广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初190号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人丘本权，男，1956年1月26日出生，汉族，广东省五华县人，公民身份号码441************03X，高中文化程度，无业，户籍所在地广东省五华县******横一。因本案于2019年2月14日被广东省汕头市公安局刑事拘留，同年3月5日被取保候审，2020年3月5日被广东省汕头市龙湖区人民检察院取保候审，同年4月3日被本院取保候审。辩护人余立坤，广东法帆律师事务所律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检二部刑诉[2020]69号起诉书指控被告人丘本权犯非法经营罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员张晓溢出庭支持公诉，被告人丘本权及汕头市龙湖区法律援助处指派的辩护人余立坤到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：2014年至2016年，被告人丘本权与同案人蓝国庭（已判决）、曾可雄、周伟君（均另案处理）合股经营五华县洛华五金塑胶制品有限公司。期间，被告人丘本权、同案人蓝国庭、曾可雄等人经通谋，在没有实际经营业务的情况下，以五华县洛华五金塑胶制品有限公司的名义与广东百业达商贸有限公司法定代表人即同案人谢少彬（已判决）合作向国家环保部申请《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》，后以每吨收取同案人谢少彬50元“补贴”的方式，将批文出卖给同案人谢少彬。2014年至2016年期间，五华县洛华五金塑胶制品有限公司共取得13980吨废塑料进口许可证，被告人丘本权、同案人蓝国庭、曾可雄等人收取同案人谢少彬支付的“补贴款”共699000元，被告人丘本权从中获利87375元。2019年2月14日，被告人丘本权被佛山市公安局南海分局民警抓获。公诉机关认为，被告人丘本权伙同他人违反国家规定，买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人丘本权上缴的非法所得请依法判处。鉴于被告人丘本权自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑十个月至一年二个月，并处罚金，可适用缓刑。公诉机关向法庭提供了相应的证据。被告人丘本权辩称其获利仅有2.1万元，对公诉机关指控的其余犯罪事实无异议并自愿认罪认罚。辩护人余立坤提出如下辩护意见：1.公诉机关认定被告人丘本权获利87375元的数额是根据其在洛华公司的占股比例及“补贴款”总额推算得出，本案没有相关证据可以证实被告人丘本权实际拿到手的分红是87375元，故应以被告人丘本权归案后的稳定供述认定其获利为2.1万元；2.被告人丘本权在本案中仅起到次要或者辅助作用，其虽然作为洛华公司的股东，但是没有参与实际经营，也没有实际接触将许可证出卖给谢少彬的任何环节，应认定为从犯；3.被告人丘本权已积极退赃，上缴全部获利；4.被告人丘本权是初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，真诚认罪悔罪。综上，辩护人建议法庭对被告人丘本权依法从轻处罚并适用缓刑。经审理查明:被告人丘本权与同案人蓝国庭、曾可雄（均已判决）、周伟君（另案处理）合股经营五华县洛华五金塑胶制品有限公司（以下简称洛华公司）。2014年至2016年期间，被告人丘本权与上述同案人通谋，在没有实际经营业务的情况下，以洛华公司名义与同案人谢少彬（已判决）经营的广东百业达商贸有限公司（以下简称百业达公司）合作向国家环保部门申请《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》，后以每吨收取同案人谢少彬约50元“补贴”的方式，将所取得数量共计13980吨的废塑料进口许可证后交由同案人谢少彬使用。同案人谢少彬向同案人蓝国庭、曾可雄的银行账户支付“补贴款”共约69.9万元，被告人丘本权从中获利2.1万元。2019年2月14日，被告人丘本权被公安机关抓获，随后向汕头市公安局上缴87375元。上述事实，有公诉机关提交，并经过法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1.固体废物进口许可证。证明：涉案企业合作申请废塑料进口许可证的有关情况。2.工商部门企业机读档案登记资料、变更登记资料及工商注册登记资料。证明：涉案企业的工商登记情况。3.税务局部门调查报告及补充调查报告。证明：税务部门对百业达公司涉案调查的情况。4.公安机关暂时扣留财物收据。证明：丘本权向公安机关上缴相关款项的情况。5.法院刑事判决书。证明：谢少彬、蓝国庭、曾可雄被判处刑罚的情况。6.公安机关发、破案经过、抓获经过。证明：谢少彬系列案件案发及丘本权到案的经过。7.公安机关户籍材料。证明：丘本权的身份情况。8.认罪认罚具结书。证明：丘本权认罪认罚的情况。二、同案人的供述、辩解及辨认1.同案人谢少彬的供述、辩解及辨认：洛华公司是蓝国庭参与实际经营的公司，由于他是公务员身份，所以工商、税务登记资料应该没有出现他的名字，具体登记为何人我不清楚，但申请废塑料进口批文事宜时是蓝国庭跟我商谈的。2014年至2016年期间，我跟他商谈后，洛华公司跟我所经营的百业达公司合作向国家环保部门申请废塑料进口许可证，取得废塑料进口许可证后，许可证和《海关进口增值税专用缴款书》均由我取走作为百业达公司的进项，每取得1吨进口废塑料许可证我支付蓝国庭50元的补贴。期间，具体经办废塑料进口许可证手续的人是曾可雄。我与蓝国庭共通过4家公司以这种方式合作申请废塑料进口许可证，共合作取得4万吨废塑料许可证，约支付蓝国庭或曾可雄200万元左右。谢少彬对许逸新、孙映惠、谢少华名下的账户转账给曾可雄账户的补贴款项、涉案的废物进口许可证、蓝国庭、曾可雄进行了辨认。2.同案人蓝国庭的供述、辩解及辨认：洛华公司于2007年12月19日成立，公司主要经营范围是加工清洗废旧塑料。实际的股东有我（占50%的股份）、周伟君（占12.5%的股份）、丘本权（占12.5%的股份）、曾可雄（占25%的股份），但工商登记资料中没有我、周伟君、丘本权3位股东的名字。因我是公务员，不能登记成为公司法定代表人，所以由曾可雄作为法定代表人，2017年4月20日之后变更为我弟弟蓝国雄。公司现在没有生产工人，只有一位门房，2014年至今没有实际的经营活动，主要跟百业达公司合作向国家环保部门申请废塑料进口批文，申请到批文后交给谢少彬使用，他按照我司申请取得进口废塑料批文的吨数，每吨补贴我司40至50元。洛华公司实际上根本没有取得批文所示的废旧塑料，也没有为百业达公司清洗、加工过废塑料。公司都是曾可雄在实际经营操作的，由他负责跟谢少彬联系洽谈如何联合申请批文的具体事项，我没有具体负责什么事项，只是在谢少彬陪同海关人员过来公司检查时接待，还有谢少彬将一部分的合作进口废塑料补贴费用通过我的私人账户汇给公司。款项划入我名下或者曾可雄指定的账户，然后剔除公司场地租金、门卫及财务人员工资等费用后，我们按照各自在企业中实际占用的股份来分配上述补贴。此外，2016年的补贴费用谢少彬只支付了50%，具体数额我不是很清楚。蓝国庭对涉案的废物进口许可证进行了辨认。3.同案人周伟君的供述、辩解及辨认：洛华公司的法定代表人、实际经营者是蓝国庭、曾可雄，我于2014年跟蓝国庭谈妥出资4万多元，占股12.5%。我没有参与公司的实际经营，蓝国庭跟我谈合作时有跟我说公司主业是加工、清洗进口废塑料产品后销售，称这个公司有向环保部门申请废塑料进口许可证的资质，可以跟其他公司合作向国家环保部门申请废塑料进口许可证，然后将许可证提供给有需要进口废塑料的企业，从中收取每吨30元至50元不等的补贴费。我原以为上述行为是合法的，直至被公安机关查出，我才清楚上述行为涉嫌非法经营。我去过公司3、4次，当时蓝国庭带我去时刚好碰到环保部门到公司检查，我见到公司工人、机械生产线一应俱全。据回忆，2014年期间，蓝国庭说曾可雄办理申请手续后，他们将获得的废塑料进口许可证变相转卖给百业达公司，由百业达公司按每进口1吨废塑料许可证补贴我们50元。期间，环保部门有到公司检查，具体相关事宜由蓝国庭、曾可雄联系经办。周伟君对涉案的废塑料进口许可证进行了辨认。4.同案人曾可雄的供述、辩解及辨认：洛华公司原来的法定代表人是我，2017年4月之后变更为蓝国雄，实际股东有蓝国庭（占股50%）、周伟君（占股12.5%）、丘本权（占股12.5%）、我（占股25%），但公司工商登记没有体现有上面的3位股东，蓝国庭是公务员，不方便登记为公司法定代表人，所以当时就让我登记为法定代表人。公司2013年至2016年期间没有实际经营活动、没有生产工人，只有一名门房人员，主要跟百业达公司合作向国家环保部门申请废塑料进口批文，批文由谢少彬取走，由他按申请取得的进口废塑料批文吨数，每吨补贴我司一定费用，具体情况只有蓝国庭清楚。我司实际上没有取得批文所示的废塑料，也没有为百业达公司清洗、加工废塑料。有时搞些废塑料加工也是为了应付环保部门的检查。公司使用的公户、私户都是蓝国庭在保管使用，我只是负责整理公司与百业达公司之间合作申请废塑料批文的资料，作为公司的实际股东，每年年终能分红就行。我们经营洛华公司实际上就是为了和代理进口的公司合作向环保部门申请废塑料进口许可证再转让给他人牟利。曾可雄对丘本权、涉案的废物进口许可证进行了辨认。三、被告人丘本权的供述、辩解及辨认：2013年10月份，经蓝国庭介绍我出资4.5万元入股洛华公司，占股12.5%，股东还有蓝国庭、周伟君、法定代表人曾可雄。公司没有实际经营也没有员工，只摆放些旧设备。只是为了应付环保部门、税务部门日常检查，有组织过工人在公司里生产。据蓝国庭介绍，洛华公司有环保资质，每年可以向国家环保部门申请废塑料进口许可证后卖给有需要进口的公司，这样可以保证公司经营不亏本。上述业务都是曾可雄跟蓝国庭联系的，我不清楚，只是在年底按股份分红。环保部门到公司检查时，曾可雄会让我找几个工人去公司启动生产设备假装生产加工清洗废塑料。听蓝国庭和曾可雄说申请取得的废塑料许可证每吨卖50元，具体价格我不清楚，他们不让我知道太多，只保证我有分红，我只清楚洛华公司设立就是为了申请废塑料进口许可证然后转卖给有需要的人。我的分红都是曾可雄以现金方式支付给我，合计共2.1万元。丘本权对蓝国庭、曾可雄、周伟君及涉案的废物进口许可证进行了辨认。本院认为，被告人丘本权违反国家规定，伙同同案人买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人丘本权犯非法经营罪的罪名成立，但指控被告人丘本权获利87375元的证据不足，本院依法予以补正。鉴于被告人丘本权在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；其是初犯，已退缴违法所得，主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人丘本权符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院可予采纳。对于辩护人余立坤提出的辩护意见，经查，有事实及法律依据，本院可予采纳。综上，本院根据被告人丘本权犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人丘本权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）二、扣押被告人丘本权违法所得二万一千元，由汕头市公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蔡 荣审 判 员  纪 冰审 判 员  吴文州二〇二〇年五月十三日法官助理  官海乐书 记 员  郑志鹏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。