湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终130号上诉人（原审原告）：湖北沼山建设集团有限公司，住所地鄂州市梁子湖区沼山镇沼山大道130号。法定代表人:金泽平，系公司执行董事。委托诉讼代理人：邓学斌，湖北民福律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：潮团国际商贸有限公司，住所地湖北省鄂州市华容区楚潘大道220号。法定代表人：林兆明，系公司董事长。委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖北沼山建设集团有限公司（以下简称沼山公司）因与上诉人潮团国际商贸有限公司（以下简称潮团公司）合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，因双方当事人均未提交新的证据，本院依法组成合议庭，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。沼山公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，即“潮团公司赔偿沼山公司1110417元及驳回沼山公司的诉讼请求”。2.依法改判潮团公司返还沼山公司1000万元的利息1489583元（利息损失从2018年3月1日按月息2分计算至2019年4月30日止，已扣减1110417元），后期利息损失从2019年5月1日按月息2分计算至付清之日止。3.本案一、二审诉讼费用由潮团公司承担。事实与理由：首先，一审判决认定《建筑工程施工承包意向协议书》未生效的事实错误。虽协议书中约定交纳履约保证金时间和金额，但潮团公司己接受沼山公司履约保证金时间和金额的付款，视为对约保证金时间和金额的变更，况且潮团公司要求沼山公司进场施工也默认了沼山公司变更交纳履约保证金时间和金额的行为。其次，潮团公司辩称意向协议书违反法律禁止性规定，该项目必须进行招投标和未办理规划及建设许可证，属于违法建设。潮团公司明知须要办理上述手续而不办理，还将该程对外发包其目的显而易见，是为了骗取沼山公司保证金。潮团公司原因如未能让沼山公司中标，应当按承包意向协议书第四条第二款第（二）项约定支付月息2分利息。潮团公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并依法改判潮团公司返还沼山公司合同履约保证金1000万元，不赔偿沼山公司损失1110417元；2、本案一审、二审诉讼费用由沼山公司承担。事实及理由：一、一审判决核定的沼山公司利息损失1110417元，超出沼山公司诉讼请求主张的范围并计算错误，应依法纠正。1、利息损失的计算起始时间错误，超过了沼山公司主张的范围。应以1000万为基数，统一从沼山公司诉请主张的2018年3月1日起计算利息损失。2、利息损失计算的终止时间错误，应只计算至沼山公司起诉之时，而非一审判决书作出之日。沼山公司向一审法院提起民事诉讼时，其诉状落款日期为2019年5月28日，其诉讼请求并未列明主张的利息损失的具体金额。沼山公司也未依法缴纳主张的利息损失部分的案件受理费。案件开庭后直至一审判决作出之日，沼山公司也并未补交利息损失部分的案件受理费。2018年3月1日至2019年12月11日期间，按沼山公司诉状中主张的月利率2%计算，利息应为4333333.33元，应补交案件受理费26000元（107800元-81800元）。即使只计算至沼山公司起诉时2019年5月28日，也应补交案件受理费18120元（按沼山公司诉状中主张的月利率2%计算，利息应为3020000元，补交受理费：99920元-81800元）。因此，如果沼山公司未依法补交或足额补交案件受理费的，则其主张的利息损失不应纳入一审的审理范围，也不应担判决潮团公司承担。3、按人民银行同期贷款利率（年利率4.75%）计算的利息损失，计算数据错误。2018年3月1日至2019年2月11日期间，人民银行同期贷款利率为年利率4.75%。以履约保证金1000万元为基数，2018年3月1日至2019年5月28日，利息应为597708.33元（10000000×4.75%÷360×453）。2018年3月1日至2019年12月11日，利息应为857638.89元（10000000×4.75%÷360×650）。即使按一审判决书计算：利息应为869513元（2018-02-11、440694元+2018-03-01、428819元）。一审判决计算利息为1110417元，计算数据错误，应依法纠正。二、因沼山公司未按时足额支付履约保证金导致双方签订的《建筑工程施工承包意向协议书》未生效，沼山公司对协议未生效存在全部过错，潮团公司并无过错。根据《民法总则》第一百五十七条规定及意向协议书第4.1条、第5.2条的约定，沼山公司应自行承担利息损失。一审判决认定意向协议为预约合同，显示公平，同时认定事实错误，适用法律错误，应依法纠正。沼山公司向一审法院起诉请求：1.判令潮团公司退还沼山公司合同履约保证金1000万元并赔偿沼山公司利息损失（按月利率2%自2018年3月1日计至判决生效之日）；2.判令潮团公司承担该案的诉讼费用。事实和理由：双方于2018年2月4日签订《建筑工程施工承包意向协议书》一份，拟同意沼山公司承包潮团公司国际冷鲜食品工业园项目建设施工，双方约定沼山公司向潮团公司支付1500万元的履约保证金，正式合同签订、工程开工后一个月内潮团公司退还此款；如沼山公司未中标工程，潮团公司退还履约保证金并按月息2%向沼山公司支付利息；如支付履约保证金后4个月内未签订工程施工合同或不能开工，潮团公司全额退还履约保证金。协议书并约定，在履行协议过程中出现争议，由沼山公司住所地人民法院管辖。协议签订后，沼山公司于2018年2月11日向潮团公司汇款500万元，2018年3月1日向潮团公司汇款500万元。但事后潮团公司至今不进行工程的招投标手续，也不与沼山公司签订正式的建设工程施工承包合同，至今也不退还沼山公司合同履约保证金。潮团公司的不诚信行为使沼山公司在合同缔约阶段遭受了巨大的经济损失，沼山公司为维护自身合法权益，现具状贵院，望判如所请。潮团公司辩称，双方于2018年2月4日签订的《建筑工程施工承包意向协议书》，因违反法律禁止性规定，当属无效。潮团公司投资建设的国际冷鲜食品产业园系湖北省重点建设项目，根据其投资总额、建设内容及规模属于必须进行招投标的建设项目。双方未进行招投标而签订的意向协议书违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，该意向协议无效；双方签订意向协议书时涉案工程并未依法办理规划手续，并取得规划部门批准的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也没有办理不动产证，涉案工程属于违法建设。根据意向协议书约定的生效条件，沼山公司应当在2018年2月7日前向潮团公司支付1500万元的履约保证金，实际上沼山公司仅于2018年2月11日转账500万、2018年3月5日转账500万，合计1000万元。未按照意向协议书约定的时间及金额付清全部保证金1500万元。根据意向协议书第七条的约定，该意向协议书未生效。对双方当事人均不具有法律约束力。沼山公司的诉讼请求应依据缔约过失责任的处理原则，潮团公司仅承担返还1000万元的法律责任。沼山公司诉请的利息没有相应的事实依据和法律根据，不应该得到支持。潮团公司已依法提起反诉。诉请沼山公司立即从国际冷鲜食品产业园退场，将土地恢复原状后交还给潮团公司，并赔偿潮团公司经济损失。本诉及反诉应合并审理。一审法院认定事实：2018年2月4日，潮团公司（下称甲方）与沼山公司（下称乙方）签订《建筑工程施工承包意向协议书》，约定：工程名称为国际冷鲜食品产业园项目第一期部分建筑施工工程（下称“该工程”）。工程规模：工程建设用地规模约100亩；承包方式：乙方包工、包全部材料（冷冻设备购置及安装由甲方负责）。（第四条）履约保证金，乙方应于本意向协议签订后按本协议书的约定向甲方支付履约保证金，履约保证金的金额及支付时间如下：本意向协议书签订后，在2018年2月7日前，乙方应向甲方支付履约保证金人民币壹仟伍佰万元整；履约保证金按以下方式返还：1、正式合同签订、工程开工后一个月内甲方返还全部履约保证金至乙方账户；2、若甲方未能让乙方中标，自确定未中标之日起15日内甲方返还全额履约保证金并支付利息，利息按月息2%，计息时间从履约保证金打款至甲方账户之日起到返还乙方账户之日计算；3、若乙方支付履约保证金至甲方账户之日起4个月内不能签订工程施工合同或不能开工，甲方需在此4个月后一星期内全额返还履约保证金到乙方账户。本协议书签订后，如乙方未按本意向协议书第四条约定的时间及金额向甲方支付履行保证金，本意向协议书自动失效。本意向协议书自双方签字盖章并于乙方按本意向协议书约定的时间及金额向甲方支付履约保证金之日起生效。协议签订后，沼山公司分别于2018年2月11日、3月1日向潮团公司的账户上转账500万元、500万元。现沼山公司、潮团公司双方未签订正式的建筑施工工程合同。一审法院认为，意向协议是表示缔结合同的意向，并经相对方同意的文书，其本质为预约合同；预约的目的在于订立本约，当事人之所以不直接订立本约，原因往往在于订立本约的条件未臻成熟，先订立预约，使一方或双方受到束缚，以确保本约的订立。本案中，沼山公司、潮团公司签订的《建筑工程施工承包意向协议书》应认定为预约合同而非建筑工程施工合同。本案不应适用《建筑法》及相关司法解释关于合同效力问题的认定。潮团公司关于沼山公司、潮团公司之间未进行招投标而签订的意向协议书违反法律禁止性规定的辩解意见不予采纳。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，双方当事人约定：“本意向协议书自双方签字盖章并于乙方按本意向协议书约定的时间及金额向甲方支付履约保证金之日起生效”。沼山公司未足额支付履约保证金，故《建筑工程施工承包意向协议书》未生效；对双方当事人不具有约束力。沼山公司要求按约定的月利率2%赔偿损失的诉讼请求不予支持。潮团公司关于《建筑工程施工承包意向协议书》未生效的辩解意见予以采纳。《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《建筑工程施工承包意向协议书》约定沼山公司应交纳履约保证金，虽然是双方当事人的真实意思表示，但该预约合同显失公平，且沼山公司、潮团公司双方至今仍未签订正式的建筑施工工程合同。潮团公司既不与沼山公司签订正式的建筑施工工程合同，又不及时返还沼山公司保证金的行为违背诚实信用原则。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，潮团公司应承担返还财产、赔偿损失的民事责任。沼山公司要求潮团公司退还合同履约保证金1000万元并赔偿利息损失的诉讼请求予以支持。利息损失的核算，自潮团公司实际占用资金之日按同期银行贷款利率计算至2019年12月11日止；核定为1110417元（2018-02-11、563750元+2018-03-01、546667元）。潮团公司关于“沼山公司立即从国际冷鲜食品产业园退场，将土地恢复原状后交还给潮团公司，并赔偿潮团公司经济损失”的反诉请求与本诉不是同一法律关系，本案不予处理，潮团公司可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、潮团公司应于该判决生效之日起七日内返还沼山公司合同履约保证金1000万元并赔偿损失1110417元，共计11110417元；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回沼山公司的其他诉讼请求。该案受理费88462.50元、财产保全申请费5000元，均由潮团公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，沼山公司已于2018年12月19日前派驻施工人员进驻项目施工地进行现场施工。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审认定案涉《建筑工程施工承包意向协议书》未生效是否有误；二、一审认定潮团公司应向沼山公司赔偿损失1110417元是否准确；关于一审认定案涉《建筑工程施工承包意向协议书》未生效是否有误的问题。沼山公司认为一审判决认定《建筑工程施工承包意向协议书》未生效事实错误。虽协议书中约定交纳履约保证金时间和金额，但潮团公司己接受沼山公司履约保证金时间和金额的付款，视为对约保证金时间和金额的变更，况且潮团公司要求沼山公司进场施工也默认了沼山公司变更交纳履约保证金时间和金额的行为。潮团公司认为，沼山公司因未按时足额支付履约保证金，双方签订的《建筑工程施工承包意向协议书》并未生效。本院认为，首先，《建筑工程施工承包意向协议书》性质上属于双方为后期正式订立施工合同而先期缔结的合同意向书，该协议书中沼山公司、潮团公司主体合格，双方意思表示真实，形式合法，内容不违反法律、行政法规及强制性法规的规定，具备合同成立的要件。协议书规定了双方的合同义务，理应具有合同约束力。沼山公司虽未依约向潮团公司足额打款1500万元履约保证金，但其向潮团公司打款1000万元履约保证金的行为应视为其履行了该协议书的主要义务；再从潮团公司接收履约保证金及其准予沼山公司进场施工的行为来看，潮团公司亦认可沼山公司的打款行为并为促进合同目的实现向沼山公司提供了便利，故依据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该《建筑工程施工承包意向协议书》应认定为已生效。签订协议书是为签订正式施工合同进行的预备行为，该协议书详细列明了双方的权利及义务，而协议书第七条第三项之约定仅为该协议书中的义务之一，不能仅以此条款即判断协议书生效与否，另外潮团公司在接收履约保证金长达9个月内未曾提出异议，而在此期间其已准予沼山公司进场施工，应视为对原协议书关于履约保证金相关条款内容的变更的认可。现双方未能签订正式施工合同，潮团公司才提出因沼山公司未全部支付履约保证金导致《建筑工程施工承包意向协议书》未生效，明显与其前述行为自相矛盾，有违诚信，因此一审法院认定案涉《建筑工程施工承包意向协议书》未生效有失偏颇，本院依法予以纠正。沼山公司该点上诉理由正确，本院予以支持。关于一审认定潮团公司应向沼山公司赔偿损失1110417元是否准确的问题。沼山公司认为潮团公司应当按《建筑工程施工承包意向协议书》第四条第二款第（二）项约定支付月息2分利息。潮团公司认为，一审利息损失的计算起始时间、终止时间、计算数据均有误，沼山公司对协议未生效存在全部过错，潮团公司并无过错，利息损失应由沼山公司自行承担。本院认为，本案双方对未能正式签订施工合同均负有相应责任，潮团公司作为发包方，既未积极与沼山公司签订正式施工合同，又未及时返还沼山公司履约保证金，其理应承担返还财产与赔偿损失的责任；沼山公司作为承包方，在未与潮团公司达成正式施工协议的情况下，即进场施工导致自身利益受损，亦应自负相应损失。现双方产生纠纷诉至法院，依据双方签订的《建筑工程施工承包意向协议书》第四条第二款，潮团公司首先理应据此承担返还沼山公司1000万元履约保证金的责任，但，依现有证据来看，协议所约定返还履约保证金利息为月息2分的条件并未成就，因此沼山公司不能据此向潮团公司主张月息2分的损失赔偿，但潮团公司仍须对沼山公司承担资金占用损失的责任。综上，一审法院认定潮团公司返还财产，赔偿损失的观点正确，但计算利息起算时间超出了沼山公司诉请主张的范围，本院依法予以纠正。利息损失的核算应从2018年3月1日起按同期银行贷款利率计算至2020年5月9日止，核定为1055555.55元（10000000×4.75%÷360×800）。潮团公司上诉观点部分正确，本院予以支持。综上所述，沼山公司、潮团公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初764号民事判决。二、潮团国际商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内返还湖北沼山建设集团有限公司合同履约保证金1000万元并赔偿损失1055555.55元，共计11055555.55元；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回湖北沼山建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费88642.50元、财产保全费申请费5000元，均由潮团国际商贸有限公司负担；二审案件受理费33001元，由湖北沼山建设集团有限公司负担18207元，由潮团国际商贸有限公司负担14794元。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员张开审判员宋光亮二〇二〇年五月九日书记员 丁            聪