北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京刑终128号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）赵宝国，男，50岁（1969年11月7日出生），汉族，初中文化程度，翼龙贷（天津）资产管理有限公司实际经营人，户籍所在地天津市河北区。1987年7月28日因犯贪污罪被天津铁路运输法院判处有期徒刑二年；1998年9月3日因犯寻衅滋事罪被天津市河北区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年8月9日被羁押，同年9月3日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人朱英宗，北京融开律师事务所律师。辩护人陈小兰，北京融开律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人赵宝国犯合同诈骗罪一案，于二О一九年六月十三日作出（2019）京01刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人赵宝国不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员刘丽娜出庭履行职务。上诉人赵宝国及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：翼龙贷（天津）资产管理有限公司（下称天津翼龙贷公司）作为北京同城翼龙网络科技有限公司（下称北京同城翼龙公司）在天津市的合作商，2015年12月至2016年10月，被告人赵宝国在实际经营天津翼龙贷公司期间，指使公司职员使用吴某1、刘某1、吕某1等24人名义签订虚假房屋抵押借款合同，使用虚假的房屋产权证明、家访记录表等材料，虚构27个“翼房贷”项目，共骗取北京同城翼龙公司从出借人处筹集的资金3800余万元。上述钱款部分用于天津翼龙贷公司经营活动，部分用于赵宝国经营的水果店或其个人使用。案发后，北京同城翼龙公司对出借人本息进行了垫付。被告人赵宝国于2018年8月9日被抓获。本案大部分赃款未追缴。一审法院认定上述事实的证据有：证人时某、张某1、刘某2、李某1、张某2、张某3、张某4、王某1、吕某2、王某2、李某2、毛某、杜某、李某3、吴某1、杨某、解某、邹某、吴某2、刘某1、张某5、陈某、钱某、刘某3、李某4、李某5、王某3、娄某、肖某、季某、于某、刘某4、赵某1、毕某、赵某2、仲某、李某6、吕某1、王某4、胡某、王某5、刘某5、张某6的证言、王某2与天津帝景房地产开发有限公司签订的购房合同照片、王某2手机银行账户截图、毛某向李某1转款的交易明细、北京同城翼龙公司章程、董事会决议、天津翼龙贷公司企业名称预先核准登记、公司设立登记申请书、法定代表人信息、股东、董事、监事、经理信息身份证明、股东会决议、公司变更登记申请书、公司章程、股权转让协议、翼龙贷网网络借贷技术平台使用协议、北京同城翼龙公司出具的天津翼龙贷公司业务清单、关于赵宝国案件补充说明、北京方诚会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定意见书、北京嘉信达盛会计师事务所有限公司出具的京嘉司鉴字X（2018）第108号司法会计审计鉴定意见、北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、翼龙贷网络借款电子借条、借款项目翼龙贷网站后台截图、房屋抵押合同、房地产证、不动产登记证明、国付宝资金结算账单、付款委托声明、浦发银行个人跨行汇款汇出回单、家访记录表、还款统计表、天津市不动产登记簿查询证明、住房买卖协议等、立案决定书、在逃人员登记表、法律手续、抓获经过、户籍信息、前科材料和被告人赵宝国的供述。一审法院认为，被告人赵宝国作为天津翼龙贷公司的直接负责的主管人员，以非法占有为目的，以上述公司为主体，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，北京市人民检察院第一分院指控被告人赵宝国犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵宝国犯合同诈骗罪，数额特别巨大，情节特别严重，且在案发后大部分赃款未追回，依法应予惩处。故判决：一、被告人赵宝国犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人赵宝国与翼龙贷（天津）资产管理有限公司共同执行北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初78号刑事判决书第五项，即责令退赔违法所得的不足部分，发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司。赵宝国上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，其不是公司实际控制人，不存在诈骗行为。二审庭审中，其表示认罪认罚，愿意接受法律的处罚，并愿意赔偿损失，请二审法院予以查明并改判。赵宝国的辩护人的辩护意见为：本案据以定罪的事实未查明，缺失赵宝国作为主犯的关键证据；涉案款项的流向没有查证属实，原审证据自相矛盾；赵宝国被认定为天津翼龙贷公司的实际控制人和合同诈骗案直接负责的主管人员，系事实认定错误。二审庭审中，赵宝国对犯罪事实如实供述，自愿认罪认罚，确有悔罪表现，愿意积极赔偿被害单位的损失，依法可以从轻处罚。一审法院对赵宝国量刑偏重，恳请二审法院公正判决。北京市人民检察院的出庭意见为：赵宝国构成合同诈骗罪，天津翼龙贷公司作为单位构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实并确认。在本院审理期间，上诉人赵宝国的辩护人申请调取天津翼龙贷公司的财务账本；EXCEL财务表格、该公司办事流程审批表；张某2、张某1的银行流水；并当庭出示如下新证据：关于时某安排赵宝国准备水果礼盒送礼、赵宝国与北京同城翼龙公司及王某1商谈购买债权、时某告诉赵宝国其和张某1做了很多有问题的债权和自己因大连作假被调查、赵宝国承诺承担翼龙贷债务等内容的录音13份，以证明时某是公司的实际控制人，参与公司的全面管理，熟悉金融借贷流程，曾有过作假前科，赵宝国听从时某的指挥，赵宝国愿意购买天津翼龙贷公司项下所有债权，没有非法占有的主观故意；赵宝国、时某、张某1共同对北京同城翼龙公司负责，都是公司的直接管理人员，时某、张某1是不良债权的实际操作者，赵宝国不知情也没有参与，仅听从时某、张某1安排；赵宝国不懂业务，张某1是公司实际经营者，负责具体业务安排。在二审开庭审理后，赵宝国的辩护人还向法庭提交了赵宝国家属变卖家具、首饰以及抵押房产、借款的相关手续，以证明赵宝国的家属积极尽其所能筹款的事实。赵宝国的家属通过变卖物品、抵押房产、借款等方式筹款，先后共分10笔，一共代赵宝国退赔了人民币286.2万元，已转款至本院账户。北京市人民检察院在二审审理期间提交如下新证据：1、李某1于2019年11月20日证言一份，以证明审计显示的其0334账户2300余万元是赵宝国让张某2通过时某、张某2打进账户的，均由赵宝国实际控制，转给其他公司和个人的钱款，绝大部分是按照赵宝国的指示支配，用于给水果店的员工发工资、给供应商付款、付小超市房租、给员工采买货物的货款、偿还欠款以及转给赵宝国的亲属；审计显示大额取现、消费有的直接给赵宝国，有的按照赵宝国的指示帮其还了信用卡。2、海淀经侦支队出具的情况说明一份，以证明办案民警姜超、焦斌对天津营业部进行搜查时，未发现公司内有相关财务凭证及账目，在电脑中未发现有OA办公系统。3、北京同城翼龙公司提供的拉萨瀚辉企业有限合伙份额出资认购书复印件一份，以证明时某签订上述认购书，认购金额总计人民币200万元，对应的有限合伙企业份额为200万份。认购书中载明：认购资金为认购人自有资金且来源合法，认购人愿意自行承担认购有限合伙份额的风险和损失。4、北京同城翼龙公司提供的大连翼龙贷网网络借贷平台使用协议复印件，以证明2013年6月4日至2014年6月3日、2014年6月4日至2015年6月3日、2015年6月4日至2016年6月3日时某作为平台使用方，与北京同城翼龙公司签订使用协议。毛某、赵宝国、时某于2015年11月6日与北京同城翼龙公司签订使用协议，期限自2015年11月6日至2016年11月5日，协议约定：毛某、赵宝国各占股45%，时某占股10%；大连地区的主要负责人是毛某；三人对大连地区出现的逾期垫付进行回购；约定截至2015年11月30日，解决800万债权，截至2015年12月31日，解决1200万债权；对于审核通过的借贷业务出现逾期超过24小时的，应当回购该笔业务的逾期利息；当逾期超过30日的，必须对该笔业务进行债权收购；协议解除后，仍应就协议履行期间审核通过的业务继续承担责任，直至借款全部还清为止。5、北京同城翼龙公司出具的补充说明一份，以证明：2016年6月，通过对借款客户进行电话回访和实地调查，发现天津合作商公司疑似使用虚假资料贷款。根据《网络借贷平台使用协议》规定所在地区产生的债权应由天津合作商公司承担担保回购责任。2017年6月，就赵宝国推荐的不良债权的处理与其进行协商，协商的内容是：天津翼龙贷债权总额1.8亿余元,天津公司、赵宝国以总额的8.5折进行回购，沟通过程中，赵宝国对使用虚假资料贷款的事情做出了一些默认，但未作出任何表示。赵宝国也对沟通事宜未作出任何形式的承诺，但之后没有实质性的进展。北京同城翼龙公司要求借款人信息是真实、有效的，且放款成功后，才会做有效借款人。未通过的贷款标的不计算为业务绩效。合作商的收益及分配比例只有在审核通过下款和借款人还款后才会产生。经查：对于辩护人所提调取证据的申请，北京市人民检察院经工作，有些未调取到，调取的新证据已经出示并质证，本院均予以采纳。赵宝国的辩护人提交的13份电话录音，能够证明赵宝国在事发后与北京同城翼龙公司的工作人员沟通谈判，以证明其没有非法占有目的，但从北京同城翼龙公司要求还款到报案一年时间内，没有取得任何实质性进展，赵宝国未实际履行还款义务。本院认为，辩护人所提交的录音材料，不能推翻在案已查证以及二审期间经过开庭质证的事实，故本院不予采信。辩护人所提调取证据的申请，不予准许。北京市人民检察院提交的新证据，经过举证质证，与在案其他证据能够相互印证，本院予以采纳。对于上诉人赵宝国及辩护人分别所提上诉理由、辩护意见，本院评判如下：上诉人赵宝国系天津翼龙贷公司直接负责的主管人员和发起人之一，有指挥、决策权，系实际控制人。其直接或通过他人联系多名借款人，为了使名义借款人符合合同要求的抵押资质，又自己决定找人或授意、指挥张某3等人找人提供房屋，供名义借款人拍照使用，签订虚假借款合同、家访登记表、房屋抵押合同、借款电子借条、辨认笔录等。该事实不仅有书证证实，还有时某、张某2、张某3、刘某2等公司人员以及借款人的证言能够相互印证，足以认定。而且在案的司法会计审计鉴定、张某2、李某1的供述等亦证实，通过签订虚假借款合同获得的涉案款项绝大部分由赵宝国掌控，由天津翼龙贷公司、时某、张某2账户进入李某10334账户中的460余万元均系赵宝国安排转入，赵宝国将大部分资金用于偿还个人银行信用卡、个人欠款、转账给自己的亲友以及其本人实际控制的宝旭阳商贸有限公司日常经营使用。故赵宝国主观上对涉案款项具有非法占有的故意，其行为已构成合同诈骗罪，且给被害单位造成巨额财产损失。上诉人赵宝国及辩护人所提“缺失赵宝国作为主犯的关键证据，涉案款项的流向没有查证属实，赵宝国被认定为天津翼龙贷公司的实际控制人和合同诈骗案直接负责的主管人员，系事实认定错误”的上诉理由和辩护意见缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。根据在案账目等证据证实，赵宝国个人控制的诈骗款项部分用于公司日常经营使用。北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初78号被告单位天津翼龙贷公司合同诈骗案判决中将查封的赵宝国名下两处房产以及使用赃款交纳首付的王某2名下房产一处在偿还该房产先行抵押的债权后，余款发还被害单位。在二审审理期间，赵宝国本人表示认罪、悔罪，其家属通过变卖财物、抵押房产、借款等方式多次筹集钱款积极代赵宝国退赔，已偿还人民币286.2万元，能够为被害单位减少部分损失。故上诉人赵宝国及辩护人所提“赵宝国自愿认罪认罚，有悔罪表现，愿意积极赔偿，依法可以从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。本院认为，上诉人赵宝国作为天津翼龙贷公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，给被害单位造成巨额损失，依法应予惩处。一审法院根据上诉人赵宝国犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。鉴于在二审审理期间，上诉人赵宝国的家属积极代为退赔部分经济损失，赵宝国能够认罪、悔罪，故对赵宝国的刑期予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初17号刑事判决主文第二项，即：二、被告人赵宝国与翼龙贷（天津）资产管理有限公司共同执行北京市第一中级人民法院（2018）京01刑初78号刑事判决书第五项，即责令退赔违法所得的不足部分，发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司。二、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初17号刑事判决主文第一项，即：一、被告人赵宝国犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、上诉人赵宝国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2033年8月8日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。四、在案扣押钱款人民币二百八十六万二千元发还北京同城翼龙网络科技有限公司。本判决为终审判决。审判长 闫 颖审判员 许 秀审判员 任卫国二〇二〇年五月二十九日书记员 于 楠