重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终165号上诉人（原审被告）：覃馨锐，女，1995年6月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄勇，男，1983年12月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区高笋塘律师事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：云阳县焙茶客蛋糕店，住所地：重庆市云阳县青龙街道滨江大道732号2号、3号门市。统一社会代码：92500235MA606866XM。经营者：周小莉，女，1985年10月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人覃馨锐因与被上诉人黄勇、云阳县焙茶客蛋糕店（以下简称蛋糕店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。覃馨锐上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判覃馨锐不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由黄勇、蛋糕店负担。事实与理由：1.一审认定事实错误，责任划分不当，上诉人覃馨锐只承包了蛋糕店的基本装修，门头安装工程不在承包范围之内，覃馨锐不应当承担责任。2.一审认定误工费错误。黄勇的出院医嘱中角膜拆线是一个模糊的拆线时间段，应当依据拆线的具体时间来确定误工费的时间。黄勇二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。蛋糕店二审辩称，实际产生多少费用我们就支付给上诉人多少费用，上诉人的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持一审判决。黄勇向一审法院提出诉讼请求：1、判决覃馨锐、蛋糕店赔偿各项损失158,742.10元；2、诉讼费由覃馨锐、蛋糕店承担。一审法院认定事实：2018年12月7日，甲方赵某某与乙方重庆异样空间设计工作室签订《重庆异样施工合同》，工程名称为：滨江大道732号焙茶客。合同内容：1.1工程地点：滨江大道732号。1.2工程承包方式，双方商定采取下列第3种服务方式。……（3）甲乙双方协定的其他服务方式（如选此项，具体内容将在附属合同中说明）。1.3施工工期（工地进场后）为30个工作日（施工人员无法定节假日）。1.4施工单价为每平方米398元，总价格为33050元。1.5设计费用15000元。……8.1工程价款支付方式：第一次，水电进场前，支付基装50%＋设计费50%，24025元；第二次，水电完工后，支付基装50%，16525元；第三次，其余工程内容，支付相应完工费用，（金额空白）；第四次，总工程结束后，30%设计费，4500元；第五次，开荒清洁后，20%设计费，3000元。……。甲方赵某某在合同上签名，乙方加盖“重庆异样设计工作室合同专用章”。同日，双方签订“附加一”：1、经甲乙双方协商。除基装外乙方参与焙茶客其他主材料采购施工（报价根据实情处理，需提前与甲方沟通）；2、乙方购买除基装外任何材料，施工都应取得甲方同意，并且签定书面同意书；3、甲方有权更换除基装以外的任何主材和设备的预算和款式（如空调、灯具等），需提前与乙方提前协商；4、乙方根据施工进度，每阶段结束将为甲方出列施工明细表，总工程结束后列出明细表汇总交于甲方。该协议甲方赵某某在合同上签名，乙方加盖“重庆异样设计工作室合同专用章”。在签订上述协议前，被告覃馨锐还制作了《焙茶客》装修工程的预算清单。合同签订后，2018年12月12日，“重庆异样空间设计工作室”负责人覃馨锐喊原告黄勇去做木工，并安排谢某为乙方代表，甲方代表为黄某某。2018年12月22日下午1点左右，原告在做门头木工过程中使用钉枪时不幸被枪钉钉子反弹刺伤右眼。经云阳县人民医院诊断：角膜穿通伤、外伤性白内障、晶状体损伤、眼球异物、瞳孔括约肌麻痹。住院治疗7天。因医疗费等问题，黄勇找覃馨锐，双方发生争执，2018年12月30日，在派出所的协调下，“异样工作室”（甲方）与原告黄勇（乙方）达成协议：1、乙方工作期间的工资不拖欠（室内工资4000元，门头广告2000元）。2、在警察的协商下，甲方附议乙方所说的给与营养费3000元。3、前期的医疗费用甲方已分担50%（共计2000元），后期的医疗费用由甲乙双方共同分担，并且以乙方所在医院提供的收据为准（医疗费用只限于此次工伤内容且是在所有费用是乙方使用医保过后的费用），若甲方对乙方所提供的医疗费用收据有异样，可申请第三方介入核查乙方所提供的医疗费用收据的真实性。该协议甲方加盖“重庆异样设计工作室合同专用章”，乙方黄勇签名并捺手印。后覃馨锐支付了医疗费5690.76元和营养费3000元。2019年4月16日，黄勇为行右眼人工晶状体手术植入入住云阳县人民医院住院治疗3天。出院医嘱注意用眼卫生；继续用滴眼液1周；不适门诊随访。2019年5月7日，黄勇向重庆市云阳县劳动从事争议仲裁委员会申请确认与焙茶客蛋糕店存在劳动关系。2019年6月4日，重庆市云阳县劳动从事争议仲裁委员会作出云劳人仲案字[2019]第72号仲裁裁决：黄勇与周小莉（个体工商户案号名称：云阳县焙茶客蛋糕店）不具有劳动关系。2019年7月4日，重庆市渝东司法鉴定中心受原告黄勇委托对其伤残程度等作出司法鉴定意见：1、黄勇右眼损伤的伤残程度属十级范畴；2、康复费预估4000元，或以实际发生为准；3、黄勇伤后的护理期评定为30日。庭审中，被告覃馨锐对伤残等级提出异样并申请重新鉴定。2019年11月7日，重庆市法医学会司法鉴定所作出司法鉴定意见：黄勇右眼人工晶体植入术后，属十级伤残。另查明，黄勇系农村居民，在新县城购买位于云阳县住房，并从2015年入住居住，长期从事木工业；抚养有二女儿，长女黄某某1，2009年11月25日出生，次女黄某某2，2014年11月27日出生，其母亲余某某，1962年2月20日出生。重庆异样空间设计工作室、重庆异样设计工作室、异样工作室均是覃馨锐自己取的名字，覃馨锐开设上述工作室均未取得工商登记，亦未取得相应资质。重庆异样设计工作室合同专用章也是覃馨锐自己雕刻的章。蛋糕店系登记的个体工商户，经营者为周小莉，经营地点为滨江大道732号2、3号门市。赵某某系周小莉的表妹，黄某某系周小莉丈夫。周小莉对赵某某签订的合同等行为及黄某某作为甲方代表支付的款项等行为均表示认可。覃馨锐提交黄某某用微信给覃馨锐的转款共计57798元。被告焙茶客蛋糕店提供的给覃馨锐（含谢某）微信支付转款共计76367.05元。一审法院认为：案件争议焦点一：黄勇的请求是否合法予以支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。黄勇虽系农村居民，但在城镇居住一年以上，且从事木工业，有一定的收入来源，故黄勇按城镇标准主张符合相关规定，黄勇经鉴定为十级伤残，故其主张的残疾赔偿金69,778元（34889元/年×20年×10%）合法，予以支持。根据司法鉴定意见，黄勇后期治疗需康复费4000元，系必然发生的费用，故予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。黄勇主张住院护理费840元，其标准和天数符合相关规定，予以支持。黄勇经司法鉴定，黄勇伤后护理期评定为30日，黄勇受伤系单眼睛，身体其他部位功能正常，因此，其出院后护理也只能按部分护理处理，故支持黄勇出院后护理费1380元（23天×120元/天×50%）。故支持护理费2220元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄勇治疗后出院医嘱有休息和忌体力劳动，3-6月后门诊角膜拆线，黄勇从事木工，故黄勇主张误工费24,293元（6个月×4048元/月）合法，予以支持。鉴定费2100元，有票据，予以支持。第二次鉴定费1350元，该鉴定并未改变黄勇伤残等级，故由覃馨锐自己承担。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，黄勇因交通事故受伤致残，给其生产、生活造成不便，其精神必然受到伤害，其主张精神抚慰金请求合法，酌情支持2000元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。黄勇抚养有二女儿，长女黄某某1，2009年11月25日出生，至定残之日年满9周岁；次女黄某某2，2014年11月27日出生，至定残之日年满4周岁；其母亲余某某，1962年2月20日出生，至定残之日年满57周岁，黄勇未举示其母亲无劳动能力又无生活来源的证明，其主张母亲的生活费不符合法律规定，不予支持。故支持其被抚养人生活费为27,777元[（9+14）×24154元/年×10%÷2人]。黄勇主张住院营养费540元，经审查，黄勇出院医嘱并无加强营养，故对其营养费主张的营养费请求不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。黄勇主张交通费500.00元，第二次鉴定又产生交通费318元，黄勇只提交部分票据，结合黄勇住院天数和鉴定情况，故酌定支持其交通费500.00元。另外，覃馨锐支付的医疗费5690元、营养费3000元。系产生的费用，现覃馨锐认为该损失应一并纳入本案进行调整，黄勇对此亦无异议。故将该费用列入本案一并处理。第二次鉴定时，覃馨锐垫付有检查费375元，予以支持。以上黄勇总的损失为138,733元（残疾赔偿金69,778元、康复费4000元、护理费2220元、误工费24,293元、鉴定费2100元、精神抚慰金2000元、被扶养人生活费27,777元、交通费500.00元、医疗费5690元、检查费375元）。覃馨锐支付的费用有医疗费5690元、营养费3000元、检查费375元。争议焦点二：黄勇与谁形成劳务关系？责任应如何划分？关于黄勇与谁形成劳务关系的问题。一审法院认为，覃馨锐与蛋糕店经营者周小莉委派的赵某某签订的《重庆异样施工合同》、“附加一”补充协议证明，蛋糕店将其门市的装修工程发包给覃馨锐，覃馨锐按照蛋糕店的要求完成装修工作并交付工作成果，蛋糕店接受工作成果并支付报酬，故双方形成承揽法律关系。黄勇是覃馨锐喊去，在蛋糕店装修工程中做木活，其工作受覃馨锐安排或指使，工资由覃馨锐发放，应认定黄勇与覃馨锐是形成劳务关系。覃馨锐辩称做门头活不属于覃馨锐的承包工程范围，是黄勇自己与周小莉委托的现场负责人黄某某讲定的工价，覃馨锐只是承包的基装工程。但覃馨锐没有举示证据加以证明，且从覃馨锐、蛋糕店签订的《重庆异样施工合同》、“附加一”补充协议、《焙茶客》预算清单等证据证明，门头安装工程列入覃馨锐承揽的工程范围内。《重庆异样施工合同》确定了工程的地点是焙茶客门市，该合同并未约定工程内容仅为基装工程，且“附加一”协议确定了覃馨锐参与除基装外焙茶客的其他主材采购施工。表明双方约定的工程内容并非只是基装工程；其次，从双方微信付款看，覃馨锐方参与了除基装外的其他工程的主材采购工作，其主张未参与施工与常理不符。覃馨锐提出门头工价是黄勇与老板（黄某某）自行协商的，黄勇对此否认，并陈述是覃馨锐喊做的，自己并未参与与黄某某讲工价。覃馨锐提出与黄勇是承包关系，基装工程是以4000元包给黄勇的，黄勇还请人做了活的，黄勇从中获得利益，门头2000元是代焙茶客老板支付，并提交黄勇收据二张。黄勇对基装工程4000元认可，但否认请了人做活，都是黄勇自己一人完成，4000元只是其工价，门头工钱也是与覃馨锐两个说的，只是在受伤后请人完成的门头工作，支付了300元工钱。对此，一审法院认为，覃馨锐并未举示与黄勇签订有承包合同、黄勇雇佣其他工人做工的证据，其主张承包关系不成立，黄勇工价共6000元的讲定，只是双方根据其工作量和工作时间长短协商确定的工钱，是黄勇要付出劳务所得的报酬，黄勇的工作仍受覃馨锐的安排和指使，双方形成的不是承包关系。覃馨锐提交黄勇的收据2000元中有“因特殊原因，帮甲方老板代付工资2000元整”批注，黄勇提出是覃馨锐让他在上面盖的手印，黄勇自己并不认可这一事实，周小莉认为没有她的签字，不认可。一审法院认为，该证据系覃馨锐自己书写，不能达到其证明目的。覃馨锐以黄勇举示的调查熊兴术笔录和蒋坤自书证言以证明与覃馨锐无劳务关系，一审法院认为，证人应当出庭作证，且该二份证词所述内容并不详细完整，故不予采信。覃馨锐提出的抗辩理由不成立，不予支持。关于责任如何划分的问题。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。案件中，黄勇为覃馨锐提供劳务，在提供劳务过程中自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。黄勇在提供劳务过程中，亦应注意个人安全，明知枪钉有一定的危险性，其在使用枪钉时不高度注意，未采取相关安全措施，导致被枪钉钉子刺伤右眼，其自身在劳务过程中存在较大过失，有一定的过错，应承担一定的责任。覃馨锐作为雇主，依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担责任，因此，覃馨锐亦应承担责任。蛋糕店将门市装修工作交给覃馨锐完成，覃馨锐不具有相关资质和条件，按照法律规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故蛋糕店存在选任过失，亦应承担相应的责任。根据实际情况，对于黄勇的损失，酌定由覃馨锐承担55%的赔偿责任，蛋糕店承担20%的赔偿责任，黄勇自行承担25%责任。覃馨锐应赔偿黄勇损失76,303元，扣除其已支付的9065元，还应赔67,238元。蛋糕店应赔偿27,747元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、覃馨锐于判决生效之日起十日内赔偿原告黄勇残疾赔偿金、康复费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、医疗费、营养费等损失共计67,238元；二、云阳县焙茶客蛋糕店于判决生效之日起十日内赔偿黄勇残疾赔偿金、康复费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、医疗费、营养费等损失共计27,747元；三、驳回黄勇的其他诉讼请求。二审中，覃馨锐申请了证人谢某、柯某出庭作证，谢某出庭证明黄勇对涉案门头装修不是谢某喊的，工资也不是谢某和黄勇谈的，涉案门头装修不属于覃馨锐承包的范围，黄某某转给谢某的款项是谢某帮忙买东西的款项。柯某出庭拟证明做地板、贴膜是通过谢某介绍直接与黄某某本人交涉沟通的，贴地贴的工钱2200元也是谢某交给柯某的。覃馨锐提交了三组谢某的交易记录，拟证明谢某所得款项中48050元属于基装款项，其余的款项是帮忙购买东西、代付有些工人的款项。黄勇质证认为，真实性无异议，但是不属于新证据，不能达到证明目的，不能够证明是黄勇承包了门头工程。蛋糕店质证认为，对证据本身无异议，但是蛋糕店给付的款项中包含利润。黄勇二审中提交了云阳县人民医院出院诊断证明书，拟证明黄勇于2019年4月16日入院，同年4月19日出院，住院期间进行眼部手术拆线。覃馨锐、蛋糕店予以认可。黄勇另承诺其误工时间计算至2019年4月19日，即二次手术拆线的日期。除上述证据外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.黄勇在做工过程中受伤应当由谁承担赔偿责任。2.黄勇的误工费的误工时间计算是否正确。一、关于黄勇在做工过程中受伤应当由谁承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百领八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，黄勇在为蛋糕店室外门头装修过程中受伤。第一，从黄勇的陈述看，是谢某喊的黄勇来做涉案门头装修并由谢某支付工资，谢某自认是喊的黄勇到蛋糕店做工；第二，从周小莉、黄勇的陈述看，黄勇并没有与黄某某（周小莉丈夫）商谈门头装修事项及价格；第三，从蛋糕店与重庆异样空间设计工作室签订的《重庆异样施工合同》及“附加一”协议看，覃馨锐承包了蛋糕店的基础装修，并可参与到其他材料的购买及施工。第四，从蛋糕店经营者周小莉提交的装修报价单看，门头费用包含在其中。第五，从覃馨锐提交的交易记录、微信记录并结合“附加一”协议看，覃馨锐除基础装修之外，还参与到主材料采购活动之中，其行为已经深度参与到蛋糕店的装修。第六，从重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲案字［2019］第72号仲裁裁决书看，黄勇与周小莉之间不具有劳动关系。结合上述事实及证据分析，覃馨锐承包了蛋糕店的涉案门头装修并雇请黄勇具有高度的可能性，一审认定由覃馨锐承担相应赔偿责任并无不当。二、关于黄勇的误工费的误工时间计算是否正确的问题。《最高人民法院》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。······”本案中，黄勇因做工眼睛受伤，其在云阳县人民医院治疗后的出院医嘱中载明“3-6月后门诊角膜拆线”，在二审庭审中，黄勇提交了云阳县人民医院201916066号出院诊断证明书，载明黄勇于2019年4月16日入院，并于同年4月19日出院，并书面承诺其误工期计算至二次手术拆线日期，即2019年4月19日。因此，结合当事人的承诺及出院诊断证明书，黄勇的误工期间经计算为108天，其误工费用为14573元。综上所述，因二审出现新的证据（云阳县人民医院出院诊断证明书、黄勇的承诺）致使一审认定黄勇的误工时间不当，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初4527号民事判决；二、覃馨锐于本判决生效之日起十日内赔偿黄勇残疾赔偿金、康复费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、医疗费、营养费等共计61892元；三、云阳县焙茶客蛋糕店于本判决生效之日起十日内赔偿黄勇残疾赔偿金、康复费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、医疗费、营养费等共计25803元；四、驳回黄勇的其他诉讼请求。一审案件受理费447元，由黄勇负担132元，覃馨锐负担215元，云阳县焙茶客蛋糕店负担100元。二审案件受理费1094元，由覃馨锐负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄能萍审 判 员 幸川杰审 判 员 毋向娟二〇二〇年五月十一日法官助理 王 高书 记 员 李 蕾