吉林省东辽县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0422民初1598号 原告：曲敬忠，男，1969年1月4日出生，汉族，住所地吉林省四平市铁东区。 委托诉讼代理人：苗京，系吉林恒太律师事务所，律师。 被告：吉林省天融房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区锦绣东南49号楼。 法定代表人：张长江，系该公司经理。 委托诉讼代理人：冯付军，该公司职工。 委托诉讼代理人：朱柏军，系吉林辽东律师事务所，律师。 被告：吉林省惠德建工集团有限公司，住所地吉林省德惠市德大路立交桥北。 法定代表人：王文海，系该公司经理。 委托诉讼代理人：商永辉，系吉林刘继业律师事务所，律师。 原告曲敬忠与被告吉林省天融房地产开发有限公司（简称天融公司）、吉林省惠德建工集团有限公司（简称惠德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告曲敬忠及委托诉讼代理人苗京到庭参加诉讼，被告天融公司委托诉讼代理人冯付军及朱柏军到庭参加诉讼，被告惠德公司委托诉讼代理人商永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲敬忠向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即给付工程款5,313,691元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.二被告承担连带给付责任；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：原告于2016年3月1日，以第二被告委托代理人的身份与第一被告签订了总包工程施工合同和补充合同，由原告全部垫资建设东辽县锦绣龙城一期2号楼和13号楼以及附房，工程面积12492.14平方米，合同约定，工程价款采用预算加签证的方式计价，具体按吉林省2014年现行预算定额，相关费用定额，按全民三级企业，三类工程标准取费，结算总造价下浮6%，暂定12,492,140元。待施工图完备和报预算后，再行审核工程价款，作为工程款的支付依据。工程款按照工程进度拨付，其中主体封闭支付工程总价款的50%，工程全部竣工移交给被告后支付工程总价款的15%，剩余工程款扣除5%保证金后，备案手续完毕时进行支付。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，工程按期完工并交付给了被告使用，被告也以合格商品房的方式对外进行了出售。但被告拒不组织工程决算，也没有按照合同约定的计价方式和取费标准结算工程款。按照合同约定，工程款结算标准为吉林省2014年现行预算定额，按此定额标准被告尚欠工程款4,665,472元，加上增项的小区大门建筑350,000元、现场施工签证费170,000元，被告总计尚欠5,313,691元。 天融公司辩称，1、根据住建部建筑工程、施工、转包、分包等行为认定查处管理办法的第十条规定，本案原告与被告之间未形成直接的施工合同关系，原告与惠德建工集团之间存在挂靠关系，按照最高人民法院（2017）最高法民申3613号判决所确定的裁判理由，原告方作为挂靠方无权直接起诉发包方。因此，我方认为原告不具备直接向天融公司主张工程款的主体资格；2、我方不认可鉴定报告，通过我方举证能够证明该鉴定报告中商砼的单价并非施工合同所约定的价格，按照施工合同第7.3条约定，相应措施费不应再另外计收，包括卫生间丙纶防水，据相关人员向本代理人介绍，并没有采取该种材料，因此请法庭依法审核。第一册2号楼单位工程材料价格表中8至20商砼和钢材的单价有异议，我们认可商砼C30的270元每立方。针对鉴定出来所有的措施费和保护费有异议，施工合同、补充合同7.3条有约定消火栓为甲供材料。第一册中2号楼人材机汇总表、材料4、5项，卫生间没有使用丙纶防水材料。第一册2号楼消火栓工程，镀锌管DN65单价过高。针对增项工程需要核定是否在施工图范围内，需要鉴定公司进行解释。综上，请依法驳回原告对天融公司的诉讼请求。 惠德公司辩称，1、原告与我公司系资质借用关系，不是挂靠、分包、转包法律关系，无权要求我公司支付工程款、承担相关责任；2、原告要求我公司就工程款及其他款项承担连带责任，无法律依据。所以要求驳回原告对我公司的诉讼请求。 原告曲敬忠为了证明其主张，向法院提交了下列证据：施工合同一份、工程承包合同六份、塑钢窗制作安装承包合同一份、材料供应合同一份、现场施工照片60页120张、申请法院调取的住建局备案资料一份、塑钢窗制作安装承包合同一份、结算单一份、补充合同一份、被告天融公司向原告提供的锦绣龙城甲限明细表一份、工程罚款通知单一份、担保费发票一张、商品混凝土购销合同一份、鉴定费发票1张、证人徐某、孙某、裴某、高某四人的出庭证人证言。以上证据被告虽有异议，但证据间能够相互印证，结合庭审调查，本院对以上证据予以采信。原告提供的曲敬忠工程款明细，与被告提供的工程款支付明细有部分内容相互矛盾，被告提供的工程款支付明细有22张单据予以佐证，故对原告提供的工程款明细与被告提供的工程款支付明细有原告曲敬忠签字的单据予以佐证的部分本院予以采信。 被告天融公司向本院提交的证据有：补充合同一份、2018年4月10日的建设工程竣工备案证一份，天融房地产公司与吉林省黄龙树脂责任公司签订的外墙保温供货安装合同一份，龙山区人民法院的民事判决和民事调解书的卷宗材料一份。以上证据本院予以采信。工程款支付明细表一份及收据、借款单等票据22张，该份证据明细表有票据予以佐证的金额为11,667,535.60元。该明细中的其他项31,859元及窗户维修费10,000元，虽然没有原告曲敬忠签字的票据予以佐证，但原告曲敬忠自认窗户维修费为1,000元，收到过其他项的罚款单3,000元，故对明细表中的窗户维修费为1,000元、其他项罚款单3,000元，本院亦予以采信。 被告惠德公司未提交证据。 本院认定事实如下：2016年3月1日原告曲敬忠作为惠德公司（合同乙方）的委托代理人与被告天融公司（合同甲方）签订《总包工程施工合同补充合同》，该合同主要约定：1、工程名称：锦绣龙城2#、S-4、13#楼总承包工程；2、工程承包范围及承包方式：承包范围2#、S-4、13#楼，给排水、消防、采暖工程、电气工程、土建工程、分包工程等。承包方式按合同承包范围包工包料、包工期、包质量、包安全。3、工程造价：本工程合同价款采用预算加签证方式计价，按照吉林省2014年现行预算定额，相关费用定额，按全民三级企业，三类工程标准取费，结算工程总造价下浮6%（除甲方另行约定不参与下浮的项目外，其他的均下浮）。4、工程款支付。工程进度款分阶段支付，工程款进行到主体封闭，甲方向乙方支付工程总价款50%。工程进行到装饰工程完，甲方向乙方支付工程款总价的10%。工程全部竣工后，移交给甲方后，甲方向乙方支付工程总价款的15%。剩余工程款，待备案手续完，结算完，扣除相关费用及质量保证金5%。甲方向乙方支付剩余工程款。 2016年4月，原告曲敬忠进场施工。2017年11月27日，东辽县锦绣龙城小区一期竣工，并于2018年4月10日在东辽县住房和城乡建设局竣工备案。被告天融公司已给付原告曲敬忠现金6,894,558元，房屋顶账金额4,772,977.60元，罚款3,000元，窗户维修费1,000元，共计11,671,535.60元。 本案审理过程中，原告曲敬忠申请对其施工工程总价进行鉴定，经北京中燕通华工程咨询有限公司工程造价鉴定，2020年2月鉴定意见：锦绣龙城2#、锦绣龙城3#、锦绣龙城大门及门卫、锦绣龙城签证及变更工程建筑安装工程费为13,831,416.11元，单独列项变更签证工程土建1-16造价为157,504.62元。2020年4月补充鉴定意见：锦绣龙城一期2#、13#、大门及门卫土建工程、变更签证工程材料费找差价、签证变更工程土建17-21、电气工程2、水暖工程1、材料价找差价、单独列项商砼超8公里运距运输费用土建工程1，造价341,764.80元。 本院认为，一、关于2016年3月1日《总包工程施工合同补充合同》效力及天融公司应否承担责任的问题。原告曲敬忠作为无资质实际施工人借用惠德公司资质与天融公司签订施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该施工合同应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然原告曲敬忠与被告天融公司之间签订的施工合同无效，但因曲敬忠施工的工程已竣工并交付给天融公司，双方应当按照实际履行合同的约定结算并支付工程价款。原告曲敬忠与天融公司在订立和履行合同过程中，形成了事实上的法律关系，原告曲敬忠有权向被告天融公司主张工程价款。二、关于被告惠德公司应否承担连带给付责任的问题。原告曲敬忠借用惠德公司的资质与天融公司签订了案涉施工合同，惠德公司作为被借用资质方，无与发包人天融公司订立施工合同的真实意思表示，惠德公司与天融公司不存在实质性的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内承担责任”的规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但惠德公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或者发包人，原告曲敬忠要求被告惠德公司承担连带责任缺乏法律依据，故原告曲敬忠要求被告惠德公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告已给付工程款数额的认定。被告提供的锦绣龙城小区2#、13#楼工程款支付明细，有原告曲敬忠签字的收据能佐证被告已给付原告的款项为11,667,535.60元，原告自认的罚款金额为3,000元，窗户维修费1,000元，以上共计11,671,535.60元。原告虽对2018年2月12日的人工费765,000元有异议，但未提供证据予以证明，故原告的异议不成立，被告已给付工程款11,671,535.60元，本院予以认定。四、关于本案工程总造价的认定问题，案涉工程经过北京中燕通华工程咨询有限公司鉴定，2020年2月鉴定意见中锦绣龙城2#、13#、大门及门卫、签证及变更造价为13,831,416.11元，原、被告虽然对鉴定有异议，但均未提供充分的证据证明该鉴定存在错误，故该部分鉴定工程款本院予以支持；2020年2月鉴定意见中单独列项变更签证工程造价为157,504.62元，被告天融公司虽有异议，但施工内容与2#、13#内容相关，且天融公司未提供证据证明该单独列项变更签证工程部分为其他人施工，故对该部分鉴定工程款本院亦予以支持；2020年4月的补充鉴定中锦绣龙城一期2#、13#、大门及门卫土建工程及变更签证工程材料找差价20,094.41元，签证变更工程土建17项468.18元、土建工程20项551.25元、材料找差6,720元，共计27,833.84元，结合鉴定公司回函及庭审询问鉴定人，该项本院予以支持。电气工程2、土建工程18-21、单独列项商砼超8公里运距运输费用，结合庭审及询问鉴定人，该项不予支持，故案涉工程总造价为2020年2月鉴定意见的工程造价13,988,920.73元及2020年4月补充鉴定的部分工程造价27,833.84元，共计14,016,754.57元。五、关于质保金的返还问题，补充合同11.1.4约定待备案手续完、结算完，扣除相关费用及质量保证金5%，甲方向乙方返还剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。2018年4月10日，东辽县锦绣龙城小区一期竣工并在东辽县住房和城乡建设局竣工备案，竣工时间为2017年11月27日，故工程质量保证金的返还时间为2019年11月27日，质保金不应再扣除。质保金金额为14,016,754.57元×5%=700,837.73元。六、税费及管理费认定问题，原告曲敬忠同意被告代扣税费，根据原告提供的锦绣龙城小区工程款支付明细，提税金比例为5.47%，故该工程款扣税暂定为14,016,754.57元×5.47%，=766,716.47元，但以被告实际缴纳为准，多退少补。被告天融公司抗辩认为管理费应按照工程款总额的0.5%予以扣除，但未提交证据对管理费应予扣除及应扣除的数额予以证明，故被告天融公司该项抗辩本院不予支持。七、鉴定费及鉴定人出庭的费用96,312元，保全费及保全保险费18,000元，以上两项费用为原告人主张权利的合理费用，本院予以支持；8、关于应给付工程款及其利息的起算时间的问题。案涉工程总造价14,016,754.57元扣除已给付原告工程款11,671,535.60元，再扣除税费766,716.47元，被告天融公司还应给付原告曲敬忠工程款1,578,502.50元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告主张工程款利息的诉讼请求本院予以支持。应给付工程款除质保金外的利息，应自竣工之日即2017年11月27日起算，质保金的利息自竣工验收之日满两年自2019年11月27日起算。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告吉林省天融房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付原告曲敬忠工程款1,578,502.50元及利息（以877，664.77元为基数自2017年11月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以700,837.73元为基数自2019年11月27日至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告曲敬忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,500元，由原告曲敬忠负担5,340元，由被告吉林省天融房地产开发有限公司负担案件受理费19,160元。保全保险费及保全费18,000元、鉴定费及鉴定人出庭费96,312元，由被告吉林省天融房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽源市中级人民法院。 审判长 吴 波 审判员 王洪波 审判员 刘 嘉 二〇二〇年五月二十五日 书记员 刘延生