河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2118号上诉人（原审原告）：陈冬桂，男，1974年2月13日生，汉族，户籍所在地湖南省隆回县，现住安阳市。委托诉讼代理人：王晓龙，大沧海律师事务所律师。被告：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住所地安阳市北关区盘庚街48号。法定代表人：李海法，职务：总经理。委托诉讼代理人：闫红，河南至尊律师事务所律师。上诉人陈东桂因与被上诉人安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称安阳鑫海房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈东桂上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间签订《电梯设备采购及安装协议》应认定为预约合同，而非是双方磋商。《电梯设备采购及安装协议》已具有了我国《合同法》第十二条规定合同主要内容。该协议约定了电梯的采购与安装两个内容，采购不需要资质,安装由河南合众电梯有限公司和苏州帝奥电梯有限公司承揽。一审判决以《电梯设备采购及安装协议》第三条中“具体合同另签”为由认定为磋商,不符合法律规定，根据协议第三条约定，相当于电梯价格已固定。被上诉人不履行协议已给上诉人造成了重大的经济损失，上诉人要求被上诉人按约定支付经济损失符合法律规定。2.一审判决适用法律错误。在一审庭审时,上诉人向法庭提出要求河南合众电梯有限公司和苏州帝奥电梯有限公司参加诉讼。一审开庭后,河南合众电梯有限公司也向一审法院提交了申请,要求参加本案诉讼，但一审法院不同意河南合众电梯有限公司参加诉讼。即使双方之间的《电梯设备采购及安装协议》不成立，一审法院也应当向上诉人明释，而不应当以此驳回上诉人的诉讼请求。一审判决虽认定“被上诉人的行为违背诚实信用原则，构成了缔约过失。”但却没有判决被上诉人承担责任。3.本案是2018年7月立案,2019年1月份开庭,2020年3月份下达一审判决,审法院审理本案严重超期。安阳鑫海房地产公司辩称，1.因电梯不是普通商品，而是一种特种设备，需要有安装的资质，且协议中明确载明“具体合同另签”，由此可以确定双方于2014年1月16日签订的协议中对电梯设备采购及安装协议的约定是一种磋商，并非正式合同，正式的“电梯设备采购及安装协议”并未成立。2.双方签订的所谓电梯设备采购与安装协议违反法律禁止性规定，应依法认定无效。案涉协议从实质内容看，是建设工程中电梯项目的分包协议，该分包协议违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、《建设工程施工合同司法解释》第一条第三款规定，双方仅通过协议的方式发包电梯项目，未进行招投标程序，违反法律禁止性条款，属于无效协议。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第13条、14条，《特种设备安全检查条例》第14条的规定，从事电梯业务的相关企业人员取得安全检查部门的许可，即具有相关资质。本案上诉人作为承包人无相关销售电梯的营业执照，也不具有电梯制造销售安装及维护的任何资质，不具有承包该协议中电梯项目的主体资格，故上诉人以其自然人名义签订的电梯设备采购及安装协议无效。3.上诉人签订协议时根本就没有委托书，委托书是后补的依法不能作为定案依据，没有法律效力。4.本案电梯协议无效，被上诉人无过错，不存在赔偿损失之说，被告依法进行了招标，并且通知上诉人投标，被上诉人委托的招标代理公司已在招标网进行公告，在招投标法定时间内，被上诉人及招标代理公司多次通知上诉人参加招标，上诉人也到代理公司咨询相关事宜，但没有参加招投标。双方签订的是一框架协议，该协议也并未约定上诉人应采购的具体规格、型号的电梯，所以上诉人根本没有损失。上诉人其诉讼要求200万属于违约金，而协议无效，上诉人依据无效的协议主张违约金不受法律保护。陈冬桂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告违约并赔偿原告损失200万元；2.本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2014年1月16日，原告陈冬桂作为承包人与被告安阳鑫海房地产公司作为发包人签订了一份《电梯设备采购及安装协议》，该协议约定因被告“鑫海苑”经济适用房项目前期运作资金紧张，先向原告个人借款人民币80万元整，期限为一年，月息2.5%，(利息六个月还一次)到期本息一并偿还，如违约由违约方按违约总额(每日3‰)赔偿履约方；鑫海苑经济适用房项目地址：杏花村东地；被告承诺整个鑫海苑小区电梯(一期电梯大约为32台，二期有多少台算多少台)，采购安装工程承包给原告个人，价钱和支付方式随市场规则，原则不压价、不垫资(具体合同另签)；协议双方签字后二日内原告必须将借款支付给被告，以被告收据为准。之后如被告电梯采购及安装工程不让原告个人承包，则按估算价壹千多万元的20％赔偿给原告个人损失，且在主体楼完成一半时兑现；电梯品牌由原告推荐苏州帝奥电梯或广州奥斯玛电梯，被告也认可；协议双方签字后，连同被告借据同时生效；未尽事宜双方协商解决，也可以通过法律形式诉讼等。2014年1月17日，被告向原告出具一张借据，内容为“今借到陈冬桂现金80万元整”，借据加盖有被告公司财务专用章。之后，原告支付借款80万元，但未能承包协议约定的电梯采购安装工程。庭审中，原告陈冬桂提供了河南合众电梯有限公司及苏州帝奥电梯有限公司出具的授权委托书，证明授权其在鑫海苑项目中负责销售业务的洽谈。但被告安阳鑫海房地产公司对委托书的真实性不予认可，并提供了河南省天平招标代理有限公司出具的证明，证明其代理“鑫海苑”经济适用房小区招投标事务，按法定程序在相关网站发布了招投标公告，并在法定时间内通知陈冬桂参加电梯招投标事宜等。陈冬桂称招标代理公司没有通知其参加招投标事宜，经济适用房个人投资部分不需要强制性招投标。另查明，2018年6月13日，陈冬桂以安阳鑫海房地产公司为被告向本院提起民间借贷诉讼，要求被告偿还借款80万元借款及利息、支付违约金，并赔偿经济损失，诉讼中撤回要求赔偿经济损失，后一审法院于2018年7月30日依法作出（2018）豫0503民初1546号民事判决，判决被告偿还原告借款本金77万元及利息。2015年5月10日，陈冬桂与苏州帝奥电梯有限公司签订了一份《合作协议》，其中协议约定了陈冬桂承诺在2016年度完成40台销售任务，电梯公司保证以优于市场价的最优惠价格供应产品，陈冬桂向公司缴纳每台电梯1.5万元作为保证金，合计60万元，同时约定此款项同时作为陈冬桂预定安阳鑫海苑项目电梯定金。如未完成销售任务，保证金相应扣减。陈冬桂必须于2015年5月底之前将60万元保证金支付给苏州帝奥电梯公司。2015年5月20日，电梯公司向陈冬桂出具了收到60万元安阳鑫海苑电梯款的收据。2017年1月5日，安阳市鑫海苑经济适用住房项目（1-9号楼）电梯设备采购与安装项目发布了招标公告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，一方当事人因违背诚实信用原则承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，原告陈冬桂与被告安阳鑫海房地产公司就关于“鑫海苑”项目中电梯的采购、安装事宜，经双方协商在“鑫海苑”经济适用房项目运作资金紧张、原告同意出借给被告80万元的情况下，被告承诺将“鑫海苑”小区项目中的电梯采购、安装承包给原告，因电梯不是普通商品，而是一种特种设备，需要有安装的资质，且协议中明确载明“具体合同另签”，由此可以确定双方于2014年1月16日签订的协议中对电梯设备采购及安装协议的约定是一种磋商，并非正式合同，正式的“电梯设备采购及安装协议”并未成立。且在原告出借给被告80万元后，被告没有按期偿还借款，也没有将小区内的电梯采购、安装工程与原告签订正式合同，安阳鑫海房地产公司的行为违背了诚实信用原则，构成了缔约过失。综上，因电梯采购、安装合同未成立，故原告要求确认被告违约、赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告陈冬桂的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告陈冬桂负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,根据《招标投标法》第三条以及原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，涉案工程项目的电梯采购必须进行招标，本案双方当事人签订的电梯设备采购及安装协议违背了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。从协议内容看，上诉人是作为涉案工程电梯采购与安装的承包人而并非电梯公司的委托代理人签订的协议，其并不具备相关从业资质，对合同无效的法律后果应自行承担责任，上诉人要求确认被上诉人违约并赔偿损失于法无据，本院不予支持，本案程序问题不影响实体处理结果。一审认定电梯采购、安装合同未成立不当，但判决结果正确，本院予以纠正后维持。综上，上诉人陈冬桂的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人陈冬桂负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月十三日书记员  聂书全