文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终395号上诉人（原审被告、反诉原告）：周力文，男，1955年6月12日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏利平（周力文之妻），1973年10月18日出生，汉族，居民，住所同上。二上诉人的共同委托诉讼代理人：邓明珠，重庆鼎圣（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高勇，男，1971年7月22日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈强，重庆博焕律师事务所律师。上诉人周力文、夏利平因与被上诉人高勇合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏利平及周力文、夏利平的委托诉讼代理人邓明珠，被上诉人高勇及其委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周力文、夏利平上诉请求：撤销一审判决，改判高勇支付合伙利润55万元及承担合伙亏损211435.15元。事实和理由：一、周力文与高勇合伙工程项目不存在盈余，只有亏损，一审判决认定项目存在盈余错误。一审判决对周力文、夏利平以利隆电气设备公司的名义向四川成套电器厂购买供配电设备，柜体闲置并折价赔偿损失，争议设备，争议部分材料设备的安装人工费，调试费，管理费，设计费，一户一表其他费，代理费和诉讼费，补充鉴定费等均认定错误，以上均应认定为合伙的支出。二、高勇应当退还周力文、夏利平55万元。周力文与高勇合伙以来，除案涉项目没有亏损过，之所以提前给高勇55万元是因为需要给相关人员打点红包等，而且在支付55万元时，合伙的项目均未完工，不可能是其他项目支付的款项。高勇辩称，一、一审判决实际上确定的应支付给高勇的款项是少了的。二、周力文、夏利平没有提交证据证明自己的观点。三、对周力文、夏利平当庭提交的上诉状载明的理由不应予以审查、采信。四、即便对周力文、夏利平当庭提交的上诉状载明的理由进行审查，其理由也均不成立。请求驳回上诉，维持原判。高勇向一审法院起诉请求：1.判决解除高勇与周力文于2009年4月13日签订的《合作协议》，并据实清算；2.判决周力文、夏利平共同支付高勇合伙利润65万元（具体金额以清算为准）；3.判决第三人吉恒电力公司在已收取重庆中慧房地产开发有限公司（以下简称中慧房地产公司）支付的383万元工程款范围内向高勇承担连带支付责任。诉讼过程中，高勇将其第二项诉讼请求变更为周力文、夏利平支付高勇合伙利润1014115.50元，并支付该款从2015年9月30日起至付清时止按人民银行同期贷款利率计算的利息，放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实：周力文与夏利平系夫妻关系。2009年4月8日，吉恒电力公司与周力文签订《涪陵中慧·第一城配电安装工程项目组承包经营合同》约定，周力文使用吉恒电力公司资质承接涪陵中慧·第一城配电安装工程项目，项目总金额暂定为769万元，周力文为项目负责人，全权负责该项目的人员组成、设计、施工、安全、资金筹集等工作，吉恒电力公司按项目竣工后决算总价6%向周力文收取税费及咨询费管理费。2009年4月13日，高勇与周力文签订《合作协议》约定，周力文、高勇以吉恒电力公司资质，共同签订《中慧·第一城配电工程施工合同》以及相关补充协议，此次合同以吉恒电力公司委托周力文代表与中慧房地产公司签订配电施工合同，该合同由周力文、高勇共有，并按相关规定给予吉恒电力公司管理费；周力文负责办理电力公司的相关手续，包括验收通电，高勇负责处理中慧房地产公司相关事宜；除成本，利润周力文、高勇各占50%，其中周力文50%含办理用电手续中的一切打理费（含小费），高勇50%含中慧房地产公司相关人员费（含小费）；此合作协议与《中慧·第一城配电工程施工合同》无冲突，属合作人之间相互协商，明确工作职责之约定。2009年4月14日，吉恒电力公司（周力文系委托代理人）与中慧房地产公司签订《中慧·第一城配电工程施工合同》约定，中慧房地产公司将重庆市涪陵区步阳路中慧·第一城（一期）的配电系统（高、低压配电、变压器、一户一表）的安装、调试发包给吉恒电力公司施工，本工程为包工包料且包相关部门验收合格（含通电）；一期工程必须于2009年9月15日竣工；本工程暂定总合同价为769万元，其中设备、主材费602.2025万元，设计费25万元，辅材、安装费、验收费、税管费141.7975万元（一期：70.89875万元，二期：70.89875万元），此价款包括电力部门的以下收费：高低压调试费、设备材料自购审查费、安装验收费、启用费、封表费、整定值计算费等；施工完毕，吉恒电力公司应积极与有关部门联系进行验收，并保证验收合格。合同签订后，周力文即以其与夏利平为股东的利隆电气设备公司向四川成套电器厂等单位购买工程项目所需设备、材料等，中慧房地产公司根据工程进度陆续支付吉恒电力公司（周力文）工程款300万元。2011年5月11日，中慧房地产公司对吉恒电力公司施工建设的中慧·第一城（一期）配电工程召开现场查勘会议，并形成会议纪要认为，设计、施工均未通过其进行审查，配电室安全隐患较多，不具备启用条件，请客户尽快完成整改设计，并按要求进行整改。2011年8月10日，吉恒电力公司与中慧房地产公司签订《“中慧·第一城配电工程施工合同”解除协议》约定，中慧·第一城一期配电工程（内线）吉恒电力公司现已施工验收完毕，二期配电工程（内线）因设计发生重大变化，原合同相关条款已不适用二期配电工程，双方均无法再按原条件继续履行原“合同”中未履行完部分，自本协议签订之日起，4月14日双方签订的“中慧·第一城配电工程施工合同”即行解除，已完工验收部分（一期工程）双方按照原“合同”原则据实办理结算。因中慧房地产公司未支付剩余工程款，吉恒电力公司遂于2012年9月12日诉至市三中法院，请求中慧房地产公司支付工程款270万元，给付违约金100万元。诉讼中，市三中法院分别委托重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司和渝咨工程造价公司进行司法鉴定，上述鉴定机构分别作出《司法鉴定报告书》和《司法鉴定报告》，吉恒电力公司（周力文、夏利平）为此支付鉴定费11万元。2015年7月8日，吉恒电力公司与中慧房地产公司签订《和解协议》约定，就双方履行《配电工程施工合同》及补充协议中的全部工程建设内容，中慧房地产公司现还向吉恒电力公司支付83万元，双方不再为《配电工程施工合同》及补充协议发生任何纠纷，并放弃其他权利；双方起诉和反诉至涪陵区法院、市三中法院的案件撤回起诉和反诉，吉恒电力公司自行承担已向市三中法院缴纳的诉讼费和鉴定费。2015年8月6日，市三中法院作出民事裁定，裁定准许吉恒电力公司撤回起诉，中慧房地产公司撤回反诉，吉恒电力公司为此负担案件受理费14600元。2015年9月29日，中慧房地产公司向吉恒电力公司及其指定的利隆电气设备公司付清工程款83万元。2015年10月20日，吉恒电力公司与周力文签订《涪陵中慧第一城配电安装工程结算依据、计算结果》载明，中慧房地产公司共支付吉恒电力公司383万元，扣除管理费95750元（383万元×2.5%）、税费134050元（383万元×3.5%）、其中320万元无抵扣票据160000元（320万元×5%）、律师费和诉讼费9万元、评估费和鉴定费11万元，剩余工程款3240200元。另查明，2009年8月25日，高勇与中慧房地产公司签订《中慧·第一城配电工程补充协议》约定，除《中慧·第一城配电工程施工合同》外的所有供配电施工内容，工程价款实行协议包干价75.3万元。高勇将补充协议涉及工程口头转包给周力文以吉恒电力公司名义施工，但双方未明确约定工程价款、支付方式及时间。2012年4月24日，中慧房地产公司与高勇在《中慧·第一城工程结算报告书》共同确认上述工程项目的工程款为788456元，其中原合同金额75.3万元，增加电缆35456元。因高勇未支付周力文工程款，周力文遂诉至涪陵区法院。该院于2015年6月5日作出民事判决，判决高勇支付周力文工程款60万元。再查明，2012年3月15日，高勇与中慧房地产公司签订《中慧第一城2号配电室专变工程施工协议》约定，高勇承建中慧第一城2号配电室专变工程，包括安装500KVA变压器2台、高压开关柜4台、中央信号箱1台，2号配电室电缆的敷设及开闭所至1号配电室电缆的敷设及验收工作，除2号配电室的低压柜改装按实计价外，其余采用包干价266391元。2012年11月8日，中慧房地产公司与高勇在《中慧·第一城工程结算报告书》共同确认2号配电室的低压柜改造结算价为23800元。还查明，2008年10月21日，高勇与周力文签订《合伙协议》约定，双方长期合伙进行承接各种配电工程施工合作，合作期间双方应遵守公平、自愿、诚实信用的原则行事；双方无论任何一方所承接的工程，均应由双方合伙经营；双方在经营中所发生的亏盈由双方各自承担或享有50%；双方在承接工程后，其具体的经营、管理、结算，按惯例执行。2009年6月12日，周力文以吉恒电力公司的名义与重庆宏西吉房地产开发有限公司签订《配电工程安装合同》，承建涪陵港客运中心·香江豪庭配电工程安装工程项目，其中电力安装部分采取固定总价500万元。周力文与四川省输变电工程公司重庆分公司签订《协议书》约定，该公司承诺，如在周力文的协助下，顺利参与涪陵金科·黄金海岸配电安装工程的招标程序并签订合同，该公司自愿拿出70万元给周力文当做信息费。2009年12月7日，四川省输变电工程公司重庆分公司与重庆市金科实业集团科润房地产开发有限公司就涪陵金科·黄金海岸配电安装工程签订《施工合同》。2009年12月6日，周力文给高勇书写的《便签》载明，2009年1月19日至2009年6月共收人防87万元，其中支付高勇15万元，交香江保证金5万元。周力文、夏利平于2009年度以现金支票和转账支票方式支付高勇款项55万元，其中2009年5月13日支付10万元，同年7月13日支付20万元，同年10月27日支付20万元，同年12月31日支付5万元。周力文、夏利平于2010年6月29日向高勇转账支付1.5万元。周力文、夏利平于2011年度以转账支票方式支付高勇款项58万元，其中2011年1月19日支付33万元，同年3月18日支付15万元，同月29日支付10万元。一审法院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司（以下简称道尔敦公司）就《中慧·第一城配电工程施工合同》所涉工程成本、实际施工工程量、人工工时费和利润等进行司法鉴定，就《中慧·第一城配电工程补充协议》所涉工程实际施工工程量进行司法鉴定，高勇为此缴纳鉴定费11万元。道尔敦公司于2018年12月11日作出《司法鉴定意见书》，于2019年7月3日作出《司法鉴定补充意见书》，于2019年10月28日作出《司法鉴定补充意见书》。道尔敦公司于2019年10月28日作出的《司法鉴定补充意见书》载明，设备费合计3205057.65元（无争议设备费2310873.21元，争议设备费894184.44元），GBQ文件（含人工费、调试费、辅材费、管理费等，不含税金）333307.05元（人工费94835.71元，管理费49839.57元，调试费98892.79元，辅材费、机械费等89738.98元），设计费140023.70元，一户一表其他费（含税金）362480元，税金120058.88元，总合计4160927.29元（包含争议金额）。该《司法鉴定补充意见书》的补充鉴定结果为，“1.经对鉴定相关资料的再次核实，依据被告提供的资料，合同内无争议部分材料设备费用鉴定计算金额为2310873.21元，对争议部分材料设备费用鉴定计算金额为894184.44元；2.本案工程涉及的设备材料采购成本价按被告提供的资料计算金额为900000元（具体设备价格以900000元与1012411.09元的比值约0.889统一进行下浮计算）；3.根据周力文、夏利平提供的资料，电缆采购成本价格按吉恒提供的电缆价格表价格和渝咨公司的鉴定报告等相关依据资料，不下浮；4.按照施工同期的定额和信息价，争议部分材料设备的安装人工费（不含管理费、税金等其他费用）20524.40元，无争议部分材料设备的安装人工费（不含管理费、税金等其他费用）74311.31元；合计94835.71元；5.经鉴定计算，本案涉案工程管理费为49839.57元；调试费为98892.79元；设计费为140023.70元；税金为120058.88元；一户一表费用按照周力文、夏利平提供的文件计算（含税价）为788户×660元／户＝520080元；根据周力文、夏利平提供的相关资料，本案涉案工程鉴定计算的总费用为4160927.29元。”该《司法鉴定补充意见书》的特别事项说明为，“1.本涉案工程造价经核实调整为2310873.21元（原鉴定金额为1661976.97元）是吉恒电力公司与中慧房地产公司在2009年4月14日签订《中慧·第一城配电工程施工合同》的材料成本，不包含争议部分高勇与中慧房地产公司在2009年8月25日签订《中慧·第一城配电工程补充协议》所涉及的材料成本；2.设备材料价格是按照吉恒电力公司与中慧房地产公司签订的《中慧·第一城配电工程施工合同》、涪陵区法院（2017）渝0102民初7507号《民事判决书》、市三中法院（2018）渝03民终1040号《民事判决书》和发票金额，与渝咨工程造价公司《司法鉴定报告》鉴定金额比值进行加权平均值下浮（其中配电柜部分，采购合同金额为519200元，未使用柜体折价赔偿损失360800元，新增一台双电源开关20000元，详见法院判决书；渝咨鉴定报告金额为1012411.09元，900000元与1012411.09元的比值约0.889），不含工程利润及其他费用；3.本次鉴定的电缆采购成本价，不含工程利润及其他费用；4.变压器价格按利隆电气设备公司与重庆市东亚集团变压器有限公司的工业品买卖合同562000元，未参与下浮；本次鉴定的设备材料价格为采购成本价，不含工程利润及其他费用；5.一户一表材料及安装费按照《重庆市电力公司营业收费实施细则》规定的收费标准计取。一审法院认为，案件的争议焦点是：1.案涉合伙工程项目是盈余还是亏损；2.高勇是否应退还周力文、夏利平预付的利润55万元。一、案涉合伙工程项目是盈余还是亏损结合高勇与周力文、夏利平提供的证据和道尔敦公司于2019年10月28日作出的《司法鉴定补充意见书》，一审法院分别确认案涉合伙工程项目的各支出项目。1.经鉴定，无争议设备费为2310873.21元，其中未使用柜体折价赔偿损失360800元。因周力文、夏利平以利隆电气设备公司的名义向四川成套电器厂购买大批供配电设备，且未全部用于涉案合伙工程项目，高勇未参与购买供配电设备，柜体闲置并折价赔偿损失的责任在利隆电气设备公司（周力文、夏利平），未使用柜体折价赔偿损失360800元纳入合伙结算于法无据，故一审法院确认未使用柜体折价赔偿损失360800元不应纳入合伙结算，无争议设备费应为1950073.21元。2.经鉴定，争议设备费894184.44元是高勇与中慧房地产公司在2009年8月25日签订《中慧·第一城配电工程补充协议》所涉及的材料成本，虽仍由周力文完成工程项目建设，但与案涉合伙工程项目无关，故一审法院确认争议设备费894184.44元不应纳入合伙结算。3.经鉴定，人工费94835.71元中包含争议部分材料设备的安装人工费20524.4元，该费用与案涉合伙工程项目无关，故，一审法院确认人工费20524.4元不应纳入合伙结算，人工费应为74311.31元。4.经鉴定，调试费为98892.79元，因周力文、夏利平未提供证据证明其已支付调试费，故一审法院确认调试费98892.79元不应纳入合伙结算。5.经鉴定，管理费为49839.57元，其中争议设备的管理费为7882.71元，无争议设备的管理费为28601.01元，调试设备的管理费为13355.85元，争议设备的管理费7882.71元与案涉合伙工程项目无关，不应纳入合伙结算；周力文、夏利平未提供证据证明其已支付调试费，基于调试设备亦不产生管理费，故调试设备的管理费13355.85元不应纳入合伙结算，一审法院确认管理费应为28601.01元。6.经鉴定，辅材费、机械费等为89738.98元，一审法院确认纳入合伙结算。7.经鉴定，设计费为140023.7元，周力文、夏利平提供的周力文之弟周向东的证明不足以佐证周力文、夏利平实际支付设计费，故，一审法院确认设计费140023.7元不纳入合伙结算。8.经鉴定，一户一表其他费（含税金）为362480元，因周力文、夏利平未提供电力部门已实际收取一户一表其他费（含税金）的票据，故，一审法院确认一户一表其他费（含税金）362480元不纳入合伙结算。9.经鉴定，税金为120058.88元，周力文、夏利平提供的票据已证明实际支付税金，故，一审法院确认税金120058.88元纳入合伙结算。10.吉恒电力公司因与中慧房地产公司诉讼产生并负担案件受理费14600元，一审法院确认纳入合伙结算。11.吉恒电力公司因与中慧房地产公司诉讼，委托律师代理属实，但周力文、夏利平未提供已支付律师代理费的票据，故，一审法院确认律师代理费不纳入合伙结算。12.吉恒电力公司因与中慧房地产公司诉讼产生并承担鉴定费11万元，一审法院确认纳入合伙结算。高勇缴纳的一审案件鉴定费11万元，系因周力文、夏利平未据实与高勇进行合伙结算，高勇依法提起诉讼而产生，应由败诉方承担，故，一审法院确认不纳入合伙结算。上述经一审法院确认案涉合伙工程项目支出共计2387383.39元。案涉合伙工程项目收入383万元，减去支出2387383.39元，盈余1442616.61元，按《合作协议》的约定，应由高勇与周力文、夏利平各享有721308.30元。高勇主张周力文、夏利平支付合伙利润的诉讼请求成立，一审法院予以支持。周力文、夏利平主张高勇承担合伙亏损的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。二、高勇是否应退还周力文、夏利平预付的利润55万元中慧房地产公司于2009年5月11日首次支付吉恒电力公司工程款20万元，而周力文、夏利平主张预付高勇利润55万元的首次付款时间为2009年5月13日，付款金额为10万元，在双方均未投入合伙资金情况下，案涉合伙工程项目急需大量资金购买设备材料，周力文、夏利平提前预付高勇利润10万元，既不符合《合作协议》的约定，也有违常理。结合高勇与周力文于2008年10月21日签订的《合伙协议》和高勇提供的《协议书》、《施工合同》、《结算便签》、《配电工程安装合同》等证据，双方除案涉合伙工程项目外，尚有其他经济往来。周力文、夏利平主张预付高勇利润55万元，仅提供现金支票和转账支票佐证，而现金支票和转账支票的用途并未载明是预付高勇案涉合伙工程项目的利润。故，一审法院确认周力文、夏利平未预付高勇案涉合伙工程项目的利润55万元。周力文、夏利平反诉高勇退还预付利润55万元的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。高勇请求周力文、夏利平支付合伙利润款从2015年9月30日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院确认周力文、夏利平支付高勇合伙利润721308.30元从2015年9月30日起至2019年8月19日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，支付高勇合伙利润721308.30元从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上所述，高勇的主要诉讼请求成立，一审法院予以支持；周力文、夏利平的主要反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除高勇与周力文于2009年4月13日签订的《合作协议》；二、周力文、夏利平在判决生效后10日内支付高勇合伙利润721308.30元，并支付该款从2015年9月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，支付该款从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回高勇的其他诉讼请求；四、驳回周力文、夏利平请求高勇退还预付利润55万元和承担合伙亏损211435.15元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，诉前财产保全措施申请费3770元，鉴定费110000元，反诉案件受理费5755元，共计129825元，由周力文、夏利平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，周力文、夏利平提交的补充鉴定费2万元的票据真实性予以认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.一审判决对合伙盈亏及利润的认定是否正确；2.周力文、夏利平要求高勇退还55万元应否支持。一、一审判决对合伙盈亏及利润的认定是否正确经审理查明，周力文与高勇存在多个项目的合伙。对于周力文、夏利平提出的未使用柜体折价赔偿损失360800元应计入案涉项目合伙结算的问题，因该设备是以利隆电气设备公司的名义购买，高勇未参与，周力文、夏利平未提供充分证据证明该损失应纳入合伙结算，故，对其该主张，本院不予支持。对于争议设备894184.44元是否应纳入合伙结算的问题，周力文、夏利平未提供充分证据证明与案涉合伙工程项目有关，故，对其该主张，本院不予支持。对于争议部分材料设备的安装人工费20524.4元，争议设备的管理费7882.71元问题，因缺乏与案涉工程项目的有关联的证据，故，不应纳入合伙结算。对于调试费98892.79元，调试设备的管理费13355.85元，因缺乏相应的票据证明，故，不应纳入合伙结算。对设计费140023.7元，一户一表其他费362480元等，周力文、夏利平均未举示充分证据证明实际支出，故，不应纳入合伙结算。周力文、夏利平主张鉴定费、律师费、诉讼费等纳入合伙结算，也缺乏合同等依据证明，故，对其该主张，本院不予支持。周力文、夏利平认为时隔多年，很多票据没有保留，然而，在合伙未结算的情况下，不保留合伙支出的票据等证据，显然不合常理，即便如其所述，由此造成的不利后果，也应有其自身承担。故，由于周力文、夏利平未提供充分证据证明自己的主张，一审判决确认合伙利润分配，并无不当，本院予以确认。二、周力文、夏利平要求高勇退还55万元应否支持已查明，周力文与高勇存在多个项目的合伙，周力文、夏利平虽然提供证据证明支付了高勇55万元，并主张是预付的利润，但并未提供证据证明该款项是因案涉合伙工程项目支付的利润。故，一审判决对周力文、夏利平要求高勇退还55万元的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，周力文、夏利平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16055元，由上诉人周力文、夏利平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 中 林审 判 员 李  勇审 判 员 张 海 瑞二〇二〇年五月二十五日法官助理 ,伍柯聿书 记 员 ，刘馨凌