山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3374号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛方鑫嘉诚科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区前湾港路117号。 法定代表人：杨方，董事长。 委托诉讼代理人：程康丽，女，1984年8月2日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：江庆，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通超达装备股份有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道申徐村1组。 法定代表人：冯建军，执行董事。 委托诉讼代理人：丁进尧，上海正源（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时凤山，上海正源（南通）律师事务所律师。 上诉人青岛方鑫嘉诚科技有限公司(以下简称方鑫嘉诚公司)因与被上诉人南通超达装备股份有限公司（以下简称超达公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 方鑫嘉诚公司上诉请求：撤销（2019）鲁0211民初14753号民事判决书第一项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，解除上诉人与被上诉人于2015年11月3日签订的《设备采购合同》，同时被上诉人支付赔偿金52500元，逾期违约金481600元（赔偿金按总额35万元的15%计算，逾期违约金按总额35万元每天1‰，自2016年2月1日起计算至2019年11月7日止，要求计至合同解除之日）。事实和理由：一、一审判决认定：“超达公司于2016年1月29日将涉案包边机运送至方鑫嘉诚公司处，于2016年7月1日通知方鑫嘉诚公司进行验收，在此期间双方协调安装调试事宜”，该认定事实错误。本案为定作合同纠纷。2016年1月29日只是被上诉人将一堆散件运送至了上诉人处。依照合同第五条第（二）项规定，安装调试本来就是被上诉人单方义务，被上诉人完成了安装调试才能视为完成工作，包边机才可能具备交付验收的条件。另外，《合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”一审判决已认定2016年7月1日“在此期间双方协调安装调试事宜”，被上诉人发送电子邮件称“S21的出货资料今天已经寄出”，被上诉人在2016年1月29日已交付定作物，这根本就是不可能的。事实上，被上诉人至今也没有将包边机调试完成，更未将合同要求的验收资料等邮寄给上诉人。一审判决把2016年1月29日作为定作物交付的时间，并据此计算被上诉人逾期27天交付的违约金，极不合理。被上诉人逾期交付定作物远超过30天，上诉人要求被上诉人支付赔偿金和逾期违约金，完全符合《设备采购合同》第十二条第3项和第2项的规定。二、一审判决认定：“方鑫嘉诚公司在2016年7月1日收到超达公司的验收通知后，应于2016年7月6日对包边机进行验收；而方鑫嘉诚公司一直怠于验收，亦未回复超达公司，视为方鑫嘉诚公司认可涉案包边机验收合格，验收合格日期为2016年7月6日。”该认定没有事实依据和法律根据。《设备采购合同》第五条第（三）项规定：“标的物完成安装调试后在甲方现场进行验收。”被上诉人至今没有完成安装调试，上诉人也多方进行交涉，被上诉人对其包边机的质量缺陷是明知的，对上诉人不同意予以验收的态度也是明知的。质量缺陷一直未能解决，出货资料尚未交付上诉人，所以合同要求的验收资料等被上诉人也迟迟未交付上诉人。被上诉人给上诉人方发送的电子邮件，以空白的EMS单据忽悠上诉人的工作人员杨华“收到后请您帮忙办理终验收”。杨华回复邮件“好的，谢谢”，明显针对的是“S21的出货资料今天已经寄出，单号如下，请注意查收”，在收到出货资料之前决无同意帮忙办理终验收的意思。因为没有资料根本就不可能验收。合同法第一百五十八条第三款规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”三、一审判决认定“方鑫嘉诚公司主张涉案包边机存在严重质量问题，但未提供确实、充分的证据予以证实，对该意见不予采信。这一认定与事实明显不符。包边机四条边只能自动包住一条，另外三条边需手工辅助完成，属于被上诉人设计缺陷。为此，上诉人提交了详实的证据予以充分证明，包括电子邮件、实物照片等，还申请了法官及被上诉人到现场对实物进行勘验。除了一个“好的，谢谢”的四字回函，被上诉人则没有提交任何证据予以反驳。一审判决认定被上诉人安装调试时间达半年之久，本身也足以证明被上诉人的包边机确实存在严重的质量缺陷。否则一个包边机决不可能安装调试那么长时间。《设备采购合同》第十二条第3项规定：“乙方交付的标的物品牌、型号、规格和质量等不符合规定的，根据本合同标的物的具体情况，由乙方负责包换或包修，并承担调换或修理而支付的实际费用，乙方拒不处理或者无故拖延处理的，视为乙方逾期交付标的物而违约。并按上1项执行。”退一万步说，即便被上诉人制作的包边机视为验收合格，上诉人在此后指出包边机质量等不符合规定，被上诉人拒不处理的，也同样可以视为乙方逾期交付标的物而违约，同样应当依照《设备采购合同》第十二条第2项承担违约责任。四、一审判决适用合同法第九十一条、第二百五十六条和第二百六十八条，适用法律错误，其中的第九十一条、第二百五十六条适用与本案根本就是毫不相干。合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同。”第九十四条规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”或者“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。被上诉人长期无法完成定作物的安装调试，无法解决定作物的设计缺陷，并且已明确表示不愿意再履行合同义务，上诉人请求判令解除《设备采购合同》，实属迫不得已，合法合理。五、违约金计算有误。1、计算时间有误。一审判决从2016年1月2日计算至2016年1月29日，29日是货运至厂里的时间，按照一审判决认定的交付时间是2016年7月6日，逾期的计算时间应计算至7月6日，时间应是94天，而不是24天。2、计算标准有误。上诉人逾期7万元违约金计算标准是35万元的15%，而被上诉人逾期交付35万元标的物的计算标准是每天千分之一，明显被上诉人的违约行为要比上诉人严重的多，但是计算的结果是上诉人只得到了9000多元的违约金，而被上诉人得到了5万元违约金，明显不合理。 被上诉人辩称，上诉人上诉请求权基础不成立，应予驳回。上诉人没有新的事实和理由，视频证据也不属于二审新证据，应不予采信。被上诉人的抗辩理由在一审中已充分陈述，不再赘述。一审法院已查明事实并作出断定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，应予以维持。 超达公司向一审法院提出诉讼请求：1、方鑫嘉诚公司支付超达公司货款7万元及违约金52500元（35万元×15%）；2、诉讼费由方鑫嘉诚公司承担。 方鑫嘉诚公司向一审法院提出反诉请求：1、解除2015年11月3日双方签订的《设备采购合同》；2、超达公司支付方鑫嘉诚公司违约金52500元（350000*15%）、逾期违约金481600元（自2016年2月1日至2019年11月7日止，以及计算至合同解除之日）；3、反诉费用由超达公司负担。 一审法院认定事实：青岛方鑫嘉诚汽车装饰件有限公司于2018年8月24日变更名称为青岛方鑫嘉诚科技有限公司。 2015年11月3日，超达公司（卖方、乙方）与方鑫嘉诚公司（买方、甲方）签订《设备采购合同》，约定，……第二条标的物：包边机，规格S21，单位台，品牌超达，数量1，单价350000元，总金额350000元。该单价保函包装费、运费、安装调试费，含17%税率增值税。第三条交货周期及方式1、运输方式：采用汽车运输方式，运输过程的责任及运输费用（含保险）由乙方承担。2、交货期限：乙方在收到甲方提供的数据后60天内交付。3、交货地点：青岛经济技术开发区前湾港路117号。……第五条监督检查、安装调试、验收……（二）安装调试1、标的物运到甲方指定地点时，乙方有责任指派人员提前或同时到达甲方现场，进行标的物的装卸、搬运、安装及调试，甲方可在安装与调试过程中提供必要的协助和配合。2、乙方人员在甲方工厂安装调试及服务期间，应遵守服从甲方工厂的相关管理及安全规定，乙方对指派到甲方工厂工作的所有人员负全部安全责任。3、在安装调试期间，如果乙方提供设备有缺陷或乙方提供的指导或文件资料的错误造成设备损坏或更改，乙方应及时采取补救措施进行维修或整改，费用由乙方承担。（三）验收1、标的物完成安装调试后在甲方现场进行验收。乙方应提前5天向甲方提出验收申请，并将合同项下相关文件资料提交甲方，乙方通知甲方验收后甲方根据验收结果签署验收意见。……第六条培训、质保期限、售后服务……2、质保期限：自设备验收合格之日起计算，整机保修壹年，质保期内因整改、维修所损耗时间顺延质保期。……第八条结算方式及期限1、甲方在合同生效后即将包边数据冻结发予乙方后7个工作日内以银行转账支付乙方合同定金10500元，占金额的30%。2、乙方在设备起运前7天书面通知甲方，甲方安排相关人员前往乙方公司完成初验收，初验收合格后，甲方以电子承兑汇票向乙方支付合同总额的50%即175000元作为起运款。……4、乙方将标的物发至甲方公司，完成安装调试后，甲方完成最终的验收，设备验收合格后甲方支付乙方货款35000元，占合同总金额的10%。……6、标的物验收合格之日起12个月期满，甲方以转账向乙方付清尾款35000元，占总金额的10%。……第十二条违约及赔偿的约定。1、甲方逾期支付货款的，除应及时付足货款外，每逾期1天影响乙方支付对应阶段付款金额的千分之一违约金；逾期付款超过30天的，甲方需支付乙方合同约定设备总金额15%赔偿金。2、除不可抗力外，乙方逾期交付标的物及发票而违约的，除应及时交付外，每逾期1天应向甲方偿付标的物总额千分之一违约金；逾期交付超过30天，乙方除缴纳逾期违约金外，还需按合同约定标的物总金额的15%支付甲方赔偿金，同时甲方有权解除合同。……第十三条合同生效1、本合同自签订之日起生效，有效期限为10年。双方均在合同中加盖公章。双方还签订了《包边机技术协议》，对涉案包边机的技术参数进行了约定。签订合同时，方鑫嘉诚公司同时向超达公司“提供数据”定作包边机。 2015年11月24日，方鑫嘉诚公司转账支付超达公司货款105000元。2016年1月29日，超达公司将涉案包边机运送至方鑫嘉诚公司处。2016年1月29日，方鑫嘉诚公司通过承兑汇票方式支付超达公司货款175000元。 2016年2月25日，方鑫嘉诚公司向超达公司发送电子邮件，称“金经理，贵司第二次技术人员前去调试S21包边机后，仍然存在一些问题，附件是问题清单，请将问题清单发给设计工程师，及时回复整改措施以及整改进度。谢谢”。同年4月28日，方鑫嘉诚公司向超达公司发送电子邮件，称“贵司核实派遣专业技术人员前来处理包边机前沿问题？”同日超达公司回复称“前沿什么问题？”。同日，方鑫嘉诚公司再回复“上次电话会议没有说吗，前沿一直都不能使用啊”。 2016年7月1日，超达公司向方鑫嘉诚公司工作人员的杨华邮箱内发送电子邮件，称“S21的出货资料今天已经寄出，单号如下，请注意查收，谢谢。收到后请您帮忙办理终验收。”同日，方鑫嘉诚公司工作人员的杨华回复“好的，谢谢”。后超达公司多次向方鑫嘉诚公司催要剩余货款，方鑫嘉诚公司一直未付。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中，超达公司为方鑫嘉诚公司定作包边机、超达公司系承揽人、方鑫嘉诚公司系定作人的事实清楚、证据确实、充分，一审法院予以认定，双方之间构成定作合同关系。超达公司于2016年1月29日将涉案包边机运送至方鑫嘉诚公司处，于2016年7月1日通知方鑫嘉诚公司进行验收，在此期间双方协商安装调试事宜。方鑫嘉诚公司自2016年7月1日后未回复超达公司涉案包边机是否验收合格，根据《设备采购合同》中“乙方应提前5天向甲方提出验收申请，并将合同项下相关文件资料提交甲方，乙方通知甲方验收后甲方根据验收结果签署验收意见”的约定，方鑫嘉诚公司在2016年7月1日收到超达公司的验收通知后，应于2016年7月6日对涉案包边机进行验收；而方鑫嘉诚公司一直怠于验收，亦未回复超达公司，视为方鑫嘉诚公司认可涉案包边机验收合格，验收合格日期为2016年7月6日。质保期为从2016年7月6日起至2017年7月5日止。方鑫嘉诚公司已支付货款28万元，还应于2016年7月6日支付超达公司货款35000元，于2017年7月6日支付超达公司货款35000元，而方鑫嘉诚公司至今未支付该7万元货款，根据《设备采购合同》中“逾期付款超过30天的，甲方需支付乙方合同约定设备总金额15%赔偿金”的约定，方鑫嘉诚公司应继续支付剩余货款7万元，并支付超达公司违约金52500元（35万元×15%）。方鑫嘉诚公司于签订合同时（即2015年11月3日）同时向超达公司“提供数据”，根据《设备采购合同》中“乙方在收到甲方提供的数据后60天内交付”的约定，超达公司应于2016年1月2日前向方鑫嘉诚公司交付包边机。而超达公司实际于2016年1月29日将涉案包边机运送至方鑫嘉诚公司处，超达公司逾期27天交付标的物，应向方鑫嘉诚公司承担违约责任，双方约定每日按标的物总额千分之一计算违约金，即违约金为9450元（35万元×1‰×27），对方鑫嘉诚公司主张的超出部分，一审法院不予支持。超达公司已经完成工作成果并交付包边机给方鑫嘉诚公司，方鑫嘉诚公司已接收该设备并验收合格，方鑫嘉诚公司主张解除涉案《设备采购合同》于法无据，一审法院不予支持。根据《设备采购合同》中“乙方应提前5天向甲方提出验收申请，并将合同项下相关文件资料提交甲方”的约定，超达公司在通知方鑫嘉诚公司验收设备的同时邮寄S21项目的出货资料给方鑫嘉诚公司，并未违反合同约定。方鑫嘉诚公司称邮寄资料的时间已经严重超期的意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。方鑫嘉诚公司主张涉案包边机存在严重质量问题，但未提供确实、充分的证据予以证实，对该意见一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第二百五十六条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛方鑫嘉诚科技有限公司于判决生效之日起十日内给付南通超达装备股份有限公司货款及违约金122500元；二、南通超达装备股份有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛方鑫嘉诚科技有限公司违约金9450元；三、驳回青岛方鑫嘉诚科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，减半收取1375元，由青岛方鑫嘉诚科技有限公司负担。反诉案件受理费4571元，由南通超达装备股份有限公司负担25元，青岛方鑫嘉诚科技有限公司负担4547元。 二审中，上诉人提交新证据：三份视频，证明设备存在严重质量问题，顶棚前沿无法包覆产品面料边缘进行粘合，需要人工手动才能完成。 被上诉人质证称，上诉人无法出示原始载体，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。视频不属于二审新证据，也不能证明是被上诉人交付的设备存在问题。而且，设备设置手动和自动两种模式，可以相互调节。上诉人拍摄的是包边，但主张顶棚存在问题，视频不能证明其主张。上诉人在本案中提出质量问题，已经超过质量保证期，不能证明其主张。 本院认为，上诉人未提交原始载体，且被上诉人不认可视频拍摄的是合同交付的设备，故本院对证据真实性不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点有二：一是合同约定被上诉人在数据提供后60天内交付设备，交付究竟是上诉人邮寄签收零部件，还是不仅交付设备还包括调试，被上诉人是否迟延交付货物；二是双方违约责任对应的违约金数额。 关于争议焦点一。虽然合同仅约定交付期限是数据提供后60天，并未明确说明交付是否包括设备调试。但本案标的物是机械设备，并不是交付即可使用的其他货物。机械设备不仅交付零部件，还要进行组装，更重要的是调试设备性能。否则，交付缺乏实际履行意义。故，被上诉人应于2016年1月2日交付和调试设备。但根据往来邮件，直到2016年4月28日，上诉人还向被上诉人提出质量异议。截至同年7月1日，被上诉人才交付验收资料，申请终验收；但上诉人收到申请后，怠于履行义务，应视为验收合格。合同约定，申请后5天开始验收。故设备应视为2016年7月6日验收合格。故，被上诉人迟延交付设备超过30天。虽然根据合同约定，上诉人有权解除合同，但从接收货物到一审被上诉人起诉主张货款前，长达三年的时间里，其从未主张，应视为以行为方式放弃。对上诉人解除合同的上诉请求，不予支持。综上，设备已经交付、质量合格，且已经超过质保期，上诉人应支付剩余设备款7万元。 关于争议焦点二。双方分别存在迟延交货和迟延付款超过30天的违约情形。根据合同约定，不仅要向彼此支付设备总价的15%作为赔偿金，被上诉人还应以总价款为基数、按照每天日千分之一的水平支付违约金。但被上诉人逾期交货只有六个月，上诉人逾期付款接近四年，违约情形明显更严重。故根据违约情形和过错程度，本院酌定双方均不再向对方支付违约金和赔偿金。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14753号民事判决； 二、青岛方鑫嘉诚科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付南通超达装备股份有限公司货款70000元； 三、驳回青岛方鑫嘉诚科技有限公司其他上诉请求； 四、驳回南通超达装备股份有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费2750元，减半收取1375元，由青岛方鑫嘉诚科技有限公司负担775元，由南通超达装备股份有限公司负担600元；一审反诉案件受理费4571元，均由青岛方鑫嘉诚科技有限公司负担；二审案件受理费11891元，由青岛方鑫嘉诚科技有限公司负担9578元，由南通超达装备股份有限公司负担2313元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜