天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终552号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾金忠，男，1964年12月27日出生于河北省沧州市，汉族，大专文化，天津市公安局交通管理局民警，住天津市河东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月17日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人刘洪杰、刁雨晴，天津旗帜律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人贾金忠犯诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）津0119刑初205号刑事判决。原审被告人贾金忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并核实相关证据，以及听取辩护人、天津市人民检察院第一分院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年6月13日天津市蓟州区别山镇南仇庄子村李某与中国银行股份有限公司天津南开支行（以下简称中国银行南开支行）签订了《信用卡专项分期付款合同》（抵押类），约定中国银行天津南开支行授予李某专项分期付款额度30万元，李某以贷款所购凯迪拉克轿车向中国银行股份南开支行抵押担保，同年7月10日，李某就牌照号为津Ｇ×××××的凯迪拉克轿车办理了抵押登记。2014年10月28日，天津市蓟州区上仓镇北王庄村刘某1出资购买了李某的车牌照号津Ｇ×××××凯迪拉克轿车，因无天津汽车牌照指标，未过户。2015年6月11日，李某从唐某实际经营的法定代表人为邵丽伟北京鼎顺天祥投资管理有限公司借款，将从刘某1处借来的车牌照号津Ｇ×××××凯迪拉克轿车称是自己的车及该车钥匙和车辆相关手续交给唐某用于担保借款。2015年6月21日，刘某1将李某送还的凯迪拉克轿车停放在蓟州区穿芳峪镇东水厂村其岳母陶某家。2016年5月份，唐某通过放在该车上的车辆ＧＰＳ定位系统查找到凯迪拉克轿车停放位置，和他人于同月31日夜晚闯入陶某家，将该车开走。公安蓟州分局接报后将此案侦破，因凯迪拉克轿车存在纠纷而将该车查扣。刘某1为了将车要回，于同年7月，通过刘某2找到时在天津市公安局交通管理局工作的被告人贾金忠，贾金忠谎称能通过关系将车要回，于7月至12月，以疏通关系为由，多次骗取刘某1人民币11万元。2017年1月份，刘某1因非法拘禁他人被公安机关立案查处，刘某1为了逃避法律责任，找到被告人贾金忠，贾金忠谎称能保证刘某1不被刑事处罚，于2月至3月，贾金忠以疏通关系为由，两次骗取刘某1人民币2万元。综上，被告人贾金忠共诈骗被害人刘某1人民币13万元。案发后，被告人贾金忠被抓获归案。在一审审理期间，被告人贾金忠的近亲属将贾金忠诈骗被害人刘某1人民币13万元交到法院。原审判决列举了被害人刘某1的陈述，证人于某、刘某2、李某、唐某证言，协议书，借据，辨认笔录，录音光盘，银行交易明细表，常住人口信息表，案件来源及到案经过，相关的刑事判决书、民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书等证据证实上述事实。原审法院认为，被告人贾金忠以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取被害人的财物，其行为侵犯了公民的私有财产所有权，数额巨大，已构成诈骗罪，应依法判处。贾金忠当庭自愿认罪，酌情从轻判处。贾金忠认罪认罚，依法可从宽处罚。其近亲属在案发后积极退赃，可酌情从轻判处。贾金忠辩护人发表的贾金忠主观恶性小，本案社会危害性很小，具有自首情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳；所发表的贾金忠认罪认罚，将犯罪所得全部退交法院的辩护意见，与事实相符，予以采纳。天津市蓟州区人民检察院所提判处被告人贾金忠有期徒刑三年至四年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人贾金忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。宣判后，原审被告人贾金忠不服，以原判认定事实不清、证据不足为由提出上诉。贾金忠的辩护人对原判认定贾金忠构成诈骗罪未提出异议，但提出以下辩护意见：1.被害人刘某1主动请托贾金忠办事，并非贾金忠主动实施诈骗行为，贾金忠主观恶性极小，可对其从轻、减轻处罚；2.贾金忠因未能办理刘某1请托事宜，多次表示退还刘某1款项，但刘某1拒不接受且向公安机关报案；3.刘某1对贾金忠怀有报复心理，且没有提及唐某等人因涉嫌非法侵入住宅被判刑的事实，其所作陈述的证明力和中立性不强；4.刘某2、于某均系刘某1的朋友，与本案有利害关系，二人提供的证言不具有客观性，现有证据不能认定贾金忠收取了刘某1给予的2万元现金，该2万元应在犯罪数额中予以扣减；5.公安机关的到案经过证明贾金忠系主动到案说明情况，且能如实供述其犯罪事实，其具有自首情节；6.本案属于贾金忠与刘某1的私人纠纷，社会危害性小；7.贾金忠在一审审理过程中自愿认罪认罚，并已退缴一审判决认定的全部违法所得，客观上没有给被害人造成损失，与被害人刘某1未达成和解的责任不在贾金忠，而是刘某1及其亲属反悔，原判对贾金忠量刑过重。综上，请求二审法院对贾金忠从轻、减轻处罚。经二审审理，本院经审理查明的事实和认定依据与原审判决基本一致。二审期间，针对贾金忠所作有关辩解，公安机关向证人于某等人进行了核实，所取得的笔录已交由控辩双方查阅并听取意见。针对上诉人贾金忠所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院结合在案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：关于被害人刘某1在其陈述中未详述唐某等人因涉嫌非法侵入住宅被判刑的事实是否影响其陈述的可采性。经查，唐某等人因犯非法侵入住宅罪被判刑的事实与本案被告人的犯罪事实没有直接关联，且刘某1在其陈述中已提及了唐某非法侵入住宅的有关犯罪事实，故不影响其陈述的可采性。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于证人刘某2、于某的证言能否采信。经查，被害人刘某1确系刘某2介绍而与贾金忠相识，于某确曾给刘某1当过司机，但二人的证言均系公安机关依法取得，证言内容与刘某1的陈述能够相互印证，没有不合常理之处，刘某2的证言还有相关的转账记录予以佐证，故二人的证言均具有合法性、客观性、关联性，经庭审质证依法应予采信。辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于在案证据能否认定刘某1给予贾金忠2万元现金的事实。经查，在案刘某1的陈述与于某的证言及辨认笔录相互印证，已经证实了刘某1让于某驾车载其前往本市河东区贾金忠军旅公寓住处，当面给予贾金忠2万元现金的事实。贾金忠亦曾供认刘某1与一名叫“海清”的男子一同来河东当面给其1万元现金，一定程度上印证了上述事实。据此，在案证据足以认定刘某1给予贾金忠2万元的事实。辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于原判认定贾金忠诈骗犯罪的事实是否成立。经查，被害人刘某1的陈述、证人刘某2、于某的证言及相关转账记录等证据相互印证，已经证实贾金忠以能通过关系为刘某1从公安机关要回凯迪拉克汽车及避免刘某1因涉嫌非法拘禁犯罪被刑事拘留为由，先后向刘某1索要钱款13万元的事实。刘某1还证实，其被拘留后其亲属要求退款，贾金忠拒不退还，其报案后贾金忠仍然推脱还款。贾金忠在公安机关及一审庭审中均供认其没有能力办成刘某1的请托事项，其虽辩解找刘某1要的钱用于托关系请客吃饭，但无法说明具体的事实情节。二审期间，经向于某等人核实，贾金忠在刘某1因涉嫌非法拘禁被拘留后，并没有向刘某1亲属退款的意思表示，与刘某1的陈述能够印证。据此，在案证据足以认定贾金忠虚构其能办理刘某1请托事项的事实，骗取刘某1的信任后索要钱款，且拒绝退还，主观上有非法占有目的，其行为依法构成诈骗罪。贾金忠所提本案事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。关于贾金忠是否具有自首情节。经查，根据在案证据材料，刘某1于2018年9月6日报案后，贾金忠在公安机关于同年9月9日找其核实时否认犯罪事实，辩解其是向刘某1借款。公安机关于同年10月6日立案侦查后，其于12月17日上午主动到公安机关说明情况，但又辩解刘某1通过刘某2给其4万元系为向其表示感谢，其为给刘某1办事向刘某1索要共5万元，与在案证据证实的其通过刘某2向刘某1索要4万元，共计向刘某1索要13万元的有关事实情节明显不一致，没有如实供述其犯罪事实，依法不构成自首。辩护人所提贾金忠有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。关于原判对贾金忠的量刑是否适当。经查，根据有关司法解释的规定和天津市高级人民法院颁布的有关数额标准，诈骗公私财物5万元以上，属刑法第六十六条规定的“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案贾金忠诈骗被害人刘某1钱款13万元，属数额巨大。贾金忠虽在一审审理过程中签署了认罪认罚具结书，庭审时表示自愿认罪，但同时又辩解没有诈骗故意，并否认收取现金，没有承认其犯罪性质及如实供述全部犯罪事实，不应认定其认罪认罚并据此对其从宽处罚，原判对该情节的认定有误，应予纠正。考虑贾金忠在亲属配合下退缴全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。一审判处贾金忠有期徒刑三年，并处罚金4万元，量刑并无明显不当，且遵循上诉不加刑原则，二审对原判的量刑予以维持。辩护人所提原判量刑过重的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人贾金忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。贾金忠归案后在亲属配合下退缴了全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。天津市人民检察院第一分院的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年五月二十一日法官助理刘克书记员齐芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……