湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民再6号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：丁久元，男，汉族，1986年11月7日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：罗晃龙，湖南久景律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨刚，男，汉族，1974年8月14日出生，住湖南省怀化市鹤城区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张维，男，汉族，1991年1月18日出生，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：张要庚，男，汉族，1964年6月24日出生，住湖南省溆浦县，系张维父亲。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈铭，男，汉族，1987年1月23日出生，住湖南省长沙市雨花区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼。法定代表人：文敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢纹，系该公司职工。再审申请人丁久元因与被申请人杨刚、张维、陈铭、湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称绿林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2019）湘12民终1268号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年11月14日作出（2019）湘民申4446号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人丁久元及委托诉讼代理人罗晃龙，被申请人杨刚、陈铭、绿林公司委托诉讼代理人谢纹、张维委托诉讼代理人张要庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁久元申请再审称，1.二审开庭，丁久元未收到开庭传票，亦未对其进行询问，征求其意见，剥夺了其陈述申辩权利，程序违法；2.丁久元在吊车操作过程中无任何过错。二审认定张维在一审陈述的“吊车师傅玩手机”属实，属于不懂吊车操作常识。操作吊车时，操作人员必须全神贯注按照指挥人员的手势进行操作，不可能一只手玩手机，一只手操作吊车的情况。事发时，吊车处在熄火状态。只有在吊车处于熄火禁止不动状态时，杨刚才能进行焊接作业，如果吊车处于运作状态，杨刚根本不能进行焊接作业。3.二审判决超出杨刚诉讼请求范围。杨刚一审起诉绿林公司、陈铭、张维三被告承担责任，且在庭审中只变更了诉讼金额，没有变更被告。杨刚在上诉状中也是要求绿林公司、陈铭、张维三被上诉人承担责任。怀化市中级人民法院判决申请人丁久元承担责任显然超出杨刚诉讼请求范围。请求：撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1268号民事判决第五项判决，改判申请人丁久元不承担责任。杨刚向一审法院所提诉讼请求为：1.判令三被告连带赔偿原告伤残赔偿金、住院伙食补助费等损失294967元（附清单）；2.判令本案诉讼费由三被告承担。一审庭审中，杨刚根据调整后的最新标准将赔偿总数变更为311984元。一审法院认定事实：被告陈铭利用湖南省绿林市政景观工程有限公司资质，承包怀化市高新区发展路绿化提质改造项目。该项目中的北01钢结构宣传栏由被告张维加工承揽。2018年5月15日被告陈铭、张维双方签订的《发展路宣传栏北01钢结构工程承包协议》约定由被告张维包安全生产及劳保工具。2018年9月18日下午，被告请焊接技术工原告杨刚在焊接“亿”字时因未系安全带和架设脚手架，不慎坠地受伤。在湖南医药学院第一附属医院住院治疗73天。后经怀化市博爱司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，评定误工期210天、护理期105天、营养期105天及行内固定器取出手术与康复治疗费人民币10000元左右。住院期间，被告张维垫付医药费33000元，其余医疗费由被告陈铭垫付。后因赔偿问题无法达成一致，从而形成纠纷。一审法院判决：一、被告张维于本判决生效后三十日内支付原告杨刚各项赔偿款共计222318元；二、驳回原告杨刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5725元，减半收取2863元，由被告张维负担2317元，原告杨刚负担546元。张维不服一审判决，上诉请求为：撤销原判，判决驳回被上诉人杨刚对上诉人张维的诉讼请求。事实与理由：一审对杨刚的受伤原因及损害后果的事实认定不清，对杨刚的误工损失认定错误，责任划分不当，一审判决不当。杨刚不服一审判决，上诉请求为：1.撤销原判第一项，依法改判由被上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司、陈铭、张维连带赔偿上诉人杨刚损失311984元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，判决不当。二审法院认定事实，原审对2018年5月15日陈铭与张维双方签订《发展路宣传栏北01钢结构工程承包协议》，约定由陈铭将合同所涉项目中的北01钢结构宣传栏发包给张维加工承揽，2018年9月18日下午焊接技术工杨刚受雇请在焊接“亿”字时因未系安全带和架设脚手架不慎坠地受伤、伤后在湖南医药学院第一附属医院住院治疗73天，后经怀化市博爱司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，评定误工期210天、护理期105天、营养期105天及行内固定器取出手术与康复治疗费人民币10000元左右，杨刚住院期间，花住院费68553.37元，张维垫付医药费33000元，其余医疗费由陈铭垫付，后因赔偿问题无法达成一致而形成纠纷的事实认定正确。另查明，本案陈铭发包给张维加工承揽的北01钢结构宣传栏项目系怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程的部分项目内容，怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造提质工程经招投标，由湖南省绿林市政景观工程有限公司中标，并与怀化市工业园投资开发有限公司（发包方）签订《怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程施工协议书》，协议的承包方即为湖南省绿林市政景观工程有限公司。怀化市工业园投资开发有限公司对于湖南省绿林市政景观工程有限公司承包到上述工程项目后是否存在转包、分包以及转包、分包给何单位概不知情。本案中的起重机和司机丁久元是陈铭安排进场，非张维所请。杨刚和张维在二审中一致陈述是因为起重机要移动字的方位、起重机在移动字的同时把杨刚和张要庚一起带动了、字掉了就把杨刚带下去了摔伤了。关于湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭之间到底存在何种法律关系的问题，陈铭在一审庭审中既陈述“实际是挂靠关系”、又陈述是“不好界定”，在二审中陈铭又陈述是“股份合作制”关系，湖南省绿林市政景观工程有限公司的委托代理人谢纹陈述“我的陈述与陈铭陈述一致”，但对利润怎么分配时陈述“不知道”。湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭在二审中均陈述陈铭不是湖南省绿林市政景观工程有限公司的员工。另外，湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭在一审庭审中还均陈述是丁久元的疏忽大意的过错导致事故的发生、丁久元应承担主要责任，张维在一审庭审中亦陈述“是吊车操作不当，才发生的事故，吊车师傅在玩手机”。二审法院认为，杨刚是张维请来的焊接技术工，在提供劳务过程中摔落地面受伤的事实客观存在。对于杨刚受伤所遭受的经济损失，虽然张维上诉提出杨刚因受伤而误工的时间应从受伤之日起计算至定残日前一天即从2018年9月18日至2019年1月1日共计105天、误工费共计只有13775元，但误工时间从受伤之日起计算至定残日前一天的规定是司法解释法条中的选择性规定，并非强制性规定，且一审法院认定杨刚的误工时间是以司法鉴定结论为依据，并无不当。其余各方当事人对一审认定杨刚受伤所遭受的经济损失并无异议，本院二审亦予确认。张维上诉所提杨刚因受伤而误工的时间应从受伤之日起计算至定残日前一天即从2018年9月18日至2019年1月1日共计105天、误工费共计只有13775元的上诉主张及理由不能支持。陈铭与张维签订《发展路宣传栏北01钢结构工程承包协议》，约定由陈铭将合同所涉项目中的北01钢结构宣传栏发包给张维加工承揽属实，张维加工承揽的项目属于湖南省绿林市政景观工程有限公司从怀化市工业园投资开发有限公司承包到的怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程的部分项目内容，即陈铭存在将工程支解后分包给张维的行为。陈铭的分包行为未经总发包人怀化市工业园投资开发有限公司的同意，陈铭与张维均存在过错。上述怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程本由湖南省绿林市政景观工程有限公司中标承包，对于湖南省绿林市政景观工程有限公司中标承包到的上述工程怎么又归陈铭承（分）包、湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭到底存在何种法律关系，湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭在诉讼中均无明确、稳定的回答，但湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭均陈述陈铭不是湖南省绿林市政景观工程有限公司的员工，一审法院据此认定湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭之间存在挂靠关系亦有一定的理由。法律禁止挂靠行为，公司资质依法不能借用，湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭之间发生挂靠关系，双方均存在过错。另外，丁久元自己提供起重机并根据陈铭的要求进行起重作业，丁久元与陈铭之间存在承揽关系。湖南省绿林市政景观工程有限公司与陈铭在一审庭审中均陈述是丁久元的疏忽大意的过错导致事故的发生、丁久元应承担主要责任，张维在一审庭审中亦陈述“是吊车操作不当，才发生的事故，吊车师傅在玩手机”，丁久元在起重作业中疏忽大意、忽视安全，在杨刚摔落受伤事故中存在过错。杨刚与他人同时作业，他人未受伤而只有自己一人受伤，证明自己也有疏忽大意的过错。根据本案实际，由于各方当事人均有过错，均应对本案事故损失承担20%的责任为宜，即各应负责赔偿（296187元＋68553.37元）ｘ20%）＝72948.07元。因张维已垫付33000元，故张维还应赔付（72948.07元－33000元）39948.07元。陈铭已垫付治疗住院费35553.37元，故陈铭还应赔付（72948.07元－35553.37元）37430.07元。原审责任划分欠当。杨刚和张维的部分上诉主张及理由成立。二审法院判决：一、撤销湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初126号民事判决；二、由湖南省绿林市政景观工程有限公司于本判决生效后三十日内赔付杨刚损失72948.07元；三、由陈铭于本判决生效后三十日内赔付杨刚损失37430.07元；四、由张维于本判决生效后三十日内赔付杨刚损失39948.07元；五、由丁久元于本判决生效后三十日内赔付杨刚损失72948.07元；六、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5725元，减半收取2863元，由杨刚、湖南省绿林市政景观工程有限公司、陈铭、张维、丁久元各负担572.6元；二审案件受理费10615元，由杨刚、湖南省绿林市政景观工程有限公司、陈铭、张维、丁久元各负担2123元。本判决为终审判决。再审查明，在吊装“亿”字字样过程中，吊车将字样吊至指定位置后，杨刚、张要庚即对字样进行点焊，因发现字样位置不正，杨刚对字样进行敲打以调整字样位置，在敲打过程中杨刚不慎掉落地面受伤，吊车司机丁久元未对字样重新起吊，杨刚坠地受伤非丁久元操作起重机不当所致。结合再审庭审情况及一审、二审在卷证据，再审对一、二审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于杨刚的损失具体应由谁来承担赔偿责任，是承担按份责任还是连带责任。要确定赔偿责任主体，首先要明确绿林公司与陈铭、陈铭与张维、陈铭与丁久元、张维与杨刚之间的法律关系。关于绿林公司与陈铭、陈铭与张维、陈铭与丁久元、张维与杨刚之间的法律关系。案涉工程系怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程的部分项目内容，该工程由绿林公司中标，并与怀化市工业园投资开发有限公司（发包方）签订《怀化高新区发展路（南、北侧）绿化提质改造工程施工协议书》，协议的承包方即为绿林公司。绿林公司将其中标的工程分包给陈铭，形成分包关系。陈铭又将自己从绿林公司承包的部分工程发包给张维，陈铭与张维之间形成分包法律关系。起重机和司机丁久元系陈铭安排进场，按时计酬，事发当天的报酬按时计算为400元，陈铭与丁久元之间系劳务关系。杨刚受张维之邀进场进行焊接，按天计酬，张维系接受分包业务的雇主，应认定张维与杨刚之间系劳务关系。杨刚系经过安全生产作业培训的焊接特种技术作业人员，在吊装焊接“亿”字字样过程中受伤，对自身未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生有一定的过错；张维未为杨刚提供相应的安全作业条件，依法应当承担未尽到安全保障义务的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨刚应对自身受伤承担一定的责任。绿林公司将工程发包给陈铭，未提供证据证明其尽到相应的资质审查义务；陈铭又将部分劳务分包给张维，陈铭、张维均不具备相应的资质，绿林公司、陈铭均存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，绿林公司、陈铭与张维应当承担连带赔偿责任。另，《发展路宣传栏北01钢结构工程承包协议》约定的工期为7天，在约定工期内，张维完成了除焊接安装“创建千亿产业园”字样外的合同内容，因字样未在约定工期内运至工地，加大了工作强度，增加了施工风险，张维答辩时提出“吊车、脚手架等施工、安全设施由绿林公司负责，绿林公司表示同意”，结合本案“起重机和司机丁久元是陈铭安排进场”的事实，陈铭应当为焊接工人杨刚提供相应的安全作业条件，其对杨刚掉落受伤应当与张维一起承担未尽到安全保障义务的责任。本案无事实、证据证明杨刚受伤系丁久元操作不当导致，杨刚亦未主张丁久元承担赔偿责任，本院二审判决丁久元承担赔偿责任，处理欠妥，再审应予纠正。二审判决认定杨刚对自身受伤承担20%的责任分担比例并无不当，再审予以确认。综上所述，再审申请人丁久元的再审请求成立，一、二审判决处理欠妥，再审应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2019）湘12民终1268号民事判决和湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初126号民事判决；二、由张维于本判决生效后三十日内赔偿杨刚经济损失291792元（含已垫付医疗费68553.37元，其中张维垫付33000元、陈铭垫付35553.37元），湖南省绿林市政景观工程有限公司、陈铭对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回杨刚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5725元，减半收取2863元，二审案件受理费10615元，共计13478元，由杨刚负担2696元，张维负担10782元。本判决为终审判决。审判长  付元成审判员  吴荣华审判员  向淑莉二〇二〇年五月十四日法官助理张喜华书记员段锦雯附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。