宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终179号   上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵某，陕西泽诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银某，住所地宁夏回族自治区银川市。   经营人：顾发荣,男，1968年4月10日生，汉族，个体经营户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街90-1-3-401号。   上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）与被上诉人银川市兴庆（南）恒翔鲜花水果礼品胜利店（以下简称恒翔鲜花水果礼品店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1465号民事判决，改判恒翔鲜花水果礼品店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1万元；2.本案一、二审诉讼费用全部由恒翔鲜花水果礼品店承担。事实和理由：案涉侵权物品系上海家化公司从恒翔鲜花水果礼品店购买，双方之间建立的关系为买卖合同关系，合同的形式为口头合同。双方合同是否成立，应以一方是否支付对价、另一方是否交付货物作为判断依据，而并非以是否交付购物小票作为合同成立、生效或履行的依据。一审判决以缺少购物小票为由认为上海家化公司提供的证据无法证明恒翔鲜花水果礼品店侵权的事实，加重了其举证责任，系适用法律错误。本案证明恒翔鲜花水果礼品店侵权的公证书，系陕西省汉唐公证处出具，明确记载公证书所附为从恒翔鲜花水果礼品店购买侵权产品照片，并且侵权产品实物封存在固定纸箱内。公证书真实，公证行为合法，亦未有任何证据证明公证事项与客观事实不符，据此，上海家化公司提供的公证书已足以证明恒翔鲜花水果礼品店存在销售侵权产品的行为，已达到法律规定的证明标准。该公证书属于上海家化公司在诉讼中提出的与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院在审理过程中应当将该公证书所公证的行为或事实作为认定案件事实的依据。一审法院不依相关法律规定认定，反而提高举证标准，认为上海家化公司未提交其他证据证实委托方自恒翔鲜花水果礼品店购买案涉花露水的影像照片或记录等证据，以证据不足为由驳回其诉讼请求，系法律适用错误。   恒翔鲜花水果礼品店未提交答辩意见。   上海家化公司向一审法院起诉请求：1.恒翔鲜花水果礼品店立即停止侵害上海家化公司注册商标专用权的行为；2.恒翔鲜花水果礼品店赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.恒翔鲜花水果礼品店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4.恒翔鲜花水果礼品店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵害上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5.本案的诉讼费用由恒翔鲜花水果礼品店承担。   一审法院查明：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。   西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。该公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第016438号公证书，公证书记载：2017年7月8日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“恒翔超市”的店内购买“六神”花露水一瓶。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。公证书后附“恒翔超市”门头照片，张亚冰购买的花露水及封存包装照片。《产品鉴定书》记载：来源于银某的“六神丸草本喷雾驱蚊花露水”内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。上海家化公司为本案支出公证费1000元。   经一审法院当庭对比，被诉侵权的“六神丸草本喷雾驱蚊花露水”瓶身醒目位置标有“六神丸”文字（纵排）标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相似。   一审法院另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。恒翔鲜花水果礼品店注册成立于2006年6月27日，类型为个体工商户。   一审法院认为，本案的争议焦点为：恒翔鲜花水果礼品店是否侵害上海家化公司“六神”商标专用权，上海家化公司据以主张恒翔鲜花水果礼品店存在侵权事实的西安市汉唐公证处出具的公证书能否作为认定事实的依据；恒翔鲜花水果礼品店应否承担侵权责任。   上海家化公司为证实恒翔鲜花水果礼品店销售侵害其“六神”商标专用权的商品，出示（2017）陕证民字第016438号公证书予以证实，恒翔鲜花水果礼品店对该公证书记载内容不予认可。公证书系对购买涉案产品过程的公证。该公证书记载：“申请人代理人所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为174的纸箱内”。但该公证书所附材料及上海家化公司当庭出示的被封存实物证据中，均无购物凭证，公证书记载内容与其后附证据材料不一致，且该公证书所附材料除恒翔鲜花水果礼品店门头照片及被诉侵权花露水实物照片外，无其他能够证实上海家化公司委托方自恒翔鲜花水果礼品店处购买涉案花露水的影像照片或记录等证据。故上海家化公司据以证实恒翔鲜花水果礼品店销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求恒翔鲜花水果礼品店停止侵害、赔偿损失等诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海家化公司的诉讼请求。案件受理费250元，由上海家化公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审法院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，综合上海家化公司的上诉请求及理由，本案二审涉及的焦点问题是：上海家化公司提供的“公证书”能否证明恒翔鲜花水果礼品店构成侵害其注册商标专用权的事实；一审法院是否加重了上海家化公司的举证责任。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上海家化公司为证明恒翔鲜花水果礼品店的侵权事实，提供了其在恒翔鲜花水果礼品店处购买案涉产品，并出示了（2017）陕证民字第016438号公证书。该公证书记载：“张亚冰所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为174的纸箱内”，但其在一审庭审中出示的公证书所附材料及封存的证据中却无公证书所记载的凭证，该公证书所载的公证内容与公证书所附照片反映的内容及案涉公证过程中所封存的实物不符，且上海家化公司本案中再无其他证据能够证实案涉产品系其自恒翔鲜花水果礼品店购买。故该公证书不能证明恒翔鲜花水果礼品店存在侵权的事实，一审法院不予采信正确。当事人对其诉讼请求及所依据的事实提供证据是其法定义务，案涉产品是否系恒翔鲜花水果礼品店销售，这是构成本案侵权的基础事实，上海家化公司对此未能提供充分有效的证据予以佐证，一审法院并未加重上海家化公司举证责任。故，原审判决关于“上海家化公司据以证实恒翔鲜花水果礼品店销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求恒翔鲜花水果礼品店停止侵害、赔偿损失等诉请，一审法院不予支持”的判断并无不当，应依法维持。   综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年五月二十七日   书记员 苏建飞