山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4372号上诉人（原审原告）：于涛，男，1975年7月30日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县麒麟镇于楼行政村于楼村xxx号。上诉人（原审原告）：王东菊，女，1975年8月8日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县麒麟镇于楼行政村于楼村xxx号。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：丘国威，上海喜睦律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李洪兰，男，1956年4月11日出生，汉族，住山东省曹县青岗集乡李士茂行政村李士茂村xx号。被上诉人（原审被告）：山东金正法医司法鉴定所，住所地济南市市中区经八路1号。法定代表人：徐云生，主任。委托诉讼代理人：辛全田，男，该鉴定所法律顾问。委托诉讼代理人：李云，女，该鉴定所办公室主任。上诉人于涛、王东菊因与被上诉人山东金正法医司法鉴定所（以下简称金正鉴定所）侵权责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于涛、王东菊上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初4492号民事判决书；2.依法判令金正鉴定所赔偿于涛、王东菊医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神抚慰金等各项损失674501.07元；3.本案诉讼费用由金正鉴定所承担。事实和理由：于涛、王东菊之女于菲因与巨野县人民医院医疗合同纠纷一案，于2015年9月18日诉至巨野县人民法院，2015年9月28日向该院提交司法鉴定申请书。2015年11月2日金正鉴定所受理鉴定，后于2016年6月13日才出具了（2015）临鉴定字第0554司法鉴定意见书。其鉴定期长达5个月，远远超出《司法鉴定程序规则》所规定的三十个工作日。另外金正鉴定所对于涛、王东菊申请伤残程度未做鉴定。2016年9月8日巨野县人民法院及王东菊、于涛针对金正鉴定所的司法鉴定意见存在的问题，一再催促下，金正鉴定所于2017年1月10日重新对于菲的伤残程度进行鉴定，金正鉴定所自接到鉴定通知书到作出鉴定结果，历时一年零两个月。两次鉴定时间严重超限，导致巨野县人民法院无法作出判决，更不能及时得到相关赔偿，导致患者无经济能力进行治疗，延误了最佳治疗时间，于菲于2017年1月19日死亡，金正鉴定所违反法律规定的鉴定期限，未能及时作出鉴定。金正鉴定所这一不作为的过错，导致法院无法及时的进行处理，应当承担过错赔偿责任，而一审法院在没有查清这一事实的基础上，却认为金正鉴定所的鉴定过程与于菲死亡之间没有关联性，一审判决驳回于涛、王东菊的诉讼请求，一审法院这一判决明显显失公平。金正鉴定所辩称，一、对于菲经治疗后去世向其家人深表遗憾和同情。王东菊、于涛对于菲的诊疗已经尽到了最大努力，王东菊、于涛对孩子的深情令人感叹，金正鉴定所对于菲去世也深表遗憾和同情。二、金正鉴定所的鉴定行为同于菲患病以及死亡不存在任何医学以及法律上的因果关系。于菲死亡的原因已由巨野县人民法院根据山东金剑司法鉴定中心(2017)临鉴字第l387号司法鉴定书作出(2018)鲁1724民初l084号判决，该生效判决已经就该案原被告间就于菲死亡原因及具体责任分担作出认定。1、于菲所患疾病为在菏泽当地获得的感染性疾病，根据《传染病防治法》第三条之规定，于菲所患肺结核属于乙类传染病，该病在金正鉴定所受理鉴定之前即已经存在，于菲感染结核杆菌同金正鉴定所的鉴定行为在医学上毫无关系。2、本案金正鉴定所并非于菲就医的医疗机构，同于菲并不存在医患关系。于菲患病后因病情恶化致最终死亡属于疾病经医疗机构医学救治干预后未能挽救的结果，与金正鉴定所的鉴定行为无任何因果关系。3.于菲因病治疗除所需医疗费用应由作为于菲法定监护人的王东菊、于涛自行筹集，包括使用个人积蓄以及可借助医疗社会保险、社会救助捐赠、借贷等渠道解决，也可在具备法定条件时可向人民法院申请医疗费的先予执行。本案王东菊、于涛在一审中未提供任何关于于菲因医疗费原因中断治疗的证据，王东菊、于涛相关主张根本不能成立。4、根据巨野县人民法院(2018)鲁1724民初l084号生效判决“本院认为”部分，认定有“二原告之女于菲因病在巨野县人民医院治疗，双方形成医患关系，因被告在诊疗过程中未尽相关注意义务，临床诊疗欠妥，致使于菲在其他医院确诊为肺结核时，已经造成肺部严重损伤，虽经多次治疗，终因支气管结核、结核性毁损肺，致气管狭窄呼吸衰竭不治身亡，以上事实清楚，本院予以认定”的内容。显然，该生效判决对导致于菲死亡原因已经作出认定，即于菲的原发疾病因素和医院的过错因素是导致于菲死亡的原因，为此判决认定的侵害人巨野县人民医院承担50％的责任，其它50％责任应归因于于菲并由于涛、王东菊自担。5、对于于菲患肺结核死亡的责任分析认定，山东金剑司法鉴定中心(2017)临鉴字第l387号司法鉴定书除了分析巨野县人民医院的过错责任外，必然还涉及于菲自负责任的分析。但本案王东菊、于涛在本次诉讼一审中未提交山东金剑司法鉴定中心(2017)临鉴字第l387号司法鉴定书，对此应承担不利的举证后果。三、金正鉴定所受理鉴定直到鉴定意见作出，在巨野县人民法院(2015)巨民初字第2553号裁定书作出前，初始原告于菲以及其父母王东菊、于涛未能通过法院补充于菲门诊病历作为鉴定检材属于客观事实。本案金正鉴定所无门诊病历举证义务不应对此承担任何责任。根据《病历书写基本规范》和《处方管理办法》的规定，门诊病历和处方归属于不同法定医疗文书，按规定记录格式和内容存在实质性的不同，两者尚不能相互替代。根据金正鉴定所与巨野县人民法院签订司法鉴定委托书、司法鉴定协议书以及后续关联司法鉴定听证笔录、鉴定异议答复函，均证实金正鉴定所在受理鉴定至鉴定意见作出前，该案诉讼当事人未能通过巨野县人民法院转交金正鉴定所作为鉴定检材。另根据巨野县人民法院(2018)鲁1724民初l084号生效判决查明的事实，证实在后续该次诉讼当中法院未能收集到于菲在巨野县人民医院门诊就诊的门诊病历证据，法院也未能就于菲在巨野县人民医院门诊病历记载内容作出事实认定。可见，由于于菲门诊病历缺失导致的争议门诊诊疗行为处于事实不清状态。因门诊病历缺失导致的门诊诊疗行为事实不清的后果应依法由法院认定的诉讼当事人中承担证明责任者承担，门诊病历缺失是否影响责任认定属于人民法院行使审判权范围，本案金正鉴定所无举证义务不应对此承担任何责任。四、本案金正鉴定所对缺少门诊病历证实的门诊诊疗行为未作出评定不构成鉴定过错。巨野县人民法院委托鉴定的材料中无门诊病历，导致本案金正鉴定所客观上无法全面、客观的确定巨野县人民医院对于菲实施的具体门诊诊疗内容，从而无法就事实不明的门诊诊疗行为作出鉴定结论，金正鉴定所的鉴定评定行为不构成鉴定过错。五、关于鉴定时限延长的通知书存于巨野县人民法院司法鉴定技术卷，一审法院对此已经予以查明。一审法院根据诉讼当事人申请，一审法院到巨野县人民法院调取了涉案司法技术鉴定卷宗档案，明确档案中存在相应关于鉴定时限延长的通知书。对此一审法院在判决书中作出了明确说明。六、其它意见请参阅金正鉴定所在一审发表的答辩意见。综上所述，金正鉴定所的鉴定行为符合相应规定，相应鉴定行为同于菲发病以及疾病恶化死亡之间无医学以及法律上的因果关系，于菲死亡是因其自身原发性疾病以及巨野县人民医院医疗过错侵害的结果，金正鉴定所不构成对于菲及王东菊、于涛的侵权，一审判决以王东菊、于涛诉求缺乏事实和法律依据驳回其诉讼请求正确，金正鉴定所请求法院依法驳回王东菊、于涛上诉，维持原判。于涛、王东菊向一审法院起诉请求：1.依法判令金正鉴定所赔偿于涛、王东菊依照山东省巨野县人民法院于2018年6月20日出具的（2018）鲁1724民初1084号民事判决载明的各项损失及精神损害赔偿金共计674501.07元；2.涉案诉讼费由金正鉴定所负担。一审法院认定事实：2014年11月1日，于涛、王东菊之女于菲因发烧咳嗽前往巨野县人民医院就诊，确诊为支气管炎，经门诊治疗至2015年1月31日并于2015年2月8日至2015年2月16日在该院住院治疗。2015年9月18日，于菲将巨野县人民医院起诉至巨野县人民法院，案由为医疗损害责任纠纷，案号为(2015)巨民初字第2553号。2015年9月28日，于菲提出司法鉴定申请，主张巨野县人民医院的误诊行为导致其病情加重，故申请就该医院的诊疗行为与于菲的损害后果之间有无因果关系及过错程度进行司法鉴定。同日，巨野县人民法院委托金正鉴定所进行司法鉴定。金正鉴定所于2015年11月2日受理该鉴定申请，于2016年6月13日作出第0554号司法鉴定意见书，该意见书载明治疗过程并出具鉴定意见：患者2014年11月至2015年1月多次在医方就诊事实明确，说明双方存在医患关系，但现有材料并无此期间的病历资料，故无法明确患者的具体病情(即无法明确在此期间是否已存在肺结核疾病)，因此无法分析医方的诊疗行为与损害后果之间的因果关系。本鉴定仅针对医方在患者2015年2月8日至2015年2月16日住院期间存在的过错与患者的损害后果之间的因果关系及参与度进行分析。根据现有材料，医方在患者住院期间辅助检查不及时、不全面，而不能及时明确诊断是否存在肺结核并行相应的治疗，对肺结核诊断及治疗存在一定的影响。巨野县人民医院在于菲住院期间的医疗行为有过错，其过错未发现与于菲肺结核损害后果之间存在一定的因果关系(建议参与度约5%一15%)；本次鉴定时因患者治疗尚未终结，故暂不予评定伤残等级等事项。2016年7月11日及2016年8月9日，于菲对上述鉴定意见书提出异议并申请对巨野县人民医院的医疗过错行为与于菲的损害后果之间因果关系(参与度)重新进行鉴定。2016年9月8日，巨野县人民法院向金正鉴定所发函，要求对以下问题进行解释说明：一是巨野县人民医院诊疗有无过错，医疗过错行为与损害后果之间有无因果关系(参与度)的鉴定，包括对门诊治疗行为能否鉴定，没有门诊病历的情况下能否对医疗行为进行分析；二是因于菲尚在治疗中，本次鉴定未涉及伤残程度、护理人数、期限，于菲称全额缴纳了鉴定费且鉴定条件已具备，以上情况是否属实。2016年9月8日，金正鉴定所受理于菲申请的伤残等级、护理人数及期限等鉴定事项，后于2017年1月10日出具0554-1号司法鉴定意见书，载明2016年10月17日经山东省胸科医院对于菲肺功能检查结果为极重度混合性通气功能障碍，弥散量重度降低，肺泡弥散量中度降低，鉴定意见为于菲的损伤构成二级伤残，护理期限截至定残日前一天，住院期间均需2人护理，出院后需要1人护理。2017年1月10日，金正鉴定所针对巨野县人民法院发出的前述函件进行回复，主要内容为，病历是进行医疗纠纷鉴定的依据，没有病历材料，无法对其是否存在诊疗过错的问题作出判断。2017年1月19日，于菲死亡。2017年2月17日，于涛、王东菊作为于菲的法定继承人参加上述案件诉讼，后于2017年2月22日申请撤诉。同日，巨野县人民法院作出(2015)巨民初字第2553号民事裁定书，准予于涛、王东菊撤诉。2018年2月9日，王东菊、于涛将巨野县人民医院诉至巨野县人民法院，案由为医疗损害责任纠纷，案号为(2018)鲁1724民初1084号。该院经审理查明，2017年7月15日，王东菊、于涛以山东桂林律师事务所的名义委托山东金剑司法鉴定中心对巨野县人民医院诊疗过程中是否存在过错、过错与于菲死亡之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定；该中心出具的司法鉴定意见为巨野县人民医院在对于菲的诊疗过程中存在过错，过错与于菲的死亡之间存在因果关系，过错参与度为40%一60%。2018年1月22日，王东菊、于涛委托吉林津科司法鉴定中心对于菲2015年2月8日至2017年1月19日期间的护理期、护理人数、营养期进行鉴定，该中心出具相应的司法鉴定意见书。2018年6月20日，巨野县人民法院作出(2018)鲁1724民初1084号民事判决，认定合理损失共计1249002.14元，巨野县人民医院承担50%计624501.07元并支付精神损害赔偿金50000元，共计674501.07元。巨野县人民医院不服该判决，上诉至菏泽市中级人民法院，该院经审理于2018年11月19日作出(2018)鲁17民终2654号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。王东菊、于涛依据上述生效判决向巨野县人民法院申请强制执行，该院于2018年12月27日受理并将上述判决款项执行到位。对于涛、王东菊、金正鉴定所有争议的证据，一审法院认定如下：于涛、王东菊提交1.巨野县人民医院电子病历操作培训，该证据系自百度网站搜索“巨野县人民医院电子病历培训”显示网页后打印形成，共享文档日期为2013年7月14日，载明“......，电子病历是医疗机构对门诊、住院患者(或保健对象)临床诊疗和指导干预的、数字化的医疗服务工作记录，通过建立和完善电子病历能极大地提高医院的工作效率和医疗质量......”，于涛、王东菊据此证实该医院自2013年就实行电子病历，于菲在申请司法鉴定时提交了就医卡，就医卡所显示的内容就是电子病历，但金正鉴定所作出鉴定意见时认为没有门诊病历，与事实不符。2.应急总医院(原名煤炭总医院，住所地北京市朝阳区西坝河南里29号)住院病案首页和患者入院病情告知书，载明：“于菲于2017年1月5日入住该院，该院诊断于菲为支气管结核、左主支气管狭窄(塌陷)、L形裸支架置入术后、继发性肺结核、右侧结核性毁损肺、双侧重症肺炎、贫血。诊疗计划及可能出现的医疗风险，患者及家属注意事项：......患者采取镜下治疗，治疗周期长，治疗频率高，相对花费大，建议患者同时考虑其他替代治疗方案；外科治疗：肺移植治疗、人工气管技术、以及其他医院就诊、其他治疗方案”，王东菊在其后书写“我已经了解病情，仍要求气管镜下治疗，后谋他法”内容，于涛、王东菊据此证实2017年1月5日当天，于菲的病情非常紧急，需要其他替代治疗方案进行治疗，而金正鉴定所第0554-1号司法鉴定意见书尚未作出，致使巨野县人民法院不能及时根据司法鉴定意见书作出判决，从而导致于菲无法及时获得相关赔偿款项。金正鉴定所表示对证据1的真实性有异议，认为该证据系于涛、王东菊自网络打印且仅介绍医院进行电子病历操作的过程，并未体现于菲治疗期间是否存在电子门诊病历；对证据2的真实性无异议，但认为不能因该证据载明治疗方案，即直接认定患者能够得到相应的治疗。金正鉴定所提交1.巨野县人民法院与金正鉴定所于2015年10月23日签订的司法鉴定协议书，分别加盖巨野县人民法院对外委托专用章及金正鉴定所公章，约定2015年10月23日，金正鉴定所受理巨野县人民法院委托，就巨野县人民医院对于菲的医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之前是否存在因果关系(参与度)、伤残等级、护理期限及人数进行鉴定；委托鉴定要求为一般在三十个工作日内完成；鉴定时限为自协议签订之日起三十个工作日完成，遇复杂、疑难、特殊的技术问题，或者检验过程确需较长时间的，延长六十个工作日；需要补充或者从新提取鉴定材料的，延长三十个工作日。金正鉴定所据此证实其与巨野县人民法院之间的约定系针对于菲的全部鉴定过程，已经对鉴定时限进行了约定。2.金正鉴定所向巨野县人民法院出具的关于于菲一案延长时间的函五份，出具日期分别为2015年12月10日、2016年1月20日、2016年3月2日、2016年4月10日、2016年5月18日，均载有以下内容：因本案件较疑难复杂，需请专家会诊，根据《司法鉴定程序通则》有关规定，现延长鉴定时间三十个工作日”。金正鉴定所表示其系以邮寄方式向巨野县人民法院发出上述函件，据此证实其通过函告形式告知巨野县人民法院延长鉴定时间，且上述函件只针对委托方巨野县人民法院出具，不对申请人于菲出具。于涛、王东菊对证据1的真实性有异议，认为据于涛、王东菊所知，巨野县人民法院未留存该协议书，且涉案鉴定不属于复杂、疑难、特殊的技术问题；对证据2的真实性有异议，认为该五份函缺少邮寄回执，系金正鉴定所为应对于涛、王东菊起诉而刻意作出。根据于涛、王东菊申请，一审法院前往巨野县人民法院调取涉案司法技术鉴定卷宗档案，案号为二○一五年巨技字第391号，该卷宗证物袋内存放有上述五份函件。一审法院经审查认为，于涛、王东菊提交的巨野县人民医院电子病历操作培训材料，未直接体现于菲就诊后是否使用电子门诊病历的情况，与于涛、王东菊主张的事实之间缺乏关联性；应急总医院住院病案首页和患者入院病情告知书虽为真实，但不能体现就于菲病情而言，鉴定意见的出具期限直接决定该治疗方案的执行，故对上述证据，一审法院依法不予采信。关于金正鉴定所提交的司法鉴定协议书，已加盖巨野县人民法院对外委托专用章，于涛、王东菊虽提出异议，但未提交反驳证据；于涛、王东菊对金正鉴定所提交的与巨野县人民法院之间的函件真实性有异议，一审法院就此调取的司法技术鉴定卷宗档案中确有上述函件，故一审法院对金正鉴定所提交的两组证据，依法予以采信。一审法院认为，于涛、王东菊、金正鉴定所之间的争议焦点为金正鉴定所应否就于菲的死亡承担侵权责任。侵权责任的构成要件包括侵权行为、损失事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系，行为人主观上存在过错。根据上述证据认定的事实，于涛、王东菊主张的侵权行为为金正鉴定所自初次受理于菲案件鉴定申请至出具第0554-1号司法鉴定意见书期间，即2015年11月2日至2017年1月10日，鉴定过程存在超期情形；损害事实为于菲于2017年1月19日经救治无效死亡；金正鉴定所鉴定过程超期致使巨野县人民法院无法根据金正鉴定所出具的司法鉴定意见书确定巨野县人民医院诊疗行为与于菲的损害后果之间有无因果关系及过错参与度作出判决，导致于涛、王东菊不能及时得到相应赔偿款项为于菲的下一步治疗提供经济支持，进而导致于菲因不能得到有效治疗而死亡。就本案事实而言，巨野县人民法院作出的(2018)鲁1724民初1084号民事判决认定巨野县人民医院在对于菲的治疗过程中存在未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥的过错，过错与于菲死亡的参与度为50%，由此于菲死亡的实际侵权行为人应为巨野县人民医院，且该医院已赔偿于涛、王东菊各项损失共计674501.07元。于涛、王东菊主张金正鉴定所针对于菲案件进行司法鉴定的时间过长，但现有证据不能证实金正鉴定所实施了加害于菲死亡的行为，金正鉴定所作出鉴定的过程与于菲死亡结果之间没有关联性。因此，于涛、王东菊的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回于涛、王东菊的诉讼请求。案件受理费10600元，由于涛、王东菊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于涛、王东菊提交网上下载的照片，证明有其他受害人因金正司法鉴定所故意虚假鉴定进行的维权，金正鉴定所不作为。金正鉴定所质证称，对照片的真实性无异议，但与本案无关。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、损失事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系，行为人主观上存在过错。本案中，王东菊、于涛主张的侵权行为为金正鉴定所自初次受理于菲案件鉴定申请（2015年11月2日）至出具第0554—1号司法鉴定意见书（2017年1月10日），鉴定时间严重超期；损害事实为于菲于2017年1月19日死亡；侵权行为与损害事实之间的因果关系为金正鉴定所鉴定时间严重超期致使巨野县人民法院无法根据金正鉴定所出具的司法鉴定意见书确定巨野县人民医院诊疗行为与于菲的损害后果之间有无因果关系及过错参与度作出判决，导致王东菊、于涛无法及时得到相应的赔偿款项为于菲的下一步治疗提供经济支持，进而导致于菲因王东菊、于涛无经济能力为其进行换肺手术而死亡。根据本案查明的事实，本案争议的焦点为王东菊、于涛起诉所涉的金正鉴定所出具的鉴定结论和于菲死亡之间是否存在因果关系。本院认为，案涉金正鉴定所对于菲案件申请司法鉴定作出的鉴定结论，并非于菲死亡的直接加害行为，亦和于菲死亡结果之间并不存在因果关系。于涛、王东菊上诉主张金正鉴定所超期鉴定、鉴定错误等行为与于菲死亡间存在因果关系，理由不能成立，本院不予支持。因此，王东菊、于涛的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。二审中王东菊提交调取证据申请书，申请调取金正鉴定所和巨野县人民法院关于于菲一案的全部涉案资料和邮寄回执，来明确巨野县人民法院的参与责任程度和性质。本院认为，王东菊的上述申请，不符合上述法律关于人民法院依当事人申请调取证据的要求，故对其该项申请，本院不予准许。综上所述，于涛、王东菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人于涛、王东菊负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年五月十九日书记员  吴颖颖