山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终563号上诉人（原审原告）：陈秀平（曾用名陈修平），男，1954年5月4日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：吴鑫（系陈秀平女婿），住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：汤运海，男，1971年11月18日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：李传祯，山东榴园律师事务所律师。上诉人陈秀平因与被上诉人汤运海建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈秀平的委托诉讼代理人吴鑫，被上诉人汤运海的委托诉讼代理人李传祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈秀平上诉请求：1.加判被上诉人汤运海偿付上诉人陈秀平工程款42832元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审中上诉人提交的证据对账单包含两部分内容，上半部分为138000元形成过程，同时表明需扣后期开关、灯、安全出口、避雷共计42832元余95168元。在上半部分左下角载明“2015年2.16号疗养院老陈对账：落实金额138000元，(拾叁万捌千元)，待疗养院安装工程款结算完付给老陈。汤运海、陈修平、陈凯。”显然两部分的区别在于是否扣除42832元。对此一审法院认为应当扣除显然与事实和查明的证据不符。一审中上诉人已向法庭表明本案重要证据对账单两部分形成时间不同，上半部分形成在先，左下角内容形成在后，因为上半部分系复印件，左下角内容为手写，即复印在先，其后在复印件上手写了左下角内容即“落实金额为138000元”。上半部分内容一是复印件，二是形成在先，三是没有当事人签字确认，显然效力应当低于手写、形成在后、且有上诉人与被上诉人签字确认的左下角的内容。对于两部分内容的矛盾，上诉人方在一审庭审时已作出解释，上半部分对账单是汤运海与陈凯算账时形成的(陈凯是为上诉人打工，具体负责本案争议项目)，陈凯将该对账单交上诉人后，上诉人发现本案争议的42832元在本次对账之前就已经扣除，再次扣除属于重复计算，便亲自出面与汤运海对账，再次对账时汤运海对此予以认可，就形成了对账单左下角内容。而对此，汤运海并未作出合理解释，应当认定左下角内容有效，被上诉人实际欠款金额为138000元，一审扣除42832元系认定事实错误。综上，一审法院作出的判决认定事实错误导致判决结果错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。汤运海辩称，一、上诉人以最后落实的138000元并已扣除42832元没有事实依据，左下角对账部分只能表明养老院落实老陈干的活是138000元，后期老陈先行离开现场没有施工完毕，后被上诉人为其垫付了后期的费用42832元，最终落实的数额95168元通过右半部分算账明了，后期被上诉人给付2万元。二、上诉人以左下角是原件，右部分是复印件为由认为右部分效力低没有依据，左下角部分是从右部分算账算出的，没有右部分就没有左下角部分。三、上诉人起诉本案依据的对账明细全部是复印件，在被上诉人一审时向其代理人明确表示该明细仅是对账，仅有一份原件，给付上诉人的是复印件，且一审时对该复印件不能作为有效证据使用，只能作为算账的依据。四、本案一审判决后建设单位与被上诉人对账，表明被上诉人中标的工程款至今没有支付，根据对账单被上诉人没有义务先行给付上诉人款项，系附条件约定。五、虽被上诉人没有提起上诉，根据司法解释在二审审理中侵犯国家和他人利益的应依法审理。陈秀平向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还工程款118000元及利息（按同期同类的银行贷款利率）。2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告提供对账单一份，该份证据书写在A4纸上，书写内容自上而下排列，载明：376872.17扣审费4200扣税金3.38%=12738.30扣管理费4%=15074.8扣税4%=15074.8/329784.272/349784.2194500/155284.217195.3/138000扣后期开关、灯、安全出口、避雷共计42832余95168元。该份证据的左下角载明：2015年2.16号疗养院老陈对账：落实金额138000元，（拾叁万捌千元），待疗养院安装工程款结算完付给老陈。汤运海、陈修平、陈凯。原告提供银行明细一份、收款收据一份证实被告汤运海已支付20000元。原告提供电话录音五份证明原告向被告催要欠款的事实。一审法院认为，原被告是否存在工程分包关系,依据原告提供的证据分析，被告汤运海向原告陈秀平出具对账单、已向原告支付两万元，结合原被告之间的电话录音，可以确认原被告之间存在建筑工程分包合同关系，被告汤运海欠原告款项事实存在。关于欠款的数额，对账单内容分为两部分，一系对账内容，二系汤运海对账内容，该两部分不能分割判断，两部分统一构成一份完整证据，保证部分内容中落实金额138000元与对账单中的138000元应为同一数额，但是对账部分未就开关、灯、安全出口、避雷扣款进行计算，由于该部分款项系汤运海自行支出，故该部分42832元，应在138000元应付款中扣除，应付金额为95168元，原告自认被告已支付20000元，故下欠金额为75168元。关于利息部分，双方未约定，双方对账时间虽然明确，在被告汤运海向原告的对账中又约定，待疗养院安装工程结算完后支付，原被告均未举证该款项是否结清，该院为保护原告合法债权，防止原告合法权益无限期拖延无法实现，故判决被告偿付欠款，故利息的起算点可以按照判决之日计算。综上所述，原告陈秀平请求被告汤运海偿还工程款，部分事实清楚，证据充分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告汤运海偿付原告陈秀平工程款75168元及支付利息（自2019年11月29日起至实际给付之日止，本金按75168元，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告陈秀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，由被告汤运海负担1695元，由原告陈秀平承担965元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。被上诉人汤运海提交2019年11月30日枣庄仙山疗养院企业询证函，证明至今建设单位仍欠本案工程款1021497.99元。上诉人陈秀平质证认为，该函仅显示欠款总额，但不能显示是何欠款，真实性无法确定。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，上诉人陈秀平一审提交的对账单，载明“376872.17扣审费4200……138000扣后期开关、灯、安全出口、避雷共计42832余95168元”的部分系复印形成，且该部分内容无人签字。该份对账单的左下方载明“2015年2.16号疗养院老陈对账：落实金额138000元，（拾叁万捌千元），待疗养院安装工程款结算完付给老陈。汤运海、陈修平、陈凯”的内容系手写形成并有汤运海、陈修平、陈凯签名。且该书写内容明确载明138000元系对账后落实金额，双方对最终落实金额意思表示明确，应当认定上诉人陈秀平与被上诉人汤运海经对账最终确认的欠付金额为138000元。一审法院认定开关、灯、安全出口、避雷扣款42832元，应在138000元应付款中扣除，缺乏有效证据证实。本院确认涉案工程应付金额为138000元，上诉人陈秀平自认被上诉人汤运海已支付20000元，故下欠金额为118000元。综上所述，上诉人陈秀平的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1126号民事判决；二、被上诉人汤运海于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈秀平工程款118000元及利息（以118000元为基数，自2019年11月29日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈秀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2660元，二审案件受理费870元，均由被上诉人汤运海负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年五月二十二日书记员 张 婕