江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终504号上诉人（原审被告）：胡兆林，男，1975年3月14日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐攀其，男，1965年2月4日出生，汉族，住高邮市经济开发区。委托诉讼代理人：陆斌，江苏兴典律师事务所律师。原审被告：柏廷成，男，1966年10月14日出生，汉族，住高邮市。原审被告：扬州市兆林机电制造有限公司，住所地在高邮市龙虬镇工业集中区。法定代表人：胡兆林，该公司经理。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。上诉人胡兆林因与被上诉人徐攀其、原审被告柏廷成、扬州市兆林机电制造有限公司（以下简称兆林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。胡兆林上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。1、胡兆林将自己的房子包给柏廷成装修，双方是自然人之间的承揽关系，无需相应资质，徐攀其是帮柏廷成干活的工人，不是实际施工人，不存在违法分包情形。2、徐攀其不是本案的适格主体。柏廷成与徐攀其已经对工钱进行了结算，他们之间是债权债务关系。柏廷成之所以借用徐攀其名义起诉，是因为所做装修质量存在严重问题，至今未验收也未交付使用。3、即便胡兆林应当给付，也只能在所欠柏廷成的55万元扣减26193元白酒款的范围内承担责任，且因被上诉人所做的是装修项目，不是土建，一审判决徐攀其有权对房屋拍卖享有优先受偿权没有事实与法律依据。庭审中，胡兆林补充说明其与柏廷成之间的55万元装修款已于2019年3月5日全部结清。徐攀其辩称，1、案涉《装潢工程承包合同》并非自然人之间签订的承揽合同；2、徐攀其带领工人在现场负责施工直至完工，是工程的实际施工人；3、案涉厂房已经实际投入使用，结算欠条记载的55万元是包括了所谓的质量问题、以酒抵债问题后最终的欠款总额，且事实上案涉工程不存在质量问题；4、根据最高院相关规定，徐攀其对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权。综上，请求驳回上诉、维持原判。柏廷成述称，对于我欠徐攀其55万元工程款的事实没有异议。该金额系因质量问题、经过讨价还价确定的。兆林公司述称，案涉工程至目前没有组织验收、也没有交付使用，同意胡兆林的上诉意见。徐攀其向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决胡兆林、柏廷成立即支付工程款65万元，从2019年1月1日起按照同期银行贷利息6%的标准赔偿徐攀其损失，直至付清为止。并判决徐攀其有权对该办公楼变价、拍卖所得的价款享有优先权；2、兆林公司承担55万元的连带责任；3、判令胡兆林、柏廷成、兆林公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月1日，胡兆林为装潢其所有的位于高邮龙虬镇龙虬光华桥西兆林公司的一座办公楼与柏廷成签订了装潢工程承包合同，由柏廷成承包办公楼1-4层的装潢，总造价75万元，支付方式为开工至工程结束后经验收合格付30万元，余款2018年年底一次性付清。同日，胡兆林又与徐攀其签订了装潢工程承包合同，由徐攀其承包办公楼1-4层的装潢，总造价65万元，支付方式为开工至工程结束后经验收合格付30万元，余款2018年年底一次性付清，要求从2018年4月2日至2018年5月26日完工。工程接近完工时，胡兆林、柏廷成并未按约支付前期应支付的30万元。2019年3月4日胡兆林立据一张给柏廷成：今欠到柏廷成人民币55万元，今欠人胡兆林。其欠据下面承诺：本人承诺柏廷成2019年12月30日之前还25万，2020年12月30日之前还20万元，2021年12月30日之前还10万元，否则胡兆林承担一切后果法律责任。2018年9月21日柏廷成立据一张:今欠到徐攀其人民币65万元，今欠人柏廷成。工程完工后,胡兆林又以地坪问题等，要求徐攀其返工，直至2018年10月底，胡兆林已实际使用办公楼，至今未付工程款。徐攀其在审理中要求追加兆林公司为被告。徐攀其在庭审中变更要求柏廷成支付工程款55万元，胡兆林、兆林公司承担连带责任。一审法院另查明，徐攀其、柏廷成均不具备建筑装潢工程施工资质。一审法院认为，建设工程因违法发包、违法转包，导致建设工程施工合同无效，实际施工人可以要求违法转包人、违法发包人对工程欠款承担连带责任。该案中，2018年4月1日，胡兆林将其装潢办公楼发包给柏廷成，柏廷成又将装潢办公楼转包给不具备装潢工程施工资质的徐攀其，该分包的行为为非法分包，依据法律规定，胡兆林与柏廷成、柏廷成与徐攀其于2018年4月1日所签订两份装潢工程承包合同都属合同无效。但胡兆林与柏廷成已结工程款，并欠柏廷成工程款55万元，故胡兆林应支付徐攀其工程款55元。工程完工后,胡兆林又以地坪问题等，要求徐攀其返工，直至2018年10月底，故胡兆林作为发包方，将工程发包给柏廷成，柏廷成转包给徐攀其，由徐攀其作为实际施工人承包装潢，故柏廷成应对所有工程款承担给付义务，胡兆林应在其未付工程款范围内承担连带给付责任。兆林公司系胡兆林独资拥有百分之百股份设立的公司，有江苏（2018）高邮市不动产权第0010967号权属证书、营业执照证实，徐攀其要求追加兆林公司承担连带给付责任，一审法院予以支持。根据徐攀其提供的工程量清单显示该工程实际工人工资与材料款大于55万元，徐攀其向一审法院要求变更工程款为55万元并享有优先权，胡兆林对此有异议，但未能提出相应证据证实，故一审法院对徐攀其的主张予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释第二十六条之规定，判决：一、徐攀其与柏廷成签订的协议无效；二、柏廷成应于判决生效后十日内给付徐攀其工程款55万元；并对位于高邮市龙虬镇龙虬光华桥西扬州市兆林机电制造有限公司的一座办公楼的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、胡兆林、扬州市兆林机电制造有限公司对柏廷成应支付的工程款承担连带给付责任。案件受理费10300元，保全费3770元，由柏廷成、胡兆林、扬州市兆林机电制造有限公司承担。本院二审期间，上诉人胡兆林当庭提交了柏廷成于2019年3月5日出具的承诺书一份，内容如下：本人柏廷成承诺与胡兆林之间2019年3月4日之前，柏廷成为胡兆林（兆林公司）所有装潢款55万元全部结算清，并且柏廷成与胡兆林之间2019年3月4日之前的一切任何合同协议全部作废无效，也承诺胡兆林，本人柏廷成与胡兆林任何时候不会为装潢款与胡兆林打官司（或授权与别人和胡兆林打官司），否则本人柏廷成承担一切后果与法律责任。本院组织当事人进行了举证、质证。胡兆林称其出具欠条的当日即2019年3月4日，柏廷成即带人找他要钱，胡兆林当天晚上给了柏廷成215箱酒，55万冲抵完毕，故柏廷成出具了该《承诺书》；柏廷成对《承诺书》的真实性没有异议，但《承诺书》是对账目的核对、实际并未收到款项，也没有收到胡兆林所称的215箱酒。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明，柏廷成于2019年1月10日出具《收条》一份，载明收到胡兆林百世窖酒（窖之雅）102箱，每箱6瓶，用于抵扣兆林公司装潢款。胡兆林自行在该收条下方添加“102箱×6瓶/箱×428元/瓶＝总计261936元”。柏廷成对于胡兆林自行添加的价格不予认可。二审庭审后，胡兆林出具补充意见，称前述261936元酒款应在55万元中扣减，其仅对扣减后的288064元承担连带给付责任。本案二审争议焦点为：1、胡兆林是否应当对案涉工程款承担责任；2、胡兆林承担责任的范围如何确定。本院认为，首先，关于胡兆林是否应当对案涉工程款承担责任的问题。徐攀其在一审中提供了胡兆林与柏廷成签订的《装潢工程承包合同》、柏廷成与徐攀其签订的《装潢工程承包合同》、往来短信及通话录音、现场施工照片、结算单据等证据，前述证据形成证据链，能证明胡兆林系案涉工程的发包人、柏廷成在承包后违法分包给徐攀其实际施工的事实，现徐攀其以实际施工人身份主张工程款，胡兆林应在欠付工程价款范围内承担责任。其次，关于胡兆林承担责任的范围即其欠付工程款的数额问题。胡兆林于2019年3月4日出具给柏廷成的欠条明确载明“今欠到柏廷成人民币55万元”，并承诺分期还款时间分别为2019年12月30日之前还25万、2020年12月30日之前还20万元、2021年12月30日之前还10万元。胡兆林在上诉状中提出曾以102箱酒抵款261936元、应在55万元中扣除，二审庭审中又提出于2019年3月4日以215箱酒抵款、全部55万元均已结清，二审庭审后再次提出应扣减261936元、仅对288064元承担责任。胡兆林的前后主张相互矛盾、与欠条记载的分期还款时间相悖。从胡兆林提交的证据来看，柏廷成收到102箱酒的收条出具于2019年1月10日，时间早于55万元欠条形成时间，且该收条中关于102箱酒的价格系胡兆林自行添加、柏廷成不予认可，故胡兆林主张在55万元工程款中扣减102箱酒款261936元的请求不能成立，本院不予支持；至于胡兆林提出的已于2019年3月4日以215箱酒冲抵全部工程款55万元的主张，因与前后陈述相互矛盾，且胡兆林未提供证据证明该215箱酒的给付，本院亦不予支持。故胡兆林应在欠付工程价款55万元范围内承担责任。此外，关于徐攀其是否就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》关于优先受偿权的相关规定，故徐攀其可以就案涉工程即在案涉办公楼因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。综上所述，胡兆林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人胡兆林负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 陈   少   君二〇二〇年五月二十日书记员 孙   皎   皎