湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终91号上诉人（原审原告）：余祝鹏，男，1983年2月11日出生，汉族，住鄂州市。被上诉人（原审被告）：鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司，住所地鄂州市吴都大道69号。法定代表人：杜锦春，该公司经理。委托诉讼代理人：龚胜勇，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人余祝鹏因与被上诉人鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司（以下简称综合客运枢纽站）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余祝鹏、被上诉人综合客运枢纽站委托诉讼代理人龚胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余祝鹏上诉请求：改判综合客运枢纽站支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月15日期间未与余祝鹏订立劳动合同的双倍工资26,366元；改判综合客运枢纽站支付余祝鹏二个月工资的经济赔偿金4,852元。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.按法律规定2018年8月19日单位应按100%工资标准即2,000元/月发给所有员工，而单位直至2019年2月统一发给所有员工；对部分合格员工签订合同，上诉人被告知试用不合格，要继续试用，因此才有后面每月发1,700元。单位违法事实一直存在，且是主观的。2.根据劳动合同法第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期限内未提出终止劳动关系而是继续用工，单位仍应承担二倍工资。综合客运枢纽站答辩称，未签订劳动合同原因是上诉人拒绝签合同。答辩人多次通知上诉人签订劳动合同被拒绝，责任在上诉人。上诉人要求答辩人支付未签订劳动合同经济补偿金的请求不成立。一审判决正确，应该维持。余祝鹏向一审法院提出诉讼请求：1.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月15日期间未与余祝鹏订立劳动合同的双倍工资26,366元；2.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2个月工资的经济赔偿金4,852元；3.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月15日单位应缴纳社会劳动保险费8,431.20元；4.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月15日法定节假日加班工资1,680元；5.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏超过试用期1个月，克扣和拖欠的2018年7月19日至2019年7月15日工资7,666元；6.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月15日未发的半月工资1,213元；7.因综合客运枢纽站过错，非本人意愿中断就业，综合客运枢纽站现金支付余祝鹏未缴纳失业险导致无法领取失业金的损失14,076元（1,173元/月×12）；8.综合客运枢纽站现金支付余祝鹏2018年7月19日至2019年7月16日未足额支付工资7,986元以及未足额支付补偿金7,986元。一审法院认定事实：综合客运枢纽站2018年3月发布招聘公告，载明：取得录用通知的人员先实行试用期工资，工资标准参照《鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司员工薪酬方案》执行，试用期为3个月（试用期工资为标准工资的80%）。试用期满经考核合格后，由综合客运枢纽站与人员签订正式聘用合同，并为正式聘用人员按相关标准缴纳五险（养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险）一金。入围人员于2018年4月13日面试，招聘工作人员成绩于2018年4月24日公示。余祝鹏2018年7月19日进入综合客运枢纽站从事安检工作。2018年9月20日余祝鹏发放了7月份的工资703.45元以及8月份的工资1,700元；2018年10月发放1,700元；11月发放1,700元；12月发放2,580元（基本工资1,000元+绩效工资600元+岗位工资400元+交通补贴100元+伙食补贴80元+加班费400元）；2019年1月发放工资2,060元（基本工资1,700元+伙食补助200元+加班费160元）；2019年2月发放工资2,380元（基本工资1,700元+伙食补助200元+加班费480元）；3月应发工资1,967元（基本工资1,700元+伙食补贴267元）；4月应发工资1,934元（基本工资1,700元+伙食补贴234元）；5月发放工资1,916元（基本工资1,700元+伙食补贴216元）；6月发放工资1,901元（基本工资1,700元+伙食补贴201元）。工作期间，余祝鹏于2019年元旦、春节、4月5日清明节、6月7日端午节共加班6天，5月1日劳动节未加班。与余祝鹏同期入职的胡俊、马迪、曹盼盼、邵永炫、李喆、胡勤谦、徐冲、**等人分别于2018年11月27日、2019年1月27日与综合客运枢纽站签订了书面劳动合同，期限为一年，自2018年12月1日起至2019年11月30日。上述人员的工资自2019年2月开始与余祝鹏的工资计算方式不同，系基本工资1,000元+绩效工资600元+岗位工资400元+交通补贴100元+伙食补贴200元+卫生费+加班费，同时开始扣缴养老统筹、医疗保险、失业保险、公积金。2019年7月15日余祝鹏在“鄂州综合客运枢纽站同事工作群”中发如下消息：“杜总，因公司持续近一年发我标准工资的80%即1,700元/月，本人余祝鹏多次申请签劳动合同，补缴过去五险一金被拒，今正式声明因公司违法未帮助缴社会保险，余祝鹏本人依法主张解除与鄂州客运站劳动关系，7月16日不再上班”。2019年8月1日余祝鹏向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年9月6日作出鄂州劳人仲案字〔2019〕064号仲裁裁决书。余祝鹏对该仲裁裁决不服，于2019年9月18日诉至法院。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资36366元的主张。余祝鹏开庭过程中自始至终否认综合客运枢纽站通知其签订劳动合同，认为自己仅与公司的法定代表人杜锦春联系，没有其他工作人员与自己联系，自己也不需要联系其他工作人员。一审法院认为，与余祝鹏同期入职的员工大部分与综合客运枢纽站签订了合同，签订合同的时间从2018年11月27日跨度至2019年1月27日，综合客运枢纽站没有理由故意遗漏余祝鹏。且从2019年2月发放工资的情况来看，余祝鹏与已签订劳动合同的员工工资发放有所区别，与自己之前二个月的工资发放亦有所区别，说明综合客运枢纽站对余祝鹏的特殊情况予以了关注，并采取了相应措施。综合客运枢纽站提供证据证明已通知员工签订劳动合同，结合其他员工已签订劳动合同的情况、工资发放情况，以及余祝鹏当庭陈述与公司法定代表人杜锦春主动沟通的情况，一审法院认为综合客运枢纽站的证据具有优势证明力，可以证实综合客运枢纽站已通知余祝鹏签订劳动合同，余祝鹏因个人原因未与综合客运枢纽站签订合同。未签劳动合同的责任在于余祝鹏，故其要求综合客运枢纽站支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于二个月工资的经济赔偿金4,852元的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。余祝鹏在申请仲裁时要求经济补偿金，而在起诉过程中要求经济赔偿金，经济补偿金和经济赔偿金的适用条件完全不同，余祝鹏主张经济赔偿金，应以劳动仲裁为前置条件，故一审法院在本案中对该项主张不作处理。关于社会劳动保险费8,431.20元的主张。余祝鹏与综合客运枢纽站之间自2018年7月19日至2019年7月15日之间存在劳动关系，综合客运枢纽站应依法为余祝鹏缴纳养老统筹和医疗保险。综合客运枢纽站未缴纳，应予赔偿。余祝鹏主张按照702.60元/月的标准缴纳，未超出法律规定的标准，亦未超出综合客运枢纽站为员工缴纳的标准，该项诉讼请求，予以支持。关于法定节假日7天加班工资的主张。虽然余祝鹏在申请仲裁时仅主张2019年元旦、春节共4天的加班工资，但余祝鹏主张的加班工资是一个整体的诉讼请求，故一审法院一并处理。余祝鹏节假日加班6天，根据工资表显示其仅在2019年1月和2月发放了加班工资，3月、4月、5月均未发放加班工资，故一审法院扣减1月和2月的加班工资320元（4天×80元/天）。综合客运枢纽站应支付余祝鹏加班工资差额1,438.62元[（2,125元/月÷21.75天）×300%×6天-320元]。该项诉讼请求，部分支持。关于超过试用期1个月，克扣和拖欠的2018年7月19日至2019年7月15日的工资7,666元的主张。该项诉讼请求与第八项要求支付2018年7月19日至2019年7月16日未足额支付工资7,986元以及未足额支付补偿金7,986元的诉讼请求部分重合，一审法院一并评判。结合综合客运枢纽站与余祝鹏同期入职的员工签订的劳动合同来看，如果余祝鹏与综合客运枢纽站签订了劳动合同，则合同期限为1年，故试用期3个月超出了法律规定的标准，试用期最多为2个月。余祝鹏在综合客运枢纽站工作满11个月，只发了1个月的转正工资，2019年7月的工资尚未结算，故综合客运枢纽站应支付余祝鹏8个月的转正工资差额3,400元[（2,125元/月-1,700元/月）×8个月]。综合客运枢纽站加付赔偿金的前提是其没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，故余祝鹏要求补偿金，于法无据，不予支持。该项诉讼请求和第八项诉讼请求，部分支持。关于2018年7月19日至2019年7月15日未发的半月工资1,213元的主张。如前所述，余祝鹏主张半月工资，应以劳动仲裁为前置条件，故一审法院在本案中对该项主张不作处理。关于失业金损失14,076元的主张。根据《失业保险条例》第21条规定，所在单位和本人已按照规定履行缴纳义务满1年，且非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。余祝鹏在综合客运枢纽站的工作时间尚不满1年，不可能履行缴费义务满1年，故不符合失业保险金的领取条件。该项诉讼请求，不予支持。一审法院认为，余祝鹏的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；不符合法律规定的部分，不予支持。综合客运枢纽站的答辩意见，部分采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条、第七十二条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、综合客运枢纽站于判决生效之日起十五日内支付余祝鹏社会保险费8,431.20元、法定节假日加班工资1,438.62元、转正工资差额3,400元，合计13,269.82元；二、驳回余祝鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费诉讼费10元，减半收取5元，由综合客运枢纽站负担。二审期间，余祝鹏向本院提交一份证据，即微信工作群聊天截图15张，以证明：余祝鹏从未接到综合客运枢纽站通知签订劳动合同的通知；绝大多数员工没有签合同而埋怨的事实。经质证，综合客运枢纽站认为，对真实性无异议，对关联性有异议，达不到证明目的。综合客运枢纽站向本院提交一份证据，即劳动合同，以证明：综合客运枢纽站已经提供劳动合同书给余祝鹏，但余祝鹏未签字。经质证，余祝鹏认为，劳动合同书封面不是余祝鹏写的，第二面抬头部分是余祝鹏写的，当时帮公司员工，并非公司与其签订合同。本院认为，余祝鹏提交的证据，系综合客运枢纽站微信工作群，因综合客运枢纽站还有一个QQ工作群，故不能因微信工作群未通知就推断综合客运枢纽站未通知，故本院不予采信。综合客运枢纽站提交的证据，因余祝鹏对合同书第二面内容系其书写无异议，并根据日常生活经验判断，余祝鹏应知道签订书面合同一事，故本院予以采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。该条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。根据以上规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同负有以下法定义务，一是书面通知劳动者签订劳动合同，二是当劳动者拒绝签订劳动合同时，书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，综合客运枢纽站在余祝鹏不签订劳动合同时，没有及时通知解除与余祝鹏劳动关系，应依法承担支付余祝鹏未订立劳动合同期间二倍工资的责任。余祝鹏2018年7月19至2019年7月15日期间在综合客运枢纽站工作，综合客运枢纽站未与余祝鹏签订劳动合同，依法应支付二倍工资。因综合客运枢纽站已支付当月工资，还需支付余祝鹏23,375元（2,125×11）。关于经济赔偿金。因余祝鹏该项经济赔偿金请求未经过仲裁裁决，故一审不予处理，符合法律规定。余祝鹏未对一审判决其他内容提出上诉，故本院亦不予审查。综上所述，余祝鹏的上诉请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2984号民事判决第一项，即：鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司于判决生效之日起十五日内支付余祝鹏社会保险费8,431.20元、法定节假日加班工资1,438.62元、转正工资差额3,400元，合计13,269.82元；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2984号民事判决第二项，即：驳回余祝鹏的其他诉讼请求；三、鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向余祝鹏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额23,375元；四、驳回余祝鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收到5元，二审案件受理费10元，均由鄂州综合客运枢纽站建设经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员齐志刚审判员缪冬琴二〇二〇年五月二十八日法官助理刘林立书记员周军民