山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3233号上诉人（原审原告）：张京伟，女，1973年3月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张传伟，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南中海地产有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳某某，董事长。委托诉讼代理人：于德华，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。上诉人张京伟因与被上诉人济南中海地产有限公司（以下简称济南中海地产）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张京伟上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由济南中海地产承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决认定张京伟旷工属于事实认定不清。1.张京伟在一审时对旷工不予认可，且一审时济南中海地产也未提供证据证明张京伟存在旷工的情况。2.2019年1月22日，济南中海地产经理与张京伟谈话，认为张京伟考核为C建议张京伟递交辞职报告，否则公司可能辞退，张京伟不同意辞职。1月24日，张京伟发现个人工作账号已被注销，导致无法工作和考勤。3.2019年2月12日，张京伟向济南市市中区仲裁委提出仲裁请求，后因仲裁主体错误被驳回，以及济历下劳人仲案【2019】第464号庭审笔录中证人陈述，张京伟通过微信向济南中海地产经理请假等事项都可以证明2019年1月24日张京伟的工作账号被公司注销。综上，张京伟并不是旷工，而是因为工作账号被济南中海地产注销导致不能正常工作，也无法考勤。二、一审判决认定因张京伟年终绩效考核等级为C，济南中海地产有权不予发放剩余年终奖属于认定事实不清。1.张京伟虽然点击过《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》（以下简称“办法”），但并未阅读。2.对于涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见。济南中海地产并未履行上述程序，因此上述办法不能适用。3.张京伟2018年度考核被评为C明显不公平，济南中海地产以此不发张京伟奖金不合法。（1）济南中海地产考评程序不合法，2019年12月10日考评依据是KPI，参考总部对工程线的评价，但是2019年12月13日又出台了《关于开展2018年度绩效考核工作的通知》，两次考核依据明显不一致，张京伟认为上述通知是伪造的。（2）张京伟系工程管理部负责人，工程部有6名工作人员其中3人获得公司个人奖项，部门负责人却考评不合格。（3）根据张京伟与济南中海地产签订的《责任状》，张京伟责任状中的任务全部圆满完成，但考评却不合格，明显不合理。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审，支持张京伟的诉讼请求。济南中海地产辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、济南中海地产以旷工为由解除与张京伟的劳动合同合法有效。张京伟自2019年2月19日请假届满之后，再未到济南中海地产上班也未续假，对此张京伟在仲裁以及一审阶段已自认没有在假期届满后上班，以上自认的行为可以认定张京伟是存在旷工的，依照员工管理办法济南中海地产有权解除劳动关系。二、对于《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》、《中国海外发展有限公司员工管理办法》，结合张京伟的入职时间、工作年限以及工作职位，均能印证张京伟对上述规章制度是知晓的，而且济南中海地产将上述制度均在公司的办公平台进行发布，济南中海地产提交的公证书以及张京伟在仲裁及一审阶段当中的自认（点击了、阅读了）也能够印证上述制度张京伟知晓，而且依据劳动合同第10条“如果员工对公司的规章制度有异议，可以在发布之后三天内提交书面的异议，如果没有提交视为认可，并同意执行”，能够印证对于上述规章制度，经过了民主程序，并且对劳动者进行了公示，并不存在违反法律法规的情形。因此，上述办法合法有效，可以作为适用依据。张京伟向一审法院起诉请求：1.请求判令济南中海地产向张京伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金1863871元；2.请求判令济南中海地产向张京伟支付2018年度年终奖金522788.94元。一审法院认定事实：2008年7月10日，张京伟入职济南中海地产担任土建工程师一职，后升任工程管理部负责人。双方自2014年7月10日建立无固定期限劳动关系，并签订劳动合同。2019年1月27日张京伟提交《请假条》，记载自2019年1月28日请假至2019年2月1日。2018年年中（实际是8、9、10月累计发放）济南中海地产向张京伟发放奖金180000元。2018年12月24日,经济南中海地产总经理办公会讨论决定,张京伟2018年绩效考核结果为C。2019年4月18日张京伟作为申请人，以济南中海地产作为被申请人，向历下仲裁委提出申请，要求裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金1863871元；2.被申请人向申请人支付2018年度年终奖金522788.94元，历下仲裁委经审查后于2019年6月10日作出济历下劳人仲案【2019】第464号仲裁裁决，裁决济南中海地产支付张京伟2018年度年终奖435657元，驳回张京伟的其他仲裁请求。张京伟、济南中海地产对上述裁决均不服，诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、张京伟、济南中海地产之间劳动合同关系解除时间、合法性以及赔偿金问题。张京伟主张，2019年1月22日济南中海地产陈某某当面向其告知因成绩考核为C，经公司会议决定将其辞退，1月24日工作帐号被强制注销导致无法正常开展工作，济南中海地产的行为已经构成变相辞退，属于违法解除。2019年2月12日张京伟已向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求支付违法解除合同赔偿金以及奖金，因当时不知道劳动合同是与济南中海地产签订，因此以工资发放主体济南中海地产投资有限公司作为被申请人提起的仲裁。对于应支付赔偿金，以2017年张京伟平均月工资84721.41元为基数，乘以11个月（自2008年7月10日至2019年1月24日）再乘以2倍得出。济南中海地产主张，虽然张京伟与陈某某有过谈话，但是并未存在向张京伟所述因考核为C辞退张京伟的说法。通过谈话录音也能够证实双方一直在就考核以及其他问题进行协商，并未存在最终的定论。同时对于2月25日的录音在第一句当中陈某某也提出了“你已经连续不来上班了”，如果按照张京伟的陈述，在1月谈话中就已辞退，反而存在矛盾。陈某某并未代表公司辞退，而是一直在协商。相反，2019年1月27日张京伟还通过书面方式请假，后又通过微信方式请假至2019年2月15日，假期届满后再未通过书面或其他方式续假，且未到济南中海地产上班，2019年3月4日，依据《中国海外发展有限公司员工关系管理办法》规定，济南中海地产以张京伟旷工为由向张京伟作出解除劳动合同的通知，张京伟已经于2019年3月8日签收且未提出异议。对于赔偿金，济南中海地产不存在违法解除，不应支付赔偿金，即使应该支付也不应超过2018年社会平均工资的三倍计算。一审法院查明，张京伟认可中国海外发展有限公司为济南中海地产的上级公司，《中国海外发展有限公司员工关系管理办法》对济南中海地产适用。同时，张京伟在仲裁庭审中认可点了看了《中国海外发展有限公司员工关系管理办法》以及《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》，且对仲裁笔录中记载“请假原因系有手术要作”，解释是因为2019年1月4日拿到公司体检报告，报告要求做手术，请假是有做手术的原因，还有一方面是保护权益。一审法院认为，对于张京伟与济南中海地产2014年7月10日签订的无固定期限《劳动合同》，虽然张京伟只认可签字，但并未提交证据证明劳动合同上记载的内容全部系后期添加，一审法院对其合法性予以认可。依据《劳动合同》第10条约定：“公司的规章制度是发布于内部系统中，每个员工有义务阅读，如果在制度发布后3个工作日内未提异议视为知晓”，以及结合张京伟庭审陈述和仲裁庭审笔录，一审法院认定济南中海地产已将《中国海外发展有限公司员工关系管理办法》于内部系统进行公示，该制度对张京伟具有约束力。依据上述制度第12条第3款规定：“如旷工超过40小时，属于严重违反公司劳动纪律，公司有权辞退”。依据《中华人民共和国劳动法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，并告知劳动者。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。因此，虽然张京伟自认微信请假至2019年2月12日，但根据济南中海地产的《解除劳动合同通知书》记载2019年2月19日假期届满，一审法院认定，张京伟假期自2019年2月19日届满。由于期满张京伟未到济南中海地产上岗且未通过其他方式休假，截止济南中海地产2019年3月4日解除劳动合同，已达9天，属于严重违反济南中海地产规章制度，济南中海地产有权解除双方签订的合同。对于双方解除劳动合同的时间，应以张京伟收到解除劳动合同意思表示之日为准，即2019年3月8日。对于张京伟陈述2019年2月12日后再未请假是由于已向济南市市中区仲裁委提出仲裁请求要求确认违法解除，因济南中海地产抗辩张京伟申请仲裁的被申请人为济南中海地产投资有限公司，与本案无关，一审法院予以采纳。同时，即使将张京伟向济南市市中区提起仲裁的行为视为已向济南中海地产主张权利，但是因张京伟2019年1月27日仍通过书面方式请假，与其所主张济南中海地产2019年1月24日违法解除的行为存在矛盾，一审法院不予采纳。二、2018年年终奖是否应当支付以及具体金额。张京伟主张，作为济南中海地产的中层管理人员，每年特定的时间都会获得半年奖和年终奖，每年农历8月15日左右发放半年奖，每年春节前几天发放年终奖，自入职以来，每年均按此时间发放，2019年1月31日的群聊天记录可以证明，2018年年终奖其他员工均发放到位，唯独没有给张京伟发放，年终奖是对员工上一年度一整年工作的付出应得的报酬，张京伟作为工程管理部负责人完成了2018年全年度的工作任务，济南中海地产不能用莫须有的考核成绩来否认劳动者的付出。退一步讲，如果真有所谓的考核为C不发或者少发年终奖，也应该在2018年度开始之前提前告知或进行公示，不能在2018年工作结束之后才以考核为C的理由拒发年终奖。张京伟领到了2018年上半年的年中奖，说明是符合领奖条件的，在下半年没有任何突发事件和重大过失的情况下，不支付年终奖显然不符合常理。另外根据劳动合同法第四条，同工同酬是劳动法确立的基本原则，对于同岗位付出相同劳动的劳动者应当支付大体相同的劳动报酬，用人单位拒不提交有关年终奖发放的资料，应推定为劳动者年终奖存在的主张成立。用人单位对劳动者是否有资格获得年终奖及数额承担举证责任。另张京伟主张2018年年终奖522788元，是在2017年年终奖的基础上根据公司业绩增长增加20%计算得出。2017年半年奖188000元，年终奖435657元。济南中海地产主张，依照《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》的规定，公司的奖金是由总部核定一个总金额，对于各个子公司是根据人事管理权限决定是否发放及发放比例，正常奖金的考核周期是一年，其中在年中进行部分预发，对于剩余部分结合年终考核再行决定是否发放及发放比例。根据考核工作通知，等级分为A、B+、B、B-、C五个等级依次降低，然而张京伟在2018年年终绩效考核时，考核结果是C，根据绩效考核工作的通知，对于考核的结果主要是运用在奖金分配、职位调整等方面。另外，根据2019年1月25日绩效考核结果运用会议纪要，考核为C年终绩效奖金不予发放，同时，绩效考核等级每降低一级，相应的奖金也降低50%-60%，因此，张京伟2018年年中发放的18万元奖金就是该年度全部的奖金。综上，对于公司的奖金制度，济南中海地产作为用人单位，有制定和决定的权利，对于奖金的发放，本身依照公司的经营情况及员工的表现，每年都是不确定的，张京伟依据2017年奖金发放情况主张递增，没有依据。为证实其主张，济南中海地产提交了2017年12月30日中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法、2018年12月13日济南中海地产关于开展2018年度绩效考核工作的通知、2018年中海人才盘点之张京伟360度评估反馈个人报告（员工共计344人，张京伟排名336名）、2018年12月24日济南中海地产召开的评定员工绩效考核结果的会议纪要、2019年1月25日济南中海地产召开的关于绩效考核结果运用的会议纪要以及张京伟2017年年终、2018年年终绩效考核结果及奖金发放金额对比，其他员工颜廷刚（张京伟在仲裁阶段申请出庭的证人）2017年年终、2018年年终绩效考核结果及奖金发放金额对比（员工颜廷刚2017年12月考核结果为B奖金为120800元、2018年12月考核结果为B-，奖金为90600元）。张京伟对上述证据均不予认可，认为：中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法与关于开展2018年绩效考核工作通知矛盾，考核周期自1月1日-12月31日，但实际考核已经于12月25日开始，考核年度还没有结束的情况下，进行所谓的绩效考核不符合规定和常理；会议纪要没有公司公章，对考核结果为C不予认可，且在考核结果公布后作出考核为C不予发放奖金，不合理，考核与年终奖的发放无关。一审法院查明,2018年12月13日济南中海地产召开会议，通知开展2018年度绩效考核工作，其中记载“对部门负责人的考核结合部门KPI完成情况公开述职，参考总部部门对该职能线工作评价结果、全景计划完成率、员工离职率、对项目服务及支持情况、360度测评结果等评定绩效等级，最终绩效结果由总经理办公会定级；绩效结果主要运用在职务调整、奖金分配；根据员工所在部门及个人考核等级确定其年终奖金额度”。根据济南中海地产提交的北森一体化人才管理云平台“360度评估反馈个人报告”，张京伟作为工程管理部高级经理排名为336名，共计344名。2018年12月24日，经济南中海地产总经理办公会讨论决定，张京伟绩效考核结果为C。2019年1月25日，济南中海地产召开总经理办公会，作出“关于2018年终绩效考核结果运用的决议”，其中记载“地区公司中基层员工由总部核定奖金包总额，地区公司予以分配发放，今年的奖金发放与考核结果密切挂钩，其他员工的奖金额度以去年的奖金作为参考，绩效考核等级按照每降一级奖金降低50%-60%的比例发放，针对绩效结果为C的员工，年终绩效奖金不予发放”。济南中海地产未向张金伟发放2018年年终奖金。一审法院认为，虽然张京伟庭审中对济南中海地产提交的有关年终奖不予发放等证据均不予认可，但结合张京伟提交的有关微信截图、个人申诉书等证据，张京伟认可济南中海地产存在绩效考核，但主要是对考核等级为C，且C不予发放奖金持有异议。鉴于张京伟庭审中认可曾看过《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》，且该制度与济南中海地产提交的《关于开展2018年度绩效考核工作的通知》中记载的绩效考核周期（每年1月1日至12月31日）、考核方式、绩效等级、结果运用等内容基本相一致，一审法院对上述证据予以采信。对于济南中海地产提交的360度评估反馈个人报告、绩效考核结果以及结果运用会议纪要，虽然张京伟不予认可，但是并未提交其他相反证据证明考核结果存在问题以及应取得的年终奖金额证据，因此，一审法院对济南中海地产提交的上述证据予以采信。一审法院认为，年终奖为用人单位对劳动者的奖励，属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜。济南中海地产根据公司的具体情况制定相应的考核制度，并运用至奖金发放、职位晋升等，并不违反法律、法规的规定，这也是其他公司实行、落实奖励机制的常见做法，合法有效。济南中海地产于2018年年中预发的奖金18万元，符合《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》第16条关于“绩效奖金结合考核周期发放，考核周期中进行部分预发，其余部分（实际奖金总额扣除预发剩余部分）于考核完成后发放”的规定，因经年终考核，张京伟绩效考核等级为C，济南中海地产有权不予发放剩余年终奖。张京伟主张在2017年年终奖的基础上根据公司业绩增长增加20%计算得出年终奖435657元，没有依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张京伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张京伟承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：1.张京伟提交考勤表，证明自2019年1月24日起张京伟名字已不在考勤表中。济南中海地产对证据的真实性不予认可，认为该证据无法证明张京伟完成了考勤记录，也证明不了其证明目的。另外张京伟系工程部负责人，如果工作帐号无法使用，不影响其工作。张京伟在一审及仲裁中自认该帐号仅是打卡流程使用，不具备真正工作的内容。2.张京伟提交请假条以及微信请假记录，证明其无法工作且无法通过工作帐号请假，只能通过书面或微信方式请假。济南中海地产称陈某某确系济南中海地产职工，但张京伟提交的证据均是张京伟自己的陈述。该份证据也证明张京伟与济南中海地产在2019年1月27日并没有解除劳动关系。3.张京伟提交与同事叶某的微信聊天记录，证明2019年1月25日张京伟同事已知道张京伟的工作帐号被注销；张京伟提交与同事李某的微信聊天记录，证明360测评只是针对一部分人，而不是针对全体员工。济南中海地产称，通过与叶某的聊天内容，可以看出在1月25日是张京伟自己陈述被劝退，叶某并不知晓。通过与李某的聊天内容，可以看出张京伟对于测评工作是知晓的并无异议。4.张京伟提交工作述职报告及公司每月测评，证明张京伟所在部门在每月测评中均被列中游，而张京伟在年底测评时且为评为C级最差，这明显不公平。济南中海地产称从张京伟提交的证据来看，无法看出是工作述职报告，如果是述职报告也是张京伟对自己工作的描述。5.张京伟提交经营责任状，证明2018年年初签订的责任状中考核内容并没有360测评，总部对张京伟所在部门的考核项中也没有360测评。济南中海地产对经营管理目标责任书的真实性有异议，该责任书为复印件，只有两页，没有最终的签名，而且济南中海地产与张京伟在2019年3月份解除劳动合同，该目标责任书无法证明张京伟2018年的工作情况；济南中海地产称客户满意度责任书是复印件，对真实性有异议。6.张京伟提交电子邮件发送记录，证明张京伟于2019年1月25日将申诉书发送集团徐某、颜某某以及济南中海地产的欧阳某某、赵某进行申诉。济南中海地产称该份邮件的打印件无法证明发送给了徐某、颜某某、欧阳某某，也证明不了张京伟的工作情况，并且该邮件中明显记载济南公司尚未解除双方劳动合同。7.张京伟提交仲裁材料一宗，证明2019年2月12日张京伟提交向劳动仲裁委申请仲裁，仲裁理由是工作帐号被注销。济南中海地产对该证据的真实性无异议，但是认为和本案没有关系。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张京伟要求济南中海地产支付违法解除劳动合同赔偿金以及2018年度的年终奖金是否有事实和法律依据。关于济南中海地产是否系违法解除劳动合同的问题。张京伟与济南中海地产于2014年7月10日签订的无固定期限《劳动合同》第10条约定，公司的规章制度是发布于内部系统中，每个员工有义务阅读，如果在制度发布后3个工作日内未提异议视为知晓。结合张京伟一审庭审陈述和仲裁庭审笔录，济南中海地产已将《中国海外发展有限公司员工关系管理办法》于内部系统进行公示，该制度对张京伟具有约束力。第12条第3款规定，如旷工超过40小时，属于严重违反公司劳动纪律，公司有权辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。因此，张京伟自认微信请假至2019年2月12日，张京伟假期自2019年2月19日届满。由于期满张京伟未到济南中海地产上岗且未通过其他方式请假，截止济南中海地产2019年3月4日解除劳动合同，已达9天，属于严重违反济南中海地产规章制度，济南中海地产有权解除双方签订的合同。张京伟在二审提供的考勤表证明2019年1月24日起张京伟名字已不在济南中海地产考勤表中，但济南中海地产并没有通知与其解除劳动合同，张京伟可以通过向劳动监察部门投诉进行解决。张京伟2019年1月27日仍通过书面方式请假，与其所主张济南中海地产2019年1月24日违法解除的行为存在矛盾，一审法院不予采纳正确。据此，一审法院不予支持张京伟要求济南中海地产支付违法解除劳动合同赔偿金正确。关于2018年度的年终奖是否应当支付以及具体金额的问题。结合张京伟提交的有关微信截图、个人申诉书等证据，张京伟认可济南中海地产存在绩效考核，但主要是对考核等级为C，且C不予发放奖金持有异议。年终奖为用人单位对劳动者的奖励，属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜。本案中，济南中海地产根据公司的具体情况制定相应的考核制度，并运用至奖金发放、职位晋升等，并不违反法律、法规的规定，这也是公司自主经营，自我管理的体现。根据《中国海外发展有限公司组织绩效考核及激励管理办法》第16条关于“绩效奖金结合考核周期发放，考核周期中进行部分预发，其余部分（实际奖金总额扣除预发剩余部分）于考核完成后发放”的规定，因经年终考核，张京伟绩效考核等级为C，济南中海地产有权不予发放剩余年终奖。综上所述，张京伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张京伟负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年五月二十八日书记员  张 强