江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1603号上诉人（原审被告）：陆永敢，男，1971年9月15日出生，汉族，淮安市井神集团职工，住淮安市清江浦区。上诉人（原审被告）：姚雪琴，女，1966年3月17日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：宗平，男，1977年11月8日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。上诉人陆永敢、姚雪琴因与被上诉人宗平房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初7019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆永敢、姚雪琴及两上诉人的原共同委托诉讼代理人孔善波，被上诉人宗平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆永敢、姚雪琴上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项关于上诉人赔偿被上诉人损失5.74万元的内容；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认为“购房协议不仅只是双方的购房意向或预定，而是双方对于房屋买卖关键事项的确定，故双方的买卖合同已成立”，无事实和法律依据。（1）《购房协议》不具备房屋买卖合同应当具备的主要内容；（2）被上诉人未在《购房协议》上签字确认，《购房协议》至今未成立；2、一审法院认为“购房协议没有继续履行的原因在两被告违约，中介不卖仅为其不履行协议的借口”，明显与事实不符；双方从一开始接触，上诉人就表明了“中介不卖”的意思，本案纠纷发生的最根本原因是被上诉人及其配偶故意隐瞒中介身份，通过欺骗手段要求上诉人单方面书写购房协议，等中介身份暴露后拒不承认，拒不接受上诉人退还定金的要求；3、上诉人不同意对涉案房屋进行评估，原审的评估报告不能作为确定房屋差价损失的依据，上诉人至今不知道评估依据中的测绘报告从何而来；4、原审法院认定《购房协议》不能履行的全部责任在于上诉人，明显违背案件客观事实，且显失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。宗平辩称，1、双方的合同已经成立；2、被上诉人明确知道自己的购房地址；3、姚某,4及其余几位证人的证词与本案不具关联性；4、评估测绘报告真实可信，可以作为本案证据使用；5、上诉人是因房屋涨价而不卖涉案房屋，其称小孩不同意卖房是为了和平解决问题的说辞；6、上诉人没有证据证明受到被上诉人的多次威胁，上诉人涉嫌污蔑诽谤。原告宗平向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的购房协议；2、被告返还购房款5万元并支付赔偿款5.74万元；3、两被告承担本案的诉讼费、评估费。一审法院认定事实：被告陆永敢系坐落于淮安市房屋（建筑面积37.64平方米）的登记的所有权人，两被告系夫妻关系。2016年12月份左右，被告姚雪琴委托其邻居姚某,4在58同城网站发布上述房屋的出售信息。2016年12月7日，姚某,4以“王先生”的名义发布信息，载明：（出售）上海路凤凰新村商业街卖场60平米，房源描述为凤凰新村门面，产权证面积38平米，有合同面积22平米，挂价76万元。原告宗平的妻子杨云通过姚某,4取得被告的电话号码，通过电话确认发布信息并联系协商买房事宜。2016年12月9日，原告宗平和杨云至两被告位于淮安市的门面房处，商谈房屋买卖事宜，两被告书写《购房协议》一份，载明：“1、今收到宗平房款定金伍万元整（50000）;2、房屋总价柒拾贰万元整（720000）;3、双方定于二零一七年元月二十五日前办理过户手续，过户当日一次性付清房款，其他一切费用与卖方无关，卖方净得柒拾贰万元房款；4、房子定于二零一七年二月十五日前交予买方。买方：宗平（320802197711083053）;卖方：陆永敢（320825197109153332）、姚雪琴。”上述购房协议全部由两被告书写后交给原告宗平。当日，原告宗平通过中国工商银行转账5万元到被告陆永敢账户。被告陆永敢在转账凭证上注明：定金收到。2016年12月30日，姚雪琴自行到派出所报称其因为房屋买卖产生纠纷请求帮助，后经民警协调未果，告知其通过法律途径解决。2017年1月22日，原、被告双方在淮安市交叉口因为房屋买卖事宜发生纠纷，民警至现场调解无果后，告知双方至法院处理。被告的配偶杨云在淮安市清河区海通房产信息部从事售房、租房、贷款、评估、测绘、办证、招工、保洁等中介服务。关于涉案房屋的具体情况。原告宗平称：根据被告在网上发布的信息涉案房屋有两部分组成，有产权证的面积37.64平方米,无产权证但有合同的面积22平方米左右。两被告称：挂在网上出售的是37.64平方米的房子，在信息描述时也提到后面部分的面积，该部分有购买时赠送的面积也有自己搭建的面积，但是因为时间很长，漏雨非常危险，后搭建的部分前后都能走，原告在协商购买时仅是查看了产权证，并未到现场查看房屋情况。关于房屋买卖过程。原告宗平陈述：两被告在出卖房屋时并未提及中介不卖的情况，且虽然原告配偶杨云从事中介业务，但该处房屋系原告本人买来用于做生意，即使出卖给中介也不损害被告的权益；购房协议签订后第二天，两被告就表示不再出卖，在原告表示不卖要赔偿损失后，两被告又表示房屋可以出售，但到2016年12月29曰，两被告又称房屋不能出售。两被告陈述：被告在房屋买卖过程中多次提及中介不卖，且在购房协议签订的第二天就表示不再履行合同，定金退还，原告一直不同意，要求赔偿，双方一直处于协商过程中。在商谈房屋出卖事宜时，被告要求一次性付款，原告称其是拆迁户，第二天全款就能到位，还称房屋过户需要测量评估等，需要一个月左右。在原审中，原告宗平为证明案涉房屋现价值达90万元左右，其损失达20余万元，申请对案涉房屋进行价格评估。一审法院依法委托国众联资产评估土地房地产估价有限司（以下简称国众联评估公司）对案涉房屋进行了价格评估，国众联评估司出具了《房地产估价报告》一份，载明：估价对象在价值时点（2017年10月11日）的市场价值合计为人民币77.74万元整。原、被告双方对估价报告的真实性均无异议，但原告认为，评估价格过低；被告认为，评估报告中对房屋的描述、评估的价值时点以及评估依据等均与事实不符。为此，原告宗平支付鉴定费9000元。在案件审理过程中，双方对于是否口头约定“中介不卖”发生争议。原告宗平主张双方对此没有约定，被告在网上信息中也没有提及该问题，被告不出售房屋的原因并非“中介不卖”，提供2016年12月29日原告本人及其妻子杨云与被告姚雪琴的电话录音，该录音中被告姚雪琴称因被告陆永敢生病和儿子不同意卖房为由表示不出售涉案门面房。对此，两被告质证称：对电话录音的真实性没有异议，但是因我们没有证据证明原告是中介，所以就说是因为儿子和陆永敢生病的原因才不卖的，直到原告起诉，我们才找到原告的中介公司。两被告主张其已明确告知原告夫妻“中介不卖”，且在得知原告是中介后于收取定金第二天就电话通知原告明确房屋不再出售，为证明其已明确中介不卖的情况，提供下列证据：1、证人姚某,4当庭陈述：做裁缝的这个人（姚雪琴）让我在58同城上出售她家门面房，还说如果联系的人是中介就明确表示不卖，因为她不会用手机上发布信息，当时房子的挂价是70万，信息发布有个女的打电话来说自己不是中介，我就把姚雪琴的电话给她，后来他们就自行联系了，我没有继续参与。在发布的信息上没有注明中介不卖；2、证人李某,4、王某,4陈述：曾看到一男一女向被告询问买房事宜，被告问其是否为中介，两人答不是，双方就继续谈买房的事。不认识那一男一女，那两人也不是原告；3、证人徐某,4陈述：2016年年底时，我在姚雪琴店里玩的，姚雪琴对原告说如果你是中介房子我就不卖给你，原告说他不是中介，他们还说了其他情况，我就在旁边听的；4、证人赵某,4陈述：被告是裁缝，我经常会去她店里玩，2016年12月份左右，我买菜路过她店时看到原、被告在吵架，我听到原告说要赔4万元，后来谈的合同事情，我不清楚，姚雪琴就说不卖给中介，后来我就走掉了。对此，原告宗平质证称：证人姚某,4证明了发布信息时没有注明中介不卖，其他的证人证言不能证明被告方的观点。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，2016年12月9日的购房协议，系双方经商谈后确认,是双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。关于买卖合同是否成立。购房协议虽未明确房屋的具体位置，但根据原、被告的陈述可以确定，双方买卖的标的物为淮安市房屋（建筑面积37.64平方米）及两被告自己搭建的约22平方米的无照平房。在此基础上并结合售房信息，双方才确定了房屋的价款，并约定了定金的给付、过户手续办理、房款支付时间及房屋交付时间，具备了房屋买卖合同的基本内容。因此，购房协议不仅只是双方的购房意向或预定，而是双方对于房屋买卖关键事项的确定，故双方的买卖合同已成立。关于交易过程中是否存在“中介不卖”。根据原告宗平提供的电话录音及两被告的质证意见表明，直到原告宗平起诉时两被告都不能确定原告妻子是否为房产中介，而被告方在电话中陈述拖延不卖房的原因是因为小孩不同意。结合姚某,4亦明确在售房信息中并未注明“中介不卖”，两被告提供的证人证言均是在两被告没有确定原告宗平及其妻子是从事中介工作的前提下而拒绝卖房屋。据此，购房协议没有继续履行的原因在两被告违约，中介不卖仅为其不履行协议的借口。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，两被告不同意继续履行买卖合同，原告宗平对于解除双方的买卖合同没有异议，一审法院照准。两被告同意返还原告宗平已收取的定金5万元，符合法律规定。由于两被告违约，导致买卖合同解除，原告要求两被告赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。虽然2016年底至2017年上半年淮安房产市场存在房价暴涨的情况，但仅为住宅房价格，门面房、商业用房的价格并无太大波动。故对于原告宗平的损失可参照原审评估报告结论进行确定，两被告赔偿房屋差价损失5.74万元。关于鉴定费用。原告宗平主观认为房屋价格存在暴涨的情形，而申请对房屋当时的市值进行评估。而评估的结果与双方协商价格并无太大差距，故该鉴定费用应当由原告自行承担。一审法院判决：一、解除原、被告于2016年12月9日订立的《购房协议》；二、被告陆永敢、姚雪琴于本判决生效后十日内一次性退还原告宗平购房定金5万元、赔偿损失5.74万元，合计10.74万元；三、驳回原告宗平的其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2628元，鉴定费9000元，合计11628元由原告宗平负担9180元，由被告陆永敢、姚雪琴负担2448元。二审期间，上诉人为证明其主张，向本院提供证据如下：1、上诉人和淮安市房产测绘事务所的电话录音一份，该份录音形成时间是2019年5月5日，证明测绘事务所涉及本案所出具的测绘成果报告没有取得相关的当事人的委托或者授权，对该份测绘成果报告的来源，测绘事务所也没有明确具体的说法，因此该份测绘成果报告不具有证明力；2、网上截图一份，载明淮安市清河区海通房产信息服务部的相关信息，该房产信息服务部系本案被上诉人的配偶所开设，上面有其电话，证明上诉人在被上诉人一审起诉前已通过网络查询确认被上诉人的配偶系房产中介，一审法院称直到被上诉人上诉时，上诉人都不能确定被上诉人配偶是房产中介，与事实不符。被上诉人质证称，对证据1真实性没有异议。如果上诉人认为不符合规定，应该向有关部门反映；对证据2的证据及证明目的没有异议。本院认为，上诉人所举证据于本案处理无关联性，不作为本案证据使用。经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明：姚雪琴在本案二审陈述其2016年12月9日下午就知道被上诉人是中介，但其在本案二审中亦认可2016年12月10日打电话给被上诉人称因其儿子没有稳定工作不卖房子了。二审中，本院根据被上诉人宗平的申请，委托江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司对涉案房产价格进行评估。江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司出具清华评[2019]字第s0008号房地产估价报告，估价结果是涉案房屋在2017年2月23日市场价值为73.44万元，其中无证面积为23平方米，价格为19320元。宗平在该鉴定意见书出具后主张按照22平方米计算涉案附属房屋价值。本院认为，被上诉人本人虽然没有在2016年12月9日购房协议中签名，但该购房协议载明买方是被上诉人，被上诉人持有该购房协议并据此提起本案诉讼，故应当认定2016年12月9日购房协议是本案各方当事人的真实意思表示。根据2016年12月7日网上发布的售房信息以及两上诉人在涉案房屋处书写的购房协议，可以认定涉案房屋坐落、价款明确，双方关于房屋买卖的约定内容已经具备房屋买卖合同的主要条款，故各方当事人之间的房屋买卖合同关系已经成立并生效。2016年12月7日网上发布的售房信息没有注明涉案房屋不出售给中介，两上诉人书写的购房协议也没有注明涉案房屋不出售给中介；淮安市公安局清浦分局清江派出所接处警工作登记表及淮安市公安局清河分局北京路派出所情况说明中也没有记载中介不卖的内容；姚雪琴虽然在本案二审陈述其2016年12月9日下午就知道被上诉人是中介，但其在本案二审中亦认可2016年12月10日打电话给被上诉人称因其儿子没有稳定工作不卖房子了，陆永敢在2017年3月24日庭审中陈述2016年12月9日下午有人告知陆永敢宗平妻子是中介，2016年12月10日电话通知宗平房屋不卖了，但是没有证据证明宗平是中介，就在跟宗平沟通过程中说是因为儿子和陆永敢的原因才不卖的。综合本案各方当事人举证情况，两上诉人所举证人证言证据不足以证明两上诉人在2016年12月9日书写购房协议时已经告知被上诉人中介不卖。购房协议出具后，上诉人告知被上诉人中介不卖不能成为上诉人不履行房屋买卖合同的合法理由，上诉人拒绝出售涉案房屋构成违约，应当承担违约责任。上诉人于2016年12月10日告知被上诉人不再出售涉案房屋，被上诉人于2017年2月23日向法院起诉要求解除涉案购房协议，故应当以2017年2月23日涉案房屋的市场价值作为确定两上诉人违约责任的基础，一审法院参照2017年10月11日涉案房屋的市场价值作为确定两上诉人违约责任的基础不当，本院依法予以纠正。因被上诉人在二审中主张按照22平方米计算涉案附属房屋价值，在2016年12月7日网上发布的售房信息中亦载明有合同面积为22平方米，本院依照22平方米计算涉案附属房屋价值。上诉人主张在2018年对涉案房屋进行重新修葺，但并未提供证据证明，本院对上诉人该主张不予采信。根据[2019]字第s0008号房地产估价报告，估价结果是涉案房屋在2017年2月23日市场价值为73.44万元，减去1平方案附属房屋市场价值840元，涉案房屋在2017年2月23日市场价值为733560元。上诉人应当赔偿被上诉人房屋差价损失为13560元。综上所述，上诉人陆永敢、姚雪琴的上诉理由部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初7019号民事判决第一项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初7019号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；三、上诉人陆永敢、姚雪琴于本判决生效后十日内一次性退还被上诉人宗平购房定金50000元、赔偿损失13560元，合计63560元；四、驳回被上诉人宗平的其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2628元，鉴定费9000元，合计11628元，由上诉人陆永敢、姚雪琴负担2778元，由被上诉人宗平负担8850元；二审案件受理费1235元，鉴定费6500元，合计7735元，由上诉人陆永敢、姚雪琴负担1845元，由被上诉人宗平负担5890元。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 蒋其举审 判 员 孙 洁二〇二〇年五月二十八日法官助理 李 萍书 记 员 费婉燕