辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1687号上诉人（原审原告）：大连广播电视台传媒有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民权街162号广电中心一楼101室。法定代表人：史明志，总经理。委托诉讼代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：丁鹏，北京莫少平律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：上海涛略广告有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮路1758号1幢946室。法定代表人：陈华。上诉人大连广播电视台传媒有限公司（以下简称传媒公司）因与被上诉人上海涛略广告有限公司（以下简称涛略公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。传媒公司委托诉讼代理人倪明月到庭参加了诉讼。涛略公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。传媒公司一审提出诉讼请求：1.请求依法解除《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》；2.判令涛略公司支付拖欠的自2016年9月起暂计算至2016年12月的广告发布费用41214906.10元，以及自2016年9月26日起暂算至2017年6月1日的迟延履行利息928886.70元，并自2017年6月2日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，即日息4912元的标准支付至判决款项实际给付之日止；3.判令涛略公司支付违约金8242981元。事实和理由：2014年12月底，双方签订《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，其中约定：本合同的有效期自2015年1月1日至2017年12月31日；其中，2015年1月1日至2015年12月31日，乙方（涛略公司）应向甲方（传媒公司）支付广告费13000万元，逐年递增10%；乙方应当按时足额向甲方支付广告发布费，如乙方迟延付款，每延期一天，其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息，若乙方迟延付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予退还；如因合同一方根本违约，造成合同目的无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，解除合同的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%计算违约金，作为赔偿守约方损失。合同签订后，传媒公司按照约定积极履行了自己的相关义务，涛略公司自2016年9月起未按时足额支付广告发布费用，经多次协商均未果。传媒公司认为涛略公司违反合同约定，自2016年9月至12月累计拖欠广告费用并产生逾期利息及违约金，侵害其合法权益，请求法院支持传媒公司的诉讼请求。涛略公司未作答辩。传媒公司一审围绕诉讼请求依法提交如下证据：证据1：《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，拟证明：双方于2015年初签订该合同，合同约定履行期限是自2015年1月1日至2017年12月31日止，代理费用为2015年1月1日至2015年12月31日期间涛略公司向传媒公司支付广告费13000万元，2016年1月1日至2016年12月31日涛略公司应向传媒公司支付广告费14300万元，在涛略公司足额缴纳当年广告费用之后，按照八折给予其全年广告费用优惠，若没有足额缴纳当年广告费，则不享有上述优惠。2017年1月1日至2017年12月31日涛略公司应当向传媒公司支付广告费15730万元，因涛略公司原因不能完全履行合同，保证金不予返还，并作为违约金赔付给传媒公司。涛略公司应于每月25日前将下一个月的广告费汇入传媒公司指定的银行帐户内。若迟延付款15个工作日以上，传媒公司有权终止本合同，如因合同一方根本违约，造成合同目的无法实现，守约方有权行使相关权利，维护自身权益，直至解除合同，合同解除的，守约方还应当按照当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%支付违约金。证据2：2015年合同抵扣款明细、中国建设银行客户专用回单，拟证明：2015年1月至12月涛略公司按照双方的约定适时且全部履行了合同中规定的付款义务。证据3：2016年1月至8月合同抵扣款明细，中国建设银行客户专用回单，拟证明：截止至2016年8月涛略公司均适时履行了付款义务，但自2016年9月起涛略公司未能按照合同约定履行付款义务，已构成根本性违约，应当按照证据一相关条款的约定向传媒公司补交广告发布费用以及支付迟延履行债务利息和违约金。证据4：关于下调2016年广告任务指标的申请（复印件），拟证明：案涉合同已经得到实际履行，涛略公司曾于2016年10月份就履行相关事宜向传媒公司提出申请，要求降低广告代理费用，但未能得到传媒公司的允许。涛略公司未到庭参加诉讼，亦未发表质证意见。一审法院认为，证据1、证据2和证据3中的中国建设银行客户专用回单、加盖有涛略公司印章的合同抵扣款明细具有真实性、合法性、关联性，予以采信。证据2和证据3中传媒公司单方制作的合同抵扣款明细，系传媒公司单方制作，其上没有涛略公司签章确认，依法不予采信。证据4系复印件，传媒公司无正当理由未提供原件，对其不予采信。经审查，一审法院认定事实如下：传媒公司（甲方）与涛略公司（乙方）签订一份《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》，合同约定：甲乙双方经友好协商，就大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的整频广告独家代理权事宜达成共识，在共同遵守《中华人民共和国广告法》及相关国家法律法规的基础上，订立以下合同条款并承诺共同遵守。一、代理期限。（一）本合同的有效期自2015年1月1日至2017年12月31日止。（二）本合同有效期满后，在乙方圆满完成本合同约定的各项指标情况下，如果出现第三方出价，乙方出价低于第三方10%，本合同有效期自动延二年。在延长期内，除双方另行签订补充合同条款外，本合同相关条款均适用延长期。二、代理范围。（一）甲方将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予乙方，由乙方独家经营该频率的广告业务。乙方可以招募二级广告代理公司，二级代理公司对乙方履行相应责任，其行为不得超过乙方代理权限且乙方确保其受本合同涉及条款约束。乙方就二级代理公司的一切行为及后果向甲方承担全部责任，二级代理公司承担连带责任。（二）合同期内，乙方有权自主制定和调整大连广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的广告价格体系，但应向甲方及时报备，且乙方所制定的本埠价格体系不得低于甲方所属的其他频率在本埠市场的价格体系。对广告价格体系中不符合国家相关法律法规的内容，甲方可要求乙方做出修改。……三、代理费用及保证金。（一）代理费用。1.2015年1月1日至2015年12月31日合同期间，乙方应向甲方支付广告费13000万元。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。2.2016年1月1日至2016年12月31日合同期间，广告代理指标比2015年增长10%，乙方应向甲方支付广告费14300万元人民币。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。3.2017年1月1日至2017年12月31日合同期间，广告代理指标比2016年增长10%，乙方应向甲方支付广告费15730万元人民币。在乙方向甲方足额缴纳当年广告费之后，甲方按8折给予乙方全年广告费优惠（即按当年广告费总额给予乙方20%的返点），此优惠在下一年度1月31日之前由甲方返还给乙方。如乙方没有向甲方足额缴纳当年广告费，则不享受上述优惠。（二）保证金。2.为保证如约履行相关义务，乙方应于本合同签署之日起十个工作日内将2015年度合同金额13000万元的10%即1300万元向甲方缴纳作为2015年度合同保证金。2.因乙方原因不能完全履行合同的，保证金不予返还，并作为违约金赔付给甲方。每年度合作经营的最后十天（即每年的12月20日）前，若乙方足额支付了当年度的广告款且不存在任何违约行为，上年度的保证金直接转入下年度的保证金，2017年度保证金可无息抵冲2017年度最后一期应支付的相同额度的广告费。（三）代理费进款。1.乙方应依据合同进款指标将每一年度的广告费按月均衡支付给甲方，具体金额：2015年度1-11月每月支付1080万元，12月支付1120万元；2016年度1-11月每月支付1190万元，12月支付1210万元；2017年度1-11月每月支付1310万元，12月支付1320万元。2.乙方应于每月25日前，将下一个月的广告费汇入甲方指定的银行账户内。四、（一）甲方的权利义务包括：1.甲方对乙方发布的各类广告和形式有终审权，对不符合国家法律法规的广告内容和形式，甲方有权要求乙方做出修改，乙方做出修改前，甲方有权拒绝发布。2.甲方有权按照合同约定，如期足额收取乙方应付的广告费。对乙方逾期付款的行为，可按照本合同的约定、相关规定和实际情况，行使相关权利来保护自身合法权益，在此过程中，甲方的任何行为或要求并不代表甲方以此代替或者放弃根据法律和本合同所享有的其他请求权。3.甲方承诺，合同期间，除国家广电总局的频率规划调整原因之外，甲方不得更改本合同项下的频率及播出平台名称。4.甲方对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目设置有决定权，同时应听取乙方的建议。甲方应为乙方提供该频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告。5.甲方应保证乙方所有合法合规的广告订单的正常发布与播出。6.甲方可根据乙方需要协助进行常规广告音频制作。7.甲方每月按照乙方所付广告款额度开具合法发票，发票在甲方收到乙方款项的五个工作日内开出。8.乙方可要求甲方在广告播出后向乙方出具播出证明，播出证明以甲方给出的为准。（二）乙方的权利与义务包括：1.乙方在甲方授权范围内全权负责大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的整频广告独家代理包括所有常规广告及其线下经营活动。2.乙方应按照合同约定，及时足额支付广告款给甲方。3.乙方有权以大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）整频广告独家代理公司的名义组织相关活动。4.乙方对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目设置有建议权，合同期内甲方有权对大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的节目内容形式进行改版、节目调整，但应与乙方充分沟通并听取与乙方广告经营相关的建议。5.为保证广告的正常播出，乙方应提前两个工作日将广告文案、广告音频、客户相关资质和法律证明文件提交给甲方进行审核。6.乙方对甲方的广告播出如有异议，应在播出后的60个工作日内，以书面形式向甲方明确提出，否则视为确认正确播出。……9.乙方应按照约定履行本合同，不得向他人整体转让独家总代理权。七、违约责任。（二）在本合同期内，乙方应按时足额向甲方支付广告发布费。如乙方延迟付款，每延迟一天，其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息，若乙方延迟付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予返还。（五）除因不可抗力外，任何一方未履行其在本合同项下所承担的义务即被视为违约。违约方应赔偿受损方因此违约所遭受的经济损失。如因合同一方根本违约，造成合同目的已无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，合同解除的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用的20%计算违约金，作为赔偿守约方损失。双方在《涛略2015年1月交通、都市各代理抵扣款明细》上盖章，确认涛略公司2015年1月抵扣款合计7022050.39元。双方在《涛略2015年1月交通、都市订单冲减款明细》上盖章，确认交通、都市栏目中“频率非代理”、“外阜”、“业务部”、“大专题”、“合计”款项。2015年1月21日至2015年12月30日期间，涛略公司向传媒公司账户合计支付80579342.44元。传媒公司自认涛略公司不拖欠其2015年全年广告代理费，传媒公司已按照案涉广告代理合同约定的2015年全年广告代理费13000万元给予涛略公司2015年度广告代理费八折优惠，即2015年广告代理费应收10400万元，涛略公司自己支付给传媒公司的款项未达到10400元，但传媒公司自己进账的广告代理费均视为是涛略公司所作的代理业务费用，传媒公司认可相应的费用属于涛略公司完成的代理费用。2016年1月22日至2016年11月15日，涛略公司向传媒公司账户合计支付71332389.40元。双方在《上海涛略2016年1月代理费》、《上海涛略2016年2月广告代理费》、《上海涛略2016年3月广告代理费》、《上海涛略2016年4月广告代理费》、《上海涛略2016年5月广告代理费》、《上海涛略2016年6月广告代理费》、《上海涛略2016年7月广告代理费》、《上海涛略2016年8月广告代理费》上盖章，确认每月代理费、应补款金额。一审法院认为，双方签订的《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》（以下简称《广告代理合同》）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方应依照约定享有权利、履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《广告代理合同》约定，代理范围是传媒公司将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予涛略公司；合同第四条第（一）款约定，4.……传媒公司应为涛略公司提供大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告；5.传媒公司应保证涛略公司所有合法合规的广告订单的正常发布与播出。传媒公司提交的现有证据不足以证明其在2016年9月至12月期间将大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）的独家整频广告代理权授予涛略公司，为涛略公司提供该频率收听率数据、电台宣传资料、录制广告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，传媒公司应承担举证不能的法律后果。据此，传媒公司主张涛略公司未支付2016年9月至12月期间的广告发布费用，构成根本违约，诉请解除《广告代理合同》，要求其支付该期间的广告代理费用，迟延履行利息及违约金，缺乏事实依据，应不予支持。涛略公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，传媒公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告大连广播电视台传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费293733.87元，由原告大连广播电视台传媒有限公司负担。传媒公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销大连市中级人民法院（2017)辽02民初370号民事判决；2.依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；上诉理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。第一、传媒公司按照涛略公司的订单要求，全面且适时的履行了发布广告的合同义务，涛略公司却并未按照约定支付广告费用，已构成根本违约，依法应承担继续支付广告费用的义务。依据双方于2014年底签订的《大连交通广播（FM100.8)和大连私家车广播（FM99.1广告代理合同）》，其中约定：“第二条甲方将大连交通广播和大连私家车广播的独家整频广告代理权授予乙方，由乙方独家经营该频率的广告业务；第三条第1款代理费用第2点：2016年1月1日至2016年12月31日合同期间，广告代理指标比2015年增长10%，乙方应当向甲方支付广告费14,300万元人民币以及第3款乙方应依据合同进款指标将每一年度的广告费按月均衡支付给甲方，为便于计算，具体金额约定如下：2016年度1-11月每月支付1190万元，12月支付1210万元和乙方应于每月25日前，将下一个月的广告费汇入甲方指定的银行账户内”等条款，涛略公司享有FM100.8和FM99.1的独家整频代理权，不管其是否在该频率发布广告，其均应按照约定在每月25日前，将一个月的广告费汇入传媒公司的账户，但自从2016年9月起，涛略公司未能按照合同约定足额向传媒公司支付广告费用，截止至2016年12月，累计拖欠广告费41，214,906.1元。而传媒公司却按照合同的约定和涛略公司的订单要求适时且全面的履行了合同的发布义务，为此依据《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，涛略公司拖欠广告代理费用的行为已构成违约，故其依法应承担继续支付广告费用的义务。第二、涛略公司应当按照合同约定向传媒公司支付逾期付款利息和违约金，且传媒公司有权不返还涛略公司的保证金。依据合同第七条第2款：“如乙方迟延付款，每迟延一天》其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息，若乙方迟延付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予返还”以及第5款：“如因合同一方根本违约，造成合同目的已无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，合同解除的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%计算违约金”等约定以及合同当事人意思自治的原则，涛略公司就应当按照约定向传媒公司支付逾期付款利息、违约金以及传媒公司有权不予返还保证金。同时因涛略公司未能按时足额履行付款义务，造成了国有资产的重大损失，约定的逾期利息、违约金、保证金即使全部赔偿到位，都不足以弥补因违约所造成的损失。另外，涛略公司未到庭答辩，也未向法院申请对上述赔偿费用予以调整，应视为放弃答辩的权利。为此，传媒公司的诉请具有事实和法律依据，应当依法得到支持。同时大连广播电视台传媒有限公司作为中共大连市委直属的国有事业单位，绝不会多要一分广告费用，一审判决没有事实和法律依据，且该判决已引起市委市政府的高度重视，传媒公司也因该判决将面临国有资产灭失的风险，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，并改判支持大连市广播电视台传媒有限公司的全部诉请。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，2016年9月-2016年12月期间双方仍存在业务往来，每月中旬传媒公司的工作人员徐佳星与涛略公司的财务人员杨娜（QQ名称：娜娜，下同）均就上个月发生的广告代理费等相关账目（包括已实际缴纳的广告费用和欠缴的广告费）进行对账确认。该对账一直持续至2017年1月。传媒公司工作人员李颖多次向涛略公司工作人员杨娜发送2016年9-12月期间涛略公司应当缴纳的广告费账目，并主张拖欠的款项。涛略公司工作人员杨娜称上述账目已经得到涛略公司的确认，只差大领导签字即可付款，但迟迟未付款。在涛略公司拖欠广告媒体款项的情况下截至2016年12月31日其仍然享有交通和汽车频道的独家代理权。2016年9-12月期间涛略公司仍然通过其工作人员陈利、肖晶、宣铭向传媒公司工作人员徐佳星、徐荔发送加盖有涛略公司印章的发布合同。收到上述发布合同后传媒公司按照其要求的日期和时段在两个频道全面履行了发布广告的合同义务，而且第三人大连广播电视台就上述广告的播出情况出具了播出证明。截至2016年8月涛略公司仅支付了广告费用101785093元，尚欠2016年9-12月的广告费用41214906元未支付。上述事实有传媒公司提供的如下证据：2016年上海涛略大连台进帐汇总及具体明细。涛略公司工作人员肖晶微信个人截面截图，及其与传媒公司工作人员李颖微信聊天记录截图。涛略公司工作人员娜娜与传媒公司工作人员李颖QQ聊天记录截图。公证书两份（汽车台和交通台各一份）。大连广播电视台广播广告发布合同及第三人大连广播电视台出具的播出证明。传媒公司工作人员徐佳星与涛略公司财务人员杨娜往来邮件截屏。广告业务审批单、广告发布业务合同、邮箱订单、播出证明。媒体宣传互换广告发布单，互换协议。上述证据经过庭审质证，可以作为认定相关事实的依据。本院认为：传媒公司与涛略公司签订的《广告代理合同》合法有效，双方应按照约定履行合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据传媒公司与涛略公司《广告代理合同》的约定，2016年度涛略公司应向传媒公司缴纳广告费1.43亿元。根据2016年上海涛略大连台进账汇总及具体明细，截至2016年8月涛略公司支付101785093元，尚欠2016年9-12月广告费41214906元。涛略公司工作人员肖晶与传媒公司工作人员李颖微信聊天记录截图，证明2016年10-12月期间双方仍然就发布广告等问题进行沟通联络。涛略公司财务人员杨娜（QQ名称：娜娜）与传媒公司工作人员李颖QQ聊天记录截图，证明传媒公司多次向涛略公司发送2016年9-12月涛略公司应当缴纳的广告费账目，涛略公司称上述账目已经得到公司确认，只差领导签字即可付款。传媒公司工作人员徐佳星与涛略公司财务人员杨娜往来电子邮件截图，证明每月中旬双方就上个月发生的广告代理费等相关账目，包括已经实际缴纳和欠缴的广告费进行对账确认，该对账一直持续到2017年1月。汽车台、交通台公证书各一份，证明2016年9-12月期间涛略公司通过工作人员陈利、肖晶、宣铭向传媒公司工作人员徐佳星、徐荔发送加盖涛略公司印章的发布合同。大连广播电视台广播广告发布合同及大连广播电视台出具的播出证明，含汽车台9月6份、10月7份、11月6份、12月5份，交通台9月5份、10月12份、11月1份、12月2份。上述材料证明传媒公司按照涛略公司要求的日期和时段全面履行了发布广告的合同义务。双方的广告业务审批单、广告发布合同、媒体宣传互换广告发布单、媒体宣传互换协议，证明2016年间双方数次签订广告发布合同，大连广播电视台出具相应的播出证明。上述证据共同证明截止到2016年12月31日，涛略公司享有交通和汽车频道的独家代理权。2016年9-12月期间双方存在业务往来，传媒公司依照合同约定在案涉两个频道发布了相应广告，而且双方就拖欠的广告费进行了对账，涛略公司尚欠2016年9-12月广告费41214906元。涛略公司经过两级法院的合法传唤，没有正当理由，未能到庭参加诉讼，视为放弃对相关证据的质证。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，传媒公司依照双方的《广告代理合同》履行了相应的合同义务，涛略公司未能履行支付广告费的合同义务，应承担违约责任。传媒公司要求涛略公司支付尚欠的广告费41214906元的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，涛略公司自2016年拖欠广告费41214906.1元，至今未予偿还，传媒公司请求解除双方《广告代理合同》的主张符合合同法关于法定解除合同的规定，应予支持。案涉《广告代理合同》第三条2规定：“乙方（涛略公司）应于每月25日前，将下一个月的广告费汇入甲方（传媒公司）指定的银行账户内。”第七条（二）规定：“在本合同期内，乙方应按时足额向甲方支付广告发布费。如乙方延迟付款，每延迟一天，其应按银行同期贷款利率向甲方支付利息。若乙方迟延付款15个工作日以上，甲方有权终止本合同，且保证金不予返还。”自2016年9月26日至2017年6月1日传媒公司起诉之时，涛略公司拖欠广告费用41214906.1元产生的利息928886.7元（年利率4.35%），本息合计42143792.8元。案涉《广告代理合同》第三条（二）1规定：“为保证如约履行相关义务，乙方应于本合同签署之日起十个工作日内将2015年度合同金额13000万元的10%即1300万元向甲方缴纳作为2015年度合同保证金。”第三条（二）2规定：“因乙方原因不能完全履行合同的，保证金不予返还，并作为违约金赔付给甲方。每年度合作经营的最后十天（即每年的12月30日）前，若乙方足额支付了当年度的广告款且不存在任何违约行为，上年度的保证金直接转入下年度的保证金，2017年度保证金可无息抵冲2017年度最后一期应支付的相同额度的广告费。”根据合同约定及传媒公司的陈述，2016年度1300万元违约保证金已经缴纳。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。截至2017年6月1日传媒公司被拖欠的广告费及利息合计42143792.8元，该损失金额的30%为12643137.8元，与双方约定的1300万元违约保证金数额基本吻合，并未过分高于实际损失，故该笔违约保证金不予返还。案涉《广告代理合同》第七条（五）规定：“如因合同一方根本违约，造成合同目的已无法实现，守约方有权行使相关权利维护自身权益直至解除合同，合同解除的，违约方还应按当年度合同中未履行部分广告费用总额的20%计算违约金，作为赔偿守约方损失。”传媒公司依照该项合同约定另外要求涛略公司支付违约金8242981元，属于超过造成损失的30%的部分，不予支持。综上，原判事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民初370号民事判决；二、解除大连广播电视台传媒有限公司与上海涛略广告有限公司的《大连交通广播（FM100.8）和大连私家车广播（FM99.1）广告代理合同》；三、上海涛略广告有限公司支付大连广播电视台传媒有限公司自2016年9月至2016年12月的广告发布费用41214906.1元，及自2016年9月26日至2017年6月1日的迟延履行利息928886.7元，并自2017年6月2日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付迟延履行利息至所欠广告发布费用实际给付之日止；四、驳回大连广播电视台传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293733.87元、二审案件受理费293733.87元，合计587467.74元，上海涛略广告有限公司负担50万元，大连广播电视台传媒有限公司负担87467.74元。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇二〇年五月九日法官助理刘书斌书记员王佳