山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终637号上诉人（原审原告）：杜修山，男，1962年10月17日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：彭承涛、彭润，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈金红，男，1971年4月14日出生，住滕州市。被上诉人（原审被告）：杜孝宇（曾用名杜校地），男，1968年9月29日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：杜孝宇，男，1967年9月14日出生，汉族，住滕州市。上诉人杜修山因与被上诉人陈金红、杜孝宇、杜孝宇民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜修山上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6866号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担部分；2.依法改判由三被上诉人连带偿付上诉人借款本金5万元及借款利息；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、对于被上诉人陈金红于2015年偿还的借款42500元，应当认定为偿还的是2012年6月13日上诉人的另一笔在先的借款106000元，不应在本案中予以抵充，原审认定在本案中予以抵充，属于适用法律错误，违背交易常理。关于被上诉人陈金红于2014年5月9日向上诉人借款5万元及约定利息为月息2分的事实和借款过程，陈金红均无异议。原审中，陈金红还认可其另外于2012年6月13日曾向上诉人借款106000元未有归还(该借款于2013年已起诉至法院，目前由滕州市人民法院强制执行)，但对于陈金红于2015年向上诉人归还的42500元，是优先充抵2014年5月9日即本案的借款还是优先充抵2012年6月13日的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，在被上诉人陈金红不能举证证实其与杜修山有明确约定优先充抵本案借款的情形下，依法应当认定陈金红于2015年清偿的42500元优先抵充借款在先的到期借款106000元，且该笔债务也已进入强制执行程序，被上诉人陈金红主张其偿还42500元在本案的债务中予以抵充，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，原审判决适用法律错误。二、原审法院判决免除保证人的保证责任，认定事实不清，适用法律错误。虽然保证人的保证期间自2014年11月10日起至2015年5月9日止，但上诉人于保证期间内向作为保证人的其他二被上诉人均多次主张过权利，根据担保法司法解释的规定，债权人于保证期间内向保证人主张过权利的，适用诉讼效的法律规定。原审中，上诉人提供的证据足以证实其于保证期间内和诉讼时效期间内多次向保证人主张权利；二审中，上诉人将继续提交新的证据予以证明。作为保证人的其他二被上诉人依法应当承担连带清偿责任，原审判决免除保证人的保证责任，适用法律亦有错误。被上诉人陈金红、杜孝宇、杜孝宇未到庭答辩。杜修山向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告陈金红偿还原告借款50000元及利息（以50000元为基数，自2014年5月10日起至全部给付完毕之日止，按月息2分计算）；2.判令被告杜孝宇、杜孝宇对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，被告陈金红向原告杜修山借款50000元，被告杜孝宇、杜孝宇为该笔借款提供担保，三方于同日签订借据一份，该借据中载明：“借据今借到杜修山人民币50000.00元整，大写伍万元整。月息2分承诺于2014年11月10日前向杜修山归还上述全部借款。借款人：陈金红担保人：杜校地本人自愿为该借款人作连带责任担保担保人：杜孝宇本人自愿为该借款人作连带责任担保2014年5月9日”。庭审中，被告陈金红陈述对于该笔50000元的借款，其于2015年已偿还42500元，原告杜修山对于被告陈金红偿还42500元的事实予以认可，但不认可是偿还本案中的50000元借款，实际是偿还2012年6月13日的106000元的借款。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定或者法律规定履行借款本金、支付利息等义务。被告陈金红向原告杜修山借款50000元，有借据为凭，且被告陈金红予以认可，其事实清楚，证据充分有效，该院对此予以确认。关于涉案借款尚欠本息数额，庭审中原告陈述被告于2015年所偿还的42500元系偿还的2012年6月13日的106000元的借款，但其未向法庭提供证据予以证明，该院对此不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告偿还的借款不足以清偿全部债务，但足以清偿2015年及之前的债务利息，经核算，截止至2015年12月31日，被告陈金红尚欠原告杜修山借款本金27233元。本案借款约定保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故保证期间应为2014年11月10日至2015年5月9日。原告提供的与保证人之间的通话录音不足以证明其在保证期间内向保证人杜孝宇、杜孝宇主张过权利，故被告杜孝宇、杜孝宇作为保证人应免除保证责任。综上，原告的诉讼请求部分合法，该院对合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈金红于判决生效后十日内偿还原告杜修山借款本金27233元及利息（以借款本金27233元为基数，从2016年1月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告杜修山的其他诉讼请求。如果被告陈金红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由原告杜修山负担239元，由被告陈金红负担286元。本院二审查明，杜修山多次向保证人杜孝宇（曾用名杜校地）、杜孝宇催要借款。查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于被上诉人陈金红于2015年归还的42500元是否为清偿本案借款的问题。上诉人主张该42500元系偿还原10万余元借款，被上诉人主张系双方口头约定偿还本案借款5万元本息。对此本院认为，二审诉讼中，杜修山提交了（2013）滕民初字第1188号民事调解书及通话录音，并申请证人杜某出庭作证，结合被上诉人陈金红在一审的陈述，能够证明2012年6月13日陈金红向杜修山借款10.6万元，杜修山以其子杜某作为原告提起诉讼，并于2013年10月24日达成调解协议，该案已进入执行程序；2015年陈金红偿还42500元时，双方当事人未约定抵充顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，陈金红偿还的42500元应抵充2012年6月13日的10.6万元借款，一审认定抵充本案借款不当，本院予以纠正。对于案涉借款事实及利息，陈金红在一审庭审中均予以认可，故对于上诉人杜修山要求陈金红偿还借款本金5万元，并按月利率2分从借款次日计算利息的诉讼请求应予支持。关于上诉人杜修山要求保证人承担连带保证的问题。上诉人杜修山在二审中提交了与被上诉人杜孝宇（曾用名杜校地）、杜孝宇的两份电话录音，结合一审中提交的证据，能够证明上诉人向保证人催要借款，并未超出保证期间，上诉人的该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。保证人承担保证责任后有权向陈金红追偿。综上所述，上诉人杜修山的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不当，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6866号民事判决；二、陈金红于本判决生效后十日内偿还杜修山借款本金5万元及利息（以借款本金5万元为基数，从自2014年5月10日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、杜孝宇（曾用名杜校地）、杜孝宇对于上述第二项判决确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后有权向陈金红追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，均由陈金红、杜孝宇（曾用名杜校地）、杜孝宇共同负担。本判决为终审判决。审判员  朱东徽审判员  张 硕审判员  金 颖二〇二〇年五月二十五日书记员  路然然