山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1995号 上诉人（原审被告）：青岛土木建工集团有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路208号。 法定代表人：张禄钊，董事长。 委托诉讼代理人：张日臻，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶文琪，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛复盛源市政工程有限公司，住所地青岛市市北区兴隆路。 法定代表人：胡良君，总经理。 委托诉讼代理人：秦裕聚，山东中苑律师事务所律师。 原审被告：青岛乐通土木集团有限公司，住所地青岛市市北区埕口路。 法定代表人：赵少华，总经理。 原审被告：青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处，住所地青岛市市北区宁安路58号。 法定代表人：陈刚，主任。 原审被告：赵少华，男，1977年12月26日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛土木建工集团有限公司（以下简称土木建工）因与被上诉人青岛复盛源市政工程有限公司（以下简称复盛源公司）、原审被告青岛乐通土木集团有限公司（以下简称乐通集团）、青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处（以下简称合肥路街道办）、赵少华建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 土木建工向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判土木建工连带承担支付工程款的金额为359682.50元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由复盛源公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，在举证责任分配以及工程施工方的认定方面滥用自由裁量。一、复盛源公司主张涉案工程款没有事实与法律依据。首先，土木建工从未将本案所涉“浮山后一小区A区楼院综合整治项目”工程转包给复盛源公司，复盛源公司也从未向法庭提交合法有效的工程承包合同。另外，土木建工口头让复盛源公司参与部分工程，但根据土木建工与复盛源公司的口头约定的结算方式，必须待发包方验收审计后付款，而涉案工程至今未经发包方验收通过，因此，复盛源公司不具备主张工程款的时间条件。二、一审法院在认定复盛源公司施工工程量以及工程造价方面滥用自由裁量权，对双方有争议工程造价部分的认定缺乏事实及法律根据。本案双方有争议的工程造价涉及11项，共计354546.47元。其中，一审法院对第1、2、4、5、6、9、10、11项均予以确认，作出有利于复盛源公司的工程造价认定，合计269759.29元。以上除第11项之外，一审法院均以“施工时的现场证据灭失，无法勘察”为由进行自由裁量，进而作出有利于复盛源公司的认定，其主观推断的依据主要是复盛源公司单方面的陈述，或是依据所谓的常识判断。土木建工认为，首先，根据“谁主张，谁举证”的基本举证责任原则，在复盛源公司无法证明争议工程是其施工时，应当由复盛源公司承担举证不能的不利后果，而不是由他人承担该不利后果，一审法院在举证责任的分配方面，明显有失偏颇。其次，并非上述争议部分均“证据灭失，无法勘察”，如双方有争议的第6项“重建湿铺车行道内砼垫层拆除并重新浇筑”部分，完全可以由专业勘验机构进行勘验鉴定，一审法院对此并非查明事实真相。三、一审法院在认定甲方供材价格方面，采用双重认定标准，继续滥用自由裁量权。乐通集团提供了所供材料的明细、合同、付款记录等，合计供材545764.56元，一审法院在认定时不予综合考量，单方面采信复盛源公司的主张，仅认定供材价格337195.96元，间接侵害了土木建工的合法权益。土木建工认为，复盛源公司在鉴定报告作出之前已经自认材料价格为396000元，之后又变更为337195.96元，违反了“禁止反言”的原则，应当对复盛源公司的供材价格变更不予采信，同时，综合工程施工所用的材料以及甲方供材的相关证据，作出独立的价格判断。综上所述，一审法院对施工工程量及工程造价、供材价格方面未能查明真相，相关事实认定不清，且适用法律错误，依法应当予以纠正或发回重审。 复盛源公司答辩称，一、一审法院认定合肥路街道办为“浮山后一小区A区楼院综合整治项目工程”的发包人，土木建工系总承包人，土木建工将涉案工程转包给乐通集团后乐通集团又将“浮山后一小区A区楼院23#--30#楼综合治理项目”分包给复盛源公司之间的法律关系证据充分。1、复盛源公司与土木建工之间未曾有过口头协议；复盛源公司进场从事涉案工程的建设系基于与乐通集团之间的工程施工法律关系；2、一审中提交的证据能证明复盛源公司与乐通集团之间的工程施工法律关系及乐通集团系涉案工程的承包方。3、合肥路街道办在一审答辩时称：土木建工是涉案工程的总承包单位，土木建工将涉案工程转包给乐通集团，乐通集团将其涉案工程再次分包给复盛源公司。合肥路街道办作为现场业主对事实的陈述具有证明力。4、一审法院在选择涉案工程造价的鉴定机构时分别询问当事人是否参加法院鉴定摇号，复盛源公司及乐通集团均答复“到场”；而土木建工与其他当事人均答复“不到场”。从当事人对待这一涉及到案件重要事项的态度也可以判断出土木建工不关心本案中的工程造价事宜，说明一审法院认定各方当事人之间的法律关系正确。土木建工在上诉状中称的口头约定，没有依据。二、一审法院在2019年7月11日进行第三次开庭时就是针对的就是《工程造价司法鉴定报告》中有争议的11项内容。鉴定人员出庭接受了质询，并对争议的11项内容进行了专业答复。土木建工在此次庭审中向鉴定人员提问了现场勘验的事实，并充分发表了质证意见。其他当事人也向鉴定人发问，并各自发表了质证意见。一审法院是在听取了各方当事人对争议事项的质证意见、依据了当事人提供的证据，逐项论述后对争议事项作出认定。所以，土木建工在上诉状中诉称的一审法院在认定复盛源公司施工工程量及工程造价方面滥用自由裁量权，对双方有争议工程造价部分的认定缺乏事实及法律根据的理由，与事实不符。三、关于材料费问题。复盛源公司最初是根据收到的乐通集团的材料估算的材料总价，后根据双方确认的单价计算材料总价为337195.96元。这是一个正确的材料总价格。就此，给复盛源公司供料的乐通集团没有异议。四、关于土木建工提出的《工程造价鉴定申请书》，由于土木建工的申请事项已经包含在一审法院的《工程造价司法鉴定报告》中，同时，在一审法院的第三次开庭庭审中各方当事人均对此项内容进行了质证。所以，土木建工在上诉审理期间提出再次鉴定的申请没有事实及法律依据。五、土木建工在一审法院向法院提交的查封异议申请书中明确说明其与复盛源公司没有合同关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。复盛源公司请求二审法院依法驳回土木建工的上诉请求。 乐通集团未到庭亦未提交书面陈述意见。 合肥路街道办未到庭亦未提交书面陈述意见。 赵少华未到庭亦未提交书面陈述意见。 复盛源公司向一审法院提出起诉请求：1.判令土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华支付复盛源公司工程款1042194元，对上述工程款承担连带责任；2、判令土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华支付2018年4月19日至2018年8月19日期间的逾期付款利息为16705.38元（2018年8月19日以后按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以拖欠的工程款为基数计算逾期付款利息，计算至实际付清之日）；3、本案的诉讼费由土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华承担。 一审法院认定事实如下： 2017年7月6日，合肥路街道办作为招标人招标“浮山后一小区A区楼院综合整治项目”，土木建工为中标单位。 2017年7月15日，合肥路街道办（发包人）与土木建工（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由土木建工承包“浮山后一小区A区楼院综合整治项目”，工程地点位于劲松三路以西、同和路以北，合肥路以南，裕环路以东。计划开工日期为2017年7月17日，竣工日期为2017年11月17日。合同采用固定单价形式，工程量按实结算，合同暂定价为3380602.95元。 2017年7月15日，合肥路街道办（委托人）与案外人青岛光华工程监理有限公司（监理人）签订《建设工程监理合同》，就“浮山后一小区A区楼院综合整治项目”的监理事项进行约定。 复盛源公司主张上述合同签订后，土木建工将涉案工程转包给乐通集团，后乐通集团将“浮山后一小区A区楼院23#-30#楼综合治理项目”分包给复盛源公司实际施工。但乐通集团与复盛源公司并未签订书面的建设施工合同，亦未履行付款义务。乐通集团与土木建工对该主张不予认可，两公司主张乐通集团并非合同的相对方，其仅是受土木建工委托，提供施工所需的材料。土木建工自认曾口头约定由复盛源公司参与部分施工。 2017年12月10日，赵少华通过案外人账户向胡良君账户汇款10000元。复盛源公司主张该款系乐通集团支付的工程款，而乐通集团与赵少华则抗辩该款与涉案工程无关。 2018年4月16日，复盛源公司到人民来访接待中心上访，要求乐通集团支付拖欠劳务费。后信访办将该事项转送合肥路街道办。2018年5月14日，复盛源公司就上述请求再次信访。 2018年4月18日，复盛源公司出具《浮山后一小区A区楼院整治项目已完成工程量》清单，由邓龙华、朱维高、梁鑫签字确认，清单下方注明“以上工程量为暂定工程量，不作为最终结算依据。以此工程量作为暂定结算依据。最终工程量以政府审定工程量为准。” 2018年4月19日，由胡良君、邓龙华、朱维高、梁鑫签字确认的《浮山后一小区A区楼院整治项目已完成工程量确定单》，内容为“由青岛复盛源市政工程公司施工的浮山后一小区A区楼院（23#—30#楼）整治项目已完成工程量确定，经青岛乐通土木集团有限公司与青岛复盛源市政工程公司双方现场实量压顶石已完成251.6米，其他完成工程量按设计图纸已全部完工。剩余未完工程量：压顶石图纸剩余部分、图纸内磨古石贴面。追加签证工程量另行确定。铺板面积最终按审计面积多退少补。”复盛源公司主张邓龙华、朱维高、梁鑫系乐通集团的工作人员。乐通集团则称该三人均是土木建工的工作人员。土木建工认可邓龙华是其公司的建筑工程师，但对朱维高、梁鑫身份当庭未予确认，并要求庭后七日内核实，逾期则视为认可复盛源公司所述。土木建工在一审法院指定的期限内未予书面回复。 2018年6月8日，在合肥路街道办协调下，赵少华与胡良君签订《协议》，内容为“甲方：青岛土木集团有限公司，乙方：青岛复盛源工程机械有限公司。经合肥路办事处调解，双方达成一致意见，同意自即日起一周之内双方签订施工合同，合同签订之后，甲方严格按合同付款，乙方不得再以任何理由上访，并承诺此事属经济纠纷与市北区政府和合肥路办事处没有任何关系。” 复盛源公司提交其自行制作的《竣工结算书》，以证明涉案工程结算总值为1448194，退甲方供料396000元，结算净值为052194元，乐通集团已支付10000元，尚欠工程款1042194元。土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对该证据均不予认可。 土木建工提交其自行制作的《复盛源公司劳务施工部分结算书》，结算金额为400853.16元。土木建工主张该报告为预算书，实际结算值应该按照发包方的最终审计值为结算值。复盛源公司认为该证据系单方制作，不予认可。乐通集团对该证据不予质证。合肥路街道办对该证据的真实性不予认可，但认为应该是预算书，不是结算书。 合肥路街道办提交其向土木建工付款的凭证复印件、及青岛光华工程监理有限公司出具的“项目部分工程量”复印件，用以证明合肥路街道办已按监理公司出具的工程量向土木建工支付工程款1352240.89元。其他各方对“监理公司出具的项目部分工程量清单”均有异议，合肥路街道办要求庭后提交证据原件，逾期则依法处理，但在一审法院指定的期限内未提供该证据原件。土木建工对合肥路街道办的付款数额无异议。 经复盛源公司申请，一审法院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。鉴定结论为：该工程部分造价为905447.06元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方当事人对鉴定结论部分的造价无异议（双方已签字确认）。双方有争议的工程造价354546.47元，所涉争议共11项。复盛源公司缴纳鉴定费21400元。 一审法院认为，复盛源公司与乐通集团未签订书面的建设施工合同，但根据庭审及各方提供的证据，可以认定，涉案工程的发包方为合肥路街道办，总包方为土木建工，实际施工方为复盛源公司。现复盛源公司已施工完毕，乐通集团应履行付款义务。青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》合法有效，一审法院予以确认。对鉴定结论中双方无争议的部分即工程造价905447.06元，予以认可。 对鉴定结论中有争议的部分，一审法院认定如下： (1)、双方对新砌雨水口及更换新砼篦子的争议：复盛源公司主张此项雨水口为本次施工，且更换新的砼雨水篦子;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华提出对以上雨水口及砼雨水篦子是否为本次施工不确定，双方对此存在争议。以上资料经鉴定造价为920.29元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对由谁施工存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提交的《浮山后一小区内A区楼院整治项目已完成工程量》清单、及土木建工出具的《结算书》中均确认“新建雨水斗共7座”，而鉴定报告中无争议项的“新砌雨水口5座、更换砼雨水篦子1座”，故该争议的“新砌雨水口及更换新砼篦子1座”应为复盛源公司施工。土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此有异议，但未提出相反的证据予以证明。一审法院认定，由复盛源公司施工的“新砌雨水口及更换新砼篦子”的造价为920.29元。 (2)、双方对Φ200双壁波纹管造价的争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张以上Φ200双壁波纹管为本次施工;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华提出对此项是否为本次施工不确定，双方对此存在争议。以上资料经鉴定造价为3405.64元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对由谁施工存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提交的《浮山后一小区内A区楼院整治项目已完成工程量》清单、及土木建工出具的《结算书》中均确认Φ200波纹管为60米，而鉴定报告中无争议项的“Φ200双壁波纹管为29.8米”，故该争议的“Φ200双壁波纹管14.7米”应为复盛源公司施工。土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此有异议，但未提出相反的证据予以证明。一审法院认定，由复盛源公司施工的“Φ200双壁波纹管”的造价为3405.64元。 (3)、双方对花岗岩路沿石的争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张该项花岗岩路沿石为拆除后重新安装;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华提出该项花岗岩路沿石并未拆除。以上资料经鉴定造价为3490.87元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否拆除存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提供的照片，无法看出花岗岩路沿石为拆除后重新安装，且土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华均不予认可。因该争议内容现场证据灭失，鉴定部门无法勘查，复盛源公司亦未提交有效证据予以证明，故复盛源公司对该争议项的诉讼请求，不予支持。 (4)、双方对已砌筑后拆除的砖砌花池挡墙的争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张此项已砌筑的花池挡墙因阻挡住户的活动空间，需拆除已砌筑的花池挡墙，以此缩小花池范围，并重新砌筑;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张此项拆除缺少资料不予确认。以上资料经鉴定造价为5401.56元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否拆除且重新砌筑存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提供的照片，可以看出争议的花池挡墙为拆除后重新砌筑，土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此有异议，但未提出相反的证据予以证明。故一审法院认定，由复盛源公司施工的“已砌筑后拆除的砖砌花池挡墙”造价为5401.56元。 (5)、双方对拆除并重新安装原砼台阶的争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张该项内容是应业主要求，拆除原砼台阶后重新安装并扩大了砼台阶步数，为本次施工范围;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此项是否为本次施工不确定。以上资料经鉴定造价为988.05元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否拆除并重新安装存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提供的照片，可以看出争议的原砼台阶为拆除后重新安装，土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此有异议，但未提出相反的证据予以证明。故一审法院认定，由复盛源公司施工的“拆除并重新安装原砼台阶”造价为988.05元。 (6)、双方对重建湿铺车行道内砼垫层拆除并重新浇筑的争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，现场无法勘查是否为本次施工。复盛源公司主张以上施工内容现场拆除面层材料时连同砼垫层一并拆除，拆除范围主张约占80%，拆除后且重新浇筑砼垫层;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张砼垫层未拆除，现场使用的是原路面的砼垫层。以上资料经鉴定造价为194560.63元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否拆除并重新浇筑砼存在争议，请法庭质证确认。 根据复盛源公司提交的《浮山后一小区内A区楼院整治项目已完成工程量》中确认的“重建湿铺荷兰砖（上车路面）工程量为3292平方米”，土木建工出具的《结算书》中确认的“重建湿铺荷兰砖（上车路面）工程量为2876平方米（100厚C20混凝土垫层），因部分混凝土垫层未施工，扣减1971平方米”。经鉴定人员出庭质询确认，该争议项工程量为2336.272平方米，且根据图纸，下方有混凝土垫层，复盛源公司主张机械拆除，根据现有技术，无法只拆除面层，不拆除砼垫层。故重建湿铺车行道内砼垫层应为复盛源公司拆除并重新浇筑。土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对此有异议，但未提出相反的证据予以证明。一审法院认定，由复盛源公司施工的“重建湿铺车行道内砼垫层拆除并重新浇筑”的造价为194560.63元。 (7)、双方对人行道内(新建干铺及重建干铺路面)使用砂垫层还是石粉垫层存在争议：以上路面做法图纸标注为砂垫层，复盛源公司主张现场施工是根据图纸做法施工，使用的是中砂;被告主张现场使用的是石粉，未使用中砂。经现场勘查多数为石粉，中砂所占比例很少，以上资料经鉴定造价为19513.93元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对中砂和石粉所占的比例存在争议，请法庭质证确认。 经鉴定部门现场勘查，“人行道内(新建干铺及重建干铺路面)”使用的多数为石粉，中砂所占比例很少，且复盛源公司亦自认因施工人员过错，部分区域人行横道板采用了石粉垫层。故复盛源公司对该争议项的诉讼请求，不予支持。 (8)、双方对车行道(新建湿铺及重建湿铺路面)荷兰砖面层差价存在争议：复盛源公司主张车行道(新建湿铺及重建湿铺路面)所铺荷兰砖为加重荷兰砖;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张根据图纸未标注是加重荷兰砖，现场也未使用加重荷兰砖。车行道与人行道使用的荷兰砖厚度均为60厚，现场无法确认是否使用的是加重荷兰砖。以上资料经鉴定造价为61782.38元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否使用加重荷兰砖存在争议，双方需向法庭提交有关证据，请法庭质证确认。 对该争议项，复盛源公司自认现场使用的并非加重荷兰砖，故复盛源公司对该争议项的诉讼请求，不予支持。 (9)、双方对路沿石下砼垫层模板存在争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张现场施工砼垫层时需要支设模板;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张现场施工未支设模板。以上资料经鉴定造价为38817.23元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否支设模板存在争议，请法庭质证确认。 经鉴定人员出庭质询确认，根据施工图纸，路沿石下需要铺设混凝土垫层，也需要模板，根据施工图纸做法应计算模板，但因现场证据已灭失，无法勘查。一审法院认为，浇筑混凝土需两侧支设模板，此为常规施工工艺，且土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华未提交有效证据证明复盛源公司未按图纸进行施工，故一审法院认定，由复盛源公司施工的“路沿石下砼垫层模板”的造价为38817.23元。 （10）、双方对重建湿铺路面砼内掺加防冻剂存在争议：该项内容施工时的现场证据已灭失，无法勘查。复盛源公司主张现场重建湿铺路面砼内掺加防冻剂;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张现场只用了775元的防冻剂。以上资料经鉴定防冻剂差价为9415.01元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对重建湿铺路面砼内是否全部掺加防冻剂存在争议，请法庭质证确认。 因该争议内容现场证据灭失，鉴定部门无法勘查。但涉案工程施工正处于冬季，根据常规施工工艺，混凝土中添加防冻剂是施工要求，土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张现场只用了775元的防冻剂，但未提交有效证据予以证明。故一审法院认定，由复盛源公司施工的“重建湿铺路面砼内掺加防冻剂”价为9415.01元。 (11)、双方对社会保障费存在争议：因双方缺少施工合同，我司无法确定该项社会保障费是否不应计取，根据相关规定应予计取，双方对此项存在争议，我司把社会保障费已从无争议造价及争议造价内扣除，单独列项。复盛源公司主张不应因是分包队伍就不应计取;土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华主张复盛源公司是分包队伍不应计取。以上资料经鉴定造价为16250.88元，该项鉴定造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对是否由复盛源公司计取存在争议，请法庭质证确认。 经鉴定人员出庭质询确认，根据行业惯例，社会保障费应该计取，可以是建设单位或者实际施工单位缴纳，如果是建设单位缴纳，双方都不应该计取，如果是施工单位缴纳，则应该计取。土木建工在一审法院指定的期间内未书面回复是否缴纳涉案工程的社会保障费，应视为其举证不能。故一审法院认定，该争议的社会保障费16250.88元，应由复盛源公司计取。 综上，涉案工程总造价共计1175206.35元。 复盛源公司主张甲方供材系乐通集团提供，复盛源公司原主张甲供材价格为396000元，后根据鉴定报告双方确认的单价，复盛源公司主张该材料价格为337195.96元。乐通集团提交甲供材明细一宗，主张乐通集团系材料的提供方，且主张材料款为545764.56元。土木建工认可乐通集团提交的材料价格，但主张材料应系土木建工提供，乐通集团只是土木建工的材料供应单位。复盛源公司对乐通集团提交的甲供材明细表真实性不予认可，复盛源公司抗辩该证据材料中均无复盛源公司工作人员的签收且无供货地址，无购买合同，复盛源公司不认可将货物运至涉案工地施工使用。本案中，各方均认可部分材料由甲方提供，并应自结算款中予以扣除，但对该材料款价格各方存在争议。一审法院认为，发包人提供材料的，应由施工方对材料的种类及数量等进行清点、查验并签收。即发包人应对其提供材料的数量和价格、及已经运至施工现场并交付给施工方承担举证责任。现乐通集团提交的供材明细表均无复盛源公司的签字，且复盛源公司对该证据的真实性亦不予认可，故土木建工、乐通集团应承担举证不能的法律后果。复盛源公司自认甲供材价格为337195.96元，予以确认，该款应自结算款中予以扣除。 根据一审庭审及各方提交的证据，可以认定合肥路街道办为“浮山后一小区A区楼院综合整治项目工程”的发包人，土木建工系总承包人，土木建工将涉案工程转包给乐通集团，后乐通集团又将“浮山后一小区A区楼院23#-30#楼综合治理项目”分包给复盛源公司实际施工。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，乐通集团与土木建工应承担连带责任。 复盛源公司要求合肥路街道办承担连带责任的主张，一审法院认为，根据合同的相对性原则，复盛源公司与合肥路街道办之间并无合同关系，且合肥路街道办已向土木建工履行了付款义务，故对该项诉讼请求，不予支持。 复盛源公司要求赵少华承担连带责任的主张，一审法院认为，根据《公司法》的规定，公司账户与股东账户之间存在大量、频繁的资金往来，且用途不清，导致公司财产与股东财产无法进行区分的情况，可视为公司与股东之间构成财产混同。本案中，复盛源公司未提交有效证据证明乐通集团与赵少华的账务管理混乱，存在财产混同的情况，故对该项诉讼请求，不予支持。 综上，涉案工程的总造价共计1175206.35元，扣除材料款337195.96元，及已支付的工程款10000元，乐通集团、土木建工尚欠复盛源公司工程款828010.39元。 复盛源公司主张的逾期付款利息，于法有据，予以支持，但计算时间应予调整。一审法院认定逾期利息为，以828010.39元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 综上，一审法院据此判决：一、乐通集团给付复盛源公司工程款828010.39元；二、乐通集团偿付复盛源公司逾期付款利息（以828010.39元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、土木建工对上述一、二两项承担连带还款责任；四、上述一至三项于判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原复盛源公司对合肥路街道办的诉讼请求；六、驳回复盛源公司对赵少华的诉讼请求。案件受理费14339元，财产保全费5000元，鉴定费21400元，由复盛源公司负担3134元，由乐通集团、土木建工共同负担37605元。 本院二审期间各方当事人均未提交新证据。 本院的查明事实与一审一致。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、复盛源公司有无权力主张涉案工程款；2、一审对双方当事人有争议的鉴定结论认定是否正确；3、一审法院认定甲方供材价格是否正确。 关于第一个焦点问题。土木建工否认将案涉浮山后一小区A区楼院综合整治项目工程转包给乐通集团，自认其口头约定让复盛源公司施工其中部分工程，乐通集团则称未将涉案浮山后一小区A区楼院23#-30#楼综合治理项目分包给复盛源公司实际施工，而根据复盛源公司提交的证据结合案涉目标发包人合肥路街道办的答辩意见，可以证实涉案浮山后一小区A区楼院23#-30#楼综合治理项目是由乐通集团分包给复盛源公司，复盛源公司是实际施工人，其他各方在一审中均未对复盛源公司施工部分质量提出异议的前提下，复盛源公司有权就其实际施工部分主张工程款。关于土木建工上诉提出按照口头约定尚不具备主张工程款的时间条件，因其未提交证据证明约定存在，故该上诉理由无事实根据，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。一审法院在诉讼中根据当事人的申请依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。对鉴定结论中双方有争议的11项的工程造价354546.47元，一审法院根据本案的具体案情逐一分析作出认定。第1、2、4、5、6项，虽土木建工、乐通集团、合肥路街道办、赵少华对是否为复盛源公司施工提出异议，但未提出反证，一审法院结合复盛源公司提交的《浮山后一小区内A区楼院整治项目已完成工程量》清单、照片及土木建工出具的《结算书》中内容作出上述争议项是由复盛源公司施工并根据鉴定造价认定，有事实根据；第9项路沿石下砼垫层模板、第10项重建湿铺路面砼内掺加防冻剂，因现场证据已灭失，无法勘查，土木建工主张现场施工未支设模板、现场只用了775元的防冻剂，但未提交证据证明，一审法院参考鉴定人员出庭质询情况，结合常规施工工艺、施工图纸、施工时间等综合认定复盛源公司主张成立的可能性更大，并无不妥；第11项社会保障费，土木建工在一审法院指定的期限内并未提回复是否缴纳涉案工程的社会保障费，视为未缴纳，一审法院参考鉴定人员出庭质询意见和行业惯例认定该费用应由复盛源公司计取，亦无不妥。综上，土木建工上诉主张一审法院滥用自由裁量权，理由不成立。关于土木建工关于要求对涉案项目中重建湿铺车行道内砼垫层是否拆除并重新浇筑及该部分工程造价进行鉴定的申请，因一审对该争议项已经委托鉴定、鉴定人员才出庭接受质询，并且复盛源公司在一审中主张以上施工内容的拆除范围主张约占80%，故对土木建工的鉴定申请，本院不予准予。 关于第三个焦点问题。在双方对甲方供材价格发生争议的情况下，一审法院依法委托鉴定，复盛源公司根据双方确认的单价调整认可该材料价格为337195.96元，土木建工上诉主张应综合根据工程施工所用的材料和甲方供材证据认定，但一审中乐通集团提交的供材明细表均未有复盛源公司的签字，且复盛源公司对上述证据的真实性不予认可，在土木建工未提交其他有效证据证明其主张的甲方供材价格的情况下，一审以复盛源公司自认的甲方供材价格337195.96元予以确认，有事实和法律依据，本院应予维持。 综上所述，土木建工的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14339元，由上诉人青岛土木建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年五月八日 法官助理高仁青 书记员 王繁 书记员 胡荣华