江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初744号 原告：高吉磊，男，1984年2月14日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：戴高明、骆洲，江苏海郡律师事务所律师。 被告：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路10号。 法定代表人：郭峰，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：周磊、方光块，江苏善典律师事务所律师。 被告：江苏鑫科医药产业投资发展有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区天山路物产大厦802室。 法定代表人：戈建根，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。 被告：江苏拓元建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路55号银泰泰达国际大厦901号。 法定代表人：穆厚娟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁起光，该公司员工。 原告高吉磊与被告香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）、被告江苏鑫科医药产业投资发展有限公司（以下简称鑫科医药公司）、被告江苏拓元建设工程有限公司（以下简称拓元公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，本院依法组成合议庭，适用普通程序，对本案进行公开开庭审理。原告高吉磊及其委托诉讼代理人戴高明、骆洲，被告香山红叶公司委托诉讼代理人周磊、方光块，被告鑫科医药公司委托诉讼代理人马江，被告拓元公司委托诉讼代理人周磊、梁起光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告高吉磊向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告香山红叶建设有限公司、江苏拓元建设工程有限公司支付原告工程款人民币319760元及利息（以319760元为基数;自2017年8月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；二、请求判令被告江苏鑫科医药产业投资发展有限公司欠付被告香山红叶建设有限公司工程款的范围内，对被告香山红叶建设有限公司应给付原告的工程款及利息承担连带责任；三、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是连云港市新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室装饰装修施工——室内给排水、强电安装部分的施工人。该部分工程由被告江苏鑫科医药产业投资发展有限公司发包，由被告香山红叶建设有限公司承包并发包，最后由原告实际施工。后原告完成了室内给排水、强电安装部分的施工，该工程亦早已交付。2017年8月16日，经被告香山红叶建设有限公司确认，原告施工部分的工程总价为1219760元。截至起诉前，被告香山红叶建设有限公司仍欠原告工程款319760元。 被告香山红叶公司、被告拓元公司辩称，1、原告和被告之间无合同关系，不存在欠付水电工程款的问题，原告也不是实际施工人。2、本案的诉争实际是劳务分包的工人工资报酬，本案工程所有的相关材料均是被告香山红叶公司提供，原告未提供任何实际的施工材料，根据相关法律规定，劳务分包不属于建工司法解释规定的实际施工人，其无权按照建工司法解释二十六条的规定主张权利。3、本案涉及的劳务分包是连云港华能门窗有限公司。4、被告香山红叶公司已不拖欠华能公司任何款项，且已经超付，对超付的部分依法应当予以返还，本案的劳务分包款项经我们核算，总额为917216.72元，加上水电变更的部分119760元，扣除其他施工队施工的部分54814.09元，还应扣除超额领料未返还的部分为65954.2元，扣除施工错误造成的损失34893元，再扣除合同约定的罚款及应当承担的质保期内的维修费用23498元，双方实际应结算的劳务分包款为854667.43元，我方实际已经支付93万元已经超付。本案追加被告拓元公司程序不合法，本案不属于必要的共同诉讼，本案的性质是劳务合同纠纷，非承揽合同，也非建设工程施工合同纠纷，劳务合同的纠纷不能适用建工司法解释一的二十六条，在江苏省高院建工合同审理指南第七十四页对该类案件诉讼的主体有明确的阐述，其原告只能与直接的合同相对方主张权利。其次，原告是根据民诉法解释第七十三条申请追加拓元公司，但是上次庭审已经最后陈述完毕，且法庭在当庭询问原告是否坚持只对被告香山公司主张权利时，原告明确表态只对被告香山红叶公司和被告鑫科医药公司主张权利，根据禁止反言的原则本案不能追加拓元公司，原告主张连带责任需要原告提供承担连带责任的证据。综上，原告是恶意诉讼，其诉求应予以驳回。 被告鑫科医药公司辩称，原告与被告之间无任何合同关系，即便贵院经审理后认定原告为本案涉案工程的实际施工人，因现阶段被告鑫科医药公司就本案工程并不欠付被告香山红叶公司工程款，不应承担相应的责任，请求依法驳回对被告鑫科医药公司的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提供了工程结算单、水电变更单、经营承包协议、建筑水电安装工程承包合同、授权委托书及工程款转付授权委托书、光盘一份及新医药平台孵化器项目质保期内问题统计及罚款通知单、工商变更登记通知书、国家企业信用信息公示报告、新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修合同、工程结算审批单、工程竣工验收证明、工程结算统计表及相应的凭证、孵化器水电安装分包核算表及水电班组武某超额领料未返还清单、付款清单及银行凭证、出库单、产品买卖合同四份、送货单九份、原告以及武某与宏富公司签订的水电安装工程承包合同、2017年10月31日建设工程验收消防备案凭证等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2016年5月6日，被告鑫科医药公司（发包人）作为建设单位与被告香山红叶公司（承包人）签订《合同协议书》，约定鑫科医药公司将位于连云港经济技术开发区花果山大道西、昌圩路北的新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程发包给被告香山红叶公司施工。合同价格形式为固定单价。第七条约定：……承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。合同还对其他事项进行了约定。 2016年5月26日，香山红叶公司（发包人）与顾某（承包人）、江苏宏富建设工程有限公司（担保人，以下简称宏富公司）签订《承包经营协议》，香山红叶公司在连云港成立事业部并由顾某负责承包经营。该事业部为香山红叶的一个分支机构，顾某承包期间，香山红叶公司为事业部提供业务活动相关的资质证明文件、证书和印章等相关资料，顾某以香山红叶公司名义对外从事合法经营活动。事业部对备案范围区域内（连云港行政管辖区内）工程的招标享有自主权，区域外项目经授权参与。该区域内如有外部合作，由顾某全权处理，香山红叶公司不再参与。宏富公司承诺自愿对本协议下顾某的全部义务承担连带保证责任。 2016年5月17日，宏富公司与武某、高吉磊签订了《建筑水电安装工程承包合同》，约定将新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修施工一室内给排水、强电安装部分分包给武某、高吉磊。约定工程内容为现有图纸范围内所有室内、水电安装不含预埋及设备安装。方式为纯人工施工。计价方式为按工程建筑面积计价方式，按每平方50元结算，增加及变更工程量另算。付款方式为按每个月完成工程量的40%结算，工程完工并调试运行正常10个工作日内付总工程量的70%，竣工验收合格三个月内付到总工程款的95%，如施工结束因甲方原因在30日内没有验收，视为验收合格剩余5%作为质保金，质保期两年，质保期结束30日内付清。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2016年9月30日，新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程竣工，2017年5月18日验收完毕。2017年8月17日，拓元公司（宏富公司后更名为拓元公司）工地负责人何某与武某就工程项目未尽事宜达成共识：1、双方共同参与核查乙方合同内实际完成工程量。2、双方复核领取甲方供材料数量（超领取部分按进货价格从工程款中扣除），被盗及损坏物品说明原因按责任所有涉及班组均摊。3、乙方暂借甲方60000元（从工程款中扣除）。4、双方复核结果出来（2017年9月1日前）按所欠工程款的80%支付乙方，余款按合同执行。双方对合同内的工程量未达成一致意见，但确认了因水电变更导致工程量变更增加工程价款为119760元。拓元公司陆续支付了工程款930000元。 在案件审理过程中，原告高吉磊向本院申请，请求对新医药孵化器室水电安装工程实际施工面积进行鉴定。本院依法委托江苏新时代工程项目管理有限公司（以下简称新时代公司）对案涉工程实际施工面积进行鉴定，新时代公司于2020年3月15日出具司法鉴定报告书，报告书写明涉案工程新医药孵化器室水电安装工程实际施工面积鉴定意见为1、按图纸设计施工完成水电安装工程部分建筑面积18656.18平方米；2、竣工图纸未涉及，现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米。高吉磊支付了鉴定费3197.6元。 对于现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米部分计价标准，原、被告发生争议。原告主张按每平方30元计算，被告拓元公司认为根据合同约定预埋管线不计算费用。 在本案审理过程中，武某作为证人出庭作证，表示对案涉的《建筑水电安装工程承包合同》不主张权利，该合同的权利义务全部由高吉磊承担。 另查明，香山红叶公司承接的新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程经审定，最终工程总价为40132871.6元，鑫科医药公司已将全部工程款项支付给了香山红叶公司。 宏富公司于2003年6月19日成立，于2016年11月9日更名为拓元公司。顾某为拓元公司的大股东和实际控制人。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工，本案应是建设工程施工合同纠纷。本案中被告香山红叶公司作为新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程承包人，未经发包人同意，通过其内部承包人实际控制的拓元公司将其中建筑水电安装包给原告高吉磊施工，双方签订的《建筑水电安装工程承包合同》无效。但建设工程已竣工验收合格，被告拓元公司应当参照合同约定向原告支付工程价款。香山红叶公司对拓元公司上述债务承担连带责任。 关于工程价款的认定。经司法鉴定，原告高吉磊施工的新医药孵化器室水电安装工程按图纸设计施工完成的建筑面积为18656.18平方米。现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米。根据被告拓元公司与原告高吉磊所签订《建筑水电安装工程承包合同》中约定工程内容为现有图纸范围内所有室内、水电安装不含预埋及设备安装，计价方式为按工程建筑面积计价方式，按每平方50元结算，增加及变更工程量另算。虽然该合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应于支持。所以对于合同中约定的18656.18平方米部分的施工费本院按照每平方米50元予以支持。关于现场只施工预埋管线部分，虽然在双方所签订的《建筑水电安装工程承包合同》中并未约定预埋部分的工程内容，但是根据新时代公司出具的鉴定报告显示原告在现场只施工预埋管线部分的建筑面积为3850.81平方米，对于该部分的施工费价格，双方存在争议，本院综合工程施工实际情况，酌情以每平方米25元计算该部分工程款。关于被告香山红叶公司对于地下室有192平方米的房间原告未施工以及外墙外侧风井、室内风井及暖井部分不在合同范围内的主张，被告香山红叶公司未提供相关的证据并且在新时代公司出具的鉴定报告中对上述问题也未有体现，所以对于被告香山红叶公司的该部分主张，本院不予采纳。综上，本院确认原告施工的工程价款为932809元（18656.18平方米×50元）+119760元（双方认可水电变更增加的施工费）+96270元（3850.81平方米×25元）=1148839元。被告香山红叶公司已付930000元，尚欠款218839元。被告拓元公司应向原告支付该部分欠款，被告香山红叶公司对上述款项承担连带责任，被告鑫科医药公司因已向被告香山红叶公司支付了全部工程款，遂对上述款项不承担责任。 关于原告主张的利息。本院认为，利息从应付价款之日计付。根据双方约定，工程验收合格三个月内付到总工程款的95%，质保期两年到期后三十日内付清尾款。涉案工程于2017年5月18日竣工验收，2019年5月18日质保期届满，被告拓元公司应于2017年8月18日前付款1148839元×95%=1091397.05元，2019年6月18日付清工程余款。现被告香山红叶公司仅付款930000元，尚欠付218839元，其中161397.05元应从2017年8月19日起计息，57441.95元从2019年6月19日起计息。原、被告双方对欠付价款的利息计付标准没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于被告拓元公司提出应扣除其他施工队施工的部分54814.09元、超额领料未返还的部分为65954.2元、施工错误造成的损失34893元、合同约定的罚款及应当承担的质保期内的维修费用23498元，因原告对此均不予认可，且被告未在本案中提出反诉。因此，本案对被告拓元公司提出的扣款事项不予处理，拓元公司可另行主张权利。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江苏拓元建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高吉磊工程款人民币218839元及利息（以本金161397.05元为基数，自2017年8月19日起计息，以本金57441.95元为基数，自2019年6月19日起计息，均至实际给付之日止，2019年8月19日前按照前中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告香山红叶建设有限公司对被告江苏拓元建设工程有限公司上述债务承担连带责任。 三、驳回原告高吉磊其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6096元、鉴定费3197.6元，共计9293.6元（原告已预交），由原告负担2933.6元，被告江苏拓元建设工程有限公司负担6360元，于给付上述款项时一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农业银行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  张坤瑞 人民陪审员  安丰萍 人民陪审员  刘素梅 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  陈婉玥 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 [二]《最高人民法院》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [三]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。