浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)浙01民终1256号 上诉人（原审被告）：浙江文合人才开发有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道杭州国际办公中心嘉润铭座6幢201室，统一社会信用代码91330104MA2AYE0Y1U。 法定代表人：寿宵笑，总经理。 委托诉讼代理人：王海英，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余凤莲，女，1978年10月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人浙江文合人才开发有限公司（以下简称文合公司）因与被上诉人余凤莲劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初14632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人文合公司的委托代理人王海英、被上诉人余凤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年12月11日，余凤莲进入文合公司工作。2018年1月10日，双方签订书面劳动合同。2019年5月31日，文合公司向余凤莲出具解除劳动合同情况说明，通知余凤莲因在行政人力中心下达两次纠正公示后，余凤莲仍出现严重违反公司管理制度的行为，在2019年5月30日业务合同登记表交接后，假借公司领导同意，骗取公司行政人力中心在业务合同登记交接表上盖用公司行政人力中心专用章等事由与其解除劳动合同。2019年6月4日，文合公司出具告知函，告知余凤莲5月工资结算为4550元，8天年假折算1915.78元（4550÷19×8＝1915.78元），结算工资为6465.78元。后余凤莲向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、文合公司支付其2019年5月工资4229.23元；二、文合公司支付8天年休假工资5747.37元；三、文合公司支付无故辞退代通知金4550元；四、文合公司支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿14895.27元；五、文合公司支付2019年1月至5月按入职规定支付13薪折算1875元。后该委逾期未作出裁决。2019年8月14日，余凤莲诉至原审法院。 原审另查明，文合公司为余凤莲缴纳2019年5月社保个人部分320.77元，及2019年1月至5月社保个人部分差额822.4元，合计1143.17元。 原审法院认为：余凤莲、文合公司之间的劳动关系依法成立并有效。关于2019年5月的应发工资为4550元，双方均无异议，双方也同意应当扣除社保个人缴纳部分1143.17元，故文合公司尚应支付余凤莲2019年5月工资3406.83元。关于未休年休假工资，余凤莲主张计算8天，工资标准按4550元/月计算，文合公司于告知函中对此予以同意，该院予以确认。双方对于未休年休假工资的计算方式有异议，依据相关规定，未休年休假的日工资应按月工资除以21.75天并乘以300%计算，其中的100%工资已正常支付，故余凤莲的未休年休假工资为3347.13元（4550元÷21.75天×8天×200%）。关于违法解除劳动关系赔偿金，文合公司以余凤莲于2019年5月30日在业务合同登记表交接后，假借公司领导同意，骗取公司行政人力中心在业务合同登记交接表上盖用公司行政人力中心专用章等事由与其解除劳动合同。余凤莲对以上事实予以否认，文合公司也未提供证据证明，故应当认定为违法解除劳动关系。赔偿金标准应为双方劳动关系解除前十二个月的平均工资，依据银行流水中的实发工资及社保参保证明中的缴纳代扣部分，经计算，余凤莲2018年5月至2019年4月平均工资为4854.16元/月。故违法解除劳动关系赔偿金应为14562.48元（4854.16元/月×1.5个月×2）。余凤莲主张代通知金，法律依据为劳动合同法第四十条，用人单位在上述法律规定的情形下提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。然本案系文合公司违法解除劳动关系，不符合上述法律规定的情形，故对该项诉讼请求不予支持。余凤莲主张13薪，然其提供的证据不能证明与文合公司约定过13薪的发放；13薪应属奖金，在无书面约定的情形下用人单位可自主决定是否发放，现文合公司不同意发放当年度奖金，故余凤莲该项诉讼请求依据不足，该院不予支持。余凤莲主张未按时支付工资及赔偿金10%的补偿，该项诉讼请求未经仲裁程序，故该院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年12月12日作出判决：一、文合公司于判决生效之日起十日内支付余凤莲2019年5月工资3406.83元；二、文合公司于判决生效之日起十日内支付余凤莲未休年休假工资3347.13元；三、文合公司于判决生效之日起十日内支付余凤莲违法解除劳动关系赔偿金14562.48元；四、驳回余凤莲的其余诉讼请求。如文合公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半5元，由文合公司负担，予以免交。 宣判后，文合公司不服，上诉称：一、一审法院对未休年休假工资的金额认定不清。应当以双方协商确定的年休假工资金额为准。年休假工资与一般的劳动报酬不同，劳动报酬是劳动者在付出相应体力或脑力劳力后获取的报酬，而年休假工资是劳动者应休未休假期的补偿，其目的是为了维护职工的休息休假权利，可以在事前或事后通过双方协商约定其年休假工资。本案中，上诉人与被上诉人已经在2019年6月4日就年休假工资达成一致意见，即告知函所载明的1915.78元。故上诉人认为年休假工资的支付金额应当按照告知函上的内容履行。2、法律规定年休假工资报酬的计算基数系职工剔除加班工资后的月平均工资。木案中，被上诉人的月平均工资为4136.04元，即使一审法院不按照告知函上双方协商约定的金额计算年休假工资，也应当按照被上诉人的月平均工资来计算其年休假工资，而非按照4550元计算。二、一审法院认定上诉人违法解除劳动合同事实认定不清。根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二)严重违反用人单位的规章制度的”。上诉人《公司员工规章制度》第七条辞职、辞退和除名、开除第二款明确规定：“员工在职期间，在工作中无法与公司其他部门协作，影响到公司其他部门的正常运行和公司的正常经营或是接到其他部门多次书面投诉，经行政人力中心核实后，属实的由公司行政人力中心下达要求纠正文书后，仍就不改正、我行我素、态度恶劣的，直接或间接影响到公司的正常运营的员工，在行政人力中心下达两次纠正更改通知后，仍不改正的，行政人力中心以严重违反公司管理制度依法提前解除与之签订的劳动合同”。本案中，被上诉人作为公司唯一的财务人员，在工作中不配合公司同事的报销和工资核算，将本属于自己工作范围的事情推给同事处理，也多次无视公司领导的工作要求，还重复发放外教的薪资导致公司经济受损，更是数次在财务发票上未盖财务专用章致使公司的企业形象受损，给公司造成了巨大的经济损失。因被上诉人的上述种种行为，上诉人已经多次接到其他部门的书面投诉，也在核查过投诉意见属实的情况下，两次下达纠正文书，希望被上诉人能端正态度，提高工作质量。但被上诉人不但未进行反省，反而变本加厉，在2019年5月30日交接业务合同登记表时，假借公司领导的同意骗取了公司行政人力中心在该业务合同登记表上盖章。被上诉人种种严重违反公司规章制度、影响公司正常经营的行为，才让上诉人决定按照劳动合同法的规定，与劳动者解除劳动合同。上诉人的该解除劳动合同的行为合情合理合法，应当得到法院的支持。2、本案中，被上诉人的月平均工资为4136.04元，即使按照原审法院的理解，上诉人存在违法解除，经济赔偿金的计算基数也应当按照被上诉人的月平均工资即4136.04元，而非4854.16元计算。综上，请求二审法院：撤销（2019)浙0109民初14632号民事判决，改判支付被上诉人年休假工资1915.78元，并不予支付赔偿金。上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人余凤莲答辩称：一、上诉人关于年休假已经双方协商约定，被上诉人不认同。1.上诉人根据《告知函》的内容认为被上诉人签字就表示已认同这是不可取的，被上诉人只是表达了收到此告知的意图，并不代表同意此《告知函》的内容。上诉人对被上诉人的处理通知，已经明确表示在2019年5月31日非法终止了上诉人与被上诉人的劳动合同，根本就不存在公司安排年假调休的问题，而是属于未休年假，不能在调休的范畴，应该按照国家规定“公司未休年假不能安排调休的，支付劳动者双倍补偿”。2上诉人提出被上诉人月平均工资为4136.04元，被上诉人认为有误，月平均工资不是按被上诉人实发工资来核算，应按照被上诉人的应发工资来核算。二、针对上诉人一审提交的所谓的证据，被上诉人对其不予认可。1.上诉人提出“公司员工规章制度”中第七条第二款规定，是合法开除被上诉人的法律依据。但该规章制度有没有公示过、有没有告知被上诉人何况被上诉人在进入公司时参加培训的《公司员工规章制度》与上诉人提交的并不是同一版本。上诉人以未告知被上诉人的版本为依据解除被上诉人劳动合同的行为，被上诉人认为是弄虚作假，是一种非法的解除劳动合同行为。被上诉人已经提交入职时参加了由公司原人事行政总监陈志坚进行的入职培训中发放的原版《公司员工规章制度》作为法律依据。2、上诉人提到的员工的投诉书，被上诉人均不认可，被上诉人认为这些在职的员工提交的投诉书，是和上诉人有直接利益往来，这些投诉书的真实性是无法认定的，且不能证明被上诉人的工作能力不胜任的问题，这和上诉人非法解除被上诉人劳动合同无任何直接的联系。3、针对上诉人提到的假借公司领导同意骗取公司行政人力中心在业务合同登记表上盖章，是无中生有。因为在被上诉人移交合同时，是上诉人让行政人力李明建同志监督的，是经过行政人力中心负责人李明建同志同意，由人力中心盖章，是合理合法的。4、上诉人出具给被上诉人的两次《公司对财务问题的处理通知》，两份文件出具的时间间隔之短，可以充分显示开除被上诉人是有意为之，就是想变相“合法”的开除被上诉人的行为。综上，被上诉人认为一审法院的判决合情、合理、合法，请求二审法院依法维持原判。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据当事人的庭审陈述及在案有效证据，本院对原审判决作出的事实认定予以确认。 本院认为：文合公司与余凤莲订立的劳动合同合法有效，对双方具有约束力。文合公司在合同履行期内解除了该劳动合同，事实清楚。本案二审中双方的主要争议是，文合公司解除劳动合同的合法性、余凤莲8天未休年休假工资及12个月平均工资数额的确定。首先，文合公司行政人力中心于2019年5月31日向余凤莲出具的关于解除劳动合同的情况说明，具有单方解除劳动合同书面通知的法律性质及效力；据该书面情况说明所载，“余凤莲在2019年5月30日在业务合同登记表交接后，假借公司领导同意，骗取公司行政人力中心在业务合同登记交接表上盖用公司行政人力中心专用章”，系文合公司解除劳动合同的主要事由，及其认为余凤莲“严重违反公司管理制度的行为”具体表现；对该事实余凤莲不予认可，文合公司也未能提供充分有效证据予以证明，故该事由难以认定，原审据此认定系文合公司违法解除劳动合同，符合法律规定。其次，文合公司于2019年6月4日给余凤莲送达了“告知函”的事实清楚，文合公司认为该“告知函”的内容系双方的约定，余凤莲则认为仅系公司单方通知。本院审查认为，根据“告知函”的文意，显系文合公司单方的意思表示，不能认定系双方协商一致的约定。但该证据可以证明，文合公司确认余凤莲5月的工资为4550元及其以此为标准计算未休年休假工资的事实，余凤莲无异议；因文合公司对未休年休假工资的计算方式不符合法律规定，且余凤莲对此提出异议，故原审以4550元为工资标准、按照法律规定的方式确定未休年休假工资，当属正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金以应得工资计算，原审根据双方无异议的证据对12个月平均工资数额所作认定，并无不当。综上，原审事实认定清楚、法律适用与判决正确、程序合法，文合公司的上诉事由及请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江文合人才开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李骏 二〇二〇年五月九日 法官助理徐森燕 书记员王勤