重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2521号上诉人（原审原告）：王鑫淼，男，1994年4月23日出生，汉族，住河北省深州市。委托诉讼代理人：赵海军，重庆平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆水调歌头品牌管理有限公司，住所地重庆市江北区红黄路1号2幢12-9，统一社会信用代码91500105MA601J2J3U。法定代表人：董昱孚，总经理。上诉人王鑫淼因与上诉人重庆水调歌头品牌管理有限公司（以下简称水调歌头公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。王鑫淼上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1．未签劳动合同二倍工资差额的起算时间应为2018年4月30日，水调歌头公司2018年8月8日登记成立，不影响前述起算时间的计算。2．水调歌头公司未为王鑫淼缴纳社会保险，应支付经济补偿金。水调歌头公司未予答辩。水调歌头公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项；2．发回重审或改判。事实和理由：1．王鑫淼2018年11月的工资2450元已于2018年11月21日支付。2．未签劳动合同二倍工资差额的起算时间应为2018年9月8日，计算金额应当剔除每月的业绩提成。王鑫淼辩称，1.双方2018年3月30日至2018年11月21日存在劳动关系。2．水调歌头公司应当支付王鑫淼2018年4月30日至2018年11月21日的未签劳动合同二倍工资差额28846元。3．水调歌头公司应当支付王鑫淼解除劳动合同经济补偿金4000元。4．水调歌头公司应当支付王鑫淼2018年11月1日至当月21日的工资。王鑫淼向一审法院起诉请求：1．水调歌头公司支付王鑫淼（2018年4月30日至2018年11月21日）未签订劳动合同的二倍工资差额部分28846元；2．水调歌头公司支付王鑫淼（2018年11月1日至11月21日）工资3000元；3．水调歌头公司支付王鑫淼（2018年3月30日至2018年11月21日）解除劳动合同的经济补偿金4000元。一审法院认定事实：王鑫淼举示的江北区劳动人事争议仲裁委员会函、仲裁申请书、企业信用信息公示报告、在职证明、工作牌、找到营销云企业管理员申请公函、汉愫汉服品牌设计合作合同书、11-12月周末轮岗及清洁安排、微信账单详情、支付宝转账电子回单、微信截图三张（“董哥”、“聊天信息（12）”、“水娃宝宝们闲聊…”），前述证据能相互印证，一审法院予以确认并在卷佐证。审理中，水调歌头公司称在职证明及找到营销云企业管理员申请公函上的公司公章是王鑫淼私自加盖的，但公司对此没有举证证明，其所称一审法院不予认可。水调歌头公司举示的营业执照，一审法院予以确认并在卷佐证。水调歌头公司举示的“水调歌头品牌设计”网页截屏，系打印件，未与原始数据核对，也无证据佐证，故不能认定是王鑫淼所有。水调歌头公司举示品牌设计合作协议，仅凭此不能证明王鑫淼是重庆培榕广告的运营人员。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：水调歌头公司于2018年8月8日登记成立，秦盼为公司监事。2018年11月9日，《找到营销云企业雷理员申请公函》载明：“本企业授权的企业管理员姓名为王鑫淼，本企业承诺遵守《找到营销云用户协议》，保证填写信息真实有效，授权企业管理员代表本企业管理与使用找到营销云平台。”在《汉愫·汉服品牌设计合作合同书》中载明：王鑫淼是水调歌头公司的委托代理人。2018年11月13日，水调歌头公司出具的《在职证明》载明：“兹证明我公司王鑫淼先生／女士（出生日期：1994年4月23日），身份证号：1311821994××××××××，自2018年3月30日在我公司工作，现任：重庆水调歌头品牌管理有限公司运营经理职务。”查，秦盼支付王鑫淼2018年4月工资是3500元、5月工资是4000元、6月工资是4000元、7月工资是4000元、8月工资是4500元、9月工资是4235元、10月工资是4500元，平均月工资为4105元。在王鑫淼与董昱孚的微信聊天中，董昱孚称：“3500今天21号”、“21天”、“2450元”、“提成尾款结了一起给你转过去”。2019年2月20日，王鑫淼因与水调歌头公司劳动争议纠纷，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委逾期未作出仲裁裁决。2019年4月11日，王鑫淼诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，本案证据在职证明、工作牌、找到营销云企业管理员申请公函、汉愫汉服品牌设计合作合同书、微信账单详情、支付宝转账电子回单、微信聊天等可证明王鑫淼入职水调歌头公司工作，双方建立了劳动关系。虽然，水调歌头公司工商登记成立于2018年8月8日，但根据在职证明及水调歌头公司董事支付王鑫淼工资的时间分析看，王鑫淼已于2018年3月30日为没工商登记不具有合法经营资格的水调歌头公司工作。水调歌头公司依法登记成立于2018年8月8日，此时具备合法的用人主体资格。故2018年8月8日起，王鑫淼与水调歌头公司建立劳动关系。王鑫淼称双方是协商一致解除劳动关系，是王鑫淼口头提出解除的。而王鑫淼与董昱孚的微信聊天中，董昱孚称：“3500今天21号”、“21天”、“2450元”、“提成尾款结了一起给你转过去”。此表明，2018年11月21日董昱孚是同意解除双方劳动关系的。审理中，水调歌头公司称我司没有跟王鑫淼签过劳动合同，没有解除劳动合同的意思。由此分析可认定，双方协商一致解除劳动关系，是王鑫淼提出解除的。关于王鑫淼称其提出解除理由是没有购买社保和没有签订劳动合同。对此，一审法院不予认可。因为，就此王鑫淼没有举证证实，如王鑫淼与董昱孚的微信聊天中，就无此意思表示。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。据此，计算王鑫淼2018年11月1日至21日工资为4105元/月÷21.75天×15工作日=2831.03元。故，水调歌头公司应给付王鑫淼2018年11月1日至21日工资2831.03元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由前述规定可知，当事人双方是2018年8月8日建立劳动关系，在2018年9月7日前，水调歌头公司应与王鑫淼签订劳动合同，未签订劳动合同的，应承担法律责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……。据此规定，水调歌头公司应支付王鑫淼未签订书面劳动合同二倍工资差额期间是2018年9月8日至2018年11月21日，计算为：2018年9月8日至30日工资2920.69元（4235元÷21.75天×15工作日）＋2018年10月工资4500元+2018年11月1日至21日工资2831.03元=10251.72元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。王鑫淼与水调歌头公司间劳动关系是王鑫淼提出双方协商一致解除。审理中，王鑫淼对其所称解除主张的理由是没有购买社保和没有签订劳动合同，其未予以举证证明。因此，王鑫淼诉求支付经济补偿金不符合前述规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法法》第十条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、本判决生效之日起三日内，重庆水调歌头品牌管理有限公司支付王鑫淼2018年11月1日至21日工资2831.03元；二、本判决生效之日起三日内，重庆水调歌头品牌管理有限公司支付王鑫淼未签订书面劳动合同二倍工资的差额10251.72元；三、驳回王鑫淼的其他诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由重庆水调歌头品牌管理有限公司承担。本判决生效之日起三日内，重庆水调歌头品牌管理有限公司向一审法院缴纳案件受理费5元。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.双方劳动关系存续时间，以及未签劳动合同二倍工资差额起算时间。2.水调歌头公司应否支付经济补偿金。3.水调歌头公司是否已经支付王鑫淼2018年11月工资。4.计算未签劳动合同二倍工资差额应否剔除王鑫淼每月的业绩提成。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”水调歌头公司2018年8月8日登记成立之日方才具有用人单位资格，一审判决认定双方从2018年8月8日起建立劳动关系正确。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定，水调歌头公司登记成立之前，双方系非法用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。王鑫淼主张2018年4月30日之日起的未签劳动合同二倍工资差额，但2018年4月30日至2018年8月7日期间，双方属于非法用工关系，王鑫淼有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条主张该期间的劳动报酬、经济补偿、赔偿金，但未签劳动合同二倍工资差额不在可主张范围之内，王鑫淼上诉请求于法无据。一审法院判决水调歌头公司支付2018年9月8日至2018年11月21日期间的未签劳动合同二倍工资差额正确。现有证据不能证明王鑫淼系以未参保和未签订劳动合同为由解除劳动合同，王鑫淼据此主张经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，本院不予支持。水调歌头公司主张已经支付了王鑫淼2018年11月的工资2450元，以及计算未签劳动合同二倍工资差额时，应剔除王鑫淼每月的业绩提成，均缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王鑫淼负担10元，重庆水调歌头品牌管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年五月二十一日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西