湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终695号上诉人（原审被告、反诉原告）：李忠林，男，1990年5月5日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：付靖，男，1985年8月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人:王名芬，女，系付靖的之母。上诉人李忠林因与被上诉人付靖装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李忠林上诉请求：1.撤销一审判决，改判由付靖支付未完工工程施工费7480元、因工期延误造成的各项损失59,133元，两项合计66,613元，扣除欠付工程款38,000元后，付靖实际向李忠林支付28,613元；2.一二审诉讼费用由付靖承担。事实和理由：一、付靖采取包工包料的方式承包了李忠林的室内小型装饰工程，双方没有正式规范的工程设计图，仅是口头确定了大概的工程量。施工过程中虽会增减工程量，但工程总量是无法确定的，故无法确定是否增加了工程量，一审认定增加了部分工程量明显错误；二、李忠林就未完工部分的工程提供了现场图和施工预算书，付靖未否认未完工的事实，而是认为仅需2000元即可完成，可见一审法院完全不支持李忠林诉请的未完工费用是错误的。付靖无施工资质具有明显过错，根据合同法第五十八条的规定，应当向李忠林赔偿损失。双方约定的2017年5月5日交付工程，但实际于2017年7月10日左右才交付，扣除李忠林铺设地板所用的7天时间，仍然迟延交付2个月。李忠林一审提交的证据足以证实产生了下列损失：员工工资4436元、门面租金42,000元、品牌加盟损失5556元、物业费1968元、营业损失30,516元，合计844,476元。结合双方过错程度，由付靖承担70%即59,133元。退一步讲，即使不按照上述标准计算损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条第二款的规定，可参照合同约定确定损失大小，付靖亦应支付违约金30,000元（500元/天×2个月）。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审予以改判。付靖辩称，迟延完工是因为变更了工程量。就变更部分的工程量，付靖拟好了合同，但李忠林以双方是老乡关系为由没有签字。工程已经做完了，如果没有做完，李忠林不会接收并用于营业。付靖向一审法院起诉请求：1.判令李忠林支付装修工程款131,578.32元，迟延付款违约金60,000元，共计191,578.32元；2.本案诉讼费由李忠林承担。李忠林向一审法院提出反诉请求：1.判令付靖赔偿未完工程施工费用7480元、擅自施工恢复费用34,009.8元、工期延误造成员工工资损失4436元、门面租金损失42,000元、品牌加盟费损失5556元、物业费损失1968元、营业损失61,032元，共计156,482元；2.由付靖承担本案诉讼费用。一审审理中，李忠林将第一项反诉请求变更为：判令付靖赔偿未完工程施工费用7480，擅自施工恢复费用34,009.8元，期延误造成员工工资损失4436元、门面租金损失42,000元、品牌加盟损失5556元、物业费损失1968元、营业损失30,516元、违约金30,000元，共计155,965.8元。一审法院认定事实：（一）2017年3月15日，李忠林（甲方）与付靖（乙方）签订一份《郴州市装饰工程合同》，合同主要约定：一、由付靖承包李忠林拟开办的位于郴州市龙泉名邸5＋2儿童乐高创意中心装饰装修工程，采取包工、包料的方式承包，工期50天，自2017年3月16日至2017年5月5日，合同价款为270000元；二、工程项目及做法如需变动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差后再施工，同时调整相关费用及工期；三、因下列原因造成工期延期，经甲方确认，工期相应顺延：1）工程量变化或设计变更；2）不可抗力；3）甲方同意工期顺延的其它情况。因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；四、工程施工质量按施工图纸、设计变更的内容和《郴州市住宅装饰工程质量验收标准》执行，施工过程中工程质量验收分为水电、木工、竣工验收三个阶段；五、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三天内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。工程竣工验收后，乙方应提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在三天内结清尾款。验收不合格，乙方负责返工，甲方不得使用，否则使用房屋视为合格；六、甲方按工程进度付款给乙方。双方均应严格履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或者解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。工程未经验收，甲方提前使用，出现质量问题，甲方承担责任。甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天向乙方支付违约金500元。由于乙方原因，工程质量达不到约定的质量标准，乙方负责返工，工期不得顺延，因乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金500元。（二）合同签订次日，付靖开始进场施工。施工过程中，增加了部分工程量，但付靖与李忠林未就增加的工程签订补充协议。2017年7月10日左右，付靖将装修工程交付李忠林使用，但双方未对工程竣工验收，亦未进行结算。经双方确认，李忠林已向付靖支付工程款232,000元。（三）2019年6月27日，付靖向一审法院提交《工程造价鉴定申请》，要求对其装修的郴州市龙泉名邸一楼临街乐高儿童创意中心装修工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，因付靖无法按照鉴定机构要求补充提交隐蔽工程签证、验收以及现场签证等方面的资料，导致鉴定机构无法继续鉴定，终止本次鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设工程施工合同，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。本案中，付靖系无施工资质的个人，其以个人名义与李忠林签订《郴州市装饰工程合同》的行为违反了法律的禁止性规定,根据上述司法解释规定,系争《郴州市装饰工程合同》应属无效。（一）关于本诉付靖主张的工程款及违约金问题。付靖认为施工过程中，因李忠林变更施工项目，导致工程价款增加了91,578.32元，并提供了装饰工程预算书、装饰工程项目变更单以及证人证言等证据予以证实；李忠林虽认可施工过程中变更、增加了部分工程量，但对付靖主张的增加工程量价款不予认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审认为，付靖与李忠林未就变更、增加工程项目签订补充协议，也未对工程进行结算，而付靖作为施工方，负有证明工程变更、增加的举证责任。本案付靖提供的装饰工程预算书、装饰工程项目变更单以及证人证言等证据，均不能证明其所主张的增加工程量价款，其申请的工程造价鉴定亦因其未能提交签证等书面材料，导致鉴定机构终止鉴定。因此，付靖主张的增加工程量价款91,578.32元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。鉴于系争工程由付靖基本施工完成,且实际交付李忠林使用两年有余,双方确认已支付工程价款232,000元，剩余38,000元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,李忠林应参照合同约定向付靖支付剩余工程价款38,000元。付靖诉请的工程款超出38,000元部分不予支持。因双方签订的《郴州市装饰工程合同》无效,合同中关于违约条款的约定亦无效,故付靖要求李忠林支付逾期付款违约金,缺乏相关依据,一审法院亦不予支持。（二）关于反诉李忠林主张的各项费用、损失问题。李忠林所主张的工程延期交付违约金，因缺乏相关依据，一审法院不予支持。对李忠林主张的未完工程施工费用、擅自施工恢复费用、员工工资损失、门面租金损失、品牌加盟费损失、物业费损失、营业损失，付靖不予认可，且李忠林提交的证据均不能证明前述费用和损失情况，故亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、限被告（反诉原告）李忠林于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）付靖工程款38,000元；二、驳回原告（反诉被告）付靖的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李忠林的全部反诉诉讼请求。如果被告（反诉原告）李忠林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4132元，由原告（反诉被告）付靖自行负担3312.4元，被告（反诉原告）李忠林负担819.6元；反诉案件受理费减半收取1715元，由被告（反诉原告）李忠林负担。”二审中，双方均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明：一、李忠林上诉虽否认增加了工程量，但在一审庭审中，李忠林本人到庭陈述增加了木质门及门套，付靖申请证人陈某和李某出庭作证，其中证人陈某到庭陈述“做完吊顶后变更了工程，把原来铝合金的门窗、成品门变成了现场制作的木窗、木门”，李某陈述“水电部分增加了工程量”，根据李忠林在一审中的陈述和证人证言足以认定付靖在施工过程中增加了工程量，李忠林上诉主张未增加工程量与事实不符，本院不予认定。二、李忠林称未完工工程主要是指一二楼杂物间、教师办公室、会议室和小教室内的电线未掩埋好，以及一楼一间杂物间有部分墙壁未粉刷。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格。根据建筑法的规定，目前我国要求必须具有建筑资质的工程主要涉及房屋建筑、公路铁路、市政通信等基础工程及主体工程。本案中，双方签订的《郴州市装饰工程合同》所涉工程是小型室内装修工程，不属于法律规定必修具备施工资质的情形，付靖是否具有施工资质并不影响合同效力，一审法院据此认定合同无效不当，本院予以纠正。《郴州市装饰工程合同》是双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律行政法规强制性规定的情形，因此，该合同属合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应遵循诚实信用原则全面履行合同。本案争议的焦点为：李忠林诉请的未完工工程的施工费用7480元及各项延期完工损失应否予以支持。李忠林认为付靖在施工过程中，未掩埋好一二楼杂物间、教师办公室、会议室内的电线，以及未粉刷好一楼杂物间靠近开关盒和电线处的部分墙壁，并在一审中提交了12张现场照片予以证实，付靖在一审中亦认可还有部分工程没有做完，付靖未按照合同约定完成施工的事实足以认定。对该未完工工程，双方未协商确定工程量或价款，应予扣减的工程款金额不明。李忠林虽然提供了一份预算书主张价款为7480元，但该预算书并非具备评估鉴定资质的专业中介机构出具，付靖亦不予认可，对该预算书应不予采信。因此，李忠林就所主张的未完工工程费用并无有效证据予以证实，一审法院不予支持正确，本院予以维持。双方约定付靖应在2017年5月5日前完工，付靖实际于2017年7月10日左右才交付工程，已经超出了双方约定的完工期限。在施工过程中，李忠林自己铺设地板消耗了部分工期，同时还增加了部分工程量，上述两项事实客观上影响了施工进度，付靖据此可依法在合理期限内相应顺延工期。综合考虑上述事实，付靖实际交付的时间虽晚于约定时间2个月左右，但并不属于恶意拖延施工、故意违约的情形。同时，合同约定的逾期付款和工期延误的违约金的标准是相同的（均为500元/天），李忠林欠付付靖工程款至今已有两年多，李忠林亦未支付利息或违约金。因此，一审不予支持李忠林诉请的延期完工损失与事实和法律规定相符，本院予以确认。综上，李忠林的上诉请求不能成立，应不予支持。一审法院认定事实清楚，认定《郴州市装饰工程合同》无效适用法律和处理虽有不当，但判决结果正确，本院纠正后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费515元，由李忠林负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇二〇年五月十五日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。