重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终330号上诉人（原审原告）：重庆马蹄莲洗衣服务有限公司，住所重庆市九龙坡区杨家坪正街26号，统一社会信用代码9150010767100159XY。法定代表人：刘煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王萍，重庆渝宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈贵琼，女，汉族，1979年12月5日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨俊，重庆润隆律师事务所律师。上诉人重庆马蹄莲洗衣服务有限公司（以下简称：马蹄莲公司）、陈贵琼劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马蹄莲公司上诉请求：撤销原判第一项和第二项，依法改判马蹄莲公司不支付陈贵琼2019年1月1日至2019年3月16日工资和经济补偿金，一、二审诉讼费由陈贵琼承担。事实和理由：1、根据微信记录可以看出陈贵琼已于2019年1月22日离职，一审认定双方解除劳动关系时间为2019年3月18日属认定事实错误。陈贵琼1月23日至3月期间的打卡记录属于恶意打卡，其认可实际未提供劳动，故不能以打卡行为认定双方未解除劳动关系。上述期间内双方的短信往来也是因陈贵琼恶意打卡又不提供劳动后公司无奈向其发出的通知，但从短信内容来看陈贵琼不仅拒绝上班，还拒绝公司合理的工作安排和管理，不能以此认定双方存在劳动关系。即使法院认为该期间存在劳动关系，也是双方建立的新的劳动关系。2、根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，陈贵琼产假期间应由领取工资改为享受生育生活津贴，马蹄莲公司无需再向其发放该时间段的工资。马蹄莲公司提供的社保记录之所以自2017年9月后无生育保险购买记录，是因为重庆市按照国务院办公厅下发的《关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》自2017年8月开始实行生育保险和医疗保险合并制度，故陈贵琼的生育保险公司已经依法缴纳，不应再向陈贵琼支付相应2019年1月4日至21日期间的工资。3、由于陈贵琼从2019年1月28日至3月16日期间未提供劳动，也不服从公司管理，不应获得劳动报酬，一审判决按1800元/月的最低工资标准予以主张是错误的；且2019年1、2、3月期间公司依法为陈贵琼购买了社会保险和公积金，其个人应缴纳部分应当在其中进行扣除，一审判决只扣除了一个月的社保和公积金，也是错误的。陈贵琼答辩称，1、陈贵琼在2019年1月底之前从未离职或提出过辞职，而公司在2019年2月还多次通知其返岗、开会等，收到陈贵琼的解除劳动关系通知书后的2019年3月25日，公司还表示同意陈贵琼辞职并要求其办理离职手续。因此双方劳动关系一直持续至2019年3月18日，一审判决正确。2、2019年1月1日至3日、2019年1月22日至27日，陈贵琼正常提供了劳动，应得到正常工资。2019年1月4日至21日，陈贵琼因异位妊娠住院治疗并出院休息一周，属其合法享有的产假期间，陈贵琼在入院时已向公司说明情况并请假报备，应由公司按其原工资标准支付该期间的产假工资。3、2019年1月28日至3月16日期间马蹄莲公司应向陈贵琼支付工资，但一审判决按最低工资标准主张是错误的。4、陈贵琼基于公司未及时足额支付其工资、未依法为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系，公司应支付经济补偿金47135.88元。陈贵琼上诉请求：撤销原判第一项，改判马蹄莲公司支付陈贵琼2019年1月1日至3月16日工资差额10522.4元。二审诉讼费由马蹄莲公司承担。事实和理由：1、2019年1月28日至3月16日陈贵琼虽未提供劳动，但过错在于马蹄莲公司。一审时陈贵琼举示的微信截图、视频、录音等足以证明陈贵琼愿意履行岗位职责，并没有拒绝工作或恶意打卡。2、上述期间应按陈贵琼的原工资标准主张工资待遇。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。因此，一审判决未按陈贵琼原工资标准主张该期间工资是错误的，且漏算了2019年2月份20天工作日的工资。故陈贵琼2019年1月1日至3月16日期间的工资应为13177.68元，扣除公司已支付的工资和3月社保个人应缴纳部分，还应主张10522.4元。马蹄莲公司答辩称，对于陈贵琼2019年2月份的工资，一审判决已经进行了主张，并非其所称漏算了该月。陈贵琼在2019年1、2、3月没有提供劳动，不应获得正常工资，公司也无义务向其支付劳动报酬。马蹄莲公司向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告2019年1月1日至2019年3月16日期间工资15213.45元；2.原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金61425.90元。一审法院认定事实：原、被告于2010年4月2日建立劳动关系。原告为被告参加了社会保险，缴纳了住房公积金，社会保险和住房公积金个人缴费部分金额分别为384.72元/月、350元/月，被告生育保险费自2017年9月起停缴、2019年2月、3月的社会保险费和住房公积金原告已实际缴纳。原告以银行转账方式向被告发放工资，被告2018年1月至12月实发工资分别为4661.24元、4889.19元、4823.23元、4017.16元、4506.04元、4742.63元、4020.19元、4600.25元、4640.28元、4496.28元、4662.28元、4817.28元。2019年2月20日、3月12日，原告扣除2019年1月、2月社会保险和住房公积金个人缴费部分后，分别向被告支付了2019年1月工资960.28元、2月工资1310.28元。2019年1月1日至3月16日期间，除法定节假日及1月4日至21日外，被告均有“钉钉”考勤打卡记录。2019年1月4日至14日，被告因异位妊娠在重庆市巴南区中医院住院治疗，出院医嘱为全休壹周。2019年1月22日，原告公司工作人员黄继业与被告有如下微信往来：黄继业：“陈姐麻烦你把技能竞赛的人员名单发给我谢谢”被告：“我没上班了”……同日，被告与原告公司工作人员郭燕有如下微信往来：被告：“郭经理我1月工资，2018年年终奖什么时间发，我才办离职。”郭燕：“好！”被告：“郭经理现在你没安排我工作，从现在起算我休息，还是什么，马上月底了，还是按公司要求提前几天或者一个月写辞职，不然我来上班。”郭燕：“没事，这边算你工作”。2019年2月22日，黄继业与被告有如下短信往来：黄继业：“陈贵琼，我是公司总经理助理黄继业。你现在在什么地方，今天一直没到岗工作，人力通知你下午4点到公司安排工作事宜，为什么没来？你已经连续旷工多日，你到底想干什么”。被告：“请公司恢复我的原工作岗位（南坪区域督导），撤销调整我去什么店员工的决定。公司单方面变更我的工作岗位和工资，我坚决不接受，并严重抗议。工作日我每天都在继续履行南坪区域督导的职责，天天在岗，我的工作岗位不在公司办公室。”黄继业：“根据劳动合同，你的工作岗位为全岗工作，并服从公司的工作安排。今天通知你到公司汇报及安排工作你不来，就是不服从公司安排。现在再一次通知你2月25日星期一上午9点准时到公司报道。逾期不来，将根据公司规定对你做出处罚。”2019年2月26日，黄继业与被告有如下短信往来：黄继业：“今天上午安排公司人员学习为什么没来？也没有请假。明天早上9点到公司学习。”被告：“今天一早9点我准时到公司报到了的，是你们报警让警察请双方到派出所调解去了，我现在南坪区域门店工作。”黄继业：“调解完并没有让你走，并且你也没有请假，今天该完成的工作你还没完成”。2019年3月5日，黄继业向被告发送如下内容短信“明天（3月6日）上午9点整，到公司参加学习”。2019年3月17日，被告向原告公司邮寄《解除劳动关系通知书》，其上载明：“重庆马蹄莲洗衣服务有限公司：本人自2010年4月2日入职贵公司工作至今，由于贵司未及时足额支付我本人劳动报酬（2019年1月、2月工资，2018年度年终奖），未依法为我本人缴纳社会保险费（2010年4月2日至2011年7月未依法缴纳社会保险费，未缴纳2019年2、3月社会保险费），现依据劳动合同法第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，正式通知贵司即日解除双方的劳动关系。”原告于2019年3月18日收到该《解除劳动关系通知书》。2019年3月25日，原告作出《办理离职手续通知书》，其上载明：“陈贵琼：您于2019年3月17号书面形式提出辞职申请，经公司研究决定已经同意该申请。根据公司制度规定，员工辞职须办理离职手续，但您至今未办理任何申请手续，请您于收到通知书3个工作日内回公司办理离职手续，用书面的形式进行相关的交接事宜，包含工作移交以及财务移交，并将公司财产归还。如您到期未来办理离职手续，公司将按照自动离职处理。”2019年3月25日，被告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：原告向被告支付2019年1月1日至2019年3月16日期间工资17500元、2018年度年终奖8000元、加班工资148278元、经济补偿金63000元。该委于2019年6月26日作出渝九劳人仲案字[2019]第572号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2019年1月1日至2019年3月16日期间工资15213.45元、解除劳动合同经济补偿金61425.90元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。庭审中，被告为证明原告2019年1月26日发出指示禁止其进店及从该月28日起阻止其开展工作，举示了微信截图1张、视频2段、录音7段，其中微信截图显示名称为“南岸店长群”，一人于10:37发送“静止陈贵琼进店，并且任何东西都不能交给陈贵琼收到请回复”，被告称此为原告公司经理助理黄继业于2019年1月26日所发；视频及录音内容均为被告与其他人员就原告是否不让被告进店进行的对话。被告对前述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张双方劳动关系因被告自动离职而于2019年1月22日解除，但其提供的证据不足以证明被告在2019年1月22日作出了解除劳动关系的意思表示及该意思表示已到达原告，且现有证据显示原告公司总经理助理黄继业还曾在2019年2月22日、26日及3月5日通知被告到公司上班或参加学习，故对原告该项主张法院不予采纳。原告于2019年3月18日收到被告邮寄的《解除劳动关系通知书》，应当认定被告解除双方劳动关系的意思表示已于此时到达原告，故法院确认原、被告劳动关系于2019年3月18日解除。关于2019年1月1日至3月16日工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”2019年1月1日至3月16日，原、被告劳动关系未解除，原告应依法向被告支付工资。其中2019年1月4日至21日，被告因异位妊娠住院治疗及遵医嘱休息，属于产假期间，原告未为被告参加生育保险，故其应按被告产假前的工资标准计发工资。2019年1月22日至27日，被告自述正常上班并提供了打卡考勤记录，法院予以采信。被告自认2019年1月28日至3月16日期间未提供劳动，其虽辩称系原告有意阻止所致，但为此提供的微信截图无法核实真实性，提供的视频、录音内容在性质上属于证人证言，相关人员又未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，故对被告此项抗辩主张，法院不予采信。据此，被告2019年1月1日至27日期间的工资应按其产假前的工资标准，即被告在此前12个月的平均工资数额计发，社会保险和住房公积金个人缴费部分系原告从被告应发工资中代扣代缴，在计算平均工资时亦应计入，故法院确认被告2019年1月1日至27日期间的工资为4636.63元[(4661.24元+4889.19元+4823.23元+4017.16元+4506.04元+4742.63元+4020.19元+4600.25元+4640.28元+4496.28元+4662.28元+4817.28元+384.72元/月×12个月+350元/月×12个月)÷12个月÷21.75天/月×19天]。被告2019年1月28日至3月16日期间的工资因其客观上未提供劳动，法院参照2019年度重庆市最低工资标准折算，金额为3041.37元（1800元/月÷21.75天/月×4天+1800元+1800元/月÷21.75天/月×11天）。另鉴于被告2019年3月的社会保险费和住房公积金原告已实际缴纳，其中个人缴费部分应从被告应得工资中扣除，原告已付给被告的2019年1月工资960.28元、2月工资1310.28元，亦应作扣除。综上，原告还应支付被告2019年1月1日至3月16日工资4672.72元（4636.63元+3041.37元-960.28元-1310.28元-384.72元-350元）。关于经济补偿金。原告未依法及时足额向被告支付2019年1月1日至3月16日期间的工资，被告以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，原告应支付经济补偿金。被告在解除劳动关系前12个月的平均工资为4779.02元/月｛[（4823.23元+384.72元+350元）÷21.75天×10天+4017.16元+4506.04元+4742.63元+4020.19元+4600.25元+4640.28元+4496.28元+4662.28元+4817.28元+（384.72元+350元）×9个月+4636.63元+3041.37元]÷12个月｝，结合被告在原告公司的工作年限，法院确认被告经济补偿金为43011.18元（4779.02元×9个月）。仲裁裁决驳回被告要求原告支付2018年度年终奖8000元、加班工资148278元的仲裁请求，裁决后双方均未起诉，法院对该项裁决予以确认。综上，遂判决：一、原告重庆马蹄莲洗衣服务有限公司在本判决生效后三日内支付被告陈贵琼2019年1月1日至2019年3月16日工资差额4672.72元。二、原告重庆马蹄莲洗衣服务有限公司在本判决生效后三日内支付被告陈贵琼经济补偿金43011.18元。三、驳回原告重庆马蹄莲洗衣服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，陈贵琼举示其于2020年4月9日在网上查询并加盖重庆市住房公积金管理中心业务专用章的《个人账户明细》及《重庆市住房公积金个人缴存证明》，其上载明陈贵琼住房公积金缴纳至2019年2月，拟证明马蹄莲公司并未为陈贵琼缴纳2019年3月公积金，故不应扣除相应费用。马蹄莲公司质证认为其真实性由法院核实。本院经审查认为，以上证据虽系网上查询打印件，但加盖有重庆市住房公积金管理中心业务专用章的电子签章，且有验证码、二维码可供在重庆公积金中心官方网站进行查验，故本院予以采信。二审查明，2017年3月至8月期间，马蹄莲公司每月为陈贵琼缴纳生育保险费16.85元、医疗保险费252.75元；2019年9月至12月期间，马蹄莲公司每月为陈贵琼缴纳医疗保险费269.6元，生育保险费为0元。从2019年3月起，马蹄莲公司未再为陈贵琼缴纳住房公积金。二审中，陈贵琼陈述其育有两名子女，一名子女系其与前夫生育，离婚时判由前夫抚养，另一名子女系与现任丈夫生育，现任丈夫与其结婚前未育有子女。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、马蹄莲公司与陈贵琼何时解除劳动关系；二、马蹄莲公司是否未足额支付陈贵琼工资；三、马蹄莲公司应否支付陈贵琼经济补偿金。关于第一个争议焦点，马蹄莲公司认为通过微信记录可知陈贵琼已于2019年1月22日离职，双方在当日已解除劳动关系。经审查，从微信记录上并不能明确反映出陈贵琼已于当天离职，而相反在之后马蹄莲公司与陈贵琼的多次短信往来中，马蹄莲公司均要求陈贵琼回公司上班或学习，因此对于马蹄莲公司认为双方在2019年1月22日解除劳动关系的观点，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。2019年1月1日至3日、22日至27日期间陈贵琼正常上班，应获得正常工资，即1708.23元[(4661.24元+4889.19元+4823.23元+4017.16元+4506.04元+4742.63元+4020.19元+4600.25元+4640.28元+4496.28元+4662.28元+4817.28元+384.72元/月×12个月+350元/月×12个月)÷12个月÷21.75天/月×7天]。根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。《重庆市人口与计划生育条例》规定，再婚夫妻再婚前双方合计育有一个子女，再婚后共同生育一个子女的，可以申请再生育一个子女。《重庆市职工生育保险暂行办法》规定，参保单位女职工符合政策生育或终止妊娠的，产假期间由领取工资改按规定享受生育生活津贴；生育保险待遇由本人或其委托人向经办机构申领。《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于印发重庆市生育保险和职工基本医疗保险合并实施细则的通知》（渝人社发［2017］190号）规定，2017年9月起将生育保险费并入职工医疗保险费统一征缴；参保职工发生宫外孕的，符合生育政策的按生育保险政策规定支付相关待遇，不符合生育政策的，按职工基本医疗保险政策规定支付相关医疗待遇，不享受生育保险的生育生活津贴。由此可知，马蹄莲公司自2019年9月起并非停缴了陈贵琼的生育保险费，而是合并入其医疗保险费中统一缴纳，从2017年9月开始马蹄莲公司为陈贵琼缴纳的医保费269.6元也可以看出，该数据系8月及之前每月的医保费252.75元与生育保险费16.85元之和；2019年1月4日至21日期间，陈贵琼因异位妊娠住院治疗并出院后遵医嘱休息，因其符合生育政策，根据以上规定，其在该段期间应当享受生育生活津贴，并应向经办机构进行申领，而非由马蹄莲公司向其发放。因此，马蹄莲公司不应向陈贵琼支付2019年1月4日至21日期间的工资。对于陈贵琼2019年1月28日至3月16日工资，因该期间陈贵琼未提供劳动，而无论是马蹄莲公司认为陈贵琼恶意打卡并拒绝上班还是陈贵琼认为系公司有意阻止其履行上班职责，根据现有证据均不足以证明，故一审判决按本地最低工资标准1800元/月予以主张并无不当，该期间工资即3041.37元；至于陈贵琼提出一审判决少计算2019年2月工资的问题，经查并未漏算。上述款项合计4749.6元（1708.23元+3041.37元）。扣除马蹄莲公司已发放的2019年1月、2月工资和公司代陈贵琼缴纳的1－3月社会保险费及1－2月住房公积金个人缴费部分合计4124.72元（960.28元+1310.28元+384.72元×3+350元×2），马蹄莲公司还应向陈贵琼支付2019年1月1日至2019年3月16日工资差额624.88元。关于第三个争议焦点。由于马蹄莲公司未及时足额向陈贵琼支付工资，陈贵琼以此为由解除劳动关系符合法律规定，马蹄莲公司应向其支付经济补偿金。因2019年1月1日至3日、22日至27日陈贵琼应领取1708.23元，1月4日至21日期间应获得生育生活津贴为2928.39元（1708.23元÷7天×12天），1月28日至31日期间应获得工资331.03元（1800元/月÷21.75天/月×4天），故陈贵琼在申领生育生活津贴的前提下，其2019年1月工资应计为4967.65元（1708.23元+2928.39元+331.03元），因此，在解除劳动关系之前12个月陈贵琼的平均工资为4779.02元/月｛[（4823.23元+384.72元+350元）÷21.75天×10天+4017.16元+4506.04元+4742.63元+4020.19元+4600.25元+4640.28元+4496.28元+4662.28元+4817.28元+（384.72元+350元）×9个月+4967.65元+1800元+1800元/月÷21.75天/月×11天]÷12个月｝。故一审法院主张陈贵琼经济补偿金43011.18元（4779.02元/月×9个月）符合法律规定。综上，根据二审中提交的新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18768号民事判决第二项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18768号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初18768号民事判决第一项为：重庆马蹄莲洗衣服务有限公司在本判决生效后三日内支付陈贵琼2019年1月1日至2019年3月16日工资差额624.88元；四、驳回重庆马蹄莲洗衣服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由重庆马蹄莲洗衣服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年五月八日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕