重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝0243刑初64号公诉机关彭水苗族土家族自治县人民检察院。被告人张霖，男，1986年3月15日出生，苗族，住重庆市彭水县。因涉嫌犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2019年9月20日被监视居住。经本院决定，于2020年5月8日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人袁伟，重庆欣渝律师事务所律师。彭水县人民检察院以彭检刑诉（2020）80号起诉书指控被告人张霖犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2020年4月22日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。彭水县人民检察院指派检察官李蔚出庭支持公诉，被告人张霖及其辩护人袁伟，侦查人员陈某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鉴于本案被告人张霖及其辩护人袁伟起诉指控的事实、涉案金额、罪名有异议，本院依职权召开了一次庭前会议，在庭前会议中承办法官就双方是否申请回避、是否申请非法证据排除、出庭证人名单等方面了解情况，听取意见，明确了双方争议的焦点，并形成庭前会议报告，提交合议庭。彭水县人民检察院指控：一、被告人张霖于2017年1月进入彭水县神州买卖提电子商务有限公司（以下简称神州公司）工作，职务为网超专员，负责销售货物、发展建立村站以及村站维护，由于该公司管理制度不健全，在实际日常工作中，张霖还负责收货、仓库保管以及经手公司采购和销售货物的货款。2017年5月12日，张霖知道公司要购进1900件百事可乐，便联系重庆的许某以每件45元的价格将百事可乐卖给许某，许某分别于2017年5月12日、5月13日两次给张霖打款共计人民币(以下币种同)85500元，后张霖利用其负责收货的职务便利，在2017年5月17日重庆百事天府饮料有限公司发货后直接让司机将1908件百事可乐运给了许某，许某收到货后发现是1908件，便通过微信补了360元的货款给张霖。2017年5月下旬，张霖知道公司又要购进一批百事可乐，便联系谭某某以每件44.5元的价格将百事可乐卖给谭某某，谭某某联系朋友王某某购买张霖这批百事可乐，王某某于2017年5月19日两次给张霖指定的账户打款共计84550元，后张霖利用其负责收货的职务便利，在重庆百事天府饮料有限公司发货后直接让司机将1908件百事可乐运给了王某某。张霖收到货款后一直未交回公司。2017年5月19日，在公司经理曹某某的询问下，张霖称已将第一批1908件百事可乐卖掉，曹某某要求张霖把销售款入账，张霖于当日将42900元销售款交回神州公司，2017年5月22日，张霖通过支付宝交还曹某某16000元货款。后曹某某询问第一批百事可乐剩余的销售款以及第二批百事可乐的去向，张霖称第一批百事可乐部分卖给了摩围山的客户，要过几天客户才能付款，并串通余某某骗曹某某说第二批百事可乐存放在余某某的仓库里。余下货款被张霖用于生活开支和参与网络赌博活动，至今未归还神州公司。二、2017年6月，被告人张霖因无钱赌博，通过虚构神州公司要收取保证金以及帮被害人冉某某倒货赚钱这些事实的方式，骗冉某某向其打款共计42508元，被张霖用于网络赌博和资金周转。三、2017年5月16日，被告人张霖因无钱赌博，在与被害人许某供销货物的过程中，编造神州公司2017年5月20日要关账的事实，让被害人许某提前给自己打款预定货物，骗取许某货款共计267500元，期间张霖给许某发了价值41000元的货物，余下226500元被张霖用于网络赌博和个人消费。四、2017年5月11日至6月3日期间，张霖因无钱赌博，在与被害人谭某某供销货物的过程中，虚构自己手里有货的事实，让被害人谭某某给自己打款预定货物，骗取谭某某货款80000余元用于网络赌博和资金周转。被告人张霖于2017年7月6日被公安机关抓获归案。针对指控，公诉机关出示了相应证据予以证明。公诉机关认为，被告人张霖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计349008元，数额巨大；张霖利用职务上的便利，将本单位财物139100元非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项、第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。张霖到案后如实供述本案事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。张霖一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。提请依法判处，建议以合同诈骗罪判处张霖有期徒刑三年八个月至四年，并处罚金20000元；以职务侵占罪判处其有期徒刑七个月至一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年至四年八个月，并处罚金20000元。被告人张霖对起诉指控的主要事实无异议，提出职务侵占罪的数额应当以销售价认定而不应以购进价认定，收取冉某某、许某、谭某某的货款、保证金的行为不构成合同诈骗罪的辩解意见。被告人张霖的辩护人对起诉指控的主要事实无异议，另提出如下辩护意见：1.对起诉指控被告人张霖犯职务侵占罪的罪名有异议，应构成挪用资金罪；2.起诉指控第一笔的涉案金额应当以销售价认定，不应以购进价认定，因销售价格是由公司决定的，销售价经常低于购进价，并不是张霖私自低价出售；3.张霖与许某、谭某某、冉某某的多笔交易，合同是有效合同，是正常的经营行为，不构成合同诈骗罪；4.张霖认罪态度好，对起诉指控的事实无异议，只是对行为性质予以辩解，建议对被告人张霖从轻处罚。经审理查明：（一）被告人张霖于2017年1月进入神州公司工作，职务为网超专员，负责销售货物、发展建立村站以及村站维护，由于该公司管理制度不健全，在实际日常工作中，张霖还负责收货、仓库保管以及经手公司采购和销售货物的货款。2017年5月12日，张霖知道公司要购进1900件百事可乐，便联系重庆的许某以每件45元的价格将百事可乐卖给许某，许某分别于2017年5月12日、5月13日两次给张霖打款共计85500元，后张霖利用其负责收货的职务便利，在2017年5月17日重庆百事天府饮料有限公司发货后直接让司机将价值91800元的1908件百事可乐运给了许某，许某收到货后发现是1908件，便通过微信补了360元的货款给张霖。2017年5月下旬，张霖知道公司又要购进一批百事可乐，便联系谭某某以每件44.5元的价格将百事可乐卖给谭某某，谭某某联系朋友王某某购买张霖这批百事可乐，王某某于2017年5月19日两次给张霖指定的账户打款共计84550元，后张霖利用其负责收货的职务便利，在重庆百事天府饮料有限公司发货后直接让司机将价值91800元的1908件百事可乐运给了王某某。张霖收到货款后一直未交回公司。2017年5月19日，在公司经理曹某某的询问下，张霖称已将第一批1908件百事可乐卖掉，曹某某要求张霖把销售款入账，张霖于当日将42900元销售款交回神州公司，2017年5月22日，张霖通过支付宝交还曹某某16000元货款。后曹某某询问第一批百事可乐剩余的销售款以及第二批百事可乐的去向，张霖称第一批百事可乐部分卖给了摩围山的客户，要过几天客户才能付款，并串通余某某骗曹某某说第二批百事可乐存放在余某某的仓库里。余下货款被张霖用于生活开支和参与网络赌博活动，至今未归还神州公司。（二）2017年6月，被告人张霖因无钱赌博，通过虚构神州公司要收取保证金以及帮被害人冉某某倒货赚钱这些事实的方式，骗冉某某向其打款共计42508元，被张霖用于网络赌博和资金周转。（三）2017年5月16日，被告人张霖因无钱赌博，在与被害人许某供销货物的过程中，编造神州公司2017年5月20日要关账的事实，让被害人许某提前给自己打款预定货物，骗取许某货款共计267500元，期间张霖给许某发了价值41000元的货物，余下226500元被张霖用于网络赌博和个人消费。（四）2017年5月11日至6月3日期间，张霖因无钱赌博，在与被害人谭某某供销货物的过程中，虚构自己手里有货的事实，让被害人谭某某给自己打款预定货物，骗取谭某某货款80000余元用于网络赌博和资金周转。被告人张霖于2017年7月6日被公安机关抓获归案，到案后如实供述本案事实。上述事实，有经庭审举示、质证并认证的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证。证实本案的侦查程序合法及被告人张霖被采取强制措施的情况。（2）抓获经过。证实被告人张霖于2017年7月6日在重庆市沙坪坝区被彭水县公安局民警抓获归案。（3）户口证明。证实张霖出生于1986年3月15日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。（4）民事判决书、民事裁定书。证实：余某某、晏某、豆某某分别向本院提起民事诉讼，请求张霖及神州公司连带偿还货款以及资金占用费、保证金。证实法院判决张霖退还余某某货款383430元、晏某货款250000元、豆某某货款66100元。（5）经销商经销合同、2017客户印鉴资料存档、出货单。证实2017年5月17日、5月27日，重庆百事天府饮料有限公司两次各发了1908件百事可乐到彭水县张家坝电子商务产业园。（6）合作协议、支付宝、微信截图（冉某某）、产品采购合同、销货清单、微信聊天记录截屏、建设银行交易明细、转账情况截图、债务清偿协议（许某）、工商银行手机交易明细截图、工商银卡交易清单（罗某）、交易货物明细清单（谭某某）、张霖在网站上赌博的存款记录、充值记录。证实冉某某与神州公司签订合作协议，以及转账给张霖的账单截图，共计转账42508元；许某于2017年5月12日、5月13日通过建设银行给张霖转账共计85500元，5月17日微信转账360元给张霖（支付1908件百事可乐的货款）。许某给张霖微信转账情况的截图（2017年5月5日转账44500元、2017年5月15日转账45200元；2017年5月16日转账25000元、2017年5月17日转账13000元），以及张霖给许某写的债务清偿协议（267000元）；罗某的工商银行卡于2017年5月19日收到王某某转账77000元、7550元，同日分9次全部转入张霖支付宝；谭某某写的已付款给张霖未发货明细，共计未收到货物共298650元；张霖从2017年5月7日开始至2017年6月16日每天都在大发网站上充值赌博，2017年6月18日、19日、24日、7月5日、6日也在大发网站上充值赌博，共计充值1716818元；从2017年2月21开始至2017年7月5日持续在12博网站上充值赌博，共计充值1305781元。2.证人证言（1）证人曹某某的证言。证实他是彭水县神州公司的县域经理，也就是彭水县区域的负责人。张霖是2017年1月到公司上班，都是张霖一个人负责公司的收货、发货以及货物保管工作，公司的供货商给他们公司供货发货后，都是由张霖负责接收工作，同时公司借用的邮政局仓库的钥匙也是张霖保管，没有其他人经手，遇到需要给客户发货送货，就是由张霖负责到仓库提货配送。2017年1月至3月，各个村站需要订货，就通过他们平台订货，并把货款打到他们公司账户，然后他们公司再根据平台上收到的客户订单提供货物。2017年4月之后，因为平台系统有问题的原因，改为由张霖向客户收取货款，客户口头告知张霖需要订货的名称及数量。有时张霖自己把货款转到公司账户里，或者通过支付宝、银行卡转账等方式转给他，他再转到公司账户里。他们公司分别在2017年4月21日、5月15日向总公司申请购进一批百事可乐，申购数量一共有1600件，总公司于5月16日分三次向重庆天府可乐饮料有限公司支付货款共计81600元，由于他们公司在天府公司购进前一批百事可乐时，该公司少发了200件百事可乐，于是在这次补发。加之该公司向他公司免费赠送了108件百事可乐，这批货实际一共有1908件百事可乐。5月19日，他问张霖是否收到这批货，张霖说收到了并销售出去了，他就要求张霖把销售款入账，当天张霖入了42900元，到了5月22日，通知张霖到公司开会，张霖到了公司就通过支付宝转账了16000元钱，张霖说是这批百事可乐的销售款。这样张霖一共交回公司58900元。在2017年5月25日，他公司又申请购进另一批百事可乐，购进数量是1800件，这批货同样有108件的赠品，实际数量就是1908件，付款后，天府公司发货，接收人员同样是张霖。在5月31日，他问张霖货到了没有，张霖说到了放在一个临时仓库的。一直到张霖失联，都没有见着人和实物或者销售款。神州公司根本不知道这两批百事可乐被张霖卖到重庆去了，张霖也没给他说过销售款要拿去周转的事，据他所知秦某某也不知道情况。（2）证人秦某某的证言。证实他是2016年10月至2018年7月在安徽神州公司担任重庆区域负责人，张霖2017年初进入彭水县神州买卖提电子商务有限公司工作，当时就是负责公司在彭水县区域的收货、发货、货物保管等工作。张霖将两批百事可乐私自拉去销售他都不知情，是公司发现钱付给百事可乐公司，都没有收到货，倒查之后才发现是张霖私自把货拉去卖了。张霖从来没有给他说过因私人急需用钱需要挪用公司货款的事，据他所知，张霖也没有向曹某某说过因私人急需用钱要挪用公司货款。（3）证人王某某的证言。证实2017年他经营一家叫重庆货镖哥信息科技有限公司，谭某某是他的员工。2017年5月份，谭某某说有一批百事可乐价格很便宜，他说张霖说的这批货是商务局补贴的货，就找了个货车司机去拉的这批百事可乐，记得好像是1900余件，支付了84550元的货款，是支付给张霖指定的一个名叫罗某的银行账户。（4）证人陈某1的证言。证实2017年5月份，帮张霖运过一车百事可乐，开始张霖说从江北区运到神州公司厂房去，运费3500元，记得装了1900多件，刚好开车开到巴南区收费站准备上高速路，张霖给他打电话说不要拉到彭水去了，喊他拉到渝北区去，张霖就给他发了一个叫许某的电话，就把这车百事可乐拉到许某指定的渝北区加工路星纯酒水批发部。（5）证人邓某某的证言。证实他在重庆百事天府饮料有限公司上班，从2016年5月起负责公司在重庆市武隆区、彭水县这两个区县内的产品销售。安徽买卖提公司一共在他公司购进过三批产品。5月17日这批货是600毫升瓶装百事可乐，数量是1600件，单价是51元/件，他公司收到的实际货款金额是8万多元，由于4月份那一批次中他公司少发了200件，于是在5月17日这批次补发200件，另外加上他公司的赠品108年，所以这次发货总数量是1908件。5月27日这次，安徽买卖提公司采购的是1800件，他公司收到的货款是91800元，这批同样有赠品108件，总的数量是1908件。这两批货都是他亲自和张霖沟通后，按照张霖的要求发货出去的，现在彭水买卖提公司没有收到货，应该是张霖这一环节出了问题。（6）证人余某某的证言。证实他们门市部和神州公司签订了合作协议，成为买卖提公司的一个村站，后面就和张霖有了联系。2017年6月8日晚上大约20时左右，曹某某微信联系他，问他张霖是不是有20万元的货物在他仓库放起的，他开始不知道是什么情况，就没有把电话告诉曹某某，后电话联系张霖，张霖在电话里告诉他承认这20万元的货在他们的仓库，说过两天就把20万元的货补回去。到了2017年6月中旬，就将实情告诉了曹某某，是张霖叫他说有20万元的货在他仓库。（7）证人罗某的证言。证实她和张霖是情侣关系，张霖没有给她买过车辆或者不动产，张霖有时会在她的支付宝上操作转款事宜，2017年5月19日，她支付宝进账这两笔钱共84550元是什么钱不清楚，张霖没有叫她操作过这两笔钱，应该是张霖在用她的支付宝操作转账这84550元。张霖从来没给过她生活费。（8）证人陈某2的证言。证实张霖系2017年7月7日被抓获，在讯问过程中没有刑讯逼供的行为。3、被害人陈述（1）被害人冉某某的陈述。证实她从2016年开始经营农村淘宝生意，同时在2016年7月期间，他与神州公司签约成为红专村买卖提帮帮站的经营者，根据协议与该公司没有任何隶属关系，只是通过电子商务的形式在神州公司购进副食品。张霖系神州公司业务员，2017年6月6日前后，张霖主动联系她说神州公司由于是电子商务平台，需要电子商务平台销售业绩，正好张霖有一个客户需要购买百事可乐，但这个客户又不是神州公司发展的村站，不能由公司销售给这个人，而她却是公司签约的村站客户，张霖就提出以她经营的村站的名义在神州公司购进百事可乐，然后由张霖负责把百事可乐销售给前面提到的那个有需求的客户，这中间有利润，当天或者第二天会连本带利的把钱拿给她，且承诺给货架，免除运费和组装费。张霖说这样操作，既能体现她在神州公司的购货量，也能增加神州公司的销售额，同时倒卖的差价也归她，所有的事情具体由张霖去操作，只需要她出钱，她觉得很划算就同意了。张霖就这样以给她供货为由，骗取保证金及货款共计42508元。（2）被害人许某的陈述。证实2017年5月份，他给神州公司的业务员张霖付了共计267000元的货款，但张霖只给他发了41000元的安慕希奶茶，其余226500元都没给他发货。2017年6月8日，他到彭水找到张霖，张霖给他对了账，写了债务清偿协议，但是货款一直都没有退给他，也去找过神州公司，公司的负责人曹某某说不晓得这个事情，是张霖的私人行为。2017年5月12日张霖主动给他联系说公司有一批600毫升瓶装百事可乐，一共有1900件，价格是每件45元，每件的价格比市场批发价少了2元，问他要不要，许某就在2017年5月12日、5月13日给张霖支付了85500元的货款，购买了1900件百事可乐，5月16日张霖给他运来了1908件的百事可乐，多的价值360元的8件货通过微信转账给张霖。（3）被害人谭某某的陈述。证实张霖是神州公司的业务总监，从2017年5月3日开始从张霖手中购进货物的，从5月3日至5月10日期间，所购进货物都还是比较正常，基本上货物都到了，如果没有到货，张霖也会把货款退给他。但从2017年5月11日之后，就开始出问题了，张霖出面和他联系，约定由神州公司给他供应价值298650元的货物，在他支付这些货款给张霖后，张霖没有给他发货，之后也联系不上张霖，他找到神州公司，公司却说不清楚这件事情。2017年6月8日，张霖给他对了账后，张霖就在债务清偿协议上签字按手印，口头约定大概一个月左右还清货款，张霖也认可还欠他298650元的货款的事实。2017年5月份，找张霖买过一批百事可乐，记得数量是1908件，是收到货的。每件是45元，应支付给张霖85860元，但让王某某实际支付给张霖84550元，是支付给张霖指定的罗某的银行卡。因为在向张霖购买这批百事可乐之前，就已经和张霖在做买卖货物的生意了，这1310元是张霖之前所欠的货款。4、被告人张霖的供述及辩解。证实他是2017年1月份进入神州公司工作的，岗位是网超专员，主要的工作就是采购、发货、配送，但是在实际工作中，他给神州公司采购、销售货物的钱都全部是通过私人账户来走账，公司管理不是很正规，公司没有会计，于是当时神州公司负责人曹某某就安排他经手所有公司采购和销售货物的货款，曹某某当时很信任他。2017年5月份的时候，公司向重庆百事天府饮料有限公司购进了两批百事可乐，记得每批百事可乐的数量分别是1908件货，其中一批是2017年5月17日，货品是百事可乐，单价是51元/件，数量是1908件，金额是91800元，另外一批是2017年5月27日，货品是百事可乐，单价是51元/件，数量是1908件，金额是91800元。两批百事可乐货值共计183600元。这两批百事可乐货都收到的。接到货后，其中一批百事可乐还在重庆就直接卖给许某了，另外一批百事可乐在重庆就直接卖给谭某某了。销售1908件百事可乐给许某收到货款是85860元，销售1908件百事可乐给谭某某收到货款84550元，谭某某少给他支付了1310元，是因为之前欠谭某某的货款，这次直接抵扣了。我收到许某和谭某某支付的170410元，转给了神州公司42900元入账，后来又转了16000元给曹某某，挪用的127150元其中用于网上赌博124980元，还有2170元被用于生活开支了。2017年5月份的时候，开始挪用公司的货款以及一些客户支付的货款用于赌博。整个5月期间把所有经手的公司货款和客户的资金都赌博输光了，一共输了200多万，客户支付的资金都是用于购货，他是以收取货款的名义找这些人收取的钱。5月份之前，都是正常给他们供货，从5月份开始，发货就比较少了，因为他将货款收了后用于赌博了，就不能正常发货。他主要是在大发网站和12博网站进行网上赌博，在大发网站上共计充值了1716818元，在12博网站上共计充值了1305781元，这些钱全部用于网络赌博了。2017年6月份，以进货为由向冉某某收取了42000多元的货款，然后拖欠至今没有返还给冉某某，冉某某转账给他的钱都用于充值赌博账户和个人消费。他给冉某某说的是以冉某某的名义在神州公司购进货物，把货款交给他，他把货物从公司配送好之后，再把货物销售给非村站客户，这样倒卖过程中有一定的利润，利润就归冉某某。其实这样说的目的是把冉某某的钱收过来，用冉某某的钱再来进货倒卖，给冉某某说公司要收5000元的押金，并且抵扣货款，实际上是骗冉某某，公司根本就没有要收押金，他收了冉某某的钱后也没有上交公司，实际上是他当时差钱赌博，想骗她的钱充值赌博账户，所以编造公司要收押金的理由让冉某某拿钱给他。当时只是想把冉某某的货款先骗过来，然后就编造了各种理由，这些理由都是假的。谭某某和他从2017年1月期间就开始和他们公司有业务往来，他有时把公司的货也卖给了谭某某，另外私人串货也卖给谭某某，之前的交易都是正常的，按照他和谭某某之前的交易模式，都是谭某某现款给他，然后隔一周左右他就会发货给谭某某，到了2017年5月期间，谭某某陆续给他打了29万多元的货款，有时候是谭某某主动联系他说要购货，有时候也是他主动联系谭某某打货款，最开始谭某某支付了十八九万货款，那时，他的真实想法是要串货卖给他，但后面由于他沉迷赌博，把这些钱用来赌博输光了，为了继续有钱赌博，就主动联系谭某某，就骗谭某某说他手中有货，让谭某某赶紧打钱给他预订货物，谭某某也没有怀疑，就继续打了八九万给他，后面这八九万元，当时的真实心态就是想骗来赌博和填补漏洞，这样谭某某前后打了29万多元订货款给他，我全部赌博输了，至今没有交付货物给谭某某。许某之前就和他有业务往来，之前的都正常。只是2017年5月期间，他就开始给许某说公司要关账了，他让许某多准备一些资金以备找他购货，其实当时他的主要目的是想要资金用于赌博，自己完全无心经营生意。以上述理由给许某说了之后，许某一共转了27万元左右的货款，用其中少部分资金给许某发了1000件安慕希奶茶，价值41000元左右，余下23万左右的资金全部赌博输了。5.提取、指认笔录（1）提取笔录。公安机关对张霖的支付宝账户2017年2月1日至9月1日交易明细电子数据进行提取的情况。（2）指认笔录及照片。被告人张霖对其参与网上赌博的大发网站和12博网站上以及其参与赌博的账户、注册信息进行指认的情况。本院认为，被告人张霖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计349008元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；张霖利用职务上的便利，将本单位财物共计139100元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。张霖一人犯数罪，应当数罪并罚。张霖到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。关于被告人张霖的辩护人提出张霖认罪态度好，对起诉指控的事实无异议，只是对行为性质予以辩解，建议对被告人张霖从轻处罚的辩护意见。经查，鉴于张霖具有坦白情节，公诉机关在建议量刑时已经予以考虑，不再赘述。关于被告人张霖的辩护人提出张霖的行为不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪的辩护意见。经查，职务侵占罪与挪用资金罪在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。本案中根据张霖的供述，证人曹某某以及余某某的证言以及张霖在网站上赌博的存款记录、充值记录可知，张霖在公司经理曹某某询问销售款以及货物的情况下与余某某串通欺骗曹某某，并未如实告知货款及货物的实际情况，张霖系神州公司的工作人员，负责经手公司采购与销售货物的货款，正是基于这一职务便利将本单位的财物非法据为己有且用于生活开支和参与网络赌博活动，主观上不具有归还的意愿，客观上在其有钱的时候也未履行归还行为，而是用于赌博网站充值等其他支出，其行为符合职务侵占罪的主、客观构成要件。故，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张霖及其辩护人提出起诉指控第一笔的涉案金额应当以销售价认定而不应以购进价认定的辩解及辩护意见。经查，曹某某证实百事可乐的购进单价是51元每件，与重庆百事天府饮料有限公司的出货单能相互印证，神州公司已经实际支付重庆百事天府饮料有限公司183600元，神州公司以市场价格购入百事可乐，张霖基于非法占有的故意，转手以低于市场价格卖出的行为，不但不能获取交易收入反而公司要赔钱，因无证据证实神州公司知晓并认可张霖这一行为，中间的差价不应由神州公司承担。故，应以购进价认定第一笔的涉案金额，故，对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张霖及辩护人提出收取许某、谭某某、冉某某的货款、保证金行为是正常的经营行为，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见。区别合同诈骗罪与一般的合同纠纷的关键在于在签订合同时有无履行合同的能力、有无欺骗行为以及是否具有骗取财物的目的。本案中，张霖在神州公司并不具备货源的情况下，为了获取货款与许某、谭某某、冉某某订立了合同，在收到货款后，并未寻找货源积极发货，而是挥霍货款，用于网络赌博和资金周转，张霖主观上不具有发货的意图，客观上不具有发货或者在明知不能发货后积极归还货款的表现或行为，在被害人向其追收货款或者保证金时采取逃避等方式躲避被害人，张霖从一开始就是为了占有该部分资金，不属于正常的经营行为，构成合同诈骗罪。故，对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张霖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期31日，即自2020年5月8日起至2024年6月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人张霖于判决生效后十日内退赔神州公司人民币139100元，退赔被害人冉某某人民币42508元、许某人民币226500元、谭某某人民币80000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王晓波人民陪审员  豆文国人民陪审员  毛廷太二〇二〇年五月二十五日法官 助理  张宏娅书 记 员  田娇萍