河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1934号上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：河南省洛阳市涧西区西苑路21号院1号楼5楼。负责人：张宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：栾巍，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：史东霞，女，汉族。委托诉讼代理人：张登美，河南鼎大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东升，男，汉族。被上诉人（原审被告）：洛阳李三汽车运输有限公司，住所地：河南省洛阳市瀍河区上窑社区北310国道南四组原麦场。法定代表人：李续庄，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邢献东，男，汉族。被上诉人（原审被告）：张占峰，男，汉族。委托诉讼代理人：叶花锋，河南义同律师事务所律师。上诉人安诚财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称安诚财险洛阳支公司）因与被上诉人史东霞、王东升、洛阳李三汽车运输有限公司（以下简称李三汽运公司）、邢献东、张占峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安诚财险洛阳支公司上诉请求：1、请求依法撤销洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1739号民事判决书，依法改判一审法院判决不合理金额89274.16元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判定安诚财险洛阳支公司赔偿史东霞医药费84555.65,元，安诚财险洛阳支公司于2018年9月29日16时34分将10000元医药费转至河南省正骨医院，住院号为：10078843，一审法院为扣减安诚财险洛阳支公司垫付10000元的垫付费用。二、一审法院判定安诚财险洛阳支公司赔偿史东霞护理费62571.23，其标准过高，护理费应按照2019年的标准108.28元/天计算，认可108.28×（87元×2人＋4天×1人）＋398天=51541.28元整。应扣减11029.95元。三、一审法院判定安诚财险洛阳支公司赔偿史东霞残疾器具费为155833元整，实际票据为155200元，金额不一致，应扣减633元。四、王东升在该起事故中付主要责任，超出交强险涉及商业险安诚财险洛阳支公司赔偿部分应按照70%比例计算。五、王东升在事故中存在超载情形，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书第410302120180000107号，明确显示“王东升驾驶机动车上道路行驶未按炒作规范安全文明驾驶，载物超过核定的载重量”付该起事故的主要责任。在商业险赔偿范围内应按照70%比例计算后扣减上诉人10%赔偿比例。六、一审法院判定安诚财险洛阳支公司赔偿史东霞鉴定费5500元及财产估计费100元，合计5600元，不属于保险责任，应扣除该笔费用。赔偿计算：交强险：121025-10000-100=110925元；商业险：485471.69-5500-11029.95-633=468308×70%=327816.11×0.9=295034.49元。综上，一审法院认定事实不清，请求依法改判或发还重审。史东霞辩称：1.对保险公司垫付的1万元医疗费没有异议；2.2018年河南省居民服务业年平均工资是45677元，原审法院计算是正确的；3.史东霞住院期间因伤情需要购买了气垫床、拐杖共花费633元，原审提交了相关凭证，依法应当支持；4.根据法律规定，机动车与非机动车发生交通事故，机动车负主要责任的，应当承担80%责任，史东霞骑的是电动自行车，不属于机动车；5.保险公司未按照相关法律规定向投保人履行说明免赔条款的义务，也没有证据予以证明，原审法院开庭时也对该问题进行了核实，保险公司称没有相关证据，故保险公司称扣除10%的比例没有法律依据，不应当扣除，应当维持；6.伤残鉴定费、评估费如果与医疗费相加的总额没有超过保险公司赔偿限额的，应当由保险公司承担，保险公司的三责险是100万元。张占峰辩称：上诉人要求张占峰在商业险赔偿额度内向史东霞承担10%的赔偿责任没有依据，上诉理由不能成立，依法应当驳回其对张占峰的上诉请求。第一、依据《保险法》第十七条规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并他对该条款的内容以书面或者口头形式性投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。就本案来说，上诉人负有对免责条款进行提示和明确说明的义务，否则条款不产生效力。上诉人并未对车辆超载免责条款尽到充分提示和明确说明的义务，商业保险条款中的该免责条款不发生效力。第二、本案所涉车辆投保的商业险中附加不计免赔率险，保险条款中并未明确约定不计免赔率险不能免除绝对免赔率。第三、商业保险条款第27条第一款和第二款是并列关系，涉案车辆购买的不计免赔率险既然能免赔第一款内容，同理就应当免赔第二款车辆超载的内容。邢献东辩称其不应当承担责任，一审判决是正确的。史东霞向一审法院提出诉讼请求：1.要求五被告赔偿原告史东霞医疗费84386.95元、住院伙食补助费4550元、营养费3720元、护理费73476.67元、误工费42120.92元、残疾赔偿金254993.52元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费5938.29元、鉴定费5500元、交通费3799元、残疾辅助器具费200200元、财产损失2103.4元，共计730788.75元，其中122000元由被告安诚财险洛阳支公司在交强险范围内承担，剩余608788.75元由被告安诚财险洛阳支公司在三责险范围内承担80%即487031元，共计609031元；2.要求被告王东升、李三汽运公司、邢献东、张占峰对于保险限额外的部分承担全部赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由五被告承担。诉讼过程中，原告史东霞将第1项诉讼请求中的财产损失变更为2083.4元。一审法院对本案事实认定如下：2018年9月23日13时25分，在洛阳市××春都路副食品批发市场门口处，王东升驾驶豫Ｃ×××××号轻型自卸货车沿春都路由西向东行驶至该处东边时，遇史东霞驾驶白色爱玛牌电动自行车沿春都路由东向南左转弯行驶，豫Ｃ×××××号轻型自卸货车左前部与爱玛牌电动自行车前部相接触，豫Ｃ×××××号轻型自卸货车左后轮胎碾压史东霞肢体，造成史东霞受伤、车辆受损的交通事故。2018年10月18日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定王东升应负该起事故主要责任，史东霞应负次要责任。史东霞于事故发生当日被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗，于2018年12月19日出院，住院87天，住院期间陪护2人，花费住院医疗费79884.96元、门诊医疗费168.7元（系张占峰垫付），另外购气垫床、拐杖花费共633元。出院诊断为：右下肢毁损伤、右肱骨头背侧关节面骨软骨损伤、右肩冈上肌腱远端退变、右肱二头肌长头腱腱鞘积液、右肱骨外髁骨软骨损伤、右肱三头肌肌腱变性、L4/5椎间盘轻度突出。出院医嘱为：在专业康复人员陪同下进行系统的功能锻炼；在陪护人员保护下可下床活动；每日中药熏洗，保持刀口清洁干燥无渗出；一周后门诊复查，以后每两周门诊复查一次，根据复查结果制定下一步治疗计划，直到痊愈，若有不适，随时来院检查等。史东霞于2019年1月5日到洛阳正骨医院复查，花费门诊医疗费526.1元。史东霞于2019年3月11日再次到洛阳正骨医院住院治疗，于2019年3月15日出院，住院4天，住院期间陪护2人，花费住院医疗费3975.89元。出院诊断为：右下肢残端溃疡。出院医嘱为：患肢适当功能锻炼，在专业康复人员陪同下进行系统的功能锻炼；暂不下床活动；每日中药熏洗，保持伤口清洁干燥无渗出；一周后门诊复查，以后每两周门诊复查一次，根据复查结果制定下一步治疗计划，直到痊愈，若有不适，随时来院检查等。因史东霞申请，经该院委托，江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心于2019年9月12日作出德林司法鉴定中心[2019]肢鉴字第264号《辅助器具鉴定意见书》，鉴定意见为：1.选配国产普及型右小腿假肢，价格为18000元，该产品使用4年需更换一次；2.假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20%计算（包含后期更换训练费、住宿费、差旅费）；3.被鉴定人史东霞初次装配假肢约需20天左右的装配及训练时间以便假肢适配及掌握使用要领，装配期间，康复训练费用为每天200元（按20天计算），装配训练期间需陪护1人；4.依据“2018年我国卫生健康事业发展统计公报”发布，中国现行人均寿命为77周岁（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算）；5.被鉴定人史东霞，女，1967年1月12日出生，诊断截肢时间2018年9月，配置年龄按照51周岁计算；6.残疾辅助器具费用的计算：史东霞装配假肢次数为（77-51）÷4＝6.5（按7次计算）；史东霞装配假肢费用为（18000×7）+（18000×20％×7）＝151200元；康复训练费用为200元×20天＝4000元；合计费用为155200元。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2019年10月18日分别作出洛鑫正司鉴所[2019]临鉴字第689号《司法鉴定意见书》、洛鑫正司鉴所[2019]医评字第476号《医疗评估意见书》，鉴定意见为：史东霞因交通事故致右小腿下段以远缺失，评定为七级伤残；评估意见为：史东霞出院后护理期可至伤残评定前一日，护理人数1人，营养期以13-33天为宜。史东霞因此花费鉴定费共计5500元。经史东霞女儿委托，洛阳市价格事务有限公司于2018年10月8日出具洛价认车字[2018]第W01001号《道路交通事故车物损失价格评估报告书》，确认史东霞事故发生时所骑爱玛电动车估损总值为925元，史东霞因此花费评估费100元。史东霞与其丈夫徐耀彬居住在洛阳市××××号，本次交通事故发生前，史东霞在洛阳市××区凯得顺汽修站从事保洁工作，每月工资2100元，事故后未能工作，也无收入。史红娃（1939年5月23日出生）系史东霞父亲，石秀荣（1942年6月6日出生）系史东霞母亲，史红娃与石秀荣共有七名子女。豫Ｃ×××××号轻型自卸货车系邢献东出资购买，挂靠并登记在李三汽运公司名下，邢献东于2018年5月31日将该车转让给张占峰，仍挂靠并登记在李三汽运公司名下，王东升系张占峰雇佣的司机。该车在安诚财险洛阳支公司投保有交强险及三责险，其中三责险的责任限额为1000000元，附加不计免赔率险，涉案事故发生在保险期间内。事故发生后，张占峰除为史东霞垫付门诊医疗费168.7元外，另垫付14000元，共计垫付14168.7元。另查明，王东升因本案交通事故，以交通肇事罪被洛阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，羁押期限至2019年10月24日。一审法院认为，本案交通事故中，交警部门已作出责任认定，认定被告王东升负事故主要责任，原告史东霞负次要责任，认定事实清楚，划分责任合理，该院予以确认。因豫Ｃ×××××号轻型自卸货车在被告安诚财险洛阳支公司投保有交强险、三责险并附加不计免赔率险，故原告史东霞因本次交通事故产生的损失，应先由被告安诚财险洛阳支公司在交强险责任限额内赔偿，剩余部分的80%在三责险责任限额内赔偿，超出保险范围的部分由被告张占峰与被告李三汽运公司连带赔偿。被告邢献东已将涉案车辆转让给被告张占峰，被告王东升系被告张占峰的雇员，原告史东霞提出由该二人承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。被告张占峰提出其与被告王东升系合伙关系的抗辩理由，未提交证据，该院不予采信。被告安诚财险洛阳支公司提出三责险责任限额内应扣除10%绝对免赔率的抗辩理由，因豫Ｃ×××××号货车投保有附加不计免赔率险，被告安诚财险洛阳支公司提交的证据不足以证明该附加不计免赔率险不包括绝对免赔率，也未对投保人作出明确说明，故被告安诚财险洛阳支公司的该抗辩理由，该院不予采信。关于原告史东霞的各项损失：1.医疗费：原告史东霞未将被告张占峰垫付的门诊医疗费168.7元计算在内，为避免各方当事人讼累，该院一并计入医疗费，确认医疗费共计84555.65元。2.住院伙食补助费：原告史东霞计算为4550元，合法有据，该院予以确认。3.营养费：该院根据原告史东霞的伤情及评估意见，确认其在2018年12月19日之前住院87天、2018年12月19日出院后33天、2019年3月11日至3月15日住院4天期间为营养期，共计124天，营养费为2480元。4.护理费：根据原告史东霞的病历及陪护证明，该院确认其在2018年12月19日之前住院87天，护理人数为2人；原告史东霞主张出院后的护理期限为302天，未超出评估意见，该院予以确认，其中2019年3月11日至3月15日期间住院4天，护理人数为2人，剩余298天需1人护理；原告史东霞在假肢装备训练20天期间，护理人数为1人；原告史东霞提交的证据不足以证明护理人员的身份及收入状况，故该院参照河南省2018年度居民服务业职工平均工资标准，计算护理费为62571.23元。5.误工费：原告史东霞因伤持续误工，其主张误工时间为389天，未超出自其受伤之日至定残前一日的期限，该院予以确认；原告史东霞主张其月收入为2100元，未超出河南省2018年度居民服务业职工平均工资标准，故该院计算原告史东霞的误工费为27230元。6.残疾赔偿金：原告史东霞按城镇居民标准计算残疾赔偿金为254993.52元，合法有据，该院予以确认。7.被扶养人生活费：原告史东霞计算为5938.29元，合法有据，该院予以确认。8.鉴定费：原告史东霞计算为5500元，合法有据，该院予以确认。9.交通费：原告史东霞提交的证据不足以证明其及必要陪护人员就医或转院治疗而实际发生的费用，该院根据其住院情况，酌定交通费为1820元。10.残疾辅助器具费：根据《辅助器具鉴定意见书》，原告史东霞今后装配假肢费用151200元，康复训练费用4000元，共计155200元，该院予以确认；原告史东霞主张第一次安装假肢费用为45000元，因鉴定意见已对假肢费用进行评估，且第一次装配的假肢费用已包含在鉴定意见所述费用中，故对该45000元该院不予确认；原告史东霞外购气垫床、拐杖共花费633元，亦应计入辅助器具费中，其在财产损失项下主张，该院予以纠正。故残疾辅助器具费共计155833元。11.财产损失：原告史东霞主张的爱玛电动车损失费925元、评估费100元合法有据，该院予以确认；原告史东霞主张的手机损失费，因其提交的证据不足以证明该费用与本案的关联性，该院不予确认；原告史东霞提交的河南省洛阳正骨医院复印费票据及洛阳市瀍河区民康超市收据，均未显示付款单位，不能证明与本案的关联性，该院不予确认。故财产损失费为1025元。综上所述，原告史东霞因本次交通事故造成的损失包括医疗费84555.65元、住院伙食补助费4550元、营养费2480元、护理费62571.23元、误工费27230元、残疾赔偿金254993.52元、被扶养人生活费5938.29元、鉴定费5500元、交通费1820元、残疾辅助器具费155833元、财产损失1025元，共计606496.69元。被告安诚财险洛阳支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告史东霞医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、财产损失1025元，共计121025元。剩余医疗费74555.65元、住院伙食补助费4550元、营养费2480元、护理费62571.23元、误工费27230元、残疾赔偿金144993.52元、被扶养人生活费5938.29元、鉴定费5500元、交通费1820元、残疾辅助器具费155833元，共计485471.69元，由被告安诚财险洛阳支公司在三责险责任限额内赔偿80%即388377.35元。又因被告张占峰已垫付给原告史东霞14168.7元，故被告安诚财险洛阳支公司赔偿原告史东霞的费用中应扣除该14168.7元，即赔偿495233.65元（121025元+388377.35元-14168.7元）。被告张占峰可就其垫付的14168.7元另行向被告安诚财险洛阳支公司申请理赔。原告史东霞主张的精神损害抚慰金，因被告王东升已因本案交通事故承担刑事责任，故对该主张该院不予支持。原告史东霞主张的其他超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告安诚财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告史东霞495233.65元；二、驳回原告史东霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9890元，由原告史东霞负担1161元，被告张占峰、被告洛阳李三汽车运输有限公司共同负担8729元；保全费1020元，由原告史东霞负担。二审时，史东霞认可保险公司先期垫付的10000元，一审判决中未予扣减。本院查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为：原审依据交警部门作出的事故责任认定书及相关司法解释原则，进行责任划分并无不当。关于安诚财险洛阳支公司所称的应扣除10%绝对免赔率问题，因安诚财险洛阳支公司没有证据证明其已向投保人做到了充分说明义务，故对安诚财险洛阳支公司的该上诉意见本院亦不予支持。关于史东霞住院期间购买的气垫床、拐杖所花费633元应否计算，本院认为，根据患者伤情，该用品属史东霞住院期间的必要用品，安诚财险洛阳支公司要求扣除的理由依据不足，本院不予采纳。关于护理费认定标准等问题，原审判决符合法律规定，亦无不当。安诚财险洛阳支公司上诉主张，理由不足，本院不予支持。本院确认安诚财险洛阳支公司应赔偿史东霞的损失数额为495233.65元（原审判决确认数额）-10000（垫付数额）=485233.65元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1739号民事判决的第一项为：安诚财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿史东霞485233.65元；二、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1739号民事判决的第二项；三、驳回史东霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2032元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年五月九日书记员  刘伟琳