黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终345号上诉人（原审被告）：王永臣，男，1972年4月19日出生，汉族，个体，住辽宁省葫芦岛市建昌县。委托诉讼代理人：马义武，黑龙江俊秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：由长海，男，1972年3月17日出生，汉族，住安达市。被上诉人（原审被告）：安达市新兴砖厂，住所地黑龙江省绥化市安达市铁西原五砖厂。经营者：陈晓飞，男，1976年1月4日出生，汉族住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张文波，男，1972年4月6日出生，汉族，安达市东城法律服务所法律工作者。住安达市。委托诉讼代理人：乔彦忠，男，1974年8月20日出生，汉族，住哈尔滨市松北区。上诉人王永臣因与被上诉人由长海、被上诉人安达市新兴砖厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法组成合议庭，公开进行审理。上诉人王永臣及其委托诉讼代理人马义武、被上诉人由长海、被上诉人安达市新兴砖厂的委托诉讼代理人张文波、乔彦忠到庭接受询问。本案现已审理终结。王永臣上诉请求：1.撒销黑龙江省安达市人民法院(2019)黑1281民初2935号民事判决书；2.依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人由长海各项损失32843.60元、鉴定费2100元；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。本案中，被上诉人安达市新兴砖厂与案外人哈尔滨市乐业南山制砖厂(法定代表人为乔永军)签订了承包合同，约定哈尔滨市乐业南山制砖厂承包经营安达市新兴砖厂。2018年11月20日，乔永军与上诉人王永臣签订了人工费承包协议，约定乔永军以红砖落地为准，每块红砖支付王永臣人工费0.11元，王永臣自行负责管理及人员招用。上诉人认为，该案案由为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人只负责人员招用及人工费这一块，并不是真正的雇主，被上诉人由长海不是给上诉人王永臣干活，而是给被上诉人安达市新兴砖厂干活，实际的雇主应为被上诉人安达市新兴砖厂，安达市新兴砖厂雇用人员的工资都由砖厂直接支付给雇员本人，并不是上诉人王永臣支付雇员的工资，由此可见，上诉人王永臣并不是雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，被上诉人安达市新兴砖厂应承担赔偿责任。被上诉人安达市新兴砖厂答辩称，一、乔永军与王永臣2018年11月20签订的人工费承包协议第二项中约定，乙方负责管理、人员招用。甲方以红砖落地为准，每块给付人工费0.11元；第九条安全问题约定，造成伤亡事故责任均由乙方王永臣负责，与乔永军无关。协议证实王永臣系雇主，由长海是雇员，由长海所有的赔偿应由王永臣负责赔偿，与安达市新兴砖厂无关。二、安达市劳动监察局撤诉书及协议书，证实王永臣是雇主。所有工人工资均由王永臣发放，被上诉人安达市新兴砖厂不认识干活的工人，上诉人在撤诉书中保证将219564元工资发放到每个工人手中，如违反承诺，承担法律责任。三、被上诉人提供砖厂财务帐页及王永臣领取工资的凭证。四、被上诉人每月监督工资发放，担心被上诉人全部付完工资后上诉人不给工人开支，影响正常生产。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人由长海答辩称，服从一审判决。由长海向一审法院起诉请求：1.要求安达市新兴砖厂、王永臣给付护理费13,600,00元、营养费9,000.00元、误工费38,400.00元、交通费500.00元、住院伙食补助费1,000.00元，合计62,500.00元；2.案件受理费、鉴定费由安达市新兴砖厂、王永臣负担。事实和理由：由长海在安达市新兴砖厂、王永臣工厂务工（开电瓶车），2019年7月23日在工厂开电瓶车时，右胳膊卷入电瓶车内，造成右胳膊骨折，住院10天，因赔偿事宜协商未果，故诉至法院。一审法院查明事实，安达市新兴砖厂企业类型为个体工商户，经营者为陈晓飞。安达市新兴砖厂与乔永军签订承包合同，约定乔永军承包经营安达市新兴砖厂。2018年11月20日，乔永军与王永臣签订人工费承包协议书，双方约定乔永军以红砖落地为准每块红砖支付王永臣人工费0.11元，王永臣自行负责管理及人员招用。2019年4月，王永臣雇佣由长海到其承包人工费的安达市新兴砖厂工作。2019年7月23日，由长海在工作时因衣服袖子被卷入切坯台的机器中，致右胳膊损伤。由长海受伤后，在哈尔滨医科大学附属第五医院住院治疗9天，诊断为开放性肱骨骨折、上臂尺神经损伤，花费医疗费23,688.00元，该费用由王永臣垫付，另王永臣给付由长海住院伙食补助费1,000.00元。经肇东市光大司法鉴定所鉴定，由长海护理期为75日（住院期间二人护理，余一人护理）、营养期为90日、误工期为240日、内固定物去除费用约12,000.00元或按实际合理发生额，由长海支付鉴定费3,000.00元。由长海住院期间由刘秀兰、刘桂琴护理，护理人员刘秀兰未产生误工损失，刘桂琴无固定收入，由长海每月工资4,800.00元。因双方就赔偿事宜未达成一致，由长海诉至法院。一审法院认为：王永臣雇佣由长海从事劳务工作，与由长海形成了雇佣关系，王永臣为雇主，由长海为雇员。由长海在从事劳务工作中，衣服袖子卷入切坯台的机器中，致右胳膊损伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，王永臣作为雇主，未尽到履行安全注意和劳动保护的职责义务，对由长海所致的人身损害，应承担主要的过错责任；由长海在工作过程中，未做到谨慎、小心及尽到安全生产的义务，其自身存在一定的过错，应减轻雇主王永臣的赔偿责任。安达市新兴砖厂由乔永军承包经营，乔永军与王永臣签订了人工费承包协议，协议约定伤亡事故由王永臣负责，安达市新兴砖厂与由长海间未形成直接的权利义务关系，故安达市新兴砖厂对由长海的人身损害不应承担赔偿责任。由长海的具体损失本院确定如下：1.医疗费，有医疗费票据在卷证实且双方无异议，故本院确定医疗费23,688.00元；2.护理费，根据司法鉴定意见书意见，护理期限为75日，住院期间两人护理，其余为一人，由长海住院期间由刘秀兰、刘桂琴护理，出院后由刘桂琴护理，刘秀兰未产生误工损失，故本院对刘秀兰的护理费用不予支持，护理人员刘桂琴无固定收入,亦未能举证证实其近三年的平均收入状况，护理费应参照上一年度黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资中居民服务和其他服务业58,569.00元标准计算，故本院确定由长海的护理费为12,000.00元（160.00元/日X75日）；3.营养费，根据司法鉴定意见书意见，营养期限为90日，本院酌定营养费每天80.00元，本院确定由长海的营养费为7,200.00元（80.00元/日X90日）；4.误工费，根据司法鉴定意见书意见，误工期限为240日，每月工资4,800.00元，故本院确定由长海的误工费为38,400.00元；5.交通费，由长海未提交证据证明产生交通费的具体金额，故本院对由长海主张给付交通费的诉讼请求不予支持；6.住院伙食补助费，由长海住院治疗9日，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院确定住院伙食补助费为900.00元（100.00元/日X9日）。由长海以上各项损失合计82,188.00元。根据各方过错责任，王永臣应对由长海各项损失承担70%的赔偿责任57,531.60元。王永臣在事故发生后已支付的医疗等项费用24,688.00元应予扣除，故王永臣尚应赔偿由长海各项损失32,843.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告王永臣于本判决生效后十日内赔偿原告由长海各项损失合计32,843.60元；二、驳回原告由长海的其他诉讼请求。案件受理费681.00元，原告由长海负担323.00元，被告王永臣负担358.00元；鉴定费3,000.00元，原告由长海负担900.00元，被告王永臣负担2,100.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是由长海由谁雇佣，安达市新兴砖厂是否应承担赔偿责任。雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案已经查明的事实可以认定，由长海受雇于王永臣，在安达市新兴砖厂从事插坯工作。双方约定王永臣每月支付由长海工资4800元。在从事雇佣活动中，由长海受王永臣控制、指挥和监督。发生事故当天，王永臣让由长海去开拉坯车，由长海衣袖被挂住，引发受伤事故。从而可以看出，由长海从事什么工种的工作受王永臣指挥。王永臣与由长海之间存在雇佣法律关系。王永臣与安达市新兴砖厂签订的《人工费承包协议书》、与乔彦忠签订的《协议书》、工人向安达市劳动监察部门出具的《撤诉书》也进一步佐证了由长海是王永臣雇佣的工人，双方形成劳务关系。安达市新兴砖厂与王永臣按照生产红砖数量结算费用。王永臣接受由长海的劳务并从由长海的劳动中受益。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院依据前述法律规定确认由王永臣承担由长海受伤70%赔偿责任正确。王永臣主张安达市新兴砖厂是接受劳务的雇主不能提供证据证明，上诉请求，不予支持。综上所述，王永臣的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674.00元，由上诉人王永臣负担。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 杜雪红二〇二〇年五月二十九日书记员 李 薇