浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10426号 上诉人（原审被告）：徐道俊，男，1971年3月20日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：周宏，安徽皖陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江东方莱可装饰设计工程有限公司，住所地：浙江省台州市巨鼎国际商厦207号。 法定代表人：郑必华，总经理。 委托诉讼代理人：项俊勇、周方静，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人徐道俊与被上诉人浙江东方莱可装饰设计工程有限公司（以下简称东方莱可公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，东方莱可公司、徐道俊于2018年1l月4日签订《装潢钢架定制安装合同》，约定东方莱可公司将杭政储出（20147）32号地块商务办公兼商业用房精装修工程I、V标段《施工承包合同》项下装潢隔层定制钢架（包安装、四面焊接）的定制安装承包给徐道俊，数量为按间计算，I标段第2-9层全部房间，由东方莱可公司提供钢材、化学锚栓和预埋钢板，徐道俊按图纸、样板房、施工现场进行定制安装，价格为2层3400元/间，3-9层3000元/间。价款支付方式为，徐道俊进场后10天，东方莱可公司支付全部价款的10%，徐道俊全部完工后，东方莱可公司支付到全部价款的75%，经验收合格后支付到全部价款的90%，整体装修工程完工并竣工验收合格、集中交房后，东方莱可公司支付到全部价款的97%（扣除应由徐道俊承担的违约金及合同约定的其他费用），余款3%为质保金，待整体项目集中交房后半年，扣除相应违约金后无息支付给徐道俊。徐道俊按东方莱可公司工期计划于2018年12月15日前全部安装完毕。徐道俊延期安装的，延期5天以内，每延误一天按10000元计算，延期5天以外10天以内的，每延误一天按总价款的千分之五计算，延期10天以上的，直接更换供货商或终止合同，交付或安装延期给东方莱可公司造成的一切损失（包括工程业主方对东方莱可公司的罚款或违约金）由徐道俊承担。徐道俊指定汪可发为徐道俊履约代表，负责合同履行事项，包括但不限于对材料质量和定制、安装质量进行监督、办理联系单等各种合同履行中的表单及相关文件的签字确认、办理设计和材料、定制、安装变更、登记手续，收款、领款的签字确认和其他履行事宜。2018年12月1日，原、徐道俊与王斌签订《钢结构三方协议书》，约定因徐道俊定制安装施工严重滞后，经东方莱可公司同意，徐道俊将二层劳务包清工给王斌，分包劳务款由东方莱可公司直接支付给王斌，东方莱可公司付款后从东方莱可公司应付给徐道俊的钢架定制安装款中扣回。 2019年1月7日，东方莱可公司、徐道俊与徐道俊聘用的部分施工人员（12人）签订《退场清算协议书》，约定现徐道俊分包的2-9层装潢隔层定制钢架工程已全部完工，双方需办理退场清算手续；同时，徐道俊尚未付清聘用的施工人员的工资，为维护农民工合法权益，东方莱可公司、徐道俊协议如下，徐道俊已施工的工程量，双方最终结算工程款为685070元，前期东方莱可公司已付520000元，故还需支付徐道俊工程款165070元。因徐道俊拖欠施工人员工资，现徐道俊和部分在场施工人员均表示，徐道俊和施工人员已就每人的工时进行了结算。徐道俊和施工人员同意，徐道俊应从本协议签订当日必须完成清理工作，并经东方莱可公司检查后，在东方莱可公司项目部及部分施工人员在场的情况下，将应付工程余款中的165070元支付给徐道俊。徐道俊收到工程余款后应当场付清全部施工人员工资，不得拖欠。徐道俊在该协议书上签名并标明“现金已收到”，同时也出具收到全部工程尾款现金165070元的收条。后因徐道俊拒绝支付案涉工程项目的工人工资，东方莱可公司于2019年1月17、18日垫付工资86096元。 2018年11月5日，徐道俊与汪可发签订《装潢钢架定制安装合同》，将原、徐道俊在《装潢钢架定制安装合同》项下由徐道俊负责施工的装潢隔层定制钢架（包安装、四面焊接）的定制安装承包给汪可发施工。 后东方莱可公司、徐道俊对于工程款项的支付及垫付工人工资发生争议，协商不成后，东方莱可公司向法院提出诉讼请求：1.徐道俊支付东方莱可公司逾期完工违约金67126元；2.徐道俊返还东方莱可公司多支出的款项86096元，并赔偿上述款项按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失(从起诉之日起计算，至判决确定的履行义务之日止)；2.徐道俊承担本案诉讼费用。 原审法院认为，东方莱可公司、徐道俊签订的《装潢钢架定制安装合同》合法有效，双方均应按约履行各自合同项下的义务。东方莱可公司在依约支付工程款，履行合同义务后，徐道俊未按约完成工程施工，并拖欠东方莱可公司代徐道俊垫付的工人工资的行为已构成违约，应按约承担违约责任。故东方莱可公司要求徐道俊支付违约金67126元及多支付的工程款86096元，并要求徐道俊支付利息损失的诉讼请求，该院予以支持。对徐道俊提出的抗辩主张，因东方莱可公司、徐道俊签订的《装潢钢架定制安装合同》并不存在合同无效情形，东方莱可公司、徐道俊签订的《退场清算协议书》仅包含东方莱可公司、徐道俊对于工程量和工程款的金额的确认，并无结算条款，也未免除徐道俊的违约责任，且其与汪可发之间的承包关系也不影响其对东方莱可公司承担合同义务，故其抗辩无事实和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐道俊支付浙江东方莱可装饰设计工程有限公司违约金67126元，于本判决生效之日起十日内付清。二、徐道俊返还浙江东方莱可装饰设计工程有限公司工程款86096元并支付利息（利息以年利率4.35%标准，自2019年7月16日起计至工程款付清之日止）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1682元，由徐道俊负担。 宣判后，徐道俊不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案中案涉装饰装修合同应为无效合同。根据一审查明的事实，被上诉人将案涉工程发包给无资质的上诉人承包，该发包显然违反了《建筑法》关于建设工程应当由有资质的施工单位进行承建的规定，因此案涉合同应属无效合同。虽然在一审期间，被上诉人辩称，本案案涉工程不属于建设施工合同，但该辩称意见很显然与建设施工合同的规定不符，且与人民法院确定的案由相违背，装饰装修合同纠纷属于建设施工合同纠纷的分支目录。因此，一审法院关于案涉合同为有效合同的认定，显然违反法律规定。合同无效，自始无效，除结算条款具有一定约束力外，其余条款均无效，故被上诉人不能依据无效的合同条款主张延期施工违约金。 双方签订的“退场清算协议”应视为双方已经办理了工程结算。一审法院认定双方签订的“退场清算协议”仅为被告对于工程量和工程款的确认，并无结算条款，对于该认定，上诉人认为完全违背了客观事实。首先该退场清算协议是由被上诉人起草，交由上诉人签字确认的，即被上诉人为要约方，上诉人为承诺方，由此完成了协议的整个内容。而一审法院的认定，很显然是将上诉人认定为要约方，与事实不符。其次，上诉人认可被上诉人计算的工程量及工程款后，被上诉人按照该协议支付剩余工程款，完成了整个过程结算的过程。如果不认定该“退场清算协议”为双方最终结算依据，那么被上诉人究竟是按照何种依据支付工程款？且一审法院的认定也违背了协议双方真实意思的表示，该协议的签订前提是，上诉人作为施工人，在领取已经完成工程量的工程款后退场，将剩余工程交给案外人来完成，该意思表示中也具有明确的结算的意思。因此，在双方已经办理结算，且被上诉人已经按照结算内容支付完毕工程款后，应当视为被上诉人已经放弃了要求上诉人承担延期施工的违约责任。一审法院的相关认定，缺乏事实依据。 被上诉人垫付工资缺乏必要的依据。虽然，对于被上诉人作为发包单位，垫付工人工资，是其对社会尽责的一种表现，但就合同相对性而言，上诉人是否为该拖欠的工资的发放义务人？即使上诉人为发放义务人，应该发放多少工资？根据一审期间，上诉人所提交证据证明，在施工期间，上诉人已经将案涉工程转包给了第三人汪可发，整个施工期间的工人为汪可发雇请，上诉人作为转包人或违法转包人，就工人工资仅在拖欠工程款范围内承包责任，在上诉人已经完全支付工程款后，上诉人不是拖欠工资支付义务人，因此，一审法院将上诉人认定为工资支付的义务人，没有事实依据。 二、关于程序。一审过程中，因在双方“退场清算协议”中，第三人汪可发同样作为一方当事人进行签署，且上诉人己经提交证据证明，上诉人已经将应付款项支付给汪可发，由汪可发将应付工资进行发放，据此，上诉人在一审法院确定的举证期限内要求追加汪可发为本案的第三人，但一审法院就此没有给与任何答复，显然是对上诉人诉讼权利的剥夺，其程序违法。综上，上诉人认为，本案一审法院的判决，认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 被上诉人东方莱可公司答辩称：一、涉案装饰装修工程未涉及房屋主体和承重结构变动，承包人为具备相应施工资质，不属于《建筑法》第26条的禁止范围，不适用建设工程合同纠纷司法解释第一条应当认定合同无效的情形。涉案装饰装修工程劳务分包合同有效，上诉人逾期完工应当向被上诉人支付违约金。具体理由如下，1、根据最高院的司法判例，并非所有的室内装饰装修工程都必须具备相应的施工资质。2014最高民申字第938号民事裁定认为“关于本案装饰建筑装饰工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国《建筑法》》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质。故本案朱宏强及其经营的天创设计室未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第一条规定，应当认定合同为无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故朱宏强所持本案建筑装饰工程施工合同因违反法律强制性规定应认定为无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采信”。《建筑》法关于施工资质的规定只有第二十六条“承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2014最高民申字第398号民事裁定已经指出《建筑法》第二十六条规定对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定。由此我们可以推测，最高院合议庭认为，《建筑法》第二十六条施工资质的禁止性规定是属于可以导致合同无效的效力性强制性规定。但认为，该案的装饰装修工程不属于一般的建筑工程，是不适用《建筑法》第26条的禁止范围的。2、根据国家立法的意图，装饰装修施工适用《建筑法》第二十六条禁止的应当是施工质量要求更加严格的装饰装修工程类型。而对于施工质量要求加以区分的是涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程和不涉及建筑主体和承重结构变动的一般装饰装修工程。《建筑法》并非没有就装饰装修工程所需要的资质提出强制性要求，《建筑法》第49条将这一要求限制于“涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。”同时，《建设工程质量管理条例》第十五条也规定了“涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，会因为装饰装修施工而改变房屋整体的受力结构，不合理的随意变动则会危及房屋的使用寿命甚至其居住安全。因此要求必须要以具有相应资质等级的设计先行。《住宅室内装饰装修管理办法》对于一般室内装饰装修工程施工方的资质要求仅在第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”但并未规定装修人只能委托具有相应资格等级的装饰装修企业进行装饰，而是采用了装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业这样的建议性条款。装修人如果委托了不具备施工资质的个人，或者委托了不具备相应资质等级的企业进行一般的室内装修，并不属于《住宅室内装饰装修管理办法》认为必须加以禁止的情形。但是对于涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程《住宅室内装饰装修管理办法》规定的严格程度是截然不同。即使在装修人已经按照《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》的规定委托具有相应资质等级的设计单位进行设计，依然在第九条要求“装饰人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条（涉及外立面开门窗拆改供暖、燃气线路设施）、第七条（涉及超出设计标准增加楼面荷载）、第八条（涉及改动厨卫防水防水层）内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”被上诉人认为，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》只有在涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，对于施工质量和安全性要求，与建筑主体的设计、施工要求应当是相同或至少相近的。对于施工单位施工能力与对于设计单位设计能力提出强制性的要求，才是符合《建筑法》第26条和第49条的立法本意。因此，涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程应当属于《建筑法》第26条的禁止范围，并适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条的规定，对于涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，承包方不具备相应的施工资质等级的，应当认定为合同无效。而对于一般的装饰装修合同，《建筑法》既没有要求从事室内装饰装修工程施工必须具备相应的施工资质，也没有要求从事装饰装修工程的设计必须具备相应的设计资质，应当不属于《建筑法》第26条的禁止范围，不适用《建设工程施工合同司法解释》第一条规定应当认定合同无效的情形。综上，被上诉人认为涉案工程项目为室内装潢钢架安装，只是对室内的阁楼地板和楼梯部分安装钢架，不涉及房屋的主体和承重结构变动。被上诉人作为承包人未取得装饰装修工程施工资质，不属于《建筑法》第26条的禁止范围，也不适用《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定。 二、国务院早已发文取消装饰装修资质行政审查，且涉案装饰装修劳务分包不涉及房屋主体和承重结构变动，上诉人作为劳务分包人，不需要装修资质。2002年11月1日，国务院颁发的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》第33项、第56项的规定，已经分别取消了对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查，室内装饰企业行业资质不再作为该行业企业的强制性要求，资质已经不是合同主体资格的必备条件。 三、关于工程结算的问题，没有法律规定。双方在工程结算后就不能向另一方主张关于违约金的事项，而且被上诉人从未承诺放弃向上诉人主张违约金。 四、关于上诉人是否具有支付义务，被上诉人是否有权向上诉人追偿，徐道俊作为涉案工程项目的分包人，其负责涉案工程项目施工，这些涉案工人都是徐道俊招聘的施工人员，且在被上诉人一审中提交的工资金额确认表中以及退场清算协议里，徐道俊均明确向上诉人承诺，对全部工人的工资承担支付义务。所以说，被上诉人在为其垫付工人工资后，因上诉人违反合同的约定，被上诉人有权向其主张追偿垫付的工人工资。 五、汪可发并非涉案合同相对方，上诉人与汪可发之间的关系属于上诉人违法转包。上诉人与汪可发之间的纠纷，上诉人应当另行提起诉讼。一审法院未追加汪可发程序合法。另外，上诉人主张其是非法转包的转包人，不存在欠付工资，被上诉人认为其提出的理由没有法律依据。建设工程施工合同司法解释第二十六条关于发包人在欠付的工程款范围内，向实际施工人承担付款的义务。但是上诉人并非发包人，其只是一个转包人，所以上诉人是无权依据这一条提出抗诉的。综上，本案合同有效，被上诉人没有承诺放弃主张违约金，且被上诉人垫付工资明确，上诉人理应返还。汪可发不是案涉合同相对方，上诉人与汪可发的纠纷可以另诉，一审法院不予追加汪可发为第三人程序合法。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2018年11月4日，东方莱可公司与徐道俊签订的《装潢钢架定制安装合同》，该合同系双方当事人真实意思表示。徐道俊在一审庭审时明确其实际只是提供劳务，是包清工工程。现徐道俊并没有提供证据佐证其主张的案涉合同系无效合同的事实，故本院对徐道俊上诉认为案涉合同系无效合同的主张不予采纳。后东方莱可公司、徐道俊签订的《退场清算协议书》仅对工程量和工程款的金额的确认，并无结算条款，也未免除徐道俊的违约责任。徐道俊收到东方莱可公司按《退场清算协议书》支付的款项后，未按约支付工人工资。现徐道俊也认可东方莱可公司代徐道俊垫付的工人工资的事实。因此徐道俊的行为已构成违约，理应承担违约责任。徐道俊要求追加与案外人汪可发为本案第三人，而汪可发并非本案所涉合同的相对人，且徐道俊与汪可发之间的经济往来，系另一个法律关系，故原审法院不同意追加汪可发为第三人并无不当。综上，上诉人徐道俊的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3364元，由上诉人徐道俊承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年五月十五日 书记员  何英杰