河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终1837号上诉人（原审原告）：刘高坪，男，汉族，1968年11月24日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雪瑜，河南衡祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市向阳房地产开发有限责任公司，住所地南阳市解放路与滨河路交叉口向阳荷花广场。法定代表人：卢林玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢林玉，女，汉族，1972年4月6日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：司素杰，河南大为律师事务所律师。原审第三人：河南界中醋业集团有限公司，住所地南阳市解放路与滨河路交叉口向阳荷花广场。法定代表人：王晓志，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。上诉人刘高坪因与被上诉人南阳市向阳房地产开发有限责任公司（以下简称向阳公司）、卢林玉、河南界中醋业集团有限公司（以下简称界中醋业公司）执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初5854号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。刘高坪上诉请求：1.撤销一审民事裁定。2.在查清事实的基础上依法改判准许刘高坪继续对向阳公司向阳荷花广场2C2层05、06号商铺执行。3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、案涉商铺系向阳公司开发，所在项目已依法取得建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证和施工许可证，向阳公司原始取得该商铺的所有权，系其合法财产。而一审法院在认定事实上回避该房产已经依法取得四证的事实，以偏概全，认定事实和适用法律错误。二、一审法院应当对卢林玉是否能对案涉房屋享有排除执行的权利进行认定，但处理结果为不予审查处理，驳回起诉，违反法律规定。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及《民事诉讼法》的有关规定，应当依法驳回其执行异议。1.卢林玉与向阳公司及第三人之间签订《抵债协议书》，是利用其任公司高管的身份互相串通的结果，并涉嫌伪造债权和抵债协议。2.该《抵债协议书》属于无效协议。在向阳公司非法吸收公众存款案件办理期间，任何单位和个人不得在法定清偿程序之前优先受偿。该《抵债协议书》违背处置非法集资案件的清偿原则，损害了广大债权人的合法权利。3.卢林玉取得的只是对房屋的债权请求权，案涉抵债房屋并未发生物权变动，卢林玉不得以此《抵债协议书》主张排除对案涉房屋的执行。4.在人民法院查封之前，卢林玉并未合法占有该房屋。向阳公司已经认可将房屋交付给刘高坪，刘高坪也实际对该房屋进行了装修、改造和控制。在执行过程中法院及评估机构勘验现场时，该房屋状况依旧是刘高坪装修后的情况，无任何变动，卢林玉未占有该房屋。卢林玉及向阳公司向法院提交的房屋交付证明属恶意串通的伪造，未实际执行，不发生实际占有的法律效力。5.卢林玉未支付全部价款。本案中，卢林玉是以其以集资款本息抵付购房款，存在三方恶意串通捏造借款及欠款，编造《抵偿协议》，将违法高息合法化的情况。不能认定卢林玉已经支付全部价款。请求二审法院查明事实依法判决。卢林玉辩称，一、卢林玉享有排除执行权利，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定的四要件。1.案涉房产从权利外观上系向阳公司房产，实际上在一审法院查封前（2017年11月8日）案涉房产所有权已抵偿给卢林玉，卢林玉与向阳公司签订书面协议合法有效。卢林玉与界中醋业公司、向阳公司系借款担保合同关系，刘高坪与向阳公司系商品房买卖合同关系。在市、区两级处非办批示下，2017年9月向阳公司通过三方结算终止原借款关系，以房抵偿给卢林玉并办理了一系列入住、物业等手续。因此将借款转化为购房款是参与主体真实意思表示也符合当前实际习惯，并不违背法律强制性规定，系有效受法律保护的民事协议。2.法院查封（2017年11月8日）之前案涉房屋已为卢林玉合法占有。从向阳公司给卢林玉出具手续中已经看出结算当日或次日，卢林玉已经缴纳了案涉房产税、大修基金、地温初装费、预交一年物业费等，已经视为对案涉房产具有管理和支配权。3.卢林玉经三方结算把原借款利息转化为房产全部价款，是将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，是民事法律关系主体意思自治的体现，除法律禁止性规定外均应准许。4.卢林玉没有办理案涉房产过户手续并非自身过错。根据全国法院民商事审判工作会议纪要第127条规定：“只要向房屋登记机构递交过户材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件”，因此，卢林玉自身不存在过错。二、本案案涉房产同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，产生了适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条竞合，这两条之间关系是选择适用关系，而非排除适用关系。第28条系普适性的条款，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。因此本案案涉房产不存在适用条款之争。三、履行期满后达成诉讼外以物抵债且已经交付直接享有所有权。根据全国法院民商事审判工作会议纪要第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”，对债务履行期满后对抵债物尚未交付的，在不存在违法情形下法院予以支持。本案是在南阳市××区处非办督促、双方当事人通过结算达成以房抵债，不存在恶意情形，诉讼外自行清偿，法律应该提倡并予以支持。向阳公司、界中醋业公司辩称，本案涉及执行异议之诉。房屋权属以登记为主，对于被执行的房产有房产证或者有预售证的，如果有抵偿，则驳回起诉，本案一审符合不动产以登记为准的规定。1.本案案涉房屋虽被刘高坪申请宛城区法院查封，但查封在后，抵偿在前，房屋交付在前，依照相关法律规定，向阳公司与卢林玉间达成的房屋抵债协议合法有效，房屋所有权已归卢林玉，应驳回刘高坪的起诉。2.本案涉案房屋到目前为止只有土地使用权证，没有建设工程规划许可证和施工许可证。向阳公司并未获得该商铺的所有权。3.卢林玉对该抵偿房屋已享有所有权，要求人民法院执行，显然具有排除性、对抗性。本向阳公司涉嫌非法集资被认定涉嫌本金2.8亿元，目前为止，80%的债务已采用本案的以物抵债形式予以了抵偿。4.本案一审裁定符合最高法执行异议和复议案件的规定。若刘高坪认为卢林玉的集资款涉嫌虚假，可以控告或者申请对有关的付款手续、签订协议等进行司法鉴定。但目前其未行使该权利，应承担举证不能的败诉责任。本案的抵债协议书合法有效，符合非法集资的相关规定，并不损害债权人的合法权益。抵偿协议书合法有效，足以排除对该案的执行。卢林玉已合法占有本案案涉房屋，一审已提交了收取的物业费、空调费等各项费用。房屋的交付与居住是两个法律概念。且卢林玉已经支付全部价款。刘高坪向一审法院起诉请求：准许刘高坪继续对向阳公司向阳荷花广场2C2层05、06号商铺执行。3.本案一审、二审诉讼费用由卢林玉、向阳公司负担。一审法院认定事实：案涉商铺至今未取得商品房预售许可证，未办理相关合法的审批手续。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。结合本案，案涉商铺至今未取得商品房预售许可证，未办理相关合法的审批手续，在政府部门对此未作出处理之前，人民法院不宜对该房产所享有的权利状况作出判断认定，刘高坪请求准许继续对向阳公司向阳荷花广场2C2层05、06号商铺的执行，不具备直接审查认定的条件，故，一审法院不予审查处理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回刘高坪的起诉。案件受理费12612元，退还刘高坪。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还用当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。本案系刘高坪以卢林玉对案涉房产不享有排除执行的实体权益、案涉房产应当作为执行标的为由提起的执行异议之诉。案涉房产是否能够作为执行标的与刘高坪有直接利害关系，刘高坪提起诉讼有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由，属于受诉法院管辖。因此，刘高坪起诉符合上述法律及司法解释规定的受理条件。被执行房产即使未办理相关审批手续，不能进行确权，但仍存在有经济价值和使用价值，执行中又可以进行“现状处置”。故应当对卢林玉对案涉房产是否享有实体权利，该权利能否排除强制执行作出裁判，以处理案涉房产是否属于被执行人责任财产、能否继续执行的问题。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初5854号民事裁定；二、本案指令河南省南阳市宛城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二〇年五月二十七日法官助理朱海霞书记员陈玫夙