云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终110号上诉人（原审被告）：云南民强建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市海源北路六号高新招商大厦办公室。法定代表人：田茂强，职务：经理。委托诉讼代理人：王进朝，男，云南民强建筑工程有限公司员工。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谭寿禄（又名谭寿六），男，1977年10月5日生，彝族，住元阳县。原审被告：云南世博元阳哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司，住所地：元阳县新街镇土戈寨。法定代表人：蒋洪波，职务：总经理。委托诉讼代理人：张航，云南八谦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南民强建筑工程有限公司（以下简称民强公司）因与被上诉人谭寿禄及原审被告云南世博元阳哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司（以下简称世博公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2019）云2528民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。民强公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3.依法追回被上诉人的非法所得。事实和理由：1.谭寿禄于2015年12月16日在民强公司领款30000元，用于借用水泥存储罐的押金，存储水泥是用于毛石挡墙施工，当毛石挡墙完工后，其私自退回该押金并以民强公司欠其毛石挡墙工程款为由拒绝退还；2.在毛石挡墙施工期间谭寿禄租用民强公司大型机械设备（挖掘机）使用，并签订租用合同，使用完毕后，其仍以民强公司欠其毛石挡墙工程款为由拒绝支付租金；3.谭寿禄在毛石挡墙施工期间，卖给民强公司砂石料，计款400000余元，该款民强公司已经全额支付并由谭寿禄签字确认；谭寿禄在收取民强公司支付的包含该砂石料款及毛石挡墙工程款在内的款项734420元，后以民强公司未支付完毛石挡墙工程款为由拒绝提供税票，由民强公司代缴税款32358.35元。鉴于本案毛石挡墙工程建设分包一事是在世博公司主导指令下签订分包的，民强公司没有从中牟利，以上税金及借用水泥存储罐的押金、被上诉人租赁挖掘机租赁费用应该从本案谭寿禄应得工程款中予以扣除。请求二审法院查明事实，依法改判驳回谭寿禄的一审全部诉讼请求。谭寿禄辩称，1.被上诉人于2016年3月1日与上诉人签订《毛石挡土墙工程施工合同》一份是事实，但该合同的签订是因上诉人案涉工程涉及村民的迁坟问题，造成工程一直不能按期开工，因被上诉人系本地村民，可以帮其协调工程施工过程中与当地村民间的矛盾，便于工程开工，才与被上诉人签订该合同，约定由被上诉人接手该毛石挡土墙工程。且上诉人工地负责人游国盛答应在毛石挡土墙工程中多结算六、七万元给被上诉人，作为被上诉人帮忙协调与当地村民关系的工作经费。因此被上诉人才与上诉人签订了上诉人提供的格式合同《毛石挡土墙工程施工合同》。2.合同签订后至毛石挡土墙完工，上诉人对该工程不闻不问，只忙于建设毛石挡土墙之上的主体建筑，依据合同第八条甲方责任约定，上诉人应派专业工程师（监理），对工程进度、质量、安全进行监控，及时组织工序交验，协调现场施工班组的各种施工问题，但是直到工程完工，上诉人均未派人过问毛石挡土墙工程，现工程已投入使用两年多，仍未对被上诉人施工的工程进行结算。3.对于本案毛石挡土墙工程，实际工程量是1224.03立方米，而非一份被上诉人从未认可过的《审计报告》及上诉人口述的1011.31立方米，一审以被上诉人自认的该工程量作出判决错误。4.一审认定“代谭寿禄支付小工工资11090元”错误，这些工资是上诉人请被上诉人组织村民为上诉人主体工程施工背土、背砖等开具的款项，与被上诉人施工的毛石挡土墙工程无任何关系，该款不应该在被上诉人应得工程款内扣减。5.被上诉人卖给上诉人的砂石料是以低于市场价格的单价供给上诉人的，同时，因上诉人工地需要散装水泥，被上诉人进行多次协调，将水泥罐租赁到工地使用，后上诉人工地负责人答应租赁押金30000元作为被上诉人的辛苦费，不再要求被上诉人退还。现上诉人为推卸责任，出尔反尔，拖欠被上诉人工程款不付，被上诉人家中经常被农民工围堵，被上诉人为此多次向上诉人催要工程款支付农民工工资。若因上诉人拒绝支付工程款而导致群体事件，产生的相应后果应由上诉人承担。被上诉人对一审判决不服，但是因为没钱交纳上诉费，故未依法上诉，请求二审法院查明本案事实，对拖欠农民工工资的问题给予严惩。依法驳回上诉人的全部上诉请求，并在查明事实的基础上依法支持被上诉人的一审全部诉讼请求。世博公司述称，1.我方与被上诉人无直接关系，被上诉人作为实际施工人，且在质量验收合格的情况下，应该得到其应付未支付的工程款；我公司只能在没有支付上诉人且满足付款条件的工程款范围内承担垫付义务，我公司现仅有5%的质保金没有支付给上诉人，其余的工程款已经支付完毕。2.关于上诉人在上诉状中陈述的“本案毛石挡墙工程建设分包一事是在世博公司主导指令下签订分包的”不予以认可。谭寿禄向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告给付拖欠原告工程款人民币120000元；2.本案产生的费用及上一次的案件受理费1350元由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月12日，世博公司与民强公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：元阳县猛品村老虎嘴猛品林办茶厂环境整治和基础设施建设项目，该合同约定：工程款分四次支付。第一次在合同生效且承包人承诺的人员及设备进场开工后10日支付合同总价20％的预付款；第二次在工程主体完工后10日支付合同总价60％的进度款；第三次在工程竣工结算审定后支付至结算总价的95％，同时扣减预付款和进度款；剩余的结算总价5％作质量保修金为第四次支付……。合同签订后，于2016年3月1日，民强公司（甲方），将该工程中的毛石挡土墙工程分包给谭寿禄（乙方）施工，并签订了《毛石挡土墙工程分包合同》。该合同约定：承包方式：包工包料；包干单价：每立方350元，工程量约1200立方米；工期一个月；付款方式：签订合同后三日内民强公司预付谭寿禄工程款100000元，工程施工中途不支付任何款项，双方约定结算时间在工程竣工，由民强公司验收合格后，七天之内付清总工程款95％，5％作为工程保修金，保修期为二年；工程结算：工程量以双方丈量确认数为准，隐蔽工程不经民强公司检查验收，谭寿禄不得进行下一道工序的施工等。合同签订后，2016年3月4日，谭寿禄组织施工，民强公司于2016年3月4日依约向谭寿禄预付工程款100000元。2016年4月4日完工，2016年5月29日该工程经世博公司、民强公司验收合格。但在施工过程中，谭寿禄与民强公司对该工程隐蔽部分的工程量未实际丈量验收，谭寿禄继续施工。竣工后，谭寿禄与民强公司对该工程的工程量也未实际丈量。2016年6月7日民强公司给付谭寿禄工程款100000元，2016年8月30日民强公司代谭寿禄支付小工工资11090元；2017年1月26日，民强公司委托世博公司支付谭寿禄工程款100000元。之后，谭寿禄以合同约定的工程量向民强公司主张工程款而发生纠纷。2018年8月28日谭寿禄向一审法院起诉。2018年9月26日谭寿禄以与民强公司工程量未结算为由申请撤回起诉，一审法院依法裁定准予谭寿禄撤回起诉。2019年3月25日谭寿禄向一审法院起诉，请求支持其诉求。另查明：2017年8月18日，世博公司发包给民强公司施工的工程：元阳县猛品村老虎嘴猛品林办茶厂环境整治和基础设施建设项目竣工，经验收为合格工程，但民强公司承包施工的工程至今未审定完毕。一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。结合本案，原告谭寿禄与被告民强公司均未按约定全面履行各自的义务，即在施工过程中，谭寿禄与民强公司对隐蔽工程部分未组织实际丈量验收。工程竣工后，对该工程也未组织实际丈量验收，从而导致谭寿禄与民强公司为工程量多少而发生纠纷，造成纠纷双方均有责任。现谭寿禄主张的工程量1224.03立方米是其自行丈量所得，而世博公司、民强公司不予认可，一审法院建议双方对工程量进行司法鉴定，谭寿禄拒绝司法鉴定，民强公司却主张以世博公司委托第三方审计的工程量1011.31立方米为准。根据本案的实际，民强公司主张的工程量1011.31立方米虽系其向第三方审计部门电话询问所得，无相关证据证实，但可视为民强公司自认工程量，一审法院对民强公司自认工程量1011.31立方米予以确认。谭寿禄主张的工程量与民强公司主张的工程量相差部分，若谭寿禄有新证据时可另行起诉。据此，谭寿禄承包施工的工程款为：353958.5元（1011.31×350）。另：（一）民强公司主张其代谭寿禄缴税款应从工程款中扣除的问题。1.依法纳税是每位公民应尽的法定义务，但应明确纳税主体是谁。从谭寿禄与民强公司签订的合同上看，并不能证明纳税主体为谭寿禄。2.涉案工程款为353958.50元，而民强公司主张的款项既包括涉案工程款，又包括民强公司与谭寿禄买卖砂石款等。3.民强公司未向一审法院提供缴税凭证。综上，一审法院对民强公司主张代谭寿禄缴纳税款的事实不予确认，对其主张代谭寿禄缴纳税款应从工程款中扣除的意见不予采纳。（二）民强公司主张挖机租金应从工程款中扣除的问题。民强公司主张的法律关系与本案不属同一法律关系，且谭寿禄提出异议，故一审法院对民强公司认为挖机租金应从工程款中扣除的主张不予采纳。（三）关于保修金应否支付谭寿禄的问题。根据谭寿禄与民强建公司签订的《毛石挡土墙工程分包合同》第六条第一款的规定，保修期为二年。谭寿禄承包施工的工程于2016年4月4日完工，保修期于2018年4月4日届满，民强公司无权再继续扣留保修金，应按约定返还谭寿禄。（四）关于世博公司应否承担给付谭寿禄工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，结合本案，世博公司为发包人，民强公司为转包人，谭寿禄对分包的工程组织施工，谭寿禄为实际施工人。世博公司在其欠付民强公司工程价款范围内对谭寿禄（实际施工人）承担给付义务。根据上述查明的事实，民强公司尚欠谭寿禄工程款42868.50元。谭寿禄诉求世博公司、民强公司给付尚欠工程款120000元，其诉求部分成立，部分不成立，即诉求给付尚欠工程款42868.50元部分成立，一审法院依法予以支持，其余部分依法不成立，一审法院不以支持，民强公司应承担给付尚欠谭寿禄工程款42868.50元的义务。世博公司辩称，根据合同相对性，其按合同约定按工程进度支付民强公司全工程款的前提下，谭寿禄起诉其公司无法律依据，要求驳回谭寿禄对其公司的诉求。因其辩称与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定相悖，对其诉称不予采纳。世博公司依法在其欠付民强公司工程价款范围内承担给付谭寿禄尚欠工程款的义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南民强建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付尚欠原告谭寿禄工程款42868.50元，被告云南世博元阳哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司在其欠付被告云南民强建筑工程有限公司工程价款范围内承担垫付尚欠原告工程款的义务。二、驳回原告谭寿禄的其他诉讼请求。案件受理费2727.00元，由原告谭寿禄承担900.00元（已交纳）、被告云南民强建筑工程有限公司承担927.00元、被告云南世博元阳哈尼梯田文化旅游开发有限责任公司承担900元，上述二被告各自承担的部分定于本判决生效后10日内交纳。二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。原审被告向本院提交两组证据，第一组：1.《关于元阳县猛品村老虎嘴猛品林办茶厂环境整治和基础设施建设工程的结算审核报告（第二次）》；2.《建设项目付款申请表》；3.《付款凭证》。第二组：1.《关于元阳县猛品村老虎嘴猛品林办茶厂环境整治和基础设施建设工程的结算审核报告（第一次）》；2.《关于支付造价咨询审核费用的函复》。欲证实：1.在一审判决后，涉案工程经二次结算审核审定完毕，审定结算金额为11072915.69元；因工程质量存在问题，民强公司尚未全面履行质保义务，故依据双方合同约定仅要求世博公司支付工程尾款38226元，该款世博公司在2020年1月15日向民强公司进行了实际支付。2.因民强公司二次送审金额与第一次审定金额差距过大，其自愿根据合同约定支付279712.99元的审计费用，并委托世博公司代付。经质证，民强公司对该两组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，但认为5%的质保金世博公司应该退还给民强公司。谭寿禄对两组证据的真实性不发表意见，请求法院审查认定，若法院认定以上材料真实，则其对以上证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外。另查明，一审宣判后，本案涉案总工程已经审核单位二次结算审核审定完毕，审定结算金额为11072915.69元。审定完毕后，世博公司于2020年1月15日向民强公司支付了工程款38226.92元。现除审定结算金额的5%作为质保金尚未支付民强公司外，世博公司对涉案总工程的其余工程款已全部支付完毕。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《毛石挡土墙工程分包合同》，对双方各自的权利义务及履行合同的相关事宜进行的约定，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。在本案施工过程中，上诉人和被上诉人未按合同约定对隐蔽工程进行实际丈量验收，工程竣工后也未组织实际丈量验收，一审中经法庭释明后，也不申请司法鉴定，故一审判决以上诉人自认的工程量1011.31立方米为依据，判决上诉人按合同约定单价计算支付被上诉人工程款正确，本院予以支持。上诉人主张其交纳的税金32358.35元及借用水泥存储罐的押金30000元、被上诉人租赁挖掘机租赁费用应该从本案谭寿禄应得工程款中予以扣除，但却未能提供双方对以上款项结算认可扣除的相关证据材料，故该上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。根据第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的原则，被上诉人和原审被告未对本案提出上诉，视为对一审判决的认可。综上所述，民强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费872元，由上诉人云南民强建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年五月二十二日书记员  黄雪银