山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4357号上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜振英，女，1980年8月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈庆强，山东宸合宸律师事务所律师。上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人杜振英医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初10096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。省中医上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回杜振英的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费用由杜振英承担。事实和理由：一、省中医的诊疗行为不存在过错，与杜振英损害后果之间不具有因果关系。在一审诉讼过程中，法院就“省中医的诊疗行为是否存在过错、如有过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小的问题”委托鉴定机构出具了沪润司鉴（2018）临医鉴字15号鉴定意见，但省中医认为该鉴定意见理论依据明显不足，不能作为认定省中医存在医疗过错的证据。一审法院依据该鉴定意见认定省中医诊疗行为存在过错没有事实及法律依据，望二审法院依法改判。理由如下：1.省中医的诊疗行为符合诊疗规范，应做检查项目都已做，对病因认真分析、鉴别，诊断结果合理明确，不存在过错。（1）杜振英末次月经2017年7月20日，8月20日出现少量阴道流血，持续10天，未予诊疗，9月16日又出现阴道流血，量多，以阴道流血量多而就诊。省中医门诊行彩超检查示宫内早孕。门诊以“异常子宫出血？”“异位妊娠？”“不全流产？”“继发贫血”收入院。根据病史及超声检查结果提示杜振英本次妊娠期间存在“先兆流产”，而非其自述的发现早孕后选择终止妊娠。杜振英对自己的“先兆流产”未能及时发现并及时就诊，9月16日来我院就诊时阴道流血较多，且彩超提示妊娠囊位于官腔下端，无胎心搏动，即提示胚胎已停止发育，“难免流产”诊断成立。鉴于疾病的复杂性以及医学特点，疾病的诊断是动态的过程，是渐进的过程，并非一次性明确诊断。就本案而言，紧急对症处理流血过多才是关键。杜振英就诊当日，阴道流血较多，彩超提示妊娠囊位于宫腔下段，无胎心搏动，即提示胚胎已停止发育，“难免流产”诊断成立。入院后急查血常规示：87g/L。因当时杜振英流血较多，综合分析其病史、症状、体征及辅助检查，在难免流产诊断明确、阴道流血较多的紧急情况下，采取清宫手术尽快清除宫腔内的胚胎组织，同时给与其他的辅助治疗（促进子宫收缩及纠正贫血等）减少和控制流血是有效和必须的。并且在完善必要的检查及术前准备后，尽快通过清宫手术使胚胎组织完全排除是首选和有效的治疗措施。因此在对杜振英的初始诊疗过程中，省中医的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错。（2）在对杜振英进行清宫手术过程中，出现了出血较多（约150ml）和出现头晕、血压骤降、心率加快突发情况，省中医及时分析和探查其出现上述病情突然变化的具体原因，在没有明确依据能诊断为瘢痕妊娠的情况下，考虑为杜振英胚胎停育时间较长，组织机化与宫壁有粘连、宫腔组织炎性反应、胚胎组织自着床位置部分剥离致创面出血，影响子宫收缩所致，这在初始诊疗过程中是符合疾病的诊疗规范的。2.省中医在治疗中尽到了谨慎的注意义务和风险防范义务，诊疗过程符合诊疗规范，不存在未尽谨慎注意义务之过错。（1）针对突发情况，省中医采取了正确而有效的治疗措施，经过术中应用缩宫素及其他治疗后，子宫出血逐渐减少，生命体征恢复正常，术中治疗措施有效。术后杜振英阴道流血少，无腹痛，生命体征平稳，说明清宫手术是规范和有效的，在清宫术后第二天及时复查彩超以明确是否清宫彻底及子宫恢复情况是符合诊疗规范的。在手术当时的情况下没有证据支持“子宫瘢痕妊娠”的诊断，也没有调整手术方案的依据。医方出于创伤性较小的考虑，9月22日建议杜振英转至齐鲁医院行介入治疗，而并非杜振英所说，因医疗水平有限，而无法进行抢救。杜振英9月22日于齐鲁医院住院，入院时病情稳定，一般情况可，9月26日行经腹瘢痕处妊娠病灶清除术。瘢痕处妊娠病灶清除术是瘢痕妊娠疾病本身造成的，而并非杜振英所说错过了及时手术治疗“子宫瘢痕妊娠”或选择其他损伤较小手术治疗的机会。（2）关于剖宫产瘢痕妊娠治疗，2016年子宫瘢痕妊娠诊治专家共识指出，“一旦子宫瘢痕妊娠明确应给予终止妊娠的医学建议，并尽早清除妊娠物，终止妊娠时应尽可能遵循和选择终止早孕的基本原则和方法，以减小损伤。治疗方法有药物治疗、手术治疗或两者的联合。子宫动脉栓塞术是用于辅助治疗子宫瘢痕妊娠的重要手段，与药物治疗或手术治疗联合可更有效地处理子宫疤痕妊娠。手术方法分为清宫手术、妊娠物清除术及子宫瘢痕修补术、子宫切除术”。因此该疾病的特征、病灶的类型以及病情发展的期别和是否存在紧急性决定了不同的治疗手段及并非通过一次手术治疗即可达到彻底治愈的可能。杜振英所患子宫瘢痕妊娠的疾病性质是造成损害后果的直接原因，由于杜振英就诊不及时及病史、症状、体征、辅助检査的不典型性使得剖宫产瘢痕妊娠的诊断未能及早明确，鉴于杜振英入院时“1、难免流产2、贫血（中度）”诊断明确及病情的紧急性，省中医的诊疗措施是规范和有效的。考虑到术中出现的特殊病情变化，在清宫术后第二天及时复查彩超以明确是否清宫彻底及子宫恢复情况，在清宫术后复查超声提示“子宫瘢痕妊娠”可能时，与杜振英进行了充分的沟通，给予了合理的治疗建议。综上所述，省中医的诊疗行为符合诊疗规范，不存在医疗过错。3.杜振英的损害后果是其自身所患疾病的特殊性造成，与省中医的诊疗行为不存在因果关系。杜振英在清宫术后，损害后果即再次手术治疗的发生，如上所述，是其自身所患疾病的特殊性造成的。杜振英最终出现的损害后果是其自身所患疾病的特殊性、早期就诊不及时、入院时病情紧急造成的，与省中医无关。省中医的诊疗过程规范、不存在医疗过错，与杜振英目前的损害后果无必然因果关系。二、一审法院认定事实错误，判决省中医承担75%赔偿责任比例过高，省中医的诊疗行为不存在过错，依法不应承担赔偿责任。另，一审法院对赔偿项目的计算是认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法改判。1.关于医疗费，杜振英在一审法庭辩论终结后提交的山东中医药大学附属医院医疗费票据不属于新证据，依法不应当作为定案依据。一审法院将该医疗费票据作为认定案件事实的证据违反了法律规定，望二审法院依法改判。（1）杜振英于法庭辩论终结后，向法院提交了一张其本人于2017年9月20日至9月22日在省中医处产生的住院医疗费单据一张（金额4175.18元），该份证据不属于新证据，不应作为定案依据。（2）因本案的损害后果是杜振英第二次治疗所产生的医疗费用，故杜振英在省中医处第一次住院治疗其原发疾病所产生的4175.18元医疗费不是本案的损害后果，与省中医的诊疗行为不具有因果关系，不应当由省中医承担。2.一审法院计算杜振英2天住院伙食补助费是认定事实错误。杜振英在2017年9月20日至9月22在省中医处住院2天是为了治疗其原发疾病，故其第一次住院期间（2天）产生的住院伙食补助费不是本案的损害后果，与省中医的诊疗行为没有因果关系，不应当由省中医来承担。杜振英辩称，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。对杜振英的误工费和护理费，应适用城镇居民人均可支配收入的标准计算。省中医的诊疗过程存在严重过错，其建议杜振英转院治疗是因其过错造成的，其本身不具有医疗能力，并非善意告知杜振英转院治疗。杜振英向一审法院起诉请求：1、判令省中医赔偿杜振英医药费32017.97元、住院伙食补助费1200元、交通费1000元、误工费9900元、护理费6600元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元，共计58717.97元;2、案件受理费、鉴定费19950元等诉讼费用全部由省中医承担。一审法院认定事实：2017年9月20日，杜振英因“停经63天，阴道流血4天”入省中医住院治疗。入院症见：停经63天，阴道流血，流血量多于月经量，色红，感头晕，恶心，无呕吐，无腰酸腹痛，无小腹下坠感，无肛门下坠感，纳眠可，二便调。当日妇科彩超提示：1、宫内早孕（符合8.8孕周，宫腔下段内口上方探及一妊娠囊，大小约4.9×4.7×3.6㎝，头臀长2.34，未探及胎心搏动）；2、盆腔积液。中医诊断：胎堕难留，肾虚。西医诊断；1、难免流产2、贫血（中度）。省中医于2017年9月20日下午为杜振英行人工流产术。2017年9月22日妇科彩超提示：宫体前壁剖宫产瘢痕处包块性质待查（瘢痕处妊娠？）（大小约7.6×5.8×5.5㎝），当日医师查房记录载明：刘金星主任医师结合患者目前病情及妇科彩超结果，考虑患者瘢痕妊娠的可能性大，建议患者行介入治疗。2017年9月22日，杜振英办理出院手续。杜振英在省中医共住院2天，花费医疗费4175.18元。省中医住院病案出院小结记载：“出院医嘱：1、避风寒、畅情志、适劳逸、节饮食；2、禁盆浴……3、外院继续治疗。”2017年9月22日，杜振英为求进一步诊治到山东大学齐鲁医院急诊科就诊，初步诊断：“瘢痕妊娠、清宫术后、中度贫血。”杜振英于当日办理入院手续。2017年9月26日，山东大学齐鲁医院在全麻下为杜振英行“经腹瘢痕处妊娠病灶清除术+子宫成形术+盆腔粘连松懈术”。杜振英于2017年10月2日出院，在山东大学齐鲁医院共住院10天。杜振英此次就诊花费门诊医疗费2274.22元，花费住院医疗费25402.36元。2017年10月30日，杜振英到山东大学齐鲁医院门诊复查，花费医疗费166.21元。本案审理过程中，根据杜振英的申请和双方选定的鉴定机构，一审法院技术室委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对“1、省中医对杜振英的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，与杜振英的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；2、被鉴定人杜振英的伤残程度；3、杜振英的误工期、护理期限、营养期及护理人数”进行鉴定。2018年11月16日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具沪润司鉴[2018]临医鉴字15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）省中医对被鉴定人杜振英的诊疗行为存在过错。医方过错与杜振英的损害后果之间存在因果关系，是杜振英损害后果发生的主要原因。（二）被鉴定人杜振英不宜评定伤残。（三）被鉴定人杜振英二次手术后的误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日；评定护理人数为1人护理。2018年12月14日，省中医对该鉴定意见书提出异议，2019年9月10日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所作出书面回复函，回复了省中医提出的异议。杜振英为此次鉴定支付鉴定费19950元。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据沪润司鉴[2018]临医鉴字15号鉴定意见书给出的鉴定意见，省中医对杜振英的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人杜振英的损害后果之间存在因果关系，是杜振英损害后果发生的主要原因。虽然省中医对该鉴定意见提出异议，但上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对其异议进行了答复，且省中医未能提交足以推翻该鉴定意见的有效证据，故对该司法鉴定意见，予以采信。结合庭审查明的事实以及双方意见，在综合考虑杜振英的基础疾病、医疗风险、省中医的医疗水平、过错行为等因素的基础上，一审法院酌定省中医应对杜振英的损害后果承担75%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对杜振英主张的各项损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，结合沪润司鉴[2018]临医鉴字15号鉴定意见书的鉴定意见，一审法院认定如下：1.医疗费：杜振英提交的山东省医疗门诊收费票据、山东省医疗住院收费票据可以证实杜振英在省中医住院期间花费医疗费4175.18元；杜振英在山东大学齐鲁医院就诊期间花费门诊医疗费2440.43元，花费住院医疗费25402.36元。对上述医疗费中省中医应当按比例予以赔偿。因此，省中医应赔偿杜振英医疗费（4175.18+2440.43元+25402.36）×75%＝24013.48元。2.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。杜振英住院共计12天，故省中医应按承担责任比例赔偿杜振英住院伙食补助费100元/天×12天×75%＝900元。3.误工费：根据沪润司鉴[2018]临医鉴字15号鉴定意见书的鉴定意见，杜振英误工期为90日。杜振英主张按照2018山东省城镇居民人均可支配收入计算误工费，但并未提交证明其经常居住地在城市或以城市收入作为生活来源的证据，杜振英户籍地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，庭审中自认从事家畜养殖业，其未对最近三年的平均收入进行举证，酌定误工费参照2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元计算。因此，省中医应按比例赔偿误工费16297元÷365天×90天×75%=3013.83元。4.护理费：根据沪润司鉴[2018]临医鉴字15号鉴定意见书，杜振英的护理期间为60日，护理人数为一人护理。杜振英主张由其配偶崔景坤进行护理，但未提交证据证明护理人员因护理导致收入实际减少状况，其主张护理费参照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，予以支持。省中医应按比例赔偿护理费39549元÷365天×60天×75%=4875.90元。5.精神损害抚慰金：本案中，杜振英并未提交证据证明其精神受损造成严重后果，故对其要求省中医赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。6.营养费：根据沪润司鉴[2018]临医鉴字15号鉴定意见书，杜振英营养期限60天；其要求按照50元/天的标准主张营养费，符合法律规定。省中医应按照比例赔偿杜振英营养费60天×50元/天×75%=2250元。7.交通费：杜振英未提交证据证明其交通费实际支出情况，考虑到杜振英多次就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，结合省中医的承担比例，本院酌定省中医赔偿杜振英交通费400元。8.鉴定费：杜振英向上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所预交鉴定费19950元，省中医应当按比例承担赔偿责任，为19950元×75%=14962.50元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英医疗费24013.48元；二、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英住院伙食补助费900元；三、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英误工费3013.83元；四、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英护理费4875.90元；五、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英交通费400元；六、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英营养费2250元；七、省中医于判决生效之日起十日内赔偿杜振英鉴定费14962.50元；八、驳回杜振英的其他诉讼请求；九、驳回原告杜振英超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1770元，减半收取885元，由省中医负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于省中医对杜振英的诊疗行为是否存在医疗过错问题。一审中，根据杜振英的申请，双方共同选定了鉴定机构，就省中医对杜振英的医疗行为是否存在过错及医疗行为与杜振英的损害后果之间是否存在因果关系及原因力进行了鉴定，鉴定机构对省中医的异议进行了回复，省中医未提交足以推翻上述鉴定意见的其他证据，一审判决依据鉴定意见认定省中医对杜振英的医疗行为存在过错，并酌情认定省中医对杜振英的损害后果承担75%的赔偿责任，并无不当。省中医的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定的情形，本院不予准许。关于杜振英在省中医住院期间产生的医疗费及住院伙食补助费问题。杜振英在省中医住院期间，省中医因存在遗漏对杜振英“子宫瘢痕妊娠”的诊断，未对杜振英的疾病进行有效治疗，省中医应按过错比例承担杜振英由此产生的医疗费用及住院伙食费。另外，杜振英未在上诉期内提起上诉，且其主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算其误工费和护理费，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，省中医的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1770元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二〇年五月十九日书记员  刘彤