明细，认定购买涉案房地产的成本为7368600元，错误地将明细中没有任何证据支持的费用98.2万元、中介费70万元等列为合伙财产费用支出，系认定事实不清。2、涉案房地产废旧设备已包括在拍卖的房地产中。2009年4月22日刘卫海与华威公司签订的《废旧设备转让协议》，约定废旧设备转让价为79.8万元。该废旧设备转让收益理应算入张树斌、刘卫海和纪东升三人合伙收益予以分张某玉敏主张废旧设备系刘卫海个人支付100万元购买的，没有提供相应证据予以证张某玉敏提交的刘卫海与案外人签订的《资产转让协议》系复印件，按照《证据规则》，不能作为证据使用，更不能张某玉敏主张。一审法院张某玉敏关于废旧设备的主张，并将刘卫海支付100万元扣除转让废旧设备获得的79.8万元之后的20.2万元作为亏损，计算到三人合伙经营涉案房地产的成本中系认定事实错误。张某玉敏主张其支付公证费14.5万元及过户费31.16万元没有充分证据证实,但一审法院仍予认可并在合伙财产收益中予以扣除，严重侵害了张树斌的合法利益。二、涉案房地产项目系张树斌、刘卫海、纪东升三人合伙财产，一直在刘卫海控制之下，刘卫海去世之张某玉敏实际控制。法院对华威公司工作人员的调查张某玉敏给华威公司出具的清账证明都可以证实。一审法院将刘卫海生前获得的合伙财产是否分配的举证责任归于张树斌显然不当。对于刘卫张某玉敏实际控制的财产是否进行分配以及如何进行分配的举证责任张某玉张某玉敏应举证证明合伙财产已经按照协议约定分配给张树斌，否则应当承担举证不能的不利后果，即给付上诉人款项3391760元。该款项系根据三人合伙协议出资比例计算的即三方共投资501万元，加上项目交易后获得纯利润6133440元（322.394万元+528万元+289万元-501万元-25.05万元），加上出让废旧设备70万元，按照3:3:1投资比例，上诉人应分得5075760元（501万元+613.344万元+70万元）/7*3，扣除上诉人已分得100万元和68.4万元水张某玉敏方还应给付张树斌3391760元。三、一审判决认定68.4万元的水泥款前后矛盾。刘卫海生前并没有从华威公司用水泥抵款，而张树斌自认在刘卫海生前曾经取得了100万元，所以该68.4万元的水泥款不应当再次扣除。四、刘卫海生前对其取得的合伙财产并没有分配完成，理由张某玉敏上诉的答辩意见。张树斌对公证费14.5万元以及过户费31.16万元的真实性认可，但是根据常理，买卖房地产过户的费用应当由买方承担。也就是说在本案中上述两项过户产生的费用应当由华威公司承担，而不张某玉敏支出。因此一审将该两项款项作为费用予以扣除不当张某玉敏辩称：一、涉案项目除拍卖价款501万元和佣金，还包括其他各项费用。1、369号案民事判决中张树斌、纪东升、姜成岩三人恶意串通，张树斌、纪东升为姜成岩书写《证明》，证明张树斌、纪东升与刘卫海系合伙关系，姜成岩便持该《证明》及张树斌、纪东升交付的相关材料起诉张树斌、纪东张某玉敏、刘刘某翔宇。张树斌、纪东升对姜成岩的诉讼请求全部认可，在明知拍卖项目除拍卖价款和佣金外还有其他费用的情况下竟然只字不提。在法庭询问张树斌、纪东升有何证据提交时，二人竟称同姜成岩证据。369号案民事判决全部是张树斌、纪东升的自认。如果张树斌对拍卖项目的实际各项费用均不知情的话，那只能说明张树斌并没有真正地参与合伙。2、对于纪东升书写的费用明细，庭审中张树斌及纪东升均称系刘卫海在世时三人一起对账形成，三人都认可，法院按该费用明细中的相关内容进行认定并无不当。假设张树斌、纪东升与刘卫海系合伙关系且其二人完成出资，那么结合《合伙经营协议》及《协议书》内容，涉案项目也早已分配完毕。3、胶州市公证处及(2010)胶民初字第1550号民事判决书调查认定的证据以及判决事实足以推翻张树斌和纪东升自称的出资证据，二人需举证证明其已实际出资，否则无法证实其履行了合伙的义务，亦无权要求分配本金及利润。二、废旧设备系刘卫海个人支付100万元购买事实清楚、证据充分。1、原胶州水泥厂的设备款项是刘卫海额外支出100万对价购买所得，不论是拍卖公告还是交接协议，还是关于原产权人青岛新华州建材有限公司的相关民事判决，均可证实该废旧设备款不包含在原胶州水泥厂的拍卖资产中，张树斌主张该部分利润没有任何事实和法律依据。通过涉案项目的拍卖确认、发票及交接手续显示，竞得项目的501万元款项及费用只包含厂房及土地，没有任何其他资产信息。刘卫海2009年与华威公司签订的废旧设备转让款协议，系其向原产权人青岛新华州公司额外支付100万元购买的所有生产设备等资产。2、根据《竞买合同》、《拍卖成交确认书》、《交接清单》、《交接协议》足以证明原胶州水泥厂、原华通电器厂、胶州十二针织厂系刘卫海 2007年12月16日竞拍购得，仅竞拍价就高达777万元本金，加中介等费用花费近千万元，而非700万元。张树虽斌自称合伙人却未提供出任何证据证明其完成300万元的出资义务，也不能证明该100万元设备款系三人共同出资。三、刘卫海过张某张玉敏为办理涉案项目过户花费的相关费用属实且证据张某张玉敏通过诉讼与原拍卖产权人农业银行达成协议后，支出税款31.16万元、公证费14.5万元，庭审中张树斌对其真实性也没有任何异议张某张玉敏办理过户手续的整个过程中的诉讼、过户以及为完成过户的成本支出，均证实涉案房地产的权利人仅为刘卫海及刘卫海的法定继承人，张树斌从未提出过权利要求，不能证明张树斌存在利益。四、张树斌收取的100万元和68.4万元水泥款系两笔款项，68.4万元水泥款有张树斌自己书写“收到水泥3000吨”的收条，该3000吨水泥款价值为68.4万元，2011年6月10日，张树斌又书写“收到水泥1000吨”的收条与其收到的3000吨水泥无关。关于公证费和相关其他税费，相关证据在一审中也已经提交。 刘某刘翔宇答辩张某张玉敏。 纪东升对张树斌的上诉请求及理由没有意见。称张树斌自己亲笔书写的收条仅是1000吨，68.4万元是3000吨的价格。 张树斌向一审法院起诉张某张玉敏、刘某刘翔宇支付张树斌原胶州水胶州市12号、14号）房地产项目应分得利润3391760元。 一审法院认定事实：2007年，张树斌与刘卫海、纪东升共同出资700万元（张树斌300万元、刘卫海300万元、纪东升100万元），合伙经营了三个项目，分别为：胶州西路47号（原青岛装置电器厂）胶州市12号、14号（原胶州水泥厂）房地产项目，苏州路原青岛第十二针织厂项目。刘卫海于2010年1月28日因病去世，其第一顺位继承人张某张玉敏、长子刘洋刘某刘翔宇。三个项目中，第一个项目青岛装置电器厂在刘卫海去世前已经处置完毕，对于本金及利润的分配三方均称与本案无关或称不清楚，对第三个项目是否已经处置完毕三方说法不一。张树斌诉请解决的是第二个项目，即胶州水泥厂房地产项目。 2008年2月21日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）就上述三个项目签订《合伙经营协议书》，约定：一、各方均以人民币方式出资，其中甲方、乙方分别出资300万元，丙方出资100万元，合计700万元；二、经营项目主要为执法部门、金融机构及其他单位依法招标、拍卖的涉及土地、房产等不良资产、不良债权等；经营方式以整体转让与零星转让相结合，具体视情况而定；合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一账，一账一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入账。1000元以上的支付须经各出资人同意后方可入账。每单业务结束后一个月内，由会计人员平账，召集人提出分配意见，各方无异议后，该账目作废；经营采取按出资额所占比例承担风险、分享利润。三、未尽事宜另行协商，并可签订补充协议书，与本协议具有同等效力。 同日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）又签订一份《协议书》，约定：根据三方所签的《合伙经营协议书》，经充分协商，达成以下协议：一、甲乙丙三方共同出胶州市14号原胶州水泥厂，胶州西路47号原青岛装置器厂，苏州路原青岛第十二针织厂部分房地产，其中甲方出资300万元、乙方出资300万元、丙方出资100万元；二、上述标的竞得后，原则上采取整体方式进行，具体每一标的价格甲乙丙商讨后确定。价格确定后，合伙人具有优先权；三、资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入账，重大开支（1000元以上）集体研究确定；四、本次竞买采取按出资比例承担风险和分配利润，实行三个项目综合考虑，单独核算，在扣除费用后产生的利润按出资比例分配；五、顾问咨询服务费按照纯利润的5%计算。 另查明，涉案的胶州水泥厂（德州路10号、12号、14号）房地产项目，购买价款为501万元，购买过程中佣金为25.05万元。张树斌、刘卫海、纪东升合伙购买后，该地块的房地产分为两部分处理，一是德州路14号的一部分由胶州市北关街道办事处（现胶北街道办事处）拆迁，二是将德州路10号全部、12号全部、14号的部分土地及地上附着物转让给了案外人华威公司。 一、北关街道办事处拆迁部分。2008年9月26日，根据胶州市整体胶州市14号部分房屋需要拆迁，胶州市北关办事处和刘卫海就拆迁事宜达成《拆迁补偿协议书》，该协议约定：“一、被拆迁房屋及地上附着物胶州市14号，所有人刘卫海，建筑面积1195.86平方米，土地面积12.15亩；二、被拆迁房屋及树木的货币补偿款总额为322.394万元；……；五、实行货币补偿，分期付款，在房屋及地上附着物拆除验收合格后付补偿款总额的50%，余款在2008年12月31日前付清。”法院依法调取存档于胶州市胶北办事处的收款收据及相应的支票存根。该收据载明刘卫海分别于2008年10月26日领取拆迁补偿费70万元，2008年11月21日领取100万元，2008年12月29日领取152.394万元，合计322.394万元。 二、转让给案外人华威公司的部分。（一）2009年1月21日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《房地产转让协议（一）》，双方协商胶州市14号土地及地上附着物转让给华威公司，该宗地产占地面积33亩，房屋建筑面积12132.87平方米，每亩16万元计，总转让款为528万元。对于付款方式双方约定，乙方于2009年2月20日首期交付甲方200万元整，剩余款228万元，由乙方提供一万吨32.5级水泥（折价228万元）抵顶给甲方，剩余款100万元，在甲方办理完毕胶州市土地部门已受理该宗土地过户给乙方的手续30日内，乙方一次性付清。（二）同日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《房地产转让协议（二）》一份，协议约定刘卫海胶州市12号的土地及地上附着物转让给华威公司，该宗地产占地面积17亩，房屋建筑面积2388.59平方米，每亩按17万元计，总转让款为289万元。付款方式约定，乙方于2009年2月28日首期交付甲方89万元整，剩余款项200万胶州市12号土地上的所有房屋，以及甲乙双方签订的房地产转让协议（一）中的14号土地上的所有房屋过户给乙方手续三个月内一次性付清。 关于华威公司款项的收取，在前两份协议签订当天即2009年1月21日，刘卫海收到华威公司款项200万元，2009年6月20日，刘卫海收到华威公司款项100万元。2010年6月2张某张玉敏收到华威公司款项100万元。2010年11月1张某张玉敏收到华威公司款项20万元。刘卫海生前付给张树斌100张某张玉敏付给纪东升20万。 关于到华威公司拉水泥折抵款项的问题，张树斌和纪东升称在刘卫海去世前要经刘卫海同意，去世张某张玉敏的张某张玉敏称并非是经过“同意”，而是因涉案财产都在自己名下，系名义上的所有人，因此华威公司在其他合伙人拉水泥张某张玉敏先“打招呼”。经法庭向华威公司工作人员及法定代表人进行询问，华威公司确认，刘卫海去世后，本案合伙人到华威公司拉水泥华威公司会张某张玉张某张玉敏对各人拉水泥数量知情。张树斌自认在刘卫海去世前到华威公司拉走水泥3000吨，按照协议约定，应折款68.4万元。纪东升认可在刘卫海去世后到华威公司拉走水泥3000吨。对于刘洋提交的张树斌拉走1000吨水泥的收条，张树斌和纪东升虽然不予认可，但不能说明拉水泥的出处，纪东升称该1000吨水泥就是自己拉走的3000吨水泥中的部分，但对此说法未提交证据证明，故对该份收条予以认定，根据记载金额和单价340元，证明张树斌认可单价为每吨340元，故该宗水泥应折款34万元。2012年2月张某张玉敏给华威公司出具证明一份，载明“华威公张某张玉敏任何账款”。华威公司法定代表人及工作人员在法庭询问中亦表示，张某张玉敏对账，双方已经清张某张玉敏出具该份证明。 张玉敏提出的非法证据问题，经与华威公司法定代表人确认，张树斌提交的证据10-12确为纪东升偷取，但上述证据经确认真实，经重新组织质证，法庭予以采信。 关于上述房地产的张某张玉敏使用248万元的情况，可以确认的相关事实是：涉案房地产在合伙购买前，由胶州市水泥厂抵顶给了中国农业银行股份有限公司胶州市支行，张树斌、刘卫海、纪东升三人以刘卫海的名义购买后，刘卫海生前未及给华威公司办理过户，其去世后，经胶州市公证处公证，涉案房张某张玉敏继张某张玉敏所有，又经山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第1550号民事判决书判决，中国农业银行股份有限公司胶州市支张某张玉敏办理了涉案房地产的过户手续。2010年11月12日，华威公司将248万元转入青岛煜成预拌砂浆有限公司（以下简称煜成公司）账户，2010年11月1张某张玉敏作为出资人以上述248万元出资申请设立煜成公司，公司住所胶州市爱张某张玉敏为法定代表人，拥有该公司全部股权。2011年1月27日，煜成公司申请变更公司住胶州市14号张某张玉敏以该处建筑物和土地使用权作为出资578万元进行增资。2011年2月1张某张玉敏将其出资额共计826万元全部转让给华威公司。煜成公司股东变更为华威公司。张张某张玉敏均认可上述通过煜成公司办理股权转让的过程即为履行涉案房地产向华威公司转让的一种方式。庭审中，张树斌及纪东升张某张玉敏在刘卫海去世后实际是以合伙人身份从事各项合伙事务。 关于合伙的费用支出情况张某张玉敏、刘某刘翔宇提交由纪东升书写的明细，明细中列明内容如下：“收入：铁路322.394万元、西院528万元、东院289万元，合计1139.394万元。成本：购买501+2万、中介70万、费用98.2万、利息（20个月）122.2万，合计793.4万元。16.2997万元[（1139.34－793.4－20）×0.05]姜（指姜成岩）309.6493÷7=44.242纪44.242×3=132.726刘、张”。因该份费用明细确是张树斌、刘卫海、纪东升三人的一次对账形成，证明当时费用真实发生，虽然三方没有签字，亦为各方真实意思表示，除购买成本501万之外，对其他各项费用支出予以认定。对于利息数额，利息并非实际支出，可作为机会成本，不应作为费用列支。其中费用98.2万元应包括拍卖佣金25.05万元张某张玉敏为了实现涉案不动产的变更登记支出税费31.16万元、公证费14.5万元。3、案外人姜成岩受张树斌、刘卫海、纪东升三人委托，代办竞买涉案房地产事务，三人同意按照纯利润的5%向姜成岩支付劳务费，对姜成岩的劳务费，已经法院判决确定数额，并进入执行程序，本案中不再处理，当人事可根据法院执行实际情况另行处理。4、2009年4月22日，刘卫海（甲方）和华威公司（乙方）签订《废旧设备转让协议》，约定，乙方购得甲方拍卖胶州市14号院内所有机械、电气设备，乙方给甲方提供宝厦牌32.5号水泥3500吨抵顶全部价款，该标的物与德州路14号土地房屋一并交接。根据双方关于水泥价格约定，应折款79.8万元（3500吨×228元/张某张玉敏主张该设备是刘卫海用自有资金100万元购买而来，张树斌、纪东升主张该设备是501万元拍卖土地时共同拍得，一审法院对张树斌、纪张某张玉敏的主张均不予采信，理由如下：（1）从拍卖成交确认书拍卖标的的数量一栏看“土地约41518.5㎡，厂房约14759㎡”，拍卖标的为厂房和土地未包含设备。（2）（2008）胶民初字第1059号民事判决书的内容确认涉案厂房、土地及设备原产权人为青岛新华州建材有限张某张玉敏提交证据六中刘卫海与青岛新华州建材有限公司签订的《资产转让协议》、刘卫海通过胶州市新艺摄影有限公司向青岛新华州建材有限公司转账支付100万元的银行明细，上述证据形成完整的证据链条，足以认定涉案设备系刘卫海用独立于501万元的其他资产所购买。（3）刘卫海（甲方）与华威公司（乙方）签订《废旧设备转让协议》第一条约定“乙方购买甲方拍卖胶州市14号院内的所有机械、电气设备”，该约定应如何理解？根据（1）（2）的内容，应理解为拍卖取胶州市14号院”，购买的是该院内的“所有机械、电气设备”。（4）刘卫海以100万元的价格购入涉案设备，又以79.8万元（水泥折抵）价格出售给华威公司，不仅没有盈利，反而亏损20余万元，若非有其他利益，刘卫海不可能做单纯损害自身利益的事情。结合纪东升书写的明细中记载“亏20万”，与涉案设备亏损的数额相同，可以看出将涉案设备与厂房、土地一并转让给华威公司才是刘卫海的真正目的，设备上的亏损是为了厂房、土地能够顺利完成转让。综上，一审法院认为，刘卫海购买涉案设备使用的100万元独立于拍卖款51万元，该100万元虽是刘卫海另行支付但是已经算入合伙经营的盈亏之中，即扣除出售设备获得的79.8万元，亏损20.2万元，三方对账时将其确认为亏20万元。故，刘卫海购买设备使用的100万元，及出售设备的79.8万元无需再计算入成本和收入中，计算利润时直接扣除亏损的20万元即可。5、刘卫海去世后，为完成涉案房地产张某张玉敏支付公证费14.5万元，过户费31.16万元。综上，经营涉案房地产的成本合计为736.86万元（501万元+2万元+70万元+98.2万元+20万元+31.16万元+14.5万元），收入（含水泥折款）为1139.394万元（322.394万元+528万元+289万元）。 一审法院认为，本案争议焦点为合伙财产应该如何分配。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案中刘卫海、张树斌、纪东升共同出资经营，形成个人合伙关系。根据张树斌、刘卫海、纪东升三人合伙协议的约定，合伙的资金采取“一单一账，一账一清”的原则，三人合伙的三个项目中，第一个项目已经分配完毕，第三个项目是否处置说法不一，但当事人均未提到与本案项目即第二个项目有关，因此，本案房地产项目分配情况可以单独张某张玉敏、刘某刘翔宇抗辩称所有合伙事务应在2009年完成，张树斌所诉已过诉讼时效，一审法院认为，因刘卫海于2010年1月份去世，合伙事务当时并未完成，现有证据证明2010年张某张玉敏还曾收款，2011年2月份涉案房地产转到华威公司名下，2012年涉案房地产的中介费用诉讼尚在进行中，张树斌于2012年提起本案诉讼，因此，张树斌所诉并未超出诉讼时效张某张玉敏是否应承担合伙财产分配责任的问题。刘卫海去世时，三人合伙的本案房地产买卖项目尚未进行张某张玉敏作为刘卫海配偶，在刘卫海去世后，通过办理遗产公证，确认张某张玉敏所有，将涉案房地产张某张玉敏名下张某张玉敏作为法定代表人设立煜成公司，其后办理了增资及股权转让，将涉案房地产转让到买方华威公司，在此过程张某张玉敏接收华威公司款项，出具款项付清的证明，在合伙人拉水泥时，华威公司也需张某张玉敏。从整个过程看张某张玉敏自称系根据张树斌和纪东升的授意而为，按照两人指示而办理的各种事张某张玉敏系完全民事行为能力人，无证据证明其在各类材料、证明、收条上签字而对相关事务毫不张某张玉敏在本案原审及重审过程中，始终坚持没有收到任何款项，称不知财产是如何处理的，并称所有财产在刘卫海生前已经分配完毕，但通过庭审调查可见，在刘卫海去世后张树斌和纪东升都曾拉过水泥或者分过钱款，因此可以确认在刘卫海生前，财产并未分配张某张玉敏在张树斌提交了华威公司会计凭证后，方认可曾收到部分款项，这与之前历次庭审中的说法不一致，法院通过对华威公司法定代表人和工作人员的调查取证，也进一步确认了华威公张某张玉敏联系付款及拉水泥的问题，而非与张树斌和纪东升联系，最后张某张玉敏进行清张某张玉敏确认合伙收益已经全部收到。张某张玉敏的行为说明其知晓合伙项目的财产处理过程，故应对合伙收益的分配承担举证责任，其没有证据证明合伙财产已经分配完毕，应承担财产的分配责任。刘某刘翔宇未掌握合伙财产，不应承担财产分配责任。关于第三人收款情况。因第三人系无独立请求权第三人，其收款情况对本案审理没有实际影响，故对于该部分内容一审法院不予审查。关于合伙财产应如何分配。刘卫海生前领取款项622.394万元（322.394+300），三方合伙协议中有“合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一账，一账一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入账。……每单业务结束后一个月内，由会计人员平账，召集人提出分配意见，各方无异议后，该账目作废”的约定，又有“资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入账，重大开支（1000元以上）集体研究确定”的约定，可见从财务制度层面，三人约定了重大事项共同研究，刘卫海收取了大额款项，收取方式并非保密，且张树斌在刘卫海生前已领取100万元及拉走3000吨水泥，因此可以推断，张树斌、纪东升两人对刘卫海生前领取的款项知情，刘卫海自检查出疾病、进行治疗直至最后去世有一个过程，在此期间，三人完全可以对合伙事务进行协商，对合伙财产进行分配，在刘卫海生前，张某张玉敏未曾参加合伙事务，无法证明财产是否分配，故张树斌应对刘卫海生前取得的合伙财产未分配举证予以证明，其对此无证据提交，视为刘卫海生前取得的合伙财产分配张某张玉敏经过与华威公司对账，应知晓每笔款项的领取情况，故对于刘卫海生前领取的款项和拉走的水张某张玉敏不能提交其他证据证明的情况下，认定为北关办事处322.394万元、华威公司300万元、水泥款68.4万元（3000吨×228元/吨），其余均作为刘卫海去世后所得。故刘卫海去世后，所得款项及水泥折款应为448.6万元（1139.394万元-322.394万-300万-68.4万张某张玉敏支付的45.66万元（税费31.16万元+公证费14.5万元）外，其他各项成本在刘卫海生前已经支出，不应在去世后得到的款项中扣减。根据出资张某张玉敏应付给张树斌172.6886万元【（448.6万元-45.66万元）÷7×3】，张树斌拉走水泥折抵34张某张玉敏应付给张树斌138.6886万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十一条之规定，一审法院判决张某张玉敏于本判决生效后十日内给付张树斌款项1386886元；二、驳回张树斌对刘某刘翔宇的诉讼请求；三、驳回张树斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42928元，保全费5000元，共计47928元由张树斌负担3320张某张玉敏负担14719元。 本院经审理查明，一审询问张树斌300万元出资方式，张树斌代理人称不清楚出资情况，需回去核实，但一审期间并未将核实情况提交法院；二审第一次庭审时，张树斌代理人对此询问回答称，如果法庭需要,可以传唤张树斌，张树斌没有向代理人交代这些事实。第二次庭审称，据张树斌说具体出资方式记不清楚。 本院为了查明案件事实，依法向张树斌本人两次邮寄送达开庭传票，并在传票上明确要求其本人到庭，否则承担相应的法律后果。但张树斌两次收到传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。 纪东升对其100万元出资方式，先称100万元是从银行提取的，具体哪个银行忘记了，直接付给拍卖行，没有交到刘卫海手中；二审第一次庭审称好像是用现金出资，现金来源记不清了，现金是交付给刘卫海。第三次庭审称，有可能从银行提了一部分，有可能家里有一部分现金，时间太长想不起来，然后交给了刘卫海，但没有从银行提取现金的取款凭证。 另查明，张树斌一审对其主张的三个合伙项目竞买资金的来源和如何支付称记不清楚。 张树斌、纪东升一审均称胶州装置器厂项目已经分配完毕，怎么分的不清楚。二审纪东升陈述，青岛装置电器厂项目竞拍后进行了处置共挣了100多万元，按三三一比例以现金的方式在刘卫海办公室由刘卫海分配给其和张树斌，因为竞拍发票是以刘卫海的名义，只能以刘卫海的名义买卖，款项也由刘卫海掌握。来往款项有时候走刘卫海公司账户，有时候是个人账户，有时候是新艺摄影名义。这100多万元走的哪个账户不清楚，其个人收到10多万元，因为是合伙，没有打收条。装置器厂已经处置完毕，也没有必要再打收条。 张玉敏称，纪东升的上述陈述不符合常理，如果三人系合伙，相应的收益已经分配完毕，三方之间应当存在严格的记账制度，或者其他两方应向刘卫海出具收据，否则一旦三方之间就相关的财产分配产生争议，无法证明该项目已经分割完毕。三人是否就装置器厂进行了处置，是否按照合伙协议约定的比例进行分割相应的利润均无法证明。如果三方系合伙，又是以刘卫海的名义对外进行各项合伙活动，另外的两方对自己的权益必定会尽到高度的注意义务，必然会要求进行相应的记账。而刘卫海如果是以现金而非转账的方式向另外两个合伙人分配收益，其必然会要求另外两方书写相关的凭证，以证明该项目已经分配完毕，以免二人再向其主张相关利益。张某张玉敏对纪东升的陈述不认可，称其如果系合伙人之一，应当对装置器厂如何分配能够详细陈述。 还查明，2010年11月12日，华威公司将248万元转至煜成公司账户张某张玉敏出资设立煜成公司。煜成公司设立后，11月22日，自煜成公司账户将其中30.4万元电汇至山东彼那尼荣安水泥有限公司，217万元支票直接转存至华威公司张某张玉敏以胶州德州路14号建筑物和土地使用权作价578万元进行增资后，2011年2月1张某张玉敏将煜成公司全部出资额共计826万元（248+578）全部转给华威公司，248万元注册资金最终回转至华威公司账户，始终由华威公司控制使用。 再查明，张树斌在本案提供的华威公司会计凭证、支票存根、刘张某张玉敏的收条、刘卫海担任法定代表人的青岛青岛宝厦房地产开发公司（以下简称宝厦公司）拉走水泥出具的欠条等相关证据，证明了华威公司向刘张某张玉敏支付涉案房地产转让款的每一笔款项都在公司财务账目上有详细记载，张某张玉敏分两次收取的120万元转账支票，华威公司财务账上均附有支票存根及银付张某张玉敏出具的收条等付款流程凭证，且纪东升作为证张某张玉敏出具的100万元收条上签字确认。但在华威公司财务账张某张玉敏收到剩余448.6万元转让款的相关付款凭 张玉敏陈述，其向华威公司出具不欠款证明，是按刘卫海的生前嘱托还要收取100万元欠款，并有纪东升在场的情况下书写，该证明中没有具体的收款数额，不能以张某张玉敏领取了其他剩余所有款项。 本案查明其它事实与一审法院基本一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案概括争议焦点为：1、张树斌、纪东升、刘卫海是否存在合伙关系？张树斌是否履行了出资义务张某张玉敏是否收取了合伙利润剩余款项，张树斌请求分配合伙利润应否支持？ 关于第一个争议焦点，本院认为，刘卫海、张树斌、纪东升签订了《合伙经营协议》后，三人对合伙财产已进行过张某张玉敏在369号案及（2014）胶民重字第5号案的答辩和陈述中对合伙事实并未否认，且合伙事实业已经过生效判决确认。故根据《证据规则》相关规定，对当事人自认的事实以及生效判决确认的事实，本院依法对刘卫海、张树斌、纪东升存在合伙关系予以确认。对张树斌的出资事实，本案一、二审庭审中曾多次询问张树斌出资方式及来源，但张树斌未提交其出资的任何证据，且对300万元数额巨大款项的出资方式及来源均称记不清，明显有违常理。依照《证据规则》第64条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人到场，就案件的有关事实接受询问；第66条规定，当事人无正当理由拒不到场的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。本院为查明本案事实，两次向张树斌邮寄送达开庭传票，明确要求张树斌本人出庭，并告知其不到庭的法律后果。但张树斌收到本院传票后无正当理由拒不到庭，按照谁主张谁举证原则，张树斌应依法承担举证不能的法律后果。 关于第二个争议焦点，本院认为，一张某张玉敏收取了合伙利润剩余款项448.6万元证据不足，张树斌请求分配合伙利润，本院不予支持。 1、张树斌、纪东张某张玉敏收到了华威公司支付的转让款248万元，但华威公司虽将248万张某张玉敏设立煜成公司的出资转至煜成公司账张某张玉敏进行增资后，将其全部出资额826万元又全部转回华威公司，股东由煜成公司变更为华威公司。故从资金的走向也可看出，248万元注册资金最终回转至华威公司账户，一直由华威公司控制张某张玉敏并未实际领取。且张树斌、纪张某张玉敏均认可上述通过煜成公司办理股权转让的过程是为了履行涉案房地产向华威公司转让的一种方式。 2、一审法院曾向华威公司调查本案相关证据，该公司未予配合。后华威公司会计账册被纪东升以非法手段取得，张树斌将其中部分会计账册提交给一审法院。但华威公司该部分记账单证并不完整，不能客观全面反映华威公司涉案转让项目所有转让款项的支付明细，也不能证明剩余转让款448.6张某张玉敏全部收取。 3、张树斌提交的华威公司会计凭证、支票存根、刘张某张玉敏的收条、刘卫海担任法定代表人的宝厦公司拉走水泥出具的欠条等相关证据，证明了华威公司向刘张某张玉敏支付涉案房地产转让款的每一笔款项都在财务账目上有详细记载，华威公司的财务管理制度严格且规范，而华威公司的银付凭证、支票存根、收条等明确张某张玉敏收取华威公司120万元，及煜成公司248万元出资款转出又转回华威公司的整个流程。而对剩余200多万元的转让款，华威公司财务账目及凭证上未有任何记载款项的支出及方式，也无相应的转账支票存根及收条，上述行为明显与华威公司严格的财务管理制度不符，也与前述华威公司支付刘张某张玉敏转让款的流程模式明细不同。 4张某张玉敏在收取华威公司120万元转让款后，出具“华威建材有限公张某张玉敏任何账款”字张某张玉敏在刘卫海生前未参与过合伙事务的经营，与华威公司也无任何张某张玉敏是在刘卫海病故后，经纪东升介绍与华威公司建立张某张玉敏出具的字条没有注明账款的性质、数额，收取款项的具体时间和数额等，在张某张玉敏直接收款的证据佐证，一审仅凭该字张某张玉敏在刘卫海去世后，收取了华威公司剩余所有转让款448.6万元证据不足。 5、根据张树斌、刘卫海、纪东升在合伙协议中对账目管理问题所作约定，本案所涉大额款项支付及各项费用的支出，属于合伙经营中的重大事项，三合伙人对此均应知情了解并依约执行，但张树斌称对协议具体履行情况、合伙账目不清楚，既不符合合伙协议的约定，也不符合商事主体对经营活动的基本认知。张树斌、纪东升虽称青岛装置电器厂项目已按合伙协议约定分配完毕，但对该项目和本案项目分别使用多少合伙资金、产生多少费用、合伙利润如何分配，张树斌、刘卫海、纪张某张玉敏在所有合伙项目中分别领取的款项和利益，张树斌、纪东升均不能进行合理陈述，也未提交相应的合伙财务账目等证据证明。 6、张树斌、纪东升作为合伙人，具体参与了转让协议的履行过程，也收取过部分转让款，在刘卫海自生病到去世半年时间，理应及时对合伙期间的收入、支出等所有账目情况及华威公司支付转让款明细进行了解对账，知悉并掌握全部情况才能切实维护自身权张某张玉敏仅在刘卫海病故后才有所参与合伙事务，现张树斌、纪东升均称对合伙账目不知情不了解明显有悖常理。 7、张树斌虽对纪东升书写的费用明细主张无三人签字不予认可，但该明细系刘卫海在世时三人一起对账形成，即使三人没有签字，也能够证明当时费用的真实发生，体现三人的真实意思表示，故一审法院按费用明细中的相关内容进行认定并无不当。 8、张树斌主张其拉走的1000吨水泥是包含在3000吨水泥中，不应再扣除，但未提交证据张某张玉敏支付的税费31.16万元、公证费14.5万元，系为了实现涉案不动产的变更登记的合理支出，应从合伙收入中予以扣除。 9、刘卫海和华威公司2009年4月22日签订的《废旧设备转让协议胶州市14号院内所有机械、电气设备进行了约定，由华威公司提供宝厦牌32.5号水泥3500吨折抵设备款79.8万元，并与土地房屋一并交接。张树斌、纪东升主张该设备是501万元拍卖土地时共同拍得证据不足。因拍卖成交确认书拍卖标的为厂房和土地，并未包含设备，且涉案厂房、土地及设备原产权人为青岛新华州建材有限公司。通过刘卫海与青岛新华州建材有限公司签订《资产转让协议》并向其转账支付100万元的事实，本院认定涉案设备系刘卫海用独立于501万元的其他资产购买。一审法院虽认为刘卫海购买设备使用的100万元独立于501万元拍卖款，但又认定已经算入合伙经营的盈亏中错误，本院不予支持。 综上所述，上诉人张树斌主张请求证据不足，本院不予支持。张某张玉敏上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281号民事判决第二项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281号民事判决第一项、第三项； 三、驳回上诉人张张某张玉敏的诉讼请求。 一审案件受理费42928元、保全费5000元，二审案件受理费51217元，共计99145元由上诉人张树斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜