天津市滨海新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0116刑初198号公诉机关天津市滨海新区人民检察院。被告人吴兴军，男，1970年12月3日出生于山东省，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地及现住址天津市滨海新区。2018年11月22日因涉嫌非法经营罪被取保候审。辩护人李爱，天津安泽海森律师事务所律师。被告人吴兴刚，男，1982年8月2日出生于山东省，汉族，小学文化，户籍所在地山东省泰安市东平县，住天津市滨海新区。2018年11月22日因涉嫌非法经营罪被取保候审。天津市滨海新区人民检察院以津滨检四部刑诉〔2020〕19号起诉书指控被告人吴兴军、吴兴刚犯非法经营罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院于同年2月21日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年4月23日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员张桂安出庭支持公诉，被告人吴兴军及辩护人李爱，被告人吴兴刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市滨海新区人民检察院指控，2018年10月至11月期间，被告人吴兴军、吴兴刚违反国家管理规定，在未取得成品油销售许可证的情况下，在天津港吉运东路，采取用油罐车给货车加油的方式非法售卖成品柴油，非法经营金数额共计557924元。2018年11月21日，被告人吴兴军、吴兴刚经公安机关电话传唤后自行到案，如实供述所犯罪行。公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证，证人证言，理化检验报告、检测报告及告知书，辨认笔录，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人吴兴军、吴兴刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于吴兴军、吴兴刚系自首、自愿认罪认罚等情节，建议判处被告人吴兴军、吴兴刚有期徒刑三年至四年，并处罚金，当庭同意对被告人吴兴军、吴兴刚适用缓刑。被告人吴兴军当庭对指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人李爱提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人吴兴军犯非法经营罪以及犯罪事实没有意见。被告人吴兴军具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚；被告人吴兴军一贯表现良好，没有前科劣迹，系初犯，希望法庭能对其从轻处罚；被告人吴兴军真诚悔过，愿意积极退赃以及缴纳罚金。综上所述，请求法庭对被告人吴兴军从轻处罚，并建议对其适用缓刑。辩护人李爱向法庭出示了天津市肿瘤医院出具的2013年、2015年吴兴军患有结肠癌的相关病历材料，证明吴兴军自2013年以来被确诊为结肠癌，请法庭在量刑时予以充分考虑。被告人吴兴刚当庭对指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明，2018年10月至11月期间，被告人吴兴军、吴兴刚违反国家管理规定，在未取得成品油销售许可证的情况下，在天津港吉运东路，租用车辆采取用油罐车给货车加油的方式非法售卖成品柴油，非法经营金数额共计557924元，二被告人违法所得共计23000元。2018年11月21日，被告人吴兴军、吴兴刚经公安机关电话传唤后自行到案，如实供述所犯罪行。公安机关扣押的柴油、POS机等物品，未随本案移送。作案车辆已由公安机关发还给车主。在案件审理期间，二被告人主动退赔违法所得共计23000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的案件来源及到案经过、随案移送清单及相关物证、接受证据材料清单及银行交易记录、冀Ｅ91766油罐车行驶证、车辆租赁合同、过磅记录、提取笔录等书证，理化检验报告、检测报告，辨认笔录，证人赵某1、于某1、郭某、任某、于某2、王某1、李某、吴某、崔某、赵某2、刘某1、刘某2、彭某、王某2、姜某证言，被告人吴兴军、吴兴刚供述等证据证实。本院认为，被告人吴兴军、吴兴刚违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自经营柴油，扰乱市场秩序，非法经营数额达55万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴兴军、吴兴刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴兴军、吴兴刚经公安机关电话传唤后自行到案，视为其自动投案，且到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚；被告人吴兴军、吴兴刚自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处罚；二被告人主动退赔违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑本案事实情节，公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。被告人吴兴军的辩护人的辩护意见合理且符合法律规定，本院予以采纳。综上，根据被告人吴兴军、吴兴刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第九十六条，第六十一条，第二十五条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十六条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴兴军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。二、被告人吴兴刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。三、被告人吴兴军、吴兴刚在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期自本判决书确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）；四、被告人吴兴军退赔违法所得11500元，依法没收，上缴国库；五、被告人吴兴刚退赔违法所得11500元，依法没收，上缴国库。六、未随本案移送的柴油、POS机等涉案物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘福成审 判 员  李 涛人民陪审员  李学良二〇二〇年五月六日法官助理刘俊杰书记员冯树娜附：法律释明：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第九十六条本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。