浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9589号 上诉人（原审被告）：浙江亚飞建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县彭月产业基地月湖区1号。 法定代表人：甘建新。 委托诉讼代理人：桑晓伟、方琳钧，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州中梵装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区新城广场757室。 法定代表人：郑福平。 委托诉讼代理人：程杰，浙江融哲律师事务所律师。 原审被告：浙江亚飞建筑工程有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市西湖区留下街道西溪路799号1幢614室。 负责人：高贵彩。 委托诉讼代理人：桑晓伟、方琳钧，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江亚飞建筑工程有限公司（以下简称亚飞公司）因与被上诉人杭州中梵装饰工程有限公司（以下简称中梵公司）、原审被告浙江亚飞建筑工程有限公司杭州分公司（以下简称亚飞杭州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年5月、7月，浙江昆仑建设集团股份有限公司一建公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司（发包方，甲方）与温州市亚飞铝窗有限公司杭州分公司（于2017年8月16日名称变更为亚飞杭州分公司，承包方、乙方）分别签订《铝合金门窗工程施工合同》和《施工合同》，甲方将承包的大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改善及小塔儿巷13号部分原址保护项目工程的铝合金门窗、铝合金玻璃幕墙、外墙干挂石材、阳台玻璃栏杆、空调栏杆的制作、安装、保修服务等转包给温州市亚飞铝窗有限公司杭州分公司施工，在合同履行过程中增加了玻璃雨棚的施工。合同签订后，中梵公司法定代表人郑福平承接了案涉工程中的外墙干挂石材、玻璃雨棚施工，双方口头约定外墙干挂石材485元/㎡，玻璃雨棚800元/㎡，亚飞杭州分公司收取7%的管理费、税金，在工程总价中扣除。2015年8月，郑福平向杭州闽杭石材有限公司采购工程所需石材，并组织人员进场施工，余建平负责施工现场管理。2015年底完工。2015年12月28日案涉工程完成竣工验收，2016年12月开始安置交付。亚飞杭州分公司通过向余建平出借款项的方式代为支付民工工资和石材人工费93646元，向中梵公司账户转账工程款553286.25元，向钢材供应商杭州迪佑材料有限公司支付材料款106701元，向郑福平个人账户转账劳务费250276.5元。中梵公司提交盖有“温州市亚飞铝窗有限公司杭州分公司”印章的《杭州市上城区大塔儿巷南地块危旧房重建项目（石材干挂与玻璃雨蓬结算单）》一份，认为双方经结算，亚飞杭州分公司应支付中梵公司工程款1621302.9元，但在支付930765.75元工程款后一直未付剩余的690537.15元，遂起诉至法院，要求判如所请。因亚飞杭州分公司不具有法人资格，亚飞公司系亚飞杭州分公司的总公司，要求亚飞公司共同承担支付工程款的责任。 另查明，2018年3月9日，亚飞杭州分公司（甲方）与余建平（乙方）签订《单项工程联营协议》，双方对在“大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改善及小塔儿巷13号部分原址保护项目工程”联营过程中的权利、义务、管理费的提成达成协议：乙方以甲方的名义承接该项工程，乙方负责合同履行，甲方提2%管理费，税费另计，企业所得税按5%收取。 再查明，中梵公司于2015年1月12日成立，经营范围：服务装饰装修工程、幕墙工程、钢结构工程、机电设备安装工程、楼宇智能化工程、消防工程、水电工程、园林绿化工程、园林古建筑工程、照明工程、铝合金门窗的设计及上门安装、国内广告设计制作等。郑福平、余建平均为自然人股东，其中郑福平为法定代表人，余建平为监事。 在诉讼过程中，经亚飞杭州分公司申请，原审法院委托浙江汉博鉴定中心对中梵公司提供的《杭州市上城区大塔儿巷南地块危旧房重建项目（石材干挂与玻璃雨蓬结算单）》上“温州市亚飞铝窗有限公司杭州分公司”公章印文的真实性进行鉴定，2019年2月11日，浙江汉博鉴定中心出具浙江汉博【2019】文鉴字第9号《文书司法鉴定意见书》：送检的《杭州市上城区大塔儿巷南地块危旧房重建项目（石材干挂与玻璃雨蓬结算单）》上“温州市亚飞铝窗有限公司杭州分公司”公章印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印形成。另经中梵公司申请，原审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司对中梵公司施工的“大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改善及小塔儿巷13号部分原址保护项目”原施工时的1号楼裙楼、3号楼的所有外立面石材干挂（包括侧板、盖板、吊板）及原1、2、3、4、5号楼的所有外立面玻璃雨蓬的工程量进行鉴定。2019年5月22日，浙江科佳工程咨询有限公司出具《大塔儿巷南地块危旧房重建项目、小塔儿巷7-16号危旧房重建改善及小塔儿巷13后部分原址保护项目原施工雨蓬及外墙干挂工程鉴定报告》：涉案工程石材干挂及雨蓬费用为1587531元，其中外墙花岗岩干挂3048.6㎡，单价485元，合计1478571元；外立面雨蓬136.2㎡，单价800元，合计108960元（中梵公司所得需缴亚飞一次性费用为总价的7%，据此扣除7%后的价款为1476404元）。 中梵公司诉至原审法院，请求判令：1.亚飞杭州分公司、亚飞公司共同支付中梵公司工程款690537.15元，并支付中梵公司逾期付款利息66521.75元（以690537.15元为基数，按银行同期贷款利率6%，自2016年11月1日暂计算至2018年6月1日，之后计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由亚飞杭州分公司、亚飞公司承担。 原审法院认为：本案争议焦点为：一是案涉工程的实际施工人是中梵公司还是郑福平、余建平个人。二是中梵公司、亚飞杭州分公司之间是挂靠关系还是建设工程分包合同关系。三是案涉工程款付款条件是否成就。关于焦点一，首先，郑福平系中梵公司的法定代表人、总经理，其职务和权限足以代表中梵公司对外实施法律行为。郑福平承接的案涉项目施工与中梵公司的经营业务一致。其次，余建平为中梵公司股东、监事，其由郑福平安排负责施工现场管理，应视为职务行为。再次，在施工过程中，劳务费和部分工程款打入郑福平个人账户，或者打入中梵公司账户，并由中梵公司出具发票。综上，中梵公司应是案涉工程的实际施工人，是本案适格主体。亚飞杭州分公司关于案涉工程实际施工人是郑福平、余建平，中梵公司主体不适格的抗辩意见，不予采信。关于争议焦点二，中梵公司与亚飞杭州分公司之间虽未订立书面的建设工程分包合同，但亚飞杭州分公司将案涉工程中的外墙干挂石材、玻璃雨棚施工转给中梵公司施工，结合双方之间的转账凭证，可以认定中梵公司与亚飞杭州分公司之间的建设工程分包合同成立。关于余建平与亚飞杭州分公司签订的《单项工程联营协议》，亚飞杭州分公司和余建平一致认可该协议是为解决农民工工资而于案涉工程完工二年多之后补签，中梵公司及郑福平不知情也不予认可，该份协议不足以证明中梵公司与亚飞杭州分公司存在挂靠关系，亚飞杭州分公司关于郑福平、余建平仅仅是挂靠在亚飞杭州分公司，双方之间不存在工程分包关系的抗辩意见，不予采信。关于焦点三，由于中梵公司不具备相应的施工资质，亚飞杭州分公司与中梵公司之间的分包合同因违反法律强制性规定而归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已完成竣工验收，并交付使用，中梵公司要求亚飞杭州分公司支付相应工程款的请求于法有据，予以支持。中梵公司提供的结算单经鉴定并非亚飞杭州分公司盖章确认，对中梵公司要求参照该份结算单支付工程款的诉请，不予支持。亚飞杭州分公司对鉴定报告有异议，认为不能作为结算依据，但未提交其他足以推翻该鉴定意见书结论的证据，故浙江科佳工程咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，结论客观，予以采信。本案中已支付工程款、材料款、劳务费共计1003909.75元，还应支付中梵公司工程款472494.25元。对中梵公司主张的利息请求，综合考虑合同的约定、履行情况，酌定以472494.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自起诉之日计算至款项付清之日。因亚飞杭州分公司没有法人资格，中梵公司要求由其总公司亚飞公司承担支付工程款责任，符合事实和相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年10月22日判决：一、亚飞公司于判决生效之日起十日内支付中梵公司工程款472494.25元；二、亚飞公司于判决生效之日起十日内支付中梵公司自2018年5月22日起至款项付清之日止的利息（以472494.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回中梵公司的其他诉讼请求。如果亚飞公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费11371元，减半收取5685.5元，由中梵公司负担1227.5元，由亚飞公司负担4458元；鉴定费18000元，由亚飞公司负担。 宣判后，亚飞公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，法律适用错误，应当予以改判。一、一审判决认定案涉工程的实际施工人系中梵公司明显错误，中梵公司并未实际参与案涉工程的施工，与亚飞公司之间也不存在分包合同关系。本案的实际施工人应为郑福平和余建平。1.一审庭审调查足以证实，案涉工程是郑福平以个人名义承接的，其虽是中梵公司法定代表人但并非履行职务行为，这在证人王某的证言及郑福平的陈述中可以相互印证。虽然郑福平是中梵公司法定代表人，但在承接案涉工程时并非以中梵公司名义，除了部分工程款为了开票走账需要通过中梵公司以外，在整个施工过程中中梵公司未投入资金、人员、技术和管理。中梵公司并未实际支付过材料款，虽然郑福平提供了闽杭石材的发货结算单，但该结算单上没有中梵公司盖章确认，另外从郑福平和余建平的陈述可以证实，中梵公司没有向闽杭石材商支付过任何材料款。同时，中梵公司也未支付过任何人工费。2.从一审证据分析，案涉工程是郑福平与余建平合伙施工，其二人是案涉工程的实际施工人。虽然根据工商信息显示，余建平系中梵公司的股东，但在一审庭审中余建平的证言证实其只是名义上股东，并未参与公司的经营管理，也未享受公司分红。根据余建平证言，案涉工程前期其投入资金13万元；郑福平庭审中认可余建平给其款项13万元的事实，但抗辩为借款，声称已全部还清，但事后并未提供借条及还款凭证。郑福平抗辩称余建平系其公司员工，每月拿工资，但其并未提交证据证实余建平的月工资标准，也未提交每月的工资发放记录。一审中，亚飞公司提交的郑福平的录音以及汪洪良的录音证据可以证实，案涉工程确系郑福平与余建平合伙施工。特别是郑福平陈述中显示余建平享有参与案涉工程的材料款和工程款结算支付的权利。根据闵杭石材发货结算单，结算单上有余建平本人的亲笔签字，可见余建平确系参与了案涉工程材料的采购。根据郑福平和余建平的对账单显示，2018年3月8日，余建平与郑福平之间就案涉工程进行对账结算，进一步证实余建平并非郑福平聘请的管理人员，应是合伙人。因此基于前述事实，案涉工程的实际施工人系郑福平和余建平，并非中梵公司，一审判决不能仅基于表面部分付款开票就简单的认定中梵公司是本案实际施工人。二、一审判决认定将鉴定报告作为结算依据明显错误，而应以建设单位审计结果为准，且工程款支付条件尚未成就，案涉工程存在严重质量问题，实际施工人仍负有维修责任。亚飞公司在鉴定申请质证时对鉴定检材三性都不予认可，理由是中梵公司提交的施工图纸没有经亚飞公司或者建设单位、设计单位确认，且因为该工程实际施工发生工程量变化，对于这一点郑福平予以认可，因此施工图不能作为结算依据。鉴定单位之所以出具的鉴定结果与中梵公司的结算单差距不大，是因为鉴定单位鉴定的基础材料是按中梵公司提供施工图纸的予以计算，而该图纸并非竣工图。本案中案涉工程在施工过程中发生变化，不能以施工图为准。目前建设单位对工程价款结算价款尚在审计中，工程款尚未结算，案涉工程款支付条件还不具备。根据亚飞公司与总包单位签订的《施工合同》约定，工程进度款支付至80%，待建设单位审计后支付95%，余款作为质保金在两年质保期满后支付。目前业主单位的审计尚未完成，因此工程款尚未结算。由于实际施工人与亚飞公司之间的关系是借用资质的挂靠关系，与总包单位签订的分包合同，实质上是由实际施工人洽谈的，亚飞公司仅作为被挂靠单位并没有实际与总包单位进行洽谈签约，仅借名而已，因此实际施工人作为真正的施工方应当受该分包施工合同约定，也就是说对于案涉工程的价款结算应当以建设单位的政府审计为准。另外，案涉工程存在严重质量问题，现场石材脱落非常普遍，漏水情况也较为严重，存在严重的安全隐患，因此实际施工人仍要承担维修责任。三、一审判决关于公章鉴定的费用及工程造价鉴定的费用全部认定由亚飞公司承担明显不合理。关于公章鉴定费用，根据浙江汉博鉴定中心出具的［2019］文鉴字第9号《文书司法鉴定意见书》意见，结算单上的公章印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印形成，推翻了中梵公司的结算依据。为此，中梵公司向一审法院申请造价鉴定。基于前述事实，一审法院认定全部鉴定费用由亚飞公司承担，明显不合理。四、一审判决关于案涉工程结算价的事实认定错误，主要涉及以下几方面：1.一审判决认定案涉工程结算款包含坡璃雨棚工程款明显错误。根据亚飞公司与总包单位浙江昆仑建设集团股份有限公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》及《施工合同》中约定的施工范围，并没有涵盖坡璃雨棚的范围。本案系实际施工人郑福平与总包单位洽谈的，施工合同的签订系实际施工人郑福平与总包单位确定的，亚飞公司仅挂名而已，对于实际施工范围并不清楚。现一审判决依据中梵公司单方说辞就认定坡璃雨棚工程款需要亚飞公司承担，明显不当。2.一审判决认定亚飞公司通过向余建平出借款项的方式代为支付农民工工资和石材人工费93646元，向钢材供应商杭州迪佑材料有限公司支付材料款106701元，向郑福平个人账户转账劳务费2502765元系错误。亚飞公司支付给汪洪良班组石材安装人工费余款是53646元，出借余建平等款项代为支付农民工工资是50000元，故前述款项合计103646元，而不是93646元。根据亚飞公司于一审中提供的证据领用单及回单，亚飞公司向杭州迪佑材料有限公司支付的材料款为106710元，而非106701元。对于向郑福平个人转账的劳务费，亚飞公司是先将劳务费打给杭州鼎好建筑劳务有限公司，根据打款凭证显示，亚飞公司向杭州鼎好建筑劳务有限公司支付的劳务费合计861000元，然后杭州鼎好建筑劳务有限公司扣除4.99%的管理费后将剩余的818036元支付给方哲慧，方哲慧再将250276.5元支付给郑福平。对于杭州鼎好建筑劳务有限公司扣除的4.99%的管理费应由郑福平个人承担，亚飞公司支付给郑福平的劳务费应为263421元（250276.5／0.9501）。另外，郑福平在施工过程中借款2万元用于支付农民工工资，该笔借款要在劳务费中扣减，故郑福平收到的劳务费实为283421元。综上所述，一审判决认定缺乏事实与法律依据，故提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回中梵公司的原审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由中梵公司承担。 针对亚飞公司的上诉，中梵公司答辩称：一、涉案工程的实际施工人即中梵公司，亚飞公司主张余建平系实际施工人无证据支持。在本案中亚飞公司支付款项均是向中梵公司账户或者中梵公司法人代表账户转账，若以亚飞公司主张，那理应对余建平也有经济往来。第一次庭审过程中，通过对余建平的当庭询问可见，余建平与亚飞公司以及工程涉及的其他公司均无经济往来。余建平不清楚该项目的利润如何分配，也不清楚自己于2018年3月与亚飞公司签署的联营协议的具体内容，可见该份合同明显是亚飞公司为了规避支付工程款项责任而与余建平假造了该份联营合同，向法庭提交了虚假伪造的证据。而且从亚飞公司庭审陈述可见，联营合同是为了向劳动局处理劳资纠纷的需要才签署的，并不能代表2015年当时双方的真实意思表示。同时余建平是中梵公司的股东，根据中梵公司向法庭提交的余建平报销单、领取工资证明均可证明余建平只是作为公司员工参与到涉案工程中，而亚飞公司提供的工程款领用单中也均是中梵公司法人代表签署，余建平从未签署过名字。二、涉案工程款已经达到付款条件。亚飞公司与中梵公司之间并未有协议约定付款进度条件，而根据实际工程完工及验收情况，工程已经于2015年已经验收合格，且双方并未约定需以上级单位审计结算结果为依据。因此，涉案工程款已达到付款条件。同时，亚飞公司主张的工程质量问题，亚飞公司在一审过程中自始自终未提交相应的证据予以证实。对于鉴定报告的结果，在一审过程中亚飞公司也并未提起重新鉴定，也未能提供鉴定程序不合法的相关证据。三、鉴定费用应当由亚飞公司承担。中梵公司认为关于印章真实性问题，亚飞公司庭审过程中存在虚假陈述的情况，从一审庭前会议及第一次开庭亚飞公司陈述来看，亚飞公司均对对账单的印章真实性没有异议，但到了第二次开庭就进行了否认，若印章系中梵公司伪造的，那亚飞公司以此为当时的唯一依据进行诉讼明显不符合常理及习惯，而从亚飞公司的行业习惯可以见，其公司存在私刻印章为方便用印的情况，同时，根据鉴定结果与对账单测量数据基本相同的情况，也可推断出上述情况。因此，鉴定费用应当由亚飞公司承担。四、关于工程结算款的问题。在一审庭审过程亚飞公司的陈述、中梵公司对于余建平的证人询问及结合为解决劳动纠纷的需要余建平与亚飞公司签署的联营合同中关于玻璃雨棚单价的内容可见玻璃雨棚系中梵公司施工的。关于农民工代发工资93646元本系亚飞公司在其提交的补充证据中列明的金额，在上诉状中又主张是103646，与一审陈述自相矛盾，且根据其一审提交的结算说明来看，10000元并未支付。 二审期间，亚飞公司、中梵公司、亚飞杭州分公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据亚飞公司的上诉请求及理由，本院将对本案二审期间的争议焦点进行分析认定。关于合同相对方是中梵公司还是郑福平、余建平的问题。对此，亚飞公司上诉认为，涉案工程的实际施工人应为郑福平、余建平，而非中梵公司。本院经审查后认为，郑福平作为中梵公司的法定代表人，其实施的承接涉案工程项目施工的行为，在未有足以反驳的证据的情况下，应认定为代表中梵公司的行为。同时，余建平作为中梵公司的股东、监事，其接受中梵公司法定代表人郑福平的安排所实施的现场管理行为，应视为职务行为。另外，已支付的部分款项，也由中梵公司出具发票。因此，原审法院认定中梵公司为涉案工程的合同相对方并有权主张相关权利，并无不当，应予以确认。关于付款条件是否成就的问题。本案中，中梵公司与亚飞杭州分公司之间的合同关系虽被认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，中梵公司依法有权要求亚飞公司支付工程款。关于工程价款数额。在一审审理过程中，经亚飞杭州分公司申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定并出具了鉴定报告。在双方未能对涉案工程价款决算达成一致的情况下，原审法院将鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据，并无不当。对于亚飞杭州分公司向钢材供应商杭州迪佑材料有限公司支付的材料款，亚飞公司与中梵公司在二审中均认可应为106710元，而原审法院认定为106701元，明显属于笔误，本院予以变更。亚飞公司关于已付款项的其余主张，均依据不足，本院不予采信。综上，亚飞公司的其余上诉理由，均缺乏事实与法律依据，无法予以采信。原审法院适用法律正确，但因存在笔误，本院予以变更，原审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2892号民事判决第三项及诉讼费负担部分； 二、变更杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2892号民事判决第一项为浙江亚飞建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中梵装饰工程有限公司工程款472485.25元； 三、变更杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2892号民事判决第二项为浙江亚飞建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中梵装饰工程有限公司自2018年5月22日起至款项付清之日止的利息（以472485.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8387元，由浙江亚飞建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年五月八日 书记员  董 悦