陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终4180号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西部机场集团建设工程（西安）有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：齐世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安路安轨道装备有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李霁开，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨韬，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘睿，陕西菲格律师事务所律师。上诉人西部机场集团建设工程（西安）有限公司（以下简称西部机场公司）因与上诉人西安路安轨道装备有限公司（以下简称路安公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人西部机场公司上诉请求：1.撤销(2019)陕0116民初4183号民事判决第三项，驳回路安公司的反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费由路安公司承担。事实与理由：一审判决认定违约金没有事实依据，西部机场公司不存在违约事实。路安公司一直未办理《建筑工程施工许可证》，上诉人施工一直都处于违法状态。路安公司未按照国家有关规定办理工程质量监督手续，施工中屡遭阻拦，甚至受到行政处罚。路安公司在施工过程中水电电讯等线路未能按约定达到施工要求，变更设计、增加工程量，加之重污染导致停工，延期交工不是西部机场公司的原因导致，不应承担责任。路安公司上诉请求：l.依法变更第一项及第二项判决内容，改判路安公司向西部机场公司支付1015000元，延迟付款损失以1015000元计算。2.依法变更第三项判决内容，改判西部机场公司向路安公司支付违约金840780元；3.依法撤销第五项判决内容,改判西部机场公司向路安公司支付因工程质量不合格造成的损失共计113613.26元。4.依法判令本案一、二审诉讼费由西部机场公司承担。事实与理由：一、一审法院根据《总包工程确认单》认定路安公司已付款金额有误，判令路安公司全额支付保修金1215000元错误。一审庭审过程中，西部机场集团并未提供《总包工程确认单》原件，双方对于已付款工程款存在争议，路安公司提供了双方往来财务凭证，显示自2015年9月22日至2018年11月1日，路安公司累计支付工程款23179780.07元；二、一审法院将西部机场公司于2015年4月23日进场的行为定性为施工准备，进而将实际开工日期认定为2015年6月2日错误。三、一审法院将西部机场公司延误工期的违约金调整至日万分之一，违反法律规定。四、一审法院认为路安公司向西部机场公司主张案涉工程存在质量问题时已超过总承包合同约定的保修期，据此驳回路安公司要求赔偿损失的诉求错误。五、本案虽然存在设计变更等客观情况，但一审庭审过程中，西部机场公司并未提供工期顺延的相关证据，一审法院擅自将工程顺延70天，无事实依据，应当予以纠正。西部机场公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令路安公司立即向西部机场公司支付保修金1215000元；2、判令由路安公司承担迟延支付保修金造成的损失，自2017年10月13日起以1215000元为本金按照年利率6%计算利息损失，至付清时止（暂计至2019年1用21日为465日，利息损失为92872元）；3、本案诉讼费由被告承担。路安公司提出反诉请求：1、判令西部机场公司向其支付因工期延误的违约金840780元；2、判令西部机场公司对于存在质量问题的涉案工程无偿返修并向路安公司支付因工程质量不合格给造成的损失113613.26元；3、反诉费用由反诉被告承担。原审法院经审理查明：1、2015年4月15日，西部机场公司、路安公司签订《电气化铁路接触网产品年产750公里扩能项目施工总承包合同》（以下简称总承包合同），由西部机场公司承包路安公司办公楼、倒班宿舍、食堂、门卫室、厂房等项目的施工，约定合同工期为365日历天，2015年4月23日开工（具体时间以发包方的开工令为准），合同总价为2430万元。总承包合同第二部分专用条款5.1约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的地点和供应要求：由发包方指定水、电接入场地的地点，在市政水临时用水没有接通之前，现场地下水由承包人自行安装水箱、水泵等设施及水质化验，临电由发包方负责完成，临电的低压计量电表及现场的临电设施由承包方负责管理和使用。第8.1条约定了双方工期顺延的其他情况：（1）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（2）设计变更和工程量增加；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）不可抗力。第9.3条约定了工程竣工验收：承包人提交验收申请，发包人在提交验收申请28日内组织设计、勘察、监理、施工、监察单位进行验收，验收后14天内出具竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后14天内不组织验收，或者在组织验收后14天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已经被认可。第13.8条约定了关于工程进度款支付：余款为结算总金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程竣工验收合格满一年后30天内支付5%。第17条约定了违约责任：发包人违约，应赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人违约：（1）工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，每拖延一天，承包方偿付合同金额万分之一的逾期违约金。（2）由于承包方原因，工程不能按合同规定的工期交付使用的，每拖延一天，承包方偿付合同金额万分之二的逾期违约金。（3）因承包人原因，工程质量达不到合同约定的质量标准，通过整改仍达不到质量标准，承包人应按照合同总价的双倍向发包人支付违约金，同时承包人应承担发包人的其他所有损失。2、2015年4月21日，西部机场公司成立项目部。2015年4月23日，路安公司向西部机场公司发出开工令，通知西部机场公司2015年4月23日正式开工。西部机场公司称其没有收到开工令，路安公司是2015年4月24日通知其进场的，且当时并没有通电通路，实际是2015年6、7月份才开工的。2015年6月1日，路安公司与西安航精机电工程有限公司签订《发电机租赁合同》，租赁一台100KW柴油发电机组供路安厂区XX工地使用，租赁期间为2015年6月2日至2015年7月31日。后路安公司又与西安路易机械设备租赁有限责任公司签订两份《发电机租赁合同》，租赁一台200KW柴油发电机组，租赁期限分别为2015年7月7日至2015年7月27日和2015年7月28日至2015年8月20日。涉案项目于2015年8月20日通电，路安公司将临时用电管理移交于西部机场公司。2015年9月8日，西部机场公司项目负责人王鹏签订工程质量终身责任承诺书，承诺其为设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。3、施工过程中，2015年10月20日，沣东质量安全监督站发出紧急通知，要求因重污染天气，涉土项目停止施工。2016年3月24日，经西部机场公司、路安公司及监理单位三方协商决定，对1#、2#、3#厂房水电安装进行变更。2016年4月8日，西部机场公司要求建设单位、监理单位及时协调设备基础施工班组移交地面施工区域，以确保工期不受影响，监理单位提出尽快协调、工期可顺延的意见，路安公司于同日签署意见，表示将上报公司，尽快组织各方进行验收。2016年5月12日，西部机场公司要求监理单位、建设单位确认消防水池给水管道末端设计是否有误并要求路安公司尽快安装消防箱，监理单位于2016年5月24日给出意见，建议消防水池给水管道末端为液位控制阀并要求路安公司安排安装消防箱，路安公司分别于2019年5月13日提出参考监理意见更改为液位控制阀，于2016年5月29日表示按计划在下周内解决消防箱问题。2016年5月26日，西部机场公司要求路安公司确认清单外零星项目工程量，路安公司于2016年5月29日确认。2016年6月1日,双方就案涉工程进行了初步验收。2016年6月7日，路安公司提出竣工验收申请。2017年11月14日，因案涉项目未办理建筑工程施工许可证、未按照国家有关规定办理工程质量监督手续，陕西省西咸新区沣东新城规划建设局分别对路安公司和西部机场公司作出罚款90000元和罚款10000元的行政处罚，双方均缴纳罚款。4、2018年8月10日，西部机场公司向路安公司发出关于支付工程款的函，要求路安公司尽快支付工程尾款及质保金共计1555851.21元。2018年10月15日，西部机场公司向路安公司发出关于支付工程欠款的函，再次催要工程尾款及质保金，后路安公司回复，称关于支付工程尾款及质保金事宜正在积极想办法，今年资金压力比较大，请西部机场公司能够理解并给予支持，路安公司会根据回款情况优先考虑支付工程尾款及质保金。2018年11月16日，双方签订总包工程确认单，确认合同项目于2016年10月13日已完工并通过验收，合同总价24300000元，经双方确认路安公司应扣西部机场公司施工电费105219.93元，截止2018年11月13日，路安公司除质保金外，已支付工程款22979780.07元。2018年12月28日，路安公司向西部机场公司发出维修工作联系函，称对西部机场公司承揽的合同内施工项目进行排查后发现有不同程度裂缝、下沉现象等问题需要西部机场公司维修解决。2019年1月5日，西部机场公司向路安公司发出催要工程款的律师函，路安公司回复称工程交付后出现质量问题，西部机场公司怠于履行维修义务，故其公司在西部机场公司完成维修义务且验收合格、质保期满后支付质保金。庭审中，双方均提交了分项竣工验收单及总包工程竣工验收单，其中西部机场公司提供的各分项竣工验收单上手写验收时间为2016年8月11日，路安公司提供的各分项竣工验收单上手写验收时间为2016年10月13日，双方提供的总包工程竣工验收单上均显示开工时间为2015年4月23日，竣工时间为2016年10月13日。另查明，2016年9月28日，双方签订《室外总体建设工程施工合同（道路管网工程）》（以下简称道路管网合同），合同价款为2510000元。2018年5月28日，双方就该工程达成结算确认协议，确认结算总价为231万元，路安公司留12.55万元作为质保金，待保修期满后一次性付清。2018年9月3日，双方签订《厂房雨水排水管维修更换协议》（以下简称更换协议），由西部机场公司免费为路安公司更换2#厂房、3#厂房的V型屋面的排水管道，约定质保期为更换验收合格后一年。该工程已于2019年9月28日竣工验收合格。另外，路安公司曾向西部机场公司发出企业询证函上，载明截止2018年12月31日路安公司欠付西部机场公司款项为1340500元。西部机场公司称该款项包含案涉工程的保修金1215000元及道路管网工程质保金125500元。原审法院认为，本案争议焦点为：一、西部机场公司主张的保修金支付期限是否届满以及保修金的具体金额；二、路安公司是否应当承担延期支付保修金的违约责任及损失的具体计算方式；三、西部机场公司是否应当承担工期延误的违约责任及违约金的计算标准；四、西部机场公司是否应对案涉工程出现质量问题承担责任。关于争议焦点一，双方签订的总承包合同约定，结算总金额的5%为案涉工程的保修金，待工程竣工验收合格满一年后30天内支付5%。对于案涉工程竣工验收合格之日，西部机场公司主张按照其提供的分项竣工验收单上手写的时间即2016年8月11日确认，路安公司主张按照更换水管工程竣工验收单上的竣工验收时间即2018年9月28日确认。因更换协议系路安公司由于原排水管道无法满足排水功能而与西部机场公司达成的协议，由西部机场公司为其免费更换相应管道，虽该更换协议注明为原合同的补充，但从合同签订的时间及内容上来看，都与案涉工程无直接关系，更换协议所约定的质保期不能当然理解为双方对总承包合同案涉工程的质保期进行了变更，故应按照总承包合同案涉工程整体竣工验收时间来确认保修金的支付时间。西部机场公司主张2016年8月11日系实际竣工验收时间，但因双方提供的分项竣工验收单上时间均为手写，时间又不一致，故该院按照双方提供的总包工程竣工验收单及总包工程确认单上记载的时间认定案涉工程竣工验收合格之日为2016年10月13日。至本案起诉时，质保期早已届满，故路安公司应向西部机场公司支付合同约定的保修金。至于保修金的具体数额，该院结合路安公司付款情况、总包工程确认单、企业询证函等确定为1215000元。路安公司辩称尚未整体结算，无法确认保修金金额一节，依据不足，不予采纳。关于争议焦点二，根据总承包合同约定，保修金应在工程竣工验收合格满一年后30天内支付。发包人违约，应赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。案涉工程已于2016年10月13日竣工验收合格，故路安公司应于2017年11月13日向西部机场公司支付保修金，其至今未予支付，已属违约，应当赔偿西部机场公司相应损失。但西部机场公司主张按照年利率6%计算其损失，缺乏相应依据，该院认为其损失应以欠付保修金1215000元为基数，按照同期银行贷款利率自2017年11月14日计算至实际付清之日。关于争议焦点三，总承包合同约定开工日期为2015年4月23日，西部机场公司自述路安公司于2015年4月24日通知其进场，因前期电、路不通，其公司于2015年6、7月份后才开工的。由于总承包合同约定临电由发包方负责完成，在路安公司未能完成供电要求之前，西部机场公司的进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。路安公司在临电施工完成前以租赁发电机的形式为施工场地提供用电，说明2015年6月2日施工场地已具备开工条件。结合相关证据及西部机场公司自述，该院确定实际开工日期为2015年6月2日。根据总承包合同关于工期365日历天的约定，案涉工程应于2016年6月1日竣工验收，而实际整体竣工验收时间为2016年10月13日，故西部机场公司未按照合同约定工期完成施工，应当承担工期延误的损失。又因总承包合同约定了设计变更、工程量增加以及不可抗力等因素可以顺延工期，在案涉工程施工过程中，也确实存在因重污染天气停工、设计变更、工程量增加等可能顺延工期的情形，但双方均未能举证证明具体延期天数，又因路安公司在西部公司提出竣工验收申请后未能按照合同约定尽快完成验收，故该院根据施工情况，结合合同关于竣工验收的相关规定酌情考虑工期顺延70天。对于违约金标准，西部机场公司辩称违约金过高，应予以降低。根据总承包合同约定，西部机场公司每延期一日，应按照总价款的日万分之二向路安公司支付违约金，因路安公司未提交证据证明因西部机场公司违约致其遭受重大损失，而日万分之二的违约金致双方权利义务关系明显不对等，有违公平原则和诚实信用原则，故该院酌情调整为总价款的日万分之一，计算65天。至于西部机场公司辩称因路安公司一直未能依法办理建筑工程施工许可证，故其不应承担工期延误的违约责任一节，因是否取得施工许可证是施工是否获得行政许可的问题，而西部机场公司未能举证证明因缺乏施工许可证致其未能开工或被建筑主管单位通知暂停施工，故对其该辩称意见不予采纳。关于争议焦点四，路安公司主张案涉工程存在质量问题，但根据其提供的证据，其公司于2018年12月28日才向西部机场公司发出维修工作联系函，早已超过总承包合同约定的保修期，而其提供的照片也无法证明因西部机场公司原因导致案涉工程存在质量问题，故对于路安公司要求西部机场公司无偿返修并支付损失113613.26元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安路安轨道装备有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）西部机场集团建设工程（西安）有限公司支付保修金1215000元；二、被告（反诉原告）西安路安轨道装备有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）西部机场集团建设工程（西安）有限公司支付迟延付款损失（以1215000元为本金，按照同期银行贷款利率自2017年11月13日计算至上述款项付清之日）；三、反诉被告西部机场集团建设工程（西安）有限公司在本判决生效后三十日内向反诉原告西安路安轨道装备有限公司支付违约金共计157950元；四、驳回原告西部机场集团建设工程（西安）有限公司其余诉讼请求；五、驳回反诉原告西安路安轨道装备有限公司其余反诉请求。二审经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：1.西部机场公司是否应当承担违约责任、路安公司要求改判违约金为840780元，是否应当支持；2.路安公司要求改判原判第一项为“由路安公司向西部机场公司支付1015000元，”是否应当支持；3.西部机场公司是否应向路安公司承担因质量造成的损失113613.26元。本院认为：根据西部机场公司与路安公司签订的总承包合同约定，案涉工程应于2016年6月1日竣工验收，而实际整体竣工验收时间为2016年10月13日，故西部机场公司未按照合同约定工期完成施工，应当承担工期延误的损失。总承包合同约定了设计变更、工程量增加以及不可抗力等因素可以顺延工期，在案涉工程施工过程中，也确实存在因重污染天气停工、设计变更、工程量增加等可能顺延工期的情形，但双方均未能举证证明具体延期天数，原审法院根据施工情况，结合合同关于竣工验收的相关规定酌情考虑工期顺延70天，客观适当；对于违约金标准，原审法院也已经酌情调整。西部机场公司上诉称因路安公司一直未能依法办理建筑工程施工许可证，故其不应承担工期延误的违约责任，但未能举证证明因缺乏施工许可证致其未能开工或被建筑主管单位通知暂停施工，其提交的质监站出具的处罚单，系涉案工程竣工一年以后作出的，故西部机场公司上诉称其不应承担违约责任的理由不能成立。双方签订的总承包合同约定开工日期为2015年4月23日，因前期电、路不通，原审法院结合相关证据及西部机场公司自述，确定实际开工日期为2015年6月2日亦属适当。总承包合同约定，结算总金额的5%为案涉工程的保修金，待工程竣工验收合格满一年后30天内支付5%。对于案涉工程竣工验收合格之日，西部机场公司主张2016年8月11日，路安公司主张2018年9月28日。原审法院按照双方提供的总包工程竣工验收单及总包工程确认单上记载的时间认定案涉工程竣工验收合格之日为2016年10月13日，并无不妥。至本案起诉时，质保期已届满，故路安公司应向西部机场公司支付合同约定的保修金。关于保修金的具体数额，路安公司在原审中已经提交了其付款的相关凭证，经过质证，原审法院结合路安公司付款情况、总包工程确认单、企业询证函等确定为1215000元，应属正确。路安公司上诉要求改判为1015000元，缺乏充足的证据。依合同约定，保修金应在工程竣工验收合格满一年后30天内支付，路安公司应于2017年11月13日向西部机场公司支付保修金，其至今未予支付，已构成违约，应当赔偿西部机场公司相应损失。路安公司于2018年12月28日向西部机场公司发出维修工作联系函，早已超过总承包合同约定的保修期，其称之前向西部机场公司也曾要求修复，但未提供相应证据，故对其要求支付损失113613.26元，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当。西部机场公司、路安公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由西部机场公司负担3459元；路安公司负担15190元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年五月九日  书 记 员  曹 英 子 1