浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初21533号原告（反诉被告）：浙江正晶机电设备工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区五洲国际商业中心2幢906室。法定代表人：邵逸飞。委托诉讼代理人：孟佳君、陈思雯，浙江天鸿律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江义乌高新区投资运营有限公司，住所地：浙江省义乌市苏溪镇苏福路126号。法定代表人：朱跃烨。委托诉讼代理人：沈财勇，浙江米德律师事务所律师。委托诉讼代理人：斯俊强，浙江米德律师事务所实习律师。原告浙江正晶机电设备工程有限公司为与被告浙江义乌高新区投资运营有限公司买卖合同纠纷一案，于2019年12月12日向本院提起诉讼，本院受理后，被告浙江义乌高新区投资运营有限公司于2019年12月27日向本院提出反诉，本院予以受理。本案依法适用简易程序，由审判员王艳独任审判，于2020年1月9日、2020年5月27日两次就本诉和反诉一并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江正晶机电设备工程的委托诉讼代理人孟佳君；被告（反诉原告）浙江义乌高新区投资运营有限公司的委托诉讼代理人沈财勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江正晶机电设备工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付原告货款239500元；二、要求被告支付原告逾期付款违约金61465.28元（以本金670600元为基数，按日万分之二自2018年2月8日计至2019年1月17日金额为46137.28元；以本金239500元为基数，按日万分之二自2019年1月18日暂计至2019年12月3日，金额为15328元，实际计算至付清全部货款之日为止）；三、要求被告归还原告合同履约保证金95800元并支付逾期付款违约金（以95800元为基数，按日万分之二自2018年2月10日计算至付清履行款之日止）。庭审中，原告方对违约金做如下调整：1、其中45%计431100元的付款时间应当是在2018年2月8日（自检合格2018年1月24日加上15天）支付，实际付款是2019年1月17日，所以该431100元的违约金按日万分之二从2018年2月9日计付至2019年1月16日；2、10%计95800元的货款应当在2018年2月25日（2018年2月9日检验合格加上15天）支付，但被告至今未付，所以从2018年2月25日开始按日万分之二计付至实际履行之日止；3、12.5%计119750元的货款应当在结算资料审核确认后支付，第一次庭审中被告方认可我方曾提交结算资料，我方主张应当从2018年2月25日（检验合格后15天）开始按日万分之二计付至实际履行之日止；4、质保金2.5%计23950元，应当在质保期满即2020年2月8日前支付，故23950元的违约金从2020年2月9日按日万分之二计付至实际履行之日。事实与理由：原告于2017年10月11日通过政府采购公开招投标，中标义乌科创园5号、10号、14号厂房电梯改造采购项目。嗣后，原、被告签订《义乌市政府采购合同》，约定被告向原告购买总价为958000元的电梯，另外，合同对货款支付方式、合同履约保证金、违约责任、质保期限作出约定。2017年11月14日原告根据《义乌市政府采购合同》向被告支付10%履约保证金95800元。2018年1月原告完成《义乌市政府采购合同》的电梯交付和安装，2018年1月24日被告书面确认所有电梯安装完毕，2018年2月9日原告安装的全部电梯经金华市特种设备检测中心检验合格。然，原告依约履行合同后，被告未依合同向原告按期支付货款和退还履约保证金。《义乌市政府采购合同》第10条第1款第（3）约定“货物运至甲方现场，并经甲方初步验收合格后15天内，向乙方支付合同总价的45%”，但直到2018年2月9日金华市特种设备检测中心检验合格，被告仍未向原告支付货款：合同总价的45%，一直拖延至2019年1月17日才付款，而剩余款项仍拖延未付；《义乌市政府采购合同》第6条约定“履约保证金……中标人在履约期间未出现违约行为，待履约责任期满（全部完成验收合格）后退还……”，如前所述2018年2月9日金华市特种设备检测中心对原告安装的电梯全部检验合格，但被告仍借故不予退还履行保证金，显属被告违约。以上款项原告多次向被告催讨均无果。综上所述，原告认为原、被告之间签订的《义乌市政府采购合同》应当全面履行，现原告已履行完毕全部合同义务，而被告无正当理由拒不支付货款及退还履约保证金，严重损害原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告浙江义乌高新区投资运营有限公司答辩称：一、根据采购合同第八条质保期：原告必须对合同中规定的货物提供24个月的质保期，时间从整体工程验收合格办理移交手续之日起计算；第十条“付款方式：开具的票据需满足的当地税务主管部门的要求”，乙方提供一式三份结算材料，经甲方审核确认后，付至合同款结算总价的97.5%；其余2.5%的结算价在质保期满后扣除违约金（若有），经甲方验收合格后一次性付清（不计息）的约定，由于原告至今没有向被告按照采购合同第十条的约定提供结算资料，24个月质保期（2018年2月9日-2020年2月8日）未满且至今原告未提供718500元之外的发票，在原告无违约等正常情况下，被告可付款为采购合同第十条第（1）-（3）项，合计为合同总价的75%即718500元，余款239500元付款条件未成就。电梯属于特种设备，与一般产品购买时就是成品完全不同。电梯出厂时全部属于零部件，只有在安装调试完成并检验合格时才是成品，质保责任尤其重要。二、原告要求被告支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。1、第三期即合同总价45%工程款431100元迟延付款的原因是双方协商和原告迟延开票所致，被告没有违约行为，不应当承担违约责任。《采购合同》第六条约定履约保证金为合同价的10%，计95800元，在签订合同前提交。《采购合同》签订于2017年10月10日左右，按约原告应当在2017年10月10日前交纳95800元履约保证金，但原告在2017年11月14日才交纳，已经构成违约，致使已经符合工程进度且被告在2017年10月24日就已经走完内部审批流程的第一期10%和第二期20%工程款合计287400元不能依规支付。原告在2017年11月14日交纳履约保证金95800元后，被告就在2017年11月16日支付了第一期和第二期30%的工程款287400元。2018年2月9日电梯检测合格后15日内需要支付第三期合同总价的45%工程款431100元时，一方面原告一直在协商原告工期延误违约责任承担问题，另一方面原告在2019年1月9日才开具发票，根据《采购合同》第十条约定“付款方式：开具的票据须满足当地税务主管部门的要求”的规定，被告在原告开票后的1月17日付款并无不当。2、第四期即合同总价10%工程款95800元未付款的原因是双方协商和原告未开票所致，被告无法按约支付。3、第五期即付至合同总价97.5%的工程款，因原告未按约提供结算资料，被告无法按约支付。4、第六期即2.5%质保金，因24个月质保期未届满，按约不能支付。三、原告履约保证金应予没收。《采购合同》第六条约定“本合同履约保证金为合同价的10%，计95800元，在签订合同前提交。原告在履约期间未出现违约行为，待履约责任期满（全部完成验收合格）后退还，但如果此时存在合同争端并且未能解决，那么履约保证金的有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止”，因原告工期延误59天严重违约，且原告没有兑现电梯在2017年“智博会”前（即2017年11月23日前）交付使用实现被告电梯改造目的的承诺，使被告科创园区形象严重受损，给被告造成巨大的负面影响。因此，根据《采购合同》第六条的约定，原告无权请求返还履约保证金95800元。综上，原告诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回全部诉讼请求。被告（反诉原告）浙江义乌高新区投资运营有限公司向本院提出反诉诉讼请求：一、要求原告立即支付被告违约金282610元；二、要求确认原告缴纳的履约保证95800元归被告所有。事实与理由：2018年4月27日义乌科创新区开发有限公司名称变更为浙江义乌高新区投资运营有限公司（下称“高新区公司”）。因服务入驻园区企业需要，2017年9月20日被告决定对义乌科创园5号、10号、14号楼4台电梯进行改造，要求在“2017中国人工智能博览会”开幕（2017年11月23日）前完成。经公开招投标，浙江正晶机电设备工程有限公司（下称“正晶公司”）中标，随后双方签订《义乌科创园5号、10号、14号厂房电梯改造项目采购合同》，约定：合同金额为958000元，合同总价中须包括设备价款（必备的附件，如配件、备品备件、专用工具和预埋件等）、运输安装调试费、验收监测费（含质保期内）、技术支持与培训费和税费等（不包含总包服务费）、完成本项目的其他费用和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；在合同签订前支付履约保证金95800元；交货期为接到通知后60日内完成拆除、供货并安装完毕；供方原因不能按期安装验收完毕的，供方向需方每日偿付货款总额5‰的违约金等。2017年10月14日，正晶公司开始拆除旧电梯。2017年10月15日，双方确认项目进度计划，约定在2017年11月18日将检测合格的电梯移交给高新区公司，以满足“智博会”期间展示参观交流之需。因正晶公司已经在2017年10月14日开始施工，高新区公司准备按合同约定进度款付至30%即287400元并在2017年10月24日完成审批。但由于正晶公司未支付履约保证金，高新区公司无法付出。2017年11月14日，高新区公司收到95800元履约保证金，高新区公司即于11月16日支付30%进度款287400元。2017年11月6日，电梯进场。因实际进度与2017年10月16日确定的进度严重滞后，2017年11月14日，电梯厂家、正晶公司、高新区公司、招标代理公司四方召开进度协调会，确认了10月20日前旧电梯已经拆完，11月6日电梯已经进场，11月13日，电梯开始安装；同时，正晶公司承诺在11月20日安装完成，21日验收，电梯交付时间11月30日。涉案电梯在2018年1月29日初检不合格，2018年2月9日复检合格。从2017年10月14日进场到2018年2月9日复检合格，共计119天，减去工期60天，正晶公司延误59天，按约应当支付违约金282610元（958000元*5‰/天*59天）。因正晶公司严重违约，高新区公司有权没收履约保证金。请求依法判决。原告（反诉被告）浙江正晶机电设备工程有限公司针对反诉答辩称：一、原告认可存在逾期交货，但不存在反诉状表述的被告存在逾期验收的问题。《采购合同》仅约定原告交货期为“接到通知后60天内完成拆除、供货并安装完毕”，未约定原告提供的电梯在金华市特种设备检测中心检验合格时间，由于被告未提供证明曾通知过原告的证据材料，因此原告根据被告第一笔支付货款时间推定2017年11月16日为通知时间，故原告安装完毕时间应为2018年1月15日之前，实际是2018年1月24日被告确认自检通过全部电梯，对此原告认为该时间可视为电梯安装完毕时间，故原告实际逾期交货时间应为9日，而非反诉状诉称的59日；二、关于反诉状诉请的违约金计算标准问题。被告依据《采购合同》第十三条第5项约定系适用的条款错误，应依据该条第3项逾期交付货物的约定。因为第5项约定的是逾期安装验收完毕，如前所述，合同中未约定安装验收时间，仅约定交货安装完毕时间，因此从违约条款的适用上应依据第十三条第3项的逾期交货条款约定标准计算违约金。另外，无论是依据《采购合同》第十三条第5项还是第3项的条款来计算本案的违约金，原告均认为计算标准过高，在被告未提供其实际损失等于或大于反诉状上的违约金额的情况下，按日千分之五的标准计算，相当于年利率180%，显然该违约金过高。故我们请求法庭依据《合同法》第144条第2款之规定，调低违约金。调整的标准我们请求法庭考虑合同对等性的原则，依照《采购合同》第十三条第2项，被告方逾期付款的，按每日万分之二的标准计算；三、反诉诉请第二项没有法律和合同依据。《采购合同》第六条明确约定“中标人在履约期间未出现违约行为，履约责任期满（全部完成验收合格）后退还”；但如果此时存在合同争端并且未能解决，那么履约保证金的有效期延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止。该款的约定至少明确履约保证金是应归还的，而不是给被告的。本院经审理查明如下事实：被告原名义乌科创新区开发有限公司，于2018年4月27日变更为现名。原告于2017年10月11日通过政府采购公开招投标，中标义乌科创园5号、10号、14号厂房电梯改造采购项目。2017年10月，原、被告签订义乌市政府采购合同一份，约定被告向原告采购总价为958000元的电梯，并就下列事项进行了约定：原告在签订合同前交纳95800元履约保证金，该保证金在原告未出现违约行为且电梯全部完成验收合格后退还，若存在合同争端且未能解决，则该保证金的有效期延长到争端最终解决且理赔完毕；交货期为接到通知后60天内完成拆除、供货并安装完毕；付款方式为合同签订后15天内支付总价的10%（计95800元），被告通知生产后10天内支付总价的20%（191600元），货物运至现场并经被告初步验收合格后15天内支付总价的45%（计431100元），电梯安装完毕并经当地特种设备检验检测机构验收合格后15天内支付总价的10%（计95800元），原告提供结算资料并经被告审核确认后支付总价的12.5%（119750元），质保期满（验收合格后24个月）后扣除违约金（若有）支付总价的2.5%（计23950元）（不计息）；原告应开具满足当地税务主管部门要求的发票。原、被告对违约责任的约定如下：被告无故逾期验收和办理货款支付手续的，按逾期付款总额每日万分之二向原告支付违约金；原告逾期交付货物的，按逾期交货总额每日千分之二支付违约金；原告原因不能按期安装验收完毕的，原告应向被告支付货款总额5‰的违约金。2017年11月14日，原告向被告支付履约保证金95800元。2017年10月24日，原告向被告开具了287400元的增值税发票，被告于2017年11月16日支付了总价30%的价款287400元。2018年1月24日，被告书面确认案涉电梯安装完毕。2018年2月9日，案涉电梯经金华市特种设备检测中心检验合格。2019年1月9日，原告向被告开具了431100元的增值税发票，被告于2019年1月17日支付了431100元的货款。剩余货款239500元被告至今未付，原告交纳的履约保证金95800元被告亦未退还。上述事实，有原告（反诉被告）提供的中标通知书、采购合同、网页打印件各1份、自检报告、检验报告各4份、2017年11月11日扣款业务自助回单3份、被告（反诉原告）提供的企业信用信息公示报告、采购合同各1份、增值税发票4份及原、被告的庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。被告（反诉原告）提供的事前审批表及整改方案、浙江新闻（打印件）、义乌科创园5号、10号、14号厂房电梯改造项目进度计划、信息光电高新区决策事项事前审批表、照片、会议签到表（2017年11月14日）、《义乌科创园5号、10号、14号厂房电梯改造项目倒排计划》无法达到被告（反诉原告）的证明目的，本院不予确认。本院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告交付的案涉电梯经验收合格，并已过质保期，被告应按约支付剩余的货款239500元并返还履约保证金95800元。本案争议的焦点为原、被告双方违约情形的认定。本院认为，原告存在下列违约情形：一、未按约交纳履约保证金。二、工期延误。关于工期延误，在未有证据证明被告曾书面或口头通知生产的情况下，原告主张以被告第一次付款时间（2017年11月16日）为工期开始时间合法合理，本院予以支持；据此工期60天期满之日为2018年1月15日，原告在2018年1月24日安装完毕，存在延误工期9天的违约情形。被告辩称双方约定被告应在2017年11月23日前交付案涉电梯故原告延误工期的时间为59天，缺乏充分的证据证明，本院不予采信。被告未按约定的各时间节点支付货款，亦存在逾期付款的违约情形。从实际履行过程看，履约保证金的交付、开工时间的确定、付款时间、发票的开具、结算资料的审核，原、被告或是未作明确约定，或是未严格按照合同约定履行，从庭审查明的事实来看，履行过程中的调整经双方协商确定更符合本案实际。结合《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对原告要求被告支付逾期付款违约金的本诉诉请和被告要求原告支付违约金的反诉诉请均不予支持。被告申请法院向案外人顾健康、朱秀华、苗斌、常涛、赵焱海核实调查，不符合谁主张谁举证的举证规则，本院不予支持。综上，原告的本诉诉讼请求合理部分，本院予以支持；被告的辩解合理部分，本院予以采信。被告的反诉诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原告针对反诉的辩解合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告浙江义乌高新区投资运营有限公司于本判决生效后十五日内向原告浙江正晶机电设备工程有限公司支付货款239500元并返还履约保证金95800元。二、驳回原告浙江正晶机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）浙江义乌高新区投资运营有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3721元，由被告浙江义乌高新区投资运营有限公司负担3165元，由原告浙江正晶机电设备工程有限公司负担556元；反诉案件受理费3488元，由被告（反诉原告）浙江义乌高新区投资运营有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员 王 艳二〇二〇年五月二十七日书记员 施淑姝