广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终736号 上诉人（原审原告）：广西湘范儿餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路163号绿地中央广场B1号楼五层507号。统一社会信用代码：×××63Ｍ。 法定代表人：夏旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝传琦，湖北元领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市兴宾区蛙香记餐厅，经营场所广西壮族自治区来宾市兴宾区桂中大道233号大洋购物广场裕达店四楼F23号商铺。统一社会信用代码：×××Ｅ2Ａ。 经营者：黄绍许，女，1976年8月28日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人广西湘范儿餐饮管理有限公司（以下简称湘范儿公司）因与被上诉人来宾市兴宾区蛙香记餐厅（以下简称蛙香记餐厅）著作权权属、侵权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2019）桂13民初133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日受理后依法组成合议庭，并于2020年5月19日在本院第八审判庭公开进行了庭询。上诉人湘范儿公司的委托诉讼代理人郝传琦、被上诉人蛙香记餐厅的委托诉讼代理人曾凡宏、梁霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人湘范儿公司上诉请求：1.依法撤销来宾市中级人民法院（2019）桂13民初133号判决第二、三项，依法改判蛙香记餐厅拆除或更换其餐厅内全部装饰墙纸、贴画、纸巾盒封面及标识，赔偿湘范儿公司经济损失80000元及合理开支8000元；2.本案一、二审诉讼费用由蛙香记餐厅承担。事实和理由：被上诉人蛙香记餐厅的行为已构成著作权侵权，但一审判决赔偿数额明显过低。上诉人湘范儿公司经营的“蛙小侠”店铺知名度高、经营范围广，在全国范围内开设200多家店铺，从2017年至2019年获得“广西Ｔ×××××新锐餐饮潮店”等一系列荣誉称号，其拥有的涉案作品经过长期广泛使用，已具有极高知名度和显著性；且根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条之规定，本案应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定赔偿数额，且湘范儿公司为制止本案侵权行为所支付的合理开销为8000元。但一审判决确定的赔偿数额仅为4500元，无法真实反映上述情形。综述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。 被上诉人蛙香记餐厅答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。对于实际损失的认定，被上诉人认为应适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条，按照实际损失进行计算。 湘范儿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蛙香记餐厅立即停止侵权行为，拆除或更换其餐厅内的全部装饰墙纸、贴花、纸巾盒封面及标识；2.依法判令蛙香记餐厅赔偿湘范儿公司人民币80000元；3.依法判令蛙香记餐厅赔偿湘范儿公司为主张权利的合理开支8000元；4.请求判令蛙香记餐厅在《人民法院报》或其他全国公开发行的报纸上连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信，向湘范儿公司公开道歉；5.本案诉讼费用由蛙香记餐厅承担。 一审法院认定以下事实：湘范儿公司于2015年5月19日在南宁市××秀区市场监督管理局登记注册，经营范围为餐饮管理及信息咨询、餐饮服务等。2016年1月14日，湘范儿公司经重庆市版权局审核取得渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》，载明作品名称为“蛙小侠”,作品类别为美术作品,作者及著作权人为湘范儿公司,首次发表时间和首次制作日期均为2015年10月31日。该作品登记证书附图有渝作登字-2016-F-00124170美术作品图案,即采用青蛙的拟人化形象,配以领巾、腰带的练武古装服饰,双手呈抱拳礼,一手握拳,另一手抱着拳头,合拢在胸前。 2019年6月25日，湘范儿公司的委托诉讼代理人崔莎莎与广西壮族自治区来宾市公证处公证员及工作人员共同前往来宾××兴宾区桂中大道233号大洋购物广场四楼店铺招牌为“蛙香记”的餐饮机构，以普通消费者身份进行消费。消费过程中，崔莎莎使用其手机对餐饮机构的内外装修、装潢及餐单、纸巾盒等餐饮用品进行了现场拍照。消费结束后，崔莎莎取得“蛙香记餐厅预结单-堂食”消费小票一张及盖有“来宾××兴宾区蛙香记餐厅发票专用章”的广西增值税普通发票一张，并对取得的消费小票及发票进行了拍照。以上全过程均在公证处公证员和公证工作人员的监督下进行。2019年7月8日，广西壮族自治区来宾市公证处对上述证据保全行为出具（2019）桂来证字第758号公证书，并附取得照片十七张。公证图片显示，该店铺门面外墙、内墙装修均采用了身着功夫服、肩披披肩、脖系领巾的拟人化青蛙形象。 另查明，蛙香记餐厅于2017年9月7日在来宾××兴宾区工商行政管理和质量技术监督局登记注册，经营场所位于广西来宾市兴宾区××大道××大洋购物广场××号商铺，类型为个体工商户，经营者为黄绍许，经营范围为餐饮服务、食品零售。 一审法院认为，湘范儿公司提交的渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》载明了案涉美术作品的著作权人为湘范儿公司，在蛙香记餐厅未提供相反证明的情况下，应认定湘范儿公司为案涉美术作品的著作权人，依法享有案涉美术作品的著作权，有权提起本案诉讼。 关于蛙香记餐厅是否侵害湘范儿公司著作权的问题。蛙香记餐厅与湘范儿公司经营范围相同，且成立时间晚于案涉美术作品的首次发表时间，其具备接触案涉作品的可能。经比对，被控侵权形象与渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》美术作品在相貌形态、服饰造型上基本相同，虽面部表情略有不同，但差异细微，整体感受相同，已构成实质性相似。蛙香记餐厅的涉案被控侵权行为属于对案涉美术作品的复制，已构成对湘范儿公司作品复制权的侵害。 关于蛙香记餐厅如何承担民事责任的问题。由于赔礼道歉适用于侵犯知识产权中人身性权利的救济方式，本案蛙香记餐厅侵害的复制权为财产性权利，因此对于湘范儿公司要求蛙香记餐厅公开赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。湘范儿公司请求蛙香记餐厅立即停止侵害其渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》的“蛙小侠”美术作品著作权并赔偿损失的主张合理合法，一审法院予以支持。但由于湘范儿公司未举证证明其因蛙香记餐厅的侵权行为造成的实际损失和蛙香记餐厅因侵权行为所获得的利益，因此一审法院综合涉案作品的类型及知名度、蛙香记餐厅侵权行为性质及经营状况等，并适当考虑湘范儿公司为制止蛙香记餐厅侵权所支出的合理费用等因素，酌定蛙香记餐厅向湘范儿公司赔偿经济损失4500元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条，判决：一、蛙香记餐厅自本判决生效之日起立即停止侵害渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》的“蛙小侠”美术作品著作权的行为；二、蛙香记餐厅于本判决生效之日起七日内赔偿湘范儿公司经济损失及合理开支共计4500元；三、驳回湘范儿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由湘范儿公司负担2196.5元，由蛙香记餐厅负担103.5元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人湘范儿公司的上诉请求、理由及被上诉人蛙香记餐厅的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一审判决确定被上诉人蛙香记餐厅赔偿上诉人湘范儿公司经济损失及合理费用共计4500元是否合法有据，湘范儿公司请求判令蛙香记餐厅向其赔礼道歉应否予以支持。各方当事人对上述争议焦点没有异议。 一审判决认定被上诉人蛙香记餐厅在店铺门面外墙、内墙装修所使用的身着功夫服、肩披披肩、脖系领巾的拟人化青蛙形象与上诉人湘范儿公司渝作登字-2016-F-00124170《作品登记证书》的“蛙小侠”美术作品构成实质性相似，且蛙香记餐厅与湘范儿公司经营范围相同、成立时间晚于案涉美术作品的首次发表时间，具备接触案涉作品的可能，其行为侵害了上诉人湘范儿公司案涉“蛙小侠”美术作品的复制权，双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。由于被上诉人蛙香记餐厅的行为构成侵权，故其应承担相应侵权民事责任。关于赔偿数额的确定问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，上诉人湘范儿公司并未提交其因蛙香记餐厅侵权所遭受的实际损失或蛙香记餐厅因本案侵权行为获利的证据，其提交的为制止侵权行为所支付的合理开支的票据有部分与本案没有关联性而不能采信，为制止侵权行为所支付的合理开支的具体数额亦无法确定。有鉴于此，一审法院综合考虑涉案作品的类型及知名度、蛙香记餐厅侵权行为性质及经营状况等，并适当考虑湘范儿公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定蛙香记餐厅赔偿湘范儿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4500元，符合法律规定，并无不当。湘范儿公司关于一审判决确定的赔偿数额过低的上诉理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人蛙香记餐厅是否应赔礼道歉问题。本案中湘范儿公司主张蛙香记餐厅侵害其涉案美术作品的复制权，属于财产性权利，而赔礼道歉一般适用于侵害作品著作权中的人身权，湘范儿公司没有证据证明蛙香记餐厅的行为侵害了其著作人身权，故要求蛙香记餐厅向其赔礼道歉无法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人湘范儿公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费1887元（广西湘范儿餐饮管理有限公司已预交），由上诉人广西湘范儿餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳斌 审 判 员 周 冕 审 判 员 兰丹丹 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 覃 岚 书 记 员 黄子珍