浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9148号 上诉人（原审被告）：杭州家乐福超市有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区延安路135-139号涌金广场。 法定代表人：常飞，董事长。 委托诉讼代理人：裘宇清，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江桑干贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区鑫运时代金座1幢1116室。 法定代表人：胡必畅，总经理。 委托诉讼代理人：周孙立东、林忠再，浙江君策律师事务所律师。 原审被告：宁波家乐福商业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中兴路248号。 法定代表人：安士杰（CedricAmmann），董事长。 委托诉讼代理人：徐丽红，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 上诉人杭州家乐福超市有限公司（以下简称杭州家乐福）为与被上诉人浙江桑干贸易有限公司（以下简称桑干公司）及原审被告宁波家乐福商业有限公司（以下简称宁波家乐福）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杭州家乐福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回桑干公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由桑干公司承担。事实和理由：一、案涉《商品合同》已履行完毕，杭州家乐福不存在拖欠货款的情况，桑干公司主张的欠付货款事实缺乏事实依据且违背双方交易惯例。按照双方交易惯例，需由双方对商业往来期间产生的供货、扣费及退换货等结算后，在被上诉人按约提供增值税发票后，方可进行货款支付。桑干公司未按约开具发票，其主张的付款条件不符合《商品合同》的约定且无法证明存在拖欠货款的事实及相应的付款时间，且目前增值税的税点现已调整为13%，一审法院判令杭州家乐福向桑干公司按照17%的税点支付货款及支付违约金缺乏依据。二、本案中“非连续滚动结算”系双方之间合法有效的约定，桑干公司的诉讼请求已过诉讼时效，依法应承担不利后果。依据案涉《商品合同》第9.3条之约定杭州家乐福在桑干公司交货并提供增值税发票之后向其支付相应货款,一审法院认定的“连续交易、滚动支付”的模式无事实依据。根据《商品合同》中对付款日的约定，桑干公司应当于商品验收单出具60日后的两年内向杭州家乐福主张，但桑干公司于2018年12月才向法院提起诉讼，期间桑干公司亦未向杭州家乐福主张货款，即便存在应付货款，也已超出诉讼时效。三、一审判决超出桑干公司的诉讼请求。桑干公司的诉讼请求仅指2014年1月1日至12月31日的货款。但一审法院将2013年1月1日至12月31日的应付价款也涵盖在内，超出了桑干公司的诉讼请求。 桑干公司辩称，一、杭州家乐福拖欠桑干公司货款的事实清楚，证据确凿。2013-2014年，桑干公司向杭州家乐福及宁波家乐福供货共计101万余元，扣除桑干公司在一审中自认的退货11万，实际送货达到89万余元，扣除折扣部分、促销费用3万元及已付货款337753.82元后，剩余货款为569303.87元。所供货物桑干公司均已在扣除退货以及折扣部分后开具了相应的发票，每张发票均注明对应的送货单。具体的单号在一审中也已作为证据提交，杭州家乐福、宁波家乐福均进行核对并予以认可。案涉买卖合同关系时的增值税税率为17%。杭州家乐福及宁波家乐福拖延支付货款，导致桑干公司的损失。即使现在税率是13%，也应该按照当时17%的税率来进行承担。二、本案并未超过诉讼时效。双方2015年、2016年发生的买卖关系由中国国际贸易仲裁委上海分会仲裁处理，该案件中杭州家乐福自认其与桑干公司系长期合作关系且双方存在滚动交易的交易习惯。鉴于双方的买卖关系实为滚动交易，各份合同亦非单独割裂，实际履行中采取的是连续交易、滚动支付的模式，故本案不存在诉讼时效超过的情形。三、一审判决并未超出桑干公司的诉请范围。桑干公司在一审诉状中已写明2013年12月31日前，桑干公司的供货数额是26万余元。2014年1月至11月14日期间的应付货款总价为62万余元。2014年11月14日至12月31日送货价值达4万余元。桑干公司认为，由于双方系多次交易滚动支付的买卖关系，杭州家乐福及宁波家乐福支付的款项应先支付2014年度所欠货款。故桑干公司的诉请是已经减去了2013年度的货款及2014年部分剩余部分，一审判决并未超过桑干公司的诉讼请求。 宁波家乐福述称，对于一审判决关于宁波家乐福的部分并无异议，其余的判决事项同意杭州家乐福的上诉理由。 桑干公司向一审法院起诉请求：1.判令杭州家乐福、宁波家乐福立即支付拖欠的2014年1月1日至12月31日的货款555353.31元，违约金78860.14元（违约金按双方合同约定的日万分之一，暂计算自2015年1月1日至2018年11月21日，最终算至实际履行日止）；2.案件诉讼费用由杭州家乐福、宁波家乐福承担。 一审法院认定事实：2013年8月10日，桑干公司与杭州家乐福、宁波家乐福订立《商品合同》一份，约定：由桑干公司向杭州家乐福、宁波家乐福分别供用商品，合同追溯自2013年1月1日起生效，并至2013年12月31日止；供用商同意给予各商业公司本商品合同附件7所列的一般商品折扣（标准净价11%）；除非另有约定或由于不可抗力的原因，如果商业公司无任何正当理由未向供用商支付到期货款，且在收悉发出催款通知后的30日内仍未付款的，商业公司应自收悉供用商发出的该等催款通知后第三十一日起，每迟延一日，每日按照应付未付到期货款的万分之一向供用商支付迟延付款违约金；双方还对其他条款进行了约定。2014年6月24日，桑干公司与杭州家乐福、宁波家乐福又订立《商品合同》一份，约定：由桑干公司向杭州家乐福、宁波家乐福分别供用商品，合同追溯自2014年1月1日起生效，并至2014年12月31日止；发票金额系指供用商向接受其提供的与增值税发票相对性的货物的商业公司收取的金额，对应某个期间的发票金额应为某商业公司在该期间内所购买全部商品的标准净价，减去适用的折扣，再加上适用的增税之后的金额；供用商同意给予各商业公司本商品合同附件7所列的一般商品折扣（标准净价11.5%）；除非另有约定或由于不可抗力的原因，如果商业公司无任何正当理由未向供用商支付到期货款，且在收悉发出催款通知后的30日内仍未付款的，商业公司应自收悉供用商发出的该等催款通知后第三十一日起，每迟延一日，每日按照应付未付到期货款的万分之一向供用商支付迟延付款违约金；双方还对其他条款进行了约定。2013年至2014年，桑干公司与杭州家乐福、宁波家乐福订立七份《促销服务协议》，约定桑干公司以账扣的方式向杭州家乐福、宁波家乐福支付促销服务费。上述七份协议中，桑干公司应向杭州家乐福支付160000元，应向宁波家乐福支付150000元。2013年，桑干公司向杭州家乐福供货145793.65元（已经扣除桑干公司自认的退货款项），向宁波家乐福供货94282.13元（已经扣除桑干公司自认的退货款项及无单据、未盖章等款项）。2014年，桑干公司向杭州家乐福供货313984.78元（已经扣除桑干公司自认的退货款项），向宁波家乐福商业有限公司供货333098.51元（已经扣除桑干公司自认的退货款项及无单据、未盖章等款项）。除桑干公司上述自认退货之外，杭州家乐福还于2013年11月20日退货1761.49元、于2014年2月16日退货53916.9元；宁波家乐福于2014年2月19日、2015年3月7日分三次退货共计75069.41元。2015年1月9日，杭州家乐福向桑干公司付款116282.79元。2014年11月25日，宁波家乐福向桑干公司付款122050.68元。2015年1月12日，宁波家乐福向桑干公司付款99420.35元。交易过程中，桑干公司向杭州家乐福、宁波家乐福开具的发票中载明的税点为17%。 一审法院认为，桑干公司与杭州家乐福、宁波家乐福之间的买卖合同系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。 对双方争议的买卖合同供货金额的争议，该院认为，桑干公司主张的供货金额为899914.15元（859884.97元+40029.18元），经过核查，859884.97元（其中杭州家乐福2013年145793.65元、2014年287038.62元，宁波家乐福2013年104616.64元、2014年322436.06元）供货清单中涉及无单据、无盖章、无验收单等情形合计12338.19元（其中2013年10334.51元、2014年2003.68元，均涉及宁波家乐福供货）应当予以扣除；40029.18元实际金额为39612.29元（其中杭州家乐福26946.16元，宁波家乐福12666.13元），均发生在2014年。因此，桑干公司向杭州家乐福、宁波家乐福供货金额（桑干公司自认退货部分已经扣除）分别为：杭州家乐福2013年145793.65元、2014年313984.78元（287038.62元+26946.16元），宁波家乐福2013年94282.13元（104616.64元-10334.51元）、2014年333098.51元（322436.06元+12666.13元-2003.68元）。 对除桑干公司自认退货之外退货金额的争议，该院认为，经过核对，杭州家乐福、宁波家乐福提供2015年3月7日之前的退货报告与桑干公司自认的退货清单属于不同的门店，应不属于重复计算；杭州家乐福、宁波家乐福提供2015年3月9日之后的退货报告已为生效的裁决处理，本案中不应再予以扣除。据此，除桑干公司自认退货之外退货金额分别为：杭州家乐福2013年1761.49元、2014年53916.9元（31161.36元+184.62元+13740.17元+8830.75元），宁波家乐福2014年75069.41元（36844.94元+33186.01元+5038.46元）。 对双方关于应扣促销服务费的争议，该院认为，双方对促销服务有明确的合同约定，且自2013年至2014年持续存在买卖合同关系，因此，桑干公司认为上述促销服务协议未实际履行的主张不能成立，该院不予支持。据此，杭州家乐福应扣服务费为160000元，宁波家乐福应扣服务费为150000元。另外，双方对杭州家乐福、宁波家乐福已付款金额陈述一致，该院予以确认，应当做相应的扣除。 综上，并根据双方在商品合同中关于发票金额及折扣的约定，杭州家乐福应当支付给桑干公司的含税折扣后金额为2013年149980.69元【（145793.65元-1761.49元）×0.89×1.17】、2014年269287.29元【（313984.78元-53916.9元）×0.885×1.17】，宁波家乐福应当支付给桑干公司的含税折扣后金额为2013年98175.98元【94282.13元×0.89×1.17】、2014年267176.23元【（333098.51元-75069.41元）×0.885×1.17】。扣除已付款及应扣促销服务费后，杭州家乐福应支付桑干公司价款142985.19元（149980.69元+269287.29元-116282.79元-160000元），宁波家乐福已经超额支付桑干公司6118.82元（122050.68元+99420.35元+150000元-98175.98元-267176.23元）。宁波家乐福超额支付的部分，本案中不予处理，双方可结合2015年之后部分另行结算。关于桑干公司要求杭州家乐福支付违约金的请求，该院根据合同约定及诉讼中送达情况，酌定杭州家乐福自2019年1月24日（送达副本后第31日）起按日万分之一的标准计算至上述价款付清之日止。对杭州家乐福、宁波家乐福抗辩的诉讼时效问题，该院认为，双方对案涉两份合同及之后合同的履行及已经发生的交易情况进行过对账，虽然双方约定非连续滚动结算，但在合同实际履行中双方采取的是连续交易、滚顶支付的模式，因此杭州家乐福、宁波家乐福相应的抗辩不能成立。 该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、杭州家乐福于判决生效之日起十日内支付桑干公司价款142985.19元，并支付自2019年1月24日至款项付清之日止相应的违约金（以142985.19元为基数，按日万分之一的利率标准计算）；二、驳回桑干公司的其他诉讼请求。如果杭州家乐福未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10142元，减半收取5071元，由桑干公司负担3491元，杭州家乐福负担1580元。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《商品合同》、供货清单、增值税专用发票等证据所载内容能够相互印证，其所形成的证据链条足以证明桑干公司与杭州家乐福、宁波家乐福存在买卖合同关系及具体供货情况等事实，一审法院据此认定案涉欠付货款金额并无不当。杭州家乐福虽上诉认为依据双方的交易习惯需经整体结算并由桑干公司开具相应发票后，杭州家乐福方可支付货款，但无证据显示案涉买卖合同关系存在前述交易习惯，其在上诉状中援引的案涉《商品合同》第9.1条之内容亦无前述付款条件之约定，杭州家乐福的该项上诉理由，欠缺事实及法律依据，本院不予采信。在案证据显示，桑干公司向杭州家乐福、宁波家乐福开具的发票载明的增值税税率均为17%，一审法院按照17%的税率计算案涉货款的含税价格符合双方的交易习惯且不违反交易发生当时的法律法规。另，杭州家乐福作为买方在受领货物后未在合理期间内支付货款，应当承担迟延履行的违约责任，一审法院酌情判令其支付自2019年1月24日起的逾期付款违约金，亦无不当。故对于杭州家乐福关于一审法院对于含税价格认定有误、判令其支付违约金缺乏依据的上诉主张，本院亦不予采纳。 在案证据显示的案涉合同的实际履行情况以及〔2019〕中国贸仲京（沪）裁字第0207号仲裁案件中杭州家乐福的陈述均表明案涉买卖合同履行过程中双方采取的是连续交易、滚动支付的交易模式，杭州家乐福关于本案诉讼时效应自各商品验收单出具后60日后起算的上诉主张，与审理查明的事实不符，本院亦不予采纳。另，经本院核查，桑干公司向一审法院提交的起诉状中载明其起诉系基于双方发生于2013年1月1日至2014年12月31日期间的滚动买卖关系，且其起诉金额系将买方已付货款优先抵扣2013年的应付货款金额后计算得出。杭州家乐福关于桑干公司的诉讼请求仅限于2014年1月1日至2014年12月31日的货款、一审判决判出所请的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。综上所述，杭州家乐福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3228元，由上诉人杭州家乐福超市有限公司负担。杭州家乐福超市有限公司已预缴二审案件受理费10142元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月十一日 法官助理余凯 书记员胡灵潇