广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7661、7662号上诉人（原审10083号案原告、10150号案第三人）：广州广汽交通运输服务有限公司。法定代表人：邓钊铜，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜丽欣，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审10083第三人、10150号案原告）：广州红海人力资源集团股份有限公司。法定代表人：蒋宏穗，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭静、胡骏豪，该公司工作人员。被上诉人（原审10083、10150号案被告）：黄兆芬。委托诉讼代理人：袁柱甜，广东恒福律师事务所律师。上诉人广州广汽交通运输服务有限公司（以下简称广汽运输公司）、广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海集团公司）与被上诉人黄兆芬因劳动争议纠纷两案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初10083、10150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：对于当事人均没有争议的事实，本院予以确认，广汽运输公司、黄兆芬均未对穗劳人仲案字[2019]7751-7752号《仲裁裁决书》第一项裁决不服提起诉讼，故视为广汽运输公司、红海集团公司、黄兆芬同意上述仲裁裁决书第一项裁决，即红海集团公司与黄兆芬自2011年2月1日至2019年7月17日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系问题。红海集团公司、广汽运输公司主张因黄兆芬违反《广州广汽交通运输服务有限公司驾驶员管理制度》第四章考勤休假中制度之“旷工及处理”第一条、第六章考核、管理、奖惩制度中的“违规违纪处理”第八条、第四十二条的规定，故解除与黄兆芬的劳动合同。首先，广汽运输公司、红海集团公司均无提供黄兆芬旷工的证据；其次，劳动合同虽约定工作内容为“后勤服务人员、站务员、乘务员、司机……”，但实际黄兆芬在广汽运输公司时担任司机一职，并已工作多年，双方均未对工作岗位提出异议，说明双方对黄兆芬的工作岗位进行实际认可，视为双方以实际履行的行为对黄兆芬的工作岗位即司机岗位进行了实际约定。广汽运输公司、红海集团公司需调整黄兆芬的工作岗位应与黄兆芬协商一致。但红海集团公司提供《调岗告知书》、《调岗催告书》等证据，均记载“通知你从司机岗位调整到后勤服务人员岗位”，证实了红海集团公司、广汽运输公司实际对黄兆芬的工作岗位、工作内容作了变更，显然不符合应当按劳动合同的约定，全面履行义务的法律规定；再次，红海集团公司、广汽运输公司主张根据《广东省交通运输厅关于印发道路客造变相挂靠排查整治工作方案的通知》及《广州市交通运输管理局关于开展广州市道路客运变相挂靠排查整治工作的通知》的规定，要求黄兆芬与广汽运输公司订立劳动合同。对此广汽运输公司、红海集团公司应遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，积极履行与黄兆芬充分协商的义务。在黄兆芬待岗期间内，其与广汽运输公司就是否重新订立劳动合同存在意见分歧、矛盾的情况下，黄兆芬虽存在言语、行为上的不当，但不足以认定黄兆芬聚众闹事，严重扰乱广汽运输公司的正常工作秩序，红海集团公司、广汽运输公司以此解除与黄兆芬的劳动合同的理据并不充分，本院不予支持。综上所述，红海集团公司属于违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，应当支付黄兆芬违法解除劳动关系赔偿金。关于黄兆芬解除劳动关系前12个月的月平均工资问题。诉讼中，黄兆芬提供了其纳税凭证，经计算在2018年8月-2019年4月期间的月平均工资为6851.01元。广汽运输公司、红海集团公司认为应以黄兆芬离职前12个月（即2018年8月至2019年7月）计算其月平均工资的意见，因黄兆芬于2019年5月17日起应广汽运输公司要求待岗，导致其处于非正常工作状态，2019年5月至2019年7月工资为非正常劳动的工资，故2019年5月至2019年7月工资不应纳入月平均工资计算范围内。据此，本院确认黄兆芬解除劳动关系前12个月的月平均工资为6851.01元。黄兆芬的工作年限应从2011年2月1日至2019年7月17日止。经本院按黄兆芬的工作年限、工资标准进行核算，红海集团公司应当向黄兆芬支付违法解除劳动关系的赔偿金116467.17元（6851.01元×8.5×2）。关于广汽运输公司是否需要对支付违法解除劳动关系赔偿金承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。红海集团公司是用人单位，广汽运输公司是用工单位，广汽运输公司称黄兆芬严重违反公司规章制度，但其提供的证据不足以支持该抗辩，本院对其该抗辩意见不予采纳。广汽运输公司认为黄兆芬严重违反其公司规章制度为由将黄兆芬退回至红海集团公司，红海集团公司据此解除与黄兆芬的劳动关系，广汽运输公司具有过错，故广汽运输公司应对上述违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任。原审法院判决如下：一、确认黄兆芬与广州红海人力资源集团股份有限公司2011年2月1日起至2019年7月17日期间存在劳动关系。二、广州红海人力资源集团股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付黄兆芬违法解除劳动关系赔偿金116467.17元。广州广汽交通运输服务有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回广州红海人力资源集团股份有限公司的全部诉讼请求。四、驳回广州广汽交通运输服务有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由广州红海人力资源集团股份有限公司负担10元。广州广汽交通运输服务有限公司负担10元。判后，广汽运输公司、红海集团公司均不服该判决，向本院提起上诉。上诉人广汽运输公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判红海集团公司无须向被上诉人支付违法解除劳动合同关系赔偿金116467.17元，上诉人无须承担连带赔偿责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人等人的行为情节非常恶劣，是任何单位都无法容忍的，完全足以认定为聚众闹事，严重妨害正常工作秩序，一审法院认定事实错误。2019年6月至7月期间，被上诉人等七人强行进入上诉人在荔湾区的总部办公场所内，在工作时间内在会议室、办公室等场所躺卧睡觉，堆放大量个人杂物，粗暴阻挠上诉人在会议室开会，玩手机游戏，高声播放音乐，抽烟，洗晾内裤，粗言辱骂、威胁单位领导，肆意涂污并写上恶意诽谤文字的工作服，穿着该服装拍照并四处散播，以及不顾上诉人的明示禁令和再三劝阻，多次集体在办公场所内留宿过夜的种种行为，均有上诉人提交的照片、视频、录音证据证实及由被上诉人当庭承认，上诉人根据公司管理制度中第六章的《违规违纪处理》第四十二条的规定，将被上诉人退回人力资源公司，人力资源公司根据与被上诉人的合同解除劳动合同有充分的法律和事实铱据。被上诉人等人的上述各种行径既妨害单位秩序，也对在单位正常上班的员工带来了极大伤害，同时也属《治安管理处罚法》第二十三条所定义的扰乱单位秩序行为。一审法院认定被上诉人的行为不足以构成聚众闹事，严重扰乱正常工作秩序，显属认定事实错误！必须强调的是，在此过程中，上诉人自始至终遵循诚实信用的原则，多次尽力与被上诉人协商沟通，但均告无效，才将被上诉人退回给人力资源公司，如果不将其退回，被上诉人的扰乱行为根本就不会停止，上诉人的单位秩序无法恢复正常，并有引发进一步冲突的危险。二、在被上诉人依法长期无法担任驾驶员的工作的情况下，上诉人将其岗位调整到双方约定范围内的其他工作岗位，并不违反劳动合同的约定，一审法院的认定事实错误。2018年7月、10月，广东省交通运输厅、广州市交通运输管理局分别发文，通知开展对道路客运变相挂靠进行排查整治工作，将企业未与驾驶员依法订立规范劳动合同的，认定为变相挂靠，并严令未与企业签订劳动合同的驾驶员，禁止驾驶企业的营运车辆。辖区内企业必须在2019年6月30日之前整改完成，否则一律注销车辆的道路运输证件和客运线路标志牌的行政许可。为此，从2019年上半年开始，上诉人与相关的26名被派遣驾驶员进行沟通，经双方友好协商，其他大部分驾驶员已顺利与上诉人签订劳动合同，继续在原岗位上从事驾驶员的工作至今，只剩下被上诉人等几人拒绝任何解决方案，因其拒绝与上诉人签订劳动合同，按国家的整改要求，上诉人不得不暂停其从事营运车驾驶工作，该行为完全合法合理。至2019年6月中旬，在被上诉人不被允许驾驶营运车，其又拒绝与上诉人签订劳动合同的情况下，为保障被上诉人的收入和权益，上诉人经与红海集团公司进行充分沟通后，决定在劳动合同约定的岗位范围内，将被上诉人的工作岗位调整为车队的后勤服务人员，上述调动具有充分的合理性，符合劳动合同中的关于工作内容和工作地点的约定，并无任何不当。三、从社会效应的角度考虑，如果被上诉人的恶劣行为不能得到法律的有效制止和制裁，将会造成非常恶劣的社会影响和法律后果。一审法院在被上诉人严重违反规章制度的事实如此清晰的情况下，仍判决红海集团公司需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，显属错误判决。综上，被上诉人的行为无疑已严重违反公司规章制度的行为，上诉人依法有权将其退回人力资源公司，红海集团公司依法有权解除劳动合同。一审判决适用法律错误，认定事实不清，恳请贵院查清事实，依法改判。上诉人红海集团公司上诉请求：l.判令上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金116467.17元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人等人聚集闹事，严重扰乱广汽运输公司的正常工作秩序，长达半个多月，严重违反广汽运输公司规章制度，广汽运输公司将其退回我司，我司依法与其解除劳动合同合情合理，依法无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。二、被上诉人在工作期间还存在其他多项违规行为，均严重违反公司规章制度。从2019年6月18日至2019年7月5日期间，我司根据被上诉人提供的地址，先后4次发出书面通知及催告上班通知书，被上诉人虽然每天都在公司，但并未按照《劳动合同》约定提供相应的劳动，而是在办公场所内聚众闹事、骚扰同事工作等，该行为属于旷工，已严重违反了用工单位的规章制度。三、从社会效应的角度考虑，如果被上诉人的行为不能得到法律的有效制止和制裁，将会造成非常恶劣的社会影响和法律后果。被上诉人黄兆芬二审庭审答辩意见：一、两上诉人称被上诉人聚众闹事，严重扰乱广汽运输公司的工作秩序，严重违反规章制度，但没有提供相关依据予以证实，应承担举证不能的法律后果。(一)所谓的“聚众闹事”是纯粹子虚乌有。实际上，广汽运输公司要求被上诉人回办公室签到，并专门设立一个会议室给被上诉人待岗，然后特意在会议室里面加装监控录像，企图引诱被上诉人作出过激行为并录下来，作为逼迫被上诉人离职的证据。从广汽运输公司提供的照片可以看出，待岗所使用的会议室是与办公区隔离的，根本不存在所谓的“严重扰乱办公秩序”的情况。退一万步而言，假设被上诉人真的存在“严重扰乱办公秩序”的行为，为何在报警后，警察到场时不但没有对被上诉人进行处罚，反而督促广汽运输公司与被上诉人协商妥善解决劳资纠纷问题。(二)两上诉人在上诉状中罗列被上诉人存在“纠缠辱骂员工”、“强行进入办公场所”、“只穿内衣裤在办公场所内活动，严重骚扰女性员工”等等匪夷所思、严重与事实不符的行为，但并没有提供证据予以证实。广汽运输公司的办公区都安装有视频监控，如果被上诉人真的存在以上行为，为何广汽运输公司不提供被上诉人实施这些行为时的照片。(三)在会议室留宿并没有对办公秩序造成影响，因为晚上没有员工在公司办公。留宿是因为广汽运输公司曾恶意将报到地点变更到离被上诉人居住地70公里甚至80公里的地方，所以被上诉人被迫在会议室过夜。此外，被上诉人穿着写有合法诉求的衣服在会议室也不构成扰乱办公秩序，因为会议室是与办公区隔离开的。(四)两上诉人在上诉状中声称“只剩下被上诉人等几人拒绝任何解决方案，但是，在仲裁时，广汽运输公司陈述“要求我司解除劳动关系并给予经济补偿，我司认为申请人的要求不妥当”。可见，拒绝任何解决方案的不是被上诉人，是两上诉人，其倚仗其在劳资关系中的绝对管理地位，迫使被上诉人从红海公司离职，然后重新与广汽运输公司建立劳动关系，企图规避支付经济补偿的法律责任，此举严重侵害被上诉人的合法权益。所以，被上诉人提出变更用工主体应解除劳动关系，支付经济补偿，合法合理。而且，以上内容也可以反映出两上诉人出尔反尔的做派。(五)两上诉人在2019年10月31日上午仲裁开庭时声称“我司根据劳动合同约定对两位申请人进行调岗”。当日下午又声称“没有调岗，仅是不安排发车”。在起诉状中，又变成“决定在劳动合同约定的岗位范围内，将被上诉人的工作岗位调整为车队的后勤服务人员”。两上诉人在是否有对被上诉人进行调岗这个问题上反复无常，证明其陈述的可信度极低，请求法院对于其陈述全部不予采纳。二、本案的焦点是红海集团公司解除劳动合同是否有事实依据，是否有相应规章制度可循，是否符合劳动合同法39条规定。红海集团公司出具的《解除劳动合同通知书》，以被上诉人违反《广州广汽交通运输服务有限公司驾驶员管理制度》第四章考勤休假制度中之“旷工及处理”第一条与第六章考核、管理、奖惩制度中之“违规违纪处理”第八条、第四十二条的规定，根据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。首先，根据《解除劳动合同通知书》的内容及两上诉人仲裁时的陈述，红海集团公司解除合同的理由有三个。第一个理由是旷工三天，三位上诉人一直没有提供证据证明被上诉人存在旷工的事实，反之，被上诉人提供了相应录像，证明严格按照要求签到，不能存在旷工行为，而且，所有的签到表都由广汽运输公司保管，广汽运输公司拒绝提供相关签到表作为证据，应承担不利后果。再者，上诉人向被上诉人按照待岗工资标准足额发放待岗期间的工资，足以印证被上诉人不存在旷工行为。第二个理由是对于不服从公司调动安排的理由，“违规违纪处理”第八条规定不服从公司调动安排“累计三次”为严重违反劳动规章制度的行为，两上诉人也没有提供证据证明被上诉人有“累计三次”不服从公司调动安排的行为，反之，被上诉人对于广汽运输公司的待岗签到等安排都是严格落实执行的。第三个理由是聚众闹事妨碍正常工作秩序，如前第一大点所述，“聚众闹事”的事实根本不存在，而且“违规违纪处理”第四十二条明确了“聚众闹事妨害正常工作秩序”，还要符合“经公检法部门给予行政拘留、劳教、判刑处理者”，才属于“严重违反公司规章制度的行为”，显然，被上诉人连一般的扰乱行为都没有，更加不符合被行政拘留、劳教、判刑。所以，红海集团公司解除劳动合同，没有任何事实依据，属于违法解除。其次，被上诉人在仲裁时已经明确，该《广州广汽交通运输服务有限公司驾驶员管理制度》的内容与开会时要求在学习签名表里面签字的内容不一致，所以，根据广汽运输公司不诚信的种种行径，不排除其为了应对本次纠纷而特意伪造出这份管理制度。最后，由于被上诉人根本不存在严重违纪的行为，《广州广汽交通运输服务有限公司驾驶员管理制度》的内容也存在伪造的可能性，所以，红海集团公司解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》第39条的规定，属于违法解除。综上，两上诉人所提出的请求均没有事实及法律依据，依法应予以驳回。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人红海集团公司是否系违法解除与被上诉人黄兆芬之间劳动关系的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，上诉人广汽运输公司、红海集团公司针对其上诉请求，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析和认定，即对上诉人广汽运输公司、红海集团公司的上诉请求均不予支持。综上所述，上诉人广州广汽交通运输服务有限公司、广州红海人力资源集团股份有限公司提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由上诉人广州广汽交通运输服务有限公司负担10元、广州红海人力资源集团股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  陈少波审判员  邹殷涛二〇二〇年五月二十五日书记员  罗倩雯曹三妹