四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终180号 上诉人（原审原告、案外人）：四川省第七建筑有限公司，住所地：四川省德阳市旌阳区嘉陵江西路629号。统一社会信用代码：91510600205100929H。 法定代表人：李兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁志辉，男，1985年7月22日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。系四川省第七建筑有限公司员工。 委托诉讼代理人：刘光军，四川昌雄律师事务所律师。执业证号：15104201510640228。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：周应菊，女，1971年8月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：熊勇，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104200110107303。 委托诉讼代理人：蒲礼秀，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201011253851。 被上诉人（原审被告、被执行人）：曾荣辉，男，1970年5月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：王菊英，女，1973年10月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 上诉人四川省第七建筑有限公司（以下简称省七建司）因与被上诉人周应菊、曾荣辉、王菊英案外人执行异议之诉一案，省七建司不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。曾荣辉、王菊英因下落不明，无法通过直接送达、邮寄送达、转交送达等方式送达应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书等法律文书，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，于2020年3月18日在《四川法制报》公告送达上述法律文书。本案现已审理终结。 省七建司上诉请求：依法撤销一审判决，判令解除对上诉人省七建司在攀枝花煤业（集团）有限责任公司（以下简称攀煤公司）处的应收工程尾款856178.7元的强制执行措施；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，省七建司对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一、省七建司在一审诉讼过程中举证的所有生效判决均未明确曾荣辉是案涉土石方工程、B标段工程的实际施工人。虽该几份判决判令曾荣辉承担付款责任，但均是依据曾荣辉与各案涉主体所签订的分包合同、欠条或双方出具的承诺书进行判决，其判决的依据并非是曾荣辉是实际施工人，而是根据合同相对性原则进行判定的，并且生效判决并未剥夺省七建司作为工程总承包人对案涉工程款的所有权。故一审判决直接认定曾荣辉是实际施工人，没有生效判决的支持，认定事实错误。在此基础上，认定曾荣辉是涉案执行标的的权利人，对案涉工程款享有排他性的权利，是错误的。二、案涉两工程均是省七建司与攀煤公司签订的施工合同，所有工程款均由攀煤公司支付至省七建司账户，工程结算也是省七建司与攀煤公司共同办理，作为总承包人，在无生效判决明确剥夺其权利的情况下，省七建司当然是案涉执行标的的合法权利人，这个权利真实合法，足以排除强制执行。三、（2017）川0403民初132号民事判决、（2018）川04民终584号民事判决，人民法院认定王杰昌未举证证明曾荣辉与省七建司就工程款进行最终结算，故即便攀媒公司与省七建司进行了结算，明确了工程价款，但曾荣辉在省七建司是否享有债权及债权数额不能够确定，债权已到期更是无从谈起，故判决驳回王杰昌全部诉讼请求。根据该两份判决，可知曾荣辉与省七建司之间的债权债务尚未结算清楚，曾荣辉是否就案涉工程享有债权更是未如数，而一审法院却罔顾这一事实，直接认定涉案工程款的权利人为曾荣辉是错误的。四、案涉工程中，省七建司既已与攀枝花市山固工贸有限责任公司（下称山固公司）签订了建设工程总承包合作协议、与曾荣辉签订了工程项目管理责任承包书，则合同当事人之间的债权债务关系需待办理结算后才清晰。虽该协议或被认定为无效，但案涉工程已验收合格投入使用，按照法律规定，也可参照合同约定办理结算。而目前合同当事人之间并未办理过任何结算。周应菊也未举证证明已办理结算。曾荣辉是否享有债权以及债权金额，均是不明确的，周应菊在一审答辩中陈述，省七建司主张管理费应通过诉讼确认债权。由此可见周应菊也清楚地知道上诉人与山固公司、曾荣辉之间的债权债务是不清晰的。 周应菊辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，省七建司上诉事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 曾荣辉、王菊英未向本院提交书面答辩意见。 省七建司向一审法院起诉请求：判令立即解除对省七建司在攀煤公司处的应收工程款856178.7元的强制执行措施；本案案件受理费由周应菊、曾荣辉、王菊英承担。 一审法院认定事实：周应菊与曾荣辉、王菊英之间的民间借贷纠纷一案，经一审法院判决生效后，周应菊申请强制执行。执行过程中，一审法院于2019年4月2日作出（2018）川0402执1381号之二执行裁定书及协助执行通知书，裁定冻结了曾荣辉以省七建司名义在攀煤公司的应收工程款856178.70元。2019年4月30日，省七建司向一审法院提出执行异议，请求解除对该款项的冻结。一审法院于2019年5月14日作出（2019）川0402执异40号执行裁定，驳回省七建司的异议。省七建司不服向一审法院提起诉讼。 一审法院还查明，省七建司承建攀煤公司发包的土石方工程和B标段工程后，曾荣辉借用山固公司的名义与省七建司签订协议并实际承建了土石方工程，且省七建司将B标段工程也交由曾荣辉实际施工。2017至2018年期间，蔡仲春、卢全江等人因上述工程通过诉讼向曾荣辉、省七建司、攀煤公司主张权利，经审理后法院判决由曾荣辉向蔡仲春、卢全江支付尚欠工程款，由攀煤公司在欠付工程款范围内将欠款支付给蔡仲春、卢全江。其中，（2017）川0403民初849号民事判决认定：省七建司承建攀煤公司发包的土石方工程，曾荣辉借用山固公司的名义与省七建司签订《建设工程总承包合作协议》并承建了该工程，后曾荣辉又将其中的锚索挡土墙工程分包给蔡仲春，与蔡仲春签订的《工程项目责任承包协议》，因蔡仲春无相应施工资质而无效，因工程已竣工验收并投入使用，可参照合同约定主张工程款，蔡仲春未提供证据证明其与省七建司之间存在直接的建设工程合同关系，攀煤公司就土石方工程自认尚有1977696元工程款未付，故判令曾荣辉在判决生效之日起十五日内一次性支付拖欠蔡仲春的工程款456518.82元及利息，攀煤公司在欠付工程款的范围内对蔡仲春承担责任。（2018）川04民终534号民事判决认定：王杰昌未提交证据证明曾荣辉与省七建司就工程款进行了最终结算，曾荣辉在省七建司是否享有债权及债权数额不能够确定，债权已到期更是无从谈起，故王杰昌主张的代位权缺乏事实依据，判决驳回上诉维持原判，即“驳回原告王杰昌的全部诉讼请求。”（2018）川04民终1042号民事判决认定：省七建司承包攀煤公司发包的B标段工程后，将工程交由曾荣辉实际施工，曾荣辉又将B标段部分工程分包给卢全江进行施工，故维持（2018）川0402民初207号民事判决第一项，即“曾荣辉在本判决生效之日起十日内支付给卢全江工程欠款本金528000元、利息36366元及从2016年11月1日起至欠款本金付清时止的利息”；因攀煤公司还有部分工程款未付，故同时判令攀煤公司在欠付工程款范围内对卢全江承担责任。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人执行异议之诉，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，案外人需提交充分证据证明其系执行标的的权利人，且该权利合法、真实，足以排除强制执行，才能阻止法院对执行标的进行的强制执行。具体到本案中，案外人省七建司提起执行异议之诉，其主张在于请求法院确认省七建司对（2018）川0402执1381号之二执行裁定冻结的“被执行人曾荣辉以省七建司在攀煤公司的应收工程款856178.7元”这一执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。首先，省七建司所举证据证明省七建司承建攀煤公司发包的土石方工程和B标段工程后，曾荣辉借用山固公司的名义与省七建司签订协议并实际承建了土石方工程，且省七建司将B标段工程也交由曾荣辉实际施工；2017至2018年期间，蔡仲春、卢全江等人因上述工程通过诉讼向曾荣辉、省七建司、攀煤公司主张权利，经审理后判决由曾荣辉向蔡仲春、卢全江支付尚欠工程款，由攀煤公司在欠付工程款范围内将欠款支付给蔡仲春、卢全江。综上可以看出，法院生效判决已确认曾荣辉系案涉土石方工程和B标段工程的实际施工人，因工程已竣工验收并投入使用，曾荣辉对工程款依法享有权利，同时应承担向其分包工程施工人支付工程款的义务，发包人在欠付工程款范围内承担责任，而未确认省七建司在土石方工程和B标段工程中的权利和义务。其次，根据法律规定，实际施工人是指在无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、自然人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。故认定实际施工人的前提是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，也即实际施工人是无效合同的承包人。实际施工人全面、实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系，对案涉工程价款享有排他性的权利，发包人可将工程款直接支付给实际施工人。在案涉土石方工程和B标段工程中，法院生效判决已经认定曾荣辉系该两项工程实际施工人，曾荣辉全面、实际地履行了攀煤公司与省七建司之间的建设工程合同，并与攀煤公司形成了事实上的权利义务关系，故曾荣辉对案涉工程价款享有排他性的权利，发包人攀煤公司可将工程款直接支付给曾荣辉，且已查明攀煤公司存在欠付工程款的情况，由此作出的上述判决。故省七建司关于“法院的所有判决中均未明确曾荣辉以省七建司名义实施的工程，其工程款属于省七建司而不属于曾荣辉”的主张，与一审法院查明的事实不符，依法不予采信。第三，省七建司所举全部证据均不能证明省七建司是案涉执行标的“被执行人曾荣辉以省七建司在攀煤公司的应收工程款856178.7元”这一款项的权利人，且该权利合法、真实，足以排除强制执行。省七建司在本案中所主张的其因案涉土石方工程和B标段工程应向曾荣辉收取的管理费、税金及附加等费用合计499976.88元，因其未在本案中同时提起确权诉请，也未提交另案生效法律文书或者其他充分证据，证明其主张的499976.88元款项已被依法确认为省七建司对曾荣辉因案涉工程享有的合法债权，且一审法院冻结的曾荣辉以省七建司名义在攀煤公司的应收工程款856178.7元这一款项中，包含了曾荣辉应支付给省七建司的管理费、税金及附加等费用499976.88元。由此，其本案所举证据不能排除对执行标的物的执行。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十三条，判决驳回省七建司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实，与一审基本一致，在此予以确认。 本院认为，案外人执行异议之诉，是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济诉讼。具体到本案，案外人省七建司是否对案涉应收工程款享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、曾荣辉是否系案涉两项工程实际施工人；二、案涉工程尾款归谁所有。对本案争议焦点，本院评判如下： 一、关于曾荣辉是否系案涉两项工程实际施工人的问题。省七建司提交的生效判决查明，省七建司承建攀煤公司发包的土石方工程和B标段工程后，曾荣辉借用山固公司的名义与省七建司签订协议并实际承建了土石方工程，且省七建司将B标段工程也交由曾荣辉施工。曾荣辉作为自然人，其不具备承建案涉工程的资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）、（二）项的规定，其借用山固公司的名义和以自己名义与省七建司签订的合同应认定为无效，其应当认定为实际施工人。生效判决同时查明，曾荣辉在承揽案涉两项工程后又分别转包或者分包给蔡仲春、卢全江等人进行实际施工，生效判决认定蔡仲春、卢全江为相应工程的实际施工人，并判决由曾荣辉向蔡仲春、卢全江等支付尚欠工程款，并由攀煤公司在欠付工程款范围内承担支付责任。故本院认定曾荣辉是案涉工程的实际施工人之一而不是案涉全部工程的唯一实际施工人。省七建司关于曾荣辉不是案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审判决认定曾荣辉是案涉全部工程的唯一实际施工人错误，应予以纠正。 二、关于案涉工程尾款归谁所有的问题。曾荣辉借用山固公司的名义和以自己名义与省七建司签订的合同虽然认定为无效，但案涉工程已经竣工且验收合格并实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条的规定，曾荣辉作为实际施工人之一，根据合同相对性原则，首先应与省七建司按照合同约定进行结算，在确定省七建司欠付工程款的具体金额后，才能突破合同相对性原则向发包人攀煤公司在欠付工程款范围内主张权利。本案省七建司与攀煤公司办理了结算，但到目前为止，曾荣辉仍未与省七建司进行结算并确定双方之间的债权债务金额，故一审判决认定曾荣辉系案涉工程的实际施工人并享有案涉工程尾款的实体权利错误，应予以纠正。故省七建司关于曾荣辉与其未进行结算并确定双方之间的债权债务金额，案涉工程尾款归其所有并足以排除强制执行的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，省七建司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）、（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初2114号民事判决； 二、不得执行四川省第七建筑有限公司在攀枝花煤业（集团）有限责任公司应收工程款856178.7元； 三、驳回四川省第七建筑有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费12362元，二审案件受理费12362，均由周应菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  饶 永