贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔02行终107号上诉人（原审被告）六枝特区自然资源局，住所地六枝特区那平路，统一社会信用代码：11520203MB1513254X负责人龙启江，系该局局长。特别授权委托代理人林选平，系六枝特区自然资源局工作人员。一般授权委托代理人左洪金，系六枝特区自然资源局工作人员。被上诉人（原审原告）蒋文海，男，汉族，1972年7月11日出生，住六枝特区。特别授权委托代理人罗华祥，系六枝特区岩脚镇法律服务所法律服务工作者，执业证号：3240913110366。上诉人六枝特区自然资源局因与被上诉人蒋文海房屋拆迁管理纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审原告蒋文海诉称，被告是六枝特区人民政府的土地行政管理部门。被告在未获得贵州省人民政府城镇建设使用土地批复时，2014年7月3日以小城镇建设项目为由，违法发布并张贴《小城镇建设项目征地公告》，该公告包括征收土地时间、征地名称、范围、征收标准和面积。原告得知其承包位于后云营村的承包土地在征收范围内，同时该征收的土地涉及农户12户，面积26.5亩。然而被告在公告后，未同原告及涉及到的农户进行协商，签订土地征收补偿协议，原告及涉及的农户在未接到被告的强制征用通知时，被告于2014年8月29日对原告及涉及农户的土地进行强制征收。所征收的土地，被告未依法进行公开拍卖而转让他人进行建房。据查：该城镇建设使用土地，贵州省政府2016年11月7日作出黔府用地函【2016】498号批复。为此原告及涉及农户不断上访，同时向六盘水市中级人民法院提起行政诉讼。经审理作出（2017）黔02行初130号行政裁定书，经原告上诉，贵州省高级人民法院作出（2018）黔行终446号行政裁定书，裁定撤销原判、发回六盘水市中级人民法院重审。综上所述：被告在未取得土地征用批准手续，违法作出小城镇建设项目征地公告的行政行为。特提起诉讼，请求依法判决确认被告作出的小城镇建设项目征地公告的行政行为违法。一审法院查明，2014年7月3日，六枝特区国土资源局下发《小城镇建设项目征地公告》，决定从2014年6月30日起，依法对小城镇建设项目涉及的集体土地按照《关于印发六盘水市建设用地管理若干规定的通知》（市府发［2012］19号）规定的标准实施征收，该建设项目用地范围涉及的权属单位为后营村，涉及用地面积共约26.05亩。三、征收标准：耕地27300元／亩；建设用地9100元／亩；林地13000元／亩；其他农用地10400元／亩；未利用地5200元／亩。地上附着物补偿标准按照市府发（2012）19号文件的规定执行。此后，开展土地征收工作。蒋文海属贵州省六枝特区后营村南华一组村民，于1998年9月18日取得后营村南华一组共计2.47亩土地承包经营权证书，该土地在征收范围内。2016年11月7日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于六枝特区2016年度第一批次城镇建设使用土地的批复》（黔府用地函［2016］498号），批准六枝特区岩脚镇龙泉村、太和村、岩脚村，塔山街道那固坝社区，后营村的集体农用地10.6173公顷（耕地9.6856公顷、其他农用地0.9317公顷）转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述集体经济组织的集体建设用地1.2116公顷，共计11.8289公顷土地征为国有作为六枝特区2016年度第一批次城镇建设使用土地，由六枝特区国土资源局代表区人民政府按照所报批的上述3个方案组织实施。因机构改革，六枝特区国土资源局更名为六枝特区自然资源局。中华人民共和国土地管理法四十六条中华人民共和国土地管理法实施条例二十五条中华人民共和国土地管理法四十六条中华人民共和国土地管理法实施条例二十五条一审法院经审理认为，本案争议在于涉案《小城镇建设项目征地公告》是否可诉。根据《》第四十五条、第及《》第的规定，征收土地首先应当由县、市人民政府拟订征收土地方案，经省级以上人民政府土地行政主管部门审查后，报省级以上人民政府批准，再由县级以上地方人民政府将经依法批准的征用土地方案予以公告，其次由市、县人民政府土地行政主管部门拟订征地补偿安置方案并予以公告，再由市、县人民政府批准上述征地补偿安置方案并由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，涉案小城镇建设项目征地，未单独作出征收决定、补偿决定，而是由被告直接在“征收公告”中载有征收地界、补偿标准等内容，并在发布“征收公告”后未再作出其他决定，也未签订任何补偿性文书情况下，就依据该公告开展实施征地工作，故该征收公告已经对被征收人造成了实质性的影响，属征收、补偿决定与征收公告内容合二为一，其实质应视为土地征收决定，具有可诉性。在可诉的前提下，原告蒋文海所承包土地在小城镇建设项目征地范围内，应先由省级以上人民政府批准后，再由县级以上地方人民政府发布征地公告并组织实施，而本案被告单位并不具有发布公告及组织实施征收土地的职权，其在未取得征地批准文件的情况下，超越职权以自己的名义作出征地公告的行政行为，应当确认违法。依照《》（2004年修订）第四十四条、第四十五条、第，《》第，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决确认被告六枝特区自然资源局（原六枝特区国土资源局）于2014年7月3日作出的《小城镇建设项目征地公告》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告六枝特区自然资源局负担。上诉人六枝特区自然资源局不服一审法院作出的判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回原告诉讼请求。事实和理由：上诉人认为发布征地公告的行为是为后续具体征收行为作准备的程序性行为，并未对被上诉人的权利造成实际影响，对被上诉人权利造成影响的是后续实际进行征收土地的行为。因此，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第六项、第十项的规定，行政机关作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为及对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行政行为不属于行政诉讼的受案范围，原审判决事实认定错误、适用法律错误，应当依法撤销。被上诉人在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：案涉征地公告是否具有可诉性。通常情况下,行政程序中的公告是行政机关通过相关载体将其作出的行政行为向一定范围的行政相对人或者利害关系人公开告知的行为,也是行政机关公开行政行为的一种方式。相对于公告上登载的行政行为内容而言,公告是载体,是服务于、从属于需要公开的行政行为内容,是对行政行为内容的重复性再现,不是行政机关行政意思表示的首次性、创设性内容,因此不具有单独的评价性。仅就公告而言,既不增加行政相对人或利害关系人的义务,也不减损行政相对人或利害关系人的权利,对行政相对人或利害关系人产生实际影响的仍然是行政机关作出的行政行为。故此,公告行为一般不具有可诉性。但是如果出现下列情形,公告不仅是一种载体和方式,也是行政机关行政意思表示的直接成果:一是公告的内容与行政机关作出的行政行为内容不一致,说明行政机关通过公告改变了其行政行为,对改变的内容具有创设性。二是行政机关事先未作出相关行政行为,而是通过公告直接将其行政行为内容对外进行发布,则公告不但与行政行为具有同时性、一致性,还具有行政意思表示的首次性、创设性。上述公告行为如果对行政相对人或利害关系人的权利义务产生了实际影响,行政相对人或利害关系人对公告行为可以提起行政诉讼。就本案而言,案涉小城镇建设项目征地时,并未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2011年修订）第二十五条的规定,先获得征地批复以后再进行公告,而是将具有征收决定、补偿决定内容的公告直接对外进行了发布,案涉公告的内容与征收决定、补偿决定的作出具有同时性、一致性,并作为实施征收的依据,其作用等同于征收决定、补偿决定。故,案涉征地公告具有可诉性。在案涉征地公告具有可诉性的情况下，案涉土地的征收，应先由省级以上人民政府批准后，由县级以上人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。本案中，上诉人在未获得征地批复的情况下，超越职权以自己的名义作出案涉征地公告，应确认违法。综上所述，上诉人六枝特区自然资源局的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人六枝特区自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二〇年五月二十八日法官助理武静书记员姚梦龙附：本案适用的法律法规一、《中华人民共和国土地管理法》第四十五条征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。第四十六条国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2011年修订）第二十五条征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。