西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初395号     原告西咸新区沣东新城孙记咥葫芦头老碗面馆，住所地陕西省西咸新区XX村XX小区。   负责人孙建利，男，1990年10月29日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。   委托代理人闫小利，西安市长安区子午法律服务所法律工作者。   被告西咸新区市场服务与监督管理局沣东新城分局，住所地陕西省西咸新区XX城XX街道。   委托代理人张海宁，该局工作人员。   委托代理人刘军，陕西汉廷律师事务所律师。   原告西咸新区沣东新城孙记咥葫芦头老碗面馆（以下简称孙记面馆）诉被告西咸新区市场服务与监督管理局沣东新城分局（以下简称沣东市监局）工商行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月17日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭审理了本案。原告孙记面馆负责人孙建利及其委托代理人闫小利，被告沣东市监局委托代理人张海宁、刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2019年7月26日，被告作出沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定。认为原告使用含非食品原料的“调料面”加工油泼辣子用于调制食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，给予原告以下行政处罚：1.罚款125000元；2.没收不合格食品原料“调料面（粉）”160g，“油泼辣子”4.5㎏。并于2019年7月29日将该处罚决定书送达原告。   原告孙记面馆诉称，2018年8月30日，原告在西咸新区工商行政管理局沣东新城分局注册登记，遂开始营业。原告经营期间的一切原材料全部在外采购，依法经营。2019年7月26日，被告作出沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定书，告知原告加工的“油泼辣子”及加工“油泼辣子”的原材料经检验不符合“食品整治办[2008]3号关于印发《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单(第一批)》的通知”中规定的质量指标要求，检验结论为不合格，同时根据《中华人民共和国食品安全法》第123条对原告处以125000元的罚款。原告认为，被告处罚不得当，故根据行政诉讼法的相关规定诉至贵院，诉讼请求：1.依法撤销被告2019年7月26日作出的沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定书;2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   沣东市监局（沣东市监处字[2019]018号）《行政处罚决定书》，证明2019年7月26日被告作出的行政处罚不当，依据的事实不清。   被告沣东市监局辩称，一、被告作出行政处罚决定依据的基本事实认定准确，证据确凿充分，适用法律正确。2018年6月6日，被告依职权在原告经营的饭馆进行食品安全抽样检查，经检验其所使用的“辣椒油”含有罂粟碱、那可丁、吗啡、蒂巴因等违法非食用物质和易滥用的食品添加剂等成分，不符合“食品整治办[2008]3号关于印发《食品中可能违法添加的名单(第一批)》的通知”中规定的质量指标要求，检验结论为不合格。2018年7月5日被告再次对原告使用的“油泼辣子”及加工“油泼辣子”的原料“调料面(粉)”等进行抽样检验，经检验报告确认，其中仍含有罂粟碱、那可丁，吗啡、蒂巴因和可待因。原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项“禁止生产经营下列食品，食品添加剂，食品相关产品：(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定，其行为虽暂未达到刑事立案标准，但已达到食品安全监督管理处罚标准。上述事实，主要有以下证据证明：1.《检验报告》(编号SC2018060830);2.《检验报告》(编号SC2018070217);3《检验报告》(编号SC2018070218);4.西咸新区沣东新城孙记咥葫芦头老碗面馆《营业执照》复印件、《食品经营许可证》复印件、孙建利身份证复印件；5,微信聊天记录截图；6.《现场检查笔录》《询问调查笔录》；7.陕西科仪阳光检测技术服务有限公司《营业执照》《检验检测机构资质认定证书》。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第款第一项规定，被告对原告作出的行政处罚事实依据充分、适用法律正确。原告违法在食品中添加罂粟碱等非食用物质的行为，证据充分、确凿。二、被告作出的行政处罚决定适用程序合法。2018年6月6日、7月5日，被告依职权对原告进行食品安全抽查，经具有资质的检验机构检验，其所使用的“油辣子”等食品中含有罂粟碱、那可丁，吗啡、蒂巴因和可待因等法律禁止添加在食品中的成分。被告对检查情况依法制作了《现场检查笔录》、《询问调查笔录》。2019年7月5日，被告单位的执法人员向原告送达了《行政处罚听证告知书》,充分告知了其应有的权利。至2019年7月11日，原告未依法提出听证申请，自动放弃听证权利。2019年7月26日，被告依法作出的沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定。故根据《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等相关法律法规的规定，被告作出本案所涉的行政处罚行为主体适格、程序合法。三、被告作出的行政处罚决定裁量合法、合理。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第款第一项，原告在食品中添加法律禁止的非食用物质和添加剂，违法生产经营的食品及食品添加剂的货值金额不足一万元；且不存在《陕西省工商行政管理局行政处罚自由裁量权适用规则和执行基准(试行)》第七条规定的可以从轻处罚的情形，故被告依据以上法律法规的规定，对原告适用一般情形行政处罚，即依法在其行政处罚的法定种类和法定幅度内选择法定幅度中30%-70%的部分予以处罚。被告在法定幅度内，对原告处以十二万五千元的罚款决定，属于依法适用自由裁量权，并且在合法、合理的限度内，不存在任何违法之处。   综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。   被告沣东市监局向本院提交以下证据：   证据一：现场检查笔录(2018.7.5、2018.8.1)。证明被告对原告进行检查的行为属于履行法定职责。   证据二：检验报告(3份)、询问调查笔录(3份)。证明原告违法了《食品安全法》第34条4款，其行为虽未达到刑事立案标准，但已经达到食品安全监督管理处罚标准。   证据三：行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、送达回证。证明因原告违法生产经营的食品及食品添加剂的货值金额不足一万元，且不存在从轻处罚情节，作出罚款十万元以上十五万元以下，符合相关法律规定。   证据四：行政约谈记录(2019.12.25、2020.1.6)。证明原告自认对处罚结果无异议，其提起行政诉讼要求撤销《行政处罚决定书》无事实和法律依据，原告的根本目的在于拖延履行期限。   经庭审质证，原告对被告提交本院证据的质证意见为：证据一的真实性及证明目的予以认可，合法性不认可，认为2018年7月5日的检查笔录程序不合法，对原告的调查只有一次，该次程序违法；对2018年8月1日的检查结果均认可。对证据二中检验报告的真实性予以认可，证明目的不予认可，调料里的添加物品不是原告所添加的，对检验报告送达程序有异议，2018年7月5日抽检后才告知原告第一次的检验不合格；对询问调查笔录真实性予以认可，证明目的不予认可。认为2018年7月13日笔录第二页附页第12行原告对调料里食品添加剂不清楚，不是自己放的，至于卖者有没有放自己不清楚； 2018年7月22日笔录倒数第3行证明原告对调料里有什么添加不清楚，是因为别人说好，才买的；2019年6月26日第二页附页倒数第5行，原告对买的调料里的添加物不清楚。对证据三中行政处罚听证告知书和行政处罚决定书，真实性予以认可，证明目的不予认可；送达回证予以认可。证据四的真实性予以认可，证明目的不予认可，执法人员知道原告违法行为是被违法的没有主观的故意，被告承认原告调料有添加剂不是原告故意行为，本案事实不清楚，笔录当中原告的经营者一直向执法人员陈述所用的材料是在外边采购的，不知道其中添加了什么东西，被告作出的处罚应当依法撤销。被告对原告提交证据的质证意见为：对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，认为处罚事实清楚，处罚结果合法得当。   本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据真实性予以确认。对被告沣东市监局提交本院的证据四因与本案无关，其余证据真实性、关联性予以确认。   经审理查明，2018年6月6日，被告在原告经营的饭馆进行食品安全抽样检查，经检验其所使用的“辣椒油”含有罂粟碱、那可丁、吗啡、蒂巴因等违法非食用物质和易滥用的食品添加剂等成分，不符合“食品整治办[2008]3号关于印发《食品中可能违法添加的名单(第一批)》的通知”中规定的质量指标要求，检验结论为不合格。被告对检查情况制作了《现场检查笔录》、《询问调查笔录》。2018年7月5日被告将第一次检验结果送达原告，并再次对原告使用的“油泼辣子”及加工“油泼辣子”的原料“调料面(粉)”等进行抽样检验，经检验报告确认，调料粉中仍含有罂粟碱、那可丁，吗啡、蒂巴因和可待因。被告认为原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，其行为虽暂未达到刑事立案标准，但已达到食品安全监督管理处罚标准。 2019年7月5日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，但原告并未提出听证申请。2019年7月26日，被告作出沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定。认为原告使用含非食品原料的“调料面”加工油泼辣子用于调制食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项“禁止生产经营下列食品，食品添加剂，食品相关产品：(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定。并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第(一)项的规定，给予原告以下行政处罚：1.处罚款125000元；2.没收不合格食品原料“调料面（粉）”160g，“油泼辣子”4.5㎏。并于2019年7月29日将该处罚决定书送达原告。原告孙记面馆不服，起诉至本院，诉讼请求如上所述。    本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条规定，“县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；……（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品……”第三十四条第(一)项规定：“禁止生产经营下列食品，食品添加剂，食品相关产品：(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。据此，本案被告沣东市监局具有对其辖区内违反食品安全的行为进行监督检查、扣押、处罚的法定职权。   关于被告认定事实部分，被告依职权在原告经营的饭馆进行食品安全抽样检查，经检验其所使用的“辣椒油”含有罂粟碱、那可丁、吗啡、蒂巴因、可待因等违法非食用物质和易滥用的食品添加剂等成分，不符合“食品整治办[2008]3号关于印发《食品中可能违法添加的名单(第一批)》的通知”中规定的质量指标要求，检验结论为不合格。2018年7月5日被告再次对原告使用的“油泼辣子”及加工“油泼辣子”的原料“调料面(粉)”等进行抽样检验，经检验报告确认，其中仍含有罂粟碱、那可丁，吗啡、蒂巴因和可待因。被告认定原告经营不符合食品安全标准的食品事实清楚。关于被告执法程序方面，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”本案被告对原告经营的食品中所使用的调料二次进行抽检，向原告送达了《不合格食品检验报告处理通知书》、《检验报告》、《行政处罚听证告知书》，告知原告拟处罚决定和有申请听证的权利，在原告未申请举行听证的情况下，被告于2019年7月26日作出沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定书符合法定程序。   关于被告处罚幅度方面，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品……”《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”即行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。《行政处罚法》第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”本案中，原告饭馆经营的食品为面条等面食，辣椒油仅是一种调料，并非其主要经营的食品；被告亦认定原告经营的不符合食品安全标准的食品货值金额较小。依据行政处罚法第二十七条第一款第（四）项的规定，应当予以减轻处罚。本案被告对原告在处罚幅度上存在不当。行政诉讼法第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”   综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，判决如下：   变更被告西咸新区市场服务与监督管理局沣东新城分局作出的沣东市监处字[2019]018号行政处罚决定中“罚款125000元”为“罚款50000元”。   本案受理费50元，由被告西咸新区市场服务与监督管理局沣东新城分局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长 白清阁                                 人民陪审员 张艳   人民陪审员 王亚丽     二〇二〇年五月二十一日     书记员 杨柯蒙        1