浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9559号 上诉人（原审原告）：沈坚，男，1990年11月6日出生，汉族,住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：楼慧红，沈坚之妻。 被上诉人（原审被告）：裘露丹，女，1987年2月24日出生，汉族,住浙江省富阳市。 委托诉讼代理人：何成科，浙江金道律师事务所律师。 原审第三人：厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91350203MA32OP1N75，住所地福建省厦门市思明区厦禾路189号银行中心1209-1210。 法定代表人：李海玲。 上诉人沈坚因与被上诉人裘露丹、原审第三人厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。经本院院长审批，本案延长审理期限3个月，现已审理终结。 沈坚上诉请求：1.撤销杭州市铁路运输法院（2018）浙8601民初1146号民事判决书第二项，依法改判裘露丹向沈坚返还12万元运营指导服务费即品牌加盟服务费，或将案件发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由裘露丹承担。事实和理由：1.沈坚已经向裘露丹支付了12万元运营指导服务费即品牌加盟费。2018年7月22日，沈坚与裘露丹签订《区域代理服务合同》约定裘露丹以运营指导服务费名义向沈坚收取12万元，同日，沈坚向裘露丹现金支付12万元。一审判决认定沈坚“既未提交己方任何转账和支付凭证，亦未提交对方确认收款的凭证”。2018年9月27日的通话记录中，沈坚之妻楼慧红要求裘露丹开具收据，裘露丹对交付12万元的事实及开具收据明确表示认可，通话录音中当事人身份及款项清晰明确，裘露丹明确确认支付金额。其后楼慧红根据按照双方通话中关于提供邮寄地址的约定于同日下午1:00通过微信将收据寄送的地址发送给裘露丹，裘露丹在微信中明确表示“收据会给你寄”。以上录音与微信聊天记录已经构成完整的证据链，足以证明沈坚已经交付了12万元的事实。至于2018年9月27日的微信聊天记录中的543元转账，结合双方前后的聊天记录，可以确定是双方就泡面的结算，与通话录音所涉及的收据无关。实际上关于泡面等原材料的进货，双方从未有过收据。一审判决仅以一笔微信转账记录存在，却不联系聊天记录上下文及其与录音证据的关联性，认定裘露丹所称“收据会给你寄”难以对应涉案款项，属于认定事实错误。2.一审庭审中并未核对沈坚录音证据原始载体，排除真实有效的证据，程序违法并直接导致事实认定错误。一审判决认定沈坚提交的用于证明其已经交付12万元的这一事实的“录音记录并无原始载体”，实际情况为沈坚开庭之前向法院及裘露丹提交了该录音文件的光盘复制件。2019年6月18日本案一审庭审过程中，一审法院在当事人已经携带该录音文件的原始载体到庭的情况下，并未核对该录音文件的复制件与原始载体，也未对该份证据组织质证，却在判决书中直接确认该录音文件并无原始载体，否认其真实性，不仅程序违法，而且认定事实错误。综上，在沈坚已经全额交付12万元的情况下，裘露丹应根据《区域代理服务合同》无效向沈坚全额返还该款项。 裘露丹答辩称：1.一审法院查明事实清楚，适用法律准确。沈坚与裘露丹签订《区域代理服务合同》后，对于款项12万元是否交付的事实，应当由沈坚提供充分有效证据予以证明。沈坚在起诉时并没有提交银行、微信、支付宝等各种转流水记录，也没有提交裘露丹出具的收到现金的收款收据。杭州其他地区的加盟商起诉要求返还加盟费均提交了收据，沈坚在起诉时仅仅提交了录音证据，但录音内容无法说明款项是否已经支付以及通过现金还是转账支付。经一审法院庭审释明后，沈坚补充提交的证据仍然没有涉及款项交付的过程。故沈坚提交的证据不能证明其已交付加盟费12万元，应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据民事诉讼法第64条的规定，驳回沈坚要求返还加盟费的诉讼请求，适用法律准确。2.一审法院庭审程序合法，上诉人要求发回重审，不符合法律规定。一审法院庭审中，对于沈坚提交的录音证据，组织双方当事人举证、质证，并对证据进行了释明，并再次给予沈坚庭后举证的机会。然沈坚补充提交的证据仍然不能达证明标准，一审法院据此驳回了其诉讼请求。即使该录音证据具有原始载体，其录音内容仍不能证明沈坚已向裘露丹交付加盟费12万元。故沈坚认为原审法院程序违法，要求发回重审并不符合法律规定。 厦门泡面小食堂未陈述意见。 沈坚向一审法院起诉，请求判令：1.确认沈坚与裘露丹签订的《区域代理服务合同书》无效;2.裘露丹返还沈坚支付的运营指导服务费即品牌加盟费人民币12万元;3.本案诉讼费等一切费用由裘露丹方承担。 一审法院认定事实：2018年7月22日，沈坚与裘露丹双方作为委托方与受托方，即合同甲方与乙方签订了《泡面小食堂区域代理服务合同书》，合同约定，沈坚自愿选择裘露丹为沈坚泡面小食堂项目提供在浙江省杭州市行政区域范围内的区域运营指导服务，服务具体包括运营指导和管理培训两个方面。运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询。管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。同时约定，自合同签订之日，沈坚向裘露丹支付运营指导服务费即品牌加盟费人民币12万元。合同关于权利义务约定:沈坚按要求获得区域运营权，可自主分配2家自营或加盟店，在经营发展自营店同时，与裘露丹共同在当地发展其他授权店，与裘露丹利益分享。双方约定，第3家开始按照新店的运营指导服务费的5:5的比例，双方分配各50%;新发展的直营店和加盟店必须与裘露丹签订加盟协议。2018年9月21日，厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司出具品牌授权书，授权沈坚使用泡面小食堂品牌经营。 沈坚于2018年11月14日向本院申请财产保全，请求冻结裘露丹银行存款12万元或查封、扣押相应价值的其他财产，一审法院于2018年11月21日作出裁定，冻结裘露丹银行存款12万元或查封、扣押相应价值的其他财产。 一审法院经审理认为，根据《商业特许经营管理条例》规定，特许经营指的是，拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。涉案合同约定符合特许经营的内容，应认定为特许经营合同。 根据《商业特许经营管理条例》规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。裘露丹系自然人，涉案特许经营合同特许人非企业，违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。因沈坚主张认定无效的合同系沈坚与裘露丹双方为合同签订主体的《区域代理服务合同书》，原审第三人厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司与沈坚之间另行存在商标授权许可关系，而非本案审理的特许经营合同关系，不影响本案合同认定，对于原审第三人厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司的抗辩主张，一审法院未予采纳。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案合同因特许人缺乏资质归于无效，沈坚诉请裘露丹返还因该合同取得的运营指导服务费即品牌加盟费12万元，但既未提交己方任何转账或支付凭证，亦未提交对方确认收款的凭证，其提交的录音文字记录并无原始载体，难以对应当事人身份及款项且内容难以明确裘露丹收到上述金额，裘露丹对此不予认可，仅凭此项记录不足以证实上述金额支付，经一审法院庭审释明，沈坚补充提交依然为聊天文字记录，其中沈坚支付543元后，裘露丹陈述“收据会给你寄”，依然难以对应涉案款项，沈坚关于返还加盟费的诉请证据不足，难以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认沈坚与裘露丹于2018年7月22日签订《区域代理服务合同书》无效；二、驳回沈坚的其余诉讼请求。案件受理费人民币1350元，由沈坚负担900元，裘露丹负担450元，保全费1120元，由沈坚负担。 二审期间，沈坚提交了如下证据： 1.浙江萧山农商银行取款业务凭证、分户明细对账单、户口本，拟证明沈坚母亲在2018年7月11日从银行取出30.9万元现金用于支付加盟费并作为经营资金。 2.证人李某证言，并申请证人李某出庭作证，拟证明沈坚向裘露丹交付12万元现金； 3.录音原始载体，供法庭核对，拟证明裘露丹和楼慧红通话内容的真实性。 经质证，对沈坚提交的第1组证据，裘露丹对真实性、关联性不予认可。对沈坚提交的第2组证据，裘露丹认为沈坚超过举证期限提供，系自行放弃举证权利；证人李某也曾起诉裘露丹特许经营合同纠纷，一审法院将其起诉裘露丹特许经营合同案件与本案合并审理，李某旁听了整个庭审程序，依法不能作为本案证人出庭作证；李某证言并非民事诉讼法第四十一条规定的二审程序中的新证据，人民法院应不予采纳；证人李某与裘露丹存在另案特许经营合同纠纷并经法院判决确认，与裘露丹之间存在针锋相对的利害关系，其证言不具有证明效力。对沈坚提交的第3组证据，裘露丹认为不能证明裘露丹对沈坚支付12万元加盟费进行确认。本院对第1组证据予以确认，至于能否支持沈坚的上诉主张，本院将结合在案事实综合认定；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理”的规定，证人李某也曾起诉裘露丹特许经营合同纠纷并参与一审法院合并该案与本案的庭审，故对第2组证据不予认定；对第3组证据的真实性予以确认。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审补充认定：沈坚之母杨芬香于2018年7月10日从其农商银行账户取出30.9万现金。沈坚之妻楼慧红于2018年9月27日12:57与裘露丹通话，通话内容为：楼慧红：“喂，小裘。”裘露丹：“哎。”楼慧红：“我那个转塘店的阿红。”裘露丹：“哦哦哦。”楼慧红：“我想起来，我看到他们在说我之前在那个下沙店的时候，给你的那个12万加盟费呢，好像没有给我收据，要不你这边补一张给我。”裘露丹：“哦哦哦。”楼慧红：“你要不什么时候放在你店里，我明天过去拿一趟就好了。”裘露丹：“我明天寄过去好了。”楼慧红：“哦，也行吧，地址你知道吗？还是我要发一张给你。”裘露丹：“知道的，地址应该就是你店里的地址。”楼慧红：“那我发一次给你吧。”裘露丹：“我应该有的，随便，你发一下给我好了。”楼慧红：“嗯，好的，这样啊，拜拜。”裘露丹：“嗯，拜拜。”此后，楼慧红于2018年9月27日下午1:00通过向裘露丹发送其邮寄地址及电话，裘露丹回复“嗯”。 本院认为，本案二审的争议焦点在于沈坚是否向裘露丹支付了涉案合同约定的12万元运营指导服务费。根据沈坚之妻楼慧红与裘露丹的通话录音内容，裘露丹对楼慧红的身份及为其出具12万加盟费收据的要求均未提出反对意见，反而陈述称“明天寄过去好了”、“地址应该就是你（沈坚、楼慧红夫妻）店里的地址”，可以认定裘露丹对沈坚向其催要12万加盟费收据予以认可。且涉案合同约定自合同签订之日，沈坚即应向裘露丹支付运营指导服务费12万元，而涉案合同签订之后，乃至双方已实际发生经营合作之后，裘露丹从未向沈坚催要过涉案合同款项，显然不符合常理。结合沈坚之母杨芬香的取款记录，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以认定沈坚已向裘露丹交付涉案合同约定的12万元运营指导服务费的事实。涉案合同因特许人缺乏资质归于无效，导致合同无效的原因是裘露丹不具备作为特许人从事特许经营合同的主体资格，裘露丹对合同无效负有过错，故裘露丹应当向沈坚返还因该合同取得的运营指导服务费即品牌加盟费12万元，沈坚的上诉请求应当予以支持。 综上，鉴于二审出现新证据使本案事实发生变化，本院依法予以改判。沈坚的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1146号民事判决第一项； 二、撤销杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1146号民事判决第二项； 三、被上诉人裘露丹于本判决生效后十日内返还上诉人沈坚运营指导服务费12万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1350元、保全费1120元，二审案件受理费2700元，均由被上诉人裘露丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  闫诗萌 审判员  王 昭 二〇二〇年五月十五日 法官助理傅枫雅 书记员陈宇菁