河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1967号上诉人（原审原告）：郑非，男，1969年5月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张静，河南瑞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨群生，男，1966年6月3日出生，汉族，住河南省濮阳市龙华区。委托诉讼代理人：李志鹏，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市福泰建筑劳务有限公司，住所地安阳市殷都区邺城大道与枯侯线交叉口北500米西枯河村委会207房间。法定代表人：贺志军，职务董事长。上诉人郑非因与被上诉人杨群生、安阳市福泰建筑劳务有限公司（以下简称福泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郑非上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由二被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决查明事实不清,对证据采纳认定有误。上诉人与被上诉人杨群生就大美城4#楼承包工程结算问题,双方自2016年11月起就开始在安阳市清欠办的参与下开始对账结算,一直持续至2017年3月,达成多份书面结算单。其中于2017年3月13日在市清欠办出具的《郑非承包杨群生大美城4#楼工程量》结算单,可以证明郑非承包工程的具体工程量,之后双方经清欠办共同委托河南齐越工程管理咨询有限责任公司对郑非承包的“大美城”4#楼清包工费用明细进行造价鉴定,鉴定出具的费用126,7351.59元。另根据双方与孙明才于2017年1月24日签订的《关于大美城4#楼孙明才班组结算协议书》的约定,证明双方无争议,且未计入齐越总造价中的部分为25,1695元,故郑非承包工程的总造价应为上述两项合计即151,9046.59元。扣除由杨群生直接支付给孙明才班组的624516元,和王国成班组的676747元,其应付郑非的劳务费为217783.59元。对杨群生提出的没有施工的部分,包括有屋面、楼梯、楼地面打砼、室外门厅、散水等工程部分,称郑非没有施工,该部分工程已经在结算时予以扣除,故没有计算在内。齐越公司于2017年3月16日出具了《大美城翠园4#楼清包工费用明细》,对双方争议部分鉴定费用为126,7351.59元。故该费用明细表是经双方共同委托做出的,不违反鉴定的相关法律规定,应对双方具有约束力,该造价鉴定公司不能再出具说明对上述鉴定结论又不予认可,该说明证据不能被法院采纳。2、一审判决程序违法,对上诉人的工程造价鉴定申请受理后没有依法委托鉴定机构进行鉴定,导致案件事实不清。因双方对案涉工程造价存在部分争议,故上诉人在向法院起诉前申请了工程造价鉴定。一审法院受理后,组织双方对鉴定材料进行质证,之后却又以案情复杂为由让上诉人先立案,待开庭审理后再行处理鉴定申请。但截止结案,一审法院都没有再组织双方选定鉴定机构进行司法鉴定。既然已认定双方之间系建设工程施工合同关系,上诉人就此也提交了双方结算的部分手续,针对工程量争议部分,完全可以通过司法鉴定程序进行处理,而不能在上诉人提交鉴定申请后,又以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求,其判决明显违反《民诉法》和《证据规则》的相关规定,导致上诉人举证不能,承担了对其不利的后果。杨群生辩称：1、一审判决结果正确,郑非上诉请求不能成立首先,双方已经进行了结算,杨群生也已经支付了人工费,郑非请求杨群生再次支付人工费,缺乏事实和法律依据。对本案诉争的砌墙作业和抹灰作业,双方已经进行了结算,且对结算结果双方均明确表示认可,此有《大美城4号楼孙明财班组工资结算协议书》和《大美城4号楼王国成班组清包工工程款结算单》为证。杨群生按照双方认可的结算结果,已经支付了人工费。郑非请求杨群生再履行支付人工费义务,没有事实和法律依据。一审判决驳回郑非诉讼请求,该判决结果正确。其次,双方对重新进行结算并没有形成合意,郑非请求杨群生履行支付义务的理由不能成立。签订劳务作业合同后,郑非不履行约定的垫付义务。在对劳务作业进行结算、杨群生支付了人工费后,郑非要求重新进行结算。虽然在安阳市住建局要求下,齐越公司牵头组织双方进行商谈,但是,双方对重新进行结算并未达成合意。再者,《大美城翠园4楼清包工费用明细》,是齐越公司为郑非一方单独出具的,该内容并未得到杨群生的认可。基于此,郑非关于请求杨群生按照《大美城翠园4#楼清包工费用明细》履行支付义务的理由,不能成立。2、一审程序合法,在本案起诉进入诉讼后,郑非并未向人民法院申请鉴定。人民法院在审理案件的过程中向上诉人释明,询问其是否需要申请鉴定,上诉人在庭审过程中明确予以拒绝。基于此,在本案审理过程中,一审法院未启动司法鉴定程序,其处理是正确的。郑非关于一审法院受理其申请而未组织司法鉴定的上诉理由,与事实不符。另外,如前所述,就案涉劳务作业,双方已经进行了结算,杨群生也已经履行了支付义务。郑非在其已经认可结算结果的情形下,本案确实无需再进行价格鉴定。3、关于福泰公司连带责任问题，《建筑法》未禁止建筑劳务作业的分包。建设主管部门鼓励劳务作业班组负责人承揽劳务作业。本案中,福泰公司是施工劳务企业,福泰公司将部分劳作业务交由杨群生组织实施,杨群生将部分劳务作业交由郑非组织实施,是一种施工生产的组织方式,并不违反法律的强制性规定。郑非关于杨群生分包劳务违反法律强制性规定、福泰公司承担连带责任的主张不成立,福泰公司不应当承担连带责任。福泰公司答辩意见同杨群生。郑非向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告杨群生支付原告工程款217783.59元，并自2016年11月13日起按照银行同期货款利率计息直至付清为止；2.请求法院依法判令被告安阳市福泰建筑劳务有限公司承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：安阳市鸿祥建筑有限公司将其承包的安阳大美城4#楼二次结构及装饰装修工程劳务分包给被告福泰公司，被告杨群生作为被告福泰公司该工程的劳务承包负责人，又将安阳大美城4#楼二次结构及装饰装修工程分包给原告郑非，并签订劳务分包合同。2016年4月5日，原告与孙明财签订二次结构劳务分包合同，对砌体施工内容等作出约定；2016年7月3日，原告与王国成签订4号楼内外墙抹灰劳务合同，对分包务工等作出约定。2017年3月7日，原告与被告杨群生对原告承包杨群生大美城4#楼工程量进行确认，其中确认住宅砌砖8-21层面积为120806㎡、1-3层商业砌砖468923立方米、打灰91839立方米，住宅抹灰4-21层总面积15517.62平方米、外墙1-3层也抹灰，对部分未干工程和整体未干工程进行明确。2017年3月13日，原告与杨群生对4#楼清包工结算有关争议协商进行确认，其中对天棚粉刷价格、地面找平价格、顶层屋面价格、散水、门厅台阶、楼体粉刷价格进行了约定，另记载了上料口、需维修部分、未施工部分为双方协商部分。2017年3月16日，河南齐越工程管理咨询有限责任公司出具大美城翠园4#楼清包工费用明细，记载费用总计126,7351.59元，注明未包含2017年3月13日上午于市清欠办双方协商部分费用；被告对此不予认可，称该明细表未有双方签字认可，提交河南齐越工程管理咨询有限责任公司于2018年4月4日出具的情况说明，其中记载改明细第8项“扣楼梯粉刷”系按1个单元计算，因4#楼为2个单元，应乘以2，应扣除而未扣除的有2017年3月13日上午于市清欠办双方协商部分应扣项目费用及2017年3月7日双方协商部分应扣项目费用，该明细费用总计金额并不准确。2016年11月22日，王国成、剧中秋、杨群生、郑非共同签订大美城4#楼王国成班组清包工工程款结算单，约定王国成带领班组员做4#楼内外粉工程，工程款合计676747元，扣除已支付的工程款19万元，剩余486747元，由杨群生支付王国生工程款47万元，余款16747元不再支付。2017年1月24日，孙明财、郑非、杨群生共同签订关于大美城4#楼孙明财班组工资结算协议书，约定：一、双方认可部分：1.杭建工遗留1-3层商业砌砖暂按7.2473万元、打砼按6.8879万元计取、合计14.1352万元，2.4-7层卫生间、进户门、打灰、清理、拆除、支模费用暂按1层1万元计算，合计4万元、具体详见2016年5月26日《工作联系单》，3.8-21层劳务费按双方认可合计42.2821万元，4.双方认可的变更等施工劳务费暂按7.0343万元计取，5.未完工程暂按5万元扣除，实际扣款金额依据法院判决结果执行，上述五项共计62.4516万元；二、劳务费支付，暂按双方认可的62.4516万元计取，已支付38.62万元，余下23.8316万元一次结算；三、争议部分（商业1-3层计算方式、4-7层取费基数等问题），双方同意走司法诉讼解决或委托专业律师事务所全权代理，实行执行终结方式解决……。原告称其主张的工程款217783.59元，系根据河南齐越工程管理咨询有限责任公司于2017年3月16日出具的大美城翠园4#楼清包工费用明细，记载费用总计1267351.59元，未包含双方无争议部分，加上原、被告及孙明财于2017年1月24日签订的关于大美城4#楼孙明财班组工资结算协议书记载的双方无争议未计入总造价中的部分251695元（1-3层商业砌砖72473元、打砼68879元，4-7层卫生间、进户门、打灰、清理、拆除、支模费用4万元，变更等施工劳务费70343元），共计1519046.59元，扣除应支付王国成的676747元及孙明财的624516元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告郑非主张要求被告杨群生支付原告工程款217783.59元及利息，并要求被告安阳市福泰建筑劳务有限公司承担连带还款责任，虽提交的河南齐越工程管理咨询有限责任公司于2017年3月16日出具的大美城翠园4#楼清包工费用明细，记载费用总计1267351.59元，但该明细亦注明未包含2017年3月13日上午于市清欠办双方协商部分费用，原告提交的原告与杨群生于2017年3月13日对4#楼清包工结算有关争议协商进行书面确认，其中对天棚粉刷价格、地面找平价格、顶层屋面价格、散水、门厅台阶、楼体粉刷价格进行了约定，另记载了上料口、需维修部分、未施工部分为双方协商部分，故对于上料口、需维修部分、未施工部分的费用如何计算并未明确，且原告亦未举证证明，原告依据该明细表记载的费用总额为基础计算被告杨群生尚欠其工程款217783.59元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郑非的诉讼请求。案件受理费减半计取2283元，由原告郑非负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人向被上诉人主张工程款的依据是河南齐越工程管理咨询有限责任公司于2017年3月16日出具的清包工费用明细及上诉人、杨群生与孙明财于2017年1月24日签订的工资结算协议书中的部分认可费用，扣除杨群生支付给孙明财班组及王国成班组费用之后的金额。河南齐越工程管理咨询有限责任公司出具的费用明细未经过杨群生的认可，且该公司于2018年4月4日出具的情况说明中称费用明细未经严格评估审计，双方也未签字认可，仅供双方参考之用途，不具备法定证据效力，故该公司出具的费用明细不能作为上诉人主张工程款的依据。上诉人从杨群生处承包涉案工程后分包给孙明财班组及王国成班组，上诉人、杨群生与王国成于2016年11月22日签订的工程款结算单约定工程款结算经三方签字后生效，各方不再在大美城4#楼抹灰方面产生争议，上诉人、杨群生与孙明财于2017年1月24日签订的工资结算协议书约定争议部分（商业1-3层计算方式，4-7层取费基数等问题），双方同意通过诉讼解决或其他方式，2017年3月7日上诉人与杨群生签订的工程量确认单中明确1-3层砌砖为468.923立方米，4-7层取费基数并不包含在该确认单中，上诉人以2017年1月24日工资结算协议为依据主张工程款无事实法律依据。关于本案程序问题，上诉人在一审法院受理该案后并且书面申请司法鉴定，且上诉人与杨群生及两个班组负责人均签订了结算协议，上诉人关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人郑非的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4566元，由上诉人郑非负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月十二日书记员  贾晓楠