陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2020）陕01民终2536号   上诉人（原审原告、第三人）：中国联合网络通信有限公司陕西省分公司。住所地：西安市高新区沣惠南路 15 号。    负责人：华豫民，该分公司总经理。    委托诉讼代理人：朱振峰，陕西圣拓律师事务所律师。    委托诉讼代理人：张丽霞，陕西圣拓律师事务所律师。    上诉人（原审被告、原告）：陕西铸联科工贸有限责任公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人：李倩，该公司总经理。    委托诉讼代理人：雍孟婷，女，1994年XX月XX日出生，汉族，陕西铸联科工贸有限责任公司综合法务，住该公司。    上诉人（原审被告）：童智格，男，1989年5月25日出生，汉族，住西安市未央区。    委托诉讼代理人：葛宗武，西安市新城区太华路法律服务所法律工作者。    上诉人中国联合网络通信有限公司陕西省分公司(以下简称“联通陕西公司”)、上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司（以下简称“铸联公司”）、上诉人童智格劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联通陕西公司之委托诉讼代理人张丽霞，上诉人铸联公司之委托诉讼代理人雍孟婷，上诉人童智格及其委托诉讼代理人葛宗武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   联通陕西公司上诉请求：1、维持一审判决第三项；2、撤销一审判决第一、二项，并改判为联通陕西公司对铸联公司应付赔偿金37800元不承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费由童智格承担。事实及理由：1、联通陕西公司不应对铸联公司应付赔偿金37800元承担连带赔偿责任，一审法院认定联通陕西公司承担连带责任属于认定错误。2、童智格离职前12个月平均工资1498.84元，一审法院按照1800元为基数计算赔偿金错误。   铸联公司辩称，根据联通陕西公司和铸联公司的劳务派遣协议约定，在用工过程中若发生用工纠纷，依法应由实际用工单位联通陕西公司支付相关费用。童智格的实际月平均工资为1498.84元，一审法院以1800元为基数计算赔偿金错误。   童智格辩称，联通陕西公司的上诉理由不是事实，童智格的月平均工资在3600元以上，联通陕西公司、铸联公司从未提供过童智格工资的相应证据。所以，联通陕西公司的上诉理由不能成立，童智格对一审法院关于该项的判决也不认可。      铸联公司上诉请求：1、判令铸联公司无需与联通陕西公司共同支付童智格违法解除劳动合同赔偿金37800元；2、判令铸联公司不向童智格支付失业保险赔偿金7560元；3、判令童智格承担二审诉讼费。事实及理由：一、铸联公司为派遣单位，联通陕西公司为实际用工单位。经双方协议，根据铸联公司与联通陕西公司的劳务派遣合作协议中约定由联通陕西公司对派遣员工进行日常工作管理，制定并落实工作岗位及管理制度、技能考核、薪酬调整、基本社会保险的缴纳等。因此在用工过程中如发生用工劳务纠纷，依法应由用工单位联通陕西公司支付费用。二、经双方协议，童智格工作期间的薪金、福利、社保都由联通陕西公司考核并支付铸联公司。童智格的工资及保险福利是否支付、支付金额，全由联通陕西公司考核并支付给铸联公司，再由铸联公司按时发放给员工。故在用工过程中如发生用工劳务纠纷，依法应由用工单位联通陕西公司支付费用。根据双方《劳务派遣协议》的约定及《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等规定，在用工过程中如发生用工劳务纠纷，依法也应由实际用工单位联通陕西公司支付费用。因此铸联公司无需与联通陕西公司共同支付童智格违法解除劳动合同赔偿37800元及失业保险7560元。请求二审法院依法判决。     联通陕西公司辩称，铸联公司系童智格的用人单位，联通陕西公司将童智格退回铸联公司后，如因铸联公司与童智格之间解除劳动合同也是由铸联公司造成的，不应由联通陕西公司对因此产生的赔偿金承担连带责任。   童智格辩称，不认同铸联公司的上诉请求，童智格的月平均工资在3600元以上，联通陕西公司、铸联公司从未提供过童智格工资的相应证据。联通陕西公司与铸联公司应承担连带责任。   童智格上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为由铸联公司、联通陕西公司共同赔偿童智格违法解除劳动合同赔偿金75600元。事实及理由：童智格是2007年入职铸联公司的，然后被派遣到联通公司客户运营中心工作。2017年4月铸联公司、联通陕西公司共同解除了童智格的劳动合同。2018年4月童智格将铸联公司、联通陕西公司诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月25日该委员会作出裁决书，仲裁支持了童智格的请求。铸联公司、联通陕西公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院庭审时，联通陕西公司提供由联通陕西公司编造的不是原始的童智格工资证明，且一审法院作为了定案的证据。联通陕西公司提供的不是童智格的真实工资，一审法院认定错误。请求二审法院支持童智格的上诉请求。   联通陕西公司辩称，联通陕西公司并非童智格的用人单位，不向其发放工资，一审庭审中，联通陕西公司提交的明细表系联通陕西公司与铸联公司之间的对账流水，童智格的工资发放是由铸联公司通过银行转账发放的，不属于劳动争议仲裁调解法中规定的情形。本案中童智格主张其月平均工资3600元应提供相关证据予以证明。联通陕西公司作为劳务派遣单位在一审法院提供的该明细表已经证明童智格月工资为1498.84元。即使存在赔偿金也不应以月平均工资3600元为基数进行计算。   铸联公司辩称，1、铸联公司在一审法院提供了童智格的工资明细表，该表系与联通陕西公司人力资源部核对后最终确定的工资表，上面盖有铸联公司的公章，并非铸联公司编造的。2、童智格至今未提供任何证据证明其月平均工资为3600元。   联通陕西公司向一审法院起诉请求：1、判令联通陕西公司不支付童智格违法解除劳动合同赔偿金75600元；2、诉讼费由童智格承担。   铸联公司向一审法院起诉请求：1、判令铸联公司无需与联通陕西公司共同支付童智格违法解除劳动合同赔偿金75600元；2、判令铸联公司不向童智格支付失业保险赔偿金7560元；3、判令童智格承担本案诉讼费。   一审法院查明，童智格于2007年1月进入铸联公司工作，双方于2016年2月29日签订无固定期限劳动合同。铸联公司与联通陕西公司签订有《劳务派遣协议》。童智格由铸联科工贸公司派遣至联通公司陕西分公司客户运营中心部从事客服代表岗位工作。2017年4月24日，联通陕西公司向铸联公司发送《关于童智格旷工情况的说明》，载明因童智格累计旷工两天，电话联系后仍无法上班，现将该员工退回铸联，请按相关规定处理。2017年4月25日，铸联公司向童智格发送《陕西铸联科工贸有限责任公司回公司上班解除劳动合同证明通知书》（以下简称“《通知书》”），《通知书》中载明，童智格2017年累计旷工已超过两天（分别于2月17日、4月24日），违反了用工单位（中国联通陕西省客服运营中心）《客服代表假期管理办法》等规章制度，并要求童智格补办旷工期间的休假手续。2017年5月5日，铸联公司向申请人出具了铸联劳解（终）证字［17045］号《陕西铸联科工贸有限责任公司劳动合同解除（终止）证明书》（以下简称“《证明书》”），《证明书》中载明“公司按劳动合同法第三十九条（二）款解除劳动合同”，“合同解除日期为2017年4月30日”，被告童智格在被解除人处签名。庭审中，铸联公司与联通陕西公司提交工资表，均显示童智格2016年6月至2017年5月的平均工资为1498.84元。对此，童智格不予认可，表示其工资分为银行转账部分及现金发放部分，但其未提交证据予以佐证。另查明，根据西安市社会保险管理中心出具的《失业保险金领取记录卡》显示，童智格参加工作时间为2008年11月，原工作单位为陕西铸联科工贸有限责任公司，参保交费年限为105个月。童智格可自2017年8月至2019年1月按月领取失业保险金1260元。   一审法院认为，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应符合法定情形，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，联通陕西公司以童智格违反《客服呼叫中心客服代表请休假管理制度》、《客服呼叫中心客服代表返岗、下岗、淘汰制度》规定为由，将童智格退回用人单位；铸联公司以童智格严重违反用工单位规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条（二）款解除劳动合同；但其均未提交童智格严重违反相关规章制度的证据，故其应承担举证不利的后果。故铸联公司应向童智格支付违法解除劳动合同关系赔偿金，联通陕西公司作为用工单位对赔偿金承担连带赔偿责任。关于赔偿金的数额，童智格无证据证明其月工资为3600元，据现有证据显示，童智格月工资为1498.84元，低于2019陕西省最低工资标准一类标准1800元，故其赔偿金应按照1800元为基数计算10.5年，计算为37800元。同时，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月，累计缴费时间满10年以上的，领取24个月失业保险金。童智格在职期间，铸联公司未为童智格缴纳2007年1月至2008年10月期间的失业保险，导致童智格失业保险金待遇降低，给童智格造成了损失，故铸联公司应向童智格支付失业保险金7560元。联通陕西公司并非缴纳各项社会保险的义务主体，故其对失业保险金不承担赔偿责任。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告（原告）陕西铸联科工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向被告童智格支付违法解除劳动合同赔偿金37800元。二、原告（第三人）中国联合网络通信有限公司陕西省分公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、被告（原告）陕西铸联科工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向被告童智格支付失业保险赔偿金7560元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（第三人）中国联合网络通信有限公司陕西省分公司交纳的案件受理费10元，由其自行承担。被告（原告）陕西铸联科工贸有限责任公司交纳的案件受理费10元，由其自行承担。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。且同时表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为，本案二审的争议焦点为，童智格主张联通陕西公司和铸联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由是否成立，该赔偿金应如何计算？ 2、铸联公司是否应向童智格支付失业保险赔偿金7560元？     关于争议焦点1， 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，联通陕西公司以童智格违反《客服呼叫中心客服代表请休假管理制度》、《客服呼叫中心客服代表返岗、下岗、淘汰制度》规定为由，将童智格退回用人单位；铸联公司以童智格严重违反用工单位规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条（二）款解除劳动合同。但联通陕西公司和铸联公司均未提交童智格严重违反相关规章制度的证据，因此，联通陕西公司和铸联公司应承在担举证不利的后果。用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应符合法定情形，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故铸联公司应向童智格支付违法解除劳动合同关系赔偿金，联通陕西公司作为用工单位应对违法解除劳动合同关系赔偿金承担连带赔偿责任。关于赔偿金的计算问题，童智格认为其月工资为3600元，但童智格却未提供其月工资为3600元的证据，且铸联公司和联通陕西公司对此也不认可。据现有证据显示，童智格月工资为1498.84元。但该数额明显低于2019陕西省最低工资标准一类标准1800元，故一审法院以1800元为基数计算10.5年赔偿金为37800元，并无不妥。     关于争议焦点2，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月，累计缴费时间满10年以上的，领取24个月失业保险金。本案中，二审中，童智格在铸联公司任职期间，铸联公司未为童智格缴纳2007年1月至2008年10月期间的失业保险，导致童智格失业保险金待遇降低，给童智格造成了损失，故一审法院判决铸联公司向童智格支付失业保险金7560元，于法不悖。     综上所述，联通陕西公司、铸联公司、童智格的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费30元，由中国联合网络通信有限公司陕西省分公司、陕西铸联科工贸有限责任公司、童智格各负担10元。     本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0二0年五月日     书 记 员周媛媛                              1