浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终736号 上诉人（原审原告）闫佳琳，女，1996年3月28日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人张杰，上海泽众杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）浙江喜来登度假村有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区之江路166号。 法定代表人何易楠，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人闫佳琳、浙江喜来登度假村有限公司（以下简称“喜来登公司”）因平等就业权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年7月，喜来登公司通过智联招聘平台（https://www.zhaopin.com/）向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”、“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫佳琳通过智联招聘手机app软件就喜来登公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫佳琳投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南南阳”，现居住城市填写为“浙江杭州西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫佳琳的账户、密码登陆智联招聘app客户端，显示闫佳琳投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。另查明，闫佳琳因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。闫佳琳的一审诉讼请求为：1、判令喜来登公司向闫佳琳口头道歉；2、判令喜来登公司自判决生效之日起连续十五日在《人民日报》、《河南日报》、《浙江日报》上向闫佳琳登报道歉；3、判令喜来登公司向闫佳琳支付精神抚慰金6万元；4、诉讼费、公证费等一切与诉讼相关费用由喜来登公司承担。 原审法院认为：根据本案闫佳琳诉请的法律关系及已查明的案件事实，本案主要争议焦点为：一、喜来登公司被诉侵权行为是否构成对闫佳琳平等就业权的侵害；二、若侵权行为成立，喜来登公司应承担何种民事责任。 一、关于喜来登公司行为是否侵害闫佳琳的平等就业权的问题。闫佳琳认为，喜来登公司以其系河南人为由拒绝予以录用，属于就业地域歧视，侵害其平等就业权利。喜来登公司认为，该公司不存在就业地域歧视，不合适理由虽表述为“河南人”，但实际是因为闫佳琳的简历不符合公司的基本招聘要求，没有工作经验，不符合岗位条件，并非是公司对闫佳琳或者河南人有歧视，这只是公司工作人员自己的备注。原审法院认为，根据《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。该法第六十二条同时规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。前述法规对劳动者平等就业权及权利受到侵害的救济做出了相应规定。平等就业权是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到平等主体侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。结合《中华人民共和国侵权责任法》中关于侵害他人人格权的构成要件，本案喜来登公司是否侵害闫佳琳平等就业权，应从以下层面进行评判，即：喜来登公司是否存在就业歧视行为、闫佳琳就业机会是否受到侵害、就业歧视与不利后果之间是否存在因果关系及是否存在主观过错。1、喜来登公司是否存在就业歧视行为。《中华人民共和国就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者，即求职者应举证证明用人单位存在将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列，触发归类效果，并对其产生不利后果。求职者完成前述证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。具体就本案而言：第一，从已查明的事实可知，闫佳琳向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝，显然在针对闫佳琳的案涉招聘过程中，喜来登公司使用了主体来源的地域空间这一标准对人群进行了归类，并根据这一归类标准而给予闫佳琳低于正常情况下应当给予其他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对闫佳琳进行了差别对待。喜来登公司虽然辩称，该公司是基于闫佳琳不符合招聘条件，即缺乏工作经验、居住在河南、路途较远、工作不便等事由进行拒绝，而之所以给出不合适理由“河南人”，则是该公司工作人员操作失误所致。对此，原审法院认为，首先，喜来登公司以工作人员操作失误进行辩解缺乏客观证据支撑，从外观呈现出的形态看，喜来登公司给出的拒绝理由系闫佳琳为“河南人”已确凿无疑，现该公司主张系工作人员操作失误所致，应承担举证责任，其不能提供任何客观证据予以证实，理应承担举证不利的后果；其次，从日常经验的盖然性分析，公司人事应熟悉招聘软件的基本应用功能，在拒绝求职者求职申请时对外给出理由是招聘软件最基本的应用操作，很难想象熟悉软件操作的公司人事会将对外拒绝理由和对内备注混为一谈，喜来登公司的该辩解不符合日常经验；第三，喜来登公司称备注是人事人员对于闫佳琳籍贯的一个标注，以备自己和公司查看使用，但该辩解与其所称拒招理由为不符合工作条件，逻辑上显然存在矛盾，既然公司拒招闫佳琳系因其工作经验不符等事由，并不在意闫佳琳的籍贯等，为何对内又以“河南人”进行标注区分，而不标注为“不符合工作条件”或以其他与招聘事项联系更为密切的标准进行分类标注，喜来登公司不能给出任何合理解释。综上，原审法院对喜来登公司的该项辩解不予采纳。第二，喜来登公司以地域标准的事由要素对闫佳琳区别对待，是否缺乏合理性基础，违反法律禁止性规定。用人单位依法享有自主用人的权利，但自主用工权并非毫无节制，须在法律的规制下行使，不得侵害劳动者平等就业的合法权利，而关键是要划清用人单位自主用工权和劳动者平等就业权的界限。《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。何种事由属于前述条款中“等”的范畴，现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。本案中，喜来登公司以地域事由要素对闫佳琳的求职请求进行区别对待，而地域事由属于闫佳琳乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在喜来登公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫佳琳申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。综上，喜来登公司在针对闫佳琳的招聘活动中，提出与职业没有必然联系的地域事由对闫佳琳进行区别对待，构成对闫佳琳的就业歧视。2、闫佳琳是否因歧视遭受不利后果、喜来登公司是否存在主观过错。本案中，喜来登公司直接以闫佳琳系“河南人”为由，两次拒绝闫佳琳的求职请求，该公司拒绝理由本身就包含明显的不合理的差别对待，属于直接就业歧视，直接剥夺了闫佳琳平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害，故闫佳琳在求职中遭受的损害与喜来登公司歧视行为存在直接因果关系。同时，从本案已查明的事实，可以推定喜来登公司对于其实施的歧视行为至少存在有主观上明知或应知而放纵损害发生的主观过错，具有可责难性。至于喜来登公司辩称该行为系公司员工个人疏忽所致，公司不具有过错，原审法院认为，喜来登公司工作人员以公司名义对外在智联招聘平台发布招聘信息、回复求职者求职申请的行为，系公司工作人员的职务行为，公司工作人员执行公司职务行为产生的过错，对外应视为公司法人过错，责任应由公司法人负担，故对喜来登公司该点辩解理由不予采纳。综上，喜来登公司在案涉招聘活动中对闫佳琳实施了就业歧视行为，损害了闫佳琳平等地获得就业机会和就业待遇的利益，主观上具有过错，构成对闫佳琳平等就业权的侵害。 二、喜来登公司侵害闫佳琳平等就业权，应承担何种民事责任的问题。关于闫佳琳主张精神抚慰金及合理维权支出损失的赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。平等就业权涉及到劳动者的人格尊严和意志自由，属于一般人格权，对劳动者平等就业权的侵害，不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势，不能公平参与社会资源分配，难以通过提供劳动获取基本生活来源，更会阻碍劳动者的人格发展，使劳动者在就业活动中受到排斥、归于异类，会感到自己的人格、自尊被无端地伤害，产生一种严重的受侮辱感，会在不同程度上对劳动者精神造成损害，故本案喜来登公司侵害闫佳琳平等就业权，闫佳琳主张受到精神损害，要求赔偿精神抚慰金，依法应予支持。至于精神抚慰金的金额，因精神损害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有无、大小、长短，因人而异，精神损害既不具有金钱价值，又没有为人们易于辨识的物理特征，因此，受害人精神损害抚慰金之确定，须就个别案件，斟酌一切情势，始能实现抚慰金制度之抚慰、惩戒及调整功能。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对确定精神损害抚慰金数额的考量因素有原则性规定，即，一方面，考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素；另一方面，考虑加害人的过错程度、侵权的具体情节、经济状况、认错态度等因素，并辅之以侵权行为地一般收入水平、经济状况等外在环境因素，故原审法院综合全案情形酌情确定，喜来登公司赔偿闫佳琳精神抚慰金9000元，对诉请超出的部分不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，对闫佳琳为制止侵权行为所支付的合理开支即公证费1000元予以支持，对其他未提交证据证实的费用开支，不予支持。综上，原审法院酌情确定喜来登公司应赔偿闫佳琳精神抚慰金及合理维权支出损失共计10000元。关于闫佳琳主张赔礼道歉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵害他人人格权，受害人可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。本案喜来登公司对闫佳琳实施就业歧视，使得闫佳琳在求职过程中受到不公平的屈辱对待，闫佳琳要求喜来登公司赔礼道歉，依法应予支持。至于赔礼道歉的方式，考虑到以下两方面的因素，首先，《中华人民共和国侵权责任法》的立法目的除保护民事主体的合法权益外，还包括预防并制裁侵权行为，就业领域的地域歧视社会影响大、波及范围广、受影响的人群多，而现实中侵权主体的违法成本低，单靠口头上的赔礼道歉难以达到教育、预防及制裁的效果；其次，喜来登公司至少存在有明知或应知而放纵损害发生的主观过错，且在事件发生后未及时认识到问题的性质，以消极态度予以应对，故酌情确定由喜来登公司向闫佳琳进行口头道歉并在国家级媒体《法制日报》登报道歉，对诉请超出的部分不予支持。 最后，原审法院指出，本案虽因闫佳琳作为河南人遭受就业地域歧视而引发，但本案争议的本质系发生在就业领域的不合理区别对待。就业是最大的民生，就业公平无疑是民众最大的期待，就业歧视涉及到每一个劳动者的公平正义。一方面，平等的劳动就业权是公民最重要、最基本的生存权利,是公民生存和发展的基础，依法应受到法律保护。人的特征几乎是无限的，今天闫佳琳因“河南人”的地域标签受到歧视，明天其他劳动者也可能因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、容貌、方言、血型、甚至是姓氏、星座等等形形色色、举不胜举的事由受到不公平对待，而前述特征中只有极少数特征与工作及其所产生的社会效益相关，故对于侵害劳动者平等就业权的歧视行为，应旗帜鲜明的给予否定，对遭受侵害的权利依法给予及时、适当救济，以维护法律公平正义的价值秩序及公民合法权益。另一方面，用人单位合理、合法的自主用人权应当受到尊重，市场在配置劳动力资源过程中的决定性、基础性作用不容否定，但用人单位的自主权应受到法律的规制。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，有分配就会产生竞争，进而不可避免会产生差别，竞争促进发展，并非所有的差别对待都构成歧视，但对资源的分配应符合正义标准——相同者予以相同处理,不同者予以区别对待，歧视的本质不是差别，而是不正当的差别对待，故用人单位的用工自主权不应突破法律禁止的红线，有必要通过司法的评价和确认来厘清权利的边界，引导建立兼具公平、效率的用工秩序和市场环境。我们都希望生活在一个凭自身能力、不懈奋斗就能实现人生价值的社会，这不仅需要从法律、制度层面规范用人制度，消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，更需要在每一个劳动者心中培育相互尊重、宽容、多元的社会文化。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零九条，《中华人民共和国就业促进法》第三条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十五条之规定，判决：一、浙江喜来登度假村有限公司于判决生效之日起十日内赔偿闫佳琳精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元；二、浙江喜来登度假村有限公司于判决生效之日起十日内，向闫佳琳进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经原审法院审核）；逾期不履行，原审法院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由浙江喜来登度假村有限公司承担；三、驳回闫佳琳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由浙江喜来登度假村有限公司负担。 宣判后，闫佳琳、喜来登公司均不服，分别向本院提起上诉。闫佳琳上诉称：一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的相关规定，认为受害人精神损害抚慰金之确定，考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素，酌定本案的精神抚慰金为9000元。但该条中的认定因素并未提及需要考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素。换言之，法院不能在同样的侵害行为下因受害人的经济状况、年龄、性别、社会地位等因素对其区别对待，而应关注侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人获利情况、侵权人担责的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等法律规定因素来确认精神抚慰之数额。二、一审法院判令被上诉人支付的精神损害抚慰金畸低。首先，一审法院判令被上诉人支付上诉人精神损害抚慰金9000元过低。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。本案中被上诉人于2019年7月4日14时28分对上诉人简历进行查看，并于短短的一分钟对“董事长助理”、“法务专员”两个职位得出不合适的结论，“不合适原因：河南人”。另在原审庭审过程中，被上诉人以其与李姓河南籍员工签署的劳动合同证明其不存在歧视，可见其具备“河南人”这一称谓系地域歧视的常识。故被上诉人上述行为，主观上存在对“河南人”这一群体歧视的故意，客观上侵害了上诉人的平等就业权。其既认识到自己的行为构成侵权，也存在侵权故意，故其侵权过错程度应为重大故意。另被上诉人的侵权行为给上诉人带来严重的精神损害。诚如广大来自小镇乡村的年轻人，上诉人到大城市追求自己的梦想，成为响应时代号召的追梦人。上诉人系河南人，成长、成人之路上亲人、朋友、同学大部分是河南人，被上诉人以上诉人的先赋因素认定上诉人不适合其发布的两个职位，严重摧毁了上诉人长期建立起来的社会价值观，给上诉人再次找工作带来极大的心理障碍，也给当下社会带来严重的负面影响。同时，喜来登公司自始至终未主动对上诉人进行任何道歉，在庭审始末均不承认其行为构成侵权，更加剧了对上诉人的精神及心理损害。此外，被上诉人系注册资本为1860万美元的合资企业，其完全有能力承担上诉人一审中主张的6万元精神损害抚慰金。且本案上诉人被被上诉人拒绝的系为“董事长助理”、“法务”两个职位，虽均系侵权法律关系，实际上却为两侵权法律行为。2018年杭州市城镇居民人均消费水平达41615元。结合侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，上诉人认为一审法院判决被上诉人支付精神抚慰金9000元畸低。请求：1、撤销原审判决第一项、第三项，发回重审或依法改判支持闫佳琳一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由喜来登公司承担。 喜来登公司答辩称：一、暂且不论喜来登公司在本次纠纷中是否存在就业歧视的情形，闫佳琳上诉时认为应根据其作为被侵权人受到的伤害程度、场合等因素来判定本案的精神损害抚慰金的数额。但本案中，喜来登公司发布招聘信息，闫佳琳在网上投简历应聘，双方实际上没有安排面试，也没有其他实质性的接触，所有的事情都发生在线上，也没有任何第三方得知上述的过程。但本案一审开庭前，网络微博、媒体等铺天盖地的报道，将本次事件进行大面积发酵的是闫佳琳。从一个被侵权人或者说被害人的角度出发，真正受到伤害的状态应当是沮丧的，不想被他人知晓的。诚如闫佳琳在上诉状中提出，因为喜来登公司的行为导致了其长期建立起来的社会价值观被严重的摧毁，但是闫佳琳将本次事件公布于众的行为，很难让人相信其受到了很深的伤害，且这样的伤害是可以通过舆论的方式来治愈的。所以闫佳琳认为其受到了严重伤害的事实喜来登公司不予认可。二、喜来登公司在招聘、录用员工的过程中，对河南籍员工从未有不平等歧视行为，相反，喜来登公司一直以来都有聘用河南籍员工的事实。喜来登公司二审提供的证据可以证明，在双方发生本案招聘争议之前，喜来登公司已经招聘录用了一名河南籍的员工。除此之外，喜来登公司多次给河南籍员工提供面试机会，更进一步证明了喜来登公司没有歧视河南籍员工的事实。三、闫佳琳在上诉状中提到喜来登公司自始至终没有道歉，也与事实不符。在双方发生招聘争议后，闫佳琳从来没有通过任何渠道向喜来登公司投诉或要求赔礼道歉。在闫佳琳向法院提起诉讼后，喜来登公司当时的招聘工作人员，第一时间致电闫佳琳并表示了歉意，但闫佳琳坚持要通过诉讼解决。喜来登公司从未道歉的事实是不存在的。以上事实在闫佳琳接受浙江电视台1818黄金眼采访中也认可在起诉后接到了喜来登公司负责招聘的工作人员的电话。因此闫佳琳认为喜来登公司没有道歉，加剧了其心理损害与事实不符。综上，请求驳回闫佳琳的上诉请求。 喜来登公司上诉称：一审判决认定上诉人存在就业歧视的行为，侵害了被上诉人平等就业机会是错误的，具体理由如下：一、上诉人并没有歧视“河南人”的主观故意，侵权行为要件不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，侵犯他人人格权利的，必须主观上有故意的行为。结合本案的事实，被上诉人觉得受到歧视，被剥夺平等就业机会的原因是基于其籍贯为“河南人”。也就是说，上诉人在招聘员工过程中，对于包括被上诉人在内的所有河南人，都存在歧视行为，都没有给予公平的就业机会，才属于主观故意。但根据上诉人提供的证据，上诉人现有在册员工七人，其中来自河南籍员工为两人。上诉人公司在招聘、面试过程中，更是从未对来自河南的应聘人员给予不公平的对待。甚至相反的是，公司面试员工中，来自河南的应聘人员比例相当高。所以，仅因上诉人公司员工一时疏忽的过失，就认定上诉人主观上有侵权的故意，是错误的。二、就业歧视是指“条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象”。但本案中，被上诉人没有得到上诉人安排就业机会的根本原因是在于被上诉人的履历不符合上诉人公司的要求。根据上诉人发布的招聘信息，本案中招聘的“法务专员”、“董事长助理”岗位，均明确要求应聘者的工作经验为1-3年。但被上诉人应聘的简历显示其2017年大学毕业后，就没有相应的工作经验。而符合岗位的基本要求是上诉人给予面试者就业机会的前提。所以被上诉人没有得到就业机会，是基于客观条件的不符合，而并非是与其个人无关的地域、籍贯的影响。三、一审判决认为本次事件发生后，上诉人消极对待，与事实不符。上诉人自收到一审法院传票得知被上诉人起诉后，第一时间联系了被上诉人，解释了上诉人员工操作失误的原因，并向被上诉人做出了道歉。但被上诉人并未接受，坚持要通过诉讼解决本次争议。基于对法律的信任，上诉人相信法院会给双方一个公正的判决，于是上诉人静待一审开庭。但不知为何，在一审开庭前上诉人接到了各方媒体的电话采访，劳动、工商等多个行政主管部门的配合调查通知，理由均是上诉人歧视“河南人”。无论是网络上还是其他媒体，各方在法院未开庭审理的情况下，已经将上诉人扣上了地域歧视的帽子。为此，上诉人承受了巨大的压力，面临各种不公平的声音。但仍希望积极化解矛盾，渴望得到公正的对待。四、上诉人非常认同一审判决中的一段话，就业是最大的民生，就业公平是民众最大的期待，任何因为地域标签而受到的歧视行为都必须被纠正。同样的，上诉人作为一家合法经营的企业，给国家、社会创造财富，承担社会责任，主要的贡献就是给老百姓提供更多的就业机会。上诉人相信，企业的合法权益也应受到法律的保护，企业的合法诉求也应得到公平的评判。如果上诉人真的有地域歧视行为存在的，无论一审如何判决，上诉人必然接受并改正。反之，上诉人希望在本次纠纷中能得到一个公平的审判结果，而不是在案件未开庭时就被评价为是一家地域歧视的企业。在一审开庭中上诉人提出诸多意见，一审法院完全不予理睬，直接当庭宣判。上诉人希望司法审判是不受任何其他因素干扰的审判。请求：1、依法撤销原判，改判驳回闫佳琳的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由闫佳琳承担。 闫佳琳答辩称：一、侵权责任的承担与否并不以侵权行为人主观上是否故意为要件，喜来登公司存在就业歧视行为，且该行为主观上存在过错，其侵权行为要件不成立的观点是错误的。根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，对因侵权行为而承担责任仅要求行为人主观上存在过错即可，是否故意并不是承担侵权责任的必要条件。故意和过失是侵权行为人过错行为在主观上的两种表现形式，区分行为人主观上是故意还是过失并不是确定是否侵权的构成要件，而是确认责任大小时应当考虑的因素。喜来登公司明知道“地域”这一条件是与个人工作能力或工作岗位无关的因素，仍然置法律禁止性规定于不顾，在闫佳琳通过智联平台向其两次投递简历后一分钟之内便以“河南人”为由予以拒绝，很显然喜来登公司在实施这一行为时主观上是故意的。二、喜来登公司关于只有对“包括被上诉人在内的所有河南人都存在歧视行为，都没有给予公平的就业机会，才属于主观故意”的观点是错误的，曾录用过河南人并不能证明其未对闫佳琳实行差别对待。主观故意是行为人实施侵权行为时的一种心理状态，即明知道“地域”这一条件是与个人工作能力或工作岗位无关的因素，以该理由录用相对人时会对其心理上造成伤害，仍然置法律禁止性规定于不顾，继续放任这种结果的发生，这与其行为指向的相对人人数的多少无关。三、喜来登公司因“河南人”这一地域事实实施了针对闫佳琳的差别对待，其工作人员操作失误所致的理由不能成立。对此一审判决认定非常清楚全面。综上，请求驳回喜来登公司的上诉请求。 二审中，喜来登公司向本院提交如下证据：1、该公司员工王某简历、户口本信息、劳动合同复印件，用于证明在闫佳琳提起本案诉讼前，喜来登公司已经有面试并录用河南籍员工的事实；2、刘某面试登记表、应聘简历，杨某面试登记表、应聘简历，用于证明闫佳琳简历过于简单，不符合公司面试的简历要求。闫佳琳质证称：对证据1，认可合法性，真实性不认可，劳动合同的签订时间是可以倒签的，社保也是可以补交的，且与本案没有关联性，王某并非河南人，本案的受害人是闫佳琳，其侵权对象具有针对性，喜来登公司是否录用过河南人并不能证明其没有实施过对闫佳琳的侵权，不能达到喜来登公司的证明目的；对证据2，真实性、合法性、关联性均不认可，该证据发生在本案之后，系伪造，与本案没有关联性，喜来登公司不录用闫佳琳的理由是其为河南人，并非简历过于简单或没有工作经验，简历是否符合要求应与喜来登公司发布的招聘说明相比较，而不能与他人的简历相比，因此不能达到喜来登公司的证明目的。闫佳琳未向本院提交新的证据。本院认为，对喜来登公司提交的证据1、2的形式真实性予以认可，对是否达到证明目的将在论理部分一并阐述。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。该法第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。因此，平等就业权作为法律赋予劳动者的一项基本权利，是法律面前人人平等原则在劳动就业领域的具体体现，其实质为劳动者可以自主选择用人单位并平等获得就业机会和相应待遇，不因民族、种族、性别、宗教信仰等因素而受到差别对待。《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确民族、种族、性别、宗教信仰四类禁止区别对待事由的基础上以“等”字结尾，表明了对上述禁止区别对待事由的界定为不完全列举。根据上述法律的规定并结合平等就业权保护法益之考虑，本院认为，用人单位如无正当理由，基于劳动者的性别、户籍、外貌等与工作内在要求没有必然联系的先天形成的因素，而非学历、工作经验等与工作内在要求密切相关的后天获取的因素对劳动者进行差别对待的，应当认定构成就业歧视行为。作为用人单位而言，其虽享有用人自主权，但平等就业权是劳动者生存和发展的前提，是劳动者的一般人格权之所在，用人单位对用人自主权的行使应始终谨守权利的边界，不得以实施就业歧视的方式侵犯劳动者的平等就业权。 关于本案喜来登公司所实施的行为是否构成对闫佳琳平等就业权的侵害。本院认为，对平等就业权的侵害仍属于一般侵权行为的范畴，应当符合一般侵权责任的构成要件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，闫佳琳通过智联招聘平台向喜来登公司投递简历，喜来登公司在查看闫佳琳简历后快速给出不合适的结论，并注明“不合适原因：河南人”，该表意清晰，系以闫佳琳的籍贯为由拒绝给予就业机会。喜来登公司诉称未录用闫佳琳的原因系其简历过于简单，并非出于对籍贯的歧视，并于二审中提供了其他应聘人员的简历作为比对以印证该主张。但该主张与其在招聘网站给出的拒绝理由明显不符，且如确为简历原因，喜来登公司亦可直接在不合适原因中予以明示，故对喜来登公司的该节主张本院不予支持，对其在二审中提交的证据2亦不予采信。喜来登公司另诉称对闫佳琳籍贯的标注系为方便公司内部查看，但事实上该内容为对外显示的信息，且为闫佳琳所阅见。喜来登公司未能合理解释籍贯与闫佳琳应聘的岗位内容之间的内在联系，故籍贯因素系与案涉工作岗位无关的因素，喜来登公司以该与工作内在要求没有必然联系的因素对闫佳琳应聘进行不合理的限制，拒绝给予其就业机会，客观上已经构成就业歧视。喜来登公司主张侵犯平等就业权应以侵权人存在主观故意为要件，而案涉行为仅是工作人员过失导致，并提交了公司录用的河南籍人员信息以证明其不存在侵权的主观故意。本院认为，本案中喜来登公司的工作人员，作为处理公司人事招聘的人员，在查看闫佳琳的简历后短时间内即快速回复不合适原因为“河南人”，对于该拒绝理由并未有任何掩饰或回避，足见其对该行为的损害后果具有重大过错。该工作人员对于应聘者的过滤和选择反映了喜来登公司对应聘人员的选择和评判标准，其职务行为的法律后果应归属于公司。至于喜来登公司是否录用过河南籍员工，并不影响对其以“河南人”为由拒绝给予闫佳琳就业机会的事实认定，故对其二审提交的证据1不予采信，其关于不存在主观故意、不构成侵权的主张既不符合客观事实，亦无相应的法律依据，本院不予支持。综上，喜来登公司以“河南人”为由拒绝给予闫佳琳就业机会的行为已经构成就业歧视，其存在侵权的主观过错，该就业歧视行为造成闫佳琳丧失了就业机会，损害了闫佳琳作为劳动者的人格尊严，原审判决据此认定该公司构成对闫佳琳平等就业权的侵害，应属妥当，本院予以确认。 关于本案侵权责任承担方式的确定。本院认为，侵权责任的承担应当与侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、手段以及损害后果的严重程度等相适应。本案中，原审法院综合喜来登公司的主观过错程度、侵权行为的方式以及对闫佳琳造成的精神损害后果等因素，酌情确定由喜来登公司赔付闫佳琳精神损害抚慰金9000元，并支持其合理的维权支出1000元，符合法律及司法解释的相关规定，并无不当。为消除喜来登公司侵权行为造成的不利影响，原审法院另判定由喜来登公司对闫佳琳进行口头道歉并在全国性媒体上登报致歉，亦属妥当。综上，闫佳琳和喜来登公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由闫佳琳负担150元，浙江喜来登度假村有限公司负担150元。闫佳琳、浙江喜来登度假村有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年五月十五日 书记员  毛胜淘