河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4662号上诉人（原审被告）：叶茂生，男，1976年10月18日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：黄昆，河南点石（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永雷，河南点石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何利平，男，1978年3月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：肖连杰，河南格东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德福，河南格东律师事务所律师。上诉人叶茂生因与被上诉人何利平建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人叶茂生的委托诉讼代理人张永雷，被上诉人何利平的委托诉讼代理人肖连杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶茂生上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，裁定发回重审或改判为上诉人叶茂生向被上诉人何利平支付的78688.44元及利息，但该款项应从上诉人叶茂生对被上诉人何利平享有的债权中予以抵销；2.鉴定费应当按照被上诉人胜诉、败诉部分的比例进行计算和分配；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人针对被上诉人诉请款项已经行使抵销权，而无需另行向被上诉人支付相应款项，但一审法院对此未做任何评价，更未进行认定，直接判决上诉人履行付款义务，属于认定事实不清，适用法律确有错误，应予纠正。二、被上诉人在一审中将诉请金额由1235963.22元变更为191800.07元，一审诉讼费用应按照191800.07元进行计算，但一审判决未进行调整，且判决由上诉人全部承担，明显存在错误，应予纠正。三、鉴定造价130万元以内产生的鉴定费，应由被上诉人承担；原审法院认定鉴定费2万元全部由上诉人承担，明显对上诉人不公平。何利平辩称：一、抵销权需经双方同意，上诉人单方不能主张抵销权。本案属于建设工程施工合同纠纷，不同于双方之间的民间借贷纠纷案件，不属于同一性质的案件，根据法律规定不能抵销。双方的债务种类、品质不同，被上诉人不同意抵销。二、关于诉讼费分担问题，人民法院依法行使自由裁量权。本案中因上诉人拖欠被上诉人工程款所致，上诉人存在过错，理应被上诉人因本案所有损失都由上诉人承担。三、鉴定费应当由上诉人全部承担。鉴定是为了查明案件工程造价的事实，并且经过鉴定确认上诉人欠被上诉人工程款，仅此一项鉴定费用就高达2万元，被上诉人也实际支出了该费用，人民法院判令上诉人承担全部鉴定费合理合法。何利平向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款（劳务费）1235963.22元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，何利平变更诉讼请求为：1、判令被告叶茂生支付原告工程劳务费191800.07元以及利息（利息从起诉之日计算至欠款清偿完毕之日止）；2、本案的诉讼费用、鉴定评估费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月20日，原告何利平（乙方）与被告叶茂生（甲方）签订《建筑安装工程劳务分包合同》一份，载明：发包单位：永葳上和院浙**厦叶茂生水电安装部，分包单位：何利平水电安装施工队。工程概况：1、工程名称：永葳上和院8号楼，9号楼，10号楼，11号楼，12号楼，13号楼及相关主楼及周边地库。2、工程地点：朝阳路与龙翔二街东北区域，工程概况：框剪结构，主楼6层，主楼地下室3层（含夹层），地下室2层。承包范围和内容：1、承包范围：永葳上和院8号楼到13号楼及周边地库排水管、空调冷凝水管、雨水管、暖气管、空调新风预留预埋、电气安装分部工程，本合同以外变更内容根据定额人工费调增减，人工单价为60元／工日；变更内容较大时双方协商解决。承包内容：主楼给排水：负责到建筑物外墙1.5米以内（有给排水井的接入到相应井内）的所有图纸内容和工程变更通知单、图纸会审纪要及相关招投标文件、规范要求。给水管道做到给水点留丝堵。给水、排水管道按照设计全部安装；包括密闭试验、通球、通水、打压、检测、系统调试及设备运行。电气安装：包括所有设计图纸及变更内容，户内均为白炽灯，弱电系统和消防弱电系统安装只做预留预埋，预埋线管内穿铁丝带线，弱电包含竖井内桥架安装；消防强电部分包含在承包范围内。电梯方面：包含电梯井道照明、电源、动力箱安装，电源通向电梯机房。采暖方面：图纸设计所有施工范围。地下室电气预埋及所有套管预留预埋，穿线，灯具安装调试，强排系统安装调试。其他包括的内容：按照规范要求现场自行使用的临时水电的安装与拆卸，材料规整等。承包形式：包工和施工时使用的相关电动、非电动工具，但不包括安装工程材料。承包工程价款：主楼住宅部分和主楼地下室负一层夹层结算单价为每平方米39元。其中电气预埋、空调、新风预留预埋10元／平方，二次配管6元，给排水、外排水安装6元／平方，电气穿线、敷设电缆、桥架安装、配电箱安装、灯具安装、系统调试等和电气安装有关内容10元／平方，暖气立管及进户、分集水器安装3元／平方，地暖安装4元／平方；其他商业部分按照实际工程量定额计算人工费，定额人工单价为60元；主楼地下室负一层夹层计算建筑面积；负二层及负三层按车库安装单价。项目部生活区、办公区及施工现场配合总包所发生的临时水、电用工单独计点工。以上分型工程单价均为已完成合格品。地下室结算单价为每平方米20元，其中电气及所有套管预埋10元／平方，电气穿线、灯具安装、系统调试等和电气安装有关的内容为7元／平方，强排2元／平方，其他商业部分按照实际工程量定额计算人工费，定额为60元；以上分项工程单价均为已完成合格品。建筑面积确认按照项目部出具的核对后的面积为准，双方不得有任何异议。开工时间：2016年6月1日。竣工时间：2018年1月10日。施工中因甲方原因材料、设备供应不及时被迫停工的甲方给予签证顺延工期并补偿乙方在施工现场人员每人每天30元生活费，具体人数由甲方现场管理人员书面签字认可，一次停工在48小时以内的甲方不给予补偿；人力不可抗拒的自然灾害影响而被迫停工，甲方给予签发书面文件并顺延工期或根据承包单价约定结算相关费用。工程结算方式：结算依据：完成本合同规定内容按照合同条款第四条执行；完不成承包范围内工程工作或中途中止合同时，按已经完成合格工程量部分的合同约定单价给予结算（不再计取管理费和其他费用），如已经施工的部位达不到合同约定要求的半成品双方根据实际情况协商解决；因为乙方原因中途退场，乙方承担合同内容总造价百分之三十的违约金来补偿甲方损失。本合同双方签订盖章之日起生效，工程竣工结清工程尾款终止。在执行合同中如发生争议，双方应本着实事求是的原则协商解决或报请上级机关仲裁。合同生效日期：本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。合同订立地点：施工现场办公室。叶茂生在甲方处签字、捺印确认。何利平在乙方处签字、捺印确认。案件审理中，原告申请司法鉴定，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对何利平已完工程量的造价鉴定。2019年12月5日，河南华明工程造价咨询有限公司出具河南华明价鉴［2019］鉴字第048号对何利平已完成工程量的造价鉴定工程造价鉴定意见书载明：鉴定意见：何利平已完工程量的造价为：1451800.07元，其中单列项目的造价为：113111.63元。何利平已完工程量的造价汇总表（附表一）：1、按建筑面积计算的造价，工程造价：1293125.64元；2、按项目计算的造价，工程造价：45562.8元；3、单列项目的造价，工程造价：113111.63元。合计：1451800.07元。对双方有争议的部分的施工项目，鉴定人员对这部分造价单列出来，由双方提供材料。何利平已完成工程量的单列项目的造价汇总表（附表四）：1、8-13#楼夹层、地下室、地库的消防预埋，项目造价：88199.03元；2、8#楼灯线、12#楼-1至夹层、1-4层二次配管、13#楼灯线、周边地库配电箱明变暗79个、插座安装65，项目造价：24912.6元。小计：113111.63元。原告为此支付鉴定费20000元。庭审中，被告称消防预埋是原告施工，但不是增加的工程量，消防预埋包含在合同约定的电气预埋中。8#、12#-1至夹层、1-4层二次配管、13#灯线，均不是原告施工，周边地库配电箱明变暗79个、插座安装65，不是额外增加的工程量，包含在原合同工程量中。对上述内容，被告未提供相关证据。原告出具收条三份载明共收到被告1260000元。原告认可被告已支付其涉案工程款1260000元。一审法院认为，当事人一方未支付价款，对方可以要求其支付价款。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方无争议部分为：原告已完工程量的造价按面积计算为1293125.64元，按项目计算为45562.8元，共计1338688.44元。关于双方有争议的部分，《建筑安装工程劳务分包合同》约定：电气安装：包括所有设计图纸及变更内容，户内均为白炽灯，弱电系统和消防弱电系统安装只做预留预埋，预埋线管内穿铁丝带线，弱电包含竖井内桥架安装；消防强电部分包含在承包范围内。故原告主张8-13#楼夹层、地下室、地库的消防预埋项目造价88199.03元，理由不当，该院不予支持。关于8#楼灯线、12#楼-1至夹层、1-4层二次配管、13#楼灯线，原告并未提供相应证据证明其实际施工，故原告主张该项目造价，理由不当，该院不予支持。《建筑安装工程劳务分包合同》并未单独约定周边地库配电箱明变暗、插座安装的费用，故原告主张配电箱明变暗79个及插座安装65份项目造价，理由不当，该院不予支持。被告已支付原告涉案工程工程款1260000元，故被告应支付原告剩余工程款78688.44元，超出部分，该院不予支持。本案中，原告并未提供证据证明涉案工程已实际交付且未提供竣工结算文件，故该院认为，被告应向原告支付自立案之日即2019年5月29日起至实际支付之日的利息（以剩余工程款78688.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告叶茂生于本判决生效后十日内支付原告何利平工程款78688.44元及利息（以工程款78688.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年5月29日起至付款之日止）；二、驳回原告何利平的其他诉讼请求。被告如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7962元及鉴定费20000元，由被告叶茂生负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，叶茂生主张其应向何利平支付的工程款及利息应从叶茂生对何利平享有的债权中予以抵销，但本案中叶茂生所负担的债务数额尚未经生效判决确定，其主张撤销的理由不足，本院不予支持，其可在执行过程中予以解决。对于诉讼费问题，因何利平一审变更诉讼请求，本院对一审诉讼费用负担部分据实调整。关于鉴定费问题，一审处理并无不当，叶茂生的上诉理由不足，不予支持。综上所述，叶茂生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取2068元，鉴定费20000元，由叶茂生负担。二审案件受理费4136元，由叶茂生负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年五月二十七日书记员 柴涵博