广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初5355号原告：陈冠声，男，1959年11月17日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：黄露，广东邦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋采颖，广东邦仪律师事务所律师。被告：深圳市敦石投资有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：孙智先，该公司总经理。委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师。被告：孙智先，男，汉族，1966年1月5日出生，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师。原告陈冠声与被告深圳市敦石投资有限公司（以下简称“敦石公司”）、孙智先股东资格确认纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈冠声及其委托诉讼代理人黄露、蒋采颖，二被告共同委托诉讼代理人李常胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.登记于被告孙智先名下的被告深圳市敦石投资有限公司49%的股权归原告所有；2.二被告配合原告办理股权登记变更手续；3.本案诉讼费、诉讼财产保全费5000元等费用由被告承担。事实与理由：被告敦石公司于2014年12月1日成立，被告孙智先于2015年10月28日取得被告敦石公司100%的股权。原告与被告孙智先于2015年3月1日签订《顾问咨询服务协议》，约定原告为被告孙智先及其控股、参股企业提供企业重构商业模式运营顾问服务，并约定了业绩报酬。服务期内，被告孙智先对原告的服务很满意，并于2015年11月17日特向原告出具《赠与书》，声明其持有被告敦石公司100%的股权，敦石公司实有资本4500万元，孙智先自愿无偿转让2000万股权给原告，也即被告孙智先无偿转让其持有的被告敦石公司的49%股权给原告做为业绩报酬，原告因此获得被告敦石公司49%的股权。2016年4月13日，被告敦石公司召开股东会，原告以股东的身份参与了会议，变更了自己的股权，行使了股东权利。但此后，被告孙智先拒绝配合办理相关股权变更手续，导致相关变更登记手续无法完成。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。二被告辩称：一、本案案由确定错误。被答辩人陈冠声在敦石公司没有投资，也未参与公司经营，敦石公司就投资人方面与其没有任何直接关系，其起诉要求确认股东身份没有事实根据与法律依据。本案系因敦石公司股东孙智先与被答辩人陈冠声签订股权赠与合同而引发，其以孙智先拒绝为其办理股权赠与的变更登记手续为由，起诉要求孙智先履行赠与合同之承诺，涉及的法律关系为赠与合同关系，并不是公司与公司投资人之间的关系。被答辩人在诉状中主张的亦是股权赠与的法律关系。因此，本案应为赠与合同纠纷，而不是股东资格确认纠纷。在此情况下，将敦石公司列为第一被告显然是错误的。二、本案中涉及的赠与合同系实践合同，因赠与财产没有交付，赠与合同不成立。1.根据《合同法》第185条及186条第1款的规定，赠与合同原则上是实践合同，所以赠与合同的成立要件一般情况下不仅需要有赠与人与受赠与人的意思表示的一致，还要求必须进行赠与财产的交付。赠与财产交付后，赠与合同才成立。2.根据《合同法》第186条第2款及第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证赠与合同，属于诺成性合同，而不是实践性合同，只要双方当事人的意思表示达成一致，即可成立。但是，本案不涉及《合同法》第186条第2款及第188条的规定的情形。且陈冠声自称系高端人才，事业成功，更不属于扶贫救济之列。因此，孙智先与被答辩人之间的赠与合同为实践合同，而不是诺成合同。三、因赠与合同不成立，法院应驳回被答辩人的诉讼请求。《合同法》第186条“赠与合同的任意撤销与限制”赋予了赠与人任意撤销权。虽然孙智先与被答辩人签订了赠与合同，但是从被答辩人在诉状中所称“但此后，被告孙智先拒绝办理股权变更手续”，说明孙智先对被答辩人明示拒绝交付赠与财产，也就是孙智先撤销了赠与。在此情况下，赠与合同不成立，被答辩人的诉讼请求依法不应得到法院支持。综上，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。原、被告双方当事人围绕诉辩意见向法庭提交了证据（详见证据目录清单），根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月1日，原告（乙方）与被告孙智先（甲方）签订了一份《顾问咨询服务协议》（以下简称《服务协议》）。该《服务协议》约定：1.甲方同意聘请乙方为其本人投资或控股、参股企业（简称“企业”）提供企业重构商业模式运营顾问服务；2.甲、乙双方的合作期限为2015年2月1日至2016年1月31日，期满前三十天，甲、乙双方可根据实际履行状况协商本协议延期事宜；3.甲方有义务在乙方服务期满，按照约定向乙方支付企业重构商业模式业绩报酬。《服务协议》约定的企业重构商业模式运营顾问费为：1.乙方按照参与投资企业重构商业模式运营顾问的期初与期末总资产（或企业估值）的增值部分为基数，按增值部分的15%提取业绩报酬，如果相关顾问资产没有取得收益，乙方不提取业绩报酬；2.2015年度甲方一次性支付乙方运营顾问费36万元，2016年度顾问费在2015年底双方另行约定。2015年11月17日，被告孙智先出具《赠与书》一份，内容为：“我本人孙智先持有深圳敦石投资有限公司100%股权。公司实有资本4500万元（肆仟伍佰万圆），本人自愿无偿转让2200万股权赠与陈冠生先生（贰仟贰佰万股）”。2016年4月13日，由孙智先、王泽良、张信东、杨健伟、陈冠声五人参会，并形成《深圳敦石投资有限公司股东会决议》。决议内容包括：经全体股东认真讨论决定，海贺胜利与凯旋云印进行重组合并，将孙总及其他各方权益纳入到新的上市主体深圳市敦石投资有限公司，以有利引入新的投资者，使公司快速发展。1.深圳敦石投资有限公司集中整合孙智先先生（下称“孙总”）及张月芬女士持有和控股的公司所持有的河北海贺胜利集团有限公司的股份，及作为有限合伙人所持有的权益，共计9166万股，占海贺胜利62%。2.将孙总送给陈冠生先生的2200万海贺股份，转为深圳市睦和企业咨询管理有限公司持有，折算为深圳市睦和企业咨询管理有限公司持有敦石23.06%比例股份。……10.敦石公司成立董事会，由孙智先、王泽良、张信东、杨健伟、陈冠声等五人组成，选孙智先先生为被告敦石公司董事长。另查，被告敦石公司成立于2014年12月1日，成立时股东为陈晓红、张信东。2015年10月28日，敦石公司变更为自然人独资公司，被告孙智先变更为其唯一股东。原告为本案诉讼支付公告费500元。本院认为，因原告陈冠声为香港居民，本案具有涉港因素。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”本案虽为股东资格确认纠纷，但是原告系根据被告孙智先出具的《赠与书》主张享有争议股权的，因此本案争议的解决需以处理原告与孙智先之间的赠与法律关系为前提。对于赠与关系的法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，因原告与孙智先之间未对适用法律进行选择，被告孙智先为内地居民、敦石公司为在内地注册成立的法人单位、案涉争议事实发生于我国内地，故本院依据最密切联系原则，依法以我国内地法律为准据法。对于股东资格问题的法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，被告敦石公司登记地在我国内地，故仍应以我国内地法律作为准据法。一、关于案涉股权赠与是否构成无偿赠与的问题原、被告均认可在案涉股权问题上，双方形成了赠与关系。但原告主张并非是无偿赠与，而是被告孙智先根据双方签订的《服务协议》及原告提供的服务给予原告的报酬。二被告对此持相反意见，认为构成无偿赠与，赠与的股权并非是向原告支付的服务报酬。本院认为，原告与被告孙智先签订的《服务协议》第五条明确约定原告顾问费的计算及支付方式为：1.原告按照参与投资企业重构商业模式运营顾问的期初与期末总资产（或企业估值）的增值部分为基数，按增值部分的15%提取业绩报酬，如果相关顾问资产没有取得收益，原告不提取业绩报酬；2.2015年度被告孙智先一次性支付原告运营顾问费36万元，2016年度顾问费在2015年底双方另行约定。双方合作期限为2015年2月1日至2016年1月31日。因此，双方应在2016年1月31日期满时，对原告按照参与投资企业重构商业模式运营顾问的期初与期末总资产（或企业估值）的增值部分进行核算，来确定原告应得的报酬。被告孙智先出具《赠与书》时间为2015年11月17日，尚未至《服务协议》约定的结算时间。且《赠与书》载明系孙智先无偿赠与，并未体现与《服务协议》中约定的报酬有何关系。原告亦未举证证明其应得增值部分的报酬与《赠与书》中承诺赠与的股份价值相当。因此，本院认为不能认定被告孙智先承诺赠与的股份就是向原告支付报酬，而应按照《赠与书》载明内容确认构成无偿赠与。原告的服务报酬可根据《服务协议》的约定进行确定和主张。二、关于被告孙智先是否可以撤销股权赠与的问题《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。”即有限责任公司股权的变动应当进行工商登记变更或股东名册变更。被告孙智先承诺赠与的股权至今未进行工商登记、股东名册及公司章程的变更，并不具备上述法律规定的确认股权变动的条件。原告提出其于2016年4月13日以股东身份参加了被告敦石公司股东会并形成股东会决议，相当于实际行使了股东权利。但在原告提供的当日《深圳敦石投资有限公司股东会决议》中，仅记载了“参加人员”包括被告孙智先、原告、案外人王泽良等，并未记载原告为股东身份。且决议实际是对海贺胜利与凯旋云印重组整合及以敦石公司作为主体上市的安排，其中并不涉及将案涉股权进行工商登记、股东名册及公司章程的变更事宜。决议中陈述的“将孙总送给原告的2200万海贺股份转为深圳市睦和企业咨询管理有限公司持有，折算为深圳市睦和企业咨询管理有限公司持有敦石23.06%比例股份”，实际也并未履行。原告亦未提供充分证据证明其享有了被告敦石公司的股东权利。综上，本院认为案涉股权尚未转移，被告孙智先可以撤销赠与。被告孙智先在原告起诉前已经通过其行动实际表示拒绝赠与，在本案中以明确表示撤销对案涉股权的赠与，故原告无权再要求确认案涉股权归其所有并办理股权变更登记手续，本院对于原告的诉讼请求不予支持。综上，依据《《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，判决如下：驳回原告陈冠生的诉讼请求。案件受理费26440元、保全费5000元，公告费500元，由原告陈冠生负担。如不服本判决，原告陈冠生可在判决书送达之日起三十日内，被告深圳市敦石投资有限公司、孙智先可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  曲 卓人民陪审员  何春华人民陪审员  郭 源二〇二〇年五月九日书 记 员  陈升杰书 记 员  刘 欢附件：第1原告提供的证据：证据1.被告工商信息证据2.顾问咨询服务协议证据3.赠与书证据4.律师函证据5.律师函邮寄单、邮寄单查询信息证据6.股东会决议证据7.海贺胜利集团微信公众号新闻证据8.海贺胜利集团官网新闻证据9.照片