河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3047号 上诉人（原审被告）：石家庄永财建筑安装工程有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区志诚华府院内。 法定代表人：刘新永，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳若楠，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊涛，河北济民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：裴利永，男，1976年7月12日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：靳若楠，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊涛，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉鹏，男，1967年9月24日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：赵广宇，河北得正律师事务所律师。 原审被告：石家庄恒悦旅游开发有限公司，住所地：石家庄市井陉县吴家窑乡彪村和谐西街1号。 法定代表人：亓目锐，该公司经理。 原审被告：井陉县吴家窑乡彪村村民委员会，住所地：石家庄市井陉县吴家窑乡彪村。 法定代表人：王国辉，该村委会主任。 委托诉讼代理人：刘玉林，该村党支部书记。 上诉人石家庄永财建筑安装工程有限公司（以下简称永财公司）、裴利永因与被上诉人王玉鹏、原审被告石家庄恒悦旅游开发有限公司（以下简称恒悦公司）、井陉县吴家窑乡彪村村民委员会（以下简称彪村村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄永财建筑安装工程有限公司、裴利永上诉请求：1、请求依法撤销河北省井陉县人民法院作出的（2019）冀0121民初902号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审；2、本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人裴利永为违法分包人，让其向王玉鹏支付劳务费认定错误。裴利永并非违法分包人，其是上诉人永财公司的职工，不应承担任何责任。（一）永财公司在一审时提交的裴利永与永财公司签订的《劳动合同》、《职工证明》、《放弃社会保险声明》、工资条已足以认定裴利永为上诉人公司职工；（二）若认定裴利永为违法分包人，必须证明承包了工程和分包工程，而本案中被上诉人没有任何直接证据证明裴利永承包了永财公司的涉案工程，也没有任何直接确切的证据证明裴利永与王玉鹏为分包关系；（三）若裴利永为违法分包人，按常理讲，应由裴利永向王玉鹏支付费用，但涉案劳务费的支付全部通过永财公司支付，没有任何一笔款项通过裴利永支付，故不符合常理；（四）若裴利永为违法分包人，而永财公司与王玉鹏又无任何合同关系，永财公司定会主张让裴利永承担支付劳务费的责任，而不是主张自己承担还款责任，逻辑说不通。综上，纵使现在建设工程领域常有分包、转包现象，但若认定为违法分包人，应按照事实和法律规定来认定，而不能根据社会的常有现象进行主观臆测。本案中永财公司未提供直接确切的证据证实裴利永为违法分包人，永财公司在一审时又提供了充足证据证实裴利永为永财公司职工，且根据上述分析，不论从事实角度、法律角度或根据常理，都不能证明裴利永为违法分包人，故裴利永并非违法分包人，其不应承担任何还款责任。二、涉案工程不存在王玉鹏所谓的由钱某和钱计平单独所做与其无关的造型工程，一审法院在被上诉人没有任何证据、仅凭与被上诉人有利害关系且证言前后矛盾的证人证言直接认定《施工合同》之外存在造型工程错误，于法不顾，实属荒谬。（一）不存在《施工合同》之外的造型工程。涉案工程为裴利永与王玉鹏签订的《施工合同》中约定的，由王玉鹏承包的“美丽彪村特色风情小镇项目1-2号楼主体工程”，工程只包工不包料，由王玉鹏提供劳务，工程由王玉鹏找来的工人具体进行工作，其中包括钱某、钱计平，无论永财公司与王玉鹏或永财公司与钱计平、钱某均未约定有造型工程；（二）仅凭与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能作为认定存在造型工程的证据。王玉鹏称在涉案《施工合同》之外还有造型工程，由钱某、钱计平另行为永财公司提供劳务，与其无关，而王玉鹏所称并不属实，根本不存在另外单独的造型工程，王玉鹏未提供任何证据证明存在该工程，其仅提供与其认识、为其工作、与其有利害关系的钱某、梁某的证言来证明存在造型工程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第69条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言等不能单独作为认定案件事实的证据。因此，王玉鹏无任何证据，仅凭与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能作为认定案件事实的证据，其无法证实在《施工合同》外存在单独的造型工程；（三）王玉鹏提供的上述证人证言前后矛盾，证言根本不能作为证据使用。钱某提供证言证明存在由其所做与王玉鹏无关的单独造型工程，但其曾出具的收到劳务款的收条中并没有说明有造型工程，相反写明是给王玉鹏提供劳务收到的工人款，现又称是单独做了造型工程，其前后矛盾的证言根本不能作为证据使用。永财公司对于钱某的虚假陈述、作伪证、妨害司法秩序的行为将保留诉权，另行主张权利。三、被上诉人向钱计平、钱某共计支付的328000元为涉案《施工合同》中的劳务费，应列为已还款项，一审法院认定该款为王玉鹏所谓的造型工程的劳务款，未将其认定为《施工合同》还款，认定错误。（一）钱计平、钱某分别出具收条认可收到的328000元为给王玉鹏干活（《施工合同》）的劳务费。永财公司通过彪村村委会向王玉鹏的工人钱计平、钱某直接支付了《施工合同》工程中的劳务款，共计328000元，二人向永财公司出具的收条显示：“今收到王玉鹏砌砖工人款153000元整已清壹拾伍万叁仟圆整2018.2月6号钱计平（摁手印）……”“今收到王玉鹏木工班人工费175000元正已清拾柒万伍仟元正2018.2.6号钱某（摁手印）……”。钱计平、钱某二人作为完全民事行为能力人，分别出具的收条应是其真实意思表示，收条显示收到的都是给王玉鹏干活的劳务费，即涉案《施工合同》的劳务费，并没有表明有所谓的造型工程，结合上述第二点更加加强印证不存在造型工程的事实；（二）上诉人一审时提交了彪村村委会出具的《证明》，彪村村委会证明通过其向钱计平、钱某二人支付的328000元为《施工合同》的劳务款。综上，不存在造型工程，钱计平、钱某收到的328000元为涉案《施工合同》中的劳务款，应在总价款中予以扣除。四、上诉人永财公司就涉案《施工合同》共计应向被上诉人王玉鹏支付1683202.5元劳务费，减去已支付的960000元、330480元、328000元，再减去王玉鹏应支付的罚款6000元及工具损失489元，现上诉人永财公司仅剩58233.5元未支付，一审法院认定总工程价款为1750000元并仍应支付459520元劳务费错误，望二审法院予以更正。综上所述，一审法院判决有误，本案涉案工程不存在造型工程，被上诉人亦无证据加以证实，钱计平、钱某二人收到的劳务费为《施工合同》中的款项，上诉人永财公司现仅剩58233.5元未支付，恳请二审法院在查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。 王玉鹏答辩称，一、裴利永属于美丽彪村特色风情小镇1-2号楼的违法分包人，王玉鹏系实际施工人。（一）永财公司虽然提供了与裴利永签订的《劳动合同》、证明、声明书及工资单，但二者之间有直接的利害关系，上述证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均有异议。而且永财公司提供的工资单是2019年1月至6月的，并不能证明2017年6月27日与王玉鹏签订《施工合同》时存在劳动关系，并且从工资单的形式看，其只是单纯为裴利永个人造了份工资单，并且永财公司也未提供为裴利永缴纳社保的相关证据，上述证据不足以证明裴利永系永财公司的职工。（二）按常理来说，证明自己履行的是职务行为，不应当承担责任，相关的举证责任和抗辩理由应由裴利永自己提供和提出，现永财公司主动揽责任，明显不符合常理；（三）2017年6月27日《施工合同》的签订双方是裴利永和王玉鹏，如果裴利永履行的是职务行为，那签订合同的一方应当是永财公司，而不是裴利永个人。结合2018年1月29日裴利永以个人名义给王玉鹏出具79万元欠条、工程介绍人梁某出庭作证，证实裴利永是分包人，王玉鹏是实际施工人。二、永财公司、裴利永欠付王玉鹏459520元事实清楚。美丽彪村特色风情小镇1-2号楼主体工程共六个单元72户，每户的面积都为141.56平方米，总共10192.3平方米，按照王玉鹏和裴利永签订的《施工合同》，王玉鹏承包1-2号楼主体工程，工程范围：1-2号楼主体工程1-6层的砌砖、模板支拆、钢筋加工绑扎、砼浇筑、外脚手架搭拆。承包范围：只包工不包料，所有工具、机械甲方提供。签订合同价：按建筑每平米175元。因当时到年底了王玉鹏急需拿到劳务费给工人发工资，所以当时工程总量按10000平方米计算，劳务费为1750000元，裴利永和永财公司支付了960000元，裴利永给王玉鹏出具了790000元的欠条。永财公司和裴利永认为工程总量为9618.3平方米，每平方米175元，共应支付1683202.5元人工费。关于屋顶造型是否包括在王玉鹏施工范围之内，一审法院已经向二上诉人作出释明，其向一审法院提出工程量鉴定，后又撤回鉴定申请，其实从裴利永和王玉鹏签订的《施工合同》、工程介绍人梁某、屋顶造型的施工人钱某、钱计平证人证言都能证明，屋顶造型和王玉鹏的施工范围根本没有任何关系。三、裴利永给王玉鹏出具欠条后，又支付了330480元，剩余459520元至今未付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院查清事实，依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。 井陉县吴家窑乡彪村村民委员会答辩称，我们把钱已经给了永财公司，而且已经全部给清了，大概数额是2000万元。 石家庄恒悦旅游开发有限公司未到庭进行答辩亦未提交书面答辩意见。 王玉鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告裴利永及永财公司共同向原告支付农民工工资459520元；2.依法判令被告恒悦公司、彪村村委会在欠付裴利永及永财公司工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月8日，被告恒悦公司与被告永财公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为美丽彪村特色风情小镇，工程地点位于石家庄市井陉县吴家窑乡彪村，承包范围为：美丽彪村特色风情小镇一期、二期、三期房土建水电安装工程及总承包管理。本案庭审过程中，原告称被告彪村村委会和恒悦公司在该项目中是合作开发关系，被告永财公司称不清楚是否为合作开发关系，彪村村委会既然欠付永财公司工程款，应该也是发包方。 2017年6月27日，原告王玉鹏（乙方）与被告裴利永（甲方）签订《施工合同》。合同约定，今有乙方王玉鹏承包甲方裴利永美丽彪村特色风情小镇项目1-2号楼主体工程。一、工程名称：美丽彪村特色风情小镇工程。二、工程范围：1-2号楼主体工程1-6层的砌砖、模板支拆、钢筋加工绑扎、砼浇筑、外脚手架搭拆。三、承包范围：只包工不包料，所有工具、机械甲方提供。四、签订合同价：按建筑每平方米175元。五、结算方式：压一层人工费，逐层结清，主体完工后全部结清。六、安全施工：乙方应遵守工程建筑安全生产有关管理制度，严格按照安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于乙方安全措施不当造成的事故责任和因此发生的一切费用由乙方承担。严格执行安全施工规范，保证施工质量，精心施工按时完工，凡施工中发生的施工质量、安全事故由乙方负责，乙方应加强对施工人员安全教育，施工人员不得在现场违法乱纪，一旦发生问题后果自负。乙方的现场施工人员应该及时清理现场垃圾，做到活完场地清。七、甲方有权要求乙方必须严格遵守安全生产法律、法规标准、安全生产规章制度和操作规程，熟练掌握事故防范措施和事故的应急处理预案。甲方有权制止乙方人员违章作业，并按规定给予处罚，乙方施工的全部人员是安全生产的直接负责人，在施工中如发生违章作业而造成的人身伤亡事故由乙方承担全部责任。合同尾部有原告王玉鹏及被告裴利永签字并摁手印。 截至2017年12月22日，被告永财公司共支付原告劳务费960000元。2018年1月29日被告裴利永给原告出具欠劳务费79万元的欠条。2018年2月2日原告收到被告支付的330480元劳务费，剩余459520元至今未付。另查明，案涉工程已经完工并交付使用。 本案在审理过程中，被告永财公司向一审法院提交申请，要求对工程量进行鉴定，后被告又撤回鉴定申请。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《施工合同》、欠条、证人证言、当事人陈述、庭审笔录等证据证实并经庭审质证记录在卷。 一审法院认为，关于被告裴利永是否为履行职务行为。被告永财公司虽然提供了与裴利永签订的《劳动合同》、证明、声明书及工资单用以证明，但二被告之间有直接的利害关系，该证据作为其内部材料，无社保等相关记录证实，上述证据不足以证明在美丽彪村特色风情小镇建设时被告裴利永系被告永财公司的职工。结合本案合同签订、出具的劳务费欠条以及证人证言证明的情况来看，被告裴利永应属于美丽彪村特色风情小镇1-2号楼的违法分包人，原告王玉鹏系实际施工人。 关于欠款金额问题。被告认为工程总量为9618.3平方米，每平方米175元，共应支付1683202.5元人工费，原告主张工程总量为10192.32平方米，当时到年底急于拿到劳务费给工人发工资，所以，工程总量按10000平方米计算，劳务费为1750000元，根据本案二被告已支付原告960000元，被告裴利永出具790000元的欠条的事实，一审法院对原告的主张予以支持。被告永财公司和裴利永关于其支付给钱计平153000元、钱某175000元，共计328000元应包含在790000元之内的抗辩，原告王玉鹏对此不予认可，认为按照合同的约定屋顶造型不包括在其施工范围之内，该屋顶造型工程是钱计平、钱某另行施工。结合证人梁某、钱某出庭作证证言，可以认定屋顶造型不包括在原告《施工合同》约定的施工范围之内，对被告永财公司和裴利永的抗辩不予支持。被告永财公司和裴利永关于其罚款及工具损失应由原告负担的陈述，原告不予认可，被告提交的证据均系其单方证据，该证明力不足，因此，被告该抗辩一审法院不予采纳。 被告恒悦公司与被告永财公司签订《建设工程施工合同》，其系发包人，应在其未付给永财公司的工程款范围内对本案承担给付义务。 原告王玉鹏未向一审法院提交证据证明被告彪村村委会与本案案涉工程有何关联，故原告要求该被告承担给付义务的诉求，一审法院不予支持。一审判决：一、被告裴利永于本判决生效之日起十日内支付原告王玉鹏劳务费人民币459520元，被告石家庄永财建筑安装工程有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；二、被告石家庄恒悦旅游开发有限公司在其未付给石家庄永财建筑安装工程有限公司的工程款范围内对判决书第一项确定的给付义务承担连带责任；三、驳回原告王玉鹏的其他诉讼请求。案件受理费8192元，由被告裴利永负担，被告石家庄永财建筑安装工程有限公司承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，王玉鹏未取得建筑施工企业资质进行施工，违反法律规定，故王玉鹏与裴利永之间签订的施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但王玉鹏实际进行施工且工程已完工并交付使用，裴利永于2017年1月20日为王玉鹏出具欠条，显示“今欠王玉鹏美丽彪村特色风情小镇工程农民工工费79万元整（柒拾玖万元）。”故王玉鹏请求裴利永参照合同约定支付剩余工程价款于法有据，应予支持。上诉人称裴利永为永财公司职工，不应承担责任，并在一审提供了《劳动合同》、证明、声明书及工资单，但裴利永与永财公司有直接利害关系，上述证据为内部资料，无社保等相关记录等证据证实，故上述证据不足以证实裴利永在与王玉鹏签订施工合同时系永财公司的职工；且裴利永在与王玉鹏签订施工合同时未出具永财公司的授权委托书，施工合同没有永财公司的盖章及负责人签字，工程完工后也是由裴利永直接向王玉鹏出具欠条，故原审判决裴利永为违法分包人并承担给付劳务费责任并无不当。依据永财公司与恒悦公司签订的《建设工程施工合同》及王玉鹏实际施工的工程范围，案涉工程包含在永财公司承包的工程范围之内，故永财公司作为承包人应对裴利永给付劳务费义务承担连带清偿责任。关于上诉人已付工程款数额问题，上诉人主张案涉工程不存在王玉鹏所谓的由钱某和钱计平单独所做的与其无关的造型工程以及彪村村委会向钱计平、钱某共计支付的328000元为案涉施工合同中的劳务费，应列为已还款项，但该款项系由彪村村委会直接向钱计平、钱某支付，并未向王玉鹏支付，且证人梁某、钱某在一审中出庭作证，证明1-2号楼屋顶造型用的是王玉鹏的工人干的，工资是裴利永、刘新永直接给工人开，故原审判决结合施工合同约定的施工范围及证人梁某、钱某出庭作证证言，认定屋顶造型不包括在施工合同约定的施工范围之内并无不当。上诉人称屋顶造型工程费用为45026.77元，与彪村村委会支付的328000元相差甚远，并在二审提供现场照片、河北光大工程造价咨询有限责任公司出具的工程量清单报价说明、施工图纸，但王玉鹏对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，且永财公司在一审中撤回对美丽彪村特色风情小镇工程1-2号楼主体工程1-6层的工程量鉴定申请，故上诉人的主张理据不足，本院不予采信。基于上述事实，对上诉人称向钱计平、钱某支付的328000元应包含在790000元之内的主张，本院难以支持。上诉人主张应扣除罚款6000元及工具损失489元，仅有其单方陈述，王玉鹏对该主张不予认可，故上诉人的主张理据不足，本院不予采信。综上所述，石家庄永财建筑安装工程有限公司、裴利永的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8192元，由上诉人石家庄永财建筑安装工程有限公司、裴利永负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年五月十四日 书记员 白娟娟