广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂06行终10号 上诉人(原审原告)赵春兰，女，1988年9月21日出生，住上思县。 被上诉人(原审被告)上思县烟草专卖局，住所地：上思县思阳镇中华路。 法定代表人冯拥政，局长。 委托代理人卢祥，该局专卖股案审员。 委托代理人吕春，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)防城港市烟草专卖局，住所地：防城港市港口区港湾街168号。 法定代表人何奇枢，局长。 委托代理人唐国智，该局法规科法规员。 委托代理人滕映龙，广西维冠律师事务所律师。 上诉人赵春兰因不服烟草专卖管理行政处罚一案，不服上思县人民法院（2019）桂0621行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵春兰 ，被上诉人上思县烟草专卖局的委托代理人卢祥、吕春，被上诉人防城港市烟草专卖局的委托代理人唐国智、滕映龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2019年4月30日，县烟草局执法人员与上思县公安局执法人员在上思县思阳镇华加村渠离一队村旁进行检查，在对车牌号为PC7267小型面包车进行车检查时，发现有一个品种玉溪（硬金DF)50条卷烟在条盒包装上均未标注有“由中国烟草总公司专卖”字样，经询问当事人赵春兰，该批卷烟从上思县思阳镇那板生活区3-21的杂物房处取来，经执法人员往该处检查，发现杂物房内还有玉溪（硬金DF）150.7条，卷烟在条盒包装上均未标注有“由中国烟草总公司专卖”字样，经赵春兰和车牌号为PC7267小型面包车的所有人吴世东表示涉案卷烟均为赵春兰所有，准备拿去明江市场销售获利，卷烟从防城港市通过客运班车发货，具体发货人不知，涉案烟草局以赵春兰涉嫌“以营利为目的违法储存烟草制品”进行立案调查并先行登记保存涉案烟草，抽取涉案卷烟样本送广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站进行鉴别检验，经检验，结果为玉溪（硬金DF）为真品卷烟（霉变），县烟草局经调查，综合该案证据，认定赵春兰的行为违法《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十条“禁止窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品”的规定，构成了窝藏、违法收购、销售走私的烟草专卖品的违法事实，拟对其作出行政处罚，经于2019年5月31日下达《行政处罚处罚告知书》、《听证告知书》后，县烟草局于2019年6月11日作出上烟处[2019]第4号《行政处罚决定书》，根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四十五条的规定，经本局研究决定对当事人赵春兰作出如下处罚：没收窝藏、违法收购、销售走私的烟草专卖品：玉溪(硬金DF)200.7条，共1个品种200.7条卷烟（含已抽检卷烟4条）并处以窝藏、违法收购、销售走私的烟草专卖品总值（24858.7元）肆倍的罚款，即罚款人民币玫万玫仟肆佰叁拾肆元捌角（99434.8元）。上列罚款，当事人自收到本处罚决定书之日起15日内到上思县工商银行缴纳罚款。逾期不缴纳罚款，则根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。赵春兰不服该处罚决定，向市烟草局申请行政复议，市烟草局于2019年10月10日作出防港烟行复决[2019]01号《行政复议决定书》：维持被申请人作出的《上思县烟草专卖局行政处罚决定书》（上烟处[2019]第4号）的行政处罚决定。赵春兰不服县烟草局作出的上烟处[2019]第4号《行政处罚决定书》及被告市烟草局作出的防港烟行复决[2019]01号《行政复议决定书》，于2019年10月25日向该院提起诉讼。 该院认为，第一，关于县烟草局的主体资格问题，《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条规定：“县以上烟草专卖行政主管部门负责本行政区域内的烟草专卖行政管理工作。”《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定：“烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草行政主管部门管辖。”县烟草局系依法成立的县级烟草专卖行政主管部门，有权对上思县范围内的违反烟草专卖法律法规的违法行为进行行政处罚，有对烟草专卖执法的法定职责。第二、关于涉案卷烟是否走私卷烟的问题。综合本案证据，涉案卷烟的包装盒上标识有“玉溪”、“红塔烟草（集团）有限公司授权生产”，条码为6901028316255,但根据广西壮族自治区烟草专卖局文件《广西壮族自治区烟草专卖局关于2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》（桂烟计[2019]13号）2019年全国在销卷烟价格目录，国内合法销售红塔集团玉溪（硬金）条码为6901028316514,与涉案卷烟条形码规格不一致，且玉溪品牌的香烟由国内生产公司生产，表明是XX公司，而国外生产的是则标注XX授权，故本案涉案卷烟为国外生产卷烟，涉案卷烟样本已经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站进行鉴别检验，检验结果为玉溪（硬金DF)为真品卷烟（霉变），并不是原告说的假冒卷烟。故涉案卷烟为国外生产的卷烟。《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》第九条规定：“中国境内（不包括港、澳、台地区）销售的国外品牌卷烟，包装体上须使用规范中文的包装标识，还须有“由中国烟草总公司专卖”字样；箱包装体上须有规范中文标注的卷烟牌号；进口卷烟的条、盒包装体上须以规范中文标注生产国（或地区）；有外文品质说明的，须有对应的规范中文译文。”《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》(国函[2000]13号）第二项规定：“凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有‘由中国烟草总公司专卖’字样。”本案涉案的玉溪200.7条卷烟均未印有“由中国烟草总公司专卖”字样，故县烟草局根据上述规定认定涉案卷烟为走私卷烟并无错误。第三、关于涉案卷烟的价格认定问题。赵春兰无法提供涉案卷烟的购进记录及销售获利记录，无法确定涉案卷烟的购买及销售价格。原告所提供的相关录音材料没有证明人佐证真实性，且录音材料中卷烟购进价为18元一条，与赵春兰刚开始说所的20元一条相矛盾，更无购进单据等记录予以印证，故无法确定涉案卷烟的购买及销售价格。根据《涉案卷烟价格管理规定》第四条规定，涉案卷烟无法查清品牌规格的：由查获地的省级姻草专卖局在本省、区（市）上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明”。广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计[2019]13号《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》第二点第（一）项规定：“无法查清品牌规格的卷烟,在2018年广西在销售烟牌号价格目录（桂烟计[2018]7号）的平均批发价111.47元/条的基础上，按10%的批零毛利率推算的零售价格123.86元/条计算”。被告县烟草局根据上述规定对涉案卷烟的价格认定为123.86×200.7=24858.7元，并无错误。第四、县烟草局发现赵春兰涉嫌“以营利为目的违法储存烟草制,依法立案、进行现场勘验、扣留涉案卷烟、保存登记、抽样后进行鉴别检验、依法对当事人进行询问，进行集体讨论、告知当事人享有陈述、申辩及要求听证的权利，作出《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，最后依法作出处罚决定并送达，程序合法，有现场检查笔录、先行保存通知书、抽样取证物品清单、鉴别检验报告、询问笔录等证据可相互印证，充分证明赵春兰有销售走私专卖品的事实。根据相关法律法规规定，并结合以上证据，可以证实被查扣的涉案卷烟属于“走私卷烟”，价值合计24858.70元。县烟草局作出行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。第五、根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四十五条规定，违反本条例第二十条规定，窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品的，没收其窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品和违法所得，并处以窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品总之一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《广西壮族自治区烟草专卖行政处罚裁量权管理办法》（桂烟法[2013]13号）广西烟草专卖行政处罚裁量基准表序号24的规定，窝藏、违法收购、销售走私的烟草专卖品总值不满1千元的，处以一倍以上二倍以下罚款：总值在1千元以上且不满5千元的，处以二倍以上三倍以下罚款：总值在5千元以上，处以三倍以上五倍以下罚款。本案中，被查扣的涉案烟草专卖品的价值合计24858.70元，被告县烟草局依据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四十五条的规定对赵春兰处以涉案烟草专卖品总值四倍的罚款99434.8元，适用法律正确，处罚合理。第六、依据《烟草专卖行政处罚程序规定》第四条规定“公民、法人和其他组织对烟草专卖行政主管部门给予的行政处罚，依法享有陈述、申辩的权利：对行政处罚不服的，有权依法向上一级烟草专卖行政主管部门申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”，市烟草局作为县烟草局的上一级烟草专卖行政主管部门，依法享有行政复议职责。被告市烟草局作出复议决定前依法进行受理，并进行依法审查，审查相应的证据后确认上烟处[2019]第4号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出防港烟行复决[2019]01号《行政复议决定书》：维持上烟处[2019]第4号行政处罚决定，该复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。综上,被诉的上烟处[2019]第4号《行政处罚决定书》及防港烟行复决[2019]01号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，原告请求撤销该处罚该决定及复议决定没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回赵春兰的诉讼请求。 上诉人上诉称，一、上思县营销部不具有合法执法的主体资格，被上诉人提供的代码为20116273-5载明机构名称是上思县营销部《组织机构代码证》载明的机构名称，本机构2016年后无效。上思县营销部既不是执法机关，也不是被授权的执法行为。更不具有上思县烟草专卖执法行政资格，并没有执法的主体，营销部所谓的“执法人员”是不合法。二、被上诉人上烟处[2019]第4号认定事实不符客观。上诉人的卷烟标有“中国烟草总公司专卖”的字样，而被上诉人却认为“走私卷烟”，上诉人（原告）提供证据有：①上烟处（2019)第4号文；②录音光盘及译音笔录证实卷烟购买进价格为每条18元的事实；③防港烟行复决[2009]01号《行政复议决定书》的事实。三、广西壮族自治烟草产品质量监督检验站作出的《检验报告》，明确载明为玉溪（硬金DF)、标准生产单位为红塔烟草（集团）有限责任公司包装形式为200.7条盒硬盒规格为证据，这充分说明：这批烟是红塔烟草（集团）有限责任公司生产的玉溪（硬金DF)卷烟产品，并不是所谓“走私的卷烟”。更不是所谓“由境外进入我国的走私烟草”。四、被上诉人以24858.7元为基数对上诉人作四倍罚款99434.8元是无法律依据的。上诉人只是将玉溪（硬金DF)真品（霉变）的卷烟以次充好销售的错误，而不是所谓“走私烟草专卖品”的行为，防港烟行复决[2019]01号文适用法律错误，处理不当。在未查清的情况下将被上诉人（原告）的玉溪卷烟定为“走私烟”是无依据的，是违法的处罚行为。以上上诉真实性，请防城港市中级人民法院判决：一、请求防城港市中级人民法院判决撤销上思县人民法院行政判决书(2019)桂0621行初25号。二、判决上思县烟草营销部不具有合法的烟草专卖执法的主体。三、判决上烟处[2019]第4号行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误。四、判决上烟处[2019]第4号《行政处理决定书》确定涉案卷烟总价值24858.70元明显错误，应依法纠正。 被上诉人上思县烟草专卖局辩称，一、一审判决事实查明清楚，法律适用正确，应予以维持。二、上思县烟草专卖局具有烟草专卖执法的主体资格。(一）答辩人依法享有烟草执法资格。上思县烟草专卖局是上思县人民政府以上政发（1084)42号文《县人民政府关于成立烟草公司、专卖局的通知》依法成立的县级烟草专卖行政主管部门，根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条“县以上烟草专卖行政主管部门负责本行政区域内的烟草专卖行政菅理工作”、及《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条“烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草行政主管部门管辖”，答辩人有权对上思县范围内的违反烟草专卖法律法规的违法行为进行行政处罚。（二）主体信息瑕疵不否定主体资格。上思县烟草专卖局提交的主体信息文件存在瑕疵，但不影响上思县烟草专卖局的法律授权的行政执法权。被答辩人将主体资格的证明和主体资格混为一谈显然错误。行政执法既是权利，更是义务，其不因主体信息文件瑕疵而灭失，且身份信息文件瑕疵并非上思县烟草专卖局的问题，而是国家机构改革政策变动的原因导致无法更换。具体情况答辩人亦在一审庭审中进行了举证与说明，一审法院亦予以采纳。三、答辩人作出的上烟处【2019】第4号行政处理决定认定涉案香烟为走私香烟事实清楚、证据充分。(一）涉案香烟不在国内销售目录，不得在国内销售。涉案卷烟的条码为6901028316255,在中国烟草行业专卖管理信息系统中查询显示名称为玉溪（硬金DF)，不在国内烟草销售总目录(包含进口香烟）中。（二）涉案香烟经鉴定为真品，且仅在国外生产、销售。根据《卷烟产品鉴别检验规程》，涉案卷烟经鉴定不属于假冒注册商标卷烟、伪劣产品或假冒注册商标且伪劣卷烟，而是真品卷烟（霉变）。其包装上印制有“红塔烟草（集团）有限公司授权生产”字样，根据《国家烟草专卖局关于印发加强免税出口和境外生产卷烟监管的规定的通知》第三、四条的规定，印制有“授权生产”字样的香烟为在中国境外生产、销售的产品。（三）涉案香烟没有合法进口手续。而根据《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函【2000】13号），“凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有'由中国烟草总公司专卖'字样”。综上，涉案香烟为只在境外生产、销售的真品香烟，又未经合法手续进口，即涉案香烟没有任何合法渠道进入中国境内，因此答辩人将其认定为走私香烟事实清楚，证据充分。四、答辩人对被答辩人销售的走私香烟的罚款金额合法、合理。涉案卷烟的条码为6901028316255,在中国烟草行业专卖管理信息系统中查询显示名称为玉溪（硬金DF)，不在国内烟草销售总目录(包含进口香烟）中。根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》（国烟计（2011〕73号文）第四条的规定，其不在销售目录中，属于无法查清规格的卷烟，应按查获地的省级烟草专卖局在本省（区、市）上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知（桂烟计【2019】13号文）第二条第（一项），按照123.86元/条认定涉案走私香烟符合规定，答辩人依据此价格确定处罚金额于法有据。 被上诉人防城港市烟草专卖局辩称，一、上思县人民法院作出的(2019)桂0621行初25号行政判决事实清楚，法律正确，应予以维持。上思县人民法院作出的(2019)桂0621行初25号行政判决以事实为依据，以法律为准绳，答辩人尊重并认同其判决。二、上思县烟草局具有烟草执法资格。上思县烟草专卖局是依法成立的县级烟草专卖行政主管部门，根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条“县以上烟草专卖行政主管部门负责本行政区域内的烟草专卖行政管理工作”、及《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条“烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草行政主管部门管辖”，上思县烟草专卖局有权对上思县范围内的违反烟草专卖法律法规的违法行为进行行政处罚。三、上思县烟草专卖局处罚依据的事实清楚，程序恰当，依据法律正确，处罚的幅度合理。（一）处罚依据事实清楚、程序恰当。上思县烟草专卖局依法提交的立案报告表、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存物品处理审批表、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、抽样取证物品清单、卷烟委托检验协议书、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、询问笔录、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、上烟处【2019】第4号《行政处罚决定书》及送达回证等证据，可以证实:2019年4月30日8:40，上思县烟草专卖局在联合上思县公安局执法人员进行执法检查时，从车牌号为桂Ｐ×××××黄色北京汽车后备箱里及上思县思阳镇那板生活区3-21杂物房里查获卷烟玉溪（硬金DF)共计200.7条，以上卷烟在条盒包装上均未标注有“由中国烟草总公司专卖”字样。（二）案涉香烟为走私香烟，价值为24858.7元。经询问，被答辩人赵春兰表示该批卷烟是其准备拿去明江市场进行销售获利的，并且无法提供上述卷烟的有效证明及任何合法手续。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站进行鉴别检验，涉案卷烟玉溪（硬金DF)为真品卷烟（霉变），价值为24858.7元关于走私的认定详见上思县烟草专卖局答辩意见。（三）处罚幅度合理。被答辩人的行为违反《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十条“禁止窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品”的规定，上思县烟草专卖局依据该条例第四十五条对被答辩人进行行政处罚，适用法律正确，幅度合理。综上，答辩人作出的防港烟行复决【2019】01号行政复议决定书及上思县烟草专卖局作出的上烟处【2019】第4号行政处罚决定，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形，不应当被撤销。被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回被答辩人的全部诉讼请求。 经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，首先，关于被上诉人是否具有法定职责的问题。根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条、《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定，结合下达《行政处罚处罚告知书》、《听证告知书》及作出上烟处[2019]第4号《行政处罚决定书》的单位均为上思县烟草专卖局的事实，被上诉人上思县烟草专卖局有案涉法定处罚职责，市烟草局作为县烟草局的上一级烟草专卖行政主管部门，依法享有行政复议职责。 其次，关于案涉卷烟是否应认定为走私卷烟的问题。根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法法规标题假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法(试行)》第四条“具有法定地位并具备相应承检能力的国家级、省级烟草质量监督检测机构，经国家烟草专卖局和省级以上（包括省，级）质量技术监督部门审查认可并授权，方可开展假冒伪劣卷烟的鉴别检验工作。”的规定，核实案涉《检验报告》首页的质检授权章[（2016）（桂）质监认字011号]后，自治区烟草产品质量监督检验站是广西唯一的烟草检验机构，其出具的检验报告具有权威性；且该报告注意事项页面中，说明了“对检验报告若有异议，应于收到报告之日起十五日内向检验单位提出书面申诉，否则按认可检验报告处理”，现上诉人并未在期限内提出申诉，故其要求重新鉴定的申请不予许可，其认为该报告不具真实性的上诉理由亦不成立。 结合如下事实，即案涉卷烟样本已经自治区烟草产品质量监督检验站鉴定检验为真品卷烟（霉变）；上诉人无法提供涉案卷烟的购进记录，无法确定涉案卷烟的购买事宜；参照《国家烟草专卖局关于加强免税出口和境外生产卷烟监管的规定》第四条，境外生产卷烟应按规定标注“授权生产”字样，该案涉卷烟的包装盒上标识有“玉溪”、“红塔烟草（集团）有限公司授权生产”字样；该卷烟条形码无法与国内贩售卷烟的条形码核查；外包装上无“由中国烟草总公司专卖”字样，不符合《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》第九条、《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》(国函[2000]13号）第二项的规定。上思县烟草局根据上述规定认定涉案卷烟为走私卷烟依法有据、符合事实，一审判决认定正确、理由充分。 其三，上诉人的上诉请求二，即“判决上思县烟草营销部不具有合法的烟草专卖执法的主体。”不属于明确、具体的诉讼请求，应作为上诉理由处理，对该诉请不予支持。 其四，上烟处[2019]第4号《行政处理决定书》确定涉案卷烟总价值24858.70元是否存在明显错误的问题。由于上诉人无法证明其烟草的购进价格，上思县烟草局根据《涉案卷烟价格管理规定》第四条，结合广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计[2019]13号《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》第二点第（一）项规定，对涉案卷烟的价格认定正确。根据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四十五条、《广西壮族自治区烟草专卖行政处罚裁量权管理办法》的相关规定，窝藏、违法收购、销售走私的烟草专卖品总值在5千元以上，处以三倍以上五倍以下罚款。本案中，被查扣的涉案烟草专卖品的价值合计24858.70元，被告县烟草局依据规定对赵春兰处以涉案烟草专卖品总值四倍的罚款99434.8元，适用法律正确，处罚合理。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵春兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 appoint 二〇二〇年五月十三日 书记员  莫骐祯