河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4904号上诉人（原审被告）：河南第一火电建设有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区长椿路30号2号楼1-11层。法定代表人：阮现州，该公司总经理。委托诉讼代理人：李坤阳，河南予顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州建工集团有限责任公司，住所地郑州市惠济区丰业街东绿源路南。法定代表人：贺中选，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宇，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李琪，女，该公司员工。上诉人河南第一火电建设有限公司（以下简称火电公司）因与被上诉人郑州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人火电公司的委托诉讼代理人李坤阳，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人赵宇、李琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火电公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不应当支付被上诉人工程款，或将本案发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在业主未付款的情况下，上诉人不应当承担付款责任。双方签订的合同中明确约定了“若业主对甲方工程竣工结算推迟或甲方已完成工程竣工结算而业主未付清工程款，甲方对乙方的付款相应推迟”，涉案项目在2019年竣工，之前因国家政策原因导致项目停工数年，上诉人在这个项目中本来就处于亏损状态，在项目竣工后，上诉人及时向业主方提供了结算报告，在此之后上诉人一直在催促业主完成结算工作，但因该工程涉及到停工、重新开工等复杂情况，业主对于结算报告的审核时间较长，又因疫情影响，结算工作拖延至今，但上诉人更想要业主尽快付款，这样尽可能地减少损失。一审法院称“未提供证据证明其向业主主张过权利”、“因自身原因导致业主未付款”，而在本案中，上诉人向业主主张权利的方式是催促他们完成结算工作，这些证据肯定涉及到业主方，而业主方并不是本案当事人，这样的证据如何核实真实性，被上诉人及法院均不会认可，能证明上诉人主张权利的只有通过民事诉讼，但是涉案项目竣工至今未到一年时间，项目规模较大，结算审核需要一定时间，上诉人跟业主方还未达到诉讼的地步，而且双方未结算的情况下，如果上诉人选择诉讼，需要对工程量进行鉴定，案件本身就需要一到两年的时间，还需要花费诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费等大量费用，因此上诉人暂时未选择诉讼方式，而是采用催促、协商的方式，但这不代表上诉人怠于向业主主张权利，只是手段不同而已。因此，一审法院认定事实不清，上诉人没有起诉业主，并不代表没有向业主主张权利，在业主未付款的情况下，上诉人不应当向被上诉人付款。建工公司辩称：一、上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。被上诉人与上诉人签订的和林发电厂基础工程安装工程施工协议，被上诉人按照合同约定履行了合同义务。2010年11月6日，上诉人方对该工程的工程量、工程竣工完成的工程量进行了核定，签署了核定单。2015年4月20日上诉人出具了工程结算审核表，2015年4月21日被上诉人出具工程审计审定表，对被上诉人施工工程量进行核算，对工程的结算价格进行核定并加盖印章进行确认。被上诉人所施工的临建部分已全部完工。因被上诉人所施工部位系临建部位，上诉人在上诉状中称因未与业主方结算，未达到付款条件，一二审中均未提供相关的证据加以证明。而且该项目被上诉人所施工部位系临建工程，是该电厂工程的前期工程，按照一般的合同约定业主方应与上诉人早已完成了该部分工程的结算。根据上述理由，被上诉人认为上诉人应当依据合同约定以及出具的结算单，扣除已付的工程款项向被上诉人支付剩余的工程款。建工公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款296630元。2、判令被告承担逾期付款的违约金至实际给付之日，截止2019年5月27日利息为103894.65元。共计400524.65元。3、判令被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，建工公司明确违约金以299630元为基数，按同期银行贷款利息年4.35%的1.5倍，自2015年3月11日计算至2019年5月27日止。一审法院认定事实：2010年10月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《和林发电厂2×600MW机组工程#1机组安装工程的工程施工协议》，约定乙方承包甲方和林发电厂2×600MW机组及部分公用系统建筑、安装工程（A标段）工程建设中的项目部生活临建工程B标段工程；本工程无预付款，每月28号乙方将月完成工程量报表经甲方项目部相关部门签字后报甲方项目部计划部门进行核算，由甲方财务部门根据协议二周内支付本月90％的工程款，在工程竣工验收后由甲方项目部计划部门将所有结算材料报甲方经营部、审计部审核，审核后再支付工程价款的5％，剩余5％作为质保金预留，按国家规定（或按甲方与业主签订协议的保修期）工程保修期满时支付；乙方报表迟报或业主付甲方工程款拖延，甲方付款相应推迟，若业主对甲方工程竣工结算推迟或甲方已完成工程竣工结算而业主未付清工程款，甲方对乙方的付款相应推迟；工程价款中含建筑业营业税，建筑业营业税由乙方缴纳并向甲方提供完税发票；若业主未及时向甲方支付工程款，甲方向乙方付款时间顺延，乙方应保证连续施工。附件一工程质量保修书约定：质量保修期从投入使用且办理竣工移交之日起分别计算保修期，本工程约定的保修期为按国家及业主关于工程质量保修期限的有关规定执行；本工程约定的工程质量保修金为竣工决算价款的5％，质量保修金的退还为质保期满无施工质量问题，按规定办理完手续将剩余保证金本金返还乙方。协议签订后，原告进行了施工，原告所称的竣工结算时间和被告认可的竣工验收时间均为2015年3月11日。2015年4月20日，有河南第一火电建设公司经营管理部签章的《工程结算审核表》载明：河南火一和林发电厂生活临建工程的审定金额为656630元。2015年4月22日，由河南第一火电建设公司经营管理部向监察审计部送审《工程审计审定表》载明，定案价格为656630元，监察审计部复核人及审查人分别在《工程审计审定表》上签字并加盖公章予以确认，原告方亦在施工单位处加盖公章印证。2010年12月23日，被告通过其中国农业银行账户向原告农行河南省郑州市陇西支行账户转账280000元，原告向被告出具《收据》，载明：兹收到河南第一火电建设公司贰拾捌万元整系付工程款，2017年1月26日，被告通过小额汇兑向原告付款50000元，2018年2月14日，被告通过其中国建设银行账户向原告中国农业银行股份有限公司郑州陇西支行账户转账30000元。被告至今未支付剩余款项，故原告于2019年8月19日向该院起诉。一审法院认为，本案的《和林发电厂2×600MW机组工程#1机组安装工程的工程施工协议》系原、被告双方当事人真实意思表示，不违反我国现行法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。协议签订后，原告进行了施工，被告对工程进行核算后已审定原告实际施工的工程价款为656630元，减去已支付的360000元，原告诉请被告支付剩余工程款296630元，符合双方约定，该院予以支持。被告以原告未开具发票为由拒绝支付工程款，抗辩理由不能成立，该院不予采纳。被告以业主方未向其支付工程款为由主张付款时间顺延，该院认为，被告所提交的交接书为复印件，原告不予认可，且本案所涉工程已经实际竣工交付使用，被告未提交证据证明其向业主主张过权利，因其自身原因导致业主未及时付款并不影响原告向其主张权利，故该院对被告的上述辩称不予采信。被告称原告还施工有地基基础工程和主体结构工程，也有外墙面屋面防水工程，保修期尚未届满，应扣除质保金，但均未提交有效证据予以证明，且从原告提交的证据可知，原告施工的主要工程项目为生活生产临建工程，原告所称的竣工结算时间和被告认可的竣工验收时间均为2015年3月11日。故按照证据规则，被告应当承担对其不利的法律后果，及时履行付款义务。原告诉请被告支付违约金按照同期银行贷款利率年4.35％的1.5倍，自2015年3月11日计算至2019年5月27日止，被告辩称违约金过高。该院据实调整，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从原告起诉之日即2019年8月19日计至实际支付完毕之日止。原告主张多出部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告河南第一火电建设有限公司于判决生效后十日内支付原告郑州建工集团有限责任公司工程款296630元并支付违约金（以未支付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月19日计至实际支付完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7308元，减半收取3654元，由被告河南第一火电建设有限公司负担。本院二审期间，火电公司提交“和林发电公司工程结算工作第五次专题会议纪要”和“和林工程竣工结算群”聊天记录各一份，拟证明：和林项目的结算工作一直在做，上诉人并未怠于要求业主支付工程款，整个项目停工多年，该项目一直处于亏损状态，上诉人也想将应得的工程款尽快收回来，及时止损。建工公司质证称：对该组证据的真实性有异议，上诉人未提供证据的原始载体或者原件，无法核实证据的真实性，即便该组证据事实存在，也无法证明该组证据的证明内容与本案具有关联性，不能证明上诉人的主张。本院经审查认为，火电公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，建工公司承包火电公司发包的生活生产临建工程，该工程于2015年3月11日竣工验收，双方进行了结算，火电公司亦支付了部分工程款，火电公司理应支付建工公司剩余工程款。火电公司称业主方未向其支付工程款，根据合同约定付款时间应予以顺延，但火电公司未提交充分证据证明其向业主主张过案涉工程款的权利。火电公司另称建工公司所干临建公司属于火电公司施工总承包范围，需要在与业主全面结算以后才能付款，对于该陈述，本院认为，建工公司所干工程是生活生产临建工程，仅是火电公司总承包施工范围的小部分，如果以火电公司所干全部工程完工并结算后方能支付建工公司工程款，无疑将非建工公司所干工程部分的问题及业主付款的风险转移给建工公司，业主何时付款、付款比例的大小、业主拒绝付款或者违反约定迟延付款等均会影响到建工公司的利益，对建工公司来说是不公平的，且火电公司称全部工程施工完毕全面结算后才能付款的陈述与其已支付部分工程款的事实相矛盾，故火电公司的上述陈述理由不足，不予采纳。综上所述，河南第一火电建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3654元，由河南第一火电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年五月二十七日书记员 柴涵博