吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终507号上诉人（原审原告）:曲某，户籍所在地山东省莱州市。委托诉讼代理人：王某，吉林言道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨某，现住现住吉林省敦化市。被上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司。法定代表人:张某。委托诉讼代理人：刘某，吉林龙达律师事务所律师。原审第三人：杜某，现住吉林省敦化市。上诉人曲某、杨某因与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称吉林建工公司）及原审第三人杜某建设工程合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曲某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、诉讼费用由杨某、吉林建工公司承担。事实与理由：2014年吉林建工公司承建敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程后，吉林建工公司将该工程（砂石路等工程）分包给杨某，后曲某组织并为杨某分包工程施工，经结算杨某尚欠曲某施工费172200元。一审中，曲某为主张砂石路（桥改路）系曲某施工的事实，向法院提交了雇佣机械、费用收据及证人证言，但一审法院在杨某并无证据证明该路段由杨某施工的情况下，以“三方协议”确定杨某施工为由，判决驳回曲某的请求。曲某要求杨某、吉林××路）工程施工费9万元的主张系认定事实错误进而导致判决错误。杨某辩称：5乘5农桥由杨某施工，躯体施工工程量曲某并不知情。斗渠工程验收时渠顶部垫层施工不符合工程设计要求，且工程没有全部完成，敦化市大项目部和黑石乡人民政府要求吉林建工公司对此工程进行整改，由吉林建工公司现场负责人杨某承进行整改。吉林建工公司辩称：与杨某答辩意见一致。杨某上诉请求：一、撤销一审判决，判决驳回曲某的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由曲某负担。事实与理由：一审判决认定杨某未就曲某施工的工程质量不合格进行充分举证，但庭审时曲某明确陈述，杨某进行了整改。因此应当认定最后完成施工的人员是杨某，而不是曲某，故相应款项不应支付给曲某。曲某辩称：除农桥变更砂石路的9万元工程款应给付曲某之外，一审认定事实清楚，请求驳回杨某的上诉请求。吉林建工公司辩称：对杨某的上诉请求没有意见。杜某未出庭答辩。曲某向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨某给付工程款172200元及利息（从2015年6月27日至工程款还清之日止，利息以172200元为基数，按照年利率5.5%，);2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年，吉林建工集团有限公司承建敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程后，吉林建工集团有限公司将该工程（砂石路等工程)分包给杨某，曲某组织人员为杨某分包工程施工完工后,经结算，杨某尚欠曲某施工费172200元。一审法院认定：2014年，敦化市国土资源局高标准农田建设指挥部招标，吉林建工集团有限公司投标中标，工程名称为：敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程，承包工程地点：敦化市黑石乡朝阳村。同年11月，吉林建工集团有限公司就涉案部分工程与曲某、戈立红签订了工程施工承包合同。2015年8月27日，吉林建工集团有限公司、杨某、曲某三方签订了《敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程分包和结算的协议》一份；主要内容有：“我公司因承建敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程需要，将工程项目分为两部分分别进行分包……工程第一部分（砂石路工程）分包给杨某；工程第二部分（除砂石路外其他工程）当时也分包给杨某，但杨某在公司不知情情况下，又转包给曲某和戈立红，第二部分合同是由曲某、戈立红签订。公司按照工程进度给分包人杨某进行三次拨款，共计498000元。因为当时杨某没有和公司说明把其他工程分包给曲某、戈立红，所以498000元都由杨某一人接收。所以498000元并不是单独一部分的工程款，而是第一和第二部分合计的工程款。……总分包价格应为779300元……由于此项工程存在转包情况，现经分包方杨某；转包方曲某、戈立红协商，剩余工程款全部支付给曲某、戈立红。并且原合同中的相关条款和事宜也一并由曲某、戈立红负责。此协议和原合同一并具有效力。之前支付的498000元工程款，由双方自行进行分配，与我公司没有任何关系。”在协议落款，甲方单位为建工集团经办人签字，杨某在分包人栏处签字，曲某在转包人栏处签字。另查，戈立红与曲某已经解除合伙关系并结算，并不主张权利。吉林建工集团有限公司给杨某打款498000元，给曲某通过长春农村商业银行股份有限公司同志街支行汇款125440元，并支付给曲某的工人劳务费共计159720元。一审法院认为：本案为建筑工程施工合同纠纷，曲某与吉林建工集团有限公司、杨某三方签订《敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程分包和结算的协议》可认定工程第一部分（砂石路工程）分包给了杨某，工程第二部分（除砂石路外其他工程）也分包给了杨某，但杨某将工程第二部分又转包给了曲某。现吉林建工集团有限公司给付杨某的498000元中并不全为杨某所施工的砂石路工程，还包括部分曲某完成的除砂石路外其他工程价款。现工程早已完工，并交付使用，故杨某应将曲某的工程款支付给曲某。关于其抗辩曲某所完成的工程存在质量问题，并由其进行过整改，但是由于其在庭审过程中，并未对该工程质量存在问题给其造成了损失进行充分举证，故本院认为，其针对曲某完成的工程质量不合格给其造成的损失，可以另案告诉，不再本案中一并解决。曲某所完成的工程量为《工程分包合同与实际完成对比结算表》中的内容为：1.斗渠（0.6米×0.6米半槽），工程价款为525000元；2.农沟（0.5米×0.5米），工程价款为2000元；3.斗沟（0.5米×0.8米），工程价款1000元；5.1.5米×4米方涵，工程价款12000元；6.1.5米×5米方涵，工程价款15000元，以上各项合计价款金额为555000元。现吉林建工集团有限公司已经给付曲某285160元，剩余的工程价款269840元均应包含在吉林建工集团有限公司支付给杨某的498000元工程款中，又因杨某已经给付曲某206000元，故杨某还应给付曲某63840元（269840元-206000元）。关于曲某要求杨某给付未付工程款利息的诉求，根据庭审调查，曲某与杨某、吉林建工集团有限公司签订三方协议的时间为2015年8月27日，故杨某应在签订该三方协议之时已经明知吉林建工集团有限公司给其所打的498000元中包含曲某的部分工程款，但至今未付，故曲某要求未付工程款的利息符合法律规定，本院应予支持。经本院计算其利息应从2015年8月27起计算至所欠工程款63840元还清之日止，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算）。关于曲某主张杨某还应给付其《工程分包合同与实际完成对比结算表》中4.5米×5米农桥90000元工程款，但根据庭审调查及双方举证证实该农桥并未实际施工而是将其变更为砂石路，但砂石路的工程在三方协议中已经约定是由杨某完成的，现曲某并未举出充分证据证实该农桥变更为砂石路后是由其施工完成的，故对于其主张的90000元工程款，本院不予支持。关于曲某主张《工程分包合同与实际完成对比结算表》7至11项，合计价款14500元，吉林建工集团有限公司承诺给其作为补偿，但是其仅为言辞主张，并未向本庭提供证据证实，故对其主张的14500元，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：杨某于本判决生效后5日内向曲某支付工程款63840元及利息（从2015年8月27起计算至所欠工程款63840元还清之日止，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费4551元，减半收取2275.50元，由杨某承担698元，由曲某承担1577.50元。二审中曲某为证实自己的主张请求证人李某出庭。证明：敦化市黑石乡新集村修砂石路的时候证人在场，曲某雇证人开车去的现场，曲某说包了工程，让证人开车拉曲某去施工地。到工地后有一个铲车，还有翻斗车在拉料，旁边有辆面包车，面包车内坐着焦勇，曲某称焦勇是提供修路砂石料的。随后证人与曲某就一直在焦勇的面包车里待到快天亮，曲某说活干完后，证人与曲某离开现场。杨某质证：李某不了解施工过程，也未下过车，其证言缺乏真实性。吉林建工公司质证：对真实性有异议。证言与实际情况不符，李某陈述12月中下旬前往的施工现场，但12月中下旬，敦化地区应该是大雪覆盖，且施工地区在城区外的野地，处于无法施工的状态。李某陈述其不清楚曲某具体工作内容，因此不能印证曲某修路的事实。李某的陈述与一审时出庭证人对时间的描述不符。本院认为，杨某、吉林建工公司对李某的证言真实性提出异议，该证人证言无其他证据予以佐证，本院无法核实该证人证言的真实性，故本院不予采信。杨某为证实自己的提交证据如下：证据1：敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段工程施工斗渠（0.6米×0.6米半槽）整改分包合同及收条一份。证明：杨某对该工程进行整改。曲某质证：对真实性有异议，证据来源不清楚。该工程2015年5月完成时，并没有漏水的情况。水渠的使用者庞洪志可以证明。杨某为窃取他人利益，虚构所谓的整改，导致保质保量完成的工程经杨某私自整改后漏水严重。吉林建工公司质证：对该证据无异议。本院认为，曲某对该证据的真实性提出异议，且该证据与本案无关联，故本院不予采信。证据2：关于高标准基本农田建设（稍加整治）项目黑石乡功能区8标段施工情况说明一份。证明：工程验收时因渠底部垫层施工不符合工程设计要求，且工程没有完成，5×5农桥变更为砂石路，均由杨某一人整改。曲某质证：对真实性有异议。杨某的叔叔杨义君系黑石乡党委书记，该证据所记载内容不真实。杨某不是吉林建工公司的负责人，农桥改砂石路部分是曲某与吉林建工公司签订的施工工程合同的一部分，在总造价范围内。吉林建工公司质证：对该证据无异议。本院认为，曲某对该证据的真实性提出异议，且该证据与本案无关联，故本院不予采信。本院认定事实与一审判决查明事实一致。另查明：5米×5米农桥工程并未实际施工，而是将其变更为砂石路。本院认为：对曲某要求杨某向其支付施工5米×5米农桥工程款90000元的主张，经庭审查明农桥并未实际施工而是将其变更为砂石路，曲某与杨某未明确约定农桥变更为砂石路工程由谁施工，且曲某无证据证明其施工农桥变更为砂石路工程的情况下，一审法院根据2015年8月27日吉林建工公司、曲某、杨某就涉案工程签订的分包和结算协议内容确定砂石路工程分包给了杨某，进而认定砂石路由杨某分包施工并无不当，曲某的上述主张，本院不予支持。对杨某主张因曲某施工的斗渠质量不合格而不应支付相应款项的主张，杨某未能就斗渠工程存在质量问题及造成的损失进行充分举证，故对杨某的上述主张，本院不予支持。针对曲某完成的斗渠质量不合格给其造成的损失，杨某可通过另案诉讼解决。综上所述，曲某、杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4551元，由上诉人曲某负担；二审案件受理费4551元，由上诉人杨某负担。本判决为终审判决。审判长 赵 颖审判员 葛福祥审判员 全贞姬二〇二〇年五月九日书记员 李亚男