江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终254号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）章楠，男，1992年3月25日出生，江西天元科技生物有限公司负责人。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）王丽，男，1986年8月7日出生，江西天元科技生物有限公司主管。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人丛宾，江苏致邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜峰，男，1993年12月19日出生，江西天元科技生物有限公司组长。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）陈琪，女，1993年3月31日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）张栖洁，女，1996年2月11日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人陈延秋，男，1983年4月14日出生，江西天元科技生物有限公司负责人。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人章豪，男，1997年4月13日出生，江西天元科技生物有限公司组长。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人甘军荣，男，1993年1月4日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人宋廷，男，1986年11月27日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人文焌，男，1992年4月7日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人马洋，女，1992年6月9日出生，江西天元科技生物有限公司员工。2018年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）苏0102刑初578号刑事判决，后于2020年1月4日作出（2019）苏0102刑初578号刑事裁定。原审被告人章楠、王丽、姜峰、陈琪、张栖洁不服，提出上诉。在本院审理期间，上诉人张栖洁申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月，被告人陈延秋、章楠经合谋设立“江西天元科技生物有限公司”（实际未注册），租赁位于江西省南昌市青山湖区作为办公室，以上述公司的名义招聘、培训业务员，低价购入“参加茸口服液”，并按照“售前”、“售后”等角色对业务员进行分配，由各业务员按照分工以微商为目标实施诈骗。具体诈骗过程及分工如下：先由售前通过网络联系不特定被害人并添加其为微信好友，达成微信互推合作意向；被害人在微信朋友圈发布产品推广后，售前将被害人的微信发送给售后；售后添加被害人的微信后就假扮“一购”、“二购”买家从被害人处以高价购买，并通过发送“空包”快递等方式假装完成了交易，制造产品畅销、利润丰厚的假象，从而骗取被害人的信任并诱骗其担任并升级产品代理；同时伪造经销商授权书给被害人，诱骗被害人分别以直属代理1380元/6盒、分销代理6000元/30盒、星级代理15300元/90盒、金牌代理33600元/240盒、皇冠代理66000元/600盒、总代96000元/1200盒的标准支付相应代理费，以此共同骗取被害人钱款。2018年9月至11月期间，被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、张栖洁、甘军荣、宋廷、文焌、马洋等人通过上述方式骗取被害人钱款共计人民币（以下币种同）11.0892万元。其中，被告人王丽于同年8月入职该公司，先后担任售后业务员、主管，其参与期间团伙实施诈骗金额为11.0892万元；被告人章豪于同年8月入职该公司，担任组长，负责售前，其参与期间团伙实施诈骗数额为11.0892万元；被告人姜峰于同年8月入职该公司，先后担任售前业务员、组长，其参与期间团伙实施诈骗金额为11.0892万元；被告人陈琪于同年8月入职该公司，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为11.0892万元；被告人甘军荣于同年9月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10万余元；被告人张栖洁于同年8月入职该公司，10月初离职，10月底再次入职，均担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为7万余元；被告人宋廷于同年10月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元；被告人文焌于同年10月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元；被告人马洋于同年10月入职该公司，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元。具体事实分述如下：1、2018年9月至11月，被告人王丽、章豪、陈琪等人以上述方式骗得被害人王某钱款共计人民币34440元。2、2018年9月，被告人王丽、陈琪、张栖洁以上述方式骗得被害人赵某钱款共计人民币2180元。3、2018年9月至11月，被告人章豪、陈琪以上述方式骗得被害人周某钱款共计人民币11350元。4、2018年10月，被告人王丽、姜峰、陈琪以上述方式骗得被害人陈某甲钱款共计人民币12474元。5、2018年10月，被告人章豪、陈琪以上述方式骗得被害人何某甲钱款共计人民币18980元。6、2018年10月至11月，被告人王丽、陈琪、文焌以上述方式骗得被害人葛某钱款共计人民币7984元。7、2018年10月31日，该团伙准备以上述方式骗取南京市玄武区的陶某时未得逞。8、2018年11月，被告人王丽、张栖洁、马洋以上述方式骗得被害人黄某钱款共计人民币4264元。9、2018年11月，被告人王丽、陈琪、宋廷、马洋以上述方式骗得被害人何某乙钱款共计人民币4960元。10、2018年11月，被告人王丽、陈琪、甘军荣、马洋以上述方式骗得被害人陈某乙钱款共计人民币14260元。2018年11月28日，被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋被公安机关抓获归案。案发后，被告人姜峰赔偿了被害人陈某甲的损失并取得谅解。审理中，被告人陈延秋退出款项2万元;被告人章楠退出款项2万元；被告人章豪退出款项1万元；被告人姜峰退出款项1万元；被告人陈琪退出款项1.1万元;被告人甘军荣退出款项6000元；被告人张栖洁退出款项10044元;被告人宋廷退出款项1200元；被告人文焌退出款项600元；被告人马洋退出款项1800元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍资料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、微信聊天记录、付款记录、谅解书等书证；被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋的供述与辩解；被害人黄某、陈某甲、何某甲、王某、赵某、周某、何某乙、陈某乙、葛某等的陈述；手机检查笔录、提取笔录等证据予以证实。原审判决认为，被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪；其中，被告人陈延秋、章楠作为公司负责人，共同出资成立公司、招募员工、分配任务、发放工资等；被告人王丽担任主管期间，管理员工、统计业绩、召集开会并提成获利；被告人章豪、姜峰担任组长期间，管理组员并提成获利；上述各被告人分别组织、策划、推动整个诈骗犯罪的实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋受雇于他人，仅负责部分售前、售后环节实施，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈延秋、章楠、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋自愿退出部分赃款；被告人姜峰案发后退赔了部分被害人损失并取得谅解，依法均可酌情从轻处罚。结合各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度等，依法对被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰从轻处罚；对被告人陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋减轻处罚。据此，为保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（二）项的规定，以诈骗罪，分别判处被告人陈延秋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人章楠有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人王丽有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人章豪有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人姜峰有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人陈琪有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人甘军荣有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人张栖洁有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人宋廷有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人文焌有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人马洋有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人陈延秋、章楠、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋退出的90644元按相应比例发还各被害人（除陈某甲）；责令被告人陈延秋、章楠、王丽、章豪、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷、文焌、马洋在其参与的犯罪范围内继续退赔被害人的经济损失；扣押在案的作案工具电脑、手机予以没收，上缴国库。上诉人章楠的上诉理由为：1.其在公司成立时并未出资，并非公司实际控制人，只在公司行使普通管理职能，起次要辅助作用，应当认定为从犯；2.其主动退出人民币2万元，原审判决量刑过重，罚金过高。上诉人王丽的上诉理由为：1.其并非公司主管，仅为代理主管，未实际管理员工，原审判决认定有误；2.原审判决量刑过重。王丽辩护人的辩护意见为，王丽未参与本起犯罪的犯意联络及前期预谋准备阶段，在诈骗实施环节仅起比较次要的作用，不应当认定为主犯，应认定为从犯。上诉人姜峰的上诉理由为，原审判决量刑过重。上诉人陈琪的上诉理由为：1.部分诈骗事实系其他同事实施，被骗金额不应计入其犯罪数额；2.其并未领取11月份工资，当月所涉诈骗事实与其无关；3.原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人章楠、王丽、姜峰、陈琪、张栖洁、原审被告人陈延秋、章豪、甘军荣、宋廷、文焌、马洋犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分。各上诉人及辩护人在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人章楠、王丽及其辩护人提出共同犯罪主从犯的意见，经查，上诉人章楠、王丽的供述与辩解、同案犯陈延秋、姜峰、陈琪、甘军荣、张栖洁、宋廷等人的供述与辩解等证据证实，上诉人章楠系江西天元科技生物有限公司负责人，与陈延秋共同出资成立公司，上诉人章楠负责培训员工、分配任务、物流快递、电脑维护等工作，策划、组织、推动诈骗犯罪的实施，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。在案证据证实，王丽担任主管期间，不仅负责售后环节，还负责主持会议、统计业绩、日常管理等工作，具有公司管理作用，积极推进诈骗犯罪的实施，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈琪提出诈骗数额的上诉意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项的规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，原审判决以上诉人陈琪2018年8月入职公司时间开始起算，至案发时陈琪参与期间团伙实施诈骗金额为11.0892万元，事实认定并无不当。案发时陈琪虽未领取11月份工资，但被害人已遭受财产损失，诈骗犯罪已经既遂，陈琪应对诈骗行为承担责任。故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人章楠、王丽、姜峰、陈琪提出量刑过重的上诉意见，经查，原审判决综合上述各上诉人的罪行及坦白、退赃等情节，分别判处刑罚，量刑时已经对各相关从轻、减轻情节予以考虑，未存在量刑过重的情形，故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）章楠、王丽、姜峰、陈琪、张栖洁、原审被告人陈延秋、章豪、甘军荣、宋廷、文焌、马洋虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张栖洁自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人张栖洁撤回上诉。二、驳回上诉人章楠、王丽、姜峰、陈琪的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任志中审 判 员 汪 波审 判 员 刘明世二〇二〇年五月二十六日法官助理 陈旭霞书 记 员 段清月