浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9315号 上诉人（原审被告）：天马轴承集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘街道石祥路202号。 法定代表人：傅淼，董事长。 委托诉讼代理人：沈志峰、毛艳婷，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔建肃，男，1977年2月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：梁生东、焦现伟，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告：北京星河世界集团有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街52号3号楼二层261号。 法定代表人：张永亮，执行董事。 委托诉讼代理人：孙敬国、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：喀什星河创业投资有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦4层11室07号。 法定代表人：徐悦，执行董事。 委托诉讼代理人：孙敬国、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：上海睿鸷资产管理合伙企业（有限合伙），住所地：上海市浦东新区秀浦路2388号3幢740室。 执行事务合伙人：北京星河赢用科技有限公司。 原审被告：徐茂栋，男，1967年12月2日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：孙敬国、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：北京天瑞霞光科技发展有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路18号四层4027室。 管理人：北京市中银律师事务所。 委托诉讼代理人：程江超，北京市中银律师事务所律师。 原审被告：亿德宝（北京）科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区上地信息路18号四层4042室。 法定代表人：徐悦。 上诉人天马轴承集团股份有限公司（以下简称天马轴承公司）因与被上诉人孔建肃，原审被告北京星河世界集团有限公司（以下简称北京星河公司）、喀什星河创业投资有限公司（以下简称喀什星河公司）、上海睿鸷资产管理合伙企业（有限合伙）（以下简称睿鸷资产）、徐茂栋、北京天瑞霞光科技发展有限公司（以下简称天瑞霞光公司）、亿德宝（北京）科技发展有限责任公司（以下简称亿德宝公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天马轴承公司上诉请求（变更后）：1.撤销原判决第一、第二项，改判驳回孔建肃对天马轴承公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孔建肃承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。孔建肃非实际出借人，天马轴承公司亦非实际借款人，案涉合同非双方真实意思表示，对天马轴承公司不发生效力。借贷关系成立的前提要件为：一是具有借贷的合意；二是存在款项的交付。天马轴承公司与孔建肃没有借贷合意，且全部借款没有一分钱流入天马轴承公司银行账户，天马轴承公司亦未从中获取任何利益。该合同对天马轴承公司不应发生效力。1.根据《天马轴承集团股份有限公司章程》第5.21条规定，公司为自己经营需要向他人借款及为此提供的担保行为均由董事会批准。根据天马轴承公司章程上述规定，案涉合同应由董事会审议决策。因此，天马轴承公司对案涉合同有权作出真实意思表示的决策主体至少为天马轴承公司的董事会。非经决策机构授权，任何人无权代表天马轴承公司签署借款合同。由于天马轴承公司决策机构未就本案合同作出决议，且未经追认，根据《中华人民共和国民法总则》第143条第2款之规定，本案合同因非天马轴承公司的真实意思表示而无效。2.案涉合同签署过程不明，无法证明案涉合同中孔建肃为实际出借人，也无法证明天马轴承公司是实际借款人。首先，孔建肃对签署合同的过程并未提供证据，仅说由一名认识的理财经理**全权负责，且孔建肃全权委托**负责案涉合同未提供相应证据，因此并无证据证明案涉合同中孔建肃为实际出借人。其次，天马轴承公司的签字笔迹，无法得出是天马轴承公司的法定代表人的签字。因为一般交易过程中，自然人签字均会加盖手印，本案法定代表人签字处未捺印与常理不符。因此，天马轴承公司与孔建肃自始至终未形成借贷的合意，案涉合同并非天马轴承公司的真实意思表示，应属无效。且天马轴承公司有权向法院申请司法鉴定，以鉴别案涉合同签章的真实性。3.孔建肃对于天马轴承公司非实际借款人是应知且明知的，孔建肃应承担无法证明其对此不知情的不利举证后果。孔建肃在未经上市公司任何决策程序和信息披露的情况下，就将款项直接汇入与天马轴承公司有利益冲突即间接控股股东北京星河公司账户中，明确可以证明其明知天马公司非实际借款人。孔建肃应该注意到，即对于一位自然人签署高达10000万元的借款合同，且利息高达36%，孔建肃理应对天马轴承公司就借款的适格主体、借款的必要性进行合理审查。孔建肃未经审慎核查，并非是不能注意到该程序的缺陷及该交易有悖常理，也非侥幸的认为只要天马轴承公司盖章就可以让天马轴承公司来还款，而是知悉天马轴承公司非实际借款人，孔建肃明知天马轴承公司仅系名义借款人，而自始至终与其发生借贷关系的为徐茂栋或其控制的私人公司。孔建肃对不知道上市公司的特殊地位即履行程序的严格性这一常识的否认，本身就需要承担举证不能的不利后果。从而也可知，孔建肃也不能以善意第三人的来突破无效合同，要求天马轴承公司承担还款责任。4.孔建肃未提供案涉合同资金的来源。案涉合同借款金额10000万元，就自然人而言，是一笔巨款。且在一审过程中，孔建肃未提供案涉出借资金来源的证据，出借人的资金是否是其合法收入的自有资金，是否存在吸收或变相吸收他人资金用于借贷的情形，均是未知的。天马轴承公司在一审时也会申请调查孔建肃的资金来源，但一审法院并未进行调查，该份关键证据的缺失，导致一审法院认定事实错误。5.即使《借款合同》被认定为有效，那么根据天马轴承公司提交的一审证据证明，天马轴承公司天马轴承非实际借款人，天马轴承公司从未未实际占有、使用案涉款项。本案应根据实际借款流向及还款流向认定借款行为发生的主体与事实，本案款项实际流向北京星河公司。 二、一审法院适用法律错误。本案借款合同符合《合同法》第52条的情形，属无效合同。即使案涉借款合同有效，对天马轴承公司也不发生效力。1.根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发[2018]10号）第四条规定，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。因此，案涉借款合同是否有效，天马轴承公司有权就上述争议点请求法院调取孔建肃的银行流水，以证明案涉款项的实际来源及去向。2.天马轴承公司属于上市公司，徐茂栋为天马轴承的实际控制人，徐茂栋持有霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司99%的股权，霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司又持有北京星河公司100%的股权。因此，本案很可能涉及上市公司实控人利用其实际控制的地位，通过借款、违规担保等方式非经营性占用上市公司资金的违法违规行为。而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，该《借款合同》为天马轴承公司签署但实际非天马轴承公司使用的情形于理不符，非天马轴承公司使用却实际由天马轴承公司来偿还的情形损害了众多股民的利益。因此，本案《借款合同》符合《合同法》第52条“损害社会公共利益”的情形，应属无效。3.一审判决已经支持了24%的年利率，又判决天马轴承公司承担200000元的律师费和35900元的保全担保费用属于适用法错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该条规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，其中也包括担保费用。根据最高人民法院（2019）最高法民申1938号《民事裁定书》亦可得出在“当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。4.本案涉嫌违法犯罪，法院应当移送公安侦查立案。本案系典型的天马轴承公司实际控制人徐茂栋和控股股东喀什星河创业投资有限公司利用控制天马轴承公司的地位和便利，将天马轴承公司列为名义借款人，天马轴承公司并不实际占有和使用借款资金，却被设定为债务人承担还款义务，该等行为系企图以合法的借款方式掩盖其非法占用上市公司资金的目的，恶意损害天马轴承公司及天马轴承公司中小股东的利益，扰乱证券市场秩序、违反法律、行政法规和政策性文件或规范性文件、公司章程和深圳证券交易所相关规则和指引的禁止性规定。本案很可能涉及诈骗、侵占、虚假诉讼等刑事犯罪，法院应当移送公安进行进一步的侦查。 三、鉴于一审法院认定事实错误，为查明事实真相，天马轴承公司认为二审法院有必要进行进一步的调查和鉴定。根据《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。由于本案案涉合同金额巨大，本案法定代表人签字处未捺印与常理不符。因此，天马轴承公司有合理理由怀疑案涉借款合同非法定代表人签署，各方当事人对借款并未形成合意。且本案很可能涉嫌诈骗、侵占等刑事犯罪，对于借款合同签署的真实情况，理应进行调查并还原。因此天马轴承公司将对该争议点向法院申请司法鉴定，以查明案件事实真相。另外，由于一审过程中，孔建肃未提供案涉出借资金来源的证据，无法证明出借人的资金是其合法收入的自有资金。因此，天马轴承公司将就该争议点向法院申请调取孔建肃的银行账户流水，或者法院依职权调取该份账户流水，以证明案涉款项的实际来源及去向。 综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，严重损害了天马轴承公司的合法权益。请求二审法院依法支持天马轴承公司的上诉请求。 孔建肃辩称，天马轴承公司临时变更上诉请求属于严重不诚信的诉讼行为，且所提的依据和理由同原审中的陈述和自认完全相互矛盾，请求二审法院驳回天马轴承公司的全部上诉请求。 一、关于天马轴承公司章程的约束力，上市公司的借款行为和上市公司对外投资担保，在法律上是完全不一样的。公司法对工商对外投资和担保有明确规定，对公司借款是没有规定的。根据公司法第11条，章程对公司股东、董事、等高管有约束力，对一般人员没有约束力。借款合同中，当事人之间约定的就是四个原审被告作为共同借款人，意思表示真实，天马轴承公司对该点是完全清楚的。对于资金来源，原审中孔建肃本人已经说明，不再赘述。本案借款协议有效，至于后面进一步纠纷的处理是各债务人内部的纠纷，同孔建肃没有直接关系。 二、关于法律适用，天马轴承公司的理由是完全站不住脚的。本案属于民事纠纷，对于资金来源孔建肃在原审中已经说明。根据谁主张谁举证的规则，天马轴承公司有不同的观点，应当承担举证责任。关于傅淼的签字，天马轴承公司在上诉状中也是自相矛盾，天马轴承公司根本无法说明傅淼的签字是真实还是伪造。关于利率和律师费，原审法院已经认定民间借贷关系系各方真实意思表示，约定的利率也是应当得到法律支持的。关于律师费，根据浙江省相关文件规定，本案律师费单就一个阶段就可以最高收取50多万，孔建肃的代理人收取20万元是远远低于标准的。本案是否涉及刑事犯罪，天马轴承公司也应当提供初步证据证明，而不是全部由法院来调查取证，天马轴承公司也可以自行去公安机关报案。 三、关于调查和鉴定申请，天马轴承公司在原审中没有提出申请，二审中临时提出属于严重不诚信的诉讼行为，不应当得到支持。 北京星河公司、喀什星河公司、徐茂栋述称：对于本案最高额保证借款合同的合法性仍然坚持原审中的意见该合同是无效的，理由同原审答辩意见一致。即使该借款合同被认定有效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，孔建肃主张的逾期利息、违约金和其他费用总和超过24%的部分的人民法院不应当予以支持。 天瑞霞光公司述称：一、《同意担保的函》非真天瑞霞光公司的实意思表示，应属无效。1.《同意担保的函》上的签章为天瑞霞光公司合同专用章，非公章。根据商业惯例，合同专用章专门用于对外签订合同时使用，合同章是专用章，即只能加盖在合同上，加盖在合同之外的文件上无效。《同意担保的函》系天瑞霞光公司单方出具的同意承担担保责任的函件，不属于合同，因此加盖合同专用章的行为应属无效，不对天瑞霞光公司产生法律效力。此外，该《同意担保的函》上仅加盖合同专用章，而李申果作为天瑞霞光公司的唯一股东及法定代表人并未签字，此可证明出具该文件并非系天瑞霞光公司的真实意思表示。2.《同意担保的函》上加盖天瑞霞光公司合同专用章不符合公司的用章习惯。根据管理人已经收到的天瑞霞光公司债权申报文件，天瑞霞光公司对外签署合同所用印章均为公司公章及加盖法定代表人李申果的人名章。《同意担保的函》上加盖合同专用章的行为缺少逻辑和行为习惯上的合理性。3.根据现阶段天瑞霞光公司破产债权申报的情况，《同意担保的函》出具日前，天瑞霞光公司已经面临多笔巨额债务无法偿还的情况，其为第三方提供无限连带担保责任，不符合自身利益，不具有经济合理性。管理人认为，天瑞霞光公司在无法偿还自身借款的情况下，仍然出具《同意担保的函》，主动加大自身债务，不合常理，也不具备经济上的合理性。4.《同意担保的函》未经天瑞霞光公司内部决策程序，该担保函不能代表公司对外产生法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”按照公司法的规定，普通有限公司通过股东会、股东会决议行使股东职权，而一人有限公司“不设股东会，股东作出本法第三十八条第（一）款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”。可见，一人有限公司的股东与普通有限公司股东会决议的职权是同样的，（并且要求更严格，还必须是书面形式并置备于公司），只是二者作出的决定前者称之为股东决定，后者称之为股东会决议。因此，天瑞霞光公司对外出具《同意担保的函》，应当由股东李申果作出股东决定。另一方面，孔建肃作为《同意担保的函》的接受方，未能提供天瑞霞光公司的股东决定亦未要求天瑞霞光公司法定代表人李申果在《同意担保的函》签字，补正程序瑕疵，未尽到合理的审查义务，不能构成善意的相对人，《同意担保的函》应属无效，不对天瑞霞光公司产生法律效力。 即使《同意担保的函》有效，超过年利率24%的部分不应当得到支持。一审判决已经支持24%的年利率，但同时判决借款人承担200000元的律师费和35900的保全担保费，并由天瑞霞光公司等人承担连带责任属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该条规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，其中包括了律师费和担保费用。一审法院既已判决支持24%的年利率，则孔建肃主张的其他超过的部分不应得到支持。 睿鸷资产、亿德宝公司未作陈述。 孔建肃向一审法院起诉请求：1.北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产共同偿还孔建肃借款本金35000000元，支付逾期利息700000元（以本金35000000元为基数，按年利率24%的标准自2018年4月15日暂计算至同年5月14日，之后的利息按上述标准继续计算至借款还清之日止）；2．北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产支付孔建肃为实现债权而支出的律师费200000元、保全担保费35900元；3．徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司对北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；4．北京星河公司等人承担本案的诉讼费、保全费等费用。诉讼过程中，孔建肃变更第1项诉讼请求为：北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产共同偿还孔建肃借款本金29616567元（截至2018年5月27日，应还本金31550000元，已还的14880000元中，先偿还利息12946567元，再偿还本金1933433元），并支付相应利息（以本金29616567元为基数，按年利率24%的标准自2018年5月27日计算至本息清偿完毕之日止）。 一审法院认定事实；2017年12月14日，孔建肃（作为出借人）与北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产（均作为借款人），徐茂栋（作为保证人）签订《最高额保证借款合同》（编号：2017借字第7号）一份，约定：最高借款余额为100000000元，借款用途为流动资金，年利率为36%，借款期间为2017年12月15日至2018年4月15日，借款人可在上述期间上述额度内分次或循环借款。借款人指定统一如下收款账户，户名：北京星河世界集团有限公司，开户行：招商银行股份有限公司北京上地支行，账号：11×××06，打入指定收款账户后的款项视为共同借款人收到借款，具体由共同借款人内部自行调配使用，出借人不予干涉，共同借款人和所有保证人同时承担同等的还款责任。借款人未按本合同履行债务，出借人可向借款人主张包括合同项下借款人的全部借款本金余额、利息、违约金、手续费和出借人为实现债权支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等）的权利。保证人在合同约定的期限和最高余额内对借款人的债务承担不可撤销连带担保责任，保证担保的范围包括本合同项下借款人的全部借款本金余额、利息、违约金、手续费和出借人为实现债权支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等）。保证的方式为连带责任保证，若保证人为两个或者两个以上的，各保证人之间对借款人的债务承担连带保证责任。2017年12月15日，孔建肃通过转账方式向指定账户转账50000000元，北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产、徐茂栋出具《借据》一份，确认已通过借款人指定收款账户收到孔建肃出借的50000000元款项，借款期限自2017年12月15日起至2018年4月15日止。 另查明，孔建肃于借款当日收到现金还款3450000元，于2018年1月12日收到案外人霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司代为转账还款1500000元，于同年1月19日收到案外人佘影平代为转账还款750000元，于同年1月24日收到北京星河公司还款15000000元，于同年3月22日收到案外人霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司代为转账还款50000元，于同年4月12日收到案外人霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司代为转账还款1680000元。诉讼中，孔建肃自认于2018年2月1日收到现金还款2275000元，于同年2月13日收到转账还款5000000元，于同年3月9日收到现金还款1000000元，于同年3月16日收到现金还款225000元，于同年3月22日收到现金还款1000000元，于同年3月30日收到现金还款1400000元，上述还款合计33330000元。借款到期后，天瑞霞光公司、亿德宝公司分别向孔建肃出具了《同意担保的函》，载明：鉴于北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产作为共同借款人于2017年12月15日与孔建肃签订《最高额保证借款合同》（编号：2017借字第7号），并于同日向孔建肃取得借款50000000元，该笔借款已于2018年4月15日到期。截至2018年6月5日，该笔借款已逾期多日，当前实际借款本金余额为35000000元。其知晓上述实情，现为进一步保障孔建肃权益，其自愿为上述企业提供连带责任保证担保，保证担保的范围与（2017借字第7号）《最高额保证借款合同》一致。但之后，北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产未还清借款本息，徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司也未承担保证责任，遂引讼争。孔建肃因本案诉讼支付律师费200000元，保全担保费35900元。 一审法院认为，孔建肃与北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产、徐茂栋签订的《最高额保证借款合同》，以及天瑞霞光公司、亿德宝公司出具的《同意担保的函》均系各方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应按照约定履行合同义务。北京星河公司、喀什星河公司、徐茂栋抗辩称案涉借款系案外人以孔建肃等不同出借人名义从事的经常性借款，以收取高额利息为目的，借款合同应属无效，但其并未提供相应证据证明，该院对此不予采信。天马轴承公司抗辩称案涉借款合同未经公司决策机构授权签订，其也未实际占有和使用借款资金，不应对其发生法律效力。对此该院认为，案涉借款合同的借款人处由时任天马轴承公司的法定代表人傅淼签字并加盖公司公章，合同约定借款打入指定账户，孔建肃已按约履行出借义务，而天马轴承公司亦未能举证证明孔建肃知道或者应当知道傅淼订立合同的行为超越权限，故该代表行为有效，对其抗辩该院不予采信。现借款期限已经届满，北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产未按约还清借款本息，已构成违约，故孔建肃诉请北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产偿付借款本息，于法有据，但孔建肃的计算方式有误，该院依法予以调整：孔建肃在借款当日即收取利息3450000元，应当视为预扣本金，故该院确认孔建肃实际出借的本金金额为46550000元。除此之外，债务人合计还款29880000元，其中2018年1月24日的15000000元系双方一致认可偿还的借款本金，该院予以确认。综上，截至2018年5月27日，北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产尚欠孔建肃借款本金20438376.55元、利息604751.96元，之后的利息应以未还本金为基数，按年利率24%计算至借款还清之日止。孔建肃诉请北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产承担律师费200000元、保全担保费35900元，并提供了相应的委托代理合同、律师费及担保费发票，该主张符合合同约定，该院予以支持。徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司自愿为北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产的上述债务承担连带保证责任，故对孔建肃诉请徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司对上述债务承担连带清偿责任的诉请，该院予以支持。徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司承担保证责任后，有权向北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产追偿。睿鸷资产、天瑞霞光公司、亿德宝公司未到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产于判决生效之日起十日内共同归还孔建肃借款本金20438376.55元，支付利息604751.96元，并应支付自2018年5月28日起至借款还清之日止的利息（以未还本金为基数，以年利率24%的标准计算）；二、北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产于判决生效之日起十日内支付孔建肃律师费200000元、保全担保费35900元；三、徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司对北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司承担保证责任后，有权向北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产追偿；四、驳回孔建肃的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理221480元，实际收取191062元，由孔建肃负担42867元，由北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产、徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司共同负担148195元；财产保全申请费5000元、公告费650元，均由北京星河公司、喀什星河公司、天马轴承公司、睿鸷资产、徐茂栋、天瑞霞光公司、亿德宝公司负担。 二审中，天马轴承公司向本院提交如下证据： 第一组证据：天马轴承公司关于收到中国证监会《行政处罚决定书》的公告。欲证明：1.中国证监会已认定徐茂栋侵占报案人6.666亿元人民币的违法犯罪事实，被报案人徐茂栋已涉嫌构成职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪。2.本案系徐茂栋和控股股东喀什星河公司利用控制天马轴承公司的地位和便利，以合法的借款方式掩盖其非法占用上市公司资金的目的，恶意损害天马轴承公司及天马轴承公司中小股东的利益。3.本案很可能涉及诈骗、侵占、虚假诉讼等刑事犯罪，法院应当移送公安进行进一步的侦查。 第二组证据：（2019）浙0102民初2685号（蒋敏案）《借款合同》、（2018）浙0108民初2942号（孔世海案）《最高额保证借款合同》及借据、（2019）浙01民初1013号（朱丹丹案）《最高额借款合同》，欲证明：1.法定代表人傅淼的签字笔记各不相同，存在伪造的可能性。2.徐茂栋多次以合法的借款方式掩盖其非法占用上市公司资金的目的。3.借款合同都具有相似性，是同一个借款合同模板。4.借款的实际来源为同一人，幕后人员在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及的民间借贷案件数量能够认定为职业放贷人。 第三组证据：1.安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终2605号]于晓勇与司德俊、刘怀侠民间借贷纠纷二审民事判决书、安徽省高级人民法院（2019）皖民申3041号再审民事裁定书。欲证明：1.安徽高院再审认为，一、二审法院未审查于晓勇的资金来源，事实未予查清、法律适用错误，指令阜阳中院再审本案、中止原判决的执行。2．法院有必要依职权调取法院案件系统中与孔建肃相关的案件。2.（2019）豫01民终3427号高富有与杨倩卫、郑州市永丰商贸有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书，欲证明：郑州市中院认为，在审理民间借贷纠纷案件中，应当综合考察出借人的经济能力、借款金额、交易规模、与借款人的关系、款项的支付过程、是否涉及职业放贷等因素，认定借款是否存在借贷关系及借贷关系是否合法。3.（2019）最高法民终241号河南望水居置业有限公司与北京万盛泰商贸有限公司民间借贷纠纷判决书，欲证明：孔建肃持有的金融机构转账凭证显示款项并非直接转入天马轴承公司账户，则孔建肃仍需就天马轴承公司实际上获取了该笔款项承担举证责任，除非天马轴承公司对收到该笔款项的事实没有异议。 经质证，孔建肃认为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，证监会对天马轴承公司的行政处罚决定书同本案没有关联，同本案无关。对第二组、第三组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，因为都是相关的复印件，孔建肃无法发表质证意见。北京星河公司、喀什星河公司、徐茂栋认为：对第一组证据的真实性没有异议，但其内容并不涉及本案所争议的借款事项，因此同本案没有关联性。对第二组证据的真实性没有异议，但对于证明对象的第一、二点不予认可，对于其他没有异议。对第三组证据的真实性合法性没有异议。天瑞霞光公司认为：对上述证据没有异议。 上述三组证据和本案争议均无关联性，对其证明力本院不予确认。 二审中，天马轴承公司向本院提出如下申请：1.对《最高额保证借款合同》上天马轴承公司法定代表人傅淼的签名进行笔迹鉴定；2.请求人民法院查询孔建肃2016年至今的银行流水、存款。对此本院认为：第1项申请，天马轴承公司在一审中从未对合同的真实性提出过异议，未提出该项鉴定申请，傅淼本人亦未否认签字的真实性，且天马轴承公司认可其在《最高额保证借款合同》上加盖的公章是真实的，故该鉴定申请不合法且鉴定事项没有必要性，本院依法不予准许。第2项申请，孔建肃已经按约交付了借款，天马轴承公司一审中未提出该项申请，其在二审中请求查询孔建肃2016年至今的银行流水和存款，没有合法依据，本院亦不予准许。 天瑞霞光公司二审中提交了两组证据，欲证明其为他人提供连带责任保证不具有合理性且并非其真实意思表示。因天瑞霞光公司未在法定期限内提交证据，且并未提出上诉，故本院对其提交的证据不予采纳。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，天马轴承公司以共同借款人的身份与出借人孔建肃订立《最高额保证借款合同》，该合同由天马轴承公司时任法定代表人傅淼在合同上签字并加盖了天马轴承公司公章，双方的意思表示真实。孔建肃已经将借款汇入合同约定的收款账户，且天马轴承公司等人共同向孔建肃出具了《借据》，确认已通过指定收款账户收到孔建肃出借的50000000元款项，应认定孔建肃已按约交付了借款。据此，本院认定天马轴承公司和孔建肃之间的借款合同合法有效，《最高额保证借款合同》对天马轴承公司具有法律约束力。共同借款不同于债务加入，天马轴承公司以本案借款未经公司决议、未实际占有和使用借款等理由否认借款合同效力并主张本案涉嫌刑事犯罪，事实和法律依据不足，本院均不予采纳。本案亦无证据表明存在其他合同无效情形。天马轴承公司作为共同借款人未按约定返还借款，应承担相应的民事责任。孔建肃主张的律师费和保全担保费用因诉讼产生，符合合同约定，并非借贷资金成本相关费用，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的“其他费用”，不受该条年利率24%的限制。综上，天马轴承公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145171元，由天马轴承集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年五月十八日 书记员  周治平