福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终347号 上诉人（原审被告）：魏荣斌，男，1979年10月10日出生，汉族，住仙游县。 被上诉人(原审原告)：正荣（莆田）房地产开发有限公司，住所地莆田市城厢区学园南街1585号，统一社会信用代码91350300563393565Q。 法定代表人：陈超凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王茶英，福建凌龙律师事务所执业律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司莆田分行，住所地莆田市城厢区文献西路1069号，统一社会信用代码91350300855340473X。 负责人：郑晓舟，该行行长。 委托诉讼代理人：刘国力，男，1967年12月5日出生，汉族，该行员工，住莆田市荔城区。 原审第三人：赵丽清，女，1982年11月2日出生，汉族，住仙游县。 上诉人魏荣斌因与被上诉人正荣（莆田）房地产开发有限公司(以下简称“正荣公司”)、原审第三人中国银行股份有限公司莆田分行（以下简称“莆田中行”）、赵丽清商品房销售合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初5844号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 魏荣斌上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.二审法院应帮魏荣斌调查清楚正荣公司的起诉状和证据的具体内容。2.应对(2018)闽0302民初5844号判决上陈述的房屋有关交房使用事项进行审查，魏荣斌没有过错；魏荣斌的合法权益未得到保障；一审判决赵丽清偿还的115323.06元数额是错误的；在案涉合同被解除前，已经处理过交接使用房屋的事宜；案涉房屋在2013年8月就可以办理交房手续。该材料魏荣斌也给一审法院了，交房手续也是一审法院帮忙解决的，一审法院让赵丽清去办理交接的。案涉房屋自2013年8月起就归赵丽清使用，且赵丽清要支付房屋折价款28多万元给魏荣斌和自2013年9月起贷款由赵丽清负担；办理交房手续所需的资料和钱赵丽清都拿走了，且一审法院已处理过的事宜，应让赵丽清去办理交房手续后房屋归赵丽清使用。3.当初买房时魏荣斌是安排业务员陈绍丹办理手续的，且同时购买的不止本案讼争房屋一套。房屋所需的资料和手续魏荣斌都已办理过了。4.请求审查(2018)闽0302民初5844号民事判决书第七页第二段内容。5.案件受理费由正荣公司负担。 正荣公司辩称：本案系发回重审之后魏荣斌再提起上诉的案件，一审认定的事实已经有相关生效判决书予以认定了，魏荣斌的上诉请求及理由不知所云，不能成立，应予驳回。首先，正荣公司与魏荣斌的商品房买卖合同已由城厢区人民法院于2014年11月22日作出（2014）城民初字第3075号民事判决予以解除，该判决已发生法律效力。正荣公司据此要求魏荣斌协助办理备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记的注销手续有理有据，一审判决支持了该诉讼请求完全正确。其次，正荣公司支付了代偿款115323.06元，一审依据魏荣斌与赵丽清的离婚案判决情况，判决由赵丽清承担也是有事实和法律依据的。第三，关于魏荣斌逾期偿还银行贷款导致正荣公司支付了代偿款所应承担的违约责任，一审已经就低调整为利息和违约金合计按月利率2%计算，并无不当。故一审认定事实清楚，判决正确，魏荣斌的上诉理由无理，应当依法驳回上诉，维持原判。 莆田中行述称，按其一审答辩意见。 赵丽清未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 正荣公司向一审法院起诉请求：1.判令魏荣斌于本判决生效之日起十日内协助正荣公司办理完成《商品房买卖合同》的备案注销登记手续及办理预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记的注销手续；2.判令魏荣斌交纳的购房定金10万元不予退还；3.魏荣斌偿还正荣公司为其向莆田中行担保而被扣划的代偿款项，并支付自代还之日起至还款之日止以代还款项为基数按日万分之三计算的利息和按日万分之五计算的违约金（代还款项暂计至2014年10月20日止为115323.06元；暂计至起诉之日，利息为3794.9元；违约金为6428.2元）；4.本案诉讼费用由魏荣斌承担。诉讼过程中，正荣公司增加两项诉讼请求：1.判令正荣公司有权从应退还给魏荣斌的购房款中扣收魏荣斌尚未偿还给莆田中行的银行抵押贷款（含本金、利息、违约金）以清偿贷款；2.上述魏荣斌应支付给正荣公司的款项在正荣公司应退还给魏荣斌的购房款中直接予以折抵，剩余部分退还魏荣斌。 一审认定事实：2012年3月22日，正荣公司与魏荣斌签订合同编号为Ｃ201201333号的《商品房买卖合同》一份，约定：魏荣斌向正荣公司购置位于莆田市城厢区，单价为每平方米8058.33元,总金额为961117元；魏荣斌应于2012年3月20日缴交购房定金10万元,在签订《商品房买卖合同》当日缴交购房款291117元，余款向银行按揭贷款支付等。当日，正荣公司与魏荣斌又签订了《合同补充协议》，约定：买受人同意在银行发放贷款后按《个人住房贷款合同》约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人还款通知之日起七天内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人还款之日期间的利息（按日万分之三计算）。若买受人在上述约定时间内未还款的，买受人还应按日万分之五支付违约金，买受人累计6个月不交按揭款项，也不向出卖人还款的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，购房定金不予退还，同时在扣除违约金及已发生的相关费用后，不计利息退还买受人已支付的购房款。 2012年8月10日，魏荣斌向莆田中行按揭抵押贷款67万元用于支付购房款，正荣公司为该借款提供阶段性担保。因魏荣斌自2013年8月起未依约偿还上述借款，莆田中行分别于2013年11月27日、2014年3月28日、6月23日、10月20日扣划正荣公司银行存款30694.13元、30835.77元、23011.43元、30781.73元（共计115323.06元），用于代魏荣斌偿还15个月的上述按揭贷款。涉案房产至今仅办理商品房销售预告登记手续，未办理产权登记手续，也未实际交付给业主使用。之后因魏荣斌未将上述款项偿还给正荣公司，正荣公司诉至一审法院，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；魏荣斌交纳的购房定金10万元归正荣公司所有；魏荣斌偿还正荣公司代偿款115323.06元及该款自扣款之日起至还款之日止按日万分之八计算的违约金；扣除购房定金、按揭贷款和利息及违约金后，剩余的首付款退还给魏荣斌。2014年11月24日，一审法院作出（2014）城民初字第3075号民事判决书，判决解除正荣公司与魏荣斌于2012年3月22日签订的合同编号为C201201333号《商品房买卖合同》及《补充协议》。该判决同时认为，因返还购房款是以认定买卖的房屋归出卖人所有（或判决买受人返还给出卖人购买的房屋）为前提，而本案买卖的房屋已被一审法院生效的裁定认定属于魏荣斌所有，且被查封，该房屋产权归属问题应通过案外人执行异议之诉才能解决，不能与本案合并审理，故对正荣公司请求扣除购房定金、按揭贷款和利息及违约金后剩余的首付款退还给魏荣斌，不予在本案中一并处理，该请求应由正荣公司另行主张；因合同解除后买卖的房屋如何处理不能在本案中解决，正荣公司的实际损失也无法确定，故对正荣公司请求判令魏荣斌交纳的购房定金10万元归正荣公司所有及请求判令魏荣斌偿还正荣公司代为支付的银行按揭贷款115323.06元及违约金亦不予在本案中一并处理，该两项请求亦应由正荣公司另案处理。 赵丽清原系魏荣斌之妻。2013年，赵丽清向一审法院提起离婚诉讼，一审法院于2014年2月24日作出（2013）城民初字第2832号民事判决，该判决认定魏荣斌向正荣公司购置的上述套房尚未交房，也未办理产权证书，并判决该套套房由赵丽清使用；以魏荣斌名义用上述套房向莆田中行办理的抵押贷款尚未偿还的款项由赵丽清负责清偿等。魏荣斌不服该判决，提起上诉，莆田市中级人民法院于2014年7月23日作出（2014）莆民终字第605号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 吴少涛因魏荣斌、赵丽清拖欠其货款而向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2013）城民初字第4703号民事判决。吴少涛依据该生效的判决向一审法院申请执行，一审法院于2014年5月7日作出（2014）城执行字第386号《执行裁定书》，裁定查封魏荣斌所有的位于莆田市城厢区［商品房买卖合同号：Ｃ201201333］。后正荣公司对执行标的提出异议，请求中止对该房屋的执行并解除查封。一审法院于2015年12月18日作出（2015）城执异字第35号执行裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。吴少涛不服该执行裁定，于2016年1月8日向一审法院提起执行异议之诉。一审法院于2016年9月9日作出（2016）闽0302民初694号民事判决书，判决驳回吴少涛的诉讼请求。 根据房屋登记簿，涉案《商品房买卖合同》已办理合同登记备案手续，备案登记号为C201201333，涉案房产于2012年6月15日预告登记在魏荣斌名下，同年8月24日进行抵押权预告登记，2014年7月29日初始登记在正荣公司名下。分别根据一审法院（2014）城执行字第386号协助执行通知书及（2014）城执行字第386号之一协助执行通知书对涉案房屋的查封已于2018年5月28日自动解封。 本案审理期间，魏荣斌于2019年3月1日申请审判员洪俊达、书记员陈颖回避。理由是：魏荣斌认为书记员在邮寄本案应诉材料中缺少起诉状；其就该问题在与书记员电话沟通中，书记员也未能给他满意的答复。一审法院于同年3月18日作出（2018）闽0302民初5844号民事决定书，决定：驳回魏荣斌对审判人员洪俊达提出的回避申请。后魏荣斌不服，向一审法院申请复议。一审法院于同年4月28日作出（2018）闽0302民初5844号复议决定书，决定：驳回复议申请，维持原决定。对魏荣斌申请书记员陈颖回避的请求，一审法院在庭审过程中也已口头决定予以驳回。 一审法院认为：正荣公司与魏荣斌签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定履行义务。涉案《商品房买卖合同》、《合同补充协议》已办理备案登记手续，涉案房产已预告登记在魏荣斌名下，因魏荣斌未依约偿还银行按揭贷款，本院生效的（2014）城民初字第3075号民事判决书已判决解除上述合同，且涉案房产已解除查封，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，正荣公司请求魏荣斌协助办理《商品房买卖合同》的备案注销登记手续及预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记的注销手续合法有据，予以支持。购房定金对于商品房买卖合同为立约定金，仅担保当事人积极诚实地订立合同，只有一方当事人存在缔约过错行为时，方可对其适用定金罚则。魏荣斌与正荣公司签订的《合同补充协议》虽约定买受人累计6个月不交按揭贷款，也不向出卖人还款的，……购房定金不予退还，但魏荣斌已与正荣公司签订《商品房买卖合同》并支付了购房首付款，且魏荣斌支付的10万元购房定金已转作首付款，故该10万元款项已不再具有定金性质，正荣公司请求该购房定金10万元不予退还缺乏法律依据，不予支持。莆田中行分别于2013年11月27日、2014年3月28日、6月23日、10月20日扣划正荣公司银行存款30694.13元、30835.77元、23011.43元、30781.73元（共计115323.06元），因一审法院已生效的（2013）城民初字第2832号民事判决，认定魏荣斌向正荣公司购置的上述套房尚未交房，也未办理产权证书，并判决该套套房由赵丽清使用；以魏荣斌名义用上述套房向莆田中行办理的抵押贷款尚未偿还的款项（未偿还的贷款计至2013年8月10日）由赵丽清负责清偿等，故前述代偿款115323.06元应由赵丽清偿还，正荣公司请求魏荣斌偿还缺乏依据，不予支持。正荣公司请求按双方约定，代偿款自代还之日起按日万分之三计算利息和按日万分之五支付违约金，因该利息及违约金总和共计日万分之八即折算月利率为2.4%，该标准过高，超过正荣公司实际损失，依法应调整为按月利率2%计算。因正荣公司对魏荣斌已交付的购房款没有优先受偿权，故正荣公司请求判令其有权从应退还给魏荣斌的购房款中扣收魏荣斌尚未偿还给莆田中行的银行抵押贷款（含本金、利息、违约金）以清偿贷款以及魏荣斌应支付给正荣公司的款项在正荣公司应退还给魏荣斌的购房款中直接予以折抵，剩余部分退还魏荣斌，均缺乏依据，均不予支持。赵丽清经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、魏荣斌应在本判决生效之日起十日内协助正荣（莆田）房地产开发有限公司办理合同编号为C201201333号《商品房买卖合同》的备案登记注销手续及预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记的注销手续；二、赵丽清应在本判决生效之日起十日内偿还给正荣（莆田）房地产开发有限公司代偿款115323.06元及该款至还清之日按月利率2%计算的利息和违约金（其中30694.13元自2013年11月27日起计算，30835.77元自2014年3月28日起计算，23011.43元自2014年6月23日起计算，30781.73元自2014年10月20日起计算）；三、驳回正荣（莆田）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4783元，由正荣（莆田）房地产开发有限公司负担2312元，由赵丽清负担2471元。 二审期间，魏荣斌围绕其上诉请求，向本院提供手机短信记录一张，欲证明莆田中行每月应通知魏荣斌应该交多少钱，数额清楚了才能算出利息多少，原先每月是7580元。 经庭审质证，正荣公司认为该证据没有体现魏荣斌的名字，只是银行发送的对未偿还款项的提醒短信，正荣公司诉求的代偿款是截止2014年10月20日被扣划的款项，这之后的款项与本案无关。莆田中行对真实性没有异议，认为这是提醒信息。 本院经审查认为，对该证据真实性予以确认。 经审理查明，魏荣斌对一审法院查明的事实认为涉案房屋是属于其，钱款也交了；银行代偿的115323.06元有问题，这个一查就知道；2013年8月魏荣斌有缴纳8600元，离婚案件中可以证明；魏荣斌对一审法院查明其他事实没有异议。正荣公司和莆田中行对一审法院查明的事实均没有异议。赵丽清对一审法院查明的事实未提出书面异议，视为其没有异议。本院对一审法院查明的各方当事人均没有异议的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对当事人的上诉请求以及有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，不予审查。赵丽清对一审法院判决未提出上诉，视为其对一审法院的判决没有异议，故魏荣斌上诉称一审判决赵丽清偿还给正荣公司的代偿款数额有误，与魏荣斌无关，不予审查。因案涉商品房买卖合同备案登记在魏荣斌名下，且案涉合同及补充协议已由生效的民事判决认定予以解除，故一审法院据此认定魏荣斌有义务协助正荣公司办理案涉合同的备案登记注销手续及预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记的注销手续并无不当。综上所述，魏荣斌的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。赵丽清未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人魏荣斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年五月六日 书记员  高小福 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；