广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1892号 上诉人（原审被告）：柳州市鸿泰餐饮管理服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路117号（柳钢美食中心）一楼。统一社会信用代码:914502005886208168。 法定代表人：邓桂香，董事长。 委托诉讼代理人：向子贤，广西盛君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何春梅，女，壮族，1989年8月16日出生，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：李茜，广西和清律师事务所律师，受柳州市法律援助中心指派。 上诉人柳州市鸿泰餐饮管理服务有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人何春梅劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鸿泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判鸿泰公司与何春梅不存在劳动关系；3.鸿泰公司无须支付何春梅未签订书面劳动合同一倍工资；4.鸿泰公司无须赔偿何春梅失业保险待遇损失；5.鸿泰公司无须支付何春梅解除劳动关系经济补偿金6600元；6.一审诉讼费用及上诉费用由何春梅承担。 事实和理由：一、一审判决对于双方存在劳动关系的事实认定错误。2018年7月10日至2019年5月10日期间，阳玉华虽然按月向何春梅转账，但转账的账户均为阳玉华的个人账户。阳玉华的个人转账行为与鸿泰公司无关。阳玉华个人与鸿泰公司之间存在着承包关系。且阳玉华虽系鸿泰公司的股东，并担任监事一职，但其个人本身并不负责公司的招聘及管理事务。何春梅未接受鸿泰公司管理并提供劳动。二、一审判决对于劳动关系认定的法律依据适用错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条对用人单位负举证责任的情形作了明确规定，并不包括确认劳动关系而发生纠纷的情形。一审判决直接适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，结合何春梅提交的银行交易明细单、工作证认定双方存在劳动关系，属于法律适用错误。且何春梅未举证证明完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个条件，双方不符合认定劳动关系的条件，一审判决认定双方存在劳动关系适用法律错误。 何春梅辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿泰公司的全部请求。 何春梅向一审法院起诉请求：1.确认何春梅与鸿泰公司从2018年6月19日至2019年8月25日存在劳动关系；2.鸿泰公司向何春梅支付2018年6月19日至2019年8月25日未签订书面劳动合同的一倍工资赔偿金48400元；3.鸿泰公司向何春梅赔偿2018年6月19日至2019年8月25日的失业保险待遇损失8064元；4.鸿泰公司向何春梅支付2018年6月19日至2019年8月25日带薪年休假工资809.195元；5.鸿泰公司向何春梅支付解除劳动关系经济补偿金6600元。 一审法院认定事实：鸿泰公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2011年12月19日登记成立，股东（发起人）为邓桂香、阳玉华。何春梅系农业户口。何春梅的农业银行银行卡/活期存折交易流水明细清单显示2018年7月10日至2019年5月10日期间，阳玉华按月向何春梅的银行账户转账，并大多注明某月工资，上述期间，阳玉华还以“柳机庆典加班费”“年终奖”名目向何春梅的银行账户转账。鸿泰公司从未为何春梅缴纳过社会保险费。2019年8月31日，何春梅向鸿泰公司登记的住所地邮寄了一份解除劳动关系通知书，写明因鸿泰公司一直未与何春梅签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费及安排带薪年休假，故何春梅决定解除与鸿泰公司的劳动关系。该邮件已签收。之后，何春梅向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认何春梅与鸿泰公司从2018年6月19日至2019年8月25日存在劳动关系；2.鸿泰公司向何春梅支付2018年6月19日至2019年8月25日未签订书面劳动合同的一倍工资赔偿金48400元；3.鸿泰公司向何春梅赔偿2018年6月19日至2019年8月25日的失业保险待遇损失8064元；4.鸿泰公司向何春梅支付2018年6月19日至2019年8月25日带薪年休假工资809.195元；5.鸿泰公司向何春梅支付解除劳动关系经济补偿金6600元。2019年11月18日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字[2019]第1716号仲裁裁决书，裁决：何春梅提出的仲裁请求均缺乏依据，不予支持。何春梅不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼；鸿泰公司并未就该裁决向该院起诉。 另查明，鸿泰公司与阳玉华于2019年5月30日签订了一份《加工承包协议》，约定了鸿泰公司将柳钢面点房的面点加工事宜委托给阳玉华等内容。 一审法院认为，关于何春梅、鸿泰公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。何春梅主张其2018年6月19日至2019年8月25日期间与鸿泰公司存在劳动关系，并提供了农业银行银行卡/活期存折交易流水明细清单试图证明其主张。何春梅的银行交易明细显示，鸿泰公司的股东（发起人）阳玉华按月向何春梅转账。鸿泰公司主张上述转账是阳玉华因与何春梅建立个人雇佣关系而向其支付工资，与鸿泰公司无关。鸿泰公司提供了其与阳玉华签订的《加工承包协议》试图证明其主张。《加工承包协议》的签订日期为2019年5月30日，之前双方是否建立了承包关系，鸿泰公司无法证明；而阳玉华早在该协议签订之前就向何春梅的银行账户转账。而且，即使鸿泰公司与阳玉华之间建立了承包关系，那也是一种内部关系，不足以对抗何春梅。在鸿泰公司未举证证明何春梅与阳玉华之间存在雇佣等其他关系的情况下，该院认为阳玉华向何春梅转账的行为即代鸿泰公司向何春梅支付工资。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，何春梅的银行账户交易明细显示，在2018年7月10日至2019年5月10日期间，阳玉华基本按月规律性向何春梅进行转账，且金额浮动不大，符合工资支付的特征，更有加班费、年终奖的项目；因此该院采纳何春梅的主张，认定双方存在劳动关系。至于劳动关系存续期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”何春梅未提供证据证明双方劳动关系存续期间。何春梅于2019年8月31日向鸿泰公司邮寄的解除劳动关系通知书已经被签收，故双方劳动关系已经解除。综上，该院采纳何春梅的主张，认定何春梅与鸿泰公司在2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系。 关于何春梅在2018年6月19日至2019年8月25日期间工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任，在鸿泰公司未能举证何春梅原始工资发放凭证的情形下，该院采信何春梅月平均工资为4400元的观点。 关于未签订劳动合同一倍工资的问题。何春梅与鸿泰公司未签订书面劳动合同。何春梅与鸿泰公司2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，鸿泰公司自用工之日起满一年仍未与何春梅签订劳动合同，由此所导致的法律后果是双方签订无固定期期限劳动合同，故2019年6月19日起，何春梅与鸿泰公司视为已经签订了无固定期限的劳动合同，鸿泰公司不需要支付何春梅该时间之后的未签订书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，在鸿泰公司已经正常支付何春梅工资的情况下，鸿泰公司只需加付何春梅2018年7月19日至2019年6月18日期间未签订书面劳动合同一倍工资，数额为48400元（4400元/月×11个月）。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第（三）项、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条、第三十六条的规定，何春梅因鸿泰公司未为其缴纳社会保险费逾期解除劳动关系，属非因本人意愿中断就业，符合享受领取失业保险待遇的条件；但由于鸿泰公司的原因，导致何春梅无法享受失业保险待遇。因此，鸿泰公司赔偿何春梅失业保险待遇损失。何春梅为农业户口，鸿泰公司应支付其失业保险待遇损失为2688元（1680元/月×80%×1个月×2）。 关于带薪年休假工资的问题。何春梅与鸿泰公司在2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，双方于2018年6月19日建立劳动关系，在何春梅未能举证该日前其存在连续工作经历的情形下，何春梅自2019年6月19日起可享受带薪年休假待遇，何春梅要求支付其2018年6月19日至2019年6月18日期间带薪年休假工资缺乏依据。经折算，2019年6月19目至8月28日期间何春梅可享受带薪年休假为0天(68天÷365天×5天)，故鸿泰公司不需要向何春梅支付带薪年休假工资。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条还规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。鸿泰公司没有为何春梅缴纳社会保险费，何春梅以此为由解除与鸿泰公司的劳动关系，鸿泰公司应当向何春梅支付解除劳动关系经济补偿金，具体数额为6600元（4400元/月×1.5个月）。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《实施若干规定》第十三条第（三）项、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条、第三十六条《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，一审法院判决：一、确认何春梅与鸿泰公司在2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系；二、鸿泰公司在本判决生效之日起十日内向何春梅加付未签订书面劳动合同一倍工资48400元；三、鸿泰公司在本判决生效之日起十日内向何春梅赔偿失业保险待遇损失2688元；四、鸿泰公司在本判决生效之日起十日内向何春梅支付解除劳动关系经济补偿金6600元；五、驳回何春梅的其他诉讼请求。案件受理费10元（何春梅已预交），减半收取，由鸿泰公司负担4.5元，何春梅负担0.5元。 本院二审期间，何春梅没有提交新证据，鸿泰公司提交签订日期分别为2017年5月30日、2018年5月29日的《加工承包协议》，拟证明鸿泰公司与阳玉华之间于2019年5月30日之前就签订了《加工承包协议》，在阳玉华雇佣何春梅前，鸿泰公司与阳玉华就建立了内部承包关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对鸿泰公司提交的证据，本院认定如下：因鸿泰公司提交上述证据的原件予以质证，本院对其证据真实性予以采信。根据《加工承包协议》的内容显示，鸿泰公司将柳钢面点房的加工业务承包给阳玉华，由鸿泰公司提供原材料、设备，阳玉华自主招聘劳务人员，鸿泰公司每月向阳玉华支付劳务费。但鸿泰公司并未提交原材料交接清单、劳务费结算凭据等证据证实该《加工承包协议》已经实际得到履行，且承包方阳玉华亦是鸿泰公司的股东（发起人），因此鸿泰公司仅提交《加工承包协议》，不足以证实其与阳玉华已经实际形成了内部承包关系，故本院对上述证据的证明目的不予采信。 当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鸿泰公司与何春梅2018年6月19日至2019年8月25日期间是否存在劳动关系。二、鸿泰公司是否应向何春梅支付未签订书面劳动合同一倍工资、失业保险待遇损失及解除劳动关系经济补偿。 关于争议焦点一，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，何春梅主张其与鸿泰公司存在劳动关系，并提交《银行卡交易明细清单》及《考勤表》《考勤统计》照片、工作牌复印件等证据予以证实，鸿泰公司则主张已经将何春梅所在的糕点组业务整体外包给其股东阳玉华，何春梅为阳玉华招聘的劳务人员，与鸿泰公司不存在劳动关系。但鸿泰公司并未提交原材料交接清单、劳务费结算凭据等证据证实《加工承包协议》已经实际得到履行，且承包方阳玉华亦是鸿泰公司的股东（发起人），因此鸿泰公司仅提交《加工承包协议》，不足以证实其与阳玉华已经实际形成了内部承包关系。而根据何春梅的陈述，其从事糕点制作的工作内容为鸿泰公司的业务组成部分，其工作地点亦是在鸿泰公司工商登记的住所地。从何春梅的《银行卡交易明细清单》显示，阳玉华在2018年7月至2019年5月期间按月向何春梅转账，转账摘要均明确显示其支付内容为“工资”，转账金额亦浮动不大，阳玉华通过个人账户向何春梅转账的情形更加符合劳动关系中用人单位向劳动者支付工资的特征。同时，《考勤表》《考勤统计》照片中所显示的对包括何春梅在内的工作人员的出勤情况记录是以鸿泰公司名义作出，鸿泰公司的上述行为更加符合用人单位对劳动者行使管理权的特征，与其所称将业务整体外包，由阳玉华聘用并管理人员的情形不符。虽何春梅仅能提交《考勤表》《考勤统计》的照片，未能提交原件，但员工考勤记录的原始凭证应当为用人单位所掌握，因此在鸿泰公司未提交原始考勤记录的情况下，一审法院综合全案证据，采信何春梅的主张，认定鸿泰公司与何春梅在2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。鸿泰公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，因鸿泰公司与何春梅在2018年6月19日至2019年8月25日期间存在劳动关系，故一审法院根据查明的双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同、鸿泰公司未为何春梅缴纳社会保险，何春梅以鸿泰公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系等事实，综合认定并计算鸿泰公司应当向何春梅加付未签订书面劳动合同一倍工资48400元、赔偿失业保险待遇损失2688元、支付解除劳动关系经济补偿6600元并无不当，本院予以维持。鸿泰公司基于双方不存在劳动关系而提出无需向何春梅支付未签订书面劳动合同一倍工资、失业保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市鸿泰餐饮管理服务有限公司已预交），由柳州市鸿泰餐饮管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年五月十二日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀