河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终153号上诉人（原审原告）：吴建安，男，汉族，1968年5月21日生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：王程程，河南汉风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王峰伟，男，汉族，1968年5月29日生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：康智刚，河南郑大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌大成实业集团有限公司，住所地：许昌市建设路226号。法定代表人：王永志，任公司董事长。委托诉讼代理人：郭瑞，河南天苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁炎亮，男，该公司员工。原审被告：河南骏景地产有限公司，住所地：河南省许昌市东城区八一路东段（骏景尚都）。法定代表人：陈向辉，任经理。委托诉讼代理人：乔永辉，河南名人律师事务所律师。上诉人吴建安因与河南骏景地产有限公司、许昌大成实业集团有限公司、王峰伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。吴建安及其委托诉讼代理人王程程，河南骏景地产有限公司（以下简称骏景公司）的委托诉讼代理人乔永辉，许昌大成实业集团有限公司（以下简称大成公司）的委托诉讼代理人郭瑞、鲁炎亮，王峰伟及其委托诉讼代理人康智刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建安上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决;2、依法改判被上诉人王峰伟支付上诉人劳务款567112元及逾期付款利息(以总工程款990464元为基数,按年利率24%计算,自2018年6月1日计算至实际偿还之日);3、判决被上诉人许昌大成实业集团有限公司承担连带偿还责任;4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明上诉人所承包工程实际施工情况。二、一审法院未查明上诉人与被上诉人谁为导致本案诉争工程未完工的过错一方。三、一审法院未查明被上诉人大成公司为本案涉案工程的实际发包人。四、一审判决对上诉人不公平、不公正。王峰伟辩称，1、上诉人承建的工程至今没有完成作业，没有完成交付，没有达到验收作业，无法进行审批付款。2、上诉人主张的合同没有产生法律效力。3、因工程未完工，没有达到验收条件，未付款的要求不存在。综上，维持一审判决。大成公司辩称：1、一审法院应予以维持；2、与上诉人不存在合同关系不存在拖欠工程款；3、补充合同中加盖的技术资料专用章是作为施工企业内部有特殊用途的印章，不代表对外使用的印章，不具有法律效力。综上，上诉人的上诉请求没有依据，应予以驳回。骏景公司述称，一审认定事实正确，案涉工程未完工，其要求支付工程款的请求不合理，应维持一审判决。吴建安向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款526953元;2.判令被告向原告支付逾期付款利息(以总工程款990464元为基数,自2018年5月30日起至付清工程款之日止按照年利率24%计算);3.案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王峰伟以许昌大成实业集团有限公司名义与吴建安签订了《外墙保温劳务合同》，合同约定吴建安承包骏景·惠丽新苑施工蓝图所包括的所有外墙外保温人工及材料；吴建安为包工包料，垫资施工；付款方式根据楼座实际进度，工程完毕验收合格付至实际工程总价的50％，外保温系统全部完工，真石漆做完付外保温工程总价的80％，余17％工程款待竣工验收后三个月内付清，保留3％质量保证金，一年后无质量问题付清余款；工程竣工验收合格后十天内，吴建安须提交合格竣工资料，否则有权停止拨款直至吴建安提供完备的综合验收资料止。2018年2月28日，王峰伟以许昌大成实业集团有限公司名义与吴建安签订《骏景惠丽新苑5#楼外墙保温工程补充合同》一份。合同约定，经核算，吴建安总工程款为990464元，2018年5月30日累计支付至90％即891417.6元，剩余10％工程完工后一个月付清；未按本合同约定时间和金额付款，吴建安有权索要剩余未付全部工程款，支付逾期付款利息，利息以总工程款为基数，按年利率24％计算。被告许昌大成实业集团有限公司于2018年2月2日向原告吴建安转款10万元，2018年2月13日向原告转款8万元，2018年5月31日向原告转款2万，2018年7月2日向原告转款7万，2018年11月16日向原告转款2.6万，2019年2月3日向原告转款1万。原告收取被告许昌大成实业集团有限公司直接支付的工程款共计403000元。原告承包的工程未完工，未验收。一审法院认为，本案原被告违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告承包的工程未完工，未验收，原告要求被告支付工程款并赔偿利息损失的请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告吴建安的诉讼请求。案件受理费12849元，减半收取6425元，由原告吴建安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示证据：1、第一组证据证人证言、证人身份证复印件，证明目的为上诉人因被上诉人原因造成的工程未完工。2、5号楼未完工部分照片。证明工程未完工面积为387平方米，工程完成率达到98%。王峰伟质证意见：1、对第一组证据，我方认为不符合证据三性要求，证人并非以正当理由未到庭，证言无法采信。证人证明内容与本案无关。2、对第二组证据中的照片拍摄角度、拍摄完整性以及面积计算方法是不正确的，对此组证据不予认可。河南大成实业质证意见：该两组证据不属于新证据，不应予以采信。对第一组证据，其证人证言不能主张其证明目的，应出庭作证；对第二组证据，质证意见同王峰伟。河南骏景地产质证意见：对第一组证据，证人说他的工程已于2019年6月完工，截至目前上诉人工程还未完工，不能支持其要求支付工程款。对第二组证据同意两位被上诉人的质证意见，该证据仅计算了未完工面积，但案涉工程未进行验收，不能证明案涉工程中的其他工程也合格，对于未验收工程发包方不予支付工程款，我方也未收到案涉工程中其他工程的竣工验收资料。王峰伟出示证据：1、5号楼未施工部分的拍摄照片，共计5张，证明目的：上诉人未按照合同进行施工，截至目前，未施工面积达880平方米左右，故未进行结算。上诉人质证意见：对于被上诉人王峰伟提交的证据真实性及证明目的均不予认可。1、东、西单元门庭是当时被上诉人王峰伟的施工员说该部分需要挂花岗岩，不需要做外墙保温。2、关于楼周边的照片，不属于外墙保温的施工范围。大成公司质证意见：对证据的真实性及证明目的均无异议。骏景公司质证意见：对证据的真实性及证明目的均无异议。补充：该组证据与上诉人第二组证据相结合，恰恰印证了工程尚未完工，上诉人及二被上诉人均未向发包方提供竣工验收申请资料，我方无法向其支付工程款，故不存在欠付工程款情形。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，原审裁判意见认为本案存在违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。上诉人承包的工程未完工，未验收，上诉人要求支付工程款并赔偿利息损失的请求不能成立。但2018年2月28日，王峰伟与吴建安签订《骏景惠丽新苑5#楼外墙保温工程补充合同》中双方已经对上诉人已完成的工程总量、单价及工程总价和付款时间进行了确认，该合同是对案涉工程进度款的数量及支付条件的约定。案涉合同虽然无效，但是进度款的支付与建设工程价款结算有关联，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，进度款支付期限参照合同约定适用。因此双方应当按照《补充合同》约定履行，一审驳回上诉人诉讼请求的理由不当。根据双方约定，吴建安已完成工程部分工程款为990464元，甲方王峰伟应于2018年5月30日前累计支付至90％即891417.6元，剩余10％工程完工后一个月付清。未按本合同约定时间和金额付款，吴建安有权索要剩余未付全部工程款，并要求王峰伟支付逾期付款利息，利息以总工程款为基数，按年利率24％计算。但截至目前，上诉人仅收到部分工程款443000元。王峰伟应当支付上诉人自认的剩余工程款526953元（上诉人变更上诉请求数额）。但约定的利息按照总工程款为基数年利率达到24%，明显带有违约金性质，但进度款逾期付款的违约金系建立在有效合同基础上，无效后可以按照剩余工程款的同期银行贷款利息计算。关于上诉人要求大成公司承担连带偿还责任的上诉请求，由于吴建安与王峰伟签订的《骏景惠丽新苑5#楼外墙保温工程补充合同》的发包人为王峰伟而非大成公司，大成公司并不是该合同的相对人。而吴建安虽然在一审中起诉了发包人骏景公司，但在上诉请求中并未向骏景公司主张权利。因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的”可以突破合同相对性的规定。上诉人要求大成公司承担连带偿还责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，吴建安的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7792号民事判决；二、被上诉人王峰伟于本判决生效后十日内支付上诉人吴建安工程款526953元及利息（利息以下欠工程款526953元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至上述工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回上诉人吴建安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6425元，二审案件受理费12845元，由王峰伟负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇判员颜森审判员郭林山二〇二〇年五月三十一日法官助理李仕元书记员李萍