山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终487号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚明国，男，1969年1月16日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭桂香，女，1973年11月18日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李建，北京市盈科（威海）律师事务所律师。上诉人姚明国因与被上诉人郭桂香合伙协议纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。姚明国上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭桂香的诉讼请求，并依法支持姚明国的反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。姚明国与郭桂香于2018年11月28日签订的《退伙协议》载明：对账后确认亏损52842元，按双方投资比例郭桂香承担70%，即36989元，姚明国承担30%，即15853元。宝昌物流院内现有库存的货物总量555575元无偿归郭桂香所有。2018年12月2日双方签署的对账单备注有：甲方在提货时总货款变更为564329元，并写明“货564329元清，帐(销售)代查”，郭桂香在其上签名。由此可得出以下事实：1、对于合伙账目，姚明国只需支付给郭桂香15853元双方就清账。2、郭桂香在提货时多提了8754元的货物。事实上，姚明国之妻王子银于2018年12月2日向郭桂香转账31814元，比退伙协议上约定的金额15853元多15961元，即姚明国比退伙协议多支付郭桂香24715元（15961元+8754元）。郭桂香主张入伙时多入的货物金额33840元，应视为双方的收益，按约定，郭桂香应分得70%，即33840*70%=23688元。对于多入的货物部分，姚明国只需支付郭桂香23688元即可，但姚明国实际支付了24715元，超付1000多元。一审判决并未仔细计算，仅依据姚明国所主张的其在2018年12月2日便把相关账目(包含入伙时多入的货物)核对清楚，将款项支付给郭桂香，错误认定“是原、被告双方再次对账，被告履行了其对账后应当支付的款项”。二、一审时，姚明国提供了其妻子的工商银行借记卡明细，证实2018年12月2日转账给郭桂香31814元，郭桂香质证称与多入的货物无关，可在下次庭审向法庭提供证据，但郭桂香并未在之后庭审中提供任何证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审判决错误采纳郭桂香相应意见。三、一审法院在郭桂香仅有一份录音并无任何其他证据的情况下判决姚明国承担责任错误。单从法律角度看，对于录音证据的效力应结合其他证据综合分析，且该录音中所提到的多入的货物性质应为收益、亏损还是其他性质，应全部归姚明国所有还是郭桂香所有，应否按三七比例进行分配，一审判决均未予认定。四、一审法院认为“入伙的原物，原则上应予退还，现上述物品也一直在被告处，鉴于双方合伙存续期间仅有20天”，未支持姚明国的反诉请求错误。1.姚明国所购买的电脑软件、打印机等财产并非入伙的财产，而是应郭桂香要求便于管理合伙账目、处理合伙事务所购买，属于合伙财产，应由郭桂香承担70%的价款。2.合伙财产与合伙时间长短无关，在退伙时双方对于该部分并无约定，现姚明国要求分配，法院理应予处理。五、对于空调部分，姚明国在一审时已表明愿意将空调交付给郭桂香，由郭桂香支付相应款项给姚明国，希望二审法院予以支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请二审法院判决驳回郭桂香的请求，并依法支持姚明国的反诉请求。郭桂香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人上述一、二部分陈述的内容是对本案的曲解。双方合伙时上诉人已有两个存粮食的仓库，该两个仓库是上诉人在双方合伙前租赁的。一个位于威海经济技术开发区宝昌物流园内，另一个位于荣成石岛，宝昌物流园内的仓库大，石岛的仓库小，上诉人用这两个仓库内的库存粮食作为入伙的投入款，本案诉争的款项33840元是仓库内的入伙时的粮食库存计算错误产生的。2018年11月28日双方退伙协议，手写的粮食货物清单是对经区仓库的清算，退伙协议中的第三条写的非常清楚。本案被上诉人一审提供的录音证据中，开口就说的是辣椒写错的是33840元，就是入账的时候多入的，没有提及33840元是退伙清算经区仓库欠款的意思表示，2018年12月2日上诉人的妻子王子银转给被上诉人31814元，也是因为经区的仓库对账后双方进行的平账处理，而本案诉争的款项是2018年12月5日被上诉人在核查石岛仓库粮食库存的账目时发现的，后找上诉人索要此笔款项，不得已做的录音取证，在一审的庭审笔录中其对此做了一个详细的陈述，关于反诉部分，被上诉人仍坚持一审时的观点。郭桂香向一审法院起诉请求：要求被告返还原告货款33840元及空调折价款4060元。姚明国向一审法院反诉请求：要求原告支付被告购买合伙财产款9925元。一审法院认定事实：2018年11月8日，原、被告签订一份《股东入伙协议书》，约定原、被告拟共同设立禾顺粮贸有限责任公司，经营范围为粮油及农产品，原告实际出资170万元，实际占比70%，被告实际出资64万元，实际占比30%，协议对于双方权利义务进行了约定。上述协议签订后，双方未能设立公司，2018年11月28日，原、被告签订一份《退伙协议》，约定解除双方于2018年11月8日签订的入伙协议，双方合伙经营的位于宝昌物流院内禾顺农产品经营场所由被告继续经营使用，合伙经营所产生的房租及工人工资、水电费、车辆燃油费等费用计入经营成本，由双方按投资比率三七分担；截至2018年11月28日，原告累计投资154万元左右已经转化为库存货物，经双方共同清点，对账后确认亏损52842元，按双方投资比例原告承担70%即36989元，被告承担30%即15853元，宝昌物流院内现有库存货物总量555575元无偿归原告所有，原告退伙后将现有库存转移他处；被告入伙折价的设备及物品仍归被告所有，清单如下：……，被告原库存货物约26万元归被告所有，与原告无关；原、被告双方均确认双方之间就合伙决算并无互负债务，日后任何一方均不得为任何主张。2018年12月2日，双方又进行了部分对账，原告签署一份清单，记载了货物名称、数量和金额，并备注：甲方在提货时总货款变更为564329元，并写明“货564329元清，帐（销售）代查”。即对退货协议中“宝昌物流院内现有库存货物总量555575元”进行了变更。庭审中，原告为证实其主张提交以下证据：1、2019年4月1日原、被告在宝昌物流院内的谈话录音一份，录音中原告称“辣椒写错的是33840元，就是入账的时候多入的，就这个33840，再加上你这个空调不花了5000多吗，5800多吧”，“840不要了，给我37000得了”，“嫂子说那什么，彬彬有一张油票没报，完了我说那840也够了”“你是不是认可这37000块钱？”被告称“怎么不认可？欠你的就是欠你的，那有啥不认的”，“我凑一凑”。拟证实被告认可欠原告款项的事实。2、期初库存商品表和库存状况表（石岛仓库）影印件各一份，拟证明被告与原告合伙经营，被告入伙的库存的品种，数量和金额情况，其中库存状况表第114和119项存在计算错误。3、石岛初始库存数差影印件一份，拟证明被告在入库时将114项吉A辣椒计算单位本应为32块写成160kg，将119项甘肃辣椒计算单位本应为62块写成310kg，而单价90指的是每块90元，由此导致被告入伙协议的石岛库存的货物金额多算了33840元。被告质证称，对录音的真实性无异议，但是其在无意中聊天，当时双方清算已经过去这么长时间，其也记不清了，所以原告说账目没算清，其就以为确实没算清，但后来重新核算时发现，双方在2018年12月就原告起诉的辣椒款的事情已经算清。对于证据2、3因均非原件，其不予认可，且证据3是原告自己书写，不能作为证据使用。一审法院对录音证据予以采信，对证据2、3因系影印件，且被告不予认可，故一审法院不予采信。被告对其主张以及反诉请求提交以下证据：1、威海华域软件科技有限公司开具的收据一份，客户名称为宝昌物流仓库，项目为电脑、手机APP、服务器软件，老系统软件，打印机，金额为14250元。2、被告配偶王子银的工商银行借记卡明细一张，明细显示2018年12月2日王子银向原告转账31814元，拟证实2018年12月份，双方对所有账目已经算清，原告所称初期库存错误的问题，被告的妻子通过银行转账已将31814元转给了原告，而原告在对账完后时隔5个月，又刻意对被告进行了录音，因算账是被告的妻子与原告进行的，被告本人并不是特别清楚对账的事情，在被告误以为当时算账没有算清的情况下，原告对被告进行了录音。原告质证称，对收据的真实性不予认可，其并非正规发票，记载的物品均在被告处，涉及的软件也没有起到相应的作用，且双方入伙、退伙协议中均未提及，故并非双方合伙财产。对转账的事实无异议，但与本案没有关联性，转账的原因是原告拉货数目不够。一审法院认为，尽管原、被告签订的《股东入伙协议书》约定了双方成立公司的内容，但协议签订后双方并未实际成立公司，故原、被告双方之间成立个人合伙关系。合伙解散后，双方对账目进行了清算，《退伙协议》中对具体账目以及各自的权利义务进行了约定，尽管协议中载明，原、被告双方均确认双方之间就合伙决算并无互负债务，日后任何一方均不得为任何主张，但由2018年12月2日双方确认的账目明细可以证明，双方对《退伙协议》中的部分账目进行了变更，结合被告妻子于2018年12月2日向原告转账的事实，应当认为是原、被告双方再次对账，被告履行了其对账后应当支付的款项。现原告主张之前的合伙账目中辣椒款计算错误并遗漏了空调差价款，对此提供了原、被告之间的对话录音，录音中原告仅主张欠款37000元，被告对此予以认可，故该款被告理应支付。被告辩称其系在存在误解的情况下承认了欠款事实，实际上欠款已经于2018年12月2日支付完毕，但结合2018年12月2日对账的数额、转账数额和原告在本案中主张的数额，均不一致，被告作为完全民事行为能力人对自己的陈述进行否认，但未能提供充分证据足以推翻其之前的陈述，故被告的辩称理由不当，证据不足，不予采纳。原告诉讼请求中超出上述37000元的部分，不予支持。对于被告要求原告支付合伙期间电脑软件、打印机等财产价款70%的反诉请求，一审法院认为，按照退伙协议，被告入伙折价的设备及物品仍归被告所有，但所列明细中并未记载上述物品，原告认可上述物品均存在于被告处，且收据的时间系双方签订合伙协议之前，故应当认为系被告在合伙期间投入的财产，但现双方合伙已经解散，双方对于该部分财产的处理并无约定，亦无法协商一致，根据相关司法解释，入伙的原物，原则上应予退还，现上述物品也一直在被告处，鉴于双方合伙存续期间仅有20天，故被告要求原告承担70%价款的反诉请求，理由不当，不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决：一、被告（反诉原告）于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）37000元；二、驳回原告（反诉被告）其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费748元，反诉案件受理费25元，由原告负担18元，由被告负担755元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，本案诉争上诉人入伙时的库存辣椒每块5公斤，每块辣椒单价90元，重量换算成公斤则不应按照90元单价计算价款。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一审法院判决上诉人返还被上诉人37000元的款项，以及上诉人反诉要求被上诉人支付电脑、手机APP、服务器软件、打印机等合伙财产70%的价款9925元有无事实及法律依据。对于被上诉人主张上诉人返还37000元款项的问题，被上诉人主张合伙之初上诉人将其原有库存货物作为入伙投资，但其库存账目计算错误，账目中辣椒款单价计算错误并遗漏了空调差价款，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。被上诉人为证实其主张提供了双方当事人的对话录音及合伙之初上诉人库存状况影印件，上诉人对双方对话录音的真实性没有异议，但认为双方后期于2018年12月就该辣椒款已经结清。对库存状况影印件上诉人虽有异议，但上诉人认可辣椒是按每块五公斤计价的，该事实与被上诉人提供的上述影印件及录音证据能够相互认证，能够认定被上诉人主张事实的客观真实性，上诉人主张的事实不存在。从双方的对话录音看，双方就该计算有误的辣椒款及空调款已经达成合意按照37000元予以给付，被上诉人要求上诉人返还该款项，有事实及法律依据，上诉人相关上诉意见的理由不当，证据不足，不予支持。对于上诉人反诉要求被上诉人支付电脑、手机APP、服务器软件、打印机等合伙财产70%的价款9925元的问题，按照退伙协议，上诉人入伙折价的设备及物品仍归上诉人所有，但退货协议所列明细中未记载上述物品，结合上诉人提供收据的时间，应当认定上述物品为上诉人合伙期间投入的财产，现双方已经散伙，双方对于该部分财产如何处理并无约定，双方又不能协商一致，根据双方退货协议约定及相关司法解释，入伙的原物原则上应退还原主，现上述物品也一直在上诉人处，基于双方合伙存续期间仅有20天，上述物品使用时间不长等相关事实，一审法院判决没有支持上诉人的反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510元，由上诉人姚明国负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年五月十八日法官助理刘颖霞书记员邹乔