天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7736号上诉人（原审原告、并案被告）：黎元，男，1977年1月1日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告、并案原告）：天津大桥金属焊丝有限公司，住所地天津市西青区储源道15号。法定代表人：宋德贤，经理。上诉人黎元因与被上诉人天津大桥金属焊丝有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。黎元上诉请求：一、确认上诉人与被上诉人2007年10月1日至2019年5月8日期间存在劳动关系。二、判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金403704元。三、判令被上诉人支付上诉人2017年8月至2019年1月加班费差额129491.26元。四、判令被上诉人支付上诉人2018年6月至9月防暑降温费672元。五、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2007年10月1日，上诉人作为特聘工程师在被上诉人处入职。2019年5月8日，被上诉人向上诉人送达《员工辞退通知书》无故将上诉人辞退。此后，上诉人向天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上诉人因不服仲裁委认定计算解除劳动合同的赔偿金的工资基数提起诉讼。望依法判如所请。补充：关于加班费差额应纳入计算赔偿金的工资基数，劳动合同法第47条规定，计算经济补偿月工资标准应依照劳动合同法实施条例第27条规定予以确定。劳动合同法实施条例第27条中的应得工资，包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。因为这部分补偿金就是加班差额这块因为在一审也好，在仲裁也好，基本上是认定的，但是只是在补偿金这部分它认定加班费差额没算到补偿金里边去。天津大桥金属焊丝有限公司辩称，我方不同意黎元的上诉请求。我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，上诉人上诉请求没有事实依据，更不符合法律规定，依法应当予以驳回。具体理由如下，一、关于黎元第一项上诉请求，一审判决书认定的事实表明上诉人入职公司的时间为2007年12月，双方解除劳动合同的时间为2019年5月8日，故一审判决认定2007年12月至2019年5月存在劳动关系是正确的，仲裁裁决也是如此。二、关于黎元第二项上诉请求，一审判决所确定的解除劳动合同赔偿金是根据黎元的入职年限离职前12个月的平均工资依法计算并确认的，黎元赔偿金额数是月工资11980元乘以11.5年乘以二倍，而法律规定加班工资是不应当纳入计算经济补偿金的工资基数，而黎元在公司的工作年限为11年零5个月，因此判决是正确的。三、关于黎元的第三项上诉请求。一审判决所确定的人员加班工资是根据黎元的实际加班情况、法律规定的计算标准依法计算的加班工资，因此应当予以支持。黎元向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2007年10月1日至2019年5月8日期间存在劳动关系。2.被告支付原告解除劳动合同赔偿金403704元。3.被告支付原告2017年8月至2019年1月休息日、法定节假日加班费差额129491.26元。4.被告支付原告2018年6月至9月防暑降温费672元。5.诉讼费用由被告承担。天津大桥金属焊丝有限公司向一审法院起诉请求：1.并案原告不支付并案被告解除劳动合同赔偿金307125元。2.并案原告不支付并案被告2017年8月至2019年1月加班费差额129491.26元。3.本案诉讼费由并案被告承担。一审法院认定事实：原告系被告处员工。原、被告签订劳动合同的期限为2019年1月5日至2022年1月4日。原告提供劳动至2019年5月8日。原告工资银行转账形式发放，下发薪，计薪期间为每月1日至31日。被告发放原告工资至2019年2月。双方劳动关系于2019年5月8日由被告提出解除。原告主张其入职时间为2007年10月1日。被告主张原告入职时间为2007年12月。被告送达原告的“员工辞退通知书”载明：“黎元先生：我公司与你于2019年1月5日续签劳动合同。但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，并且由于你的工作行为，还给公司造成了不良影响损失，本公司依据公司《考勤管理规定》、《劳动纪律管理制度》及《劳动合同法》的相关规定决定将你辞退，解除与你的劳动关系。请你接到本辞退通知3日内，到公司人力资源科办理离职手续。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。辞退原因如下：1.你于2019年4月16日、4月17日连续旷工两天，违反了公司《考勤管理制度》第二条第六项，且后补请假单弄虚作假，影响恶劣；2.公司于2019年2月26日安排你催要天津市瑞普斯特机电设备有限公司空压机设备发票一事，由于你办事拖沓，催要不及时，在国家下发增值税税率调整通知及正式执行后仍未解决，给企业造成1.3万余元损失，违反了公司《劳动纪律管理制度》第十条；3.你于4月26日持合同及发票，申请支付天津市连群重工机械有限公司加工零部件费用34980元。经核实，合同编号为DQJG-190415,D0JG190416,20190416001的三份合同，合计金额133080元，均是在供应商提前部分供货情况下后补的，事先均未进行任何形式的采购申请。你的以上行为，违反了公司《劳动纪律管理制度》第十一条，公司保留由你个人承担以上费用的权利。4.为提升自动化水平，公司于2016年6月份购入3套纵剪机组79.5万元，1台成型机99.49万元，2台拉丝机74.9万元，共计253.89万元。你提出可自行调试成型机和拉丝机，但直到2018年4月28日仅完成了一台成型机和一台拉丝机的调试，且使用过程中还存在问题，而且仍有一台拉丝机未完成调试。不仅给公司造成经济损失20余万元。而且严重影响了公司自动化、智能化的发展进程，违反了公司《劳动纪律管理制度》第十条。5.你未经集体商议、试验，和向上级领导请示，擅自将除尘设备末端的187根除坐管割断，导致除尘效果大幅下降，车间粉尘污染愈加严重，重新修复费用在1万元以上，违反了公司《劳动纪律管理制度》第十条”。原告表示不认可上述违纪事实。被告提交考勤记录，证明原告出勤情况。被告提交原告工资明细，证明原告工资情况。经核算，原告解除劳动关系前十二个月不含加班费月平均工资为11980元。天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月15日作出津西青劳人仲裁字[2019]第221-2号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人与被申请人在2007年12月至2019年5月期间存在劳动关系。二、被申请人应于本裁决生效之日起五日内向申请人支付解除劳动合同的赔偿金307125元。三、被申请人应于本裁决生效之日起五日内向申请人支付2017年8月至2019年1月期间的加班费差额129491.26元。四、被申请人应于本裁决生效之日起五日内向申请人发放2018年6月至9月期间防暑降温费672元。”一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张2007年10月1日入职被告处工作，但未能提交证据予以证明。故本院认定原告入职时间为2007年12月，确认原、被告2007年12月至2019年5月存在劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告提交的证据不能证明原告存在员工辞退通知书所载违纪行为。且用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告提交的证据不能证明其与原告解除劳动关系所依据的规章制度经民主程序制定产生。故被告与原告解除劳动关系系违法解除，被告应支付原告解除劳动关系赔偿金275540元。根据被告提交的考勤记录及工资明细核算，被告应支付原告2017年8月至2019年1月休息日、法定节假日加班费差额127066.3元。被告同意支付原告2018年6月至9月防暑降温费672元，本院予以照准。判决：一、原告黎元与被告天津大桥金属焊丝有限公司2007年12月至2019年5月存在劳动关系；二、被告天津大桥金属焊丝有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎元解除劳动关系赔偿金275540元；三、被告天津大桥金属焊丝有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎元2017年8月至2019年1月休息日、法定节假日加班费差额127066.3元；四、被告天津大桥金属焊丝有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎元2018年6月至9月防暑降温费672元；五、驳回原告黎元其他诉讼请求；六、驳回并案原告天津大桥金属焊丝有限公司其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告天津大桥金属焊丝有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出2007年10月1日入职被上诉人处工作一节，现有证据不足以证实其主张，上诉人该主张本院不予采纳。关于上诉人提出赔偿金基数应计入加班费一节，该请求无法律依据，一审法院认定赔偿金基数并无不当。关于本案加班费一节，一审法院的计算没有损害上诉人利益，上诉人提出加班费差额为129491.26元证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黎元负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年五月二十七日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；