重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终761号上诉人（原审被告）：重庆顽石互动营销策划有限公司，住所地重庆市渝北区白杨路34号309号，统一社会信用代码91500000MA5U3U3195。法定代表人：钟旻，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎凯，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆中原地产代理有限公司，住所地重庆市正阳工业园区一期标准化厂房5楼10号，统一社会信用代码91500114355629975Q。法定代表人：庄泽宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：易婧，女，该公司工作人员。上诉人重庆顽石互动营销策划有限公司（以下简称顽石互动公司）因与被上诉人重庆中原地产代理有限公司（以下简称中原地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顽石互动公司的委托诉讼代理人黎凯，被上诉人中原地产公司的委托诉讼代理人易婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顽石互动公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由中原地产公司负担。事实和理由：1.一审法院认定中原地产公司达到佣金结算条件错误。本案客户系中原地产公司在案涉房屋处获取的客户，其拓展客户渠道不正，客户来源违反了《渠道分销合同》第五条第二款第二项以及《西正街渠道分销公司管理制度（补充协议）》（以下简称《补充协议》）的约定，属于红线范围内，不应结算佣金。2.即使法院认定顽石互动公司应该结算佣金，其认定的佣金计算标准也存在明显错误。《渠道分销合同》明确约定商业房屋的成交佣金为5万元每套，且结算佣金的标准为客户认购房源。本案客户到访时间为2018年11月16日，到访后客户即缴纳了认购金50万元，佣金结算单上也载明客户认购时间是2018年11月19日。顽石互动公司是2018年11月26日才推出新的佣金标准，故顽石互动公司应按照之前的佣金标准支付佣金。3.案外人“周洋”的微信聊天记录属于证人证言。“周洋”未出庭接受询问，其证言不应采信。一审法院在未对“周洋”身份及发布信息的真实性进行实质审查的情况下，认定“周洋”言论的真实性以及“周洋”代表顽石互动公司作出新的要约，没有事实依据和法律依据。《渠道分销合同》明确约定顽石互动公司指定对接人为何文涛，并非“周洋”。佣金条款系合同中的重大条款，在合同指定了联系人并明确约定合同变更方式的情况下，变更佣金应当以书面方式确定或由双方指定的人员确定。中原地产公司辩称，中原地产公司未在合同约定的红线范围内拦截自然上客客户；顽石互动公司的法定代表人也在西政街报备（顽石）微信群内，且对“周洋”的发言未提出异议，故“周洋”的发言应认定为顽石互动公司的行为；“周洋”2018年11月14日在微信群发布了新的佣金政策，故中原地产公司于2018年11月16日带领客户认购案涉房屋应适用新佣金政策以及现金奖励政策；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中原地产公司向一审法院起诉请求：1.判令顽石互动公司按约支付佣金50万元；2.判令顽石互动公司按约支付中原地产公司现金奖励4万元；3.判令顽石互动公司支付违约金19753元（以未付佣金为基数，从2018年11月20日起按银行同期贷款利息计算至起诉之日，剩余违约金计算至顽石互动公司付清之日）；4.本案诉讼费由顽石互动公司承担。一审法院认定事实：顽石互动公司作为委托人（甲方）与中原地产公司作为受委托人（乙方）签订《渠道分销合同》，约定：一、销售标的物“西正街（以下统称：本项目）；二、委托方式：渠道分销代理1、甲方授权乙方为本项目的渠道分销公司，甲方承诺在渠道销售指定期间，给予本项目房源相应优惠政策；2、乙方经甲方授权，作为本公司项目认可的第三方分销公司开展本次渠道销售代理业务，乙方推荐客户在合作期限内按照开发商要求认购本项目房源并与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》。三、合作期限：自2018年1月1日起至2018年12月31日止；五、双方的权利义务1、甲方的权利和义务。1.5安排专人协助对接乙方工作人员并确认每日中介、渠道、CALL客报备，确定乙方推荐客户的有效性；甲方对接人：何文涛，电话13×××。2、乙方的权利和义务。2.2乙方需根据甲方提供项目资料进行宣传及推广，在未得到甲方允许的情况下不得在甲方划定的红线区域内进行派单、拉客、拦车等活动；六、服务费用的结算和收取：1.1乙方通过自身渠道及自身推广资源带客上访并促成交易，在合作期限内与开发商签订《商品房认购协议书》的客户，经甲方对接人在《渠道客户确认单》签字确认后，即认定为乙方带访客户；乙方客户认购的本公司项目房源即视为乙方成交房源，由双方签订《渠道客户成交确认单》。《渠道客户成交确认单》和就成交房源签订的《重庆市商品房买卖合同》为甲乙双方结算服务费的依据。1.2甲方将根据乙方带访客户同开发商签订《重庆市商品房买卖合同》的户型和数量情况，按以下标准结算服务费：1.2.1合作期限内甲方公示的物业，乙方带客成交后，公寓佣金12000元/套，商铺佣金50000元/套；1.2.2客户与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》后，乙方向甲方提供成交明细表及等额发票后结算佣金。1.2.3关于退房的处理1）客户在与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》前，办理退房手续的：经甲方同意乙方须在15日内无息全额退还所结算的佣金及佣金等，乙方有关该商品房的相关事宜立即终止。2）客户在与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》后，办理退房手续的：经甲方同意并由甲方上报开发商同意后需在15日内无息全额退还所结算的佣金及佣金等，乙方有关该商品房的相关事宜立即终止。”《补充协议》约定：三、现场规范4、各渠道分销公司不得出现在销售现场周边红线划定范围内拦截自然上客客户行为，一经发现，立即撤销其销售资格，并扣除该套佣金。第二部分渠道分销公司客户确认4、惩罚措施：2、严禁渠道分销公司工作人员在“西正街”项目商业所属地块销售部红线范围（半径1000米）内拦截自然到访客户，一经发现，处500元/次罚款。《西正街渠道到访确认单》保留联显示，客户姓名为刘先生，电话为13×××，到访途径为中原，到访时间为2018年11月16日17:30，渠道公司为：中原中央广场2组，带看业务员处有沈上荣、郑兴签字，置业顾问、销售内业处分别有签名，营销经理处有徐英红签名，时间为2018年12月9日，徐英红系重庆西政智谷置业有限责任公司销售经理。意向度栏显示：不拒绝，赶场老火锅。2019年8月16日，黄诗剑账户中收入50万元。2018年11月19日，卖方（甲方）为黄诗剑，买方（乙方）为刘某1、张某（电话13×××）签订《房屋买卖协议》，约定该商铺坐落于重庆市渝北区×，乙方于2018年11月16日向甲方支付50万元。2018年9月2日，重庆西政智谷置业有限责任公司与重庆琨色装饰设计工程有限公司签订《西正街与琨色装饰工程抵款协议》，重庆西政智谷置业有限责任公司将重庆市渝北区的30套商铺予以冲抵未支付重庆琨色装饰设计工程有限公司的工程款3000万元整，其中，该30套商铺中包含了209号3-12、209号3-13。2018年9月10日，重庆琨色装饰设计工程有限公司向重庆西政智谷置业有限责任公司出具委托说明书，指定黄诗剑依照《抵款协议》与该人员签订相关购房文件。另查明，重庆市渝北区宝圣大道西正街×号×-×已出租，承租人为刘某2，出租人为重庆邦泰商业管理有限公司，租期为60个月，自2016年9月9日起至2021年9月8日止。西正街报备群（顽石）微信聊天截图显示，西正街周洋：2018年11月14日内容为：房号3-12，总价237万，现租给赶场老火锅，租期到2021年9月，租金11958元/月，回报率6.04%，佣金20万+2万现金奖励。房号3-13，总价339成，现租给赶场老火锅，租期到2021年9月，租金18306元/月，回报率6.04%，佣金30万+2万现金奖励。2018年11月16日，渠道公司：中原地产，带看项目：西正街门面；客户姓名：刘老师；客户电话：136...8919；经纪人姓名：沈上荣；经纪人分行：融创中央广场2组；报备时间：2018.11.16。2018年11月19日，西正街周洋：西正街喜报，恭喜中原成交商业2套，赶场老火锅3-12、3-13，佣金50万，业务员驻现场现金奖励共4万。中原地产公司与顽石互动公司均认可西正街报备群（顽石）微信成员有顽石互动公司的法定代表人钟旻和何文涛。但顽石互动公司认为周洋与顽石互动公司没有建立劳动关系，也不是其指定的授权人员，双方合同明确约定涉及合同条款的变更应当签订补充协议，即应当以书面形式。且西正街报备群也不是双方指定的沟通渠道，而是针对所有渠道公司的宣传群，本案双方对客户来源存在争议，即使周洋发布了信息，也不代表顽石互动公司的立场，民事权利的放弃应当以明示的方式，而非默认即可。2018年11月26日，顽石互动公司发出《西正街分销佣金告知函》内容为：西正街新推商铺，佣金明细如下：房号3-12，赶场老火锅，佣金20万+2万现金奖励（19000业务员现金奖励+1000驻场现金奖励）。房号3-13，赶场老火锅，佣金30万+2万现金奖励（19000业务员现金奖励+1000驻场现金奖励）。庭审中，中原地产公司称结算佣金时间点为签订正式商品房买卖合同，即签订网签时间，不是认购时间，合同没有违约金的约定，是资金占用损失，具体网签时间不知道，因看到签订《房屋买卖协议》是11月19日，故从2018年11月20日起算。2018年11月14日顽石互动公司在微信群公布新的佣金政策，该群是顽石互动公司官方备案群，发布信息是顽石互动公司认可，客户是销售人员打电话约的客户，并非成交物业内发现。顽石互动公司称佣金结算标准以客户认购为结算点，本案两客户是在2018年11月16日认购成功2套房源，2018年11月26日告知函重新界定，顽石互动公司出具告知函约定佣金适用整个合同。顽石互动公司称，《西正街佣金明细告知函》是为了鼓励各家渠道公司销售推出的佣金奖励性政策，函件出具时间在2018年11月26日，本案客户到访及认购时间为2018年11月16日，在佣金告知函之前，客户正式签订网签买卖合同是在2019年2月；佣金结算时间为按照客户缴纳定金明确购买后，即确定该房屋的佣金。根据渠道分销合同第六条第1.2.3款约定退房处理的约定，可知客户最终与开发商或与房屋所有权人签订买卖合同时间不能作为佣金结算时间的前提条件。中原地产公司自认2018年11月20日开始支付违约金，说明中原地产公司与顽石互动公司均认可佣金确定时间在2018年11月20日前。顽石互动公司与客户签订正式《重庆市商品房买卖合同》的时间是2019年2月。中原地产公司获取本案客户就是在本案的涉案房屋所在地，属于合同约定的红线范围内客户，房屋出售前已出租作为火锅店，中原地产公司销售人员在此消费时遇到客户，该客户与承租人系亲属关系。一审法院认为，中原地产公司与顽石互动公司签订的《渠道分销合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。双方应共同遵守。关于结算佣金的时间点问题？一审法院认为，根据《渠道分销合同》第六条的约定，《渠道客户成交确认单》及就成交房源签订的《重庆市商品房买卖合同》作为双方结算依据，从该条约定可知，中原地产公司只要有《渠道客户成交确认单》后并促成双方订立合同，即具备了结算佣金的条件，并非合同网签时间。《渠道客户成交确认单》显示中原地产公司带客户时间为2018年11月16日，而客户与卖方签订的《房屋买卖协议》为2018年11月19日，从顽石互动公司举示的证据可知，案涉房屋系抵款房并委托黄诗剑作为签约人，即黄诗剑与买方签订《房屋买卖协议》，即视为中原地产公司促成买卖双方订立合同，该时间节点则具备了结算佣金的条件，故2018年11月19日应作为结算佣金的时间点。中原地产公司称，佣金结算应按照网签时间计算，一审法院认为，《渠道分销合同》中并未约定佣金结算时间以网签计算，故该意见一审法院不予采纳。对于佣金标准的认定，一审法院认为，西正街报备群（顽石）中有顽石互动公司的法定代表人钟旻和双方在《渠道分销合同》中明确的顽石互动公司对接人何文涛，故应当认定该群为顽石互动公司为了分销房屋建立，该群中周洋发布的信息应当是顽石互动公司作出，加之2018年11月26日顽石互动公司确实出具的《西正街佣金明细告知函》，将佣金标准进行了调整，故应当认定顽石互动公司在2018年11月14日面向其渠道公司发出了要约，将佣金调整为了50万元加4万元的现金奖励。中原地产公司于2018年11月16日带领客户成交，其应当享受50万元的佣金标准和现金奖励。对于中原地产公司的资金占用损失由于其没有提供证据证明符合“客户与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》后，乙方向甲方提供成交明细表及等额发票后结算佣金”结佣条件的具体时间，故中原地产公司要求支付违约金的诉求，一审法院不予支持。顽石互动公司称中原地产公司获客渠道系红线内，因无证据证明，该辩解意见不成立，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告重庆顽石互动营销策划有限公司在本判决生效后立即支付原告重庆中原地产代理有限公司佣金500000元和现金奖励4万元；二、驳回原告重庆中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9395元，因适用简易程序审理减半收取4697.5元，由被告重庆顽石互动营销策划有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顽石互动公司向本院举示了一份落款时间为2019年2月27日的《认购转让协议》，拟证明案涉房屋认购转让的相关过程。中原地产公司质证认为，对证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可；一审双方认可的《房屋买卖协议》签订时间为2018年11月19日，《认购转让协议》与《房屋买卖协议》存在矛盾。本院认为，双方均无异议的《房屋买卖协议》显示黄诗剑与刘某1、张某于2018年11月19日就案涉房屋达成了协议，《认购转让协议》的内容与上述事实存在明显矛盾，本院对《认购转让协议》依法不予采信。顽石互动公司还向本院申请了刘某1、刘某2、张某作为证人出庭作证，拟证明案涉客户系中原地产公司违反合同约定在红线范围内发展的，顽石互动公司不应当支付佣金。刘某1陈述的主要内容：张某系其妻子，刘某2系其侄儿。刘某22016年曾租案涉房屋来开火锅店。2017年6月，其在刘某2的火锅店玩时，看到生意好就想把案涉房屋买下来。刘某2带其到售楼部了解了价格，当时要750万元。其没有这么多钱，就没买。2018年10月或者11月，刘某2给其打电话，说开发商在搞活动，案涉房屋算下来600万不到，问其有无意向。其说可以买下，并委托刘某2去谈，具体刘某2和谁谈的不清楚。当时，其打了50万元定金给刘某2，之后又在12月打了50万元定金。在其第一次打定金给刘某2前，没有销售人员跟其电话联系或者接触；第一次定金交了后，有自称是卖门市的人给其打过电话。其总共去过售房部三次，第一次是2017年6月，第二次是2018年11月，交定金之后去签认购合同，第三次是2019年2月，去签正式的买卖合同。刘某2陈述的主要内容：其系刘某1、张某的侄儿，在西正街开火锅店，使用的是案涉房屋。2018年，其通过开发商工作人员“刘强”得知开发商在搞活动有优惠，就问了具体情况。没过多久，就有中原地产公司的销售人员到店问其是否有意愿买房。其说刘某1之前来看过，并把这个事情通知了刘某1。刘某1确定要买房后，其把刘某1的电话给了销售人员。2018年11月16日，其代刘某1缴纳了50万元定金，刘某1当时没有到场。其把刘某1的电话给销售人员，是在缴纳定金之前还是之后记不清楚了。签订合同时，是销售人员把刘某1带到现场。张某陈述的主要内容：刘某1系其丈夫，刘某2系其侄儿。案涉房屋是其购买的，但其没有参与购房过程，是刘某1代办的。其只是到现场签了一次字，签的是《房屋买卖协议》，具体时间记不得了。顽石互动公司质证认为，对刘某1、刘某2、张某证言的真实性予以认可，能够证明中原地产公司在红线范围内发展客户，违反了合同的约定，顽石互动公司有权不支付佣金。中原地产公司质证认为，对刘某1、刘某2、张某证言的真实性不予认可，且三人系亲属关系，存在串供嫌疑；刘某1、刘某2部分陈述存在矛盾，也不能证明顽石互动公司是在红线范围内发展的客户。本院认为，证人刘某1、刘某2陈述的刘某1就购买案涉房屋与刘某2以及销售人员联系的情况没有其他证据予以佐证，且刘某1陈述的2018年11月到售房部签认购协议以及2019年2月签正式买卖合同等内容与《房屋买卖协议》存在矛盾，本院对二人的证言依法不予采信；证人张某明确表示其不清楚具体的购房过程，故其证言与顽石互动公司是否在红线范围内发展客户之间缺乏关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、案涉客户来源是否违反了合同约定；二、“周洋”的微信聊天记录是否应予采信；三、佣金结算标准能否认定发生变更。针对上述争议焦点，本案分别评析如下：一、案涉客户来源是否违反了合同约定《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，《渠道分销合同》第五条第二款第二项以及《补充协议》第一部分第三条第四款、第二部分第四条第二款对客户来源作出了禁止性的约定。顽石互动公司主张案涉客户来源违反了前述约定，依法应承担举证证明责任。现顽石互动公司没有举示证据证明案涉客户来源违反了前述约定，本院对该主张依法不予支持。二、“周洋”微信聊天记录是否应予采信《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”本案中，从证据的种类来说，“周洋”微信聊天记录不属于证人证言，而是属于电子数据。中原地产公司举示的“周洋”微信聊天记录系直接来源于电子数据的打印件，故应视为电子数据的原件。同时，周洋”微信聊天记录与证明案涉佣金结算标准是否发生变更之间具有关联性，一审法院采信该证据并无不当。对顽石互动公司提出的“周洋”微信聊天记录属于证人证言以及不应采信等上诉理由，本院依法不予采纳。三、佣金结算标准能否认定发生变更西正街报备群（顽石）系顽石互动公司面向所有渠道公司搭建的群，顽石互动公司的法定代表人钟旻和《渠道分销合同》约定的顽石互动公司对接人何文涛均在群内。“周洋”于2018年11月14日在群内发布案涉两套房屋的新佣金结算标准时，钟旻、何文涛并未提出异议；“周洋”于2018年11月19日在群内发布案涉两套房屋以新佣金结算标准结算的成交信息时，钟旻、何文涛同样未提出异议；结合顽石互动公司2018年11月26日《西正街佣金明细告知函》载明的案涉两套房屋佣金结算信息内容与“周洋”在群内发布的内容一致等情况，本院认定“周洋”的行为能够代表顽石互动公司。因此，本院认定顽石互动公司于2018年11月14日发布了新的佣金结算标准，对佣金结算标准作出了变更。中原地产公司于2018年11月16日带客户上门看房，并在之后促成交易，顽石互动公司按照新的佣金结算标准与中原地产公司进行结算。综上所述，顽石互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由重庆顽石互动营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年五月十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇