浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1070号 上诉人（原审被告）:蔡蕊，女，1993年8月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）:张瑞泽，男，1995年6月15日出生，汉族，户籍地河北省沙河市，现住北京市密云区。 上诉人蔡蕊因与被上诉人张瑞泽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡蕊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张瑞泽的诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费用由张瑞泽承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足。一、案外人陆沛然在本案中为证人，但其未出庭作证，且陆沛然与张瑞泽存在利害关系，根据证据规则第69条的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院当庭拨打陆沛然电话的记录及内容也不能作为定案依据。一审法院根据陆沛然的证言认定蔡蕊与张瑞泽存在合作关系依据不足。二、一审法院仅凭张瑞泽提供的由其自行制作的发货记录及汇总明细认定本案的销售及亏损情况过于片面，未全面考虑销售所需经营成本。1.蔡蕊也向一审法院提交了自己制作的汇总明细。2.微信聊天记录中有双方对金额异议的内容，一审庭审中，蔡蕊对金额也多次提出异议。3.一审判决仅计算了货物销售的亏损，未对房租及人工成本进行计算。因本案销售的是化妆品套盒，体积大，占用大面积存储空间，故双方在合作前期就租赁房屋进行了协商，说明租房成本的存在。张瑞泽在一审庭审中也表示愿意支付5000元房租。蔡蕊在二审诉讼中补充陈述：如果陆沛然与张瑞泽是一方，且陆沛然对张瑞泽作为原告主张权利无异议，则蔡蕊同意支付张瑞泽50000元。 张瑞泽答辩称，一、当时张瑞泽、陆沛然与蔡蕊及其老公在韩国口头达成化妆品销售合作意向，模式为蔡蕊方与张瑞泽、陆沛然方出相同金额的资金，张瑞泽、陆沛然方负责在韩国进货打包邮寄回国，双方一起负责销售，销售所得货款归蔡蕊方保管。货物卖完之后，除了30000元货款在张瑞泽、陆沛然方，其他货款均在蔡蕊方未进行分配。张瑞泽、陆沛然是一方，投入本案合作的钱都是张瑞泽出的，张瑞泽是本案适格原告。二、关于收货数量和销货数量，张瑞泽向一审法院提交的表格是张瑞泽、陆沛然根据实际进货、销货情况制作的记录，表格中最后红色部分的字是张瑞泽对90000元诉讼请求的计算过程，货物数量都是原始记录，销售价格是将全部进货均按照亏损卖出去的估算平均值。三、张瑞泽在一审庭审中同意承担5000元是出于好心作出的补偿，现张瑞泽不同意补偿5000元。 张瑞泽向一审法院起诉请求：1.蔡蕊支付张瑞泽营业额90000元；2.诉讼费用由蔡蕊承担。 一审法院审理查明：张瑞泽与案外人陆沛然作为一方，与蔡蕊作为一方，合伙经营化妆品生意。由张瑞泽及陆沛然在韩国进货，发往国内蔡蕊处，三人均通过微信向微信好友销售，由蔡蕊统一在国内将货物发给消费者，货款由蔡蕊收取。 张瑞泽与陆沛然共投入127161元，蔡蕊首次投入127161元，后追加投入145949元，共同作为韩国进货成本。双方还另外分别支付23457元作为韩国至国内蔡蕊处的运输成本。 张瑞泽与蔡蕊通过微信长期联络，主要联系销售化妆品事宜，张瑞泽在微信中曾要求蔡蕊做好销售记录。 陆沛然确认，其与张瑞泽作为合作的一方，实际由张瑞泽出资，同意张瑞泽单独起诉蔡蕊，其本人不会再向蔡蕊主张本案权利。 对于销售情况，张瑞泽主张三人合计销售386046元，其中30000元货款现由张瑞泽保管。蔡蕊否认张瑞泽提出的销售金额，但不能明确销售金额，且表示曾进行记账但记账本找不到了。 一审法院认为，本案首要焦点为张瑞泽与蔡蕊之间是否存在合作关系的问题。张瑞泽主张其与案外人陆沛然作为合作一方，蔡蕊为合作另一方；蔡蕊认为其系与案外人陆沛然合作，张瑞泽不是合作相对方。一审法院认为，从张瑞泽与蔡蕊的微信联系看，双方长期保持就案涉产品销售等事宜的沟通，张瑞泽在微信联系中还多次提及要求蔡蕊记账等内容，均显示张瑞泽及蔡蕊为合作关系；且本案诉讼过程中，陆沛然明确表示其与张瑞泽为共同方，其同意张瑞泽单独起诉，也明确不会再就本案争议向蔡蕊主张，故张瑞泽与蔡蕊合作事实可予确定，对蔡蕊的该项答辩意见不予采纳。 本案另一焦点为双方合作期间产生的成本、销售额的计算问题。一审法院认为，根据双方陈述的合作模式，张瑞泽一方主要负责进货，蔡蕊主要负责国内发货，进货投入成本各方并无异议，主要争议在蔡蕊收货及发货金额问题。根据双方的合作模式，蔡蕊作为主要销售发货管理人员，负有记录发货情况的义务，现蔡蕊不能提供具体发货记录及汇总明细，应当承担举证不能的不利后果，一审法院确认张瑞泽提供的销售情况。对于蔡蕊提出的收货数量及金额异议问题，一审法院认为，在双方长期的沟通过程中，未见蔡蕊就该问题向对方提出异议的记录，蔡蕊同样应承担举证不能的不利后果，一审法院确认张瑞泽主张的进货成本。 张瑞泽与蔡蕊存在化妆品销售的合作关系，双方理应共担成本，共享收益。现张瑞泽主张金额系其统计的总销售金额，等额扣除蔡蕊的追加投资后，按双方各半投资比例计算各半分得销售金额，并扣除张瑞泽持有的30000元销售额后得来，计算方式合理，一审法院予以支持，蔡蕊理应予以支付。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：蔡蕊支付张瑞泽款项人民币90000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2050元，由蔡蕊承担。 蔡蕊在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.淘宝网截图，用以证明“呼吸时光能量”的销售价格。 2.微信截图，用以证明“呼吸时光能量”卖不出，有存货。 3.微信截图及转账凭证，用以证明“雪花秀”销售价格及转账情况。 4.微信截图，用以证明“天气丹、水妍”到货后国内的价格就很低，到货就亏损。 5.微信截图，用以证明双方就亏损事宜进行过商议。 6.微信截图，用以证明张瑞泽知道需要仓库进行存货及答应支付费用。 7.图片，用以证明有存货。 8.租赁合同、转账凭证，用以证明蔡蕊租赁房屋并支付租金。 9.微信截图，用以证明“天气丹、水妍”到货就亏损；双方讨论亏损在80000元左右；张瑞泽提出一套亏损150-180元；2018年2月还有100多套没卖。 张瑞泽在二审期间未向本院提交证据材料。 对蔡蕊提交的证据材料，经质证，张瑞泽对证据1认为不能确认是蔡蕊店的销售成交价；对证据2的真实性无异议，但认为不能确定卖不出的货是双方合作的货，也不能确定最终是否卖出；对证据3的真实性无法确定，不知道与蔡蕊微信聊天的是谁，对转账凭证的真实性、关联性均无法确认；对证据4的真实性无异议，对内容和关联性、证明目的有异议；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，当时并未明确亏损金额；对证据6的真实性无异议，当时双方有合作开淘宝店的想法，需要租一个仓库，后来这个事情没继续，不需要租仓库；对证据7的真实性有异议，无法确认是双方合作买货的库存；对证据8的真实性、关联性有异议，合同主体张瑞泽不认识，且淘宝店没有做，不需要仓库；对证据9的真实性无异议，但认为亏损应按照实际销售情况计算。 本院对蔡蕊提交的证据2、4、5、6、9的真实性予以认定，但该些双方在合作过程中的沟通不足以作为认定最终销售价格及数量的依据。证据1、3、7、8不符合证据的形式要件，对其证据效力不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据张瑞泽与蔡蕊的微信聊天记录及陆沛然向一审法院所作确认，一审法院认定张瑞泽与蔡蕊存在化妆品销售合作关系有事实依据。根据双方的合作模式，蔡蕊负责发货和收款，故蔡蕊应做好销售情况记录并及时与张瑞泽进行对账确认。二审诉讼中，双方一致确认共投资400271元用于进货，但对销售情况存在争议。蔡蕊对张瑞泽以每套化妆品均亏损60元计算的销售收入不予认可，但未提供完整有效的销售记录等证据予以推翻，其作为负责发货及收款的一方，对此应承担举证不能的不利后果。蔡蕊要求张瑞泽分担房租及人工成本，亦未提供充分有效的证据佐证，本院不予采信。综上，蔡蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由蔡蕊负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年五月十八日 书记员 郑纤予 -8-