河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0224民初16号 原告：唐山金垒建筑工程有限责任公司。住所地：滦南县县城电厂路20号。统一社会信用代码：91130224791369196T。 法定代表人：马有和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张顺，该公司员工。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：李艳，河北鸿然达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：唐山市鑫之源物流有限公司。住所地：滦南县城西工业区南大街南侧、创新路东侧。统一社会信用代码：91130224MA07NMYC31。 法定代表人：李延民，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴景兰，河北李香民律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 原告唐山金垒建筑工程有限责任公司（以下简称金垒公司）与被告唐山市鑫之源物流有限公司（以下简称鑫之源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金垒公司委托诉讼代理人李艳、被告鑫之源公司法定代表人李延民及其委托诉讼代理人吴景兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金垒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款13047108元,将以房抵债的房产按照约定的时间过户给原告；2、原告承建的营业楼折价或拍卖处理的价款由原告优先受偿；3、按中国人民银行同期贷款利率偿付原告自起诉之日起至清偿之日的利息；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年，被告作为建设方在滦南县城区仕达家具西侧投资建造营业楼16000平方米及物流仓储行业所必需的库房，被告将建造营业楼的工程发包给了原告，双方于2017年1月24日签订了《工程施工合同》，承包方式为“包工包料”。工期为2017年2月28日至2017年9月28日。合同签订后，原告如期按被告提供的图纸组织施工，在约定的工期内竣工并将承建的工程提交被告验收，被告对工程质量无异议，经双方核定确认工程总价款为23808000元。根据双方约定的分期付款方式，原告垫资施工，二层结顶后3日内被告付工程总造价的10%，五层结顶后3日内付工程总造价的10%，工程全部完工后7日付工程总造价的10%，工程完工一年后半年内付工程总造价的30%，被告履行最后一笔付款义务的时间是在工程完工两年后半年内付工程总造价的40%。另在施工过程中，原告为被告垫付其他款项637208元，故被告应给付原告24445208元，被告已付11398100元，被告尚欠原告工程款13047108元。为了偿还所欠工程款，原、被告双方于2019年6月30日达成《清偿债务协议》，约定：一、计价清偿：被告愿以鑫之源物流营业楼地上一、二层6间计价清偿（商业楼地上四层、地下一层）1、房屋坐落：南大街南侧，西城区仕达家具厂西侧，万浦热电厂南对过。2、楼号排序：自西向东1-6间（14号、13号、12号、11号、10号、9号）一、二层商业门市。3、面积及价款：面积约1814.4平米，每平米4200元，共计7620480元，剩余欠款6626628元，被告在2019年12月30日前付清。根据最高人民法院法［2019］254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第四十四条的规定，以房抵债作为《清偿债务协议》的主要内容之一应认定合法有效，但是基于抵债楼房尚未办理产权登记，故以房抵债协议并未实际履行，近期原告了解到，该抵债的营业楼所占用的土地已由他人摘牌、办理土地使用权手续，这就说明被告对原告承建的营业楼所占土地并未取得土地使用权，地上建筑物与土地使用权分离，这将影响到原告的合法权益，故诉至法院。 被告鑫之源公司辩称，一、对原告主张的欠付工程款的数额13047108元无异议，但被告付款时，原告应当开具等额工程款发票；二、在《清偿债务协议》中约定的办理房产手续的时间是2020年6月底，原告的该项诉讼请求不具备起诉条件；三、涉案营业楼所占土地虽然暂由他人摘牌，但不能以此认定被告将来不能取得土地使用权，所以现在无法确认是否会对原告权利造成侵害；四、原告主张自起诉之日起给付欠款利息，缺乏法律依据；五、原告主张以承建营业楼折价或拍卖处理的价款优先受偿，但涉案工程尚未验收，工程质量是否合格尚不能确认，所以原告该主张缺乏法律依据，综上，原告诉请应予驳回。 原告为支持自己的诉讼请求向本院提交了如下证据： 1、《工程施工合同》，用以证明被告应给付工程款。被告质证认为，对该证据的真实性有异议，通过与被告的《工程施工合同》比对，原告提交的《工程施工合同》中第五条第四款付款方式当中“工程全部完工验收合格后7日内付工程总造价的10%”中“验收合格”四字系原告方擅自划掉。该期付款应以验收合格为前提，被告的付款当时已经超出此前的付款数额，不能确定被告未按照约定付款，因为案涉工程至今未验收，另该合同最后备注，其内容是以房抵押，不能认定为以房抵债。 2、《清偿债务协议书》，用以证明被告应按照约定履行案涉房产过户及原告享有优先受偿权。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，但原告主张的优先受偿权根据司法解释相关规定应是以工程质量合格为前提。同时，约定的过户期限为2020年6月办理房产过户手续，现在无权提出该项诉讼请求。 被告为支持自己的辩解向本院提交了《工程施工合同》，用以证明该合同中第五条第四款“验收合格”、第五款“验收”是原告单方划掉，根据付款进度，虽然在第四期、第五期即“工程完工一年后半年内付工程总造价的30%，被告履行最后一笔付款义务的时间是在工程完工两年后半年内付工程总造价的40%”中没有明确写明验收合格但根据之前的付款是在满足验收合格之后付款，以此亦应当经验收合格才能给付工程款。原告质证认为不以验收合格为付款条件。 本院经审理认定事实如下：2016年，被告鑫之源公司作为建设方在未取得土地使用权的情况下在滦南县城区仕达家具厂西侧投资建造营业楼及物流仓储行业所必需的库房，被告鑫之源公司将建造营业楼的工程发包给了原告金垒公司，双方于2017年1月24日签订了《工程施工合同》，工期为2017年2月28日至2017年9月28日。付款方式中约定，原告金垒公司垫资施工，二层结顶后3日内被告付工程总造价的10%，五层结顶后3日内付工程总造价的10%，工程全部完工后7日付工程总造价的10%，工程完工一年后半年内付工程总造价的30%，被告履行最后一笔付款义务的时间是在工程完工两年后半年内付工程总造价的40%。合同签订后，原告金垒公司按被告鑫之源公司提供的图纸如期组织施工，并在合同约定的时间内完工。经双方核定确认工程总价款为23808000元。被告鑫之源公司陆续给付原告金垒公司工程款11398100元，尚欠工程款12409900元。另外，原告金垒公司在施工过程中，还为被告鑫之源公司垫付其他款项637208元。现被告鑫之源公司共欠原告金垒公司工程款等款项13047108元。由于被告鑫之源公司未按合同约定的时间给付原告金垒公司工程款，原、被告双方于2019年6月30日达成《清偿债务协议》，约定：一、计价清偿：被告愿以鑫之源物流营业楼地上一、二层6间计价清偿（商业楼地上四层、地下一层）1、房屋坐落：南大街南侧，西城区仕达家具厂西侧，万浦热电厂南对过。2、楼号排序：自西向东1-6间（14号、13号、12号、11号、10号、9号）一、二层商业门市。3、面积及价款：面积约1814.4平米，每平米4200元，共计7620480元，剩余欠款6626628元，被告在2019年12月30日前付清。后案涉房产所占的土地使用权被他人取得，被告亦未履行给付款项及其他约定义务，故形成诉讼。 庭审中，被告对原告主张的所欠款项数额认可。 本院认为,庭审中，原、被告均认可在本案受理前不久原告投资建造的工程所在地块的建设用地使用权已由他人取得的事实，基于该事实可知，在原、被告签订《工程施工合同》时，被告未取得案涉房产地块的建设用地使用权，更未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设施工前所必需的行政许可，直至本案审理终结，被告亦未取得建设用地使用权及办理相关审批手续。申领建设工程施工许可证是一项行政性质的程序性规定，属于行政管理性规范，旨在规范当事人从事建筑活动的行为，并非是效力性规范，但没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建设工程合同，其可能存在因不符合用地规划和工程规划而损害社会公共利益的情况，故认定本案中原、被告签订《工程施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定无效。合同被认定无效后，双方因该合同取得的财产，应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告已为被告建造完成案涉房产，并且施工过程中由原告垫资，原告付出的劳力、材料已经物化为建筑工程，故应当由被告进行折价补偿。庭审中，被告对原告请求的工程款数额予以认可，故被告应当按照其双方结算确定数额即13047108元给付原告。 基于“房地一体”规则，应当将建筑物和建设用地使用权视为统一财产，本案中，被告在并未取得建设用地使用权情况下即投资建造案涉建筑物，属擅自建造，故不能赋予被告对案涉房产具有所有权，但鉴于已由其投资建设，建筑材料及劳务已经物化为案涉建筑物，故对建成的案涉建筑物仍具有部分物权法上的权利，如对构筑材料具有所有权、占有使用该建筑物、基于该建筑物取得收益的权利。 本案中，原、被告于2019年6月30日签订了《清偿债务协议书》，根据庭审中原、被告的陈述及《清偿债务协议书》内容，被告欲将所建成的营业楼地上一、二层6间商业门市计价清偿给原告，以抵顶部分欠付款，其中应当包括该6间商业门市的建设用地使用权，但被告并未取得建设用地使用权及房产所有权，根据庭审情况可知，现该地块的建设用地使用权已由他人取得，故被告签订《清偿债务协议书》时将6间商业门市计价清偿给原告的行为属无权处分，至本案审理终结时，被告尚未取得建设用地使用权，故本案不能支持原告要求被告按照《清偿债务协议书》办理房屋过户的诉讼请求。 关于原告要求对承建的营业楼折价或拍卖处理的价款由原告优先受偿问题，原、被告对所建工程进行结算后，由于被告鑫之源公司未按合同约定支付原告金垒公司工程款，双方又于2019年6月30日签订了《清偿债务协议书》，协议书中确定了给付剩余款项的时间及计价金额，可知，至起诉时原告已经对工程款在合理期限内进行了催要，但催要后被告仍然逾期未支付，故原告在其所承建工程折价或者拍卖处理的价款范围内享有优先受偿权；被告认可的原告所主张的欠款数额13047108中包括原告为被告垫付的其他款项637208元和欠付工程款12409900元，就建筑物享有优先受偿的范围应仅限于欠付工程款，故原告在其所承建工程折价或者拍卖处理的价款范围内对被告所欠工程款12409900元享有优先受偿权。被告辩称案涉建筑物并未进行验收，不能证明质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，原告不能行使优先受偿权。但庭审中原告称被告已经将其中一间门市铺设了地板砖，并悬挂了被告方的牌子，被告对此事实予以认可，可以认定被告对已完成的建筑物进行了使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，由此，尽管建设工程未经竣工验收，但如果发包人擅自使用后，则该部分工程质量推定为合格，故被告所辩理据不足，本院不予采信。 关于原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率偿付原告自起诉之日起至清偿之日的利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告唐山市鑫之源物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山金垒建筑工程有限责任公司工程款13047108元； 二、原告唐山金垒建筑工程有限责任公司对其所建成的营业楼折价或拍卖处理的价款在限额12409900元内具有优先受偿权； 三、被告唐山市鑫之源物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山金垒建筑工程有限责任公司自起诉之日起至清偿之止以13047108元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回原告唐山金垒建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100082元，减半收取50041元，由被告唐山市鑫之源物流有限公司负担，本判决生效之日交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  李恩仲 二〇二〇年四月二十三日 书记员  董沂涛 ——