安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1520号 上诉人（原审被告）：黄鹏程，男，1994年4月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审原告）：高玄，女，1968年8月15日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：朱小董,安徽宝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘海露，男，1990年5月8号出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人黄鹏程因与被上诉人高玄、刘海露委托理财合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄鹏程、被上诉人高玄的委托诉讼代理人朱小董到庭参加诉讼，被上诉人刘海露经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄鹏程上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担偿还高玄投资款65450元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人是适格主体和合同一方当事人错误。上诉人的用人单位系安徽象鑫利网络科技有限公司,该公司曾经拿本案的《投资理财合同》及《欠条》到利辛县公安局控告上诉人和刘海露职务侵占。从其《控告状》的内容清楚地反映出其认可与被上诉人之间的《投资理财合同》等涉及的资金系其公司财产,这是安徽象鑫利网络科技有限公司自认的事实,那么《投资理财合同》的一方就应该是安徽象鑫利网络科技有限公司。庭前,为了帮助法庭查明案件事实,上诉人申请追加安徽象鑫利网络科技有限公司作为本案的共同被告并申请调取《报案材料》未获准许。从公安的报案材料来看,安徽象鑫利网络科技有限公司认可了签订《投资理财合同》是公司的行为,上诉人和刘海露只能是职务代理,一审完全无视安徽象鑫利网络科技有限公司的存在片面的认定上诉人系《投资理财合同》的一方当事人,并将投资亏损责任全部归责于上诉人和刘海露不知是出于何种目的。二、上诉人作为安徽象鑫利网络科技有限公司的职工不可能对于账目和投资凭证提供或举证。作为弱势的一方,在上诉人离职后不可能掌握公司的账目和投资凭证,只有公司可以掌握,双方在未经核算及投资股东也未参与核算的情况下,公司让上诉人与刘海露出具的《欠条》便缺乏了依据,同时通过此事发生的一系列案件也可以清楚地看出,《欠条》的产生系安徽象鑫利网络科技有限公司和几名投资股东采取扣押身份证和限制人身自由的手段而让上诉人和刘海露出具的,那么《欠条》便不具有合法性。三、一审在本院认为部分“那么当公司资金去向不明时,作为该资金管理者的个人也不能想当然就不用承担责任”。从本句又能说明一个问题,既然是公司资金出现了问题,作为员工及资金管理者应向谁承担责任,当然是公司,为什么投资股东跳过公司直接起诉员工而又能获得法院支持,显然在逻辑和道理上难以说通。公司作为本案《投资理财合同》一方主体,如果出现盈亏,是否应由公司对外承担责任,再由公司与职工进行结算、核算,如职工有责任再依法追究。四、此案中的投资股东高玄等人及安徽象鑫利网络科技有限公司的法定代表人不约而同的多次起诉上诉人和刘海露,且从来不出庭应诉,帮助法院查明事实,不能排除恶意串通的可能。 高玄辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人向被上诉人出具欠条是其真实意思表示，不存在胁迫，一审判决正确、适用法律正确，程序合法。 刘海露未答辩。 高玄向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还高玄投资款65450元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明的事实为：黄鹏程、刘海露受雇于象鑫利公司从事体育彩票销售工作。2016年3月起，黄鹏程、刘海露单独或共同以个人名义签字与高玄等人签订《体育竞彩投资理财合同》，吸收资金用于购买体育彩票。其中，2016年4月7日、2016年4月20日，高玄两次投资7万元，黄鹏程、刘海露作为甲方，高玄作为乙方，双方签订《体育竞彩投资理财合同》。《体育竞彩投资理财合同》约定的内容主要有：关于出资及收益，乙方以理财方式出资给甲方，由甲方制定并执行购彩计划。预计收益为本金的15%；关于操作理念，“甲方代表乙方进行体育竞彩彩票投资操作，目标是在控制好风险的前提下尽量增加收益。甲方的投资理念是追究安全的利润，所以对帐户的资金管理很谨慎，操盘的原则是风险控制管理第一，以追求长期的稳定获利为操盘目标，通过高中奖率来提高收益”；关于利润与风险，“1、以一万本金计算：盈利在20%以下，则甲方提取20%；盈利20%-40%的，则甲方提取30%……；盈利在40%以上的，则甲方提取50%……。2、在购彩过程中，由于亏损造成的本金损失，甲方给予30%的补偿。3、由于购彩计划为周期计划，如果乙方因个人原因要求中止投资而使计划终止所造成的本金损失，甲方不予赔偿。”上述合同签订后，由黄鹏程、刘海露二人共同管理使用高玄及其他投资人的投资资金，在每月给象鑫利公司的报表中竞彩投资部分单独列算。自2016年4月份起，两人做虚假报表不报亏损而报盈利，直到2016年9月份无资金为彩票机充值而被发现。象鑫利公司与投资者共同找到黄鹏程、刘海露，2016年9月30日，由黄鹏程、刘海露两人共同给投资者分别打了欠条，其中，给高玄打的欠条金额为65450元，并承诺2016年10月3号还清，如不还二人原意承担法律责任。此后，刘海露将其自认应承担的134401元交给了象鑫利公司，黄鹏程则不愿承担责任。2016年10月8日，象鑫利公司向公安机关控告称黄鹏程非法侵占公司资金、挪用公款、诈骗，理由为交给黄鹏程的公款62890.12元和黄鹏程、刘海露二人吸收个人彩民的资金41万元，共472890.12元不翼而飞，按二人报表亏损12.1万元后，仍有357290.12元没有下落。利辛县公安局经审查后认为“黄鹏程代为他人进行竞彩理财，亏损后产生经济纠纷，没有犯罪事实，决定不予立案。” 一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷案件，双方约定通过投资体育竞彩的方式进行理财，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。涉案的《体育竞彩投资理财合同》从形式上看，甲方写明为二被告个人，由两人单独或者共同作为甲方在合同上签名，二被告个人为合同当事人；从内容上看，竞彩投资资金的操作由二被告负责，利润与风险也由二被告与高玄之间分担，这应当也是二被告隐瞒亏损的动机和原因所在；从合同履行上看，资金均由二被告个人管理和使用，不需要象鑫利公司的审批，象鑫利公司的利益在于增加了彩票销售营业额。因此涉案合同的签订应视为黄鹏程、刘海露的个人行为。二被告管理、使用投资者的资金进行竞彩投资理财的过程中，按两人的说法是投资出现亏损，但是，两人以虚假的盈利报表报给公司和投资人，与此同时又不能提供真实的账目和投资凭证，因此，二被告对投资资金未能尽到其应尽的管理义务，不能证明亏空的资金完全系正常投资出现的亏损，二被告具有显著的过错，应当承担民事责任，赔偿投资者的损失。二被告就此已共同向高玄出具欠条，高玄诉请二被告偿还，予以支持。黄鹏程辩称其签订投资理财合同是职务行为，应由公司承担责任，不予采信。即使如其所说“投资的钱是给公司的，投资操作也是公司操作的”，那么当公司资金去向不明时，作为该资金管理者的个人也不能想当然就不用承担责任。刘海露称其仅对全部资金损失408802元中部分已承担责任，系其个人陈述，并无黄鹏程认可，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条第一款的规定，判决：黄鹏程、刘海露于判决生效之日起十日内偿还高玄投资款65450元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费718元，由黄鹏程、刘海露负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.黄鹏程是否具有本案诉讼主体资格；2.黄鹏程是否应承担本案的还款责任。 关于争议焦点1，案涉两份《体育竞彩投资理财合同》为黄鹏程、刘海露和高玄签订，黄鹏程主张其系履行职务行为，但合同上并未加盖公司印章且其未能提供有权代表公司签署理财合同的相关授权，故其关于职务行为的上诉意见不能成立，一审认定其具有诉讼主体资格并无不当。 关于争议焦点2，黄鹏程主张案涉《欠条》系其受胁迫而签订，但其在胁迫解除后未向公安机关报案，亦未向人民法院申请撤销该欠条，故其该项上诉意见本院不予采信。黄鹏程作为完全民事行为能力人，应当知晓签署欠条的法律后果，一审认定该欠条系其真实意思表示、判令其按照欠条中载明的数额承担还款责任亦并无不当。 综上，黄鹏程的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1436元，由黄鹏程负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年五月二十二日 书记员 王 琪