广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终358号上诉人（原审原告）：蒋治中，男，汉族，1963年6月15日出生，身份证住址：四川省泸县************，公民身份号码：510************27X。委托诉讼代理人：王剑荣，博罗县法律援助处律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市恒泰酒店家具制造有限公司（下称恒泰公司），住所地：博罗县*******黄实岭地段，统一社会信用代码：914***********666X。法定代表人：冼家裕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴永，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。上诉人蒋治中因与上诉人惠州市恒泰酒店家具制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蒋治中的委托诉讼代理人王剑荣，上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人张兴永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋治中上诉请求：1.维持(2019)粤1322民初4215号民事判决的第一项;2.改判(2019)粤1322民初42l5号民事判决的第二项为:被上诉人于本判决生效之日起5日内支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金88500元;3.改判(2019)粤1322民初4215号民事判决的第三项为:被上诉人于本判决生效之日起5日内支付上诉人2017年1月1日至2019年3月18日应休未休年休假工资差额11936元;4.撤销(2019)粤1322民初4215号民事判决的第四项。事实和理由:一、一审判决关于解除劳动合同前12个月的工资认定有误，导致平均工资及违法解除劳动合同赔偿金计算错误。一审判决第2页列举的工资数额是上诉人银行卡入账的数额，该数额并不是上诉人的应得工资，而是被扣除个人所得税、个人社保费后的数额。上诉人在一审时提交了自己所保留的9张工资条，工资条最后一栏的数额与银行入账的数额是一致的，该数额是分别扣除个人所得税、个人社保费后的数额，结合上诉人提交的社保缴费历史明细表(证据第33-34页)及根据该表计算出的每月所缴社保费数额298.22元，工资条是应该被采纳的证据，应根据这9张工资条中的应得工资数额计算解除劳动合同前上诉人的平均工资。根据这9个月的应得工资数额7581元、5849元、7802元、5492元、3750元、6238元、6068元、5479元、4836元，计算出平均工资是5900元。所以，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金应当是88500元(5900元/月×7.5个月×2倍)。二、一审判决关于上诉人2017年1月1日至2019年3月18日应休未休年休假的天数计算错误，导致应休未休年休假工资差额计算错误。2002年3月1日，上诉人入职广州市番禹区恒美酒店金属家具制造有限公司(以下简称"恒美公司")。后来，恒美公司的5个股东在博罗县开办了惠州市恒泰酒店家具制造有限公司(即被上诉人)，这两个公司是关联企业。2012年2月，上诉人被调至被上诉人处工作。上诉人在恒美公司的社保缴费记录是2002年11月至2012年3月，在被上诉人处的社保缴费记录是2012年4月至2019年2月。上述事实由上诉人在一审时提交的证据第3-l0页、第33-34页可以证实。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定;职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间。所以，上诉人的累计工作时间应当是从2002年3月1日至2O19年3月18日，共17年，再根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，上诉人每年的年休假天数应当是l0天，2017年1月1日至2019年3月18日的年休假天数应当是22天，未休年休假工资差额应当是11936元(5900元/月÷21.75天/月×200%×22天)。三、一审判决对上诉人的三项诉讼请求均已作出相应的处理，所以第四项判决内容是不需要的。综上，一审判决关于违法解除劳动合同赔偿金及应休未休年休假工资差额的计算错误，请求二审法院依法改正。上诉人恒泰公司提出上诉请求：一、撤销广东省博罗县人民法院作出的(2019)粤1322民初4215号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下:一、一审法院认定上诉人违法解雇被上诉人存在事实认定不清。1.一审法院认定上诉人在2019年3月18日解除与被上诉人之间的劳动关系认定事实错误。上诉人虽然在2019年的3月18日作出对被上诉人除名的公告，但是该公告并没有对被上诉人造成任何实质上的影响，首先，上诉人作出除名通告之前被上诉人已经在2019年的3月15日向劳动部门提起了劳动仲裁，上诉人出具该公告的目的更多的在于严肃工作纪律，向公司全体员工作出必要的警示。其次，上诉人作出通告之后，立即予以撤销，并且在2019年4月5日安排公司的管理人员赖永权与被上诉人沟通继续回到公司上班或调换其他的工作岗位的意愿，但被上诉人出于与许响林之间的纠纷害怕报复而不愿继续回公司工作，该事实有被上诉人确认的亲笔信为证。故双方解除劳动关系应当维持，即使认定解除，解除的时间也应当为20I9年3月15日，解除的原因为被上诉人以劳动仲裁的形式提出解除劳动关系。2、一审法院推断上诉人对被上诉人因打牌斗殴事件致伤之事知晓，进而得出被上诉人未履行请假手续而旷工行为合理性是错误的。一审法院推断的依据为被上诉人提交一份收据，该收据记载的是2019年2月17日被上诉人收取许响林赔偿一万元，收据上有上诉人公司员工袁子来的签名，并且许响林也是上诉人的员工，此推断不符合逻辑，首先，袁子来是作为在场人的签名，其并不代表公司。其次，许响林因此事被公安机关抓捕羁押，上诉人更不可能向许响林了解此事件致被上诉人受伤之事。故被上诉人在没有向上诉人履行请假手续的情况下的无故缺岗行为已经构成旷工。二、一审法院认定上诉人解雇被上诉人程序违法错误。1.如前所述，被上诉人在上诉人作出除名之前即已经提起劳动关系解除的仲裁申请，故本身不存在上诉人解雇被上诉人之说。2、从惠州市恒泰家具制造有限公司工会委员会提供的《情况说明》可以证实，上诉人已经将作出除名的经过通知了工会，包括上述《情况说明》中记载的“具体经过……”，同时，上诉人是经工会同意才作出除名决定的，根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定，上诉人已经履行了通知义务，并且工会也是同意的，故上诉人作出除名决定程序合法。综上，恳请贵院依法改判。原审原告蒋治中向一审法院起诉请求：1.判决确认被告于2019年3月18日与原告解除劳动关系；2.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金88500元（5900元／月×7.5个月×2倍）；3.判决被告向原告支付2017年1月1日至2019年3月18日未休带薪年休假工资差额11936元（5900元／月÷21.75天／月×200%×22天）。以上合计100436元。一审法院审理查明事实及认定：一、入职时间：2012年2月1日。二、签订书面劳动合同情况：原、被告双方签订最后一份期限自2015年2月2日至2020年1月31日的劳动合同。三、办理社会保险的时间和险种：有办理社会保险，缴纳期间为2018年7月至2019年2月。四、劳动者工作岗位：木工。五、解除劳动合同前12个月劳动者的工资情况：2018年2月至2019年1月的工资数额分别为：7023.83元、3157.70元、5465.03元、4610.36元、7222.73元、5143.73元、3451.78元、5800.80元、5761.24元、5746.69元、5175.36元、4537.78元。上述期间月平均工资为5258.09元。六、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：被告恒泰公司于2019年3月18日违法解除与原告蒋治中的劳动合同。法院认定及理由：综合双方当事人提交的证据，本院认定如下事实：原告蒋治中与同事许响林于2019年2月16日因打纸牌发生争执，继而引发打斗，造成原告左侧股骨颈骨折，损伤程度经法医鉴定为重伤二级，许响林被依法追究刑事责任。原告住院治疗期间，委托其同在被告处工作的妻妹罗永书向被告请病假1个月，获准20天假期（自2019年2月18日至3月12日）。假期届满前，原告再次委托罗永书向被告请病假70天，但未获批准，期满后原告未再上班。被告于2019年3月18日在公告栏张贴《通告》，以“蒋治中从2019年3月13日起没有办理相关的请假手续，未经过部门主管和公司领导签名批准而私自不回公司上班，严重违反公司的相关规定，属于自动离职”为由，将原告除名。同日，被告在博罗县税务局办理减员手续，从2019年3月起未再为原告缴纳社保。被告辩称虽然原告已违反公司规章制度，公司完全有权对其作出除名的处理，但考虑原告系老员工，对其批评教育即可，不必解雇，当时作出通告的目的更多是为严肃工作纪律、警示员工，随后被告也已撤回该通告。因除名通告已在公司公示，原告亦已知悉，而被告并未提交任何证据证明已书面撤销该通告，且被告在作出通告当日即在博罗县税务局办理减员手续，中断原告的社保缴交，原告此后未再上班。因此本院对被告该项辩称不予采纳，并认定被告于2019年3月18日解除与原告的劳动合同。本案争议焦点为被告解除与原告的劳动合同是否合法。首先，原告于2019年2月16日受伤后在东莞市第三人民医院住院治疗，于2019年3月8日出院，医嘱建议全休3个月。住院期间原告曾委托罗永书向被告请假，被告批准20天假期，于2019年3月12日届满，原告再次委托罗永书请假，期间也多次致电被告管理人员，但未获批准。被告称原告未告知请假的具体原因，但结合原告提交的于2019年2月17日收取许响林赔偿10000元的收据，被告的部门主管袁子来在收据中作为在场人签名，其时原告尚在住院期间，许响林也是被告的员工，可以推断被告对该次事件是知情的。另外，公安机关也未认定原告与许响林“打纸牌”的行为是赌博。因此，原告非因公负伤，在规定的医疗期满前未能向被告提供劳动，被告仅以原告未履行请假手续为由认定原告无故缺岗，进而作出通告将其除名，没有事实和法律依据。其次，被告成立了惠州市恒泰酒店家具制造有限公司工会委员会，最近一次于2017年12月21日取得工会法人资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，被告作为用人单位，其单方解除与原告的劳动合同，但被告未提供证据证明有事先将解除理由通知工会。虽然惠州市恒泰酒店家具制造有限公司工会委员会于2019年10月10日出具一份《情况说明》，称被告作出除名通告已征得工会同意，但被告也未举证证明在起诉前已经补正有关程序。因此被告解除与原告劳动合同，不符合上述法律规定的程序，本院认定被告属于违法解除与原告的劳动合同。现原告以此为由请求被告支付赔偿金，本院予以支持。原告被解除劳动合同前12个月平均工资为5258.09元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应按原告工作年限7年1个月支付违法解除劳动合同的赔偿金78871.35元（5258.09元/月×7.5个月×2倍）。七、应休未休带薪年休假工资支付情况：被告支付原告2017年1月1日至2019年3月18日未休带薪年休假工资差额5318.53元。法院认定及理由：《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》[中华人民共和国人力资源和社会保障部令（第1号）]第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此折算，截至2019年3月18日，原告在被告处工作年限为7年1个月，原告2017年的年休假为5天，2018年的年休假为5天，2019年的年休假为1天。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条第二款的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，而月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因被告未举证证明原告2017年和2018年剔除加班工资后的月平均工资，故本院参照原告被解除劳动合同前12个月平均工资5258.09元予以计算。被告已发放原告2017年1月1日至2019年3月18日的工资，故仍须支付原告2017年1月1日至2019年3月18日未休年休假工资差额5318.53元（5258.09元/月÷21.75天×11天×200%）。八、仲裁请求：博劳人仲案字[2019]253号：1.恒泰公司支付蒋治中违法解除劳动关系赔偿金88500元；2.恒泰公司支付蒋治中2017年1月1日至2019年3月18日未休带薪年休假工资17903元。九、仲裁结果：博劳人仲案字[2019]253号：1.恒泰公司支付蒋治中2017年至2019年应休未休带薪年休假工资差额5318元；2.驳回蒋治中的其他仲裁请求。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、确认原告蒋治中与被告惠州市恒泰酒店家具制造有限公司之间的劳动合同于2019年3月18日解除；二、被告惠州市恒泰酒店家具制造有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告蒋治中违法解除劳动合同的赔偿金78871.35元；三、被告惠州市恒泰酒店家具制造有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告蒋治中2017年1月1日至2019年3月18日应休未休年休假工资差额5318.53元；四、驳回原告蒋治中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间,上诉人蒋治中提交四份新证据：一、《仲裁申请书》、《劳动人事争议仲裁收件回执》，证明蒋治中在2019年3月15日提交仲裁申请时的事实和理由就是公司以旷工为由单方解雇。二、《博罗县劳动人事争议仲裁委员会受理通知书》，证明博罗县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日立案受理蒋治中的仲裁申请。三、《给予法律援助决定书》，证明蒋治中在提交仲裁申请后申请法律援助。四、《变更、增加仲裁请求申请书》及《劳动人事争议仲裁收件回执》，证明蒋治中在提交仲裁申请后取得《通告》相片之后变更、增加诉讼请求，并提交被除名的证据。上诉人恒泰公司质证认为：对证据一予以确认，该证据印证蒋治中在3月15日已经决心要再上班的意思，一审法院以2019年3月18日作为解除劳动合同时间错误。对证据二、三、四真实性和合法性予以认可，但对关联性不予认可，与本案无关。上诉人恒泰公司提交一份证据：广东省博罗县人民法院（2019）粤1322刑初350号刑事判决书，证明：一、蒋治中和案外人许响林，因为打牌而造成互殴，蒋治中具有过错责任。二、蒋治中和案外人许响林在谈判过程中，要求案外人许响林支付20万元。三、该判决书证实蒋治中和案外人许响林在相互殴打的过程中，蒋治中首先骂人，进而引起互殴，因此，蒋治中因自己的行为违法，违反了公司的规章制度，公司将其除名，有事实和法律依据。上诉人蒋治中对上述证据质证认为，对该刑事判决书的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。本院经审理查明：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明：根据蒋治中提供的广州市番禺区社会保险基金管理办公室《缴费历史明细表》及《劳动合同》，蒋治中自2003年6月至2012年3月有购买社保，缴费单位为广州市番禺区恒美酒店金属家具制造有限公司。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、蒋治中被解除劳动合同前十二个月平均工资标准的认定；二、恒泰公司解除与蒋治中劳动合同是否合法；三、恒泰公司应当如何向蒋治中支付2017年至2019年未休年休假工资差额。关于焦点问题一。据蒋治中在仲裁阶段提交的仲裁申请书及仲裁查明的事实，蒋治中已自认其平均工资为5258元，现蒋治中上诉认为其月平均工资应将个人缴纳的社保费用计算在内，无法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，恒泰公司应举证证明其与蒋治中解除劳动合同的合法性。本案中，蒋治中因打牌问题与案外人许响林发生纠纷，蒋治中于2019年2月16日受伤后在东莞第三人民医院住院治疗，于2019年3月8日出院，医嘱建议全休3个月。住院期间蒋中治曾委托罗永书向恒泰公司请假，恒泰公司批准20天假期，于2019年3月12日届满，蒋治中再次委托罗永书向恒泰公司请假，并致电恒泰公司管理人员，但未获批准。恒泰公司上诉称蒋中治未告知请假的具体原因，但结合蒋治中提交的于2019年2月17日收到许响林赔偿10000元的收据，恒泰公司的部门主管袁子来在收据中作为在场人签名，此时蒋治中在住院期间，而许响林也是恒泰公司员工，公安机关已对此作出处理，可以推断恒泰公司对该次事件是知情的。因此，蒋治中非因公负伤，在规定的医疗期届满前未能向恒泰公司提供劳动，恒泰公司以其未履行请假手续为由认定蒋治中缺岗并作出通告将其除名，无事实和法律依据，而且，恒泰公司在解除与蒋治中劳动关系时，并未提供证据证明其事先将解除理由通知工会，虽然恒泰公司提交工会在蒋治中提起诉讼后的2019年10月10日出具的《情况说明》，称除名已征得工会同意，但恒泰公司也未举证证明在起诉前已经补正有关程序。综上，原审认定恒泰公司违法解除与蒋中治劳动关系并计算违法解除劳动合同经济赔偿金正确，本院予以维持。关于焦点问题三。蒋治中上诉认为原审认定2017年至2019年应休未休年休假的天数错误，导致应休未休年休假工资差额计算错误。本院认为，根据二审查明的社保缴费记录，可以认定蒋治中的工作累计起始时间为2003年。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”故原审认定蒋中治2017年-2019年应休未休年休假认定有误，本院予以纠正，截止至2019年3月18日，蒋中治工作期间已满10年未满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，蒋中治2017年的年休假为10天，2018年的年休假为10天，2019年年休假为2天（77天÷365天×10天），合计22天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定：“……单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。……”，故蒋治中2017年的年休假可以安排在2018年予以补休，即2017年年休假工资差额的诉请应从2019年1月1日开始计算时效，蒋治中诉请2017年应休未休年休假工资差额没有超过诉讼时效，恒泰公司认为蒋治中2017年的未休年休假已经超过诉讼时效的理据不足。因恒泰公司未举证证明蒋中治2017年和2018年剔除加班工资后的月平均工资，故本院参照蒋中治被解除劳动合同的前十二个月平均工资5258.09元予以计算，恒泰公司在蒋治中工作期间已经100%支付了工资，因此，恒泰公司应支付蒋中治2017年1月1日至2019年3月18日未休年休假工资差额为10637.06（5258.09元/月÷21.75天×22天×200%）。综上所述，上诉人蒋治中的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。上诉人惠州市恒泰酒店家具制造有限公司的上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4215号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4215号民事判决第三项为：惠州市恒泰酒店家具制造有限公司于本判决生效之日起5日内支付蒋治中2017年1月1日至2019年3月18日应休未休年休假工资差额10637.06元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年五月二十日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮