河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终876号上诉人（原审被告）：郭用林。委托诉讼代理人：刘男，河南九明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左计科。委托诉讼代理人：范燕丽，安阳市殷都区正大法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司。负责人：牛江良，该分公司经理。委托诉讼代理人：路永亮，大沧海律师事务所律师。上诉人郭用林因与被上诉人左计科及原审被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称财保安阳分公司）提供劳务者受害责任、责任保险合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。郭用林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，本案中主法律关系应为提供劳务者受害责任纠纷，适用侵权责任法的规定，被上诉人起诉时仅以保险公司所在地确定管辖法院，其他案件参与人均不在一审法院管辖范围内，属管辖不当。事故责任认定书中明确认定被上诉人在事故中负全部责任，被上诉人作为驾驶人，其本身具有重大过错，依据《侵权责任法》第三十五条的规定，应在划分责任之后，再进行判决责任承担。上诉人在被上诉人治疗过程中为其垫付了3000元，该费用应予扣除，一审判决认定事实不清，证据不足，对交通费计算错误，应改判为440元，扣减上诉人垫付的3000元。左计科辩称，上诉人在一审举证期间并没有提交管辖异议申请，并实际进行了应诉。其在二审时再主张管辖问题明显超过了法定期限。关于事故责任划分，上诉人在一审庭审时也根本没有提及，该部分不属于二审审理范围。同意扣减上诉人垫付的3000元，一审判决只扣减1000元的事实，同意对交通费部分进行纠正。其它部分正确，应予维持。财保安阳分公司述称，财保安阳分公司对一审判决没有异议，因左计科没有提交保险合同约定的从业资格证，属于商业保险免赔条款的约定内容，保险公司对此不应理赔。左计科向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、伤残赔偿金、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计216211.75元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日3时0分，左计科驾驶车牌号为豫Ｅ×××××号重型货车，沿河南省鹤壁市王东线韩林涧水库路段行驶时，发生侧翻，造成车辆损坏及左计科受伤道交事故。2018年11月21日，鹤壁市公安局鹤山区分局交管巡防大队出具第410602420180000149号道路交通事故认定书，认定左计科负事故的全部责任。事故发生后，原告左计科被送至鹤煤总医院住院治疗，于2018年11月16日出院，实际住院22天，花费医疗费38007.65元。鹤煤总医院出院诊断载明：“1.左锁骨骨折；2.右肩锁关节脱位。”出院医嘱载明：“1.功能锻炼，定期复查；2.不适随诊。”出院后，原告于2019年1月23日在鹤煤总医院检查，花费门诊费144.5元。被告郭用林在原告治疗期间，垫付医疗费用3000元，其中门诊费1000元（原告左计科未主张），住院预交费用2000元。经原告申请一审法院委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数、护理期限及后续治疗费进行鉴定评估，安阳珠泉法医临床司法鉴定所出具豫安珠泉司鉴所[2019]临鉴字第234号司法鉴定意见书及评估意见书，鉴定意见为：左计科右肩锁骨关节脱位经手术治疗后致右肩关节功能丧失程度，构成十级伤残；评估意见为：护理期限为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；后续治疗费为10000元。鉴定期间，原告在安阳县人民医院检查，花费门诊费123.5元，支出司法鉴定费共计2500元。另，原告左计科的父亲左顺民于1944年12月13日出生，母亲李小党于1946年10月29日出生。左计科婚后育有一子左恩华，于2017年8月19日出生。原告左计科系被告郭用林的雇员，现居住于龙安区××小区街道办事处××小区××楼××单元××号。豫Ｅ×××××号重型货车的登记所有人为安阳市贺翔公司，实际车主为被告郭用林，安阳市贺翔公司法定代表人杜有全为该车在被告财保安阳分公司投保有限额为10万元的车上人员责任险（司机），且不计免赔，本次事故发生在保险期间。原告左计科具有合法的驾驶资格，但未提供从业资格证。诉讼过程中，原告自愿撤回了对被告安阳市贺翔公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事故发生后，交通部门已对事故责任进行认定，原告左计科承担事故的全部责任，作为雇主，被告郭用林依法应承担相应的民事赔偿责任。安阳市贺翔公司法定代表人杜有全为豫Ｅ×××××号重型货车在被告财保安阳分公司处投保了车上人员责任险（司机）及不计免赔险，该保险合同合法有效。现该车辆发生交通事故，致司机即本案原告左计科受伤，被告财保安阳分公司应依据保险合同的约定向原告理赔。被告财保安阳分公司以保险条款中“驾驶出租车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”为由提出免责抗辩，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，投保单应当附格式条款，对免责条款应当作出足以引起投保人注意的提示。涉案免责条款的内容并未附着在投保单上，也没有其他有效证据证明保险人提供了免责条款，而投保人声明本身即是格式条款，缺乏证明力，投保人在投保单上签字不能证明保险人已提供免责条款并尽到提示义务。该免责条款不产生效力，被告财保安阳分公司应承担赔偿责任。认定原告的合理损失如下：1、医疗费38152.15元，结合鹤煤总医院的医疗费票据予以认定；2、住院伙食补助费1100元，按照每天50元×住院期间22天计算；3、营养费440元，结合住院病历，按照20元/天×22天计算，原告主张90天的营养期限，未提供相应证据，不予支持；4、误工费20204.38元，结合住院病历，参照公安部三期评定标准，认定原告误工期限为120天，按照2018年度河南省交通运输、仓储和邮政业61455元/年÷365天×120天计算；5、护理费8878.9元，结合鉴定评估意见，按照2018年度河南省居民服务业和其他服务业39522元/年标准计算，其中住院期间22天按照2人护理，出院后38天按照1人护理；6、残疾赔偿金63748.38元，结合司法鉴定意见书及原告居住状况，按照2018年度河南省城镇居民人均可支配性收入31874.19元/年×20年×10%计算；7、被扶养人生活费25186.98元，其中其父母的抚养费按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×抚养年限12（5年+7年）年×伤残赔偿系数10%÷3人计算，儿子的抚养费按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×抚养年限16年×伤残赔偿系数10%÷2人计算；8、精神损害抚慰金5000元，结合司法鉴定意见书予以认定；9、后续治疗费10000元，结合司法评估意见书予以认定；10、交通费1100元，按照20元/天×22天计算；10、检查费123.5元、鉴定评估费2500元，结合检查费、鉴定费票据认定。上述损失共计176434.29元（含被告郭用林已支付的2000元）。综上，被告财保安阳分公司在机动车车上人员责任险限额内赔偿原告左计科各项损失100000元，剩余76434.29元，扣除被告郭用林已给付的2000元，由被告郭用林赔偿原告左计科各项损失77434.29元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车车上人员责任险限额内赔偿原告左计科各项损失100000元；二、被告郭用林于本判决生效之日起十日内赔偿原告左计科各项损失77434.29；三、驳回原告左计科的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4543元，减半收取2271.5元，原告左计科承担741.5元，被告郭用林承担1530元。二审期间，上诉人郭用林没有新证据。本院审理查明：一审判决对交通费计算错误，按照20元/天×22天计算，应为440元；郭用林在左计科住院期间为其垫付了3000元，一审判决仅扣减1000元。其它查明事实同一审判决认定的事实。本院认为，上诉人郭用林对司机被上诉人左计科在驾驶车辆过程中因发生单方交通事故受伤住院治疗的事实没有异议，认可左计科系其雇佣的司机，两人之间存在雇佣关系的事实。作为雇主郭用林应对雇员左计科的受伤承担损害赔偿责任。因郭用林所有的案涉车辆在财保安阳分公司投保有车上人员责任险（司机）及不计免赔险，一审判决由财保安阳分公司在车上人员责任险限额内向左计科支付理赔款，超出该责任险限额的部分由雇主郭用林承担，合法有据，并无不当。被上诉人左计科作为本次事故的（受害人）原告方，其有权对居于不同辖区内的多个被告选择其中一个被告所在地法院为起诉法院的权利，该行为符合法律规定，一审法院对本案有管辖权。郭用林上诉称一审法院违反管辖规定的理由不能成立，本院不予支持。本案中，左计科的合理损失有：1、医疗费38152.15元，结合鹤煤总医院的医疗费票据予以认定；2、住院伙食补助费1100元，按50元/天×22天计算；3、营养费440元，按20元/天×22天计算；4、误工费20204.38元，结合住院病历，参照公安部三期评定标准，认定原告误工期限为120天，按照2018年度河南省交通运输、仓储和邮政业61455元/年÷365天×120天计算；5、护理费8878.9元，结合鉴定评估意见，按照2018年度河南省居民服务业和其他服务业39522元/年标准计算，其中住院期间22天按照2人护理，出院后38天按照1人护理；6、残疾赔偿金63748.38元，结合司法鉴定意见书及原告居住状况，按照2018年度河南省城镇居民人均可支配性收入31874.19元/年×20年×10%计算；7、被扶养人生活费25186.98元，其中其父母的抚养费按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×抚养年限12（5年+7年）年×伤残赔偿系数10%÷3人计算，儿子的抚养费按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×抚养年限16年×伤残赔偿系数10%÷2人计算；8、精神损害抚慰金5000元，结合司法鉴定意见书予以认定；9、后续治疗费10000元，结合司法评估意见书予以认定；10、交通费440元，按20元/天×22天计算；11、检查费123.5元、鉴定评估费2500元，结合检查费、鉴定费票据认定。左计科上述损失共计175774.29元（含被告郭用林已支付的3000元）。财保安阳分公司在机动车车上人员责任险限额内赔付左计科100000元，剩余的75774.29元，扣除被告郭用林垫付的3000元，郭用林应赔偿左计科的数额为72774.29元。一审判决对交通费计算为1100元错误，也未扣减郭用林为其垫付3000元。郭用林上诉称一审判决多计算交通费和未扣减其垫付3000元费用的理由成立，本院依法予以支持。郭用林本案其它上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人郭用林的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对交通费和垫付费部分处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2860号民事判决第一项“被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车车上人员责任险限额内赔偿原告左计科各项损失100000元；二、撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2860号民事判决第二、三项；三、郭用林于本判决生效之日起十日内赔偿左计科各项损失72774.29元；四、驳回左计科的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4543元，减半收取2271.5元，原告左计科承担741.5元，被告郭用林承担1530元。二审案件受理费1735.86元，由上诉人郭用林承担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年五月十九日书记员  郭培培