吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终266号上诉人（原审原告）：胡井生，男，1947年10月13日出生，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：胡年福（系胡井生的儿子），1973年11月8日出生，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：张文举，吉林盛唯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜华，男，1964年3月15日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：姜夏，吉林延大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边二波建筑劳务分包有限公司。法定代表人：龙海军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：朱宝武，男，1978年2月16日出生，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市。上诉人胡井生，上诉人姜华因与被上诉人延边二波建筑劳务分包有限公司（以下简称“劳务公司”）、朱宝武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡井生的委托诉讼代理人胡年福、张文举，上诉人姜华的委托诉讼代理人姜夏，被上诉人劳务公司的法定代表人龙海军，被上诉人朱宝武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡井生上诉请求：1.请求依法改判由各被上诉人承担100%的责任；2.改判将住院期间的护理费刨除鉴定的270天独立计算；3.改判误工期限以鉴定的24个月为准，住院期间的误工期限应另行计算；4.按100元/天计算营养费,住院期间的营养费另行计算；5.一审判决支持胡井生的精神损害赔偿金过低，请二审法院调整为5万元；6.改判由胡井生承担律师费；7.改判姜华、劳务公司、朱宝武对胡井生的损害承担连带赔偿责任；8.一、二审诉讼费由各姜华、劳务公司、朱宝武负担。事实与理由：1.一审判决胡井生承担30%的责任没有法律依据。根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中人身遭受受伤害的，雇主是无过错责任,因为该条没有对雇主的免责事由作出规定,所以只要雇员在从事雇佣过程中受到人身伤害，雇主就应当承担赔偿责任。雇主承担责任是基于上述法律的强制性规定，该规定的前身应该是《劳动法》中的工伤待遇，因为在工伤认定中，用人单位是无过错的责任,只要劳动者的伤害不是劳动者故意造成的,就不影响工伤的认定。2.劳动权是每个公民所拥有的权利，法律规定每个有劳动能力的公民都有参加劳动获得报酬的权利,法律也没有规定年满72岁就没有劳动能力，因此胡井生与劳务公司形成雇佣关系受法律保护,应适用《人身损害赔偿解释》十一条规定，也可以理解为雇主(单位类型的)与雇员之间的责任的适用是劳动法中工伤待遇的民事化的表现。3.一审认定姜华受雇于朱宝武,姜华在从事雇佣活动中有重大过失,由朱宝武和姜华承担连带责任,那么胡井生一定是一般过失,况且胡井生对于此次伤害并无任何过失。根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定，不应该减少侵权人的赔偿责任，朱宝武和姜华应承担100%责任。4.胡井生72岁但是有劳动能力,与劳务公司存在合法的雇佣关系,如果胡井生没有劳动能力，劳务公司不可能安排其到天宇公司的工地工作，胡井生对自己的受伤没有任何过错与过失。一审认定胡井生年龄高不应在脚手架上工作没有合理性及合法性。姜华驾驶重型机动车撞倒脚手架,导致胡井生受伤,再结实的脚手架、再年轻的人在遇到重型车的撞击后都经不住撞击，胡井生因撞击受伤，其自身不存在任何过错。5.应依据司法鉴定结论及人身损害赔偿的法定标准认定误工费、营养费、护理费，精神损失费应合理判决。根据《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》的规定，律师费属于合理必要支出，应予支持。6.姜华、劳务公司、朱宝武应该承担连带责任，《人身损害赔偿解释》第十一条没有明确规定雇主和侵权人是连带责任,但是规定了权利人的选择权，即可以选择雇主也可以选择侵权人,又规定雇主承担责任后的向侵权人的追偿权,可以看出权利人选择雇主与侵权人承担连带责任并不矛盾的,从另一个角度看，让雇主和侵权人承担连带责任可以更好的保护受害人的利益，也是符合立法目的。另，胡井生于2020年5月21日向本院提交申请书，本案中选择向劳务公司主张权利，放弃向姜华、朱宝武主张权利。姜华辩称：1.胡井生主张的提供劳务者受害责任纠纷一案如果成立，姜华不应成为本案的被告。如果胡井生以人身损害责任纠纷主张权利，根据《人身损害赔偿解释》第五条的规定，胡井生在一审中放弃对天宇公司的诉讼请求，那么其他共同侵权人对放弃诉讼请求的应承担的份额不应承担连带责任。天宇公司作为发包人，有对工作场所以及工具提供安全保障义务的责任。2.劳务公司在用工主体上雇佣72岁老人在工地干重活，存在过错，综上所述，一审判决错误，应撤销一审，发回重审。劳务公司、朱宝武的答辩意见同一审答辩意见相同。姜华上诉请求：请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.姜华驾驶的车辆由西向东起步时，车辆的左后箱处与胡井生所占的护驾相刮碰，护架晃动时胡井生摔倒在地。一审中认为护架不稳定，存在安全隐患，因此本次事故属于多因一果的纠纷，在没有认定天宇公司承担责任的情况下，将责任比例划分为三七开不合理。一审划分责任比例时未考虑天宇公司和劳务公司的责任问题，属于事实不清。胡井生工作地点以及高空作业的支架设备提供方应为本案的发包人天宇公司，从事故现场来看高空作业支架明显违反《建筑施工高处作业安全技术规范》的相关规定，比如高处作业施工前，应对安全防护设施进行检查、验收，验收合格后方可进行作业；防护栏杆立杆、横杆及挡脚板的设置、固定均应符合相关规定且验收合格后方可施工。但本案中，胡井生在高处作业的设施没有护栏、支架也没有固定，工作场所狭窄，明显属于未经验收且不符合施工条件的工作场所。2.劳务公司在雇佣员工时以及对员工的培训方面存在过错。一是胡井生72岁，年龄太大；二是对员工的培训以及防护措施的教育不到位，胡井生并无任何防护措施意识。综上所述，原审法院只认定姜华承担70％责任、胡井生承担30％责任明显缺乏事实和法律依据，本案不仅仅是因姜华操作不当所引起的事故，还有天宇公司发包时的过错责任以及劳务公司的用工责任。故，恳请二审法院依法作出公正判决。另，因胡井生二审中选择向劳务公司主张权利，本院向姜华释明后，姜华于2020年5月21日向本院提出撤回上诉的申请。胡井生辩称：1.天宇公司与劳务公司有劳务建筑施工合同，劳务公司也有工程施工资质，有独立的人格，天宇公司不应该承担责任，应该由姜华和劳务公司以及朱宝武承担责任。2.因为姜华开驾驶重型车辆撞击脚手架才导致胡井生摔倒，胡井生没有过错。3.胡井生没有准备防护工具的义务，该义务应该由劳务公司提供，因为胡井生是属于受雇人，属于劳动者。4.一审法院没有现场勘查，就认定脚手架防护架不稳，不具有说服力。劳务公司辩称：对于姜华主张的因胡景生年龄过大，劳务公司在选任时存在过错的问题，我方用工没有超过法律的限定年龄，根据谁侵权谁负责的规定，工人虽然是劳务公司雇佣的，但是由姜华造成的侵权，所以应该由姜华、朱宝武承担赔偿责任。劳务公司只提供人工，不提供防护用品，当时天宇公司借我公司的人，给朱宝武干活，当时不是劳务公司的岗位。朱宝武的答辩意见同一审答辩意见相同。胡井生向一审法院起诉请求：请求法院判决天宇公司、姜华、朱宝武、劳务公司连带赔偿胡井生各项费用539722.10元（1．两次住院费140199元；2．住院期间交通费4032.40元；3．住院期间伙食费1136元；4．住院期间生活必需品费2828.50元；5.转院运输费2400元；6．六级伤残残疾赔偿金51800元；7.抚养人生活费66813.50元；8.二次手术费15000元；9.住院期间护理费4483.20元；10.住院期间误工费4483.20元；11.住院期间的营养费3200元；12.出院后的误工费100886.40元；13．出院后护理费37832.40元；14．出院后营养费9000元；15．鉴定费5000元；16．精神损失费50000元；17．律师费40000元；18．诉讼期间交通费627.50元）。事实与理由：胡井生受雇于劳务公司提供劳务。2018年9月17日，胡井生在天宇公司工地的护架上干活时，姜华驾驶的×××号解放牌重型自卸货车（施工运送泥土的车辆）的左后车厢处与胡井生所在的护架相刮蹭，导致护架晃动将站在护架上干活的胡井生摔倒在地，致使胡井生两次住院治疗。经鉴定为六级伤残。现诉至法院要求四被告赔偿损失。一审法院认定事实：2018年7月12日，天宇公司与劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将天宇公司延吉市启航幼儿园工程的劳务分包事项，分包给劳务公司。胡井生受雇于劳务公司。姜华受雇于朱宝武运输泥土。2018年9月17日9时30分许，姜华驾驶×××号“解放”牌重型自卸货车，在天宇公司建筑工地内由西向东起步时，车辆的左后厢处与胡井生所站的护架相刮蹭，护架晃动时站在护架上的往车辆经过的地面撒白灰的胡井生摔倒在地，胡井生受伤。胡井生于2018年9月17日至2018年9月25日在延边大学附属医院住院治疗8天，支付医疗费18523.61元。入院诊断为：1．颈髓损伤伴四肢不全瘫痪；2．C3左侧椎板及棘突骨折；3．呼吸衰竭。2018年9月25日至2018年10月19日在吉林大学第一医院住院治疗24天，支付医疗费121562.03元，支付门诊费72元，医疗费共计140157.64元。2018年9月25日，胡井生从延边大学附属医院转院至吉林大学第一医院时，雇佣延吉市吉祥便民家政服务部的车辆，支付运费2400元。住院期间胡井生的儿子胡年福和亲属探望过胡井生。2019年3月27日，胡井生的儿子胡年福委托吉林常春司法鉴定中心委托鉴定（鉴定事项为：1.伤残等级；2.二次手术取出内固定物费用；3．护理期限；4．误工期限；5．营养期限）。2019年4月1日，吉林常春司法鉴定中心作出吉常春司鉴中心［2019］临鉴字第198号法医临床鉴定司法鉴定意见书（鉴定意见为：1．胡井生三肢体瘫痪情况依目前检查评为六级伤残；2．胡井生二次手术取出的固定物约需15000元；3．胡井生此次外伤护理期限为270天；4．胡井生此次外伤误工期限为24个月；5．胡井生此次外伤营养期限为90日）。事故发生后，姜华向延吉市公安局交警大队报案。2018年9月19日，延吉市公安局交警大队以该起事故不属于“道路交通事故”为由，作出不予受理告知书。胡井生所站护架无护栏，护架所放的地面系水泥块和建筑垃圾的地面。治疗中，劳务公司垫付医疗费140000元，姜华支付2000元。胡井生有两名婚生子女，女儿胡桂花和儿子胡年福，赵秀芳系其妻子（1952年2月13日出生）。审理中，胡井生撤回对天宇公司的起诉。一审法院认为：胡井生受雇于劳务公司提供劳务，双方之间存在雇佣关系。胡井生在提供劳务时，站在不稳定的护架上作业，应预见高龄的自己在不稳定的护架上作业有安全隐患，但仍站在存在安全隐患的护架上作业，存在过错，应承担30％的责任。劳务公司作为胡井生的雇主应承担雇主责任。劳务公司主张胡井生在事故当天的活，并非公司安排的活，但未能提供证据证明，该主张一审法院不予采纳。姜华作为驾驶司机应观察好自己驾驶的车辆行驶轨迹，发现胡井生在护架上作业，应预见车辆靠近护架对护架上作业的人造成危险，应确认安全后行驶，但在行驶中其左侧后厢边刮蹭护架，造成胡井生受伤，存在过错，故应承担事故的70％责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，朱宝武作为姜华的雇主，姜华提供劳务造成胡井生造成损害，承担侵权责任。朱宝武提出的因姜华在本次事故中存在重大过失，应承担连带责任的主张，符合法律规定，一审法院予以采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，胡井生向雇主和侵权人姜华及姜华的雇主朱宝武主张权利，符合法律规定，但要求姜华、朱宝武、劳务公司承担连带责任，没有法律的明确规定，故对要求姜华、朱宝武、劳务公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。劳务公司作为雇主承担赔偿责任后，可以向侵权人朱宝武追偿。关于胡井生合理费用为：1.关于医疗费的问题。胡井生已支付的医疗费为140157.64元。2.关于交通费问题。胡井生要求赔偿交通费3645元，本院认为，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，支持两人两次往返延吉和长春之间的费用，合计1004元（115.5元／人次×2人×往返2次＋出租车费80元）。3．关于住院期间伙食补助费1668.58元。胡井生虽然未提供支付住院期间伙食费的正规收据，但未超过法律规定的伙食补助费标准，本院予以支持。4.关于住院期间生活必需品费用1833.50元。本院认为，虽然胡井生未能提供购买生活必需品的正规发票，但该费用系合理费用，本院予以支持。5．关于转院运输费的问题。本案中，胡井生确有转院的事实，根据其病情也需要专门的护送车辆，对该费用2400元一审法院予以支持。6．关于残疾赔偿金的问题。胡井生要求赔偿51800元（2017年度吉林省农村居民人均纯收入12950元×8年×50％），其计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。7．关于被扶养人生活费问题。胡井生要求赔偿66813.50元。胡井生的被扶养人即其妻子赵秀芳，还有子女，胡井生应负担的比例为三分之一，即22271.17元（2017年度吉林省农村居民人均年生活消费支出10279元×13年×50％÷3人）。8．关于二次手续费问题。胡井生要求赔偿二次手术取出内固定物费用15000元。该费用系根据鉴定意见主张，一审法院予以支持。9．关于护理费问题。胡井生要求赔偿住院期间的护理费9247.92元和出院后的护理费。一审法院认为，胡井生委托吉林常春司法鉴定中心作出的护理期限为270天，该270天已包括住院期间的护理，故对单独主张的住院期间护理费，一审法院不予支持，一审法院根据鉴定意见的护理天数支持护理费，即37832.40元（2017年度国民经济各行业职工平均工资居民服务、修理和其他服务业日标准140.12元／日×270日）。10.关于误工费问题。胡井生要求赔偿住院期间的误工费和出院后误工费。虽然胡井生提供鉴定意见，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院认定误工期限为受伤日2018年9月17日至定残日的前一天2019年3月31日，共196天。误工费为27463.52元（2017年度国民经济各行业职工平均工资居民服务、修理和其他服务业日标准140.12元／日×196日）。11．关于营养费问题。胡井生要求赔偿营养费9000元（100元／天×90日），一审法院酌定日标准为30元，支持2700元（30元／日×90日）。12．关于精神损害抚慰金问题。胡井生要求赔偿精神损害抚慰金50000元过高，一审法院酌定10000元。13．关于鉴定费问题。鉴定费5000元为胡井生已支付的费用，一审法院予以支持。14．关于律师代理费问题。法律没有明确规定，律师代理费应支持的规定，一审法院不予支持。胡井生的各项损失，共计319130.81元。胡井生可要求赔偿的金额为81391.57元（319130.81元×70％－劳务公司140000元－姜华2000元），剩余损失由胡井生自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第九条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、朱宝武、延边二波建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日支付给胡井生赔偿81391.57元；二、姜华于本判决生效之日与朱宝武对胡井生的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、延边二波建筑劳务分包有限公司在本判决生效后，在本案中已垫付的赔偿金范围内向朱宝武追偿；四、驳回胡井生的其他诉讼请求。如朱宝武、延边二波建筑劳务分包有限公司、姜华未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8833元（胡井生已预交），胡井生负担6998元，朱宝武、延边二波建筑劳务分包有限公司、姜华负担1835元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，胡井生于2020年5月18日向本院提交申请书，本案中选择向劳务公司主张权利，放弃对姜华、朱宝武主张权利。姜华以胡井生放弃向其主张权利为由，于2020年5月21日向我院提交撤回上诉申请书，请求撤回上诉。本院于2020年5月21日作出（2020）吉24民终266号民事裁定书，裁定准许姜华撤回上诉。本院认为：天宇公司与劳务公司签订劳务分包合同后，将部分劳务分包事项分包给有相应资质的劳务公司，相应的分包事项由劳务公司按照合同履行完成，天宇公司对胡井生的人身损害并无赔偿的法定事由，胡井生放弃对天宇公司的诉请并不导致侵权人的赔偿责任减少。劳务公司雇佣胡井生站在护架上向过往车辆及道路撒白灰，双方之间形成劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇员在从事雇佣活动中受到伤害，其应按照上述法律规定，选择基于侵权法律关系请求侵权人予以赔偿，或基于雇佣关系请求雇主予以赔偿。二审中，胡井生选择向劳务公司主张权利。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，事发时胡井生受劳务公司的指派，向过往车辆的路面抛撒白灰，劳务公司提供护架，指示胡井生实施劳务，其应提供头盔等安全防护设备，胡井生作为年满七十一岁的老人，对自己选择存在安全隐患的工作有轻微过错。根据事故发生的经过，本院酌情确定胡井生自行承担10%的过错，由劳务公司承担90%的赔偿责任。关于赔偿损失数额问题。经鉴定，胡井生因此次事故评定为六级伤残，二次手术取出固定物费用为15000元，护理期限为270天，误工期限为24个月，营养期限为90日。一审根据各项损失的实际发生情况及鉴定意见，结合胡井生实际情况，确定胡井生因此次事故发生的损失数额为319130.81元。【1.残疾赔偿金为51800元（12950元×8年×50％）；2.妻子赵秀芝的被扶养人生活费为22271.17元（10279元×13年×50％÷3人）；3.二次手术取出固定物费用为15000元；4.护理费为37832.40元（140.12元／日×270日）；5.误工费为27463.52元（140.12元／日×196日）；6.鉴定费5000元；7.精神损害抚慰金10000元；8.营养费2700元（30元／日×90日）；9.医疗费140157.64元（18523.61元+121562.03元+72元）；10.交通费用1004元（115.5元／人/次×2人×往返2次＋出租车费80元）；11.住院期间生活必需品费用1833.50元；12.转院专门护送车辆2400元；13.住院期间伙食补助费1668.58元】。胡井生上诉主张住院期间的护理天数应单独计算，误工费的期限应以24个月计算，营养费应按100元/天计算，精神损害赔偿金应调整为50000元，律师费应予以支持。本院认为，鉴定意见中的护理期限270天系胡井生因此次事故需要的护理期，已包括住院期间的护理天数，该主张于法无据，不予支持。虽然鉴定意见中误工期间为24个月，但因胡井生自事故发生至定残前一天的时间为196天，定残后依法不能支持误工损失，一审据此确定误工费27463.52元正确。营养费系根据地区的生活标准水平支持，一审以30元/天计算营养费并无不当。一审法院根据胡井生的实际受伤程度酌情支持精神损害赔偿金10000元正确。因律师代理费并不是胡井生此次受伤必要发生的费用，一审法院不予支持并无不当。综上，一审确定的胡井生因此次事故产生的损失共计319130.81元，符合法律规定，本院予以确认。劳务公司应承担的赔偿数额为287217.73元（319130.81元X90%），因劳务公司已支付140000元，姜华已支付2000元，劳务公司应支付的数额为145217.73元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，胡井生履行上述赔付款后，可另行向侵权人追偿。综上，胡井生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2383号民事判决；二、延边二波建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日立即支付给胡井生145217.73元。三、驳回胡井生的其他诉讼请求。如延边二波建筑劳务分包有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8833元，由延边二波建筑劳务分包有限公司负担2385元，胡井生负担6448元；二审案件受理费7266元，由延边二波建筑劳务分包有限公司负担1396元，胡井生负担5870元。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年五月二十一日书记员  韩 宇