山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终195号 上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府陡沟街道办事处。 法定代表人张磊，办事处主任。 委托代理人史超，该办事处工作人员。 委托代理人马继春，山东元邦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）赵玉峰，男，1971年7月24日出生，汉族，住济南市。 委托代理人李海英，山东创鑫律师事务所律师。 上诉人济南市市中区人民政府陡沟街道办事处因与被上诉人赵玉峰违法强拆行政赔偿一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初388号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，赵玉峰从他人处租赁土地约在2012年前后建设钢结构厂房及其他房屋一宗。2015年济南市国土资源局作出济国土罚字（2015）第2067号《行政处罚决定书》，认定其非法占用集体土地进行建设，决定对其罚款11520元并责令退还非法占用的土地。该处罚决定认定的建筑面积为750平方的钢结构厂房。陡沟街道办于2017年5月，将原告上述建筑物强制拆除。之后原告提起行政诉讼，一审法院作出（2019）鲁0103行初162号行政判决，确定被告上述强制拆除行为违法。原告被拆除的建筑及树木包括：办公室371平米（精装），住宅264.5平米（简装），宿舍楼148.5平米，砖混车间825平米，钢架车间775平米，车间内房屋60平米、钢架小车间88平米、厂内影壁墙、果树15棵。另外原告主张办公楼内有家具家电等财产损失2万元。 一审法院认为,原告在被告涉案强制行为被生效判决确认违法后提起行政赔偿诉讼符合法律规定的正常程序，且不超过起诉期限。被告强制行为已经被生效判决确认违法。原告主张赔偿涉及的有关建筑无任何合法手续，但具备正常的使用价值和一定的经济价值，被告违法强制行为未按正当程序进行，已经扩大原告财产损失，应当对原告涉案建筑的成本进行适当的赔偿。另外本案中需要考虑的是原告因非法占地进行建设，已被国土部门查处，责令其退还土地，并进行了罚款。该土地行政处罚案件当时认定原告建筑面积为750平方的钢结构厂房。但本次诉讼中，原告主张的建筑远远超过750平米的钢结构厂房，说明原告另行进行了大量的建设，该建设实际上原告明知是非法占地的情况下进行的。 综合考虑案情，确定原告办公楼、住宅楼、宿舍楼赔偿标准为400元/平方米，计算784平方；砖混车间和车间内房屋300元/平方米，计算885平方；钢架车间200元/平方米，计算863平方；厂内影壁墙5000元；果树15棵，每棵300元；其他财产损失10000元。以上共计771200元。依法判决：一、被告济南市市中区陡沟街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿原告经济损失771200元；二、驳回原告其他诉讼请求。 上诉人济南市市中区陡沟街道办事处上诉称：1、涉案房屋是违法建筑，不具有可保护的利益，一审认定具有正常的使用价值和一定的经济价值于法无据；2、一审酌定了涉案房屋的价值，于法无据；3、强拆确认违法后，当事人没有向行政机关提出赔偿，直接诉至法院请求赔偿，于法无据。请求撤销一审判决，改判或发回重审。 被上诉人赵玉峰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中被上诉人赵玉峰提供了三份承建合同及相应建筑款的支付凭证。 合议庭评议认为，上述承建合同，补充证明了赵玉峰的相关建设项目、规模和面积，此系应当由赔偿申请人提供的具有初步证明标准的证据，陡沟街道办事处虽不予认可，但无反驳证据，对赵玉峰二审提供的上述证据予以认定。 本院二审查明，2009年2月10日，被上诉人赵玉峰经陡沟街道办事处黄山店村委会许可从史培银处转租荒山6800平方米（长100米，宽68米）。2009年3月9日，赵玉峰与案外人刘洪元签订建房合同，约定在上述荒地上建设民用车间，建筑面积800平方米，其中车间净里长50米，宽16米，高6米（包括车间内房长11米，宽5米，高2.8米），至车间平口，系砖混结构，包工价格每平方米58元，共46400元，2009年3月14日开工，4月14日竣工。2013年8月18日，赵玉峰与案外人吕成军签订房屋承建合同，在该地段上建设住宅楼房、厕所总面积389平方米，约定建成时间2013年10月31日。施工费每平方米140元，共计54460元（不包括材料费）。2013年10月15日，赵玉峰与案外人签订钢结构车间承建合同，建设钢结构车间750平方米，约定工期35天，总造价245000元。 其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”被上诉人赵玉峰建设的房屋、车间等建筑遭上诉人强制拆除，先期向一审法院提起行政诉讼，一审法院作出了（2019）鲁0103行初162号行政判决，确认上诉人强制拆除被上诉人房屋的行为违法，被上诉人有权要求上诉人予以赔偿。 一、关于被上诉人建设项目、建设时间和面积的认定 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、行政补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定:“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”一审判决根据当事人提供的经济损失详细清单和一组远近景的照片，按照被上诉人赵玉峰所列项目进行了建设项目和面积的认定，缺乏事实依据。这不属于“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的情形。况且上诉人在一审中提供了国土局的对被上诉人建设钢结构车间的处罚决定，其中认定钢结构车间面积为750平方米，属于生效处罚决定，和一审认定的钢结构车间面积也不一致。被上诉人针对大宗的建设项目申请赔偿，至少应当提供有关人证或建筑公司的证明或者是建筑合同，以证明建设项目、结构和面积等。 二审中赵玉峰提供了三份承建合同及相应建筑款的支付凭证，这些承建合同证明了赵玉峰的建设项目、规模和面积，由此看出赵玉峰的建设项目包括：砖混车间1间，800方米，其中车间内房一间，面积55平方米，住宅楼房、厕所389平方米，钢架结构车间750平方米。此系被上诉人提供的具有初步证明标准的证据，上诉人虽不予认可，但无反驳证据，对被上诉人提供的上述证据予以认定。 一审认定场内存在影壁墙，没有依据，从被上诉人提供的照片上看出，影壁墙其实是车间的一面墙，不是独立的建筑，不能申请赔偿。至于果树15棵，因从照片上能够看出有果树存在，街道办没有提供反驳证据，可以认定相关果树存在。一审认定被上诉人建设有钢架小车间88平米，证据不足，本院不予支持。 二、关于赔偿标准和数额的确定 涉案建筑有的建于2009年3月，有的建于2013年8月，有的建于2013年10月，但只有建于2013年10月的钢结构车间被认定为违法建筑，前期形成的其他建筑既没有办理相关建设许可和土地、房屋使用证，也没有经过行政机关认定为违法建筑，属于历史形成的无证建筑。因此对于涉案建筑应分为两部分对待，对于历史形成的无证建筑，酌情赔偿，对于违法建筑，酌情赔偿可利用材料价值。 首先对于历史形成的无证建筑的赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，运用生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。因涉案建筑的价值已经无法经评估确定，一审法院综合考量各方当事人的举证责任负担及其相应举证情况，结合被强制拆除建筑的历史成因、建成时间、行为性质、使用现状等背景因素，运用逻辑推理、生活经验等常识，在合理范围内酌情确定办公楼、住宅楼、宿舍楼赔偿标准为400元/平方米，砖混车间和车间内房屋300元/平方米，符合相关规定。按照此标准，对于2009年建设的砖混车间及内房按855平方米计，应赔偿256500元，对2013年8月建设的宿舍楼等按照389平方米计，应赔偿155600元。 其次对于违法建筑钢结构车间的赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”通常情况下，行政机关违反法律规定，强制拆除违法建筑物，原告请求国家赔偿，没有合法权益受损的事实，人民法院不予支持。违法建筑本身是违法实施建设工程的结果，不属于合法财产，亦不应纳入赔偿范围，否则等于变相鼓励违法搭建。但违法建筑本身是由具有一定价值的建筑材料构成，是违法状态的物化，违章建筑形态的违法性并不能排除建筑材料的合法性，即违章建筑的违法状态并不妨碍相对人对建筑材料享有所有权。违法拆除剥夺了相对人对建筑材料的自行救济权，应给予适当赔偿。赔偿仅限定在建筑材料可能减少的合理损失范围内，即相对人通过自行拆除可以减少的损失。对于与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，如水泥、沙土、石灰等无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的毁损，此类建筑材料不在赔偿范畴之内；对于虽依附于违章建筑但具有独立性、可分性，且拆除后价值减损较小的建筑材料，如门窗、瓦片、板房、钢结构材料等，若未尽到合理注意义务造成建筑材料价值损失的，行政机关应当予以赔偿。 本案中，2013年10月被上诉人建设的钢结构厂房，已经被确定为违章建筑，一审认为涉案违法建筑具备正常的使用价值和一定的经济价值，应当对原告涉案建筑的成本进行适当赔偿的理由不成立，本院不予支持。鉴于钢结构车间的建设成本价为245000元，按照既往裁判规则，本院酌定以10%的比例计算可利用材料价值损失为24500元。 关于果树和其他损失，一审酌定果树的赔偿标准为每棵300元及其他财产损失10000元，符合相关规定，并无不当。 综上，上诉人因违法强拆造成被上诉人以下损失：砖混车间256500，宿舍楼等155600元，钢结构车间可利用材料24500元，果树4500元，其他损失10000元，共计451100元。 三、关于本案赔偿申请人是否应当先向赔偿义务机关提出赔偿申请的问题 国家赔偿法第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。对于这两种途径，赔偿请求人可以自行选择。赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的途径，而是选择由人民法院解决其行政赔偿问题。对于这种特殊请求如何处理，国家赔偿法没有明确规定。在这种情况下，如果要求赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上剥夺了赔偿请求人在赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道。据此，如果行政行为已经行政诉讼确认违法，当事人可以直接向人民法院提出赔偿诉讼。上诉人陡沟街道办事处相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 需要指出的是，本案为行政赔偿案件，一审法院应当立“行赔初”案号，应当注意纠正。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律部分欠当。上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103行初388号行政判决； 二、上诉人济南市市中区陡沟街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵玉峰各项损失计451100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 张倩倩 书 记 员 李志晓