山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁08行终95号 上诉人（原审原告）济宁福骏生态农业发展有限公司，住所地济宁市任城区原二十里铺长沟线路北（二十里铺街道钟海村土地与长沟镇钱海村土地交界处）。 法定代表人秦文涛，总经理。 上诉人（原审被告）济宁市任城区长沟镇人民政府，住所地济宁市任城区长沟镇回林村商业街北路2号。 法定代表人杜宝龙，镇长。 委托诉讼代理人宋克刚，山东德亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人王书超，山东德亿律师事务所律师。 上诉人济宁福骏生态农业发展有限公司(以下简称福骏公司)因与上诉人济宁市任城区长沟镇人民政府（以下简称长沟镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，原告福骏公司于2014年10月28日成立，其经营范围包括“黑斑蛙的养殖与销售及技术服务；农产品的销售、蔬菜、农作物（不含种子）、水果、苗木、花卉的种植与销售。（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2017年3月11日，济宁市人民政府因建设二环道路工程项目（G105京澳线）发布（济征公告[2017]3号）拟征收土地公告，需要征收被告长沟镇人民政府辖区内的天宝寺村、钱海村等集体土地。原告福骏公司所租赁的位于二十里铺街道××村集体土地及长沟镇××村集体土地交界处××钱海村××6.46亩，在被拟征收范围内。2018年4月20日，被告长沟镇政府工作人员一行，前往原告济宁福骏生态农业发展有限公司承包经营的养殖场，协调涉案土地上的房屋及附属物清理拆迁补偿事宜，被告与原告在未签订补偿协议的情况下，拆除了福骏公司承包经营的涉案土地上的房屋及附属物及部分养殖池，拆除面积为5467平方米（东西长142米、南北方向东宽50米、西宽27米），计8.2亩，其中拆除的养殖池面积为4230平方米（因评估机构的失误，评估报告明细表中的第15项原为3960平方米，后经原、被告双方协商为3744平方米）计6.34亩。涉及受影响的养殖池共有21个，其中60米长、6米宽的养殖池共有18个；40米长、4米宽的养殖池共有3个，总计7200平方米，计10.8亩。被告的该拆除行为，已经济宁市中级人民法院（2018）鲁行终49号行政判决书确认行政违法。在一审中，被告委托山东志信土地房地产估价咨询有限公司对原告的涉案土地上的房屋、附属物及黑斑蛙损失进行了价值评估，其中房屋及地上附属物的价值为329575元，养殖黑斑蛙补偿费894600元，共计1224175元。原告对此评估结果不认可，在审理过程中向法院申请鉴定，经法院技术室对外委托，双方共同选定了山东广发永正价格评估咨询服务有限公司，该公司对原告建筑物、附属物及配套设施评估损失价格为475503元（原为486303元，基准日期为2018年4月20日），黑斑蛙每亩损失价格为182080元（其中冬眠商品蛙损失为每亩38080元；冬眠种蛙损失为每亩144000元，基准日期为2018年5月15日），停产停业每亩损失价格为338395元，同时向原告收取评估费用19万元。原、被告双方对该评估报告中附属物及基础设施等的评估事项没有异议，但对黑斑蛙的损失及养殖场的停业损失均有异议。庭审中，被告认可山东志信评估公司的损失总价值为1224175元，原告要求被告赔偿22448982.5元，并由被告承担评估费用19万元。根据被告的申请，法院于2019年12月3日、12月4日分别到山东省德州市平原县光大养殖有限公司、河北省衡水市福哥生态农业有限公司就黑斑蛙的养殖、成本、产值、种蛙价格等进行了调查，两家公司一致认为每亩黑斑蛙的产值为12--15万元，商品蛙的价格为每斤30--38元，种蛙的价格为每对160--240元。 原审法院认为，被告拆除原告养殖场部分地上附属物及养殖池的行为，已经法院确认为行政违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。被告长沟镇人民政府违法清理拆除原告承包经营的涉案土地上的房屋及其附属物，侵犯了原告的财产权益，对原告造成的财产损失，依法应进行赔偿。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十五条的规定，人民法院经审理认为被诉行政行为违法或无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解，调解不成的，应当一并判决。因此，原告有权提起行政赔偿诉讼。本案的主要焦点问题是原告养殖厂的部分房屋、地上附属物及养殖池被拆除时，财产损失的赔偿数额如何确定的问题。1、关于赔偿依据的确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。庭审中，原告提供了经其申请并由双方当事人共同选定的山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的评估报告，该公司具有相应的价格评估机构资质，其所出具的评估报告中关于附属物及基础设施、黑斑蛙损失的价值评估应作为定案的依据。本案被告在实施拆除行为前，单方委托了山东志信土地房地产估价咨询有限公司对地上附属物及黑斑蛙的损失进行了评估，该评估机构不具有对黑斑蛙损失鉴定的资质，但对附属物及基础设施的评估事项部分具有参考价值。2、关于赔偿数额的确定问题。根据评估报告，涉案被拆除养殖池的面积为6.34亩，该6.34亩养殖池因和10.8亩的养殖池系一个整体，该6.34亩养殖池的拆除，可能直接导致10.8亩中黑斑蛙的逃逸、死亡等损失行为，因此，黑斑蛙损失的亩数应按照10.8亩计算。该案黑斑蛙的损失，是经过原告的申请，经过法定程序双方选定的山东广发永正价格评估咨询服务有限公司所出具的，该报告对于黑斑蛙的损失和评估的损失与山东志信土地房地产估价咨询有限公司评估损失的差别主要在种蛙的损失上，通过对德州、衡水两家养殖场的调查，黑斑蛙种蛙的价格与山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的评估报告相差不大。因此，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对黑斑蛙损失的评估结果，应予采信。故黑斑蛙每亩损失按182080元计算，价值为1966464元。加上建筑物、附属物及配套设施的价值475503元，总的赔偿数额为2441967元。3、原告要求赔偿的停产停业损失，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项的规定，不属于法律规定的直接经济损失，对原告的该项请求，依法不予支持。原告所要求的其它经济损失，因没有法律依据，亦不予支持。4、原告所要求由被告承担的评估费，应按照原告的诉讼请求数额与判决数额比例由双方承担。故鉴定费原告承担89%计169100元，被告承担11%,计20900元。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条、第三十六条（八）项的规定，判决：一、被告长沟镇政府赔偿原告福骏公司建筑物、附属物及配套设施损失475503元、黑斑蛙损失1966464元，共计2441967元。二、被告长沟镇政府给付原告福骏公司评估费20900元。三、上述一、二项判决数额共计2462867元，由被告长沟镇政府于判决生效之日起二十日内一次性给付原告。四、驳回原告的其它诉讼请求。 上诉人福骏公司不服上述判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定的被损毁的房屋、地上附属物和养殖配套设施赔偿标准过低。鲁广正价鉴评字（2019）第SF00627号《司法鉴证价格评估报告》（以下简称《评估报告》）的评估标准过低，不应作为计算上诉人前述损失的依据，应以上诉人提交的损失赔偿清单的赔偿金额向上诉人赔偿。二、一审判决确认的每亩黑斑蛙的损失标准明显过低。根据上诉人提交的证据是可以确定黑斑蛙价值的，且山东广发永正价格评估咨询服务有限公司的评估结果对于每亩黑斑蛙的损失与实际损失相差甚远，一审法院调查的两家公司所称的每亩黑斑蛙的产值为12-15万元，与客观事实不符。三、一审判决认为停产停业损失不属于直接损失系认定事实及适用法律错误，长沟镇政府违法强拆给上诉人造成的停产停业损失，系上诉人在正常征收补偿程序中依法应当得到的利益损失，应属直接损失。济征公告[2017]3号《济宁市人民政府拟征收土地公告》将上诉人经营所在地纳入征收范围，上诉人的停产停业损失应予以赔偿。虽直接损毁的黑斑蛙养殖面积为6亩多，但据其养殖特性，实际导致10.8亩的养殖区域无法继续养殖。涉案强拆行为发生于2018年4月（2017年底进入冬眠的种蛙及商品蛙处于冬眠末期），因长沟镇政府的违法强拆行为导致上诉人从2018年至今无法恢复养殖，其应当赔偿上诉人不少于两个年度的停产停业损失。另，停产停业损失的计算标准应以上诉人提交的损失赔偿清单作为依据。四、搬迁费、土地平整费和技术人员流失等损失同样为上诉人的直接损失，依法属于行政赔偿范围。五、本案的评估费用应由长沟镇政府负担。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决；改判长沟镇政府支付上诉人赔偿金22258982.5元，并由其承担全部评估费用即19万元；本案诉讼费由长沟镇政府承担。 上诉人长沟镇政府上诉称，一、山东广发永正价格评估咨询服务有限公司于2019年8月7日作出的鲁广正价鉴评字（2019）第ST00627号《司法鉴证价格评估报告》，虽系经一审法院委托作出，但该评估报告的结论超过福骏公司的实际损失，不能作为认定该公司损失的依据。关于地上附着物，上诉人在一审中提交的山东志信土地房地产估价咨询有限公司于2018年7月4日制作的志信房估字（2018）022号《地上附着物及养殖黑斑蛙补偿费估价报告》，系由评估人员亲自到现场对地上附着物进行的实际勘查和清点，所记载的项目和数量较客观真实。而山东广发永正价格评估咨询服务有限公司接受法院委托后，在制作价格评估报告时，涉案地上附着物也已被拆除，无法现场清点，其对地上附着物的评估结果不具有客观公正性，又缺乏依据。关于黑斑蛙损失，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估黑斑蛙损失为每亩182080元，亦与一审法院调查其他养殖公司黑斑蛙价值有巨大差距。且涉案养殖池被拆除时，属黑斑蛙冬眠末期，能够进入冬眠的黑斑蛙数量很低，其损失不会太高。关于停产停业损失，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司将停产停业损失评估为每亩338395元，一审法院认定停产停业损失不属于直接损失，不予支持该项赔偿请求，可以看出该评估公司并未对一审法院委托的评估事项进行认真的调查和询价，所评估的价格亦没有科学和事实依据。二、一审判决按照10.8亩的面积计算黑斑蛙的损失，缺乏依据。首先，一审判决认定涉案被拆除养殖池的面积为6.34亩，该6.34亩是涉案被拆除养殖池的占地面积，并非实际面积。养殖池所占用的土地面积不能全部认定为养殖池的面积，应扣除养殖池之间的间隔土地面积。其次，10.8亩只是福骏公司涉案21个养殖池所占用土地的总面积，并非养殖池的面积，且该21个养殖池并未全部被拆除，只拆除了部分，故一审判决认定10.8亩为养殖池的面积是错误的，与客观事实不符，应以被拆除的养殖池的实际面积作为计算黑斑蛙损失的依据，且只有被实际拆除的养殖池才会可能导致黑斑蛙的逃逸或死亡，没有被拆除的养殖池内的冬眠蛙不会受到影响。故对于黑斑蛙损失，应按照《国家赔偿法》第三十六条第（八）之规定，赔偿直接损失，不予赔偿未被拆除的养殖池内黑斑蛙的损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判赔偿福骏公司各项损失共计为1218235元；一、二审诉讼费及评估费用由福骏公司承担。 各方当事人在原审中提供的证据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统，本院同意原审对证据的认定意见及据此认定的案件事实。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。上诉人长沟镇政府违法清理拆除上诉人福骏公司养殖场的行为已经法院确认违法，故长沟镇政府应对对拆除行为造成的财产损失依法进行赔偿。关于行政赔偿的数额。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定。本案中，上诉人任城区长沟镇政府拆除案涉养殖池前未进行证据保全，经福骏公司申请一审法院委托，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对被拆除的附属物设施、黑斑蛙损失情况进行评估并出具了评估报告，该评估报告可以作为计算赔偿数额的依据。关于养殖池的亩数问题。涉案被拆除养殖池的面积虽为6.34亩，但因该6.34亩养殖池和10.8亩的养殖池系一个整体，该6.34亩养殖池的拆除，会直接导致10.8亩中黑斑蛙的逃逸、死亡等损失行为，一审法院按照10.8亩计算黑斑蛙损失并无不当。对于上诉人福骏公司主张的停产停业费属于预期利益，不属于直接损失，一审法院对该请求不予支持并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济宁福骏生态农业发展有限公司和上诉人济宁市任城区长沟镇人民政府各承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆文 审判员  原玉红 审判员  李传平 二〇二〇年五月二十一日 法官助理张爽 书记员徐冰