山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4017号上诉人(原审被告、反诉原告)：济南特金建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱长杰，经理。委托诉讼代理人：朱长敏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙久西，男，1983年4月8日出生，汉族，住东平县。委托诉讼代理人：庄入钊，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康传强，北京市君致（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南特金建筑工程有限公司（以下简称特金建筑公司）因与被上诉人孙久西买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员独任审判。本案现已审理终结。特金建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判特金建筑公司不向孙久西支付运费、利息；2.本案的一、二审案件受理费由孙久西承担。事实与理由：一、一审判决认定孙久西不应向特金建筑公司支付挂靠费没有事实依据。在一审判决中，一审法院认定特金建筑公司与孙久西车辆挂靠关系真实存在，并不违反法律法规的规定，合同依法真实有效。特金建筑公司作为渣土运输企业，引入孙久西来挂靠并非不盈利行为，且出了车祸承担连带责任的风险，特金建筑公司是不会做的。在合同实际履行中，虽然在特金建筑公司与孙久西签订的挂靠协议中未体现挂靠费，但并不代表不收取挂靠费，双方实际是前期通过口头约定收取挂靠费用的；且后期在合同履行中，特金建筑公司要求孙久西签订新版挂靠协议，但孙久西一直拒绝签订，称按照口头约定收取挂靠费就行。收取挂靠费也是渣土企业行业默认规则，不收挂靠费而承担巨大的风险本身也是不对等的。本次上诉中，特金建筑公司向法院提交几份其他挂靠车主的证人证言，证明挂靠费是实际收取的，提请贵院能够采信。二、一审法院认定孙久西承担的违约金过低。(一)特金建筑公司的实际损失不少于2万元。本案纠纷的缘由是因孙久西不将特金建筑公司的渣土城建牌照交回，导致特金建筑公司损失一个以旧换新的机会，进而导致特金建筑公司不能申请办理新的渣土车运营。其直接损失和间接损失都是巨大的；故特金建筑公司主张抵消运费。渣土车城建牌照，相当于出租车的运营牌照。即城市主管部门对一个城市的渣土车数量设定一定数额(原则不再增加)，各渣土公司根据自身车辆、规模等情况申领，不允许多办理；各渣土运输企业为了多取得运营牌照，就必须加大投入；各渣土运输公司之间可以转让运营牌照资格。因此渣土车牌照本身就是一种无形资产，目前济南市场渣土车运营牌照不少于2万元。一审中，特金建筑公司向一审法院举证了实际损失2万元，但一审法院并未认可，损害了特金建筑公司的合法权益。(二)孙久西应当向特金建筑公司支付违约金。按照挂靠协议，孙久西未向特金建筑公司交回城建牌照，应向特金建筑公司赔偿实际经济损失，并赔偿违约金5万元。按照挂靠协议约定，特金建筑公司的实际经济损失2万元，应由孙久西进行赔偿。按照《中华人民共和国合同法》立法精神，违约金是以实际赔付为主，惩罚为辅，这并非赔了实际损失就不赔付违约金了。特金建筑公司认为按照法律规定以不超过实际经济损失30%较为合适，提请法院予以采信。因此，孙久西应赔偿特金建筑公司实际经济损失2万元加违约金0.6万元总计2.6万元，此符合法律法规的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。孙久西辩称，一审法院认定双方不存在挂靠费，认定事实清楚，特金建筑公司主张挂靠费不成立。特金建筑公司主张孙久西未交回渣土城建牌照造成其损失不成立，渣土城建牌照依法依规向管理部门申请办理，特金建筑公司无证据证明被限制申请办理，造成其损失，且特金建筑公司对未交回牌照的车辆，早已在管理部门申请报废，车辆在特金建筑公司的配合下出售转让，牌照早已作废，未造成其损失。一审中，特金建筑公司自认城建牌照不允许倒卖，其主张从他人处购买城建牌照不合法。其主张与他人交易城建牌照的时间距离挂靠期满一年多，也不能证明与孙久西不交回的牌照有关联性。2017年1月24日的欠条为双方业务结算后所出具，出具欠条时即应付款，但直到2017年7月14日挂靠期满，特金建筑公司仍未支付欠款，特金建筑公司违约在先，违约金与实际损失不可同时主张，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。孙久西向一审法院起诉请求：1.判令特金建筑公司支付孙久西运费50000元及利息（以50000元为基数，自起诉之日至付清之日，按照银行同期贷款利率计算利息)；2.本案诉讼费用由特金建筑公司承担。特金建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令孙久西支付车辆挂靠管理费18000元；2.反诉费用由孙久西承担。一审法院认定事实：孙久西于2014年4月起挂靠特金建筑公司从事运输工作。2017年1月24日，特金建筑公司为孙久西出具《欠条》一张，载明：今欠孙久西运费伍万元正（50000）。双方均认可《欠条》出具后，未再发生业务关系。孙久西与特金建筑公司业务关系终止后，孙久西未交回挂靠特金建筑公司期间的运输车辆牌照，所挂靠车辆已于2018年1月左右，在特金建筑公司协助下转让于他人。对双方当事人争议的事实，一审法院查明:1.特金建筑公司主张的在孙久西运费中扣除其未交回城建牌照给特金建筑公司造成的经济损失、违约金50000元能否成立。特金建筑公司主张因孙久西未交回城建牌照，给其造成经济损失、违约金5万元，应与所欠运费抵销。提交：手写费用明细1份、济南市城市环境综合整治指挥部出具的新型智能环保渣土车购车通知单2份、孙久西与特金建筑公司签订的挂靠代理协议3份（2份挂靠期间为2015年7月13日到2016年7月14日，1份挂靠期间为2016年7月15日到2017年7月14日）、《济南特金建筑工程有限公司挂靠代理协议》样本一份、济城发【2015】21号、济城字【2015】22号文件复印件各一份，证实车辆与牌照系一车一号牌，根据相关政府文件规定，以旧牌照换新牌照，济南市城市环境综合整治指挥部出具新型智能环保渣土车购车通知单时，因特金建筑公司不能交回原牌照，损失了一辆以旧换新的车的指标，造成经济损失。关于经济损失及违约金50000元，特金公司陈述其实际损失约为20000元，但双方签订的挂靠协议对损失和违约金50000元进行了约定。特金建筑公司提交手机微信记录，主张因孙久西未交回旧牌照，其通过案外人张强购买城建牌照，向张强微信转账支付10000元，另支出个人费用10000元。孙久西对手写费用明细的真实性不予认可，辩称即使该明细单存在，也系在《欠条》出具前产生，应以2017年1月24日出具的《欠条》为双方最终的欠款依据；对济南市城市环境综合整治指挥部出具的新型智能环保渣土车购车通知单，辩称与本案不具有关联性，也无法证明特金建筑公司所主张的损失；对挂靠代理协议真实性无异议，辩称双方的挂靠协议期限为2017年7月14日，期满后特金建筑公司未向孙久西要求交付城建牌照，且在特金建筑公司一直拒付运费的情况下，孙久西有权以交还城建牌照进行抗辩；特金建筑公司内部代理协议样本属于单方制作，与本案没有关联性，权利义务应以双方协议的约定及法律规定为准；济城发【2015】21号、济城字【2015】22号文件复印件的真实性不予认可，该两份文件中也无特金建筑公司所称的涉及到白牌的问题，与本案不具有关联性，不能证明其主张；对微信及其内容均不认可，微信内容不能反映与白牌有关联性，款项的转出也无法体现其具体性质。孙久西未交还城建牌照的原因也是基于特金建筑公司不履行付款义务而行使的抗辩权。特金建筑公司所称的上述交易发生在2018年7月份，若孙久西未交还牌照给其造成影响，其应及时履行付款义务，即可取回白牌，而不会经过一年多之后从他人处购买城建牌照来消除孙久西带来的影响。孙久西主张，挂靠协议虽约定了违约责任及违约金50000元，但特金建筑公司在2018年1月16日配合孙久西将车辆过户登记于他人，可以证实孙久西并不存在违约。挂靠车辆与城建牌照为一车一牌，挂靠车辆转出城建牌照自然无效，孙久西所有的挂靠车辆在过户登记前已被特金建筑公司在城建部门申报报废，并未给其造成任何损失，孙久西不应承担违约金。即使特金建筑公司提交了证据证明其实际损失，相应的违约金也应当以其实际损失为准或根据实际损失减低违约金。运输公司采购合法合规的运输车辆可以依法向行政部门申办城建牌照，特金建筑公司未提供任何证据证明因孙久西的原因造成其无法获得城建牌照，因此其主张孙久西未交还城建牌照造成其损失没有事实和法律依据。假设人民法院认定在特金建筑公司违约未支付欠付运费的情况下，孙久西未交回城建牌照的抗辩理由不成立，若特金建筑公司存在证据能够证实的损失，请求人民法院基于特金建筑公司的实际损失降低违约金。特金建筑公司陈述，孙久西的车辆是国三车辆，不符合环保标准，要求全部淘汰，其牌照不上交即报废，特金建筑公司便损失了指标。经核实，孙久西与特金建筑公司2016年7月15日到2017年7月14日挂靠代理协议附加合同第四条约定：在本协议有效期结束后或乙方（孙久西）提前解除本协议的，乙方应将城建牌照归还给甲方（特金建筑公司），由甲方前往城管部门办理销号或注销手续。如乙方不返还该城建牌照的，所发生的任何事故与责任与甲方均无任何关系，甲方还有权向乙方追索为此而遭受的实际经济损失和违约金5万元。2.特金建筑公司要求孙久西支付挂靠费18000元有无依据。特金建筑公司主张其提交的《济南特金建筑工程有限公司挂靠代理协议》样本第八条其他事宜中第5条约定管理费用为每年6000元，孙久西应支付3年挂靠期间的挂靠费18000元。孙久西辩称上述证据与本案不具有关联性，孙久西未在该协议中签字，也不知晓该协议内容，双方之间的挂靠事宜在2016年7月15日的挂靠协议中已经进行了说明，没有约定管理费。特金建筑公司承揽工程后，交由孙久西运输，双方另行结算，也不存在管理费，特金建筑公司的主张没有任何事实和法律依据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。特金建筑公司出具的《欠条》能够证实其欠孙久西50000元的事实，一审法院予以认定。孙久西在挂靠期限届满后，没有按照约定交回城建牌照，构成违约，特金建筑公司出具《欠条》后未及时付款，亦构成违约，应各自承担违约责任。关于特金建筑公司主张的经济损失和违约金50000元，一审法院认为，特金建筑公司提交的微信记录能够证实其购买车辆牌照支付10000元的事实，其主张的另行支付的10000元没有提交证据证实，一审法院不予认定。孙久西与特金建筑公司虽在挂靠协议中约定“如乙方不返还该城建牌照的，所发生的任何事故与责任与甲方均无任何关系，甲方还有权向乙方追索为此而遭受的实际经济损失和违约金5万元”，但特金建筑公司提交的证据不能证实孙久西未交回旧牌照与其无法取得新牌照的关联程度，且特金建筑公司未及时支付所欠运费与孙久西未交回城建牌照有一定关系。孙久西已提出违约金过高，要求调整，结合上述事实，一审法院认为双方协议约定违约金过高，应予调整。孙久西未交回车辆牌照的违约行为确实存在，而特金建筑公司亦为购买新牌照实际支出了10000元，故一审法院以特金建筑公司的实际损失为基础，结合涉案协议履行情况、当事人的过错程度，对特金建筑公司主张的经济损失和违约金支持10000元，该款项在特金建筑公司应支付的50000元运费中抵销。两项款项抵销后，特金建筑公司欠孙久西运费40000元。特金建筑公司未及时付款给孙久西造成了损失，孙久西要求特金建筑公司自起诉之日起支付利息有事实和法律依据。因孙久西主张的利息标准即中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，一审法院对其主张的利息支持自起诉之日即2019年9月4日起至实际给付之日止，以40000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的数额。特金建筑公司提交的《济南特金建筑工程有限公司挂靠代理协议》样本没有孙久西签名，双方签订的其它挂靠代理协议中对挂靠费没有约定，特金建筑公司对其主张的挂靠费用提交证据不足，一审法院对其要求孙久西支付挂靠费18000元的主张不予支持。综上所述，一审法院对孙久西要求特金建筑公司支付运费40000元，并支付以40000元为基数，自2019年9月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持；驳回特金建筑公司要求孙久西支付挂靠费18000元的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南特金建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付孙久西运费40000元；二、济南特金建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付孙久西以40000元为基数，自2019年9月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回济南特金建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费525元，由原告孙久西负担115元，由被告济南特金建筑工程有限公司负担410元；反诉案件受理费125元，由反诉原告济南特金建筑工程有限公司负担。二审中特金建筑公司提交其员工朱长敏向孙久西索要城建牌短信截图一份，证明特金建筑公司向孙久西索要过城建牌，孙久西迟迟未给。孙久西经质证，对证据真实性无异议，但短信往来时间是2018年3月19日，在一审开庭之前，一审时特金建筑公司并未提交，不应作为新证据。证据内容仅显示孙久西不交城建牌，但没有特金建筑公司索要的证明。短信中也明确说明先给钱再交，这也证实孙久西即使存在不缴纳牌照的行为也是特金建筑公司违约在先。本院认为，特金建筑公司提交的证据形成时间是2018年3月19日，但双方挂靠协议于2017年7月14日结束，特金建筑公司也于2018年1月16日配合孙久西将车辆过户于他人，且短信内容仅显示孙久西陈述先给钱再还城建牌照，因此，对于上述证据证明目的，本院不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.孙久西是否应向特金建筑公司支付挂靠费；2.孙久西是否应向特金建筑公司赔偿违约金5万元。关于孙久西是否应向特金建筑公司支付挂靠费问题。孙久西与特金建筑公司签订的挂靠协议中并未对挂靠费作出约定。特金建筑公司依据其制作的《济南特金建筑工程有限公司挂靠代理协议》样本协议规定，主张被挂靠车辆支付挂靠费是惯例，孙久西应向其支付挂靠费。但样本协议没有孙久西签名，且孙久西不予认可，特金建筑公司提供的证据不足以证明其与孙久西之间对挂靠费作出过约定。因此，一审法院判决孙久西不承担挂靠费，并无不当，本院予以确认。关于孙久西是否应向特金建筑公司赔偿违约金5万元问题。双方挂靠协议中虽约定违约金5万元，孙久西主张5万元违约金过高，请求一审法院调整。特金建筑公司主张孙久西给其造成损失，但未提供证据予以证明。一审法院判决对特金建筑公司主张的经济损失和违约金支持1万元，并无不当，本院予以确认。综上所述，特金建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由济南特金建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年五月七日法官助理 王 哲书 记 员 张 艺