山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复101号 复议申请人（异议人）：王保聚，男，1944年5月22日出生，汉族，住曹县。 申请执行人：李素梅，女，1960年11月7日出生，汉族，住菏泽市。 被执行人：山东百瑞制药有限公司,住所地菏泽市定陶区和平路南段。 法定代表人：张健，执行董事。 被执行人：山东丽天抽纱有限公司,住所地菏泽市定陶区丰东路。 法定代表人：刘素兰，执行董事兼经理。 异议人：孙林源，男，1958年9月7日出生，汉族，住菏泽市定陶区。 复议申请人王保聚不服菏泽市中级人民法院（下称菏泽中院）（2019）鲁17执异43号执行裁定书,向本院申请复议，本院于2020年4月16日立案受理并组成合议庭进行审查，现已审查终结。 申请执行人李素梅与被执行人山东百瑞制药有限公司（以下简称百瑞公司）、山东丽天抽纱有限公司（以下简称丽天公司）保证合同纠纷一案在执行过程中，王保聚、孙林源不服菏泽中院（2015）菏执字第64-9号执行裁定提出书面异议，菏泽中院经审查后于2019年5月20日以（2017）鲁17执异2号执行裁定驳回其异议。王保聚不服，向本院申请复议。2019年8月16日，本院作出（2019）鲁执复276号执行裁定，撤销了（2017）鲁17执异2号执行裁定，责令菏泽中院重新审查。据此，菏泽中院另行组成合议庭进行审查。 王保聚、孙林源异议称，其从未在执行程序中为百瑞公司提供承诺保证，所涉房地产未出现过户或转移情形；王保聚的名字系孙林源代签，执行和解协议也未涉及王保聚和孙林源；（2015）菏执字第64-9号执行裁定对王保聚、孙林源强制执行没有事实和法律依据，且该裁定适用法律错误，应予撤销。 李素梅述称，承诺书是在法院主持下签署的，签字和手印均是当事人所为，承诺书明确承诺严格执行双方和解协议。若没有承诺书，李素梅不会同意对百瑞公司的房地产解除查封。请求驳回王保聚、孙林源的异议。 百瑞公司、丽天公司未有书面意见陈述。 菏泽中院查明，李素梅与百瑞公司、丽天公司保证合同纠纷一案，该院于2015年4月20日作出（2015）菏商初字第8号民事判决，确认百瑞公司、丽天公司对2014年3月5日分期还款协议书约定的315万元借款承担连带保证责任；百瑞公司、丽天公司代偿后，有权向借款人定陶九源食品有限公司追偿。判决生效后，李素梅于2015年8月18日申请强制执行，菏泽中院于2015年5月25日以（2015）菏执字第64号案立案执行。 执行过程中，双方当事人于2015年8月14日形成一份“承诺书”，内容为：“菏泽市中级人民法院执行局：2012年8月山东百瑞制药有限公司的房地产在中国农业银行烟台营业部提供抵押，以烟台元生药业有限公司的名义贷款人民币3450万元，其中山东百瑞制药有限公司自用2000万元，今年8月7日抵押到期，农行同意续贷，但因房地产已被贵院查封，无法办理续贷抵押手续，已严重影响了我公司正常生产经营。为此特向贵院提出双方和解并解除查封。我公司特向贵院承诺：在解除查封后不转移过户上述房地产。并严格执行双方和解协议，若出现房地产过户或转移问题，我公司承担全部法律责任，我公司股东和孙林源承担连带责任。”该承诺书下方“全体股东签字”处有“徐功录、王保聚”字样的签字和手印。孙林源在承诺书中签注“以上二人签名署实”。该承诺书同时加盖有百瑞公司公章。 2015年8月17日，李素梅与百瑞公司达成执行和解协议，协议内容为：“一、本案在执行过程中由法院冻结的山东百瑞制药有限公司在中国银行定陶支行存款1247851.49元划入菏泽市中级人民法院账户支付本案案件款和法院费用。二、被执行人山东百瑞制药有限公司主动履行剩余债务50万元于2015年8月17日之前打入菏泽市中级人民法院账户。余款再分三期履行完毕，其中第一期于2015年11月17日之前打入菏泽市中级人民法院账户。第二期于2016年2月17日之前打入菏泽市中级人民法院账户。第三期于2016年5月17日之前将余款全部打入菏泽市中级人民法院账户。如被执行人山东百瑞制药有限公司对任何一期不按期履行还款，申请执行人李素梅有权随时申请人民法院强制执行。并追究被执行人的违约责任中未履行部分的年息24%的违约金。三、申请执行人李素梅同意对山东百瑞制药有限公司房地产及银行账户解除查封、冻结。四、山东百瑞制药有限公司应严格遵守2015年8月14日向菏泽市中级人民法院递交的承诺书。”该执行和解协议上有李素梅签字、捺印，加盖有百瑞公司公章，孙林源也在该协议上签字。 2017年1月5日，菏泽中院作出（2015）菏执字第64-9号执行裁定，认定百瑞公司未能按时全部履行执行和解协议内容，王保聚、徐功录、孙林源在案件执行期间于2015年8月14日自愿为百瑞公司提供承诺保证，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定，裁定：保证人王保聚、徐功录、孙林源在保证责任范围内对申请执行人承担清偿债务的责任。保证人王保聚、徐功录、孙林源应在本裁定生效之日起7日内向申请执行人李素梅清偿债务120万元。 菏泽中院另查明，2017年2月20日，菏泽中院在（2017）鲁17执异2号案件听证审查时，王保聚、徐功录、孙林源三人未出席听证，该三人的委托诉讼代理人在听证中认可王保聚、徐功录、孙林源三人签署承诺书属实，并强调该三人承担的是附条件的保证责任，所附条件为承诺书所涉房地产出现过户或转移，而该房地产并未出现过户或转移，即所附条件未成就。此后，王保聚本人又向菏泽中院异议称其不知晓承诺书一事，也未在承诺书中签字、捺印。 王保聚在2019年11月14日所做询问笔录中表示，其对2015年8月14日的“承诺书”上的签字和捺印不予认可；同意法院提出的关于对该“承诺书”上的签字和手印进行鉴定的意见，但是不愿承担鉴定费用。申请执行人李素梅在2019年11月21日所做询问笔录中也同意进行鉴定，但是同样不愿承担鉴定费用。 2019年11月27日，菏泽中院向异议人王保聚邮寄送达了举证通知书一份，明确其应在收到该通知书之日起5日内提交证明承诺书上的签字和手印非其本人所留的有关证据。异议人王保聚向菏泽中院了提交百瑞公司名下房产证及国有土地使用证复印件等证据材料，但没有提交能证明承诺书上的签字和手印非其本人所留的有效证据。 2019年11月30日，（2015）菏执字第64号执行实施案件原承办人就王保聚等人签订承诺书的情况做出说明，记载了王保聚在2015年8月14日“承诺书”签字捺印的过程。 徐功录在提出异议、（2017）鲁17执异2号案听证审查后不久即死亡。2019年5月9日，李素梅以徐功录的继承人暂无法找寻、影响异议案件审查为由，撤回要求徐功录承担保证责任的主张。菏泽中院于2019年5月14日作出（2015）菏执字第64-14号执行裁定，准许李素梅撤回对徐功录的执行申请，终结对徐功录的执行。 菏泽中院还查明，承诺书所涉房地产登记信息显示处于抵押状态，抵押权人为中国农业银行股份有限公司烟台分行，抵押登记日期为2015年8月20日；百瑞公司名下房地产已被多地法院的多个案件查封。2018年9月11日，菏泽市定陶区人民法院作出（2018）鲁1703破申字1号民事裁定，受理百瑞公司破产重整申请。该裁定认定百瑞公司已资不抵债、明显缺乏偿债能力。 菏泽中院认为，本案争议的焦点为孙林源、王保聚是否应承担执行保证责任，即法院能否在120万元范围内执行孙林源、王保聚的财产。 关于王保聚是否签署承诺书的问题。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于当事人对自己提出的主张应当及时提供证据的规定，王保聚在指定期限内没有提交能证明承诺书上的签名和捺印非其本人所留的有效证据。其次，王保聚同意对“承诺书”上的签字和手印进行鉴定但不同意承担鉴定费用，等于放弃了鉴定的权利。再次，（2015）菏执字第64号执行实施案件原承办人出具的关于王保聚等签订承诺书的情况说明也证明了王保聚在2015年8月14日的“承诺书”上签字捺印的过程。最后，虽然王保聚称其签名和捺印不属实，但是从形式上看是其本人签字；在（2017）鲁17执异2号案件听证中经王保聚特别授权的诉讼代理人也已认可王保聚签署了承诺书。虽然王保聚事后予以否认，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相应证据足以推翻的除外”，王保聚否认已承认的对己方不利的事实，无充分证据佐证。因此，对异议人王保聚关于签名和捺印非其所留的主张，菏泽中院未予支持。 关于只有案涉房产出现过户或转移时，异议人才应承担保证责任的问题。菏泽中院认为，承诺书中承诺“严格执行双方和解协议”，并保证不出现“房地产过户或转移问题”。而在具体履行中，因被执行人百瑞公司的原因，执行和解协议并未完全履行，所涉房地产虽未出现过户或转移的情形，但在2015年8月20日被设定抵押，且已被其他多家法院、多个案件查封。现百瑞公司因资不抵债、明显缺乏偿债能力而进入破产重整程序，实际上损害了李素梅以所涉房地产为保障而及时实现债权的利益。因先有王保聚、孙林源承诺，后有所涉房地产的解封，再有李素梅债权及时实现权益之受损，故所涉房地产于2015年8月20日的抵押设置以及被其他案件的查封，其实质上与所涉房地产过户或转移产生的影响具有同等的法律后果，应视为王保聚、孙林源承担保证责任的条件已成就。菏泽中院（2015）菏执字第64-9号执行裁定要求保证人王保聚、徐功录、孙林源在保证责任范围内对申请执行人承担清偿债务的责任并无不当。 关于异议人主张（2015）菏执字第64-9号执行裁定适用法律错误的问题。菏泽中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十一条规定，“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”本案中，李素梅和百瑞公司双方达成执行和解协议，和解协议的履行的期间实为法院暂缓执行的期间。百瑞公司逾期未完全履行，菏泽中院作出（2015）菏执字第64-9号执行裁定，裁定王保聚、孙林源在120万元的范围内承担执行保证责任符合法律规定。菏泽中院（2015）菏执字第64-9号执行裁定，适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定，适用法律存在不准确的情形，但裁定事项并无不当。 综上所述，菏泽中院认为王保聚、孙林源异议请求不能成立，遂以（2019）鲁17执异43号执行裁定书驳回了王保聚、孙林源的异议请求。 王保聚不服，向本院申请复议，请求撤销（2019）鲁17执异43号执行裁定书。事实与理由如下： 一、程序违法。王保聚称，在山东高院发回重审后菏泽中院并未重新组成合议庭、进行听证，而是由菏泽中院谢新磊法官和一名书记员对王保聚做了询问笔录了事，并未见到另外2名法官。 二、菏泽中院并未查明事实真相。具体为：（一）山东高院（2019）鲁执复276号执行裁定书要求菏泽中院查明承诺书上王保聚签名的真实情况，但菏泽中院仅是让原承办人写了个情况说明，而且该情况说明未经听证质证，不能作为证据使用。（二）承诺书上的签字和手印均不是王保聚所为。本案中，孙林源自始至终承认“王保聚”的签字和手印是其在原承办法官的安排下所为，但是菏泽中院仅仅因为此前王保聚的代理律师承认是王保聚本人签的就以此认定是王保聚本人所签十分荒唐。（三）请求法院对签名的真实性进行司法鉴定。王保聚和李素梅均不愿承担鉴定费，但菏泽中院仅让王保聚承担不利后果却不让李素梅承担不利后果，既违反公平原则也违背谁主张谁举证原则。（四）原承办人的情况说明未经王保聚质证，在复议申请人对情况说明的内容一概不知的情况下菏泽中院以未经质证的证据作为裁判依据，严重违反法律规定，应当重新审查。 本院查明：一、菏泽中院（2017）鲁17执异2号执行裁定书所载合议庭成员为：审判长曹肖冰，审判员李玉广、吴景仲，法官助理文广源，书记员马文君。该裁定被发回重新审查后作出的（2019）鲁17执异43号执行裁定书所载的合议庭成员为：审判长张效谦，审判员谢新磊、徐建林，书记员丁娣娣。二、2017年1月17日，王保聚、孙林源、徐功录委托山东九洲苑律师事务所律师吴清房作为执行异议案件的诉讼代理人，授权委托书载明三委托人授权如下：“……（二）特别授权，即代为立案，承认、变更、放弃异议请求，进行和解、调解，代领法律文书等”。三、2017年2月20日，菏泽中院对该异议案进行听证，吴清房作为三异议人的委托诉讼代理人参加了听证。在对承诺书进行质证时，吴清房发表的质证意见为：“首先，该证据系复印件，不符合证据的合法性。其次，该证据与本案没有关联性，我方需要阐明的是，三异议人签署承诺书属实，本案的关键问题是三异议人承担的是附条件的保证责任，也请申请执行人对于签名的真实性无需陈述”。 本院查明的其他事实与菏泽中院查明的事实一致。 本院认为，本案的焦点问题有两个：一是程序问题，即王保聚所提异议审查程序是否违法问题；二是事实问题，即承诺书上“王保聚”签名和捺印的真伪问题。 关于第一个问题。根据查明的事实，菏泽中院前后两次异议审查合议庭成员均不相同，符合另行组成合议庭的法律规定。另外，在异议审查过程中对于相关事实的调查可以由承办法官和书记员进行，无需合议庭成员全部到场。王保聚以仅见到其中一名合议庭成员、未见到另外两名合议庭成员为由认为合议庭的组成系虚构、异议审查程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个问题。王保聚作为异议申请人主张承诺书上签名捺印非其本人所为，则负有向法院提供证据证明其主张的责任。相反，王保聚既要求进行司法鉴定又不愿承担鉴定费用，也未在菏泽中院举证通知书指定的期限内提交足以证明其主张的证据，就应当承担举证不能的法律后果，这才是“谁主张谁举证原则”的应有之义。王保聚拒不承担鉴定费用致使无法开展司法鉴定，在此情况下菏泽中院根据现有证据做出事实认定并责令王保聚承担保证责任并无不当。 综上，复议申请人的复议理由均不成立，其请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下： 驳回复议申请人王保聚的复议申请,维持菏泽市中级人民法院（2019）鲁17执异43号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁统民 审判员  陈远生 审判员  刘 夏 二〇二〇年五月十四日 法官助理刘栋 书记员段嘉宝