浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1125号 上诉人（原审被告反诉原告）：谢彬彬，女，1991年7月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：吴旭华、丁梦丹，浙江垦丁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：赵君，男，1974年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。 上诉人谢彬彬为与被上诉人赵君合同纠纷一案,不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢彬彬上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回赵君的全部诉讼请求，支持谢彬彬的反诉请求；3.本案诉讼费用由赵君负担。事实与理由：一、原审判决遗漏了案件重要事实，认定事实不清，适用法律错误。遗漏了赵君已经实际取得经营权及合同约定权益的事实。原审法院对于谢彬彬协助赵君与浙江省中国旅行社集团有限公司（以下简称中旅集团）签署加盟合同，并于2018年8月31日办理移交手续，赵君于2018年9月开始实际经营营业部，并向谢彬彬支付9-10月份的部分房租，以及实际从营业部运营中获得返利，谢彬彬在中旅集团账户已经关停等涉案合同履行的重要事实，均未加以认定。原审法院无视谢彬彬为履行合同而作出的辛苦努力，如积极协助赵君获得中旅集团认可并与之签订加盟协议，配合赵君经营营业部并取得经营权及收益权，将营业部签订的已收费但未出行的合同权益由中旅集团支付谢彬彬。而且，如果赵君无法取得中旅集团的认可并与之完成签订加盟协议，那么受让该营业部将毫无意义。原审法院适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢彬彬已提供证据证明按约履行涉案合同义务，然而原审法院认定谢彬彬将已收费未出行的合同及合同款应移交给中旅集团的抗辩，因所提供的证据不足于支持其抗辩，不予支持。在谢彬彬已提供证据证明将营业部的经营权及收益权由谢彬彬转为赵君与中旅集团订立及履行,双方已经实际履行涉案合同的前提下，原审法院仍强行要求谢彬彬证明合同及合同款移交赵君，明显加重了谢彬彬的举证责任，既不公平也不合理。退一步讲，即使谢彬彬将合同移交赵君，但合同是由中旅集团或浙江省中国国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）与消费者签订的，赵君亦无法以其名义直接获得合同款项，仍需交由中旅集团或国旅公司操作方可获得返利收益。原审法院教条式地适用了证据举证规则。二、原审判决未考虑实际情况，错误、机械地理解＂一并转让＂在实际履行过程中的行为和表现。原审判决将涉案合同第4.3条约定的＂若有已收费但未出行的合同，其费用和合同一并转让＂中的＂一并转让＂，理解为形式上的费用和合同必须移交赵君手中，而未充分考虑营业部的经营模式及合同履行过程中的实质转让形式，认定谢彬彬违反合同约定，明显与事实不符。理由如下：从根本目的理解。涉案合同目的在于谢彬彬将浙江省中国旅行社集团有限公司（营业部）的所有权、经营权及收益权转让给赵君，由赵君享受营业部的利润和风险及亏损，谢彬彬完全退出营业部的管理及经营，不再参与利润分配。即谢彬彬将营业部的收益债权转让赵君，而非是合同文本和款项。从商业模式来看。＂一并转让＂应当系指谢彬彬将已收费未出行合同的债权收益转让赵君，由赵君以其名义与中旅集团重新签订合同，并主张收益。赵君与中旅集团签订的《服务网点特许经营加盟协议》第二条第七款第三项、第五条第三、五款以及第六条第二、三款明确指出，营业部签订的合同和款项必须交由中旅集团，并由中旅集团操作后支付赵君相关收益。涉案合同第十条约定的＂一式三份，中旅集团存档一份＂，足以证明中旅集团对此转让行为知悉并同意，亦可知赵君受让后方可取得中旅集团支付的收益。从实际履行来看。2018年8月31日，谢彬彬和赵君在营业部现场完成门店资产清算,期间赵君并未对已收费未出行合同及费用的转让方式提出任何异议，也未提交任何证据证明赵君要求合同及费用的＂转让＂方式必须为合同及费用本身的移交方式，赵君应当对移交方式承担举证责任。且赵君于2018年9月26日支付了转让价款且已实际经营两个多月，以其行为表明认可谢彬彬一并转让合同权益的实际履行方式。从商业风险来看。已收费未出行的合同亦存在消费者要求退款的商业风险，即赵君无法取得退款部分的收益返利。赵君作为商事主体，对于营业部经营风险应有所预见，并理应自行承受该风险。从主次义务来看。涉案合同第二条约定可看出双方签订转让合同的根本目的及主要义务在于实现营业部的人员、资产以及营业部相关登记变更手续，而已收费未出行的合同一并转让系附随义务，在双方履行合同的实施过程中，附随义务并不构成谢彬彬严重违约行为致使转让合同目的无法实现的情形。相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：＂当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思＂，涉案合同约定的一并转让方式应当结合合同条款、合同目的、交易习惯等确定真实的意思。谢彬彬在受让门店前已知悉此种经营模式，并实际与中旅集团签订加盟协议,一并转让的合同义务，已经由双方实际履行。综上所述，＂一并转让＂系将合同的收益债权转让赵君，赵君也已与中旅集团签订加盟协议，合同及费用本身的＂移交＂并不影响赵君对收益债权的实现，更不影响合同根本目的的实现，至今已收费未出行合同的收益仍保存在中旅和国旅集团处，赵君亦可随时实现其权益，谢彬彬不存在任何可违约行为。三、赵君受让营业部实际经营并取得收益的情形下，至今仍未按约向谢彬彬支付剩余尾款，明显违反合同约定，且2018年11月份的租金也至今未支付谢彬彬。综上所述，赵君在应知或明知涉案合同及款项一并转让的具体商业模式及可能的商业风险情况下，实际与中旅签订加盟合同，受让营业部实际经营并获得返利，在经营一段时间，经营状况不佳的情况下，又起诉要求谢彬彬返还双倍定金及全部转让款，其主观恶意明 显！完全有违诚实信用原则。原审判决无视双方实际已履行涉案合同的事实，只听赵君的一面之词，将涉案合同解除并要求谢彬彬双倍返还定金及返还款项，对已在履行涉案合同过程中取得权益的赵君，却判决不需再行支付任何款项，使得赵君在此次交易过程中赚的盘满钵满，却无需承担任何的法律和商业风险。此外，谢彬彬本案二审提交的证据曾经是作为原审庭审过程中需要核实的一些事实情况，递交过给原审法院，但是原审法院是没有查实。综上所述，请求支持上诉请求。 被上诉人赵君答辩称，原审判决事实认定清楚法律适用正确，应当驳回上诉，维持原判。一、谢彬彬未按照转让合同约定履行合同义务构成违约，应承担违约责任。因为在转让合同第三条当中，明确约定自本合同签订之日起谢彬彬不得直接或间接处置。营业部的任何资产，包括但不限于设备、设施等有形资产及营业部相关资质资格债权债务资产权等无形资产资源。第四条约定，若有以收费为出行的合同，其费用和合同一并转让，否则是违约。根据一审法院已经查明的事实，在签订转让合同时存在已收费未出行的合同及费用，但谢彬彬未按合同约定将已收费未出行合同及费用一并转让给赵君。即便在赵君于2018年11月20日催告之后，仍然拒绝移交给赵君，显然违反转让合同约定。赵君所支付的转让合同对价10万。它包括谢彬彬先前已收费未出行的合同，这些合同当中包含客户名单及相关信息，出单返利是转让合同的重要组成部分，是赵君转让对价之一。只有把旅游合同移交给赵君，才能经营盈利。谢彬彬未将合同及出行费用移交给赵君，也是违反合同的约定。所以谢彬彬已经违反合同约定，未将已收费未出行的合同及合同款项移交给赵君，根据合同的约定，她的义务没有履行完成，而且是违反合同约定，所以她应当承担因违约造成的法律后果。原审判决解除转让合同，双倍返还定金，返还转让款事实认定清楚，法律适用正确。二、谢彬彬违反合同约定，解除合同后尚未履行的终止履行。原审判决驳回其反诉请求事实清楚，法律适用正确。因为赵君在2018年11月20日，通过微信方式告知谢彬彬，希望其整改违约行为，把已收费未出行的合同及费用已交给赵君，但谢彬彬拒绝整改，系违约行为。根据转让合同第九条约定，谢彬彬发生任何违反本合同约定情形，在赵君书面通知后，7个工作日内没有整改完成，赵君可以单方解除本合同，谢彬彬负责计息退回已收取费用，并赔偿损失，合同解除后尚未履行的终止履行。赵君也无需支付履行支付尾款的义务。综上，谢彬彬未按合同约定将已收费未出行的合同及合同款项移交给赵君，已经违反了合同约定。原审判决根据认定的事实和证据作出支持赵君的请求，驳回谢彬彬反诉请求，事实认定清楚、证据确实充分。请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。 赵君向一审法院起诉请求：1.判令解除赵君与谢彬彬于2018年8月25日签订的《转让合同》；2.判令谢彬彬返还赵君定金40000元；3.判令谢彬彬返还赵君已收取转让款50000元及利息188.89元（利息暂计至2018年12月31日，自2019年1月1日起的利息，以50000元为基数，按银行同期贷款利率计算至谢彬彬实际退还全部转让款之日）。 谢彬彬向一审法院提起反诉请求：1.请求判令赵君立即向谢彬彬支付转让尾款人民币30000元。 一审法院认定事实：2018年8月25日，赵君与谢彬彬签订《转让合同》一份，该合同约定，谢彬彬将其持有的中旅集团（营业部）的所有权益转让给赵君，转让款为100000元，本合同签订之日起三日内支付定金20000元，营业部内部人员交接、资产盘点完成五日内支付转让款50000，营业部相关登记变更手续办理完毕当日支付转让尾款30000元。合同同时约定，自本合同签订之日起，谢彬彬不得直接或间接处置营业部的任何资产（包括但不限于设备设施等有形资产及营业部相关资质资格、债权债务、知识产权等无形资产）、资源；若有已收费未出行的合同，其费用和合同一并转让。否则视为甲方违约；现营业部租赁场地合同到期日为2018年11月30日，到期后被告配合原告变更房屋租赁合同。双方约定违约责任作了约定。合同签订后，赵君于2018年8月29日向谢彬彬支付转让定金20000元，9月26日支付转让款50000元。2018年11月20日，赵君通过微信方式向谢彬彬发送书面通知，要求谢彬彬将未移交的合同及合同款移交给赵君。2018年11月28日，谢彬彬亦通过微信书面回复赵君，告知其未移交的合同及合同款在《转让协议》签订后其已经移交给中旅集团并认为其仅保证房屋租赁合同在转让合同签订时有效，不对房屋无法续租承担责任，故其不存在违约情形。双方经协商未果而诉讼来院。 一审法院认为，赵君与谢彬彬签订的《转让合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。谢彬彬未按合同约定将已收费未出行的合同及合同款移交给赵君，显然已违反了双方所签订的合同约定，故谢彬彬应承担因违约所造成的法律后果。故赵君要求解除双方签订的《转让合同》以及双倍返还定金及转让款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。谢彬彬认为已收费未出行的合同及合同款应移交给中旅集团的抗辩，因所提交的证据不足于支持其抗辩，故该抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。故其反诉的诉讼请求亦不予成立，故本院不予支持。至于赵君认为谢彬彬在房屋租赁到期后未协助赵君办理房屋续租事宜存在违约，因合同约定谢彬彬在房屋租赁到期后仅为配合其续租，故不应对无法续租承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除赵君与谢彬彬于2018年8月25日签订的《转让合同》；二、谢彬彬于判决生效之日起十日内双倍返还给赵君转让定金40000元；三、谢彬彬于判决生效之日起十日内返还给赵君转让款50000元及利息188.89元（暂计至2018年12月31日，自2019年1月1日起的利息，以50000元为基数，按银行同期贷款利率计算至谢彬彬实际退还全部转让款之日止）；四、驳回谢彬彬的反诉请求。案件受理费（本诉）2055元，案件受理费（反诉）275元，均由谢彬彬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 谢彬彬提交的证据有：1.情况说明，证明谢彬彬已经将合同移交给中旅集团，出行合同履行完毕后由此产生的合同收益仍然在中旅集团，谢彬彬未领取。2.中旅集团服务网点特许经营加盟协议，证明涉案门店的出行合同是移交中旅集团或国旅公司签订并操作，并非交由赵君签订并操作。出行合同款项交由中旅集团或国旅公司，非直接移交给赵君。中旅集团或国旅公司将出行合同的销售价与结算价的差额作为门店的合同收益利润，出行合同完成移交并履行出行后，才会产生收益利润，涉案门店可与中旅或国旅结算出行合同的利润。3.合同交接单，双方在门店现场办理交接，并将合同清单交由谢彬彬确认。4.回执联，证明谢彬彬将涉案合同移交给中旅集团，按约履行了转让合同。5.中国工商银行电子银行回单，6.账单详情，7.ＱＱ聊天记录，共同证明谢彬彬将涉案已收费未出行合同及合同款项支付给了中旅集团或国旅公司。8.情况说明，出行合同履行完毕后由此产生的合同收益仍在中旅集团，谢彬彬至今未收取。 赵君二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，上述证据反映的系谢彬彬将涉案合同及款项交付给了中旅集团或国旅公司，但未能有效证明上述行为经赵君认可，故谢彬彬该行为是否违反本案合同约定系本案争议焦点，本院将依法对此进行认定并在本院认为中阐述。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，谢彬彬就相关合同及费用的交付是否存在违约行为，涉案合同能否解除。首先，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；其次，赵君和谢彬彬签订的合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约享受权利及履行义务。根据合同约定，合同签订之日起，谢彬彬不得直接或间接处置营业部任何资产、资源，若有已收费未出行合同，费用和合同一并转让，否则视为谢彬彬违约。谢彬彬作为赵君的合同相对方，应向赵君转让上述合同及费用，赵君受让相关合同及费用后，如需与第三人进行交接处理，涉及赵君和第三人之间的法律关系，不得以此对抗本案合同的相对性。现谢彬彬所称将相关合同及费用直接交付给中旅集团或国旅公司，与合同约定不符，亦未得到赵君认可，属擅自变更合同，应认定构成违约；再次，谢彬彬接到赵君的通知仍未向赵君履行相应合同义务，根据合同约定，赵君可解除合同。在此基础上，赵君要求双倍返还定金，退还转让款和支付相应利息于法有据。综上，一审判决并无不当，谢彬彬的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2330元，由谢彬彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月二十二日 书记员 张  笛