湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1077号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路788号建工新城1101-1118号。法定代表人：李忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曙，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄程，男，1973年8月20日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：陈样，湖南银联律师事务所律师。上诉人湖南建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工装饰公司）因与被上诉人黄程建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初6944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判建工装饰公司无需支付黄程工程款及逾期付款违约金；2、依法改判黄程赔偿因其工期延误给建工装饰公司造成的损失100000元；3、依法改判黄程立即退还建工装饰公司虚报冒领的工资款100000元；4、依法改判黄程赔偿建工装饰公司因下料错误导致的材料损失300000元；5、依法改判黄程承担工程质量不合格所需返工的费用100000元；6、依法改判黄程赔偿建工装饰公司因提供虚假工资结算单造成的损失100000元；7、本案全部诉讼费用由黄程承担。事实与理由：一、黄程并未完成《劳务施工合同》中约定的施工内容，且工程也没有经过竣工验收，双方没有进行对账和结算，即使建工装饰公司应支付黄程工程款，也不应当是按照黄程认为的以建工装饰公司签字的工程量来计价，而应当进行专业的评估，而逾期付款是因为黄程未按合同约定完成造成，并非建工装饰公司的过错；二、黄程在合同签订后完全不按照合同履行义务，严重违反合同约定，给建工装饰公司造成了损失，黄程应当承担赔偿责任。黄程辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建工装饰公司的上诉请求没有事实依据及证据证明，对于本案所涉工程，是因建工装饰公司的原因致使黄程中途退场，退场后双方对于工程量进行了确认，对此一审法院予以认定，本案所涉工程的工期延误是由于建工装饰公司不断修改图纸、不及时支付工程款、材料不及时到达现场导致，而建工装饰公司的其他上诉请求，未提供充分证据予以证实。请求二审法院驳回建工装饰公司的上诉。黄程向一审法院起诉请求：1、判令建工装饰公司支付黄程工程款297462.43元及逾期付款损失20810.96元（自2014年1月25日至2014年11月25日，按人民银行同期贷款基准利率的1.5倍标准计算，最终计算至建工装饰公司实际支付日止）；2、由建工装饰公司承担本案的全部诉讼费用。建工装饰公司向一审法院反诉请求：1、判令黄程赔偿因其工期延误给建工装饰公司造成的损失100000元；2、判令黄程立即退还虚报冒领的工资款100000元；3、判令黄程赔偿因下料错误导致的材料损失300000元；4、判令黄程承担工程质量不合格所需返工费用100000元；5、判令黄程赔偿因提供虚假工资结算单造成的损失100000元；6、本案全部诉讼费用由黄程承担。一审法院认定事实：2012年8月21日，建工装饰公司与案外人湖南中烟工业有限责任公司签订一份《建设工程施工合同书》，由湖南中烟工业有限责任公司将其技术中心室外装修工程发包给建工装饰公司承包施工。2012年11月20日，黄程作为承包方与建工装饰公司作为发包方签订一份《劳务施工合同》，合同约定：建工装饰公司将湖南中烟工业有限责任公司技术中心室外装修工程项目以包工方式发包给黄程，计划工期90天，按实际工期执行；承包价款为：石材幕墙159元/平方米、玻璃幕墙119元/平方米、铝板幕墙94元/平方米、雨棚124元/平方米、钢结构980元/平方米；发包方向承包方提供图纸，工程量按实际完成施工面积结算，严格按图施工；发包方工程变更，须提前通知承包方，否则造成材料浪费与人工费用由发包方承担；承包方根据进度计划及时向发包方提供工程材料下料单，并负责计算本工程所有工程材料数量、型号、规格，做好各构件工艺图、下料单，如因承包方材料计算错误造成损失，承包方应承担由此造成的损失。合同签订后，双方因为工期、工程质量、下料、民工工资等问题产生纠纷且未能协调一致，导致合同提前解除，黄程于2014年5月退场，退场时双方对黄程施工现场进行了视频公证；建工装饰公司已支付黄程工程款580231元，案涉项目最终于2015年春节前竣工。在黄程施工过程中，案涉项目的监理单位于2013年10月23日向建工装饰公司项目部发出一份《罚款通知单》载明：由于施工人员组织不力，进度严重滞后，影响相关配套单位施工，根据施工现场管理办法按章考核罚款10000元；2014年2月10日，监理单位再次向建工装饰公司项目部发出《罚款通知单》载明：由于项目部与劳务队生发劳资纠纷引发工人围堵甲方工厂大门，给本项目造成恶劣影响，根据施工现场管理办法按章考核罚款10000元；2014年2月14日，监理单位又向建工装饰公司项目部发出《罚款通知单》载明：春节期间由于项目部与劳务队发生劳资纠纷引发工人聚众闹事，给本项目造成恶劣影响，根据施工现场管理办法按章考核罚款10000元。另外，2014年2月10日，监理单位向建工装饰公司项目部发出一份《监理工程师通知单》载明：项目部于2012年11月底进场以来，施工已历时14个月，施工人员组织不力，严重影响工程进度，经监理人员检查，石材饰面安装合格工程量仅完成1200平方米、玻璃幕墙龙骨安装仅完成合格工程量3200平方米、铝板幕墙龙骨安装仅完成合格工程量1200平方米、石材幕墙龙骨安装仅完成合格工程量1100平方米。2014年7月25日，黄程与建工装饰公司签署一份《已完成及未完成工程量表》载明：石材幕墙面板安装1269.24平方米、屋面钢构玻璃幕墙工日6天、铝板卸车及运输工日10天、玻璃卸车及运输工日10天、钢材运转工日6天、铝板雨棚25﹟工字钢2.512吨、铝板飘棚200×200×6为4.934吨、301﹟埋板409块、301﹟石材龙骨完成面积（圆柱）225平方米、301﹟石材龙骨完成面积（墙面）41平方米、301﹟裙楼测量放线工日10天、301﹟材料运输工日5天、玻璃幕墙龙骨4328.1平方米、铝板幕墙龙骨2395.57平方米、石材幕墙龙骨1896.23平方米。黄程主张上述工程量表中载明的工程量均系已完成的工程量；建工装饰公司则称，对以“吨”、“日”、“块”计量的工程量予以认可，而以“平方米”计量的工程量中包括了已完工和未完工、合格及不合格的部分，因为幕墙施工分为几个步骤，黄程对部分幕墙只是划线或铺设龙骨，仅完成60%左右。2014年11月25日，黄程第一次向一审法院提起诉讼，要求建工装饰公司支付工程款297462.43元及相应逾期付款损失，建工装饰公司提出反诉，要求黄程赔偿相应损失共计700000元。在该案[（2014）雨民初字第05099号]的审理过程中，建工装饰公司提出司法鉴定申请，鉴定事项为：1、对黄程施工的质量合格的已完成施工部分的造价进行鉴定；2、对黄程施工的质量合格的未完成部分的造价进行鉴定；3、对黄程下料是否错误及因错误导致浪费的材料及配件价值进行鉴定；4、对上述材料及配件的残值进行鉴定。2016年3月17日，湖南景册工程咨询有限公司出具湘景（司鉴）字（2016）第1601001号《司法评估鉴定报告》，鉴定结论为：1、黄程完成合格工程价款610115.51元；2、监理对黄程班组罚款30000元；3、下料错误造成的材料费损失262713.18元。该鉴定结论经过质证，黄程与建工装饰公司均提出异议，要求鉴定部门重新鉴定，且对重新鉴定，双方确定如下原则：1、第一项鉴定以双方于2014年7月25签署的《已完成及未完成工程量表》为基准，双方对该表中2-12项的工程量没有异议，由鉴定机构对上述列项的工程量造价进行鉴定；对列表的第1项的工程量，黄程认为是1269.24平方米，建工装饰公司认为按照2014年2月10日的《监理工程师通知单》载明的为1200平方米，由鉴定部门对上述两个工程量分别作出造价认定，最终由法院认定；对列表中第13-15项，双方确认已完成至龙骨安装工序，建工装饰公司认为包含有不合格部分，由鉴定机构根据有关材料进行鉴定，最终由法院认定；2、对第二项鉴定申请，双方均认为已包含在第一项鉴定事项中，无需单独鉴定；3、对建工装饰公司申请的第三项鉴定，首先由鉴定部门对黄程下料是否错误进行鉴定，再对下料错误导致的损失进行鉴定，第一次鉴定中，对建工装饰公司申请的悬窗料、不锈钢挂件、玻璃的损失未进行鉴定；4、建工装饰公司撤回第四项鉴定申请。2017年5月4日，湖南景册工程咨询有限公司经重新鉴定后出具湘景（司鉴）字（2017）第1701009号《司法评估鉴定报告》，鉴定结论为：黄程施工合格（已完成）工程造价为190800元、施工合格（未完成）工程造价为419315.51元，黄程下料错误造成的材料损失266896.98元、铝合金材料及配件残值为60929.79元。经过质证，建工装饰公司对上述鉴定报告无异议，黄程的质证意见为：1、鉴定结论的第一项工程量应为1269.24平方米，而鉴定报告采用的是1200平方米；2、玻璃幕墙的工程量应为4328.1平方米，单价按119元的60%即71.4元计算无异议；3、铝板幕墙工程量应为2395.57平方米，单价按94元的60%即56.4元计算无异议；4、对钢结构的造价无异议；5、石材龙骨的工程量应为1896.23平方米，单价按159元的60%即95.4元计算无异议；6、对人工的工程量计算无异议，对人工单价有异议，黄程认为人工单价应为230元/天，而鉴定报告采用的是98.36元/天；7、对埋板的工程量无异议，单价应为18元/块，鉴定报告采用的是12.05元/块；8、对双方所签工程量核对表的第9、10项未进行鉴定，该两项单价应为159元的60%即95.4元；9、鉴定报告中下料错误价值表中的第2、3、5、6项，无相关证据；对第1项材料重量认定为5.118吨没有依据；对第4项，黄程下料单的标准为56×100×100×8，但建工装饰公司提交的证据显示尺寸为52×100×100×8，应当是来料错误，而非下料错误；10、对于残值的鉴定，鉴定部门未通知双方到场进行清点，是否存在下料错误的材料及配件，需要核实。因上述鉴定报告未对黄程是否下料错误进行分析认定，建工装饰公司于2017年5月13日再次提出司法鉴定申请，鉴定事项为：1、对照设计图纸，黄程下料的玻璃幕墙铝合金横梁的数量是否错误？如果错误，造成的材料浪费数量有多大？2、对照设计图纸，黄程下料的铝合金悬窗材料尺寸和数量是否错误？如果错误，造成的材料浪费数量有多大？因为最大限度的使用了已经下料错误的悬窗材料而将设计的悬窗修改为推拉窗，由此产生的加工费是多少？对黄程下料采购的石材安装配件“角码”的尺寸和数量是否错误进行鉴定。在上述鉴定结论出具前，黄程与建工装饰公司均于2018年4月13日提出撤诉。2018年8月8日，黄程再次向一审法院提起诉讼，要求建工装饰公司支付工程款297462.43元及相应逾期付款损失；建工装饰公司再次提出反诉，要求黄程赔偿相应损失共计700000元。在本案诉讼中，黄程对其施工的工程造价提出鉴定申请后又撤回，且建工装饰公司明确表示不再对黄程下料是否错误申请鉴定。一审法院认为，黄程与建工装饰公司签订的《劳务施工合同》，因黄程作为自然人无相应法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉合同为无效合同；同时，黄程退场后，建工装饰公司已实际使用黄程已完成的施工部分，根据上述解释第二条、第十三条的规定，黄程作为实际施工人有权参照合同约定要求建工装饰公司支付工程款。关于工程价款。根据双方签署的《已完成及未完成工程量表》及鉴定报告，认定如下：1、石材幕墙：双方签署的《已完成及未完成工程量表》载明的工程量为1269.24平方米，按合同约定的159元/平方米计算，该部分工程款为201809元（1269.24平方米×159元/平方米）；监理单位的通知单系在双方签署《已完成及未完成工程量表》之前的2014年2月10日出具，不能作为本案的定案依据，应以双方签署认定的工程量为准；2、玻璃幕墙龙骨：双方确认的工程量为4328.1平方米，按鉴定报告确定的合同约定单价的60%计算，该部分工程款计算为309026元（4328.1平方米×119元/平方米×60%），鉴定报告确定工程量为3210.38平方米无事实依据，不予采纳；3、铝板幕墙龙骨：双方确认的工程量为2395.57平方米，按鉴定报告确定的合同约定单价的60%计算，该部分工程款计算为135110元（2395.57平方米×94元/平方米×60%）；4、钢结构：鉴定报告计算的工程款为7299元，双方均无异议，予以认定；5、石材幕墙龙骨：双方确认的工程量为1896.23平方米，按鉴定报告确定的合同约定单价的60%计算，该部分工程款计算为180900元（1896.23平方米×159元/平方米×60%）；6、人工：双方确认工日为47日，鉴定报告按当时市场行情每天98.36元计算，予以确认，该部分工程款计算为4623元（47×98.36元）；7、301﹟埋板：双方确认埋板为409块，鉴定报告确定单价为12.05元，予以认定，该部分工程款计算为4928元（409×12.05元）；8、301﹟石材龙骨完成面积（圆柱及墙面）：鉴定报告对该部分未进行鉴定，建工装饰公司称该两项工程系因黄程施工错误而要返工，但对此未提供证据予以证明，根据双方确认的施工面积266平方米（225平方米+41平方米），并按合同约定价格的60%计算，该两部分的工程款计算为25376元（266平方米×159元/平方米×60%）。根据上述认定，建工装饰公司应付黄程的工程款总计为869071元（201809元+309026元+135110元+7299元+180900元+4623元+4928元+25376元），建工装饰公司已付黄程工程款580231元，还应支付288840元。黄程主张的逾期付款损失，因其存在工期延误的违约事实，为平衡双方的权利义务关系，对此不予支持。关于建工装饰公司反诉。黄程工期延误属实，建工装饰公司因此被监理单位罚款10000元，建工装饰公司的该项损失，黄程应予赔偿，建工装饰公司主张的工期延误损失的超过部分，因未提供证据予以证明，不予支持；建工装饰公司支付的全部款项已计入已付工程款总额内，建工装饰公司要求黄程返还虚报冒领的工程款及赔偿工程款结算造成的损失，无事实依据，不予支持；建工装饰公司主张的黄程下料错误导致的材料损失，根据双方确定的鉴定原则，应首先根据施工图纸及黄程的下料单，对黄程下料是否错误进行鉴定，但建工装饰公司提供的鉴定报告中，对黄程下料是否错误的鉴定事项未进行鉴定，且建工装饰公司在本次诉讼中也未对此申请鉴定，故建工装饰公司主张的该项损失，无事实依据，不予支持；建工装饰公司主张的黄程施工质量不合格导致的返工费用，也未提供相应证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、建工装饰公司于判决生效之日起10日内支付黄程工程款288840元；二、黄程于判决生效之日起10日内支付建工装饰公司赔偿款10000元；三、驳回黄程的其他诉讼请求；四、驳回建工装饰公司的其他反诉请求。本案受理费6074元，反诉费5400元，共计11474元，由黄程负担574元，建工装饰公司负担10900元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一、建工装饰公司是否应支付黄程工程款；二、黄程是否应赔偿建工装饰公司的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，建工装饰公司与黄程签订《劳务施工合同》，将案涉工程发包给不具备资质的自然人，案涉合同虽系无效合同，但建工装饰公司已实际使用了案涉工程，其公司应当参照合同约定支付黄程工程款。黄程就案涉工程退场后，双方于2014年7月25日签署了《303#员工食堂黄程班组已完成及未完成工程量表》，建工装饰公司虽对该工程量表载明的部分工程量不合格，并提交了监理确认的工程量通知单，但该通知单的出具日期在上述工程量表的签署日期之前，其并未提交其他有效证据证明其主张的不合格的部分工程由其公司或他人返工，其主张黄程应赔偿工程质量不合格的返工费用亦无事实依据，一审法院根据该工程量表，结合鉴定报告及建工装饰公司的付款情况，认定建工装饰公司欠付黄程工程款288840元，并驳回建工装饰公司要求黄程赔偿返工费用的反诉请求均无不当，依法均予以维持。黄程施工的工程工期延误，建工装饰公司被监理单位罚款，其公司亦认可除该罚款单外，工期延误的损失没有其他证据证明，举证不能的不利后果应由建工装饰公司承担，一审据此判决黄程赔偿建工装饰公司10000元并无不当，依法予以维持。同时，建工装饰公司支付的全部款项均已计入已付工程款总额，其要求黄程退还虚报冒领的工资及赔偿因此造成的损失无事实依据，依法不予支持。此外，建工装饰公司主张黄程应赔偿下料错误导致的材料损失，但其并未提交充分有效证据证明下料错误系由黄程导致，亦未就下料错误的原因申请鉴定，一审法院据此驳回建工装饰公司该项反诉请求并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人建工装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3037元，由上诉人湖南建工集团装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年五月二十五日书记员  叶慧灵