江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终794号上诉人（原审原告）：刘小强，男，1988年8月21日生，汉族，住山东省烟台市莱山区银海路39号，现住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审被告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼B座二层B201、B202室。法定代表人：高禄峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白雪，女，1982年1月2日生，满族，住天津市塘沽区，系该公司法务。上诉人刘小强与被上诉人纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年03月09日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小强上诉请求：一、请求撤销（2019)苏0412民初3805号民事判决书中除第二项判决之外的所有判决，依法改判：1、请求判决被上诉人继续履行与上诉人之间的劳动合同，支付自2018年12月6日至劳动合同恢复履行之日的上诉人工资损失（暂计至2019年12月20日，共计233220元），并加付25%的赔偿费用58305元，共计291525元;2、请求判决被上诉人补发2018年11月份工资9000元，2018年12月份工资3600元；3、请求判决被上诉人支付2018年11月份出差费用1546元；4、请求判决被上诉人支付2018年度年终奖22500元；5、请求判决被上诉人支付2018年8月6日至2018年12月19日的加班费7758.6元;6、请求判决被上诉人支付未休年假工资（暂计5天，共12272.73元)；7、请求判决本案诉讼费用由被上诉人承担。纳恩博公司坚持一审诉讼观点。刘小强向一审法院起诉请求:1、纳恩博公司继续履行与刘小强之间的劳动合同，支付自2018年12月6日至劳动合同恢复履行之日的刘小强工资损失（暂计至2019年4月16日，共计80640元），并加付25%的赔偿费用20160元，共计100800元；2、纳恩博公司补发2018年11月工资9000元、2018年12月工资3600元；3、纳恩博公司支付2018年11月出差费用1546元；4、纳恩博公司支付专利奖励费用1500元；5、请求纳恩博公司支付2018年度年终奖金22500元；6、纳恩博公司支付2018年8月6日至2018年12月19日加班费7758.6元；7、纳恩博公司支付未休年休假工资4965.6元；8、本案诉讼费用由纳恩博公司承担。一审法院认定事实：刘小强于2018年8月6日到纳恩博公司处工作，任轮胎结构工程师，当日双方签订了期限为2018年8月6日-2021年8月31日的劳动合同，其中试用期6个月。薪酬约定：……员工的月工资及其工资计算方法详见《薪酬确认书》……。同日签署了《遵守公司制度和商业行为准则承诺书》，该承诺书的内容为：“我确认已收到并认真阅读理解且同意了下列纳恩博（北京）科技有限公司相关管理制度和商业行为准则。我完全自愿承诺：作为纳恩博（北京）科技有限公司的员工，我将确保我的行为遵守公司各项规章制度并符合商业行为准则……公司制度和商业行为准则列表：1、纳恩博（北京）科技有限公司员工手册。2、其他公司及各部门公布的各项管理制度及行为准则规范……”。当日，双方还签订了《薪资确认书》，约定“……一、乙方在研发部部门，担任轮胎结构工程师职务，2018年8月6日入职并起薪，工资构成：1、工资：转正后月基本税前薪资为人民币￥18000元……试用期月基本税前薪资为人民币￥14400元。2、福利：参照公司福利制度。……”。纳恩博公司从2018年8月起为刘小强缴纳社会保险费。后双方于2018年11月1日签署了劳动合同之补充协议，刘小强的工作地点由北京市变更为常州市，薪资由每月18000元调至9000元。2018年12月6日，纳恩博公司对刘小强作出《解除劳动合同通知书》，载明：根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定从2018年12月6日起解除与您的劳动合同关系。请接到本通知后，在2018年12月6日前到所属人力资源部门办理相关离职手续。后刘小强即未再至纳恩博公司处工作。刘小强以纳恩博公司解除其劳动关系违法为由起诉至武进区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、继续履行劳动合同，并支付2018年12月6日至2019年2月25日的工资50477.14元及滞纳金507.6元。2、按照2018年8月6日签署的《薪资确认书》发放工资，并补发2018年11月份所欠工资9000元及滞纳金346.5元和12月份月初所欠工资2000元及滞纳金45元。3、支付11月份出差费用1546元。4、发放申请人撰写专利奖励费用3000元。5、发放2018年度年终奖20000元。6、支付2018年8月6日至2018年12月19日加班费用7758.62元。7、赔偿劳动仲裁期间的交通费350元。8、要求被申请人支付未休年休假工资5400元。后该委于2019年3月22日作出裁决书，裁决：一、纳恩博公司与刘小强应继续履行双方于2018年8月6日签订的劳动合同；二、纳恩博公司一次性支付刘小强2018年12月6日至2019年2月25日的工资4363.2元；三、刘小强的其他仲裁请求不予支持。后刘小强不服裁决内容，起诉至法院，要求判如所请。还查明，纳恩博公司已支付刘小强2018年11月工资9023.9元，支付2018年12月工资1043.38元。审理中，纳恩博公司认可还应支付刘小强专利奖励费1500元。再查明，2019年4月11日，纳恩博公司向刘小强发送通知，载明：“刘小强，鉴于常州市武进区劳动争议仲裁委员会于2019年3月22日作出常劳人仲案（2019）第109号裁决书，（以下简称裁决书），裁定我司继续履行你我之间的劳动合同，鉴于上述，我司认可裁决书，同意继续履行劳动合同，认可你和我司之间存在合法有效的劳动关系。但由于在你我发生劳动争议期间，我司已经招聘到合格人员从事您原来承担的工作内容，故无力再行给您提供原来的工作岗位，现通知您如下：一、从即日起对您进行停工放假，放假期间暂定三个月。如果我司在轮胎结构工程一职出现岗位空缺，我司将会立即通知您上岗。如果您有意且有能力从事公司其他正在招聘的工作岗位，请将您的简历与意向发送到hr@ninehot.com邮箱。我司人力资源部门认为您符合条件的，将会安排您面谈。二、在放假期间，需遵守与本通知不冲突的公司的各项规章制度，不断学习和提高自己。需要特别强调的是，放假期间未获公司返岗通知或者允许，不得进入公司的经营场所，否则构成扰乱公司经营秩序，严重的，公司有权解除与您的劳动关系。”刘小强于同年4月15日回复公司称，“贵司发送给我的《停工待岗通知》已收悉，现复函如下：1、我不同意贵司提出的停工待岗要求，这属于变相拒绝履行《劳动仲裁裁决书》，严重侵犯了我的合法权益；2、请贵司继续履行与我签订的《劳动合同》，严格按照《劳动合同》约定，尽快安排我从事原工作，并按《劳动合同》约定支付原工资待遇。”后纳恩博公司未支付刘小强上述停工待岗期间的工资。审理中，纳恩博公司表示其不同意继续履行劳动合同，原通知发出后，刘小强并未到公司报到、复工，公司已就刘小强的岗位重新招录人员，已无法继续履行劳动合同。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案纳恩博公司于2018年12月6日出具给刘小强的解除劳动合同通知书上载明“……根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定从2018年12月6日解除与您的劳动合同关系……”，但未说明具体解除原因，庭审中纳恩博公司陈述刘小强系不符合录用条件而被解除，但对此并未提供充分证据证实，且其解除刘小强时并未事先将理由通知工会，故纳恩博公司此次解除系违法解除。本案中，针对纳恩博公司的此次违法解除，在劳动仲裁裁决纳恩博公司继续履行劳动合同后，纳恩博公司于2019年4月11日向刘小强发出同意继续履行劳动合同通知书，并表示因刘小强原岗位已有人，故暂无法提供相同岗位，要求刘小强停工放假三个月。纳恩博公司该行为应视为对2018年12月6日违法解除劳动合同行为的撤回，同时应认定纳恩博公司同意履行劳动合同至2019年7月10日。刘小强收到该通知后，表示不同意待岗，后刘小强即起诉至法院，仍要求继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，因刘小强原岗位已招录新的员工，庭审中，刘小强也明确表示不同意转换工作岗位。纳恩博公司认为双方矛盾较大，已失去继续履行劳动合同的基础，也不同意对刘小强进行调岗处理，坚决要求解除双方的劳动合同，且三个月待岗期满后，双方也未就履行合同有进一步协商和相应行为，应确认纳恩博公司于刘小强待岗期满后解除与刘小强的劳动合同。劳动关系具有平等性以及人身隶属性的特征，这也决定了在用人单位与劳动者丧失基本互信，双方矛盾难以调和时，法院“强行”判决继续履行劳动合同，不仅“继续履行”难以执行，反而会激化双方的矛盾，从而无法实现保护劳动者权益的目的。综上，对于刘小强要求继续履行劳动合同的诉讼请求法院不予支持。纳恩博公司应支付因违法解除劳动合同的赔偿金。本案在审理中，法院对于劳动合同不能继续履行情况下，是否主张赔偿金的问题向刘小强进行释明，刘小强明确表示其坚决要求继续履行劳动合同，不考虑赔偿金的问题，不同意变更诉讼请求。故法院对于纳恩博公司违法解除劳动合同的赔偿金问题在本案中不作处理。对于刘小强要求纳恩博公司补足工资的问题，纳恩博公司于2018年12月6日所作的解除劳动合同决定系违法解除，纳恩博公司在2019年4月11日明确表示同意继续履行合同，视为对原违法解除劳动合同行为的撤回，其应支付该期间刘小强的工资。对于2019年4月11日（含该日）之后，纳恩博公司发函明确履行劳动合同，但表示因“已经招聘到合格人员从事您原来承担的工作内容”，“从即日起对您进行停工放假，放假期间暂定三个月”，应认定双方在此期间刘小强处于待岗状态，故对2019年4月11日至同年7月10日期间的待岗工资，仍应由纳恩博公司补足。鉴于上述期间，刘小强并未实际提供的劳动，综合考虑刘小强的工资水平、刘小强在纳恩博公司处的工作时间、双方在履行劳动合同过程中的过错情况等因素，由纳恩博公司按常州市最低工资标准支付上述期间刘小强的工资，经计算共计14604.37元。对于刘小强要求纳恩博公司加付25%的赔偿费用，缺乏依据，不予支持。对于刘小强要求纳恩博公司按照2018年8月6日签署的《薪资确认书》补发其11、12月份工资的诉讼请求，本案中，双方于2018年11月1日签署了劳动合同之补充协议，对刘小强的薪资报酬由18000元/月调整到9000元/月，纳恩博公司也已按照该协议约定，支付了刘小强的工资。虽然刘小强辩称上述协议是在其受欺骗、胁迫的情况下签署的，违背刘小强的真实意愿，但并未能提供证据证实，故对刘小强该辩称意见，法院不予支持。对刘小强主张的11月份出差费1546元，因纳恩博公司表示不同意支付其费用，双方于2018年11月1日签订的劳动合同之补充协议载明刘小强的工作地点由北京市变更为常州市，系工作地点的变更，且刘小强也未有证据证明其系纳恩博公司安排出差。故对其主张的11月份出差费1546元，不予支持。对于刘小强主张的2018年年终奖20000元，因刘小强对此并未提供充分证据证实，也未能提供证据证明年终奖计算依据。对刘小强该项请求不予支持。对于刘小强主张的未休年休假工资4965.6元，因刘小强亦未提供充分证据证实，法院不予支持。对刘小强主张的加班费，根据规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据纳恩博公司提供的《公司员工考勤管理制度》第五条第四项规定“所有加班必须经过VP审批……”，但刘小强并未提交相应的加班申请，综上，刘小强并未能提供充分的证据证实其有加班的事实以及加班费用计算的依据，故法院对刘小强主张的加班费亦不予支持。对刘小强主张的专利奖励费1500元，因纳恩博公司庭审中予以认可，故对该项费用法院予以支持。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十五条、第四十八条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、纳恩博（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘小强2018年12月6日至2019年7月10日止的工资14604.37元；二、纳恩博（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘小强专利奖励费1500元；三、驳回刘小强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由纳恩博（北京）科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，劳动合同是否能继续履行应从主客观两方面来分析，客观上刘小强原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。纳恩博公司主观上不同意继续履行劳动合同。劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，现纳恩博公司明确坚持表示不愿意恢复劳动关系，继续履行劳动合同，则原劳动合同难以具备继续履行以及建设和谐稳定劳动关系的前提条件，而且刘小强原岗位已经被他人替代，尤其是刘小强与纳恩博公司的矛盾较为对立，已经失去了最基本的信任和理解，丧失了继续履行劳动合同基础等主观情况。故一审法院未判决双方当事人继续履行合同是正确的。关于刘小强主张的工资损失，出差费，年终奖，加班费，未休年假工资损失，因一审法院已详细阐述，本院不再重复论述，刘小强在二审审理中，也未有新的证据向本院提供，故刘小强的上诉请求，本院不予采纳。综上所述，刘小强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘小强负担。本判决为终审判决。审判长 杨 迪审判员 施婷婷审判员 赵玉兵二〇二〇年五月二十八日书记员 吴 冰