山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2984号上诉人（原审被告）：山东省天河消防车辆装备有限公司，住所地山东省临沂市，统一社会信用代码913713001682638832。法定代表人：赵庆奎，董事长。委托诉讼代理人：朱少华，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：山东广达丰消防科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370113307240260P。法定代表人：乔安丰，总经理。委托诉讼代理人：赵振峰，山东天齐律师事务所律师。上诉人山东省天河消防车辆装备有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人山东广达丰消防科技有限公司（以下简称广达丰公司）居间合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天河公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回广达丰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由广达丰公司承担。事实与理由：（一）一审法院程序违法。广达丰公司的代理人原系一审法院的工作人员，在一审法院工作了数年，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第(三)项的规定，一审法院与广达丰公司的代理人存在利害关系，应当自行回避而没有回避，程序违法。（二）一审判决中改变庭审总结的争议焦点，减轻了广达丰公司的举证责任，违反了谁主张谁举证的法律规定。本案在2019年8月1日第一次开庭时归纳的争议焦点为：1.双方之间是否存在居间合同关系，2.广达丰公司是否按照居间合同约定履行了居间义务。对第2个争议焦点的举证责任在于广达丰公司，虽然广达丰公司提供了消防队的《情况说明》，但是经法院通知消防队拒绝出庭，该证据不应作为认定事实的依据。一审将庭审中第2个争议焦点删除，实则为广达丰公司减轻举证责任，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。（三）关于居间协议中印章、字体形成时间的鉴定，天河公司一审中已经提交了中标通知书、中标后与第三人签订的采购合同及发票，中标通知书及发票均可以证实采购合同的签订时间，可以作为鉴定的有效比对样本。一审法院在广达丰公司未提交相反证据予以反驳的情况下，认定天河公司未提供有效比对样本，违反《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。（四）一审法院认定李某在居间服务协议签字构成表见代理，认定事实、适用法律错误。一审法院认定李某作为天河公司代表人与广达丰公司签订居间协议，未审查是否具备表见代理的基础。李某系山东省临沂监狱的公务员，虽被临沂监狱安排从事天河公司消防车销售工作，但其并不能代表天河公司从事除签订销售合同、投标之外的民事行为，更未授权其与广达丰公司签订居间服务协议；更重要的是居间服务协议签订前李某并未代表天河公司与广达丰公司有过业务来往。一审判决认定属于表见代理，适用法律错误。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案中李某不构成表见代理：1.李某的行为是无权代理行为。签约前李某未代表天河公司与广达丰公司发生过业务往来；李某系临沂监狱公务员，签约时未向广达丰公司出示其代表天河公司订立居间服务协议的授权委托书。2.签订合同时，不具有足以使人相信李某有权代理天河公司的事实和理由。广达丰公司主张李某代表天河公司的主要证据是居间服务协议，但是签订该居间服务协议仅仅加盖合同专用章，未加盖天河公司公章，且未提供授权委托书。3.本案的起因是李某认为天河公司拖欠其市场开发费，但鉴于其公务员身份不能兼职取酬问题，于是通过居间合同方式将该款项套取出来。广达丰公司明知而为之，并非出于善意，本案可能涉嫌虚假诉讼。（五）一审法院采纳消防队出具的《情况说明》，认定广达丰公司履行了居间服务协议，认定事实错误。广达丰公司提交的八份消防队出具的《情况说明》，无经办人、单位负责人签字，其中七份加盖印章非单位公章。根据天河公司一审提供的录像录音证据显示，消防队印章于2019年3月份上交，《情况说明》所加盖的部门印章真实性存在异议，且该证据不符合单位证明材料的规定，不能作为认定案件事实的根据，一审法院采纳该证据，并以此认定广达丰公司履行了居间服务协议，适用法律错误。（六）一审法院认定居间服务协议有效，认定事实、适用法律错误。广达丰公司一审提交的居间代理服务协议约定的“将协助甲方……获得最终中标”，该约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条、六条、五十条、五十二条关于招标、投标活动应当遵守公平、公开、公正和诚实信用的规定；并且部分居间代理协议签订时间早于招标公告发布时间，在招标公告发布前与招标单位洽谈合同事宜，违反《中华人民共和国招标投标法》规定，导致合同无效。天河公司一审提供的消防队关于广达丰公司未提供居间服务、乔安丰未参与招投标事宜、合同签订及临沂市兰山区人民法院庭审笔录中李某关于天河公司拖欠其市场开发费的证据足以证实居间服务协议系恶意串通损害天河公司利益的无效合同。天河公司一审提交的《涉诉案件核查记录》中李某明确陈述“有的是为了解决费用”并未实际履行，足以反驳广达丰公司一审提交的针对李某的《调查笔录》，可以证实天河公司与广达丰公司并不存在居间服务法律关系，居间服务协议系李某与广达丰公司串通所签订，居间服务协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条而无效。广达丰公司辩称，（一）广达丰公司的代理人曾在2016年1月至2017年1月在平阴县人民法院司法技术中心担任聘用制书记员，并非一审法院，且不属于公务员也不属于法院正式编制人员，与本案一审法官并不认识也没有利害关系，没有任何需要回避及审判人员自行回避的法定事由。一审法院在案件审理期间充分保证了天河公司的程序权利及实体权利，系根据广达丰公司提供的证据认定案件事实后依法作出的判决，审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，无任何程序违法及不当之处。（二）一审法院并未减轻广达丰公司的举证责任，并未违反谁主张谁举证的法律规定。广达丰公司为证实案件事实，向一审法院提交了13份《居间代理服务协议》、13份《消防车采购合同》、《中标通知书》、《招标文件》、《投标文件》、《招、投标文件电子数据光盘》、《对天河公司销售经理李某的调查笔录》、《情况说明》、太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2865号民事判决书、临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16994号民事判决书、（2019）鲁1302执2086号执行裁定书等证据，诉讼中天河公司认为13份《居间代理服务协议》系由广达丰公司伪造，并为此向一审法院申请司法鉴定，后一审法院依法委托鉴定机构作出（2019）第322号《司法鉴定意见书》，认定13份《居间代理服务协议》中加盖的天河公司合同专用章与天河公司对外使用的合同专用章系同一枚印章盖印形成。广达丰公司提交的全部证据结合（2019）第322号《司法鉴定意见书》已组成完整的证据体系，足以证实了本案争议的焦点问题，也就是双方存在真实有效的居间合同关系及广达丰公司按照居间合同约定完全履行了居间合同义务。（三）一审期间，天河公司为故意拖延审判时间，故意向一审法院申请延期开庭、延期举证，故意申请无实际意义的司法鉴定，导致案件中止审理，一审法院准许了天河公司的司法鉴定申请，后天河公司又继续拖延，两次变更司法鉴定申请内容，后天津市天鼎司法鉴定所宁夏分所最终作出的（2019）第322号《司法鉴定意见书》认定答辩人提交的13份《居间代理服务协议》中加盖的天河公司合同专用章与天河公司代理人带到一审法院的天河公司对外使用的合同专用章系同一枚印章盖印形成。天河公司收到鉴定意见书后，并未向一审法院提出任何有效异议，后一审法院恢复案件审理，一审判决作出后天河公司在无事实根据及证据的前提下故意提起上诉，天河公司的各种行为仅是为了拖延案件审理时间，浪费审判资源，现天河公司全部资产已经顺利由临沂监狱交付给临沂兰山投资集团有限公司，天河公司的目的已经达到，在此请求二审法院公平、公正审理，尽快处理本案，以避免天河公司在案件执行程序中继续拖延，侵害答辩人的合法权益。（四）天河公司向一审法院申请鉴定后，一审法院分别四次通知广达丰公司对天河公司提交的鉴定比对样本进行质证，因天河公司向法院提交的鉴定比对样本系彩色复印件，并非证据原件导致鉴定机构无法进行鉴定比对工作被鉴定机构退回，故一审判决并未违反《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，天河公司的这一上诉理由不能成立。（五）天河公司的销售工作人员李某系负责河南区域的销售业务经理并且至今仍在天河公司工作，李某代表天河公司与广达丰公司签订13份《居间代理服务协议》真实、合法、有效，李某作为天河公司指派的河南省销售经理在天河公司规定的销售价格基础上开展销售工作，广达丰公司长期与天河公司开展合作天河公司对此也明确清楚，李某有权代表天河公司与答辩人签订13份《居间代理服务协议》，并且李某至今完全承认协议的签订及履行过程，李某明确提出与广达丰公司之间的合同天河公司明确清楚，协议签订后广达丰公司完全履行了合同约定的内容，且13份居间代理服务协议项下的消防车采购合同均由天河公司与采购单位签订，现合同约定的消防车最低销售价格及最低销售价格以外的最终中标价格，全部款项均由天河公司收取并入帐，双方签订的13份《居间代理服务协议》均已履行完毕，天河公司理应按照合同约定将最低销售价格以外的部分向广达丰公司支付，并且该部分费用属于广达丰公司的劳动成果，天河公司拖延向广达丰公司付款，否认合同事实的行为有违合同的约定，更违反了法律规定的公平原则及诚实信用原则。（六）广达丰公司与天河公司长期合作开展消防汽车销售业务，双方之间的合作是汽车销售领域长期以来常用的销售方式，天河公司在销售消防车辆过程中，广达丰公司向天河公司提供采购消防车辆单位的相关信息，根据市场价格行情帮助天河公司在销售过程中正常投标报价，帮助天河公司制作投标文件，在市场公平竞争的前提下促成天河公司最终中标，不违反法律的强制性规定，双方之间的合作是双方当事人的真实意思表示，因此一审判决适用法律正确。广达丰公司向一审法院起诉请求：1.判令天河公司支付居间代理服务费7136800元及逾期付款违约金2111018元（暂计算至2019年4月22日），共计9247818元；2.判令天河公司自2019年4月22日起至付清全部代理服务费之日止以7136800元为基数，按照每天千分之一向广达丰公司支付逾期付款违约金；3.案件受理费、诉讼保全费由天河公司承担。一审法院认定事实：天河公司系山东省临沂监狱下属企业，属于独立的公司法人。李某系天河公司的工作人员，具体负责天河公司河南区域的消防车销售工作。2015年10月至2017年10月间李某代表天河公司（甲方）与广达丰公司（乙方）签订消防车采购项目居间代理服务协议13份，李某作为天河公司代表在上述协议中签字并加盖了天河公司合同专用章（2），广达丰公司在上述协议中均加盖其合同专用章及法定代表人乔安丰个人印鉴。上述合同均为格式合同，合同主要内容为由广达丰公司为天河公司在河南区域的消防车销售提供居间服务，该13份协议除约定的具体采购项目及消防车数量、价格、种类不同外，其他内容均相同。合同第四条关于乙方的责任和义务约定：“4.1负责与最终业主及招标公司沟通，并及时将项目相关信息告知甲方。4.2协助甲方进行本项目的商务与咨询运作，协助甲方完成本项目前期的追踪、投标等具体工作。协助甲方编制并审核投标书商务、技术文件、报价等，以降低在开标过程中废标的风险。4.4负责协助甲方全部货款的回收。”关于代理服务费及结算支付方式的约定：“5.1若甲方中标本项目，甲方应该按照本协议向乙方支付居间代理服务费；若甲方未中标，无需向乙方支付任何费用。5.2甲方给乙方提供投标产品的低价（即出场价）（出厂价清单盖章附后），乙方根据甲方的要求和市场价让甲方报价投标，甲方中标后，将超出甲方出厂价的金额作为乙方的居间代理费（税费乙方承担）。5.3付款方式：甲方与本项目最终业主签订设备采购合同后，应该按照最终业主的付款进度，在10个工作日内向乙方支付同等比例的居间代理服务费，当甲方收到货款达到95%时，甲方应该在10个工作日内向乙方支付全额项目居间代理服务费的90%；质保期满后，当甲方收到最终业主质保金后，应该在10个工作日内向乙方支付剩余10%的项目居间代理服务费。”关于违约与赔偿的约定：“如甲方未能按照本协议第5条规定及时向乙方支付居间代理服务费时，甲方应该按照协议规定的最迟付款日的次日起，每日向乙方偿付本项目中标金额千分之一的违约金，直至付清全部款项为止。”诉讼中，天河公司以双方并不存在居间合同关系，上述居间协议系伪造为由提出鉴定申请，要求对上述13份居间协议其中的两份（荥阳市公安消防大队2015购置消防车辆项目居间代理服务协议及河南省消防总队主战消防车上装采购项目居间代理服务协议）加盖的天河公司合同专用章（2）真实性及协议中李某的签字、天河公司印章、合同打印字体形成的时间与合同落款的时间是否一致进行鉴定。一审法院技术室依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行了鉴定，该鉴定机构于2019年8月30日作出鉴定意见为居间协议中的印章与天河公司在临沂印章制作管理中心备案的印章不一致，但与天河公司向本院提交的比对样本印章一致。关于居间协议中李某的签字、天河公司印章、合同打印字体形成的时间与合同落款的时间是否一致的鉴定事项，因天河公司未能提供有效比对样本，该鉴定机构于2019年8月30日发出终止该项鉴定工作通知书。另查明，上述13份居间代理服务协议中载明的消防车采购项目，经过招投标，天河公司均已与相关采购单位签订了正式的消防车买卖合同，且这些消防车买卖合同也均已经履行完毕。根据13份居间代理服务协议中约定的消防车辆出厂底价与中标合同销售价之间的差额及消防车销售数量计算得出居间服务费数额共计为7091800元。另，广达丰公司为证实其履行了居间代理义务，促成协议中约定的消防车采购项目最终由天河公司中标，提交相关消防车采购单位（邓州市公安消防大队、河南省南阳市公安消防支队、周口市公安消防支队）出具的《情况说明》八份。其中邓州市公安消防支队出具的情况说明系加盖的单位印章，其他单位出具《情况说明》加盖的均系其单位后勤处印章。该八份《情况说明》落款日期均为2019年7月26日，其中邓州市公安消防大队《情况说明》内容为：“2016年12月2日本单位与山东省天河消防车辆装备有限公司签订《邓州市公安消防大队重型水罐消防车采购项目供货合同》一份，本单位购买山东省天河消防车辆装备有限公司25吨水罐消防车一辆，合同总价为940000元，现本公司已按采购合同约定将合同总价款全额支付山东省天河消防车辆装备有限公司。本单位在与山东省天河消防车辆装备有限公司签订合同、付款及后期质保等事宜的办理过程中，具体由本单位工作人员与山东省天河消防车辆装备有限公司的销售人员李某及乔安丰具体对接办理，特此说明”。其他七份《情况说明》的内容除采购的具体车辆名称、合同总价不一样以外，其余内容均相同。一审法院认为，本案争议的焦点为双方之间是否存在真实、有效的居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”广达丰公司提交的13份居间服务协议，清楚约定了双方的合同权利与义务，亦不存在违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。虽然天河公司辩称李某签订居间服务合同的行为未经其公司允许，属于无权代理行为，但广达丰公司作为相对人在签订合同时仅有形式审查的义务，合同签订人李某系天河公司的销售部工作人员且现仍在岗，合同上也加盖了天河公司正常使用的印鉴且与相关消防车采购合同中的印鉴形式上一致，在此情况下广达丰公司有充分理由相信李某在销售业务范围内，有代理天河公司签订居间服务协议的权限，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，李某的上述行为构成表见代理，该代理行为有效，故案涉居间服务协议的权利义务应由天河公司享有和负担。若天河公司履行合同义务后，因李某的无权代理行为给其造成损失，可以另行主张权利，但并不构成不履行本案合同义务的抗辩理由。关于天河公司主张李某与广达丰公司恶意串通，伪造居间服务协议的抗辩意见，天河公司未提交充分证据证实，不予采纳。居间服务协议签订后，所涉及的车辆采购项目均已实际履行，对此天河公司亦予以认可，根据相关采购单位邓州市公安消防大队、河南省南阳市公安消防支队、周口市公安消防支队等出具的情况说明，可以认定广达丰公司履行了居间义务，现居间服务协议约定的居间费用支付条件已经达成，天河公司应当按合同约定支付相应的居间报酬，因此对广达丰的该项诉讼请求，应予支持。关于广达丰公司主张的逾期付款违约金，因双方居间代理服务协议中约定的计算标准过高且广达丰公司也未能提供每份居间项目车辆价款的支付时间，无法确认每笔逾期付款违约金的起算点，故酌情判定天河公司自起诉之日起，以应付居间报酬为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率的标准予以计算。案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由天河公司于判决生效之日起十日内支付广达丰公司居间报酬7091800元；二、由天河公司自2019年4月22日起至实际给付之日止，以7091800元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率的标准，向广达丰公司支付逾期付款违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76535元，由天河公司负担61442元，由广达丰公司负担15093元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广达丰公司提交如下证据：1.终止劳动合同证明及社会保险缴费记录证明。拟证明广达丰公司一审案件代理律师赵振峰并未在一审法院工作多年，与一审法院审判人员并不认识，没有利害关系，一审法院审判人员与广达丰公司代理律师之间不存在应当回避或自行回避的法定事由，本案一审案件程序合法，并无不当。2.临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13994号民事判决书及（2019）鲁1302执2086号执行裁定书。拟证明天河公司与多家单位存在居间合同关系，（2018）鲁1302民初13994号民事判决书中，天河公司对与扬州市虹安消防装备公司存在居间合同关系，并欠该公司居间服务费1824000元的事实予以认可。（2019）鲁1302执2086号执行裁定书证明天河公司已将13994号民事判决书判决的1824000元支付给扬州市虹安消防装备公司。天河公司从未与其他单位签订居间服务合同的主张与事实不符。天河公司经质证，对证据1的真实性无异议，至于审判程序问题，请求法庭适当考虑。对证据2真实性无异议，但与本案的关联性有异议。对广达丰公司提交的终止劳动合同证明、社会保险缴费记录证明、（2018）鲁1302民初13994号民事判决及（2019）鲁1302执2086号执行裁定的真实性，本院均予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，天河公司陈述，13份销售合同均是客观存在的，按照单位惯例是由业务员李某负责直接销售，13笔销售合同项下的业务货款已经全部回收。另查明的事实有2019年9月24日一审法庭审理笔录在卷佐证。本院认为，终止劳动合同证明及社会保险缴费记录证明显示广达丰公司的代理人赵振峰系在平阴县人民法院工作过，而非本案一审法院，天河公司并无证据证实广达丰公司代理人在一审法院工作过，亦无证据证实一审法院存在需要回避的情形，故对天河公司认为一审法院程序违法的主张，本院不予支持。一审中，天河公司就居间服务协议中李某签字、天河公司印章、合同打印字体形成的时间与合同落款时间是否一致申请进行鉴定，其并未提交有效比对样本，亦未提交初步证据证实居间服务协议中李某签字、天河公司印章、合同打印字体形成的时间与合同落款时间不一致，故举证不能的责任应由天河公司承担。尽管广达丰公司提交的采购单位招标文件、天河公司的投标文件、天河公司与采购单位签订的13份采购合同及中标通知书均为复印件，但上述证据能够形成完整证据链。广达丰公司提交的《情况说明》中采购单位认可采购价款已付清及与天河公司李某对接的事实，与一审中天河公司认可的其与采购单位之间的13份销售合同均系客观存在，且均由李某负责，业务货款已经全部回收的事实能够相互佐证。另结合居间服务协议上加盖的“山东省天河消防车辆装备有限公司合同专用章（2）”印文与天河公司提供的样本印文经鉴定系同一印章盖印形成的事实，可以认定李某构成表见代理，居间服务协议真实，合法有效。天河公司主张李某与广达丰公司之间存在恶意串通，并未提供有效证据证明，故对其主张，本院不予支持。综上所述，天河公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76535元，由山东省天河消防车辆装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年五月二十二日书记员 孙红杰