青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终477号上诉人：西宁市城北区朝阳街道办事处朝阳社区居委会，统一社会信用代码：55630105MEA5818799，住所地：西宁市城北区门源路17号。法定代表人：蔡平芸，该社区主任。委托诉讼代理人：张锐，青海诚嘉律师事务所律师。被上诉人：翟柏胜，公民身份证号码：×××，男，汉族，1969年2月9日出生，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：白丽霞，青海立詹律师事务所律师。上诉人西宁市城北区朝阳街道办事处朝阳社区居委会（以下简称朝阳社区居委会）因与被上诉人翟柏胜施工承包合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朝阳社区居委会变更上诉请求：请求撤销一审判决发回重审。事实及理由：一审判决中，关于合同总价款为133823.21元的《工程承包合同》确实存在，翟柏胜也认可。而一审法院认定的合同价款为483623元是基于《管道改造施工协议》认定的，《管道改造施工协议》的甲方是原田小区的居民代表，在项目预算单中也是原田小区的居民代表签字确认，工程的实际的受益人也是原田小区居民。故本案遗漏被告，应追加原田小区的居民参加诉讼。翟柏胜答辩称：在一审审理时朝阳社区居委会并未提出应该追加原田小区业主为主体的事实，其一直认可朝阳社区居委会为实际的发包人，也认可款项应当由朝阳社区居委会进行支付的事实，只是抗辩工程款款已经付清。二审中提出的诉讼请求已经超出了一审审理的范围。综上请求依法驳回朝阳社区居委会的上诉请求，维持一审判决。翟柏胜向一审法院提出变更之后的诉求：请求朝阳社区居委会支付翟柏胜工程款303623元并返还押金30000元及利息13843.87元。一审法院认定事实如下：2017年10月28日，翟柏胜与青海熠集装饰装潢有限公司（以下简称熠集装饰公司）签订《挂靠公司承接工程施工协议书》，约定由翟柏胜挂靠熠集装饰公司名下，熠集装饰公司与朝阳社区居委会签订《管道改造协议书》，将位于××路的上水网改造工程承包下来给翟柏胜施工，案涉工程款归翟柏胜所有，翟柏胜向熠集装饰公司缴纳工程款的1%作为管理费。2017年11月30日，熠集装饰公司与朝阳社区居委会签订《管道改造施工协议书》，约定将位于××路换水表、自来水管网改造项目以包工包料的方式承包给熠集装饰公司，合同价款为483623元，工期为2017年11月30日至2018年1月30日，付款方式为按工程进度付款。朝阳社区居委会及原田小区部分业主及熠集装饰公司在“青海省西宁市××区水管改造项目预算单”上签字盖章，确认工程价格总计483623元。2017年12月1日，翟柏胜以熠集装饰公司的名义向朝阳社区居委会缴纳了3万元的押金后，翟柏胜做为实际施工人组织人员对合同约定的项目进行施工。2017年12月15日，朝阳社区居委会原主任白丽芳通过他人的银行卡向翟柏胜建设银行账户转账支付90000元，支付现金10000元，共计100000元。此后，朝阳社区居委会分别于2018年8月13日、8月30日、9月3日、9月5日向翟柏胜支付工程款50000元。2018年11月13日，该工程通过竣工验收并交付使用。西宁市城北区人民政府朝阳街道办事处于2018年12月6日向熠集装饰公司转账支付工程款100000元，以上共计25万元。2017年6月15日，朝阳社区居委会与熠集装饰公司签订《工程承包合同》，约定工程地点为西宁市城北区朝阳西路12号原田小区，工程名称为自来水上水管网改造，工程造价为133823.21元，工程工期为2018年6月15日至2018年9月15日。朝阳社区居委会根据该合同于2018年9月14日出具《建设工程结算审核定案单》报青海省财政投资评审中心进行评审后，由西宁市城北区人民政府朝阳街道办事处于2018年12月6日向熠集装饰公司转账支付工程款100000元。一审法院认为，一、本案翟柏胜的主体资格及《管道改造协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，翟柏胜与熠集装饰公司签订《挂靠公司承接工程施工协议书》，翟柏胜挂靠在熠集装饰公司名下以熠集装饰公司的名义与朝阳社区居委会签订《管道改造协议书》。翟柏胜系公民个人，不具有建筑工程施工的资质，其挂靠熠集装饰公司借用熠集装饰公司的名义签订合同并施工，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。因此，该合同当属无效。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。翟柏胜对朝阳西路原田小区12号的上水管网改造项目经施工后，2018年11月13日经朝阳社区居委会验收合格并交付使用。根据上述司法解释的规定，对翟柏胜作为实际施工人要求朝阳社区居委会按协议约定价款支付工程款的请求予以支持。工程款如何确定的问题。首先，根据翟柏胜提交的熠集装饰公司与朝阳社区居委会签订的《管道改造协议书》，该协议约定的工程款为483623元，对该工程款的计算有原田小区水管改造项目预算单并有朝阳社区居委会及原田小区部分业主签字确认。其次，从朝阳社区居委会向翟柏胜及熠集装饰公司的转账情况来看，在熠集装饰公司与朝阳社区居委会在2017年11月30日签订管道改造协议后，翟柏胜于2017年12月1日向朝阳社区居委会交纳30000元的押金，朝阳社区居委会原主任白丽芳于2017年12月15日通过他人的银行卡向翟柏胜建设银行账户转账支付90000元、现金10000元，共计100000元，该款项双方均认可系朝阳社区居委会支付的工程款。第三，从朝阳社区居委会向翟柏胜支付工程款的金额来看，朝阳社区居委会已于2017年12月15日支付工程款100000元，2018年8月13日至2018年9月5日期间支付工程款5万元。朝阳社区居委会出具熠集装饰公司与翟柏胜签订的《工程承包合同》主张该项目工程款为133823.21元，按照约定已经全部付清了工程款，没有必要再制作《建设工程结算审核定案单》。朝阳社区居委会又于2018年12月6日支付100000元工程款，其辩解意见相互矛盾，不予采信，故本案工程款应确定为483623元。朝阳社区居委会已向翟柏胜支付了250000元，朝阳社区居委会还应向翟柏胜支付工程233623元并返还押金30000元。翟柏胜主张由朝阳社区居委会支付逾期付款利息13843.87元是否成立问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，以欠付工程款233623元为基数从朝阳社区居委会最后还款之日2018年12月6日起至翟柏胜主张的起诉之日2019年10月28日的利息为9911元，翟柏胜主张超出部分不予支持。自2019年10月29日起至欠款实际付清之日期间的利息按上述计算方法由朝阳社区居委会承担。遂判决：一、朝阳社区居委会于判决生效后15日内支付翟柏胜工程款233623元，利息9911元（自2018年12月6日起至2019年10月28日止按银行贷款年利率4.75%计算），共计243534元；二、朝阳社区居委会于判决生效后15日内支付翟柏胜工程押金30000元；三、2019年10月29日以后的利息以233623元为基数按年利率4.75%计算由朝阳社区居委会承担至欠款实际清偿之日；四、驳回翟柏胜的其他诉讼请求。本案诉讼费6586元，减半收取3293元，翟柏胜负担737元，朝阳社区居委会负担2556元。本院二审期间，翟柏胜提交：证据一、中国建设银行卡客户交易明细表，拟证明2017年12月15日翟柏胜收到工程款90000元的事实。证据二、2018年11月19日白丽芳和徐良伢的通话录音，拟证明为了拿到专项基金，双方协商签订工程款为133823.21元的《工程承包合同》，2018年11月19日之后就签订了该合同，2018年12月6号将100000元支付给翟柏胜。朝阳社区居委会质证，对证据一中国建设银行卡客户交易明细表中无法看出是白丽芳转账90000元的事实，与本案没有关联。对证据二白丽芳和徐良伢的通话录音的真实性不予认可，不能确认通话人就是白丽芳，且也没有见过徐良伢。本院认为，一审审理过程中，朝阳社区居委会认可翟柏胜在诉状中自认的已收到工程款250000元的事实，其中250000元中包含朝阳社区居委会原主任白丽芳于2017年12月15日通过他人的银行卡向翟柏胜建设银行账户转账支付90000元，故对证据一予以认定。证据二真实性无法核实，亦无其他证据予以印证，不予认定。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理查明，在二审中朝阳社区居委会对翟柏胜挂靠在熠集装饰公司名下，以熠集装饰公司名义与朝阳社区居委会签订《管道改造协议书》的事实予以认可。对熠集装饰公司与朝阳社区居委会签订的《管道改造协议书》真实性认可，对该协议约定的工程款为483623元，朝阳社区居委会已向翟柏胜支付了250000元，朝阳社区居委会还应向翟柏胜支付工程233623元并返还押金30000元的事实亦认可。对翟柏胜实际施工朝阳西路原田小区12号的上水管网改造项目，2018年11月13日经朝阳社区居委会验收合格并交付使用。对翟柏胜作为实际施工人要求朝阳社区居委会按协议约定价款支付工程款的主体资格也无异议。本院认为，本案争议焦点为一审是否遗漏被告，程序是否违法，是否应发回重审。翟柏胜与熠集装饰公司签订《挂靠公司承接工程施工协议书》，明确约定由翟柏胜挂靠熠集装饰公司，以熠集装饰公司名义与朝阳社区居委会签订《管道改造协议书》，将位于××路的上水网改造工程承包下来给翟柏胜施工；熠集装饰公司与朝阳社区居委会签订《管道改造施工协议书》，及原田小区水管改造项目预算单中虽有原田小区部分业主签字，但同时亦盖有朝阳社区居委公章；翟柏胜以熠集装饰公司名义交纳押金30000元，是朝阳社区出具收据，并盖有朝阳社区居委会公章；朝阳社区居委会与熠集装饰公司签订工程造价为133823.21元的《工程承包合同》中只有朝阳社区居委会公章，无业主签名；朝阳社区居委会根据该合同于2018年9月14日出具《建设工程结算审核定案单》，报青海省财政投资评审中心进行评审，建设单位是朝阳社区居委会；朝阳社区居委会是支付工程款的主体，先后支付本案工程款250000元；朝阳社区居委会在一审提交盖有其公章的情况说明:“原田小区自来水网改造，其中包括智能水表更换，该项目由于施工方与建设方是朝阳社区，协议书是与朝阳社区签订，工程款壹拾万元整从服务群众与专项经费支出，由朝阳街道办事处直接转账给承包方（青海熠集装饰装潢有限公司）”；朝阳社区居委会在一审提交盖有其公章的熠集装饰公司、翟柏胜说明：“根据国家税务管理条例规定，我公司所开税票需三证合一，由于我公司所签合同甲方是朝阳社区，税票只能开朝阳社区”；朝阳社区居委会在一审提交盖有其公章的2018年11月15日会议纪要，内容关于原田小区上水网改造使用服务群众专项资金100000元支出，原田小区上水网改造已完成，并于2018年11月13日朝阳办事处陈主任一行，对该项目进行了验收，验收合格后社区支付100000元，是由服务群众专项资金支出，不足部分由该小区居民自筹，应把工程款及时拨付给承包方。以上证据均能证明《管道改造协议书》签订主体为熠集装饰公司与朝阳社区居委会，加之朝阳社区居委会在一审答辩时只认为翟柏胜作为诉讼主体不符，朝阳社区居委会已将工程款付清。也未向法院提交书面追加当事人申请，朝阳社区居委会在一审中亦未提出反诉，其上诉请求不在一审审理范围之内，故其上诉请求不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6586元，由西宁市城北区朝阳街道办事处朝阳社区居委会负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 靳 玲审判员 张洁琼 二〇二〇年五月十一日书记员 哈春瑛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。