山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终141号原公诉机关山西省洪洞县人民检察院。上诉人（原审被告人）邢丽强，男，1986年5月28日出生，汉族，山西省洪洞县人，小学文化。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年4月24日被洪洞县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押在尧都区看守所。原审被告人张小马，男，1974年3月1日出生，汉族，山西省洪洞县人，初中文化。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年4月26日被洪洞县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押在临汾市看守所。原审被告人徐云峰，男，1980年12月21日出生，汉族，山西省洪洞县人，中共党员，初中文化，系刘家垣镇三峪村村委主任，住洪洞县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2019年4月24日被洪洞县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押在尧都区看守所。洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人张小马、邢丽强、徐云峰犯盗掘古文化遗址罪一案，于2020年1月15日作出（2019）晋1024刑初223号刑事判决。原审被告人邢丽强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人张小马、邢丽强、徐云峰原均系范海龙（另案处理）开办的洗煤厂务工人员。于2014年至2015年期间，受范海龙指使，三被告人参与实施了盗掘古文化遗址犯罪。具体事实如下：1、2014年9月份，受范海龙指使，由被告人徐云峰驾车载被告人张小马、邢丽强与康为刚（又名“康老四”，在逃）等人来到本县广胜寺镇南秦村，被告人徐云峰、邢丽强在车内等候，被告人张小马与康为刚等人持洛阳铲等作案工具在南秦村高速公路涵洞南约200米处、村公路西侧的田地里实施盗掘，未盗得文物。2004年5月20日，临汾市人民政府下发【2004】42号《关于公布第一批市级文物保护单位的通知》文件，确定南秦遗址为古遗址（时代：西周）。2019年5月22日，经洪洞县文物局配合公安机关实地勘查，确定盗掘地点位于市级文物保护单位--南秦遗址的保护范围内。2、2015年三四月份，受范海龙指使，由被告人徐云峰驾车载被告人张小马与康为刚来到本县淹底乡东谷村与尧都区大阳镇大堡村交界处，被告人徐云峰在车内等候，被告人张小马与康为刚持洛阳铲等作案工具在大堡村东北的田地里实施盗掘，未盗得文物。2015年7月16日，临汾市尧都区人民政府下发【2015】19号《关于公布第三次全国文物普查不可移动文物名录的通知》文件，确定大堡遗址为古遗址（时代：汉）。2019年5月23日，经临汾市尧都区文物旅游发展中心配合洪洞警方实地勘查，确定盗掘地点位于未定级文物保护单位--大堡遗址的保护范围内。3、2015年秋季，受范海龙指使，由被告人徐云峰驾车载被告人张小马与康为刚等人来到××县，在下村村东的田地里，由张小马、康为刚等人持洛阳铲等作案工具实施盗掘，未盗得文物。2011年6月14日，洪洞县人民政府下发【2011】26号《关于公布重点文物保护单位及保护范围的通知》文件，确定下村遗址为古遗址（时代：战国）。2019年5月7日，经洪洞县文物局配合公安机关实地勘查，确定盗掘地点位于县级重点文物保护单位--下村遗址的保护范围内。4、2014年冬季，被告人邢丽强伙同乔永生、成红彦、范文广、段月红、葛延平、范海龙（以上六人均另案处理）、翁换娃、晋川川（以上二人均在逃）等人，在本县广胜寺镇南秦村西南、铁路涵洞南约200米再向东100米左右处的田地里盗掘古文化遗址。盗挖出青铜器十余件，簋盆四个，此次盗得文物由范海龙销赃。在该起犯罪中，被告人邢丽强先后实施驾车拉运盗掘人员、放风和转移赃物的行为。2019年4月22日，经洪洞县文物局配合公安机关实地勘查，确定盗掘地点位于市级文物保护单位--南秦遗址的保护范围内。综上，被告人张小马共参与盗掘古文化遗址作案三次，均未盗得文物；被告人邢丽强共参与盗掘古文化遗址作案二次，其中一次盗得文物，另一次未盗得文物；被告人徐云峰共参与盗掘古文化遗址作案三次，均未盗得文物。原判认定上述事实的证据有：1、洪洞县公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实该局在侦办成红彦等人盗掘古文化遗址、古墓葬案件中发现被告人张小马、徐云峰等人在“南秦遗址”、“大堡遗址”、“下村遗址”实施盗掘的事实，遂立案侦查；2、另案被告人成红彦、范文广、乔永生在公安机关的供述，证实2014年冬天在本县南秦村盗墓的过程，三人共同确认邢丽强（小名“乃古”）系参加盗墓的人之一，三人之证言能够相互印证；3、洪洞县公安局制作的《辨认笔录》，证实涉案三名被告人之间的互相辨认过程；4、《刑事案件现场指认笔录》及照片，证实被告人在“南秦遗址”、“大堡遗址”、“下村遗址”的具体盗掘现场；5、洪洞县人民政府洪政发【2011】26号文件、临汾市尧都区人民政府尧区政发【2015】19号文件、临汾市人民政府临政发【2004】42号文件，洪洞县文物局出具的《情况说明》，证实涉案被告人盗掘的地点分别位于县级文物保护单位--下村遗址保护范围内，未定级文物保护单位--大堡遗址保护范围内和市级文物保护单位--南秦遗址保护范围内；6、被告人张小马、邢丽强、徐云峰对各自参与实施盗掘古文化遗址的事实予以供认，三人之供述基本吻合。原判认为，被告人张小马、邢丽强、徐云峰未经国家文化主管部门批准，私自盗掘被确定为文物保护单位的古文化遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，被告人张小马、徐云峰具有多次盗掘古文化遗址的情形，依法应予惩处。被告人张小马、徐云峰虽多次盗掘古文化遗址，但均未盗得文物，亦未损害古文化遗址的历史价值，系犯罪未遂，综合全案情节，可比照既遂犯减轻处罚。被告人徐云峰在分别与被告人张小马、邢丽强实施共同犯罪中，驾车拉运其余被告人，起帮助作用，公诉机关已认定其为从犯，予以确认。被告人徐云峰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿接受财产刑处罚，确有悔罪表现，可从轻处罚。其余二被告人归案后亦能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。关于被告人邢丽强的辩护人所提被告人邢丽强系从犯的辩护意见，经查，在邢丽强参与的二起犯罪中，虽受他人指使，但在具体实施犯罪过程中积极参与，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对辩护人的该项辩护意见不予采纳，但考虑到被告人邢丽强在共同犯罪中的作用相对较小，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》、第八条第二款之规定，判处：一、被告人张小马犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人邢丽强犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人徐云峰犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。上诉人邢丽强的主要上诉理由为：其受范海龙指使参与犯罪行为，没有直接实施盗掘，属于从犯；其所参与的两次盗掘活动，第一次未遂，第二次未获分赃，应从轻处罚。经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理过程中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人所提其属于从犯的上诉理由，经查，上诉人邢丽强在其参与的第二起犯罪事实中，虽受范海龙指使，但在具体实施犯罪过程中积极参与，连续20余天先后实施了开车接送盗墓工人，放哨，背货的行为，不应认定为从犯，但其受人指使，未直接实施盗掘，在共同犯罪中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚，该情节原判予以认定并在量刑时予以考虑，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳；关于上诉人所提其第一起系犯罪未遂，第二起未获分赃，应从轻处罚的上诉理由，经查，原判依法认定被告人邢丽强第一起盗掘古墓葬未遂并比照既遂犯减轻处罚，在第二起犯罪事实中并未认定被告人邢丽强获得分赃，考虑其在该起共同犯罪中的作用相对较小已酌情从轻处罚，故对上诉人的该部分上诉理由不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 芳审判员 贾宏阁审判员 郭芝荣二〇二〇年五月九日书记员 杨舒晴