吉林省四平市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉03民终198号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭毕武，男，1972年8月17日出生，满族，住四平市铁西区。委托诉讼代理人：韩光武，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新星宇工程建设集团有限公司，住所地：长春市绿园区翔运街899号。法定代表人：李重亮，总经理。委托诉讼代理人：郑秋爽，该公司职工。委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。上诉人郭毕武因与被上诉人新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭毕武上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，维持第二项判决，支持郭毕武的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费用由新星宇公司承担。事实与理由：1.一审认定事实明显错误。郭毕武承包的案涉工程总造价不是新星宇公司主张的13605340.95元，新星宇公司故意将工人的死亡赔偿金550000元也以人工费的名义计算在工程总价中，以增加案涉工程总造价，该550000元死亡赔偿金是保险公司支付的，并不是新星宇公司支付的，也不应算作新星宇公司的工程造价。质保金也不应当是633007.05元。一审将郭毕武施工的建筑总面积认定错误。此外，在新星宇公司主张的其已支付的13125627.07元的财务账上，将不应由郭毕武承担的他人的伙食费、应由新星宇公司承担的电费、梨款都算在郭毕武身上，没有事实依据，而新星宇公司将未经郭毕武签字同意的多笔支出款项也全部计在了郭毕武的账上。郭毕武对2015年11月21日的100万元收条明确不予认可，并有合法理由，同时提出鉴定申请，但一审却置若周闻，强行认定新星宇公司已支付工程款13125627.07元，进而认定新星宇公司已将案涉工程款拨付完毕。2.一审未对新星宇公司提供的2015年11月21日涉及金额100万元的《收条》进行司法鉴定，违反法定程序。综上，一审认定案件事实错误，违反法律程序。新星宇公司答辩称，1.郭毕武没有提供任何新星宇公司欠付工程款的证据。郭毕武作为一审原告应对其起诉状主张的161万元工程款提供充分的证据。郭毕武手写的明细表记载收款项共计59笔，与新星宇公司提交的预付账款明细共计62笔中“时间、项目、金额”完全一致的有36笔，说明新星宇公司提供的预付账款明细是客观真实的。包括郭毕武后来不予认可的2015年11月21日的100万元。根据郭毕武提交的其与案外人康凯签订的协议的约定，新星宇公司有权直接向康凯付款，对此郭毕武明知且认可。2.郭毕武在起诉前是认可收到2015年11月21日100万元的，体现在本人手写的付款明细中，庭审中又以没有转账凭证为由不予认可，而且与其质疑的35项合计165万元相矛盾，如果进行司法鉴定是浪费资源。3.未付质保金479713.88元已于2019年12月30日到期，新星宇公司已根据劳动监察的要求全部支付给郭毕武欠付的农民工工资，并多付5286.12元。至此，新星宇公司不再欠付郭毕武任何工程款、人工费及质保金。郭毕武向一审法院起诉请求：1.判令新星宇公司向郭毕武支付工程欠款、保证金、质保金共计161万元整（暂定）及利息。利息以2017年中国人民银行同期贷款年利率（1-3年期）4.75%为标准，自2017年11月20日计算至新星宇公司实际还本付息之日；2.本案诉讼费、鉴定费、保险保全费由新星宇公司承担。一审法院认定事实：2015年4月12日郭毕武、新星宇公司签订《土建大清包施工合同》，约定了工程名称、工程地点、承包范围、工程造价、付款方式、保证金返还、验收期限等。2017年5月29日双方签订《协议书》，约定1.16#、17#楼剩余未完工程属于清包承包范围内工程在2017年7月15日前全部完成。2.17#、16#如在2017年7月15日前未能完成，逾期超出一天将对清包方处以10000元/天罚款，在工程款中扣除。3.此协议规定的交工工期时间包含刮风、下雨、人为等一切原因造成的工期延误。2017年12月30日的验收合格单载明：“我单位施工的东方明珠小区建设项目16#、17#楼主体工程、装饰工程等工程施工完毕，于2017年12月25日经建设单位、监理单位、施工单位及物业单位四方验收合格。”该验收合格单由建设单位四平加利利置业有限公司、监理单位长春市建设监理中心、施工单位长春新星宇建筑安装有限公司四平项目部、物业单位浙江佳源物业管理有限公司四平分公司盖章并签字确认。新星宇公司已累计支付案涉工程工程款13125627.07元。一审法院认为，经庭审查明，承包人郭毕武为未取得建筑施工企业资质的个人，郭毕武与新星宇公司签订的《土建大清包施工合同》及补充签订的《协议书》应认定为无效合同。郭毕武系案涉工程东方明珠小区16#、17#楼的实际施工人，双方约定余5%工程款作为质量保证金，两年后返还，案涉工程于2017年12月25日经验收合格，现两年的质保期未到期，故郭毕武请求返还质保金的诉讼请求一审法院不予支持，质保金到期后，郭毕武可另行处理。关于郭毕武主张新星宇公司返还保证金200000元的诉讼请求，依据新星宇公司提供的2017年1月26日、2018年2月10日的收据证明新星宇公司已经分两次将案涉工程的保证金返还给了郭毕武的朋友王坤，且王坤亦作为证人出庭证实了此事，故对郭毕武的该项主张一审法院不予支持。关于郭毕武主张新星宇公司支付工程款1654562.38元的诉讼请求，庭审中新星宇公司已提供了案涉工程的预付账款凭证和拨款明细证明新星宇公司已经将案涉工程的全部工程款支付完毕，且郭毕武亦未提供充分的证据证明新星宇公司尚欠工程款的事实，故对郭毕武的该项主张一审法院不予支持。关于新星宇公司主张逾期交工的违约罚款50万元的反诉请求，新星宇公司主张的罚款50万元实质系违约金，因该数额约定过高，约定显失公平，且新星宇公司亦未提供证据证明郭毕武对其造成的实际损失数额，综上，新星宇公司的反诉请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回郭毕武的诉讼请求；二、驳回新星宇公司的反诉请求。案件受理费19650元，已减半收取9825元，由郭毕武负担，反诉费4400元，由新星宇公司负担。本院二审查明：2015年4月12日，郭毕武与新星宇公司签订的《土建大清包施工合同》约定：工人进场交20万工程保证金，工程主体封闭后全额返还。地下部分、地上三层、四层至顶层、内外墙砌筑及装饰工程分别按照工程总造价或已完工程总价按比例给付工程款。工程竣工验收合格后一个月内付至工程总价的95%。余5%工程款作为质量保证金，两年后返还。工程质保期于2019年12月30日届满。郭毕武所请求工程款对应的工程量包含《土建大清包施工合同》、《协议书》以内及以外工程，双方并未对合同内外工程量进行过确认，对应的工程价款亦未结算。本院认为，依据双方之间签订的《土建大清包施工合同》，新星宇公司作为发包方负有按照合同约定给付工程款的义务，郭毕武作为施工方负有按照合同约定履行施工的义务，《土建大清包施工合同》中对工程款如何给付亦进行了明确的约定，即根据工程进度按比例给付工程款。现郭毕武虽诉请新星宇公司给付工程款，但并无证据证明经双方确认的已完工程工程量或工程价款，因此，其诉请新星宇公司给付工程款的数额并无依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件......(三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”的规定，在郭毕武作为原告未就其诉讼请求提出具体事实和理由的情况下，其提起本次诉讼并不符合起诉的实质要件，应驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、维持吉林省四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1457号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告（被告）长春新星宇建筑安装有限责任公司的反诉请求。”二、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1457号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）郭毕武的诉讼请求。”三、驳回郭毕武的起诉。一审案件受理费9825元，退还郭毕武；上诉人郭毕武预交的二审案件受理费19650元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二〇年五月十八日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶