云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云09刑终49号原公诉机关云南省沧源佤族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨奇，男，1989年2月15日出生，云南省沧源自治县人，傣族，本科文化，农民，住沧源自治县。因本案于2019年2月14日被沧源自治县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于沧源自治县看守所。辩护人杨昊玥，云南聚盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈鹏，男，1984年1月16日生，云南省西双版纳自治州人，汉族，高中文化，农民，住西双版纳自治州景洪市。因本案于2019年2月15日被沧源自治县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于沧源自治县看守所。辩护人赵兴祥、邹伟，云南凌云律师事务所律师。沧源自治县人民法院审理沧源自治县人民检察院指控原审被告人杨奇、陈鹏犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪、原审被告人杨奇犯买卖国家机关证件罪一案，于2020年2月5日作出（2019）云0927刑初124号刑事判决。原审被告人杨奇、陈鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沧市人民检察院指派检察员穆云芬出庭履行职务，原审被告人杨奇、陈鹏及辩护人杨昊玥、赵兴祥、邹伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月10日，被告人杨奇找到大车司机贺某、杨某，并让杨某帮忙找驾驶员，后杨某找到驾驶员申某、李某、何某到沧源自治县帮被告人杨奇拉冻品。同月12日晚上，经被告人杨奇安排，贺某驾驶云Ｓ×××××红色跃进货车在前面带路到上永和拉冻品运至双江，杨某驾驶云Ｓ×××××白色江淮小货车、申某驾驶云Ｓ×××××红色东风多利卡货车、李某驾驶云Ｌ×××××红色东风多利卡货车、何某驾驶云Ｓ×××××红色江淮小货车尾随其后，并告知贺某路上有人指路。在此过程中，被告人杨奇安排俸国亮到耿沧二级公路佤山云海观景台放哨，同时，其驾驶云Ｓ×××××银灰色长城皮卡车载汉谢波在沧源县东**至永和口岸路段放哨。当5名驾驶员到达上货地点（通往缅甸上，距离缅甸佤邦勐冒县班歪区约250米）装好需运输的牛肉类冻品逐一出发后，贺某在途中接到一个陌生电话，让其到出城的加油站接几个人，申某也接到被告人杨奇所打的电话，让其到出城的加油站帮忙接两个卸货的人，之后，被告人陈鹏、驾驶员武某到新农贸市场金龙宾馆旁接让石某安排卸货的8名缅甸籍工人，并分两次将8名缅甸籍工人接至出城加油站，后在被告人陈鹏的安排下，3名缅甸籍工人乘坐贺某驾驶的货车，2名缅甸籍工人乘坐申某驾驶的货车，3名缅甸籍工人乘坐陈鹏、武某驾驶云Ｓ×××××黑色长城哈弗Ｈ6越野车，后陈鹏、武某驾驶车辆在前探路并带领贺某、申某运输冻品的车辆绕开小黑江检查站从耿马四排山方向往双江自治县方向行驶。同月13日2时35分许，途经双耿线35公里处时，陈鹏、武某、贺某、申某及8名缅甸籍工人被耿马自治县公安局边境管理大队执勤人员逐一当场查获。同月12日23时30分许，俸国亮在观景台被抓获，接着何某在沧源自治县广允路红绿灯旁被抓获，同月13日14时许，被告人杨奇及杨某、李某、汉谢波在杨奇家中被查获，且杨某、李某供出杨奇让其藏匿车辆的地方，并将其车辆和所有冻品查获。被抓获后，被告人陈鹏指使同行的人员不要乱讲话，不要说认识他们，会有人保他们。经称量，查获的牛肉类冻品共计29.2吨（其中：贺某驾驶的车辆所载冻品5.44吨、杨某驾驶的车辆所载冻品5.86吨、申某驾驶的车辆所载冻品6.16吨、李某驾驶的车辆所载冻品5.82吨、何某驾驶的车辆所载冻品5.92吨）。查获的牛肉类冻品分别有牛肉、牛肚、牛肠、牛脑、牛筋五类，通过分类称量，冻牛肉11.12吨、冻牛肚12.5吨、冻牛肠0.92吨、冻牛脑0.5吨、冻牛筋3.66吨，共计28.7吨。经沧源县发展和改革局价格认定中心价格认定，查获的牛肉类冻品共计人民币1805600元。另查明：2018年11月、12月份，邹某（已判刑）、俸秀华将需要开具的《动物检疫合格证明》信息通过微信的方式发给被告人杨奇后，由杨奇到云南省沧源自治县动物卫生监督所开具《动物检疫合格证明》，后杨奇以3000元至5000元不等的价格变卖给邹某、俸秀华。2018年11月份,邹某共向杨奇微信转账35000元,2018年12月份，俸秀华共向杨奇微信转账19000元。原审法院认为，被告人陈鹏、杨奇无视国家法律，从缅甸走私入境牛肉类冻品（包括牛肉、牛肚、牛肠、牛脑、牛筋），情节严重，二被告人的行为均构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，依法应予惩处，在共同犯罪中，被告人陈鹏、杨奇均发挥作用，且作用相当，不宜区分主从，应承担相应的刑事责任。被告人杨奇买卖国家机关证件，扰乱社会管理秩序，同时构成买卖国家机关证件罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项的规定，以被告人陈鹏犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。被告人杨奇犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币60000元。查获的牛肉类冻品28.7吨予以没收（扣押机关已依法进行销毁）。宣判后，被告人杨奇以“未实施直接走私冻品入境的行为，系受他人安排从边境拉载冻品，原判量刑过重”提出上诉。辩护人杨昊玥提出，涉案货物走私入境并非杨奇所为，杨奇系受他人安排从边境拉载货物，应按从犯处罚。实施买卖国家机关证件的行为情节较轻，社会危害性不大。被告人陈鹏以“原判认定事实错误，应宣告无罪”提出上诉，但在二审庭审中，上诉人陈鹏表示认罪认罚，并对涉案事实作了供述，请求从轻处罚。辩护人赵兴祥提出,在案证据不能证实陈鹏在事前、事中与走私罪犯通谋，陈鹏是在他人的走私行为已经完成，走私冻品已入境后参与境内运输，上诉人陈鹏的行为不应以走私国家禁止进出口的货物、物品定罪。辩护人邹伟提出，陈鹏当庭认罪认罚，根据陈鹏供述、杨奇的庭审供述，受姓赵老板安排，上诉人陈鹏在本案中居于从犯地位，依法可以减轻处罚。临沧市人民检察院出庭意见，原审判决定罪准确，上诉人陈鹏二审庭审中当庭认罪,具有坦白情节,建议从轻处罚。经审理查明：2019年2月10日，上诉人杨奇、陈鹏受他人安排，由杨奇负责找车在中国边境沧源上永和将从缅甸走私入境的冻品运往双江自治县，由陈鹏找搬运工随车前往双江卸货。随后，杨奇找到驾驶员贺某、杨某、申某、李某、何某。同月12日晚，经上诉人杨奇安排，贺某驾驶（云Ｓ×××××）货车在前面带路到边境上永和拉冻品运至双江，杨某驾驶（云Ｓ×××××）小货车、申某驾驶（云Ｓ×××××）货车、李某驾驶（云Ｌ×××××）货车、何某驾驶（云Ｓ×××××）小货车尾随其后，并告知贺某路上有人指路。期间，上诉人杨奇安排俸国亮到耿沧二级公路佤山云海观景台放哨，同时杨奇驾驶（云Ｓ×××××）皮卡车载汉谢波在沧源东**宾馆至永和口岸路段放哨。当晚5名驾驶员到达上货地点装好牛肉类冻品后逐一出发，贺某在途中接到陈鹏电话，让其到出城的加油站接搬运工，申某也接到上诉人杨奇的电话，让其到出城的加油站帮忙接两个卸货的人。上诉人陈鹏及武某到新农贸市场金龙宾馆旁接陈鹏事先让石某联系8名缅甸籍搬运工，并分两次将8名缅甸籍搬运工接至出城加油站，在上诉人陈鹏的安排下，3名缅甸籍搬运工乘坐贺某驾驶的货车，2名缅甸籍搬运工乘坐申某驾驶的货车，3名缅甸籍搬运工乘坐陈鹏、武某驾驶（云Ｓ×××××）长城哈弗Ｈ6越野车，后陈鹏、武某驾驶车辆在前探路并带领贺某、申某运输冻品的车辆绕开小黑江边境检查站从耿马四排山方向往双江自治县方向行驶。同月13日2时35分许，途经双耿线35公里处时，陈鹏、武某、贺某、申某及8名缅甸籍搬运工被公安民警查获。同月12日23时30分许，俸国亮在观景台被抓获，接着何某在沧源自治县广允路红绿灯旁被抓获，同月13日14时许，上诉人杨奇及杨某、李某、汉谢波在杨奇家中被查获，据杨某、李某供述，公安民警将杨奇藏匿的车辆和冻品查获。查获的牛肉类冻品分别有牛肉、牛肚、牛肠、牛脑、牛筋五类，通过分类称量，冻牛肉11.12吨、冻牛肚12.5吨、冻牛肠0.92吨、冻牛脑0.5吨、冻牛筋3.66吨，共计28.7吨。2018年11月、12月份，邹某（已判刑）、俸秀华将需要开具的《动物检疫合格证明》信息通过微信的方式发给上诉人杨奇后，由杨奇到沧源自治县动物卫生监督所开具《动物检疫合格证明》，后杨奇以3000元至5000元不等的价格变卖给邹某、俸秀华。邹某共向杨奇微信转账35000元,俸秀华共向杨奇微信转账19000元。上述事实，有经庭审质证确认有效的下列证据证实：1、户口证明，证实上诉人杨奇，男，1989年2月15日出生，云南省沧源自治县人。上诉人陈鹏，男，1984年1月16日生，云南省西双版纳自治州人。二人犯罪时已达完全刑事责任年龄。2、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实查获走私货物及抓获上诉人杨奇、陈鹏的事实。3、过磅单、价格认定明细表、扣押决定书、扣押物品清单，情况说明，证实查获的牛肉类冻品共计29.2吨，其中申某驾驶的货车（云Ｓ×××××）上查扣牛肉类冻品6.16吨；李某驾驶的货车（云Ｌ×××××）上查扣牛肉类冻品5.82吨；杨某驾驶的货车（云Ｓ×××××）上查扣牛肉类冻品5.86吨；何某驾驶的货车（云Ｓ×××××）上查扣牛肉类冻品5.92吨；贺某驾驶的货车（云Ｓ×××××）上查扣牛肉类冻品5.44吨。经对牛肉类冻品分类称量，冻牛肉11.12吨、冻牛肚12.5吨、冻牛肠0.92吨、冻牛脑0.5吨、冻牛筋3.66吨，共计28.7吨。（牛肉类冻品重量相差0.5吨是除去车辆内用于保温的棉被及部分冰块融化所造成）4、指认运输冻品车辆、查获冻品照片，证实驾驶员申某、李某、杨某、何某、贺某对查获的牛肉类冻品及运输冻品的货车云Ｓ×××××、云Ｌ×××××、云Ｓ×××××、云Ｓ×××××、云Ｓ×××××进行指认。均确认无异议。5、指认笔录及照片、上货地点示意图，证实李某、杨某、何某、申某、贺某对拉牛肉类冻品的上货地点进行指认，位于通往缅甸上，距离缅甸佤邦勐冒县班歪区约250米。6、现场辨认笔录及照片，证实陈鹏、武某、贺某、申某分别指认接缅甸搬运工的地点位于沧源自治县出城加油站进口处；汉谢波、杨奇指认，汉谢波放哨的地点位于耿沧二级路东**大酒店路口旁；俸国亮、杨奇指认，俸国亮放哨的地点位于佤山云海观景台；李某、杨某指认，二人藏匿车辆地点位于空地；武某、陈鹏指认，二人接运缅甸人的车辆哈弗越野车（云Ｓ×××××）。7、销毁清单、同步录音录像，证实沧源自治县公安局已按规定对查获的涉案牛肉类冻品予以销毁。8、证人证言（1）证人石某的证言以及辨认笔录，证实2019年2月12日晚上22时左右，一名手机号码为177××××2186的男子打电话联系其找搬运工去卸货，经商量后，该男子答应付给其200元报酬，付给搬运工每人250元。其便联系一缅甸籍男子找了10名搬运工（经核查，为8名）在新农贸市场金龙宾馆旁等该男子，之后该男子带着另外一男子开着一辆黑色越野车来到新农贸市场金龙宾馆旁分两次带走老缅搬运工。石某辨认，确认陈鹏即是2019年2月中旬联系其找搬运工及开车接走老缅籍搬运工的男子。（2）缅甸籍搬运工太太凹、寿良凹、右曼佐、古香、耶曼同、地沙、佐门都、开虽证实，2019年2月12日晚上11点许，负责搬运工的工头“老湖南”打电话给太太凹，让太太凹约上8个搬运工到双江帮人下货，下完后给他们2000多元的搬运费，太太凹等8人就在金龙宾馆附近等着，后来有两个男子开了一辆小车将他们8人分批先后拉到沧源自治县出城加油站，之后又安排8人分批坐到三辆车，有3人是坐小车，其余5人分别坐上两辆拉货的货车。当晚11时左右出发，小车在前走，两辆货车跟在后面。行驶至时被查获。（3）证人武某证实，2019年2月12日22时许，和陈鹏驾驶（云Ｓ×××××）长城哈弗越野车从沧源县城出发，次日凌晨2时许，驾车行驶至耿马四排山出去到双江地界就被公安查获，后又有两辆货车被查获，之后其和陈鹏等人就被带到耿马自治县边防大队，其不认识后面被查获的大车司机。（4）证人杨某证实，经叫“阿春”的祥云人介绍到沧源帮杨奇拉牛，因牛没有拉成，杨奇就安排其与申某、何某、李某、贺某到永和附近拉冻品到双江，并答应一次性付给其1000多元报酬。杨奇安排贺某带路去拉货，货装好以后，杨奇打电话告知其在原地等候，后又让其把车开到上龙乃牛场藏起来，后来其和李某把车开到上龙乃路上，就有一个人骑着摩托车把其和李某带到牛场。（5）证人贺某的证言以及辨认笔录，证实2019年2月12日晚上，杨奇让贺某到上永和拉货，没有说是什么货，只说到了上永和以后会有人接，当时去拉货的一共有五辆车，货装好后就出发，在路上时有一个不认识的西双版纳号码打电让贺某把车开到芒腊加油站接人，陈鹏让两个缅甸人乘坐贺某的车。次日凌晨1时许途经耿马自治县“韭菜坝”出去10公里左右的地方被耿马县公安局民警查获。（6）证人申某的证言及辨认笔录，证实经“阿春”介绍帮杨奇拉货到双江县城，运费是2500元。见到杨奇之后，杨奇才告诉是去拉冻肉。沧源的驾驶员（贺某）把其与另外3个驾驶员带到县城出去的一条土路上装货，当时有二三十人在那里等候上货。申某装好货后就出发，路上杨奇打电话告知让申某到出城那个加油站拉两个人。开车到加油站时看到一胖一瘦的两个人在路边招手，旁边还站着一群缅甸人，胖一点的陈鹏就过来让申某带两个人，并告知跟在后面走就可以，之后那两个人就开着哈弗车带着3个缅甸人在前面带路，到离双江县城差不多30公里左右的地方就被查获后带到耿马。（7）证人何某、李某证实，帮杨奇拉的冰冻牛肉，到双江。帮杨奇拉冻牛肉时，没有运输冻品牛肉的货物清单。（8）证人俸国亮证实，2019年2月11日21时许，杨奇让俸国亮于第二天晚上22时许到放哨，查看是否有执法机关等部门在路上堵卡查车，并答应给其俸国亮200元作为报酬。2月12日晚上22时左右，俸国亮开车去到观景台后就坐在车里放哨，大概待了十多分钟就被公安机关查获。（9）证人汉谢波证实，在案发前几天汉谢波帮杨奇喂牛时,杨奇就让汉谢波在东**大酒店前面的公路上帮探路，看是否有海关、边防的车辆上去，杨奇告诉汉谢波会拉冻品下来。2019年2月14日凌晨因为帮杨奇探路被刑事拘留。（10）证人俸秀华的证言以及辨认笔录，证实杨奇向俸秀华出售过《动物检疫合格证明》。俸秀华帮助邹某和杨奇拿过一次《动物检疫合格证明》，共2张，同时俸秀华以自己的名义向杨奇购买过4次《动物检疫合格证明》，共5张，俸秀华共向杨奇微信转账21500元。（11）证人俸秀良的证言以及辨认笔录，证实邹某有买卖《动物检疫合格证明》的行为，邹某和杨奇购买过《动物检疫合格证明》，2018年11月份左右，俸秀良帮邹某到沧源自治县和杨奇拿过一次票，共2张，后来邹某还安排俸秀良到沧源自治县和杨奇拿过一次票，也是2张。（12）证人赵某证实，《动物检疫合格证明》分为Ａ证和Ｂ证，Ａ证是省外流通，Ｂ证是省内流通。杨奇是从2017年开始办理《动物检疫合格证明》，但不清楚杨奇是否将办理的、合格证明卖给他人使用。（13）证人邹某的证言以及辨认笔录，证实邹某和杨奇购买过3张《动物检疫合格证明》，每张3000元，共向杨奇支付9000元。9、《动物检疫合格证明》、微信聊天记录，证实（1）俸秀华分别于将需要开具的《动物检疫合格证明》信息通过微信发给杨奇，再由杨奇到沧源自治县卫生监督所开具《动物检疫合格证明》后贩卖给俸秀华；（2）邹某通过微信分别将需要开具的《动物检疫合格证明》信息发给杨奇，再由杨奇到沧源自治县卫生监督所开具《动物检疫合格证明》后贩卖给邹某。10、上诉人的供述（1）上诉人陈鹏二审庭审的供述，受一姓赵男子的安排，联系安排缅甸籍搬运工前往双江搬运冻品，2月12日晚打电话与一名拉运冻品的货车驾驶员联系到出城的加油站拉载缅甸搬运工，随后绕道四排山前往双江，途中遇公安民警盘查时，将自己的手机丢弃。（2）上诉人杨奇的供述，是一个姓赵的男子打电话联系让其帮找驾驶员拉货（电话号码是132开头，归属地显示的是西双版纳），装货地点在沧源永和，具体拉货地点不清楚，拉货时将司机的电话发给姓赵的男子，货要拉到双江或者临沧，运费的事让其先和司机商量。后其找到贺某和杨某，其他的司机是杨某帮忙联系，运费为2000元每车，因11日当天没有拉货，等到12日晚上才装货，其又跟姓赵的男子商量，补偿每辆车500元补贴，得到姓赵男子的同意，即每辆车的运费是2500元。货车去装货的过程中，杨奇驾驶自己的皮卡车带着汉谢波在永和口岸至沧源县城这段路行驶，看是否有公安机关堵路查车。杨奇安排俸国亮到观景台是因为姓赵的男子说所有车经过东**大酒店后才可以休息，所以便让俸国亮去观景台。等到五辆车子将冻品肉拉到目的地后，姓赵的男子才给辛苦费，但没有说要给多少。将《动物检疫合格证明》卖过给一名江西男子两次四张票，价格在2000元-3000元。上列证据相互印证，来源合法，本院予以确认。关于上诉人杨奇、陈鹏及辩护人对冻品称量过程及结果提出质疑的问题，经本院审查认为，公安机关对查获冻品的称量过程和结果，均当涉案驾驶员面确认且无异议，内容客观、真实，予以确认。关于上诉人杨奇、陈鹏及辩护人对价格认定结论书、市场调查记录提出质疑的问题，经本院审查，市场调查记录对调查具体地点、对象均不明确，且公安机关对查获冻品的品质未作检测，而价格认定结论书仅以当地市场鲜牛肉的价格为依据作出结论，明显不当，故该证据不予采信。本院认为，上诉人杨奇、陈鹏明知涉案牛肉类冻品系他人走私入境的国家禁止进出口货物，为获取非法利益，受他人安排，从边境将牛肉冻品进一步运往内地，故上诉人杨奇、陈鹏的行为确已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且情节严重。在共同犯罪中，上诉人杨奇、陈鹏受他人安排，按各自分工实施犯罪，属从犯，但上诉人杨奇具体实施联系车辆、装货、探路，犯罪情节较重于上诉人陈鹏。上诉人杨奇为获取非法利益，买卖国家机关证件，扰乱社会管理秩序，其行为构成买卖国家机关证件罪，应对上诉人杨奇实行数罪并罚。原判判决定罪准确，审判程序合法。但认定事实不清，且原判决中未适用买卖国家机关证件罪和数罪并罚的法律条款，属适用法律错误，应予改判纠正。上诉人杨奇、陈鹏属从犯，且对犯罪事实均作了一定程度的供述，故决定对二人作减轻处罚。上诉人杨奇提出“原判量刑过重”和辩护人杨昊玥提出“杨奇系受他人安排从边境拉载货物，应按从犯处罚”的辩护意见，符合本案实际，予以采纳。上诉人陈鹏当庭认罪认罚及辩护人邹伟提出的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。上诉人陈鹏关于“无罪”的上诉理由和辩护人赵兴祥的辩护意见不能成立，不以采纳。辩护人杨昊玥提出“杨奇实施买卖国家机关证件的行为情节较轻，社会危害性不大”的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二百八十条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2019）云0927刑初124号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杨奇犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2022年8月13日止）三、上诉人（原审被告人）陈鹏犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2021年8月14日止）四、查获的牛肉类冻品28.7吨予以没收（已依法进行销毁）。本判决为终审判决。审判长  黄永庆审判员  陈国春审判员  杜 明二〇二〇年五月十二日书记员  陈 洁