江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1107号 上诉人（原审先诉原告暨原审后诉被告）：谢英，女，汉族，1972年8月23日生，住江西省崇义县。 委托诉讼代理人：韩建浪，上诉人谢英所在居民委员会推荐公民。 上诉人(原审先诉被告暨原审后诉原告）：赣州开发区当代广告制品厂，住所地：江西省赣州经济技术开发区客家大道164号。 法定代表人：曾永贵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨锋，系该公司法务。 上诉人谢英因与上诉人赣州开发区当代广告制品厂劳动争议纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢英上诉请求：1.维持一审法院作出的要求对方支付经济补偿9000元、返还垫付的社会保险费12640元、高温津贴2080元三项民事判决；2.改判赣州开发区当代广告制品厂向谢英支付休息日加班工资27034元（3000元／月÷21.75×200%×98天）；3.改判赣州开发区当代广告制品厂向谢英支付因赣州开发区当代广告制品厂未为谢英参加失业保险，缴纳失业保险费导致谢英无法享受的失业保险待遇损失9450元（1050元／月×9个月）；4.改判赣州开发区当代广告制品厂向谢英支付未休年休假工资1103元（3000元／月÷21.75×200%×4天）；5.本案上诉费由赣州开发区当代广告制品厂承担。事实和理由：一、一审法院判决未支持谢英休息日加班工资，属于适应法律法规错误。谢英自入职以来，赣州开发区当代广告制品厂一直实行标准工时制上班，每天8小时，双休日单休。谢英提供了银行工资单作为初步证据证明谢英存在休息日加班一天事实。一审法院认定谢英未提供证据证明加班的事实存在，认定事实错误。二、关于年休假工资问题。赣州开发区当代广告制品厂在仲裁期间对年休假问题提出仲裁时效抗辩，但仲裁委、一审法院却主动从实体上审查仲裁时效问题并据此作出判决，违反了2016年11月30日最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事（民事部分）纪要》第六条第二项的规定及2017年7月1日实施的《劳动人事争议办案规则》中的“不得主动审查仲裁时效”的规定。三、关于失业保险费损失问题。谢英的辞职理由符合人社部关于实施社会保险法若干规定第十三条第（五）项“劳动者本人依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”情形，依法可以享受失业保险待遇。由于赣州开发区当代广告制品厂未缴纳失业保险费，故该笔费用损失由赣州开发区当代广告制品厂赔偿。仲裁委、一审法院未支持系认定事实不清，适应法律明显错误。 上诉人赣州开发区当代广告制品厂上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判赣州开发区当代广告制品厂无须返还谢英垫付的社会保险费用12640元，无须支付高温津贴2080元，无须支付经济补偿金9000元，驳回其全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由谢英承担。事实与理由：一、谢英因个人原因主动辞职，我厂不应支付经济补偿金。一审法院没有查清谢英离职的基本原因，认定基本事实不清。一审庭审期间出庭的作证证人宋某的证人证言，谢英提交的《劳动仲裁申请书》，我厂在一审期间提交的微信聊天记录以及仲裁裁决，可以证实谢英辞职原因是家事较多、工作有点累、吃不消、个人能力不能胜任工作、压力大、家庭事情多、精力不够等。从生活逻辑看，如谢英因公司未为其缴纳社会保险，她完全可以即时离职，而她却继续工作了几个月，这亦印证了谢英因个人原因辞职的事实。这才符合生活常理，具有高度盖然性。综上，谢英主张经济补偿的诉求不符合劳动合同法第四十六条规定。二、判决我厂返还谢英垫付的社会保险费用12640元不属于劳动仲裁和人民法院受理范围。“返还垫付的社会保险费用”应为不当得利纠纷，不属于劳动争议案由，被上诉人谢英应另案起诉。原判决程序严重违法。三、谢英不属于高温津贴发放对象。根据卫监督发［2007］186号《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条第七款规定：“用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35摄氏度以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。”谢英在我公司是室内行政办公人员，办公室里都配有空调，每年6月至9月工作环境的温度都能保持在25度以下，其不属于高温津贴发放的对象。 上诉人谢英、上诉人赣州开发区当代广告制品厂均不服赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的赣经开劳人仲字[2019]第42号仲裁裁决，分别向一审法院起诉。 谢英起诉请求：1.判令被告向原告支付2015年11月11日至2018年11月30日止未签订劳动合同的11个月双倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；2.判令被告向原告支付被迫解除劳动关系的经济补偿9000元（3000元/月×3个月）；3.判令被告向原告支付2016年6月至9月至2017年6月至9月共8个月高温津贴1280元（160元/月/年×8个月）及2018年6月至9月高温津贴800元（200元/月/年×4个月），合计2080元；4.判令被告向原告支付2017年至2018年期间法定休息日加班工资27586元（3000元/月÷21.75×200%×52天/年×2年-4天）；5.判令被告向原告支付因被告未为原告参加失业保险，缴纳失业保险费导致原告无法继承享受的失业保险待遇损失9450元（1050元/月×9个月）；6.判令被告向原告支付未休年休假工资2205元（3000元/月÷21.75×200%×15天）；7.判令被告向原告返还原告为被告垫付的基本养老保险费损失18960元，以上各项赔偿金额总计85217元；8.本案诉讼费用由被告承担。 赣州当代广告制品厂起诉请求：1.请求法院判令原告无须一次性支付被告未缴纳社会保险费用造成被告实际损失费用11376元；2.请求法院判决原告无须支付被告解除劳动合同关系经济补偿金9000元；3.请求法判决原告无须支付被告2016年、2017年、2018年期间12个月高温津贴1920元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：谢英于2015年11月11日起进入赣州开发区当代广告制品厂工作，试用期工资2200元，赣州开发区当代广告制品厂未与谢英签订书面劳动合同，2018年12月1日，谢英离职。离职前，谢英前十二个月平均工资为每月3073元。在职期间，赣州开发区当代广告制品厂未为谢英缴纳基本养老保险费。谢英离职后，向赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月6日，该仲裁委作出赣经开劳人仲字[2019]第42号《仲裁裁决书》。双方对该《仲裁裁决书》均不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为：虽然谢英与赣州开发区当代广告制品厂未签订书面的劳动合同，但客观上谢英与赣州开发区当代广告制品厂之间存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。关于未签订劳动合同赣州开发区当代广告制品厂是否需要支付双倍工资的问题。谢英于2015年11月11日入职，其主张二倍工资的期间为2015年11月11日至2016年11月10日。本案中，未签订书面劳动合同支付双倍工资的仲裁时效期间应从支付双倍工资计算终了之日即2016年11月11日起算。谢英于2019年申请仲裁，已超过了一年的仲裁时效期间，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于谢英在赣州开发区当代广告制品厂工作期间在自行缴纳的基本养老保险费，赣州开发区当代广告制品厂是否需要返还的问题。根据《社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”结合赣州市社会保险局基本养老保险参保办法，单位应按谢英工资的19%比例缴纳，谢英个人应缴纳本人工资8％比例缴纳社会保险。现谢英本人已缴纳基本养老保险，且无法补缴。谢英已按20%缴纳，总费用为18960元。因此，除谢英个人应缴纳比例8％外，其余的12%应由赣州开发区当代广告制品厂返还给谢英。折算后，赣州开发区当代广告制品厂应返还给谢英垫付的社会保险费用为12640元。 关于赣州开发区当代广告制品厂是否需要支付经济补偿金的问题。赣州开发区当代广告制品厂未依法缴纳社会保险，谢英有权依据《劳动合同法》的规定，解除劳动合同关系，并且有权要求赣州开发区当代广告制品厂支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条规定，谢英在赣州开发区当代广告制品厂工作3年多，谢英解除劳动合同关系前十二个平均工资为每月3073元，但谢英只主张按3000元计算三个月经济补偿金，超过部分视为谢英自动放弃，该项诉求，一审法院予以支持。 关于赣州开发区当代广告制品厂是否需要支付高温津贴的问题。根据江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》赣人社发（2012)71号文件规定，对室内非高温作业的劳动者每人每月由原来80元调整增到160元人员，发放的时间每年为四个月，用人单位未按规定标准向劳动者支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。该份通知并没有排除提供了空调等降温措施可不支付的规定，只规定应当发放情形。关于赣州开发区当代广告制品厂提出的，已提供了降温措施，可不支付申请人高温津贴的说法，一审法院不予支持。谢英在赣州开发区当代广告制品厂工作3年，其中2016年、2017年高温津贴费标准为每月160元，2018年高温津贴费标准为每月200元，合计2080元。 关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，谢英未提供其在赣州开发区当代广告制品厂工作期间的考勤纪录和加班事实的事实依据，也未提供系赣州开发区当代广告制品厂安排了谢英加班的相关依据，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对该项诉讼请求，不予支持。 关于未休年休假工资的问题。根据《劳动仲裁调解法》第二十七条的规定，谢英主张支付未休年休假工资补偿的仲裁时效为一年，故谢英主张2016年、2017年支付未休年休假工资已超过仲裁时效；根据赣州开发区当代广告制品厂提供的《请假申请单》，证实谢英2018年已休年休假5天。故一审法院对该项诉讼请求，不予支持。 关于失业保险金损失的问题。根据江西省实施《失业保险条例》办法第十五条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定可以同时享受其他失业保险待遇”的规定，本案中谢英系其本人意愿中断就业，不是公司主动解聘申请人，谢英不符合领取失业金的条件，故谢英的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，一审法院判决：一、赣州开发区当代广告制品厂应在本判决生效后十五日向谢英返还垫付的社会保险费用为12640元、支付高温津贴2080元、支付经济补偿金9000元；二、驳回谢英的其他诉讼请求。三、驳回赣州开发区当代广告制品厂的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由被告赣州开发区当代广告制品厂负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于经济补偿金问题。赣州开发区当代广告制品厂向一审法院提交的《当代员工离职交接表》明确记载谢英向其交接工作时一并移交了辞职申请表。辞职申请表是记载谢英辞职原因的重要文件，赣州开发区当代广告制品厂作为该文件的持有人，主张谢英是因个人原因自动辞职，应提交该辞职申请表以证明谢英辞职的真实原因。赣州开发区当代广告制品厂在本案诉讼中均未提供该辞职申请表，应承担相应的不利后果。赣州开发区当代广告制品厂实际未为谢英缴纳社会保险，谢英的辞职理由本院予以采纳，一审法院支持经济补偿金并无不当。 二、关于是否应返还社会保险费问题。赣州开发区当代广告制品厂作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险的义务。由于赣州开发区当代广告制品厂未履行缴纳义务，而由谢英自行缴纳。赣州开发区当代广告制品厂对谢英自行缴纳部分已构成不当得利，依法应当向谢英返还不当利益。该不当利益在双方履行劳动合同期间产生，与双方存在的劳动关系具有密切联系。一审法院对该部分保险费进行处理，并判决赣州开发区当代广告制品厂予以返还，程序合法，处理正确。 三、关于高温津贴问题。根据2018年《江西省人力资源和社会保障厅江西省财政厅关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》的相关规定，高温补贴系劳动者依法享有的福利待遇，赣州开发区当代广告制品厂依法应予支付。 四、关于休息日加班工资问题。谢英作为劳动者应就加班的事实存在承担举证责任。谢英提交了其2017年11月工资条，该工资条载明谢英当月出勤天数为25.08天，可以证明其当月存在休息日加班的事实，其休息日加班工资725元（谢英当月2660元/22天×3天×2倍）本院予以支持。除此之外，谢英提交的证据不足以证明其还存在其他的加班事实，谢英要求支付98天休息日加班工资的主张，本院不予支持。 五、关于失业保险金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员必须同时满足以下条件，才能申请领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。赣州开发区当代广告制品厂虽未为谢英缴纳失业保险，但其承担向谢英支付失业保险待遇责任仍应以劳动者符合申请领取失业保险金为前提。谢英未举证证明其已进行失业登记并提出了求职要求，亦未举证证明其与赣州开发区当代广告制品厂解除劳动合同后的失业、就业状况。谢英并不具备申请领取失业保险金的条件，其该项请求本院不予支持。 六、关于未休年休假工资问题。赣州开发区当代广告制品厂提交的请假条足以证明谢英已休2018年度年休假，2017年之前未休年休假工资的请求已超过仲裁时效。另，谢英在本案二审期间主张4天未休年休假工资，与其在仲裁及一审期间主张15天未休年休假天数不一致，其亦未指明该4天是指哪一年度应休年休假，使本院无法进一步进行审查。谢英的该项主张本院亦不予支持。 综上所述，上诉人赣州开发区当代广告制品厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。上诉人谢英的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2486号民事判决第一项、第三项； 二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2486号民事判决第二项； 三、限上诉人赣州开发区当代广告制品厂于本判决生效之日起十五日内，向上诉人谢英支付休息日加班工资725元； 四、驳回上诉人谢英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人谢英负担10元，由上诉人赣州开发区当代广告制品厂负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年五月二十七日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅