重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终219号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖祥金，男，1988年4月25日出生于重庆市荣昌区，住重庆市荣昌区。2018年4月5日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人胡营，重庆立万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏雨，男，1983年7月23日出生于重庆市荣昌区，住重庆市两江新区。2018年2月4日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月5日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人夏姜伟，重庆立万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严远军，男，1984年10月13日出生于江西省抚州市，住江西省抚州市。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人罗亮、陶奇，重庆西商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋彬彬，男，1992年11月8日出生于四川省广安市，住重庆市南岸区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审。2019年12月25日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人刘莲，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何波，男，1987年12月6日出生于四川省华蓥市，住四川省广安市华蓥市天池镇。2018年3月26日因涉嫌诈骗犯罪主动投案，同日被取保候审。2019年12月25日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。上诉人（原审被告人）刘宗平，男，1992年1月17日出生于重庆市巫山县，住重庆市巫山县大昌镇。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人彭杰，女，1993年11月27日出生于重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。原审被告人万彦辛，女，1995年12月7日出生于重庆市合川区，住重庆市北碚区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。原审被告人犹敬（曾用名：尤敬），女，1991年8月28日出生于重庆市万盛区，住重庆市万盛区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审。原审被告人周晓庆，女，1993年12月5日出生于重庆市璧山区，住重庆市九龙坡区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。原审被告人廖川，男，1995年10月15日出生于四川省隆昌县，住重庆市九龙坡区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。原审被告人何凌云，男，1996年8月14日出生于重庆市垫江县，住重庆市垫江县。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审，2019年9月9日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人罗志，男，1993年11月11日出生于四川省仁寿县，住重庆市渝北区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。原审被告人张丽华，女，1987年7月20日出生于重庆市忠州区，住重庆市九龙坡区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年3月8日被取保候审。2019年12月26日被逮捕，同月30日被取保候审。原审被告人吴睿，男，1989年11月16日出生于重庆市綦江区，户籍地重庆市綦江区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日被取保候审。2019年12月26日被逮捕，同月30日被取保候审。原审被告人钟家芬，女，1988年6月1日出生于四川省隆昌县，住重庆市九龙坡区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日接受讯问后离开公安机关，同年3月7日被取保候审。原审被告人李伟，男，1992年11月9日出生于重庆市长寿区，住重庆市九龙坡区。2018年1月31日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，同年2月1日接受讯问后离开公安机关，同年3月9日被取保候审。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平、万彦辛、彭杰、犹敬、何波、蒋彬彬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2018）渝0107刑初1263号刑事判决。原审被告人廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平、何波、蒋彬彬不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，审查上诉人廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平、何波、蒋彬彬的上诉状，讯问廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平、何波、蒋彬彬，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。因严远军明确表示不需要指定辩护人，故本院未为其指定辩护人。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定事实如下：一、被告人廖祥金伙同被告人夏雨，成立重庆聚勋企业管理咨询有限公司（以下简称聚勋公司）、重庆罡誉商务信息咨询有限公司（以下简称罡誉公司）。自2017年5月起，夏雨、廖祥金等人共谋后成立聚勋公司，公司法人代表廖祥金，经营范围包括商务信息咨询、企业管理咨询等。公司成立后，夏雨、廖祥金作为公司实际经营者，先后招募被告人严远军、刘宗平、彭杰、万彦辛等多名员工成立市场部、行政部和渠道部。其中市场部由严远军担任总监，负责督促、指导市场部开展工作，并从市场部全部业绩中提成1%，市场部下辖四个业务组，其中一组经理由严远军兼任，二组经理为刘宗平、三组经理为万彦辛，四组经理为邱某（另案处理）。各业务组经理负责督促指导本组业务员开展业务，同本组发展的被害人签订融资服务协议并代收服务费，各组业务经理对本组的全部业绩提成2%，业务员负责冒充平安普惠工作人员以低息快速贷款为诱饵诱骗被害人到罡誉公司办理贷款。行政部由彭杰担任负责人，被告人周晓庆担任文员，负责罡誉公司的业务员招聘、员工考勤、业绩统计、工资发放、发放被害人电话名单等工作。渠道部总监由被告人何波担任，员工分别有被告人犹敬和被告人蒋彬彬，渠道部具体负责办理虚假流程、谎称因被害人原因无法办理贷款拒不退还被害人预交的服务费用。2017年9月罡誉公司成立，实际经营者仍为廖祥金、夏雨等人。廖祥金、夏雨等人成立公司以后，市场部业务员冒充平安银行等银行工作人员，以快速办理低息贷款、贷款不成功全额退还服务费等方式诱骗大量被害人前往公司办理贷款并收取贷款服务费。该公司工作人员在明知被害人不符合贷款条件的情况下，采用为被害人办理虚假银行审核、被害人提交资料不合格等方式，编造因被害人自身原因不能办理贷款的虚假事实，或者采取谎称一直在为客户办理贷款的拖延手段，不退或者少退被害人缴纳的贷款服务费，从而达到骗取被害人贷款服务费的目的，最后再由各个部门参与实施诈骗人员对违法所得进行瓜分。自2017年5月起，被告人夏雨、廖祥金团伙对四川省、重庆市等多省市138人实施诈骗，涉案金额共计人民币575080元。2018年1月31日，被告人严远军、刘宗平、犹敬、蒋彬彬、万彦辛、彭杰、周晓庆、李伟、钟家芬、廖川、罗志、吴睿、何凌云、张丽华在九龙坡区华润万象城华润广场B座13-10罡誉公司被公安民警抓获，并扣押了涉案的电脑、印章、U盘、赃款人民币1000元等财物，以及作案工具包括刘宗平持有的华为手机一部，犹敬持有的金色、银色苹果手机各一部，蒋彬彬持有的苹果、三星手机各一部，严远军持有的黑色苹果手机一部，该十三名被告人到案后均如实供述了上述事实。2018年2月4日，被告人夏雨在南岸区凯斯酒店2007房间被抓获归案。2018年3月26日被告人何波主动到公安机关投案，到案后如实供述上述事实。2018年4月5日，被告人廖祥金在云南省河口县被抓获归案。被告人犹敬到案后主动联系并规劝同案人员刘勇归案，2019年1月14日刘勇主动到重庆市公安局九龙坡区分局谢家湾派出所投案，到案后如实供述了其参与的诈骗事实。在案件侦查过程中，周胜鹏退出赃款7107元，刘某退出赃款6000元，张某退出赃款10000元，谢某退出赃款485元，被告人吴睿退出赃款2000元，被告人罗志退出赃款1800元，被告人彭杰退出赃款1500元，被告人犹敬退出赃款6000元，共计退出赃款34892元，被告人彭杰还向被害人林某退赔经济损失2000元，向被害人杨某退赔经济损失2000元，取得了林某、杨某的谅解。在一审审理过程中，被告人罗志、吴睿、廖川、钟家芬、刘宗平、严远军、犹敬、万彦辛、周晓庆、张丽华、彭杰、李伟共计退出赃款535188元。至此，聚勋公司、罡誉公司涉案赃款已由刘某、张某、周某、谢某及被告人罗志、吴睿、廖川、钟家芬、刘宗平、严远军、犹敬、万彦辛、周晓庆、张丽华、彭杰、李伟全部退出。二、被告人廖祥金单独伙同杨辉、廖祥春（均已判决）等人，于2017年10月成立重庆港勋商务信息咨询有限公司（以下简称港勋公司），公司下设前台、市场部与渠道部，张聪、叶志强（均已判决）、黄某（另案处理）为渠道部员工，市场部分为四个组，唐杰、蒋坤勇、罗燕、骆鹏（均已判决）分别为市场部各组的经理，胡佳佳为组长，陶本凤、黄婷婷（均已判决）、唐某（另案处理）等人为业务员。公司前台每日将从平安银行及其他渠道获取的已申请贷款未审核通过及已填写资料尚未申请贷款的客户名单资料交给市场部，由市场部各组组员冒充平安银行工作人员向客户拨打电话，谎称其申请的贷款已经审核通过，可到重庆市九龙坡区火炬大道99号千叶大厦4号楼13-4办理面签手续。当客户到来后，由市场部对客户进行接待，谎称港勋公司为平安银行一级入围渠道公司，同时骆鹏佩戴平安银行一名叫“夏雨”的工作牌，谎称是平安银行工作人员，以达到骗取客户信任的目的。在获取客户信任后，市场部遂以港勋公司、重庆铭鑫汇企业管理咨询有限公司（以下简称铭鑫汇公司）与客户签订服务协议，并按客户需贷款金额的一定比例，虚构“服务费”“银行风险保证金”“包装费”等名目，向客户收取咨询费。随后市场部将客户资料交给渠道部，由黄聪敏通过虚拟电话冒充平安银行客服电话给已签订协议的客户联系，对客户进行资料核对，张聪、叶志强以需要补充材料，或客户自身原因不能通过银行审核等借口，称客户不能办理贷款，客户催问，张聪与叶志强找各种理由推诿，不退款或少退款，达到非法占有客户所交费用的目的。被告人廖祥金参与诈骗63名被害人人民币310300元。综上，被告人廖祥金涉案金额885380元（包含港勋公司涉案金额310300元），被告人夏雨、彭杰涉案金额575080元，被告人严远军涉案金额450850元，被告人何波涉案金额282200元，被告人刘宗平涉案金额260030元，被告人万彦辛涉案金额126600元，被告人犹敬涉案金额568780元，被告人蒋彬彬涉案金额280700元，被告人周晓庆涉案金额401350元，被告人廖川涉案金额46300元，被告人何凌云涉案金额38200元，被告人张丽华涉案金额29800元，被告人吴睿涉案金额29000元，被告人罗志涉案金额28100元，被告人钟家芬涉案金额23500元，被告人李伟涉案金额24600元。认定上述事实的证据有：受立案材料、强制措施材料、夏雨中国银行开户信息及银行流水、夏雨建设银行交易流水、夏雨交通银行交易流水、廖祥金建设银行交易流水、户籍信息、统计表、营业执照副本、聚勋公司税务登记表、退款申请单、客户退款表、公司收款单据、手机短信截图、服务协议、客户流程进度表、贷款申请表、奖惩制度、电话术语、聚勋金服6、7、12月工资、收入详细表、微信转账记录、辨认笔录及照片、搜查证、提取笔录、扣押清单、到案经过情况说明、重庆市公安局九龙坡区分局立功证明、谢家湾派出所情况说明、刑事谅解书、扣押决定书及清单、收据、（2019）渝0107刑初42号刑事判决书等书证；证人周某、李某、廖某等人的证言；被害人石某、邱某、乐某等人的陈述；被告人廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平、万彦辛、彭杰、犹敬、何波、蒋彬彬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟的供述等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人廖祥金、夏雨、严远军、何波、彭杰、刘宗平、万彦辛、犹敬、蒋彬彬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、钟家芬、吴睿、张丽华、李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人廖祥金、夏雨、彭杰、犹敬骗取他人财物，数额特别巨大；被告人严远军、何波、刘宗平、万彦辛、蒋彬彬、周晓庆骗取他人财物，数额巨大；被告人廖川、何凌云、张丽华、吴睿、罗志、钟家芬、李伟骗取他人财物，数额较大，上述十七名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。廖祥金、夏雨成立聚勋公司、罡誉公司，公司下设市场部、渠道部、行政部，廖祥金、夏雨招募严远军、何波、彭杰等人作为各部门负责人，各部门又招聘刘宗平、万彦辛、吴睿、犹敬等人作为组长或业务员，成员固定，分工明确，层级分明，多次诈骗众多被害人钱财，犯罪金额特别巨大，形成了较为固定的诈骗犯罪组织，依法应认定为诈骗犯罪集团。廖祥金、夏雨在犯罪集团中起组织和领导作用，系首要分子，依法应当按照犯罪集团的全部罪行处罚。廖祥金还伙同廖祥春、杨辉等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，廖祥金在该犯罪集团中起组织和领导作用，系首要分子，依法应当按照犯罪集团的全部罪行处罚。严远军、何波、刘宗平、万彦辛在公司中分别任总监、经理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其参与或者组织、指挥的全部罪行处罚。严远军、刘宗平退出部分赃款，可酌情从轻处罚。彭杰、犹敬、蒋彬彬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依据其在共同犯罪中的分工及退赃等情况，依法对蒋彬彬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟从轻处罚，对彭杰、犹敬减轻处罚。犹敬到案后协助司法机关规劝同案人员投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。何波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。严远军、刘宗平、万彦辛、彭杰、周晓庆、犹敬、蒋彬彬、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖祥金犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人夏雨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人严远军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人何波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元；五、被告人刘宗平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十三万元；六、被告人彭杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；七、被告人万彦辛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；八、被告人犹敬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；九、被告人蒋彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十二万元；十、被告人周晓庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；十一、被告人廖川犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万三千元；十二、被告人何凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万九千元；十三、被告人罗志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元；十四、被告人张丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元；十五、被告人吴睿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元；十六、被告人钟家芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元；十七、被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；十八、扣押在案的赃款（含公安机关扣押的赃款34892元）一并发还各被害人；十九、扣押在案的作案工具予以没收。原审被告人廖祥金上诉提出，公司的行为不构成诈骗罪，一审量刑过重。其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪。原审被告人夏雨上诉提出，本案应定性为合同诈骗罪，部分已经获取贷款客户的服务费应当从犯罪金额中扣除。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人严远军上诉提出，本案应定性为合同诈骗罪，一审量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人蒋彬彬上诉提出，一审量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人何波上诉提出，其属于公司员工应当认定为从犯。原审被告人刘宗平上诉提出，本案应定性为合同诈骗罪，其在共同犯罪中起辅助作用是从犯，一审量刑过重。经二审审理查明的事实与一审相同，在本院审理中各上诉人及辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人廖祥金、夏雨等人行为性质的认定。经查，在案证据能够证实涉案公司不具备信贷资质，且内部员工假冒其他银行工作人员，虚构可以为被害人取得贷款的事实，骗取被害人钱财。在没有履行合同的能力与意图的前提下，廖祥金、夏雨等人与被害人签订融资服务协议等合同的方式属于为实现非法占有他人财物而实施的手段，廖祥金、夏雨等人行为性质应定性为诈骗罪。上诉人廖祥金、夏雨、严远军、刘宗平及其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案主从犯的区分以及犯罪金额的认定。经查，在案证据证实涉案公司设立众多部门，且各被告人在公司之中的层级、分工明确，依照各被告人在共同犯罪中的地位作用，一审法院予以区分主从犯，并依法确定各被告人应当承担刑事责任的犯罪金额并无不当。上诉人夏雨及其辩护人提出原判认定诈骗金额不当和上诉人何波、刘宗平提出应认定为从犯的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于一审判决量刑是否适当的问题。经查，一审法院根据各被告人的犯罪情节、犯罪金额、地位作用，综合归案后的认罪态度、退赔情况等，对其判处的刑罚并无不当。上诉人廖祥金、严远军、刘宗平、蒋彬彬及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖祥金、夏雨、严远军、何波、刘宗平、蒋彬彬伙同原审被告人彭杰、万彦辛、犹敬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、钟家芬、吴睿、张丽华、李伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。其中廖祥金的诈骗犯罪金额为88.5万余元，夏雨、彭杰的诈骗犯罪金额为57.5万余元，犹敬的诈骗犯罪金额为56.8万余元，均属数额特别巨大；严远军的诈骗犯罪金额为45万余元，何波的诈骗犯罪金额为28万余元，刘宗平的诈骗犯罪金额为26万余元，万彦辛的诈骗犯罪金额为12万余元，蒋彬彬的诈骗犯罪金额为28万余元，周晓庆的诈骗犯罪金额为40万余元，均属数额巨大；廖川的诈骗犯罪金额为4万余元，何凌云的诈骗犯罪金额为3.8万余元，张丽华的诈骗犯罪金额为2.9万余元，吴睿的诈骗犯罪金额为2.9万元，罗志的诈骗犯罪金额为2.8万余元，钟家芬的诈骗犯罪金额为2.3万余元，李伟的诈骗犯罪金额为2.4万余元，均属数额较大。被告人廖祥金、夏雨成立聚勋公司、罡誉公司，公司下设多个部门，并招募严远军、何波、彭杰等人作为各部门负责人，各部门又招聘刘宗平、万彦辛、吴睿、犹敬等人作为组长或业务员，成员固定，分工明确，层级分明，多次诈骗众多被害人钱财，犯罪金额特别巨大，形成了较为固定的诈骗犯罪组织，依法应认定为诈骗犯罪集团。廖祥金、夏雨在犯罪集团中起组织和领导作用，系首要分子，依法应当按照犯罪集团的全部罪行处罚。廖祥金还单独伙同廖祥春、杨辉等人以同样方式组成犯罪集团，其在该犯罪集团中起组织和领导作用，依法应认定为首要分子，对该犯罪集团所犯的全部罪行承担刑事责任。上诉人严远军、何波、刘宗平以及原审被告人万彦辛在公司中分别任总监、经理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其参与或者组织、指挥的全部罪行处罚。上诉人蒋彬彬以及原审被告人彭杰、犹敬、周晓庆、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据其在共同犯罪中的分工及退赃等情况可以从轻或减轻处罚。严远军、刘宗平退出部分赃款，可酌情从轻处罚。犹敬到案后协助司法机关规劝同案人员投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。何波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。严远军、刘宗平、万彦辛、彭杰、周晓庆、犹敬、蒋彬彬、廖川、何凌云、罗志、张丽华、吴睿、钟家芬、李伟到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  唐龙飘二〇二〇年五月十三日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男