文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝04刑终23号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）任正德，男，1963年10月25日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称“彭水县”），初中文化，农民，住重庆市彭水县。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2019年5月25日被彭水县公安局刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审。于2019年9月24日被重庆市黔江区人民检察院决定逮捕，同日由重庆市彭水县公安局执行逮捕。辩护人陈伟，重庆川东南律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人任正德犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2019年10月30日作出(2019)渝0114刑初354号刑事判决。原审被告人任正德不服，提出上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文、检察官助理肖霄出庭履行职务，上诉人任正德及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，任正德父亲曾移栽野生红豆杉在其房屋附近，同时任正德认为红豆杉有抗癌作用，并且红豆杉结果可以变卖，故任正德2015年至2018年期间，多次到彭水县汉葭街道梅子垭镇合力村附近的野外山林中，采挖野生植物红豆杉，并将采挖到的红豆杉移栽至彭水县梅子垭镇合力村3组自己家房屋水池旁、坝子拐湾处、任正德奶奶坟墓附近。案发后，任正德于2019年5月25日凌晨，主动到彭水县公安局投案，并如实供述犯罪事实。2019年5月25日，任正德在彭水县公安局民警带领下，对任正德采挖的35株红豆杉进行了指认，其中2株将要枯死或者已经枯死（此时2株红豆杉实物均存在）。经重庆市林业司法鉴定中心鉴定，任正德移栽的33株野生植物红豆杉系南方红豆杉，均为野生，属于国家Ι级保护野生植物，另两株枯死实体灭失，未作鉴定。上述事实，有经当庭举示并经质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、情况说明、办案光盘制作说明、扣押决定及扣押清单、宣传资料、鉴定程序资料、重庆市林业司法鉴定中心鉴定意见书；证人任某1、何某某、周某某、谢某、周某某、任某2、方某某、任某3、任某4、任某5、任某6、何某1、李某某证言；现场勘验笔录、现场辨认笔录及照片；视听资料；任正德的供述与辩解。重庆市黔江区人民法院认为，任正德违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，并导致2株死亡，其行为均已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。其中，任正德非法采挖35株国家Ⅰ级保护植物，并导致2株死亡，犯罪情节严重。重庆市黔江区人民检察院指控任正德犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立；其提出的量刑建议适当，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：任正德犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。上诉人任正德提出，1.任正德采挖移栽的2株红豆杉已经枯死灭失的事实指控缺乏足够证据证明，一审判决对此认定事实错误，导致定性和判决不恰当。任正德采挖红豆杉的株数实际上都是任正德本人的供述，同时辨认笔录和鉴定意见也是在任正德供述基础上开展的辨认或鉴定，然而实物本身已不存在，故能够认定该事实仅为任正德的供述。即便存在2株移栽死亡的事实，不足以说明该2株就是红豆杉，更不能证明是野生红豆杉，在未鉴定的情况下，该2株系何种树木缺乏证据证明，一审以任正德的自我判断进行认定不当，本案不构成毁坏植物的性质。2.一审判决对任正德量刑过重，且任正德具备缓刑的适用条件，应当宣告缓刑。任正德在具有一审判决已认可的自首、认罪悔罪、无犯罪前科、主观恶性不大等法定、酌定从轻减轻的情节，在充分考虑法律效果和社会效果统一的情况下，尽管任正德的行为应受到刑事处罚，但纵观本案事实及情节，任正德完全具备缓刑适用的条件。3.在任正德明确表明具有检举揭发他人犯罪的立功表现后，一审法院未能充分保障任正德的权利，未能充分考虑审查，故处罚不公。综上，请求二审查明事实，正确确定案件性质和情节后，撤销一审判决，宣告任正德缓刑。任正德的辩护人陈伟提出，1.任正德积极检举揭发他人犯罪已经查证属实，构成立功，依法可以从轻减轻处罚。2.虽然当下环资案件是打击的重点所在，但还是应当根据个案情节恰当适用缓刑。打击环境资源犯罪固然重要，但应考虑到任正德并不是该刑事政策出台后实施的行为，而是该政策出台之前就已实施的行为，应本着教育为本的原则，具体的处理应当重点考量个案的事实及情节。恳请给予任正德改过自新的机会，对其适用缓刑。出席二审法庭的检察官认为，1.一审判决认定的事实部分错误。一是现有证据除任正德供述之外，没有其他任何证据能证明该2株系野生红豆杉；二是该2株植物是否系野生红豆杉，需要有专门资质的鉴定机构和鉴定人员作出科学的鉴定，而不能凭肉眼观察确定；三是在未作鉴定的情况下，就完全存在不是红豆杉的可能性，既有的案例能印证这一点。由此，一审判决将2株已经枯死的疑似红豆杉的植物推定认定为野生南方红豆杉不当，这与本案事实和法律规定不符，依法不应认定该2株系野生南方红豆杉。2.一审判决适用法律错误。结合本案事实和法律规定，任正德移栽野生红豆杉的行为是为了美化家园，对其中已被鉴定为野生红豆杉的33株没有毁坏的故意，也没有毁坏的行为，一审判决认定的已枯死灭失的2株植物不应认定为野生红豆杉，即便认定也只是移栽后的死亡，任正德对前述植物的移栽均无毁坏国家重点保护植物的主观故意。故任正德的行为只够成非法采伐国家重点保护植物罪，而不能构成毁坏国家重点保护植物罪。3.一审判决对任正德的量刑不当。罪责刑相适应是刑法的基本原则，本案判处任正德有期徒刑四年，从表面上看似乎符合法律规定，但结合任正德行为的社会危害、量刑情节看，实属量刑畸重。另外，对其判处3万元罚金的附加刑，一审判决并未考虑任正德的经济状况、收入来源、违法所得等具体情况，判处的罚金过高。由此，重庆市黔江区人民检察院的量刑建议和重庆市黔江区人民法院的判决结果均与任正德的罪责不符，应予纠正。4.任正德的行为应依法适用缓刑。一审判决任正德有期徒刑四年，但结合任正德有立功表现，建议对任正德在三年以下判处刑罚；任正德的行为只是非法移栽，并无故意毁坏、买卖红豆杉，对红豆杉进行了较好的保护，且其犯罪情节较轻；任正德有悔罪表现，一审已认定其具有自首情节，同时也表示已经认识到了自己的错误，希望得到司法机关的宽大处理。任正德没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大影响。5.一审判决并未全面考量以下因素：一是当地政府和林业主管部门的宣传不到位是任正德犯罪的客观原因之一；二是当地居民多有将红豆杉移栽于自己房屋周围美化环境的习俗；三是很多人家都移栽野生红豆杉，单处罚任正德一人并不公平；四是任正德的主观恶性较小，其对红豆杉系国家重点保护植物的明知，充其量就是推定明知；五是一审判决未充分考虑任正德的家庭情况；六是任正德现已被关押了近8个月的时间，已受到相应程度的刑法处罚。综上，建议对任正德判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，并依法适用缓刑。二审中，出庭检察官提交以下三组证据：第一组证据，彭水县公安局《办案说明》《受案登记表》《立案决定书》《取保候审决定书》《传唤证》《讯问笔录》《询问通知书》《询问笔录》及现场照片4张，该组证据结合任正德在侦查环节的多次供述，证明任正德具有立功表现。第二组证据，任正德移栽红豆杉的照片15张及其他人移栽红豆杉的照片15张，证明任正德移栽的红豆杉长势良好，以及任正德所在地方有很多人都移栽过红豆杉。第三组证据，（2019）渝刑02刑终75号《刑事判决书》，证明重庆法院系统有对该类案件判处缓刑的事实。任正德及其辩护人陈伟对出庭检察官举示的三组证据均无意见。本院经审查认为，第一组证据客观真实，能够达到证明任正德案发后有立功表现的证明目的，予以采信。第二组证据客观真实，能够证明案涉红豆杉的现状及当地居民移栽红豆杉的事实，予以采信。第三组证据虽客观真实，但与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明，2019年8月14日，彭水县公安局作出彭水公（治）扣字〔2019〕29号《扣押决定书》，决定对任正德移栽的35株红豆杉予以扣押，其中，第22号、第26号红豆杉树死亡并且已经灭失。另查明，2019年9月10日，任正德签署《认罪认罚具结书》。再查明，任正德检举他人移栽野生红豆杉，经彭水县公安局立案侦查，检举属实。本院二审查明的其他事实和证据与一审相同。本院认为，任正德违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，非法采挖国家Ⅰ级保护植物的数量达33株，犯罪情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。关于任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出任正德移栽后已死亡灭失的2株疑似红豆杉植物因未经过鉴定不能认定为野生红豆杉的意见。经查，虽然任正德在彭水县公安局民警带领下进行指认时，该2株植物实物均存在，但将要枯死或者已经枯死，重庆市林业司法鉴定中心进行鉴定时该2株植物枯死且实体灭失，并未对其进行鉴定，故认定该2株植物系野生红豆杉仅有任正德供述，且本案也无其他证据能证明该2株系野生红豆杉。在此情况下，一审判决将该2株植物认定为野生红豆杉缺乏证据证明，二审庭审中任正德对该2株认定为野生红豆杉提出异议，故该2株植物不能作为本案定罪量刑的依据，一审判决进而认定任正德实施非法毁坏国家重点保护植物的行为亦存在不当，本院予以纠正。任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出的该项意见成立，本院在本案定罪量刑时予以考量。由此，任正德应对其非法移栽的已被鉴定机构鉴定为野生南方红豆杉的33株承担刑事责任，其行为依法构成非法采伐国家重点保护植物罪，本院对此予以明确。关于任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出一审判决对任正德量刑过重的意见。经查，任正德具有自首情节，依法从轻处罚；任正德签署了认罪认罚具结书，依法从轻处罚，任正德亦无犯罪前科，可酌情从轻处罚，一审判决对任正德的前述情节虽予以认定，但在量刑时并未充分考虑前述情节，本院在本案量刑时进行考虑，对此予以明确。关于任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出任正德具有立功表现的意见。经查，出庭检察官在二审中举示了《办案说明》《受案登记表》《立案决定书》等相应证据，结合任正德在侦查环节的多次供述内容，能够证明任正德有立功表现，任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出的该项意见成立，本院予以采纳。关于任正德及其辩护人陈伟、出庭检察官提出应对任正德适用缓刑的意见。经查，任正德移栽的野生红豆杉虽未进行贩卖，但其移栽的植物属国家Ⅰ级保护植物，较为珍贵，其移栽行为改变了红豆杉自然生长的环境，移栽数量大，犯罪情节严重，并且在案发后也未采取有效措施对受损的生态环境进行修复，不符合缓刑适用条件，不应对任正德适用缓刑，本院对此予以明确。另外，公安机关已决定对案涉35株红豆杉予以扣押，因其中2株死亡并且灭失，故实际扣押的为33株。对扣押在案的红豆杉33株，一审判决未对其进行处理不符合生态环境保护的要求，存在不当，本院在此一并予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当对扣押在案的该33株红豆杉予以没收，依法让其回归自然，以期对涉案受损的生态环境进行修复。综上，原判虽审判程序合法，但认定事实部分错误，未全面考虑任正德系初犯、有自首情节、自愿认罪认罚的量刑情节，致量刑不当，同时未对扣押在案的红豆杉33株进行处理，加之二审出现了新的证据，能够认定任正德具有立功表现，在本案定罪量刑时综合予以考量，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初354号刑事判决；二、上诉人任正德犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2019年9月24日起至2020年12月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的红豆杉33株，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年五月二十二日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇