重庆市第四中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝04行终51号 上诉人（原审原告）刘勇，男，土家族，1957年11月22日出生，住重庆市黔江区。 委托代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。 委托代理人张婷，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）重庆市黔江区城市管理局，住所地重庆市黔江区新华西路转盘工行11、12楼，统一社会信用代码11500114759260457J。 法定代表人张维刚，该局局长。 行政机关负责人冉景高，该局党委委员。 委托代理人孙必海，重庆森平律师事务所律师。 上诉人刘勇因诉被上诉人重庆市黔江区城市管理局（以下简称黔江区城管局）限期拆除违法建筑决定一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘勇及其委托代理人张婷，被上诉人黔江区城管局的行政机关负责人冉景高及委托代理人孙必海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2006年至2009年期间，刘勇在位于重庆市黔江区城南街道X号房屋附近与他人共有的地块（出让地）上陆续搭建了14栋共计5197.44平方米（含“卫片”执法已拆除的578.21平方米）的砖混为主的棚户建（构）筑物，主要用于生产饮料、面条加工及出租他人作仓库。但上述建（构）筑物未依法取得建设工程规划许可证。根据刘勇当庭陈述案发前曾经去黔江区规划主管部门申办过建设工程规划许可，但未获审批。2018年5月30日黔江区城管局收到黔江区人民政府城南街道办事处《关于刘勇违法建设案件移交的函》，该函载明：“我街道接群众举报居民刘勇（身份证号码：XXX）在城南街道X号搭建棚屋（砖瓦结构），经核实，属于未进入规划审批程序的违法建设，违反了《重庆市城乡规划条例》第七十四条第一项规定……现将该案移交贵局查处。”黔江区城管局据此以刘勇涉嫌未进入规划审批程序的违法建设形成违法建筑为由，于2018年6月1日进行立案查处。黔江区城管局查处期间，对刘勇及案件相关人员进行了调查询问。2018年6月9日，黔江区城管局向刘勇下达了渝黔江城管责改〔2018〕9号《重庆市城市管理执法责令（限期）改正通知书》（以下简称《责令（限期）改正通知书》），刘勇对该通知书不服，遂于2018年7月2日向重庆市规划局申请复议。2018年9月20日，重庆市规划局作出渝规复〔2018〕第0024号《重庆市规划局行政复议决定书》，以黔江区城管局没有告知刘勇享有陈述申辩权，违反了程序正当原则为由依法撤销了黔江区城管局作出的《责令（限期）改正通知书》，但复议决定对刘勇搭建的棚屋系违法建筑的事实进行了认定。2019年2月28日，黔江区城管局再次针对涉案违法构建筑物进行继续调查并进行了现场勘验。2019年3月5日黔江区城管局向刘勇作出并送达了《责令限期拆除（回填）违法建筑通知书》和《重庆市城市管理执法听证告知书》。黔江区城管局于2019年3月18日组织刘勇进行了听证，刘勇及其委托代理人顾冬庆参加听证并进行了陈述和申辩。2019年3月20日，黔江区城管局依行政程序规定作出了渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》，该决定告知了刘勇的权利救济途径。刘勇对该决定不服，认为黔江区城管局作出该决定实体和程序均违法，遂直接起诉至法院，请求予以撤销。原审法院另查明，2018年6月1日，重庆市黔江区规划局作出黔江规划函〔2018〕252号《重庆市黔江区规划局关于对刘勇房屋认定的函》，该函认定刘勇位于黔江区城南街道X号（南青大道征收范围内）修建的棚房属未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑。2019年3月1日，重庆市黔江区规划和自然资源局作出黔江规资函〔2019〕12号《关于确认刘勇搭建彩钢棚相关产权办理情况的复函》，该函确认刘勇及共有人所拥有土地上搭建的棚屋均未办理产权登记。2017年重庆市黔江区人民政府办公室发布的《关于印发重庆市黔江区城市管理局（重庆市黔江区城市管理综合行政执法局）主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（黔江府办发〔2017〕127号），该规定第四条第（三）项“与区规划局的职责分工”中明确了黔江区城管局负责“规划城市建设用地范围内未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑的查处”。 原审法院认为，本案的争议焦点是黔江区城管局作出的渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》是否具备法定可撤销的情形，即是否符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形，对此分述如下：首先，2017年重庆市黔江区人民政府办公室发布了《关于印发重庆市黔江区城市管理局（重庆市黔江区城市管理综合行政执法局）主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（黔江府办发〔2017〕127号），该规定第四条第（三）项“与区规划局的职责分工”中明确了黔江区城管局负责“规划城市建设用地范围内未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑的查处”，故黔江区城管局具有对规划城市建设用地范围内未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑的查处职责，其系合法的行政主体，是本案适格被告。其次，黔江区城管局在2019年3月20日作出渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》前，依程序向刘勇送达了听证告知书和听证通知书，并组织刘勇进行了听证，听证会上充分保障了刘勇的陈述、申辩权，刘勇在听证笔录上签字确认。同时黔江区城管局亦向重庆市黔江区规划和自然资源局、重庆市黔江区规划局调查核实了刘勇搭建涉案棚屋未经产权登记、未办理规划审批的事实，黔江区城管局依据相关程序向刘勇作出了限期拆除违法建筑决定并在决定书中告知了刘勇的救济途径，其程序正当，没有违反法定程序，也不存在明显不当的情形。再次，在实体认定方面，对刘勇所搭建的涉案棚屋系违法建筑的事实已被重庆市规划局作出的渝规复〔2018〕第0024号《重庆市规划局行政复议决定书》进行了确认，无需赘述；同时，黔江区城管局作出涉案决定，有刘勇的陈述、土地共有权人的调查笔录、产权部门出具的认定函等证据，故不存在“主要证据不足”的情形。最后，黔江区城管局作出涉案处罚决定的主要依据是《重庆市城乡规划条例》，该条例系地方性法规，黔江区城管局引用该条例，适用法律法规正确。根据庭审查明的事实，黔江区城管局亦不存在超越职权和滥用职权的情形。故刘勇认为黔江区城管局作出的渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》在实体和程序方面违法，应当撤销的理由不成立，不予支持。综上，黔江区城管局作出的渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》程序正当，适用法律法规正确，不具有法定可撤销情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第六十九条的规定，判决：驳回刘勇的诉讼请求。案件受理费50元，由刘勇负担。 上诉人刘勇上诉称，一审判决认定事实不清,证据不足，适用法律错误,黔江区城管局作出的案涉行政行为违法,应当依法予以撤销。具体理由如下:1.案涉行政行为不属于行政处罚,一审法院对此认定不清。依据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》(国法秘函[2000]13号）、《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》(国法秘研函〔2012〕665号)均明确指出,“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚,故案涉《限期拆除违法建筑决定书》不是行政处罚决定,案涉决定属于行政强制,应适用行政强制的法律规定。因此，一审法院将案涉行政行为认定是行政处罚行为属于认定不清。2.黔江区城管局认定刘勇的房屋属于违法建筑证据不足。首先,刘勇的建筑物早已建成,且依据当时的法律规范刘勇主动要求办理相关手续,但是地方政府部门以没有强制性规定,没给刘勇作书面的批准文件,所以未办理相关手续并不是刘勇的主观原因。其次,刘勇建成后办理了一系列的经营手续并给当地财政带来税收,相关政府部门对此知情,然而几十年以来也未告知刘勇需要限期拆除,由此可以看出刘勇的建筑物不属于违法建筑,相关政府部门是允许刘勇的建筑作为合法建筑存在。再次,一审认定刘勇的房屋属于违法建筑主要是依据另外两位权利人的证人证言以及规划部门的答复函、国土部门的权属登记,但这些证据并不足以证明刘勇的房屋属于违法建筑。另两位权利人未出庭接受法庭询问,证言合法性存疑。黔江区城管局无权作出刘勇的建筑物是否属于违法建筑的认定,缺少权利来源。另是否进行权属登记不能证明案涉房屋属于违法建筑。故一审法院认定刘勇的房屋属于违法建筑证据不足。3.案涉行为作出的目的不当。案涉地块因涉及征收拆迁,由于补偿标准太低,刘勇一直未与政府部门达成补偿协议,相关政府部门为了强拆刘勇的房屋,以“拆违”代“拆迁”,黔江区城管局打着“拆违”的口号实施逼拆。刘勇在此生产经营多年,若没遇拆迁,黔江区城管局也从未认定刘勇的建筑物属于违法建筑。假设案涉房屋存在违建,是否就意味着必须限期拆除,是否可以采取其他补救措施,依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定,针对建筑物不同违法情形需分情况对待,为了减低损失,应当允许刘勇补办相关手续,由此可以看出黔江区城管局作出案涉行为目的不当,以“拆违”代“拆迁”,案涉行为应当依法予以撤销。4.案涉行为作出程序违法。首先,案涉限期拆除决定作出所依据的《责令(限期)改正通知书》已经依法予以撤销。其次,案涉决定未经依法送达。采用留置送达的方式应当是在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形下才能采用,黔江区城管局提供的证据不能证明刘勇存在拒绝接受的情形,故黔江区城管局的送达方式不符合法律规定,程序违法。综上,黔江区城管局作出的限拆决定严重违反法律规定,一审判决认定事实不清,证据不足,应当依法予以撤销并改判。请求撤销一审判决，撤销黔江区城管局于2019年3月20日作出的渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》，诉讼费由黔江区城管局承担。 被上诉人黔江区城管局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，刘勇的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.《中华人民共和国土地管理法》第八十三条将责令限期拆除决定认定为行政处罚，故涉案行政行为属于行政处罚，一审认定事实清楚。2.黔江区城管局认定刘勇的房屋属于违法建筑证据充分。根据《重庆市黔江区规划局关于对刘勇房屋认定的函》以及黔江区城市管理局对刘勇的调查笔录等证据，能够认定刘勇在重庆市黔江区城南街道X号修建的棚房属于在黔江区规划城镇建设用地范围内，但未取得规划审批修建的房屋，至于房屋本身是否用于生产经营，是否之前被纳入违法建筑查处之列与是否取得规划审批之间并无关联，因此黔江区城管局认定涉案建筑属于违法建筑结论正确，同时该房屋系违法建筑亦得到渝规复〔2018〕第0024号《重庆规划局行政复议决定书》、（2018）渝0120行初122号行政判决书以及（2019）渝01行终345号行政判决书的确认。3.案涉行政行为作出的目的正当。为了推动和规范黔江区的违法建筑查处工作，有效维护土地和城乡规划管理秩序，黔江区城管局对黔江区的违法建设案件进行查处，目的正当，不存在“拆违逼拆”，也不存在“拆违代拆迁”的行为和目的。4.案涉行政行为作出程序合法。首先，黔江区城管局主体适格。根据黔江府办发〔2017〕127号、128号文件以及黔江委发〔2019〕1号公文的规定，2017年12月28日重庆市黔江区城市管理综合执法局下设黔江区城市管理综合执法支队，依法接受委托，承担城市建设用地范围内的未经规划审批程序的违法建设形成的违法建筑的查处。2019年1月8日因机构改革，黔江区城管局不再保留区城市管理综合执法局的牌子，区综合执法局的相关事务由黔江区城管局统一履行职责，因此黔江区城管局对该案具有查处职责，是适格主体。其次，办案人员系黔江区城管局的执法人员，均有执法证件，因此实施查处的执法人员主体适格。再次，黔江区城管局接到黔江区人民政府城南街道办事处关于刘勇违法建设案件移交函后，依法进行立案查处，在查处过程中，办案人员为两名正式执法人员，在查处过程中依法履行了调查、勘验、告知、听证、作出决定等程序。涉案的建构筑物至今未办理合法手续，违法行为一直处于连续和继续状态，因此黔江区城管局作出的处罚程序合法。3.黔江区城管局作出《限期拆除违法建筑决定书》的主要依据是《重庆市城乡规划条例》，该条例系地方性法规，黔江区城管局引用该条例进行处罚适用法律正确。 原审时，黔江区城管局举示了如下证据及依据： 1.黔江区城管局的统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、法定代表人居民身份证复印件。 2.黔江府办发〔2017〕127号、128号文件。 3.黔江委发〔2019〕1号电子公文。 4.黔江委办发〔2019〕41号电子公文。 5.张宇、黄河、刘运丽的重庆市行政执法证。 6.黔江区人民政府城南街道办事处关于刘勇违法建设案件移交函。 7.重庆市城市管理执法立案审批表。 8.黔江规划函〔2018〕252号《重庆市黔江区规划局关于对刘勇房屋认定的函》。 9.2018年6月21日对刘勇的重庆市城市管理执法询问笔录（第一次）。 10.2018年6月7日重庆市黔江区城市管理综合行政执法局勘验笔录。 11.渝黔江城管责改〔2018〕9号《重庆市城市管理执法责令（限期）改正通知书》、送达回证。 12.渝规复〔2018〕第0024号《重庆市规划局行政复议决定书》。 13.重庆市黔江区城市管理局调查与勘验通知书、送达回执及照片。 14.重庆市黔江区城市管理局勘验笔录、勘验绘图及现场照片。 15.2018年7月9日对杜现发的重庆市城市管理执法询问笔录（第一次）、2019年3月1日对张俐的重庆市城市管理执法询问笔录（第一次）。 16.2019年3月4日对刘勇的重庆市城市管理执法询问笔录（第二次）。 17.黔江规资函〔2019〕12号《重庆市黔江区规划和自然管理局关于确认刘勇搭建彩钢棚相关产权办理情况的复函》。 18.重庆市黔江区城市管理执法案件集体讨论记录（第一次）。 19.渝黔江城管〔2018〕第9号《重庆市黔江区城市管理局责令限期拆除（回填）违法建筑通知书》、送达回证及照片。 20.重庆市城市管理执法听证告知书、送达回证及照片。 21.重庆市城市管理执法听证通知书、送达回证及照片。 22.授权委托书、北京京平律师事务所函、律师执业证复印件、刘勇身份证复印件、刘勇结婚证复印件。 23.听证会笔录、听证报告。 24.重庆市黔江区城市管理执法案件集体讨论记录（第二次）。 25.渝黔江城管〔2018〕9号《重庆市黔江区城市管理局限期拆除违法建筑决定书》、送达回证、送达现场照片。 主要法律依据：《重庆市城乡规划条例》第四十八条、第七十四条、第八十八条、第九十六条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第四十四条、第四十五条；《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条、第六十九条；《最高人民法院关于适用的解释》第二十三条。 经原审庭审质证，刘勇对黔江区城管局举示的证据质证意见为：对证据1-4无异议；对证据5的证明目的不予认可；对证据6的真实性、合法性不予认可，该证据没有陈述刘勇的房屋怎样严重影响城市规划，完全是主观臆断；对证据7的真实性、合法性及证明目的均不认可；对证据8的真实性无异议，但对其合法性及证明目的不认可；对证据9、10的真实性、合法性及证明目的均不认可；证据10中的勘查笔录没有刘勇签字确认；对证据11的真实性无异议，对合法性、证明目的不予认可，该通知书已被生效的法律文书撤销；对证据12的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可；对证据13的真实性、合法性及证明目的不认可；对证据14的真实性、合法性不认可；对证据15的三性均不认可；对证据16的真实性无异议，对证明目的不认可；对证据17的真实性无异议，对合法性及证明目的不认可；对证据18的真实性无异议，对合法性及证明目的不认可，黔江区城管局在未保证刘勇的陈述申辩及听证权利的情况下就内部决定对其作出限期拆除的决定；对证据19的真实性无异议，对合法性及证明目的不认可；对证据20的真实性、合法性及证明目的没有异议；对证据21、22无异议；对证据23中的听证笔录没有异议，对听证会报告的合法性不予认可；对证据24的真实性无异议，对合法性及证明目的不予认可，该讨论记录没有刘勇的陈述申辩意见不予采纳的理由，且黔江区城管局没有对刘勇的房屋是否应当拆除作出认定的职权依据；对证据25的真实性无异议，对合法性及证明目的不予认可。 原审中，刘勇举示了如下证据： 1.渝黔江城管责改〔2018〕9号《重庆市城市管理执法责令（限期）改正通知书》。 2.渝规复〔2018〕第0024号《重庆市规划局行政复议决定书》。 3.公告公示。 4.2017年9月21日对刘勇的询问笔录、黔江规划函〔2017〕324号《重庆市黔江区规划局关于对刘勇、张俐、杜现发房屋认定的回函》、照片。 5.黔江府发〔2016〕13号《重庆市黔江区人民政府关于进一步加强全区违法建筑整治工作的通知》。 6.重庆市黔江区人民政府网政府文件中的关于开展乱搭乱建亭棚综合整治活动的通告。 7.黔江区八面山饮料厂的食品卫生许可证2份、全国工业产品生产许可证、重庆市黔江区八面山饮料厂的个体工商户营业执照、重庆市黔江区姝伶饮料销售中心的营业执照、左萍的税务登记证、南沟面粉加工厂的食品卫生许可证。 8.黔区地（出让）划转合字（2006）第23号重庆市国有土地使用权出让合同、黔江规划函〔2016〕28号《重庆市黔江区规划局关于明确原黔江县蔬菜科学技术研究所地块用途及指标的复函》。 经原审庭审质证，黔江区城管局对刘勇举示的证据质证意见为：对证据1的真实性予以认可，对证明目的不予认可；证据2不符合证据的三性，只能证明认定属于违法建筑，城市管理局综合执法支队主体适格，适用法律正确，达不到刘勇的证明目的；证据3印证了黔江区两违整治是随时发现随时整治，达不到刘勇的证明目的；证据4不具有证据的三性，来源不合法，没有加盖印章，没有作出整个认定，刘勇所作陈述与调查陈述不一致，达不到刘勇的证明目的；对证据5的三性予以认可，但达不到刘勇的证明目的；对证据6的三性无异议，达不到刘勇的证明目的；证据7只能证明刘勇在工商行政管理部门进行了备案登记能够开展某项业务，达不到证明棚屋合法性的目的；证据8印证了对刘勇的调查，土地系出让地，系杜现发、张俐、刘勇三人共有，建房需要取得合法手续，达不到刘勇的证明目的，达不到房屋具有合法性的证明目的，该组证据中的复函与本案不具关联性。 原审法院对各方当事人提交的证据作如下认定：黔江区城管局举示的证据1-25，内容真实，来源合法，与其单位的职责及待证事实具有关联性，予以采信。刘勇举示的证据1、3、4、5、6、8，黔江区城管局对真实性无异议，予以采信，证据2虽然是复印件，但与黔江区城管局举示的证据12内容一致，予以采信，上述证据能否达到刘勇的证明目的，在评述中统一认证，证据7与本案无关联，不予采信。 以上罗列的黔江区城管局、刘勇向原审法院提交的证据，原审法院已随案移送至本院。经审查，原审法院对上述证据认证正确，符合证据规则，予以支持。 二审审理中，上诉人刘勇举示了以下证据： 1.刘勇、张俐、杜现发被征收房屋、收回土地使用权、构建物补偿计算表复印件2页。 2.“黔江区何家榜片区棚户区改造项目”范围内被征收房屋室内装修补偿价值、构筑物（附属物）补偿价值、机械设备净值评估结果单及附表复印件6页。 3.房屋室内装修评估结果通知单复印件2页。 4.“黔江区何家榜片区棚户区改造项目”范围内被征收房屋室内装修补偿价值、构筑物（附属物）补偿价值、机械设备净值评估结果单及附表复印件2页。 5.房屋室内装修评估结果通知单复印件1页。 证据1-5旨在证明案涉建筑不属于违法建筑，案涉建筑已经被纳入棚户区改造征收范围内，黔江区城管局“拆违”代替“拆迁”，行政目的不当。 被上诉人黔江区城管局质证认为，不符合证据三性，房屋是否有价值与认定房屋是违法建筑不具有关联性，二审人民法院不应当采信。 二审审理中，被上诉人黔江区城管局向本院举示了以下证据：1.（2019）渝01行终345号行政判决书。旨在证明涉案限期拆除违法建筑决定书中认定的建筑为违法建筑。2.因黔江区城管局在一审中提交的2018年6月21日对刘勇的重庆市城市管理执法询问笔录不完整，二审中本院要求黔江区城管局对该份证据予以补充提交。 上诉人刘勇质证认为，证据1，对真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的不认可。证据2，对合法性、证明目的不认可，该笔录可以看出涉案建筑属于征收范围内，在作出限拆决定前刘勇已经在和相关部门进行协商，黔江区城管局作出限期拆除决定所依据的事实不明确。 本院审查认为，刘勇在二审中提交的证据1-5形成于刘勇起诉之前，刘勇能够在一审举证期限内举示，刘勇未在一审举证期限内举示而在二审审理中举示，不属于二审程序中的新证据，本院不予接纳。黔江区城管局在二审中提交证据1系在黔江区城管局一审举证之后发布，该证据来源合法，内容真实，与本案有关联，予以采信；证据2来源合法，内容真实，与本案有关联，予以采信。 本院二审审理查明，刘勇对重庆市规划局于2018年9月20日作出的渝规复〔2018〕第0024号《行政复议决定书》认定涉案建筑属于违法建筑的事实不服，向重庆市璧山区人民法院提起行政诉讼，重庆市璧山区人民法院作出（2018）渝0120行初122号行政判决书，判决驳回刘勇的诉讼请求。刘勇不服提出上诉，重庆市第一中级人民法院认为该复议决定认定涉案建筑属于违法建筑并无不当，遂作出（2019）渝01行终345号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点是黔江区城管局作出的渝黔江城管〔2018〕9号《限期拆除违法建筑决定书》是否合法。《重庆市城乡规划条例》第七十四条第（二）项规定：“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处，设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”2017年12月28日，重庆市黔江区人民政府办公室印发了《重庆市黔江区城市管理局（重庆市黔江区城市管理综合行政执法局）主要职责、内设机构和人员编制规定》（黔江府办发〔2017〕127号），该规定第四条第（三）项“与区规划局的职责分工”中明确了黔江区城管局负责规划城市建设用地范围内未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑的查处。本案中，刘勇的涉案建筑在规划城市建设用地范围内且建设行为未进入规划审批程序，根据前述规定，黔江区城管局对刘勇的涉案建筑具有查处职责，其作出本诉《限期拆除违法建筑决定书》主体适格。根据黔江规划函〔2018〕252号《重庆市黔江区规划局关于对刘勇房屋认定的函》、黔江规资函〔2019〕12号《重庆市黔江区规划和自然资源局关于确认刘勇搭建彩钢棚相关产权办理情况的复函》、黔江区城管局对刘勇、杜现发、张俐的询问笔录和对涉案建筑制作的勘验笔录和勘验图、以及渝规复〔2018〕第0024号《重庆市规划局行政复议决定书》对涉案建筑系违法建筑的认定等证据，黔江区城管局认定刘勇的涉案建（构）筑物未依法取得建设工程规划许可证，属于未进入规划审批程序的违法建设形成的违法建筑，该认定事实清楚，证据充分。因刘勇的涉案建（构）筑物位于新黔大道建设控制区域内，严重影响城市规划实施，无法采取改正措施消除影响，黔江区城管局根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定责令刘勇限期拆除，适用法律法规正确。黔江区城管局在作出本诉《限期拆除违法建筑决定书》前履行了立案、调查、告知陈述申辩权、组织听证以及送达等程序，其作出本诉行政行为程序正当，无违反法定程序的情形。 关于刘勇认为本诉《限期拆除违法建筑决定书》不属于行政处罚，属于行政强制，应适用行政强制的法律规定的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定：“有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依照本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应当在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处可以依法向人民法院申请强制执行。有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依法作出责令停止建设、限期整改、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未整改、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制整改、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应当在实施强制拆除、整改或者回填七日前发布公告。强制拆除、整改或者回填所需费用由违法建设当事人承担。无法确定当事人的，应当在违法建设现场和公共媒体发布公告，要求当事人限期依法接受处理，公告时间不少于十日；仍然无法确定当事人的，可以强制拆除或者回填。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”根据前述法律法规的规定，责令限期拆除违法建筑决定不是行政处罚，也不是行政强制，而是行政机关作出的行政处理决定。因此，黔江区城管局与一审法院认为本诉《限期拆除违法建筑决定书》是行政处罚，属性质认识有误，应予纠正，但不影响本诉《限期拆除违法建筑决定书》的合法性。刘勇认为本诉《限期拆除违法建筑决定书》属于行政强制，应适用行政强制的法律规定的理由不成立，本院不予采纳。 关于刘勇认为黔江区城管局认定涉案建筑属于违法建筑证据不足，作出本诉行政行为目的不当的问题。经查，本案刘勇未举示其修建涉案建筑取得了相应的规划审批手续的证据，而黔江区城管局举示的证据相结合，足以认定涉案建筑在黔江规划城镇建设用地范围内，其建设未取得规划审批。本案证据亦不能证明刘勇依程序向相关部门提出办理规划审批手续，相关部门不作处理或不予办理。至于涉案建筑是否用于生产经营，是否之前被纳入违法建筑查处与其是否取得规划审批之间并无关联。故刘勇认为黔江区城管局认定涉案建筑属于违法建筑证据不足的理由不成立，本院不予采纳。涉案建筑虽在黔江区何家榜片区棚户区改造项目内，但国有土地上房屋征收与违法建筑查处分属两种不同的法律关系，该项目本身并不足以阻却行政机关对区域内违法建筑的查处，故本院对刘勇提出的执法目的质疑，难以采信。 关于刘勇提出本诉《限期拆除违法建筑决定书》未依法送达的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十一条第二款规定：“人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。”本案中，黔江区城管局举示的送达回证、送达照片以及刘勇二审当庭所作陈述可以证明，2019年3月20日，黔江区城管局的工作人员在刘勇的黔江区城南街道X号房屋处向刘勇直接送达本诉《限期拆除违法建筑决定书》，因刘勇拒绝签署送达回证，工作人员将文书粘贴在该处房屋的大门外墙上，同时工作人员用拍照的方式记录了送达过程，在送达回证上注明了送达情况，见证人员亦在送达回证上签名。故黔江区城管局向刘勇送达《限期拆除违法建筑决定书》符合前述法条规定的程序，刘勇的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，黔江区城管局作出本诉《限期拆除违法建筑决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。刘勇的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 刘原菲 书 记 员 向芯颖