山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终638号 上诉人（原审原告）：南通城启建设有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇民胜中路587号营业房。 法定代表人：朱正观，董事长。 委托诉讼代理人：刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东东来置业有限公司，住所地山东省滨州市渤海二十四路以东、挺进路以南。 法定代表人：黎光，总经理。 委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所律师。 上诉人南通城启建设有限公司（以下简称城启公司）因与被上诉人山东东来置业有限公司（以下简称东来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院(2018)鲁16民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城启公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序违法。1、上诉人与被上诉人基于同一合同纠纷互为被告分别向一审法院和滨州经济技术开发区法院提起诉讼，因为一审法院是开发区法院的上级法院，为了节约司法资源，也为了保证将来裁决统一性，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定申请开发区法院将其受理的(2018)鲁1691民初1101号案报请一审法院审理并与本案并案处理，然而开发区法院拒不报送，也不出具书面答复，仍继续审理。此外，上诉人也同时向一审法院递交了并案审理申请书，但一审法院非但没有提审开发区法院受理的(2018)鲁1691民初1101号案，纠正开发区法院的违法审理，反而以开发区法院对涉案工程已委托工程造价鉴定为由裁定中止本案审理。最终造成开发区法院作出(2018)鲁1691民初1101号民事判决书后，双方均不服判决又上诉到一审法院，一审法院又以闪电般速度作出了维持原判的二审判决。二审判决作出后第二天本案才开庭审理，庭审结束后第三天就匆忙作出了一审判决，对案件争议的合同效力及工程价款问题几乎没有独立地进行分析，而是照抄了开发区法院(2018)鲁1691民初1101号民事判决书的观点，使本案开庭及判决流于形式，严重侵害了上诉人的合法权益。2、一审法院剥夺了上诉人对涉案工程申请工程造价鉴定的权利。上诉人在庭审中当庭申请对涉案工程造价按定额进行司法鉴定，审判长当庭答复是待合议庭合议后再作答复，然一审法院直到作出判决对此也没有作出任何答复，在判决书中对上诉人申请工程造价鉴定一事也只字未提，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。一、一审法院认定涉案建设工程施工合同有效错误。涉案建设工程施工合同的签订未履行招投标程序，违反了《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项之规定，涉案合同应认定为无效。一审法院认为合同签订后，国家发展和改革委员会于2018年6月6日公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将商品住宅项目从必须招标的项目中去除。关于合同签订后施行的法律规范能否将无效合同转为有效合同，当事人之间存在较大争议。一审法院结合住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》等文件规定，从法理上进行论证分析，最终认定涉案合同有效符合立法目的和法律原则。上诉人认为，法不溯及既往是法律的基本原则，虽然现行相关部门意见和通知已规定民营企业投资的房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式，招投标已不是必经程序，但其效力不能溯及涉案合同，况且上述文件和意见的效力也远远低于招投标法等法律法规及司法解释，最高人民法院也颁布了相关指导案例，涉案合同应认定无效。三、关于被上诉人是否拖欠上诉人工程款的问题，一审法院完全依据(2018)鲁1691民初1101号、(2019)鲁16民终2375号民事判决书，未作出独立评价，是完全错误的。1、本案不应按照合同约定计价方式作为本案确定工程价款的依据。首先，如前所述本案合同签订未履行招投标程序属无效合同。合同无效情况下，其条款也应无效，被上诉人要求按合同约定固定单价计算工程款不能成立。其次，本案合同虽然约定采用固定单价结算工程价款，但合同尚未履行完毕提前解除，约定的综合单价贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即也包括了未施工部分的工程，对已施工部分的工程已无法采取约定的综合单价计费。再次，建设工程施工合同采用固定价款不符合财政部、建设部颁布的(财建369号文件)《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定：固定价款的合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程。本案属于价款较高工期较长的房地产建设工程，不应以合同约定的固定价款计算工程造价。况且涉案合同有关约定合同价格不因市场价格的变动而调整的条款属于让上诉人承担无限风险，该约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2013)第3.4.1规定“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，应认定无效。再有本合同实质也不是固定单价合同，见合同第四项第二条前段叙述的是：“变更增加的按山东省03定额13年价目表16年费率表计算”；另后面一句：“双方的的招投标预算书中如计价、计量、套项不准时按上述方式调整，多层调整高层不予调整”，从这就说明本合同不是固定单价合同，造价鉴定报告违反2018年3月1日颁发的造价鉴定规范，属违法鉴定。最后，本案应适用情势变更原则对合同价款作出调整。上诉人受前期为被上诉人垫付桩基款280万元、交纳项目保证金100万元的拘束，双方签订合同时被上诉人采取欺诈、胁迫手段刻意衰减工程量和人工含量，确定的合同单价过低，且约定合同价格不因市场价格的变动而调整，无疑让上诉人承担了无限风险，上诉人只能被迫接受。合同签订后正遇国家环保政策的重大变化，建筑材料的价格发生重大变化，价格猛涨，从双方提交主材如商砼、钢筋的结算单及发票来看，平均上涨30%以上，已超出了正常商业风险范畴，如仍按合同约定固定单价结算工程价款将对上诉人明显不公平，会造成利益严重失衡。故本案应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的规定，适用情势变更原则对合同价款作出调整。2、本案不应以山东心田工程咨询有限公司出具的鲁心造价鉴字(2019)第7-2号基本建设工程造价鉴定报告作为认定工程价款的依据。(1)、开发区法院委托山东心田工程咨询有限公司对涉案项目已施工工程造价和未完工工程造价进行鉴定时尚未对合同及合同约定固定单价效力及是否应适用情势变更原则对合同价款进行调整做出评判，就直接委托鉴定机构以合同约定对已完工部分工程进行工程造价鉴定，未完工部分以定额进行工程造价鉴定，明显有先入为主之嫌。(2)关于已完成工程造价，上诉人不清楚确定已完成部分的工程量鉴定机构是怎么确定的?鉴定时被上诉人已经组织其他队伍进行后续施工，被上诉人虽然对已施工部分进行公证，但公证书并不能全面的反应已施工的工程量，因此鉴定所依据的工程量不准确。(3)鉴定报告中鉴定结论，已完成部分全部按照2017年7月信息价计算，未完成部分按照2018年8月信息价计算，两种信息价存在巨大差距，显失公平。(4)根据鉴定报告，按照2017年信息价工程总造价为35771088.72元，按照合同约定折合总工程造价为28231723.62元，二者相差7539364.1元，即合同约定工程造价不足2017年信息价的80%，而按2018年信息价两者相差竟达到了9131351.53元。上诉人认为，鉴定报告也充分说明了本案已完成工程无法严格按照合同约定计价，在此情况下，本案应按照《2016年山东省建筑、安装工程消耗定额》鉴定工程造价，双方签订合同及施工时该定额标准已经实行，按此行业标准确定工程价款更为公平。综上所述，一审法院审判程序违法，一审法院认定涉案建设工程施工合同有效错误，一审法院完全依据(2018)鲁1691民初1101号、(2019)鲁16民终2375号民事判决书，未作出独立评价，认定被上诉人不拖欠上诉人工程款是完全错误的。 东来公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 城启公司向一审法院起诉请求：1.确认原被告签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令被告支付工程款2003万元(最终以鉴定的工程造价为准)；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审庭审中，城启公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的建设工程施工合同无效；2.判令被告支付工程款1903万元（最终以鉴定的工程造价为准）及利息；3.判令原告对宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼享有工程价款优先受偿权；4.退还原告交纳的项目保证金100万元；5.本案诉讼费及保全费由被告承担。 滨州市中级人民法院于2019年11月25日作出（2018）鲁16民初254号民事判决：一、被告山东东来置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告南通城启建设有限公司保证金100万元；二、驳回原告南通城启建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166979.49元，由原告南通城启建设有限公司负担158643元，被告山东东来置业有限公司负担8336.49元。申请费5000元，由原告南通城启建设有限公司负担4000元，被告山东东来置业有限公司负担1000元。 本案二审期间，没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案的《建设工程施工合同》的效力问题；2、已生效的（2018）鲁1691民初1101号民事判决和（2019）鲁16民终2375号民事判决认定的事实在本案中是否可以作为证据使用；3、本案是否适用情势变更原则；4、一审程序是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及2000年原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案项目属于应当招标的工程项目。但与之相对应的，国务院《促进建筑业持续健康发展的意见》指出，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目招标“一刀切”。山东省委、山东省政府鲁发(2014)15号《中共山东省委、山东省政府关于加快全省民营经济发展的意见》中规定：“民营企业固定资产投资项目，由建设单位依法自行决定设计、施工、监理单位。”2018年3月，国务院又废止了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；2018年6月，国家发展计划委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中将房地产项目排除在必须招标的工程项目之外。由上述规定可以看出，缩小必须招标的建设项目范围是大势所趋；且涉案合同的签订，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，在实际施工过程中也没有损害社会公共利益或案外第三人的利益，在这种情况下，原审认定涉案的建设工程施工合同为有效合同并无不当。 关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”一审法院在审理本案时，没有将山东心田工程咨询有限公司的鲁心造鉴字（2019）第7-2号造价鉴定报告中的结论作为裁决的依据，而是依据已生效的前述两个民事判决认定的事实作出裁决，符合法律规定。城启公司的该上诉理由不能成立。 关于第三个焦点问题。城启公司主张因受签订合同前已垫付和交纳相关费用的约束而被迫与东来公司签订涉案合同。本院认为，城启公司作为有完全民事行为能力的企业法人，在签订涉案合同时，应结合自身能力，充分考虑市场各方面的因素，预见市场风险，综合判断履行前景，不应将应由其承担的经营风险归为合同另一方的恶意所为。情势变更原则适用的前提是在合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生。而在本案中，材料价格和人工费的变化是签订合同时必须要考虑的因素，在没有不可预见的事情发生的情况下，该部分费用的上涨不属于情势变更的前提条件；且城启公司在本案二审中，一方面主张合同无效，一方面又主张基于合同有效而适用的情势变更，其上诉理由自相矛盾，故本院认为其该上诉理由不能成立。 关于第四个焦点问题。本院认为，城启公司在上诉中所提到的一审法院办案程序问题，系一审法院根据法律规定和本案的实际情况确定的审理流程，其中并无违反法律规定之处。至于一审法院没有对涉案工程造价进行鉴定，本院认为，已生效的（2018）鲁1691民初1101号民事判决和（2019）鲁16民终2375号民事判决已经对涉案工程的造价进行了确认，根据上引《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条的规定，一审法院在本案中没有对涉案工程重新进行鉴定符合法律规定。城启公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，城启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135980元，由南通城启建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年五月七日 书记员  董 彤