河北省承德市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终146号 原公诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。 上诉人(原审附带民事诉讼原告人)河北省木兰围场国有林场，所在地围场满族蒙古族自治县围场镇。 法定代表人：曹运强，职务：党委书记。 诉讼代理人孙建伟，男，1972年8月29日生，汉族，河北省木兰围场国有林场八英庄分场副场长，住围场满族蒙古族自治县。 原审附带民事诉讼被告人杨小军，绰号杨帆，男，1987年8月1日生，汉族，市民，住围场满族蒙古族自治县。 原审被告人毕冰，曾用名，毕纯伟，男，1976年1月19日生于河北省围场县，满族，市民，中专文化，住承德市开发区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月23日被河北省森林公安局木兰分局取保候审，2019年3月25日被逮捕，同日被取保候审。同年4月30日被围场满族蒙古族自治县人民检察院取保候审。同年9月10日被取保候审。 河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人毕冰犯盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人河北省木兰围场国有林场提起附带民事诉讼一案，于2020年4月1日作出（2019）冀0828刑初182号刑事附带民事判决。在法定期限内对刑事部分判决未提出上诉、抗诉，原审判决的刑事部分在上诉、抗诉期满后即发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人河北省木兰围场国有林场不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，询问诉讼代理人，现已审理终结。 原判决认定： 一、刑事部分 1、杨小军联系被告人毕冰购买油松，被告人毕冰将杨小军领至八英庄林场广发永营林区小碾沟阴坡看树。2018年10月22日，杨小军雇佣他人采挖小碾沟阴坡国有油松树木42株，全部装上大货车准备运走时被侦察机关依法扣押。 2、经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定，被挖林木为油松，被挖并已装车的42株油松林木，树高在11.2米至15.1米之间，胸径23厘米至29厘米之间。被丢弃在现场的15株油松林木，树高在10.3米至14.3米之间，胸径17厘米至25厘米之间；经张家口鼎盛林业司法鉴定中心补充鉴定，被盗挖的42株林木及现场被损坏的15株林木为油松景观林木。此补充鉴定侦查机关未向被告人送达，庭审中由本院对被告人进行了送达。围场满族蒙古族自治县价格认证中心以张家口鼎盛林业司法鉴定中心补充鉴定为依据，认定被盗挖的42株林木人民币252,000.00元；被毁坏的15株林木价值人民币88,368.00元。被告人及辩护人当庭对张家口鼎盛林业司法鉴定中心的补充鉴定以及以此为依据的围场满族蒙古族自治县价格认证中心的价格鉴定提出异议。此案退回公诉机关对涉案林木价格重新进行鉴定，但因没有接收单位未能重新进行鉴定。 3、所挖被装车的42株及被丢弃在现场的15株油松林木被及时发现、扣押，2018年11月1日由侦查机关将扣押的被盗挖42株林木和15株被毁损林木发还被害单位（附带民事诉讼原告人）。张家口鼎盛林业司法鉴定中心补充鉴定时间为2018年12月14日。2018年12月18日围场满族蒙古族自治县价格鉴定中心对被盗挖的42株油松林木进行价格鉴定。2019年10月25日围场满族蒙古族自治县价格鉴定中心对被毁损的15株林木进行价格鉴定。 4、河北省塞罕坝机械林场总场大唤起林场2019年针叶绿化大苗最高定价2800元/株。 5、盗挖现场位于围场满族蒙古族自治县广发永乡协力永村小碾沟阴坡，地处山林偏僻地段。林权证登记林种为用材林。《木兰林管局森林经营方案（2015－2024）》2017年12月18日由河北省林业厅批复，批复所盗挖地的有林地管理目标为苗材兼用林。 6、2018年8月13日，被告人毕冰因擅自改变林地用途，被河北省森林公安局木兰分局八英庄派出所处以罚款1500.00元；2018年9月27日，被告人毕冰因擅自改变林地用途，被河北省森林公安局木兰分局八英庄派出所处以罚款4750.00元。 二、附带民事部分 1、案发后被盗挖的根部带（直径1.5－1.6米）土坨并已打包好的42株油松林木被扣押至八英庄林场苗圃，现场被毁坏的15株油松林木扣押至盗窃现场。2018年11月1日，被盗挖的42株油松林木和现场被毁坏的15株油松林木均由侦查机关发还附带民事诉讼原告人。 2、附带民事诉讼原告人将上述57株油松林木处理共合款人民币2000.00元，每株平均合款人民币35.09元。 3、毕冰授意杨小军修路时如树碍事，能绕开的尽量绕开，绕不开的树推了就行。 4、2020年3月25日，被告人毕冰向本院提存了对木兰围场国有林场八英庄林场的损失赔偿款。 5、2019年11月20日，河北省木兰围场国家林场管理局，正式更名为河北省木兰围场国有林场。八英庄林场系河北省木兰围场国有林场分场。 原判决认定上述事实的证据有： 1、被告人毕冰的供述与辩解，证实我以前只知道他（杨小军）叫杨帆，后来在民警处听说他大名叫杨小军。2018年10月上旬，杨小军找我，让我给他联系十多颗胸径25厘米以上的油松大树，越粗越好。我们先去协力永村水泥路东侧的山上看的树，杨小军没相中，我又领着杨小军去协力永村小碾沟看的树。杨小军看中了（2018年10月22日）挖树那条山沟里的树，杨小军说先在那里挖点树试试，要是行的话以后再多挖。要是有村民捣乱的话让我帮着调解。后来他自己又到那里去过两次。这两次都是他后来告诉我的。和杨小军第一次看树的时候一起去的那个人（魏某）当天挖树时也去了，开的是一辆黑色的普桑，那个人我不认识，大概三十多岁，个不高，比较瘦。第一次领杨小军看树的时候没和他说树的权属是谁的，后来我打电话告诉过杨小军那些油松是林场的。杨小军知道树是林场的之后就让我找营林区主任打招呼，我跟营林区主任打完招呼后通知杨小军去挖的树。杨小军还让我负责把树送到邢家营路口的柏油路上，中途要是当地村民拦路还有刮线什么的都由我去协调，一棵树给我900.00元钱，上了柏油路就不用我管了。杨小军给我一棵树900.00元钱就是让我联系树的好处费，不包括买树的钱，900.00元钱肯定也买不下来那么大的树。10月22日早上杨小军带着工人和机械去小碾沟挖树，早上五点多杨小军给我打电话让我到现场去，我到现场的时候装载机已经修路修到山根处了。我早上六点半左右到的那个沟口，我到的时候看见一辆铲车在边修路边往沟里走，有一辆黑色的普桑领着两辆大货车准备要进沟。杨小军问我能从农田处修路不，我说压农田的话村民肯定不让，我就告诉他从山坡处往山上修路，杨小军说从山坡处修路得破坏树，我说能绕开的尽量绕开，绕不开的树推了就行。杨小军还跟我说沟口有颗大榆树碍事，大车不好拐弯，让我找榆树的树主把树放倒，我说我去问问榆树是谁的，然后我就离开现场了。杨小军没有跟我提过采挖和运输树木的手续，最近这二、三年，围场这的大树采挖手续都办不出来，除了苗圃胸径5公分以下的能办准运手续外，其他的树木采挖和运输都办不下来手续。有的大车司机说树是给我挖的，是杨小军让司机这么说的。挖树的环节我没有参与。一共挖了多少棵树我不清楚。大车司机、铲车司机和挖树工人没有我认识的，也都不是我找的。 2、证人杨小军的证言，证实我叫杨小军，没有曾用名，一般大家都叫我杨帆。2018年10月1日前后，具体时间记不清了，我给毕冰打电话，问他有胸径23至24厘米的油松吗，够粗就行，要直的，冠幅无所谓，毕冰说有，他让我去广发永他家那看看。当天下午我和我二叔宋某去了广发永，毕冰不在家，毕冰弟弟领着我们去毕冰家前山看的树，那的树都太细，不符合我的要求。过了大概五六天，毕冰联系我，让我再去看看树，毕冰领着我和魏某去了挖树的那条沟，先到沟里看了一片树，那的树太细，然后又领着我们到现在挖树的地点看的树，这的树够粗，我和毕冰说这些树行，我问他这些是谁的树，毕冰说这些树都是他的，我和毕冰谈的价格是一棵树给他900元钱，我问他什么时候能挖树，他说让我等他电话。过了大概五天左右，我和魏某、宋某又一起去挖树的地点看了看，看看能出多少棵树。去的时候没有叫毕冰，但是看过之后我和毕冰说过我又去看树了。2018年10月21日下午，我让魏某帮我找一辆装载机和运输树木的大车，我又联系了挖树的工头王三，我让王三到广发永挖树，挖一米六的土坨，挖一棵树给180元的工钱。2018年10月22日早上五点左右，我和宋某两人从围场出发，五点半左右到广发永小学门前遇到装载机，我就让装载机司机跟我走的。到挖树地的沟口已经亮天了，我告诉装载机司机从沟口往沟里修路，修到大车能走就行。修到沟里山坡下的时候遇到一片农田，我让装载机司机先等等，等到山主来了再说。然后我给毕冰打电话，我说到山根了，你来看看是走人家地还是怎么着，毕冰说他马上到。等毕冰来之前这段时间，我就自己去山上打号了，用蓝色自喷漆在树干上喷的“24”，一共喷了四、五十棵树。毕冰到了之后告诉装载机司机绕过农田往山上修路，不要压农田。毕冰还跟我和宋某说过，山沟里的小树也是他的，推了无所谓。交代完装载机司机怎么修路之后，我和毕冰、宋某就出沟了，直到下午三点左右，我回到山上看看树挖到什么程度，挖工工头王三看我来了，就找我要工钱，我给毕冰打电话，我和毕冰说工人让结账呢，毕冰说让我先把钱垫上，然后钱从给他的树款里扣。给王三结账的时候车上就我们两个人，结完账之后我开车下的山。这次挖树毕冰说那的树都是他的，以900元一棵的价格卖给我的，树到高速口结账。我和魏某是发小，他就是给我帮忙，我也不给他工钱，大车和装载机都是我让魏某找的，挖树当天魏某基本上都在现场。当天中午左右，魏某给我打电话说树不够，我让他再喷几棵，他问我啥标准，我说你看着喷，够粗就行。这些树打算运到平谷，运费一辆车2000.00元运费，运费由我付。到地方之后谁需要就卖给谁。我付给王三8700.00元，其中7600.00元的挖树工钱，500.00元领工钱，600.00元面包车钱，是毕冰让我垫付的，大车的运费和装载机的费用没有支付。山上被推倒树的情况我不清楚，当天早上我和毕冰说修路得破坏树，毕冰说山上不管大树小树都是他的，随便推。说这话的时候我和毕冰、宋某、装载机司机都在场，但是装载机司机离我们十多米远，装载机司机有没有听到我不确定。我就和王三说过，是给毕冰挖树，没和大车司机、装载机司机说过给谁挖树。晚上快黑天的时候魏某给我打电话说警察到山上来了，说树是林场的，我就给毕冰打电话问他到底什么情况。案发前毕冰一直跟我说那片树都是他的，案发后我问毕冰到底是怎么回事，毕冰才跟我说那片树是林场的，还说他已经跟营林区的人打过招呼了。我就知道采挖林木需要办理检疫证和准运证，我问过毕冰手续的事，毕冰说手续的事不用我管，他把树给我送到高速口，我给他钱就得了。 3、证人魏某的证言，证实平时（大家）都喊我大龙。我和杨帆从小一起长大，平时对我很照顾，就跟自己的哥似的。在挖树的前几天（具体时间记不清了），杨小军打电话说毕冰那有片树，我们去看看。走到一个营子（叫什么名字我不清楚），上山后有片油松林子，树高有6到8米左右。杨小军和毕冰说这个树不行，我们又到另一个营子，上山后山上有个坎，坎上就是一片黑松林子，毕冰指着坎上的那片和后面的一片黑松林子说，那些林子都是他的，让杨小军看看。杨小军看中这些树了，说这些还行，大概就这意思，毕冰说这些树随时都可以挖，哪天想弄就哪天弄。2018年10月21日中午，杨小军给我打电话说要去广发永那天看树的地方去挖树，让我给他帮忙。挖树的工人都是杨小军联系的。我联系的货车和装载机。2018年10月22日，早晨五点多我开车往广发永挖树地方去，杨小军领着装载机去的挖树地点，从沟口到第一个拐弯处有一片农田的地方，这一段是杨小军让装载机修的，修到那里之后，杨小军让装载机停下，等着毕冰来之后，让毕冰告诉该怎么修路。往山上去的那段路是毕冰让装载机修的。杨小军和毕冰具体怎么谈的我不清楚，毕冰说都是他的，树是卖给杨小军的。挖树有没有手续我不清楚，毕冰说树都是他的。挖树给树打号了，下午四、五点的时候，具体时间我说不好。挖树工头找我说树不够挖，我就给杨小军打电话，杨小军告诉我找够粗的喷几棵就行，我就用红色自喷漆喷了六、七棵树，也是在树干上喷的“24”，但最后挖下来几棵带红漆的我不清楚。大车都是我找的，我亲自联系了四、五个大车司机，其余的大车是他们互相联系找来的。 4、证人郭某的证言，证实2018年10月21日下午五点左右，大龙给我打电话（不知道大名），大龙说明天有段道让我修修，然后再装几棵树，问我有时间吗，我说有时间，要三千块钱。（到了挖树地）一个相对较胖的人告诉我沿着河套修路，修到山根。林子里边那块空地东边有一条沟塘，为方便装车，我在紧挨沟塘南边修了一条路，修路过程中有挡路的树，我问挖工工头怎么办，挖工工头就给大龙打电话，大龙来了之后跟我们说能绕开的尽量绕开，实在绕不开的就推了。挖工的工头就指挥我用铲车把树推倒，推倒有十多棵，都是油松。 5、证人宋某的证言，证实杨小军告诉装载机司机从沟口往沟里修路，修到能走车就行。装载机司机往沟里修路的时候，魏某开一辆黑色的普桑也赶到了。装载机过了一个弯，快到沟里的时候我看见毕冰也来了。因为山根处有小油松，杨小军问毕冰这些小油松怎么办，毕冰说这些小树、大树都是他的，挡道的小树推了埋上。之后我和杨小军就开车出沟去黄土坎看果树了。挖的树都是油松，树高在十米左右，挖了多少棵我不清楚，杨小军说树是毕冰卖给他的，毕冰说有手续。 6、证人王某1的证言，证实大家都叫我王三。杨小军说挖一米五的土坨。最后我们商量的是不给我带班费和出车钱一棵树给一百八的工钱。我是负责带班的。我们到了之后大龙告诉我们树上都打好号了，用蓝漆在树干上喷的“24”，然后工人们就开始挖树，随挖树随装车一共装了四十二棵树。挖树的时候因为山上有个沟，机械过不去，沟那边打上号的树弄不出来，树挖不够，我就和大龙说树不够，大龙就用红色的自喷漆喷了三棵树，我们把这三棵树挖下来了。下午三、四点的时候，杨小军给我打电话让我到他车上给我结账，给我挖树的钱7600元。山上推倒的树是大龙让铲车司机推的，大龙说有碍事的树尽量绕过去，实在绕不过去的就给推倒。晚上七点左右装完车下山准备走的时候发现护林员的车把路堵了不让走，再后来森林公安的民警就来了。 7、证人左某的证言，证实我们到挖树的现场，时间大概是早上七点半左右，当时山上有一辆黄色的铲车在修路。开黑色桑塔纳小车那个人对我们说，要挖的树都喷上蓝色漆写的“24”。我们一个人负责挖一棵，挖完后，两个人共同给树根土坨打包，土坨直径1.5－1.6米，打完包之后给树装吊带，铲车勾住吊带再往大车上装。每个人挖多少棵我不太清楚。我挖了四棵，连挖树带装车到了晚上七点左右。王某1领工，他在现场不干活，只负责指挥我们这些挖工。 8、证人八英庄林场广发永营林区主任赵某的证言，证实其没有答应过毕冰去小碾沟挖树。 9、证人八英庄林场广发永营林区的护林员王亮、八英庄林场广发永营林区的护林员赵磊以及所雇司机李某的证言，证实他们到案发现场拦截挖树车辆以及警察到现场的经过。 10、现场勘验笔录，证实现场遗留树坑的直径2.4至2.6米，被装载机推到的油松树木15株。另有42株被盗挖的油松树木已被装车准备运走销赃，被扣至八英庄林场苗圃。 11、张家口鼎盛林业司法鉴定中心张林司【2018】林鉴字第569号司法鉴定意见书，证实八英庄林场被挖林木树种全部为油松，被挖株数为42株。 12、河北省林业厅关于木兰林管局森林经营方案（2015－2024）的批复，证实河北省林业厅2017年12月18日批复了木兰林管局的森林经营方案。 13、木兰林管局2015－2024年绿化苗木基地规划表（八英庄林场部分）、66B13小班表及河北省木兰围场国有林场管理局说明，情况说明，证实盗挖地类别为商品林，管理目标类型为苗材兼用林。 14、大唤起林场2019年针叶绿化大苗价格表，证实河北省塞罕坝机械林场总场大唤起林场2019年针叶绿化大苗油松的最高定价2800元/株。 15、指认现场笔录，证实盗挖现场位于围场满族蒙古族自治县广发永乡协力永村小碾沟阴坡，地处山林偏僻地段。 16、林权证，证实盗挖的油松林木林权证登记林种为用材林。 另有中国农业银行客户回执，证人孙建伟、尤某、张某1、温某、张某2、王某2、梁某、吴某等人的证人证言，鉴定聘请书、扣押物品及文件清单、调取证据清单、辨认笔录、鉴定意见书、河北省森林公安局木兰分局价格认定协助书、人口信息查询单、立案决定书、拘留证、逮捕证、前科情况说明等相关证据在案佐证。 以上证据均经当庭出示、辨认、质证，经查证属实，足以认定。 原判决认为，被告人毕冰盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，其行为构成盗窃罪。公诉机关对毕冰的指控事实清楚，证据确实、充分、合法，指控罪名成立，依法应当以盗窃罪追究毕冰的刑事责任。毕冰盗窃树木行为因意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人毕冰到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；当庭自愿认罪、积极赔偿被害单位的经济损失，酌定从轻处罚。对于采用破坏性手段盗窃过程中所造成的财物损毁，从重处罚。综合考虑全案具体情况，参照相关证据材料，本案涉案油松价格认定为2800元/株。辩护人提出的被告人毕冰属于盗窃未遂，系初犯、偶犯，并如实供述，自愿认罪，依法可以从轻处罚，所盗树木鉴定价格过高的辩护意见，予以采纳。对于毕冰辩护人提出的其他辩护意见，不予认可。由于被告人毕冰的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，被告人毕冰应当予以赔偿，赔偿的标准、范围应当以实际损失和法律规定为限。对附带民事诉讼原告人所主张的被盗挖并已返还给附带民事诉讼原告人的42株油松林木的损失，因被盗挖的42株油松林木根部带直径1.5－1.6米的土坨并已打包好，案发后扣押至附带民事诉讼原告人分场八英庄林场苗圃，并由侦察机关返还给附带民事诉讼原告人，附带民事诉讼原告人并未进行林木回栽，未发生栽回42株油松林木的客观合理的费用。附带民事诉讼原告人属于林木管理单位，具有林木相关知识，因未回栽造成42株油松林木最后死亡，附带民事诉讼原告人对于被盗挖的42株油松林木最后死亡的扩大损失应由其自行承担。被告人毕冰应赔偿在盗窃过程中损坏的15株油松林木给附带民事诉讼原告人造成的损失人民币41473.68元[（15×2800＝42000）－（2000÷57×15＝526.32）]。经司法行政机关调查，对被告人毕冰适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响。综上，经审判委员会讨论决定，据此判决：一、被告人毕冰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币11.76万元（已缴纳）。二、被告人毕冰的违法所得予以追缴，发还被害人（已发还）。三、被告人毕冰赔偿附带民事诉讼原告人河北省木兰围场国有林场经济损失合计人民币41473.68元（已提存）。四、附带民事诉讼被告人杨小军不承担民事赔偿责任。五、驳回附带民事诉讼原告人河北省木兰围场国有林场的其他诉讼请求。 河北省木兰围场国有林场上诉主要提出：1、原判认定盗窃、毁损其单位所有的油松景观树每株价值2800元的事实不清，证据不足。2、原判认定盗挖的42株因其单位未及时回栽，造成树木死亡所致的扩大损失应由其单位自行承担错误。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，原审被告人毕冰以非法占有为目的，盗窃他人财物的行为，已构成盗窃罪，属数额巨大,且系盗窃未遂。上诉理由经查，综合本案具体情况及相关证据，原判认定本案涉案油松价格2800元/株并无不当。由于犯罪行为给河北省木兰围场国有林场造成的直接物质损失，依法应予赔偿，但被盗挖42株油松林木由于河北省木兰围场国有林场未及时回栽，对造成该油松林木最后死亡的扩大损失应由其自行承担，附带民事部分原判依照相关规定所计算赔偿经济损失数额适当。据此，综合全案证据、情节原判对原审被告人毕冰依法量刑并赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，并无不当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 丛云峰审判员李浩东审判员孟路遥 二〇二〇年五月二十九日 法官助理王凯旋 书记员林佳欣