重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1244号上诉人（原审被告）：重庆洪洹建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区油溪镇建新路47号5-3，统一社会信用代码91500107077263538T。法定代表人：李红，总经理。委托诉讼代理人：冉琴，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左时君，女，1967年3月24日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：熊进，重庆开锦律师事务所律师。上诉人重庆洪洹建筑劳务有限公司（以下简称洪洹公司）因与被上诉人左时君劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人洪洹公司的委托诉讼代理人冉琴，被上诉人左时君及其委托诉讼代理人熊进参加审理。本案现已审理终结。洪洹公司上诉请求：撤销一审判决，改判左时君的停工留薪期工资为36636元，一次性伤残补助金为67166元，一次性医疗补助金为40882元，其他金额服从一审判决，合计工伤保险待遇为160162元，并扣除已付2.6万元及调解后已付3万元，还应支付104612元。事实和理由：1.左时君主张工资为7800元/月明显高于当年重庆市职工平均工资，应承担举证责任。左时君未举证证明其受伤前平均工资为7800元/月，即或按左时君自述28.9元/小时或260元/天，则左时君工资依法折算也为5028.6元/月或5655元/月。一审计算左时君本人工资错误，故停工留薪期工资、一次性伤残补助金为、一次性医疗补助金计算错误。2.洪洹公司支付了左时君医疗费，还另支付了2.6万元及调解后支付了3万元，应扣除。左时君辩称，工资支付依法应由洪洹公司举证。一次性医疗补助金应按重庆市上年度职工平均工资计算。洪洹公司未举证证明已支付2.6万元，应承担相应后果。一审判决计算基数无误，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。左时君向一审法院起诉请求判令：1．洪洹公司向左时君支付医疗费用8164.31元、住院伙食补助费60元/天×117天=7020元、交通费1000元、伤残辅助器费1150元、护理费120元/天×361天=43320元、一次性伤残补助金7800×11=85800元、一次性医疗补助金40882元、一次性就业补助金40882元、营养费100元/天×361天=36100元、停工留薪期工资7800元/月×6=46800元、鉴定费750元、鉴定检查费等，共计311868.31元；2．本案诉讼费由洪洹公司承担。一审法院认定事实：左时君于2018年7月至洪洹公司上班，担任钢筋工。洪洹公司未为左时君参加工伤保险。2018年8月5日，左时君在洪洹公司承包的中瓯·璧河名都7号楼外架上绑钢筋时跌落受伤，在重庆三博长安医院五里店社区卫生服务中心处理后，转入重庆三博长安医院治疗，2018年11月30日出院，共计住院117天。重庆三博长安医院出院诊断为：左侧胫骨平台骨折；左侧腓骨头骨折；左侧跟骨骨折；左侧内踝骨折；右侧距骨骨折；右侧跟骨骨折；全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：1、定期复查CR了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况决定取出内固定时间；2、加强下肢功能锻炼；3、逐步负重行走，避免跌倒及剧烈活动；4、门诊随访。2018年11月30日，重庆三博长安医院出具诊疗证明书，载明建议休息壹月。住院期间左时君共花费医疗费用90789.57元。2018年11月16日，左时君向璧山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，璧山区人力资源和社会保障局于2018年12月14日作出璧人社伤险认字〔2018〕1168号《认定工伤决定书》，认定左时君系工伤。洪洹公司应当承担工伤主体责任。2019年4月23日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧山劳初鉴字［2019］135号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：左时君伤残捌级，无生活自理障碍。2019年7月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会于作出渝劳再鉴字［2019］303号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：左时君伤残捌级，无生活自理障碍。左时君为此支付鉴定费750元。2019年8月12日，左时君作为申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求洪洹公司支付医疗费、一次性伤残补助金等费用，同日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会出具渝璧劳人仲不字（2019）第111号《不予受理通知书》，决定不予受理，主要理由为：申请人超过法定退休年龄。2019年7月31日，左时君向洪洹公司寄送《解除劳动合同通知书》，载明因左时君受伤并被认定工伤后，洪洹公司并未向其支付经济补偿金、停工留薪工资、医疗费等，故要求解除与洪洹公司的劳动关系。庭审中，左时君与洪洹公司均确认左时君在2018年11月30日前的住院医疗费用洪洹公司已经全部向左时君付清。庭审中，左时君提交医疗费发票，主张左时君出院后产生的医疗费共计8164.31元，应该由洪洹公司向左时君支付。经一审法院审查，左时君提供的出院后医疗费发票金额共计2433.91元。庭审中，左时君提交其在贵阳国际医院工地的职工考勤表一份，拟证明其每小时的工资为28.9元，每天标准工作时间为9小时，日工资为260元一天，月工资为7800元。洪洹公司对该证据不予认可，称该考勤表没有公司盖章，左时君若要证明其月工资为7800元，应提供完税证明，左时君从上班到受伤为止不足一个月，没有发放工资，应该参照建筑行业标准按4000元一个月计算。一审法院认为，左时君于2018年7月至洪洹公司上班，担任钢筋工。左时君于2018年8月5日，在工作时受伤，并经璧山区人力资源和社会保障局认定左时君系工伤，洪洹公司应当承担工伤主体责任。左时君经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级，无生活自理障碍。以上事实清楚，一审法院予以确认。洪洹公司未为左时君参加工伤保险，则根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。洪洹公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向左时君支付费用。关于左时君的工资水平，洪洹公司作为用人单位应当承担举证责任，洪洹公司未举证应当承担举证不能的法律后果。左时君主张其受伤前12个月平均工资为每月7800元，一审法院结合其提供的证据以及行业工资市场情况，对其主张予以采信。左时君与洪洹公司均确认左时君在2018年11月30日前的住院医疗费用洪洹公司已经全部向左时君付清，一审法院予以确认。左时君另主张洪洹公司支付左时君出院后的医疗费用8164.31元。本案中，左时君提供的出院记录医嘱中载明需定期复查CR了解骨折愈合情况，经审核左时君提交的出院后检查费及药费发票金额为2433.91元，故对超出此金额部分一审法院不予支持。关于左时君主张由洪洹公司支付7800元/月×6=46800元停工留薪期工资的问题，因符合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条停工留薪期一般不超过6个月的规定，一审法院予以支持。关于左时君主张由洪洹公司支付7800×11=85800元的一次性伤残补助金，因左时君已经于2019年7月向洪洹公司提出解除劳动合同，且左时君为捌级伤残，故其主张符合《工伤保险条例》第三十七条一款（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……八级伤残为11个月的本人工资”的规定，一审法院予以支持。关于左时君主张由洪洹公司支付40882元的一次性工伤医疗补助金的问题，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款“以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发”的规定，本市2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为81764元，为此左时君的该请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于左时君主张的一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金，本案中左时君已达法定退休年龄，属于不应计发伤残就业补助金的情形，为此，一审法院对左时君该项请求，不予支持。关于左时君主张由洪洹公司支付7020元的住院伙食补助费的问题，因重庆市工伤职工住院伙食补助费标准为8元/天。故一审法院仅对8元/天×住院117天=936元予以支持，超出部分不予以支持。关于左时君主张由洪洹公司支付43320元的护理费的问题。因左时君没有医嘱出院后仍需护理的证据，故护理费应以117天计算，并参照本地护工工资市场行情为120元一天，为此，一审法院对左时君主张的护理费仅支持117天×120元/天=14040元，超出部分不予支持。左时君主张的交通费，虽未提供证据，但鉴于左时君方确有需交通的实际，且洪洹公司亦同意让法院酌定，故一审法院酌情主张由洪洹公司支付左时君交通费500元。关于左时君主张洪洹公司支付鉴定费750元，因初次鉴定结论与再次鉴定结论一致，而该750元系再次鉴定费用，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第二款的规定，应由左时君承担，故对左时君的该项诉讼请求一审法院不予支持。左时君主张的营养费，因无相应法律依据，一审法院不予支持。左时君主张的伤残辅助器费，因左时君未提供相关证据，一审法院不予支付。洪洹公司抗辩称，除已支付左时君住院医疗费外，另支付有左时君26000元，但未提供该26000元的相应支付证据，为此一审法院对洪洹公司的该抗辩不予采信。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告重庆洪洹建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告左时君医疗费2433.91元、停工留薪期工资46800元、一次性伤残补助金85800元、一次性工伤医疗补助金40882元、住院伙食补助费936元、护理费14040元、交通费500元，以上合计191391.91元；二、驳回原告左时君的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由被告重庆洪洹建筑劳务有限公司负担。此款原告已垫付，被告随案款一并支付与原告。二审中，洪洹公司举示了调解协议、转账记录，拟证明洪洹公司与左时君调解已付3万元，在二审判决金额中予以扣除。左时君质证表示，调解协议、转账记录属实，同意在二审判决金额中扣除此已付3万元。左时君举示1.手机照片的票据，拟证明残疾器具便盆260元、拐杖128元、轮椅680元洪洹公司答应要支付的。2.考勤表2张，拟证明左时君在璧河名都的考勤表有钢筋班组长刘术强签字确认，另左时君在贵阳国际医院工地考勤表有中林国际建设有限公司加盖公章，左时君实际28.9元/小时,每天工作9小时以上，月工资达7800元。洪洹公司质证表示，只有电子照片，无原件核对，不认可真实性，且一审未主张；刘术强是在璧河名都左时君的包工头老板，不知考勤表实际出处，不认可考勤表真实性，达不到证明目的。上述证据经质证，本院认为，调解协议、转账记录真实性双方无异议，本院予以确认；残疾辅助器具费未经劳动能力鉴定部门确认需配置，故手机照片的票据本院不予确认；加盖中林国际建设有限公司公章的考勤表与一审贵阳国际医院工地考勤表不一致，本院不予确认，左时君的璧河名都考勤表中双方认可刘术强身份，洪洹公司否认考勤表真实性，却未举证证明，故本院对该张考勤表真实性予以确认。本院二审认定的新事实：左时君在璧河名都的考勤表载明，从2018年7月15日至2018年8月5日15时，左时君实际工资为（169小时+44.5小时）×28.9元/小时=6170.15元。左时君代理人胡宸粼与洪洹公司代理人冉琴达成《调解协议》载明，1.洪洹公司于2020年1月21日前向左时君支付3万元，用于左时君后续治疗。2.其他费用由双方根据二审判决结果另行支付，洪洹公司最终向左时君支付的金额应当扣除本次支付的3万元。3.洪洹公司向左时君支付本次费用后，左时君在二审判决结果作出之前不得阻挠洪洹公司正常施工，否则洪洹公司有权追究左时君违约。4.本协议一式二份，自双方签字或盖章后生效，原件具有同等法律效力。2020年1月21日左时君收到调解协议的3万元。2018年度重庆市建筑行业平均工资为59605元。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案左时君2018年7月到洪洹公司上班时，已达退休年龄，但无证据表示左时君已依法享受基本养老保险待遇，左时君受伤被依法认定为工伤，洪洹公司应参照《工伤保险条例》支付左时群相应的工伤保险待遇。双方争议焦点为1.左时君本人工资标准及所涉工伤项目的待遇金额；2.洪洹公司是否另支付左时君2.6万元可扣除。一、关于左时君本人工资标准及所涉工伤项目的待遇金额。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，左时君的本人工资标准，依法应由洪洹公司举证证明，而洪洹公司未举证证明。左时君举示的相同月份加盖中林国际建设有限公司公章的考勤表与一审贵阳国际医院工地考勤表不一致，不能确认真实性，不能证明左时君本人工资标准。左时君主张其月工资为7800元，高于重庆市2018年度职工平均工资6814元/月及建筑行业平均工资4967.08元/月，无相应证据证明，本院不予支持。左时君在洪洹公司工作不足1月就受伤。依据双方认可的刘术强签字确认的左时群考勤表载明内容，左时君实际工作20.5天工资为6170.15元，依法折算本人工资为6170.15元÷20.5天×21.75天/月=6546.38元/月，本院予以采信。洪洹公司对左时君本人工资标准有异议外，对所涉工伤项目其他计算标准无异议。故左时君的停工留薪期工资为6546.38元/月×6月=39278.28元；一次性伤残补助金为6546.38元/月×11月=72010.18元。左时君的一次性医疗补助金是按解除劳动关系之日，即2019年7月31日，重庆市上年度2018年度职工平均工资6814元/月为计发基数为6814元/月×6月=40884元。左时君仅主张40882元，符合法律规定，本院予以确认。洪洹公司对一审判决的左时君其他工伤待遇项目、标准及金额计算均无异议，本院予以确认。综上，洪洹公司应支付左时君的工伤待遇金额共计为170080.37元。二、关于洪洹公司是否另支付左时君2.6万元可扣除。洪洹公司称，除已支付左时君住院医疗费外，另支付有左时君2.6万元，但至今未提供该2.6万元的相应支付证据，依法应承担举证不能的法律后果，本院不予支持扣除此2.6万元。双方认可一审判决后，洪洹公司向左时君支付了3万元，故洪洹公司主张在左时君工伤待遇中扣除3万元，本院予以支持。综上所述，依据二审认定的新事实，洪洹公司的上诉请求及事实和理由部分成立，本院予以支持，一审判决，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初6191号民事判决；二、重庆洪洹建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付左时君医疗费2433.91元、停工留薪期工资39278.28元、一次性伤残补助金72010.18元、一次性工伤医疗补助金40882元、住院伙食补助费936元、护理费14040元、交通费500元，并扣除已支付3万元，尚需支付合计140080.37元；三、驳回左时君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆洪洹建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年五月十二日书记员 江 波