重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终864号上诉人（原审原告）：宋红，男，1968年9月3日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司波，男，1970年7月21日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审第三人）：国诚集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道乡镇企业片区鼎泰公寓1-4-1，统一社会信用代码91500112568711649G。法定代表人：张廷泽，经理。委托诉讼代理人：闵敏朋，重庆玖鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈应泉，重庆玖鼎律师事务所律师。原审第三人：余华，男，1967年11月4日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人宋红因与被上诉人司波、国诚集团有限公司重庆分公司（以下简称国诚分公司）、原审第三人余华合伙协议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初8637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋红及其委托诉讼代理人夏圣彬，被上诉人司波，国诚分公司的委托诉讼代理人闵敏朋到庭参加了诉讼。原审第三人余华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋红上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋红的一审诉讼请求。事实及理由如下：1.一审判决认定事实不清。宋红、司波以重庆幺地仁建材有限公司（以下简称幺地仁公司）的名义承包了国诚分公司发包的北碚区嘉陵江左岸东阳段防洪护岸综合整治工程项目，该工程金额为2744143元，国诚分公司支付1861325元后即未支付，一审法院作出的(2018)渝0109民初2698号民事判决已确定应收的工程款中有210704.5元归宋红所有，幺地仁公司已注销并作出对案涉项目不享有权利的申明，确认由宋红及司波享有；宋红收到该笔工程款项后，支出了210多万元，进账仅有170多万元，其自行垫付的44万余元，由宋红自行承担不当。2.一审法院程序不当。一审未将工程费用进行审计，也不认可该工程中所做的账目费用报销单，宋红提交了相关证据一审法院未同意审计也未查明。被上诉人司波辩称：实际上宋红在国诚分公司处领取了240多万元，支付清单可以看出。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人国诚分公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审第三人余华未到庭，向本院递交书面意见：未参与宋红、司波的经营，不清楚本案事实。一审中，宋红起诉请求：1.判令司波向宋红支付工程款231000元及资金占用损失，该损失以441500元为基数，从2013年1月26日起计算至判决生效时止；2.国诚分公司对司波的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：幺地仁公司于2011年5月26日成立，成立时股东为宋红与司波，各占50%的股权。2011年8月1日，国诚分公司的北碚区嘉陵江左岸东阳段防洪护岸综合整治工程项目部（以下简称东阳段项目部，甲方）与幺地仁公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务承包合同》，约定：由乙方承包北碚区东阳河堤防护工程的建成和维修所需的全部劳务、其他材料、设备及必须的安全防护措施等……。工程竣工后国诚分公司未支付完毕工程款。2015年8月18日，宋红、司波与田其恒签订了《股权转让协议》，约定将宋红、司波享有的幺地仁公司的股权全部转让给田其恒，并于2015年9月7日办理了工商登记。2015年8月20日，宋红（甲方）与田其恒（乙方）再次签订了《股权转让协议》，载明：2011年5月17日至2014年12月31日期间该公司所有债权债务及发生的安全事故，由甲方自行负责处理，乙方概不负责。2017年9月26日，田其恒、幺地仁公司出具了情况说明一份，载明：幺地仁公司营业执照于2015年9月7日变更为田其恒经营，在此之前，幺地仁公司与东阳段项目部于2011年8月1日订立的《建设工程施工劳务承包合同》，涉及的一切事务均与田其恒无关。2018年4月18日，幺地仁公司进行了注销登记。幺地仁公司承接工程期间，宋红在国诚分公司处领取了工程款、材料款共计1140000元，司波在国诚分公司处领取了工程款、材料款952104元，其中司波在国诚分公司处收取了630000元后向宋红转账支付了456000元，故宋红实际得到的工程款、材料款为1726000元，司波实际得到的工程款、材料款为496104元。还查明，宋红与田其恒、司波、国诚分公司所有权确认纠纷一案，一审法院于2018年12月14日作出了(2018)渝0109民初2698号民事判决，认定幺地仁公司注销时，国诚分公司尚未向幺地仁公司支付剩余工程款421409元，故判决确认幺地仁公司在国诚分公司处应收的工程款中有210704.5元归宋红所有。一审法院认为，幺地仁公司与国诚分公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》意思表示真实，合法有效，双方应当按照约定履行合同义务。当时宋红、司波均是幺地仁公司的股东，故国诚分公司向宋红、司波支付工程款、材料款应当视为向幺地仁公司支付，宋红、司波收到款项后应当及时付至公司账户，但双方均未举证证明收款后付给了幺地仁公司或者用于了公司经营。现幺地仁公司已经注销，田其恒明确表示涉及《建设工程施工劳务承包合同》的事务与其无关，故原股东宋红、司波应当将收取的工程款、材料款在二人之间进行平均分配，宋红已得1726000元，司波已得496104元，即便按照宋红的主张，司波得了900403元，宋红收到的款项金额仍然大于司波收到的款项金额，故司波不应再向宋红支付。宋红还主张其为了工程的进行，以私人名义垫付了444978元，但其举示的费用报销单不足以证明其主张，即便宋红的该主张成立，从宋红收取的1726000元中扣除444978元仍然大于司波收到的款项金额。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国公司法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告宋红的诉讼请求。案件受理费2383元，诉讼保全费1573元，由原告宋红负担。”二审中，宋红向本院举示如下新证据：1.重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初112号民事裁定书，拟证明宋红管钱，全部由宋红支出，费用也从宋红手中领取。裁定书确认了国诚分公司欠工程款88万余元，一审时另案诉讼要求国诚分公司支付该88万一半给宋红，当时国诚分公司称已经支付了46万元给司波，并且在另案中提交了相关证据，所以还剩下42万元。2.银行转账小票，拟证明宋红支付相应款项金额。被上诉人司波质证认为，对证据1因我不是当事人，不清楚。对证据2银行转账凭证只有二十几万元认可。国诚分公司质证认为，对证据1裁定书真实性认可，关联性不予认可，对证据2银行转账小票真实性认可。原审第三人余华未到庭发表质证意见。本院认为，证据1民事裁定书，不能证明系由宋红一人管账，不能达到其证明目的；证据2的转款也不能证明宋红的支出大于案涉项目款项的收入，不能达到其证明目的，故本院对上述证据均不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：司波是否应当向宋红支付工程款231000元，现评判如下：首先，宋红、司波以幺地仁公司名义与国诚分公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，承接案涉工程，其后国诚分公司分别向宋红、司波支付工程款、材料款等，应当认定为国诚分公司向幺地仁公司支付的款项，双方均未举证证明收款的用途和去向。其次，宋红诉称其收到该笔工程款项后，支出了210多万元，进账仅有170多万元，其自行垫付了44万余元，但并未举示有效证据予以证明。宋红主张费用报销单在其处即应视为宋红的支出，但费用报销单上基本都有宋红、司波二人的共同签字，无法确认宋红的实际支出具体数额。其三，案涉工程承接期间宋红在国诚分公司处领取了工程款、材料款共计1140000元，且宋红认可司波在国诚分公司处收取了630000元后向宋红转账支付了456000元，故一审法院认定宋红实际得到的工程款、材料款大于司波实际得到的工程款、材料款，司波不应再向宋红支付相应款项并无不当。故上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，对宋红诉称的一审法院存在程序违法问题，与审理查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，宋红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4765元，由宋红负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年五月十二日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢