辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1335号上诉人（原审被告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2301室。统一社会信用代码：91440300192346128B。法定代表人：李民，董事长。委托诉讼代理人：高楚然，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘波。委托诉讼代理人：罗振中，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杨，北京大成（大连）律师事务所实习律师。原审被告：大连天意房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾镇前关村，统一社会信用代码：91210200576092235X。法定代表人：杜宏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张国晗，上海市协力（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓旭，上海市协力（大连）律师事务所律师。上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康公司）因与被上诉人刘波、原审被告大连天意房地产开发有限公司（以下简称天意公司）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初10364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中建大康公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人刘波的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院认定本案案由为建设工程分包合同纠纷，并己查清中建大康公司与刘波之间不存在建设工程分包合同关系，即双方不存在发承包关系。刘波的诉讼请求为给付工程款，而非给付因签订《抵房协议》而产生的债务，此系两种不同的法律关系，一审法院超诉讼请求判决，违反了不告不理原则，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院将中建大康公司与刘波签订的《抵房协议》认作债务承担错误，违背签订《抵房协议》双方的真实意思表示。刘波明知系沈阳弘阳建筑工程有限公司（以下简称弘阳公司）挂靠中建大康公司，且中建大康公司在签订《抵房协议》后刘波就已经取得该房产，中建大康公司己经完全履行协议的义务。一审庭审中刘波自认将房屋卖给案外人，天意公司配合其变更买卖合同，伪造买房手续向银行办理房屋贷款，刘波的此种行为不应受法律保护，其转卖房屋产生的损失应由其自行承担。2、案涉分包合同的相对人是辽宁中建大康建筑工程有限公司沈阳分公司（以下简称中建大康沈阳分公司）和刘波，柳晓君作为弘阳公司的实际控制人，与上诉人之间是挂靠关系，同时控制中建大康沈阳分公司，故分包合同的相对方是刘波与中建大康沈阳分公司。因此，应追加中建大康沈阳分公司为被告，弘阳公司为第三人。3、一审法院认定上诉人签订的《抵房协议》是债的加入，债的加入前提是债务真实存在。《抵房协议》签订于2015年，刘波起诉于2018年，应审查其与中建大康沈阳分公司是否存在真实的债权债务关系，不能仅以《抵房协议》判定上诉人承担责任。综上，中建大康公司与刘波没有建立建设工程分包合同，刘波以给付工程款作为诉讼请求不应得到法院的支持。刘波辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、本案争议的52万元只是一审诉讼请求当中的一部分，其他部分被一审法院从程序上驳回起诉，我方会另行起诉。本案主要体现为《抵房协议》，刘波被动接受上诉人用房屋抵顶土石方工程款，为了找到购房人，将房屋变现出去，将房屋降价促销，开发单位在财务处理上要用房款结算对应的工程款，收到贷款再转给总包单位，总包单位再转付给刘波，但是上诉人并没有将收到的52万元房款转给刘波，而是转给弘阳公司。依照《抵房协议》，钱款应给刘波。2、一审没有违反程序。刘波一审诉讼请求当中包括52万元，法院对52万元之外的合同关系在程序上予以驳回，52万元本身是清楚的，合同真实有效。3、一审关于债务承担的认定正确。上诉人通过《抵房协议》确认了债务人的身份，如果涉及整个工程，需要其他当事人参与，本案仅涉及以房抵债的52万元，不需要追加其他当事人。上诉人由于管理混乱未将52万元直接支付给我方。天意公司述称,我方与中建大康公司签订合同，不认可其他主体，本案争议与我方无关，对一审判决结果没有异议。刘波向一审法院起诉请求：1、判令中建大康公司支付欠付的工程款1130007元；2、判令中建大康公司从2015年7月1日起，按照人民银行公布的同期同类贷款利率标准，支付逾期支付工程款利息至实际付清欠付工程款之日止(暂计算至2018年9月30日约为20.3万元)；3、判令天意公司在欠付中建大康公司工程价款(含质保金)范围内就中建大康公司应支付的工程款及利息承担连带支付责任。一审法院认定事实：2013年7月28日，天意公司作为发包人，与作为承包人的中建大康公司签订《合同协议书》，约定由中建大康公司承包天意公司开发的金地·艺境项目3.2期施工总承包工程，合同总价140416356元。2013年12月11日，刘波作为乙方，与案外人中建大康沈阳分公司签订《土方工程施工合同》，约定由刘波承包金地大连艺境项目3.2期总承包工程土石方工程，合同暂估总价400万元。2014年3月17日，刘波作为乙方，与案外人中建大康沈阳分公司签订《土方回填施工合同》，约定由刘波承包金地大连艺境项目3.2期总承包土方回填工程，合同暂估总价50万元。上述合同签订后，刘波依照合同约定进行了施工。金地?艺境项目3.2期工程已竣工并实际交付使用。根据刘波在庭审过程中的自认及其向法庭提供的银行凭证，自2013年10月12日至2015年2月17日期间，刘波分九次收到案外人辽宁中建大康建筑工程有限公司浑南分公司和案外人阜新市中建大康建筑工程有限公司转账支付的工程款合计人民币3831450元。2015年11月2日，刘波作为乙方，与中建大康公司（甲方）签订《抵房协议》，约定：甲、乙双方协商同意以下房产抵顶甲方尚欠乙方等额1583532元工程款：“大连金地艺境项目B区21#-1-5-2号”住宅，建筑面积为90.77㎡，单价为7786元/㎡，总价款706770元，大写人民币柒拾万陆仟柒佰柒拾元；“大连金地艺境项目B区21#-1-5-3号”住宅，建筑面积为128.42㎡，单价为6827元/㎡，总价款876762元，大写人民币捌拾柒万陆仟柒佰陆拾贰元；甲乙双方签订本“抵房协议”后即等同于乙方收到甲方支付的大连金地艺境项目的土方工程款1583532元，同时乙方需为甲方提供等额的收款收据，乙方不得再向甲方提出任何权利主张。（乙方指定大连金地艺境B区21#-1-5-2，B区21#-1-5-3住宅的最终产权人为刘守良，身份证号2102211997××××××××，备注：刘波与刘守良为父子关系，特将此房产落户到刘守良名下）；抵账房屋的产权登记、入住等手续，由乙方与开发公司自行办理，甲方予以协助，发生的一切税费全部由乙方承担；对乙方将抵账房屋再行转让、抵押、抵债等行为，乙方应自行负责，甲方不承担任何责任。合同另对其他事项进行了约定。上述抵房协议签订后，案外人张楠与天意公司签订商品房买卖合同，购买了大连金地艺境项目B区21#-1-5-2号房屋，向刘波交付了购房首付款并办理了购房贷款。2016年8月30日，天意公司将其收取的该房屋贷款52万元支付给中建大康公司。2016年9月5日，案外人弘阳公司向中建大康公司出具收款收据，收据中记载的收款金额为52万元，收款事由为“抵房退款B-21#1-502”，中建大康公司将上述款项交付给案外人弘阳公司。截止庭审之日，刘波未收到该套房屋购房贷款52万元。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。刘波要求中建大康公司支付欠付工程款1130007元的诉讼请求包括两部分，一部分为《抵房协议》涉及的52万元，另一部分为其余工程款610007元。本案中，刘波与案外人中建大康沈阳分公司订有《土方工程施工合同》、《土方回填施工合同》，约定刘波承包金地大连艺境项目3.2期总承包工程土石方工程、土方回填工程，并依照合同约定进行了施工，现金地艺境项目3.2期工程已竣工并实际交付使用，则案外人中建大康沈阳分公司理应按照合同约定向刘波按时足额支付工程款。刘波未能向法庭举证证明其与中建大康公司之间存在建设工程分包合同关系，其与中建大康公司之间仅基于《抵房协议》存在一定的合同关系，现刘波要求中建大康公司支付《抵房协议》所涉款项之外的工程款，并要求天意公司承担连带责任，无事实和法律依据，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，自程序上予以驳回。关于《抵房协议》所涉的52万元。在刘波已收到工程款3831450元后，2015年11月2日，刘波作为乙方，与中建大康公司(甲方)签订了《抵房协议》，约定双方协商同意以两处房产抵顶甲方尚欠乙方等额1583532元工程款。该份《抵房协议》系刘波与中建大康公司双方真实意思表示，其本质系中建大康公司对案外人中建大康沈阳分公司向刘波负有的给付工程款债务的承担，合法有效，对双方均有拘束力，双方均应按约履行。中建大康公司根据该《抵房协议》的约定，负有以以房抵款的方式向刘波交付大连金地艺境项目土方工程款1583532元的合同义务。在该《抵房协议》的实际履行过程中，刘波将其中一套抵顶房屋（大连金地艺境项目B区21#-1-5-2号房屋）转让给了案外人张楠，由案外人张楠与作为开发商的天意公司签订商品房买卖合同并办理了购房贷款手续。天意公司在收到该房屋贷款52万元后，将此笔款项支付给了中建大康公司。中建大康公司在收到该笔52万元房屋贷款后，有义务将该笔款项交付给刘波，以完成向刘波交付工程款1583532元的合同义务。现中建大康公司未将该笔房屋贷款交付给刘波，而是交付给了案外人弘阳公司，截止庭审之日，刘波尚未收到该套房屋购房贷款52万元，则中建大康公司并未履行完毕其依据《抵房协议》对刘波所负有的交付工程款义务，现刘波要求中建大康公司向其交付52万元，具有事实及法律依据，予以支持。关于刘波要求中建大康公司从2015年7月1日起，按照人民银行公布的同期同类贷款利率标准，支付逾期支付工程款利息至实际付清欠付工程款之日止的诉讼请求。中建大康公司未向刘波及时交付其自天意公司处收取的案涉房屋贷款52万元，构成违约，应当承担违约责任。鉴于双方在《抵房协议》中未对违约金做出约定，则中建大康公司应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，向刘波赔偿因违约给其造成的利息损失。故中建大康公司应自向案外人弘阳公司交付52万元贷款之日起（2016年9月5日）至实际向刘波付清52万元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，以人民币52万元为基数，向刘波给付利息损失。对于刘波该项诉讼请求，予以部分支持。关于刘波要求天意公司在欠付中建大康公司工程价款（含质保金）范围内就中建大康公司应向刘波支付的工程款及利息承担连带支付责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，刘波与中建大康公司之间不存在建设工程转包合同或分包合同关系，中建大康公司系基于《抵房协议》之约定负有向刘波交付部分工程款的义务。基于此种基础法律关系，刘波要求天意公司在欠付中建大康公司工程价款（含质保金）范围内承担连带支付责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告刘波给付工程款人民币52万元；二、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告刘波给付工程款利息(以人民币52万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年9月5日起计算至实际付清欠付工程款之日止)；三、驳回原告刘波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17160元(原告已预交)，其中，9530元退还给原告刘波，被告深圳市中建大康建筑工程有限公司承担7630元。本院二审期间，上诉人中建大康公司提交光大银行对账单、杭州银行网银记账凭证各一页，证明2014年7月11日、2018年2月11日，辽宁中建大康浑南分公司及上诉人分别向刘波打款499500元、3万元，故刘波在一审诉请尚欠1170007元不准确，一审法院对此未进行审查。刘波对上述证据的真实性无异议，但认为与本案的52万元无关，499500元是浑南分公司支付的，付款主体及款项用途均与本案无关；3万元是上诉人在2018年结算金地檀溪项目时支付的，另案中已作为支付工程款的一部分。天意公司认为上述证据与该公司无关。鉴于刘波对上述证据的真实性无异议，本院对中建大康公司提交证据的真实性予以确认，但上述款项的支付与案涉《抵房协议》中涉及的52万元无关，且一审针对刘波除52万元抵房款之外的其他纠纷并未进行实体审理，刘波亦未上诉，故本院对上述证据的关联性不予采纳。本院除对一审判决查明事实部分（第5页倒数第4行）“案外人张楠”纠正为“案外人张南”外，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本院二审围绕上诉人中建大康公司的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法，应否追加案外人参加诉讼；2、中建大康公司与刘波签订的《抵房协议》的性质，双方是否存在债权债务关系；3、中建大康公司应否向刘波给付案涉抵房款52万元。首先，关于一审审理程序问题。中建大康公司上诉称一审法院将两种不同的法律关系一并审理，且超出刘波的诉讼请求判决。刘波在本案中所主张的工程款1130007元共由两部分构成，其一为《抵房协议》中所涉及的大连金地艺境项目B区21#-1-5-2号房屋的贷款52万元；其二为其余工程款610007元。关于工程款610007元，一审法院以刘波未能举证证明其与中建大康公司之间存在建设工程分包合同关系为由，认为该部分不符合起诉条件，并基于中建大康公司与刘波签订的《抵房协议》审理了协议项下所涉及的52万元应否给付问题，并未超出刘波的诉讼请求。但《抵房协议》并非我国合同法上所规定的有名合同，故本案双方之间应为合同纠纷，一审认定为建设工程分包合同纠纷不妥，本院予以纠正。此外，因一审法院并未针对刘波所主张的610007元工程款应否支持进行实体审理，故刘波与案外人弘阳公司之间，中建大康公司与弘阳公司、中建大康沈阳分公司之间为何种法律关系、中建大康沈阳分公司是否仍拖欠刘波工程款及尚欠款金额，均不属于本案审理范畴，并没有追加当事人的必要。上诉人中建大康公司称一审未追加案外人参加诉讼的上诉理由不能成立。其次，关于《抵房协议》的性质与效力问题。根据查明的事实，天意公司系案涉“金地.艺境项目3.2期”工程的发包人，中建大康公司为承包人。而刘波系与案外人中建大康沈阳分公司签订有两份《土方工程施工合同》、《土方回填施工合同》，与中建大康公司之间并无施工合同关系。2015年11月2日，中建大康公司（甲方）与刘波（乙方）“就甲方用房产抵顶尚欠乙方所发生的土方工程款事宜达成协议”，并签订《抵房协议》，“同意以下房产抵顶甲方尚欠乙方等额工程款1583532元工程款”。可见，根据该《抵房协议》，能够认定中建大康公司承认尚欠刘波土方工程款1583532元、同意用两套住宅抵顶工程款并协助刘波办理相关手续。现中建大康公司不否认公章及协议的真实性，对于《抵房协议》项下的“B区21#-1-5-3号”已履行完毕亦没有异议。故一审法院认定该协议是双方真实意思表示，本质是中建大康公司对案外人中建大康沈阳分公司向刘波负有的给付工程款债务的承担并无不当。中建大康公司上诉称应审查其与中建大康沈阳分公司是否存在真实的债权债务关系，不能仅以《抵房协议》判定其承担责任。如前所述，中建大康公司自愿用两套房屋抵顶欠刘波的土方工程款，其与中建大康沈阳分公司之间的债权债务关系，并不影响其在本案中的债务承担。中建大康公司在依约承担债务后，可另行向中建大康沈阳分公司主张权利。最后，关于中建大康公司应否向刘波给付52万元的问题。现已查明，天意公司于2016年8月30日将其收取的案涉房屋贷款52万元支付给中建大康公司，中建大康公司在收到该款项后，本应转付给刘波，以履行《抵房协议》项下的义务，但却根据案外人弘阳公司的申请，将款项支付给弘阳公司。从弘阳公司出具的收据看，收款事由为“抵房退款B-21#1-502”，可见，中建大康公司、弘阳公司对于该“52万元”与《抵房协议》中所涉及的抵顶房屋的对应性是明知的，该不当给付行为，导致刘波的利益受损，无法实现用房屋价款抵工程款的目的。故刘波要求中建大康公司向其交付该52万元，有事实和法律依据，一审予以支持，并无不当。至于中建大康公司与弘阳公司之间的纠纷，可另行解决。综上所述，中建大康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由深圳市中建大康建筑工程有限公司负担；其预交的二审案件受理费余款7360元（17160元-9800元）予以退回。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  杨 威审判员  任 娲二〇二〇年五月十一日书记员  任建芳