河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终3175号上诉人（原审原告）：杨四勇，男，汉族，1970年3月1日生，住洛阳市新安县。委托诉讼代理人：宋福兴，男，汉族，1978年4月10日生，住河南省义马市。委托诉讼代理人：盛留正，男，汉族，1972年4月16日生，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛伊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师，特别授权。原审第三人：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。上诉人杨四勇因与被上诉人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）及原审第三人洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）委托经营合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初6669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨四勇上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人依法履行《中原康城委托经营管理协议、补充协议》(以下简称委托协议),责令被上诉人交还承租的涉案商铺；3、判令被上诉人支付未按委托协议约定,克扣的回报金（租金)人民币18334元,以及违约滞纳金人民币15911元,拖欠的回报金64210元,三项共计人民币98455元，并从2018年7月起按每月1813元租金标准支付至交还房屋时止；4、判令被上诉人承担本案一审二审的所有费用(包括但不限于诉讼费、律师费、旅差费等)。事实和理由：一审法院查明事实错误，认定与事实不符。2007年,上诉人作为甲方和被上诉人乙方及第三人丙方康都置业有限公司(担保方)签订了《中原康城委托经营管理协议书、补充协议书》,三方约定由被上诉人对上诉人所购买的商铺进行统一管理，整体经营。在协议有效期内,甲方不可撤销的特别授权委托给乙方经营管理,甲方不得参与经营管理。《补充协议书》明确约定,在协议签订当日就视为将涉案商铺实际交付给被上诉人。至2017年12月31日期满。上诉人作为购房人按月领取回报金。至于商铺具体怎么使用,与上诉人无关。《委托协议》还明确约定回报金额度及支付方式以及违约责任等，协议第二条、第四条约定甲方同意乙方转租,且不限转租的次数，甲方不参与经营管理。上述约定可以看出,协议各方对交付的事实均无异议。实际上,被上诉人于2006至2007年间在承租商场内举办召开了三次全国性医药保健品博览会等商业活动，庭审中,被上诉人也承认使用涉案商铺召开过药品博览会。上诉人也确实收到了协议约定的回报金款项。直到2015年以前,整整八九年间被上诉人一直履行着协议约定的义务,从未对协议约定义务的履行情况提出过任何异议。如果真如被上诉人所说康都置业当初就没有实际交付商铺,那么八九年时间被上诉人不可能从未提出过异议，更不可能不提出解除合同。事实上被上诉人自成立一直处于经营续存期间,包括召开全国性医药保健品博览会等商业活动都是在承租市场内,都是在使用业主的商铺。后因国家政策调整,对受托商铺进行了装修、改造后于2008年转租给第三方洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司,后名称变更为洛阳迈凯龙世博家具广场有限公司使用至今。上诉人也向法庭提交了证明被上诉人多次在中原康城举办医药保健品博览会的证据。故一审判决认定涉案商铺未交付被上诉人是明显错误的。直到2015年10月被上诉人突然违约,未按约定履行准时足额向上诉人支付回报金的义务。自2012年至今先后已有多位业主向法院提起过诉讼,并且被上诉人多次出庭应诉,都未提出过康都置业当初没有把涉案商铺实际交付给被上诉人。洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初406号民事判决书显示:“被告药业公司辩称其从未经营商铺和从未向原告打款及不能作为本案被告的意见,因被告系《中原康城委托经营管理补充协议书》的签约主体,且被告提交的《转让协议》、《补充协议》仅系林日静和葛兴坤之间的内部约定,不能对抗第三人。另从被告的工商登记可查,被告自2006年成立以来一直处于经营续存期间,依法应当履行《委托协议书》项下的合同义务,故本院对被告的辩解意见不予采纳”。另(2012)洛龙关民初字第353号、(2016)豫0311民初4961号、(2017)豫03民终933号、(2018)豫民终859号等多份生效且早已执行完毕的判决书均判决被上诉人支付回报金及滞纳金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条:“下列事实,当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”一审法院不顾事实真相,同案不同判，采信了与本案存在严重利害关系的康都置业公司出具的不实证据。综上所述,一审法院以三方协议签订后,康都置业公司没有将涉案商铺实际交付药业公司经营管理,与事实不符,更与多起生效判决所查明认定的事实相反，故一审判决认定与事实明显不符，属认定错误。二、合同具有相对性,上诉人仅与被上诉人存在合同关系,一审法院追加康城迈凯龙作为被告加入诉讼,且释明让其承担责任是错误的。协议书三方当事人中,并无康城迈凯龙,该公司并非必要的共同诉讼人，被上诉人申请追加其参与诉讼是错误的,一审法院应当裁定驳回。我国《民法总则》规定,共同所有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权、合伙制度等,决定民事诉讼可能产生必要的共同诉讼。所以必须是必要的共同诉讼遗漏了被告的,除此之外被告没有权利再行追加被告。另外,《民事诉讼法》第56条规定,如与案件有法律上的利害关系,也只能列为第三人,而不能是被告。一审判决引用其他案件内容来印证康都置业没有将涉案商铺交给被上诉人而是交给康城迈凯龙是不妥的,与事实不符。一审判决引用王强诉康城迈凯龙合同纠纷一案的“迈凯龙公司已当庭承认该商场的全部房产由洛阳康都置业有限公司装修后,直接交给迈凯龙统一经营并收取租金。洛阳中原康城药业有限公司没有占有房屋也没有实际经营控制房屋”，该自认说法与事实不符,并和上诉人提交的证据相左。事实上2008年被上诉人才将受托商铺进行了装修、改造,后将其统一出租给第三人洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司进行整体经营，有(2012)洛龙关民初字第353号生效判决书查明事实为证。一审判决引用刘志媛、王楠诉康城药业的案件内容,来印证康都置业没有将涉案商铺交给被上诉人而是交给康城迈凯龙经营,也是错误的。我国并非判例法国家,在当事人未提供证据证明自己观点的情况下,法院不得做类比推定,故该论证是不能成立的。并且刘志媛、王楠2006年把商铺出租给被上诉人,协议到期后于2011年又出租给红星美凯龙公司,不能印证康都置业没有将商铺交给被上诉人而是交给康城迈凯龙的。三、一审法院适用法律错误。《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求"。本条款“当事人互负债务"是前提。就本案来说上诉人与被上诉人根本不存在互负债务关系。本案中,上诉人与被上诉人系委托经营管理关系(即租赁关系),被上诉人与康都置业应系债务人与保证人的关系。上诉人在协议签订后,按照约定向被上诉人交付了商铺,况且被上诉人也足额支付回报金至2015年,足以说明上诉人履行的义务符合约定,倘若不符合,被上诉人当时就应该提出异议,而不是在上诉人起诉后才去找借口抗辩。因此,一审法院根据《合同法》第六十七条驳回原告诉讼请求是错误的。综上所述,一审法院查明事实错误,认定与事实不符,适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。康城药业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、上诉人混淆了“合同有效”与“合同生效”的概念，依据未生效的《中原康城委托经营管理协议书》或《中原康城委托经营管理补充协议书》起诉答辩人，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。本案上诉人与答辩人及案外人洛阳康都置业有限公司（下称康都置业）签订的《中原康城委托经营协议书》或《中原康城委托经营补充协议书》都约定了合同的生效条件，即“自三方（代表）签字（盖章）之日起生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，本案所涉合同不仅需加盖答辩人的印章还需答辩人的代表签字才发生法律效力，而本案中上诉人提交的协议三方签字栏中答辩人及康都置业都有代表签字的位置，但都没有代表的签字，根据合同法的规定，属于未生效的协议。上诉人持未生效的协议，要求答辩人履行协议约定义务，显然没有事实和法律依据，依法不应予以支持。二、上诉人混淆了“视为交付”的对象和“实际交付”的法律责任。上诉人在一审庭审及本次上诉中提出自协议确定的时间届满时，涉案商铺视为交付给了答辩人，并以此认为答辩人应当履行合同确定的义务，将答辩人起诉至法院。根据上诉人与答辩人及涉案房屋开发商康都置业三方签订的协议约定，作为开发商的康都置业本来应当向作为购房人的上诉人交付商铺，但其双方在协议中约定了自协议确定的时间届满时即视为交付，这样的约定是对开发商向购房人交付房产的约定，而并不是购房人向答辩人移交房产的约定，不能作为认定上诉人向答辩人交付了涉案的商铺。上诉人混淆了“视为交付”的对象，忽略了“实际交付”的合同责任，在上诉人或其委托的代理人康都置业没有把涉案商铺实际交付给答辩人的情况下，起诉答辩人承担合同义务，没有事实及法律依据，依法不应予以支持。三、上诉人混淆了支付回报金的主体，答辩人从未接收涉案商铺，也当然不会支付回报金。答辩人于2006年8月成立，当时控股股东为康都置业，为100%控股。根据本案证据材料可以证明康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金）而并非是答辩人向商铺业主支付回报金。自《协议书》签订后，由于协议约定的生效条件并未成就，康都置业并未履行合同约定将涉案商铺移交给答辩人，而是对答辩人隐瞒事实，通过其控制的康城迈凯龙自营并向业主支付回报金（租金）且从中获取巨额利润。《协议书》的履行与答辩人无任何关系，答辩人从未收取过一分钱租金，从未在其中赚取差价，更未向上诉人或其他任何业主支付过一分钱回报金。本案上诉人自协议签订后至2015年长达七年的时间中，明知向其支付回报金（租金）的不是答辩人，但因协议并未生效而怠于行使权利，默许或放任康都置业将自己的商铺移交给康城迈凯龙代为经营、管理、转租以便自己获取固定收益，在康都置业和康城迈凯龙不再付款时却依据没有生效的协议或补充协议向法院提起诉讼，要求没有收到涉案商铺的答辩人承担义务是没有任何事实及法律依据的。即便案涉协议或补充协议有答辩人的代表签字从而符合约定的生效条件，那么本案上诉人作为《协议书》中的被代理人，对其代理人康都置业并未履行约定将涉案商铺交付给答辩人依法仍需承担违约责任。案涉商铺及时交付给答辩人，是协议中约定的上诉人的义务，而这种义务并不以《协议书》中约定了开发商将商铺交付给上诉人采取“视为交付”的方式而转变上诉人应履行协议约定，将商铺实际交付给答辩人。对于作为上诉人移交商铺的委托代理人康都置业不履行协议约定行为产生的后果，依照《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款的规定，依法应由被代理人即本案上诉人承担，如因此给被代理人即本案上诉人造成损失的，也应由上诉人向康都置业主张权利而不是向答辩人追索。在实际上本案所涉商铺未实际交付给答辩人的情况下，上诉人提起对答辩人的诉讼没有事实和法律依据，依法不应予以支持。四、上诉人混淆了合同签订和履行这两个不同行为之间的法律后果。涉案协议虽有上诉人、答辩人与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定，康都置业应当按照上诉人的授权委托将本案所涉商铺交付给答辩人，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付康城迈凯龙经营管理。众多业主对康都置业的这种不当交付釆取默许、放任的态度而没有任何异议，在此情况下根据《合同法》先履行抗辩权之规定，上诉人依法不享有向答辩人主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。在本案中，上诉人负有举证证明本案所涉协议成立生效并将涉案商铺实际移交给答辩人的法律责任，在不能证明其主张的情况下，其应当承担不利后果。五、根据相关证据材料，可以明确上诉人的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于上诉人要求答辩人承担支付回报金、返还商铺的诉讼请求，对答辩人来说既不符合事实和法律，也极不公正。按照康都置业出具的《证明》及康都置业和康城迈凯龙出具的《终止协议通知书》、康都置业在洛阳巿中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况，同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与上诉人之间不存在实际的委托经营管理关系。涉案商铺的实际运营者为康都置业、康城迈凯龙，向商铺业主支付回报金的系康都置业和康桥公司，即所有的中原康城商铺业主和康城迈凯龙之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给答辩人，答辩人从未占有承租商铺。答辩人没有实际占有并经营使用商铺，也从未向上诉人支付租金，所以《中原康城委托经营管理补充协议书》因各当事人均未实际履行约定义务而不发生法律效力。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实及法律依据，依法不应予以支持。请二审法院依法维持一审判决，维护正常的巿场秩序。康城迈凯龙未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。杨四勇向一审法院起诉请求：一、依法解除被告和原告签订的《中原商城商铺委托经营管理协议书》及补充协议，责令被告交还承租的中原康城医药展示交易中心1层5区10号铺位，恢复原状；二、责令被告支付未按协议约定，克扣原告的回报金18334元违约金15911元，拖欠的回报金64210元，三项合计98455元及利息并从2018年7月起按每月1813元标准支付房屋占用费直至交还房屋为止；三、被告承担本案一切诉讼费。一审法院认定事实：2007年9月份左右，原告作为甲方系委托人，与被告作为乙方系受托人，洛阳康都置业有限公司作为丙方系开发商签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》一份，约定：三方在自愿平等协商一致的情况下，就甲方所有的位于中原康城医药展示交易中心（西）1层5区10号铺位（物业）的有关委托经营事宜，委托给被告实行统一管理，整体经营；第六条约定：乙方受托经营的商铺，委托经营期限自物业视为交付之日起到2017年12月31日止，回报金从2006年8月1日起开始计付；第七条：乙方承诺在该物业委托期限内，第一年按照1238元每月的标准给予甲方回报金，第二年按照1362元每月的标准给予甲方回报金，第三年按照1498元每月的标准给予甲方回报金，第四年按照1648元每月的标准给予甲方回报金，第五年按照1813元每月的标准给予甲方回报金，第六年至2017年12月31日按照1813元每月的标准给予甲方回报金，支付日期为每季度的第一个月，乙方支付租金的方式为现金；甲方按本协议约定享有收取定额回报金的权利；乙方将委托的物业统一经营管理并获取定额回报金之外的收益，负责该物业的日常维护与养护相关费用免甲方承担责任；如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金则逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付滞纳金，超过半年未付超过此期限的滞纳金增至每日万分之三，等等。2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金。上述协议虽然原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订，但在实际履行过程中，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2015年9月18日，洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。2016年8月，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整。双方在履行合同中丙方虽断断续续支付但始终未按约定足额支付，自2012年1月至2015年6月克扣原告回报金18334元，自2015年7月1日之后丙方再未向甲方支付租金。2011年2月17日原告取得了本案委托经营管理协议书所涉商铺建筑面积35.95平方米套内建筑面积19.5平方米的房产证。原告及其他产权人在购买时，该房产所在的整幢建筑经规划原先被建造成属于众多独立的空间产权式商铺的组合体，后来经双方协议，原告同意原洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司进行施工改造重新分割、布局，原告及其他产权人的商铺分隔墙大部分已拆除。原告及其他产权人的商铺所在的整幢建筑的现状已变成为由原属于原告及其他同层产权人的多个独立的空间与因拆除分隔墙新增的空间连通后共同组成统一空间且由诸个同层统一空间叠加组成整体商铺。双方约定期限于2017年12月31日到期，2015年属于双方约定第六年至2017年12月31日按照1813元每月的标准给予甲方回报金，自2015年7月1日始至2017年12月31日止期间按照1813元每月的标准应付未付给予甲方租金为54390元。截止2017年12月31日，洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司应付租金共计72724元。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。在诉讼过程中，被告申请追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司作为当事人参与诉讼，原告对追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司有异议，原告认为与其无关系，不同意追加。一审法院认为，原告与被告洛阳中原康城药业有限公司签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。该协议在实际履行过程中，原告的商铺实际由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司经营并收取租金，原告的回报金一直由洛阳康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付，现洛阳康都置业公司已进入破产重整。鉴于康都置业已进入破产重整程序，原告单独起诉康城药业，根据该院查明的事实，三方托管补充协议签订后，康都置业没有将属于原告的商铺实际交付给康城药业经营管理，而是交给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，对此该院充分行使释明权，告知原告应根据谁受益、谁担责的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙向原告承担责任，但原告坚决不同意追加，并坚持由康城药业承担责任，康城药业不应承担返还商铺和支付租金、违约金责任的抗辩理由成立，原告对康城药业的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条之规定，判决：驳回原告杨四勇对被告洛阳中原康城药业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费2262元，由原告杨四勇负担。本院经审理查明，康城药业成立于2006年8月22日，案涉协议签订时，康都置业系康城药业的实际控制人，持有康城药业85%的股份。康城迈凯龙成立于2007年10月30日，康都置业系其实际控制人，持有康城迈凯龙95%的股份。本案的回报金一直由康都置业支付，因数额不足且2015年7月1日后因未再支付引起纠纷。另查明，2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：杨四勇与康都置业、康城药业三方签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。协议签订后，康都置业作为康城药业的实际控制人及案涉房产的开发商，未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经杨四勇同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对杨四勇承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，现该案尚未审理终结，杨四勇应就涉案款项向康都置业管理人申报破产债权，并就其申报的破产债权经债权人会议核查和本院裁定确认处理。综上，杨四勇的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初6669号民事判决；二、驳回杨四勇的起诉。一审案件受理费2262元，由一审法院退还杨四勇；上诉人杨四勇预交的二审案件受理费2262元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年五月二十八日书记员 文成博