江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终699号上诉人（原审原告）：九江市铠榕混凝土有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区长江河道管理局江边货场，统一社会信用代码：91360421799494485P。法定代表人：聂佳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梅宏斌，江西浔原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘港，男，1996年5月2日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：罗仕君，江西常足律师事务所律师。上诉人九江市铠榕混凝土有限公司（以下简称铠榕公司）因与被上诉人刘港劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铠榕公司法定代表人聂佳及委托诉讼代理人梅宏斌，被上诉人刘港的委托诉讼代理人罗仕君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铠榕公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付各项补助金及费用84,913元；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，行文逻辑前后矛盾。1.一审采信上诉人在法定期限内向上一级主管部门提出的劳动能力再次鉴定申请合法有效，也认定被上诉人自动放弃再次鉴定的权利，却又违法要求上诉人另行提出鉴定申请，否则就认定上诉人对被上诉人劳动能力鉴定初次结论的认可。此举于法不符，有徇私枉法之嫌。2.劳动能力鉴定程序实行封闭运行渠道，即初次鉴定结论由设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，再次鉴定结论只能由所属对应的省级劳动能力鉴定委员会作出，且省级鉴定结论为最终结论，其他任何机构无权另行作出鉴定结论。3.被上诉人提供的工资证明材料显示其月平均工资仅为2,685元，但一审法院认定为3,332元错误。4.上诉人就本案所涉劳动能力再次鉴定申请事项，曾向九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会申请终止审理，但该仲裁委作出柴劳人仲案字（2019）第43号仲裁裁决，现一审又作出错误判决。二、一审法院基于认定事实不清，导致判决适用法律错误。本案应适用《工伤保险条例》第26条、第42条规定，视为被上诉人自身放弃劳动能力再次鉴定的权利，被上诉人拒不接受劳动能力鉴定，无权提起非法诉求。刘港辩称，一、上诉人铠榕公司在仲裁庭审时缺席不应诉，事后也未向仲裁委提交南昌鉴定委员会受理其重新鉴定申请的相关材料回执。另外，本案一审庭审中法庭明示上诉人提交书面重新鉴定申请，以此通知被上诉人前往南昌鉴定委员会进行重新鉴定。期间，上诉人消极不主张权利，导致的不利后果应由其自行承担。二、答辩人刘港作为劳动者，在铠榕公司处工作过程中发生工伤，从2017年7月28日至今，其通过合法途径维护自身合法权益，符合法定程序。铠榕公司向一审法院起诉请求：1．撤销柴劳人仲案字（2019）第43号仲裁裁决书中第二项，判令原告无需向被告支付84,913元的费用；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘港于2017年4月入职原告铠榕公司从事搅拌车修理工作，被告工资为固定工资加提成，由银行代发，工作期间月平均工资为3,332元，原、被告双方签订了书面合同。2017年7月28日，被告在修理搅拌车时造成左手无名指受伤，被告受伤后被送往中铁四局九江医院治疗，共住院17天，被告因治伤所花去的医疗费均由原告支付。2018年7月3日，经九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，确认被告刘港与原告铠榕公司存在劳动关系。2018年9月19日，经九江市柴桑区人力资源和社会保障局认定被告刘港为工伤。2019年7月12日，经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定被告刘港为伤残十级。后被告因工伤待遇、解除劳动关系等争议向九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月27日，九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会作出柴劳人仲案字[2019]第43号仲裁裁决书，裁决内容为：“1、双方劳动关系终止；2、被申请人（铠榕公司）支付申请人（刘港）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助、停工留薪期工资人民币捌万肆仟玖佰壹拾叁元（￥84,913）整；3、驳回申请人的其他仲裁请求。”因原告铠榕公司不服仲裁裁决，于2020年1月15日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，一、关于被告伤残等级问题。根据九江市劳动能力鉴定委员会作出的九江市劳鉴2019字537号初次鉴定结论书，其鉴定结论为被告伤残等级为十级。虽原告对被告的伤残等级持有异议，但原告未在该院规定的期限内提出重新鉴定申请，故应视为原告对被告伤残十级的认可，故一审法院对被告伤残等级按十级予以认可。二、关于被告各项工伤保险赔偿费用的认定。1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因被告工作期间月平均工资为3,332元，其伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第三十二条规定，被告的一次性伤残补助金按23,324元（3,332元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金按13,328元（3,332元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金按43,316元（3,332元/月×13个月）予以支持。2、关于住院伙食补助费，被告住院17天，每天按10元计算，即被告住院伙食补助费按170元（17天×10元/天）予以支持。3、关于停工留薪期工资，因被告于2017年7月28日受伤，在其治愈后，于2017年9月10日自行离开原告公司前往他处工作，因此被告停工留薪期应为自2017年7月28日至2017年9月10日止共计43天，故对被告停工留薪期工资按4,775元（3,332元/月÷30天×43天）予以支持。根据以上分析，原告应支付被告工伤保险费用为：一次性伤残补助金23,324元、一次性工伤医疗补助金13,328元、一次性伤残就业补助金43,316元、住院伙食补助费170元、停工留薪期工资4,775元，以上共计84,913元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、解除原告九江市铠榕混凝土有限公司与被告刘港之间的劳动关系；二、原告九江市铠榕混凝土有限公司于本判决书生效后十日内支付被告刘港一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资共计84,913元；三、驳回原告九江市铠榕混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告九江市铠榕混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人铠榕公司以刘港拒不接受劳动能力鉴定为由主张其无权享受工伤保险待遇的诉请能否成立；二、被上诉人刘港月平均工资计算问题。对此，本院分别作出如下评析：关于焦点一。现有证据反映，铠榕公司于2019年11月18日向江西省劳动能力鉴定委员会提出对刘港劳动能力再次鉴定。因铠榕公司提交的材料不完整，该劳动能力鉴定委员会于2019年12月18日才受理申请。九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月27日作出柴劳人仲案字（2019）第43号仲裁裁决书，铠榕公司称其在该委仲裁期间已申请中止审理，缺乏证据证实。铠榕公司提出刘港自动放弃再次鉴定权利，经查阅一审卷宗，刘港对此并未予以确认，其在一审中称是在仲裁裁决书收到后才接到省人社厅告知再次鉴定的通知，若铠榕公司积极赔偿其愿意配合再次鉴定。为此，一审法院给予铠榕公司救济途径，即在本案中以铠榕公司提交重新鉴定申请书的方式启动劳动能力再次鉴定程序，但铠榕公司在限定期限内未予提交。故在本案审理中未能启动劳动能力再次鉴定程序的责任在于铠榕公司。基于此，上诉人铠榕公司主张的被上诉人刘港拒不接受劳动能力鉴定不享有工伤保险待遇的上诉请求，缺乏事实基础和法律根据，应不予支持。铠榕公司以《工伤保险条例》第二十六条、第四十二条提起的该项诉请，系适用法律错误。一审以九江市劳动能力鉴定委员会鉴定刘港为伤残十级作为定案依据，并无不当，应予维持。关于焦点二。刘港一审中已提交银行流水证明其受伤前后（即2017年5月至2017年8月）的工资发放情况，刘港的月平均工资为3,360.49元。上诉人铠榕公司提出的上述工资收入的平均月工资应为2,685元，经查，银行流水反映，其2017年5月共发放两笔工资，其中一笔2017年5月29日为100元工资，另一笔为2017年5月10日2,528.31元工资，即当月发放工资收入应为2,628.31元。铠榕公司按五个月计算刘港的平均工资为2,685元，明显缺乏事实根据，应不予支持。一审按计算刘港的月平均工资为3,360元，刘港未提起上诉，应予维持。一审据此计算工伤保险待遇各项金额，理据充分，亦予以维持。综上所述，铠榕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江市铠榕混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇二〇年五月二十一日书记员 刘 楷