河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终142号原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚红，女，1964年8月19日生于河南省息县，汉族，本科文化，原河南大发投资集团有限公司信阳办事处负责人，户籍地及现住址河南省郑州市金水区。因本案，于2017年11月16日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留；于2017年12月23日被该局逮捕。信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控原审被告人姚红犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年3月18日作出（2018）豫1503刑初444号刑事判决。姚红不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：河南大发投资集团有限公司(下称大发公司，实际控股人郑祥发)注册资本10000万元，法定代表人贾民行(已判刑)，股东为贾民行、郑祥发，分别占股35％，65％、公司地址在洛阳市洛龙区奥体花城三期第8幢106号房。2013年7月大发公司在信阳设立办事处，由被告人姚红担任办事处负责人，会计余某，出纳刁某，当月大发公司承诺以月息1.5％-2.0％为回报，向信阳市社会不特定对象吸收公众存款。经信阳市宏大会计师事务所司法鉴定，河南大发投资集团有限公司以信阳办事处名义，在信阳共吸收客户资金437万元，涉及投资客户7人，已兑付本金20万元，未兑付本金417万元，未兑付本金中已兑付利息40.309万元，未兑付的债权金额为376.691万元。2014年3月，大发公司收购信阳市明居置业有限公司(下称明居公司)，明居公司的明港镇棚户区改造项目一并转让给大发公司，法定代表人变更为贾民行。大发公司信阳办事处以投资建设信阳市明港镇棚户区改造项目为名，承诺以月息1.5％-2.0％为回报，向信阳市社会不特定对象吸收公众存款，公司吸收资金的过程是:信阳办事处工作人员发展客户后，由投资客户与大发公司签订借款合同，投资项目为信阳市明港镇棚户区项目，借款人是明居公司，资产托管方是洛阳祥发置业有限公司(郑祥发实际控制，下称祥发公司)，借款均由大发公司担保。客户在签订投资借款合同后将资金转到刁某、余某、姚红三人指定的账户，随后通过刁某银行卡将吸收的资金转到明居公司，明居公司并未将吸收的资金用到明港镇棚户区改造项目，而将集资款转到祥发公司和贾民行个人银行卡上。经信阳市宏大会计事务所司法鉴定，截止2015年3月31日河南大发投资集团有限公司通过明居公司在信阳共吸收客户资金1187万元，涉及投资客户26人，已兑付本金242万元，未兑付本金945万元。其中已兑付本金中兑付利息85.066万元，未兑付的债权金额为859.934万元。上述资金，除支付部分集资客户本金、利息及信阳明居公司少量办公运营费用外，其余转入洛阳祥发公司在工商银行9195公户、贾民行账户及提取现金，最终资金用于郑祥发实际控制的洛阳祥发置业有限公司在洛阳市栾川县城开发的“盛世豪园”项目工程。上述事实，被告人姚红在开庭审理过程中无异议，且有户籍证明，无犯罪前科证明，抓获经过，借款合同，报案材料，（2016）豫1503刑初253号刑事判决书，信阳市中级人民法院（2017）豫15刑终428号刑事裁定书，信阳市宏达会计师事务所司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，证人张莹、余某、刁某、张某、魏某、刘某1、牛某、金某1、金某2、朱某等人的证言，同案犯贾民行的供述，被告人姚红的供述等证据证实，足以认定。公诉机关指控，2014年8月份，刘某1陆续打入被告人姚红个人账户300万元，约定月息两分，期限3个月，系姚红个人借款，由姚红负责支付利息。2014年10月初大发公司停止支付投资客户的本金和利息，被告人姚红在明知大发公司已经无法兑付的情况下，于2014年11月将个人对刘某1的借款300万元转为大发公司投资合同，但实际未将此款转入大发公司，从而消灭债务将该笔款项非法占有。针对上述指控，公诉机关提交了刘某2出具的情况说明、姚红银行流水、银行卡交易明细、刁某银行卡流水、证人刘某2证言、被害人刘某1的陈述、被告人姚红的供述，鉴定意见等证据。姚红及其辩护人提交了同案犯贾民行非法吸收公众存款一案的一审刑事判决书及二审刑事裁定书、洛阳祥发置业有限公司出具的《承诺函》、姚红、刁某等银行账户明细清单、授权委托书、民事诉讼状、应诉通知书、民事裁定书等。针对控辩双方就刘某1转入姚红账户中的300万元款是否构成集资诈骗罪的争议焦点，双方分别进行了举证、认证和质证，综合全案证据论证如下：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。公诉机关以姚红个人借刘某1300万元，在明知2014年10月大发公司已经无法兑付的情况下，于2014年11月将个人对刘某1的借款300万元转为大发公司投资合同，从而消灭债务将该笔款项非法占有，由此指控被告人姚红犯集资诈骗罪，但就刘某1的300万元，公诉机关于2016年11月7日以信平检刑追诉（2016）3号追加起诉决定书指控同案犯贾民行犯非法吸收公众存款罪，平桥区人民法院及信阳市中级人民法院分别判决、裁定支持了公诉机关的这一指控，并已发生法律效力。同一事实，公诉机关在人民法院已经发生法律效力的判决、裁定没有改变的情况下，作出与已生效的判决、裁定相悖的公诉意见，且二次指控并自相矛盾，显属不当。刘某1的300万元，大发公司书面承诺予以偿还，并同意用公安机关查封的房屋予以抵债，并且此款姚红先后汇入明居公司及相关工作人员、集资客户（包括支付刘某1的本金、利息），并没有占为己有。故公诉机关指控姚红非法占有刘某1的投资款300万元，应以集资诈骗罪追究其刑事责任，不能成立，不予支持，但姚红的该行为系非法吸收公众存款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人姚红伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。公诉机关指控姚红犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实，充分，罪名成立。但指控姚红犯集资诈骗罪罪名不能成立。被告人姚红到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；本案系共同犯罪，郑祥发为两公司的实际控制人，但姚红作为大发公司信阳办事处的负责人，在非法吸收公众存款中起主要作用，应当按其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。辩护人关于姚红有坦白情节，系初犯，积极协助公安机关查封房产及垫付部分客户资金，请求对其从轻处罚的意见，予以采纳。根据被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人姚红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元。姚红上诉称：不构成非法吸收公众存款罪，原判量刑过重。经二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。本院认为，上诉人姚红伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。关于姚红上诉提出不构成非法吸收公众存款罪，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人姚红作为河南大发投资集团有限公司信阳办事处主任，伙同他人非法吸收存款本金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原判量刑适当，故姚红的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  方晓鹏审判员  董 全二〇二〇年五月二十七日法官助理韩坤书记员冷月