陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终2106号上诉人（原审原告）：西安研其空调设备有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：王其刚，该公司总经理。委托诉讼代理人:王丹丹，陕西观瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安佳豪环境工程有限公司，住所地西安市经开区。法定代表人:刘晓杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑鹏，男，该公司员工，住西安市长安区。委托诉讼代理人：孙向阳，西安市未央区二府庄法律服务所法律工作者。上诉人西安研其空调设备有限公司（以下简称:研其公司）因与被上诉人西安佳豪环境工程有限公司（以下简称:佳豪公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初第7100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。研其公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7100号民事判决，改判佳豪公司向其支付违约金144000元；2、改判佳豪公司向其支付损失64559元；3、判决佳豪公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决认定“虽然佳豪公司在未履行完合同约定义务的情况下离场，但研其公司在未与佳豪公司妥善协商和结算的情况下将剩余工程于2016年5月20日转包给西安壕悠机电设备有限公司，且存在未按合同约定的时间、数额向佳豪公司支付工程款的情形，因此双方违约，故不支持研其公司诉讼请求”属于事实认定错误，逻辑关系错误。1、双方合同约定的工期为2015年10月5日至2016年4月5日，但佳豪公司在2016年春节后擅自离场，在其多次催告后拒不复工，为了避免损失进一步扩大，其才将未完成的工程发包给西安壕悠机电公司。2、一审判决认定其未按约定的时间、数额向佳豪公司支付工程款，属于事实认定错误，证据不足。根据双方合同的实际履行情况及其提交的银行转账记录，能够证明其已按合同约定陆续向佳豪公司支付26万元，不存在未按合同约定付款的情况，且佳豪公司对于该事项未举证证明。根据《空调安装分包合同》的约定，具备付款条件的为第五条第二款第一项和第三项工程款，共计21万元，剩余第二项和第四项工程款尚不具备付款条件，佳豪公司在庭审中未提交任何能证明其完工并且经过验收的证据，并且该工程实际上并未完工。3、一审判决认定佳豪公司擅自离场，属于违约，但又以其未按期足额支付工程款构成违约为由，驳回其诉讼请求，属于逻辑关系错误，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。其在一审提交的证据足以证明佳豪公司擅自离场延误工期的事实，一审法院对此已确认，但一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条的规定，认为其证据不足，从而驳回其诉讼请求，属于适用法律错误。根据其提交的《青海大正司法会计鉴定所鉴定意见书》以及2015年6月17日与青海三兴房地产开发有限公司签订的《尚东国际7#楼空调安装合同》，能够证明佳豪公司截止2018年2月28日司法鉴定意见书出具时仍未完成施工，其已经尽到举证责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判，或将本案发回重审。佳豪公司辩称，一、其与研其公司签订《空调安装分包合同》后，研其公司在支付5万元工程款后再未按合同约定支付工程进度款，后在其多次催促下累计支付21万元，研其公司拖延付款的违约行为使其十分不安。其是在施工进度约达到90%工程量，且催款无果的情况下，才停工等待工程款，其行为属于《合同法》第六十四条规定的不安抗辩权和第二百六十四条规定的承揽人留置权的合法行为，并非擅自离场的违约行为。根据《空调安装分包合同》第十条10-1项的约定，研其公司应支付其违约金5万元并赔偿其实际损失，而不是其支付研其公司所谓违约金。二、研其公司非法转包工程已严重违约。在其停工催款期间，研其公司在未依法解除双方合同，也未结算已完成工程量的情况下擅自将其承包的工程转包给西安壕悠机电设备有限责任公司，并支付该公司3万元工程款。上述事实一是能够证明其已完成90%以上工程量，剩余收尾工程量价值3万元（占工程量的10%左右），同时还证明研其公司所称的“工程进度尚不具备付款条件”不成立。依照《合同法》第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，非法转包的合同无效，研其公司非法转包既是严重的违约行为，也直接损害其合法权益。三、其不存在延误工期的问题。首先，研其公司与青海总包方签订的《尚东国际7#楼空调安装合同》约定的施工期间为2015年6月25日-2015年12月25日，而其与研其公司签订的《空调安装分包合同》约定的施工期间为2015年10月5日-2016年4月5日，开工和计划完工时间明显晚于研其公司与青海总包方约定的时间，故以总发包合同约定的工期衡量涉案合同工期有失公允。其次，《空调安装分包合同》并无准确开工时间和完工时间的约定，研其公司依据该合同认为其违约，并要求其支付违约金没有证据支持。再次，由于研其公司未及时与总包方沟通，致其按图纸完成的XX道XX线拆除，被迫二次返工造成人工、材料损失。四、研其公司与青海三兴房地产开发公司的合同纠纷案已于2018年2月调解处理结束，以青海三兴房地产开发公司支付研其公司60万元工程款结案；涉案工程已实际交付发包方投入使用多年。五、研其公司主张其在与青海总包方合同纠纷一案中的律师费、鉴定费、交通费、食宿费等既不合法又不合理。综上，一审判决事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。研其公司向一审法院起诉请求：1、佳豪公司向其支付违约金144000元；2、佳豪公司向其支付损失64559元（其中包括佳豪公司未按时竣工造成发包方起诉研其公司的案件律师代理费5万元、鉴定费1万元以及研其公司往返于西安与西宁之间的差旅费4559元）；3、本案诉讼费由佳豪公司承担。一审法院认定事实：2015年10月4日，研其公司（甲方）与佳豪公司（乙方）签订了《空调安装分包合同》，约定工程名称：尚东国际7#楼空调工程；承包方式：包人工、施工器具、包施工主材、辅材和耗材采购及安装等；工期自2015年10月5日至2016年4月5日，共150日。该工程总价定为41万元（不含税票）包死价。第五条合同价款的支付及结算约定：支付方式：按施工进度支付。支付时间：1、合同签订，支付乙方施工进场费5万元，乙方施工人员及器具进场。乙方施工材料陆续进场经甲方验收合格后15日内支付至5万元。2、设备层及管道井、楼梯间循环水管道铺设安装完毕风盘及地暖接口开好并通过甲方的该部分隐蔽性工程验收后支付10万元。3、风机盘管系统部分开始施工前付5万元购买风机盘管安装材料进场，材料经甲方验收合格后15日内支付6万元直至该部分安装工程完成通过甲方的该部分隐蔽性工程验收。4、工程完成施工合格付到总款的80%；系统经验收调试合格后30日内付总额工程款的95%；剩下5%的总工程款作为质量保修金，保修期壹年。第八条第4款约定乙方未按合同约定的工期完工的，由于乙方原因每延误一日向甲方承担违约金3000元；合同对工程价款、价款支付方式、违约责任、合同解除等条款进行了详细约定。”合同签订后，佳豪公司按合同约定2015年10月5日开工。同时查明，2016年5月20日，研其公司与西安壕悠机电设备有限公司签订《空调安装分包合同》。庭审中，研其公司称其按约定向佳豪公司支付了工程进度款26万元，并于2016年5月19日向佳豪公司送达工作联系函，并有佳豪公司授权代表郑鹏的签字，佳豪公司称研其公司向其支付工程款21万元，不认可2016年5月19日送达的工作联系函及其郑鹏的签字。研其公司申请司法鉴定，西安市中级人民法院司法技术室委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心终止鉴定告知书载明：“该案根据现有材料，无法对检材与样本进行比对，致使鉴定无法进行。”因双方各持己见，致本案调解未果。一审法院认为，研其公司与佳豪公司签订的《空调安装分包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应属有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于研其公司主张佳豪公司支付违约金144000元的诉讼请求，虽然佳豪公司在未履行完合同约定的义务的情况下离场，但是研其公司在未与佳豪公司妥善协商和结算的情况下，将剩余工程于2016年5月20日转包西安壕悠机电设备有限公司，且存在未按合同约定的时间、数额向研其公司支付工程款的情形，因此双方违约，故研其公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于研其公司主张佳豪公司支付损失64559元（其中包括被告未按时竣工造成发包方起诉研其公司的案件律师代理费5万元、鉴定费1万元以及研其公司往返于西安与西宁间的差旅费4559元）的诉讼请求，因无法律根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审遂判决：驳回原告西安研其空调设备有限公司的诉讼请求。案件受理费4428元（原告西安研其设备有限公司已预交），由西安研其设备有限公司负担。经审理查明，二审中，研其公司提交2016年5月13日工作联系函一份以及佳豪公司企业信息公示报告一份，证明佳豪公司延误工期的事实。佳豪公司对证据的真实性不认可，证明目的也不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为研其公司要求佳豪公司支付违约金并赔偿损失的请求是否成立。研其公司在本案中以佳豪公司延误工期，中途无故撤场，未按照合同约定的竣工时间完工，导致其被总包方起诉，造成其经济损失为由，上诉要求佳豪公司承担违约金。虽然佳豪公司确实存在未按照双方签订的《空调安装分包合同》约定的工期完工的情形，但研其公司提供的证据亦不足以证明其及时按照合同约定的时间、数额向佳豪公司支付了工程款的事实，并且研其公司在与佳豪公司合同履行期间，在未解除原合同且未与佳豪公司妥善协商和结算的情况下，擅自将涉案剩余工程转包给西安壕悠机电设备有限公司的行为亦属于违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院对于研其公司主张的违约金未予支持并无不当。至于研其公司上诉主张的律师代理费、鉴定费、差旅费等损失，缺乏法律依据和合同依据，一审法院驳回其该项请求亦无不妥。综上，对于研其公司的上诉请求，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4428元，西安研其空调设备有限公司已预交，由西安研其空调设备有限公司负担。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年五月日书记员张静妍  1