四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3055号 上诉人（原审原告）：张启明，男，生于1942年10月10日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李成北，男，生于1965年7月2日，汉族，住四川省盐亭县，系工程施工合伙人。 委托诉讼代理人：罗桂林，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳佳成建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙经济试验区中经路15号，统一社会信用代码915107042054073223。 法定代表人：张啟林，公司总经理。 委托诉讼代理人：顾春云，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申光萍，女，生于1962年10月1日，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：勾宗珍，绵阳市盐亭县云溪法律服务所法律工作者。 原审原告张启明与原审被告绵阳佳成建设有限公司（以下简称：佳成建设公司）因建设工程分包合同纠纷一案，四川省梓潼县人民法院于2018年8月1日作出的（2019）川0725民初865号民事判决,被告佳成建设公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后发回四川省梓潼县人民法院重新审理。梓潼县法院经重新审理后于2019年8月8日作出（2019）川0725民初545号民事判决,原告张启明不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭,于2019年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人张启明的委托诉讼代理人李成北、罗桂林,被上诉人佳成建设公司的委托诉讼代理人顾春云,被上诉人申光萍的委托诉讼代理人勾宗珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张启明上诉请求：撤销原判,依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求；本案一、二审诉讼费以及上诉人在（2018）川0725民初865号案件中预支的诉讼费全部由被上诉人负担。事实及理由：本案讼争工程未经竣工验收即已经由佳成公司接手使用，进行了下一步隧洞衬砌施工，佳成公司将施工完成的隧洞进行后续施工的行为，符合建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，并转移占有建设工程之日，应当视为竣工日期，由此佳成公司支付剩余工程款的条件已经成就。 在张启明所做工程早已完工，在退场后佳成公司才重新组建新的项目部，其新成员根本不清楚施工情况与过程，张启明的整个施工过程都是在以申光萍为项目负责人的管理、安排下进行，由申光萍为首的项目部工作人员核实的工程量于情、于理、于法都无任何瑕疵，虽然工程施工合同及补充协议无效，但由于案涉工程已经完工，应根据合同及补充协议约定计算工程款。本案关键在于工程量的确认，对几百米的隧洞，原项目部结合施工图纸和现场测量，对工程量精确到零点几米，应当是准确的，佳成公司要核实也非常容易，如果不准确的举证责任也应由公司完成。故原项目部出具的《欠条》具有法律效力。而佳成公司新设项目部属于其内部管理变化行为，其不能约束外部善意施工人张启明。现张启明所持工程欠款条依法应当支持。 佳成建设公司答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 申光萍答辩称：查清事实清楚后依法判决。 张启明向一审法院诉请：1.判决被告立即支付下欠工程款961598元，并自2018年5月15日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息，直至付清之日止；2.诉讼费用由被告承担。 一审查明:被告佳成建设公司中标武都引水第二期灌区工程大宝支渠一标段工程项目后，便交由被告申光萍施工。2015年1月12日，工程项目部成立，被告申光萍对外被确定为项目负责人。2015年2月2日，被告申光萍与原告签订《工程分包合同》。在《工程分包合同》中，双方除约定了履约保证金交纳、施工安全、工程款支付及违约责任等方面的内容外，还约定有原告以双包（包工、包料）的方式包得工程中的隧洞部分施工；工程应按设计要求做成成型断面，并达到合格标准；洞内所有工作内容（包括开挖、出渣、衬砌、支护、排水、用水、用电安全防护与设施等）均由原告完成；工程所需人工、机械、主材、辅材、炸材、耗材等均由原告自行采购；九处隧洞约为3000米，最终按每米进尺结算为准；洞长300米以内，按每米2100元计价；洞长300米以上，按每米2200元计价等内容。在《工程分包合同》的最后，有原告和被告申光萍的签名，另还加盖了“绵阳佳成建司武都引水第二期灌区工程大宝支渠Ⅰ标段资料专用章”（以下简称资料专用章）。2015年4月22日，被告佳成建设公司通过与被告申光萍签订《目标责任书》，正式明确已将工程转包给被告申光萍。2016年3月3日，原告与被告申光萍达成原告即日起不再承担所有隧洞衬砌工作，而只负责隧道的掘进及临时支付工作的共识，并签订《隧洞补充协议》一份。在《隧洞补充协议》中，双方还明确约定有以下几个方面的内容；工程承包单价在《工程分包合同》所确定的每米价格基础上扣减900元；原告每贯通一个隧道，就由双方共同验收；对不符合图纸高程、尺寸要求的，由原告自行对隧洞进行修复；工程工期截止2016年5月30日。在《隧洞补充协议》的最后，仍加盖了资料专用章。2017年4月3日，被告申光萍以身体健康问题需卧床休息为由，明确表示已委托项目合伙人孙国强担任工程项目现场负责人。至2017年6月，原告承包的隧道掘进工程已全面完成施工。2017年冬，受被告申光萍聘请的桑光太根据有项目现场负责人孙国强签字确认的原告班组工程量统计数据，复核签批了《武都引水第二期灌区工程大宝支渠Ⅰ标段工程隧洞掘进班组截止2017年6月工程产值表》（以下简称《工程产值表》），其中的隧道掘进价格按《隧洞补充协议》确定的价格在执行。《工程产值表》中的现场负责人处，仅加盖有资料专用章，无被告申光萍或其委托的项目现场负责人孙国强的签字。《工程产值表》载明由原告完成的工程产值为3743758元。2018年2月11日，桑光太对原告班组的决算金额进行了审核，并向原告出具《武都引水第二期灌区工程大宝支渠Ⅰ标段班组决算表》（以下简称《决算表》）一份。在《决算表》中载明：原告完成产值3743758元，扣除已付金额2000560元和为原告支付的爆破材料款781600元，还应付原告961598元。桑光太在《决算表》的审核人处签字捺印，在现场负责人处加盖了资料专用章；但仍无被告申光萍或其委托的项目现场负责人孙国强在现场负责人处签字。 另查明，被告申光萍未全面完成工程项目施工，并欠下巨额工程款未付。2017年10月16日，被告佳成建设公司发出公告声明：关于前现场负责人申光萍欠工程款事宜，公司将重新组建项目部对施工班组进行欠款核实核对；对核查属实的，于2018年春节前分二次匹配支付。 以上事实，有原、被告的陈述，《目标责任书》、项目部文明施工牌的照片打印件、《工程分包合同》复印件、《隧道补充协议》复印件、关于武都引水二期灌区工程大宝支渠工程项目部公告的照片打印件、《武都引水第二期灌区工程大宝支渠I标段工程隧道掘进截止2017年6月工程量统计表（张启明）》复印件、《工程产值表》复印件、《决算表》复印件、（2018）川07民终2641号民事判决书复印件等证据材料在卷佐证，足以认定。 一审认为，建设工程不得违法转包和违法分包。被告佳成建设公司将中标的武都引水第二期灌区工程大宝支渠一标段工程项目整体交由借用其资质的被告申光萍实际施工，据此所建立起来的工程转包合同关系，依法应属无效。施工过程中对外使用含有被告佳成建设公司名称要素内容的资料专用章，改变不了被告申光萍为实际施工人的事实。作为实际施工人的被告申光萍，又将工程项目中的隧道施工部分整体分包给无相关施工资质的原告，并因此与原告签订的《工程分包合同》和《隧洞补充协议》，依法亦属无效合同。尽管原告和被告申光萍在《隧洞补充协议》中约定有隧道掘进工程验收条款，但至今无证据证明双方对已完成的隧道工程有过验收行为，同时原告所持的《工程产值表》和《决算表》存在着程序性的审核瑕疵。综上，根据合同相对性原则及法律关于建设工程施工合同无效应何时主张工程价款支付的规定，原告应在整个工程竣工验收合格后向被告申光萍主张剩余工程款支付的权利，这也是为了有利于全面保护工程参与各方的合法权利。虽被告佳成建设公司有通过发公告的方式，作出向各班组支付被告申光萍欠付款的表态，本案原告也可据此突破合同相对性原则向被告佳成建设公司主张剩余工程款的支付，但其所持工程欠款依据并未按被告佳成建设公司的要求，由新组建工程项目部予以核实核对，即原告现要求被告佳成建设公司付款的条件尚未成就，被告佳成建设公司有权拒绝支付。被告佳成建设公司予以拒付，也是为了平等保护工程参与各方的合法权利。 综上所述，对原告在本案中提出的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告张启明的诉讼请求。 案件受理费13417元[包括原告张启明在（2018）川0725民初865号案件中预交的6708元案件受理费在内]，由原告张启明负担。 本院二审庭审中，上诉人张启明提供了：1.衬砌班组的施工量的统计表和产值表；2.衬砌班组领取近200万的工程款；证明张启明所挖通隧道已交付使用和后续施工，且衬砌班组的工程款已经领取绝大部分，佳成建设公司所提工程款付款条件不成就的理由根本不能成立。佳成建设公司质证称：三份证据是复印件，无法判断其真实性，其证据形式不合法；也不能证明张启明所施工的工程质量合格，不能达到应当付款的证明目的。被上诉人佳成建设公司二审中提供了：支付衬砌班组553118元清边、出渣费用，证明衬砌班组完成的隧道清边、出渣是包含在张启明施工范围内，张启明班组没有完成该工程量，造成公司额外支付衬砌班组553118元工程款，应当在张启明施工费用中扣减。张启明质证称：隧道清边、出渣费用55万余元张启明并没有认可，其真实性存疑，在张启明班组退场后，挖通的隧洞已交付衬砌班组施工，对洞内垮塌施工增加的费用的风险在交付施工成果时已转移，否则，衬砌班组是不会接手进行下一步施工，并要求张启明班组整改，事实是2017年1月15日张启明班组退场后，因雨季洞内形成的清淤费用与张启明班组早已无关。申光萍质证称：对衬砌班组的统计表的真实性和本案的关联性予以认可，第二道工序的衬砌班组已经在张启明施工的层面上进行了施工这个事实也认可，但对其应当完成的而由其他班组承担了的工程，应当在工程款中扣减。二审中张启明与佳成公司对开挖的隧洞长度达成减少17米，按照每米1300元计价的一致意见，本院予以认可。审理中，佳成公司称在诉讼过程中，已经向张启明支付了5万元，对此张启明予以认可，本院将在支付款中扣减。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点:一、张启明请求支付工程欠款的条件是否成就？二、该欠款应当由佳成公司还是申光萍承担支付责任？三、衬砌班组清边、出渣费用是否应在本案中判处？具体分析如下： 经查，张启明班组所实施的隧洞开挖工程，虽然佳成公司未有竣工验收，但后续的隧洞衬砌班组早已接受并将衬砌施工基本完成，根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，故不论张启明开挖的隧洞工程是否具备竣工验收手续，在佳成公司实际占有隧洞开挖工程并转移交付衬砌班组继续施工之日就视为竣工日，也就应当对工程价款进行结算并支付。原判以“付款的条件尚未成就，驳回张启明诉讼请求”的理由与法律规定相悖，本院依法予以纠正。 由于佳成公司为案涉工程的中标施工单位，在2015年1月12日成立该工程项目部，申光萍对外被确定为项目部负责人，2015年2月2日、2016年3月3日申光萍代表佳成公司项目部与张启明签订的《工程分包合同》和《补充协议》构成表见代理行为，故申光萍所实施的行为所产生的法律后果应当由佳成公司承担。虽然该工程的分包属于违法分包，导致合同及协议无效，但工程价款的条款仍应参照执行。而对工程价款的确认关键在于工程量的认定，二审中，张启明与佳成公司对开挖的隧洞长度达成一致意见，在原项目部核实的工程量基础上，总体减少17米，按照每米1300元计价，再扣减已经支付的5万元工程款，进而可以得出佳成公司应当支付张启明下欠工程款为889498元【961598元-（17米×1300元/米）-50000元】。由于工程款应当从竣工之日予以结算，在原项目部出具欠条时起就应计算资金利息，但根据张启明一审请求从2018年5月15日起诉时计算欠款利息的诉求，本院予以认可。 对衬砌班组的清边、出渣费用是否应在本案中一并处理，根据《建设工程司法解释二》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理返工改建的合理费用等损失提起反诉的人民法院可以合并审理”之规定，佳成公司未在一审中提起反诉，且清边、出渣费用也涉及衬砌班组利益，故本院二审中不作实质性判断，佳成公司可另行主张权利。 综上，张启明的上诉请求部分成立，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初545号民事判决； 二、由绵阳佳成建设有限公司在本判决书送达之日起三十内支付张启明工程款889498元，并从2018年5月15日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、驳回张启明的其他上诉请求。 一审案件受理费13417元（张启明预交）；二审案件受理费13418元（张启明预交），均由被上诉人绵阳佳成建设有限公司负担（上述费用在执行中品迭）。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 张宗文 审 判 员 陈兴旺 二〇二〇年五月十九日 法官助理 肖子熙 书 记 员 吴 魁