重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1387号上诉人（原审被告）：彭富猛，男，1985年2月12日出生，汉族，户籍所在地云南省昭通市彝良县，现住广东省东莞市。委托诉讼代理人：陈勇昌，云南典传律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦凯，男，1989年4月24日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审第三人）：李贵，男，1976年10月9日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。上诉人彭富猛因与被上诉人秦凯、原审第三人李贵合伙协议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初6003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。彭富猛上诉请求：撤销一审判决，改判彭富猛不承担以20万元为基数从2019年9月29日起至付清之日止按月利率2%计算的违约金；一审、二审案件受理费由秦凯承担。事实及理由如下：一审法院以彭富猛未能举证证明2019年7月28日前按《协议》约定给付第一期10万元，从而判决彭富猛承担违约责任不当。1.彭富猛已举证证明《协议》约定的第一期10万元已如约支付，包括2019年7月10日微信向秦凯支付的4万元，7月11日通过转账给李贵2万支付秦凯，剩余4万元是彭富猛依据秦凯提供的姓名及账号以上一级公司发放工资形式进行了支付，彭富猛在2019年7月28日前就进行了工资申报，只是银行发放时间问题导致对账时间不同，不应以此认定彭富猛违约。2.秦凯未按照《协议》约定向彭富猛提供发票、收据等，且将《协议》约定属于彭富猛的车辆、施工材料进行出售构成违约。被上诉人秦凯辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。彭富猛未按照合同约定按时支付款项，构成违约。秦凯已将全部票据原件邮寄彭富猛，车辆本身系秦凯名下的，彭富猛拒绝过户，微信沟通后彭富猛同意秦凯处分该车辆，故秦凯不构成违约。原审第三人李贵未作陈述。一审中，秦凯起诉请求：1.彭富猛支付秦凯25万元及违约金（从2019年7月29日起至支付之日止，以未支付本金为基数，按每日千分之一计算）；2.彭富猛支付秦凯因追偿以上费用而产生的律师费1万元；3.本案诉讼费由彭富猛承担。一审诉讼过程中，秦凯将第一项诉讼请求变更为：彭富猛支付秦凯20万元及违约金（计算方式为：以20万元为基数，从2019年9月29日起至付清之日止，按每日千分之一计算）。一审法院认定事实：2018年11月23日，彭富猛（甲方）、李贵（乙方）、秦凯（丙方）签订《合作协议》，约定合作项目为中国水电建设十四局旗下东莞水生态治理管沟管网项目，指派彭富猛为合作项目负责人等事项。2019年7月10日，彭富猛（甲方）、李贵（乙方、见证人）、秦凯（丙方）签订《协议》，约定“一、彭富猛（下称甲方）于2018年11月23日与李贵（下称乙方）、秦凯（下称丙方）本着平等协商、互助互利的初心在东莞市达成合作协议：由甲方出面与祁东县天勤建设劳务有限公司签订污水管网劳务合同。但在后续合作过程中，各方经营理念的分歧愈发严重，使得管理运行机制日趋混乱，三方多次磋商亦无法达成一致。由此可见，合作的基础已丧失殆尽；鉴于此种情形，三方在满足平等、自愿原则之前提下，达成本协议以解除各方的合作关系。具体内容如下：二、甲、乙、丙三方商定，自2019年7月10日起解除三方于2018年11月23日签订的合作协议，合作关系即告终结。此前此后债权债务均与乙方、丙方无关，由甲方一人承担。（一）在经营期间截止本协议签订之日秦凯（丙方）为该项目正常运营共计支出人民币432811.7元……在此基础上，三方最终商议由甲方支付丙方（秦凯）本金及工资补助共计300000元（大写叁拾万元）以结算清理三方之间的权利义务。甲方针对上述款项在核实无误后且三方公平协商下拟分6期支付给丙方，具体支付方式、金额如下：1、甲方（彭富猛）应于2019年7月28日之前支付丙方（秦凯）10万元整。（此10万元需于2019年7月10日前付6万，余下4万元待7月28日前核实工资下拨无误后补足）。2、甲方（彭富猛）须于2019年8月28日之前支付丙方（秦凯）4万元整。3、甲方（彭富猛）须于2019年9月28日之前支付丙方（秦凯）4万元整。4、甲方（彭富猛）须于2019年10月28日之前支付丙方（秦凯）4万元整。5、甲方（彭富猛）须于2019年11月28日之前支付丙方（秦凯）4万元整。6、甲方（彭富猛）须于2019年12月28日之前支付丙方（秦凯）4万元整。7、以上分期支付金额，除2019年7月28日之前支付的十万元（其中2019年7月10日前应足额支付6万元，7月28日前支付4万元）需按时足额向丙方履行外；其余分期支付义务均有30天宽限期。待宽限期满后，甲方仍未按照本协议约定向丙方履行，视为甲方违约，应承担本协议约定之违约责任。（二）由于乙方（李贵）前期投入金额较小。在本协议生效后，已自愿放弃主张本合作项目下所有款项。三、甲方（彭富猛）如未按本协议第二条第（一）款约定的时间和金额向丙方（秦凯）支付任意一期款项，丙方（秦凯）可针对甲方（彭富猛）应向其支付的剩余全部款项申请人民法院强制执行，且甲方（彭富猛）需另向丙方（秦凯）支付每日千分之1的违约金。（以未支付款项为基础）。四、甲方（彭富猛）在本协议生效后应如约向丙方（秦凯）支付相应款项，自甲方（彭富猛）将所涉金额足额汇入丙方（秦凯）指定的银行账户……之日起视为其已向丙方（秦凯）履行相应还款义务……六、如甲方（彭富猛）不能按本协议之约定予以履行，造成丙方（秦凯）因追偿相应约定之款项而产生的合理费用：包括但不限于差旅费、律师费、鉴定费、误工费等应由甲方（彭富猛）全部承担。七、甲方（彭富猛）不得就其承包之项目再向乙方（李贵）、丙方（秦凯）主张任何费用……”。庭审中，秦凯还举示如下证据：1.微信聊天记录打印件一张，显示7月10日4万元“已被领取”。2.中国建设银行个人账户工资/收入明细一张，显示秦凯账户2019年7月26日交易金额5000元，摘要天勤6月份工资；2019年8月5日交易金额5000元，摘要天勤7月份工资。3.《法律事务委托合同》一份、重庆增值税普通发票一张。拟证明彭富猛于2019年7月10日通过微信支付秦凯4万元，秦凯于2019年7月26日、8月5日收到工资共计1万元，秦凯因本案纠纷支付律师费1万元。秦凯另陈述，彭富猛共计支付秦凯10万元，分别是2019年7月10日彭富猛通过微信转账支付秦凯4万元，2019年7月26日、8月5日秦凯收到工资合计1万元，认可该款项是彭富猛按《协议》约定支付的款项，另外的付款是2019年8月9日2万元（公司发给曹远健5000元、陈强5000元、邓安果5000元、罗廷川5000元），2019年8月12日5000元（公司发给秦凯），2019年9月1日5000元（公司发给张远福），2019年9月30日2万（李贵支付秦岗），公司是以工资发放的形式支付，认可上述款项均是彭富猛按《协议》约定支付的款项。彭富猛质证对《法律事务委托合同》、重庆增值税普通发票真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，对其他证据三性予以认可。庭审中，彭富猛还举示如下证据：1.微信聊天及转账记录打印件一份，显示2019年7月10日4万元“已收款”、7月11日“转账-转给贵哥”2万元等内容。2.工资花名册打印件一张，显示2019年7月，秦凯本月工资5000，秦岗等七人本月工资均为5000。3.银行流水一张，显示银行业务专用章时间为2019年8月6日，秦凯5000，秦岗等七人每人5000。拟证明彭富猛于2019年7月10日通过微信向秦凯支付4万元，“转账-转给贵哥”是指7月11日转账2万元给李贵，由李贵转账秦凯，彭富猛支付秦凯6万元后就无钱支付，只能通过挂靠的公司以支付工资的形式支付，但每个人只能支付5000元，秦凯除其本人外，另找了泰岗等七人，秦凯将七人的名单报给彭富猛，彭富猛再报给公司，由公司以发放工资的形式统一支付，银行流水显示彭富猛于2019年8月6日支付秦凯4万元。秦凯质证陈述，认可彭富猛在2019年7月10日通过微信支付秦凯4万元，但7月11日的2万，秦凯没有收到，不能证明彭富猛履行了付款义务，对工资花名册、银行流水三性予以认可，但工资花名册并非秦凯提供给彭富猛，按《协议》约定，款项应支付至秦凯指定账户不应再由他人代收。一审法院认为，泰凯、彭富猛、李贵就合伙关系解除签订《协议》，约定彭富猛应分六期给付秦凯30万元，其中第一期10万元应于2019年7月28日前给付，现彭富猛在本案中举示的证据不能充分证明其在该日期前履行了给付义务，彭富猛应承担相应的违约责任。秦凯诉请彭富猛给付20万元，不违反《协议》约定，一审法院予以支持。秦凯诉请彭富猛给付违约金，一审法院按月利率2%予以计算支持。秦凯诉请彭富猛给付律师费，一审法院认为，秦凯在本案中未举示律师费支付证据，不能充分证明秦凯已实际支付律师费，一审法院对秦凯该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、被告彭富猛于本判决生效后七日内给付原告秦凯200000元及违约金（计算方式为：以200000元为基数，从2019年9月29日起至付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告秦凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告彭富猛负担（被告于本判决生效后七日内向本院立案庭交纳，原告秦凯预交的案件受理费2543.75元，本判决生效后退还原告）。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：彭富猛是否应当向秦凯支付违约金，现评判如下：本院认为，案涉《协议》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。协议明确约定“1、甲方（彭富猛）应于2019年7月28日之前支付丙方（秦凯）10万元整（此10万元需于2019年7月10日前付6万，余下4万元待7月28日前核实工资下拨无误后补足）”，“甲方（彭富猛）如未按本协议第二条第（一）款约定的时间和金额向丙方（秦凯）支付任意一期款项，丙方（秦凯）可针对甲方（彭富猛）应向其支付的剩余全部款项申请人民法院强制执行，且甲方（彭富猛）需另向丙方（秦凯）支付每日千分之1的违约金。（以未支付款项为基础）”。现彭富猛确未在2019年7月28日前按期足额支付合同约定款项，构成违约，根据合同约定，秦凯有权要求彭富猛支付剩余全部款项，并要求彭富猛支付相应的违约金，合同约定违约金以未支付款项为基数，按日千分之一计算，一审法院调整为以未支付款项20万元为基数，自2019年9月29日起按月利率2%计算至付清之日止并无不当，上诉人彭富猛关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，对彭富猛诉称的秦凯违约，但并未举示有效证据予以证明，本院依法不予支持。综上所述，彭富猛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5087.5元，由彭富猛负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年五月十三日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢