山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5097号上诉人(原审被告)：梁雪艳，女，1962年12月29日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：狄聚友，山东金盛阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧六玲，女，1960年6月22日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕庆悬，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。原审第三人：济南市市中区大地山景明珠幼儿园，住所地济南市。法定代表人：王景俪，园长。原审第三人：王景俪，女，1985年12月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：狄聚友，山东金盛阳律师事务所律师。原审第三人：陈成，男，1982年11月20日出生，汉族，住宁阳县。上诉人梁雪艳因与被上诉人臧六玲、原审第三人济南市市中区大地山景明珠幼儿园（以下简称大地山景幼儿园）、王景俪、陈成合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。梁雪艳上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判违约金不应超过实际损失的30%。2.一、二审诉讼费用由臧六玲承担。事实和理由：一、梁雪艳不存在违约行为，不应承担违约责任。2016年9月7日，梁雪艳与臧六玲签订《合同书》，约定由藏六玲出资60万元投资幼儿园。藏六玲出资后，因确定或否定民办学校举办者身份需要政府教育行政部门对民办学校举办者身份进行审核，即幼儿园变更主体需要进行审批，双方一直积极进行协商；后续退还投资款事宜，双方也积极进行沟通。后臧六玲将梁雪艳以股东资格确认纠纷为由诉至法院，梁雪艳与臧六玲的相关沟通暂时停止，一审法院依法作出(2019)鲁0103民初5478号裁定书，驳回了臧六玲的起诉。因此，梁雪艳并不存在违约行为，不应承担违约责任。二、退一步讲，假设梁雪艳存在违约，一审法院判定梁雪艳承担20万元的违约金，数额明显过高。根据相关法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。臧六玲并没有证据证明实际损失的数额，因此，一审法院判决梁雪艳承担20万元的违约金，明显超出了法律的相关规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法予以改判。臧六玲辩称：一、梁雪艳在收到臧六玲支付的60万元投资款后既未履行合同义务，也未提交证据证明其履行合同义务，而且仍对外恶意转让幼儿园股权骗取他人投资款，其行为至少在民事上属于极其恶意的违约行为，依法应当承担民事违约责任，同时臧六玲保留追究梁雪艳刑事责任的权利。二、臧六玲将大半生的全部积蓄交给梁雪艳系基于对曾经同学关系的信任，也是为了获取一定的回报。而梁雪艳自2016年9月收到款项至今长达近四年的时间却分文未还，还费尽心机拖延诉讼，臧六玲为索要该款项已耗费了大量的精力和财力，给臧六玲造成了巨大的经济损失。一审法院判令梁雪艳按合同约定支付违约金20万元合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决驳回其上诉请求，维持原判。臧六玲向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除2016年9月7日臧六玲与梁雪艳签订的《合同书》；2.判令梁雪艳及第三人大地山景幼儿园及王景俪连带返还原告投资款人民币60万元并向臧六玲支付违约金20万元；3.判令梁雪艳及第三人幼儿园及王景俪向臧六玲支付利息损失（以60万元为基数，自2016年9月7日起计算至实际还清之日止，按年利率24%计算）；4.本案诉讼费、保全费由梁雪艳及第三人幼儿园及王景俪承担。一审法院认定事实：王景俪系梁雪艳之女。2016年5月，大地山景幼儿园法定代表人由梁雪艳变更为王景俪。大地山景幼儿园目前登记的举办者及负责人均为王景俪。2016年8月19日梁雪艳曾向臧六玲借款3万元，双方约定2016年9月5日前还款。2016年9月7日，臧六玲（甲方）与梁雪艳（乙方）签订一份合同书，约定：“经甲、乙双方共同协商，就济南市市中区大地山景明珠幼儿园共同合伙出资建管事宜，达成一致，现双方订立合同如下：一、甲方出资60万元，投资幼儿园，出资方式为现金，乙方以济南市市中区大地山景明珠幼儿园原有出资及设施等资产作为其出资额。甲乙双方约定合伙出资的比例为1:1,即各占50%，双方按照以上比例共同经营，共同分配利润、承担风险。二、乙方确保济南市市中区大地山景明珠幼儿园具有合法经营资质与地位。三、甲方应于2016年9月7日之前，将出资60万元支付乙方，合伙期间自2016年9月1日始。四、甲方出资后，以合伙人身份参与幼儿园的经营与运作，甲方同时负责幼儿园的财物监督、管理工作。乙方负责幼儿园的全面工作。五、违约责任：1.合同订立后，甲、乙双方中任何一方不得无故解除或者终止合同，任何一方无故解除或者终止合同的，其为违约方，应当向守约一方一次性支付违约金贰拾万元。……3.乙方不履行合同义务的，为乙方违约，乙方应向甲方一次性支付违约金贰拾万元。”该合同末页加盖有大地山景明珠幼儿园公章。2016年9月7日，臧六玲向梁雪艳转账57万元。2016年9月7日，梁雪艳向臧六玲出具一份收条，载明收到臧六玲现金60万元整。一审法院认为，臧六玲、梁雪艳所签订的合同书系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。梁雪艳未能举证证明其已经按照该合同约定履行了相关义务，应认定其构成违约。现双方均同意解除该合同书，故一审法院认定该合同书于2019年12月23日解除。梁雪艳应当将所收取的60万元返还给臧六玲。关于违约金，梁雪艳自2016年9月7日就收到该60万元，至今已三年零三个月，双方所约定的20万元的违约金并未明显超出有关标准，故对梁雪艳关于违约金过高的抗辩，一审法院不予采信。臧六玲要求梁雪艳支付违约金20万元，于法有据，一审法院予以支持。因该20万元违约金足以弥补臧六玲的利息损失，臧六玲主张利息损失，理由不当，一审法院不予支持。第三人大地山景幼儿园虽在合同书中盖章，但合同书中并未载明大地山景幼儿园的地位，现有证据并不足以证明该幼儿园系该合同书履行的担保人，王景俪既非该合同的当事人，也未在该合同中签字，故臧六玲要求大地山景明珠幼儿园、王景俪承担连带清偿责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、臧六玲与梁雪艳于2016年9月7日所签订的合同书于2019年12月23日解除；二、梁雪艳于判决生效之日起十日内返还臧六玲出资款60万元；三、梁雪艳于判决生效之日起十日内支付臧六玲违约金20万元；四、驳回臧六玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900元，财产保全费5000元，均由梁雪艳负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是梁雪艳是否存在违约行为，承担20万元违约金是否属于过高应予以调整。双方签订合伙协议后，臧六玲及时履行了出资义务，梁雪艳未提交证据证明自己履行了合同义务，梁雪艳构成违约，应当承担违约责任。关于违约金数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合双方签订合同的情况，臧六玲出资至本案成讼，时间已长达三年多，双方合同约定的违约金20万元，并不属于过高应予以调整的情形，一审判决并未不当。综上，梁雪艳的上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由梁雪艳负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年五月二十五日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典