浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙10刑终64号原公诉机关天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）张娇娥，女，1977年3月5日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地，现住上海市宝山区。2019年5月30日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年7月4日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人何元炉，浙江同元律师事务所律师。原审被告人杨磊，男，1986年8月3日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地天台县，现租住天台县。2019年5月30日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年7月4日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人张娇娥、杨磊犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙1023刑初434号刑事判决。原审被告人张娇娥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员项君华出庭履行职务，原审被告人张娇娥及其辩护人何元炉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年12月至2019年5月期间，许某（已被判刑）多次要求被告人杨磊帮忙联系购买甲基苯丙胺（冰毒），并多次将毒资通过微信或支付宝转账给被告人杨磊。后被告人杨磊多次电话联系被告人张娇娥购买甲基苯丙胺，并将相应的毒资通过微信或者支付宝转账给被告人张娇娥。被告人张娇娥指使姚某（另案处理）等人将冰毒放在天台县和合文化园对面和合小镇标志性建筑物附近、天台县和合文化园西南角大门边的房子靠西边外面的水沟里等指定地点，再告知被告人杨磊放置毒品的位置。被告人杨磊再告知许某或者与许某一起去指定地点取走冰毒。具体如下：1、2018年12月3日，许某将人民币1300（以下币种同）元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊将一包甲基苯丙胺（重量约0.6克）贩卖给许某。2、2019年1月19日，许某将1200元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以900元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。3、2019年1月29日，许某将人民币2400元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊将2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克）贩卖给许某。4、2019年1月30日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以900元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点取走毒品。5、2019年2月7日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以900元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。6、2019年2月22日，许某将2400元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1600元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。7、2019年3月6日，许某将人民币2400元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊将2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克）贩卖给许某。8、2019年3月9日，许某将2600元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1800元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。9、2019年3月10日，许某将2600元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1800元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。10、2019年3月16日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以900元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。11、2019年3月21日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以900元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。12、2019年3月22日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1000元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。13、2019年4月4日，许某将2500元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以2500元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。14、2019年4月21日，许某将2600元毒资通过支付宝转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1900元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。15、2019年4月23日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1000元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。16、2019年5月2日，许某将2600元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1800元的价格在被告人张娇娥处购买2包甲基苯丙胺（每包重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。17、2019年5月5日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊将一包甲基苯丙胺（重量约0.6克）贩卖给许某。18、2019年5月16日，许某将1300元毒资通过微信转账给被告人杨磊，后被告人杨磊以1000元的价格在被告人张娇娥处购买一包甲基苯丙胺（重量约0.6克），再告知许某去指定地点拿走毒品。综上，被告人张娇娥共14次将12克甲基苯丙胺贩卖给被告人杨磊，非法获利18900元。被告人杨磊共18次将15.6克甲基苯丙胺贩卖给许某，非法获利14100元。被告人张娇娥被传唤到案后，拒不交代上述犯罪事实。被告人杨磊被传唤到案，后如实供述了上述犯罪事实。另被告人杨磊向公安机关检举、揭发一名犯罪嫌疑人抢劫的事实，经查证属实。被告人杨磊在审查起诉阶段签订《认罪认罚具结书》。原判以证人许某、黄某、姚某、罗某、张某、曹某的证言，搜查笔录、扣押决定书及清单、搜查照片、扣押笔录、提取笔录、微信转账记录、支付宝转账记录、分户明细对账单、账户明细清单、通话记录、杨磊检举情况核查说明、立案决定书、关于将服刑罪犯丁某某解回浙江省天台县再审余罪的函、询问笔录、讯问笔录、辨认笔录、情况说明、刑事判决书、辨认笔录、前科劣迹情况说明、户籍证明、归案经过以及被告人张娇娥、杨磊的供述等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张娇娥有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；判处被告人杨磊有期徒刑六年，并处罚金人民币一万四千元；追缴被告人张娇娥的违法所得人民币一万八千九百元；追缴被告人杨磊的违法所得人民币一万四千一百元。原审被告人张娇娥不服，以原判仅凭杨磊的一面之词来认定其贩卖毒品系认定事实不清，证据不足，适用法律错误等为由提出上诉。其辩护人认为杨磊的口供不稳定，且涉案毒品均未查获，原判认定被告人张娇娥构罪证据不足。出庭检察员则认为原判认定事实清楚，证据充分，张娇娥的上诉理由不能成立，应予驳回。经二审审理查明的事实、证据与原判一致。本院认为，上诉人（原审被告人）张娇娥、原审被告人杨磊违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨磊有立功情节，归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可予减轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为：被告人张娇娥贩卖毒品的事实，除有被告人杨磊的直接指证外，尚有证人姚某、微信及支付宝转账记录、通话记录等证据予以证实。其中，转账记录所涉及的金额、频率，姚某对张娇娥让其所抛投的物品可能系毒品的怀疑，许某、姚某所证实的毒品抛投地点的同一性，均能证实杨磊口供的可信性。至于毒品上家及毒品本身查清或查获与否，不影响本案事实的认定。因此，张娇娥及其辩护人关于原判认定事实不清、证据不足，应宣告无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 沈建宇审 判 员 朱康华审 判 员 郑婷婷二〇二〇年五月二十日代书记员 严亚飞