湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终975号上诉人（原审被告）：欧召云，女委托诉讼代理人：王立群，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖章福，男委托诉讼代理人：单志林，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。上诉人欧召云因与被上诉人肖章福不当得利纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。欧召云上诉请求：撤销原判，改判驳回肖章福的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由肖章福负担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。本案应定性为同居析产关系纠纷。双方虽于2014年6月30日签订《离婚协议书》，但事实上双方仍在共同生活，属于同居关系，案涉标的是同居期间共同财产的认定及分割，本案不构成不当得利。二、原审在事实部分认定双方离婚后仍共同生活，文书说理部分又对欧召云提交的相关证据不予采信，相互矛盾。三、原审判决违法。案涉标的本为欧召云名下证券账户资金所有权，肖章福为新时代证券公司注册保荐代表人，属于证券法禁止参与股票交易的人员，原审认定案涉款项属于肖章福所有，其违法所得依法应予没收。肖章福辩称，本案系不当得利纠纷，原审认定事实清楚，适用法律正确，欧召云没有证据证明双方系同居关系，肖章福将案涉款项汇入欧召云账户是为了理财。小孩的抚养费已有生效判决确认，肖章福已按生效判决支付了抚养费。请求驳回上诉，维持原判。肖章福向一审法院起诉请求：1．判令欧召云返还侵占肖章福的款项990100.87元，并按占有期间银行同期贷款利率向肖章福支付利息至归还之日止；2．由欧召云承担本案的全部诉讼费、财产保全费及相关费用。一审法院认定事实：肖章福与欧召云原系夫妻关系，双方于2014年6月30日在衡南县民政局协议离婚。2011年8月17日生女孩肖荔予。离婚后，肖章福基于对欧召云的信任，借用欧召云的银行卡理财，其自2016年2月18日至2017年3月21日期间陆续向欧召云尾号为2913的银行账户（所属卡尾号为2064）汇入（出）款，其中汇入累计3015000元，汇出累计2024899.13元，汇入款与汇出款相抵后为990100.87元。2017年5月22日，欧召云强制修改理财账户密码并修改三方存管银行账户，并于2017年5月25日把990000.83元转移至其卡尾号为7282中国银行账户内。目前，欧召云华夏银行所属卡尾号为2064的账户余额为100.04元。另查明，2017年10月9日，肖章福以欧召云上述行为犯侵占罪向一审法院提起了刑事自诉。一审法院于2017年10月13日作出（2017）湘0408刑初195号刑事裁定书，裁定对自诉人肖章福的自诉不予受理。肖章福不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日作出（2017）湘04刑终405号刑事裁定书，认为自诉人的诉请不符合刑事自诉案件的受理要件，属于民事法律关系调整的范畴，可通过民事诉讼途径解决，故裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：关于本案是否构成不当得利的问题。肖章福提交了欧召云华夏银行的开户申请书、银行卡汇款记录、理财资金变动流水、非交易操作流水等证据，可以证明肖章福自2016年2月18日至2017年3月21日期间借用欧召云银行账户理财。后因双方发生矛盾，欧召云强行把案涉款项转移至肖章福失控的欧召云账户内，故对该证据予以采信。欧召云虽提供了《离婚协议书》，并提出该《离婚协议书》的财产分割对欧召云不公平，要求重新分割夫妻共同财产。因《离婚协议书》系2014年6月30日双方就离婚而作出的，本案发生的时间节点系自2016年2月18日至2017年3月21日期间，即在双方离婚后所发生的事实。故该笔财产与双方婚内财产无关联性，欧召云认为离婚财产分割不公，可另行主张权利，故对欧召云此项主张不予采纳。欧召云认为案涉款项系双方离婚后共同生活的财产，应按共同财产予以处置。该院认为，欧召云主张双方婚后仍同居生活，应当提供证据予以证明。欧召云虽提交了照片以及交通费发票等证据佐证其主张，但上述证据均不能证实2016年2月18日至2017年3月21日期间属于双方共同生活期间，故对欧召云的此项主张不予支持。现欧召云没有合法根据，占有肖章福资金，对肖章福构成不当得利，该院依法予以确认。关于肖章福的诉讼请求是否有事实与法律依据的问题。肖章福自2016年2月起陆续在欧召云银行账户（所属卡尾号2064）汇入（出）款，汇入款与汇出款相抵后为990100.87元。欧召云于2017年5月22日强制修改理财账户密码并修改三方存管银行账户，并于2017年5月25日把相应款项转移至其中国银行账户内。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，欧召云将肖章福所有的990100.87元占为己有，至今未给付肖章福实属欠妥，应予给付。对于肖章福主张利息的问题。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。因此，欧召云应向肖章福按照人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，故对肖章福该项主张，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关予贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：欧召云于本判决生效十日内返还肖章福990100.87元；并支付资金占用期间的利息（自2017年5月22日起，以未还款本金为基数，按人民银行同期贷款利率支付利息直至还清之日止）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6851元，财产保全费5000元，以上共计11851元，由欧召云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。经审理查明，一审法院于2017年4月6日受理欧召云因与肖章福变更抚养关系纠纷一案，于2017年8月14日作出（2017）湘0408民初470号民事判决，该案事实部分查明肖章福近三年的年平均收入为674313元，判令肖章福每月支付抚养费6000元，至小孩独立生活时止。欧召云在该案调查“原、被告离婚以后是怎么相处的？”时陈述“前两年是离婚不离家，是以夫妻名义共同生活，从2016年开始双方分开生活。而且周围的邻居、朋友都不知道我们离婚的事情。”肖章福陈述“离婚以后我长期居住在上海，回衡阳的目的主要是看小孩，有时候住在原告家里，有时候住在父母家里，除了父母，周围的邻居、朋友都不知道我们离婚的事情。”欧召云、肖章福不服该判决，向本院提出上诉，本院依法受理后于2017年12月25日作出（2017）湘04民终1784号民事判决，认定肖章福近三年的年平均收入为674313元的事实，判决驳回上诉，维持原判。肖章福不服该判决向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2018年7月5日作出（2018）湘民申668号民事裁定，驳回肖章福的再审申请。欧召云在该申诉案的调查中陈述，其对肖章福理财所用的银行卡没有控制权。本案二审询问中，欧召云陈述“肖章福理财的卡一直都在我身上，密码也只有我才知道。后来肖章福自行把密码挂失，我就不知道密码了。”原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于案涉款项的性质问题。欧召云主张该款系双方离婚后共同生活期间的共有财产，欧召云占有该款项99万元不构成不当得利，欧召云应承担相应的举证责任。肖章福主张本案构成不当得利，提交的欧召云华夏银行的开户申请书、银行卡汇款记录、理财资金变动流水、非交易操作流水等证据可证明案涉款项发生在2016年2月18日至2017年3月21日期间。综合欧召云、肖章福在变更抚养关系纠纷案件的一审、二审、再审复查中的陈述及生效判决查明的肖章福的收入、欧召云在一审提交的证据九即回衡看望小孩的飞机行程单及部分火车票据载明的时间等情况考虑，可确认案涉款项属于双方离婚后肖章福的个人所得，肖章福利用该款进行个人理财与欧召云无关。况且，变更抚养权纠纷一案已判令肖章福每月支付小孩抚养费6000元，肖章福陈述其理财是基于小孩未来成长的需要和对前妻的信任可作出合理解释。根据本案查明的事实，原审认定本案系不当得利纠纷并无不当。欧召云主张案涉款项系双方离婚后的共有财产的理据不足，应承担举证不能的法律后果。对于肖章福诉请的案涉款项占有期间的利息损失，基于肖章福理财目的、小孩的抚养情况、双方的经济收入等情形综合考虑，本院认为，不予支持肖章福的该项请求更加符合本案实情。综上所述，欧召云主张案涉款项系双方离婚后的共有财产的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2112号民事判决；欧召云于本判决生效之日起十日内返还肖章福理财款990100.87元；驳回肖章福的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6851元，财产保全费5000元，二审案件受理费13702元，合计25553元，由上诉人欧召云负担12776.5元，欧召云负担12776.5元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年五月二十五日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜