吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终372号上诉人（原审被告）：吉林省谊康建筑安装工程有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：周某。委托诉讼代理人：赵某，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永吉县大岗子粮库有限责任公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：孙某，吉林盛剑律师事务所律师。上诉人吉林省谊康建筑安装工程有限公司（以下简称谊康公司）因与被上诉人永吉县大岗子粮库有限责任公司（以下简称大岗子粮库）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谊康公司上诉请求：1.依法撤销吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1621号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决明显超诉请，程序严重违法。大岗子粮库的诉讼请求是将案涉工程修复至“符合国家现行的相关标准、规范、规程及双方签订的《消防设施改造合同书》标准，达到验收合格程度”，而一审法院判决“无偿修理达到消防验收条件。”应当明确的是，“达到验收合格程度”与“达到消防验收条件”在工程建设领域，是完全不同的概念。“达到验收合格程度”仅是达到消防验收条件的前提之一,“达到消防验收条件”还必须同时满足规划、设计、施工等方面专业技术文件资料齐备的条件。而后者，发包人根本完全不具备。“达到验收合格程度”与“达到消防验收条件”概念不同，含义不同，不能相互替代。一审法院违反不告不理原则和居中裁判规则，单凭主观想法替代当事人作出了一个自认为更加周延但是实际上却是没有执行操作性的判项。二、发包人已经确认案涉工程验收合格具备使用功能并实际投入使用，质量缺陷风险至此转由发包人自担。（一）自2017年4月5日大岗子粮库出具《工程完工验收单》确认案涉工程验收完毕并交付使用，至大岗子粮库在谊康公司第一次索要工程尾款的诉讼中提出质量缺陷异议，案涉工程已经实际投入使用近两年时间，质量缺陷风险早已转由发包人自行承担。发包人无权再行主张工程质量缺陷责任。案涉合同虽然约定完工达到消防验收条件，但事实上，因为大岗子粮库无法提供报请消防验收必备的规划、设计、施工等方面专业技术文件，无法编制竣工资料，案涉工程根本不存在按照正规途径通过消防验收的可能。而这一不利后果，完全是由发包人一手主导造成的，与自始至终处于弱势被动地位的施工人一方无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”举重以明轻，本案中，大岗子粮库对于案涉工程既确认了竣工验收，也确认了交付使用，故大岗子粮库主张质量责任的请求没有法律依据，不应得到支持。（二）从案涉合同第3.3条关于“工程施工结束15日内双方进行结算，发包方付清余款”的约定可见，显然发包人对工程价款给付条件的约定并未以验收合格为结算前提，同时，发包人在案涉合同中对于质量缺陷责任保证期间这项重要内容都不作约定，充分表明发包方对于未来工程完工状况提前有预判，并自愿担负质量缺陷风险责任。《工程完工验收单》明确记载“工程完工验收合格具备使用功能”，《消防验收申请》明确记载:“粮库完成了改造事项并通过自检现已合格”，一审法院却以大岗子粮库“不具备消防验收能力，未实际做验收工作”为由，作出否定两份大岗子粮库盖章确认的文件的效力的认定，没有任何事实根据和法律依据。即便是自身缺乏验收能力而仍然决定自行验收、即便是没有实际进行验收而认可已经实际验收并投入使用，这一切都是平等市场主体自愿担负经营风险的自主权利安排。一审法院的评判，明显体现出对于本就居于强势主导地位的发包人的过度保护，有违公正、平等原则。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定作出本案判决，属于援引法律适用前提错误。该条的适用应以承包人存在过错为前提。大岗子粮库作为发包人，严重违反建设工程施工与质量法律、法规的有关规定，拒不按照招标文件的规定提供设计文件和施工图纸、缺失工程监理设置、不约定质量保证责任期间、大幅压低和削减工程中标价格达34%。案涉合同第4.2.1条明确约定“承包人在施工过程中，听从发包人管理”。合同已经签订，承包人已经无法退出。面对如此恶劣的施工局面，谊康公司为了避免损失无限扩大，只能克服各种困难，艰难地完成施工。即便这样，发包人还仍然长期拖欠工程尾款不付，一再给谊康公司造成不应有的巨额经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定:发包人提供的设计有缺陷,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。举轻以明重，发包方连设计文件和施工图纸都不向施工方提供，比法律规定的“设计文件和施工图纸存在缺陷”的过错更加明显和严重。这样的事实直接导致承包人对于施工内容和施工范围、执行技术标准等事项，完全没有明确的依据和自主权。谊康公司只能被动依靠大岗子粮库的全程主导和现场指挥进行实际施工。因此，工程完工现状完全是大岗子粮库主导和认可的结果，如果存在质量缺陷，过错责任完全应由发包人一方承担。尤其需要特别一提的是，我国法律明确禁止当事人签订工程造价低于中标价格的合同，核心目的是保证有足够的资金投入满足工程设计要求，确保工程质量。本案中，发包人利用建筑市场优势地位，在中标价格已经明显低于《大岗子粮库消防改造最高投标限价》的情况下，又与承包人签订低于中标价格34%的施工合同。谊康公司对此认为,“巧妇难为无米之炊”的俗语同样适用建设工程领域。试问，在这种情况下,承包人何以建出符合所谓质量标准的工程。何况发包人严重违背招标文件规定:没有设计文件,不提供施工图纸，不设置工程监理，哪来的技术质量标准可言。一审法院完全无视大岗子粮库上述一系列严重违法、违规行为对工程质量产生的决定性影响，竟然作出与工程质量不合格没有因果关系的论断，并将此种因果关系的举证证明责任错误地分配给承包人。一审法院进而简单判定谊康公司对工程质量承担全部责任，明显违反法律规定和公平原则。四、案涉司法鉴定意见对于本案的审理结果没有证据采信价值。在没有施工图纸的情况下，在工程量清单不足以覆盖全部施工内容的情况下，对已经完工近两年的案涉工程的现状进行的现场勘验，仅能反映勘验当时的情况，且未确定工程质量出现问题的原因。大岗子粮库自始至终没有向法院提交作为鉴定依据的《永吉县粮库消防改造工程一标段施工招标-招标文件》一副本（技术部分)，其在第二次庭审结束后向法院提交的副本（技术部分）名称为“投标文件技术部分”，该文件是上诉人谊康公司依据被上诉人大岗子粮库委托的招标代理机构吉林恒源工程管理服务有限责任公司发布的招标文件要求制作的，因施工组织设计采用“暗标”评审方式，投标人必须按照招标人要求的投标文件格式中施工组织设计编制及装订要求编制和装订组织设计，否则无法完成投标，该“投标文件技术部分”是对投标工程施工情况的策略分析，不是案涉工程施工质量标准，鉴定机构据此分析案涉工程质量存在问题明显错误。此外，鉴定意见书中涉及的排风设施不是上诉人谊康公司的施工范围，故是否安装与谊康公司无关;室外消防栓外漏部分涂覆的红色油漆龟裂及伤痕不能排除是自然环境导致。一审法院依据鉴定意见判定工程质量问题是谊康公司导致明显错误。五、一审判决在认定事实部分，主观推断谊康公司在另案主张工程款的诉讼中因司法鉴定意见的作出而撤回起诉,没有任何事实根据，适用法律失当。法院在事实认定阶段应当依据证据客观表述，不可主观推断。事实是，大岗子粮库不但大幅压低合同价格还长期拖欠工程尾款，在谊康公司起诉工程款的审理过程中，大岗子粮库和谊康公司共同熟悉和信任的朋友知道此事后，主动参与调解，劝解双方“打官司对谁都不好，谊康公司对于小来小去的问题修复一下，大岗子粮库及时给付工程尾款”。谊康公司顾虑长远,听从劝解，按照朋友的建议与大岗子粮库达成口头调解协议并选择撤诉。之后，大岗子粮库却违背承诺，将责任完全推卸，令谊康公司无法接受。因此谊康公司的撤诉与一审法院错误启动没有证据采信价值的司法鉴定无关。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院查明事实，依法支持谊康公司的上诉请求。大岗子粮库辩称，一审法院认定事实清楚、论理确实充分，判决结果正确，但在适用法律上请二审法院增加有关的司法解释条款,以使适用法律更加准确和全面。1.一审判决并没有超出原告诉请,双方诉讼涉及的工程本身就是消防工程，其验收必定是消防验收,此点在一审判决的论理部分，法院已经做出了说明，不存在程序上的违法问题。2.关于上诉人所谓的“发包人验收并使用，就应该承担工程质量的缺陷风险”，无法律依据。施工人对其施工的工程质量承担终身责任这是建设施工行为的基本常识。上诉人一边主张该工程已经交付并经验收合格，一边又主张按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)十三条的规定抗辩，显然相互矛盾。《解释》第十三条规定指的是未经施工人交付而发包人擅自使用的情形,与本案并不适用。3.至于上诉人所谓的没有图纸的问题，根本不可能存在，否则上诉人根据什么来施工上诉人作为施工企业同时也应该明知，没有图纸，其完全可以依合同的约定和行业惯例，拒绝入场施工并要求发包人承担相应的责任。至于没有监理一说，本身施工监理就不是必须的，而且施工监理是监督施工单位的，难道没有施工监理,就会必然导致施工人做出不符合质量要求的工程吗4.至于其他问题,一审法院在其一审判决书中已经作出说明，答辩人不再累述。5.总之，本案的焦点问题，是工程质量是否合格的问题。因为质量合格是给付工程款的前提。本案,在一审法院应答辩人的申请,委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对案涉工程的质量是否合格进行鉴定之前，是未经过验收的工程。虽然被上诉人为上诉人出具了《工程完工验收单》，但结合双方共同向永吉县消防大队出具的《永吉县大岗子粮库室外消防改造工程消防验收申请》完全可以得出双方是为了获得验收才形成的上述两份材料，双方实际上根本没有经过验收的过程。质量工程是否合格，只能依据鉴定结论作出判断。一审法院正是在审查了此情况之后，才同意答辩人的申请,委托吉林睿诚建筑工程检测有限公司对案涉工程的质量是否合格进行了鉴定。鉴定结果表明，案涉工程别说达到合格的程度，就连验收的条件都没有达到。根据《解释》十六条三款的规定:“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理”，第三条规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:（一）修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的不予支持......”这些规定均表明，工程质量不合格，应由承包人进行修复并应承担修复费用，之后再根据修复结果，由发包人进行工程结算和支付。另外，本案的质量问题是发生在竣工验收合格之前，此情形如何处理，上述《解释》第十一条规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或改建,发包人请求减少支付工程价款的，应予支持，由此亦可以看出发包人应该先通知修复，只有在承包人拒绝修复时，才能自行修复或者委托其他单位修复。《解释》第八条3项规定:承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程合同的，应予支持:已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。这条规定表明，发生质量问题也是先通知承包人进行修复,如果承包人拒绝修复的话，发包人可以解除施工合同，解除合同以后，再委托其他单位修复。所以，从这些规定来看，本案答辩人要求被答辩人将承建的不合格工程修复至验收合格的程度的诉请是有法律依据的。因而一审的判决结果是正确的,答辩人请求二审法院在一审认定事实和适用法律的基础上，再增加适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第十六条三款、第三条、第十一条以及八条的规定作出和一审一致的判决。大岗子粮库向一审法院起诉请求：请判令谊康公司将所承建的“消防设施改造工程-消防水池、室外消火栓及管线、消防泵安装以及消防泵配电等工程”修复至符合国家现行的相关标准、规范、规程及双方签订的《消防设施改造合同书》标准，使之达到验收合格的程度。一审法院认定事实：2016年3月，大岗子粮库与谊康建筑公司签订了《建筑安装工程承包合同书》。合同约定：“一、工程概况。1.1工程名称：永吉县大岗子粮库消防设施改造工程；1.2工程地点：吉林省吉林市；1.3工程条件：现场建筑主体施工合格，具备施工条件；1.4质量标准：达到使用功能，符合消防验收条件。二、工程承包范围：消防水池、室外消火栓及管线、消防泵安装、消防泵配电。三、合同价款与支付。3.1合同价款：922960元；3.2双方约定按月进度拨付工程款，即发包人按已完成工程产值的85％支付工程款；3.3工程施工结束，15日内双方进行结算，发包方付清余款。四、双方责任。五、竣工验收与质保。5.1工程完工后，系统试运转正常达到消防验收条件。六、违约责任和仲裁。”2016年7月双方又签订了补充合同将合同价款约定为700000元。2017年4月5日大岗子粮库为谊康建筑公司出具了工程完工验收单，同年9月10日大岗子粮库与谊康建筑公司共同向永吉县消防大队提出“永吉县大岗子粮库室外消防改造工程消防验收申请”，但未实际验收。此间大岗子粮库共支付工程款626000元，余款74000元，因谊康建筑公司工程质量未达标而拒绝支付。2018年10月谊康建筑公司因大岗子粮库拖欠工程款起诉至一审法院，一审法院于2018年12月25日委托吉林省睿城建筑工程检测有限公司进行了司法鉴定，2019年1月20日该检测公司作出鉴定：“1．共性问题：现场勘验时，双方当事人均未能提供施工过程中所使用材料的出场检验报告、材料进场复试报告。对施工过程中所使用的材料不能确定其质量的合格性。2．泵房、消防水池及附属部件。勘查发现：①泵房与消防水池墙面未按照《永吉县粮库消防设施改造工程一标段施工招标-招标文件》-副本（技术部分）中明确提出的施工组织设计和方案，中规范施工。导致墙面渗水，勘验时泵房的水泵机械设备或淹没现象；②泵房内没有采用相应的排风设施；③消防泵房水池内未做好防寒保暖设施，水池内出现结冰现象，导致冬季无法正常使用；④配电室潮湿大，配电柜无法使用，整个配电系统不能正常通电。3．室外消防栓、管井及附属部件。①室外消防栓与管井井壁距离近；②室外消防栓接合器距地面距离偏差大，勘验抽查发现其最深为950mm，最浅为200mm，并且室外消防栓及管井未做相应的保温措施；③室外消防栓铸铁表面不光滑，外露部分涂覆的红色漆油龟裂及伤痕；④室外消防栓密封不实，消防栓无出水盖，出现渗水现象；⑤消防管井井盖设置过小，且施工完毕后，管井井口与井盖组合不能满足使用需要。鉴定分析：该工程存在有待处理及整改部位，尚不能交付使用。该消防设施改造工程中存在不能满足国家现行相关标准、规范、规程的部位，不能达到质量工程及消防验收的标准，这也与被申请人与申请人签订的永吉县大岗子粮库消防设施改造承包合同书中所协定的①一、工程概况--1.4质量标准：达到使用功能，符合消防验收条件；②竣工验收与质保--5.1工程完工后，系统试运转正常达到消防验收条件。上述两点相违背。综上所述，永吉县大岗子粮库消防设施改造工程现阶段不能满足质量手续合格标准。”为此，谊康建筑公司撤回起诉。大岗子粮库于2018年8月12日以谊康建筑公司工程质量不合格为由，向其送达了要求其于2018年8月22日前进行维修的告知函，但谊康建筑公司未予理会。大岗子粮库诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，谊康建筑公司承建的大岗子粮库消防设施改造工程中，经司法鉴定确认，存在不能满足国家现行相关标准、规范、规程的部位，不能达到质量工程及消防验收的标准，违反了合同书中约定的质量标准：达到使用功能，符合消防验收条件；竣工验收与质保：工程完工后，系统试运转正常达到消防验收条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工、改建……”故大岗子粮库的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。谊康建筑公司关于大岗子粮库大幅压低工程中标价格、明显缩减工程材料投入的辩解意见，因是双方真实意思表示，没有证据证明大岗子粮库大幅压低工程中标价格，且该价款问题，可以通过另案告诉主张权利，不能因此作为工程质量不合格的理由，故其辩解不成立，一审法院不予采纳；谊康建筑公司关于案涉工程完工状况完全由大岗子粮库一方主导且无设计文件、图纸和监理的辩解意见，未能提供证据予以证明无设计文件、图纸和监理，与工程质量不合格具有因果关系，且双方签订的建筑施工合同对此未作约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故其辩解意见，一审法院不予采纳；谊康建筑公司辩称大岗子粮库诉请谊康公司承担修复义务没有事实和法律依据的辩解意见与事实于法律不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：吉林省谊康建筑安装工程有限公司于本判决生效后三个月内无偿修理永吉县大岗子粮库有限责任公司消防设施改造工程达到消防验收条件。案件受理费50元，由吉林省谊康建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理查明，案涉消防工程尚未经消防部门验收。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定产生，后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定产生。本案中，大岗子粮库提出的诉讼请求为将案涉消防工程修复至“验收合格的程度”，其主张的是质量返修责任。一审法院亦按照这个方向审理并作出判决。因案涉工程已完工并经大岗子粮库验收合格，不涉及再次组织验收问题，仅涉及谊康公司对该工程是否应当承担质量保修责任以及该工程能否通过消防部门验收问题，故大岗子粮库提出的诉讼请求，不应得到支持。一审法院在未明确大岗子粮库所提诉讼请求的性质及该工程至今未进行消防验收的前提下，径行判决谊康公司将该工程修复至“达到消防验收条件”，缺乏事实根据，且判决具体内容不明，本院予以纠正。大岗子粮库在二审时表示，其主张的是质量保修责任，但与其一审时提出的诉讼请求及事实与理由相矛盾，故本院对此不予评判。关于谊康公司是否需要承担该工程的质量保修责任以及该工程能否通过消防部门验收问题，大岗子粮库可依据双方约定及法律规定，另行主张权利。综上所述，谊康公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1621号民事判决；二、驳回永吉县大岗子粮库有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由永吉县大岗子粮库有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年五月二十一日书记员  荆禹博