湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终246号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）易懿（曾用名：潘义），男，1968年8月13日出生，汉族，中专文化，湖南天易创业投资有限公司、湖南天易农林开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，2016年6月29日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2016年7月25日被逮捕。现羁押于常德市看守所。辩护人黄磊石，湖南广慈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文红，女，1976年6月29日出生，汉族，高中文化，湖南天易创业投资有限公司副总经理、融资部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年8月17日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2016年9月19日被逮捕，2016年11月18日被常德市武陵区人民检察院撤销逮捕，同日被常德市公安局武陵分局取保候审，2018年7月19日被常德市武陵区人民检察院取保候审，2018年7月25日被常德市武陵区人民法院决定逮捕，次日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。现羁押于常德市看守所。辩护人黄琦，湖南协平律师事务所律师。常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人易懿犯集资诈骗罪、原审被告人文红犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一九年七月十八日作出(2017)湘0702刑初67号刑事判决。宣判后，易懿、文红不服，向本院提出上诉。2019年8月15日，武陵区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2019年8月22日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2019年9月20日，常德市人民检察院阅卷完毕。2019年11月14日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2019年12月13日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。2020年2月4日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2020年3月3日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。合议庭经过查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实情况依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人易懿先后设立湖南天易创业投资有限公司（以下简称天易投资）和湖南天易农林开发有限公司（以下简称“天易农林”）两家公司，在未取得金融许可的情况下，招募被告人文红、同案人郭淼林等人面向社会吸收资金。上述两家公司通过媒体及户外广告等途径，虚构天易农林有十万亩油茶林的事实，夸大公司经营规模，营造公司经济实力雄厚的假象，向社会宣传天易投资的投资理财业务和天易农林的油茶林开发项目，并以承诺到期还本且支付高额利息为诱饵，以委托理财和转让油茶林林权的名义向社会不特定公众非法集资。2013年至2014年期间，易懿向411名被害人非法集资人民币（币种下同）8924.71万元，已归还本金643.3万元，支付利息1074.7926万元，剩余7206.6174万元未归还。易懿拒不交代资金去向，造成巨额社会公众集资款无法返还。被告人文红受易懿雇佣，于2013年5月进入天易投资工作，先担任行政总监，后被易懿授权分管天易集团的全部工作。文红以天易投资副总经理、融资部经理的身份吸收社会公众到该公司进行委托理财投资。文红共向20名集资参与人吸收资金合计583万元，已归还本金8万元，支付利息98.2065万元，剩余476.7935万元未归还。案发后，易懿主动投案，但无法说明吸收资金的去向。文红主动到案，但未如实供述犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有：集资参与人的证言、证人证言、委托理财协议、山林流转合同、收款收据等书证、司法鉴定报告、被告人的供述等。原审法院认为，被告人易懿以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人文红非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款犯罪行为中，文红系与他人共同犯罪，系主犯。对易懿适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条规定，对文红适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人易懿犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；二、被告人文红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；三、对公安机关查封的涉案财物依法予以追缴，按比例返还被害人；四、责令被告人易懿、文红共同退赔集资诈骗违法所得476.7935万元给被害人；责令被告人易懿退赔剩余集资诈骗违法所得6729.8239万元给被害人。易懿上诉及其辩护人辩称，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法改判。具体理由为：1.易懿没有非法占有他人财产的故意，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。⑴因天易公司财务管理混乱，将账上无法处理的3000余万元资金一次性挂在易懿的往来款下，其中只有小部分是用于易懿个人的开支，其余部分都是用于公司投资、运营成本、支付利息等。易懿给朱某杰、徐某成、高某典三人的借款金额就有3000余万元，因朱某杰、徐某成资金链断裂、无法还款，导致借款损失。不能把挂在易懿名下的往来款都认定被易懿占有。⑵天易公司已经积极履行投资协议，将大量资金用于租赁土地、种植油茶林、投资房产项目等。⑶在油茶林投资不成功的情况下，天易公司通过转让油茶林经营权的方式积极弥补投资人的损失。⑷天易公司没有虚构事实，确已取得三万亩油茶林的林权，对外宣传投资10万亩油茶林只是夸大宣传，不是虚构交易标的。2.本案系天易公司单位犯罪，而非易懿个人犯罪。3.易懿主动投案且如实供述了自己的罪行，应认定其构成自首。文红上诉及其辩护人辩称，原判认定事实不清、证据不足，量刑畸重，请求二审改判。具体理由为：1.文红是本案的从犯而非主犯。文红是天易投资的行政总监，主要负责接待工作和内务管理工作，没有从事财务与合同签订活动，不是天易集团的股东或者负责人和非法集资的组织、策划、管理者。文红没有非法吸收公众存款的主观故意。原判认定的文红吸收20名集资参与人存款的事实错误，文红没有介绍这些人来公司委托理财，这些人的名字是被公司财务登记在文红名下以应付绩效考核的。“周例会”、“月度考核”等制度是易懿指定，文红只是执行者。文红在天易投资有25万元理财款未退还，也是本案的受害人。2.文红主动投案并如实供述了自己的罪行，其对部分事实的辩解是对事实的合理陈述，原判认定文红未如实供述罪行、不构成自首的事实错误。3.原判认定文红与易懿共同退赔476.7935万元无法律依据。文红在天易公司获得的提成款中有一部分是正常的中介业务提成，另一部分提成是公司人员随意登记在文红名下的，并非文红真实获得的提成。吸收的投资款都进入了天易公司账户，没有进入文红的账户，应由易懿退赔全部损失。4.文红具有自首、初犯、偶犯等量刑情节，原判量刑过重。经审理查明，2010年11月15日，上诉人易懿注册成立了天易投资，经营范围为实业投资和管理、投资及融资咨询、二手房中介、代办贷款等，没有取得从事金融业务的行政许可。易懿先后招募同案人郭淼林、毛克烟（均另案处理）及上诉人文红等人进入天易投资担任高层管理人员开展业务。易懿通过媒体及户外广告等途径，以高息为诱饵，采取借款中介、委托理财的形式大肆开展非法集资犯罪活动。所谓借款中介是指天易投资居间介绍借款人与集资参与人签订《借款合同》并对借款合同提供担保，天易投资收取佣金，实质是帮助借款人非法集资。所谓委托理财是天易投资与集资参与人签订《委托理财协议书》，收取集资参与人的理财款，承诺按期还本付息，实质是非法集资。另外，易懿还通过其创立的天易农林，以转让油茶林使用权的方式进行非法集资。易懿谎称天易农林投资了十余万亩油茶林，可以向投资人转让油茶林的使用权，由天易农林为投资人管理油茶林并每年提供一定数量的纯茶油。天易公司与集资参与人签订油茶林经营权转让合同，收取转让金。实际上，天易农林购买、租赁的油茶林、用材林、荒山荒地总共只有一万余亩，其中派人管理的油茶林只有数百亩。天易农林收取的油茶林转让金没有用于生产经营，而是都被转到天易投资，用于非法放贷、给集资参与人退本付息等。天易投资的账簿资料显示，2013年至2014年期间，天易投资共吸收理财款本金9362.61万元，已归还已查证的理财款本金2031.5万元，支付已查证的理财款利息1180.23万元，有5017万元资金以往来款的名义被易懿、郭淼林、文红等人支走，其中挂在易懿名下的往来款就高达3125.85万元。因天易投资账目混乱不全，存在公司资金在账外循环的情况，且易懿没有如实供述资金去向，导致往来款的去向没有查明。根据司法鉴定意见、报案人登记材料及报案人提交的合同、收款收据等书证，本院认定易懿共向411名集资参与人非法集资8924.71万元，已归还本金643.3万元，支付利息1074.7926万元，尚有7206.6174万元未归还。上诉人文红于2013年上半年进入天易投资担任行政总监。因文红工作得力，易懿后来授权文红全面管理天易投资、天易农林。文红对两公司的人事、财务、业务都有权管理。文红在天易投资任职期间，积极帮助易懿开展非法集资的犯罪活动。经统计，2013年5月至2014年，文红直接吸收20名集资参与人资金583万元进入天易投资，已归还本金8万元，支付利息98.2065万元，尚有476.7935万元未归还。另查明，易懿于2016年6月29日主动投案，但到案后未如实供述集资款的去向。文红于2016年8月17日主动投案，但到案后没有如实供述自己的犯罪事实。再查明，登记在郭淼林名下的常德市武陵区人民东路朗峰城市优品10.11＃楼1层101号、102号、106号、107号、111号、112号，8.9＃楼1层111号门面以及登记在易懿名下的常德市柳叶湖开发区龙吟水榭别墅小区H115栋房产，均系易懿用非法集资款购置的不动产，系本案涉案赃物，已被公安机关轮候查封（上述房产已被易懿抵押给工商银行作为贷款担保）。上述事实，有下列经原审庭审质证、认证并经本院审查认定的证据予以证明：1.内资企业登记基本情况表、公司章程、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、文红名片，证明天易农林的经营范围为：农林项目开发、苗圃、树木、花卉种植、销售；政策允许的农产品生产、加工、销售等；天易投资的经营范围为投资及融资咨询、代办贷款等。上述两家公司均无融资资质，两家公司的法定代表人均为易懿，文红为天易投资副总经理、融资部经理。2.中国银行业监督管理委员会常德监管分局出具的《证明》，证明该分局未给天易投资、天易农林以及易懿颁发过金融许可。3.证人谈某祥的证言及常德玖和广告有限公司提交的《广告发布合同》、天易投资、天易农林宣传单、常德晚报广告页等书证，证明天易投资、天易农林通过媒体、户外广告等途径宣传投资理财和油茶林开发项目，向社会不特定公众吸收资金。其中天易农林宣传单中称公司第一期已完成投资，购买原生油茶林资源及租赁荒山荒地已达13万余亩，纯油茶林10万亩。4.澧县林权管理服务中心出具的《关于常德天易农林投资开发有限公司林权情况说明》、石门县林业局出具的《常德天易农林投资开发有限公司在该县办理林地流转情况说明》、临澧县林权管理服务中心出具的《证明》、山林流转合同书，证明天易农林在澧县办理林权证11130.9亩（用材林）、在石门县办理林地流转共计2374.45亩、在临澧县办理林权证251.834亩、在常德市鼎城区唐家铺乡龙虎口村承包4100亩林地。5.证人杨某伟（临澧县四新岗林管站职工）的证言，证明2010年下半年，天易农林与马家村签订了山林流转协议，租山林251亩并办理了林权证。天易农林开始种了一些油茶林，请了几个人管理油茶林，后来因未付管理人工资，山就荒了。2014年天易农林把这251亩林权卖给其他人。6.证人何某生的证言，证明2013年11月，易懿与常德市鼎城区唐家铺乡龙虎口村签订了2000亩山林流转协议，砍伐了500多亩油茶林准备搞嫁接，但没有嫁活，500多亩油茶林就成了荒山。2014年和2015年上半年，就基本停止了合作，易懿公司承包的林地已全部荒芜。7.《茶油包装产品委托代加工协议》、财务统计数据及天易茶油的包装照，证明天易农林并未实际生产出茶油，其提供给集资参与人的茶油是从金虹公司购买的。8.李某丽、张某等267名集资参与人的陈述、集资参与人在报案时提交的《委托理财协议书》、《油茶林收益权转让合同》、收款收据、银行转账凭据等书证，证明有267名集资参与人到公安机关报案，反映其到天易投资、天易农林参加非法集资及只拿回部分本金、利息的情况。9.杜某秀、杨某英等20名集资参与人的陈述、集资参与人提交的《委托理财协议书》、《油茶林收益权转让合同》、收款收据、银行转账凭据等书证、天易投资的工资表、提成明细表等，证明文红吸收公众存款的人员及金额。10.同案人郭淼林的供述，证明郭淼林是2012年上半年进入天易投资任副总经理，2014年端午节前后离职，分管中介贷款、委托投资等业务。易懿是公司法定代表人，毛克烟是财务总监，甘某晴是会计，齐某是出纳，肖某桦是公司挂名的副总经理。文红是2013年上半年进入天易投资的，开始任行政总监，分管人事、行政，后来文红拉来了很多理财资金，取得了易懿的信任，没几个月就全面接管了公司的人事、财务、业务等权力。公司的事情都要文红同意，公司资金转出要文红、易懿签字，资金的去向只有易懿、文红知道。2013年底2014年初，文红搞出绩效考核制度和周例会制度。公司每周一开例会，一般由文红主持。查员工业绩（吸收理财款金额），表现好的表扬，没完成的批评、扣工资。公司业务员每人每月要完成20万元业绩，管理人员要完成10万元，完不成扣20%工资。天易投资主要业务是小额贷款中介和委托理财。贷款中介是由公司发布借款信息，找到出资人后，收取5%的佣金。委托理财是吸收社会资金投资。吸收来的资金都按易懿、文红的指令转走，郭淼林不知道资金的用途。天易投资没有进行社会融资的资质。郭淼林吸收了200多万元的委托理财资金。公司员工工资由固定工资和提成组成，提成是按员工吸收理财款的金额计算的。提成制度是在文红来后建立的。朗峰公司的七个门面是公司的财产，易懿让郭淼林将门面登记在郭的名下，然后拿到工商银行抵押贷款。郭淼林在公司挂账往来款100多万元，这些钱都是郭淼林转手转走或用掉的，都是用于公司业务，不是郭淼林的个人开支，具体情况郭淼林记不清了。郭淼林曾给徐某成办理贷款中介约100万元，为朱某杰办理过中介贷款200多万元，为高某典办理中介贷款100-200万元。天易投资、天易农林的投资客户要退本需要文红签字同意。11.同案人毛克烟的供述，证明毛克烟是2013年1月经郭淼林介绍进入天易投资任会计，毛克烟进来后公司才开始建立财务账目。过了三、四个月，易懿安排毛做了财务总监。2013年4月，文红进入公司后易懿在员工大会上说他旗下所有公司归文红管，以后事情都直接向文红汇报，公司事务由文红负责安排。文红就把天易投资、天易农林都管上了。财务部的出纳、会计都归文红管，毛克烟的权力就被架空了。文红招聘何某辉做会计，毛克烟就把账目资料交给何某辉后于2015年初离开公司。文红在天易公司推行了绩效考核制度，即给公司的业务员、管理人员制定吸收资金的考核目标，完成的获得提成奖励，完不成的扣工资。还推行了周例会制度，即每周通报绩效完成情况，奖励先进，惩罚落后。文红对天易投资、天易农林的人、财、物权都一把抓。资金进入公司，出纳要向易懿、文红报告。每笔资金流出公司，都需要文红签字批准。天易投资的主要业务是吸收社会资金后用于投资，主要投资项目有：天某，宏泽佳苑房产、嘉业紫和园、金地名苑三个房产开发项目，桃源一个房地产公司，澧县一个棉花公司。在公司的工资单和相关财务报表上，客服一栏记载的谁介绍、接待的客户，公司根据这个记录来进行业绩考核。客服一栏写谁的名字就认定是谁介绍的客户，算谁的绩效。12.证人甘某晴的证言，证明甘某晴于2014年5月进入天易投资担任会计，2015年1月离职。天易投资的会计先后是毛克烟、何某辉、匡某云、甘某晴。甘某晴的工作就是做账。出纳齐某将投资人交到公司的钱入公司公账，再按易懿、文红的指示将钱打入指定的账户。有些是打入易懿的个人账户，有的是打入文红的个人账户。如公司转给徐某成、天某的钱都是先打到文红的账户，由文红支配处理。这些钱的最终去向甘某晴不清楚。甘某晴根据齐某提供的收据和转账凭据做账。天易投资、天易农林、桃花源茶业股份公司三家公司都是易懿的，账目都是一起做的。甘某晴接手账目时发现公司基本没有账目，只有几本零散的账本和一些收据、发票。公司账目和实收现金对不上，好多财务资料没有原始凭据，很多钱的来源和去向不明。易懿从公司支取资金都没有办手续，财务人员全凭易懿的吩咐做账，导致账做不平。易懿吩咐把账目不清的资金都挂在他个人的往来款下，易懿名下挂了3000多万元的往来款。天易投资的主要业务是贷款中介委托理财，提成制度是文红到公司负责以后才设立的，目的是激励业务员想办法拉投资。文红对公司的事务全面管理，公司的事情都是文红说了算。天易投资账上易懿、文红等人名下的应收往来款是指这些人欠天易投资的钱。除易懿外，其余人从公司拿钱都办了手续，挂在往来款下，具体用途看记账凭据。文红自己办理过对外放贷的业务，给天某、徐某成的两个放贷业务就是文红经手办理的。天某、徐某成支付的利息都是直接给文红，文红再交给公司。文红个人没有投钱到公司的委托理财上。员工工资单和提成信息表上客服一栏记载的是哪个业务员为客户办理的委托理财，公司根据这个计算业务员的提成。但公司真正能拉到资金的只有易懿、文红等少数几个人。天易创业、天易农林对外融资的宣传内容都是一样的。公司与客户签订的委托理财合同，如果还完本金的就回收，没还完款的就做备注或重新办手续。13.证人齐某的证言，证明齐某是2013年4、5月进入天易投资任出纳，2015年2月离职。齐某负责公司现金收付、银行转账、记现金日记账。公司对外融资吸收的资金到账后，齐某按文红的指示将钱转到易懿或文红的个人账户。如果公司需要用钱，齐某就打电话给易懿、文红，他们再把钱转到公司账上。文红大约是2013年底来公司的，一来就管公司的全面工作。文红要求齐某什么事情都要先向她报告。天易投资、天易农林都是易懿的公司，主要业务就是贷款中介服务和委托理财。委托理财是吸收公众存款到公司，到期还本付息。签合同用天易投资的印章和易懿个人的私章。两公司的宣传基本是一样的，主要宣传的是油茶林项目。从2014年初开始，天易投资和天易农林就开始融资了。公司对外融资账面记得不清楚，易懿吩咐怎么记账就怎么记账。有部分收取的资金没有记账，直接打到易懿或文红的个人账户上。如徐某成、天某的钱都是打在文红的账上，由她个人支配。因为这两个放贷业务是文红经手办理的，天某和徐某成直接付息给文红，文红再转到天易投资。公司融资的资金主要用于放贷了，徐某成、朱某杰、喜得利经常来公司借款。公司的财务表格是会计做的，记录客户投资的金额、经办的业务员、每月利息、支付账户等信息。制表的目的是为了给客户付息，同时对业务员进行绩效考核、发提成。绩效考核制度是文红来公司后出台的，就是给每个员工规定吸收资金的额度，完成了的有提成，完不成的扣工资。这样做是为了员工压力，要大家多拉业务。财务表格上客服一栏填谁的名字就代表谁做的这笔业务，算谁的提成。公司账目上一些人挂了往来款，如郭淼林挂了100万元往来款，文红挂52.9999万元往来款，代表这些人借了公司的钱。借款人都写了领条，经过易懿、文红签字后才能支出。易懿拿钱不用办手续。文红对公司的全部事务都要管，特别是钱款的进出方面。易懿用钱都要经过文红同意。给理财客户退本也要文红签字同意。14.证人马某山（天易农林的会计）的证言，证明天易投资2014年年底之前由郭淼林负责，文红是行政总监。文红的业绩好，拉了很多投资款到公司就开始与郭淼林争权，2014年年底郭淼林离职。原来只有天易投资搞融资业务，从2014年6月开始文红要求天易农林的人也开始搞天易投资的融资业务。从那时候开始，文红就管理天易投资、天易农林两家公司。天易农林实际在现场管理的油茶林只有四新岗的251亩油茶林。天易农林基本没有收入，2013年8月至12月大约卖了一百多亩油茶林。15.证人郭某源的证言，证明2014年3月郭某源经文红介绍投了2万元理财资金到天易投资，同月5月经文红介绍到天易农林上班，任出纳。易懿平时不到公司上班，公司里的事情基本上是文红说了算。郭淼林、肖某桦、毛克烟等人没有权力，所有的行政管理、业务工作、财务审批的权力都在文红手上。文红是易懿的情人，易懿授权文红管理公司。郭某源进公司的时候没有什么规章制度，文红来后陆续出台了一些制度，绩效考核、周例会制度都是文红制定的，目的是鼓励员工对外吸收资金。后来文红又要求天易农林的人也去办委托理财业务。16.证人肖某平（天易投资文员）的证言，证明天易投资从事理财业务就是公司跟投资人签订理财协议，吸收民间资金再对外投资，投资人每个月拿约定的利息，到期还本。文红名义上是公司里的行政总监，但实际上天易投资、天易农林、朗峰公司、桃花源茶业都是文红实际掌控，她是实际上的一把手，绩效考核、周例会都是文红来了以后搞的。17.证人魏某吾（原天易农林总经理）的证言，证明天易农林在路牌立柱上做过广告，内容为“投资一亩油茶林，吃30年放心油”。易懿曾带魏某吾到灌溪镇一个地方看了一片油茶林，不清楚是不是易懿的油茶林。在2014年年后的一次会议上，易懿宣布公司的工作要听文红的。18.证人肖某桦的证言，证明肖某桦从2011年开始借款给易懿，到2014年时共计800多万。2013年上半年易懿叫肖某桦入股天易投资，肖某桦考察了3、4个月后觉得风险大，撤出了。易懿在外欠了很多钱，天易投资搞贷款中介业务的利润太低，收取的中介费远远比不上欠款。肖某桦进入公司一个月后文红才到公司，一进来天易集团的人、财、物都归文红管，财务上资金的调动都要经过文红签字。文红和易懿是情人关系，公司的人都知道。文红来公司后推出了周例会和绩效考核制度，鼓励员工对外吸收资金。19.证人宁某（原天易投资石门分公司负责人）的证言，证明文红实际管理天易集团旗下的所有公司。20.证人李某华的证言，证明李某华在天易公司投资的委托理财到期后要求退本，天易公司的员工和易懿本人都说退本要文红签字。文红说钱被公司投资到外面去了，退不了。后来再去找文红，她就说她已经辞职了，文红是易懿的情人。21.证人杨某英的证言，证明杨某英经文红的介绍在天易投资办理了80万元的委托理财业务。易懿是公司的老板但经常不在公司，公司的事情都是文红负责。杨某英多次找文红要求退本，文红说钱被公司投资到外面去了。后来再找文红，文红就说她已经辞职了。文红曾经当着杨某英的面喊易懿“老公”，杨某英以为他们是夫妻。易懿曾告诉杨某英，他负责外面的事情，天易公司的事情都是文红管。22.天易投资的员工工资表、员工提成统计表，证明在天易投资的员工工资表上记载了员工每月的基本工资和提成，多张工资表上都有文红审批签字。文红、郭淼林、毛克烟等天易投资高管获得了提成款，其中文红106350元，郭淼林29484元，毛克烟16500元。23.天易投资与湖南嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业公司）签订的《民间借贷款抵押保证合同》三份，证明2013年11月4日、13日、15日，天易投资分三次分别向嘉业公司借款143万元、236万元、127.48万元，嘉业公司以其开发的常德市武陵区紫和园小区的商品房及商铺作为借款抵押担保。文红、徐某成分别代表天易公司、嘉业公司在合同上签字。24.湘天正鉴字[2016]第004号鉴定报告，证明经过对天易投资2013年12月至2014年12月的财务资料、天易农林2013年9月至2015年4月的财务资料、湖南桃花源茶业股份有限公司（易懿所有的公司，以下简称“桃花源茶业”）2015年1月至9月的财务资料进行鉴定，评价总结如下：一、天易投资、天易农林、桃花源茶业账务记录反映三公司的收入资金共计13907.39万元，支付资金13835.63万元，结余71.76万元，结余资金去向无从查证；账面记录的银行存款和现金的收支不能完整真实地反映公司的经济业务活动情况及资金走向；公司的资金管理不规范，有公款私存的嫌疑，不能保障公司资金安全。天易农林的实收资本4000万元为不实出资。天易创业的财务账目记录反映，天易创业收入资金合计9122.65万元，其中理财款7676.8万元，往来款941.68万元，利息收入259.86万元；支出资金合计9121.82万元，其中理财款退本2179.66万元，利息支出1571.66万元，其他应收往来款5017.08万元。应收往来款中，易懿3125.85万元，徐某成132万元，肖某桦196.2万元，郭淼林100.34万元，文红52.9999万元。二、天易投资吸收理财款本金9362.61万元，其中已入账7676.8万元，未入账1685.81万元，归还已查证的理财款本金2031.5万元，支付已查证的理财款利息1180.23万元，另归还未查证的理财款本金148.16万元，支付未查证的理财人利息353.15万元。由此可推断通过收据存根和账簿记录所查证的理财款并不完整，存在部分理财款账外循环，具体金额无从查证。三、天易农林销售油茶林30年的所有权为虚假销售行为，其实是变相地向公众集资的行为。预收油茶林款259.12万元，已归还62.52万元，退本的客户预收的油茶林款未入账。由此可推断入账的预收油茶林款并不完整，有部分预收的油茶林款并未入账，资金在账外循环，不能受到监管。四、天易农林的账面仅在其他应收款中记录了向徐某成借款148.7万元，向天某借款401万元，向喜得利借款142万元，共计691.70万元，而已查证的吸收的理财款就有9362.61万元，预收的油茶林款259.12万元，借款金额仅占已查证的吸收的理财款与油茶林款的7.25%，大量的理财款闲置不合常理；账面记录收取借款利息仅为259.86万元，而支付利息却为1571.66万元，相差1311.80万元，如此悬殊的差距不合常理，由以上两方面的证据可推断公司对外借款大部分未入账核算，由于未能收集到与此相关的账外资料，对其借款金额及借款回收、利息收取的金额均无从查证。25.证人徐某成的证言及相关合同，证明徐某成开发嘉业紫和园的时候通过天易投资中介借款，大约有1000万。大部分放款人把资金转给天易，天易通过对公账户再转给嘉业房产对公账户，还有一部分放款人是直接把钱转到嘉业房产对公账户。天易公司只是中介，一次性收取佣金，徐某成不欠天易公司的钱。徐某成大约支付了300-500万利息给放款人，天易公司也没有给其垫付利息，拖欠的本金和利息由放款人通过天易公司找到徐某成对接，徐某成给放款人都打了欠条。26.证人朱某杰的证言及相关书证，证明朱某杰通过天易投资中介向社会公众借款约500万，其与放款人签借款合同，天易公司与放款人签借款担保合同，钱由天易公司收后再转给朱某杰，给放款人按月付息，给天易公司一次性付佣金。中介借款的钱没有还的，放款人都已经到朱某杰案件里登记报案，朱某杰不欠天易公司的钱，天易公司没有给朱某杰垫付利息。放款人只找朱某杰要本息，不会找天易公司。27.证人高某典的证言，证明高某典及高某典所在的常德市第一建筑工程公司未向易懿借过钱，高某典经营的宏泽佳园项目向肖某桦借过钱，钱已经还清。28.易懿、朱某杰、徐某成、高某典个人银行账户交易记录，证明从易懿账户转入朱某杰账户的资金共计59.69万元，转入徐某成账户的资金为61.71万元，没有资金转入高某典的账户。29.易懿、文红的户籍资料，证明易懿、文红的身份信息。30.侦查机关出具的归案材料，证明易懿、文红分别于2016年6月29日、2016年8月17日主动到公安机关投案。31.查封清单及抵押合同，证明常德市公安局武陵分局于2016年7月27日轮候查封登记在郭淼林名下房产1批（武陵区人民东路朗峰城市优品10.11＃楼1层101号、102号、106号、107号、111号、112号，8.9＃楼1层111号），查封登记在易懿名下的柳叶湖开发区龙吟水榭别墅小区H115栋1套。上述房产在被查封前已被抵押给工商银行。32.上诉人易懿的供述与辩解，证明天易农林成立于2006年，天易投资成立于2010年，两家公司的法定代表人均为易懿，两家公司均无金融许可。天易农林经营油茶林的开发和种植；天易投资实际经营代办贷款、投资中介服务、委托理财业务。天易农林和天易投资的人员在公司内部互相流动，都记了账，财会账目都是独立做的，后来天易农林也做投资理财业务，归属到天易投资的财会上统一记账，易懿和文红进行管理。投资中介服务是公司跟投资人和借贷人牵线搭桥，公司收取中介服务费。朱某杰、高某典、徐某成的借款都是天易公司中介借款的（即投资中介服务），这些钱都是放款人本人的，天易公司没有出一分钱，朱某杰、高某典、徐某成等人借款与放款人都签订了借款合同，天易公司与放款人签订担保合同。委托理财业务就是公司收客户投资款，公司进行投资理财，公司按照协议跟客户支付利息，按时还本。公司通过报纸、电视、宣传册、户外广告牌、电子显示屏投放广告，对外宣传天易公司经济实力雄厚，天易农林有十万亩油茶林对外发售，天易投资、天易农林承担投资理财连带责任，向不特定的社会公众宣传公司的理财业务，并承诺支付高息，自2012年年底公司开展委托理财业务往来共收取9300余万元的委托理财金，至今有4690余万元无法兑付，以公司财务记录为准。2015年2月，天易投资资金链断了，停止委托理财的还本付息。到2015年12月的时候，易懿跟一些客户以2万元一亩的价格流转1000多亩油茶林的经营权，抵了天易投资客户的2000多万元委托理财款。公司对员工进行绩效考核管理，鼓励员工多吸收理财款，文红于2013年2月进入公司，2014年12月离开公司，文红进入公司后分管行政工作，具体来说是员工招聘、培训、管理，薪酬管理，绩效管理，接待工作，对外协调工作。后来易懿又在员工会议上宣布授权文红进行投资理财退本的审批及财务审核的职权。委托理财金去向为三个部分：一部分是垫付利息，朱某杰借了2100余万元，仅支付了几个月的利息，代朱某杰支付利息到2015年2月，高某典借了478万元，一开始就没支付利息，代高某典支付到2015年2月；徐某成借了800多万元，支付了一年多利息，公司代徐某成支付利息到2015年2月，理财款代付了大约1000多万元的利息；一部分用于公司开支，资金进入天易农林用于油茶林租赁费，油茶林种植、管护，再就是支付天易农林、天易投资的广告费及员工工资、房租等日常开支；一部分用于个人开支，易懿个人买别墅及其他个人开支这些钱都是从公司拿的，拿了这些钱在公司挂的往来，记录在公司账目中。公司有朗峰的7个门面在郭淼林的名下，因为公司用这7个门面为抵押以郭淼林个人名义向工商银行贷款750万元，但这7个门面还是公司的资产；易懿个人在龙吟水榭有一套别墅，以230余万元的价格购买，现抵押给工商银行了。天易投资账面上挂了易懿的往来款3000多万元的去向是放贷给了朱某杰（2100万元）、徐某成（800-900万元）、高某典（几百万元）。这些钱是通过易懿个人的银行账户或者是单某平（易懿妹夫）、易某安（易懿弟弟）等第三人的账户转到朱某杰、徐某成、高某典的个人账户上的。33.上诉人文红的供述与辩解，证明文红于2013年5月至2014年11月期间在天易投资工作，担任行政总监，负责行政管理、接待及易懿交代的工作。天易投资主要业务是贷款中介咨询、委托理财和代办贷款；天易农林是油茶林开发、经营。两个公司的法定代表人都是易懿。文红不是两家公司的负责人，易懿没有授权文红管理两家公司的全面工作，文红也不是易懿的情人。提成制度在文红进入公司前就有了，不是文红创立的。周例会制度也不是文红创立的，只是在易懿不在公司的时候主持周例会。文红确实拉过一部分投资到公司，但起诉书上指控的文红吸收的20个人投资款文红不认可，因为很多投资人文红都不认识，公司财务人员为了绩效考核将客服写成文红，实际上这些人不是文红介绍的。文红实际也没收到那么多提成款。文红不负责公司的财务，不知道公司资金的去向。文红也没有分管融资业务。与徐某成签订的三份借款合同是易懿指示文红去办理的，文红只是服从易懿的指令。文红自己也投了25万元的委托理财，也是本案的受害人。甘某晴、毛克烟、郭淼林等人的证言都是不真实的。本院认为，上诉人易懿以非法占有为目的，违反国家金融管理法律规定，使用诈骗方法向社会公众吸收资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人文红违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。易懿、文红共同实施了非法集资犯罪行为，系共同犯罪。因易懿、文红的犯罪故意不同，故二人分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二人均发挥了主要作用，均系主犯。易懿及其辩护人提出，易懿没有非法占有他人财产的故意，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。本案系单位犯罪，不是易懿个人犯罪。经审理查明，易懿创立天易投资、天易农林后，两公司的主要活动是以委托理财和转让油茶林经营权的形式向社会公众进行非法集资。在非法集资的过程中，易懿采取虚构投资油茶林面积，夸大公司经营规模和经济实力，隐瞒、虚构集资款真实用途等诈骗方法。绝大部分非法集资款没有被易懿用于合法的生产经营活动，而是被用于非法放贷、支付非法集资利息等违法犯罪活动，致使巨额集资款无法返回。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应认定本案系个人犯罪。依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当…以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：㈠集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的…㈣将集资款用于违法犯罪活动的”之规定，应认定易懿是以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，其行为构成集资诈骗罪。易懿及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。易懿上诉及其辩护人提出，易懿给朱某杰、徐某成、高某典三人的借款金额就有3000余万元，不能把挂在易懿名下的往来款认定被易懿占有。易懿如实供述了自己的罪行，应认定其自首。经查，现有天易投资、天易农林的账簿、收据、发票等财务资料，天易投资、天易农林、易懿、朱某杰、徐某成、高某典的银行账户交易流水，朱某杰、徐某成、高某典的证言及司法鉴定报告等证据可以证明，易懿个人银行账户转到朱某杰账户的资金累计59.69万元，转到徐某成账户的资金累计61.71万，与高某典没有资金往来。天易投资、天易农林账簿记录徐某成欠天易投资往来款132万元，欠天易农林借款148.70万元，朱某杰、高某典在天易投资、天易农林没有欠款。上述四笔资金共计约400万元，与易懿供述的金额3000余万元相差悬殊。上述事实证明，易懿没有如实供述其支取的3000余万元往来款的去向，不能认定易懿如实供述了自己的罪行，易懿不具有自首情节。综上所述，易懿及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。文红及其辩护人提出，文红没有非法吸收公众存款的故意。文红是天易投资的行政总监，只负责内务管理和接待工作，没有管财务、业务，不是非法集资的组织、策划、管理者，不是本案主犯；原判认定的文红非法吸收20名集资参与人存款的事实错误，文红没有介绍这些人到公司委托理财，这些人的名字是被公司挂在文红名下以应付绩效考核的；吸收的集资款都进入公司账户，应由易懿承担赔偿责任；文红主动投案并如实供述了自己的罪行，应认定为自首，原判量刑过重。经审理查明，现有天易投资、天易农林内部人员郭淼林、毛克烟、甘某晴、齐某、马某山、郭某源、肖某平、魏某吾等人的证言及集资参与人李某华、杨某英等人的证言均证明，易懿授权文红全面管理天易投资、天易农林事务，两公司的人、财、物都归文红管；公司资金流入要向文红报告，资金流出要文红签字同意；员工绩效考核、提成发放也要经过文红审批；集资参与人到期退本要文红签字同意；天易投资的工资单、绩效统计单上有文红的审批签字，还有文红代表天易投资与徐某成签订的《借款担保合同》，天易投资的账簿上有文红收取借款利息及文红代徐某成支付利息的记录，上述书证与证人证言相互印证，证明文红全面参与了天易投资、天易农林的行政、财务、业务管理，对公司事务具有决策权。文红对易懿进行非法集资是明知的，并且积极帮助易懿实施非法集资犯罪活动，与易懿构成共同犯罪。因易懿、文红的犯罪故意不同，故二人分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二人均发挥了主要作用，均系主犯。原审法院就公诉机关指控金额1150.4万元进行审查,依据集资参与人的陈述、证人证言、《委托理财合同》等书证、司法鉴定意见及被告人供述等证据，认定文红非法吸收20名集资参与人583万元存款的事实清楚、证据确凿充分，本院依法予以认可。文红与易懿系共同犯罪，二人对共同犯罪所得赃款均有退赔责任。文红提出的集资款没有进入其个人账户，故其不应承担赔偿责任的上诉理由与法律规定不符，不予支持。根据审理查明的事实，文红投案后隐瞒了自己在共同犯罪中的作用，亦没有如实供述自己非法吸收公众存款的金额，故认定文红没有如实供述自己的犯罪事实，不应认定具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第三项的规定，个人非法吸收公众存款数额在100万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。文红非法吸收公众存款583万元，造成直接损失476.7935万元，且无法定或酌定的从轻、减轻量刑情节，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院判处文红有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元的量刑符合法律的规定。文红及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年五月二十日法官助理 雍 明书 记 员 甘宸铭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。