陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终228号上诉人（原审原告）：陕西海龙实业有限公司，住所地西安市高陵区。法定代表人：马松林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凯，陕西寇弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，陕西寇弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平祥，男，1991年5月4日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李琼，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。上诉人陕西海龙实业有限公司（以下简称海龙公司）因与被上诉人平祥房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海龙公司上诉请求：一、撤销原判,将本案发回重审或者依法改判为1、确认海龙公司与平祥签订的《经营场地使用合同书》已解除;2、平祥立即向海龙公司补足履约保证金15000元；3、平祥立即向海龙公司支付违约金38400元。二、本案一、二审诉讼费由平祥承担。事实和理由：一、原审认定海龙公司违约在先属认定事实错误。1、一审认为海龙公司无故推迟开业时间系违约行为且对合同履行起到关键作用属认定事实错误。从双方签订的《龙发时代广场经营场地使用合同》第一条、第三条、第五条第四款约定可知,双方没有约定开业日和交付日,只约定了场地使用期限,故不存在海龙公司无故推迟开业的情况。即便是海龙公司存在无故推迟开业的违约行为,合同实际履行过程中,平祥按照变更后的缴费时间和周期向海龙公司缴纳相关费用,且在经营半年多直到撤场后起诉前从没有就推迟开业的问题提出过任何异议或追究违约责任,视为双方在合同履行过程中以自己的实际行动变更了合同的约定。再退一步来说,是否存在推迟开业与本案争议焦点无关,也不是平祥拒绝缴纳相关费用的原因,更与合同提前解除的原因无关,根本不会对合同履行起到关键的作用。2、原审认为海龙公司出租的场地基础设施安装空调不到位系违约行为且对合同履行起到关键作用属认定事实错误。涉案建筑的中央空调经设计院统一设计,符合商场空调设计规范要求,平祥承租的场地内有其所在整个楼层的空调回风口,整个楼层所有出风口吹出的冷气都向其承租的场地流动,其所在楼层及与其相同位置物业结构一样的楼下商铺其他商户场地内温度都很好并能满足使用需求,不存在温度不达标的情况。平祥承没有举证证明正常供冷后的场地内温度,应由其承担举证不能的不利后果。平祥在原审就其主张的空调问题仅提供了一份2019年4月24日与海龙公司沟通的录音,该录音形成时还不到集中供冷的时间,因此该证据完全不能证明集中供冷后场地内的温度状况,无法认定海龙公司在场内基础设施安装空调不到位的事实。即使温度确实存在问题,也可另行安装一台空调解决问题,并不会导致合同无法履行。二、原审认定双方是在合同履行过程中以实际行为变更合同约定的履约保证金的金额属认定事实错误。平祥已经向海龙公司缴纳了3万元履约保证金,后在缴纳2019年4—6月费用时,因资金周转困难与海龙公司协商一致先用部分履约保证金15000元进行冲抵,日后再补足，因此才更换了保证金的票据,产生了2019年3月25日开具的5000元的保证金票据,该票据是作为对已收取的履约保证金数额的确认,不能代表履约保证金的应缴数额,也不能当然地认为双方变更了履约保证金的数额。三、原审判决认为合同为协商一致解除属认定事实错误。海龙公司并不存在违约行为,平祥从未按照合同约定的条件行使合同解除权,故双方之间的合同仍继续有效。之后,因平祥拖欠2019年7-9月的相关费用超过合同约定的7日,已达到合同约定的解除条件,海龙公司才行使了合同解除权。平祥辩称，其同意解除双方签订的经营场地使用合同。海龙公司要求其补足履约保证金15000元，没有事实和法律依据。合同第一条1.6约定，使用保证金指承租人向出租人交付的保证金，该保证金不是预付的场地使用费、商场管理费、推广费或其他费用，仅作为承租人履行合同义务的保证。1.6约定，商场管理费指海龙公司为维护龙发时代广场的正常运作，而对商场的公共区域执行供热、供冷、保安、清洁、维修等工作而发生的必要费用以及该公共区域本身的空调供暖供冷等费用。2019年6月25日之前其按时交房租，但是海龙公司未按合同约定提供必要设施，迟迟不给其租赁的场地安装空调，导致其无法经营华嵩国际跆拳道馆。2019年6月25日其第三次交房租时已经向海龙公司申请撤柜，海龙公司迟迟不给答复，直到其搬离以后海龙公司才给回复。故其不构成违约，也不应补足履约保证金，其要求海龙公司退还履约保证金30000元。海龙公司存在交付时间违约、必要设施设备未安装等严重违约情形。海龙公司向一审法院起诉请求：1、确认海龙公司与平祥签订的《经营场地使用合同书》已解除；2、平祥立即向海龙公司补足履约金保证金15000元；3、平祥立即向海龙公司支付违约金38400元；4、本案诉讼费用由平祥承担。一审法院认定事实：海龙公司（甲方）与平祥（乙方）于2018年11月19日签订了《经营场地使用合同书》。约定平祥承租海龙公司经营管理的西安市高陵区鹿苑大道与上林一路交汇处西南角龙发时代广场三层A-316号场地作为经营“华嵩国际跆拳道”之用，合同期自2019年1月1日至2021年12月31日。合同第一条1.6和1.7的约定：1.6约定“使用保证金”指乙方根据本合同向甲方交付的保证金，该保证金不是乙方预付经营场地使用费、商场管理费、推广费或其他费用，仅作为乙方履行合同义务的保证。1.7约定“商场管理费”指甲方为维护整个龙发时代广场的正常运作，而对龙发时代广场的公共区域执行供冷、供暖、保安、清洁、维修等工作而发生的必要费用以及该公共区域本身的空调供暖供冷等费用。商场管理费包括但不限于龙发时代广场正常营业时间内提供给出租商铺的空调供暖、供冷、电梯、用水（公共部位用水）、垃圾处理、项目推广宣传等费用。餐饮业及特种行业商户的垃圾清运费、水费另计。由于该商场的开业时间从2019年的1月1日调整到了同年的1月26日，双方实际起租的时间为1月26日。平祥先后于2018年11月19日向海龙公司交纳履约保证金10000元和第一期的经营场地使用费和商场管理费34560元，2019年3月25日交纳履约保证金5000元和第二期的经营场地使用费和商场管理费34560元。该合同第十二条一、1的约定：乙方未按时缴纳应付经营场地使用费、商场管理费及相关费用，除应及时如数补缴外，应按日向甲方支付拖欠总金额万分之六的违约金。逾期超过三日未缴，乙方授权甲方可在不通知的情况下做停电处理；逾期超过七日未缴，甲方有权解除本合同，同时乙方应承担当月经营场地使用费标准5个月的违约金。平详为承租的场地安装空调不到位致使其无法经营“华嵩国际跆拳道”问题多次与海龙公司进行沟通，并于2019年6月25日，向海龙公司提出撤柜申请。海龙公司以平祥应当于2019年6月25日交纳第三期场地使用费及商场管理费，但平祥并未缴纳，于2019年7月22日通过员工微信向平祥发出《关于解除的通知函》，通知平祥场地使用合同于该函件送达之日起正式解除，并要求平祥在2019年7月25日前办理退场手续。平祥实际于2019年7月25日撤离。海龙公司认为平祥拖欠经营场地使用费、商场管理费及相关费用已超过7日，其即有权解除合同，同时平祥应承担当月经营场地使用费标准5个月的违约金38400元。为此，海龙公司起诉至法院，以致成讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，海龙公司与平祥签订的租赁合同依法成立，对当事人具有法律约束力，受法律保护。双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据本案情况，海龙公司和平祥在合同履行的过程中，因承租的场地基础设施安装空调不到位的问题多次发生争执，平祥多次与海龙公司沟通，但海龙公司一直未能及时解决，且随后双方长时间的僵持，合同继续履行的实质条件已经灭失，双方已就合同的解除进行了相互确认，故对海龙公司要求的确认合同已经解除的诉讼请求予以支持；对海龙公司的平祥立即向其补足履约金保证金15000元的诉讼请求，因双方所签订的合同约定履约金保证金为30000元，但在合同实际履行过程中，平祥仅支付履约保证金15000元，海龙公司予以收取，且未提出异议，视为双方在合同履行过程中以自己的实际行为变更合同中约定的履约保证金，即以实际支付的为准。故，对海龙公司的该项诉请，因无事实及法律依据不予支持；对海龙公司的平祥立即向其支付违约金38400元的诉讼请求，因合同履行中，双方均有违约事实，从以上的事实可知，海龙公司开业无故推迟且承租场地基础设施安装空调不到位的问题始终未能解决，证明其违约在先，且此原因对合同的履行起到关键的作用，故，海龙公司的平祥支付其违约金38400元的诉讼请求，亦无事实及法律依据，不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告陕西海龙实业有限公司与被告平祥签订的《经营场地使用合同书》于2019年7月22日解除；二、驳回原告陕西海龙实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计570元，由陕西海龙实业有限公司负担；陕西海龙实业有限公司已预交1140元，由一审法院退付其570元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明，2018年11月19日平祥向海龙公司交纳履约保证金1万元，2019年1月18日平祥向海龙公司交纳履约保证金2万元，2019年3月25日交场地使用管理费时从已缴纳的上述履约保证金3万元中扣除了15000元。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，海龙公司与平祥签订的租赁合同合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，乙方应该按时缴纳场地使用费、商场管理费及相关费用，逾期超过7日未缴，甲方有权解除本合同。在合同履行过程中，平祥未按期交纳第三期场地使用费及商场管理费，逾期已超过7日，已构成违约。按照合同约定，海龙公司有权解除租赁合同。海龙公司于2019年7月22日向平祥发送《关于解除的通知函》，通知平祥场地使用合同于该函件送达之日起解除。故，对海龙公司要求的确认合同已经解除的诉讼请求，依法予以支持。平祥虽以海龙公司提供的场地空调安装不到位，不能满足使用需求为由，认为海龙公司构成违约，要求终止履行合同。但是商场内的空调设备是经过专业设计单位设计安装，而平祥提供的证据不足以证明在正常供热或供冷期间内具有空调不能满足使用需求的事实。因此，平祥主张海龙公司违约的该项理由不能成立。对海龙公司的平祥立即向其补足履约金保证金15000元的诉讼请求，合同履约金保证金的目的在于担保合同履行期间债务人依约履行自己的义务。现双方合同已经解除，海龙公司要求平祥向其补足履约金保证金，于法无据，不予支持。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大。平祥提出撤柜申请，此后海龙公司也向平祥明确提出解除合同，在此情况下海龙公司应及时另行出租案涉房屋，防止损失扩大。平祥虽构成违约，但是海龙公司要求其支付相当于5个月租金的违约金明显超出可能产生的损失数额。因此本院认定，由平祥向海龙公司支付相当于2个月租金数额的违约金即15360元为宜。综上所述，海龙公司的上诉请求部分成立。一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：    一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3144号民事判决第一项；    二、撤销西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3144号民事判决第二项；三、本判决生效之日起15日内，平祥向陕西海龙实业有限公司支付违约金15360元；四、驳回陕西海龙实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1135元，陕西海龙实业有限公司已预交，由陕西海龙实业有限公司负担800元，由平祥负担335元，平祥在履行本判决时将其应负担的二审案件受理费直接支付给陕西海龙实业有限公司。本判决为终审判决。  审 判 长  陈    平审  判  员  李    刚审  判  员  李    涛  二Ｏ二Ｏ年五月十二日 法 官 助 理  楚    涵书 记 员  刘 明 明   1