江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终707号上诉人（原审原告）：王卫平，男，1978年3月15日出生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：李孙彪，江西映山红律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭小平，男，1980年4月5日出生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：何学文，江西遂龙律师事务所律师。上诉人王卫平与上诉人郭小平因健康权纠纷一案，不服吉安市遂川县人民法院（2019）赣0827民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王卫平不服一审判决，上诉请求：改判增加郭小平承担本案25%的赔偿责任即528,778.14元，诉讼费用由郭小平负担。事实与理由：1．郭小平无行医资质，却以“中医”名义对外宣传、进行医疗活动，属于非法行医。王卫平因颈椎疼痛根据郭小平散发的名片找其治疗，郭小平在按摩过程中“端”了王卫平的脖子，收取了治疗费用，导致王卫平椎体C5、C6急性血肿并相应平面脊髓受压受伤，C2、C3、C4、C5、C6、C7椎间盘膨出并脱出、颈脊髓损伤及四肢瘫痪，经鉴定为一级伤残，一审认定事实不清。2．中医理疗是医疗行为，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，应由郭小平就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但一审将是否存在因果关系的举证责任分配给王卫平，导致鉴定申请与其主张明显矛盾，对王卫平不公平且违反法律规定，一审适用法律错误。郭小平只是一味否认，没有提供与其主张相一致的证据，故江西求实司法鉴定中心所作鉴定意见不能作为本案判决的依据。3．王卫平本在浙江开店当老板，因本案事故总损失达212万元之巨，现一审法院按5%判令郭小平承担赔偿责任，明显不公平，应按主次责任。即使王卫平应承担主要责任，但郭小平的按摩行为是直接导致王卫平致残的主要原因，其损害后果与非法行医行为有直接因果关系，应承担30%的责任。郭小平辩称，1．王卫平仅以郭小平名片认为郭小平从事医疗行为缺乏证据证实。2．王卫平认为郭小平对其进行了按摩又“端”了脖子没有证据证实，郭小平未对王卫平进行治疗，不存在非法行医，收取的260元仅是药费。如涉嫌非法行医应由公安机关立案侦查。3．王卫平的一级伤残系其自身疾病所致，或是其2019年1月27日晚到医院造成的损伤，与郭小平无关联。郭小平亦不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回王卫平的诉讼请求；一、二审案件受理费由王卫平负担。事实与理由：1．一审认为江西求实司法鉴定中心的鉴定意见说理充分与接处警登记表、王卫平陈述相印证，可证实郭小平对王卫平实施了按摩行为错误。该鉴定意见明显依据不足，说理存在自相矛盾，王卫平的赣南医学院第一附属医院出院记录没有确诊颈神经根受压的症状，且王卫平在一审中拒不出示在医院检查的资料，鉴定机构也无权对客观事实进行评价认定，其在一审中申请重新鉴定符合法律规定，一审未予准许不妥。接处警登记表上所载的地点等内容与事实和当事人陈述不符，3,000元系郭小平遭到多人围攻迫于无奈情形下才给的，李燕也未出具任何凭据，不能作为有效证据。2．一审未采信刘樟平、李华亮、廖建泉的证人证言不当，三位证人均已出庭，接受了法庭询问、质证，证言可以相互印证，应当被采信。故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定认定郭小平存在过错系适用法律错误。3．王卫平未提供充分证据证明其应按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，交通费应据实核算，护理费按20年计算过长、应先计算5年，精神损害抚慰金不能支持，因系王卫平自身疾病或在医院治疗中的医疗风险导致的损伤。已经医保报销的医疗费不能再计入损失。王卫平辩称，1．鉴定意见是国家有资质的鉴定机构，且是双方共同委托法院选定的，接处警记录是公安机关根据规范和程序而写，客观真实。刘樟平、李华亮、廖建泉三位证人证言相互矛盾，一下说三个人、一下说四个人，书面证言与出庭陈述的证言相矛盾，法律未规定证人只要出庭、证言就一定会被采信。2．王卫平到遂川县人民医院因为医院说受伤很严重要转院，所以比较慌乱，没有拿片子就赶紧去转院了，现在二审带过来了，该片子不影响本案事实的认定。3．王卫平系城镇户口，事发前在开店，本就应该按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。而且，王卫平还未主张其父母的被扶养人生活费，已经照顾了对方。医保是因为考虑到王卫平的情况特殊才予以报销，与郭小平应承担的责任无关联。因王卫平去上海、广州检查，票据偶有缺失，但实际支出了交通费。王卫平向一审法院起诉请求：请求判令郭小平赔偿其各项损失319,827元。一审法院认定事实：2019年1月27日15时许，王卫平因颈肩部经常疼痛，就凭名片找到郭小平进行治疗。郭小平对王卫平进行了检查，并开了一支活力霜给王卫平回家涂抺。当天晚上，王卫平感觉更加病痛不舒服，上肢麻木无力。王卫平先后被送往赣南医学院第一附属医院、复旦大学附属华山医院北院、上海新起点康复医院、赣南医学院附属市立医院住院治疗91天，共花费医疗费117,440.67元。入院诊断为：颈脊髓损伤并截瘫、脊髓型颈椎病。2019年1月29日11时许，王卫平的朋友李燕到达郭小平家里找郭小平理论，发生争吵并报警，后郭小平支付王卫平治疗费3,000元。2019年8月2日，遂川吾和司法鉴定中心作出法医临床司法鉴定意见书，认定王卫平的伤残程度为一级，误工损失日为评残前一日，护理期限为评残前一日，营养期限为评残前一日，护理依赖程度为完全护理依赖。2019年11月28日，江西求实司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，认定王卫平的损害与按摩行为之间存在轻微作用（诱因），拟定参与度为5%—15%。参照上年度江西省统计数据，对王卫平的各项经济损失核定为：医药费117,440.67元、误工费31,271.92元（166.34元/天×188天）、护理费964,800元（134元/天×360天×20年）、住院伙食补助费2,730元（30元/天×91天）、残疾赔偿金676,380元（33,819元/年×20年）、被抚养人生活费：王雨涵83,040元（20,760元/年×8年÷2人）、王涛166,080元（20,760元/年×16年÷2人）、营养费5,640元（30元/天×188天）、交通费9,100元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费5,880元、辅助器具费2,750元，合计2,115,112.59元。一审法院认为，对江西求实司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，质证认为郭小平没有对王卫平实施按摩行为，但鉴定意见书中则认定了郭小平对王卫平实施了按摩行为，且作为诱因认定参与度为5%—10%较高，也未引用任何鉴定依据，对该鉴定意见应不予认定，并申请重新鉴定。该鉴定意见系在案件受理后由法院组织委托进行的，程序合法，鉴定意见说理充分，且其分析王卫平在1月28日确有颈神经根受压的症状和体征，能够与接处警登记表、王卫平的当庭陈述相印证，可证实郭小平对王卫平实施了按摩行为，该证据合法有据，予以采信，对郭小平申请重新鉴定的意见不予支持。郭小平提供的证人证言，拟证明郭小平未对王卫平实施按摩行为，该证据与事实不符，不予采信。经司法鉴定，王卫平的损害与郭小平的按摩行为之间存在轻微作用（诱因），参与度为5%—15%，故郭小平对王卫平的经济损失应承担相应赔偿责任。结合参与度鉴定意见，郭小平的承担比例定为5%较妥。王卫平主张的各项损失，依法核定后予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、郭小平赔偿王卫平各项经济损失2115112.59元的5%即105756元，剔除已支付的3000元，尚应支付102756元。限于判决生效之日起十日内履行且直接汇入指定账户，户名：遂川县人民法院，开户行：中国农业银行遂川县支行，账号：14×××38。二、驳回王卫平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取计3050元，由王卫平负担2100元，郭小平负担950元。二审中，王卫平提交了片子一份，拟证明王卫平因按摩后伤痛到医院治疗。郭小平质证认为，该证据非新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，其不是专业医学人员，无法判断。本院认为，该证据非二审新证据，不予采信。本院经审理查明：2019年1月28日上午8：20，王卫平入赣南医学院第一附属医院治疗，入院记录载明“反复颈肩部疼痛2年余，突发加重伴下肢感觉活动障碍8小时余。患者家属代诉患者2年前反复出现颈肩部疼痛不适，无肢体麻木感，未引起患者重视。昨天下午3时在当地推拿按摩（具体不详）……”。事发当日下午，郭小平与王卫平在泰和县禾源茶馆会面。郭小平在一审中提交的答辩状中陈述：“答辩人说我这里有两支活力霜是给别人的，你可以先拿一支去用一下试试，一支活力霜膏260元……答辩人（郭小平）将药膏挤了点涂抹在被答辩人（王卫平）颈部，做了个示范。然后，被答辩人起身离开，通过微信转给答辩人260元。”2019年1月27日，郭小平与王卫平在微信聊天中，王卫平说“好痛，这正常吗？”郭小平说“是不是在晚上涂上药贴上去就痛？正常，这个痛正常，这个地方血活，活了就很痛，你忍一下，是肩膀上还是颈椎上痛，你告诉我一下。”王卫平接着说“我等一下涂药，我现在才回来……”。郭小平回复“你等一下回去涂，涂上去睡……。”另查明，郭小平有吉安市人力资源和社会保障局加盖了职业技能鉴定专用章的职业为针灸科医师的职业资格证书。郭小平的名片正面为“中医康复理疗全国连锁郭小平中医针灸医生、健康营养师、美容保养师”，有其联系方式和微信二维码，背面内容为“专治调理强直性脊柱炎、风湿、腰椎间盘突出、颈椎病、肩周炎、坐骨神经、通风、风湿病、帕金森……等亚健康病例”。郭小平出售给王卫平的泽康堂活力霜系郭小平自行购置大含量包装后自行拆装入小包装后出售，说明书上载明化妆品生产许可证号为粤妆20160733。郭小平的微信名有民间秘方祖传解穴古疗法的内容。又查明，江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2019］司鉴字第11089号法医学鉴定意见书中载明“……考虑被鉴定人王卫平在自身存在颈椎退行××变的基础上，轻微外力（如按摩等）可以诱发其相关症状和体征。综上所述，如能确定被告（郭小平）存在按摩行为，则被鉴定人王卫平的损害与按摩行为之间存在轻微作用（诱因），拟定参与度为5-15%。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，按摩，既指一般的揉摩，也指用手在人身上推、按、捏、揉，以促进血液循环，通经络穴位，调整神经功能以达到理疗目的。根据郭小平答辩状中所述、郭小平的名片所载、郭小平与王卫平微信对话内容、郭小平与王卫平在一二审中的陈述，结合王卫平的入院记录、接处警登记表等证据，可以证明郭小平在王卫平的颈部有推、揉等行为，即施加了轻微外力。郭小平辩称其一审申请出庭的三位证人证言可以证实其未实施按摩行为，但三位证人证言对王卫平停留的时间的陈述明显存在较大差异，且对郭小平是否触碰了王卫平等关键问题的回答，或言忘记了、或称不清楚具体部位，无法相互印证，一审未采信证人证言正确，对该上诉意见，不予采纳。本案中，江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2019］司鉴字第11089号法医学鉴定意见书中载明“如能确定被告（郭小平）存在按摩行为，则被鉴定人王卫平的损害与按摩行为之间存在轻微作用（诱因），拟定参与度为5-15%。”一审认为江西求实司法鉴定中心所作鉴定意见认定了郭小平对王卫平实施了按摩行为有误，予以纠正。按摩行为与医疗行为不同，一审分配本案举证责任符合法律规定。郭小平有针灸科医师的职业资格证书，王卫平提出其系非法行医的上诉意见与事实不符，不予采纳。江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2019］司鉴字第11089号法医学鉴定意见书系一审法院依法委托作出，郭小平未举证证明该意见存在重新鉴定的法定情形，一审未予准许重新鉴定而采信该鉴定意见正确。根据上述鉴定意见，结合事发起因、郭小平施加轻微外力与王卫平病发入院之间的时间间隔等经过及王卫平为伤残一级的结果，郭小平在本案中应承担与其过错相适应的责任，一审认定郭小平仅承担5%的责任偏低，予以调整为10%。王卫平提出应按主次责任确定本案责任的上诉意见缺乏事实和法律依据，且其要求郭小平承担30%的责任比例所对应的赔偿金额已超过其一审诉请标的，故对该上诉意见，不予采纳。王卫平系城镇户口，居住、生活在城镇，一审按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费正确。根据王卫平的治疗实际和伤残等级，一审认定的交通费、护理费、精神损害抚慰金不违反法律规定、并无不当。故郭小平应支付王卫平赔偿款211,511.26元（2,115,112.59元×10%）。与已支付的3,000元相品扣，尚应支付208,511.26元。至于医保报销问题，与本案侵权纠纷不属于同一法律关系，本案不予处理。综上所述，上诉人王卫平的部分上诉请求成立，上诉人郭小平的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉安市遂川县人民法院（2019）赣0827民初2200号民事判决第二项；二、变更吉安市遂川县人民法院（2019）赣0827民初2200号民事判决第一项为：郭小平应于本判决生效之日起十日内支付王卫平赔偿款208,511.26元。三、驳回王卫平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3,050元，二审案件受理费11,463元，合计14,513元，由王卫平负担8,688元，郭小平负担5,825元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年五月十四日书记员 周 芳