文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终221号上诉人（原审被告）：谢永强，男，1972年12月17日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。上诉人（原审被告）：谢安强，男，1963年08月20日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢迎春，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄波，男，1979年10月21日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。上诉人谢永强、谢安强与被上诉人黄波民间借贷纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢安强及其委托代理人谢迎春，被上诉人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢永强、谢安强上诉请求：撤销原判，改判上诉人谢永强支付被上诉人黄波借款10.6万元及利息事，驳回被上诉人黄波的其余诉讼请求。实和理由：1.2014年12月20日偿还了黄波8.2万元本金，应予以扣除；2.被上诉人黄波支付的1.2万元律师费不应支持，律师费与利息之和超过24%的年利率，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定；3.担保期间已过，上诉人谢安强不应再承担担保责任。黄波辩称，8.2万元系三方合伙期间垫付开支的合伙费用，票据早已交给谢永强，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。黄波向一审法院起诉请求：1.判决谢永强归还借款本金20万元及截止2016年8月24日止的利息144000元，并以20万元为基数，从2016年8月25日起，按月利率2%计算利息至偿还完毕之日止；2.判决谢永强承担已缴律师代理费12000元；3.判决谢安强对上述1、2项请求承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年9月14日，黄波作为贷款人，谢永强作为借款人、谢安强作为担保人，三方签订《商业投资性借款及担保合同》，约定借款金额为200000元。借款期限为一个月，自合同签订之日起至2014年10月13日止。借款利率为：借款期限内的月利率2.8%、每月投资分红（借款人商业行为亏损、盈利及所有责任与贷款人无关，下同）为2.2%、每月投资性借款及担保合同保管金为1%，借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息、分红及合同保管金时视为严重违约，应另行向贷款人支付违约金，每月违约金按全部贷款本金的30%进行赔付，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）。还款方式为：借款时一次性向贷款人付清利息、分红及合同保管金，借款到期时一次性向贷款人还清全部本金。为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以其所有并有权处分的全部财产担保给贷款人，作为借款人归还借款的担保。担保人保证所担保的自有财产满足担保条件，担保人所承担的担保为连带责任担保。担保范围为合同项下的贷款本金、利息、分红、逾期利息、违约金、合同保管金以及贷款人实现债权（直至所有债权收回为止）的所有费用（包括诉讼费和律师费）。同日，谢永强向黄波出具了借款200000元的《借据》和收款200000元的《收据》作为借款合同的附件，谢安强均在担保人处签名。同日，黄波通过中国建设银行转账方式向谢永强支付借款188000元。2014年10月29日，黄波与谢永强、谢安强三方签订《工程施工项目合伙协议书》，约定三方共同承包建设罗州坝水电站工程及相关配套工程，该工程计划投资50万元，谢永强投资15万元，谢安强投资15万元，黄波投资20万元。三方利润分享和风险承担各占三分之一比例。合伙协议签订后，黄波于2014年12月29日按约向谢永强支付了20万元投资款。2014年11月20日，谢永强向黄波转账支付82000元。2016年6月21日，三方对合伙工程进行结算，谢永强应支付黄波各种费用327975元，谢永强向黄波出具了《欠条》。之后，谢永强共计向黄波支付180000元，余下款项147975元一直未付。黄波因合伙纠纷向重庆市武隆区人民法院提起诉讼，该院作出（2017）渝0156民初1851号民事判决，判决谢永强支付原告欠款147975元及违约金。该判决认为谢永强在2014年11月20日支付给黄波82000元，是在三方出资投资款及合伙工程进场前发生的，与该案无关，该案未作处理。2016年8月24日，谢永强向黄波出具《欠条》，载明：“因于2014年9月14日，向黄波借款用于工程建设，并承诺计息和分红。经核算，现共欠黄波人民币344000.00元（大写叁拾肆万肆千元整）。并承诺黄波为实现本债权债务的全部费用，包括诉讼费和律师费及其它费用。”谢永强在欠款人处签字，谢安强在担保人处签字。2017年2月23日，重庆市武隆区人民法院立案受理黄波诉谢永强、谢安强民间借贷纠纷一案；2017年12月26日，黄波向该院申请撤回起诉。2017年12月28日，该院作出（2017）渝0156民初883号民事裁定，准许黄波撤回起诉。另查明，2017年2月22日，重庆剑直律师事务所接受黄波的委托，并指派刘远均律师作为黄波与谢永强民间借贷纠纷的代理人。2017年5月5日，黄波向重庆剑直律师事务所缴纳律师代理费12000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应本着诚实信用的原则，积极主动地履行还款义务。谢永强向黄波借款，并签订了《商业投资性借款及担保合同》，该合同系双方真实意思表示，黄波履行了出借义务，借贷关系成立并生效，借款到期后谢永强未偿还借款及利息，已构成违约，应当承担违约责任。对于借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。从黄波举示的银行交易明细上看，黄波转账支付借款188000元，其主张另行通过现金支付借款12000元；谢永强对此不予认可，称12000元系预扣的利息，黄波应承担现金支付12000元借款的举证责任，黄波并未举示，且12000元并非小额款项，双方多笔交易均通过银行转账，黄波主张现金支付不符合双方的交易习惯。结合《商业投资性借款及担保合同》约定的月利率、分红、借款及担保合同保管金总计每月为6%，即每月利息12000元，能与谢永强的辩称意见相互印证，对其抗辩理由予以采信，故借款本金为188000元，对黄波主张的超额部分不予支持。对于谢永强辩称已经偿还82000元借款，黄波不予认可，认为82000元系合伙做工程的款项，结合谢永强于2016年8月24日出具的《欠条》金额为344000元，黄波主张本金20万元，利息144000元，按照月利率3%，从2014年9月14日计算至2016年8月24日，谢永强自愿出具，谢安强自愿担保，现无证据证明该《欠条》系在欺诈、胁迫等情形下出具，该《欠条》内容应为谢永强、谢安强的真实意思表示。《欠条》金额可以印证82000元并非偿还的借款，故对谢永强辩称已经偿还82000元借款的理由，不予采纳。对于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，《商业投资性借款及担保合同》约定的月利率2.8%、每月投资性分红2.2%（借款人亏损及盈利与贷款人无关）、每月投资性借款及担保合同保管金为1%，总计每月为6%，实际为变相收取高利息。故借款期内利息，应以年利率24%计算，对于超出部分，不予支持。对于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故黄波主张截止2016年8月24日的利息144000元，已超过法律规定限额，利息应为87891.29元（188000元×24%÷365天×711天）；从2016年8月25日起的利息，黄波主张按月利率2%计算至偿还完毕之日止，符合法律规定，予以确认。关于黄波的请求是否超过诉讼时效期间问题，本案为民间借贷纠纷，双方最初约定的借款期限为一个月，但谢永强、谢安强于2016年8月24日对借款出具《欠条》，表明同意履行偿还借款的义务，该行为中断了诉讼时效，则诉讼时效期间自此重新起算。2017年2月23日，黄波因民间借贷纠纷提起诉讼，诉讼时效再次中断重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“施行之日，诉讼时效期间尚未满规定的二年或者一年，当事人主张适用关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》施行，本案的诉讼时效期间未满二年，本案应适用三年诉讼时效期间的规定，故黄波于2019年7月1日起诉，未超过诉讼时效期间，对谢永强的抗辩理由，不予采纳。对于律师费问题，律师费是黄波因谢永强违约主张权利所产生，其性质不同于利息、违约金等其他费用，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用。借款合同及《欠条》中明确约定实现债权的律师费由谢永强承担，现黄波已实际支出相应律师费，故对黄波主张谢永强支付律师代理费12000元的诉讼请求，予以支持。关于谢安强是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中谢安强仅在《欠条》担保人处签字，未明确约定保证方式及保证期间，因此谢安强应对本笔借款承担连带保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，谢永强于2016年8月24日出具《欠条》，该《欠条》未约定履行期限及担保期限，则保证期间适用6个月的规定，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，《欠条》并未约定履行期限何时届满，也未约定保证期间，出具《欠条》之日即2016年8月24日可确定为本案主债务开始履行的期限，自该日起，黄波有权要求谢永强随时履行合同，谢永强应在合理的时间内履行，如在合理期限内未履行，黄波可以提起诉讼，其起诉之日可视为合同履行期限届满之日，故黄波于2017年2月23日提起诉讼之日，可视为合同履行期限届满之日，黄波有权自该日起六个月内要求谢安强承担保证责任，黄波在起诉谢永强承担还款责任的同时请求谢安强承担保证责任，符合法律规定，未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故保证期内起诉的，保证期间的法律功能就此终结，进入诉讼时效的计算，不再计算保证期间。黄波于2017年2月23日起诉后，开始适用诉讼时效的规定，前述关于诉讼时效已论证黄波的起诉未超过诉讼时效期间，故谢安强应承担连带担保责任。根据《欠条》约定，谢安强的担保范围包括借款本息及律师费，故对黄波请求谢安强对借款本息及律师费承担连带偿还责任的诉讼请求，符合约定和法律规定，予以支持。谢安强承担保证责任后，有权向谢永强追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、谢永强于判决生效之日起五日内支付黄波借款本金188000元及利息（利息计算方式：截止2016年8月24日的利息为87891.29元，从2016年8月25日起的利息，按月利率2%计算至偿还完毕之日止，利随本清）；二、谢永强于判决生效之日起五日内支付黄波律师费12000元；三、谢安强对本判决第一项、第二项内容承担连带偿还责任；四、驳回黄波的其余诉讼请求。本案案件受理费6640元，由黄波承担1315元，谢永强、谢安强承担5325元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据黄波的举证，可以认定黄波与谢永强之间的借贷关系成立并生效，黄波已履行了支付谢永强本金18.8万元的义务。谢永强反驳称2014年12月20日偿还了黄波8.2万元本金，谢永强应承担证明支付该8.2万元系偿还借款本金的证明责任，但黄波不予认可，考虑到谢永强对于2016年8月24日出具的《欠条》金额为344000元形成原因的解释不具合理性，仅有银行转账信息不足以证明该款项性质。谢永强如有其他证据可以另案主张。对于律师费问题，律师费是黄波因谢永强违约主张权利所产生的实际支出，其性质不同于利息、违约金等，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用。双方借款合同及《欠条》中均明确约定实现债权的律师费由谢永强承担，现黄波已实际支出的1.2万元律师费应由谢永强承担。关于担保责任，本案中谢安强仅在2016年8月24日的《欠条》担保人处签字，未明确约定保证方式及保证期间，因此谢安强应对本笔借款承担连带保证责任，保证期间为合同履行期限届满之日起六个月。本案谢永强与黄波2016年8月24日的《欠条》并未约定履行期限何时届满，黄波有权要求谢永强随时履行合同，谢永强应在合理的时间内履行。黄波2017年2月23日提起诉讼之日，可视为合同履行期限届满之日，谢安强的担保期间从此起算。根据《最高人民法院关于适用担保法>若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”；第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”黄波2017年2月23日提起诉讼之向谢安强主张了担保责任，故从此日起计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“施行之日，诉讼时效期间尚未满规定的二年或者一年，当事人主张适用关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》施行，保证合同的诉讼时效期间未满二年，本案应适用三年诉讼时效期间的规定，故黄波于2019年7月1日再次起诉谢安强主张担保责任，未超过诉讼时效期间，谢安强的该上诉理由不能成立。综上所述，谢永强、谢安强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人谢永强、谢安强负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  王 利审判员  吴 聪二〇二〇年五月十四日（院印）书记员  洪 燕