山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1699号上诉人（原审原告）：赵某甲，男，1965年8月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王友翠，山东鲁明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵某乙，男，2002年3月8日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：赵某丙（系赵某乙之父），男，1977年8月17日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵某戊，男，1954年8月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。原审被告：李某某（系赵某丁之母），女，1987年10月1日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵某丁，男，2001年9月3日出生，汉族，住济南市。原审被告：靳某某（系赵某丁之母），女，1974年10月8日出生，汉族，住济南市。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人赵某甲、赵某乙、赵某丙因与被上诉人赵某戊、原审被告李某某、赵某丁、靳某某健康权纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某乙、赵某丙上诉请求:1.依法查清案件事实，撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人赵某甲对该事件的发生是有过错的，故一审法院判令上诉人赵某乙与原审被告赵某丁承担侵权责任的全部是错误的。2.上诉人赵某乙事发时未满十六周岁，其在该次事件中作用小，原审被告赵某丁因该事件已被追究刑事责任，在赵某甲提起的刑事附带民事诉讼中，因赔偿数额调解未果，致使赵某甲诉至本院，同时，赵某丙在事发后积极与赵某甲协商赔偿事宜，后因赵某甲反悔致使双方调解协议未能履行，故一审法院适用法律不当，判令上诉人赵某乙、赵某丙与原审被告赵某丁、靳某某承担连带责任是错误的。赵某甲辩称，一审认定缺乏事实及法律依据，赵某甲对一审的判决数额没有异议，但是判决赵某戊不承担责任属于事实认定错误，应当由赵某戊、赵某乙、赵某丙及其他原审被告共同承担一审判决赔偿数额。从一审录像可以看出，赵某戊也参与殴打赵某甲受伤的头部、面部，所以应当由赵某戊同原审被告共同承担。赵某甲上诉请求:1.二审法院依法撤销一审法院第一项判决，改判被上诉人赵某戊、原审被告赵某乙、赵某丙、赵某丁、靳某某连带赔偿上诉人医疗费20426.11元、误工费13002元、护理费6501元、住院伙食补助费2500元、营养费3000元、鉴定费2080元、交通费800元、精神损害赔偿金5000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费8266元）166462元，上述款项合计219771.11元；2.一、二审诉讼费、保全费均由五被告共同连带承担。事实和理由：一审法院认为被上诉人赵某戊实施的侵权行为与上诉人赵某甲的主要伤情肋骨骨折之间不存在因果关系，因而认定被上诉人赵某戊不承担民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据。1.赵某戊多次殴打赵某甲头部，赵某甲支付的医疗费中包括对头部的治疗费用，所以赵某甲所支付的医疗费用应当由赵某戊与其他原审被告人共同承担。2.根据本案鉴定意见书可知，赵某甲只是头部伤害没有构成伤残，而误工期、护理期、营养期由多处受伤部位综合鉴定确定，故赵某戊应当承担相应费用的连带责任。赵某戊辩称，赵某甲认为赵某戊也应当承担赔偿责任是不正确的。无论是生效的刑事判决书还是根据赵某甲的司法鉴定书以及赵某戊因此次事变受到双山派出所作出的行政处罚决定书，均可证实赵某戊并没有实施赵某甲所述的殴打行为，并没有造成赵某甲伤情鉴定所涉及的伤情，因此赵某甲请求赵某戊来承担赔偿责任既无事实依据也无法律依据，请求人民法院依法驳回赵某甲对赵某戊的各项诉求。李某某、赵某丁、靳某某述称，同赵某戊的上述意见。赵某甲向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费等共计30万元，庭审中原告变更请求金额为：275320.06元；2.诉讼费、保全费、担保服务费由被告承担。一审法院认定事实：赵某丁与赵某乙系堂兄弟，因赵某乙怀疑赵某甲在网上散布其母亲自杀的虚假信息，心生气愤。2018年1月19日10时许，赵某乙与赵某丁在济南市章丘区疾病预防中心院内找到赵某甲，遂对赵某甲进行殴打，导致赵某甲受伤。经法医鉴定，赵某甲胸部损伤为轻伤一级，面部损伤为轻伤二级。一审法院(2018)鲁0181刑初243号民事判决书判决赵某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。赵某乙因故意伤害赵某甲被行政处罚，案发时未满十六周岁。赵某戊系赵某乙、赵某丁的祖父，事发之日其赶至现场，在章丘区疾病预防中心南院东门口挥手殴打了赵某甲头部，被公安机关行政处罚。赵某甲于2018年1月19日至2018年2月13日在济南市章丘区人民医院住院治疗25天。诉讼过程中，一审法院就赵某甲伤残级别、误工期、护理期、营养期委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年7月31日出具鉴定意见为：赵某甲被他人打伤致双侧多发肋骨骨折鉴定为玖级伤残；伤后误工期为120日；护理期为伤后60日；营养期为伤后60日。双方对鉴定意见无异议，一审法院依法予以确认。赵某甲主张的损失：1.医疗费20426.11元，原告主张受伤后被送至济南市章丘区人民医院治疗，花费医疗费用20426.11元。为此，原告提交诊断证明、住院病历、医疗费单据1份、住院费用清单等材料予以证实，被告方对证据真实性无异议。因此，该项损失一审法院予以确认；2.住院伙食补助费2500元(100元×25天)，被告方无异议。一审法院经审查认为，每天100元的标准系国家机关工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费参照执行，因此该项损失应予支持；3.营养费6000元(100元×60天)，被告方有异议，认可每天50元。一审法院按每天50元予以支持，即3000元；4.误工费60350.95元(108.35/天×557天)，原告主张误工费参照山东省城镇居民人均可支配收入2018年标准为108.35元/天，理由是埠村街道办事处属于城区。2018年3月份埠东村已拆迁且原告已失去土地20年，不以务农为业。被告对以上证据不予认可，认为应按照农村标准予以赔偿，理由是原告曾在埠东村委从事辅助工作收入较低。误工期限根据鉴定为120天，原告计算至评残前一日，不符合法律规定。经审查，埠东村属于埠村街道办事处的驻地，且赵某甲并非以务农为主要生活来源。同时，《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出，要建立健全有利于城乡基本公共服务普惠共享的体制机制、改革人身损害赔偿制度，统一城市居民赔偿标准。因此，赵某甲要求按城镇标准计算误工费、残疾赔偿金等损失更符合案件实际及中央文件政策精神的价值取向。误工期限可参照鉴定意见书确定为120天。综上，一审法院确认赵某甲的误工费为13002元(108.35/天×120天)；5.护理费6501元(60天×108.35/天)，护理人员为赵某甲的时念芹，并提交常住人口登记卡索引表予以证实。被告认为护理费应按农村标准计算。经审查，原告主张的护理费计算标准及依据同误工费，对原告主张的护理费，一审法院依法予以确认；6.原告主张残疾赔偿金158196元(39549元/年×20年×20%)，计算标准及依据同误工费。经鉴定原告赵某甲双侧多发肋骨骨折评定为玖级伤残；一审法院依法予以确认；7.被扶养人生活费8266元，原告主张其被扶养人为其母吉其凤(1939年10月15日出生)，按照2018年山东省城镇居民人均消费支出主张被扶养人生活费8266元(24798元/年×5年÷3人×20%)，并提交济南市民委员会出具的证明1份，予以证实吉其凤其丈夫已去世，膝下有三子：赵家祥、赵某甲、赵家宝。被告方对被扶养人生活费计算标准有异议，主张按农村标准计算。经审查，原告赵某甲并非以务农为主要生活来源，被扶养人的生活支出主要依赖于原告收入，因此对于被扶养人生活费应按照2018年城镇居民人均消费支出标准计算，因此原告该项损失应予支持。8.交通费1000元未有证据证实，被告对此有异议，同意支付300元。考虑到赵某甲就医及鉴定等实际交通费支出，一审法院酌定其交通费800元；9.精神损害抚慰金10000元，被告认为事件系因原告过错引发不同意支付精神损害抚慰金。对精神损害抚慰金，考虑到案件实际，原告赵某甲的精神损害抚慰金支持5000元；10.鉴定费2080元，原告提交鉴定意见书1份、鉴定费发票1份予以证实。经审查，对原告支出的鉴定费2080元，一审法院依法予以确认。事发之时，赵某乙与赵某丁均系在校学生，赵某乙未满十六周岁，赵某丁未满十八周岁。诉讼时，赵某丁年满十八周岁，赵某乙未满十八周岁。赵某乙的监护人为其父赵某丙，赵某丁的原监护人为其母靳某某。上述事实有相关证据在卷佐证，一审法院依法予以确认。一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。被告赵某乙出于泄愤之念约同其堂兄被告赵某丁殴打原告赵某甲的事实清楚，二人构成共同侵权。从侵权事实看，难以确定二人责任大小，赵某乙只是因刑事责任年龄的缘故而未被追究刑责。被告赵某戊虽赶至现场但其侵权行为与赵某甲的主要伤情肋骨骨折之间不存在因果关系，因此被告赵某戊在该案中不宜承担民事赔偿责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。该案中赵某乙诉讼时仍未满十八周岁，其监护人赵某丙应承担民事责任。赵某丁虽已年满十八周岁，但现处于服刑状态，无经济能力，其原监护人靳某某应承担民事责任。至于被侵权人对损害的发生是否存有过错。原告赵某甲即使存在网络侵权行为也不是被告赵某乙等直接侵犯原告赵某甲健康权的事由。因此，被告方对原告损失应负全责。原告赵某甲关于担保服务费的诉请，因担保服务费非必要支出，一审法院不予支持。原告赵某甲的其他赔偿诉请，应予支持，但应按一审法院确定的项目和数额赔偿。判决：一、被告赵某乙、赵某丙、赵某丁、靳某某于该判决生效之日起十日内赔偿原告赵某甲医疗费20426.11元、误工费13002元、护理费6501元、住院伙食补助费2500元、营养费3000元、鉴定费2080元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金(含被扶养人生活费8266元)166462元，上述款项合计219771.11元。二、驳回原告赵某甲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告赵某甲负担1276元，被告赵某乙、赵某丙、赵某丁、靳某某负担4524元。诉讼保全费2020元，由被告赵某乙、赵某丙、赵某丁、靳某某负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，当事人未能提供证据或不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，赵某甲主张赵某戊应当与本案其他当事人一起承担连带责任，但是现有证据并不足以证明赵某戊的侵权行为与赵某甲接受治疗的面部损伤之间存在必然的因果关系，故一审法院判决赵某戊不宜承担民事赔偿责任，并无不当。其次，赵某乙、赵某丙主张赵某甲有过错，但是并未举证证实赵某甲确实实施了案涉网络侵权行为，赵某甲对此亦不认可，并且经审查，本案的侵权行为由赵某乙与赵某丁共同实施，赵某乙与赵某丙并未提供充分证据证明该侵权行为由赵某丁与赵某乙分别实施及二人分别应当负担的具体责任份额。据此，一审法院判决赵某乙与赵某丁构成共同侵权，并与赵某丙、靳某某共同承担侵权行为的全部责任，并无不当。综上所述，上诉人赵某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；上诉人赵某乙、赵某丙的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人赵某甲负担5800元，上诉人赵某乙、赵某丙负担5800元。本判决为终审判决。审判长  吴万秋审判员  吕厥中审判员  高翠荣二〇二〇年五月二十七日书记员  王凡凡