重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2259号上诉人（原审原告）：曾勇，男，1993年2月7日出生，汉族，住四川省什邡市。上诉人（原审被告）：重庆航特企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区嘉陵一村41号1幢23-6号，统一社会信用代码9150010505986521X2。法定代表人：刘洁，经理。委托诉讼代理人：王静，四川（开山）重庆律师事务所律师。上诉人曾勇因与上诉人重庆航特企业管理咨询有限公司（以下简称航特公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初8572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，以要素调查表的方式对本案进行审理；双方将填写完的要素调查表寄回本院。本案现已审理终结。曾勇上诉请求：1、撤销原判;2、依法改判支持曾勇的一审各项诉讼请求;3、一、二审诉讼费用均由航特公司承担。事实和理由：一审法院事实认定及法律适用错误。1、曾勇与航特公司劳动关系解除原因认定错误，适用法律错误。曾勇因航特公司违反劳动合同法及相关法律规定:未依法购买社保，未依法安排休年休假且未支付未休年休假工资，克扣拖欠工资等众多违法行为，选择离职。曾勇离职是通过仲裁请求判决与航特公司解除劳动关系，航特公司在收到仲裁通知书时，就是曾勇向航特公司提出解除劳动合同的时间及解除原因。一审法院在航特公司无证据证明双方劳动关系解除的原因时，做出判决，未审理清楚事实情况，有失偏驳，也与法律相违背。故曾勇根据《劳动合同法》第三十八条解除与航特公司的劳动关系，航特公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。2、一审法院适用法律错误。根据《重庆市劳动监察》等法律相关规定，工资表系用人单位保存的证据，曾勇的工资中每个月扣除了个人公积金费用，航特公司应举示工资表证明是否克扣了本人工资。航特公司并未举示工资表证明，应承担举证不利责任，向曾勇支付克扣的工资。航特公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判航特公司不支付曾勇2017年5月16日至2018年12月11日未休年休假工资10666.85元3、依法改判航特公司不支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资4666.75元。事实和理由：1、航特公司不应当支付曾勇年休假工资，且工资基数计算有误。航特公司实行的是机器打卡，考勤表的输出是通过考勤机器导出数据进行打印，该导出的数据为不可更改的数据，假定因此否认其证据的真实性，这明显加大企业的举证责任。另，考勤表上并非只有曾勇的考勤，且结合聊天记录能够证明考勤表的真实性。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。本案中曾勇系自愿离职，不是航特公司解除或终止与曾勇的劳动关系，且曾勇离职时并未到2018年年终，假定曾勇继续上班，航特公司可以选择安排曾勇休年假，曾勇未休2018年11月之前的年休假不是航特公司造成，而是曾勇的离职导致了航特公司无法安排休年假，不能因曾勇的原因被迫让航特公司只能选择支付年休假工资，因此，航特公司不应当支付曾勇2018年的年休假工资。关于曾勇离职前的12个月平均工资的计算方式。2018年6月8日航特公司支付曾勇25323元，2018年7月6日航特公司支付了曾勇51560元，首先从金额来看，该两笔费用远远超过曾勇其他月份发放的工资数额;其次根据双方签订的劳动合同，月工资的支付时间为每月8日，很明显2018年7月6日航特公司支付曾勇51560元不是月工资，且2018年7月11日航特公司已经向曾勇发放了8214元工资，由此可以证明该51560元不是当月工资；再看从曾勇入职时双方签订的《顾问佣金比例细则》，约定了年度佣金发放方式及比例，虽然没有明确约定2018的佣金，但根据合同的签订时间以及交易习惯，该佣金方法是约束整个劳动期间的，包括2018年。以上证据可以证明，航特公司在2018年期间发放了曾勇在2017年的剩余佣金，该部分费用不应当计算在曾勇离职前的12个月平均工资里。2、关于曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资。2018年11月10日曾勇以明确的意思表示向航特公司提出离职，曾勇在离职时一并结算工资符合交易习惯;另，法院计算曾勇2018年12月的工资以14500.25元为基数也是没有事实依据的，双方合同明确约定曾勇月工资为2000元，其他报酬为员工的佣金，劳动者在没有创造业绩的情况，只能按照约定的工资进行主张。曾勇答辩称：1、请求航特公司支付曾勇经济补偿金48000元。解除权系形成权，一方解除劳动合同的意思表示到达对方即生效。曾勇在仲裁申请书及后期仲裁、一审审理中，均表明系航特公司未依法购买社保、未休年休假及未支付未休年休假工资、克扣工资等众多原因才解除合同，因曾勇的解除理由成立，故航特公司应支付经济补偿金。航特公司并无证据证明曾勇系自动离职，也无证据证明曾勇的离职是不需要支付经济补偿金的。故即使在双方均未能举示证据证明的情况下，也应按照单位提出解除劳动关系，经双方协商一致同意解除劳动关系处理，应该支付经济补偿金。在航特公司存在工资未结算，年休假未休且未支付年休假工资，未依法缴纳社保公积金等一系列违法行为未解决的前提下，曾勇也不可能主动离职。2、请求航特公司支付未休年休假工资22068.97元。3、请求航特公司支付未结算工资6000元。4、请求航特公司支付克扣工资共计5000元。曾勇向一审法院起诉请求：1、判决航特公司支付曾勇2016年5月16日至2018年12月11日解除劳动合同的经济补偿金48000元（16000元/月×3个月）；2、判决航特公司支付曾勇2016年5月16日至2018年12月11日期间未休年休假工资22068.97元（16000元/月÷21.75天×15天×2倍）；3、判决航特公司支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资6000元[16000元/月÷21.75天×11天）；4、判决航特公司支付曾勇2016年5月16日至2018年12月11日期间被克扣的工资4800元（航特公司未为曾勇缴纳，曾勇要求航特公司把公积金包括单位应缴部分直接支付给曾勇，航特公司每月从曾勇的工资中扣75元住房公积金，75元/月×32个月×2倍）。一审法院认定事实：2016年5月16日，曾勇入职航特公司工作，直至2018年12月11日。同日，曾勇与航特公司签订期限为2016年5月16日至2019年5月15日的劳动合同。该合同第十八条约定，航特公司于每月8日以人民币形式支付曾勇上月工资。2017年12月8日，航特公司支付曾勇6731元；2018年1月8日，航特公司支付曾勇5128元；2018年2月8日，航特公司支付曾勇15161元；2018年3月8日，航特公司支付曾勇8843元；2018年4月9日，航特公司支付曾勇12490元；2018年5月8日，航特公司支付曾勇13842元；2018年6月8日，航特公司支付曾勇25323元；2018年7月6日，航特公司支付曾勇51506元；2018年7月11日，航特公司支付曾勇8214元；2018年8月8日，航特公司支付曾勇10010元；2018年9月7日，航特公司支付曾勇3872元；2018年10月8日，航特公司支付曾勇3977元；2018年11月8日，航特公司支付曾勇6962元；2018年12月10日，航特公司支付曾勇8675元。2018年12月20日，曾勇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决曾勇于2018年12月11日与航特公司解除劳动关系；裁决航特公司支付曾勇工资、未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿金、失业保险待遇损失；承担航特公司退回曾勇因公积金扣除的工资。该委于2019年3月28日裁决驳回曾勇的全部仲裁请求。曾勇于2019年5月5日收到仲裁裁决书。一审法院认为，关于曾勇要求判决航特公司支付曾勇解除劳动合同的经济补偿金的主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，曾勇称是曾勇口头向航特公司提出解除劳动关系，在这种情况下，只有劳动者是依照上述第三十八条规定解除劳动合同的，依法航特公司才应当向曾勇支付经济补偿。航特公司辩称曾勇是因个人原因提出离职。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，曾勇应当举证证明其在向航特公司提出离职告知了航特公司其离职的原因是存在上述第三十八条中规定的情形。但现曾勇已举示的证据不能证明这一点，因此，其该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于曾勇要求判决航特公司支付曾勇2016年5月16日至2018年12月11日期间未休年休假工资22068.97元（16000元/月÷21.75天×15天×2倍）的主张。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”本案中，曾勇从2017年5月16日起依法享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因此，曾勇在2017年5月16日至2017年12月31日期间依法享受带薪年休假的天数为3天；2018年1月1日至2018年12月11日期间依法享受带薪年休假的天数为5天。虽然航特公司提出曾勇请假天数累计达20天不应当享受年休假，但航特公司已举示的考勤表和聊天记录均不是原件，其真实性曾勇不予认可，一审法院对前述证据的真实性无法确认；同时，即使航特公司（原判此处“原告”为笔误，本院直接纠正）提供的前述证据内容真实，也不能证明考勤表上没有曾勇考勤记录的那些天曾勇都休了事假。加之聊天记录中提到曾勇结婚的事情，曾勇如果结婚，依法享有婚假，因此，更加说明，前述证据不能证明曾勇休事假累计20天以上。而《职工带薪年休假条例》第四条规定的是职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，才不享受当年的年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”因此，一审法院对航特公司的该意见不予采纳。航特公司应当支付曾勇2017年5月16日至2018年12月11日未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，曾勇的月平均工资为14500.25元[（5128元+15161元+8843元+12490元+13842元+25323元+51506元+8214元+10010元+3872元+3977元+6962元+8675元）÷12个月]，故航特公司应当向曾勇支付的未休年休假工资为10666.85元（14500.25元÷21.75天×8天×200%）。虽然航特公司提出其于2018年6月8日支付给曾勇的25323元及2018年7月6日支付给曾勇的51506元，其中的61600元是上一年度的佣金，但航特公司已举示的证据不能证明该事实，双方签订的劳动合同中约定的顾问佣金是关于2016年5月16日至2017年5月15日的，这并不能说明航特公司于2018年6月8日和7月6日支付给曾勇的款项中包含有佣金，故一审法院对航特公司的该意见不予采纳。关于曾勇要求判决航特公司支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资6000元[16000元/月÷21.75天×11天）。曾勇提出航特公司未支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资，航特公司提出已支付。《工资支付暂行规定》第六条规定第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此，航特公司应当对已支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资承担举证责任。第一、航特公司未举示支付工资的书面记录和工资清单，以证明2018年12月10日支付的工资中包含2018年12月1日至2018年12月11日的工资，应当承担举证不能的不利后果；第二、双方的劳动合同约定航特公司每月8日以人民币形式支付曾勇上月工资，这与航特公司实际向曾勇支付工资的情况相吻合。航特公司向曾勇最后一次支付工资的日期为2018年12月10日，一方面，2018年12月8日和9日分别是星期六和星期日，可见，2018年12月10日支付工资与前述约定相符。结合对前述约定的通常文意理解和劳动报酬计算周期通常以自然月为周期的惯例，该次支付的是“上月”即11月的工资，亦即2018年11月1日至30日的工资。第三、双方均认可2018年12月11日当日，曾勇有到航特公司工作，从时间上看，2018年12月10日支付2018年12月11日的工资不合常理。综上，一审法院对航特公司提出已支付2018年12月1日至2018年12月11日的工资的意见不予采纳，对曾勇要求判决航特公司支付曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资的主张予以支持，金额为4666.75元（14500.25元÷21.75天×7天）。关于曾勇要求判决航特公司支付曾勇2016年5月16日至2018年12月11日期间被克扣的工资4800元。曾勇陈述其该主张是让航特公司将未为曾勇缴纳的住房公积金直接支付给曾勇。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”根据上述规定，劳动者与用人单位因住房公积金账户设立及费用缴存发生的争议，应当由住房公积金管理中心依职权处理。因此，一审法院在本案中对曾勇的该主张不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆航特企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告曾勇2017年5月16日至2018年12月11日未休年休假工资10666.85元；二、被告重庆航特企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资4666.75元；三、驳回原告曾勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告重庆航特企业管理咨询有限公司负担，并于本判决生效后十日内向本院交纳。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均未提出异议，均未举示新证据；本院对原判查明的事实予以确认。航特公司在一审中举示的曾勇的《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示，曾勇2017年每月的缴费金额为养老保险269.6元、医疗保险67.4元、失业保险16.85元、工伤和生育无个人缴费，共计353.85元；2018年每月的缴费金额为养老保险293.12元、医疗保险73.28元、失业保险18.32元、工伤和生育无个人缴费，共计384.72元。本院认为，对于曾勇要求航特公司支付2016年5月16日至2018年12月11日克扣工资的诉讼请求。从曾勇举示的银行流水看，航特公司每月实际支付的工资远高于双方在劳动合同中约定的每月2000元，曾勇举示的自行打印的工资单，不足以证明航特公司每月以公积金的名义扣了曾勇75元；曾勇要求航特公司将应交给公积金中心的款项直接支付给曾勇也没有法律依据；故本院对曾勇的该诉讼请求不予支持。对于曾勇要求航特公司支付未休年休假工资的请求。一审法院对于曾勇在2017年5月16日至2017年12月31日，和2018年1月1日至2018年12月11日期间享有带薪年休假的评判正确，本院不再赘述。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”曾勇在2017年享有3天（230天÷365天×5天=3.15天）年休假，在2018年可以享有4天（345天÷365天×5天=4.72天）年休假。每年度的未休年休假工资，应在该年度结束时支付，故工资标准应为该年的月平均工资。因曾勇在本案中举示的银行流水是从2017年12月15日至2018年12月15日，而航特公司未举示有效的工资发放证据，结合每月发放上月工资的约定；因此，对于曾勇2017年度的月平均工资标准，只能以2017年最后两个月的工资来计算为[实发工资（6731元+5128元）÷2+社保个人应缴纳部分353.85元]=6283.35元；对于曾勇2018年度的月平均工资，只能以有证据证明的已发放的工资和社保个人应缴纳部分来计算为[15161元+8843元+12490元+13842元+25323元+51506元+8214元+10010元+3872元+3977元+6962元+8675元）÷11个月+社保个人应缴纳部分384.72元]=15736.99元。故航特公司应支付曾勇2017年未休年休假工资（6283.35元÷21.75天×3天×200%）=1733.34元，2018年未休年休假工资（15736.99元÷21.75天×4天×200%）=5788.32元。对于曾勇要求航特公司支付2018年12月1日至2018年12月11日工资的诉讼请求，一审法院对于航特公司应当支付的评判正确，本院不再赘述。但在具体金额计算上，因曾勇2018年12月并未工作满一个月，故其离职前十二个月的月平均工资只能根据除2018年12月之前的十二个月，即2017年12月至2018年11月的工资来计算为（5128元+353.85元+15161元+8843元+12490元+13842元+25323元+51506元+8214元+10010元+3872元+3977元+6962元+8675元+384.72元×11）÷12=14882.4元。据此推定曾勇2018年12月1日至2018年12月11日的工资应为（14882.4元÷21.75天×7天）=4789.74元。对于曾勇要求航特公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求能否成立的问题。因曾勇与航特公司，均未举证证明曾勇在2018年12月11日离开航特公司时，是以什么理由离职。因此，对于曾勇解除劳动关系的原因，应以首次有证据证明的原因为准，在本案中，即以曾勇申请仲裁时提出的理由为准。在曾勇提出的解除原因成立且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情况下，航特公司就应当向曾勇支付经济补偿金。因航特公司未安排曾勇2017年的年休假，且未支付未休年休假待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”故航特公司应根据曾勇工作两年半以上不满三年的工作年限，向曾勇支付解除劳动合同的经济补偿金，具体金额为，（14882.4元×3）=44647.2元。综上所述，航特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；曾勇的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初8572号民事判决；二、重庆航特企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾勇解除劳动合同的经济补偿金44647.2元、2018年12月1日至2018年12月11日的工资4789.74元、2017年未休年休假工资1733.34元、2018年未休年休假工资5788.32元；三、驳回曾勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由重庆航特企业管理咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆航特企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年五月七日书记员 李 娜