广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终348号 上诉人（原审原告）：胡平，男，1963年1月24日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西大业建设集团有限公司，住所：广西北流市永安路11号，统一社会信用代码：914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄乃千，广西南港律师事务所律师。 原审第三人：韦秀荣，男，1973年10月17日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人胡平因与被上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称：大业公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡平上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡平的一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确，应当依法改判。一、关于因大业公司造成逾期拆除脚手架导致的租金问题。胡平在2018年5月2日前已经完成脚手架的施工，可以偿还脚手架，但由于大业公司原因导致脚手架延期拆除。根据《豪Y3标工程外架工程补充协议》约定，该协议经韦秀荣作为见证人签字，协议确认直到协议签订之日即2018年8月21日，尚未拆除脚手架。据此，自2018年6月27日至2018年8月21日期间，脚手架均未拆除，逾期天数至少为55天，加上此前已经逾期的20天，则逾期天数已经高达75天，但在本案中胡平仅主张其中55天，是对其自身权利的处分，也应当得到支持。而根据庭审中胡平与韦秀荣确认，前述工程包括0405060708组，前述施工组所施工的面积共49278.8平方米。防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初175号民事判决书、《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》及《豪Y3标工程外架工程补充协议》中明确，外架租赁的租金标准以工程量计算，0.1元/天．平方米即脚手架租金为49278.8*55*0.1具有相应的证据可以支持。二、关于劳务窝工费用问题。一审法院认为本案劳务费用窝工已经双方在2017年9月20日所签订的《主体工程劳务承包补充协议书》中达成一致意见，但胡平认为，该补充协议仅仅是针对因高位切坡导致赔偿达成一致意见，并未就其他原因导致的意见进行调整。而该协议中所约定的款项并不足以弥补胡平因此所造成的损失，应当根据实际情况依法予以调整。而就劳务窝工问题，大业公司、韦秀荣在庭审中已经确认因工地旁边的山体需要高位切坡导致只有05组正常施工，06、07、08组人员停工，且停工时间是自2017年6月16日至2017年7月20日。韦秀荣又确认因04、05组混凝土预制桩试压不达标，等待图纸变更造成120人在20天内无法正常施工，属于完全停工状态。而又由于工地北面施工道路未硬化，自2017年8月至2018年8月均无法正常施工。据此可知，由于大业公司的各种原因导致本案中胡平的劳务误工是事实，时间亦已经足以确定。对窝工损害，应按合同约定，每天赔偿损失1,000元计等。 大业公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理得当。胡平的上诉请求并不能提供充足的证据予以证明，上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。 韦秀荣述称，胡平陈述的意见跟我们现场情况基本符合。 胡平向一审法院起诉请求：大业公司向胡平支付劳务承包费419,533.40元及逾期付款违约金21,034.10元（按年利率6%计算，自2018年12月15日暂计至2019年10月16日，其余违约金计算至实际清偿劳务承包费之日止）。 一审法院认定事实：2017年3月20日，大业公司出具一份《授权委托书》，授权委托韦秀荣以大业公司名义开展处理防城港市豪丫市场综合配套3标工程现场施工管理事宜，韦秀荣在处理该项目施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的事务（凡涉及财务转账、贷款、借款等无公司盖章确认的合同除外），大业公司均予以认可；委托期限自该项目中标之日起至项目竣工、结算完毕。2017年3月28日，韦秀荣为甲方（劳务发包方）与胡平为乙方（劳务承包方）签订一份《劳务分包合同》，就防城港市豪丫市场综合配套区3标工程所包含的基础土方平整、基础垫层以上施工图纸的土建全部内容（水电、铝合金门窗、入户门、防水、外墙饰面等除外），具体包含基础土方平整、基础垫层以上混凝土浇筑、钢管外架、钢筋负责制作安装、施工用的机械设备以及各种安全防护及文明施设的搭拆，乙方提供周转材料、机械设备的相关检验、检测、试验费，乙方负责施工现场样板间的制作安装，在施工过程中相互配合其他工种的施工，负责现场垃圾清运到指定位置并达清水房交房标准，满足交房要求；计划开工日期为2017年3月1日，计划完工日期为2017年10月30日；主要节点工期：基础为2017年5月15日前，结构主体封顶为2017年7月30日前，外墙抹灰在2017年9月15日前，节点工期应根据甲方交付桩基满足下一道工序施工要求开始计算，如延期工期顺延；乙方应无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划），如乙方无法达到甲方的节点工期要求，甲方有权采取相应措施，所产生的费用由乙方负责，如果连续两个节点工期都没达到甲方的要求则甲方按未完成工程量的3%对乙方进行处罚；因业主、甲方等不可预见的问题造成的停工，连续超过7天至1个月，由甲方负责支付乙方在此停工过程中的机械、外架和工人的闲置费按1,000元/天计算，连续超过1个月以上，一次性补助退场费5万元。合同第十一条约定承包价格按380元/㎡计算，总建筑面积为48475.6㎡，合计金额为18,420,728元（建筑面积按GB/T50353-2005计算），最终以实际完成工程量结算，图纸及合同以外的以签字或工日计取（大工按200元/工日，小工按150元/工日）结算时给予全额支付；本合同单价为一次包干价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。合同第十二条约定付款方式为：本工程不设工程预付款，乙方每完成一组主体两层甲方35天内支付乙方完成工程量的总造价的50%，每完成一组砌体甲方35天内支付给乙方完成工程量总造价的70%，每完成一组抹灰甲方35一天内支付给乙方完成工程量总造价的80%；余款待工程交工甲方与业主在90天内竣工结算，结算工程款到账后7天内付清。合同第十三条约定乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量，施工完毕应及时向甲方提交自检报告，通知验收；甲方应及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业，验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期并承担由此导致的甲方的损失；竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修并承担由此导致甲方的损失，不因先期甲方已验收而减轻乙方的责任。合同第十四条约定保修期限为12个月，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由乙方承担。合同第十五条约定甲方负责为从事危险作业的人员办理意外伤害保险并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用；保险事故发生时，甲、乙双方有责任采取必要的措施减少损失。合同第十七条约定乙方向甲方缴纳合同履约押金50万元，双方签订合同后5天内乙方把押金打入甲方指定账户，合同履约押金所含内容包括本合同内所定的各项批标及投标文件内的承诺条件，若达不到以上内容所规定的要求，则从押金中扣除一定的数额，若发生严重违约或给甲方造成无法挽回损失的，没收全部合同履约押金，并赔偿由此给甲方造成的后果；合同履约押金待乙方在第一组主体施工到二层楼面浇筑完砼后7天内无息全额退还给乙方，合同履约押金退还后如存在上述问题，甲方从乙方工程进度款中扣除一定的金额作为处罚，具体金额视情况确定。2017年9月20日，韦秀荣作为大业公司代理人（甲方）与胡平（乙方）签订一份《主体工程劳务承包补充协议书》（以下简称《补充协议》），因从2017年6月以来一直下雨及高切坡施工等原因，造成乙方不能正常施工，工人情绪不稳定，为了留住工人并能加快施工进度，双方经协商约定在06、07、08组施工时，甲方在建筑面积每平方米增加0.5元的劳务费作为补充因天气原因等造成的误工费，乙方必须组织好人力物力，把其施工范围内的工程按时按量完成，否则甲方有权拒绝支付该项费用；本协议在《劳务分包合同》基础上的补充，各项条款均按《劳务分包合同》执行。2017年9月15日，胡平向韦秀荣在《签证单》上签字，确定案涉工程04、05、06、07、08组桩芯工程不在《劳动分包合同》范围内，该部分工程由胡平劳务队施工，需签证取费，共计人工、机械费16,254元。2018年1月5日，胡平就合同外施工项目向韦秀荣提交五份《工程签证单》，其中：编号001签证单上八项费用合计24,415.60元；编号002签证单砼预制桩清理、焊接发生人工费1,600元；编号003签证单临时设施合同外施工项目费用合计4,700元；编号004签证单零星工程合同外项目施工费用合计18,850元；编号005签证单就临时设施合同外施工费用合计9,506元，以上签证单合计费用59,071.60元。韦秀荣于2018年5月10日在上述五份《工程签证单》上签字确认。2018年8月21日，胡平向大业公司提交《关于工期延期及费用报告》，表明：胡平劳务队从2017年4月10日开工以来长期受雨季及其他原因不能正常施工175天；高切坡处理从2017年6月16日至2017年7月20日不能施工35天；04、05组孔桩试压检测不合格而变更图纸从2017年6月25日至2017年8月10日期间误工20天；项目北面施工道路一直未硬化处理，多次材料无法运入现场而无法进行下步施工，从而误工15天（从2017年3月至8月期间）；已完成的外墙抹灰需留置外架给外墙涂料使用，造成外架多种原因延期拆架时间20天（涂料施工从2018年5月2日至2018年6月26日）；目前抹灰材料长期断缺及铝合金门窗迟迟未到施工现场安装，导致工期严重滞后；原计划在2018年4月20日完成任务的情况下根本完不成，因延误时间很长，造成胡平劳务队各项费用严重增加，已超出合同约定及劳务队的承受能力，若不及时处理则无法保证民工工资正常支付，请大业公司项目部按相关条款作出应有的费用支付。韦秀荣于2018年8月23日在该报告上签字签收并注明“具体结算情况以劳务队与项目部双方确定为准”。2018年11月5日，大业公司向胡平发送《关于加快施工进度的通知》，表明胡平劳务施工队承接的防城港市豪丫市场综合配套区3表（04、05、06、07、08组）工程的劳务分包工程现已进入收尾，目前有以下几项严重影响下一道工序：1、06组1栋外脚手架已满足拆除条件而尚未拆除；2、07组的塔吊设备满足拆除条件尚未拆除；3、部分工字钢、钢管等材料未及时清运；4、室内垃圾未清理；5、散水未完成；6、修补工程未完成；要求胡平在接到通知于2018年11月9日前必须把上述1、2、3点问题处理好，以便配套施工队将进场施工，2018年11月25日整体工程必须达到竣工预验收要求，如果逾期不能按时间节点完成所造成的经济及法律责任由胡平劳务队承担。2018年11月28日，韦秀荣作为项目部确认人与胡平作为考务班组确认人签订一份《工程量确认承诺书》，载明：“防城港市豪丫市场综合配套区3标（04、05、06、07、08组）工程由胡平劳务班组施工的各项工作（除散水外）已全部完成，现经双方核算以上全部工程量（建筑面积）为49278.8平方米，此工程量确认后，劳务班组与项目部的结算办法及付款方式仍然按公司原签订合同代理人韦秀荣与胡平的《劳务分包合同》第十二条结算办法及付款方式执行。”2019年4月18日，本院就杨玉顺诉胡平建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）桂0602民初175号民事判决书，其中认定事实有：案涉项目的外墙钢管脚手架的安装及拆除、安全网的拆挂系胡平以包工包料的形式发包给杨玉顺施工，双方于2017年4月6日签订一份《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》。2018年8月21日，杨玉顺（乙方）与胡平（甲方）、韦秀荣（见证人）签订了一份《豪丫3标工程外架工程补充协议》，约定按原合同即《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》甲方租用乙方钢管用于搭设防城港市豪丫综合市场配套区3标（04、05、06、07、08组）工程内、外架使用，使用期限为8个月，因下雨等不可抗力原因（甲方不能以上述原因拒付乙方各项工程款）导致租期延期，经双方协商，整个项目总工期的延期费用以固定总价结算，总价为40万元，所有未能拆除的外架依次拆除，06、08组可以延期到2018年9月30日，07组可以延期到2018年10月15日，超过该期限的每栋每天按500元另外计取延期费，该项延期费在拆架前支付结清，双方对本协议不再有任何争议，不得反悔；甲方在合同签订后乙方拆除04组外架，拆完后5天内支付延期费40万元延期费给乙方；甲方在乙方外架全部拆除并清理完成后5天内支付结算工程量余款（如甲方5天内不付工程余款，按原合同《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》执行）；协议还约定了其他事项。上述补充协议签订后，胡平向杨玉顺支付了40万元延期费。该判决已发生法律效力。另查明，经双方当庭予以确认，大业公司已支付给胡平劳务费合计16,415,617.50元。 一审法院认为，胡平系无建筑企业施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《劳务分包合同》应属无效。经询问，胡平明确表示其主张的劳务承包费419,533.40元实为外墙脚手板费用271,033.40元及窝工损失148,500元。根据“谁主张、谁举证”原则，胡平对其主张因大业公司原因导致胡平延期拆除外墙脚手板所产生的实际损失以及工人窝工损失及具体数额承担举证责任，即举证证明外墙脚手板系配合大业公司其他施工人员外墙涂料施工而延期拆除，存在因大业公司原因致使胡平劳务队组施工人员误工的事实、误工的人员以及具体的误工损失数额。本案中，胡平以其单方制作的未经大业公司或韦秀荣确认的《工程签证单》证实上述损失的发生，因大业公司及韦秀荣对上述签证单内容不予认可，胡平又无其他证据予以证实，故胡平应承担举证不能的不利后果。根据胡平与韦秀荣签订的《补充协议》，对下雨及高切坡等原因导致胡平劳务队组不能正常施工，双方约定在06、07、08组施工时通过增加建筑面积每平方米0.5元的劳务费作为补偿因天气原因等造成的误工费，故双方实际对上述情形误工的补偿作出了补充约定，双方在结算时可按此约定履行结算义务。因此，胡平的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回胡平的全部诉讼请求。案件受理费3,954.26元，由胡平负担。 本院二审期间，胡平向法庭提交了通话记录和《防城港市豪丫市场综合配套区3标（04、05、06、、07、08组）工程外墙抹灰、外架拆除时间统计表》（以下简称：《3标统计表》），大业公司对该证据不予认可。本院认为，关于录音，因该录音通话不够完整，无法全面反映客观情况，对录音证据不予采信。第三人韦秀荣对《3标统计表》无异议，该《3表统计表》是韦秀荣制作提供给胡平，韦秀荣当时是大业公司的现场人员，该证据证明了3标各组栋具体使用外架进行涂料施工的时间以及外架延期拆除的原因，予以采信。一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，韦秀荣确认04组栋建筑面积是11405.6平方米，完成抹灰的时间是2018年6月7日，完成涂料的时间是2018年6月28日，占用外架时间是21天，实际外架拆除时间是2018年8月23日；05组栋的建筑面积9810.3平方米，完成抹灰的时间是2018年6月22日，完成涂料的时间是2018年7月17日，占用外架时间25天，实际拆除外架的时间是2018年9月4日；06组栋的建筑面积6847平方米，完成抹灰的时间是2018年8月26日，完成涂料的时间是2018年10月3日，占用外架的时间38天，实际拆除外架时间2018年11月20日；07组栋的建筑面积9810.3平方米，完成抹灰的时间是2018年9月15日，完成涂料的时间是2018年10月15日，占用外架的时间30天，实际拆除外架时间2018年10月30日；08组栋的建筑面积11405.6平方米，完成抹灰的时间是2018年8月10日，完成涂料的时间是2018年9月11日，占用外架的时间32天，实际拆除外架时间2018年9月12日。韦秀荣还确认关于外架延期拆除的原因是胡平与杨玉顺有经济纠纷，造成杨玉顺不按时拆除外架。此外，韦秀荣确认由于预制桩不达标导致胡平施工停工20天。因项目北面道路一直未硬化导致误工的事实，三方均予认可，误工天数为15天。经双方核算，04、05、06、07、08组栋工程实际面积总计为49278.8平方米。 防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初175号民事判决书还查明，杨玉顺与胡平签订的《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》中约定，外架超期使用费用为每天每平方米0.1元。 本院认为，胡平系无建筑企业施工资质的自然人，无承包建筑工程资质，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定双方所签订的《劳务分包合同》无效正确，应予维持。 大业公司使用胡平搭建的外架进行涂料施工，并不在合同约定的承包范围。关于导致外架的延期拆除，根据胡平提供的证据，并不能完全证实是因留给大业公司涂料施工使用造成，也无充足证据证实大业公司造成的延期长达55天以上。但大业公司确实使用了胡平的外架进行涂料施工，客观上造成了一定的延误。根据民事活动应遵循等价有偿原则，从公平合理角度出发，大业公司应支付相应延误费用，具体应以每组栋涂料具体施工时间计算费用。关于费用的计算单价及方法，为减少诉累，可参照杨玉顺与胡平签订的《外墙脚手架及满堂架搭设工程合同》约定的单价及方法计算，即每平方米每天0.1元计算。各组栋费用分别如下：04组栋费用23,951.76元（11405.6*0.1*21）；05组栋费用24,525.8元（9810.3.6*0.1*25）；06组栋费用26,018.6元（6847*0.1*38）；07组栋费用29,430.9元（9810.3*0.1*30）；08组栋费用36,497.9元（11405.6*0.1*32）。总计费用140,424.9元。 本案涉案合同虽无效，但误工确实给胡平造成了损失，对误工损失的计算方法，双方进行了约定，该约定并未违反法律、行政法规强制性规定，也符合客观实际情况，因此损失计算仍可以参照该约定进行处理。关于高位切坡导致窝工损失，双方签订了《补充协议》，双方应按协议处理。故一审对胡平再就该问题提出增加赔偿损失的请求不予支持正确，应予维持。关于预制桩不合格导致停工20天的问题，根据合同约定，大业公司应给予赔偿2万元（1,000元/天*20天）。关于道路未硬化导致误工的问题。大业公司作为发包方，其应向承包方提供符合施工的条件，故其应按合同约定给予赔偿15,000元（1,000元/天*15天）。两项合计应赔偿误工损失35,000元。 关于胡平请求支付违约金的问题。因双方对使用胡平搭建外架进行涂料施工并没有进行约定，对该付款时间没有具体约定，因此胡平请求该部分违约金无事实根据。另本案合同无效，双方均负有过错责任，故对胡平请求从2018年12月15日起按年利率6%支付违约金的请求不予支持。 综上所述，胡平的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2952号民事判决； 二、被上诉人广西大业建设集团有限公司向上诉人胡平赔偿损失175,424.9元； 三、驳回上诉人胡平的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3,954.26元，由上诉人胡平负担2,379.76元，由被上诉人广西大业建设集团有限公司负担1,574.5元，二审案件受理费7,908.51元（上诉人胡平已预交），由上诉人胡平负担4,759.51元，由被上诉人广西大业建设集团有限公司负担3,149元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建