重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2250号上诉人（原审原告）：邓祥川，男，1968年10月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：谢存富，重庆坤驷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，统一社会信用代码91500000736553257F。法定代表人：罗晓东，董事长。委托诉讼代理人：刘丽，女，该公司员工。原审第三人：重庆慧创节能建筑材料有限公司，住所地重庆市合川区盐井街道塘坝村，统一社会信用代码915001177874693974。法定代表人：杨明佳，总经理。委托诉讼代理人：毛世红，男，该公司员工。上诉人邓祥川与上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）、原审第三人重庆慧创节能建筑材料有限公司（以下简称慧创公司）建设工程施工合同纠纷一案，邓祥川与西南铝公司均不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓祥川的委托诉讼代理人谢存富，上诉人西南铝公司的委托诉讼代理人刘丽和原审第三人慧创公司的委托诉讼代理人毛世红参加了诉讼。本案现已审理终结。邓祥川上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法将一审判决第一项改判为西南铝公司向邓祥川支付工程款共计461283.1元；3.依法将一审判决第二项改判为西南铝公司向邓祥川支付自2016年12月31日至2018年9月30日期间的利息共计83808.62元；4.依法将一审判决第三项改判为西南铝公司向邓祥川支付以461283.1元为基数自2018年9月21日起按年利率6%标准计算至全部欠款还清之日的资金占用利息；5.一二审诉讼费用由西南铝公司承担。事实和理由：一、一审法院已对有“张云剑”签字的结算单中记载的工程量进行了确认，同时也应当确认该结算单载明的“3#、4#合计有抹灰面积为7440㎡，保温（岩棉板）有抹灰面积为5283.3㎡，外墙漆有抹灰面积为1017.6㎡”。在西南铝公司与慧创公司签订的《重庆市西南铝装饰工程有限公司采购合同》第二条明确约定了抹灰的单价为30元/㎡。因邓祥川对兰勇有权代表西南铝公司进行工程结算的信赖，邓祥川同意了兰勇签字结算单上的抹灰单价按18元/㎡计算。但西南铝公司在一审中否认该结算的效力，那么抹灰面积应按合同约定的30元/㎡进行计价。二、即使抹灰单价按照30元/㎡计价未得到法院支持，那么抹灰部分的工程量在双方无法达成一致的情况下也应当由法院委托第三方鉴定机构进行工程造价鉴定，而不应适用举证责任驳回。三、抹灰属于工程的一部分，应当计入总工程量。一审明确认定了抹灰部分的面积，却不对此产生的工程款进行认定。西南铝公司辩称，邓祥川的上诉意见不成立。一审未对慧创公司未施工的项目进行扣减，认可一审对其他施工项的结算金额。西南铝公司已就慧创公司未按合同约定施工的项目向江北区法院提起另案诉讼，且西南铝公司在本案一审阶段提出中止审理，西南铝公司对慧创公司的债权债务金额应以另案审理结果为依据，故本案应中止审理。慧创公司述称，同意邓祥川的上诉请求。西南铝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邓祥川的全部诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由邓祥川承担。事实和理由：“绿地报税中心项目一期幕墙工程3＃4＃保温工程量”未经西南铝公司盖章，西南铝公司有充分证据证明慧创公司施工的工程量与此不符，但一审法院仍然根据张云剑签字的确认单错误认定西南铝公司应支付邓祥川23×××××.78元工程款。同时，西南铝公司有充分证据证明慧创公司已给西南铝公司造成了248685.38元直接经济损失，即慧创公司倒欠西南铝公司18632.6元。因涉案项目合同主体是西南铝公司与慧创公司，西南铝公司在本案无法提起反诉，但西南铝公司已向江北区法院另案提起诉讼。一审法院在原债权未确认的基础上作出一审判决，与基本事实不符。因此一审法院认定事实和程序错误，二审法院应当依法撤销或发回重审。邓祥川辩称，对一审法院认定的工程量予以认可，本案的审理与西南铝公司另案起诉要求赔偿没有直接关联性。且西南铝公司陈述因慧创公司的原因给其造成损失与事实不符，不应影响本案审理。慧创公司述称，同意邓祥川的答辩意见。邓祥川向一审法院提出诉讼请求：1.判决西南铝公司支付工程款461283.1元（2160998.1元－已支付的1699715元）；2.判决西南铝公司支付自2016年11月3日起以应付未付全部欠款为基数按照年利率6%计算至全部欠款付清之日止的资金占用损失。一审法院认定事实：2015年7月20日，西南铝公司与案外人重庆绿地申港房地产开发有限公司签订了《绿地保税中心南地块3～4号楼幕墙工程施工合同》，约定绿地保税中心南地块3～4号楼幕墙工程由西南铝公司施工。2015年8月5日，西南铝公司（甲方）与第三人慧创公司（乙方）签订《重庆西南铝装饰工程有限公司采购合同》（以下简称采购合同），约定由慧创公司采取包工包料的方式对绿地保税中心北区3#、4#楼外墙保温和外墙涂料工程进行施工。该合同第二条载明，外墙岩棉板保温系统报价合计80元/㎡，屋面挤塑板保温报价合计为58元/㎡。第四条约定，合同暂定总价款约为100万元，最终以实际结算为准。按综合包干单价计价：外墙岩棉板保温30mm、50mm厚外墙外保温体系80元/㎡；屋面挤塑板保温50mm厚外墙外保温体系58元/㎡；弹性外墙漆30元/㎡。综合单价为固定单价，除设计变更外，结算时不因任何因素而调整。第六条约定，工程竣工验收合格乙方提供完整合格的竣工结算资料后15日内完成工程竣工结算及结算审计，竣工结算及结算审计完成后15个工作日内支付至结算价款的95%；竣工结算金额的5%为质保金，竣工验收合格之日起2年保修期满，无质量问题，在7个工作日内退还（质保金不计息）……完成工程量的确定：以经甲方、监理单位签字认可的竣工图图算工程量为准。若有其他新增项目，按各方签字确认的竣工图并结合实际施工数量计算为准，或按各方签字确认的补充协议的规定执行。第八条约定，甲方委派张云健为现场代表，授权现场代表履行合同约定的职责，代表甲方在项目现场行使合同约定的权利，负责乙方与现场相关单位的协调工作以及后期工程维修的督促协调。该合同尾部甲方处“委托代理人”为“兰勇”签名。绿地保税中心3、4号楼工程于2015年12月29日竣工验收合格。（2018）渝01民终1501号民事判决书载明：绿地公司陈述案涉工程集中交付是2016年12月31日。2018年8月30日，邓祥川与慧创公司签订《债权转让协议》。该协议载明，债务人西南铝公司因承建绿地保税中心北区3#、4#、8#外墙保温和外墙涂料工程与慧创公司签订合同，债务人未充分履行付款义务。因本项目是由邓祥川挂靠慧创公司负责实际施工，资金筹备、购买材料、组织工人施工等均由邓祥川负责，所以邓祥川为本项目实际施工人，实际权益归属为邓祥川。现慧创公司将前述合同全部债权整体转让给邓祥川，其他合同权利按照原合同条款转让给邓祥川。同日，慧创公司向西南铝公司邮寄了一份EMS邮件，该邮件的“内件品名”为“通知书”，收件人地址为西南铝公司工商注册登记地。次日，该邮件投递并签收，签收人为“单位收发章”。邓祥川和慧创公司均称该邮件邮寄的通知书就是《债权转让通知书》，西南铝公司称未收到该邮件。邓祥川在一审庭审中举示了《债权转让通知书》，载明“致西南铝公司，贵公司与我司于2015年8月5日签订的《重庆西南铝装饰工程有限公司采购合同》中全部债权及其他合同权利已由我司于2018年8月30日转让给邓祥川，此后该合同付款等义务请贵司向邓祥川本人履行”，尾部加盖有慧创公司印章。《重庆时报》2018年10月24日第三版的“政务公告栏”中有一则《债权转让通知书》，内容同前述《债权转让通知书》。邓祥川在一审庭审中举示了工程量单、工程结算单，拟证明案涉工程的工程价款于2016年10月17日进行了结算，确定了工程款金额2160000元。西南铝公司质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出结算单与采购合同的工程名称不一致，单价、数量也大多与采购合同约定不一致，结算单无双方签字盖章，结算单中的签字人与采购合同中的签字人明显不是同一人，且张云剑的职务是协调督促，没有办理结算的权限。慧创公司对该组证据无异议。经审查，该两份单据名称分别为“绿地保税中心项目一期幕墙工程3#、4#保温工程结算”（以下简称工程结算单）、“绿地保税中心项目一期幕墙工程3#4#保温工程量”（以下简称工程量核对单），其中，后者有“张云剑”签名，无西南铝公司印章，前者仅有“兰勇”签名，无西南铝公司印章，也无其他签名或印章。工程量核对单载明，保温（岩棉板）、外墙漆合计面积11535.98平方米、保温（挤塑板）合计面积3096.35平方米、保温（岩棉板）合计面积5283.3平方米、砖砌体抹灰合计面积918.87平方米、外墙漆合计面积1017.6平方米、刮腻子合计面积178.3平方米。双方认可刮腻子的单价按照2.6/㎡元计算。西南铝公司向慧创公司已支付案涉工程款1699715元。其中，2015年9月28日至2016年9月19日期间支付949716元；2017年1月4日支付100000元；2017年2月4日支付99999元；2017年3月13日支付了50000元；2017年6月20日支付50000元；2017年12月7日支付100000元；2018年2月24日支付200000元；2018年6月30日支付100000元；2018年9月21日支付50000元。一审法院认为：依据《建设工程质量管理条例》第78条规定，分包单位再分包的属于违法分包。西南铝公司作为分包单位将其承包工程再分包给慧创公司，属于违法分包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，西南铝公司与慧创公司签订的采购合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建设工程已经竣工验收合格，因此，慧创公司享有请求西南铝公司参照合同约定支付工程价款的债权。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部转让给第三人。因此，西南铝公司将上述债权转让给邓祥川的行为合法。依照该法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。慧创公司已经通过邮件和登报的方式通知西南铝公司，其将上述债权转让给邓祥川发生效力。关于工程价款金额。邓祥川举示的工程量核对单有西南铝公司现场代表张云剑的签名，对西南铝公司有约束力，该院以该单载明的工程量作为计算工程价款的依据。关于工程单价，双方约定按综合包干单价计价，并认可其中的刮腻子按照每平方米2.6元计算。因此，工程价款金额为1929767.78元（11535.98平方米×110元/平方米+3096.35平方米×58元/平方米+5283.3平方米×80元/平方米+918.87平方米×30元/平方米+1017.6平方米×30元/平方米+178.3平方米×2.6元/平方米）。虽然在工程量表中备注栏中有三项备注“有抹灰”，但是，第一，邓祥川已举示的证据不能证明西南铝公司与慧创公司约定“抹灰”应当另外计价，相反，西南铝公司与慧创公司约定的是综合包干单价计价；第二，兰勇为西南铝公司与慧创公司签订采购合同的委托代理人，邓祥川未举示证据证明兰勇有权代表西南铝公司与慧创公司进行结算，因此工程结算表对西南铝公司无约束力；第三，西南铝公司与案外人之间的结算单价不能作为确定西南铝公司与慧创公司结算单价的依据。因此，该院对邓祥川主张“抹灰”另行计价的请求不予支持。西南铝公司已支付工程价款1699715元，还应支付230052.78元（1929767.78元－1699715元）。关于利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，（2018）渝01民终1501号民事判决书认定案涉工程的发包人绿地公司陈述工程集中交付于2016年12月31日，西南铝公司提出4号楼未入住，但并未提交证据证明，该认定2016年12月31日为应付工程价款之日。但双方约定竣工验收合格之日起2年保修期满，无质量问题，在7个工作日内退还5%的质保金，因此96488.39元质保金的利息应从2018年1月6日起算。该院根据付款进度分段计算从2016年12月31日起的利息。一审法院判决：一、西南铝公司于判决生效之日起十日内支付邓祥川工程款230052.78元；二、西南铝公司于判决生效之日起十日内支付邓祥川2016年12月31日至2018年9月20日期间的利息共计40262.86元；三、西南铝公司从2018年9月21日起，以230052.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向邓祥川计付利息，利随本清；四、驳回邓祥川的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4606.42元，由邓祥川负担2000元；由西南铝公司负担2602.42元。二审中，西南铝公司申请本案中止审理，并举示了西南铝公司诉慧创公司的（2019）渝0105民初14731号案件的民事起诉状及传票，主张本案的审理结果应以该案审理结果为依据。邓祥川与慧创公司认为，该组证据与本案无关，且一审中已经提交，一审法院已经作出判断不影响本案审理。二审中，邓祥川申请对其主张抹灰工程款的抹灰工程造价进行鉴定。西南铝公司不同意鉴定，认为案涉合同明确约定了工程计价方式且合同第四条第3款约定项目外墙未做普通水泥砂浆找平部分由慧创公司负责处理并承担费用，慧创公司主张的抹灰部分即是合同约定的水泥砂浆找平部分，应由慧创公司处理并承担费用，故无需鉴定。本院查明以下事实：西南铝公司与慧创公司所签采购合同第四条约定：“工程价款及计价方式：1.合同暂定总价款100万元，最终以实际结算为准。2.按综合包干单价计价……以上综合包干单价包括但不限于完成本合同工程内容所发生的……所有费用。3.本项目外墙未做普通水泥砂浆找平部分，由乙方负责处理并承担费用。4.综合单价为固定单价，除设计变更外，结算时不因任何因素而调整。5.若有新增项目，乙方在施工过程中按甲方要求填报组价，甲方核定后作为结算依据。”慧创公司一审举示联通机主证明，认为案涉合同第八条约定的“张云健”的电话号码机主为“张云剑”。邓祥川陈述其以2016年10月17日兰勇签名的工程结算单为依据主张本案工程价款。该工程结算单上的计算表格，将外墙岩棉板保温及外墙漆工程中实施了抹灰工序的施工面积，按单价增加18元计价，结算总价为216万元；西南铝公司否认该单上兰勇的签名真实性及结算授权，认为与采购合同上的签名笔迹相比存在明显差异。邓祥川举示的2016年7月6日“张云剑”签名的工程量核对单，列明6项工程量，其中第1项外墙岩棉板、外墙漆、第3项保温岩棉板、第5项外墙漆备注“有抹灰”，且第1项的备注“有抹灰”被手写涂改为“7440㎡”。二审中西南铝公司陈述对慧创公司所完工程量无异议，认可一审判决对抹灰的认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为邓祥川主张抹灰工程另行计价是否成立，西南铝公司主张的经济损失是否应当在本案中扣除。一、关于邓祥川主张抹灰工程另行计价是否成立。邓祥川二审中申请就抹灰工程造价进行司法鉴定，但本案争议并非抹灰量价的多少，而是邓祥川要求对特定抹灰另行计价是否成立，该争议属于本案裁判事项，不属于需要鉴定的专业问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，对邓祥川的鉴定申请，本院不予准许。邓祥川以债权受让为由向西南铝公司主张工程结算款，应当根据西南铝公司与慧创公司所签采购合同约定的计价及结算条款处理，本院认为，该上诉意见不能成立。理由如下：第一，根据采购合同第六条关于办理工程款结算的约定，施工人办理工程款结算需提交竣工结算资料，以甲方及监理签字的竣工图计量，新增项目按各方签字的竣工图或补充协议确定。但本案邓祥川的依据仅为一份工程结算单，即一页“兰勇”签名的打印件，缺乏结算基础资料印证，更无双方签字盖章，不符合合同约定的结算程序。此外，“兰勇”的签名西南铝工抗辩笔迹比对存在明显差异，即便为本人所为，在西南铝公司否认授权其结算的情况下，邓祥川负有授权举证义务，但其并未举示授权证据，仅凭兰勇在采购合同上作为委托代理人签字，不能证明兰勇同样获得了结算授权。第二，采购合同第二条就合同工程所涉的外墙岩棉板保温、屋面挤塑板保温、外墙漆工程、砖砌面砂浆抹灰四个子项目工程的综合单价进行了具体约定，各子项工程采取材料+人工+其他费用的定价方式，其中综合单价为30元的抹灰工程仅限定为“砖砌面砂浆抹灰”工程。根据该合同第三条第2款，各子项目工程的综合单价包括但不限于完成合同工程所涉全部费用。在此基础上，该条第3款再次强调“本项目外墙未做普通水泥砂浆找平部分，由乙方负责处理并承担费用。”前述约定表明，外墙工程所涉普通水泥砂浆找平工作仍由施工方负责并不另行计价。现邓祥川将外墙岩棉板保温及外墙漆工程中的抹灰工序单独抽取出来要求按18元或30元的单价另行计价，不符合合同约定的计价方式，也缺乏合同依据，更缺乏签证依据。二、关于西南铝公司主张的经济损失是否应当在本案中扣除。西南铝公司以另案诉讼为由申请本案中止审理。西南铝公司追索慧创公司给其造成的经济损失，该案诉请与本案邓祥川基于债权转让要求西南铝公司支付工程结算款的诉请相互独立，该案的审理结果并非本案的裁判依据或前提，西南铝公司的申请不符合法律关于中止诉讼的规定，本院不予准许。西南铝公司上诉主张因慧创公司应当向其赔偿经济损失，抵消后工程款已经超付。但西南铝公司主张的抵消事项为诉讼争议事项，并非其对慧创公司的确定债权，根据《中华人民共和国合同法》第八十三条规定，本案不符合抵消条件，结合本院前述理由，本案亦不符合须等待西南铝公司另案诉讼结果待条件满足后再行裁判的情形。案涉工程已竣工交付，具备结算条件，但邓祥川举示的工程款结算单不能作为合同双方已经办理结算的依据。一审法院根据邓祥川举示的工程量核对单进行了司法结算，虽然西南铝公司不认可该工程量核对单的真实性，且对该核对单上“张云剑”的身份及权限提出异议，但二审中西南铝公司明确表示对一审法院计算的工程量无异议，因此除二审争议的抹灰外，双方对其余工程的量价已无争议，一审法院据此计算的工程结算造价及尾款应予维持。一审法院计算的利息双方未上诉，本院亦予维持。综上所述，邓祥川与西南铝公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9212.84元，由邓祥川负担4606.42元，重庆西南铝装饰工程有限公司负担4606.42元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年五月七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露