湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5499号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司。住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106负责人：尹航，系该公司总经理委托诉讼代理人：罗若嘉，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶桂连，女，1965年12月31日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：谭晓亚，湖南江荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周慧，男，1982年1月20日出生，汉族，住湖南省。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安财保长沙市开福支公司）与被上诉人陶桂连、周慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初9319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司上诉请求：一、请求依法撤销长沙市宁乡市人民法院作出的（2019）湘0124民初9319号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定陶桂连构成十级伤残属于事实认定不清、证据不足。1、鉴定委托程序违法。《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号)第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”。申请人作为保险金赔偿方，有权利参与整个鉴定事宜过程中。但被申请人单方鉴定致使申请人未参与鉴定，无法对鉴定过程进行监督，也难以保证鉴定过程的公正、透明。2、鉴定机构未对陶桂连定残处进行复查，核实愈后是否存在畸形情况，法检过程不规范。(1）、根据《司法鉴定程序通则》第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。第二十七条司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。(2）、根据法医临床检验规范3.1.3对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片；4.10.7关节功能障碍：对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度。具体方法见附录A1。测量关节活动是基于关节的中立位0°，而不是180°。关节活动度数是关节从0°开始，活动范围的增加。从0度开始伸展过度，为过伸，用“+”号标记为过伸，用“—”标记为不能伸展到0度。当一侧肢体损伤时，在测量伤侧关节活动度时，应同时测量健侧进行对照；3.1.1应当遵循实事求是的原则，对人体原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症的主、客观体征进行全面、细致地检验，为鉴定结论提供分析的依据。3、上诉人在举证期间向原审法院提交了重鉴申请，但原审法院在没有仔细审查该鉴定报告是否真实客观的情况下，就毫无理由的驳回了我方的鉴定申请，对于上诉人来说是极为不公平的。二、原审法院未按照比例扣除非医保用药，对于上诉人来说极为的不公平。1、根据国家基本医疗保险政策及交强险核赔标准，上诉人只对陶桂连医保标准内用药及诊疗费用医保报销比例之外部分进行赔付，非医保用药、乙类药品的自费部分及其他非医保范围内费用不在上诉人赔付范围之内，已在医疗保险报销比例之内的费用也不属于我公司赔付范围。2、对于非医保用药，不在医疗报销范围之内，连国家都不会赔偿，却要求保险公司承担保险责任，显然有失公平.针对于交通事故造成的人身损害所产生的非医保用药的问题，现行长沙法院基本按照15%比例进行扣除，上诉人请求二审法院按照此比例扣除本案非医保用药部分。3、如果支持非医保用药由保险公司赔付，实践中可能会小病大养，小病大治，人为扩大治疗，最终不仅只是保险公司的利益损失，也是对国家医疗资源不必要的浪费，于整个社会无益。被上诉人陶桂连辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回，具体如下对于保险公司提出陶桂连伤残等级不清，两点理由均不能成立，法律未规定单方委托鉴定是无效鉴定，鉴定合法和有鉴定资质才能申请重新鉴定，保险公司提出的司法委托，该条规定是该案件起诉到法院后，由法院统一鉴定，而不是保险公司因损失而做出鉴定，保险公司提出鉴定机构对陶桂连复查核实情况，根据一审所提出鉴定意见明确鉴定意见分析说明第一点可知鉴定机构对陶桂连鉴定时对其伤情恢复进行了核实，因此上诉人的上诉理由不成立，本案在一审当中保险公司提出和解方案，且认可陶桂连的伤残，在后续上诉人向公司报方案过程中由于公司原因而导致一审方案并未履行，从保险公司提交方案是认可陶桂连伤残等级的，保险公司对本案陶桂连伤情伤残有异议，请求法院对该鉴定机构人员进行了解，要求扣除陶桂连的非医保用药的上诉请求也不能成立，在事故当中扣除非医保用药，非医保用药费用是多少。被上诉人周慧不予答辩。陶桂连向一审法院起诉请求：1、请求判令平安财保长沙市开福支公司、周慧赔偿陶桂连医药费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、后续医疗费、精神抚慰金等共计115924.35元，其中平安财保开福支公司在交强险和商业险的范围内承担赔偿责任，其余部分由周慧承担赔偿责任；2、本案的诉讼费由周慧承担。一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，2019年3月25日14时40分，陶桂连驾驶的车架号为：12369的女式摩托车搭乘梁伯茹沿宁乡市东沩西路由西向东方向行驶至东沩广场红绿灯十字路口时，遇周慧驾驶湘AJ0R75小型客车沿宁乡市东沩南路由南向北行驶，因陶桂连驾驶车辆闯红灯，周慧驾驶车辆未按信号灯行驶，致使在上述地点发生碰撞，造成两车受损，梁伯茹、陶桂连受伤的交通事故。2019年4月12日，经宁乡市公安局交通警察大队认定，周慧在本次事故中承担同等责任，陶桂连在本次事故中承担同等责任，梁伯茹无责任。事故发生后，陶桂连在宁乡市人民医院治疗。2019年8月5日，湖南省法证司法鉴定中心对陶桂连因交通事故造成的伤情进行鉴定并出具司法鉴定意见书，评定被鉴定人陶桂连因交通事故致骨盆部损伤评定为十级伤残，其后续治疗费约贰仟元或以实际发生的合理性票据为准，其误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日。1、湘AJ0R75小型轿车的车主是周慧，有驾驶证，该车在平安财保开福支公司购买了交强险及50万元含不计免赔的机动车第三者责任保险，保险期限均为2018年9月2日到2019年9月1日，事故发生在保险期内。2、陶桂连系非农业家庭户口。3、陶桂连与周慧约定，在本案中退付周慧垫付的3000元。此次交通事故中，陶桂连的损失如下：医药费4367.35元，后续治疗费2000元，营养费800元，残疾赔偿金73396（36698元／年×20年×10％），护理费5010元（167元／天×30天），误工费6160元（1540元／月×4月），交通费1000元，精神损害抚慰金3000元，车辆损失500元，鉴定费2200元，共计98433.35元。平安财保开福支公司没有预付。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。交警部门作出的道路交通事故认定书事实认定清楚，应作为认定本案事实和划分本案交通事故民事赔偿责任的依据。一审法院结合本案的实际情况和双方的过错程度，根据道路交通安全法的相关规定，确定周慧承担同等责任，陶桂连承担同等责任，梁伯茹无责任。陶桂连的医疗费凭票按一审法院核定的计算。后续治疗费按鉴定意见确认2000元。陶桂连户籍为非农业家庭户口，其残疾赔偿金的标准应按城镇居民人均可支配收入36698元／年的标准计算，年限为20年，系数为0.1。陶桂连主张的护理费按167元／天标准计算30天。误工费因未提交证据，故按长沙地区最低工资标准1540元／月计算，时间按鉴定意见。因陶桂连负同等责任，精神抚慰金一审法院酌定3000元。营养费酌定为800元。交通费酌定1000元。车损一审法院酌定。鉴定费凭票。关于各赔偿方应支付的赔偿数额。本案中，周慧驾驶的车辆在平安财保开福支公司投保了交强险，事故发生在保险期内，故周慧在本次事故的赔偿责任先由平安财保开福支公司在保险限额内承担。因本次交通事故涉及两名伤者，其损失均应在交强险内按比例予以分摊，故陶桂连的损失98433.35元，由平安财保开福支公司在交强险医疗项下赔偿限额范围内承担1287.33元，在交强险伤残赔偿限额内承担61913.25元，在交强险财产限额内承担500元，共计63700.58元。剩余部分34732.77元由周慧承担50％即17366.39元，其余由陶桂连自行承担。周慧应承担的17366.39元由平安财保开福支公司在扣除鉴定费1100元后负担16266.39元，由周慧负担1100元。陶桂连与周慧的协议系双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认，即退付周慧3000元。平安财保开福支公司辩称的不承担诉讼费及鉴定费的意见，一审法院予以采纳。判决如下：一、由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司在交强险赔偿限额内支付陶桂连63700.58元，在商业第三者责任险限额内支付陶桂连16266.39元，以上共计79966.97元，限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司于本判决生效后十日内付清；其中直接支付陶桂连76966.97元，支付周慧3000元；二、周慧赔偿陶桂连1100元（已支付）；三、驳回陶桂连的其他诉讼请求。案件受理费880元，减半收取440元，由陶桂连负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是关于湖南省法证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否应当采信的问题。该司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有资质。因此，一审法院对该份鉴定评估报告的报告结论予以采信并无不当。平安财保长沙市开福支公司提出该鉴定意见的结论不能予以采信，但并未提供充分的证据予以证实，本院对此上诉理由不予采信。因此，一审法院依据该鉴定意见确认陶桂连的各项损失并无不当，本院予以确认。关于非医保用药费用的扣除问题，因平安财保长沙市开福支公司并未提供充分证据证实非医保用药的金额，且双方并未就非医保用药扣除比例达成一致意见，故一审法院的处理符合法律规定，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年五月二十二日法官助理戴睿书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。