陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终265号 上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：华海鹏，男，该公司员工，住陕西省咸阳市武功县。委托诉讼代理人：董金龙，陕西尧普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安冰川建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：徐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：成武利，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称：陕三建公司）因与被上诉人西安冰川建筑工程有限公司（以下简称：冰川公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初9087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕三建公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初9087号民事判决,改判驳回冰川公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由冰川公司承担。事实和理由：自2016年8月起，陕三建公司与冰川公司先后签订四份协议，2016年8月双方签订了两份空调材料的《产品购销合同》，这两份合同履行完毕后，双方签字确认了供货清单数额及价款；2017年2月21日双方签订铝扣板《装修装饰合同》，该合同因冰川公司提出无力施工的原因，并未实际履行，后冰川公司法定代表人介绍其朋友叶某某与陕三建公司重新签订合同，合同已履行完毕，陕三建公司已向叶某某支付施工款项；2017年3月双方签订铝单板《装修装饰合同》，在该合同履行过程中，冰川公司提出无资金采购，由陕三建公司自行采购铝单板，由冰川公司进行施工，双方约定在结算时扣除陕三建公司采购材料款项。双方并未进行过结算。除上述四份合同外，双方再无其他合作内容（包括没有西安市第九医院的合作）。经陕三建公司核算，陕三建公司已经按照合同节点履行了合同约定的付款义务，共计向冰川公司付款1260900元（包含车辆抵债款项），未付款项数额总计为7565元。陕三建公司接到一审法院传票后，才得知有结算协议、确认单和欠条的存在，陕三建公司在一审法院影印证据时，发现结算协议并没有陕三建公司签字盖章。一审开庭前，冰川公司代理人向陕三建公司发送过一份包含结算协议、欠条、确认单的PDF文件。一审庭审时，冰川公司向一审法院提交了一份与之前完全不同的结算协议、欠条。一审法院作出判决后，陕三建公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审认定事实不清，应当予以改判。1、本案结算单内容是否属实的事实认定错误。第一，该结算协议的形式要件不符合一般的结算常识及协议要件，在一审法院及陕三建公司一再要求下，冰川公司并未说明及提交结算资料，也未说明结算是如何形成的。其提交的结算协议与欠条中没有任何人的签字。第二，对于该结算协议、结算单与欠条中加盖公章是如何形成的表述，冰川公司的回答前后矛盾，其诉讼代理人与法定代表人的表述完全不同，先说是华海峰加盖印章，后又改为与本案无关人员栗坚加盖，在事实不清的情况下，一审法院并未就该事实进一步查证核实。第三，一审庭审中冰川公司向法院陈述结算协议一式两份，双方各执一份，欠条只有一张，但在一审开庭前陕三建公司在一审法院影印的资料以及冰川公司向陕三建公司发送的PDF证据资料显示，结算协议、欠条、结算单均是两份，且两份均不一样。不管结算协议、欠条的内容是否属实，除过一般拖欠相同数额的款项的可能性外，一式两份的结算协议全部在冰川公司手中，且同一日就同一债务出具两张欠条的行为，不符合一般的基本常识，结合冰川公司的陈述及证据，该组证据显然存疑，结算协议与欠条内容不合法、不真实。2、对于付款数额认定不清。第一，两份空调采购合同，有双方签字确认的货物清单证明合同真实的供货及款项数额，冰川公司不否认该证据的真实性，也承认后期并未有新采购货物，故该证据能直接证明案件事实，也能证明冰川公司结算书的不真实。第二，冰川公司一审庭审中认可陕三建公司已经向其支付5万元的事实，该款项应当从陕三建公司的未付款中扣除，但一审法院在判决中并未扣除。第三，2017年3月铝单板装修合同履行过程中，由陕三建公司自行采购板材，故应当从合同款项中扣除陕三建公司供材的价款，但一审法院并未扣除。第四，陕三建公司提供证据证明，截止一审结束陕三建公司的未付款项为5765元，因为未到付款节点和扣除质保金的原因，陕三建公司不应当支付任何款项。一审法院在该部分事实完全清楚地情况下，做出错误的事实认定。3、一审法院对于双方2017年2月21日签订合同的履行问题认定错误。该合同是铝板施工合同，一审法院要求冰川公司提交证据证明合同已经履行完毕，冰川公司并没有提供与该合同相关的采购材料及施工的证据，关于叶某某的施工情况，冰川公司称接受了叶某某的委托代收款项，但冰川公司未提供任何证据证明叶某某委托其代收款项，足以证明该份合同冰川公司没有施工的事实，也能证明其提供的结算协议内容不真实。而陕三建公司不仅提供了与叶某某的施工合同，也提供了付款凭证，证明本案双方并未实际履行该合同，该合同是由第三方叶某某履行的事实，一审法院对此认定错误。4、对于2017年3月铝单板装修合同的履行问题认定错误。冰川公司因资金不足，请求由陕三建公司采购铝单板，冰川公司进行施工，陕三建公司向一审法院提交了采购合同及供货单、付款清单，证明材料均由陕三建公司采购。冰川公司提交的2019年9月21陕西红星制品有限公司出具的采购单与一份采购合同，但采购合同的项目名称是康复楼项目（本案是门诊楼改造项目），从该采购合同的时间到合同中数量及单板的厚度等内容来看，与本案涉及的项目及内容完全不同，且与冰川公司提交的结算协议中的内容完全不相符。一审法院在询问时，冰川公司没有提供足够的证据证明，也未作出合理的解释，但一审法院却根据与事实严重不符的结算单认定该事实，显然认定错误。同时，铝单板施工面积是现状存在、不变的事实，现状一直保持，陕三建公司提供了现场测量数据及照片，来证明结算书中记载的面积不实，且应当扣除陕三建公司提供材料的价款，但一审法院并没有对本合同中冰川公司提供虚假证据及案件事实进一步调查，显然认定事实不清。5、对于付款中支付给王路款项的认定错误。王路的身份在冰川公司提供的合同中记载为冰川公司的现场负责人，该证据足以证明王路的收款行为属于职务行为，也符合表见代理的情形，应当将陕三建公司支付给王路的款项认定为已付款。一审法院认定错误。6、将西安市第九医院项目认定为陕三建公司的项目错误。陕三建公司就第九医院项目的情况已经提交两份证据，其中华海峰的证言，证明该项目与陕三建公司无关，陕三建并不是该项目的施工单位，是华海峰担任其他施工单位的现场负责人时的项目，结算书中有关第九医院的内容与事实不符，陕三建公司已经告知徐军与海龙建设结算，海龙建设（第九医院项目的总包单位）也提供了证据证明第九医院项目并未分包任何项目给陕三建公司，该两组证据足以证明第九医院项目与陕三建公司无关，且能证明结算协议的内容虚假不真实，加盖印章的事实不真实。7、一审对于结算单中其他事实及数额的认定全部错误。第一，关于代购材料的价款数额，陕三建公司提交了冰川公司法定代表人徐军代为采购的资料，该资料上徐军签字确认材料款为93000元，但结算协议中显示的金额为10余万元，该证据与结算协议进行比较，足以说明结算协议是虚假的。第二，结算协议第二条六楼装饰部分，经双方原核算为43120元。但结算协议的价款与双方实际确认的不符，结算协议该部分事实不真实。第三，结算协议第四项中约定的质保金为5%，但结算协议中却写为3%。该协议的内容完全与事实不符，陕三建公司提供的证据及双方合同的约定内容，完全可以推翻该结算协议的内容。二、一审法院程序存在问题，且适用法律错误。1、一审法院在庭审中也提出对项目现场铝单板的面积等进行核实，却未进行现场核实。陕三建公司申请一审法院对冰川公司提交的铝单板采购单的销售公司进行证据真实性调查，一审法院并未给出回复。2、因为一审法院认定事实不清、错误的原因，导致适用法律错误，特别是错误地分配举证责任，本案中包括铝扣板是否施工，铝单板由谁采购等问题，陕三建公司已经提交了足够的证据推翻冰川公司提交的结算单、确认单及欠条的真实性、合法性，但一审法院在判决书中仍错误地将举证责任划分给陕三建公司，显属适用法律错误。综上，本案的一系列证据及庭审各自陈述，足以证明冰川公司提交的结算协议、结算单与欠条等内容不真实。请求支持陕三建公司上诉请求。冰川公司辩称，一审审判程序合法，判决认定事实清楚、适用法律准确，陕三建公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、一审审判程序合法。一审法庭组成合法、审判程序合法、对证据的采信和证明责任的分配并无不当。1、陕三建公司主张一审法院对项目现场铝单板的面积未进行现场核实、未进行现场调查的程序存在问题，该主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，人民法院在审理案件过程中对证据的分析和采信有独立判断的权利和能力，即人民法院根据诉争双方提供的证据综合分析证据的证据力和证明力。具体到本案中，铝单板的面积是否须进行现场调查或者核实，因陕三建公司提供的铝单板面积清单无证据能力，对此合议庭有独立判断的能力，并不必须到现场核查，陕三建公司一审中提交的铝单板工程面积清单与本案不具有关联性，不能作为本案的证据使用。铝单板面积清单是陕西亚铭商贸有限公司提供的，与本案结算没有关系。在建设工程实际施工中，确实存在因设计变更而引起材料变更情形，对此只要合同主体达成合意即可。本案中，从陕三建公司一审提供的银行流水中可以看到，2017年11月15日，陕三建公司向冰川公司支付部分材料款的事实，即存在同时期冰川公司也在为履行施工合同进行材料采购，陕三建公司向冰川公司支付材料款的事实，结合冰川公司提供的2017年12月12日双方签订的确认单，足以证明陕三建公司和冰川公司已对施工中因设计存在变更的情形进行了确认。故陕三建公司与陕西亚铭商贸有限公司的材料采购是陕三建公司和冰川公司结算协议外的结算，与本案无关。故一审法院在综合分析上述证据的证明力后，未进行现场核查，是独立分析和采纳证据的结果，完全符合法律规定，并不存在程序问题。2、根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据原则，在冰川公司提供的确认单和结算协议已经充分证明冰川公司已经完成合同约定的采购和施工义务，并且这些内容已经经过陕三建公司加盖印章予以确认后，陕三建公司主张冰川公司并未完成采购和施工合同义务，陕三建公司应提供比确认单和结算协议更具有证明力的证据对其主张加以证明。故陕三建公司应提供证据证明冰川公司未完成采购和施工的内容、涉及的工程款金额等。陕三建公司所谓的已经提交了足够的证据推翻冰川公司提交的确认单、结算协议和欠条的真实性，但事实上其提供的证据因欠缺证明力，而不具有证据资格或者无法达到证明目的。故一审法院根据法律规定并结合本案实际情况，要求陕三建公司提供证据证明冰川公司存在违约行为，完全符合举证责任的分配规定，陕三建公司在举证不能的情形下承担相应的法律责任亦符合法律规定，故一审法庭并不存在举证责任分配错误的行为。二、一审认定事实清楚。1、陕三建公司主张已向叶某某支付工程款毫无事实依据。陕三建公司主张2017年2月21日铝单板装饰装修合同，因冰川公司无力施工，实际由叶某某施工，并已经向叶某某结算。陕三建公司未提供任何证据证明2017年2月21日签订的装饰装修合同的实际施工人是叶某某，更未提供任何证据证明己向叶某某支付涉案款项。2、陕三建公司对结算协议和欠条陕三建公司加盖的印章的真实性申请鉴定，鉴定的结论是该两份证据上加盖的印章均为陕三建公司的有效印章。一审中，冰川公司法定代表人徐军亲自到法庭向合议庭陈述结算协议形成的过程。结算协议由陕三建公司的工作人员华海鹏和王某某向冰川公司提供，陕三建公司一审庭审中承认华海鹏和王某某为其工作人员。虽华海鹏和王某某迫于陕三建公司的压力，在向冰川公司提供结算协议和欠条后出具了未向冰川公司出具上述两份文件的书面说明，但华海鹏和王某某未出庭作证，接受法庭和各方当事人的询问，该情况说明不能被采信。3、陕三建公司主张第九医院并不属于其单位项目，冰川公司亦未参与该项目，该主张错误。在陕三建公司一审提供的第一组证据的确认单中明确载明了XX楼、公寓楼，并在前述证明对象部分载明签署确认单，确认供货的实际数量及价款，由此可见，虽然陕三建公司和冰川公司主要合作的项目是儿童医院，但双方确实在此过程中就第九医院的部分装修项目达成了一致意见，且根据确认单足以证明合同已经履行。4、一审中，冰川公司起诉主张陕三建公司支付工程款1460232元，违约金219034.8元，一审判决陕三建公司向冰川公司给付欠款1410232元，违约金211534.80元。一审判决已经扣除了后期陕三建公司支付的5万元。5、本案中，陕三建公司和冰川公司确实协商过以车辆抵工程款事宜，但陕三建公司开始称车本无法找到而无法过户，冰川公司担心最终车辆无法控制而放弃车辆抵押。后陕三建公司和冰川公司又达成支付工程款的合意。现该车辆在车辆所有权人李哲手中，并不在冰川公司处。陕三建公司称车辆抵押已经完全办理过户手续、以车辆抵工程款行为已经履行完毕，该主张无事实依据。6、本案一审中，陕三建公司和冰川公司均提供了己方认可的付款时间、付款金额，且经过双方对账后，大部分付款金额能够印证，且冰川公司提供的付款明细完全能够与结算协议和欠条确认的内容相对应。但陕三建公司却将支付给其自己员工的款项、未经冰川公司授权支付给冰川公司员工的款项以及对徐军个人的借款全部计算为向冰川公司支付的工程款，显然与事实不符。三、一审判决适用法律准确。综上，请求驳回上诉，维持原判。冰川公司向一审法院起诉请求：1．判令陕三建公司支付冰川公司工程款1460232元；2．判令陕三建公司赔偿冰川公司违约金219034.8元、律师费99000元，两项合计318034.80元；3.判令陕三建公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2016年8月11日，冰川公司与陕三建公司西安市儿童医院项目经理部（以下简称儿童医院项目部）签订产品购销合同，约定冰川公司供给儿童医院项目部空调风机盘管、新风机组，价款合计345000元。此后，双方又签订了产品购销合同，约定冰川公司向儿童医院项目部供应空调风机盘管、新风机组及相关配套构件，总价款241720元。2017年2月21日，冰川公司与儿童医院项目部签订室内装饰装修施工合同，约定儿童医院项目部将西安市XX楼XX楼项目发包给冰川公司，承包范围：包括室内铝扣板吊顶的材料购买、复试、运输及二次运输、放样、安装、清理维护、文明施工、资料收集整理等所有工序，室内地面、墙面瓷砖、楼梯贴砖上料、运输及二次运输、施工（含基层处理、扣条安装、瓷砖倒边）、清理维护。承包价格：铝扣板（0.6mm）吊顶单价为每平方米73元；地面砖、墙面砖综合统一单价为每平方米38元（不含踢脚线在内，但踢脚线不计算面积，如无踢脚线，综合单价也不予调整）；楼梯踏步单价每平方米75元；卫生间红砖包管子及粉刷每根130元。此后，冰川公司又与儿童医院项目部签订室内装饰装修施工合同，约定儿童医院项目部将西安市XX楼XX楼项目发包给冰川公司，承包范围：包括室内铝单板、铝扣板吊顶的材料购买、复试、运输及二次运输、放样、安装、开灯位孔、清理维护、安全文明施工、包资料收集整理、包验收合格等所有工序，儿童医院项目部以成品交工标准验收。上述合同签订后，双方即开始履行合同义务。2017年4月17日，冰川公司法定代表人徐军与陕西屹龙公司签订车辆抵款协议书，约定以陕西屹龙公司所有的陕AXXXXX迈腾轿车抵付工程20万元，车辆于2017年4月17日交付徐军，陕西屹龙公司配合徐军在一个月内办理该车的过户手续。冰川公司称，因车辆无法过户，冰川公司放弃了车辆，并按照陕三建公司的要求将车辆返还给了车主；陕三建公司称车主叫李哲，该车一直在冰川公司处，开始因为找不到车本无法过户，后来找到后交给了冰川公司，冰川公司未办理过户手续，但陕三建公司未提交相关证据。2017年12月12日，冰川公司（乙方）与儿童医院项目部（甲方）签订确认单，载明：1、康复楼4楼北楼护士站、电梯前室甲方变更排版，面积50平方米报废。按每平方米165元甲方赔付乙方，合计8250元。2、甲方变更铝单板设计排版，宽幅600的铝单板410平方米报废，甲方按单价每平米165元赔付乙方，合计67650元。3、铝单板吊顶增加角铝，按每米综合单价20元计算，共2400米，合计48000元，甲方支付给乙方。（1）、铝扣板含辅材规格600平板300平方米，规格300平板150平方米，合计450平方米，确认综合单价按70元/平方米计算，甲方支付给乙方工程款合计31500元。（2）、二楼至五楼卫生间安装吊杆认价4000元付给乙方。4、此确认单，经甲乙双方共同确定，与相关合同具有同等法律效力。此确认单是最终认价及数量，甲乙双方加盖公章即刻生效，无需再议，作为付款依据2018年6月5日，冰川公司（乙方）与儿童医院项目部（甲方）签订结算协议，并加盖冰川公司公章和儿童医院项目部公章。该结算协议载明：冰川公司承接儿童医院项目部相关工程，达成结算协议，（含第九人民医院装修工程），甲乙双方加盖公章生效，协议如下：一、甲、乙双方确认:市儿童医院住院一部通风、空调设备实际供货总价779675元。质保期已到期，甲方确定应付给乙方779675元。二、甲、乙双方确认:市XX楼XX室装修总价44330元。质保期2年，扣除5％，甲方确定应付乙方42113元。三、甲、乙双方确认:西安市儿童医院住院一部临时用工、卫生间、房间包竖管等工程总价66800元，扣除质保金5％，甲方确定应付乙方63460元。四、甲、乙双方确认:市儿童医院住院一部铝单板吊顶工程实际完成总面积2800平方米，综合单价369元/平方米，铝单板工程总价1033200元，扣质保金3％，甲方确定应付乙方1002204元。五、甲方确认:第九人民医院装修总价135000元，质保金5％，甲方确定付给乙方128250元。六、乙方给甲方代购材料总价127600元，甲方归还乙方材料款127600元，不含税及质保金。七、“确认单”里面的内容合计总价159400元，质保金5％，甲方确定应付乙方151430元。由于甲方管理不当等原因，施工过程中造成相关的设备人为损坏，甲方自行负责，承担损失，乙方无责任。八、甲、乙双方最终确认:以上七项工程总合计2346005元，扣除质保金后，甲方确定付款给乙方2294732元，乙方开具发票诚实申报，依法纳税。甲、乙双方共同核对确认:以甲方汇入乙方对公账户为准，甲方已支付给乙方工程款834500元。九、综上所述，甲、乙双方最终郑重确定:无论任何情况，甲方确定（无条件）付给乙方西安市儿童医院、第九人民医院工程款1460232元。甲方用陕AXXXXX迈腾小轿车抵扣乙方（20万）工程款的协议解除，全部工程款付清后（含质保金），乙方归还甲方车辆，车辆质押期间乙方可以使用，甲方提供车辆全部有效手续给乙方。十、由于甲方变更、穿插施工的原因，相关设备及铝单板工程施工期限延伸至2018年5月底，并已交工，甲、乙双方无异议。十ー、甲方于2018年6月30日前，付给乙方700000元工程款，剩余款（乙方交工之日起，甲方在50日内验收完毕，甲乙双方验收与第三方无关）一次性付清。若甲方逾期付款，则按总工程款15％的违约金赔偿给乙方，并承担诉讼费、律师费、交通费等相关的全部费用。现以此协议为证据，承担法律责任，甲、乙双方盖章立即生效，具有法律效力。此结算协议是甲、乙双方协商的最终约定，不需再议。同日，儿童医院项目部出具欠条一份，载明：甲方（儿童医院项目部）欠乙方（冰川公司）西安市儿童医院、第九人民医院项目总工程款1460232元，大写:壹佰肆拾陆万零贰佰叁拾贰圆整。以此欠条为证据，具有法定效力，甲方加盖（项目部）公章立即生效。该欠条加盖有儿童医院项目部公章。本案审理过程中，陕三建公司申请对2017年12月12日确认单、2018年6月5日的结算协议、欠条中陕西建工第三建设集团有限公司西安市儿童医院项目项目经理部与其提供的样本同名印文是否同一枚印章盖印形成进行鉴定。2019年4月12日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司法鉴定中心（2019）文鉴字第27号鉴定意见书，鉴定意见为：检材“陕西建工第三建设集团有限公司西安市儿童医院项目项目经理部”印文与样本同名印文是同一枚印章盖印形成。陕三建公司称上述检材中儿童医院项目部的公章系非法加盖，并已报案，但至今未提交公安机关立案的有关材料。关于付款情况，2016年9月至12月，儿童医院项目部通过陕西屹龙科工贸有限公司（以下简称陕西屹龙公司，法定代表人为栗坚）向冰川公司法定代表人徐军银行账户转款4笔，共计320000元；2017年1月至12月，儿童医院项目部通过陕西屹龙公司向冰川公司公司银行账户和徐军个人账户转款11笔，共计468500元；2018年1月至6月5日，儿童医院项目部通过陕西屹龙公司向冰川公司公司银行账户转款3笔，共计46000元；截止2018年6月5日双方签订结算协议时止，儿童医院项目部共向冰川公司付款834500元。2018年6月6日至10月19日，儿童医院项目部通过陕西屹龙公司向冰川公司公司银行账户转款2笔，共计35000元，代冰川公司向罗某某支付5000元，通过李琳向冰川公司付款10000元，以上共计50000元。庭审中，冰川公司明确表示2018年6月6日后支付的50000元应当从陕三建公司应付款中扣除。综上，截止2018年10月19日，儿童医院项目部通过陕西屹龙公司和他人向冰川公司付款共计884500元。陕三建公司提交了付款明细，对其中支付给王路的款项，陕三建公司称王路是冰川公司的施工现场负责人，给付王路款项也是项目上的款项，征得了冰川公司法定代表人徐军同意，冰川公司对此予以否认，陕三建公司也未能提交相关证据，一审法院不予认可；对其中付给陈方方的款项，冰川公司不予认可，陕三建公司也未能提交相关证据，一审法院不予认可；对唐某某、王某某、华海峰的个人借款，并无冰川公司签字确认，与本案无关；对付款明细中没有相关付款凭证的款项，一审法院不予认可。庭审中，陕三建公司称从未承接第九医院的装修工程，也未与冰川公司签订过第九医院的合同。经查，第九医院全名为西安市第九人民医院，在陕三建公司提交的第一组证据确认单中载明：XX楼、公寓楼，金额105000元。另查，2018年8月3日，冰川公司与陕西伟天律师事务所签订民事委托合同，委托该所代理冰川公司与陕三建公司之间的合同纠纷，代理费99000元。2019年3月5日，陕西伟天律师事务所给冰川公司出具了代理费99000元的发票。一审法院认为：儿童医院项目部系陕三建公司基于承揽西安市儿童医院装修工程而设立的内部管理机构，无独立法人资格，也无营业执照，其对外从事民事活动产生的法律责任由陕三建公司承担。冰川公司与陕三建公司签订的买卖合同和装饰装修合同均系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。由于涉案合同均系冰川公司承揽西安市儿童医院装饰装修工程产生，且双方在支付款项时没有明确区分是货款还是工程款，且2018年6月5日双方签订的结算协议对上述合同一并进行了决算，故应并案审理。本案双方争议的焦点为双方于2017年12月12日签订的确认单、2018年6月5日的结算协议、欠条是否真实、合法、有效。审理过程中，陕三建公司申请对上述证据的真实性进行鉴定，结论为与陕三建公司提供的样本中同名印章一致，故对上述证据的形式要件一审法院予以确认；陕三建公司称上述证据系冰川公司非法加盖，并已经向公安机关报案，但至今未提交公安机关立案的材料，也未提交冰川公司非法加盖公章的证据，一审法院不予采信，陕三建公司应自行承担举证不能的法律后果；陕三建公司称从未施工过西安市第九人民医院项目，但在陕三建公司提交的第一组证据确认单中确载明有XX楼、公寓楼项目，其辩称与其提交的证据互相矛盾，一审法院院不予采信；根据冰川公司提交的付款明细，截止2018年6月5日，陕三建公司已付款834500元，与该日双方签订的结算协议中载明的已付金额一致；至于结算协议中具体项目的金额与陕三建公司提交的证据存在差异的问题，因双方均未能提交原始、全部的施工资料，且就举证责任而言，陕三建公司负有提交证据证明其观点的义务，因陕三建公司提交的证据不能全面、客观的反映客观事实，应由其自行承担举证不能的法律后果。综上，双方于2017年12月12日签订的确认单、2018年6月5日的结算协议、欠条均是双方真实的意思表示，合法有效，一审法院予以确认。根据2018年6月5日结算协议的约定，陕三建公司应付冰川公司货款、工程款共计2294732元，截止2018年10月19日已付884500元，尚欠冰川公司1410232元，该款陕三建公司应予给付，并按照未付货款的15%承担违约金211534.80元，对超出部分不予支持；冰川公司主张的律师代理费99000元系冰川公司主张权利必要合理的支出，双方在决算协议中也有明确约定，该款陕三建公司应予给付。陕三建公司之辩称与一审法院查明的事实不符，且陕三建公司提交的证据无法否定2017年12月12日的确认单和2018年6月5日的结算协议、欠条的效力，故对其辩称依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付西安冰川建筑工程有限公司欠款1410232元，并承担违约金211534.80元；二、陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付西安冰川建筑工程有限公司律师代理费99000元；三、驳回冰川公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20804元，冰川公司承担804元，陕三建公司承担20000元（冰川公司已预交，陕三建公司在执行本判决时一并给付冰川公司）。本院二审期间，陕三建公司向本院提交证据如下：1、陕西亚铭商贸有限责任公司出具的情况说明一份，证明因冰川公司无力采购铝单板，陕三建公司从陕西亚铭商贸有限责任公司自行购买，并交由冰川公司施工，冰川公司并未采购该部分材料，其提供的证据虚假，同时证明结算单系虚假证据，本案属于虚假诉讼。2、证人证言一份，证明冰川公司用于抵工程款的车辆原所有人为李哲，并非冰川公司所称的李刚，且该车辆交付冰川公司至今，并未返还给李哲或陕三建公司，结算单虚假。冰川公司发表质证意见如下：证据1不具有证据资格，该情况说明形成于2020年3月3日，不是当时发生的证据，陕西亚铭商贸有限责任公司与陕三建公司之间是否有交易，与冰川公司的主张不冲突。真实性及证明目的均不认可；证据2也不具有证据资格，证人应当出庭接受质询，该证据的真实性无法确认，因车辆无法过户，所以冰川公司将该车辆退回了。且结算协议在以车辆抵工程款协议之后，证明目的不予认可。冰川公司未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，陕三建公司认为一审判决对以下款项未查明：1、以车辆抵款的20万元；2、支付给王路的12万元；3、支付给叶某某的31800元；4、支付给徐军的现金3万元。针对陕三建公司对已付款提出的异议，冰川公司发表意见如下：1、以车辆抵款协议并未实际履行，车辆并未交付；2、王路是冰川公司雇佣的临时工，其为冰川公司完成的劳务，冰川公司已经支付了劳务费，王路是否为陕三建公司提供了其他劳务冰川公司不清楚，陕三建公司支付给王路的12万元不能计入陕三建公司对冰川公司的已付款中。结算协议中确定的款项是将之前所有的因素都考虑进去协商后确定的，陕三建公司支付给王路的款项与冰川公司无关。3、支付给叶某某的31800元，其中21800再加上罚款等共计24000元冰川公司出具收款收据并加盖了公章，已经计入已付款中，另外对陈芳芳出具收据的1万元不予认可。4、陕三建公司主张的支付给徐军的现金3万元，冰川公司不予认可。经查，陕三建公司称支付给王路的12万元系分三笔支付，时间均在结算协议签订之前。陕三建公司主张的支付给徐军的现金3万元陕三建公司没有证据证明。本院认为，冰川公司承接陕三建公司西安市儿童医院项目等工程，双方于2017年12月12日签订确认单，2018年6月5日对含第九人民医院装修工程在内的工程达成结算协议，并于同日形成欠条，上述确认单、结算协议及欠条均加盖有陕三建公司西安市儿童医院项目项目经理部印章，可以作为认定本案事实的依据，冰川公司依据结算协议及欠条向陕三建公司主张工程款，本院依法予以支持。陕三建公司提交的证据不足以推翻结算协议及欠条的真实性，本院对陕三建公司关于结算协议及欠条不真实的主张不予认可。一审判决已将陕三建公司于2018年6月5日后支付冰川公司的5万元从陕三建公司欠付工程款中扣减；陕三建公司提交的证据不能充分证明双方实际履行了以车辆抵20万元工程款的协议，且结算协议中明确以车辆抵20万元工程款的协议解除；陕三建公司支付给王路的12万元早于结算协议及欠条的形成时间，且陕三建公司提交的证据不能充分证明其与冰川公司结算的工程量中包含王路的劳务内容；陕三建公司所称支付给叶某某的21800加上罚款等共计24000元，冰川公司出具了收款收据并加盖了公章，已经计入陕三建公司的已付工程款中，陈芳芳出具收据的1万元冰川公司不予认可，陕三建公司未能提交证据证明该款项的支付与冰川公司的关系，且该1万元的支付时间亦早于结算协议及欠条的形成时间；陕三建公司并未提交证据证明其向徐军支付3万元现金。综上，一审判决已将陕三建公司于2018年6月5日后支付冰川公司的5万元从陕三建公司欠付工程款中扣减，陕三建公司上诉主张的应计入已付款的其他款项依据不足，本院不予认可。陕三建公司向一审法院提交的确认单中载有“XX楼、公寓楼2项确认”，故陕三建公司主张第九人民医院项目与其无关与事实不符，本院不予认可。综上，陕三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20287元，由陕三建公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   熠 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  张 钰 洁  1