浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9812号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邹建忍，男，1982年3月17日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥蓝天市心广场2幢501-03室，统一社会信用代码91330621MA288MQ31Q。 法定代表人：刘芝兰，总经理。 委托诉讼代理人：王立江，绍兴市柯桥区柯桥法律服务所法律工作者。 上诉人邹建忍因与被上诉人绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司（以下简称圣鑫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杭州萧元房地产开发有限公司就其开发的瓜沥商业中心委托杭州今升物业管理有限公司代为经营、管理。刘敬从杭州今升物业管理有限公司处承租了瓜沥商业中心四层（整层）4500平方米的场地，用于经营餐饮类。租期7年，2017年至2024年。后圣鑫公司从刘敬处承租了上述4500平方米的场地，用于经营餐饮类，租期7年，具体时间从实际进场开始计算。 2017年8月9日，圣鑫公司和邹建忍签订《合同书》一份，合同主要约定：圣鑫公司向邹建忍提供位于杭州萧山瓜沥商业中心地上四层铺位，使用面积为267平方米的场地，用于经营潮汕牛肉火锅餐饮；使用年限为6年9个月，自2017年8月9日起至2024年4月30日止，场地交付时间另行通知；使用期限开始后共计10个月为免租期；免租期内不计固定租金，但邹建忍需交纳月营业额的5%作为提成费用，并按合同的规定支付服务物业管理费和实际使用及损耗的能源费，并履行本合同中相关义务。免租期期间，邹建忍需每季度前缴纳服务物业管理费；第一使用年度使用场地的日租金标准为3元/平方米，每年按5%递增；支付方式为季付，先付后使用，在每季度结束前10日支付下一季固定租金及服务物业管理费；第一使用季度租金73091.25元应于2017年8月9日前支付；服务物业管理费按0.5元/天/平方米计算；邹建忍须向圣鑫公司缴纳履约保证金（即押金）73091.25元，合同签订之日支付；邹建忍支付装修保证金10000元，装修完毕后，经圣鑫公司验收无破坏、损伤主体结构的，无须扣款，圣鑫公司正式营业后一周内，圣鑫公司退还装修保证金或抵充下一期的部分费用；邹建忍按照建筑面积每平方米6元的标准向圣鑫公司支付装修垃圾清运费；邹建忍逾期缴纳租金、服务物业管理费、水电费等费用，每逾期一日支付欠费金额每日5%的滞纳金，超过7日，圣鑫公司有权断水断电，且圣鑫公司不赔偿邹建忍的损失，超过15日，视为邹建忍严重违约，圣鑫公司有权终止合同，且邹建忍应当赔偿圣鑫公司损失；圣鑫公司给予邹建忍的免租期是以邹建忍能全部履行合同为前提，如邹建忍提前终止合同或因邹建忍原因导致合同提前解除，圣鑫公司将不给予邹建忍免租期，邹建忍应当补交免租期的租金；在下列情况下，视为邹建忍严重违约，圣鑫公司有权经书面通知邹建忍，立即解除合同并收回该场地，并扣除履约保证金，造成圣鑫公司损失的另行赔偿……未经圣鑫公司书面同意，邹建忍擅自停业超过15天，邹建忍迟延支付租金或者本合同约定费用超过15日的；圣鑫公司有权依照约定解除合同（不可抗力除外）或邹建忍单方面擅自解除合同的，圣鑫公司有权没收履约保证金，且邹建忍应按合同约定承担违约责任，邹建忍在接到圣鑫公司书面通知之日起10日内将场地交还圣鑫公司，并与圣鑫公司结清所有款项；如果本合同解除时，邹建忍除承担上述条款责任外，还应向圣鑫公司赔偿相当于4个月租金的违约金。 合同签订当日，邹建忍预付了三个月租金73091.25元和履约保证金73091.25元，合计146182.50元，其中136182.50元通过银行转账支付，10000元现金支付，圣鑫公司出具了两份收据予以确认。2017年8月30日，双方确认进场并交付租赁商铺，圣鑫公司于当日出具两份收据，一份为垃圾清运费1602元，另一份为三个月物业费12181.88元，邹建忍于次日通过银行转账支付垃圾清运费1602元、物业费12181.88元和装修保证金10000元。之后，邹建忍进行商铺装修。 2017年11月24日，邹建忍向圣鑫公司出具《确认书》，内容为：“本人邹建忍（今年牛事）已接到绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司的通知：瓜沥商业中心四层餐饮定于2017年12月23日试营业。我确认本人的商铺已经装修完毕，符合试营业条件，在2017年12月23日按时营业。如不能按时营业，本人每延期一天，支付违约金500元给绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司。绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司保证2017年12月23日开业，并做开业广告活动，如没有做到，绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司将赔偿商户50000元。如因消防问题及政府原因不能按时营业将不支付违约金和赔偿款。” 2017年12月23日，四层餐饮及邹建忍进行试营业，圣鑫公司进行了宣传。2017年12月28日，圣鑫公司出具收据一份，确认邹建忍支付2017年11月30日至2018年2月28日的三个月物业费12181.88元。2017年12月29日，四层餐饮及邹建忍正式营业。 2018年2月10日，圣鑫公司出具收据一份，确认邹建忍支付2018年1月份水电费10943.52元。2018年4月2日，圣鑫公司出具收据一份，确认邹建忍支付2018年2月份的水电费6461.49元。 2018年4月16日，因圣鑫公司认为截止2018年4月16日邹建忍尚欠2018年3月份水电费5616.45元和3月至5月的物业费12181.88元，合计17798.33元，以及欠2017年12月29日至2018年3月31日的营业额的5%的提成，经圣鑫公司多次催讨未果，故圣鑫公司向邹建忍发出《停水停电通知》，限邹建忍在2018年4月16日16点前付清上述费用，如逾期，圣鑫公司将根据合同约定对邹建忍采取断电、断水等措施。之后，因邹建忍仍未支付上述费用，圣鑫公司采取了断电措施，后圣鑫公司恢复供电。 2018年5月19日，圣鑫公司出具收据一份，确认邹建忍支付2018年3月的水电费5616.45元、2018年3月1日至2018年5月31日的三个月物业费12181.88元、2017年12月29日至2018年4月30日的营业额提成费用19384.85元。其中提成19384.85元邹建忍于2018年5月21日通过银行转账支付。 2018年8月25日，圣鑫公司出具收据三份，分别确认邹建忍支付2018年6月1日至2018年8月31日的三个月物业费12181.88元、4月至6月的水电费12030.58元、5月和6月的营业额提成费用4658.70元。2018年8月28日，圣鑫公司出具收据一份，确认邹建忍支付2018年4月17日至7月31日的空调费6642.23元。 邹建忍经营至2018年9月21日后停止了经营。之后，圣鑫公司9月27日、9月29日陆续向邹建忍书面催讨物业费、水电费、租金，但未果。 另查明，瓜沥镇商业中心租户曾于2018年向萧山区瓜沥镇信访办反映要求圣鑫公司退租，邹建忍等经营户信访反映圣鑫公司停电导致其食品损失。萧山区瓜沥镇信访办召集双方进行协商，但协调未果，建议双方通过司法途径解决。 现圣鑫公司起诉至原审法院，其诉讼请求为：一、解除圣鑫公司、邹建忍于2017年8月9日签订的租赁合同；二、邹建忍将坐落于杭州市萧山区瓜沥商业中心四楼营业场地（面积为267平方米）恢复原状并腾退给圣鑫公司；三、邹建忍按3元/日/平方米×267平方米的标准支付从解除合同的判决生效之日起到实际腾退之日止的场地占用费；四、邹建忍交付的履约保证金73096.25元归圣鑫公司所有；五、邹建忍支付违约金97455元；六、邹建忍支付圣鑫公司租赁费146182.5元（租赁费从2018年10月1日暂计算至2019年3月31日，按3元/日/平方米×267平方米的标准继续算至解除合同的判决生效之日止），并赔付上述款项自2018年10月2日起按照每日5%的滞纳金至款清，支付免租期间2017年8月30日至2018年6月29日的租赁费243637.5元，并支付该款从合同解除之日起按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算的利息至判决确认履行之日止；七、邹建忍支付物业费24363.76元（物业费从2018年9月1日暂计算至2019年2月28日止，按0.5元/日/平方米×267平方米的标准继续算至邹建忍实际腾退租赁场地之日止），支付2018年7月至11月的水电费10629.67元。邹建忍在诉讼过程中提起反诉，其反诉请求为：一、确认邹建忍和圣鑫公司于2017年8月9日签订的合同无效。二、圣鑫公司支付邹建忍因停电造成的损失29565元。三、圣鑫公司向邹建忍返还刷卡款136182.5元。四、圣鑫公司返还邹建忍装修押金10000元、开业承诺赔偿金50000元。五、圣鑫公司返还邹建忍保证金73091.05元。六、圣鑫公司返还邹建忍多收的24043.55元、23783.88元。 原审法院认为：根据双方的主张，本案争议焦点之一：案涉《合同书》是否有效，该争议焦点主要涉及圣鑫公司是否有权出租案涉商铺。根据圣鑫公司提供的证据1，即案涉所有权人杭州萧元房地产开发有限公司、受托管理人杭州今升物业管理有限公司、承租人刘敬各出具的《说明》，结合（2019）浙01民终855号《民事判决书》，可以认定各权利人同意案涉商铺出租及转租，圣鑫公司系案涉商铺的次承租人，有权对外出租案涉商铺。邹建忍为租赁案涉商铺，与圣鑫公司签订的《合同书》，系双方真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定。故双方签订的《合同书》合法有效，双方均应按约履行义务并享有权利。邹建忍主张圣鑫公司在签订合同时隐瞒重要事实、以欺诈串通手段在违背邹建忍真实意思情况下签订合同，进而要求确认合同无效的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。至于邹建忍与案外人杭州今升物业管理有限公司签订的《房屋租赁合同》是邹建忍办理营业执照备案需要，并未实际履行，也不影响圣鑫公司、邹建忍之间《合同书》的履行。 本案争议焦点之二：租赁合同履行过程中，圣鑫公司和邹建忍是否存在违约行为。首先，按照合同约定，租赁商铺于2017年8月30日交付，合同约定了10个月的免租期，免租期内不计固定租金，但邹建忍需向圣鑫公司缴纳月营业额的5%作为提成费用，每月3号前支付，免租期内还需每季度前缴纳的物业费，水电费也应及时缴纳。但根据查明的事实，圣鑫公司于2018年4月16日向邹建忍发出《停电停水通知》前，邹建忍已拖欠2018年3月份水电费5616.45元、2018年3月至5月的物业费12181.88元，以及2017年12月29日至2018年3月31日的营业额的5%的提成费用也未支付。邹建忍拖欠物业费、水电费、提成费用的行为已构成违约。其次，按照合同约定，邹建忍逾期支付租金、物业费、水电费等费用的，逾期超过7日，圣鑫公司有权断水断电。针对邹建忍拖欠物业费、水电费、提成费用的违约行为，在圣鑫公司催讨未果以及已提前告知将采取停水停电措施后，圣鑫公司于2018年4月16日采取断电的行为，符合合同约定，也尽到了催讨和提醒邹建忍的注意义务。故圣鑫公司于2018年4月16日的断电行为不构成违约。至于邹建忍提出的9月21日断电的情况，圣鑫公司对此并不认可，退一步讲，即便9月21日断电，也是圣鑫公司在邹建忍拖欠费用前提下采取的措施。综上分析，在租赁合同履行过程中，邹建忍确实存在拖欠物业费、水电费等费用的违约行为。 综上争议焦点分析，在合同履行过程中，邹建忍存在拖欠物业费、水电费、提成费用的违约行为，虽然邹建忍之后予以了补交，但自2018年7月起的水电费、2018年9月1日起的物业费、2018年10月1日的租金邹建忍未付。邹建忍虽然在2018年9月21日停止经营，但并未与圣鑫公司协商一致解除合同，在合同未解除以及邹建忍物品仍占有使用租赁商铺的情况下，邹建忍仍需支付租金、物业费等费用。经圣鑫公司多次催讨，邹建忍仍未能及时处理。现圣鑫公司据此要求解除双方之间租赁合同的诉讼请求，符合合同约定，亦于法有据，该院予以支持。 合同解除后，邹建忍应腾退并返还租赁商铺，至于圣鑫公司提出的恢复原状，《合同书》第十条第3.2款约定的系“邹建忍未经圣鑫公司同意，对使用场地进行建筑物结构、设施、设备的变更、改造、破损，且在圣鑫公司书面通知后20日内未能恢复原状的，圣鑫公司有权解除合同并收回该场地等”，第十条第4.1款约定的系“圣鑫公司依照合同约定解除合同或邹建忍单方面解除合同的……邹建忍应在接到圣鑫公司书面通知之日起10日内将场地交还给圣鑫公司”，从上述条文来看，合同解除后，邹建忍履行的义务是将场地交还给圣鑫公司，并未有恢复原状的义务。只有在邹建忍未经得圣鑫公司同意，对商铺进行装修时变更、改造、破损建筑物结构、设施、设备的情况下，圣鑫公司有权要求邹建忍恢复原状。而邹建忍进场装修系征得圣鑫公司同意，且邹建忍对租赁商铺的装修未存在变更、改造、破损房屋结构、设施、设备的情况，故圣鑫公司提出的恢复原状，不符合合同约定，该院不予支持。另外，在双方已有矛盾的情况下，恢复原状涉及对附着装修物的拆除等，拆除过程中也容易引发矛盾，不利于双方解除本案纠纷。 合同解除后，邹建忍应支付拖欠的租金、物业费、水电费。关于租金，邹建忍应向圣鑫公司支付自2018年10月1日起按801元/天（3元/天/平方米×267平方米）计算至合同解除之日止的租金。合同解除后，邹建忍未及时腾退并返还租赁商铺的，圣鑫公司可以参照租金标准要求邹建忍支付自合同解除之日的次日起至实际腾退之日止的占有使用费。关于物业费，邹建忍应向圣鑫公司支付自2018年9月1日起按133.5元/天（0.5元/天/平方米×267平方米）计算至实际腾退之日止的物业费。关于水电费，圣鑫公司根据电表、水表的度数和水电费的计算公式计算出邹建忍未付的2018年7月至11月的水电费合计10629.67元，邹建忍对此虽提出异议，但未能提出明确的反驳意见或证据，故该院对圣鑫公司主张的水电费10629.67元予以支持。关于圣鑫公司主张的没收履约保证金、支付违约金、支付免租期的租金、赔偿滞纳金，实际均是针对邹建忍拖欠租金、物业费、水电费等违约行为而主张的赔偿损失，该院根据合同约定的违约责任、邹建忍违约的起因、违约的程度、给圣鑫公司造成的实际损失以及圣鑫公司也负有及时止损义务等各方面因素酌情认定邹建忍支付的履约保证金73091.25元作为违约金支付给圣鑫公司，圣鑫公司不再退还该履约保证金，圣鑫公司主张的其余违约金97455元、免租期租金243637.5元以及滞纳金，该院也不再支持。 关于邹建忍反诉提出的要求确认合同无效、退还履约保证金73091.25元的诉讼请求，根据以上分析，均缺乏依据，该院不予支持。邹建忍反诉提出的赔偿停电造成的损失29565元的诉讼请求，根据以上争议焦点二的分析，圣鑫公司采取断电行为系在邹建忍拖欠物业费、水电费、提成费用的违约行为前提下，且圣鑫公司在断电前尽到了提醒义务，圣鑫公司采取断电的行为未构成违约，按照合同约定，圣鑫公司不赔偿邹建忍损失，况且，邹建忍主张断电后的损失29565元也依据不足，故邹建忍反诉要求圣鑫公司赔偿损失29565元，该院不予支持。邹建忍反诉提出的退还刷卡款136182.50元和多收的24043.55元、23783.88元的诉讼请求，根据查明的事实，136182.50元系合同签订时预付的三个月租金和部分履约保证金，24043.55元系2017年12月29日至2018年6月份的提成费用，23783.88元系第一季度的物业费12181.88元、装修押金10000元（已在物业费中抵扣）、1602元垃圾清运费，以上费用均系邹建忍按照合同约定应支付给圣鑫公司的费用，邹建忍反诉要求退还缺乏依据，该院不予支持。邹建忍反诉提出的返还装修押金10000元，因双方在审理中均认可该押金已抵扣在邹建忍应支付的物业费中，故不存在再退还。邹建忍反诉提出的圣鑫公司赔偿开业承诺赔偿金50000元，因瓜沥商业中心四层餐饮，包括邹建忍经营的商铺，已在2017年12月23日试营业、12月29日正式营业，且圣鑫公司也进行了开业宣传，故邹建忍反诉要求圣鑫公司赔偿50000元缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、圣鑫公司和邹建忍于2017年8月9日签订的《合同书》在判决生效后解除。二、邹建忍在判决生效后十日内腾退并返还位于杭州市萧山区瓜沥商业中心地上四层的商铺（使用面积为267平方米）。三、邹建忍在判决生效后十日内支付绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司自2018年10月1日起按801元/天计算至合同解除之日止的租金，并按801元/天支付从合同解除之日的次日起至腾退房屋之日止的房屋占有使用费。四、邹建忍在判决生效后十日内支付圣鑫公司自2018年9月1日起按133.5元/天计算至实际腾退房屋之日止的物业费。五、邹建忍在判决生效后十日内支付圣鑫公司水电费10629.67元。六、驳回圣鑫公司的其余诉讼请求。七、驳回邹建忍的反讼诉讼请求。如邹建忍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11466元，减半收取5733元，由圣鑫公司负担1892元，邹建忍负担3841元。反诉案件受理费减半收取3250元，由邹建忍负担。 宣判后，邹建忍不服，向本院提起上诉称：邹建忍和圣鑫公司的合同已经在2018年10月18日解除。邹建忍当面撕毁了合同。归还场地由圣鑫公司自行处理。圣鑫公司一直在套路邹建忍。在一审中邹建忍没有提供这份证据。而是在最后提交。并在后期补交。而圣鑫公司律师就在狡辩。说没有在2018年10月18日解除。只要圣鑫公司拿出2份原合同就可以。拿事实说话。综上，请求：一、撤销原审判决。二、改判圣鑫公司支付邹建忍停电损失29565元、50000元开业承诺赔偿金，退还履约保证金73091.25元以及返还多收的租金24043.55元。 被上诉人圣鑫公司辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律适当。至于邹建忍所说的几个问题，首先双方从未在2018年10月18日解除合同。其次，邹建忍的违约行为一审法院已经查明。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，邹建忍向本院提交下列证据： 证据一、案外人丁锦标与圣鑫公司签订的《合同书》（复印件）一份，欲证明圣鑫公司一地二租，在租给丁锦标的同时又租给邹建忍，圣鑫公司存在欺诈、诱导邹建忍签订合同，隐瞒租赁场地有问题的事实。 证据二、圣鑫公司总电闸照片2张（2019年10月13日拍摄），欲证明邹建忍不交钱停止营业的原因是因为圣鑫公司停电，所以双方才会协商解除合同。 被上诉人圣鑫公司未提交新的证据。圣鑫公司对上述证据一的真实性无异议，但认为丁锦标与圣鑫公司并未履行该合同，该合同与本案无关。本院认为邹建忍并未举证证明该合同实际履行，且其也自认丁锦标并未阻碍其使用案涉租赁物，故该合同与本案缺少关联，对其证明力本院不予确认。圣鑫公司对上述证据二的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为照片拍摄时间无法确认，且此前的停电圣鑫公司已经书面通知过邹建忍，之后就未再停过电，电闸也不是圣鑫公司控制，谁都可以开启。本院经审查认为，该证据是手机照片的打印件，无法确定具体形成时间，且即便照片内容真实，也不足以认定系圣鑫公司采取停电措施，更无法证明双方系基于此而协商解除合同，故对其证明力本院不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。二审庭审过程中，双方当事人对合同解除均无异议，并均认可2020年3月17日可视为已经完成腾退交接。 本院认为：首先，邹建忍并未提供有效证据证明案涉《合同书》存在法定无效情形，原审法院认定合同属合法有效，并无不当。在有效合同的履行期限内，邹建忍主张双方当事人已经在2018年10月18日解除，邹建忍应该举证证明双方在该日达成了解除的一致意思表示，现圣鑫公司并不认可合同在该日已经解除，邹建忍依据自己留存的合同无原件推定双方事实上已经在该日解除，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，关于一审本诉部分。一审法院查明邹建忍拖欠物业费、水电费、提成费用的行为已构成违约，圣鑫公司于2018年4月16日采取断电的行为，符合合同约定，也尽到了催讨和提醒邹建忍的注意义务，圣鑫公司于2018年4月16日断电的行为不构成违约。此后的断电行为，圣鑫公司不认可，并且即便存在断电行为也是有合同依据的。故一审法院判令邹建忍支付拖欠的各项费用，并承担违约责任，并无不当。现二审过程中，邹建忍并未提供新证据推翻一审的认定，其认为合同已经在2018年10月18日解除也缺乏依据，故其要求驳回圣鑫公司一审本诉请求的上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。第三，关于反诉部分。案涉合同属合法有效，圣鑫公司停电有合同依据，邹建忍已支付的各项款项属于其依约应支付的款项，双方合同解除系因邹建忍的违约行为导致，故邹建忍要求返还相关款项并赔偿停电损失的反诉请求缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回，并无不当。鉴于双方当事人二审中均对合同解除无异议，且认可2020年3月17日可视为已经完成腾退交接，基于该新事实，解除和腾退已无判决必要，租金和物业费等均应计算至2020年3月17日截止，本院据实予以变更。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2019）浙0109民初4402号民事判决第五、七项； 二、撤销（2019）浙0109民初4402号民事判决第一、二、六项； 三、变更（2019）浙0109民初4402号民事判决第三项“邹建忍在判决生效后十日内支付绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司自2018年10月1日起按801元/天计算至合同解除之日止的租金，并按801元/天支付从合同解除之日的次日起至腾退房屋之日止的房屋占有使用费。”为“邹建忍在本判决生效后十日内支付绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司租金426933元”。 四、变更（2019）浙0109民初4402号民事判决第四项“邹建忍在判决生效后十日内支付圣鑫公司自2018年9月1日起按133.5元/天计算至实际腾退房屋之日止的物业费”为“邹建忍在本判决生效后十日内支付绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司物业费71155.5元”。 五、驳回绍兴市圣鑫餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费11466元，减半收取5733元，由圣鑫公司负担1892元，邹建忍负担3841元。反诉案件受理费减半收取3250元，由邹建忍负担。二审案件受理费6946元，由邹建忍负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年五月十八日 书记员  张诗雯