四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3983号 上诉人（原审原告）：四川怡中建筑工程有限公司，住所地：四川省眉山市彭山区江口镇上街353号。 法定代表人：毛洪安，总经理。 委托诉讼代理人：方秀莲，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马万军，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都润鼎置业有限公司，住所地：四川省崇州市羊马镇中白路2号。 法定代表人：许明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘俊杰，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都润庆置业有限公司，住所地：四川省崇州市羊马镇中华村中白路2号。 法定代表人：许明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘韬，男，系公司员工。 上诉人四川怡中建筑工程有限公司（以下简称怡中公司）因与被上诉人成都润鼎置业有限公司（以下简称润鼎公司）、成都润庆置业有限公司（以下简称润庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡中公司上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3445号民事判决，依法改判，判决润鼎公司、润庆公司退还怡中公司履约保证金300万元及违约金（违约金计算方式为：从2019年3月27日起至2019年5月4日止，以500万元为基数，按每天1‰计算;从2019年5月5日起，以300万元为基数，按每天1‰计算至付清时止）并承担怡中公司律师费I8万元及怡中公司保函费损失9000元，不服一审判决金额合计：597015.6元（附请求说明清单）；2、一审、二审诉讼费、保全费由润鼎公司、润庆公司承担。事实与理由：一、一审遗漏认定怡中公司支出的律师费和保函费，律师费和保函费系怡中公司的合法诉讼损失且有合同约定，依法应当予以支持。(一）2019年1月14日，怡中公司与润鼎公司、润庆公司签订的《成都润恒城工程施工总承包施工协议》第十五条第9项明确约定：“双方应认真履行本协议，如违约，除承担约定责任外，还应当承担守约方由此产生的诉讼费、保险费、调查取证费、交通费、律师费、公证费等相关费用”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损伤的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条规定：“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。本案中，润鼎公司、润庆公司存在违约行为，怡中公司不存在任何违约行为，怡中公司没有任何过错，怡中公司聘请律师提供专业法律服务而支出律师费，系违约方给守约方造成的损失，且怡中公司与润鼎公司在合同中明确约定了律师费等诉讼损失的承担方式。一审法院对于怡中公司律师费损失的诉讼请求既未在一审判决中载明也未进行说理，径直“驳回原告四川怡中建筑工程有限公司其他诉讼请求”，既不合理也不合法，请二审法院查明后依法改判。(二）怡中公司与代理人四川华曙律师事务所签订的《委托代理合同》第四条第一款第二项约定：“二审代理费减半收取，即6万元，如本案不进入二审程序，将不再收取”，因本案发生二审，故怡中公司的律师费损失从12万元增加至18万元。(三）怡中公司为了采取财产保全措施，购买了商业保险公司的保函，为此支付保函费9000元，该费用也是怡中公司的合理损失。二、一审判决违约金过低，二审应依法改判。首先，怡中公司在一审诉讼请求中主张的违约金数额和计算方式，是依照双方的约定，是双方的真实意思表示，且怡中公司主动予以了减少。其次，润鼎公司、润庆公司给怡中公司实际造成的损失应当是履行《成都润恒城工程施工总承包施工协议》可以获得的利益。合同标的额是人民币2亿元整，行业的合理预期利益一般不少于12%。第三，一审判决没有体现违约金的惩罚性。一审仅按贷款利率标准计算违约金，对润鼎公司、润庆公司没有任何惩罚性，怡中公司仅资金利息的损失也远高于一审判决确认的违约金数额，在怡中公司与润鼎公司、润庆公司签订合同前和发生争议期间，怡中公司有一笔2200万元的贷款，贷款利率为年利率9.3385%。第四，一审判决滥用法官的自由裁判权。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者冲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，首先，《合同法》规定的是当事人可以请求“适当减少”，那么就意味着不能减少太多，是“适当”；其次，还要考虑综合因素，本案中，协议中约定的地块根本就不是润鼎公司的，润鼎公司根本没有履行协议的能力和条件，润鼎公司、润庆公司纯粹是采用欺骗的手段获取怡中公司的款项，怡中公司迫于无奈解除合同后，润鼎公司、润庆公司又根本没有付款的诚意，怡中公司为了施工做了前期人力、物力的准备工作，为了追债，无数次往返眉山和崇州，建筑行业的预期利益一般不低于12%，这些因素一审均没有予以考虑。一审认定“损失不应低于商业银行的存款利息”严重违背公平原则。请求二审法院依法查明案件事实，予以改判。 润鼎公司与润庆公司辩称，怡中公司主张的违约金过高，润鼎公司、润庆公司只认可保证金本金部分，保函费及律师费的损失润鼎公司、润庆公司不发表意见。 怡中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令润鼎公司、润庆公司立即退还怡中公司工程履约保证金300万元；2.判决润鼎公司、润庆公司支付怡中公司违约金（计算方式为从2019年3月27日起至2019年5月4日止，共39天，以500万元为基数，按每天1‰计算，合计19.5万元；从2019年5月5日起，以300万元为基数，按每天1‰计算止付清时止，截止2019年8月31日，违约天数119天，违约金数额35.7万元；从2019年4月27日起，以500万元为基数，按每天0.5%计算至付清时止，截止2019年8月31日违约天数127天，违约金数额317.5万元）。 一审法院认为，润鼎公司、润庆公司承认怡中公司在本案中主张的事实，故对怡中公司主张的事实予以确认。针对退还保证金及违约金的承担主体问题及双方争议的违约金的计算方式，一审法院作如下评析： 首先，润鼎公司和怡中公司在签订解除《成都润恒城施工总承包协议》时，约定由润鼎公司退还怡中公司保证金并承担违约责任，后润鼎公司、润庆公司共同向怡中公司出具承诺函，润庆公司自愿和润鼎公司共同承担退还怡中公司保证金及违约金的责任，对此怡中公司、润鼎公司、润庆公司均无异议，故一审法院对怡中公司主张由润鼎公司、润庆公司退还保证金并承担违约责任的诉讼请求予以支持。 其次，2019年3月15日润鼎公司作为甲方与怡中公司作为乙方双方签订的《成都润恒城工程施工总承包协议》解除协议，协议中明确“甲乙双方经友好协商，现就甲乙双方2019年1月14日签订的《成都润恒城工程施工总承包协议》解除事宜，共同达成如下一致意见，甲方于本协议签订后7个工作日退还乙方己缴纳的500万元履约保证金至乙方指定的如下账号，甲方未在协议约定时间内退还保证金的，每天按1‰支付给乙方违约金，本协议自甲、乙双方签字、盖章之日起生效。”之后润鼎公司未按照该合同履行，2019年4月15日由润鼎公司、润庆公司共同出具承诺函向怡中公司承诺“由于我司银行账户异常，未能如期退还履约保证金，由此给贵公司带来的不便深表歉意。我公司（润鼎公司、成润庆公司）承诺于2019年4月26日前退还恰中公司缴纳的履约保证金500万元，未按约定时间完成全额退款，由我公司承担除以前所有违约责任以外，逾期每天另承担所有欠款金额1%的违约金”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当时他可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，润鼎公司、润庆公司以怡中公司在本案中主张以未退保证金为基数按每天1‰计算违约金以及2019年4月15日又承诺另承担以未退保证金为基数按每天1%的违约金（怡中公司在起诉时调整为每天0.5%）过高为由要求一审法院予以调减于法有据。 最后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，怡中公司应当对润鼎公司、润庆公司违约对其造成的损失承担举证责任，但怡中公司对此没有证据向一审法院提供，但考虑到润鼎公司、润庆公司逾期付款必然会对怡中公司造成一定损失，该损失不应低于商业银行的存款利息。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，综合本案中润鼎公司、润庆公司的违约和和怡中公司的预期利益等综合因素，结合双方约定在2019年3月15日签订解除协议后7个工作日内退还保证金500万元，未按协议约定的时间退还保证金，逾期每天按1‰支付违约金，一审法院确定润鼎公司、润庆公司应当在2019年3月23日起向怡中公司支付违约金，由于润鼎公司、润庆公司在2019年5月5日向怡中公司退还了200万元保证金，故一审法院确定违约金的计算方式从2019年3月23日起至2019年5月4日止以500万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年5月5日起至2019年8月19日止以300万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至保证金实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款规定，判决：一、润鼎公司、润庆公司在判决生效之日十五日内返还怡中公司工程履约保证金300万元及违约金（从2019年3月23日起至2019年5月4日止以500万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年5月5日起至2019年8月19日止以300万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至保证金实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回怡中公司其他诉讼请求。如果润鼎公司、润庆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58890元，减半收取共计29445元，诉讼保全费5000元，共计34445元，由润鼎公司、润庆公司负担。 二审中，怡中公司向本院举示：1.还款单据，拟证明润鼎公司、润庆公司逾期还款期间，怡中公司偿还银行贷款的利率为9.3885%；2.发票、银行电子回单，拟证明怡中公司共支出律师费18万元。 润鼎公司与润庆公司对上述新证据的真实性不持异议，证明目的不予认可。 本院对怡中公司提交的上述新证据的真实性予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为一审判决的违约金是否过低。对此，本院评述如下： 我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，润鼎公司与润庆公司逾期返还履约保证金的事实客观存在，根据本案中怡中公司举示的损失证据、双方的履行程度、当事人的过错及履行利益等因素，本院认定润鼎公司与润庆公司应向怡中公司支付的违约金分两笔计算，第一笔为18万元；第二笔以500万元为基数自2019年3月27日起至2019年5月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以300万元为基数自2019年5月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 综上所述，上诉人四川怡中建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3445号民事判决第二项； 二、变更四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3445号民事判决第一项为成都润鼎置业有限公司、成都润庆置业有限公司在本判决生效之日十五日内返还四川怡中建筑工程有限公司工程履约保证金300万元及违约金（违约金分两笔计算：第一笔为18万元；第二笔以500万元为基数自2019年3月27日起至2019年5月4日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以300万元为基数自2019年5月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。）； 三、驳回四川怡中建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果成都润鼎置业有限公司、成都润庆置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58890元，减半收取29445元，保全费5000元，共计34445元，由成都润鼎置业有限公司、成都润庆置业有限公司负担；二审案件受理费9770.16元，由四川怡中建筑工程有限公司负担6839.11元，成都润鼎置业有限公司、成都润庆置业有限公司负担2931.05元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年五月二十八日 书记员  罗菲