湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终75号上诉人（原审被告）：唐炳求，男，1972年8月2日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：邓超才，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马敏，湖南元端律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭谨，男，1975年8月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：周自力，湖南康泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凌珺，湖南康泰律师事务所律师。原审第三人：株洲友联建筑工程有限责任公司，住所地湖南省株洲县渌口镇津口西路11号。法定代表人：张仁楚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小艳，湖南方正圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文政，湖南方正圆律师事务所律师。上诉人唐炳求因与被上诉人谭谨、原审第三人株洲友联建筑工程有限责任公司（以下简称友联公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2018)湘0304民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐炳求及其委托诉讼代理人邓超才、马敏，被上诉人谭谨及其委托诉讼代理人周自力、周凌珺，原审第三人友联公司的委托诉讼代理人李小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐炳求上诉请求：1、撤销（2018）湘0304民初1564号民事判决，将本案发回重审或者改判唐炳求不需要向谭谨支付合伙经营利润3212250.58元；2、由谭谨承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、唐炳求、谭谨之间无书面合伙协议，不存在合伙的约定和事实，一审法院认定唐炳求、谭谨合伙挂靠第三人经营涉案项目无事实和法律依据。一审法院未查明谭谨的出资方式、出资比例、合伙份额等相关事宜即径直根据公平原则确定盈利分配比例，认定事实不清，属于滥用自由裁量权。谭谨认为其有出资，则应承担举证责任。根据查明的事实，谭谨未进行任何投资，谭谨要求进行利润分配无事实依据。2、一审违反法定程序，在未进行合伙清算的前提下，直接以鉴定意见作为认定本案的依据，认定事实不清。一审法院认定唐炳求、谭谨之间系个人合伙关系，合伙关系终止后，应当依法进行清算，也未查清三项工程具体的合伙起止时间。本案中的鉴定意见所依据的材料均系复印件，且未对全部开支、对外债权债务以及盈余亏损情况作出完整审计。如果工程款是分段支付，那么就应当分段计算诉讼时效。3、湖南迪扬会计师事务所出具的《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。该鉴定意见完全采信谭谨提交的证据材料，这些材料均系复印件，在有关账目均系白条的情况下亦用于审计，严重不符合事实，不能以此认定本案工程款利润。鉴定结论存在如下严重问题：（1）鉴定意见整体逻辑错误。该鉴定意见完全不顾工程中款项需要即时支出的事实，仅将施工现场管理的支出与收入分别简单累加，既不考虑工程除现场施工以外的支出，也不考虑进度款未支付时需要垫资的事实。（2）鉴定数据不属实，第三人实际收取十七冶工程款20481717.96元，鉴定意见却认定唐炳求收取十七冶工程款22011717.96元，第三人收取宝冶工程款4137534元，鉴定意见却认定唐炳求收取宝冶工程款4384352元。（3）鉴定意见将唐炳求支付给谭谨用于二十三冶项目开支的40万元认定为唐炳求从二十三冶收取的进度款，认定错误。（4）多项数据统计、计算错误。经上诉人多次到不同会计师事务所咨询了解，并汇报湖南省会计师协会，均得到口头答复：湖南迪扬联合会计师事务所湘迪会鉴[2019]第5419003号《鉴定意见书》所依据的鉴定材料不具备鉴定条件，不应当受理并作出司法鉴定结论。4、谭谨偷拍偷录的音像资料不是唐炳求的真实意思表示，不应作为证据采信。涉案证人亦无法证实唐炳求、谭谨之间系合伙关系。谭谨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，唐炳求的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、谭谨和唐炳求在中国十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程的人工挖孔桩工程施工专业分包工程、上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板连铸工程之部分人工挖孔桩施工工程、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘潭分公司湘钢二号高炉C标段桩基工程中是实际施工人，双方存在口头合伙协议，有多位证人出庭作证及其他证据予以证实，一审认定这一事实证据确凿，适用法律正确。二、谭谨与唐炳求系个人合伙，不是合伙企业，合伙关系终止无须清算，一审法院未违反法定程序。三、湖南笛扬联合会计师事务所是谭谨与唐炳求在法院的主持下共同选择的鉴定机构，是经法院委托而进行的审计，程序合法。友联公司述称，一、本案中涉及的工程不是唐炳求和谭谨挂靠友联公司的工程，其中十七冶、上海宝冶工程均是第三人依法分包，而二十三冶的工程是谭谨自行与二十三冶签订合同，谭谨领取了全部工程款，在该工程前期友联公司垫付了资金，至今谭谨没有归还垫付资金。二、友联公司认为唐炳求与谭谨之间不存在合伙关系，双方之间没有任何书面合伙协议，对合伙出资盈亏分担等情况均没有任何书面约定。三、对于一审中鉴定书的意见，与唐炳求意见一致。谭谨向一审法院起诉请求：1、判令唐炳求支付谭谨合伙所得510万元；2、由唐炳求承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月份开始，谭谨和唐炳求与中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司湘钢项目部联系承揽相关工程项目事宜，谭谨、唐炳求达成口头合伙意向，挂靠在第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下，双方共同筹措资金、组织施工人员施工。2008年11月6日，第三人友联公司的法定代表人张仁楚代表第三人友联公司与中国十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程项目经理部签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：XG-003），合同上载明第三人友联公司任命谭谨为该工程的项目负责人，主要负责现场施工、质量、环境、职业健康安全、文明施工、工程（预）结算、决算等的管理工作。2008年12月25日，第三人友联公司与中国十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程项目经理部签订《十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程补充协议》，工程量增加部分地下管廊及厂房基础（具体以分工单为准），该补充协议由唐炳求代表友联公司签订。2009年10月23日，第三人友联公司与中国十七冶湘钢“十一五”后期发展规划工程项目经理部签订《补充协议（一）》，增加空压站土建、空压站钢结构、车间电缆隧道（电缆沟）砼结构等工程量，该补充协议由唐炳求代表友联公司签订。2017年1月12日，上述十七冶分包给第三人友联公司的所有工程进行了结算，结算金额为42410254元，由唐炳求代表友联公司签字确认。2008年12月，第三人友联公司与上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板连铸工程项目部签订了《湘钢5米宽厚板连铸工程之部分人工挖孔桩施工》合同（合同编号：GAY2008017001-001）。唐炳求于2014年5月份与上海宝冶办理了分包结算，结算金额为6983921元。2008年10月份开始，谭谨与五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘潭分公司湘钢项目部联系承揽相关工程项目，谭谨以个人名义分包二十三冶二公司湘潭分公司二号高炉C标段桩基工程，并于2008年12月中旬开始人工挖孔桩的施工。谭谨于2012年12月26日与二十三冶二公司湘潭分公司办理了分包结算，结算金额为1721396元。上述3个工程中，谭谨负责现场技术施工管理、人员安排、项目所有支出的审批、前期记账等工作，唐炳求负责人员管理、资金安排、工程管理、项目协调、后期记账等工作。上述工程于2009年12月底之前陆续完工。工程完工后，唐炳求负责工程款的催收，至2017年10月，上述3个工程的工程款全部支付完毕。另查明，谭谨、唐炳求为上述工程的施工，聘请了多名相应的工程管理人员。唐炳求从其江西新余工地将李某、刘某调至谭谨、唐炳求合伙的上述工程，分别负责工地预结算、现场施工管理等工作。后在施工过程中又陆续承接了大量工程项目，唐炳求于2009年2月份聘请吕某代替谭谨原来的财务工作，负责记录上述合伙工程项目所有工程费用支出的流水明细账，上述合伙工程项目所有费用支出的审核仍由谭谨负责。谭谨、唐炳求将上述工程的劳务分包给相应的劳务队伍，谭谨于2008年11月份将双方合伙的十七冶部分人工挖孔桩的劳务分包给漆某施工，后又陆续将上海宝冶的部分人工挖孔桩、二十三冶二公司的人工挖孔桩的劳务分包给漆某，工程完工后，由谭谨、唐炳求聘请的相应管理人员与其办理了劳务分包结算。再查明，谭谨与唐炳求系师兄弟关系，谭谨、唐炳求将上述部分项目挂靠株洲友联建筑工程有限责任公司，并以株洲友联建筑工程有限责任公司名义与中国十七冶、上海宝冶签订分包施工合同，且所有工程款均付至株洲友联建筑工程有限责任公司建行株洲电力分行43×××91账户，随即将工程款逐笔或汇总后转入了唐炳求及其妻子陈凤姣个人银行账户；谭谨以个人名义承接二十三冶二公司湘潭分公司的桩基工程，该工程的工程款全部付给谭谨。本案在审理过程中，谭谨向法庭申请审计，经谭谨、唐炳求抽签选定湖南笛扬联合会计师事务所为鉴定机构。一审法院委托湖南笛扬联合会计师事务所对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程中工程款支付情况进行审计；对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程中的谭谨与唐炳求双方投入成本及盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所于2019年8月13日出具了湘笛会鉴[2019]第5419003号鉴定意见书，鉴定分析中载明：唐炳求与谭谨垫支现金情况：1.委托人未提供株洲友联建筑工程有限公司收到唐炳求、谭谨投入成本的任何会计记录；2.测算认定唐炳求截至2010年2月28日结余现金净额125428.98元：①截至2008年12月31日，唐炳求收取现金合计380000元，支出现金合计699882元，收支两抵后净垫支现金319882元；②2009年元月1日至2010年2月28日，唐炳求收取现金合计13225733元，支出现金合计12780422元，收支两抵后净结余现金445310.98元。3.测算认定谭谨截至2010年2月28日现金支出大于现金收入净额237292元：①截至2008年12月31日，谭谨收取现金合计615000元，支出现金合计934204元，收支两抵后净现金支出大于现金收入319204元；②2009年元月1日至2010年2月28日，谭谨收取现金合计2333200元，支出现金合计2251288元，收支两抵后净结余现金81912元。鉴定意见如下：1.合伙经营收取三个工程项目款共计为27372990.95元，其中①唐炳求收取十七冶工程款22011717.96元；②唐炳求收取宝冶工程款4384352元；③谭谨收取二十三冶工程款976920.99元；2.不足以认定谭谨与唐炳求有投入成本与垫支（融资）现金的事实①收支测算认定唐炳求没有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，也未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录，②收支测算认定谭谨有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，但是未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录；3.合伙经营利润8872448.93元，假定平均分配利润，唐炳求与谭谨人平可分得合伙经营利润4436224.47元；4.合伙经营项目与合伙人之间的往来结算为：①合伙经营项目应收合伙人唐炳求现金净额4099495.48元；②合伙经营项目应付合伙人谭谨现金净额4099495.48元。鉴定费224300元，由谭谨预交。申请鉴定人出庭费用1200元，由唐炳求预交。一审法院认为：本案争议的焦点主要有以下几点：一、谭谨、唐炳求是否构成合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”本案中，证人李某、刘某、吕某、漆某的证言可以互相印证谭谨与唐炳求之间存在口头合伙关系，且谭谨参与了涉案工程的管理，谭谨在合伙施工的项目中负责现场技术施工管理、人员安排、项目所有支出的审批、前期记账等工作，而谭谨在案涉三个工程中均未领取工资薪金；谭谨、唐炳求之间虽未签订书面的合伙协议，但从本案查明的案件事实来看，符合合伙关系的构成，因此，一审法院认定谭谨与唐炳求之间存在合伙关系。二、本案谭谨、唐炳求在本案涉案的三个工程项目的盈亏数额。本案在审理过程中，经谭谨、唐炳求抽签选定湖南笛扬联合会计师事务所为鉴定机构。一审法院委托湖南笛扬联合会计师事务所对本案涉案的三个工程项目谭谨与唐炳求投入成本及盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所于2019年8月13日出具湘笛会鉴[2019]第5419003号司法鉴定意见书，鉴定人也出庭接受了谭谨、唐炳求的质询，谭谨、唐炳求虽然均对鉴定结论提出了异议，但均未提供证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故对湘笛会鉴[2019]第5419003号司法鉴定意见书的鉴定结论予以认可，谭谨、唐炳求合伙经营利润为8872448.93元。三、对于谭谨、唐炳求在合伙期间利润的分配问题。因谭谨、唐炳求未签订书面合伙协议，双方对利润如何分配没有进行明确的约定，一审法院按合伙人出资额占总出资额的比例来确定合伙份额，同时综合考虑参与共同经营、共同劳动的整体情况加以确定，即在认定合伙份额时不仅要考虑出资比例，还要考虑劳动付出的大小。案涉工程经湖南笛扬联合会计师事务所鉴定，不足以认定谭谨与唐炳求有投入成本与垫支（融资）现金的事实：①收支测算认定唐炳求没有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，也未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录；②收支测算认定谭谨有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，但是未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录。因本案无法查明合伙人出资额占总出资额的比例，一审法院根据公平原则确定盈利的分配比例，同时鉴于唐炳求为追回工程款付出了较大心血，且支出了必要的开支，一审法院酌情认定案涉工程的盈利按照谭谨占40%（8872448.93元×40%=3548979.57元），唐炳求占60%（8872448.93元×60%=5323469.36元）的比例进行分配。根据湖南笛扬联合会计师事务所的湘笛会鉴[2019]第5419003号鉴定意见书，谭谨经手付出成本费用2968392元，谭谨付唐炳求转来款项220000元，谭谨以个人名义收取二十三冶工程款976920.99元，谭谨收取唐炳求转来往来款2548200元，唐炳求还应支付谭谨合伙经营利润3212250.58元（3548979.57＋2968392＋220000－976920.99－2548200）。谭谨要求判令唐炳求支付合伙所得510万元的诉讼请求，部分予以支持。唐炳求辩称不存在合伙关系，没有约定过合伙投资其诉称的工程，更没有约定过工程所得利润按50%比例分成，与查明的事实不符，对该辩解意见不予采信；唐炳求辩称只代表友联公司办理了十七冶、宝冶的项目结算，与查明的事实相符，对该辩解意见予以采信；唐炳求辩称谭谨的诉请已经超过诉讼时效，因2017年1月12日，案涉的十七冶分包给第三人友联公司的所有工程才进行结算，谭谨的起诉未超过诉讼时效，对该辩解意见不予采信。第三人友联公司辩称其依法分包中国十七冶、上海宝冶的湘钢5米宽厚板工程项目并实际组织施工，不存在任何挂靠、转包情形，该辩解意见与本案合伙协议纠纷无关，对该辩解意见不予采信；第三人友联公司辩称唐炳求是其合法聘用的项目负责人(月工资1.2万元)，负责对整个工程的项目管理，第三人与二十三冶在湘钢无任何施工合同，也从未收到对方的任何工程款项，与查明的事实相符，对该辩解意见予以采信；第三人友联公司辩称中国十七冶、上海宝冶的湘钢5米宽厚板工程项目存在亏损，未提供证据证实，对该辩解意见不予采信。判决：一、唐炳求在本判决生效之日起十日内支付谭谨合伙经营利润3212250.58元；二、驳回谭谨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元，保全费5000元，鉴定费224300元，申请鉴定人出庭费用1200元，合计278000元，由谭谨负担130252元，唐炳求负担147748元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、在案涉工程施工过程中，谭谨与唐炳求是否存在合伙关系是本案焦点问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案谭谨、唐炳求之间虽未签订书面的合伙协议，但案涉工程的工作人员李某、刘某、吕某、漆某的证人证言互相印证谭谨与唐炳求之间存在口头合伙关系，与查明的谭谨以个人名义分包二十三冶工程并结算、收款、入账，同时在案涉施工的项目中负责现场技术施工管理、人员安排、项目所有支出的审批、前期记账等工作，且未领取工资薪金等事实相吻合，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”的规定，一审法院认定谭谨与唐炳求之间存在合伙关系，符合案件实际，唐炳求认为与谭谨不存在合伙关系的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。二、案涉十七冶、宝冶工程的权利和义务实际由谁享有和承担。虽然案涉十七冶、宝冶工程的施工合同系以友联公司的名义签订，但根据查明的事实，上述工程均系由唐炳求、谭谨聘请相关人员并组织施工，财务往来亦由谭谨、唐炳求负责，十七冶、宝冶工程的工程款在支付到友联公司账户后，随即被转至唐炳求及其妻子陈凤姣个人账户。友联公司既未实际参与案涉十七冶、宝冶工程的施工，也未实际享有和承担上述工程的权利和义务，一审法院对案涉十七冶、宝冶工程实际由唐炳求、谭谨承包挂靠在友联公司名下的认定，符合案件实际。友联公司称案涉十七冶工程、宝冶工程由其依法分包，唐炳求系作为公司员工对工地进行管理，与事实不符，本院对该意见不予采纳。三、湖南笛扬联合会计师事务所出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。一审审理过程中，谭谨、唐炳求共同抽签选定湖南笛扬联合会计师事务所对案涉工程项目的盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所出具鉴定意见后，谭谨与唐炳求对该鉴定意见进行了质证，鉴定人员也出庭接受了质询，对于谭谨与唐炳求提出的异议，湖南笛扬联合会计师事务所均进行了回复。经审核，该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关的资质、鉴定程序合法、鉴定结论有相关的依据，可以作为本案的定案依据。唐炳求提出该鉴定意见存在问题，申请重新鉴定，但并未提交证据证实本案存在需要重新鉴定的法定情形，故唐炳求提出“湖南笛扬联合会计师事务所出具的鉴定意见不能作为本案定案依据，应重新进行鉴定”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；四、合伙期间的财产如何分配的问题。本案中，唐炳求、谭谨未签订书面合伙协议，对于利润如何分配也没有明确约定，双方的出资额也无法通过审计查明，虽未经结算，在无其他相反证据的情况下，一审法院依据湖南笛扬联合会计师事务所出具的鉴定意见，根据公平原则，并考虑到合伙期间贡献的大小，酌情认定案涉工程的盈利按照谭谨40%，唐炳求60%的比例进行分配，并无不当，本院予以支持，故上诉人认为“一审在未进行合伙清算的前提下，直接以鉴定意见作为认定本案的依据，违反法定程序”的上诉理由，不能成立。综上所述，唐炳求的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47500元，由唐炳求负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年五月十三日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……