河北省清河县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0534刑初35号 公诉机关河北省清河县人民检察院。 被告人唐超虎，男，1980年8月8日出生与湖北省天门市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及捕前住址湖北省天门市。因涉嫌非法经营罪，2019年10月31日在广东省东莞市被河北省清河县公安局抓获，同年11月1日被刑事拘留，同月27日日被执行逮捕。现羁押于清河县看守所。 辩护人张洁，河北振环律师事务所律师。 被告人周尚鹏，男，1993年11月27日出生湖南省宁乡县，汉族，大学本科文化，个体经营，户籍所在地湖南省宁乡县，捕前住湖南省长沙市宁乡县。因涉嫌非法经营罪，2019年12月21日在湖南省长沙市被河北省清河县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月26日被执行逮捕。现羁押于清河县看守所。 辩护人刘祥，河北李瑞涛律师事务所律师。 河北省清河县人民检察院以清检刑一刑诉〔2020〕26号起诉书指控被告人周尚鹏、唐超虎犯非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省清河县人民检察院指派检察员孙艳君出庭支持公诉，被告人唐超虎及其辩护人张洁、被告人周尚鹏及其辩护人刘祥等均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年1月至2019年10月，被告人唐超虎在未取得烟草经营许可情况下，利用微信朋友圈发布销售香烟信息，通过微信销售香烟给被告人周尚鹏和何开英、马小龙、李伟华、李诚（均另案处理）等人，销售金额约67万元，非法获利约3万元，已退缴1.2万元。 被告人周尚鹏未取得烟草经营许可，通过微信朋友圈发布销售香烟信息，将从被告人唐超虎处购买的香烟通过微信销售香烟，销售金额约10万元，非法获利约6000元已退缴。 另查明，公安机关扣押的被告人唐超虎HUAWEITIT-AL00、黑色锤子坚果3手机各一部，被告人周尚鹏绿色华为畅想10、蓝色华为麦芒手机各一部，均用于微信经营香烟。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关受案登记表、立案决定书，被告人唐超虎、周尚朋的供述与辩解，微信转账记录、微信聊天记录，扣押物品清单、被告人户籍信息、发破案报告、抓捕经过及无前科证明证据证实，足以认定。 本院认为，被告人唐超虎、周尚鹏违反国家专卖管理法律法规，在未取得烟草销售许可情况下，非法经营烟草，情节严重的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。销售烟草的经营数额认定，二被告人均供述交易数额中包含销售雪茄柜及用具，认定非法经营数额予以扣除该交易部分数额；被告人周尚鹏微信转款记录中包括几千元的借款，亦从其经营数额中扣除。二被告人均供述销售香烟数额的5%以上为获利，对其非法所得以销售金额的5%计算。二被告人到案后，均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节；当庭自愿认罪认罚，悔罪态度较好，被告人唐超虎主动退缴部分违法所得，被告人周尚鹏已退缴全部违法所得，予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。对于辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一条第一款和第五款、第三条第一款的规定，判决如下： 一、被告人唐超虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月31日起至2021年10月30日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 被告人周尚鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月21日起至2020年6月20日止。罚金已缴纳）。 二、被告人唐超虎退缴的违法所得人民币一万二千元、被告人周尚鹏退缴的违法所得人民币六千元，均上缴国库；被告人唐超虎违法所得人民币一万八千元，追缴后上缴国库。 三、扣押的被告人唐超虎HUAWEITIT-AL00、黑色锤子坚果3手机各一部，被告人周尚鹏绿色华为畅想10、蓝色华为麦芒手机各一部，予以没收，由公安机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  薛 峰 审 判 员  许文生 人民陪审员  潘书芹 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  李文姣 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 ——